安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9651号上诉人(原审原告)：合肥世纪精信机械制造有限责任公司，住所地安徽省合肥市高新区柏堰科技园天竹路6号。法定代表人：王红卫，董事长。委托诉讼代理人：王宇，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张井红，男，1981年8月20日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：刘志汉，安徽经合律师事务所律师。上诉人合肥世纪精信机械制造有限责任公司（以下简称世纪精信公司）因与被上诉人张井红劳动争议一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世纪精信公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持世纪精信公司一审全部诉请或将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院认定张井红加班，系事实认定错误。世纪精信公司是从事家电生产的企业，一直严格遵守法律规定，从未安排张井红加班，有考勤记录为证。一审法院仅凭张井红的单方陈述及有利害关系的第三人的证言就认定需支付加班费43818元，不符合审判规则，与客观事实相悖。2.一审判决认定一次性伤残就业补助金的月工资基数错误。根据《安徽省事实》及《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第六条规定，应以合肥市2016年度在岗职工月均工资计算，即5921元/月。3.张井红无权享有工伤鉴定后至劳动关系解除期间，一次性伤残就业补助金标准提高部分的收益。张井红2013年受伤，2014年被鉴定为劳动能力障碍五级，但却迟迟不主张一次性伤残就业补助金，在三年之后提出终止劳动关系，一并主张工伤待遇，超过了仲裁申请期限，增加的一次性伤残就业补助金标准提高部分的收益不应归其所有。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判如所请。张井红辩称，1.张井红在职期间每天工作12小时，世纪精信公司从未支付加班工资，一审法院判决支持加班工资正确。张井红自2013年8月7日起，每天工作12小时，每月工作28天以上，法定节假日也经常不休息。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条、第六条规定,双方签订的劳动合同虽然约定为综合工时制，在工作周期内实际工作时间总数，都远远超过该周期法定标准工作时间总数，因此超过部分应视为延长工作时间，理应支付加班工资。2.张井红在世纪精信公司单位工作期间受伤，依法应享受工伤待遇。张井红2013年8月7日在上班期间，因工作原因造成右手被碾压毁损严重伤害，被认定为工伤，劳动能力障碍鉴定为五级，根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，一审法院以2016年合肥市在岗职工年平均工资为基数按照40个月计算判决支付一次性就业补助金236846.67元正确，世纪精信公司以此为由上诉纯属浪费司法资源，故意拖延时间。综上，请二审法院依法驳回世纪精信公司全部上诉请求。世纪精信公司向一审法院起诉请求：1.世纪精信公司无须支付张井红加班工资56397元；2.世纪精信公司无须支付张井红一次性就业补助金236846,67元；3.本案诉讼费由张井红承担。一审法院认定事实：张井红于2012年8月25日入职世纪精信公司处，在钣金工岗位工作，后调至粉碎工岗位工作。劳动关系存续期间先后签订两份劳动合同，第二份劳动合同于2015年8月20日签订，合同约定：合同期自2015年8月25日起，至2018年8月24日止；从事生产工作岗位；实行综合计算工时工作制；计时工资，工资标准为1260元／月，绩效工资等按照工资分配制度和实际劳动贡献确定。2013年8月7日，张井红工作时受伤，2013年8月26日经世纪精信公司申请，张井红被认定为工伤，其后劳动能力鉴定等级为五级。张井红已经领取过一次性伤残补助金。世纪精信公司已为张井红缴纳社会保险。2017年6月30日张井红与世纪精信公司工会签订《集体合同》，合同期限为3年，从2017年9月1日至2018年8月31日。该集体合同通过合肥市人事劳动局审查。《集体合同》第二十二条约定“根据《职工带薪年休假条例》，双方商定本单位的带薪年休假办法为春节统一补休”。世纪精信公司2018年1月26日发布《关于公司2018年度春节放假的通知》，通知载明：春节放假12天，3天是法定节假日，其余放假时间抵休2017年年休假。世纪精信公司明确对员工考勤，并保存有员工签字的考勤记录。一审法院认为，一、关于劳动关系解除及经济补偿问题。张井红主张要求支付经济补偿，庭审中张井红明确要求经济补偿的理由是超时加班未支付加班费，是否应支持经济补偿，焦点在于未支付加班费是否属于《劳动合同法》第三十八条所述的“未及时足额支付劳动报酬”。首先，虽然仲裁委裁定世纪精信公司应支付张井红加班费，但该加班费本是双方存在很大争议，仲裁委根据庭审后的裁决，不属于无故拖欠范畴；其次《劳动合同法》第八十五条中将“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬”与“安排加班不支付加班费”，作为并列项目，说明在劳动合同法中“劳动报酬”与“加班费”不是同一概念，也不是属种关系，故一审法院认为张井红以未支付加班费为由要求支付经济补偿，不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持。张井红在职期间发生工伤，经劳动能力鉴定为五级，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，五级伤残的职工，经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系。现张井红提出要求解除劳动关系，同时张井红截止开庭之日仍在世纪精信公司处上班，一审法院确认双方劳动关系自2018年7月18日解除，系劳动者提出，双方协商一致解除。二、关于是否存在加班事实及是否应支付加班费、加付赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张井红提交的2017年、2018年部分考勤记录、《情况说明》及证人赵某的证人证言，均证明张井红存在加班的事实，世纪精信公司虽然不予认可，但世纪精信公司庭审中明确，世纪精信公司对员工有考勤，且保管有员工签字的考勤记录。鉴于用人单位保管考勤记录的义务，世纪精信公司虽然提交，但该考勤记录不完全，只提供了张井红2018年1-9月份的记录，其余期间没有提供，世纪精信公司应承担举证不利的法律后果，故一审法院对张井红提交的2017年、2018年部分考勤记录、《情况说明》予以采信，据此认定张井红在2016年7月至2017年12月期间，存在每天工作12小时、平均每月休息2天、除春节外的法定节假日上班的事实。世纪精信公司提供的《非标准工时审批意见书》（合高人劳非标审字【2016】09号）、《非标准工时审批意见书》（合高人劳非标审字【2017】10号）、《非标准工时审批意见书》（合高人劳非标审字【2018】27号）显示，世纪精信公司2016年、2017年、2018年均申请非标工时，并获得审批，审批有效期也均为一年。张井红所在的生产一线等岗位，均实行综合计算工时工作制。世纪精信公司与张井红签订的劳动合同中，也明确约定为综合计算工时工作制。故世纪精信公司实际超出的工作时间，除法定节假日外，均应按照150%计算。经计算，2016年7月至2017年6月期间世纪精信公司加班的时间为休息日加班小时为960小时[（52周×2天/周-12月×2天/月）×12小时/天]。正常工作日延长时间为1000小时[250天×4小时/天]，法定工作日加班时间为96小时[（11-3）天×12小时/天]。2017年7月至2017年12月期间加班时间为休息日加班小时为480小时[（26周×2天/周-6月×2天/月）×12小时/天]。根据双方劳动合同的约定工资标准及合肥市最低工资标准，一审法院采纳仲裁委酌定的按照1520元/月作为加班费的计算基数，2016年7月至2017年12月期间的加班费共计为43818元,即1520元÷21.75÷8×[（480+1000）×1.5+96×3]×2。张井红主张加班费补偿金57418.84元，实质为加付赔偿金，根据《劳动合同法》第八十五条规定，加付赔偿金应经过劳动行政部门责令限期支付的前置程序，张井红未举证证明经过该前置程序，加付赔偿金不予支持。三、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。张井红2013年8月7日工作中受伤，2013年8月26日被认定为工伤，后劳动能力鉴定为五级，张井红已享受过一次性伤残补助金，双方对该事实均予以认可，且世纪精信公司一直为张井红缴纳社会保险缴纳。根据《安徽省实施办法》第二十四条规定，经工伤职工本人提出，职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。张井红与世纪精信公司之间的劳动关系一审法院已经确认，系张井红提出双方协商一致解除，张井红要求世纪精信公司支付一次性伤残就业补助金258280元超过法定标准，应以仲裁236846.67元为准。一次性工伤医疗补助金系工伤保险基金支付，故不予处理。一审法院依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十五条、《工伤保险条例》第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《安徽省工资支付规定》第十一条、第十六条、第十八条、《安徽省办法》第二十四条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第四十八条规定，判决：一、合肥世纪精信机械制造有限责任公司与张井红的劳动关系于2018年7月18日解除；二、合肥世纪精信机械制造有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付张井红加班费43818元；三、合肥世纪精信机械制造有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付张井红一次性就业补助金236846.67元；四、驳回合肥世纪精信机械制造有限责任公司其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由合肥世纪精信机械制造有限责任公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明而为各方当事人无争议之事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张井红主张其存在加班事实，世纪精信公司并不认可，张井红应提供证据证明加班事实的存在。一审中张井红提交了考勤表影印件、情况说明，并申请证人赵某出庭，用以证明张井红每天工作12小时，每月仅休息2天。世纪精信公司对上述考勤表的真实性不予确认，且该考勤表也不能反映张井红每日的工作时长，与张井红主张不符。张井红提交的情况说明的实质为证人证言，与证人赵某一审出庭所作的证言为同一性质。赵某系另案中与世纪精信公司存在劳动争议的劳动者，与本案具有利害关系，本院对其证言不予采信。综上，张井红虽提交了考勤表、证人证言等证据证实其存在加班，但在世纪精信公司予以否认，且无其他证据佐证的情况下，该项主张缺乏充分证据支撑。世纪精信公司上诉主张无需支付张井红加班费成立，本院予以支持。关于张井红主张的一次性伤残就业补助金。依照《安徽省办法》第二十四条规定，经工伤职工本人提出，可以与用人单位提出解除或终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。依照《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第六条规定，张井红主张的一次性伤残就业补助金的标准应为2016年度合肥市在岗职工月均工资，即5921元/月。世纪精信公司主张一次性伤残就业补助金的标准应按照工伤发生时的标准计算，于法无据，本院不予采信。综上所述,世纪精信公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初1609号民事判决第一项、第三项，即“合肥世纪精信机械制造有限责任公司与张井红的劳动关系于2018年7月18日解除”、“合肥世纪精信机械制造有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付张井红一次性就业补助金236846.67元”；二、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初1609号民事判决第二项、第四项；三、驳回合肥世纪精信机械制造有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由合肥世纪精信机械制造有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由合肥世纪精信机械制造有限责任公司负担5元，由张井红负担5元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月九日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。