安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2779号上诉人（原审原告）:六安新祥景置业有限公司，住所地安徽省六安市磨子潭路光彩大市场二期步行街206-209室，统一社会信用代码91341500055785722U。法定代表人：余广生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余广耀，该公司第二分公司负责人。委托诉讼代理人：李登宏，安徽嘉树律师事务所律师。上诉人（原审被告）:六安市安泰建设有限责任公司，住所地安徽省六安市振华路振华山庄A区1号楼6室（1-2层），统一社会信用代码913415006820814097。法定代表人：匡冬青，该公司总经理。委托诉讼代理人：祝林，安徽寻求律师事务所律师。六安新祥景置业有限公司（以下简称新祥景公司）与六安市安泰建设有限责任公司（以下简称安泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新祥景公司委托诉讼代理人余广耀、李登宏，上诉人安泰公司委托诉讼代理人祝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新祥景公司上诉请求：1.撤销原判第二项，在维持第一项判决的基础上，判令安泰公司给付工程逾期违约金总计2600000元，判令安泰公司给付涉案工程工程加固、防水费用、物业维修、裂纹赔偿等各项工程维修费用467230元；2.本案一、二审诉讼费用由安泰公司承担。事实和理由：一、安泰公司无符合合同约定的工期延期理由，一审法院酌定安泰公司仅承担50%的工期逾期违约金存在错误，应予纠正、改判。1、本案设计的合同外工程祥景桥、云峰路东段路面浇商砼、云峰路东段两边建人行道、云峰路新华西路交叉口以北道板砖、售楼部门口道板砖、售楼部室外地坪、河道、小区西侧毛石挡土墙等合同外工程量调整，并不影响安泰公司承建的祥景东郡1-9#楼单体工程竣工验收，对于合同工期没有影响，一审法院将其作为酌定减轻安泰公司工期逾期责任的理由，明显错误，应予纠正。2、对于合同内工程，根本没有多少工程变更，相反安泰公司擅自减少施工的工程量远远大于其所谓的增加变更工程签证工程量，延长工期无事实依据，一审法院酌定存在明显不公。3、从协议约定层面来讲，安泰公司并未对于增减工程量向新祥景公司主张增加延长工期，鉴于双方对于工期有着明确具体约定，依法应当严格遵守双方合同约定的工期。4、从增加工程量涉及的金额来看，一审法院对于工期逾期责任的酌定，同样存在不当。本案安泰公司所鉴定的变更增加工程量涉及的工程价款仅有80余万元，尚没有其擅自减少、未施工工程量涉及价款（1137576.53元）多，而且安泰公司在变更工程施工过程中，亦未要求变更增加工期，故无论从事实层面还是协议、程序层面，本案均不应酌定由新祥景公司对工期逾期承担任何责任。二、缺陷工程维修费用及相应赔偿费用，为实际已经发生费用，且有第三方证据佐证，一审法院全部不予支持，有悖事实，应予纠正。安泰公司系案涉祥景东郡1-9#楼土建、安装总包施工单位，案涉工程2017年1月5日才竣工验收，新祥景公司多次并委托律师向安泰公司发函要求安泰公司对于涉案工程存在质量缺陷的部分进行维修，安泰公司均置若罔闻。在此情况下，新祥景公司作为涉案工程建设单位出资委托第三方维修，安泰公司理应担责。安泰公司辩称，案涉工程从时间上确有延长工期的客观事实，但该项工期延误是由于新祥景公司迟延支付工程进度款、施工许可证迟延颁发、增加工程、室外消防泵房环保及规划分项验收滞后，及1、3、4号楼地下室出现风化石改变施工方案等多种原因造成，并非安泰公司单方违约造成。增加部分的工程显然需要一定的机械、人工及施工周期，虽然增加签证中没有涉及工期延长的表述，但是上述增加工程产生的工期是客观事实，在施工过程中安泰公司也明确要求增加工期，但是新祥景公司没有明确表态，以致部分签证手续不完善，但不能以此减少增加工程的施工工期。对于减少的工程量，是应新祥景公司的要求，而并非安泰公司擅自减少，作为施工方，一般都尽可能的完成施工以获得工程款，不会擅自减少工程量，虽然双方没有办理减少工程的签证，但是新祥景公司对于减少工程量是明知的。对于增加的工程量，由于在（2018）皖1502民初764号案件中鉴定机构漏评了部分增加工程，而并非新祥景公司所称的80余万元，对于漏评的80万元工程量双方已经另案处理。对于新祥景公司所述质量缺陷维修问题，安泰公司不知情，即便案涉工程存在质量问题，新祥景公司应当通知安泰公司共同进行检测和确认，并由安泰公司予以修复。对于新祥景公司委托第三方施工，安泰公司一无所知。新祥景公司对于维修的项目、工程量价款等问题均没有证据予以证实，故其诉请维修费，无事实及法律依据。安泰公司上诉请求：1.撤销原判第一项，查明事实后依法改判驳回新祥景公司全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由新祥景公司承担。事实和理由：一审法院认定案涉工程的工期延误系安泰公司违约行为所致，并判决安泰公司承担违约金错误。一、案涉工程合同约定约定开工日期为2014年7月10日，但该工程施工许可证一直没有及时办理，直到2014年9月16日施工许可证才核发，2014年9月底安泰公司才接到正式开工的指令，因此案涉工程实际开工日期应当自2014年9月16日开始计算。二、根据合同约定，案涉工程按照进度支付工程款，但由于新祥景公司一直没有按照进度支付工程款，导致工人工资、材料款、机械费均不能按期支付，并对案涉工程施工进度造成严重影响。三、案涉工程施工过程中，新祥景公司要求增加祥景桥、道路、挡土墙、老虎窗、电梯积水坑、基坑超深等工程，上述工程均占用了大量的劳务、机械，并增加了较长的工期。四、施工过程中，案涉工程1、3、4号楼地下出现了严重的风化石，施工过程中临时要求改变施工方案，且施工方案经设计单位、建设方共同研究确定，持续时间长达数月，给工期也造成了重大影响。五、2016年6月，案涉工程现场施工完成，但由于室内外消防、泵房设备、环保及规划分项验收滞后，导致整个工程验收滞后，并于2017年1月5日出具验收报告，案涉工程验收报告记载日期并非实际验收日期。上述情形均是影响案涉工程工期的重要因素，但一审法院没有核实上述相关情况，也没有进一步核查案涉工程实际完工日期，武断认定工期延误系安泰公司违约行为所致，明显与客观事实不符。新祥景公司辩称，一、安泰公司主张祥景东郡项目工程开工时间是2014年9月16日，该观点不能成立。案涉工程竣工验收报告记载开工时间为2014年7月10日，安泰公司主张自2014年9月16日计算开工时间，与事实不符，同时也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条所规定的建设工程开工日期认定规则相背离，于事实、于法律均不能成立。安泰公司所持新祥景公司未按施工进度付款的观点有悖事实，更缺乏证据支持，不能成立。依据双方签订的《建设工程施工合同》补充协议第四条工程款支付的约定：案涉工程多层建设到三层、小高层建设到5层，新祥景公司支付合同价款的20%，主体封顶时支付合同总价的20%（即支付到40%）、内外墙油漆结束后付合同总价的10%（即支付至合同总价的50%）、工程竣工验收后一周内付合同总价的10%（即支付至合同总价的60%）……，而新祥景公司在安泰公司进行基础分部分项验收后的第二天（2014年11月5日，此时根本不具备请款条件时），便开始支付工程款，至2017年1月5日竣工验收时，新祥景公司已经支付工程款19972383元，远远超出双方补充协议约定的合同总价的60%（1600万×60%=1560万）。而且从程序上讲，安泰公司应举证其节点工程请款申请，但安泰公司一审中未予举证。故，无论从事实上讲还是从程序上讲，安泰公司有关新祥景公司未按施工进度付款的观点，均不能成立。安泰公司所称的施工过程中的工程变更事宜应增加工期的观点有悖事实及约定，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第19项19.1对此有明确约定，施工过程中如工程变更需延长或增加工期及价款，安泰公司应按约定办理相关手续。但安泰公司并未举出工期索赔的材料，故其所提的工期延期索赔早已失权。故，安泰公司的上诉请求，无论从事实上还是法律规定层面乃至程序上均不能成立，安泰公司应承担260万元工期违约金。新祥景公司向一审法院起诉请求：1.判令安泰公司支付工期逾期违约金2600000元、工程维修资金467230元，合计3067230元；判令安泰公司承担前述3067230元的利息损失（自立案之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款年利率计算至款清时止）；2.本案诉讼费、保全担保费由安泰公司承担。一审法院认定事实：2014年7月7日，新祥景公司（发包人）与安泰公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：由安泰公司承建新祥景公司的东河口祥景东郡1#-9#商住楼的土建及水电安装工程；计划开工日期：2014年7月10日；计划竣工日期：2015年7月10日；签约合同价为2600万元。后新祥景公司（甲方）与安泰公司（乙方）在《建设工程施工合同》基础上，又签订一份《补充合同》，约定：工程承包范围：1#-9#楼的土建总承包（共9幢）。工程工期：多层住宅（含底商）工期为240天，小高层工期为360天，开工日期为2014年7月10日，竣工日期以国家建设单位竣工验收合格时的日期为准。违约责任：乙方不能按工期完成，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿及支付办法为：按合同工期推迟一天赔偿合同价款的万分之二，限额为合同价款的10%（按单幢独立计算）。上述合同签订后，安泰公司组织人员机械进场施工，后工程完工并通过竣工验收。案涉工程的竣工验收备案表中记载1#-9#楼开工日期为2014年7月10日，竣工验收日期为2017年1月5日。一审法院认为，新祥景公司与安泰公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方均应按合同约定履行合同义务。安泰公司在合同签订后进场施工，工程已经竣工验收合格。新祥景公司现诉请要求安泰公司承担工期逾期的违约责任，该院认为，双方争议的焦点为：一、安泰公司是否存在工期延误的情形；二、如存在工期延误，违约金如何承担。关于焦点一。双方在合同中约定：“开工日期为2014年7月10日，竣工日期以国家建设单位竣工验收合格时的日期为准”，结合双方提供的《建设工程施工合同》、《补充合同》、竣工验收报告、竣工验收备案表等载明的时间，可以认定开工日期为2014年7月10日，竣工日期为2017年1月5日，工期为909天，明显超过合同约定的多层住宅（含底商）工期为240天，小高层工期为360天的工期要求，安泰公司存在工期延误的违约行为。按新祥景公司诉请1-9#楼工期均按360天计算，安泰公司工程超期时间应为549天。关于焦点二。双方在合同中约定：“按合同工期推迟一天赔偿合同价款的万分之二，限额为合同价款的10%（按单幢独立计算）”。由于涉案工程未进行决算，存在未完成工程量（另案处理，需鉴定），增加工程量（另案处理，已部分鉴定）的情形，故双方对合同价款存在争议，但安泰公司自认已经收到工程款24847324元，该款项应为双方无争议的价款，可以作为计算违约金的基数，安泰公司超期549天，按双方合同约定工期推迟一天赔偿合同价款的万分之二计算违约金为2728236元（24847324元×日万分之二×549天），按双方约定限额为合同价款的10%计算违约金为2600000元。综合本案，鉴于新祥景公司未举证证明因安泰公司工期延误对其造成的实际损失，同时在施工过程中存在部分项目变更施工方案、增加工程量的情形，且双方在办理签证时，均未提出相应签证是否需要顺延或增加工期及具体天数，导致施工工期远超出合同约定的工期，双方均存在过错，故超出合同约定的工期部分损失，该院酌定由双方均担。对于安泰公司主张约定违约金过高，请求予以调整的辩解意见，该院予以采纳，酌定由安泰公司承担工程逾期违约金1300000元。关于新祥景公司要求安泰公司承担工程加固费用、防水费用、物业维修费用、裂纹赔偿费用等工程维修资金467230元的诉请，该院认为，新祥景公司提供的证据不足以证明其主张的该部分损失已经实际发生，且是因安泰公司承建的工程存在质量问题所致，故对于新祥景公司的该项诉讼请求该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告六安市安泰建设有限责任公司支付原告六安新祥景置业有限公司工程逾期违约金1300000元；二、驳回原告六安新祥景置业有限公司的其他诉讼请求。上述第一项款于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31660元，由原告六安新祥景置业有限公司负担16660元，被告六安市安泰建设有限责任公司负担15000元。本院二审期间，新祥景公司提供了如下证据：证据一、关于祥景东郡质量问题的函、商铺开裂照片、快递凭单、证明、汇款凭证、收条，证明：针对安泰公司施工的祥景东郡商铺梁体裂缝事宜，新祥景公司作为建设单位，在委托第三方进行维修加固前，多次知会安泰公司项目现场负责人刘晓寓、邢罗杰，要求拿出整改和维修方案，在交涉无果的情况下，书面致函安泰公司，安泰公司未予理会、处理。在此情况下，新祥景公司被迫委托第三方进行处理并支付加固费用131440元、支付业主裂缝补偿款18000元；证据二、证明、收据及维修款收条共12张，证明：因安泰公司施工的工程存在质量缺陷，与安泰公司交涉无果，新祥景公司已经代支付维修费217790元。安泰公司质证意见为：一、证据一、二均不是新证据；二、对于图片，不能反映是案涉工程的质量问题；快递单据模糊，不能反映与本案具有关联性，与中固公司协议、发票是复印件，且没有签订时间，不具有真实性和合法性；对于新祥景公司第二分公司与罗兴红等个人签订的合同是复印件，即便有原件，因为罗兴红等个人不具有工程施工资质，也不具有合法性。对于工程维修通知函，安泰公司并未收到。对于收条、证明，均是个人维修，不具备工程的施工资质，不具有合法性。上述证据均不能达到其证明目的，如果案涉工程确实存在质量问题，新祥景公司应当对存在的质量问题进行检测并出具维修方案，再实施维修，且应当及时通知施工单位。对于新祥景公司擅自维修和委托第三方进行维修的，均不能要求安泰公司承担维修费用。本院认证意见为：结合在卷证据，应可确定案涉工程的确发生了维修事宜，至于安泰公司应否承担及承担多少费用，将在论理部分予以阐述。本院二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，关于一审判定的工期逾期违约金是否适当问题，从2014年8月16日安泰公司即出具了9#楼基坑深挖的工程联系单看，安泰公司在施工许可证下发之前已实际进行施工，其现上诉认为开工日期应从2014年9月16日开始计算，理据不足。《补充合同》约定“竣工日期以国家建设单位竣工验收合格时的日期为准”，根据《工程竣工验收报告》的记载，案涉工程竣工验收合格之日应为2017年1月5日，故一审认定案涉工程超期549天应属正确。但考虑到案涉工程竣工标识牌标注竣工日期为2016年9月30日，《工程竣工验收报告》上建设单位、监理单位、施工单位、设计单位签章的时间亦均在2016年9月28日至2016年10月8日之间，说明此时安泰公司应已施工结束。因组织验收系建设单位的职责和义务，故安泰公司所持其对工程验收具有一定的不可控性的抗辩意见具有合理性。另，案涉工程在施工过程中，确实存在部分增加工程和设计变更。虽然安泰公司没有办理工期签证，但新祥景公司亦未提供证据证明其按合同“乙方不能有效组织施工，有可能出现违约时，经甲方催告，不能提供保证措施的”的约定进行了催告，故一审认定双方对于施工工期超过合同约定的工期均存在过错，并酌情确定安泰公司承担1300000元工期逾期违约金并无不当。关于维修费用问题，从新祥景公司提供的证据材料看，案涉工程在竣工后确有质量问题需要维修，但新祥景公司作为发包人应通知安泰公司进行维修，只有在安泰公司收到维修通知却拒绝维修的情况下，新祥景公司才有权要求安泰公司承担其自行维修或委托第三方维修所产生的维修费用。虽然新祥景公司主张其已多次通知安泰公司进行维修，但所举证据仅有2017年12月12日的《律师函》可以确定安泰公司确已收到，故对于该日前所发生的加固、赔偿及维修费用，新祥景公司要求安泰公司承担，依据不足。因案涉工程系商住楼，交付使用后小业主发现质量问题向物业公司报修符合客观实际，且此种维修具有即时性、零星性，不可苛求新祥景公司或物业公司对于每一次的维修进行维修方案、维修费用的评估。根据物业公司出具的《维修情况表》及维修人员出具的收据，结合本案实际情况，本院综合酌定安泰公司支付新祥景公司维修费用100000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初5121号民事判决第一项，即一、被告六安市安泰建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告六安新祥景置业有限公司工程逾期违约金1300000元；二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初5121号民事判决第二项，即二、驳回原告六安新祥景置业有限公司的其他诉讼请求。三、六安市安泰建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付六安新祥景置业有限公司维修费用100000元；四、驳回六安新祥景置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费31660元，由六安新祥景置业有限公司负担15000元，六安市安泰建设有限责任公司负担16660元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年十二月三日书记员 宋贵杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。