江西省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)赣执复166号 复议申请人（异议人、被执行人）：李贵标，男，汉族，1962年10月19日出生，住江西省南昌市进贤县。 复议申请人（异议人、被执行人）：万桂得，女，汉族，1962年8月1日出生，住江西省南昌市进贤县。 申请执行人：江西进贤农村商业银行股份有限公司（原进贤县农村信用合作联社），住所地：江西省南昌市进贤县民和镇民和路718号。统一社会信用代码：913601241587494175。 法定代表人：魏青，该公司董事长。 委托代理人：邹杰华，该公司员工。 被执行人：卢忆，男，汉族，1988年10月3日出生，住上海市浦东新区。 被执行人：桂建平，男，汉族，1969年8月22日出生，住江西省南昌市进贤县。 被执行人：江西七步诗房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县城军湖路。统一社会信用代码：913601247485369487。 法定代表人：卢忆。 被执行人：夏辉，男，汉族，1979年2月16日出生，住江西省南昌市进贤县。 被执行人：王瑾，女，汉族，1981年10月2日出生，住江西省南昌市进贤县。 复议申请人李贵标、万桂得因不服江西省南昌市中级人民法院（下称南昌中院）作出的(2019)赣01执异143号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 南昌中院在执行江西进贤农村商业银行股份有限公司（以下简称进贤农商行）与被执行人江西七步诗房地产开发有限公司（以下简称七步诗公司）、卢忆、桂建平、夏辉、王瑾、李贵标、万桂得借款合同纠纷一案中，被执行人李贵标、万桂得对该院（2019）赣01执44号之一执行（拍卖）裁定提出执行异议称，本案执行依据（2017）赣01民初298号民事判决书，判决卢忆偿还进贤农商行借款，保证人七步诗公司、夏辉、王瑾、李贵标和万桂得承担连带保证责任。我国《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”本案中即存在物的担保，又存在人的担保，而针对债务清偿顺序借款合同和保证合同均未明确规定，但是本案中七步诗公司的法人为本案直接债务人卢忆，借款时绝对控股人也是本案的直接债务人卢忆，且七步诗公司为本案提供了房屋担保，因此，在本案执行过程中应当优先执行债务人卢忆提供的七步诗公司名下的房屋，不足部分再由各保证人补足。而本案在执行过程中，对所有担保人的财产进行网上拍卖，第一次拍卖流拍，在第二次拍卖的时候却少了七步诗公司的财产，人民法院仅以产权证有问题未将七步诗公司的财产进行网上拍卖，仍将李贵标等人的财产进行网上拍卖有失公平，人民法院应当依法中止执行程序。 南昌中院查明，2014年5月22日，被执行人七步诗公司、桂建平、李贵标、夏辉作为保证人（甲方）与进贤县农村信用合作联社民和信用社作为债权人（乙方）签订《最高额保证合同》，约定：“为确保2014年5月22日期间借款人卢忆在2500万元最高贷款余额内与本合同乙方签订的所有借款合同（以下简称主合同）项下借款人义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供保证担保。本合同所担保的主债权为在本合同规定的期间和最高贷款余额内，乙方依据主合同发放的所有人民币贷款。保证方式为连带责任保证。担保的范围包括所有主合同项下的全部本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。本合同担保的每笔借款合同的保证期间单独计算，自每笔借款合同确定的借款到期之次日起两年。甲方同意被担保的债权同时有其他担保合同的，乙方有权自行决定行使权利的顺序，乙方可以有权直接行使抵押权而无须先行向其他担保人主张权利，也可以有权直接要求其他担保人承担连带保证担保，乙方放弃在其他担保合同下的担保物权或其他权利顺序，或变更担保物权的，甲方依据本合同承担担保责任而不免除任何责任。” 又查明，2019年7月24日，进贤县住房和城乡建设局向本院来函，告知本院，本院在阿里拍卖网公开拍卖七步诗公司名下的两套房产，由于其单位工作人员的疏忽，发证时将该两处房产发证面积搞反了，造成证物不符的情况发生。 南昌中院认为，本案的争议焦点是是否应先处置七步诗公司抵押的房产。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”本案中，各方在签订的合同中未约明各被执行人偿还债务有先后顺序，借款人卢忆也未以其自身财产为该笔借款设定担保物权，且因七步诗公司抵押的房产存在证物不符需要核实的情形，故异议人主张先执行七步诗公司的抵押房产无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）规定，裁定驳回异议人李贵标、万桂得的异议请求。 复议申请人李贵标、万桂得向本院申请复议，请求撤销南昌中院(2019)赣01执异143号执行裁定；裁定中止对其房产的执行，依法优先执行担保人卢忆为法定代表人的七步诗公司提供的抵押物。事实和理由：1、复议申请人李贵标、万桂得系基于卢忆因工程承包需要资金的目的而为其贷款提供的保证，但进贤农商行的贷款发放后，卢忆并未用于工程承包，其无需承担保证责任，既然法院已有生效判决，其只能承担相关责任，案件执行中应充分考虑到本案的特殊情况，不应在卢忆存在可执行财产之前，执行其作为承担责任的执行主体。2、根据我国法律的规定，本案应当优先执行债务人卢忆或其关联财产，不足部分再由各保证人补足。故南昌中院未裁定中止对复议申请人的执行，明显错误，恳请贵院依法撤销南昌中院的执行裁定书。 本院查明，原告进贤农商行诉被告卢忆、桂建平、七步诗公司、夏辉、王瑾、李贵标、万桂得金融借款合同纠纷一案，南昌中院于2018年8月2日作出（2017）赣01民初298号民判决，一、被告卢忆在判决生效之日起10日内偿还原告进贤农商行借款本金2402.5万元及相应利息；二、被告卢忆在判决生效后10日内支付原告律师代理费5.5万元；三、被告卢忆未按判决第一、二项向原告进贤农商行清偿的，原告对被告七步诗公司、夏辉、王瑾、李贵标、万桂得提供抵押的房产拍卖、变卖所得的价款就判决第一、二项债权享有优先受偿权；四、被告七步诗公司、桂建平、李贵标、夏辉对判决第一、二项债务承担连带清偿责任；五、被告王瑾、万桂得以其全部家庭财产、收入对判决第一、二项债务承担连带清偿责任；六、被告七步诗公司、桂建平、夏辉、王瑾、李贵标、万桂得承担担保责任后，有权向被告卢忆追偿。该判决生效后，南昌中院在该案执行中，于2019年6月27日作出（2019）赣01执44号之一执行裁定，拍卖被执行人七步诗公司名下位于进贤县民和镇军湖路与岚湖路交叉口处房产证号为：房权证进房字第××号、06××57号、00××79号、06××56号、06××95号的房产；拍卖被执行人李贵标名下位于进贤县民和镇西北四路房产证号为：房权证进房字第××号、00××56号、00××55号的房产；拍卖被执行人夏辉名下位于进贤县民和镇进贤大道148号，房产证号为：房权证进房字第××号的房产。南昌中院对2019年7月24日进贤县住房和城乡建设局的告知函已经作出回函，此后要求评估公司根据进贤县住房和城乡建设局的告知函和房产实际面积重新评估报告。 本院对南昌中院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是南昌中院在在执行拍卖被执行人七步诗公司、夏辉、王瑾、李贵标、万桂得提供抵押的房产，是否应先拍卖七步诗公司的房产后，才可拍卖李贵标、万桂的得房产。本案主债务人是卢忆，七步诗公司、夏辉、王瑾、李贵标、万桂得分别提供抵押的房产担保并承担连带清偿责任，均为本案的被执行人。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿的规定和《中华人民共和国民法通则》第八十七条，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务的规定，南昌中院在拍卖裁定中，一同拍卖执行人七步诗公司的房产和被执行人李贵标名下房产及被执行人夏辉名下房产的执行措施，符合上述法律规定。复议申请人李贵标、万桂得提出应当先执行被执行人卢忆或其关联财产，不足部分再由各保证人补足，中止对其房产的执行的主张，与法律规定不符。 综上，复议申请人李贵标、万桂得复议请求不成立，本院不予采纳。南昌中院（2018）赣01执异143号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人李贵标、万桂得的复议申请，维持江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01执143号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长    邹中华 审 判 员  龙 崎 审 判 员    汤志勇 二〇一九年十二月三十日 法官助理李斌（小）代书记员  尹 伟