山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10858号 上诉人(原审原告)：张善计，男，1963年1月20日生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：张音芸，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖毅，广西嘉合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：臧家良，男，1961年3月4日生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王飞，山东新亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈瑞福，山东博睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董桂娟，女，1963年11月21日生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王飞，山东新亮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄岛区臧家良眼镜中心，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇泊里二路二中对面。 登记经营者：臧家良，男，1961年3月4日生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人张善计因与被上诉人臧家良、董桂娟、黄岛区臧家良眼镜中心（以下简称眼镜中心）确认合同无效纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初7566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 张善计上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或依法改判：1、判决张善计与臧家良于2017年4月25日签订的《广西省看看视力合作协议》无效；2、判决臧家良返还张善计合同款170万元，董桂娟、眼镜中心承担连带责任；3、臧家良赔偿张善计租金、装修、员工工资等经济损失60万元，董桂娟、眼镜中心承担连带责任；4、臧家良返还张善计按照总收入35%向董桂娟账户转入的9万元，董桂娟、眼镜中心承担连带责任；5、张善计返还臧家良AR-810A电脑验光仪1台和“看看”视力矫正仪15台；6、本案一、二审诉讼费由臧家良、董桂娟、眼镜中心承担。事实和理由:一、一审判决以“人民法院无权认定”为由，拒绝认定视力校正仪器为医疗器械、涉案经营活动为诊疗，属于司法裁判职责的失职行为。二、“看看”仪器确属医疗器械，本案经营行为也属于医疗行为，臧家良与张善计签订的合作协议违反法律强制性规定。根据国务院《医疗器械监督管理条例》第八条规定，校正仪器是具有中度风险，需要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械，应当由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门审查批准，并发给产品生产注册证书，应当实行产品生产注册制度。但正是因为未履行上述手续，校正仪器存在严重质量缺陷，损害人身健康和安全，破坏社会公共利益，合作协议在法律上当然无效。三、对于本案是否涉及医疗器械和诊疗活动，一审法院应向行政机关发函询问或者向张善计释明举证责任。四、合作协议属于商业特许经营合同，张善计在一审中未放弃该主张，应当适用《商业特许经营管理条例》相关规定，认定合同无效。 在一审法院送达上诉状后，二审开庭时，张善计当庭变更上诉状事实和理由如下：一、本案合同属于特许经营合同。根据《商业特许经营管理条例》第三条，商业特许经营合同的基本特征包括三方面：1、特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；2、被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；3、被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。实践中部分特许人为规避备案登记的行政管理规定，以“合作合同”、“经销合同”等名义掩盖。本案中，第一，臧家良作为特许人，拥有大量注册商标、专利和独有企业标识。第二，合同约定乙方（张善计）须按甲方（臧家良）提供的统一标识、要求进行门店装修和市场推广”。虽然臧家良辩称自己两个直营店都没有统一装修风格而只是用了“看看”标识、不属于统一的企业标识，但“看看”二字就是臧家良的企业标志。第三，臧家良授权张善计采用特定经营模式。协议大量出现甲方授权乙方等字样，且臧家良在一审也承认在全国授权大量经销商开展特许经营（如一审证人王有权，就是臧家良在山西的被特许人）。广泛授权大量非特定人员进行省、市多级代理，就是特许经营标志。第四，特定经营模式包括“四个一”和“一个环节”：统一的管理模式，统一的经营模式，统一的形象标志，统一的产品或服务渠道，完整的“授予—经营—消费”流通环节。本案协议完全符合：1、统一管理模式。协议大量条款体现臧家良对张善计的管理权力，如第二页“一、乙方须依法经营、独立核算、遵从甲方规定9、乙方在18个月的保证期内没有达到在另外13个地级市区域再开展13家门店，甲方将撤销乙方省区域总代理资格”，第三页“二、付款方式5、乙方在遵守协议、服从甲方管理（6）甲方有权利任何时候调查一切相关销售、财务等经营状况”，以上条款不胜枚举。如果不是统一管理而只是所谓产品销售或知识产权许可，臧家良无权随时抽查在广西的张善计门店财务、经营状况。2、统一经营模式。看看视力协议第一页“1、甲方—（3）指导乙方为顾客服务定制的方案及为顾客服务所需专用器具使用方法”，第二页臧家良要求定制眼镜按《统一价目表》总收入的50%归总部。可见臧家良要求张善计按统一模式进行经营，还要在张善计每一笔交易中抽成。3、统一形象标志。“看看”二字即为统一标志。4、统一产品或服务渠道。双方都承认臧家良发了一批专用设备给张善计作为开展门店经营的必备品，即统一产品。同时接受培训便于提供统一服务。5、完整的“授予—经营—消费”流通环节。看看视力协议先由臧家良授权张善计作为广西总代，然后又约定具体经营过程，比如在固定时间内要达到固定门店数量，再然后如有顾客到张善计门店进行消费，需将总收入35%缴纳给臧家良，整个从开店到经营到顾客消费的环节，均在看看视力协议中明确约定，且臧家良均有权干涉，也从中获取利益，形成完整闭环。6、张善计向臧家良交纳大量特许经营费用。看看视力协议约定，张善计在获得广西总代资格时就需交纳大量费用，在开设地级市门店后也要向臧家良交纳每个门店的单店费用，顾客到张善计门店进行消费后，也需向臧家良交付收入35%—50%不等的费用。二、本案合同不是产品销售合同或知识产权许可合同。一方有权随时抽查另一方经营、销售情况，同时为另一方提供营销、培训等服务。是否实际履行，都不改变合同约定内容；合同内容才是认定合同性质的重要依据。三、张善计从未认为本案合同属于一般合同。一审第三次笔录关于张善计原代理人对本案合同认为是一般合同的表述，经询问，原代理人称没有作出过类似表示，且该段笔录表现出的反复询问、与笔录上下文相比极为突兀，不排除属于漏记或错记，上诉人也请求二审法院调取一审庭审录像以还原事实真相。即使原代理人作出过类似表述，也不代表是张善计意思表示；且一审法院作为审判机关也应行使释明权，释明本案性质属于特许经营合同，而不能单纯依据代理人说法就认定合同性质。二、本案特许经营合同无效。1、根据国务院2007年颁发的《商业特许经营管理条例》第三条第（二）款“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”，特许人只能是企业，臧家良作为个人没有签订特许经营合同的资格。同时，根据2019年11月14日最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）“三、关于合同纠纷案件的审理（一）关于合同效力30.【强制性规定的识别】违反特许经营规定的，应视为效力性强制性规定”。因此，本案合同因违反效力性强制性规定而当然无效。2、臧家良辩称看看视力协议不是以个人名义签订，无证据证明。臧家良称自己是家族企业代表人，所以不是以个人名义签署协议，但是通观整份看看视力协议，没有一个字提到所谓家族企业，也没有任何公章加盖在臧家良签名处。众所周知，公章才是代表企业对外意思表示的最重要根据。综上，臧家良以个人名义特许授权签署的看看视力协议因违反行政法规的效力性强制性规定而无效。三、合同无效则应双方返还并赔偿相应损失。既然本案看看视力协议已确定无效，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，臧家良应当返还张善计全部投资款，并且赔偿张善计为此投入的装修等损失。四、董桂娟应承担连带责任。董桂娟与臧家良是夫妻，且张善计的部分款项汇入董桂娟账户，可见董桂娟对臧家良与张善计的看看视力协议属于明知，且提供了自己的银行账户作为承接投资款之用，则依据《婚姻法解释二》第二十四条，董桂娟对于本案合同债务应承担连带责任。综上所述，一审法院没有查清本案事实，错误适用法律，导致上诉人张善计蒙受巨大损失，恳请二审法院纠正一审错误判决，改判如上诉所请。 臧家良、董桂娟、眼镜中心共同辩称，针对一审判决后第一份上诉状的答辩意见如下：一、上诉状称的64份判例与本案不同，据此无法得出本案合同为无效合同的结论。上诉人所称案例，其中35份的被告都是安徽佳佳视光科技有限公司和黄胜，这其中32份裁判法院为合肥高新技术产业开发区人民法院，另外3份裁判法院为安徽长丰县人民法院；有7份，被告都是北京奥科视清科技发展有限公司，裁判法院为北京市朝阳区人民法院。其它零散案件也多半在基层法院，少部分在中级法院。上述案件在基本案情、案由、纠纷类型、承办法官认识等各方面都有很大差别，其检索结果除了说明不同法官对同一类案件或者不同案件判决结果不同外，根本不能证明臧家良的经营行为为诊疗活动以及设备为医疗器械。比如，其上诉状中提及的（2017）黑10民终744号判决中的视力服务项目包含咀嚼片、敷眼贴等接触式治疗，其视力矫正服务内容与本案涉及的服务根本不一样（本案所涉的服务为“无触式”服务）。再者，上诉人所说的众多判决，针对案情也不同，承办法官认识水平也不同，仅对有关强制性规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，不同法官认识就不一致。我国非判例法国家，只有最高法院指导性案例，对同类案件审理才有指导性作用。案涉被上诉人矫正和提升消费者视力的行为，不是医疗性诊疗行为，所使用的辅助性设备也不是什么医疗器械。首先，被上诉人经营的针对视力的矫正和恢复提升行为不属于诊疗行为。根据《医疗机构管理条例实施细则》第88条第2款：“诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。根据“看看”商标注册的商品、经营服务范围及其“看看”做习技术的运用，“看看”相关产品最终是定制的框架镜，通过佩带特色框架镜以达到消除视力疲劳恢复提升视力的目的。经营活动中不存在使用药物、注射、凹凸镜（Ok镜）、隐形眼镜、按摩以及手术等行为发生，整个做习术运作全程,完全是“无触式”，即设备和眼镜都接触不到眼球，该等行为主要反映的是臧家良多年的体会感觉经验,不符合《医疗机构管理条例实施细则》第88条规定的诊疗活动的构成要件，所以不属于诊疗活动。涉及到视光矫正和治疗，我国实行分类管理制度。专业眼病医疗性诊治，由具有医师资格的医生在具有医疗机构经营许可证的医院或诊所进行药物、按摩、注射、凹凸镜（植入眼球压迫角膜降低屈光度）、隐形眼镜、手术等“接触性”治疗，从事该项工作人员为医院眼科专业医师，由卫生健康管理部门统一发证管理；普通的近视远视等视力矫正和恢复提升等“无触性”非医疗性矫正工作，由具有验光师资格和配镜师资格的社会服务技能人员在眼镜店进行，上述技能人员由国家人社部门发放相应的资质证书，有单独的技工技术系列，归人社部门管理。本案臧家良就是这样的社会服务技工人员，拥有中级验光师配镜师证书。本人并非医生，眼镜店也不是医院或诊所，所在眼镜店从事的专业活动，非医疗性诊治行为。二、“看看”视力恢复仪和“框架镜”等相关产品不属于医疗器械。1、上诉人依据的《医疗器械分类目录》为2012年旧版，已被废止，其指证依据的“6826”物理治疗及康复设备分类项已不存在。根据最新版《（2018）分类目录》显示，上诉人上诉状提及的“视力训练仪”、“弱视治疗仪”分属于“19-01-02视觉康复设备”和“16-03-03视觉治疗设备”，其中“19-01-02视觉康复设备”为认知言语视听障碍康复设备类，即分属于此项的“视力训练仪器”为视觉障碍患者所用，是对眼病治疗，非用于普通近视矫正，和本案所涉设备无法对应。而“16-03-03视觉治疗设备”中的“弱视治疗仪”针对的是与眼部器质性病变不相适应的视力下降类的弱视患者，一般通过视觉刺激信号进行视觉治疗。视觉刺激信号通常由电子显示屏、灯箱或发光视标产生。本案所涉设备不具备上述特点。因此设备在新的医疗器械分类表里找不到对应物。故，被上诉人认为，上诉人提及的视力训练仪与弱视治疗仪与案涉“看看”视力恢复仪从作用原理和功能上有本质不同，不能将“看看”视力恢复仪划归上述两类的任何一类。上诉人所谓的医疗器械分类目录记载依据，并不存在。第二，“看看”产品不采用手术、接触镜、药物、按摩等“接触式”治疗措施。上诉人指证的视力恢复仪，只是训练视力的辅助性器械，通过一定的距离让消费者戴上特制的框架镜盯视图标3-10分钟，其机理在于通过对视力的训练，以便为消费者制作适合消费者的专用框架镜,进而实现视力的自我修复，其本质不是用于人体治疗的仪器、设备、器具或者是体外的诊断试剂等材料，换言之，如果不用这个设备，而由一个人专门用手拿着图标，通过调整距离让消费者盯视，照样可以达到相同的效果，有这个设备只是便于训练操作而已，该设备完全可以被替代，根本不符合用于治疗的医疗器械的定义。 综上，被上诉人经营活动，只是一家普通眼镜店所做的正常的验光配镜和视力矫正提升活动，不属于医疗性专业诊疗活动，不需要办理医疗机构医疗许可。“看看”视力恢复仪不属于医疗器械，无须也无法按照医疗器械的标准办理相关注册手续。此前在就该设备向青岛西海岸新区食品药品监督管理局医疗器械管理科进行认证时，已得到明确答复，该仪器不属于医疗器械。代理人也曾向山东省医疗器械检测中心提出过检测要求，对方以不属于医疗器械无法检测类别为由而拒绝。三、一审判决认为“医疗器械、诊疗活动的认定属于政府相关部门的行政职权，人民法院无权作出认定”（P22）适用法律准确，程序正当。1、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定。人民法院依照职权主动调查的证据有两类：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。而案涉经营活动是否属于诊疗活动、“看看”产品是否属于医疗器械的问题，属于当事人自行举证证明的范畴，不属于上述两类法院主动依职权调查的事项。上诉人不能提交“看看ZDT-380C”视力恢复仪已被政府相关部门认定为医疗器械的证据，亦未提交视力恢复提升活动已经政府相关部门认定为诊疗活动的证据，这种情况下法院判定对相关问题无权认定，上诉人应承担举证不能的法律后果，属适用法律正确，程序正当。2、根据《医疗器械监督管理条例》、《医疗器械注册管理办法》和《医疗器械分类目录》的规定，认定医疗器械的性质及类别是一项专业性非常强的工作，连司职的政府有权部门在核准或备案时，通常也需要有资质的医疗器械检测机构出具检测报告。又据《医疗机构管理条例》及其实施细则的规定，诊疗活动包含诊断和治疗的双重功能，有些医疗器械可供诊断用，有些医疗器械可供治疗用。判断某项经营活动是否属于诊疗活动，是一项专业性极强的工作。在没有政府有权部门明确的结论的前提下，法院对这类专业事项直接作出判定，显然草率。上诉人认为涉案设备属于医疗器械以及涉案活动属于诊疗活动，应该首先以利害关系人的身份向有权行政部门提出申请确认并对责任人予以行政处罚，在行政机关有明确的结论后再考虑是否提起民事诉讼。三、一审判决关于“《医疗器械监督管理条例》、《医疗机构管理条例》并无关于涉及合同无效的效力性强制性规定”的认定，适用法律准确。退一万步讲，即便确如上诉人所称，涉案设备属于医疗器械以及涉案活动属于诊疗活动，根据最高法院关于涉及市场许可类的资质性强制规定一般应视为管理性强制规定的精神，关于诊疗活动办理许可证，医疗器械办理注册证等的规定，也属于资质性管理规定，属于行政领域的管理性强制性规定，该类规定本身不影响民事合同效力。 针对上诉人当庭更改的上诉理由，三被上诉人认为，对方违背诉讼程序规定，实体上也违背禁止反言原则。新的上诉请求以及事实和理由实际已经超过上诉期限，是无效诉求。而且对方在一审中明确表示本案不属于商业特许经营合同。 张善计向一审法院提出诉讼请求：1.判决张善计与臧家良于2017年4月25日签订的《广西省看看视力合作协议》无效；2.判决臧家良返还张善计合同款170万元，董桂娟、眼镜中心承担连带责任；3.判决臧家良赔偿张善计租金、装修、员工工资等经济损失60万元，董桂娟、眼镜中心承担连带责任；4.判决臧家良返还张善计按照总收入35%向董桂娟账户转入的9万元，董桂娟、眼镜中心承担连带责任；5.判决张善计返还臧家良AR-810A电脑验光仪1台和“看看”视力矫正仪15台；6.本案诉讼费由臧家良、董桂娟、眼镜中心负担。 一审法院认定事实：张善计带女儿张鑫文到广州市白云区看看视力矫正中心（经营者王鹏）进行视力矫正，效果不错。2017年4月9日，张善计（乙方）与王鹏（甲方）签订合作协议，约定乙方利用自身资源，开发广东省（惠州市除外）看看视力矫治业务，交由甲方运作；甲方负责乙方开发项目的运作，并按协议支付乙方提成费用。后经两次考察，张善计于2017年4月25日与臧家良签订《广西省看看视力合作协议》，约定：“甲方：臧家良乙方：张善计甲乙双方在自愿、平等的基础上，以互惠互利、诚实守信、精诚合作、共同发展的原则，独立经营，自负盈亏。双方友好协商，并达成以下合作条款：1.甲方：甲方授权乙方为广西省总代理，并授权乙方在本区域内拥有“看看”品牌使用权。在乙方每家门店开业前，一次性传授“看看”做习技术；一次性配送乙方看看做习相应的物品、技术扶持、营销策略、服务策划、宣传资料及人员技能培训。⑴一次性提供相应的检查验光设备、看看做习眼镜60付及设备30台。⑵提供开业前相应的数据采集培训，粗略的定制方案，针对不同的客户如何使用“看看”做习眼镜培训。⑶指导乙方为顾客服务所定制的方案及为顾客服务所需专用起居使用方法。…⑸一次性提供培训乙方开业前的培训人员1-2名，总部培训时间：5-10天。…。⑹投资有风险，签字生效付款后，任何理由都不退款。⑺甲方对授权乙方的区域进行保护，乙方在没有违反本协议条款及18个月内乙方已在保护的区域内设立门店的，甲方不得再授权他人在乙方已经授权的区域再设立门店。否则，甲方将赔偿乙方1000万元人民币。2.乙方：一、乙方必须依法经营、独立核算，遵从甲方的规定。1.乙方获得甲方授权经营地点：广西省总代理，…。2.乙方开设第一个门店，一次性支付给甲方在乙方开业前所需费用：60万元人民币，保证金10万元人民币，合计70万元人民币。乙方保证在18个月内，在14个地级市区域内开设14家门店，保证在另外13个地级市区域内再开展13家门店，并缴纳给甲方每个店定金10万元人民币，合计130万元人民币。（注：达到10个地级市即可，定金按10个店计算：合计100万元人民币）。到达10个地级市后，定金100万元人民币退给乙方。3.乙方开业后，实施一次性保障效果套餐方案的，按《看看统一价目表》收费，总收入的35%归甲方（包括甲方技术指导费用、眼镜等成本费用）。其它收入按甲方统一规定缴纳给甲方。…。11.定制眼镜按《统一价目表》总收入的50%归总部。12.乙方可在授权区域内开展自营与招商业务，但应遵从甲方的相关规定并经过甲方签字或盖章同意方可实施。…。二、付款方式：合同签订当天内，乙方向甲方支付10万元人民币，在2017年5月8日前付清。…。一、甲方权利与义务：1.甲方提供乙方开业后，技术升级培训、技术交流和管理会议，约定每年1次。…。3.甲方提供给乙方的物品如发现有质量上的问题，一年内由甲方免费负责修理及所需运费。4.甲方拥有新技术、新产品，可优先、优惠提供乙方。…8.甲方对乙方经营情况有咨询、调查权、监督权；…。9.甲方为保证所有合作伙伴的经济利益，避免技术泄密，避免出现恶性竞争、欺诈客户等情况，有监督、检查乙方的权力和义务。…。二、乙方权利与义务：1.乙方须依法经营、独立核算。乙方须遵从甲方相关规定程序开展业务。…；⑷乙方须按甲方提供的统一标识、要求进行门店装修和市场推广。⑸乙方须按甲方提供的技术方案和流程开展相关业务。…。2.乙方开业后，价格须按甲方授权的《统一价格表》执行，如需要价格上下浮动，需要提前申请甲方，经批准后方可实施。乙方开业后所需的物品，必须由甲方定制、提供，并且乙方承诺甲方作为唯一的供货单位（包括客户所需的眼镜、器具等）。3.…与消费者签订服务合同要符合甲方要求，须严格按照合同约定的内容规范操作，遵从青岛看看视力矫正中心专家指导。4.乙方为迅速占领和扩大市场份额，有权在本区域采取不违反本协议的各种合法的营销、宣传措施和多样化销售渠道，超出本协议约定范围的需提前以书面或文字形式申请甲方，经甲方批准后方可实施。…。8.乙方不得损害甲方的利益。未经甲方许可，不得经营及采购、摆设、销售其他眼视光相关产品，及非本协议内的物品或服务。乙方必须在授权的区域内开展工作；不得制作眼镜、器具销售或应用；对获得的物品、技术有保密的义务，不得泄密；不得以任何名义、方式、形式擅自对外发展、拓展、授权、传授等相关业务或事宜；…。三、经营事项约定1.乙方开业时间起与甲方计算收入结算。…。四、其他…。4.甲乙双方有权利相互保护对方利益及商业秘密。5.本协议未尽事宜，双方协商解决，如双方能够协商一致，可对本协议进行必要修正或补充。若有争议无法解决时，由甲方所在地人民法院管辖解决。…。六、技术保密协议做附件，是合同协议不可分割的一部分。同样具有法律效力。甲方：臧家良（签名捺印）乙方：张善计（签名）签约日期2017年4月25日。”同日，双方签订《技术保密协议》约定：“乙方明知视力矫治的技术秘密和商业秘密对甲方的重要性，在同意严格履行本协议的前提下，与甲方合作加盟。第一条保密的内容和范围1.本协议所指的商业秘密，是指不为公众知悉，能为甲方带来经济利益、具有实用性，并经甲方采取保密措施的技术信息和经营信息等。具体包括：视力矫治的技术秘密、专有技术、专有眼镜、器具、经济信息等。…③本条视力矫治的技术秘密是指甲方拥有或获得的有关视力矫治技术的数据、流程、眼镜、设备器具物品和销售的秘密、技术秘密、配戴方法秘密等一切有关必要物品、技术的秘密。④本条专有技术指甲方拥有或获得的有关视力矫治的物品、技术知识和相关物品技术知识、资料、矫治方案、经验、配戴方法或其组合，并且未作为知识产权来保护的其他技术。⑤专有眼镜器具指甲方拥有的专用视力矫治的眼镜器具等。…2.商业秘密的载体和表现形式为：①视力矫治的执行程序或流程的任何部分。②视力矫治的眼镜、器具。③视力矫治的技术诀窍或方法、方案等。…。”2017年4月25日，张善计向董桂娟账户转账10万元，臧家良向张善计出具收款收据，载明收看看合作费用10万元。2017年5月8日，张善计向董桂娟账户转账两笔合计160万元，臧家良向张善计出具收款收据2张，载明收款金额合计160万元。2017年6月13日，张善计与南宁市邕江宾馆有限责任公司（以下简称：邕江宾馆）签订房屋租赁合同，约定：张善计租用扈江宾馆1楼商铺，房屋面积约为260平方米；租赁期从2017年6月16日起至2020年6月15日止；第一年租金156000元，第二年租金168000元，第三年租金180000元；租金按季度交纳，乙方通过转账方式支付租金。张善计承租商铺后自行进行了店面装修。臧家良未对门店设计、店面环境布置、装修风格等作统一的要求，仅要求“看看”这几个字要写上。2017年6月24日，臧家良通过山东德邦物流有限公向张善计（收货人张庆兵）发送标注为“眼镜配件”的物品31箱，包括电脑验光仪1台、综合仪组合台1台、综合仪自动牛眼1台、综合仪液晶屏1台、视力做习室ZDT器具28台、学习用斜视镜1台、弱视镜1台、红绿指示灯1台、框架眼镜60付，及视力表、灯箱、桌子等物品。2017年6月27日，张庆兵签收上述货物。后臧家良到店进行了指导安装。张善计派2名工作人员到黄岛区进行了培训，后张善计开始营业。臧家良提供给张善计的物品中包括一种标注为“看看ZDT-380C”的设备，合格证标注名称为手动视力恢复仪。臧家良称该设备是一种辅助器械，提供一种或多种视觉环境，用来改善眼部，一是为提升视力，二是为配制眼镜。张善计则认为该设备为医疗器械，应进行医疗器械注册，并办理生产许可证。庭审中，张善计陈述对客户的服务流程为，其为客户验光测试眼镜度数，客户使用视力恢复仪进行视力恢复，再发数据给臧家良配制眼镜。2017年8月5日-12月19日期间，张善计通过王娅向董桂娟账户转账交付治疗费提成7笔，合计78490元。2017年8月6日，黄子墨视力矫正未达到承诺的疗效目标，黄子墨父亲黄兆全申请退款，张善计于2017年11月14日退还视力保健费13280元。2017年10月31日，大同市食品药品监督管理局向证人王有权经营的大同市视力矫正中心下发通知，该局定于2017年10月30日-11月17日开展无菌和植入性医疗器械、体外诊断试剂专项检查，要求予以配合。但王有权未提交专项检查结果等相关情况的证据。另查明，臧家良于2013年3月12日注册成立黄岛区臧家良看看矫治眼镜中心（个体工商户，个人经营），于2016年7月6日与臧腾腾注册成立青岛家良眼科有限公司（注册资本500万元，臧家良占股20%，臧腾腾占股80%；法定代表人臧家良），于2016年11月28日注册成立黄岛区臧家良眼镜中心（个体工商户，个人经营），于2017年6月30日与臧腾腾注册成立山东省看看视力矫治科技有限公司（注册资本1000万元，臧家良占股60%，臧腾腾占股40%；法定代表人臧家良），于2018年3月27日注册成立黄岛区臧家良看看矫治眼镜中心珠山路店（个体工商户，个人经营）。又查明，臧家良个人注册拥有“看看”服务商标，“臧家良”服务商标、商品商标，该三注册商标有效期自2012年11月28日至2022年11月27日。臧家良个人在香港、韩国注册了“看看”商标，核准注册时间分别为2017年12月6日、2017年12月6日。臧家良个人还注册了“臧家良看眼灵”等国际商标4件，注册日期为2018年。青岛家良眼科有限公司申请注册了“家良眼科”商品服务商标，注册日期2018年9月7日。还查明，臧家良个人于2011年10月17日申请用于矫正治疗近视眼镜的实用新型专利；于2013年4月3日申请一种用于治疗弱视的新型眼镜的实用新型专利、一种用于治疗屈光不正的新型眼镜的实用新型专利、一种用于治疗低视力的新型眼镜的实用新型专利；于2014年1月20日申请一种用于矫治屈光不正眼疾的中药组合物的发明专利；于2016年5月30日申请一种治疗屈光不正眼镜的实用新型专利，一种新型低视力、盲目治疗眼镜的实用新型专利、一种治疗弱视的仪器的实用新型专利。青岛家良眼科有限公司于2018年3月16日申请一种智能控制视力矫正镜的实用新型专利；于2018年6月17日申请一种矫治近视的仪器的实用新型专利、一种多功能矫治眼视功能仪实的实用新型专利；于2018年6月22日申请一种矫治视力的负离子保健眼镜架的实用新型专利、一种负离子保健眼罩的实用新型专利；于2018年7月13日申请一种远红外负离子眼镜实用新型专利、一种改善预防负离子防蓝光眼镜实用新型专利、一种用于矫治斜视的眼镜实用新型专利、一种眼睛保健眼罩的实用新型专利、一种矫治近视的眼镜的实用新型专利。以上专利均取得了专利证书。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是张善计与臧家良、董桂娟、眼镜中心之间的《广西省看看视力合作协议》是否为无效合同。关于本案合作协议是否属于商业特许经营合同的问题。从本案看，首先，虽协议约定“乙方须按甲方提供的统一标识、要求进行门店装修和市场推广”，但合同实际履行过程中，店面装修系张善计自行完成，臧家良未就门店设计、装修风格、店面环境布置等对张善计作出统一要求。其次，臧家良授权张善计使用的是“看看”品牌使用权，包括“看看”商标、视力矫治技术、辅助仪器设备的使用权等。经营过程中的主要收费项目是视力矫正服务。合作协议中对张善计的经营活动作出了一些限制性约定，诸如“甲方对乙方经营情况有咨询、调查权、监督权”、“乙方须遵从甲方相关规定程序开展业务”、“乙方开业后，价格须按甲方授权的《统一价格表》执行，如需要价格上下浮动，需要提前申请甲方，经批准后方可实施。乙方开业后所需的物品，必须由甲方定制、提供，并且乙方承诺甲方作为唯一的供货单位（包括客户所需的眼镜、器具等）”、“与消费者签订服务合同要符合甲方要求，须严格按照合同约定的内容规范操作，遵从青岛看看视力矫正中心专家指导”、“乙方不得损害甲方的利益。未经甲方许可，不得经营及采购、摆设、销售其他眼视光相关产品，及非本协议内的物品或服务。乙方必须在授权的区域内开展工作；不得制作眼镜、器具销售或应用；对获得的物品、技术有保密的义务，不得泄密；不得以任何名义、方式、形式擅自对外发展、拓展、授权、传授等相关业务或事宜”等，系出于维护品牌形象、保守技术保密、避免恶性竞争，以及保证自身收费之需，并不属于对张善计经营管理权的控制。并从张善计的实际经营看，本案合作协议不存在统一的经营模式，不符合商业特许经营合同“被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营”的基本特征。庭审中，张善计亦认为本案合作协议不属于商业特许经营合同，一审法院予以确认。关于“看看ZDT-380C”视力恢复仪是否属于医疗器械、本案经营活动是否属于诊疗活动的问题。医疗器械、诊疗活动的认定属于政府相关部门的行政职权，人民法院无权作出认定。本案中，张善计未提交“看看ZDT-380C”视力恢复仪已经被政府相关部门认定为医疗器械的证据，亦未提交视力矫正已经政府相关部门认定为诊疗活动的证据，应承担举证不能的法律后果。同时，《医疗器械监督管理条例》、《医疗机构管理条例》并无关于涉及合同无效的效力性强制性规定。故张善计关于本案合作协议的内容涉及医疗器械、诊疗活动，而臧家良未办理医疗器械注册及生产许可、医疗机构执业许可，从而本案合作协议无效的主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，张善计与臧家良、董桂娟、眼镜中心之间成立的《广西省看看视力合作协议》系当事人真实意思表示，不违反国家法律或行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，属于有效合同。张善计请求确认张善计与臧家良、董桂娟、眼镜中心之间《广西省看看视力合作协议》为无效，并因此要求被告返还合同款、赔偿损失以及返还收入提成的诉讼请求，于法无据，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张善计的诉讼请求。案件受理费25920元，保全费5000元，由张善计负担。 二审中，张善计提交新证据如下： 1、看看视力加盟合作协议（东北地区）补充协议和看看视力省代理合作协议（浙江省）各一份，证明被上诉人与全国多省市、非特定人，签订与本案类似的特许经营协议，特许加盟商在特定经营模式下使用自己“看看”系列特许资源，并收取特许经营费用。 2、臧家良眼镜店总店相片一张，证明被上诉人眼镜店招牌下方的“看看”二字居中，非常醒目，“看看”二字正是被上诉人所有店铺的统一标志。 三被上诉人质证称，证据都是复印件，不能单独成证。 三被上诉人提交新证据： 1、2000年劳动部第六号令“招用技术工种从业人员规定”，证明以前眼镜店验光员、配镜工有专门的资质要求，有资质才可以上岗。 2、臧家良高级验光员定配师资格证，证明臧家良具有相应的眼镜技师人才资质。 3、国发（2012）52号“国务院第六批取消和调整行政审批项目的决定”，取消核发验配眼镜生产许可证，证明眼镜店配制眼镜不需要生产许可证。 4、2015人社部第26号令废止“招用技术工种从业人员规定”，证明为降低行业门槛，眼镜店相应岗位，不再要求必须具备验光员、配镜师资格。 5、2018人社提字（2018）4号对提案的答复，证明我国目前的眼视光人才采取不同的分类和评价体系。 证据1至5共同证明视光人才主要从事两类工作，一类是眼镜店的验光员和配镜师，这类人作为技能人才，走的是技师职称评定系列。无需医师资格，从事的工作也不是医疗工作，眼镜店也不需要有医疗机构许可证。另一类是从事眼科或中医眼科的诊疗工作，要取得医师资格证，并在医院或诊所工作。两类完全不同的工作，执业要求也不同。 证据6、2018医疗器械分类目录（摘），证明上诉人依据的《医疗器械分类目录》为2012年旧版，已被废止，其指证依据的“6826”物理治疗及康复设备分类项已不存在。根据最新版《（2018）分类目录》显示，上诉人上诉状提及的“视力训练仪”、“弱视治疗仪”分属于“19-01-02视觉康复设备”和“16-03-03视觉治疗设备”，其中“19-01-02视觉康复设备”为认知言语视听障碍康复设备类，即分属于此项的“视力训练仪器”为视觉障碍患者所用，是对眼病的治疗，非用于普通近视矫正，和本案所涉设备无法对应。而“16-03-03视觉治疗设备”中的“弱视治疗仪”针对的是与眼部器质××变不相适应的视力下降类的弱视患者，一般通过视觉刺激信号进行视觉治疗。视觉刺激信号通常由电子显示屏、灯箱或发光视标产生。本案设备不具备上述特点。故上诉人主张的设备在新的医疗器械分类表里找不到对应物。 证据7、案例一宗，证明以上判例认为国务院《医疗机构管理条例》第24条、23条等强制性规定，属于管理性强制规定，不影响合同效力。 上诉人质证称，对证据1关联性和合法性均有异议，这是劳动部号令，不是行政法规，不是人民法院必须依据的条文。且与本案无关。证据2与本案无关，与本案特许经营合同也无关联。证据3与本案无关联性。对证据4关联性和合法性有异议，不是行政法规，不是人民法院必须依据的条文，且与本案合同无关。对证据5关联性和合法性有异议，不属于行政法规，不是人民法院判决必须依据的条文，与本案特许经营合同无关。对证据6合法性、关联性有异议，不属行政法规，不是人民法院必须依据的条文，也与本案特许经营合同无关。对证据7关联性有异议。这是广州中院判决，与青岛法院是否采纳没有任何关系。广州中院的判决依据是医疗机构管理条例，本案中没有任何一点跟医疗机构有关联。 本院认为，上诉人提交的证据1、2两份合同均是复印件，对其真实性不予采信。证据3相片中的看看字样，只能证明上诉人向消费者销售和提供服务过程中，使用被上诉人相应商标的产品。对三被上诉人提交证据真实性予以采信。 一审判决审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，张善计和臧家良之间合同关系成立。一审中，张善计主张“本案系一般合同，臧家良未办理医疗器械生产经营许可证，请求确认合同无效”，且自认本案不是商业特许经营合同纠纷。当事人固定诉讼主张符合诉讼诚信和诉讼效率原则，亦是当事人的法律义务。故，二审中张善计变更主张为“本案系商业特许经营合同”，本院不予准许。但是法院亦有义务审查合同性质，因为商业特许经营合同的受理要符合民事诉讼法关于专属管辖和级别管辖的规定。本院认为，虽然臧家良为张善计提供技术设备，开展培训服务。但传统典型的商业特许经营活动，例如肯德基、麦当劳等品牌，被特许人要按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用。统一的经营模式应当包括销售、财务和人员管理等方面，由特许人进行统一管理。综观本案合同，仅约定张善计应按照合同约定支付使用费和分割营业收入，对于张善计的财务管理、人员配置和销售管理，均未约定臧家良深入参与管理，仅约定后者有权对经营情况咨询、调查、监督和分割利润，其目的也是为了避免恶性竞争，维护收入利益。故，综合合同约定和履行事实，本院认定《广西省看看视力合作协议》不是商业特许经营合同。 综上，上诉人张善计上诉理由不成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25920元，由上诉人张善计负担。 本判决为终审判决。 审判长  高大海 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇一九年十二月十六日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜