山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9367号 上诉人（原审原告）：窦立伟，男，1970年12月23日出生，汉族，住江苏宿迁市沭阳县。 委托诉讼代理人：仲东华，江苏衡上律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏苏北花卉股份有限公司，住所地江苏宿迁市沭阳县庙头镇扎新路北侧。 法定代表人：李生，经理。 委托诉讼代理人：朱磊，江苏天帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牟宗江，男，1971年11月22日出生，汉族，住山东省五莲县。 委托诉讼代理人：王西刚，山东阳尔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂诚德房地产开发有限公司，住所地临沂市兰山区羲之路256号。 法定代表人：王磊，经理。 委托诉讼代理人：卢润松，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人窦立伟、上诉人江苏苏北花卉股份有限公司（下称苏北花卉公司）因与被上诉人牟宗江、被上诉人临沂诚德房地产开发有限公司（下称临沂诚德公司）建设工程合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初4319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 窦立伟上诉请求：请求二审撤销一审民事判决，发回重审。 事实与理由：一、一审认定事实错误。牟宗江明知窦立伟、冯士钦、蔡勇等是合伙关系，是合伙体承揽工程，其仅起诉窦立伟主体不适格。借用苏北花卉公司资质的不是窦立伟，而是以蔡勇为代表的合伙体。二、一审适用法律错误。一审仅凭借窦立伟承担责任，而不判决合伙体承担责任，适用法律错误。三、一审在双方都认可是合伙承揽工程的情况下，不追加其他合伙人参加诉讼，违反法定程序。 苏北花卉公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判临沂诚德公司在未付工程款688792.7元限额内承担连带付款责任。改判按照人民银行同期贷款利率计算利息。事实和理由：一、临沂诚德公司尚欠工程款688792.7元。二、一审判决关于欠付工程款利息适用法律错误。 牟宗江辩称，一、一审判决并无不当，牟宗江并不了解窦立伟与他人合伙情况。二、二审如果查明临沂诚德公司存在未付工程款，牟宗江要求该公司在未付款限额内承担连带付款责任。 临沂诚德公司辩称，我公司合同的相对方是苏北花卉公司，我公司对苏北花卉公司没有任何欠付工程价款，而苏北花卉公司对我公司依法有欠付的款项，我公司保留诉权予以追究和处理。牟宗江主张由我公司承担责任没有事实和法律依据。 牟宗江向一审法院起诉请求：1.判决被告窦立伟、江苏苏北花卉股份有限公司支付欠原告的石材工程款30.5万元及利息；2.判令被告临沂诚德房地产开发有限公司在未付款数额内承担连带付款责任；3.本案诉讼费等由三被告承担。 一审法院认定事实：一、2013年3月12日，被告临沂诚德房地产开发有限公司与被告江苏苏北花卉股份有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称：诚德﹒碧海方舟景观（示范区）绿化工程；工程地点：苍山路与沂山路之间，北邻南京路南邻武汉路；工程规模：约10000平方米；资金来源：自筹。承包范围：景观示范区的园建工程、绿化、安装、园路等施工图设计内容；开工日期：2013年3月16日；竣工日期：2013年5月14日；合同工期总日历天数60天；工程质量标准：优良；合同价款：金额暂定贰佰陆拾万元人民币（￥:2600000元，以结算造价为准）；合同约定该项目经理为王婷。二、合同签订后，原告牟宗江对涉案的诚德﹒碧海方舟景观（示范区）绿化工程中的铺装分项进行施工。施工完毕后，被告窦立伟于2016年7月14日出具《关于诚德碧海方舟示范区绿化支付铺装款的说明一份》，内容为“临沂诚德碧海方舟示范区绿化工程由日照老板牟宗江施工，到目前一共从张明梅处领取款项29.5万元，工程审计应付款61.5万元（从唐工那里扒出的数据，没有出据手续），如有疑问，以审计结果为主，特此说明”。该款后经原告催要，被告又偿付1.5万元，余款30.5万元至今未付；三、被告江苏苏北花卉股份有限公司认可涉案的诚德﹒碧海方舟景观（示范区）绿化工程系被告窦立伟借用其资质与被告临沂诚德房地产开发有限公司签订。窦立伟私下是否与其他人合伙承揽，被告江苏苏北花卉股份有限公司不知情。被告窦立伟主张涉案工程系与他人合伙承揽，但被告窦立伟未提供任何有效证据予以证实，且被告窦立伟不能向本院明确其所称的部分合伙人员的相关信息；四、被告临沂诚德房地产开发有限公司向被告江苏苏北花卉股份有限公司偿付的诚德﹒碧海方舟景观（示范区）绿化工程款已超过合同约定的260万元。被告江苏苏北花卉股份有限公司、窦立伟主张工程经结算审核，确定最终工程款为3798792.27元，但二被告均未提供合法有效证据予以证实。另，涉案诚德﹒碧海方舟景观（示范区）绿化工程现已实际交付被告临沂诚德房地产开发有限公司使用；五、2019年6月20日，本院依据被告江苏苏北花卉股份有限公司申请，依法对临沂恒达信建设项目管理有限公司进行调查，临沂恒达信建设项目管理有限公司向本院关于诚德碧海方舟景观示范区绿化工程审计情况说明一份，其中载明报审数为5608773.25元，审定数为3798792.27元，审减数为1809980.98元。因相关定案表反馈施工单位盖章至今未反馈，致使无法出具审计报告。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告窦立伟、江苏苏北花卉股份有限公司、临沂诚德房地产开发有限公司是否应对原告牟宗江所施工的诚德﹒碧海方舟景观（示范区）绿化工程铺装分项承担付款责任；二、原告牟宗江主张的欠款数额如何确定。 关于被告窦立伟、江苏苏北花卉股份有限公司、临沂诚德房地产开发有限公司是否应对原告牟宗江所施工的诚德﹒碧海方舟景观（示范区）绿化工程铺装分项承担付款责任。本院认为：一、被告江苏苏北花卉股份有限公司与被告临沂诚德房地产开发有限公司签订建设工程施工合同书，由被告江苏苏北花卉股份有限公司承揽诚德﹒碧海方舟景观（示范区）绿化工程。后被告将该工程中的铺装分项交由原告牟宗江施工。原告牟宗江施工完毕后，涉案工程已实际交付被告临沂诚德房地产开发有了公司使用。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告作为铺装分项的实际施工人虽然无劳务分包资质，但其所施工劳务在主体验收时一并验收合格。被告江苏苏北花卉股份有限公司应对原告牟宗江施工劳务承担付款责任。二、原告牟宗江、被告窦立伟、被告江苏苏北花卉股份有限公司均认可涉案工程系被告窦立伟借用被告江苏苏北花卉股份有限公司资质对外施工，故被告窦立伟应与被告江苏苏北花卉股份有限公司共同对所欠原告牟宗江铺装款项承担付款责任。被告窦立伟虽主张与他人共同合伙借用被告江苏苏北花卉股份有限公司建设资质，但被告江苏苏北花卉股份有限公司对此不予认可，且被告窦立伟未提供相应证据予以证实其主张。另，被告窦立伟亦不能向本院提供其所主张的部分合伙人员相关信息。三、涉案工程签订价格为260万元，该工程虽经临沂恒达信建设项目管理有限公司审计，暂定审计数额为3798792.27元，但该工程的相关审计依据及定案审核定单等审计项目未经施工单位核对确认，致使涉案工程至今未形成最终的审计报告。现被告临沂诚德房地产开发有限公司已实际向被告江苏苏北花卉股份有限公司支付工程款300余万元。被告窦立伟、江苏苏北花卉股份有限公司及原告牟宗江均未提供合法有效证据证实被告临沂诚德房地产开发有限公司尚欠工程款的具体数额。本案中，对原告牟宗江要求被告临沂诚德房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担连带付款责任的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告牟宗江主张的欠款数额如何确定。被告窦立伟于2016年7月14日向原告出具的说明中载明，原告牟宗江施工应付款为61.5万元，已付款为29.5万元。说明出具后，被告又向原告牟宗江偿付1.5万元。故本院确定被告江苏苏北花卉股份有限公司、窦立伟需向原告牟宗江偿付的工程款数额为30.5万元。 关于原告牟宗江主张的利息问题。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。本案中，被告江苏苏北花卉股份有限公司、窦立伟应自结算之日起向原告支付剩余工程款，其逾期付款行为应承担原告的利息损失。本院酌定本案工程款利息自2016年7月15日起，按年利率6%予以计算。 综上，原告牟宗江部分诉讼请求成立，对成立部分的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第一百七十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告江苏苏北花卉股份有限公司、窦立伟于本判决生效后十日内偿付原告牟宗江工程款30.5万元及利息（以工程款30.5万元为基数，按年利率6%计算，自2016年7月15日起至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告牟宗江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2938元，由被告江苏苏北花卉股份有限公司、窦立伟负担。 二审查明的事实同一审一致。 本院认为，上诉人苏北花卉公司公司与被上诉人临沂诚德公司签订建设工程施工合同书，由苏北花卉公司承揽诚德﹒碧海方舟景观（示范区）绿化工程。后苏北花卉公司将该工程中的铺装分项交由被上诉人牟宗江施工，牟宗江施工完毕后，涉案工程已实际交付临沂诚德公司使用，苏北花卉公司应对牟宗江施工劳务承担付款责任。涉案工程系上诉人窦立伟借用苏北花卉公司资质对外施工，故窦立伟应与苏北花卉公司共同对所欠牟宗江铺装款项承担付款责任。原审酌定工程款利息按年利率6%予以计算适当。二审期间，苏北花卉公司主张临沂诚德公司欠付工程款688792.27元，应在此范围内承担连带责任，诚德公司则主张苏北花卉公司存在违约，应承担二百多万元的责任，因双方同为本案原审被告，故本院不予确认。窦立伟主张与另外二人合伙承包涉案工程，但举证不足。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，窦立伟、苏北花卉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5876元，由上诉人窦立伟负担2938元，上诉人江苏苏北花卉股份有限公司负担2938元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邵 波 二〇一九年十二月十九日 书记员 郝连霞