广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16260号上诉人（原审原告）：佳都新太科技股份有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：刘伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：周剑榕，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：文伟斌，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁考势，女，1964年10月28日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：杨兵，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔建川，广东华誉品智律师事务所律师。原审被告：崔中华，男，1964年2月5日出生，汉族，住天津市河西区。原审被告：李鸿，男，1975年9月26日出生，汉族，住广东省广州市萝岗区。上诉人佳都新太科技股份有限公司（以下简称佳都公司）、上诉人梁考势因与原审被告崔中华、原审被告李鸿股权转让纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初10353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。佳都公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判梁考势向佳都公司支付违约金1055.7万元及逾期违约金53．63万(以1055.7万元为本金，自2017年12月8日起至实际支付之日止，按每日万分之一计算；暂计至2019年4月30日止为53．63万)；3.一审、二审诉讼费由梁考势负担。事实和理由：（一）一审判决所认定和计算的佳都公司损失是错误的。1.佳都公司(买方)与梁考势(卖方)等就买卖深圳市天盈隆科技有限公司(以下简称天盈隆公司)股权的交易，各方约定根据净利润×PE(市盈率)计算标的公司天盈隆公司的估值，从而确定股权转让对价，即净利润×PE(市盈率)=公司估值；交易对价=公司估值×交易股权比例。本案中双方确定PE值为8-12，最终确定的PE值为9．16。在本案中，交易对价=净利润×9.16×51％。2.梁考势隐瞒销售人员的高额提成、不足额为员工缴纳社保公积金、虚构农业银行收入的事实是梁考势的违约行为，均虚增了天盈隆公司净利润(收入-成本=利润，隐瞒成本和虚构收入均虚增利润)，这些行为所涉及的金额不是买方佳都公司的直接损失，而是计算买方佳都公司损失的系数。佳都公司的直接损失并不是梁考势所隐瞒的标的公司天盈隆公司成本和虚增的标的公司收入，而应该是梁考势隐瞒标的公司成本和虚增标的公司收入所导致的标的公司净利润的虚增使公司的估值的虚增，从而使买方佳都公司实付的交易对价超过应付对价的部分，即佳都公司的直接损失=佳都公司实付的股权对价-佳都公司应付的股权对价。净利润的虚增不单纯影响天盈隆公司当时的净利润，更是对天盈隆公司当时以及预测将来盈利能力的错误反映，是影响和决定标的公司价值的重大因素。假设当时用于估值的1130万元净利润都是虚假的，如果按照一审判决的逻辑，梁考势仅需要向佳都公司支付1130万元就可以了，但是其是没有价值的，梁考势净赚4148．5万元。3.即便按照一审所认定的梁考势欺瞒销售提成、社保公积金金额，剔除梁考势隐瞒造成的虚增后，应当用于计价的基准净利润为10884163.55元，而不是当时用于计价的11300000元。因此，交易时标的公司的真实价值为99698938元【99698938元=(11300000-386596.45元-7508元-21732元)×9.16=10884163.55元×9.16】。佳都公司的直接损失最少也应为：直接损失=佳都公司实付的股权对价-佳都公司应付的股权对价=5278.5万元-99698938元×51％=5278．5万元-50846458元=1938542元。梁考势通过恶意欺诈、隐瞒买方佳都公司，违反协议约定，将价值只有99698938元的标的，以103500000元的价格卖给了佳都公司，佳都公司购买了其中的51％，造成了佳都公司1938542元的直接损失。再考虑到对梁考势恶意欺诈的惩罚性，更应该在1938541.56元的基础上予以增加不少于30％的惩罚性款项。所以，即便仅仅按照一审所片面认定的事实和惩罚逻辑，梁考势应付的金额至少也为2520104元。但是，实际上该2520104元是远远不足的。（二）天盈隆公司对于深圳市农业银行的294万余元应收账款是虚构的。294万余元应收账款是虚构的充分反映在以下这些事实当中：1.该等应收账款一直无法收回；2.用于认定该应收账款的工程验收单和工程验收报告是虚假制作的，工程验收单和验收报告上的农业银行印鉴也是伪造的；3.注册会计师向农行发出的询证函寄出去收不回来；4.询证函送出后盖了农业银行假公章由梁考势带回天盈隆公司；5.农业银行回复说没有这个业务，双方的应收账款统计口径也不一致；6.梁考势承诺对280万元承担责任，假如应收账款是真实的，梁考势没有理由作出这种承诺，该承诺是有悖于常理的。以上事实均反映根本不存在该应收账款。一审法院不根据事实认定该笔应收账款虚构将导致本案结果严重不公。另外，一审法院认为，该294万余元即使是虚假的，梁考势也已经进行了弥补。但这个弥补仅仅是对天盈隆公司的弥补，不是对2013年股权转让时因为梁考势的违约欺骗行为而使买方佳都公司多支付股权转让款的纠正。（三）隐瞒销售人员的高额提成和不为员工足额购买社保公积金都不是个案，是梁考势当时对标的公司的整体性安排。所牵涉的金额要远远大于一审法院认定的个案。梁考势隐瞒的高额提成不仅仅是洪某的386596.45元，而是涉及面非常广，与整个销售团队相关。梁考势控制天盈隆公司没有为员工购买社保公积金的金额远不止29240元，公司仅就个别人员不购买社保公积金的做法是不合常理的，并且梁考势在一审时提到认为这是其通常做法。一审判决仅以29240元作为违约程度，是不符合实际情况的。一审法院对于隐瞒高额销售提成费用和不足额社保公积金的认定以点代面，以偏概全，有悖于事实和常识。（四）买卖双方就天盈隆公司交易用于计算标的公司估值和股权交易对价的基准净利润1130万元应扣减梁考势隐瞒销售人员的高额提成、不为员工缴纳的社保公积金、虚构的农业银行收入。标的公司的实际净利润=1130万元-386596.45元-7508元-21732元-2944903.78元=7939259.77元。标的公司天盈隆公司实际股权价值为：7939259.77元×9.16=72723619.5万元。佳都公司应向梁考势支付的标的公司51％股权转让对价应为：72723619.5万元×51％=37089046元。但是佳都公司向梁考势支付了5278.5万元，所以佳都公司由于梁考势的欺骗和违约所造成的直接损失为：52785000元-37089046元=15695954元。佳都公司支付股权款的实际损失已经远超过约定违约金的金额。（五）根据收益法计算的由于梁考势的违约行为导致佳都公司的损失情况。沃克森(北京)国际资产评估有限公司出具的沃克森评报字【2013】第0289号的评估结论为：采用收益法对深圳市天盈隆科技有限公司的股东全部权益价值在评估基准日即2013年3月31日的评估值为10416.70万元，评估值较账面净资产评估增值9808.36万元，增值率1612.32％。根据上述评估结论，51％的天盈隆公司股权价值市场评估值为5312.52万元，实际购买对价为5278.50万元。收益法是根据估价对象历史期间盈利水平预计未来的正常净收益，在预计估价对象维持现有经营水平的前提下，选用与估价对象当前经营状况和财务风险相匹配的报酬率，将未来净收益折现到估价时点后累加，以此计算估价对象的客观合理价值的方法。评估基准日2013年3月31日，收益法评估天盈隆公司股权价值主要基于2012年度已实现净收益预测以后期间正常净收益。但是梁考势通过虚构与农业银行销售收入、隐瞒销售人员高额提成、不足额为员工缴纳社保公积金的方式虚增2012年度净利润。以上违约行为导致资产评估师使用收益法预测天盈隆公司2013年及以后期间净收益的基期数据虚高，直接影响以后期间的预测净收益均被高估，最终导致评估价值显著高于天盈隆公司股权实际市场价值。具体分析梁考势虚增2012年利润的行为对股权价值收益法评估结果的影响如下：1.虚增对农业银行的销售收入，导致预测期销售收入被高估。预测期销售收入是参考行业收入增长率、被评估对象在手合同或订单、历史市场占有率等因素，根据基期(2012年)实际销售收入乘以一定增长比率得出的。2012年销售收入由于虚构和隐瞒而虚高，导致预测期销售收入均被高估。2.隐瞒销售人员高额提成，导致预测期销售费用率被低估。2012年销售费用率8.44％，预测期使用的销售费用率均不超过9％。但是在仅考虑将386596.45元销售提成重新还原计入销售费用，基期销售费用率9.01％。由于基期销售提成被隐瞒而导致了整个预测期销售费用均被低估。3.不足额为员工缴纳社保公积金，导致预测期管理费用率被低估。预测期使用的管理费用率均不超过12％，2012年管理费用加29240元社保公积金，实际管理费用率14.76％。由于基期管理费用被隐瞒而造成了整个预测期管理费用被低估。4.综上，收入被高估，费用被低估，收益法预测未来净收益被高估，股权价值被高估。如果仅考虑还原增加386596.45元销售提成，还原增加29240元社保公积金，其他假设条件均按照沃克森评报字【2013】第0289号的评估假设不改变，同样采用收益法预测，2013年3月31日天盈隆公司股权价值实为6192.81万元，对应51％的股权对价实为3158.33万元。梁考势的违约行为造成佳都公司的实际损失为：5278.5万元-3158.33万元=2120．171万元。如果考虑剔除2012年虚增的294万销售收入，还原增加386596.45元销售提成，还原增加29240元社保公积金，其他假设条件均按照沃克森评报字【2013】第0289号的评估假设不改变，同样采用收益法预测，2013年3月31日天盈隆公司股权价值实为5895.61万元，对应51％的股权对价应为3006.76万元。梁考势的违约行为造成佳都公司的实际损失为：5278.5万元-3006.76万元=227l.74万元。佳都公司向梁考势等人购买天盈隆公司股权时标的公司天盈隆公司的估值由于梁考势的虚构收入、隐瞒成本费用的违约行为导致公司估值严重虚高，佳都公司支付的购买天盈隆公司51％股权的对价高达5278.5万元，该等款项全部支付完毕，梁考势获得了与其所应得的对价不相称的高额对价。梁考势也因此移民海外并且购置产业。佳都公司向梁考势主张的诉请为1055.7万元及逾期支付的违约金，恳请二审法院考虑以下几点：第一，佳都公司的诉请于法于约皆有理有据，尤其在商事领域，应充分尊重当事人的意思自治，双方约定的违约责任应得到支持。第二，梁考势主观恶意极其明显，其采取的是隐瞒、欺骗、造假的手段，而不是因为无意而造成的过失，应得到惩罚。第三，佳都公司所遭遇的实际损失已经远超过违约金的约定。对此，梁考势辩称,（一）关于佳都公司主张天盈隆公司对于深圳市农业银行的294万余元应收账款是虚构，一审法院已对此事实进行了充分查明，并在“本院认为”部分进行了充分说理论述，梁考势对一审判决该部分予以认可。（二）对于社保公积金问题、高额提成问题，坚持一审时的意见。（三）佳都公司提出：本次股权转让的估值采用的是净利润×市盈率=公司估值；基于此，由于本案涉及的农行销售收入、销售提成、社保公积金导致收入被高估、费用被低估，影响到净收益最终使得收益法预测的未来净收益被高估。因而如果天盈隆公司需为公积金等补足支付而遭受损失，那应当将该损失数额乘以市盈率由梁考势作出赔偿。此观点没有任何事实和法律依据，也没有任何合理的逻辑推导支撑。根据本次股权转让所采用的沃克森评报字[2013]第0289号资产评估报告，本次估值所采用的收益法估值并非机械使用净利润加乘而得出，也不是简单基于目前的净收益，而是从公司的未来获利能力角度出发，在综合考量生产技术、资产状况、经营管理水平等方面的综合因素后得出。也就是说，评估时既考虑优势，也考虑劣势及瑕疵，综合评定得出数值。1.佳都公司上诉状主张的计算方法纯属其主观臆断。佳都公司在上诉状提出，佳都公司受让股权支付的对价是在净利润基础上结合双方确定的PE值所计算确定，其二审提交了《收购合作备忘录》《天盈隆股权合作事宜会议纪要》用于证明其主张。首先，《收购合作备忘录》己在第5页明确“双方在2012年12月31日前未签订股权转让协议的，本备忘录自动终止。”本次案涉股权转让协议签订时间是在2013年10月，也就是说该备忘录上即使有论及PE值，对本案所涉股权转让亦不再具有约束力。其次，《天盈隆股权合作事宜会议纪要》明确议题是“第二期收购天盈隆剩余49％股权事宜”，议定的并非本次争议所涉51％股权转让事宜，同时该文件只是一个会议纪要，并未形成对双方具有约束力的协议。因此，佳都公司以社保公积金、提成问题造成了净利润的减少据此主张该损失应通过PE值放大后确定，没有任何事实及法律依据。2.社保、公积金缴纳问题作为公司经营管理、人力资源方面的重要因素，本次估值选取的收益法中已充分考虑。本案中，佳都公司在上诉时提交了沃克森评报字[2013]第0289号资产评估报告，该估值机构的选取、评估方法选择、评估结果确认都是由佳都公司决定的，该报告第38页对本次估值所采用的收益法的评估范围等有详细的介绍。“收益法是基于预期理论，以收益预测为基础计算公司价值，收益法是从公司的未来获利能力角度出发，综合考虑了公司生产技术、资产状况、经营管理、营销网络及商誉等方面因素对公司价值的影响，反映了公司各项资产的综合获利能力，对公司未来的预期发展因素产生的影响考虑比较充分。”公司股权不同于一般有形资产，其价值构成中包含多种因素，如固定资产、流动资金、知识产权、专有技术、产品盈利能力和人员素质等。从评估报告该段论述可以看出，本次选取的收益法是从公司未来获利能力角度综合考虑了公司生产技术、资产状况、经营管理、营销网络及商誉等各方面因素对公司价值的影响后确定的。“天盈隆公司盈利主要依靠技术、智力、运营管理、销售渠道等，收益法评估值体现了天盈隆公司存在的无形资产价值，如专利技术、经营管理的水平、完善的销售营网络、与银行密切合作的优势、长期累积的行业经验及人力资源等，体现了各种有形和无形资产作为整体的综合盈利能力。”。本次评估中已涵盖对经营管理的水平、人力资源因等因素的考虑，本案所涉及社保、公积金缴纳法律法规已有明文规定，公司是否缴纳、缴纳多少，实质上是公司在经营管理、人力资源等方面进行的安排，对于其中的利弊，自身同为用人单位的佳都公司不可能不知晓，而社保、公积金缴纳作为公司经营管理、人力资源的重要内容，其中存在的瑕疵因素显而易见，作为一个估值专业机构不可能不将该瑕疵的影响考虑其中，佳都公司在接受该估值的情况下，实质上也是认可该瑕疵的存在。换句话说，如果该瑕疵因素不存在，所获得的估值可能会更高。“采用收益法对天盈隆公司的股东全部权益价值的评估值为10416.70万元，评估值较账面净资产评估增值9808.36万元，增值率1612.32％。”如前所述，股权转让对价更多是转让双方根据目标公司未来商业前景的预估自愿磋商而得。“评估值较账面净资产评估增值9808.36万元，增值率1612.32％。”的评估所得增值部分主要考虑因素是基于对天盈隆公司的未来盈利能力考虑，而非对现有净利润的简单加乘。佳都公司作为理性的商事主体，接受该估值，并立约购买梁考势等持有的天盈隆公司股份，是在充分衡量商业风险后的市场行为，对该交易中的风险等必然已预见并接受，故天盈隆公司其后出现的公积金、社保缴纳问题也并不会超出佳都公司的预期。3.佳都公司主张社保公积金等瑕疵导致估值存在虚高，造成佳都公司损失，但对于是否存在虚高，以及虚高与公积金缴纳等之间的因果关系未作任何举证。相反，已有证据证明佳都公司本次股权交易己成功盈利。按照佳都公司上诉的逻辑，社保、公积金等瑕疵问题所造成的净利润差额，必然会根据PE值被数倍放大至天盈隆公司股权价值中，导致股权估值存在虚高，而根据沃克森评报字[2013]第0289号资产评估报告，该估值机构选取的是收益法估值，估值方式、考虑因素完全有别于佳都公司所主张的市盈率与PE的简单乘积，且目前并无证据显示该评估报告因估值虚高等原因被撤销。故佳都公司应对于该评估报告的估值是否存在其所主张的虚高、虚高的幅度、虚高与本次社保公积金等瑕疵的因果关系进行举证，而佳都公司的举证中并未证明该内容。退一步讲，假设存在虚高估值，社保、公积金缴纳作为公司经营管理、人力资源的重要内容，其中存在的瑕疵因素显而易见，转让方梁考势没有任何隐瞒的可能，如评估机构未充分考量该瑕疵因素对估值的影响，佳都公司只能向评估机构追究责任。而根据一审判决认定的事实，2015年11月，佳都公司就将持有的天盈隆公司51％股权中的33％以4000万元的价格转让给上海仪陇商务咨询中心，并于2015年12月变更了工商登记，佳都持股比例降至18％。4.即使存在损失，违约责任的确定亦应基于对实际损失的弥补，而非如佳都公司所主张的肆意放大。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发(2009)40号明确“对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”根据上述解释及意见，违约金设立目的在于对实际损失的弥补、补偿。本案中佳都公司以其毫无事实依据的所谓市盈率估值，主张数倍放大实际损失对转让方进行惩罚，有违于现行法律适用中确立的违约责任基于填平原则、补偿原则的立法精神，也没有任何事实和法理依据。综上，佳都公司是在经过尽职调查、审计等对天盈隆充分了解后，委托专业评估机构采用收益法，立足未来盈利能力对天盈隆公司多方面的优势与劣势作充分考量后，才得出最终的收购价格并与梁考势等达成股权转让协议。作为理性的商事主体，对于本次诉讼中所涉及的五险一金等问题早应有充分预见；对于所谓的387039.7l元提成款的支付，佳都公司控制下的天盈隆公司在劳动案当庭对于提成款项的支付已作确认陈述。因此佳都公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予以全部驳回。而一审法院在提成款的支付事实方面存在认定不清、诉讼时效问题上未正确适用法律，恳请贵院在查清后依法予以改判。梁考势上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回佳都公司全部诉讼请求，由佳都公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院未认定佳都公司诉讼请求已过诉讼时效的事实。根据《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”根据上述规定，诉讼时效起算点即“知道或者应当知道”之日的确定是佳都公司诉讼时效是否经过的关键。股权转让协议确定的审计基准日为2013年3月31日，工商登记显示的完成股权变更日期为2013年11月26日。在这两个时间点上，由双方选定的审计机构天职国际会计师事务所做出了基准日的天职业字【2013】893号审计报告，股权转让协议第九章对转让后公司治理明确约定，天盈隆7名董事中的4名由佳都公司提名，财务负责人由佳都公司推荐人选担任。因而佳都公司在此情形下是完全能知晓天盈隆公司的状况。佳都公司知晓后，是否行使并不影响诉讼时效的经过，一审法院以洪居湛案2017年6月15日才判决为由，认为诉讼时效未经过，忽视佳都公司知晓后怠于主张权利这一事实，将诉讼时效起算点毫无根据的延后，损害梁考势权益，也有悖于诉讼时效制度的设立目的促使民事主体积极主张权利。2.一审法院对“天盈隆公司已经支付38万余元的提成”事实存在认定不清。梁考势在38万余元的提成款上是否构成违约，关键在于查清天盈隆公司是否认可支付了38万余元的提成，而非劳动案件审理法院是否认可天盈隆公司支付了38万余元的提成。即，只要天盈隆公司认可了该笔提成款的实际支付，就不能依据审理劳动案的法院认定，认为梁考势违反股权转让协议的约定。根据本案一审中佳都公司提交的劳动案判决显示，劳动案件二审中天盈隆公司提交《洪某湛销售提成计算表》确认，天盈隆公司共计应向洪某湛支付2011年-2014年的提成598416.47元，已支付387039.7l元，尚余211376.76元未付。天盈隆公司、天盈隆广州分公司提交《借款审批单》《银行汇款电子回单》《2013年以前奖金提成发放审批表》《杭州银行网上银行记账凭证》等证据，拟证明天盈隆公司于2012年1月向洪某湛预支提成120000元、另发放提成200000元、44l11.06元。因而，天盈隆公司是确认38万余元提成款的支付事实。根据前文所述，在股权转让完成后的公司治理模式中，佳都公司作为控股方，对天盈隆公司的财务、经营是具有绝对控制权，在此情形下，天盈隆公司确认38万余元的提成款的支付事实，并提供证据佐证，实际上也就是佳都公司确认38万余元的提成款的支付事实。一审法院实质上混淆了违约事实的认定与违约责任的认定，只有在存在违约事实的前提下，才需要进行违约责任划分，进而采取过错原则或无过错原则，而作为违约贞任划分前提的事实，即关于38万余元提成款是否已由天盈隆公司支付。天盈隆公司不仅认可已支付并提交了证据，因而在该问题上梁考势违约的事实并不存住。3.即使一审法院认定公积金约7508元、社保费约21732元构成损失，亦不能以该损失认定梁考势存在违约佳都公司在本次股权转让前期己然进行了详尽的尽职调查，对基准日2013年3月3l日前的资产债务情况也形成了天职国际会计师事务所天职业字【2018】893号《深圳市天盈隆科技有限公司审计报告》，股权转让完成(2013年11月26日完成股权转让工商变更登记，佳都公司持股比例51％)后的天盈隆公司财务报表，也是进行了专门的审计，过渡期内佳都公司也是能够获得天盈隆财务报表。股转完成后，根据股权转让协议第九章对转让后公司治理的约定，佳都公司是控股股东，对公司的实际经营是完全掌控的，且审计机构由受让方指定。即使转让方在公司资产、债务、经营状况披露上存在疏漏，在佳都公司经过尽职调查、多轮审计、实际经营控制后是完全应当知晓的。因而，佳都公司是知晓存在公积金、社保未足额缴纳的问题，只是当时未受到相关部门追缴而未补缴形成损失而已，实际上，补缴通知中明确显示在股权转让完毕之后也存在需足额补缴的问题，就很好的印证佳都公司是知晓并认可，并且沿用了社保、公积金未足额缴纳的做法。在此情形下，佳都公司在补缴后依据双方均认可的事实主张梁考势存在隐瞒、欺骗等违约行为，缺乏事实及法律依据。4.在一审案件责任承担上，一审法院仅认定由梁考势承担，存在不当。一审法院对股权转让协议理解错误，该协议约定，佳都公司对责任方仅限于：告天盈隆公司或者告转让方，然后如果选择告转让方，转让方之间是一种连带责任关系，而非法院理解的选择告转让方中的某一人。因而，佳都公司选择仅要求梁考势承担责任，实际上是一种权利的自由处分，在此情形下，即使认定存在违约责任，对于超出梁考势所转让股权比例部分的责任，亦不应由梁考势承担。5.对于一审认定事实第四项提成款支付事实问题应当予以查明。对此，佳都公司辩称，1.关于天盈隆公司在基准日(2013年3月31日)之前没有为员工足额购买社保、公积金而被要求补缴和处罚的事实是否构成梁考势违约的问题。第一，根据佳都公司和梁考势签订的《股权转让协议》第10.2条约定，只要是在893号审计报告中没有反映的因欠缴住房公积金、社会保险费而使天盈隆公司受到行政处罚、补缴相关费用或引起纠纷的，均构成转让方梁考势的违约，梁考势需要承担违约责任。即无论佳都公司是否知道梁考势在2013年3月31日之前完全主导天盈隆公司期间有没有给员工足额购买社保和公积金，也无论梁考势是否有过错，只要在893号审计报告中没有反映，而公积金管理中心、社保管理部门要求天盈隆公司进行补缴、处罚的，则梁考势即构成违约，就要承担违约责任。梁考势承担违约责任的方式请见《股权转让协议》第12.5条。第二，没有证据证明佳都公司在员工和社保、公积金管理部门提出要求之前是知道天盈隆公司没有为员工足额购买社保和公积金的。第三，佳都公司作为股东委派部分董事会成员，以及佳都公司在后来委派财务总监接替梁考势负责财务工作，这些岗位人员都只能是从宏观上对公司作出一定的把控，具体到细节情况是不得而知的。只有在后面各种状况陆续爆发后佳都公司才会知晓实情。2.关于梁考势隐瞒销售部门员工的高额提成是否构成梁考势违约的问题。第一，《深圳市天盈隆科技有限公司审计报告》(天职国际会计师事务所[2013]893号)第37页列示审计基准日(2013年3月31日)应付职工薪酬主要包含：“计提尚未发放2013年2、3月工资2929350.94元，2012年度年终奖1428098.04元，2012年销售人员提成1880036.49元。天职国际会计事务所[2013]893号显示，天盈隆公司于基准日账上不存在应付员工2012年之前的销售提成。第二，天盈隆公司向洪某等销售部门人员承诺的包括2011年度及以前年度的不合理高额销售提成均未反映于该【2013】893号报告。(2017)粤01民终4383、4384号民事判决书判决天盈隆公司支付洪某2011年提成为159419.96元，2012年提成为227175.49元。2011和2012年提成额为386595.45元。天盈隆公司于2017年根据法院的生效判决向洪某支付该386595.45元，但该386595.45元完全没有反映在天职国际会计师事务所[2013]893号审计报告中。第三，2013年提成为193665．38元。该笔提成也是由于发生在2013年3月31日之前的原因引起，但是在2013年3月31日以后由天盈隆公司承担的负债，实际上也应该计算入梁考势的违约行为引起的损失之中。第四，根据《股权转让协议》第10.2条的约定，天盈隆公司在2017年履行法院判决向销售人员洪某支付共计580260.84元销售提成，其中2011年提成为159419.96元，2012年提成为227175.49元。201l和2012年的提成额为386595.45元。2013年提成为193665.38元。这些都是“转让完成日之前事项引起的但未在审计基准日天盈隆公司及其控股子公司经审计财务报表中反映且天盈隆公司及其控股子公司需在审计基准日后承担的责任及或有负债”，转让方梁考势应承担违约责任。第五，根据《股权转让协议》第12.5条的约定，梁考势应向佳都公司支付转让价款总额20％的违约金以及支付迟延支付的违约金。3.关于本案诉讼时效的问题。第一，社保和公积金管理部门于2017年对天盈隆公司进行调查并向天盈隆公司发出通知要求天盈隆公司补缴社保、公积金。佳都公司于收到并解决社保和公积金管理部门提出的问题的同年即2017年即提起诉讼，不超过诉讼时效。第二，洪某与天盈隆公司的销售提成纠纷于2017年才由法院作出终审判决，此时才有梁考势隐瞒2013年3月31日前销售人员提成的定论。佳都公司于同年即对梁考势提起诉讼，不超过诉讼时效。4.适用收益法还是盈利法估算公司资产问题，转让和受让双方首先根据同类型公司的市盈率确定市盈率范围，8-12倍之间，经过谈判并结合基准日净利润最终确定交易对价。然后委托资产评估公司根据双方确定的交易价格进行评估，如果评估公司的评估结果也认可和接近双方谈定的交易对价，则以双方谈判确定的交易对价作为最终对价。本案中，双方经过谈判谈好市盈率9.16，根据基准利润1130万元，计算出总估值10350万元，51%股权的价值为5278.5万元。资产评估公司用收益法和资产基础法进行评估，最终选定收益法估值未10416.7万元。接近双方协商确定的10350万元。因此双方已谈定的10350万元作为公司股权总价值。结合佳都公司二审证据1、2可以看出该过程。会议纪要签订于2013年10月24日，是与股权转让协议同一天签署，会议纪要已经约定未来几年假设净利润与对应的公司估值，以净利润计算公司估值的就是市盈率法。评估并非确定价格的方式，仅是验证双方所确定的价格的方式。正因如此，评估报告才最终放弃了另一种评估方式而选用收益法，因为收益法更接近双方确定的价格。根据收益法提出虚假数据后的真实数据对天盈隆公司进行重新估值调整会更有利于佳都公司。但本着尊重事实的态度，佳都公司认为双方当时实际是根据市盈率法确定交易价值的，只是第三方评估时才通过结合收益法和资产基础法进行评估验证，因此佳都公司主张根据市盈率法重新进行估算。2013年隐瞒了数据，放大公司估值，佳都公司多支付了对价，该部分多支付的对价就是佳都公司的损失，这就涉及到估算的方式。无论以何方式计算，佳都公司的损失远远超过双方约定在股权转让合同中约定的违约金及逾期违约金，并无影响佳都公司诉请。5.梁考势提到佳都公司在2015年转让了天盈隆公司股权给他方，并存在盈利，试图说明佳都公司没有损失。但需要判断的并非交易将来的事情，而是交易当时由于梁考势的违约行为所背负的损失，即2013年交易时由于梁考势隐瞒了数据，放大公司估值，导致佳都公司方多支付的对价。6.转让方与受让方在转让合同中约定只要在893号审计报告没有反映的事项导致天盈隆公司需要对外承担责任，包括向他人支付高额提成及缴纳欠付的社保、公积金，对农业银行不真实的应收账款，转让方梁考势就要承担违约责任。无论梁考势或佳都公司何时知道以上事情，况且，现没有证据证明佳都公司在事发前就知道事情的存在。崔中华和李鸿经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。佳都公司向一审法院起诉请求：1.梁考势向佳都公司支付违约金1055.7万元及逾期支付的违约金（以1055.7万元为本金，从起诉之日起至实际支付之日止，按每日万分之一计算）；2.本案诉讼费由梁考势负担。一审法院认定事实：一、天盈隆公司成立于2000年7月14日，经营数码设备、安防设备、信息工程等，原股东为兆立投资有限公司，经过多次股权变动，至2013年9月注册资本为4027.5万元，股东为梁考势（持股45.68%）、崔中华（持股17.58%）、李鸿（持股7.02%）、吉清（持股5.5%）、杭州麦田立家慧益创业投资有限公司（持股20.84%）、韩晟平（持股3.38%）。二、2013年初，佳都公司、梁考势、崔中华、李鸿协商天盈隆公司股权转让事宜，双方为此委托天职国际会计师事务所对天盈隆公司截至2013年3月31日的财务资料进行审计。该事务所于2013年6月28日做出《深圳市天盈隆科技有限公司审计报告（天职业字【2013】893号）》。其中显示：天盈隆公司法定代表人和主管会计工作负责人是梁考势；截至2013年3月31日，公司资产总计91542749.3元，应付职工薪酬6237485.47元，主要为尚未发放2013年2月和3月份工资共计2929350.94元、2012年度年终奖1428098.04元、2012年销售人员提成1880036.49元；公司应收账款中有一笔对中国农业银行股份有限公司深圳分行金额2944903.78元的应收账款。三、2013年10月24日，佳都公司（受让方）与梁考势（甲方）、崔中华（乙方）、李鸿（丙方）签订了一份《深圳市天盈隆科技有限公司股权转让协议》，与本案有关的约定主要意思为：1、甲乙丙三方将在协议签订后收购吉清、杭州麦田立家慧益创业投资有限公司、韩晟平持有的天盈隆公司股权，形成梁考势持股75.4%、崔中华持股17.58%、李鸿持股7.02%的股权结构。2、甲乙丙三方分别转让持有的天盈隆公司32.3%、16.58%、2.12%的股权给受让方，转让完成后形成受让方持股51%、梁考势持股43.1%、崔中华持股1%、李鸿持股4.9%的股权结构。3、受让方应支付股权转让款共计5278.5万元，分两期支付，为3178.5万元、2100万元。4、转让方和天盈隆公司声明和保证：……（6）天盈隆及其控股子公司的所有资产为天盈隆或其控股子公司合法拥有，除审计报告列明外，公司资产未抵押、质押、融资租赁等，资产处于良好状态、维修运转正常；5、转让方承诺：如果因此次股权转让完成日之前事项引起的但未在审计基准日天盈隆及其控股子公司经审计财务报表（见《深圳市天盈隆科技有限公司审计报告》（天职国际会计师事务所【2013】893号））中反映且天盈隆及其控股子公司需在审计基准日后承担的下列责任及或有负债给天盈隆或受让方造成损失的，应按协议承担违约责任：……（5）因尚未了结或可以预见的诉讼、仲裁等而被法院或仲裁机构判令支付赔偿金、违约金、诉讼费用、仲裁费用、律师费用等相关责任……（7）因员工辞职、辞退、解除/终止劳动关系等事件而产生的一切费用（包括但不限于支付员工的赔偿金、补偿金等）及因欠缴住房公积金、社会保险费或其他违反劳动法律法规而受到行政处罚、补缴相关费用或引起纠纷所发生的一切支出……（9）其他因股权转让完成日之前事项引起的但未在审计基准日天盈隆及其控股子公司经审计财务报表中反映且天盈隆及其控股子公司需在审计基准日后承担的责任及或有负债。6、如有下列情形之一发生，视为天盈隆与转让方违约：（1）天盈隆或转让方提交的任何文件在效力上存在重大瑕疵，导致受让方依据协议获得的权利无效、可撤销或不完整；……（3）天盈隆或转让方在协议或与协议有关的文件中向受让方作出的声明、陈述、保证或承诺被证明为有意欺瞒、虚假、严重不真实或由重大遗漏和误导……。7、如果天盈隆或转让方违约，则受让方有权要求转让方支付已付股权转让款5%的违约金，如经受让方催告后，转让方、天盈隆仍未在受让方要求的期限内履行完毕的，除承担上述违约责任外，转让方、天盈隆每延迟一天须按受让方已支付的股权转让价款总额的万分之一向受让方支付违约金。如果出现转让方未及时收购待收购股权、未及时变更股权登记、股权转让完成前天盈隆公司商誉和商业价值减少以及转让方违反前述保证和承诺的情况，则受让方有权要求转让方支付已付股权转让款20%的违约金，如经受让方催告后，转让方、天盈隆仍未在受让方要求的期限内履行完毕的，除承担上述违约责任外，转让方、天盈隆每延迟一天须按受让方已支付的股权转让价款总额的万分之一向受让方支付违约金。受让方可以选择天盈隆与转让方中的任何一方承担全部违约责任，也可以仅选择转让方承担责任，转让方之间负连带赔偿责任。8、过渡期安排：自评估基准日至股权转让完成日期间，若天盈隆的净资产减少，则减少的金额由转让方在审计报告出具后一个月内承担并以现金形式向受让方补足，转让方之间对该等补足承担连带责任。股权转让完成日后十日内，由受让方指定的审计机构对股权转让完成日的净资产进行审计，审计结果将作为转让方是否需要补足以及所需补足金额的依据。2013年11月20日，梁考势等完成对待收购股权的收购，天盈隆公司变更登记，股东变更为：梁考势（持股75.4%）、崔中华（持股7.58%）、李鸿（持股7.02%）。2013年11月26日，梁考势、崔中华、李鸿履行股权转让协议义务，办理了天盈隆公司股东变更登记，股东变更为：佳都公司（持股51%）、梁考势持股（43.1%）、崔中华（持股1%）、李鸿（持股4.9%）。佳都公司按协议约定向梁考势、崔中华、李鸿支付了全部股权转让款。四、2015年，天盈隆公司广州分公司原员工洪居湛对天盈隆公司、天盈隆广州分公司提起劳动争议仲裁及诉讼，诉讼请求为要求两公司支付：1、拖欠的2014年11月至2015年4月工资差额37346.72元；2、解除劳动关系的经济补偿金91657.46元；3、2011年1月1日至2014年12月31日期间的提成工资854360.81元；4、未休年休假工资6321.2元；5、两公司承担诉讼费。广州市天河区人民法院以（2015）穗天法民一初字第3804、3958号民事判决判令天盈隆公司、天盈隆广州分公司向洪居湛支付工资差额、解除劳动关系经济补偿金、提成工资、年休假工资。天盈隆公司、天盈隆广州分公司不服提出上诉。广州市中院人民法院2017年6月15日做出（2017）粤01民终4383、4384号民事判决，其中判令天盈隆公司、天盈隆广州分公司应向洪居湛支付提成数额为2011年159419.97元、2012年227175.49元、2013年193665.38元、2014年18155.63元，共计598416.47元。五、2015年3月，梁考势、李鸿向佳都公司和天盈隆公司出具一份《承诺函》，承诺内容为：“……天职国际会计师事务所接受佳都科技委托，对深圳市天盈隆科技有限公司2014年财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，天职会计师事务所对天盈隆应收账款中其中一笔应收中国农业银行股份有限公司深圳市分行2802283.6元发送询证函进行函证时，出现了询证函回函的印章名称与农行深圳市分行安全保卫部实际名称不符的情况。天职会计师事务所要求重新发函并回函，2015年3月24日询证函已经由天职会计师事务所审计人员直接交给了农行深圳市分行安全保卫部相关工作人员。当农行深圳市分行安全保卫部未对询证函进行盖章确认，因此造成天职会计师事务所无法在佳都科技计划的年报披露日期（2015年3月25日）前出具佳都科技2014年审计报告，对佳都科技信息披露工作造成非常不利的影响。承诺人承诺积极与农行深圳市分行相关部门沟通，在2015年3月31日前落实上述应收账款的询证函回函。如果在上述日期内农行深圳市分行不回函，承诺人承诺在2015年4月15日前收回此笔应收账款（金额为2802283.6元）。如果在2015年4月15日前未收回此笔应收账款，承诺人承诺先扣除天盈隆所欠承诺人相对应的该款项金额或此笔应收账款未收回的差异部分（天盈隆目前还欠承诺人梁考势人民币陆佰多万），天盈隆在后续经营中收回该款项，则天盈隆应当将收回的部分返还给承诺人。”2017年7月，梁考势以民间借贷纠纷为由向深圳市罗湖区人民法院对天盈隆公司提出起诉，要求天盈隆公司偿还借款6584655.48元及利息。该案中，天盈隆公司以《承诺函》为依据主张从应偿还借款中扣除《承诺函》涉及的应收账款2802283.6元，梁考势则答辩认为没有证据显示农行深圳市分行至今没有支付《承诺函》款项，有理由相信农行深圳市分行已付清相关款项或者双方已自行达成协议解决印章名称不符的问题。深圳市罗湖区人民法院在审理过程中就《承诺函》向农行深圳市分行调查取证。农行深圳市分行书面函复称：1、农行深圳市分行未收到2015年3月天职国际会计师事务所出具的询证函，因此没有给该事务所及天盈隆公司复函。且天盈隆公司的应收账款统计口径与农行深圳市分行不一致；2、农行深圳市分行2015年3月至2017年12月未向天盈隆公司单笔支付款项2802283.6元；3、农行深圳市分行提供了与天盈隆公司签订的日期为2015年3月1日的《中国农业银行股份有限公司深圳市分行营业网点第三方产品销售录音录像系统项目合同》、日期为2016年1月14日的《中国农业银行股份有限公司深圳市分行营业网点第三方产品销售录音录像系统项目合同》，并且提供了农行深圳市分行2015年至2017年度向天盈隆公司付款清单，显示2015年年度农行深圳市分行向天盈隆公司支付的第一笔款项发生在2015年4月16日，金额132448.79元，该年度共付款1322030.29元。深圳市罗湖区法院于2018年4月25日做出（2017）粤0303民初15693号民事判决，认定天盈隆公司欠梁考势借款6584655.48元未清偿，扣除《承诺函》涉及的款项2802283.6元后，应向梁考势清偿借款3782371.88元及利息，遂判令天盈隆公司清偿借款3782371.88元并按年利率6%计付自2015年11月1日起至款项付清之日的资金占用利息，驳回其他诉讼请求。梁考势对此判决不服提出上诉。深圳市中级人民法院2018年10月23日做出（2018）粤03民终17459号民事判决，驳回上诉、维持原判。六、2016年，天盈隆公司原员工广继峰对天盈隆公司提起劳动仲裁及诉讼，诉讼请求为要求天盈隆公司支付2008年1月至2016年8月的提成和奖金差额1046000元、经济补偿金96000元、律师费20000元。深圳市龙岗区人民法院于2016年12月26日做出（2016）粤0307民初17648号民事判决，驳回广继峰的全部诉讼请求。广继峰不服该判决提出上诉。二审中经深圳市中级人民法院主持，广继峰和天盈隆公司达成调解协议，由天盈隆公司向广继峰支付350000元了结该案纠纷，深圳市中级人民法院出具了相应民事调解书。七、2017年，经深圳市住房公积金管理中心核查，天盈隆公司为员工云劲辉补缴了2010年12月至2016年5月期间的住房公积金17690元。经北京市社会保险管理部门核查，天盈隆公司为员工王念军补缴了2008年10月至2017年3月的医疗保险31217.38元。以上属于补缴股权转让完成日前（2013年11月26日前）的部分为：公积金约7508元、社保费约21732元。八、2015年11月，佳都公司将持有的天盈隆公司51%中的33%以4000万元的价格转让给上海仪陇商务咨询中心，并于2015年12月变更了工商登记，佳都公司持股比例降至18%。九、佳都公司于2017年12月8日诉至一审法院，提出本案诉讼请求。诉讼中，佳都公司申请财产保全，一审法院裁定准许并采取了财产保全措施。一审法院认为，佳都公司与梁考势、崔中华、李鸿就天盈隆公司股权转让事宜达成的《深圳市天盈隆科技有限公司股权转让协议》，是双方真实意思表示，合法有效，本案是股权转让纠纷。佳都公司主张梁考势、崔中华、李鸿构成违约，并明确选择仅要求三名转让方之一即梁考势承担违约责任，符合协议中关于“受让方可以选择天盈隆与转让方中的任何一方承担全部违约责任，也可以仅选择转让方承担责任，转让方之间负连带赔偿责任”的约定，一审法院对此选择予以认可。诉讼中，双方争议的焦点问题是：1、梁考势是否构成违约；2、佳都公司起诉是否超过诉讼时效；3、违约金数额如何确定。一、梁考势是否构成违约佳都公司主张梁考势的违约行为有：1、梁考势经营天盈隆公司期间对销售人员承诺高额提成且未支付，未向佳都公司说明该情况。提成具体包括：已经诉讼解决的洪居湛提成38.6万元、已经调解解决的广继峰提成35万元、其他尚未提出仲裁和诉讼但提交书面请求函的销售人员的提成（数额未确定）；2、梁考势虚构天盈隆公司对农行深圳分行金额为2944903.78元的应收账款；3、天盈隆公司在梁考势经营期间未为员工缴纳社保、公积金导致天盈隆公司被有关部门追缴社保35553.7元和公积金17690元。一审法院对此分析认定如下：1、关于天盈隆公司支付的员工提成、社保和公积金在涉案股权转让协议中，转让方承诺，如因股权转让完成日之前事项引起的但未在审计基准日天盈隆及其控股子公司经审计财务报表中反映且天盈隆及其控股子公司需在审计基准日后承担的下列责任及或有负债给天盈隆或受让方造成损失的，应按协议承担违约责任：……（5）因尚未了结或可以预见的诉讼、仲裁等而被法院或仲裁机构判令支付赔偿金、违约金、诉讼费用、仲裁费用、律师费用等相关责任；……（7）因员工辞职、辞退、解除/终止劳动关系等事件而产生的一切费用（包括但不限于支付员工的赔偿金、补偿金等）及因欠缴住房公积金、社会保险费或其他违反劳动法律法规而受到行政处罚、补缴相关费用或引起纠纷所发生的一切支出……（9）其他因股权转让完成日之前事项引起的但未在审计基准日天盈隆及其控股子公司经审计财务报表中反映且天盈隆及其控股子公司需在审计基准日后承担的责任及或有负债……。从这一约定来看，转让方承担的是无过错责任，即只要符合上述约定情形，无论转让方是否有过错，均应承担违约责任。根据生效判决，天盈隆公司应向洪居湛支付提成数额为2011年159419.97元、2012年227175.49元、2013年193665.38元、2014年18155.63元。其中佳都公司提到的2011年和2012年提成共计386595.46元，属于股权转让完成日前事项引起的但未在审计基准日天盈隆及其控股子公司经审计财务报表中反映且天盈隆及其控股子公司需在审计基准日后承担的责任，梁考势对此应按约定承担相应违约责任。此外，经社会保险和公积金管理部门核查，天盈隆公司欠缴社保费和公积金，天盈隆公司已为员工补缴公积金17690元和社保费31217.38元。其中属于补缴股权转让完成日前（2013年11月26日前）的部分为：公积金约7508元、社保费约21732元，梁考势对此应承担相应违约责任。梁考势关于“佳都公司对社保和公积金情况明知、梁考势并非故意隐瞒，法院是基于劳动案件的举证规则苛以天盈隆公司更严格的举证责任，没有认定天盈隆公司已经支付38万元余元的提成，佳都公司应在股权转让完成后按约定对天盈隆公司净资产进行审计核实”等主张，实质是否认自身存在过错进而认为自身不构成违约，与协议条款的无过错责任原则不符，一审法院不予采纳。同时，股权转让协议中关于转让完成后审计净资产的约定，目的是为了确定转让方是否应承担过渡期公司净资产减少的补足责任，是双方针对过渡期（协议签署之日至股权转让完成日期间）的一种安排，是佳都公司作为受让方的权利，不能据此认为佳都公司负有必须审计的义务，也不能将与过渡期净资产无关的事项与该审计混为一谈。在广继峰案中，天盈隆公司在一审判决驳回广继峰全部诉讼请求的情况下，二审期间与广继峰达成调解，向广继峰支付调解款项35万元，是天盈隆公司对自身权利的自愿处分。这一处分行为使得该款项的支付与本案股权转让前天盈隆公司的相关状况不再具有法律上的因果关系。佳都公司主张梁考势作为股权转让方对此调解款项承担违约责任，缺乏依据，一审法院不予采纳。佳都公司还主张天盈隆公司将来有可能承担其他销售人员提成及其他员工社保、公积金的法律责任，但目前无证据证实该责任发生及数额，一审法院对佳都公司此项理由不予采纳。2、关于天盈隆公司对农行深圳分行的应收账款893号审计报告是会计师事务所根据有关会计准则和天盈隆公司的财务资料做出的，其中指出天盈隆公司对农行深圳分行存在应收账款2944903.78元。现无证据显示该应收账款基于的合同等基础文件和财务资料虚假，天盈隆公司至今也未向农行深圳分行主张清偿该笔账款。根据农行深圳分行对深圳市罗湖区法院的回函，该行表明未收到2015年3月天职国际会计师事务所出具的询证函，且天盈隆公司的应收账款统计口径与农行深圳市分行不一致。在此情况下，难以认定上述应收账款虚假。即使该应收账款后续未能得到清偿、梁考势自愿对2802283.6元账款承担责任，也不能据此推定审计报告中的2944903.78元应收账款是梁考势虚构。并且，梁考势对2802283.6元应收账款已经承担了责任，即深圳市罗湖区法院在（2017）粤0303民初15693号民间借贷案件中用该笔应收账款抵扣梁考势对天盈隆公司的借款。本案中再要求梁考势对此账款承担违约责任，有失公平。因此，一审法院对佳都公司此项主张不予采纳。二、佳都公司起诉是否超过诉讼时效根据查明事实，广州市中级人民法院对洪居湛案于2017年6月15日做出（2017）粤01民终4383、4384号民事判决，佳都公司此时才确定地知道天盈隆公司应向洪居湛补足提成工资及数额。同时，社保和公积金管理部门于2017年核查天盈隆公司相关员工的社保和公积金缴存情况，佳都公司亦是此时才确定地知道应补足社保和公积金及数额。佳都公司于2017年12月提出本案起诉，主张梁考势承担违约责任，未超过诉讼时效。梁考势主张佳都公司应按约定在股权转让完成后十日内指定审计机构对公司净资产进行审计，并主张以该审计应当完成之日作为诉讼时效的起算点。根据前述对此约定条款性质和目的的分析，梁考势此项主张缺乏依据，一审法院不予采纳。三、违约金数额如何确定违约金具有补偿性和惩罚性，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。确定违约金数额是否过高，应以实际损失数额为基础。本案中，双方在股权转让协议中约定了多种转让方需要承担股权转让总价款20%违约金责任的情况，包括：未按期完成待收购股权的变更登记、未按期完成涉案股权转让变更登记、过渡期未保持天盈隆公司的商誉和商业价值、违反声明和保证、发生未在审计报告中反映但因转让前事项引起的法律责任等。这些情况未区分违约行为的性质和损失大小而一概适用高达1055.7万元的违约金不妥，法院应根据违约方的调整主张和具体案情依法认定违约金是否过高并酌情予以调整。本案中，梁考势的违约行为给天盈隆公司造成的直接损失是提成386595.46元、公积金约7508元、社保费约21732元。鉴于涉案股权转让协议的约定和佳都公司系天盈隆公司控股股东的事实，该损失可视为佳都公司的损失。虽然梁考势的违约行为还可能给天盈隆公司及佳都公司造成处理相关诉讼和补缴事宜的费用支出、人力成本，但毕竟损失数额有限，佳都公司也未能举证证明其有对应1055.7万元违约金的损失。因此，股权转让协议中约定的违约金1055.7万元对本案而言确实过高。梁考势要求调整违约金数额，合法有据。一审法院综合涉案合同履行情况、梁考势违约行为、佳都公司损失及其对天盈隆公司持股等情况，酌情调整违约金为52万元。关于违约金的利息，双方在股权转让协议中有明确约定，迟延支付违约金的，每延迟一天需支付万分之一违约金。佳都公司要求从起诉之日以违约金数额为基数按每日万分之一计算利息，符合双方约定，一审法院予以支持。综上全部所述，梁考势存在违约行为，应按约定向佳都公司支付违约金及违约金利息，但双方在股权转让协议中约定的违约金过高，应予调整为52万元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、梁考势于判决发生法律效力之日起五日内向佳都公司支付违约金52万元及利息（以52万元为本金从2017年12月8日起按每日万分之一计算至付清之日）；二、驳回佳都公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85142元、财产保全费5000元，由佳都公司负担85702元、梁考势负担4440元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳都公司向本院提交以下证据：1.《收购合作备忘录》；拟证明双方约定按照净利润×市盈率（PE）确定标的公司估值，从而确定股权转让对价。P/E值为8-12。2.《天盈隆股权合作事宜会议纪要》；拟证明2012年的净利润为1130万元，计算股权转让对价的P/E值为9.16。3.《资产评估报告》（沃克森评报字【2013】第0289号）；拟证明收益法以虚假数据为基础对天盈隆公司2013年3月31评估值为10416.7万元，增值率1612.32%。梁考势质证认为，其已经丧失对天盈隆公司的控制及知情权，但可以补充提交天盈隆公司股权转让次年纳入佳都公司财务报告的市盈率情况。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1-3真实性、合法性予以认定，该证据反映了当事人股权交易的过程，本院予以采信。另查，《深圳市天盈隆科技有限公司审计报告（天职国际会计师事务所【2013】893号）》中记载，其审计了后附的天盈隆公司财务报表，包括2013年3月31日的资产负债表及合并资产负债表，2013年1-3月的利润表及合并利润表、现金流量表及合并现金流量表和所有者权益变动表及合并所有者权益表动以及财务报表附注。涉案股权转让协议第4.2条约定，各方确认，本协议所约定的本次股权转让的转让价格参考沃克森（北京）国际资产评估有限公司出具的《佳都新太科技股份有限公司拟收购深圳市天盈隆科技有限公司股权项目资产评估报告书-沃克森评报字【2013】第0289号》中对天盈隆股东全部权益价值在2013年3月31日的市场价值，经各方协商一致确定。而2013年7月1日出具的沃克森评报字【2013】第0289号中记载，2012年净利润1129.33万元；此次评估主要采用资产基础法和收收益法。资产基础法评估结论，在评估基准日2013年3月31日资产总额账面值9185.48万元，评估值11343.08万元；负债总额账面值8577.14万元，评估值7601.14万元；净资产账面值608.34万元，评估值3741.94万元；收益法评估价结论，采用收益法对天盈隆公司的股东全部权益价值的评估值为10416.70万元，评估值较账面净资产评估增值9808.36万元，增值率1612.32%。再查，佳都公司与梁考势、崔中华、李鸿签订的收购合作备忘录第四条股权的转让及对价双方确认天盈隆100%股权的总价值为37232万人民币，其中第一期，财务年度2012年，净利润承诺2000万元，股权比例51%，PE（市盈率）8，估值8160万元，支付方式现金……双方在2012年12月31前未签订股权协议的，本备忘录自动终止。另，与股权转让协议同一天，即2013年10月24日签订的《天盈隆股权合作事宜会议纪要》中记载，天盈隆业绩承诺，第一期，财务年度2012年，净利润承诺为1130万元，股权比例51%，总估值5278.5万元，支付方式现金。二审中，佳都公司向本院提出司法资产评估鉴定申请，申请法院指定专业中介机构根据剔除虚假数据后的财务数据对天盈隆公司在2013年3月31日的股权截止采用收益法进行资产评估鉴定；佳都公司还提交中止审理申请，申请在其起诉农行深圳分行的（2019）粤0303民初32274号案件审结后，再审理本案，本案中止审理。经审查，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案承责主体如何认定？2.佳都公司提出本案诉讼是否超出本案诉讼时效？3.梁考势、崔中华、李鸿是否存在违约行为？如存在该些违约行为，是否应该承担支付违约金的责任？违约金金额如何认定？关于承责主体的问题。梁考势上诉主张崔中华、李鸿均应作为承责主体一并承责。涉案股权转让协议第12.7条约定，在天盈隆和/或转让方违约的情况下，受让方可以选择要求天盈隆与转让方中的任何一方承担全部违约责任，也可以选择仅要求转让方承担全部违约责任……转让方之间对于依据本协议应承担的违约金或赔偿责任负连带清偿义务。该合同首部明确约定梁考势、崔中华、李鸿合称为转让方。则该条款中的转让方应指向的是全部转让方即梁考势、崔中华、李鸿三人。佳都公司认为前述条款约定的转让方仅指梁考势不符合合同约定。梁考势认为崔中华、李鸿应当同为承责主体符合合同约定，本院对该上诉意见予以采纳。关于诉讼时效的问题。梁考势提出涉案股权转让前后佳都公司经过多次尽职调查审计，亦实际控制了天盈隆公司，对未支付的款项应当是知道的，本案应从佳都公司知道或者应当知道起算诉讼时效，故本案已超出诉讼时效。对此，本院认为，本案中没有证据显示梁考势、崔中华、李鸿在签订股权转让协议时向佳都公司披露了洪居湛等纠纷的情况，且上述情况在审计报告中亦无反映，则可认定佳都公司在4383、4384号案件二审判决后，佳都公司才知晓损失的发生，佳都公司提出本案诉讼仍在诉讼时效范围内。故梁考势该主张不能成立，本院不予支持。关于违约的认定问题：涉案股权转让协议第10.2条约定，转让方承诺，如因股权转让完成日之前事项引起的但未在审计基准日天盈隆及其控股子公司经审计财务报表（天职国际会计师事务所【2013】893号）中反映且天盈隆及其控股子公司需在审计基准日后承担的下列责任及或有负债给天盈隆或受让方造成损失的，应按协议承担违约责任：……（5）因尚未了结或可以预见的诉讼、仲裁等而被法院或仲裁机构判令支付赔偿金、违约金、诉讼费用、仲裁费用、律师费用等相关责任；……（7）因员工辞职、辞退、解除/终止劳动关系等事件而产生的一切费用（包括但不限于支付员工的赔偿金、补偿金等）及因欠缴住房公积金、社会保险费或其他违反劳动法律法规而受到行政处罚、补缴相关费用或引起纠纷所发生的一切支出……（9）其他因股权转让完成日之前事项引起的但未在审计基准日天盈隆及其控股子公司经审计财务报表中反映且天盈隆及其控股子公司需在审计基准日后承担的责任及或有负债……。经查，在审计基准日2013年3月31日之后，天盈隆公司承担了股权转让完成日之前所产生的员工提成、补缴公积金、购买社保等费用，而该费用并没有在天职国际会计师事务所【2013】893号审计报告中予以反映，造成天盈隆公司的损失，故根据涉案协议10.2条的约定，转让方梁考势、崔中华、李鸿应当承担违约责任。至于梁考势提出佳都公司经过多次尽职调查及审计，对此应当知晓的问题。一则若如梁考势所主张的只要调查审计就推定知晓，则与涉案协议第10.2条的约定相矛盾，不能成立。二则天职国际会计师事务所【2013】893号审计报告中并无上述费用发生的反映，亦无证据证明佳都公司知晓。况且，天职国际会计师事务所【2013】893号审计的是天盈隆公司财务报表，包括2013年3月31日的资产负债表及合并资产负债表，2013年1-3月的利润表及合并利润表、现金流量表及合并现金流量表和所有者权益变动表及合并所有者权益表动以及财务报表附注。而股权转让完成日之前所产生的员工提成、补缴公积金、购买社保等费用并未在审计的上述财务报表中反映，故即使对该些财务报表进行审计，亦不必然知晓上述费用的发生。相反，该些财务报表均是天盈隆公司股权转让完成日前制作的，当时梁考势、崔中华、李鸿仍作为天盈隆公司的股东，应当对上述财务报表负责，上述财务报表未能如实反映股权转让完成日之前所产生的费用，应当视为梁考势、崔中华、李鸿对此有所隐瞒，存在过错，亦构成违约，应承担违约责任。本案二审中，佳都公司主张天盈隆公司承担的股权转让日前的损失包括：洪居湛的提成38.6万元及其他尚未提出仲裁和诉讼的但提交书面请求函的销售人员的提成、补缴的社保35553.7元、公积金17690元、虚构的对农行深圳分行的应收账款2944903.78元。首先，洪居湛的提成、补缴的社保、公积金均发生在股权转让日之前，且有生效判决和法律文书的认定，故一审法院予以认定并无不当。其次，对于其他尚未提出仲裁和诉讼的但提交书面请求函的销售人员的提成，并无证据证明该损失实际发生，一审法院不予认定恰当。再者，关于对农行深圳分行的应收账款2944903.78元，一则没有证据证明该债权为虚构，二则该款项在深圳市罗湖区法院（2017）粤0303民初15693号民间借贷案件中已抵扣梁考势对天盈隆公司的借款。换而言之，即使该款项虚构，该款项并没有造成天盈隆公司的损失，而另案亦对此进行过处理，本案不再予以处理。故佳都公司以其已起诉农行深圳分行为由，申请中止本案审理，本院不予采纳。关于违约责任的承担问题。梁考势、崔中华、李鸿违反涉案股权转让协议的第10.2条的约定，构成违约，应当承担违约责任。根据协议第12.5条的约定，转让方违反协议第10.2条的，受让方有权要求转让方按受让方已支付的股权转让价款总额的20%支付违约金。佳都公司据此要求梁考势支付转让价款5278.5万元×20%=1055.7万元的违约金，而梁考势对该违约金不予确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定，确定佳都公司所主张的违约金是否过高，则要结合佳都公司的实际损失数额予以认定。如上文所述，因梁考势、崔中华、李鸿隐瞒股权转让日前的费用的违约行为，造成天盈隆公司要承担的股权转让日前的损失为员工提成386595.46元+公积金7508元+21732元=415835.46元。但该款项为对天盈隆公司造成的损失金额，并不直接等同于对佳都公司造成的损失。佳都公司与梁考势、崔中华、李鸿之间签订的是股权转让协议，因转让方隐瞒的违约行为造成受让方的损失，应当体现在受让方佳都公司因转让方梁考势、崔中华、李鸿的隐瞒行为而错误高估标的公司天盈隆公司的股权价值上。因此，佳都公司主张案涉股权转让协议中关于股权价款的损失与梁考势、崔中华、李鸿的违约行为之间有因果关系，本院予以采信。从双方合作初始签订的《收购合作备忘录》到《天盈隆股权合作事宜会议纪要》、涉案股权转让协议，整个过程都反映了双方在股权最终交易时，是对天盈隆公司的净利润的总价值进行估值后，达成最终的成交价。而经查，涉案股权转让约定转让价格参考了沃克森评报字【2013】第0289号中对天盈隆股东全部权益价值在2013年3月31日的市场价值，后经各方协商一致而确定的。经对比，涉案股权的最终成交价格与上述评估报告的价值有关联，但并非完全一致，反而与股权转让协议同一天签订的《天盈隆股权合作事宜会议纪要》所体现的价值是一致的。《天盈隆股权合作事宜会议纪要》显示，收购第一期51%股权的最终估值为5278.5万元，而第一期所对应的是2012年度1130万元的净利润（与0289号审计报告认定的2012年的净利润基本一致），该估值5278.5万元是1130万元×9.16×51%所得，与佳都公司所主张的9.16的市盈率亦为吻合。则综合上述分析，佳都公司主张涉案股权的交易是根据净利润1130万元×PE（市盈率）9.16计算出标的公司天盈隆公司的估值5278.5万元，进而确定股权转让对价，更具高度可能性，本院予以采信。因梁考势、崔中华、李鸿隐瞒了股权转让完成日前天盈隆公司应承担415835.46元费用，造成净利润虚增，导致天盈隆公司的真实价值被虚高。则在剔除梁考势、崔中华、李鸿隐瞒的上述款项后，天盈隆公司的估值应为（1130万元-415835.46元）×9.16=99698938元，佳都公司应支付的51%的股权价格为50846458元，则佳都公司为此多支付的股权款为52785000元-50846458元=1938542元。佳都公司多支付的股权款1938542元，就是佳都公司因梁考势、崔中华、李鸿的违约行为而造成的实际损失。显然，佳都公司在本案中主张的1055.7元过分高于该损失，则本院根据涉案协议的约定、合同履行的情况及梁考势、崔中华、李鸿的违约程度等因素，酌情调整梁考势、崔中华、李鸿应向佳都公司赔偿的违约金为佳都公司实际损失1938542元。佳都公司申请评估鉴定的申请并非本案处理的必然程序，本院不予采纳。综上所述，佳都公司、梁考势的上诉请求部分成立，应予以支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但案件处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初10353号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初10353号民事判决第一项为：上诉人梁考势、原审被告崔中华、原审被告李鸿于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人佳都新太科技股份有限公司支付违约金1938542元及利息（以1938542元为本金，自2017年12月8日起按每日万分之一的标准计算至款项清偿之日止）；三、驳回上诉人佳都新太科技股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费85142元、财产保全费5000元，合计90142元，由上诉人佳都新太科技股份有限公司负担73589.57元；上诉人梁考势、原审被告崔中华、原审被告李鸿负担16552.43元。二审案件受理费85142元，由上诉人佳都新太科技股份有限公司负担69507.70元，上诉人梁考势、原审被告崔中华、原审被告李鸿负担15634.30元。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 芳审判员  杨 凡二〇一九年十二月三十日书记员  罗永娟李泳筠