浙江省慈溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0282刑初1285号 公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 被告人樊磊，曾用名樊利明，男，1992年11月6日出生于云南省安宁市，汉族，初中文化，原系云南来淘宝商贸有限公司职工，家住安宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月28日被抓获，同年3月1日被宁波市公安局杭州湾新区分局刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人陈文莹，浙江慈甬律师事务所律师，慈溪市法律援助中心指派。 浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2019）1212号起诉书指控被告人樊磊犯职务侵占罪、诈骗罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员胡丽英出庭支持公诉，被告人樊磊及其辩护人陈文莹到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省慈溪市人民检察院指控： 被告人樊磊作为云南来淘宝商贸有限公司职工，被委派至宁波市杭州湾新区负责杭州湾世纪金源购物中心负一楼美甲中心及广场大棚的招租和日常运营、管理事宜。2018年8月至2019年1月期间，被告人樊磊利用职务上的便利，私自与多家商户签订租赁协议，收取租金和押金。至案发，被告人樊磊将金某1、王某1、陈某、夏某、王某2、丁某、李某1、谷某、金某2等人交付公司的租金、押金等合计人民币32万余元占为己用并挥霍一空。案发前，被告人樊磊已退还夏某部分租金人民币7万元。 2018年12月，被告人樊磊因个人财务状况紧张，虚构杭州湾世纪金源购物中心广场特卖大棚可以改成活动板房的事实，骗得刘某1与其签订两个特卖大棚的租赁协议，支付租金和押金合计人民币1.52万元。 2019年1月，被告人樊磊以其个人手机微信号假扮为公司负责人、使用虚假的个人印章等方式骗取金某1的信任，从金某1处骗得G-017号商铺一年的租金和押金合计人民币14万元。 公诉机关为证明上述事实，向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人樊磊利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，同时又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条之规定，予以惩处。 被告人樊磊对起诉书指控的全部事实及职务侵占的罪名没有异议，辩称其并没有告诉刘某1大棚可以改成活动板房，只是告诉他大棚3个月以后可能要移位置，该大棚已经交付并营业，认为起诉书指控的后面两起犯罪事实均应当认定为职务侵占罪，而非诈骗罪。 辩护人陈文莹对起诉书指控被告人樊磊犯职务侵占罪的基本事实及罪名均无异议，认为被告人樊磊的行为不构成诈骗罪。理由是：被告人是否构成诈骗罪的关键问题是其实施犯罪时是否具有相应职权、被告人的主观心态以及客观行为。首先，被告人樊磊自2018年4月以来一直具有对美甲城进行招商、签订租赁协议、收取租金等职权；其次，被告人樊磊侵占资金供自己巨额开销，主观心态为先挪用日后再归还，并没有非法占有的目的，只是利用职权将单位财物占为己有。再者，被告人樊磊的客观行为上都是一直在积极安排商铺事宜，被害人刘某1已经拿到商铺并将东西搬进实际营业了，金某1的商铺未拿到是因其未及时上交效果图导致。被告人樊磊到案后对本案的基本犯罪事实均如实供述，应认定为有坦白情节，其又系初犯，主观恶性和社会危害性较小，恳请法庭对其从轻处罚。 经审理查明： （一）职务侵占犯罪事实 被告人樊磊作为云南来淘宝商贸有限公司职工，被委派至宁波市杭州湾新区负责杭州湾世纪金源购物中心负一楼美甲中心及广场大棚的招租和日常运营、管理事宜。2018年8月至2019年1月期间，被告人樊磊利用职务上的便利，私自与多家商户签订租赁协议，收取租金和押金。至案发，被告人樊磊将金某1、王某1、陈某、夏某、王某2、丁某、李某1、谷某、金某2、刘某1等人交付公司的租金、押金等合计人民币34万余元占为己用并挥霍一空。案发前，被告人樊磊已退还夏某部分租金人民币7万元。 被告人樊磊到案后，如实供述了上述犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实： 1.证人王某1、陈某、夏某、王某2、丁某、李某1、谷某、金某2、金某1的证言，证实：各自与樊磊签订商铺租赁协议的时间、经过及所支付的费用情况。上述九人支付租金等费用后被樊磊私自使用的金额分别为2.2万元、3.6万元、14.338万元、1.2万元、1.2万元、5.7万元、1.35万元、2万元、1.05万元，合计32.638万元。另樊磊在案发前向某昭峰退还人民币7万元。 2.证人刘某1的证言，证实：2018年12月份，其想承租购物中心广场那边的商铺，便联系了樊磊，樊磊带其看了一圈铺位后，告诉其只有特卖-23、特卖-22两个商铺有空，其他都已经租出去了。当时这两个商铺是简易棚，樊磊告诉其2019年2月份会改成活动板房。于是在2018年12月9日，其与樊磊在购物中心来淘宝公司办公室签了租赁协议，其一共支付了1.52万元。12月20日其搬进商铺，但是一直没有营业，因为简易棚还没有改造成其想要的活动板房。 3.证人李某2、马某、龙某、李某3、韩某的证言，证实：李某2以个人名义向世纪金源购物中心承包了该购物中心负一楼美甲生活区和广场上两个大棚，之后李某2委托“来淘宝”公司进行管理。“来淘宝”公司在2018年7月派樊磊过来对这块区域进行运营和招商，职责为招商、洽谈、签订租赁合同，没有收取租金的权利，租金收取是要求商户直接打款到李某2的账户，原放在樊磊处的李某2个人印章于2018年11月被收回。2018年10月，樊磊因无故旷工大于3天，被公司认定自动离职，11月份停发工资，但这些公司都没有书面告知樊磊。2018年12月，公司安排马某与樊磊做工作交接，另派樊磊去丽江工作，遭到樊磊拒绝，仍继续之前的工作。马某亦表示对樊磊被公司开除的事情并不知情。根据公司统计，樊磊共占有收取的租金共计51万余元。 4.证人韩某的证言（世纪金源招商部经理）：证实樊磊系来淘宝公司派驻在美甲城工作的，负责招租和日常管理。2018年4月至2019年2月一直是樊磊在管理美甲城及广场大棚。 5.证人刘某2、王某1的陈述：证实：“特卖-22、-23”（即刘某1租赁的商铺）入驻，但没怎么正式营业。其中证人刘某2称营业了几天就关门了，之后没有营业过。证人王某1称没见过这两个商铺营业。二人均称广场大棚不能改造成活动板房。 6.刑事提取笔录及照片，证实：公安机关对被告人樊磊手机中的支付宝、微信转账记录进行提取并拍照的情况。 7.接受证据材料清单、租赁协议、转账记录、收据，证实：各商铺与樊磊签订的租赁协议及所支付费用的情况。 8.云南来淘宝商贸有限公司营业执照、员工手册、工资单和考勤汇总表，证实：云南来淘宝商贸有限公司的基本情况及樊磊在2018年7月-10月期间的考勤和工资发放情况。其中，樊磊每月全天未打卡的天数均在3日以上。 9.收款明细统计表、情况说明，证实：李某2出具的被告人樊磊私自收款明细及对应商铺。 10.到案经过，证实：被告人樊磊被抓获的经过情况。 11.身份证明，证实：被告人樊磊的身份情况。 12.被告人樊磊的供述，其对公诉机关指控其犯职务侵占罪的事实均供认不讳，认为其与刘某1签订合同并侵占租金1.52万元的事实属实，但签租赁协议前并没有告诉他大棚可以改成活动板房，只是告诉他特卖大棚3个月后位置要搬移，所以他只交了三个月的租金，两个商铺刘某1都按协议入驻并使用，是用来卖汽车装饰品和核桃大枣的，其是没有权利将大棚改成活动板房的。所占有的资金现已全部被其挥霍。 关于刘某1的该起犯罪事实，本院经审理认为，公诉机关认定被告人樊磊向刘某1虚构了特卖大棚可以改成活动板房的事实，仅有被害人刘某1的陈述证实，证据尚欠充分，应以职务侵占罪追究被告人樊磊的刑事责任。被告人樊磊及其辩护人陈文莹就此提出的辩护意见，本院予以采纳。 （二）诈骗犯罪事实 2019年1月，被告人樊磊以其个人手机微信号假扮为公司负责人、使用虚假的个人印章等方式骗取金某1的信任，从金某1处骗得G-017号商铺一年的租金和押金合计人民币14万元。 被告人樊磊到案后，如实供述了上述主要犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实： 1.被害人金某1的陈述，证实：其从2018年5月份开始租了G09店铺，每月租金3500元，按月支付。G017店铺是2019年1月份的时候租的，当时樊磊跟其说年底搞优惠活动，店铺年租金只要13万元，再加1万元的押金，一共是14万元。其当时感觉性价比挺高的，但是有些怀疑，就向樊磊要了他们公司老板的微信号。樊磊就向其推荐了一个微信号，说是其公司老板的，后其向该微信号确认情况，对方还说有什么事情找樊磊沟通，“公司已经收到租金”这样的话。另外1月初的时候其将G017的设计效果图给樊磊，樊磊跟其说已经交给世纪金源招商部审核，但是樊磊出事之后就没了下文。 2.证人韩某的证言（世纪金源招商部经理）：证实樊磊系来淘宝公司派驻在美甲城工作的，负责招租和日常管理。樊磊一共向其公司报备过三家店铺的效果图，分别是“鹿谷制茶”、“久久丫”（夏某）和于洋的一家奶茶店。 3.租赁协议、转账记录，证实：被告人樊磊与李某4（金某1的妻子）签订租赁协议并收受相应费用的事实。 4.被告人樊磊的供述，供认：2019年1月，李某4要租G17商铺，其与她签订了租赁协议，因当时李某2的印章被拿走了，其想从店铺老板那里骗得钱，就在合同上加盖了其2019年1月份私刻的假印章，李某4付了14万元租金后不放心，向其索要老板的联系方式，其就把自己的一个微信小号推荐给了金某1，然后在小号中以公司负责人的名义谎称公司已经收到14万元租金等，金某1没有表示怀疑。后来因为金某1的商铺装修图纸没有交上来，租期开始日期没到，所以金某1夫妇就没有入驻过G17商铺。 关于被告人樊磊实施的上述犯罪事实的定性问题。本院经审理认为，区分诈骗罪和职务侵占罪的关键在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。本案中，被告人樊磊主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了加盖假印章、提供虚假微信号冒充公司负责人等行为，使被害人金某1陷入错误认识交付财产，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。被告人樊磊及其辩护人陈文莹就此提出的相关的辩解、辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人樊磊利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大；又以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公民财物，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人樊磊一人犯二罪，依法应当实行并罚。被告人樊磊到案后如实供述了自己的犯罪事实，庭审中虽对部分犯罪事实的性质有所辩解，但该辩解不影响其坦白的认定，依法可从轻处罚。辩护人陈文莹请求对被告人樊磊从轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。责令被告人樊磊退赔被害单位及被害人的经济损失。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人樊磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2023年8月27日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 二、责令被告人樊磊退赔被害单位云南来淘宝商贸有限公司及被害人金某1相关经济损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王艳华 人民陪审员  杨明慧 人民陪审员  王 芸 二〇一九年十二月二十七日 代书 记员  谢玲玲