广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19503号上诉人（原审原告）：陈跃斌。委托诉讼代理人：邓国廷，广东尚辰律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州市自来水公司。法定代表人：王建平，该公司经理。委托诉讼代理人：曹喆，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘龙，广东南国德赛律师事务所律师。原审第三人：广东润威建设工程有限公司。法定代表人：张木金。委托诉讼代理人：江仲钊。原审第三人：广州市东方水电工程有限公司。法定代表人：陈淑莲。委托诉讼代理人：陈淑贤。原审第三人：广州市振英水电工程有限公司。法定代表人：江仲钊。上诉人陈跃斌与被上诉人广州市自来水公司（以下简称自来水公司）、原审第三人广东润威建设工程有限公司（以下简称润威公司）、广州市东方水电工程有限公司（以下简称东方公司）、广州市振英水电工程有限公司（以下简称振英公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院作出如下判决：驳回陈跃斌的诉讼请求。本案受理费10元，由陈跃斌负担（于本判决生效之日起三日内向原审法院交纳）。判后，陈跃斌不服该判决向本院提起上诉。上诉人陈跃斌上诉称：一、原审判决对上诉人劳动关系的事实认定上存在严重错误，从而做出错误判决。上诉人已经提供了充分证据证明与被上诉人自来水公司自2000年8月起就存在劳动关系。原审判决认为上诉人只是在2015年11月27日至2017年10月31日期间与振英公司存在劳动关系的事实基础不存在。对此上诉人不予认可。上诉人认为是被自来水公司安排，在振英公司缴纳工伤保险，并接受振英公司代自来水公司缴纳发放工资而已，双方更多属于劳务派遣的关系，而振英公司并没有劳务派遣的资质，因此只能在上述期间作为连带责任人承担用人单位的责任，主要责任由自来水公司承担。上诉人在原审起诉前从未听说存在劳务承包的案外公司，自来水公司也未提供证据证明其曾在劳务外包前与上诉人解除了劳动关系并予以明确告知。原审判决未对上诉人的劳动关系进行全面调查核实，也未对上诉人提交证据中自来水公司员工的身份进行核实。自来水公司为了逃避用人单位责任进行的操作上诉人既不清楚也无法反抗。根据相关的法律规定，在上诉人被安排与其他单位建立所谓劳动关系的情况下，上诉人在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，请求把自来水公司的工作年限合并计算应当支持。二、原审判决片面加大上诉人的举证责任，不公平也不合理，应予以纠正。关于劳动关系或是加班费问题，上诉人已经尽所能提供了大量证据来证明自己一直在被上诉人处工作，接受被上诉人的管理，领取被上诉人发放的工资。被上诉人并没有证据否定上述事实。根据劳动争议纠纷举证责任分配规定，上诉人劳动关系建立、解除，证据依法应当由被上诉人或第三人提供，逾期不提供的应当承担不利后果。综上，上诉人陈跃斌上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审所提出的所有诉讼请求；2、请求判令本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。被上诉人自来水公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出的结论符合法律法规、客观事实，请求驳回上诉人全部上诉请求。具体意见同原审答辩意见。原审第三人润威公司答辩称：我方在2015年底至2017年底为上诉人买过两年保险，没有发生任何经济关系，不存在劳动关系。原审第三人东方公司答辩：上诉人是自来水公司招聘、负责管理的，我方只代自来水公司为上诉人购买社保，上诉人与我方不存在劳动关系，离职时用人单位振英公司都给了补偿。其他意见同原审意见一致。原审第三人振英公司答辩称：2015年至2017年上诉人在我司工作，与我司签了劳动合同，之后就去了红海公司，我们就解除了劳动关系并给了补偿。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院审理期间，上诉人陈跃斌提交了如下证据材料：1、穗劳人仲案【2017】3688号仲裁裁决书、（2018）粤0111民初5776号及（2019）粤01民终15072号民事判决书，即李国明与自来水公司的仲裁裁决书和一、二审判决书，拟证实陈跃斌在自来水公司工作期间与李国明是同一班组的工人，应按李国明的判决一样认定陈跃斌与自来水公司存在劳动关系并支付违法解除劳动关系的赔偿金。2、自来水公司向广州红海人力资源有限公司出具的劳务派遣人员介绍信及陈跃斌与广州红海人力资源有限公司签订的劳动合同，拟证实变更劳动关系均是应自来水公司的安排，上诉人没有任何选择的权利。被上诉人自来水公司质证认为：对证据1的关联性不予认可。李国明一案与本案的情况不一样，李国明的入职时间为2000年8月，李国明主张与自来水公司的劳动关系分阶段认定，并主张润威公司等承担连带责任。陈跃斌则主张自始与自来水公司存在劳动关系，并由自来水公司单独承担支付责任。对证据2的真实性确认，但对关联性不认可。劳务派遣人员介绍信的出具时间是2017年11月29日，而劳动合同的签订时间是2017年11月1日，我公司出具劳务派遣人员介绍信是方便广州红海人力资源有限公司派遣劳工来我公司开展临时性工作。原审第三人润威公司和原审第三人振英公司表示同意自来水公司的质证意见。原审第三人东方公司表示不发表质证意见。本院另查明，陈跃斌主张与李国明是同一班组的成员。本案自来水公司提交的录音资料的内容与陈跃斌提交的李国明判决中李国明提交的录音内容一致。本院再查明，陈跃斌在原审的诉讼请求为：1.确认自2000年8月10日起至2017年10月31日止陈跃斌与自来水公司存在劳动关系；2.请求判决自来水公司解除与陈跃斌间劳动关系的行为属违法解除，自来水公司向陈跃斌支付违法解除劳动关系经济赔偿金129766.67元[（3400元/月×2个月+3900元/月×10个月）÷12个月×17个月×2]；3.请求判决自来水公司向陈跃斌支付2015年12月1日至2016年10月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额37200元（3200元/月×1个月+3400元/月×10个月）；4.请求判决自来水公司向陈跃斌支付2000年8月10日至2017年10月31日期间未休年假工资32682.69元（具体计算方式为2001年至2010年法定未休年假天数分别为5天，2011年至2016年为10天，2017年为8天，分别按照其主张的月均工资数额÷21.75×其主张的上述天数×300%计算每年的数额然后相加得出）；5.请求判决自来水公司向陈跃斌支付2000年8月10日至2017年10月31日延长工作时间加班工资184555.11元（具体计算方式为2001年至2016年计算天数为182天，2017年计算天数为152天，分别按照其主张的月均工资数额÷21.75÷8×4×其主张的上述天数×150%计算每年的数额然后相加得出）；6.请求判决自来水公司向陈跃斌支付2000年8月10日至2017年10月31日休息日加班工资281705.69元（具体计算方式为2000年计算天数为37天，2001年至2003年及2007年至2011年及2013年至2015年计算104天，2004年至2006年计算103天，2012年和2016年计算105天，2017年计算天数为80天，分别按照其主张的月均工资数额÷21.75×其主张的上述天数×200%计算每年的数额然后相加得出）；7.请求判决自来水公司向陈跃斌支付2000年8月10日至2017年10月31日法定节假日加班工资46034.41元（具体计算方式为2000年计算天数为4天，2001年至2017年计算天数为11天，分别按照其证据显示月工资÷21.75×其主张的上述天数×300%计算每年的数额然后相加得出）；8.请求判决自来水公司逐项补缴陈跃斌2000年8月至2017年10月31日各项社会保险（陈跃斌主张的2000年至2017年每年月均工资为800元、800元、850元、850元、900元、1000元、1150元、1150元、1350元、1500元、1600元、1800元、2000元、2200元、2400元、3200元、3400元、3900元）。本院认为，关于劳动关系的主体问题。陈跃斌主张其一直为自来水公司进行抢修工作，应该与自来水公司建立劳动关系。但是，首先，根据陈跃斌所提交的证据以及陈述，陈跃斌确认其曾先后由不同的单位缴纳社会保险、发放工资以及安排住宿。其次，从陈跃斌提交的《区所实际使用劳务工工作项目情况表》、《派出辅助人员考勤记录》和《使用东方工程队月劳务工情况汇总表》等所记载的内容，并结合自来水公司提交的劳务外包合同和支付凭证，自来水公司系按照具体项目劳务工程所使用的外包劳务人员总人数、使用总工时与团队带班进行确认并与劳务承包单位进行结算，在用工方式上符合劳务外包的法律关系特征。第三，关于陈跃斌是否知悉劳务外包情况的问题。自来水公司在本案中提交的录音资料反映陈跃斌等劳动者明知其系曾有不同的“老板”，并曾先后询问不同“老板”工资和购买社会保险等。陈跃斌虽否认上述录音资料的内容，但与其提交的李国明判决书中李国明一审时提交的录音内容基本一致，陈跃斌主张其与李国明系同一班组成员，故陈跃斌对上述录音内容予以否认本院不予采纳。上述证据可以相互印证，形成证据链，证实自来水公司曾经存在将抢修劳务项目外包的情形，而陈跃斌亦知悉劳务外包事项。故，陈跃斌主张一直以来均与自来水公司建立劳动关系，理由不能成立，原审未予支持并无不当，本院予以维持。关于陈跃斌的工作年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。对此，陈跃斌虽然曾与不同主体存在用工关系，但是从事的均是自来水公司管道抢修工作。从陈跃斌缴纳社会保险费用情况来看，2007年8月至2008年5月，由自来水公司缴纳；2010年8月至2015年9月由东方公司缴纳；2015年11月至2017年10月由润威公司缴纳。虽然时间不完全连续，但是前后主体均为自来水公司或者自来水公司的劳务外包公司，可以初步证明陈跃斌在上述时间前后一直从事自来水管道抢修工作。再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，工作年限应由用人单位承担举证责任。从社会保险缴纳情况来看，至少自来水公司、东方公司、润威公司均先后承担过为陈跃斌购买社会保险的用人单位义务，也为陈跃斌发放过工资或者存在用工事实，应认定为先后与陈跃斌建立过劳动关系。陈跃斌主张2000年8月10日进入自来水公司，2015年开始由江仲钊发放工资，之前由谁发放记不清楚。结合陈跃斌提交同一班组员工李国明的民事判决中李国明的陈述，即2010年8月10日前由自来水公司发放工资，因此自来水公司虽然主张其曾将劳务发包给了案外人广州自来水管道工程有限公司，但是未能举证在该期间与陈跃斌明确具体建立劳动关系的主体，故在2000年8月10日至2010年8月9日该段工作年限应该计算为自来水公司的工作年限。东方公司在原审自认在2010年至2015年期间承包过自来水公司的工程。东方公司否认与陈跃斌存在劳动关系，但陈跃斌在原审提交的《使用东方工程队月劳务工情况汇总表》显示陈跃斌属东方公司，东方公司亦为陈跃斌缴纳了2010年8月至2015年9月期间的社保，东方公司虽表示是代自来水公司缴纳，但未能举证证实，故东方公司的主张不能成立，应承担举证不能的不利后果。由于陈跃斌的工作期间属连续未中断，东方公司未能证实与陈跃斌解除过劳动关系，故从2010年8月10日至陈跃斌与下一家公司润威公司产生关系之前的期间，即陈跃斌从2010年8月10日至2015年10月31日的工作年限应该计算为东方公司的工作年限。陈跃斌主张在2015年11月至2017年10月期间，由润威公司购买社会保险、发放工资，润威公司表示其是接受振英公司指示代买社保及代发工资，振英公司予以认可。振英公司的成立日期为2015年11月27日。对此，陈跃斌作为劳动者本不清楚润威公司和振英公司如何合作，陈跃斌有权选择向润威公司或向振英公司主张权利，但陈跃斌于2017年10月22日与振英公司补签了2015年11月27日至2017年10月31日期间的劳动合同，可见，陈跃斌同意将上述期间的用工主体认定为振英公司。振英公司于2015年11月27日才成立，故陈跃斌2015年11月1日至2015年11月26日期间的工作年限应该计为润威公司的工作年限，2015年11月27日至2017年10月31日期间的工作年限应该计算为振英公司的工作年限。关于解除劳动关系的赔偿金问题。最后与陈跃斌建立劳动关系的是振英公司。陈跃斌已于2017年12月19日与振英公司签订了解除劳动关系协议书，该协议约定双方协商一致于2017年10月31日解除劳动合同，振英公司也向陈跃斌支付了2个月的解除劳动关系经济补偿金。陈跃斌主张签离职协议是因自来水公司改制，必须签订解除协议再与劳务派遣公司签订劳动合同才能留在原岗位工作，故主张解除劳动关系为违法解除。对此，陈跃斌虽然提交了自来水公司出具的劳务派遣介绍信及与案外人劳务派遣公司签订的劳动合同，但陈跃斌未能证实其与案外人签订劳务派遣合同及与振英公司签订解除劳动关系协议书存在受欺诈或受胁迫等违法行为，故陈跃斌关于违法解除的主张不能成立，本院对其提交的上述证据材料亦不予接纳。且最后与陈跃斌建立劳动关系的是振英公司。陈跃斌请求自来水公司支付违法解除劳动关系赔偿金亦于法无据。关于加班费问题。鉴于陈跃斌先后与自来水公司、东方公司、润威公司、振英公司建立劳动关系，故陈跃斌从自来水公司离职已经超过了一年以上，针对自来水公司加班工资、休息日加班费、法定节假日加班费、未休年休假工资的主张已经超过了仲裁时效。原审未予支持并无不当，本院予以维持。关于2015年12月1日至2016年10月31日期间的未签书面劳动合同的二倍工资差额的问题，此期间与陈跃斌建立劳动关系的并非自来水公司，陈跃斌要求自来水公司承担支付责任于法无据，原审未予支持，并无不当，本院予以维持。关于陈跃斌要求自来水公司逐项补缴社保问题，补缴社保并非法院的受案范围，故对此不予审处。综上所述，陈跃斌的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人陈跃斌负担。本判决为终审判决。审判长 陈 静审判员 叶文建审判员 王 珺二〇一九年十二月十九日书记员 林 根林芝羽谢汝华