广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤13刑再1号抗诉机关：惠州市人民检察院。原公诉机关：惠州市惠阳区人民检察院。原审被告人：李乾，男，1997年9月28日出生，汉族，户籍地：河南省夏邑县，初中文化，无业，现羁押于广东省从化监狱。指定辩护人：林建源，广东卓凡律师事务所律师。指定辩护人：陈敏粤，广东卓凡律师事务所实习律师。惠州市惠阳区人民检察院指控被告人李乾犯诈骗罪、提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，惠州市惠阳区人民法院于2018年6月6日作出（2017）粤1303刑初506号刑事判决。上述判决发生法律效力后，惠州市人民检察院于2019年4月17日作出惠市检公诉审刑抗【2019】1号刑事抗诉书，以原审判决适用法律错误，量刑畸重为由，按照审判监督程序向本院提出抗诉。2019年6月12日，本院作出（2019）粤13刑抗1号再审决定书，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院检察员张志刚、检察员助理曾雯出庭履行职务。原审被告人李乾及其指定辩护人林建源、陈敏粤到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明：关于诈骗罪。2016年11月23日起，李乾利用QQ空间发布低价卖手机的广告，骗取被害人的信任后，要求被害人交100元至320元不等的定金，后李乾在网上购买他人快递单号发给被害人，假装已发货，事实上被告人李乾没有邮寄手机。至案发时，被告人李乾通过上述方式骗取王某等29名被害人，共计人民币4150元。认定上述事实的证据有：1、指定管辖决定书；2、接受刑事案件登记表、立案决定书；3、被害人王某陈述；4、转帐明细单、辨认笔录；5、证人侯某证言；6、QQ及微信聊天记录截图、辨认笔录；7、快递单号查询记录、辨认笔录；8、被告人李乾供述予以证实。关于破坏计算机信息系统罪。原审经审理查明，2016年4月，李乾通过腾讯QQ向“小鱼”（另案处理）学会利用手机木马锁他人手机屏幕的技术，利用AIDE开发软件植入源代码运行生成锁机木马病毒安装包，并在“葫芦侠”论坛发布，被害人下载安装后手机会被锁屏，无法正常使用，必须输入解锁密码才能解锁。随后李乾再向被害人索要10元至20元的手机解锁费。此外，被告人李乾向焦某、李某等约200人传授木马锁机技术，获利约7000元。经惠阳公安分局网安大队鉴定李乾制作传播的手机锁屏程序为计算机病毒等破坏性程序。其中“表白锁机源码201××××1179.zip”被下载1068次；“乾少动态背景锁机”被上传至两个QQ群分别被下载1900次和722次；“悬浮锁——乾少升级”被上传至两个QQ群分别被下载3377次和1058次；AIDE锁机全教程.apk被上传至三个QQ分别被下载2317次、674次和645次；“乾少、视屏特效远控锁机”被上传至两个QQ群，分别被下载1088次和722次。2017年4月11日，公安人员抓获被告人李乾。认定上述事实的证据有：1、电子证物检查笔录、辨认笔录，证实公安人员对缴获的被告人李乾两部手机、缴获的焦某手机及被告人李乾及焦某的QQ账号进行检查及获取的内容、截图、QQ群文件下载视频等情况。经被告人李乾辨认，确认是其创建的QQ群及在群上上传的文件。2、惠州市公安局惠阳区分局网安大队出具的关于“王某被网络诈骗案”中有关手机恶意锁屏程序的说明，证实被告人李乾的QQ75×××99，创建手机锁屏QQ群（群号181××××7474，群名称AIDE教程源码，群内成员1872人；群号255××××1765，群名称AIDE教程2群，群内成员896人；群号428××××6080，群名称AIDE群——゜乾少い，群内成员60人；群号201××××1179，群名称源码合资地，群内成员573人）。经检查，发现存在“手机恶意锁屏程序”文件或压缩包的名字为“表白锁机源码201××××1179.zip”、“乾少动态背景锁机”、“悬浮锁——乾少升级”、“AIDE锁机全教程.apk”、“乾少、视屏特效远控锁机”。“表白锁机源码201××××1179.zip”上传至QQ群号201××××1179，群名称源码合资地，被下载1068次；“乾少动态背景锁机”分别上传至QQ群号181××××7474，群名称AIDE教程源码，被下载1900次；QQ群号428××××6080，群名称AIDE群——゜乾少い，被下载722次；“悬浮锁——乾少升级”分别上传至QQ群号181××××7474，群名称AIDE教程源码，被下载3377次；QQ群号428××××6080，群名称AIDE群--゜乾少い，被下载1058次；“AIDE锁机全教程.apk”分别上传至QQ群号181××××7474，群名称AIDE教程源码，被下载2317次，QQ群号428××××6080，群名称AIDE群——゜乾少い，被下载674次，QQ群号201××××1179，群名称源码合资地，被下载645次；“乾少、视屏特效远控锁机”分别上传至QQ群号181××××7474，群名称AIDE教程源码，被下载1088次，QQ群号428××××6080，群名称AIDE群——゜乾少い，被下载722次。3、惠州市公安局惠阳区分局网安大队出具的关于“王某被网络诈骗案”中有关木马情况的说明，证实被告人李乾、焦某等人制作、传播的手机锁屏程序，具有源码AB7802AA3FD299DC837016EBB309BDF4等，属于恶意代码，可影响手机的正常使用，控制他人手机运行程序。该程序主要是通过手机中的微信、QQ等媒体传播，下载后对手机系统、程序具有删除、篡改功能。被告人李乾、焦某等人制作、传播程序符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第一款“能够通过网络、存储介质、文件等媒体，将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的”和第二款“能够在预先设定条件下自动触发，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的”情形，应当认定为刑法第二百八十六条第二款规定的“计算机病毒等破坏性程序”，也就是俗称的“木马”。4、惠州市公安局网络警察支队出具的关于“王某被网络诈骗案”中有关手机锁屏程序的说明，证实被告人李乾、焦某等人制作、传播的手机锁屏程序，在诱导用户下载安装后，会导致用户手机被锁定屏幕，无法进行打电话、发信息、查看手机内容等操作，且重启手机也无法解锁。用户为尽快解决问题，被迫通过被告人在锁屏页面留下的联系方式与被告人沟通，并交付解锁费用获取解锁密码。被告人李乾等人将手机锁屏程序的源码以及源码的修改和制作方法的视频上传至QQ群文件，供群内成员下载。群内成员可根据视频的修改和制作方法对李乾等人的手机锁屏程序源码进行修改，从而制作成自己的手机锁屏程序。5、转帐明细单、辨认笔录，证实QQ号码75×××99及微信号×××、支付宝136××××4336的转帐记录，经被告人李乾辨认，在支付宝136××××4336流水中共有3次转账（金额共计60元）是其利用木马锁他人手机获利数额，8次转账（金额共计240元）是收学习锁机木马徒弟的获利数额；在微信号×××流水中共有5次转帐（金额共计150元）是其收学习锁机木马徒弟的获利数额；在QQ号码75×××99流水中共有5次转账（数额共计150元）是收学习锁机木马徒弟的获利数额。6、证人证言（1）证人李某证言：2016年5月20日，我的手机下载了个木马软件后就被锁了，上面留有木马软件的作者（QQ：75×××99），让我联系他进行解锁，我通过QQ添加了软件作者请求解手机锁，后他帮我解了锁。我觉得很厉害就让他教我怎么弄，他就将我拉到他创建的QQ群（群名：AIDE源码锁机群，群号：181××××7474）。群主乾少最帅（QQ账号：75×××99）时不时会在群里发一些木马软件和视频教程，我使用的木马软件等都是从这个群里下载并学习的。后来我陆续加了很多这样的群来学习黑客技术，并将这些木马软件进行修改，将接受手机换成自己的手机号码，然后将这些木马软件发到各个群里进行传播，通过这些软件，我陆续窃取到别人的手机内容及别人的QQ号码和密码。后来我慢慢就出名了，就有一些人来拜我为师，让我教他怎么使用木马，我陆续收了七名徒弟，并将软件和视频教程发给他们，并指导他们怎么使用，收一名徒弟收费18元，后来我到惠州这边学剪头发，就很少再玩这些软件了。（2）证人焦某证言：我从2016年12月左右开始有制作、修改手机木马病毒，并通过传授木马病毒和木马源码的制作方式，在传授木马病毒和木马源码时别人会发微信红包或者支付宝转账作为我传授他们的费用。我是通过“杨浩”（QQ号码是94×××39），他将他制作的木马病毒和木马源码发到QQ群内，然后叫群里的人学习，我就下载了“杨浩”发的木马源码，并通过QQ群里的群文件自己学会制作木马病毒和木马源码。此外，李乾（QQ号码是75×××99）也发过一个木马病毒和木马源码给我，我试着下载了该木马病毒的木马源码，并发给了一些QQ群和一些QQ好友。我学会制作木马病毒和木马源码后，发送到QQ内的QQ群里，如果有人需要学习，他们就会通过QQ联系我，我在传授他们木马病毒和木马源码前，他们会通过微信或者QQ发红包给我。我制作过手机锁机木马，并通过该锁机木马将别人的手机锁机了，我共将约20人的手机通过手机锁机木马将他们的手机锁机，在他们手机锁机后，他们手机会有一条小广告（内容就是“解锁请联系QQ21×××80”）。经焦某辨认照片，确认被告人李乾是发木马病毒和木马源码给其的其中一人。7、被告人李乾供述：2016年4月份，我在葫芦侠论坛发现锁屏木马帖子，我想起我2015年购买的小米手机被人锁屏的情况，于是我很感兴趣，就加了帖子上对方留的QQ群，后来添加了该群的群主“小鱼”（网名“小鱼”，QQ号码是15×××85），发现该群传播木马锁屏手机并敲诈钱财，我通过该群看了锁屏的技术视频，感觉很简单，我就在网上搜索类似的帖子，后学会了木马锁屏技术。中了木马的手机会被锁住手机屏幕，手机无法正常使用，关机重启也无法解锁，必须输入解锁密码才能解锁。我用的QQ号码75×××99先后建了4个关于手机锁屏的QQ群，QQ群号码428××××6080，群昵称“AIDE锁机群——゜乾少い”，群成员667多人；QQ群号码181××××7474，群昵称“AIDE教程源码”，群成员1995人，QQ群号码255××××1765，群昵称“AIDE教程2群”，群成员971人；QQ群号码201××××1179，群昵称“源码合资地”，这个群入群需要付费2元，群成员573人。这些群经常用有人进出，所以群成员没固定。我将锁机木马的使用方法、制作方法制成了视频，上传到QQ群的群文件上，供群成员观看和下载。我还把锁机木马源码上传到了群文件，群成员可以下载这些源码，并进行修改，变成他们自己的锁机木马，从而可以对他人进行敲诈。我在“葫芦侠”论坛上发布了锁机木马，并将其伪装成各种植福利软件、游戏辅助软件，受害人点击并安装了我的锁机木马后就会被锁屏和联系我解锁（因为被锁屏后在屏幕会出现我所留的QQ号码），对方添加我的QQ后，我要求被我锁机的人给我发10元或20元的微信红包，有时也免费帮人解锁，被我锁机并找我解锁的人约有100人，我收入大约1000元。另外，我有收徒弟，每个徒弟一次性收取30元左右，共收了340多个徒弟，其中有200多个是锁机木马的徒弟，他们给我转钱，他们在学习木马锁机时请教我，我就会给他们解答问题，让他们顺利学会木马锁机技术，其他的是学习手机编程的徒弟，我从收取锁机木马徒弟费用中获利7000元左右。2016年11月，QQ号码21×××80（昵称“惜晴网赚技术”）加我好友说要学习锁机木马，并拜我为师，我收取她40元费用，收她为徒弟，她看了我在群里上传的锁机木马教程视频，并问了关于木马制作的问题，我也做出了回答，后来她找了“小鱼”（QQ号码15×××85）拜师。经被告人李乾辨认照片，确认焦某是QQ昵称“惜晴网赚技术”的人。综合证据：1、抓获经过，证实2017年3月28日，惠州市公安局惠阳区分局车站派出所接到王某报警称其于2017年3月23日晚在惠州车南前停车场时QQ名为“乾少”的人诈骗了100元，经惠州市公安局网络警察支队侦查，“乾少”真实身份信息为“李乾”，后公安人员于2017年4月11日在上海市松江区呈远商业广场807室抓获被告人李乾。2、户籍证明，证实被告人李乾的年龄及身份情况。搜查笔录、扣押决定书，证实公安人员抓获被告人李乾后在李乾的住处缴获一部台式电脑，在李乾身上缴获两部手机（苹果6S手机和魅族手机）及两张银行卡（华夏银行及邮政储蓄）；在焦某宿舍缴获二部无品牌手机及一本笔记本。上述证据经法庭质证，一审法院予以确定。一审法院认为：被告人李乾以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，且违反国家规定，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果特别严重，其行为分别构成诈骗罪和破坏计算机信息系统罪，依法应予数罪并罚。被告人李乾归案后如实供述自己罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人犯诈骗罪罪名成立，证据确实、充分，惟指控被告人犯提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，经查，惠州市公安局惠阳区分局网安大队出具的说明，被告人李乾等人制作、传播的手机锁屏程序应当认定为刑法第二百八十六条第二款规定的“计算机病毒等破坏性程序”，也就是俗称的“木马”，但是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，并无相关部门的检验，故应认定为破坏计算机信息系统罪。关于被告人李乾及其辩护人的意见，经查，被告人李乾制作、传播的手机锁屏程序，能够通过网络、存储介质、文件等媒体，将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的；能够在预先设定条件下自动触发，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的，是计算机病毒等破坏性程序，被告人李乾在侦查阶段的供述收了200多个学习锁机木马程序的徒弟，且相关部门作出的检验中，被告人李乾制作、传播的手机锁屏程序至少被下载了645次，综合本案证据，可以认定被告人李乾提供计算机病毒等破坏性程序50人次以上，属于破坏计算机信息系统“后果特别严重”，法定刑处五年以上有期徒刑，故被告人李乾认为量刑建议偏重及其辩护人认为不属“后果特别严重”理由不成立，不予采纳，辩护人的其他辩护意见与查明事实相符，予以采纳。一审法院判决：一、被告人李乾犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月。总和刑期有期徒刑六年三个月，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月11日起至2023年2月10日止。罚金自判决生效后一个月内付清）。二、责令被告人李乾退赔违法所得人民币4150元给各被害人，其中退赔被害人王某人民币100元。抗诉机关认为，经依法审查，本案的事实如下：1、2016年11月23日起，原审被告人李乾利用QQ空间发布低价卖手机的广告，骗取被害人的信任后，要求被害人交100至320元不等的定金，后李乾在网上购买他人快递单号发给被害人，假装已发货，事实上李乾没有邮寄手机。至案发时，李乾通过上述方式骗取王某等29名被害人，共计人民币4150元。2、2016年4月，原审被告人李乾通过腾讯QQ向“小鱼”（另案处理）学会了利用手机木马锁他人手机屏幕的技术，利用AIDE开发软件植入源代码运行生成锁机木马病毒安装包，并在“葫芦侠”论坛发布，被害人下载安装后手机会被锁屏，无法正常使用，必须输入解锁密码才能解锁。随后李乾再向被害人索要10元至20元的手机解锁费。此外，李乾向焦某、李某等约200人传授木马锁机技术，获利约7000元。经惠州市公安局惠阳区分局网安大队鉴定，李乾主要行为是向他人提供专门用于非法控制计算机信息系统的程序，其中“表白锁机源码201××××1179.zip”被下载1068次；“乾少动态背景锁机”被上传至两个QQ群分别被下载1900次和722次；“悬浮锁——乾少升级”被上传至两个QQ群分别被下载3377次和1058次；AIDE锁机全教程.apk被上传至三个QQ分别被下载2317次、674次和645次；“乾少、视屏特效远控锁机”被上传至两个QQ群，分别被下载1088次和722次。2017年4月11日，李乾在上海市松江区被抓获归案。公安机关当场缴获手机、电脑、银行卡作案工具。本院认为，该判决认定李乾犯破坏计算机信息系统罪系适用法律错误，量刑畸重，理由如下：1、李乾的行为构成提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。原审判决根据惠阳区公安分局网安大队于2017年5月16日出具的《关于“王某被网络诈骗案”中有关木马情况的说明》，认为李乾等人制作、传播的手机锁屏程序应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的“计算机病毒等破坏性程序”，也就是俗称的“木马”，应认定为破坏计算机信息系统罪。2019年3月12日，惠阳公安分局网安大队重新出具《关于“王某被网络诈骗案”中有关木马情况的说明》，当时初步认定李乾、焦某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第三款规定的“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序”，俗称的“木马”。犯罪嫌疑人李乾到案后，经进一步侦查发现，李乾主要行为是向他人提供专门用于非法控制计算机信息系统的程序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款之规定，涉嫌提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪。2、原审判决量刑畸重。原审判决认定李乾犯破坏计算机信息系统罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第三款之规定，可能判处五年以上有期徒刑，原审判决判处有期徒刑五年六个月。如果认定李乾犯提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款之规定，可能判处三年以上七年以下有期徒刑，量刑有所减轻。综上所述，原审判决适用法律错误，量刑畸重。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303刑初506号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。李乾辩称，对抗诉书上的抗诉罪名没有异议。辩护人辩护意见为，一、对原审判决认定李乾构成诈骗罪没有异议。二、对原审判决认定李乾构成破坏计算机信息系统罪有异议，应认定为提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。原审判决认定的基本事实不清，缺乏证据证明。李乾在庭审时陈述其提供的程序只会锁屏幕，并不会窃取手机信息等，应认定为其触犯的是提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。原审判处李乾五年六个月的量刑畸重。从原审判决认定的事实看，只有被害人的供述，并没有相关证据予以佐证。且李乾在原审时陈述其教学徒获利8000多元，只有其自己的供述，也没有相关证据。另外，在庭审时，李乾辩称下载次数与下载人数不一定相符，且下载后需要密码才能打开。最后，李乾认罪态度较好，具有认罪悔罪情节。综上，望法院依法作出公正判决。再审期间，抗诉机关向本院提交了惠州市公安局惠阳区分局网安大队于2019年3月12日作出的《关于“王某被网络诈骗案”中有关木马情况的说明》。该《说明》内容为：“王某被网络诈骗案”在案件前期侦办中，初步发现犯罪嫌疑人李乾、焦某等人有制作、传播的手机锁屏程序，具有源码AB7802AA3FD299DC837016EBB309BDF4等，属于恶意代码，可影响手机的正常使用，控制他人手机运行程序。该程序主要是通过手机中的微信、QQ等媒体传播。下载安装后对手机系统、程序具有删除、篡改功能。当时初步认定其二人触犯《刑法》第二百八十六条第三款规定的“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序”，俗称的木马。犯罪嫌疑人李乾、焦某到案后，经进一步侦查发现，嫌疑人李乾于2016年4月向他人学会了利用手机木马锁他人手机屏幕的技术，利用AIDE开发软件植入源代码运行生成，针对安卓系统锁机木马病毒安装包，并将其伪装成各种福利软件、游戏辅助软件等，然后在葫芦侠论坛发布引诱他人下载安装，导致受害人手机被锁屏，再以10元至20元的价格帮人家解锁，从中牟利约1000元。另外犯罪嫌疑人李乾还创建了四个QQ群专门教人家使用和制作锁机木马病毒，每个徒弟收取30元左右的学费，自案发李乾从中牟利约8700元。犯罪嫌疑人焦某学会后也同样帮人家解锁，每次收20元，同时自己创建三个QQ群，同样教他人使用和制作“锁机木马病毒”，每个徒弟收取58元学费，至案发，焦某共牟利3000多元。综上所述，犯罪嫌疑人李乾、焦某主要行为是向他人提供专门用于非法控制计算机信息系统的程序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款之规定，涉嫌提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。对该份证据，原审被告人李乾无异议。辩护人质证意见如下：1、对侦查机关的意见认可，即应定罪为提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；2、对侦查机关的侦查经过，其中提及到李乾帮人家解锁获利1000元及收徒弟谋利8700元的事实，只有供述，没有证据，对该事实存疑。经再审查明，对原审查明的基本事实和证据，抗诉机关及原审被告人李乾均无异议，本院予以确认。针对控、辩双方所提意见及理由，本院综合评析如下：关于原审被告人李乾的行为是否构成破坏计算机系统罪。经查，原审被告人李乾为谋取非法利益，明知锁机木马病毒程序能造成他人手机屏幕被锁、致使他人手机无法正常操作的情况下，利用AIDE开发软件植入源代码运行生成针对安卓系统锁机木马病毒安装包，并在“葫芦侠”论坛发布，被害人下载安装后手机被锁屏无法正常使用，原审被告人李乾再向被害人索要10元至20元的手机解锁费，从中牟利，李乾的行为属于破坏计算机信息系统的行为。但其行为未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款第三项规定的“后果严重”的情形，故原审法院认定其行为构成破坏计算机信息系统罪不当，应予以纠正。关于原审被告人李乾的行为是否构成提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪。经查，原审被告人李乾为谋取非法利益，向他人学会利用手机木马锁他人手机屏幕的技术后，利用AIDE开发软件植入源代码运行生成针对安卓系统锁机木马病毒安装包，主要通过在网络QQ群上传病毒安装包供他人下载学习、制作传播该计算机病毒程序并收取“学费”，从中牟利达7000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款之规定。且在相关部门作出的检验中，原审被告人李乾制作、传播的手机锁屏程序至少被下载了645次，综合本案的证据，可以认定原审被告人李乾提供专门用于非法控制计算机信息系统的程序、工具50人次以上，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条“情节特别严重”的情形，其行为构成了提供非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。本院认为，原审被告人李乾以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，且违反国家规定，向他人提供非法控制计算机信息系统程序、工具，情节特别严重，其行为分别构成诈骗罪和提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，依法应予以数罪并罚。原审被告人李乾归案后如实供述自己罪行，当庭认罪，依法可从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十一条、第六十二条、第六十四条、第二百六十六条、第二百八十五条第三款、第二百八十六条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项、第二款第一项、第四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303刑初506号刑事判决第一项中关于原审被告人李乾犯诈骗罪的定罪量刑部分及第二项。二、撤销惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303刑初506号刑事判决第一项中关于原审被告人李乾犯破坏计算机信息系统罪的定罪量刑部分。三、原审被告人李乾犯提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。与第一项诈骗罪数罪并罚，总和刑期为四年三个月，决定执行有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币六千元，刑期执行自2017年4月11日起至2021年3月10日止。本判决为终审判决。审判长  杨举添审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇一九年十二月五日法官助理黄燕书记员黄东曦附：相关法律条文《中国人民共和国刑法》第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理、或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机系信息系统违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款规定处罚。第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰、造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑；违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚；故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行、后果严重的，按照第一款的规定处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条【重新审判的程序】人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（六）其他情节严重的情形。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形。第四条破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”：（一）造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；（二）对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（四）造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；（五）造成其他严重后果的。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（三）项规定标准五倍以上的；（二）造成为五百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；（三）破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序，致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的；（四）造成其他特别严重后果的。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。