辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2728号上诉人（原审原告）：抚顺钢厂建筑安装工程公司，住所地：辽宁省抚顺市望花区辽中街20号。法定代表人：张东威，该公司经理。委托诉讼代理人：王泽礼，抚顺市望花区浩正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司，住所地：辽宁省抚顺市新抚区凤翔路45号。负责人：李天书，该公司总经理。委托诉讼代理人：周小涛，该公司职员。委托诉讼代理人：李勇力，辽宁泽隆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司，住所地：辽宁省抚顺市胜利经济开发区南花园街南昌路16号。法定代表人：张天才。被上诉人（原审第三人）：安徽索凯特建设工程有限公司，住所地：安徽省萧县文化路25号。法定代表人：李正民。上诉人抚顺钢厂建筑安装工程公司（简称钢厂建安公司）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司（简称石化分公司）、抚顺中煤建设（集团）有限责任公司（简称中煤公司）、安徽索凯特建设工程有限公司（简称索凯特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人钢厂建安公司的委托诉讼代理人王泽礼，被上诉人石化分公司的委托诉讼代理人周小涛、李勇力到庭参加诉讼。中煤公司、索凯特公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钢厂建安公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决石化分公司给付钢厂建安公司残土运费302320万元及回填施工费21400元，合计323720元；3、判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审法院认定石化分公司已经将工程款全部结算给中煤公司，未欠付工程款（包含残土外运款）无事实及法律依据；2、石化分公司与中煤公司签订的两份《拆除工程合同》中第7.2项约定：工程款与结算，工程款应在工程完工验收合格后，根据《施工完工报告》办理结算手续。根据《承包商入厂施工申请审批流程表》可见，钢厂建安公司的13名工人是在2017年4月1日至5月4日期间，经申请、建设、质量环保管理部门培训、保卫部等多部门培训考核后，进厂对《拆除工程合同》约定的工程项目施工作业。石化分公司的负责人刘勇在2017年7月10日至8月28日期间，对钢厂建安公司施工的回填泵房基础坑、亚甲锅炉场地、北天公司小平房场地工程，以及残土外运至白家店工程均监督施工，并配合办理残土外运出入厂手续，刘勇在2017年8月28日为钢厂建安公司出具工程量结算证明。根据上述事实，完全可以证明石化分公司于2016年12月6日出具的二份《工程结算书》中的建筑工程费、土石方工程费、市政工程费、房修工程费，四项费用根本不包含建筑垃圾、残土外运费302320元及回填施工费21400元。综上所述，一审法院认定事实不清，判决适用法律错误，请求依法查清本案事实，判决支持钢厂建安公司的各项上诉请求，维护钢厂建安公司的合法权益。石化分公司答辩称，1、案涉工程石化分公司发包给中煤公司，在石化分公司不知情的情况下，中煤公司非法将案涉工程进行层层转包。钢厂建安公司是从索凯特公司处承包的案涉工程，且从钢厂建安公司提交的2017年4月15日的协议书内容来看，案涉工程是由索凯特公司转包给钢厂建安公司，工程款由钢厂建安公司与索凯特公司协商，并由索凯特公司支付，石化分公司没有给付钢厂建安公司工程款的义务；2、石化分公司已经提供了建设工程施工合同、结算书、银行付款凭证、财务凭证，证明石化分公司已经将全部工程款给付中煤公司，因此钢厂建安公司无权向石化分公司主张给付工程款；3、钢厂建安公司承认是以中煤公司的名义办理的入场施工手续，刘勇签字的材料上特别注明“工程量属实”，且出庭作证证明签署的材料是因为代利要与中煤公司结算，要刘勇对工程量给予证明，因此，刘勇签字时只注明“工程量属实”，没有证明工程款数额属实，也没有注明该工程款由石化分公司给付。刘勇签字的材料只能证明钢厂建安公司施工完成的工程量，不能证明石化分公司对钢厂建安公司有直接的付款义务，也不能证明工程款的结算数额。综上，应驳回钢厂建安公司的上诉请求。中煤公司未到庭答辩。索凯特公司书面答辩称，索凯特公司不是本案的当事人，索凯特公司成立初期名称是萧县实业防腐绝热工程公司，于1993年4月7日名称变更为安徽防腐绝热工程实业总公司，又于2009年12月31日更名为安徽索凯特建设工程有限公司。在钢厂建安公司诉石化分公司纠纷中，钢厂建安公司称中煤公司承包案涉工程，之后又将该工程转包给了安徽索凯特建筑工程有限公司。因索凯特公司自成立至今，从未使用过安徽索凯特建筑工程有限公司名称，与钢厂建安公司也没有任何的业务往来。根据民事诉讼法的规定，索凯特公司即不是本案的第三人，也不是本案的被告。所以索凯特公司在本案诉讼中，不应承担任何责任，请求法院驳回钢厂建安公司追加索凯特公司为第三人的申请。钢厂建安公司向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判决石化分公司给付钢厂建安公司残土运费300000元及回填施工费21400元，合计321400元；2、本案诉讼费由石化分公司承担。在审理过程中，钢厂建安公司变更诉求残土运费302320元，回填施工费21400元不变，变更合计为323720元。一审法院经审理查明：石化分公司为委托方（甲方）与第三人中煤公司为受托方（乙方）于2016年10月18日签订拆除工程合同，合同编号：86-WX-3010-腈纶-维修-16-09-152，合同约定：“。2.拆除工程概况，2.1工程名称：腈纶化工厂老厂区整治。2.2工程地点：腈纶化工厂老厂区。2.3拆除内容：腈纶化工厂老厂区纺丝厂房、老动力锅炉厂房。2.4拆除范围：腈纶化工厂老厂区纺丝厂房、老动力锅炉厂房及附属管线、设备。4.拆除物的归属及处置方式，4.1拆除物的归属：拆除物归甲方所有。4.2拆除物的处置方式：有价物由甲方统一处置，建筑垃圾、残土由乙方处理按抚顺石化分公司有关规定由乙方处理。6.合同工期，6.1合同工期2016年10月25日至2016年12月23日，合同工期总日历天数64日。6.2工期延误，在组织施工过程中，如遇到下列情况，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定损失承担责任，相应顺延工期：。7合同价款与结算，7.1合同价款本工程价款按下列7.1.2款予以确定。本合同价款为含税价，是甲方对乙方依据本合同完成的施工作业所应支付的全部费用；。7.1.2本工程为非招标工程，在全部工程的施工图预算未审定前，合同价款（暂估价）为800000元（含税）11%［大写：捌拾万元］，此价作为支付进度款的依据，但不作为结算的依据。结算价款以甲方审定的施工图预算为准。7.3合同约定采用保护性拆除的，在办理工程进度款结算手续时应当预留相当于合同价款5%的质量保证金。”就该份合同石化分公司同中煤公司于2016年12月6日出具工程结算书，其中建筑工程费用金额28204.46元，土石方工程费用金额66447.57元，市政工程费用金额185261.03元，房修工程费用金额519673.47元，工程造价专业造价总合计799586.53元。石化分公司为委托方（甲方）与中煤公司为受托方（乙方）于2016年11月7日签订拆除工程合同，合同编号：86-WX-3010-腈纶-维修-16-10-202，合同约定：“。2.拆除工程概况，2.1工程名称：腈纶化工厂老厂循环水塔、亚甲装置等报废厂房拆除。2.2工程地点：腈纶化工厂老厂区。2.3拆除内容：腈纶化工厂老厂循环水塔、亚甲装置厂等报废老厂循环水凉水塔及泵房、亚甲装置厂房、硝酸装置厂房、油剂装置厂房、建材胶圈厂房、老厂车库、动力烟囱、修配厂房报废厂房拆除外运，设备拆除12台等。2.4拆除范围：2.3款厂房及附属设备、管线。4.拆除物的归属及处置方式，4.1拆除物的归属：拆除物归甲方所有。4.2拆除物的处置方式：有价物由甲方统一处置，建筑垃圾、残土由乙方处理按抚顺石化分公司有关规定由乙方处理。6.合同工期，6.1合同工期2016年11月15日至2016年12月23日，合同工期总日历天数49日。6.2工期延误，在组织施工过程中，如遇到下列情况，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定损失承担责任，相应顺延工期：。7合同价款与结算，7.1合同价款本工程价款按下列7.1.2款予以确定。本合同价款为含税价，是甲方对乙方依据本合同完成的施工作业所应支付的全部费用；。7.1.2本工程为非招标工程，在全部工程的施工图预算未审定前，合同价款（暂估价）为900000元（含税）（税率11%）［大写：玖拾万元］，此价作为支付进度款的依据，但不作为结算的依据。结算价款以甲方审定的施工图预算为准。7.3合同约定采用保护性拆除的，在办理工程进度款结算手续时应当预留相当于合同价款5%的质量保证金。”就该份合同石化分公司同中煤公司于2016年12月6日出具工程结算书，其中建筑工程费用金额15075.19元、土石方工程费用金额69791.47元、市政工程费用金额140902.75元，房修工程费用金额673621.42元，工程造价专业造价总合计899390.83元。以上两份合同石化分公司与中煤公司进行了结算，工程结算审核金额分别为799587元和899391元，合计1698978元并已给付中煤公司。另钢厂建安公司为乙方与王宝书以安徽索凯特建筑工程有限公司名义为甲方签订工程合作协议书，约定“一、甲方将抚顺石化分公司腈纶化工厂旧厂区改造（拆除工程）承包给乙方。二、拆除项目：1.钢结构、管道及罐体拆除。2.锅炉厂房拆除。3.45米砖烟囱拆除。4.混凝土残渣外运（此费用甲乙双方协商另计，不含在30万元内）。（备注：所有拆除设备、钢材、废铁需由乙方运到石化分公司东山仓库，乙方负责拆除、装卸及运输）三、工程工期质量：工程计划开工日期2017年4月15日，竣工日期2017年5月10日，有效工期25天。质量合格。四、工程价款：本工程拆除费用为人民币（小写）300000元（大写）叁拾万元整。五、付款方式：本工程拆除款支付分为三次，具体为钢结构、管道及罐体拆除完支付乙方壹拾万元。锅炉厂房拆除完支付乙方壹拾万元。45米砖烟囱拆除完支付乙方壹拾万元。残渣外排完费用另外支付给乙方。……”。钢厂建安公司进行施工工作，钢厂建安公司收到工程款30万元。工程施工期间钢厂建安公司工作人员以中煤公司的工作人员名义进入现场工作。钢厂建安公司工作人员一直以中煤公司的工作人员名义在现场工作，将残土运出厂外，现场清理完回填，残土外运及回填由石化分公司方人员刘勇签字确认工程量属实。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中第三人中煤公司与石化分公司签订合同从石化分公司处承包案涉工程，石化分公司将案涉工程发包给本案中煤公司，石化分公司作为发包方将工程承包给中煤公司，石化分公司为发包单位，中煤公司为案涉工程的承包单位。案涉工程施工过程中，从钢厂建安公司进入现场工作的情况看，钢厂建安公司及其雇佣工人是以中煤公司名义进场施工，钢厂建安公司雇佣的工人是以中煤公司的工人名义在现场工作的，应认定中煤公司承包的案涉工程是钢厂建安公司以中煤公司名义进行的施工，钢厂建安公司为案涉工程的实际施工人。钢厂建安公司作为实际施工人向石化分公司即发包方主张权利，法律有相关规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中石化分公司作为发包方已将工程款项全部结算给了中煤公司，未欠付工程款，钢厂建安公司作为实际施工人请求石化分公司给付价款无事实法律依据，不予支持。综上,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回钢厂建安公司的诉讼请求。案件受理费6121元（钢厂建安公司已预交），由钢厂建安公司负担。二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可知，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，石化分公司与中煤公司签订了两份《拆除工程合同》，合同中所涉工程的发包人为石化分公司，中煤公司应为承包人，现钢厂建安公司作为原告提起诉讼，请求石化分公司给付工程款，因石化分公司就合同中所涉工程款已经给付中煤公司进行了举证，且经一审法院询问中煤公司，中煤公司亦认可收到了工程款，故一审法院驳回钢厂建安公司的请求并无不当。法信超链：地方法规1篇案例105篇裁判417457篇期刊43篇×综上，钢厂建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6155元，由抚顺钢厂建筑安装工程公司承担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李 艳审判员 李依桐二〇一九年十二月十九日书记员 李耀南