吉林省辽源市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉04刑终137号原公诉机关吉林省东丰县人民检察院。上诉人(原审被告人)赵喜权，男，1983年11月28日出生，住东丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月7日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，现羁押于东丰县看守所。辩护人朱柏军，吉林辽东律师事务所律师。东丰县人民法院审理的东丰县人民检察院指控被告人赵喜权犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2019年5月29日作出（2018）吉0421刑初350号刑事判决:一、被告人赵喜权犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元。二、继续追缴被告人违法所得，返还被害人。被告人赵喜权对判决不服，提出上诉。本院于2019年8月26日作出（2019）吉04刑终64号刑事裁定，撤销原判，发回重审。东丰县人民法院依法另行组成合议庭进行审理，并于2019年11月14日作出（2019）吉0421刑初149号刑事判决。宣判后，被告人赵喜权不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人赵喜权，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：被告人赵喜权于2018年1月至4月间,谎称自己有能力为他人办理贷款、大额信用卡、分红型保险等事项,骗取他人信任,以办理以上事项需要好处费、点位费等费用为名，骗取被害人徐某1夫妇人民币30,000.00元、刘某1人民币29,691.00元、潘某1人民币30,000.00元、赵某1人民币17,000.00元、邓某1人民币13,341.00元。事发后被害人向赵喜权索要被诈骗钱款,赵喜权先后返还徐某1夫妇人民币12,000.00元、刘某1人民币14,000.00元、邓某1人民币13,000.00元,被告人赵喜权诈骗被害人共计人民币81,032.00元；同时,赵喜权以贷款需要贷款人在本人银行卡内存入一定金额的现金并且在办理期间不能存取为借口,通过操作受害人的手机,私自将被害人存入银行卡内的现金转入自己的支付宝内，以及通过操作被害人的手机,以被害人的名义在网上贷款平台办理网络贷款,贷款成功后私自将款项转账到自己支付宝内等手段,盗取被害人徐某1夫妇人民币96,490.00元、李某1夫妇人民币78,800.00元、潘某1人民币16,600.00元、张某1人民币8,000.00元、赵某2人民币10,000.00元、孙某1人民币25,957.00元、张某2人民币13,500.00元、赵某1人民币32,572.00元、马某1人民币78,387.00元、邓某1人民币16,990.00元、邓某2人民币23,300.00元,被告人赵喜权盗窃被害人共计人民币400,596.00元。受害人发现后，向赵喜权索要被盗钱款,赵喜权先后返还李某1夫妇人民币30,000.00元、马某1人民币47,000.00元。赵喜权将诈骗、盗窃所得赃款用于投入自己代理的游戏平台、偿还债务和日常开销。案发后,赵喜权主动到公安机关投案，被告人赵喜权的家属代其返还徐某1夫妇、潘某1、赵某1、张某1、张某2、马某1全部涉案款项，并取得以上被害人谅解。尚有赃款人民币141,079.00元未被追回，其中刘某1人民币15,691.00元，邓某1人民币17，331.00元，李某1人民币48,800.00元，赵某2人民币10,000.00元，孙某1人民币25,957.00元，邓某2人民币23,300.00元。原判决认为，被告人赵喜权以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。又虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。公诉机关指控的部分事实与经审理查明事实不符，被告人赵喜权犯罪事实以本院审理查明事实为准。被告人赵喜权犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人赵喜权返还部分赃款并取得部分被害人谅解，依法可酌情予以从轻处罚。被告人赵喜权一人犯二罪，应依法对其数罪并罚。关于被告人赵喜权的辩解及其辩护人提出的辩护意见，原判决认为被告人赵喜权非法占有徐某1、李某1等人人民币400,596.00元，赵喜权虽能操作被害人手机，但被害人提供账号、手机、密码等信息的初衷是为本人贷款、办理信用卡等事项提供便利，均无将财物交付赵喜权的意愿，被告人赵喜权系在被害人不知情的情况下将钱款转移至其本人账户，应以盗窃罪对其定罪处罚，故相关辩解及辩护意见不成立，不予采纳。根据被告人赵喜权的犯罪情节和悔罪表现，决定对被告人赵喜权减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条，第六十七条第一款，第六十九条,第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人赵喜权犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；被告人赵喜权犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元。二、继续追缴被告人违法所得，返还被害人（刘某1人民币15,691.00元，邓某1人民币17，331.00元，李某1人民币48,800.00元，赵某2人民币10,000.00元，孙某1人民币25,957.00元，邓某2人民币23,300.00元。）。赵喜权及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是，赵喜权不构成盗窃罪，其没有实施盗窃信用卡的行为，仅是骗取了被害人的手机支付密码，然后进行相应操作，其行为不符合盗窃罪的特征，应定性为诈骗行为；赵喜权具有自首、退赃等从轻、减轻处罚情节，原判决对其量刑过重，请求二审法院予以减轻处罚。经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，并有经原审法院开庭质证、认证的相关证据在卷佐证，本院予以确认。对于赵喜权及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，赵喜权以为他人办事需要好处费为名，骗取他人钱款，其行为构成诈骗罪无疑。但其在实施诈骗过程中，编造谎言骗取他人银行卡及密码，或通过他人手机办理网络贷款，之后将卡内现金或贷得款项转入其支付宝内，从而使被害人财产受到损害的行为，被原判决认定为盗窃罪不符合法律规定。因为赵喜权采取的“秘密窃取手段”是在虚构事实、隐瞒真相的前提下，使被害人陷入错误认识后主动交付、告知的银行卡及密码，而不是其采取秘密手段盗取的银行卡或通过其他非法渠道窃取的支付密码。被害人向赵喜权直接交付银行卡及密码时，可视为被害人已陷入错误认识并对自已的财产作出处分，即赵喜权的诈骗行为已完成，其支取方式及和支取时间不影响诈骗罪的成立。况且欺诈行为的手段、方法在理论上又没有限制，赵喜权窃取被害人卡内资金的行为只是其实施诈骗犯罪的一种手段和方法，不能机械生硬地加以割裂，原判决认定的盗窃数额应结合其同期实施的其他诈骗行为计入诈骗数额一并评价。故其提出的不构成盗窃罪及量刑过重的上诉理由和辩护意见于法有据，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）赵喜权以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但认定赵喜权犯盗窃罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二款之规定，判决如下：一、维持吉林省东丰县人民法院（2019）吉0421刑初149号刑事判决第二项，即继续追缴被告人违法所得，返还被害人（刘某1人民币15,691.00元，邓某1人民币17，331.00元，李某1人民币48,800.00元，赵某2人民币10,000.00元，孙某1人民币25,957.00元，邓某2人民币23,300.00元。）。二、撤销吉林省东丰县人民法院（2019）吉0421刑初149号刑事判决第一项，即被告人赵喜权犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；被告人赵喜权犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元。三、被告人赵喜权犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月7日起至2025年4月6日止；附加刑罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  姜自祥审判员  曲吉忠审判员  孙继炎二〇一九年十二月二十六日书记员  刘 铎书记员  张慧聪