广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20728号上诉人（原审原告）：邓木英，女，1998年5月13日出生，黎族，住海南省陵水黎族自治县。委托诉讼代理人：朱锦民，广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州新忆商贸有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南西路111号十一层1104。法定代表人：张舒洋，该公司经理。委托诉讼代理人：钟柱，广东国政律师事务所律师。上诉人邓木英因与被上诉人广州新忆商贸有限公司（以下简称新忆公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邓木英上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令新忆公司向邓木英支付2018年8月工资3900元；3.判令新忆公司向邓木英支付2018年9月1日至2018年9月4日工资680.46元；4.判令新忆公司向邓木英支付违法解除劳动关系的赔偿金7744.36元；5.判令新忆公司向邓木英支付2018年1月28日至2018年9月4日未签书面劳动合同的双倍工资差额28230.14元；6.本案诉讼费由新忆公司承担。上诉的主要事实和理由：邓木英与新忆公司存在事实劳动关系，一审法院以邓木英与新忆公司没有用工合意为由否认双方存在劳动关系，属于认定事实错误。一、2017年12月28日，邓木英受张舒洋聘用到广州市天河区时尚天河负一层东一街016号铺“小时候”零食店工作。2017年9月27日新忆公司成立后，邓木英则受新忆公司的管理及安排，虽然工资继续由张舒洋发放，但张舒洋是新忆公司的法定代表人，张舒洋是代表新忆公司向邓木英发放工资。二、邓木英一审提供的钉钉打卡记录，该钉钉账户经过认证，明确了新忆公司通过钉钉办公软件对邓木英进行管理，直接证明了邓木英是新忆公司的员工。此外，在“小时候”零食店购物开具的发票也是以新忆公司为名，虽然发票是支出和收取的业务凭证，但综合本案全部证据材料，“小时候”零食店与新忆公司之间并非只是代为开具发票的业务关系，实际上“小时候”零食店是新忆公司的直营店，由新忆公司直接管理经营，故在“小时候”零食店工作的邓木英也受新忆公司管理。三、一审开庭后系列案另一位劳动者郭宇清提交了重要证据，予以证明邓木英是新忆公司的员工。1.经过公证的微信公众号及抖音，显示时尚天河一店即邓木英工作的“小时候”零食店是新忆公司的直营店，而非新忆公司仲裁及一审所称的加盟店。2.证人证言，该证人与新忆公司有书面劳动合同及社保记录，是新忆公司的员工，该证人作为新忆公司的行政，了解新忆公司的用工及管理情况，且在微信里有安排过工作事宜，故该证人的证词具有极高的可信度，可以证明邓木英是新忆公司的员工。综上，本案的证据足以证明邓木英与新忆公司存在事实劳动关系，请求二审法院查明事实，支持邓木英的上诉请求。新忆公司二审答辩称，同意一审判决，不同意邓木英的上诉请求和理由。邓木英向一审法院起诉请求：1.新忆公司向邓木英支付2018年8月整月工资3900元；2.新忆公司向邓木英支付2018年9月1日至2018年9月4日工资680.46元；3.新忆公司向邓木英支付违法解除劳动关系的赔偿金7744.36元；4.新忆公司向邓木英支付2018年1月28日至2018年9月4日未订立书面劳动合同的双倍工资差额28230.14元；5.本案诉讼费由新忆公司承担。一审法院认定事实：邓木英就与新忆公司的劳动争议曾申请劳动仲裁要求:1.2018年8月整月工资3900元；2.2018年9月1日至2018年9月4日工资680.46元；3.违法解除劳动关系的赔偿金7744.36元；4.2018年1月28日至2018年9月4日未订立书面劳动合同的双倍工资差额28230.14元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月14日作出穗海劳人仲案字[2019]282号仲裁裁决：驳回邓木英的全部仲裁请求。邓木英不服上述裁决，提出本案诉讼。一审法院查明的事实与仲裁委查明的事实基本一致。仲裁委查明如下：邓木英主张其于2017年12月28日通过门口署名“小时候”的店铺招聘信息应聘入职新忆公司，工作地点是广州市天河区天河路299号时尚天河负一层东一街016号铺小时候零食店，直到之后需要对员工制度签字确认时才知道新忆公司的名字。邓木英还主张其日常工作受张舒洋的管理安排，月工资由基本工资3400元（2018年4月调整为3700元）+加班费+季度奖等构成，每月15日左右通过张舒洋个人账户转账支付上个月工资，其与张舒洋和新忆公司均未订立任何的劳动合同或书面协议，2018年9月4日另一家店铺的店长廖欢移口头辞退其，且未结算2018年8月至2018年9月4日的工资。邓木英另主张新忆公司是张舒洋的个人独资企业，新忆公司的行为与张舒洋的个人行为可视为一体，其工作店铺由张舒洋和新忆公司共同经营管理。邓木英提交了排班表、工资条、银行账户交易明细、录音文件、微信聊天、劳动合同书、规章制度和年会照片拟证明其上述主张。经查，该排班表、工资条没有单位名称和相关负责人签名或盖章，显示了邓木英的工作时间和月工资情况；银行账户交易明细显示张舒洋每月定期向邓木英转账支付相对固定的金额；微信聊天记录分别有“店里群”的对话内容，“店里群”对话出现“……大店邓木英……已不属于各个店成员，已被开除……”的聊天字样；劳动合同书是空白文本，除甲方法定代表人为张舒洋外，没有其他信息；规章制度有店内员工管理、考勤制度和奖励制度等方面内容，没有署名和相关人员签字盖章；年会照片其中一张背景为“小时候商贸2018年度欢乐会”。新忆公司以没有新忆公司签字、盖章，无法核实对话人身份及相关证据没有经过公证或出示原始载体为由不确认除银行账户交易明细外其他证据的真实性。新忆公司主张其单位与邓木英不具有劳动关系，邓木英是受张舒洋个人聘用，在张舒洋个人名下的加盟店工作，由张舒洋发放工资，接受张舒洋管理安排，其单位作为张舒洋个人经营店铺的唯一进货渠道，与张舒洋名下的7家店铺均为加盟关系；新忆公司还主张张舒洋虽然是其单位的法定代表人，但其单位不参与张舒洋个人店铺的经营管理，张舒洋与新忆公司之间处于分离状态，除时尚天河3家店铺因为是人防工程无法办理营业执照外，张舒洋名下的其他店铺均办理了个体工商户的营业执照，负责人为张舒洋。仲裁庭审时，双方确认张舒洋个人承租了时尚天河的3家店铺进行经营，时尚天河的3家店铺均未经过工商行政管理局登记注册，另外，除时尚天河3家店铺外，张舒洋以个体工商户形式分别在2016年12月21日、2017年11月30日、2018年1月10日和2018年3月21日经工商行政管理局登记注册了地址分别在江南××、××、动漫新城和天河又一城的4家加盟店铺销售同类商品。另查，新忆公司于2017年9月27日经广州市海珠区工商行政管理局登记注册成立，企业类型于2018年11月23日从自然人独资的有限责任公司变更为自然人投资或控股的有限责任公司。邓木英承认其在新忆公司成立后的工作内容、工作时间以及工资发放情况与此前一致，但工资的构成更加具体，工作流程也有更完善的规章制度。邓木英于2018年12月26日向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年1月3日立案受理。一审法院认为，关于邓木英与新忆公司之间是否存在劳动关系问题。劳动关系是以劳动者提供一定数量和质量的劳动力，用人单位支付相应对价为内容的法律关系。该法律关系以劳动者让渡劳动力使用权作为建立彼此关系的前提，强调劳资双方存在主观上的合意，以及彼此之间人身依附性的根本特征。由于劳动关系实际系用人单位和劳动者达成用工合意后所形成的法律关系，故该法律关系的建立需以劳资双方共同具备的用工意愿为基础。因此，判定用人单位与劳动者是否建立劳动关系的前提，需以用人单位有无存在招聘劳动者的意愿和行为作为条件。邓木英主张其于2017年12月28日入职新忆公司，但其确认入职是通过署名为“小时候”的店铺招聘信息，直到之后需要签署规章制度才了解到新忆公司名字，邓木英在仲裁庭审中自认其接受张舒洋的安排管理，也知道其工作地点的时尚天河负一层东一街016号铺未成立经营主体，是由张舒洋承租。邓木英在入职初并非持与新忆公司建立用工关系的目的，实际是持与张舒洋或时尚天河小时候零食店建立用工关系的目的，与张舒洋或时尚天河小时候零食店达成了提供劳动的约定。即其提供劳动成果的对象并非是新忆公司，而是张舒洋或时尚天河小时候零食店。故此，在邓木英提供实际劳动时，邓木英与新忆公司并不存在达成劳动法律范畴的用工合意和主观意愿。另一方面，如前所述，劳动关系的建立需以劳资双方存在用工合意，以及存在管理与被管理的人身依附性为前提。邓木英虽提交了不同的证据证明其与新忆公司存在劳动关系，但邓木英提交的工资条、考勤表等用工凭证证据没有新忆公司的相关人员签字或盖章，不能体现邓木英接受新忆公司的用工管理。相关聊天界面和年会图片的关键词也是“小时候”，即邓木英工作的店铺名称。邓木英工作接受张舒洋管理安排，并由张舒洋按月支付其报酬，不能由此推定张舒洋名下店铺内工作的员工必然与新忆公司存在劳动关系。邓木英在一审辩论终结后变更委托代理人，并向一审法院提交的证人证言及公证书等证据材料。新忆公司以该证据并非在庭审前无法取得的新证据为由，不同意重新开庭质证。故一审法院对该证据不予审查。鉴于邓木英在本案中提供的证据存在瑕疵，不足以充分有效证明与新忆公司之间存在劳动关系，故在新忆公司对此不予确认，且邓木英亦未能提供其他旁证予以佐证的情况下，邓木英该举证行为并不充分，未能有效履行自身应尽的举证义务，应承担举证不能的不利后果。现有证据不足以证明双方当事人存在合法有效的劳动关系。因此，邓木英基于劳动关系而要求新忆公司支付其工资、赔偿金和双倍工资等请求，没有依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十四条之规定，于2019年8月7日作出判决：驳回邓木英的全部诉讼请求。本案一审受理费10元由邓木英负担。本院查明，邓木英在一审庭审后向一审法院提交了如下证据，拟证明邓木英是新忆公司的员工：1.证人李某的证言；2.微信公众号内容的公证书，邓木英指微信公众号中显示的时尚天河“小时候”零食店是其工作的地方，由新忆公司经营；3.“抖音”平台查询内容的公证书，显示“小时候”零食店由新忆公司经营；4.微信聊天记录及发票，内容为时尚天河“小时候”零食店对外销售以新忆公司名义开具发票。二审中，邓木英申请证人李某出庭作证。证人李某称，其于2018年6月7日至2019年1月期间在新忆公司担任行政，负责公司人员的入职、离职、工资核对等工作。郭宇清、李海怡、邓木英、张容等人因与张舒洋存在纠纷，张舒洋直接让她们离职。在职期间，其受新忆公司法定代表人张舒洋的管理。“小时候”零食店是新忆公司投资的。由新忆公司管理“小时候”零食店的事务。店员的考勤由其负责。郭宇清、李海怡、邓木英、张容等人曾到新忆公司签署员工规程、员工手册等材料。本院除了对证人证言组织双方进行质证以外，还对邓木英一审庭后提交的证据进行质证。新忆公司质证认为，邓木英提交的证据已超出了法定的举证期限，不属于新证据。对证人李某的证言不予认可。证人对于店铺与公司是同一用工主体概念模糊。证人主观认为公司参与了对店铺的管理，店铺的员工就属于公司的用工，混淆了店铺投资与公司投资是不同的主体。邓木英提交的其他证据无法证明视频、照片上的店铺就是其工作的店铺，也无法据此推断邓木英与新忆公司建立了劳动关系。邓木英在诉讼中提交的工资条显示，2017年12月应发工资为259.68元，2018年1月应发工资为3976.21元，2月应发工资为3642.86元，3月应发工资为3811.53元，4月应发工资为3815元，5月应发工资为3956.85元，6月应发工资为3945元，7月应发工资为3930元。另查明，根据邓木英提交的工资条、排班表、考勤记录等显示，其一个月正常出勤26天，离职前基本工资为3700元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于双方之间是否存在劳动关系的问题。首先，劳动关系的特征之一为劳动者加入到用人单位，成为用人单位的一员，接受用人单位的管理，双方之间存在管理与被管理的关系。根据证人证言的内容，邓木英工作期间接受新忆公司考勤、规章制度等管理，双方之间存在管理与被管理的关系。其次，新忆公司在2017年9月27日成立时，为张舒洋投资的自然人公司。新忆公司的经营业务范围涵盖了张舒洋投资开设的“小时候”零食店的经营范围。张舒洋既是“小时候”零食店的投资人又是新忆公司的投资人。新忆公司与“小时候”零食店无论是投资管理还是对外经营均存在密不可分的联系。从现有证据反映，张舒洋对邓木英的管理，无法区分是代表新忆公司还是其个人。邓木英工作的“小时候”零食店未领取营业执照，不具备用人单位的主体资格。据此，邓木英请求确认与新忆公司之间存在劳动关系有理，本院予以采纳。一审对此认定有误，本院予以纠正。关于双方劳动关系的存续时间。邓木英于2017年12月28日入职，双方的劳动合同关系自该日起建立。邓木英主张其2018年9月4日被辞退，自该日起没有提供劳动。据此，本院确认双方劳动关系存续时间为2017年12月28日至2018年9月4日。关于邓木英2018年8月及9月的工资问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位对劳动者的工资情况承担举证责任。新忆公司未向本院提交邓木英的工资发放情况，对此应承担举证不能的不利后果。邓木英主张未予发放的2018年8月工资数额，与其提交的正常月工资数额相当，本院予以采纳。本院确认邓木英2018年8月应发工资为3900元。另外，依照邓木英的工作时间和工资发放情况，经计算，邓木英2018年9月1日至4日应发工资为569.23元（3700÷26×4）。邓木英上诉主张2018年9月1日至4日工资680.46元，与其正常工资收入不符，本院不予采纳。关于邓木英请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，用人单位应当与劳动者签订书面的劳动合同。新忆公司未与邓木英签订书面的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，新忆公司应向邓木英支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。邓木英主张的2018年1月28日至2018年9月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院予以支持。依照邓木英上述期间工资发放情况，经计算，邓木英未签订书面劳动合同的二倍工资差额为28083.53元（3976.21÷31×4+3642.86+3811.53+3815+3956.85+3945+3930+3900+569.23）。关于双方劳动合同的解除问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，新忆公司与邓木英因解除劳动合同发生争议，新忆公司应对解除原因承担举证责任。新忆公司未对邓木英的离职原因提交辞职信等证据证明，故应承担举证不能的不利后果。邓木英主张新忆公司违法解除劳动合同，为此提交了微信聊天记录、录音等予以证明，本院予以采信。本院确认新忆公司违反法律的规定，无合法理由解除了双方的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应向劳动者支付两倍经济补偿金。新忆公司应向邓木英双倍赔偿经济补偿金。经计算，邓木英解除劳动合同前正常月平均工资为3872.18元【（3976.21+3642.86+3811.53+3815+3956.85+3945+3930+3900）÷8】。按邓木英在新忆公司的工作年限计算，新忆公司应向邓木英支付违法解除劳动合同的经济赔偿金7744.36元（3872.18×1个月×2）。综上所述，一审认定事实错误，判决不当，本院予以纠正。邓木英上诉理由成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7392号民事判决；二、广州新忆商贸有限公司在本判决书送达之日起七日内向邓木英支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额28083.53元；三、广州新忆商贸有限公司在本判决书送达之日起七日内向邓木英支付2018年8月工资3900元、2018年9月1日至4日工资569.23元；四、广州新忆商贸有限公司在本判决书送达之日起七日内向邓木英支付违法解除劳动合同的经济赔偿金7744.36元；五、驳回邓木英的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州新忆商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十二月二十六日书记员  郭桂芳郭文蕾