湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3819号上诉人（原审原告、原审被告）：资兴市博盛物流有限公司。法定代表人：周丽君，该公司总经理。委托诉讼代理人：李佐伟，男，该公司副总经理。被上诉人（原审被告、原审原告）：何满平，男，1962年2月28日出生。委托诉讼代理人：张勋兵，湖南德建律师事务所律师。上诉人资兴市博盛物流有限公司（以下简称“博盛物流”）因与被上诉人何满平工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2019）湘1081民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人博盛物流的委托诉讼代理人李佐伟，被上诉人何满平的委托诉讼代理人张勋兵到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。博盛物流上诉请求：撤销一审判决或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审判决书将博盛物流支付给何满平的两个月工资6334元（2016年2月工作19天工资3444元和2016年3月工作11天工资2890天），认定为何满平受伤前的月工资收入，属认定事实错误，博盛物流明显是按照两个月计算的工资。博盛物流与何满平签订的劳动协议书可看出，何满平的月工资是不固定的数额。何满平受伤前在博盛物流工作未满12个月，应按工伤前实际工作月数与应发的月均工资计算原工资标准（3167元）。2.何满平作为老驾驶员，违规操作导致损害的发生，属人为过错造成用人单位经济损失，何满平应承担40%的损失责任。二、根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资应是造成工伤事故前12个月的平均缴费工资，何满平并未提供其受伤前12个月的缴费工资，而何满平在博盛物流处工作的实际工资为3167元/月，故一审法院按照6134元/月计算何满平的一次性工伤补助金等属适用法律错误。何满平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于月平均工资，事实上何满平在博盛物流处工作的时间是分两个时间段。博盛物流支付了两次工资，是两个半个月的工资。一审法院据此相加计算何满平的月平均工资符合事实和法律规定。二、本案是工伤保险待遇纠纷，根据相关法律规定，不存在劳动人员承担过错责任的问题。除非有充分的证据证明员工是因故意造成伤害，不能认定为工伤。现在何满平已经认定为工伤，所以应该由博盛物流承担所有责任。三、何满平工作的是两个半个月的时间，加起来就是一个月。根据法律规定，在用人单位工作不满一月的，月工资标准参照统筹地区上年度平均工资，但是何满平工作已经满了一个月，应该按照该月的工资计算平均工资。综上，博盛物流的上诉请求应予驳回。何满平向一审法院起诉请求：1.判令何满平与博盛物流解除劳动关系；2.判令博盛物流支付何满平各项工伤保险待遇合计479932元；3.判令博盛物流承担本案的诉讼费和保全费。博盛物流向一审法院起诉请求：1.判令减少何满平各项工伤保险待遇共126112元（315280×40%）；2.判令何满平承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：何满平、博盛物流对双方之间存在劳动关系、以及何满平工伤认定已经经过仲裁和诉讼程序确定的事实没有异议，双方争议的主要事实是何满平的月工资怎么确定。劳动者工作不满12月的，按照实际工作的月数计算平均工资。博盛物流与何满平没有书面约定月工资数额，但何满平在博盛物流工资的时间刚好一个月，且博盛物流支付了6334元的工资，可以依据实际支付的工资数额确认月工资为6334元。综上，根据双方当事人陈述和已经发生法律效力的裁判文书，一审法院确认以下案件事实：2016年2月11日，何满平入职博盛物流作为驾驶员从事货物运输工作，并被安排至张家界市慈利县洞溪乡公坪村。2016年3月11日23时许，何满平驾驶博盛物流的湘L13***号车辆在张家界市慈利县洞溪乡公坪村施工段卸水泥时车辆侧翻，导致该车盖飞出，造成何满平头部严重受伤昏迷。事故发生后，何满平被送往医院治疗。住院期间，博盛物流支付了医疗费，并支付了10000元生活费。2016年4月和5月，博盛物流分两次支付了何满平工资6334元。之后，双方因劳动关系及工伤保险待遇发生争议，何满平向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，后经劳动仲裁程序及法院一审、二审，最终判决双方存在劳动关系。2018年8月4日，郴州市人社局作出郴人社工伤认字[2018]D54号《认定工伤决定书》，认定为工伤。博盛物流不服并向桂阳县人民法院提起行政诉讼，要求撤销人社工伤认字[2018]D54号《认定工伤决定书》，该院判决驳回了博盛物流的诉讼请求。2019年4月29日，郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定何满平劳动能力为伤残陆级。因博盛物流未依法为何满平购买工伤保险，何满平在受伤后不能得到相关保险待遇。为此，何满平依法向资兴市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年9月2日作出资劳人仲案字[2019]第68号仲裁裁决书，裁决博盛物流向何满平一次性支付各项工伤保险待遇金305280元。裁决后，双方均不服诉至一审法院，请求依法判决。一审法院认为，本案双方争议的焦点是何满平的过错行为是否应当减轻博盛物流的赔偿责任以及博盛物流应当支付的保险待遇金的数额。博盛物流同意解除与何满平的劳动关系，予以支持。本案何满平在工作中受伤已经法定程序认定为工伤，但博盛物流没有为何满平缴纳工伤保险费，故根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，何满平发生工伤事故后，应当由博盛物流支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》确立的工伤赔偿属于无过错责任，即使劳动者自身存在过错，用人单位也不能免责任。故博盛物流关于何满平违规操作，应当对其过错承担责任的抗辩意见与法律规定相悖，不予采纳。关于博盛物流应当支付的保险待遇金的数额。本案何满平劳动能力经鉴定为伤残陆级，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条和湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十五条规定，何满平六级伤残一次性工伤医疗补助金为18个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为30个月的本人工资，一次性伤残补助金为16个月本人工资，停工留薪期不超过12月。双方对以上工伤保险待遇计算的期限没有异议，根据何满平工作一个月实际工资收入6334元计算,博盛物流应当支付何满平一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资为481384元[6334元/月×（18+30+16+12）月]。住院伙食费应当参照机关单位差旅标准100元每天计算，故住院伙食费为3400元（34天×100元/天）；何满平没有提交护理人员工资收入的证据，故参照2016年居民服务行业收入标准42494元每年计算护理费，住院护理费数额为3958元（42494÷365×34天）；何满平没有提供交通费的凭证，一审法院酌情考虑340元；何满平提供了司法鉴定费850元的收费票据，且该费用系双方在处理涉案工伤保险待遇纠纷中产生的实际费用，故对何满平主张850元司法鉴定费的诉讼请求予以支持。因此，何满平的各项工伤保险待遇金总计为489932元，扣除博盛物流已经支付的10000元生活费，博盛物流还应支付479932元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款和第二款、第三十六条第一款第一项和第三款、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、解除原告（被告）何满平与被告（原告）资兴市博盛物流有限公司的劳动关系；二、被告（原告）资兴市博盛物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）何满平各项工伤保险待遇金479932元。如果未按照本院指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：一、何满平的月工资如何认定，具体是多少，一审以月工资为基础计算的其他各项补偿数额是否正确；二、何满平对自己的损失应否承担责任，如何承担。关于焦点一。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。……”。何满平在博盛物流工作不满12个月，因此，何满平的月工资不能按上述规定计算。何满平在博盛物流工作，博盛物流不认可何满平提出的本人工资数额，应当提供证据证明其主张。由于博盛物流与何满平没有约定书面约定固定工资，所以博盛物流公司客观上也无法提供何满平固定工资的证明。博盛物流陈述，双方口头约定何满平的月工资是3000元底薪加提成。按照此约定，何满平2016年2月上班19天，工资3444元，3月上班11天，工资2890元，月平均工资为3167元。博盛物流次计算方法没有保障何满平3月份的底薪，此计算方法不予采信。何满平两个月均非满勤，但实际工作时间正好一个月，一审根据何满平实际工作时间和实际收入计算何满平的月平均工资并无不当，也与运输行业的工资水平相当。故，博盛物流公司要求按3167元/月计算何满平的月工资理由不能成立。何满平的工资确定后，一审依据计算何满平应获的补偿，计算结果正确。关于焦点二。《工伤保险条例》第十六条规定：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”依照该规定，只有上述三种情形才不得认定或视同工伤。换言之，就是只有上述三种情形才不能享受工伤待遇。何满平不存在上述三种情形，其属正常工作受伤，且已认定为工伤，因此，何满平应享受工伤待遇。博盛物流公司以何满平有过错，不能全额享受工伤待遇的主张，无事实依据，也不符合法律规定，其主张本院不予支持。综上所述，博盛物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  廖志刚审判员  李惠铭审判员  杨爱华二〇一九年十二月十八日书记员  李东雪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。