山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4129号 上诉人（原审被告、原告）：圣元营养食品有限公司营销分公司，住所地，山东省青岛市黄岛区圣元路888号。统一社会信用代码：9137021155396781X3。 负责人：李克，总经理。 委托诉讼代理人：李培君，男，1978年8月14日出生，汉族，圣元营养食品有限公司营销分公司职工，现住山东省青岛市市北区。 被上诉人（原审原告、被告）：代萍，女，1980年12月25日出生，汉族，无业，现住淄博市淄川区。 上诉人圣元营养食品有限公司营销分公司（以下简称圣元公司）因与被上诉人代萍劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2541、2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣元公司上诉请求：1.请求对（2019）鲁0302民初2541、2869号的错误判决进行纠正，依法判定上诉人不承担支付和赔偿义务；2.请求本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：代萍与圣元公司签署的劳动合同，工作地点为山东分公司，在遵循劳动合同和工作需要的前提下，公司发送工作通知安排代萍3月11日到滨州市无棣县开展销售工作，并提醒逾期未报到或无故不参加工作将按旷工处理。代萍对工作安排的疑问也通过邮件正式予以回复。此工作安排符合双方合同约定，也尽到了告知义务。代萍一直未按照公司要求在岗履行工作职责，也未有任何信息回应。上述事实，代萍已累计旷工三天以上，属于严重违反圣元公司表彰与惩戒制度第六条第二款规定，依据公司表彰与惩戒制度及国家劳动合同法相关规定，公司与代萍解除劳动合同关系制度合法、依据充分，并履行了劳动法相关程序。关于圣元公司支付代萍年休假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条和圣元公司在OA主页发布的休假管理制度第八条第八点，员工每年的年假原则上当年休完，当年未休完的可延后一年申请，超过一年未申请休假的，视为员工自动放弃；第九条，员工需申请休假，通过OA系统提交申请部门和人力资源审批，经批准后方可休假。圣元公司并未接到代萍的年休假申请。按照《职工带薪年休假条例》和圣元公司休假管理制度，故淄川区人民法院认定代萍按照2014年9月11日起享受带薪年休假裁定依据有误。综上，淄川区人民法院认定事实错误，法律依据有误，裁决结果显失公正。 被上诉人代萍辩称，圣元公司在与我协商不一致的情况下将我调到滨州无棣担任推广职位是不合理、不合法的。淄博到无棣县小时路程，变相地降低了待遇，增加了劳动成本和劳动时间。本人需要六小时来回上班的时间，本人已经书面拒绝调岗，圣元公司以本人不到岗为由解除合同，不合情、不合理、不合法。本人虽然负责淄博滨州东营区域工作，但是该工作主要是以淄博为主，出差完全由个人的工作和时间而定，并不是强迫出差滨州和东营，并且出差时有各项补助，常驻地一直是淄博区域，现在将本人调到滨州无棣县，也就是说将工作地点固定在了滨州市无棣县，并且没有任何补助，这是不合理不合法的。 原审原告、被告代萍向一审法院起诉请求：请求依法判决圣元公司支付工资差额135000元、违法解除劳动合同赔偿金96000元、未休带薪年休假工资40459元。 原审被告、原告圣元公司向一审法院起诉请求：请求对川劳人仲裁字（2019）第528号裁决进行纠正，依法判定圣元公司不承担支付和赔偿义务。本案在审理过程中，圣元公司明确诉讼请求为：不支付代萍赔偿金36000元、带薪年休假工资6069元。 一审法院认定事实：圣元公司与代萍于2013年9月10日签订劳动合同及劳动合同补充协议书，合同期限至2015年2月9日，约定代萍从事销售岗位工作，工作区域或工作地点为山东分公司。后经两次续订，自2015年9月1日起续订为无固定期限劳动合同。2017年2月13日代萍从原从事的“汇力多”部门调整至圣元公司的营销分公司工作，工作地点在淄博，代萍未提出异议。2019年3月5日，圣元公司向代萍出具工作通知单一份，主要内容为：“因工作需要，安排代萍到滨州无棣进行销售工作，工作内容为协助商务经理王龙开展片区的推广活动。于2019年3月11日前往无棣风才商贸报到，逾期未报到或无故不参加工作，将按旷工处理。”代萍于2019年3月6日收到上述通知单后，于2019年3月8日提交给圣元公司调岗拒绝书一份，主要内容为：“由于公司单方面作出调岗的决定，没有与本人协商工资待遇，调至外区域的住宿、探亲等发生的费用没有与本人协商，且因公司人员编制扩编，淄博区域有岗位需求，拒绝接受调岗位的决定，要求公司本着就近原则在淄博进行工作安排。”圣元公司于2019年3月12日以电子邮件的方式回复代萍，主要内容为：“工作安排是按照工作需要、双方签订的《劳动合同》为依据所做的安排；工资保持不变；工作期间发生的差旅费在2000元额度内提报发票实报实销。”此后，代萍未到滨州无棣工作。圣元公司于2019年4月9日向圣元营养食品有限公司工会委员会出具《解除劳动合同通知工会函》，主要内容为：“因代萍不服从公司合理的工作城市调整安排，自2019年3月7日至今没有在工作岗位上，存在消极怠工行为，并且累计旷工三天以上，根据《表彰与惩戒制度》第六条规定，经公司研究决定与代萍解除劳动合同，解除劳动合同时间为2019年4月17日。”2019年4月10日，圣元营养食品有限公司工会委员会作出复函，同意解除与代萍之间的劳动关系。同日，圣元公司作出《解除劳动合同通知书》，以代萍累计旷工三天以上，严重违反公司《表彰与惩戒制度》第六条规定为由，从2019年4月17日与代萍解除劳动关系。代萍对双方于2019年4月17日解除劳动关系无异议。代萍向淄川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，淄川区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月5日作出川劳人仲案字［2019］第528号仲裁裁决书。 一审法院认为，双方对劳动关系建立时间为2013年9月10日，解除时间为2019年4月17日均无异议，一审法院予以确认。就双方争议的焦点问题，一审法院分析、认定如下：一、圣元公司应否支付代萍差额工资135000元。代萍要求圣元公司按照营销分公司同岗位其他劳动者的月薪8000元支付差额工资，应负有证明其与其他劳动者存在同工的事实及与其同工的其他劳动者的劳动报酬数额的举证义务。代萍提供的岗位调整表仅证明了其调岗后岗位职责为商务专员，其提供的招聘信息截图真实性无法确认，即使招聘信息属实，招聘信息的内容也不能体现与代萍所从事的商务专员相同岗位的其他劳动者的劳动报酬数额。代萍主张应由圣元公司承担举证责任，提供全体职工工资发放表，于法无据，不予支持。二、圣元公司与代萍解除劳动合同的行为是否合法，是否应支付代萍违法解除劳动合同赔偿金96000元。根据圣元公司给代萍出具的解除劳动合同通知书的内容，其与代萍解除劳动合同的原因为代萍累计旷工三天以上，严重违反公司《表彰与惩戒制度》第六条规定。对此，一审法院认为：双方签订的劳动合同第六条将代萍的工作区域或工作地点宽泛的约定为“山东分公司”，属于对工作地点约定不明，结合代萍提供的登记表、信息采集表等证据及双方当事人在庭审中的陈述，在签订劳动合同后，代萍的实际工作地点是淄博，这应视为双方确定的具体工作地点。圣元公司以工作地点约定为“山东分公司”为由，在未与代萍协商并达成一致的情形下，于2019年3月5日将代萍的工作地点单方变更至滨州无棣，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，以及原、被告双方签订的劳动合同第五条：“甲乙双方经协商一致，也可以变更乙方的岗位（工种）工作”之约定。因此，代萍未到滨州无棣上班的行为并不构成旷工，圣元公司主张代萍连续旷工三天以上无事实依据，其单方与代萍解除劳动合同属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，及《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，因代萍不要求继续履行劳动合同，故其要求圣元公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予支持。代萍在圣元公司的工作时间为2013年9月至2019年4月，其主张赔偿金按照6个月计算，予以支持，代萍在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3000元，赔偿金计款36000元（3000元×6个月×2倍）。代萍主张应按照月工资8000元计算，如前所述，不予支持。 三、圣元公司应否支付代萍未休年休假工资40459元。代萍主张其2000年1月参加工作至今满十年，应享受每年十天年休假，但其提供的养老保险概况仅有2007年的两次缴费记录，不能证实其上述主张，其亦未提供其他证据证实工作年限，因此，根据《职工带薪年休假条例》第二条之规定，结合代萍2013年9月10日入职圣元公司的事实，其应自2014年9月11日起享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，代萍自2014年9月11日起至2019年4月17日应享受的带薪年休假天数为2014年1天，2015年至2018年每年5天，2019年1天。关于计算标准，代萍主张均按照月平均工资8000元计算，不予支持，应按照月平均工资3000元（折合日工资137.93元）计算。综上，圣元公司应在扣除已支付代萍正常工作期间的工资收入后，支付代萍未休年休假工资6069元[（137.93元×1天+137.93元×5天+137.93元×5天+137.93元×5天+137.93元×5天+137.93元×1天）×200%]。圣元公司主张只能支持2018年至2019年4月的年假，于法无据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定。判决：一、圣元营养食品有限公司营销分公司支付代萍违法解除劳动合同赔偿金36000元；二、圣元营养食品有限公司营销分公司支付代萍未休年休假工资6069元；三、驳回代萍的其他诉讼请求；四、驳回圣元营养食品有限公司营销分公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由圣元营养食品有限公司营销分公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：原审判决上诉人圣元公司支付被上诉人代萍违法解除劳动合同赔偿金36000元及未休年休假工资6069元是否具有事实和法律依据。关于上诉人圣元公司应否支付被上诉人代萍违法解除劳动合同赔偿金的问题，原审法院依据代萍提供的登记表、信息采集表等证据将代萍工作地点认定为淄博，并在此基础上依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条关于变更劳动合同的规定，认定代萍未到滨州无棣上班的行为不构成旷工并无不当；圣元公司主张代萍连续旷工三天以上没有事实依据，故原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定判决圣元公司向代萍支付违法解除劳动合同赔偿金亦无不当，本院予以维持。关于圣元公司应否支付被上诉人代萍未休年休假工资问题，原审法院根据《职工带薪年休假条例》规定，结合代萍入职圣元公司的时间认定其应自2014年9月11日起享受带薪年休假并无不当，计算亦无错误。关于上诉人圣元公司以被上诉人代萍未申请年休假，违反了公司年休假制度，并以此为由主张原审法院认定错误，没有法律依据，且公司制度不能抵触法律法规规定，本院不予支持。 综上所述，圣元营养食品有限公司营销分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由圣元营养食品有限公司营销分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 杨继生 审 判 员 刘 宁 二〇一九年十二月十九日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 白杉杉