上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9127号上诉人(原审原告)：刘彪，男，1986年6月8日出生，汉族，户籍地河南省永城市。委托诉讼代理人：傅兵，上海市益昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣，上海市益昌律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海一叶轻舟餐饮有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：CHINWOONHOW，执行董事。委托诉讼代理人：葛景霞，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：刘小根，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人刘彪因与被上诉人上海一叶轻舟餐饮有限公司(以下简称“一叶轻舟餐饮公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初5917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘彪上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项判决，依法改判一叶轻舟餐饮公司向刘彪支付2013年8月8日至2018年8月6日期间的加班费共计人民币772,606.38元(以下币种均为人民币)；改判一叶轻舟餐饮公司向刘彪支付2014年8月8日至2018年8月6日期间年休假工资45,873.14元。事实与理由：1.刘彪在一叶轻舟餐饮公司工作期间每天10点多上班，晚上20：30以后下班，每天工作时间在10小时以上，每周做六休一。其长期加班的事实客观存在，由其提交的2018年的1月4日至6月24日的考勤记录以及其制作的2018年之前的部分考勤记录可以证实。此外，一叶轻舟餐饮公司在另案中陈述刘彪工资的构成时，也强调了其工资构成中有每月2,700元的加班费，亦佐证了刘彪有加班的事实。因考勤记录由一叶轻舟餐饮公司保管，故其只有部分考勤记录的复印件。因此相应证据材料应由一叶轻舟餐饮公司提供，并应由一叶轻舟餐饮公司承担举证不能的不利后果。一审判决认为加班还需经用人单位同意或者确认,有失公平。其未按每日最长时间而是取了一个平均值来计算加班费，要求一叶轻舟餐饮公司补足是合理的。一审法院对刘彪该主张不予支持缺乏依据。2.关于年休假问题,一叶轻舟餐饮公司的《员工手册》明确刘彪享有每年十天的年休假，其中超出五天法定年休假的部分属于一叶轻舟餐饮公司给予员工的福利。一叶轻舟餐饮公司未给予其享受，也应当适用法定年休假的相关规定，由公司按日工资三倍的标准支付其未休年休假折算工资。一审判决认定刘彪仅应获得2018年5天未休年休假折算工资属适用法律错误。3.加班工资及年休假折算工资均属于劳动报酬，劳动者对此提出申诉请求不受一年诉讼时效的限制。综上请求二审法院支持刘彪的上诉请求。一叶轻舟餐饮公司辩称，1.刘彪在一叶轻舟餐饮公司担任大区经理，在职期间其掌管着2至4家门店，其工作场所并不固定，具体的工作也是自己安排的，其在某门店的打卡记录不能作为其实际工作时长的依据。且餐饮行业有相应的高峰期和高峰期过后的门店整体休息时间，也不可能存在刘彪每天连续工作10小时以上的情况。公司有明确规定，需要加班必须办理相关手续。故刘彪所提供的考勤记录，即便真实也不能证明公司安排其加班了。考虑到刘彪的实际情况，一叶轻舟餐饮公司每个月给刘彪发放的工资中已包含了固定的2,700元加班工资，对刘彪已做了弥补。对此，刘彪是知情的，且在职期间亦从未提过异议。现其主张4、5年的加班工资没有依据，且这么长时间以前的资料，公司亦无保管的法定义务。故刘彪认为应由一叶轻舟餐饮公司承担举证不能之责任缺乏依据。2.关于年休假，一叶轻舟餐饮公司《员工手册》里规定的10天年假是给一线门店员工的，其中5天是企业的福利年休假。对于福利年休假未休没有任何法律规定可以折现。刘彪要求一叶轻舟餐饮公司按日工资三倍的标准支付其10天的未休年休假工资没有依据。3.刘彪主张的未休年休假折算工资不属于劳动报酬，是企业给予员工未休年休假的补偿或者赔偿，不应当适用关于工资的特殊时效规定，而应当适用普通劳动争议一年时效的规定。综上，一审法院判决正确，请求驳回刘彪的全部上诉请求。刘彪向一审法院提出诉讼请求：判令一叶轻舟餐饮公司支付刘彪2013年8月8日至2018年8月6日延时加班工资280,185.39元、休息日加班工资374,153.94元、法定节假日加班工资118,267.05元，共计772,606.38元；一叶轻舟餐饮公司支付刘彪2014年8月8日至2018年8月6日应休未休年休假工资45,873.14元。一审法院经审理查明：1.刘彪于2013年8月8日入职一叶轻舟餐饮公司，双方签有《劳动合同书》，合同期至2018年8月8日，约定执行综合工时制。一叶轻舟餐饮公司经营“江边城外”烤鱼餐饮，刘彪原系店长后任大区域经理，离职前主要在大融城门店工作。2.2018年8月6日，一叶轻舟餐饮公司以严重违纪为由解除刘彪的劳动合同，双方为此涉劳动争议裁讼，一审法院受理案号是(2018)沪0110民初24767号，该案生效判决经上诉后于2019年6月28日生效，二审判决维持原判。3.2018年12月29日，刘彪再次向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作加班工资、年休假工资的请求。仲裁委于2019年2月28日出具杨劳人仲(2019)办字第13号裁决书，裁决一叶轻舟餐饮公司支付刘彪2018年6月18日法定节假日加班工资993.1元、2018年应休未休年休假工资1,508.05元，不支持其余请求。一审法院另查明，一叶轻舟餐饮公司提供的工资明细载明，刘彪月工资组成包括职级工资(6,800元)、司龄工资(300-350-400-450元)、宿舍补贴(通常是1,000元)、加班工资(2,700元)，及其他过年费、补助及奖励、病假、旷工、空勤、及险金扣款等名目。上海市杨浦区人力资源和社会保障局杨人社工时审(2015)第0207号、(2016)第0251号、(2017)第0234号、(2018)第0258号《准予企业实行其他工作时间制度决定书》具明，同意一叶轻舟餐饮公司餐厅经理等岗位自2015年10月1日至2019年9月30日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。《员工手册》第三十七条规定：门店员工加班需由员工提出申请，填写《加班申请明细统计表》，有门店负责人/总监、总经理审批通过的方视为加班，职能员工加班需填写《加班审批表》，报部门经理审批通过后方视为加班。《员工手册》另规定：一叶轻舟餐饮公司为在本单位持续工作满一年以上的一线门店员工提供带薪年假，标准为10天/年。一审审理中，刘彪确认2017年年休假已休完，并称虽已连续工作满10年，但无法提供社保凭证等相关证据为证，有记录的连续工作年限始自入职一叶轻舟餐饮公司即2013年8月8日起。一审审理中，刘彪提供了以下证据：2014年3-6月考勤卡及2018年6月打卡情况记录；2014年8-9月、2015年4-5月、2015年9-10月、2016年10-12月及2017年1-4月、6-7月、9-10月《月度考勤记录表》。其中，考勤卡及打卡记录有时间记录，月度考勤表只有出勤及休假天数、补贴费等记录。一叶轻舟餐饮公司提供2018年1-6月打卡情况，其中2018年6月打卡情况与刘彪提供内容一致，对其余证据均不认可。2018年6月打卡记录载明，上班打卡均在10：00-11：00间，下班打卡均在20：30左右，2018年6月18日端午节亦有打卡记录。其余考勤卡载明上班打卡约10：00、下班打卡多为20：30-22：00。一审法院审理后认为：当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。关于加班工资之争。刘彪主张自2013年起的加班工资，但因受仲裁时效限制，一叶轻舟餐饮公司辩称有其法律依据。一审法院结合刘彪就加班工资提起仲裁系于2018年12月29日，并参考用人单位有义务保存工资明细清单2年以备查等规定，认定本案尚须审查的期间是2017年1月至2018年8月离职。按规定，加班事实及加班时间的举证之责首先在于劳动者。现涉案的考勤凭证仅有2018年期间的载明打卡时间，其余刘彪主张的加班期间并无相应证据，并且虽有打卡10：00、20：30或22：00记录，但刘彪尚须证明打卡记录超过法定上班时间的均系加班，即经用人单位同意或确认的加班，否则不足为据。此外，刘彪的岗位经合同约定并经审批实行综合工时，故其关于每天延时加班2小时、每周休息日加班10小时等主张与计算不成立。因此，刘彪的加班主张没有依据。仲裁以2018年6月端午节刘彪加班，一叶轻舟餐饮公司未发加班工资为由，裁决一叶轻舟餐饮公司支付该加班工资，核算并无错误，且一叶轻舟餐饮公司未就此提起诉讼故视为认可，对此一审法院照准。须赘言，一叶轻舟餐饮公司关于餐饮经营日间并非连续工作、期间存在休息时段等辩称符合行业现实，其关于虑及岗位特殊每月固定发放刘彪加班工资2,700元及列举的工资明细，经另案审理予以采纳。关于年休假工资之争。刘彪主张自2014年起的年休假，但因受仲裁时效限制，故一叶轻舟餐饮公司辩称有其法律依据。一审法院结合刘彪就年休假工资提起仲裁系于2018年12月29日，并参考年休假可以视情况跨1个年度使用等规定，认定本案尚须审查的期间是2017年1月至2018年8月离职。经确认，刘彪2017年年休假实际已休。刘彪虽称连续工作年限已超10年，但自认没有社保记录等凭证。在此前提下，一审法院确认2018年刘彪应享年休假天数是5天，2018年8月6日离职，故经核算一叶轻舟餐饮公司须付刘彪当年应休未休年休假天数为2天。结合一叶轻舟餐饮公司关于刘彪月工资明细的举证，一审法院剔除月工资组成中非常设补贴、加班工资等，以职级工资、司龄工资、宿舍补贴等常规、固定收入为准核算刘彪正常上班日工资基数，刘彪、一叶轻舟餐饮公司相关月工资计算均有失偏误，一审法院应予调整。经核算，确认仲裁关于2018年应休未休年休假工资的裁决无误，一叶轻舟餐饮公司故应支付。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决如下：一、刘彪要求上海一叶轻舟餐饮有限公司支付2013年8月8日至2018年8月6日延时加班工资280,185.39元、休息日加班工资374,153.94元、法定节假日加班工资118,267.05元，共计772,606.38元的诉讼请求，不予支持；二、上海一叶轻舟餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘彪2018年6月18日法定节假日加班工资993.1元；三、刘彪要求上海一叶轻舟餐饮有限公司支付2014年至2017年应休未休年休假工资的诉讼请求，不予支持；四、上海一叶轻舟餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘彪2018年应休未休年休假工资1,508.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据相关司法解释规定，劳动者主张加班工资的，应当就存在加班事实提供证据，除非有证据证明上述证据由用人单位掌握。一审法院结合用人单位有义务保存工资明细清单2年以备查等规定，在刘彪仅能提供部分打卡资料复印件的情况下主动审查刘彪主张的2017年1月至2018年8月离职前加班工资，于法有据。加班是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动，其并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，并需是用人单位安排。刘彪在一叶轻舟餐饮公司担任大区经理，从其自己陈述看，其工作场所并不固定，其工作行程可自行安排。而刘彪所从事的又是餐饮行业，一叶轻舟餐饮公司关于餐饮经营日间并非连续工作、期间存在休息时段等辩称符合行业现实。因此，即使刘彪提供的打卡记录真实，亦难以认定其存在所述的如此多时间的加班。鉴于刘彪对其主张一叶轻舟餐饮公司安排其超时加班的时间并无充足证据证实，而生效判决已经确定一叶轻舟餐饮公司支付刘彪的工资中包括了每月固定的加班工资2,700元，故一叶轻舟餐饮公司发放刘彪报酬时已经考虑了其岗位的特殊性以及可能存在的超时工作的情况。刘彪现要求一叶轻舟餐饮公司再支付其加班工资缺乏依据。至于年休假，国家规定年休假制度主要是为了保障劳动者的休息权。对于法定年休假，用人单位未安排劳动者休息的，法律法规有规定，用人单位应支付劳动者相应的补偿。对于企业自行确定给予劳动者享受的超过法定标准的休假待遇，此系企业给予员工享受的福利。对于福利年休假享受的条件，未享受是否需要补偿，可由双方事先约定。现并无证据证明刘彪与一叶轻舟餐饮公司约定过超出法定标准的福利假如果未休可以参照法定年休假的规定给予补偿，故刘彪要求一叶轻舟餐饮公司支付其未休年休假的折算工资，缺乏法律依据。对其该请求，本院难以支持。至于刘彪认为未休年休假折算工资应当适用劳动争议的特殊时效，不受一年时效的限制，对此，本院认为未休年假的折算工资实际是未能安排休假的补偿，并非劳动的对价，并不属于工资性质，刘彪主张未休年假的补偿适用关于工资诉请的特殊时效规定，缺乏依据，本院亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘彪负担。本判决为终审判决。法官助理周嫣审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇一九年十二月五日书记员  于家傲附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。