山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终1456号上诉人（原审原告）：马振博,男,1980年8月19日出生,汉族,驾驶员，住聊城市莘县。委托诉讼代理人：马恩庆,男,1953年1月1日出生,汉族,农民，住聊城市莘县，系马振博之父。委托诉讼代理人:张振举，莘县莘城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：东风柳州汽车有限公司,住所地：广西柳州市鱼峰区屏山大道286号。法定代表人：张祖同,董事长。委托诉讼代理人：李峰，聊城高新众成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：聊城市焱宝汽车销售服务有限公司,住所地：聊城市光岳路北段路东。法定代表人：黄广同,经理。委托诉讼代理人：王乐邦，男，1965年12月4日出生，汉族，聊城市法律服务维权协会法务部副主任，该协会推荐，住山东省聊城市东昌府区红星街1号内45号。被上诉人（原审被告）：聊城市恒源汽车销售有限公司，住所地：聊高路口往西50米路北。法定代表人：祝晶晶，总经理。上诉人马振博、东风柳州汽车有限公司因与被上诉人聊城市恒源汽车销售有限公司、聊城市焱宝汽车销售服务有限公司产品责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马振博上诉请求：判令东风柳州汽车有限公司在一审的基础上多赔偿马振博经济损失10万元；诉讼费用由东风柳州汽车有限公司承担。事实与理由：1.一审认定的停运损失标准是按照2015年标准进行计算的,而本案的损失不仅包含2015年的损失,也包含了2016年至2018年的损失。一审开庭时,马振博已陈述并提交了鉴定机构2017年的停运损失标准,该标准为890余元/天,因此,一审法院认定马振博的损失为760元/天,显然不符合客观实际,损害了马振博的权利,马振博要求对2017年至2018年的经济损失按照890余元/天计算。2.按照马振博与挂靠的物流公司签订的挂靠协议,马振博按照约定要支付物流公司借款利息,在正常运营的情况下,可以在2年内偿还完借款,在2年之后就没必要支付物流公司借款利息。而由于东风柳州汽车有限公司的侵权行为,马振博长期无法偿还物流公司借款,所以马振博依约定应一直支付物流公司利息,超过2年后的利息是由于东风柳州汽车有限公司的侵权行为造成的,应由东风柳州汽车有限公司承担赔偿责任。3.一审的鉴定费应由东风柳州汽车有限公司承担,但一审判决没有判由东风柳州汽车有限公司承担,也违反了法律规定。对于以上三项损失,要远远大于10万元,但为了方便计算,暂定为10万元。为此,特提起上诉,望上级人民法院查清事实,支持马振博诉求。东风柳州汽车有限公司辩称，马振博诉讼请求无事实及法律依据，请求人民法院依法驳回。聊城市焱宝汽车销售服务有限公司辩称，在马振博选购车辆的整个过程中，车辆始终没有经过我方，所以车辆故障问题，与我方没有任何关系，我方不承担任何责任。聊城市恒源汽车销售有限公司未进行答辩。东风柳州汽车有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马振博的诉讼请求；本案诉讼费用由马振博、聊城市恒源汽车销售有限公司承担。事实与理由：一、一审判决认定鉴定机构无法鉴定委托项目,属虚构事实。1.经我司向一审法院技术科查询获知,法院委托的北京中机车辆司法鉴定中心2018年10月26日,就鉴定案涉车辆事项,向一审法院二次回函(中机鉴复字2018第252号),说明:“对于车辆动力性鉴定,按照《汽车动力性台架试验方法和评价指标》,需将车辆送至中心实验室进行检验测试，预计费用约10万元。”2.马振博获知该函后,不知出于何种目的,于2018年10月31日,提出了书面意见,称不同意由该鉴定中心鉴定。3.根据上述两份材料,可知本案诉争的关键问题“发动机动力不足”,并不是无法鉴定,而是马振博主动放弃导致。对此,一审判决全然不提,只称鉴定机构无法鉴定委托项目、鉴定退回，属虚构案件事实。二、一审判决认定我方未提交鉴定申请,亦属虚构事实。1.东风柳州汽车有限公司在规定的时间内与一审法庭联系并经其同意后,于2018年9月7日,其提交了“申请对案涉车辆发动机扭矩参数是否合格进行鉴定”的申请，申请书中明确说明:“若原告不能完成其申请的质量鉴定前提下(包括未缴纳鉴定费用),为查清案件事实,有必要对原告描述的车辆问题以通过专业机构进行检测,确认质量缺陷是否存在。2.东风柳州汽车有限公司向一审法院技术科查询获知,一审法庭并没有将东风柳州汽车有限公司的鉴定申请委托至技术科,一审判决称我方未提交鉴定申请,属虚构案件事实。三、案涉车辆使用中发生的故障我司已在2015年10月全部修复。在没有专业鉴定机构鉴定结论的情况下,一审法院认为,故障等同于缺陷,属认定事实错误。1.《中华人民共和国产品质量法》第46条规定:缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康,人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。2.缺陷与故障的含义及形成原因截然不同。故障是产品销售后,在使用过程中产生或使用、保养不当造成的。故障可以通过正常维修解决，而缺陷一般存在于设计、生产环节或由销售者的过错造成。只有产品存在缺陷,产品的生产者或销售者才根据相关规定承担民事责任。3.《中华人民共和国产品质量法》第48条、第19条规定:对于产品质量,需由符合国家资质的专业鉴定机构进行鉴定。4.案涉车辆系商用重型载货车,使用中普遍存在超载、不按时保养等情况,出现故障纯属正常,2015年10月,马振博到服务站维修车辆，根据售后保修记录记载,截止2015年10月9日,车辆在使用期间产生的故障,均已通过东风柳州汽车有限公司的保修解决完毕,并不存在故障无法修复的情况。5.案涉车辆自2015年5月10日购买至2015年10月8日,5个月的时间,行驶里程已达57206公里,平均每月行驶里程达1万公里以上,由此说明车辆只是在使用中产生了故障,维修完毕即能正常使用,亦不存在影响营运的情形。四、案涉车辆故障已维修完毕并能正常使用,马振博因拖欠贷款车辆被扣押、以及自行停止营运导致的损失,不应由东风柳州汽车有限公司承担。1.事实上,从车辆平均每月一万公里以上的营运里程,就可以直接证实车辆从2015年5月至10月停运的事实是虚假的,可以间接证明马振博提交的停运证据是虚假的。2.马振博贷款购买车辆,由于欠款未还,车辆于2016年1月30日被第三人扣押,属于债权债务法律关系纠纷,因此,案涉车辆被扣押后,脱离车主掌控,马振博已无法继续运营使用车辆,所以其主张的营运损失最终截止日应为2016年1月30日。车辆在2015年10月9日,车辆故障均已通过保修解决完毕,已经可以正常使用。但因马振博自行停止营运导致的损失(扩大损失),不应由上诉人承担。综上,一审法院对上诉人的鉴定申请拒不受理,隐瞒马振博放弃鉴定的事实,以车辆故障偷换概念,自行认定为质量缺陷,代替专业鉴定机构随意判定车辆质量状况,并虚构事实,导致案件事实错误,严重侵犯东风柳州汽车有限公司的合法权利。请二审法院查明事实,依法公正判决。马振博辩称，东风柳州汽车有限公司的上诉请求及上诉事实及理由均不能成立,依法应驳回东风柳州汽车有限公司的上诉。首先,2018年4月一审法院委托的鉴定项目因受托鉴定中心无法予以鉴定致使鉴定未能进行,但鉴定的责任不在一审法院,也不在马振博,而是受托鉴定中心根据接收的委托鉴定材料确实不能据此做出鉴定；另,一审法院也明确告知了东风柳州汽车有限公司有申请包括上述鉴定项目在内的相关鉴定的权利,但东风柳州汽车有限公司并未在一审法院规定的期限内提出鉴定申请,东风柳州汽车有限公司依法已经放弃了申请相关鉴定的权利,亦即东风柳州汽车有限公司认可其生产的案涉车辆存在质量问题。结合案涉车辆多次进行维修的客观事实,足以认定一审法院认定的东风柳州汽车有限公司生产的案涉车辆存在严重质量问题。其次,东风柳州汽车有限公司混淆缺陷与故障的含义,实属偷换法律概念，乱局本案。实际上本案是产品质量纠纷,是否缺陷与是否故障根本不影响东风柳州汽车有限公司生产的案涉车辆存在传动轴故障、转向沉重缺陷等等质量问题,况且缺陷与故障可在一个概念内周延,即二者可等同。东风柳州汽车有限公司坚称自己生产的案涉车辆没有质量问题,却一直承认马振博多次维修案涉车辆,与其前后陈述实属自相矛盾,综上,东风柳州汽车有限公司其实已经自认了案涉车辆存在严重质量问题。再次,东风柳州汽车有限公司没有证据、事实与理由可以推翻其生产的案涉车辆存在严重质量问题,东风柳州汽车有限公司不敢申请鉴定的考量就是其生产的案涉车辆确实存在严重质量问题,否则马振博不会多次联系东风柳州汽车有限公司进行大修,况且东风柳州汽车有限公司在其上诉状也已经自认案涉车辆已确实维修过。最后,法律及其司法解释并未规定认定质量问题必须经鉴定机构予以鉴定,况且法律并不限制当事人双方对有关质量问题的自认,对于自认的事实依法不负举证责任,具体到本案,东风柳州汽车有限公司已自认案涉车辆存在严重质量问题,故而马振博不负举证责任。另外,鉴定意见属于证据的一种形式,即使出具了鉴定意见,采信与不采信的最终决定,也要经当事人在庭审时根据我国《民事诉讼证据的若干规定》的第72条、第73条规定以及主审法官根据上述司法解释的第63条、第64条、第66条之规定进行依法具体判断。上述答辩意见符合案件的相关情况,且也完全符合证据适用规则及法律规定,望二审法院予以采纳。聊城市焱宝汽车销售服务有限公司辩称，对东风柳州汽车有限公司的上诉不发表意见，法院根据查明的事实依法判决。聊城市恒源汽车销售有限公司未进行答辩。马振博向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告承担退货责任，并承担因修车造成马振博损失8万元；2.诉讼费用由被告承担。审理中追加东风柳州汽车有限公司、聊城市恒源汽车销售有限公司为本案被告。关于损失变更诉讼请求为要求被告赔偿马振博因修车及停运造成的损失自2015年10月15日至退货之日止的损失,按照每天760元计算。一审法院认定事实：2015年5月9日，马振博以278500元的价格从聊城市恒源汽车销售有限公司购买东风柳州汽车有限公司生产的乘龙牌重型货车一辆，车牌号码为鲁Ｐ×××××号。马振博将该车挂靠在聊城万邦物流有限公司名下经营，聊城市焱宝汽车销售服务有限公司向聊城万邦物流有限公司出具了购车发票一张。马振博购买案涉车辆后自2015年5月24日至2015年10月8日，因传动轴花键轴扭断、转向沉重、发动机后处理故障灯常亮、启动异常等问题，在东风柳州汽车有限公司的售后服务站多次维修。在征得东风柳州汽车有限公司同意的情况下，2015年9月10日聊城市恒源汽车销售有限公司给马振博出具告知函一份，内容为：对于马振博投诉的问题，我公司已多次派人沟通，已达成更换发动机的条件，对于照顾性赔偿的差异可以后续继续商谈。如果因为你的原因没有及时更换发动机，造成车辆没有营运导致的一切损失自负。原、被告因经济赔偿问题未达成一致意见。该车未更换发动机，被告未提交证据证明已催促马振博更换案涉车辆的发动机。马振博提交了冠县义合物流有限公司于2016年11月13日出具的证明，内容为：乘龙鲁Ｐ×××××（车主马振博）自2015年8月10日至2016年1月30日在本停车场停放，在此期间大概时间2015年8月中旬开出过停车场，2015年8月下旬又回到停车场停放，2015年10月上旬再次开出本停车场，2015年10月中旬开回停车场，直到2016年1月30日在本停车场再次开走后，没再开回来。2016年1月30日聊城万邦物流有限公司出具的证明，内容为：因车辆欠款，现将鲁Ｐ×××××车从冠县服务站开回莘县公司。同日，聊城万邦物流有限公司出具证明，内容为：我公司在开回马振博车牌号为鲁Ｐ×××××的400马力6×2牵引车至公司，当日再次移车时，发现离合器失灵。2016年3月2日冠县义合物流有限公司出具的证明，内容为：乘龙鲁Ｐ×××××（车主马振博）自2015年8月10日至2016年1月30日在本停车场停放，未营运。马振博以此证明案涉车辆自2015年8月10日至今未营运。聊城市焱宝汽车销售服务有限公司、聊城市恒源汽车销售有限公司对证明无异议；东风柳州汽车有限公司对马振博的证据称马振博车辆2016年1月30日停运至今原因系车辆欠款，与车辆存在质量无关系，对义和物流公司出具证明有异议，该证明不能证明未营运的原因，马振博向公司投报故障信息显示，期间有投保故障未停运。马振博于2016年4月18日向一审法院申请要求对案涉车辆的汽车发动机、转向机及传动轴部分是否存在质量问题及是否存在安全隐患进行鉴定。2016年6月17日一审法院技术科以马振博提出无法承担鉴定费用导致鉴定无法进行并退回。重审后，马振博于2018年4月11日申请对案涉车辆是否符合国家标准进行鉴定，一审法院委托北京中机车辆司法鉴定中心进行鉴定。2018年7月27日该鉴定中心作出中机鉴[复]字（2018）第170号说明函，内容为：因发动机、转向机、传动轴的零部件及功能较多，对应相关国家标准种类也较多，望贵院能明确需委托鉴定鲁Ｐ×××××号乘龙牌牵引汽车发动机、转向机、传动轴的哪项功能，以及符合国家哪项标准，我中心根据具体委托项目才能决定是否能够受理该委托，故贵院现有委托项目我中心目前无法受理。2018年11月5日一审法院技术科将该鉴定退回。东风柳州汽车有限公司在一审法院规定的期限内未提出鉴定申请。东风柳州汽车有限公司提交了自制的柳汽服务配件网点管理系统车辆（含发动机）售后维修记录，证明案涉车辆在2015年8月21日及2015年10月8日有维修记录，案涉车辆至少在2015年10月8日仍在营运，马振博主张案涉车辆自2015年8月10日就已停运的观点不能成立。马振博对东风柳州汽车有限公司的证据称该证据能够证明马振博购买案涉车辆后短时间内多方面出现问题，从而证明案涉车辆存在质量问题。马振博于2016年2月29日申请停运损失鉴定，经本院委托，山东正大价格评估有限公司于2016年9月28日作出山正评字（2016）第0928-06号价格评估结论书，评估结果为：每日停运损失价值为人民币柒佰陆拾元整。马振博对该评估结果没有异议；聊城市焱宝汽车销售服务有限公司对鉴定结论的真实性及鉴定程序没有异议；聊城市恒源汽车销售有限公司及东风柳州汽车有限公司对该鉴定结论认为该鉴定结论中的每日指的是工作日，要计算损失应扣除法定节假日。对其他无异议。上述事实有当事人陈述、保险合同、购车凭证、车辆维修证明、告知函、停运证明、山正评字（2016）第0928-06号价格评估结论书、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为：马振博购买案涉车辆后短期内屡次出现故障，聊城市恒源汽车销售有限公司在征得东风柳州汽车有限公司同意的情况下出具告知函，承诺更换案涉车辆的发动机。东风柳州汽车有限公司提交了售后维修记录，证明案涉车辆多次维修。以上证据能够认定案涉车辆存在质量问题。在一审法院规定的期限内未申请鉴定，其主张案涉车辆质量合格证据不足，不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。故东风柳州汽车有限公司应承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定：出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。马振博要求将案涉车辆退还东风柳州汽车有限公司并赔偿经济损失的请求，一审法院依法予以保护。马振博主张要求被告承担2015年10月15日至退货之日止的损失，马振博提交了冠县义合物流有限公司、聊城万邦物流有限公司及该公司出具的证明。东风柳州汽车有限公司认为马振博在2015年10月还有报修记录，故马振博提交的证据不足以证明其主张。马振博的停运损失以马振博向一审法院起诉之日计算为宜。山东正大价格评估有限公司出具的价格评估报告，原、被告双方均对该鉴定结论的真实性及程序无异议，对该评估报告的效力一审法院予以认定。东风柳州汽车有限公司及聊城市恒源汽车销售有限公司认为应按照工作日即扣除节假日计算车辆损失没有依据，依法不予支持。马振博无据证明聊城市恒源汽车销售有限公司、聊城市焱宝汽车销售服务有限公司存有过错。马振博要求聊城市恒源汽车销售有限公司、聊城市焱宝汽车销售服务有限公司承担责任的请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十一条规定，判决：一、原告马振博于本判决生效后十日内将鲁Ｐ×××××号乘龙牌重型货车退还被告东风柳州汽车有限公司。二、被告东风柳州汽车有限公司于本判决生效后十日内退还原告马振博购车款278500元。三、被告东风柳州汽车有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告马振博自2015年11月3日起每天按760元计算至判决确定退货之日止的经济损失。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9663元，由被告东风柳州汽车有限公司负担。二审中，马振博提交以下证据：证据一、司法鉴定申请书一份，拟证明马振博在提起二审诉讼时对案涉车辆的营运损失提起鉴定申请，鉴定申请的时间段为2017年及2018年两个年度，在一审庭审时，马振博也向一审法院要求过停运损失，也就是2017年和2018年停运损失，按照890余元每天进行计算，但一审法院并未据此予以判决，故而提起司法鉴定申请。证据二、聊城万邦物流有限公司出具的借款本金及利息计算明细表两份，拟证明马振博与聊城万邦物流有限公司之间存在着民间借贷关系，按照约定，马振博在两年内能够还完聊城万邦物流有限公司的借款本金及利息，因东风柳州汽车有限公司具体的侵权行为，导致马振博在两年内未还清约定的款项，故而，对于两年之外的损失，应当由东风柳州汽车有限公司因其侵权行为而予以承担。东风柳州汽车有限公司质证称，对证据一的合法性及证据一二的真实性均有异议，证据二不符合证据的法律规定的要件，即使该证据能证明马振博进行贷款，但该证据不能证明其逾期还款的原因，所以上述两份证据不应得到法院支持。聊城市焱宝汽车销售服务有限公司质证称，不发表意见。聊城市恒源汽车销售有限公司未进行质证。东风柳州汽车有限公司提交以下证据：证据一、北京中机车辆司法鉴定中心（2018）252号说明函一份，该证据证明马振博鉴定的事项可以进行检测。证据二、马振博提交的撤回鉴定申请的意见复印件一份，该证据证明鉴定事项是其主动撤回，并不是无法鉴定。证据三、东风柳州汽车有限公司向一审法院寄送鉴定申请书的快递回执一份，该证据证明我公司已向一审法院递交了鉴定申请。马振博质证称，对证据一，该材料形成于一审诉讼过程中，依法不属于新证据，且马振博在2018年10月31日向一审法院递交对证据一的意见，也就是东风柳州汽车有限公司提交的证据二，东风柳州汽车有限公司所述受托鉴定中心能够鉴定有关鉴定项目，与实际不符，且在证据一载明的内容中受托鉴定中心已经说明受托的鉴定事项超出了受托鉴定中心的鉴定能力和鉴定条件，对于证据一的质证意见同东风柳州汽车有限公司提交的马振博向一审提交的对受托鉴定中心说明函的意见，即东风柳州汽车有限公司向二审法院提交的证据二。对于证据二无异议。对证据三，从该份材料中并不能证明东风柳州汽车有限公司向一审法院递交申请的内容，充其量证据三属于东风柳州汽车有限公司的陈述，该陈述没有其他证据相佐证，依法应不予采信。聊城市焱宝汽车销售服务有限公司质证称，不发表意见。聊城市恒源汽车销售有限公司未进行质证。根据马振博及东风柳州汽车有限公司的申请，本院技术部门委托专业鉴定机构上海华碧检测技术有限公司、山东省民信价格评估公司分别对涉案车辆的发动机、转向机、传动轴是否符合国家标准,发动机扭矩参数是否合格及该车2017年、2018年每天停运损失进行鉴定。因双方当事人均不能提供维修前的配件或恢复到维修前的状态,无法对维修前的发动机、转向机、传动轴是否符合国家标准进行鉴定;因双方当事人无法达成一致（主要是鉴定机构要求将车转移到聊城进行保养，马振博要求在当地进行保养）,不能对涉案车辆进行保养,不具备鉴定条件,致使鉴定无法进行。对此，双方均认为是因对方原因造成鉴定不能。2019年9月2日，本院根据马振博的申请，委托山东省民信价格评估公司对案涉车辆的停运损失进行鉴定，该公司作出山东省民信评字（2019）0269号鉴定报告，结论为案涉车辆每天停运损失为870元。马振博对该鉴定报告无异议。东风柳州汽车有限公司、聊城市恒源汽车销售有限公司质证意见：一审、二审期间，马振博多次声称并确认，“因本人拖欠贷款，案涉车辆已于2016年1月30日被他人扣押，扣押后停止营运，已无损失可言，即使有损失，系马振博拖欠贷款造成的，与我公司无关。聊城市焱宝汽车销售服务有限公司未进行质证。2019年10月18日，马振博申请对案涉车辆仪表盘显示“燃油压力不合理偏低”故障造成的原因进行司法鉴定；2019年10月31日，东风柳州汽车有限公司再次对车辆发动机扭矩参数是否合格进行鉴定。本院二审查明：2015年5月16日，聊城万邦物流有限公司作为出借方与借款方马振博、保证人马春荣签订借款合同，约定马振博向聊城万邦物流有限公司借款386700元，期限自2015年5月8日至2017年5月8日，其中25万元年利率0.71875%，136700元月利率1.1%，均以案涉车辆及马振博的个人财产为抵押，当马振博未及时支付欠款时，出借方有权以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2018年8月31日，聊城市万邦物流有限公司出具证明：“2016年1月30日因车辆欠款，现将鲁Ｐ×××××车从冠县义和物流有限公司将车拖回聊城万邦有限公司莘县停车场，停车费每天20元，截止2018年8月31号停车费用18800元”。马振博支出鉴定费2000元。本院认为：马振博主张的质量问题包括：2015年5月提车时，车辆仪表显示油压偏低，销售人员说跑跑就好了；2015年5月第一次出车青海回来时传动轴断裂，因与厂家客服联系，更换了新轴，换下的旧轴有70%的旧茌；2015年6月出车青海，车辆出现高温无力，经与厂家客服联系到其指定地点检查未发现原因，后又跑青海，仍然是高温无力，经与厂家服联系到上次指定地点检查，发现缸盖与缸桶都裂了，更换了新件；2015年6月、7月初出车去西安，车没有劲，走不动路，跑不起来，仪表盘显示燃油压力不合理偏低，经与客服联系在其指定地点更换了柴油泵，更换后仍未解决问题，又到指定地点检查，说解决不好，让再跑跑；后来到山西出车，车辆熄火后打不着火，打了好几次打着了，挂上档就熄火，经与客服联系后，去人维修更换了柴油泵，将就着跑回来，燃油压力仍不合理偏低，快回到冠县时，转向机时轻时沉，沉时没有方向助力器，到停车场时发现轮胎半边磨损严重，半边磨损轻;聊城万邦物流有限公司将车开回其公司后,再次移车时离合器失灵。东风柳州汽车公司及销售商辩称：马振博给厂家反映的传动轴断问题，实际是传动轴中的一个零部件花键开裂，已经更换了新传动轴；第二次投诉的主要问题是动力不足，马振博方陈述感觉不够400马力，我方工作人员说要看车，马振博说车在跑，没有看到车，后我们怀疑是喷油泵问题，又给更换了喷油泵；2015年9月10日，经销商通知给马振博免费更换发动机的函，但马振博还要3万元，马振博没有及时更换发动机，损失自负；根据售后维修记录记载，案涉车辆仅修理更换了易损件；案涉车辆系重型载货车，出现故障原因可能是使用不当、超载、不按时保养。本院认为，马振博与汽车销售公司签订购买案涉车辆的合同后，支付了购车款，查验接收具有出厂合格证的案涉车辆并投入运营，视为其当时对该车辆的质量的认可。马振博主张接收车辆时即存在明显的质量问题，但未提供充分证据予以证实，对该主张本院不予采信。在运营过程中，车辆出现故障是难免的，所以在买卖合同中才有质保期的约定。案涉车辆在运营过程中，出现了多起故障，汽车销售公司均按规定给予了保修服务，进行了修复，案涉车辆修好后继续进行了运营，未经专业部门鉴定不能认定上述配件存在质量问题，也不能认定整车特别是发动机存在质量问题。关于质量鉴定不能进行的责任问题。第一次一审时，马振博申请对案涉车辆的发动机、转向机及传动轴是否存在质量问题及安全隐患进行鉴定，选定鉴定机构后马振博提出无法承担鉴定费用，使鉴定无法进行。一审重审及本次二审中，法院根据双方的申请委托的两个鉴定机构根据委托事项及实际情况，提出了具体的鉴定方法和步骤，马振博均以不符合自己的鉴定请求等理由，撤回申请或拒绝配合,使鉴定机构的工作无法进行;东风柳州汽车公司指定的维修点维修好车辆，车主检查满意后开走车辆，维修工作即已完成，东风柳州汽车公司没有保留换下的配件以便日后鉴定的必要和规定,据此马振博应对鉴定无法进行应承担主要责任。双方其后又以相同鉴定请求再次申请鉴定，本院不予准许。因不能确定案涉车辆质量存在问题。在马振博多次对案涉车辆质量问题进行投诉的情况下，销售公司征得东风柳州汽车公司同意，通知马振博更换案涉车辆的发动机，同意对照顾性赔偿的差异进行后续商谈，并告知如果因马振博的原因未及时更换发动机，由此造成的营运损失自负。马振博以车辆不仅发动机有故障，还存在其他多处故障为由，未去更换发动机。根据告知函的内容，可以认定案涉车辆在运行过程中多次因故障需要维修被马振博投诉，东风柳州汽车公司同意对案涉车辆运营过程中出现的故障问题进行照顾性赔偿并免费更换发动机事实。但一审判决在没有对告知函的内容进行整体分析、没有经专业机构进行质量鉴定的情况下，直接认定整车质量不合格，证据不足。在双方对照顾性赔偿数额达不成一致意见、双方均未提供销售合同的情况下，本院认为，虽然车辆已投入使用（不到半年时间运营了5万多公里），但马振博是贷款买车、负债经营，维修车辆必然给其造成损失，其作为消费者在多次投诉、维修达不到要求时，有权要求退货，故一审判决马振博退还车辆、东风柳州汽车公司返还购车款，并无不当。马振博自起诉要求退车后，东风柳州汽车公司不同意退车，后案涉车辆因马振博还不上挂靠单位的借款被该单位于2016年1月30日开走,综合考虑鉴定的运营损失标准及不更换发动机的原因等实际情况，酌定东风柳州汽车公司赔偿马振博损失为：1.停车费，自2016年1月30日起至本判决确定的退车之日止，按停车场出具证明的每天20元计算。2.自马振博起诉之日（2015年11月3日）起以车款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本判决确定的马振博退还给其车辆时止。马振博为主张停运期间提交的冠县义合物流有限公司出具的证明上没有出具人，不符合证据形式要件，且其主张的期间与报修记录不符，对其停运期间的主张，本院不予采信。综上所述，东风柳州汽车有限公司的部分上诉请求成立，应予支持;马振博的上诉请求及东风柳州汽车有限公司的其他上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会研究，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7156号民事判决第一项、第二项；二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7156号民事判决第三项；三、东风柳州汽车有限公司于本判决生效后十日内赔偿马振博损失：以购车款278500元为基数自2015年11月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的还车之日止的利息及按每天20元标准自2016年1月30日起至本判决确定的退车之日止的停车费；四、驳回马振博的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9663元，鉴定费3000元，由马振博负担6338元，由东风柳州汽车有限公司负担6325元；二审案件受理费11963元，鉴定费2000元，由马振博负担8137元，由东风柳州汽车有限公司负担5826元。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  孙久强审判员  孔繁奎二〇一九年十二月十三日法官助理李志新书记员肖天一