河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7710号上诉人（原审被告）：唐河县农村信用合作联社。住所地：河南省唐河县城关南环路东段。法定代表人：李少辉，任理事长职务。委托诉讼代理人：温东旭，河南衡祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王禄江，男，汉族，1964年9月27日出生，住所地河南省唐河县。委托诉讼代理人：李喜增，南阳市唐河县鸿源法律服务所法律工作者。原审第三人：河南宝鼎建设工程有限公司。住所地河南省林州市东岗岩峰街25号。法定代表人：侯用周，任公司总经理职务。委托诉讼代理人：裴营州，该公司员工。上诉人唐河县农村信用合作联社（以下简称唐河信用联社）因与被上诉人王禄江、原审第三人河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1328民初4691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐河信用联社的委托诉讼代理人温东旭，被上诉人王禄江及其委托诉讼代理人李喜增，原审第三人宝鼎公司的委托诉讼代理人裴营州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐河信用联社上诉请求：1．撤销一审判决第一项中“并自2018年9月1日起以3,334,356.85元为基数，按年利率24％支付违约金至还清上述欠款之日止”；2．一、二审诉讼费由王禄江承担。事实和理由：一、一审判令唐河信用联社承担相关违约责任明显不公。唐河信用联社与宝鼎公司确立本案建设工程施工合同关系，依照合同约定，唐河信用联社应将相关工程款转入宝鼎公司账户。唐河信用联社未如期支付相应工程款系宝鼎公司经营出现严重风险，未支付工程款原因系为了维护王禄江权益。一审判决唐河信用联社向王禄江承担违约责任明显不公。二、一审判令唐河信用联社承担违约责任缺乏合同依据。唐河信用联社与宝鼎公司订立了建设工程施工合同，与王禄江并未订立类似合同，有关合同约定的违约责任仅对唐河信用联社和宝鼎公司发生法律效力，对王禄江并不发生法律效力。三、一审按年利率24%计算违约金缺乏事实基础支撑。王禄江一审未举证证明其因此遭受的损失，且其起诉时第一项请求已经要求按照同期银行贷款利率上浮一定比例计付利息。四、一审判决唐河信用联社按年利率24%支付违约金明显不妥当。王禄江已经明确要求支付利息，一审判决以年利率24%支付违约金实质仍然是支付利息。明显不妥当。王禄江辩称，一审认定事实清楚，程序合法，唐河信用联社上诉理由不能成立，请求驳回。一审判令唐河信用联社承担违约金正确，合同中有明确约定，唐河信用联社未按约定打款应承担违约责任；合同约定是双方当事人，但宝鼎公司已说明将工程款打到指定账户，唐河信用联社违约；一审判决按年利率24%判决正确，王禄江垫资数百万元，支付了大量利息，王禄江一审起诉的有违约金和利息，唐河信用联社将两项混在一起是错误的。宝鼎公司辩称，一、唐河信用联社上诉理由已经说明唐河信用联社与宝鼎公司确立合同关系，依照合同约定，唐河信用联社应将工程款转入宝鼎公司账户，一审直接判决工程款转给王禄江没有事实依据。二、唐河信用联社上诉理由没有法律依据，唐河信用联社应向宝鼎公司支付该项利息。请求二审法院查明事实。王禄江向一审法院起诉请求：1、依法判令唐河信用联社支付王禄江工程款3,452,945.21元，并自2018年9月1日起按银行同期贷款利率上浮30％向王禄江支付未付工程总款3,452,945.21元的利息至该款付清之日止；2、唐河信用联社自2018年9月1日起按工程总造价（3,952,945.21元）日千分之一支付违约金至工程款支付完毕之日；3．唐河信用联社承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年7月15日，王禄江以第三人宝鼎公司的名义中标承建唐河信用联社涧岭店分社拆除重建工程。2016年7月19日，唐河信用联社与第三人河南宝鼎公司签订了《工程承包合同书》。合同第二条约定：“承包方河南宝鼎公司授权王禄江为工地代表负责本工程中的具体事宜”。第三条第五款约定：“工程竣工一个月内，由甲方（唐河信用联社）出具工程决算审计结果”。第八条第一款约定：“合同生效后，甲方按委托的审计公司，审计定案认证单向乙方支付工程款；审计结论后一年内，结付除3％保修金外的全部工程款。”第九条第一款约定“甲方不按合同约定付款，每逾期一天，向乙方支付合同工程总造价总额千分之一的违约金”。合同签订后，该工程实际由王禄江垫资包工包料进行施工，2017年7月该工程竣工，后经唐河信用联社组织验收合格。2017年12月23日，唐河信用联社投入使用。2018年8月3日，该建设工程由唐河信用联社委托河南平业建设工程技术咨询有限公司进行审计，并出具豫平（结审）2018296号《涧岭店分社拆除重建工程结算审核报告书》。该报告书审核认定，该工程的审定金额为3,952,945.21元。在施工期间唐河信用联社向王禄江支付工程款500,000元，剩余工程款3,452,945.2元未支付。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求对照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中王禄江无施工资质，其借用第三人的名义中标并与唐河信用联社签订了《工程承包合同书》。合同签订后，王禄江垫资进行了实际施工，该工程竣工后经验收合格，唐河信用联社投入使用。虽然该《工程承包合同书》无效，但王禄江主体适格，王禄江依照合同约定请求唐河信用联社支付工程价款于法有据，一审法院予以支持。因此，唐河信用联社应当按照《涧岭店分社社拆除重建工程结算审核报告书》中审定的工程价款支付王禄江剩余工程款。关于违约金，《工程承包合同书》第九条违约责任的第一款约定“甲方不按合同约定付款，每逾期一天，向乙方支付合同工程总造价总额千分之一的违约金”，该约定是双方真实的意思表示。王禄江主张按该约定计算违约金的请求一审法院予以支持。但约定按造价总额千分之一计算违约金过高，应调整为按年利率24％支付违约金。关于违约金的起算时间。《工程承包合同书》第三条第五款约定“工程竣工一个月内，由甲方出具工程决算审计结果”。第八条第一款约定“合同生效后，甲方按委托的审计公司，审计定案认证单向乙方支付工程款；审计结论后一年内，结付除3％保修金外的全部工程款。”依据王禄江提交的证据，本案中的争议工程于2017年7月竣工并验收合格。根据《工程承包合同书》第三条第五款约定，唐河信用联社应于工程竣工一个月内出具工程决算审计结果，但《涧岭店分社社拆除重建工程结算审核报告书》的落款时间为2018年8月3日。结合《工程承包合同书》第八条付款方法的约定，唐河信用联社最后付款日应为2018年8月31日。因此违约金的起始日期应为2018年9月1日至还清欠款之日。关于违约金的计算基数。本案中，总工程款为3,952,945.21元，唐河信用联社已支付500,000元，下欠3,452,945.21元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”本案中的工程竣工日期为2017年7月，截止本案法庭辩论终结前，已满两年，《工程承包合同书》中约定的3％保修金已到返还期限。但该3％保修金不应计算违约金。因此本案中计算违金的基数应为3,452,945.21元-（3,952,945.21元×3％）=3,334,356.85元。王禄江主张自2018年9月1日起按银行同期贷款利率上浮30％向王禄江支付未付工程总款3,452,945.21元的利息至该款付清之日止无法律依据，一审法院不予支持。宝鼎公司辩称，涉案工程款应打入其公司账户。但本案工程实际由王禄江全额垫资施工，而且宝鼎公司出具的委托书中已明示由王禄江办理涉案工程款的结算手续，并在委托书中指定了王禄江的个人账户。因此，宝鼎公司的辩称理由不能成立，一审法院不予支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、唐河信用联社于判决生效后三十日内，支付王禄江工程款3,452,945.21元。并自2018年9月1日起以3,334,356.85元为基数，按年利率24％支付违约金至还清上述欠款之日止；二、驳回王禄江的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,420元，由唐河信用联社负担。本院二审期间，唐河信用联社提交信用系统上查询的宝鼎公司信用信息，拟证实宝鼎公司涉及到500多个诉讼案件，账户已被冻结，将工程款支付给宝鼎公司可能导致唐河信用联社重大损失。王禄江质证称，该证据不是不支付工程款的理由。宝鼎公司质证称，该证据是复印件，不予认可。对以上证据本院在评判时综合予以认定。本院对一审查明的事实予以认可。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，王禄江借用宝鼎公司的名义中标与唐河信用联社签订《工程承包合同书》，案涉工程经竣工验收合格，王禄江诉讼主体适格，有权请求唐河信用联社按照合同约定支付工程价款及逾期付款违约金，故唐河信用联社关于与宝鼎公司订立有建设工程施工合同，与王禄江未订立施工合同，合同约定的违约责任对王禄江不发生法律效力的上诉理由，本院不予采信。唐河信用联社上诉称宝鼎公司涉诉案件多、经营出现严重风险，未支付工程款是为了维护王禄江权益，该理由明显不是不支付工程款的适当理由，本院亦不予采信。《工程承包合同书》第九条违约责任的第一款约定“甲方不按合同约定付款，每逾期一天，向乙方支付合同工程总造价总额千分之一的违约金”，该约定按工程造价总额千分之一计算违约金明显过高，一审法院调整为以未支付工程总款扣减3%保修金后的数额为基数，按年利率24％计算违约金，并无不当。综上所述，唐河县农村信用合作联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,136元，由唐河县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十二月二十三日法官助理李凤如书记员秦光武