安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民再75号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州大通市政园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区百家园路61号1幢（中单元）二层，主要办事机构所在地浙江省杭州市余杭区五常大道156号6号楼，统一社会信用代码91330106719576748C（1/8）。法定代表人：楼建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭明，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宽，北京中银（合肥）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安徽泉山湖置业有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区金家岭合淮路西侧联华金水城E25栋，统一社会信用代码913404007568121564。法定代表人：汪季明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新宝，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓光，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。再审申请人杭州大通市政园林工程有限公司（以下简称杭州大通公司）因与被申请人安徽泉山湖置业有限公司（以下简称安徽泉山湖公司）不当得利纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04民终731号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）皖民申526号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杭州大通公司的委托诉讼代理人郭明、杨宽，被申请人安徽泉山湖公司的委托诉讼代理人王新宝、张晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭州大通公司申请再审称，一、原审程序未开庭却注明双方对新提交的证据进行了质证，判决程序违法。二审庭审后，杭州大通公司依法向二审法院提交了安徽宝申工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程造价鉴定报告，该份报告形成于二审庭审后，属于新的证据。二审法院收到新的证据后仅是对安徽泉山湖公司单方做了一份《质证笔录》。二审法院在没有组织双方对该份证据进行互相质证的情况下，反而在收到新证据的当天就下达判决，并且在判决书中对该份证据不予认定，显属程序违法。二、杭州大通公司有新的证据，足以推翻原判决。其理由：1、杭州大通公司提交的安徽宝申工程造价咨询有限公司的鉴定报告属于新的证据，该鉴定报告采取现场实测的方式鉴定案涉工程造价为12108065.51元，远远大于安徽永合工程咨询有限公司（以下简称永合公司）采取图纸十签证的方法所鉴定的3377858.78元，两者相差高达8730206.73元。在本案的一审、二审过程中杭州大通公司反复要求永合公司对案涉工程量进行现场实测复核，理由是案涉工程并没有经过竣工验收，没有竣工图纸，永合公司鉴定所依据的施工图纸十签证并不是现场工程量的真实反映，但永合公司坚持通过图纸讲行鉴定，并称“采取合理适当的方法进行了评估鉴定”，至于何为“合理适当的方法”二审法院并未解释。2、本案二审中永合公司针对杭州大通公司对鉴定意见所出具的答复并没有鉴定人签字，不能代表鉴定人的答复意见，不应作为定案依据；但二审法院却在判决书中大量援引了该答复，并作为驳回杭州大通公司申请重新鉴定的理由。3、永合公司鉴定依据的是安徽泉山湖公司单方委托的安徽天启工程造价咨询有限公司的数据，不具有客观独立性，应依法不予采信。三、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。其理由：1、本案一、二审判决认定不当得利事实成立没有证据支持。在本案的一、二审阶段安徽泉山湖公司均没有否认杭州大通公司取得案涉工程款的过程是合法的，只是认为因为工作失误多付了工程款。2、案涉工程没有经过竣工验收，没有竣工图纸，永合公司依据图纸进行鉴定本身就与双方合同约定不符，而且永合公司也明确指出鉴定结果有部分工程无法造价鉴定未包括在内，本案虽然是杭州大通公司申请的造价鉴定，但本案不是建设工程施工合同纠纷，杭州大通公司在本案中没有主张工程款，申请造价鉴定不是杭州大通公司的举证义务，提供鉴定材料更不是杭州大通公司的义务，不论造成无法造价鉴定的原因是什么，其不利后果按照不当得利的举证责任分配原则均应当由安徽泉山湖公司承担。3、本案鉴定机构及一审、二审法院均认可鉴定存在无法造价鉴定部分，既然存在无法造价鉴定部分，那么本案鉴定得出的工程造价就一定是低于实际的工程造价的，就不能得出安徽泉山湖公司多支付工程款的结果，以此判决杭州大通公司返还安徽泉山湖公司超付的工程款没有法律和事实依据。四、原审判决适用法律确有错误。本案是不当得利纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，如果鉴定结论不能完全等于案涉工程的真实造价，就不应否定杭州大通公司占有工程款的合法性。本案杭州大通公司领取的所有款项均是在施工过程中依据施工合同约定领取的工程进度款，所有款项的领取流程均有安徽泉山湖公司的审批，在案涉工程没有竣工验收并决算前，杭州大通公司占有这些款项完全合法合约，不属于不当得利。在永合公司出具的说明中明确提到了鉴定结果有部分无法鉴定，但认为无法鉴定的原因是杭州大通公司没有提供鉴定资料。不当得利纠纷中杭州大通公司并不负有举证责任，应当由安徽泉山湖公司提供检材弥补这一不利后果。综上所述，请求依法撤销一审、二审民事判决，改判驳回安徽泉山湖公司的全部诉讼请求或依法发回重审。安徽泉山湖公司辩称，一、杭州大通公司在二审开庭后提交的安徽宝申工程造价咨询有限公司对案涉工程结算编制的结果报告，既不属于新证据，又非原审判决认定事实的主要依据，是杭州大通公司单方面自行委托的鉴定，且提交此证据早已超过举证期限。二审法院未组织双方质证且在原判决中不予认定此证据，程序合法，适用法律正确。二、杭州大通公司在二审开庭后提交的安徽宝申工程造价咨询有限公司对案涉工程结算编制的结果报告，不是对案涉工程造价的鉴定，且该工程造价编制结果是依据杭州大通公司单方面提供的资料编制的，未得到安徽泉山湖公司的认可，无任何法律效力。三、案涉工程经原审法院依法委托鉴定有明确的鉴定结果，安徽泉山湖公司向杭州大通公司多付工程款的事实客观存在，杭州大通公司收到多付款项构成不当得利。杭州大通公司为了证明自己没有不当得利，才申请法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，举证责任自然属于杭州大通公司。综上所述，一审、二审法院依据鉴定机构的鉴定结论认定案涉工程的造价，并作为定案依据，适用法律并无不当。本院再审认为，根据安徽泉山湖公司诉讼请求，本案为不当得利纠纷,并非是建筑工程施工合同纠纷，故对于本案的审理分为三个部分：第一、确认安徽泉山湖公司已付工程款数额;第二、确定双方无争议应付的工程款；第三、将安徽泉山湖公司已付工程款与应付的工程款比较，如已付工程款小于应付的工程款,那么应驳回安徽泉山湖公司的诉讼请求,如已付工程款大于应付的工程款，那么需要详细计算双方全部的工程量或者对于已付款项是否存在争议进行再区分和认定。本案中，安徽泉山湖公司依据不当得利请求权向杭州大通公司主张超付工程款，需举证证明案涉工程款存在超付的情形。而认定工程款超付的前提是双方对于案涉工程进行了结算，并已支付了一定数额的工程款。根据原审查明的事实，能够确认安徽泉山湖公司已付工程款数额为680万元，且双方对于案涉工程价款没有进行最终结算均无异议。安徽泉山湖公司在一审中提交委托安徽天启工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行审核的结果，案涉工程造价为3025499元，大通公司不认可。后经一审法院委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，而鉴定结论存在凡资料中未有的项目均未计入本次鉴定，且存在遗漏的工程量以及苗木规格与合同约定不符，属于没有的项目综合价格差异问题等，杭州大通公司亦对该鉴定结论提出书面异议，并申请二审法院重新鉴定。由于双方对案涉工程价款没有进行最终结算，二审法院对杭州大通公司的重新鉴定申请亦未予准许，导致案涉工程的应付工程价款数额无法确定。而且，杭州大通公司对鉴定结论提出的异议与本案裁判结果具有关键性的影响，故本案重审时需组织双方对案涉工程应付的工程价款进行结算或进一步鉴定有争议的工程量价款数额是多少，据此才能对安徽泉山湖公司主张杭州大通公司不当得利应返还超付的工程款是否成立作出认定。综上，原审判决认定基本事实不清，且对有争议的工程量等基本事实未进行过审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：一、撤销安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04民终731号民事判决及安徽省淮南市谢家集区人民法院（2015）谢民二初字第00095号民事判决；二、本案发回安徽省淮南市谢家集区人民法院重审。审判长 张 坤审判员 张永会审判员 张华春二〇一九年十二月二十四日法官助理王永波书记员陈安琪