广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1180号 上诉人（原审被告）：桂林三建股份有限公司。住所：广西桂林市雉山路48号。统一社会信用代码：914503001982291099。 法定代表人：赵建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁武灵，广西象山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张协龙，男，1989年7月27日出生，汉族，住广西东兴市。 委托诉讼代理人：蒋巍雄，广西东方意远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄铖，广西东方意远律师事务所律师。 原审被告：宋启祥，男，1980年11月15日出生，汉族，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：杨源山，广西幸程律师事务所律师。 原审被告：莫迪亮，男，1964年12月2日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 原审被告：桂林三建股份有限公司防城港分公司。住所：广西防城港市防城区防城镇金狮街南一巷39号。统一社会信用代码：914506035843196204。 代表人：王俊宏，该公司经理。 上诉人桂林三建股份有限公司（以下简称桂林三建）因与被上诉人张协龙及原审被告宋启祥、莫迪亮、桂林三建股份有限公司防城港分公司（以下简称桂林三建防城港分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人桂林三建的委托诉讼代理人梁武灵，被上诉人张协龙及其委托诉讼代理人蒋巍雄、黄铖，原审被告宋启祥的委托诉讼代理人杨源山，原审被告莫迪亮，原审被告桂林三建防城港分公司的代表人王俊宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人桂林三建上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回张协龙对桂林三建的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由张协龙承担。事实与理由：一、一审法院回避桂林三建与张协龙不存在合同关系这一事实，认定桂林三建为合同相对人应承担责任，没有合法根据。桂林三建防城港分公司是转包人，宋启祥、莫迪亮是次转包人，张协龙是实际施工人。宋启祥、莫迪亮与张协龙存在合同关系，是张协龙的合同相对人，而桂林三建和桂林三建防城港分公司与张协龙不存在合同关系，不是张协龙的合同相对人。二、一审法院认为桂林三建作为转包人应承担责任，是对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据。实际施工人追索工程款应坚持合同相对性原则，只有在发包人欠付工程款情况下，允许突破合同相对性原则，要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中桂林三建系涉案工程的转包人，不是发包人，一审法院判决桂林三建承担责任没有法律依据。三、桂林三建提供的莫迪亮签名的请款单、转账凭证等证据可证明，桂林三建按莫迪亮要求将工程款分别支付给张协龙、宋启祥、莫迪亮、韦力尹和张霞宗等人，应支付给莫迪亮的2315436.51元工程款已全部付清。四、桂林三建和桂林三建防城港分公司从未与宋启祥、莫迪亮签订书面合同，也从未向该两人发放工资，因此桂林三建和桂林三建防城港分公司与该两人不存在事实劳动关系。三建公司及其分公司也从未授权宋启祥、莫迪亮与张协龙签订工程承包合同。 被上诉人张协龙辩称，一、宋启祥自认、桂林三建防城港分公司的财务人员韦力尹一审出庭证实宋启祥与莫迪亮为桂林三建防城港分公司员工。张协龙在一审阶段提交的证据企业年检企业代表或代理人的证明及2017桂06民终1116号民事判决书，及桂林三建提交的证据申请用款单亦可证实宋启祥、莫迪亮为桂林三建防城港分公司员工。此外桂林三建参与涉案工程的实际履行，且桂林三建直接向张协龙支付部分工程款，同时也对张协龙实际施工的工程竣工验收，这也从侧面证实桂林三建防城港分公司就是合同当事人。宋启祥、莫迪亮是桂林三建防城港分公司员工，代表桂林三建与张协龙签订涉案土石方工程合同，故桂林三建是张协龙签订合同的相对方。一审判决桂林三建承担本案责任与事实相符，并没有突破合同的相对性。桂林三建主张其不是涉案合同相对方与事实不符。二、桂林三建提供的请款单、转账凭证只能证明其与员工之间的内部转账，无法证实所转款项为涉案工程款，张协龙也未收到结算确认书确认的77万元以外的其他款项，桂林三建主张已经付清此案工程款与事实不符。三、即使桂林三建与莫迪亮存在内部转包关系，因莫迪亮与张协龙均不具备建筑施工资质，桂林三建与莫迪亮之间的合同和莫迪亮与张协龙之间的合同属无效合同，桂林三建对合同无效存在重大过错，应与宋启详、莫迪亮共同承担本案责任。四、参照江苏省高级人民法院关于审理建筑工程案件若干问题的意见第23条第二款，桂林三建作为转包人也应承担本案的责任。五、即使桂林三建主张的其与莫迪亮存在内部承包关系成立，宋启祥、莫迪亮作为自然人明显缺少承担本案责任的能力，加上桂林三建对本案合同无效存在重大过错，张协龙作为实际施工人按照结算书确认的金额向总承包人桂林三建主张责任符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的立法目的，有法律依据，并不属于随意扩大解释。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告宋启祥述称，一、桂林三建是涉案工程的施工单位，其与张协龙存在直接的工程转包关系，应对张协龙主张的工程款承担责任。二、宋启祥没有与桂林三建或桂林三建防城港分公司签订任何施工合同，其与张协龙签订的土石方合同是其作为桂林三建防城港分公司员工，代表该公司与张协龙签订。该合同的相应义务应由桂林三建公司承担。三、莫迪亮与桂林三建防城港分公司签订的土石方工程合同不具有真实性。如果真实存在合同关系，桂林三建应向莫迪亮支付工程款，其对直接向宋启祥和韦力尹等人支付工程款无法作出合理解释。且在合同约定包工包料的情况下，桂林三建直接向张霞宗支付材料款亦不符合常理。 原审被告莫迪亮述称，其与桂林三建的上诉意见一致，其对韦力尹转账给宋启祥并不知情，并且转账时莫迪亮没有签字，之后韦力尹补办银行卡给莫迪亮，最后的一半工程款才转到莫迪亮银行卡上开支。 原审被告桂林三建防城港分公司述称，其意见与桂林三建的上诉意见一致。王俊宏作为桂林三建防城港分公司的负责人，没有授权宋启祥、莫迪亮与张协龙签订施工合同，对他们签订合同也不知情。即便宋启祥、莫迪亮是桂林三建防城港分公司的员工，他们与张协龙签订的协议没有得桂林三建防城港分公司或桂林三建的认可。桂林三建防城港分公司将工程承包给莫迪亮，一个工程需很多工种协调完成，所以桂林三建和桂林三建防城港分公司根据莫迪亮申请向宋启祥、韦力尹、张协龙等实际做工的人付款。 张协龙向一审法院起诉请求：一、桂林三建、宋启祥、莫迪亮共同支付张协龙工程进度款1265500元；二、桂林三建、宋启祥、莫迪亮共同支付张协龙利息损失440394元（计算方式：以工程进度款1265500元为基数，按年利率24%，自2017年9月22日起暂计算至2019年2月26日，此后应继续计算至工程进度款全部付清为止）；三、桂林三建、宋启祥、莫迪亮承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年9月17日，桂林三建与防城港市防城区城南新区征地拆迁指挥部签订《建设工程施工合同》，约定防城港市防城区城南新区征地拆迁指挥部将防城区防城镇城南村坜头东组集体留用及安置用地（B地块）土方工程发包给桂林三建施工。后桂林三建将该涉案工程交给莫迪亮以包工包料的形式承包施工，2013年1月16日,桂林三建防城港分公司与莫迪亮就涉案工程签订了《土石方工程承包协议》，其中第五条“付款与结算”中载明：莫迪亮收取本工程所有款项必须通过桂林三建防城港分公司账户，否则与本工程无关，与桂林三建防城港分公司无关。后莫迪亮与宋启祥协商合作承包涉案工程，2013年6月5日，宋启祥、莫迪亮与张协龙签订《土石方工程施工合同》，约定宋启祥、莫迪亮将涉案工程交给张协龙施工，双方对工作内容、工程范围、合同工期、合同价款、工程结算等事项进行了约定，其中，工程结算载明：完工验收合格后，依据双方现场实测方格网及实际收方工程量办理结算，剩余尾款15工作日内付清。合同签订后，张协龙依约进场施工。2017年9月22日，宋启祥、莫迪亮与张协龙签订了《城南村坜头东组集体留用地土石方工程量及资金结算确认书》，确认张协龙完成合同范围内的土石方工程量施工工作，完成的土石方量为挖方295000m³，总价为2035500元，扣除已支付的工程进度款770000元，剩余1265500元未支付。 另查明，桂林三建防城港分公司系桂林三建公司依法注册登记的分支机构，不具备法人资格。2013年8月至2018年2月期间，桂林三建、桂林三建防城港分公司累计收到防城港市防城区城南新区征地拆迁指挥部工程款共计2677620.01元。 一审法院认为，一、关于桂林三建防城港分公司与莫迪亮之间、张协龙与宋启祥、莫迪亮之间签订的合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效，本案中因莫迪亮、宋启祥、张协龙没有工程施工资质，故莫迪亮与桂林三建防城港分公司签订的《土石方工程承包协议》、宋启祥、莫迪亮与张协龙签订的《土石方工程施工合同》，属于无效合同。 二、关于宋启祥、莫迪亮、桂林三建、桂林三建防城港分公司应否向张协龙支付工程款的问题。张协龙是涉案工程的实际施工人，张协龙签订《土石方工程施工合同》后已依约完成了土石方工程的施工，并经双方验收、结算及交付防城港市防城区城南新区征地拆迁指挥部。莫迪亮抗辩其于2016年6月21日、2016年8月30日支付给张协龙工程款40000元、100000元及2014年1月24日桂林三建防城港分公司支付给张协龙的60000元未包括在张协龙提供的银行交易明细单中，应计入张协龙已收工程款。因张协龙提供的银行流水账单显示，2013年8月至2016年12月期间张协龙收到的涉案工程款项共计为530000元，宋启祥、莫迪亮与张协龙签订《城南村坜头东组集体留用地土石方工程量及资金结算确认书》确认已支付的工程进度款为770000元，张协龙收取上述40000元、100000元、60000元款项的时间均在双方签订结算确认书之前，故对莫迪亮的辩解意见不予采纳，莫迪亮、宋启祥尚欠张协龙工程款1265500元。对宋启祥抗辩的其与莫迪亮是桂林三建防城港分公司的员工，其行为是代表桂林三建的意见，因宋启祥提交的工资表、费用报销单、财务登记表没有桂林三建或桂林三建防城港分公司的盖章，且其既未提供证据证明双方签订有劳动合同或授权委托书，也未提供证据证明桂林三建公司向其与莫迪亮支付工资或为其为莫迪亮缴纳各项社会保险费，故对宋启祥的抗辩意见，不予采纳。 根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》有关规定，实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，可认定为工程施工合同的相对人，实际施工人首先应当向合同相对方主张权利。合同相对性原则为处理合同纠纷的基本原则，应予遵循。本案中，虽然桂林三建向发包人防城港市防城区城南新区征地拆迁指挥部直接交付涉案工程，并接收了指挥部支付的全部工程款，但其与莫迪亮签订的《土石方工程承包协议》并未解除，莫迪亮、宋启祥与张协龙签订的《土石方工程施工合同》亦未解除。张协龙作为涉案合同当事人，仍受该合同约束。且根据已经查明的事实，2016年12月13日，桂林三建以其名义，对张协龙施工的涉案工程向防城港市防城区城南新区征地拆迁指挥部作出竣工验收意见书，这说明张协龙一直在实际履行其相应的合同义务，且桂林三建并未提供充分证据证明三方就债务转移问题达成协议。因此桂林三建仍是涉案合同支付工程款的义务主体，不能以莫迪亮、宋启祥交付给张协龙部分工程款的行为，认定他们之间的承包合同关系与桂林三建无关。虽然各方签订的涉案合同为无效合同，但作为合同相对人的桂林三建对造成合同无效后果必须承担相应的民事责任。桂林三建是涉案工程的合法承包人，已收取防城港市防城区城南新区征地拆迁指挥部支付的涉案工程款项，桂林三建将涉案工程违法转包给莫迪亮，存在过错，其虽举证证明将涉案工程款项转至桂林三建防城港分公司的账户后，桂林三建防城港分公司又将款项转至韦力尹的账户，但款项转至桂林三建防城港分公司或韦力尹的账户，并不等同于实际支付给了莫迪亮，且韦力尹称其转给宋启祥账户的款项不是工程款，桂林三建公司提供的证据未能证明其已付清了莫迪亮涉案工程款，应承担举证不能的不利后果。因此，张协龙请求桂林三建公司、宋启祥、莫迪亮共同支付工程款1265500元，有事实和法律依据，予以支持。对桂林三建抗辩的其付给莫迪亮、宋启祥的涉案工程款足以支付给张协龙工程款及莫迪亮抗辩的宋启祥擅自截留工程款的问题，其在承担责任后可向对方追偿。 三、关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案中，张协龙与莫迪亮、宋启祥于2017年9月22日完成结算，双方在签订的《土石方工程施工合同》中约定办理结算后剩余尾款15工作内付清，双方对欠付工程价款利息没有约定，现张协龙请求桂林三建、宋启祥、莫迪亮支付利息损失，予以支持。张协龙主张利息按年利率24%计算，高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，一审法院予以调整，利息应以1265500元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自宋启祥、莫迪亮、桂林三建应付工程价款之日（2017年10月7日）起计算至工程结算款付清之日止。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、桂林三建、宋启祥、莫迪亮共同支付张协龙工程结算款1265500元；二、桂林三建、宋启祥、莫迪亮共同支付张协龙利息损失（利息：以1265500元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年10月7日起计算至工程结算款全部付清之日止。案件受理费20153元，减半收取10076.50元（张协龙已预交），保全费5000元，由桂林三建、宋启祥、莫迪亮共同负担。 本案二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。一审查明事实除“后桂林三建公司将该涉案工程交给莫迪亮以包工包料的形式承包施工，2013年1月16日桂林三建防城港分公司与莫迪亮就涉案工程签订了《土石方工程承包协议》，其中第五条‘付款与结算’中载明：莫迪亮收取本工程所有款项必须通过桂林三建防城港分公司账户，否则与本工程无关，与桂林三建防城港分公司无关。后莫迪亮与宋启祥协商合作承包涉案工程”不予确认外，其余事实属实，本院予以确认。 本院另查明，本院就上诉人桂林三建、桂林三建防城港分公司与被上诉人陈伦及原审被告防城港市防城区十万山瑶族乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案作出的（2017）桂06民终1116号民事判决书中，认定2014年8月9日桂林三建防城港分公司雇员莫迪亮持盖有桂林三建公章的《工程合作协议》与陈伦签订协议，约定陈伦挂靠桂林三建对那稔村公共服务中心工程竞标。 本院认为，因莫迪亮、宋启祥和张协龙均不具备建设工程施工资质，一审认定莫迪亮、宋启祥和张协龙签订的《土石方工程施工合同》无效正确，本院予以确认。一审判决宋启祥、莫迪亮共同支付张协龙工程结算款1265500元及相应利息，各方对此均未提出上诉，本院予以维持。桂林三建上诉称宋启祥、莫迪亮非其或桂林三建防城港分公司的员工，其不是张协龙的合同相对方，在本案中不应承担责任，故本案的争议焦点仅在于桂林三建在本案中是否应承担责任。 桂林三建防城港分公司向宋启祥出具的《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》、桂林三建防城港分公司财务人员韦力尹的证言及（2017）桂06民终1116号民事判决书可证实宋启祥、莫迪亮是桂林三建防城港分公司的员工。虽然宋启祥、莫迪亮和张协龙签订《土石方施工合同》时未得到桂林三建的授权，但因桂林三建系涉案工程的施工单位而张协龙能顺利进入涉案工地施工、桂林三建以其名义就张协龙施工的涉案工程向防城港市防城区城南新区征地拆迁指挥部作出竣工验收意见书，可见桂林三建对宋启祥、莫迪亮代表公司与张协龙签订的《土石方施工合同》进行了追认，故本院认定宋启祥、莫迪亮与张协龙签订合同的行为对桂林三建发生法律效力。宋启祥、莫迪亮的代理行为后果应由桂林三建承担。桂林三建上诉称其将涉案工程转包给莫迪亮，莫迪亮与宋启祥合伙后共同再次转包给张协龙，但其未能举证证明莫迪亮与宋启祥存在合伙关系（宋启祥对此亦不予认可），亦不能举证证明向其主张的涉案工程合同相对方莫迪亮之外的人进行付款的合理性，故本院对其该项上诉主张不予采信。 综上所述，上诉人桂林三建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20153元（上诉人桂林三建股份有限公司已预交），由上诉人桂林三建股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  李启宁 二〇一九年十二月十八日 法官助理  蔡澄莎 书 记 员  廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。