黑龙江省肇东市人民法院民 事 判 决 书（2019）黑1282民初2354号原告(反诉被告)：福建省泉发建设工程有限公司，住所地：福建省石狮市灵秀镇中街泉发大厦5F。法定代表人庄清泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜静春，黑龙江远放律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈适平，福建建达(泉州)律师事务所律师。被告(反诉原告)：黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司，住所地：肇东市城区北十六道街。法定代表人：徐冬英，该公司执行董事。委托诉讼代理人:车克君，黑龙江君昌律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘艳侠，女，1983年8月16日出生，汉族，该公司副总经理，现住肇东市十五道街正阳郡一号楼三单元504室。第三人(反诉被告)：新余市仙尧建筑工程有限责任公司，住所地：江西省新余市高新区赛维大道皇家花园东面龙兴路106号。法定代表人：姚美生，该公司董事长。委托诉讼代理人:雷建平，男，1962年11月25日出生，汉族，现住江西省新余渝水区北湖西路328号1栋2单元501室。委托诉讼代理人：肖鹏利，黑龙江博贯律师事务所律师。原告(反诉被告)泉发建设股份有限公司与被告(反诉原告)黑龙江鸿秦金成房地产开发有限公司、第三人(反诉被告)新余市仙尧建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2018年12月2日作出(2016)黑1282民初2084号民事判决书，宣判后，原告泉发建设股份有限公司、被告黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司提出上诉，缓化市中级人民法院将本案发回本院重新审理，本院依法另行组成合议庭依法适用普通程序于2019年12月7日公开开庭进行了审理。原告泉发建设股份有限公司(以下简称泉发公司)的委托诉讼代理人姜静春、陈适平，被告黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司(以下简称鸿泰公司)的委托诉讼代理人车克君、刘艳快，第三人新余市仙尧建筑工程有限责任公司(以下简称仙尧公司)的委托诉讼代理人肖鹏利、雷建平均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告泉发公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付工程款7,670,000.00元及利息。2、诉讼费由被告承担。2016年7月1日原告增加诉讼请求要求法院判决被告立即给付质保金218万元及相应利息。事实和理由：2013年，被告在肇东市开发建设鸿泰国际商贸城被告将其开发的楼盘发包给新余市仙尧建筑工程有限公司施工，新余市仙尧建筑工程有限公司将次工程的主体分项工程分包给原告福建省泉发建设工程有限公司肇东分公司施工。建设施工合同履行过程中，新余市仙尧建筑工程有限公司退出施工。为了使被告开发的鸿泰国际商贸城尽快复工，2014年4月28日，原告泉发公司设立的肇东分公司与被告签订“现场施工相关情况确认及备忘”。在“确认及备忘”中被告将其开发的在建的鸿泰国际商贸城D1、D2、D3号楼由原告泉发公司设立的肇东分公司接续施工，被告负责解除被告与新余市仙尧建筑工程有限公司签订的鸿泰国际商贸城D1、D2、D3号楼的承包合同。鸿泰国际商贸城D1、D2、D3号楼的建筑面积约为26400㎡，原告与被告约定被告按1600元/㎡支付工程款，工程总造价为4224万元。被告共支付给原告工程款约为3420万元。鸿泰公司辩称，一、鸿泰公司与仙尧公司签订的《施工总承包合同书》及《框架协议》、《补充协议》系无效合同，本案应按无效合同结算工程款。2012年10月18日鸿泰公司与仙尧公司签订了《施工总承包合同书》，合同签订后，分别于2013年4月14日双方签订了《鸿泰国际商贸城施工总承包补充协议（一）》，2013年8月16日签订了《关于解除、、的约定》，2013年9月5日签订了《补充协议书》等，而仙尧公司并未实际施工，而是将该项目的全部工程以工程造价1600.00元的价格（包工、包料）非法转包给了泉发公司肇东分公司。由于仙尧公司非法转包行为导致鸿泰国际商贸城项目在2013年中途停工、农民工信访等诸多问题。鸿泰公司发现，实际上廖学刚、姚新根于2012年10月10日与仙尧公司签订了《合同书》，明确约定了廖学刚、姚新根二人实行独立核算、自负盈亏，人、财、物独立。乙方（即廖、姚二人）负责基建施工管理，甲方（即仙尧公司）不承担任何责任和费用，只按合同收取壹拾万元的管理费用。综上可以看出，与鸿泰公司所签订的《施工总承包合同书》只是廖学刚、姚新根借用仙尧公司资质而签订的。根据《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得资格证书，并在其资质等级许可业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业等级许可的业务范围或以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效。仙尧公司违背上述法律禁止性规定，应当认定为无效合同。二、（1）原告诉状所依据的《现场施工相关情况确认及备忘》中约定的前置条件是以答辩人与第三人解除施工总承包合同为前提，该条件尚未成就，也未履行。（2）该《确认及备忘》因原告与第三人所签订的违法分包协议，第三人从中渔利而导致无效。那么，该《确认及备忘》所依据的计算方式约定按照无效合同处理方式进行结算。（3）原告施工的质量存在严重问题，应当进行维修、维护或重做；原告施工部分未按照设计图纸施工。原告的施工有许多未完工程。（4）原告施工的工程尚未竣工，不具备结算条件，即便结算也应当与第三人结算。三、原告诉状中767万元及相应利息没有事实依据和法律依据。原告不能只计增量不计减量计算工程款。原告主张的2014年复工前所完成的工程增加的工程款150万元，在备忘中没有确认，结算应当以签证为准。被告从原告施工到诉起前已付工程款为3470万，垫付的款项共计517506.69元，其中为仙尧公司垫付挂靠费77596.00元、建工保险费26100.00元、材料检测费181822.23元，为泉发公司垫付施工电费231988.465元。截止到2013年12月27日鸿泰公司欠仙尧公司保证金330132.00元，利息41626.00元。第三人仙尧公司述称第三人仙尧公司述称，1、要求解除第三人与被告签订的施工总承包合同书，及鸿泰国际商贸城施工总承包补充协议。2、要求判令被告给付第三人工程款9,672,158.00元，涉案工程经评估总价款42,458,158.00元减去被告已经向第三人支付的工程款19,786,000.00元，再减去被告未经第三人直接向原告支付工程款1300万元，剩余9672158元，扣除第三人应承担的税金2288494元，工程款应为7,383,664.00元，税金以最后实际缴纳为准。工程款利息按照6%计算，从2014年10月18日起到给付完止。3、要求给付保证金371,758.00元，并按2分利息给付自2013年12月28日起至清偿为止的利息。首先，对原告泉发公司及报告鸿泰公司尊重并坚持仙尧公司为该工程项目的施工总承包人表示认同。其次，对原告泉发公司在诉状中几点陈述与事实不符，（一）“建设施工合同履行过程中，新余市仙尧建筑工程有限公司退出施工”这一表述是错误的。事实上，仙尧公司自始至终并未退出施工，而是停止施工。是因为被告鸿泰公司多次违背承诺，不按时间节点结算工程款及返还保证金，仙尧公司按照约定采取的停工措施，并非退出施工。（二）“原告设立的肇东分公司在2014年4月28日签订‘确认及备忘’前已收到工程款2120万元”，该2120万元是仙尧公司直接支付给原告泉发公司的，并不是被告鸿泰公司支付给原告的。被告鸿泰公司向仙尧公司总计支付工程款1978.6万元，而仙尧公司向原告泉发公司支付工程款总计2120万元。第三，关于原告泉发公司与被告鸿泰公司于2014年4月28日签订的“现场施工相关情况确认及备忘”一事，仙尧公司在诉讼前并不知情，该“现确认及备忘”对仙尧公司不具有任何约束力，不改变仙尧公司与鸿泰公司之间的施工总承包合同关系，不改变仙尧公司与泉发公司之间的分包关系。第四，关于原告泉发公司的诉讼请求问题，根据建设工程司法解释第26条“实际施工人已发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，法律的确赋予了实际施工人对欠付工程款享有请求权，但前提和基础是建立在尊重和坚持仙尧公司与鸿泰公司的施工总承包合同关系之上，并且应当有两个明确，一是被告鸿泰公司与仙尧公司之间的工程款数额应当明确；二是仙尧公司与原告泉发公司之间的工程款数额也应明确。第五，仙尧公司与被告鸿泰公司签订的施工总承包合同、框架协议及系列补充协议合法有效。合同履行中，是仙尧公司与被告鸿泰公司在履行合同，不存在案外人廖学刚挂靠本公司施工的问题，被告没有任何证据证明这一点。被告(反诉原告)鸿泰公司提出反诉请求：1、要求二被反诉人支付因其施工质量问题所发生的维修重做的损失300万元（以实际鉴定为准），或同等价格的维修重做；2、要求二被反诉人未施工部分核减工程款2,280,220.16元，后变更为174.72万元；3、本案反诉费由二被反诉人承担。具体质量问题是1、被反诉人施工的地沟高度与设计不符，导致该管道无法维修施工，地沟管道未悬空安装，直接敷地施工，既影响设计使用寿命，又无法维修，导致损失数百万元，必须整改。2、外墙苯板容重（重量）不足，应当无条件拆除重做，恢复到设计要求，否则赔偿损失。3、屋面防水卷材不符合设计要求，应当按4毫SBS施工，维修费用应有由被反诉人承担。4、室内地面保温未按设计要求施工，质量不合格，应当维修，仍不合格，不予支付工程款。原告(反诉被告)泉发公司辩称，关于质量问题，原告认为，被告没有提交相应的证据证实本诉原告存在工程质量问题；第二点根据最高院关于审理建设工程的司法解释，鸿泰公司已就案涉工程接收并实际使用，在本诉原告要求被告鸿泰公司支付工程款时，方提出工程质量问题，司法解释对发包方已接收工程并实际使用，以质量不合格为由拒付工程款的法院不应支持，鉴于以上两点请求法院驳回被告提出的反诉请求。第三人(反诉被告)仙尧公司辩称，工程不存在质量问题，被告已验收使用，工程款由龙威鉴定为准。廖学刚是挂靠关系不成立，廖学刚是新余仙尧公司的职工，与仙尧公司有合法的劳动关系，其在鸿泰商贸城所从事的管理工作都代表第三人新余市仙尧建筑工程有限责任公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告泉发公司为证明其诉讼主张，向本院举示如下证据：证据一，2014年4月28日原告与被告签订的《现场施工相关情况确认及备忘》；证据二，竣工工程验收报告；证据三，2014年11月11日被告出具的承诺书；证据四，工作联系函。被告鸿泰公司质证认为，对原告提交的上述证据的真实性没有异议，对所要证实内容的合法性、关联性有异议，对验收报告有异议。第三人仙尧公司质证认为，对2014年4月28日原告与被告签订的备忘录，第三人并不知情，而是在本案发生诉讼中第三人才知道有这样一个事实。第三人认为，原告与被告签订的备忘录是无效的，因为这份备忘录是附有生效条件的，所附的条件是被告与第三人解除施工合同为前提，时至今日，第三人与被告之间施工总承包关系仍然存在，并没有依法解除。所以，原告与被告所签订的备忘录不能改变第三人与被告之间的施工总承包关系，以及第三人与原告分包合同关系。同时也不能改变被告与第三人结算价款的法律关系。该备忘录没有取得第三人的同意，该备忘录不对第三人发生任何法律效力。本院认证认为，本院对原告举证四组证据的真实性予以确认，对证据一《现场施工相关情况确认及备忘》是原被告对工程款的确定、支付及工程验收交付的约定，原被告在此证据上签字及加盖印章。证据二，竣工工程验收报告，证实案涉工程于2014年11月1日竣工。经建设单位组织施工单位、监理、设计单位核验，该工程质量符合国家有关标准和设计要求。证据三，2014年11月11日被告出具的承诺书，证明被告确认2014年11月16日结算工程款。证据四，工作联系函，证实施工过程中被告变更设计的相关情况。被告鸿泰公司质证认为，对原告提交的上述证据的真实性没有异议，对所要证实内容的合法性、关联性有异议，对验收报告有异议。第三人仙尧公司质证认为，对2014年4月28日原告与被告签订的备忘录，第三人并不知情，而是在本案发生诉讼中第三人才知道有这样一个事实。第三人认为，原告与被告签订的备忘录是无效的，因为这份备忘录是附有生效条件的，所附的条件是被告与第三人解除施工合同为前提，时至今日，第三人与被告之间施工总承包关系仍然存在，并没有依法解除。所以，原告与被告所签订的备忘录不能改变第三人与被告之间的施工总承包关系，以及第三人与原告分包合同关系。同时也不能改变被告与第三人结算价款的法律关系。该备忘录没有取得第三人的同意，该备忘录不对第三人发生任何法律效力。本院认为，原告提交的证据一，2014年4月28日原告与被告签订的《现场施工相关情况确认及备忘》，载明原被告双方对案涉工程重新达成协议，备忘中约定了工程款的数额及支付时间等，原被告双方在备忘上签字并加盖公章，对备忘中双方约定的内容予以确认。证据二，竣工工程验收报告，是被告在工程竣工后组织相关部门对案涉工程的验收，结论为工程质量符合国家有关标准和设计要求。证据三，2014年11月11日被告出具的承诺书，该证据上载明被告承诺结算工程款的时间。证据四，工作联系函，上述证据具有真实性，能够反应案件真实情况，与本案待证事实相关联，本院予以确认并采信。被告鸿泰公司为证明其诉讼主张，向本院举示如下证据：第一组证据：1、鸿泰公司与廖学刚、姚新根之间签订的框架协议，2、鸿泰与仙尧施工总承包合同书一份3、鸿泰与仙尧签订的补充协议1。4、鸿泰与仙尧关于解除总承包合同补充协议框架协议的约定。5、鸿泰与仙尧总工程承包补充协议。6、仙尧公司与廖学刚，姚新根个人所签订的承包合同。这组证据能证实廖学刚，姚新根挂靠仙尧公司与鸿泰公司签订了建设工程合同，属于无效合同。原告泉发公司质证认为，有异议。第三人仙尧公司质证认为，有异议。本院认证认为，被告（反诉原告）向法院提交的这组证据不能证明其反诉主张和反驳原告的诉讼请求，本院对被告提交的这组证据不予采信。第二组证据：复工通知书三份。第三组证据：1、肇东市鸿泰商贸一期1至8号楼分项工程承包合同书。2、借款协议一份。3、2013年4月23日的承诺书。4、情况说明一份。能证实仙尧公司以1970元的价格取得鸿泰国际商贸城一期1至8号楼工程承包合同。以1600元每平方米的价格违法转包给了泉发公司，从中渔利每平方米370元，且未征得鸿泰公司的同意，非法转包。系无效合同。第四组证据：关于鸿泰国际城一期工程的施工增减工程量的签证及联系单。原告泉发公司质证认为，对上述证据均有异议。第三人仙尧公司质证认为，有异议。本院认证认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告提交的这组证据能够证明第三人作为总包人将其承包的工程全部违法转包给原告的事实予以确认。第三人仙尧公司为证明其诉讼主张，向本院举示如下证据：证据一：四份协议复印件，2012年10月18日签订的施工总承包合同书；2013年4月14日签订的施工总承包补充协议（一）；2013年8月16日签订的补充协议；2013年9月5日签订的补充协议。证明第三人与被告之间的施工合同关系，第三人为总施工人，同时也能证明第三人在与被告鸿泰公司履行施工总承包时，因被告方屡次违约，未按时结算工程款，导致双方曾经解除过合同，又恢复第三人与被告签订的施工总承包合同，还能证明被告对第三人所收取的保证金返还事宜以及利息结算事宜进行充分约定。同时也能证明被告方截止今日也没有给第三人结清全部工程款。被告鸿泰公司质证认为，对于第三人仙尧公司提交的四份合同书真实性没有异议，对证实的内容有异议。首先，框架协议是基础，从框架协议上看，个人与开发公司之间签订的挂靠协议，该框架协议无效，导致之后签订的协议及补充协议均应当无效。第二，第三人仙尧公司在与被告鸿泰公司签订四份协议后，分别与2013年4月23日、2013年4月26日分别与泉发公司又签订了借款协议书及鸿泰商贸城一期1-8号楼分项工程承包合同，将其所签订的施工总承包合同约定的全部项目分包给泉发公司，起到了将全部工程以分包的名义转包他人，实现从中渔利的结果。因此第三人所举合同是无效合同。原告泉发公司质证认为，在2014年4月28日前，原告与第三人存在工程施工合同关系，2014年4月28日原告与被告签订备忘录，由原告与被告之间履行案涉工程。第三人向法庭提交的证据与原告无关。本院认证认为，本院对该证据的真实性予以确认。但本院认为因第三人在履行施工合同过程中存在违法转包，对第三人主张应向其支付工程款的诉讼请求的证明目的不予认定。证据二：2013年10月26日被告鸿泰公司给第三人出具的承诺书复印件一份，证明没有给付第三人保证金，没有按时给付第三人工程进度款，并承诺从2013年12月起被告鸿泰公司还要承担第三人仙尧公司2人月工资各1万元。被告鸿泰公司质证认为，该份证据系复印件，不能作为证据使用。假定该承诺书是胡青华亲笔所写，也是在第三人隐瞒非法转包的情况下所出具的承诺，是无效的承诺。承诺内容也就归于无效，同时，所支付的委派人员工资，鸿泰公司应当向第三人要求返还。原告泉发公司质证认为，这份承诺书与原告向被告主张工程款无关。本院认为，因第三人未能提供原件与复印件核对，故对该证据不予采信。证据三，第三人向被告交纳1050万元保证金的票据。证明第三人按照施工总承包合同履行了交纳保证金的义务，也证明第三人向被告要求给付保证金及利息也是有事实根据的。被告鸿泰公司质证认为，该份证据系复印件，不能作为定案依据。鸿泰公司已经分10笔全部清偿完毕，对于计算复利部分应当返还。原告泉发公司质证认为，与原告向被告主张无关。本院认为，被告鸿泰公司提出异议，但具体还差多少保证金及利息没有退还双方没有结算，待结算后第三人可另行主张权利。证据四，鸿泰公司给付第三人工程款合计19,786,000.00元，证明被告鸿泰公司没有按照合同约定履行给付工程款的义务并拖欠至今。证据五，第三人向原告支付工程款的票据合计21,200,000.00元。证明第三人已经向原告履行了分包合同所约定的给付分包方工程款的义务，同时证明被告向第三人支付19,786,000.00元时，第三人就已经向原告支付了21,200,000.00元，已多支付了141万余元，是第三人自有资金垫付的。证据六，第三人与被告鸿泰公司结算保证金及利息的票据，证明被告鸿泰公司尚欠第三人保证金371,758.00元，并且证明复利是不存在的。证据七，第三人项目部现场技术人员、质检人员的资质证明，能够证明第三人与被告在履行施工合同过程中并不向被告所说将建设工程肢解后转包给原告，第三人有自己的项目部，有自己的项目部从业人员，始终对过程进行施工和管理，另外从第三人与被告在结算保证金本金及利息时，也能够体现出被告向第三人支付过管理人员的工资，这些足以证明第三人履行了施工合同义务，并没有将工程非法转包他人从中渔利，恰恰相反，不但没有渔利，反而还多垫付了工程款141万余元。被告鸿泰公司质证认为，该组证据系复印件，对其真实性有异议。原告泉发公司质证认为，以上证据，只对2120万有异议，2120万元的问题，第三人未按合同约定给付，导致案涉工程停工，最终导致原告与被告于2014年4月28日签订备忘录。对其他证据认为与原告请求无关。本院认为，第三人向法庭提交的证据四、五、六、七是案涉建设工程施工过程中工程款支付的相关事实，及原告于2014年4月28日之前收到工程款2120万元的事实本院不予确认。本院出示证据一：黑龙江龙威专业技术服务有限公司司法鉴定意见书一份，黑龙威技鉴字[2016]第052号。主要内容：肇东鸿泰商贸城工程D1D2D3工程造价42,458,158.13元。原告泉发公司质证认为，对鉴定意见没有异议。被告鸿泰公司质证认为，对鉴定意见书有异议，鸿泰公司关于D1、D2、D3《鉴定书》异议书1、6（1—189）填土碾压，拖式羊足碾（双筒）无该设备。2、55（4—224）楼面设计没有这项目，地面设计是Φ5，就应按Φ5的结算，双向200×200。你施工方用的是Φ6.5的，但你实际施工的间距是双向250×250，费用是一样多。3、62（7—225）用铝合金盖缝立面、墙面。你施工方实际用的是白铁皮（镀锌铁皮），请按镀锌铁皮结算，厚度为1.0mm。4、64、65（7—89、7—97），D1号楼实际28个，D2号楼47个。（1）女儿墙处雨水口（含篦子板）钢板。（2）薄钢板水斗（接水口）。这两条没有做。5、66、67（7—107）（7—110）这两条的规格型号不符，实际现场是用的PVC塑料排水型号是110的，排水管的条数有很大的出路。1号楼鉴定文书上是52条，实际是28条，2号楼鉴定书上是47条，实际是28条，3号楼实际是19条。6、68（8—198）屋面保温，（石灰炉渣）实际就是炉渣。7、69（8—210）层面干铺保温板实际用的是聚苯乙烯泡沫塑料板，9公分厚（2层）。8、74（8—248）楼地面隔热板，聚苯乙烯泡沫塑料板，没有安装。9、78—83（补充材料003@5）台阶60厚C15砼垫层等没有施工。10、56—7—48SBC120复合卷材与现场实际材料不符，且与设计图纸要求不符。11、7借5—132.真石涂料，用的是塑料分格条。12、地沟设计净高1.4米，实际约为1.3米，地沟内管道安装直接敷设在地沟地面上，没有按规定管道施工安装规范及设计图纸要求悬空安装，目前管道已出现诱蚀，并且地沟两侧墙面没有按设计图要求抹灰，严重影响工程设计的合理使用寿命。该管道施工项目已严重影响开发公司后续管理和维修的费用和难度。第三人仙尧公司质证认为，对鉴定意见没有异议。本院认证认为，本院对该证据证明的问题将结合其他事实予以认定。本院出示证据二：黑龙江龙威专业技术服务有限公司补充鉴定意见书，黑龙威技鉴字[2018]第039号。主要内容：1、在质量方面，被鉴定地沟深度不满足设计要求的1400mm，实际平均深度为1300mm。地沟两侧未按设计要求抹1:2水泥砂浆20mm厚，掺5%防水粉，分项工程是不合格的。在造价方面应扣除地沟墙体结算中多计算的造价和清除多余的“施工用混凝”的费用57,770.08元。2、外墙苯板保温的厚度为99mm，满足规范的要求；实测样品平均容重为14.6KG/m3，不满足设计要求的20KG/m3。此分项工程是不合格项目。在造价方面应扣除结算材料多计算的造价166,764.90元。3、找坡材料未掺入水泥不满足设计要求，层面保温层实际施工为45mm厚双层，不满足设计要求。分部工程是不合格项目。保温厚度偏差过大，层面保温效果严重达不到设计要求，因此考虑拆除后重新按设计施工，在造价方面扣除结算中已经计算的保温层、找坡层、防水层的造价以及拆除和外运的费用，共计2,719,363.35元。原告泉发公司质证认为，有异议，关于第一项鉴定意见地沟深度不满足要求，原告在施工过程中是按照被告的要求参照图纸进行的施工，并在监理的监督下，其实际完成的工程符合原、被告的要求，不存在不合理，不合格的问题。关于第二项鉴定意见外墙苯板保温的厚度满足规范的要求，容量不满足要求，原告认为外墙苯板是在被告给原告于2013年3月25日下发的工作联系函中第一部分土建部分中的第六项，被告对案涉工程进行了变更，并且函告了原告，由原来的设计保温岩绵板变为苯板，在容量中没有说明。不存在不满足设计的要求事宜。关于鉴定意见第三项，层面保温的问题，在层面保温中也是被告于2013年3月25日给原告下发的工作联系函第一条第六项中被告将层面改为苯板100厚，原告也按照被告的工作联系函层面改为100厚进行的施工，不存在不满足设计要求的问题。综上，根据最高人民法院关于审理建筑工程施工适用法律若干问题的解释中规定，被告在没有经过原告许可的情况下擅自强行使用原告建设的工程，在使用过程中又对工程质量提出异议的，法院不应予以支持的规定，法院应当驳回被告的对工程质量提出异议的诉讼请求。又据原告在庭审过程中，向法庭提交的验收报告，报告是已明确载明原告所完成的工程系合格工程，原告向法庭提供的验收报告中均加盖的开发单位，设计单位，监理单位的印章，上述单位对完成的工程属于合格工程予以认定。被告对质量提出异议不应得到支持。第三人仙尧公司质证认为，有异议，第三人对这份鉴定意见书有意见，与原告意见保持一致，同意原告代理的意见，并作如下补充意见，被告申请补充鉴定的三个内容，均是施工方在施工过程中受被告方指示，进行的变更，对变更设计要求进行设计并进行施工，法庭出示了联系函，即原告证据四。同时施工过程中并不是施工方一方，现场有开发单位，监理单位，还有施工方代表在现场，被告事后以这样的理由提出鉴定显然无理，违背诚信原则，以此拖延诉讼时间，增加诉讼当事人的诉讼成本，不合情，并且在前几次开庭中，就没有按施工要求进行施工及未施工部分已进行开庭辩论，原告方及第三人作出让步，放弃了170万元的工程款，但现在作为第三人收回对170万元的承诺，我们不认可，即然施工单位施工的工程已竣工但未经施工方同意，擅自使用，此工程为合格工程，被告以质量问题提出诉求无根据。所以请求法院对被告提出的补充鉴定意见不予采信。被告鸿泰公司质证认为，对鉴定意见书有异议，要求鉴定公司对于申请方所要求鉴定的项目进行补正，如不能补正要求重新进行鉴定，第一点异议，鉴定意见中九条一项中，只鉴定了地沟实际深度不满足实际要求，而对地沟中各种管通的施工是否符合要求维修维护的费用未确认，请求鉴定机构进行补充鉴定。同时对于部分管通未按设计要求，涂防腐漆，保温，部分管道的架设和设计要求不符，要求鉴定公司补充鉴定；对鉴定报告九条二款，鉴定公司通过取样鉴定，已经证实了实测样品容量不足，与设计要求差距较大，鉴定机构虽然认为此分项工程是不合格项目，只给出了实际使用的苯板与设计苯板之间的材料差价，而对于维修维护方案，人工费用的支出等问题均未给出明确数额，要求鉴定公司补正上述内容，如不能补正，我方要求重新进行鉴定，或变更诉讼请求为由原告方负责重做。本次庭审视为向原告和第三人发出通知要求重做。第三点，本次鉴定并非是为了拖延时间，其基础是双方对于本次所鉴定的工程属未完工程，三方在庭审过程中，就该工程未完成的部分已经确认为174万元，与本次鉴定的施工质量问题不冲突不重复，本次鉴定所作出的施工质量问题是影响着本工程主体的安全问题是否能够持久使用的问题，因此，本次鉴定并非无理取闹，而是有明确的诉讼请求，有明确的法律依据，无论该工程符合什么样最低标准，都不能排除该工程使用功能，如实现不了使用功能，视为不合格工程，第四点，我方提交2013年3月6日设计变更联系单一份原件，该份联系单能证实原告刚才所提交的联系函内容的具体化，细化。该联系单中苯板要求有具体数，对容量导热系数有明确规定，有项目负责人，审核人，校对人和设计人的亲笔签字，2014年5月20日发出。最后一点对于该补充鉴定意见中的最后一项，该项内容从第二行开始，论述了本鉴定报告分部的工程是不合格的项目，室内层面保温达不到设计要求，因此考虑拆除后按设计施工，在造价方面，扣除结算中已经计算的保温层，找坡层，防水层的造价。以及拆除及外运的费用，之后，计价总价为2,719,363.15元，说明该鉴定结论已扣除了三方在上次庭审中已经同意扣除的174万元之后所得出的数额。本院认为，本院出示证据一：黑龙江龙威专业技术服务有限公司司法鉴定意见书一份，黑龙威技鉴字[2016]第052号，系通过法定程序委托作出的鉴定意见，本院予以采信。本院出示证据二：黑龙江龙威专业技术服务有限公司补充鉴定意见书，黑龙威技鉴字[2018]第039号，该证据非经法定程序委托，且该证据系对工程质量提出的鉴定，不属于补充鉴定的范畴。故本院对此证据不予采信。根据以上确认的证据，当事人的当庭陈述，本院查明案件事实如下：2012年10月8日，鸿泰公司与廖学刚、姚新根签订了《项目合作建设框架协议》，2012年10月18日，仙尧公司与鸿泰公司签订了《施工总承包合同书》，2013年4月14日，仙尧公司与鸿泰公司签订了《鸿泰国际商贸城施工总承包补充协议（一）》。2013年4月23日，仙尧公司与泉发公司肇东分公司签订借款协议，2013年4月26日，仙尧公司与泉发公司肇东分公司签订了《肇东市鸿泰国际商贸城一期1-8#楼分项工程承包合同》。2013年8月16日，仙尧公司与鸿泰公司签订了《关于解除、、的约定》，2013年9月15日，仙尧公司与鸿泰公司签订了《补充协议》，双方又恢复履行施工总承包合同。2014年4月28日，泉发公司肇东分公司以实际施工人的名义与鸿泰公司签订了《现场施工相关情况确认及备忘》。鸿泰国际商贸城D1D2D3号楼，于2014年11月1日经建设单位黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司、监理单位绥化市工程建设监理有限公司肇东分公司、设计单位黑龙江华汇建筑工程设计有限公司、施工单位新余市仙尧建筑工程有限责任公司验收。经鉴定鸿泰国际商贸城D1D2D3号楼鉴定为工程造价42,458,158.13元，经三方多次协商，已认可其中未施工部分的工程扣减170万（虽然在质证补充鉴定意见时第三人和原告又反悔，但并不能否认未施工部分的事实）。黑龙威技鉴字[2018]第039号补充鉴定意见书：1、在造价方面应扣除地沟墙体结算中多计算的造价和清除多余的“施工用混凝”的费用57,770.08元。2、外墙苯板在造价方面应扣除结算材料多计算的造价166,764.90元。3、找坡材料未掺入水泥不满足设计要求，层面保温层实际施工为45mm厚双层，不满足设计要求。分部工程是不合格项目。保温厚度偏差过大，层面保温效果严重达不到设计要求，因此考虑拆除后重新按设计施工，在造价方面扣除结算中已经计算的保温层、找坡层、防水层的造价以及拆除和外运的费用，共计2,719,363.35元。鸿泰公司在2014年4月28日前向仙尧公司共计支付了工程款19,786,000.00元，鸿泰公司在2014年4月28日-2015年1月13日向泉发公司支付了工程款13,500,000.00元，仙尧公司共计向泉发公司支付了工程款21,200,000.00元。被告鸿泰公司为该工程垫付的款项共计517,506.69元。泉发公司与鸿泰公司在备忘中已结算完在2014年4月28日之前被告应当支付设计图纸以外的工程款的款项为174.72万元。鸿泰公司截止到2013年12月27日鸿泰公司欠仙尧公司保证金及工程款数目不清，第三人待结清后另行主张权利。本案争议焦点是：本案当事人的关系及效力。被告与第三人签订的《施工总承包合同书》，被告与第三人之间形成建设工程施工合同关系。第三人获得案涉工程的的总承包权后，将全部工程转包给原告，第三人与原告之间形成建设工程转包关系。在施工过程中原告以施工人的名义与鸿泰公司签订了《现场施工相关情况确认及备忘》，在原被告之间形成建设工程施工合同关系。本院认为，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。据此规定，被告与第三人签订建设工程施工合同后，第三人将其承包的的案涉工程全部转包给原告，被告与第三人签订的《施工总承包合同书》及第三人与原告签订的建设工程承包合同无效。施工过程中，原被告于2014年4月28日签订的《现场施工相关情况确认及备忘》系原被告双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，《现场施工相关情况确认及备忘》合法、有效，原被告之间形成建设工程施工合同法律关系。关于欠付原告工程款的数额。黑龙江龙威专业技术服务有限公司黑龙威技鉴字[2016]第052号司法鉴定意见书的鉴定意见为肇东鸿泰商贸城工程D1D2D3工程造价42,458,158.13元，鉴定作出后经三方多次协商，认可其中未施工部分的工程扣减170万，本院确认案涉工程造价为407580158.13元（42,458,158.13元-1700000.00元），原、被告签订的《现场施工相关情况确认及备忘》中被告认可并同意在设计之外另行支付的工程款174.72万元，案涉工程总工程款为42505358.00元（407580158.13元+1747200.00元），原告已收到案涉工程的工程款34200000.00元。被告尚欠工程款8305358.00元。3、关于第三人的提出诉讼请求。因本案工程款的确定的依据是黑龙江龙威专业技术服务有限公司黑龙威技鉴字[2016]第052号司法鉴定意见书，原告是案涉工程的施工主体，原告诉讼请求要求支付的工程款是按照鉴定意见确定的数额主张的，原告的主张并无不当。第三人并没有实际参与施工，只是其在承包工程后转包给第三人，第三人在鉴定意见中确认的工程款中无权主张权利。关于被告（反诉原告）的反诉及被告（反诉原告）提出的质量鉴定问题。被告提出的质量鉴定是为了其反诉主张能够成立而提出的。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此规定，被告（反诉原告）在庭审中否认案涉工程已经依法全面验收，工程竣工验收分为分项验收和整体验收等验收，并主张本案案涉工程并没有验收，且是未完成工程。本案开庭审理过程中被告未向法庭出示其整体验收报告，况且被告对案涉工程已经接受并使用多年。被告在本案诉讼过程中提出质量异议及要求鉴定的主张与最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定相悖。故其反诉的诉讼请求及提出的对非地基基础工程和主体结构提出的质量鉴定申请不予支持。综上所述，原告要求被告支付工程款8575358.13元的合理部分的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。原告要求支付利息的诉讼请求符合法律规定，应予以支持依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十六条、第十七条、十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，判决如下：一、被告黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告福建省泉发建设工程有限公司工程款8305358.13元（42458158.13元﹣34200000.00元-1700000.00元+1747200.00元），并给付工程款利息（以本金8305358.13元为基数，自2014年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款年利率计算至付清时止）。二、驳回原告福建省泉发建设工程有限公司的其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司的反诉请求；四、驳回第三人新余市仙尧建筑工程有限责任公司的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费65490.00元，由被告黑龙江鸿泰金成房地产开发公司负担；反诉费12520.00元由被告黑龙江鸿泰金成房地产开发公司负担；财产保全申请费5,000.00元，由被告黑龙江鸿泰金成房地产开发公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审判长  王建军审判员  赵宏宇审判员  曲景权二〇一九年十二月九日书记员  王一兵