山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2019）晋01民终5091号上诉人（原审原告）：山西当代红华置业有限公司,住所地太原市万柏林区长风西大街16号万国城MOMA1号楼203室,统一社会信用代码×××。法定代表人:谢鑫,总经理。委托诉讼代理人:杜宝宝,山西德为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王文敏,女,汉族,职业不详,住山西省太原市。上诉人山西当代红华置业有限公司与被上诉人王文敏房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初5213号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西当代红华置业有限公司的委托诉讼代理人杜宝宝到庭参加诉讼。被上诉人王文敏经法庭传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人山西当代红华置业有限公司的上诉请求：1、依法撤销原审民事裁定;2、指令太原市小店区人民法院进行实体审理;3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人依据民事诉讼法第一百一十九条提起此次诉讼,案件属于人民法院受理范围,原审法院驳回上诉人起诉无事实与法律依据。本案中因被上诉人未按时偿还银行贷款,上诉人依据双方《商品房买卖合同》约定向被上诉人提起诉讼,要求解除涉案的《商品房买卖合同》、被上诉人支付上诉人违约金等,案件属于人民法院受理范围,上诉人起诉符合法律规定。二、在涉案房屋被查封的情况下,上诉人可依据《民事诉讼法》第二百二十七条规定向房屋首封法院提起书面异议,此为上诉人之诉讼权利,上诉人也可通过诉讼方式请求解除涉案《商品房买卖合同》并要求被上诉人支付违约金,此亦为上诉人之诉讼权利,上述两项权利上诉人可选择单独行使,也可选择同时行使,法律并不禁止,司法实践中存在大量开发商同时行使上述两项权利现象,原审法院驳回上诉人起诉,剥夺了上诉人权利,于法无据,请求二审法院予以纠正。三、原审法院并无引用在房屋被查封情况下上诉人无权起诉的法律规定,假设原审法院参照“人民法院审理确权纠纷时发现需要确权的财产被人民法院查封时,应当驳回原告起诉并告知原告依照民事诉讼法第二百二十七条规定主张权利”之规定驳回上诉人起诉,因该案系合同纠纷,并非物权纠纷,涉案房屋所有权人并无争议,上述规定不适用于本案,原审法院驳回上诉人起诉无法律依据。《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8条规定:审判部门在审理确权诉讼时,应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的,应当裁定驳回起诉,并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。上述规定适用的前提是当事人之间存在物权纠纷,双方对物的归属有争议,该案并不适用。首先,上诉人起诉解除《商品房买卖合同》,双方系债权纠纷之合同纠纷,并非物权纠纷;其次,涉案房屋在2016年4月29日已办理了房屋初始登记,上诉人已取得《房屋所有权证》,房屋所有权人为上诉人,房屋权属没有任何争议。综上,原审法院驳回上诉人起诉无事实依据与法律依据,请求二审法院撤销原审裁定,指令原审法院进行实体审理,维护上诉人合法权益。被上诉人王文敏未到庭，亦未进行答辩。上诉人山西当代红华置业有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方于2014年8月26日签订的合同编号为20141991159的《商品房买卖合同》；2、判令被告协助原告办理合同编号为20141991159的《商品房买卖合同》的撤销备案登记手续；3、判令被告支付逾期偿还原告代偿的截止2017年6月20日的代偿款违约金14541.72元（暂计算至起诉日）、解除《商品房买卖合同》的违约金176171.55元，共计190713.27元；4、判令被告赔偿原告再次销售涉案房屋的差价损失621301元、因解除《商品房买卖合同》的税费损失199073.85元，共计820374.85元，庭审中原告申请将税费损失变更为197452.01元；5、确认原告有权从被告已付房款中扣除被告应赔付原告的违约金、解除合同的税费损失、代偿款项（以贷款银行实际扣款数额为准）、诉讼费用等实现债权的费用等债务以及尚欠贷款银行的贷款本息及费用等，扣除后的余款无息返还给被告，余款不足的，原告有权向被告追偿；6、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审查认为：本案所涉房屋已被法院司法查封，原告可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定主张权利。裁定：驳回原告山西当代红华置业有限公司的起诉。本院二审查明，2014年8月26日，上诉人与被上诉人签订了合同编号为20141991159的《商品房买卖合同》，被上诉人购买了上诉人开发的太原万国城MOMA第10幢28层2804号房屋，房屋总价3523431元，被上诉人采取首付款加银行按揭贷款的方式支付房款，其中首付款1763431元，剩余176万元以贷款方式支付。合同约定：上诉人为被上诉人的按揭贷款提供担保，如被上诉人未按约定向贷款银行还款，导致上诉人承担保证责任的，被上诉人须在上诉人发出的缴款通知书送达之日起7日内将上诉人代其偿还的全部款项支付给上诉人，并从上诉人代其还款之日起至实际偿还之日止，按上诉人偿还金额每日千分之五的标准向上诉人支付违约金。如被上诉人未在上述期限内向上诉人还款，且被上诉人尚未取得房屋权属证书，上诉人有权单方解除合同，被上诉人须向上诉人支付该商品房总房款5％的违约金。上诉人解除合同的，上诉人代被上诉人偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、诉讼费、律师费、评估费）、违约金总额与上诉人应返还或支付的商品房总房款相抵消，不足部分由上诉人向被上诉人追偿。2014年9月26日，上诉人、被上诉人及华夏银行股份有限公司太原分行（下称：华夏银行）签订了《个人房屋抵押借款合同》，被上诉人向华夏银行贷款176万元用于购买房屋，上诉人为该笔贷款提供阶段性连带担保。因被上诉人逾期还款，华夏银行从2015年6月30日开始从上诉人账户扣款，截止2017年6月20日，华夏银行累计扣款285847.26元。2017年8月23日，上诉人山西当代红华置业有限公司向被上诉人王文敏发出代偿款催收通知书，要求其7日内支付其代偿款285847.26元，并承担逾期偿还违约金，但至今仍未偿还。2015年9月30日，太原市房产管理局就涉案商品房核发了晋房权证并字第XXXX号房屋所有权证，载明上诉人山西当代红华置业有限公司为太原市长风西街16号10幢28层2804号房屋所有权人，共有情况为单独所有。太原市尖草坪区人民法院依据（2017）晋0108执保102号之一民事裁定书预查封了被上诉人名下位于太原市长风西街16号10幢28层2804号房屋一套。本院认为，一审法院在审理原审原告山西当代红华置业有限公司因诉原审被告王文敏房屋买卖合同纠纷一案中发现原审原告申请保全的涉案房屋已被法院进行了预查封，遂根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第八条规定：“审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。”一审法院由此作出了驳回起诉的裁定。但本案中所涉房屋是上诉人预售给被上诉人的，至今该房屋仍未给被上诉人办理产权登记手续，被上诉人对该房屋并不享有所有权，包括该房屋在内的所开发的房产的权属整体仍在上诉人名下，本案原审原告诉请解决的是双方购房合同应否解除的问题，并非直接针对房屋确权问题；二是正因为所涉房屋权属还不属于被上诉人，根据相关规定对该房屋只进行了预查封，所谓预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，待该房屋财产一旦由登记机关核准登记产权后视为同时转为正式的查封。故本案诉讼并非直接涉及房屋确权问题，且现对该房屋未进行正式查封，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第八条的规定裁定驳回起诉有不当之处，应进行实体审理，至于应否解除合同是实体审理后才需要处理的问题，不应将原审原告以合同纠纷诉讼途径拒之门外。综上，原审裁定驳回上诉人的起诉，理由不足，适用法律不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条、第二百四十一条规定，裁定如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初5213号民事裁定。二、本案指令太原市小店区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 王丰毅审判员 刘补年审判员 申延艳 二〇一九年十二月五日书记员 李梦瑶