湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂28行终240号上诉人（原审原告）恩施州康博实业有限公司。住所地：湖北省巴东县信陵镇楚天路35号。法定代表人张远慧，该公司董事长。被上诉人（原审被告）巴东县市场监督管理局。住所地：湖北省巴东县信陵镇巫峡路17号。法定代表人田卫东，该局局长。被上诉人（原审被告）恩施土家族苗族自治州市场监督管理局。住所地：湖北省恩施市施州大道18号。法定代表人张紫阳，该局局长。上诉人恩施州康博实业有限公司（以下简称康博公司）因与被上诉人巴东县市场监督管理局、恩施土家族苗族自治州市场监督管理局行政处罚及行政复议一案，不服巴东县人民法院（2018）鄂2823行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，康博公司为巴东县农村义务教育学生营养改善计划学生饮用奶+X食品采购配送单位，主要负责全县学校营养餐的采购配送。2017年10月18日，原巴东食药局执法人员在开展县级食品安全监督抽检中，对康博公司设在巴东县野三关镇金象坪社区的仓库内配送食品“蜂蜜枣糕”进行了抽检。该食品标签标示的信息：规格42克/个，执行标准为GB/T20977，生产日期20171009，保质期180天，生产许可证编号为QS421124010404，生产者名称为湖北珍肴食品有限公司，生产地址为湖北黄梅县大胜工业园。抽取的样品经武汉市华测技术有限公司检验，检验结论为：“经抽样检验，山梨酸、脱氢乙酸、防腐剂（苯甲酸、山梨酸、脱氢乙酸）各自用量占其最大使用量比例之和项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，检验结论为不合格。”武汉市华测技术有限公司于2017年11月13日出具了编号为FDD32J006964002C的《检测报告》。2017年11月15日原巴东食药局向康博公司送达了上述蜂蜜枣糕的《抽样检验结果通知书》、《检测报告》、《食品安全监督抽检不合格责令改正通知书》，康博公司对以上文书进行了签字确认，未在规定的时间内提出书面异议。同日，原巴东食药局执法人员对康博公司开展不合格食品调查，其设在巴东县野三关镇金象坪社区的仓库尚库存有抽检不合格蜂蜜枣糕47个，原巴东食药局遂对不合格食品现场予以扣押，并于2017年11月17日正式立案。原巴东食药局经调查，康博公司先后于2017年8月28日、10月10日、11月6日分3次从湖北珍肴食品有限公司共采购蜂蜜枣糕1761件，厂家另搭赠产品67件。经调取康博公司提供的3份生产厂家销售出库单及2份搭赠出库单，其显示蜂蜜枣糕规格型号为42g×140个，单价为84.00元/件（140个/件，计0,6元/个），但未载明生产日期及保质期。康博公司进货时索取了供货方湖北珍肴食品有限公司《营业执照》、《全国工业产品生产许可证》及产品批号分别为20170813、20170827、20171009、20171105的产品出厂检验报告单复印件。调查中，根据康博公司提供的湖北珍肴食品有限公司销售出库单及食品报损登记表，其采购20171009批次的蜂蜜枣糕的数量为523件，合计73220个，其中报损599个。同时经原巴东食药局调查，康博公司在向使用营养餐的学校配送蜂蜜枣糕时有配送清单、建立有配送台账，其共给营养餐使用学校配送20171009批次的蜂蜜枣糕36260份（72520个），配送单价1.00元/个，其中学校发放学生食用33460份（66920个）、巴东县官渡口镇中心小学退回2800份（5600个）。因康博公司提供的3份采购清单及2份搭赠出库单未标注生产日期及保质期，为确定康博公司采购20171009批次蜂蜜枣糕的真实数量，原巴东食药局先后于2017年11月16日、12月19日两次通过邮寄方式向湖北珍肴食品有限公司所在的黄梅县食品药品监督管理局送达了《食品安全抽检监测不合格产品告知书》〔巴食药监（告）生字（2017）第12号〕、《食品安全监督抽检结果通知书》（FDD32J006964002C）及《关于协查蜂蜜枣糕采购真实性函》〔巴食药稽（2017）11号〕，要求黄梅县食品药品监督管理局向所在的湖北珍肴食品有限公司进一步核实：一、上述3份采购凭证及2份搭赠出库单上蜂蜜枣糕的生产日期及保质期时间；二、康博公司在湖北珍肴食品有限公司采购的生产日期为20171009的蜂蜜枣糕及同批次搭赠的数量。2018年1月15日，原巴东食药局收到黄梅县食品药品监督管理局《关于湖北珍肴食品有限公司涉嫌生产经营不合格“蜂蜜枣糕”的协查报告》，报告载明，该局核查湖北珍肴食品有限公司向康博公司销售20171009批次蜂蜜枣糕的数量为15件（2100个）。由于上述核查数据与原巴东食药局调查康博公司其认可的数据（523件）以及康博公司实际配送到营养餐使用学校的该批次蜂蜜枣糕数据严重不符，故原巴东食药局在确定康博公司经营的20171009批次不合格蜂蜜枣糕产品的数量、金额时，未予采信黄梅县食品药品监督管理局协查的数据，而是以康博公司向使用营养餐的学校配送上述蜂蜜枣糕时，双方签字认可的配送清单、配送台账及学校实际发放给学生食用、扣押及抽检的20171009批次蜂蜜枣糕数量为依据，最终确定康博公司经营20171009批次不合格蜂蜜枣糕的数量为67021个（其中学校发放66920个、抽检54个、扣押47个），货值金额为67021元（1元/个），违法所得为26768.00元（进货价格0.6元/个，配送价格1元/个）。2018年1月28日，原巴东食药局先后向康博公司送达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，并于2018年2月7日举行了听证会。2018年3月21日，原巴东食药局作出（巴）食药监食罚（2018）24号《行政处罚决定书》，认定康博公司经营生产日期为20171009的蜂蜜枣糕时未按规定建立并遵守进货查验记录制度，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款的规定，遂依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定，予以警告处罚。对康博公司经营超限量使有食品添加剂食品的行为，给予下列行政处罚：1.没收不合格蜂蜜枣糕47个；2.没收违法所得26768.00元；3.并处134042.00元的罚款。康博公司于2018年3月21日收到上述处罚决定后，于2018年5月9日向原恩施州食药局申请复议，原恩施州食药局于2018年6月25日作出恩州食药监复决〔2018〕5号行政复议决定，维持原巴东食药局作出的（巴）食药监食罚〔2018〕24号《行政处罚决定书》，由于原恩施州食药局在2018年6月26日给康博公司送达的系未加盖公章的《行政复议决定书》，原恩施州食药局于2018年8月17日重新给康博公司送达了《行政复议决定书》。康博公司收到《行政复议决定书》后不服，遂于2018年8月30日向本院起诉。原审法院认为，根据原被告的诉辩、质证意见，本案双方争议的焦点是：一、被告认定原告经营不合格20171009批次蜂蜜枣糕的数量是否准确；二、被告认定原告未按规定建立进货查验记录制度是否正确；三、原告是否符合免于处罚的情形及被告对其处罚幅度是否适当；四、原恩施州食药局作出的复议决定是否存在程序违法。分别作如下评析：一、关于原告经营的不合格20171009批次蜂蜜枣糕的数量认定问题。原告康博公司给营养餐使用学校配送的20171009批次蜂蜜枣糕，经抽样检验，其食品添加剂超标，为不合格食品，原告康博公司对此并无异议。原巴东食药局在立案调查中，因康博公司提供的案涉食品采购清单及搭赠出库单未标注生产日期及保质期，无法确定其采购20171009批次蜂蜜枣糕的数量，经原巴东食药局向生产厂家湖北珍肴食品有限公司所在的黄梅县食品药品监督管理局发出“协查函”，因黄梅县食品药品监督管理局向湖北珍肴食品有限公司核查的数据与原告康博公司实际配送给学校的该批次蜂蜜枣糕的数量严重不符，原巴东食药局未予采信所核查的数据，而是以康博公司给学校配送20171009批次蜂蜜枣糕时双方签字认可的配送清单、台账为依据，并以学校实际发放给学生食用及扣押、抽检的该批次蜂蜜枣糕的数量进行认定，并以此确定货值金额，本院认为这并无不妥，原巴东食药局根据实际认定其数量更为客观真实，且该数量与原巴东食药局调查康博公司负责人张远志、配送员王刚等人自认的数量及其所提供的该批次蜂蜜枣糕随货同行的出库单、报损登记表的数据完全一致。因此，原巴东食药局认定康博公司经营20171009批次不合格蜂蜜枣糕数量67021个，货值金额67021元，违法所得26768.00元的事实清楚，应予确认。二、关于对原告是否建立了进货查验记录制度的认定。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款规定：“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。”第五十三条第四款规定：“从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。”2017年11月15日，原巴东食药局在对康博公司总部和仓库检查时，查实康博公司从湖北珍肴食品有限公司采购蜂蜜枣糕三次，康博公司索取的相关票据记载的所有产品均没有批号或生产日期、保质期等法定信息。同时，厂家搭赠的其他食品也开具成蜂蜜枣糕，加上康博公司向各学校配送蜂蜜枣糕所作的食品销售记录不符合《食品安全法》第五十三条第四款的规定，法定内容不全、部分信息不真实，票、账、物不能一一对应，其进货查验记录制度和销售记录制度流于形式。因此，尽管康博公司在进货、销售食品过程中，索取了生产厂家的相关资料，采购、配送食品有产品入出库单、进货发票、配送清单及台账，但其进货和销售记录并未达到《食品安全法》的要求。“食品安全重于天”，特别是原告作为学生营养餐的配送单位，更应严格的遵守执行《食品安全法》的相关规定，原巴东食药局根据以上事实认为康博公司未建立和遵守食品进货查验记录制度和食品销售记录制度，正是体现了当前我国对食品安全“四个最严”的要求，原告康博公司提出自己履行了进货查验和销售记录义务，与《食品安全法》的规定及上述要求不相符，不予支持。三、关于原告是否符合免于处罚的情形及被告对其处罚幅度是否适当。《食品安全法》第一百三十六条规定，经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚。《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第二十四条规定了食品经营者免于罚款处罚同时具备的四个条件：（一）不属于知道或应当知道是违法产品的；（二）进货渠道合法，能够及时提供购进票据（合同）、交易对方许可证、授权代理证明、产品合格证明等资质文件且合法有效的；（三）产品出入库验收、储存、养护、运输记录真实完整，没有违反法律、法规相关规定的；（四）积极配合查处、主动消除危害后果或者潜在隐患的。本案中，如前所述，康博公司采购、销售的20171009批次蜂蜜枣糕无批号或生产日期、保质期，所建立的进货、销售记录法定内容不全、票、帐、物不能一一对应，故其建立的进货查验记录制度和销售记录制度不符合规定或制度流于形式，因此，对照上述规定，原告不符合免于处罚的条件，依法应当受到处罚。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项、《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十三条第（一）项、第（四）项之规定，原告经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品，违反了法律禁止性规定，且其经营不合格产品的货值金额在50000元以上，两项均属于“严重违法行为”。原告经营添加剂超标的食品对人存在潜在的危害，且侵害对象特殊，为在校的小学生，属于《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十八条第（十五）项规定的“从重处罚”的情形。鉴于原告康博公司积极配合执法机关调查，所经营的不合格蜂蜜枣糕不是自身所致且及时中止违法行为，并对未按规定建立进货查验记录的行为进行积极整改，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项、《湖北省食品药品行政处罚自由裁量适用规则》第二十条第（一）项及第二十二条第（五）项的规定，可以对其从轻、减轻处罚。因此本案中，康博公司经营不合格蜂蜜枣糕属于《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》中规定的严重违法行为，既有从重处罚的情形，也有减轻处罚的情形。《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第三十条规定：“当事人既有减轻、从轻处罚情节，又有从重处罚情节的，应当按照必要性与可行性原则综合裁量后作出适当的行政处罚……。”按该规则第十一条规定，对于严重违法行为的罚款处罚幅度为货值金额的16倍-20倍，同时，该规则第十七条第一款规定，对于从重处罚，按照该类违法行为法定的处罚种类和在本规则第十一条规定的相对应的处罚幅度内、中间值以上给予罚款的行政处罚，第二十一条第二款规定，对严重违法行为的减轻处罚，不得少于法定下限的10%，即不得低于货值金额10倍的10%。根据以上规定，本案对康博公司的罚款处罚幅度则应在货值金额的10倍的10%以上至货值金额的20倍之间。因此，本院认为，原巴东食药局结合本案实际，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项及《湖北省食品药品行政处罚自由裁量适用规则》第二十一条第二款之规定，对原告处以货值金额法定下限（货值金额的10倍）的20%的罚款即134042.00元，是在兼顾原告既有从重处罚情形又有减轻处罚情形、并侧重考虑其减轻处罚情形后，按照必要性与可行性原则作出的综合裁量，其处罚幅度并不为过，应予维持。四、关于原恩施州食药局行政复议决定是否存在程序违法的问题。针对原告提出的恩施州食药局送达文书方面存在的问题。本院审查认为，《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定……，行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章，行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。本案中，原恩施州食药局在发现给原告送达的复议决定书未加盖公章后，已及时进行了补充送达，虽自收到原告行政复议申请到最后送达行政复议决定书结案，超过了行政复议法规定的期限，但并未造成原告实体权利的损害，也未妨碍其诉讼权利的行使，再者，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，上述两方面的问题均属于程序轻微违法，故对其作出的行政复议决定，不必撤销。原审法院认为，原巴东食药局所作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。原恩施州食药局所作出的行政复议决定，尽管存在程序轻微违法，但不必撤销。原告康博公司提起诉讼的事实、理由不成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告恩施州康博实业有限公司请求撤销原巴东县食品药品监督管理局作出的（巴）食药监食罚〔2018〕24号《行政处罚决定书》及原恩施土家族苗族自治州食品药品监督管理局作出的恩州食药监复决〔2018〕5号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告恩施州康博实业有限公司负担。上诉人康博公司上诉称，一审采信证据不当，既然认定上诉人的台账、销售记录的建立都是“流于形式”，那么从这些资料中得出的数据就不真实，不能作为货值金额、违法所得的计算依据。原巴东食药局所作出的行政处罚决定认定事实错误，适用法律错误。原恩施土家族苗族自治州食品药品监督管理局作出的行政复议决定未加盖公章，上诉人质疑后，重新送达加盖公章的复议决定，程序违法。综上，请求撤销原判并依法改判。被上诉人巴东县市场监督管理局答辩称，行政处罚、一审判决认定事实清楚，行政处罚证据确实充分，适用法律正确，办案程序合法，处罚明显适当。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人恩施土家族苗族自治州市场监督管理局二审期间未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，校园食品安全，关系到学生的健康成长，关系到千家万户的幸福和社会的稳定。康博公司作为学生营养餐的配送单位，更应严格的遵守执行《食品安全法》的相关规定。在卷证据现场检查笔录、检测报告、当事人陈述等证实康博公司销售不合格食品的基本事实；巴东县市场监督管理局根据查明的事实，综合考量康博公司违法行为没有造成严重后果、配合执法的态度较好等因素，作出行政处罚决定，其行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。恩施土家族苗族自治州市场监督管理局维持该处罚决定，并无不当。康博公司二审的上诉理由和一审中陈述的事实、理由基本一致，一审判决已作合理合法、客观公正的评判，本院同意一审判决评判意见，不再赘述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人康博公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人恩施州康博实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴任荣审判员  李 野审判员  彭 文二〇一九年十二月十日法官助理李睿书记员屈璐