浙江省衢州市柯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0802民初5915号 原告：衢州市柯城区航埠镇汪周村村民委员会，统一社会信用代码：54330802ME0207168W，住所地：衢州市柯城区航埠镇汪周村汪家自然村。 法定代表人：汪建芳，村主任。 原告：衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社，统一社会信用代码：N2330802MF1933704M，住衢州市柯城区航埠镇汪周村汪家自然村。 法定代表人：郑仙花，社长。 两原告共同委托诉讼代理人：祝思祥，衢州市航埠法律服务所法律工作者。 被告：汪小平。 被告：汪四祥。 委托诉讼代理人：秦东明，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪三祥，系汪四祥胞兄。 第三人：衢州市黄塘山生态农业开发有限公司，统一社会信用代码：91330802MA28F50H2E，住所地：衢州市柯城区航埠镇汪周村14号。 法定代表人：汪四祥。 原告衢州市柯城区航埠镇汪周村村民委员会、衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社与被告汪小平、汪四祥、第三人衢州市黄塘山生态农业开发有限公司水库承包合同纠纷一案，原告于2018年5月16日具状诉至本院。本院组织双方进行诉前调解未能达成一致，于2018年8月30日立案受理后，于2019年3月20日组成合议庭公开开庭审理此案，庭审中，被告汪四祥称其委托汪三祥签署水库承包合同，并在庭后提供了《授权委托书》一份，原告申请对该委托书的真实形成时间进行鉴定，本院按程序委托浙江千麦鉴定中心温州（律证）所进行鉴定，2019年5月15日，该所认为不具备鉴定条件，故退回材料。原告于2019年6月11日申请调查令，查实原始档案中并无委托书，故于2019年6月12日提出异议书，要求重新委托有鉴定能力的机构进一步就该“委托书”是否与《汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承包（发）包的土地承包经营合同》（以下简称合同）是否同一时期（2010年4月15日、2010年4月16日）形成作出鉴定。为此，本院鉴定部门联系浙江汉博司法鉴定中心，该中心要求提供汪三祥与汪四祥2008年至2018年的签名以作痕迹比对，经比对该中心于2019年9月15日认为鉴定材料及技术条件有限，无法作出检验意见，故退还材料。随后，本院依法追加衢州市黄塘山生态农业开发有限公司为本案第三人，于2019年10月14日，2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告衢州市柯城区航埠镇汪周村村民委员会的法定代表人汪建芳、衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社的法定代表人郑仙花及其共同委托诉讼代理人祝思祥，被告汪四祥及其委托诉讼代理人汪三祥、秦东明，第三人衢州市黄塘山生态农业开发有限公司的法定代表人汪三祥到庭参加诉讼，被告汪小平仅在2019年10月14日的庭审中到庭参加了诉讼。案经专业法官会议讨论，现已审理终结。 原告衢州市柯城区航埠镇汪周村村民委员会、衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社诉称：2010年4月16日，原、被告就汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地承包经营签订了书面合同，承包期自2015年1月1日起至2064年12月31日止。承包款每年为18000元，加上合作社净利润的1%作为提成，被告先交承包款后承包。合同约定被告负责成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社或有限公司的工商注册及相关证照办理。并向原告交50000元押金，在2015年12月31日前投入到合作社的基础设施费用不得少2000000元。合同的生效时间为2015年1月1日。合同生效后，被告既没有向原告交纳承包款，又没有按合同约定对基础设施的投入，原告曾多次要求被告按合同履行，而被告不当回事。为此原告于2018年4月23日书面通知被告，限于2018年5月1日前交清2015年至2018年四年承包款共×××2000元，而被告拒绝履行，对此原告求助于法律。要求：1、依法解除原、被告于2010年4月16日签订汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地承包经营合同；2、没收被告50000元押金；3、判今被告补交2015年至2018年承包款×××2000元；4诉讼费用由被告承担。 被告汪小平未提出答辩。 被告汪三祥答辩称：一、起诉状中被告主体不适格。根据2010年4月16日原、被告双方签订的《汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地承包经营合同》（以下简称合同）的第七条约定履行本合同的主体应为衢州市黄塘山生态农业开发有限公司，不应该是汪小平和汪四祥。被告汪四祥已于2016年5月6日注册了该公司。二、该合同系顺序履行合同。作为先履行方的衢州市柯城区航埠镇汪周村村民委员会、衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社不履行相关合同义务，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。三、乙方千方百计履行了相关义务。理由如下：（1）被告已于2018年5月19日预交了×××2000元承包款。相关事实见《浙江省农村信用社现金缴款单》。（2）被告汪四祥已于2016年5月6日注册了衢州市黄塘山生态农业开发有限公司（统一社会信用代码：91330802MA28F50H2E）。（3）乙方积极开展经营活动。汪四祥与衢州盛源光伏有限公司于201×××年7月9日签订合同，计划利用鱼塘水面建设光伏电站。四、起诉状中原告提供的承包经营合同，其中的甲乙双方签字字迹相似且未盖章，属伪造的证据。综上，系原告方先行违约，未履行义务，故原告请求解除合同和没收押金50000元无法律依据，应予驳回。 第三人衢州市黄塘山生态农业开发有限公司未提出主张也未作答辩。 为证明自己的主张，原告提供了下列证据：1、《承包经营合同》及《补充规定》一份，证明原告与被告汪小平、汪三祥协商签订合同。汪三祥挂名汪四祥，签名并捺印。明确2015年1月1日开始承包的事实。在合同上明确被告2015年12月31日前按照《合同》基础设施投入不少于2000000元的事实，成立黄塘山生态农业合作社征求村民意见及公示与承包经营合同有同等效力；补充说明，起诉时的合同是当初的底稿，原件与公证书上一致；2、征求村民意见书一份，证明被告违约，于2015年12月31日前2000000元没到位的事实；证明原告按照合同约定有权解除合同的事实；3、通知书一份，2018年4月23日原告向被告发出通知要求被告交2015—2018年四年的承包款×××2000元交到村会计处，逾期不交后果自负，但被告至今未交违约的事实；4、公示一份，证明目的如前；5、衢政办发[2014]12号文件一份、航政发（2018）110号文件一份、现场照片8张，以证明政府要求水库、山塘养殖要推进洁水渔业的规定，被告所承包水库存在脏乱差现象；6、8份土地承包经营权证，以证明诉争水库周边属于耕地性质的事实；×××、证人汪某出庭证言及作证申请书一份，以证明原告2次指界被告认可，无需平面图的事实；8、公证卷宗1份，以证明被告汪四祥未委托汪三祥的事实；9、微信×××条、照片×××张、出警视频光盘1盒、受案登记表1份、询问笔录1份、调查笔录1份、周志良贷款申请书1份及调查表2份、周志良在相应水库现场照片4张，以证明被告未经原告同意，非法转包他人的事实。 被告汪四祥对原告提供的证据发表如下质证意见，对证据1认为，经过信安公证处的承包合同三性没有异议，但是原告的证明目的有异议，原件中落款一栏是汪小平、汪四祥，但原告起诉时合同上有三祥二字，合同版本落款和公证书上的签字盖章都不一致。合同落款地方是汪四祥，合同一方是汪四祥，不存在汪三祥挂名的情况。汪四祥是委托汪三祥的，有委托书的。投入不少于2000000元，第四条不能证明原告的证明目的，合同是2010年4月16日签字生效的，至今没有将地界确定给被告。合同第三页第七条中，以公司名义代替被告履行合同，被告汪四祥的主体不适格，应以公司为被告。2、征求村民意见书及公示三性无异议，对的证明目的有异议，四个条款没有明确约定解除合同的条件。3、通知三性不予认可，该份通知是原告单方制作，没有被告的签名、确认签收的情况。只有村支部村委会盖章，不符合证据的有效形式。通知上从通知内容出发，没有说明过期不交解除合同，只说明后果自负，被告方理解是可以起诉被告支付，不能直接解除该合同。4、对原告证据4意见同证据2。5、对原告证据5，首先，这个文件没有相关的红头，也没有相应的盖章原件，真实性无法确认。另外，和本案没有关联性，清水养鱼文件真实性也是属于这个市政府办公室一个管理性的行政文件，发现水库里面不能清水养鱼政府可以用行政手段调整，不能实现原告的证明目的，充其量是一个倡导性的一个文件，并不能作为法院在审理案件的一个法律依据。6、证据6三性不予认可，没有出处，上面文字也不清楚，也没有相应的盖章，这个不属于证据。×××、证据×××真实性、合法性、关联性以及其证明力都有异议，理由如下，第一点，他是村干部老书记，和本案有利害关系。第二点，是单一证人，没有其他的这个证人或者其他的证据相互印证。第三点，刚才证人陈述，他说没有书面的相关的交接，仅口头的，怎么去考证？另外他说第一次是指界指过了，那为什么还要第二次，显然是自相矛盾，既然指清楚了，就不必要反反复复。证据8，认为委托事实，公证档案目录里面没有，并不代表别的地方没有。证据9，被告方认可因为清理水库淤泥与航埠镇上万村、金万村部分村民发生冲突，由航埠镇出面协调处理，但周志良是受雇帮助管理的，而非转包。张汇良因为路的事情与被告汪四祥发生过冲突，双方有矛盾的，不能作为证据。周志良以个人名义贷款不知情，他在场的照片看不清楚是不是本案诉争的水库，对该组证据不予认可。 被告汪四祥提供的反驳证据有：一、2011年4月18日承包押金及2018年5月19日承包款×××2000元两份缴款单，证明本案涉及的承包经营合同签订后，被告已经将押金和承包款交给原告，履行了交款义务。二、衢州市柯城区市场监管管理局营业执照副本，证明被告在承包经营合同签订后，依据合同履行，办理农业开发公司，证实按照合同第七条约定原告诉本案被告主体不适格，应由公司履行合同义务，原告诉本案两被告不符合承包合同第七条约定。三、航埠派出所及柯山分局的受案回执、立案告知书、谅解书，证明按照合同第四条第三项约定，多次发现村民偷鱼情况，但是原告没有配合协调，汪四祥只能多次报案处理。四、光伏发电鱼塘租赁合同，汪四祥为了在甲方交付土地以后履行合同，与光伏公司签订合同，但是由于原告原因导致合同无法履行。五、协议书两份，收条两份，证明合同履行过程中，与实际占有鱼塘的人发生纠纷，付给汪志刚50000元，还处理路的问题并支付了相关的费用。六、2018年4月25日汪四祥向原告发函，要求原告以书面形式明确水库边的界址的合同义务，抄送给航埠镇政府。并补充说明：⑴诉状落款是2018年5月15日，被告于2018年5月19日交款不知道原告起诉的情况，也没有收到诉状副本。交款之后才收到副本。被告没有收到交款通知，因此被告将款项交到经济合作社的账户是符合约定的。⑵营业执照中，法人是汪四祥，兄弟之间是代理的关系，原告起诉也是起诉汪四祥，说明合同相对方是汪四祥。⑶签订合同后，原告已经收了押金，被告履行了义务，原告有配合义务。⑷光伏合同已经签订了，没有履行的原因就是原告不能提供界址无法实施合同。⑸2015年4月25日发出催告函给原告，原告以村委会和经济合作社补缴款通知，但是没有汪四祥的签名，无邮寄凭证，能印证原告不能指定界址。七、衢州市黄塘山生态农业开发有限公司利润表一份，证明该公司至今为零利润。八、2010年4月15日授权委托书一份，证明汪三祥受汪四祥委托签订合同，并在署名时以汪四祥姓名予以签署。 原告质证后认为，对证据一、2010年4月18日缴纳的50000元押金真实性没有异议，2018年5月19日的交款，证明被告是在原告起诉之后才交款的，证明被告已经违约，交款未按照原告书面通知交款，直接打到村账号上，该笔钱村里至今未动，这笔钱村里不能做账。对证据二、合同是与汪三祥签订的，营业执照是汪四祥，原告不认可；对证据三、告知书被告说的盗窃的案件本身就是公安机关管辖的，不是原告管辖范围。且被告没有交纳承包款，被告先行违约，村里也没有义务协助被告协调处理。对证据四、光伏发电鱼塘租赁合同被告代理人说的签订之后，双方都没有履行合同义务，所以该份合同没有意义。对证据五，2015年5月11日签订的协议书中甲方与本案是没有关联性的。对证据六，土地承包范围的发函是2018年4月25日，合同有先后履行，需先交承包款之后原告才能履行义务，而且是因为被告收到通知才发函件过来的。对证据七没有提出异议。对证据八，当庭提出异议并申请司法鉴定，但鉴定机构“因鉴定材料及技术条件有限，无法作出检验意见”。 被告汪小平及第三人衢州市黄塘山生态农业开发有限公司未提供证据。被告汪小平除对指界一事发表个人意见外，对原、被告提供的其余证据均未表异议。第三人质证意见与被告汪四祥个人意见一致。 经审查本院认证如下：原告提供的证据1、2、8与被告提供的公证书内容一致，予以认定。4、5、6，内容客观真实，来源合法，本院予以认定。证据3与被告证据六时间相差两天，原告催款在先，被告汪四祥对应发函在后，相互呼应，与被告确未按约定支付承包款印证，能够证明原告主张的事实，故本院予以认定。证据×××，被告汪小平承认第一次指界时双方到场，其当庭陈述，该条内容系应他的要求增加的，目的是为了建设附属用房，便于水库管理人员住宿等；该陈述与证人证言相吻合，对此本院予以认定。证据8，公证卷宗内容真实来源合法，公证材料确无委托书，但并不能否认事后追认，故不能够证明原告证明目的。证据9，内容客观真实，来源合法，但均为间接证据，未有直接证据佐证，故对该证据证明力不予认定。对被告提供的证据一、二、三、四、五、六，内容真实，来源合法，与本案有关联性，押金收取事实存在，承包款于2018年5月19日打入村财务账号，可视为事后补交，村财务是否入账不影响该款现仍在账户内的事实。证据六恰与原告催款通知相对应，能够认定。证据七原告未有异议，可以认定。证据八、鉴定机构“因鉴定材料及技术条件有限，无法作出检验意见”，故本院不作评判。 经过证据交换和开庭审理，结合证据的认定，本院确认事实如下：2010年4月16日，原告及被告汪小平、汪四祥就汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地承包经营进行协商后签订了《汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地承包经营合同》，汪三祥在场代汪四祥签字确认，合同约定：承包期自2015年1月1日起至2064年12月31日止。承包款每年为18000元，加上合作社净利润的1%作为提成，被告先交承包款后承包。由被告负责成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社或有限公司的工商注册及相关证照办理。同时言明“向原告交50000元押金，在2015年12月31日前投入到合作社的基础设施费用不得少2000000元”。合同的履行时间为2015年1月1日。合同签订次日，时任该村书记兼任经济合作社社长的汪某与现任书记郑仙花，与被告汪小平、汪四祥胞兄汪三祥一同到现场指界。同时约定，合同附件1、《水库区平面图》，2、《成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社征求村民意见》，3、《成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社征求村民意见公示》。 2015年初，两被告即接手经营水库，期间，因原有他人在下黄塘水库养鱼尚未清理完毕，到2015年5月11日，被告汪四祥出面与他人签署协议，并支付50000元作为水库存鱼及周围一切设施费用的补偿资金，从他人手中接管该水库。原承包人投资修建道路相关事项也由原告方出面也作了协商，达成补偿其40000元并履行完毕。 2016年5月6日汪四祥注册成立了个人独资企业衢州市黄塘山生态农业开发有限公司。因被告方没有及时向原告方交纳承包款，又没有按合同约定投入基础设施2000000元，原告曾多次要求被告按合同履行未果，于2018年4月23日书面通知被告，限被告方于2018年5月1日前交清2015年至2018年四年承包款共×××2000元，交到村会计周小芳处，过期不交，后果自负。被告汪四祥接通知后于2018年4月25日发函要求明确合同中水库周围对外未承（发）包土地范围，双方产生纠纷。故原告于2018年5月16日具状诉至本院，本院收到诉状后在审查期间通知被告进行诉前调解。期间，被告汪四祥向原告衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社开设在柯城农商行航埠支行的20×××06账户内存入×××2000元，但两原告至今未予入账。 本院认为，本案争议焦点有三，首先，关于主体问题。被告汪四祥辩称主体不适格，《合同》的第七条约定履行本合同的主体应为衢州市黄塘山生态农业开发有限公司，不应该是汪小平和汪四祥。本院认为，签订合同的相对人分别为汪小平和汪四祥，《合同》第七条全文为：“本合同经工商部门所注册的衢州市黄塘山生态休闲农业合作社或有限公司，代替乙方汪小平、汪四祥履行本合同条款。”其仅为代替履行合同条款，并不能改变原合同相对人的权利义务，故合同相对方仍为汪小平和汪四祥，符合主体资格。 其次，关于合同履行。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当全面履行自己的义务。”案涉《合同》第三条承包款交付方式与时间，约定“先交承包款后承包，并于每年年底将合作社净利润的1%作为提成支付甲方”，该条款应为先合同义务，毋需催告即应主动履行；作为履行义务的主体方理应及时支付而未支付，显属违约。承包款于2018年5月19日打入村财务账号，应视为事后补交，村财务是否入账不影响该款现仍在账户内的事实。但同样并不能因此而别除原告依法享有的解除合同的权利。 第三、关于约定解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案原、被告双方签订的《合同》第五条第1款规定：“乙方负责成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社或有限公司的工商注册及相关证照办理。在2015年12月31日前投入到合作社的基础设施费用不得少于2000000元（具体以工程决算书或结算票据为证明）”，该条内容与作为合同附件的《成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社征求村民意见》以及《成立衢州市黄塘山生态休闲农业合作社征求村民意见公示》内容一致，且在征求意见书及公示内容中更明确：“如达不到基础设施费用投资额仍归集体，重新承（发）包。”；被告汪四祥抗辩因原告方未能提供承包水库的周围用地，没有指界与事实不符，因该水库原有承包人张汇良在其承包期限未满时双方即已另行签订合同，并未另行增加合同的水库面积及附属用地；被告作为本行政村村民对此应当知晓，且经过指界，当时参与人汪某到庭证明确证实此事，其实际接手水库经营后未提出异议，只是在原告催缴承包款后方提出；现被告汪四祥未能提供反驳证据，故对被告汪四祥该抗辩意见不予采信。原告主张解除合同的条件业已成就。 综上所述，被告既未按约履行交付承包款的先合同义务，又在接手水库后未能按约投资，不能及时实现带领群众致富之承诺。原告主张解除合同符合双方合同约定，不违反法律规定，本院应予支持。但要求没收50000元押金，合同未有约定，也不符合法律规定；关于承包款被告汪四祥业已实际将款项打入原告集体账户内，是否记账认可不改变该事实，故对该两项主张不予支持。合同解除后被告方理应及时移交水库，但原告方应给予对方必要的时间进行清理和腾退。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，经本院专业法官会议讨论，合议庭进行复议，判决如下： 一、原告衢州市柯城区航埠镇汪周村村民委员会、衢州市柯城区航埠镇汪周村经济合作社与被告汪小平、汪四祥于2010年4月16日签订的《汪家村黄塘山上、下黄塘水库及周围对外未承（发）包的土地承包经营合同》于本判决生效后立即解除； 二、限被告方于本判决生效后60日内清理完毕涉案水库养殖物及附属物并将涉案水库移交给原告； 三、驳回原告的其它诉讼请求； 案件受理费2740元，由原告负担1370元（已交纳），被告汪小平、汪四祥负担1370元，限于本判决生效之日五日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  王 成 人民陪审员  徐土耀 人民陪审员  郑国平 二〇一九年十二月二十三日 代书 记员  华佩文