新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民终1895号 上诉人（原审原告）：郑福，男，1979年12月19日出生，汉族，住甘肃省张掖市。 委托诉讼代理人：游文国，新疆释忧译律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巴州东兴房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。 法定代表人：吴成权，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：任宏，男，1968年8月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 上诉人郑福因与被上诉人巴州东兴房地产开发有限公司、任宏劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人郑福，被上诉人任宏到庭参加诉讼；被上诉人巴州东兴房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 郑福的上诉请求：请求依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初3031号民事判决书，发回重审或依法改判。事实及理由：一、上诉人在一审中提交的348张砂石料运输单，该运输单上均由三方签字认可，足以证实上诉人所完成工程量为4500.5方；一审法院未采信该原始结算票据即砂石料运输单，反而主观的采信没有上诉人方签字认可的由被上诉人单方制作的单据，违背本案的基本事实，造成认定事实不清。二、本案应当是承揽合同关系，应该按照承揽合同的法律规定处理本案，一审法院认定本案为劳务合同是错误的判决。综上所述，请二审法院在查明案件事实的基础上，给予公正的裁决。 任宏辩称，一审中双方当事人提交的证据，可以证实双方之间的账目已结清，故双方不存在纠纷。 巴州东兴房地产开发有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 郑福向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告退还保证金200,000元；2.依法判令二被告支付劳务费266,032.25元；3.依法判令二被告支付违约金110,000元。 一审法院认定事实：2015年7月12日中铁十六局集团有限公司格库铁路新疆S1标项目经理部（甲方）与巴州昊润劳务派遣有限责任公司（乙方）签订建设工程劳务合同，中铁十六局集团有限公司格库铁路新疆S1标项目经理部将格库铁路SI标段路基附属混凝土预制工程交由巴州昊润劳务派遣有限责任公司承做，混凝土预制每立方米145.5元，预制块装车每立方米18元，预制块运输（第1公里）每立方米8.5元，预制块运输每增运1公里每立方米1.6元，预制块铺砌每立方米146元；同时约定具体内容包括人力、机械设备、辅助材料、工具、大小临工程、环保、安全文明施工措施、运输费、施工措施费等，为工程急需或甲方不便于集中采购的辅助材料（除发包方供材料外的材料，如零星材料、油燃料等），由乙方自行负责采购合格产品，所需费用已包括在合同单价中，本项目所需的柴油可由甲方采购供应，供应价格7.65元／KG，每月在乙方的价款中扣除；现场施工、养护及生活用水由甲方提供水源，乙方自行运输、存放，水费及运输费用包含在混凝土预制劳务承包单价内，不予单独计价。2015年10月30日，巴州昊润劳务派遣有限责任公司与任宏签订《巴州昊润劳务派遣有限责任公司法人变更及转让协议书》，约定巴州昊润劳务派遣有限责任公司自愿转让给任宏经营。2015年3月1日，东兴公司任命任宏为公司副总经理。2015年8月10日以任宏为甲方、郑福为乙方签订劳务协议，由郑福制作中铁十六局S1标段铁路预制块制作，装车、运输、设备、临舍生活以及所有费用由郑福自行承担；双方共同组织施工，甲方委派管理人员一名负责协调与发包方一切事宜（月工资5,000元由乙方支付）；甲方按挂靠单位与十六局合同价格提取10％的管理费后给乙方办理结算，劳务税金3.6％由甲方代扣代缴；甲方收取乙方农民工工资保证金30万元（签订合同时交纳5万元，进场当天交纳15万元，剩余10万元在2015年8月25日之前交清，次合同方可生效）；乙方进场施工一个月以后分三个月甲方返还乙方交纳的保证金；乙方在施工期间如发生质量及安全问题由乙方负责，如出现重大事故及质量不合格，甲方出面协调解决，如协调不成甲方有权要求乙方无条件退场，乙方到甲方挂靠单位及发包方单位闹事，甲方扣乙方每次10万元整，并有权要求乙方退场，如乙方违约则赔偿另一方违约金10万元；依据中铁十六局与甲方挂靠单位签订的劳务施工合同第一个月按所完成工程量80％支付乙方，后续每个月按90％支付，剩余款项参考十六局与甲方挂靠单位签订的劳务施工合同办理结算等，东兴公司在劳务协议上加盖公章。嗣后东兴公司收取保证金20万元，合同履行期间郑福领取劳务费305,000元。任宏当庭提供《中铁十六局格库铁路S1标二工区预制厂》（2015年8月-11月工资结算表）郑福（樊国栋班组）一份，郑福班组劳务费：1、预制块制件2131立方，单价145.5元；2、预制件装车160立方，单价8.5元；3、预制块运输160立方，单价18元。以上劳务费为314,300.5元。扣款费用为：1、工区油料3,286.5升，每升6.5元；2、水车费2月3天，单价每天14,000元；3、黑心棉20捆，单价110元；4、工区电费18,540度，单价每度1元；5、管理人员工资三个月，每月5,000元；6、公司扣款10％即22,780元。同时工区另一预制件钱剑班组的2015年8月-11月工资结算表为：1、预制块制件3,433.5立方，单价145.5元；2、预制件装车364立方，单价8.5元；3、预制块运输364立方，单价18元。以上劳务费为314,300.5元。扣款费用为：1、工区油料9,850升，每升6.5元；2、水车费2月3天，单价每天14,000元；3、黑心棉32，单价110元；4、工区电费7,109度，单价每度1元；5、管理人员工资三个月，每月5,000元；6、公司扣款10％即39,016元。2015年8月至12月钱剑及郑福两个班组共完成混凝土预制5,564.88立方。 一审法院认为，任宏将其承包的中铁十六局格库铁路S1标段部分劳务转包给郑福，东兴公司收取郑福保证金200,000元，并由郑福组织工人完成所承包的劳务，任宏将发包人明确约定不能转包的劳务工程，签订劳务合同再次转包给没有任何资质的郑福，并交由其施工，因此任宏与郑福签订的合同系非法转包，应为无效合同，但劳务费应该参照双方合同约定的价格结算工程劳务费。任宏已经按照与十六局项目部签订的合同单价计算郑福班组劳务费为314,300.5元，扣除项目费用工区油料费21,362.25元、水车费29,400元、黑心棉2,200元、管理人员工资15,000元及按照10％计算的公司扣款22,780元。郑福依据运输单据主张其完成的预制件4,500.5元，但同期钱剑及郑福两个班组共完成混凝土预制5,564.88立方，而且钱剑班组利用机械制作，明显应该多于郑福班组完成量，因此郑福主张的完成量明显不合情理，故一审法院按照《中铁十六局格库铁路S1标二工区预制厂》（2015年8月-11月工资结算表）郑福（樊国栋班组）计算郑福的预制件完成量及劳务费。预制件制作过程中必然消耗相应的材料，同时结合钱剑班组的扣款情况，工资结算表中载明的大部分扣款项目及数量属于合理范围，但按照10％提取的管理费的约定违反法律规定，22,780元的扣款数额一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，本案中东兴公司收取郑福保证金又在双方的劳务协议上盖章，东兴公司亦应当承担连带责任。被告东兴公司、任宏收取郑福保证金20万元，违反法律规定，理应予以返还。被告任宏以郑福组织工人围堵中铁16局项目部，依照双方劳务协议约定所交保证金不予退还，虽然双方协议约定：乙方到甲方挂靠单位及发包方单位闹事，甲方扣乙方每次10万元整，并有权要求乙方退场，如乙方违约则赔偿另一方违约金10万元。但因双方协议系非法转包，为无效合同，协议条款不能作为确定双方权利和义务的依据，而且任宏也未提供证据证明郑福组织工人围堵中铁16局项目部，因此任宏不退还保证金的辩解意见不能成立。因为双方协议无效，郑福以被告违约主张违约金也无法律依据，一审法院不予支持。被告东兴公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，应视为放弃自己的合法权利，并应当承担对己不利的法律后果。遂判决：一、被告任宏于本判决生效后十日内退还原告郑福保证金200,000元，支付劳务费227,798.25元（劳务费314,300.5元-扣款865,02.25元=227,798.25元），共计427,798.25元，已经支付305,000元，尚应支付122,798.25元。二、被告巴州东兴房地产开发有限公司对上述付款责任承担连带责任。三、驳回原告郑福的其他诉讼请求。 二审中，被上诉人任宏提交（2018）新2801民初1号民事判决书，证实不应向上诉人退还保证金的事实；上诉人对该判决的真实性、合法性予以认可，对其关联性和被上诉人的主张不予认可。本院对该民事判决书的真实性、合法性、关联性予以认可，因任宏未对本案一审判决提起上诉，故对其主张本院不予认可。 本院二审查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人尚欠上诉人劳务费等费用数额为多少。 本案中，上诉人郑福与案外人钱剑在2015年8月至11月期间，共同在格库铁路S1标段二工区同一预制场制作预制块，上诉人郑福及被上诉人任宏对该事实予以认可。结合格库铁路新疆S1标段项目部每月出具的《验工计价清单》及中铁十六局集团（新疆格库铁路）项目（二）工区《已完成合格工程量签认单》可知，该工区自开工至2015年12月20日共完成混凝土预制5564.88立方，该混凝土预制量系郑福与钱剑共同完成。上诉人依据预拌混凝土运输单主张其所制作预制件工程量为4005.5立方，结合庭审中询问上诉人查实，该运输单上现场验收人员并非上诉人雇佣人员，无法证实已接收的混凝土用于上诉人处预制块的生产制作，故对上诉人主张其所完成工程量为4500.5立方，合计654,822.75元的上诉请求，因上诉人提供的证据不足以证实其主张，故对该上诉请求本院不予支持。对上诉人主张本案系承揽合同关系的意见，结合双方签署的《劳务协议》，上诉人的施工范围包含预制块制作、装车，运输等；且其具体工作事项需听从被上诉人委派人员的指挥和管理；劳务费给付亦是按照完成工程量由被上诉人定期支付；以上约定符合劳务雇佣关系，而非承揽合同关系，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，郑福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,099.00元，由上诉人郑福负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨景强 审判员  孟梅君 审判员  张娟娟 二〇一九年十二月九日 书记员  孟 新