广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24434号上诉人（原审互诉被告)：小牛资本管理集团有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：彭铁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杜佳佳，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：许军，男，系该公司员工。被上诉人（原审互诉原告)：谭韶华，女，1988年9月26日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。上诉人小牛资本管理集团有限公司因与被上诉人谭韶华劳动争议一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小牛资本管理集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判上诉人无需向被上诉人支付未休年休假工资。事实与理由：上诉人与被上诉人解除劳动合同的书面依据是《解除劳动合同通知书》,而《解除劳动合同通知书》上明确载明：“公司决定于2018年10月31日解除您与公司签订的《劳动合同》,鉴于您目前尚有未休年假3天,公司现统筹安排您于2018年10月29日至2018年10月31日休完上述未休年假。您与公司在《劳动合同》项下的权利义务于2018年10月31日正式终止。”根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定,单位根据生产、工作的具体情况,统筹安排职工年休假。第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排……，从上诉人出具的《解除劳动合同通知书》上明确显示,上诉人在与被上诉人解除劳动关系前,已为被上诉人统筹安排3天未休年假,且劳动关系存续至年休假结束之后的最后一个工作日。通知被上诉人安排休年假后,被上诉人在安排休年假期间未到公司上班,已实际享受带薪年假。如员工拒绝休年假,则应视为自动放弃年休假权益,单位更无须承担未休年假的不利后果。被上诉人谭韶华辩称，请求维持一审判决。谭韶华向一审法院起诉请求：1.请求判令小牛资本管理集团有限公司支付谭韶华3天未休年休假工资11757元；2.请求判令小牛资本管理集团有限公司支付谭韶华奖金142060元。小牛资本管理集团有限公司的诉讼请求：1.请求判令小牛资本管理集团有限公司无须支付谭韶华2018年10月工资26626元；2.请求判令小牛资本管理集团有限公司无须支付谭韶华违法解除劳动合同赔偿金58024元；3.诉讼费用由谭韶华负担。一审法院认定事实并认为：一、入职时间:2017年12月19日。二、工作岗位:信息安全合规工程师。三、离职前工资情况：29012元（28142元+200元+400元）。四、解除劳动合同时间：原告主张2018年10月26日被告的工作人员在被告处当面给原告送达《解除劳动合同通知书》，被告单方解除与原告的劳动合同，因此解除劳动合同时间为2018年10月26日。被告主张《解除劳动合同通知书》记载被告于2018年10月31日解除与原告的劳动合同，双方权利义务于2018年10月31日正式终止，因此，解除劳动合同时间为2018年10月31日。经查，庭审中，原、被告均认可2018年10月26日被告的工作人员在被告处当面给原告送达《解除劳动合同通知书》。2018年10月26日被告为原告出具的《解除劳动合同通知书》中记载被告于2018年10月31日解除与原告的劳动合同，鉴于原告目前尚有未休年假3天，被告现统筹安排原告于2018年10月29日至2018年10月31日休完上述未休年假，原告与被告在《劳动合同》项下的权利义务于2018年10月31日正式终止。一审法院认为，虽然2018年10月26日被告为原告出具的《解除劳动合同通知书》中记载双方解除劳动合同的时间为2018年10月31日，但被告系2018年10月26日给原告送达的《解除劳动合同通知书》，且2018年10月26日原告接收被告送达的《解除劳动合同通知书》后便离开工作岗位，原、被告解除劳动合同时间应以原告离职时间为准，而不应以《解除劳动合同通知书》记载的解除劳动合同时间为准，因此，原、被告解除劳动合同时间为2018年10月26日。五、关于2018年10月工资及3天未休年假工资的问题：原告主张从2018年10月1日至2018年10月26日其在被告处工作，被告应向其支付2018年10月1日至2018年10月26日工资26626元。2018年原告未休年休假的天数为3天，被告应支付原告3天未休年休假工资11757元。被告主张原告拒不配合其办理交接手续，扰乱被告的正常工作秩序，给被告经营造成损失，被告无须给原告发放工资。在被告与原告解除劳动合同前已安排原告休年休假，不存在尚有未休年假的情况，因此，被告不应支付原告未休年休假工资。经查，庭审中，被告认可原告出勤至2018年10月25日。一审法院认为，被告作为用人单位应当就劳动者的出勤情况进行举证，现被告未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。被告认可原告出勤至2018年10月25日，2018年10月26日被告在公司给原告送达《解除劳动合同通知书》能够证明2018年10月26日正常出勤，因此，一审法院认定2018年10月1日至2018年10月26日原告为被告提供正常工作，被告应支付原告2018年10月1日至2018年10月26日工资26626元（28412元/月÷21.75天×20天+200元+20元/天×15天）。在2018年10月26日原告离职前，原告尚有3天年休假未休，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，因此，被告应支付原告3天未休年休假工资7837.79元（28412元/月÷21.75天×3天×200%）。六、关于奖金的问题：原告主张《劳动合同》第四条劳动报酬中约定的其他工资形式为根据被告经营状况及原告的绩效考核情况，决定是否给予发放不特定绩效工资、补贴或奖励，可以看出原、被告对奖金的约定，即使被告经营状况不佳，也应有原告的个人绩效，且被告经营状况及原告个人绩效的证据均由被告保存，被告不能提供证据证明原告不符合领取奖金的条件，应承担不利后果。被告在《定岗定薪通知单》中明确原告享有全年年奖金5个月，因此，原告已举证证明双方有发放奖金的条件，至于发放多少、怎么发放则由被告进行举证，并提交《劳动合同》、《定岗定薪通知单》、《定岗定薪确认单》予以证明。被告对《定岗定薪通知单》、《定岗定薪确认单》的真实性不予认可，认为《定岗定薪通知单》、《定岗定薪确认单》中未加盖被告的公章，仅仅系打印件，并主张根据《劳动合同》第四条劳动报酬第三款其他工资形式的约定，根据被告经营状况及原告的绩效考核情况决定是否给予不确定绩效工资，而不是必须给予不确定性绩效工资。绩效工资基数为5个月，而不是绩效工资为5个月，绩效工资的基数也是根据被告经营状况、员工个人绩效、员工出勤、被告经营系数和总额调节系数等多项因素构成。被告在2018年受到金融监管政策影响，整体人数由12000人下降至不足1000人，下降比例为90%，在此背景下，被告已由求发展转为求生存的状况，已全无效益可言，2018年被告未盈利，因此不存在个人绩效奖金的情况。一审法院认为，原告依据《定岗定薪通知单》、《定岗定薪确认单》主张被告应发放2018年奖金，但被告对《定岗定薪通知单》、《定岗定薪确认单》真实性不予认可，认为《定岗定薪通知单》、《定岗定薪确认单》系打印件，无被告的公章，一审法院认为，《定岗定薪通知单》、《定岗定薪确认单》中未加盖被告的公章，且被告对真实性不予认可，因此，一审法院对《定岗定薪通知单》、《定岗定薪确认单》的真实性不予确认。虽然《劳动合同》中约定被告根据经营状况及原告的绩效考核情况，决定是否给予不特定绩效工资、补贴或者奖励，但原告未举证证明2018年根据被告的经营状况及原告的绩效考核情况，被告应给予原告发放2018年奖金，应承担举证不能的法律后果，因此，原告要求被告支付奖金的诉讼请求，一审法院不予支持。七、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题：原告主张不存在订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，导致无法履行劳动合同的事由，2018年10月26日被告单方违法解除劳动合同，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。被告主张因为国家政策的调控导致被告正常业务无法开展，具体详见《关于进一步规范网络借贷信息中介行业专项整治期间的有关行为通知》第四条、第五条、第七条、第十条，对被告正常经营业务予以管制，过往业务无法开展，需要对被告原架构下的人员进行调整以求生存，因此，被告向原告出具《解除劳动合同通知书》。一审法院认为，被告作为用人单位，应对解除与原告的劳动合同具有合法依据承担举证责任。被告提交的《关于进一步规范网络借贷信息中介行业专项整治期间的有关行为通知》仅记载网络借贷信息中介行业专项整治期间有关行为的规范，未记载原、被告订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，被告未提供充分有效的证据证明双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，应承担举证不能的法律后果，因此，被告在没有合法依据的情形下解除与原告的劳动合同，属于违法解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。原告工资超过深圳市社会平均工资的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告应按照深圳市社会平均工资三倍标准支付原告违法解除劳动合同赔偿金50088元（8348元/月×3倍×1个月×2倍）。八、仲裁请求：1.请求被告支付原告2018年10月1日至2018年10月31日期间的工资26626元；2.请求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金85236元；3.请求被告支付原告奖金142060元；4.请求被告支付原告未休年休假工资11757元；5.请求被告支付原告经济损失及精神损失85236元。九、仲裁结果：1.被告支付原告2018年10月1日至2018年10月31日期间的工资26626元；2.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金58024元；3.驳回原告的其他仲裁请求。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告小牛资本管理集团有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付原告谭韶华2018年10月1日至2018年10月26日期间的工资26626元；二、被告小牛资本管理集团有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付原告谭韶华2018年3天未休年休假工资7837.79元；三、被告小牛资本管理集团有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付原告谭韶华违法解除劳动合同赔偿金50088元；四、驳回原告谭韶华的其他诉讼请求；五、驳回被告小牛资本管理集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共计10元，由被告小牛资本管理集团有限公司负担10元（原告未向一审法院预交案件受理费5元，被告应于判决生效之日起七日内另将案件受理费5元付至一审法院。）本院对一审法院查明的事实予以确认。双方二审均未提交新证据。本院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。据此可知，带薪年休假是用人单位的强制义务，并且要尊重职工本人意愿，只有在职工主动、明确表示放弃权利和获得相应劳动报酬补偿的权利后才可以免除用人单位的责任。本案中，上诉人单方违法解除劳动合同，在向被上诉人送达《解除劳动合同通知书》的同时，通知安排被上诉人于2018年10月29日至2018年10月31日休完未休年假，其后再终止劳动合同关系。该通知事项并未征求被上诉人意见，被上诉人亦否认同意在此期间休完年休假。被上诉人在收到该通知书当日便离开工作岗位，上诉人至今并无支付被上诉人2018年10月26日至10月31日的工资，能够证明双方解除劳动合同时间为2018年10月26日，原审认定无误，本院予以确认。在此之前，上诉人未安排被上诉人休满应休年休假，上诉人主张不给付被上诉人未休年假待遇，违反《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人小牛资本管理集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月二日书记员 赵怡欣