广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1397号 上诉人(一审原告)：梁义科，男，1989年7月6日出生，壮族，钦南区人，农民，住钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：吴鉴新，广西海岸律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：胡禹前，男，1969年8月9日出生，汉族，钦南区人，农民，原住钦州市钦南区钦州港水井坑社区佛子二队133号，现住钦州市。 委托诉讼代理人：何显科，广西铭德律师事务所律师。 上诉人梁义科因与被上诉人胡禹前合伙协议纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人梁义科的委托诉讼代理人吴鉴新，被上诉人胡禹前的委托诉讼代理人何显科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁义科上诉请求：一、撤销钦州市钦南区人民法院（2019)桂0702民初1284号判决第二项;二、改判被上诉人胡禹前返还上诉人合伙投资款31万元，以及从2012年9月19日起按照年利率6%支付资金占用费；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。 上诉的事实和理由： 1、上诉人与被上诉人之间只有合伙之名，而没有合伙之实。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、遐伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。现根据一审法院查明的事实，上诉人与被上诉人迖成的口头合伙协议是由上诉人出资首付款31万元，与被上诉人共同购买勾机，共同经营，共负盈亏，共担风险。但被上诉人收到上诉人31万元以后，并没有用来共同购买勾机，双方之间也没有共同经营勾机行为。被上诉人没有任何证据证实其履行了任何的合伙义务，双方没有实际合伙行为。 2、2012年5月18日被上诉人以其个人名义与广西凯斯工程机械有限公司签订《设备租赁合同》，纯属是其个人行为，不是合伙行为。但一审判决把被上诉人此行为视为合伙行为，是错误的。 首先，上诉人与被上诉人迗成的口头合伙协议是共同购买勾机，共同经营，而不是租赁勾机。而被上诉人以其个人名义与广西凯斯工程机械有限公司签订《设备租赁合同》，没有征得上诉人的同意，上诉人一直不知道有此回事，与上诉人无关。其次，时间不吻合。被上诉人出具收条收到上诉人首付款的时间是2012年9月19日，而被上诉人签订《设备租赁合同》时间是2012年5月18日，时间对不上。再次，被上诉人租赁勾机后，如何经营，经营情况如何，从来没有告诉过上诉人，只能视为其个人经营行为。虽然被上诉人在一审庭审中说，租赁的勾机谁联系有工程，谁就拉去施工，上诉人与被上诉人都得管理使用勾机。但被上诉人没有任何证据可以证实其说法。何况被上诉人也当庭自认，近期勾机在其手上管理使用，拉去南宁施工时，被人扣押，那被上诉人更应举证证明上诉人何时得管理使用过租赁勾机？否则，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应承担举证不能的不利后果，推定租赁勾机一直由被上诉人管理使用，与上诉人无关。 二、一审法院评判理由不当，违背基本情理，判决错误。 1、退一步来说，就算按照法院认定被上诉人以其个人名义与广西凯斯工程机械有限公司签订《设备租赁合同》是属于合伙行为是正确的，那么上诉人投入了31万元，被上诉人没有投资一分钱，现在合伙亏本了，那么按照公平原则，被上诉人也应赔偿上诉人一般损失即15.5万元！ 2、既然一审法院判决解除了合伙协议，那么也必须一并处置剩余的合伙财产。目前被上诉人所租赁的勾机还在被上诉人手中管理着，被上诉人占有了勾机，被上诉人不应补偿上诉人一半的价值吗？3、既然被上诉人自2012年5月18日签订《设备租赁合同》以来，被上诉人就占有使用勾机，在其菅理使用期间，应有一定的合理利润，上诉人在一审开庭后也电话告知一审法院要求对此进行评估鉴定，但一审法法院没有依法对被上诉人经营管理期间的合理利润同进行评估鉴定的情况下草率作出判决，是错误的。综上所述，一审法院在没有查清事实的情况下，只判决解除合伙关系，而对合伙财产的处置及其亏损的分担等不予处理，根本未能解决本案纠纷，是错误的。请二审法院查清本案争议事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 胡禹前辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。根据民法通则对于合伙的规定，因双方属于合伙纠纷，不存在返还投资款的问题，双方对合伙财产进行分配，双方合伙没有经过清算是否存在盈亏，所以上诉人主张返还投资款及资金占用费没有事实和法律依据。 梁义科向一审法院起诉请求：⒈判决解除原告梁义科与被告胡禺前的合伙关系；⒉判决被告胡禺前返还合伙投资款人民币31万元给原告；⒊判决被告胡禺前从2012年9月19日起按照年利率6%支付资金占用费117800元给原告（暂计至2019年1月18日，以后部分续计，直至被告还清款项之日止）；⒋本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，原告与被告就购买勾机(挖掘机）进行经营达成了口头协议，由原告出资310000元（首付款），被告负责经营管理，赚得的钱除归还勾机月供和经营成本后，双方平均分配。被告于2012年9月19日向原告出具《证明》，证实收到原告合伙购买凯斯360B勾机的首付款310000元。随后，被告与案外人广西凯斯工程机械有限公司、廖锦达成协议，被告补偿部分款项给廖锦后，由被告代替廖锦支付剩余的租金给广西凯斯工程机械有限公司。为此，被告于2012年5月18日以其个人名义与广西凯斯工程机械有限公司签订《设备租赁合同》和《还款计划单》，合同约定由被告租赁广西凯斯工程机械有限公司的凯斯挖掘机（CX360B）一台，每月支付37500元租金，合同总价款1341382.25元，该租金一直由被告进行偿还。该《设备租赁合同》实质为融资租赁合同，根据合同约定，租赁人付清全部租金后及其他款项后，购买人再向租赁方支付1元，租赁物即归承租人所有。被告在庭审中确认，至庭审时双方所购买的勾机一直在经营。 一审法院认为，原、被告双方虽然没有订立书面的合伙协议，但双方确有合伙购买勾机进行共同经营的合意，原告为此出资310000元购买勾机，被告也实质购买了勾机并进行经营，且原、被告对双方之间的合伙关系也无异议，因此，该院认定原、被告之间形成合伙关系。现双方均同意解除彼此间的合伙关系，该院予以支持。关于原告主张被告应返还310000元投资款的问题。双方的合伙从2012年至今已经实际经营多年，原告所投入的款项已转化为合伙财产，经营期间是否存在盈利或亏损，需要双方进行清算后才能确定，而原告对被告提供的经营期间的账目并不予认可，双方也无法进行清算。在此情况下，原告也未能举证证明双方合伙期间存在盈余，故原告要求被告返还全部投资款，没有事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告梁义科与被告胡禺前的合伙关系；二、驳回原告梁义科的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3859元(原告梁义科已预交)，由原告梁义科承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 上诉人梁义科申请证人梁某出庭作证，证实被上诉人胡禹前同时经营三台勾机，雇请梁某、黄定新、杨礼声做司机，其中就有本案双方所购买的凯斯360B勾机。 梁义科质证认为，证人证言真实可信，可以作为本案的定案依据。 胡禹前质证认为，证人证言绝大部分不真实，不能作为定案的依据。 本院对证人证言认证如下： 证人证言能与本案其他事实互相印证，被上诉人虽然不予认可，但不能提供其他证据予以反驳，因此，本院对证人证言的关联性予以确认。 本案经本院二审进行了审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：上诉人梁义科与被上诉人胡禹前是否构成合伙关系，梁义科请求返还投资款及资金占用费是否应当得到支持。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”虽然没有订立书面的合伙协议，但上诉人梁义科提供了310000元的首付款作为投资，被上诉人胡禹前也购买了勾机并且实际进行了经营，因此，梁义科与胡禹前的行为符合上述法律规定，双方构成了合伙关系。现双方均同意解除合伙关系，本院依法应予支持。对于梁义科主张返还投资款310000元的问题，从2012年5月购进勾机至今，双方已经实际经营多年，梁义科所投资的款项310000元已经转化为合伙财产，对于合伙购买的勾机进行经营是否存在盈亏，需要双方进行清算才能确定，梁义科对于胡禹前提供的帐目不予认可，双方没有进行清算，而梁义科也不能举证证明合伙期间存在盈利，因此，本案在未经合伙清算以致无法查明合伙经营期间的盈亏情况下，梁义科请求返还投资款310000元并支付资金占用费，理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，梁义科上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7717元，由上诉人梁义科负担。 本判决为终审判决。 审判长  李夏冰 审判员  陆 斌 审判员  文其谦 二〇一九年十二月四日 书记员  苏 芸