河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5557号上诉人（一审被告）：刘庆江（又名高志民），男，1971年1月15日出生，汉族，住址河南省固始县。委托诉讼代理人：周道成，固始县锐剑法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：查树凡，男，1954年2月14日出生，汉族，住址河南省固始县。被上诉人（一审原告）：姚志林，男，1964年7月21日出生，汉族，住址河南省固始县。上诉人刘庆江因与被上诉人查树凡、姚志林建设工程承包合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘庆江及其委托诉讼代理人周道成，被上诉人查树凡、姚志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘庆江上诉请求:一、要求二审依法撤销（2019）豫1525民初298号民事判决书，依法予以改判或者发回重审。二、依法判决被告承担本案诉讼费。事实和理由：一、被上诉人诉上诉人支付其工程款纠纷一案，上诉人认为被上诉人并没有按照施工图纸进行施工，且被上诉人为了偷工减料，在施工过程中给上诉人房屋总体面积减少，少建一道公墙，同时地桩及地梁数量减少。为此双方并没有对房屋进行验收，所以上诉人不存在拖欠工程款。二、上诉人与被上诉人于2013年9月10号签订了房屋建造承包合同，第七条明确约定了付款方式及最后结算方式：第一次付款15万元。四层封顶10万元、六层封顶10万元。上诉人严格按照合同约定支付了工程款，而一审认为上诉人未能举证证实，故不予认定四层封顶时支付了10万元整，系认定事实不清。被上诉人在庭审中也未向一审提供证据证实四层封顶时少付了2万元整。三、一审审理中，上诉人书面申请对房屋整体面积、地桩、地梁、公墙的价格进行评估，一审接到申请后，通知上诉人及被上诉人选定鉴定机构，后双方选定机构为固始县豫诚价格评估事务所进行对房屋面积、公墙的价格进行评估，且交纳评估费3500元，评估结论为六层面积806.46平方米，图纸面积为870平方米，整体面积少了63.54平方米。且少了一道公墙的价格为104850元。而一审认为上诉人在评估过程中因达不到被告的心理预期，刘庆江不予采纳。既没有事实依据，也没有法律依据，系认定事实不清。如果上诉人不予采纳评估报告，也不会交纳评估费，评估机构也不会出具评估报告。综上所述，原审认定事实不清，为维护上诉人合法权益，要求二审依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。被上诉人查树凡、姚志林答辩称，一、原审判决适用法律正确、事实清楚，应予维持。关于上诉人刘庆江说工程质量问题，是不存在的。被上诉人是根据设计图纸和上诉人刘庆江商议后施工的。工程完工后，上诉人刘庆江的儿子装修了房屋第一、二层并入住。在司法鉴定评估中，上诉人刘庆江不予采纳评估意见，因达不到其心理预期致使评估机构退回评估委托，即视为放弃司法鉴定评估。且上诉人已经实际入住，提出房屋质量问题不符合法律规定。二、关于上诉人刘庆江恶意拖欠工程款和工人工资问题。上诉人刘庆江与被上诉人查树凡、姚志林于2013年9月10日签订了房屋建设承包合同，合同约定施工面积870平方米，每平方米造价550元，工程总价款478500元。上诉人刘庆江称已支付35万元，不属实。其实际支付33万元，还应支付被上诉人148500元。被上诉人已按照合同约定保质保量完成工期。根据以上事实和理由，要求二审驳回上诉人刘庆江的上诉，维护被上诉人的合法权益。被上诉人查树凡、姚志林向一审法院起诉请求：要求被告刘庆江支付工程款162745元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月10日，两原告查树凡、姚志林与被告刘庆江签订房屋建筑承包合同，约定甲方被告刘庆江（又名高志民）在马堽集乡有房屋地基二间，承包给乙方查树凡（查书凡）、姚志林施工，包工包料，甲方要求第一层框架，第二—六层套房，建筑造型以图纸为准；房屋建筑面积是8.25×17.6平方米，计每层面积145.20平方米，六层面积计870平方米；包工包料造价，含地下基础，每平方米550无他，计款478,500元；乙方负责水电主管道安装，室内外粉刷、烟道安装；甲方负责顶层房热防水制作，铝合金门窗、入户门、卧室门、楼梯扶手；工程质量要求基础坚牢，钢筋配制合理，混凝土要求配制，墙面横平竖直，粉刷平整，钢筋绑扎合理，模板不跑不炸；付款方式为第一次甲方付乙方150,000元，四楼封顶付乙方100,000元，六层封顶付100,000元，其余款项全部峻工验收合格后付清。合同签订后，按被告要求，原告方找人设计图纸，经被告方同意后，原告按图纸方式。施工过程中，因按房屋所在固始县马堽集乡的统一规划，街道房屋统一层高3.2米，原告方在2013年9月开始施工，2014年9月份完工，2014年农历八月初五，被告方儿子结婚装修了第一、第二层房屋并入住。施工过程中，增加建筑了楼梯堡，加宽了通道。原告称被告刘庆江在施工过程中分三次分别支付工程款150,000元、80,000元和100,000元，合计330,000元；被告刘庆江称按合同约定分别支付150,000元、100,000元和100,000元，合计350,000元。本案在审理过程中，被告刘庆江申请对房屋高度、宽度、等进行司法评估，在评估过程中，因达不到被告的心理预期，刘庆江不予采纳评估意见，评估机构退回了评估委托。一审法院认为，原、被告双方2013年9月10日签订房屋建筑承包合同，约定原告方为被告方建设房屋，对此合同内容，双方无异议，双方形成建设工程承包合同关系。双方应当诚实信用地改造合同义务。原告方按被告方的要求找人设计了图纸并按图纸进行了施工，工程施工完成后，被告方于2014年9月将房屋装修入住，应当视为被告方对原告方的施工进行了验收。原告方履行了承包合同的建设义务。被告刘庆江辩称房屋的高度与图纸不符，原告方称是当地政府对街道建设的房屋高度统一规划，按层高3.2米建筑，符合客观实际情况，对被告的抗辩，一审不予支持。被告提出原告方的施工工程质量有问题，并申请司法鉴定与评估，在评估过程对，被告刘庆江不予采纳评估意见，致使评估机构退回了评估委托，对此，被告刘庆江应当承担相应的法律后果，即视为放弃进行司法鉴定评估，且其已实际入住房屋，故被告提出原告方的施工工程质量有问题的异议，一审不予采信，其抗辩一审不予支持。对房屋的实际建筑面积，原告方认为工程施工过程中增加了工程项目，增加了楼梯堡，通道加宽等，被告不予认可，认为应当以图纸及合同为准。一审认为，被告所称增加工程量，双方未签订合同或补充协议等，对增加的工程量双方未约定计量及计价方式，本案不再涉及，双方可另行解决。本案以双方所签订的承包合同总工程价款即478,500元计算工程款。原告方称被告方只支付了330,000元工程款，被告称支付工程款350,000元，但被告未能举证实，其抗辩一审不予认定。故被告实际还应当支付给原告工程款148,500元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条的规定判决：被告刘庆江（高志民）于判决生效后10日内给付原告查树凡、姚志林建设工程款148,500元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费收取3,555元，由被告刘庆江负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款……”。上诉人与被上诉人签订的房屋建筑承包合同明确约定了案涉房屋的建筑面积、造价的计价标准、工程质量标准等合同主要条款，上诉人在已装修入住的情况下，主张案涉房屋质量不合格，拒付工程款的理由于法不符，本院不予支持。上诉人应当按照合同约定的计价方法向被上诉人支付下欠工程款。一审司法委托评估机构出具的《评估说明》显示，因评估价格与上诉人心理预期价格不能达成一致，上诉人不予采纳，因此退回委托评估相关资料。鉴于此，一审视为上诉人放弃委托评估，不予采纳评估意见作为定案依据，并无不当。综上所述，上诉人刘庆江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3555元，由上诉人刘庆江负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴 斌审判员  张 伟二〇一九年十二月三十日书记员  刘韫滔