广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24808号上诉人（原审原告）：张豫湘，男，1958年4月2日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：南方医科大学中西医结合医院，住所地广东省广州市海珠区赤岗石榴岗路13号大院。法定代表人：李爱民，职务院长。委托诉讼代理人：周继华，广东邦达律师事务所律师。原审原告：张黎丽，女，1955年2月11日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人张豫湘与被上诉人南方医科大学中西医结合医院（以下简称南方中西医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张豫湘上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我方一审诉讼请求或发回重审；2.南方中西医院承担涉及本案相关的全部诉讼费用。事实和理由：一、南方中西医院存在医疗过错，导致张占魁死于重症××、多器官衰竭并发DIC，与其本身原有疾病毫无关联，南方中西医院应承担全部赔偿责任。二、鉴定费是在（2017）粤0105民初414号案中产生，鉴定费是我方支付，与张黎丽无关，且张黎丽在一审也拒不承认该鉴定结果，故一审判决认定鉴定费为我方与张黎丽主张与事实不符。一审对鉴定费的计算方法有误。三、一审判决南方中西医院存在医疗损害责任，故其应承担诉讼费用。四、南方中西医院应向我方支付误工费，我方无固定收入，则应按照医疗事故发生地上一年度年平均工资计算。五、南方中西医院不仅应按照医疗过错赔偿，更应以其违反侵权责任法第55、57、58条的规定直接推定责任进行赔偿。六、本案与（2017）粤0105民初414号案具有关联性，我方主张律师费应得到支持。南方中西医院答辩称，上诉人的上诉请求缺乏依据，请求二审维持原判。张黎丽答辩称，同意上诉人第一项上诉请求。我方认为医方应承担70%的责任。张豫湘向一审法院提出诉讼请求：1、判令南方中西医院向张豫湘赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、医药费、护工费、交通费、误工费、鉴定费、律师费，共计435695.57元；2、判决南方中西医院承担本案的全部诉讼费用。张黎丽向一审法院提出诉讼请求：除张豫湘的请求外，还要求南方中西医院支付被扶养人张豫湘的生活费180000元；医疗费4040元，白蛋白是8407元；护工费14850元；丧葬费400000元；精神损害赔偿金300000元。一审法院审理查明：患者张占魁因左口颊部高分化鳞状细胞癌于2015年12月18日到被告进行住院治疗，患者入院查体生命体征正常，南方中西医院初步诊断为：中医诊断：癌气滞痰凝；西医诊断：1、左口颊部高分化鳞状胞癌，2、老年痴呆症。南方中西医院针对患者的癌症给予治疗，治疗期间患者自行饮食，予二级护理，患者生命体征平稳。据南方中西医院病程记录中反映“2016年1月24日09:20，今日查房，……左口颊部已完全破溃，自左口角形成一4cm×3cm缺口，患者肿瘤有进展，饮食较前困难且量少，……”；“2016年1月26日09:25，今日查房，……由于近几日一直低温，且患者经口饮食一直欠佳，患者一般情况较前转差，……患者血常规、生化异常考虑与肿瘤有进展及近几日进食少关系大，饮食较前困难且量少，建议患者留置鼻饲管鼻饲营养，……患者为高龄肿瘤患者，一般情况较差，预后不佳，已向患者家属说明，家属表示理解。”；“2016年1月27日01:50，患者一般情况自2016-26-23：00较前明显转差，……左口颊部己完全破溃，自左口角形成-4cm×3cm缺口。双肺呼吸音弱，未及明显干湿性啰音。四肢未梢循环差。予吸氧、补液、心电监护、加强护理等处理，并通知患者家人，告知患者家属：患者为高龄肿瘤患者，一般情况较差，预后不佳，家属表示理解，并表示放弃气管插管、有创检查。临终不抢救。”；“2016年1月27日09:33，……查房后患者家属表示今日出院，自行联系外院进一步治疗。金主任嘱：患者为高龄肿瘤患者，随时病情可能出现恶化危及生命，予签字后办理出院手续，嘱：外院进一步治疗。中医调护：避风寒”。据南方中西医院长期医嘱记录单中反映“2016-1-2608:35，鼻饲管置管-注食”。据南方中西医院护理记录中反映“2016年1月26日12:30遵医嘱予插胃管并留置，插入长度为50cm”。2016年1月27日张黎丽在《南方医科大学中西医结合医院拒绝或放弃医学治疗告知书》与《南方医科大学中西医结合医院自动出院或转院告知书》上签名确认。患者于2016年1月27日办理了出院手续，并于当日中午入广州医科大学附属第一医院进行住院治疗。该院入院初步诊断为：1、重症××、吸入性××；2、Ⅰ型呼吸衰竭、……既往病史。张豫湘、张黎丽父亲最终未能抢救过来，于2016年2月20日死亡，死亡原因为重症××。张豫湘于2017年2月7日向一审法院起诉，要求南方中西医院医疗损害赔偿，案件审理过程中，一审法院根据张豫湘的申请，依法委托广东华生司法鉴定中心就南方中西医院对患者的医疗行为是否存在过错、该医疗过错与患者死亡是否存在因果关系、该医疗过错对患者死亡的参与度进行鉴定。鉴定中心于2017年12月29日作出粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第1235号《广东华生司法鉴定中心司法鉴定意见书》，就南方中西医院的诊疗行为作出分析意见，认为医方在术中未尽到谨慎义务，医疗行为中存在以下不足与过错：1、患者患有阿尔茨海默病及恶性肿瘤，此两种疾病均存在增加患者营养不良的风险。根据鉴定资料，医方在患者住院过程中末测量被鉴定人身高、体重信息，未对其进行营养筛查或评估，存在过错，其过错行为未能及时综合评估被鉴定人的全身营养状况，致未能为其制定有效、适合的营养补给方案。2、未告知患者家属肠内营养的多种方式（鼻胃管或PEG/PEGJ），侵犯了患者及其家属的知情权及选择权，根据患者的病情，选择鼻胃管鼻饲方式并非最佳选择。鉴定结论为：1、医方南方医科大学中西医结合医院对被鉴定人张占魁的诊疗行为中存在过错与不足；2、医方南方医科大学中西医结合医院对被鉴定人张占魁诊疗行为的过错及不足行为与被鉴定人张占魁的死亡之间存在因果关系，原因力为次要因素（过错参与度21%-40%），建议过错参与度以30%左右为宜（供法庭参考）。张豫湘支付了司法鉴定费5600元，南方中西医院支付了司法鉴定费18000元。一审法院另查，患者与于洪忠是夫妻关系，婚姻关系存续期间生育了张豫湘和张黎丽。于洪忠于2016年8月25日去世。张豫湘每月退休金为2440元。诉讼中，张豫湘、张黎丽表示对其医疗费损失不在本案主张，双方确认张豫湘、张黎丽护工费损失为7680元。一审法院认为：本案的争议焦点是南方中西医院对患者所实施的医疗行为中是否存在过错或过失，以及该医疗行为与张豫湘、张黎丽的损害后果之间是否存在因果关系。广东华生司法鉴定中心于2017年12月29日作出粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第1235号《广东华生司法鉴定中心司法鉴定意见书》，认为医方对患者的诊疗行为存在未全面评估患者的全身营养状况及未能制定有效、合适的营养补给方案的过错，同时，在选择肠内营养补给途径中，未能考虑优先选择PEG/PEGJ，存在不足，其过错及不足行为侵犯了患者及其家属的知情权及选择权，与患者的死亡后果之间存在一定因果关系，原因力为次要因素（过错参与度2l%-40%），建议过错参与度以30%左右为宜。综合考虑到现代医学科学的局限性、被鉴定人本身病理基础等因素，结合本案案情，一审法院认定南方中西医院应对张豫湘、张黎丽的损失承担30%的赔偿责任。关于张黎丽认为南方中西医院存在误诊、违反医疗护理规范等过错行为，要求重新鉴定的请求，由于张黎丽在法定期限内未能提供充分证据予以证明，一审法院不予采纳。对于张豫湘、张黎丽的损失数额，一审法院依法核定如下：1、死亡赔偿金。张豫湘、张黎丽主张死亡赔偿金损失为188421.5元。南方中西医院并无异议，一审法院认为张豫湘、张黎丽的死亡赔偿金损失为188421.5元（37684.3元/年×5年）。2、抢救医药费。张豫湘、张黎丽主张其抢救患者医药费损失为21095元（12688元+8407元），并提供票据，南方中西医院并无异议，一审法院认为张豫湘、张黎丽的抢救医药费损失为21095元。3、护理费。张豫湘、张黎丽主张其护理费损失为7680元（120元/天×64天），南方中西医院并无异议，一审法院认为张豫湘、张黎丽的护理费损失为7680元。4、丧葬费。张豫湘主张其丧葬费损失为41433元，并提供办理患者丧葬事宜票据；张黎丽主张其丧葬费损失为445480元（89096元/年×5年）。依据规定，一审法院认为张豫湘、张黎丽的丧葬费损失为41433元（82866元/年÷12月/年×6月）。5、精神损害抚慰金。张豫湘主张其精神损害抚慰金损失为100000元；张黎丽主张其精神损害抚慰金损失为300000元。依据规定，一审法院认为张豫湘、张黎丽的精神损害抚慰金损失为100000元。6、交通费。张豫湘、张黎丽主张其交通费损失为5000元（含患者转院救护车费为500元），结合本案案情，一审法院酌定张豫湘、张黎丽交通费损失为500元。7、误工费。张豫湘主张其误工费损失为10000元（从患者入院至本案开庭期间），由于张豫湘在法定期间内未能提供充分证据予以证明，一审法院不予采纳。8、鉴定费。张豫湘、张黎丽主张其鉴定费损失为5600元，并提供发票，一审法院予以采纳。张豫湘、张黎丽表示其鉴定费损失为18000元，并提供发票，一审法院亦予以采纳。两款共计23600元。9、律师费。张豫湘主张其律师费损失为10000元，是(2017)粤0105民初414号案件中其委托律师代理的律师费，该费用支付与本案没有关联性，故一审法院不予采纳。10、被抚养人生活费。张黎丽主张张豫湘的被抚养人生活费180000元，由于张豫湘有退休金收入，张黎丽的诉求于法不合，一审法院不予采纳。鉴此，依据南方中西医院应对张豫湘、张黎丽的损失承担的赔偿责任比例，南方中西医院应赔偿张豫湘、张黎丽166818.85元[（死亡赔偿金188421.5元＋护理费7680元＋丧葬费41433元＋交通费500元＋抢救医药费21095元＋鉴定费23600元）]×30％-18000元＋精神损害抚慰金100000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，作出如下判决：一、南方医科大学中西医结合医院在判决生效之日起7日内赔偿死亡赔偿金、护理费、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金、抢救医药费、鉴定费，共计166818.85元给张豫湘、张黎丽；二、驳回张豫湘、张黎丽的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费11492.3元，由张豫湘与张黎丽各负担4539.46元，南方医科大学中西医结合医院负担2413.38元。二审庭审中，张豫湘当庭申请南方中西医院增加如下赔偿费用，包括误工费、住院伙食补助费、参加医疗事故处理导致的误工费、涉案诉讼费共计450205.65元。南方中西医院不同意在二审中一并处理或予以调解。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：根据医患双方的诉辩意见，本案争议焦点在于医疗损害责任比例及因涉案医疗行为所致患方各项损失数额的认定问题。关于医疗损害责任比例的认定问题。在医患双方之间分配医疗损害责任比例，应综合考虑医患过错及患者原发病自身的医疗风险因素，合理衡量上述因素与医疗损害后果之间的原因力大小关系。而鉴于医疗行为的专业性，涉及医疗损害的民事诉讼常在审理过程中进行专业性鉴定。所谓鉴定是鉴定人运用自己所掌握的科学知识和经验对案件中的专门性问题进行科学分析和识别的活动，其目标在于寻求专业人士对案件中的专门性问题进行专业评价。鉴定意见属于民事诉讼证据，其证明力来自证据的合法性、真实性和关联性。本案中，一审法院委托进行医疗损害鉴定程序合法，现有鉴定意见对涉案诊疗行为在医学上的专业问题也已作了必要的分析和说明，足以为本案判断医方是否构成医疗过错及因果关系是否成立和原因力大小等问题提供依据。一审法院据此认定南方中西医院承担30%的责任，在证据采纳方面并无明显不当，本院予以确认。张豫湘、张黎丽对该鉴定意见提出的异议或要求重新鉴定，本院均不予支持。关于各项损失数额的确定问题。一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对相应事实进行了审查，并在此基础上依法作出认定，合法合理，本院予以确认。上诉人张豫湘对有关各项损失数额提出的诉讼主张，本院不予支持。至于张豫湘二审庭审中当庭要求南方中西医院另行承担其他损失，其相应的上诉请求已超过法定的上诉期限，本院不予处理。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1845元，由上诉人张豫湘负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇一九年十二月二十四日书记员 陈晓微姚菲