湖南省常德市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)湘07行终169号 上诉人（原审被告）常德经济技术开发区建设管理局，住所地湖南省常德经济技术开发区桃林路。 法定代表人李晓秋，局长。 委托代理人罗畅，湖南劲鸣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托代理人朱佳宏，男，1972年9月14日出生，汉族，系该局副局长，代理权限为一般授权代理。 被上诉人（原审原告）常德市欣欣包装有限公司，住所地湖南省常德经济技术开发区德山镇樟木桥居委会一组。 法定代表人舒晓欣，董事长。 委托代理人粟斌，湖南中思律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托代理人龚巨访，男，1960年6月2日出生，汉族，系该公司总经理，代理权限为一般授权代理。 上诉人常德经济技术开发区建设管理局（以下简称经开区建设局）因与被上诉人常德市欣欣包装有限公司（以下简称欣欣公司）公共租赁住房行政协议一案，不服常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2012年6月25日，原常德经开区住房保障办公室（甲方，以下简称原经开区住保办）与欣欣公司（乙方）经协商签订《公共租赁住房建设管理（新建）协议书》，将欣欣公司在德山经济技术开发区桃林路新建生产科研楼与后勤生活综合楼两栋房屋中的225套房(其中生产科研楼97套，后勤生活综合楼128套）纳入德山经济技术开发区公共租赁住房统筹范围。双方约定：第一条、…….乙方负责土地和房屋建安成本全部投资，并同意在房屋产权不变和满足本公司员工租住需要前提下，由甲方在全区范围内统筹使用剩余房源，时间暂定为10年。第二条、甲方自该225套房屋竣工或基本建成后6个月内，凭房屋验收、质检等文件，将中央专项配套资金的31%直接拨付给乙方，用作补充该房屋所在小区附属设施建设，再以配套资金的11%给乙方配置床、柜等室内物品。第三条、上述房屋及配套设施10年内只租不售，不改变公共租赁性质。如10年内乙方因需需对房屋作其它处置涉改本性质，必须事先报经甲方同意且按甲方投入总额年分摊数返还尚未使用年份的投入；如未经甲方同意即擅作处理，除退回甲方全部投入并按银行同期贷款利率补缴利息外，另按甲方投入总额的30%给予经济补偿。双方还对乙方需向甲方缴纳管理费的金额以及计费方式、缴纳时限及租金收取等其它相关事项作了约定。房屋建成后，常德市住房和城乡建设局德山分局于2012年11月25日向原经开区住保办出具证明:欣欣公司的生产科研楼与后勤生活综合楼工程质量达到合格标准，无质量事故。2012年12月19日，原经开区住保办通过财政向欣欣公司支付公租房配套资金2301800元。2013年1月30日，欣欣公司按照约定向原经开区住保办足额缴纳了管理费486000元，并先期缴纳税款131202.59元，欣欣公司实际获得资金1685498元。后欣欣公司对生产科研楼97套公租房进行了装修并购买配置了房屋内的家具，安排了本单位职工入住，并完成了该小区的道路、管网、水电等附属设施建设。但原经开区住保办应按约定按配套资金总额11%比例向欣欣公司支付的室内添置资金计816800元一直未给付到位。因经济下滑，欣欣公司于2016年12月5日向常德经济开发区管委会及经开区建设局递交了《关于申请退出部分公租房的报告》，请求退出生产科研楼的97套公租房，将其改造为酒店经营，并愿意酌情返还部分配套资金。2018年3月8日，欣欣公司再次递交了一份《关于申请退出公租房的报告》，请求将后勤生活综合楼的128套公租房退出。经开区建设局分别于同日收到欣欣公司的两份报告，但经开区建设局一直未对欣欣公司作出明确答复。2019年5月17日，经开区建设局以欣欣公司擅自改变公共租赁住房性质、用途，已构成根本违约且无继续履行可能为由作出《解除协议通知书》，通知欣欣公司：1、解除《公共租赁住房建设管理（新建）协议书》；2、自通知生效之日起30日内，欣欣公司向经开区建设局返还配套资金1684547.41元。欣欣公司同意解除协议，但对经开区建设局要求返还的配套资金数额存在异议，故而成诉。 另查明，结合欣欣公司向经开区建设局报告申请退出公租房及被告解除协议的时间，欣欣公司使用生产科研楼4.5年（2012年6月25日至2016年12月25日），尚未使用5.5年（2016年12月25日至2022年6月25日），使用后勤生活综合楼6年11月（2012年6月25日至2019年5月31日），未使用3年1月（2019年6月1日至2022年6月25日）。依据协议第三条“按甲方投入总额年分摊数返还尚未使用年份的投入”的方法，扣减缴纳的管理费、税金以及未拨付到位的家具配置费用，计算欣欣公司应返还经开区建设局生产科研楼未使用的投入为215522.36元，应返还后勤生活综合楼的投入为-77455元。两项合计欣欣公司应返还经开区建设局配套资金为138067元。 还查明，2011年4月25日，中共常德市委机构编制委员会印发常编发〔2011〕26号文件，明确德山经济开发区住房保障办公室更名为常德经济技术开发区住房保障办公室，由常德经济技术开发区建设管理局管理。主要负责常德经济技术开发区住房保障工作。2016年3月9日，中共常德市委机构编制委员会办公室作出《关于调整常德经开区管委会内设机构有关机构编制事项的批复》（常编办复〔2016〕25号），同意撤销区住房保障办公室，其职能划入经开区建设局。 原审法院认为，《公共租赁住房管理办法》第四条规定，市州、县市区住房和城乡建设行政主管部门负责本行政区域内公共租赁住房管理工作…….。因此，对公共租赁住房的管理是城乡建设行政主管部门的行政管理职责。原经开区住保办为履行公共租赁住房保障和管理的职责，与欣欣公司签订的《公共租赁住房建设管理协议》应属于行政协议，对于在履行行政协议中产生的争议属于行政诉讼的受案范围。原经开区住保办被撤销后，其职权由经开区建设局继续行使，其符合被告主体资格。因此，本案的争议焦点是：欣欣公司在协议履行中是否违约，如果违约应如何承担违约责任。 行政协议虽然属于一种现代行政管理的方式，但由于它借用了民事合同的形式，行政机关与协议相对人之间虽然本质上不属于平等的民事主体，但却是以平等协商的方式订立并履行协议，正是基于这种平等性和双方性，当因行政协议的订立和履行产生争议时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。本案中，经开区建设局管理的原经开区住保办与欣欣公司是在双方自愿、协商一致的基础上签订的《公共租赁住房建设管理协议》，未违反法律、法规强制性、禁止性规定，属于合法有效的协议，双方应当按照协议的约定行使权利、履行义务。根据本案查明的事实，双方签订协议后，欣欣公司已按照约定将建成并经验收合格的两栋房屋中225套提供作为开发区公共租赁住房统筹范围。经开区建设局亦已认可并依据协议第二条的规定向欣欣公司拨付了配套资金，欣欣公司也按照协议的约定向经开区建设局足额缴纳了管理费。后因生产经营问题，欣欣公司依据协议第三条规定向经开区建设局提出书面申请，请求退出公租房。经开区建设局收到欣欣公司的两次申请报告后，均未在合理期限内明确答复原告，只能视为对欣欣公司退出公租房申请的同意和认可。因此欣欣公司在履行该协议的过程中并不存在违约情形。因此，经开区建设局主张欣欣公司新建的一栋楼未建设竣工导致不能投入使用、擅自改变另一栋楼的公共租赁保障住房性质，存在明显违约的理据并不充分，原审法院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，经开区建设局通知欣欣公司解除协议，欣欣公司收悉并在诉讼中明确表示同意解除协议，该通知自到达欣欣公司时即发生解除的效力。对于经开区建设局主张欣欣公司违约致使合同目的不能实现，应由欣欣公司按照协议返还配套资金1684547.41元。原审法院认为，根据前述理由，由于欣欣公司并无违约情形，因此，应根据双方协议第三条的约定，按经开区建设局投入总额年分摊数计算欣欣公司返还经开区建设局尚未使用年份的配套资金投入，扣减已缴纳的管理费、税金及被告未实际到位的家具配置费后，实际原告应返还被告138067元。因此，经开区建设局提出返还1684547.41元的主张，原审法院亦不予支持，但可根据双方实际履行协议的情况予以核减。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，判决：欣欣公司于本判决生效之日起十五日内返还经开区建设局138067元。案件受理费50元，由经开区建设局承担。 上诉人经开区建设局上诉称，一审判决认为“欣欣公司在履行该协议的过程中并不存在违约行为”与事实不符，属于认定事实错误。欣欣公司于2016年12月5日和2018年3月8日分别向经开区建设局递交了退出公租房申请报告，但经开区建设局没有答复不能被视为默认同意。欣欣公司在2015年底就将其中的一栋公租房改为酒店是根本违约行为，欣欣公司实际获得的配套资金1684547.41元应当予以返还。请求：撤销原判，依法改判欣欣公司向经开区建设局返还1684547.41元。 被上诉人欣欣公司未提交书面的答辩意见。 双方当事人一审提交的证据已随案移送至本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。原审认定的事实本院基本予以认可。 本院另查明，《公共租赁住房建设管理（新建）协议书》第八条约定：乙方自本协议书签订后60天内，于进出口处设执勤工作室一个和按统一标准竖立“常德经开区欣欣包装公寓”门头或标牌一个，所需费用在前述甲方所拨31%资金中支度。第十条约定：本协议一式三份，甲乙双方及物管部门各执一份。该协议自甲方31%投入资金开始进入乙方账户之日起生效。原经开区住保办通过常德经开区财政局于2012年12月18日向欣欣公司支付了专项配套资金的31%即2301800元，欣欣公司于2012年12月18日收到此笔款项。经开区建设局和欣欣公司均认可协议于2012年6月25日签订并生效，经开区建设局在协议签定后应立即向欣欣公司支付专项配套资金的31%，但因为财政一般是年底统一拨付，导致支付时间推迟。 本院认为，行政协议是行政机关为促进社会公共利益，实现行政管理目的，就特定事项与公民、法人或者其他组织达成的设立、变更、终止行政法律关系的协议履行行政职责，实现行政管理目标，与相对人经过协商达成的协议。本案中，原经开区住保办与欣欣公司签订的《公共租赁住房建设管理（新建）协议书》属行政协议。双方对协议的有效性，协议已部分履行，协议的生效时间均无异议，且一审判决已经充分阐述说理，本院不再进行赘述。 本案的争议焦点为，协议的解除时间和欣欣公司应如何返还配套资金的问题。基于行政协议的公益性，只有行政机关具有单方解除权，行政相对人不能随意解除行政协议。本案中，虽然欣欣公司分别于2016年12月5日申请退出97套公租房和2018年3月8日申请退出128套公租房，但并不能导致协议的解除。经开区住建局于2019年5月17日作出《解除协议通知书》且送达给欣欣公司，欣欣公司对协议解除无异议也没有主张经开区建设局违法解除协议，协议正式解除。 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款规定，被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，在履行协议过程中经开区建设局存在违约行为，但协议中没有约定行政机关的违约责任，欣欣公司没有请求经开区建设局给予违约赔偿；欣欣公司在履行协议过程中没有明显违反协议约定的情形，因此对双方可按协议第三条的约定“按甲方投入总额年分摊书返还尚未使用年份的投入”为依据采取补救措施。那么已经使用的时间应当认定为2012年6月至2019年5月，尚未使用的时间应当认定为2019年6月至2022年6月。但考虑到欣欣公司将生产科研楼97套公租房已经改为酒店并实际投入使用，一审法院将生产科研楼的已经使用时间认定为2012年6月至2016年12月更为合理。 综上所述，经开区住建局的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人常德经济技术开发区建设管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 晋 审 判 员  覃宏庆 审 判 员  杨名夏 二〇一九年十二月十三日 法官助理  邹 敏 书 记 员  肖 娓 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审或查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。