湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10381号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉利标日化有限公司，住所地武汉市硚口区中山大道228号汉华大厦9楼。法定代表人：陈云标，公司执行董事。委托代理人：文静，湖南悦凌律师事务所律师。委托代理人：吴珍，系公司职工，住武汉市硚口区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南御泥坊化妆品有限公司，住所地长沙高新开发区岳麓西大道588号芯城科技园9栋2层201号。法定代表人：戴跃锋，公司执行董事。委托代理人：俞丹佳，湖南金州律师事务所律师。委托代理人：蒋馨瑶，湖南金州律师事务所律师。上诉人武汉利标日化有限公司（以下简称利标公司）因与被上诉人湖南御泥坊化妆品有限公司（以下简称御泥坊公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。利标公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持利标公司一审诉讼请求；二、驳回御泥坊公司要求利标公司按照中国人民银行同类贷款利率的1.5倍支付违约金的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由御泥坊公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院认为双方将本应由利标公司负担的部分经销费用在得御泥坊公司确认等特定条件下以货补等方式承担，实为返利。认定事实错误。（二）一审法院认为利标公司就人员费用未提交双方确认的证据，系事实认定错误。御泥坊公司郑先明、蒋浩共同签字确认的人员费用达134,754.55元且备注栏载明“有批复件”，表明郑先明和蒋浩有权核销利标公司费用，发送给利标公司人员工资标准事先也经过了御泥坊公司确认。（三）一审法院认为卖场跟价、强制折扣费用不能反映具体金额，不足以证明实际发生的金额，系事实认定错误。折扣费用12,351.23元、信息费3,250元已经得到御泥坊公司郑先明和蒋浩的共同确认。（四）一审法院认可利标公司执行御泥坊公司的活动，就活动折扣、赠送标准及活动时间进行了沟通，又认定未提供证据证明相应可使用范围、金额，系事实认定错误。地堆费用16,000元、海报费40,000元、活动费用15,262.8元已经得到御泥坊公司郑先明和蒋浩的共同确认。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院依据合同法第六十一条和民事诉讼法解释第九十条驳回利标公司要求御泥坊公司支付垫付费用、退还货款的诉讼请求，适用法律错误。（二）一审法院判决利标公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付逾期付款的违约金，并自2018年1月30日起按实际欠付总额计算违约金，适用法律错误。三、本案中利标公司进货额为1,280,190.91元，双方签订的经销合同约定利标公司按产品零售价的61.6%向御泥坊公司付款，按零售价的80%向下游供货，即利标公司进货128万元的毛利润为235,555.13元，如不核销执行御泥坊公司活动垫付的本应由御泥坊公司承担的费用534,858.69元，显失公平。御泥坊公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。（一）一审法院认定“双方将本应由利标公司负担的部分经销费用在得御泥坊公司确认等特定条件下以货补等方式承担，实为返利”是对于合同性质认定的分析，《附加协议》第三条是对原《产品经销合同》第九条的变更，该条约定确实是为了促使经销商增加进货量，实现薄利多销及利润增加的目的，实为返利的一种。（二）1.御泥坊公司未能核销利标公司所提交的费用，是因为上述费用的使用（包括范围及数额）事先并没有经过御泥坊的审核同意，实施时存在大量虚假，核销时又未提供约定的单据及依据，事后也未得到御泥坊公司的追认，不符合合同约定的核销条件。首先，蒋浩不是御泥坊公司的合法授权人，无权代表御泥坊公司对利标公司主张的垫付费用进行核销，利标公司对此是明知的。其次，利标公司在费用使用的范围、数额及标准上事先并未按照合同约定取得御泥坊公司的同意。2.利标公司主张的垫付费用534,858.69元不真实且不合理，存在严重的虚构。1.利标公司提供的垫付费用证据都是复印件，是单方形成，只是加盖利标公司公章，无法证明真实性。2.利标公司的证据前后重复、矛盾，如利标公司提交的补充证据显示关于陈威、杨玲华、王刚等三人的工资发放表等均存在矛盾。3.证据显示利标公司至少在商超中代理了4个品牌，除御泥坊公司外，还包括蓝月亮、仙维娜、吕等，其提交的证据将几个品牌发生的费用混为一谈，完全不能证明上述费用仅系因销售御泥坊产品而发生。4.利标公司注资御泥坊公司承担的费用显然不合理，违背公平原则，如按其主张计算，利标公司将获利446,298元，御泥坊公司将亏损高达1,535,632元。二、一审判决适用法律正确。《产品经销合同》虽然没有明确约定逾期付款的违约金，但是依据合同法第107条和买卖合同司法解释第24条规定，一审法院判决利标公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付逾期付款的违约金，符合法律规定。利标公司向一审法院起诉请求：一、御泥坊公司向利标公司支付垫付费用534,858.69元；二、御泥坊公司退还利标公司已支付的30,000元保证金；三、御泥坊公司办理未销售货物的退货手续，退还利标公司货款634,473.04元。御泥坊公司向一审法院反诉请求：利标公司支付御泥坊公司货款43,773.31元及违约金（以43,773.31元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍从2016年7月15日开始计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2016年3月1日，利标公司（乙方）与御泥坊公司（甲方）签订了《产品经销合同》，约定：一、甲方委托乙方作为“御泥坊”品牌产品在湖北省地区的商超渠道经销商，经销区域为湖北省（含华中区大润发、华中区家乐福）由甲方指定的全国重点客户、区域重点客户及其他商超渠道；二、经销期限自2016年3月1日起至2016年12月30日止；三、甲方按产品零售价61.6%的价格标准向乙方供货，乙方按零售价的85%-80%的价格向下游零售商供货；四、订货与交货有相应的程序，货物的风险自交货后转移；五、“甲方接收乙方按季度进货额4%额度以内的退换货，乙方应邮件或书面向甲方提出换货申请，经甲方同意后将产品退回甲方指定收货地点，乙方自行承担往返运输费用”；六、“在合同约定经销渠道内，双方应相互配合，并不定期举办多种形式的渠道促销活动。活动的具体细节可根据实际销售进展双方另行协商后书面确定。乙方的任何促销活动均须经甲方同意确认后方可执行，否则责任由乙方承担”；七、“乙方同意自本合同签订之日起3日内向甲方缴纳人民币3万元作为其合同履约之保证金，合同期满后如双方不再续约，甲方在按本合同约定扣除应扣保证金后将在双方合作终止并确认账务清晰、无其他任何纠纷后一个月内将保证金无息退还给乙方”；八、“在本合同约定的经销期内，乙方应向甲方完成进货任务为人民币600万元”；九、“乙方在零售商开展的促销活动（包括但不限于打折、买赠等促销形式）必须由甲方确认。促销活动产生的费用，乙方提供的特价出库明细或零售商销售拉单向甲方申请核销，甲方按照实际产生的费用，用等值货物（以供货价的标准计）支付给乙方;乙方在零售商经营中所产生的费用（包含合同费用和经营费用），原则上由乙方自行承担。若确有超出乙方承受范围内的经营费用，由双方协商费用补贴方式（货补或电汇）后，由乙方垫付执行，乙方提供相关凭证后核销”；十、“经销期满双方如不再续约或双方解除本协议，乙方可以继续销售余下的货品，但不具有本协议规定的经销权及其他权利”。同日，御泥坊公司向利标公司出具《授权书》，授权利标公司为御泥坊公司在湖北省（含华中区华中区家乐福）区域商超渠道特约经销商，授权有效期自2016年3月1日至2016年12月30日。2016年3月，利标公司（乙方）与御泥坊公司（甲方）签订《附加协议》，约定：一、“乙方在商超渠道经营过程中发生的进场费用都由甲方承担，甲方同意将前述进场费用计入乙方年度目标，并以货补形式进行返利，乙方需在每月10日前向甲方提交相关资料及发票，甲方确认无误后在次月完成核销；否则甲方有权迟延完成核销”；二、“乙方在商超渠道经营过程中发生的进场费凭与商场／超市的“进场费协议”由甲方确认后再以货补形式核销发货给乙方”；三、“乙方在商超渠道经营过程中需与卖场发生的堆头、陈列、地堆、海报及其他（促销员杂费等）费用均需经甲方确认后方可使用，由乙方提供相应发票核销上账；若甲方以货补形式核销，由双方协商后操作”。2016年3月14日，利标公司（乙方）与御泥坊公司（甲方）签订《协议书》，约定：一、“甲方负责准备、出具与派驻人员相关的进场文件，并配合办理相应进场手续，授权乙方办理人员进店事宜”；二、“乙方具备合法资质与授权，能为甲方派驻其人员提供各种必要条件”；三、“甲方向商场、超市各门店派驻促销人员，销售乙方经授权经销的甲方产品；甲方向乙方所设业务区域派驻业务人员。经甲方申请，乙方同意甲方被派驻人员挂靠在乙方合作的人力资源公司。甲方被派驻人员因甲方原因而产生的劳动或劳务关系所发生的纠纷和责任应由甲方负责解除，所有费用由甲方承担。其中费用包括但不限于人员工资、社保费用、差旅费、服务费（前述费用标准及支付形式须经甲乙双方书面确认）以及因甲方原因导致的劳动关系终止、解除所应支付的经济补偿、经济赔偿金及因发生劳资纠纷产生的其他费用。若甲方需要，乙方应甲方要求可提供力所能及的协助”。2016年3月15日，利标公司向御泥坊公司支付保证金30000元。2016年3月至2016年5月期间，利标公司向御泥坊公司采供货物共计1280190.91元，支付279417.60元，此后利标公司未向御泥坊公司采购。2016年4、5、6月及2017年3月，双方结算对账并签章了《客户结算账单》，其中前三份对账单中“费用核销栏”均为空白；2017年3月的《客户结算账单》载明进场费、新品费957000元，利标公司欠御泥坊公司到期货款43773.31元，付款截止日期为2016年7月15日。期间，就部分促销活动的货物种类、商品折扣、赠送标准及活动时间双方有事先沟通。合同到期后，双方未再续签合同。2017年9月19日，利标公司向御泥坊公司提供人员工资、堆码费、折扣费等共计523529.77元的核销资料，御泥坊公司职工蒋浩签收并注明“已收核销资料”。一审法院认为，利标公司与御泥坊公司之间签订的《产品经销合同》《附加协议》《协议书》，是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按约全面履行合同义务。对双方争议焦点，分析如下：一、关于合同的性质，所谓行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。就本案合同内容看，系御泥坊公司将其特定区域内产品的经销权许可给利标公司，双方并就此对货物价格、结算、返利及知识产权等进行了约定。双方补充约定御泥坊公司将本应由利标公司负担的部分经销费用在得其确认等特定条件下以货补等方式承担，实为返利，即将御泥坊公司可得的利润[向经销商（即利标公司）销售收入减去生产经营成本]让予利标公司，以促使经销商利标公司增加进货量，从而实现薄利多销、利润增加。显然，其并非对利标公司报酬的给付，与行纪合同的特征明显不符，故对利标公司主张涉案合同性质为行纪合同，不予支持。该种经销合同虽有特许经营、买卖等有名合同的部分特征，但并非典型的有名合同，故本案宜定为合同纠纷。二、关于利标公司主张御泥坊公司支付代垫费534,858.9元的诉请。基于谁主张，谁举证的原则，利标公司应对代垫费达到约定给付条件承担举证责任。本案中，利标公司主张的各项垫付费用主要为堆码、海报、物料等与促销活动相关费用（以下简称促销费用），卖场跟价、强制折扣费用，御泥坊公司派驻人员费用（以下简称人员费用）。经查：1、依涉案合同约定，促销费用的核销需取得御泥坊公司确认、同意。通常交易惯例中，厂家对返利金额均有一定的比例或作形式上的限制，庭审中证人亦表明就经销费用的金额存在一定比例，因此，御泥坊公司对促销费用的确认当然包括对费用金额的确认。诉讼中，利标公司提交的证据仅证明在部分活动前双方就活动折扣、赠送标准及活动时间进行了沟通，将部分核销资料交付给御泥坊公司的员工蒋浩，但未提交证据证明就相应可使用费用范围、金额依约事先取得御泥坊公司确认，或事后得到御泥坊公司的追认。同时，所提交给蒋浩的核销凭据中并无每次活动完整的销售拉单以证明实际销量及费用占比。2、就人员费用，该费用标准及支付形式依约亦需由双方书面确认，但利标公司在诉讼中未提交双方确认的证据，且提交的核销资料中所载人员名单、工资金额及应付期间与其他证据不符，亦无实际发放的凭证佐证；另其中2017年1月1日起的相应费用发生于双方合同期限届满之后。3、就卖场跟价、强制折扣费用，其中所称自2017年1月起的所有费用发生在双方合同期限届满之后，其余的提供给蒋浩的凭据中无相关商场出具的每次跟价、强制折扣活动的具体销售数量、价格明细，不能反映具体金额。此外，原告虽提交了由蒋浩签收的费用明细表，但基于庭审中蒋浩陈述其无决定、审批费用的权利，亦不足以证明相关费用已取得御泥坊公司确认，且明细表所附的凭据如上所述不足以证明实际发生的金额。因此，利标公司提交的证据不足以证明相关费用均已实际发生、达到约定给付条件，应承担举证不能责任，故对相应诉请不予支持。三、关于利标公司请求御泥坊公司支付的保证金30,000元的诉请。依涉案合同约定，保证金双方合作终止并确认账务清晰、无其他任何纠纷后一个月内将保证金无息退还。经查，本案所涉合同已期满，且双方未再续约，御泥坊公司也未提出除其反诉请求外的其他纠纷，保证金返还条件已达到，故对利标公司该项诉请，予以支持。四、关于利标公司请求御泥坊公司办理退货手续，退还货款634,473.04元的诉请。依涉案合同约定可知，涉案货物交付后所有权即发生转移，且在经销期满或双方未再续约的情况下，利标公司有继续销售余下的货品的权利。因此，在涉案货物所有权已转移至利标公司，相应风险亦发生转移，销售的经营风险应由利标公司自行负担。那么在利标公司并无证据佐证剩余货物因产品质量存在可退还的情形，也无证据表明双方就剩余货物退还达成有效合意的情况下，其主张御泥坊公司办理退货手续、退还货款于法无据，故对该部分诉请，一审法院不予支持。五、关于御泥坊公司请求利标公司支付的货款43,773.31元及相应违约金。依双方最后一次对账所载，利标公司应于2016年7月15日向御泥坊公司支付43,773.31元，且于庭审中，利标公司已经对欠付该部分货款予以认可，故对御泥坊公司该项请求，一审法院予以支持。基于本案中御泥坊公司有应付利标公司的保证金，故予以抵销，则扣减上述御泥坊公司应退还利标公司的保证金3万元后，利标公司实际还应给付御泥坊公司13,773.31元（43773.31-30000）。就逾期付款违约金双方未约定，一审法院综合考虑本案实际，至利标公司起诉之日即2018年1月30日为4,064元，此后就实际欠付总额按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至实际清偿之日止，故对御泥坊公司的相应诉请，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，判决：一、限利标公司于本判决书生效之日起十日内向御泥坊公司支付货款13,773.31元、违约金（至2018年1月30日应付4,064元，此后就实际欠付总额按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算至实际清偿之日止，）；二、驳回利标公司其他诉讼请求；三、驳回御泥坊公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点一是合同性质问题；二是利标公司主张的代垫费用534,858.9元的认定问题；三是利标公司提出由御泥坊公司办理未销售货物的退货手续，退还货款634,473.04元的主张能否得到支持；四是应否支持利标公司逾期支付货款的违约金。关于合同性质问题。根据御泥坊公司与利标公司签订的《产品经销合同》第九条、《附加协议》第三条的约定，一审判决认定“双方补充约定御泥坊公司将本应由利标公司负担的部分经销费用在得其确认等特定条件下以货补等方式承担，实为返利”，并无不当。利标公司上诉认为上述认定错误的理由，本院不予支持。一审认为本案合同性质不符合行纪合同的特征，也并非典型的有名合同，将本案定为合同纠纷，亦无不当。关于利标公司主张的代垫费用534,858.9元的认定问题。2017年3月，利标公司安排员工与蒋浩对利标公司垫款金额数据进行初步确认为523,529.77元，蒋浩是御泥坊公司指派负责利标公司销售管理工作的员工，对利标公司垫付费用进行审核确认是其职责之一，但经过蒋浩确认仅是利标公司向御泥坊公司核销费用中的初步环节，御泥坊公司后续还需对上报的核销费用依照规定和程序进行进一步审核，故此时利标公司并未完成核销费用的全部流程。御泥坊公司对上述费用未予核销，并辩称上述费用中存在不真实不合理的部分。本院综合双方提交的证据，对利标公司的代垫费用认定如下：1.蒋浩签字确认的清单中的费用包括御泥坊公司已签代垫费用和已发生至今未签费用两种，已签代垫费用金额为206,017.35元，且包含在该费用中的部分工资54,114.98元和海报费40,000元经过了郑先明与蒋浩的共同签字确认，因此对已签代垫费用206,017.35元，本院予以认定；2.郑先明与蒋浩共同确认的费用中还有折扣费12,351.23元和信息费3,250元，共计15,601.23元，对该费用，本院予以认定；3.标注为已发生但未签费用中，主要由门店堆码费、爆款补差费、年节费、物料费、各类折扣以及人员工资等组成。其中，人员工资在清单上的名目显示为“10月-17年3月业务人员工资”，金额为33,151.80元，属于必然发生的费用，且对照之前月份发生的工资数额，并未畸高，对该部分费用，本院予以认定。对于其他费用，利标公司提供的证据不足以证明费用已实际发生，且御泥坊公司不认可，故本院不予支持。综上，对上述三部分费用共计254,770.38元，本院予以支持。关于利标公司提出由御泥坊公司办理未销售货物的退货手续，退还货款634,473.04元的主张。依照利标公司与御泥坊公司所签《产品经销合同》约定“经销期满双方如不再续约或双方解除本协议，利标公司可继续销售余下的货品，但不具有本协议规定的经销权及其他权利”，从该合同中关于订货、交货、验收的约定中亦可知，御泥坊公司将利标公司订购的货物交付并由利标公司验收后，货物所有权即发生转移。因此，对于剩余货物，在缺乏证据证明存在质量问题等可退换的情况下，应由利标公司自行承担经营风险。综上，对利标公司提出的该主张，本院不予支持。关于利标公司逾期支付货款的违约金应否支持的问题。御泥坊公司与利标公司签订的案涉合同中，未对逾期付款违约金进行约定，且在御泥坊公司对利标公司的代垫费用未完成核销的情形下，支持违约金存在不当。因此，利标公司逾期支付的货款43,773.31元，抵扣御泥坊公司应支付的254,770.38元及应给退还的保证金30,000元后，御泥坊公司还应支付给利标公司240,997.07元。综上所述，利标公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2651号民事判决；二、湖南御泥坊化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉利标日化有限公司支付240,997.07元；三、驳回武汉利标日化有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖南御泥坊化妆品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费15,594元，反诉受理费489.5元，保全费5,000元，共计21,083.5元，由武汉利标日化有限公司负担16,083.5元，由湖南御泥坊化妆品有限公司负担5,000元；二审案件受理费15,594元，由武汉利标日化有限公司负担10,594元，由湖南御泥坊化妆品有限公司负担5,000元本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 安审判员  邓 浩二〇一九年十二月十九日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……