四川省德阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川06刑终141号 原公诉机关四川省德阳市旌阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈渠，男，生于1963年3月17日，汉族，初中文化，户籍所在地河南省孟津县，现住德阳市旌阳区，原四川世纪融通投资管理有限公司法定代表人。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2016年7月5日被德阳市公安局开发区分局取保候审；2017年12月12日经德阳市旌阳区人民检察院决定，德阳市公安局开发区分局于同日执行取保候审；2019年7月24日经德阳市旌阳区人民法院决定，由德阳市公安局开发区分局执行逮捕。现羁押于德阳市看守所。 辩护人顾伦，四川旭辉律师事务所律师。 四川省德阳市旌阳区人民法院审理的四川省德阳市旌阳区人民检察院指控被告人陈渠犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月24日作出（2019）川0603刑初32号刑事判决，宣判后，原审被告人陈渠不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了书面审理，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见。现已审理终结。 四川省德阳市旌阳区人民法院判决认定：2013年7月，被告人陈渠与他人在德阳市注册成立四川世纪融通投资管理有限公司（以下简称融通公司），被告人陈渠担任融通公司法定代表人负责该公司的日常管理等工作。公司经营范围：对农业、林业、畜牧业、房地产业、石油化工业、采矿业进行投资；投资管理，资产管理，投资咨询（不含金融、期货、证券咨询）。营业执照载明：以上经营范围国家限制或者禁止的除外，需经有关部门批准的，必须取得相关批准后，按照批准的事项开展生产经营活动。2013年9月至2015年3月期间，陈渠明知融通公司未经银行业监督管理机构批准的情况下，安排融通公司相关人员通过制作、散发传单和口头宣传等方式，以签订投资合同并承诺给付1.5%-1.9%不等的月息回报的方式，向社会公众非法吸收资金。 其中，融通公司向中迈集团（张建伟）提供资金1,400万元（已收回300万元），向广汉嘉怡酒店有限公司（王端方）提供资金250万元（已收回10万元）、向德阳市荣森房地产有限公司（李荣贵）提供资金300万元、向洛阳盛安投资公司提供资金500万元、向西安裕鑫通投资管理有限公司（张文举）提供资金300万元（已收回300万元）、向河南省义马市红东方置业公司（吕辉）提供资金2,300万元、向洛阳市大宅门房地产有限公司提供资金300万元、向什邡市宏伟化工有限公司（苏义文）提供资金120万元（已收回120万元）、向西安星源房地产有限公司（王守金）提供资金300万元、向许娇娇提供资金300万元（已收回300万元）、向乔长虹提供资金200万元（已收回200万元）、向吴素团提供资金400万元（已收回400万元）、向吴缝芳提供资金10万元（已收回10万元）、向韩贵生提供资金200万元（已收回200万元），后因资金断链导致案发。 经四川杰灵司法鉴定所对融通公司资金来源及使用情况进行鉴定：2013年9月至2015年3月，融通公司吸收资金合计139,240,000.00元，已退资金合计96,067,201.00元，涉及客户482人。截止2015年3月31日，该公司未结清资金的客户共计233人，未结清金额合计43,172,799.00元。2016年7月5日，公安机关电话通知被告人陈渠到案，其主动到达办案机关后如实供述了犯罪事实。 上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证的受案登记表、立案决定书、被告人户籍信息、调取证据通知书、调取证据清单、被告人陈渠传讯通知书、到案经过说明、取保候审文书、司法鉴定报告书、鉴定意见通知书、起诉意见书、世纪融通公司工商资料；投资人报案材料964份（含投资合同及投资借据、承诺书、报案登记表、投资收益计划书等）、原始记账凭证31本、现金总账本3本、世纪融通公司2013-2015明细账本3本、银行存款日记账1册、现金日记账2册；300万借款支付凭证（借款人李荣贵、出借人李伟）及欠款资料、商品房买卖合同；签投资人曹某某等10人陈述、涉案人员丁某、刘某、陈某陈述、证人李某、刘某某、张某、吕某、廖某某、胡某、陈某、邬某、李某贵陈述、被告人供述等证据予以证实。 四川省德阳市旌阳区人民法院认为，被告人陈渠违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过散发传单、口头宣传等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，被告人陈渠设立世纪融通公司后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。公诉机关指控被告人陈渠犯罪的主体适格，犯罪事实清楚，证据确实充分，该院予以支持。依照相关规定，非法吸收公众存款罪的犯罪数额以行为人“所吸收的资金全额”计算，对有证据证实集资参与人提前扣除的利息、案发前已归还的数额等不应计入非法集资犯罪数额，故本案犯罪金额确定为43,172,799.00元，依法应当判处三年以上有期徒刑，不符合缓刑条件，故对辩护人提出对被告人陈渠判处三年有期徒刑，适用缓刑的辩护意见，该院不予采纳。对被告人辩解其中有部分属借款转投资款的意见，经查证有40万为借款转投资款属实，但该笔资金仍然具有非法吸收公众存款的违法性质，故不应在犯罪金额中扣除。被告人陈渠主动到案并如实供述了犯罪事实，是自首，可依法从轻处罚，该院对公诉机关及辩护人相应的意见予以支持和采纳。对辩护人提出的其他辩护意见，该院在量刑时酌情予以考虑。根据被告人陈渠的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、犯罪后果及认罪表现，为依法惩罚犯罪，维护金融管理秩序和公民财产安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人陈渠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。二、继续追缴涉案财物，追缴不足部分责令被告人陈渠退赔，并按照集资参与人的集资比例返还。 宣判后，原审被告人陈渠不服，向本院提起上诉，请求减轻处罚。其理由为：1．在未结清资金的233人中，绝大部分债权人愿意对上诉人进行谅解；2．世纪融通公司对三亚森林半岛项目享有3,800万元的投资债权，目前该项目已由黑龙江应赫集团承接，且该楼盘在投资时房价为一万元/平方，目前该楼盘房价已涨至三万元/平方，该项目现在属于资大于债的优质项目，本案所涉43,172,799元未结清资金完全可以收到并得到清偿；3．如对上诉人判处五年刑罚，不利于世纪融通公司对于相关债权的催收。综上，请求二审予以改判，减轻处罚。 其辩护人提出：上诉人陈渠在案发后具有自首情节，认罪悔罪态度好，在一审判决后还委托家属积极筹款兑付一百余万元给债权人，并已获得100多名投资人的谅解并出具谅解书，同时还委托相关人员积极配合、处置三亚森林半岛项目，目前三亚森林半岛项目已由河南省洛阳市涧西区处非办会同三亚市处非办牵头，重新引进黑龙江应赫集团注资，该项目已在复工阶段，且该项目房价由一万元/平方上涨至三万元/平方，世纪融通公司将陆续通过洛阳市涧西区处非办回收资金，并兑付债权人。本案涉案资金回收兑付有保障。鉴于以上法定和酌定从轻、减轻处罚的情节，以及后续有保障收回资金，且资金回收需上诉人具体出面接洽沟通，请二审法院减轻对上诉人的处罚，并适用缓刑。 二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同，本院予以确认。 另查明，在一审判决后，上诉人陈渠家属代为退还投资受害人资金共计130余万元，并获取部分投资受害人谅解。洛阳市涧西区处非办于2019年12月16日拨付部分项目投资回收资金380万元至德阳市旌阳区人民法院专用账户用于退还投资受害人。 在二审审理期间，河南省洛阳市涧西区政法委、区法院、区公安分局、处非办相关人员来到本院，同本院、德阳市人民检察院、旌阳区人民法院及德阳市经开区处非办相关人员举行座谈会，会上介绍了世纪融通公司在三亚森林半岛项目中的债权情况，该项目已由黑龙江应赫集团注资，该项目所涉债务目前正在陆续回款过程，未清偿资金有后续保障。经本院核实，上述情况属实。对于上诉人的一审辩护人在一审期间所提交的证明三亚森林半岛由应赫集团进场修建，欲证明未清偿资金有后续保障的材料，予以采信，作为定案之依据。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈渠违反国家金融管理法规，以四川世纪融通投资管理有限公司为平台，利用广告、散发宣传资料等形式，向社会不特定的公众宣传，并实际为该公司吸纳公众资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。陈渠主动到案并如实供述了犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚处罚。一审宣判后，上诉人陈渠家属代为退还部分投资款共计130余万元，并有380万元部分投资款已退至一审法院专户用于返还投资受害人，依法可酌情从轻处罚。鉴于上诉人陈渠主观恶性较小，到案后积极配合公安机关调查，对犯罪事实供认不讳，本案部分投资被害人对上诉人陈渠表示谅解，希望法院对其从轻处罚并适用缓刑，且经核实本案涉案资金回收兑付有保障，综合考虑上诉人陈渠犯罪性质、情节、主观恶性及本案资金退缴、追缴等实际情况，故本院二审对上诉人陈渠的量刑予以适当调整。故对于上诉人及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，本院在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对上诉人陈渠可适用缓刑，故对于上诉人及其辩护人有关适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、五十二条、第五十三条、第六十四条以及、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下： 一、维持（2019）川0603刑初32号刑事判决书第二项判决，即二、继续追缴涉案财物，追缴不足部分责令被告人陈渠退赔，并按照集资参与人的集资比例返还。 二、撤销（2019）川0603刑初32号刑事判决书第二项判决，即一、被告人陈渠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元。 三、上诉人（原审被告人）陈渠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内向德阳市旌阳区人民法院缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 李 健 审判员 阳 霖 审判员 田成冕 二〇一九年十二月十七日 书记员 赵 倩