河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫05刑终712号原公诉机关河南省滑县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨晓光，男，1963年10月11日出生，汉族，高中文化，籍贯河南省林州市，户籍所在地福建省厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月28日被刑事拘留，于2019年1月5日被逮捕。辩护人任同志、祁瑞楠，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王金英，女，1963年7月9日出生，汉族，高中文化，籍贯河南省浚县，户籍地河南省焦作市山阳区。2018年12月24日，因犯非法吸收公众存款罪，被焦作市解放区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元。在河南省郑州女子监狱服刑期间因本案被羁押于安阳市看守所。河南省滑县人民法院审理滑县人民检察院指控原审被告人杨晓光、王金英犯诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）豫0526刑初378号刑事判决，原审被告人杨晓光、王金英均不服，分别提出上诉。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人杨晓光与被告人王金英系认识多年的朋友，二人在生意上有过合作，被告人王金英为被告人杨晓光承包的工程筹集过资金，二人也曾合伙在新乡市做过建设工程。2014年2月份，被告人杨晓光听杨某1说熟人中标了“郑州黄河公铁两用桥服务区的房建工程项目”，便告诉被告人王金英其中标了该项目，让被告人王金英找人干。被告人王金英便与申某联系，谎称其与杨晓光、杨某1合伙开办路桥公司，杨晓光与他人合伙中标了该工程，让申某找分包方。申某就找到杨某2，被告人杨晓光、王金英来到滑县与杨某2见了面，称该工程总造价3000余万元，杨晓光需要抽10%的工程转让费约300余万元。2014年2月8日，申某带着被害人杨某2在新乡市与被告人杨晓光、王金英见面，被告人杨晓光向被害人杨某2出示了项目的“中标通知书”，被害人杨某2看了“中标通知书”后表示同意接手工程，并通过向被告人王金英转账的方式交付了30万元定金，被告人杨晓光向被害人杨某2出具了收条。2014年2月23日，被告人王金英以可以抵扣工程转让金的方式让杨某2代其向常某偿还借款25万元，经被告人杨晓光同意后，被害人杨某2向常某转账25万元。2014年3月3日，被告人杨晓光以可以抵扣工程转让金的方式向杨某2借款20万元。后被害人杨某2向二被告人催问具体开工日期，二被告人谎称“正在协调省交通厅的关系，工程一定给杨某2”，以此为由往后推托。2014年3月底，被害人杨某2来到项目工地现场查看，发现别人已经进场施工，发现自己被骗后，被害人杨某2向二被告人索要钱款，二被告人拒不退还。综上，被告人杨晓光伙同被告人王金英诈骗被害人杨某255万元。被告人杨晓光单独诈骗被害人杨某220万元。另查明，被告人王金英因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年1月18日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，于2017年2月24日被焦作市公安局焦南分局取保候审，于2018年2月7日被焦作市公安局焦南分局刑事拘留，于2018年2月11日经焦作市解放区人民检察院批准逮捕，同日被焦作市公安局焦南分局执行逮捕；经焦作市解放区人民法院审理，于2018年12月24日以犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元。被告人杨晓光于2018年11月28日在新乡市牧野区被新乡市公安局花园分局民警抓获。原判认定上述事实的证据有：1.被告人杨晓光、王金英的供述与辩解。2.被害人杨某2的陈述。3.证人申某、张某（杨某2之妻）、杨某1、武某、刘某（河南四建公司项目管理公司的副经理）、常某等人的证言。4.书证：被告人杨晓光户籍证明、抓获经过，被告人王金英户籍证明、前科刑事判决书，中标通知书、合同协议书、开工令复印件，收到条复印件、转账记录、河南润德公司信息、被害人刑事控告状等。根据上述事实和证据，滑县人民法院认为，被告人杨晓光谎称自己可以分包“郑州黄河公铁两用桥服务区的房建工程项目”，通过被告人王金英找到被害人杨某2分包该工程项目，从而以收取转让金或抵扣转让金的方式骗取被害人杨某2的钱财75万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人王金英在未审查被告人杨晓光是否具有资格分包该项目的情况下，向被害人杨某2介绍该工程项目，称杨晓光接手了该工程可以分包，并谎称自己与杨晓光合伙开办路桥公司，骗取被害人杨某2的信任，在杨某2催促开工时，又谎称“协调省交通厅关系”帮助杨晓光推托，隐瞒被告人杨晓光无法分包该工程的事实，被告人王金英明知可能发生被害人被骗的后果，而放任该结果的发生，其主观上属于间接故意，其行为帮助了被告人杨晓光实施诈骗，在被告人杨晓光诈骗被害人杨某255万元的事实中，与被告人杨晓光构成共同犯罪，数额特别巨大。二被告人的行为均构成诈骗罪，且部分犯罪系共同犯罪。被告人杨晓光在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王金英在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据被告人王金英在犯罪中的作用、具体情节，依法对其减轻处罚。被告人王金英在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有犯罪没有判决，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款和第三款、第七十条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人杨晓光犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元；二、被告人王金英犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60000元，与前罪非法吸收公众存款罪判处的有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币120000元；三、责令被告人杨晓光与被告人王金英于本判决生效后三十日内共同退赔被害人杨某2人民币550000元，被告人杨晓光另再单独退赔被害人杨某2人民币200000元。上诉人杨晓光的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：杨晓光在本案中没有虚构事实、隐瞒真相，杨晓光完全可能拿到涉案工程;杨晓光与本案被害人杨某2属于经济纠纷，不构成诈骗罪。上诉人杨晓光还认为：1.即使其构成诈骗罪，一审认定其诈骗数额错误；其中让杨某2还常某的25万元与其无关，是王金英操作的，一审认定最后一笔20万元是其通过申某向杨某2的借款，以上均不应计入诈骗数额。2.在得知杨某2未干成工程后，其及时转给王金英140万元，让王金英归还杨某2。3.一审量刑重。上诉人王金英上诉称，一审认定事实错误，其没有虚构事实和隐瞒真相，无诈骗他人钱财的故意，在整个过程中只起介绍作用，不构成诈骗罪。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审审核无误，本院予以确认。关于上诉人杨晓光、王金英及杨晓光的辩护人所持一审认定事实错误，二人无虚构事实、隐瞒真相，涉案工程杨晓光完全可能拿到，无骗取他人钱财故意，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查：1.在案证据证实上诉人杨晓光、王金英向申某和被害人杨某2谎称与他人合伙开办了路桥公司，并且已中标了郑州黄河公铁两用桥服务区的房建工程项目，可以将工程分包给杨某2，但需要抽取总工程款的10%约300万元作为转让费。但河南德润路桥有限公司董事长杨某1证实，杨晓光、王金英二人并非其公司人员或股东，其没有与杨晓光合伙借用河南四建资质中标上述项目，只是给杨晓光说过其朋友与他人合伙中标了该工程；郑州黄河公铁两用桥服务区工程项目负责人武某、河南四建公司项目管理公司副经理刘某均证实该工程是河南四建公司中标的，刘某还证实不是别人借用资质中标的，其也不认识杨晓光、杨某1。综上，涉案工程与杨晓光、王金英二人无关，杨晓光也不可能承包到该工程，二人宣称中标涉案工程的情节虚假。2.杨晓光、王金英二人在虚构上述中标事实后，以需交定金、借款或代人偿还欠款的名义分三次向被害人杨某2索要款项共计75万元，且均称可以用工程转让金抵扣借款，反映出二人具有非法占有杨某2款项的目的。3.在被害人杨某2迟迟未能进场施工，向杨晓光二人催问时，杨晓光、王金英二人仍谎称正在协调省交通厅关系，工程一定会给杨某2；后杨某2到涉案的工地发现已有其他人员在施工，识破二上诉人的谎言后，便催促二人还钱，二人以各种理由拒不退还，且拒接杨某2的电话，进一步反映出二人具有非法占有涉案款项的目的。综上，杨晓光、王金英的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，王金英在共同犯罪中起帮助作用。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人杨晓光所持一审认定诈骗数额错误，诈骗第二笔25万元和第三笔20万元不应计入犯罪数额的上诉理由，经查，王金英原来以能分包到工程为由向常某借款25万元，后常某因未包到工程，便多次向王金英要求退款，因杨晓光、王金英二人无资金周转，便提出让杨某2先偿还常某该笔25万元，并且二人向杨某2承诺该笔款也可以抵扣工程转让金。上述情节虽杨晓光、王金英二人不予供认，但被害人杨某2陈述、证人申某和常某的证言相互印证，足以认定上述事实；同理，上诉人杨晓光以借为名，通过申某向杨某2索要的20万元，也谎称能够让杨某2以工程转让款折抵该款项，证人申某证言及被害人杨某2陈述可以证实该情节；根据杨晓光、王金英二人的资金状况和二人均和涉案工程无关的事实，二人根本不具备向杨某2收取工程转让金的前提条件，反映出二人非法占有上述两笔款项的目的，该两笔款亦应认定为诈骗数额。该上诉理由不能成立。关于上诉人杨晓光所持其无诈骗故意，后来转给王金英140万元让退换给杨某2的上诉理由，经查，王金英供认收到了杨晓光转给其的140万元，并有银行转账记录予以佐证；但王金英辩称在以前与杨晓光合作干工程期间，杨晓光尚欠其数百万元，该140万元系杨晓光归还其以前的欠款，与本案的75万元无关，被害人杨某2也未收到上述款项。该上诉理由不能成立。关于上诉人杨晓光所持一审量刑重的上诉理由，经查，一审根据杨晓光诈骗他人钱财75万元，数额特别巨大和杨晓光系主犯的情节，判处其有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元，量刑并无不当，该上诉理由不能成立。本院认为，原审判决认定上诉人杨晓光、王金英犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨晓光、王金英的上诉理由及杨晓光的辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  侯江书审判员  郭丕亮审判员  张立永二〇一九年十二月十六日书记员  杨 涛