新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民再157号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朱宏伟，男，1967年5月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆库尔勒市。 委托诉讼代理人：周淑琴，女，住新疆库尔勒市，第二师二十九团湖光社区推荐。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：王建红，男，1969年12月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆库车县。 二审被上诉人（一审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市北京南路946号金坤大厦15楼。 法定代表人：夏建国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋兵兵，新疆聚广律师事务所律师。 再审申请人朱宏伟因与被申请人王建红、二审被上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2018）新32民终176号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月29日作出（2019）新民申1151号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人朱宏伟及其委托诉讼代理人周淑琴，二审被上诉人兵团水利公司的委托诉讼代理人宋兵兵到庭参加诉讼。被申请人王建红经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 朱宏伟申请再审称，请求撤销一、二审判决，驳回王建红一审诉讼请求。1.王建红与总工王国红一起计算而产生《和田县水力发电有限责任公司水电站增效扩容改造项目引水渠改建一标造价、成本对比表》（以下简称《造价、成本对比表》），得出王建红应得材料费、人工费等实际发生的含税工程量成本为4592780元，后加了管理费、招待费、杂项费、税金等115万元，故总工程款应为5742780元，原审认定总工程款为6718554.31元错误。2.垫付款数额认定错误。二审判决认定垫付款数额相加应为1923878.17元，二审却计算得出1869878.17元，少算了54000元。原审遗漏部分垫付款。包括朱宏伟垫资124200元购买王本礼的水泥，二审仅认定50000元；朱宏伟向王国红支付工资120000元、租车费2.4万元、差旅费7.23万元，原审仅认定了工资60000元；朱宏伟向付军支付83882元，原审仅认定47982元。3.王建红需承担劳务税金78561.23元（4.56%），营业税192957.41元（3.36%），材料成本税金243608.7元（6.06%），工伤保险基金34456.68元（2%），工程投标及标书制作费15000元。综上，我方已超付工程款234267.19元，原审认定我方欠付工程款1626491.14元不当。 被申请人王建红提交书面意见答辩称，1.二审法院未判决兵团水利公司承担责任错误。2.朱宏伟将涉案工程转包给王建红，合同价是7404496.18元，以此价款为基数，扣除10%管理费和工程总造价的税金后其余款项归王建红。王建红将纳税发票交给建设方后，建设方才累计拨款7576774.59元。3.《造价、成本对比表》是王国红给我计算的工程成本和实际施工量，朱宏伟串通收买拿到该单据。二审法院依据该表中的实际施工量进行判决不当，但我方无力申请再审。朱宏伟认为工程成本价5742780元是双方结算价，没有依据。4.二审法院认定的朱宏伟垫付款数额正确。王国红是朱宏伟介绍到王建红处负责工程，他本身也是朱宏伟雇佣的人员，我方仅认可朱宏伟垫付60000元工资。付军的款项，付军认可前期款项由王建红支付，尚欠47982元。朱宏伟有意让付军出具83882元的收据，为了扩大垫付款数额。王本礼的水泥款，50000元以外的钱是王建红给的，发票是王建红开的。5.王建红缴纳了营业税167952.45元，开具发票金额4998584.93元，均有银行刷卡凭据为证。朱宏伟垫付的营业税89987.17元，开具发票金额2678189.66元，二审法院已经在朱宏伟垫付款中予以计算；劳务税在2017年以前不需要缴纳；工商保险基金含在管理费中，应由朱宏伟承担；王建红仅需承担已支付的营业税。请求驳回朱宏伟的再审请求。 王建红向一审法院起诉请求：1.朱宏伟、兵团水利公司共同支付拖欠的工程款3136800元。2.朱宏伟、兵团水利公司共同支付施工保证金15万元。一审法院认定事实：2014年6月10日，和田县水力发电有限责任公司（以下简称和田县水力公司）作为发包人与承包人兵团水利公司签订《施工合同》一份，约定：和田县水力公司接受兵团水利公司对和田县水力公司水电站增效扩容改造项目引水渠道工程I标段的投标，并确定其为中标人。发包人和承包人共同达成如下协议。1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：合同协议书（包括补充协议）、中标通知书、中标人对投标文件所作出的澄清或说明、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求（合同技术条款）、图纸、已标价的工程量清单、投标文件、经双方确认进入合同的其他文件。2.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3.签约合同价：人民币7404496.18元。4.承包人项目经理：刘长亭。5.工程质量符合《水利水电工程施工质量检验与评定规程》（SL176-2008）和其他相关规程要求的合格标准。双方还约定了其他事宜。同日，兵团水利公司承诺向和田县水力公司支付履约保证金370224.8元。兵团水利公司将该涉案工程转包给朱宏伟，与朱宏伟签订了《施工承包协议书》，约定了双方的权利义务。朱宏伟让王建红包工包料施工，但朱宏伟与王建红之间并未签订书面施工或转包合同，而仅仅进行了口头协商。现已无法查证双方口头协商的细节，但双方均认可：在王建红支付该工程价款10%的管理费以及承担各项税金之后，其余工程款归王建红所有。王建红向朱宏伟交纳了施工保证金15万元，朱宏伟向王建红出具了收条。施工期间，和田县水力公司追加了部分施工项目。王建红和朱宏伟各自都曾对外支付涉案工程的材料款或劳务款。兵团水利公司直接支付王建红工人工资138万元。朱宏伟也向王建红账户中汇入工程款184.2万元。该院在审理（2016）新3221民初761号案件时，王建红认可：朱宏伟曾向其汇款178.2万元，朱宏伟支付材料款、人工工资、罚款79万元，朱宏伟支付水车款项59200元，朱宏伟支付王国红6个月6万元工资。一审庭审中，王建红认可朱宏伟在涉案工程中的其他支出有：朱宏伟支付返修费用230531.85元，自陈建忠处借款3万元，支付李泽256990元，支付赵华兴35万元。王建红主张，其在（2016）新3221民初761号案件审理时认可的朱宏伟支付的材料款、人工工资、罚款79万元，包括了返修费用230531.85元，自陈建忠处借款3万元，支付李泽256990元，支付赵华兴35万元。并且，由于在（2016）新3221民初761号案件审理后，朱宏伟又对外支付了部分款项，所以王建红在本案庭审中认可的朱宏伟支出的其他款项多于79万元。王建红以兵团水利公司的名义向和田县地方税务局分四次缴纳营业税。和田县地方税务局开票信息证明显示，王建红每次缴纳的税额为89987.17元、50533.39元、108469.61元和8949.45元，对应的发票金额为2678189.66元、1503970.05元、3228262.15元和266352.73元，付款人为和田县水力公司，收款人为兵团水利公司。兵团水利公司收到和田县水力公司给付的工程款共计7676774.59元。王建红提供的税收缴款书复印件显示，上述税额中包括了营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加，税收缴款书复印件与和田县地方税务局开票信息证明能够对应。朱宏伟还主张其在涉案工程中存在其他支出，王建红对此予以否认。朱宏伟对此未进一步加以举证。另查明，该涉案工程已投入使用。一审法院判决：一、朱宏伟给付王建红工程款2700190.28元，于判决生效后十日内履行；二、朱宏伟返还王建红保证金150000元，于判决生效后十日内履行；三、驳回王建红的其他诉讼请求。一审案件受理费33094.4元，由王建红负担4396.4元，由朱宏伟负担28698元。 朱宏伟不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王建红的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用，由王建红承担。王建红上诉请求：请求依法撤销一审判决并改判，兵团水利公司应当承担连带支付拖欠工程款的法律责任。二审法院认定事实与一审法院查明的事实相同。另查明，朱宏伟在本案中垫付的材料款、人工工资、租赁费、房租、电费、赔偿款、维修费、检测费、税额共计1869878.17元。朱宏伟通过银行转账给王建红的工程款共计1842185元。兵团水利公司支付王建红工人工资1380000元。以上三项合计5092063.17元。二审法院认为：涉案的水电站引水渠增效扩容改造项目，发包方为和田县水力公司，中标人为兵团水利公司，后兵团水利公司又与朱宏伟签订承包合同，将该工程转包给朱宏伟。朱宏伟又将涉案工程交给王建红包工包料施工，故兵团水利公司将涉案工程转包给没有施工资质的自然人朱宏伟并签订了《施工承包协议书》，该《施工承包协议书》违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条以及《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，应为无效协议，同理王建红与朱宏伟之间的口头建设工程施工合同也属无效。归纳本案的争议焦点为：一、朱宏伟与王建红之间的工程款如何结算；二、兵团水利公司在本案中应否承担连带责任。关于朱宏伟与王建红之间的工程款如何结算的问题。首先，因朱宏伟与王建红之间没有就涉案工程签订书面合同或协议，王建红在历次庭审中亦未提供证据证明“在王建红支付该工程价款10%的管理费以及承担各项税金之后，其余工程款归王建红所有”的事实，且朱宏伟对此事实不予认可，故该院对一审法院查明的“在王建红支付该工程价款10%的管理费以及承担各项税金之后，其余工程款归王建红所有”的事实不予确认。其次，涉案工程完工后，朱宏伟委托王国红制作了《造价、成本对比表》，此表经王建红确认后签字。该表载明工程项目实际工程量总金额6718554.31元。该院认为此表具有王建红与朱宏伟之间就涉案工程价款进行结算的性质，扣除朱宏伟、兵团水利公司向王建红支付的各种款项5092063.17元后，朱宏伟还应向王建红支付工程欠款1626491.14元。最后，因涉案工程已经完工且投入使用，朱宏伟向王建红收取的150000元的履约保证金应予以退还王建红。关于兵团水利公司在本案中应否承担连带责任的问题。首先，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。根据已查明的事实，本案中王建红主张的由兵团水利公司承担连带责任的事实没有双方当事人的约定。其次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，本案中兵团水利公司与朱宏伟签订了《施工承包协议书》，朱宏伟与王建红达成了口头协议，由王建红包工包料负责涉案工程的实际施工。王建红与兵团水利公司之间不存在建设工程施工合同关系，对于王建红而言，其合同相对方为朱宏伟，王建红可以向朱宏伟主张工程欠款。该《解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，本案中兵团水利公司系总承包人，并非涉案工程的发包人，故兵团水利公司既不是涉案工程的发包人，也不是王建红施工合同法律关系的相对方，王建红请求由兵团水利公司承担连带责任的主张，因缺乏法律依据和事实依据而不予支持。综上所述，该院对朱宏伟提出的有证据能够证明的上诉请求予以支持，对王建红提出的由兵团水利公司承担连带责任的上诉请求因缺乏法律依据而不予支持。一审法院判决认定的部分事实缺乏依据，该院予以纠正。二审法院判决：一、维持新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2017）新3221民初103号民事判决第二项，即朱宏伟返还王建红保证金150000元；二、撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2017）新3221民初103号民事判决第一项，即朱宏伟给付王建红工程款2700190.28元；三、朱宏伟于判决送达后十日内向王建红支付工程欠款1626491.14元；四、驳回王建红的其他上诉请求。一审案件受理费33094.40元，由王建红负担18392.78元，由朱宏伟负担14701.62元；二审案件受理费29701.52元，由王建红负担18292.78元，由朱宏伟负担11408.74元。 本院再审查明，朱宏伟向王建红垫付的相关费用包括：向林小莉支付材料款346876元，向王国红支付工资60000元，向赵华兴支付民工工资350000元，向李泽支付劳务费256990元，向秦秀军支付工资69000元，向和田县水力公司支付房租费40000元，向付军支付工资47982元，向朗如乡政府赔偿50000元，向王本礼付水泥款50000元，向陈建忠代付借款30000元，支付维修费用239000元，支付检测费20000元，支付电费2000元，支付机械租赁费49000元，向张全来支付水车租赁费70000元，向杰力力·伊敏支付工资50543元，向许海峰支付工资51000元，向刘辉支付工资20000元，向董美松支付工资21500元，向曾敬友支付劳务费10000元，向税务部门支付税金89987.17元，以上合计1923878.17元；朱宏伟通过银行向王建红转账支付1842185元；兵团水利公司支付王建红工人工资1380000元，以上三项合计5146063.17元。 本院再审查明的其他事实与原一、二审法院查明事实一致。 本院再审认为，关于涉案工程价款如何结算的问题。朱宏伟与王建红之间没有签订书面合同，王建红对涉案工程进行施工，双方对口头约定的工程价款以何标准结算各执一词，故不能依据任何一方的陈述认定工程款的数额。因朱宏伟提交《造价、成本对比表》，主张该表是双方结算结果，王建红认可表中个人签字，但抗辩该表是其成本和实际工程量造价的个人核算。本院认为，双方当事人对《造价、成本对比表》真实性均不持异议。根据该表的名称及王建红单方签字的事实，说明表中的成本造价应该是王建红施工的成本价，表中的实际工程量造价是王建红施工的工程款数额，原审依据该表上的实际工程量造价认定工程价款，并无不当，本院予以维持。朱宏伟主张将《造价、成本对比表》中的成本金额作为双方结算数额，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于垫付款项是否存在遗漏的问题。1.朱宏伟向王国红支付款项。朱宏伟虽向王国红支付工资120000元、租车费24000元、差旅费72300元，但王建红仅认可垫付工资60000元，考虑到王国红在涉案工程外向朱宏伟提供劳务，故原审认定朱宏伟向王建红垫付工资60000元正确。2.朱宏伟向付军支付款项。因王建红向付军出具的欠条中写明，欠付军工资、垫资83882元，扣除借资1400元、已支付34500元，尚欠47982元。付军虽向朱宏伟出具收到83882元（34500元+1400元+47982元）的收条，因35900元为王建红支付，故原审认定朱宏伟垫付款为47982元正确。3.朱宏伟向王本礼支付款项。朱宏伟向王本礼汇款50000元，双方均无异议，原审予以认定。朱宏伟主张除汇款外还现金交付王建红74200元，由王建红转付王本礼，因其未提供证据证实，王建红不予认可，原审对该部分未予认定正确。 关于劳务税、材料税、营业税、工伤保险基金、工程投标及标书制作费的问题。因双方不存在书面合同及互相认可的口头协议，王建红仅认可其应承担营业税款，且其已经将工程款数额为7676774.59元相应的营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加缴纳完毕，朱宏伟未提供证据证实王建红需承担劳务税金、成本税金、工伤保险基金、工程投标及标书制作费，故原审对该部分请求未予支持，于法有据，本院予以维持。 据此，朱宏伟应给付王建红工程款1572491.14元（6718554.31元-5146063.17元），并将150000元保证金予以退还。 综上，朱宏伟的再审请求部分成立，本院予以支持。原审部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2018）新32民终176号民事判决及新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2017）新3221民初103号民事判决； 二、朱宏伟于本判决生效之日起十日内向王建红支付工程款1572491.14元； 三、朱宏伟于本判决生效之日起十日内返还王建红保证金150000元； 四、驳回王建红其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33094.40元，二审案件受理费29701.52元，合计62795.92元，由王建红负担36685.56元，由朱宏伟负担26110.36元。 本判决为终审判决。 审判长 谭     婷 审判员 吾尔古丽吐尔逊 审判员 宋  振  芹 二〇一九年十二月二十三日 书记员 翟  伟  妙