北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3140号上诉人（一审被告）：北菜冠品园（北京）食品有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：荆雪丽，总经理。被上诉人：李峰，男，1980年11月2日出生，汉族，原上海新拍档餐饮管理有限公司股东，住浙江省杭州市西湖区。被上诉人：杨煜琪，女，1985年10月9日出生，土家族，原上海新拍档餐饮管理有限公司股东，住湖北省武汉市武昌区。被上诉人：上海昊君股权投资合伙企业（有限合伙），原上海新拍档餐饮管理有限公司股东，住所地上海市闵行区平阳路258号一层G1138室。执行合伙人：赵颖文，总经理。三被上诉人之委托诉讼代理人：俞秀杰，北京市京伦律师事务所律师。上诉人北菜冠品园（北京）食品有限公司（以下简称冠品园公司）因与被上诉人李峰、杨煜琪、上海昊君股权投资合伙企业（有限合伙，以下简称昊君合伙企业）不正当竞争纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初27229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冠品园公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回原上海新拍档餐饮管理有限公司（以下简称新拍档公司）的全部诉讼请求。事实与理由：1.我公司是专门从事猪肉销售的企业，与新拍档公司主要从事的“又卷烧饼”种类相差甚远，不会导致消费者产生误认；2.根据我公司提供的与案外人陈勇的微信聊天记录和陈勇出庭陈述，新拍档公司的“又卷烧饼”箱子系由陈勇提供，主要用于我公司采购猪肉馅包装运输，并未流入市场；3.我公司与陈勇在沟通猪肉馅“又卷烧饼”包装箱时对“又卷烧饼”标识进行了涂抹，我公司按陈勇要求停止使用“又卷烧饼”包装盒并将其退回，工商管理部门在接到新拍档公司举报后前往我公司库房检查时发现部分我公司涂抹过的“又卷烧饼”纸箱，证明我公司所述属实，因此我公司不存在不正当竞争行为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。李峰、杨煜琪、昊君合伙企业辩称，同意一审判决，不同意冠品园公司的上诉请求和理由。新拍档公司向一审法院起诉请求：1.判令冠品园公司立即停止涉案不正当竞争行为；2.判令冠品园公司在《北京日报》上刊登声明，消除影响；3.判令冠品园公司赔偿新拍档公司经济损失50万元；4.判令冠品园公司赔偿新拍档公司合理费用3万元。一审法院认定事实：2015年10月14日，新拍档公司成立，经营范围包括餐饮管理、企业管理咨询等。2016年12月1日，冠品园公司成立，经营范围包括销售食品、销售厨房用具等。2018年7月12日，北京市丰台区工商行政管理局稽查大队（以下简称丰台工商分局）出具《事件经过》，其中载明：“2018年4月12日，我局稽查大队经权利人（上海新拍档餐饮管理有限公司）举报，在北京新发地农产品市场发现仿冒举报人公司产品的行为。根据举报线索，了解到制假售假窝点藏匿于北京市新发地农产品市场，涉嫌侵权人为北菜冠品园（北京）食品有限公司。我局稽查大队在举报人配合下对该制假窝点，进行现场检查。发现仿冒权利人公司包装纸箱520件，制假商品已发货物流单7张。经举报人鉴定该批仿冒纸箱在外观、尺寸及印刷仿冒均与举报人公司包装纸箱有明显区别系仿冒产品。”丰台工商分局现场检查形成的调查笔录载明：“我执法人员于2018年4月12日上午前往现场检查，现场为一车间，面积为95平方米，内有工作人员5人。在该车间的外侧通道上堆放有520个空纸箱子，在纸箱子上面印有‘又卷烧饼’‘上海新拍档餐饮管理有限公司’的字样。在现场的车间内发现了切割和搅拌设备及封口机，执法人员对现场情况进行了拍照和录像。现场由当事人的法定代表人荆雪丽配合检查，我执法人员对涉嫌侵犯注册商标专用权的520个空纸箱子予以扣押。”丰台工商分局于该执法现场查获七张《北京双宇创业商贸有限公司协议书》、冠品园公司法定代表人荆雪丽书写的《情况说明》、《产品采购合同》和提货单。其中，七张《北京双宇创业商贸有限公司协议书》为托运共50件冻品货物至湖北省、河南省、河北省、江苏省、辽宁省、四川省所在的七个不同城市的物流单。《情况说明》载明：“北菜冠品园（北京）食品有限公司荆雪丽我受到一个顾客陈勇（136XXXXXXXX）的委托，购买肉馅，要求将肉馅放到他提供的箱子，箱子印有又卷烧饼、上海新拍档餐饮管理有限公司。2018.3.20到燕郊拉回580个箱子，放到通道里，按照陈勇的要求向其中50箱装了肉馅发到外省市（物流单据可提供）一箱50斤价格4元，10000元。上述商品没有合同，没有票据，之后又给一个客户4箱200斤价格6元1200元，其它6个箱子用于厨房装其它东西。目前通道内没有放箱子，520个箱子于2018.4.12贵局扣押，其中付2500+3500，未付4500元。”《产品采购合同》为冠品园公司（卖方）与北京顺鑫鹏程商贸有限公司（买方）就猪肉类供货事宜达成的合同，合同有效期自2017年11月24日至2018年11月23日。提货单显示，2018年4月11日，北京顺鑫农业股份有限公司鹏程食品分公司从冠品园公司处购买猪肉馅200斤，单价6元，共计1200元。丰台工商分局现场执法视频和照片中均显示，执法现场摆放了数摞成捆打包好的折叠纸箱，纸箱正面含有“又卷烧饼上海新拍档餐饮管理有限公司”字样，纸箱侧面含有“品牌：又卷烧饼公司地址：北京市朝阳区草场地艺术园区211号院10号楼联系电话：4001831191”字样。庭审中，新拍档公司表示涉案纸箱上印有的公司地址是其公司在北京的地址，联系电话也是其公司的，但是涉案纸箱的尺寸和质量与其公司使用的并不相同。新拍档公司为证明冠品园公司存在销售其产品的不正当竞争行为，提交微信聊天记录截屏打印件及2张照片复印件，微信聊天的内容包含一次转账记录，照片的内容分别为车上满载印有“又卷烧饼上海新拍档餐饮管理有限公司”字样的纸箱、内含塑封装肉馅的敞开纸箱。新拍档公司表示微信聊天中的转账记录为其公司向冠品园公司法定代表人荆雪丽支付1200元购买肉馅，2张照片均为新拍档公司自行拍摄，拍摄地点为位于北京新发地的冠品园公司的经营场所。冠品园公司认可微信聊天记录的真实性，不认可其证明目的，表示是有人向其以6块钱一斤的价格购买200斤肉馅的转账记录。冠品园公司不认可照片的真实性，表示其中内含塑封装肉馅的敞开纸箱的照片是有人将其他地方的肉馅放在箱子中拍摄而成，丰台工商分局当时在场还制止了这个行为。对此一审法院认为，鉴于冠品园公司认可微信聊天记录的真实性，一审法院对该证据的真实性予以认可。新拍档公司未提交照片的原件供核对，且冠品园公司不认可照片的真实性，故一审法院对上述照片的真实性不予认可。在此情况下，仅凭微信聊天中的转账记录，无法判定冠品园公司的此次肉馅销售行为使用的是否为涉案纸箱，故对于该微信聊天记录与本案的关联性及证明目的，一审法院不予认可。经冠品园公司申请，陈勇作为证人出庭作证。陈勇表示其与冠品园公司之间是合作关系，其之前委托冠品园公司发送经过调味的肉碎给客户，使用的箱子上印有新拍档公司的名字，但是其当时要求冠品园公司进行涂抹才能发货。冠品园公司使用经涂抹的箱子，先发了20箱样品给客户，后来又发了50箱样品，这次用的箱子是否经过涂抹就不清楚了。陈勇另表示，其不卖肉馅，只销售配方，其委托冠品园公司发的肉馅是该公司制作的。陈勇当时给冠品园公司发了600个左右的箱子，具体多少记不清楚了，也记不清楚是冠品园公司买的箱子，还是其自己买的，需要问手下的人。对于谁付钱购买箱子这一情况，陈勇表示无所谓，谁付钱都可以，其发的肉馅是以四块钱一斤的标准收的钱，一箱收了二百多块钱。新拍档公司对此表示，陈勇关于要求冠品园公司涂抹纸箱的陈述不符合日常逻辑，也无其他证据佐证该情况，其所述的纸箱数量与冠品园公司所述存在出入。但是该证人证言可以证明陈勇没有销售资格，其是通过冠品园公司的经营资质对外销售，同时可以证明冠品园公司使用印有新拍档公司名称的纸箱对外销售的行为是存在的。对此一审法院认为，新拍档公司对部分证言内容不持异议，一审法院予以认可，对其余证言，一审法院将结合本案其他证据对待证事实予以判定。2018年3月6日，新拍档公司经受让取得第16618112号“又卷烧饼”注册商标，该商标核定使用在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、饭店、旅游房屋出租、烹饪设备出租、养老院、饮水机出租、日间托儿所（看孩子）、动物寄养服务上，专用权期限自2016年5月21日至2026年5月20日。新拍档公司为证明其对“又卷烧饼”餐厅进行广泛经营，品牌具有很高市场知名度，提交宣传册。宣传册显示了“又卷烧饼”及其他餐饮品牌的招商加盟宣传内容。冠品园公司不认可该证据的真实性，表示从来没有见过“又卷烧饼”的店铺。因新拍档公司提交的宣传册系原件，冠品园公司虽不认可该证据真实性，但未提交反证，一审法院对该证据真实性予以认可，对于其证明目的，一审法院将结合本案其他证据进行判定。新拍档公司为证明其企业名称和“又卷烧饼”的品牌具有很高市场知名度，提交了数份网页截图打印件。经当庭勘验，所涉网页所载内容与网页截图打印件内容一致，网页显示了在百度中输入“又卷烧饼”的搜索结果以及腾讯房产网于2015年11月20日刊载标题为《又卷烧饼火爆北京城潘石屹代言土掉渣！》的文章，联商资讯网于2016年5月26日刊载标题为《“掉渣烧饼”重装上阵一只烧饼缘何价值千万？》的文章，新京报网于2017年6月29日刊载标题为《新拍档带传统小吃登上大雅之堂》的文章，“以案释法”百家号于2017年3月20日刊载《一天卖出2000份的又卷烧饼入驻北京第31届加盟展》一文。上述文章中均含有对于“又卷烧饼”的相关宣传。网页截图另显示了58创业邦网站于2017年3月28日刊载了《中国特许加盟展武汉站—中部市场再添强势展会》一文，其中含有“在所有的企业展台中，投资金额较少、产品较为特色的品牌最受观众的追捧，比如又卷烧饼”的内容，以及在搜狐网财经频道中，名称为“徐州商业发布”的账号主体于2017年8月31日发布的《2017上海国际商业年会参展商名录（最新官方完整版）》中显示了新拍档公司的“又卷烧饼”品牌参展的情况。新拍档公司另提交了数张照片打印件及其自行制作的“又卷烧饼”门店列表打印件，拟证明“又卷烧饼”的广泛知名度。照片的内容为“又卷烧饼”实体店铺、奖杯证书、招商加盟协议及广告采购合同，门店列表显示了“又卷烧饼”在全国开设的共计684家门店的地址。冠品园公司对上述证据的真实性均不认可，表示无法核实证据中显示的内容。对此一审法院认为，新拍档公司未提交上述照片的原件供核对，门店列表系其自行制作，无其他证据佐证，且冠品园公司对上述证据的真实性不予认可，故一审法院不认可上述证据的真实性。冠品园公司为证明其使用的纸箱有的经过涂抹，而有的没有涂抹掉，提交了4张照片打印件。新拍档公司不认可该证据的真实性，表示照片太模糊看不清楚。对此一审法院认为，冠品园公司未提交上述照片的原件供核对，且新拍档公司对该证据的真实性不予认可，故一审法院不认可上述证据的真实性。另查，新拍档公司为本案一审支出律师费3万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第一项、第二项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或者近似的标识，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。本案中，新拍档公司和冠品园公司均处于餐饮行业，从事食品的生产、销售，二者具有竞争关系。根据新拍档公司提交的网页、宣传册所显示的内容，足以证明新拍档公司及其经营的“又卷烧饼”商品在相关行业内具有一定知名度和影响力，一审法院认定新拍档公司的企业名称属于具有一定影响的企业名称，“又卷烧饼”系具有一定影响的商品名称。在案证据显示，冠品园公司已经将印有“又卷烧饼”、“上海新拍档餐饮管理有限公司”字样的纸箱用于销售肉馅的外包装。冠品园公司虽主张其对已经使用的涉案纸箱进行了涂抹，但对此未提交任何证据，故一审法院对该主张不予采信。综上，冠品园公司在其所销售的食品外包装上使用新拍档公司具有一定影响的商品名称和企业名称，足以引人误认为是新拍档公司的产品或者与新拍档公司存在特定联系，构成不正当竞争行为，应当承担赔偿损失等相应法律责任。关于赔偿数额，因新拍档公司并未提交其所受经济损失的相关证据，亦无充分证据证明冠品园公司的获利情况，故一审法院将综合考虑新拍档公司的知名度和冠品园公司的主观过错程度、不正当竞争行为的性质、规模等情况酌情确定赔偿数额。关于冠品园公司主张的律师费，系合理且必要支出，且有相应《委托代理协议》和发票，一审法院予以支持。关于新拍档公司要求冠品园公司刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于新拍档公司并未提供证据证明冠品园公司的涉案被诉侵权行为给其商誉造成损害并造成其社会评价的降低，且本案通过赔偿损失的责任承担方式亦已能够充分补偿涉案被诉侵权行为给新拍档公司造成的损失，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《反不正当竞争法》第六条第一项、第二项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、判决生效之日起十日起，北菜冠品园（北京）食品有限公司赔偿上海新拍档餐饮管理有限公司经济损失80000元；二、判决生效之日起十日内，北菜冠品园（北京）食品有限公司赔偿上海新拍档餐饮管理有限公司合理费用30000元；三、驳回上海新拍档餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由上海新拍档餐饮管理有限公司负担3000元（已交纳），由北菜冠品园（北京）食品有限公司负担6100元（于判决生效之日起七日内交纳）。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冠品园公司向本院提交了其公司员工与案外人陈勇之间的微信对话截图。李峰、杨煜琪、昊君合伙企业对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。经查，2019年5月8日，新拍档公司经上海市浦东新区市场监督管理局核准予以注销，《上海新拍档餐饮管理有限公司注销清算报告》中记载：“股东承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。”故本院依法追加新拍档公司的股东李峰、杨煜琪及昊君合伙企业作为被上诉人参加诉讼。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。上述事实，有双方当事人陈述及《事情经过》、《北京双宇创业商贸有限公司协议书》、《情况说明》、《产品采购合同》、提货单、证人证言、宣传册、网页、《委托代理协议》、律师费发票、丰台工商分局执法照片、微信对话截图及新拍档公司工商档案等证据在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：冠品园公司的涉案行为是否构成不正当竞争行为，若构成，则一审判决认定的赔偿数额是否恰当。一、关于冠品园公司的涉案行为是否构成不正当竞争行为根据《反不正竞争法》第六条第一、二项之规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，或者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为属于不正当竞争行为。本案中，冠品园公司与新拍档公司经营范围均包含餐饮食品的供应、销售等，二者的经营地均涵盖北京地区，可以认定冠品园公司与新拍档公司为同业经营者，二者之间存在竞争关系。新拍档公司成立在先，且其提交的在案证据可以证明该公司及其经营的“又卷烧饼”商品已享有一定市场知名度和影响力，为相关公众所知悉。同时，根据现已查明的事实，冠品园公司在食品销售过程中使用了带有“又卷烧饼”标识及新拍档公司企业名称的纸箱作为商品的外包装，该行为容易引起相关公众对商品来源产生混淆误认，或认为二者之间存在特定关系。尽管冠品园公司主张其仅负责生产销售肉馅，而在纸箱上使用和涂抹涉案商标及企业名称字样的行为系案外人陈勇所为，但冠品园公司并未对其进行合理解释或举证证明，对于冠品园的该项上诉理由，本院不予采纳。因此，冠品园公司的上述行为已构成《反不正当竞争法》第六条第一、二项规定的不正当竞争行为，其依法应当承担相应的民事责任。二、关于一审判决认定的经济损失及合理费用数额是否恰当本案中，鉴于新拍档公司在一审期间未举证证明冠品园公司的涉案侵权行为给其造成的实际损失，冠品园公司亦未提交有效证据证明其获益情况，故一审法院综合考虑新拍档公司及“又卷商标”的知名度、冠品园公司实施涉案侵权行为的主观过错程度及经营规模等因素，在法定赔偿数额范围内酌情确认冠品园公司应赔偿的经济损失80000元及合理费用30000元，数额合理，本院对此予以确认。综上所述，冠品园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，但因本案一审原告新拍档公司已于一审判决作出后被注销，本院依法追加其股东李峰、杨煜琪、昊君合伙企业作为被上诉人参加本案诉讼，故冠品园公司应向李峰、杨煜琪及昊君合伙企业赔偿上述经济损失及合理费用，鉴于此，本院对一审判决主文予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：一、变更北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初27229号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，北菜冠品园（北京）食品有限公司赔偿李峰、杨煜琪、上海昊君股权投资投资合伙企业（有限合伙）经济损失80000元；二、变更北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初27229号民事判决第二项为：本判决生效之日起十日内，北菜冠品园（北京）食品有限公司赔偿李峰、杨煜琪、上海昊君股权投资投资合伙企业（有限合伙）合理费用30000元；三、变更北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初27229号民事判决第三项为：驳回李峰、杨煜琪、上海昊君股权投资投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求；四、驳回北菜冠品园（北京）食品有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9100元，由李峰、杨煜琪、上海昊君股权投资投资合伙企业（有限合伙）负担3000元（已交纳），由北菜冠品园（北京）食品有限公司负担6100元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费2500元，由北菜冠品园（北京）食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马兴芳审 判 员 杨绍煜审 判 员 宋 晖二〇一九年十二月二十五日法官助理 杨 阳书 记 员 刘欣怡