广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1481号 上诉人（一审原告）:广西正洋置业有限公司，住所地：钦州市永福东大街17号万锦华府7号楼2单元802号房，统一社会信用代码：914507005913425461。 法定代表人：甘申汉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黎景彬，广西铭德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜秋华，广西铭德律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：钦州市钦南区那彭镇人民政府，住所地：钦州市钦南区彭兴路220号，统一社会信用代码：11450702008110423A。 法定代表人：周洋，镇长。 上诉人广西正洋置业有限公司（以下简称正洋公司）因与被上诉人钦州市钦南区那彭镇人民政府（以下简称镇政府）房地产开发经营合同纠纷一案，不服钦南区人民法院（2019）桂0702民初2476号民事判决，于2019年9月18日向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人正洋置公司的委托代理人黎景彬、卜秋华到庭参加诉讼，被上诉人镇政府无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。 上诉人正洋公司上诉请求：一、依法判决解除上诉人正洋公司与被上诉人镇政府于2012年12月8日签订的《那彭镇城镇化改造开发协议书》（以下简称《协议书》）；二、依法判决被上诉人返还上诉人的土地转让费135万元，以及支付逾期利息422500元（利息以130万元为基数，按年利率6%计算，从2014年1月1日起计至2019年5月1日止，以后续计至还清之日止）；三、依法判决被上诉人向上诉人支付投资回报款23万元；四、依法判决被上诉人赔偿上诉人的经济损失人民币30万元；五、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人属于房地产合作开发关系不当。上诉人与被上诉人之间没有共同投资、共同经营管理等合作特征，不属于合作合同的法律关系。而合同约定上诉人已垫付的费用从土地转让金中返还，且合同的主要条款是被上诉人通过挂牌形式将土地使用权转让给上诉人，两者实质是土地使用权转让的法律关系。故原判认定为合作合同关系定性不当。二、上诉人与被上诉人签订的《协议书》合法有效。该合同系双方真实意思表示，双方具有行为能力，被上诉人对转让的标的物具有处分权，合同的内容没有违反法律法规强制性规定。原判认定合同无效错误。三、被上诉人不履行合同，构成违约，依法应承当相应的法律责任。根据合同的约定，被上诉人应按约定付款总额的10%支付投资回报款23万元给上诉人，以及赔偿上诉人为履行合同造成的经济损失，包括支付被上诉人的工作人员加班费、补助费等费用共30万元。综上，原判法律关系定性错误，适用法律不当。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人镇政府未提交书面答辩意见。 上诉人正洋公司在一审的起诉请求：一、解除正洋公司与镇政府于2012年12月8日签订的《协议书》二、镇政府返还正洋公司合作款135万元；三、镇政府支付投资回报款23万元给正洋公司，以及支付逾期利息422500元（利息以130万元为基数，从2014年1月1日起计至2019年5月1日止，以后续计至还清之日止）；四、镇政府赔偿正洋公司的损失费人民币30万元；5、本案一切诉讼费用由镇政府负担。 一审判决认定，2012年12月8日，正洋公司与镇政府签订一份《协议书》，约定镇政府投资资金开发那彭义发砖厂地块及镇政府旧址所在地，搬迁建设新政府办公区，项目前期投入约900万元，其中砖厂搬迁补偿费130万元，场地平整回填土费100万元，道路设施建设费120万元等；前期投资全部由原告负责垫资，以及约定镇政府（甲方）必须在正洋公司（乙方）投入砖厂搬迁费用后三个月内，把砖厂所在地块交给乙方做净地工作，在砖厂周地交付使用后六个月内将居民住宅新区约30亩土地挂牌出让给正洋公司，否则视为镇政府违约，并赔偿原告的经济损失，如果原告能按照不超过70万元/亩拍得商业街地块和不超过30万元/亩拍得居民住宅新区地块，拍得的土地由正洋公司开发和前期投入的资金费用在土地出让金中返还，如果拍卖价不超过上述拍卖价乙方必须参加竞拍并摘牌，否则镇政府只归还被告前期投入本金，不计算投资回报。如果正洋公司方未能按上述单价拍得商业街和居民住宅新地块的使用权，镇政府负责在土地挂牌出让三个月内把原告的前期投入资金返还正洋公司，并按投资总额10%计算投资回报，一次性支付给正洋公司。合同签订后，正洋公司于2012年12月12日支付100万元给镇政府作为征地经费，由于手续不规范，镇政府于2018年12月28日偿还给正洋公司；正洋公司于2013年3月27日支付130万元给镇政府作为那彭义发砖厂的赔偿款，镇政府于2013年5月2日转到义发砖厂的法人吴明仁账户。镇政府于2018年11月9日作出《说明》对正洋公司的上述付款行为予以确认。另正洋公司又于2015年5月15日向钦州市钦南区土地房屋征收办公室支付了五万元作为那彭镇富民新区项目前期拆迁费用。正洋公司主张其为项目征拆支付了30万元作为镇政府工作人员的加班费、工作经费，并提供用餐、加油、过路费等票据予以证实，但镇政府对此未予认可。本案涉案的土地最终经钦州市国土资源局进行网拍交易，因无人竞价而流拍。镇政府因未能按照合同约定取得该土地，起诉至一审法院。 一审判决认为，正洋公司与镇政府签订的《协议书》约定正洋公司投入资金开发那彭义发砖厂地块及镇政府旧址所在地，搬迁建设新政府办公区工程项目，正洋公司获得的收益为“砖厂所在地的地块”，“镇政府将居民住宅新区约30亩土地挂牌出让给正洋公司”、“被告承诺正洋公司按照不超过用地交付给不超过70万元/亩拍得商业街地块，不超过30万元/亩拍得居民住宅区新区地块。”根据合同的性质，双方形成合作开发房地产合同关系，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”第十六条规定，“土地使用权人为经由批准权的人民政府批准，以划拨使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前应办理批准手续的，应当认定合同有效。”正洋公司作为法人，不具备开发房地产资质，且镇政府属于乡镇一级的人民政府，对划拨土地出让不具有批准权，需要县(区)一级人民政府批准，为此镇政府无权用本案的土地用于合作开发，故双方所签订的合同违反法律的强制性规定，属于无效的合同，无效的合同自始无效，就不存在解除合同，经本院释明后，正洋公司仍坚持以有效的合同起诉，请求解除《那彭镇城镇化改造开发协议书》于法无据。根据《中华人民共和国合同》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”正洋公司所主张其向镇政府支付了135万元的合作款，但按照被告提供的《说明》确认仅收取130元作为那彭义发砖厂土地赔偿款，正洋公司提供的《票据》显示5万元的收款人为“钦州市钦南区土地房屋征收办公室”，故本院确认镇政府收取正洋公司的款项为130万元，应当由镇政府返还给正洋公司。镇政府长期占有正洋公司的资金130万元，会造成正洋公司的资金占用损失，资金占用损失应当参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算，正洋公司所主张的利息属于资金占用损失的范畴，但合同无效归责于的双方都存在过错，应各承担50%的责任，本应从付款之日起算，但正洋公司请求从2014年1月1日起算在是其自行处分民事权利的行为，没有超出法律规定，镇政府应当承担的利息计算方式为：以65万元为基数，从2014年1月1日起至本生效判决确定的履行期最后一日止，按照中华人民银行规定的同期流动资金贷款利息分段计算。正洋公司所主张的23万元回报款，其依据合同条款“如果正洋公司方未能按上述单价拍得商业街和居民住宅新地块的使用权，镇政府负责在土地挂牌出让三个月内把正洋公司的前期投入资金返还正洋公司，并按投资总额10%计算投资回报，一次性支付给正洋公司。”的约定，属于违约金的性质，但该合同被确认无效，违约金条款也应当无效，故正洋公司的回报款请求于法无据。正洋公司请求30万元损失费，虽然提供了票据证实，且镇政府对票据的关联性提出异议，故该部分证据的效力不予采信，正洋公司主张30万元的损失于法无据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、镇政府返还正洋公司合作款130万元；二、镇政府支付给正洋公司利息（利息计算方式：以65万元为基数，从2014年1月1日起至本生效判决确定的履行期最后一日止，按照中华人民银行规定的同期流动资金贷款利息分段计算）；三、驳回正洋公司的其他诉讼请求。 二审期间，正洋公司向本院提交新证据如下： 1、彭政报（2012）15号《关于拟搬迁那彭镇人民政府办公楼的请示》；钦南发改规（2012）2号《关于那彭镇政府业务办公用房项目立项的批复》；钦南区人民政府常务会议决定（2013年第4号），证明镇政府搬迁政府办公楼及商业街招商引资项目经钦南区人民政府批准同意立项建设的事实； 2、钦州市钦南区土地房屋征收办公室钦南征收办函（2015）643号《关于请求拨付那彭镇富民新区项目前期费用的函》，证明原告正洋公司支付5万元作为镇政府立项建设开发的那彭镇富民新区项目前期费用的事实； 3、钦州市中级人民法院（2019）桂07民终617号《民事判决书》，证明正洋公司与镇政府签订的《改造开发协议书》性质上属于招商引资协议，是合法有效的合同。 本院对上诉人正洋公司提交新证据的认证如下：对上诉人正洋公司在二审阶段提交的上述证据不能证明《协议书》有效，上述证据不符合证据的关联性、客观真实性与合法性（以下简称“三性”），本院不予采信。 经二审审理，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，依据《城市房地产开发经营管理条例》（以下简称《管理条例》）第五条第一款第二项”设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员”、第九条“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定”的规定，上诉人正洋公司未能提供其从事房地产开发经营具有符合《管理条例》规定的资质条件。被上诉人镇政府作为管理社会共同事务的行政机关，同样不具备从事房地产开发经营的资质，依法依规行政机关是禁止从事具有营利收入的商业活动，所以，双方签订的《协议书》因违反法律、法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定应认定为无效合同。因双方在订立合同时都知道对方无相应的资质，仍签订共同开发经营协议，对造成合同无效的责任双方均有过错，应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由各自承担相应的责任，一审判决确定各自承担50%的责任，公平、合理，依法有据。由于整个合同无效，合同的内容自然就无效，上诉人正洋公司上诉请求被上诉人镇政府支付《协议书》约定的投资回报款23万元，于法无据，本院不予支持。至于上诉人正洋公司上诉请求被上诉人镇政府赔偿经济损失30万元，提供的各种费用开支发票等证据因事前无被上诉人镇政府签字确认，事后被上诉人镇政府也不认可，无法证明属被上诉人镇政府造成的损失，该请求事项无事实根据，本院不予支持。同时，上诉人正洋公司上诉主张《协议书》的内容不属房地产开发经营，而是土地使用权的转让，本院认为，从《协议书》的全部内容看，拟开发建设的土地属被上诉人镇政府的旧办公地址，《协议书》已约定上诉人正洋公司必须参与该国有土地的竞拍，该内容已表明双方在签订《协议书》已明确知道拟开发的土地属国有划拨土地，必须经过县级以上人民政府的土地主管部门通过招、拍、挂出让才能取得使用权。因此，上诉人正洋公司上述主张无法律、法规依据，本院不予支持 综上，上诉人正洋公司的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币13822.5元，由上诉人广西正洋置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 盛 审 判 员  韦乐熙 审 判 员  钟凌意 二〇一九年十二月十七日 法官助理  叶嘉庚 书 记 员  郭杨兴