江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11260号上诉人（原审被告）：褚惠财。委托诉讼代理人：朱聪聪，浙江浔昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈国强。委托诉讼代理人：王攀，上海市协力（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺雅洁，上海市协力（苏州）律师事务所律师。上诉人褚惠财因与被上诉人陈国强合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院(2018)苏0591民初10859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。褚惠财上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由陈国强承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。褚惠财在本次服装销售中并未盈利，无需支付分配款及相应的利息损失。褚惠财与江阴文昌服装有限公司（以下简称文昌公司）于2016年10月25日签订了《库存商品买卖协议》及《存货明细表》，协议约定：褚惠财系包仓，并且每装一车，褚惠财付款，资质三百九十五万元付清。之后褚惠财与陈国强签订协议书后，褚惠财多次寻找陈国强，但陈国强一直未出现，对销售服装置之不理，也没有出任何费用。一审法院简单认定褚惠财收到了《存货明细表》中的货物没有依据。《存货明细表》仅是一份协议，系褚惠财与文昌公司的初步意向约定，双方并未清点确认库存服装的数量，按照客观情况如此数量的服装是不现实的。其次，陈国强在庭审中自始至终未向法庭提交证据证明褚惠财收到服装的数量，反而一直在强调《存货明细表》上的数量，这与本案的争议焦点背道而驰。陈国强通过提交与褚惠财的录音证据来证明褚惠财已经销售了《存货明细表》的服装数量，但录音内容中褚惠财自始至终未提到明确的销售数量，法庭以此来认定销售服装的数量与《存货明细表》上的数量一致是完全没有说服力的。最后，陈国强提交的褚惠财签字的《存货明细表》部分模糊不清，通过与陈国强的《存货明细表》比较来简单认定也是没有事实与法律依据的。褚惠财在一审是提交了《账目明细》，账目明细中清楚的记录了销售收入即成本支出，在本次销售服装过程中未盈利，反而亏损，根据双方约定无需支付分配款及利息损失。二、一审程序违法，在第三次庭审时已经确定了宣判时间，但法庭未按时宣判，组织了第四次庭审，违反了民事诉讼程序。陈国强辩称：服从一审判决。陈国强向一审法院起诉请求：1.褚惠财返还陈国强合作分配款850596元，并承担违约金1155000元；2.褚惠财承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年10月24日，费琴亚以文昌公司名义与陈国强（买受方、乙方）签订《库存商品买卖协议》一份，内容为：一、甲方将附件《存货明细表》所列存货全部出卖给乙方，成交价格总计为人民币叁佰玖拾伍万元整(不含税金)。二、付款时间：签订本协议时，乙方付款伍拾万元整作为定金，甲方收到此定金，本协议生效。生效当天，甲乙双方同时对相关仓库进行上锁处理。余款在装货时，按照库存明细表价格，付清一车货款，乙方搬走一车货物，直至叁佰玖拾伍万元。三、乙方应于2016年11月25日前将标的物全部搬离现场。搬运费用由乙方承担。四、乙方在搬运库存商品过程中所造成自身或第三人损失的责任由乙方承担，与甲方无涉。五、乙方承诺：已对库存商品状况进行了确认，在悉知商品的情况下签订的本协议，今后不会再以任何形式、任何理由要求甲方承担任何责任。六、附件《存货明细表》系本协议的组成部分，乙方包仓，甲方确保明细数量。《存货明细表》反映：1.短裤：（1）平脚：男式315205条，女式48402条，合计363607条，单价1.8元/条，合计654492.6元；（2）三角裤：男式706485条，女式349082条，合计1055567条，单价1元/条，合计1055567元；（3）未包装：合计130113条，单价0.7元/条，合计91079.1元。2.内衣：（1）冬温暖：男式15664套，女式3381套，合计19045套，单价10元/套，合计190450元；（2）磨毛内衣：男式60511套，女式36981套，合计97492套，单价8元/套，合计779936元；（3）磨毛内衣：合计40620童装套，单价6元/套，合计243720元；（4）汗布：男式70415套，女式56139套，合计126554套，单价6元/套，合计759324元；（5）杂：合计50000未包装套，单价3元/套，合计150000元；（6）磨毛内衣：合计8332单件，单价3元/件，合计24996元。3.外贸产品：（1）华夫格：合计5200件，单价0.085元/件，合计442元；（2）毯子：合计400四件套，0元。以上合计3950006.7元。2016年10月25日，文昌公司（出卖方、甲方）与褚惠财（买受方、乙方）签订《库存商品买卖协议》一份，内容为：一、甲方将附件《存货明细表》所列存货全部出卖给乙方，成交价格总计为人民币叁佰捌拾伍万元整(不含税金)。二、付款时间：签订本协议时，乙方付款伍拾万元整作为定金，2016年10月28日前再付款伍拾万元整（逾期此前伍拾万元定金甲方不退还给乙方）。甲方收到上述共计壹佰万元，本协议生效。生效当天，甲乙双方同时对相关仓库进行上锁处理。余款在装货时，每装一车，乙方付款壹拾伍万元，直至叁佰玖拾伍万元。三、乙方应于2016年11月8日前将标的物全部搬离现场。搬运费用由乙方承担。……其他条款同陈国强与文昌公司签订的《库存商品买卖协议》。2016年11月5日，因均欲运走文昌公司上述货物产生争议，经协商，陈国强（甲方）与褚惠财（乙方）签订《协议书》一份，内容为：一、甲乙双方合作共同处理乙方与文昌公司2016年10月25日签的库存商品买卖合同，附件《库存明细表》双方共同持有。二、商品销售(价格、数量、支付方式等)必须经甲方同意后方可销售，乙方不得擅自销售商品。销售款优先支付厂家285万元，付清厂家货款后，余下货款优先支付乙方先行支付的100万元定金，这两笔款付清后，余下销售款由甲乙双方平分。三、甲乙双方须积极促成销售，销售款由甲乙双方共同提供账号，每笔销售款平均打入甲乙双方两个账号。四、若在厂家规定时间内没有销售完此批货，余下货品由甲乙双方参照库存清单商量分摊。五、甲乙双方对本协议有保密义务，有一方泄露本协议内容的，由此造成的相关损失由违约方承担。六、甲乙双方应严格遵守本协议，有一方违反本协议的，违约方按此批货的30%赔付给对方。七、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，双方共同签字后即生效。2016年11月8日，陈国强（乙方）与文昌公司（甲方）签订《对原买卖合同解除协议》一份，内容为：对双方2016年10月24日订立的库存商品买卖协议，现经友好协商订立解除协议如下：1、对原协议，双方协商一致作解除处理；2、乙方对自己所有的损失甲方通过浙江褚惠财老板补偿壹拾（此处有手书“伍”一字，诉讼中陈国强认可系其自行添加）万元外的不足部分，愿作放弃处理；3、甲乙双方自本解除协议订立日起双方无任何纠葛；4、另外由甲方费琴亚出具的壹拾万元收条已包含在退回的伍拾万元定金内，因此该收条作废处理；5、本协议自订立日起生效，以甲方盖章、乙方签字日起生效，一式二份，双方各执一份。2016年12月18日，陈国强与褚惠财手机通话，询问短裤是否真的已经卖了，褚惠财称系12月17日定下来的，买方是姓潘的江西人，存货全部出售，每条单价1.18元，该江西人是自己来买的，无人介绍。2017年5月20日，褚惠财（甲方、卖方）与刘锦全（乙方、购方）签订《购买协议》一份，内容为：1.乙方购买甲方所有产品品牌的销售及使用权有甲方负责提供。2.产品单价结算方法：（1）成人套装：单价，按11.5元/套，5.75元/件。（2）儿童产品：单价，按11元/套，5.5元/件。（3）乙方向甲方多支付总货款1万元。3.甲方负责支付现有仓库使用到2017年10月31月前的房租租金。4.协议签订同时乙方先交定金10万，产品清点完成后。再付货款40万，共付50万。5.违约责任：由违约方承担，如果甲方违约，应该双倍退还定金给乙方(即20万元)。如果乙方违约，甲方应没收定金(即10万元)。6.其他未尽事宜，双方友好协商。《购买协议》下方落款处，双方各留有银行账户。后刘锦全将《购买协议》通过微信发送给了陈国强。2017年9月10日，陈国强与褚惠财手机通话，询问卖给刘锦全的货是否已经装走，褚惠财称要到10月底装完。2017年11月8日，陈国强与褚惠财手机通话，催促褚惠财算账。褚惠财称账在车上，车在4S店，还要两三天拿回车子就有时间算账。2017年12月7日，陈国强与褚惠财手机通话，催促褚惠财算账，把明细账给其看。褚惠财答应。2017年12月8日，陈国强因褚惠财将优质货物拉走而与褚惠财发生纠纷，在湖州南浔派出所丁所长在场时手机通话，丁所长让陈国强起诉。2017年12月29日，陈国强与褚惠财共同认识的李泽旺与陈国强就陈国强与褚惠财之间合同争议开始通过微信沟通协调。2017年12月30日，李泽旺通过微信发送给陈国强手书出货明细及手书开支明细各一份。其中，出货明细记载：一、江阴霖肯公司出货：“阿牛”购内衣20433套×13元=265629元；“江阴”购内衣5600套×12.5元=70000元；“无锡”购内衣3024套×15元=45360元；“南京”购内衣21868套×12.5元=273150元；“南京”购内衣12340套×12.5元=154250元，购童装392套×10元=3920元。该部分合计812309元。二、仓库出货：“广东”购男女短裤1449000×1.18元=1709820元；“山东”购内衣（童装）43199×10.5元=453589元，购内衣199912×11.5元=2298988元。该部分合计4462397元。两部分全部合计5274706元。开支明细记载：一、江阴霖肯公司开支：运费32车×1800元=57600元；装车费32车×600元=19200元；下车费32车×1000元=32000元；住宿餐费约20000元；搬运工资、餐费24000元；仓库租金240000元；仓库整理费用50000元。二、其他开支：合同总货款3850000元；汇陈国强100000元；汇江阴小王50000元；汇江阴胖子20000元；付仓管费2500元。以上两部分合计4465300元。三、内衣出货中介费243111套×0.5元，付120000元。以上三部分合计4585300元。李泽旺发出上述两份明细后，向陈国强表示“利息没算”。2018年1月2日，陈国强通过微信向李泽旺发送打印好的《陈国强和褚惠财合作内衣仓库销售明细表》，该表系在李泽旺发送给陈国强的出货明细、开支明细基础上，就争议项目逐项修改形成的，最终总体意见为：褚惠财销售收入5906192元，扣除支出4205000元，利润为1701192元。陈国强希望李泽旺问褚惠财愿意给多少钱。李泽旺表示可以将明细表转发给褚惠财他们，但自己退出调解。陈国强回复：“李总、你原来说他找你和我调解的、他的帐你也发来了、我当时看不对、和你也提出来的、你让我不要在和他互相吵骂、先回家、把我这账发给你那边看一下、看下有什么数字不对在议下、所以我就发给你了、如果你现在又不调解了、我就直接找他了、谢谢你了！”李泽旺回复“差距太运了、我怎么调解呀”。2018年2月8日，陈国强与褚惠财手机通话，约褚惠财见面沟通。褚惠财称有事，过几天。陈国强提出能否协商一下能给多少钱了事，不再折腾，前几天褚惠财妻子与其通过话，“老李”也与其通过话，让其等褚惠财消消气再商量。褚惠财表示，反正“老李”已经把单子发给陈国强看过了。以上事实，由库存商品买卖协议、存货明细表、协议书、对原买卖合同解除协议、通话录音、购买协议、微信记录、出货明细、开支明细、陈国强和褚惠财合作内衣仓库销售明细表等证据及庭审笔录予以证实，一审法院予以确认。审理中，陈国强提交的签有褚惠财姓名、署期“2016年10月25日”的《存货明细表》复印件部分模糊、部分清晰地反映：1.短裤：（1）平脚：男式31**05条，女式***02条，合计******条；（2）三角裤：男式*064**条，女式*4*082条，合计*055**7条；（3）未包装：合计130113条。2.内衣：（1）冬温暖：男式15**4套，女式3381套，合计1*04*套；（2）磨毛内衣：男式6051*套，女式36981套，合计97492套；（3）磨毛内衣：合计40620童装套；（4）汗布：男式70415套，女式56139套，合计126554套；（5）杂：合计50000未包装套；（6）磨毛内衣：合计8332单件。3.外贸产品：（1）华夫格：合计:5200件；（2）毯子：400四件套。陈国强主张，褚惠财购买的存货与其购买的存货系同一批。褚惠财质证表示，对其签字认可，对表上货物数量不认可，与事实不符；当时对方告知其数字为估算，其出于信任就在《存货明细表》上签了字，但最终计算的实物数量没有表上那么多。陈国强表示，褚惠财应提供自己的《存货明细表》。陈国强提交的其与李泽旺2018年1月3日手机通话录音反映：李泽旺表示，褚惠财起初是讲过8万元租的房子，其当时理解是一年共8万元，但之后其问褚惠财房租怎么一下子变成24万元了，褚惠财称8万元是之前说的4个月租金，每月2万元。陈国强也表示，褚惠财起初也是讲过8万元租的房子。陈国强主张，李泽旺非常明确，仓库租金就是8万元。褚惠财质证表示，真实性无法确认，与本案无关。陈国强提交的其与无锡中介“小王”2017年12月25日手机通话录音反映：“小王”称褚惠财答应给其中介费10万元，但只给了4万元。陈国强主张，褚惠财仅支付无锡“小王”4万元。褚惠财质证表示，真实性无法确认，与本案无关，对录音取得的合法性也有异议。陈国强提交的其与刘锦全2018年1月2日手机通话录音反映：刘锦全称其购买褚惠财的货没有出介绍费，褚惠财也没有出介绍费。陈国强主张，褚惠财未支付过刘锦全购货的中介费。褚惠财质证表示，真实性无法确认，其支付了中介费8万元。审理中，陈国强主张：2017年5月20日《购买协议》证明褚惠财将《存货明细单》中的内衣(棉毛套)销售给刘锦全。2017年9月10日其与褚惠财的手机通话证明褚惠财已将棉毛套出售完毕。2016年12月18日其与褚惠财的手机通话证明褚惠财已将《存货明细单》中的短裤全部销售，每条单价为1.18元。褚惠财陈述：2017年5月20日《购买协议》及2017年9月10日其与陈国强的手机通话，其只是将《存货明细单》中部分货物销售给刘锦全。（之后的庭审中更正说明：销售给刘锦全的数量，也就是其收到的货物的数量。）2016年12月18日其与陈国强的手机通话，其只是将《存货明细单》中部分短裤销售，且每条单价为1.13元，差额属于行业回扣支出，无法提供证据证明。陈国强主张：出货明细、开支明细系李泽旺受褚惠财委托发给其的。褚惠财陈述：出货明细、开支明细非其或其外甥所写，不予认可，且“老李”身份不确定。陈国强说明:据了解，出货明细、开支明细可能是褚惠财或褚惠财的外甥所写，再由李泽旺转发给其。李泽旺手机号189××××0388，是与褚惠财合伙做生意的，褚惠财不可能不认识。陈国强主张：2018年2月8日其与褚惠财的手机通话证明褚惠财确认通过李泽旺(“老李”)与其对账。褚惠财陈述：通话中其并未确认通过李泽旺与陈国强对账。审理中，褚惠财陈述：货物中有部分发霉无法出售，其余均出售完毕，货物由其出售并领取货款。全部库存已清空，发霉的已扔掉。陈国强陈述：其至今未接到褚惠财有关商品发霉的告知以及部分商品因发霉而被扔掉的告知。褚惠财表示：其在扔掉质量不好的库存商品时，没有跟陈国强说过或者征求过陈国强的意见，原因是陈国强本身没付钱，其找陈国强也没有用，其亏本了也不找陈国强。褚惠财提交如下证据：1.陶玉樟2019年3月28日出具的《情况说明》，内容为：“本人陶玉樟（身份证号）大约于2016年11月中旬向褚惠财购买内衣大约2万套。后因发霉退回约5千套，实付褚惠财20万元左右。特此说明。”以证明褚惠财向陶玉樟实际出售内衣的金额为20余万元。2.张雪祥2019年3月30日出具的《情况说明》，内容为：“本人张雪祥33051119690592430因介绍，褚惠财与刘锦全认识，做生意。故褚惠财支付本人介绍费80000元正。情况属实，特此证明。”3.借款借据复印件，以证明褚惠财为本次生意向银行借款100万元，并支付了利息41760元的一个事实。陈国强质证意见：证据1、2真实性不认可。首先，从借款时间看，借款日期为2016年6月7日，而涉案合同签署在2016年10月，时间不符。第二、借款用途，根据该借款借据上明确用途为购木皮，也与本案无直接关联关系。2018年2月8日的录音，明确表明李泽旺是经褚惠财授意发结算明细给其的。证据1、2与之前的结算明细存在相互矛盾之情形。证据3真实性认可，但与本案无关联。审理中，一审法院要求褚惠财提交其所持有的《存货明细表》原件，并释明不提交的诉讼风险。但褚惠财并未提交，称原件没有了。一审法院反复询问褚惠财是否认识李泽旺。褚惠财始终未能正面回答是否认识，而是称其不知道哪个是李泽旺，其只知道大李小李等，更否认安排“老李”/李泽旺与陈国强对账。庭审中，一审法院要求褚惠财出示其手机，发现在手机上输入李泽旺的手机号码189××××0388后，立即跳出该号码所留存的记录姓名为“上海七浦路或上海小李”。经询问，褚惠财仍然否认“上海七浦路或上海小李”参与对账的事实。陈国强说明：其通过褚惠财认识了李泽旺，后来也逐渐熟悉了。李泽旺是褚惠财朋友，其与褚惠财结算产生分歧后，褚惠财让李泽旺协调。李泽旺将褚惠财发给他的两张结算单转发给了其，其没认可。褚惠财说明：两张结算单非其所写，不知谁写，也非其所发，其从未提供过结算单给陈国强。经一审法院再次询问，关于2018年2月8日通话录音中的“老李”，褚惠财承认应该就是“上海七浦路或上海小李”，承认“上海七浦路或上海小李”协调过其与陈国强之间的关系。审理中，褚惠财提交《账目明细》一份，内容为：“1.阿牛内衣15500*13元=201500元。2.江阴内衣5000套*12.5元=62500元。3.无锡内衣3000套*15元=45000元。4.南京内衣21000套*12.5元=262500元。5.南京内衣12000套*12.5元=150000元。6.童装300套*10元=3000元。7.江西1200000*1.18元=1416000元。8.山东2155000元（内衣：160000*11.5=1840000；30000*10.5=315000元（童装））。以上总金额：4295500元。支出成本：1.运费、上车、下车仓库整理等费一共270000元。2.仓库租金一年，3000平方米，一共250000。3.陈国强10万。4.付黄牛中介费5万。5.付江阴仓库工人2500元。6.付内衣中介费8万。7.银行贷款利息41760元。8.支付江阴公司货款385万元。成本：4644260元，亏损348760元。”陈国强提交褚惠财销售收入明细对比表，内容与2018年1月2日其通过微信向李泽旺发送的《陈国强和褚惠财合作内衣仓库销售明细表》一致，在李泽旺出货明细基础上，提出自己的意见，具体如下：1.李泽旺发送的出货明细中“江阴霖肯公司出货”部分（1）就“阿牛”购内衣20433套，出货明细是按13元单价计算销售款为265629元。陈国强认为，褚惠财实际销售价格为单价16元，销售款为326928元。（2）陈国强认为，出货明细漏算褚惠财实际销售了的276套，其自愿按单价10元补记，销售款为2760元。（3）陈国强对出货明细该部分其他内容认可。褚惠财表示：1.货物数量没那么多。2.其本来确实是与买方谈好单价16元，但当时买方是欠账的，等到要付款时，买方提出大量货物发霉，有些货物掉毛无法出售，因此其与买方最终商定价格为13元。至于陈国强所提的另有销售276套棉毛套的意见，其更不予认可。经一审法院询问，褚惠财称：1.该部分实际销售情况就如其所提交的《账目明细》。2.其无原始证据包括账本、销售单及收款凭据、转账记录等证据证明《账目明细》上的数据。3.“阿牛”就是2019年3月28日出具《情况说明》的陶玉樟。“阿牛”基本上是现金陆陆续续付其货款的。陈国强称，其无证据证明出货明细漏算褚惠财实际销售了的276套内衣。2.李泽旺发送的出货明细中“仓库出货”部分（1）出货明细记载“广东”购男女短裤1449000条，单价1.18元，销售款为1709820元。陈国强认为，短裤数量根据《存货明细表》应为1549287件，褚惠财在与其通话中明确承认是全部被销售了的，出货明细少了100287件，销售款本应为1828159元。（2）就“山东”购内衣（童装）43199套，出货明细是按10.5元单价计算销售款为453589元。陈国强认为，褚惠财与刘锦全协议约定的单价11元，销售款应为475189元。（3）出货明细记载“山东”购内衣199912套，单价11.5元，销售款为2298988元。陈国强认为，《存货明细表》记载内衣总数342043件,扣除前述计算的“江阴霖肯公司出货”部分63933件（含漏算的276件），再扣除“仓库出货”部分的243111件，少了34999件，应按单价11.5元，补记销售款402489元。（4）《存货明细表》记载有华夫格5200件、毯子400四件套。陈国强认为，出货明细漏算，主张分别按单价4元、10元各补记销售款20800元、4000元。褚惠财表示：1.该部分实际销售情况就如其所提交的《账目明细》。2.签合同时买方说好短裤全部拿走，但实际数量以最终点数为准。3.内衣（童装）合同单价11元，实际按10.5元单价计算销售款，差额是因为中间人张雪祥拿了0.5元利差，所以张雪祥出具了《情况说明》。4.关于少计前述276件与本部分34999件内衣，是因为卖方给其提供的货本来就没有这么多货。5.关于华夫格、毯子，价值大概五六千元左右，但其根本就未收到该批货。经本院释明举证责任，褚惠财未提交证据证明其实际未收到《存货明细表》上的全部货物、差额数量的货物的去向等，亦未提交账册等以证明其实际销售情况。陈国强提交褚惠财支出明细对比表，内容与2018年1月2日其通过微信向李泽旺发送的《陈国强和褚惠财合作内衣仓库销售明细表》一致，在李泽旺开支明细基础上，提出自己的意见，具体如下：1.李泽旺发送的开支明细中“江阴霖肯公司开支”部分（1）关于32车下车费（卸车费），开支明细按1000元单价，计算为32000元。陈国强认为，卸车费单价不应高于装车费，主张仍按600元单价，计算为19200元。（2）关于住宿、餐费，开支明细列明约20000元。陈国强认可15000元。（3）关于仓库租金，开支明细列为24万元。陈国强认为，李泽旺确认过就是8万元。（4）关于仓库整理费用，开支明细列为50000元。陈国强认为，前已计算搬运工资、餐费24000元，此处列整理费用已属重复。（5）陈国强对开支明细该部分其他内容认可。褚惠财表示：1.卸车并非从车上放到地面，而是卸到三楼上。2.住宿、餐费确实约2万元，无证据提交。3.仓库租金确实是24万元，是陆续给出租人的，无法提供证据，只有8万元的条子。4.仓库整理费事实上已产生，无证据证明。2.李泽旺发送的开支明细中其他开支部分（1）开支明细列“汇江阴小王”50000元。陈国强认为，通话内容反映，小王仅收4万元。（2）开支明细列“汇江阴胖子”20000元。陈国强不认可。（3）开支明细列“付仓管费”2500元。陈国强不认可。褚惠财表示：该部分费用均属实，但无证据证明。3.李泽旺发送的开支明细中内衣出货中介费开支明细列“内衣出货中介费”，按243111套，每套0.5元计算，为120000元。陈国强认为，通话内容反映，刘锦全明确表示无该项中介费用。褚惠财表示：该费用是其出的，刘锦全不知情，《情况说明》可以证明。经一审询问，褚惠财陈述：其在2016年11月25日前收到货物后，实际租赁仓库11个月，因此应该是在2017年10月25日全部售出或者清空货物。销售时其制作过财务记录，但现在找不到了。一审法院认为，陈国强与褚惠财签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效，双方均应诚信履行。协议履行期间，货物均由褚惠财保管、销售及领取销售款，因此在扣除约定费用及合法、必要的销售保管成本的基础上，剩余销售款应由褚惠财将其中一半支付陈国强。关于销售收支情况，因事关陈国强利益，《协议书》本就起因于双方经济纠纷，双方既已签订协议，褚惠财作为商人有足够的理由应当制作、提供详细收支账册并附财务凭证，以免纠纷。但经陈国强反复要求，褚惠财至今未提供相关材料与陈国强对账，其关于财务记录遗失的解释不具有说服力，其仅提供《账目明细》以主张财务收支情况不具有证明力，其应当承担举证不能的不利后果。尽管褚惠财不提交财务收支凭据，但大致判断销售收支情况并非毫无线索。关于货物的品种及数量，《协议书》明确说明双方均持有《存货明细表》，且双方正是基于同一批货由谁运走而产生争议进而签订协议，因此在褚惠财自己拒不提交自持的《存货明细表》的情况下，褚惠财所接收的货物应以陈国强提交的《存货明细表》为准，更何况陈国强提交的褚惠财《存货明细表》虽为复印件，且部分并不清晰，但大部分可以识别，且可识别的内容与陈国强《存货明细表》完全吻合。褚惠财辩称卖方并未将部分品种的货物交给或者如数交给其，该意见既与合同约定不符，又无证据证明，一审法院不予采纳。即便该意见与客观情况吻合，褚惠财也应向卖方主张合同责任，不影响其依据《协议书》向陈国强承担合同责任。此外，褚惠财辩称部分货物已发霉毁损，但其未提供充分证据证明，且即便有发霉毁损，其也应及时知会陈国强，以免争议，但其并未告知陈国强，应承担不利后果。因此，就褚惠财销售货物的数量或者可以销售的货物的数量应按《存货明细表》确定，据以核算销售净利润。李泽旺发送给陈国强的出货明细及支出明细，从现有证据判断，足以认定是受褚惠财委托发送的，如非褚惠财委托发送，李泽旺不可能对销售的大量信息掌握得如此充分，且褚惠财一直否认其认识李泽旺，否认其委托李泽旺与陈国强沟通，但经查，其存有李泽旺手机号码及微信号。此外，从褚惠财提交的《账目明细》与李泽旺转发的出货明细、支出明细比较来看，出货明细、支出明细不少项目去除零头后的整数即为褚惠财《账目明细》中认可的销售数量，很多项目雷同，更有理由相信李泽旺发送给陈国强的出货明细及支出明细就是当时褚惠财提供给陈国强的数据。因而，陈国强以出货明细、支出明细作为褚惠财自己的协商意见，展开合理性异议，实为妥当。关于出货明细。陈国强提出“江阴霖肯公司出货”部分“阿牛”购内衣20433套的单价为16元而非13元的意见，褚惠财也认可其本来确实是与买方谈好单价16元，但其辩称与买方最终商定价格为13元缺乏充分的证据证明，按举证责任，一审法院对陈国强的意见予以采纳。陈国强提出的“仓库出货”部分短裤数量的意见，如前所述，应予采纳。即便褚惠财销售数量达不到《存货明细表》数量，也应按此数量计算销售可得款。陈国强提出的“仓库出货”部分“山东”购内衣（童装）的单价为11元而非10.5元的意见，与合同吻合，褚惠财辩称中间人张雪祥拿了0.5元利差，但此处系计算销售款而非销售成本，且此处货物内衣（童装）与张雪祥出具的《情况说明》中的8万元中介费对应的16万套内衣并非一回事，而中介费收取的必要性、合法性、真实性又缺乏依据，故按举证责任，一审法院对陈国强的意见予以采纳。陈国强提出的少算“江阴霖肯公司出货”部分实际销售了的276套内衣、“仓库出货”部分34999件内衣的意见，如前所述，数量应予采纳。即便褚惠财销售数量达不到《存货明细表》数量，也应按此数量计算销售可得款。至于单价，一审法院酌情按《存货明细表》上全部内衣的平均价6.28元（2148381元/342043件）确定，因此，补记货物价款1733.28元、219793.72元。陈国强提出的《存货明细表》记载的华夫格5200件、毯子400四件套漏算，应分别按单价4元、10元各补记销售款20800元、4000元的意见，如前所述，数量应予采纳。金额酌情按褚惠财的认可范围就低认定为5000元。综上，褚惠财的销售收入及可得销售收入应为5702471(326928+70000+45360+273150+154250+3920+1733.28+1828159+475189+2298988+219793.72+5000)元。关于开支明细。关于32车下车费（卸车费），结合陈国强既已认可部分事实的情况，而褚惠财的解释又具有一定合理性，一审法院对陈国强的意见不予采纳。关于住宿、餐费，褚惠财主张约20000元，但无证据证明，一审法院按陈国强的自认确定为15000元。关于仓库租金，开支明细列为24万元，《账目明细》列为25万元。陈国强认为，李泽旺确认过就是8万元。一审法院按陈国强的自认确定为80000元。关于仓库整理费用，开支明细列为50000元。陈国强认为前已计算搬运工资、餐费24000元，此处列整理费用已属重复。按证据规则，一审法院采纳陈国强意见，对该费用不予认可。关于“汇江阴小王”5万元。陈国强认为，通话内容反映，小王仅收4万元。一审法院按陈国强的自认确定为4万元。关于“汇江阴胖子”20000元。陈国强不认可。按证据规则，一审法院采纳陈国强意见，对该费用不予认可。关于“付仓管费”2500元。陈国强不认可。按证据规则，一审法院采纳陈国强意见，对该费用不予认可。关于“内衣出货中介费”，开支明细按243111套，每套0.5元计算，列为12万元。《账目明细》列内衣中介费8万元。陈国强认为，通话内容反映，刘锦全明确表示无该项中介费用。褚惠财提交张雪祥的《情况说明》加以证明，但中介费收取的必要性、合法性、真实性缺乏依据，故按举证责任，一审法院对陈国强的意见予以采纳。综上，褚惠财的销售开支应为4217800(57600+19200+32000+15000+24000+80000+3850000+100000+40000)元。据此，褚惠财的销售收入及可得销售收入5702471元，扣除销售开支4217800元，利润或应得利润应认定为1484671元。按《协议书》约定，褚惠财本应将此款的一半即742335.50元分配给陈国强。但其自始至终独占货物，独自作出销售决策，独自将销售款据为己有，更是拒绝提供账册，未能坦诚与陈国强对账，行为已构成严重违约，严重侵犯陈国强作为共同权利人的合法权益，应承担违约责任。陈国强诉请褚惠财返还合作分配款850596元，并同时诉请褚惠财支付违约金1155000元，而《协议书》明确约定，“有一方违反本协议的，违约方按此批货的30%赔付给对方”，该约定应理解为违约方仅需按货物价值的30%赔偿守约方，此中已包含守约方应得分配款，陈国强诉请实为重复主张，应择其重者在法律保护的范围内予以支持，又因该约定对货物价值的约定不明，宜按褚惠财购买货物的价格385万元计算30%，故本应由褚惠财赔付陈国强1155000元。考虑到违约金金额宜结合损失综合确定，综合合同约定的标准、褚惠财的违约情节等因素，一审法院视情按月利率2%，计算陈国强应得分配款742335.50元自2017年11月起至今的利息损失与应得分配款本身之和，酌定褚惠财应赔付陈国强108万元。综上所述，陈国强的诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、褚惠财于本判决生效之日起十日内赔付陈国强1080000元；二、驳回陈国强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22844元、保全费5000元，合计27844元，由陈国强负担8324元，褚惠财负担19520元。此款陈国强已预交，一审法院不再退还，由褚惠财于本判决生效之日起十日内将其所负担部分支付陈国强。二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审另查明，一审法院第三次庭审结束时宣布的是休庭；一审法院第四次庭审开始时明确上次庭审后原定宣判，但合议庭在研究案件期间发现一些事实仍然需要核实，所以今天继续开庭。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，文昌公司就同一批货物先后与陈国强、褚惠财签订库存商品买卖协议，双方在此基础上签订了涉案的协议书，约定由双方共同处理文昌公司出售的库存商品。协议书约定褚惠财签订的库存商品买卖协议附件存货明细表由双方共同持有，现陈国强提供的虽为复印件，且部分并不清晰，但大部分可以识别，可识别的内容与陈国强签订的库存商品买卖协议附件存货明细表的内容是吻合的，在褚惠财拒不提供其持有的存货明细表且双方合作的系文昌公司出售的同一批商品的情况下，一审法院以陈国强的存货明细表认定可出售货物的总量并无不当。褚惠财上诉认为文昌公司提供的货物与存货明细表上的内容不一致，但库存商品买卖协议附件约定存货明细表系协议组成部分，文昌公司确保明细数量。褚惠财未提供证据证明存货明细表数量不属实，又未提供证据证明其就该情况向陈国强进行沟通。据此，本院对褚惠财该主张不予采信。褚惠财主张存在货物霉损情况，但未提供充分证据证明，且即便发霉毁损，也应及时告知陈国强，以免争议。褚惠财未及时告知陈国强，一审法院未采信褚惠财该主张并无不当。2017年12月30日，李泽旺通过微信发送给陈国强手书出货明细表及手书开支明细表各一份，陈国强对于该两份明细表的细节仍提出了一定的异议。褚惠财虽对该两份明细表不予认可并否认安排“老李”/李泽旺与陈国强对账，但褚惠财在2018年2月8日通话录音中称单子已经由“老李”发给陈国强看了，而经一审法院询问，褚惠财承认2018年2月8日通话录音中的“老李”应该就是其手机中的“上海七浦路或上海小李”，一审法院据此认定李泽旺发送的手书出货明细表及开支明细系受褚惠财委托发送并无不当，褚惠财有关按照其在庭审中制作的账目明细来核算费用的主张缺乏依据，本院对此不予采信。关于出货明细。陈国强提出“阿牛”购内衣的单价为16元，一审中褚惠财认可其本来确实是与买方谈好单价16元，后最终商定价格为13元，但褚惠财仅提供了陶玉樟的书面证言，不足以证明其主张，一审法院据此采信陈国强的意见并无不当。陈国强提出的“仓库出货”部分短裤数量少计算100287件，如前所述，应予采纳，且即便褚惠财销售数量达不到《存货明细表》数量，也应按此数量计算销售可得款。陈国强提出的“仓库出货”部分“山东”购内衣（童装）的单价为11元而非10.5元的意见，与合同吻合，一审法院对陈国强的意见予以采纳并无不当。陈国强提出的少算“江阴霖肯公司出货”部分实际销售了的276套内衣、“仓库出货”部分34999件内衣，如前所述，数量应予采纳。至于单价，一审法院酌情按《存货明细表》上全部内衣的平均价6.28元（2148381元/342043件）予以确定并无不当。陈国强提出的《存货明细表》记载的华夫格5200件、毯子400四件套漏算，如前所述，数量应予采纳。一审法院酌情按褚惠财的认可范围就低认定金额为5000元并无不当。关于开支明细。褚惠财主张住宿、餐费约20000元，但无证据证明，一审法院按陈国强的自认确定为15000元并无不当。褚惠财主张仓库租金为24万元，《账目明细》列为25万元，但根据陈国强提供的2018年1月3日与李泽旺的通话录音，李泽旺确认过就是8万元，一审法院按陈国强的自认确定为80000元并无不当。褚惠财主张仓库整理费用为50000元，但在已计算搬运工资、餐费24000元且褚惠财未进一步提供证据证明该费用发生的情况下，一审法院对该费用不予认可并无不当。关于“汇江阴小王”5万元，通话内容反映小王仅收4万元，一审法院按陈国强的自认确定为4万元并无不当。关于“汇江阴胖子”20000元、“付仓管费”2500元，陈国强不认可，褚惠财未提供证据证明该费用的发生，一审法院对该费用不予认可。关于“内衣出货中介费”，开支明细列为12万元，《账目明细》列内衣中介费8万元，但陈国强提供的通话内容中刘锦全明确表示无该项中介费用，褚惠财仅提交张雪祥出具的书面《情况说明》证明其主张，未进一步举证证明费用的支付，亦未进一步举证证明该费用收取的必要性、合法性、真实性，一审法院对该费用不予认可并无不当。一审程序并无明显不当，褚惠财有关一审程序违法并要求发回重审的上诉主张缺乏依据，本院对此不予采信。综上所述，褚惠财的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22844元，由上诉人褚惠财负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 孙楚楚审判员 郭 锐二〇一九年十二月二十四日书记员 徐馨岚