安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终10750号上诉人（原审被告）：江西昌宇建设工程公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园27号-2。法定代表人：邓昊，总经理。委托诉讼代理人：邓乐，江西秦风（南昌县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏孝六，男，1971年12月2日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：张风林，男，庐江县庐城镇绣溪社区居委会推荐。上诉人江西昌宇建设工程公司（以下简称昌宇公司）因与被上诉人夏孝六劳动争议一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124初5178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌宇公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法驳回夏孝六的诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费由夏孝六承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，遗漏了本案关键事实。一审判决仅认定昌宇公司中标涉案工程后，任命姚德宽为该工程项目负责人负责工程建设事宜，夏孝六于2015年10月6日在涉案工程工地工作。但却遗漏了夏孝六即非昌宇公司也非姚德宽聘用，而是由案外人李和选聘用在涉案工地工作的关键事实。首先，昌宇公司从未在涉案工程设立项目部，也未刊刻项目部印章。在本案劳动仲裁阶段，夏孝六已承认其系受李和选聘用，工作由李和选安排，工资由李和选现金支付，并不存在工作性质、工作范围、工资支付被项目部管理与支配的情况。其次，在李和选2018年4月跑路后，夏孝六也自行离开了涉案项目工地。同时，夏孝六至今劳动关系均在安徽省庐江县双凤建筑安装工程有限公司（以下简称双凤公司）并一直在该公司缴纳社会保险，一审判决却在没有任何可靠证据证明夏孝六已经与双凤公司解除了劳动关系的情况下认定夏孝六于2013年9月12日与该单位解除劳动关系毫无根据。因此，夏孝六在涉案工程工作完全系其个人与李和选之间的合作，庐江县劳动人事仲裁委员会也据此驳回了夏孝六的仲裁请求。然而，本案一审判决却完全忽略了夏孝六系由李和选聘用、支付报酬、安排工作的事实，直接认定夏孝六受涉案工程项目部管理与支配实属错误认定事实。二、一审判决将用工主体责任与劳动关系混为一谈，前后矛盾，适用法律错误。一审判决认为根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，涉案项目部为昌宇公司成立的临时组织，属内设机构，据此认定昌宇公司应向夏孝六承担用工主体责任；一审判决又认为，鉴于本案昌宇公司仅向夏孝六承担用工主体责任，双方之间不具备实质性的劳动关系。以上说明一审判决并不认为本案双方存在劳动关系，而仅存在用工主体责任关系。然而，一审判决第一项却在不认为本案双方存在劳动关系的基础上判决昌宇公司与夏孝六于2018年4月30日解除劳动关系，存在明显前后矛盾情况。三、昌宇公司并未拖欠夏孝六劳动报酬。首先，劳动仲裁及一审阶段已查明本案当事双方并未签订劳动合同，昌宇公司并没有夏孝六这一员工。其次，涉案工程系昌宇公司中标的施工工程，该工程由昌宇公司指派姚德宽负责施工，夏孝六则是李和选聘用在涉案工程工作的。从夏孝六进入工地工作至离开工地，昌宇公司从未管理夏孝六，其也不适用于昌宇公司制定的劳动规章制度，且一直由李和选安排其工作和发放薪资，夏孝六具体何时进入工地、何时离开昌宇公司毫不知情。第三，夏孝六提供的工资尾欠明细表并非昌宇公司制作，签署人“李和选”、“李和举”、“方庆丰”等人并非昌宇公司员工，标上项目部印章也非昌宇公司刊刻，该表上的人员全部非昌宇公司聘用。因此，本案夏孝六非受昌宇公司雇请，双方不存在用工关系，因夏孝六系受李和选聘用，“工资尾欠明细”也系李和选等人出具，真实性无法核实，夏孝六李和选系雇佣关系，因此其应当向李和选等人主张权利。综上，一审判决错误，恳请二审法院依法予以纠正。夏孝六辩称，一、夏孝六提出解除劳动关系，有事实依据，符合法律规定。本案的劳动关系完全符合劳动关系主体特定性，根据一审夏孝六提供的证据可以证明夏孝六和昌宇公司存在事实劳动关系两年零六个月。二、昌宇公司以内部组织管理、人事安排等措施不能作为夏孝六不具有劳动关系的抗辩事由，劳动关系应该由相关法律关系确定，公司不能以任何理由逃避对劳动者的义务。三、昌宇公司设立的案涉项目不具有诉讼主体资格，该项目部是昌宇公司组建的临时办事处，昌宇公司均是以该项目部的名义与庐江县相关部门发生法律关系，案涉项目部产生的法律责任应该由昌宇公司承担。综上，一审判决昌宇公司承担支付所欠夏孝六工资的责任是完全正确，请求二审法院驳回昌宇公司的上诉请求。夏孝六向一审法院起诉请求：1.判令昌宇公司与夏孝六解除劳动关系；2.昌宇公司支付拖欠夏孝六劳动报酬125570元；3.昌宇公司向夏孝六支付被拖欠工资总额25%的经济补偿金31392元（125570元×25%）；4.昌宇公司支付夏孝六解除劳动关系经济补偿金37500元；5.昌宇公司向夏孝六支付未休年休假的三倍工资5747元（12500元/21.75天×5天×2）；6.昌宇公司为夏孝六办理2015年10月至2018年4月期间的各项社会保险；7.本案的诉讼费用由昌宇公司承担。一审法院认定事实：一、昌宇公司于2015年4月27日中标余月水库、二军路安置房工程项目，2016年1月21日，昌宇公司与姚德宽签订一份《劳务经济责任内部协议书》约定：昌宇公司承建的余月水库、二军路安置房工程，姚德宽为该工程项目负责人并以包工包料、包括质量安全、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的方式承包。夏孝六于2015年10月6日进入余月水库、二军路安置房工程项目部从事技术负责人工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定劳动报酬为一年15万，夏孝六工作期间没有为其缴纳社会保险。因该工程烂尾停工，夏孝六于2018年4月30日自行离职，2017年之前工资已支付。夏孝六提供的“2015年6月1日－2018年4月30日余月水库、二军路安置房项目部管理人员工资尾欠款明细”载明：夏孝六上班讫止时间为2015年10月6日－2018年4月30日，年工资标准为15万/年，工资总额为385000元，已付工资为271000元，下欠工资为125570元，其中2017年发票金额为11570元。该明细表加盖昌宇公司余月水库、二军路安置房工程项目部印章。二、夏孝六于1998年进入安徽省庐江县双凤建筑安装工程有限公司（以下简称双凤公司）上班，2013年9月12日与该单位解除劳动关系，夏孝六在该单位工作期间的社会保险由该单位缴纳，离职后由夏孝六出资以该单位名义缴纳。夏孝六向庐江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年6月9日，庐江县劳动人事争议仲裁委员会作出[2019]庐劳人仲案字第248号仲裁裁决：驳回夏孝六的仲裁请求。夏孝六对仲裁裁决不服，提起本案诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益依法予以保护。关于夏孝六请求解除与昌宇公司劳动关系的诉讼主张，前提是双方之间必须存在劳动关系，根据已经查明的事实，结合双方当事人提供的证据证明，昌宇公司中标承建的余月水库、二军路安置房工程，姚德宽为该工程项目负责人并以包工包料的方式承包建设，夏孝六于2015年10月6日进入余月水库、二军路安置房工程项目部从事技术负责人工作，双方虽未签订书面劳动合同，但夏孝六的工作性质、工作范围、工资支付，均受余月水库、二军路安置房工程项目部的管理与支配，夏孝六提供的劳动属于昌宇公司业务的组成部分。夏孝六此前于1998年进入双凤公司上班，2013年9月12日与该单位解除劳动关系，夏孝六进入余月水库、二军路安置房工程项目部工作时，与双风公司之间已不存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。余月水库、二军路安置房工程项目部系昌宇公司为完成涉案工程任务而成立的临时组织，属于昌宇公司的内设机构，对外，应当以昌宇公司的名义进行民事活动，据此认定昌宇公司向夏孝六承担用工主体责任。涉案工程在施工建设过程中，存在以余月水库、二军路安置房工程项目部名义对外进行与施工建设活动关联的情形，昌宇公司虽否认该项目部的存在，但其不能提供证据证明其主张，故对其该项辩称理由不予采纳。夏孝六已于2018年4月30日离职，应依法认定双方之间的劳动关系于2018年4月30日解除。昌宇公司辩称该项请求，在仲裁中没有提出且未经仲裁裁决违反了仲裁前置程序的辩称理由，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。夏孝六的该项诉请，虽未经仲裁裁决，但与涉案争议具有不可分性，应依法合并审理。关于夏孝六请求昌宇公司支付其拖欠工资125570元的诉讼主张，夏孝六工作期间的2015年6月1日－2018年4月30日，余月水库、二军路安置房项目部管理人员工资尾欠款明细确认夏孝六上班讫止时间为2015年10月6日－2018年4月30日，年工资标准为15万/年，工资总额为385000元，已付工资为271000元，下欠工资为125570元，其中2017年发票金额为11570元。《安徽省工资支付规定》第四条规定：用人单位支付工资应当遵循诚实信用、按时足额的原则，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。因此，昌宇公司依法应承担支付所欠夏孝六工资的责任，夏孝六的该项请求，有事实根据和法律依据，该院依法予以支持，昌宇公司应当依法支付夏孝六工资125570元。关于夏孝六请求昌宇公司支付其被拖欠工资总额25%的经济补偿金、解除劳动关系经济补偿金、未休年休假的三倍工资、为其办理社会保险的诉讼主张。鉴于本案昌宇公司仅向夏孝六承担用工主体责任，双方之间不具备实质性的劳动关系，故昌宇公司没有法定义务支付夏孝六被拖欠工资总额25%的经济补偿金、解除劳动关系经济补偿金、未休年休假的三倍工资、缴纳社会保险。夏孝六的上述各项要求，不符合法律规定，该院不予采纳。综上所述，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《安徽省工资支付规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、夏孝六与江西昌宇建设工程公司于2018年4月30日解除劳动关系；二、江西昌宇建设工程公司于判决生效后十日内支付夏孝六工资125570元；三、驳回夏孝六的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江西昌宇建设工程公司负担。本案二审期间，昌宇公司提交本案仲裁庭审笔录，旨在证明夏孝六系李和选雇佣进入案涉工地工作，其工作由李和选安排，工资由方庆丰发放，与昌宇公司没有发生直接的关联；同时夏孝六也承认其离职是由于李和选离开工地后，其主动离开的，其入职和离职均未通过昌宇公司，因此夏孝六与昌宇公司不存在法律上的劳动关系。且该份庭审笔录中夏孝六的陈述与一审庭审笔录夏孝六的陈述存在矛盾，夏孝六在仲裁阶段被驳回仲裁请求，其在一审作出了对其有利的不实陈述。夏孝六质证意见为，对该仲裁笔录的真实性无异议，对其证明目的有异议。首先，在仲裁阶段夏孝六的陈述即使是自认，只要有法院调查核实的证据也可以推翻，被推翻的陈述不能作为证据使用；其次，即使夏孝六自认其是由李和选介绍入职，也不能以此证明夏孝六与李和选之间是雇佣关系；且夏孝六的工资发放明细及欠条均是昌宇公司盖章确认的；第三，李和选、方庆丰同昌宇公司是何关系，昌宇公司并不能举证证明。昌宇公司虚构法律关系，逃避应当承担的用人责任；综上，该证据达不到昌宇公司的举证目的。夏孝六二审提交一份案涉项目的工程竣工验收报告，旨在证明案涉项目一直由昌宇公司施工建设。昌宇公司认为，该证据系复印件，对其真实性无法核实。案涉工程确实是昌宇公司中标，以昌宇公司的名义施工，但是昌宇公司并未实际派人施工，而是由姚德宽内部承包的。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，在于劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。本案中，昌宇公司中标讼争工程后，与姚德宽签订一份《劳务经济责任内部协议书》约定，姚德宽为该工程项目负责人承包该工程，姚德宽与李和选签订《建筑工程施工承包合作协议》。夏孝六系由不具备用工主体资格的李和选聘用至工地工作，由李和选进行日常管理，报酬亦由李和选支付。由此可见，夏孝六事实上并不接受昌宇公司的管理和指挥，报酬亦非由昌宇公司支付，因此双方之间并不符合劳动关系的基本法律特征，故其主张与昌宇公司存在事实劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决夏孝六和昌宇公司于2018年4月30日解除劳动关系欠妥，本院予以纠正。本案虽然昌宇公司与夏孝六之间未建立事实劳动关系，但案涉项目系昌宇公司中标承建，夏孝六系在案涉项目工地工作，为保障建设工程领域中劳动者的权益，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工企业对违法发包过程中不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担用工主体责任“的规定，昌宇公司应承担支付所欠夏孝六工资的责任。一审法院据此判决昌宇公司支付夏孝六工资125570元并无不当，本院予以维持。综上所述，昌宇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初5178号民事判决第二项，即“江西昌宇建设工程公司于本判决生效后十日内支付夏孝六工资125570元”；二、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初5178号民事判决第一、三项；三、驳回夏孝六的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江西昌宇建设工程公司负担；二审案件受理费10元，由江西昌宇建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月二十七日法官助理李颖书记员李丽莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。