山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7891号 上诉人（原审被告）：青岛利福特工贸有限公司，住所地平度市南村镇海信路北端西侧。 法定代表人：姜波，董事长。 委托诉讼代理人：刘阿辉，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：窦永进，男，1963年3月17日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。 委托诉讼代理人：李正磊，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张春梅，北京市浩东（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛利福特工贸有限公司与被上诉人窦永进工伤保险待遇纠纷一案，因不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初10601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛利福特工贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一二审诉讼费由窦永进承担。诉讼中，青岛利福特工贸有限公司将上诉请求明确为：对原审判决第一、二项均无异议，第三项一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、复印材料费90元、伙食补助费700元、交通费825元、住宿费336元、护理费4711元过高。第四项对2015年4月份工资3138元、经济补偿金11375元有异议。事实和理由：一、一审判决支付停工留薪期工资没有法律依据。关于停工留薪期，根据山东省高级人民法院关于印发全省民事审判会议纪要的通知第8条第三项的规定，停工留薪期的确认主体应该是用人单位，如果对停工留薪期有异议的确认应该由劳动能力鉴定委员会来鉴定，因此，如双方在诉讼中对停工留薪期发生争议应该终止诉讼，由劳动能力鉴定委员会予以鉴定，不应由法院直接确定。双方未确定停工留薪期，则判令支付停工留薪期工资没有依据。二、窦永进的劳动能力鉴定结论已超出一年，青岛利福特工贸有限公司有权对窦永进的上伤残申请做劳动能力复查鉴定，待最终鉴定结果确定工伤赔偿标准。三、一审法院经济补偿金计算错误。窦永进提出解除劳动关系前一年未提供劳动，经济补偿金应按平度市最低工资标准计算，一审法院按照2015年的工资标准计算明显错误。四、青岛利福特工贸有限公司不拖欠窦永进2015年4月份工资3138元，医疗费28763.61元也明显缺乏依据，不应支持。五、窦永进1963年3月17日出生，一审判决认定解除劳动合同时间是2018年5月18日，因此其解除劳动合同时离法定退休年龄已不足5年，根据山东省贯彻实施工伤保险条例实施办法第25条第四款，一审判决认定一次性伤残就业补助金金额过高，应该予以缩减。根据工伤保险条例第64条第二款规定，计算窦永进一次性伤残补助金数额应该是以窦永进遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，应当按照2015年青岛社保缴费基数2423元计算。窦永进没有提供医疗机构开具的正规收款收费发票，也未提交费用明细进行对帐，因此其提交的押金缴费不能证明其实际支付的情况，也不能排除其可能存在退款退费的情况。根据工伤保险条例第30条规定，也应该对其支出的费用是否符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，如其符合上述标准才应由青岛利福特工贸有限公司支付。对于复印费不属于劳动争议案件受理范围。对于交通费、食宿费、伙食补助费应当按照工伤保险条例第30条第四款规定，由医疗机构开具证明，才能由青岛利福特工贸有限公司支付。 窦永进答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。青岛利福特工贸有限公司的事实与理由均不属实，不能成立。 窦永进向一审法院提出诉讼请求为：1、确认双方自2015年12月18日至2018年5月28日存在劳动关系；2、判决双方之间的劳动合同于2018年5月28日解除；3、判令青岛利福特工贸有限公司支付一次性工伤医疗补助金53085元、一次性伤残补助金37180元、一次性伤残就业补助金84936元、停工留薪期工资40560元、医疗费28763.61元、住院伙食补助700元、交通费825元、护理费5600元、复印费90元、住宿费336元；4、判令青岛利福特工贸有限公司支付2015年4月份工资3380元、待岗工资77740元、经济补偿金13520元。 青岛利福特工贸有限公司向一审法院提出诉讼请求为：判令不向窦永进支付各种费用212952.06元。 一审法院认定事实：青岛利福特工贸有限公司与窦永进确认劳动关系纠纷一案，一审法院于2016年7月12日作出（2016）鲁0283民初4340号民事判决书，判决：一、驳回青岛利福特工贸有限公司的诉讼请求；二、青岛利福特工贸有限公司与窦永进之间自2015年2月至2015年12月17日期间存在劳动关系；三、青岛利福特工贸有限公司付给窦永进工资2577.4元，于判决生效后10日内付清；四、青岛利福特工贸有限公司付给窦永进未签订劳动合同的二倍工资差额9189.4元，于判决生效后10日内付清；五、驳回窦永进的其他仲裁请求。青岛利福特工贸有限公司不服该判决，提起上诉。2017年3月28日，青岛市中级人民法院作出（2017）鲁02民终196号民事判决书，判决维持原判。 2015年6月27日凌晨左右，窦永进在青岛利福特工贸有限公司上夜班时被粉碎机挤伤右手，被送到中国人民解放军第四〇一医院住院治疗，经诊断：中环小指毁损伤、示指挫裂伤、手掌背皮肤撕脱伤。窦永进于2015年7月25日出院，共计住院28天。窦永进主张其住院期间，因青岛利福特工贸有限公司没有及时交纳医疗费，其于2015年7月21日、7月23日、7月25日自己交纳押金8000元、5000元、600元，共计13600元，其出院后医疗费用发票由青岛利福特工贸有限公司取走，并到保险公司进行了理赔，但是青岛利福特工贸有限公司没有返还其垫付的医疗费。青岛利福特工贸有限公司否认。窦永进提交其妻唐莲香的银行卡交易明细和唐莲香签名的中国人民解放军第四〇一医院预交金凭据证明其主张。经审查，唐莲香的银行卡交易明细显示2015年7月21日、7月23日、7月25日刷卡支出款8000元、5000元、600元，时间和数额与预交金凭据载明的时间和数额一致。另外，窦永进自己交纳门诊费用308.6元。 2015年11月30日，因窦永进右手皮瓣术后臃肿再次到中国人民解放军第四〇一医院住院治疗，住院7天，自己交纳医疗费14855.01元和复印材料费90元。 窦永进两次住院35天，均由其妻唐莲香护理。窦永进花费交通费825元、住宿费336元。 2015年12月17日，窦永进向平度市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年4月17日，该局作出青平人社伤认决字（2015）第PD000622号工伤认定决定书，认定窦永进受到的伤害属于工伤。青岛利福特工贸有限公司不服工伤认定提出行政复议，平度市人民政府作出复议决定书维持了平度市人力资源和社会保障局的具体行政行为，青岛利福特工贸有限公司不服复议决定，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销认定工伤决定书及行政复议决定书。2017年12月12日，一审法院作出（2017）鲁0283行初156号行政判决书，判决驳回青岛利福特工贸有限公司的诉讼请求。青岛利福特工贸有限公司不服该判决，提起上诉，2018年4月26日，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02行终242号行政判决书，判决维持原判。 2017年7月6日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳伤鉴字【2017】第003317号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论:窦永进劳动功能障碍程度为伤残捌级，生活自理障碍程度为无护理依赖。2017年9月11日，经山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，鉴定结论与青岛市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论一致。 2018年5月28日，窦永进以邮政特快专递向青岛利福特工贸有限公司邮寄解除劳动关系通知，以青岛利福特工贸有限公司未给其缴纳社会保险费为主要理由要求于2018年5月28日解除双方之间的劳动关系。 窦永进主张青岛利福特工贸有限公司欠其2015年4月份工资3380元，青岛利福特工贸有限公司否认。窦永进提交银行卡交易明细予以证明，银行卡交易明细载明其2015年2月份、3月份、4月夜班、5月份工资为1100元、3380元、112元、3120元。 2018年6月25日，窦永进以青岛利福特工贸有限公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、确认双方自2015年12月17日至2018年5月28日存在劳动关系；二、被申请人支付医药费28763.61元、护理费5600元、住院伙食补助费700元、交通费825元、一次性伤残补助金37180元、一次性医疗补助金53085元、一次性伤残就业补助金84936元、停工留薪工资40560元、复印费90元、住宿费336元；三、被申请人支付2015年4月份工资3380元；四、被申请人支付待岗工资77740元、经济补偿金13520元。2018年10月18日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字【2018】第455号裁决书，裁决:一、申请人窦永进与被申请人青岛利福特工贸有限公司之间自2015年12月18日至2018年5月28日期间存在劳动关系；二、确认申请人窦永进与被申请人青岛利福特工贸有限公司之间的劳动合同于2018年5月28日解除；三、被申请人青岛利福特工贸有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付给申请人窦永进一次性伤残补助金26650.8元、一次性工伤医疗补助金53085元、一次性伤残就业补助金84936元、停工留薪期工资7268.4元、医疗费15163.61元、护理费4646.25元、住院伙食补助700元、交通费650元、住宿费336元、经济补偿金5740元、基本生活费13776元，以上共计212952.06元；四、驳回申请人窦永进的其他仲裁请求。窦永进、青岛利福特工贸有限公司均不服仲裁裁决，向一审法院起诉。 窦永进伤愈后再未回青岛利福特工贸有限公司工作，其主张青岛利福特工贸有限公司应支付2016年6月27日至2018年5月28日的待岗生活费，仲裁庭审中，青岛利福特工贸有限公司表示应支付2017年6月20日至2018年5月28日的待岗生活费。诉讼庭审中，窦永进、青岛利福特工贸有限公司对仲裁裁决确认停工留薪期为3个月均表示无异议。 一审法院认为，关于窦永进的第一、二项诉讼请求。窦永进与青岛利福特工贸有限公司之间自2015年2月至2015年12月17日期间存在劳动关系，已由人民法院生效的民事判决所确认，不再阐述。但是，自2015年12月18日起，窦永进、青岛利福特工贸有限公司之间的劳动关系并未解除，双方之间的劳动关系仍然存在。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，青岛利福特工贸有限公司没有为窦永进缴纳社会保险费，因此，窦永进于2018年5月28日以特快专递的方式向青岛利福特工贸有限公司邮寄通知，要求于2018年5月28日解除双方之间的劳动关系，符合法律规定，故确认双方之间的劳动关系于2018年5月28日解除。综上，应确认窦永进与青岛利福特工贸有限公司之间自2015年12月18日至2018年5月28日存在劳动关系，双方之间的劳动关系于2018年5月28日解除。 关于窦永进的第三项诉讼请求。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，窦永进所受伤属于工伤已由行政部门作出的工伤决定书及人民法院生效的法律文书确认，且青岛利福特工贸有限公司亦未给窦永进缴纳社会保险费，因此，青岛利福特工贸有限公司应当按照法律规定自行承担窦永进的工伤保险待遇。 对于窦永进的劳动能力，青岛市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论和山东省劳动能力鉴定委员会作出的再次鉴定结论一致，因此，鉴定结论通知的证明力，一审法院予以确认。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受11个月的本人工资的一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻实施办法》（鲁政发【2011】25号）第二十五条第二款规定工伤职工被鉴定为八级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人10个月的一次性工伤医疗补助金和16个月的一次性伤残就业补助金。本案中，青岛利福特工贸有限公司没有提交工资表证明窦永进的工资情况，应承担举证不能的法律后果。从窦永进提交的银行卡交易明细看出，青岛利福特工贸有限公司只为窦永进发放了2015年2月份、3月份、5月份的工资，从工资情况来看，2015年3月份、5月份工资应系窦永进提供正常劳动的工资，因此，计算一次性伤残补助金时应按照2015年3月份、5月份两个月的平均工资来计算，故青岛利福特工贸有限公司应付给窦永进一次性伤残补助金35750元[（3380元/月+3120元/月）÷2×11个月]。窦永进、青岛利福特工贸有限公司之间的劳动关系于2018年5月28日解除，而青岛市2017年度职工平均工资为63702元，故青岛利福特工贸有限公司应付给窦永进一次性工伤医疗补助金53085元（63702元/年÷12个月×10个月）、一次性伤残就业补助金84936元（63702元/年÷12个月×16个月）。 根据《山东省工伤职工停工留薪分类管理目录》，窦永进之伤最多享受3个月的停工留薪期，且庭审中窦永进、青岛利福特工贸有限公司对仲裁裁决确认停工留薪期3个月均表示无异议，予以确认；青岛利福特工贸有限公司没有证据证明向窦永进支付了停工留薪期工资，应承担举证不能的法律后果。因此，青岛利福特工贸有限公司应当支付给窦永进停工留薪期工资9750元[（3380元/月+3120元/月）÷2×3个月]。 对于窦永进的医疗费。窦永进主张其第一次住院期间，于2015年7月21日、7月23日、7月25日自己交纳押金8000元、5000元、600元，共计13600元，其出院后医疗费用发票由青岛利福特工贸有限公司取走，并到保险公司进行了理赔，但是青岛利福特工贸有限公司没有返还其垫付的医疗费。从窦永进提交的其妻唐莲香的银行卡交易明细和唐莲香签名的中国人民解放军第四〇一医院预交金凭据可以看出，唐莲香于2015年7月21日、7月23日、7月25日刷卡支出款8000元、5000元、600元，时间和数额与预交金凭据载明的时间和数额一致，故窦永进主张其第一次住院期间自己交纳押金共计13600元，予以采纳，青岛利福特工贸有限公司没有证据证明已将该部分款支付给窦永进，因此，窦永进要求青岛利福特工贸有限公司支付，予以支持。窦永进第一次住院自己交纳门诊费用308.6元和第二次住院自己交纳医疗费14855.01元及复印材料费90元，由住院病历、医疗费发票证明，窦永进要求青岛利福特工贸有限公司支付，予以支持。综上，青岛利福特工贸有限公司应当支付给窦永进医疗费28763.61元和复印材料费90元。 窦永进两次住院共计35天，其主张住院伙食补助费700元，符合法律规定，予以支持。窦永进主张交通费825元和住宿费336元，由票据证明，予以支持。因窦永进住院期间由其妻子护理，其主张护理费，符合法律规定，予以支持；护理费参照青岛市2014年度职工月平均工资为4038元，即4711元（4038元/月÷30天×35天）。 关于窦永进的第四项诉讼请求。青岛利福特工贸有限公司没有提交考勤表和工资表证明已足额支付给窦永进2015年4月份工资及该月的工资数额，而窦永进提交的银行卡交易明细仅记载4月夜班112元，因此，窦永进要求青岛利福特工贸有限公司支付2015年4月份工资，予以支持；该月工资的计算按照2015年3月份、5月份两个月的平均工资来计算，即3138元[（3380元/月+3120元/月）÷2-112元]。 窦永进伤愈后再未回青岛利福特工贸有限公司处工作，青岛利福特工贸有限公司同意支付2017年6月20日至2018年5月28日的待岗基本生活费，予以支持，因此，青岛利福特工贸有限公司应支付给窦永进2017年6月20日至2018年5月28日基本生活费12972.4元[1640元/月×70％×（11个月+9天÷30天）]。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本条所称月工资是指在劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，窦永进依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，因此，青岛利福特工贸有限公司应当向窦永进支付经济补偿金。经济补偿金的计算按照2015年3月份、5月份两个月的平均工资来计算，即11375元[（3380元/月+3120元/月）÷2×3.5个月]。 青岛利福特工贸有限公司主张窦永进的劳动能力鉴定结论已经超过一年，申请对窦永进的劳动能力复查鉴定。一审法院委托劳动部门进行复查鉴定，劳动部门认为该案已经过省级劳动能力鉴定部门鉴定，再次进行复查鉴定不符合法律规定，故退案。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，山东省贯彻实施办法》（鲁政发【2011】25号）第十条、第二十五条，《山东省工伤职工停工留薪分类管理目录》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、窦永进与青岛利福特工贸有限公司之间自2015年12月18日至2018年5月28日存在劳动关系；二、窦永进与青岛利福特工贸有限公司之间的劳动关系于2018年5月28日解除；三、青岛利福特工贸有限公司于本判决生效后十日内付给窦永进一次性伤残补助金35750元、一次性工伤医疗补助金53085元、一次性伤残就业补助金84936元、停工留薪期工资9750元、医疗费28763.61元、复印材料费90元、伙食补助费700元、交通费825元、住宿费336元、护理费4711元，共计218946.61元；四、青岛利福特工贸有限公司于本判决生效后十日内付给窦永进2015年4月份工资3138元、待岗基本生活费12972.4元、经济补偿金11375元，共计27485.4元；五、驳回窦永进的其他诉讼请求；六、驳回青岛利福特工贸有限公司的诉讼请求。两案案件受理费各10元，由窦永进、青岛利福特工贸有限公司各自负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审一致。 本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，结合当事人诉辨主张，本案二审争议焦点为:一审法院对一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、复印材料费、伙食补助费、交通费、住宿费、护理费、2015年4月份工资、经济补偿金等的判定是否正确。 关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于上诉人未给被上诉人缴纳社保，故一审法院按被上诉人工伤前的平均工资计算一次性伤残补助金并无不当，本院予以确认。上诉人主张以2015年青岛社保缴费基数2423元计算理由不成立，本院不予支持。 关于一次性伤残就业补助金。《山东省贯彻实施办法》二十五条第四款规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄五年以上，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少一年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足一年的，按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，被上诉人出生于1963年3月17日，解除劳动关系时间为2018年5月28日，解除劳动关系时年龄为55岁2个多月，距离法定退休年龄尚有4年9个多月。被上诉人虽距法定退休年龄不足5年，但不足时间仅为2个多月，距离达到递减标准的一年时间尚远，故一审法院全额支持一次性伤残就业补助金并无不妥，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于停工留薪期工资。一审庭审中，双方均认可停工留薪期为三个月，故一审法院以此为据计算停工留薪期工资并无不当，本院对此予以确认。上诉人在一审中对自己的该项抗辩权利予以明确处分后再就此提起上诉,本院不予支持。 关于医疗费、伙食补助费、交通费、住宿费、护理费等费用，被上诉人提交了相关证据予以证明，一审法院对此依法确认，于法有据，本院不再赘述。关于复印费，虽不属于劳动争议案件受理范围，但该费用实际发生，且与工伤有直接关联，一审法院予以一并处理,减少了当事人诉累,于法不悖，本院予以确认。 关于2015年4月份工资。上诉人作为用人单位未举证证明其已向被上诉人发放过该月工资，故一审法院支持被上诉人的该项主张并无不当，本院予以确认。 关于经济补偿金。解除劳动关系前十二个月，被上诉人未向上诉人提供劳动。但，被上诉人工伤后，其与上诉人的相关劳动争议纠纷一直持续，未提供劳动并非被上诉人单方原因，故从公平角度衡量，一审法院以工伤前平均工资为基数计算经济补偿亦无不妥，本院对此予以确认。 关于上诉人对被上诉人进行劳动能力复查的主张，一审法院已委托劳动部门进行复查，劳动部门以已经过省级劳动能力鉴定部门鉴定，再次鉴定不符合法律规定为由退案。故对于上诉人的该项请求本院不予处理。 综上，上诉人青岛利福特工贸有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛利福特工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王楷 审判员  龙骞 审判员  马喆 二〇一九年十二月十七日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷