江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民再28号上诉人（原审原告、反诉被告）：查木金，男，1964年9月13日出生，汉族，住共青城市。委托诉讼代理人：李娟，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈强，江西柴桑律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西富山新材料科技有限公司，住所地：共青城市工业园区,统一社会信用代码91360405698484309P。法定代表人：郝珊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：凤舟毅，江西际民律师事务所律师。上诉人查木金因与上诉人江西富山新材料科技有限公司（以下简称富山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院（2019）赣0482民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。查木金的上诉请求：1、对原审判决第一款依法进行纠正改判：富山公司向查木金支付工程款234932.07元(耐磨地面造价203594.38+隐藏工程造价119485-超额工程款88507.3=234932.07元),自2014年11月13日按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止)。2、本案诉讼费用由富山公司承担。事实和理由:一、一审法院事实查明不清。查木金与富山公司在2010年11月6日签订了一份《厂房工程建筑合同》,合同约定:富山公司将其两栋厂房发包给查木金施工,包工包料承建,约定承包价为102万元,查木金在施工期间,双方经协商增加了部分工程量(隐蔽工程),增加的工程量价款为119845元,2010年12月,双方经协商,富山公司同意向查木金额外补偿材料款3万元,并且再次确认了工程量不包括“耐磨地面”。之后,查木金完工之后因工程款的问题,在共青城市人民法院起诉富山公司,要求支付工程款,富山公司同时因工程质量反诉查木金,共青城市人民法院作出(2014)共民二初字第280号判决书,查木金、富山公司均不服该判决书上诉九江市中级民法院,九江市中级人民法院作出(2017)赣04民终2422号判决书,查木金不服该判决,向江西省高级人民法院提出再审请求,江西省高级人民法院于2018年10月16日作出再审裁定书,该裁定书明确原审法院对于“耐磨地面”重复计算扣减及新增工程量未审查,应当审理,后经共青城市人民法院一审,但一审法院仍未能查明事实,“耐磨地面”本不属于合同承包价内的工程量,一审法院却在计算富山公司应付工程款时将该“耐磨地面”的203594.38元将未完成工程量予以扣减,这明确损害了查木金的合法利益。二、一审判决适用法律法规不当。一审法院“以与合同约定的事实不符、亦无书面的增加工程量、工程款的约定相佐证”否认隐蔽工程事实发生的,作为一个事实发生的情况,不应当以书面证据否认它的真实存在,查木金帮富山公司做隐蔽工程工程造价共是149845元,扣去富山公司法定代表人签字补的30000元涨价补贴款,还应当支付上诉人119845元,如果富山公司对查木金要求的隐蔽工程金额有异议,也应当是经司法鉴定,而不是全面否定隐蔽工程的事实存在。富山公司答辩称：对第一点的答辩意见，1、在2010年11月6日签订的厂房工程建筑合同中已明确约定“承建方按照业主方的图纸要求全面包工包料承建”，而非承建方的施工范围约定也很明确，即屋面钢构和铝合金窗安装”（合同的第1款第2项及第3款第2项）。2、在查木金第一次启动本案审理程序时，耐磨地面早已施工完毕，如果耐磨地面不在其承建的范围，试问承建方怎么能够在不经过业主方的同意下，甚至双方也未协商的情况下擅自施工。3、本案当事人第一次签订合同时是在2010年，查木金第一次启动审理程序是在2014年，而直到2018年本案原二审结束时，以及对原一审《建筑工程造价鉴定意见书》的异议中，都从未提起耐磨地面的问题。而且其在原一审《现场勘查笔录》中也曾确认过涉案工程的工程量是包括耐磨地面的（现场勘查笔录第2页），直到2018年3月，在其所写的再审申请书中才有所涉列。要不然就是查木金在明知原一审二审判决对自己不利的情况下，故意歪曲事实，找一个新理由造成诉累，要不就是故意不说，浪费司法资源。对第二点的答辩意见，上诉状中所提及“作为一个事实发生的情况不应当以书面证据否认它的真实存在”，我认为这是一种很不专业的说法，如何能够反映出你的论点以及客观事实的发生，是需要证据相辅佐的，对一个已经发生的事实没有相应的证据加以证明，是无法判定其真实性的。富山公司上诉请求：1、撤销江西省共青城市人民法院(2019)赣0482民再1号民事判决,查清案件事实,驳回查木金的一审全部诉讼请求,支持富山公司全部反诉请求；2、本案的案件受理费及其它费用由查木金承担。事实与理由：一、富山公司要求查木金支付延误工期违约金及厂房修复费用应当予以支持。1、涉案工程至今仍未竣工验收合格,依照涉案合同约定,工期为70天,但自签订合同之日2010年11月6日起计算,截止至实际使用之日2012年6月3日,共逾期504天,合同约定总工程款为102万元,按日万分之二点一计算,逾期违约金共计107956.8元。2、在一审法院也已采用的江西省华赣司法鉴定中心出具的鉴定结论也已明确记载:本案工程厂房存在屋顶天沟质量问题,修复费用为109850.22元,查木金作为施工方,理应予以支付。二、如前所述,鉴定结论已明确记载涉案工程实际总价为791492.69元,而经过开庭审理也已明确富山公司向查木金支付工程款共计910000元,这多支付的118507.31元应予以退回,一审法院并没有就此问题进行审理。三、本案起因是查木金作为本案原告,要求富山公司支付所欠工程款,而确定工程款的数额本应就是查木金所需承担的举证责任,而通过鉴定也只是为达到其证明目的手段之一,于法于情该笔鉴定费用都应由其承担,再不济就算“酌情”,也应由涉案当事人二人共同承担或各承担一次(一共两次鉴定),而一审法院判定由富山公司承担所有鉴定费用,显然有失公平。查木金答辩：一、关于支付延期工期违约金的上诉请求不同意。理由是一审中富山公司并未提供证据证明工程延期是由查木金的原因导致，不能仅凭合同确定的计划工期，直接推断出工程延期，且直接将工期延期的责任推给施工方。二、关于厂房修复费用，不应当由查木金承担。一审中鉴定报告确定的厂房存在质量问题，案涉工程富山公司已经接收并使用，应当视为验收合格且无质量问题。案涉工程存在天沟漏水的质量问题，并非是查木金原因所致，是在施工过程中富山公司自己变更施工方案所致。作为施工方的查木金，只是按照富山公司的要求进行施工。且在施工中也提示相关变更会导致后续出现质量问题，富山公司依然要求变更。因该施工方案的变更导致的质量问题，以及后续的修复费用，应当由富山公司自行承担。三、关于鉴定费用，本案的起因确切地说是富山公司逾期支付工程款所致，鉴定是为了明确案情，应当由富山公司承担。查木金向一审法院提出的起诉请求：1、富山公司立即支付尚欠的工程款258405元，并自2011年8月7日起按同期贷款利率计付利息；2、富山公司承担本案诉讼费用。富山公司向一审法院提出的反诉请求：1、查木金支付延误工期违约金107956.8元及厂房修复费用109850.2元；2、查木金退回多付的工程款118507.31元，并承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2010年11月6日，查木金、富山公司双方签订了一份《厂房工程建筑合同》，该合同约定：1、富山公司将其公司的两栋厂房发包给查木金施工，全面包工包料承建，备注屋面钢构除外，工程总承包价为102万元，在工程验收合格交付使用后6个月内付清全部工程款。2、查木金严格按富山公司的施工图纸进行施工，否则造成的损失由查木金承担。3、施工期限为70天（自签字之日起计算，雨雪天气除外）。4、室内地面混凝土按10CM厚度施工，地面平整做钢模。在施工过程中，富山公司承诺支付建材涨价补贴款3万元。该工程虽未经竣工验收，富山公司自认于2012年6月3日实际接收该厂房工程并使用。截止2014年11月13日及一审庭审结束，富山公司共支付原告工程款91万元。后因是否存在合同外增加的工程款及工程质量等问题，双方经多次协商未果，双方分别起诉、反诉至法院。本案在一审审理过程中，双方协商一致对涉案房屋的建筑工程造价及质量进行鉴定。2015年1月6日，一审法院依法委托江西华赣司法鉴定中心对涉案的厂房的工程造价、质量及是否按图纸施工和质量问题的修复费用等方面进行鉴定。2016年9月29日、2017年9月6日，江西省华赣司法鉴定中心经分别对工程质量(华赣（2016）质鉴字第026号，鉴定费20400元，已由富山公司垫付）和工程造价、工程量及质量修复费用（华赣（2017）司造鉴字第017号，鉴定费20000元已由富山公司垫付）作出以下鉴定结论：1、施工方未按设计图纸对内侧竖板进行钢筋配置、未做雨棚防水、未按图纸施工窗台板、未按图纸对内外墙刷涂料面层等；2、涉案工程预算造价1208801.3元（不含组织措施费、管理费、利润、规费），合同包干价为102万元，让利系数为16%。3、施工方未按设计图纸对天沟内侧竖板进行钢筋配置，钢筋是约束混凝土收缩变形、克服内侧竖板产生裂缝的重要措施，是保证天沟中的水不向内墙渗透的重要措施；4、依据现场勘察记录，未完工工程的预算造价为272032.51元，乘以让利系数，未完工工程造价为228507.31元，涉案工程实际总价为102万元－228507.31元＝791492.69元。5、本案工程厂房存在的屋顶天沟质量问题的修复费用为109850.22元。另查木金对合同外富山公司口头承诺增加了相应的工程款未提供证据证实，且富山公司至再审结束均不予认可有增加的工程量及工程款。富山公司对工期内的雨雪天气的天数、是否延期交付、延期交付天数及造成损失未提供相应的证据证实。一审法院认为：承包人未取得建筑企业施工资质的建设工程施工合同无效，建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。查木金、富山公司双方所签订的《厂房工程建筑合同》的工程包干价，系双方真实意思的表示。在订立合同时显失公平的，当事人有权请求人民法院变更。查木金承建涉案工程的合同约定的总包干价102万元，但查木金在施工过程中有部分工程没有完工，经鉴定，未完工的工程造价为228507.31元，其实际完成的工程造价为1020000-228507.31=791492.69元，连同材料上涨补贴30000元，原告查木金所完成的工程总造价为791492.69+30000=821492.69元，现被告已支付的910000元比鉴定的应付工程造价多出88507.31元。故查木金要求富山公司支付工程款，不予支持。但涉案工程预算造价1208801.3元，且不含组织措施费、管理费、利润、规费。合同包干价为102万元，让利系数为16%。即该合同的包干价等同于在不计利润、管理费用的前提下又让利（成本）188801.3元。虽然涉案合同系查木金、富山公司双方自愿签订，但该合同总包干价格对于查木金来说相对有失公平。综合上述，因该包干价仅系成本，未计管理费、利润等，且再次让利16%（188801.3元），故富山公司虽超额支付查木金88507.31元，富山公司要求查木金退还多付的工程款亦不予支持。查木金主张合同包干工程款102万元不包括耐磨地面，对其施工的耐磨地面中的前两道工序及桩基等隐蔽工程款149845元，与合同约定的事实不符，亦无书面的增加工程量、工程款的约定相佐证，不予支持。富山公司要求查木金承担延误工期违约金107956.80元，因证据不足，不予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故富山公司要求查木金赔偿厂房的质量修复费用109850.2元，于法无据，不予以支持。本案两次鉴定费根据鉴定的内容及涉案工程的具体情况酌情确定由富山公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）查木金的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）江西富山新材料科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5176元，一审反诉案件受理费3959元，鉴定费40400元，合计49535元，由原告（反诉被告）查木金承担5176元，被告（反诉原告）江西富山新材料科技有限公司承担44359元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案二审争议的焦点是案涉合同承包价内的工程量是否包含“耐磨地面”工程量？查木金是否增作案涉工程的隐蔽工程？查木金是否应承担延误工期违约金？查木金是否应赔偿厂房的修复费用？一、关于案涉合同承包价内的工程量是否包含“耐磨地面”工程量问题。从案涉《厂房工程建筑合同》的约定看富山公司是将其公司的两栋厂房发包给查木金全面包工包料承建，除外工程为屋面钢构和铝合金窗安装。从江西华赣司法鉴定中心出具的华赣（2017）司造鉴字第017号《建筑工程造价鉴定意见书》的鉴定意见看，未完工工程造价中包含了耐磨地面的工程造价。一审时查木金对此未提出异议。从查木金提交的证据“关于市场建材波价补贴的决定”内容看，双方对“除耐磨地面”的意思解释不能达成一致，证人任某对此证明为“双方协商，两栋厂房开工到竣工不管发生多少材料涨价部分三万元包干，不包括耐磨地面的涨价，耐磨地面不补差”。综上，本院认为查木金上诉人称案涉合同承包价内的工程量不包含“耐磨地面”工程量证据不足，本院不予支持。二、查木金是否增作案涉工程的隐蔽工程？查木金是否应承担延误工期违约金？查木金上诉称其帮富山公司做隐蔽工程增加的工程量工程造价119845元，富山公司应予支付；富山公司上诉称查木金应承担延误工期违约金共计107956.8元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据该规定，二上诉人对其提出的上诉主张均负有举证责任，因二上诉人未提供相应证据证明其事实主张，故二上诉人均应承担举证不能的不利后果。三、查木金是否应赔偿厂房的修复费用？富山公司上诉称查木金应承担厂房修复费用109850.2元。经查，涉案工程虽未经竣工验收，但富山公司已实际接收并使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中涉案工程未经竣工验收，但富山公司已擅自使用，现该公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12394元，由上诉人查木金负担7357元，由上诉人江西富山新材料科技有限公司负担4857元。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 曹 琛二〇一九年十二月六日书记员 明 珠