吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2019）吉03民终1627号上诉人（原审被告）：于淼，男，1989年1月28日生，汉族，住吉林省四平市梨树县。委托诉讼代理人：于海峰，男，1961年4月2日生，汉族，住吉林省四平市梨树县，系于淼伯父。被上诉人（原审原告）：张朝军，男，1958年2月28日生，满族，住吉林省四平市。委托诉讼代理人：关秀，吉林东天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王文博，男，1988年9月18日生，汉族，现住四平市。委托诉讼代理人：尹玉，吉林东天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王立军，男，1978年5月5日生，汉族，住吉林省梨树县。被上诉人（原审第三人）：仲丛亮，男，1992年12月1日生，汉族，住吉林省四平市。上诉人于淼因与被上诉人张朝军、王立军、王文博、仲丛亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于淼的委托诉讼代理人于海峰，被上诉人张朝军及其委托诉讼代理人关秀，被上诉人王文博的委托诉讼代理人尹玉，被上诉人王立军、仲丛亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于淼上诉请求：请求撤销四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民初824号民事判决，依法改判或发回重审；诉讼费由张朝军、王文博、王立军、仲丛亮负担。事实和理由：一、一审认定于淼雇佣的钩机驾驶员在作业时未按照张朝军的指挥操作没有事实依据，于淼没有侵权事实，不应承担赔偿责任。张朝军从墙上摔落受伤，与仲丛亮操作钩机无关。如张朝军系因仲丛亮操作的钩机碰到而摔落，钩机的抓头势必给其造成损害，但其未受到此类伤害。原审中证人证言亦不能证实张朝军主张的事实。二、一审判决适用法律错误，划分责任标准没有法律依据。根据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，张朝军有选择权，如其选择要求于淼承担赔偿责任，则因其没有证据证明仲丛亮操作钩机不当及不听指挥的事实，人民法院应驳回其诉讼请求；如其选择雇主王立军承担赔偿责任，则不能由于淼再承担赔偿责任。张朝军辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。仲丛亮操作钩机不当，将张朝军刮下墙面，致其摔伤。因张朝军当时已被钩机刮下墙面，故钩机后续的运动不能造成其身体损伤，且张朝军未主张钩机抓头将其撞伤，故于淼关于钩机未直接给张朝军造成损伤的抗辩没有意义。证人刘某、马某证言相互印证，足以证明仲丛亮操作钩机不当，将张朝军刮下墙面的事实。王立军辩称，认可一审判决。王文博辩称，仲丛亮受于淼雇佣，在从事雇佣活动过程中致张朝军摔伤，其操作钩机的不当行为与张朝军所受损害有因果关系，于淼主张不存在因果关系，但未提供证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。一审法院判决于淼承担责任，认定事实清楚，证据充分。仲丛亮辩称，我在操作钩机时看不到张朝军是否被刮伤，我通过对讲机接受张朝军指挥作业。张朝军向一审法院起诉请求：判令王文博、王立军、于淼赔偿张朝军住院费、护理费、伙食补助费、误工费、交通费等各项经济损失合计人民币162883.45元；诉讼费用由王文博、王立军、于淼承担。一审法院认定事实：2018年8月22日王文博将铁东区700吨蔬菜大棚扩建项目劳务工程发包给王立军，双方约定合同工期从2018年8月22日至2018年10月10日，王立军自备小型工具，自备安全设备（安全帽）。张朝军系王立军雇佣的施工人员。于森系王文博雇佣钩机车主，仲丛亮系钩机车主于淼雇佣的钩机操作手。2018年10月14日张朝军正在5米左右高的墙上施工，被钩机操作手仲丛亮操作钩机时刮倒，致张朝军坠落到地面受伤。当日送至四平市中心人民医院住院治疗，经检查为左肱骨骨折，住院50天，花医疗费25956.46元，急救费492.00元，门诊费3519.72元。经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，张朝军损伤已构成十级伤残，出院后误工期为220天，护理期为40天，营养期为40天。二次手术费为13000元。一审法院认为，公民享有生命权、健康权、身体权，其合法的民事权益受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任。本案中，于淼雇佣的钩机操作手仲丛亮在操作钩机作业时，明知看不到作业面的情况下，未按张朝军的指挥盲目操作，致使钩机爪尖将张朝军刮倒落入地下摔伤，仲丛亮对张朝军损害结果的发生有过错，应承担赔偿责任。张朝军明知高空作业存在不安全因素，又未采取任何安全防护措施的情况下实施工程指挥作业，造成损害结果的发生自身也有过错，张朝军、仲丛亮对损害结果的发生均有过错，应各自承担50％的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，于淼系钩机操作手仲丛亮的雇主，于淼对张朝军损害结果承担50％的赔偿责任。仲丛亮虽是损害结果的侵权人，但其是在从事雇佣活动中致人损害的，是一种职务行为，且张朝军并未诉请其承担赔偿责任，故本案仲丛亮不承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（二）款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张朝军受雇于王立军，张朝军与王立军形成个人之间劳务关系，对张朝军身体受到伤害，张朝军对损害结果的发生应当承担10％的责任，王立军对损害结果的发生应当承担40％的责任，王文博将铁东区700吨蔬菜大棚扩建项目劳务工程发包给没有相应资质和安全生产条件的王立军，对张朝军损害结果的发生，应与王立军承担连带赔偿责任。故张朝军的诉讼请求该院予以支持。张朝军请求赔偿的损失合理项目及数额包括：1.急救费492.00元，门诊费3519.72元、住院费用25956.46元，合计人民币29968.18元；2.误工费34666.47元，住院50天，原告经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，出院后误工期为220天，共计误工270天（9个月），每月误工费以依据建筑业月平均工资3851.83元计算，即9个月×3851.83元／月＝34666.47元；3.伙食补助费每日100元，住院50天，共计5000元；4.护理费12610.80元，二级护理每日140.12元（居民服务、修理和其他服务业），50天，张朝军经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，护理期为40天，即3个月（90天）×140.12元＝12610.80元；5.营养费1200元，张朝军经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，营养期为40天，每天30元；6.伤残赔偿金53806.10元，张朝军经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，其损伤已构成十级伤残，28319元／年×19年（61周岁）×10％＝53806.10元；7.鉴定费4000元；8.交通费200元，庭审中张朝军并未提供交通费票据，该院认为，张朝军受伤住院治疗，进行司法鉴定一定会产生必要的交通费用，确定交通费为200元为宜；9.精神赔偿金5000元，张朝军经吉林公正鉴定中心司法鉴定为，其损伤已构成十级伤残，该诉请符合法律规定。10.二次手术费用，张朝军经吉林公正司法鉴定中心鉴定为13000元。上述共计人民币159451.55元。即于淼赔偿159451.55元的50％为人民币79725.78元，王立军赔偿159451.55元的40％为人民币63780.62元，张朝军自行承担159451.55元的10％为人民币15945.15元。判决：一、于淼于本判决发生法律效力后10日内赔偿张朝军医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神赔偿金等费用人民币79725.78元；二、王立军于本判决发生法律效力后10日内赔偿张朝军医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神赔偿金等费用人民币63780.62元；三、王文博与王立军承担连带赔偿责任；四、仲丛亮本案不承担民事责任。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。另查明，张朝军通过对讲机指挥仲丛亮操作钩机进行作业。本院认为，张朝军的损害后果由多种原因共同作用造成，各方当事人应当按照各自的过错和责任的大小承担民事责任。一、王文博应当知道王立军作为自然人不具备安全生产条件，将蔬菜大棚扩建工程发包给王立军，在施工过程中，由于没有安全防护设施，发生安全生产事故，王立军所雇佣人员张朝军从5米左右高的墙上坠落到地面受伤，王立军作为雇主，对于张朝军损害后果的发生存在过错，应当承担赔偿责任。王文博作为案涉工程的发包人，将工程发包给不具备安全生产条件的王立军，应与王立军承担连带赔偿责任。二、仲丛亮在操作钩机作业过程中虽然接受张朝军的指挥，但其应当知道由于存在视线障碍使用对讲机进行指挥操作钩机存在安全风险，而在未能与张朝军充分沟通并确认绝对安全的情况下，操作钩机卸料，致张朝军坠落地面受伤，对张朝军损害后果的发生存在过错。于淼作为仲丛亮的雇主，应对仲丛亮在从事雇佣活动中致人损害的后果承担赔偿责任。三、张朝军作为完全民事行为能力人，应当对登高作业和用对讲机指挥操作钩机的危险性有足够的认识，而其在没有任何防护措施的情况下登高作业并指挥钩机操作，将自身置于不合理的危险之中，其自身对损害后果的发生存在过错，亦应承担相应的责任。综上，根据本案的具体情节，本院酌情确定对于张朝军的损害后果，由王立军承担50%的赔偿责任，于淼承担20%的赔偿责任，张朝军自身承担30%的责任。据此，一审法院对各方当事人的责任比例划分不当，本院予以纠正。一审判决确定张朝军因本起事故遭受的各项经济损失的项目及数额正确，张朝军的经济损失为159451.55元。各方当事人应按照上述责任比例承担赔偿责任，即王立军应赔偿张朝军经济损失79725.78元（159451.55元×50%），王文博与王立军承担连带赔偿责任；于淼应赔偿张朝军经济损失31890.31元（159451.55元×20%）；其余损失由张朝军自行负担。综上所述，于淼的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、撤销四平市铁东区人民法院（2019）吉0303民初824号民事判决；二、王立军于本判决生效之日起十日内一次性赔偿张朝军经济损失79725.78元，王文博对上述经济损失与王立军承担连带赔偿责任；三、于淼与本判决生效之日起十日内一次性赔偿张朝军经济损失31890.21元；四、驳回张朝军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1615元，由王立军、王文博负担790.49元，于淼负担316.19元，张朝军负担508.32元。二审案件受理费3230元，由王立军、王文博负担358.63元，于淼负担717.25元，张朝军负担717.25元，本院退还于淼1436.87元。本判决为终审判决。审 判 长 贺庆华审 判 员 刘晓东审 判 员 刘玉霞 二〇一九年十二月十一日法官助理 苗人升书 记 员 李 慧