湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1202民初2276号原告：湖北大地钎具有限公司，住所地咸宁市咸安区温泉潜山路10号。法定代表人：熊盼，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘祖军，该公司职员，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：殷先平，湖北宁华律师事务所律师，代理权限为一般授权。被告：咸宁市天源电力成套设备经营部，住所地咸宁市咸安区双溪桥镇杨仁街1号。负责人：金晖。被告：金晖，男，1980年8月21日出生，汉族，住咸宁市咸安区，被告：湖北天晖电气有限公司，住所地咸宁市温泉桂花街69号。法定代表人：金晖，该公司执行董事。上述三被告共同的委托代理人：郑佳淳，男，湖北天晖电气有限公司员工，代理权限为一般代理。原告湖北大地钎具有限公司（以下简称大地公司）与被告咸宁市天源电力成套设备经营部（以下简称天源经营部）、金晖、湖北天晖电气有限公司（以下简称天晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大地公司的委托诉讼代理人刘祖军、殷先平，被告天源经营部、金晖、天晖公司及其共同的委托诉讼代理人郑佳淳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大地公司向本院提出诉讼请求：请求法院对大地公司与天源经营部、金晖、天晖公司签订的潜龙山居10KV低压配电土建工程和潜龙山居10KV专变配电工程进行结算。事实和理由：2013年4月10日，大地公司与天源经营部签订了《大地潜龙山居10KV配电土建工程合同》和《大地潜龙山居10KV专变配电合同》，约定天源经营部以包工包料、包验收合格、包安全、包设计和资料的方式承接原告的潜龙山居10KV低压配电土建工程和专变配电工程，工程承包价分别为100万元和88万元。天源电力经营部的经营者是金晖，天晖公司是金晖以自然人独资方式成立的有限责任公司，在上述工程建设过程中，金晖和天晖公司都参与了建设和领取工程款，现天源电力经营部、金晖和天晖公司合计领取工程款1790030.5元，但三被告在工程建设过程中缩减工程量，原告实际已超付工程款，已多次发函要求办理工程量决算未果，故诉至法院，请求法院根据实际工程造价结算。天源经营部和金晖辩称，1.对大地公司所诉称的签订两份施工合同和进行施工的情况没有异议，大地公司已支付工程款1790030.5元属实。2.同意大地公司的关于对两个工程予以鉴定的要求。3.对低压配电土建工程的造价鉴定基本无异议，但有些地方漏算。4.10KV专变配电工程造价鉴定直接将工程造价认定为合同价不合理，两份施工合同都是固定价，既然双方都同意对工程造价进行鉴定，故应都按实际施工工程量鉴定后进行结算。天晖公司辩称，该公司不是潜龙山居10KV专变配电工程及低压配电土建工程合同的相对方，没有参与这二项工程的结算，该公司与本案无关。本案审理过程中，大地公司向本院提出鉴定申请，要求对合同约定价为100万元的低压配电土建工程和合同约定价为88万元的10KV专变配电工程的工程造价进行鉴定，天源经营部和金晖表示同意。本院委托湖北新达造价咨询有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为潜龙山居10KV低压配电土建工程，根据现场实测签证资料，鉴定造价为734383.18元，潜龙山居10KV专变配电工程，因原被告均未提供工程相关变更资料，根据合同第一条约定，以设计院图纸为准，若有增加部分不另计费以及合同第四条4.2约定，如果施工过程没有发生变更，本合同将作为本工程的结算依据；因此鉴定造价为合同包干价88万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年4月10日，大地公司与天源经营部签订了《大地潜龙山居10KV配电土建工程合同》，约定天源经营部以包工包料、包验收合格、包安全、包设计和资料的方式承接潜龙山居10KV低压配电土建工程，工程包干价100万元（含税）。工程合同付款方式及结算方式为自合同签订生效之日起，三天内甲方向乙方支付50万元，配电房施工完毕后，支付工程款30万元。竣工验收天源经营部在施工期间必须加强质量管理，工程中使用的材料必须是设计、合同、预算书承诺的品牌及规格型号的材料。同日，大地公司与天源经营部还签订了《大地潜龙山居10KV专变配电合同》，约定天源经营部以总承包的方式承接潜龙山居10KV专变配电工程，工程包干价为88万元，合同签订后支付80万元，余款8万元在工程完工验收送电后一次性付清。该合同还约定，天源经营部在施工过程中如遇到需要变更的情况，须取得大地公司书面同意，以双方书面签订的工程量和单价作为结算依据。如果施工过程中没有发生变更，本合同将作为本工程的结算依据。该合同还约定，关于合同的争议协商不成提交咸宁市仲裁机构仲裁。2014年8月10日，上述两项工程完工并经验收。大地公司先后支付工程款1790030.5元，后以天源经营部承建的工程量缩减，该公司超付工程款为由诉至我院，要求进行结算。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，天源经营部没有低压配电土建工程和专变配电工程的施工资质，故其与大地公司签订的两项合同应属于无效合同。该司法解释的第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中所涉工程已经竣工验收，大地公司已实际使用，虽然两项工程均为固定价，但鉴于双方均同意对造价进行鉴定，本院对此予以许可。天源经营部虽对潜龙山居10KV专变配电工程造价鉴定有异议，但并没有证据反驳该项鉴定意见，本院对此不予采纳。双方工程应按1614383.18元总造价进行结算，大地公司已付1790030.5元，天源经营部应对超付的175647.32元予以返还。另外，双方签订的《大地潜龙山居10KV专变配电合同》中，虽然解决争议约定了仲裁条款，但原告大地公司向法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，被告天源经营部在首次开庭时亦未提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，应视为天源经营部视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。大地公司请求由天源经营部、金晖和天晖公司共同承揽退款责任，但签订合同的是大地公司和天源经营部，根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，大地公司无权要求天晖公司进行结算并承担退款责任。另外，本案大地公司的诉求是进行结算，双方签订的合同中工程造价原系固定价，大地公司所付工程款并未超过两个合同的固定价，天源经营部原本有权不同意鉴定，本案审理是为了便利结算，有利于大地公司，故本案诉讼费和鉴定费应由大地公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：咸宁市天源电力成套设备经营部在本判决生效后十日内返还湖北大地钎具有限公司已付工程款175647.32元。驳回湖北大地钎具有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21720元，减半收取计10860元，鉴定费16000元，由湖北大地钎具有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  曹一平二〇一九年十二月三日书记员  柳 芳法律解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。