甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2331号上诉人（原审被告）：革某，男，1966年11月16日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：淳岩，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某某，男，1969年6月15日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：李菊红，甘肃佳运律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽丽，甘肃佳运律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：兰州市七里河区民生城乡发展投资集团有限公司，住所地：兰州市七里河区西津西路1212-1240号。法定代表人：徐明凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏存仪，甘肃诚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟霞，甘肃诚域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃建工工程承包有限公司，住所地：兰州市七里河区建工中街17号。法定代表人：蔡红宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世平，男，该公司职员。上诉人革某因与被上诉人李某某、兰州市七里河区民生城乡发展投资集团有限公司（以下简称民生公司）、甘肃建工工程承包有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2019）甘01民终2331号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。革某上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判决；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2014年6月5日，上诉人与被上诉人李某某签订了《劳务承包合同》，约定由被上诉人李某某以每平方米单价27元的价格承包“七里河区黄裕安居小区18号楼散水以内的所有模板工程"的施工。而且该合同第五条关于结算程序和规定中明确约定：“l.乙方每月24日向甲方项目部报送当月实际完成工作量，由甲方施工员核算，项目经理签字确认后由造价员审核；2.甲方每月按乙方完成分项工程量上报建设单位，建设单位付款后，按70%支付，余款待主体工程竣工验收合格后，并经审计部门审计无误后付清”。但被上诉人李某某并未按约定组织施工，自己作为承包方对工程施工疏于管理，经常出现工人人手不够，工人流动性大，导致工程进度缓慢，不按约定报送工程量，而且所施工内容不符合质量要求，拒不接受整改。在施工过程中被上诉人李某某多次发动工人采取围堵项目部等方式(公安机关曾出警处理)强行从上诉人及建工公司拿走95万余元。后李某某不仅不对其施工的不合格工程进行整改返修，反而在未完成工作量的情况下撤场，无奈之下，上诉人又重新找施工队对被上诉人所施工的不合格部分进行整改返修，并对被上诉人未完成的工作量进行施工，给上诉人造成了275580的直接经济损失。为此，上诉人也曾向一审法院提起诉讼，但在诉讼过程中由于需要鉴定，鉴定费过高而提出了撤诉。一审法院以仅以两份没有注明具体时间、没有注明施工人名称、没有具体施工内容及是否合格一张纸条，判令支持了被上诉人李某某的全部诉讼请求明显错误。二、一审法院适用法律错误。首先，该案案由为建设工程施工合同，应当是谁主张谁举证，不存在举证责任倒置的法定情形。而一审法院将举证责任错误地分配给了上诉人，以上诉人不能举证推翻被上诉人李某某所谓的证据而推定举证不能的后果让上诉人承担明显错误。其次，一审判决依据的是《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，从该解释的相关规定可以看出，被上诉人李某某作为不具备相应资质的实际施工人，只有在对其施工内容整修合格并经验收合格后才能主张工程款。补充上诉意见是：一、被上诉人提供的两份结算单真实性无法核实，且签字人员既无结算资质，又无上诉人授权，且内容不属实，该结算单不应作为认定本案事实的依据。1.结算单中金涛及陈剑的签字是否是其本人签字不得而知，原审中所有被告均否认结算单的真实性，在二人未出庭作证的情况下，无法确认结算单的真实性。2.金涛及陈剑是项目施工工人，不是项目部组成人员，没有结算工程量的资质。3.金涛及陈剑虽然是上诉人雇佣的人员，但是上诉人从未授权二人对外可进行结算，仅依据其雇员身份，无法推断其具备上诉人授权，本案也不具备可以适用表见代理的条件，因此一审认定该事实缺乏依据。4.结算单内容与实际施工进度不符，内容不属实。二、结算单由被上诉人提供，结算单中的两二均为案外人，因此，本案应当由被上诉人李某某就结算单中案外人的签字具有效力承担举证责任，而不应由上诉人证明不具有效力。李某某辩称，1.结算单真实性予以认可;2.上诉人提出结算单上签字真实性不确定，但三方协议可以证明上诉人是作为第一项目人签字的，证明其有结算资格;3.金涛作为革某的雇员结算的是17层以前的工程量，陈剑对于之前的工程量没有异议，可以认为其是认可的;4.我方认为该工程应当是已结算工程。民生公司辩称,上诉人的上诉请求与我公司无关。一审法院对于民生公司的判决我公司没有异议。上诉人未对我方提出明确的上诉请求，我方的诉讼地位应当是一审被告，而非被上诉人。建工公司辩称，对于陈剑与金涛的结算的真实性有异议，这两个人我公司不知道。在一审期间，我方的意见就是合同与我方无关。关于该结算，我方也无法认可。李某某向一审法院起诉请求：1.判令革某与建工公司向原告支付欠付工程劳务费用本金330631.87元及利息，被告民生公司在未支付的工程款范围内对欠付本息承担连带支付责任；2.判令被告以330631.87为基数，按照年利率6%承担资金占用期间的利息（利息从2015年8月6日计算至实际支付之日止）；3.判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月10日，民生公司与建工公司签订《施工协议书》，民生公司将黄峪移民安居小区七标段18号住宅楼工程施工发包给建工公司，约定工程总造价为26770580元，支付方式为：土方及井桩工程以实际完成工程量的80%进行支付，后期工程款支付以每月实际完成工程量70%进行支付，工程竣工后，付至合同价款的95%，剩余5%为工程质量保证金，保修期满后付清。2014年7月14日至2018年8月16日，民生公司向建工公司共计付款2260万元，已付至施工工程总造价的84.4%。2014年6月5日，李某某与革某签订劳务承包合同，合同的甲方为建工公司、乙方为甘肃华隆建筑工程劳务有限公司，李某某与革某分别在乙方、甲方法人代表处签名，合同约定，甲方以每平米27元的单价将黄峪移民安居小区七标段18号住宅楼的模板工程承包给乙方，人工费结算程序为：乙方每月24日向甲方项目部报送当月实际完成工作量，由甲方施工员核算，项目经理签字确认后，交公司造价员审核；甲方每月以乙方完成分项工程量上报建设单位，建设单位付款后，给乙方按人工费的70%支付；余款主体工程验收合格后，一个月内项目部结算完毕，并送公司审计部审核，审核无误一个月内付清尾款。合同签订后，李某某按照约定组织工人进场进行施工。2014年12月10日，木工班组工程量核算单确认，施工位置为地下二层至主体十七层，面积合计26174.13平方米，该核算单上有“金涛”签字确认；2015年8月6日，木工班组工程量核算单确认，施工位置为主体十八层至三十二层，面积合计21256.68平方米，该核算单上有“陈剑”签字确认，两份工程量核算单总面积为47430.81平方米。2015年10月19日，因李某某雇佣的工人受伤一事，李某某与建工公司及受伤工人签订三方协议，该协议书在建工公司签字盖章处有“陈剑”签名，并加盖“甘肃建工工程承包有限公司七里河区黄峪移民安置小区第一项目部”印章。截止立案时，李某某共收到革某支付的劳务费75万元，收到建工公司支付的劳务费20万元，以上合计95万元。以上事实，庭审中查证属实，并有《黄峪移民安居小区七标段18号住宅楼工程施工协议书》、付款凭证、劳务承包合同、木工班组工程量核算、三方协议书、借条及当事人的陈述等证据予以证实。本院予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点如下：一是李某某的诉讼主体是否适格；二是建工公司及革某是否应当支付劳务费、应支付劳务费数额是多少；三是李某某主张的利息如何计算；四是民生公司是否在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。关于李某某的诉讼主体是否适格问题。在李某某与革某签订的劳务合同中，甲方为建工公司、乙方为甘肃华隆建筑工程劳务有限公司，李某某、革某分别在乙方、甲方法人代表处签名。依据李某某、革某提供的证据，难以确认李某某、革某签订劳务合同的行为是职务行为；从劳务合同的实际履行来看，李某某不是甘肃华隆建筑工程劳务有限公司的代表人，革某也不是建工公司的代表人，在实际施工及付款结算过程中，李某某、革某均以个人名义履行合同。结合李某某提供的木工班组工程量核算单、三方协议书、借条，可确认李某某为涉案工程的实际施工人，李某某作为原告，是本案纠纷适格的当事人。关于建工公司及革某是否应当支付劳务费及支付劳务费金额问题。工程总承包企业不得违反规定将工程发包、分包给不具备建筑施工企业资质的组织或个人，否则应承担连带清偿责任。李某某、革某均为自然人，未取得建筑施工企业资质，故建工公司与革某之间的建设工程施工合同、革某与李某某之间的劳务合同均属无效合同。建工公司主张已经支付全部涉案工程劳务费，但未举证证明其主张，故对建工公司主张其已向革某付清了全部劳务费的事实，本院不予采信。革某辩称李某某施工完成的部分工程存在质量问题，其为返修支付了275580元，因革某未举证证明其抗辩，故对革某的主张，本院不予采信。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。革某虽称“金涛”为其雇佣的不具有结算资格的工人，但未举证证明“金涛”是否具有结算资质；建工公司辩称“陈剑”不是其公司职员，但在三方协议书中，“陈剑”签名及建工公司项目部公章一同签署在被告建工公司签字确认处，被告建工公司虽对上述公章真实性提出异议，但未举证证明其主张，故应认定“金涛”、“陈剑”分别代表革某及建工公司与李某某进行施工工程量核算。依据两张木工班组工程量核算单，李某某的实际施工面积应为47430.81平方米，以每平米27元的单价计算，应支付劳务费为1280631.87元（47430.81平方米×27元／平方米），扣除革某、建工公司已支付的95万元，李某某要求革某支付尚欠的劳务费330631.87元，本院予以支持。建工公司应在欠付工程价款范围内对李某某承担清偿责任。关于李某某主张的利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案涉及的建设工程至今未交付，工程价款也未竣工结算，支付利息的起算日应为当事人起诉之日。即自2018年12月3日计算至欠款付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于民生公司是否承担连带清偿责任的问题。民生公司与建工公司签订的《施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，应受法律保护。在协议中双方约定，土方及井桩工程以实际完成工程量的80%进行支付，后期工程款支付以每月实际完成工程量70%进行支付，工程竣工后，付至合同价款的95%，剩余5%为工程质量保证金，保修期满后付清。现工程尚未完工，尚未进行竣工结算，民生公司已经支付了2260万元工程进度款，已付至合同总造价的84.4%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。民生公司作为发包人，已经按约定支付了工程款，不存在欠付工程款的问题，李某某要求民生公司承担连带清偿责任，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条之规定，判决如下：一、被告革某于本判决生效之日起十日内向原告李某某支付劳务费330631.87元及利息,利息的计算以本金330631.87元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率、自2018年12月3日起计算至欠款付清之日；二、被告甘肃建工工程承包有限公司在欠付工程价款范围内对被告革某的以上债务承担连带清偿责任；三、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3130元，由被告革某、甘肃建工工程承包有限公司负担。二审中，上诉人革某提交如下新证据。一、1.《甘肃建工工程承包有限公司关于成立七里河区黄峪移民安置小区第一项目部的通知》;2.2019年10月11日的《情况说明》。证明涉案工程于2014年8月30日成立了专门的项目部，有专人对涉案项目进行管理、监督和结算，有项目经理为马保军、质量员朱国玺等，而本案被上诉人李某某提交的两张工程量结算单中没有相关人员的签字确认，签字的金涛不属于涉案项目的管理人员，没有确认工程量的资格。二、《甘肃建工工程承包有限公司黄峪18号楼结算单》（土方开挖及外运）、《甘肃建工工程承包有限公司黄峪18号楼结算单》（井桩开挖及人工碎石）和甘肃建工工程承包有限公司在案外其他项目中的结算单（复印件）4份，证明涉案项目的结算均由项目部牵头，专人结算，并有项目经理马保军、质检员朱国玺、总负责人革某签字确认，而本案被上诉人提供的结算单没有相关人员签字，该结算单形式不符合合同约定，不符合施工现场的要求，且内容不属实，不能作为认定本案事实的依据。金涛不具有项目结算资质，被上诉人提供的结算单，不能作为认定本案事实的依据。三、《混凝土地抗渗试验报告》（七里河区黄峪安居小区ｌ8＃住宅楼），证明涉案工程截止到2014年9月19日，仅施工到地下一层，证明2014年ｌ2月10日涉案工程是无法完成到17层的，故被上诉人提交的工程量结算单内容不属实。四、2019年10月23日拍摄涉案工程施工现场视频3份，证明涉案工程未完工，不具备结算条件。五、证人梁某出庭作证证明其是在2014年3月在涉案的安居小区承建工程，因李某某施工的不合格，是由其整改的。被上诉人李某某质证意见是证据一系复印件，对真实性有异议，是单方出具的证明，与本案所证事实无关。第二组证据与本案无关联性，本案是木工组工程单结算量，与其他工程量无关。第三组证据的报告与本案工程量无关系。被上诉人民生公司质证对第一组证据的合法性有异议，该证据不属于二审新证据，关联性有异议，这是内部文件，我方无法确认真实性。第二组证据《结算单》不属于二审新证据，该证据是建工公司对相应工程做的结算，与本案上诉人的证明目的无法确认，与我公司无关。第三组证据《报告》不属于二审新证据，证明目的关联性无法确认，属于上诉人单方出具。证明目的不予认可。第四组证据，客观存在，事实上该工程没有完工，不具备结算条件。被上诉人建工公司的质证意见是第一组证据无异议，证据真实存在。第二组证据《结算单》与本案无关。第三组证据的证明有异议，从2014年9月19日到12月10日内无法完成该工程量，《报告》属实。第四组证据的证明内容真实，该工程的确未完工，不具备结算条件。被上诉人李某某二审提交的新证据是2016年4月5日搜狐网的《新闻报道》，证明涉案的安居小区已投入使用。上诉人革某对该证据的真实性、内容有异议，认为与本案无关联性，民生公司对证据的真实性不予认可，建工公司认为与本案无关联性。民生公司、建工公司二审没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定一致，依法予以确认。另二审补充查明，2016年4月6日，革某以李某某应支付返修费364267.09元和赔偿其经济损失139039.09元为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年4月8日立案受理。期间，李某某提出反诉，反诉要求革某支付劳务分包费530631.87元及延期付款利息等，一审法院于2016年5月5日立案受理。2017年11月29日，革某向一审法院申请撤回起诉；2017年12月8日，李某某向一审法院申请撤回反诉。2016年2月2日，建工公司向李某某支付劳务费20万元。本院认为，合法的民事权益受法律保护。根据诉、辩各方的意见，本案的争议焦点是一审判决由革某向李某某支付劳务费330631.87元及利息有无依据。本案中，民生公司将七里河区黄峪移民安居小区七标段18号住宅楼工程发包给建工公司，建工公司又发包给甘肃华隆建筑工程劳务有限公司（即革某），革某将案涉工程的劳务分包给李某某，并与李某某签订了劳务承包合同。革某是否欠付李某某劳务费330631.87元，主要是审查案涉的2014年12月10日和2015年8月6日的工程量结算单能否作为认定本案的依据。案涉两份工程量结算单认定的工程量合计为47430.81平方米,该两份结算单上有陈剑、金涛二人的签名。虽然革某提交的由建工公司出具的《关于七里河区黄峪移民安置小区第一项目部的通知》的涉案项目部的主要管理人员名单中没有陈剑、金涛二人，但在2015年10月19日由李某某、建工公司七里河区黄峪移民安置小区第一项目部、杨兴平签订的《三方协议书》，陈剑作为案涉工程第一项目部的代表在此协议书上签字。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。金涛、陈剑二人均系革某雇佣的涉案项目的施工人员，二人虽然没有革某书面的授权委托书，但从陈剑可以代理项目部在三方协议上签字的行为来看，建工公司、革某在施工期间并未严格按照公司规定进行管理。因此，金涛、陈剑二人在工程量结算单上的签字有效，符合表见代理的法律规定。关于革某上诉提出案涉工程存在质量问题的上诉理由。本院认为，革某就此曾于2016年4月6日向一审法院提起诉讼后撤诉，在本案中提出质量问题的证据不足，本院不予采信。关于革某上诉提出案涉工程未经结算的理由。本院认为，革某与建工公司之间就案涉工程款是否进行了结算与李某某主张劳务费没有关联性，故此上诉理由亦不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。革某的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6260元，由上诉人革某负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞莲审判员  石 林审判员  王 晖二〇一九年十二月六日法官助理杨小艳书记员张琼琰书记员汪冰花