四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1803号 上诉人（原审原告）：何安胜，男，生于1972年9月14日，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人（特别授权）：何国梁，四川融创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川天宏实业集团有限公司，住所地四川省遂宁市船山区遂州中路385号33栋三层营业房，统一社会信用代码915109037496478693（3-1）。 法定代表人：刘爱国，董事长。 委托诉讼代理人：王定山，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 上诉人何安胜因与被上诉人四川天宏实业集团有限公司（以下简称“天宏公司”）劳动争议纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初4709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新证据和主张新事实，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 何安胜的上诉请求：撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初4709号民事判决，改判支持何安胜全部诉讼请求。事实与理由：1.何安胜是2009年11月15日由天宏公司招聘到天宏公司的子公司四川蜀峰物业服务公司（以下简称“蜀峰公司”）任总经理，后由天宏公司安排到广安市宏泰房地产开发有限公司（以下简称“宏泰公司”）任总经理，何安胜在天宏公司连续工作时间是9年又8个月。一审中，何安胜对此已举示部分证据，而一审法院却错误适用民事诉讼证据规则，强调何安胜举证。一审判决该举证责任分配不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定。2.天宏公司未依法与何安胜签订书面劳动合同，违反我国劳动合同法的规定，应支付二倍的工资。3.何安胜与天宏公司约定由何安胜自行参加基本养老保险，其保险费应由天宏公司报销支付。 天宏公司辩称，他公司对一审判决支付何安胜经济补偿是不服的，何安胜严重失职造成公司重大损失，他公司是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项解除的与何安胜的劳动合同，依法不应支付经济补偿。一审中，他公司已提交证据证明何安胜是2015年11月9日入职。一审判决后他公司经多方考虑没有上诉。他公司与何安胜后补签了书面劳动合同，何安胜无权主张未签书面劳动的二倍工资。社会保险费征缴是行政机关职责，不属人民法院审理劳动争议范围，他公司也没有与何安胜约定由何安胜自行缴付公司报销。请求驳回何安胜上诉。 何安胜向一审法院起诉请求：１.判令天宏公司向何安胜支付扣留的工资14,000元；2.判令天宏公司向何安胜支付未签订劳动合同双倍工资127,490元；3.判令天宏公司向何安胜支付缴纳的社保费12,276元；4.判令天宏公司向何安胜支付单方解除劳动关系补偿金115,900元。 一审法院认定事实：宏泰公司于2013年6月5日登记成立，天宏公司向宏泰公司认缴出资额1,200万元，持股比例为60%。2015年11月9日，天宏公司任命何安胜为宏泰公司总经理，主持全面工作。何安胜于2015年11月10日到宏泰公司担任总经理职务，工资由宏泰公司发放。 2018年1月1日，何安胜与宏泰公司签订一年期劳动合同，固定劳动期限从2018年1月1日－2018年12月31日，2018年5月10日，天宏公司将何安胜调至大英泽诚房地产开发有限公司任总经理。2018年5月30日，天宏公司审计监检部对广安“御江华庭”项目的营销工作进行专项审计，发现在2017年2月至2018年5月期间，房源销售价格和优惠政策存在严重问题。天宏公司组成联合调查组进驻宏泰公司进行调查，2018年7月9日，天宏公司根据联合调查组的调查，作出辞退何安胜，免去大英泽诚房地产开发有限公司总经理职务，并考核2,000元。何安胜工作至2018年8月底离职。天宏公司为何安胜缴纳了2014年5月至2017年8月期间的基本养老保险金。何安胜认可已领取2018年1－8月工资，当事人双方均认可何安胜离职前12个月的月平均工资11,590元。庭审中，天宏公司认可2018年1－8月扣何安胜14,000元工资的事实。 “御江华庭”项目为宏泰公司开发，委托销售代理公司销售，涉及客户购房信息变更、特殊优惠申请事项，需经宏泰公司相关负责人签字确认后执行。2016年何安胜对购房客户享受特殊优惠进行了审批，2017年、2018年未再进行审批。宏泰公司与销售代理公司是两个独立公司。 一审法院认为，何安胜经天宏公司安排，到天宏公司持股60%的宏泰公司上班任职并领取工资，工作期间受天宏公司劳动管理，接受天宏公司工作调动，最后由天宏公司辞退，说明何安胜从事天宏公司安排的有报酬劳动。天宏公司从2014年5月开始为何安胜交付企业职工基本养老保险，说明2014年5月何安胜已经在天宏公司处务工，从2014年5月起，何安胜与天宏公司存在劳动关系。何安胜称从2009年11月就在天宏公司的子公司四川蜀峰物业服务公司上班，并无证据证明，故何安胜主张从2009年11月就与天宏公司建立有劳动关系的请求，不予支持。 “御江华庭”项目销售是由代理公司负责，根据天宏公司与代理公司签订的代理合同约定，涉及购房客户特殊优惠事项的，需经宏泰公司相关负责人签字确认后执行，代理公司未按代理合同约定履行审批手续，擅自使用优惠政策销售房屋，由此造成损失的主要责任在销售代理公司，但何安胜作为宏泰公司主持全面工作的总经理，对项目销售负有监督管理责任。因天宏公司未提供证据证明何安胜的职责范围，也无证据证明何安胜存在严重失职及因失职造成具体损失的依据，天宏公司以何安胜严重失职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项之规定辞退何安胜，不符合本案客观事实。天宏公司的行为视为解除与何安胜的劳动合同，何安胜未要求继续履行合同视为同意解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。何安胜2014年5月与天宏公司建立劳动关系，到2018年7月解除劳动合同时止，经济补偿为52,155元（11,590元/月×4.5个月）。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同。何安胜于2014年5月与天宏公司建立劳动关系，从2015年5月起视为与天宏公司已订立无固定期限劳动合同。且在2018年1月1日双方补订了劳动合同，故何安胜主张未签订劳动合同二倍工资的请求，不予支持。对何安胜主张天宏公司在2018年1月至8月期间扣工资14,000元的事实，因涉及何安胜工资发放的相关证据属于用人单位掌握管理，本院限期天宏公司举证，举证期间天宏公司认可2018年1－8月期间扣何安胜工资14,000元的事实，故对何安胜的该项请求，予以支持。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，属于行政征收的范围，不属于人民法院民事诉讼案件的受案范围，何安胜要求天宏公司支付社会保险费的请求不予处理。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条第二项、第四十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告四川天宏实业集团有限公司向原告何安胜支付经济补偿52,155元；二、被告四川天宏实业集团有限公司向原告何安胜支付扣付的2018年1月至8月期间工资14,000元；三、驳回原告何安胜的其他诉讼请求。一审判决确定履行期间为判决生效后十日内。一审案件受理费10元，由天宏公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。 二审中，何安胜主张未签订书面劳动合同的二倍工资期间为2009年11月至2010年10月，而在仲裁中主张是2017年8月至2018年6月。本院查明：何安胜于2019年4月向广安市广安区劳动人事争议仲裁委员会提出与本案诉讼请求仅数额有出入的相同仲裁请求，天宏公司在仲裁中对何安胜未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁请求提出了仲裁时效抗辩。 本院认为，因天宏公司未提出上诉，对何安胜是否严重失职造成天宏公司重大损失，本院不予评述。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院对何安胜上诉事由评述如下： 关于何安胜在天宏公司工作年限的问题。根据国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”及第五条第二款第二、四项“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；……”的规定，何安胜主张在天宏公司的子公司蜀峰公司工作年限应合并计算亦是有法可依，但天宏公司否认与蜀峰公司存在关联，一审中何安胜提供的照片、《入职情况表》、蜀峰公司《工资表》和天宏公司《调动审批表》，不是证据形式存在不合法，就是真实性无法确认，不能证明何安胜与蜀峰公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”的规定，公司可依法设立子公司，但天宏公司与蜀峰公司是否存在关联，存在何种程度的关联，是否形成法律上母公司与子公司的关系，何安胜一、二审中均未举证。天宏公司与蜀峰公司存在关联，何安胜从2009年11月就在蜀峰公司任总经理，均是何安胜主张的事实。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，对该事实应由何安胜举证。何安胜对该事实的举证存在不举证和举证不能的诉讼事实，应承担不利的法律后果。何安胜依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，强调天宏公司的举证责任，但事实反映天宏公司并未作出有关何安胜工作年限的决定，故前述法条并不适用本案。一审判决依据何安胜提交的遂宁市社会保险事业管理局出具的何安胜缴付基本养老保险月缴费明细，认定天宏公司对何安胜用工日为2014年5月，是依据民事诉讼证据规则认定的法律事实，本院予以确认。 关于何安胜主张未签订书面劳动合同支付二倍工资的问题。一审中，何安胜主张是2017年8月至2018年6月时间段，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，就本案认定的法律事实而言，何安胜主张2014年6月至2015年4月期间的二倍工资差仍可能得到法律的支持，但就何安胜一审的主张，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款不予支持适用法律正确。一审判决同时认为双方补签了书面劳动合同天宏公司可免责，适用法律不够完整。参见四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》中“用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对于补签固定期限劳动合同的，劳动者主张实际用工之日至补签前一日扣除一个月订立书面劳动合同宽限期的二倍工资差额，应予支持。对于补签无固定期限劳动合同的，劳动者主张自应当签订无固定期限劳动合同之日至补签无固定期限劳动合同的前一日的二倍工资差额，应予支持。”的意见，补签了书面劳动合同并不等于对自用工后一个月不签订书面劳动合同就不承担二倍工资的责任，应视具体事实而论，未补签到实际用工日仍需承担此责。因《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条是对用人单位的惩罚，故在事实上需确认未签订书面劳动合同的原因事实，如果用工之日满一年后双方补签了书面劳动合同，对用工之日一个月后不满一年期间未签订书面劳动合同为劳动者的原因，用人单位无过错的应以免此责。又因一些劳动者岗位的特殊性，参见四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》中“用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的未签劳动合同二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。”的意见，对用人单位高级管理人员、人事部门负责人或主管还应进行特别的举证，查明原因事实，确认用人单位是否存在拒签书面劳动合同的违法行为。本案中，何安胜为宏泰公司总经理，负责公司全面工作，为什么没有签订书面劳动合同的原因事实何安胜没有举证。同时，该项诉讼请求应受仲裁时效的调整，参见四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》中“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”的意见，本案天宏公司对何安胜该项诉请提出了时效抗辩，对此，按认定的2014年5月用工时间，从2014年6月向前计算一年至2015年6月，何安胜2019年4月提起仲裁，向后计算一年至2018年4月，完全没有重合的时间段，何安胜该项诉讼请求完全超过仲裁时效。 关于何安胜主张支付基本养老保险缴付费的问题。何安胜主张双方有约定由何安胜自行缴付，公司报销，天宏公司予以否认。何安胜一审提供天宏公司《调动审批表》真实性不能核实，天宏公司予以否认，该《调动审批表》虽记载有就养老保险个人购买公司报销的内容，但显示该表形成于2013年9月，而何安胜提供遂宁市社会保险事业管理局出具的何安胜缴付基本养老保险月缴费明细显示天宏公司为何安胜缴付时间为2014年5月至2017年8月，明显矛盾。本院对该事实不予确认。即使该事实为真，双方该项约定违法应是无效约定，用人单位为劳动者办理、缴付社会保险是其法定义务，不能通过合约或其他方式转移或变相转移。同时，社会保险费的征缴是社会保险行政机关和社会保险经办机构的行政职责，不属于用人单位与劳动者之间可仲裁、可诉讼的劳动争议。 综上，何安胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决阐述理由虽然存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由何安胜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇一九年十二月十二日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。