广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤53刑终146号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人黎南荣，男，1992年4月22日出生，广东省信宜市人，汉族，初中文化，住广东省信宜市。因本案于2018年10月30日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于罗定市看守所。辩护人梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。辩护人冯家琪，广东翔浩律师事务所律师。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人黎南荣犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月26日作出（2019）粤5381刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人黎南荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理本案。广东省云浮市人民检察院指派检察员曾民海、助理检察员吴锦明出庭履行职务，上诉人黎南荣及其辩护人梁家栋到庭参加诉讼。广东省云浮市人民检察院于2019年10月21日建议对本案延期审理，2019年11月1日建议对本案恢复审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定；一、2018年8月上旬的一天晚上，被告人黎南荣驾驶粤Ｋ×××××号小汽车到位于罗定市区往信宜市方向的交易地点，将价值7800元的10小包氯胺酮（俗称“K粉”）、净重30克的30包“开心粉”等毒品贩卖给何某1。二、2018年8月下旬的一天晚上，被告人黎南荣再次驾驶上述车辆到罗定市加益镇路口附近的交易地点，将价值2500元的毒品“开心粉”贩卖给何某1。2018年10月30日，公安民警在被告人黎南荣家中将黎南荣抓获，并在其驾驶的上述小汽车上查获10包白色晶体状可疑毒品，净重15.66克，11包淡黄色粉末状可疑毒品，净重14.82克，并在其身上和家中扣押到现金78300元和电子称、手机等物品。经鉴定，上述净重15.66克的白色晶体状可疑毒品检出氯胺酮成分，净重14.82克的淡黄色粉末状可疑毒品检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）及尼美西泮成分。以上事实，有经原审庭审质证的物证、书证、证人证言、被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人黎南荣明知是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人归案后能如实供述其罪行，当庭认罪，依法予以从轻处罚，辩护人提出对其从轻处罚的意见，予以采纳。对于扣押物品的处理问题，公安机关扣押的现金78300元，据被告人供述其中43700元属于毒资，对43700元依法予以没收，扣押的现金78300元中的10000元予以折抵罚金，余款24600元由公安机关发还给被告人；扣押的净重15.66克氯胺酮、净重14.82克含有3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）及尼美西泮成分的毒品，依法予以没收；扣押的其余物品由公安机关依法处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，作出判决:一、被告人黎南荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金10000元。二、扣押的毒品氯胺酮15.66克、含有3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）及尼美西泮成分的毒品14.82克，予以没收，由公安机关予以销毁；扣押的现金78300元，其中毒资43700元予以没收并上缴国库，其中10000元予以折抵罚金，余款24600元由公安机关发还给被告人；其余扣押物品，由公安机关依法处理。上诉人黎南荣上诉及其辩护人辩护提出意见：请求二审法院在查明事实后依法改判，对上诉人从轻处罚，理由如下：1.一审认定上诉人贩卖30克“开心粉”给何某1的事实仅有言词证据，侦查机关没有扣押到实物并进行称重固定，证据不足；2.在上诉人家中及车上扣押的毒品系上诉人自己吸食，不应计入贩卖毒品的数量；3.上诉人黎南荣在侦查阶段及庭审对毒资的供述不一，庭审时予以否认，一审认定毒资为43700元证据不充分；4.上诉人到案后如实供述，系初犯、偶犯，具有悔罪表现。云浮市人民检察院出庭检察员出庭意见：1.一审判决认定黎南荣贩卖毒品的犯罪事实清楚、证据确实充分，但认定毒资的数额不准确。可以认定13700元是贩卖毒品的获利，但是另外的65000元则无法证实是否属于毒资。因此一审法院认定毒资是43700元错误，建议二审改判认定为13700元，并没收上缴国库。2.一审判决的定罪准确、量刑适当。上诉人黎南荣贩卖毒品，构成了贩卖毒品罪；其贩卖毒品的数量较大，因此对其以贩卖毒品罪判处有期徒刑七年，并处罚金10000元正确。综上一审判决除认定毒资数额有误外，其他判决正确，建议二审法院改判认定毒资为13700元予以没收并上缴国库。经审理查明：一、2018年8月上旬的一天晚上，上诉人黎南荣驾驶粤Ｋ×××××号小汽车到位于罗定市区往信宜市方向的交易地点，将价值7800元的10小包氯胺酮（俗称“K粉”）、净重30克的30包“开心粉”等毒品贩卖给何某1。二、2018年8月下旬的一天晚上，上诉人黎南荣再次驾驶上述车辆到罗定市加益镇路口附近的交易地点，将价值2500元的毒品“开心粉”贩卖给何某1。2018年10月30日，公安民警在上诉人黎南荣家中将黎南荣抓获，并在其驾驶的上述小汽车上查获10包白色晶体状可疑毒品，净重15.66克，11包淡黄色粉末状可疑毒品，净重14.82克，并在其身上和家中扣押到现金78300元和电子称、手机等物品。经鉴定，上述净重15.66克的白色晶体状可疑毒品检出氯胺酮成分，净重14.82克的淡黄色粉末状可疑毒品检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）及尼美西泮成分。以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）抓获经过，证明2018年10月30日15时许，公安机关在上诉人黎南荣家中将其抓获。（二）搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、发还清单、移交物品清单、毒品称量笔录、取样笔录、检定证书、指认毒品称量照片、视频资料，证明：1.公安机关依法对上诉人黎南荣的人身、住处和其驾驶的粤Ｋ×××××号丰田小汽车进行搜查，在黎南荣身上和住处扣押到现金78300元、电子秤一把、手机三台（OPPO手机、苹果手机、诺基亚手机各一台，其中苹果手机一台已发还）、中国工商银行卡一张（已发还）；在粤Ｋ×××××号小汽车上查获10包透明密封袋包装的白色晶体状可疑毒品、11包密封袋包装的浅黄色粉末状可疑毒品、三星手机一台，并对上述物品进行了扣押。2.公安机关使用同步录音录像，由侦查人员依法对上述可疑毒品进行称量，其中10包透明密封袋包装的白色晶体状可疑毒品共净重15.66克；11包淡黄色粉末状可疑毒品净重分别为1.35克、1.38克、1.36克、1.32克、1.37克、1.35克、1.33克、1.32克、1.33克、1.36克、1.35克，共净重14.82克。上诉人黎南荣对毒品称量进行了指认。（三）云公（司）鉴（化）字〔2018〕11003号检验报告，证明经云浮市公安司法鉴定中心鉴定，净重15.66克白色晶体状可疑毒品检出氯胺酮成分，净重14.82克淡黄色粉末状可疑毒品检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）及尼美西泮成分。（四）现场勘查笔录、现场图及照片、指认作案现场位置照片，证明公安机关对位于罗定市区往信宜市方向七公里路边的现场进行勘查情况，未发现明显痕迹物证。上诉人黎南荣对现场进行了指认。（五）毒品尿液取样清单、现场检测报告书及尿检照片，证明2018年10月30日，经对被告人黎南荣的尿样使用吗啡、氯胺酮、甲基安非他命试剂进行毒品检测，结果均呈阴性。（六）户籍资料，证明上诉人黎南荣的身份情况，其已达到本罪的刑事责任年龄。（七）证人何某1的证言、辨认笔录、视频监控截图：我贩卖的毒品是从“阿荣”（黎南荣）处购买的，我共向他购买过两次毒品。第一次是2018年8月上旬的一天15时许，黎南荣发微信问我要不要“开心粉”，我问他价格，他说250元一包（重约1克左右）。当晚21时许，我驾驶车辆搭载李某到黎南荣说的罗定市区往信宜方向大约七公里的路边，看见黎南荣驾驶粤K开头的黑色丰田锐志小车，我下车后上了他车后排，黎南荣将50粒“开心豆”、10小包“K粉”（每包重约0.3克）、30包“开心粉”（每包重约1克左右）、四排“糖果”（每排8粒）给我，我将约7800元现金给他。第二次是在2018年8月下旬的一天21时许，黎南荣微信问我要不要“开心粉”，我说要，叫他23时许在加益镇路口等我，后我驾驶车辆搭载李某到加益镇路口，我下车上了黎南荣的小车后排，问黎南荣要了10包“开心粉”和1包“K粉”，并给了2500元黎南荣。经对照片辨认，其辨认出贩卖毒品给其的“阿某1”（黎南荣）。（八）证人李某的证言、辨认笔录、视频监控截图：何某1向黎南荣购买过两次毒品。第一次是在2018年8月上旬的一天19时许，何某2叫我陪同他到罗定购买毒品，我们驾驶小车到罗定泗纶往茂名方向的路边，何某1见到一辆粤K的黑色丰田锐志小车后停车，拿着一袋装有一大沓100元现金上了该车。在回去途中，我看见何某1拿回来的塑料袋内有很多“开心粉”，现金就不见了。第二次是在2018年8月下旬的一天20时许，何某2驾驶车辆载我到加益镇路口，我看见之前贩卖毒品的那名男子坐在黑色锐志车上，何某1停车后拿着一大沓100元现金上了他的车，回到我们车上后拿出一包“开心粉”兑饮料喝。经对照片辨认，其辨认出黎南荣是贩卖毒品给何某1的男子。（九）证人叶某的证言:公安机关抓获黎南荣时在我们房间及黎南荣驾驶的粤Ｋ×××××小车内扣押了现金78000多元、手机、电子秤。该小车是黎南荣购买的二手车。我在家带孩子，黎南荣平时跟别人做装修工作。（十）上诉人黎南荣的供述和辩解、辨认笔录：我一共贩卖了三次毒品给“阿某2”（何某2）。第一次是在2018年7月的一天，何某2打电话向我购买毒品，我驾驶自己的粤Ｋ×××××号黑色锐志小车到约定的罗定市区往信宜方向约6、7公里处的路边贩卖了2500元的“K粉”和900元的5包“开心粉”给何某2,一共收取了3400元。第二次是在2018年8月上旬的一天15时许，何某2通过微信向我购买50粒“开心豆”、10小包“K粉”（一包重约0.4克）、30包“开心粉”（一包重约1.4克）、四排“糖果”（一排有8颗），共7800元毒品。当晚23时许，我驾驶粤Ｋ×××××号黑色锐志小车按约到了罗定市加益路口附近的交易地点，何某2上了我汽车后排，我按何某2的要求将他要的毒品交给他，他就给了我7800元。第三次是2018年8月下旬的一天21时许，何某2通过微信向我购买2500元“K粉”，之后当晚23时许在罗定市加益镇路口附近交易，何某2上了我汽车后排，我将2500元“K粉”交给何某2，何某2交给我2500元。贩卖的毒品是我在2018年6月底的一天到东莞虎门从一名男子处购买的，我购买毒品回来是为了卖出去并从中赚取差价。公安机关在我家搜出的78300元现金中约有30000元是我购买毒品的本金，13700元是我贩卖毒品所得的利润，剩下的是别人还我的钱和我儿子的红包。一审庭审时辩称公安机关在其家中扣押的款项78300元系其母亲给其装修房屋的装修款。二审庭审中辩解称13700是贩卖毒品利润，其余6万元是其母亲给的装修款，当时是现金给的。经对照片辨认，其辨认出“阿某2”（何某2）。二审庭审过程中，出庭检察员当庭出示以下证据：（一）证人练某的证言：我儿子黎南荣在2018年10月30日被抓之前的几日，具体什么日期就忘记了，我曾经让我侄儿黎辉海将7万元转账给我儿子黎南荣，用作买材料装修房子。黎南荣有收到这7万元，但黎南荣有没有将这7万元提取出来我就不知道了。（二）情况说明，证明由于黎南荣母亲练某无法提供其儿媳叶某的有效联系方式，其侄儿黎辉海（真名黎炜华）未能到河口派出所接受询问调查。（三）检察员在二审期间对黎南荣的讯问笔录，证明所扣押的钱财中有部分是贩卖毒品所获取的利润。关于第一宗犯罪事实中毒品数量的认定问题。经查，根据上诉人黎南荣的供述及证人何某1的证言，可以证明该宗毒品交易的事实，二人陈述的内容能相互印证，证实该宗毒品交易中包括“开心粉”30包，其中证人何某1陈述每包“开心粉”重约1克，上诉人黎南荣供述每包“开心粉”重约1.4克。且在庭审中上诉人亦供述其贩卖给何某1的毒品“开心粉”与在其家中被扣押的毒品均为同一批次购买，结合侦查机关从上诉人黎南荣处扣押到的毒品情况，其中扣押到的“开心粉”11包均为密封包装，且每包的净重均在1.3克至1.4克之间，与其在侦查阶段供述的每包“开心粉”的重量相符，以上证据可以相互印证，综合全案证据足以认定黎南荣贩卖开心粉的数量为30克。上诉人及其辩护人辩解辩护提出一审认定贩卖毒品数量事实不清的意见，理由不成立，本院不予采纳。关于在上诉人家中及车辆查获的毒品是否认定为贩卖毒品数量的问题。经查，上诉人黎南荣在公安机关侦查阶段均稳定供述其购买毒品的目的是为了卖出赚取差价，且经对上诉人的尿液进行检测，其中吗啡、氯胺酮、甲基安非他命结果均呈阴性，上诉人在一审及二审庭审中均辩称被查获的毒品是为了自己吸食，但未能作出合理解释，故从其家中及车辆查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品数量。上诉人及其辩护人提出在其家中及车辆查获的毒品不应认定为贩卖毒品数量的意见理由不成立，本院不予采纳。关于在上诉人身上及住处搜获的78300元现金中毒资数量的认定问题。经查，上诉人黎南荣在公安侦查阶段供述扣押的78300元现金中有30000元是购买毒品的本金，13700元是贩卖毒品所得的利润，剩下的是别人还的钱和其儿子的红包，一审庭审时辩称公安机关在其家中扣押的款项78300元系其母亲给其装修房屋的装修款，二审庭审中辩解称13700是贩卖毒品利润，其余6万多元现金是其母亲给的装修款，这与其母亲练某的供述不相吻合，上诉人黎南荣亦没有对翻供作出合理解释。综上，一审法院认定扣押的现金78300元中毒资数额为43700元并无不当。云浮市人民检察院出庭检察员、上诉人及其辩护人提出一审毒资数额认定有误的意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黎南荣明知是毒品而予以贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人归案后能基本如实供述其主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人黎南荣及其辩护人提出的辩解、辩护意见，理据不足，本院均不予采纳。二审出庭检察员提出的意见，理由成立的，本院予以采纳，理由不成立的，不予采纳。原判认定上诉人黎南荣犯贩卖毒品罪的证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 杰审判员 曾勇辉审判员 韦志远二〇一九年十二月六日法官助理张泽钦书记员陈思敏附相关主要法律规定：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：（一）可卡因十克以上不满五十克；（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；（三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；（五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；（六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；（八）美沙酮二百克以上不满一千克；（九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；（十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；（十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；（十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；（十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。