四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民初47号 原告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号。 法定代表人：蒙贵飞，董事长 委托诉讼代理人：周永孟，四川永茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董海军，四川砝鼎律师事务所律师。 被告：北京长林瑞投资有限公司，住所地北京市昌平区西环路29号楼4层29－17。 法定代表人：何长名，执行董事。 委托诉讼代理人：石睿，四川宏坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雷，四川宏坤律师事务所律师。 被告：巴中市教育和体育局，住所地四川省巴中市巴州区江北大道591号。 法定代表人：张夕谦，局长。 委托诉讼代理人：赵谨，四川省巴中市法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：朱晓光，四川砝鼎律师事务所律师。 被告：巴中长林瑞投资有限公司，住所地四川省巴中市巴州区汽配街道莲花锦苑8号门市。 法定代表人：何长名，执行董事。 委托诉讼代理人：石睿，四川宏坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雷，四川宏坤律师事务所律师。 原告广西建工第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）与被告北京长林瑞投资有限公司（以下简称北京长林瑞公司）、被告巴中市教育和体育局（原巴中市体育局，以下简称体育局）、被告巴中市长林瑞投资有限公司（以下简称巴中长林瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月3日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告广西一建的委托诉讼代理人周永孟、董海军，被告北京长林瑞公司及巴中长林瑞公司的共同委托诉讼代理人石睿、王雷，被告体育局的法定代表人张夕谦、委托诉讼代理人朱晓光、赵谨到庭参加诉讼。本案因追加被告、当事人申请延期开庭、补充调查新的证据延期审理，并经本院院长批准延长审理期限，本案现已审理终结。 原告广西一建向本院起诉请求：1.判令北京长林瑞公司、体育局向广西一建支付工程款142129637元及资金利息12931525元[从实际投入使用日2015年11月24日起，以欠付工程进度款70042942元（360433477元×80%-218303840元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程移交日2016年10月24日止利息为2804788元；从工程移交日2016年10月24日起，以欠付工程款142129637元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，暂计算至2018年4月24日利息为10126737元]；2.判令北京长林瑞公司向广西一建支付停工损失5028121元，支付违约金1800万元；3.判令巴中长林瑞公司就北京长林瑞公司下欠的工程款及利息、停工损失、违约金等应付款项承担连带支付责任；4.判令体育局支付违约金23417493元；5.判令北京长林瑞公司向广西一建支付垫资回报684186元及利息（从2016年10月24日起以684186元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，暂计算至2018年4月24日利息为48748元），以上共计202239710元。6.案件受理费、诉讼保全费由三被告共同承担。事实和理由：2012年9月5日，体育局与北京长林瑞公司签订《巴中市体育馆、游泳馆及望王山运动公园项目投资建设--移交（BT）合同》（以下简称《BT合同》），约定体育局授权北京长林瑞公司作为巴中市体育馆、游泳馆及望王山运动公园工程项目投资建设主体，负责筹措项目建设所需资金，并组织实施工程建设；投资回报按综合回报率16％计算，回购期间的资金利息以审计核准的BT投资额中尚未支付的余额为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至回购款支付时为止。2012年10月16日，广西一建作为承包方与发包方北京长林瑞公司签订《建设工程施工合同》，同日签订《补充协议》。发包方北京长林瑞公司在巴中注册成立了巴中长林瑞公司。2012年11月26日，广西一建收到开工令开始组织施工。但北京长林瑞公司一直未按约定向广西一建支付工程进度款，广西一建被迫停工三次，遭受了500多万元的停工损失。体育局、北京长林瑞公司、广西一建于2015年3月25日签订《协议书》，《协议书》签订后，体育局也未按约向广西一建支付工程进度款。2015年l0月30日，体育馆、游泳馆（以下简称“两馆”）项目工程通过竣工预验收。2015年11月24日，工程正式投入使用。截至2015年11月24日，广西一建累计完成产值37099.5万元，根据工程款支付至85％的约定，应支付广西一建工程进度款315345750元，但仅支付工程款l9690万元，下差广西一建工程进度款ll8445750元。2018年1月24日，工程综合竣工验收合格。2016年10月24日，体育局、北京长林瑞公司和广西一建三方签订《工程移交协议书》，广西一建将工程项目整体移交给了体育局。2017年11月14日，广西一建向体育局、北京长林瑞公司报送了35269.0660万元的工程结算报告，因体育局未按约定在70日内出具内审报告，2018年3月19日，广西一建向体育局发送了《关于请求体育局尽快处理工程造价审计结算、支付工程价款等事务的函》。2018年6月12日，体育局、北京长林瑞公司、审计单位永明项目管理有限公司（以下简称永明公司）和广西一建一致确认最终竣工结算总价为360433477元。扣除广西一建已收工程款218303840元，北京长林瑞公司尚下欠广西一建工程款142129637元，体育局应将该下欠工程款直接支付给广西一建。 被告北京长林瑞公司、巴中长林瑞公司（以下统称长林瑞公司）共同辩称：一、双方未最终结算。双方不仅就工程款的结算方式明确约定为经审计部门审定的结论为最终结算依据，而且还明确了具体的结算机构、结算程序、步骤和结算价格标准。广西一建起诉所依据的三张结算表是广西一建报送的送审资料。二、长林瑞公司和体育局不欠付工程进度款。2014年3月17日《补充协议二》约定为包干分期支付。2015年3月15日《协议书》达成了工程进度款分两次由体育局支付1亿元的约定。体育局支付金额已经超过1亿元。2016年10月24日《工程移交协议书》，约定体育局直接按内审金额80%支付，现审计结果为2.5339亿元，按照80%计算为2.027亿元，体育局、长林瑞公司总共已经支付2.2268亿元。三、长林瑞公司不应承担违约金1800万元。1.《补充协议二》第二条第五项约定广西一建在协议签订后七个工作日内制定出分月工程进度计划等，报业主、监理、投资方，此协议生效。所附条件没有成就，所以不生效。2.《补充协议二》约定的是乙方按月完成确认的工程进度计划，甲方按月支付工程进度款。四、停工损失不能成立。广西一建未按合同的约定，在索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知书，28天内向工程师提出索赔报告和有关资料，也没有提交停工发生、停工损失数额的有效证据。五、垫付资金的回报不能成立。广西一建是否为长林瑞公司垫付资金，双方未进行核对，也未做结算，长林瑞公司从未认可。广西一建主张的垫资内容不属于双方约定的代垫资范围。请求驳回广西一建的诉讼请求。 被告体育局辩称：一、体育局与广西一建无合同关系，无法律义务。1.2015年3月25日《协议书》，约定由体育局代长林瑞公司支付部分工程进度款。体育局凭长林瑞公司的委托付款。协议第五条约定违反了《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，损害国家利益，应属无效。2.因场馆无人管理，2016年10月24日，体育局、长林瑞公司、广西一建签订了《工程移交协议书》。该协议书签订时，“两馆”工程尚未进行竣工验收，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”以及《中华人民共和国建筑法》第六十一条“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，应属无效。且事实上《工程移交协议书》也未得到履行，至今体育馆的部分设施仍在广西一建及其分包商的控制中。二、广西一建起诉状中部分事实不真实。1.广西一建诉称“2015年6月30日前体育局应代付工程进度款5000万元”不属实。（1）2015年4月至2015年6月30日前，体育局实际代支款1840万元。2015年4月至2015年8月26日，体育局代支达到5100万元，至当年11月16日，代支达7500万元，但广西一建收款后没有完成相应的工程量。（2）广西一建承诺2015年7月20日工程竣工，“两馆”工程至今未能完成竣工验收。2.广西一建称2015年11月24日工程正式投入使用错误，召开运动会是借用和试用。3.广西一建诉称的2018年1月24日工程综合竣工验收合格不属实。监理单位、设计单位拒绝签字、盖章，导致综合验收无法完成。4.广西一建应将结算资料送给长林瑞公司，由长林瑞公司办理结算。直至2018年6月12日，广西一建都在补充资料。5.BT合同、《建设工程施工合同》均约定以政府审计部门审计结论作为工程决算价款。广西一建在2018年6月12日才将工程决算书（包括消防工程）报体育局盖章后转交内审。6.《建设工程施工合同》专用条款26条约定：工程竣工结算经审计机构审定确认之日起30日内一次性付清所有余款（除保修金外）。2017年11月13日，广西一建向长林瑞公司承诺“报送审计结算的所有分部、分项工程，最终以政府审计结算为准。如有审减的相关费用（包括体育局内审及政府审计）与贵司无关，由我公司自行承担相应的全部责任”。四、体育局从未给广西一建造成过损失。体育局没有向广西一建支付工程进度款的法律义务和合同义务。体育局保留对代支的工程款资金利息和“两馆”长期无法使用的损失的追偿权。 当事人提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据本院认定的证据，本院认定事实如下： 2012年1月13日，巴中市发展和改革委员会向体育局作出关于“两馆”建设工程立项的批复，同意立项。项目估算投资9800万元，资金来源为BT招商筹措。 2012年3月30日，体育局在媒体上刊登《巴中市体育馆游泳馆和望王山运动公园项目BT招商公告》，面向社会公开招募“两馆”和望王山运动公园项目投资者。 2012年9月5日，甲方体育局与乙方北京长林瑞公司签订《BT合同》。主要约定：第1条定义。双方认可的BT模式是指乙方按照本合同的约定负责项目投、融资建设，并承担期间的风险，项目竣工，经综合验收合格后整体移交给甲方。第2条特许权。甲方授予乙方以下权利：1.作为投资建设主体，负责筹措项目建设所需资金，并组织实施工程建设。2.作为投资建设主体，乙方有权行使建设期内甲方授予或委托的有关权利，并按照本合同的约定获得投资收益。第16条乙方负责代付甲方费用，包括：项目土地拆迁补偿费、可研、规划、设计、地灾评估、环境评估、测绘、勘测、监理、管理等费用，上述费用计入投资总额。第32条BT投资额的构成。1.该工程建设总价（含机械、设备设施费用、规划、设计、勘察、评估、图纸审查等）。2.项目管理费：包括甲方（业主）管理费费用、监理费、检测费等。3.乙方代甲方支付的拆迁补偿费。4.规划、建设、国土等规费。5.乙方代甲方支付的本项目其他费用。本项目投资额以审计结果为准。第33条投资回报。本项目的投资回报按综合回报率16%计算。第34条利息。回购期间的资金利息以审计核准的BT投资额中尚未支付的余额为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至回购款支付时止。第35条回购款的构成。本合同回购款=BT投资额+投资回报+利息。第36条回购期及回购款支付。本项目的回购期从项目整体移交日起两年内完成，分三次支付：整体移交并通过审计审核后30日内向乙方支付40%回购款，第一次回购后330日内再支付30%回购款，下余30%回购款在回购期满时支付。 2012年10月16日，发包人北京长林瑞公司与承包人广西一建签订《建设工程施工合同》。其中《协议书》约定：一、工程概况。工程名称：巴中市体育馆、游泳馆工程。工程内容：本项目所有建筑、安装、装置、园林绿化、装饰、道路及相关配套设备设施等。资金来源：自筹。二、工程承包范围及承包方式。承包范围：经承发包双方确认的本项目所有建筑、安装、装置、园林、绿化、装饰、道路及相关配套设备设施等。承包方式：包工包料（施工总承包）。三、合同工期。开工日期：2012年11月11日，但实际开工日期应以本工程具备开工条件监理签发的正式开工报告为准。竣工日期：2014年11月11日，但实际竣工日期应以通过竣工验收的日期为准。合同工期总日历天24个月。四、质量标准。符合现行国家强制性标准和验收规范要求。五、合同价款金额（大写）暂定一亿八千万元人民币，最终以工程造价咨询机构审定且经承包人同意的审定结论为准。 《通用条款》主要约定：25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。36.1当一方向另一方提出索赔时，要有索赔的正当理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人做进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）（4）规定相同。 《专用条款》主要约定：一、词语定义及合同文件。本合同组成及解释顺序：（1）本合同协议书（2）本合同专用条款（3）本合同通用条款（4）标准、规范及有关技术文件（5）图纸（6）工程量清单（7）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。二、双方一般权利和义务。5.2监理单位委派的工程师，姓名史地，职务总监理工程师。发包人委托的职权：全方位监理本合同承包人所有承接的工程质量、进度、安全、合同的履行等职责，并行使监理的职能职权。需要取得发包人批准才能行使的职权：会同现场代表核定增加项目、隐蔽工程的签证并审核一切工程量。5.3业主委派的工程师。姓名邬宗强，职务业主现场代表。职权业主派驻现场全权代表。7.项目经理姓名邓博。项目经理职权：仅限于工程的现场施工管理。但未经承包人盖章同意，不得以承包人名义向外采购材料设备、租用建筑周转材料、雇佣劳动力、签订分包合同等从事一切为承包人设立义务或责任的行为。26.工程款（进度款）支付。工程进度款按月支付，每月10日前发包人按承包人上月实际完成工作量（含工程变更及签证增加的合同价款等）的75%向承包人支付工程进度款，工程竣工验收合格之日起10日内，工程进度款支付应达到已完工作量（含工程变更及签证增加的合同价款等）的85%，工程竣工结算经审计机构审定确定之日起30日内一次性付清所有余款（除保修金外）。33.2本单栋工程竣工验收后28天内，由承包人向发包人提交竣工结算报告及结算资料，同时发包人递交业主，承包人协助发包人与业主进行结算核对，发包人有责任督促业主自收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料之日起28日内提交审计部门审定，审计部门收到上述竣工结算报告及结算资料之日起六个月内予以审定，本工程竣工结算经审计部门审定的结论作为本工程最终承包人与发包人及业主的结算依据。 同日，双方签订《补充协议》，主要约定：三、工程款的结算和支付方法。1.工程款的结算金额以政府审计部门的审计结论为准；2.当承包人完成投入金额达到5000万元（以现场监理、业主、跟踪审计、发包方和承包人签字认可）时，发包人开始向承包人拨付工程款，发包人应支付3500万元工程款[其中发包人向承包人首次支付工程（进度含工程变更及现场签证增加工程）款2000万元，在达到本付款节点之日起10日内支付：余款1500万元发包人六个月内支付]。此后，每月按当月所完成的工程量的75%在次月10日前向承包人支付工程进度款。3.当本工程竣工验收合格之日起10日内，工程进度款支付应达到已完工作量（含工程变更及签证增加的合同价款等）的85%，经审计机关作出审计结论后，扣除建安工程结算造价3%的保修金后，在一个月内付清工程余款。四、该项目的合同价款及调整办法，以回购人与投资人签订的《BT合同》中约定的“项目建设工程类费用计价办法”为最终执行依据。五、承包方代发包方支付的费用。“两馆”已发生费用和承包方进场后应由体育局和发包方前期承担的费用，由承包方代为支付，承包方并按发包方与体育局所签订《BT合同》约定的标准享受回报，即承包方代付费用部分由业主方应付的回报归承包方所有。七、发包方应在巴中市境内注册成立独立法人的新公司，并书面通知业主（体育局），经业主确认后，建设工程施工合同中涉及的关于发包方的权利义务由新公司承继，发包方对该新公司承担连带法律责任。八、本补充协议与原合同有冲突的，按本补充协议执行。 2012年10月19日，北京长林瑞公司向广西一建发出《中标通知书》。 《单位工程开工报告》载明：开工日期2012年11月26日，竣工日期2014年11月25日。2012年11月26日，总监理工程师签发《开工令》，工期从2012年11月26日起算。 2012年11月16日，北京长林瑞公司向体育局出具《委托书》，委托魏育江为案涉项目现场负责人，全权代表该公司处理该项目在施工过程中的一切事务工作。2014年3月1日，北京长林瑞公司向广西一建作出《委托书》，委托李国强为案涉工程项目现场管理人员，履行该公司与广西一建签订施工合同中的责任与义务,公司与魏育江的委托关系自2014年2月28日起终止。2016年11月26日，广西一建“两馆”项目部向体育局、北京长林瑞公司、明清公司共同作出《项目经理委托书》，委托成都分公司负责人邓联和全权处理有关事宜并代为签字。 2013年4月10日、2013年4月28日、2013年5月24日、2013年6月3日、2013年7月31日、2013年8月21日，2013年10月30日，2014年1月3日，2014年1月17日，广西一建“两馆”项目部数次向北京长林瑞公司发函，要求按约足额支付进度款，否则将停工。2014年3月1日，因收到款项，广西一建向北京长林瑞公司发函，称于2014年3月1日复工。 2014年3月17日，北京长林瑞公司（甲方）与广西一建（乙方）签订《补充协议二》，主要约定，为确保“两馆”工程在2014年底达到竣工验收的要求，双方再次协商达成协议：一、甲方的责任和义务。1.2014年按下表向乙方支付工程进度款：（1）2014年春节后复工前，支付500万元；（2）3月底支付500万元；（3）4月底支付500万元；（4）五月底支付1000万元；（5）6月底支付1500万元；（6）7月底支付900万元；（7）8月底支付900万元；（8）9月底支付900万元；（9）10月底支付1100万元；（10）11月底支付1100万元；（11）12月底支付1100万元。合计1亿元。2.“两馆”工程竣工验收后，工程款的支付与结算审计按照甲乙双方原签订的《建设工程施工合同》的约定执行。二、乙方的职责与义务。1.保证“两馆”在2014年12月30日前建成，达到初验合格条件。2.代支工程的祥勘、桩检、预算三项费用。3.在甲方已按上述约定时间足额支付工程款的情况下，乙方每月按时发放农民工工资和支付劳务费，妥善处理矛盾，不得为此造成上访、闹事、阻碍施工情况发生。4.在本协议签订后七个工作日内，制定出分月度的工程进度计划，报业主、监理及甲方共同确认后此协议生效。乙方按月完成确认的工程进度计划，甲方按约定支付工程款。乙方没有完成进度计划，由甲方和乙方协商工程款支付。 2014年5月5日，2014年7月11日，2014年7月31日、2014年9月22日，广西一建“两馆”项目部多次向北京长林瑞公司发函要求支付工程进度款。2014年9月30日，广西一建向北京长林瑞公司发函，要求在2014年9月30日前支付下欠工程进度款3960万元，否则将于2014年10月1日停工。2014年11月1日，广西一建向北京长林瑞公司作出《关于巴中市“两馆”建设工程项目复工报告》，载明因北京长林瑞公司支付了2400万元，于2014年11月1日复工。 2014年12月22日，广西一建向体育局作出《报告》请求协调解决截止11月底下差6677万元工程进度款的问题。2015年1月16日，2015年2月1日，广西一建向北京长林瑞公司、体育局发函，请求体育局督促长林瑞公司支付工程款，否则将于2月1日全面停工。 审理中，广西一建主张的停工时间为：2014年1月17日至2014年3月1日、2014年10月1日至2014年11月1日、2015年2月1日至2015年3月26日。 2015年3月25日，业主方体育局、甲方北京长林瑞公司、乙方广西一建签订《协议书》，主要约定：1.业主方要求乙方在今年7月20日使“两馆”工程竣工，具备交付使用条件，达到国家工程质量标准和体育专业赛事规范要求，各方对此无异议。2.为使乙方顺利施工，业主方保证在今年6月30日前代甲方向乙方支付工程进度款5000万元（其中4月底支付1500万元，5月底支付1500万元，6月底支付2000万元）。3.“两馆”主体工程竣工验收合格，业主方必须在30日内代甲方再支付乙方工程进度款5000万元，2015年12月31日前业主方以回购款方式再代甲方支付乙方部分工程款。4.甲乙双方均同意由业主方代甲方向乙方支付工程款的约定。5.若业主方不按本协议第2、3条约定时间足额向乙方支付工程款，从违约之日起每天按延付金额的1‰向乙方支付违约金；若施工方不按期履约，应付相等的违约责任。 2015年7月1日，广西一建向体育局作出《催款函》，审理中体育局否认收到该函件。2015年8月31日，广西一建向北京长林瑞公司作出报告，要求北京长林瑞公司和体育局按照约定支付工程进度款，并赔偿损失。 2015年10月19日，广西一建向体育局及北京长林瑞公司作出《工程验收申请》，体育局工作人员朱富华于2015年10月22日在该申请上签署同意预验收。李国强于2015年10月23日签署同意验收。 2015年10月30日，巴中市建筑工程质量监督站、业主、投资、设计、地勘、监理、施工七个单位参与竣工预验收，形成工程预验收会议记录。 2015年11月24日，巴中市第四届运动会在“两馆”召开。 2015年12月2日，钢结构等7家分包商向体育局作出《停工报告》，称“目前因各分包单位材料款、人工费至今未按合同约定支付……自2015年12月3日起，任何人不得进入体育场馆使用”，希望协调解决。2015年12月4日，广西一建“两馆”项目部向体育局、北京长林瑞公司作出《报告》，载明：“因工程款未按合同约定支付，7家分包商已将所有进出通道封锁……请求贵局和投资公司按合同约定支付工程款并派驻相应的安保人员值守”。2015年12月15日，体育局向广西一建“两馆”项目部回函，载明：“两馆”建设未正式竣工验收，也未正式移交，不存在试运行。施工班组的问题，属你项目部内部事务。请贵公司尽快完善联调联试和相关手续，以便我局组织相关部门竣工验收，正式投入使用。 2016年1月26日，体育局向广西一建发函，载明，“两馆”工程目前尚不具备竣工验收条件。广西一建目前未完成2015年3月25日协议约定的相关义务。要求:1.完成收尾工程，完成相关工程分项的验收，完善相关资料，达到竣工验收条件；2.加强工地安全管理，兑现民工工资。审理中广西一建认为没有收到该函件。 2016年3月21日，巴中市财政投资评审中心向体育局作出《关于巴中市体育馆、游泳馆项目投资预算评审有关事宜的函》。要求补充提供有关部门同意项目超概算的批复手续以及设计图纸、考察的材料价格表、桩基工程超深的相关依据（大额增加投资是否报请政府相关的领导或相关部门审批）。 2016年9月20日，广西一建向体育局及北京长林瑞公司作出《综合竣工验收申请》并附《竣工工程申请验收报告》，北京长林瑞公司在该申请上加盖公司印章并李国强签字。审理中，体育局否认收到该申请。该《竣工工程申请验收报告》上，监理单位意见栏为空白。 2016年10月9日《防火分区隔墙专题会议纪要》载明：会议时间2016年10月9日，会议地点市体育局六楼会议室，主持人朱富华，参会人员有体育局朱富华、长林瑞公司李国强、华东设计院肖可、明清公司史地、广西一建黄瑞迎（副总）、刘世友、邓联和、魏育江、秦泽洲。主要内容:游泳馆:4.5m层⑤-1⑨轴交1/N轴；5-1⑨交E轴，篮球馆:7.5m层11⑦轴交1/N轴；1⑦轴交D轴所涉四面防火分区隔墙未按设计施工，造成消防验收不能进行的问题。背景缘由:四面防火分区隔墙原设计为空心砖砌筑，承包单位以施工困难的理由，在事前未申报，事中未征得设计、建设等方同意的情况下擅自将其改为钢构隔断，由于变更手续无法完善，造成建筑消防专项验收不能进行。设计单位肖可的意见是：“我院……无理由出具设计变更。考虑到实体已经形成，为避免造成更大损失，要求施工单位对隔墙墙体材料进行专项检测，如满足原设计要求，建议以技术核定单的形式处理此事”。总监理工程师史地的意见是：“此项技术核定已超出我方的责任范围，本应以设计变更的形式处理。考虑到设计方的意见，并考虑到实体已经形成，为避免造成更大损失，同意前述技术核定单。对于目前形成的实体，材料虽经检测合格，但结构形式存在一定的安全隐患……”广西一建人员在会议上承认过错，承诺承担由此带来的全部责任，严格按照监理方提出的方案全面整改到位。会议议定事项:1.广西一建内部追责。2.广西一建按照监理方提出的方案进行整改完善。 编号为BZT20140626-001的《技术核定单》载明：广西一建对四道防火墙做法重新提出建议，总监理工程师史地批注:“此部分原设计为空心砖隔墙，承包方未经许可擅自将其改为钢构隔断，我方于第一时间进行了制止，但承包方仍以原设计不便施工为由继续按己方意愿施工，以致造成既成事实。为尽快完成竣工验收，减少损失，同时保证使用安全，建设方组织了防火分区隔墙专题会议，我方同意按设计确定的方案实施整改，但增加的工程费用及经济损失由承包方承担”。华东设计院肖可批注：“在满足消防设计规范前提下，此方案可行”。 2017年1月13日，明清公司向广西一建作出《关于巴中市体育馆防火墙方案回复》，载明四面防火分区隔墙处理的方案，要求按照该实施方案实施。2017年2月25日，广西一建“两馆”项目部向明清公司作出《申请》，载明四面防火分区隔墙整改工作已完成，请验收。 2017年2月28日，广西一建作出《防火分区隔墙竣工验收报告》，该报告上监理单位何某某签字，建设单位朱富华签字，投资单位李国强签字。无监理单位、建设单位、投资单位加盖印章。 2017年3月6日，总监理工程师史地在广西一建于2017年2月28日申请的《监理工程师通知回复单》上注明：“经现场复查，上述内容已按《防火分区隔墙专题会议纪要》要求整改完毕”。朱富华批注：“同意监理单位意见”。 2016年10月23日，巴中市体育运动管理中心与广西一建“两馆”项目部形成《工程移交表》，载明移交内容为场馆建筑、室外总平、绿化工程、室内装修装饰工程、室外高压电工程等五项。并注明：以上移交内容、数据不作为工程结算、验收依据。 2016年10月24日，甲方体育局、乙方北京长林瑞公司与丙方广西一建签订《工程移交协议书》，载明三方就“两馆”工程项目的交接工作及工程款支付事宜等达成协议：一、本次移交为“两馆”项目整体移交，即：建筑、主体、装饰装修工程、室外总平及配套设施工程、绿化、给排水、恒温游泳池系统、钢结构工程、幕墙装饰工程、消防工程、强电、照明工程（含高低压配电设施）、声光电系统、体育设施、室外LED屏及光彩工程、弱电智能化等全部工程。二、甲方已对涉及移交、接收的建设项目内容有完全、充分的了解。甲方自本协议生效后全面负责接收该工程的日常管理、维修、维护等工作。三、工程移交后，甲方在正常使用的情况下出现的质量缺陷由丙方限期整改（限于丙方施工范围内因丙方原因造成的质量缺陷），若因甲方使用不当或其他非正常因素造成的损坏，由甲方自行修复完善。超出保修责任以外的损坏或破坏，三方依据《建设工程施工合同》的约定解决。四、本次移交后，丙方应在2016年10月30日以前，将相关技术档案资料、竣工图纸、设计变更、技术核定等签字完善，报甲方归档送审；甲方应在2016年11月15日之前将该项目所有认质认价的资料进行确认签字。甲方在收到丙方报送的各专业分部工程竣工结算资料之日起，70个日历天内分别出具内审报告（在初审阶段，允许丙方根据审计或财评的相关要求补充完善相关资料）。五、本次移交后，丙方将各个专业班组的相关技术档案资料即竣工图归档整理交予甲方。甲方应按2015年3月25日协议的约定按相应比例向丙方直接支付工程进度款，丙方按已交竣工资料的班组向甲方出具付款申请后，按副市长邱成平审批的投资概算比例支付工程款。各分部工程内审后，由甲方向丙方支付各分部工程内审造价款的80%。最终审计结果确认后，甲方按工程的最终造价向丙方直接支付下余工程款。六、甲方应在丙方具备验收条件后提出验收申请后10日内完成本工程的竣工综合验收。因本次仅移交了工程实物，竣工档案资料待相关资料完善后丙方按照国家及巴中市档案馆的相关要求再进行资料移交。七、本次移交后，丙方对馆内四道防火分区墙，按照几方责任主体提出的整改方案进行整改完善，并对“两馆”恒温游泳池、空调的缺陷问题按照设计提出的整改方案并经甲方同意后进行完善。2016年11月4日，广西一建与体育局形成《钥匙交接清单》以及《未接门及钥匙移交清单》。 2016年11月2日，2017年1月22日，广西一建“两馆”项目部向体育局发函，称依据2015年3月25日《协议书》以及《工程移交协议书》，请体育局支付进度款。体育局确认收到，但对内容有异议。 2017年3月20日，巴中长林瑞公司向广西一建作出《关于工程竣工验收的函》，载明由于广西一建资料不完善，以至于工程综合验收迟迟不能进行。请广西一建将全部资料收集、整理、汇编，加快竣工验收准备工作。 2017年4月14日，体育局向广西一建发函，称2017年1月25日广西一建将体育局派往“两馆”的人员赶出办公区，并将相关大门、有关设施设备房加锁，致使无法进行管控，《工程移交协议书》无法履行，并且工程未进行正式竣工验收，为此“两馆”仍应由广西一建管控负责。 2017年5月23日，广西一建向体育局作出《承诺书》，载明由于幕墙、钢结构、通风与空调共三个专业分包班组不能提供施工过程资料及分部验收资料原件，现提交复印件，保证与各班组原件资料一致；中央空调和游泳池水处理功能性缺陷的整改，若系设计缺陷，按照设计整改方案完善。若设计无缺陷，属于广西一建原因，负责整改完善并承担全部费用。 2017年5月26日，广西一建向体育局作出《关于“两馆”后续管理事宜的函》，载明：2017年春节期间，我方被迫将1号门关锁。现根据贵局要求和“两馆”工程的综合竣工验收需要，我方于5月23日已将“两馆”整体移交给贵局体育中心管理人员实施管理和运行。 2017年6月23日，明清公司作出《巴中体育馆存在问题》，指出“两馆”存在的质量缺陷部分、未完成部分、未验收部分问题。 2017年7月24日，巴中长林瑞公司向广西一建作出《关于及时提供建设工程全套资料的函》，要求七日内提交工程全套资料。 2017年7月28日、2017年8月29日，巴中市建设工程质量监督站两次向广西一建作出《建设工程质量整改通知单》，提出“两馆”项目存在的若干质量问题及检测检验资料问题。2017年11月30日，广西一建向巴中市建设工程质量监督站作出《建设工程质量整改完成报告》，认为部分项目自检合格，部分项目属业主责任，并对部分项目进行了整改。监理单位意见是：“经复查，第一、二部分共七项已完成整改，满足相关要求。第三部分第三项因客观因素所限目前尚不具备检测条件，作甩项处理。第四五六部分完成整改满足要求，第七部分第一项整改完成”。 2017年8月15日至2017年8月16日，体育局朱富华、监理公司史地、广西一建明文学在《巴中市体育馆安全检查清单》上签字。朱富华签字“这是体育馆管理人员多次反映的问题，请监理、广西一建‘两馆’项目部尽快落实，以除隐患”。史地、明文学签字“收到”。该清单载明了部分设施设备存在的故障及安全隐患共计24项。 2017年8月24日，体育局向广西一建作出《紧急通知》，认为广西一建仅提供了钢结构班组、幕墙班组、通风空调及水处理班组的施工过程资料及相关检测资料复印件，致使“两馆”不能正常竣工验收。要求在2017年8月30日前，尽快完善并送交上述班组资料原件。 2017年9月12日，广西一建“两馆”项目部向巴中市建设工程质量监督站作出《报告》，称除钢结构、幕墙、通风与空调三个专业的施工过程资料按监督站要求为复印件加盖鲜章（两套），具备归档送审条件外，其余专业的施工过程资料（一套原件）均已收集整理完善，具备归档送审条件。 2017年10月10日，广西一建“两馆”项目部向体育局作出《请款报告》，载明为了解除空调设备和恒温游泳池水处理设备被厂商远程锁控，请求支付工程款200万元，到账后该公司通知厂商解锁。 2017年11月1日，广西一建“两馆”项目部向市民作出《告示》，称项目部被迫于2017年11月1日解散，管理人员全部撤离，并将“两馆”出入口门全部锁闭和水电关闭。 2017年11月13日，巴中长林瑞公司向体育局作出《建设工程竣工结算申请报告》，认为“两馆”工程已全部完成，具备竣工结算审计条件，现将相关资料报送给业主进行结算审计。报送的造价为352690660元（不含消防）。同日，广西一建向北京长林瑞公司作出《承诺》，称“关于报送审计结算的所有分部、分项工程，最终以政府审计结算为准。如有审减的相关费用（包括体育局内审及政府审计）与贵司无关，由我司自行承担全部责任”。审理中广西一建认为该承诺不是其真实意思表示，是按照长林瑞公司的要求写的，如不写，体育局就不接受送审资料。 2017年11月14日，移交方广西一建，接收单位体育局对建设工程送审资料进行了移交。该移交清单上注明消防分部验收工程竣工资料以及消防安装工程竣工结算书未移交。2018年4月27日、2018年4月28日、2018年5月7日、2018年5月29日双方又陆续移交了部分资料。2018年6月12日，双方就“两馆”工程消防部分建设工程送审资料进行了移交，消防工程部分报送的造价为7742816.87元。 2018年1月10日，永明公司向体育局作出《关于竣工结算内审项目延长审核时间的请示》，载明因审核过程中存在重复踏勘现场、施工单位对审减工程量不认可，更换人员重新对量，分包单位造价编制人员不能及时到位等原因，造成审核工作不能按时完成，请求延长审核时间。2018年1月24日，永明公司再次就不能在约定时间完成审核工作向体育局报告。2018年1月31日，永明公司向体育局报告已经将完整版工程量发送广西一建。2018年4月4日，2018年5月9日永明公司向体育局报告，请求体育局督促广西一建尽快核对工程量。 审理中，广西一建提交了一份未标注时间的《竣工验收报告》，验收结论为合格。建设单位、施工单位意见处分别加盖了体育局、巴中长林瑞公司、广西一建的印章，但内容为空白。设计单位、监理单位未加盖印章。 2018年1月24日，建设单位、监理单位、勘察单位、施工单位参加人员形成《单位工程竣工验收监督记录》，载明，验收时间2018年1月24日。2012年11月26日开工，2014年完工。 工程施工过程中，明清公司数次向广西一建“两馆”项目部作出《监理工程师通知单》。如2015年1月10日事由为二次结构施工中门、窗洞口未按设计要求施工，墙体构造柱漏设严重。2015年4月9日事由为重力式挡土墙基础施工未经报验认可即自行施工等事宜。2015年11月14日事由为游泳馆部分装饰工程所用材料与选定材料不相符合。2016年1月17日事由为防水处理未按要求整改。2017年6月26日事由为关于竣工验收相关资料完善、分项工程验收及工程质量缺陷整改事宜。2017年10月20日事由为技术经济签证单等已签结资料的返回，工程质量缺陷整改问题。2018年1月26日事由为主供水管道迁改、工程质量缺陷整改等问题。 广西一建于2018年3月19日向体育局作出《关于请体育局尽快处理工程造价审计结算、支付工程价款等事务的函》。2018年3月22日，体育局向广西一建回函，认为系广西一建的原因耽误内审时间，工程垫资回报请直接与长林瑞公司交涉。2018年1月24日工程竣工验收后，体育局已完全履行了义务。2016年10月24日《工程移交协议书》系部分移交，移交后广西一建反悔，实际仍在控制该工程的使用。目前还未完成移交，如弱电工程、水处理、空调系统等。余下工程款在内审完成后，根据工程全面移交情况，按协议督促长林瑞公司支付。 2018年5月15日，巴中市财政投资评审中心作出巴财评函[2018]16号《关于项目投资预算评审有关事宜的函》，建议体育局对偏高材料价格重新确认。2018年5月18日，体育局向巴中市财政评审投资中心回函，拟对偏高材料价格进行集中调整，请按照相关规定和标准进行评审，出具评审结果。 2018年5月22日，巴中市财政投资评审中心向体育局作出《政府投资项目评审初稿征求意见函》，初步评审投资额:211187457元。同日，体育局将财政评审初稿转给长林瑞公司。2018年5月26日，体育局向巴中市财政投资评审中心作出回复，就评审初稿中的部分问题反馈，望进行校正复核。2018年6月4日，广西一建“两馆”项目部向体育局作出《关于对“两馆”财政评审问题的报告》，载明评审初稿中（土建及装饰部分）的7项问题请体育局报请市财评中心进行复核校正，建议体育局报请市财评中心按实际完成的竣工图进行评审。 显示编制时间2017年10月26日，核对时间2017年11月6日的《工程竣工结算总价》载明：送审金额352690660元。显示编制时间2017年10月26日，核对时间2018年6月12日的《报送审计结算（消防工程部分）》载明：送审金额7742816.87元。显示编制时间2017年10月26日，核对时间2018年6月12日的《工程竣工结算总价》载明：金额360433477元。上述文件封面均加盖体育局、北京长林瑞公司、广西一建印章。编制人及核对人均为广西一建人员。 2018年5月14日，广西一建“两馆”项目部向体育局、北京长林瑞公司作出《关于完善“两馆”幕墙设计图纸的联系函》，载明请业主联系华东设计院尽快完善幕墙二次深化设计图及相关设计变更文件，以便解决“两馆”遗留问题。 2018年5月23日，体育局向广西一建“两馆”项目部发函，载明请尽快完成消防检测整改完善的项目，在本周2018年5月28日前完成消防检测。 2018年7月30日，广西一建向体育局、北京长林瑞公司作出《关于四道防火墙的工作函》，载明请体育局及投资公司尽快联系华东设计院出具四道防火分区隔墙的设计变更并送达相关单位审查备案，以便消防专项验收工作早日完成并存档备案。 2018年7月31日，体育局向广西一建发出《工作函》，要求落实专人、专责、专时进驻巴中就消防验收、质量缺陷整改、工程资料收集，个别项目检测等工作，强力推进，确保完成市委市政府下达的目标任务。 2018年8月2日，体育局向华东设计院作出《关于四面防火分区隔墙设计变更的函》，载明“因广西一建擅自部门改变防火分区隔墙构造材质属重大设计变更，仅用技术核定不符合合同约定及相关法律规定，审计及相关部门不能通过，商请对已建成的防火分区隔墙，出具正式的设计变更，以尽快完成消防验收”。2018年10月9日，华东设计院向体育局回复，称“8月6日下午，在华东院召开四方专题会议，认定已建成的防火分区隔墙不满足防火墙耐火极限的要求，无法出具正式的现状防火分区隔墙设计变更。建议施工单位重新提供防火分区隔墙整改方案。由于防火分区隔墙材质改变属于重大设计变更，故整改方案应征得业主、设计、监理各方同意并报消防部门备案批复后方可施工”。 2018年10月19日至2018年10月22日，第六届“巴人文化艺术节”在体育馆举办。 2018年11月27日，永明公司作出《项目竣工结算内部审核报告》，载明该公司接受体育局的委托，对“两馆”建设项目进行了内部竣工结算审核,工程送审金额360433477元,审定金额253390202元。 2018年12月13日，国网四川省电力公司巴中供电公司向体育局作出《关于巴中市市体育馆用电安全隐患整治的函》，告知体育馆高压配电室及进线电缆井存在高压配电室、发电机室天花板渗水严重、进水管网偏离原先设计方案预留位置，导致水管网离进线电缆井过近等严重安全隐患，要求及时整改。同日，明清公司形成《质量安全检查记录表》，对存在的浇混凝土顶板开裂，特别是配电房、发电机房等设备间长时间渗漏以及承包单位擅自将原供水主管线管径由DN200改为DN100，并将其铺设线路迁改至体育馆南广场外侧安全隐患问题提出整改要求。2018年12月14日，巴中市建设工程质量监督站作出巴市质监[2018]41号《关于巴中市体育馆、游泳馆质量检查情况的报告》，对2018年12月13日体育局、住建、规划、水务局、电力公司、安监局、消防等部门对“两馆”检查情况进行汇报，提出八项存在的质量问题。 2018年12月17日，巴中市消防支队向体育局作出应急巴消函[2018]6号《关于巴中市体育馆存在消防安全隐患的函》，载明2018年12月13日消防安全检查发现的九项消防安全隐患以及建设单位至今未申请消防验收。要求尽快整改，并强调未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。 2018年12月29日、2019年1月16日，体育局两次向北京长林瑞公司作出《关于及时整改工程质量问题的函》，要求立即督促施工单位进场施工，整改“两馆”的工程质量问题，限期完成。2019年1月17日，北京长林瑞公司向广西一建作出《关于迅速落实市体育局关于“两馆”工程质量问题整改意见的函》，要求对业主提出的相关问题进行限期整改，并报经相关部门验收合格。2019年1月24日，广西一建向北京长林瑞公司作出复函，认为“两馆”工程应从使用之日2015年11月24日起计算保修期，工程不存在质量问题或者是部分所谓质量问题已过保修期。防火分区隔墙已按2016年10月9日《防火分区隔墙专题会议纪要》、明清公司提出的整改方案、2016年10月26日经设计院、体育局、监理公司、投资公司共同签署的《技术核定单》和图纸等技术文件整改完善并于2017年2月25日经几方责任主体验收合格。 审理中，广西一建、长林瑞公司均认可广西一建共计收到工程款22258万元，但广西一建认为其垫付的前期费用4276160元应从中扣除，即收到工程款为218303840元。 工程款具体支付情况如下： 长林瑞公司直接支付：2013年7月15日1300万元；2013年9月26日1500万元；2013年11月13日200万元；2014年1月23日3000万元；2014年4月9日500万元；2014年2月24日500万元；2014年5月21日400万元；2014年7月1日460万元；2014年8月28日600万元；2014年9月12日235万元、45万元；2014年11月3日1400万元；2015年2月13日1000万元。合计11140万元。 体育局代长林瑞公司支付（均有长林瑞公司的委托付款函）：2013年12月27日20万元；2014年10月31日1000万元；2015年5月19日1000万元；2015年6月12日500万元；2015年6月17日40万元；2015年6月25日300万元；2015年7月20日1500万元；2015年7月23日60万元；2015年8月19日1500万元；2015年8月26日200万元；2015年9月14日200万元；2015年9月22日150万元；2015年10月21日50万元；2015年11月4日50万元；2015年11月16日2000万元；2016年2月3日300万元；2016年2月5日400万元、80万元；2016年4月11日30万元；2016年6月17日100万元；2016年7月18日220万元；2016年10月21日3万元；2016年11月10日50万元；2017年1月26日10万元；2017年3月28日40万元；2017年9月12日100万元；2017年10月11日200万元；2017年11月5日25万元；2017年11月9日120万元；2018年2月13日700万元；2018年3月16日200万元。合计11148万元。 审理中，广西一建提交了2012年12月、2013年1月、2013年3月、2013年4月、2013年5月、2013年6月、2013年7月、2013年8月、2013年9-10月、2013年11月、2013年12月、2014年3月、2014年4月、2014年5月、2014年6月、2014年7月、2014年8月、2014年9月、2014年11月、2015年1月、2015年4月、2015年5月、2015年6月、2015年7月、2015年8月、2015年9-10月、2015年11月-2016年6月、2015年5月-2015年10月的《工程进度款付款申请审批表》共计28张。其中，2012年12月-2015年1月的20张审批表上，监理单位均批注同意按核定金额支付进度款。业主单位批注已审或同意监理意见。“初期至本期内累计完成金额”25926.75万元。2015年4月-2015年8月的5张审批表上，监理单位批注：形象进度及工作内容基本属实，由于财评结论未出，故不能确认进度款额。业主单位批注同意监理意见。“初期至本期内累计完成金额”32063.17万元。2015年9-10月、2015年11月-2016年6月、2015年5月-2015年10月的三张《工程进度款付款申请审批表》均无监理及业主单位签字盖章。 2018年12月8日，巴中市监察委员会向体育局作出《监察建议书》，对体育局党组书记、局长赵万国进行立案调查。 2019年3月26日、2019年4月2日，巴中市发展和改革委员会分别向体育局作出巴发改行告[2018]4号《行政处罚告知书》、巴发改行罚[2018]4号《行政处罚决定书》，认为，市体育馆、游泳馆项目属于依法必须公开招标的项目。项目实施过程中，体育局与北京长林瑞公司通过直接委托、竞争性谈判等方式，确定了项目勘察、设计、监理、施工单位，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项以及第四条规定，构成规避招标，决定对体育局罚款148.95万元。 本案审理中，体育局向本院提交中止审理申请，请求本案中止审理。理由是：体育局主要负责人涉嫌违纪违法，不能确定案涉事实的合法性。 本案审理中，因原告广西一建主张的合同效力与本院认定不一致，本院依法向原告广西一建进行了释明。广西一建明确表示不变更诉讼请求。 以上事实，有《巴中市体育馆游泳馆和望王山运动公园项目BT招商公告》《BT合同》《建设工程施工合同》《补充协议》《补充协议二》《中标通知书》《单位工程开工报告》《开工令》《委托书》《协议书》《工程验收申请》《工程预验收会议记录》《综合竣工验收申请》《防火分区隔墙专题会议纪要》《技术核定单》《关于巴中市体育馆防火墙方案回复》《巴中市体育馆、游泳馆防火分区隔墙竣工验收报告》《工程移交表》《工程移交协议书》《承诺书》《巴中体育馆存在问题》《建设工程质量整改通知单》《巴中市体育馆安全检查清单》《告示》《关于巴中市体育馆、游泳馆建设工程竣工结算申请报告》《工程竣工结算报告》、送审资料移交清单、《关于巴中市体育馆工程竣工结算内审项目延长审核时间的请示》《竣工验收报告》《单位工程竣工验收监督记录》《监理工程师通知单》《巴中市体育馆、游泳馆建设项目工程竣工结算总价》《报送审计结算（消防工程部分）》《巴中市体育馆、游泳馆项目竣工结算内部审核报告》、往来函件及相关报告、庭审笔录、质证笔录、当事人陈述在卷佐证。 本院认为:2019年3月26日、2019年4月2日，巴中市发展和改革委员会分别向体育局作出巴发改行告[2018]4号《行政处罚告知书》、巴发改行罚[2018]4号《行政处罚决定书》，认为案涉建设工程项目属于依法必须公开招标的项目,认定体育局与北京长林瑞公司通过直接委托、竞争性谈判等方式，确定项目施工单位，违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，构成规避招标。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，北京长林瑞公司与广西一建签订的《建设工程施工合同》为无效合同。主合同无效，从合同也应当无效。故《补充协议》《补充协议二》、2015年3月25日《协议书》、《工程移交协议书》均应属无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，上述合同自始没有法律约束力。但合同中的清理结算条款是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。 一、关于本案应否中止审理的问题。 本案审理中，体育局以其主要负责人涉嫌违纪违法，不能确定案涉事实的合法性为由，请求本案中止审理。对此本院认为，民事诉讼与刑事诉讼是不同的诉讼程序。民事诉讼的原则是“不告不理”“谁主张、谁举证”，非因法定事由，法官不得依职权调取证据。在从事民事活动中，体育局与广西一建、长林瑞公司均系平等的民事主体。本案中，当事人之间的民事行为是否合法有效，应当根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律司法解释的规定以及根据当事人提交的证据认定的事实予以判定。单位负责人涉嫌违法违纪与单位的民事行为是否合法是两个不同的概念。广西一建依据合同的相对性作为原告提起诉讼，符合法律规定。故对体育局中止审理申请本院不予准许。 二、关于北京长林瑞公司支付工程款的条件是否成就，体育局应否承担共同支付工程款的责任的问题。 1.关于案涉工程是否已经竣工验收合格的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，无效的建设工程施工合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是竣工验收合格或者是经修复后竣工验收合格。而案涉工程目前并不满足该条件。 首先，案涉建设工程未经竣工验收合格。虽然2018年1月24日，建设单位、监理单位、勘察单位、施工单位参加人员形成《单位工程竣工验收监督记录》，载明，验收时间2018年1月24日。但广西一建提交的《竣工验收报告》，无验收时间，无设计单位、监理单位出具验收结论并加盖印章，建设单位、施工单位意见处虽加盖了体育局、巴中长林瑞公司、广西一建的印章，但意见为空白。因此，该《竣工验收报告》在形式上并不完整。在竣工验收的实质内容上，住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定“工程符合下列要求方可进行竣工验收：（一）完成工程设计和合同约定的各项内容”。目前，该工程游泳馆4.5m层⑤-1⑨轴交1/N轴；5-1⑨交E轴，篮球馆7.5m层11⑦轴交1/N轴；1⑦轴交D轴所涉四面防火分区隔墙未按设计施工，造成消防验收不能进行。根据《防火分区隔墙专题会议纪要》的内容，证明该问题产生的原因是广西一建没有按照设计图纸施工。尽管事后各方按照《防火分区隔墙专题会议纪要》的要求，以监理出具设计变更通知单的形式由广西一建进行了整改，但广西一建单方制作的《防火分区隔墙竣工验收报告》上无设计单位人员签字，无总监理工程师签字，也无监理单位、建设单位、投资单位加盖印章。广西一建据此认为防火分区隔墙经整改后已经竣工验收合格的理由不能成立。2018年8月2日，体育局向华东设计院作出《关于四面防火分区隔墙设计变更的函》，载明“因广西一建擅自部门改变防火分区隔墙构造材质属重大设计变更，仅用技术核定不符合合同约定即相关法律规定，审计及相关部门不能通过，商请对已建成的防火分区隔墙，出具正式的设计变更，以尽快完成消防验收”。华东设计院回函称“无法出具正式的现状防火分区隔墙设计变更。建议施工单位重新提供防火分区隔墙整改方案。由于防火分区隔墙材质改变属于重大设计变更，故整改方案应征得业主、设计、监理各方同意并报消防部门备案批复后方可施工”，故该工程未按照设计施工、目前无法通过消防验收是不争的事实，也印证了案涉工程没有竣工验收合格的事实。 虽2018年3月22日，体育局向广西一建回函中自称“2018年1月24日工程竣工验收后，体育局已完全履行了义务”，但该自认与查明的事实不符。因案涉工程为民生工程，涉及公共利益及公共安全，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，故不能以体育局在回函中自认竣工验收而认为工程已经竣工验收。 其次，案涉工程未经修复，更没有经修复后竣工验收合格。除防火分区隔墙的问题外，2018年12月13日，国网四川省电力公司巴中供电公司《关于巴中市市体育馆用电安全隐患整治的函》、2018年12月14日，巴中市建设工程质量监督站《关于巴中市体育馆、游泳馆质量检查情况的报告》等均提出若干质量问题。但没有证据证明广西一建进行了整改修复。并且，2019年1月24日，广西一建在回函中认为不存在质量问题或者是部分所谓质量问题已过保修期、防火分区隔墙已经几方责任主体验收合格，拒绝进行整改修复。 2.关于案涉工程是否已经交付使用的问题。广西一建主张，案涉工程已经交付使用，应从交付使用时起计算欠付工程款的利息，并且体育局和长林瑞公司也丧失了质量异议的抗辩权。对此本院认为，建设工程施工合同相关司法解释之所以规定交付为应计利息时间、擅自使用不享有质量抗辩权的相关内容，在于此种情形下使用人已经能够达到缔结合同的目的，而如此时不向相对方支付工程款，违背合同权利义务对等的原则。本案中，2015年11月巴中市在“两馆”召开巴中市第四届运动会，属于临时使用。2017年5月26日，广西一建向体育局作出《关于“两馆”后续管理事宜的函》，自称2017年春节期间，该公司将1号门关锁。2017年5月23日方整体移交给体育中心实施管理和运行。2017年10月10日，广西一建“两馆”项目部向体育局作出《请款报告》，载明为了解除空调设备和恒温游泳池水处理设备被厂商远程锁控，请求支付工程款200万元，到账后该公司通知厂商解锁。2017年11月1日，广西一建“两馆”项目部向市民作出《告示》，称项目部被迫于2017年11月1日解散，管理人员全部撤离，并将“两馆”出入口门全部锁闭和水电关闭。因此，虽然体育局、长林瑞公司、广西一建于2016年10月24日签订《工程移交协议书》，但2017年春节广西一建将1号门关锁，直至2017年10月部分设施仍然被厂商远程锁控，2017年11月广西一建又将“两馆”出入口门全部锁闭和水电关闭。因此至少在2017年11月以前，体育局对案涉工程仍然没有完全的、不受阻碍的使用权。虽然2018年10月19日至2018年10月22日在“两馆”召开了巴人文化艺术节。但是，2018年12月17日，巴中市消防支队向体育局作出应急巴消函[2018]6号《关于巴中市体育馆存在消防安全隐患的函》，强调“两馆”未经消防验收或者消防验收不合格，禁止投入使用。因此，召开巴人文化节也属于临时性使用。没有证据证明案涉工程能够正常、持续、完整的被使用。相反，有证据证明案涉工程被有关行政主管部门禁止投入使用。因案涉工程属于大型公益设施、公众聚集场所，在消防验收无法通过的情况下，根本无法正常使用，也无法达到体育局缔结合同的目的。因此，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定。本案也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定的情形。 3.关于《工程竣工结算总价》能否作为结算依据、应否以政府审计结论作为结算依据的问题。显示核对时间2017年11月6日的《工程竣工结算总价》载明“送审金额”352690660元。显示核对时间2018年6月12日的《报送审计结算（消防工程部分）》载明“送审金额”7742816.87元。显示核对时间2018年6月12日的《工程竣工结算总价》载明：“金额”360433477元。上述文件均无永明公司盖章。因送审金额为7742816.87元的《报送审计结算（消防工程部分）》与金额为360433477元的《工程竣工结算总价》均系同一天核对形成，而360433477元为不包含消防部分的送审金额352690660元与消防部分送审金额7742816.87元汇总得出，因此360433477元不可能为报送同天即审定的金额。并且，2018年11月27日，永明公司作出《项目竣工结算内部审核报告》，载明送审金额为360433477元，审定金额为253390202元,“送审金额”与广西一建起诉所依据的2018年6月12日的《工程竣工结算总价》金额一致，证明该份《工程竣工结算总价》载明的“金额360433477元”仅为送审金额而非审定金额。故广西一建诉称“2018年6月12日体育局、北京长林瑞公司、永明公司和广西一建一致确认最终竣工结算总价为360433477元”没有事实依据。 广西一建与长林瑞公司之间关于工程款结算标准有数次约定。《建设工程施工合同》之《合同协议书》约定：“最终以工程造价咨询机构审定且经承包人同意的审定结论为准”。《专用条款》约定“本工程竣工结算经审计部门审定的结论作为本工程最终承包人与发包人及业主的结算依据”，《补充协议》约定“工程款的结算金额以政府审计部门的审计结论为准……本补充协议与原合同有冲突的，按本补充协议执行”。《补充协议二》约定“工程竣工验收后，工程款的支付与结算审计按照甲乙双方原签订的《建设工程施工合同》的约定执行”，广西一建主张根据《补充协议二》“工程竣工验收后，工程款的支付与结算审计按照甲乙双方原签订的《建设工程施工合同》的约定执行”的约定，双方已经回到《建设工程施工合同》之《合同协议书》约定的“最终以工程造价咨询机构审定且经承包人同意的审定结论为准”，工程价款结算应不受政府审计结论约束。对此本院认为，其一，《补充协议二》的生效条件为“在本协议签订后七个工作日内，制定出分月度的工程进度计划，报业主、监理及甲方共同确认后此协议生效。”广西一建没有证据证明按照协议的要求在七个工作日内制定出工程进度计划并报业主、监理、甲方共同确认。《补充协议二》生效条件不成就。因此该约定对双方不产生法律效力。其二，《补充协议》约定“工程款的结算金额以政府审计部门的审计结论为准……本补充协议与原合同有冲突的，按本补充协议执行”。因此，应当按照《补充协议》约定的结算标准进行。其三，根据广西一建2017年11月13日向长林瑞公司所做《承诺书》，表明广西一建自愿接受政府审计结果约束。虽广西一建辩称该承诺系应长林瑞公司的要求所写，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”、第一百四十八条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”、第一百五十条“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，广西一建没有请求撤该《承诺书》，本案也没有证据证明该承诺存在受胁迫、欺诈、或重大误解等可撤销的情形，以及存在合同法第五十二条规定的合同无效的情形。《承诺书》的内容与广西一建与长林瑞公司签订的《建设工程施工合同》专用条款、《补充协议》以及广西一建与其分包施工单位的结算标准约定相互印证，证实按政府审计结论结算系广西一建、长林瑞公司履行建设工程施工合同的真实意思表示。 4.关于体育局应否承担向广西一建支付工程款及利息的责任问题。根据2015年3月25日《协议书》“甲乙双方均同意由业主方代甲方向乙方支付工程款的约定”的内容，体育局在该协议中承担的是支付进度款的代付责任。虽然2016年10月24日《工程移交协议书》约定体育局应直接向广西一建支付工程款，但事实上体育局每一次向广西一建支付工程款项均有长林瑞公司的付款委托书。体育局与广西一建之间没有建设工程施工合同关系，不是建设工程施工合同的承发包双方，其在法律上对广西一建没有付款的义务和结算责任，根据合同的相对性，广西一建诉请体育局承担连带支付工程款的责任没有事实和法律依据。 三、关于广西一建主张的欠付工程款利息应否得到支持的问题。 如前所述，本案支付工程结算价款的条件并未成就，故不存在欠付工程款利息的问题。广西一建诉讼请求的资金利息包括两部分，第一部分是从2015年11月24日起至2016年10月24日止，按照送审金额360433477元的80%计算的欠付工程款计算的利息。如前所述，其一，2015年11月24日虽然在“两馆”召开了巴中市第四届运动会，但属于临时性使用，不具有法律上“交付”的意义。该时间点不能作为欠付工程款利息的起算点。其二，其将送审金额作为计算基础，没有事实和法律依据。广西一建主张的第二部分利息是从2016年10月24日至付清之日止的利息。如前所述，2016年10月24日也不能作为利息的起算点。2016年10月24日《工程移交协议书》约定“各分部工程内审后，由甲方向丙方支付各分部工程内审造价款的80%。最终审计结果确认后，甲方按工程的最终造价向丙方直接支付下余工程款”，而目前尚无政府审计最终结论。根据永明公司作出的内审结论，审定金额为253390202元，广西一建已经收到工程款22258万元，目前没有证据证明长林瑞公司欠付工程款。广西一建主张的两部分欠付工程款利息均系按照送审金额360433477元计算，与当事人约定不符，故对广西一建主张的利息，本院不予支持。 四、关于长林瑞公司是否应当向广西一建支付违约金及停工损失的问题。 根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，无效合同自始无效，原合同对当事人不再具有法律约束力，当事人不得要求另一方承担未履行合同约定的违约责任。因此，对广西一建主张的违约金本院不予支持。关于停工损失，广西一建主张的停工损失，根据其《工程索赔费用计算汇总表》载明，停工时间分别为2014年1月17日至2014年3月1日、2014年10月1日至2014年11月1日、2015年2月1日至2015年3月26日。根据其提交的证据，仅有2014年1月17日《关于巴中市“两馆”建设工程项目停工的函》以及2014年9月30日《关于巴中市“两馆”建设工程的停工报告》、2015年2月1日《关于“巴中市体育馆游泳馆工程”停工的函》有总监理工程师史地签收。2014年3月4日、2014年11月3日、2015年3月28日的《索赔申请表》没有证据证明经建设单位、监理单位签收。根据《建设工程施工合同》通用条款第36.2“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人做进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）（4）规定相同”规定，广西一建没有按照合同约定的索赔程序进行，且没有充分证据证明实际发生停工的事实以及停工时间段以及产生的停工损失。因此，对其关于长林瑞公司应向其支付停工损失的主张本院不予支持。 五、关于体育局是否违约，应否承担违约责任的问题。 2015年3月25日《协议书》无效。因此，虽体育局在2015年6月30日前代付款仅为2860万元，未完全按照该协议约定“业主方保证在今年6月30日前代甲方向乙方支付工程进度款5000万元（其中4月底支付1500万元，5月底支付1500万元，6月底支付2000万元）”履行，但不应当因无效合同支付违约金。且《中华人民共和国合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。如广西一建认为体育局未按约定代付资金给其造成损失，应当由长林瑞公司承担相应的责任。 六、关于北京长林瑞公司是否应当向广西一建支付垫资回报款及其利息的问题。 《补充协议》约定：“两馆”已发生费用和承包方进场后应由体育局和发包方前期承担的费用，由承包方代为支付，承包方并按发包方与体育局所签订的《BT合同》约定的标准享受回报，即承包方代付费用部分由业主方应付的回报归承包方所有。长林瑞公司认为，根据《补充协议二》第二条第三项约定，该代付费用是指祥勘、桩检、预算三项费用，即《BT合同》第16条约定的“项目土地拆迁补偿费、可研、规划、设计、地灾评估、环境评估、测绘、勘测、监理、管理等费用”。广西一建认为，系其代垫的684186元费用。根据广西一建提交的原始单据，这些费用的具体构成包括差旅开支、办公费用等。对此本院认为，因《补充协议》对“承包方进场后应由体育局和发包方前期承担的费用”的具体范围没有明确的约定，根据“即承包方代付费用部分由业主方应付的回报归承包方所有”约定看，承包方代付费用的范围系以应归入长林瑞公司的BT投资的资金范围为限，因体育局与长林瑞公司并未进行结算，投资额、回购款的范围尚未确定，故广西一建请求享有该回报的条件并不成就。可待条件成就后另寻途径解决。 综上，广西一建的诉讼请求均不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决如下： 驳回原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 本案案件受理费1052999元，保全费5000元，合计1057999元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审判长 袁 均 审判员 刘 云 审判员 蔡源原 二〇一九年十二月十三日 书记员 文小平