贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终2073号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司铜仁中心支公司，住所地贵州省铜仁市碧江区西外环路8号6、7号楼。负责人：韩冬，该公司总经理。委托代理人：赵朝忠，男，该公司员工。委托代理人：何发林，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨通镜，男，土家族，1987年12月6日出生，贵州省江口县人，住贵州省铜仁市碧江区。被上诉人（原审被告）：李慰权，男，苗族，1991年9月19日出生，户籍地贵州省思南县，现住贵州省铜仁市碧江区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铜仁中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨通镜、李慰权机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初3100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求:1.依法改判保险公司不承担42889元。2.一、二审诉讼费由杨通镜、李慰权承担。事实和理由：一、一审判决赔偿误工费错误。一审已认定杨通镜发生交通事故后，收入并未减少，交通事故赔偿是根据伤者损失情况进行赔偿，不能因为杨通镜是临聘人员，后期无工作保障为由判决赔偿误工费，一审判决保险公司赔偿误工费不当。二、保险公司并非实际侵权人，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》责任免除第四款，不属于保险责任，因此，保险公司不承担本案的诉讼费。杨通镜、李慰权未作二审答辩。杨通镜向一审法院起诉请求：1.判令李慰权赔偿杨通镜医疗费39905.45元、住院伙食补助费1750元，共计41655.45元，待司法鉴定后对护理费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金再作进一步明确；2.判令保险公司在交强险范围内替代承担责任；3.诉讼费由李慰权承担。一审法院认定事实：2019年03月17曰8时30分，杨通镜驾驶摩托车从碧江区火车站向川硐方向行驶，行至碧江区武陵大道河上田路口50米处（环北办事处锦鹏国际路段）与相向行驶来由李慰权驾驶的贵Ｄ×××××小型普通客车发生碰撞，造成两车不同程度受损，杨通镜受伤住院的交通事故。经铜仁市××区交通警察大队现场勘查后认定：李慰权负此事故的全部责任，杨通镜无责任。杨通镜受伤严重被送往铜仁市人民医院治疗，经诊断杨通镜伤情为：一、左眼复视，二、左侧眼眶骨骨折，三、急性重型开放性颅脑损伤,四、左眼球挫伤，五、鼻骨骨折，六、鼻根本皮肤裂伤，七、全身多处软组织损伤，八、急性胃黏膜病变，九、牙体缺失。杨通镜住院治疗35天。杨通镜因本案本次交通事故共计产生医疗费39900元，经贵州彰正司法鉴定所鉴定结果为：“1.被鉴定人杨通镜颅脑损伤致残等级评定为十级；眼部损伤致残等级评定为十级。2.被鉴定人杨通镜误工期限为197日、护理期限为197日、营养期为197日。3.被鉴定人杨通镜后续医疗费为5000元人民币（伍仟圆）”杨通镜因此次鉴定花费鉴定费1900元、检查费494.14元。另查明，杨通镜在贵州省××××区川硐街道办事处工作，为城管协管员。杨通镜在住院期间，李慰权支付杨通镜亲属生活费用1330元，为杨通镜承担12个工作日护理期限。保险公司垫付医疗费40000元医疗费，李慰权垫付医疗费2000元。杨通镜其余护理期间由母亲和弟弟护理，杨通镜母亲和弟弟无固定职业。李慰权驾驶涉案车辆在保险公司投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，且事故发生在保险期内，商业保险责任限额为100万元。一审法院认为，本案争议焦点：一、本案因本次交通事故造成杨通镜的经济损失的金额是多少？二、本案赔偿杨通镜的义务主体？关于本案因本次交通事故造成杨通镜的经济损失的金额是多少的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第三十五条第二款规定“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案交通事故发生在2019年3月17日，法庭辩论终结前为2019年10月30日。因此，杨通镜因本次交通事故产生的各项费用应参照上一年度2018年度贵州省统计局公布的相关行业标准进行计算。对杨通镜的各项损失金额，认定如下：1.医疗费：《解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”杨通镜主张医疗费39900元，有医疗票据为证，李慰权、保险公司无异议，予以认定。但该笔费用，因保险公司已经垫付40000元，李慰权垫付2000元，应予以扣除。杨通镜主张的39900元医疗费金额予以确认，因李慰权、保险公司已多支付2100元，故对该项请求不予以支持。另，李慰权另行垫付医疗费用为767.7元，不在杨通镜主张请求费用之列。2.误工费：根据《解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”杨通镜主张197天x218天=42946元。虽然杨通镜在住院治疗期间单位并未扣减其工资，其收入并未减少，但其为临聘人员，随时可能存在解除劳动合同的情况。另一方面，因杨通镜主张其系碧江区川硐办事处城管协管员，因其未提供相关收入证明，因此，可参照同类行业标准计算，即参照公共管理、社会保障和社会组织行业标准计算，79464元+365天x197天=42889元（四舍五入保留整数，以下均同），超出部分请求金额，不予以支持。3.护理费。根据《解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”杨通镜并未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨通镜应承担举证不能的法律后果。因此，参照居民服务、修理和其他服务业标准计算应为：43654元/年+365天x185(197-12天杨通镜承担部分费用）天=22126元。4.营养费：根据《解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”杨通镜主张营养费为：50元/天x197天=9850元过高，不予支持。经鉴定，杨通镜的营养时限为197天，酌情按照30元/天计算，认定营养费为30元/天x197天=5910元。5.住院伙食补助费：根据《解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”杨通镜主张该费用为：100元/天x35天=3500元，李慰权、保险公司均无异议，一审法院认为，符合法律规定，予以支持。6.残疾赔偿金：根据《解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”杨通镜主张以2018年贵州省城镇常住居民人均可支配收入标准计算为31592元/年x20年x0.11(两个十级伤残系数，其中一级为0.1，另一级伤残为0.01>69502.4元，因杨通镜属城镇居民，其主张按照上述标准计算所得金额符合法律规定，予以支持。7.鉴定费：杨通镜主张鉴定费1900元，鉴定需要产生检查费494.14元，有医疗票据、鉴定意见书佐证，属于因本次事故造成的损失，杨通镜主张该项请求及金额为2394.14元，符合法律规定，予以支持。8.后续治疗费：根据《解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”杨通镜经后续治疗费约需5000元左右，其主张该笔费用符合法律规定，予以支持。9.精神损害抚慰金：根据《解释》第十八条第一款规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”杨通镜有两处分别构成十级伤残，主张该费用为4000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二)致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”结合本地生活水平及杨通镜受损状况，酌情支持4000元。因此，杨通镜因本次交通事故造成的各项损失分别为医疗费39900元、误工费42889元、护理费22123元、营养费5910元、住院伙食补助费3500元、鉴定费2394.14元、后续治疗费5000元、残疾赔偿金69502.4元、精神损害抚慰金4000元，以上共计为195219元。因李慰权、保险公司已经承担垫付费用为42000元，支付生活补助费用1330元，应依法予以抵扣。因此，杨通镜还须得到的赔偿费用为151889元。关于本案赔偿杨通镜的义务主体的问题。公民的生命权、健康权应受到法律的保护，侵害他人的生命权、健康权应承担赔偿责任。本案中，李慰权负本次事故全部责任，杨通镜无责任，因李慰权驾驶的车辆在保险公司投保交强险和商业三者险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案应由保险公司已先在交强险范围内进行赔付，不足部分在商业三者险中进行赔偿，本次事故纠纷即可全部解决。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”杨通镜诉讼请求金额为212552元，应收取案件受理费2244元，已收取案件受理费421元，杨通镜需补交诉讼费1823元。支持杨通镜金额为151889元，该部分金额应收取诉讼费1669元，因此，由保险公司承担1669元，由杨通镜负担575元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司铜仁中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任范围内赔偿杨通镜医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费及检查费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金122000元，在商业三者险范围内支付杨通镜上述费用29889元。二、驳回杨通镜的其他诉讼请求。本案应收案件受理费2244元，已收取案件受理费421元，杨通镜需补交诉讼费1823元。由中国平安财产保险股份有限公司铜仁中心支公司承担1669元，由杨通镜负担575元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，杨通镜受伤时是在铜仁市××区川硐街道办事处上班，杨通镜受伤期间该单位未扣发其工资。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：1.杨通镜主张受伤期间的误工费应否支持；2.保险公司应否负担诉讼费用。本院认为，关于杨通镜主张受伤期间的误工费应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，误工费是因受害人的人身受到损害时导致其收入减少，强调的是实际减少的收入，必须是受害人的实际损失。杨通镜受到损害后，其供职单位并未扣发其工资收入，对杨通镜而言，不存在误工损失。因此，杨通镜主张误工费无事实依据，一审判决支持杨通镜的误工费42889元不当，二审应予纠正。因当事双方对一审认定的其他赔偿费用均无异议，因此，在一审认定赔偿费用151889元的基础上扣除误工费42889元，杨通镜应得到的赔偿费用为109000元。关于保险公司应否负担诉讼费用的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，诉讼费用的负担是以胜诉或败诉的结果来决定，并非以是否实际侵权人来决定，因此，保险公司上诉主张其不是实际侵权人，不应承担本案诉讼费的上诉理由不能成立。综上所述，保险公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初3100号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司铜仁中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任范围内赔偿杨通镜医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费及检查费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金109000元。三、驳回杨通镜的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费应收2244元，已收取421元，杨通镜需补交诉讼费1823元。由中国平安财产保险股份有限公司铜仁中心支公司负担1240元，杨通镜负担1004元。二审案件受理费872元，由杨通镜负担872元。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  唐正洪审判员  熊亚飞二〇一九年十二月十三日法官助理翁寿炳书记员张祝红