浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2856号 上诉人（原审原告）：小宝贝乐园股份有限公司，住所地：上海市浦东新区惠南镇城西路200号10楼1030室。 法定代表人：林汝琴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈嗣云，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏志，浙江六和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司，住所地：浙江省温岭市泽国镇泽国大道475号嘉凯城1幢424室。 负责人：金淼，该分公司经理。 委托诉讼代理人：张丽，女，1987年8月10日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙满文，男，1977年5月18日出生，汉族，住上海市宝山区，该公司员工。 上诉人小宝贝乐园股份有限公司（以下简称小宝贝乐园）与上诉人嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司（以下简称嘉凯城泽国分公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初9081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 小宝贝乐园上诉请求：1.撤销浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初9081号民事判决第二项、第三项，改判支持小宝贝乐园的一审诉请；2.一、二审诉讼费由嘉凯城泽国分公司承担。事实和理由：一、一审部分事实认定错误。（一）嘉凯城泽国分公司违背向小宝贝乐园提供专用消防通道的承诺。1、一审认定《证明函》对应的消防通道客观上无法作为小宝贝乐园专用，并认为小宝贝乐园可另行通过内设或外架独立楼梯的方式取得消防合格证，忽视了内设或外架独立楼梯的方式同样应取得嘉凯城泽国分公司同意，且在其出具《证明函》的情况下，小宝贝乐园无需承租标的物一楼作为内设楼梯。2、一审认定嘉凯城泽国分公司出具的《证明函》超出其协助范围，主动调减其承诺的义务，并忽视这一承诺已对《房屋租赁合同》及附件中的双方权利义务作出调整的事实。（二）一审遗漏嘉凯城泽国分公司擅自停水停电的违约事项，忽视其或案外人浙江同益物业服务有限公司温岭泽国分公司（以下简称同益公司）应向小宝贝乐园送达生效合同文本的违约事项，认定其对引入重复、相似、相近项目这一违约行为仅需承担50%责任，系事实认定错误。1、双方争议事项历经2017年4月3日嘉凯城泽国分公司擅自停供水电、2017年4月28日其无正当理由单方提前解除合同、2017年9月1日其另行引入重复、相似、相近的项目而成讼，且经（2017）浙1081民初5559号一审判决、（2017）浙10民终2258号二审裁定，后小宝贝乐园基于情势变更重新起诉。以上均系嘉凯城泽国分公司驱赶小宝贝乐园的违约行为引起，但一审未认定其擅自停水停电这一诱发性、本源性、根本性的违约事项。2、嘉凯城泽国分公司对2017年5月14日才向小宝贝乐园送达物业合同文本并无异议，此送达要件系物业合同此前未成立和生效的关键证据，嘉凯城泽国分公司混同其与同益公司的主体身份，滥用合同权利证据确凿。一审认定物业合同于2017年1月9日小宝贝乐园单方签署时成立并生效，系事实认定错误。3、嘉凯城泽国分公司对签约重复、相似、相近的项目这一事实矢口否认，一审对这一缺乏诚信的违约事项仅认定50%责任，而对不具有违约问题的消防事项也认定50%责任，公允何在？在具体责任落实方面，一审判决第二项、第三项并非完全是50%对50%的责任配比：比如，一审未考虑设备本身的再售价格损失，哪怕是重置成本也是2018年9月11日的基准日，小宝贝乐园既要承担购置设备费用和重置成本之间的损失，还要承担基于重置成本并再次扣减损耗的损失及折半后的损失，更要承担因审计鉴定、庭审期间的折旧损失及变卖损失，显然不是50%对50%。（三）一审混淆费用和成本、审计和鉴定等概念，错误判定一审诉讼期间的装修和购置设备折旧损耗概由小宝贝乐园承担，系事实认定错误。1、《房屋租赁合同》、《补充协议》中的违约责任为“损失包括场地装修费用；所有设施购置、运输、安装费用等（上述费用需经第三方审计认可）”，以上均指向费用、审计等定义较为清晰的会计术语，与支出密切相关，且有别于重置成本等核定概念，一审对此未予认定。2、按照一审判决，一审诉讼期间的装修和购置设备折旧损耗概由小宝贝乐园承担，即不仅忽略2017年1月18日开业时支出的账面价值，反而在2018年9月11日重置成本的基础上再往前推定2017年4月3日时的残值，并将鉴定基准日后一年内的损耗连同此前的重置损失均确定由小宝贝乐园承担，系事实认定错误。3、小宝贝乐园要求审计机构对账面价值进行审定和披露，其他审计评估内容是否采信概由法院裁判，以避免审计久拖不决，并非同意按照重置成本计算的全部结论，后基于此即根据账面价值变更诉讼请求。至于部分发票明细与合同不一致、部分设备设施无支付回单的情况，《审计报告》及明细均据实作了剔除和从低认定处理，一审对此不予采信，是错误的。二、一审适用法律有错误。（一）从合同解释原理看，一审忽视合同约定的损失承担范围的费用、审计等描述，系适用法律错误。《房屋租赁合同》、《补充协议》约定的违约责任为“损失包括场地装修费用；所有设施购置、运输、安装费用等（上述费用需经第三方审计认可）”，一审未按此原则对条款中出现的费用、审计等概念进行认定。1、当事人就合同条款发生争议时，应优先适用文义解释。基于优先适用文义解释的解释原则，无法得出一审可以使用重置成本并计算残值作为损失标准的结论。2、《补充协议》的签订日期为2017年1月7日，《证明函》的出具日期为2017年1月10日，相距甚近，“场地装修费用、所有设施购置、运输、安装费用”等均为《补充协议》订立时嘉凯城泽国分公司可以预见的内容。（二）一审既然认定嘉凯城泽国分公司主张合同解除的事由不成立且构成违约，支持小宝贝乐园解除合同的诉请，却仍然酌情判定，缺乏公允基础。1、嘉凯城泽国分公司主张小宝贝乐园构成未开业且逾期30日以上的单方解除条件，但几次函告均未提及，函告均以迟延支付租金和物业管理费为由，其辩解小宝贝乐园未取得消防合格证、卫生许可证及营业执照系违法经营，系后见之明，且无法律依据。即使小宝贝乐园未最终取得二次装修的消防合格证，也不构成合同解除条件。2、《补充协议》对竞业限制有约定，《证明函》系《房屋租赁合同》及《补充协议》的补充，构成出租人按照约定将租赁物交付承租人的必要条件之一。《房屋租赁合同》第18.2（1）、（4）条约定：“租赁物业不能按本合同约定的租赁用途进行使用的”、“其他因甲方严重违约造成合同无法履行，并且在60日内不能结束该种违约状态的”、“乙方有权提前解除合同。”《房屋租赁合同》第19条约定：“任何一方无法履行本合同约定的义务或根据本合同所作的承诺或保证是不真实的或有重大遗漏，该方即应被视为违约，违约方应向另一方承担违约责任，并赔偿守约方经济损失。本合同约定的违约责任应视为累加的，并且不构成任一方维护其权利或寻求另外救济方法的障碍。”《合同法》第二百一十六条规定出租人应承担两项重要义务，一是交付租赁物，二是承担租赁物瑕疵担保责任，后者即为确保承租人承租财产充分享有使用和收益权，出租人应保证租赁物具备应有的使用价值，本案瑕疵担保责任包括根据《证明函》提供消防专用通道或在消防通道非专用于小宝贝乐园经营项目时另行提供相关设施并承担改造成本、费用。3、根据《合同法》第一百零八条规定，嘉凯城泽国分公司的违约事项无异于明示不履行合同义务，小宝贝乐园有权要求其承担违约责任。综上所述，请求查清事实后改判第二项、第三项，支持小宝贝乐园一审时变更后的全部诉请。 嘉凯城泽国分公司辩称，本案嘉凯城泽国分公司也提起上诉，故具体答辩意见以嘉凯城泽国分公司的上诉意见为准。 嘉凯城泽国分公司上诉请求：1.撤销浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初9081号民事判决第一项、第二项，改判驳回小宝贝乐园的一审全部诉讼请求；3.判令小宝贝乐园承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、小宝贝乐园构成根本性违约，嘉凯城泽国分公司可依据合同行使解除权，《房屋租赁合同》及《补充协议》已于2017年4月28日解除。（一）小宝贝乐园存在逾期支付租金及物业管理费、逾期开业等根本性违约行为，具体理由已在一审中阐述。（二）退一步说，小宝贝乐园在未获得营业执照、消防合格证的前提下进行非法经营，违反合同约定，不仅损害嘉凯城泽国分公司的商誉，更存在给嘉凯城泽国分公司造成巨大经济损失甚至危害公共安全的隐患，故嘉凯城泽国分公司享有法定解除权和约定解除权。《房屋租赁合同》第17.4条约定：“乙方必须严格遵守有关法律、法规以及物业管理公司和甲方的管理规定，在营业时间内合法经营……”第17.19条约定：“乙方作为该租赁物业的第一消防安全责任人，必须严格执行《消防法》的相关规定，全面负责租赁物业的消防安全工作……”第18.1条约定：“乙方有下列情形之一的，甲方有权选择提前解除本合同……（2）乙方利用租赁物业进行非法活动或售卖假冒伪劣产品，损害公共利益的……”根据《建筑设计防火规范》5.4.4条规定，托儿所、幼儿园的儿童用房……设置在单、多层建筑内时，宜设置独立的安全出口和疏散楼梯。小宝贝乐园作为儿童乐园项目的经营者，应依据上述强制性规定和合同附件七第六条及上述合同条款约定，自行完成设置独立的安全出口和疏散楼梯并办理消防手续的法定义务和约定义务，然其始终未履行，故嘉凯城泽国分公司享有法定解除权和约定解除权，2017年4月28日嘉凯城泽国分公司发出《解除租赁合同通知书》时《房屋租赁合同》及《补充协议》即已解除。二、本案因小宝贝乐园的原因致使嘉凯城泽国分公司合法地解除合同，不存在启动司法鉴定程序的必要性，更不存在在认定嘉凯城泽国分公司存在50%过错的前提下判决嘉凯城泽国分公司赔偿并返还履约保证金的客观依据。综上，一审存在部分事实认定错误、重大事实未查明、程序违法、适用法律错误等问题，请求改判驳回小宝贝乐园的一审全部诉讼请求。 小宝贝乐园辩称，嘉凯城泽国分公司在以下四个方面存在违约行为：一、嘉凯城泽国分公司作出提供专用消防通道的承诺，但其至今未履行这一承诺；二、嘉凯城泽国分公司停水停电，不符合合同约定；三、嘉凯城泽国分公司无正当理由提出解除《房屋租赁合同》和《补充协议》；四、嘉凯城泽国分公司引入与小宝贝乐园经营的项目相似、相近的项目。其他方面以小宝贝乐园的上诉意见为准。综上，嘉凯城泽国分公司的上诉请求依法不能成立，请求二审法院予以驳回。 小宝贝乐园向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告《房屋租赁合同》及《补充协议》；2.判令被告向原告双倍返还租赁保证金139020元；3.判令被告向原告支付违约金100000元；4.判令被告赔偿给原告造成的损失1949997.69元（装修费、购置费用、运输费用、安装费用等减除被告担责后可抵冲部分34755元）。诉讼过程中，原告变更第四项诉请为要求被告赔偿损失共计1859288.03元，其他诉请不变。 一审法院认定事实：原告小宝贝乐园（乙方）与被告嘉凯城泽国分公司（甲方）于2016年11月2日签订了嘉凯城·【泽国】城市客厅《房屋租赁合同》一份，约定：“2.1租赁物业位于浙江省台州市温岭市泽国镇泽国大道嘉凯城泽国城市客厅项目2层2F016-1、2F016-2号商铺……2.3乙方承租租赁物业的用途为用于经营“儿童乐园”，经营品牌为小宝贝……3.1租赁期限确定为陆年零叁个月，自实际交付日（以附件七商户交房表上的移交日期为准）起算，确定为2016年11月18日至2023年2月17日止。……3.2.1根据租赁期限装修免租期确定为叁个月，自租赁物业实际交付日开始计算。……3.2.2经营免租期陆个月，其中，首年经营免租期自装修免租期届满之次日开始计算，免租陆个月，……4.1甲方实际交付乙方租赁物业的时间为2016年11月18日。……4.6租赁物业开业：乙方承诺在2017年2月18日前开张营业…逾期开业超过30日时，甲方有权选择单方书面通知乙方解除本合同，解除合同通知送达乙方之日生效。……5.1.1本合同签订后7个工作日内，乙方向甲方支付69510元定金，甲方在收到全部定金后7个工作日内向乙方开具相应收据。……18.1甲方的解除权：乙方有下列情形之一的，甲方有权选择提前解除本合同，本协议的解除不免除协议前乙方应承担的责任。乙方应于合同解除之日起30日内向甲方支付所有应缴纳的费用，并向甲方支付10万元作为违约金，违约金不足以弥补甲方直接和间接损失的，乙方应另行赔偿。……（2）乙方利用租赁物业进行非法活动或售卖假冒伪劣品牌，损害公共利益的；（3）乙方逾期支付任何一项应付的定金、履约保证金（含对履约保证金进行补足）、租金、物业管理费、公共事业费超过30日的；（4）乙方逾期开业超过30日的；……在不影响甲方因乙方违反、不遵守、不履行本合同而依照法律或本合同向乙方行使任何权利的前提下，甲方在提前四十八小时书面通知乙方的前提下，可立即命令物业公司停止向该租赁物业提供水、电、煤气、电讯、电话、空调和其他管理服务及采取任何甲方认为合适的其他措施、行动，直到乙方支付所有欠款及因此引起的费用（包括重新接驳水、电、煤气、空调、电讯及电话服务供应的费用），甲方对乙方因此蒙受的任何破坏和损失不承担任何责任。……”后双方又于2017年1月7日签订了《补充协议》一份，约定：合同履行期间，“嘉凯城·泽国城市客厅”项目范围内，不再引进与乙方经营规模，经营业态相同或相似的“儿童乐园”类经营项目，如甲方违约，经乙方书面催告后30日内仍不能解决的，乙方有权选择解除合同。原告按约向被告缴纳了履约保证金69510元。2017年1月10日，被告向温岭市消防大队出具《证明函》一份，载明“小宝贝乐园租赁我公司场地，具体位置为2F016-1、2F016-2号商铺，从事游乐项目经营。两个商铺之间消防通道一条，为我公司配备给小宝贝乐园的专用消防通道。”2017年3月17日，被告发给原告《催款函》一份，要求原告于2017年3月21日前向其支付拖欠的租金、物业费合计44994.75元。2017年3月22日，被告又发给原告《关于停止物业服务的告知函》一份，告知原告若未在2017年3月30日前支付所欠费用，则被告将于2017年4月3日9时停止供电、供水及物业服务等。2017年4月3日，被告对原告店铺停止供电、供水。2017年4月19日，原告发给被告《关于要求迅速停止违约行为的督促函》一份，要求被告立即停止违约行为。2017年4月28日，被告发给原告《解除租赁合同通知书》一份，要求单方解除双方的合同。另查明，原告于2017年1月9日在与案外人同益公司的物业管理服务协议上签字，并于2017年5月14日收到该份协议。原告曾于2017年5月10日向该院起诉要求：1.判决确认被告于2017年4月28日发出的《解除租赁合同通知书》无效；2.判令被告继续履行《房屋租赁合同》和《补充协议》，立即恢复租赁物业的供电、供水及物业等服务；3.判令被告赔偿给原告因其单方擅自采取停水停电等违约行为给原告造成的营业损失（按停水停电期间每天2000元计算，暂算至起诉之日止为人民币68000元），商誉等损失人民币800000元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。后被告提出反诉，要求：1.判令解除双方签订的《房屋租赁合同》和《补充协议》，反诉被告返还租赁物业；2.判令反诉被告支付原告房屋租赁金、物业费62372.03元（2017年1月18日至2017年4月30日），违约金100000元；3.反诉费用由反诉被告承担。该院于2017年9月13日作出（2017）浙1081民初5559号民事判决书，判决：一、被告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司（于2017年8月31日更名为嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司）于2017年4月28日发出的《解除租赁合同通知书》无效；二、原告小宝贝乐园股份有限公司与被告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司于本判决生效之日起继续履行双方于2016年11月2日签订的《房屋租赁合同》和于2017年1月7日签订的《补充协议》；三、驳回原告小宝贝乐园股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司的诉讼请求。后原、被告均上诉于台州市中级人民法院，该院于2018年2月9日作出（2017）浙10民终2258号民事裁定书，裁定：一、撤销浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初5559号民事判决；二、本案发回浙江省温岭市人民法院重审。该院受理该重审案件后，原、被告分别撤回本诉与反诉，该院于2018年7月6日作出（2018）浙1081民初4943号民事裁定书，准予原、被告撤诉。 一审法院认为，原、被告均主张合同解除，双方的争议焦点为：一、关于合同解除的时间，被告认为其于2017年4月28日向原告发出解除租赁合同通知书时已解除，原告认为被告解除的理由不成立，该通知书不发生法律效力。该院基于被告提出的解除事由，分析如下：1、关于原告是否存在逾期开业的问题。根据双方的约定，原告应于2017年2月18日前开业，原告称其已于2017年1月18日开业，被告虽不予认可，但又称原告系“违法开业经营”，故该院对原告于2017年1月18日开业的事实予以认定。被告认为原告未取得消防合格证及营业执照的情况下开业即未开业，并提供被告工作人员金淼出具的《情况反映》一份，而原告认为其已取得在上海注册的营业执照，无需再办理营业执照，其未取得消防合格证的原因在于被告未按照证明函提供专用消防通道，并提供被告出具的《证明函》一份。该院认为，根据《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）5.4.4条规定，“托儿所、幼儿园的儿童用房，老年人活动场所和儿童游乐厅等儿童活动场所宜设立在独立的建筑内…确需设置在其他民用建筑内时，应符合下列规定…设置在单、多层建筑内时，宜设置独立的安全出口和疏散楼梯”，原告作为儿童乐园项目的经营者，其经营场所应具备独立的安全出口和疏散楼梯，而被告提供的商铺现状，显然无法满足上述条件，一般需要在商铺内部设立通往一楼的楼梯或者在商铺外部另行架设楼梯，才能达到楼梯专用的目的，该院在查看现场时，亦发现与原告同层的商铺有内部设置独立楼梯的情况。被告出具的《证明函》载明“两个商铺之间消防通道一条，为我公司配备给小宝贝乐园的专用消防通道”，被告认为该消防通道仅指两个商铺之间的过道，不包括楼梯。该院认为，原告承租的两个商铺之间有过道一条，与商场楼梯相连，该楼梯为商场所有商铺共用的消防楼梯，客观上无法为原告专用，该事实原、被告在证明出具时应当清楚。且根据双方签订的房屋租赁合同2.4条“乙方自行负责相关机构和/或政府部门申请乙方经营其所开诊的业务所需的所有执照…以及取得公安、消防、文化、卫生等部门的有关批准手续…甲方无须以任何方式承担任何原告所导致的任何该等执照不被获发的责任。”、16.9条“甲方应当为乙方开业和经营提供政府要求应由出租人提供的文件和必要协助（包括但不限于协助防灾、消防、卫生等手续）”及合同附件七中《温岭泽国嘉凯城项目交付物业条件、技术资料标准》第六条“该商铺的消防系统由甲方全面负责一次消防安装完成，在开业前经消防部门验收通过并取得合格证书后，提供乙方使用…二次商铺装修改造的消防设计及施工由乙方负责”，说明被告仅保证其商场整体取得消防合格证书，而原告承租商铺后的消防设计和施工包括设置独立的安全出口和疏散楼梯应由其自行完成，并自行办理消防相关手续，被告仅负有协助义务，故被告辩称该证明函为其为协助原告办理消防手续出具，该院予以采信。现原告认为被告出具的《证明函》构成承诺，应当保证上述楼梯为其专用，不符合实际情况，亦超出被告协助的范围，该院不予采信，设置独立楼梯的义务仍在于原告。如上所述，虽然在被告发出解除通知书时未通过消防验收，但原告可以另行通过内设或外架独立楼梯的方式取得消防合格证，营业执照亦可以在通过消防验收后取得，在无证经营状态可以补救的情况下，被告所称的原告未合法经营即未开业的意见不能成立，且是否开业是对事实状态的判断，原告于2017年1月17日开业是实，并不存在逾期开业。被告提供的金淼的情况反映属于证人证言，应当由其出庭作证而未出庭，形式上不合法，内容上，关于原告未取得消防合格证对开业的影响，该院已在上文作了论述，不再赘述。2、原告是否存在拖欠物业费的问题。根据双方合同约定，原告应当按照物业服务协议约定缴纳物业费，原告享有的装修免租期和经营免租期并不影响物业费的承担。原告于2017年1月9日在与案外人同益公司的《物业管理服务协议》上签字，协议约定“乙方（原告）在租赁物业交付当日预缴3个月物业服务费，此后的物业服务费每3个月预缴一次。”当时同益公司并未签字，待同益公司盖章并由被告送达原告的时间为2017年5月14日。被告认为其多次通知原告来领取，但原告一直未予理睬，并提供授权委托书一份，证明其经同益公司授权，有权代收物业费。原告认为其在被告催讨物业费时并未收到物业合同，物业合同并未成立，无法支付物业费，再者，被告非物业合同相对人，无权要求原告支付物业费，对被告提供的同益公司出具的授权委托书不予认可。该院认为，原告在2017年1月9日单方签署物业合同时，已知晓合同内容，彼时同益公司虽未签字，但原告在开业经营期间一直接受水、电供应及其他物业服务，同益公司已用其行为实际履行合同，应视为对上述物业合同的认可，合同应当成立并生效。根据合同相对性，物业费的主张应以物业公司的催告为前提，被告虽提供了代收物业费的授权委托书，但未提供证据证明其在催讨物业费时就此向原告明示，故被告向原告催讨物业费，并以原告拖欠物业费为由单方解除合同并不合理。3、关于原告是否存在拖欠租金的问题。根据合同1.7条约定“计租日：免租期届满之日（如有经营免租期的，则为经营免租期届满之日）的次日”及3.2.2条约定“经营免租期陆个月，其中，首年经营免租期自装修免租期限届满之次日起开始计算，免租陆个月”，故被告发函时原告尚在经营免租期内，租金尚未起算，亦不存在支付的问题。综上，被告在2017年4月28日提出解除合同的事由均不存在，其发出的解除通知书并不发生法律效力。二、双方的另一争议焦点为被告是否存在引入与原告相似项目的问题，为此原告提供照片一组，被告认为真实性无法确认，即使真实，上述项目均在被告发函解除合同后于2017年9月或10月引入，系被告合理的止损措施，与本案无关。该院认为结合在鉴定过程中查看现场的情况，可确定上述照片所示的地点为被告商场，故对其真实予以认定，该组照片显示被告商场户外有一处儿童拓展项目，一楼电梯处有多个小型儿童游乐设施，二楼有一家美加乐全生态儿童主题乐园。另该院于2019年9月23日依职权拍摄美加乐全生态儿童主题乐园的内景照片9张，原告对此并无异议，被告质证认为对真实性无法确认，但认可该照片上的店铺为美加乐全生态儿童主题乐园，经营人为杨军，被告与杨军于2017年9月1日签订房屋租赁合同，约定由杨军租赁被告商铺经营儿童成长乐园，品牌为美加乐，店铺于2017年12月开业，该院认为，上述照片显示该店铺内主要游艺设施为淘气宝，被告亦认可上述店铺的存在，故该院予以认定。双方在补充协议中约定“乙方儿童乐园含室内儿童游乐场、室内儿童游乐设施等经营内容…其向消费者提供的电子、电动、机械、淘气宝类各种游艺设施，将根据市场的发展不断升级更新。在双方合同履行期间，甲方不得再引进与乙方项目重复、相近、相似的项目”、“甲方可引进以儿童为主要消费对象的室外拓展项目，但该类项目不得拓展衍生与乙方相同、相近的经营内容、经营设施”、“其他从事超市、儿童服装经营的商家，如为吸引顾客人流，在其经营场所内摆放小型儿童游乐设备，每户不得超过三台。”故被告商场二楼的儿童乐园已构成与原告相似项目，其他室外拓展项目和小型儿童游乐设备尚在补充协议允许的范围内。该院认为，原告作为出租人，在合同签订前，应当知晓其经营儿童乐园所需的消防条件，并在消防设计及施工时考虑到独立楼梯的问题，现原告在明知现有条件不能达到验收标准的情况下，又未通过其他方式补救，导致其至今未取得消防合格证。同时，被告于2017年4月3日对原告采取停水停电措施后，又于2017年9月与他人签约在商场二楼引进同类儿童乐园项目，违反双方的补充协议，上述情况下，即使原告以其他方式通过消防验收，合同已无继续履行的必要，故原告起诉要求解除合同，该院予以准许，该院酌情确定原、被告各承担50%的责任。关于原告因合同解除造成的损失，原告主张按台州中信华资产评估有限公司出具的《评估报告》中账面价值予以认定，被告不予认可，且认为《评估报告》中的评估价值过高，该院认为该《评估报告》系具有资质的评估机构通过正当程序产生，故该院予以认定。其中账面价值系评估机构根据原告提供的购销合同、发票、支付回单确定，但报告反映上述材料中存在部分发票明细与合同不一致，部分设备设施没有支付回单的情况，且被告对上述材料有异议，而重置价值是评估机构通过生产厂家询价、网络查询或参照近期《机电产品报价手册》等价格资料，以及参考近期同类设备的合同价格确定，相对来说，重置价格更为合理、科学，故该院确定以重置价值作为确定原告损失的标准。被告停水停电后，原告实际无法使用商铺，店内设施设备及装修的损失应自2017年4月3日起计算，至合同解除时，因装修已形成附合，无法由原告拆除，故装修的损失在2017年4月3日已形成。根据《评估报告》，原告店铺内装修的重置价值为444185元，在2018年9月11日的评估价值为344378元，期间原告营业时间为0.2年，停水停电后闲置1.5年，营业期间的装修损耗率一般大于闲置期间，该院酌情确定店铺装饰装修在2017年4月3日时的残值为42万元，应由被告承担21万元。至于设备损失，根据《评估报告》，2018年9月11日，设备设施的重置价值为1405865元，评估价值为1146103元，考虑到设备设施如游戏设备，在使用状态下可保持其性能稳定，闲置期间不使用对设备损耗较大，办公用品的损耗率营业期间一般大于闲置期间，扣除原告在营业期间的损耗，另上述鉴定基准日2018年9月11日至今已逾一年，在此期间设备设施的损耗应予以计算在内，故被告停水停电期间的设备损耗该院酌情确定为35万元，被告按50%的责任应承担175000元。合同解除后，上述设施设备未成形附合，应由原告搬走，并将店铺返还被告。至于原告以《补充协议》中约定“如甲方无任何正当理由单方面提前解除合同，或因甲方违约，达到乙方提前解约条件，甲方应向乙方双倍返还履约保证金，退还乙方已缴纳未使用的费用，并赔偿因此给乙方带来的损失。乙方损失包括场地装修费用：所有设施购置、运输、安装费用等（上述费用需经第三方审计认可）。”为由要求被告倍偿全部设备设施、装修费用，该院认为上述规定仅适用于被告承担合同解除的全部过错的情形，而如上述所述，原告对合同解除中亦承担50%的责任，故该院仅对合理部分予以支持。原告主张的违约金因双方存在同等过错，该院不予支持。履约保证金根据双方过错，应由被告返还原告69510元。至于被告要求原告支付租金等诉请，因其已另案起诉，在该院中不作处理。综上，原告合理的诉请，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、解除原告小宝贝乐园股份有限公司与被告嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司于2016年11月2日签订的《房屋租赁合同》及2017年1月7日签订的《补充协议》；二、被告嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司于本判决生效之日十日内支付给原告小宝贝乐园股份有限公司损失共计385000元，并返还履约保证金69510元；三、驳回原告小宝贝乐园股份有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23586元（原告预交24034元），减半收取11793元，鉴定费56550元（由原告预交），合计68343元，由原告小宝贝乐园股份有限公司负担36010元（其中受理费7735元，鉴定费28275元），被告嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司负担32333元（其中受理费4058元，鉴定费28275元）。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院除对一审法院认定的事实依法予以确认外，另认定如下事实：2019年5月17日，台州中信华资产评估有限公司作出中信华评报[2019]034号《评估报告》，资产评估结果如下： 序号 资产项目 账面价值 重置价值 评估价值 设备设施 1,381,613.13 1,405,865.00 1,146,103.00 装修 512,429.90 444,185.00 344,378.00 合计 1,894,043.03 1,850,050.00 1,490,481.00 本院认为，本案二审争议的焦点为：本案导致合同解除的原因在哪一方？因合同解除造成的损失应由哪一方负担？因合同解除给小宝贝乐园造成的合理损失应如何确定？针对上述争议焦点，分析如下： 《房屋租赁合同》约定小宝贝乐园应于2017年2月18日前开业，小宝贝乐园称其已于2017年1月18日开业，嘉凯城泽国分公司则反驳称小宝贝乐园违法开业经营，不符合合同约定。本院认为，《房屋租赁合同》第1.8条约定，开业日是指小宝贝乐园按照商业经营需要对租赁物业进行装修和改造、完成经营所需一切必要准备后租赁物业作为商业设施对外营业和经营之日。据此可知，小宝贝乐园虽称其于2017年1月18日开业，但此时未取得营业执照、消防合格证等，并不符合合同约定的开业标准，构成违约。 嘉凯城泽国分公司在《证明函》中单方承诺“两个商铺之间消防通道一条，为我公司配备给小宝贝乐园的专用消防通道”，其辩称该消防通道仅指两个商铺之间的过道、并不包括楼梯，这与其在《证明函》中承诺的内容不符，故本院依法不予采纳。因此，嘉凯城泽国分公司未向小宝贝乐园提供专用消防通道，亦违反约定。 根据《房屋租赁合同》约定，小宝贝乐园应按照物业服务协议约定缴纳物业费，小宝贝乐园享有的装修免租期和经营免租期并不影响及时履行缴纳物业费的义务。2017年1月9日小宝贝乐园在《物业管理服务协议》上签字和盖章，《物业管理服务协议》约定小宝贝乐园在租赁物业交付当日预缴3个月物业服务费、此后物业服务费每3个月预缴一次。另一方当事人即同益公司虽未签字或盖章，且同益公司盖章的协议文本送达小宝贝乐园的时间为2017年5月14日，但是，同益公司已用其行为开始实际履行合同，小宝贝乐园在开业经营期间一直接受水、电供应及其他物业服务，应视为双方均认可《物业管理服务协议》，嘉凯城泽国分公司也已提供同益公司出具的授权委托书证明其经同益公司授权代收物业费。因此，小宝贝乐园以其未收到《物业管理服务协议》为由拒交物业费，构成违约。 根据《房屋租赁合同》第1.7条约定“计租日：免租期届满之日（如有经营免租期的，则为经营免租期届满之日）的次日”和第3.2.2条约定“经营免租期陆个月，其中，首年经营免租期自装修免租期限届满之次日起开始计算，免租陆个月”，嘉凯城泽国分公司发函时小宝贝乐园尚在经营免租期内，租金尚未起算，故其以小宝贝乐园拖欠租金为由主张解除合同，依法不能成立。 小宝贝乐园提供照片一组用以证明嘉凯城泽国分公司已引入与小宝贝乐园经营的项目相似的项目，构成违约。嘉凯城泽国分公司则不认可该证据的真实性，且辩称上述项目均在其发出《解除租赁合同通知书》后于2017年9月或10月引入，系合理的止损措施。一审认为，结合在鉴定过程中查看现场的情况，可以确定上述照片中的地点为嘉凯城泽国分公司经营的涉案商场，该组照片证明商场户外有一处儿童拓展项目，一楼电梯处有多个小型儿童游乐设施，二楼有一家美加乐全生态儿童主题乐园。一审法院还于2019年9月23日依职权拍摄美加乐全生态儿童主题乐园的内景照片9张，小宝贝乐园对此无异议，嘉凯城泽国分公司认可照片上的店铺为美加乐全生态儿童主题乐园，经营人为杨军，其与杨军于2017年9月1日签订合同约定由杨军租赁商铺经营儿童成长乐园，该店铺于2017年12月开业。上述照片证明该店铺内的主要游艺设施为淘气宝，该儿童乐园与小宝贝乐园经营的项目相似，表明嘉凯城泽国分公司的这一行为已违反《补充协议》的相关约定。 综合上述分析，本院认为，讼争双方在合同履行过程中均存在多种违反约定的行为，均存在一定过错，现讼争双方之间已缺乏基本的信赖，小宝贝乐园投资的项目实际上也早已停止经营，且其现在要求解除合同，表明合同已无继续履行的必要，一审法院据此确定解除双方之间签订的《房屋租赁合同》和《补充协议》，并无不当。基于双方在履行合同中均存在多种违约行为，一审酌情确定讼争双方对此各承担50%的责任，与各自过错程度大体相当，故本院依法予以维持。 嘉凯城泽国分公司述称，本案因小宝贝乐园原因致使其合法地解除合同，故不存在启动司法鉴定程序的必要性。本院认为，讼争双方均存在多种违约行为，嘉凯城泽国分公司并不享有合同解除权，故其这一主张依法不能成立，本院不予支持。因合同解除给小宝贝乐园造成的合理损失涉及专业知识问题，一审法院依法委托台州中信华资产评估有限公司对此作出《评估报告》，符合民事诉讼证据规则。小宝贝乐园主张按《评估报告》中的账面价值认定损失金额，嘉凯城泽国分公司对此不予认可，且认为《评估报告》中的评估价值过高。本院认为，《评估报告》系一审法院委托具有法定资质的评估机构作出，且鉴定意见科学合理，故应依法予以采信。《评估报告》中的账面价值系评估机构根据小宝贝乐园提供的购销合同、发票、支付回单确定，但《评估报告》反映存在部分发票明细与合同不一致、部分设备设施无支付回单的情况，而重置价值是评估机构通过生产厂家询价、网络查询或参照近期《机电产品报价手册》等价格资料及参考近期同类设备的合同价格确定，故一审确定以重置价值作为确定损失的标准，并无不当。嘉凯城泽国分公司停水停电后导致小宝贝乐园无法使用商铺，店内设施设备及装修的损失应自2017年4月3日起计算至合同解除时，因装修已形成附合而无法拆除，故装修损失在2017年4月3日已形成。根据《评估报告》，店铺内装修的重置价值为444185元，在2018年9月11日的评估价值为344378元，期间小宝贝乐园营业时间为0.2年，停水停电后闲置1.5年，营业期间的装修损耗率一般大于闲置期间，一审据此酌情确定店铺装饰装修在2017年4月3日时的残值为42万元，应由嘉凯城泽国分公司承担21万元，合理合法。根据《评估报告》，2018年9月11日设备设施的重置价值为1405865元，评估价值为1146103元，考虑到设备设施如游戏设备在使用状态下可保持其性能稳定，闲置期间不使用损耗较大，办公用品的损耗率营业期间一般大于闲置期间，扣除小宝贝乐园营业期间的损耗，另上述鉴定基准日2018年9月11日至今已逾一年，在此期间设备设施的损耗应予以计算在内，一审据此酌情确定停水停电期间的设备损耗为35万元，亦无不当。 至于小宝贝乐园向嘉凯城泽国分公司主张双倍返还履约保证金，如上所述，本案双方在合同履行过程中均有过错，均存在多种违约行为，双方应各自承担50%的责任，一审据此确定由嘉凯城泽国分公司返还履约保证金69510元，合情合理合法，本院予以维持。 综上所述，小宝贝乐园、嘉凯城泽国分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28039元，由上诉人小宝贝乐园股份有限公司负担18694元，上诉人嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司负担9345元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇一九年十二月二十七日 代书记员 洪溯源