河北省保定市清苑区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0608民初467号原告：钱建明，男，1971年5月21日出生，汉族，住江苏省如皋市。诉讼委托代理人：高建强，河北金冠律师事务所律师。被告：河北广禄房地产开发有限公司，住所地望都县杨家村村南，统一社会信用代码：91130631097921913U。法定代表人：许占义。第三人：临海市环球建筑有限公司石家庄分公司，住所地石家庄长安区和平东路289号和平路装饰建材广场10-101，统一社会信用代码：911301020509998289。法定代表人：汪维正。原告钱建明与被告河北广禄房地产开发有限公司（以下简称广禄公司）、第三人临海市环球建筑有限公司石家庄分公司（以下简称临海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月19日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告钱建明及其委托代理人高建强，被告广禄公司的法定代表人许占义到庭参加诉讼，第三人临海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钱建明诉称，2015年4月临海公司承包了被告开发的位于阳城镇沈百户居民小区1、2号楼工程，承包方式连工带料大包。原告系该工程实际承包人，全部垫资，原告依照合同约定施工。2017年3月18日，原、被告经协商解除原承包合同，并就原告已经垫资完成的工程量及还款达成工程结算协议还款计划书，被告共计欠原告工程款7160000元，约定协议签订后两个月内付原告1000000元，2017年底前付2000000元，2018年6月付2000000元，剩余的2160000元2018年底付清，如果未按照协议约定付款，违约部分金额按月息2%计算。协议签订后，被告没有按照协议约定支付所欠工程款，被告已经违约，被告应给付所欠原告工程款及利息。为维护原告的合法权益，请法院依法处理。广禄公司辩称，原告承诺将未完成的工程量完成，在此基础上才达成的还款协议，但原告未完成，所以还款协议是不生效的。临海公司缺席，没有述称意见。经审理查明，原告诉称，2015年清苑区阳城镇沈百户村开发建设居民小区，第三人临海公司以该公司名义承包了沈百户居民小区的工程总包，2015年4月8日被告广禄公司与第三人临海公司签订建筑工程施工协议书，该协议书中原告作为实际施工人在该承包方签字，施工协议书对于工程的面积、承包方式等均进行了详细约定，签订后，原告作为实际施工人到小区进场开始施工，按照协议约定连工带料大包，全部由原告垫资施工。在施工到2017年3月18日，被告和原告就原告已经完成的工程量及完成的工程量价款及还款达成了工程结算还款计划书，约定原告在协议签订后退场，剩余的未完成的工程由被告继续施工完成。该协议书经双方结算，原告总计完成工程量价款为7500000元，因被告曾经借过原告400000元现金，被告为原告垫付过200000元电费、商品灰340000元及人工工资200000元，经扣减剩余7160000元，关于还款计划约定2个月内付1000000元，2017年底前付2000000元，2018年6月份付2000000元，剩余的2018年底付清，如果未按约定付款，违约金额按月息2%计算。还款计划达成后原告就已退场，现房子已完工，协议达成后被告只清偿过121702元，要求被告清偿剩余欠款7038298元及利息。原告就上述主张提供证据为：一、2015年4月8日被告广禄公司与第三人临海公司签订建筑工程施工协议书一份，证明甲方广禄公司与乙方临海公司签订建筑工程施工协议，建设工程为保定市清苑县阳城镇沈百户村居民楼，该协议书中原告作为实际施工人在该承包方签字，施工协议书对于工程的面积（约90000平米）、承包方式（全部由临海公司垫资承揽）等均进行了详细约定，签订后，原告作为实际施工人到小区进场开始施工。二、工程结算协议还款计划书一份：发包方河北广禄房地产开发有限公司承包方临海市环球建筑工程有限公司建设地点在清苑区沈百户村，乙方以建设内容，[1号楼垫资建设至4层顶，2号楼垫资建设至3层顶以后部分商品灰甲方供应，乙方出工完成，2号楼主体完成，1号楼主体封顶，电梯小房子和沿子造型没做]乙方按预算整体柒百五十万。[总共合计750万元]。其中应从总款750万中加上向乙方借款40万，扣除的甲方付款项目有机械费电费20万元，商混34万，工人工资20万。[750+40-20-34-20=716万元]总共乙方全部工程款为柒百一十六万元整。还款计划两个月内付100万元，2017年底前付200万元，2018年6月付200万元剩余的2018年底付清。如果未按照协议约定付款，违约部分金额按月息2%结算。此协议签订后乙方退场，不可影响甲方在施工。属乙方物资甲方不干预。临海市环球建设工程有限公司钱建明河北广禄房地产开发有限公司许占义2017年3月8日。证明被告应清偿原告欠款及利息。三、证明一份，内容为：2015年4月8日，我公司与河北广禄房地产开发有限公司签订了建筑工程协议书，该协议书项下全部工程均系钱建明实际承包、施工、全部款项均系钱建明垫资，我公司未投入任何资金。我公司仅是钱建明的挂靠公司，未参与施工，河北广禄房地产开发有限公司所欠工程款全部归钱建明所有。临海市环球建筑工程有限公司石家庄分公司2018年1月5日（加盖公司印章、汪维正手章）。证明原告和临海公司是挂靠关系。四、打款交易银行流水记录证明工程结算协议还款计划书达成后，被告给原告打款121702元情况。被告用其卡号62×××38打到原告的建行卡号62×××49中：2017年12月26日打款10000元、2017年12月27日打款8000元、2019年1月17日打款40000元、2018年4月19日打款15000元、2018年5月2日打款3300元、2018年5月25日打款3000元、2018年6月12日打款2000元、2018年10月10日打款10000元、2018年10月13日打款10000元、2018年10月21日打款10002元、2018年12月30日打款10400元，共计121702元。被告对以上证据质证意见：一、对承建事实没有异议，对2017年3月18日双方达成协议的真实性没有异议，但还款协议书未达到双方的第一个结算节点，因为协议书是按约定合同主体完工才进行结算的，原告不但未完成第一个节点，还在后期退场。二、还款计划书中1、2号楼电梯房主体结构、两栋楼楼沿没有做，还款计划书中承包合同是环球公司与广禄公司达成的，但计划书中没有加盖环球公司公章，我对该协议书不认可。三、原告口头承诺有以下几点：1、电梯房、楼大沿由原告方负责，被告方协助完成；2、原告方并不是建设到2017年达成协议，而是在2015年干了3、4个月之后大部分人员和机械已经退场，只是退场未全部达成，但达成还款协议书的同时，原告方承诺环球公司如认可还款协议书应派人完善电梯房和楼沿，并清除工人宿舍、临建房子、厕所、水坑、建筑垃圾，但原告方均未完成，因为这些临建都是被告租用的，现原告方一直未清除，不但产生相应费用，还导致还款计划书不能履行。四、原告是履行建筑合同的承包人之一，但其主体资格不适格，原告是和吴士林共同挂靠环球建筑公司签订的建筑承包合同，原告和吴士林是临海公司派的共同负责人，吴士林也应参加诉讼。没有环球公司的盖章，原告也未履行，因此我方对协议书不认可，原告也不能完全代表临海公司承包方来要求履行协议，原告所称借给我方的400000元是吴士林打的，原告所称200000元机械费电费不是事实，原告使用装载机、挖掘机的机械费和一些人工费用200000余元是由我方垫付的，对商混340000元认可，对人工工资200000元认可。7500000元是参照承包合同中的第一个节点即1、2号楼主体工程完工后的工程造价来计算的，我认可7500000元是有条件的，是在乙方把1、2号楼电梯房、楼沿、地面、墙体需要完善的完成后才认可7500000元。五、工程价款按2012年建筑定额标准计算的，大概每平米在1300至1400元之间。六、租地费用应由乙方负担，合同上约定甲方负责水电供应，乙方负责生活施工产生的水电费用。七、原告说甲方阻挠其拉物资不是事实，事实上是乙方租赁许运河的挖掘机欠人家的施工费，是许运河阻挠原告拆塔吊，不是被告阻挠。原告说临建房子转卖他人也不是事实，房子现在还在。七、对证明不认可，原告获取的方法不正规，要求提供2019年的有关证明文件材料。原告在还款计划书签订时没有取得环球公司的委托书。被告提供证据为：1、工程建筑承包合同一份。2、现场照片四张。3、建筑用商混票据一百零二张（复印件）。4、打款记录四张。对于以上被告的质证、陈述的意见及提供的证据，原告认为：一、被告陈述的意见三中关于原告口头承诺的1、2点不是事实，双方没有过口头协议，不认可被告所述的口头协议。二、把1、2号楼电梯房和沿子造型做完总造价应该是8300000元，因为电梯房和沿子造型没有做，扣除后应该是7800000元，被告又少给300000元，剩下的就是7500000元。签完协议后我们就退场了，不影响后面的施工，我们在现场施工的物资应自行拉走，塔吊是我们租的，退场时通知主人过来取，但被告不让拆，现场所有的东西都不让拉走，导致被告所说的没有清理现场，被告还将属于我们的活动房卖给下一个施工方，我们的现场物资都是有价值的，被告都不让带走。三、合同是我和许占义签的，吴士林是我的老乡，和我算是合伙，我所主张的工程款有吴士林的份额。四、我与挂靠单位的委托书已交给了被告。对以上情况，被告认可给原告打过121702元款，但认为还的是吴士林的借款，是还款计划中400000元借款之内的。就被告认为的关于原告口头承诺问题，原告否认，被告没有提供相关证据。原告就利息主张陈述并举证为：计划书中约定违约部分金额利息按月利率2%计算，第一笔以878298元（1000000元-121702元）为基数，自2017年5月19日至2019年2月13日共计20个月零25天，利息为365957元；第二笔以2000000元为基数，自2018年1月1日至2019年2月13日共计13个月零13天，利息为537333元；第三笔以2000000元为基数，自2018年7月1日计算至2019年2月13日共计7个月零13天，利息为297333元；第四笔以2160000元为基数，自2019年1月1日计算到2019年2月13日为1个月零13天，利息为61920元，以上利息总计1262543元。至2019年2月14日欠工程款7038298元，以此为基数按月利率2%计算，要求被告给付至还清日止。被告认为，原告不是垫资承建工程，合同约定是垫资，但原告盖到第三、四层时就没钱了，商混和工人工资都是我垫付的，其中商混大概40余万元、工人工资30余万元，提供有建筑商混票据复印件102张，证明我付过商混款和工人工资，证明原告并没有完全垫资承建。对还款计划书不认可，所以根本不存在利息，也不应给付利息。另查明，经原告申请，本院依法作出（2019）冀0608民初467号之一民事裁定书，被告河北广禄房地产开发有限公司位于保定市清苑区尧母新城1号楼、2号楼东西两边108平方米二室一厅共计24套、中间140平方米二室二厅共计48套以及车库共计40个由本院予以查封。查封日期自2019年2月19日起至2020年2月18日止。本院认为，2015年4月8日被告广禄公司与第三人临海公司签订建筑工程施工协议书，第三人临海公司承包了被告广禄公司沈百户居民小区的工程总包，后第三人违背规定让原告实际施工，原告作为实际施工人签字并垫资承建工程，有建筑工程施工协议、工程结算协议还款计划书、第三人开具的关于原告承包施工垫资证明证实，事实清楚，本院予以认定。2017年3月8日原告与被告签订工程结算协议还款计划书一份，证明原告建设内容为1号楼垫资建设至4层顶，2号楼垫资建设至3层顶以后部分商品灰甲方供应，乙方出工完成，2号楼主体完成，1号楼主题封顶，电梯小房子和沿子造型没做，原告按预算整体7500000元，其中应从总款7500000元中加上向乙方借款400000元，扣除的被告付款项目有机械费电费200000元，商混340000元，工人工资200000元，总共原告全部工程款为7160000元[7500000+400000-200000-340000-200000=7160000元]。还款计划两个月内付1000000元，2017年底前付2000000元，2018年6月付2000000元剩余的2018年底付清。如果未按照协议约定付款，违约部分金额按月息2%结算。此协议签订后原告退场，不可影响被告再施工。属原告物资被告不干预。之后被告陆续清偿原告款项为121702元，原告提交了相关证据，能够证实原、被告间对垫资建筑进行了清算和约定，原、被告之间债权债务关系合法成立。原告按约定请求被告清偿尚欠工程款7038298元，事实清楚、证据充分，本院予以支持。原告主张自2017年5月19日至2019年2月13日利息总计1262543元，不违反双方约定，符合法律规定，本院予以确认。原告主张以工程款7038298元为基数，自2019年2月14日起至款还清日止，按月利率2%计算，符合法律规定，本院予以确认。被告认为，原告是不是垫资建工程，合同约定是垫资，但原告盖到第三、四层时就没钱了，商混和工人工资都是我垫付的，其中商混大概40余万元、工人工资30余万元，提供证据建筑商混票据复印件102张，证明被告付过商混款和工人工资，证明原告并没有完全垫资承建。对还款计划书不认可，所以根本不存在利息，也不应给付利息，对此被告没有提供相关证据，本院不予支持。被告广禄公司认为原告与被告就还款及清算另有口头约定，应按口头约定执行的主张，原告否认，被告没有提供相关证据，本院不予支持。第三人临海公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告河北广禄房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三十日内给付原告钱建明工程款7038298元。二、被告河北广禄房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三十日内给付原告钱建明欠款利息共计1262543元（自2017年5月19日起至2019年2月14日止）。三、被告河北广禄房地产开发有限公司于本判决书生效之日起给付原告钱建明利息款以本金7038298元为基数，自2019年2月14日起至款付清之日止。四、驳回原告钱建明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71113元，由被告河北广禄房地产开发有限公司负担68379元，原告钱建明负担2734元。案件财产保全费5000元，由被告河北广禄房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审判长  沈丽梅审判员  许继革审判员  石冲屹二〇一九年十二月十八日书记员  王 娜