浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1049号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱友民，绰号：麻利，男，1964年11月19日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。1990年9月13日因犯流氓罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年六个月。2002年1月10日因犯盗窃罪被义乌市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。2002年5月12日因犯寻衅滋事罪被义乌市人民法院判处有期徒刑三年九个月。2018年10月18日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于金华市看守所。 上诉人（原审被告人）朱军校，男，1985年7月20日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2016年3月1日因犯开设赌场罪被义乌市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，2018年7月6日社区矫正期满。2018年10月25日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人方雯，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 原审被告人鲍俊华，绰号：小胖，男，1985年5月17日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，家住义乌市。2011年8月10日因赌博被义乌市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币一千元。2014年11月14日因赌博被义乌市公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币五百元。2016年8月28日因赌博被义乌市公安局行政拘留十一日，并处罚款人民币一千九百元。2018年12月26日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕，同年2月3日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 浙江省金华市金东区人民法院审理金东区人民检察院指控被告人朱友民、朱军校、鲍俊华犯开设赌场罪一案，于2019年9月27日作出（2019）浙0703刑初275号刑事判决。被告人朱友民、朱军校不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人朱友民、朱军校，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年7月中旬以来，被告人朱友民、朱军校与朱跃斌（已判刑）在金华市金东区对面山上鸭铺内、白溪村水库山上等地以白心宝的方式开设赌场，从中抽头渔利，由被告人鲍俊华、鲍某1（另案处理）、鲍某2（另案处理）多次负责坐庄，朱军良、龚某（均已判刑）分别负责接送赌博人员、开宝及赔钱，2018年8月14日下午，朱友民、朱军校等人在金华市金东区对面山上鸭铺内组织王某1、吴某2等人赌博时被金华市公安局金东分局孝顺派出所查获，当场缴获赌资现金人民币163000元。 期间，被告人朱友民、朱军校参与抽头至少140000元，被告人鲍俊华参与抽头至少70000元。 2018年12月26日，被告人鲍俊华主动向公安机关投案。2019年2月22日，鲍某1在鲍俊华的陪同下到孝顺派出所投案。 另查明，被告人鲍俊华向检察机关退缴违法所得人民币10000元，案件审理过程中，被告人鲍俊华退缴违法所得人民币20000元。 据此，原判依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人朱友民犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；二、被告人朱军校犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；三、被告人鲍俊华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人鲍俊华退缴的违法所得人民币三万元，依法予以没收，上缴国库。 被告人朱友民上诉提出：1.同案犯朱军良、龚某，及证人李某1、孙某均与朱某2之间有利害关系，对上述供述和证言有异议，且他们的供述和证言均是猜测其有股份；2.其是去赌博的，并没有为赌场联系客源、联系庄家、维护场面，也没有分到过钱。综上，其没有犯开设赌场罪。 被告人朱军校上诉提出：其没有参与开设赌场，只是借钱给朱某2，也没有分到过钱，不构成开设赌场罪。 其辩护人提出：1.本案事实不清、证据不足，被告人朱军校并无与朱友民、朱某2合伙开设赌场以及组织赌客赌博的行为。首先，被告人朱友民及朱军校的供述能相互印证，证实二被告人在赌场中并未持股，只是来赌博，其次，证人李某1及孙某的证言均属于传闻证据，并无相应证据予以印证，再次，同案犯朱某2的供述没有其他证据予以佐证，真实性不高，最后，除了同案犯朱某2的供述及李某1、孙某的证言外，没有其他证据证明被告人朱军校参与合伙开设赌场；2.原判认定被告人朱友民、朱军校参与抽头至少140000元缺乏相应证据证实。首先，对抽头数额140000元没有相应清单证明，其次，仅朱某2的供述证明朱友民、朱军校参与分成，及孙某的证言证明看到过朱某2、朱友民、朱军校进行分成，没有其他证据证明这一事实，而被告人朱军校只是帮朱某2保管过“头钱”，且系朱某2提出来的，赌博结束后已如数归还朱某2，没有参与过分成；3.本案只能认定被告人朱军校存在赌博行为，应认定为赌博罪；4.被告人朱军校具有坦白情节，原判对其量刑过重。综上，被告人朱军校不构成开设赌场罪，原判认定事实不清、证据不足，对朱军校量刑过重，请求二审法院依法改判或发回重审。 经审理查明，原判认定被告人朱友民、朱军校、鲍俊华犯开设赌场罪的事实，有证人李某1、孙某、周某1、王某1、李某2、吴某1、王某2、王某3、周某2、吴某2、陈某1、刘某、盛某1、陈某2、盛某2、朱某1的证言，同案犯朱某2、朱军良、龚某、鲍某1、鲍某2的供述，辨认笔录及照片，检查笔录及照片，扣押决定书，扣押清单，暂扣款票据，行政处罚决定书，收缴物品清单，情况说明，刑事判决书，释放证明书，解除社区矫正证明书，全国常住人口信息，到案经过，抓获经过及被告人朱友民、朱军校、鲍俊华的供述和辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，足以认定。本院审查后予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查： 1.关于被告人朱友民、朱军校是否与朱某2合伙开设赌场的问题。同案犯朱某2供述2018年7月10日，朱军校打电话约其去义乌谈开赌博场面的事，其和朱友民、朱军校是在义乌家足浴店商量的，当时其老婆李某1也在场，朱友民说其身体有病，被公安机关抓到关不进看守所，因此明面上说是其一个人开的赌场，其占四成股份，朱友民和朱军校共占六成，其负责联系庄家、场面布置以及接送客人、送水等，朱友民负责联系客源，场面上有人吵架的话他们两人负责出面解决，朱友民让其不要在场面上分头钱，但其基本上赌博结束后就把分成的钱给朱军校。在场面上的时候，因其比较喜欢押宝，有时候朱军校怕其把头钱输掉，就先保管头钱，等赌博结束后再分成。赌场开设期间，朱友民与朱军校基本上天天来，来坐过庄的庄家中有一个叫“骂子”的是朱军校联系的。同案犯龚某供述其听说朱友民他们也有股份，看到朱友民他们每天都去赌场，而且也不太赌博，有时候赌场里声音比较大，朱友民会出来维护秩序，赌博结束后，赌场里接送车来不及把赌博人员送出来，朱友民就会出来安排一些赌客坐他的车。同案犯朱军良亦供述听赌博的人说朱友民有赌场的股份。 证人李某1的证言证实，2018年7月份，其和丈夫朱某2到义乌一家足浴店，在店里其听到朱某2和朱友民、朱军校谈合伙开赌场的事情，朱友民、朱军校的意思是对外讲是朱某2一个人开的赌场，因为朱某2身体不好，被抓的话责任轻一点。具体如何分成其没有注意听，后来朱某2告诉其朱某2占4成，对方占6成。证人孙某的证言证实，其听朱某2说赌场是跟朱友民和朱军校合伙开的，朱某2占4成股份，朱友民和朱军校共占6成。朱某2说朱友民他们让他对外跟别人说这个赌场是朱某2一个人开的，有事情朱某2一个人承担，因为朱某2有癌症，抓了也关不进。朱友民和朱军校基本天天都在赌场，赌场刚开的那几天，庄家都是朱友民他们叫来的，赌博的人也都是义乌人，也是他们联系过来的，其看到过朱友民打电话联系庄家和赌客，有一次听到朱友民叫朱军校联系一个庄家过来。赌场里人不多的时候，朱友民和朱军校会在那里押宝烘托气氛。其看到有时候“大头”（龚某）把抽头的钱直接给朱军校，也看到过朱某2把抽头的钱交给朱军校。 上述同案犯的供述及证人证言均证明朱友民、朱军校与朱某2合伙开设赌场的事实，且在具体细节处能相互印证。其中，朱某2的供述及李某1的证言可相互印证，证实被告人朱友民、朱军校与朱某2曾在足浴店内商量合伙开设赌场的事实，且为了逃避责任，对外宣称赌场是朱某2一个人开设；朱某2的供述与龚某的供述可相互印证，证实被告人朱友民每天都去赌场，负责在赌场里维护秩序的事实；朱某2的供述与孙某的证言可相互印证，证实赌场开设期间，朱友民和朱军校基本上每天都在赌场，且联系过赌客和庄家，朱某2把抽头的钱给朱军校的事实。综上，足以认定被告人朱友民、朱军校与朱某2合伙开设赌场，并参与分成的事实，被告人朱友民、朱军校及辩护人所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于抽头获利数额的问题。同案犯朱某2在侦查阶段供述其总共在赌场抽头210000元，在审查起诉阶段供述，该赌场大概开了20场，平均一场抽头7000元，总共抽头140000元。同案犯鲍某2供述一场赌博抽头6、7000元，鲍某1供述一场赌博大概能抽头7、8000元。同案犯朱军良供述其帮朱某2开车接送赌客至少20次以上。此外，根据证人孙某的证言，孙某总共去了该赌场15、16次，赌场每天有两场赌博，抽头到7000元就分成，每场至少分成一次，即一场至少抽头7000元。根据证人吴某2的证言，该赌场每场抽头至少10000元。根据证人王某1的证言，该赌场基本上一场至少抽头5、6000元，多的时候一场20000元。原判综合上述证据，认定朱友民、朱军校参与抽头至少140000元并无不当。故朱军校的辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人朱友民、朱军校、鲍俊华伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人鲍俊华主动投案并积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人鲍俊华协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可减轻处罚。原判认定的事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，根据被告人朱友民、朱军校、鲍俊华的犯罪事实、性质、情节、社会危害性，结合各被告人的认罪态度及被告人鲍俊华的主动投案、立功、退赃情况等，所作量刑适当。被告人朱友民、被告人朱军校及其辩护人所提朱友民、朱军校不构成开设赌场罪，请求二审改判或发回重审的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）朱友民、朱军校的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 金 琳 审 判 员 曹益军 二〇一九年十二月十七日 代书记员 戈婷婷