辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2530号上诉人（原审原告）：马淑范，女，1947年8月12日生，汉族，退休工人，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：李吉玲，辽宁义帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：周野，女，1975年2月18日生，汉族，工人，现住葫芦岛市龙港区。（马淑范女儿）被上诉人（原审被告）：葫芦岛市中心医院，住所地葫芦岛市连山区连山大街15号。法定代表人：张贺林，该医院院长。委托诉讼代理人：胡卫国，北京汉卓律师事务所葫芦岛分所律师。委托诉讼代理人：赵尉辰，男，1990年9月21日生，汉族，该医院职员，现住葫芦岛市连山区。上诉人马淑范因与被上诉人葫芦岛市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初483号民事判决书，向本院提起上诉。本院2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马淑范的委托诉讼代理人李吉玲、周野，被上诉人葫芦岛市中心医院及其委托诉讼代理人胡卫国、赵尉辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马淑范上诉请求：1、请求二审法院依法撤销葫芦岛市连山区人民法院作出的(2019)辽1402民初483号民事判决，依法改判支持上诉人全部经济损失。2、被上诉人承担本案全部诉讼费用、鉴定费用、送达费用。事实和理由：一、原审判决认定主要事实的证据，是不具备司法鉴定资质机构出具的《鉴定报告》。《司法鉴定机构登记管理办法》第三条第二款规定，司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。上诉人在山东永鼎司法鉴定中心的鉴定结论作出以后，对其司法鉴定资质郑重提出异议，该中心在给上诉人的回函中明确载明，其单位仅具有医疗损害鉴定资质，不具有医疗损害司法鉴定资质，其不能作为法院入围的该鉴定事项的鉴定机构，因此，该机构作出的医疗损害中的过错参与度鉴定意见不能作为定案依据，法院应当依据案件的客观情况，依法认定被上诉人应当负过错的全部责任。同时，上诉人在申请司法鉴定之初就要求对上诉人的视力损伤程度进行鉴定，山东永鼎司法鉴定中心明知自己不具有该项鉴定资质仍然受理该案的鉴定委托，人为为案件审理设置障碍，且申请人已经明确向法院及司法鉴定机构出具了上诉人今后生存每天所必要依赖的药物及器具清单及医嘱，对于上诉人今天的医疗活动的必要性给出了明确的结论，但鉴定机构却不依法对此进行认定，行为违法。因此，山东永鼎司法鉴定中心不具备医疗损害司法鉴定资质，其鉴定结论不能作为定案依据。二、原审判决认定被上诉人医疗过错与损害后果参与度为1-20%的证据有失公允。1、上诉人原本因身体不适的小毛病来到被上诉人处检查，诊疗的结果是将站着进来的上诉人硬是治疗成躺着出去。病人身体不适到医院检查治疗，目的就是借助医疗机构发现病情，从而采取正确的治疗方案以缓解病情，本案上诉人感觉胸部发胀发闷到被上诉人处检查治疗，被上诉人未对其做任何检查便做出收入院的草率决定，收入院后又不重视病人病情，治疗方案已过一周仍无效果却仍不改治疗方案，导致对于稍微有一点医学常识就能看出病人病发原因的简单事情，却一误再误，最终引发急性脑梗死、症状性癫痫、右眼动眼神经麻痹、右眼外展神经麻痹、左眼外展神经不全麻痹、眼底动脉硬化、卒中抑郁可能、进展性卒中、后循环梗塞、脑萎缩、不完全性肠梗阻等严重后果。2、被上诉人是堂堂三甲医院需要患者家属提醒更改正确的治疗方案。上诉人诊断治疗期间，上诉人的家属几次找主治大夫要求改用其他方法检查病因病情，为病人做一个动态心电图检查，但其主治大夫李新医生却仍无动于衷，而是待出现严重后果后承认自己错误私下找上诉人解决（有录音证据），被上诉人的治疗过错存在完全的错误，给上诉人造成的伤害与损失无法估量。因此，被上诉人的医疗过错行为，直接导致上诉人身体三级伤残的损害结果，只承担20%的赔偿有失公允，被上诉人应当承担全部过错赔偿责任。三、山东永鼎司法鉴定中心的鉴定人没有出庭接受质询、质证，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。本案《鉴定报告》向当事人送达后及开庭时，上诉人对鉴定报告的鉴定资质、鉴定业务范围、认定过错参与度的依据等，提出诸多质疑。鉴定人没有出庭，严重违反法律规定，不应采信《鉴定报告》的结论。四、请求法院对司法鉴定机构超出业务范围鉴定的违法行为，向司法鉴定机构的主管部门发出司法建议书。《司法鉴定机构登记管理办法》第三十九条第一款(一)项规定，超出登记的司法鉴定业务范围开展司法鉴定活动的，由省级司法行政机关依法给予警告，并责令其改正。山东永鼎司法鉴定中心，明知自己无医疗损害司法鉴定资质，为了鉴定费的一点蝇头小利，仍超出业务范围鉴定，严重损害司法鉴定秩序，浪费审判资源，干扰法院公证裁判，应当给与其相应处罚。综上，上诉人认为，由于被上诉人直接的诊疗过错行为导致上诉人身体损伤三级残的严重后果，给上诉人及家庭造成的身体伤残损害、精神损害是不能用金钱来弥补的。由此引发的错误鉴定、错误判决对上诉人又是一个雪上加霜的打击。为此，上诉人提起上诉，请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法支持上诉人的一审全部诉讼请求。葫芦岛市中心医院辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。马淑范向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、辅助器具费、精神损害赔偿金、伤残赔偿金、后续治疗费等，共计1129401.16元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月30日，原告因胸部发胀发闷到被告处就诊，当日原告办理了入院手续，在被告的入院记录中主诉部分显示“反复胸闷、胸痛3年，加重3天”。现病史显示“患者3年前劳累后出现胸闷、胸痛，无心悸，气短，不伴头晕及出汗，当时到医院诊断为冠心病，治疗后患者症状缓解，以后患者症状反复发作，曾多次到医院治疗，此次患者于3天前无诱因自觉胸闷、胸痛症状加重，胸痛持续约20分钟左右，不伴头晕及出汗，口服药效果不佳，为系统诊治，故今日到我科住院治疗。门诊以急性冠脉综合征收入院……”，该入院记录中未有原告及家属签字。2018年8月31日，原告被诊断为冠状动脉粥样硬化性心脏病、不稳定性心绞痛、高血压3级（极高危）、脑动脉供血不足、双下肢动脉硬化闭塞症、左下肢股浅动脉支架术后、低钾血症、高尿酸血症。给予扩冠，活血化瘀，抗血小板聚集治疗，给予降压，调脂对症治疗。2018年9月4日，补充诊断肾囊肿、双侧颈动脉斑块形成、高血压性心脏病、肾动脉狭窄。2018年9月7日，原告突然出现言语不清，胡言乱语，舌咬伤伴尿失禁，补充诊断为急性脑梗死、症状性癫痫，之后又补充诊断为进展性卒中、多发血管狭窄、后循环梗塞、心律失常、阵发性房颤、右眼动眼神经麻痹、右眼外展神经麻痹、左眼外展神经不全麻痹、眼底动脉硬化、脑萎缩等。2018年12月11日原告出院，在原告住院期间曾有2018年9月4日至2018年9月7日记有离院记录，其中2018年9月5日，原告到被告口腔科门诊就诊。原告出院后于2018年12月20日因腹痛到被告处住院治疗，诊断为急性胆囊炎、脂肪肝、××、冠心病、脑梗死等，于2018年12月30日出院。2019年3月20日，原告以胸骨后不适伴左侧肢体汗出2天为主诉再次到被告处入院治疗，诊断为脑梗死后遗症、心律失常、室性早搏、高血压3级、双下肢动脉硬化闭塞、冠心病、阵发性心房颤动、慢性心力衰竭等，于2019年3月29日出院。案件审理过程中，原告向法院提出鉴定申请，对葫芦岛市中心医院对原告实施的诊疗行为是否存在过错，诊疗行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小（其损害后果为急性脑梗死、症状性癫痫、右眼动眼神经麻痹、右眼外展神经麻痹、左眼外展神经不全麻痹、眼底动脉硬化、卒中后抑郁可能、进展性卒中、后循环梗塞、脑萎缩、便秘、不完全性肠梗阻），原告的损伤残疾程度，是否需要护理依赖，以及需要护理依赖的程度，原告的后续治疗费用进行鉴定。该申请经葫芦岛市中级人民法院委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2019年5月12日作出鲁永司鉴中心[2019]医鉴字第19号司法鉴定意见书，认为：院方存在规章制度不严、不规范，入院记录的主诉、现病史、既往史、个人史等记录是否客观属实，因无患者或家属签字无法认定。住院病人离院无告知（体温表2018年9月03日-07日均记录离院）。听证会期间患方陈述离院得到院方同意。住院病人去口腔科诊治无会诊记录，在口腔科诊治期间停用阿司匹林无医嘱。院方使用硝酸甘油未引起缺血，血色素无明显下降，使用三抗未见明显出血症状，大便潜血阳性无呕血或黑便，不能确定是因用药引起，可以排除消化道严重出血。口服博苏富马酸比索洛尔及注射单硝酸异山梨酯具有降压作用，但未造成血压严重下降。被鉴定人诊断脑血栓的可能性大，但心脏栓子脱落与使用拜阿司匹林无关。既住史、入院检查均没有房颤记录。院方未发现房颤可以理解。2018年9月7日会诊已考虑到请介入科会诊取栓，介入科会诊患者右侧大脑后动脉P2段以远闭塞，暂考虑可保守治疗。院方在对被鉴定人的诊疗过程中存在过错，其过错与损害后果之间存在轻微作用，其过错参与度为1-20%。马淑范肢体瘫符合四级伤残。其视力减退，建议至有视力鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。马淑范目前情况符合完全依赖。马淑范后续治疗费用建议以合理实际支出为准。鉴定报告出具后，因原告方对鉴定意见书等提出异议，2019年7月1日，该鉴定机构复函，其中对马淑范目前伤残情况说明如下：被鉴定人目前左上肢肌力III级，左下肢肌力II级，只能依据《人体损伤致残程度分级》第5.4.1.3条偏瘫肌力III级以下，评定为四级伤残，不能采用5.2.1.3肌力2级以下评定。伤残评定是依据已形成的事实，未发生的、预测的后果不能予以鉴定。所以鉴定时不能考虑其偏瘫是否能导致血管再次堵塞。被鉴定人病历资料中未见吞咽功能障碍诊断，所以鉴定时被鉴定人胃管进食情况有忽视，现对其进行补充。被鉴定人目前长期鼻饲，胃管进食，依据《人体损伤致残程度分级》第5.3.2.4之规定，符合三级伤残。案件审理过程中，法庭向原告释明，因山东永鼎司法鉴定中心未能对原告提出的有关视力的损害后果、伤残程度及后续治疗费用给出鉴定意见，原告方是否要求补充鉴定，庭审中原告表明不再进行补充鉴定。原告合理的经济损失为：医疗费19320.82元（截止至2019年7月19日），外购药费用38897.00元（截止至2019年7月19日），护理费2018年8月30日至2018年12月11日住院期间护理费15739.90元（I级护理2018年9月7日至2018年9月12日，按辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中城镇在岗职工平均工资居民服务业52707.00元÷365天×6天×2人=1732.83元；其余II级护理52707.00元÷365天×97天=14007.07元）、出院后护理期限暂定五年，护理费为527070.00元（52707.00元×5年×2人），伙食补助费12200.00元（122.00元/天×100.00元），营养费4700（50.00元/天×94天），复印费206.80元，鉴定费16000元，住宿费456元，交通费2253元，残疾辅助器具费3511.90元，残疾赔偿金238988.80元（37342.00元×8年×80%），精神损害抚慰金酌定10000元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”。医疗机构承担医疗侵权赔偿责任的前提是其医疗行为存在过错并与患者的损害后果有因果关系。本案中，经原、被告双方摇号选取委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：被告对原告的诊疗过程中存在过错，其过错与损害后果之间存在轻微作用，其过错参与度为1-20%，伤残程度三级伤残，完全护理依赖，结合被告的过错程度其承担20%的赔偿责任为宜，即应承担医疗费、外购药费用、护理费、伙食补助费、营养费、复印费、鉴定费、住宿费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金总额879344.22元的20%，即175868.84元。对于精神损害抚慰金，其是人民法院根据侵权行为的具体情节及所造成的后果、侵权人的获利情况、承担责任的经济能力、当地平均生活水平进行综合考量，本案酌定为10000元。对于原告主张的后续医疗费用及后续残疾辅助器具生活必须品的费用，可待实际发生时另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，经本院专业法官委员会讨论，判决如下：一、被告葫芦岛市中心医院于本判决生效后十日内赔偿原告马淑范各项经济损失175868.84元；二、被告葫芦岛市中心医院于本判决生效后十日内给付原告马淑范精神损害抚慰金10000元；三、驳回原告马淑范的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理3074元，由原告马淑范承担2568元，由被告葫芦岛市中心医院承担506元。二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除一审查明事实以外，本院另查明，一审卷宗中67-69页有三份内容一致的山东永鼎司法鉴定中心《函》（2019年8月1日出具），该函主要内容为，司法厅并未要求司法鉴定机构的业务范围须通过CNAS认证认可，司法厅颁布的业务范围即为司法鉴定机构的鉴定资质。马淑范方表示未收到上述函件。本院认为，本案的争议焦点是，1、案涉司法鉴定意见书是否应该采信，是否应该作为定案依据。2、原审审判程序是否违法。关于司法鉴定效力问题。山东永鼎司法鉴定中心是经山东省司法厅批准成立，并在本院司法鉴定机构名录登记的司法鉴定机构，具有相应司法鉴定资格。案涉司法鉴定由本院司法鉴定管理部门组织当事人双方摇号选定鉴定机构，鉴定机构受理后查阅了相关鉴定材料，在医患双方均到场的情况下对马淑范进行了查体，由三名具有相应资质的司法鉴定人员依照相应规范出具鉴定意见书。上述鉴定意见书程序合法，结论准确，本院对鉴定意见书的证据效力予以确认，并依法作为定案依据。关于马淑范方主张通过查阅网站资料发现，山东永鼎司法鉴定中心仅具有医疗损害鉴定资质，不具有医疗损害司法鉴定资质问题。司法鉴定机构的业务范围由省级司法鉴定机构管理部门审定并批准。案涉山东永鼎司法鉴定中心鉴定意见书所附，由山东省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》载明，山东永鼎司法鉴定中心的业务范围包括“医疗损害鉴定”，故山东永鼎司法鉴定中心具有医疗损害司法鉴定资质。至于原审卷宗中山东永鼎司法鉴定中心2019年8月1日出具的《函》是否送达问题，不影响该中心所持有《司法鉴定许可证》确定的业务范围，也不影响其所具有的司法鉴定资质。关于原审审判程序。马淑范主张原审法院未要求山东永鼎司法鉴定中心出庭接受质询、质证，程序违法。经查阅原审卷宗，马淑范对鉴定结论部分曾经提出异议，山东永鼎司法鉴定中心通过《函》（2019年7月1日出具）的方式进行了答复。此后马淑范明确放弃对鉴定申请中视力伤残程度及后续治疗费用两项内容进行补充鉴定，同时亦未申请鉴定机构出庭接受质询，故原审审判程序合法。关于原审确定的精神抚慰金数额，虽然医方在本起医疗损害中参与程度较低，但马淑范身体损伤较重，造成下肢偏瘫、长期鼻饲，视力减退等，精神损害后果严重，本院结合马淑范精神受损情况、地区经济发展水平以及精神抚慰金裁判尺度，酌情确定葫芦岛市中心医院向马淑范支付精神损害抚慰金金额为3.6万元。综上所述，马淑范的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下：一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初483号民事判决第一项及诉讼费分担部分；二、变更（2019）辽1402民初483号民事判决第二项为，葫芦岛市中心医院于本判决生效后十日内给付马淑范精神抚慰金3.6万元；三、驳回马淑范的其他诉讼请求。如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6148元，由葫芦岛市中心医院负担5000元，马淑范负担1148元。本判决为终审判决。审判长 冯 新审判员 李春学审判员 宋冬梅二〇一九年十二月十一日法官助理袁皓楠书记员刘影本判决书所援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；