四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1662号 上诉人（原审被告）：广安卓安实业有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区前锋园区轻纺产业园A14栋2楼。 法定代表人：李寄，总经理。 被上诉人（原审原告）：李寄，男，生于1971年3月4日，汉族，住重庆市渝北区。 上诉人广安卓安实业有限公司（以下简称卓安实业公司）因与被上诉人李寄劳动争议一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓安实业公司上诉请求：撤销原判决，发回重审，或者改判卓安实业公司不应支付李寄竞业限制经济补偿金、绩效工资、2018年5月至2019年4月15日的工资；本案一审、二审诉讼费由李寄承担。事实和理由：1.卓安实业公司早已人去楼空，也明确表态对李寄不再进行竞业限制，故不应再支付竞业限制补偿金。2.李寄未提供证据证实其在工作上有什么成绩和贡献，他一审提交的报纸、广安项目大事记、四川省人民政府文件等证据也不能证明其取得了功绩，故卓安实业公司不应向李寄支付绩效工资。3.李寄作为经理和执行董事，是否上班应有证据证明，且李寄在一审中称公司在2018年7月已人去楼空，李寄没有上班的事实，要求支付2018年5月至2019年4月15日的工资不应支持。 李寄辩称，1.对于卓安实业公司是否应向其支付竞业限制补偿金，由法院认定。2.双方在劳动合同中明确约定了绩效工资，一审中也提交了完成的工作成效的证据，还为公司完成了一年多未能验收的工程验收工作，实际工作内容远远超过正常工作范围。3.2018年5月至2019年4月他在卓安实业公司下属的广安项目部经理岗位履职，在完成工程验收的同时，还与前锋区政府领导一起催要工程款，参加卓安实业公司在威海的工作会议，提交了2019年的工作计划，公司也有上班考勤的记录，卓安实业公司应向他支付工作期间未发放的工资。 李寄向一审法院起诉请求：1.判决卓安实业公司支付其被迫解除劳动合同经济补偿金26,245.8元；2.判决卓安实业公司向其支付未休年休假工资87,724元（42,400元/月÷21.75天×5天×300％×3）；3.判决卓安实业公司支付其竞业限制期间的经济补偿金305,280元（42,400元/月×0.3×2年）；4.判决卓安实业公司向支付其从2016年9月20日到2019年4月期间的绩效工资400,680元（12,720元/月×31.5月）；5.判决卓安实业公司向支付其自2018年5月至2018年10月被克扣的基本工资74,280元；6.判决卓安实业公司向支付其自2018年11月至2019年4月15日被拖欠的基本工资163,240元；7.本案诉讼费由卓安实业公司向承担。 一审法院认定事实：2016年9月26日，李寄（乙方）与卓安实业公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定劳动期限为3年，即自2016年9月26日起自2019年9月25日止，职位为广安项目总经理。工作地点为石家庄及各子、分公司所在地（公司可根据实际情况调整工作地点）。工作时间和休息、休假：甲方按照国家规定安排乙方的工作时间，并保证乙方的休息、休假权利。劳动报酬：乙方试用期工资标准为29,680元/月，转正后工资标准为29,680元/月，甲方每月25日前以货币形式支付乙方上个月工资。绩效奖金为12,720元/月，甲方根据企业年度运营状况、所属部门完成程度及员工个人绩效综合发放绩效奖金，绩效奖金属于额外奖励部分，发放额度、比例、方式、时间均按甲方相关制度执行。乙方入职后，甲方按照国家有关规定为乙方交纳社会保险。在合同的变更、解除和终止中约定：乙方应当按照双方约定及甲方规章制度，办理工作交接。办理工作交接前，甲方有权不支付剩余工资及经济补偿金。同日，李寄与卓安实业公司签订了《保密协议》以及《竞业禁止协议》作为本合同的附件。《竞业禁止协议》上约定的禁止期限包括合同履行期间及合同终止后二年，具体起始标准：乙方同意甲方辞职申请并办妥工作移交和离职手续之日起；或乙方依据已成文企业制度和法律规章解除甲方劳动合同之日起；或者甲方连续旷工满15天视为自动离职之日起。禁止行业为房地产。竞业补偿：竞业禁止补偿金已包括在乙方支付的劳动报酬和津贴等费用中，乙方不再另行支付。因甲方违约而终止合同的，甲方在承担竞业禁止义务的同时，无权要求补偿。 同时查明：2018年7月14日发5月工资两笔（9,905.11元×2＝19,810.22元）、2018年7月30日发6月份工资16,891.95元、2018年8月23日发7月份工资17,692.34元、2018年9月21日发8月工资17,692.34元、2018年11月5日发9月份工资18,396.43元、2018年12月13日发10月份工资14,014.74元，以上共计104,498.02元。2018年11月至2019年4月15日卓安实业公司未发放工资。 2019年4月29日，李寄就本案起诉请求事项向广安市前锋区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以前区劳人不字〔2019〕004号不予受理通知书以不属于劳动人事争议范围为由，决定不予受理，并告知其可向人民法院提起诉讼。 一审法院认为，李寄与卓安实业公司经协商一致，在平等自愿基础上依法签订的劳动合同，合法有效，具有法律约束力，双方均应全面履行劳动合同约定的义务。卓安实业公司在履行合同期间，未按约定及时足额支付李寄的工资报酬，违反了约定及法律规定，依法应当承担相应法律责任。李寄与卓安实业公司因工资报酬及社会保险等问题发生争议，从而解除了双方的劳动合同，李寄有权按照劳动合同法的规定获得经济补偿金。 对于卓安实业公司抗辩本案系劳动争议案，应经过仲裁前置程序的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；”之规定，卓安实业公司的抗辩理由不成立，该院不予认可。 关于李寄因解除合同的经济补偿金数额及标准问题。经查，李寄工作为两年七个月，卓安实业公司应补偿李寄三个月的工资，同时，法律规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。广安市2018年统筹职工平均工资为4,374元，李寄工资超过广安市职工平均工资的三倍，故经济补偿金为39,366元（4,374元/月×3个月×3）。 对李寄要求卓安实业公司支付未休年休假工资的问题。由于李寄没有举示证据证明公司不同意其休年休假，故对其主张，该院不予支持。 关于竞业限制期间经济补偿问题。因双方当事人未在协议中约定解除或者终止劳动合同后给予李寄经济补偿，李寄主张履行了竞业限制义务，卓安实业公司无相反主张或依据证明李寄未履行，李寄有权要求卓安实业公司按劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。因卓安实业公司在2019年6月13日的庭审中提出解除竞业限制，符合法律和司法解释的规定，该院予以认可。对卓安实业公司辨称《竞业禁止协议》第五条上约定的竞业禁止补偿金已包括在乙方支付的劳动报酬和津贴等费用中的问题，该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，视为对竞业限制经济补偿未作约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款及第九条的规定，李寄要求卓安实业公司支付的竞业限制补偿金及额外支付三个月竞业限制补偿金符合法律规定。李寄主张工资标准为基本工资加绩效工资计算，由于李寄与卓安实业公司已解除劳动合同，竞业限制补偿金应以基本工资计算，没有上班，就没有绩效工资。故本案卓安实业公司应支付李寄的竞业限制经济补偿5个月，计为44,520元（29,680元/月×5个月×30％）。 对李寄主张的2016年9月26日至2019年4月15日期间的绩效工资问题。由于李寄与卓安实业公司签订的《劳动合同书》约定“转正后基本工资不变，绩效奖金为12,720元/月”，由于卓安实业公司没举证证明李寄系考核不合格，故可以认定只要李寄完成自己的工作卓安实业公司就应按月支付绩效工资，故李寄的绩效工资为387,960元（12,720元/月×30.5个月）。 对李寄主张支付2018年5月至2019年4月15日被克扣的基本工资问题。一审庭审中卓安实业公司认可支付了2018年5月至2018年10月的部分工资，故卓安实业公司应支付的工资为236,821.98元（29,680元/月×11.5个月－104,498.02元）。另根据税收规定，交纳个人所得税是每个公民应尽的义务，所在单位也有代扣代交的义务，由于卓安实业公司集团公司法人涉嫌犯罪，有关资料已被封存，故在执行中，卓安实业公司可凭税务部门代缴李寄个人所得税依据从以上款项中予以扣减。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十八条第二项及第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款、第九条第一款及第二款之规定，判决：一、广安卓安实业有限公司支付李寄解除劳动合同经济补偿金39,366元；二、广安卓安实业有限公司支付李寄竞业限制经济补偿金44,520元；三、广安卓安实业有限公司支付李寄绩效工资387,960元；四、广安卓安实业有限公司支付李寄2018年5月至2019年4月15日工资236,821.98元（广安卓安实业有限公司可凭税务部门代缴李寄个人所得税依据从以上款项中予以扣减）；五、驳回李寄的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广安卓安实业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理，关于卓安实业公司发放李寄2018年5月至2019年4月工资情况，除一审法院认定“2018年7月14日发5月工资两笔（9,905.11元×2＝19,810.22元）、2018年7月30日发6月份工资16,891.95元、2018年8月23日发7月份工资17,692.34元、2018年9月21日发8月工资17,692.34元、2018年11月5日发9月份工资18,396.43元、2018年12月13日发10月份工资14,014.74元”之外，2019年1月21日卓安实业公司还发放了李寄2018年11月的工资14,014.74元，李寄在二审中亦认可该事实。因此，卓安实业公司发放李寄2018年5月至2019年4月工资总额为118,512.76元。2017年12月31日，卓安实业公司与李寄签订《协议书》约定，卓安实业公司委托李寄担任其名义上的法定代表人，全部经营管理权和实际所有权都为卓安实业公司享有，全部证照、公章、财务章、李寄作为法定代表人的签名章都由卓安实业公司保管使用，李寄未经卓安实业公司书面特别授权不参与公司内部管理。一审中，卓安实业公司委托了律师代理诉讼。 本院对一审法院认定的其它事实予以确认。 本院认为，李寄与卓安实业公司签订《劳动合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行劳动合同约定的义务。 双方在《劳动合同书》中，明确约定了李寄的保密义务和竞业限制内容，对李寄竞业限制的期限包括合同履行期间及合同终止后二年。李寄主张其在双方解除劳动合同后履行了竞业禁止义务，卓安实业公司也未提出证据证明李寄有违反竞业限制约定的行为，李寄要求卓安实业公司向其支付竞业限制期间的经济补偿符合法律规定。卓安实业公司上诉认为其已表态解除对李寄的竞业限制，但现有证据显示，卓安实业公司除在2019年6月13日一审庭审中提出解除李寄竞业限制以外，并无其他证据证实在之前已通知解除对李寄竞业限制。对于卓安实业公司2019年6月13日通知解除对李寄竞业限制之前的期间，卓安实业公司应给予经济补偿，并应额外支付三个月的竞业限制经济补偿。因此，卓安实业公司上诉称不应支付李寄竞业限制经济补偿金的理由不能成立。 双方在《劳动合同书》明确约定，李寄转正后的绩效奖金标准为12,720元/月，卓安实业公司认为李寄并无工作成绩，但又未提供对李寄如何考核的标准以及考核结果的证据来证明对李寄考核不合格，原判决依据劳动合同书以及李寄完成工作的客观情况认定卓安实业公司向李寄支付绩效工资并无不当。卓安实业公司上诉称不应支付李寄绩效工资的理由不能成立。 卓安实业公司未按照《劳动合同书》的约定，按时足额向李寄支付2018年5月及之后的工资，应当向李寄支付拖欠的部分工资，卓安实业公司上诉称不应支付李寄2018年5月至2019年4月15日期间工资的理由不能成立。 综上所述，卓安实业公司的上诉请求不能成立，一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，但一审判决对卓安实业公司发放李寄2018年5月及之后的工资总额认定有误，因此对卓安实业公司还应当支付的工资金额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初699号民事判决第一项即“广安卓安实业有限公司支付李寄解除劳动合同经济补偿金39,366元”、第二项即“广安卓安实业有限公司支付李寄竞业限制经济补偿金44,520元”、第三项即“广安卓安实业有限公司支付李寄绩效工资387,960元”、第五项即“驳回李寄的其他诉讼请求”； 二、四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初699号民事判决第四项“广安卓安实业有限公司支付李寄2018年5月至2019年4月15日工资236,821.98元（广安卓安实业有限公司可凭税务部门代缴李寄个人所得税依据从以上款项中予以扣减）”，变更为“广安卓安实业有限公司支付李寄2018年5月至2019年4月15日工资222,807.24元（广安卓安实业有限公司可凭税务部门代缴李寄个人所得税依据从以上款项中予以扣减）”。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由广安卓安实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇一九年十二月十八日 法官助理 周琪娜 书 记 员 李星坤