江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9097号上诉人(原审被告)：秦新尚。委托诉讼代理人：王志敏，江苏和舟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王道满。委托诉讼代理人：陆宇豪，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱魏，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：董士军。委托诉讼代理人：陆勇玺，江苏李杏珍律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：吴江精通纺织厂。委托诉讼代理人：单体飞，江苏吴鼎律师事务所律师。原审被告：朱卫林。委托诉讼代理人：单体飞，江苏吴鼎律师事务所律师。上诉人秦新尚因与被上诉人王道满、董士军、吴江精通纺织厂（以下简称精通厂）、原审被告朱卫林提供劳务者受害责任纠纷一案不服苏州市吴江区人民法院(2018)苏0509民初6945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦新尚上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、精通厂将工程发包给没有资质的秦新尚和董士军，秦新尚、董士军为完成发包工程雇佣了王道满。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，精通厂应当承担连带赔偿责任。一审法院依据该《解释》第十条的规定错误。2、秦新尚与董士军共同在2016年12月8日与精通厂签订《拆房协议书》，王道满受伤治疗期间，董士军事实上支付了医疗费用2.5万元，故秦新尚与董士军之间存在合伙关系。一审判决认定二人之间不存在合伙关系，从而排除董士军的责任，与事实不符。3、王道满在本案事故中存在一定的责任，一审判决认定其没有明显过错，从而加重雇佣者及发包方的赔偿责任，是错误的。4、王道满没有提供其户籍属于城镇的证据，也没有提供在城镇居住满一年的居住证明以及其满一年的收入均来源于非农业收入的证明。王道满的残疾赔偿金的计算标准，应当按照农村的赔偿标准来计算。如果王道满能够提供上述的证据，请求法庭按照客观的事实予以相应标准计算。王道满辩称，秦新尚与精通厂之间应该承担连带赔偿责任，但为了尽快拿到赔偿，所以没有提起上诉。认可一审判决，请求法院在查明事实的基础上驳回上诉。关于王道满残疾赔偿金的计算标准，其在一审中提供了王道满在吴江暂住证的证明，故应以城镇标准核算。董士军辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。精通厂辩称，本案中王道满有一定的过错，应当承担一定的责任。根据《拆房协议书》的约定，精通厂不应承担责任。朱卫林述称，与精通厂的意见一致。王道满向一审法院起诉请求：1、请求判令董士军、秦新尚赔偿其医疗费127906.91元（截至2019年3月7日）、交通费3000元、住院伙食补助费950元、残疾辅助器具费491.5元，误工费169376元、护理费21600元、营养费6000元、残疾赔偿金330400元、被扶养人生活费100539元、精神损害抚慰金30000元，合计790263.41元;2、判令精通厂对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3、判令朱卫林对精通厂上述债务清偿不足部分承担清偿责任。一审法院认定事实：2016年12月8日，吴江精通纺织厂作为甲方与乙方签订拆迁协议书，约定甲方委托乙方拆除厂房约1000平方米，于元旦开工，瓦、椽子、钢梁归乙方所有，安全事故由乙方负责，等。杨伯明代表甲方签字，乙方落款处，由秦新尚签署了“秦新尚、董士军”两个名字。2017年1月3日，董士军出面雇佣的工人扈昌雄在屋顶揭瓦时横梁突然断裂，扈昌雄从屋顶摔落受伤。董士军向精通厂表示不再继续拆房工程，且不再插手相关事务。此时秦新尚雇佣王道满等工人继续拆除房顶。2017年1月13日，王道满在拆屋顶过程中从高处摔下，被送往医院。诊断为多发伤，L3爆裂性骨折，骶骨骨折，耻骨上下支骨折，肺挫裂伤”。接受腰椎骨折后路椎板切除减压、椎弓根内固定术(L3）后，于2017年1月25日出院。2018年3月11日，王道满入院接受椎骨内固定物取出术（L2-4），于2018年3月17日出院。2019年3月6日王道满再次入院，于次日出院。2019年4月22日，苏州大学司法鉴定中心出具鉴定意见，王道满此次外伤致其目前遗留左下肢单瘫评为八级残疾；致其L3椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位评为九级残疾；致其骨盆粉碎性骨折畸形愈合评为十级残疾。王道满伤后120日可给予营养支持，伤后180日于一人护理为宜，其误工时限掌握在伤后二年可视为合理。以上事实，由王道满提供的门诊病历、出院记录、鉴定意见书、（2017）苏0509民初第10298号民事判决书、（2018）苏05民终5350号民事判决书、拆迁协议书，当事人的当庭陈述等证据予以证实。本案争议的焦点为：董士军是否是雇主。王道满认为，秦新尚告诉他董士军是老板，以前不认识董士军的。其是董士军和秦新尚雇佣的。董士军认为，扈昌雄摔伤后，他已经向朱卫林表明不再继续拆屋顶了，之后也不再参与，提供了与朱卫林的两段电话录音为证。秦新尚认为，精通纺织厂找的是董士军，董士军还垫付了费用，并且秦新尚为工人提供了竹梯等以保障安全。提供银行流水和事发后朱卫林的短信、照片为证。精通厂和朱卫林认为，拆屋顶是包给董士军和秦新尚的，虽然扈昌雄摔伤后，董士军表示不再继续，但秦新尚表示仍要继续，而且事实上工程还在继续进行，故协议没有解除。一审法院认为，（2017）苏0509民初第10298号案件中认定拆屋顶工程是由董士军和秦新尚承包的。董士军联系工人、秦新尚现场指挥，故扈昌雄提供劳务的对象为董士军和秦新尚两人。吴江精通纺织厂与董士军、秦新尚之间存在承揽合同关系。该案中，朱卫林称：“扈昌雄摔下来后董士军打电话来说不要弄了，但是秦新尚说他要做的”，与董士军提交的电话录音相印证，一审法院对该事实予以采信。秦新尚提交的短信中朱卫林表示“你还有资格说不来闹。工程不让你负责算好了。”“这个房子我没有让你来拆的。”“我不认识你，我叫小董做的”等。在（2017）苏0509民初第10298号案件中朱卫林称“后来又摔了个人，摔得比较重，秦新尚就出面来厂里面闹事，我就报警了。”因短信发生于王道满摔伤后，短信内容亦体现出朱卫林欲摆脱秦新尚纠缠的意思，故秦新尚认为短信的内容可以证明工程自始至终是由董士军和秦新尚一起承揽的，一审法院不予采信。关于2017年1月14日董士军向秦新尚转账交付的10000元，董士军解释为事发后，秦新尚以需要接受转账却没有银行卡为由向其借用的，考虑董士军、秦新尚在事发前后的良好关系，一审法院不能排除这个可能性，故不能确认此10000元系董士军交给秦新尚要求其转交给王道满的赔偿款。董士军表示不再继续工程之后，没有证据证明其仍继续参与，此后的工人等均由秦新尚联系、安排，工钱亦由秦新尚支付，王道满自己也表示之前不认识董士军。故与王道满建立雇佣关系的是秦新尚。秦新尚与董士军并不是固定的合伙体，秦新尚的行为效力并不能必然及于董士军。董士军未经精通厂同意，不再履行与精通厂之间的拆迁协议，存在违约可能；与秦新尚继续履行协议，雇佣王道满等工人从事拆除作业，不是同一法律关系。不能因为董士军存在拆房的合同义务就认定其必然履行了该义务。故王道满认为其雇主是董士军和秦新尚两人，一审法院不予采信。一审法院认定王道满与秦新尚之间存在雇佣关系，而精通厂系该拆除工程的发包人。事发后，秦新尚称垫付了100000元余，王道满自认秦新尚垫付了107030元。一审法院对此予以确认。对于王道满因受伤所造成的损失，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，结合到庭当事人的质证意见，审核如下：一、医疗费原告主张127906.91元，提交医疗费票据、出院记录、门诊病历、费用清单、陪护结算发票、药品发票为证。董士军认为与其无关。秦新尚表示不知道。精通厂和朱卫林对于外购药部分不予认可，因为既没有处方单也没有在病历上记载，甚至部分连药名都没有，康奈陪护费不予认可，康奈陪护费结算发票上没有任何签章，且原告提供的一份证明是由原告妻子在陪护，并没有请陪护的必要。另外，住院发票中包含了伙食费。庭后，原告补充提交了部分处方单。本院认为，陪护费用和伙食费不属于医疗费的范畴，应当予以剔除。关于外购药，没有医嘱相印证的部分，本院不予支持。本院确认原告的医疗费用为123564.3元。二、住院伙食补助费原告主张19天，按50元/天计算。被告董士军认为与其无关。秦新尚表示不懂。被告精通厂和朱卫林不认可。经审查，本院对原告王道满的住院期限为19天予以确认，参照相关伙食补助标准，本院酌定按50元/天计算。本院确认原告的住院伙食补助费为950元。三、营养费原告主张营养期限为120天，按照50元/天计算，提交了鉴定意见书为证。被告吴江精通纺织厂、朱卫林无异议。被告董士军、秦新尚认为与己方无关。本院对原告的营养期予以确认。根据原告的伤情结合受诉法院所在地平均生活水平，原告的主张较为合理，因此原告营养费为6000元。四、护理费原告主张护理期限为180天，按照120元/天计算，提交了鉴定意见书为证。被告吴江精通纺织厂、朱卫林认为应当按照每天100元计算。被告董士军、秦新尚认为与己方无关。本院认为，按照原告的伤情结合受诉法院所在地护工的平均工资水平，原告的主张较为合理，因此，原告的护理费为21600元。五、误工费原告主张169376元，按照2018年江苏省城镇就业人员年平均工资计算两年，提交鉴定意见为证。被告吴江精通纺织厂对鉴定意见没有异议，认为应当按照农业平均工资39463元/年计算。被告董士军、秦新尚认为与己方无关。关于误工期限，本院采纳鉴定意见，原告的误工期限为二年。关于标准，因审理查明原告从事建筑物拆除工作，原告未能举证证明其受伤前二年的平均收入，根据相关规定，可以参照上一年度受诉法院所在地相同或者相近行业职工平均工资计算。因此，参照2016年江苏省建筑装饰和其他建筑业年平均工资57272元/年，本院确认故原告的误工费为114544元。六、残疾赔偿金原告主张330400元，并提供了居住清单和鉴定意见书为证，原告的伤构成一个八级、一个九级、一个十级伤残，要求按江苏省城镇标准47200元/年计算。被告董士军、秦新尚认为与己方无关。被告吴江精通纺织厂、朱卫林认为伤残系数应当为33%，且应适用农村标准。本院认为，根据鉴定意见，原告的伤构成一个八级、一个九级、一个十级伤残，原告的收入非来源于农业生产，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，原告的残疾赔偿金为311520元。七、被扶养人生活费原告主张从2017年1月13日事故发生时起算被扶养人生活费，其女儿事发时是13周岁，抚养年限5年，有两个扶养人是29462*5/2*0.35=25779.25元，儿子事发时是9周岁，抚养年限是9年，有两个扶养人是29462*9/2*0.35=46402.65元，因为原告是入赘的，还有一个丈母娘，事发时是64周岁，抚养年限11年，赡养人数是4个人，29462*11/4*0.35=28357元，抚养费总计100539元。被告董士军、秦新尚认为与己方无关。被告精通厂、朱卫林认为，计算标准应当适用农村标准，计算系数应为0.33，其丈母娘不是法定的被扶养人不应当计算在内，两个孩子的抚养费应当从定残日起算。本院认为，原告配偶的母亲不应计算在原告的被扶养人范畴内，故对原告配偶母亲部分，本院不予支持。被扶养人生活费属于残疾赔偿金范畴，应当自定残之日起算。原告的定残日在2019年3月30日。原告的女儿刘巧出生于2004年1月12日，原告定残时刘巧十五周岁，原告的儿子刘妙出生于2007年3月9日，原告定残时刘妙十二周岁，均为二人扶养。本院认定被扶养人生活费为43751.07元。综上，根据侵权责任法计算的原告的残疾赔偿金为355271.07元。八、精神损害抚慰金原告主张30000元。被告董士军、秦新尚认为与己方无关。被告吴江精通纺织厂、朱卫林认为应当按照伤残等级计算即50000*0.33=16500元。本院根据原告的伤残程度，结合受诉法院所在地的平均生活水平，确认原告的精神损害抚慰金为16500元。九、交通费原告主张3000元，提供了五张收据为证。被告董士军、秦新尚认为与己方无关。被告吴江精通纺织厂、朱卫林对真实性不予认可，酌情认可交通费400元。根据原告的就医情况，本院酌情认定原告的交通费为1200元。十、残疾辅助器具费原告主张491.5元，提交三张票据为证。被告董士军、秦新尚认为与己方无关。被告吴江精通纺织厂、朱卫林对80元的发票打印件不予认可，器械、助行器都没有明确项目，不能证明具体是什么，是否与本案有关。本院认为，原告受伤，行动不便，确有助行的必要。结合原告提交的药店小票，本院对2018年5月26日王道满购买了铝合金可调拐138元，予以确认。关于另外两份票据，因购买方名称为个人，因为无法确认本案的关联性，故不予确认。综上，原告的损失为：医疗费123564.3元、住院伙食补助费950元、营养费6000元、护理费21600元、误工费114544元、残疾赔偿金355271.07元、精神损害抚慰金16500元、交通费1200元、残疾辅助器具费138元，合计639767.37元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，秦新尚作为雇主，未对王道满进行必要的安全培训，也未提供高空作业时必要的安全防护措施，应当对王道满的损失承担赔偿责任。王道满在提供劳务过程中，没有明显的过错。本案涉及拆卸的厂房屋顶高约5米多，拆卸工作属于高空作业，而吴江精通纺织厂将该工程发包给了缺乏安全生产条件的个人，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。综上，一审法院确定秦新尚连带承担70%的赔偿责任、吴江精通纺织厂承担30%的赔偿责任，相应的金额分别为447837.16元、191930.21元。秦新尚已经垫付的107030元，应当予以抵充。精通厂系个人独资企业，根据法律规定，个人独资企业财产不足以清偿债务时，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿，故朱卫林应在精通厂的资产不足以清偿债务时依法应承担无限偿付责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、秦新尚应赔偿王道满残疾赔偿金等各项损失合计447837.16元，扣去其垫付的107030元，余340807.16元于判决生效之日起十日内履行。二、吴江精通纺织厂于判决生效之日起十日内赔偿王道满残疾赔偿金等各项损失合计191930.21元。三、如吴江精通纺织厂的财产不足以偿付前述债务，由朱卫林对不足部分承担清偿责任。四、驳回王道满的其他诉讼请求。案件受理费4351元、鉴定费6120元，合计10471元，由秦新尚负担6288元，吴江精通纺织厂、朱卫林共同负担3096元，由王道满负担1087元。二审中当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于董士军是否应当承担责任。2016年12月8日秦新尚和董士军共同承包了精通厂的屋顶拆除工程。但根据董士军提交的电话录音和（2017）苏0509民初第10298号案件中朱卫林的陈述可知，2017年1月3日工人扈昌雄从屋顶摔落受伤，随后董士军即向精通厂表示不再继续承揽案涉工程。本案中王道满一审中亦陈述其此前与董士军不认识，是秦新尚叫其去干活的。结合在案证据及各方当事人的陈述，本院认为王道满与秦新尚之间存在雇佣关系，与董士军之间不存在雇佣关系，故秦新尚上诉认为董士军应当承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于其他各方当事人的责任。案涉厂房屋顶高度约5米，拆卸工作属于高空作业。精通厂将案涉工程发包给缺乏安全生产条件的个人，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当承担相应的赔偿责任。一审法院认定精通厂承担30%的责任适用法律并无不当，本院予以维持。王道满在从事拆除作业的过程中，没有明显的过错，秦新尚上诉认为王道满个人亦应当承担责任的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于残疾赔偿金的计算标准，王道满的收入非来源于农业生产，一审判决确认其应按照城镇标准计算并无不当，本院予以维持。综上，秦新尚的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4351元，由上诉人秦新尚负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 郭 锐审判员 孙楚楚二〇一九年十二月四日书记员 陈闵悦