云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终696号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴仲明，男，1965年4月11日生，汉族，云南省永德县人，务工，住云南省永德县。上诉人（原审被告、反诉原告）：石太宽，男，1963年11月1日生，汉族，云南省云县人，务工，住云南省云县。二上诉人共同委托诉讼代理人：字正波，云南顺前律师事务所律师。代理权限：特别授权委托。二上诉人共同委托诉讼代理人：秦少华，云南顺前律师事务所律师。代理权限：特别授权委托。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李伟波，男，1963年8月16日生，彝族，云南省耿马自治县人，系耿马自治县工信局职工，住云南省耿马自治县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李泽（系原告李伟波之子），男，1989年2月7日生，彝族，云南省耿马自治县人，务工，住云南省耿马自治县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：何坚，云南通四海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谢文明，男，1965年3月3日生，四川省合江县人，务工，住云南省耿马自治县。上诉人吴仲明、石太宽因与被上诉人李伟波、李泽、谢文明民间借贷纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2018）云0926民初944号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴仲明、石太宽的共同委托诉讼代理人字正波、秦少华，被上诉人李泽及被上诉人李伟波、李泽的共同委托诉讼代理人何坚到庭参加诉讼。被上诉人谢文明经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴仲明、石太宽共同上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人的诉讼请求；2、判决被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实及理由：一、被上诉人李伟波作为本案原告的诉讼主体不适格。本案是发回重审的案件，发回重审前一审法院以民间借贷纠纷立案，原告为李泽，李伟波被法院追加为第三人参加诉讼。一审法院第一次判决书及临沧市中级人民法院的判决书中的原告均为李泽一人，现该案发回重审后，第三人李伟波变成了原告，并增加了诉讼请求及事实理由，应以新的案件审理。一审法院将其作为发回重审的案件来审理实为不妥，故上诉人认为被上诉人李伟波作为本案原告的诉讼主体不适格。二、一审法院认定的部分事实不清。1、一审法院未查明李伟波打给谢文明账户的100万元及打给谢文明指定账户的50万元是否用于永冷异地搬迁工程项目。从证据来看，李伟波的150万元均是打到谢文明账户及谢文明指定的账户，被上诉人没有提交任何证据证明，谢文明将收到的款项用于本案所涉项目建设，一审法院仅依据谢文明单方陈述就认定谢文明受吴仲明安排向李伟波借款150万元用于工程开工。2、被上诉人提交的四份收据自相矛盾。两张收据（第二联单客户）均没有约定利息，两张收据（第一联单存根）均写有“结算时按2分的利息结算”，四份收据作为两张同一收据的两联，而内容却不相同，一审法院直接认定有利息约定属事实认定不清。3、被上诉人谢文明净身退伙的事实不清。一审法院认定本案为合伙协议纠纷，而合伙人的入伙与退伙对合伙人权利和义务会产生重大影响，但一审法院在认定被上诉人谢文明净身退伙的事实上，只凭上诉人谢文明和李伟波两人的陈述，未对相关事实进行查证质证，未询问上诉人，更未查证被上诉人谢文明何时何因在何地以何种方式退伙、是否进行了结算、结算的结果如何等情况，即认定谢文明净身退伙确属事实认定不清，严重影响了上诉人的合法权利。本案中，被上诉人李伟波有100万的入伙投资款，通过银行打入谢文明的账户上，并且另外50万元均是打到谢文明指定的账户，谢文明作为重要的合伙人，债权债务未理清，未查证是否办理退伙相关事宜，明确相关的权利义务，就认定为净身退伙，与法律规定不相符。4、一审法院未对李卫平保管的李伟波、李泽的两张银行卡的银行流水、资金去向、卡内余额等事实进行查明。上诉人向李伟波及李泽账户打款共计303万元，该款项是否流向了李伟波、李泽的其他银行账户，一审法院均未查明，只是简单认定“李卫平在管理两账户过程中，分别用两张卡支付了工程材料款及部分生活款项”。三、一审法院法律适用错误，判决结果错误。1、吴仲明于2017年4月22日向李泽出具的两张借条上的金额是不真实的。吴仲明、李伟波就工程投资进行结算时，基于谢文明、吴仲明、李伟波三人之间的合伙关系，谢文明理应参与结算。结合前述分析，李伟波将150万元款项打入谢文明及谢文明指定账户，谢文明对三人之间的合伙债权债务关系更为清楚。谢文明仅是中途退出不再参与工程建设，但谢文明未与吴仲明、李伟波进行结算，不能视为谢文明己退伙。故吴仲明、谢文明、李伟波三人应当同时在场对其债权债务进行结算，吴仲明与李伟波结算时并不清楚三人之间的债权债务数额，作为担保人的石太宽也不清楚，谢文明又不在场，吴仲明与李伟波之间的结算金额是不准确的，结算结果也有失公平。上诉人认为吴仲明于2017年4月22日向李泽出具的两张借条均不真实，不能作为其结算依据，一审法院不应直接将两张借条的金额认定为结算金额。2、一审法院认定本案为李伟波、谢文明、吴仲明三人合伙协议纠纷，在未查证被上诉人谢文明是否净身退伙的事实，以被上诉人谢文明己先行退伙，被上诉人李伟波、李泽二人不要求其承担支付责任为理由，而免除了被上诉人谢文明还款义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十三条规定，被上诉人谢文明不管退不退伙，均应承担三人在合伙期间产生合理的债务，而不应只是上诉人吴仲明自己一人承担。况且，一审法院认定被上诉人谢文明净身退伙的时间是2017年4月，而2017年4月22日，上诉人吴仲明、石太宽与李伟波就工程款进行了结算，两者的时间十分相近，因此被上诉人谢文明也应该对三人合伙期间的债务，承担连带责任。3、本案反诉部分，上诉人向法院提交了证据证明上诉人打入李伟波及其指定账户共计327万元，一审法院在未查明李卫平管理的李伟波、李泽的银行卡的资金流水及走向的情况下，而且李卫平是李伟波雇请的会计人员，不排除李卫平听从李伟波的安排支配使用前述两张银行卡，一审法院对上诉人打给李伟波的款项未作认定，直接驳回上诉人的反诉请求，不符合法律规定。李伟波、李泽辩称：1、本诉部分，吴仲明、谢文明合伙承建沧源佤族自治县勐来乡丁来村永冷异地搬迁点工程，因资金周转困难，与李伟波借款。2016年2月12日，李伟波安排马国英向吴仲明出借100万元，李伟波委托马国英向吴仲明索取收据，吴仲明安排谢文明向马国英出具了《收据》，该收据共复写二联单，第一联单是存根，由吴仲明安排谢文明留存。2016年3月1日，李伟波通过儿子李泽向吴仲明出借50万元，李伟波向吴仲明索取收据，吴仲明安排谢文明向李伟波出具了《收据》，该收据复写二联单，第一联单是存根，由吴仲明安排谢文明留存，第二联是客户单，由李伟波留存。随后李伟波发现，两笔借款收据的第二联单没有写上双方约定：“结算时按2分的利息结算”，李伟波找到吴仲明要求明确写上“结算时按2分的利息结算”，吴仲明安排谢文明在第一联单上亲笔写了“结算时按2分的利息结算”。李伟波向吴仲明出借的两笔现金，全部用于吴仲明承建的沧源佤族自治县勐来乡丁来村永冷异地搬迁点工程建设。谢文明未作答辩。李伟波、李泽向一审法院起诉请求：1、依法判令被告吴仲明、石太宽立即给付原告借款本金1105600元；2、判令被告吴仲明、石太宽给付借款利息317448元（按约定月利率2%计算18个月的借款利息），并支付至本金还清止；3、本案诉讼费由被告吴仲明、石太宽承担。吴仲明、石太宽向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告李伟波、李泽返还占用反诉原告的资金2164391元；2、反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定的法律事实：2016年1月10日，被告石太宽与被告谢文明、吴仲明签订一份《协议书》，约定石太宽将沧源佤族自治县勐来乡丁来村永冷异地搬迁点房屋建筑及公建部分包给谢文明、吴仲明承建，合同期间为2016年1月12日至2016年11月5日，协议价款为20000000元。由于谢文明、吴仲明二人没有资金投入项目建设，就由谢文明出面向李伟波以2%的月息两次借款共计1500000元用于工程前期开工。为此，李伟波通过马国英账户于2016年2月3日打款给谢文明账户1000000元，同年2月29日通过李泽账户打款给谢文明指定的林川闽账户400000元，3月6日通过李泽账户打款给谢文明指定的谢昌林账户100000元。2016年2月12日，谢文明出具给李伟波收据一份，载明：“兹收到马国英交来沧源县勐来乡丁来村永冷安置点投资款1000000元（结算时按2分的利息结算）”，同年3月1日，谢文明出具给李伟波收据一份，载明：“兹收到李伟波丁来村永冷安置点投资款500000元（其中包括定红砖的肆拾万元）（结算时按2分的利息结算）”。在施工过程中，李伟波陆续在该工程上投入资金并购买钢筋、水泥等建筑材料，同时将自己和李泽的银行卡交由工程项目部作为项目公用账户统一管理。在账户管理过程中，石太宽向李伟波个人账户打入2400000元，应李伟波要求向李泽账户打入630000元。项目部工作人员李卫平在管理两账户过程中，分别用两张卡支付了工程材料款及部分生活款项。现李伟波的银行卡李卫平已交还谢文明并退还李伟波，而李泽的银行卡因谢文明离开工地一直被李卫平保管至今。2017年4月份，谢文明与吴仲明产生矛盾，谢文明就净身离开工地，退出合伙。2017年4月22日，被告吴仲明、石太宽来到刘春华家与李伟波就工程投资进行了结算，并于同日吴仲明向李伟波出具了借条二份，分别记载：“兹有吴仲明借到李泽现钱881809元。还钱时间为九月份还清。”“吴仲明欠李泽水泥钱223800元，永冷建房完工后还清。”吴仲明分别在该两份借条上以借款人名义签名按印，而石太宽则分别以担保人名义签名按印。2018年11月，丁来村公波泊安置点（即本案勐来乡丁来村永冷异地搬迁点工程）已完成民房改造房屋质量验收工作，现已全部竣工并安排农户入住。一审法院认为，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”本案中，原告李伟波应吴仲明、谢文明邀请对吴仲明、谢文明合伙承建的勐来乡丁来村永冷异地搬迁点工程先期进行了投资行为，并且随着工程的进度向工程项目部提供了自己及儿子李泽的银行卡作为项目部的公共账户管理使用，同时采购相关建筑材料参与工程建设，虽然李伟波与吴仲明、谢文明没有签订书面合伙协议，但事实上三方形成了合伙关系。本案因合伙关系而发生纠纷，故案由应当定性为合伙协议纠纷。在被告谢文明净身退伙后，被告吴仲明与原告李伟波就李伟波在异地搬迁点工程的投资及投入进行了结算，并对结算金额以借条的形式予以确认。现约定的履行期限都已达到，被告吴仲明应当按约履行支付义务。原告李泽并不是本案合伙人，李伟波是本案的实际投资人与参与者，故该两笔款项的直接权利人应为李伟波。被告石太宽对该两笔款项予以担保，但对于担保方式并未明确约定，根据法律规定，被告石太宽应对该两笔款项的支付承担连带清偿责任。因该两张单据均未约定相关利息计算，原告要求被告吴仲明、石太宽承担借款利息317448元的诉请没有法律依据，不予支持。被告谢文明已先行退伙，原告亦不要求其承担支付责任，故本案被告谢文明不承担责任。从本案查明事实来看，二原告的银行卡均用于异地搬迁点工程项目公用账户，二原告实际并不掌控该两张银行卡的资金管理与使用，反诉原告吴仲明、石太宽的诉请没有事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条、第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）吴仲明于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）李伟波1105600元，被告（反诉原告）石太宽承担连带责任；二、驳回原告（反诉被告）李伟波、李泽的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告吴仲明、石太宽的诉讼请求。案件受理费17607元，由原告（反诉被告）李伟波负担2857元，被告（反诉原告）吴仲明、石太宽负担14750元。反诉案件受理费12058元，由被告（反诉原告）吴仲明、石太宽负担。二审诉讼过程中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，2016年1月10日，石太宽与谢文明、吴仲明签订内部施工《协议书》，石太宽将其负责的云南传奇建筑工程有限公司承建的沧源佤族自治县勐来乡丁来村永冷异地搬迁点项目房屋建筑及公建部分承包给谢文明、吴仲明负责施工，合同期间为2016年1月12日至2016年11月5日，协议价款为20000000元。合同签订后，石太宽与谢文明、吴仲明成立了云南传奇建筑工程有限公司丁来村永冷安置点项目部。合同履行过程中，谢文明、吴仲明二人因项目建设需投入资金，由谢文明出面向李伟波以2%的月息两次借款共计1500000元，用于工程前期施工，为此，李伟波通过马国英账户于2016年2月3日打款给谢文明账户1000000元，同年2月29日通过李泽账户打款给谢文明指定的林川闽账户400000元，3月6日通过李泽账户打款给谢文明指定的谢昌林账户100000元。2016年2月12日，谢文明出具给李伟波收据一份，载明：“兹收到马国英交来沧源县勐来乡丁来村永冷安置点投资款1000000元（结算时按2分的利息结算）”，同年3月1日，谢文明出具给李伟波收据一份，载明：“兹收到李伟波丁来村永冷安置点投资款500000元（其中包括定红砖的400000元）（结算时按2分的利息结算）”。在施工过程中，李伟波陆续在该工程上投入资金并购买钢筋、水泥等建筑材料，李伟波并将其账号为62×××11的银行卡和其子李泽账号为62×××71的银行卡交由云南传奇建筑工程有限公司丁来村永冷安置点项目部作为项目部公用账户统一管理。在账户管理过程中，石太宽向李伟波个人账户打入2400000元，应李伟波要求向李泽账户打入630000元。项目部工作人员李卫平在管理两账户过程中，分别用两张卡支付了工程材料款及部分生活款项。现李伟波的银行卡李卫平已交还谢文明并退还李伟波，而李泽的银行卡因谢文明离开工地一直被李卫平保管至今。2017年4月，谢文明与石太宽、吴仲明产生矛盾，谢文明离开工地。2017年4月22日，吴仲明、石太宽来到刘春华家与李伟波就工程投资进行了结算，同日，吴仲明向李伟波出具了借条二份，分别记载：“兹有吴仲明借到李泽现钱881809元。还钱时间为九月份还清”；吴仲明欠李泽水泥钱223800元，永冷建房完工后还清”，吴仲明分别在该两份借条上以借款人名义签名按印，而石太宽则分别以担保人名义签名按印。李伟波系李泽父亲，李泽未参与上述二份借条的签署。谢文明、吴仲明与石太宽之间未就双方签订内部施工《协议书》后所完成的实际工程量进行工程结算。2018年11月，丁来村公波泊安置点（案涉勐来乡丁来村永冷异地搬迁点工程项目）已完成民房改造房屋质量验收工作，现已全部竣工并安排农户入住。归纳双方当事人的诉辨主张，本案二审争议焦点为：一、李伟波的身份由起诉的第三人变更为原告是否合法；二、吴仲明是否应承担向李伟波支付1105600元的责任，石太宽对该款是否承担连带责任；三、李伟波、李泽是否应承担吴仲明、石太宽主张的2164391元的返还责任。针对争议焦点，本院作如下评析：一、关于李伟波的身份由起诉的第三人变更为原告是否合法的问题。本院认为，本案诉讼过程中，李伟波以原审原告身份与李泽共同主张民事权利，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，从查明的案件事实来看，李伟波作为原告的诉讼主体适格。故李伟波作为与本案裁判结果直接利害关系的权利人，其有权选择作为原告向原审被告主张权利。二、关于吴仲明是否应承担向李伟波支付1105600元的责任，石太宽对该款是否承担连带责任的问题。本院认为，石太宽与谢文明、吴仲明签订内部施工《协议书》，石太宽将其负责的云南传奇建筑工程有限公司承建的沧源佤族自治县勐来乡丁来村永冷异地搬迁点项目房屋建筑及公建部分以内部承包的方式交给谢文明、吴仲明负责组织施工，并成立了云南传奇建筑工程有限公司丁来村永冷安置点项目部，因建设投入资金需要，谢文明出面向李伟波以2%的月息两次借款共计1500000元，用于工程前期施工，后李伟波还出资为丁来村永冷安置点项目部购买钢筋、水泥等建筑材料，丁来村永冷安置点项目部并将李伟波及李泽二人的银行卡作为项目部公用账户统一管理。在施工过程中，石太宽亦将拨付给谢文明、吴仲明的相关工程预付款打入李伟波及李泽二人提供的银行卡。后因谢文明与石太宽、吴仲明等因案涉工程发生争议，谢文明离开项目部，吴仲明、石太宽到刘春华家与李伟波就工程投资进行结算，吴仲明向李伟波出具借条二份，石太宽为该二份借条载明的借款及水泥款担保。本院认为，上述二份借条是谢文明离丁来村永冷安置点项目部，吴仲明、石太宽接管该项目部后对李伟波就案涉工程项目投资进行的结算，是当事人的真实意思表示，当事人应按借条约定履行还款及担保义务，故，吴仲明应当按借条载明的欠款金额履行还款义务，石太宽在借条上载明为担保人，对担保方式未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，石太宽应对该两笔欠款承担连带清偿责任。借条载明的出借人虽为李泽，但从查明的事实来看，李泽与李伟波系父子关系，李伟波才是实际出资人，因此，李伟波是案涉债权的权利人，吴仲明、石太宽应向李伟波履行约定义务。三、关于李伟波、李泽是否应承担吴仲明、石太宽主张的2164391元返还责任的问题。本院认为，云南传奇建筑工程有限公司丁来村永冷安置点项目部将李伟波账号为62×××11、李泽账号为62×××71的银行卡作为项目部公用账户统一管理，该两张银行卡均为云南传奇建筑工程有限公司丁来村永冷安置点项目部掌控并管理、使用，相关资金用于案涉丁来村永冷安置点项目工程施工，李伟波、李泽二人并不掌控该两张银行卡的资金管理与使用，且吴仲明、石太宽是明知云南传奇建筑工程有限公司丁来村永冷安置点项目部将李伟波账号为62×××11、李泽账号为62×××71的银行卡作为项目部公用账户统一管理使用的，因此，石太宽向该两张银行卡打入资金，涉及石太宽与谢文明、吴仲明签订内部施工《协议书》约定工程施工费用来往结算问题，与李伟波、李泽并无法律上的直接利害关系，李伟波、李泽不承担吴仲明、石太宽主张的2164391元的返还责任。另，一审法院关于李伟波、谢文明、吴仲明是合伙关系，本案案由应定为合伙协议纠纷的评判缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人吴仲明、石太宽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，部分法律适用不当，本院予以纠正；一审判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29665元，由上诉人吴仲明、石太宽共同负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  李 明审判员  赵艳洁二〇一九年十二月十六日书记员  梁 蓉