湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5715号上诉人（原审原告）：长沙市天心区长鸿大酒店，经营场所湖南省长沙市天心区黄兴南路27号第002栋。经营者：王艳萍，女，1965年3月29日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：赵润华，上海协力（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：易爱斌，男，1964年8月1日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：长沙市房地产测绘队，住所地湖南省长沙市芙蓉区荷花路168号惠通大厦12楼。法定代表人：萧靖羲，总经理。委托诉讼代理人：刘双，上海建纬（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：成书彦，上海建纬（长沙）律师事务所实习律师。上诉人长沙市天心区长鸿大酒店（以下简称长鸿大酒店）与被上诉人长沙市房地产测绘队（以下简称测绘队）因不当得利纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长鸿大酒店上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令测绘队偿还长鸿大酒店于2011年12月1日至2017年2月28日期间多缴纳的租金51.0585万元及滞纳金45.9526万元。共计97.011万元（滞纳金暂计至2019年4月13日，按每日2‰计算至偿清为止）；三、判令测绘队向长鸿大酒店支付因本案产生的律师费20万元；四、判令测绘队承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实部分不准确。判决书第一条限测绘队于判决生效之日7日内向长鸿大酒店返还431040元，其返还数量不准确，应为返还长鸿大酒店多缴纳的租金510585元及滞纳金459526元（暂计算至2019年4月13日，按从长鸿大酒店2018年1月13日向测绘队送达《催款通知书》后7日开始，按每日千分之二计算至清偿之日）。2011年12月1日，双方签订了为期10年的《物业租赁合同（修订）》，合同约定与相应实付租金情况是：1、合同约定给予长鸿大酒店三个月的免租期，但测绘队在免租期内收取了151500元。2、合同约定起租日为三个月的免租期期满之次日开始，即从2012年3月1日起为起租日。3、合同约定第一年租金为30.6万元，实际从2012年3月1日至2013年2月28日（一审判决第一年租期计算为2012年3月1日至2012年11月30日，只计算了9个月，由此出现漏算租金，并引起其后对应计算周期的混乱，实际收取60.60万，测绘队多收租金30万元。4、从2013年3月1日至2017年2月28日，长鸿大酒店应交纳租金242.4万元，但测绘队实际收取248.3085万元，多收59085元。上述期间，测绘队多收租金51.0585万元。5、合同约定，费用清算，本合同根据约定或依法解除，合同解除前承租人已预付的租金或其它任何费用尚未使用完毕的部分，由出租人在合同解除后5个工作日内返还承租人，逾期按应付款项的每天千分之二向承租人支付违约金。如果一方未能支付其应按本合同规定支付的任何费用或支出，则另一方可按本合同的规定向欠款的一方发出欠款通知，该欠款应于收到该通知后七日内支付。长鸿大酒店通过自查后发现多缴纳的情况后，于2018年1月6日向测绘队送达了《催款通知书》，但测绘队拒不偿还，应支付违约金45.9526万元；二、一审判决对长鸿大酒店请求判令的由测绘队承担律师费和案件受理费诉求予以驳回，不符合双方合同约定。判决书第二条，驳回长鸿大酒店其他诉讼请求，仅判决此案受理费11690元，由长鸿大酒店承担5246元，测绘队承担6444元。测绘队应承担长鸿大酒店所有律师费200000元和受理费11690元。根据合同约定，任何一方应保护另一方免受一切因该方违反其在合同中所作的生命和保证或该声明和保证与事实不符而使另一方承担的损失、损害和求偿，并向该另一方作出全部赔偿。该等损失、损害和求偿包括但不限于有关律师费、利息和罚款。此案先由测绘队起诉长鸿大酒店违约要求解除合同开始，长鸿大酒店在收到湖南省长沙市天心区人民法院传票而尚未开庭之前，已经向测绘队去函，同意协调，并原则同意解除合同，只需在其他方面协调，是测绘队执意通过诉讼途径，长鸿大酒店被动应对才产生律师费等相关费用。因此长鸿大酒店全部律师费、受理费均应由测绘队承担。针对长鸿大酒店的上诉，测绘队辩称：测绘队认可长鸿大酒店主张的多缴纳的租金为510585元，测绘队收到了催款通知书。一审判决认定的43万余元在计算的方式上根据合同的约定对2011年12月至2012年2月是否算入第一年租期为主要争议点，测绘队认为一审判决该计算并无不妥，虽然多付的租金的流水是确定的，但是计算方式是可以根据合同的约定有不同的理解。关于长鸿大酒店主张的滞纳金，由于双方的租赁合同尚未结算，滞纳金的计算没有基础，同时自合同解除后，场地费用的核算仍然需要双方进一步确定，因此长鸿大酒店要求计算滞纳金的依据并不存在，计算滞纳金的主张也于法无据。请求驳回长鸿大酒店的上诉请求，维持原判。长鸿大酒店向一审法院起诉请求：一、长鸿大酒店、测绘队所签订的《物业租赁合同（修订）》继续履行；二、测绘队偿还长鸿大酒店多缴纳的租金510585元及滞纳金78630元（暂计算至2018年3月30日，按每日千分之二计算至清偿之日），共计589215元；三、测绘队向长鸿大酒店支付律师费200000元；四、测绘队承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年12月1日，测绘队（甲方、出租方）与长鸿大酒店（乙方、承租方）签订《物业租赁合同（修订）》，约定长鸿大酒店租赁使用位于长沙市房屋（以下简称“案涉房屋”）用于酒店经营项目（含写字楼及门面招租），租期10年，自起租日起算；自出租人与承租人签署本合同之日起7日内，出租人向承租人交付租赁物业，出租人给予承租人3个月的免租期，免租期内承租人不需交纳租金，但要承担水电费用，免租期期满之次日为起租日；第一年租赁年度租金标准为每年306000元，第二年至第五年租赁年度租金标准每年606000元，第六年至第十租赁年度的标准按原租金标准的103%计收；初始期限届满，如承租人决定续约，则自第十一租赁年度起，续约期内的租金在第十租赁年度的标准上每两年递增百分之十，自起租日开始，租金每季预付一次，于每季交费周期之前的10日内支付当季租金；甲方应保证乙方对租赁物业不受第三者损害的使用权，并不得在租赁期内将租赁物业重新出租给任何第三方（原酒店歌厅对外承包协议的解除及善后由甲方负责，餐厅承包期满之日由乙方接管，生效日至接管日期间的餐厅承包收益归乙方所有）；在不影响建筑物结构和公共设施安全以及符合消防规定的前提下，乙方应有权为营业之目的自费对租赁物业进行改造，但乙方所有设计、图纸和施工方案均应得到甲方同意；乙方须确保其在租赁期内对租赁物业所作的装修、安装及改造均符合建筑物安全存在的国家及地方有关法律和法规的各项规定；乙方若收到政府有关部门就租赁物业向甲方发出的通知，应立即通知甲方；出租人同意，承租人可以根据经营需要，将本合同项下的部分经营项目承包（或分包）给任何承租人选定的经营机构或自然人；如果任何一方违反本合同任何条款，守约方有权立即解除和终止本合同。无论本合同是否终止，守约方因违约方造成的全部支出、损失、损害和费用，应由违约方负责赔偿。合同签订后，测绘队将位于长沙市的房屋交付长鸿大酒店租赁使用。2014年10月20日，长鸿大酒店与杨葆华签订《物业租赁合同》，约定长鸿大酒店将位于长沙市“长房大酒店”餐饮部共二层楼另加第三层（除保安用房外）租赁给杨葆华用于酒店经营；租金为240000元／年；租赁期限自起租日计算至2018年8月13日止；杨葆华应自费取得其在租赁物业内经营相关业务的一切必要的合法证件，不得以长鸿大酒店的主体身份经营。2016年1月17日，长鸿大酒店与李建中签订《物业租赁合同》，约定长鸿大酒店将位于长沙市“长鸿大酒店”茶饮部及二楼的两间会议室租赁给李建中用于酒店、经营；租金为84000元／年；租赁期限为三年，自起租日计算至长鸿大酒店现行合同结束日；李建中应自费取得其在租赁物业内经营相关业务的一切必要的合法证件，不得以长鸿大酒店的主体身份经营。2017年1月9日，长鸿大酒店与华夏银行长沙分行签订《房屋租赁合同》，约定将位于长沙市长鸿大酒店的5平方米的房屋租赁给华夏银行长沙分行用于其离行式自助单点（ＡＴＭ）使用；不含税年租金为42000元；租赁期限自2017年3月1日起计算至2020年2月28日止。2017年6月29日，测绘队向长鸿大酒店送达《关于物业租赁相关的函告》，该函告载明：经测绘队相关调查和实地走访，发现长鸿大酒店在承租期出现擅自改建相关租赁场地并将相关物业转租给第三人的情况。截止发函，依然未对相关情况进行整改。长鸿大酒店的行为已经违反《物业租赁合同》第7.2条第一款的约定，以及《中华人民共和国合同法》关于非法转租的规定。特函告长鸿大酒店：不同意长鸿大酒店将双方签订的《物业租赁合同》中的物业擅自转租给第三人；限长鸿大酒店于2017年7月31日之前，完成对擅自改建相关租赁场地的整改及拆除工作。若逾期未整改及拆除或者未全部整改及拆除，测绘队将通过法律途径，维护自身合法权益，所有法律后果均由长鸿大酒店承担。长鸿大酒店签字确认收到该函告。2017年12月5日，测绘队向长鸿大酒店送达《关于解除物业租赁合同相关的函告》，该函告载明：鉴于长鸿大酒店至今仍未对相关违约行为进行整改，自本函送达被告长鸿大酒店之日起，双方签订的《物业租赁合同》正式解除；长鸿大酒店应于2017年12月12日之前腾退租赁房屋及场地，并向测绘队移交租赁物业。2017年12月9日，长鸿大酒店向测绘队送达《回函》，该回函载明：其已收到《关于解除物业租赁合同相关的函告》。长鸿大酒店在酒店北栋装修前未向测绘队书面上报设计、图纸和施工方案；北栋装修期间，书院路派出所于2016年11月12日向其送达《责令改正通知书》，告知其北栋只有一个楼梯通道，不符合经营消防安全要求，酒店为此在南北二楼原通道两旁加宽平衡，并在北栋南侧立重钢筋求得建筑平衡与稳定；长鸿大酒店对函告所称酒店在承租期出现将相关物业转租给第三人的严重违约行为不予认可。自2011年12月1日起至2012年2月28日止（免租期），长鸿大酒店向测绘队支付租金151500元；2012年3月1日至2012年11月30日，长鸿大酒店应向测绘队支付租金229500元，实际支付454500元，多支付租金225000元；2013年12月1日至2016年11月30日，长鸿大酒店应向测绘队支付租金1818000元，实际支付1872540元，多支付租金54540元；上述长鸿大酒店向测绘队多支付租金共计431040元。2018年1月6日，长鸿大酒店发现超过合同标准向测绘队支付了租金，向测绘队送达《催款通知书》要求测绘队退还超额支付的租金。一审法院另查明，长鸿大酒店就本案纠纷而委托上海协力（长沙）律师事务所为其提供法律服务，2018年3月28日，该律师事务所开具了律师费200000元的发票。一审法院认为：长鸿大酒店与测绘队签订的《物业租赁合同（修订）》系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，长鸿大酒店在装修过程中对涉案房屋进行施工改建，未征得测绘队同意，亦未向测绘队上报设计、图纸和施工方案，事后亦未告知测绘队，根据双方合同约定“在不影响建筑物结构和公共设施安全以及符合消防规定的前提下，乙方应有权为营业之目的自费对租赁物业进行改造，但乙方所有设计、图纸和施工方案均应得到甲方同意……任何一方违反本合同任何条款，守约方有权立即解除和终止本合同”，长鸿大酒店的行为已违反双方合同约定，测绘队于2017年12月5日向长鸿大酒店送达《关于解除物业租赁合同相关的函告》，一审法院认定双方签订的《物业租赁合同（修订）》于2017年12月5日解除。故对于长鸿大酒店主张继续履行《物业租赁合同（修订）》的诉讼请求，一审法院不予支持。关于长鸿大酒店要求测绘队退还多缴纳的租金510585元及滞纳金78630元（暂计算至2018年3月30日，按每日千分之二计算至清偿之日）的诉讼请求，根据相关规定不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益。不当得利的成立要件为：一方获得利益、一方受有损失，获得利益与受到损失之间有因果关系、获得利益没有合法根据。本案中，长鸿大酒店自2011年12月1日向测绘队多支付租金431040元系不当得利，现长鸿大酒店要求测绘队返还431040元的请求，一审法院予以支持，超出部分不予支持。长鸿大酒店要求测绘队支付滞纳金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于长鸿大酒店主张测绘队支付律师费的诉讼请求，一审法院认为双方在《物业租赁合同》中未就发生争议后产生的律师费等事宜费用进行约定，故对长鸿大酒店主张该项费用不予支持。测绘队承担辩称长鸿大酒店主张返还多付租金的诉讼请求已过诉讼时效，一审法院认为长鸿大酒店与测绘队之间的租赁合同一直在履行过程中，双方亦未对租金支付金额进行结算，故一审法院对测绘队的辩解意见不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，遂判决：一、限测绘队于本判决生效之日起7日内向长鸿大酒店返还431040元；二、驳回长鸿大酒店的其他诉讼请求。如果测绘队未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11690元，由长鸿大酒店承担5246元，测绘队承担6444元。本院二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明，测绘队在二审中答辩认可长鸿大酒店主张的多支付的租金数额为510585元。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：长鸿大酒店与测绘队签订的《物业租赁合同（修订）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应按约履行各自义务。在合同履行过程中，长鸿大酒店在装修过程中对涉案房屋进行施工改建，未征得测绘队同意，亦未向测绘队上报设计、图纸和施工方案，事后亦未告知测绘队，构成违约，测绘队于2017年12月5日向长鸿大酒店送达《关于解除物业租赁合同相关的函告》后，根绝合同约定，双方签订的《物业租赁合同（修订）》已于2017年12月5日解除。长鸿大酒店主张继续履行《物业租赁合同（修订）》的诉讼请求，并无事实及法律依据，一审判决不予支持，并无不当。关于长鸿大酒店要求测绘队退还多缴纳的租金510585元及滞纳金78630元（暂计算至2018年3月30日，按每日千分之二计算至清偿之日）的诉讼请求。本案二审诉讼中，测绘队认可长鸿大酒店多付租金的数额为510585元，本院对该数额予以确认，测绘队应向长鸿大酒店返还多付的租金。长鸿大酒店要求测绘队支付滞纳金的诉讼请求，因长鸿大酒店尚未将涉案房屋完全腾退，故本案不宜判决测绘队向长鸿大酒店支付滞纳金，故长鸿大酒店的该项上诉请求，并无事实与法律依据，本院不予支持。本案因租赁关系持续存在，长鸿大酒店要求返还多交纳租金的诉讼请求，并未超过诉讼时效。关于长鸿大酒店主张测绘队支付律师费的诉讼请求，本院认为，本案系因长鸿大酒店向测绘队多支付租金产生的纠纷，并非合同约定的“任何一方应保护另一方免受一切因该方违反其在本合同中所作的声明和保证或该等声明或保证与事实不符而使另一方承担的损失、损害和求偿，并向该另一方做出全部赔偿和补偿。该等损失、损害和求偿包括但不限于有关律师费、利息和罚款”。且现无证据证明测绘队存在上述行为，故长鸿大酒店的律师费主张并无依据，本院不予支持。综上所述，上诉人长沙市天心区长鸿大酒店的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初1467号民事判决；二、限长沙市房地产测绘队于本判决生效之日起七日内向长沙市天心区长鸿大酒店返还510585元；三、驳回长沙市天心区长鸿大酒店的其他诉讼请求。如果长沙市房地产测绘队未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11690元，由长沙市天心区长鸿大酒店承担4090元，长沙市房地产测绘队承担7600元；本案二审案件受理费5260元，由长沙市天心区长鸿大酒店负担4100元，由长沙市房地产测绘队承担1160元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇一九年十二月十一日法官助理冷子剑书记员侯也附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。