湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终1115号上诉人（原审被告）：张泽生，男，1956年10月11日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：陈浩，湖北都瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘高清，男，1961年5月15日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：杨锋，湖北龙田律师事务所律师。上诉人张泽生因与被上诉人刘高清民间借贷纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张泽生及其委托诉讼代理人陈浩，被上诉人刘高清及其委托诉讼代理人杨锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张泽生上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘高清对张泽生的起诉或裁定将本案发回重审。事实与理由：一、一审采信证据错误。一是刘高清提交的借条为复印件，不是原件。二是借条、借款说明及还款计划等证据的内容不是张泽生所写。三是借条、借款说明等证据是刘高清胁迫张泽生在其事先拟好的条据上签署的姓名。四是银行转款凭证与双方之间是否存在借贷关系没有关联性。一审中刘高清所提交的证据不足以证明民间借贷法律关系的存在，一审予以采信错误。二、一审对刘高清是否实际支付借款的事实认定错误。本案中，刘高清从未向张泽生支付过借款，即使张泽生出具过借条，但如没有支付借款的证据佐证，则借款事实应认定为未成就。所谓6000元利息，实则是刘高清强行扣取张泽生之子张飞的工资（张飞在刘高清建筑工地务工），并非张泽生支付的利息。三、一审判决违背逻辑推理和日常生活经验。出具借条与银行转款的时间相隔半年之久，且通过案外人中转，有违生活常识。双方之间，一个是建设工程发包方，一个是承包方，即使借款，没必要通过案外人苏继忠作中介，更没必要让刘高清将借款汇给案外人再转给张泽生。苏继忠病故之前，借款已逾期二年之久，刘高清一直不主张权利。苏继忠病故之后，刘高清却采取非法手段，胁迫张泽生在其事先杜撰好的条据上签字捺印。刘高清辩称，一、张泽生因仙桃市光明华府项目需要资金向刘高清借款，由于刘高清与张泽生不熟悉，就以苏继忠为中间人，将款汇给了苏继忠，然后苏继忠再转给张泽生。虽然一审中刘高清提交的借条是复印件，但在一审庭审中张泽生对出具借条和转款的事实均予以认可。到期后刘高清一直向张泽生催讨，张泽生以项目没有完工要求延期还款，并出具了延期还款的借条且收回了之前的借条原件。因催讨借款的事双方发生了纠纷，张泽生被处以行政处罚，在公安机关对其所作的询问笔录中张泽生承认了借款的事实，当天在公安机关出具了还款计划书，且张泽生的女儿在还款计划上签字。二、涉案借条、还款计划书等，张泽生称是在被胁迫的情况下出具，没有相应的证据予以佐证，同时张泽生没有在法定一年期间内向人民法院申请撤销，现主张借条是在胁迫下出具的，没有相应法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。刘高清向一审法院起诉请求：一、判令张泽生偿还借款50万元并支付利息（以50万元为基数，按年利率24%的标准，从2014年9月1日起至实际给付之日止）；二、判令张泽生承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：张泽生系仙桃市光明华府项目发包方的股东，刘高清与案外人苏继忠（2017年3月29日病故）、王光明三人共同出资承建仙桃市光明华府项目。2014年8月27日，经苏继忠介绍，张泽生以投资仙桃市光明华府项目缺资金为由向刘高清借款60万元，约定月息2.7%（即每月利息16200元），借款期限为7个月。2014年9月1日，刘高清向苏继忠银行账户转款50万元，尔后苏继忠向张泽生银行账户转款50万元，刘高清预扣利息10万元，实际借款50万元。逾期后，刘高清多次向张泽生催讨，张泽生仅支付利息6000元后于2017年5月25日向刘高清出具一份金额为1145000的借据，于2017年11月25日出具一份金额为162600元的借据。2017年12月8日，刘高清之妻杨志清及其随行人员找张泽生催讨借款时，双方发生纠纷。2017年12月15日，仙桃市公安局对张泽生、李培双（杨志清的随行人员）作出行政处罚决定书，均行政拘留十日并罚款1000元。一审法院认为，刘高清、张泽生之间的债权债务关系明确，双方间签订借款合同是其真实意思表示，合同合法有效，应受法律保护。刘高清通过苏继忠向张泽生给付借款50万元，已履行了出借义务。张泽生不完全履行合同约定的义务，既违反合同的约定，又违反法律的规定，应承担民事责任。刘高清预扣利息10万元，实际给付借款50万元，一审法院认定借款为50万元。双方在借款合同中约定的月利率2.7%超过了年利率24%的规定，但刘高清仅要求张泽生按月利率2%（即年利率24%）的标准支付利息的请求，予以支持；张泽生已支付利息6000元应予以扣减，张泽生的辩称理由因无证据证实，且与查明的事实不符，不予采纳。判决：张泽生于判决生效之日起十日内返还刘高清借款50万元并支付利息（以50万元为基数，按年利率24%的标准，自2014年9月2日起至实际给付之日止，扣减已付利息6000元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对争议证据，本院认定如下：张泽生提交《光明华府项目工程施工承包合同》一份、结算意见一份、银行卡取款凭条（银行打印）一份和中国农业银行已销户活期账户明细清单一份，拟证明根据承包合同“工程竣工验收合格后（乙方所有的承包工程全部完工，以质检部门的合格证为准）三个月之内，甲方必须支付总工程款的95%，乙方才同意按总工程造价的2%下浮结算”的约定，涉案款项是案外人苏继忠向张泽生等人支付的合伙项目业务费。对此，本院认为，上述承包合同的双方当事人为仙桃市沙咀城市综合开发公司（甲方）和仙桃市宏兴建筑工程有限公司（乙方），而涉案借贷的双方当事人为刘高清与张泽生；承包合同签订时间为2014年11月4日，合同约定的开工时间为2014年11月12日，而涉案借条出具时间为2014年8月27日，款项给付时间为2014年9月1日，借款发生时，光明华府项目工程尚未施工；另根据承包合同条款的约定，工程结算应发生在工程竣工之后，不可能存在施工合同尚未签订、施工尚未开始的情况下，提前支付张泽生所称的2%的业务费问题，故张泽生提交的上述证据与本案缺乏关联性，不能达到张泽生的证明目的，本院不予采信。根据张泽生的申请，证人肖某出庭作证，其所作证言能与庭审中张泽生、刘高清所作陈述相印证，可以证明2015年8月25日的《说明》的出具情况，本院予以采信。刘高清提交的录音资料一份，张泽生对录音的真实性未予明确否认，在录音中张泽生承认拖欠刘高清涉案借款的事实，能够达到刘高清的证明目的，本院予以采信。本院二审开庭时，张泽生向本院提交一份调取证据申请书，申请调取李美珍于2017年11月25日向仙桃市公安局龙华山水陆派出所报警的记录及询问笔录。经审查，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中，张泽生未提交证据证明或作出合理说明，拟调取的证据属于其及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。同时张泽生在二审开庭时才递交申请，违背关于举证期限的规定。其次，张泽生申请调取上述证据，拟证明2017年11月25日的借条系刘高清所找社会人员在其家中胁迫其出具，因2017年11月25日的借条是在2017年5月25日的借条出具后，经过六个月，经核算产生利息162600元，为该162600元专门出具的一份借条，而刘高清在提起本案诉讼时，虽将2017年11月25日的借条作为证据提交，但并未将该份借条作为诉请依据，申请调查收集的证据对本案待证事实而言，没有调查收集的必要。因此本院对张泽生提出的调取证据申请不予准许。本院二审开庭前，张泽生向本院提交一份鉴定申请书，申请对2015年8月25日的《说明》和涉案借条的形成时间与实际落款时间进行司法鉴定。经审查，本院认为，二审庭审中，刘高清承认《说明》出具时间为2018年11月22日，因借款在先发生，故将落款时间提前至2015年8月25日，再对《说明》的形成时间与实际落款时间进行鉴定已无意义。一审庭审中，张泽生承认涉案借条均是其亲笔书写，除辩称借条是受刘高清威逼出具外，没有主张涉案借条形成时间与实际落款时间不一致，且刘高清在一审中提交2017年5月25日和11月25日的两份借条，仅为证明2014年8月27日的借条约定的借款期限届满后，刘高清一直催讨，双方按照约定计算本息并换借条的事实，并未将该两份借条作为诉请依据，故对涉案借条的形成时间与实际落款时间进行鉴定，没有鉴定的必要和意义。因此本院对张泽生提出的司法鉴定申请不予准许。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审中，张泽生承认，2014年8月27日、2017年5月25日、2017年11月25日出具的借条和2015年8月25日的《说明》均是其本人亲笔书写，以及苏继忠收到刘高清的银行转款50万元后不久，苏继忠将该50万元通过银行转账转给了张泽生。一审庭审中，审判长就“被告总共偿还了多少本息”向刘高清进行询问时，刘高清回答：“本金没有还，利息除了当场扣除的10万元利息外，被告的儿子替他偿还了6000元。”二审庭审中，刘高清陈述，涉案借款到期后，刘高清找张泽生催讨还款，因张泽生分文未偿还，张泽生之子张飞在刘高清施工的工地上务工，刘高清扣了张飞两个月的工资6000元。2018年11月22日，在证人肖某和案外人刘方林在场的情况下，刘高清拿出事实拟好的《说明》一份，由张泽生照写了一份。《说明》内容为：“2014年8月底，我请刘高清帮我货（贷）款60万元整，因小额代（贷）款公司要求，当时返扣利息10万元整，实际通过苏继忠转款50万元整，此款是本人找刘高清所借，用于光明华府项目投资所借。大写陆拾万元整。借款人张泽生（书写两遍）2015.8月25号”。张泽生在“张泽生”签名处捺印，肖某作为证明人在《说明》上签名并捺印。2017年12月8日和15日，仙桃市公安局干河水陆派出所民警对张泽生所作询问笔录中记载，“问：你今天因何事来仙桃市公安局干河水陆派出所？答：我因欠刘高清的钱（60万本金，4分的利息，利滚利用了37个月一起算了130万），在与刘高清的爱人杨志清商谈债务一事时，我的朋友易玉辉被打伤了，对方也有两个人被我们一起的人打伤了。”一审中，刘高清提交《还款计划》一份，内容为：“因张泽生欠刘高清款项，经双方协商，还款计划如下：2017年12月17日争取给出方案政策，用光明华府抵扣欠款。计划人：张泽生（签名捺印）见证人：张玉（签名捺印）”。刘高清陈述《还款计划》是张泽生及其女儿在民警见证下书写，张泽生陈述是被拘留仙桃市公安局干河水陆派出所期间，其女儿为了救父亲，在民警的胁迫下被迫书写。2018年10月21日，刘高清及其妻杨志清与张泽生的手机通话录音记录：“（刘高清）你像哪凑出的200万块钱呢？我这个60万……（张泽生）你郎的60万，我总共该（欠）200多万块钱，你的60万，胡永国的70万，该小毛的50万，小胡的20万。”“（杨志清）我跟你郎说，你郎把我们害得像这样了。我们借钱你郎，当时借60万，我们好不容易，搞小额贷款借给你郎的，是不是的？（张泽生）晓得，晓得，晓得！”本院认为，本案中，刘高清提交的2014年8月27日的借条虽为复印件，但张泽生一审庭审中承认该份借条系其本人书写。借条出具后，刘高清向案外人苏继忠的银行转款50万元，张泽生承认苏继忠收到刘高清的银行转款50万元后不久，苏继忠将该50万元通过银行转账转给了张泽生。张泽生于2017年5月25日和11月25日向张泽生出具的借条、2015年8月25日的《说明》、《还款计划》、张泽生在仙桃市公安局干河水陆派出所所作陈述、刘高清及其妻杨志清与张泽生的手机通话录音记录，能够形成证据链，进一步佐证涉案借款事实实际发生。故一审认定涉案借款事实成立正确。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；……”《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：……（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日止一年内没有行使撤销权；……”张泽生称涉案借条、《说明》等证据是在刘高清的胁迫下出具，一则张泽生没有提交证据证实，二则张泽生未依上述法律规定在法定期限内行使撤销权，故本院对该上诉意见不予采信。根据合同相对性，涉案债务应由张泽生负责偿还，张飞虽为张泽生之子，但不是涉案债务的承担者，刘高清利用工作之便，强行克扣张飞工资6000元，作为代张泽生偿还涉案债务不正确。但一审庭审中刘高清在接受法庭关于张泽生共偿还多少本息的询问时陈述张泽生之子代张泽生偿还6000元利息，张泽生没有提出异议，故一审认定张泽生已支付6000元利息并无不妥，且一审判决张泽生偿还刘高清涉案借款本息时，在张泽生应支付的利息中予以扣减6000元，于张泽生并无不利，故本院予以维持。综上所述，张泽生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14676元，由张泽生负担。本判决为终审判决。审判长 颜 鹏审判员 苏 哲审判员 赵湘湘二〇一九年十二月二十七日书记员 刘如梦