辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2609号上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺世堃建设有限公司，住所地：辽宁省抚顺市顺城区顺城路10号楼3号门市。法定代表人：王达，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜振家，辽宁必达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玥，辽宁必达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳华人汇置业发展有限公司，住所地：辽宁省沈抚新区芳庭街5号。法定代表人：孟玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁智，辽宁容智律师事务所律师。上诉人抚顺世堃建设有限公司（以下简称世堃公司）因与被上诉人沈阳华人汇置业发展有限公司（以下简称华人汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人世堃公司委托诉讼代理人杜振家、孙玥，被上诉人华人汇公司委托诉讼代理人赵卫民、梁智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世堃公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付工程款11159321.9元，利息2259762元，合计13419083.5元;2、判令上诉人对被上诉人顶账给上诉人的房屋具有优先受偿权（被上诉人拒绝向上诉人交付该房屋）；3、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院违反民事诉讼法审理程序。1、一审中上诉人以书面方式申请财产保全，但主审法官未就上诉人的保全申请依照法律规定给予答复便草率下判，剥夺了上诉人应有的诉讼权利。2、违反人民法院书记员管理办法（试行）第二条第（三）项关于担任案件审理过程中的记录工作的规定，本案件从开庭到判决书的送达，上诉人从未见过书记员。3、上诉人在庭审质证中，发现本案存在串通投标事实，认为串通投标的中标无效导致合同无效后，即刻以书面方式申请工程造价鉴定，以此来重新确认合同的价格，但该申请提交给审判员后虽经多次催问均无结果，剥夺了在上诉人依法享有的法定程序权力。二、一审法院除认定事实错误外，严重扭曲已经查明的案件真相。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，上诉人在2012年10月份开始挖基坑并至2013年1月10开标前就已经发生电费，电费发票已经证明招标人与投标人之间，在开标前不只是已经进行了实质性的谈判，而且开始施工。这种开标前就开始施工的做法，违反了《中华人民共和国招标投标法》及《实施条例》属于严重违反法律禁止性规定，因此中标无效，所签订的施工合同无效。但是一审法院却无视该事实，反而在判决书中认定上诉人未能提供充分证据。针对以上事实，在庭审中被上诉人举证，用来反诉上诉人并要求赔偿其电费时，被上诉人举出上诉人在投标前发生的电费证据（2012年10月份开始挖基坑并至2013年1月的电费发票)，对这些发票，上诉人当庭手书《证据保全申请一份》，对这一明显的投标前就施工的直接证据，一审法院反而认定上诉人未能提供充分证据。2、根据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。3、本案中，因双方串通投标违反法律禁止性规定，因此中标无效，建设工程施工合同无效，因此合同中约定的价格也无效，为此上诉人根据以上法律规定，申请鉴定并按建筑市场的实际价格结算属于于法有据。综上所述，上诉人认为一审法院审理程序违法，认定事实错误，请二审人民法院依法改判。华人汇公司辩称，一、在工程招标开始前，上诉人开始0基线以下基坑施工的事实存在，但这并不能证明双方串通，更不能导致招投标的无效，一审判决也没有扭曲事实。1、首先，工程招投标是由开发区政府在2012年6月1日就通过抚开经核（2012）14号项目的核准文件、《固定资产投资项目招标核准意见通知书》明确要求的，并非被上诉人所能左右的。其次，整个招投标过程是2012年12月26日经开发区政府招投标办通过《招投标文件审批程序表》批准，由被上诉人委托第三方抚顺技改建设招投标有限公司，在检察机关、开发区政府招投标办、采购办等各职能部门监督下依法完成的，亦非被上诉人所能左右。2、上诉人为取得该项工程施工的机会，预先通过领导和朋友找到被上诉人说情，并于2012年10月强行进场对0基线以下基坑施工。对此被上诉人明确说明该项工程是政府已经决定必须招标的项目，被上诉人无权决定由谁来承包施工。能否正式进入施工还是要看是否能中标。被上诉人没有给予上诉人任何承诺，没有与上诉人签订《施工合同》，整个招投标过程是由被上诉人全权委托专门的招标公司完成的，被上诉人根本无法与上诉人串通招标，也无法通过双方的串通去影响中标结果。因此，一审判决认定上诉人“作为中标人未提供充分证据证明存在中标无效的情况”是正确的，并没有扭曲事实。二、上诉状所引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条是以《建设施工合同》无效为适用前提的。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》是在2013年1月16日送达中标通知书后，2013年1月20日依据招投标文件和中标通知书签订的《建设工程施工合同》完全符合《招投标法》第46条的规定，不存在无效的问题。因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定。三、涉案建设工程的招投标是依法完成的，《施工合同》是依法签订的。《施工合同》依据中标通知书中标标的确定的工程款金额，同时约定了总价款采用固定总价方式确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求造价鉴定的不予支持”。上诉人在一审中请求司法鉴定，一审法院未予支持是正确的。倒是按照《招投标法》第46条规定，“招标人和中标人不得再行签订背离合同实质性内容的其他协议。”上诉人请求支付工程款所依据的补充协议因违反本规定而无效，其请求应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。对上诉人的上诉请求应予驳回世堃公司向一审法院起诉请求：一、判令华人汇公司支付工程款11159321.9元及利息2259762元，合计13419083.5元；二、判令世堃公司对华人汇公司顶帐给世堃公司的房屋具有优先受偿权(华人汇公司拒绝向世堃公司交付该房屋)；三、案件受理费、保全费、保全担保费由华人汇公司承担。一审法院审理查明，2012年12月，华人汇公司委托抚顺技改建设招标有限公司就华人汇大厦建设项目-中环天地一期(1、3、5#楼)工程进行公开招标。抚顺技改建设招标有限公司于2012年12月20日至2012年12月26日17时止在辽宁省建设工程信息网和辽宁省招投标监管网上发布公告，于2012年12月20日至2012年12月26日17时止，共有5家投标人报名，于2012年12月27日对潜在投标人发售招标文件，共有3家投标人购买了招标文件，于2013年1月10日13时30分召开开标会议并对3家投标人的投标文件进行评审，并向招标人推荐3名中标候选人，其中世堃公司投标报价38660309.47元，抚顺市巨丞建筑工程有限公司投标报价37958866.37元，抚顺市天通建筑工程有限公司投标报价39471580.91元。招标人即华人汇公司最终确定世堃公司中标，中标价格38660309.47元。2013年1月16日，华人汇公司向世堃公司发出中标通知书。2013年1月20日，世堃公司与华人汇公司签订《建设工程施工合同》，约定世堃公司承建华人汇公司发包的位于抚顺经济开发区华人汇大厦建设项目-中环天地一期(1、3、5#楼)工程。合同约定：“工程名称：华人汇大厦建设项目-中环天地一期(1、3、5#楼)工程。资金来源：自筹；承包范围：土建及配套工程(具体详见施工图纸)。开工日期：2013年1月23日，竣工日期：2013年12月30日。合同价款：38660309.47元。合同专业条款中约定本合同采用固定总价方式确定，双方约定合同价款的其他调整因素为：变更+签证。组成合同的文件：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标函及其投标函附录；4、本合同专用条款；5、通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；10、工程报价单或预算书。本合同双方约定经工商行政管理机关签证后生效。”该合同签订后并经建设行政主管部门盖章后，世堃公司依约施工了案涉工程。工程于2014年10月14日竣工，于2015年10月验收。2014年9月23日，世堃公司、华人汇签订《补充协议》一份，内容为：1、世堃公司同意华人汇抵顶40套房子(楼号、面积、单价总价以后附表为准)，计价为1711万元作为工程款。华人汇公司同意配合世堃公司完成单个房屋相关抵顶手续。2、世堃公司承诺中环天地项目1#、3#、5#及裙房、地下室等剩余工程在10月15日之前全部完工，满足华人汇公司要求和验收标准。3、所有施工档案资料世堃公司承诺9月30日前经由质监站审核合格后交市档案馆。4、质保金按国家规定执行。5、工程验收合格后进入决算程序，世堃公司、华人汇双方互相配合。决算由抚顺市政府投资评审中心审核定案。完成时限11月底之前。6、最终决算按08定额、二类取费、辽宁省相关文件实施。世堃公司材料价格执行同期辽宁省工程造价信息。7、华人汇同意9月26日前支付世堃公司工程人工费300万元，资金转入世堃公司账户，由世堃公司负责监督发放。8、世堃公司承诺不再出现农民工上访事件，如出现愿承担相应的法律及经济责任。9、决算定案生效后，世堃公司、华人汇双方于十日内结清账款。10、未尽事宜双方协商解决。2015年11月3日，世堃公司、华人汇再次签订《补充协议》一份，内容为：一、世堃公司应在七个工作日内将应交城建档案馆的施工档案回执单及办理竣工备案、办理产权等后续相关手续所需要的材料交付华人汇公司并无条件配合华人汇公司的其他相关工作。二、付款方式：从华人汇公司收到世堃公司交送档案回执之日起，两个月内，并世堃公司认真履行第一条中其他义务的情况下：1、如华盛公司审计完成参照华盛审计结果给世堃公司办理15套顶账房的全部手续；2、如华盛公司审计未完成华人汇也给世堃公司办理15套顶账房的全部手续。世堃公司的结算华人汇公司督促审计单位在2016年1月30日前(春节前十日)完成，以审核后工程总造价为准，在扣减华人汇公司付给世堃公司工程款及2014年9月23日签订的协议承诺的40套返款后：1、如有剩余工程款部分以房屋顶账差额方式支付。2、如审核后工程总造价不足抵扣40套房款世堃公司负责退房；如果在2016年1月30日前未完成审计，华人汇公司参照华盛审计结果再给世堃公司办理23套顶账房的全部手续，工程结算的审计结果最终不能超过2016年4月1日。本协议一式六份。本协议签订之日起即生效，原签订的《施工合同》及《补充协议》如与本协议有冲突的内容以本协议为准。另查，2013年4月8日至2018年8月3日间，华人汇公司共计支付世堃公司案涉工程款37908245.91元。向世堃公司抵顶房屋15套，金额为6357683元，共计44265928.91元。再查，华人汇公司支付案涉工程施工期间电费358289.77元。一审法院认为，综合世堃公司、华人汇公司的举证、质证以及诉辩主张，本案的争议焦点为：1、世堃公司、华人汇公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定；2、案涉工程造价如何确定；3、案涉工程的电费应由谁承担。(一)关于世堃公司、华人汇公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定问题。本案案涉工程系华人汇公司委托招标代理机构进行公开招标，世堃公司中标后，双方通过合法招投标程序，依据招标文件和世堃公司(中标人)的投标文件内容签订的《建设工程施工合同》，应认定合法有效。关于世堃公司诉称招标代理机构违反法律规定招标且世堃公司、华人汇公司之间存在违法串通投标的行为，应认定中标无效，据此签订的《建设工程施工合同》亦无效一节，根据《招标投标法》的相关规定，中标无效的情形有：投标价格低于成本价的；招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通，影响中标结果的；招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招投标的情况或者泄露标底，影响中标结果的；投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标以及投标人以行贿的手段谋取中标的；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；依法必须进行招标项目的招标人违反规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。本案世堃公司作为中标人并未提供充分证据证明存在以上中标无效的情形，故对世堃公司的该项主张一审法院不予采信。本案世堃公司、华人汇公司签订的两份《补充协议》中载明案涉工程的工程款应交由抚顺市政府投资评审中心审核定案，现世堃公司认为抚顺市政府投资评审中心不具有司法鉴定资质，要求对案涉工程总造价进行司法鉴定；华人汇公司认为案涉工程是经过公开招标发包的，依法除增加项目外，双方事后不应对案涉工程作出实质性内容变更，应当以中标合同约定作为结算工程款的依据。现世堃公司、华人汇公司均对补充协议约定的决算内容产生意见分歧，应当视为世堃公司、华人汇双方对其签订的补充协议约定的决算内容不明确，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”规定，应推定世堃公司、华人汇公司双方签订的两份《补充协议》对《建设工程施工合同》约定的工程决算方式未变更。(二)关于案涉工程造价如何确定的问题。本案世堃公司、华人汇签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程价款为38660309.47元，本合同采用固定总价方式确定。关于固定总价是在合同约定的风险范围内不可调整的价格，世堃公司、华人汇通过合同约定了工程价款的确定形式为固定总价，该价款与世堃公司中标价格亦相符，表明世堃公司、华人汇双方对该价款是认可的，合同约定合同价款调整的因素为签证加变更，现世堃公司未向一审法院提供任何证据证明在履行建设工程施工合同过程中存在设计变更等情况导致工程量发生变化，因此，案涉工程价款应当以中标合同约定的价款38660309.47元为双方结算依据。世堃公司申请对案涉工程造价进行鉴定，依据不足，一审法院无法支持。现华人汇公司已付工程款现金37908245.91元，房屋抵顶工程款6357683元，共计44265928.91元，故世堃公司应返还华人汇公司多付的工程款5605619.44元。(三)关于案涉工程的电费由谁承担的问题，因世堃公司、华人汇公司签订的《建设工程施工合同》对电费如何承担未作出约定，且事后双方对电费由谁承担的问题亦未达成一致意见，故华人汇公司主张电费应由世堃公司承担的反诉请求，证据不足，一审法院无法支持。综上，针对于本诉中，世堃公司要求对案涉工程进行鉴定，并要求华人汇公司支付世堃公司工程款11159321.9元及利息2259762元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。针对于反诉中，华人汇公司要求世堃公司返还多支付的工程款5605616.44元一节，一审法院予以支持；华人汇公司要求世堃公司承担工程电费358289.77元一节，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、抚顺世堃建设有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内返还沈阳华人汇置业发展有限公司工程款5605616.44元；二、驳回抚顺世堃建设有限公司的诉讼请求；三、驳回沈阳华人汇置业发展有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费102314元，由抚顺世堃建设有限公司自行承担；反诉案件受理费26674元，由抚顺世堃建设有限公司承担20000元，由沈阳华人汇置业发展有限公司自行承担6674元。二审期间,上诉人提交以下证据：1、开工报告3份、停工报告1份，拟证明上诉人在招标公告开始前已经进行了实质性施工，并在招标后中标，上诉人与被上诉人之间存在串通投标行为。被上诉人质证意见：对上诉人以此证明招标前已经施工没有异议，但对开工报告做一点说明，开工报告上的公章不是在报告形成时盖的，开工报告是在最后整理和完善工程档案资料时为满足档案本身需要而制作的开工报告，在盖章的时候上面没有时间。2、中标通知书1张和开标前产生电费的电费收据6张，拟证明上诉人开标前进行了施工并产生了电费。被上诉人质证意见：中标通知书和电费凭证是被上诉人一审时提供的，不是新证据，没有异议。3、通知函1份、收条4份，拟证明补充协议中明确约定签署抵账40套房屋后，双方应该进行工程总结算，多退少补。上诉人按约定要求进行总结算时，被上诉人迟迟不进行结算。因此按照建设部16号令规定，发包人收到承包人结算报告，应该在28天内给予回复，如果不回复视为认可承包人报送的结算价格。被上诉人质证意见：该组证据是原件的真实性认可，是复印件的真实性不予认可，且收条中提及的资料被上诉人也没有收到。本案关键性的问题是双方在补充协议中约定的结算条款是否有效，该条款违反招投标法第46条，也违背《最高人民法院建设工程纠纷司法解释》第22条，上诉人以该组证据来证明双方之间没有进入结算阶段不成立。被上诉人提交证据：提前开标承诺函3张，拟证明提前开标经过所有投标人同意。上诉人质证意见：该承诺函要求提前开标违反招标投标法第24条、第34条规定，也违反了招投标实施条例第14条规定。该承诺函也证明了存在招投标法第43条规定的招标人和投标人就投标方案的实质性内容进行谈判的情形。另外，即便招标人和投标人同意提前开标，那么也应该在招投标网站上重新进行公告。提前开标严重违反招投标法第24条关于招标文件发送至开标之日止的20日规定。二审查明事实同一审查明事实。本院认为：《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案，上诉人通过公开招标取得案涉施工项目，并于2013年1月20日与被上诉人按照招投标文件签订《建设工程合同》。合同约定，本合同价款采用固定总价方式确定，合同价款的其他调整因素为：变更+签证。合同签订后，双方于2014年9月23日签订《补充协议》，约定最终决算按08定额、二类取费、辽宁省相关文件实施；于2015年11月3日再次签订《补充协议》，约定以审核后工程总造价为准。两份《补充协议》关于工程价款的约定均背离了《建设工程合同》的实质性内容。故上诉人主张按《补充协议》支付工程价款，不具有法律依据，一审法院按照《建设工程合同》确定工程价款符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人主张《建设工程合同》无效一节。第一，《招标投标法》第二十四条规定“自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”针对的是“依法必须进行招标的项目”，案涉项目不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标项目，且提前开标经过所有投标人同意，故上诉人以该理由主张合同无效，于法相悖。第二，上诉人未提供证据证明与被上诉人在确定中标人前就投标价格、投标方案等内容进行谈判，其在开标前进行基坑施工的事实并不能佐证与被上诉人就实质性内容进行了谈判。故上诉人以违反《招标投标法》第四十三条为由主张合同无效，不能成立。第三，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款规定，有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。上诉人未提供证据证明其与被上诉人之间存在以上任一情形，故上诉人以与被上诉人串通投标为由主张合同无效，于法无据。因上诉人关于《建设工程合同》无效的以上理由均不具有事实和法律依据，故其该项主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案《建设工程合同》明确约定采用固定总价方式，上诉人申请对工程造价进行鉴定不符合法律规定，一审法院未支持鉴定申请，并无不当。因上诉人未提供证据证明在履行施工合同过程中存在设计变更等情况导致工程量发生变化，故一审法院以中标合同约定的价款38660309.47元作为双方结算依据，具有事实和法律依据，本院予以维持。另，上诉人未在规定期间提供保全财产线索、缴纳保全费，故上诉人主张一审审理程序违反法律规定，于法无据，本院不予支持。综上所述，世堃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费135948元，由上诉人抚顺世堃建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 郭 爽审判员 张 秦二〇一九年十二月二十日书记员 任慧娆