山东省菏泽市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁17执复70号复议申请人（异议人、被执行人）：姚强军，男，1974年1月26日出生，汉族，住山东省东明县。申请执行人：付本波，男，1977年10月22日出生，汉族，住山东省东明县。被执行人：姚强法，男，1968年4月9日出生，汉族，住山东省东明县。复议申请人姚强军不服山东省东明县人民法院（以下简称东明县法院）于2019年9月6日作出的（2019）鲁1728执异52号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。东明县法院在执行申请执行人付本波与被执行人姚强法、姚强军民间借贷纠纷一案中，姚强军对东明县法院拍卖其位于南华路鸿业新都汇三号楼××单元7001室房产的执行行为不服，向该院提出书面异议。东明县法院查明，该院受理原告付本波诉被告姚强法、姚强军民间借贷纠纷一案后，于2016年1月19日作出（2015）东民初字第664号民事判决，该民事判决书判决主文载明：“一、被告姚强法于本判决书生效后五日内偿还原告付本波借款本金人民币290000元及相应利息，2014年11月6日之前的利息为17400元，之后的利息按月息2分计算至本判决指定的履行期限届满之日止。二、被告姚强军在相当于南华路鸿业新都汇三号楼三单元9001室房产价值范围内承担连带保证责任。被告姚强军承担保证责任后，有权向被告姚强法追偿。三、驳回原告付本波的其他诉讼请求。”该院受理付本波对姚强法、姚强军的强制执行申请后，于2016年4月5日作出（2016）鲁1728执245-1号执行裁定书，裁定查封了被执行人姚强军位于南华路鸿业新都汇三号楼××单元7001室房产。2016年6月12日，付本波与姚强法签订了《以物抵债协议》，该《以物抵债协议》载明：“姚强法、姚强军（债务人，以下简称甲方）愿意以其财产抵偿所欠付本波（债权人，以下简称乙方）债务，双方经平等协商，达成下列条款：第一条抵债财产，甲方同意以下列房地产用于抵偿债务，抵债房地产位于南华路南段东侧鸿业新都汇3幢1单元9001室（9楼西户），所有权人为姚强军，开发商为姚强法，附属用房（储蓄室）为3幢1单元1038号。第三条抵债金额，姚强法和姚强军分别作为借款人和保证人共欠付本波本金307400元及相应利息，本协议所列抵债财产交付付本波用于折抵欠款，案结事了，其他互不追究。第四条财产交付，甲方在签订该协议的同时另行签订房屋买卖合同，同时将约定的抵债财产相关的产权证书（含购房合同、收据等证明材料）以及房屋水卡、电卡、电梯卡等一并交付乙方。…。第七条本协议一式2份。甲乙双方各执2份。本协议自双方签字或盖章之日起生效。甲方：姚强法签字，乙方：付本波签字，时间：2016年6月12日。”2017年4月17日，该院根据申请执行人付本波的申请，恢复了对原生效民事判决书的执行。2017年11月30日，该院作出（2017）鲁1728执恢7号执行裁定书，该执行裁定书裁定主文载明：“一、终结山东省东明县人民法院（2015）东民初字第664号民事判决的本次执行程序。二、申请人在案件具备执行条件时，可以再次提出执行申请，申请期限不受执行期限的限制。”2019年1月21日，该院作出（2019）鲁1728执恢5号之一执行裁定，裁定拍卖被执行人姚强军所有的位于东明××××路鸿业新都汇3号楼3单元07001号房产（即为07001室房产）。东明县法院认为，在申请执行人付本波对异议人所称双方已经按照《以物抵债协议书》约定完成了所有交接手续及已经案结事了予以否认的情况下，异议人却没有提交相关证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，故该院对异议人的该主张不予采信。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十条规定：“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第二百三十九条申请执行期间的规定。当事人不履行执行和解协议的，申请恢复执行期间自执行和解协议约定履行期间的最后一日起计算。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条第一款规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中段，适用法律有关诉讼时效中止、中段的规定。”涉案《以物抵债协议书》载明实际签订协议的是付本波与姚强法，用于抵偿债务的房地产所有权人却是姚强军。姚强军没有提交其对《以物抵债协议书》中用其房产抵偿债务予以认可方面的证据，显然法院不但根据现有证据无法确认该《以物抵债协议书》的合法有效性，而且从申请执行人付本波与被执行人姚强法于2016年6月12日签订《以物抵债协议书》，到申请执行人付本波于2017年4月17日向东明县法院申请恢复执行原生效民事判决书，显然根本没有超过上述法律规定的二年申请执行的期限。后东明县法院于2017年11月30日作出（2017）鲁1728执恢7号执行裁定书，裁定终结山东省东明县人民法院（2015）东民初字第664号民事判决的本次执行程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条规定，裁定终结本次执行程序后，再次申请执行不受申请执行时效期间的限制。故异议人姚强军所述申请执行人申请恢复执行已经超过二年时效规定的主张缺乏相应事实根据和法律依据，本院不予采信。另外，生效民事判决只是判决被执行人姚强军在相当于南华路鸿业新都会三号楼三单元9001室房产价值范围内承担连带保证责任，并没有判决以姚强军的9001室房产作为涉案债务的担保财产而承担担保责任，故该院作出（2019）鲁1728执恢5号之一执行裁定，裁定拍卖被执行人姚强军所有的位于东明××××路鸿业新都汇3号楼3单元07001室房产并无不当。综上，异议人姚强军所提执行异议不能成立，故东明县法院对其执行异议请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十二条、第十七条第（一）项规定，东明县法院裁定驳回了异议人姚强军的执行异议。姚强军向本院申请复议称,一、东明县法院对《以物抵债协议书》的交接手续的事实认识不清。首先，复议申请人和申请执行人达成以物抵债协议是在法院主持下达成的，协议达成后，复议申请人已按协议约定完成了所有的交接手续，把购房合同以及房屋水卡、电卡、电梯卡等已经交付给申请执行人，这些证据都在申请执行人处，东明县法院让复议申请人承担举证不能的法律后果，是不应该的。如果没完成交接手续，申请执行人应该让复议申请人履行，不可能两年零七个月既不起诉又不恢复执行。其次，《以物抵债协议书》甲方的签字是债务人姚强法，但该协议是在东明县法院执行法官的主持下达成的，甲方后括号内有“或有权签字人”的字样，证明协议的双方是认可的。协议签订后，复议申请人把购房合同以及房屋水卡、电卡、电梯卡等已经交付给申请执行人，证明复议申请人对该协议认可并履行了。申请执行人对该协议认可，并没有对其合法有效性提出异议。东明县法院以复议申请人没有提交其对《以物抵债协议书》中用其房产抵偿债务予以认可方面的证据为由，对该《以物抵债协议书》的合法有效性提出质疑，确有主观臆断之嫌。二、2017年11月30日，东明县法院作出的(2017)鲁1728执恢7号执行裁定书没有生效，复议申请人申请恢复执行期间已过时效，故而东明县法院作出的(2019)鲁1728执异52号执行裁定书适用法律错误。从2016年6月12日在法院的主持下达成了《以物抵债协议书》，复议申请人按照协议的约定完成了所有交接手续后，至2019年1月21日，东明县法院作出(2019)鲁1728执恢5号之一执行裁定书并送达复议申请人止，复议申请人从没有接到任何执行的有关信息。东明县法院没有把(2017)鲁1728执恢7号执行裁定书送达复议申请人，该裁定书并没有生效。从2016年6月12日双方签订《以物抵债协议书》的执行和解协议至2019年1月21日法院作出恢复执行止，已过两年零七个月的时间，法院应根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第十条的规定，作出撤销东明县法院(2019)鲁1728执恢5号之一的执行裁定。三、东明县法院即使认为应恢复执行，仍应执行复议申请人的9001号房产，不应执行复议申请人的07001号房产。申请执行人对自己购买的9001号房产依法有权处分，符合《以物抵债协议书》第二条的规定。复议申请人愿意协助法院和申请执行人完成9001号房产的以物抵债。复议申请人在07001已居住多年，各种装修已完成，不应执行复议申请人的07001号房产。根据《担保法》第34条、《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条的有关规定，法院应该查封、拍卖9001号房产，不应该查封、拍卖复议申请人所有的07001号房产。综上，请求本院支持复议申请人请求，依法撤销东明县法院作出的(2019)鲁1728执异52号执行裁定书、(2019)鲁1728执恢5号之一执行裁定，对裁定拍卖复议申请人的07001号房产的错误执行行为给予纠正。申请执行人付本波辩称，一、不认可姚强军所称已按协议约定完成了所有的交接手续，把购房合同以及房屋水卡、电卡、电梯卡等已经交付给申请执行人。三单元9001室房产的购房合同是2014年11月份姚强军为姚强法借款提供担保并约定以该套房产作抵押时，我本人向其索要的，而不是签订以物抵债协议后给的。我没有收到关于9001室房产的水卡、电卡、电梯卡等上述任何东西，我以我内弟霍玉甲的名义在该小区购置了1单元7004室房产一套，该套房产的电梯卡、水、电卡均由我本人领取。此外，我再没有领取任何水、电卡，复议申请人在提出执行异议时也并未提供申请执行人领取9001室房产水电卡的证明。二、导致以物抵债协议未能正常履行的原因，不是因为申请执行人的原因，而是因为姚强法于2014年9月份已将该房产明确表示补偿给回迁户的因素而导致的，有东明城市建设综合开发公司与姚强法给东明房管局的一份回迁安置房源名单为证，其中所列三号楼9001室即为该抵债房产，安置回迁户姓名为刘玉杰。后来回迁户对9001室房产进行了装修，今年11月份该小区集中供暖改造，9001室回迁户也交了改造费用。综上所述，姚强法、姚强军明知该房产的真实情况仍办理以物抵债是不符合“以物抵债协议”第二条之规定的，同时也充分表明了姚强军对该房产没有合法的处分权，并不是其在申请书中第三条所称复议申请人对自己购买的9001号房产依法有权处分，符合以物抵债协议书第二条的规定。也正是因为东明城市建设综合开发公司、姚强法和回迁户代表以及东明房地产管理局签订的这份回迁安置备案协议，导致了回迁户对该房产的占用，致使以物抵债协议不能有效履行。三、在双方签订的《以物抵债协议书》第二条中已明确说明，甲方姚强军、姚强法声明并保证对本协议所列抵债房产有所有权或者合法的处分权，目前没有卷入任何诉讼，也没有任何第三人提出异议等；第六条违约责任中也明确约定，如因甲方因素导致合同不能有效履行的，原债权债务仍继续存在，甲方须根据法院判决继续履行原还款义务；同时，根据东明县法院(2015)东民初字第664判决书判决内容第二条：被告姚强军在相当于南华路鸿业新都会三号楼三单元9001室房产价值范围内承担连带保证责任，并非判决以姚强军的9001室房产作为涉案债务的担保财产而承担担保责任。根据《以物抵债协议书》中的违约条款要求继续履行原债权债务，并保全其7001室房产并无不妥。四、针对姚强军所提出的2017年11月30日东明县法院作出的(2017)鲁1728执恢7号执行裁定书没有生效，复议申请人申请恢复执行期间已过时效问题，在姚强军第二次向东明县法院提出执行异议时，东明县法院经审理已予以驳回，事实和理由已在(2019)鲁1728执异52号执行裁定书中详细说明。本院查明的事实与东明县法院查明的事实基本一致。本院另查明，2014年9月17日，东明城市建设综合开发公司鸿业新都汇项目部向东明房地产管理局提供的鸿业新都汇小区安置房备案情况，具体名单房源显示，三号楼9001在刘玉杰名下。本院再查明，付本波与被执行人姚强法、姚强军民间借贷纠纷一案，因未发现被执行人有其可供执行的财产，2016年6月14日，东明县法院作出（2016）鲁1728执245号执行裁定书，终结东明县法院(2015)东民初字第664号民事判决的本次执行程序，并送达当事人。2017年4月17日，东明县法院根据申请执行人付本波的申请，该案恢复执行，案号（2017)鲁1728执恢7号。2017年11月30日，该案再次终结本次执行程序。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定，“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”本案中，在复议申请人姚强军与申请执行人付本波签订以物抵债协议前，东明城市建设综合开发公司鸿业新都汇项目部已经将案涉三号楼09001房产作为回迁房备案至刘玉杰名下。申请执行人付本波否认领取房屋水卡、电卡、电梯卡，亦不认可复议申请人姚强军所称已按协议约定完成了所有的交接手续，申请执行人实际并未占有三号楼09001房产，复议申请人姚强军也未能提供证据证明该和解协议已经履行完毕。依据以上法律规定，东明县法院依据申请执行人付本波的申请，依法恢复执行原生效法律文书，并据此拍卖被执行人姚强军所有的东明××××路鸿业新都汇3号楼3单元07001号房产并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十九条规定，“经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制。”2016年6月14日和2017年11月30日，该案两次被东明县法院终结本次执行程序，依据以上法律规定，申请执行人付本波再次申请不受申请执行时效期间的限制，故复议申请人姚强军所述申请执行人申请恢复执行已经超过二年时效规定的主张，缺乏相应事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，复议申请人复议理由不能成立。东明县法院（2019）鲁1728执异52号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回复议申请人姚强军复议申请，维持山东省东明县人民法院（2019）鲁1728执异52号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张效谦审判员  谢新磊审判员  吴景仲二〇一九年十二月六日书记员  丁娣娣