江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民再130号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区沿江南大道1018号观洲公寓综合楼五楼。 法定代表人：吴乐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡滢，北京大成（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐敏，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：查桂珍，女，汉族，1980年8月10日生，住江西省德安县。 一审第三人：招商银行股份有限公司南昌分行，住所地：江西省南昌市东湖区叠山路468号。 法定代表人：陈磊，该分行行长。 委托诉讼代理人：江洋，该分行员工。 再审申请人中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司（以下简称圣马房地产公司）因与被申请人查桂珍、一审第三人招商银行股份有限公司南昌分行（以下简称招行南昌分行）商品房销售合同纠纷一案，原由圣马房地产公司起诉，江西省南昌市西湖区人民法院作出（2017）赣0103民初556号民事判决。圣马房地产公司提起上诉，江西省南昌市中级人民法院作出（2018）赣01民终913号民事判决。圣马房地产公司仍不服，向本院申请再审，本院作出（2019）赣民申688号民事裁定提审本案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人圣马房地产公司的委托诉讼代理人胡滢、徐敏、一审第三人招行南昌分行的委托诉讼代理人江洋到庭参加诉讼，被申请人查桂珍经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 圣马房地产公司再审请求：撤销二审判决，依法作出正确的判决。事实和理由：1.有新的证据足以推翻原判决。圣马房地产公司提交江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初1170号民事判决书、代偿证明、银行流水记录，可以证明我公司承担了连带担保责任，向招行南昌分行付清了按揭款，我公司与查桂珍签订的商品房买卖合同依法应当解除。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明，原判决认定我公司解除合同的行为损害了招行南昌分行的合法权益，认定基本事实缺乏证据证明。3.原判决适用法律错误，原判决认定商品房买卖合同关于解除合同的约定条款无效，适用法律错误。 招行南昌分行述称：圣马房地产公司确实代偿了，其他问题请求法院依法判决。 圣马房地产公司向一审法院起诉请求：1、解除编号为1000313805的《南昌市商品房买卖合同》；2、判令被告按商品房总价款的10%向原告支付违约金共计109085.2元，向原告支付律师费损失人民币8000元；3、判令被告腾空南昌市西湖区朝阳洲云锦路248号中大云锦苑3号楼二单元2601室，恢复原状并返还原告；4、请求被告将编号为1000313805的《南昌市商品房买卖合同》原件、购房发票原件、房屋钥匙退还原告，并协助原告办理注销《商品房买卖合同》备案登记手续，相关费用由被告承担；5、被告负担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年10月14日，原告圣马房地产公司与被告查桂珍签订《商品房买卖合同》（1000313805）一份，约定被告购买原告开发的坐落于南昌市西湖区朝阳洲云锦路248号中大云锦苑3号楼2单元2601室商品房一套，建筑面积134.86平方米（预测面积），每平方米8088.77元，总金额1090852元整。约定付款方式为被告在合同签订当日内付清首付款即人民币330852元整（含已付定金），余款即人民币760000元办理银行按揭贷款。《商品房买卖合同》附件四第三条约定如买受人采用银行按揭方式支付房款，并由出卖人提供担保的，因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在接到银行的该等书面通知后2年内均有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售。出卖人解除合同的，买受人除应赔偿出卖人的全部损失（本协议中的损失包括但不限于由此所支出的诉讼费、律师费、公证费、差旅费等各项费用）外，还应按本合同总金额的10%向出卖人支付惩罚性违约金。买受人与出卖人共同确认在买受人所购商品房的权属转移、变更登记到买受人名下及以该商品房办妥按揭贷款的抵押登记前，出卖人基于该商品房买卖合同及本补充协议而对买受人享有的权利，以及对该商品房的初始物权，为优先于除按揭贷款银行的贷款收回权之外的任何其他人之债权的权利，可以对抗任何第三人（按揭银行除外）的权利。任何第三人（按揭银行除外）的权利与出卖人的该等权利及在实现时有冲突或不一致的，出卖人享有无条件的优先权。2012年12月4日，第三人招行南昌分行作为贷款人（抵押权人），被告查桂珍作为借款人（抵押人），原告作为保证人共同签订一份《个人购房借款及担保合同》，约定被告查桂珍因购买原告中大云锦苑3#楼2单元2601室商品房向第三人贷款760000元，贷款期限360个月，即从2012年12月4日起到2042年12月4日止，贷款年利率6.55%，还款方式为按月等额还本付息。原告为被告在本合同项下的债务承担连带保证责任。保证人的保证期限自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或房地产他项权证交由贷款人保管之日止。合同还约定抵押人愿意以其从原告处购买的房产的全部权益抵押给贷款人，作为偿还本合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保。如本合同签订之时抵押房产尚未办妥产权证书的，抵押人应按照贷款人的要求，积极配合贷款人办理预告抵押登记或者楼花抵押登记；抵押房产具备办理正式抵押登记条件起的60日内，抵押人必须无条件配合贷款人办妥由预告抵押登记或楼花抵押登记转为正式抵押登记的手续。上述合同签订后，被告查桂珍按约向原告交付首付款330852元，并通过第三人发放的按揭贷款760000元，向原告付清了涉案房屋的全部购房款。原告于2013年12月将涉案房屋交付被告。由于被告查桂珍自2015年5月4日之后未再向第三人招行南昌分行偿还贷款本息。2015年7月25日，第三人向原告发出《履行连带保证责任通知书》，载明借款人查桂珍于2012年12月4日向其借款760000元整，用于购买中大云锦苑3#楼。截止2015年7月25日，借款人在其银行贷款已经持续逾期，如本月借款人仍未能按时归还贷款，圣马房地产公司需要履行连带保证责任。当前贷款余额合计738397.45元。由于被告未按约还款，截止2017年8月18日，原告向第三人招行南昌分行代被告偿还按揭贷款本息合计114760.77元。故原告诉至原审法院，请求判如上述所请。另查明，截止到2017年9月1日，被告查桂珍尚欠第三人总贷款本金709668.41元，利息2704.63元。一审法院判决：驳回原告中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司的诉讼请求。 二审法院认为，本案所涉《商品房买卖合同》及《个人购房借款及担保合同》系各方当事人的真实意思表示，其中《个人购房借款及担保合同》不违反法律的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。关于《商品房买卖合同》的效力，本院认为其中解除合同的约定条款（即《商品房买卖合同》附件四第三条第1款“因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在接到银行的该等书面通知后2年内均有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售”）违反法律的禁止性规定，为无效条款，理由如下：被上诉人查桂珍在合同签订后按约向上诉人圣马房地产公司交付首付款330852元，并通过第三人发放的按揭贷款760000元，向被上诉人圣马房地产公司付清了合同约定的全部购房款，已经履行了合同约定的义务，取得了房产的全部权益。又按照买卖合同及担保合同的约定，抵押人（被上诉人查桂珍）愿意以其从上诉人处购买的房产的全部权益抵押给贷款人，作为偿还合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保，即使该抵押尚未向有关部门进行登记，但在合同当事人之间已经产生法律约束力，上诉人圣马房地产公司明知合同标的房屋会办理抵押的情况下，依然与被上诉人查桂珍签订关于解除合同的约定条款，损害了第三人招行南昌分行的合法权益。另，该约定条款违背了物权公示原则，损害不动产行政登记制度的权威性，应当视为无效条款，本院确认该合同部分无效。故上诉人圣马房地产公司依据此条款要求解除合同的主张不能成立。综上所述，上诉人圣马房地产公司的上诉请求缺少事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决驳回上诉人圣马房地产公司诉请并无不当，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 再审中，圣马房地产公司提交了四组新证据。第一组，代偿证明及银行流水，证明圣马房地产公司已经向招行南昌分行代偿了案涉贷款共计869883.16元及诉讼费、保全费共15430元。第二组，南昌市行政审批查询登记信息，证明涉案商品房买卖合同处于登记备案状态，仅产生一般债权公示效力，不产生物权效力。第三组，缴纳保全费的银行电子回单，证明圣马房地产公司向法院缴纳了保全费5000元。第四组，委托代理合同4份及发票3张，证明圣马房地产公司共花费律师费17000元。招行南昌分行发表质证意见称对四组证据的真实性、合法性均无异议，关联性表示不清楚。本院经审查，对上述四组证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性在下文予以评析。 本院再审查明，查桂珍所欠招行南昌分行住房贷款已由圣马房地产公司于2018年11月28日代偿结清，本息共计869883.16元。本院对原一、二审判决查明的其他事实予以确认。 本院再审认为，本案的争议焦点是：涉案《商品房买卖合同》是否应予解除？ 圣马房地产公司与查桂珍签订的《商品房买卖合同》附件四第三条约定：如买受人采用银行按揭方式支付房款，并由出卖人提供担保的，因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的，出卖人在接到银行的该等书面通知后2年内均有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售。出卖人解除合同的，买受人除应赔偿出卖人的全部损失（本协议中的损失包括但不限于由此所支出的诉讼费、律师费、公证费、差旅费等各项费用）外，还应按本合同总金额的10%向出卖人支付惩罚性违约金。该合同约定条款是双方当事人真实意思表示，未违反合同法第五十二条的规定，合法有效。本案二审判决后，圣马房地产公司依据江西省南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初1170号民事判决，已经向招行南昌分行代偿结清了查桂珍所欠的贷款本息共计869883.16元，招行南昌分行的权益已经得到了保障。涉案商品房只办理了预售合同的备案登记，并非预告登记，不产生预告登记的物权效力，且未办理权属证书，故查桂珍尚未取得涉案商品房的物权。查桂珍支付了首付款330852元，剩余房款按揭30年，查桂珍只付了2年多的按揭款，因查桂珍拖欠归还银行按揭款，圣马房地产公司已向招行南昌分行代偿结清了全部款项，故查桂珍支付对价不足，查桂珍取得商品房所有权的依据已经丧失，圣马房地产公司的合法利益应当予以保护，其诉请解除涉案商品房买卖合同，本院予以支持。合同解除后，圣马房地产公司可以收回涉案商品房，查桂珍交付的购房款扣减部分费用后，由圣马房地产公司返还给查桂珍。 关于圣马房地产公司主张扣减的费用问题。圣马房地产公司代偿的贷款本息869883.16元，应由查桂珍承担。（2018）赣0103民初1170号金融借款合同纠纷案中的案件受理费10910元、诉前保全费4520元，依据合同约定应当由查桂珍承担。圣马房地产公司主张的本案二审保全费5000元，因二审判决书未列明该笔费用支出，圣马房地产公司要求查桂珍承担，本院不予支持。律师费17000元，虽有合同约定，但该笔费用系圣马房地产公司主张权利的正当支出，应由其自身承担。圣马房地产公司主张的按合同总金额10%计算违约金，违约金过高，本院亦不予支持。故，本案圣马房地产公司应退回给查桂珍的款项为：1090852元-869883.16元-10910元-4520元=205538.84元。 综上，圣马房地产公司的再审请求成立，原二审判决适用法律存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初556号民事判决及江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民终913号民事判决； 二、解除中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司与查桂珍签订的《商品房买卖合同》（合同编号1000313805）； 三、中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司于本判决生效后十日内向查桂珍返还205538.84元； 四、驳回中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10230元，二审案件受理费15670元，共计25900元（由中大房地产集团南昌圣马房地产有限公司预交），由查桂珍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 闵遂赓 审 判 员 黄勇平 审 判 员 黄伟武 二〇一九年十二月五日 代书记员 马 悦