吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉04民终915号上诉人（原审被告）：闫占华，男，住河南省项城市贾岭镇。委托诉讼代理人：王爱柱，辽源市龙山区南康法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李涛，男，住吉林省东辽县。委托诉讼代理人：赖宁，内蒙古同实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铁岭鑫科房地产开发有限公司，住所地辽宁省铁岭市昌图县银河工业园区。法定代表人：郜志宇，公司总经理。委托诉讼代理人：史长林，公司法律顾问。被上诉人（原审第三人）：铁岭鑫科建筑工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市昌图县昌图镇鑫科国际7幢04-01。法定代表人：张影，公司总经理。上诉人闫占华因与被上诉人李涛、铁岭鑫科房地产开发有限公司（以下简称鑫科开发公司）、铁岭鑫科建筑工程有限公司（以下简称鑫科建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人闫占华及其委托诉讼代理人王爱柱、被上诉人李涛的委托诉讼代理人赖宁、被上诉人鑫科开发公司的委托诉讼代理人史长林、被上诉人鑫科建筑公司的法定代表人张影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫占华上诉请求：一、撤销一审法院部分错误判决，依法改判闫占华不承担赔偿责任；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、事实不清，证据不足：1.一审法院没有查清本案基本事实。没有证据证明闫占华与李涛之间存在雇佣关系，二人均系受雇于鑫科开发公司，为其维修楼顶自己开凿空调口处的防水工作（见照片），闫占华仅是帮助找人干活。受雇佣人的指示、监督，利用雇佣人提供的施工条件、场地、设备以自身的劳力或技能为雇佣人提供劳务，并口头约定了一天活计的工资，二人440元，甲方中午管饭，按日结算。经昌图县劳动人事争议仲裁委（昌劳人仲字2018第219号）裁决书裁决，李涛与鑫科建筑公司不存在劳动关系，并未仲裁与鑫科开发公司是否存在劳动关系（劳务关系），该案未经劳动仲裁确认，未走完前置程序，人民法院不应该受理，应予以驳回。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定和雇佣合同的特征，应认定雇员与鑫科开发公司之间属雇佣关系；2.“延长之说”没有事实及法律依据。闫占华于2015年8月10日，确与鑫科开发公司签订过防水工程合同，正如判决中认定的事实“工程早已结束”，工程款、农民工工资早已结算完毕，并无延长之说。如有延长应续签施工合同或另协商工程款，而本次是口头约定空调口防水工作，仅一天活。与前合同一点关系都没有，不存在“延长之说”。闫占华手中的合同没有甲方公章，仅签闫玉祥，鑫科开发公司的合同盖有公章并签字，让人产生合理的怀疑是否虚假；3.李涛的户籍身份是农民，是农业户口性质，是2018年办的。虽然提供了社区出具的证明在城镇居住，与户籍登记的居住地址不符，应以户籍登记为准。李涛未能提供在城镇居住的租房、购房相关证明及手续，也未提供在城镇有固定收入的证明及打工单位的工资表及劳务合同及保险证明，赔偿标准按城镇居民计算不妥；二、适用法律错误，应重新划分责任。在一审庭审时提交的事故现场监控录像显示，李涛下梯子时，明明有一条悬垂的安全绳索能够起到保护作用，李涛却没有使用，反而单手提拿煤气罐进行下行，一时没有扶住才摔伤的。作为完全民事行为能力人应当预见到，在没有提供任何安全防护措施的条件下，如果冒险作业，可能会导致危险情况的发生，但其疏忽大意，怠于防范，有较大过失，因本人违反操作规程，对事故的发生存在重大过错较为明显，是造成损害结果的主要因素，应由本人承担主要责任。而一审只判决自行承担20%的责任，明显过低，显失公平，应重新划分承担40%-50%的责任；三、闫占华已经做到了仁义尽至。事故发生后，闫占华为了使李涛能够获得及时治疗，与鑫科开发公司先后垫付209,757.37元作为医疗和护理等费用（闫占华实付69,757.37元，鑫科开发公司实付140,000.00元），上述款项应当从赔偿总额中进行扣除。综上，请二审法院据实依法给予改判。李涛答辩称，一审判决认定事实清楚，采信证据、适用法律正确，应予维持。李涛受雇于闫占华，在此基础上确定了责任比例及赔偿义务主体，李涛提供的证据能够证实其是城镇居民，闫占华的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。鑫科开发公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。鑫科建筑公司没有答辩意见。李涛向一审法院起诉请求：一、判令闫占华、鑫科开发公司立即支付李涛医疗费：21,505.8元、误工费55,786.5元（315天x177.1元/天）、护理费47,780.92元（341天x140.12元/天）、住院伙食补助费4,400.00元（44天x100元/天）、营养费31,500.00元（315天x100元/天）、交通费2,000.00元、残疾赔偿金56,638.00元、精神抚慰金3,000.00元，后续治疗费21,000.00元，被抚养生活费10,693.8元、鉴定费2,700.00元，上述费用合计257,005.02元。申请人右腿因无法鉴定伤残等级及相关治疗费用，待实际发生后另行主张。一审法院认定事实：2018年8月份，李涛在闫占华负责的辽宁省铁岭市昌图县昌图镇鑫科国际7幢楼顶防水工程从事楼房防水工作。该工程系闫占华在鑫科开发公司承包的防水工程，鑫科国际的建设单位为第三人鑫科建筑公司。李涛在工作过程中，不慎坠落，经昌图县中心医院120急救车接诊至昌图县医院，因伤势较重，辗转往辽源市矿医院，最终被急救车送至吉林大学第二医院就诊治疗。在辽源矿业集团职工总医院李涛花费医治费用4,548.89元。在吉林大学第二医院诊断为右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折、右跟骨粉碎性骨折、左胫腓骨远端开放性粉碎性骨折，左跟骨骨折。双肺肺炎、右外踝皮肤缺损，住院30天，花费医治费用144,865.29元。在辽源市中医院诊断为右胫腓骨远端开放粉碎性骨折术后皮肤缺损伴骨外露、左胫腓骨远端开放粉碎性骨折术后、右跟骨粉碎性骨折术后、左跟骨骨折，住院14天，花费医治费用12,091.62元。2019年6月27日司法鉴定为左踝关节为十级伤残，右踝关节无法评定伤残等级。二次手术费约需2.1万元，护理期、营养期为伤残评定前一日。在李涛医治伤病过程中，闫占华给付其钱款48,000.00元，鑫科开发公司给付其钱款140,000.00元。一审法院认为，闫占华辩称的“也是受雇人”、“不是雇主”说法不成立。辽宁省铁岭市昌图县昌图镇鑫科国际7幢楼顶防水工程系闫占华及其所在河南省项城市防水公司二队施工工程。虽然该工程工期已经结束，但受雇人员李涛确系闫占华所雇。李涛在案发当天所做的工作属于鑫科开发公司与闫占华及其所在河南省项城市防水公司二队总体建筑工程工作范围延长的一部分。鑫科开发公司属于辽宁省铁岭市昌图县昌图镇鑫科国际7幢楼顶防水工程的发包人，按照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定：“应当与雇主承担连带赔偿责任”。闫占华辩称的“李涛明知上下梯子存在一定的风险，而未尽谨慎的注意义务，还单手提拿煤汽罐，一时没有扶住，才不慎摔到地面受伤。本人对事故的发生存在一定的过错，应当按其过错程度，自行承担部分赔偿责任”，一审法院予以认可。鑫科建筑公司答辩称“李涛和我公司之间不存在劳务关系和相互之间的雇佣关系”，一审法院予以认可。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告闫占华赔偿给付原告李涛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费总计108,191.23元。（此数额系应赔偿总数80%扣除18.8万元后所得的数额）二、被告鑫科开发公司承担连带赔偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。上诉人闫占华当庭提交了如下证据：证据一：证人杨青亮的出庭证言，以证明：闫占华与李涛不存在雇佣关系，所以对方找闫占华让他不要上诉。李涛、鑫科开发公司、鑫科建筑公司质证称，证人证言与本案无关联性，不能证明闫占华与李涛之间不存在劳动关系。本院经审查认为，该证人证言没有与待证事实的关联性，本院不予采信。、证据二：证人姜振伟的出庭证言，以证明：姜振伟也给闫占华干过活，二人之间不存在雇佣关系，由此推断李涛与闫占华之间也不存在雇佣关系。李涛、鑫科开发公司、鑫科建筑公司质证称，证人证言与本案无关联性。本院经审查认为，该证人证言与本案无关联性，无法证明李涛与闫占华之间不存在雇佣关系，本院不予采信。被上诉人李涛当庭提交了如下证据：证据一：鑫科开发公司与闫占华协议书（复印件）一份，以证明：李涛受雇于闫占华，在鑫科国际防水工程提供劳务过程中受伤，闫占华作为雇主应承担赔偿责任。鑫科开发公司质证称，未见过该协议，没有单位公章。鑫科建筑公司质证称，和我公司无关。闫占华质证称，对协议书的真实性、合法性和关联性均有异议，协议签订人不是鑫科开发公司的法人，协议在仲裁委取得，与鑫科开发公司无关。本院经审查认为，该份协议的记载能够证明鑫科开发公司给李涛垫付医疗费用的事实，双方无异议，本院予以采信。一审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本案的争议焦点为：１.对李涛的损害闫占华是否应承担赔偿责任；２.一审判决责任比例划分是否合理；３.李涛的残疾赔偿金和被抚养人生活费是否应按照2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准计算。针对焦点问题，本院评析如下：１.闫占华对李涛的损害应承担赔偿责任。2015年闫占华与鑫科开发公司签订《屋面防水施工合同》，对辽宁省铁岭市昌图县昌图镇鑫科国际项目的屋顶等进行防水工程施工，闫占华为该合同的承包人。2018年8月，李涛受闫占华指派到上述施工项目的7幢楼顶进行防水作业，该次防水施工是闫占华之前承包防水工程的工作延续，闫占华作为工程承包人，李涛按照其指令进行防水作业，由闫占华支付劳务费，双方形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李涛在楼顶防水作业过程中坠落受伤，雇主闫占华应当承担赔偿责任；闫占华上诉所称应认定李涛与鑫科开发公司存在雇佣关系的理由不成立，本院不予支持。２.一审判决责任比例划分合理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李涛在提供劳务过程中，未尽到合理的安全注意义务，其本身存在一定过错，一审判决李涛承担20%的赔偿责任，闫占华承担80%的赔偿责任，责任划分合理。闫占华作为雇主，对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，闫占华在李涛作业过程中，未尽到雇主的职责，其上诉主张应减少对李涛损害赔偿的责任比例的理由不成立，本院不予支持；３.李涛的残疾赔偿金及被抚养人生活费应按照2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入标准计算。人身损害赔偿案件中，应按照受害人的经常居住地、主要生活来源地、主要消费地等因素综合确定残疾赔偿金及被抚养人生活费的赔偿计算标准，不能仅因受害人为农村户口就以农村居民人均纯收入作为赔偿计算标准。本案中，辽源市西安区福盛社区居民委员会出具的介绍信，能够证明李涛与其母亲及女儿自2011年至今一直居住在辽源市福盛社区兴合小区，李涛靠打工为生。李涛的女儿李杭在辽源市第二实验小学完成六年义务教育，因此李涛的经常居住地、主要生活来源地及主要消费地均在辽源市区，应按照2017年度吉林省城镇居民人均可支配收入和人均消费性支出计算其残疾赔偿金及被抚养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。鑫科开发公司将防水工程发包给没有资质的闫占华，对李涛的损失应与闫占华承担连带赔偿责任。一审判决对李涛各项损失的认定，合法准确，证据充分，扣除闫占华和鑫科开发公司已垫付的18.8万元后，判决闫占华赔偿李涛各项损失总计108,191.23元，数额正确。综上所述，闫占华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费641.00元（闫占华垫付），由闫占华负担。本判决为终审判决。审判长  陈传冬审判员  鲁银辉审判员  李 爽二〇一九年十二月二十七日书记员  李 尧