海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5206号上诉人（原审原告）：李本清，男，1967年4月5日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：黄素云，海南威盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冠奇，海南威盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南第七建设工程有限公司，住所地海南省海口市龙华区金垦路3号碧湖家园1号楼二层01B商铺。法定代表人：黎亮，该司总经理。委托诉讼代理人：李艳，海南刚峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖日池，男，1953年10月2日出生，汉族，住海南省屯昌县。委托诉讼代理人：陈昱壮，北京盈科（海口）律师事务所律师。上诉人李本清因与被上诉人海南第七建设工程有限公司（以下简称海南七建公司）、赖日池生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李本清上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持李本清一审全部诉讼请求；2、判决本案一审、二审全部诉讼费用、鉴定费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、李本清与赖日池系雇佣关系并非承揽关系，一审法院查明事实错误。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案在李本清与赖日池系雇佣关系并非承揽关系，具体理由如下：1、李本清仅提供劳务，不负责材料、设备等物品，因此不是承包或者承揽，而是提供劳务的雇佣关系。李本清在工地上是为海南七建公司及赖日池提供修水泥马路的劳务服务，修水泥马路的水泥、沙等材料不是李本清负责的，修水泥马路所需的机械、设备也不是李本清提供的，李本清在修水泥马路过程中纯粹是提供劳务。如果是承包、承揽，原材料及机械设备均应由李本清提供，本案中很显然不是。2、李本清在工地修水泥马路是要接受赖日池的指挥、管理的，李本清并没有独立决定何时工作、如何工作、何时提交工作成果的权利，李本清完全是在赖日池的安排与指挥下提供劳务，并根据所提供劳务量收取劳务费。3、李本清与赖日池之间形成了长期固定的用工关系，李本清不仅在这个工地上为赖日池提供劳务，之前在其他的多个工地上也为赖日池提供劳务，李本清一直都是跟着赖日池干活的。4、李本清在提供水泥路面的劳务服务过程中，属于赖日池指定的领班角色，其不仅提供劳务，还负责帮赖日池进行工地上简单的日常管理，包括买机器的机油、为工地买菜、代赖日池通知工人干活等，因此李本清在为工地买菜过程中受伤的，属于在从事雇佣活动中受伤。5、赖日池认为其与林先佳是承包关系，因此其与李本清也是承包关系的说法是错误的。林先佳是将机械、设备、人工等整体承包给赖日池的，其后赖日池自己准备机械、设备、材料再雇佣李本清等人提供人工劳务，李本清不负责最终的工作成果，其仅提供劳务服务。6、赖日池认为其向李本清支付的并不是每月定期和固定数额的报酬，而是变化的工程款，因此不存在雇佣劳务关系的说法是没有事实和法律依据的。赖日池与李本清没有任何承包协议，转账过程中并未标注该款项为承包费或工程款。每月报酬是否定期和金额固定也不是区别雇佣与承包的判断标准，雇佣不代表每个月的劳务费都固定一样。二、李本清为工地采购蔬菜是属于履行雇佣职责，在从事雇佣活动中受伤，被上诉人赖日池依法应承担责任，一审适用法律错误。赖日池在出具的证明中，也已经明确了，李本清为其提供工地施工及日常生活管理的劳务，李本清是在提供日常生活管理买菜过程中受伤，依法应由雇主赖日池承担赔偿责任。一审法院仅依据出警记录就认定赖日池出具的证明不是其真实意思表示是完全错误的，该出警记录只能证明赖日池与李本清家属产生纠纷而报警，但是报警记录内容中没有关于李本清强迫赖日池写证明的记录。李本清就是一个农民工，接受赖日池的雇佣，为其提供铺水泥马路的人工劳务服务及负责一些简单的工地上的日常生活管理，在履行生活管理工作职责过程中受伤，当然也属于从事雇佣活动中受伤，综上一审法院关于“李本清外出买菜属日常生活行为，不属于赖日池指派的施工行为，也不属于海南七建公司安排的工作，故不能认定李本清属因劳务而受到的损害”的认定是严重错误的。三、海南七建公司将涉案工地施工活动违法分包给没有资质的赖日池，对本案事故的发生也应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，海南七建公司将涉案工地施工活动违法分包给没有相应资质的林先佳、赖日池施工，赖日池又雇佣李本清为其提供铺水泥马路的人工劳务服务及负责买菜、买机油、代赖日池通知工人干活之类的工地上的日常生活管理，因此李本清在为工地采购蔬菜过程中受伤属于从事雇佣活动中遭受人身损害，依法海南七建公司应与雇主赖日池承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决在查明事实和适用法律上均存在错误，请求二审法院予以改判支持李本清的上诉请求！被上诉人海南七建公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分且适用法律正确，程序合法，依法应予维持，李本清的上诉请求和理由没有任何事实根据和法律依据，应予驳回。理由如下：一、一审判决认定李本清与赖日池之间不存在雇佣关系的事实清楚，证据充分且适用法律正确，李本清诉称其与赖日池间存在雇佣关系的主张没有任何事实根据和法律依据。在本案中，李本清没有任何证据证明其与赖日池存在所谓雇佣关系，且恰恰相反的是，赖日池一审提交的证据来看，赖日池系按李本清完成的工程量进行结算，并非支付固定报酬，且李本清与赖日池间也不存在控制、支配和从属关系。李本清与赖日池间系其按照赖日池的要求完成相应劳务工作，交付工作成果，赖日池按约定向其给付报酬，双方之间的关系符合承揽合同的构成要件。因此，一审法院判决认定李本清与赖日池间系承揽合同关系的事实清楚，证据充分，李本清诉称其与赖日池间存在雇佣关系的主张没有任何事实根据和法律依据。二、李本清的上诉请求和理由没有事实根据和法律依据，依法应予以驳回。首先，从李本清一审提交的证据“道路交通事故认定书”来看，李本清系因交通事故发生人身损害，且其对该起交通事故的发生负有主要责任，即本案人身损害的发生系因李本清自身原因导致，海南七建公司对此不存在任何过错，海南七建公司与李本清间也不存在任何实体权利义务关系，因此海南七建公司不应承担本案的任何责任。其次，李本清在其一审起诉状中明确自认其是在采购蔬菜返回途中发生的交通事故，但李本清与赖日池间为承揽合同关系，即李本清主张的采购蔬菜并非其工作内容，也不属于其所谓的工作职责范围。且从赖日池一审提交的证据5“百度地图截图”来看，可明确证明李本清在交通事故发生当天骑摩托车离开涉案工地到距离工地20多公里外的屯昌县城并非为其主张的所谓为工地采购蔬菜，且在涉案工地附近就有菜市场，其完全没必要到离工地那么远的屯昌县城去采购蔬菜，这与常理严重不符。再次，李本清作为完全民事行为能力人，应知悉驾驶摩托车应具备相应的机动车驾驶证及佩戴安全头盔，但其因自身原因驾驶达到报废标准的摩托车，并在驾驶过程中未能与前车保持安全距离导致涉案交通事故的发生及自身人身损害的后果。即涉案交通事故的发生系因李本清自身原因造成的，且该交通事故也不属于安全生产事故，李本清人身损害后果系因其自身严重过错行为造成的，与海南七建公司无关，李本清应对因其严重过错行为造成的损害后果承担责任。最后，李本清与赖日池间并非雇佣关系，也不存在李本清主张的所谓按照工作职责采购蔬菜即从事雇佣活动遭受人身损害的事实。李本清的人身损害系因其自身行为导致的，海南七建公司对于李本清的人身损害不存在任何过错，涉案交通事故也不属于安全生产事故，李本清的诉请与海南七建公司无任何关系，也没有事实根据和法律依据，海南七建公司不应承担任何连带赔偿责任。因此就本案而言，李本清依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，要求海南七建公司承担连带赔偿责任的诉请没有任何事实根据和法律依据，依法应予以驳回。综上所述，李本清的上诉请求没有事实根据和法律依据，恳请贵院在审理案件事实的情况下依法判决驳回李本清的上诉请求，以维护海南七建公司的合法权益。被上诉人赖日池答辩称，一、李本清与赖日池双方不存在雇佣关系，李本清向赖日池主张人身损害赔偿没有事实根据和法律依据。1、双方不存在书面或者口头的雇佣协议，公安机关出具的《出警经过》足以证明李本清举证的《证明》不是赖日池的真实意思表示，李本清对《出警经过》的真实性予以认可，亦未否认其未经同意而在赖日池家中居住的事实，足以说明《证明》不具备真实性，《证明》无法证明双方约定有雇佣协议和雇佣关系。2、李本清召集组织工人施工，按照施工量收取劳务工程款，并且李本清向工人发工资。也就是说，赖日池将劳务承包给李本清，并按照7.5元/㎡的承包单价向李本清支付劳务工程款，至于李本清如何给其雇佣的工人发工资，是李本清与工人之间的关系，由李本清自行负责，与赖日池无关。这些特征说明李本清的身份是包工头，所以一审法院认定为承包、承揽合同关系是正确的。结合《赖琼栋账户明细》可知，赖日池的儿子赖琼栋向李本清支付的款项符合劳务工程款的付款数额和特征，而非李本清个人的定期固定报酬。李本清一审庭审中也自认按量计算劳务费而非定期固定报酬的事实，以及自认李本清向工人发工资的事实。3、李本清自认其雇佣做饭的人，以及自行决定骑自己的摩托车，凌晨五点多出发去往二十多公里外屯昌县城的事实，以及赖日池家住屯昌县城外的三发村，而不在新兴镇的工地，并不管工人吃住的事实，这些事实说明李本清并不受赖日池的控制、指挥和监督。综上，雇佣关系是否成立的核心要件和特征，是双方是否具有控制、支配和从属的关系，即雇佣关系的人身依附性，结合上述事实，没有任何证据证明赖日池与李本清的关系具有雇佣关系特征，双方并不存在雇佣关系，李本清向赖日池主张人身损害赔偿没有事实根据和法律依据。二、李本清去屯昌县买菜的行为不是所谓的从事雇佣活动，交通事故人身损害是由其自身原因造成，自身具有重大过错，其全部损失应自行承担。1、李本清与赖日池之间的关系为不是雇佣关系，李本清主张的买菜也不是约定的工作内容，而是其为了自己和工人的利益自行负责的事情，无法认定为所谓的从事雇佣活动和工作职责范围，且事故发生地点不是在工地上，而是在工地还有大约10公里的海榆中线75KM+950M圣村路口；2、李本清主张去屯昌县是为工地采购蔬菜，在屯昌县距离新兴镇二十多公里远，往返四十多公里，且在新兴镇已有市场的情况下，李本清的主张是严重违背常理的，李本清一审庭审中承认事故发生当天赖日池并没有指派其买菜，并承认事故车辆是李本清自己的摩托车，足以证明李本清不是所谓的从事雇佣活动；3、根据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。该条文的适用有两个重要的要件，一个是“因劳务”，另一个是“各自的过错”。首先如前所述，买菜的行为不符合“因劳务”这个要件。同时，综合本案证据，李本清在交通事故中负主要责任，事故认定书、现场勘查笔录和照片等证据，完整地还原了事故发生的过程和原因，足以认定的是李本清对事故发生存在重大过错，而没有任何证据证明赖日池存在过错，因此主张赖日池存在“过错”这个要件也不成立，一审法院根据李本清具有重大过错而赖日池和海南七建公司不存在过错的基本事实，认定李本清的主张没有事实根据和法律依据是正确的。综上，本案赖日池不存在任何侵权行为，没有任何主观过错，与李本清的交通事故人身损害的发生没有因果关系，李本清的事故是由其自身原因造成，自身具有重大过错，应自行承担全部损失。李本清向一审法院起诉请求：1、判决海南七建公司、赖日池连带赔偿李本清医疗费404495.4元，误工费38880元（120元/天×324天，以建筑业行业年平均工资44056元为标准，从2018年5月21日入院之日计算至定残日的前一天2019年4月10日），定残前护理费19920元（120天×166元/天×1人，根据鉴定结论护理期120天，按照护理人员甘云春月工资5000元标准计算即166元/天），医院伙食补助费10500元（100元/天×105天，从2018年5月21日入院起计算，计算至2018年9月3日出院之日止），营养费10500元（鉴定结论营养期为105天，按每天100元标准计算），交通费9841元，伤残赔偿金156367元（其中伤残赔偿金133396元，被抚养人生活费22971元，以鉴定机构鉴定结论两个十级伤残计算），精神损害赔偿金50000元，后续治疗费35000元（鉴定结论后续治疗费35000元），各项费用共计735503.4元，扣除赖日池支付的69000元，海南七建公司、赖日池还应连带向李本清支付666503.4元；2、本案全部诉讼费用（含司法鉴定费用3335元）由海南七建公司、赖日池承担。一审法院认定事实：海南七建公司经招投标程序取得海南省××村面拓宽项目，后将该项目中的机械、工人施工、混凝土路面施工部分分包给赖日池，赖日池又将劳务分包给李本清负责。赖日池提供机械设备，李本清提供劳务，双方按完成工作量结算劳务费。2018年5月21日08时06分，李本清外出买菜返回途中发生交通事故导致受伤。交通事故认定书认定李本清存在无证驾驶达到报废标准的摩托车、未与前车保持安全距离等违法行为，并认定李本清负事故的主要责任。本次事故导致李本清急性重型开放性颅脑损伤，被送往海南医学院第一附属医院治疗，入院时间为2018年5月21日，出院时间2018年9月3日，共住院105天，医疗费用共计支出404495.4元。赖日池垫付69800元，事故另一方当事人方家庆垫付9000元。出院诊断为：1、右侧额颞顶部颅骨缺损；2、右侧股骨开放性骨折术后；3、右侧连枷胸术后；4、颅脑损伤后遗症期；5、头皮切口愈合不良。出院遗嘱为：1、注意休息，避免劳累，适当康复锻炼；2、出院带药：丁苯......；3、1月后复查颅脑CT，骨科随诊骨折问题；4、如有不适，请及时我科门诊随诊。诉讼中一审法院依李本清的申请委托海南省人民医院司法鉴定中心对李本清的伤残等级、后续治疗费、二期及定残后护理期及护理依赖程度进行了鉴定。该鉴定中心作出的琼省医鉴[2019]临鉴字第36号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李本清颅脑损伤构成十级伤残，胸部骨折构成十级伤残；后续治疗费约35000元；护理期120日，营养期105日。李本清已支付鉴定费3335元。一审法院认为，本案的争议焦点是李本清、赖日池是否存在雇佣关系。首先，本案并无证据证明李本清与赖日池之间存在控制、支配和从属的关系，即双方不具有雇佣关系的人身依附性；其次，赖日池将劳务分包给李本清，赖日池按完成的工作量向李本清支付劳务费，符合承揽合同的构成要件，应认定双方之间系承揽合同关系。因此，李本清主张其与赖日池存在雇佣关系，缺乏事实根据，一审法院不予支持。另外，关于李本清是否因劳务受到损害的问题。交通事故发生时，李本清是外出买菜，属日常生活行为，不属于赖日池指派的施工行为，也不属于海南七建公司安排的工作，故不能认定李本清因交通事故所受损害属因劳务而受到的损害。况且依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”的规定，李本清在本案交通事故中存在较大过错，李本清并未举证证明海南七建公司、赖日池存在过错，故李本清主张海南七建公司、赖日池对其损害承担连带责任，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，李本清的诉讼主张缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回李本清的诉讼请求。案件受理费11015.31元，由李本清负担；司法鉴定费3335元，由李本清负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案争议的焦点是，李本清是否与赖日池之间存在雇佣关系。李本清上诉主张其与赖日池之间存在雇佣关系，理由是其为赖日池提供劳务，接受赖日池的指挥、管理，双方形成长期固定的用工关系。根据已查明的案件事实可知，海南七建公司取得涉案窄路面拓宽项目工程后将其中的部分施工工程分包给赖日池，赖日池又将该劳务分包给李本清负责，双方按完成工作量结算劳务费。由于双方是按工作量计算劳务报酬，且李本清未能提供充分证据证明其接受赖日池的指挥和支配、双方存在从属的关系的事实，一审认定双方存在承揽合同关系并无不当。李本清的该上诉主张不成立。另外，李本清虽然为赖日池提供了劳务。但李本清的受伤是因为其外出买菜返回途中发生交通事故导致的，既不是赖日池指派的施工工作，也不是海南七建公司的安排工作，而是李本清的日常生活行为，赖日池和海南七建公司对李本清发生交通事故的行为没有过错，也不应承担赔偿责任。一审判决驳回李本清的诉讼请求并无不当。李本清上诉要求赖日池和海南七建公司赔偿其因事故造成的损失无事实根据。综上所述，李本清的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11015.31元，由李本清负担。本判决为终审判决。审判长 李玉民审判员 符玉梅审判员 谢焕怡 二〇一九年十二月十二日书记员 柯小莉速录员 黄 丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。