北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终14822号上诉人（原审被告）：徐井彬，男，1982年1月8日出生，住北京市通州区。被上诉人（原审原告）:程建新，男，1985年11月21日出生，住河北省廊坊市香河县。委托诉讼代理人：王家利，北京京翔律师事务所律师。原审被告：徐学录，男，1950年7月12日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：徐井彬（徐学录之子），1982年1月8日出生，住北京市通州区。原审被告：甄玉霞，女，1956年2月14日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：徐井彬（甄玉霞之子），1982年1月8日出生，住北京市通州区。上诉人徐井彬因与被上诉人程建新，原审被告徐学录、甄玉霞装饰装修合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初12472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐井彬上诉请求：依法撤销一审判决,改判驳回程建新的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用全部由程建新承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法。一、徐井彬已将装修款全部给付了程建新,徐井彬不拖欠程建新任何装修款,徐井彬有证人及银行明细单为证。二、一审法院当庭与水电工人王某的老板穆某进行了联系,首先穆某的电话号码是程建新单方提供,其次拨通电话的对方是否是穆某也不得而知,再者穆某属于证人范畴,亦未出庭作证,根据最高院相关司法解释,证人作证除法定条件可以不出庭之外,必须出庭作证,在证人未出庭的情况下一审法院以其作为认定事实的证据没有任何法律依据,程序违法。三、在程建新未有任何证据证实争议部分是其装修的情况下,一审法院主观性的推论认定争议部分属于程建新所装修,判定徐井彬将争议部分装修款支付给程建新明显扩大了徐井彬的损失,严重侵害了徐井彬的合法权益。程建新辩称，认可一审法院查明的事实和判决结果，请求驳回徐井彬的上诉请求。徐学录、甄玉霞述称，同意徐井彬的上诉意见。程建新向一审法院起诉请求：1.徐学录、甄玉霞、徐井彬给付程建新装修款47000元；2.诉讼费、鉴定费由徐学录、甄玉霞、徐井彬承担。一审法院认定事实：徐学录、甄玉霞系夫妻关系，徐井彬系二人之子；徐井彬与程某（程建新堂姐）原系夫妻关系，后于2018年7月经法院判决离婚。2018年三四月间，徐井彬联系程建新由程建新以包工包料的方式为涉案院落的四间北房、三间厢房及附属设施进行装修；2018年5月，徐井彬向程建新支付先期款项9000元；2018年7月，程建新的装修工作结束。因双方对装修金额有异议，经程建新申请，北京润恒国金工程咨询有限公司对涉案院落房屋的装修价值进行了鉴定，程建新支付鉴定费10100元。鉴定结论显示：确认部分造价合计34542.83元（包含3%税金）、双方均陈述系自己施工部分（原有地砖拆除、北四间采暖、北四间BV-1.5电线主材费及安装）造价合计7333.14元（包含3%税金）、徐学录、甄玉霞、徐井彬称部分材料（东三间PVC吊顶）为利旧材料造价合计591.76元（包含3%税金）而程建新称为新置材料造价合计1168.91元（包含3%税金）。关于原有地砖拆除工程，程建新提交的工人领取工资明细一项内容为“抛砖2600元杨金亮”，徐学录、甄玉霞、徐井彬未提供任何有效证据，经查看该项鉴定不含税价格为2377.45元；关于北四间采暖及电线，程建新提交的工人领取工资明细一项内容为“改水电6500元王某”（程建新称包括全屋的水电及地暖），徐学录、甄玉霞、徐井彬则称系其于2018年4月中旬花费6500元现金购买的但其未提供有效证据佐证，经查看该项鉴定不含税价格为4742.11元。关于东三间PVC吊顶材料是否利旧材料，程建新提供的发货清单显示有PVC6米3（长6.3米宽30公分）共计15片，面积合计28.35平方米，与鉴定报告显示东三间房屋的面积26.27平方米大致吻合；徐学录、甄玉霞、徐井彬就此则未提供任何有效证据。此外，程建新还主张鉴定报告有相关漏项，为此鉴定机关出具补偿鉴定意见书显示，地砖美缝造价合计866.31元（包含3%税金）；吊顶PVC未加木方、钉子、阴角、胶（东三间吊顶、木龙骨）合计516.53元（包含3%税金）；北四间背景墙石膏线造价合计107.86元（包含3%税金）；吸烟机、灶具、水龙头、水盆和打烟机孔造价合计1670.14元（包含3%税金）；改闸四个（德力西牌）造价合计257.08元（包含3%税金），其中吸烟机、灶具、水龙头、水盆及美缝勘验时现场存在。针对补充鉴定，程建新表示认可，徐学录、甄玉霞、徐井彬则不予认可，认为补充鉴定没有依据。经查看程建新于2018年12月18日鉴定申请书的附表（程建新在此前与徐学录、甄玉霞、徐井彬的诉讼中提出的该项鉴定申请，后撤回了起诉），显示有美缝、木方、钉子、阴角、胶、石膏线、吸烟机、灶具、水龙头、水盆和打烟机孔、德力西电闸的相关内容。关于吊顶PVC未加木方、钉子、阴角、胶（东三间吊顶、木龙骨），程建新提交的材料清单中有木方的记载，徐学录、甄玉霞、徐井彬亦认可该项目为程建新所做；关于北四间背景墙石膏线，徐学录、甄玉霞、徐井彬表示此前已经鉴定过了，经查看，此前鉴定的为天棚石膏装修线，此次鉴定的为石膏板背景墙上石膏装饰线；关于电闸，徐学录、甄玉霞、徐井彬称系其提供的电闸但未提供相关证据，法庭当庭与水电工人王某的老板穆某进行了联系，穆某表示电闸是其提供的，是德力西品牌的，具体多少个忘记了，一个电闸几十元等。关于是否签订书面合同，徐井彬称双方签订了一份书面的装修合同在程建新处，约定装修价款为2.5万元；程建新称双方并未签订书面合同，只是在最初商议此事时由程建新在一张银行卡申请纸张的背面对四间房的装修作了一个简单的价格汇总，徐井彬并未在上面签字，此后该纸张丢失了，而且此后徐井彬增加了很多装修项目。关于徐井彬付款情况，现双方均认可徐井彬于2018年5月给付程建新9000元。但徐井彬还称2018年9月份给付了程建新2.4万元，未让程建新出具收条但程建新将双方的书面合同撕掉以示两清；对此程建新不予认可。关于为何给付2.4万元，徐井彬解释称因为程建新说没有挣到什么钱让其象征性地多给点，所以多给付了8000元图个吉利。关于钱款来源，徐井彬称从当时的女友现在的爱人何某的银行卡取现2万元加上自己手上的现金。经查看徐井彬的银行明细，发现其在2018年5月31日取现1万元，在2018年7月18日何某向徐井彬转账2万元，当日徐井彬取现2万元，2018年7月19日徐井彬再次取现1万元。经质证，程建新认可银行明细的真实性，但不认可关联性，认为当时徐学录、甄玉霞、徐井彬房屋刚装修完毕，是其买家具家电的花销。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案的争议焦点有三，其一为涉案房屋装修事宜的发包方是徐学录、甄玉霞、徐井彬还是仅为徐井彬；其二为徐井彬是否已给付程建新2.4万元工程款；其三为涉案房屋的装修款数额。就第一个争议焦点而言，程建新主张徐学录、甄玉霞、徐井彬均为涉案房屋装修事宜的发包方，但就此未提供任何证据，结合徐井彬与程建新商议装修事宜且由徐井彬给付程建新部分工程款的事实，法院认定徐井彬系涉案房屋装修事宜的发包方，徐井彬与程建新之间存在事实上的装饰装修合同关系。故程建新起诉徐学录、甄玉霞要求给付工程款，依据不足，法院不予支持。就第二个争议焦点而言，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现徐井彬主张给付程建新2.4万元装修款，但就该项主张其仅提供了何某的证言及银行流水，而何某现为徐井彬之妻，银行流水与其主张给付款项的时间不能完全对应且程建新主张徐井彬取款系用于房屋装修后买家具所用，结合涉案房屋的装修工程于2018年7月已完工以及徐井彬与程建新堂姐程某于2018年7月已经法院判决离婚的事实，法院认为徐井彬以现金形式给付程建新工程款却未让程建新出具收条，与常理不符，法院难以采信。关于徐井彬主张双方此前签订书面合同再其给付2.4万元后程建新将书面合同撕毁以示两清的情况，就该情况徐井彬未举证且程建新不予认可，故法院亦难以采信。就第三个争议焦点而言，关于双方无争议部分，法院不持异议；关于原有地砖拆除工程、北四间采暖及电线、东三间PVC吊顶材料是否利旧，因双方均认可程建新以包工包料的方式进行的装修工程，此外程建新提交有相关证据且金额、面积与鉴定结论大致吻合，徐学录、甄玉霞、徐井彬未提供有效证据，故法院对程建新所述予以确认。关于补充鉴定项目，因双方均认可程建新以包工包料的方式进行的装修工程，且程建新就相关项目进行了合理说明亦提供了相关证据，徐学录、甄玉霞、徐井彬虽不予认可但未提供证据反驳，故法院予以采信。据此，法院依据上述分析确认的鉴定报告内容确定徐井彬应给付的装修费用，但该费用应扣除相关税费且应扣除徐井彬已付的9000元。判决：一、徐井彬给付程建新剩余装修款36109.52元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回程建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认定徐井彬系涉案房屋装修事宜的发包方，徐井彬与程建新之间存在事实上的装饰装修合同关系，合法有据。徐井彬上诉主张其已向程建新付清全部装修款，程建新对此不予认可，徐井彬未就其主张提供充分有效证据加以证明，本院对此不予采信。根据查明的事实，徐井彬和程建新均认可程建新系以包工包料的方式进行装修。对于双方有争议的装修部分，程建新提交了相应证据且并未有悖于鉴定结论，徐井彬虽不认可但未提交充分证据证明其主张，一审法院根据鉴定报告内容扣减相关税费和徐井彬已支付的装修款，判决徐井彬给付程建新剩余装修款并无不当，应予维持。徐井彬上诉主张一审法院程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，徐井彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费702元，由徐井彬负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  何灵灵审 判 员  陈 静二〇一九年十二月二十日法官助理  禹海波法官助理  张日广书 记 员  高 媛