江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9067号上诉人（原审原告）：徐家宝，男，1968年10月6日生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：何暖，江苏国山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山亿佳乐装饰工程有限公司，统一社会信用代码91320583MA1N7P8E1E，住所地江苏省昆山市千灯镇汉昆路458号千灯裕花园13号楼622室。法定代表人：杨士兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张传君，江苏柏庐律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶挺，江苏柏庐律师事务所律师。上诉人徐家宝因与被上诉人昆山亿佳乐装饰工程有限公司（以下简称亿佳乐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初14011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。徐家宝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持徐家宝诉讼请求；2.一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定高某与亿佳乐公司是分包关系，没有事实证据。亿佳乐公司与高某之间一是没有书面分包合同；二是每个工人的工资均是每天320元，高某本人也是每天320元工资，事实是亿佳乐公司叫高某帮忙介绍徐家宝等工人到亿佳乐公司的工地干活，亿佳乐公司法定代表人杨士兵每天在工地上直接管理施工工程，而且徐家宝受伤前拆除电线的工作也是杨士兵在现场直接安排的。徐家宝从脚手架上摔下，杨士兵也在现场的。二、一审认定高某分包亿佳乐公司水电、木工工程不符合情理。如果高某与亿佳乐公司是分包关系，应该有该工程的分包工程总价款，但一审中亿佳乐公司始终没有提供证据证明高某分包水电、木工工程的总价款是多少。而根据亿佳乐公司提供的聊天记录则证明是工人每做一天工资是320元，完全证明了徐家宝与亿佳乐公司是雇佣关系，也更说明高某是介绍人。现在装修装饰工人干活除承包工程外一般习惯都是大家相互介绍到业主工地干活，俗话讲叫做短工，讲好每天多少工钱，有一天算一天，然后由牵头人一人负责与雇主结账，牵头人再将结账的工资付与干活的人，本案高某也是这样的牵头人，他代收、付其他人的工资只是为了大家方便而已。一审认定高某是分包人不符合常理。四、退一步说，即使高某是分包人，根据《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款，装修工程属于建设工程，该条例第三十四条第三款规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”本案发生了徐家宝的安全生产事故，亿佳乐公司依法要承担本起安全事故的连带赔偿责任的。一审对此没有作出判决，是不符合法律规定的。亿佳乐公司辩称：一审法院查明事实清楚、适用法律正确。同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。徐家宝向一审法院起诉请求：1、亿佳乐公司赔偿徐家宝医药费21498.26元、护理费7200元、营养费3000元、住院伙食补助费600元、误工费36000元、交通费2000元、伤残赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3060元；2、亿佳乐公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月21日上午9时许，徐家宝在上海市青浦区华新镇华蔡路688号厂房从事水电工作，徐家宝站在二层可移动的脚手架上作业时，徐家宝自称因下面的工人移动脚手架，徐家宝不慎摔下，导致受伤。受伤后徐家宝被送往上海市普陀区中心医院治疗，后又转入上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗，治疗经诊断为肋骨骨折〔6根〕、胸骨柄骨折，共计花费医疗费46498.26元。一审法院受理本案后，依徐家宝申请，依法委托常熟市第一人民医院司法鉴定所对徐家宝伤残程度、误工期限、营养时限、护理时限及人数进行鉴定。2019年2月22日，常熟市第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人徐家宝因高处坠落致使两侧多发肋骨骨折，其损伤已构成十级伤残。2、建议其误工时限为伤后120日；伤后共60日予以1人护理，伤后共60日予以营养支持。审理中，亿佳乐公司自称其与上海兰斯清洁服务有限公司针对上海市青浦区华新镇华蔡路688号厂房存有装饰装修口头协议。亿佳乐公司称：“将装修中的瓦工、木工、水电等活包给了案外人高某。按照实际工程量来计算费用，其中砌墙是按墙不同的高度和厚度以65元、45元每平方计算；粉墙是按照25元每平方计算；水电是按照行情35元每平方结算，砌墙和粉墙的活干了一部分，后来高某觉得这个价钱不合适，就不干了，亿佳乐公司又另外找别的人做了。水电活没有给做完，做了大约100个平方，做了水电工程量的三分之一左右；木工的活做完了，按照市场价60元每米计算人工费，材料是我让高某代购的，然后凭发票结算，材料款已付”。庭审中，徐家宝申请了证人高某出庭作证，高某陈述：“我是徐家宝的小舅子，亿佳乐公司法定代表人叫我去干水电工，是做短工，320元一天。亿佳乐公司法定代表人叫我再找几个人一起做。我后来找了徐家宝、潘某、陈永亮、郝思成。他们四个人也是320元每人每天。其中我是木工，徐家宝是做水电工，潘某、陈永亮做木工，郝思成做水电工。我与徐家宝在华蔡路688号厂房干活时，领过工资。工资是我领的，徐家宝是从我这里拿工资。亿佳乐公司法定代表人微信将钱转给我，我再发给徐家宝他们。我与亿佳乐公司之间关于上海市青浦区华新镇华蔡路688号厂房的水电工等工作事宜，双方并未签订书面协议。当时协商时，亿佳乐公司法定代表人打电话找我去干木工、水电的活，谈好320元每天，并让我再找几个人干水电工、木工，讲好也是320元每天。其他几个人的工资情况是我跟亿佳乐公司法定代表人讲好也是320元每天，然后我再去找了徐家宝几个工人。工作时的工具，其中木工、水电这些活的工具是我带过去的，徐家宝干活的工具也是我提供的。脚手架是我们干活时找亿佳乐公司要，亿佳乐公司法定代表人拿过来的”。关于其他几个工人工资的支付情况，高某陈述：“亿佳乐公司法定代表人转了一万元款项给我，扣掉他叫我买材料的费用3000多，剩下的钱我们几个工人分掉了。其中徐家宝分到了1000多元，亿佳乐公司法定代表人给的钱还不够，徐家宝做了十几个工。”庭审中，徐家宝还申请了证人潘某出庭作证，潘某陈述：“2018年3、4月左右我在上海青浦打工，具体地址名称不记得了。是高某打电话给我，介绍我去华蔡路给一个老板打工，在一个工地干活，做木工的活，说320元一天。我自己带了做木工的小工具在华蔡路工地做了十几天。工资还没有结算。关于我的工资，是高某打电话给我，介绍我去华蔡路给一个老板打工，在一个工地干活，做木工的活，说320元一天。干木工时的气泵、切割机是由高某提供的。工地上是由亿佳乐公司法定代表人在管理。移动脚手架是亿佳乐公司法定代表人提供的。我的工资高某还没有给我，他说要等这个事情解决后才能给我。我没有与亿佳乐公司或亿佳乐公司法定代表人沟通过或协商过工资情况或工作情况，都是直接跟高某沟通的。我认为谁介绍我去，我找谁要工资。高某有没有向亿佳乐公司付过工资我不知道，我是没有拿到钱。”另查明:案外人高某曾向亿佳乐公司签收两份付款凭单，其中，2018年4月3日的付款凭单载明：“受款人：高某，付款用途：付华新688号兰斯清洁服务有限公司承揽装修人工费，金额壹万元整。”2018年4月24日的付款凭单载明：“受款人：高某，付款用途：付高某医疗费（以转账凭证为准，转账记录），金额叁万元整。高某确认该两份付款凭单确为其签收，但认为2018年4月24日的付款凭单，根据实际转账只收到了25000元。亿佳乐公司明确确是转账支付给了高某25000元，其认为是高某称徐家宝治疗需要费用，向徐家宝预支25000元。徐家宝在审理中，也确认收到了该25000元。一审法院认为，关于徐家宝与亿佳乐公司以及案外人高某（本案证人）的关系问题。结合高某、潘某的证人证言、高某向亿佳乐公司签收的付款凭单以及工资领取发放情况，一审法院认定系高某承接了亿佳乐公司的水电工、木工等装饰装修工作，其安排徐家宝、潘某等人从事水电工作，亿佳乐公司与高某之间成立定作承揽关系。本案徐家宝系因水电工作业时受伤，水电工作一般需要水电工具有一定的专业技能，水电工专业人员向业主交付的是水电工完成的结果。徐家宝根据高某提供的劳动工具从事水电工作系依赖其自身的专业技能完成工作，不需要亿佳乐公司的指导和管理，徐家宝主张其与亿佳乐公司系雇员与雇主关系，未能提供充分证据佐证，一审法院难以认定。亿佳乐公司作为定作人在高度危险作业情况未尽到谨慎审查实际操作人是否具备专业技能的义务，存在选任过错，一审法院结合案件情况，认定由亿佳乐公司承担25%的责任；至于高某的责任以及徐家宝自述的移动脚手架的工人的责任，因徐家宝未在本案中诉请，本案不予理涉，徐家宝可另案主张。关于徐家宝的损失，一审法院认定如下：1、医疗费，徐家宝主张46498.26元，一审法院核实医疗票据，予以支持。2、营养费，徐家宝主张3000元（60天*50元/天），该金额不违反法律规定，一审法院予以支持。3、护理费7200元（600天*120元/天），该金额不违反法律规定，一审法院予以支持。4、伤残赔偿金，徐家宝主张按照受诉法院当地城镇标准计算死亡赔偿金符合法律规定，一审法院予以确认。徐家宝主张伤残赔偿金为94400元（47200元/年*20年*0.1），一审法院予以支持。5、住院伙食补助费，徐家宝主张600元（12天*50元/天），该金额不违反法律规定，一审法院予以支持。6、精神损害抚慰金，徐家宝主张精神损害抚慰金5000元，一审法院予以支持。7、交通费，徐家宝主张交通费2000元，一审法院酌情认定500元。8、误工费，徐家宝主张误工费，按每天300元计算，产生误工费用36000元（120天*300元/天），徐家宝从事水电工作，具体收入情况证据并未提供，一审法院综合考虑，酌情认定误工费24000元。9、鉴定费，徐家宝主张3060元，一审法院核实票据，予以支持。以上损失共计184258.26元，由亿佳乐公司承担46064.57元，亿佳乐公司已经支付25000元，还应支付21064.57元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告昆山亿佳乐装饰工程有限公司赔偿原告徐家宝医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、护理费、交通费、营养费、误工费等各项费用共计46064.57元，扣除被告已经支付的25000元，余款21064.57元于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告徐家宝的其他诉讼请求。案件受理费352元，由被告昆山亿佳乐装饰工程有限公司负担88元，原告负担264元。被告昆山亿佳乐装饰工程有限公司负担之部分原告已预交，一审法院不再退还，被告昆山亿佳乐装饰工程有限公司于履行判决义务时一并支付给原告。二审中当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐家宝申请高某到庭作证。高某到庭作证称，我是徐家宝小舅子。4月24日的付款凭单是我签的字。2018年4月3日的付款凭单中的钱我是收了，但是字不是我签的，内容也不同。庭审当时在手机上急急忙忙没有认真看，后来回去之后发现两个字完全不一样。唐某的在一审上作证讲，他是在上海688号华茶路的公路，这个是伪造的，第一次开庭他没有提这个事，第二次我不在他才说这个事，后来我还去找那个门卫戴建华是不是有这个事，他说没有这个事，还给我出了个证明，说没有这个事。亿佳乐公司开庭时向法院提供的价格，它上面写到了木工60元/平米、水电35元/平米。这个价格上海肯定是做不来的。我给人家的人工是320元/天，我自己还带工具。市场上木工90元/平方米，水电60元/平方米。潘某是我叫去的做木工的。小工具都是工人带的，切割机是我带的。大工具是气泵，也是我带过去的。2018年4月3日亿佳乐装饰公司转的1万块钱，除2000多材料款，我没有分到钱。徐家宝质证认为，1、根据高某的陈述，说明亿佳乐公司在一审提供的证人唐某的证言是谎言。2、亿佳乐公司提供的2018年4月3日的收条是亿佳乐公司伪造证人高某的签名，因为收条上的内容写的是承揽劳务费，所以是亿佳乐公司故意制造伪证法院查明予以处理。3、高某也讲到亿佳乐公司称2018年木工跟水电工市场价。木工是60元一平米，水电是三十五元一平米。这个价格不是市场的正常价。所以一审据以定案的证据不能证明是高某承包承揽亿佳乐公司的装修工程的。徐家宝并申请对2018年4月3日的付款凭单中的高某的签字进行鉴定。亿佳乐公司质证认为，对高某证言真实性不予认可。1、高某与徐家宝之间存在过重的亲属关系，且只有一个证人作证。2、高某在二审期间的证言与一审期间的证言相互矛盾，如他刚刚说只扣了两千多材料款，与判决书第六页倒数第二段最后的陈述相矛盾，因为这里面他说了他们几个人给分掉了。3、高某在回答法庭询问时当庭承认大的劳动工具由高某提供。小的劳动工具由工人自带。4、根据高某在一审期间认可的其通过微信照片发给亿佳乐公司法定代表人报价单内容可以证明高某不仅仅在做水电工，而且还做砌墙、粉平、木工、水电等工种。足以证明高某与亿佳乐公司之间系劳务分包关系。本院法院查明的其它事实与原审一致。本院认为，高某虽称唐某证言不属实，但一审法院并未采证唐某证言。高某一审称2018年4月3日的付款凭单中的签字系其本人签字，二审又称并非其本人签字。但结合高某、潘某的证人证言中大的劳动工具由高某提供、小的劳动工具由工人自带、报酬由高某向亿佳乐公司结算，潘某等人再与高某结算的陈述，可以认定系高某承接了亿佳乐公司的水电工、木工等装饰装修工作，其安排徐家宝、潘某等人从事水电工作，亿佳乐公司与高某之间成立定作承揽关系。因此即便高某在二审中称2018年4月3日的付款凭单中的签字并非其本人签字，也并不能否定亿佳乐公司与高某之间的定作承揽关系。徐家宝请求对高某签字进行鉴定的请求，本院不予采纳。徐家宝认为高某仅是牵头人的上诉理由本院不予采纳。亿佳乐公司与高某之间构成定作承揽关系，高某安排徐家宝、潘某等人从事水电工作，徐家宝并未请求高某承担责任，故徐家宝认为亿佳乐公司应承担本起安全事故的连带赔偿责任的请求，本院不予采纳。一审认定亿佳乐公司作为定作人，在高度危险作业情况未尽到谨慎审查实际操作人是否具备专业技能的义务，存在选任过错，认定由亿佳乐公司承担25%的责任，并无不当。综上，上诉人徐家宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，在实体处理结果上并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费352元，由上诉人徐家宝负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  徐 辉二〇一九年十二月十七日书记员  姜 瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。