湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终332号上诉人（原审被告）：湖北飞龙物业有限公司，住所地湖北省赤壁市河北大道207号。法定代表人：来媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：来飞，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：况自友，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：颜金社，男，1958年12月13日出生，汉族，住湖北省赤壁市官塘驿镇龙凤山村四组4-9号，现住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：魏建国，赤壁市蒲圻法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：钟辉，男，1974年8月4日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人湖北飞龙物业有限公司（以下简称飞龙物业）因与被上诉人颜金社、钟辉物业服务合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2018）鄂1281民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞龙物业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，由实施侵权人承担赔偿责任。事实和理由：1.一楼颜金社家里受损的原因，是二楼钟辉将房屋出租后疏于管理，没有正确使用洗菜盆设施，导致主排水管中污水流进洗菜盆没有盖上盖子的沉水弯内，水满后进一步流进厨房并渗透到一楼颜金社家里造成损害。该楼栋房屋的主排水管从未有不畅通的现象发生，导致房屋内财产损坏的原因也不是主排水管不畅通或返水所致。2.广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字【2018】SW2612号鉴定报告是一份不符合程序和不科学的鉴定。现场进行检测的人员不具有鉴定资格，具有鉴定资格的人员却没有到现场进行检测，只听从辅助人员汇报。上诉人在一审未申请重新鉴定，是因为不想增加诉讼成本。3.湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的鄂循价鉴【2018】第00052号评估报告书是一份严重失实且违反程序的报告。上诉人从未与该评估公司任何人一起去过现场勘验，评估报告中自相矛盾处众多。4.本案是因物业区分所有相邻权纠纷而造成的侵权损害赔偿之诉，而不属于物业管理合同纠纷的违约之诉，一审判决适用法律错误。请求二审支持上诉人的上诉请求。颜金社辩称，其房屋受损的原因就是物业公司没有尽到管理和服务义务，没有按照规定履行每年两次对公共管道进行疏通的义务所致。本案中作出的两份鉴定报告客观真实有效，鉴定报告的结论证实了损害因果关系且上诉人存在过错。本案纠纷与物权法没有关联性，一审判决将本案定性为物业服务合同纠纷正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。钟辉未提出答辩意见。颜金社向一审法院起诉请求：1.依法判令被告修复原告房屋的漏水、停止侵害、排除妨碍；2.依法判决被告赔偿原告损失20000元（以评估为准）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告和被告钟辉是赤壁名居家园的业主，原告住8栋2单元101，被告钟辉住201。原告和被告钟辉分别将自己的房屋租赁给他人居住。2018年2月26日，原告租赁户到被告飞龙物业反映楼上住户漏水。物业公司与201住户及租赁户联系未果，之后被告飞龙物业公司请其水电工黎春林及来淼强搭梯子从窗户爬入201室，发现二楼厨房地面全部是污水，厨房水龙头是关的，厨房洗碗池下面的沉水弯盖子是开的，下面接了一个盆子，盆子满了之后因有污水从管道继续往下流，故污水从盆中溢出再溢满厨房，然后从二楼往下渗透到一楼，致使居住在一楼的原告装饰装修材料受损。原告认为被告钟辉和飞龙物业公司应负赔偿责任，故诉至一审法院。因对下水管道污水溢出原因和责任无法确认，一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出了仲恒鉴字【2018】SW2612号房屋漏水原因鉴定报告。鉴定结论为：综合现场的检测、检查结果分析，赤壁天娇名居家园8-2-202号钟辉房屋落水管污水溢出原因是由于主排水管排水不畅通造成返水所致，建议对返水的管道进行整改，并定期疏通管道，对房屋渗漏部位进行维修处理。对原告的损失，一审法院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出了鄂循价鉴【2018】第00052号评估报告书。评估意见为原告的损失价格为13064元（含被告钟辉的损失价格506元）。经庭审质证，被告飞龙物业认为，评估报告以原告和钟辉自述的2019年为入住时间确定装修时间进行鉴定不符合事实。经核对被告飞龙物业提供的证据，一审法院确认原告和钟辉的装修时间为2015年12月份。湖北循其本价格鉴定评估有限公司以该时间为节点作出了鄂循价鉴【2018】第00063号评估报告书，评估意见为原告的损失价格为9226元（含被告钟辉的损失价格345元）。一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规定确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予以支持”。本案原告诉请被告修复房屋漏水、停止侵害，排除妨碍，赔偿损失，是基于原告认为被告飞龙物业未按照物业服务合同的约定和有关规定履行义务，导致其财物受损且认为受损状态在持续中而提起的诉讼请求。该诉讼请求是基于双方之间的物业服务关系而提起，向被告飞龙物业提请赔偿损失也是基于与被告飞龙物业存在物业服务合同关系。原告的诉讼请求有法律依据。被告飞龙物业认为其与原告之间只存在物业服务合同关系，无侵权关系，原告诉请其修复房屋漏水、停止侵害、排除妨碍是侵权关系，其非本案适格被告，应驳回原告的诉讼请求与原告基于与飞龙物业存在物业服务合同而提起诉讼的本意不符，且无法律依据，一审法院不予支持。二、原告有因被告钟辉家漏水而致财物受损的事实。经对原告损失部分的装饰装修工程的价格进行评估，原告的损失价格为8881元。同时一审法院委托鉴定部门对被告钟辉家下水管道漏水原因进行了鉴定，结论为赤壁天娇名居家园8-2-202号钟辉房屋落水管污水溢出原因是由于主排水管排水不畅通造成返水所致。也就是说本次漏水是该栋房屋的主排水管管道排水不畅通返水至被告钟辉家所致。被告钟辉虽然有将沉水弯的盖子打开的事实，但钟辉并用水，沉水弯盖子打开在被告钟辉未用水的情况下并不会导致厨房污水溢出，污水溢出与被告钟辉无因果关系，被告钟辉不应为此承担责任。其因漏水造成损失345元并自愿放弃要求被告赔偿，是其对自身权利的处置，予以准许。三、根据名居家园前期物业管理委托合同书第五条约定，共用设施、设备的维修、养护、运行和管理是被告飞龙物业的义务，共用设施设备包括共用的上下水管道、落水管、共用照明、楼内消防设施。根据原、被告之间的物业服务合同约定和物业行业的相关规定，主排水管属于公用设施，是被告飞龙物业的维修、养护范围。主排水管排水不畅通造成返水并致被告钟辉厨房落水管污水溢出导致原告财物受损是被告飞龙物业未尽到对主排水管的疏通义务所致，因此应对原告承担赔偿责任。被告飞龙物业辩称尽到了物业服务合同约定的义务与被告钟辉未用水但其厨房污水有溢出并导致原告财物受损的事实不符，不予采信。被告飞龙物业公司还辩称下水管排水不畅通原因不明，可能是设计导致、也可能是用户使用不当导致，其不应承担责任。一审法院认为，被告飞龙物业未提供证据证明主排水管排水不畅通的原因所在，且即便有此原因存在，原告也可基于与被告物业服务合同的存在诉请被告飞龙物业先行赔偿，如污水溢出是因设计原因导致，被告飞龙物业可在赔偿原告后向房屋设计部门追偿，如是使用不当所致，因使用不当之人并非钟辉，被告飞龙物业可在赔偿原告后向使用不当人追偿。被告飞龙物业辩称房屋漏水原因鉴定报告到场勘查的是辅助人员，鉴定人采取的鉴定方法不科学，对鉴定结论的真实性有异议。一审法院认为，鉴定辅助人员到现场勘查、检测并未违反法律、法规的规定，被告飞龙物业称鉴定人采取的鉴定方法不科学未提供证据证明，且被告飞龙物业虽然对鉴定提出种种问题，但不申请重新鉴定，因此一审法院对被告飞龙物业的辩称意见不予采信并以已作出的房屋漏水原因鉴定报告为依据进行判决。综上所述，原告与被告飞龙物业公司之间存在物业服务合同关系，被告飞龙物业未尽到对主排水管疏通义务，导致主排水管排水不畅通造成返水以致被告钟辉家落水管污水溢出，并进而漏到原告家致原告财物受损，被告飞龙物业应因此承担赔偿损失的违约责任。原告诉请被告修复房屋的漏水、停止侵害、排除妨碍。经查，原告房屋漏水现象已经停止，不存在侵害原告权益，当然也不存在排除妨碍，故对该诉讼请求因无事实依据而依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告湖北飞龙物业有限公司于本判决生效后支付原告颜金社因被告钟辉房屋污水溢出导致的装饰装修损失8881元。二、鉴定费11000元由被告飞龙物业负担。三、驳回原告颜金社的其它诉讼请求。本案诉讼费用50元，减半收取25元，由被告飞龙物业负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。本院认为，一、关于本案纠纷的定性问题，一审判决认为“本案原告诉请被告修复房屋漏水、停止侵害，排除妨碍，赔偿损失，是基于原告认为被告飞龙物业未按照物业服务合同的约定和有关规定履行义务，导致其财物受损且认为受损状态在持续中而提起的诉讼请求。该诉讼请求是基于双方之间的物业服务关系而提起，向被告飞龙物业提请赔偿损失也是基于与被告飞龙物业存在物业服务合同关系”，并据此认定本案纠纷是“物业服务合同纠纷”正确，本院继续予以认定。二、飞龙物业主张广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字【2018】SW2612号鉴定报告、湖北循其本价格鉴定评估有限公司作出的鄂循价鉴【2018】第00052号评估报告书存在违反程序、不科学、严重失实等情况，不能作为本案认定事实的依据，但在本案一审诉讼中未申请重新鉴定，一、二审诉讼中也未能举证证明上述两份鉴定报告的作出存在违反程序、不科学、严重失实之处，应由飞龙物业承担举证不能的法律后果，其上述上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于颜金社房屋受损的原因，根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字【2018】SW2612号房屋漏水原因鉴定报告的鉴定意见：“赤壁天娇名居家园8-2-202号钟辉房屋落水管污水溢出原因是由于主排水管排水不畅通造成返水所致”，可认定：颜金社房屋受损的原因系因主排水管排水不畅通造成返水至钟辉房屋，进而渗透至颜金社房屋所致。飞龙物业上诉主张颜金社房屋受损与主排水管无关，而是钟辉对其房屋厨房洗菜盆设施管理不当造成渗水所致，但该上诉主张与本案渗水的水源并非来自于钟辉房屋自用的水源，而是来源于主排水管的污水水源的客观事实不符，与上述鉴定意见亦不相符，本院不予采信。综上所述，飞龙物业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，湖北飞龙物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣华审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇一九年十二月十二日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；