天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）津02民终7366号 上诉人（原审被告）：天津华润万家生活超市有限公司，住所地天津市东丽区二经路一号。 法定代表人：黄欣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孟庆霖，男，该公司法律事务部职员。 被上诉人（原审原告）：徐宝琴，女，1963年12月28日出生，汉族，前锦网络信息技术（上海）有限公司退休职工，住天津市河北区。 委托诉讼代理人：刘钰（与徐宝琴系母女关系），住天津市河北区。 委托诉讼代理人：王宝生，天津安久百承律师事务所律师。 上诉人天津华润万家生活超市有限公司（华润万家超市）因与被上诉人徐宝琴健康权纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2018）津0105民初5868民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华润万家超市上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判华润万家超市不承担一审判决的赔偿责任；2.一、二审诉讼费由徐宝琴承担。事实与理由：一、本案一审事实认定不清，本案一审过程中，上诉人向一审法院提交了关于被上诉人颈部伤情与腰部伤情是否存在因果关系的鉴定申请，一审法院委托鉴定后，鉴定机构在未说明法定理由的情况下退回。如不存在法定退回理由，一审法院应继续委托鉴定机构进行鉴定，但一审法院没有继续委托鉴定，且在没有鉴定机构对因果关系专业鉴定意见的情况下即认定被上诉人腰部伤情与颈部伤情存在因果关系。本案一审过程中，被上诉人曾两次对其腰椎间盘突出症、颈脊髓损伤及后遗症、四肢麻木无力等伤情申请伤残等级、护理依赖程度、护理期及营养期司法鉴定，但在两次鉴定过程中，被上诉人分别撤回了护理依赖程度及腰部受损所构成的伤残等级及护理依赖程度的鉴定申请。第二次鉴定的鉴定机构在接受质询的过程中，明确表示“无法确认腰部伤情与其外伤是否有关”。以上事实说明专业鉴定机构对于被上诉人腰部伤情与颈部伤情之间的因果关系并没有给予肯定。一审法院在判决中引述的关于被上诉人腰部伤情与颈部伤情存在因果关系的证据材料中的文字描述全部为“被上诉人腰部伤情与外伤有关”，而不是与“颈部伤情”有关。因此，在认定被上诉人腰部伤情与颈部伤情是否存在因果关系的问题上，本案一审法院在委托鉴定程序上存在瑕疵，证据不充分。上诉人认为一审法院在伤情鉴定等事项上不具有专业能力，不能对抗鉴定机构的意见，被上诉人在没有鉴定机构做出的肯定结论前应承担更严格的举证责任。上诉人认为被上诉人的腰部伤情与颈部伤情不存在因果关系，上诉人关于腰部伤情的治疗费用及其他费用被上诉人不应负赔偿责任。二、本案一审法院没有审查被上诉人伤残赔偿金及定残后的护理费、营养费是否已经工伤保险赔偿。本案为被上诉人第十三次起诉我司，被上诉人发生本案人身损害事故后，已被劳动行政部门认定为工伤，且天津市和平区劳动能力鉴定委员会已对被上诉人做出伤残五级的鉴定结论。以往历次诉讼，法院仅支持被上诉人主张各项费用扣除工伤保险报销后的金额。但本案一审法院对于被上诉人的伤残赔偿金、定残后的护理费、营养费是否已经工伤保险报销没有审查。上诉人认为被上诉人的伤残赔偿金、定残后的护理费、营养费如已经工伤保险报销，则上诉人无需进行重复赔偿。 徐宝琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一审法院已经充分考虑徐宝琴的伤情以及造成其相关伤情的因果关系。一审法院多次委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构均无法进行因果关系鉴定，故不再委托鉴定，且一审法院给了华润万家超市七天时间提供能够鉴定的机构，但华润万家超市未能提供。另外，徐宝琴在一审中所主张的相关费用均是扣除了工伤保险之后的费用，不存在重复享受的情况。 徐宝琴向一审法院起诉请求：1.依法判令华润万家超市赔偿徐宝琴2017年8月13日至2018年1月20日期间的医疗费9130.82元；2.依法判令华润万家超市赔偿徐宝琴2017年8月14日至2020年1月20日期间的护理费116617.8元；3.依法判令华润万家超市赔偿徐宝琴2018年1月20日至2018年3月9日期间的交通费520.68元；4.依法判令华润万家超市赔偿徐宝琴2017年8月14日至2018年1月20日期间的住院伙食补助费9450元；5.依法判令华润万家超市赔偿徐宝琴2017年8月14日至2019年8月13日期间的营养费36500元；6.依法判令华润万家超市赔偿徐宝琴颈椎残疾赔偿金257856元；7.依法判令华润万家超市赔偿徐宝琴精神损害抚慰金20000元；8.本案诉讼费、鉴定费7000元（含质询费）由华润万家超市负担。 一审法院认定事实：原天津金钟乐购生活购物有限公司于2017年12月14日经核准注销，该公司债权债务等均由华润万家超市承继。徐宝琴系前锦网络信息技术（上海）有限公司员工，并被派遣到上海淘大食品有限公司从事促销员工作，工作地点为原天津金钟乐购生活购物有限公司超市内，案外人刘育龙原系天津金钟乐购生活购物有限公司的员工。2011年9月27日21时左右，徐宝琴在天津金钟乐购生活购物有限公司库房内搬运货物时，被刘育龙在货架上理货落下的物品砸伤，造成颈脊髓损伤、头外伤后反应，后经天津市和平区劳动和社会保障局认定为工伤。针对该事故的赔偿事宜，徐宝琴已十二次向一审法院提起诉讼，一审法院分别作出（2012）北民初字第3453号民事判决、（2013）北民初字第538号民事判决、（2013）北民初字第4570号民事判决、（2014）北民初字第1108号民事判决、（2014）北民初字第4214号民事判决、（2015）北民初字第126号民事判决、（2015）北民初字第3327号民事判决、（2016）津0105民初231号民事判决、（2016）津0105民初3278号民事判决、（2016）津0105民初8528号民事判决、（2017）津0105民初4315号民事判决和（2018）津0105民初1408号民事判决，上述判决均对以上事实予以确认，并已判决天津金钟乐购生活购物有限公司对徐宝琴主张的截至2017年8月13日前的医疗费、护理费、营养费等相应费用予以赔偿，上述民事判决均已发生法律效力。徐宝琴治疗期间内，天津市第四中心医院于2015年3月23日出具《诊断证明书》载明：“印象：颈脊髓损伤、高血压病、糖尿病、腰椎间盘突出（与外伤有关）。”上述诉讼中自2015年6月19日立案受理的（2015）北民初字第3327号案件起，徐宝琴所治疗的伤情中已包含腰间盘突出并发症的相关治疗及费用。2017年8月13日至2017年11月24日，徐宝琴因颈脊髓损伤、腰椎间盘突出症等在天津市第四中心医院住院理疗康复治疗103天［2017年8月13日当日仅办理出、入院手续，并未实际出院，亦未发生医疗费，该日的住院伙食补助费、营养费、护理费已在（2018）津0105民初1408号案件中予以处理］，扣除医保统筹支付后徐宝琴自行支付医疗费合计5366.11元，期间该院于2017年12月8日出具《诊断证明书》载明：“印象：1.颈脊髓损伤2.腰椎间盘突出症3.2型糖尿病4.高血压病2级。处理意见：我科无特殊治疗，建议外院就诊。”出院医嘱为：“1.出院后继续颈托外固定制动，止痛、营养神经及康复对症治疗。2.出院后定期门诊复查。3.病情有变化随诊。”2017年12月19日至2018年1月20日徐宝琴因脊髓损伤后遗症、腰椎间盘突出等在天津市人民医院实际住院32天，期间行“腰椎后路椎板减压、Ｌ5／Ｓ1间盘切除、脊髓神经探查松解，椎间融合、Ｌ3-Ｓ1内固定植骨融合术”，扣除医保统筹支付后徐宝琴自行支付医疗费3296.71元、术后移床费用300元及医疗器械费168元，出院医嘱为：“1.注意休息，严格陪护、防止摔倒；2.严格佩戴支具、适当康复锻炼；3.加强营养，继续补钙、营养神经治疗；4.随诊，定期3、6、12、18、24月复查。”2018年1月20日徐宝琴出院当日雇用120急救车，发生急救车辆费用440元。2018年3月9日和2018年5月9日，徐宝琴到天津市人民医院门诊复查，共发生交通费80.68元。2017年8月14日至2017年11月23日期间徐宝琴聘用护工发生护理费支出18360元，2017年12月19日至2018年2月28日期间徐宝琴聘用护工发生护理费支出12960元。另查，徐宝琴住院期间，享受工伤保险待遇为每天30元住院伙食补助费。本案诉讼过程中，徐宝琴于2018年9月11日就腰椎间盘突出症、颈脊髓损伤及后遗症四肢麻木无力等伤情申请伤残等级、护理依赖程度、护理期及营养期鉴定，并支付鉴定费3000元。该次鉴定中徐宝琴以“待材料补充和事实情况清楚后，另行委托”为由自愿中止对护理依赖程度的鉴定申请。天津市天宏物证司法鉴定所于2018年10月25日出具津天宏［2018］临床鉴字第1903号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人徐宝琴颈脊髓损伤，左上肢肌力4级，构成八级伤残。被鉴定人徐宝琴颈脊髓损伤营养期90日，护理期90日。”此后该鉴定所对该鉴定结论中“被鉴定人徐宝琴颈脊髓损伤营养期90日，护理期90日”作出说明，上述营养期和护理期不包含其本人正常住院治疗期间所产生的营养、护理日期。双方对上述鉴定意见均不持异议，但华润万家超市认为徐宝琴的腰椎损伤与2011年9月27日发生的事故无关，故申请对徐宝琴的腰椎损伤与该次事故导致徐宝琴的颈脊髓损伤、头外伤后反应之间是否存在因果关系进行司法鉴定。一审法院就华润万家超市提出的因果关系鉴定申请数次向不同鉴定单位进行委托，但均被退回。2019年2月26日徐宝琴再次针对其腰椎间盘突出症及后遗症四肢麻木无力等伤情所构成的腰部受损申请伤残等级鉴定，同时要求结合其脊髓损伤伤残八级及腰椎间盘突出症所构成的伤残等级，对营养期、护理期及护理依赖程度申请司法鉴定，并支付鉴定费1500元及专家会诊费2000元。该次鉴定过程中，徐宝琴再次因个人原因撤回了对腰部受损所构成的伤残等级及护理依赖程度的鉴定申请。2019年4月30日，天津市天意物证司法鉴定所出具津天意［2019］临床鉴字第292号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人徐宝琴应自外伤之日起护理期需24个月，营养期需24个月。”徐宝琴对该鉴定结论持有异议，其认为：1.该次鉴定系要求结合徐宝琴的腰椎伤情的残疾等级及颈脊髓损伤的残疾等级，对营养期和护理期进行司法鉴定，且主要应以腰部伤情为主，但该鉴定结论的作出均系依据徐宝琴颈椎受损病历，对徐宝琴腰部伤情并未涉及；2.该次鉴定过程中徐宝琴单独支付了专家会诊费2000元，该专家也对徐宝琴进行了查体，但鉴定意见中并未体现该专家的姓名及资质，而是出现了另一名没有参与查体的鉴定人员；3.该鉴定意见的描述存在前后矛盾；4.该鉴定意见摘录徐宝琴病历仅为2011年11月12日至2012年11月10日，后直接又摘录了2017年11月11日以后的病历，中间部分期间的就诊病历并未摘录，故该鉴定结论并不客观。就其持有的异议，徐宝琴申请鉴定人员出庭接受质询，为此支付鉴定人出庭费用500元。本次司法鉴定的鉴定人董某出庭表示，徐宝琴颈部受伤发生在2011年9月27日，腰椎手术发生在2018年1月3日，因徐宝琴未描述其腰部外伤史，腰椎间盘突出也可以造成目前的状况，因此无法确认腰部伤情与其外伤是否有关，作出的营养期24个月、护理期24个月鉴定意见是根据徐宝琴接受鉴定时具体的身体状况、治疗情况，并不区分系颈椎受损或腰椎受损造成，作出的最高期限并不是简单累加；徐宝琴所述没有参与查体却体现在鉴定意见上的鉴定人，参与了组内讨论、拟定和确认鉴定意见等环节，其资质也符合《司法鉴定程序通则》的规定，依照《司法鉴定程序通则》只有鉴定人才会体现在鉴定意见书当中，如果徐宝琴聘请的会诊专家属于鉴定人则会予以体现，否则就不会体现在鉴定意见书当中;鉴定机构对徐宝琴已进行如实查体，并不存在表述矛盾；对于徐宝琴的病历已进行全面查阅、分析，综合予以评定，只是在鉴定意见书中并未记载逐年病历的采纳情况。华润万家超市则表示对鉴定人的询问意见认同，认可该份鉴定意见书。庭审中，徐宝琴表示现提出的护理费、营养费、残疾赔偿金仅为其颈部损伤的赔偿费用，保留对其腰部受损追溯的权利。案经调解，未获协议。上述事实，有双方提交、一审法院调取的相关证据材料及庭审笔录予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、徐宝琴的腰部伤情与颈部外伤是否存在因果关系，医疗费是否合理，其中腰部伤情的治疗费用是否应予扣除；二、天津市天意物证司法鉴定所作出的津天意［2019］临床鉴字第292号《司法鉴定意见书》中的鉴定意见是否应予采纳，徐宝琴主张的护理费和营养费数额是否合理；三、徐宝琴主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金及交通费数额是否合理。关于争议焦点一，徐宝琴在2011年9月27日颈部外伤后，长期住院治疗并未间断，至2015年3月23日天津市第四中心医院出具《诊断证明书》记载其“腰椎间盘突出（与外伤有关）”，此后自2015年6月19日徐宝琴提起的（2015）北民初字第3327号健康权案件起，徐宝琴主张的医疗费中已开始包含腰部损伤治疗的相关费用，相关判决对该部分费用亦给予支持，同时华润万家超市认为徐宝琴的腰部损伤与其所受外伤无关，亦未能提供其他证据予以佐证，因此应认定徐宝琴的腰部伤情与颈部外伤存在因果关系，其主张赔付的医疗费中关于腰部治疗的费用不应予以扣除。徐宝琴发生的医疗费合计9130.82元（含术后移床费用300元、医疗器械费168元）属必要合理支出，一审法院予以认定。关于争议焦点二，徐宝琴申请该次司法鉴定系要求在其腰部损伤构成伤残的前提下，结合其脊髓损伤伤残八级的情形，对营养期、护理期进行司法鉴定，但该次鉴定过程中徐宝琴已撤回了对腰部受损所构成伤残等级的鉴定申请，而天津市天意物证司法鉴定所作出的津天意［2019］临床鉴字第292号《司法鉴定意见书》中“被鉴定人徐宝琴应自外伤之日起护理期需24个月，营养期需24个月”的鉴定意见系在未对徐宝琴腰部是否构成伤残进行鉴定的情形下作出的评定意见，但参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于在具体案件评定中应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，相关评定上限可以至伤残评定前一日等相关规定，该鉴定意见有失客观且不符合徐宝琴申请鉴定的基础和初衷，故本院不予采纳。鉴于双方对天津市天宏物证司法鉴定所作出的津天宏［2018］临床鉴字第1903号《司法鉴定意见书》均不持异议，该鉴定意见中的护理期、营养期不包含徐宝琴正常住院治疗期间，各为90日，一审法院予以采纳，同时考虑徐宝琴的具体伤情、住院医嘱，颈脊髓损伤护理费、营养费的期间应为2017年8月14日至2018年4月20日（2018年1月20日出院后90日）。护理费一项，上述护理期处于2018年10月25日徐宝琴颈部损伤定残之前，2017年8月14日至2018年2月28日期间，徐宝琴已实际发生聘用护工费用合计31320元，一审法院予以认定，2018年3月1日至2018年4月20日期间共51天，护理费标准应按照2018年度本市居民服务、修理和其他服务业年工资标准45056元予以核定，核定数额为6295.50元，上述护理费合计37615.50元。营养费一项，考虑徐宝琴年龄及具体伤情，酌定每天50元为宜，2017年8月14日至2018年4月20日共250天，数额为12500元。徐宝琴主张颈脊髓损伤的护理费、营养费期间为出院后再计算24个月，理由为2018年1月20日徐宝琴的出院医嘱记载有严格陪护、加强营养等，且需定期3、6、12、18、24月复查，但徐宝琴该次住院主要是针对其腰部伤情进行手术治疗，该出院医嘱亦为针对该次住院治疗，徐宝琴以此为由主张出院后24个月的护理费、营养费依据不足，且该24个月护理期主张已有部分期间处于徐宝琴颈部损伤定残之后，而定残后的护理费标准应结合护理依赖程度予以核定，现徐宝琴未对护理依赖程度申请司法鉴定予以确认，故徐宝琴的该意见一审法院不予采纳。关于争议焦点三，徐宝琴按照实际住院天数共135天主张住院伙食补助费，并无不当,数额应为9450元（每天70元×135天＝9450元）。残疾赔偿金应结合徐宝琴被评定为颈脊髓损伤八级伤残及在定残之日不满60周岁、非农业家庭户籍以及天津市上一年度城镇居民人均可支配收入42976元计算，数额为257856元（42976元×30%×20年＝257856元）。精神损害抚慰金应结合徐宝琴的伤残等级，酌定为15000元。交通费一项，徐宝琴腰部术后出院雇用急救车费用440元及此后复查发生交通费80.68元，合计520.68元，属合理支出，一审法院亦予以认定。关于徐宝琴已支付的两次司法鉴定的鉴定费6500元（含专家会诊费）、鉴定人出庭费500元，合计7000元，属本案诉讼中的正当支出，鉴于双方天津市天宏物证司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》均不持异议，该次鉴定费用3000元应由华润万家超市负担。对于由徐宝琴申请在其腰部损伤构成伤残的前提下，结合其脊髓损伤伤残八级的情形，对营养期、护理期进行司法鉴定而支出的鉴定费、专家会诊费及鉴定人出庭费合计4000元，因该次鉴定系徐宝琴因承担举证责任而发生的支出，现徐宝琴对该鉴定结论持有异议，一审法院亦未予采纳，该部分费用应由徐宝琴自行负担。至于徐宝琴提出就其腰部受损保留追溯权利的意见，可另案解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，判决：“一、本判决生效后十日内，被告天津华润万家生活超市有限公司赔偿原告徐宝琴2017年8月14日至2018年1月20日期间的医疗费9130.82元（含术后移床费用300元、医疗器械费168元）； 二、本判决生效后十日内，被告天津华润万家生活超市有限公司赔偿原告徐宝琴2017年8月14日至2018年4月20日期间的护理费37615.50元；三、本判决生效后十日内，被告天津华润万家生活超市有限公司赔偿原告徐宝琴2017年8月14日至2018年4月20日期间的营养费12500元；四、本判决生效后十日内，被告天津华润万家生活超市有限公司赔偿原告徐宝琴住院伙食补助费9450元；五、本判决生效后十日内，被告天津华润万家生活超市有限公司赔偿原告徐宝琴交通费520.68元（含急救车费用440元）；六、本判决生效后十日内，被告天津华润万家生活超市有限公司赔偿原告徐宝琴颈部伤残残疾赔偿金257856元；七、本判决生效后十日内，被告天津华润万家生活超市有限公司赔偿原告徐宝琴精神损害抚慰金15000元；八、本判决生效后十日内，被告天津华润万家生活超市有限公司赔偿原告徐宝琴鉴定费3000元；九、驳回原告徐宝琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2585元，由被告天津华润万家生活超市有限公司负担1974元，由原告徐宝琴负担611元。” 二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,关于徐宝琴腰部伤情与颈部外伤的因果关系。一审法院多次委托鉴定机构对二者之间的因果关系进行鉴定，但鉴定机构均未能作出鉴定意见，一审法院同时给予华润万家超市一周时间寻找有相关鉴定资质的鉴定机构，但华润万家超市并未告知法院是否找到鉴定机构。本案中，徐宝琴在2011年9月27日颈部外伤后，长期住院治疗并未间断，2015年3月23日天津市第四中心医院出具《诊断证明书》记载其“腰椎间盘突出（与外伤有关）”。2015年4月21日，天津市和平区劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论书中记载：徐宝琴腰部活动受限，MR显示：腰3-4、4-5、腰5骶1间盘突出（与外伤有关），并依法认定构成工伤。另外，自2015年6月19日徐宝琴提起的（2015）北民初字第3327号健康权案件起，徐宝琴主张的医疗费中已开始包含腰部损伤治疗的相关费用，相关判决对该部分费用亦给予支持。生效的民事判决对上述事实均予以确认。故一审法院认定徐宝琴腰部伤情与颈部外伤存在因果关系，符合法律规定，本院予以维持。关于徐宝琴主张的残疾赔偿金、营养费、定残后的护理费是否已经工伤保险赔偿。徐宝琴的伤情经鉴定构成工伤，同时本案亦为侵权案件，徐宝琴因此产生的残疾赔偿金、营养费、定残后的护理费，其可以同时主张工伤保险待遇及获得侵权赔偿。 综上所述，天津华润万家生活超市有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2585元，由天津华润万家生活超市有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 浩 审判员 王丽平 审判员 庞 振 二〇一九年十二月十七日 法官助理史凡凡 书记员张雅姣