湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂10刑再4号原公诉机关湖北省公安县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭学功，男，出生于1967年2月20日，河南省淅川县人，汉族，高中文化，个体工商业主。户籍所在地河南省淅川县，住荆州市沙市区。因犯生产、销售有毒、有害食品罪，被公安县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元，于2019年6月25日刑满释放，同年9月6日因再审被逮捕。现羁押于公安县看守所。公安县人民法院审理公安县人民检察院原审被告人郭学功生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年6月4日作出（2019）鄂1022刑初126号刑事判决，以被告人郭学功犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。该判决生效后，该院院长发现错误，于2019年9月6日作出（2019）鄂1022刑再2号再审决定。并另行组成合议庭进行了审理，于2019年11月12日作出(2019)鄂1022刑再2号刑事判决。被告人郭学功不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。公安县人民检察院指控：2017年间，被告人郭学功在荆州市沙市区两湖市场经营“郭记辣椒批发部”期间，向荆州市沙市区潘氏蒜米厂经营人潘某购买价格低廉且含有红色染色剂的“红粉”，并在其生产打磨辣椒粉的过程中，为降低辣椒粉成本和保证辣椒粉颜色鲜红，将“红粉”掺入原材料干辣椒中打磨成辣椒粉后销售给荆州市沙市区两湖市场“老雷永发干菜商行”等食品干货销售商，“老雷永发干菜商行”又将从“郭记辣椒批发部”购进的辣椒粉销售给公安县斗湖堤镇大润发生活广场南北干货档口向社会大众进行销售。2018年4月27日，公安县食品药品监督管理局对公安县大润发生活广场进行例行监督抽样检测，经检测发现抽样辣椒粉中含有国家禁止添加的非食用物质“罗某B”。2018年7月4日，经侦查机关追查该批次辣椒粉来源，公安县公安局民警对被告人郭学功经营的“郭记辣椒批发部”进行了搜查，并对其销售的辣椒粉进行了抽样检测，经两次检测均检出含有“罗某B”。针对上述指控，公诉机关提交了被查获的辣椒粉等物证（照片），郭学功的记账本、公安县食品药品监督管理局行政处罚文书、《全国打击违法添加非食用添加剂专项领导小组2008年12月12日公布》食品中可能违反添加的非食用物质名单（第一批）等书证，证人潘某、曹某、王某、张某1、向某的证言，检验报告，搜查笔录，扣押清单，被告人郭学功的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人郭学功在生产加工的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，提起公诉，请依法判处。被告人郭学功对起诉书指控的罪名和事实无异议。辩称：在2017年期间曾经向潘某购买过“红粉”，当“红粉”使用完以后郭学功再没有购买和添加“红粉”的行为，公安机关查扣的辣椒粉中，没有主动添加含有“罗某B”成分的“红粉”，有可能是以前添加“红粉”在机器设备中的残留物。一审认定，2017年间，被告人郭学功在荆州市沙市区两湖市场经营“郭记辣椒批发部”期间，向荆州市沙市区潘氏蒜米厂经营人潘某购买价格低廉且含有红色染色剂的“红粉”，并在其生产打磨辣椒粉的过程中，为降低辣椒粉成本和保证辣椒粉颜色鲜红，将“红粉”掺入原材料干辣椒中打磨成辣椒粉后销售给荆州市沙市区两湖市场“老雷永发干菜商行”等食品干货销售商，“老雷永发干菜商行”又将从“郭记辣椒批发部”购进的辣椒粉销售给公安县斗湖堤镇大润发生活广场南北干货档口向社会大众进行销售。2018年4月27日，公安县食品药品监督管理局对公安县大润发生活广场进行例行监督抽样检测，经检测发现抽样辣椒粉中含有国家禁止添加的非食用物质“罗某B”。2018年7月4日，经侦查机关追查该批次辣椒粉来源，公安县公安局民警对被告人郭学功经营的“郭记辣椒批发部”进行了搜查，扣押干辣椒6斤，辣椒粉6斤、辣椒籽6斤、辣椒粉5袋，记账本三个。提取已打磨未销售完的三英椒干辣椒粉1.7斤、板椒2.3斤、印度椒2.4斤进行了抽样检测，经荆州市食品药品检验和武汉市华测技术有限公司两次检测均检出含有“罗某B”。2018年9月26日，被告人郭学功主动到公安县公安局说明情况，未能如实供述掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售的事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.公安县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书；2.荆州市食品药品检验研究院检验报告，武汉市华测检测技术有限公司检验报告。上述两份检验报告的结论为送检的三样辣椒粉中均含有罗某B，送检的干辣椒中不含有罗某B；3.公安县公安局出具的被告人郭学功的账本复印件；4.沙市区“郭记辣椒批发部”营业执照；5.公安县公安局搜查笔录、扣押清单；6.公安县公安局关于被告人郭学功自动到案的情况说明；7.证人潘某、曹某、王某、张某1、向某的证言；8.《全国打击违法添加非食用添加剂专项领导小组2008年12月12日公布》食品中可能违反添加的非食用物质名单（第一批）。其内容为“罗某B”，又名“玫瑰红B”属禁止添加物；9.被告人郭学功的身份信息及供述与辩解。原审法院认为，被告人郭学功在生产加工的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人郭学功经传唤主动到公安机关接受讯问，但未能如实供述犯罪事实，其行为不属于自首；被告人郭学功在庭审辩护终结前表示认罪认罚，可以依法从宽处罚；被告人郭学功认可在公安机关查获前曾在生产加工食品辣椒粉的过程中，非法添加国家禁止添加的物质罗某B，并予以销售，其行为已经具备了犯罪构成的全部要件，是犯罪既遂。本案生产加工的辣椒粉公安机关只是提取部分样品送检，未能查明具体生产、销售的数量与金额，所查获的记帐本也不能查清生产、销售金额，公诉机关也未明确指控生产、销售金额，故此，应作出有利于被告人的判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条第二款规定，作出如下判决：一、撤销公安县人民法院（2019）鄂1022刑初126号刑事判决书；二、被告人郭学功犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元（原判决罚金人民币五千元已缴纳，余下罚金人民币三万五千元应于判决生效后十日内缴纳）；三、禁止被告人郭学功终身从事与食品生产、销售有关的职业。郭学功提出以下上诉理由：其向潘某购买红粉时，不知其中含有罗某B的有毒成分，潘某也没有明确告诉此粉有毒，其只想改变一下辣椒粉的颜色浓度，不是有意和明知，其行为不构成犯罪；对鉴定意见有异议，要求重新鉴定；量刑过重，请求二审对其从轻处罚。经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。本院认为，上诉人（原审被告人）郭学功在生产加工的食品中掺入有毒、有害的非食品原料并予以销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。本罪为行为犯，只要行为人出于故意实施了在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料之行为，即构成本罪。公安机关在其经营的“郭记辣椒批发部”查扣的干辣椒和辣椒粉，经抽样两次检测，干辣椒中不含有罗某B，三样辣椒粉中均含有罗某B。郭学功的供述及多名证人证言均证实郭学功为拉低成本，保证打出来的辣椒粉品相好，在生产价格比较低廉的辣椒粉时往里面掺入市场禁止销售的含有罗某B的红粉染色剂，并予以销售。其行为特征符合该罪的构成要件，一审以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任的事实根据和法律依据充分，故上诉人郭学功提出“其向潘某购买红粉时，不知其中含有罗某B的有毒成分，潘某也没有明确告诉此粉有毒，其只想改变一下辣椒粉的颜色浓度，不是有意和明知，其行为不构成犯罪”的上诉理由不能成立。关于上诉人郭学功提出“对鉴定意见有异议，要求重新鉴定”的上诉理由，经查，2018年8月14日，公安县公安局将荆州市食品药品检验所出具的从郭学功经营的店内抽样的辣椒粉中检测出含有罗某B的检测结果告知时，郭学功提出了重新鉴定。公安县公安局重新将抽样的辣椒粉和郭学功本人一起送到武汉市华测检测技术有限公司进行检测，检测结果显示辣椒粉里均含有罗某B。扣押、抽样、检测程序合法，结论客观公正，且经一审庭审举证、质证，从程序上切实保证了郭学功的诉讼权利。郭学功再次提出重新鉴定的请求，本院不予采纳。故该上诉理由不能成立。关于上诉人郭学功提出“一审量刑过重，请求二审对其从轻处罚”的上诉理由，经查，郭学功的行为触犯了生产、销售有毒、有害食品罪，应处五年以下有期徒刑，并处罚金。其行为性质非常恶劣，严重威胁到人民群众的生命安全，在食用其生产、销售的含有致癌物质罗某B的辣椒粉的人群中尚未出现严重后果的情况下，原判量刑时考虑其表示认罪认罚，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，已对其从宽处罚，不存在量刑过重的情形。二审阶段没有法定的从轻处罚情节，不宜再次对其从轻处罚，故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 宇审判员 周 琳审判员 肖力博二〇一九年十二月六日法官助理张萌书记员夏北黎