河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终3115号上诉人（原审被告）：河北一舟电子科技有限公司，住所地石家庄市新华区西三庄街与北二环交叉路口西南角。法定代表人：高林，该公司总经理。委托诉讼代理人：封国强，河北瑞亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口智创博鑫网络科技有限公司，住所地河北省张家口市宣化区。法定代表人：路中科，该公司经理。委托诉讼代理人：宋海伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡万斌，河北海龙律师事务所律师。上诉人河北一舟电子科技有限公司（以下简称一舟科技公司）因与被上诉人张家口智创博鑫网络科技有限公司（以下简称智创网络公司）合同纠纷一案，不服河北省张家口市下花园区人民法院（2019）冀0706民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一舟科技公司委托诉讼代理人封国强，被上诉人智创网络公司委托诉讼代理人宋海伟、胡万斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一舟科技公司上诉请求：1、依法撤销（2019)冀0706民初198号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基本事实。2018年3月上诉人与被上诉人签订《下花园区无线WI-FI覆盖项目施工合作协议》，协议约定上诉人将上诉人承包的无线WI-FI覆盖项目的施工工程分包给被上诉人，在履行过程中，被上诉人没有按照合同要求完成全部施工项目，导致上诉人为赶进度，不得不将剩余的施工项目交由其他单位和个人完成，由于被上诉人未能完成合同约定的全部施工任务，且施工不合格，总共约450个点位其中256个点位不通。上诉人已经支付被上诉人工程款300000元，由于被上诉人拒不履行合同义务，且履行不合格，导致上诉人不能按照合同约定的付款计划付款，应当按照被上诉人的实际施工内容付款，故被上诉人起诉要求上诉人支付工程款及违约金没有事实依据。二、一审以上诉人在开工前未依约支付200000元为由认定上诉人违约是错误的。首先，本案的合同履行过程中，双方履行内容均有变动，支付100000元预付款不是上诉人单方违约，而是双方合意；其次，被上诉人在履行过程中也认可上诉人的付款行为，没有就此主张违约，并开始履行合同，从双方履行合同的行为上看，就预付款问题并未发生争议；最后，主张违约是诉讼双方的权利，在被上诉人没有主张的情况下，一审法院主动审查预付款行为是否违约，违反了不诉不理原则。三、一审认为被上诉人主张100000元属于节点付款并支持其诉求是错误的。节点付款的前提是合同一方已经完全履行了合同义务，本案中一部分工程是由于被上诉人拒绝履行合同义务导致由上诉人将工程交由陈子军、石家庄成安建筑工程有限公司等单位和个人进行的，一审法院对上诉人与其他单位和个人签订的合同和转账记录不予考虑，认为不具有关联性是错误的。另外，一审法院认为：上诉人开工之后截止2018年9月20日陆续付款200000元的行为印证上诉人主张的已经经过初验的事实，同时也证实初验后上诉人应当支付款额400000元，现有100000元节点工程款未予支付的事实。一审法院的观点属于逻辑错误，不能因为上诉人支付了部分工程款就想当然的认为工程经过初验，进而想当然地认为应当按照合同约定支付节点工程款，一审法院不考虑被上诉人的实际完工情况，也不考虑被上诉人施工的点有一半不通的实际情况，判令上诉人支付100000元工程款是错误的。四、一审判决违约金过高。就本案而言，因为上诉人认为不存在违约行为，故在一审中未就违约金标准问题提出答辩，假设上诉人违约，一审判决支持被上诉人主张的37500元违约金也是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中被上诉人主张的节点款是100000元，假设以一审认定的2018年9月20日作为应付100000元的时间，以中国人民银行同期贷款利率4.35%的四倍为计算标准，一年的利息为17400元，在不足一年的情况下，一审法院判决作出违约金为37500元，超过17400元116%，远远超过法律规定的30%的标准。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。智创网络公司答辩称，案涉工程是我公司具体施工的，上诉人并没有交给其他单位施工，根据我公司与上诉人签订的合同约定，工程完成初验给付工程款40万元，现在工程已经完成了初验，上诉人只给了工程款30万元，故上诉人欠工程节点款10万元，且已经构成违约，应按约定支付违约金。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张家口智创博鑫网络科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令一舟科技公司给付工程款及违约金157500元；2、本案诉讼费由一舟科技公司承担。一审法院认定事实：2018年3月，智创网络公司与一舟科技公司签订了《下花园区无线WI-FI覆盖项目施工合作协议》。依据该协议，一舟科技公司将其承包的下花园区无线WI-FI覆盖项目的施工工程分包予智创网络公司，双方约定：开工日为2018年3月15日，完工日期为6月30日；合同固定总价为750000元；付款方式为：预付工程款200000元，完成初验后支付200000元，剩余350000元在完成最终验收并审计通过后一次性付清；运营维护期：3年；违约责任：违约方赔偿对方损失并支付合同总额5%的违约金。在合同履行时，一舟科技公司在合同签订已经支付了100000元预付款，工程已经过初验后，一舟科技公司分两次支付了200000元，最后一期付款期为2018年9月20日。在施工过程中一舟科技公司对工程内容作了部分变更，变更价款20000元。智创网络公司在合同约定的时间同年6月30日内完成施工，该工程已经完成了初验。一审法院认为，智创网络公司与一舟科技公司签订并履行了《下花园区无线WI-FI覆盖项目施工合作协议》，但双方并未进行最终的审计和结算。在履行过程中，一舟科技未依约在开工前全额支付预付款200000元，仅支付了100000元预付款，已经构成了违约；开工之后截至2018年9月20日陆续付款200000元，该付款行为可以视为补足所欠预付款100000元，也可以视为支付200000元工程款，其付款行为印证了智创网络公司主张的已经经过初验的事实，同时也证实初验后智创网络公司与一舟科技公司应当支付款额400000元，现尚有100000元节点工程款未予支付的事实，智创网络公司请求一舟科技公司支付该100000元欠款的主张属于节点付款的请求，应予支持；智创网络公司主张赔偿37500元违约金的请求，符合合同的约定，具有事实和法律依据，应予支持；智创网络公司主张的变更量20000元的请求，变更量的处理属于结算性质，因双方未进行结算，且也未约定变更工程量的付款时间，对该请求不予支持。一舟科技公司在诉讼中提出了质保和维修抗辩，因该工程尚在保修期内，可按照质保约定和法律规定的程序进行维修，并在工程结算和审计时做出处理。综上所述，智创网络公司请求一舟科技公司给付100000元工程款及37500元违约金的主张，具有事实与法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条第一款规定，判决：一、河北一舟电子科技有限公司于判决生效之日起五日内给付张家口智创博鑫网络科技有限公司工程款人民币137500元。二、驳回张家口智创博鑫网络科技有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，上诉人一舟科技公司提交了河北广电信息网络集团股份有限公司下花园分公司出具的“下花园无线WI-FI覆盖项目”运维情况通知照片打印件，欲证明智创网络公司的工程存在质量问题。智创网络公司质证意见为：情况通知系复印件，对真实性有异议，对一舟科技公司的证明目的不予认可。合议庭经评议认为，一舟科技公司提交的运维情况通知不符合证据的形式要件，本院对该证据不予确认。本院认为，智创网络公司与一舟科技公司于2018年3月签订了《下花园区无线WI-FI覆盖项目施工合作协议》，协议约定一舟科技公司将其承包的下花园区无线WI-FI覆盖项目的施工工程分包予智创网络公司，合同固定总价为750000元，预付工程款200000元，完成初验后支付200000元，剩余350000元在完成最终验收并审计通过后一次性付清；运营维护期为3年；违约责任为违约方赔偿对方损失并支付合同总额5%的违约金。庭审时双方均认可案涉工程已完成初验，故一舟科技公司应按协议约定支付智创网络公司款项400000元，截止2018年9月20日一舟科技公司已支付智创网络公司款项300000元，故一舟科技公司仍应支付智创网络公司款项100000元。一舟科技公司上诉称智创网络公司未按合同要求完成全部施工项目且工程存在质量问题，一舟科技公司不应再支付款项。因施工过程中一舟科技公司对工程内容作了部分变更，双方对全部工程未进行结算，该工程尚在保修期内，故双方可在工程结算和审计时对以上争议的问题做出处理。对一舟科技公司提出的该上诉理由本院不予支持。一舟科技公司未按约定时间给付节点款项的行为，构成违约，一审判决依据双方关于违约责任的约定，认定违约金37500元，并无不当。综上所述，河北一舟电子科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由上诉人河北一舟电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马砚生审判员  何燕芬审判员  谷海豹二〇一九年十二月十日法官助理王向东书记员薛媛