河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7425号上诉人（原审被告）：沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司，住所地河北省沧州市新华区东环中街48号。法定代表人：刘佳新，该公司经理。上诉人（原审被告）：沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司，住所地河北省青县上伍乡小杜庄村。负责人：孙秀云，该公司经理。上诉人（原审被告）：河北东岳建设集团股份有限公司，住所地河北省沧州市北环西路38号。法定代表人：乐福廷，该公司总经理。上诉人（原审被告）：孙秀云，女，1969年5月18日出生，汉族，住河北省沧州市新华区千童大道中街沧县。四上诉人委托诉讼代理人：张志勇，河北恭惠律师事务所律师。四上诉人委托诉讼代理人：刘阿凤，河北恭惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄峰，男，1960年8月18日出生，汉族，住内蒙古锡林郭勒盟正蓝旗黑城子示范区。被上诉人（原审原告）：娄岩，男，1970年5月10日出生，汉族，住河北省青县。二被上诉人委托诉讼代理人：于磊，河北精忠致远律师事务所律师。上诉人沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司（以下简称华凯公司）、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司（以下简称华凯青县分公司）、河北东岳建设集团股份有限公司（以下简称东岳公司）、孙秀云因与被上诉人娄峰、娄岩建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2017）冀0922民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华凯公司、华凯青县分公司、东岳公司、孙秀云上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；孙秀云依法不承担责任；诉讼费由娄峰、娄岩承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。对于鉴定结论鉴定的金额11748830.21元，华凯公司及华凯青县分公司、东岳公司已支付给娄峰、娄岩的工程款6671978.45元，按鉴定结论作为给付的依据未支付的金额为5076851.76元。但一审法院未采纳鉴定意见，判决华凯公司及华凯青县分公司、东岳公司支付工程款的金额为6433437.79元。华凯公司及华凯青县分公司、东岳公司认为未支付的工程款为4192596.36元，对于差额部分为2240841.43元不认可。二、一审法院程序违法。一审法院以河北友谊永泰工程造价咨询有限公司（以下简称永泰公司）做出的冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定意见书（以下简称第13号鉴定意见书）与该公司做出的冀友司征鉴字（2018）第1005号工程造价鉴定征求意见书（以下简称第1005号鉴定征求意见书）存在较大差异为由，一审法院采用该第1005号鉴定征求意见书中对16#楼工程款的计算结果，同时，一审法院认定第1005号鉴定征求意见书和第13号鉴定意见书中对鉴定工程造价做出下浮的结果应当由法院审理后根据事实做出认定，以及法院对于鉴定结论中23#楼外墙涂料配合费也未采用鉴定结论计取的计费结果等，上述认定未采用鉴定意见不正确。鉴定意见中部分工程数额不准确，应以实际工程量为准。另外，鉴定意见和鉴定征求意见稿中不一致的地方应当以鉴定意见为准。如果一审法院认为鉴定意见的内容没有依据或不准确，应重新进行鉴定。三、一审判决孙秀云承担连带责任没有事实和法律依据。孙秀云系华凯青县分公司的法定代表人，但一审中娄峰、娄岩并没有提交能够反映孙秀云用自己的银行账户收取华府庄园售楼款的证据，故一审判决孙秀云承担连带责任没有事实法律依据。娄峰、娄岩答辩称，上诉人认为应以鉴定报告书鉴定的结算造价11748830.21元为依据进行结算，但部分工程造价违法或违规或违背事实，一审法院明查事实，依法做出的判决，无可非议。一、16#（20#）楼：第13号鉴定意见书对第1005号鉴定征求意见书的规费调整违反部门强制性规范：河北省住房和城乡建设厅于2016年4月29日就全省建筑业企业规费管理工作下发了冀建市（2016）11号《关于完善建筑企业规费计取有关工作的通知》，并下发附件。通知规定2016年5月1日以前完成的工程量按原规定计取方式执行。16#、20#两幢一模一样的工程，均由被上诉人施工且于2013年10月15日竣工，其规费应按原规定计取方式执行（即鉴定报告书和意见书所共同依据的《全国统一建筑工程基础定额河北消费量定额》2008，俗称08定额）。鉴定意见计取的规费已经低于河北省规定标准，被上诉人为早日结束诉讼未提出异议，上诉人在一审也未提出异议，第13号鉴定意见书却将规费费率毫无依据的超级调整，是典型的违规。一审判决支持第1005号鉴定征求意见书的规费计取费率是兼顾了部门规定和双方当事人意愿的，于情于规无可厚非。二、16#(20#)楼护窗栏杆、露台栏杆、台阶栏杆是被上诉人承包的工程范围，虽由上诉人指定的施工人施工，但其工程款的结算应是被上诉人与实际施工人结算，或经被上诉人同意扣除合理费用后由被上诉人委托上诉人向实际施工人付款。第13号鉴定意见书直接剔除该部分工程款，既改变第1005号鉴定征求意见书的结论，又改变了建筑合同相对人的权利义务关系，故一审法院支持第1005号鉴定征求意见书对此部分的鉴定意见而未支持第13号鉴定意见书剔除此部分工程款。三、一审判决认定16#(20#)楼单幢结算价款3234733.86元的依据。以第13号鉴定意见书为蓝本，对其违规调整的规费和无依据扣除的护窗栏杆、露台栏杆、台阶栏杆部分不予支持，确定的3137730.64元为基数上浮3%，便得出结算价款3234733.86元的结论。理由：①3137730.64元仅是结算价款3234733.86元的97%，是第1005号鉴定征求意见书下浮了结算造价的3%得出的数字，此下浮越权。鉴定的内容是结算总造价，是否下浮首先要衡量约定是否合法，这是法院的权利，鉴定机构无此权利。②下浮3%违反法律强制性规定。娄岩与华凯青县分公司于2011年4月30日签订青县华府庄园16#、20#、23#楼工程管理协议，1个月后的2011年5月30日上诉人将包括上述工程在内的工程依法招投标发包给东岳公司，并签订建设工程施工合同且备案于青县建设局，被上诉人是在接受华凯青县分公司工程现场管理下施工的东岳公司的实际施工人，因此工程结算应按备案的中标合同作为结算工程价款的依据，任何改变中标合同的下浮、降点都是违法的，因此一审法院不釆信第1005号鉴定征求意见书和第13号鉴定意见书的下浮，是有法可依的。四、23#楼下浮4%，一审法院不予采信，其理由与16#、20#楼是相同的。五、23#楼外墙涂料配合费的问题。23#楼外墙涂料施工工程，从工程管理协议可以看出系被上诉人承包内容。华凯公司将招标的全部工程的外涂指定由杨世星施工，工程定价146元/㎡，华凯公司和东岳公司按120元/m2拨款给杨世星，将26元/m2给被上诉人这样的实际施工人外涂配合费，华凯公司现场签证单可以证实。因签证时23#楼尚未动工，此签证未显示23#楼的内容。第1005号鉴定征求意见书将配合费造价26元/m2，在没有施工合同变更证据的情况下，第13号鉴定意见书又将此配合费剔除。鉴定机构来现场取证时在王维屯国道商住楼前华凯公司当时是认可这26元配合费的，一审法院不予支持此调整是尊重事实。六、孙秀云之所以成为本案的被告是因其个人帐户由华凯青县分公司实际使用。娄峰、娄岩向一审法院起诉请求：1、判决被告连带偿还娄峰、娄岩的工程款6433437.79元及利息；2、被告支付鉴定费95000元；3、娄峰、娄岩对建筑工程享有优先受偿权；4、由被告承担诉讼费用及律师费。一审法院认定事实：华凯公司下属的华凯青县分公司先后开发了青县王维屯村王维屯中心社区和青县上伍乡小杜庄村华府庄园小区，东岳公司中标承建了华凯青县分公司开发的王维屯中心社区沿街商住楼、沿国道商业楼及大门、华府庄园小区2号楼、3号楼、5-16号楼、18-20号楼、23号楼，共计18栋楼，原告被指定挂靠在东岳公司名下，实际施工其中的华府庄园16、20、23号楼工程、王维屯中心社区沿街商住楼工程、沿国道商业楼及大门工程，还直接承包并施工了华府庄园B区路面硬化工程、华府庄园签证工程、华府庄园23号楼两次地基处理工程、王维屯中心社区道路硬化给排水泵房工程、王维屯中心社区教学楼工程、王维屯教学楼配套工程、王维屯中心社区门卫及电动门维修工程、王维屯中心社区沿街商业楼配套签证工程；经双方庭前核对，华凯青县分公司尚欠原告王维屯中心社区道路硬化和排水泵房工程工程款14810.84元、王维屯教学楼工程工程款66602元、王维屯教学楼配套工程工程款36520元、王维屯中心社区门卫及电动门维修款650元，以上合计被告尚欠原告工程款218582.8元。沿街商住楼配套签证工程欠工程款56680元。原告承建华府庄园16号楼、20号楼时向被告交纳保证金10万元尚未退还。华府庄园16号、20号楼于2013年10月15日全部竣工，被告已支付华府庄园16号楼和20号楼工程款3259623.95元；华府庄园23号楼于2016年12月30日竣工，被告已支付华府庄园23号楼工程款1425640元；华府庄园B区路面硬化工程于2015年12月10日竣工，被告已支付华府庄园B区路面硬化工程款650000元；23号楼地基处理工程第一次于2011年7月12日竣工、第二次于2015年7月10日竣工，工程款未支付；王维屯中心社区沿街商住楼工程于2014年11月30日竣工，被告已支付王维屯中心社区沿街商住楼工程款780670元；王维屯沿街商业楼配套工程于2016年11月8日竣工签证，工程款未支付；王维屯沿国道商业楼及大门工程于2015年7月14日竣工验收，被告已支付沿国道商业楼及大门工程款556044.6元。华府庄园2013年度、2014年度、2016年度签证单工程分别于2013年12月30日、2014年2月30日、2016年3月8日竣工。华凯青县分公司与东岳公司建设工程施工合同中约定：华府庄园16号楼、20号楼、23号楼工程款按工程进度拨付，竣工后拨付工程款的95%，扣留工程款的5%作为质保金，在工程竣工满一年后的28天内支付;华府庄园B区路面硬化工程款在竣工后拨付90%。扣留工程款的10%作为质保金，在工程竣工后满2年一次性付清；王维屯中心社区教学楼工程款按工程进度拨付，竣工后拨付工程款的95%，扣留工程款的5%作为质保金，质保期限2年。另查明，因原、被告未就华府庄园16号楼、20号楼、23号楼、华府庄园B区路面硬化工程、华府庄园23号楼两次地基处理工程、王维屯中心社区沿街商住楼工程、沿国道商业楼及大门、华府庄园B区签证单工程核算达成一致意见，均同意委托永泰公司进行鉴定。2018年6月4日，永泰公司作出冀友司征鉴字（2018）第1005号工程造价鉴定征求意见书，鉴定意见为：1、华府庄园16号楼工程造价3137730.64元（20号楼与16号楼建筑工程量相同）；2、华府庄园23号楼工程造价2196994.08元；3、华府庄园小区路面硬化工程造价1470271.54元；4、华府庄园23号楼两次地基处理工程造价58624.25元；5、王维屯中心社区沿街商住楼工程造价1259634.49元；6、沿街国道商业楼及大门工程造价89006.58元；7、华府庄园B区签证单工程造价101302.47元。2018年8月10日，永泰公司作出冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、华府庄园16号楼工程造价2942528.98元；2、华府庄园23号楼工程造价2105658.38元；3、华府庄园B区路面硬化工程造价1450308.82元；4、华府庄园23号楼两次地基处理工程造价58751.49元；5、王维屯中心社区沿街商住楼工程造价1258712.17元；6、沿国道商业楼及大门造价889386.18元；7、华府庄园B区签证工程造价100955.21元。因河北友谊永泰工程造价咨询有限公司作出冀友司征鉴字（2018）第1005号工程造价鉴定征求意见书和冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定报告书存在较大差异，经过对征求意见书和结论书核实，发现华府庄园16号楼一般土建规费费率由16.4变更为1.93，16号楼土石方工程规费费率由4.8变更为0.57，16号楼装饰工程规费费率由14.3变更为2.01，16号楼给排水安装工程规费费率由18.3变更为2.45，16号楼采暖安装工程规费费率由18.3变更为2.45，16号楼电气安装工程规费费率由18.3变更为2.45；该规费费率变更前基本符合河北省2008定额建筑工程费用标准和冀建市（2016）11号关于完善建筑企业规费计取有关工作的通知，变更后的规费费率无有依据。16号楼护窗栏杆、露台栏杆、台阶栏杆在征求意见书中造价30596.87元，在鉴定结论中无此工程款；23号楼外墙涂料配合费，征求意见书中确认26元/每平方米，也是原、被告签证确认的，即53820元，鉴定结论中变更为3.84元/每平方米，即7948.8元，变更后的配合费标准违背了原、被告双方的意思表示。永泰公司作出冀友司征鉴字（2018）第1005号工程造价鉴定征求意见书和冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定意见书均对鉴定工程造价作出下浮。华府庄园16号楼工程造价下浮3%，华府庄园23号楼工程造价下浮4%，华府庄园B区道路硬化工程造价下浮8%，王维屯中心社区沿街商住楼工程造价、王维屯沿国道商业楼工程造价均下浮6%。原告支付鉴定费95000元。一审法院认为，原、被告之间签订的建设施工合同及施工协议，符合法律规定且已经施工完毕，一审法院予以确认。双方当事人应当按照合同约定履行合同义务，原告按照合同进行了施工，并已竣工验收且使用，被告应当按照合同支付工程款，未按期支付工程款的应当支付利息，利息按照中国人民银行同期、同类贷款利率自工程竣工之日起计算。华凯青县分公司与东岳公司作为开发商和承建单位有支付工程款的责任，但华凯青县分公司不是独立法人单位，作为华凯青县分公司出资人的华凯公司应当连带承担华凯青县分公司的责任、义务；华凯青县分公司的法定代表人孙秀云，使用自己的银行账户收取华府庄园的售楼款，应当连带承担华凯青县分公司的责任、义务；由于华府庄园16、20、23号楼工程、王维屯中心社区沿街商住楼工程、沿国道商业楼及大门工程是东岳公司与华凯青县分公司签订的建设施工合同，所欠工程款应由华凯公司、华凯青县分公司、孙秀云、东岳公司连带承担支付义务；原告与华凯青县分公司直接签订了华府庄园B区路面硬化工程、华府庄园签证工程、华府庄园23号楼两次地基处理工程、王维屯中心社区道路硬化给排水泵房工程、王维屯中心社区教学楼工程、王维屯教学楼配套工程、王维屯中心社区门卫及电动门维修工程、王维屯中心社区沿街商业楼配套签证工程施工协议，所欠工程款应当由华凯公司、华凯青县分公司、孙秀云连带承担支付义务。因原、被告双方只就部分工程款达成一致意见后签订工程签单，签单部分被告应当按照签单支付工程款。未就工程款数额达成一致意见部分，经永泰公司作出工程造价鉴定，但永泰公司作出冀友司征鉴字（2018）第1005号工程造价鉴定征求意见书和冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定报告书存在较大差异，经核对，永泰公司作出冀友司征鉴字（2018）第1005号工程造价鉴定征求意见书对16号楼的规费费率的计算更接近河北省2008定额建筑工程费用标准和冀建市（2016）11号关于完善建筑企业规费计取有关工作的通知规定，而永泰公司作出的冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定结论对16号楼的规费费率的计算缺少依据，且无任何理由删除了16号楼护窗栏杆、露台栏杆、台阶栏杆的工程款计算，一审法院确认采用永泰公司作出冀友司征鉴字（2018）第1005号工程造价鉴定征求意见书对16号楼工程款的计算结果，即华府小区16号楼工程造价3137730.64元。由于永泰公司作出冀友司征鉴字（2018）第1005号工程造价鉴定征求意见书和冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定书均对鉴定工程造价作出下浮，该计算方法超越了鉴定机构的权限和鉴定范围，鉴定机构无权就建筑施工合同或者施工协议中约定的上、下浮点数进行认定，是否上、下浮计算应当由法院审理后根据事实作出认定。因为华府庄园16号楼、20号楼、23号楼、王维屯中心社区沿街商住楼、王维屯沿国道商业楼及大门是被告东岳公司中标华凯青县分公司的工程，由原告实际施工。合同未约定工程款结算下浮，且不符合法律规定，一审法院对下浮的计算方式不予采信。原告与华凯青县分公司直接签订协议的部分工程，即华府庄园B区路面硬化工程，双方约定工程款结算下浮8%是双方真实意思表示，一审法院予以支持。华府庄园16号楼实际工程款在未下浮3%的情况下为3234773.86元。因20号楼与16号楼设计和施工内容完全一致，故20号楼的实际工程款亦为3234773.86元。华府庄园16号楼和20号楼工程款合计6469547.72元，被告已经支付3259623.95元，尚欠3209923.76元，华府庄园16号楼和20号楼于2013年10月15日竣工验收，按照合同约定扣留5%的工程款作为质保金，95%工程款（即6469547.72元×95%-32596234.95元=2886446.38元）的利息自2013年10月15日开始计算；剩余5%工程款（即6469547.72元×5%=323477.38元）的利息自2014年11月13日（合同约定质保期1年零28天）开始计算。华府庄园23号楼外墙涂料配合费，征求意见书中确认26元/每平方米，也是原、被告认同的标准，计费结果53820元，鉴定结论中变更为3.84元/每平方米，计费结果7948.8元，变更后的配合费标准违背了原、被告双方的约定，且与16号楼、20号楼外墙涂料配合费26元/平方米的鉴定结果不一致，一审法院确认23号楼外墙涂料配合费为53820元，差额部分45871.2元应增加到永泰公司作出的冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定意见结果的23号楼2105658.38元工程款内，即23号楼工程造价为2151529.58元，取消4%的下浮后计算为2241176.65元，被告已经支付1425640元，尚欠815536.65元，华府庄园23号楼于2016年12月30日竣工，按照合同约定扣留5%的工程款作为质保金，95%工程款（即2241176.65元×95%-1425640元=703477.82元）的利息自2016年12月30日开始计算；剩余5%工程款（即2241176.65元×5%=112058.83元）的利息自2018年1月11日（合同约定质保期1年零28天）开始计算。华府庄园B区路面硬化工程造价按照永泰公司作出的冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定结果为1450308.82元，被告已经支付650000元，尚欠800308.82元，华府庄园B区路面硬化工程于2015年10月15日竣工，按照合同约定扣留10%的工程款作为质保金，90%工程款（即1450308.82元×90%-650000元=655277.94元）的利息自2015年10月15日开始计算；剩余10%工程款（即1450308.82元×5%=14503.88元）的利息自2017年10月15日（合同约定质保期2年）开始计算。工程款结算下浮8%是双方真实意思的表示，鉴定造价已经下浮8%，一审法院予以确认。华府庄园B区签证工程造价按照永泰公司作出的冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定结果为100955.21元，最后一次签证时间为2017年3月8日，被告应当自2017年3月8日开始支付利息。华府庄园23号楼地基处理按照永泰公司作出的冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定结果为58751.49元，第二次地基处理工程于2015年7月10日竣工，被告应当自2015年7月10日开始支付利息。王维屯中心社区沿街商住楼工程，永泰公司作出的冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定结果为1258712.17元，取消6%的下浮后工程造价为1339055.5元，被告已支付780670元，尚欠558385.5元，该工程于2014年11月30日竣工，按照合同约定扣留5%的工程款作为质保金，95%工程款（即1339055.5元×95%-780670元=491432.73元）的利息自2014年11月30日开始计算；剩余5%工程款（即1339055.5元×5%=66952.77元）的利息自2016年11月30日（合同约定质保期2年）开始计算。王维屯沿国道商业楼及大门工程，河北友谊永泰工程造价咨询有限公司作出的冀友司鉴字（2018）第013号工程造价鉴定结果为889386.18元，取消6%的下浮后为946155.51元，被告已支付556044.5元，尚欠390111.01元，该工程于2015年7月14日竣工，按照合同约定扣留5%的工程款作为质保金，95%工程款（即946155.51元×95%-556044.5元=342803.23元）的利息自2015年7月14日开始计算；剩余5%工程款（即946155.51元×5%=47307.78元）的利息自2017年7月14日（合同约定质保期2年）开始计算。被告尚欠原告王维屯其它工程款218582.8元（双方确认王维屯中心社区道路硬化和排水泵房工程工程款14810.84元、王维屯教学楼工程工程款66602元、王维屯教学楼配套工程工程款36520元、王维屯中心社区门卫及电动门维修款650元，以上合计工程款218582.8元），最后一个工程竣工时间为2015年1月8日，一审法院确认被告应当自2015年1月8日开始支付利息。被告欠原告王维屯沿街商住楼配套工程款56680元，双方已经签证，签证时间为2016年11月8日，被告应当自2016年11月8日支付利息。原告交付的华府庄园工程保证金10万元，被告应当退还。原告支付鉴定费95000元，因为被告未支付工程造成原告的支出，应当由被告承担。被告华凯青县分公司主张工程存在质量问题，证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云、河北东岳建设集团股份有限公司连带支付原告娄峰、娄岩华府庄园16号楼、20号楼工程款3209923.76元及利息（利息以2886446.38元为基数自2013年10月15日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止；以323477.38元为基数自2014年11月13日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云、河北东岳建设集团股份有限公司连带支付原告娄峰、娄岩华府庄园23号楼工程款815536.65元及利息（利息以703477.82元为基数自2016年12月30日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止；以112058.83元为基数自2018年1月28日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云、河北东岳建设集团股份有限公司连带支付原告娄峰、娄岩王维屯中心社区沿街商住楼工程款558385.5元及利息（利息以491432.73元为基数自2014年11月30日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止；以66952.77元为基数自2016年11月30日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云、河北东岳建设集团股份有限公司连带支付原告娄峰、娄岩王维屯沿国道商业楼及大门工程款390111.01元及利息（利息以342803.23元为基数自2015年7月14日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本院确定的履行期限届满之日止；以47307.78元为基数自2017年7月14日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；五、被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云、河北东岳建设集团股份有限公司连带支付原告娄峰、娄岩华府庄园23号楼地基处理工程款58751.49元及利息（利息以58751.49元为基数自2015年7月10日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本院确定的履行期限届满之日止）；六、被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云、河北东岳建设集团股份有限公司连带支付原告娄峰、娄岩华府庄园B区签证单工程款100955.21元及利息（利息以100955.21元为基数自2017年3月8日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本院确定的履行期限届满之日止）；七、被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云连带支付原告娄峰、娄岩华府庄园B区路面硬化工程款800308.82元及利息（利息以655277.94元为基数自2015年10月15日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止；以14503.88元为基数自2017年10月15日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；八、被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云连带支付原告娄峰、娄岩王维屯中心社区道路硬化给排水泵房等工程款218582.8元及利息（利息以218582.8元为基数自2015年1月8日开始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；九、被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云连带支付原告娄峰、娄岩王维屯沿街商住楼配套工程款56680元及利息（利息以56680元为基数自2016年11月8日开始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至本院确定的履行期限届满之日止）；十、被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云、河北东岳建设集团股份有限公司连带支付原告娄峰、娄岩华府庄园16号楼、20号楼施工保证金10万元。以上十项于本判决生效后五日内履行。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28420元，诉讼保全费5000元，鉴定费95000元由被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云、河北东岳建设集团股份有限公司连带承担122720元。由被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云连带承担5700元。二审审理中，东岳公司、华凯公司、华凯青县分公司、孙秀云明确：“对规费问题，四上诉人未提出上诉，对规费的调整双方没有争议。对16、20#楼的护窗栏杆等工程款剔除问题，四上诉人亦未上诉”。二审审理中，华凯公司等四上诉人提交2011年4月30日其与娄峰、娄岩就16#、20#、23#签订的工程管理协议，证明：1.工程属于三类工程，双方签订的12份合同对下浮结算降点都有明确约定，合同按照2008河北工程结算定额和沧州市工程造价管理信息的有关文件进行结算，二类工程下浮4%，三类工程结算下浮3%，所有合同都是这样约定的；该合同一审法院认为符合法律规定，且履行完毕；既然一审法院认为双方的合同是真实合法的，就要按合同约定的内容进行客观合理裁决。2.双方因部分工程量及工程款存在争议，由法院指定永泰公司进行司法鉴定，该司法鉴定应当是最终法院裁决工程量和工程款的依据，但是一审法院片面引用了工程造价征求意见稿的有关内容，而忽视最终最为有效的鉴定报告书作为裁决的标准和依据，从效力上征求意见稿仅是一个意见的函告，并非鉴定结论，同时被上诉人在一审中也没有提出重新鉴定，或出具与鉴定报告书等同效力的书面证据，因此一审法院的认定既不符合客观规律，也超出了建筑行业的经营习惯，更脱离了双方签订的合法有效的合同，作出的判决是不客观不公正的。娄峰、娄岩质证称：对工程管理协议的真实性没有异议，但是双方工程履行的并非这份合同，工程管理协议签订的时间是2011年4月30日，2011年5月30日华凯公司又通过招投标的方式将包括上述三项工程的建设工程承包给东岳公司，娄峰、娄岩是作为实际施工人履行的华凯公司和东岳公司之间的招投标合同，而非工程管理协议。华凯公司等四上诉人另提交以下证据：1.华凯青县分公司与杨世星2016年7月28日签订的23#楼外墙涂料施工合同，该合同已经履行完毕，该合同单价造价128元每平方米。2.娄峰和杨世星2013年5月18日签订的16#、20#楼的外墙涂料施工协议，结算价是120元每平方米。3.付款明细，自2013年8月1日至2016年2月，娄峰、娄岩和杨世星共从上诉人处支取外墙涂料款16#、20#楼的885740.8元，其中娄岩、娄峰签字支取的有362000元，剩余部分由杨世星领取。一审认定的配合费以及外墙涂料款应当视为对工程款的支付部分，一审法院未将上述工程款885740.8元计算在内是错误的。娄峰、娄岩质证称：16#、20#、23#楼外墙涂料均属于娄峰、娄岩实际施工范围，但华凯青县分公司将其利润较高的部分在实际施工过程中指定由杨世星施工，单价是146元每平方米，杨世星按120元每平方米支取工程款，其中另外的26元属于娄峰、娄岩的配合费；鉴定报告书并未将工程款作价146元每平方米，即鉴定报告鉴定该工程应该给娄峰、娄岩是每平方米26元的配合费，故华凯公司等四上诉人主张120元每平方米要在娄峰、娄岩的工程款中扣除是没有道理的。如果按照华凯公司等上诉人的逻辑，鉴定意见书就应该鉴定为146元而不是26元。华凯青县分公司直接和杨世星签订合同是没有效力的：23#楼的工程管理协议中，承包内容第一项约定娄岩承包的土建中没有约定将外墙涂料剔除，因此外墙涂料工程是属于娄峰、娄岩的，该协议约定的目的在于变相扣除应该给娄峰、娄岩26元的费用。本院经审理查明，2011年4月30日华凯青县分公司（甲方）与娄岩（乙方）签订工程管理协议，该工程管理协议系对青县华府庄园B16#、B20#、B23#工程进行约定，工程管理协议第八项工程结算与竣工结算约定：“决算造价下浮3%（Ⅲ类工程）。”2011年5月30日，华凯青县分公司与东岳公司就青县华府庄园2#、3#、5#—16#、18#—20#、23#共18栋楼房签订了河北省建设工程施工合同，建设工程施工合同约定了合同价款调整方法：“合同约定采用固定单价方式”。本院经审理查明的其他事实，与一审法院查明事实一致。本院认为，根据一审法院查明的事实和双方当事人的诉辩，本案争议焦点为：一、16#、20#、23#楼的工程款应否在工程决算造价的基础上下浮3%、4%问题；二、23#楼配合费的计算依据；三、孙秀云应否承担连带责任。关于16#、20#、23#楼的工程款应否在工程决算造价的基础上下浮3%、4%问题。2011年4月30日华凯青县分公司与娄岩签订的工程管理协议，其中工程结算与竣工结算条款约定“决算造价下浮3%”；2011年5月30日，华凯青县分公司与东岳公司签订建设工程施工合同，该建设工程施工合同中包括诉争的工程项目16#、20#、23#楼，合同中没有对决算造价下浮的约定。因建设工程施工合同的签订时间晚于工程管理协议，且建设工程施工合同是华凯青县分公司招标后向东岳公司发出中标通知书，华凯青县分公司和东岳公司依据招投标文件等签订的建设工程施工合同，该建设工程施工合同亦备案，故应以华凯青县分公司和东岳公司签订的建设工程施工合同作为工程价款结算的依据。娄峰、娄岩作为实际施工人，从东岳公司处承建了16#、20#、23#楼，16#、20#、23#楼已经均已竣工验收，娄峰、娄岩请求参照建设工程施工合同支付工程价款，应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证，经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料做出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”。鉴定意见是鉴定类证据的书面表现形式，法院应当按照法定程序，全面、客观的审核证据。一审法院委托永泰公司对诉争工程造价进行鉴定，双方对16#、20#、23#楼工程价款结算的依据存在争议；一审法院审查后认为应当以华凯青县分公司、东岳公司之间签订的建设工程施工合同作为结算工程价款的依据，并据此调整16#、20#、23#楼的工程价款，有事实和法律依据。华凯公司等上诉人主张应以工程管理协议约定对16#、20#楼、23#楼工程款在工程决算总价基础上下浮，因上述约定与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定相悖，其该项上诉主张，本院不予支持。关于23#楼配合费的计算依据问题。双方均认可16#、20#、23#楼的外墙涂料工程娄峰、娄岩未施工，娄峰与杨世星签订的外墙多彩质感漆施工合同中，约定工程结算价格为每平方米120元，2013年5月18日华府庄园项目部出具的签证单中记载，“连体别墅3、6、7、10、13、16、20#楼外墙质感多彩漆，公司定价每平米146元”，永泰公司据此出具的鉴定意见确定应给付娄峰、娄岩16#、20#楼的外墙涂料配合费为每平方米26元；该二份鉴定意见中均未对除配合费外的外墙涂料工程款进行确认，即除配合费外的外墙涂料工程款是上诉人、被上诉人及16、20#楼外墙涂料实际施工人之间存在的法律关系，故本案不予涉及，上诉人主张应扣除16、20#楼外墙涂料工程款885740.8元，无事实依据。对23#楼的外墙涂料工程款的配合费，娄峰、娄岩未提交证据证明上诉人认可每平方米26元配合费的事实，上诉人上诉状中对鉴定意见书23#楼外墙涂料配合费计费结果没有异议，故应以第13号鉴定意见书确定的7948.8元作为认定23#楼外墙涂料配合费的依据；据此，调整23#楼的工程造价为2105658.38元，取消4%的下浮后计算为2193394.15元，上诉人已经支付1425640元，尚欠767754.15元；华府庄园23号楼于2016年12月30日竣工，按照合同约定扣留5%的工程款作为质保金，95%工程款（即2193394.15元×95%-1425640元=658084.44元）的利息自2016年12月30日开始计算；剩余5%工程款（即2193394.15元×5%=109669.71元）的利息自2018年1月11日（合同约定质保期1年零28天）开始计算。华凯公司等四上诉人主张23#楼配合费应按第13号鉴定意见书计算，有事实依据，本院予以采信。关于孙秀云应否承担连带责任问题。娄峰、娄岩提交了华凯青县分公司用孙秀云账户收取购房款的银行存款凭条，陈述称华凯青县分公司用孙秀云账户开户收取王维屯中心社区的售楼款；华凯青县分公司对银行存款凭条真实性没有异议，其抗辩不清楚案外人向其汇款，且称即便用孙秀云账户开户，孙秀云没有获益，不能代表是孙秀云的个人行为，孙秀云不应承担公司项下债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”，银行账户是出借人对外活动的重要凭证，出借人应当对上述凭证的使用所进行的民事活动承担责任；一审法院据此认定孙秀云对应给付娄峰、娄岩工程款承担连带责任，并无不当。综上所述，沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、河北东岳建设集团股份有限公司、孙秀云的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，变更判决如下：一、维持河北省青县人民法院（2017）冀0922民初2123号民事判决第一、三、四、五、六、七、八、九、十项及诉讼费承担部分；二、变更河北省青县人民法院（2017）冀0922民初2123号民事判决第二项为：沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云、河北东岳建设集团股份有限公司连带支付娄峰、娄岩华府庄园23#楼工程款767754.15元及利息（利息以658084.44元为基数自2016年12月30日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至一审判决确定的履行期限届满之日止；以109669.71元为基数自2018年1月28日始按照中国人民银行同期、同类贷款利率计算至一审判决确定的履行期限届满之日止）。以上十项于本判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费24727元，由沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司青县分公司、孙秀云、河北东岳建设集团股份有限公司负担24221元，由娄峰、娄岩负担506元。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  胡希荣审判员  王兰英二〇一九年十二月二十三日书记员  靳 雪