山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4380号 上诉人（原审被告）：湖南省工业设备安装有限公司。住所地：湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。 法定代表人：周慧，董事长。 委托诉讼代理人：侯振宇，山东远信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博瑞安输变电工程有限公司。住所地：山东省淄博市张店区和平路130号。 法定代表人：徐波涛，董事长。 委托诉讼代理人：颜丙光，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：程爱玲，山东齐嘉律师事务所律师。 上诉人湖南省工业设备安装有限公司因与被上诉人淄博瑞安输变电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2019)鲁0322民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。湖南省工业设备安装有限公司的委托诉讼代理人侯振宇、被上诉人淄博瑞安输变电工程有限公司的委托诉讼代理人颜丙光、程爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省工业设备安装有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人无需承担签证费用1012522.28元及违约金116093.17元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，关于本案签证款项的支付没有合同和法律依据。本案委托鉴定错误。原审鉴定材料未经上诉人质证就作为案件司法鉴定的依据，鉴定程序开启后，鉴定机构并未书面通知上诉人鉴定时间、地点、方式，鉴定机构超越职权，对不属于工程款范围内的款项进行鉴定，鉴定内容亦违法。原审采取公平原则认定被上诉人本身属于合同范围内应尽的义务，判决上诉人支付被上诉人签证款属于法律适用错误。涉案工程为2017年5月25日交付使用并网发电，因此质保金支付时间为2年以后的2019年5月26日，且被上诉人起诉时质保期未到付款期，因此该部分质保金263669.83元不应支付利息及违约金。对于773526.65——263669.83元部分，为及时支付是因为被上诉人迟延履行造成上诉人损失，该部分款项上诉人不应师傅与其付款违约金。一审按照6%计算违约金属适用法律错误。被上诉人所称签证金额没有事实和合同依据，不应支持。十份签证仅能证实被上诉人的施工情况及导致工程延期原因的证明，是否另外支付工程款，以甲方合同为准。一审被上诉人提出的是给付之诉而非合同撤销之诉，一审判决按合同法解释第二十六条系判决错误。 淄博瑞安输变电工程有限公司辩称，第一，上诉人第一条所谈的质保金不在本案诉讼范围之内，在起诉时将质保金已经扣除。第二，上诉人所提的关于工程逾期的违约金已经另案起诉，本案只涉及被上诉人起诉工程款的问题。第三，关于上诉人逾期付款的违约金，一审按照6%判决符合有关法律规定。第四，本案合同约定固定总价，在合同范围之内的工程不做工程签证，本案涉及的十份工程签证是在合同范围之外，因为老百姓钉子户或赔偿和石油公司强迫改变施工线路和雨季降水量增加，以及地下土壤是沙土与工程招标文件中的粘土不一致，导致增加的工程量，由上诉人的施工项目经理冯立明签署相关的签证单，约定是在合同之外另行计算工程款。 淄博瑞安输变电工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1786048.93元；2、判令被告支付逾期付款违约金368万元。 一审法院认定事实：1、2016年3月25日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，原告承建被告、高青通威新能源有限公司35KV线路工程，合同约定的工期自2016年4月1日至2016年6月10日前完成合同所约定的所有工作内容，且具备并网带电条件，该项目采用固定总价的方式进行结算，该合同固定总价为8466793.00元，工程款的支付方式为进场施工5个工作日内支付该项工程款30%预付款，塔架施工完成支付该项工程款的30%，线路通电验收合格支付工程款35%，5%质保金自并网发电之日起满两年后支付，且被告和高青通威新能源有限公司各支付50%，即被告需支付工程款4233396.51元。承包人（原告）负责线路工程建设所必须的土地征用、青苗补偿等工作，满足线路工程建设需要，发包人协助承包人协调村、镇关系。合同第26.4条约定：发包方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同第三部分第二条约定：发包方派驻的工程师为冯立明，职务为项目经理，职权为全权负责施工现场的技术管理及协调各专业工程之间的设计、施工、控制施工质量、进度、投资及相关单位之间的工作关系。发包方的其他约定：被告为本工程的主导管理方，高青通威新能源有限公司为配合方，被告对工程进度管理有全权管理权。合同第三部分第十一条约定：签证单应符合以下要求(1)签证单应付发包人、监理工程师、承包人三方共同签字的原始变更文件，并加盖发包人公章（或工程负责人签字）……。2016年4月20日，原被告签订高青“渔光结合”20兆瓦光伏发电项目工程外线建设合同补充协议，本补充协议系主合同的补充，主要解决本项目的单独外线线路建设及芦湖站间隔改造及相关一次、二次，通讯系统调试、投运等相关工作，补充协议总金额为104万元，协议签订后7个工作日内，被告向原告支付工程款的30%，涉案工程并网发电后，被告向原告支付到工程款的65%，工程款的5%为质保金，除了补充协议约定之外，其余均按主合同约定的条款执行。2、2016年7月26日，原被告达成会议纪要，会议纪要载明：外线工程2016年8月15日前具备验收通电条件。会议纪要中，被告方制定的工作计划为：1、外线工程共47座塔，剩余5座塔基施工于2016年8月3日前完成；2、所有立塔工程，2016年8月10日前完成；3、所有架线工程，2016年8月13日前完成；4、检修、具备通电条件，2016年8月15日前完成。会议纪要中载明：针对上述节点，每延期一日罚款2万元，且造成的一切损失由责任方承担。3、建设单位和监理单位确认的工程开工日期为2016年5月10日，竣工日期为2017年2月15日。被告自2016年8月5日至2016年9月23日陆续完成塔架工作，原告于2016年11月11日支付合同约定的30%的塔架进度款，比合同约定的支付时间逾期49天。4、2016年11月5日，被告与两户村民就变电站的占地问题达成占地补偿协议，并向占地村民支付了补偿资金。5、在涉案工程线路塔架施工过程中的迁占协调、民事赔偿、天气降雨、工程设计的变更问题，延误了工期及工程量，原被告就工程施工增加工程量的事宜签订了十份签证，签证载明施工日期为2016年7月份至2017年的3月份。十份签证中由三份有建设单位（被告）和施工单位签字或盖章，七份有建设单位（被告）、监理单位、施工单位签字或盖章。2017年1月15日，原告现场工作人员、被告公司人员、丽村电站技术公司的人员共同签署的证明一份，证明载明：涉案工程由于天气因素、迁占协调阻工因素导致线路施工过程中存在部分误工事情。6、2016年12月23日，山东电力建设质量监督中心站给发包方淄博汇祥新能源有限公司出具《电力工程质量监督检查并网通知书》，同意涉案工程办理并网手续。7、十份签证的工程造价经司法鉴定为2036513.51元，原告主张签证工程款2025044.56元。按照合同约定，被告需支付工程款的50%，即1012522.28元。截止2018年2月13日被告已支付工程款4236200.00元，被告尚欠工程款1786048.97元（4233396.51元+1040000.00元-5%的质保金263669.82元+1012522.28元-已支付4236200.00元），原告主张1786048.93元。涉案工程于2017年5月16日通过了建设单位、供电管理部门、设计单位等单位的验收，原告于2017年5月25日移交给被告。 一审法院认为，原被告签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已将涉案工程施工完毕，并验收合格移交被告使用，被告应当按照涉案工程的造价支付工程款1786048.93元。关于原告主张的工程款违约金的问题。原告主张按照每天2万元的标准计算23个月，计算标准明显高于其损失。在合同没有约定的情况下，参照民间借贷司法解释的年利率6%的标准计算较为合理。原告主张的违约金起算时间为2017年2月15日不符合双方之间的合同约定，按照合同约定的线路验收通电后付款时间节点，应为工程验收合格移交后的时间，即2017年5月25日。按照工程款本金1786048.93元为基数，以年利率6%为计算标准，23个月的违约金为116093.17元。关于原告在施工过程中，是否存在延误工期违约的问题。原被告于2016年7月26日签订的会议纪要及双方之间的合同约定，系被告主张原告延误工期的依据。该会议纪要约定的竣工日期为2016年8月15日，系对双方所签工程施工合同竣工日期的变更。会议纪要中未完成的塔架工程还有迁占工作未完成，迁占工作中何时能够与占地村民达成占地青苗补偿协议，具有不可预见性，且原告对于迁占工作具有协助义务。2016年11月5日，被告与两户占地村名达成青苗补偿协议，才得以顺利施工；从原告提供的工程签证和原被告及丽村电站技术公司的人员共同签署的证明一份可证实涉案工程由于天气因素（降雨）、迁占协调阻工因素导致线路施工过程中存在部分误工的事实；原被告签订的工程施工合同约定：塔架完成后，支付工程款的30%，被告未按约定支付进度款，原告有权停止施工。被告延迟支付塔架工程的进度款49天，被告辩称可以扣除工期49天的理由具有合同依据；山东电力建设质量监督中心站于2016年12月23日给业主方淄博汇祥新能源有限公司出具《电力工程质量监督检查并网通知书》，淄博汇祥新能源有限公司方可办理涉案工程的并网手续，并网手续办理完毕后，施工方方可进入变电站完成剩余工程。建设单位、监理单位、施工单位共同认可的开日期为2016年5月10日，而并非合同约定的2016年4月1日。综合上述情况，原告未能按照会议纪要载明的工期完工，并非归责于原告的原因造成。迁占和天气原因造成的误工，具有不可预见性，属于不可抗力的范畴，应予免责。原告未按合同约定支付塔架进度款和发包方淄博汇祥新能源有限公司申请并网手续的原因造成的误工，不属于原告的违约情况。关于十份签证的工程款问题。十份签证均有被告和原告方的签字，具有真实性，且被告也同意施工。本案的建设工程施工合同约定工程款实行固定价格结算，在合同履行中，因迁占协调、民事赔偿、天气降雨、工程设计的变更问题，增加工程造价2036513.51元，超出了固定价格合同约定的风险范围，出现了异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或显示公平，属于当事人双方签订合同时无法预见的客观情况，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第26条的规定，对于原告主张的签证工程款予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，判决：一、被告湖南省工业设备安装有限公司支付原告淄博瑞安输变电工程有限公司工程款1786048.93元及违约金116093.17元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告淄博瑞安输变电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50062.00元，由原告淄博瑞安输变电工程有限公司负担32641.00元，由被告湖南省工业设备安装有限公司负担17421.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，双方签订的施工合同及补充协议真实有效，现涉案工程已经验收合格并交付使用，上诉人应当恪守履约，按时足额支付剩余工程款。对于双方存有争议的签证单，均有上诉人的工作人员签名，应视为对签证单内容的认可，上诉人主张按照双方合同约定，小麦占地、树木赔偿款等并非工程量签证，不应由其承担，对此，本院认为，若上述签证中涉及的款项属于被上诉人依约应当正常支付的部分，则被上诉人径行支付即可，上诉人并无在签证单上签字确认的必要，正是因为上述所涉款项已经超出了被上诉人应当正常支付的范畴，才需要得到上诉人的签字认可，这一点，从签证单上记载的内容也足以印证，因此，上诉人以此抗辩不支付剩余款项于法无据，本院不予采信。另，上诉人虽对一审鉴定不认可，但并未提供反证推翻该鉴定意见，因此，上诉人主张一审鉴定程序违法主张不成立，本院不予支持。 综上所述，湖南省工业设备安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14958元，由上诉人湖南省工业设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  翟雪利 审判员  郭 鹏 二〇一九年十二月二十六日 书记员  王 琦