四川省巴中市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川19刑终117号 原公诉机关四川省通江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜明洲（绰号“黑娃”），男，1989年5月24日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省通江县，住四川省通江县诺江镇××单元××楼××号。2014年1月8日，因殴打他人，被通江县公安局处行政拘留十五日，罚款一千元。2018年4月29日，因涉嫌赌博罪，被通江县公安局刑事拘留；经通江县人民检察院批准，2018年6月1日被通江县公安局执行逮捕。现被羁押于通江县看守所。 指定辩护人彭波，四川竞壹律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冉勇，男，1979年3月29日出生，汉族，大专文化，通江县高明新区管委会工作人员，户籍所在地四川省通江县，住通江县红星路24号1幢2单元4楼1号。2013年4月16日，因参与赌博，被通江县公安局处行政拘留十二日，并处罚款三千元。2018年4月13日，因涉嫌赌博罪，被通江县公安局刑事拘留；2018年5月7日被通江县公安局取保候审；经通江县人民检察院批准，2018年6月1日被通江县公安局执行逮捕。现被羁押于通江县看守所。 指定辩护人李泽斌，四川别致律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜龙昌（曾用名“杜隆昌”），男，1968年8月20日出生，汉族，高中文化，通江县农业服务站工作人员，户籍所在地四川省通江县，住通江县通江中学宿舍楼2单元5楼1号。2018年6月5日，因涉嫌赌博罪，被通江县公安局刑事拘留；经通江县人民检察院批准，2018年6月20日被通江县公安局执行逮捕。现被羁押于通江县看守所。 辩护人王彪，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜昊阳，男，1992年7月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省通江县，住通江县。2014年2月26日，因犯寻衅滋事罪，被通江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年2月11日刑满释放。2018年4月8日，因涉嫌赌博罪，被通江县公安局刑事拘留；2018年5月7日被通江县公安局取保候审；经通江县人民检察院批准，2018年6月1日被通江县公安局执行逮捕。现被羁押于通江县看守所。 指定辩护人苟建江，四川别致律师事务所律师。 四川省通江县人民法院审理四川省通江县人民检察指控原审被告人杜明洲、冉勇、杜龙昌、杜昊阳犯开设赌场罪一案，于2019年3月28日作出（2018）川1921刑初172号刑事判决，原审被告人杜明洲、冉勇、杜龙昌、杜昊阳不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭进行了审理。四川省巴中人民检察院指派检察员潘玢、吴毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杜明洲及其指定辩护人彭波、冉勇及其指定辩护人李泽斌、杜龙昌及其辩护人王彪、杜昊阳及其指定辩护人苟建江到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议后，本院审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。 原判认定，2017年10月26日，被告人杜明洲、冉勇商谋后，租赁金华茶楼经营，在茶楼中一房间内开设赌场，组织人员在该房间内采用“诈金花”的方式赌博。之后，杜明洲、冉勇又先后吸纳杜昊阳、杜龙昌入股。被告人杜明洲、冉勇、杜龙昌各按30%的比例、杜昊阳按10%的比例分配抽头渔利资金。其中，被告人杜明洲主要负责赌博场合的日常经营，提供茶水服务，并分配抽头渔利资金；被告人冉勇主要负责联系人员参赌；被告人杜龙昌参与赌博并为赌博提供资金，保证赌场的正常运转；被告人杜昊阳在赌场内放高利贷，为赌博提供资金。该赌场一直经营至2018年1月底2月初。其中，2017年12月份，杜明洲、冉勇、杜龙昌、杜昊阳累计聚众赌博89场，每场抽头渔利3000元人民币，一共抽头渔利267000元人民币，其中44600元用于茶楼日常经营开支，222400元由各股东按比例分配。 另查明，被告人冉勇为通江县高明新区管委会工作人员；被告人杜龙昌为通江县农业服务站工作人员。 侦查中，通江县公安局对被告人杜明洲所持有的车牌号为川Ｙ×××××的宝马牌5系小轿车一辆、机动车行驶证一本及宝马车钥匙一把予以扣押；对被告人冉勇退缴的抽头渔利资金3万元人民币予以扣押；对被告人杜昊阳涉案的一部蓝色华为牌手机及退还的抽头渔利资金2万元人民币予以扣押。2018年4月28日，被告人杜明洲被通江县公安局抓获归案。 上述事实，有下列证据证实： 1.接收信访事项登记表、受案登记表、立案决定书等，证实：本案的案件来源。 2.传唤证、拘留措施的相关法律文书、取保候审法律文书、逮捕措施相关法律文书等，证实:对四名被告人采取强制措施的情况。 3.户籍信息4份、情况说明1份，证实：被告人杜明洲、冉勇、杜龙昌、杜昊阳的身份信息。 4.到案经过说明，证实：被告人杜明洲、冉勇、杜龙昌、杜昊阳的到案情况。 5.茶楼租赁协议，证实：被告人杜明洲于2018年10月26日与杨某3签订了金华宾馆五楼茶楼的租赁协议。 6.雷某1提交的记账单，证实：在金华茶楼赌博期间借款的情况。 7.杜昊阳与他人手机微信聊天截图，证实：杜昊阳在开诈金花的场合，到2017年11月26日，刚好开了一个月；场子是四个人一起开的，杜昊阳有股份，水钱是杜昊阳包了的，场子有时打的500底100封，有时1000底100封；截止2017年11月26日，杜昊阳放了40万水钱出去，加上其他股东的放了70万。杜昊阳与冉勇等聊天记录及资金往来情况。 8.扣押决定书、扣押清单及扣押物照片、涉案财物保管清单，证实：通江县公安局对被告人杜明洲所持有的车牌号为川Ｙ×××××的宝马牌5系小轿车一辆、机动车行驶证一本及宝马车钥匙一把予以扣押。 9.扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实：通江县公安局对被告人冉勇退缴的抽头渔利资金3万元人民币予以扣押。 10.扣押决定书、扣押清单、悔过书、随案移送清单，证实：通江县公安局对被告人杜昊阳涉案的一部蓝色华为牌手机及退还的抽头渔利资金2万元人民币予以扣押。 11.四川省通江县人民法院刑事判决书、行政处罚决定书1份，证实：被告人杜昊阳2009年8月20日因吸毒被通江县公安局禁毒大队行政拘留；2014年2月26因犯寻衅滋事罪被通江县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年2月11日刑满释放。 12.行政处罚决定书2份、撤销案件决定书1份，证实：被告人冉勇2013年4月16日因赌博被通江县公安局行政拘留十二日，并处罚款三千元。被告人杜明洲于2014年1月8日因寻衅滋事被通江县公安局行政拘留15日，并处罚款一千元；2011年12月1日因故意伤害致人轻伤被通江县公安局立案侦查，后因被害人不再追诉，通江县公安局做撤案处理。 13.杜龙昌住院病历，证实：2017年11月，杜龙昌因右尺骨鹰嘴骨折住院半个月。 14.现场勘验笔录、指认现场笔录，证实：本案所涉聚众赌博的中心现场位于通江县文庙街20号金华酒店五楼的金华茶楼大厅北侧一无号牌一进二房间内。 15.搜查笔录及照片、同步录音录像视听资料、扣押决定书、扣押清单及扣押的茶点单、销货凭证等，证实：2018年4月28日，从杜明洲位于诺江镇××单元××楼××号住宅内搜查出金华茶楼茶点单27张，销货凭证2张并予以扣押。经被告人杜明洲辨认，2017年12月，共89场，金华茶楼每场收取500元茶钱，共收取44600元。 16.辩认笔录，证实在案证人对被告人的辨认情况。 17.证人赵某的证言、组织及人事文件等，证实：被告人冉勇为高明新区管委会（专业技术岗位）事业编制工作人员。 18.证人乔某、高某、杜某的证言和人事文件及分工表等，证实：2016年3月，杜龙昌流动到通江县农业服务站龙技岗位工作。 19.证人向某的证言，证实：“向往”系向某的别名。金华茶楼“炸金花”场合经营时间从2017年10月底至2018年2月初，组织者是冉勇、杜昊阳、杜明洲、杜龙昌。冉勇、杜明洲平时联系人组织打牌，抽茶钱，并实际参与赌博;杜昊阳的工作就是给赌博的人提供资金;杜龙昌主要是参与赌博，保证赌场的正常运行。杜昊阳让向某到赌场“放水”（借高利贷）不久后，向某就清楚杜龙昌是组织者，当时杜龙昌右手还没有受伤。杜龙昌一般二三天打一次牌，每次打一二个小时，但基本每天都来，有时候杜龙昌还从正在赌博的桌子上或者自己的钱里面拿二三百块钱给向某等人。有时会在打牌结束后，将钱留给景某、冉勇和杜昊阳，杜昊阳等人再将留下的钱在下一场赌博中借给参赌人员。金华茶楼“炸金花”一般每天要打二三场，每场抽3000块钱茶钱，打牌的人有冉勇、杜明洲、杜龙昌、雷某1、史某、廖毅、蒲某、“杨局长”等。放水的人有向某、杜昊阳、何某、罗建波、景某。 20.证人景某的证言，证实：景某是2017年11月份去金华茶楼内“放水”的，金华茶楼内“炸金花”是2017年11月开始到2018年2月初结束。金华茶楼内的“炸金花”活动是冉勇、杜明洲、杜昊阳在组织。冉勇负责打电话组织人员参与“炸金花”，冉勇本人也直接参与“炸金花”活动;杜明洲负责提供场地，有时候也打电话喊人参与“炸金花”;杜昊阳负责给参与“炸金花”的人提供资金，保证整个场合的资金链，以维持正常运转。参与金华茶楼内“炸金花”的有冉勇、蒲某、雷某1等人，杜明洲有时候也参与。参与“放水”的人有景某、杜昊阳、罗某、磊娃子、阿兵、雷某3等人，杜昊阳借出去的钱要多一些。景某给雷某1、冉勇、蒲某借过钱。“炸金花”一场抽取3000元茶钱，所抽的茶钱是冉勇和杜明洲拿走了。杜明洲没有其他职业，就是金华宾馆5楼金华茶楼的老板，每天都在经营金华茶楼。杜龙昌一直在为金华茶楼提供“放水”的资金，杜明洲和他比较熟，并且杜龙昌在金华茶楼的作用不低。2017年11月，当时杜龙昌在金华茶楼“炸金花”赌博时，杜明洲给杜龙昌说放水公司没钱了，喊杜龙昌想点办法。杜龙昌听了以后，就将一张农行卡交给景某，让景某取四万九千元。景某将钱取回来以后，将钱交给杜龙昌的时候，杜龙昌给景某说“炸金花”的牌桌子上谁需要就“放”给谁。当天景某就帮杜龙昌“放”给雷某1两万元，蒲某一万元，冉勇两万。过了几天，杜龙昌在金华茶楼交给景某三万元，让其拿去“放水”。直到金华茶楼不再经营，杜龙昌都会不定时将钱交给景某，帮忙“放水”，有时杜龙昌打了一场后赢了钱，就会将钱让景某帮他“放”出去。 21.证人罗某的证言，证实：2017年10月，杜明洲联系罗某称将金华茶楼租过来了，并组织“炸金花”赌博场合。金华茶楼有四名股东，分别是杜明洲、冉勇、杜昊阳、杜龙昌，杜明洲主要负责经营整个金华茶楼，“炸金花”赌博人员不够时他会上场打，冉勇负责找人参与“炸金花”赌博，杜昊阳负责向参赌人员“放水”，杜龙昌平时主要是参与“炸金花”赌博。杜龙昌主要是参与赌博，并且他将钱交给景某放给参赌的人。金华茶楼组织的是三百元的底，一百元起吊，两百元看牌的“炸金花”赌博。后期升为五百元的底，不看牌打一百元，看牌打两百元。每场抽茶钱3000元，每场为一个小时，每局抽300元，抽十局，抽满3000元后不再抽取。抽取茶钱的人不固定，抽了后就交给杜明洲。参与“炸金花”赌博的人有蒲某、史某、雷某1、冉勇、杜明洲、杨某2、杜龙昌、廖冀等，“放水”的人有杜昊阳、何某、景某、向往和罗某，主要“放水”的是杜昊阳。放水方式是当时借一万，现场抽取200元的利息，之后每天收取100元利息。罗某一共使用13万元“放水”，放给史某、蒲某、冉勇、雷某1。罗某见到过杜龙昌将赌博赢的钱交给景某，叫景某拿去放给“炸金花”的参赌人员。有一次罗某手头紧张，让景某给他拿点钱，景某说这个钱是杜龙昌的，不能借给罗某。罗某第一次看到杜龙昌给景某拿钱是杜龙昌给了景某一张银行卡，让景某去取几万块钱，景某将钱取出来后，只是将卡交给了杜龙昌。2018年3月份，罗某通过雷某3了解到雷某1儿子雷某2的电话，遂将该情况给杜昊阳说了，过后，杜昊阳联系罗某去巴中找雷某1的儿子。罗某和杜昊阳、何某、雷某3在巴中市中医院找到雷某1的儿子雷某2，向雷某2说了雷某1欠钱的情况。 22.证人王某的证言，证实：2017年12月，王某听说金华茶楼有人组织“炸金花”，组织的人是杜昊阳、“黑娃”（杜明洲）、冉勇，打得很大，桌子上面有几千块钱。金华茶楼的老板是冉勇和杜明洲，他们负责组织“炸金花”的场合，有时也在参与“炸金花”，杜昊阳将金华茶楼内的高额利息借贷承包了的，还有一些年轻人在负责放水和给打牌的人服务。参与“炸金花”赌博的有史二牛、雷某1、廖冀、冉勇，旁边负责向赌博的人“放水”的人有杜昊阳、磊娃子，其他几个王某认识但叫不出名字。雷某1找王某借了一万元用于“炸金花”。 23.证人何某的证言，证实：冉勇、杜昊阳在金华茶楼内的“炸金花”，冉勇是金华茶楼的老板，主要负责组织人员参赌，杜昊阳主要负责为赌博提供资金;杜昊阳、罗某、景某、“阿兵”（阿坝人）和何某在场合内“放水”，还有一些放水的何某不认识，参与“炸金花”赌博的人主要有冉勇、廖某、史某、雷某1、蒲某、杨某2。“炸金花”场合的茶钱是每局抽300元，共抽10局，一场抽满3000元不再抽茶钱，所抽茶钱是冉勇和杜昊阳拿走，何某偶尔看到冉勇和杜昊阳在分茶钱。金华茶楼一共有三个经营者，分别是杜明洲、冉勇、杜昊阳。杜明洲是金华茶楼的老板，收取所抽得的茶钱，偶尔也直接参与“炸金花”赌博，冉勇主要叫人参赌，收取所抽得的茶钱，也经常直接参与赌博。何某2017年12月左右到金华茶楼去“放水”，向廖某、冉勇、雷某1、史某、蒲某等人提供过赌博资金。2018年3月的一天，在杜昊阳的提议下，何某等人去巴中市中医院找过雷某1的儿子收取雷某1所借的高利贷。 24.证人廖某的证言，证实：金华茶楼炸金花场合是冉勇组织的，冉勇最开始给廖某说的金华茶楼是他在经营，有三四个股东。2017年10月起，廖某经常到冉勇开的金华茶楼去，和冉勇、雷某1、史二牛、蒲某、“黑娃”与一个不认识的人“炸金花”，底从50元涨到300元。炸金花场合在冉勇承包的金华茶楼内最北边的房间内，这个房间没有房间号。每次都是冉勇打电话联系人打牌，“黑娃”负责搞服务，杜昊阳负责“抽头”。茶钱是每局抽300元，一个小时抽10盘，每一盘抽300元，抽满3000元后不再抽茶钱，抽取茶钱的人不固定，多的时候是杜昊阳在抽，廖某看到过两次“放水”的人将茶钱抽满后交给“黑娃”。廖某第一次去玩的时候看到有杜昊阳在“放水”，其他“放水”的还有磊娃子、菠娃子等人。廖某在杜昊阳、磊娃子、菠娃子、涛娃子处借了的钱全部用在赌博上了。雷某1、史某、冉勇“炸金花”赌博时也找杜昊阳借过钱。廖某在金华茶楼内和杜龙昌一起打过几次牌，杜龙昌在金华茶楼“放水”的年轻人中威望比较高，那些“放水”的年轻人把他喊的“老大”。有时候“放水”的年轻人跑了腿之后，杜龙昌会直接从牌桌子上抽钱给那些人作为辛苦费。杜龙昌基本上天天都在金华茶楼里，有时候在那里玩，更多的时候是在参与赌博。杜龙昌在赌博场合里抽过两次茶钱，一次是将钱交给杜昊阳的，一次是将钱交给杜明洲的。杜龙昌主要是直接参赌，钱不够的时候提供资金给参赌人员，来保证赌博场合的顺利运转。有一次廖某和杜龙昌、冉勇等人在金华茶楼“炸金花”赌博，当时杜龙昌打了一场后，赢了有一万多元。杜龙昌当时就说把他身上大概有两万元钱借到牌桌子上，让廖某等人继续“炸金花”赌博。 25.证人史某的证言，证实:史某是雷某1带去金华茶楼参与赌博的。金华茶楼赌博场合是冉勇和杜明洲在组织人员;杜龙昌在手臂摔断之前就开始在金华茶楼赌博场合打牌，他有时会从牌桌子上抽取三五百给在赌博场子里面跑腿的社会人员。史某看见杜龙昌有时候将“炸金花”赌博赢的钱放在景某处“放水”。2017年11月初的一次，史某、雷某1、冉勇、廖某、杜龙昌在一起打完一场后，杜龙昌就把赢的钱和自己身上的钱共计两万元交给景某，由景某“放水”。2018年10月份，史某开始在金华茶楼“炸金花”，一直到2018年2月份才没有去。参与赌博的人有蒲某、廖某、雷某1、杨某2、杨某1、杜龙昌，“放水”的有杜昊阳、何某、景某、向往、罗某。史某后面才知道杜龙昌也是股东，杜龙昌在向景某提供“放水”的资金，并且杜龙昌在打牌期间常常会直接从“炸金花”打牌的桌子上抽钱给“放水”的人，冉勇、杜明洲还有“放水”的人都称呼他为大哥。杜龙昌经常在金华茶楼里面耍，也经常在金华茶楼里“炸金花”赌博。史某在景某处借过10万元钱用于赌博，之后景某去给杜龙昌汇报知道景某放的钱是杜龙昌提供的。组织赌博打的300元的底，100元起吊，200元封，茶钱抽的3000元每场，一场一小时。2017年11月份，还是300元的底，但是要吊2手，也就是200元，相当于500的底，茶钱每场3000元不变。参赌人员可以向“放水”的人借钱，以1万元起借，到手只有9800元，“放水”人员拿走200元作为当天的利息，之后1万元每天的利息是100元。 26.证人杨某1的证言，证实:杨某1参与赌博的具体时间是2017年10月至2017年12月，“炸金花”都是在金华茶楼五楼的一个一进二的房间内进行的。参与赌博的人有雷老板、蒲某、廖老师、杨某2、史二牛、冉勇、“黑娃”。规则是300的底，100起吊，200封。后来越打越大，打的是500的底，100起吊，200封。他们定的规矩是1个小时为一场，每局牌抽300元茶钱，抽10局，共抽3000元，抽满3000元不再抽茶钱。金华茶楼冉勇和杜明洲是组织者。冉勇负责联系人员参赌，并实际参与赌博和抽茶钱，茶楼是冉勇开的；杜明洲偶尔联系人员参赌，在参赌人数不足的情况下，也实际参与赌博，并且负责记账；杜昊阳负责给参赌人员提供资金，维持“炸金花”场合的顺利运行。有一次，冉勇和杜明洲主动要求杨某1入股，冉勇介绍赌场股东有四个人，分别是杜龙昌、冉勇、杜明洲、杜昊阳，杜龙昌、冉勇、杜明洲每人占股30%，杜昊阳占股10%，每场抽的3000元钱，500元给茶楼，另外的按股份分成，杜龙昌、冉勇、杜明洲每人每场分750元，杜昊阳每场分250元。 27、证人雷某1的证言，证实：2017年11月至2018年1月，雷某1经常在金华茶楼和冉勇、史二牛、蒲某、廖冀以及冉勇组织的一些不认识的人在一起以“炸金花”方式赌博。金华茶楼是冉勇和杜明洲一起开设的，还有两个股东是杜昊阳和杜龙昌。金华茶楼内的组织形式是冉勇负责喊人来进行赌博，杜明洲在冉勇赌博时负责掺茶倒水、拿烟拿牌，杜昊阳、菠菜、磊娃子、向往、景某、药贩子负责给赌博的人放高利贷。雷某1与杜龙昌在金华茶楼一起打过“炸金花”，杜龙昌经常从牌桌子上每局抽300元钱给旁边“放水”的人。2018年1月11日下午的时候，雷某1在金华茶楼里面耍，看到杜龙昌拿了七万元交给景某，让景某拿去“放”给打牌的人。当天下午打牌的时候，雷某1从景某处借了两万元钱用来打牌，还有其他人也向景某借钱。2017年11月，杜龙昌给冉勇借了十万元钱，月利息五分。曾听冉勇给杜龙昌说场子里面没有钱“放水”，让杜龙昌找钱来让场子运转起来。雷某1听史某说他在金华茶楼“炸金花”时向杜龙昌借了十多万，并且他还给杜龙昌出具了借条的。杜明洲、杜昊阳和冉勇见到杜龙昌时都是比较尊重的，他们把杜龙昌都是喊的大哥，包括在金华茶楼内“放水”的年轻人也是把杜龙昌喊的大哥。对借钱情况，雷某1都有记载。冉勇在每一个小时抽3000元茶钱。冉勇组织的每一场“炸金花”大概有四个人，想要上桌进行赌博，必须身上带有10000元钱。最开始打底500元，100元起吊，200元封；2017年12月份开始打底就变成了1000元，还是100元起吊，200元封。杜昊阳、向往、景某、等人既是放高利贷的，也是为赌博放哨的，有时还专门负责收账，全都是社会上的人。现场借钱的话，借10000元拿到手只有9800元，之后，一万元每天的利息是100元。每一场所抽的茶钱都是冉勇拿走，一般都是打十几个小时，茶钱最少都有一万多。“炸金花”每次打牌都是冉勇在联系人。雷某1“炸金花”赌博总共输了八十二万多，在金华茶楼内借“水钱”43万元，欠了太多钱，现在已经还不起了。雷某1更换了手机号码，人也藏在外地的。杜昊阳带了一伙人到雷某1儿子的单位上去闹过。冉勇还给雷某1妹妹打电话说，如果不还钱的话就要“整”雷某1的儿子和孙子。 28.证人蒲某的证言，证实：蒲某从2017年11月到2018年1月在金华茶楼五楼参与“炸金花”，大部分时间在金华茶楼五楼一个没有门牌号的一个一进二的房间内“炸金花”，还在金华茶楼5楼5802房间参与过“炸金花”。金华茶楼“炸金花”的具体规定是300元的底，100起吊，200封。上场必须带一万元，赢家必须打满两场。一场为一个小时，茶钱每场抽3000元，是冉勇和“黑娃”（杜明洲）在抽，蒲某在金华茶楼参与“炸金花”至少50场，参与的每场都是抽的3000元的茶钱。金华茶楼的赌博是冉勇和“黑娃”在组织，杜昊阳和“磊娃子”等五六个人在场内放水。一起参与“炸金花”赌博的有冉勇、廖某、史某、杨某1、雷某1、杨某2等，蒲某了解的股东是冉勇、杜明洲、杜昊阳。听说在组织金华茶楼“炸金花”赌博期间，“黑娃”买了一辆宝马车，杜昊阳买了一辆奔驰车。杜龙昌在金华茶楼打过六七次“炸金花”，杜昊阳在赌桌上喊的杜龙昌“老大”，很尊重他。 29.证人杨某2的证言，证实:杨某2从2017年快过年的一天开始在金华茶楼5楼的一个隔开的包间内打了三场“炸金花”，都是冉勇与其联系的，参与赌博的人有杨某2、冉勇、蒲某、雷老板、廖老师、史二牛、杨某1等人，具体每场都是四五个人在打。赌博时，旁边有人放高利贷。杨某2还在杜昊阳手里借了10000元的高利贷。在打牌的时候，有时“黑娃”在抽茶钱，有时是放水的人在抽茶钱，抽了后就交给了“黑娃”。 30.证人杨某3的证言，证实:金华茶楼是金华宾馆的一部分，位于金华宾馆五楼。杨某3与杜明洲签订了金华茶楼的租赁合同，合同期于2017年10月26日到2018年4月26日。 31.证人雷某2的证言，证实：杜昊阳、何某、罗某、雷某3曾找到雷某2的单位，让雷某2告诉他们父亲雷某1的行踪，找雷某1收赌债。其中一个中年男子称，如果找不到雷某1，就会经常去雷某2的单位找雷某2。在交流的过程中，对方一直很强势，凶神恶煞的样子。虽然没有明显语言上的威胁，但是从他们的语气、表情就能看出，是那种什么都能干得出来的人。虽然没有明说对雷某2家人怎么样，但是感觉如果不还这些人的钱，就有可能打骂雷某2及其家人。这件事之后，心里长期处于一种紧张状态，他们来后的一段时间，雷某2还把家里的健身哑铃随时带在身上，以备意外发生。 32.证人雷某3的证言，证实：2018年3月份，罗某和雷某3联系，索要雷某1家人的联系方式，雷某3就把雷某1儿子雷某2的电话号码给了罗某。几天之后，罗某联系雷某3和他们一起去巴中找雷某2。在巴中市中医院雷某2的办公室，杜昊阳等人和雷某2谈雷某1欠账的事。一起去收账的有雷某3、杜昊阳、罗某、何某。雷某3以前经常到金华茶楼去耍，看人打牌。在旁边看的时候，杜龙昌会直接从“炸金花”赌博打底的钱里面抽一些钱出来让“放水”的人和雷某3等看的人分。杜龙昌为人比较大方，雷某3经常在旁边帮忙、耍，杜龙昌说是给雷某3等人的辛苦钱和跑路费。除了杜龙昌以外，杜明洲有时需要帮忙的时候，也会给雷某3等人拿两三百元的跑路费。 33.被告人杜明洲的供述与辩解，证实：2017年10月，杜明洲、冉勇经协商，二人每人出7000元一起租赁了金华茶楼，时间从2017年10月26日到2018年4月26日。杜明洲联系了杜昊阳到金华茶楼来给打牌的人放水。约定抽的茶钱先拿500元用于茶楼经营开支，之后所剩的茶钱杜明洲分45%，冉勇分45%，杜昊阳分10%。金华茶楼主要经营就是“炸金花”，还有时候有其他人来打麻将。杜明洲与冉勇、杜昊阳合伙的主要方式是杜明洲负责提供场地和服务，冉勇负责找人来打牌，杜昊阳负责找人和他一起放水。从2017年10月26日至今，冉勇经常喊雷某1、史某、廖某、蒲某等人到茶楼来“炸金花”，“炸金花”的数额也一直都是500元底，100元吊，200元封，每场茶钱是3000元，每局抽300元，抽十局，抽满3000元后一个小时内不再抽取费用。在这个赌场开设10多天后，大概在11月6日的时候，赌场内一个赌客杜龙昌向杜明洲和冉勇提出要求入伙。当时考虑到和他关系很好，杜龙昌有钱能够将场合凑起，向参赌人员提供资金，不收取利息，来保证赌场的顺利运转。经过三个股东杜昊阳、冉勇和杜明洲商量后同意，杜龙昌每天参与赌博，保证赌场的正常运营，股份发生变动，杜明洲和冉勇各分15%的股份给杜龙昌，整个股份情况变为杜明洲、冉勇、杜龙昌各占30%的股份，杜昊阳占10%的股份，每个小时抽3000块钱的茶钱，500块钱拿给茶楼，另外2500块钱按比例分配，杜明洲和冉勇、杜龙昌各750元，杜昊阳250元。杜龙昌入股没有几天手就受伤了，有一个多星期没来，他受伤期间一直都在分得赌博场合抽头营利的钱。茶钱有时是冉勇在收取，有时是“放水”的人在收取，收了之后都会将钱交给杜明洲，由杜明洲按照比例分配。一般3天，最多7、8天就会分一次帐。没有分利的记账记录，但是有金华茶楼内的收支记录，从杜明洲家里搜出来的27张茶点单就是2017年12月金华茶楼的收支账目明细，根据茶点单汇总，2017年12月份，总共在金华茶楼组织了89场“炸金花”的赌博，总共抽取267600元的茶钱，其中以金华茶楼的名义每场收取500元，总共收取44600元，用于支付日常开销。茶楼提供的烟、饮料等消费品是参赌人员“炸金花”的时候另外抽取出来的。2017年11月组织的“炸金花”场次和12月份差不多，获利情况也和12月差不多。2017年10月份、2018年1月、2月组织的“炸金花”场次不是很多，至少有10场。杜明洲在开设金华茶楼工作期间没有其他工作，从经营金华茶楼至今杜明洲总共从“炸金花”赌博场合中大概获利有20多万。杜明洲所驾驶的川Ｙ×××××宝马牌轿车是2017年12月29日花26万元全款购买二手车。购买车款中有10万元是杜明洲2017年8月在广纳信用社贷的，另外的钱都是金华茶楼抽头赚的钱。金华茶楼内杜昊阳、罗某、景某、“磊娃子”、向某负责向赌博人员提供高额利息借贷，杜昊阳负责管理这些“放水”的人。参赌人员在牌桌上没钱了就会向“放水”人员借钱，每借一万元，到手只有9800元，以后的每天按一万元一百元计算利息。根据十二月份票据计算大概给杜龙昌支付了10多万元抽头渔利的钱。参与赌博的人有史二牛、廖某、雷某1、蒲某、冉勇、杜龙昌，提供赌资的有杜昊阳、罗某、何某、景某、向某。 34.被告人杜昊阳的供述与辩解，证实：2017年10月下旬，“黑娃”（杜明洲）给杜昊阳打电话让其到茶楼里面去“放水”，杜昊阳负责在金华茶楼里面给“炸金花”的人“放水”，“放水”所得的利润杜昊阳自己得。赌场内最开始的股东只有杜昊阳、杜明洲、冉勇，杜明洲提供场地和服务，冉勇负责找人打牌，杜明洲和冉勇各占股45%，杜昊阳占股10%。赌场开设10天左右，赌场内一个赌客杜龙昌找到几个股东提出入股，经过三个股东商议，杜昊阳还是占股10%。杜明洲和冉勇各分15%的股份给杜龙昌，杜明洲、冉勇、杜龙昌各占股30%。杜龙昌是以干股的形式入股，在入股几天后杜龙昌的手就受伤住院了，过了一个星期就又来场合里了。杜昊阳见到过杜明洲给杜龙昌分抽头营利的钱，杜明洲都是以现金的方式分给股东，有时候是杜昊阳、杜明洲、杜龙昌、冉勇在一起分，有时候是杜明洲分别给钱。杜龙昌之所以以干股的形式入股，一是他和杜明洲的私人关系很好，二是他本人也参与赌博，可以凑场合，三是他经济实力比较雄厚，能拿出钱来借给参赌人员。杜龙昌向参赌人员提供资金，没有收取利息。分抽头营利的钱好像杜明洲那里有单据。2017年11月份开始，金华茶楼赌博场合的茶钱每场抽3000元，之后一直是按这个金额在抽茶钱。组织赌博从2017年10月26日开始到2018年2月左右结束，至少组织过200场的赌博，一场赌博一个小时，每场抽3000块钱茶钱，其中500块钱给开茶楼的杜明洲和冉勇维持茶楼运作，剩下的钱杜明洲、冉勇、杜龙昌按股份比例分。参与赌博的人都有史某、廖冀、雷某1、蒲某、冉勇、杜龙昌等人，提供赌资的有罗某、何某、景某、向某。因雷某1还欠杜昊阳八万块钱的“水钱”未还。2018年3月份的一天，罗某说能找到了雷某1儿子的电话，杜昊阳提议去巴中找雷某1的儿子。然后杜昊阳就和罗某联系了何某、雷某3，一起去了巴中，在雷某1儿子的办公室谈了雷某1欠钱的事。杜明洲在组织金华茶楼“炸金花”赌博期间买了一辆二手宝马车。 35.被告人冉勇的供述与辩解，证实：2017年10月左右，杜明洲就联系冉勇说他要准备做茶楼生意，帮他找人到他的茶楼里面去赌博，冉勇平时不用负责茶楼的运营，金华茶楼的租赁手续是杜明洲在负责，租金是冉勇和杜明洲平摊。当时整这个茶楼的目的，一方面冉勇本身就喜欢赌博，另一方面如果经营得好的话，说不定还能赚一些钱。最开始是冉勇和杜明洲商议开设茶楼，共同经营，后面杜明洲联系杜昊阳来“放水”，股东有冉勇、杜明洲、杜昊阳三个人，冉勇和杜明洲每人占股45%，杜昊阳占股10%。2017年12月初，杜明洲与冉勇、杜昊阳商量，杜明洲提出给杜龙昌分30%的股份，因为杜龙昌有经济实力，能带动赌场的正常运转。因为冉勇自己也喜欢赌博，基本上都会上桌子去参与赌博。杜龙昌大部分时间和冉勇一样，在金华茶楼内“炸金花”赌博，他也在向赌博人员提供高额利息的借贷用以赌博。赌博的具体位置在金华酒店五楼，金华茶楼后面一个大房间隔的一个小房间内。冉勇联系过的参赌人员有雷某1、蒲某、廖某、史某，杨某1等人。金华茶楼是从2017年10月26日开始组织赌博，一直经营到1月份结束。最开始打的是300元钱的底，100元吊，200元封;之后打的就是500元底，100元吊，200元封。不论打多大，茶钱都是3000元，每局抽300元，抽满10局后，一个小时内不再抽取茶钱。每个小时抽3000块钱，茶楼分500块钱，其他的钱按照股份进行分利。自从开了这个赌博场合以后，杜昊阳买了一个奔驰车，杜明洲买了一个宝马车。2017年11月，冉勇一次性在杜龙昌处借了十万元钱，用来打牌。 36.被告人杜龙昌的供述与辩解，证实：2017年11月初，杜龙昌听说冉勇在通江县金华宾馆5楼开了个茶楼，去了茶楼之后，杜龙昌看到金华茶楼有人“炸金花”，杜龙昌帮一个叫“东娃子”的人打了几盘。2017年11月6日，杜明洲和冉勇找到杜龙昌，让其入股金华茶楼，当时杜龙昌就拒绝了他们的要求，但是同意按月息五分钱的利息给他们借钱。当天杜龙昌就给冉勇拿了十万元，第二天杜龙昌又给杜明洲拿了十万元，之后不定时杜明洲都会还部分钱与利息。景某的确在杜龙昌这儿借过钱，杜龙昌没有给他算利息。 原判认为，被告人杜明洲、冉勇、杜龙昌、杜昊阳以营利为目的，开设赌场，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杜昊阳被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人冉勇、杜龙昌系国家工作人员，依法从重处罚。原判判决：1.被告人杜明洲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。2.被告人冉勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。3.被告人杜龙昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。4.被告人杜昊阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币15000元。5.对被告人冉勇退缴并扣押在案的违法所得人民币30000元、杜昊阳退缴并扣押在案的违法所得人民币20000元予以没收，上交国库；追缴被告人杜明洲、冉勇、杜龙昌、杜昊阳违法所得人民币217000元，上交国库。6.对通江县公安局扣押的被告人杜昊阳作案使用的蓝色华为手机一部予以没收，由扣押机关依法处理。7.对通江县公安局扣押的被告人杜明洲持有的车牌号为川Ｙ×××××的宝马牌小轿车一辆、机动车行驶证一本、宝马车钥匙一把发还被告人杜明洲。 上诉人（原审被告人）杜明洲及其辩护人认为，杜明洲的行为不构成开设赌场罪，本案造成的社会影响不大，杜明洲无前科，具有坦白情节，原判量刑过重，请求改判。 上诉人（原审被告人）冉勇及其辩护人认为，冉勇不构成开设赌场罪，组织参与赌博中没有明确分工、无管理制度，参与人数不多，且相对固定，无开设赌场的行为，系初犯，具有坦白情节，请求改判。 上诉人（原审被告人）杜龙昌及其辩护人认为，原审认定杜龙昌持有赌场股份并参与分红的证据之间矛盾，没有排除明显的疑点。杜龙昌不是赌场的共同股东，仅参与赌博，是杜明洲为达到利润最大化在参赌人员中散布虚假信息，不能认定其开设赌场罪。 上诉人（原审被告人）杜昊阳及其辩护人认为，杜昊阳所占股份少，系从犯，从未参与赌博，也未参与赌博场合的运行，其借出去的钱只是一小部分，主动退缴赃款2万元，具有坦白情节，并当庭认罪、悔罪，应按犯罪所得追缴余下赃款。请求改判。 巴中市人民检察院认为，本案事实清楚，证据充分，定性准确，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杜明洲、冉勇、杜龙昌、杜昊阳以营利为目的，聚众赌博，其行为依法构成赌博罪。涉案共同违法所得267000元应当从杜明洲、冉勇、杜龙昌、杜昊阳处追缴。杜昊阳被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。冉勇、杜龙昌系国家工作人员，依法从重处罚。 关于杜明洲、冉勇、杜龙昌、杜昊阳的行为构成赌博罪还是开设赌场罪的意见，经查，在案被告人的供述、证人证言能够相互印证，证实了本案四上诉人入股在茶楼一房间内开设“诈金花”的赌博场所，场所隐秘，参与人员相对固定，形成的规模较小，赌博方式单一，需要人员临时组织才能进行，四人的行为应构成赌博罪，原审认定四人的行为构成开设赌场罪不当，本院予以纠正，上诉人杜明洲、冉勇、杜龙昌及其辩护人认为构成赌博罪的上诉意见，本院予以采纳。 关于杜明洲、冉勇、杜昊阳是否具有坦白情节的意见，经查，杜明洲、冉勇、杜昊阳到案后的首次供述虽均未如实供述主要犯罪事实，但在侦查阶段逐渐供述犯罪事实，具有坦白情节。 关于杜昊阳是否是从犯的意见，经查，杜昊阳虽然仅占提取渔利10%的份额，但同时在该场所内“放水”，又额外获取了利益并促进了场所的运转，在共同犯罪中也起到积极作用，系主犯，故从犯的上诉、辩护意见，本院不予采纳。 关于本案的量刑是否适当的意见，经查，杜明洲邀约他人入伙，积极实施了组织、管理等行为；冉勇入伙后，积极联系参赌人员，并参赌，对聚众赌博的运转起到积极作用；杜龙昌入伙后，积极参赌，并提供资金用于“放水”，亦起到积极作用。原审综合四被告人的犯罪性质、作用、社会危害性、量刑情节、悔罪表现等，量刑适当。 综上，原判认定事实清楚，定性不当，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省通江县人民法院（2018）川1921刑初172号刑事判决第五项、第六项、第七项，即“五、对被告人冉勇退缴并扣押在案的违法所得人民币30000元、杜昊阳退缴并扣押在案的违法所得人民币20000元予以没收，上交国库；追缴被告人杜明洲、冉勇、杜龙昌、杜昊阳违法所得人民币217000元，上交国库。六、对通江县公安局扣押的被告人杜昊阳作案使用的蓝色华为手机一部予以没收，由扣押机关依法处理。七、对通江县公安局扣押的被告人杜明洲持有的车牌号为川Ｙ×××××的宝马牌小轿车一辆、机动车行驶证一本、宝马车钥匙一把发还被告人杜明洲。” 二、撤销四川省通江县人民法院（2018）川1921刑初172号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即“一、被告人杜明洲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。二、被告人冉勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。三、被告人杜龙昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。四、被告人杜昊阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币15000元。” 三、上诉人（原审被告人）杜明洲犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。 四、上诉人（原审被告人）冉勇犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。 五、上诉人（原审被告人）杜龙昌犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。 六、上诉人（原审被告人）杜昊阳犯赌博罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币15000元。 本判决为终审判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇一九年十二月二十六日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 …… 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚： （一）具有国家工作人员身份的； …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……