新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民终1899号 上诉人（原审被告）：刘志平，男，1971年5月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：孙有平，上诉人刘志平之妻。 被上诉人（原审原告）：新疆隆顺兴达建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区碱沟西路1234号9栋3层1-302。 法定代表人：郭莹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵贝，新疆梨城律师事务所律师。 上诉人刘志平因与被上诉人新疆隆顺兴达建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘志平的委托诉讼代理人孙有平，被上诉人新疆隆顺兴达建设工程有限公司的委托诉讼代理人赵贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘志平上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院做出的（2019）新2801民初3075号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实及理由：一审认定部分事实不清，案外人杨雷洋并不是涉案工程的分包人，上诉人并非杨雷洋招募的工人，杨雷洋与上诉人均是被上诉人的项目经理冯国建招募的工人。一审认定冯国建挂靠被上诉人，系被上诉人的施工负责人为被上诉人的项目经理。对于冯国建招募的工人，应当视为履行职务行为，且上诉人的工作内容系被上诉人工程施工的组成部分，应当认定双方之间存在劳动关系。劳动部【2005】12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》本身即为确认劳动关系时提供法律依据，一审法院认定被上诉人承担用工主体责任正确，但是应当据此进一步确认双方之间的劳动关系。被上诉人把责任推给项目负责人冯建国，冯建国又把责任推给同是打工的杨雷洋，这样推来推去，致上诉人重伤所产生的各项费用何处去讨要，请支持仲裁委的裁决（劳动关系成立）。综上，原审虽然对杨雷洋分包工程的事实认定不正确，但是对于冯建国系被上诉人项目经理，以及被上诉人应当承担用工主体责任虽然认定事实正确，但是应当依据被上诉人承担用工主体责任进一步确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。望二审法院查明案件事实依法改判。 被上诉人新疆隆顺兴达建设工程有限公司辩称，2019年3月7日，案外人冯建国取得库尔勒机务段拆房项目工程，因其没有专业拆房经验故将该项目承包给了案外人杨雷洋。后冯建国又取得了拆除路边亭子和车棚的项目，但由于机务段要求找公司才能实施项目，于是冯建国向答辩人借用了答辩人的资质进行实际施工。根据一审提供的考勤记工本和支付报酬的人员均可以证明杨雷洋系实际施工方，被上诉人系杨雷洋雇佣人员。此外，一审中已经查明，冯建国借用被上诉人资质拆除的并非本案涉案的彩钢板房，故被上诉人与上诉人不存在劳动关系。从劳动关系构成要件来看，上诉人不是被上诉人雇佣的人员，被上诉人也没有给上诉人直接支付过劳动报酬，更没有管理与被管理的关系。综上，上诉人与答辩人之间不存在劳动关系，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 新疆隆顺兴达建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月7日，冯国建取得库尔勒机务段拆房项目工程，因冯国建没有专业拆房经验，于是冯国建就将彩钢板房的拆除项目承包给了杨雷洋，后来冯国建又取得了库尔勒机务段拆除路边亭子和车棚的项目，但机务段要求冯国建找公司实施该项目，于是冯国建与原告商量借用了原告资质进行实际拆除项目。2019年3月11日，被告在库尔勒机务段拆除彩钢板房。2019年3月16日，被告在拆除彩钢板房时受伤，被送往库尔勒市第二人民医院住院治疗。住院期间，冯国建将给被告支付的医疗费转账支付给杨雷洋，再由杨雷洋交给了被告住院治疗的所在医院。一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系。判断劳动关系的关键是看用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理的人身隶属关系。依据劳动部《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，首先，劳动关系的成立，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分是劳动关系成立的必备要件。其次，认定劳动关系存在可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工或招聘登记表、报名表、考勤记录及其他劳动者的证言等。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面的约定，由劳动者向用工者提供一次性或临时性的劳动，用工者依约向劳动者支付劳务报酬。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，彼此无身份上的隶属关系，劳动者仅提供劳务，单位仅支付劳务报酬。本案中，被告无证据证实其与原告之间有行政隶属关系。被告虽然在库尔勒机务段拆除彩钢板房，但被告拆除彩钢板房的劳动仅是阶段性或临时性的，被告与原告并未形成直接的、稳定的、长期的管理与被管理的关系。虽然劳社部发【2005】12号第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但此规定中的“用工主体责任”并非法律意义上的劳动关系。遂判决：原告新疆隆顺兴达建设工程有限公司与被告刘志平之间不存在劳动关系。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人刘志平与被上诉人新疆隆顺兴达建设工程有限公司之间是否存在劳动关系。 针对本案争议焦点，本院认为，案外人冯建国挂靠在被上诉人新疆隆顺兴达建设工程有限公司名下，以被上诉人名义承包了库尔勒机务段从事拆除彩钢板房的工作，后冯建国雇佣上诉人刘志平从事拆除工作，双方口头约定了工作地点、工作内容和工作报酬，上诉人刘志平也按照冯建国指示在指定的工作地点、时间范围内从事了指定的工作。案外人冯建国与被上诉人新疆隆顺兴达建设工程有限公司之间系工程挂靠关系，关于被上诉人新疆隆顺兴达建设工程有限公司主张案外人挂靠其名下所从事工程不包含本案涉案工程，因其未提交相关证据予以证明，本院不予支持。本案中，案外人冯建国借用被上诉人新疆隆顺兴达建设工程有限公司资质进行施工作业，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。根据该规定，被上诉人新疆隆顺兴达建设工程有限公司也仅应承担工伤保险责任，而不必然认定双方存在事实劳动关系，故对上诉人刘志平请求确认与被上诉人新疆隆顺兴达建设工程有限公司之间存在劳动的主张不能成立，本院不予确认。 综上所述，刘志平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘志平负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨景强 审判员  孟梅君 审判员  张娟娟 二〇一九年十二月三日 书记员  胡 静