广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22586号上诉人（原审原告）：广州市增城济慈康复医院。投资人：毛成林。委托诉讼代理人：袁宝平，广东明根律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈颖，广东明根律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周其如。委托诉讼代理人：喻桂秋，广东君之杰律师事务所律师。上诉人广州市增城济慈康复医院（以下简称济慈医院）因与被上诉人周其如侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。济慈医院上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由周其如承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决仅根据广东省第二人民医院的任命书认定周其如在2017年7月4日才担任济慈医院的院长，而忽视周其如自深圳友德医科技有限公司（以下简称友德医公司）收购起，周其如就是济慈医院的实际负责人这一事实，系认定错误。首先，周其如在答辩状中陈述，其是在2015年12月被广东省第二人民医院委派到与广东省第二人民医院与友德医公司合作开办的网络医院担任负责人。而周其如实际是前述所称的网络医院收购的一个线下医院。济慈医院与网络医院的经营地点在同一处所。周其如不仅是作为广东省第二人民医院的委派人直接主导对济慈医院的收购，更是济慈医院改扩建方案的最终决策人。其次，济慈医院提交的工商登记信息证实，2016年12月前，周其如的妻子就是济慈医院的投资人。由此可见，周其如此时就已是济慈医院的实际负责人且能够控制济慈医院，否则就不会将其妻子登记为济慈医院的投资人。最后，济慈医院在一审中提交的大量的邮件也证实周其如自2016年10月份起就是济慈医院开业筹备前所有工作的最后决策人，实际负责济慈医院的全部管理工作。上述证据相互印证，足以证实。周其如虽然是在2017年7月4日才被案外人任命担任济慈医院的院长，这并不能否认周其如在此之前就已经被实际委任为济慈医院的负责人这一事实。2、原审判决对2016年12月16日会议纪要中关于不要改动消防设施的决定这一事实未予认定，显然错误。周其如一审中提交的2016年12月16日会议纪要中的第6点第3项显示：“消防：目前暂不动，有合格证。小变动需记录好，验收和（必）需和图纸一样”。从该记录可以看出，本次决议进场施工并不包含消防施工。原审判决对此极其重要的事实故意不予认定，显然错误。3、原审判决认定消防及弱电工程等项目均验收合格，系认定错误。首先，没有证据证实消防及弱电工程等项目均验收合格；其次，《结算审核报告》虽然对消防部分的工程量进行了审核，但不代表验收合格，因为消防验收工作是属于消防主管部门的职责范畴。在消防工程未经消防主管部门验收通过的情形下，周其如擅自与施工方进行竣工审核，显然是恶意串通损害济慈医院利益的行为。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决认定消防施工单位不是周其如选定的，显然错误。首先，如上所述，大量的证据证实，周其如自2016年10月份起就是济慈医院所有工作的最后决策人。其次，即便2016年12月16日之前，周其如没有选定案外人为装修承包人，但由于此时的装修工程并不包括消防工程，因此，不能由此就得出消防工程的承包人不是周其如选定的。最后，已有证据证实涉案的《施工合同补充协议书》的日期系在周其如的指示下倒签的，由此也可印证消防工程的承包人是周其如选定的事实。2、原审判决认定周其如与消防工程的承包人不存在恶意串通，显然错误。首先，济慈医院对消防及弱电工程等项目验收合格未提出异议，正是周其如与消防工程的承包人恶意串通所致。周其如系济慈医院的院长，明知验收工作是属于消防主管部门的职责范畴，其为了帮助案外人取得工程款，擅自对该消防工程进行审核决算，显然有违常理。其次，周其如明知消防工程的承包人没有进行消防施工的资质，却不但不予阻止还主动擅自对违法施工的工程进行验收，显然与常理不符。3、原审判决仅凭2016年12月16日的会议纪要的决定就认定济慈医院未全面停业，显然错误。首先，2016年12月16日的会议纪要所确定的装修期间是不包括消防部分的装修的，因此，该会议纪要所确定的“开张住院需求可先安排省二院”的决定，与消防部分的装修无关；其次，该会议纪要所确定的“开张住院需求可先安排省二院”的决定只是济慈医院单方面的意向，并未真正得到实施。周其如作为济慈医院的院长，也未提供证据证实曾经将住院需求安排到了二院。其次，济慈医院主张的损失是指因消防验收未通过导致不能正常开业期间的损失，而不是装修期间的损失。原审法院将装修期间的损失故意与因消防验收未通过导致不能正常开业期间的损失混为一谈，显然错误。最后，周其如并未举证证实消防验收未通过后济慈医院在继续营业并没有损失。4、原审判决认定消防延迟验收系主楼规划图与实际情况存在较大出入而导致的因而与周其如无关，显然错误。如前所述，2016年12月16日的会议纪要的决定，消防设施保持原状。周其如违反会议决定擅自指示没有资质的消防承包人修改主楼规划且又没有按规定向消防主管部门报批，显然是导致消防部分一直无法通过验收以致济慈医院无法按期开业的最主要原因。即便济慈医院可以追究消防承包人的法律责任或者消防承包人承诺愿意承担责任，也不能当然免除周其如的相关责任。三、一审判决程序不当。一审庭审中，周其如曾要求庭后申请消防承包人刘国富到庭作证，且周其如矢口否认其是济慈医院的院长并将有关责任推给了案外人张某和毛成林。为此，济慈医院在一审后，申请一审法院通知张某和毛成林到庭作证和与刘国富对质并提供了相关的证据。对于这些关键证人和证据，一审法院未予组织质证也未通知证人到庭作证，其程序显然不当。综上，请求二审法院支持济慈医院的上诉请求。周其如向本院提交了一份书面《民事被上诉答辩状》，具体内容如下：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，一审判决应予维持。二、本案中周其如并无过错，也没有侵害济慈医院权益的任何事实，周其如不应当承担赔偿责任。三、济慈医院并没有损失，即便有损失也是其自己的投资行为。四、轮流装修的营业不全损失是经营者的正常损失，与受雇人员的劳务行为无关。五、针对济慈医院的上诉意见，具体回应如下：1.一审对周其如任职时间的认定正确。2.关于不要改动消防的表述不是周其如所为，当初周其如还不是院长，只是友德医公司的合作伙伴派遣驻“友德医”的代表；至于“消防改造”这个决定是对是错，是物业权利人的主体行为，与周其如无关。3.消防及弱电工程的验收合格与否，也与周其如的履职无关。六、针对济慈医院上诉认为一审法院适用法律错误的意见回应如下：1.涉案消防施工单位不是也不可能由周其如选定。2.济慈医院主张周其如与消防承包人恶意串通没有依据。3.经我方核实，济慈医院没有停业装修。4.济慈医院的消防改造项目没有通过，是济慈医院的物权没有取得合法的物权手续，消防部门不收图，无法进入验收阶段。综上，请求二审法院维持原判。二审庭审时，周其如补充发表如下答辩意见：1.济慈医院认识错误，我方是2015年12月才到济慈医院的网络医院担任负责人，后我方担任济慈医院的院长，并不代表我方是法人，我方只是日常管理人，假如友德医公司认为我方有过错，那也是友德医公司向我方主张权利。2.二审期间我方提交了一份《股权代持协议书》，我方妻子李国云是受友德医公司邀请代持了股份，这是无偿的，没有收取任何利益，但一审未予质证，故我方二审重新提交，予以证明我方提交的代持书是受托登记的，没有任何意义，代持书代表了友德医公司跟我方签订协议的人是张某，也就是会议纪要上行使股东权利和出资权利的人。在我方去济慈医院担任院长时，济慈医院有业务上的事，我方确实有参与，但不是行使法人权利。济慈医院陈述其是网络医院的下属医院是不属实的，网络医院是网上医院，其需要实际落地点，济慈医院的实际出资人是友德医公司。我方在担任正式院长期间，没有过错，也没有造成济慈医院损害后果，实际也没有产生损害后果，其此次装修是必须的，且决定是否装修也不是我方能决定的。任何物权所有人装修，不可能不过问装修方案等，济慈医院主张由我方负责装修事宜不符合常理。更何况，签订代持协议的张某是行使了股东权益的，给增城市卫计局的报告明确是因涉案房屋没有房产证，才导致消防验收不合格。现济慈医院消防不合格，其当时与装修公司约定消防合格才付款，现因不合格，其到现在都没有付款给装修公司。另外我方认为装修公司也不是我方推荐的，济慈医院自身也认识装修公司的刘富国，我方在本案中没有过错，济慈医院要求要求我方承责没有依据。济慈医院向一审法院提出诉讼请求：1、周其如赔偿济慈医院经济损失300万元；2、诉讼费由周其如承担。一审法院经审理查明：济慈医院于2010年1月15日成立，企业类型为个人独资企业；2017年1月10日，济慈医院（甲方）与广东省第二人民医院（乙方）签订《广州市增城济慈康复医院托管合作协议》，双方一致同意将济慈医院委托给广东省第二人民医院全面经营管理；主要约定由乙方推荐1-2名管理人员，济慈医院实行院长负责制，医院的法人由院长负责担任；委托期限为5年，自合同签订之日后自动生效。2017年7月4日，广东省第二人民医院作出《关于选派周其如同志担任广州市增城济慈康复医院院长的函》，决定选派周其如担任济慈医院院长职务。又查，依照周其如提交公证书当中的《会议纪要》，记载的会议主题为济慈医院装修协调会，会议时间为12月16日10:30，参会人为潘院长、周其如院长、麦太、刘富国、张某等人，会议事项的内容主要为2016年12月17日进场装修，2017年1月27日装修好主楼1-2层等以及相关科室改建，责任人为刘富国；装修期间如消防部门等干涉由麦太协调、刘富国为第一责任人；门诊先开张、住院暂时不开，有住院需求可先安排到省二医，责任人为周院长；关于装修要求：装修必须保质保量，需符合医疗要求，请专业公司进行装修、图纸要有施工图、效果图，消防目前暂不动，有合格证，小变动需记录好，验收和图纸一样，责任人为刘富国；而监理由甲方聘请、按工程进度支付费用，工程质量由监理负责，责任人为张某。除此外，会议纪要还对其他事项进行了安排。2016年12月17日，济慈医院（发包人）与广州鼎家逸装饰设计有限公司（承包人）签订《广东省建设工程施工合同》，约定的工程承包范围为广州市增城济慈康复医院改造项目，本次招标的内容包括建筑装修工程、电气工程、给排水工程，供水、供电网络等系统接口由招标人就近本楼层提供等；不允许将项目进行分包或转包。工程合同工期为120历天，拟从2016年12月18日开始施工至2017年4月18日竣工完成。除此外，合同还对其他事项进行了具体约定。其后于2017年2月15日，双方补充签署《广州市增城济慈康复医院门诊住院楼装修工程施工合同补充协议（一）》，主要约定：增加的“拆除、首层（二）加建、外墙、雨棚、广场、消防、监控弱电工程”施工内容造价按主合同第一部分协议书第十项工程核算的第2条进行结算。上述工程于2017年9月18日进行工程验收，经检验为包括消防及弱电工程等项目均为合格，结论为经验收组现场验收，工程达到设计和建设单位的要求，一致同意该工程验收通过。又依照上述公证书中，当中有济慈医院于2018年6月12日向增城市卫计局分别发出的《关于广州市增城济慈康复医院装修改造的申请》、《关于请求增城卫计局就我院消防备案事宜提请区政府召开会议协调的请示》文件，其中装修改造申请记载济慈医院取得《建设用地规划许可证》和《建设用地批准书》，因电路老化、房屋破旧，加之流程不合理，而申请将医院进行装修改造；而在协调请示中则记载遇到的难题：在我们向公安消防部门申请消防备案过程中，因济慈医院只有《建设用地规划许可证》和《建设用地批准书》，没有房产证，未能通过消防备案和验收，在投入大量人力、物力、财力后，医院不能全面开展医疗活动，损失巨大；请求协调消防备案事项，帮助济慈医院通过消防验收等。再查，根据济慈医院提交的有关电子邮件记录打印件，显示2016年12月16日邮件关于对装修合同审核上，有“周院长把关，审核批准，我是外行，不懂，请周院长全权审核把关”的记载，并于2018年间的邮件中显示由周院长审核相关工程或医院业务等情况。以及济慈医院的更名申请函、当地村委证明和消防安全检查意见书等复印件，显示济慈医院在名称变更前所使用的综合门诊大楼等建筑原设置有室内销火拴系统和自动喷水灭火等，并曾在2001年取得消防安全检验的情况。依照济慈医院提交由承包人广州鼎家逸装饰设计有限公司向“深圳友德医科技有限公司”作出的承诺函复印件，当中记载由于主楼的规划图和实际情况存在较大出入，验收工作尚需要进一步和主管部门沟通，承诺保证在2018年5月1日前通过消防验收工作；并在验收未通过济慈医院营业期间，有消防方面的检查，我司负责沟通协调，有问题我司负责等情况。而广州鼎家逸装饰设计有限公司的工商公示信息显示，该公司的法定代表人为刘富国，并于2019年3月5日变更增加消防设施工程专业承包的经营项目。另查，济慈医院为证明其损失，提交了由深圳普利工程咨询有限公司出具的《结算审核报告》以及相关医疗设备购销合同、薪酬汇总列表等，显示经该公司审定济慈医院的改造工程造价合计18505459.4元，并截止2019年5月折旧费用为5052160.53元、利息1110327.56元；以及购买设备款项合计5248700元，并折旧合计1254466.67元；2016年12月-2018年4月共发放薪资合计8582834元等情况。一审庭审中，济慈医院述称周其如经省二医的委派担任济慈医院院长，不仅参与管理医院的改造装修业务，在选定装修公司上疏于审查公司资质存有过错，并存在倒签消防补充协议等行为，涉嫌与承包商恶意串通，导致医院因消防未能通过验收并造成有关损失，周其如应予承担相应赔偿责任；主张其诉请的损失构成为医院改造装修工程、医疗设备闲置的折旧费加上医护人员的薪酬工资等，并酌定赔偿金额为300万元。周其如则辩称其并未实质参与济慈医院的改造装修事务，协调会议纪要中仅是以网络医院院长身份出席，纪要中也载明消防部分由刘富国负责，而在担任济慈医院院长时该装修工程已经开始施工，任职期间是履行正常审批职务行为，并未存有过错或侵权等行为，且办理不了工程消防验收是因建筑物没有房产证照的缘故，请求法院驳回济慈医院的诉讼请求。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷。本案济慈医院主张周其如损害医院利益的理由主要为：周其如在担任济慈医院院长期间在选定装修公司上疏于审查公司资质存有过错，并存在倒签消防补充协议等行为，涉嫌与承包商恶意串通，直接导致医院的改造装修工程未能如期通过消防验收。对此，首先对周其如是否存在选任装修公司过错的情况；根据周其如出示公证书中的《会议纪要》所显示的会议时间为2016年12月份，而此期间周其如并未担任济慈医院院长职务，也直至2018年7月才变更为济慈医院投资人角色，且该装修协调会议中作为工程承包商刘富国列席其中，会议内容已经明确次日12月17日进场装修，并同时签署了建设工程施工合同；可见济慈医院对广州鼎家逸装饰设计有限公司作为改造装修承包人为于会议纪要前已作出了选定，而当时周其如并不具备对外代表济慈医院处理业务或决定承包商的特定身份和权限；又虽然济慈医院提交他人的邮件来往记录中存有“周院长把关，审核批准，我是外行，不懂，请周院长全权审核把关”的记载，但依上所述周其如并不具备该法定权限，且结合济慈医院的装修协调会议中确定周其如仅是负责医院门诊和住院等医疗业务的项目，则该邮件内容显然超越了周其如当时的自身职务权限和会议纪要所确定的责任范围；据此，济慈医院主张装修承包人是由周其如代表济慈医院选定，为与事实不符，一审法院不予采纳。其次，对于周其如是否存在与承建商恶意串通的问题。根据双方签订的建设工程施工合同，虽然未对消防弱电工程施工进行约定，但在工程竣工验收中是包括对该部分工程的验收并合格，而济慈医院对此未曾提出异议，则双方以自身行为实际履行了该消防弱电工程的增加项目，应视为双方对合同履行的变更；而依照双方补充签署的《施工合同补充协议（一）》，其内容主要是对拆除加建雨棚、广场以及消防监控弱电工程等的造价结算方式进行补充约定，则就算是周其如指示将签署日期倒签，不影响该协议中所涉工程已实际施工的事实，不存在捏造施工工程量或提高工程施工费用的情形。亦于此，济慈医院以周其如存在指示日期倒签而主张涉嫌恶意串通，理据不足，一审法院不予采纳。再者，根据济慈医院的装修协调会议纪要，明确门诊开张、住院需求可先安排省二医的情况，则济慈医院并未因改造装修而全面停业，济慈医院主张停业期间产生员工薪酬及设备闲置等损失，缺乏理据；也依照济慈医院提交由施工单位广州鼎家逸装饰设计有限公司作出的承诺函，当中记载是因主楼规划图与实际情况存在较大出入而导致消防验收迟延，且对验收未通过医院营业期间的消防问题由其公司负责等情况；亦可见济慈医院的主楼消防未能通过验收，与周其如的履职不存在直接因果关系。综上，济慈医院要求周其如承担侵权责任并赔偿损失金额300万元的诉讼请求，理据不充分，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回广州市增城济慈康复医院的诉讼请求。案件受理费15400元（济慈医院已预交），由广州市增城济慈康复医院负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，济慈医院向本院提交了两组证据，第一组证据：1.关于收购济慈医院的请示报告邮件；2.股东转让出资合同书；3.关于济慈医院改扩建预算报告请示邮件及其附件电子邮件。上述第一组证据拟证明：1.周其如在2016年11月11日以前就是收购济慈医院的决策人且已担任济慈医院的院长并指定其妻子李国云为股权受让方；2.周其如在2016年12月28日起就是济慈医院改扩建方案的最终决策人；3.周其如是张某的上级，张某服从周其如的指示。第二组证据：1.发放周其如工资单据；2.无息借款银行流水；3.机动车销售统一发票。上述第二组证据拟证明：1.周其如入职时间为2015年12月1日，一直以广东省第二人民医院与深圳友德医科技有限公司合办的网络医院院长的身份兼任济慈医院的实际负责人和院长；2.周其如的薪酬和福利待遇非常高（任职32个月共领取薪酬1778621元，济慈医院另提供180余万元无息贷款供其买房、买车），根据权利义务相一致的原则，理应承担与其薪酬和福利待遇大体相一致的义务。周其如发表如下质证意见：1.济慈医院提交的证据没有原件，我方不予质证。2.从其提交的证据来看，不属于新证据，根据举证规则，济慈医院已放弃举证权。3.第一组证据提到的代持协议是存在的，我方也提交了代持协议的原件给法庭进行质证。4.（2019）粤0118民初3691号案经过几次审理的事实也是存在的，对于济慈医院证明内容的问题，我方确认是在2015年12月在友德医公司网络医院担任院长，但我方当时不是济慈医院的院长。对于发票是否真实的问题，我方不确定，另所借用的车辆已经退回给济慈医院，车现在放在停车场，但还没有办理过户手续，我方在上述3691号案中也多次表示愿意将车辆过户给济慈医院。二审期间，济慈医院向本院提交了张某于2019年7月10日出具的《关于济慈康复医院装修由周其如整体负责的情况说明》、毛成林于2019年7月11日出具的《关于济慈康复医院原周其如院长没有与毛成林做任何工作交接的情况说明》，并向本院申请证人张某、毛成林出庭作证，拟证明：1.周其如一直主张张某是装修负责人，但是装修事宜与张某无关。2.毛成林是济慈公司登记的投资人，其现在是我方的法定代表人，但其实际只是员工，涉案工程是周其如负责的，且周其如离职时，才把医院法定代表人变更到毛成林名下，其离职时也没有与毛成林办理离职交接手续。周其如认为济慈公司在二审期间申请证人出庭不符合法律规定，其不同意证人出庭作证。为了查明案件事实，本院准许济慈公司申请的证人出庭作证。证人张某出庭陈述：1.我今天出庭证明我在济慈医院时没有负责医院的施工。2.我代表友德医公司对济慈医院进行投资，我是友德医公司的副总经理和股东，我在济慈医院没有担任职务。3.友德医公司投资设立济慈医院就是给周其如经营的，当时的代持协议由周其如本人签订的，只是形式上以其妻子名义签订而已。4.济慈医院所有的工作都是周其如决定的，只有周其如的签名才被认可，友德医公司不懂医疗方面的事，设立济慈医院就是给周其如经营的。证人毛成林出庭陈述：1.我今天出庭证明周其如离职时没有与我进行离职交接。2.济慈医院是个人独资企业，周其如离开时，投资人安排我担任济慈医院的法人和投资人。张某、毛成林均确认济慈医院提交的《情况说明》落款中的“张某、毛成林”的签名为其本人签名。针对张某、毛成林出庭陈述的内容，周其如发表如下意见：对于济慈医院提交的两份《情况说明》的真实性我方不确认，张某、毛成林的陈述存在矛盾，我方怀疑其是虚假陈述。二审期间，周其如向本院提交了一份《股权代持协议书》，拟证明：1.周其如确实受济慈公司的出资人邀请，短暂的代持了济慈公司的股权，但这是没有任何的报酬和分红的，纯粹是挂名帮忙，现股权已经全部转出。2.给周其如签订代持的行为人是张某，其有权利签订代持协议，其行为应视为代济慈医院行使权利，张某是实际出资人股东，我方认为其权利更大，根据2016年12月16日的会议纪要以及装修协议来看，张某完全有权利签订装修协议，故本案与我方无关，我方无需承责。济慈医院发表如下质证意见：对该证据的真实性确认，但对证明内容不确认，周其如的主张纯粹是推测，相反这份证据证明了周其如在2016年12月就是我方实际决策人，如果其不是实际决策人，就不会让其妻子代持股份。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据济慈医院的上诉及周其如的答辩意见，本案二审的争议焦点为：周其如是否需要向济慈医院赔偿经济损失300万元。对于该争议焦点，一审法院根据双方当事人的诉辩及提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。济慈医院上诉称周其如在担任济慈医院院长期间在选定装修公司上存在过错，造成济慈医院重大经济损失，并向本院提交了两组证据及申请证人出庭作证。经本院审查，济慈医院申请出庭的证人与其存在利害关系，本院对该证人证言不予采纳；对于济慈医院二审提交的两组证据，该证据亦不足以证明其该项上诉主张。济慈医院二审提交的证据不足以证明周其如实施了侵害济慈医院的行为并造成其经济损失，故本院认可一审法院对本案事实的分析认定，即对济慈医院的上诉请求，不予支持。此外，周其如二审提交的《股权代持协议》与本案处理并没有关联性，本院对该证据亦不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人广州市增城济慈康复医院负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇一九年十二月十九日书记员  杨 琳黄翠婷