湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2591号上诉人（原审原告）：石瑞化，男，1963年7月15日出生，汉族，村民，住湖南省津市。委托诉讼代理人：周林军，津市市名正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：澧县创意燃气有限公司，住所地湖南省澧县澧浦街道办事处任家巷居委会四组45号。法定代表人：龚佑清，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡波，湖南中锋律师事务所律师。上诉人石瑞化因与被上诉人澧县创意燃气有限公司（以下简称创意公司）劳动争议争议一案，不服湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石瑞化上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持石瑞化的全部诉讼请求。事实和理由：石瑞化提交的创意公司为石瑞化购买工伤保险记录、创意公司出纳张静向石瑞化发放工资的银行流水记录、创意公司给石瑞化发放的工作服、同事谢承春、李本春、刘勇军和蒋卫平的证人证言等证据能够充分证明石瑞化与创意公司存在劳动关系，一审判决以石瑞化与创意公司不存在劳动关系为由驳回石瑞化的诉讼请求错误。创意公司辩称，1.石瑞化被龚佑清雇佣以前，与津市某公司发生过劳动争议，石瑞化具有相应的劳动法律知识；2.石瑞化受龚佑清个人雇请为创意公司运输燃气，石瑞化驾驶的车辆系龚佑清所有，创意公司与龚佑清结算运费，龚佑清向石瑞化支付工资，创意公司与石瑞化没有劳动关系；3.创意公司为石瑞化购买工伤保险系龚佑清利用创意公司的法定代表人身份节约成本而为的违规行为，不能证明双方存在劳动关系；证人证言不能证明石瑞化与创意公司存在劳动关系；创意公司的员工都有工号牌、参与日常考勤，但石瑞化没有工号牌，也未参与创意公司的考勤，其有创意公司工作服的事实不能证明双方存在劳动关系；石瑞化的工作时间和工资结算方式系典型的雇佣关系表象；综上，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。石瑞化向一审法院起诉请求：要求创意公司支付解除劳动合同经济赔偿金54432元（3888元/月×7×2）、未签订劳动合同的二倍工资85536（3888元/月×11月×2倍）元、失业金损失14464元（1130元×80%×16月）、节假日加班工资301551.25元【（37180元+178.25元×3倍×11天）×7年】，以上四项共计455983.25元。一审法院认定事实：2008年9月26日，创意公司注册成立，其经营范围为天燃气经营销售，龚佑清为法定代表人。2009年8月，龚佑清以澧县国人物流有限责任公司的名义购买了天燃气运输车。2009年9月1日，龚佑清与澧县国人物流有限责任公司签订的“危货车辆挂靠营运合同”，将湘Ｊ×××××、湘Ｊ×××××天燃气运输车挂靠在澧县国人物流有限责任公司经营。2016年8月1日，又与澧县方广运输有限公司签订“货运车辆挂靠合同”，继续挂靠经营。2011年4月18日，龚佑清雇请石瑞化驾驶其天燃气运输车。2018年2月，石瑞化被辞退。2018年5月18日，石瑞化以违法解除劳动合同未由向澧县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求创意公司支付解除劳动合同经济补偿金53872元、支付未签订劳动合同的二倍工资42328元、赔偿失业金损失19584元、补缴养老保险、失业保险、医疗保险费用。澧县劳动人事争议仲裁委员会驳回了石瑞化的全部仲裁请求。一审法院认为，石瑞化的全部诉讼请求均建立在其与创意公司存在劳动关系之上，双方是否存在劳动关系是本案争议的焦点。石瑞化应承担证明其与创意公司存在劳动关系的举证责任。是否有“招工表”、“登记表”等；劳动者工作是否由用人单位安排，是否有“工作证”、“考勤表”等；用人单位支付劳动报酬情况，是否有“工资表”、社会保险记录等，是判断双方是否存在劳动关系的标准。石瑞化未提供充足证据证明其与创意公司存在劳动关系。另，石瑞化诉讼请求要求创意公司支付解除劳动合同经济赔偿金，支付节假日加班工资，均属独立的劳动争议，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故对石瑞化的诉讼请求不予支持。创意公司辩称天燃气运输车是龚佑清个人的，不是创意公司的，石瑞化是龚佑清雇请的。根据创意公司提交的证据，购车资金、挂靠费、车辆维修费等均是龚佑清给付，龚佑清应是车辆所有人，石瑞化亦未提交反证。石瑞化是天燃气车辆的驾驶员，被车主雇请，符合常理。故对创意公司的辩称意见予以采纳。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第六条的规定，判决：驳回原告石瑞化的诉讼请求。案件受理费10元，由原告石瑞化负担。本院二审期间，双方当事人向本院提交了证据，本院组织质证并认证如下：石瑞化提交的2011年4月18日的科力公司CNG充装交接单1份能证明石瑞化驾驶车辆为创意公司运输燃气的开始时间，但不能证明创意公司与石瑞化存在劳动关系的事实，故本院不予采信；石瑞化提交的2016年12月22日收据1份只能证明杨某收到湘Ｊ×××××号车2017年度服务费5000元的事实，与本案没有关联性，本院不予采信；创意公司提交的中国农业银行2010年11月30日的来账凭证1份只能证明湘Ｊ×××××号车系龚佑琼出资购买，不能证明证明系龚佑清出资购买，故本院对其关联性不予采信。经审理查明，2011年4月18日开始，石瑞化受龚佑清指派驾驶湘Ｊ×××××号车（或湘Ｊ×××××号车）牵引湘Ｊ×××××号气罐车为创意公司运输天然气，工资标准为1000元底薪加运输提成，3000元保底。工作时间和休息时间均不固定。石瑞化的工资有时由龚佑清直接支付，有时由创意公司的出纳张静支付。创意公司为石瑞化发放了工作服、购买了工伤保险。2018年12月，因湘Ｊ×××××号气罐车被强制报废，龚佑清遂让石瑞化休息。2018年2月15日，龚佑清辞退石瑞化并结清所有工资。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点之一为石瑞化与创意公司是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，事实劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合判断。本案中，第一，石瑞化和创意公司符合劳动法规定的劳动者和用人单位主体资格；第二，创意公司作为不生产天然气的销售单位，购买天然气系其业务组成部分，因天然气的卖方不负责运输，故石瑞化将创意公司购买的天然气运回创意公司属于创意公司的业务组成部分；第三，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者费法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。创意公司购买天然气后，龚佑清作为该公司的法定代表人，指派石瑞化车市涉案车辆将购买的天然气运输回来，属于一个完整的采购经营活动。龚佑清在此期间从事的与创意公司业务有关的行为系职务代理行为，即其指派石瑞化驾驶车辆为创意公司运输天然气、为石瑞化发放工资和工作服、购买工伤保险的行为，均属于履行职务的行为，故石瑞化系受创意公司的管理从事创意公司安排的有报酬的劳动；第四，涉案运输天然气的车辆只是石瑞化的劳动工具，该车辆的使用过程体现了为创意公司工作的隶属外观，故该车辆实际归谁所有与本案没有关联性。且创意公司未提供龚佑清支付购车款、创意公司为龚佑清支付运费等充分的证据证明创意公司与龚佑清存在单独的运输业务的事实。综上，虽然石瑞化与创意公司未签订书面劳动合同，但双方成立事实劳动关系。本案争议焦点之二为石瑞化主张的各项损失如何认定。关于石瑞化的工资问题，石瑞化主张其2017年月平均工资为3888元，创意公司虽然对此不予认可，但未提供相应的证据予以反驳，且劳动者的工资依法应由用人单位举证，故创意应承担举证不能的法律后果，本院认定石瑞化2017年的月平均工资为3888元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，创意公司以石瑞化驾驶的车辆报废为由与石瑞化解除劳动合同，不属于法定的用人单位依法解除劳动合同的情形，依法应向石瑞化支付解除劳动合同经济赔偿金54432元（3888元/月×7月×2倍），但其申请仲裁时仅主张53872元，故本院认定该损失为53872元，其余部分视为对其民事权利的自愿放弃。虽然石瑞化申请劳动仲裁时主张的系解除劳动合同经济补偿金，但其主张的事由及数额均按违法解除劳动合同经济赔偿金来计算的，故本院支持其主张的劳动合同经济赔偿金没有超过当事人的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条条规定，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资请求应自用工之日起两年内提出。本案中，石瑞化2011年4月18日开始为创意公司提供劳动，双方一致未签订书面劳动合同，故石瑞化2018年主张未签订劳动合同双倍工资已超过了诉讼时效，故本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因创意公司未为石瑞化缴纳失业保险费，导致石瑞化无法领取失业保险金，应由创意公司赔偿石瑞化失业保险待遇损失。对于其失业保险待遇损失的具体数额，《湖南省实施办法》第九条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。……”石瑞化2011年4月入职，2018年2月离职，湖南省澧县最低工资标准为1130元/月，湖南省失业保险金标准为当地最低工资标准的80%，故创意公司应赔偿石瑞化失业保险待遇损失14464（1130元/月×80%×16个月）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院审理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。石瑞化申请劳动仲裁时未主张加班工资，石瑞化是否有加班的事实及创意公司应否支付加班工资均未经劳动仲裁的前置程序，且该诉讼请求与本案诉讼具有可分性，故本院对石瑞化主张的加班工资不予审理，其可向劳动仲裁委员会申请仲裁。综上所述，石瑞化的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省澧县人民法院（2019）湘0723民初869号民事判决；二、澧县创意燃气有限公司于本判决生效之日起十日内支付石瑞化解除劳动合同经济赔偿金53872元元、失业保险待遇损失14464元；三、驳回石瑞化的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，石瑞化负担5元，澧县创意燃气有限公司负担5元。二审案件受理费10元，石瑞化负担5元，澧县创意燃气有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋晓玲审 判 员 孙 晖审 判 员 谭洪妮二〇一九年十二月三十日法官助理 彭 芬书 记 员 于松卉附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。