山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11146号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南大强房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：冯钦柱，总经理。委托诉讼代理人：魏玉茹，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南市历城区建筑安装工程公司，住所地济南市。法定代表人：宗立德，经理。委托诉讼代理人：唐霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。上诉人济南大强房地产开发有限公司（以下简称济南大强房地产公司）因与被上诉人济南市历城区建筑安装工程公司（以下简称历城建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南大强房地产公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0112民初1035号判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人预交的建筑企业养老保障金应当依法折抵工程款。（1）建筑企业养老保障金属于社会保险费用，依照双方合同约定，应当由工程承包方即历城建安公司承担。“建筑企业养老保障金”的称呼系从“建筑企业劳动保险费用”变更而来，追根究底是建筑施工企业向社保部门缴纳的基本养老金，因此建筑企业养老保障金实质属于社会保险，根据上诉人与被上诉人在《建设工程合同》第三部分第十一条第40款约定，本工程项目由承包人办理应承担的一切险和第三方责任险。因此在建筑企业养老保障金实质属于社会保险的范畴下，该部分费用依照合同约定应当由承包方负担，显然在上诉人已经负担该部分费用的情况下，由管理部门直接支付给施工企业就应当视为上诉人支付的工程款。（2）建筑企业养老保障金依法纳入工程总造价，建委对该费用的管理方式不影响工程总造价，该费用应当依法折抵工程款。首先，建筑企业养老保障金的最终交纳责任承担主体应当为施工企业。建筑企业养老保障金的目的是为维护施工企业职工离退休后相关权益，也因其维护的是施工企业职工利益，故最终该费用最终缴纳主体应当为施工企业。其次，管理部门实行行业统筹管理方式（即统一向建设单位收取并最终支付给施工企业的方式）只是适应行业发展的管理方式变化，并不加重建设企业负担，也不改变养老保障金最终承担主体系施工企业的事实。1986年原城乡建设环境保护部发布《关于建筑企业实行退休基金统筹试点的通知》，首次提出统筹管理方式；后1994年建设部[1994]69号文件发布《建筑施工企业基本劳动保险基金行业统筹工作的实施意见》，就施行建筑施工企业基本劳动保险基金行业统筹的必要性、行业统筹范围等作出明确说明，其中行业统筹原因系因建筑行业是微利性行业，在建筑产品未完全成为商品时，建筑企业难以获得充足资金，同时建筑业劳动保险费由施工企业直接向建设单位收取，由于多种原因难以收足，导致建筑企业劳动保险费收不抵支。行业统筹的范围系“经工商行政管理部门注册取得法人资格的国有、集体、股份制等建筑施工企业”，即明确基本劳动保险基金的承担主体系建筑施工企业，而具体收取方式为“向建设单位预收（对投资大、工期长的工程可采取分次预收），工程竣工后按相应定额规定进行结算”，更明确指出“基本劳动保险基金是工程造价的一个组成部分，任何单位和个人不得减免和截留。”明确了该费用虽管理上由建设单位预交，但并没有从工程总支出上增加建设单位负担。随后山东省政府办公厅《关于转发省建委等部门关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的报告的通知》（鲁政办发[1995]77号）及济南市人民政府《济南市建筑企业劳动保险费用管理暂行规定》（1998市政府第140号令）均是在建设部的上述文件精神下因地制宜制定本区域的建筑企业劳动保险费用收支管理办法。在济南市人民政府发布的《济南市建筑企业劳动保险费用管理暂行规定》中第二条规定“建筑企业劳动保险费用（以下简称建筑劳保费用）由建筑行政管理部门按规定比例统一向建设单位提取，并统一调剂拨付给建筑企业（施工单位）。建筑企业应按规定参加社会保险统筹，并负责离退休职工的日常管理工作。”依然明确承担施工企业离退休职工的养老保障的责任主体为建筑企业而非发包单位；该规定第六条规定：“建设单位在确定工程造价时，应当按现行《山东省建筑工程费用定额》的规定将建筑劳保费用计入工程总造价内。”同样明确虽由建设单位预交费用但从工程总造价整体而看并不增加建设单位负担。后2004年山东省财政厅、山东省建设厅、山东省建筑工程管理局联合发布《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》（鲁财社[2004]10号）明确建筑企业养老保障金，是指在建筑工程费用定额中，按照省政府鲁政发〔1995〕101号及鲁政办发〔1995〕77号文件规定，由建设主管部门按建安工程造价的2.6%向建设单位统一提取的，用于建筑企业职工养老保障的专项资金，由此产生了现在的“建筑企业养老保障金”的称呼。纵观建筑企业养老保障金的发展历史，足以看出统筹管理的方式只是改变了收费渠道，但费用的性质和用途未做改变，更不存在增大建安工程造价、增加建设单位负担的问题。所以，建筑业劳保统筹费既不属于行政事业性收费，也不属于预算外资金，更不是新增加的收费项目，而是建设单位代替建筑施工企业预先交纳了养老保险费用，对建设单位而言就是预先支付的工程款。因此，具体到本案中无论被上诉人是否收到建委拨付的养老保障金应当退还的款项都不影响上诉人已经支付工程款的事实。上诉人合计预交了3446300元养老保障金，该笔费用都是代替被上诉人交纳的，在最终结算时就应当折抵工程款。也就是说工程款的支付方式有两种，一种是上诉人直接支付给被上诉人，另一种是上诉人依照政府管理规定预先承担了被上诉人应当承担社会保险费用，该费用依法应当折抵工程款。（3）被上诉人仅实际承建了涉案工程3号楼，而上诉人交纳的建筑企业养老保障金系整个工程包含1号楼、2号楼、3号楼的全部费用，被上诉人未实际施工1号2号楼而获得养老保障金相应利益，对上诉人严重不公。（4）上诉人与被上诉人结算过程中遗漏养老保障金一项，不影响上诉人在该案中依法主张。二、涉案工程尚未取得房产证，不满足付款条件，而双方结算时就取得涉案房产证的相关困难程度均是明知的，上诉人未取得房产证非因主观因素产生。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。历城建安公司辩称，上诉人缴纳的建筑企业养老保障金属于行政征收，由政府统一收取，统一支配，专款专用，与本案施工合同纠纷没有关联性，双方签订的施工合同和对账协议均没有约定可以用养老保障金充抵工程款，根据山东省住房和城乡建设厅山东省财政厅鲁建建管字（2018）17号文件，该保障金自2019年1月1日起停止征收，新开工项目改为社会保险费，由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付，该社会保险费应当足额计取，不得作为竞争性费用，根据该规定，该费用属于工程价款以外政府强制性征收的费用，不应当包含在工程价款之内。目前所有的法律法规和政府规章均没有规定将该费用计入工程价款，司法实践中没有任何判例将该费用计入工程价款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。历城建安公司向一审法院起诉请求：1.判令济南大强房地产公司支付工程款本金380万元；2.诉讼费用由济南大强房地产公司承担。济南大强房地产公司向一审法院提出反诉请求：1.判令历城建安公司向济南大强房地产公司开具工程款为39926076.38元、税率为11%的山东省增值税专用发票；2.本案诉讼费用由历城建安公司承担。一审法院认定事实：1.2009年12月25日，济南大强房地产公司（发包人）与历城建安公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》一份，由历城建安公司承建济南大强房地产公司二环东路安置房项目3#楼及地下车库工程。工程内容为3#楼及车库工程施工，框剪结构，地上十六层，地下两层，面积约24111.27平方米；工程承包范围为建筑安装装饰装修施工及保修（不含消防）等全部设计内容；工程承包方式为包工包部分材料；工程暂定开工日期为2009年12月25日，竣工时间2010年8月30日，总日历天数237天；合同价款为54943965.84元。2.2017年6月15日，济南大强房地产公司（甲方）与历城建安公司（乙方）签订《还款协议》一份，约定：乙方施工的舜泽园3号楼经甲、乙双方审计及财务对账，最终确定甲方欠乙方工程款5772086.38元，双方就欠工程款还款事宜达成如下协议：一、甲方在2017年6月20日支付给乙方工程款100万元，6月30日支付乙方工程款772086.38元，乙方配合甲方办理1号、2号、3号楼工程的审计报告及农民保障金的退还手续。二、待济南市建委退还农民工保障金还给甲方时，甲方支付给乙方工程款200万元。三、乙方配合甲方办理综合验收手续前，甲方支付给乙方工程款100万元。四、甲方取得房产证后两个月内结清全部尾款，若到期不予支付尾款，按银行同期利率4倍计息给予赔偿支付。《还款协议》签订后，济南大强房地产公司支付历城建安公司1972086.38元，尚欠380万元。历城建安公司未向济南大强房地产公司开具发票的金额为39926076.38元。3.庭审中，历城建安公司与济南大强房地产公司确认涉案的1、2、3号楼单项验收全部完毕并已交付使用，但综合验收没有完毕，济南大强房地产公司尚未取得涉案房产的房产证。本案争议的焦点为涉案款项是否达到付款条件。1.《还款协议》第二条所约定的工程款支付条件。济南大强房地产公司确认已收到济南市建委退还的农民工保障金200万元，但主张该条约定的农民工保障金还包括建筑企业养老保险金，按照建委要求该笔款项直接退还给施工单位，历城建安公司已实际收取136万元，该136万元应折抵工程款，提交山东省建筑企业养老保障金专用收款票据4张、济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书打印件1张，证实济南大强房地产公司已按济南市建委要求缴纳企业养老保障金3446300元，历城建安公司已实际收到退回的136万元。历城建安公司对4张企业养老保障金专用收款票据的真实性没有异议，对《济南市建筑企业养老保障金清算拨付确认书》不予认可，辩称该证据未加盖公章，否认收到136万元款项，并主张，企业养老保障金系政府发给建筑企业的补贴，用于企业缴纳养老保险使用的，属于专款专用，不属于抵扣工程款的范围，《还款协议》第二条约定的农民工保障金为农民工保证金，系在施工单位无力承担时，用于保障支付农民工工资，该条付款条件已成就。历城建安公司提交鲁建劳【2007】03号《关于进一步加强建筑企业养老保障金管理的通知》，证实企业养老保障金是专款专用款项。济南大强房地产公司认可确认存在上述文件，但辩称不能证实历城建安公司的主张。2.《还款协议》第三、四条所约定的工程款支付条件。历城建安公司提交《用印审批单》复印件3份，主张其已按照该协议第三条的约定配合济南大强房地产公司办理综合验收手续，协议第三项的付款条件已具备；该协议签订至今两年，济南大强房地产公司未领取房产证系因该公司怠于履行综合验收导致。济南大强房地产公司对《用印审批单》的真实性不能确定。济南大强房地产公司在2019年5月15日庭审中陈述没有完成综合验收的原因系根据《还款协议》第二条约定农民工保障金需要返还给济南大强房地产公司，但一直未返还，所以没有进行验收；在2019年6月13日庭审中陈述没有办理房产证的原因系水电安装设计不合理导致综合验收一直无法通过。济南大强房地产公司对其主张的水电安装设计不合理导致综合验收未通过没有提交证据证实。一审法院认为：历城建安公司与济南大强房地产公司签订的《建设工程施工合同》、《还款协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同、协议有效，双方均应按约定履行各自义务。历城建安公司与济南大强房地产公司对欠款数额380万元没有异议，一审法院予以确认。关于涉案款项是否达到付款条件，一审法院认为，1.《还款协议》第二条明确约定，待济南市建委退还农民工保障金还给甲方即济南大强房地产公司时，济南大强房地产公司支付给乙方即历城建安公司工程款200万元。济南大强房地产公司认可已收到济南市建委退还的农民工保障金，故该200万元的付款条件已经具备。济南大强房地产公司辩称应退还款项还包括建筑企业养老保险金，因两个款项性质、功能均不相同，《还款协议》第二条明确约定为农民工保障金，而非企业养老保险金，济南大强房地产公司该抗辩理由没有依据。济南大强房地产公司主张历城建安公司已收到136万元的建筑企业养老保障金，应折抵工程款，但历城建安公司否认收到该136万元，且《还款协议》并未约定欠款数额中包含济南大强房地产支付的建筑企业养老保险金，或该建筑企业养老保险金已作为涉案工程决算值的一部分，故济南大强房地产公司的该项主张证据不足，一审法院不予采信。2.《还款协议》第三项约定，支付工程款条件为历城建安公司配合济南大强房地产公司办理综合验收手续，双方并未就历城建安公司所需配合的具体事项进行约定，现涉案工程的单项验收均已通过并交付使用，已具备进行综合验收的条件，济南大强房地产公司关于“农民工保障金一直未返还，没有进行综合验收”的抗辩理由，不能证实历城建安公司未配合验收，其陈述的因水电安装设计不合理致使综合验收一直无法通过，亦未提交证据证实，上述事实应视为大强房地产公司在办理综合验收时，得到了历城建安公司的配合，故《还款协议》第三项约定的付款条件已成就，济南大强房地产公司应按约定支付100万元工程款。济南大强房地产公司自述未取得房产证系综合验收未通过，但综合验收未通过不能证实系历城建安公司的原因导致。《还款协议》第四条约定，甲方取得房产证后两个月内付清余款，济南大强房地产公司应在合理时间内办理房产证。历城建安公司与济南大强房地产公司在2016年已对涉案工程结算完毕，在历城建安公司已经配合综合验收，单项工程验收完毕并交付使用，且并非其原因未通过综合验收的情况下，济南大强房地产公司仅以未取得房产证为由拒付工程款不符合公平原则，一审法院认定剩余款项济南大强公司亦应支付历城建安公司。综上所述，一审法院对历城建安公司要求济南大强房地产公司支付工程款380万元的请求予以支持。历城建安公司作为涉案工程的施工单位,在济南大强房地产公司支付工程款后,为济南大强房地产公司开具相应金额的增值税专用发票系其附随义务,故对济南大强房地产公司要求历城建安公司开具已支付工程款金额增值税专用发票的主张,一审法院予以支持,根据双方庭审中确认的数额，已付款中未开具的增值税专用发票金额为36126076.38元（39926076.38元-380万元）。济南大强房地产公司支付剩余工程款380万元后，历城建安公司亦应开具同等金额的增值税专用发票。济南大强房地产公司要求按11%的税率开具上述发票，但未提交该税率计算的相关依据，历城建安公司对此亦不予认可，因增值税专用发票的开具系税务机关进行管理，一审法院对济南大强房地产的该税率主张不予支持，认定为历城建安公司按照税务机关的税率要求开具增值税专用发票。综上所述，一审法院对历城建安公司要求济南大强房地产公司支付工程款本金380万元的诉讼请求予以支持；对济南大强房地产公司要求历城建安公司按照税务机关的税率要求开具金额为39926076.38元的增值税专用发票的反诉请求予以支持，驳回济南大强房地产公司的其他反诉请求。综上，判决：一、济南大强房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南市历城区建筑安装工程公司工程款本金380万元；二、济南市历城区建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内为济南大强房地产开发有限公司开具金额为36126076.38元的增值税专用发票（根据税务机关的税率要求开具）；三、济南市历城区建筑安装工程公司于济南大强房地产开发有限公司支付其380万元工程款时，为济南大强房地产开发有限公司开具金额为380万元的增值税专用发票（根据税务机关的税率要求开具）；四、驳回济南大强房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37200元，由济南大强房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费100元，由济南市历城区建筑安装工程公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中历城建安公司提交的《建设工程造价结算书》（工程名称：南全福3#楼及车库）中涉案工程总造价为45301100.38元，其中合同造价为41150651元，合同造价之外，“规费、税金项目清单与计价表”（工程名称：3#楼变更）中记载：社会保障费2531.47元，“单位工程投标报价汇总表”（工程名称：3#楼变更）中记载：单位工程费用合计=1+2+3+4+5-社会保障费=104598.67元。二审中，双方当事人认可历城建安公司没有实际施工1、2号楼工程。本院认为，本案的争议焦点是：济南大强房地产公司交纳的社会保障费能否抵顶工程款。根据山东省工程费用项目组成的政策规定，编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费。编制竣工结算时，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用。根据本院二审查明的事实，虽然3#楼变更项目的“规费、税金项目清单与计价表”中计入了社会保障费2531.47元，但是在3#楼变更项目“单位工程投标报价汇总表”中“单位工程费用合计”的计算公式为“1+2+3+4+5-社会保障费=104598.67元”，足以认定3#楼变更项目的工程价款中未包含社会保障费；济南大强房地产公司也不能提供证据证实涉案工程合同造价部分的工程价款中包括社会保障金，因此济南大强房地产公司要求将3#楼社会保障费抵顶工程款没有事实和政策依据。双方当事人认可历城建安公司没有实际施工1、2号楼工程，如济南大强房地产公司就1、2号楼工程缴纳了社会保障费，应依法另行解决。历城建安公司与济南大强房地产公司在2016年已对涉案工程结算完毕，在历城建安公司已经配合综合验收，单项工程验收完毕并交付使用，且并非其原因未通过综合验收的情况下，一审判决济南大强房地产公司支付欠付工程款并无不当。综上，济南大强房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37200元，由上诉人济南大强房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月十七日书记员  李宜濂