广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1737号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。上诉人(原审被告人)张雅玲，女，1995年9月29日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地广东省吴川市。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人李敏，系广东正光明律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈玉佩，曾用名陈五佩，女，1992年11月1日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地广东省南雄市。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人曾亮，系广东四方三和律师事务所律师。上诉人(原审被告人)孔富惠，女，1996年2月6日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地安徽省亳州市谯城区。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。辩护人刘涛，系广东普罗米修（广州）律师事务所律师。上诉人(原审被告人)杨春兰，女，1998年9月2日出生，汉族，文化程度大专，户籍所在地广西壮族自治区邵平县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。于2019年12月9日被广州市番禺区人民法院取保候审。原审被告人陈锦珍，女，1996年9月18日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地广东省阳春市。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。原审被告人张小玲，曾用名张胜轩，女，1993年1月10日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地广东省吴川市。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。于2019年11月9日被广州市番禺区人民法院取保候审。原审被告人曾文洁，女，1999年2月24日出生，汉族，文化程度中专，户籍所在地广东省罗定市。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。于2019年11月9日被广州市番禺区人民法院取保候审。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人张雅玲、陈玉佩、孔富惠、杨春兰、陈锦珍、张小玲、曾文洁犯诈骗罪一案，于2019年7月11日作出(2019)粤0113刑初943号刑事判决。原审被告人张雅玲、陈玉佩、孔富惠、杨春兰不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年9月至2018年2月初，刘某1、全家培、罗某及刘某2（另处理）等经合谋后，承租广州市番禺区大石街会江石北工业大道黄河科贸工业园（金某工业园）B栋213-220作为据点，购入多台电脑、手机、大量微信账号及银行卡等作案工具，注册成立广州易某融合科技有限公司（以下简称金某易某）招募组织人员实施电信诈骗：刘某2任法人代表；刘某1任财务及仓管负责费用支出、收支对账、茶叶采购及发货等；全家培、罗某任经理负责公司日常运作管理、话术单培训、向业务员工作微信账号推送大量非法获取的被害人微信账号等。公司招募业务员并任命组长分组管理，业务员入职后统一配发电脑、手机、工作微信账号及话术单。各组组长及组员假冒年轻女性主动添加大量男性被害人为微信好友，依次按照“进粉期”“失恋期”“生日”“茶山期”“茶庄期”等话术单流程，先后在工作微信账号朋友圈分阶段发送相应主题照片，并与被害人使用文字、图片微信聊天，虚构看望孤寡老人、男友出轨失恋、回乡经营家族茶庄等各种事实骗取被害人信任，随即编造失恋后独自过生日、保留家族茶庄须卖茶叶冲业绩等事由诱骗被害人通过微信转账发送生日红包、购买茶叶等。其后，各组组员交工作手机给组长将骗得款项统一微信转账至财务工作微信账号。2017年12月底，刘海、全家培、罗杨飞及刘爽等承租广州市番禺区大石街石北工业路684号巨大创意产业园12栋303作为据点，并于2018年1月17日注册成立广州金桔子电子商务有限公司（以下简称金桔子）。2018年2月以来，该犯罪团伙全体成员搬迁至该据点以金桔子公司名义继续招募组织人员实施电信诈骗：张维东（另处理）及同案人刘某3宝先后任法人代表；刘某1、刘某3宝任财务及仓管负责费用支出、收支对账、茶叶采购及发货等；全家培、罗某任公司经理负责公司日常运作管理、话术单培训、推送大量被害人微信账号等。公司招募业务员并任命组长分组管理，业务员依照上述话术单流程采取同样手段诱骗被害人通过微信转账发送生日红包、购买茶叶等。其后，各组组员交工作手机给组长将骗得款项统一微信转账至财务工作微信账号。2018年3月初，刘海、刘学宝承租广州市番禺区大石街石北工业大道会江村段丰晟工业园办公楼四楼作为据点。2018年3月下旬以来，该犯罪团伙安排部分成员从金桔子公司搬迁至该据点，以易某公司（以下简称丰某易某）名义继续招募组织人员实施电信诈骗：刘某1、刘某3宝共同担任丰某易某与金桔子公司财务及仓管负责费用支出、收支对账、茶叶采购及发货等；全家培、罗某分别担任丰某易某与金桔子公司经理负责各自据点的日常运作管理等；公司招募业务员并任命组长分组管理，业务员依照上述话术单流程采取同样手段诱骗被害人通过微信转账发送生日红包、购买茶叶等。其后，各组组员交工作手机给组长将骗得款项统一微信转账至财务工作微信账号。经查，2018年2月至2018年5月10日，刘某1、全家培、罗某、刘某3宝组织该犯罪团伙实施诈骗总金额共计人民币（以下币种皆同）5649913.20元。被告人张雅玲系四组组员，直接实施诈骗金额共计113990元。被告人陈玉佩系四组组员，直接实施诈骗金额共计112482元。被告人孔富惠系四组组员，直接实施诈骗金额共计100390元。被告人陈锦珍系四组组员，直接实施诈骗金额共计87302元。被告人杨春兰系四组组员，直接实施诈骗金额共计62204元。被告人张小玲系四组组员，直接实施诈骗金额共计58960元。被告人曾文洁系四组组员，直接实施诈骗金额共计48680元。另，案发后，被告人孔富惠已向公安机关退缴赃款26000元。原审法院认定上述事实有经原审庭审质证认定的李某1、赵某2、黄超常、漆国宝等68名被害人的陈述，证人蔡某1、曾某1、周某1、赵某1、叶某1、黄某1、郭某1、张某1、邹某1、许某1、程某1、陈某1、邹某2的证言，刘某1、刘某3宝、全家培、罗某、王某、冯某、黄某3、黄某4、赖某。李某2、张某2、程某2二等65名同案人的供述，辨认材料，搜查笔录，调取证据清单、扣押清单、接受证据材料清单、发还清单，工商登记资料、房屋租赁合同、互联网经营合同书、模特合作合同书、茶叶店产权管理协议书、茶叶销售价格表，人事档案、员工入职表、考勤表、话术单、业绩表、微信号分配表、发货单、快递信息资料，涉案银行账户的开户信息及流水明细，涉案微信账户的账户信息、聊天记录及交易明细，涉案QQ账号的聊天记录，证明、情况说明、部分同案人的行政处罚决定书、抓获经过、破案经过等书证、电子数据，司法鉴定意见书，司法会计鉴定意见，暂时扣留、冻结财务收据，现场勘查笔录，照片资料，视听资料以及七名被告人供述等证据证实。原审判决认为，被告人张雅玲、陈玉佩、孔富惠、陈锦珍、杨春兰、张小玲、曾文洁伙同他人，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段对不特定的多数人实施诈骗，诈骗数额巨大，均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，7名被告人起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。7名被告人归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人孔富惠主动退缴部分赃款，酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定判决：一、被告人张雅玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。二、被告人陈玉佩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。三、被告人孔富惠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人陈锦珍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人杨春兰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元。六、被告人张小玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。七、被告人曾文洁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。八、责令上述被告人与其他同案人依法退赔各被害人的损失。其中，被告人张雅玲在113990元的范围内退赔，被告人陈玉佩在112482元的范围内退赔，被告人孔富惠在100390元的范围内退赔（其已向公安机关退缴的26000元纳入本人部分执行），被告人陈锦珍在87302元的范围内退赔，被告人杨春兰在62204元的范围内退赔，被告人张小玲在58960元的范围内退赔，被告人曾文洁在48680元的范围内退赔。宣判后，原审被告人张雅玲不服，提出上诉称：1.一审判决量刑过重，退赔数额不合理。2.《认罪认罚具结书》签订程序有疑虑。3.一审法院法援律师并未在庭上为其提供辩护导致其理解法律错误。其辩护人的辩护意见：1.一审法院对诈骗数额认定和退赔的犯罪所得有误。现有证据确定无疑张雅玲违法所得的实际金额应当为94714.86元，并且责令退赔应该为实际分得的10000元工资。2.一审量刑过重，被告人张雅玲能够如实供述自己的罪行，系初犯、从犯且能够认罪、悔罪，应当以一年六个月作为宣告刑。原审被告人陈玉佩不服，提出上诉称：1.一审量刑过重。2.退赔数额不合理。一审判决中的退赔数额是销售业绩，不应直接作为违法所得。其辩护人的辩护意见：对一审判决量刑有异议，认为被告人陈玉佩在本案中处于次要作用地位，获利少，无犯罪前科，认罪态度良好，具有坦白情节，依法应当从轻处罚。原审被告人孔富惠及其辩护人提出：1.鉴于孔富惠主动退赔涉案所得给予刑期一年十个月以下从轻处罚，一审判决未能体现对退赔情节作出与同案人区别开的从轻处罚。2.对上诉人予以宣告缓刑。原审被告人杨春兰不服提出上诉，在本院审理过程中提出撤回上诉。经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据均在原审庭审时当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院综合评判如下：1.根据上诉人张雅玲、陈玉佩、孔富惠签名确认的《认罪认罚具结书》以及《番禺区法援处派驻人民法院值班律师法律帮助笔录》，上诉人张雅玲、陈玉佩、孔富惠对认罪认罚的相关事项已获悉、表示清楚认罪认罚的内容。一审庭审期间经审查，上诉人张雅玲、陈玉佩、孔富惠亦表示自愿认罪认罚。一审法院已经根据认罪认罚从宽制度，结合广州市番禺区人民检察院提出的量刑建议给予适当的量刑标准，本院对于上述三上诉人及其辩护人提出量刑过重的意见均不予采纳。2.一审法院依法对本案适用简易程序，鉴于上诉人张雅玲没有委托辩护人，一审法院已经按照法律规定通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助，而上诉人张雅玲并没有“应当为其指定辩护人”的法定情形。另根据上诉人张雅玲签名确认的广州市番禺区人民法院《送达起诉书及权利告知书记录》，上诉人张雅玲表示自己辩护，一审法院已同时告知其将通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。综合前述，一审法院不存在程序违法。3.上诉人张雅玲、陈玉佩、孔富惠参与利用电信网络技术手段对不特定的多数人实施诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。经审理查明，上诉人张雅玲其直接实施诈骗金额共计113990元，属于数额巨大，依法适用“三年以上十年以下有期徒刑”量刑档次。上诉人陈玉佩其直接实施诈骗金额共计112482元，属于数额巨大，依法适用“三年以上十年以下有期徒刑”量刑档次。上诉人孔富惠其直接实施诈骗金额共计100390元，属于数额巨大，依法适用“三年以上十年以下有期徒刑”量刑档次。鉴于上诉人张雅玲、陈玉佩、孔富惠自愿认罪认罚，在电信诈骗共同犯罪中是从犯，依法对其可减轻或者从轻处罚。一审法院综合考量上诉人张雅玲、陈玉佩、孔富惠具体的犯罪事实及情节，对其作出的量刑适当。上诉人张雅玲、陈玉佩、孔富惠参与利用电信网络技术手段对不特定的多数人实施诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。综合前述，原审法院已经综合考量其情节给予适当的量刑幅度，被告人张雅玲、陈玉佩、孔富惠及其辩护人提出的量刑过重理据不足，本院不予采纳。此外，对于上诉人张雅玲的辩护人称张雅玲的违法所得实际应为94714.86元，其提出有两笔数额共计11100元是其它客服违法所得，经查，张雅玲在侦查阶段签名确认的业绩表共计数额为113990元，且其在庭审中亦表示对该数额无异议。司法鉴定意见书的数额115190元，一审法院已综合考虑，结合案件情节，以公司提供的业绩单汇总为主，确定数额为113990元。4.关于上诉人孔富惠及其辩护人提出鉴于孔富惠主动退赔，应当给与一年十个月以下量刑幅度以及宣告缓刑，认为上诉人孔富惠应当与其它同案人未退赔的情节区分开来。本院认为，一审法院根据各被告人相应参与电信诈骗的情节、涉案金额分别判处相适应的刑罚。一审法院已经充分考虑，结合上诉人孔富惠其退缴情节予以从轻处罚并对其退缴的26000元纳入执行范围。孔富惠及其辩护人提出的辩解依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人张雅玲、陈玉佩、孔富惠、杨春兰，原审被告人陈锦珍、张小玲、曾文洁伙同他人，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段对不特定的多数人实施诈骗，诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人及原审被告人均起次要作用，是从犯，且归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。上诉人孔富惠主动退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人杨春兰要求撤回上诉，符合法律规定，应予准许。上诉人张雅玲、陈玉佩、孔富惠及其辩护人提出的上诉和辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:一、准许上诉人杨春兰撤回上诉。二、驳回上诉人张雅玲、陈玉佩、孔富惠的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  李晓刚审判员  庞美娟审判员  徐建军二〇一九年十二月二十三日书记员  黄艳菲