河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书河南省许昌市中级人民法院行政判决书（2019）豫10行终192号上诉人（一审原告）尹俊朝，男，汉族，1963年12月21日出生，住河南省禹州市。委托代理人金晓丽，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）禹州市市场监督管理局。住所地禹州市东区行政南路70号。法定代表人朱新伟，该局局长。委托代理人姜晓辉，该局工作人员。委托代理人梁军，河南光宇律师事务所律师。上诉人尹俊朝因与被上诉人禹州市市场监督管理局撤销行政行为纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2019）豫1025行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人尹俊朝及其委托代理人金晓丽，被上诉人禹州市市场监督管理局的委托代理人姜晓辉、梁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2018年10月28日，被告禹州市市场监督管理局接到群众举报，称苌庄镇梨园沟村民尹俊朝经销假冒化肥，有大批化肥库存在禹州市苌庄镇梨园沟村（尹现伟砖厂院内和杨根尚超市门口）。被告禹州市市场监督管理局立案后，执法人员于2018年11月26日对尹俊朝存放于苌庄镇梨园沟村（尹现伟砖厂院内和杨根尚超市门口）的德源生态肥进行检查，尹俊朝未能出示营业执照。2018年11月29日被告的上级单位许昌市工商管理局将该批德源生态肥送至山东腾翔产品质量检测有限公司检验，2018年12月7日山东腾翔产品质量检测有限公司出具检验报告，结论为该批德源生态肥为不合格产品。该批德源生态肥是原告尹俊朝2018年8月20日到三门峡交口工业园区德源生态农业发展有限公司三门峡分公司经该公司员工苏中秋手中购买100吨，货款计20万元，包装袋标识为“德源”生物的有机肥，委托方：山西亿安生物科技有限公司，地址：山西省芮城县永乐北街168号；委托方：河南亿安绿荫生物科技有限公司，地址：郑州市金水区优胜南路26号-1层，生产地址：三门峡湖滨区交口工业园，此产品仅限工厂直供的生物有机肥，当时拉回97吨，剩余3吨未拉回。该批化肥是该分公司两三年前生产的。被告调查中尹俊朝称自用10吨，又给当地村民郭贯山、韩顺才、韩占每袋以110元价格抵个人欠款用了284袋，共抵欠款31240元，又给尹国顺135袋，价格未定，剩余71吨未售出。2018年12月13日，被告禹州市市场监督管理局依法对该71吨化肥进行扣押。原告尹俊朝2018年12月17日接受被告执法人员询问时称其为禹州市祥瑞土地复垦有限公司员工，苏中秋欠禹州市祥瑞土地复垦有限公司20万元，该批化肥是苏中秋抵欠禹州市祥瑞土地复垦有限公司的欠款，被告于2019年1月3日对禹州市祥瑞土地复垦有限公司下达通知书，要求该公司派人接受询问，该公司一直没有接受询问。2019年1月22日被告对尹俊朝下达限期提供证据通知书，要求其3日内提供1、禹州市祥瑞土地复垦有限公司营业执照复印件（加盖公章）；2、禹州市祥瑞土地复垦有限公司对其出具的委托书，截止2019年1月22日尹俊朝未能提供，在此期间也未办理营业执照。2019年4月1日原告尹俊朝向被告提出听证申请，2019年4月17日被告召开了听证会，2019年4月26日被告作出了禹市监处（2019）060号行政处罚决定书。以上事实由被告提供的相关行政处罚案件材料为证。原告尹俊朝认为该处罚决定书证据不足，适用法律错误，应予撤销，于2019年7月12日向法院提起诉讼，要求撤销。一审法院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第八条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的产品质量监督工作……和《无证无照经营查处办法》第六条规定：经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门予以查处。被告执法主体适格。被告在接到举报立案调查时，发现原告尹俊朝无营业执照经销不合格德源生物有机肥违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十九条和《无证无照经营查处办法》第六条规定及对苏中秋、郭贯山、韩顺才、韩占调查询问和山东腾翔产品质量检测有限公司出具的检验报告等足以认定原告尹俊朝无营业执照销售不合格有机肥，事实清楚，证据确凿。被告在执法过程中进行了调查、询问、立案审批、取证、履行告知义务，进行听证后作出的行政处罚决定书等符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，办案程序合法。依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条和《无证无照经营查处办法》第十三条的规定对原告进行处罚适用法律正确。庭审中郭贯山、尹国顺两位证人出庭作证的证词与被告在调查时的询问不一致，且原告尹俊朝未向法庭提供其有销售化肥的合格证及营业执照，因此原告尹俊朝的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告尹俊朝的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告尹俊朝负担。上诉人尹俊朝不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审定性和认定事实错误。一审法院将本案定性为“无照经销不合格生物有机肥”。尹俊朝收到的这批化肥早已脱离商品流通领域，是苏中秋从厂家购出后抵偿所欠尹俊朝的款项的结果。化肥从厂家到苏中秋之手，是商品买卖活动；从苏中秋之手再抵给尹俊朝时，化肥已走出了流通领域而不再是商品，在此流通过程中尹俊朝的身份是消费者，而不是经营者。另外，尹俊朝也没有销售的打算，即这批化肥没再重新进入流通领域，绝大部分都自己囤积并分给家人备用。尹俊朝有正式的工作，他是禹州市祥瑞土地复垦有限公司的员工，日常工作是做土地复垦的，并不是从事销售工作的。虽有极小数目的抵账行为，但该行为没给尹俊朝带来任何经济利益，并且是“抵账”或“赠送”，尹俊朝和证人之间还没有明确界定，因此仍不能认定是经销行为。既然经销行为都不成立，“无照”就更是无从谈起了。被上诉人提供的证明尹俊朝通过抵账来获利的被抵账人，在庭审中都证明并不是抵账，也没有给尹俊朝支付任何款项。并且被上诉人在给这些抵账人做笔录时都是一个人，并且在询问过程中有诱导行为。二、适用法律错误。一审法院引用了《无证无照经营查出办法》第六条、第十三条、《产品质量法》第三十九条、第五十条的规定拟作出处罚。由于《无证无照经营查出办法》的适用对象是“从事无证无照的经营者”。故与未从事经营行为的尹俊朝无关。《产品质量法》第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品货值全额百分之五十以上三倍以下的罚款……”该规定的处罚对象是生产者和销售者，而尹俊朝既不是生产者，又不属销售者，而是一个消费者，因此该条款不适用对其进行处罚，况且，尹俊朝也不存有“冒充”行为。退一万步说，假设尹俊朝的“抵账”行为属销售行为，仍构不成“以不合格产品冒充合格产品。”目前，化肥不合格是谁造成的?责任不清。如果是生产厂家的责任，应受到处罚的应当是生产厂家，而不是尹俊朝。“冒充”是一种故意行为，对社会危害结果的发生是明知的，而厂家给出的有合格证等证明，尹俊朝在收到该批化肥时，既对“不合格”情形不知情，也没过错，若受到处罚显然是冤枉的。另外，该规定中“责令停止生产，没收违法生产的产品，并处违法生产产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款、没收违法所得、吊销营业执照”等罚项，针对的对象是生产者，而不是销售者。目前，一审法院将尹俊朝认定为是“销售者”，本身就是错误的，再把应是针对“生产者”的罚项强加给尹俊朝是错误的，即使应受到处罚，引用的法律依据应是《农业法》和《肥料管理条例》的有关条款。三、被上诉人提供的部分证据是伪造的，上诉人已经向法庭告知，但一审法院并未就该证据进行核实。一审中，被上诉人提供的证明其作出的行政行为合法的证据，部分是伪造的。被上诉人提供的“禹州市工商行政管理局案件来源登记表”、“立案审批表”“检验报告送达回证”、“行政强制措施及相关事项内部审批表”“听证笔录”、“行政处罚送达回证”上面“吴红亭”的签名都不是吴红亭本人所签。并且吴红亭并没有参加听证。通过出庭证人的证言可知，该行政处罚作出过程中，所有的询问都只有孟宪周一人在场，违反了法律规定的必须两个人的规定，其程序违法。但一审法院无视这些证据，认定被上诉人的程序合法，属于认定事实错误。四、鉴定报告不能作为证据使用。根据《产品质量法》第十九条规定，本案被上诉人没有证据证明，山东腾翔质量检测公司是经过河南省人民政府行政主管部门或者是国务院相关部门或者其授权的部门考核合格，因此不能承担本案产品质量检验工作。“资质认定证书”只能证明该公司具备了相应的检测条件和能力，但根据《产品质量法》第十九条，该检验报告，缺乏科学性、合理性和真实性，不能作为定案依据。综上，请求二审法院发回重审或直接改判撤销禹工商扣字【2019】060号行政处罚决定书。被上诉人禹州市市场监督管理局辩称，一、本案认定尹俊朝无营业执照经销不合格化肥的违法事实，证据确实充分，定性准确。二、本案适用法律正确。根据本案查明的事实，能够证明尹俊朝无证无照经营，是销售者，而且其经营的化肥是不合格产品，被上诉人适用《无证无照经营查处办法》第六条、第十三条、《产品质量法》第三十九条、第五十条的规定对尹俊朝作出处罚，是罚当其过，是恰当的，适用法律正确。三、行政处罚的程序并无违法之处。四、一审提供的检验报告，出具该报告的机构是经过国家产品认证机构依法认定的检验机构，具备合法的检验资格，该机构出具的检验报告具有法律效力，上诉人上诉理由不能成立。二审审理期间，上诉人尹俊朝提交吴红亭调查笔录一份。证明被上诉人一审出示的相关证据有伪造情况。被上诉人发表质证意见称，该证据的真实性无法确定，该调查程序不合法。经审查，该证据不属于二审期间新证据，且证人未出庭作证，真实性无法核实，本院不予确认。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第八条第二款和《无证无照经营查处办法》第六条的规定，被上诉人作为行为地的县级工商行政部门有权履行监管查处职责，被上诉人作出行政行为主体适格。根据被上诉人提供的证据可知，上诉人尹俊朝在无营业执照的情况下，销售德源生物有机肥，且该有机肥经鉴定系不合格产品，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十九条和《无证无照经营查处办法》第六条规定，事实清楚。被上诉人在执法过程中进行了调查、询问、取证、听证等程序，程序合法。被上诉人根据《中华人民共和国产品质量法》第五十条和《无证无照经营查处办法》第十三条的规定对上诉人进行处罚，处罚结果在法律规定的幅度范围内，适用法律正确。关于上诉人尹俊朝称其行为不属于销售行为的主张。经审查，根据上诉人询问笔录可知，上诉人进购的化肥并非用于自用，其中一部分交于他人抵账。抵账时虽然并未实际的收取报酬，但是能够达到消灭债务的效应，与获得报酬的实际效果一样，属于一种销售行为。上诉人称该批化肥是其公司要回来的欠款由其处理，但上诉人却用于抵消个人欠款，且未提供公司的委托手续等证据。故该主张不予采纳。关于上诉人称被上诉人出具的鉴定报告不能作为证据使用的主张，经审查，山东腾翔产品质量检测有限公司以及鉴定人均是有鉴定资质的单位和个人，鉴定报告于2018年12月13日送达给上诉人，但上诉人并未提出异议。根据《中华人民共和国产品质量法》第四条、第三十三条规定，销售者也应对产品的质量负责，在购进时应当验明合格证等标识，但上诉人在听证程序及审判程序中均未提供证据。故该主张不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人尹俊朝负担。本判决为终审判决。审判长  王五周审判员  袁 野审判员  董盼利二〇一九年十二月二十三日本书记员  牛 萌附本判决适用的法律规定：1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……