新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）兵08刑终116号 原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘艳琴，女，1968年8月29日出生，住石河子市。2018年4月14日因涉嫌犯开设赌场罪被石河子市公安局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人刘虎虎（曾用名刘虎），男，1979年6月27日出生，住石河子市。2002年9月9日因犯抢劫罪被石河子市人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一千元；2009年4月10日因犯故意伤害罪被石河子市人民法院判处有期徒刑一年零六个月。2018年6月11日因涉嫌犯开设赌场罪被石河子市公安局刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人张航，男，1995年3月23日出生，住石河子总场。2018年4月14日因涉嫌犯开设赌场罪被石河子市公安局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人李勇健，男，1994年10月9日出生，住石河子市。2018年4月29日因涉嫌犯开设赌场罪被石河子市公安局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人张国兵（曾用名张涛），男，1989年12月9日出生，无固定住址。2018年11月5日因涉嫌犯开设赌场罪被石河子市公安局刑事拘留，同年11月14日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人蒋琪玮，男，1998年4月20日出生，住石河子市。2018年8月30日因涉嫌犯开设赌场罪被石河子市公安局刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人王连奎，男，1977年11月1日出生，住石河子市。2018年4月18日因涉嫌犯开设赌场罪被石河子市公安局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。2019年11月16日经石河子市人民法院决定被取保候审。 原审被告人李尧，男，1998年10月17日出生，住石河子市。2018年8月30日因涉嫌犯开设赌场罪被石河子市公安局刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人王洋（绰号“娜姐”），女，1988年3月26日出生，无固定住址。2018年6月7日因涉嫌犯窝藏、包庇罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。2019年12月5日经石河子市人民法院决定被取保候审。 新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人刘虎虎、刘艳琴犯开设赌场罪、非法经营罪，原审被告人张航、王连奎、李勇健、李尧、蒋琪玮、张国兵犯开设赌场罪，原审被告人王洋犯窝藏罪一案，于2019年10月21日作出（2019）兵9001刑初88号刑事判决。原审被告人刘艳琴不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：一、关于开设赌场的事实 2015年10月至2018年1月期间，被告人刘虎虎、刘艳琴以营利为目的，先后在石河子市二十小区客运中心北门平房（原公厕）内、石河子市二十二小区东小路足盛堂足浴店楼上、石河子市开发区高中城对面航空售票处地下室内、石河子市老街乌伊公路北102栋105号自建房内、石河子市新客源宾馆地下室内五处，以“摇骰子”押单双的方式，组织他人进行赌博，并按照5%的比例从赌资中抽头获利。赌客将所带的现金输完还想继续赌博时，二被告人为增加赌场抽头收益，会提供POS机让赌客进行免手续费的刷卡套现，套现的钱由二被告人事先准备。赌客无钱时，二被告人还会借钱给赌客，以便于赌客继续在赌场中赌博。当赌客不能还钱时，二被告人会安排人员看管借钱的赌客，直至赌客还钱。 赌场经营期间，二被告人先后雇佣过被告人张航、李勇健、张国兵、蒋琪玮、王连奎、李尧等人，分别从事抽头、记账、望风、刷POS机、盯注等工作。刘虎虎根据赌场的经营情况，以每日数十元至二百元不等的日工资，从每日抽头获利的钱中向在赌场工作的人员支付报酬。张航、李勇健、张国兵、蒋琪玮、王连奎、李尧明知刘虎虎、刘艳琴开设赌场，仍受雇于二人，为开设的赌场提供直接帮助。其中，张航先后在刘虎虎、刘艳琴开设的四个赌场内从事过记账、望风的工作，时间达一年以上；李勇健先后在四个赌场内从事过抽头、记账、望风、刷POS机等工作，时间达一年以上；张国兵先后在三个赌场内从事过望风、盯注工作，时间达八个月以上；蒋琪玮先后在的两个赌场内从事过抽头、望风工作，时间达七个月以上；王连奎先后在两个赌场内从事过抽头工作，时间达七个月以上；李尧先后在两个赌场内从事过记账、刷POS机工作，时间达五个月以上。仅以刘虎虎、刘艳琴向所雇佣的赌场工作人员发放的工资计算，二被告人开设赌场期间非法获利金额即达17万余元。 认定上述事实的证据有接处警登记表；证人孙某某、王某1、王某2、李某1、协某某·玉某某、谢某某、王某3、马某1、何某某、赵某1、殷某某、张某1、辛某、窦某某、李某2、刘某1、袁某、周某1、李某3、韩某1、郭某某、陶某某、赵某2、刘某2、刘某3、周某2、蔡某某、徐某某、吕某某、韩某2、顾某某、张某2、王某4、杨某1、张某3、朱某某、马某2、陈某1、陈某2的证言；被告人刘虎虎、刘艳琴、张航、张国兵、李勇健、蒋琪玮、王连奎、李尧的供述与辩解；现场勘查笔录、现场图、现场照片、指认现场照片；辨认笔录；银行卡交易明细；账本记录页、借条、房屋租赁合同；搜查笔录；扣押清单等。 二、关于非法经营的事实 2015年3月至2015年9月，被告人刘虎虎在他人开设的赌场内，使用商户名为“石河子市远山户外用品店”的拉卡拉POS机，以虚构交易的方式为赌客刷卡套现人民币108.1445万元。 2015年10月至2018年1月，被告人刘虎虎、刘艳琴在二人所经营的赌场内，提供POS机以虚构交易的方式为赌客刷卡套现人民币共计253.2420万元。其中，二被告人使用商户名为“石河子市远山户外用品店”的拉卡拉POS机为赌客刷卡套现人民币205.2724万元；使用商户名为“石河子市帝豪娱乐会所”的POS机为赌客刷卡套现人民币45.8696万元；使用商户名为“水磨沟区红山路艳琴蔬菜水果店”的POS机为赌客刷卡套现人民币2.1万元。二被告人在向赌客按照刷卡金额支付现金后，按照5%的比例从赌场抽头的钱款中抽取费用，以此种方式获利12.6621万元。 认定上述事实的证据有证人殷某某、张某1、辛某、窦某某、刘某1、周某1、周某2、蔡某某、徐某某、吕某某、韩某2、顾某某、张某2、王某4、周某3、鲁某、协某某·玉某某、谢某某、王某1的证言；被告人刘虎虎、刘艳琴的供述与辩解；同案被告人张航、李勇健、蒋琪玮、王连奎、李尧的供述；搜查笔录、扣押清单；手机收款宝、无线POS机终端；涉案POS机开户资料、授权书；POS机交易流水；银行卡交易明细；公安机关出具的情况说明等。 三、关于窝藏的事实 2018年2月27日，石河子市公安局对刘虎虎进行上网追逃。2018年3月至6月刘虎虎在兰州市躲藏、逃匿期间，被告人王洋明知刘虎虎系网上在逃人员，仍为其提供电话卡对外联系、提供银行卡用于接收钱款以便租房及日常生活开销等。同时，受刘虎虎的指使，王洋与刘虎虎的赌场工作人员联系，教唆赌场工作人员藏匿以逃避公安机关追查。 认定上述事实的证据有证人王某2、杨某2的证言；被告人王洋的供述与辩解；同案被告人刘虎虎、张航、蒋琪玮的供述；在逃人员登记表；辨认笔录；录音提取笔录、录音资料光盘；电子物证检查工作记录；视频资料光盘及证据说明；通话清单等。 另查明： 1．2018年4月14日，石河子市公安局网安支队民警根据线索，在石河子市刘艳琴的住处将其抓获。同日，沙湾县公安局刑事侦查大队民警根据线索，在沙湾县城东检查站附近将张航抓获，张航到案后如实供述了其与所知同案犯的主要犯罪事实。2018年4月17日，石河子市公安局开发区分局开发区派出所民警在日常清查中，在石河子市合盛硅业公司员工宿舍内将王连奎抓获，王连奎到案后如实供述了其与所知同案犯的主要犯罪事实。2018年4月29日，石河子市公安局刑事侦查大队民警电话传唤李勇健到公安机关接受调查，李勇健后自行前往公安机关并如实供述了其与所知同案犯的主要犯罪事实。2018年6月6日14时许，兰州市公安局网安支队民警在兰州市城关区天平街阳光雅居1栋2111号将刘虎虎抓获，并临时羁押于兰州市第一看守所。同日20时许，石河子市公安局刑事侦查大队民警接市局网安支队线索，在石河子市幸福路派出所门前将王洋抓获，王洋到案后如实供述了其主要犯罪事实。2018年8月30日，石河子市公安局刑事侦查大队民警电话通知李尧、蒋琪玮到公安机关接受调查，李尧、蒋琪玮自行前往公安机关并如实供述了其二人与所知同案犯的主要犯罪事实。2018年8月31日，石河子市公安局对张国兵上网追逃，同年10月26日，张国兵自行到甘肃省白银市公安局白银分局人民路派出所投案，并于当日被临时羁押于当地看守所，张国兵到案后，如实供述了其与所知同案犯的主要犯罪事实。 2．2018年3月20日，公安民警在涉案人员孙某某的带领指认下，对刘虎虎租赁的位于石河子市老街乌伊公路北102栋105号自建房进行了现场勘查，当场扣押塑料骰子2个、热敏纸3卷。2018年6月26日，公安民警在刘虎虎所驾驶的路虎车中扣押黑色新国都手持POS机1台、黑色拉卡拉收款宝1个、塑料骰子26个、热敏纸1卷。 认定上述事实的证据有在逃人员登记、撤销表；抓获经过、归案情况说明、到案经过、临时羁押证明；搜查笔录、扣押清单及常住人口信息表等。 原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人刘虎虎、刘艳琴以营利为目的，开设赌场五处，非法获利17万余元，情节严重；被告人张航、李勇健、张国兵、蒋琪玮、王连奎、李尧明知刘虎虎、刘艳琴开设赌场，仍长期受雇于二人，为赌场赌博活动提供直接帮助，八被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人刘虎虎、刘艳琴违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，其中刘虎虎为他人刷卡套现361.3865万元，刘艳琴为他人刷卡套现253.2420万元，均系情节严重，二被告人的行为又构成非法经营罪。应当以开设赌场罪、非法经营罪对刘虎虎、刘艳琴数罪并罚。被告人王洋明知刘虎虎系犯罪的人而为其提供财物，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。公诉机关指控认定刘虎虎、刘艳琴非法经营罪的犯罪数额计算有误，予以纠正。 被告人刘虎虎、刘艳琴系赌场的经营、管理者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；张航、李勇健、张国兵、蒋琪玮、王连奎、李尧为赌场赌博活动提供直接帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。张国兵、李勇健、蒋琪玮、李尧接公安机关电话通知后自行到案，如实供述了自己与所知同案犯的主要犯罪事实，符合自首的相关规定，依法可从轻处罚。张航、王连奎、王洋到案后，均如实供述了个人与共同犯罪中所知同案犯的主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。刘虎虎曾两次因故意犯罪受过刑事处罚，主观恶性较大，依法可对其酌情从重处罚；刘虎虎当庭自愿认罪，依法可对其酌情从轻处罚。刘艳琴虽当庭表示自愿认罪，但直至一审法庭辩论结束前均对公诉机关指控其构成非法经营罪的犯罪事实予以否认，而该部分犯罪事实有大量在案书证、同案供述及证人证言予以证实。针对非法经营罪，刘艳琴不符合自愿认罪的相关规定。对于其犯开设赌场罪的主要犯罪事实予以认可，针对该罪可对其酌情从轻处罚。张航、李勇健、张国兵、蒋琪玮、王连奎、李尧在共同犯罪中均属从犯，根据参与共同犯罪的时间、获利、主观恶性程度的不同，在量刑时予以区别。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十五条第一款第四项、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人刘虎虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币三十万元；合并决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人刘艳琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三十万元；合并决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人张航犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人李勇健犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人张国兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人王连奎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币八千元；七、被告人蒋琪玮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币八千元；八、被告人李尧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币八千元；九、被告人王洋犯窝藏罪，判处有期徒刑一年零六个月；十、公安机关查扣的犯罪工具塑料骰子28个、热敏纸4卷、黑色新国都手持POS机1台、黑色拉卡拉收款宝1个，依法予以没收；被告人刘虎虎、刘艳琴的共同违法所得29.6621万元，依法予以追缴。 原审被告人刘艳琴不服，向本院提出上诉的主要理由为：1、其行为尚未达到开设赌场情节严重的程度，一审认定其行为属情节严重有误，请求二审予以纠正，对其在三年以下有期徒刑的幅度内量刑。2、一审认定其行为构成非法经营罪证据不足。其开设赌场的目的是为了获取非法利润，在开设赌场过程中的所有行为，均围绕着赌场获利开展，包括收款、管理其他雇佣人员、提供POS机。提供POS机的行为，与给赌博人员借款，继续参与赌博的行为属性上，没有任何本质的区别。其提供POS机的行为不具有非法经营的特点，不可能给金融机构造成损失，这是开设赌场中提供赌资的一种手段，应当在开设赌场犯罪中予以评价。根据刑法想象竞合犯的理论，一个行为同时触犯数罪，处罚应择一重罪处罚，不应对其数罪并罚。 经审理查明：二审查明上诉人（原审被告人）刘艳琴、原审被告人刘虎虎开设赌场、非法经营，原审被告人张航、李勇健、张国兵、蒋琪玮、王连奎、李尧开设赌场，原审被告人王洋窝藏的犯罪事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据，均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）刘艳琴与原审被告人刘虎虎以营利为目的，开设赌场五处，非法获利17万余元，情节严重；原审被告人张航、李勇健、张国兵、蒋琪玮、王连奎、李尧明知刘虎虎、刘艳琴开设赌场，仍长期受雇于二人，为赌场赌博活动提供直接帮助，原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。同时，刘虎虎、刘艳琴违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，其中刘虎虎为他人刷卡套现361.3865万元，刘艳琴为他人刷卡套现253.2420万元，均系情节严重，二人的行为又构成非法经营罪。应当以开设赌场罪、非法经营罪对刘虎虎、刘艳琴数罪并罚。原审被告人王洋明知刘虎虎系犯罪的人而为其提供财物，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。 关于上诉人刘艳琴提出其行为尚未达到开设赌场情节严重的意见。经查，现有证据证明上诉人刘艳琴与原审被告人刘虎虎先后在石河子市二十小区客运中心北门平房（原公厕）内、石河子市二十二小区东小路足盛堂足浴店楼上、石河子市新客源宾馆地下室内等五处开设赌场，非法获利达17万余元。一审根据刘艳琴、刘虎虎开设赌场的时间、次数、规模、非法获利等情况，综合认定二人构成开设赌场情节严重，符合法律规定。上诉人刘艳琴提出的该项上诉意见，与查明的事实不符，亦无相关证据印证，本院不予采纳。 关于上诉人刘艳琴提出一审认定其行为构成非法经营罪证据不充分的意见。经查，《最高人民法院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为数额在100万元以上的，应当认定为刑法二百二十五条规定的情节严重…。本案中，上诉人刘艳琴在其与刘虎虎经营的赌场内提供POS机，以虚构交易的方式，为他人刷卡套现253万余元，其行为符合上述法律规定，应以非法经营罪对其定罪处罚。故对刘艳琴提出的该项上诉意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据充分，对上诉人刘艳琴及各原审被告人量刑适当，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张君 审判员  邹戈 审判员  杨波 二〇一九年十二月二十五日 书记员  蒙迪