黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3094号上诉人（原审原告）：董江平，女，1969年2月2日出生，汉族，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：李卫权，黑龙江仁邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆高新技术产业开发区新华房地产开发有限公司，住所地大庆高新技术产业开发区新华园别墅区。法人代表人：颜景玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜井杰，男，汉族，1957年12月9日出生，该公司职工，住江苏省沛县被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司大庆分行，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区建行街10号。负责人：郑海鹏，该行行长。委托诉讼代理人：申胜男，黑龙江轩言律师事务所律师。上诉人董江平因与被上诉人大庆高新技术产业开发区新华房地产开发有限公司（以下简称新华公司）、中国建设银行股份有限公司大庆分行（以下简称建设银行）商品房预售合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董江平委托诉讼代理人李卫权，被上诉人新华公司委托诉讼代理人颜井杰，建设银行委托诉讼代理人申胜男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董江平上诉请求：1.撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初2936号民事判决第二项；2.改判新华公司、建设银行共同返还购房款28万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率5.76%，自1998年11月11日计算至实际给付之日）；3.一、二审诉讼费用由新华公司、建设银行承担。事实和理由：一审法院未采信新华公司的证明是错误的，该证据属于书证，出具于2005年，属于原始证据，证据内容可以清晰说明调换房屋的过程。建设银行的主管人员为崔晓雨，崔晓雨在电话里与新华公司李艳沟通，同意更换。从这份证据中可以看中，董江平、建设银行（崔晓雨）、新华公司（李艳）三方达成一致意见后变更的，建设银行明知602室是董江平购买，却通过大庆市中级人民法院其他案件申请执行602室房屋，导致董江平无法取得房屋，应承担返还房款及利息的法律后果。一审应当认定新华公司、董江平与建设银行三方协议，将202室变更为602室，不能因证明为新华公司出具而不予认定，新华公司在2005年没有任何利益冲突的时间内出具证明，具有真实性、合法性和关联性，应当采信。崔晓雨和李艳可以说明换房的全部过程，崔晓雨至今仍在建设银行工作，在银行工作记录上对换房事宜有详细记载，可以证实建设银行同意换房。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，董江平现有证据证明当时主管为崔晓雨，建设银行拒绝提供崔晓雨证言，一审法院应当释明建设银行提交证据，否则依法推定董江平的主张成立。建设银行举证董江平尚欠房屋贷款，但从换房发生后至董江平起诉，没有任何工作人员向董江平主张还款，与建设银行所称换房不知情互相矛盾，不符合常理。如董江平从2000年开始不再偿还贷款，该笔贷款早已记入不良贷款进行管理，而非二十年后才向董江平主张。法庭调查中，董江平补充如下意见：1998年10月份，经建设银行经理崔晓雨与新华公司李艳确认，将202室变更为602室，且在变更后董江平与建设银行签订了个人住房贷款委托付款协议，后建设银行因其他案件将602室房屋查封，且处分给他人，导致董江平至今无法取得房屋，建设银行应当承担全部的还款义务。综上，请求二审法院支持董江平的上诉请求。新华公司辩称，一、一审诉讼程序违法。1.2018年11月1日开庭未通知新华公司。一审卷宗记载2018年10月28日已张贴，但未有证据证明何时张贴及张贴位置。2.一审卷宗邮件收件人为颜景玲，颜景玲于2006年4月去世，收件日期明显被他人篡改。3.颜井杰于2018年10月19日误收后，于10月20日退回办案人，传票时间为22日，未开庭不符合法律规定。二、董江平请求返还购房款及利息与法无据。新华公司与董江平履行了商品房预售合同约定的部分权利和义务，董江平已实际占有房屋，合同无效或解除合同，依法应双返。董江平无法返还实际占有的房屋及收益，应依法作价返还。三、本案应为财产损害纠纷，一审案由错误。新华公司与董江平履行了合同约定的部分权利、义务，董江平交付新华公司购房款，新华公司将房屋及车库交付董江平，董江平实际占有房屋并收益，依法取得房屋所有权。四、因建设银行的过错导致董江平财产损害，董江平称一直在和建设银行协商损害赔偿事宜，与新华公司无关，新华公司与建设银行所有债权债务清理完毕。五、新华公司于2002年吊销营业执照，法定代表人于2006年去世。董江平没有以任何方式向新华公司主张权利，商品房预售合同签订超过20年，超过诉讼时效。六、建设银行举证证明董江平尚欠房屋贷款，将房屋处置，因建设银行错误导致董江平财产损害，建设银行应承担财产损失赔偿责任。建设银行辩称，董江平与建设银行之间是借款合同关系，本案是商品房预售买卖合同纠纷，建设银行诉讼主体不适格。董江平称将202转换为602系经建设银行同意不属实，一审中并未提交相关证据，且无论建设银行是否知情，均不影响建设银行依法执行602房屋。董江平借款时抵押财产并没有办理相应抵押登记，物权优先于债权，在建设银行申请法院执行时，602房屋仍在新华公司名下，执行程序合法。董江平要求建设银行承担连带责任，没有事实法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。董江平向一审法院起诉请求：1.新华公司、建设银行共同返还购房款28万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率5.76%计算，自1998年11月11日计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费用由新华公司、建设银行承担。一审法院认定事实：1998年9月24日，董江平向新华公司交付10万元，用于购买新华公司开发的新华园9#楼4单元202室的房屋，新华公司为董江平出具了收据。1998年9月25日，董江平与建设银行签订了借款合同一份，约定董江平向建设银行贷款18万元，用于购买自用住房，借款期限自1998年11月10日至2008年11月10日，并约定建设银行将款项直接转入新华公司在建设银行开立的存款账户。还款方式采用月均还款法，每月归还贷款本息2,150.82元。1998年11月10日，建设银行将18万元汇入新华公司账户。之后新华公司与董江平协商，将双方买卖的房屋变更为新华园9#楼4单元602室。2000年，因新华公司拖欠建设银行债务，建设银行申请法院查封了新华公司名下的新华园9#楼4单元602室，董江平至今未取得该房屋的所有权，现诉至法院。一审法院认为，董江平交付了房屋首付款，并向建设银行贷款，将全部房款28万元交付给新华公司，董江平与新华公司之间形成事实上的商品房预售合同。之后新华公司与董江平协商将房屋买卖标的新华园9#楼4单元202室变更为602室，但新华公司至今未将602室交付给董江平，致使董江平无法实现合同目的，董江平要求新华公司返还房款28万元，予以支持。关于董江平主张的利息，因新华公司占用董江平房款，给董江平造成损失，结合董江平主张，一审法院确认该利息以28万元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，自1998年11月11日计算至新华公司实际给付之日。关于董江平要求建设银行承担责任的主张，因董江平向建设银行贷款用于买房，董江平未能举证证实建设银行知晓其与新华公司之间更换房屋事宜，未能证实建设银行对于董江平未能实现买房目的存在过错，故对董江平的该部分诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条第（四）项、第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新华公司于一审判决生效后十日内返还董江平房款280,000元，并按照人民银行同期贷款利率给付该款项自1998年11月11日至实际给付之日的利息；二、驳回董江平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4,738元，由新华公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董江平为证明其主张，向本院提交（2000）庆执字91号执行裁定书、执行和解书复印件各1份，欲证明：该案的申请执行人是建设银行，被执行人为新华公司，双方在对602室通过变更方式确定给董江平之后，仍以执行和解方式将602室房屋进行处分折抵，属于恶意处分，应当承担董江平无法取得房屋的实际损失，返还购房款及利息。新华公司质证称，对证据的真实性无异议，证明问题有异议，因董江平及建设银行的错误，导致合同不能履行，法院执行时，董江平放弃主张权利，导致建设银行将房屋处分。建设银行质证称，对证据的真实性无异议，证明问题有异议，该执行裁定书形成时间是2001年，602室房屋是新华公司名下财产，执行程序合法；董江平一审提交的证明，时间为2005年1月，内容是针对202房屋变更为602房屋，没有建设银行任何签字或盖章，不符合常理，建设银行一审时提交了通知书，法院针对602室房屋执行一事，明确说明如果对该通知有异议的，可在2001年7月25日之前向执行局举证，不举证将依法强制执行，董江平没有提出相关异议，故案涉602室房屋强制执行，建设银行没有任何过错，不应当承担返还责任。本院对上述证据的真实性予以确认。新华公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一，企业吊销备案卡一份，欲证明：新华公司营业执照已经于2002年8月23日被吊销，董江平未向新华公司主张过权利。董江平质证称，对真实性无异议，新华公司已于2002年被工商局吊销营业执照，但吊销后其未经清算，民事主体资格仍然存在，对外应当承担民事权利义务。建设银行质证称，对真实性无异议，新华公司应当承担购房款返还责任。本院对该份证据真实性予以确认。证据二，（2011）庆执字65-9号执行裁定书复印件一份欲证明，董江平购买202室房屋时附带15号车库，如购房合同无效，15号车库应当返还。董江平质证称，该份证据系复印件，可证明新华公司没有为案涉602室房屋及车库办理登记手续，导致车库被查封。对于该执行裁定应当由执行当事人对案涉车库提出执行异议。建设银行对证据的真实性及证明问题均有异议，认为与其无关。本院认为（2011）庆执字65-9号执行裁定书系复印件，且与本案没有关联性，故不予采信。建设银行二审期间未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，董江平从新华公司购买房屋并交付购房款，双方形成商品房预售合同关系。虽然董江平与新华公司协议将所购房屋9#楼4单元202室变更为9#楼4单元602室，但因9#楼4单元602室已被法院另案强制执行，导致合同目的无法实现，一审法院依法支持董江平要求新华公司返还购房款28万元及利息的诉讼主张，并无不当。关于建设银行应否与新华公司共同承担购房款返还义务的问题，本院认为，董江平为购买房屋从建设银行贷款18万元，双方形成借款合同关系。一审中董江平举示的2005年1月13日证明系新华公司出具，建设银行未予确认，董江平亦未能提交充分证据证实建设银行知情并同意董江平与新华公司调换房屋事宜。故董江平因新华公司履行不能，无法取得房屋所有权，建设银行作为贷款人并无过错。董江平上诉主张要求建设银行承担购房款及利息的返还义务，没有事实及法律依据，本院不予支持。另，根据一审案件卷宗记载，一审法院庭前依法向各方当事人送达开庭传票，并按照传票日期公开开庭审理本案，一审诉讼程序并无不当，亦不存在严重违反法定程序的情况。综上所述，董江平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,476元，由董江平负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  孙 妍二〇一九年十二月十二日法官助理李丹书记员李雪冰