广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1622号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某昌，男，1959年11月19日出生，汉族，文化程度初中，住广东省广州市荔湾区。因本案于2018年8月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现被押于广州市荔湾区看守所。辩护人刘柏纯，广东一粤律师事务所律师。辩护人吴树超，广东宏诚律师事务所律师。原审被告人陈某1，男，1968年2月22日出生，汉族，文化程度初中，住广东省广州市荔湾区。因本案于2018年8月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕，2019年7月31日被取保候审。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人陈某昌犯诈骗罪、行贿罪，原审被告人陈某1犯受贿罪一案，于2019年7月25日作出（2019）粤0103刑初3号刑事判决，原审被告人陈某昌不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院检察员邱婧出庭履行职务，上诉人陈某昌及辩护人刘柏纯、吴树超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定：（一）诈骗罪2005年起，被告人陈某昌陆续以其本人或者其家属名义购入广州市荔湾区南漖经济联社西社坊534号、604、605号、610号、645号、659号、广宁坊260号、北胜坊182号地块，并在上述地块建房，上述房屋均无办理合法报建手续。2010年起，“南漖二类工业用地（中烟）项目”地块进行拆迁及回迁安置，根据《南漖村二类工业用地项目拆迁安置方案》，非南漖村村民的被拆迁人合法证载以外的建、构筑物、附属设施只能选择货币补偿，不能折算安置房面积。被告人陈某昌明知其作为非南漖村村民不具备回迁安置资格的情况下，通过篡改购地收据、虚构购地协议等，指使南漖村村民叶某祥、叶某添等人冒充上述地块的宅基地使用权人申请回迁安置，以此骗取广州市荔湾区道路扩建工程办公室通过广州市荔湾区南漖经济联社支付的2011年至2017年的临迁费共计人民币2882635.15元以及面积为1379.3111平方米的回迁安置房购买资格（复建安置房至今没有完全建成和验收，尚未交付使用）。（二）行贿、受贿罪2010年至2012年间，陈某2任职南漖联社党支部副书记、常务副理事长等职务，受政府委托担任“南漖二类工业用地（中烟）项目”地块拆迁工作审核小组成员。2012年至2017年间，被告人陈某昌为违法取得上述房屋的回迁安置资格、临迁费以及在安置房分配中取得便利，将其中北胜坊182号的回迁安置资格（回迁安置面积为125.7405平方米）及临迁费共计人民币262672.65元贿送给陈某2，并由陈某2安排其哥哥被告人陈某1冒充该地块的宅基地使用权人办理相关回迁安置申请手续以及代持该临迁费、回迁安置资格。2018年8月1日，被告人陈某昌接受广州市荔湾区监察委员会询问调查，交代其诈骗行为，区监委将该案移交公安机关处理。案发后，被告人陈某1退出违法所得262672.65元，代管于广州市荔湾区人民法院。原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的关于线索移送的函、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、破案经过、情况说明，常住人口信息查询资料，关于南漖经济联社新一届理事长副理事长和监事长选举结果的批复、关于南漖联社常务理事分工决定、联社任职分工情况，工业用地征地拆迁补偿方案、动迁工作方案、委托安置协议及补充协议、合同审查会签表、安置方案、补偿安置方案、会议纪要、情况说明、收款收据、转让宅基地皮使用协议书、转让协议、具结书、临迁费支付明细表、公证书、证明申请、证明、申请报告、保全证据现场工作记录，银行流水记录，广东省人民法院案款收据，证人陈某初、陈某2、徐某成、蔡某、莫某、陈某宁、陈某雄、陈某、叶某祥、叶某添、陈某坚、何某华、梁某雄、谢某明、任某中的证言及辨认笔录，被告人陈某昌、陈某1的供述等证据等作为认定上述事实的证据。原判决认为，被告人昌以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额特别巨大；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为分别构成诈骗罪、行贿罪。被告人陈某1伙同陈某2，在陈某2协助人民政府从事土地征收事务的过程中，利用陈某2职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。陈某昌判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。陈某昌在被采取强制措施前如实供述其诈骗的犯罪事实，是自首，故对其诈骗罪依法予以减轻处罚。陈某昌归案后能如实供述其行贿的犯罪事实，故对其行贿罪依法予以从轻处罚。陈某1在受贿的共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。陈某1归案后如实供述犯罪事实，并退出全部违法所得，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人陈某昌犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人陈某1犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。三、责令被告人陈某昌退出违法所得人民币2882635.15元，发还广州市荔湾区道路扩建工程办公室。四、被告人陈某1退出的违法所得人民币262672.65元，予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人陈某昌提出如下意见：1、其没有以非法占有为目的，虚构事实以骗取财物的行为。涉案的七栋房屋是其在购买宅基地后利用自己及家人的财产所建，其有权获得拆迁补偿。2、其取得临迁费是其与拆迁部门双方协商一致的共同意思表示，不是其欺骗的结果。3、本案属于民事纠纷，不应对其予以刑事处罚。请求改判其不构成诈骗罪。辩护人提出如下意见：1、上诉人陈某昌没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。宅基地是陈某昌购买，房屋是陈某昌及家庭所建，属于陈某昌及家庭所有；购地收据真实，并非伪造；涉案房屋的地址和面积真实。2、陈某昌没有非法占有的目的，其没有谎称自己是南漖村民，以其他村民的名义申领安置指标和临迁费是通过协商达成的操作方式。3、原审认定陈某昌犯诈骗罪的事实不清、证据不足。涉案房屋取得安置指标的所有手续均经过政府部门审批，陈某昌没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。4、陈某昌取得安置指标和临迁费属于民事法律调整的范畴，不具有刑事违法性。请求改判陈某昌不构成诈骗罪。检察员发表如下意见：1、原审认定的犯罪事实清楚、证据确实、充分。上诉人陈某昌明知根据南漖村的拆迁方案，自己在既不是拆迁村民且涉案房子没有报建手续的情况下，不具有安置资格，仍以南漖村村民的名义冒用宅基地使用权人，申请安置资格并骗取安置费用，上述事实有证人证言、银行流水以及陈某昌的供述等证据予以证实，原审认定陈某昌的行为构成诈骗罪定性准确。2、原审在法定幅度内对陈某昌的量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。关于上诉人陈某昌及辩护人提出陈某昌不构成诈骗罪的意见，本院综合评判如下：法律规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，现有证据证实：1、陈某昌并非南漖村民或世居南漖联社居民，其以本人或家属名义购买的涉案七块地块，并在上述地块建房且无办理合法报建手续的情况下，仅能选择货币补偿作为拆迁补偿，而不具有回迁安置的资格；2、陈某昌对其不能申请回迁安置的情况是明知的，即不能以上述宅基地使用权人的身份与南漖经济联社签订安置协议，接受南漖联社的复建安置及由此产生的临迁费；3、陈某昌通过指使南漖村民叶某祥、叶某添、陈某坚、陈某恩、何某华、陈某1签订虚假的购地协议等手段，以前述村民的名义冒充涉案七块地块的宅基地使用权人向南漖联社申请回迁安置，并获得共计2882635.15元的临迁费；4、至于陈某昌及辩护人提出昌以其他村民的名义申领回迁安置指标和临迁费是与拆迁部门协商一致的做法，经查：证人徐某成、蔡某、莫某、陈某宁、谢某明、任某中等多名南漖联社拆迁项目工作人员的证言共同证实，在上述项目的动迁、安置过程中，没有向陈某昌承诺或暗示可以通过南漖联社村民冒名顶替获得回迁安置的资格。综上，原审认定上诉人陈某昌的行为构成诈骗罪并无不当。本院认为，上诉人陈炳昌以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公共财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；陈某昌为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。原审被告人陈某1伙同同案人，利用同案人职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，且数额巨大，其行为已构成受贿罪。陈某昌一人犯数罪，依法应当数罪并罚。陈某昌犯罪后自动投案，如实供述诈骗行为，是自首，依法可以从轻、减轻处罚。陈某昌在被追诉前主动交待行贿行为，可以从轻或者减轻处罚。陈某1在共同受贿犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈某1归案后如实供述自己的罪行，并退出全部违法所得，可以从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，惟未认定陈某昌在被追诉前主动交待行贿行为有误，本院依法予以纠正；但原审综合陈某昌的犯罪事实、情节在法定幅度内量刑并无不当。陈某昌及辩护人所提意见于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许媛媛审判员  钟海燕审判员  邹世发二〇一九年十二月二十五日书记员  姚立莎周婷婷