广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23151号上诉人（原审被告）:广州广船人力资源服务有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区鹤园东三巷1号1楼。法定代表人：谢合清，董事长。委托诉讼代理人：胡文锋，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:汪德新，男，1979年7月20日出生，汉族，住黑龙江省庆安县。上诉人广州广船人力资源服务有限公司（以下称广船公司）因与被上诉人汪德新劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：双方有争议的事项为第八至十三项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2012年6月20日。二、工作岗位：入职时为电焊工，2016年12月26日岗位调整为门吊司机，2017年3月1日，广船公司向汪德新发出告知书，告知根据广船国际《公司职业健康异常人员待遇安置方案》职业禁忌人员待遇保护计算方法，汪德新的待遇基数计算时间及数值为：2015年12月至2016年11月为9583.51元；第一年（2017年1月26日至2018年1月25日）为8625.16元；第二年（2018年1月26日至2019年1月25日）为7666.81元；第三年（2019年1月26日至2020年1月25日）为6708.46元，汪德新签名确认上述情况，同意上述待遇保护计算方法及数额。2018年11月30日汪德新的岗位调整为吊机工段班组后勤。三、职业病检查及工伤认定情况：2016年8月14日汪德新经广州造船厂医院职业健康监护科检查为疑似尘肺病，汪德新于2016年12月9日确认签收该告知书。2018年9月10日，汪德新经广州市职业病防治院诊断为尘肺壹期，2018年11月15日经广州市荔湾区人力资源和社会保障局认定为工伤。四、劳动能力鉴定情况：2019年，广州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，汪德新劳动功能障碍程度为七级，停工留薪期为2018年9月10日至2018年10月9日，门诊医疗期为2019年1月4日至2019年4月3日，住院医疗期（含门诊）为2019年4月4日至2019年6月3日。五、一次性伤残补助金核定情况：经社保基金中心核定为137017.79元（计发月数为13）。六、社会保险缴纳情况：2012年6月起广船公司为汪德新缴纳社会保险（包括工伤保险等）。七、申请仲裁日期：2019年3月25日。八、2017年2月至2018年9月10日工资差额：汪德新主张该段期间为疑似职业性尘肺病期间，广船公司对汪德新进行了降薪，根据职业病防治法的规定，在没有作出职业病的鉴定报告之前，不应降低工资待遇，要求广船公司按转岗前的平均工资补差额。为此，汪德新提供了告知书、个人所得税纳税清单。广船公司答辩认为，调整工作岗位是汪德新、广船公司协商一致，根据新的岗位双方协商确认相应工资标准，广船公司实际发放的工资高于告知书中的保护基数，汪德新要求补差没有依据。为此，广船公司提供了2015年12月至2019年4月的工资条。原审法院认定及理由：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案在汪德新诊断为疑似职业病后，广船公司安排汪德新脱离粉尘作业并无不妥，汪德新也在告知书中签名确认调岗后的工资待遇，双方经协商一致调整岗位并按新岗位确定工资待遇并不违反法律规定，汪德新要求支付调岗后的工资差额没有依据，原审法院不予支持。九、一次性伤残补助金差额：汪德新主张转岗前的月平均工资为11626.46元，与社保局核定的一次性伤残补助金中的月平均标准存在差额，要求广船公司补足差额。广船公司答辩认为，社保基金管理中心核定汪德新患职业病前十二个月平均缴费工资为10539.83元，而实际上汪德新患职业病前月平均工资为9722.03元，不存在我方少报工资未足额缴纳工伤保险费的情形，汪德新要求补差没有依据。广船公司为此提供了工资条及缴费历史明细表。原审法院认定及理由，根据《工伤保险条例》第十条、《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第四十六条、第五十六条的规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式按照国家有关规定执行。用人单位依照条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令其限期参加并依法处理。用人单位未按时足额缴纳工伤保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，……。本案广船公司已为汪德新购买工伤保险，且其缴费基数已经社会保险管理机构审核确定，社会保险基金管理中心亦已核定了汪德新的一次性伤残补助金标准。现汪德新要求广船公司支付一次性伤残补助金差额，但其主张广船公司未足额缴纳工伤保险费的问题并未经过社会保险费征收机构认定处理，汪德新的该主张缺乏依据，原审法院不予支持。十、精神损失费：汪德新主张因职业病造成精神损害，要求赔偿精神损失费5万元。广船公司答辩认为精神损失费不属于劳动争议的受理范围。原审法院认定及理由，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。本案汪德新患尘肺壹期的职业病，经鉴定劳动功能障碍程度为七级，确实给汪德新造成精神痛苦，汪德新有权提起精神损害赔偿，为避免诉累，本案对精神损害赔偿金一并处理，精神损害赔偿金由原审法院酌定为4万元。十一、劳动者仲裁请求：1.广船公司支付2017年3月1日至2018年8月30日工资差额26833元；2.广船公司支付一次性伤残补助金差额14127元；3.广船公司支付2018年9月至2019年3月欠发工资9482元；4.广船公司每月按照11032元工资标准支付至2023年5月25日止;5.广船公司支付精神损失费50000元；6.请求本次仲裁费由广船公司承担；7.请求广船公司承担社保和公积金少缴纳的部分。后汪德新撤回第4、6、7项仲裁请求。十二、仲裁结果：广船公司一次性支付汪德新2018年9月至2019年3月工资差额888.57元，准许汪德新撤回第4、6、7项仲裁请求，驳回汪德新的其余仲裁请求。十三、汪德新原审诉讼请求：1.汪德新请求法庭依法支持广船公司给付汪德新一次性伤残补助金基数即个人月均工资应为汪德新调离电焊工岗位降薪前12个月平均工资，约为11624.46元（具体数额从社保局计算为准）。现社保局给付金额的缺少的部分由广船公司补差额；2.请求法庭依法支持汪德新从2017年2月到2018年9月10日是疑似职业性尘肺病期间，也是降薪期间，所降工资总额为26833元，请求广船公司补发给汪德新；3.由于广船公司在处理汪德新职业病事情上的种种的让人不理解的行为造成汪德新维权困难重重，加上尘肺病对汪德新心理所承受的打击故请求法庭判令广船公司给汪德新精神损失费5万元（具体由法庭核定为准。另汪德新表示放弃仲裁裁决的2018年9月至2019年3月工资差额888.57元。原审法院认为，汪德新在广船公司工作期间患职业病，劳动功能障碍程度为七级，确实造成汪德新精神痛苦，为避免诉累，广船公司应向汪德新支付精神损害赔偿金4万元。对于汪德新的其他请求，因依据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《工伤保险条例》第十条之规定，判决如下：一、在判决发生法律效力之日起十日内，广州广船人力资源服务有限公司向汪德新支付精神损害赔偿金40000元；二、驳回汪德新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由广州广船人力资源服务有限公司负担。判后，上诉人广船公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当。职工因工伤导致的损失只能通过《工伤保险条例》规定的赔偿项目及标准进行处理，从而否定了职工要求用人单位承担民事责任的请求权。而《工伤保险条例》关于七级伤残的工伤保险待遇中不包括精神损害赔偿，所以广船公司无需向汪德新支付精神损害赔偿金。即使适用处理工伤保险与侵权损害赔偿的责任竞合问题，也应按照一般侵权的“过错责任”原则进行赔偿，不应适用“无过错”原则，因为广船公司已经采取符合国家标准的安全保护措施，按照法律规定履行了提供劳动保护条件及职业防护义务，对汪德新的职业病不存在过错，不应承担责任。二、原审判决将劳动争议纠纷与侵权责任纠纷在一案中合并审理，系程序违法。首先，本案系经过了仲裁前置程序的劳动争议纠纷案件，汪德新的关于精神损失费的诉讼请求不属于劳动争议事项范围，故不该在本案中处理。其次，汪德新在一审中提出关于支付工资差额、一次性伤残补助金的诉讼请求，系基于劳动关系产生的劳动争议纠纷；而关于精神损失费的诉求系基于健康权遭受侵害提起的侵权之诉。汪德新在一审的诉讼请求包含了两种完全不同的法律关系，且该两种法律关系应当适用不同的程序解决，因此，一审法院判令广船公司向汪德新支付精神损害赔偿金40000元属于程序违法。据此，广船公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判广船公司无需向汪德新支付精神损害赔偿金40000元；2.本案诉讼费用由汪德新承担。被上诉人汪德新服从原审判决，不同意广船公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为，本案中，广船公司主张汪德新关于精神损害赔偿金的诉讼请求不属于劳动争议审理范围，在本案中其无需向汪德新支付精神损害赔偿金，结合双方当事人诉辩及提交的证据，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”汪德新在广船公司工作期间患职业病，2018年9月10日，汪德新经广州市职业病防治院诊断为尘肺壹期，2018年11月15日经广州市荔湾区人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年，广州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，汪德新劳动功能障碍程度为七级，考虑到汪德新伤情较为严重，必然对一定时期内的生活、情绪、交往等产生影响，原审法院认为“为避免诉累，本案对精神损害赔偿金一并处理”并无不当，本院予以确认，广船公司应向汪德新支付精神损害赔偿金4万元。综上所述，对广船公司的上诉请求，本院不以支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照中华人民共和国职业病防治法》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由广州广船人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月二十七日书记员  罗敏婷苏洁云