安徽省繁昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0222民初2589号 原告：程红，女，汉族，1972年4月16日出生，住安徽省芜湖市繁昌县。 委托代理人：赵艳，安徽繁阳律师事务所律师。 被告：许娅，女，汉族，1975年11月30日出生，住安徽省芜湖市镜湖区，系原繁昌县串门人家精菜馆经营者。 委托代理人：狄明，安徽宇浩律师事务所律师。 委托代理人：姜莉，安徽宇浩律师事务所律师。 原告程红与被告许娅劳动争议一案，本院于2019年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年8月27日公开开庭进行了审理。原告程红及其委托代理人赵艳，被告许娅及其委托代理人狄明、姜莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告程红诉称，原告从2018年1月6日开始到原繁昌县串门人家精菜馆上班，工作岗位系酒店冷菜，每月工资3800元。劳动关系存续期间，原告每天工作9个小时，上班时间为上午9时至下午1时30分、下午4时至晚上8时30分，晚上通常不能准时下班，要等客人全部走后才能离开。除此之外，用人单位还经常安排原告加班，具体为原告每周仅能休息半天，每月休息四次共两天，法定节假日则均要求原告加班。在此情形下，用人单位从未向原告支付加班费，劳动关系存续期间，双方也未签订书面的劳动合同。据此，原告要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。2019年2月底，被告以裁员的名义单方面解除与原告之间的劳动关系，但未主动向原告支付经济补偿金。 基于以上事实，原告向繁昌县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，现因对仲裁裁决不服，诉至法院，请求判令：1、确认原告与原繁昌县串门人家精菜馆之间的劳动关系已经解除；2、被告向原告支付2019年2月份的工资3637元；3、被告向原告支付经济补偿金3800元/月×1.5个月=5700元；4、被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额3800元/月×11个月=41800元；5、被告向原告支付加班费23673.36元(详见加班费一览表)，以上共计74810.36元。 原告为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1、原告身份证。证明原告的身份情况。 2、基本注册信息查询单、个体工商户注销登记申请书、被告身份证。证明被告的主体资格及原繁昌县串门人家精菜馆在仲裁过程中（2019年3月22日）注销工商登记。 3、工作微信群照片。证明原告与用人单位之间的劳动关系。 4、视频光盘。证明用人单位对原告进行考勤，考勤方式为指纹打卡。 5、录音文字。证明用人单位无故辞退原告及许娅向原告发放工资的情况；丁仁贵仅作为用人单位的管理人员，既不向原告发放工资，也不决定是否辞退原告。 6、前厅人员考勤表。证明原告加班的事实，因为后厨为饭店的生产部门，其工作时间与前厅人员基本一致。 7、仲裁裁决书、证明。证明本案经过劳动仲裁前置程序，且原告在法律规定的时间内起诉。 8、俞新海荣誉证书原件。证明用人单位对俞新海进行表彰，而其是后厨的厨师，本案原告也是后厨工作人员，佐证原告与用人单位之间存在劳动关系，丁仁贵与用人单位之间不存在承包关系。 9、李刚与丁仁贵的微信聊天记录截屏打印件。证明丁仁贵对原告没有人事任免的决定权，真正决定权掌握在许娅手中。 10、季益飞手机中的微信聊天记录、微信号截图。证明丁仁贵只是用人单位的后厨管理人员，对后厨员工的薪资水平没有决定权，决定权在许娅手中。 11、季益飞手机中串门人员全体员工早会照片打印件。照片为用人单位后厨员工同前厅工作人员一起参加早会，早会组织者系店长，证明后厨员工受用人单位的管理。 12、季益飞手机中通知、参加年会拍摄的照片。证明用人单位于2019年2月1日举行年终总结大会歇业一天，刘文辉、季益飞、李刚等后厨员工参加了年终总结大会，且在现场拍摄了后厨员工俞新海受表彰的照片，领奖台的屏幕上有“森林企业”字样。 13、年会现场照片。证明四名森林企业高管（包括许娅）在主持年会，后面的屏幕有“森林企业年终总结”等字样，证明原繁昌串门人家精菜馆隶属于森林企业集团及许娅同森林集团创始人陈明龙向员工敬酒。 14、视频光盘。视频来源于2019年2月3日徐存转发的“森林企业2018年年度总结表彰暨新春联欢会”链接，该视频第22秒的字幕显示，串门人家系森林企业旗下的单位，第40秒有俞新海获先进个人奖时的领奖照片，第1分22秒的高管合影上有陈明龙、许娅、恽兴梅（会计）及其他三名年会主持人。 15、程红加班费一览表。证明程红加班的时间和应获得的加班费数额。 16、原繁昌县串门人家精菜馆大门口的宣传广告照片打印件。证明安徽五木酒店投资管理有限公司公司旗下品牌有：森林汉府大酒店、森林汉府商务宾馆、青藤月子中心、串门人家。 17、企业承包经营期间劳动关系的认定及案例。 被告许娅辩称：1、原繁昌县串门人家精菜馆与原告之间不存在劳动关系，原繁昌县串门人家精菜馆是按照餐饮行业的惯例将后厨工作发包给案外人丁仁贵，并与其签订了《繁昌串门人家后厨承包意向合同》、《酒店厨房承包合同书》，双方约定了合作方式，即由丁仁贵承包原繁昌县串门人家精菜馆的厨房岗位，其团队的所有劳资纠纷均由丁仁贵承担，后厨所有用工承包费发放亦由丁仁贵负责，后厨人员制度的管理考勤、考核均由丁仁贵自行负责，原告在原繁昌县串门人家精菜馆后厨工作期间只接受丁仁贵以及负责后厨的厨师长指挥和管理，由丁仁贵向原告支付工资，据此，原告与原繁昌县串门人家精菜馆之间不存在劳动关系。2、原告的各项诉请没有事实和法律依据。原告与原繁昌县串门人家精菜馆之间不存在劳动关系，原告的工资不是由原繁昌县串门人家精菜馆发放，且原告请求的2019年2月份工资数额无事实依据。原告主张的双倍的工资差额和经济补偿金计算所依据的平均工资没有事实依据，因为双方之间不存在劳动关系。原告诉请的加班费没有提供证据证明加班的事实，且基于双方之间不存在劳动关系，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 被告许娅向本院提交以下证据证明其辩解主张： 1、情况说明、承包意向合同、承包合同书、承包费一览表复印件。证明原告系案外人丁仁贵所聘，且原告工资均由丁仁贵发放，原告与原繁昌县串门人家精菜馆之间没有劳动关系的事实，以及原繁昌县串门人家精菜馆与丁仁贵所签订的合同约定，丁仁贵承包被告厨房岗位，该团队的所有劳资纠纷亦由丁仁贵承担，后厨所有用工承包费用发放均由丁仁贵负责，后厨人员制度管理、考勤、考核均由丁仁贵自行负责。原繁昌县串门人家精菜馆的后厨工作自开业至今一直外包给丁仁贵，原告系丁仁贵自己聘用，与原繁昌县串门人家精菜馆之间没有劳动关系的事实。 2、刘文辉、李刚与丁仁贵之间微信聊天截屏打印件12张。证明刘文辉、李刚知道丁仁贵系串门人家后厨的管理人员，向其反映后厨日常工作中出现问题的事实以及丁仁贵对自己承包的串门人家后厨相关人员日常工作进行管理的事实。 3、工资表复印件。证明原告的工资不在原繁昌县串门人家精菜馆发放工资的人员范围内，原繁昌县串门人家精菜馆没有给原告发放过工资的事实。 由于本案是系列案件，故原、被告双方所提交的证据原件均留存在（2019）皖0222民初2591号案件卷宗中。 本案经公开开庭审理，对原、被告提交的证据，对方当事人无异议的部分，本院予以认定。对有异议的部分，本院结合当事人的陈述、质证、辩论意见，综合予以认定。 经审理查明：原告程红于2018年1月6日入职到原繁昌县串门人家精菜馆工作，工作岗位为后厨冷菜制作，每月工资3800元，精菜馆没有与程红签订书面的劳动合同，也没有为其缴纳社会保险，2019年2月24日程红离开原繁昌县串门人家精菜馆。 另查明，2017年12月27日，原繁昌县串门人家精菜馆与案外人丁仁贵签订了《繁昌串门人家后厨承包意向合同》，约定原繁昌县串门人家精菜馆将后厨发包给丁仁贵承包，承包方式为包厨，即后厨厨师等工作人员均由丁仁贵提供，合同期限自2018年1月1日起至2018年1月31日止。本案被告许娅和案外人丁仁贵在该合同上签名。2018年2月1日、2018年8月1日、2019年2月1日，许娅与案外人丁仁贵又分别签订了三份《酒店厨房承包合同书》，约定原繁昌县串门人家精菜馆将后厨发包给丁仁贵承包，承包范围是厨房中的全部工作（除洗菜、洗碗杂工工种），第一次承包合同期限自2018年2月1日起至2018年7月31日止，第二次承包合同期限自2018年8月1日起至2019年1月31日止，第三次承包合同期限自2019年2月1日起至2019年7月31日止。本案被告许娅和案外人丁仁贵在三份合同上签名，合同上发包方位置还加盖了繁昌县串门人家精菜馆的印章。 又查明，2018年1月4日，许娅作为经营者向繁昌县市场监督管理局申请注册成立繁昌县串门人家精菜馆，企业类型为个体工商户。2019年3月22日，许娅向繁昌县市场监督管理局申请注销繁昌县串门人家精菜馆的工商登记，注销原因是停业。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，本案是系列案件，程红、季益飞、刘文辉、李刚均系原繁昌县串门人家精菜馆后厨工作人员，四人均不服繁昌县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁结果，向本院提起诉讼。与四名劳动者产生劳动争议的用人单位原繁昌县串门人家精菜馆为个体工商户，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。在本案诉讼前，繁昌县串门人家精菜馆已被经营者许娅申请注销登记，即繁昌县串门人家精菜馆作为民事主体的民事权利能力和民事行为能力均归于消灭，其民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力也已不存在。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。故原繁昌县串门人家精菜馆的经营者许娅是本案的适格被告。 本案原告程红于2018年1月6日进入原繁昌县串门人家精菜馆后厨工作，2019年2月24日离开工作岗位。原告诉称其与原繁昌县串门人家精菜馆之间形成了劳动关系，而许娅辩称原繁昌县串门人家精菜馆与案外人丁仁贵签订了《酒店厨房承包合同书》，将菜馆后厨发包给丁仁贵承包，程红与菜馆之间不存在劳动关系，故本案的争议焦点为程红与原繁昌县串门人家精菜馆之间是否存在劳动关系。 一、本案中程红与原繁昌县串门人家精菜馆之间是否存在劳动关系，不能仅仅从后厨承包合同的内容看，还应当从劳动关系所具备的实质要件进行分析，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条对如何确认事实劳动关系规定如下：“劳动者与用人单位同时具备以下情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。 1、从本案的用工主体来看，用工方和劳动者双方应当具备法律规定的主体资格。自然人不具有用工主体资格，当然就不可能与劳动者建立劳动关系。原繁昌县串门人家精菜馆与丁仁贵之间签订的《酒店厨房承包合同书》，不是被告抗辩不存在劳动关系的理由。这种承包关系是企业内部的承包，是企业内部管理的一种方式，丁仁贵并不具备用工主体资格，其为了承包精菜馆后厨所录用的人员，应当认定与精菜馆之间存在劳动关系。 2、从用人单位的规章制度是否适用劳动者，劳动者是否受用人单位的管理来看。如果外包完全脱离，用人单位没有对劳动者进行管理的，就不是劳动关系。在“包厨”情况下，对厨师或厨房其他工作人员是否与餐厅构成劳动关系，不能单纯看有没有“包厨”协议，不仅要看“包厨”协议的内容，还要看餐厅向其支付劳动报酬、对其实施了管理、指挥、监督，并接受餐厅制订的规章制度约束。如果包厨协议中除了工作内容、工作报酬，还包含了考核指标、管理要求等其它内容，厨师或厨房其他工作人员也要遵守餐厅制订的各项劳动规章制度，厨师或厨房其他工作人员接受餐厅的管理，同时劳动者提供的证据也足以证明餐厅对其实施了管理、指挥、监督，并接受餐厅制订的规章制度约束的，则应认定饭店与其之间存在劳动关系。本案中，从原告提供的视频资料来看，程红等四人在精菜馆内与精菜馆的其他员工一起在考勤机上进行指纹考勤，可以看出精菜馆对程红等四人是进行考勤管理的。且《酒店厨房承包合同书》也约定了“乙方全体工人员都应严格执行甲方确定的消防安全标准.......”。从原告还提供的“森林企业2018年年度总结表彰暨新春联欢会”视频资料和相关照片也可以看出刘文辉、季益飞、李刚等参加了公司的年终会议以及精菜馆给同为后厨的俞新海发放的荣誉证书来看，繁昌县串门人家精菜馆对后厨人员实施了管理、指挥、监督。 3、从劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分来看。程红等四人在繁昌县串门人家精菜馆分别担任厨师、冷菜厨师等工作，系餐饮工作必不可少的组成部分。 综上，本院认定程红与繁昌县串门人家精菜馆之间存在劳动关系。 二、关于程红要求解除双方劳动合同的诉讼请求。原告程红已于2019年2月24日离开工作岗位没有到精菜馆上班，因此双方之间的劳动关系在事实上已经停止履行，故对于程红要求解除双方之间劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。 三、关于程红要求被告支付未付工资的诉讼请求。原、被告之间建立了劳动关系，双方之间的劳动权利和义务受劳动法律、法规的调整，劳动者的合法权利受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。程红在原繁昌县串门人家精菜馆工作，精菜馆应当及时足额支付劳动报酬，但精菜馆未提供充足证据证明其己支付了程红2019年2月的工资，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资”的规定，根据原告程红的月工资标准及2019年2月24日原告离开精菜馆的事实，本院确定原繁昌县串门人家精菜馆的经营者许娅应支付给程红2019年2月的工资2898元。 四、关于程红要求被告支付未订立书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条等相关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，原告于2018年1月6日入职原繁昌县串门人家精菜馆后厨工作，此后双方一直未签订书面劳动合同，依照法律规定，原告有权主张2018年2月6日至2019年2月5日期间未签订劳动合同的双倍工资。但双倍工资从其性质上来说是一种对用人单位的惩罚性措施，不属于劳动报酬范畴，不能使用特殊时效，应当适用一年的仲裁时效。经本院调查核实原告系于2019年3月12日向繁昌县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，原告月工资为3800元，因此原繁昌县串门人家精菜馆的经营者许娅应当向原告支付自2018年3月12日起至2019年2月5日止的未订立书面劳动合同双倍工资差额3800元／月×10个月+（3800元／月÷21.75天）×17天=40958元。 五、关于程红要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。劳动者的合法权利受法律保护，根据《中华人民共和国劳动法合同法》的相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告程红自2018年1月26日进入精菜馆工作，但精菜馆一直未依法为原告缴纳社会保险费，原告有权要求用人单位支付经济补偿金，用人单位应按照原告在其单位工作年限每满一年给予一个月工资的规定支付经济补偿金，故原告请求支付经济补偿金的诉讼请求本院予以支持。根据原告在原繁昌县串门人家精菜馆的工作年限及工资标准，程红可获得的经济补偿金为3800元／月×1.5个月＝5700元。 六、关于程红要求被告支付加班费的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，劳动者对加班事实的存在负有举证义务，应提出初步有效证据证明加班事实存在。本案中，程红未提供任何证据证明有加班的事实存在，本院无法核实其实际加班的情况，故程红应对其主张承担举证不能的法律责任，本院对其加班费的主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决如下： 一、原告程红与原繁昌县串门人家精菜馆之间的劳动关系解除。 二、被告原繁昌县串门人家精菜馆的经营者许娅于本判决生效之日起十日内向原告程红支付工资2898元。 三、被告原繁昌县串门人家精菜馆的经营者许娅于本判决生效之日起十日内向原告程红支付未订立书面劳动合同双倍工资差额40958元。 四、被告原繁昌县串门人家精菜馆的经营者许娅于本判决生效之日起十日内向原告程红支付经济补偿金人民币5700元。 五、驳回原告程红的其他诉讼请求。 案件受理费10元（原告程红已预交），由被告原繁昌县串门人家精菜馆的经营者许娅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审 判 长  潘 捷 人民陪审员  程积祥 人民陪审员  滕忠平 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  王 欢 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。 农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三） 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。