山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3835号上诉人（原审被告）：太平财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地：山东省德州市德城区天衢中路1369号华腾丽晶大厦。负责人：谢春雨，经理。委托诉讼代理人：吴连海，男，1983年8月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：付崇喜，男，1963年7月21日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：于浩，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雒希岗，男，1981年4月8日出生，汉族，住山东省宁津县。被上诉人（原审被告）：临邑县鑫泰运输有限公司，住所地：临邑县饲料公司院内（崔家胡同）。法定代表人：赵艳峰，经理。委托诉讼代理人：巩振福，男，1932年5月6日出生，汉族，住山东省临邑县。上诉人太平财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称“太平财产保险公司”）因与被上诉人付崇喜、雒希岗、临邑县鑫泰运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。太平财产保险股份有限公司德州中心支公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判或驳回一审判决；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、伤残赔偿金不应赔偿。上诉人一审中提出重新鉴定申请，一审法院给予驳回，上诉人认为被上诉人付崇喜左前臂骨折与本次交通事故无直接关系。住院病历并未记录付崇喜左前臂骨折的情况，一审判决推断付崇喜左前臂骨折与本次交通事故有因果关系，未经专业鉴定机构鉴定。被上诉人付崇喜左前臂骨折未经治疗而评定伤残，被上诉人明知自己骨折的情况下，放弃治疗，应自己承担相应的后果。即使与本次交通事故有关，因治疗医院存在遗漏其病情，属于漏诊，相关损失应由医院承担。二、误工费判决不合理。被上诉人付崇喜事故前三个月日平均工资为84.42元，一审判决按108.35元判决不合理。被上诉人付崇喜在2018年11月发放工资3649元，2018年12月发放工资370元，误工期间发放的工资应予扣减。三、护理费判决不合理。护理人员李倩倩提供了银行流水，证明其日平均工资为61.57元，一审判决按照每天100元判决不合理。四、被上诉人付崇喜误工费、护理费收入均由银行发放，应提供截止到一审开庭前的银行流水，证明其工资扣发情况。一审判决误工费按108.35元，护理费按108元，出现了两个标准。付崇喜、雒希岗、临邑县鑫泰运输有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。付崇喜向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费共计23735.58元（其他赔偿费用待司法鉴定后确定）；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中原告变更、增加诉讼请求，请求各项损失为137249.80元。一审法院认定事实：2018年11月11日11时，被告雒希岗驾驶登记在临邑县鑫泰运输有限公司名下的鲁Ｎ×××××号车行驶至庆云县昆仑路云海电力科技公司门口时，与原告驾驶的二轮摩托车发生交通事故，致原告受伤。该事故经德州市公安局交通警察支队庆云县大队认定：被告雒希岗负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。被告雒希岗驾驶的鲁Ｎ×××××号车在太平财产保险公司投保交强险及100万元三者责任保险附加不计免赔险，事故发生在保险期间内。以上事实由原告陈述、被告答辩、保险投保单及道路交通事故认定书予以证明。现将双方争议观点及一审法院认定意见综述如下：1、医疗费。原告主张医疗费23814.58元，提供庆云县人民医院出具的医疗费收费票据4张、病历1份及诊断证明予以证明。被告对原告提供的以上证据的真实性无异议，认为应当扣除10%的非医保用药。一审法院认为，原告提供的医疗费收据计款27676.26元，但原告主张23814.58元不违背法律规定，一审法院予以确认。被告要求扣除非医保用药无证据证明，一审法院不予支持。2、残疾赔偿金。原告主张其伤情经司法鉴定构成十级伤残，原告系庆云县渤海街道办事处西杨村居民，村里耕地被政府征用，属于无地居民，残疾赔偿金的计算标准依据山东省上一年度城镇居民人均可支配收入39549元乘以20年再乘以伤残系数0.10，为79098元。提供德州德弘法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见一份及庆云县渤海街道办事处西杨村委会出具的证明予以证明。被告认为原告的残疾赔偿金的计算标准应按农村居民人均纯收入标准计算；被告太平财产保险公司认为因原告病情无法证明与本次交通事故有直接关系，对残疾赔偿金不予赔付。庭审后被告人民财产保险公司向一审法院递交申请，请求：一、对原告伤情左前臂桡骨骨折与2018年11月11日交通事故的参与度；二、对原告伤情左前臂桡骨骨折，是否属于医疗事故。理由是;原告伤情左前臂桡骨骨折，在庆云医院病历中没有任何记载，医院大夫也未作任何记载和治疗，已经说明原告的伤情左前臂桡骨骨折与2018年11月11日交通事故无关。一审法院认为，原告的病历中虽未记载原告左前臂桡骨骨折，但原告提供的住院病历入院记录中初步诊断病情为左前臂皮肤挫裂伤，原告于2019年3月10日在庆云县人民医院通过X线检查，左桡骨中断见斜行骨折线，骨折线模糊，断端对位线可，可见骨痂形成。被告无证据证明该伤情系原告自伤或他伤，应认定该伤情与本次交通事故有因果关系，对被告太平财产保险公司要求鉴定“参与度”和“是否属于医疗事故”的申请不予准许。因原告提供的以上证据证明原告系庆云县渤海街道办事处辖区内居民，可耕地被政府征用，原告主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算，符合相应的法律规定，本案予以确认，认定原告的残疾赔偿金为79098元。3、二次手术费。原告主张需二次手术取内固定费用8000元；需要后续配备牙托费用2000元，共主张10000元。提供德州德弘法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见予以证明。被告认为该项费用待实际发生后原告另行主张。一审法院认为原告需要二次手术取内固定、需配备牙托及相关费用由鉴定意见予以证明，一审法院予以确认，认定原告的二次手术费、配备牙托费共计为10000元，为减少当事人诉累原告要求被告赔偿，一审法院予以支持。4、护理费。原告主张经司法鉴定需要护理60天，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。原告的护理人员为原告的妻子孙桂英和儿媳李倩倩，院外由孙桂英护理。孙桂英按城镇居民人均可支配收入标准每天108元计算，李倩倩按工资收入每天100元计算，主张护理费8580元。提供护理人员身份证、李倩倩工商银行流水证明予以证明。被告认为孙桂英的护理费标准应按农村居民人均纯收入标准计算；李倩倩应当提供营业执照、工资扣发证明。一审法院认为，原告提供的以上证据证明二护理人员均系渤海街道办辖区内居民，原告主张的护理费的标准符合法律规定，一审法院予以确认，认定原告的护理费为8580元。5、误工费。原告主张经司法鉴定误工120天，每天按120元计算，主张误工费14400元。针对其主张，原告提供庆云县城管局、德州桑德环境工程有限公司通过工商银行为原告发放工资的银行流水明细予以证明。被告认为，原告应提供单位的扣发工资证明、营业执照予以证明。一审法院认为，原告提供的以上证据不足以证明原告因误工而减少的实际收入为每天120元，酌定原告的误工标准按2018年度城镇居民人均可支配收入每天108.35元计算，120天为13002元。6、交通费。原告主张因入院、出院、护理人员往返医院及做伤残鉴定支出交通费1000元。被告认为原告的交通费高，同意法院酌定。一审法院认为，根据原告的伤情及住院等情况综合考虑，酌定交通费600元为宜。7、精神抚慰金。原告主张因该事故造成原告十级伤残，主张精神抚慰金1000元。被告认为原告的伤情不应构成伤残，不同意赔偿精神抚慰金。一审法院认为，原告构成伤残有鉴定意见予以证明，一审法院予以确认；原告主张1000元精神抚慰金比较适宜，一审法院予以确认。8、鉴定费。原告主张因做伤残鉴定支付鉴定费2400元，提供德州德弘法医司法鉴定中心出具的收款收据一张。被告认为原告不应构成伤残，鉴定费与本案无关。一审法院认为，原告支付的鉴定费是为查明和确定保险标的损失程度的必要费用，且该项费用原告已经实际支出，一审法院予以确认，认定原告的鉴定费为2400元，由被告保险公司在三者责任保险范围内依法承担。原告主张住院伙食补助费2100元、营养费2250元，被告无异议，一审法院予以确认。以上原告各项经济损失共计142844.58元。一审法院认为，德州市公安局交通警察支队庆云县大队对事故作出了认定意见，各方当事人均无异议，一审法院予以确认，以该认定书为依据，确定原告负事故的次要责任，被告雒希岗负事故的主要责任。因雒希岗驾驶的鲁Ｎ×××××号车在太平财产保险公司投保交强险及100万元三者责任保险附加不计免赔险，事故发生在保险期间内，该保险公司在交强险范围内赔偿原告医疗费10000元、精神抚慰金1000元、残疾赔偿金79098元、误工费13002元、护理费8580元、交通费600元，共计112280元；原告其余损失共计30564.58元由该保险公司在三者责任保险范围内按事故责任承担70%的赔偿比例为21395.21元。被告雒希岗、临邑县鑫泰运输有限公司不承担赔偿责任。判决：一、被告太平财产保险有限公司德州中心支公司在交强险范围内赔偿原告112280元；在三者责任保险限额内赔偿原告21395.21元，合计133675.21元。于判决生效后5日内付清。二、被告雒希岗、临邑县鑫泰运输有限公司不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1522元，由被告雒希岗负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织了证据交换和质证。被上诉人付崇喜提交德州市劳动能力鉴定委员会出具的德劳鉴【2019】536号劳动能力鉴定结论书，用以证明被上诉人付崇喜左侧桡骨骨折与本次交通事故存在因果关系，应按城镇居民标准计算误工费、护理费。上诉人对该鉴定结论书不认可，认为一审时被上诉人付崇喜未申请做劳动能力鉴定，该鉴定结论书是在上诉人不知情、不在场的情况下作出的，并且鉴定内容与交通事故是否存在因果关系没有说明，是否属于医疗事故没有说明。被上诉人雒希岗对该鉴定结论书无意见。被上诉人临邑县鑫泰运输有限公司对该鉴定结论书无异议，认为具有合法性和真实性，并与本案受害人的伤残具有密切的关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据被上诉人付崇喜的申请，经德州市劳动能力鉴定委员会评定认为，被上诉人付崇喜左侧桡骨骨折、牙齿损伤与2018年11月11日受工伤存在因果关系。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决认定伤残赔偿金、误工费、护理费是否正确。经鉴定，被上诉人付崇喜左臂桡骨骨折构成十级伤残。2018年11月11日被上诉人付崇喜因本次交通事故受伤，经诊断左前臂受伤。未诊断出左臂桡骨骨折，应属于漏诊，而医院漏诊与被上诉人在交通事故中造成伤残并无因果关系。一审法院依据入院记录中初步诊断的伤情，结合2019年3月10日的检查结果，认定被上诉人付崇喜左臂桡骨骨折与本次交通事故有因果关系，并无不当。上诉人关于被上诉人付崇喜伤残与本次交通事故无关的上诉理由，本院不予采纳。一审中，被上诉人付崇喜所提交的证据能够证明付崇喜及护理人员的经济收入来源于城镇，一审判决误工费按每天108.35元计算，护理费按照每天108元计算，虽存在瑕疵，但并未加重上诉人的赔偿责任。根据被上诉人付崇喜提交的银行卡交易明细中的备注可以看出，被上诉人付崇喜当月发放的工资均为上个月工资。被上诉人付崇喜在2018年11月份发放工资3649元，2018年12月份发放工资370元，应为发生交通事故以前的工资，上诉人关于误工期间发放的工资应扣减的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。综上所述，太平财产保险股份有限公司德州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3044元，由上诉人太平财产保险股份有限公司德州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 郭依静审判员 王飞雁二〇一九年十二月二十三日法官助理巩书辉书记员张远南