广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20991号上诉人（原审被告）：广州市广信餐饮发展有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路141号301房。法定代表人：温广华。委托诉讼代理人：周羽军，广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡志琪，男，1988年2月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：卢少斌，广东安永律师事务所律师。委托诉讼代理人：李歆恬，广东安永律师事务所律师。上诉人广州市广信餐饮发展有限公司（以下简称广信公司）因与被上诉人蔡志琪与公司有关的纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广信公司委托诉讼代理人周羽军，被上诉人蔡志琪委托诉讼代理人卢少斌、李歆恬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广信公司上诉请求：撤销一审判决，驳回蔡志琪的诉讼请求。事实与理由：一、蔡志琪的诉讼请求没有事实与法律依据。蔡志琪在起诉状中并未说明广信公司哪些行为构成了违约，一审法院也未对这一事实作出认定，属认定事实不清。此外，蔡志琪至今未能举证证明其与陈旭峰等人合作开设的“广信客家王东站分店”处于合同约定的何种状态，故应适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条规定，驳回蔡志琪的诉讼请求。二、本案缺乏必要的共同被告，一审法院审理程序违法。《餐厅投资合作协议》已明确约定，除蔡志琪外还有陈旭峰占股25%，一审法院调取的员工投诉笔录也能证实陈旭峰既是日常管理人员也是股东，印证了涉案投资合作协议的履行与陈旭峰相关。陈旭峰是该协议的当事人之一，更是履行这一协议过程中的关键主体。员工投诉笔录反映出，蔡志琪是以股东身份参与该店事务，员工已明确确认这一事实。而协议中关于蔡志琪不参与经营事务的内容是基于蔡志琪称不懂得餐厅经营而特别设定，并不是排除蔡志琪参与经营的行为。协议第三条第（二）款第2、3、5项均约定了蔡志琪作为股东的权利义务，故一审法院认为本案属“特殊的投资关系”系认定事实错误。三、一审判决变相认定蔡志琪对合作经营的亏损无需承担责任，违背协议约定，更违背有关法律法规。投资协议约定蔡志琪投入100万元占股25%，还约定对合伙体的亏损需按占股比例承担。据此，在合伙体发生亏损的情况下，蔡志琪又投入20万元，证明其对合伙体持续亏损是知情的。此外，根据员工投诉笔录可知，在2016年10月时，员工向蔡志琪及温广华、陈旭峰等其他股东致电，各股东均一致不予接听，印证了蔡志琪知晓酒楼亏损且无意再追加投入。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，且程序违法，故请求二审法院予以撤销。蔡志琪辩称，一、广信公司目前工商登记的法定代表人仍为温广华，广信林和分店仍能查询到系广信公司开办。双方签订的涉案合作协议第六条第3项违约责任约定，违反合同义务造成协议无法履行时，应当赔偿相对方全部投资款。广信公司突然关闭东站分店，且不提供该分店的财务资料，导致该店无法清算，广信公司对此应依照约定赔偿蔡志琪全部投资款。因此，一审法院认定广信公司应赔偿蔡志琪投资款120万元及利息正确。二、涉案协议系双方当事人自愿签订，程序合法。该协议系广信公司和蔡志琪共同签订，双方是适格的诉讼主体。广信公司东站分店是广信公司设立的，日常管理人员是广信公司从总店派遣调入，蔡志琪的款项也是划入广信公司账户，是广信公司直接收取。因此，广信公司是本案适格主体，不存在广信公司所称遗漏诉讼主体的问题。综上所述，广信公司收取蔡志琪的款项后，在蔡志琪不知情的情况下擅自关闭东站分店，不履行清算责任，该责任应由广信公司承担。基于投资协议关于违约责任的约定，广信公司已构成违约，应对蔡志琪承担赔偿责任。综上，蔡志琪同意一审判决，不同意广信公司的上诉请求。蔡志琪一审起诉请求：1.判决广信公司偿还投资款120万元及利息（从2015年12月15日起按银行同期贷款利率计至款项还清之日，暂计至2018年9月9日为144855元）；2.本案的案件受理费由广信公司负担。一审法院经审理查明：2015年12月15日，蔡志琪、广信公司签订《餐厅投资合作协议》，明确就蔡志琪向广信公司在广州市天河区林和中路178号201房注资入股广信客家王，本协议有效期限自签订日起至租赁合同期满，广信公司新投资注入该分店预算总金额400万元，其中广信公司占50%投入200万元，蔡志琪占25%投入100万元，余下25%由第三方陈旭锋投资占有。广信公司对投资开设的餐厅享有绝对的经营权、管理权以及日常营销权，广信公司收取营业收入2.5%用于该店经营管理营销等各种费用开支。蔡志琪不可以任何理由干涉广信公司日常经营、营销促销等日常事务。蔡志琪享有在任何时间到店查阅经营状况、财务收支状况对广信公司的财务管理进行监督的权利。自餐厅开业之日起蔡志琪享有按所持股份比例按期获取股份红利的权利。蔡志琪负有主动向广信公司提供有关餐厅经营管理思路及建议的义务，不得直接向该店管理人员或员工提出任何建议以及方式。退出条件有，1.两年内不可退出。2.经对方同意协商一致不能承担合作义务，退股时按｛股金×（合同总年限-已合作年限）/合同总年限｝的标准退现金；3.如一直亏损，如一方不同意继续经营，应当在提出不同意经营正式文件通知双方后，10日内对餐厅价值进行评估，结清所有发生的债务后，并按照退股时所在餐厅的入股比例在评估后一个月内支付给对方。违反合同约定的各项义务造成协议无法履行时，应当赔偿对方全部投资款等条款。2015年12月28日蔡志琪转付广信公司投资款50万元，2016年3月21日转付25万元、4月18日转付投资款25万元、5月30日转付投资款15万元，7月22日转付投资款5万元，以上合计转付金额120万元。蔡志琪曾以（2017）粤0106民初1394号（立案时间2017年1月9日）起诉要求广信公司返还借款本金120万元及利息，但终审判决认定双方借贷关系不成立。广信公司成立于2014年3月20日，注册资本10万元，法定代表人温国华，股东包括陈国成、温秀红、朱杰，温国华出任公司执行董事兼总经理。广信公司林和分店成立于2016年4月19日，负责人温广华，属于有限责任公司分公司，注册地址广州市天河区林和中路180号201房。2017年6月20日，一审法院以（2016）粤0106民初19850号民事判决书对陈国成与蔡志琪以及第三人广信公司损害公司利益责任纠纷一案作出判决，认定陈国成未提供证据表明温国华实施了侵权行为造成损失予以驳回陈国成诉请。另一审法院依广信公司申请向广州市天河区人力资源和社会保障局调取相关证据(主要内容反映投诉人为员工，认为拖欠9月至11月3日共50名员工工资约38万元左右，本店于10月26日停业，笔录显示公司主要负责人是温广华、陈旭锋，也是日常管理人员，股东有4人包括还有蔡志琪，姚总，部分员工由五山总店调入，2016年11月25日员工以双方自行调解为由撤诉)，对此蔡志琪认为广信公司东站分店为广信公司开设。广信公司认为该店股东有四个人，蔡志琪称不认识陈旭锋不是事实。庭审时，一审法院明确要求广信公司提供广信公司林和分店的相关经营资料和财务账资料，广信公司以其公司不知有该分店的开设，其公司并没有参与过该店经营，故无法提供相关资产和财务资料，且在一审法院限期内亦未提供。一审法院认为：蔡志琪、广信公司签订的《餐厅投资合作协议》，为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。上述协议的签约主体为蔡志琪、广信公司，虽合同内容明确有陈旭锋投资，但并没有三方签名确定，不足以确定三方共同投资经营，故本案的合同相对方及权利义务约束方为蔡志琪、广信公司。至于陈旭锋在广信公司林和分店的身份或履行方式，广信公司均未提供相关证据予以证实，无法确定陈旭锋在该店的经营身份，对此广信公司应承担举证不能的民事责任。广信公司认为林和分店的开设主体为温广华，但从工商登记显示，该店的开设属于广信公司的分支机构，并没有显示属于个人开设经营，且从员工调配方式可以确定由五山总店调入，也可反映林和分店并非温广华与他人投资开设。温广华作为广信公司的执行董事兼总经理，其对外以公司名义实施的民事行为，依法应由广信公司予以承担，广信公司对此抗辩理由不成立。至于温广华在经营期间是否造成广信公司损失的，属另一法律关系，本案不作调处。本案中，基于上述合同明确开设的“广信客家王东站分店”，即广信公司林和分店属于广信公司所开设，故其经营主体为广信公司并非温广华。且上述合同约定蔡志琪不得参与餐厅经营管理等相关事务，对餐厅没有实际的控制或决策权，与一般合作法律特征不符，故应确定蔡志琪为投资关系而非合作关系。基于广信公司所开设的林和分店于2016年10月26日停业，据此广信公司理应清理该分店的资产，确定盈亏和剩余资产，以确定各投资人的权利义务或债权债务关系，但本案庭审时，广信公司明确不能提供该分店的任何财务资产资料，故无法通过司法审计的途径予以核定，对造成不能核定的责任在于广信公司，对此广信公司应承担举证不能的民事责任，也据此承担不能清算该分店资产的责任，对蔡志琪所投资款项120万元予以赔偿，也符合上述合同的违约条款约定。由于双方属于投资关系，所涉投资款项的返还应自广信公司林和分店资产清算后或蔡志琪首次主张权利之日起计算，蔡志琪请求自2015年12月15日计收利息不当，应自首次诉讼日2017年1月9日起计。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年8月8日判决：一、广信公司于判决发生法律效力之日起10日内，偿付蔡志琪款120万元及利息（按本金120万元计，自2017年1月9日起计至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计）；二、驳回蔡志琪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16900元，由蔡志琪负担900元，广信公司负担16000元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方诉辩意见，本案争议的焦点问题为：广信公司是否应赔偿蔡志琪基于涉案协议所投入的120万元。关于本案争议的焦点问题，首先，合同效力。经审查，涉案协议合法有效，双方当事人均应依照合同的约定履行。其次，是否应追加案外人陈旭锋参加本案诉讼。经审查，涉案协议签订的主体为广信公司、蔡志琪，陈旭峰并非协议的主体。况且，广信公司也未提供证据证明蔡志琪投入的120万元款项中包含陈旭峰占股比例所对应的款项，或者广信公司、蔡志琪、陈旭峰通过其他方式共同确认陈旭峰占合伙体股份比例的问题。由于广信公司提供的证据不足以证明陈旭峰与本案有关联，故本院对于广信公司主张应追加陈旭峰作为本案的诉讼主体参加诉讼不予支持。第三，蔡志琪要求广信公司承担赔偿责任的依据是否充分。广信公司对于基于涉案协议已收取蔡志琪120万元款项的事实无异议，本院予以确认。根据诉讼中广信公司的陈述及上诉理由来看，其对于是否设立了涉案协议约定的“广信客家王东站分店”并派员进行管理既不肯定，也不完全否定，而且明确其无法提供该分店的财务账册。广信公司作为民事活动的主体，其行为违背诚实信用原则。由于广信公司未提供证据证明其在收取蔡志琪120万元款项后已全面履行涉案协议，而且在该店关闭后已对该店的债权债务进行合法清算。因此，蔡志琪以涉案协议“违反合同约定的各项义务造成协议无法履行时，应当赔偿对方全部投资款等条款”之约定，要求广信公司赔偿其120万元的投资损失，合法有据，一审法院对该诉讼请求予以支持正确，本院予以维持。综上所述，广信公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人广州市广信餐饮发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王会峰审判员  国平平审判员  陈珊彬二〇一九年十二月十七日书记员  袁绿凡祝茵茵