辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终1946号 上诉人（原审被告）：张杰，女，汉族，1969年5月25日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：勾璐璐、黄殿喜，辽宁新伟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王立伟，男，汉族，1980年5月31日出生，住址吉林省柳河县。 上诉人张杰因与被上诉人王立伟合伙协议纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2019）辽0504民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张杰上诉请求：1.依法改判一审判决第一项、第二项，驳回王立伟的诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费由王立伟承担。事实与理由：一、解除张杰与王立伟于2018年9月26日签订的协议，已严重的侵害了张杰的利益。2018年的9月26日张杰与王立伟自愿签订了合伙协议，约定店面租金4万元，张杰承担3万，王立伟承担1万，利润分配各占50%。王立伟负责产品货源，张杰负责经营。销售协议签订后，张杰为了实现上述的合伙协议，又与商铺房主于2018年11月1日签订了房屋租赁协议，租金每年4万元，租期五年。现因王立伟违背了合伙协议，不供应张杰牛元货物，导致张杰无法正常经营，故张杰认为张杰签订的房屋租赁协议是基于合伙协议签订的。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》中，因其退伙给其他合伙人造成的损失，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。解除合伙协议的同时，王立伟应赔偿张杰的损失，即王立伟承担的四年房租4万元，并承担由于王立伟违约造成张杰后四年的房租损失6万元。二、一审认定张杰支付王立伟退伙款69000元的事实是错误的，王立伟没有按照合伙协议给张杰供货，而是给第三方供货。一审法院仅根据双方的通话录音中提及的货物价值内容，将王立伟提供给张杰的库存与牛元建材的进货价值8万元计算，扣除已付11000元的货款后，由张杰返还王立伟货款69000元的事实是错误的。关于录音证据的效力，《最高人民法院关于民诉证据若干规定》第七十条规定，有其他证据佐证，并以合法手段取得的无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件，人民法院应当确认其证明力。本案中王立伟提交的录音未经当庭播放，张杰对其真实性持有异议，因此属于有疑点的视听资料，而且没有其他证据佐证，人民法院应当确应该证据的没有证明效力过，故原审认定的张杰支付王立伟退伙款的事实是错误的。综上所述，请维护张杰的合法权益。 王立伟辩称：张杰五年房租的问题，与王立伟没有关系。而且当时张杰与王立伟谈的就是王立伟出1万元，在张杰店面上用一块作为仓库用。而且，王立伟起诉的时候主张的货款一共是84000多元，但一审判决只判了8万，利润也没判，利润不判的话，房租1万元不应当由王立伟承担。 王立伟向一审法院起诉请求：判令解除王立伟、张杰于2018年9月26日签订的合同；张杰立即返还货款74376元（实欠85376元，张杰微信转付11000元）；分配上述货款产生的利润22973元（总利润45946元/2）；张杰立即返还王立伟发给第三人的货物或给付王立伟货款3320元；张杰承担诉讼费。 一审法院认定事实：王立伟代理沈阳牛元商贸有限公司在本溪地区的产品销售，原独自经营一处水暖防水材料销售的“富达水暖”商店。2018年9月26日，王立伟与张杰签定协议，双方约定：“张杰与王立伟协议共同经营“牛元防水”，店面租金每年4万元，张杰承担3万元，王立伟承担1万元，利润分配各占50%，王立伟负责产品货源，张杰负责销售。店面位置：本溪市消防三江。”。协议签订后，张杰出面与商铺房主签订了房屋租赁协议，租金每年4万元，租期5年。同时，双方经清点，王立伟将价值17539元的库存转交张杰，由张杰负责该店铺的实际销售工作，王立伟负责协调沈阳牛元商贸有限公司向张杰供应防水等建材，经沈阳牛元商贸有限公司通过明山区金运货站物流向张杰发送货物，以上“牛元”货物连同库存货物合计价值约8万元。张杰支付王立伟货款11000元，剩余货款未付。后双方不睦，王立伟提起诉讼。 一审法院认为：王立伟、张杰合伙经营水暖防水的建材生意，约定了各自的分工、利润分配。合伙经营期间产生隔阂矛盾，双方失去互信，事实上无法继续合作，鉴此，王立伟提出退伙的诉讼请求，予以支持。散伙时，合伙人可以分割合伙财产和合伙期间的盈利，并承担合伙期间的债务。本案中，因双方不能提供合伙时准确的账目及盈亏数额，致合伙人之间纠纷不能及时解决，均应承担纠纷的一定责任。关于合伙初期王立伟交由张杰的库存及合伙期间张杰接收“牛元公司”货物的货款及利润分配问题，王立伟称将其本人的17539元库存货物交张杰销售，张杰表示认可，故予以确认。王立伟提出随后又个人向张杰发送价值2000元的货物的主张，因无证据佐证，不予采信。王立伟提出通过“牛元公司”向张杰供应价款为65581元的建材的主张，庭审中，仅单方提举“牛元公司”出具的销售单、发货单，此证据不能充分证明具体的发货情况，王立伟此65581元的主张，不予采纳。考虑双方确实发生库存转接、“牛元”货物发送的情形，根据双方通话录音中提及的货物价值内容，将王立伟提供给张杰的库存与“牛元”牌建材的进货的货物价值，综合按8万元计算，分割财产时，扣除张杰已付11000元货款后，由张杰返还王立伟货款69000元，货物归张杰所有并售卖。王立伟提出张杰分配货物销售的利润22973元的诉讼请求，该利润的计算方法、依据无充分证据佐证，此请求不予支持。关于张杰提出王立伟应分担房屋租金的辩解意见，因王立伟、张杰合伙至散伙时长一年，由王立伟依约定给付张杰房屋租金1万元。关于王立伟提出张杰截留王立伟发给他人的货物要求张杰返还其3320元货款的诉讼请求，与本案非同一法律关系，王立伟可另行主张诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条之规定，判决：一、解除王立伟、张杰于2018年9月26日签订的协议，王立伟与张杰退伙；二、张杰于判决发生法律效力后5日内给付王立伟退伙款69000元；三、王立伟于判决发生法律效力后5日内给付张杰房屋租金1万元；四、驳回王立伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，由王立伟、张杰各负担1155元。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2018年9月26日双方签订协议，王立伟向张杰供货至2018年12月，后双方发生矛盾，再无合作。现张杰继续经营富达水暖店铺，2019年10月1日，张杰续交房租4万元。 本院认为：关于张杰提出应双方核对账目一节，张杰与王立伟对于双方合伙经营一事不持异议，合伙协议约定由王立伟负责货源，张杰负责经营销售，现王立伟持有其从牛元厂家进货时的牛元公司销售单，张杰持有其经营单方记录，双方对对方持有的记账凭证及单据互不认可，故双方无可供对账的凭据，张杰该项请求不予支持。一审中王立伟提供了2018年12月，其向张杰主张货款时三份录音证据，录音中张杰数次对王立伟主张8万余元货物予以确认，在张杰无相反证据提供的情况下，故一审依据录音证据确认张杰应付货款数额，并无不当。 关于张杰主张录音证据未当庭播放不应采信一节，一审庭审笔录记载在质证录音证据时，法庭当庭播放了部分录音内容，张杰在质证中陈述“王立伟提供的录音证据太多了，我不认可，我没有必要看（听）。”故张杰放弃当庭听取录音是对其诉讼权利的处分，且张杰对录音真实性不持异议，故张杰关于录音证据不应采信的上诉主张，不予支持。 关于张杰主张应在货款中扣除房租损失一节，双方实际合作期限自2018年9月至2018年12月，一审判决已将一年期间的房屋费用按照合伙协议约定进行了分配，故张杰要求王立伟承担双方中止合作后及尚未发生的租金费用，无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，张杰的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一千五百二十五元，由上诉人张杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  周明辉 审判员  许 晶 审判员  赵丹阳 二〇一九年十二月十八日 书记员  刘莎莎 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。