湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘11刑终763号原公诉机关：湖南省零陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）：曹某芬，女，1967年1月21日出生，汉族，湖南省宜章县人，小学文化，农民；曾因犯盗窃罪，于2005年6月1日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2013年8月20日被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯盗窃罪，于2017年6月28日被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑一年,2017年11月1日刑满释放；因犯诈骗罪，于2018年12月5日被广东省揭阳市榕城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2019年5月26日刑满释放；此次因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被惠州铁路公安处揭阳站派出所民警抓获并临时羁押，于2019年6月4日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，经湖南省永州市零陵区人民检察院批准逮捕，于2019年7月10日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。上诉人（原审被告人）：邓某文，男，1968年6月10日出生，汉族，湖南省宜章县人，初中文化，农民；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月20日被广州铁路公安处韶关东车站派出所民警抓获并临时羁押，于2019年6月25日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，经湖南省永州市零陵区人民检察院批准逮捕，于2019年7月11日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。湖南省零陵区人民法院审理湖南省零陵区人民检察院指控原审被告人曹某芬、邓某文犯诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）湘1102刑初212号刑事判决：一、被告人曹某芬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人邓某文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；三、责令被告人曹某芬、邓某文继续退缴违法所得22300元，并返还给被害人潘某容。宣判后，原审被告人曹某芬不服，于2019年11月8日向本院提出上诉，原审被告人邓某文不服，于2019年11月11日向本院提出上诉。零陵区人民法院于2019年12月4日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）曹某芬、邓某文，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定，2018年4月，被告人曹某芬、邓某文与王某香、姚某孝(另案处理)共谋到永州市利用迷信实施诈骗，由王某香负责与被害人搭讪行骗并调包，曹某芬假装路人配合王某香实施诈骗，邓某文、姚某孝负责跟踪、望风、接应。2018年4月22日，被告人曹某芬、邓某文与王某香、姚某孝从郴州市搭乘班车来到永州市零陵区，由邓某文垫付坐车、吃饭费用。2018年4月23日上午，被告人曹某芬、邓某文与王某香、姚某孝窜至永州市零陵区黄古山路，寻找诈骗目标。4月23日11时40分许，王某香在零陵区黄古山中路中国银行附近，以问人为由上前与被害人潘某容搭讪，被告人曹某芬假装经过配合王某香骗取被害人潘某容的信任，邓某文、姚某孝在后面望风、接应。被告人曹某芬谎称被害人潘某容家里将有灾难，其能帮人消灾解难，骗取被害人潘某容回家取钱化解灾难，双方约定下午14时许再碰面。后被告人邓某文跟踪被害人潘某容返回家中，等到被害人潘某容出来后便电话通知王某香等人做好准备。4月23日下午14时许，被害人潘某容到银行取了3万元现金后与王某香、曹某芬二人汇合，曹某芬提出要找一个好一点的地方给被害人潘某容消灾，带着被害人潘某容往零陵区神仙岭路方向走，邓某文、姚某孝继续在后面望风、接应。期间，被告人曹某芬到神仙岭路日兴超市内购买了两盒劲酒，将盒子包装打开，用红色塑料袋装着交给王某香、潘某容二人。三人行至零陵区神仙岭路123号晋富家园小区门口时，曹某芬以做法消灾为由让被害人潘某容将钱放进劲酒盒子里装好，并将盒子放在地上转身，王某香趁被害人潘某容转身之际将两个劲酒盒子调包，曹某芬告知被害人潘某容现在已经平安无事，劲酒盒子拿回家三天后再打开。后被告人曹某芬、邓某文与王某香、姚某孝分别搭乘摩托车逃离现场。四人回到郴州后，王某香拿出部分现金进行分赃，被告人邓某文分得赃款2800元后先行离开。因曹某芬知晓诈骗得手的金额为3万元，在曹某芬的质问下，王某香又拿出部分现金分给曹某芬、姚某孝二人，在姚某孝离开后，王某香又拿出部分现金分给曹某芬，被告人曹某芬共计分得赃款10000余元。被告人曹某芬于2019年5月31日在广东省惠州铁路揭阳站进站口被惠州铁路公安处揭阳站派出所民警抓获归案并临时羁押;被告人邓某文于2019年6月20日在广东省部关市乐昌市坪石火车站附近被广州铁路公安处韶关东车站派出所民警抓获归案并临时羁押。案发后，被告人曹某芬于2019年8月26日退赔4900元给被害人潘某容，被告人邓某文于2019年10月14日退赔2800元给被害人潘某容，并取得了被害人潘某容的谅解。上述事实有下列证据证明：被告人曹某芬、邓某文在开庭过程中亦无异议，且有物证照片，户籍证明、到案经过、取款记录、人像比对照片截图、刑事判决书、释放证明书、领条、情况说明、谅解书等书证，证人尹六林的证言，被害人潘某容的陈述，被告人曹某芬、邓某文的供述与辩解，现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场指认笔录、指认现场照片、辨认笔录、现场监控视频截图，讯问光碟、现场监控光碟等证据证实，足以认定。据此，原审法院依法作出前述判决。曹某芬上诉提出：“对其应以盗窃罪论处，上诉人家庭经济困难，负担沉重，是其家庭主要经济来源，有悔罪表现”。邓某文上诉提出：“在本案中应认定为从犯，一审判决与事实不符，量刑畸重，其家属积极退赃，取得被害人谅解”。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）曹某芬、邓某文伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人现金人民币3万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人曹某芬提出“对其应以盗窃罪论处，上诉人家庭经济困难，负担沉重，是其家庭主要经济来源，有悔罪表现”的理由。经查，在本次共同犯罪活动中，曹某芬假装路人配合王某香实施诈骗，以欺骗的方法获取被害人财务，依法应以诈骗罪论处；上诉人邓某文提出“在本案中应认定为从犯，一审判决与事实不符，量刑畸重，其家属积极退赃，取得被害人谅解”的理由。经查，本案中邓某文积极参与共谋与分工，犯罪过程中负责跟踪、望风与接应，且其垫付四人来永州的路费，起主要作用，一审认定其为主犯，事实清楚，证据充分，本院予以确认。曹某芬积极退赃，有悔罪表现，以及邓某文主动退赃，取得被害人谅解，依法可以从轻处罚，因一审法院已对曹某芬、邓某文酌情从轻处罚，本院不在重复评价。综上，曹某芬与邓某文提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍希永审 判 员 吴玲君审 判 员 彭卫民二〇一九年十二月十九日法官助理 黄源芳书 记 员 邓凌刚附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。