四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17669号 上诉人（原审被告）：朱旭东，男，1979年6月10日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 上诉人（原审被告）：李亚勤，女，1978年1月9日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 上诉人（原审被告）：潘全福，男，1953年11月13日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 上诉人（原审被告）：成都晶福科技有限公司，住所地四川省成都市青白江区工业集中发展区复兴大道318号。 法定代表人：朱旭东，职务不详。 四上诉人共同的委托诉讼代理人：杜冬，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐潇潇，女，1982年1月4日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：傅孝松，四川方舟达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王显寿，四川方舟达律师事务所律师。 上诉人朱旭东、李亚勤、潘全福、成都晶福科技有限公司（以下简称晶福公司）因与被上诉人徐潇潇民间借贷纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初4804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司上诉请求：1．依法变更成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初4804号民事判决书第一项括号中的内容为“利息计算方式为：自2018年12月23日起，以尚未偿还的本金为基数，按照年利率18%计算至本金清偿完毕为止”；2．依法变更成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初4804号民事判决书第二项括号中的内容为“计算方式为：以尚未偿还的本金为基数，从2018年12月23日起至本金清偿完毕之日止，按照年利率6%计算”；3．请求增加一项判决内容，即“驳回徐潇潇的其他诉讼请求”；4．一、二审诉讼费用由徐潇潇承担。事实和理由：1．徐潇潇违反国家法律规定，其在未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质的情况下向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，其与朱旭东、李亚勤、潘全福签订的《借款抵押合同》属于非法放贷活动的重要组成部分，应认定为无效。2．根据《四川省高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第37条第2项规定，利息的计算方式，应当以本金数额减少后的实际数额为基数计算，即以尚未偿还的本金为基数计算。一审判决的第一项违反了法律规定，无合同依据，应予以变更。3．根据《四川省高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第38条的规定，相关费用的计算方式，应当以本金数额减少后的实际数额为基数计算，即以尚未偿还的本金为基数计算，一审判决第二项违反了法律规定，无合同依据，应予以变更。4．一审判决遗漏了徐潇潇在起诉状中关于“折价”所得款是否享有优先受偿权的部分请求，系审理程序违法。 徐潇潇辩称，1．案涉《借款抵押合同》无《中华人民共和国合同法》第52规定的无效情形，应视为有效。2．《借款抵押合同》所约定的利息计算标准为年利率18%，并不存在收取高额利息的情况。3．一审判决认定未归还的本金350万元，一审判决以350万元为基数计算符合法律规定，至于在判决生效后履行了部分债务，应是执行中扣减的问题。4．一审判决中的折价、拍卖并不属于漏判，仅是一个表述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 徐潇潇向一审法院起诉请求，判令：1．朱旭东和李亚勤共同偿还徐潇潇借款本金350万元和利息（以350万元为基数，从2018年12月23日起按照月利率15‰计算至实际付清之日止，截止2019年6月22日止暂计算31.5万元）；2．朱旭东和李亚勤立即支付徐潇潇违约金105万元及实现债权的律师费17.5万元；3．潘全福、晶福公司对第1、2项诉讼请求承担连带给付责任；4．徐潇潇就上述债权对潘全福位于成都市武侯区房屋的变卖、拍卖或折价所得价款享有优先受偿权；5．案件受理费由朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司承担。 一审法院认定事实：朱旭东与李亚勤系夫妻。 2016年8月23日，徐潇潇作为出借人（甲方），朱旭东、李亚勤作为借款人（乙方），潘全福作为抵押人（丙方），共同签订《借款抵押合同》，约定朱旭东、李亚勤向徐潇潇借款350万元，借期从2016年8月23日至2017年8月22日。借款利息以月息15‰计算，按月支付。合同约定，潘全福以其位于成都市武侯区，监证号：成房监字第××号，档案号：1425202号，面积189.42㎡的房产为合同借款提供抵押担保。同时约定丙方对合同项下乙方全部债务承担连带清偿责任。合同违约责任部分载明，若乙方、丙方未按约按时足额归还甲方本息，视为乙方、丙方违约，甲方有权按约执行抵押担保物，乙方、丙方同时向甲方支付借款总额的30%即105万元作为违约金。乙方、丙方违约应负担甲方行使债权的律师费、误工费、差旅费等。前述《借款抵押合同》于2016年8月23日在四川省成都市律政公证处办理了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。 2016年8月22日，晶福公司全部股东魏奎和王朝福召开股东会并形成决议，同意以晶福公司所有资产和合法收入作为朱旭东、李亚勤向徐潇潇借款350万元的保证担保。次日，徐潇潇与晶福公司签订了《保证合同》，约定晶福公司为朱旭东、李亚勤向徐潇潇借款350万元提供连带责任保证。保证范围是：债权本金350万元及利息、违约金、赔偿金和债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、律师代理费等）。 2016年8月23日下午，徐潇潇向朱旭东尾号为2122的银行卡转账350万元。朱旭东、李亚勤作为借款人，潘全福作为抵押人向徐潇潇出具了借条。2016年8月29日，徐潇潇与潘全福就位于成都市武侯区的房屋（所有权业务件号：权1425202）办理了抵押登记，明确债务履行期限为2016年8月23日至2017年8月22日。自2016年9月23日起，朱旭东每月按借款总额15‰的标准即52500元向徐潇潇支付利息。2017年8月17日，徐潇潇向朱旭东、李亚勤发出《贷款到期（逾期）催收通知书》，要求归还借款本金350万元。截止2019年1月3日，朱旭东、李亚勤共计支付了28个月的利息计147万元。 一审法院另查明，1、除本案外，截止本案庭审结束时，经一审法院核查，徐潇潇作为原告提起的其他民间借贷诉讼案件在成都市范围内有六件，分别为：（2018）川01民初1043号、（2018）川0112民初2280号、（2018）川0112民初5084号、（2019）川0112民初1814号、（2019）川0112民初1815号、（2019）川0112民初1998号，均已审结，该六案的涉案本金金额超过6000万元。徐潇潇当庭自述其用于出借的资金来源于其父车站搬迁赔款。2、徐潇潇本案聘请律师代理产生律师费17.5万元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，无证据或者提供证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案的几个问题：一、关于案涉《借款抵押合同》和《保证合同》的效力问题？一审法院认为，民间借贷合同的效力，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者他人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”的规定予以认定。本案中，朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司抗辩案涉《借款抵押合同》无效，此抗辩对于朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司而言属于其有利的积极事实主张，朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司应对其主张的事实承担举证证明责任，即朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司应举证证实案涉《借款抵押合同》的签订存在符合前述规定之一情形。首先，朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司并未举证证实案涉《借款抵押合同》的签订存在欺诈、胁迫或恶意串通损害国家、集体或他人利益等情形。其次，徐潇潇并非以非法设立的金融机构名义从事本案借贷活动，朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司用以抗辩的相关法律规定也并非效力性强制性规定。再次，本案案涉借贷行为发生于自然人之间，徐潇潇、朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司均符合从事民间借贷的主体资格。且，徐潇潇、朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司在合同中约定的350万元借款也已通过银行转账的方式支付完成。徐潇潇与朱旭东、李亚勤之间的借款合同符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二项规定的生效要件。又，晶福公司与徐潇潇签订《保证合同》之前，晶福公司已召开股东会决议同意对案涉借款提供保证担保。最后，徐潇潇虽在成都市范围内存在六件已审结完毕的民间借贷纠纷，且涉诉借款本金总额超过了6000万元，但因我省尚未出台有关职业放贷人的认定标准，在此情形下，民间借贷合同的效力，仍应严格按照前述规定予以认定。综上，徐潇潇、朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司之间签订的《借款抵押合同》、《保证合同》均系各方当事人真实意思表示，亦未违反法律的效力性强制性规定，应为有效，朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司抗辩合同无效缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。 二、关于借款本息的偿还问题。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。徐潇潇已按约履行了350万元款项的出借义务，朱旭东和李亚勤也应按约履行款项偿还义务。徐潇潇主张要求朱旭东、李亚勤共同偿还借款本金350万元有相应的事实和法律依据，予以支持。徐潇潇、朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司约定的月利率15‰即年利率18%未超过法律规定的年利率24%，朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司已支付的28个月利息至2018年12月22日，徐潇潇主张要求朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司从2018年12月23日起按月利率15‰即年利率18%支付利息至借款本金还清之日，符合法律规定，一审法院予以支持。 三、关于徐潇潇主张的违约金105万元和律师费17.5万元问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，以及四川省高级人民法院关于印发《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第38项“关于其他费用的认定出借人与借款人在借款合同中约定借款人应向出借人支付服务费、咨询费、中介费、管理费等其他费用的，出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用时，总计不应超过年利率的24%，但出借人为实现债权所必需的费用除外”的规定，我国并未实行律师强制代理制度，徐潇潇本案主张的律师费不属于其实现债权所必须产生的费用，因此，律师费应属前述规定中的其他费用范畴。此亦为最高人民法院（2019）最高法民申1938号民事裁定书予以肯定。本案案涉《借款抵押合同》既约定了逾期利率，也约定了违约金和其他费用，徐潇潇主张的违约金和律师费能否得到支持，应根据徐潇潇、朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司约定的逾期利率、违约金或其他费用是否总计超过年利率24%进行核查。如前第二点所述，徐潇潇、朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司约定的月利率为15‰，即年利率为18%，未超过年利率24%，年利率差6%可作为徐潇潇主张违约金和律师费的计算依据。徐潇潇主张的违约金和律师费共计122.5万元，如朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司从逾期利息计付之日即2018年12月23日起至借款本金偿还之日以借款本金350万元为基数按年利率6%所计算金额大于122.5万元，则徐潇潇主张的违约金和律师费应以122.5万元计付，反之，则以实际计算金额计付违约金和律师费。 四、关于徐潇潇主张的抵押权优先受偿问题。一审法院认为，徐潇潇与潘全福签订借款抵押合同后办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，案涉抵押权已设立，徐潇潇作为抵押权人，有权就抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，潘全福承担担保责任后，有权向债务人朱旭东、李亚勤追偿。 五、关于徐潇潇主张的潘全福和晶福公司承担连带保证责任的问题。一审法院认为，潘全福与晶福公司各自与徐潇潇签订的合同均真实合法有效，潘全福与晶福公司应按合同约定履行承担连带保证担保的责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，本案徐潇潇主张的债权既有物的担保又有保证，潘全福和晶福公司作为保证人应对物的担保之外的债权承担保证责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、朱旭东、李亚勤于判决生效后十日内偿还徐潇潇借款本金350万元并支付利息（利息计算方式为：自2018年12月23日起，以350万元为基数，按年利率18%计算至本金清偿完毕之日止）；二、朱旭东、李亚勤于判决生效后十日内支付徐潇潇违约金和律师费（计算方式为：以350万元为基数，从2018年12月23日起至本金清偿完毕之日止，按年利率6%计算，若计算金额大于122.5万元，则违约金和律师费按122.5万元计付；若计算金额小于122.5万元，则违约金和律师费按实际计算金额计付）；三、如朱旭东、李亚勤未履行判决确定的给付义务，则徐潇潇有权对潘全福提供的抵押物，即位于成都市武侯区的房产（所有权业务件号：权1425202）拍卖、变卖所得价款优先受偿。潘全福承担责任后，有权向朱旭东、李亚勤追偿；四、如潘全福提供的抵押物不足以偿付判决确定的第一、二项债务，则潘全福、晶福公司应在徐潇潇未获清偿的债权范围内承担连带责任。一审案件受理费减半收取22860元，由朱旭东、李亚勤负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有三个，现分别评析如下： 一、关于案涉《借款抵押合同》效力问题。朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司上诉认为徐潇潇未取得金融监管部门批准，长期从事专门的放贷活动，违反法律强制性规定，故案涉《借款抵押合同》应属无效。本院认为，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”之规定，对未依法取得放贷资格的法人、非法人组织或者自然人以民间借贷为业的行为应当依法认定为无效，而认定系以民间借贷行为为业一般情况下应具备同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的情形。本案中，根据一审法院查明事实，徐潇潇在两年内平均每年三件总计六件民间借贷案件，尚不足以认定系多次反复从事有偿民间借贷行为，不宜认定案涉《借款抵押担保合同》无效，故对朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司的该项上诉请求，本院不予支持。 二、关于一审判决主文第一、二项中关于本金基数的表述是否正确的问题。朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司上诉认为利息及其他费用的计算方式，应当以本金数额减少后的实际数额为基数计算，而一审判决表述为以目前尚欠的借款本金350万元为基数恒定不变违反了法律规定。本院认为，双方均认可至一审法院判决之时还尚欠借款本金350万元，一审法院判决主文表述以350万元本金为基数计算并无不当。而至于后续的还款行为导致计算基数的变更是执行中解决并计算的问题。 三、关于一审判决是否存在漏审漏判的问题。朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司上诉认为徐潇潇起诉要求对“．．．房屋的拍卖、变卖或者折价所得价款享有优先受偿权”，而一审法院对徐潇潇诉请中关于“折价”所得价款是否享有优先受偿权的部分诉求未作审理和判决，故属于漏审漏判，程序违法。本院认为，优先受偿权系法律规定的特定债权人优先于其他债权人的法定的担保物权，而“折价、拍卖、变卖”系实现抵押担保物权时的方式，因此“折价、拍卖、变卖”并非债权人诉请的标的，判决主文是否表述“折价、拍卖、变卖”均不影响债权人依法享有的优先受偿权，故一审法院并不存在漏审漏判的情形。 综上，朱旭东、李亚勤、潘全福、晶福公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11675元，由朱旭东、李亚勤、潘全福、成都晶福科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龙 小 丽 审判员 胡张映雪 审判员 傅  敏 二〇一九年十二月三日 书记员 杜 俊 衡