河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23703号上诉人（原审原告）：何学宽，男，1963年10月28日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：河南诚信物流运输有限公司，住所地郑州经济技术开发区龙腾街以东、兰心路以南、龙飞街以西、九龙大道以北。法定代表人：杨天新，总经理。委托诉讼代理人：杨登攀，系公司员工。委托诉讼代理人：武红军，河南光宇律师事务所律师。原审第三人：何洋洋，男，1989年4月14日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。上诉人何学宽因与被上诉人河南诚信物流运输有限公司（以下简称诚信物流公司）、原审第三人何洋洋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初10328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。何学宽上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审（不服金额225789.12元）；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人存在劳务关系并提供了证据证实，一审法院不予认定错误。上诉人从2009年开始在被上诉人公司漯河分点从事半挂车司机工作，2013年9月从陈江培手中接了毕桥二部货运点开始从事收货并将货物在被上诉人公司院内分拣。被上诉人每年都给上诉人发放工作服。有证人证明上诉人是被上诉人的员工。分理处、收货点均是以被上诉人名义开设的，被上诉人为分理处的人员购买保险。上诉人的工资是按收货多少提成的，上诉人在被上诉人处领取过提成工资，被上诉人提供领取提成工资时何洋洋的领取记录，不提供上诉人的领取记录，明显掩盖事实。何洋洋在被上诉人处领取的款项是上诉人允许的。当时押金被上诉人写何洋洋的名字上诉人认为是一家，扣的是上诉人经营毕桥二部的提成款并未深究，但不能改变上诉人与被上诉人存在劳务关系的事实。二、上诉人受伤系在提供劳务过程中受伤，被上诉人应当承担赔偿责任。三、上诉人的各项损失被上诉人应当赔偿，一审法院计算上诉人损失数额有误。上诉人的误工标准应按照交通运输业从业人员计算，一审法院按照农林牧渔业的标准计算错误。误工期限计算至鉴定前一日亦符合法律规定，一审法院支持90日有误，亦应当予以纠正。住院期间医嘱明确一人护理，出院医嘱上也有根据复查结果决定患肢负重时间，出院半年患肢才可以负重，在此期间上诉人无法自主行动，需要护理，取出固定物后的出院医嘱上明确两个月内患肢禁止负重，在此期间上诉人需要护理，一审法院支持60天护理过短，应当予以纠正。九级伤残的精神抚慰金按照河南省的标准应为10000元到20000元，一审法院支持6000元明显过低。四、第三人何洋洋自2017年5月29日以后就离开被上诉人处，在漯河融通运输有限公司从事货运工作，上诉人没有给第三人提供劳务。2013年9月上诉人接手毕桥二部后，让何洋洋来干活，是何洋洋给上诉人干活，而非上诉人给何洋洋干活，何洋洋离开毕桥二部后，毕桥二部仅仅有上诉人一人，既收货又拉货，还从事分拣,不存在上诉人为何洋洋提供劳务。综上，上诉人为被上诉人提供劳务期间受伤，被上诉人应当赔偿上诉人各项损失，请求依法支持上诉人诉讼请求或将本案发回重审。诚信物流公司辩称，第一，原审法院认定上诉人与第三人何洋洋存在劳务关系完全符合本案的客观事实。从第三人从事物流业务交通工具的配置、交通费和办公费的支出情况均有第三人支配和控制，以及上下班的时间、收货时间均有第三人安排，无底薪和每月按收货总运费的一定比例提成等各项因素,结合何洋洋缴纳的保证金收据等证据，足以确认答辩人和第三人系平等民事主体之间的业务加盟关系，双方之间不存在隶属以及管理和被管理的关系，答辩人可以允许第三人以“诚信物流”名义开展收派货业务，旨在拓展“诚信物流”品牌系列业务的市场，但双方只建立合作加盟关系，而不能因此认定与答辩人存在雇佣关系。上诉人所提供的证据不足以证明与答辩人存在雇佣关系，原审法院根据证据的高度盖然性原则,裁判本案符合法律规定。第二，第三人作为接受劳务的一方或者上诉人的雇主，应当承担民事赔偿责任。原审法院以答辩人作为货物中转站的经营者，没有尽到管理维护和保障义务来判决承担相应的责任，答辩人虽然也不服，但为了案件能够案结事了，并没有提出上诉，但答辩人保留对判决答辩人承担相应责任质疑和不服的权利。答辩人不属于接受劳务的一方，依法不承担任何责任。第三，原审计算损失并无不当，上诉人仅提供运输驾驶员资格证，但不能据此说明上诉人一直从事着交通运输工作。资格证和收入状况没有任何关联性，仅凭资格证并不能确认上诉人的正常收入，原审法院按照农林牧渔标准计算符合法律规定。原审法院按照上诉人的伤情和医嘱计算90日误工时间和护理时间符合本案的事实，本案上诉人的伤残鉴定结论的出具时间系由于上诉人起诉晚所造成，本案按照定残前一日计算误工时间不符合现实和常理。精神损害抚慰金的计算是根据上诉人在本案的过错程度综合认定，没有错误。第四，答辩人不存在与第三人的劳务关系，更不存在与上诉人的劳务关系。综上，通过原审证据，恳请依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。何洋洋述称，我一直是给诚信物流公司打工的，我们之间一直没有签订劳动及劳务合同，我不属于承包者，不应承担所有的责任。何学宽向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费等各项损失250000元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告系经营范围为道路货物运输、货物站经营（货物中转、代理）的有限责任公司。原告系物流从业人员。2017年9月17日，原告因“不慎致双侧跟骨骨折”在郑州市××区南曹乡卫生院门诊治疗，支出医疗费621.49元。2017年9月18日，原告因“1.双跟骨粉碎性骨折；2.××”在漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，住院25天，支出医疗费28378.73元，出院医嘱为：加强营养、注意休息、功能锻炼、术后一年根据骨折愈合情况决定是否行固定物取出术等。2019年2月13日，原告因“1.双跟骨骨折术后内固定物存留；2.慢性乙型肝炎”第二次在漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，住院8天，支出医疗费8405.94元，出院医嘱为：功能锻炼、术后2个月避免下地负重及剧烈活动等。2019年8月12日，河南同一法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（豫同一司法鉴定所[2019]临鉴字第0685号），鉴定意见为：何学宽双跟骨粉碎性骨折术后构成九级伤残。原告支出检查费280元、鉴定费700元。另查明，2016年1月，被告向第三人何洋洋出具《收据》一张，载明：收到何洋洋交来毕桥分理处保证金5000元。再查明，被告提交的分成结算册载明：2016年2月至2017年9月期间，第三人每月在被告处领取办公用品、油费等，每月以收货总运费的19%扣除办公用品、油费等后的款项为提成款；提成款的结算均由何洋洋签名确认；何学宽于2016年4月签字领取了办公用品，其余月份的办公用品均由何洋洋签名确认。诉讼过程中，第三人何洋洋称，其与被告未签订任何合同，其向被告交纳5000元保证金后，每月以总业绩的19%提成（加油费、办公经费由个人负担）。其于2017年4月将毕桥分理处交与其父何学宽管理，并将该情况口头告知了被告；原告称，其与何洋洋系父子关系。其于2017年6月负责经营毕桥分理处，何洋洋自此没有参与毕桥分理处经营。其未告知被告其系毕桥分理处的实际负责人。其报酬由何洋洋在被告处签字领取。原告为证明其系被告员工，提交有工装3件及证人证言；被告称，其大约有包含第三人在内的约50名加盟人，加盟人将聘请的员工信息报送后，其为加盟人聘请的员工约200多人代买了保险。其为何洋洋代买了保险，因何洋洋未报送聘请的员工即原告的信息，其未为原告代买保险。一审法院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据，不能提供证据或者所提供的证据不足的，应当承担不利的法律后果。本案的争议焦点是原告与被告之间的法律关系及责任承担问题。原告认为其与被告间系雇佣关系，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主被告承担赔偿责任。被告抗辩其与第三人之间是加盟合作关系，原告与第三人之间系雇佣关系或劳务关系，原告的损害应由第三人承担。第三人及被告提交的《收据》、分成结算册显示，第三人自交纳保证金后开始从事物流业务，业务范围为在其负责的收货点收货装车、将货物运至物流平台并卸装到库区；第三人从事物流业务的交通工具是其个人所有的车辆，日常交通费用、办公经费自理；无底薪，上、下班时间自由，收货时间自己安排，每月按收货总运费的一定比例提成，综合上述因素，该院认定被告与第三人之间形成一种业务加盟关系。原告主张其与被告之间存在雇佣关系，但原告的该项主张除自述外仅提供工装、证人证言，未提供被告支付其劳动报酬等足以证明双方履行权利义务的确凿证明，且原告认可其报酬由第三人何洋洋在被告处领取，根据证据的高度盖然性，并综合各方当事人的当庭陈述，该院认定原告为第三人提供劳务，第三人对原告进行管理，支付原告报酬，双方存在劳务关系。原告主张其与被告存在雇佣关系，证据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告在提供劳务过程中遭受损害，第三人作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。被告作为货物中转站的经营者，应为货物装卸提供必要的场地和设备，对该场所和设备负有管理、维护义务，对提供劳务者的职业活动提供必要的保障，而物流公司未尽到上述义务，故应承担相应的赔偿责任。被告辩称根据加盟合同约定，加盟商聘请的人员由其自行负责，但被告至今未提交加盟合同，且即使合同中存在该条款也仅对合同相对人生效，故该院对该抗辩意见不予支持。原告作为成年人，在作业时未尽到高度注意义务，存在过错。根据各方当事人各自的过错程度，该院酌定第三人、被告分别承担50%和20%的赔偿责任，原告自行承担30%的损失。原告的损失为：1.医疗费37406.16元（621.49元＋28378.73元＋8405.94元），有医院出具的正规医疗票据予以佐证，该院予以支持；2.住院伙食补助费1650元（原告二次住院33天，按50元/天标准计算）；3.营养费660元（按20元/天标准计算33天）；4.护理费7508.55元（该院根据原告的伤情及医嘱，按上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资45677元标准计算60天）；5.误工费，因原告没有提供相关证据证实其最近三年的平均收入状况，该院根据原告的伤情及医嘱，按照河南省上一年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资44314元/年标准计算90天，误工费为10926.74元；6.交通费，该院酌定600元；7.残疾赔偿金55322.96元；8.精神抚慰金6000元；9.鉴定费980元。以上共计121054.41元。故被告应当赔偿原告损失24210.88元（121054.41元×20%），原告诉求超出部分，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告河南诚信物流运输有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何学宽医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费各项损失24210.88元；二、驳回原告何学宽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由原告何学宽负担4561元，被告河南诚信物流运输有限公司负担489元。本院二审期间，上诉人何学宽提供车辆转让协议一份。证明何洋洋2017年5月29日买了一辆6.8米的车就出去干活了，后来一直没有在诚信物流公司，都是何学宽自己在干。诚信物流公司质证称：第一，对证据的真实性有异议，根据协议的内容，应加盖漯河融通运输有限公司的公章，来印证车辆转让的事实。第二，该协议与本案所要解决的问题没有任何关联性。不能证明所要证明的问题。同时即便是有转让的事宜并不影响何洋洋收派业务。何洋洋质证称：真实性无异议，能证明我2017年5月离开被上诉人公司。上诉人何学宽提供的证据，诚信物流公司有异议，不能充分证明何学宽的上诉主张，本院对此不予采纳。本院二审查明：2018河南省交通运输、仓储和邮政业平均工资为61455元／年。二审查明的其他的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人何学宽上诉称，其与被上诉人诚信物流公司存在劳务关系，诚信物流公司应赔偿其全部损失。根据何洋洋及诚信物流公司提交的《收据》、分成结算册显示，何洋洋自交纳保证金后开始从事物流业务，业务范围为在其负责的收货点收货装车、将货物运至物流平台并卸装到库区；何洋洋使用其个人所有的车辆，日常交通费用、办公经费自理；无底薪，上、下班时间自由，收货时间自己安排，每月按收货总运费的一定比例提成。综合上述因素，诚信物流公司与何洋洋之间形成一种业务加盟关系。根据各方当事人各自的过错程度，一审法院酌定何洋洋、诚信物流公司分别承担50%和20%的赔偿责任，何学宽自行承担30%的损失并无不当。何学宽主张与被上诉人诚信物流公司存在劳务关系，因证据不足，本院对此不予采纳。上诉人何学宽上诉称，上诉人的误工标准应按照交通运输业从业人员计算，误工期限计算至定残前一日符合法律规定。根据本案的具体情形，何学宽从事物流运输，可按照2018河南省交通运输、仓储和邮政业平均工资为61455元／年的标准，一审按照河南省上一年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资的标准计算误工费不当。根据何学宽两次住院治疗时间，结合出院医嘱一审法院酌定误工时间为90天并无不当。何学宽主张误工时间至定残前一日，结合本案情况本院对此不予采纳。故何学宽的误工费为15153.29元（61455元／年÷365×90）。上诉人何学宽所称其精神抚慰金过底。根据何学宽的病情、结合精神损害抚慰金的相关因素，本院酌定精神抚慰金10000元。上诉人何学宽所称其护理费一审法院支持60天护理期间过短。一审法院根据何学宽的伤情，结合其出院医嘱酌定何学宽的护理费为7508.55元并无不当。上诉人何学宽的各项损失：1.医疗费为37406.16元；2.住院伙食补助费为1650元；3.营养费为660元；4.护理费为7508.55元；5.误工费为15153.29元；6.交通费为600元；7.残疾赔偿金为55322.96元；8.鉴定费980元。以上共计119280.96元，另精神抚慰金为10000元。被上诉人诚信物流公司应赔偿上诉人何学宽的损失为33856.19元（119280.96×20%+10000）。综上所述，何学宽的上诉请求部分成立，本案据实予以支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初10328号民事判决第二项；二、撤销郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初10328号民事判决第一项；三、被上诉人河南诚信物流运输有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人何学宽医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费各项损失33856.19元；四、驳回上诉人何学宽的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，由上诉人何学宽负担4404元，被上诉人河南诚信物流运输有限公司负担646元。二审案件受理费4687元，由上诉人何学宽负担4041元，被上诉人河南诚信物流运输有限公司646元。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  朱 梅审判员  刘泽军二〇一九年十二月三十日书记员  许言午