江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3667号上诉人（原审原告）：曾海燕。被上诉人（原审被告）：罗时伟。委托诉讼代理人：马军龙，涟水县梁岔法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏捍华律师事务所。负责人：嵇大勇，该所主任。上诉人曾海燕因与被上诉人罗时伟、第三人江苏捍华律师事务所（以下简称捍华律所）法律服务合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初3194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾海燕提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，依法改判；2、被上诉人罗时伟与江苏捍华律师事务所承担诉讼等各项费用。事实和理由：被上诉人罗时伟在其委托代理诉讼过程中存在以下几点错误：1、签订假委托协议；2、开庭不到庭；3、不履行职责，故意不给上诉人搜集相关证据，未替上诉人申请伤情委托鉴定；4、对病案有异议，未质询；5、擅自委托其他律师出庭。被上诉人罗时伟答辩称：1、不存在签订假委托协议。法律援助是当事人申请，法律援助中心审查后，符合法律援助的条件，法律援助的全部手续都是在法律援助中心签订的。2015年9月16日江苏捍华律师事务所接受涟水县法律援助中心指派，我接受捍华律所指派代理此案。2015年9月16日在法律援助中心是吴炳怀办的委托手续，后曾海燕也在委托书上签字。当天，我到法院替曾海燕立案。第一次开庭时间是2015年9月29日10:00，我和曾海燕一起到法庭，因被告没有来，庭没有开成。第二次开庭时间是2015年11月10日15:30，我因为有事，事先征得曾海燕同意，请本所刘正芹律师和曾海燕一起去开庭，不存在开庭不到场的说法。（2015）涟民初02588号第一次判决18195元，是医疗费、误工费、住院伙食费等。2015年11月19日就曾海燕的误工、护理、营养、伤残等费用向法院起诉，曾海燕在委托合同上签名，2015年12月3日开庭时，我和曾海燕一起和被告在法庭上选择淮安市第一人民医院司法鉴定所作为鉴定机构，后曾海燕撤诉，不存在开庭不到场的情形。2、不存在不履行职责，延误鉴定伤情、伤残的最佳时间。曾海燕交通事故受伤于2015年8月11日出院，聚酯管型外固定时间为8-10周，外固定的拆除时间应为2015年10月6日至2015年10月20日，在外固定拆除后才符合伤残鉴定条件。在（2015）涟民初字第02588号案件中，曾海燕起诉时并不符合伤残鉴定的条件，故在审理过程中曾海燕将诉讼请求变更为要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费、停车费，对残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等待鉴定后另案主张。在该案审理过程中，因曾海燕不要求鉴定，故也不涉及曾海燕伤情和病案是否一致问题，代理人是不可能知道医生是否出具伪证病案的。2015年12月25日，淮安市第一人民医院司法鉴定所向涟水县人民法院出具退函，内容：“涟水县人民法院：贵院于2015年12月14日委托本所对被鉴定人曾海燕（2015涟法鉴定委字第520号）进行1、伤残等级；2、误工、营养、护理期限评定，现被鉴定人自动退出，现退还其相关资料，此函。淮安市第一人民医院司法鉴定所2015年12月25日”。2016年1月11日，曾海燕向涟水县人民法院申请撤回起诉，撤诉的原因为：因为鉴定自动退出，相关项目没有进行鉴定，我就先撤诉，待恢复一些再申请鉴定要求被告赔偿”。撤诉的事情被上诉人都不知情。代理人没有延误其伤残鉴定。3、第一次主张医疗费时法院全部支持了，被告也没有任何异议，病历上写的入院日期就是7月13日，判决认定事实部分认定的入院时间是2015年7月13日。原审第三人答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。捍华律所就本案相关事实不存在过错，不存在恶意串通，也不存在妨碍司法工作等行为，故不应当承担责任。请求法院依法判决驳回上诉人的上诉请求。曾海燕提起一审诉讼，请求：1、被告赔偿原告因延误最佳鉴定时机、未能评残造成的各项损失合计300000元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年7月13日，原告与茆广兵发生交通事故受伤，交警部门认定茆广兵负事故全部责任，原告无责任。原告委托被告罗时伟处理原告与茆广兵交通事故纠纷，双方签订委托协议书。被告罗时伟在代理原告处理交通事故纠纷过程中，没有履行职责到医院取证，在原告发现住院病案中交通事故发生时间由2015年7月13日写成2015年4月13日时，原告要求罗时伟找医生进行更正，罗时伟说不碍事。作为原告的委托代理人，被告罗时伟没有委托鉴定机构鉴定原告伤情，开庭时也没有到庭对原告伤情与病案不符之处提出异议。被告罗时伟的严重失职行为给原告造成人身及精神伤害，使原告在本起交通事故中受到的伤害得不到公平、公正的处理。故诉至法院，请求判令支持原告诉请。一审认定事实为：2015年7月13日15时20分左右，茆广兵驾驶苏Ａ×××××号小型客车行驶至涟水县陈某驾驶的电动三轮车发生相撞，后陈某的电动车又与曾海燕驾驶的电动车相撞，致曾海燕、陈某受伤。交警部门认定茆广兵负事故全部责任，陈某、曾海燕无责任。曾海燕伤后于2015年7月13日至2015年8月11日在涟水县人民医院住院治疗，诊断为左胫骨中段粉碎性骨折、左足第五跖骨骨折、左足踝部皮肤裂伤，治疗期间行左小腿管型聚酯绷带外固定术，出院医嘱为：1、继续卧床休息，加强患肢锻炼，聚酯管型固定8-10周；2、门诊定期复查，有情况随诊。曾海燕出院后，准备就交通事故造成的损失通过诉讼的方式进行主张。因曾海燕与罗时伟系同学关系，罗时伟替曾海燕向涟水县法律援助中心申请法律援助。2015年9月16日，涟水县法律援助中心向捍华所下达指派通知书，指派捍华所承办曾海燕交通事故损害赔偿纠纷一案。同日，捍华所与曾海燕签订委托代理协议并安排该所律师罗时伟承办该案，曾海燕向罗时伟出具了授权委托书。同日，涟水县法院对曾海燕与茆广兵等机动车交通事故责任纠纷一案进行立案。2015年11月10日，该案开庭审理，因罗时伟有事不能到庭，捍华所安排该所律师刘正芹出庭参加诉讼。曾海燕与刘正芹一同出庭参加诉讼，并在庭审中将诉讼请求变更为要求茆广兵等赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费、停车费19151.95元，对残疾赔偿金等待鉴定后另案主张。2015年11月12日，涟水县法院作出(2015)涟民初字第02588号民事判决，判决中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿曾海燕医疗费、住院伙食补助费、交通费、施救费等合计18251.95元。2015年11月19日，曾海燕与捍华所又签订《委托代理合同》，捍华所指派罗时伟作为曾海燕与茆广兵等交通事故纠纷一案代理人。2015年11月20日，涟水县法院对曾海燕与茆广兵等机动车交通事故责任纠纷一案进行立案，案号为(2015)涟民初字第03163号。2015年12月3日，曾海燕申请对因伤造成的伤残等级，误工、护理、营养期限进行鉴定，涟水县法院依法委托淮安市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定。2015年12月25日，淮安市第一人民医院司法鉴定所向涟水县法院出具退函，内容为：“涟水县人民法院：贵院于2015年12月14日委托本所对被鉴定人曾海燕(2015涟法鉴委字第520号)进行1.伤残等级；2.误工、营养、护理期限评定，现被鉴定人自动退出，现退还其相关材料，此函。淮安市第一人民医院司法鉴定所2015年12月25日”。2016年1月11日，曾海燕向涟水县法院申请撤回起诉，撤诉的原因为“因为鉴定自动退出，相关项目没有进行鉴定，我就先撤诉，待恢复一些时候我再申请鉴定要求被告赔偿。”2016年3月21日，曾海燕再次向涟水县法院起诉，要求茆广兵等赔偿残疾赔偿金等合计188342元。2016年4月20日，曾海燕申请对伤残等级，误工、护理、营养期限进行司法鉴定，2016年6月17日，淮安市第二人民医院司法鉴定所作出淮安二院司鉴所[2016]临鉴字第1605205号鉴定意见书，结论为：被鉴定人曾海燕误工期限按240日计算为宜、护理期限90日计算为宜、营养期限90日计算为宜。2016年7月7日，该案开庭审理，庭审中曾海燕将诉讼请求变更为39427元，对残疾赔偿金另案主张。2016年7月18日，涟水县法院作出（2016）苏0826民初1741号民事判决，判决中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿曾海燕因交通事故所产生的误工费、护理费、营养费、交通费合计人民币33521.6元。2016年8月10日曾海燕因腰部疼痛到南京市第二人民医院治疗，住院10天，诊断为腰椎间盘膨出、左胫骨陈旧性改变，花医疗费3631.80元。2016年9-12月间，曾海燕在中国人民解放军八二医院对腰椎盘检查，花检查费948.90元。2016年11月4日，曾海燕再次向涟水县法院起诉，要求茆广兵等赔偿后续治疗等费用38045.2元。2017年3月16日，曾海燕申请对伤残等级，误工、护理、营养期限，腰椎L3-4、L4-5、L5-S腰间盘膨出与本次交通事故有无因果关系进行鉴定。淮安市盱眙县中医院司法鉴定所于2017年5月15日作出淮盱中医院司法鉴定所[2017]临鉴字第63号鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人曾海燕此次交通事故致左胫骨中下段粉碎性骨折不构成伤残等级，余伤亦不构成伤残等级；2、被鉴定人曾海燕的误工期限按240日、护理期限90日、营养期限90日；3、腰间盘膨出主要由于椎间盘退行病变致纤维环松弛形成，与本次交通事故无因果关系。2017年8月18日，涟水县法院作出(2016)苏0826民初7394号民事判决，判决驳回曾海燕诉讼请求。一审法院认为，在(2015)涟民初字第02588号案件中，江苏捍华律师事务所接受涟水县法律援助中心指派为曾海燕提供法律援助，并与曾海燕签订《委托代理合同》，该合同是双方当事人自愿、真实意思表示，合法有效。江苏捍华律师事务所安排该所律师罗时伟、刘正芹担任该案一审阶段的代理人，罗时伟、刘正芹属于履行职务的行为，所产生的法律后果应由江苏捍华律师事务所承担。在(2015)涟民初字第03163号案件中，江苏捍华律师事务所律师与曾海燕签订《委托代理合同》并安排罗时伟担任曾海燕代理人，罗时伟仍然属于履行职务行为，所产生的法律后果仍应由江苏捍华律师事务所承担。在(2015)涟民初字第02588号案件中，罗时伟接受江苏捍华律师事务所安排担任曾海燕委托代理人后，于当日即到法院进行立案，在罗时伟不能参加庭审时，江苏捍华律师事务所又安排刘正芹律师出庭参加诉讼。在庭审中，曾海燕变更诉讼请求，一审法院根据曾海燕变更后的诉讼请求于2015年11月12日对该作出判决，支持曾海燕的诉讼请求。曾海燕与江苏捍华律师事务所于2015年9月16日签订的《委托代理合同》至2015年11月12日履行完毕。在(2015)涟民初字第03163号案件中，罗时伟作为曾海燕的委托代理人，在接受委托后第二天即到法院进行立案，在庭审中申请对曾海燕的伤残等级等进行司法鉴定，因不符合鉴定条件，曾海燕自动退出鉴定并申请撤诉。曾海燕与江苏捍华律师事务所于2015年11月19日签订的《委托代理合同》至2016年1月11日履行完毕。曾海燕交通事故受伤于2015年8月11日出院，聚酯管型外固定时间为8-10周，外固定的拆除时间应为2015年10月6日至2015年10月20日，在外固定拆除后才符合伤残鉴定条件。在(2015)涟民初字第02588号案件中，曾海燕起诉时并不符合伤残鉴定的条件，故在审理过程中曾海燕将诉讼请求变更为要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费、停车费，对残疾赔偿金等待鉴定后另案主张。在该案审理过程中，因曾海燕不要求鉴定，故也不涉及曾海燕伤情与病案是否一致问题，且律师不是专业医务人员，患者的病情与病案是否一致律师无法作出准确的评判。在(2015)涟民初字第03163号案件中，曾海燕申请对因伤造成的伤残等级，误工、护理、营养期限进行鉴定，后曾海燕自动退鉴并申请撤诉，故不存在罗时伟没有对曾海燕的伤情申请司法鉴定一事。在(2015)涟民初字第02588号、(2015)涟民初字第03163号案件审理过程中，并未提及曾海燕左小腿左足X线片时间由2015年7月13日写成2015年4月13日，故对曾海燕主张要求罗时伟找医生更正病案一审法院不予采信。在(2015)涟民初字第03163号、（2016）苏0826民初1741号、(2016)苏0826民初7394号三个案件中，曾海燕每次起诉均申请对伤残疾等级进行鉴定，前两次均自动退出鉴定，第三次起诉经鉴定因交通事故造成的伤情不构成伤残，故也不存在错过最佳鉴定时间问题。综上，罗时伟、刘正芹作为江苏捍华律师事务所指派律师在代理曾海燕交通事故损害赔偿纠纷过程中按照委托代理合同的约定履行了相应的义务，不存在违约行为。2016年1月11日，江苏捍华律师事务所第二次与曾海燕《委托代理合同》履行完毕后，曾海燕就本起交通事故赔偿问题继续向法院起诉，在伤残等级评定得不到支持后，认为系罗时伟失职所致，并多次找罗时伟要求赔偿，故本案并未超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决:驳回原告曾海燕的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由原告曾海燕负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审查，原审认定的事实正确。本院认为，上诉人曾海燕主张被上诉人罗时伟签订假委托协议，其没有向法律援助中心申请。法律援助的全部手续都是罗时伟一手操作纵的，其没有签字按手印。但在一审2019年5月27日的开庭笔录第四页倒数第八行至倒数第五行中，曾海燕陈述法律援助相关材料中“曾海燕”的签字都是其本人所签，但都是罗时伟让其所签。2019年5月27日，曾海燕本人向一审法院提交了一份辩护词，其中写道：“在医院治疗过程中，本人当时不懂法加上被撞神志不清，本人打电话给同学罗时伟，因为知道他是干律师工作的，请求他全权代理本人案件诉讼。”从上诉人的陈述中可以知道是其主动联系的罗时伟律师帮其代理交通事故损害赔偿纠纷，被上诉人罗时伟之后主动去上诉人家中让上诉人签订相关委托协议也只是照顾上诉人的病情，法律援助相关材料上申请人的签名其也承认是本人所签，现上诉人曾海燕主张罗时伟一手操纵与其签订假委托协议与事实不符，本院不予支持。上诉人主张被上诉人罗时伟开庭不到庭，被上诉人罗时伟声称其事先征得曾海燕同意，请同所刘正芹律师和曾海燕一起去开庭，不存在开庭不到场的说法。《中华人民共和国民法通则》第68条规定，转委托人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人的同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。在（2015）涟民初字第02588号案件中，被上诉人罗时伟确实没有参加2015年11月10日下午15时30分的庭审，是由刘正芹律师代为出庭。即便如上诉人曾海燕所说，被上诉人罗时伟没有事先征得其同意，但在庭审前，其已经知道被上诉人罗时伟转托刘正芹律师代为开庭，其没有明确表示反对并拒绝让刘正芹律师开庭。上诉人的行为可视为对被上诉人罗时伟转委托行为的追认。基于对转委托行为的追认，在（2015）涟民初字第03163号案件中上诉人曾海燕再次委托被上诉人罗时伟为其代理诉讼，并于2015年11月19日签订授权委托书。上诉人曾海燕主张被上诉人罗时伟故意不给其搜集相关证据，未替上诉人申请伤情委托鉴定。机动车交通事故责任纠纷案件所需的相关证据上诉人曾海燕已经交给被上诉人罗时伟，在（2015）涟民初字第02588号案件中上诉人曾海燕当时的诉讼请求也全部得到支持，不存在不给其搜集证据的情形。关于申请伤情委托鉴定，在（2015）涟民初字第02588号案件中，被上诉人罗时伟在庭审时明确诉讼请求，并声明误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金待鉴定后另案起诉。在（2015）涟民初字第03163号案件2015年12月3日的谈话笔录中，被上诉人罗时伟明确表示申请鉴定（提交鉴定申请书），病案庭后提交。要求对伤残等级、后期治疗费、误工期限、护理期限、营养期限申请司法鉴定。后涟水县法院出具了（2015）涟法鉴委字第520号委托书，委托淮安市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定。故上诉人声称被上诉人罗时伟未替其申请伤情鉴定与事实不符，本院不予支持。上诉人曾海燕主张病案存在错误，被上诉人罗时伟未及时进行质询。上诉人曾海燕的病案中左小腿左足X线片上将入院时间写成2015年4月13日存在错误，但其他所有涉及入院时间的部分均为2015年7月13日，在机动车交通事故责任纠纷诉讼过程中，法院认定的入院时间均为2015年7月13日，左小腿左足X线片上的时间错误对上诉人的治疗、诉讼均没有影响。被上诉人没有要求涟水县人民医院更正错误的行为存在履职不够勤勉谨慎的情形，但不构成履职错误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；对上诉人上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 孙晓明审 判 员 张桂林审 判 员 孙 艳二〇一九年十二月三十日法官助理 骆康璐书 记 员 唐小捷