江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8383号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司，住所地镇江市长江路267号翠堤春晓20幢107、203、303、305。负责人：彭晓春，总经理。委托诉讼代理人：沈鑫，该公司员工。委托诉讼代理人：何东平，江苏均锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张阿毛，男，1956年1月22日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：金卫平，苏州市吴江区同里法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：范立雄，苏州市吴江区同里法律服务所法律工作者。原审被告：方港平，男，1997年5月26日出生，汉族，住河南省罗山县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司(以下简称平安保险镇江支公司)与被上诉人张阿毛与原审被告方港平机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安保险镇江支公司上诉请求：1.请求撤销(2018)苏0509民初4894号民事判决，并依法改判或发回重审；2.二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人张阿毛的误工费有误。事故发生时，张阿毛己届满61周岁，达到了退休年龄。庭审中，张阿毛提交了误工证明，但并没有其他明确的诸如工资的发放流水等证据。上诉人认为，对于已经超过退休年龄的人员，对其误工证据应当尽到更加严格的要求和审查。故认为，一审法院认定被上诉人张阿毛的误工费证据不足。二、一审法院对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许缺乏依据，应当准许该申请。具体理由如下：1.上诉人收到证据材料副本后，在答辩期内向一审法院邮寄了《重新鉴定申请书》，程序上符合规定。2.该鉴定系由张阿毛单方委托鉴定，上诉人对此情况均不知晓，整个鉴定只有张阿毛单方参与，故对于张阿毛具体的鉴定过程持有异议，对其具体的鉴定方式、方法也完全不知晓。3.张阿毛提交的证据存在重大矛盾，应当引起足够的合理怀疑，也更应当进行重新鉴定以确定实际状态。从被上诉人张阿毛提交的门诊病历记载可以看出：2018年3月23日，被上诉人左踝背伸20度，跖屈20度；2018年7月27日，被上诉人左踝背伸30度，跖屈30度，从该数据上可以看出，被上诉人的左踝关节的具体活动角度，且在此期间恢复较好。但是，在2019年2月23日，也即是被上诉人鉴定之日，其在苏州大学司法鉴定所的检测结果为“背屈不能、跖屈5°-25°”，这意味着，被上诉人再进一步恢复休养了7个月后，背屈由之前的30°的活动度变成0°，跖屈也由30度变为5°-25°，这其中存在非常大的出入，明显不符合常理，上诉人有理由相信鉴定时的测量方式是否正确、真实。基于上述理由，上诉人提出的重新鉴定申请理由充分，应当予以支持。被上诉人张阿毛与原审被告方港平未作答辩。张阿毛向一审法院起诉请求：1.判令方港平、平安保险镇江支公司赔偿张阿毛医疗费26521.4元、住院伙补费500元、营养费4500元、护理费10800元、误工费36000元、残疾赔偿金160480元、精神抚慰金10000元、车辆修理费900元、交通费1000元、鉴定费3060元，合计253761.4元；2.本案诉讼费用由方港平、平安保险镇江支公司承担。一审法院认定事实：2017年12月14日14时50分许，方港平驾驶苏Ｌ×××××小型轿车沿苏州市吴江经济开发区云联北路由南向北行驶至泉源路路口处，与同方向行驶的张阿毛驾驶的电动自行车相撞，造成车辆受损、张阿毛受伤的交通事故。该事故经苏州市吴江区公安局交通警察大队调查并作出事故认定书，认定方港平负事故全部责任，张阿毛无责任。事故发生后，张阿毛前往苏州市吴江区第一人民医院接受治疗。苏州市吴江区同里法律服务所于2019年2月23日委托苏州大学司法鉴定中心对张阿毛伤残等级；误工期、营养期、护理期及人数进行鉴定，鉴定中心于2019年3月6日出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人张阿毛因此次交通事故致左距骨骨折、左跟骨骨折、左外踝骨折，目前遗留左踝关节功能障碍评为九级伤残。2.本次鉴定建议其伤后给予90日营养支持及90日一人护理，误工期掌握在伤后270日可视为合理。为此，张阿毛支付鉴定费3060元。苏Ｌ×××××小型轿车的登记所有权人为方港平，在平安保险镇江支公司投保了交强险、三责险及不计免赔率附加险，三责险限额为1000000元，事故发生在保险期限内。事故发生后，平安保险镇江支公司为张阿毛垫付医疗费10000元。以上事实由张阿毛提供的事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、门诊病历、司法鉴定意见书、鉴定费发票，及到庭当事人的当庭陈述等证据予以证实。针对平安保险镇江支公司要求对张阿毛因此次交通事故致左距骨骨折、左跟骨骨折、左外踝骨折，目前遗留左踝关节功能障碍评为九级伤残进行重新鉴定的申请。一审法院认为，根据张阿毛在鉴定时提供的病历、影像学资料，苏州大学司法鉴定中心在查体时见左足背内侧见-4.5cm手术瘢痕，左足背外侧见-3.5cm手术瘢痕，局部稍肿，压痛（+），左踝关节活动受限，活动度为：屈背不能、趾屈5°⇌25°，经测算，目前其左踝关节功能丧失程度已达75%以上（未达关节强直）。复阅影像学资料示左距骨粉碎性骨折、左跟骨骨折、左外踝骨折，其左踝关节功能障碍的损失基础存在。苏州大学司法鉴定中心根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.10条之规定，评定被鉴定人张阿毛因此次交通事故致左距骨骨折、左跟骨骨折、左外踝骨折，目前遗留左踝关节功能障碍评为九级残疾并无不当。上述鉴定意见客观公正，鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员均具鉴定资质，且平安保险镇江支公司未提供证据证明上述鉴定意见有程序或实体违法之处，或提出合法依据或合理理由，故一审法院对平安保险镇江支公司要求重新鉴定的申请予以驳回，对上述鉴定意见书的证明力均予以确认。张阿毛因本次机动车交通事故造成的损失，一审法院根据相关法律规定的项目、范围和标准，结合当事人的质证意见，审核如下：1.医疗费。张阿毛主张26521.4元，提供门诊病历1本、医疗费票据22份、出院小结1份、用药清单1份、医院证明1份。平安保险镇江支公司对上述证据真实性没有异议，但认为应扣除住院票据中126元伙食费，还要求扣除20%的非医保用药。一审法院认为，住院医疗费票据中的126元伙食费应在住院伙食补助费项下计算，在医疗费中予以扣除；平安保险镇江支公司未提供证据证明与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目、价格，故其要求扣除国家基本医疗保险标准核定医疗费用之外费用的抗辩，一审法院不予采信。根据张阿毛提供门诊病历及医疗费票据，经一审法院核算，张阿毛医疗费为26395.4元。2.住院伙食补助费。张阿毛主张500元（50元/天*10天）。平安保险镇江支公司认可400元，按照40元/天计算10天。一审法院认为，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，张阿毛主张的标准符合法律规定。一审法院认定，住院伙食补助费500元（50元/天*10天）。3.营养费。张阿毛主张4500元（50元/天*90天）。平安保险镇江支公司认可3600元，按照40元/天计算90天。一审法院认为，根据鉴定意见，张阿毛的营养期限为90天，结合受诉法院所在地的平均生活水平，一审法院酌情确定营养费标准为50元/天。一审法院认定，营养费为4500元（50元/天*90天）。4.护理费。张阿毛主张10800元（120元/天*90天）。平安保险镇江支公司认可7200元，按80元/天计算90天。一审法院认为，按照张阿毛的伤情及鉴定意见，结合受诉法院所在地护工的平均工资水平，一审法院确定护理费标准为每天120元。一审法院认定，护理费为10800元（120元/天*90天）。5.误工费。张阿毛主张36000元（4000元/月*9），提交苏州申达洁净照明股份有限公司（以下简称申达照明公司）出具的减少误工收入证明1份、申达照明公司营业执照1份，证明张阿毛事发前一年一直在申达照明公司上班，当月工资于下月5日左右发放，张阿毛在申达照明公司的月平均工资为3980元。平安保险镇江支公司对误工费不予认可。一审法院认为，根据张阿毛提交的证明，结合一审法院的调查笔录，可以证明张阿毛在事发前一直在申达照明公司上班，从事厨师工作，事发前一年月平均工资为3980元，事故发生后至今，申达照明公司未向张阿毛发放任何工资。综上，张阿毛因交通事故受伤，需要住院治疗及术后康复，受伤后工资收入减少。经一审法院核算，误工费35820元（3980元/月*9个月）。6.残疾赔偿金。张阿毛主张160480元（47200元/年*17年*0.2），其系苏州吴江居民，应根据2018年江苏城镇居民可支配收入47200元/年计算。平安保险镇江支公司对张阿毛系吴江区居民没有异议，但对残疾赔偿金不予认可。一审法院认为，张阿毛因交通事故构成九级伤残，应当根据2018年江苏城镇居民可支配收入47200元/年计算残疾赔偿金。一审法院认定，残疾赔偿金为160480元（47200元/年*17年*0.2）。7.精神损害抚慰金。张阿毛主张10000元，要求在交强险范围内优先赔付。平安保险镇江支公司不予认可。一审法院认为，张阿毛因交通事故受伤依法应得到相应的精神损害抚慰金，且张阿毛有权选择精神损害赔偿与物质损害赔偿在交强险限额内的次序。审理过程中，张阿毛明确表示选择精神损害赔偿在交强险限额内优先受偿，一审法院对此予以支持。精神损害抚慰金应根据受害人的受损害程度、侵权人的过错责任等因素确定，张阿毛构成九级伤残，本案交通事故中机动车一方方港平负本起事故的全部责任，非机动车一方张阿毛无责任。因此，一审法院认定精神损害抚慰金10000元。8.交通费。张阿毛主张1000元，请求法院酌情认定。平安保险镇江支公司认可300元。一审法院认为，张阿毛因受伤而进行治疗确需花费一定的交通费用，根据张阿毛治疗的实际情况，一审法院酌情认定交通费为400元。9.鉴定费。张阿毛主张3060元，并提供鉴定费发票一份。平安保险镇江支公司认为鉴定费不属于理赔范围，不予认可。一审法院认为，本案鉴定费虽不属于交强险赔偿范围，但根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。平安保险镇江支公司未举证证明三责险中有相关免责条款，并且其尽到了相应说明义务。故平安保险镇江支公司辩称鉴定费不属于保险公司三责险理赔范围的意见无法律依据，一审法院不予采纳。一审法院认定，鉴定费3060元。10、车辆修理费。张阿毛主张900元，提供定损单1份、修理费发票9张。平安保险镇江支公司没有异议。一审法院认定，车辆修理费900元。综上，张阿毛因本次交通事故所造成的损失为：医疗费26395.4元、住院伙食补助费500元、营养费4500元、护理费10800元、误工费35820元、残疾赔偿金160480元、精神损害抚慰金10000元、交通费400元、鉴定费3060元、车辆修理费900元，合计252855.4元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。张阿毛因交通事故受伤，赔偿义务人理应予以赔偿。苏Ｌ×××××小型轿车在平安保险镇江支公司投保了交强险，平安保险镇江支公司应根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定在交强险赔偿限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，及本案所涉交通事故为2008年2月1日以后发生的事实，每份机动车交强险赔偿限额分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。现张阿毛损失中的医疗费用为31395.4元（医疗费26395.4元+住院伙食补助费500元+营养费4500元），平安保险镇江支公司应在交强险医疗费用项下赔偿张阿毛10000元，剩余21395.4元将在三责险中进行处理。死亡、伤残损失合计金额为217500元（护理费10800元+误工费35820元+交通费400元+残疾赔偿金160480元+精神损害抚慰金10000元），应由平安保险镇江支公司在死亡伤残项下赔偿张阿毛110000元，剩余107500元在三责险中进行处理。车辆修理费为900元，应由平安保险镇江支公司在财产损失项下赔偿张阿毛900元。综上，平安保险镇江支公司尚需在交强险责任限额范围内赔偿张阿毛合计120900元。因苏Ｌ×××××小型轿车又投保了三责险，赔偿限额为1000000元，并投保了不计免赔率附加险，应由平安保险镇江支公司根据其与方港平在保险合同中的约定在三责险赔偿限额内对张阿毛予以赔偿。据事故认定书认定机动车一方方港平在本次交通事故中负全部责任，非机动车一方张阿毛无责任，故平安保险镇江支公司应赔偿张阿毛超过交强险赔偿限额的损失131955.4元（医疗费用21395.4元+死亡、伤残损失107500元+鉴定费3060元）。综上，平安保险镇江支公司应在交强险和三责险范围内赔偿张阿毛252855.4元（120900元+131955.4元），扣除保险公司在事故发生后为张阿毛垫付的10000元，平安保险镇江支公司尚需赔偿张阿毛242855.4元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决：平安保险镇江支公司于判决生效后十日内在交强险与商业三责险范围内赔偿张阿毛医疗费等各项损失合计242855.4元。案件受理费减半收取834元，由张阿毛负担36元，方港平负担798元，方港平负担之数于判决生效之后十日内直接给付张阿毛，张阿毛已预交的诉讼费用不再退回。二审中，本院组织各方当事人听证并传唤鉴定报告鉴定人张某出庭就本案鉴定涉及的专业问题进行调查。另，本院向鉴定机构苏州大学司法鉴定中心调取了鉴定报告所涉鉴定照片14张。据此，二审查明了以下事实：苏州市吴江区同里法律服务所委托苏州大学司法鉴定中心就张阿毛伤残等级进行鉴定时，递交的鉴定材料包含了2018年7月27日病历。就上述病历所记载的“左踝背伸30度，跖屈30度”与苏州大学司法鉴定所的检测结果“背屈不能、跖屈5°-25°”不一致问题，鉴定人回应：临床上特别在骨科门诊的过程中，医生不可能像法医鉴定一样用工具去测量，基本上是目测或者大概判断，鉴定时已经充分注意到这个问题，正常人的踝关节活动本身也就30度。鉴定过程中是根据《法医临床检验规范》进行精确测量后得出的数据。平安保险镇江支公司在二审中就鉴定报告提出如下补充异议意见：1.体格检查的体位，根据《法医临床检验规范》中所示，为坐立位，双足成悬空状，而苏大鉴定所检查为躺着测量；2.根据检验规范中所描述背屈与跖屈的测量标准为“固定臂平行于腓骨，活动臂平行于第五跖骨”，结合图谱所示，应从腓侧进行测量。苏大鉴定所对伤者左足测量为胫测测量；3.根据《人体损伤致残程度分级》中关于“肢体关节功能丧失程度评定”所规定，测量关节运动活动度时均应选取被动活动度。根据苏大鉴定所测量照片所示，完全未体现“被动”；4.根据照片所示，测量的尺子摆放也完全不规范。苏州大学司法鉴定中心鉴定人就上述异议意见，回应为：1.体位问题，没有规定说要坐立检查，《规范》里仅仅以其中一个姿态作为图示，并不是规定一定要坐位检查，只要保证踝关节可以充分活动，躺着检查或者站着检查，都不影响。保险公司异议理由仅仅是描述了图示的状态，缺乏《规范》的规定依据；2.《规范》里只要求测量时平行于腓骨，并没有规定要贴着腓骨侧量；3.测量关节运动活动度时，检查的是被动活动度，是扳到最远的位置固定然后拍照，只是没有录像去记录这个过程；4.量尺摆放不规范的问题，保险公司未具体说明哪个地方不规范，无法做出回应。二审经审理查明的其它事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点有两个：一是误工费问题，二是伤残等级问题。关于误工费，张阿毛提供了其所在的工作单位苏州申达洁净照明股份有限公司的营业执照，该公司出具的减少误工收入证明以及工资银行流水证明，原审法院还向上述公司进行了调查，确认了证明的真实性。原审法院据此对误工费作出的认定证据充分，应予维持。关于伤残等级，在本案诉讼之前，苏州市吴江区同里法律服务所委托苏州大学司法鉴定中心就张阿毛伤残等级等事项进行了鉴定，苏州大学司法鉴定中心出具的鉴定意见为：被鉴定人张阿毛此次交通事故致左距骨骨折，左跟骨骨折，左外踝骨折，目前遗留左踝关节功能障碍评为九级伤残。苏州大学司法鉴定中心具有司法鉴定许可证，其鉴定人员具备执业资格。该中心在鉴定过程中，经对委托方提供的病历、影像学资料等进行文证审查，结合体格检查，按照《法医临床检验规范》进行检验，其鉴定结论依据充分，委托程序亦不违反法律规定。平安保险镇江支公司虽提出了具体的异议意见，但经鉴定人回应，回应意见合理，符合《法医临床检验规范》以及《人体损伤致残程度分级》的相关规定，上诉人平安保险镇江支公司未能提供其他相反证据否定上述鉴定意见，故对于该上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人平安保险镇江支公司的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1668元，由上诉人平安保险镇江支公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 张 蕾审判员 顾 平二〇一九年十二月十二日书记员 林晨晖