湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘04民终2482号上诉人（原审被告）：李德胜，男，1968年6月3日出生，汉族，户籍所在地江苏省滨海县，现住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：徐望爱，湖南教正律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜时彪，湖南衡州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡善党，男，1961年7月24日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：彭晓丽，湖南楚章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢卫义，男，1970年8月6日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。被上诉人（原审被告）：蒋建军，男，1970年10月1日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋小松，湖南宗元律师事务所律师。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓情锋，湖南宗元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢阶元，男，1970年12月3日出生，住湖南省耒阳市。上诉人李德胜因与被上诉人胡善党、谢卫义、蒋建军、谢阶元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李德胜上诉请求：二审撤销原判并改判驳回胡善党对其诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定其为胡善党的雇主错误，其与胡善党均为雇员，其并未从搭棚中获利；2、于文、谢卫义、蒋建军是雇主，一审判决遗漏了于文，导致判决错误。胡善党辩称：1、李德胜承揽了谢卫义、蒋建军、谢阶元的搭棚工程，又雇佣胡善党去做事，约定220元/天，李德胜与胡善党之间存在雇佣关系，应当承担赔偿责任；2、定作人是谢卫义、蒋建军，对此谢卫义、蒋建军、胡善党均未提出异议，一审未遗漏诉讼参加人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分恰当，请求驳回上诉、维持原判。谢卫义、蒋建军辩称：1、一审判决认定李德胜既是承揽人又是胡善党的雇主正确；2、一审判决未遗漏诉讼当事人，根据《租赁冶炼厂合同》，于文不是承租人；3、谢卫义、蒋建军不应承担任何赔偿责任，其仅出于人道主义和减轻诉累才未上诉。请求驳回上诉、维持原判。胡善党向一审法院起诉请求：李德胜、谢卫义、蒋建军、谢阶元赔偿其各项损失共计108097.32元(医疗费47757.23元、手术后续治疗费10000元、护理费9000元、营养费3000元、误工费6468元、住院期间交通费1000元、伤残赔偿金25872元、精神损害赔偿金5000元)。一审法院认定事实：事发地点仁义镇安和耒阳市元林冶炼厂，属于谢阶元所有。2017年12月，谢阶元将该厂租赁给谢卫义、蒋建军及一于姓老板三人经营。2018年初，谢卫义、蒋建军等准备维修厂房开工，从李德胜钢材店购买钢构材料，并口头约定交由李德胜搭建，人工劳务报酬按300元/人/天支付，李德胜邀请胡善党和李冬成做工，口头约定李冬成报酬250元/天，胡善党220元/天。2018年3月14日，三人到达搭棚现场，当天上午，胡善党在施工过程中，从铁架上的铁皮上滑下，坠落于地，造成多处受伤及骨折，被送往耒阳市中医院住院治疗，用去住院医疗费47757.23元。后经胡善党委托，衡阳市经纬司法鉴定所作出司法鉴定意见：1、伤残拾级；2、后续治疗费1万元左右；3、误工期180日、护理期90日、营养期90日。一审法院认为：提供劳务一方因劳务造成人身损害的，根据双方的各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李德胜承接谢卫义、蒋建军租赁的冶炼厂铁棚铁皮的订装，由于现有法律法规未对订装人员的施工资质作出规定，且在工作过程中，工作时间由李德胜自行安排，故李德胜与谢卫义、蒋建军构成承揽合同关系，李德胜是承揽人，谢卫义、蒋建军是定作人。李德胜为完成承揽工作，雇请胡善党，胡善党受李德胜指示完成工作，双方建立劳务关系，李德胜作为劳务的接受方，未能提供安全的工作环境，以致胡善党在完成劳务的过程中受害，李德胜有过错，应当承担相应的过错责任。谢卫义、蒋建军对胡善党的人身损害没有过错，本不应承担侵权责任，但对承揽人选任存在过错，选择了管理能力不足的李德胜作为承揽人，应当承担相应的赔偿责任。胡善党作为完全民事行为能力人，应知所从事工作具有一定危险性，却未尽注意义务，本身有过错，应减轻李德胜的赔偿责任。谢阶元虽是涉案厂房的所有权人，但既非定作人，也不是接受劳务一方，故对胡善党的损害无需承担侵权责任。经比较各方过错程度，酌情确认李德胜、谢卫义与蒋建军二人、胡善党三方按6:2:2分担责任。经核定，胡善党的损失为：1、医疗费47757.23元；2、后续治疗费10000元；3、护理费9000元；4、营养费1800元；5、误工费6468元；6、伤残赔偿金25872元；7、交通费酌定700元；8、精神损害抚慰金元5000元。以上各项共计106597.23元，由李德胜赔偿60%即63958.34元（106597.23元×60%），谢卫义、蒋建军赔偿20%即21319.45元（106597.23元×20%），胡善党自负20%即21319.45元（106597.23元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十条、第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、李德胜赔偿胡善党损失63958.34元；二、谢卫义、蒋建军赔偿胡善党损失21319.45元；三、驳回胡善党的其他诉讼请求。上述第一、二项，限判决发生法律效力之日起十天内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83×××66；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）案件受理费2462元，由李德胜负担1159元，谢卫义、蒋建军负担772元，胡善党负担531元。胡善党已垫付1931元，李德胜、谢卫义、蒋建军应在执行中清偿。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决是否遗漏了诉讼参加人？2、胡善党为谁提供劳务？一、关于一审判决是否遗漏了诉讼参加人的问题。经查，李德胜虽提交了通话录音，但该通话录音的另一方没有证据证实是否是其所主张的于文，且该证据未经得对方同意下进行录制，属于非法证据，故对该份证据一审未予采信符合法律规定，李德胜未能举证证实于文与本案之间的关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，李德胜应当承担举证不能其主张不能成立的不利后果，故李德胜关于一审判决遗漏了诉讼参加人的主张不成立，本院不予支持。二、关于胡善党为谁提供劳务的问题。经查，李德胜卖与谢卫义、蒋建军钢材并约定为二人购买的钢材进行搭建，双方约定的费用300元/人/天，此费用由谢卫义、蒋建军支付，不符合承揽关系的构成要件，李德胜仅是为其二人召集工人，胡善党系被李德胜召集来为谢卫义、蒋建军做工的工人，一审判决认定李德胜与谢卫义、蒋建军之间构成承揽关系，并与胡善党之间构成雇佣关系不当，本院予以更正；李德胜关于胡善党系为谢卫义、蒋建军提供劳务的主张成立，本院予以支持。根据胡善党与李德胜陈述，本次做工前，二人未就本次工资作出特别约定，但胡善党一审起诉状中又明确表示李德胜请其做工300元/天，一审判决仅根据胡善党长期为李德胜做工均为220元/天的情况默认为双方约定为220元/天证据不足，本院予以更正。一审判决对法律关系认定不当，责任划分不当，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，本院根据事故原因力大小认定：胡善党应当明知工作危险性却未能尽到注意义务，本身存在一定过错，应当承担40%的责任；谢卫义、蒋建军作为接受劳务一方，应当承担60%的责任；李德胜仅是召集人，且未从中获利，不应当承担责任。因此，胡善党自担40%的责任，计42638.89元（106597.23元×40%），谢卫义、蒋建军承担60%的赔偿责任，计63958.34元（106597.23元×60%）。综上所述，李德胜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481初1663民事判决第一项；二、变更湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初3321号民事判决第二项为：被上诉人谢卫义、蒋建军赔偿被上诉人胡善党损失63958.34元；三、变更湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初3321号民事判决第三项为：驳回被上诉人胡善党的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2462元，二审案件受理费2462元，共计4924元。由被上诉人谢卫义、蒋建军承担2954元，被上诉人胡善党承担1970元。（各当事人垫付的案件受理费由各方在执行中清偿）。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 朱 玥审 判 员 尹运健二〇一九年十二月十日法官助理 邓 雍书 记 员 费奕璇