辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9031号上诉人（原审原告）：黄莺，女，1988年2月5日生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：傅帅，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连凯天蜡业有限公司，住所地大连经济技术开发区77号小区大连金腾-1。法定代表人：方绪英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王泽民，该公司日常经理。上诉人黄莺因与上诉人大连凯天蜡业有限公司（以下简称“凯天公司”）劳动争议纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初3868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄莺上诉请求：1.请求改判凯天公司支付加班费54775.98元（2013年12月1日至2017年12月30日）。2.诉讼费由凯天公司承担。事实与理由：上诉人于2013年6月25日进入凯天公司工作，担任出纳，实际工作地为大连开发区77号小区大连金腾-1,2018年4月19日凯天公司无理由辞退本人，上诉人在职期间，凯天公司从未支付本人加班费，本人因上述争议提起劳动仲裁程序，仲裁委员会于2018年7月2日作出仲裁裁决。后经上诉人提起民事诉讼，经法院审理并作出判决。上诉人认为，一审法院对上诉人所主张的加班费的事实认定不清楚，所查明的事实、适用法律确有错误，因为上诉人一审中所举证据完全可以证明加班事实的存在，且可以说明证据来源的合法，依法应当得到人民法院的支持。凯天公司辩称，不认可上诉人加班费的上诉请求，认可一审关于加班费的认定和处理。凯天公司上诉请求：1.请求撤销一审法院判决；2.请求发回重审或依法判决上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金35000元。事实与理由：一审法院认定上诉人制定的奖惩条例未经民主程序制定，不对劳动者产生法律约束力，上诉人属于违法解除与被上诉人的劳动合同。一审法院对该节事实认定不清，证据不足，依法应予改判。上诉人认为解除与被上诉人的劳动合同属于合法解除，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，一审法院己认定被上诉人存在违反公司规章制度的事实。其次，上诉人解除与被上诉人劳动合冋所依据的奖惩条例已经过民主程序制定。上诉人在大金劳人仲裁终字（2018)920号案件的庭审过程中己向仲裁庭提交过奖惩条例民主程序的证据原件，并且也经过被上诉人的质证。大金劳人仲裁终字（2018)920号仲裁裁决书对该节事实也已阐述。因此一审法院不能因上诉人未当庭提交民主程序的原件而否认奖惩条例经过民主程序的制定。再次，《劳动法》第三条第二款规定劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。即使在规章制度未明确规定，劳动合同亦未明确约定的情况下，被上诉人多次打断开会、少扣本人款项等行为也违反劳动纪律和职业道德。作为上诉人可以依据《劳动法》第三条第二款规定与劳动者解除劳动合同。黄莺辩称，不同意上诉人的上诉请求。单位公司规章制度规定违法，根据一审的证人及用人单位提供的证据材料显示是后期伪造的奖惩条例，在仲裁时没有看到奖惩条例的原件，凯天公司系违法解除。黄莺向一审法院起诉请求：1.判令被告支付加班费54775.98元（2013年12月1日起至2017年12月30日）；2.判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金38000元（每月3800元×5个月×2倍）；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告系劳动合同关系，原告于2013年6月25日入职被告，双方签订固定期限劳动合同，劳动合同约定期限至2018年12月31日。2018年4月19日，被告以劳动者（原告）严重违反用人单位的规章制度为由向原告出具解除劳动合同证明书，单方解除与原告的劳动合同，原告申请劳动仲裁，后不服仲裁裁决诉至一审法院。另查，被告单方解除与原告劳动合同的事由为2017年6月至2018年2月间个人工资其本人每个月少扣个人部分31.64元，合计284.76元；原告拒绝服从公司领导安排，不到新岗位报到，扰乱公司正常经营秩序；原告承认其少扣工资系工作失误，但不认可违反公司正常经营程序和拒绝服从公司领导安排；被告提供的该公司奖惩条例民主制定过程系复印件，经一审法院要求其提供原件，至法庭辩论终结前其仍不能提供，且案涉汪顺玉、赵君证人证言证明被告未通过公司职代会或工会组织等民主程序依法制定公司奖惩条例等规章制度，未对制度及时进行公示或员工培训。再查，诉讼中，原告提供了其持有的出勤表、加班汇总等以证明其主张的加班费54775.98元；被告抗辩主张上述证据材料应由被告持有保管，原告个人持有来源不合法。被告提供了工资表以证明原告加班费已支付，原告对此不予认可。庭审中，原、被告一致确认案涉解除劳动合同赔偿金的计算方式为：每月3500元×5个月×2倍=35000元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，有二个焦点问题：一、原告主张被告单方违法解除劳动合同是否成立；二、原告主张加班工资是否属实。一、关于被告单方解除与原告的劳动合同是否违法，一审法院认为，被告以原告严重违反被告的规章制度为由单方解除劳动合同。首先，被告制定的奖惩条例必须合法，诉讼中被告提供的民主程序制定过程系复印件，经一审法院告知后，仍不能提供原件，不能确认被告制定的奖惩条例经过了民主程序；其次，现有证人证言亦证实被告未依法通过民主程序制定上述制度和制定后及时公示及员工培训，对此被告应承担举证不能的相应法律责任，一审法院据此认定被告奖惩条例未依法经过民主程序制定，不对劳动者产生法律约束力，故被告据此单方解除与原告的劳动合同没有合法依据，属单方违法解除劳动合同的行为，应向原告承担违法解除劳动合同赔偿金。二、关于原告主张的加班工资是否属实，经查，原告此主张所依据的出勤表、加班汇总等依法应由用人单位持有、保管并出具，原告作为持有人不具备证据来源的合法性，而被告提供的工资表未能反映出尚欠原告加班费的事实，据此原告主张的加班工资缺乏合法依据，应由原告承担相应的举证责任，故一审法院对原告该项请求不予支持。综上，根据原、被告当庭确认的计算方式，原告主张的违法解除劳动合同赔偿金应为35000元（每月3500元×5个月×2倍），原告上述诉讼请求，一审法院予以保护，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条之规定，判决如下:一、于本判决生效后十日内，被告大连凯天蜡业有限公司给付原告黄莺违法解除劳动合同赔偿金35000元；二、驳回原告黄莺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大连凯天蜡业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。上诉人凯天公司制定的《员工奖惩条例》第37条规定，有以下行为者可以直接解除劳动合同……（2）严重扰乱工作秩序或拒不服从领导工作安排。本院认为，一审法院对于上诉人凯天公司违法解除与上诉人黄莺的劳动合同认定无误，但一审法院对上诉人凯天公司违法解除劳动合同的理由认定不当。一审法院认为上诉人凯天公司提交的《员工奖惩条例》未经过民主程序制定因而认定对上诉人黄莺没有约束力，但在上诉人凯天公司提供证据证实案涉条例已在公司的公示栏进行公示，上诉人黄莺认可条例的制定，但否认凯天公司已向其公示。对此，本院认为，上诉人凯天公司已经提供证据证实《员工奖惩条例》以及相关民主程序文件在企业公示栏内进行公示，上诉人黄莺作为入职企业近五年的财务人员，仅以案涉条例未向其个人公示为由否认企业规章制度的真实性，与其陈述矛盾，也与常理不符。又经审查，上诉人凯天公司已经在仲裁审理过程中提供了相关证据原件，一审法院以其未提供证据原件否认案涉条例真实性不妥，本院对此认定予以纠正。现上诉人凯天公司主张与上诉人黄莺解除劳动合同的原因是上诉人黄莺存在多次打断开会、作为财务人员此前少扣工资款项等行为，违反了公司奖惩条例的第37条，属于可以直接解除劳动合同的情形。但从现有证据显示，在上诉人凯天公司召开会议过程中，上诉人黄莺不满企业之前对其调岗的处理，与企业领导展开争辩，上诉人凯天公司相关领导当即以扰乱工作秩序为由宣布辞退上诉人黄莺，随后向上诉人黄莺出具了《解除劳动合同证明书》，上诉人凯天公司单方解除劳动关系的行为未经过法定程序，属于违法解除劳动合同的情形。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出解除劳动合同、减少劳动报酬等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。现上诉人凯天公司以上诉人黄莺严重违反公司奖惩条例为由解除劳动合同，在案涉条例37条规定不明确的情况下，上诉人凯天公司应当就其严重违反条例的程度及其造成的影响进行举证，亦即对解除劳动合同的合法性承担举证责任，但从上诉人凯天公司提供的现有证据显示并不能充分证明上诉人黄莺的行为达到严重违反公司正常管理，扰乱公司工作秩序的程度。综上，一审法院认定上诉人凯天公司违法解除与上诉人黄莺的劳动合同并无不当，并判决上诉人凯天公司承担违法解除劳动合同的赔偿金亦符合法律规定。关于上诉人黄莺主张2013年12月1日到2017年12月30日加班费54775.98元一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人凯天公司提交的工资表中显示上诉人黄莺的加班工资按月计算并已计在“实发工资”项目中。上诉人黄莺一审提交的工资表上显示的“应付工资”及“实发工资”数额与上诉人凯天公司提交的工资表一致，但并没有“加班工资”项目，且“技能工资”项目的数额也与上诉人凯天公司提交的工资表不一致。上述两份工资表均有总经理汪顺玉或者姜静丰及审核人李华、制表人黄莺的签字确认。本院认为，现上诉人黄莺提供的由其记录的考勤表以及其单方制作的加班汇总表均不能证实上诉人凯天公司存在加班费拖欠或者收到的加班费未包含在实发工资中的事实。一审对此未予支持并无不当。综上所述，黄莺、大连凯天蜡业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人大连凯天蜡业有限公司负担10元，上诉人黄莺负担10元。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判长  刘婷娜审判长  苏 娓二〇一九年十二月二十三日书记员  朱彦锡