山东省淄博市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁03刑终143号 原公诉机关淄博市张店区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王亮，男，1982年1月4日出生于河北省张家口市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地河北省张家口市桥东区，住淄博市张店区。2012年6月1日因犯诈骗罪被河北省张家口市桥东区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。2015年8月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人吕璐琪，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人王亮犯诈骗罪一案，于二○一九年六月十三日作出（2019）鲁0303刑初502号刑事判决。宣判后，原审被告人王亮不服，提出上诉。本院于2019年8月5日立案，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员张磊、检察官助理杨祎出庭履行职务，上诉人王亮及其辩护人吕璐琪到庭参加诉讼。期间，淄博市人民检察院阅卷并两次建议延期审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年10月至12月，被告人王亮在淄博市张店区“瑾墅家居”干销售期间，多次编造收受定金、货款的理由，骗取十余人货款共计115755元，所骗赃款全部用于偿还个人网上贷款。其中骗取马某1人民币29076元，王某人民币6000元、徐某1人民币7800元、郭某人民币3500元、马某2人民币5900元、朱某人民币14200元、温某人民币5000元、李某人民币3300元、于某10000元、孙某1人民币6999元、刘某人民币20000元、孙某2人民币3980元。 原审判决认定上述事实的证据有受案登记表、抓获材料、交易明细、照片、定制报价单、营业执照、订货单收据领用及使用规范、转账记录、聊天转账记录、刑事判决书、释放证明等书证，被害人马某1、王某、徐某1、侯某、郭某、马某2、朱某、温某、赵某、于某、孙某1、刘某、孙某2、李某的陈述，证人张某、徐某2的证言，被告人王亮的供述等。 原审法院认为，被告人王亮以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人王亮系累犯，应从重处罚。被告人王亮有坦白情节，认罪态度较好，有悔罪表现，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，以诈骗罪判处被告人王亮有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；被告人王亮退赔被害人马某1等人人民币115755元。 宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人王亮不服，以“一审判决量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出“上诉人王亮认罪悔罪、主观恶性小，请求从轻处罚”等辩护意见。 淄博市人民检察院出庭意见：（一）一审判决认定上诉人王亮骗取马某129076元，未从犯罪数额中扣除上诉人王亮已归还的2900元；认定上诉人王亮骗取王某6000元，未从犯罪数额中扣除其已归还的3000元，均系事实认定错误。（二）一审判决将上诉人王亮利用“瑾墅家居”销售员的身份，收取客户马某1、王某、徐某1等12人货款98115元据为己有、用于偿还网贷的行为定性为诈骗罪系适用法律错误，应定性为职务侵占罪；上诉人王亮虚构能帮马某1低价购买TATA木门的事实，骗取马某114600元，被马某1发现后归还2900元，马某1实际损失11700元，该行为构成诈骗罪。建议对上诉人王亮以职务侵占罪、诈骗罪数罪并罚，依法改判。 经二审审理查明： 一、职务侵占事实 2018年10月至12月，上诉人王亮在淄博市张店区山东至依家居文化发展有限公司（“瑾墅家居”）干销售期间，多次利用销售员职务便利将收取的顾客购买家具等的货款共计人民币98115元，占为己有，用于偿还个人网上贷款。其中，侵占山东至依家居文化发展有限公司（“瑾墅家居”）收取的马某114476元、王某3000元、徐某17800元、郭某3500元、马某25900元、朱某14200元、温某5000元、李某3300元、于某10000元、孙某16999元、刘某20000元、孙某23980元。 二、诈骗事实 2018年10月至12月，上诉人王亮虚构能帮马某1低价购买TATA木门，取得马某1信任，骗取马某1购买TATA木门款项11700元。 二审认定的证据与一审相同。 关于淄博市人民检察院所提“一审判决认定上诉人王亮骗取马某129076元、王某6000元，系事实认定错误”的出庭意见，经查，被告人王亮的供述、被害人马某1的陈述、微信转账记录等证据互相印证，足以证实被害人马某1发现自己被上诉人王亮欺骗后，找上诉人王亮索要被骗款项，后上诉人王亮在案发前通过微信转账归还马某12900元；被告人王亮的供述、被害人王某的陈述、微信转账记录等证据互相印证，足以证实上诉人王亮在案发前归还受害人王某3000元；上诉人王亮案发前归还被害人的款项，应当从犯罪数额中扣除，故淄博市人民检察院上述出庭意见成立，本院予以采纳。 关于淄博市人民检察院所提“一审判决适用法律错误，建议对上诉人王亮以职务侵占罪、诈骗罪数罪并罚”的出庭意见，经查，上诉人王亮利用山东至依家居文化发展有限公司（“瑾墅家居”）销售员的身份，收取客户马某1、王某、徐某1等12人货款98115元据为己有、用于偿还网贷。王亮受雇于该家居公司，系公司工作人员，利用销售员的职务便利收取客户资金，理应妥善保管或及时上交财务，却将收取的客户资金非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；上诉人王亮虚构能帮马某1低价购买TATA木门的事实，取得马某1信任，骗取马某1购买TATA木门款项，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪追究其刑事责任。一审判决适用法律错误，依法应当纠正。淄博市人民检察院出庭意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人王亮作为山东至依家居文化发展有限公司（“瑾墅家居”）工作人员，利用销售员的职务便利，将收取的顾客购买家居用品的货款非法占为己有，用于偿还个人网上贷款，不能归还，数额较大，其行为构成职务侵占罪；上诉人王亮虚构低价购买木门的事实，骗取马某1购买木门款项，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人王亮一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人王亮系累犯，依法应当从重处罚。上诉人王亮系坦白，认罪悔罪，可从轻处罚，上诉人及其辩护人关于“量刑重”的辩护意见成立，本院予以采纳。一审判决认定事实、适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下： 一、撤销淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303刑初502号刑事判决第一、二项，即被告人王亮犯诈骗罪，判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；被告人王亮退赔被害人马某1等人人民币115755元。 二、上诉人王亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2021年6月26日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳） 三、责令上诉人王亮退赔山东至依家居文化发展有限公司（“瑾墅家居”）经济损失98115元，退赔被害人马某1经济损失11700元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 嘎 审 判 员  孙广学 审 判 员  赵 磊 二〇一九年十二月十九日 法官助理  宋 震 书 记 员  李金阳