浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终802号 原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄百军，男，1983年10月25日出生于浙江省余姚市，汉族，大专文化，公司职员，户籍地浙江省余姚市。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年3月25日被余姚市公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现押于余姚市看守所。 原审被告人陈雪峰，男，1980年12月27日出生于浙江省余姚市，汉族，大专文化，公司职员，户籍地浙江省余姚市。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年12月18日被取保候审，因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年3月25日被余姚市公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现押于余姚市看守所。 原审被告人马兆军，曾用名马均，男，1983年9月13日出生于浙江省余姚市，汉族，高中文化，公司职员，户籍地浙江省余姚市。因涉嫌犯组织卖淫罪于2019年3月25日被余姚市公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕，同年7月10日被变更强制措施为监视居住。 原审被告人汤伟，男，1985年6月20日出生于江西省宜春市，汉族，小学文化，务工，户籍地江西省宜春市袁州区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2019年3月21日被余姚市公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕，同年11月22日经余姚市人民法院决定变更强制措施为取保候审。 原审被告人马小方，男，1981年11月10日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，务工，户籍地浙江省余姚市，住余姚市。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2019年4月19日被余姚市公安局刑事拘留，同年5月9日被变更强制措施为取保候审。 原审被告人王和捷，男，1984年7月21日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地浙江省余姚市。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2019年5月4日被余姚市公安局刑事拘留，同年5月9日被变更强制措施为取保候审。 浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人陈雪峰犯组织卖淫罪、危险驾驶罪、原审被告人黄百军、马兆军犯组织卖淫罪、原审被告人汤伟、马小方、王和捷犯协助组织卖淫罪一案，于2019年11月19日作出（2019）浙0281刑初776号刑事判决。原审被告人黄百军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、组织卖淫、协助组织卖淫 2018年8-9月份，被告人陈雪峰、黄百军、马兆军经商议决定共同出资，在余姚市开设“蓝卿伶足浴店”，先后雇佣被告人汤伟、马小方、王和捷等人负责接待嫖客、安排卖淫女、收款等日常管理工作，招募并组织苏某、李某、熊某、杜某1、杜某2（均另案处理）等卖淫女在店内与嫖客开展口交形式的卖淫嫖娼活动，从中非法获利。2019年3月3日被告人陈雪峰、黄百军、马兆军商议停止经营该店，在余姚生活网发布转让店面信息。被告人马兆军于2019年3月8日主动退出该店经营。被告人陈雪峰、黄百军继续实施上述行为直至该店于2019年3月20日被公安机关查处。 2019年3月20日，被告人汤伟被本市公安民警抓获，并从其处扣押手机2部及账本账单等物品。2019年3月25日，被告人陈雪峰、黄百军、马兆军主动至本市公安局梨洲派出所投案，并供述了上述事实。2019年4月19日，被告人马小方被本市公安民警抓获，并从其处扣押手机1部。2019年5月4日，被告人王和捷主动至本市公安局梨洲派出所投案，并供述了上述事实。被告人马兆军有检举揭发他人犯罪的行为，经查证属实。在审理阶段，被告人陈雪峰、黄百军、马兆军分别上缴了违法所得人民币30000元。 二、危险驾驶 2018年12月17日23时55分许，被告人陈雪峰驾驶浙Ｂ×××××号小型轿车沿余姚市凤山街道中山北路由北往南行驶至丹凤新村门口处，被正在执勤的民警查获，民警发现其有饮酒后驾驶机动车嫌疑，现场对其进行呼气式酒精检测，检测结果为134mg/100ml,遂将其带至余姚市人民医院进行血样提取。经宁波市公安司法鉴定中心鉴定，在送检的陈雪峰血检材中检出乙醇成份且浓度为97mg/100ml，属于醉酒后驾驶机动车。 原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出如下判决：一、被告人陈雪峰犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金二千元；犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六万六千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金六万八千元；二、被告人黄百军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金六万三千元；三、被告人马兆军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金六万元；四、被告人汤伟犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金二万元；五、被告人马小方犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万八千元；六、被告人王和捷犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万六千元；七、被告人陈雪峰、黄百军、马兆军的违法所得合计九万元，予以追缴，上缴国库；八、被扣押的账册、账本若干及手机三部，均予以没收。 上诉人（原审被告人）黄百军认为：1.原判认定马兆军主动退出经营的事实不清。同案犯马兆军在2019年3月8日虽然退出了包括三股东和汤伟在内的微信群，但并未退出三股东组成的股东微信群，且马兆军仍然要求陈雪峰、黄百军继续将店铺营业收入分成给他，故马兆军并未主动退出经营。2.原判认定“在共同犯罪中三被告人作用基本相当”与事实不符，上诉人与两同案犯在共同犯罪中所起作用差异较大。3.上诉人有自首情节，在共同犯罪中所起作用较小，系初犯、偶犯，主动上缴违法所得，认罪悔罪态度好，无再犯可能，故上诉人具备适用缓刑条件，原判对其量刑过重，因此上诉请求二审法院对其从轻改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定原审被告人原审被告人陈雪峰犯组织卖淫罪、危险驾驶罪、原审被告人黄百军、马兆军犯组织卖淫罪、原审被告人汤伟、马小方、王和捷犯协助组织卖淫罪的事实，有经原审法庭举证、质证的证人苏某、熊某、李某、杜某1、杜某2、孙某、陆某、陈某、周某证言，微信账号截图、微信转账记录、微信聊天记录截图及照片说明、转让信息及微信聊天记录，浙江省法院执行、调解款票据3份，情况说明及检举材料，扣押决定书、扣押清单、提取记录、情况说明，工商企业开业登记信息，辨认笔录及照片说明，检查证及检查笔录，视听资料、电子数据：电子证物勘验工作记录，行政处罚决定书、人口信息，抓获经过、到案经过，执勤报告、执法记录仪视频，呼吸酒精含量检测记录表及测试结果单、血样提取登记表、照片说明、理化检验鉴定报告、鉴定意见通知书，车辆信息、驾驶证信息、机动车驾驶证复印件、行驶证复印件、保险单复印件，涉酒交通违法处罚查询记录单、行政强制措施凭证等证据证明，原审被告人陈雪峰、黄百军、马兆军、汤伟、马小方、王和捷等人对上述犯罪事实亦予供认，所供与上述各证据证明的内容能相印证。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄百军、原审被告人陈雪峰、马兆军以营利为目的，组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪；原审被告人汤伟、马小方、王和捷明知他人组织实施卖淫活动，仍为他人提供协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。原审被告人陈雪峰违反道路交通法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪。上诉人黄百军、原审被告人陈雪峰有自首情节，又自愿认罪并主动上缴违法所得款;原审被告人马兆军有自首情节和立功表现，又自愿认罪并主动上缴违法所得款,依法均可予减轻处罚。原审被告人王和捷有自首情节，又自愿认罪；原审被告人马小方能如实供述自己罪行，又自愿认罪，依法均可予从轻处罚。关于上诉意见，经查：（1）关于马兆军主动退出经营的事实有微信聊天记录等证据证明，而上诉人黄百军不能提供马兆军只是退微信群而没有退出经营的相关证据，故上诉人黄百军的相关上诉意见不予采纳。（2）上诉人黄百军、原审被告人陈雪峰、马兆军在组织卖淫犯罪中共同出资，共同获利，故均系组织卖淫犯罪的共犯，且不宜区分主从犯，而对三被告人分工不同、地位作用也有参差等情况，原判根据本案犯罪性质和具体情节等在量刑中已予体现，并考虑上诉人黄百军有自首情节、自愿认罪、退缴违法所得款等情节对其予以减轻处罚，故上诉人黄百军以其与两同案犯在共同犯罪中所起作用差异较大等为由请求二审法院对其从轻改判并适用缓刑等上诉意见，理由不足，不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑基本适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第一百三十三条之一第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 丁朝松 审 判 员 钱 成 审 判 员 刘世宇 二〇一九年十二月二十三日 代书记员 金玮豪