湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终38号上诉人（原审原告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道。法定代表人：陈理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：林来平，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯海波，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：咸宁市咸安基础工程有限责任公司，住所地湖北省咸宁市咸安区长安大道70号。法定代表人：陈亚洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄志高，男，该公司工作人员。上诉人山河建设集团有限公司因与上诉人咸宁市咸安基础工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山河建设集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由被上诉人承担因桩基偏位而产生的全部责任；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：本案一审诉讼中，上诉人已提交了2014年3与5日《补充协议》，落款时间分别为2014年3月6日和2014年4月2日，内容完全一致的《关于确认丰业盛世7#8#楼增加桩的施工方案及相应费用承担问题的会议纪要》共三份证据，足以证明11根桩基偏位的责任是在被上诉人，被上诉人应承担桩基偏位的全部费用。该三份证据已经非常明确，无需再提供其他证据，不管是施工图、竣工图是否存在，对案件事实的认定已没有任何影响。请求二审查明事实后依法改判。针对山河建设集团有限公司的上诉，咸宁市咸安基础工程有限责任公司辩称，1.山河建设集团有限公司的起诉属重复起诉，其主张的桩基偏位的原因和损失均无新的证据予以证明，不能成立。2.民工闹事是因山河建设集团有限公司没有支付工资，没有交纳相关保证金引起，与我方无关。3.山河建设集团有限公司目前未支付任何工程款到我公司账户，请求二审驳回其诉讼请求。咸宁市咸安基础工程有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审诉讼中，被上诉人补充诉状时，一审法院没有送达给上诉人并给予上诉人有效的答辩时间，审理程序错误。2.上诉人仅收到工程款460523元，并未收到2177393.82元工程款，一审判决对该事实认定错误导致判决不当。请求二审支持上诉人的上诉请求。针对咸宁市咸安基础工程有限责任公司的上诉，山河建设集团有限公司辩称，双方当事人签订的合同约定按照税务局的规定开具发票，而我方已支付工程款2177393.82元，咸宁市咸安基础工程有限责任公司应当按照合同约定开具发票，目前为止却未开具一张发票。山河建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.赔偿补桩、纠偏产生的费用586601.34元;2.赔偿民工闹事罚款50000元；3.给付延期交工损失1420000元；4.审理中增加因被告不按照合同开具发票而给原告造成的损失130643元（总工程款2177393.82元，税率按6%计算）；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月22日，被告与原告协商一致签订了《丰业盛世二期桩基础工程施工合同》，原告作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的被告约定甲方将丰业盛世二期冲击钻孔灌注桩基础工程以包工包料方式发包给乙方施工，一、工程承包范围及承包方式：1.本工程承包范围为7#、8#、9#楼及地下室，冲击钻孔灌注桩部分（含工程试桩），桩型800立方米、1000立方米、1200立方米、1400立方米四种，入岩深度按设计要求，桩身混凝土标号C35。施工工作内容包括但不限于：施工放点、放线、冲击钻孔及入岩，泥浆护壁、钢筋笼制安、桩芯混凝土浇捣、泥浆外运及处理。2.略。3.略。二、工程价款1.不论桩身大小，按综合包干单价1166元/m3进行结算。此包干单价含乙方完成桩基础且达到验收合格的所有内容在内的一切相关费用及税金（除应由甲方负责的静载和低应变检测以外）。不再计取任何税费及水电费等。由甲方计算依据：长度按甲、乙双方现场收方并签字确认计算的混凝土桩身有效长度为准，桩身直径按施工图纸所示尺寸。此包干价已含浇注砼的充盈系数，预留的浮浆桩长度≥1倍桩径。2-5.略。6.工程总造价按照以上1.2.3.4.5项约定的综合包干单价，根据甲、乙双方现场收方书面签字确认的实际工程量进行核定并计算。7-9.略。10.工程量的确认：按照甲、乙双方确认的施工图纸和甲、乙双方现场收方书面确认的工程量作为计算依据，若乙方采取的施工技术措施或施工方案不力而造成实际施工的工程量大于图纸设计的工程量，结算时仍按照图纸工程量计算。三、工程价款的支付与结算1.当乙方按本合同约定的工期完成整个施工任务后10个工作日内，支付本栋已完工程量产值的50%；通过检测达到全部合格，提交竣工合格资料并办完工程结算，2014年春节前，再支付本栋已完工合格工程量产值的40%；在2014年7月30日，桩基且无质量问题后10个工作日内支付余款（即：合格工程量价款的10%）。甲方每次向乙方支付工程款前，乙方必须提供等额并符合税务部门要求的有效发票后，甲方才支付乙方款项。2.略。四、工期本合同全部桩基施工总工期为50个日历天数。1.开工日期：2013年8月23日。2.竣工日期：2013年10月13日。五、甲方权利义务略。六、乙方权利义务略。七、其他约定1.本桩基工程质量在满足设计要求的前提下，经检测桩基质量不低于：Ⅰ类桩＞80%；Ⅱ类桩﹤20%；不允许出现Ⅲ类及以下的桩。如出现Ⅲ类及以下的桩，其返工及处理费用全部由乙方承担外，还需要向甲方支付工程总价款的30%的违约金，并赔偿给甲方造成的一切损失（含直接损失和间接损失），同时，乙方无条件地在甲方规定的期限内整改完成，并达到合格标准。延期工期按照工期逾期处理。2.在必须用电的时段，如遇停电或下雨时间当天达到8小时可顺延工期一天（经甲方书面签证方为有效）。3.乙方必须提交全部竣工资料和验收合格证明单后，方为工程完工。4-25、略。八、违约责任1.非甲方原因造成不能按合同工期和质量要求按时竣工的，延期五日内，每延一天，则按￥5000元/天向甲方支付违约金；累计超出5日，则每延一天按￥10000元/天向甲方支付违约金；若乙方逾期竣工超过10天，甲方有权单方解除合同。2.凡属于非甲方原因造成的甲方单方面解除合同，工程结算时按已施工合格部分工程量×合同约定单价×40%据实结算，乙方并按照本条4款承担违约责任。3.若因乙方原因造成民工闹事，或因民工纠纷及出席安装事故造成媒体曝光，影响甲方声誉，每出现一次，乙方应向甲方支付违约金￥50000元。4.略。九-十一、略。同日，被告向原告出具《承诺函》，其内容为被告是在充分了解此项目的现场实际情况及工程成本造价的情况下，自愿执意承接此桩基工程，其承诺在桩基础施工阶段，不论任何原因，不提高包干综合单价，或者面临亏损，无故找理由签证加价；在桩基础施工过程中，无论任何原因的停工或退场，或达不到工程正常进度，视为退场处理，并按已完成工程量百分之五十结算，不得有任何异议。造成工程其他相关损失，公司及负责人愿意承担其所有经济损失；在桩基工程结算时，不得有任何理由违背合同原意，且不得有任何争议；在桩基础施工过程中，一切周边协调、工程资料、施工方案、论证，由其公司负责；若此工程桩基检测或验收不合格，所产生的一切费用与损失由其公司及负责人承担。2017年8月30日被告就争议工程进行试桩一根，次日即8月31日被告正式进场施工，至2013年11月18日共计完成丰业盛世项目7#、8#楼工程桩162根（含试桩1根）。2013年12月1日被告以借支的方式领取第一笔工程款10万元，12月23日领取100万元，2014年1月27日领取40万元，8月14日领取5万元，8月18日领取13.687万元，9月30日领取3万元，以上合计171.687万元。2016年被告向法院提起诉讼请求判令原告支付工程款1062647元及利息，其事实与理由为：原、被告于2013年8月22日签订了《丰业盛世二期桩基础工程施工合同》，工程完工后山河建设集团有限公司共应向其支付工程款2779517.154元，扣除已支付1716870元，尚应支付其工程款106247.154元。针对被告的这一诉讼，原告在该案中的辩称意见为：咸宁市咸安基础工程有限责任公司在其处施工桩基工程属实，其已经支付工程款1716870元。因咸宁市咸安基础工程有限责任公司施工造成桩基偏位产生费用606763.52元及桩基验收、差旅费、民工闹事等费用共计109000元，其已实际支付240余万元，远远超过工程结算的总价款，因此其不差欠咸宁市咸安基础工程有限责任公司工程款，请求依法驳回咸宁市咸安基础工程有限责任公司的全部诉讼请求。该案经审理后认定事实如下：“原、被告于2013年8月22日签订了《丰业盛世二期桩基础工程施工合》原告承接被告分包的位于赤壁市××盛世××＃、××＃楼以及地下室桩基础工程。按原被告双方认可工程量进行鉴定，被告应支付原告工程款2197556元，被告已支付原告工程款1716870元。另被告地下车库桩基偏位费用20162.18元，原告予以认可承担。”该案在审理过程中归纳争议焦点为：1.丰业盛世7#、8#楼原告咸安基础工程公司施工桩基偏位原因及补桩费用；2.该工程造价依合同约定应如何计算。针对争议焦点1则认为：2016年12月23日原告咸安基础工程公司当庭书面申请鉴定，被告山河建设集团同意，法院依法准许，但至今原、被告双方未提供施工双方签字所用的蓝图。在庭审中双方确定以丰业盛世（项目总发包方）白贵斌签字的一份施工白图作为施工图纸，申请对桩基进行鉴定。2017年3月27日2017年6月22日广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具（2017）广州仲恒房鉴字地44-1号受理鉴定回复函中的意见是由于双方当事人不能提供：1.双方签字承认的施工图纸；2.双方签字承认的竣工验收图纸；3.现场检测鉴定的条件（桩基础必须开挖检测），结论是该公司不能受理。另外针对被告举证的会议纪要及补充协议。2014年4月2日山河建设集团、环鹏监理公司、赤壁丰业公司出台就7、8号楼增加桩基的施工方案及相关费用承担问题的会议纪要，该会议纪要并无原告确认。2014年3月5日的补充协议第5条关于丰业盛世7、8号楼桩基工程解决方案会议纪要中因桩基偏位增大承台、增加地梁所发生的成本费用全部由乙方承担，此时并没有会议纪要，补充协议依据会议纪要内容签订，但会议纪要又在补充协议之后，此二份文档存在时间上的矛盾。综上，法院认为此案中桩基偏位存在多种不确定因素，系原告施工造成，还是图纸不规范，或是原设计存在缺陷，均无证据予以证实，故对被告要求原告承担施工桩基偏位产生的费用的抗辩意见，不予采信，但被告如有新的证据可另行主张权利。赤壁市人民法院作出（2016）鄂1281民初1740号民事判决书,判决被告山河建设集团有限公司于判决生效之日起五日内支付原告咸宁市咸安基础工程有限责任公司工程款460523.82元；被告山河建设集团有限公司于判决生效之日起五日内支付原告咸宁市咸安基础工程有限责任公司垫付的鉴定费9000元；驳回原告咸宁市咸安基础工程有限责任公司的其他诉讼请求。原、被告均不服该判决向本院提起上诉。本院经审查认为，一审法院查明的事实与二审查明的相符，该案争议的焦点问题为：1.涉案工程的工程价款采信鉴定结论是否正确。二审意见为该鉴定结论程序合法有效，应予采信。2.涉案工程是否桩基偏位及纠正偏位产生的相关费用应由谁承担。二审判决书关于焦点2表述如下：“咸安基础公司与山河建设集团在本案一审过程中均申请对涉案工程桩基是否偏位及纠偏产生的费用进行鉴定，但因双方当事人提供双方签字确认的施工图纸、竣工验收图纸，及不具备现场检测鉴定的条件（桩基础必须开挖检测），广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具复函对该申请不予受理。因不能确定涉案工程桩基是否偏位及纠偏产生的具体费用，且山河建设集团对此费用亦未提出独立的诉讼请求，仅以支付了该笔应由咸安基础公司承担的纠偏费用为由，对咸安基础公司的起诉请求予以抗辩。因无法确定涉案工程是否发生桩基偏位，及纠正该偏位产生的具体费用，一审法院不予采信山河建设集团的该抗辩意见并无不当，本院继续予以认定。山河建设集团的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。”该上诉经咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民终1086号民事判决书判决：“驳回上诉，维持原判”。2018年8月9日山河建设集团有限公司提交如下证据起诉咸宁市咸安基础工程有限责任公司：证据一：营业执照复印件；咸宁市咸安基础工程有限责任公司工商登记资料。证据二：（2016）鄂1281民初1740号民事判决书；（2017）鄂12民终1086号民事判决书。证据三：《丰业盛世7#、8#楼桩基工程施工组织方案》；《岩土工程施工勘察报告》的文件签收单。证据四：赤壁市丰业盛世施工记录表；《丰业盛世7#、8#楼桩基础分部工程监理评估报告》；《桩基础子分工程质量检收记录》。证据五：《丰业盛世二期桩基础工程施工合同》；《承诺函》复印件；《关于7#8#楼工程桩试验桩达不到设计承载力极限值的处理意见会议纪要》；中煤科工集团重庆设计研究院有限公司设计变更通知单；2014年3与5日《补充协议》；2014年3月6日《关于确认丰业盛世7#8#楼增加桩的施工方案及相应费用承担问题的会议纪要》；《桩基偏位增加11根桩产生的费用清单》、陈汉昌《关于桩基工程决算书的几点问题》；2014年12月28日，陈汉昌的四点意见。证据六：给付被告工程款的付款凭证。被告针对原告的起诉提交如下证据：证据一：7#、8#楼新增人工挖孔桩人工费结算单。证据二：施工图纸。证据三：丰业盛世二期桩基础工程施工合同。证据四：湖北省赤壁市人民法院民事判决书。证据五：湖北省咸宁市中级人民法院民事判决书。证据六：丰业盛世基础桩现场成孔施工记录表（四方签字）。证据七：赤壁市丰业盛世施工记录表（甲乙双方签字）。证据八：咸宁方圆工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书。证据九：丰业盛世7#、8#楼桩基工程施工决算表。证据十：施工日志。证据十一：施工竣工图。上述原、被告提交的证据与前述原、被告间的两起案件中双方的举证情况相比较原告新增证据二以证明原告可另行主张权利以及证据三《丰业盛世7#、8#楼桩基工程施工组织方案》和岩土工程施工勘察报告》的文件签收单以证明被告收到了施工图并熟悉了解了地质情况。对于原告证据三，被告的质证意见为：1.被告的确是收到了施工图纸，即为其提交的证据二而非原告提供的施工图纸；原告的证据三没有载明会审的图纸具体是哪张图纸。2.勘察资料的坐标不是施工坐标。一审法院认为，原、被告之间因2013年8月22日签订了《丰业盛世二期桩基础工程施工合同》，双方在履行合同工程中发生建设工程施工合同纠纷，该纠纷前后经赤壁市人民法院、咸宁市中级人民法院一、二审判决认定双方的争议焦点为涉案工程是否桩基偏位及纠正偏位产生的相关费用应由谁承担以及涉案工程的工程价款。原告的本次诉讼提出的请求：1、赔偿补桩、纠偏产生的费用586601.34元;2、赔偿民工闹事罚款50000元；3、给付延期交工损失1420000元；4、审理中增加因被告不按照合同开具发票而给原告造成的损失130643元（总工程款2177393.82元，税率按6%计算）；其中1-3项仍然集中为涉案工程是否桩基偏位及纠正偏位产生的原因及相关费用应由谁承担的问题。对此，已经发生法律效力的（2016）鄂1281民初1740号民事判决书及（2017）鄂12民终1086号民事判决书均认为原告要求被告承担施工桩基偏位产生的费用的抗辩意见不予采信，但原告如有新的证据可另行主张权利。故原告有权依据上述生效的法律文书持新的相关证据主张权利，但原告为主张上述诉求在本案中提交的新的证据依然不能确定双方签字确认的施工图纸、竣工验收图纸从而查明涉案工程是否存在桩基偏位及偏位产生的原因。法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。因此，由于原告对其诉讼请求中的1-3项提供的证据不足以证明，对原告的上述诉讼请求因证据不足，依法不予支持。对于原告的诉讼请求中的第4项：审理中增加因被告不按照合同开具发票而给原告造成的损失130643元（总工程款2177393.82元，税率按6%计算）。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2013年8月22日被告与原告协商一致签订的《丰业盛世二期桩基础工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，依法应予保护。该合同条款约定“甲方每次向乙方支付工程款前，乙方必须提供等额并符合税务部门要求的有效发票后，甲方才支付乙方款项。”本案原告应支付工程款为2197556元，原告有权要求被告提供2177393.82元（减去被告认可的地下车库桩基偏位纠偏费用20162.18元）且符合税务部门要求的有效发票，一审法院对该主张应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告咸宁市咸安基础工程有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告山河建设集团有限公司提供2177393.82元金额（减去被告认可的地下车库桩基偏位纠偏费用20162.18元）且符合税务部门要求的有效发票。二、驳回原告山河建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费11626元，由被告咸宁市咸安基础工程有限责任公司负担1456元，由原告山河建设集团有限公司负担10170元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。本院认为，一、山河建设集团有限公司上诉主张的其在本案一审诉讼中提交的2014年3与5日的《补充协议》，落款时间分别为2014年3月6日和2014年4月2日，内容完全一致的《关于确认丰业盛世7#8#楼增加桩的施工方案及相应费用承担问题的会议纪要》共三份证据，已经在一审法院审理的（2016）鄂1281民初1740号案件中提交给一审法院，该案经一、二审法院审理后，一审法院作出的（2016）鄂1281民初1740号民事判决和本院作出的（2017）鄂12民终1086号民事判决均已发生法律效力，上述生效的民事判决均未支持山河建设集团有限公司主张的因桩基偏位而产生的相关费用。本案诉讼中，山河建设集团有限公司在未能提交充分有效的新证据证实桩基偏位的责任主体和费用多少的情况下，主张由咸宁市咸安基础工程有限责任公司承担桩基偏位的责任和相关费用，缺乏事实依据，本院不予支持。二、根据双方当事人签订的合同关于“甲方（即山河建设集团有限公司）每次向乙方支付工程款前，乙方（即咸宁市咸安基础工程有限责任公司）必须提供等额并符合税务部门要求的有效发票后，甲方才支付乙方款项”的约定，咸宁市咸安基础工程有限责任公司以其未足额收到2177393.82元工程款而主张不应当向山河建设集团有限公司开具2177393.82元税务发票的理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，山河建设集团有限公司和咸宁市咸安基础工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23252元，由山河建设集团有限公司负担11626元，由咸宁市咸安基础工程有限责任公司负担11626元。本判决为终审判决。审判长  杨荣华审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇一九年十二月二日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；