新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民事判决书   （2019）新32民终288号   上诉人(原审被告、反诉原告)：士银中，男，1959年10月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和田地区和田市。   委托诉讼代理人：宋虹，新疆天地合律师事务所律师。   被上诉人(原审原告、反诉被告)：和田市鑫龙防水卷材厂，住所地新疆维吾尔自治区和田地区和田市拉斯奎镇第九大队。   经营者：吴彦博。   委托诉讼代理人：吉敏，新疆沙舟律师事务所律师。   上诉人士银中因与被上诉人和田市鑫龙防水卷材厂（以下简称鑫龙厂）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人士银中及其委托诉讼代理人宋虹，被上诉人鑫龙厂的委托诉讼代理人吉敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   士银中上诉请求：请求依法撤销一审判决，予以改判。事实和理由：1.一审法院认为“根据检验报告来看生产单位是和田市鑫龙防水卷材厂，检验结果是合格的”，而双方均未提供过此检验报告，且未经质证，一审据此认定防水材料合格存在程序错误。鑫龙厂卖给上诉人的防水卷材存在严重的质量问题，上诉人在庭审中申请鉴定，一审未给予答复。2.鑫龙厂在未取得生产许可证的情况下，生产、销售列入目录的防水卷材的行为违反了行政法规的强制性禁止性规定，其生产、销售行为应为无效，双方之间的买卖合同应当无效。3.一审判决对上诉人提出的质量异议避而不谈，遗漏了重要事实。上诉人在合理的期限内将防水材料存在质量问题告知了鑫龙厂，鑫龙厂存在明显的违约责任，给上诉人造成了极大的经济损失，应承担违约责任。   鑫龙厂辩称，1.一审法院认为“根据检验报告来看生产单位是和田市鑫龙防水卷材长，检验结果是合格的”，是一审判决“本院认为”部分，并非违反法定程序。2.双方达成的口头买卖合同合法有效，且士银中已经实际使用其从鑫龙厂处购买的防水卷材，应当按照约定支付货款并承担逾期利息。3.上诉人认为其施工的工程出现屋顶漏水、断裂的直接原因是鑫龙厂销售的产品没有生产许可证、合格证，但上诉人一审中未能出示鉴定报告以及损失数额的证据，应承担举证不能的法律后果。   鑫龙厂向一审法院起诉请求：1．判令士银中支付材料款184100元；2．判令士银中支付逾期付款利息43723.75元。事实与理由：士银中于2014年陆续从鑫龙厂拉走SBS防水材料，共计价款244100元，后经鑫龙厂多次催要，士银中先后份两次支付60000元材料款，尚欠184100元材料款拖欠至今，拒不支付。   士银中向一审法院反诉请求：依法判令反诉鑫龙厂赔偿损失741767.5元。事实与理由：士银中从2014年起分批在反诉鑫龙厂购买防水卷材用于和田东城花园小区、墨玉县公安局训练楼屋顶防水工程及和田拉斯奎电厂屋顶防水工程。同年，以上三工地均出现了不同程度的防水材料自然断裂，屋顶漏水的情况。2014年5月11日，发包方和田建国建设工程有限公司因东城花园小区屋顶漏水问题向士银中发出维修通知书。同年5月20日，发包方和田建国建设工程有限公司要求士银中重新返工，鑫龙厂销售的防水材料存在严重的质量问题导致士银中遭受重大损失，应予以赔偿。   一审法院认定事实：2014年2月，鑫龙厂与士银中达成口头防水卷材买卖协议，之后士银中陆续从鑫龙厂购买鑫龙复合胎柔性防水卷材，截至2015年5月26日双方进行结算，士银中欠货款244100元，士银中向鑫龙厂出具一张欠条，内容为“今欠贰拾肆万肆仟壹佰元整（244100）”，落款人为士银中。2015年8月10日和2015年10月26日士银中分两次支付货款共计60000元，鑫龙厂分别向士银中出具收款收条两张。2014年5月11日，和田建国建设工程有限公司因东城花园小区屋顶漏水、防水材料自然断裂问题向士银中班组出具维修通知书；2014年5月20日新疆广建建设有限责任公司因墨玉县公安局训练楼顶防水材料自然断裂，向士银中班组出具返工通知单。   一审法院认为，根据最高人民法院关于使用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制规定”。在认定合同是否有效时，若合同符合法律、行政法规所明确的规定的无效情形的，则该合同无效；若虽然违法了法律，行政法规的规定，但不属于法律、行政法规所明确的无效情形的，则不能认定合同无效的。故该行政法规的规定不属于“效力性强制性规定”。因此原告与被告之间达成的口头买卖协议符合法律规定且已经实际履行，协议合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方经过结算，2015年5月26日被告士银中欠原告货款244100元，结算后士银中分别两次向原告付款共计60000元，故士银中欠原告的货款实际为184100元。双方虽然没有约定逾期付款利息，但在2015年5月26日双方对货款进行结算，被告士银中应该从结算的次日起按照中国人民同期同类人民币贷款基准利率，参照逾期罚息利率标准向原告支付逾期付款利息43723.75元。关于士银中要求鑫龙厂赔偿损失741767.5元的问题。一审法院认为，士银中提出鑫龙厂没有生产许可证及产品合格证的问题，根据检验报告来看生产单位是和田市鑫龙防水卷材厂，检验结果是合格的。士银中施工的工程出现屋顶漏水、断裂属实，但士银中未提供出现上述情况的原因证据，一审法院无法直接确定屋顶漏水、断裂系鑫龙厂提供的产品不合格直接导致。另，士银中提供的工程安装书系士银中单方制作，鑫龙厂又不予认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，士银中承担举证不能的法律后果。一审法院遂判决：一、被告士银中于该判决生效后十日内向原告和田市鑫龙防水卷材厂支付材料款184100元及逾期付款利息43723.75元；二、驳回（反诉原告）士银中的诉讼请求。   本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。   二审认定的事实与一审认定的事实一致。另查明：鑫龙厂于2019年8月27日注销登记。   本案二审的争议焦点为：一是一审程序是否合法；二是双方之间的买卖协议是否有效；三是士银中的原审反诉请求应否予以支持。   本院认为，关于一审程序是否合法。首先，本案认定的基本事实是士银中与鑫龙厂存在买卖防水材料的合同关系，基于同一事实，鑫龙厂的销售员吴新选于2016年5月30日向和田市人民法院提起诉讼，经过了一审、二审及自治区高级人民法院再审，最终以吴新选主体不适格为由驳回起诉。本次“一审认为”中提及的《检验报告》系在吴新选诉士银中案件中士银中提供的证据，此证据已经过当时案件质证，士银中在前案自己提供的证据，本次一审作为定案依据并无不当。其次，本次一审庭审法庭调查期间，士银中并未提出申请鉴定，庭后亦未提交书面的鉴定申请书，而士银中在二审时提交的书面鉴定申请书是在二审受理本案后提出的。综上，一审程序合法。   关于士银中和鑫龙厂之间的买卖协议是否有效的问题。上诉人士银中提出鑫龙厂擅自生产、销售违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条及《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四条第二款的规定，属于违反了行政法规的强制性禁止性规定。本院认为，从本条内容来看，该条属于经营范围的规定，应当认定为“管理性强制性规定”，该行政法规的规定不属于“效力性强制性规定”，且该条并没有明确规定无效的情形，不属于法律、行政法规所明确规定的无效情形的，则不能认定合同无效，故士银中和鑫龙厂之间的买卖防水卷材的协议应为有效协议。基于双方之间有效的买卖协议，则士银中应向鑫龙厂履行支付剩余防水卷材款及逾期违约金的义务。   士银中的原审反诉请求应否予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，士银中并未提供任何证据证明防水卷材自然断裂是何种原因造成的，而士银中在前案中提供的《检验报告》反而能证明防水卷材是合格的，故其认为防水卷材无生产许可证及产品合格证，而推定屋顶漏水的直接原因是防水卷材质量存在问题导致无事实依据。对于士银中在二审提出鉴定防水卷材自然断裂原因的申请，因防水卷材断裂存在多种原因，可能因施工方法错误、水泥热胀冷缩撕裂卷材、材料本身的问题等均可能导致防水卷材断裂，且士银中于2014年就已将防水卷材用于工程，材料长期在日照、气温、降雨等外界不利因素下自然损耗老化，现在申请鉴定，已失去客观性，故本院对此鉴定申请予以驳回。其次，士银中未能提供防水工程维修和返工而产生损失的任何证据。本院认为，士银中对其主张产生的损失负有举证责任，因其提供的证据不能充分的证明其主张的事实，应承担举证不利后果。因此士银中的原审反诉请求，本院不予支持。   综上所述，士银中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13495.91元，由上诉人士银中负担。   本判决为终审判决。   审判长王庆波审判员包建民审判员常喜盈   二〇一九年十二月三十日   书记员 王允希