湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终1125号上诉人（原审被告）：杨明刚，男，1962年3月22日出生，汉族，住随州市。委托诉讼代理人：徐海艳，湖北君随律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹贵远，男，1956年12月14日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：何享成，广水市城郊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道18号。法定代表人：杨宝坚，总经理。委托诉讼代理人：陈瑶，女，1993年5月17日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司随州碧桂园项目部。住所地：随州市白云大道29号随州碧桂园房地产开发有限公司办公大楼二楼。负责人:王巍，经理。被上诉人（原审被告）：仇冬明，男，1971年11月13日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：仇燚华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审原告邹贵远与原审被告杨明刚、广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越建筑公司）、广东腾越建筑工程有限公司随州碧桂园项目部提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省随州市曾都区人民法院于2018年7月3日作出（2017）鄂1303民初2955号民事判决，邹贵远不服，向本院提起上诉，本院于2019年2月27日作出（2019）鄂13民终73号民事裁定，将本案发回重审。湖北省随州市曾都区人民法院在重审中追加仇冬明为共同被告，后于2019年8月26日作出（2019）鄂1303民初1533号民事判决，杨明刚不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨明刚上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人仇冬明赔偿邹贵远的经济损失，并对邹贵远的伤残赔偿金按十九年计算，本案一、二审诉讼费用由仇冬明承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，腾越建筑公司将随州碧桂园府河琴韵B-2片区二标段11#、14#楼砌体抹灰工程分包给上诉人杨明刚后，杨明刚将其中11#楼的外墙抹灰工程分包给了仇冬明，邹贵远是由仇冬明召集，接受仇冬明安排工作，并在仇冬明处领取工资，这些足以认定邹贵远与仇冬明之间形成雇佣关系，邹贵远的损失应由雇主仇冬明承担赔偿责任，一审认定上诉人杨明刚为雇主，属认定事实错误，导致判决结果错误；2、邹贵远的残疾赔偿金计算错误，邹贵远于1956年12月14日出生，事故发生时间为2017年6月20日，其定残时已满61周岁，其残疾赔偿金不应按二十年计算。本院二审审理期间，杨明刚变更其上诉请求为仅请求改判由被上诉人仇冬明赔偿邹贵远的经济损失。被上诉人邹贵远辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人腾越建筑公司提交书面答辩状辩称：腾越建筑公司已将涉案劳务工程分包给了杨明刚，邹贵远为杨明刚提供劳务，腾越建筑公司与邹贵远之间不存在任何劳动关系或劳务关系，腾越建筑公司不应承担赔偿责任，邹贵远的损失应由其雇主杨明刚承担赔偿责任。被上诉人仇冬明辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邹贵远向一审法院起诉请求:判令被告赔偿经济损失54906.02元，案件受理费由被告负担。一审认定的事实：2017年初，被告腾越建筑公司与被告杨明刚签订《分包合同补充协议》，将随州碧桂园府河琴韵B-2片区二标段11＃、14＃楼砌体工程、抹灰工程分包给杨明刚施工，合同总价98000元。杨明刚联系被告仇冬明召集三十七人包括原告邹贵远，进行墙体抹灰工程，仇冬明安排原告邹贵远操作搅拌机调灰，在调灰过程中受伤，仇冬明陪同将邹贵远送医院治疗。2017年6月20日，原告邹贵远受伤后，到随州高新技术产业园区医院治疗，住院26天，治疗费5395.02元，住院伙食补助1300元（50元/天×26天）。经司法鉴定为十级伤残，从受伤之日起误工为90日，一人护理45日。护理费为4028元（32677÷365×45），残疾赔偿金为25450元（12725×20×10%），误工费11780元（47121÷360×90天），交通费1000元，鉴定费1050元，精神抚慰金3000元。原告邹贵远的上述损失共计53003.02元。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务者一方承担侵权责任。但提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告邹贵远未尽到安全注意义务，存在过错，应承担20%的责任，被告仇冬明安排邹贵远操作搅拌机调灰，存在选人用人不当，未尽安全教育义务。原告邹贵远在被告杨明刚承包的工地受伤，本案应认定杨明刚为接受劳务者一方，对原告邹贵远的损失应承担80％的责任，被告腾越建筑公司将工程分包给杨明刚，因为杨明刚无相应资质，应当与雇主杨明刚承担连带赔偿责任。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条的规定，判决：原告邹贵远的经济损失53003.02元，由被告杨明刚负担80％即赔偿款42402.6元，被告广东腾越建筑工程有限公司负担连带赔偿责任。上述款项于判决生效之日起十日内付清，原告邹贵远自己负担20%即10600.6元。本院二审审理期间，上诉人杨明刚提交了两组新证据，第一组证据为三份分包合同及刘忠国、秦维均的书面证明，拟证明：杨明刚将承包的工程分包给了刘忠国、秦维均、仇冬明；第二组证据为李军国证言，拟证明：李军国在一审中出具的证言是事先由邹贵远方拟定好的，并非李军国的真实陈述。李军国证言主要内容为：“我是杨明刚聘请的工地现场管理人员，杨明刚是我表叔，2018年5月邹贵远的律师给我做的询问笔录我虽然签字了，但内容看的有点马虎，实际上事实是杨明刚将外墙粉刷工程分包给了仇冬明，那个分包协议是我起草的，仇冬明还在协议上注明‘勿工要按价赔偿20%’，我不清楚仇冬明为何没有在协议上签名。”被上诉人邹贵远质证称：对第一组证据中分包合同的真实性及分包事实是否存在不清楚，刘忠国和秦维均的证明因二人未到庭作证，不能核实其真实性；对第二组证据李军国的证言有异议，李军国与杨明刚既是亲戚关系，又存在隶属关系，双方存在利害关系，且李军国一审证言与二审证言相互矛盾，其证言不应予以采信。被上诉人仇冬明质证称：对第一组证据中杨明刚与刘忠国、秦维均之间合同的真实性并不清楚，杨明刚与仇冬明之间的合同仇冬明并未签字，仇冬明对该协议不予认可，仇冬明只是帮忙召集人手，正是因为杨明刚让仇冬明对所有工人安全事故负责，仇冬明不同意所以未签字；对第二组证据李军国证言的质证意见与邹贵远质证意见一致。本院认为，杨明刚提交的第一组证据中杨明刚与刘忠国、秦维均签订的分包合同与本案无实际关联，对该分包合同不予采信，刘忠国、秦维均未出庭作证，无法核实其书面证明的真实性，对书面证明亦不予采信，至于杨明刚与仇冬明之间的分包合同，因仇冬明未在该合同上签名确认，该分包合同未成立，不能达到杨明刚主张的其将涉案工程分包给了仇冬明的证明目的，故对该分包合同不予采信；第二组证据因李军国与杨明刚既是亲戚关系，又存在隶属关系，且李军国的证言与其一审出具的书面证言内容相互矛盾，李军国一审书面证言与其他证人书面证言能相互印证，故对李军国二审证言不予采信。本院经审理查明，2017年，腾越建筑公司与杨明刚签订《劳务班组合同》及《分包合同补充协议》，将随州碧桂园府河琴韵B-2片区二标段11＃、14＃楼砌体工程、抹灰工程分包给杨明刚施工，合同总价980000元,一审认定合同总价为98000元系笔误。一审认定的其他事实属实。本院认为，本案争议的焦点为：邹贵远与谁形成雇佣关系？首先，杨明刚上诉称其将部分外墙抹灰工程分包给了仇冬明，邹贵远的雇主应为仇冬明，并提供了《分包合同书》及李军国证言为证，但仇冬明并未在该《分包合同书》中签字确认，该合同未成立，李军国证言亦前后矛盾，杨明刚未提供证据证明其与仇冬明就工程分包事宜达成了一致意见，也未提供证据证明仇冬明在该工程中获取了额外利润，应承担举证不能的不利后果。其次，根据各方当事人陈述及提交的证据来看，腾越建筑公司将部分砌体、抹灰工程发包给杨明刚，杨明刚联系仇冬明，仇冬明召集邹贵远等三十七人共同进行施工，仇冬明与邹贵远等人共同劳动。经协商，杨明刚按每平方米26元的价格支付报酬，共结算140600元，杨明刚实际已支付126000元，仇冬明代为领取所有报酬，并负责统计各工人工时，其中小工工资为150元/天，仇冬明将小工工资发放后，剩余部分根据各大工实际工时按劳分配报酬，仇冬明本人亦与其他大工的报酬标准一致，并未从中获取额外利润，有工人杨长全、刘泽旺书面证言、杨明刚与仇冬明结算表、仇冬明工时记录本等为证，足以证实杨明刚与仇冬明、邹贵远等人形成雇佣关系，杨明刚为雇主，仇冬明、邹贵远等人为雇员，邹贵远在从事劳务的过程中受伤，雇主杨明刚应负赔偿责任，腾越建筑公司将工程分包给没有相应资质的杨明刚，应与雇主承担连带赔偿责任，邹贵远作为完全行为能力人，在从事劳务过程中未尽安全注意义务，应适当减轻雇主责任，一审法院根据双方过错程度，酌定由邹贵远自负20%责任，雇主杨明刚承担80%赔偿责任，腾越建筑公司与杨明刚承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，杨明刚的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由杨明刚负担。本判决为终审判决。审判长 张 珍审判员 汪 莉审判员 姚仁友二〇一九年十二月二十七日法官助理龚素芬书记员夏飞