广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1031民初1259号 原告：隆林蒙达无公害绿色食品有限公司。住所地隆林各族自治县新州镇迎宾路1832号。组织机构代码：58595592-8。 法定代表人：伍蒙福，董事长。 委托诉讼代理人：陈凯，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：翁继，广西起航律师事务所律师。 被告：丁泽华，男，1960年3月24日出生，汉族，居民，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：岑晔，隆林各族自治县法律服务所法律工作者。 原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司与被告丁泽华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月15日立案受理后，因原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司向本院申请对位于平班镇民新村那卡屯冷冻厂的冷冻库、屠宰场、农贸市场大棚进行质量鉴定、损失评估，本院于2018年12月26日裁定中止审理，2019年10月29日恢复审理，依法组成由审判员王建修担任审判长、审判员李勇主审、人民陪审员岑晓伟参加审理的合议庭，于2019年11月11日公开开庭进行了审理，原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司的委托诉讼代理人翁继、陈凯、被告丁泽华的委托诉讼代理人岑晔到庭参加诉讼，被告丁泽华未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告建设不按图纸施工，质量极差，造成原告损失巨大，判令被告赔偿实际损失1，200，000元。庭审过程中，原告增加诉讼请求至1，432，588元2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年3月26日原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司将冷冻厂基地主体建设、场地硬化、装修、水电安装等承包给被告丁泽华承建施工，并签订了《建筑及安装工程承包协议书》。协议书对工期、工程竣工验收的质量标准、工程的价款、付款方式、材料、设备供应及违约责作出了约定。合同签订后，被告组织了施工队进场施工，双方工程负责人在2014年4月28日确认了4月份的工程进度，工程总量合计为411079.04元，原告在2014年5月10日支付了31万元工程进度款。但从2014年5月至8月因被告不按图纸要求施工，原告方施工现场负责人罗绍基没有在工程进度单上签字确认，被告于2015年1月7日组织一干人到原告法定代表人伍蒙福住所，强行从伍蒙福的女儿黄朕艳手中夺公章，在2014年5月、6月、7月、8月的工程进度表上盖章，并要求介绍该工程给被告人的中间人严志军在这几份进度表上签名。2016年4月21日，被告所建的冷库大棚因质量问题被一场大雨摧毁倒塌。2016年12月14日，被告向法院起诉要求原告支付工程款，原告申请鉴定，但一审法院在未做鉴定的情况下便径直判决原告支付工程款；后二审法院在未开庭的情况下作出维持原判的判决。上述这两级法院的判决没按事实判决，都是错误的。那么，原告本次起诉要求被告赔偿损失是因被告不按图纸施工，工程质量极差，最后造成大棚倒塌造成的损失。 综上所述，被告方不严格履行建筑及安装工程承包合同，不按合同图纸施工，所用的材料规格和质量不符合要求，造成大棚倒塌毁损，被告方具有不可推脱的责任。为此，请求法院判令被告赔偿原告的实际直接损失。 原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司围绕诉讼请求提交的证据有：1.建筑安装工程承包合同；2.2014年4月28日的工程进度表；3.严志军出具的《证明》；4.隆林各族自治县人民法院（2016）桂1031民初1330号《民事判决书》；5.百色市中级人民法院（2017）桂10民终1320号《民事判决书》；6.冷冻厂大棚倒塌现场照片。 被告丁泽华辩称，一、原告的起诉事实不清、证据不足，并且已经超过诉讼时效。依据原、被告2014年3月26日签订的《建筑及安装工程承包协议书》约定，被告完成的工程量每月25日原、被告施工现场负责人核对当月已完成的工程量，次月2日以前支付已核对工程量80％的工程款，但原告不按协议书给付工程款，总是一拖再拖，被告才于2016年12月14日向隆林各族自治县人民法院提起诉讼，隆林各族自治县人民法院受理后，于2017年6月12日作出（2016）桂1031民初1330号《民事判决书》，判决原告支付被告工程款1095628元及利息。原告不服一审判决向百色市中级人民法院提起上诉，百色市中级人民法院于2017年11月16日作出（2017）桂1031民终1320号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。被告对原告起诉支付工程款时，原告并没有提供相应的证据证明被告存在工程质量问题，只是口头提出而已，其目的是故意不给付被告的工程款。如果被告的工程真的存在质量问题，原告应当在被告起诉原告给付工程款时提出。经查，2016年4月20日我县境内有7-8级的台风，2016年4月21日发现倒塌，是自然灾害所致，不是被告的工程质量问题。所以说，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，原告无权要求被告赔偿；二、隆林各族自治县人民法院（2016）桂1031民初1330民事判决书已经确认被告所实际完工的工程量为1763160元，但判决原告给付被告的工程款时，只给原告给付被告工程款的80%，即1763160×80%=1410528元，也就是说，已经扣除被告20%的工程款，原告无权再次就该工程提起诉讼。综上所述，被告认为，原告的起诉事实不清，证据不足，原告的起诉已经超过诉讼时效，不应当受到法律保护。被告请求人民法院依法查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 被告丁泽华围绕答辩事实提交的证据有：1.隆林各族自治县人民法院（2016）桂1031民初1330号《民事判决书》；2.百色市中级人民法院（2017）桂10民终1320号《民事判决书》；3.隆林各族自治县气象局《证明》。4.现场照片。 本案在审理过程中，原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司向本院申请对冷冻厂进行质量鉴定和损失评估，因涉及本县鹤东大道新建项目建设，为了尽快完成鉴定程序，不影响项目建设，双方当事人同意由隆林各族自治县城建重点项目拆迁安置办公室委托有资质的相关机构进行质量鉴定和损失评估，隆林各族自治县城建重点项目拆迁安置办公室委托广西壮族自治区建筑科学研究设计院进行质量鉴定，广西壮族自治区建筑科学研究设计院于2019年6月20日作出质量《检测报告》（受控编号：GXJKJC／EN19－BC），《检测报告》结论： 1、该工程地基基础经现场检测和检查，结果如下： （1）所抽检的独柱基础埋置深度和平面尺寸不符合设计图纸要求； （2）所抽检的独立柱基础的芯样混凝土抗压强度值满足混凝土设计强度等级C25的要求； （3）所抽检的基础短柱，纵向钢筋配置满足设计图纸要求，箍筋间距实测偏差值不满足设计图纸要求； （4）经过现场检查，该工程所处建筑场地平整，地基稳定，一层地面及房屋周边散水，一层柱与地面连接均未发现裂缝等异常现象，也未发现上部结构出现相对明显不均匀沉降或变形较大现象。 2、该工程结构外观质量经现场检查，结果如下： （1）未倒塌区域钢结构件：通过对该工程的未倒塌区域钢构构件进行全面检查，未发现构件裂缝、钢板内部缺陷（夹层、夹杂、明显的偏析、裂纹等），构件中的孔洞及缺口等，8×A－B抽钢桁架梁杆件出现断裂，其余构件未发现表面碰损，也未发现截面缺损（孔问、切口、烧穿、磨损等）、松动和断裂等；部分构件表面出现明显锈蚀现象；钢枉、钢梁杆件对接连接焊缝未发现裂缝、夹渣、损伤等缼陷，钢柱与钢梁（包含钢桁架梁及柱间支撑横梁）间连接处焊缝未焊满、咬边、根部收缩现象严重；钢柱未发现明显隅撑构件，檩条与钢梁间未见明显檩托构件；部分屋面板勺檩条连接失效，出现胎落、破损。 （2）已倒塌区域钢柱构件：通过对该工程的已倒塌区域残留钢柱构件进行全面检查，未发现混凝土短柱预埋地脚螺栓（用于基础与钢柱连接），仅发现预埋有4条自径12mm－16mm钢筋，预埋钢筋的上端横向弯曲段采用焊接方法与钢柱端板连接；所残留钢柱构件锈蚀情况均较严重。 3、……。 隆林各族自治县城建重点项目拆迁安置办公室委托广西壮族自治区建筑科学研究设计院进行质量鉴定后，隆林各族自治县城建重点项目拆迁安置办公室以被告不配合为由，于2019年7月29日作出说明，并将厂房倒塌造成的损失及间接损失退回由本院委托评估，本院依法委托广西方成资产评估有限公司进行评估，广西方成资产评估有限公司于2019年10月11日作出方成资评［2019］033号《资产评估报告书》，评估结论为：地块一（农贸市场交易中心大棚）、地块二（冷冻库厂房大棚）、地块三（冷冻库厂房大棚）（未倒塌）、地块四（冷冻库厂房大棚）、硬化地块一、硬化地块二、硬化地块三的市场价值共为1，432，588元。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证，被告丁泽华委托代理人岑晔对原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司提交证据1、建筑安装工程承包合同；2、2014年4月28日的工程进度表；4、隆林各族自治县人民法院（2016）桂1031民初1330号《民事判决书》；5、百色市中级人民法院（2017）桂10民终1320号《民事判决书》无异议，并在案佐证，本院予以确认。 原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司对被告丁泽华委托诉讼代理人岑晔提交的证据1、隆林各族自治县人民法院（2016）桂1031民初1330号《民事判决书》；2、百色中级人民法院（2017）桂10民终1320号《民事判决书》无异议，本院予以确认。 原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司、被告丁泽华的委托诉讼代理人岑晔对质量《检测报告》、《资产评估报告书》三性无异议。但被告丁泽华认为，《检测报告》和《资产评估报告书》不能作为被告工程质量问题的定案依据。因为真正投入的钱是被告方并不是原告，所以不能证明原告的损失是被告造成。本院认为《检测报告》、《资产评估报告书》不应采信，详细理由将在本院认为部分进行阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月26日，原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司将位于平班镇民新村那卡屯冷冻厂的基地建设、主体建设、场地硬化、装修、水电安装等工程承包给被告丁泽华建设施工，双方并签订了《建筑及安装工程承包协议书》。《建筑及安装工程承包协议书》对工程范围、内容、工期、工程竣工验收的质量标准、工程价款、材料及设备供应、工程质量及验收、施工组织与工期、安全及文明施工与管理、违约责任等作出了约定。双方签订《建筑及安装工程承包协议书》后，被告丁泽华组织施工人员进场施工，2014年4月份的进度工程量双方进行了验收，工程进度单有原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司施工现场负责人罗绍基、被告丁泽华的施工现场负责人雷宏亮签字确认，原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司向被告丁泽华支付了工程进度款31万元［（2016）桂1031民初1330号《民事判决书》确认］。5月份、6月份、7月份、8月份工程进度单由原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司职工严志军、被告丁泽华的施工现场负责人雷宏亮签字确认后，原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司在工程进度单加盖公章确认。由于原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司没有按《建筑及安装工程承包协议书》第六条规定支付工程进度款，被告丁泽华停止施工催款。2016年4月20日一场大风雨后，原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司位于平班镇民新村那卡屯冷冻厂的农贸市场大棚和屠宰场大棚全部倒塌，冷冻库大棚大部分倒塌。2016年12月14日，被告丁泽华向本院提起民事诉讼，请求原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司支付工程款1457688元，支付违约金291537元，共计1749225元。2017年6月12日，本院作出（2016）桂1031民初1330号《民事判决书》，判决原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司支付被告丁泽华工程款1095628元（80％×1763160-310000-4900）及利息。原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司不服向百色市中级人民法院上诉，百色市中级人民法院于2017年11月16日作出（2017）桂10民终1320号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。原告以（2016）桂1031民初1330号和（2017）桂10民终1320号《民事判决书》错误为由向广西高级人民法院申请再审，广西高级人民法院于2018年7月20日立案受理。2018年8月15日原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司以被告丁泽华建设不按图纸施工，质量极差，造成原告损失巨大为由向本院提起诉讼，要求被告赔偿实际损失1，200，000元。庭审中原告变更诉讼请求为赔偿损失1，432，588元。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项的规定，被告丁泽华未取得建筑施工企业资质与原告签订合同，原、被告签订的《建筑及安装工程承包协议书》无效。 原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司冷冻厂的冷冻库大棚、农贸市场大棚、屠宰场大棚倒塌的原因是本案的争议焦点，分层论述如下： 1.关于工程质量是否合格的问题。原告认为，冷冻厂的冷冻库大棚、农贸市场大棚、屠宰场大棚倒塌是被告不按图纸施工，质量极差所致，申请要求对冷冻厂的冷冻库大棚、农贸市场大棚、屠宰场大棚进行质量鉴定。本院认为，经委托，广西壮族自治区建筑科学研究设计院对质量作出《检测报告》，《检测报告》对冷冻厂的冷冻库大棚、农贸市场大棚、屠宰场大棚工程地基基础和已倒塌区域钢柱作出了检测结论，虽然有部分不符合设计图纸要求，并且存在一定的质量问题，但由于倒塌区域的地上建筑原物已全部被折除并清理，只是对埋在地下的柱桩进行质量鉴定，缺乏真实性，不能证明地上建筑及材料不符合要求，也不能证明大棚倒塌是质量所致。故，本院对该质量《检测报告》不予采用。 2.关于自然灾害的问题。被告丁泽华认为，冷冻库大棚、农贸市场大棚、屠宰场大棚倒塌不是被告施工质量所致，是自然灾害所致，并提供隆林各族自治县气象局出具的《证明》加以证实（2016年4月20日本县境内出现7至8级台风）。本院认为，由于冷冻库大棚、农贸市场大棚、屠宰场大棚倒塌区域的地上建筑物己被折除和清理，不能对地上建筑物作出鉴定，不能证明倒塌区域是自然灾害所致，被告的抗辩理由，本院不予采纳。 3.关于《资产评估报告书》的认定。首先，广西方成资产评估有限公司作出的方成资评［2019］033号《资产评估报告书》，评估结论：市场价值为1，432，588元。依此，《资产评估报告书》作出的是价值评估，不是损失评估，不能证明是原告的损失，广西方成资产评估有限公司方成资评［2019］033号《资产评估报告书》不能作为赔偿原告损失的定案依据。其次，本案与（2016）桂1031民初1330号存在紧密关联性。本院（2016）桂1031民初1330号《民事判决书》认定“虽然合同无效，但原告已按合同约定完成部分的工程量，并已经原、被告现场施工负责人签字及被告加盖公章确认，视为原告完成的工程量已合格”，百色市中级人民法院（2017）桂10民终1320号《民事判决书》认定“本案丁泽华完成的工程量及相应价款，是由双方按月进行确认，如蒙达公司在每月结算时对工程质量提出异议，应提交相应证据予以证实，但蒙达公司并未提交此方面的证据，视为其认可丁泽华完成量，根据前述司法解释第二条‘建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持’之规定，对丁泽华诉请蒙达公司支付工程款的主张应予支持”。依此，本院（2016）桂1031民初1330号《民事判决书》及百色市中级人民法院（2017）桂10民终1320号《民事判决书》已对被告丁泽华的工程质量作出了认定，如果原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司认为工程质量存在问题，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司请求被告丁泽华赔偿损失负有举证责任，应当就丁泽华的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系举出证据加以证实。 4.关于质量鉴定费，因质量鉴定不是本院委托，不属于本案诉讼中产生的费用，本院不予审理。 综上所述，原告请求确认被告丁泽华建设不按图纸施工，质量极差，造成原告损失巨大，判令被告赔偿实际损失1，432，588元的诉讼请求，证据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司的诉讼请求。 案件受理费17693元，评估费14000元，测绘费2500元，共计34193元，由原告隆林蒙达无公害绿色食品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  王建修 审 判 员  李 勇 人民陪审员  岑晓伟 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  岑 锦