安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖01刑终554号抗诉机关（原公诉机关）安徽省肥东县人民检察院。原审被告人王娇，女，1992年5月3日出生于河北省定州市，汉族，初中文化，住河北省定州市，户籍地河北省定州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被安徽省肥东县公安局刑事拘留，2018年6月14日经安徽省肥东县人民检察院批准逮捕，当日由安徽省肥东县公安局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。辩护人陆伟伟，北京盈科（合肥）律师事务所律师。辩护人胡艳，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。安徽省肥东县人民法院审理安徽省肥东县人民检察院指控原审被告人王娇犯诈骗罪一案，于2019年4月22日作出（2019）皖0122刑初75号刑事判决。原公诉机关安徽省肥东县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省合肥市人民检察院检察员罗某、检某依法出庭履行职务，原审被告人王娇及其辩护人陆伟伟、胡艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2016年9月至2017年6月，被告人王娇冒充中国收藏家协会等组织机构的工作人员，利用非法获取的客户资料，以“刘萍”“刘洋”“王佳”“李静”等姓名电话联系被害人丁某、徐某1、夏某等人，向被害人虚构假冒藏品的价值和承诺高价回收，诱骗被害人购买，并利用顺丰快递货到付款的方式进行发货和收款，骗取丁某、徐某1、夏某等6人财物共计46138元，具体包括丁某18800元、徐某11778元、张某2500元、徐某27480元、夏某14780元、赵某800元。另查明，2018年5月18日，被告人王娇被河北省定州市公安局抓获归案并临时羁押于定州市看守所。2018年5月23日，王娇被安徽省肥东县公安局刑事拘留。王娇归案后基本如实供述上述事实，其亲属代为退缴违法所得46138元。原判认定上述事实有手机、银行卡、部分被害人所持有的“收藏品”等物证；受案登记表，立案决定书，户籍信息，前科查询证明，到案经过，临时羁押人员出所凭证，快递单据复印件，扣押决定书，市场调查记录，相关专家聘书照片，被告人为骗取被害人信任所提供的虚假的企业法人营业执照、回收合同书及价目表等，中国收藏家协会等单位出具的情况说明，王娇持有的中国工商银行卡开户信息及交易明细，快递公司交易明细等书证；证人李某、陈某的证言；被害人丁某、徐某1、张某、徐某2、夏某、赵某的陈述；被告人王娇的供述和辩解；电子数据检查笔录及电子物证检查报告、光盘等证据证实。原审法院认为：被告人王娇以非法占有为目的，向被害人虚构假冒藏品的价值，诱骗被害人购买，诈骗被害人财物共计46138元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人王娇归案后基本如实供述其罪行，是坦白，依法可从轻处罚。被告人多次通过拨打电话诈骗，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王娇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、对被告人王娇退缴违法所得人民币四万六千一百三十八元，发还给各被害人；扣押在案的犯罪工具手机及银行卡予以没收。原公诉机关安徽省肥东县人民检察院抗诉提出：1、王娇实施电信诈骗犯罪，一审判决未予认定，属于事实认定错误。2、王娇电信诈骗数额为46138元，应当认定为数额巨大，一审判决未予认定，属于适用法律错误。3、王娇诈骗数额巨大，应当判处三年以上刑罚，一审判决判处二年六个月，属于量刑畸轻。安徽省合肥市人民检察院出庭检察员认为：安徽省肥东县人民检察院抗诉意见正确，应予支持。原审被告人王娇提出：其认罪悔罪，请求法院从轻处罚。原审被告人王娇辩护人提出：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，抗诉机关的抗诉意见不能成立，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明：二审审理查明的犯罪事实与一审相同，原判所列证据均经一审、二审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。针对抗诉机关的抗诉意见、辩护意见以及二审出庭检察员意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：关于抗诉机关提出的原判未认定王娇的诈骗行为属于电信诈骗，并致适用法律错误和量刑畸轻的抗诉意见以及王娇辩护人提出的原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当的辩护意见。经查，电信网络诈骗是指利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施远程、非接触式诈骗，诈骗数额三万元以上应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。本案中，王娇以非法占有为目的，利用非法获取的公民信息，通过拨打的方式对不特定多数人实施远程、非接触式诈骗，共计骗取被害人财物46138元，其行为应当认定为电信诈骗，且属诈骗数额巨大。原判未认定王娇的诈骗行为属于电信诈骗，并致适用法律错误和量刑畸轻，本院依法予以纠正。故王娇辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。本院认为：原审被告人王娇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式实施电信诈骗，骗取被害人财物共计46138元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人王娇归案后基本如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。原审被告人王娇积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原判未认定原审被告人王娇的诈骗行为属于电信诈骗，并致适用法律错误和量刑畸轻，本院依法予以纠正。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122刑初75号刑事判决第二项，即对被告人王娇退缴违法所得人民币四万六千一百三十八元，发还给各被害人；扣押在案的犯罪工具手机及银行卡予以没收。二、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122刑初75号刑事判决第一项，即被告人王娇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。三、原审被告人王娇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月18日起至2021年7月17日止。罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长 杨 林审判员 胡宏林审判员 沈 昊二〇一九年十二月一日法官助理汤中杰书记员董星星附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。