湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12047号上诉人（原审被告暨原告暨第三人）：长江汉风书局武汉有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区二七街黄浦大街86、88号（黄埔东宫）1栋1层2室。法定代表人：向阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：金鹏，湖北伟宸律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告暨第三人）：长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区二七街黄浦大街86、88号（黄埔东宫）1栋1层2室。法定代表人：向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：金鹏，湖北伟宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：刘玉婷，女，1993年9月15日出生，汉族，住湖北省武穴市。委托诉讼代理人：程琦，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张党，湖北浩泽律师事务所实习律师。上诉人长江汉风书局武汉有限公司（以下简称汉风书局）、上诉人长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司（以下简称汉风报亭）因与被上诉人刘玉婷劳动合同和社会保险纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初7848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，经合议庭评议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汉风书局上诉请求：撤销一审判决，改判汉风书局不承担责任，诉讼费用由刘玉婷承担。事实与理由：即便认定汉风书局与汉风报亭存在先后用工情形，应由新用人单位汉风报亭承担法律责任。刘玉婷要求汉风书局支付包括经济补偿等在内的相关法律责任也已超过仲裁时效。汉风报亭上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，诉讼费用由刘玉婷承担。事实与理由：一、汉风报亭自2018年6月后因市政原因导致生产经营发生严重困难，不得已进入歇业状态，而按照《工资支付暂行规定》及劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知等规定，汉风报亭确因生产经营困难、资金周转受到影响，并不存在无故拖欠刘玉婷工资的情形。刘玉婷主张按照月平均工资计算应发工资没有事实和法律依据。《劳动合同法》中仅规定经济补偿的计算基数为月平均工资，而对于用人单位陷于生产经营困难期间的工资发放，按照《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应桉劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准：若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”规定，不存在按照平均工资支付工资的事实基础与法律依据。经核查相关材料，2016年9月14日刘玉婷与汉风报亭订立为期三年（20160913—20190912）期限的劳动合同，约定试用期后月工资标准为2,600元，最终发放薪酬则按照工作成绩和汉风报亭的规章制度确定。刘玉婷最近一年的月平均工资为2,473元。在职期间汉风报亭已安排刘玉婷休年休假，同时刘玉婷2018年10月至2019年1月期间休产假，最后工作日为2019年4月12日。刘玉婷曾借支5,985.60元作为工资，2019年2月、3月、4月期间应发工资合计为3,698.20元。2.刘玉婷主张汉风报亭与汉风书局共同承担补偿义务或相关法律责任并无事实和法律依据。3.汉风报亭因市政原因引起生产经营困难、资金周转受到影响，并不存在无故拖欠刘玉婷工资，不需支付经济补偿。4.汉风报亭已保障刘玉婷包括年休假在内的休息休假权利，无需支付未休年休假补偿。刘玉婷主张2017年应休年休假工资已超过仲裁时效。二审中，汉风报亭放弃请求不支付刘玉婷年休假工资431.92元。刘玉婷辩称，2018年6月，公司认为经营困难。2018年8月开始拖欠工资，长达半年，到现在还没有发工资，属于无故拖欠。经济补偿金，根据工资流水，应按实发工资计算经济补偿金的月平均工资。公司存在混同用工，与汉风书局签合同，但盖的是汉风报亭的印章。两个公司均为其缴纳社保，法定代表人一样，办公地址重合。刘玉婷工作场所及内容也没有发生变化。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。刘玉婷向一审法院起诉请求：1.确认刘玉婷与汉风书局及汉风报亭的劳动关系于2019年4月15日解除，汉风书局及汉风报亭共同向刘玉婷支付解除劳动合同经济赔偿金9,394.44元；2.汉风书局及汉风报亭共同向刘玉婷支付2018年8月至2019年4月的欠付工资27,067.50元；3.汉风书局及汉风报亭共同向刘玉婷支付未休年休假工资2,591.56元；4.汉风书局及汉风报亭共同向刘玉婷支付刘玉婷自行垫付2018年12月至2019年3月社保费用5,331.40元；5.汉风书局及汉风报亭协助刘玉婷办理领取失业保险金手续。汉风书局向一审法院起诉请求：1.不支付刘玉婷经济补偿9,394.44元。2.诉讼费用由刘玉婷承担。汉风报亭向一审法院起诉请求：1.不支付刘玉婷经济补偿9,394.44元，不支付刘玉婷2018年10月至2019年4月期间工资14,055.87元，不支付刘玉婷年休假工资431.92元，不支付刘玉婷垫付社会保险费用5,331.40元。2.诉讼费用由刘玉婷承担。一审法院认定事实：刘玉婷于2016年5月23日入职，次日签订书面劳动合同，合同首部用人单位名称为汉风书局，但用人单位落款处由汉风报亭盖章，合同期限为2016年5月23日至2019年5月23日。2016年5月28日，刘玉婷再次签订一份劳动合同，用人单位为汉风报亭，合同期限为2016年5月23日至2019年5月22日。2016年9月，刘玉婷又与汉风书局签订了劳动合同，合同期限为2016年9月1日至2017年8月31日。汉风书局为刘玉婷缴纳了2016年9月至2017年6月间的社会保险费，汉风报亭为刘玉婷缴纳了2017年7月至2019年3月间的社会保险费（其中2018年12月至2019年3月间社会保险费个人承担部分1,428.64元、单位承担部分3,902.76元，共计5,331.40元均由刘玉婷先行支付给汉风报亭）。汉风报亭向刘玉婷发放了2016年5月至11月间及2017年7月至2018年7月间的工资，汉风书局向刘玉婷发放了2016年12月至2017年6月间工资。刘玉婷工作至2019年4月12日，但两公司未向其正常发放2018年8月至2019年4月间的工资，仅由汉风书局于2019年3月13日向其一次性发放了工资5,985.60元。2019年4月14日，刘玉婷向汉风书局和汉风报亭邮寄了《解除劳动合同通知书》，以两公司拖欠工资，停缴社保为由，通知两公司于2019年4月15日解除劳动合同。2018年已休年休假5天，2019年已休年休假1.5天。刘玉婷于2018年10月7日生产，已休产假，经社保部门审核应享受生育津贴天数为128天，金额为14,941.48元。汉风报亭已将刘玉婷请求将生育津贴直接发放至其本人账户的《声明》提交给社保经办机构。汉风书局与汉风报亭的注册地址、经营地址相同，法定代表人相同，共用同一套办事机构和人事、财务人员，均是刘玉婷工作期间的服务对象。刘玉婷2017年8月至2018年7月间月均工资金额为3,078.86元。2019年4月17日，刘玉婷向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认与汉风书局及汉风报亭的劳动关系于2019年4月15日解除，汉风书局及汉风报亭共同向刘玉婷支付解除劳动合同经济赔偿金9,394.44元；2.汉风书局及汉风报亭共同向刘玉婷支付2018年8月至2019年4月的欠付工资27,067.50元；3.汉风书局及汉风报亭共同向刘玉婷支付未休年休假工资2,591.56元；4.汉风书局及汉风报亭共同向刘玉婷支付刘玉婷自行垫付社保费用5,331.40元；5.汉风书局及汉风报亭协助刘玉婷办理领取失业保险金手续。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月3日作出岸劳人仲裁字【2019】第480号仲裁裁决书，裁决：确认刘玉婷与汉风报亭劳动关系于2019年4月15日解除，汉风书局与汉风报亭向刘玉婷支付经济补偿金9,394.44元、汉风报亭向刘玉婷支付2018年8月至2019年4月的欠付工资14,055.87元、年休假工资431.92元、垫付的社保费用5,331.40元(未代扣代缴个人社保费)、按社会保险经办机构的规定为刘玉婷办理是否申领失业保险金核准手续，刘玉婷予以配合。各方均不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。诉讼中，汉风报亭称其为刘玉婷安排了2017年年休假，但未能提交证据予以证明。一审法院认为，刘玉婷第一份劳动合同载明用人单位为汉风书局，落款处却由汉风报亭盖章，因合同载明的用人单位汉风书局并未在合同上盖章，该合同未成立。刘玉婷与汉风报亭签订了合同期间为2016年5月23日至2019年5月22日的书面劳动合同，但在该劳动合同期间内，汉风书局又同时与刘玉婷签订了2016年9月至2017年8月31日的书面劳动合同，这期间刘玉婷持续在同一工作地点工作，未办理过任何离职、入职手续；汉风书局与汉风报亭的注册地址、经营地址相同，法定代表人相同，共用同一套办事机构和人事、财务人员，均是刘玉婷工作期间的服务对象，都向刘玉婷发放过工资。综上可见，虽然刘玉婷入职时以及离职时的劳动合同相对方均是汉风报亭，但实际上，汉风书局与汉风报亭对刘玉婷的用工行为存在混同，在刘玉婷与两公司均存在劳动合同关系的期间(2016年9月至2017年8月31日)，两公司应共同对刘玉婷承担用人单位责任；在刘玉婷与汉风报亭存在劳动合同关系的期间，汉风报亭应对刘玉婷承担用人单位责任，汉风书局应承担连带责任。刘玉婷因用人单位不能及时足额为其发放劳动报酬，2018年12月后不能为其缴纳社保费用，通知用人单位于2019年4月15日解除劳动关系，有权主张经济补偿金。因刘玉婷入职时以及离职时的劳动合同相对方均是汉风报亭，故依法确认刘玉婷与汉风报亭的劳动关系于2019年4月15日解除，汉风报亭应向刘玉婷支付经济补偿金9,236.58元(3,078.86元/月×3个月),汉风书局应对此承担连带责任。劳动关系存续期间，用人单位应就劳动者提供的劳动向其支付报酬；劳动者依法休产假期间，用人单位向其发放产假工资不应低于其正常工作期间的工资标准。刘玉婷工作至2019年4月12日，但汉风报亭未向其支付工资，应向刘玉婷补发2018年8月至2019年4月的工资26,046.45元（3,078.86元/月×8个月＋3,078.86元÷21.75天×10天）。由于汉风书局代替汉风报亭向刘玉婷补发了该期间工资5,985.60元，且刘玉婷已申请将生育保险基金支付的生育津贴14,941.48元直接发放至其个人账户，故汉风报亭还应向刘玉婷补发2018年8月至2019年4月的工资差额5,119.37元(26,046.45元－5,985.60元－14,941.48元),汉风书局应对此承担连带责任。刘玉婷2016年5月23日入职，2017年5月23日后开始有权享受年休假，其2017年应享受年休假3天(2017年5月23日至8月31日间应享有年休假1.38天，2017年9月1日至12月31日应享有年休假1.67天)，汉风报亭与汉风书局未举证证明已为刘玉婷安排了2017年年休假，应共同向刘玉婷支付2017年5月23日至8月31日间未休年休假工资差额390.70元(3,078,86元÷21.75×1.38天×200%);汉风报亭应向刘玉婷支付2017年9月1日至12月31日间未休年休假工资差额472.80元(3,078.86元÷21.75天×1.67天×200%)，汉风书局应对此承担连带责任。2017年年休假至迟可在2018年12月31日予以安排，其仲裁时效从2019年1月1日起算，至2019年12月31日止，本案中，刘玉婷关于2017年年休假的诉请未超出仲裁时效。刘玉婷2018年、2019年年休假已休，对其2018年、2019年未休年休假工资请求，不予支持。汉风报亭应为刘玉婷缴纳社会保险费，刘玉婷垫付了2018年12月至2019年3月间社会保险费单位承担部分3,902.76元，汉风报亭应予返还，汉风书局应对此承担连带责任。汉风报亭作为刘玉婷离职时的社保缴纳单位，应协助刘玉婷办理失业保险申领手续，是否符合领取条件由社会保险经办机构审核确定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第一项、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认刘玉婷与长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司的劳动关系于2019年4月15日解除；二、长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向刘玉婷支付经济补偿金9,236.58元；三、长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向刘玉婷支付2018年8月至2019年4月的工资差额5,119.37元;四、长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向刘玉婷支付2017年9月1日至12月31日间未休年休假工资差额472.80元；五、长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向刘玉婷返还其垫付的2018年12月至2019年3月间社会保险费单位承担部分3,902.76元；六、长江汉风书局武汉有限公司就上述第二、三、四、五项承担连带责任；七、长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司、长江汉风书局武汉有限公司于判决生效之日起十日内共同向刘玉婷支付2017年5月23日至8月31日间未休年休假工资差额390.70元;八、长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内协助刘玉婷办理失业保险申领手续，是否符合领取条件由社会保险经办机构审核确定；九、驳回刘玉婷的其他诉讼请求；十、驳回长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司的其他诉讼请求；十一、驳回长江汉风书局武汉有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30元，减半收取15元，由长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司负担5元，长江汉风书局武汉有限公司负担5元，免交5元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。关于汉风书局是否应该承担连带责任。汉风书局与汉风报亭的注册地址、经营地址相同，法定代表人相同，共用同一套办事机构和人事、财务人员，均是刘玉婷工作期间的服务对象。刘玉婷先后与汉风书局、汉风报亭签订了劳动合同，汉风书局与汉风报亭轮流为刘玉婷发放工资，缴纳社会保险。上述事实说明汉风书局与汉风报亭存在混同用工的情形，汉风书局应当该对汉风报亭的用人单位责任承担连带责任。关于工资及生育津贴。原劳动部《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》第四条第二项规定，用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定；其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。本案中，汉风报亭长期拖欠刘玉婷工资报酬，且汉风报亭没有提供其单位工会同意暂时延期支付劳动者工资的书面证据，应认定其行为属于无故拖欠刘玉婷工资。因刘玉婷一直在汉风报亭正常工作，原审根据刘玉婷2017年8月至2018年7月期间工资报酬计算刘玉婷的月均工资为3,078.86元并无不当。《中华人民共和国社会保险法》第五十六条规定：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形；生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”因汉风报亭未举证证明刘玉婷工资减少的原因和理由，刘玉婷依法休产假及工作期间，汉风报亭应按其正常工资标准向其发放工资2018年8月至2019年4月的工资26,046.45元(3,078.86元/月×8个月)。因刘玉婷已申请将生育保险基金支付的生育津贴14,941.48元直接发放至其个人账户，汉风报亭还应向刘玉婷补发2018年8月至2019年4月的工资差额5,119.37元(26,046.45元－5,985.60元－14,941.48元),汉风书局应对此承担连带责任。关于经济补偿金。2018年8月至2019年4月，刘玉婷正常工作，汉风书局仅于2019年3月12日代替汉风报亭向其发放工资5,985.60元，存在延迟发放工资和未足额发放工资的情形，且汉风报亭从2018年12月起开始欠缴刘玉婷的社会保险费。刘玉婷以两公司拖欠工资，停缴社保为由，提出解除劳动合同并要求经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当支付经济补偿金的情形，一审据此判决汉风报亭向刘玉婷支付经济补偿金9,236.58元(3,078.86元/月×3个月),汉风书局应对此承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上，汉风书局、汉风报亭的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司负担10元，长江汉风书局武汉有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王伟审判员  李娜审判员  陈祥二〇一九年十二月二十七日法官助理廖正国书记员廖正国