湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)湘07民终2696号上诉人（原审原告）：尹健安，男，1979年12月4日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：胡上就，湖南中思律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建铭，湖南中思律师事务所律师律师。上诉人（原审被告）：七天四季酒店（广州）有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城香山路17号703房。法定代表人：陈礼明，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩，该公司员工。上诉人尹健安因与被上诉人七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天酒店）劳动争议纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初3989号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。尹健安上诉请求：撤销原审判决，依法改判1、七天酒店补发尹健安2017年9月、11月、12月及2018年1月、2月工资22249.99元；2、判决双方《劳动合同》第三条第一、三项无效；3、七天酒店补发尹健安未休年休假加班工资3123.78元；4、七天酒店补发尹健安节假日加班工资6574.71元；5、七天酒店补发尹健安休息日加班工资274023.46元。事实和理由：1、一审对拖欠的工资金额认定错误，尹健安认为2016年7月的工资于2018年2月补发，2017年11月的工资未予发放，2017年12月、2018年1月的工资应按6500元/月计算发放，加上2017年9月的工资差额2355.51元，2018年2月未发工资394.48元，合计22249.99元；2、双方签订的《劳动合同》违反劳动法第45条及国务院相反条例规定，应认定无效；3、没有证据证明尹健安享受了带薪年休假，因此应补发未休年休假加班工资3123.78元；4、因双方已实质变更了不定时工作制，应支持七天酒店补发尹健安节假日加班工资和休息日加班工资的诉请。七天酒店辩称，1、2016年7月的工资，七天酒店已经支付给尹健安，尹健安也认可，一审认定无误；2、2017年11月安排尹健安参加培训，尹健安并未前往，视为旷工，2018年2月已经发放此时间段的工资，与2017年未休年休假工资一起发放。（2018）湘07民终1990号判决认定七天公司违法解除，并未对尹健安旷工进行实质性审查；3、2017年未休年休假的工资已经补发，因尹健安无故旷工，2017年11月之后七天公司并无发放工资的义务。请求驳回尹健安的上诉请求。七天酒店上诉请求：1、撤销原判第一项；2、改判七天酒店无需向尹健安支付2017年9月、12月、2018年1月工资5215.51元。事实和理由：七天酒店采取不定时工作制，对尹健安不采取考勤。2017年9月对尹健安采取的考勤制度是七天酒店的自主经营权范畴，法院对此认定不当。因尹健安2017年12月、2018年1月被认定为旷工，因此不应支付尹健安上述两月工资。尹健安辩称，2017年9月的工资应该发放，公司通过钉钉考勤未履行告知义务，对考勤表尹健安不认可，也没有收到考勤表。一审时七天酒店说2017年11月支付工资4000余元，尹健安并没有收到的。2018年12月支付的4080元重复计算，是补发的2016年7月的工资。（2018）湘07民终1990号民事判决书以没有参加培训就视为旷工，从而扣除工资，是没有事实依据和法律依据的，应该按照尹健安的上诉请求来支付工资。故答辩理由与尹健安的上诉意见是一致的，请求驳回七天酒店的上诉请求，支持尹健安的上诉请求。尹健安向一审法院起诉请求：1、判决七天酒店补发尹健安2016年7月、2017年9月、2017年11月、2017年12月、2018年1月、2018年2月、2018年3月、2018年4月的工资人民币49596.19元；2、判决劳动合同中第三条工作时间和休息休假中第（一）条和第（三）条为部分无效合同；3、判决七天酒店补发尹健安年休假加班工资43448.27元；4、判决七天酒店补发尹健安节假日加班工资95586.2元；5、判决七天酒店补发尹健安加班工资558068.95元。一审法院认定事实：尹健安于2010年10月24日参加七天酒店处的入职培训，培训结业后担任七天酒店常德朗州路店店长。2015年12月21日，尹健安与七天酒店签订《劳动合同》，约定如下主要内容：合同期限为无固定期限，从2016年2月1日起至法定的终止条件出现时止。工作岗位为分店店长，工作地点以实际分配为准。尹健安的工作时间实行不定时工作制。尹健安实际分配在七天酒店常德朗州路分店任店长，尹健安的月工资标准为6500元。因常德朗州路店路2017年8-10月连续三个月巡查不合格、营收数据不合格。2017年11月15日，七天酒店通知尹健安到武汉亚贸广州军区总医院地铁站店参加再培训学习，到达后以电子邮件形式向“黄娇思”报到。2017年11月23日，七天酒店催促尹健安于2017年11月28日到达指定地点进行再培训学习；2017年12月1日，七天酒店再次催促尹健安于2017年12月6日到达指定地点进行再培训学习。2017年12月22日，七天酒店又以《关于尹健安严重违纪违规的通知》通知尹健安最迟于2017年12月27日到指定地点进行再培训学习，同时告知逾期未到，七天酒店将根据《劳动合同》以及《店长手册》等有关规定解除劳动合同。2018年2月6日，七天酒店以尹健安未参加培训，且存在私拿取7天常德朗州路店前台备用金等为由解除劳动合同，并将解除通知以邮寄方式送达尹健安。2018年5月10日，尹健安向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、七天酒店向尹健安补发2016年7月、2017年9月、2017年11月、2017年12月、2018年1月至4月的工资人民币49596.19元；2、确认劳动合同中第三条工作时间和休息休假中第（一）条和第（三）条为部分无效合同；3、七天酒店向尹健安补发年休假工资43448.27元；4、七天酒店向尹健安补发节假日加班工资95586.2元；5、七天酒店向尹健安补发加班工资558068.95元。常德市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）常劳人仲字54号仲裁裁决书：一、自本裁决书生效之日起五日内，七天酒店一次性支付尹健安2017年9月、2017年11月至2018年2月工资18231.81元；二、自本裁决书生效之日起五日内，七天酒店一次性支付尹健安未休年休假工资3123.78元；三、驳回申请人尹健安的其他仲裁请求。后尹健安不服该仲裁裁决，诉至法院提出前列诉讼请求。另查明，2018年6月，尹健安向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、裁决七天酒店单方面解除劳动合同违法，继续履行原劳动合同；2、裁决七天酒店向尹健安支付因工作产生的费用60000元；3、裁决七天酒店向尹健安支付原告垫付的赔偿款12000元。常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）常劳人仲字第69号仲裁裁决书，驳回尹健安的全部仲裁请求，遂尹健安诉至法院，请求：1.确认七天酒店单方面解除劳动合同违法，继续履行原劳动合同；2.判决七天酒店向尹健安支付因工作产生的费用60000元；3.判决七天酒店向尹健安支付其垫付的赔偿款12000元。法院作出（2018）2895号民事判决书，判决：驳回尹健安的全部诉讼请求。尹健安不服该判决，上诉于常德市中级人民法院，常德市中级人民法院作出(2018)湘07民终1990号民事判决书，判决：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民初2895号民事判决；二、确认七天四季酒店（广州）有限公司解除尹健安的劳动合同违法；三、驳回尹健安的其他诉讼请求。后七天酒店向湖南省高级人民法院提出再审申请，湖南省高级人民法院驳回了其申请。现（2018）湘07民终1990号民事判决已经生效。认定上述事实有《劳动合同》、（2018）湘07民终1753号判决书、工资明细表（2017-1至2018-2）、劳动合同解除通知书、企业实行不定时工作制申请表（2012-10至2018-12）、（2018）常劳人仲字54号仲裁裁决书、以及证人向某、易某的当庭陈述等作为证据在卷佐证。一审法院认为，尹健安与七天酒店签订劳动合同，双方建立了劳动合同关系。劳动者合法权益受法律保护。关于支付尹健安2016年7月、2017年9月、2017年11月、12月、2018年1月、2018年2月、2018年3月、2018年4月的工资的请求。对于2016年7月的工资，在仲裁庭审中尹健安已经自认工资发放的事实，予以确认。对于2017年9月的工资。七天酒店为尹健安支付2017年9月的工资为4144.49元，其扣发此期间工资的理由是有缺勤现象，对缺勤天数内的工资予以扣发。七天酒店对尹健安2017年9月实行钉钉打卡的方式进行考勤，但此打卡考勤由七天酒店单方作出，未履行告知义务，且与劳动合同约定的不定时工作制不符，对此考勤记录不予认定，因此七天酒店扣发尹健安2017年9月的工资不具有合法性，应足额支付2017年9月工资，故七天酒店应补齐尹健安2017年9月的工资差额2355.51元（6500元-4144.49元）。对于2017年11月、12月、2018年1月、2018年2月的工资，七天酒店为尹健安发放2017年11月的工资为4018.18元，之后七天酒店以尹健安未参加培训作缺勤旷工处理便未为尹健安发放工资。七天酒店通过对尹健安所管理的七天酒店常德朗州路分店进行巡查考核，考核结果为该分店连续三个月巡查不合格、营收数据不合格，据此七天酒店决定对尹健安进行店长培训，目的为提升尹健安作为公司管理人员的工作技能，更好适应工作岗位。此举为七天酒店根据自身经营和管理的需要对劳动者进行的职业培训，属于企业经营自主权的合理范围，尹健安有义务服从培训安排，其在此特定时期内的工作就是接受培训，其店长的岗位已经由七天酒店安排他人临时替代，培训之外的事情已经不是其工作任务。故尹健安不按七天酒店要求进行再培训学习的行为构成旷工，但七天酒店在解除劳动关系之前双方劳动关系持续，七天酒店应当按最低工资标准向尹健安支付工资，即应当支付2017年12月、1月的工资2860元（1430元+1430元）；2018年2月的工资394.48元（1430元÷21.75天×6天），因七天酒店于2018年2月支付给尹健安的4080元，扣除2017年的年休假工资2988.51元，还剩1091.49元足以支付。对于2018年2月7日至2018年4月的工资，因双方的劳动关系已经于2018年2月6日解除，七天酒店不需要向尹健安支付劳动报酬，尹健安的该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，七天酒店应当支付尹健安2017年9月、2017年12月、2018年1月的工资共计5215.51元。关于劳动合同中第三条工作时间和休息休假中第（一）条和第（三）条为部分无效合同的请求。尹健安与七天酒店签订劳动合同是双方真实意思表示，且七天酒店对包括尹健安在内的员工实行不定时工作制经过了劳动行政部门的审批，不具有无效的情形。尹健安也未提交劳动合同签订时无效行为的相关证据，故对该诉讼请求不予支持。关于支付未休年休假工资的请求。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天…”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算…”，又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年…”本案中，七天酒店应当支付尹健安未休年休假工资的期限为2017、2018年。尹健安2017年应休年休假天数为5天，2018年折算天数不满1天，不支付2018年未休年休假工资，故七天酒店应支付尹健安2017年未休年休假工资为2988.51元（6500元/月÷21.75天×5×200%），因七天酒店于2018年2月支付的4080元，足以支付，故对于该项诉讼请求，不予支持。关于支付休息日和节假日加班工资的请求。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。尹健安称七天酒店对其实行考勤，并且每月都有考勤表，但庭审中查明，该种考勤是由分店自己录入系统，然后由七天酒店聘请的外包公司持系统打印出来的考勤表交由员工签字。而尹健安作为七天酒店常德朗州路店店长，由其录入系统的考勤记录难以确定真实性，并且尹健安实行的不定时工作制，并不限定工作时间，从该考勤表也无法反映出尹健安存在加班的事实。故对于该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第六十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于企业实行不定时工作时制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条之规定，判决：一、七天四季酒店（广州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付尹健安工资5215.51元；二、驳回尹健安的其他诉讼请求。诉讼费10元，减半收取5元，由尹健安负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、七天酒店是否应向尹健安支付2017年9月、11月至2018年2月共5个月的工资。2、七天酒店是否应向尹健安补发未休年休假的加班工资、是否应补发节假日加班工资、休息日加班工资。3、双方签订的劳动合同第三条的效力问题。关于争议焦点一，因尹健安在仲裁庭审中已经自认2016年7月的工资已经发放，在没有证据足以推翻尹健安的自认之前，一审法院认定2016年7月的工资尹健安已经领取并无不当。2017年9月七天酒店对尹健安实行钉钉打卡的方式进行考勤，该打卡考勤在未履行告知义务的情况下由七天酒店单方作出，因此对该考勤记录不应认定，七天酒店扣发尹健安2017年9月的工资不当，七天酒店应按合同约定补齐2017年9月工资2355.51元正确。尹健安连续三个月被七天酒店巡查不合格，七天酒店根据自身经营和管理的需要对尹健安加强职业培训，属于企业经营自主权的合理范围，尹健安有义务服从培训安排，而不从事其他工作任务；尹健安未按七天酒店要求参加再培训学习，其行为应认定构成旷工，但在双方劳动关系解除之前，七天酒店仍应按最低工资标准向尹健安支付2017年12月、2018年1月、2月的工资。因此一审法院认定七天酒店还应当向尹健安支付2017年9月、2017年12月、2018年1月的工资共计5215.51元并无不当。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年…”，因此一审法院认定七天酒店应当支付尹健安未休年休假工资的期限为2017、2018年正确。因尹健安2018年应休年休假天数折算天数不满1天，故只应对2017年应休年休假天数按5天计算；一审法院按每月6500元工资的标准认定七天酒店还应支付尹健安未休年休假工资为2988.51元并无不当。鉴于七天酒店已于2018年2月支付了4080元，足以支付上述未休年休假加班工资，故对尹健安请求支付未休年休假加班工资的主张不予支持。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”因尹健安系七天酒店常德朗州路店店长，人员考勤由其录入，该考勤记录的真实性无法确认；而尹健安实行不定时工作制，亦无法从该考勤表上反映尹健安存在加班的事实，因此一审法院对尹健安主张应支付节假日加班工资和休息日加班工资的请求不予支持并无不当。关于争议焦点三，尹健安与七天酒店均是劳动合同签订的适格主体，双方签订的劳动合同是真实意思表示，七天酒店对包括尹健安在内的员工实行不定时工作制经过了劳动行政部门的审批，尹健安在未提交证据证明劳动合同无效的情况下请求确认认定双方签订的劳动合同无效应不予支持。综上所述，尹健安、七天酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由尹健安负担5元，由七天四季酒店（广州）有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  卜玉苹审判员  孙 晖二〇一九年十二月二十七日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；