湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终1483号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）张安香（曾用名张安湘），男，1970年11月25日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，经商，住浏阳市。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，同年10月30日由浏阳市公安局决定取保候审，2019年8月27日经浏阳市人民法院决定逮捕，现羁押于浏阳市看守所。辩护人熊金香，湖南闻胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤国凤，女，1990年10月3日出生于湖南省浏阳市，汉族，高中文化，务工，住浏阳市。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，同年11月15日由浏阳市公安局决定取保候审，2019年8月27日经浏阳市人民法院决定逮捕，现羁押于浏阳市看守所。辩护人陈刚，湖南正湘律师事务所律师。原审被告人彭孝佳，男，1964年4月19日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，务农，住浏阳市。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现羁押于浏阳市看守所。湖南省浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人张安香、汤国凤、彭孝佳犯开设赌场罪一案，于二○一九年十月十四日作出（2019）湘0181刑初555号刑事判决。宣判后，原审被告人张安香、汤国凤不服，向本院提出上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭，并依法通知长沙市法律援助处为上诉人张安香、汤国凤指派律师提供辩护。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省浏阳市人民法院认定：（一）被告人张安香、汤国凤开设赌场2017年4月至2018年4月期间，被告人张安香单独或与他人合伙出资接受下线官某、温某、杨某和被告人彭孝佳等人“地下六合彩”码单投注，并以人民币4000元每月的工资邀集其“女友”被告人汤国凤负责具体联系下线、接收买码报单、码单结算、赌资转账、汇总等相关活动。被告人张安香等人接受下线投注后，按投注金额约13%的“水钱”返给下线，从下线的投注中选取部分码单自己坐庄，再将剩余码单全部投注至被告人彭孝佳处获得8%-10%不等的“水钱”，双方通过多个上、下线提供的银行账户进行赌资结算。被告人张安香违法所得约人民币40余万元，被告人汤国凤违法所得约人民币1万余元。期间，被告人张安香、汤国凤等人接受参赌人员“地下六合彩”码单投注金额约人民币600余万元。具体情况分述如下：1、2017年5月8日至6月17日，被告人张安香自己坐庄，由被告人汤国凤具体操作，通过手机微信报单及银行转账的方式，接受被告人彭孝佳除去返利及奖金的“地下六合彩”投注约人民币11万余元。2、2017年7月至2018年1月初，由被告人汤国凤具体操作，被告人张安香通过被告人汤国凤等人的银行账户，接受被告人彭孝佳除去返利及奖金的码单投注约人民币11万余元，接受官某除去返利及奖金的码单投注约人民币24万余元。后被告人张安香等人将其中部分码单再次投注至被告人彭孝佳处，并从被告人彭孝佳处获得投注金额约8%至10%的“水钱”。3、2018年1月16日至同年4月26日，被告人张安香等人安排被告人汤国凤通过银行转账、微信转账的方式接受温某、杨某、官某和被告人彭孝佳等人的42期“地下六合彩”码单投注共计约人民币554万余元。其中，接受被告人彭孝佳除去返利及水钱的码单投注转账约人民币14万余元，接受杨某除去返利及水钱的码单投注转账约人民币15万余元，接受温某除去返利及水钱的码单投注转账约人民币9万余元，接受官某除去返利及水钱的码单投注转账约人民币10万元。被告人张安香等人每期从接受的投注码单中截留部分自己坐庄，剩余约人民币400余万元的码单投注均报至被告人彭孝佳处，并获得投注金额约10%左右的“水钱”。（二）被告人彭孝佳开设赌场2017年4月至2018年6月期间，被告人彭孝佳接收下线彭某、周某等人“地下六合彩”投注后，将码单转报至被告人张安香处并获取约13%左右的“水钱”，被告人张安香等人将其所接收的码单汇总、截留部分后再转报至被告人彭孝佳处获取8%-10%左右的“水钱”，被告人彭孝佳再将码单报至上线，获得投注金额一定比例的“返水”，被告人彭孝佳违法所得约人民币10余万元。被告人彭孝佳将赌资转至“黎星桂”、“谭应章”和被告人张安香、汤国凤等人提供的多个银行账户内。期间，被告人彭孝佳接受被告人张安香和彭某、周某等人的码单投注约人民币478万余元，具体情况分述如下：1、2017年5月8日至2018年1月初，被告人彭孝佳接受下线除去返利及奖金的投注约人民币22万余元，后报至上线被告人张安香、汤国凤处。期间，被告人彭孝佳另接受被告人张安香、汤国凤返报的部分码单后，再报至其上线“黎星桂”等人处获取“水钱”。2、2018年1月16日至同年4月期间，被告人彭孝佳接受他人“地下六合彩”投注约人民币14万余元，后转报至被告人张安香处并获取“水钱”；接受被告人张安香、汤国凤一伙“地下六合彩”投注约人民币400余万元，后报至上线“黎星桂”、“谭应章”等人处并获取“水钱”。3、2018年5月至同年6月12日，被告人彭孝佳接受被告人张安香除去返利及奖金的投注约人民币40余万元，后报至上线“黎星桂”等人处。4、被告人彭孝佳接受彭某“地下六合彩”码单投注约人民币2万元，后投注至被告人张安香等上线处，获得投注金额一定比例的“水钱”。5、被告人彭孝佳接受周某“地下六合彩”码单投注约人民币2800元，后报至被告人张安香等上线处，获得投注金额一定比例的“水钱”。2018年6月12日晚，被告人彭孝佳、张安香、汤国凤被抓获到案,公安机关现场在被告人彭孝佳住宅搜查出银行卡、手机、码单、现金人民币4095元并依法予以扣押；从被告人汤国凤住宅查获台式电脑、笔记本电脑、账本、码单、押金条和现金人民币8000元并依法予以扣押。三被告人归案后均如实供述了上述事实。案发后，被告人张安香退缴了违法所得人民币20万元，被告人汤国凤退缴了违法所得人民币1万元。原审判决认定上述事实的证据有：报警案件登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、缴款书、调取证据通知书、银行流水、对账单、银行转账、微信转账汇总表、码本、行政处罚决定书、情况说明、起诉意见书、非税收入一般缴款书、到案经过、户籍证明、常口信息、现实表现证明等书证；证人温某、官某、杨某、彭某、周某、曾某证言；被告人张安香、汤国凤、彭孝佳的供述；辨认笔录等。原审法院认为，被告人张安香、汤国凤、彭孝佳以营利为目的，利用“地下六合彩”的方式开设赌场，接受他人投注，从中获利，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张安香、汤国凤系共同犯罪，在共同犯罪中被告人张安香组织并出资开设赌场、提供银行账户结算、邀集被告人汤国凤具体操作接受码单投注等活动，被告人汤国凤接受邀集后积极实施了接受他人报单投注、码单结算、汇总转账等行为，二人均起主要作用，均系主犯。被告人彭孝佳、张安香、汤国凤归案后均如实交代了自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人张安香、汤国凤主动退缴违法所得，均可以酌情从轻处罚。公安机关扣押的赌资及违法所得及被告人张安香、汤国凤退缴的违法所得均应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零二条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，该院判决：一、被告人张安香犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人汤国凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人彭孝佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六万元；四、公安机关扣押的赌资及违法所得人民币一万二千零九十五元、被告人张安香退缴的违法所得人民币二十万元、被告人汤国凤退缴的违法所得人民币一万元，共计人民币二十二万二千零九十五元，均予以没收，上缴国库。原审被告人张安香及辩护人上诉提出：上诉人张安香系初犯，认罪悔罪，且主动退缴违法所得二十万元，应对其从轻或减轻处罚，请求适用缓刑。张安香辩护人另提出：原审判决认定被告人张安香接受投注金额约6012337元的证据不足，建议结合同案人彭孝佳、汤国凤的供述及各方银行转账记录对无法查清的数额，按照有利于被告人张安香的原则予以核减。原审被告人汤国凤及辩护人上诉提出：1、上诉人汤国凤系从犯；2、上诉人汤国凤系初犯，无前科，积极认罪悔罪，且主动退缴违法所得，原审量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人张安香、汤国凤及原审被告人彭孝佳以营利为目的，利用“地下六合彩”的方式开设赌场，接受他人投注，从中获利，其行为均构成开设赌场罪。上诉人张安香、汤国凤系共同犯罪，在共同犯罪中张安香伙同他人组织并出资开设赌场，汤国凤接受邀集后积极实施了接收报单投注、码单结算、汇总转账等行为，二人均起主要作用，均系主犯。上诉人张安香、汤国凤及原审被告人彭孝佳归案后均如实交代了自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。上诉人张安香、汤国凤主动退缴违法所得，均可以酌情从轻处罚。针对上诉人张安香辩护人提出“原审判决认定被告人张安香接受投注金额约6012337元的证据不足”的辩护意见，经查，上诉人张安香、汤国凤在“地下六合彩”出码后将投注金额、“水钱”、中奖码金一并抵扣再与上、下线进行结算和转账，故现有的银行流水与具体投注金额不一致。但上诉人张安香接受他人的投注金额有张安香、汤国凤、彭孝佳的供述，已收集的参赌人员的证言，查证属实的银行账户交易记录，微信转账记录及账本予以证明，认定该投注金额的证据确实、充分。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。针对上诉人汤国凤及辩护人提出“上诉人汤国凤系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人汤国凤接受张安香的邀集负责联系下线、接收买码报单、码单结算、赌资转账汇总等事宜，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。针对上诉人张安香、汤国凤及辩护人提出“上诉人张安香、汤国凤系初犯，积极认罪悔罪，且主动退缴违法所得，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院已经充分考虑了各上诉人所具有的坦白、自愿认罪、主动退缴违法所得等量刑情节并对其从轻处罚，原审量刑是在法定幅度范围内量刑，量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 征审判员 何 琳审判员 王新平二〇一九年十二月二十七日法官助理訾晓寅书记员鲁幸