湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1254号上诉人（原审被告)：武汉市新宏森地产置业有限公司，住所地：武汉市汉南区纱帽街薇湖路335号。法定代表人：吴卓，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何应伟，湖北百思得律师事务所律师。委托诉讼代理人：章书农，湖北百思得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敖章云，男，1974年4月9日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：刘波，湖北忠直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成先红，男，1973年3月9日出生，汉族，住湖北省石首市。上诉人武汉新宏森地产置业有限公司（简称新宏森公司）因与被上诉人敖章云、成先红民间借贷纠纷一案，不服石首市人民法院（2018）鄂1081民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新宏森公司的委托诉讼代理人何应伟、章书农，被上诉人敖章云的委托诉讼代理人刘波到庭参加诉讼。被上诉人成先红经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。上诉人新宏森公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人敖章云的全部诉讼请求。事实与理由：1、上诉人新宏森公司一审已经提交了大量证据证明案涉款项从未用于新宏森公司的生产经营，一审法院以证据不足为由否认该事实错误。上诉人新宏森公司已提供充分的证据证明P（2011）164号地块属于宋炜个人所有、案涉借款发生多月后，宋炜才将该宗地转让给新宏森公司的事实。案涉款项属于成先红向敖章云所借，用于支付成先红受让新宏森公司股权的部分股权转让款，与新宏森公司生产经营无关。2、被上诉人敖章云未提供任何证据证明案涉款项用于了新宏森公司的生产经营，应承担举证不能的法律后果。一审法院在被上诉人敖章云未提供充分证据的情况下认定的事实，属于认定事实错误。3、敖章云的起诉已经超过了法律规定的诉讼时效，应当驳回起诉，重审时一审法院在被上诉人敖章云未能提供任何证据证明其每年向成先红催讨债务的情况下，认为被上诉人敖章云的起诉未超过诉讼时效属于认定事实错误。被上诉人敖章云答辩称：1、一审法院认定案涉款项用于新宏森公司事实清楚，证据确实充分。上诉人称其已提供大量反证可以证实“案涉款项未用于新宏森公司的生产经营”的上诉主张与客观事实不相符合。2、关于案涉款项450万元是否为股权转让款的问题。上诉人称案涉款项是成先红为获取新宏森公司股权而支付的部分股权转让金，这一说法既与事实不符，又无证据证实。成先红的股权受让款没有450万元而是260万元。按照工商档案中的出资信息及章程修正案记载，成先红的出资时间为2013年11月30日，证明在借款前成先红的出资是完成了的。3、一审法院认定借贷关系生效时成先红系新宏森公司的负责人符合法律规定。上诉人的该项上诉理由没有依据。4、被上诉人起诉未超过诉讼时效。借款到期后，被上诉人每年均有主张权利。根据《民法通则》、《民法总则》关于诉讼时效的规定，本案所涉款项的诉讼时效因被上诉人每年向债务人主张权利而中断，诉讼时效重新起算，故被上诉人的起诉没有超过诉讼时效。被上诉人成先红未答辩。原审原告敖章云起诉请求：1、判令被告成先红与新宏森公司共同偿还借款本金450万元并支付自2013年12月20日起至实际还清之日止按月利率2%计算的利息；2、判令二被告承担本案诉讼费和保全费。事实和理由：2013年12月20日，被告成先红正处于承包经营被告新宏森公司阶段，系该公司的实际负责人，因被告新宏森公司购买位于武汉市汉南区纱帽街的一宗土地需要资金，被告向原告借款450万元，该款用于购买土地，款项打入了新宏森公司的股东宋炜账户，当时对还款时间及利息均有约定。后被告未依约还款，上述借款经原告多次催讨未果。另宋炜为新宏森公司的最大股东和财务负责人，2012年至2014年公司大额收支入账不是通过公司账户，而是通过宋炜个人账户支付土地出让金，原告所汇入账户虽为宋炜个人账户，但实际为公司账户。被告成先红未按约定如期还款，应承担还本付息的违约责任，加之其虽以个人名义借款，但其借款时系被告新宏森公司的实际负责人，所借款项亦用于被告新宏森公司购买土地使用，故被告新宏森公司应当与成先红共同承担清偿责任，因此原告诉至法院，提出如上诉请。一审法院经审理认定事实如下：2011年12月13日，宋炜竞得位于武汉市汉南区纱帽街滨河大道，编号为P（2011）164号的国有建设用地使用权。2012年4月19日，新宏森公司成立，注册资本为1000万元，经营范围为房地产开发及商品房销售等，法定代表人为李和平。其中由李和平现金出资510万元，持股比例占51%、由宋炜现金出资490万元，持股比例占49%。2013年11月24日，甲方宋炜、乙方李和平、丙方成先红签订《公司股东项目合作协议书》，约定：就位于武汉市汉南区纱帽正街滨河大道P（2011）164号和P（2013）100号地块（合76705㎡约115亩）商住开发项目的合作方和办法，一、（一）项目出资及比例：项目出资总额为10100万元，其中：甲方出资4160万元占40%，乙方出资3536万元占34%，丙方出资2704万元占26%。（二）1.由丙方承包公司项目开发以及股东的投资收益；4.公司聘请甲、乙方为项目开发顾问退出公司管理，以委派人员参与财务监管。五、违约责任（三）本协议签订后，以前涉及到合作事宜签订的所有协议均作废，以本协议为准。2013年12月20日，成先红向原告借款450万元，并出具借据载明“今借到敖章云450万元，此款请打入宋炜账户，打款后即为我收到所借款项，每月利息2%，还款期限6个月”。同日，敖章云将该笔借款450万元汇入成先红指定的宋炜银行账户内。同日，宋炜向武汉市汉南区土地储备交易中心支付730万元（含原告借款450万元）土地出让金。2014年2月27日，新宏森公司召开《股东会关于公司执行董事、经理、监事的任免决定》，决定免去李和平执行董事、经理职务，选举成先红为公司执行董事、经理。同日，新宏森公司向武汉市工商行政管理局提交《申请变更报告》，申请变更新宏森公司法定代表人、股东股权、董事会成员、监事会成员。同日，新宏森公司向武汉市工商行政管理局提交《股东会变更决议》载明：根据本公司章程规定，公司于2013年11月22日召开第3次股东会议，应到股东3人，实到股东3人，为全体代表100%表决权。符合法定要求。股东依照章程通过有效决议如下：3、变更法定代表人：变更后为成先红。6、变更股东股权：股东宋炜将其在本公司的9%股权90万元出资转让给成先红；股东李和平将其本公司的17%股权170万元出资转让给成先红(该股权变更在工商部门办理了变更登记)；变更后股东宋炜出资额400万元；股东李和平出资额340万元；股东成先红出资额260万元。2014年6月25日，宋炜向武汉市汉南区国土资源和规划局出具《情况说明》载明：本人宋炜于2011年12月13日，在武汉市土地交易中心已挂牌成立，竞得位于武汉市汉南区纱帽街滨河大道P（2011）164号地块国有建设用地使用权，面积80.84亩，成交价6480万元。根据挂牌文件，本人（宋炜）同意并出资成立：新宏森公司，该地块开发建设均由新宏森公司负责。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告与被告成先红之间的借贷关系有借据、银行转账凭证等证据予以证实，系双方真实意思表示，对双方的债权债务关系，本院予以确认。被告逾期不还构成违约，应承担继续履行并赔偿原告相应损失的违约责任。原告主张按约定利率计算逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。现本案的争议焦点为：被告新宏森公司对案涉借款是否应当承担共同还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”根据该司法解释，新宏森公司共同承担责任必须同时具备两个条件：一是借款人是企业的法定代表人或负责人；二是所借款项用于企业生产经营。成先红与新宏森公司两名股东于2013年11月24日签订的《公司股东项目合作协议书》，该协议书约定，由成先红承包公司P（2011）164号和P（2013）100号地块商住开发项目以及股东的投资收益；公司聘请两名股东为项目开发顾问退出公司管理。从上述约定来看，成先红虽不是公司法定代表人，但其根据上述协议书的约定已实际管理公司，可认定其具有该公司负责人地位。关于案涉借款是否用于企业生产经营的问题。原告按照成先红的要求将案涉借款汇入到新宏森公司股东宋炜账户中，宋炜于同日向武汉市汉南区土地储备交易中心支付730万元（含案涉借款450万元）用于交纳164号土地出让金。2014年6月25日，宋炜向武汉市汉南区国土资源和规划局出具《情况说明》，该说明载明，本人（宋炜）同意并出资成立：新宏森公司，该地块开发建设均由新宏森公司负责。因此，案涉借款实际用于缴纳了之后登记于新宏森公司名下的土地出让金，可以认定该借款用于公司生产经营。故对被告新宏森公司的相关辩论意见不予采纳。判决：被告成先红、武汉新宏森地产置业有限公司在本判决生效后十日内共同偿还原告敖章云借款本金450万元及利息（利息的计算方式为以450万元为基数，从2013年12月20日起按月利率2%计算至实际还清之日止）。本案受理费81100元，财产保全费5000元，两项合计86100元，由被告成先红、武汉新宏森地产置业有限公司共同负担。二审时，被上诉人敖章云提交了四组证据，证据一、房屋租赁合同一份，拟证明宋炜在新宏森公司成立之前即以公司名义从事经营活动，与宋炜在竞拍时提交的承诺书相印证，证明宋炜以个人名义竞拍土地实为新宏森公司从事竞拍活动。证据二：2012年度现金流量表、2012年12月31日资产负债表、资产负债有关项目注释各一张，拟证明宋炜个人名义所交纳的P（2011）164号地块保证金3300万元系上诉人新宏森公司实际出资；印证P（2011）164号地块的土地出让金为新宏森公司支付。证据三：股东出资信息表、2014年2月27日公司章程修正案，拟证明成先红的股权出资已于2013年11月30日支付；上诉人提出的2013年12月20日的450万元系支付成先红股权转让款的主张不成立。证据四：《评估咨询报告》封面及《资产评估师声明》各一张，拟证明武汉中信联合资产评估公司的评估报告系生效民事执行文书依据之一，应作为有效证据采用；该评估报告内容已经过上诉人认可，与工商登记、国土局登记事项能够互相印证。上诉人新宏森公司质证称，因被上诉人敖章云未提交证据原件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。证据一与本案无关，不能证明宋炜以个人名义竞拍土地是以新宏森公司名义从事生产经营活动。证据二所涉3300万元保证金发生在2011年，与2013年底发生的本案所涉450万元借款无关，且审计报告不具有法律效力，不得作为认定法律关系的依据。证据三不能证明成先红已全部支付股权转让款。根据《参股合作（意向）协议》、《公司股东项目合作协议书》等文件及成先红本人在庭审的陈述，成先红向宋炜支付的对价，包括2013年12月20日宋炜账户收到成先红支付的450万元股权转让款，也包括成先红依据以上二协议应履行的出资义务。证据四缺乏合法性，依法不应被采信。被上诉人成先红未发表质证意见。庭审后，本院对宋炜进行了调查，宋炜陈述，其与成先红在2013年3月18日签订了一份《参股合作（意向）协议》，约定成先红向其支付股权转让款500万元获得新宏森公司30%股份。后成先红通过敖章云向其支付了450万元，成先红占股26%。其与成先红之间除本案所涉450万元外，无其他任何经济往来。本院认为，虽然被上诉人敖章云未提交证据原件，但上述证据来源于工商部门网上信息查询，本院对其真实性予以认定，对于其能否达到其证明目的，将在本院认为部分予以综合评述。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为新宏森公司是否应对本案债务承担偿还责任。根据《最高人民法院》第二十三条第二款规定，企业与个人共同承担责任必须同时具备两个条件：一是借款人是企业的法定代表人或负责人；二是所借款项用于了企业生产经营。首先，关于成先红是否是新宏森公司的法定代表人或负责人的问题。2013年11月24日成先红与宋炜、李和平签订《公司股东项目合作协议书》，约定由成先红承包公司地块商住开发项目，由成先红作为公司项目的承包人，对项目实施开发与经营。另从工商登记资料来看，2013年11月22日股东会决议成先红为公司的法定代表人，2014年2月27日办理工商变更登记，本案借款发生在2013年12月20日，虽然工商变更登记在借款时间之后，但在此之前公司股东会已经决议成先红为公司的法定代表人。因此可以认定借款时成先红为新宏森公司的实际负责人。其次，关于本案借款是否是用于新宏森公司生产经营的问题。2013年12月20日，成先红向敖章云出具一张450万元的借条，敖章云按照成先红的指示将450万元汇入时任新宏森公司股东宋炜账户，宋炜同日向武汉市汉南区土地储备交易中心支付730万元（含案涉借款450万元）用于交纳其名下的P（2011）164号地块的土地出让金。上诉人新宏森公司主张案涉450万元为成先红与宋炜之间的股权转让款，且宋炜用该笔款项支付土地出让金的P（2011）164号地块为宋炜个人所有，与新宏森公司无关；被上诉人敖章云主张该笔款项系用于支付土地出让金，该地块虽为宋炜以个人名义竞得，但实际为新宏森公司所有，该款项实际用于新宏森公司经营。成先红二审时未到庭，一审时陈述其并未向原股东支付股权转让款，在新宏森公司占26%的股份系其出资2700万元取得，其中包括本案所涉的450万元。为查清本案所涉款项450万元的性质，本院要求宋炜到本院接受调查。宋炜向本院陈述，其与成先红在2013年3月18日签订《参股合作（意向）协议》，约定成先红向其支付股权转让款500万元获得公司30%股份。后成先红通过敖章云向其支付了450万元，共计占股26%。其与成先红之间除本案所涉450万元外，无其他任何经济往来。从成先红及宋炜的陈述来看，虽然无法明确案涉450万元是否为股权转让款，但可以确定新宏森公司工商登记资料中股权转让协议是虚假的。本院认为，《最高人民法院》第二十三条第二款是对合同相对性原则的突破，应严格适用，企业承担责任除借款人须为企业的法定代表人或负责人外，还必须所借款项用于公司，但从本案现有证据来看，本案所涉款项无论是从借条所载明的借款目的，还是款项的流入账户来看，无法确定成先红借款是为了用于新宏森公司经营。综上，上诉人新宏森公司的上诉理由成立。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销石首市人民法院（2018）鄂1081民初678号民事判决；二、被上诉人成先红在本判决生效后十日内偿还被上诉人敖章云借款本金450万元及利息（以450万元为基数，从2013年12月20日起按月利率2%计算至本判决确定的履行之日止）。一审案件受理费81100元，财产保全费5000元；二审案件受理费81100元，共计167200元，由被上诉人成先红负担。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  廖崇霞审判员  周 湛二〇一九年十二月十三日书记员  周 薇