安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1330号上诉人（原审被告）：淮南市金玉呈祥置业有限公司，住安徽省淮南市田家庵区信谊颐园世家高层豪景C、D楼商业326，统一社会信用代码91340400573006127F（1-1）。法定代表人：薛桂兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙景刚，安徽法田律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦尉东，安徽法田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮南溯源房地产营销策划有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区公园街道姚湾居委会，统一社会信用代码340400000166621（1-1）。法定代表人：洪乔，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：庞红新，安徽竞合律师事务所律师。上诉人淮南市金玉呈祥置业有限公司（以下简称金玉呈祥公司）与被上诉人淮南溯源房地产营销策划有限公司（以下简称溯源公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金玉呈祥公司的委托诉讼代理人秦尉东，被上诉人溯源公司的法定代表人洪乔及其委托诉讼代理人庞红新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金玉呈祥公司上诉请求：撤销原判,予以改判。事实和理由:一、原判对“开盘”的涵义和事实进行了错误认定,扩大了金玉呈祥公司支付策划服务费的期间和金额。1、根据金玉呈祥公司与溯源公司签订的《金玉国际城项目委托合同》第二部分策划费用的约定,金玉呈祥公司向溯源公司支付策划费用的期间应在溯源公司进驻楼盘时起到楼盘对外开盘时为止。对于“开盘”涵义,从原判的表述和认定中可以得出如下结论,即楼盘的开盘表现为两个特征:(1)楼盘取得了销售许可证可以合法对外宣传预销售;(2)楼盘举行了预销售的盛大活动。而从本案事实来看,2015年10月溯源公司为金玉广场策划了楼盘开盘活动,而在2018年2月金玉呈祥公司正式取得预售许可证时,由于早先资金链断裂,楼盘长期处于停工状态,金玉呈祥公司则没有举办楼盘活动,溯源公司也就没有提供相应的策划服务。就楼盘“开盘”的意义和要求而言,形式和内容同样重要,片面以取得预售许可证的时间来认定楼盘开盘和提供策划服务的时间是不恰当的；2、溯源公司在楼盘开盘时让购房人签订预约协议属于营销行为而非原判决认定的策划推广行为。本案从当事人双方签订《金玉国际城项目委托合同》中所谓策划服务涵盖的内容如《项目前期市场调研报告》、《项目商业销售招商政策方案》、《阶段性市调及推广销售方案》来看,都是溯源公司向金玉呈祥公司提交相关方案的单方行为,而购房预约协议则属于预约合同,合同订立的目的是溯源公司为从可能成就的商品房买卖中获取佣金创造条件,原判认定溯源公司在开盘活动中安排购房人签订预约协议属于策划推广行为,背离了房地产市场销售的基本常识,也不符合案件事实；3、原判认定溯源公司提供策划服务时间为33个月有违案件事实,且证据不足。(1)根据《金玉国际城项目委托合同》关于策划服务内容的约定,溯源公司提供的策划工作成果包括《项目前期市场调研报告》、《项目定位和业态规划报告》、《项目商业销售招商》、《项目企划推广销售方案》、《阶段性市调及推广销售方案》、项目服务过程中广告类平面设计工作等,溯源公司在本案中是否全部完成了合同中所约定的工作成果,完成的时间是何时,特别是2015年10月至2018年2月期间溯源公司又完成了其中的哪些工作成果,原审法院没有查明;(2)原判既然认定溯源公司在开盘活动中安排购房人签订预约协议属于策划推广行为,那么这些策划推广行为持续的时间是多长,策划取得了什么样的工作成果,特别是2015年11月楼盘开盘后至2018年2月期间有多少人签订了预约协议,原审法院同样没有查明;(3)本案有证据证明,涉案楼盘自2015年9月底因资金链断裂一直停工至本案诉讼期间,2015年10月举行楼盘开盘活动后,溯源公司随着工程停工也随之撤出,原判认定溯源公司提供的策划服务时间为33个月的依据在哪?根据《金玉国际城项目委托合同》有关策划服务内容和费给付的约定,结合民法关于权利和义务相适应的基本原则,溯源公司提供策划服务的期间应为2015年5月至2015年10月计5个月,金玉呈祥公司应支付策划服务费为25万元。二、原判要求金玉呈祥公司支付违约金36.12万元无事实和法律依据。本案中双方订立的《金玉国际城项目委托合同》涉及两个方面的费用,一是策划服务费用,二是委托代理费,而有关违约条款(第四部分11)适用的对象是代理费,对金玉呈祥公司未如约支付策划服务费用问题并没有约定违约条款,原判将约定于销售代理费的违约条款适用于策划服务费用错误。三、金玉呈祥公司已经向溯源公司及其法定代表人支付费用52.95万元。在原审中,金玉呈祥公司提交了相关证据,原审法院经过审查,认定溯源公司已经收取费44.6万元,而对其余9.35万元费用没有认定,请二审法院予以支持。溯源公司答辩称，一、双方签订的《金玉国际城项目委托合同》是双方真实意思表示，合法有效。根据合同约定，在项目开盘前，金玉呈祥公司应按每月5万元支付策划服务费；二、溯源公司已按约履行了合同义务。一审已查明溯源公司已履行合同义务，至于履行的内容，金玉呈祥公司未提出任何异议，也未在一审中提出反诉，二审中也没有证据证明溯源公司履行义务不符合合同约定；三、金玉呈祥公司对“开盘”的涵义有误。根据法律规定，楼房开盘应当五证俱全，拿到商品房预售许可证才具备开盘条件，具体开盘时间由开发商确定。一审法院认定楼房开盘指楼盘建设中取得了销售许可证之后，该认定符合法律规定。金玉呈祥公司2018年2月取得预售许可证时应认定为楼盘开盘时间。四、策划服务费的支付起止时间应为2015年4月20日至2018年6月。双方签订合同的时间为2015年4月20日，金玉广场项目于2018年2月取得预售许可证，根据合同约定，项目开盘后，金玉呈祥公司不再支付策划服务费，而是根据溯源公司销售房屋面积按比例支付佣金。由于不具备开盘条件，溯源公司不可能实际销售房屋。金玉呈祥公司因自身原因未能开盘，而溯源公司在2018年6月之前一直提供策划服务，因此支付截止时间应为2018年6月。五、关于违约金。一审法院判决金玉呈祥公司违约金符合双方合同约定，违约责任条款中的“代理费”不能片面理解为房屋销售的代理费，合同中“代理费”的约定出现在“甲方权利义务”部分，在双方合作过程中，金玉呈祥公司若出现违约情形就应承担违约责任。同时从双方签订合同的本意看，金玉呈祥公司委托溯源公司从事房屋销售的策划推广、房屋销售，该代理行为包括了策划服务、销售、招商等，溯源公司按合同约定履行了代理行为，金玉呈祥公司应按约定支付代理费。溯源公司向一审法院起诉请求：1、判令金玉呈祥公司支付策划服务费153.7万元（自2015年4月20日起至2018年6月19日止，按5万元/月计算）；2、判令金玉呈祥公司支付违约滞纳金46.11万元；3、本案案件受理费由金玉呈祥公司负担。一审法院认定如下事实：溯源公司系一家从事房地产营销策划，企业营销策划的企业。金玉呈祥公司系一家从事房地产开发的企业，位于淮南市潘集区金玉国际城项目系金玉呈祥公司开发。2015年4月20日，甲方（委托方）金玉呈祥公司就其所开发的金玉国际城项目独家策划服务、销售代理及招商事宜与乙方（受托方）溯源公司签订《金玉国际城项目委托合同》，双方约定：……第二部分：策划服务及销售代理部分……二、策划服务：1、甲方委托乙方为该项目提供独家全程策划服务；2、委托内容包括项目前期市场调研策划、项目定位分析及业态规划设计、项目企划推广销售方案、项目推广招商方案；3、服务内容涵盖如下：乙方提供的策划工作成果包括《项目前期市场调研报告》、《项目定位及业态规划报告》、《项目商业销售招商政策方案》、《项目企划推广销售方案》、《商业部分运营管理之方案建议》、《阶段性市调及推广销售方案》、项目服务过程中广告类平面设计工作……4、策划费用1）为推动项目的顺利进展，经双方友好协商，双方同意将整案的策划费用控制在开盘当月为界限，但乙方在后续服务期限内依旧提供整案的策划服务；2）甲方同意在正式开盘前及开盘当月应按5万元/月向乙方支付策划服务费用，以后每月5日前支付，并同意以延期一个月的服务费为项目保证金，并在开盘过后的两个月内给予支付……第五部分：甲乙双方的权利义务一、甲方的权利义务……11、甲方须按时与乙方结算代理费并准时支付，如拖欠十五日以上的，则从第十六日起每日按所欠代理费总额千分之一计滞纳金，累计超过3个月未支付的，视为甲方严重违约，乙方可单方面解除合同，造成的损失及赔偿由甲方承担（双方因战略原因，协商延期的除外）……合同尾部甲方（委托方）加盖金玉呈祥公司印章及代表人周玉印章，乙方（受托方）加盖溯源公司印章及代表人洪乔印章并由洪乔签字。合同签订后，溯源公司为金玉呈祥公司提供金玉国际广场项目整体定位、金玉国际城营销提案、金玉国际广场营销推广方案、金玉国际广场营销执行汇报、潘集市场调研及金玉国际城项目（一期）销售策划定位提报、金玉国际广场预约协议等金玉国际广场策划服务。2015年10月，溯源公司策划金玉广场开盘活动。由于金玉呈祥公司未取得预售许可证，溯源公司让购房人以交付认购款的形式与金玉呈祥公司签订金玉国际广场预约协议。2018年2月，金玉呈祥公司取得金玉国际广场预售许可证。金玉呈祥公司在合同履行过程中通过各种形式陆续向溯源公司支付款项44.6万元。由于金玉呈祥公司资金断裂，金玉国际广场多次停复工，后再次停工至今。溯源公司称由于金玉国际广场停工，金玉呈祥公司于2018年6月安排其他公司进场，溯源公司于2018年11月撤出金玉国际广场项目。另查明，溯源公司第2项诉讼请求，系溯源公司关于违约金的主张，其计算方式为溯源公司主张金玉呈祥公司拖欠的策划服务费153.7万元×30%。一审法院认为，金玉呈祥公司与溯源公司签订《金玉国际城项目委托合同》是双方真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。溯源公司签订合同后，溯源公司为金玉呈祥公司提供金玉国际广场项目整体定位、金玉国际城营销提案、金玉国际广场营销推广方案、金玉国际广场营销执行汇报、潘集市场调研及金玉国际城项目（一期）销售策划定位提报、金玉国际广场预约协议等金玉国际广场策划服务，按约履行了义务，金玉呈祥公司应按照约定支付溯源公司策划服务费用。根据《金玉国际城项目委托合同》约定，甲方同意在正式开盘前及开盘当月应按5万元/月向乙方支付策划服务费用。根据合同约定及文意理解，楼房开盘指楼盘建设中取得了销售许可证可以合法对外宣传预销售，为正式推向市场所进行的一个盛大的活动。2015年10月，溯源公司策划金玉广场开盘活动，由于金玉呈祥公司未取得预售许可证，不符合公开对外销售房屋的条件，溯源公司让购房人以交付认购款的形式与金玉呈祥公司签订金玉国际广场预约协议的行为亦为溯源公司的策划推广行为，并非营销行为。2018年2月，金玉呈祥公司取得金玉国际广场预售许可证，可以对外销售房产，此时金玉国际广场符合对外销售房屋的条件，其2015年10月举办的开盘活动条件得以补充完整，一审法院据此认定金玉国际广场于2018年2月符合开盘条件，正式对外开盘。一审法院认定溯源公司提供策划服务时间为33个月（2015年5月-2018年2月），金玉呈祥公司应支付策划服务费165万元，扣除金玉呈祥公司已支付44.6万元，还应支付120.4万元。金玉呈祥公司认为金玉国际广场2015年10月已正式开盘的抗辩理由，于法无据，不予采信。溯源公司要求金玉呈祥公司支付策划服务费153.7万元的诉讼请求，对其符合法律规定的部分120.4万元，依法予以支持。溯源公司与金玉呈祥公司在合同中约定的违约金为“按所欠代理费总额千分之一计滞纳金”，该约定系双方就合同履行达成的违约条款，该约定标准超过法律规定，溯源公司按金玉呈祥公司拖欠策划服务费的30%标准主张该违约金，结合金玉呈祥公司违约数额及期限，溯源公司该部分主张不违反法律规定，对溯源公司违约金部分的诉讼请求，对其符合法律规定的部分依法予以支持36.12万元（120.4万元×30%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金玉呈祥公司于本判决生效之日起十日内一次性支付溯源公司策划服务费120.4万元；二、金玉呈祥公司于本判决生效之日起十日内一次性支付溯源公司违约金36.12万元；三、驳回溯源公司其他诉讼请求。案件受理费22783元，溯源公司负担4936元，金玉呈祥公司负担17847元。本院二审审理期间，金玉呈祥公司向本院提交了其与安徽省建华建筑工程有限公司签订的和解协议，证明涉案的金玉广场项目从2015年9月后已经停工，直到2018年5月达成和解协议，溯源公司主张的策划服务时间段不成立。溯源公司认为该证据与本案不具有关联性，即使工程停工，金玉呈祥公司应通知溯源公司，但溯源公司未按到任何停止策划的通知。本院认为该证据与本案不具有关联性，对该证据不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为：楼房“开盘”并无确切定义，一般是指楼盘建设中取得了商品房预售许可证，可以合法对外宣传预销售，为正式推向市场所进行的一个盛大的活动。正常情况下，是在取得商品房预售许可证后举行开盘活动，同时对外进行销售，但现实生活中往往存在开发商为达到楼盘宣传效果，在未取得商品房预收许可证的情形下就举行类似的开盘活动，通过“认购”等方式变相实现预销售目的。本案中，金玉呈祥公司于2018年才取得房屋预售许可证，而溯源公司在2015年10月就已经策划了开盘活动，完成了合同约定的策划服务：为金玉呈祥公司提供金玉国际广场项目整体定位、金玉国际城营销提案、金玉国际广场营销推广方案、金玉国际广场营销执行汇报、潘集市场调研及金玉国际城项目（一期）销售策划定位提报、金玉国际广场预约协议等。仅是由于金玉呈祥公司未取得商品房预售许可证，溯源公司让购房人以交付认购款的形式与金玉呈祥公司签订金玉国际广场预约协议。从上述情况可以看出，虽然金玉呈祥公司在举行开盘活动时未取得商品房预售许可证，但溯源公司已经完成了策划推广等合同义务，金玉呈祥公司亦依约支付了服务费用，双方的义务均已履行完毕。至于金玉呈祥公司是否取得商品房预售许可证影响的是下一步商品房销售情况，对溯源公司提供策划服务方面并未造成损失，且溯源公司之后也未再举办过开盘活动，只是进行了少量的宣传。故溯源公司在2015年10月前相关的策划工作已基本完成，一审判决以金玉呈祥公司取得房屋预售许可证时间来确定溯源公司提供策划服务期间不当。鉴于金玉呈祥公司已经支付溯源公司446000元，溯源公司再要求金玉呈祥公司支付策划服务费依据不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初2773号民事判决；二、驳回淮南市溯源房地产营销策划有限公司的诉讼请求。一审案件受理费22783元，二审案件受理费18887元，合计41670元，均由淮南市溯源房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  张玉蓉审判员  焦 波二〇一九年十二月二十八日法官助理张钰媛书记员马林华附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违法法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。