江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1189号上诉人（原审原告）：SONGJUNCHEOL，中文名宋俊哲，男，韩国籍，1982年1月29日出生，境外地址韩国住址江苏省南京市雨花台区西善桥街道龙西路199号东升山庄。委托委托诉讼代理人：刘希祥，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西艾宜格科技有限公司，住所地江西省抚州市高新技术产业开发区高新四路206号森鸿科技7栋工业厂房。统一社会信用代码91361003MA35HNL06H。法定代表人：蔡玉武，该公司董事长。委托诉讼代理人：万秀芬，江西三松律师事务所律师。委托诉讼代理人：高从金，江西艾宜格公司总经理。原审第三人：南京艾宜格光电科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道高桥工业集中区润麒路109号，统一社会信用代码913201155759361254。法定代表人：KIMINSUK，中文名金仁锡，该公司总经理。上诉人宋俊哲因与被上诉人江西艾宜格科技有限公司（以下简称“江西艾宜格公司”）、原审第三人南京艾宜格光电科技有限公司（以下简称“南京艾宜格公司”）劳动争议纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初1546号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人宋俊哲上诉提出：（1）原审法院认为被上诉人不存在违法解除劳动关系的观点错误。上诉人不持有《聘用合同》，不知晓合同到期日是2018年3月7日，合同到期后被上诉人也未提出终止合同。《外国人来华工作许可证》的有效期是2018年10月17日，《聘用合同》的到期应自动延期到2018年10月17日。被上诉人没有证据证明上诉人存在违反规章制度的情形，被上诉人没有按照法定程序解除与上诉人的劳动关系，程序违法，应承担支付赔偿金和违约金的后果。（2）原审法院认定上诉人工作时间为2018年5月29日不准确，被上诉人提供的证据不足以证明2018年5月30日后上诉人存在旷工的事实。（3）原审法院按照每月24000元的工资标准计算欠薪错误，上诉人的月工资为25000元。综上，原审判决存在事实不清，认定错误的问题，请求撤销一审判决，依法予以改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人江西艾宜格公司答辩称：（1）上诉人与被上诉人劳动关系成立的时间为2017年10月30日。（2）上诉旷工自动离职的时间为2018年5月30日，被上诉人不存在违法解除劳动关系，不应当支付赔偿金和违约金。（3）被上诉人没有拖欠上诉人工资，对于多付的款项，被上诉人保留相关追偿的权利。一审判决认定劳动关系成立的时间错误，适用法律错误。原审第三人南京艾宜格光电科技有限公司未作答辩。原告宋俊哲向一审法院提出的诉讼请求：抚州市劳动人事争议仲裁委员会抚劳人仲字〖2018〗第264号仲裁裁决，缺乏事实和法律根据。（1）未予全部支持原告主张的欠薪错误。虽然原告取得的《外国人来华工作许可证》签发时间是2017年10月18日，但原告在2017年1月即为被告工作，有被告薪酬发放的事实及2017年3月签订的《聘用合同》为证，因此双方建立劳动关系的意思表示是真实的。而根据《外国人在中国就业的管理规定》要求，应当是由被告向人社部门的外国专家局申请办理就业许可证，更何况该《聘用合同》早已提交到抚州市高新区管委会存档，所以没有能及时办理《就业许可证》的责任完全在被告，原告没有过错。即使2017年10月前双方的劳动关系被认定为无效的话。根据《劳动合同法》第28条、86条的规定，被告也应按照25,000元／月的标准向原告支付2017年5月、8月、2017年10月1日至17日期间的劳动报酬或损失赔偿。认定原告从2018年5月30日起旷工不正确。被告并未提供充分的证据证明原告存在旷工，被告提交的《出勤记录》、《考勤表记录查询结果》与本案没有关联性，不能证明原告存在旷工的事实。而且，被告对原告根本不存在考勤要求，在5月30日之后也没有对其指出旷工的违纪问题。因此原告主张的2018年6月工资于法有据。2017年11月8日起至2018年6月21日期间南京艾宜格公司给付的款项不应被认定为2017年10月18日起至2018年5月29日期间原告的劳动报酬。南京艾宜格公司与被告既没有代发工资薪酬的约定，也没有向原告发放工资薪酬的法定义务。至于南京艾宜格公司向原告发放款项的性质与本案无关，至于是借款关系还是往来款关系属于原告和南京艾宜格之间理涉的范畴。（2）对原告主张的赔偿金不予支持存在错误。被告提交的证据不能证实原告存在旷工的事实，而且被告也未能举证所适用的规章制度是依法存在且合法有效，并且履行了法定程序向原告送达了处理决定。本案系被告公司股东之间的矛盾所引发，被告强令原告等人接受开包检查迫使离厂，因此劳动合同提前解除的过错方应是被告，被告理应根据法律规定和双方合同约定支付赔偿金。（3）对原告主张的违约金不予支持存在错误。调整私法关系的《合同法》并不当然适用于调整主要是社会性规范的劳动关系，《聘用合同》虽然于2018年3月7日期满到期，但由于原告持有的外国人来华工作许可证有效期从2017年10月18日至2018年10月17日，故应当认定双方的劳动关系期间应延至2018年10月17日。更何况申请工作许可必备条件之一是提交聘用合同，且被告也未曾提出抗辩否定双方书面合同关系的存在。综上所述，原仲裁裁决错误，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，特诉至法院，请依法判令被告向原告支付拖欠工资人民币244,612元、违法解除劳动关系赔偿金75,000元（25,000元／月×1.5×2倍）、违约金250000（25,000元／月×10倍），案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：江西艾宜格公司经抚州高新技术产业开发区市场和质量监督管理局登记成立于2016年5月10日，注册资本为5,000万元，股东蔡玉武、方媚、高小平分别在该公司任职执行董事、总经理、监事。该公司经营范围为精密光电薄膜元器件、液晶显示模组、触摸屏的生产、研发、销售；手机、平板电脑、电视机的生产、研发、销售；软件开发；国内、国际贸易；货物进出口贸易。2016年9月28日，南京艾宜格公司作为甲方、魏沐春作为乙方、高小平作为丙方、蔡玉武作为丁方，四方签订一份《合作投资协议书》，主要内容如下：1、鉴于南京艾宜格公司（韩国国籍人员KIMINSUK100%控股公司）独自拥有生产LCD高亮超薄超轻导光板的生产技术及其生产设备，甲乙丙丁四方为了实现多方共赢，共同成立江西艾宜格公司；2、江西艾宜格公司注册资本5,000万元，南京艾宜格公司以自有资产及业务即自身所有资产和权益包括但不限于机器设备、原料、半成品、成品等动产、不动产、专利权、商标权及客户资源等无形资产作价人民币3,800万元入股，占股31%。乙方魏沐春现金认缴4,775万元，占股39%。丙方高小平现金认缴1112.5万元，占股15%．丁方现金认缴1112.5万元，占股15%；3、甲乙两方的股份由方媚代持，代持人不参与公司管理。协议书还对经营场所、利润分享及风险承担、股权转让、保密条款、违约责任等其他事项进行了约定。原告宋俊哲为韩国国籍人员，江苏省劳动就业管理中心发放的苏劳外就字第NJ140358号外国人就业许可证显示宋俊哲的工作单位是南京艾宜格公司，任职研发科长，工作许可证有效期从2016年7月12日至2017年7月31日。2017年3月8日，宋俊哲与江西艾宜格公司签订一份《聘用合同》，合同约定主要内容为：1、宋俊哲为外籍专家、外籍专业人员，江西艾宜格公司为聘用单位，合同期自2017年3月8日至2018年3月7日，其中第一个月为试用期；2、受聘方税前月薪为人民币24,000元，其他有关待遇见附件。聘请方向受聘方介绍中国法律法规、工作制度、外国专家的管理规定并向其提供必要的工作和生活条件按时支付受聘方的报酬。受聘方遵守聘方的工作制度和有关外国专家的管理规定，接受聘请方的工作安排、业务指导、检查和评估。未经聘方同意不得兼职；3、聘请方在受聘方不履行合同或者履行合同不符合约定经聘方指出后仍不改正的可以通知受聘方解除合同，受聘方在聘请方未按时支付报酬的情况下有权通知聘方解除合同；4、合同自双方签字之日起生效，合同期满即自行失效。合同期满后，受聘方在华逗留期间的一切费用自理；5、当事人一方不履行合同或者未完全履行合同所规定的义务，应当向另一方支付800-3000美元或相当于受聘方月工资3到10倍数额人民币的违约金。抚州市外国专家局签发的工作许可证显示宋俊哲于2017年10月30日来抚州工作。宋俊哲入职江西艾宜格公司后，先后在2017年3月1日、3月30日、4月28日、6月5日、7月17日、8月14日、9月12日、9月30日、11月8日以转账方式收取了江西艾宜格公司的九个月工资分别为25,000元、24,812元、24,966元、24,962元、7,500元、24,792元、24,838元、22,888元、24,951元。宋俊哲在江西艾宜格公司上班至2018年5月29日。在江西艾宜格公司上班期间，宋俊哲先后在2018年1月2日、2月2日、3月9日、4月18日、5月19日、6月19日以转账方式收取了南京艾宜格公司六笔款项分别为3万元、2万元、2.5万元、1.5万元、2.5万元、2.5万元。对该六笔款项，原告宋俊哲在向仲裁部门提交的申请书中认可是南京艾宜格公司以跨行汇款、借款的方式向宋俊哲代为江西艾宜格公司支付薪酬。在本案诉讼中原告又认为南京艾宜格公司向原告发放该些款项与本案无关，至于是借款关系还是往来款关系属于原告和南京艾宜格之间理涉的范畴。江西艾宜格公司、南京艾宜格公司两公司的人事部管理人员的2018年3月、4月的部分QQ聊天记录证实江西艾宜格公司每月应向南京艾宜格公司报送“韩国干部考勤”。从2018年5月30日开始，宋俊哲未再到江西艾宜格公司上班。江西艾宜格公司在2018年6月6日、6月26日先后2次向南京艾宜格公司寄发联络函，联络函告知该公司其派驻江西艾宜格公司的技术人员宋俊哲从2018年5月30日开始旷工违纪的问题，告知不需要派驻技术人员支援。同年7月11日，江西艾宜格公司再次向南京艾宜格公司发联系函，告知要到抚州市公安局出入境管理处办理宋俊哲居留许可证注销手续。一审法院认为，独自拥有生产LCD高亮超薄超轻导光板的生产技术及其生产设备的南京艾宜格公司和几个自然人共同投资组建江西艾宜格公司，两个公司是独立的法人，但为关联企业。宋俊哲作为韩国籍专家、专业人员与被告江西艾宜格公司签订了为期2017年3月8日至2018年3月7日的《聘用合同》，双方就劳动期限、劳动报酬等权利义务进行了约定，合同签订后，原告在该公司上班至2018年5月29日。宋俊哲与江西艾宜格公司形成劳动合同关系，劳动期限为2017年3月8日至2018年5月29日。被告辩称是第三人南京艾宜格公司将宋俊哲派驻到被告，原被告不存在劳动关系的辩解没有事实根据，对该辩解不予采信。被告辩称按抚州市外国专家局签发的工作许可证认定从2017年10月30日起算宋俊哲的劳动期限没有事实根据。因聘用合同已于2018年3月8日到期，根据聘用合同的约定，合同双方没有达成续签劳动合同的合意，劳动合同期满即自行失效，故原告认为被告违法解除劳动合同没有事实根据，原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实和法律根据，不予支持。原告在仲裁申请书上认可是南京艾宜格公司以跨行汇款、借款的方式向宋俊哲代为江西艾宜格公司支付薪酬。在本案中，虽原告否认南京艾宜格公司向其发放该些款项与本案有关，但原告、第三人均未提供证据证实双方存在借贷关系或其他经济往来关系，且根据每月汇款的时间、金额以及被告与第三人分管人事管理人员之间关于被告需每月向第三人报告韩籍干部考勤的聊天记录的内容、被告及第三人系关联企业等，应视为该六笔款项是第三人代为被告向原告发放的工资。根据聘用合同有关工资待遇的约定，“受聘方税前月薪为人民币24,000元，其他有关待遇见附件。”结合宋俊哲在江西艾宜格公司的工作时间及每月工资不低于24,000元的约定，被告拖欠原告的工资为30,612元。原告没有提供证据证实被告有其他违约行为，对其主张的违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六条、第三十条第一款、第四十四条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决如下：（一）被告江西艾宜格科技有限公司在本判决生效之日起五日内向原告宋俊哲支付拖欠的工资30,612元。（二）驳回原告宋俊哲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告江西艾宜格科技有限公司承担。二审中双方当事人未提供新的证据。一审法院认定的事实有国家企业信息公示系统查询记录，劳动争议仲裁裁决书，EWS面单和查询记录，外国人来华工作许可申请表，《聘用合同》，薪酬发放一览表及银行流水明细清单，《合作投资协议书》，抚州市外国专家局工作许可证，联络函，江西艾宜格公司2018年5、6月出勤记录等证据证实，应予以确认。关于宋俊哲与江西艾宜格公司之间劳动合同的终止时间、原因及法律责任。经查，江西艾宜格公司提供的2018年5月30日底和2018年6月的出勤记录记载，宋俊哲于2018年5月30日之后均属旷工，没有出勤记载。江西艾宜格公司提供的国内快递单据可以证明，2018年6月7日、6月27日江西艾宜格公司先后2次向南京艾宜格公司寄发联络函，告知该公司其派驻江西艾宜格公司的技术人员宋俊哲于2018年5月30日开始旷工。同年7月11日，江西艾宜格公司再次向南京艾宜格公司发联系函，告知需到抚州市公安局出入境管理处办理宋俊哲居留许可证注销手续。上述证据足以证明因宋俊哲于2018年5月30日之后持续旷工，导致宋俊哲与江西艾宜格公司之间劳动合同终止，宋俊哲就劳动合同的终止承担法律责任，江西艾宜格公司不存在违法解除与宋俊哲的劳动关系，不应承担支付赔偿款和违约金。关于宋俊哲在江西艾宜格公司的工资数额。经查，宋俊哲与江西艾宜格公司签订的《聘用合同》记载，宋俊哲的税前月薪为人民币24,000元，其他有关待遇见附件。由此，可以确认，宋俊哲的工资待遇为月薪不低于24,000元。宋俊哲并未提供证据证明其江西艾宜格公司还存在其他工资待遇，一审判决按宋俊哲按月实际领取工资中低于24,000元部分，补足24,000元，从而计算江西艾宜格公司尚欠付宋俊哲的工资并无不当。本院认为，上诉人宋俊哲提供的证据不足以证明被上诉人江西艾宜格公司存在违法解除劳动关系的事实，其要求江西艾宜格公司支付违法解除劳动关系的赔偿金和违约金没有事实依据，但宋俊哲在江西艾宜格公司工作期间，江西艾宜格公司未按双方约定支付宋俊哲最低工资，应予以补足。上诉人宋俊哲的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋俊哲负担。本判决为终审判决。审判长 葛 明审判员 揭 颖审判员 黄 皓二〇一九年十二月十一日书记员 鄢佳慧