江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终2731号上诉人（原审原告）：李某，女，汉族，1960年9月5日出生，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：樊澍，江苏福朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘其娟，江苏福朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡某，女，汉族，1961年4月2日出生，住扬州市开发区。委托诉讼代理人：周围，江苏擎天柱律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人蔡某返还财产纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李某上诉请求：1.在查清事实的基础上依法改判或撤销一审判决，发回重审。2.诉讼费用由蔡某承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。其一，一审时蔡某自认其从2011年下半年开始接受李鸿年与徐才勤委托代为取款，李鸿年去世后，因徐才勤行动不便，蔡某从2014年1月开始保管徐才勤工资卡和证件。因此，至少从2014年1月开始，所有取款均由蔡某完成。其二，2019年2月16日，蔡某向李某交代账目时一一说明了2014年1月以来徐才勤的各项支出明细，金额准确且蔡某称其均有记账。因此，蔡某应向法院提交其记载的费用支出明细，用以查明案件事实。其三，李鸿年、徐才勤两老人日常花销不高，且医疗费用均可报销。蔡某受托保管银行卡、存折期间，李鸿年、徐才勤名下近90万元的存款开支过高且没有合理说明。另蔡某提供的徐才勤录像，听不清具体说话内容，无法识别是否与文字材料内容一致，即使内容一致，只是说明了工资卡的剩余金额，对此不能证明徐才勤认可蔡某的全部取款行为，也不能否认蔡某存在非法侵占财产的行为。其四，李某有证据证明蔡某存在用徐才勤的银行卡为自己缴纳燃气费，李鸿年死后冒用其名义从其工资卡及医保卡取走钱款的行为。蔡某大多数的取款记录款项都过万，如无合理说明，法院应当认定蔡某非法侵占了徐才勤的部分财产。其五，蔡某称徐才勤曾于2017年9月赠予其子申昕10万元，该行为发生在其保管徐才勤工资卡期间，该赠与行为损害了徐才勤的利益，蔡某应举证证明上述款项系赠予，否则该款项系被私自侵占，赠予行为系隐瞒其侵占徐才勤财产的手段。2.一审法院违反法定程序。李某多次书面申请调取李鸿年、徐才勤的银行卡取款明细，调取后将该证据交付给一审法院，却未组织双方对该证据质证及认定。另一审法院采信徐某,4证人证言违法。证人徐某,4由于旁听庭审已丧失证人资格，其证言不具有证明力。3.一审法院适用法律错误。其一，一审法院认定李鸿年、徐才勤与蔡某之间是委托合同关系，根据合同法规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。现委托人死亡，李某作为其唯一合法继承人有权要求蔡某报告委托事务的处理情况，当然也包括名下财产收支情况。李某作为继承人发现父母名下财产较大数额的财产去向不明，有权利要求蔡某说明款项支出情况，蔡某作为受托人有向李某报告的义务。其二，李某一审时已经举证证明蔡某支取了李鸿年、徐才勤的资金，蔡某承认由其领取，高达90万元的支出极其不合理，明显超出李鸿年、徐才勤医疗生活所需，蔡某作为受托人，应当举证证明上述款项用于李鸿年、徐才勤的医疗、生活所需，如不能证明应当承担举证不能的法律后果。蔡某辩称，1.李某系已故李鸿年、徐才勤的养女，蔡某为徐才勤夫妇生前好友，由于李某对李鸿年、徐才勤缺乏必要关怀，且蔡某在医院工作，蔡某长期对李鸿年、徐才勤进行一些生活上的照顾。2.蔡某没有侵占李鸿年、徐才勤任何款项。由于李鸿年、徐才勤对李某比较失望，所以在过世前几年将银行卡中钱陆陆续续给了其亲朋好友，包括镇江的李保玉、徐某,4，四川的亲戚，以上情况法庭均可以予以核实。蔡某对李鸿年、徐才勤的关心和照顾仅仅是出于一种友情上的关心，并没有签署书面的协议，也没有形成其他法律关系。3.李鸿年、徐才勤夫妇是完全民事能力行为人，对自己的财产具有完全的支配能力，根据蔡某一审庭审中提交的徐才勤于2019年1月20日的临终遗言，可以显示徐才勤临终知晓其工资卡内约有1.7-1.8万元，当时实际情况卡内有余额2.2万元，该证据可以证实徐才勤临终时对自己的财务状况是掌握和清楚的。李某在二审期间对李鸿年、徐才勤生前如何支配财产提出异议，没有依据，不能证明蔡某侵占了李鸿年、徐才勤的财产。4.一审庭审录音录像足以证明，徐某,4在一审庭审中未参与旁听，李某不能据此否定证人证言效力。5.关于交账问题。首先，蔡某认为徐才勤老人临终前已经对自己银行卡余额进行了确认，与事实相符，这本身就是一种交账。其次，自2011年至2019年蔡某作为为朋友照顾李鸿年、徐才勤期间，徐才勤如何支配相关财产蔡某是无从知晓也是记不清的。最后，徐才勤老人并非突然死亡，如果她在生前发现蔡某有侵占她财产行为，是不可能一直没有发现的。如果发现，那她临终前遗言所交代的财产和实际财产就无法印证。所以蔡某没有义务更没有能力向李某去交账。李某向一审法院起诉请求:1.判令蔡某返还侵占的钱款50万元；2、本案诉讼费由蔡某承担。一审法院认定事实：李某与蔡某系同学关系。李某系李鸿年、徐才勤夫妇的养女。证人徐某,4系李鸿年的外甥。李鸿年、徐才勤生前均为已退休教师，有固定的收入。李鸿年出生于1926年11月15日，因病去世于2013年10月9日。徐才勤出生于1928年5月24日，因病去世于2019年1月28日。蔡某与李鸿年、徐才勤相识于上个世纪90年代。蔡某作为家庭病床医生，曾为李鸿年、徐才勤提供服务。2006年，李鸿年因病至扬州市广陵区中医院住院治疗。其后，徐才勤也因病入住扬州市广陵区中医院进行治疗。李鸿年、徐才勤均长期住院，且先后于该医院去世。李鸿年、徐才勤住院期间，蔡某给予了较多的关心和照顾，也赢得了李鸿年、徐才勤的信任。李鸿年、徐才勤生前经常委托蔡某前往银行办理取款业务以及处理其他事务。办理银行取款事务的具体做法经常是李鸿年、徐才勤将银行卡和银行卡密码及身份证交与蔡某，由蔡某前往银行取款。徐才勤甚至将户口簿、银行卡、存折、身份证等个人材料交给蔡某保管。李某对蔡某保管李鸿年、徐才勤的银行卡以及蔡某代为取款一事知情，但对取款的具体金额不清楚。2019年1月20日，蔡某为徐才勤拍摄视频一份。视频内容显示徐才勤病重，但思维清晰。徐才勤在视频中作出的意思表示主要涉及三点：1、工资卡留给李某，卡上不超过两个月的工资，2万元左右，徐某,4知道徐才勤的这个想法；2、委托蔡某结清医院的费用及其他所有账目；3、想写个东西作个交待，说明一切开支及今后其他事由蔡某负责到底，证明蔡某的清白。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。李某认为蔡某侵占了其养父母的银行存款，并要求蔡某返还50万元。对此，李某应举证证明蔡某有侵占财产的行为。本案中，李鸿年、徐才勤让蔡某保管银行卡、身份证件等重要的个人信息资料，并告之蔡某银行卡密码的行为，系委托蔡某处理个人事务的行为，李鸿年、徐才勤与蔡某建立了口头委托合同关系。李某所举证据仅证明了蔡某代李鸿年、徐才勤前往银行取款的行为，蔡某对此也不否认，但未能证明李鸿年、徐才勤委托蔡某取款的数额，未能证明蔡某所取款项超出了李鸿年、徐才勤的委托范围，也未能证明蔡某在履约时存在过错，或重大过失给李鸿年、徐才勤造成了损失。另外，蔡某提供的徐才勤的视频、徐某,4的证言能够相互印证，能够证明徐才勤对银行卡的余额未提出异议，对银行卡中的剩余数额较为清楚。综上，一审法院认为，李某所举证据不足以证明自己的主张，未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对李某的诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李某的全部诉讼请求。一审案件受理费依法减半收取4400元，由李某负担。判决后，李某不服，向本院提起上诉。本院经审理查明：一审法院认定的基本事实无出入，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。李某为证明其上诉主张，向本院提供了以下证据：1.李鸿年银行流水统计表，通过统计，证明蔡某自2011年3月11日至2018年9月21日，从李鸿年的各类账户取款合计577709.8元。2.工商银行的定期账户取款凭证，证明蔡某从2011年4月8日至2013年1月16日分8次从李鸿年定期账户中取走20多万元。3.工商银行活期存款取款凭证，该取款凭证能够与银行交易明细相互印证，证明蔡某代李鸿年取款情况。4.建设银行活期账户明细查询表、取款凭条及明细，证明蔡某于2012年6月26日代李鸿年取款5375元。5.交通银行社保卡现金支票取款凭证的存根及李鸿年社保的个人明细的综合查询，证明在李鸿年本人去世后，蔡某在未有任何委托的情况下擅自将李鸿年个人社保结余部分非法占为己有。李鸿年自2011年3月11日至2013年11月9日共计个人承担社保部分仅为2万余元，蔡某取款数额远远超过李鸿年生活和治疗的需要。6.医疗费发票和银行交易回单2份，证明徐才勤老人每月生活费很低。7.徐才勤银行流水统计表。通过统计，证明蔡某自2011年3月11日至2018年11月20日，从徐才勤账户合计取款达535988.25元，其中两次是为自己交煤气费。8.李某银行流水，证明徐才勤在2015年8月17日将李鸿年的抚恤金6万元交给李某，李某存入银行账户，李鸿年抚恤金2013年11月13日就入账58000元，但蔡某在2013年11月21日就取走40000元。9.徐才勤的个人社保综合查询，证明徐才勤医疗费支付部分仅为7万余元，蔡某取款远远多于医疗费用。10.徐才勤工资卡流水及蔡某燃气费缴费记录和抄表流水，证明蔡某曾用徐才勤工资卡为自己缴纳煤气费。因此蔡某自述取款后已将相应款项交于委托人，与事实不符。11.（2018）苏1091民初2266号民事判决书一份，证明一审法院同案不同判，一审法官在处理类似案件时裁判的思维与证据要求与本案相反，且该判决已生效。12.2019年2月11日、10月23日、10月24日李某与徐才勤侄女徐萍的三次通话记录，2019年10月23日李某与李鸿年侄女李宝玉的通话记录以及李某与徐萍的微信聊天记录复印件，证明蔡某所述徐才勤和李鸿年多次取款并赠与给包括徐萍等案外人的说法与事实不符。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，经质证，蔡某认为：1.关于证据1，对证据的真实性合法性予以认可，关联性不予认可。李鸿年已于2013年10月9日离世，其妻子徐才勤于2019年1月离世，李鸿年夫妻长期因病居住于蔡某所工作的医院内，从2011年至2013年期间，李鸿年夫妻委托蔡某前往银行取款，取款后将现金交付给李鸿年夫妇，或受其委托用于指定的支出项目。就款项总额，因事隔久远，蔡某已经无法核实。2013年李鸿年离世之后，因李某与养母徐才勤关系疏离，徐才勤在需要用钱之时依旧委托蔡某前往银行取款，蔡某一审提交的徐才勤老人临终录像对于财产的叙述可以证实蔡某没有侵占徐才勤夫妇任何存款。2.关于证据2，蔡某对于证据涉及的时间和款项，因时间久远已经无法记清楚，需要注意的是李鸿年已于2013年离世，而徐才勤在世，李鸿年的法定继承人是徐才勤，蔡某在该期间受徐才勤委托至银行取款后将款项交付给徐才勤，是合理的。所以该证据不能证明李某的诉讼主张。3.关于证据3、证据4，取款是受徐才勤的委托，在李鸿年去世后，提取了李鸿年个人账户的结余部分交给了徐才勤。蔡某取款后将现金交付给徐才勤，对取款的总额以及笔数是没有具体记录，也符合生活常理。4.关于证据5，该证据无法核实且与本案争讼焦点无关。5.关于证据6，2014年5月以后蔡某用其信用卡代缴徐才勤医疗费。因本人受伤在家，将本人信用卡交给医院财务处用于扣划，交费后给徐才勤报账，徐才勤把钱还我。6.关于证据7、证据10，因蔡某住所燃气费只能由农业银行代收，故借用徐才勤农行卡代缴了燃气费，徐才勤和李鸿年对此事是知道的，后蔡某归还了上述费用。7.关于证据8，徐才勤所患为心肺疾病，其具有清醒的判断能力，生前对自己的财产具有完全支配权。李某已经取得了李鸿年的全部抚恤金，李鸿年曾表示将抚恤金等费用赠与蔡某但被蔡某拒绝，后徐才勤才将该抚恤金交付给了李某。所以该证据完全不能证明李某主张的任何事实。8.关于证据9，对真实性予以认可，关联性不予认可。9.关于证据11，不同的案件案情不同，法官是根据个案情况依照法律和证据进行判决，故不存在同案不同判。10.关于证据12，通话是事实，但是通话内容我并不知晓。2013年10月之前估计李鸿年给过徐萍一家钱，但具体时间给了多少蔡某不知道。徐萍的弟弟是徐才勤的侄子，其突然去世，由于徐才勤不太喜欢这个侄子，最终没有给他钱。关于李宝玉，据我了解，2014年之后徐才勤工资卡上的钱再也没有取出来给过四川的侄儿侄女。本院二审期间，李某申请证人张某,4、胡某,4出庭作证。证明徐才勤和李鸿年均在世时，由李鸿年保管两人财产。两人生前没有将大额现金放在身边保管的习惯，且由于常年住院，生活也比较节俭，平时没有高消费。蔡某经质证认为，证人证言可以体现出徐才勤夫妇生前对蔡某非常的信任，对其评价也非常高。李某作为其养女对父母的财务却没有掌控代管支配的权利。徐才勤和李鸿年生前是完全民事行为能力人，具有支配财产的权利。本案二审的争议焦点为：李某主张蔡某返还讼争50万元有无事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，李某主张蔡某返还50万元，其应举证证明蔡某非法占有了李鸿年、徐才勤50万元财产的事实。李某提供证据不足以证明蔡某存在非法占有李鸿年、徐才勤财产的事实，据此李某应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿委托合同，因受托人过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。本案中，蔡某代李鸿年、徐才勤前往银行取款，系受李鸿年、徐才勤口头委托处理个人事务的行为，双方构成委托合同关系。李某主张蔡某作为受托人在处理委托人李鸿年、徐才勤的委托事项时给委托人造成损失，李某应承担举证责任。本案中，李鸿年、徐才勤委托蔡某处理个人事务持续时间长达数年，李鸿年、徐才勤生前作为完全民事行为能力有权就自己的财产行使处分权，李某未提供充分证据证明此间双方曾就委托事项产生过纠纷，结合蔡某一审时提交的徐才勤老人生前录音录像，亦可以证实徐才勤老人生前对其银行卡卡内余额的具体数额是清楚的。此外，李某提供的证据，不足以证明受托人蔡某因故意或者重大过失给委托人李鸿年、徐才勤造成损失，李某亦未能提供充分证据证明蔡某存在超越权限给委托人李鸿年、徐才勤造成损失的情形。综上，李某应承担举证不能的责任，其主张蔡某返还讼争50万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人李某负担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长  于 毅审 判 员  邱世国审 判 员  叶 露二〇一九年十二月十二日法官助理  唐宏杰书 记 员  陈 诚