山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3509号 上诉人（原审原告）：裴丙旺，男，1969年8月15日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：裴丙泗，男，1965年6月6日生，汉族，住淄博市张店区。与上诉人裴丙旺系兄弟关系。 上诉人（原审被告）：鲁星，男，1953年4月3日生，汉族，农民，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：郭君，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博高新区涌泉供水有限公司，住所地淄博开发区政通路135号（高新创业服务中心B座203室）。 法定代表人：赵志强，经理。 委托诉讼代理人：司建彬，山东柳泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宫光秀，男，1966年9月29日生，汉族，农民，现住淄博市张店区。 上诉人鲁星、裴丙旺因与被上诉人淄博高新区涌泉供水有限公司（以下简称涌泉供水公司）、宫光秀生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裴丙旺及其委托诉讼代理人裴丙泗，上诉人鲁星的委托诉讼代理人郭君，被上诉人涌泉供水公司的委托诉讼代理人司建彬，被上诉人宫光秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 裴丙旺上诉请求：1、撤销原审判决民事判决。2、改判支持一审未支持诉讼请求。3、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实与理由：1、一审法院把院外的后续治疗费和院内的治疗费认定成在医院内14天花费医疗费不当，我方有门诊病历，并与后续治疗单据一一对应。2、在院外打的骨肽针单据三张，因无用药明细及医嘱，一审法院不确认与本案的关系，不予采信不当。三张骨肽单据的记载日期都是在后续治疗单据之中，并都盖有刘东卫生室的印章，骨肽针是对骨折病者的一种营养药，院外注射骨肽与本次事故有关联系，与事实伤情相符合，虽证据无法达到法律规定，但证据是真实的，一审法院对刘东卫生室开具的三张骨肽单据理应支持。3、上诉人从劳务市场上找的陪护人员是160元/天。4、宫光秀只雇人陪护上诉人12天，而非一审法院认定的14天。5、上诉人及陪护人院外生活补助费和住宿费实际发生，应当支持。6、一审法院不支持涌泉供水公司承担责任是错误的，此次事故是装载超长超宽的管道，从上诉人背后撞入深沟造成，系安全生产责任事故纠纷，依照道路交通法四十八条，公司是第一托运人(系与宫光秀分包关系中的托运人)，宫光秀是第二托运人(系合同关系中的托运人)，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)〉第十一条，公司应与宫光秀承担连带赔偿责任。7、根据相关法律规定，应当支持上诉人3000元的精神抚慰金。 上诉人鲁星针对裴丙旺的上诉意见辩称，同上诉意见。 被上诉人涌泉供水公司针对裴丙旺的上诉意见辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人宫光秀针对裴丙旺的上诉意见辩称，1、关于裴丙旺主张的骨肽费用，因其未提供淄博高新田氏骨伤医院出具的注明需要注射骨肽医嘱的诊断证明，且其提交的收费凭证并未记载用药明细，无法证明该花费与本案具有关联性，因此上诉人的该主张不应得到支持。2、上诉人未提交护理协议、支付凭证等相应证据，故上诉人的护理费应按照80元/天的标准计算。3、关于上诉人主张的院外生活补助费和住宿费，一审法院已经按照医院出具的诊断证明判令被上诉人向上诉人支付152天的误工费，其生活费及住宿费是上诉人生活必要的支持，并不是因本次事故产生的损失，因此不应予以支付。4、经上诉人申请，一审法院委托有资质的鉴定机构鉴定，上诉人并未因本次事故造成伤残，因此上诉人主张支付精神损害抚慰金没有事实及法律依据。 鲁星上诉上诉请求：依法改判或发回重审，改判鲁星不对宫光秀的赔偿款37014.81元承担连带赔偿责任；不承担一审案件受理费。事实与理由：一、涌泉供水公司将自来水管道建筑安装工程违法分包给不具有劳务施工资质的宫光秀，双方的劳务分包协议因违法而无效，涌泉公司依法对裴丙旺负有连带赔偿责任。1、宫光秀没有任何劳务施工资质，没有资格承包涌泉公司的管道施工工程，与涌泉公司签订的劳务分包协议无效。关于劳务施工的资质问题，《建筑业企业资质管理规定》(住建部第22号)的第二条、第五条、第七条、第十一条，以及建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑法》中都有相关规定，要求施工单位必须具备施工劳务资质，而宫光秀并不具备该资质，因而双方的劳务外包协议是无效的。劳务分包协议中关于“雇佣人员发生任何事故由其自行承担”的约定，更是损害合同外雇工合法权益的违法约定。2、涌泉公司明知宫光秀没有任何施工劳务资质与安全生产条件，却把劳务分包给宫光秀，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，涌泉公司作为发包人应当与宫光秀共同对雇员裴丙旺的损失承担连带赔偿责任。二、一审认定鲁星“因重大过失未确保安全致原告受伤”，该认定无任何事实及法律依据。第一、一审法院没有任何证据证明是鲁星承载的管道将裴丙旺撞入深沟。第二、涌泉公司的管道施工现场，涌泉公司的人员以及包工头宫光秀在现场指定卸车地点并指挥倒车，鲁星作为宫光秀的雇工，一切活动听从雇主的安排与指挥，假设裴丙旺受伤与上诉人有关，也是宫光秀作为现场指挥人员的过失，是鲁星与宫光秀应同的过失，无法单独认定是鲁星的过失。三、一审法院认定裴丙旺的损失部分证据不足。1、误工费时间152天无证据支持。裴丙旺的休息证明系其出院一年后找医生补开的，不符合医院出具证明的客观情况，是否需要休息，应当由医生根据当时伤者的身体状况进行判断，而裴丙旺在2016年9月16日出院后并未再去就医，医生对当时裴丙旺的身体情况根本不了解，却在一年以后的2017年11月19日出具了连续的12份休息证明，该证据不真实，不能证明裴丙旺当时的休息情况。2、认定每天170元的误工标准无证据，应当按照淄博城镇人均收入计算。3、营养费1500元，无证据证明。病人需要增加营养，已经在住院伙食补助费中予以体现，专门的营养费用必须要有医生及医疗机构的证明，否则不应支付。 上诉人裴丙旺针对鲁星的上诉意见辩称：鲁星认为我工资高，但工资170元一天在市场根本找不到人，鲁星认为我出院后没有再去医院检查，但是我们有后来去医院做检查的证据。涌泉公司应当承担责任。发生事故的根本原因是管道的超宽超长引起的。 被上诉人涌泉供水公司针对鲁星的上诉辩称，一、鲁星要求涌泉公司承担责任缺乏相应的事实法律依据。因为涌泉公司与宫光秀并非施工合同关系，而是涌泉公司将涉案管道安装以包清工的方式分包给了宫光秀，并不需要相应的资质。因此并不适用于鲁星所罗列的该法律规定，涌泉公司不应承担责任。二、关于鲁星是否应承担赔偿责任的问题，涌泉公司认为鲁星在该次事故中存在重大过失，且其是实际侵权人，应由其承担赔偿责任。三、关于一审法院认定裴丙旺损失部分，涌泉公司认可鲁星观点。 被上诉人宫光秀针对鲁星的上诉意见辩称：同被上诉人涌泉供水公司的答辩意见。 裴丙旺向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔付原告自己花出的医疗费17286.80元；2、判决三被告各承担全部责任，原告不承担责任；3、判决三被告承担连带责任；4、判决三被告共同承担造成原告人身损害的一切损失，暂共计119944.81元；5、判决三被告共同承担本案的诉讼费、送达费。 一审法院认定事实：原告裴丙旺受雇于被告宫光秀，2016年9月2日在湖田镇小李家庄北部山东新华万博化工有限公司围墙外东北角被告涌泉供水公司施工工地上安装地下自来水管道时，受被告宫光秀安排，原告裴丙旺在沟边扲尺子测量沟的边沿时，被被告鲁星驾驶的机动摩托三轮车上承载的管道从背后撞入深沟，致原告裴丙旺受伤。当日，原告入淄博高新（田氏）骨伤医院住院治疗14天，共花费医疗费15757.81元。经诊断为：1、L1椎体左侧横突及L2、L3椎体右侧横突骨折；2、右髂骨骨折。经原告申请，原审法院依法委托，原、被告双方共同选定鉴定机构，淄博骨科医院法医司法鉴定所于2017年12月15日出具司法鉴定意见书一份，载明被鉴定人裴丙旺之伤未达到伤残等级标准。另查明，事故发生后，被告宫光秀为原告垫支医疗费9720元、住院伙食补助费300元、护理费2240元，以上合计12260元。 一审法院认为，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告裴丙旺、被告鲁星受雇于被告宫光秀，故被告宫光秀应对原告的损失承担赔偿责任；被告鲁星在雇佣活动中，因重大过失未确保安全致原告受伤，应对原告的损失承担连带赔偿责任。对原告主张的各项损失依法确认如下：医疗费15757.81元、住院伙食补助费300元（按被告宫光秀已实际支付的费用确定）、住院期间护理费2240元（按被告宫光秀支付的护工工资160元/天计算14天）、院外护理费4800元（按护工标准80元/天计算60天，根据出院记录记载原告禁止下床活动、禁止坐起，结合原告之伤情酌情确认其院外护理天数60天）、误工费25840元（按170元/天计算152天，根据原告提交的诊断证明确定其误工时间为152天）、交通费48元、营养费1500元（原告虽未提交证据予以证实，但其为多处骨折，确有加强营养之必须，故予以支持），以上合计50485.81元。因被告宫光秀已支付原告12260元，尚应支付38225.81元，被告鲁星对上述赔偿款承担连带赔偿责任。原告主张院外注射骨肽花费11250元、护理人员住宿费1100元、原告住宿费2200元、院外伙食补助费4880元、电话费200元，未提交有效证据予以证实，该部分主张亦于法无据，故不予支持。原告主张被告涌泉供水公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宫光秀于本判决生效后十日内赔偿原告裴丙旺医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费38225.81元。二、被告鲁星对上述赔偿承担连带赔偿责任。三、驳回原告裴丙旺要求被告淄博高新区涌泉供水有限公司承担赔偿责任的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费2699元，由被告宫光秀、鲁星负担860元，原告裴丙旺负担1839元。 二审期间，上诉人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交高新田氏骨伤医院CT单一份，证明裴丙旺出院后又去医院进行过检查。上诉人鲁星经质证对证据真实性无异议，但该证据一审未提交，所以从一审证据证明情况来看裴丙旺没有去医院诊断过。被上诉人涌泉供水公司、宫光秀经质证对该证据的真实性、证明内容均没有异议。对上诉人提供的证据，本院认定如下：上诉人提供证据的真实性，经质证对方当事人均没有异议，对证据的真实性本院予以采信，且该证据可以证实裴丙旺主张的后续去医院做过检查的事实，故对该证据在本案中的证明效力亦予以采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点有三：一、涌泉公司在本案中应否承担责任。二、鲁星在本案中应否承担责任。三、一审法院对裴丙旺各项费用的认定是否正确。 关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，涌泉供水公司作为发包人将涉案自来水管道安装工程发包给没有施工资质的个人宫光秀，其应当对裴丙旺的损失承担连带赔偿责任。涌泉供水公司与宫光秀的劳务分包合同中“宫光秀雇佣人员发生任何事故由其自行承担”的约定不能对抗相应的法律规定，一审法院认定涌泉供水公司不承担责任属于适用法律错误，本院予以纠正。 关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”根据本案中查明的事实，鲁星系直接侵权人，其未安全驾驶车辆、未尽到谨慎注意义务将裴丙旺撞倒，系导致裴丙旺受伤的原因。一审认定鲁星对裴丙旺的损害存在重大过失，对裴丙旺的损失承担连带赔偿责任，并无不当。 关于第三个焦点，裴丙旺各项损失的认定问题。1、关于裴丙旺主张的骨肽费用，因其未提供医院出具的用药明细或医嘱证明其用药的必要亦未提交相应购药发票等证据，故对裴丙旺主张的骨肽费用，本院不予支持。2、裴丙旺主张护理费应按160元/天计算，但未提供相应证据，一审按照80元/天的标准计算并无不当。3、裴丙旺主张宫光秀仅雇人陪护其12天而非14天，对此宫光秀一审提供证明一份，裴丙旺虽提出异议但并未提供相反证据推翻该证明，故一审认定宫光秀为裴丙旺支付14天的护理费2240元并无不当。4、关于裴丙旺主张的院外生活补助费和住宿费，无事实及法律依据，本院不予支持。5、裴丙旺主张的精神损害抚慰金3000元其一审诉讼请求中并未提出，二审法院对此不予处理。6、鲁星上诉主张不认可按照152天计算误工费，对此裴丙旺提交诊断证明证实其出院后休息时间，该诊断证明虽为事后补开，但系医生根据裴丙旺病情出具，对本案事实具有证明力，可以认定裴丙旺的误工期限为152天。一审按照裴丙旺实际收入170元/天计算误工费及结合本案实际情况支持裴丙旺1500元营养费，并无不当。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初2165号民事判决第一、二项，即：一、被上诉人宫光秀于判决生效后十日内赔偿上诉人裴丙旺医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费38225.81元，二、上诉人鲁星对上述赔偿承担连带赔偿责任； 二、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初2165号民事判决第三项； 三、被上诉人淄博高新区涌泉供水有限公司对上述赔偿承担连带赔偿责任 四、驳回上诉人裴丙旺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2699元，上诉人裴丙旺负担1839元，由上诉人鲁星、被上诉人宫光秀、被上诉人淄博高新区涌泉供水有限公司共同负担860元。二审案件受理费2275元，由上诉人裴丙旺、被上诉人淄博高新区涌泉供水有限公司共同负担1519元，由上诉人鲁星负担756元。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  徐连宏 审判员  刘 宁 二〇一九年十二月十一日 书记员  彭倩倩