江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4239号上诉人（原审被告）：钱学南，男，1962年6月19日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：苏铭，宜兴市张渚法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：蒋滆，男，1962年11月5日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：苏铭，宜兴市张渚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：无锡市天信农资有限公司，住所地宜兴市高塍镇红塔红星桥北堍。法定代表人：宗顺明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志强，宜兴市氿西法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：如皋市金雉肥业有限公司，住所地如皋市磨头镇磨头居委会8组。法定代表人：张建国，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张建国，男，1962年3月13日生，汉族，住宜兴市。上诉人钱学南、蒋滆因与被上诉人无锡市天信农资有限公司（以下简称天信公司）、如皋市金雉肥业有限公司（以下简称金雉公司）、张建国民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初12469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱学南、蒋滆上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.天信公司与金雉公司于2017年7月1日签订了《借款协议》，但双方均未提供单位之间的资金交付凭证，故该借款协议并未实际履行。2.本案属于法人之间的借款，而一审法院却以个人之间的支付凭证作为证据来证明案涉借款的交付。3.保证人是为法人之间的借款提供担保，没有对自然人之间的借款作担保。4.张建国无权代理金雉公司。5.案涉《借款协议》约定的本金为贰万元，与本案的借款无关。天信公司辩称，天信公司将145.6万元转至金雉公司法定代表人张建国银行卡上，完成了借款的交付。该借款为金雉公司所借。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。金雉公司、张建国共同辩称，张建国现在仍然是金雉公司的法定代表人。本案的借款是跟天信公司商量好以后借的。对钱学南、蒋滆的上诉请求不予认可，对一审判决无异议。天信公司向一审法院起诉请求：1.判令金雉公司归还借款145.6万元及利息（自2017年7月1日起至实际给付之日止按月息1%计算）；2.判令金雉公司赔偿其因本案诉讼而支出的代理费3万元；3.判令张建国、钱学南、蒋滆对金雉公司的上述债务承担连带保证责任；4.本案诉讼费由金雉公司、张建国、钱学南、蒋滆承担。一审法院认定事实：2017年7月1日，天信公司作为出借人与借款人金雉公司，担保人张建国、蒋滆、钱学南签订借款协议1份，约定：1.金雉公司向天信公司借款本金贰万元整。三方约定借款月利率为1%，利息按月结清，自借款日起，每月还本息计人民币6万元；2.借款期限，自2017年7月1日起至2018年6月30日止，借款到期后，金雉公司应按时归还，若逾期，逾期的利率按约定利率计算至付清之日止，如逾期后经出借方催要仍不能归还，则金雉公司应承担由此引起纠纷的一切诉讼费用和律师费等全部费用；3.张建国、蒋滆、钱学南对金雉公司以上借款本息偿还承担连带担保责任，保证期限为主债务还款期满后两年；4.本协议在履行过程中，如发生争议，由三方协商解决，如协商不成，则由宜兴市人民法院解决；5.本协议由三方签字或盖章后立即生效（款还清后退还保证金10万元整）；6.本协议一式三份，三方各执一份。2017年7月3日，天信公司法定代表人宗顺明通过中国民生银行62×××22账户向张建国在中国农业银行62×××17账户转账145.6万元。2017年7月7日，金雉公司的法定代表人由吴某变更为张建国，企业类型由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股），股东由吴某变更为吴某、张建国、钱学南。2017年7月28日，金雉公司法定代表人张建国通过中国农业银行62×××17账户向天信公司法定代表人宗顺明转账6万元。另查明，2018年11月6日，天信公司与宜兴市鲸塘法律服务所（现变更为宜兴市氿西法律服务所）订立委托合同一份，委托该所代理本案，并支付代理费3万元。上述事实，有天信公司提供的借款协议、中国民生银行个人账户对账单、承诺书、委托代理合同，钱学南、蒋滆提供的借款协议及一审庭审笔录等证据在卷佐证。审理中，天信公司确认2017年7月28日张建国向宗顺明转账的6万元系金雉公司向天信公司归还的借款本息。审理中，钱学南、蒋滆申请证人吴某到庭作证。吴某旁听了2019年1月3日下午先于本案开庭的（2018）苏0282民初12466号宗顺明诉张建国、钱学南、蒋滆民间借贷纠纷一案的庭审，因该案与本案存在关联性，该案庭审过程中双方对本案借款过程也作了陈述。吴某陈述，他是金雉公司股东，他大概自2012年起担任金雉公司总经理，并于2017年7月7日前担任金雉公司法定代表人，当时金雉公司还是个人独资公司，他在2017年7月7日前从未授权张建国向天信公司借款，并在2018年6月前未听说过金雉公司借款，是2018年6月后蒋滆和钱学南告诉他的。金雉公司一般日常经营由张建国负责，重大借款没有向个人借过，在此之前有向银行贷款，是由他签字，在法定代表人变更前相关借款都是由他签字或写授权委托书。当时股权转让时张建国只说借钱支付股权转让款，并没有说是金雉公司借款。张建国进入金雉公司后正常的生产经营活动由张建国负责，包括生产、销售，贷款是由他负责。当时张建国掌握着公司公章。天信公司质证后认为，因为吴某旁听了宗顺明诉张建国、钱学南、蒋滆民间借贷纠纷一案的庭审，因该案与本案具有关联性，且该案开庭过程中双方对本案相关借款事实作了部分陈述，吴某应该全部听到了，故吴某的证言不具有证明力。金雉公司、张建国质证后认为，从天信公司借来的钱是金雉公司的借款，其中有100万元系用于支付给吴某转让股权的款项，其他款项用于公司经营，当时是他与钱学南、蒋滆去买吴某的厂，他与蒋滆于2011年起进入金雉公司，钱学南是2015年加入金雉公司。本案的争议焦点为：本案所涉借款协议有无实际履行，实际借款金额是多少。针对争议焦点，天信公司主张借款协议已经履行，实际借款金额为145.6万元，本案借款系他公司通过其法定代表人宗顺明支付至金雉公司认可的张建国银行账户。金雉公司、张建国对此无异议。钱学南、蒋滆对此不予认可。针对争议焦点，金雉公司、张建国主张宗顺明转账给其的145.6万元是金雉公司的借款，并提供了以下证据：证据1、金雉公司于2012年9月2日出具的说明1份，载明：“兹有我公司在经营过程中，因经营需要需使用张建国个人账户，为此张建国提供农商行：6224521611002687956；农行：6228480423765176312；工商银行：6222021111012096743；农商行：6223244111000629926；农行：62×××17；用作金雉公司使用。以上银行卡的资金均属金雉公司的款项。”张建国据此主张，其用于接收借款的账户是得到金雉公司确认的。证据2、张建国名下中国农业银行62×××17账户自2011年6月23日起至2019年1月4日止往来明细，其中张建国与金雉公司账户及第三方均存在大量大额款项往来。张建国据此主张该账户事实上也用于金雉公司日常经营。天信公司质证后认为，对证据1的真实性、证明力予以确认，该说明中记载的该尾号为1617的银行卡与宗顺明转账的一致，反映了天信公司与金雉公司之间的真实往来；对证据2的真实性没有异议。钱学南、蒋滆质证后认为，对证据1的真实性不予认可，但其未申请对该说明的形成时间进行鉴定；对证据2的真实性没有异议，但对证明目的不予认可，因该证据是个人账户往来不足以证明其属于金雉公司经营往来，金雉公司是经注册登记的合法有限责任公司，其业务往来、资金走向不应由其他个人账号往来使用，张建国的账户往来只能代表其个人活动，不能代表金雉公司。针对争议焦点，钱学南、蒋滆主张双方虽签订有借款协议，但未实际履行，并提供了以下证据：证据1、金雉公司在江苏如皋农村商业银行磨头支行2017年6月5日至2018年6月21日期间的账户明细，其中未记载金雉公司与天信公司有资金往来。天信公司质证后认为，证据的真实性由法院依法核实。金雉公司、张建国质证后认为，对证据的真实性无异议，本案借款蒋滆和钱学南是知道的，且在场，他们是操作者，是公司借款。证据2、2017年7月7日准予变更通知书1份；2017年9月1日金雉公司章程1份；2017年9月5日准予变更通知书1份。其中，2017年7月7日准予变更通知书载明该日金雉公司的法定代表人由吴某变更为张建国，企业类型由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股），股东由吴某变更为吴某、张建国、钱学南。天信公司质证后认为，对该证据的真实性无异议，但不能推翻他公司曾借款给金雉公司的事实。金雉公司、张建国质证后认为，张建国是2011年6月到金雉公司去的，之前张建国没有参与过，2011年6月开始一手由张建国经营，张建国是实际经营者，但是没有去办手续，法定代表人是吴某只是手续没有办过来，直到现在为止公司的经营也由张建国负责，2017年7月7日开始金雉公司法定代表人就登记是张建国了。一审法院认为，天信公司与金雉公司之间的借贷关系合法有效，受法律保护。关于本案所涉借款协议约定的借款本金金额，借款协议虽对借款本金金额记载为“借款本金贰万元整”，但根据借款协议后续关于借款利息载明的内容“借款月利率为1%，利息按月结清，自借款日起，每月还本息计人民币6万元”可以认定“借款本金贰万元整”系双方签订协议时的笔误，双方签订借款协议时约定的借款本金应为200万元整。关于本案争议焦点，本案借款协议已经履行，实际出借金额为145.6万元。本案中，根据张建国提供的金雉公司出具的证明及张建国名下中国农业银行62×××17账户的往来明细，可以认定张建国名下的该中国农业银行账户系用于金雉公司经营活动，故天信公司通过其法定代表人宗顺明于2017年7月3日向张建国名下的该中国农业银行账户转账的145.6万元应认定为天信公司就本案借款协议向金雉公司出借的借款本金。钱学南、蒋滆的本案借款协议未履行的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。借款发生后，金雉公司通过其法定代表人张建国于2017年7月28日归还6万元，根据借款协议约定借款月息1%，利息按月结清，故该6万元还款中包含1个月的借款利息1.456万元及本金4.544万元，因此，截至2017年8月3日金雉公司尚欠天信公司借款本金141.056万元，天信公司有权请求金雉公司归还借款本金141.056万元及该款自2017年8月3日起至实际给付之日止按月息1%计算的利息。对于证人吴某的证言，因吴某旁听了同日下午先于本案开庭的（2018）苏0282民初12466号宗顺明诉张建国、钱学南、蒋滆民间借贷纠纷一案的庭审，因该案与本案存在关联性，该案庭审过程中双方对本案借款过程也作了陈述，故吴某违反了证人不得旁听法庭审理的规定，对吴某的证人证言，不予采纳。钱学南、蒋滆虽对金雉公司出具的证明的形成时间提出异议，但未能提供相应证据予以证明，又未申请对证明的形成时间进行司法鉴定，故对钱学南、蒋滆提出的该异议，不予采纳。钱学南、蒋滆提供的金雉公司账户明细及工商变更登记材料、公司章程，与本案借款协议的履行均无关联性，故对上述证据的证明力，均不予认定。双方在借款协议中明确约定“如逾期后经出借方催要仍不能归还，则金雉公司应承担由此引起纠纷的一切诉讼费用和律师费等全部费用”，现因金雉公司未能按约还款而导致诉讼，天信公司有权请求金雉公司赔偿其因本案产生的代理费损失，现天信公司主张代理费损失3万元，不违反法律规定，予以确认。张建国、钱学南、蒋滆系金雉公司借款的担保人，因张建国、钱学南、蒋滆未明确保证方式以及担保范围，故张建国、钱学南、蒋滆应当对金雉公司的上述债务承担连带保证责任。天信公司超出部分的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、如皋市金雉肥业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内归还无锡市天信农资有限公司借款141.056万元及利息（自2017年8月3日起至实际给付之日止按月息1%计算）。二、如皋市金雉肥业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿无锡市天信农资有限公司因本案产生的代理费损失3万元。三、张建国、钱学南、蒋滆对如皋市金雉肥业有限公司的上述第一项、第二项债务承担连带保证责任。四、驳回无锡市天信农资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19992元、财产保全费5000元，合计24992元，由天信公司负担780元，金雉公司、张建国、钱学南、蒋滆负担24212元。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，钱学南、蒋滆提交证据：《金雉公司股东、投资人决议》1份，证明张建国无权代理金雉公司。天信公司的质证意见：真实性无法认定，证明目的不予认可。金雉公司、张建国的质证意见：张建国自2017年7月7日至今一直是金雉公司的法定代表人，职务是总经理，有权代理金雉公司参加诉讼。二审争议的焦点：1.本案借贷关系是否成立。2.钱学南、蒋滆应否承担保证责任。本院认为，本案天信公司主张借贷关系成立的证据有《借款协议》及由天信公司法定代表人宗顺明转账给金雉公司法定代表人张建国145.6万元的银行卡转账凭证等，且借款人金雉公司对于借款事实无异议，故可认定本案借贷关系成立。关于保证责任问题，《借款协议》约定：“借款方向出借方借款本金贰万元整。三方约定借款月利率为1%，利息按月结清，自借款日起，每月还本息计人民币6万元。”（下划线上的数字为手写）。虽然借款本金贰万元与之后的利息及还本息约定存在矛盾，但按照利息及还本息约定，也不能推断出借款本金就是贰佰万元。如果是笔误的话，也不太可能三份《借款协议》都误写了“贰万元”，而且“贰佰万元”也不易笔误成“贰万元”。再者，当金额的大小写存在不一致或者冲突时，一般按大写金额确定。因此，钱学南、蒋滆在《借款协议》担保方签字应当认定为对借款本金贰万元及相应利息承担保证责任，一审判决钱学南、蒋滆对案涉全部借款承担保证责任不当，应予纠正。至于张建国的担保责任，由于张建国对天信公司的诉请予以认可，且张建国也未提起上诉，故二审维持一审判决张建国承担案涉借款的保证责任。综上所述，钱学南、蒋滆的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持宜兴市人民法院（2018）苏0282民初12469号第一项：如皋市金雉肥业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内归还无锡市天信农资有限公司借款141.056万元及利息（自2017年8月3日起至实际给付之日止按月息1%计算）；二、维持宜兴市人民法院（2018）苏0282民初12469号第二项：如皋市金雉肥业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿无锡市天信农资有限公司因本案产生的代理费损失3万元；三、变更宜兴市人民法院（2018）苏0282民初12469号第三项为：张建国对如皋市金雉肥业有限公司的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；钱学南、蒋滆对如皋市金雉肥业有限公司借款本金2万元及相应利息（自2017年8月3日起至实际给付之日止按月息1%计算）承担连带清偿责任；四、驳回无锡市天信农资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19992元、财产保全费5000元，合计24992元，由无锡市天信农资有限公司负担780元，如皋市金雉肥业有限公司、张建国共同负担24212元，钱学南、蒋滆对如皋市金雉肥业有限公司应负担的诉讼费中的370元承担连带责任。二审案件受理费19992元，由钱学南、蒋滆负担320元，无锡市天信农资有限公司负担19672元。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇一九年十二月二十日书记员 王晴雯