四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1544号 上诉人（原审被告）：罗定华，男，1970年8月出生，汉族，云南省会泽县人，居民，住云南省会泽县。 委托诉讼代理人：潘科，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：丁培高，男，1957年4月出生，汉族，四川省会东县人，居民，住四川省西昌市。 被上诉人（原审原告）：杜晓梅，女，1978年6月出生，汉族，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王道斌，四川毫达（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人罗定华因与被上诉人丁培高、杜晓梅合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 上诉人罗定华上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人已足额，甚至是超额支付完管理费、财务费。一审开庭时，被上诉人当庭将承包费每月20万变更为26万，并称是笔误，误将26书写成20。上诉人当庭予以反驳，虽双方2017年合同约定过每月26万元的承包费，但实际履行合同的过程中，经协商将金额变为每月20万元。民事起诉状是任何原告提起诉讼前，都要经过充分、精心的准备，耐心、细致的思考。被上诉人的民事诉状中，诉讼请求先是请求上诉人给付120万元的管理费，3、4、5月份的管理费也未支付，请求判令被告将2019年6月(含6月)的管理费120万全部支付完毕。即是说上诉人除了2月份以前欠缴的40万元管理费未缴纳外，3、4、5、6月份，每月20万，共计4个月80万加上拖欠的40万，总计120万元的管理费。按照被上诉人说的仅仅是把26万错误的写成了20万，其诉状中的诉讼请求与阐述的月份与对应的金额就发生了对一个客观事实实质上的改变。上诉人当庭反驳双方实质上将每月的26万元管理费变更成了每月20万元，被上诉人认可并接受这一数额有两年之久。二、一审法院另一认定事实不清的是上诉人应向被上诉人支付21个月的管理费。上诉人与被上诉人合同中约定，因政府要求停产以及乙方的责任造成的外，都要计算收费时间；在庭审中，上诉人出具了会泽县安监局3月27日发出的《责令限期整改指令》，明确提出3点重大安全隐患以及2018年5月发出的另一份《责令限期整改指令》该指令中明确指出“坝体存在渗漏现象”等现象。在选厂库区出现了如此重大的安全隐患的情形下，安监部门又在不到两个月的时间内连发两份《限期整改指令》。任何企业有没有可能将安监部门在间隔如此短的时间内连发的两份《限期整改指令》继续“顶风作案”。一审法院片面的采纳了曲靖市安监局发出的《责令整改通知书》，认定上诉人2018年6月到9月处于停产状态，可以根据双方的合同约定不予支付管理费，但对2018年3月到6月认定上诉人没有停产整改，判令上诉人向被上诉人支付该3个月的管理费。 被上诉人杜晓梅、丁培高共同辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一审法院认定每月26万元的管理、财务费正确。2017年2月20日的《协议》双方均无异议。协议约定承包期内每月至少交纳管理费、财务费26万元。一审原告没有变更过诉讼请求，而是增加了诉讼请求，将原主张的管理费、财务费120万元增加至200万元。罗定华在上诉称双方实际履行合同过程中，经协商变为每月20万并无其事，口头上没有协商过，更没有书面约定，罗定华并无证据予以证明。双方维持了两年之久一说，更没有依据。合同履行过程中，罗定华支付的管理、财物费用要么几万，要么超过20万，没有一次是20万的。二、罗定华每次支付管理费、财务费均未按时按额支付，双方也从未结算过费用。答辩人有权利选择立案起诉时要求罗定华按合同约定支付所有欠付费用，也有权选择法庭辩论前增加诉讼请求，同样，也有权放弃自己的权利。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，罗定华反驳所依据的事实均没有相应的证据予以证明。三、一审法院认定罗定华应向被上诉人支付21个月管理费正确。对安监主管部门出具的整改通知，除了曲靖市安监局发出的整改通知要求停止尾矿排放，执行该通知要停止生产外。执行其他整改通知，并不影响选厂生产。一审法院扣了3个月的整改期，实际情况是选厂从未停产过。因为主管部门要求整改的时间是限制3个月，实施整改1个月也用不了。这点上答辩人很无奈，未能提供选厂未花3个月时间来整改的证据。但二审只需要调取选厂在整改期限的用电量记录，将该记录和其他正常生产时间段的用电量比较，就能得出罗定华在整改时间段内有没有生产、停止生产的时间。三、一审法院虽驳回了答辩人诸多请求，但答辩人对判决书的说理与判决结果心服口服。对答辩人垫付的电费、工人工资、停产整改时间等，答辩人一审中没有更多证据证明。 原审原告杜晓梅、丁培高向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠原告的管理费、财务费人民币120万元整，并按协议约定支付违约金。原告变更诉讼请求为200万元整。本案的全部诉讼费用（包括保全费）均由被告承担。 一审法院认定事实，2015年6月26日，杜晓梅、丁培高（乙方）与会泽以则铅锌矿有限公司（甲方）签订《会泽以则铅锌矿有限公司矿石洗选劳务协议》主要约定，甲方将会泽以则铅锌矿有限公司选厂手续、场地、设施、设备、用房等无偿提供给乙方使用，乙方为甲方有偿洗选矿石，乙方负责投资改造、更换原设备，使日处理原矿量不低于300吨。合作期限自2015年9月1日至2018年8月30日。2016年4月17日，会泽以则铅锌矿有限公司法定代表人李用《承诺》载明：兹承诺将我司2016年6月26日和丁培高、杜晓梅签订的《会泽以则铅锌矿有限公司矿石洗选劳务协议》使用期执行完后再往后延长壹年，本时间内均按原协议约定办理。特此约定承诺，李用签字同意执行并签名。2017年2月20日，丁培高、杜晓梅（甲方）与罗定华（乙方）签订《协议》主要约定，将丁培高、杜晓梅在会泽以则铅锌矿选厂取得劳务经营权由罗定华负责实施，甲方收取管理、财务等费用。甲方的权利、义务、责任，1、权利：监督管理乙方的生产经营；收取乙方的管理费、财务等费用，每月以5000吨为基数，每吨收取65元，6000吨以上，每吨收取60元，7000吨以上，每吨收取55元，4000吨以下，按4000吨收取26万元；终止合同时，需签终止协议，收回乙方的劳务经营权，收回全部厂房、设备、设施，并保证要完好。2、义务、责任：协助乙方协调好周边关系，确保生产秩序正常；把厂内设备、设施移交给乙方使用，负责水电路、尾矿处理并承担费用；不干涉乙方原矿、产品采购销售。乙方的权利、义务、责任，1、担任厂长，管理厂内一切事务；获取劳务经营取得利益。2、义务、责任：管理好厂内一切事务，安全操作；保守商业秘密；接受甲方的监督；完成和甲方约定的任务；协议终止时交回劳务经营权、厂房、设备、设施，保证完好。其他约定：1、每月结算一次，次月5日前必须交清上月应给甲方的管理、财务以及应交李用公司电费；2、每年除去春节15天假，其余除去政府要求停产以及乙方的责任造成的外，都要计算收费时间；3、由甲方派出副厂长、财务人员各1名监管厂内事务和财务结算，其余人员由乙方自行安排，甲方派出的人员，由乙方每月支付工资各3000元；4、结算的款项，由甲方丁培高指定负责财务的人员收取。违约金壹佰万元整。注：本协议自2017年2月20日生效，2019年9月30日止，过去所签协议作废。2018年3月27日，会泽县安全生产监督管理局向会泽以则铅锌矿有限公司发出《责令限期整改指令》经查，你单位存在下列问题：1、尾矿库分隔坝内B区库容已满，存在安全隐患；2、尾矿库处期坝外有矿渣堆放，存在安全隐患；3、尾矿库库区周边有从事危害尾矿库安全的采砂作业，存在安全隐患。责令于2018年6月27日前整改完毕。2018年5月24日，会泽县安全生产监督管理局向会泽以则铅锌矿有限公司发出《责令限期整改指令》经查，你单位存在下列问题：1、分隔坝坝体存在渗漏现象；2、库区未按照设计要求修建截洪沟；3、初期坝北侧未按设计要求修建浆砌石溢洪沟；4、尾矿库特种作业人员未持证上岗。责令于2018年8月24日前整改完毕。2018年6月12日，曲靖市安全生产监督管理局向会泽以则铅锌矿有限公司发出《责令整改通知书》，对你单位存在安全隐患，责令立即停止尾矿排放，落实安全整改措施，于2018年9月30日前整改完毕。罗定华于2016年10月10日至2019年2月3日期间向杜晓梅、丁培高转款总计3772869元（其中包括借款和风险抵押金）。另查明，会泽以则铅锌矿有限公司于2019年4月1日收回选厂，整改自主经营。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．杜晓梅、丁培高向罗定华收取的管理、财务等费用应为多少；2．罗定华经营期限问题；3.关于违约问题；4.《协议》约定需扣减的收费时间及安全生产整改的期限问题；5、杜晓梅、丁培高称代罗定华转款给李用缴纳电费的问题；6.杜晓梅、丁培高代罗定华支付丁建华、王国树工资的问题。争议焦点一、杜晓梅、丁培高称按《协议》约定每月应收取管理、财务等费用26万元，罗定华称实际履行按每月支付管理、财务等费用20万元。根据杜晓梅、丁培高与罗定华签订的《协议》约定，4000吨以下，按4000吨收取26万元，而罗定华对其主张未提供证据予以证明，一审法院根据双方提供的证据也无法认定罗定华的该项主张成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”故一审法院对杜晓梅、丁培高诉请每月收取管理、财务等费用26万元的主张予以支持。争议焦点二、杜晓梅、丁培高诉请罗定华支付管理、财务等费用的时间从2017年2月20日至2019年9月30日止。罗定华主张因为选厂的所有人在今年4月1日已将该选厂收回自用，导致杜晓梅、丁培高、罗定华签订的《协议》无法在继续履行，之后的管理、财务等费用不存在给付。根据会泽以则铅锌矿有限公司出具的《证明》和一审法院向会泽以则铅锌矿有限公司法定代表人李用提取的《调查笔录》均证明会泽以则铅锌矿有限公司已于2019年4月1日收回选厂整改自主经营，故对罗定华称管理、财务等费用计算至2019年3月30日止的主张，一审法院予以支持。杜晓梅、丁培高与罗定华履行《协议》的时间为从2017年2月20日至2019年3月30日止，共计25个月零10天。至于杜晓梅、丁培高与会泽以则铅锌矿有限公司之间的《矿石洗选劳务协议》关系属另一法律关系，一审法院不予评判。争议焦点三、杜晓梅、丁培高诉请按《协议》约定支付违约金的问题。杜晓梅、丁培高主张要求罗定华支付违约金，理由是罗定华拖欠管理、财务等费用。罗定华认为没有拖欠管理、财务等费用，也没有违约行为，不应承担违约金。根据罗定华向杜晓梅、丁培高转账支付管理、财务等费用的银行流水来看，罗定华并未按照《协议》约定按时足额向杜晓梅、丁培高支付管理、财务等费用，杜晓梅、丁培高没有向罗定华主张违约，且在《协议》履行过程中，出现《协议》约定的扣减情形，并且发生较大争议，罗定华双方又未对管理、财务等费用进行结算，同时罗定华也未按照《协议》约定：“终止合同时，签订终止协议，双方债权债务一个月内结算付清。”而《协议》履行期限因第三方原因提前终止，故罗定华是否存在拖欠管理、财务等费用的事实并不能确定，所以一审法院对杜晓梅、丁培高的该项诉讼请求不予支持。争议焦点四、按《协议》约定，除去春节15天假期，故在《协议》履行期内应除去2018年和2019年春节总计30天即1个月的收费时间。另外，会泽县安全生产监督管理局二次向会泽以则铅锌矿有限公司发出《责令限期整改指令》，责令对会泽以则铅锌矿有限公司尾矿库进行整改，但未作出停产指令。2018年6月12日，曲靖市安全生产监督管理局向会泽以则铅锌矿有限公司发出《责令整改通知书》，对你单位尾矿库存在安全隐患，责令你矿立即停止尾矿排放，落实安全整改措施，于2018年9月30日前整改完毕，期限3个月。对于洗选厂来说，停止尾矿排放，客观上必须停产整改。杜晓梅、丁培高认为没有实际停产，但未能提供相应证据予以证明。按《协议》约定，应当扣减3个月的管理、财务等费用。综上，根据《协议》约定，应当扣除的收费时间共计4个月。争议焦点五、杜晓梅、丁培高称代罗定华转款736066元给李用缴纳电费的问题。罗定华不予认可，称杜晓梅、丁培高没有任何责任和义务帮罗定华交电费，无合同约定，杜晓梅、丁培高也无证据证明该事实成立。一审法院认为，《协议》并未约定需代缴纳电费的情形，杜晓梅、丁培高仅提供直接转款给第三方的银行流水，但未提供该款项系杜晓梅、丁培高代罗定华缴纳电费的证据，且第三方不能到庭作证。据此，一审法院不作评判。争议焦点六、杜晓梅、丁培高称代罗定华支付丁建华、王国树工资的问题。罗定华不予认可，称杜晓梅、丁培高没有任何责任和义务帮罗定华给工人发工资，这不符常理，也与合同约定不符，杜晓梅、丁培高又无证据证明该事实成立。一审法院认为，按《协议》约定，甲方派出副厂长、财务人员各1名监管厂内事务和财务结算，甲方派出的人员，由乙方每月支付工资各3000元。杜晓梅、丁培高提供了银行转款流水，但未提供该款项系代罗定华支付工资的证据，丁建华、王国树也未能到庭作证。据此，一审法院不作评判。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款，判决，一、罗定华于判决生效后十五日内给付杜晓梅、丁培高管理、财务等费用1773797.67元{（260000元×21个月）＋（260000元×10天／30天）-3772869元}。二、驳回杜晓梅、丁培高的其他诉讼请求。案件受理费15600元，减半收取7800元，由杜晓梅、丁培高负担3900元，由罗定华负担3900元（此款杜晓梅、丁培高已垫付，由罗定华径直支付杜晓梅、丁培高）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：1、针对上诉人罗定华提供的会泽县安全管理局出具的情况说明。拟证明整改的三个月选石没有生产。被上诉人质证认为对真实性无异议。对合法性有异议。整改通知书已经发了，后面出具情况说明不合法，并且情况说明只盖章，没有签字，无法核实谁经办的，无法证明停产。针对罗定华提供的情况说明是否采信本院将结合全案证据材料综合予以认定。 本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致，对原审认定的事实予以确认。 另查明，二审庭审中，上诉人与被上诉人均认可案涉选厂电费由选厂单独向供电部门交纳。因电费的使用能客观反映选厂整改期内的生产或停产的情况，本庭要求双方提供案涉选厂电费使用凭证。但上诉人与被上诉人在本庭规定的举证期限内均未向本庭提供整改期内选厂的电费交纳凭证。 本院认为，本案争议焦点为，1、一审认定每月26万元的管理费是否正确。2、一审认定的管理费中是否还应扣除整改期内停产的三个月的管理费。 上诉人罗定华上诉主张应被上诉人起诉状中每月承包费为20万系双方口头对管理费的变更，并已实际履行，上诉人已超付管理费，请求改判其不承担给付义务。经审理查明，被上诉人杜晓梅、丁培高将从以则铅锌矿选厂的劳务转包给上诉人罗定华，双方协议明确约定罗定华按月以5000吨为基数向杜晓梅、丁培高交纳管理费、财务费。最低为每月26万元，后罗定华陆续给付了部分费用。杜晓梅、丁培高因罗定华未支付完费诉至法院要求按每月26万元给付管理费和财务费。因其起诉状中将管理费书写为20万元，一审庭审时杜晓梅、丁培高当庭陈述20万系笔误，并当庭对诉讼标的进行了变更。现上诉人罗定华上诉主张其与杜晓梅、丁培高协商口头将管理费变更为20万元，但未提供证据证明双方对管理费进行过变更，被上诉人杜晓梅、丁培高也不认可。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人罗定华应承担举证不能的后果。同时依据交易习惯，如双方对管理费进行过变更，罗定华就不应该存在超付管理费用的情形。因此上诉人罗定华上诉主张双方口头对管理费进行了变更，其已超付管理费，请求改判其不承担给付义务的理由依法不成立，本院不予支持。 针对管理费中是否应扣2018年3月至6月整改期内的管理费的问题。上诉人主张从2018年3月安监局发出责令整改指令书至6月整改完，应扣除该期限管理费。经审理查明，安监局2018年3月以尾矿库分隔坝内B区库容已满，尾矿库处期坝外有矿渣堆放，尾矿库区周边有采矿作业，存在安全隐患。安监局二次处罚仅要求选厂对尾矿库进行整改，并未要求停产停业。且安监局2018年3月27日的整改指令书明确载明选厂存在库容满、坝外有矿渣堆放、周边有采砂作业，上诉人也未提供整改通知书载明的安全隐患必须导致停止生产的依据。同时上诉人也未按本院要求提供客观上能证明选厂是否在生产的用电凭证。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人罗定华应承担举证不能的后果。因此，上诉人罗定华要求扣除2018年3月至6月间的管理费的请求依法不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人罗定华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15，600.00元，由上诉人罗定华负担。 本判决为终审判决。 审判长  舒涛 审判员  郑坚 审判员  刘莉 二〇一九年十二月十一日 书记员  蒋欢