贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2128号上诉人（原审被告）：河南军辉建筑安装工程有限公司，住所地：河南省濮阳县清河头集西段濮范路北党群便民服务中心院内，统一社会信用代码：91410928711240377D（1-6）。法定代表人：张宗臣，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：施炳全，男，1972年4月11日生，白族，住云南省大理白族自治州鹤庆县。委托诉讼代理人:苏润梅,系云南展鹏律师事务所专职律师,执业证号：15329201611379490。原审被告：丁建斋，男，1975年11月25日生，汉族，住河南省清风县。上诉人河南军辉建筑安装工程有限公司因与被上诉人施炳全、原审被告丁建斋劳务合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人河南军辉建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。上诉人和被上诉人尚未对工程量进行结算，没有达到全部付款条件。原审被告丁建斋不是上诉人公司员工，不能代表上诉人与被上诉人进行结算，上诉人亦未对其结算行为进行追认。根据《工程劳务承包合同》中劳务工资的支付方法的约定，工程款的支付条件必须是工程质量合格且经过竣工验收。二、上诉人不是适格被告。与被上诉人建立合同关系的是丁建斋，上诉人并不是实际的施工主体，亦未从该项目工程中获利，不是本案适格的被告，不应当承担付款责任。被上诉人施炳全二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。被答辩人提起上诉纯属故意拖延履行付款义务，滥用诉权，应当受到法律的制裁和道德的谴责！第一，被答辩人否认原审被告丁建斋与答辩人进行结算的行为是代表公司的行为、提出其不是适格被告的主张，完全与事实和法律相背离。对于原审被告丁建斋的身份，在案涉《工程劳务承包合同》中已经充分体现：“发包单位”处加盖的是被答辩人的公章、“负责人”处签字的是丁建斋，则丁建斋与被答辩人之间无论是何种关系，其行使的都是职务代理行为，所引起的法律责任应由被答辩人承担。因此，原审被告丁建斋对工程量和应付劳务款的确认，是代表被答辩人的行为，原审判决被答辩人承担法律责任正确。第二，被答辩人认为工程尚未竣工、尚未结算、答辩人的劳务款未达到支付条件的上诉主张，属于有意混淆法律关系、拖延履行义务。首先，本案不是法律意义上的建设工程施工合同纠纷，答辩人诉争款项也不是施工工程款，被答辩人更不是建设工程“发包人”，其在案涉合同中的身份实际上是劳务分包人，相应的答辩人是部分分包劳务的承包人。即本案涉及的整个盘县旧营乡改建工程是否竣工、是否验收，与答辩人并无关系，与本案也无关联性。答辩人已经提交了充分证据证明以下事实：双方签订了《工程劳务承包合同》，约定被答辩人按照包工不包料的方式以固定劳务单价计算劳务工资；工资按照每月合格工程量的90%支付，初验合格后付至95%，质保期一年期满后付清。答辩人从2016年11月1日开始施工，期间因被答辩人多次未能按照合同约定每月支付合格工程量的90%劳务款而断续停工、协商后复工，答辩人于2018年4月底完成全部合同约定内容，并一再催促上诉人方才于2018年7月30日进行工程量结算，确定了应付款。但被答辩人仅支付了77.72%的劳务款（总款项1750747元，己付1360747元），余款一再以“资金紧张”为由拖延推诿，2019年5月份后对答辩人的催款不予回应。从丁建斋每月支付一定劳务款、进行工程量结算和回复催款信息来看，其不付款的理由都是“没有资金”而从未提及未验收、不合格等事由。因此，无论从双方的合同约定内容和实际操作来看，答辩人完成劳务作业、分包人无异议即视同劳务部分验收合格应当支付劳务款。其次，至今答辩人对案涉合同履行完毕已经过一年半时间，即便整个盘县旧营乡改建工程未完工或者未进行竣工验收（该工程处于停工状态已经一年多），并非答辩人原因造成，且对于案涉合同部分的结算单是对答辩人已实际完成劳务作业价款的结算，故答辩人可以按照双方约定及结算情况请求对方支付款项。另外，原审判决未支持答辩人主张的资金占用期间利息和为实现合法权益支出的费用，答辩人为了尽快收到工资而放弃了上诉的权利，但被答辩人却枉顾事实和法律规定，滥用诉权、恶意拖延履行付款义务。恳请二审人民法院依法对原审判决未支持资金占用费、律师代理费作出纠正。原审被告丁建斋二审中未向本院提交书面意见。施炳全向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告丁建斋支付原告劳务款390000元；2、判令被告丁建斋支付原告逾期付款违约金17341.19元（违约金以302462.65元为基数，按照年利率6%的标准暂计算至2019年7月11日，金额为17341.19元；之后违约金以未付清的劳务款项为基数，按前述标准计算至全部款项付清之日止）；3、被告军辉公司对丁建斋应支付给原告的上述款项承担连带责任；4、原告为主张债权支付的案件受理费、律师费由二被告承担。一审认定事实：被告军辉公司中标承包了六盘水市盘县旧营乡房屋改建工程，原告与被告军辉公司于2016年10月31日签订工程劳务承包合同，约定将与改建工程相关的分项、木结构部分、盖瓦发包给原告施工，双方约定了工程概况、承包工程范围、安全责任、保险约定、劳务单价及计算方法、劳务工资的支付方式等内容。原告按照约定于2018年4月底将工程完工，被告丁建斋于2018年7月30日对原告完成的工程量以及根据工程量计算的工程款1750747元进行确认。被告军辉公司支付原告工程款1360747元，尚欠390000元未支付。上述事实由原、被告陈述及原告提交的工程劳务承包合同、工程量统计表、工程量汇总表在卷佐证，予以认定。一审判决认为，本案争议焦点是本案系何种法律关系？原告主张的劳务款、违约金及律师费应否得到支持？原告与被告军辉公司签订工程劳务承包合同，被告军辉公司以包工不包料的方式将工程劳务分包给原告，原告按照被告军辉公司的指挥以及按照合同约定组织人员提供劳务，被告军辉公司按照合同约定支付劳务报酬，故原告与被告军辉公司形成劳务合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，原告按照约定向被告军辉公司提供劳务，且双方已经对工程量进行结算，被告军辉公司应当按照约定向原告支付劳务费。原告与被告军辉公司在合同中约定“付款方式：按每月的合格工程量90%支付给乙方，初验合格后付工程款95%，质保期为一年，期满合格后付100%。”，本案中，原告按照约定于2018年4月底将工程完工，且双方于2018年7月30日对工程量进行了结算，截止庭审之日，工程量结算之后的期间已经满一年，被告军辉公司应当按照约定履行支付义务，故原告主张判令被告军辉公司支付其劳务款390000元的诉讼请求，理由成立，予以支持。对被告军辉公司关于案涉工程整体没有经过验收，原告所做工程质量是否合格没有经过检测，整体工程款未结算，工程款数额不确定等辩解，因被告军辉公司未提供证据证实，不予采信。本案中，原告未提交证据证实被告军辉公司应当支付劳务款的具体时间，故原告主张的违约金，理由不能成立，不予支持。工程劳务承包合同中违约责任条款未明确约定违约责任的具体内容，亦未约定律师费的承担，故原告主张的律师费，不予支持。工程劳务承包合同系原告与被告军辉公司签订，被告丁建斋以负责人的名义签字，该劳务合同的当事人应当是原告与被告军辉公司，被告丁建斋的行为由被告军辉公司承受，故原告关于判令被告丁建斋承担连带支付义务的请求，理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、被告河南军辉建筑安装工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告施炳全劳务款人民币390000元。二、驳回原告施炳全的其他诉讼请求。案件受理费3705元，由被告河南军辉建筑安装工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人河南军辉建筑安装工程有限公司是否是本案的适格诉讼主体；二、上诉人河南军辉建筑安装工程有限公司是否应当支付涉案工程款。关于上诉人河南军辉建筑安装工程有限公司是否是本案适格诉讼主体的问题。经查，涉案《工程劳务承包合同》载明“发包单位（全称）河南军辉建筑安装工程有限公司以下简称（甲方）承包人（全称）施炳全（以下简称乙方）”且在该合同落款“发包单位（人）：签字（公章）”处加盖了河南军辉建筑安装工程有限公司印章，丁建斋在“负责人（签字）”处签名捺印，故上诉人河南军辉建筑安装工程有限公司系该合同的一方当事人，其与本案有直接利害关系，依法应为本案的适格诉讼主体，上诉人主张其不是本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，上诉人在一审中并未主张其不是本案适格被告，在二审中才提出该上诉主张，违反了禁止反言的原则，亦有违诚信。关于上诉人河南军辉建筑安装工程有限公司是否应当支付涉案工程款的问题。本案中，上诉人主张其与被上诉人尚未对工程量进行结算，没有达到全部付款的条件。丁建斋不是上诉人公司员工，不能代表上诉人与被上诉人进行结算，上诉人亦未对其结算行为进行追认。根据涉案《工程劳务承包合同》中“劳务工资的支付方法”的约定，工程款的支付条件必须以工程“合格”“初验合格”为前提，被上诉人不能证明所做工程均已由上诉人或是甲方、监理方对工程质量进行确认并验收。经查，本案系劳务合同纠纷，从涉案《工程劳务承包合同》第一条“一、工程概况……本工程为包工不包料方式承包。”第二条“1、甲方向乙方提供施工方案、水电、住宿。2、本工程所需有的工具设备由乙方自备。3、本工程所有建筑材料（如：木材、膨胀螺丝、螺杆、螺栓、垫片、钢钉、三角架材料、瓦片、砂子、水泥等）均由甲方提供。”约定的内容来看，被上诉人在涉案工程中仅提供劳动、技术和施工所需的工具设备，并不提供建筑材料，结合被上诉人的施工内容来看，被上诉人所承包的工程内容类似于民间工匠，本案中被上诉人主张的劳务实质上就是劳动报酬，只是劳动报酬的收取方式是按完成的工程量及相应的单价进行计算而不同于通常形式的点工计算劳动报酬，故涉案《工程劳务承包合同》并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。虽然涉案《工程劳务承包合同》第六条约定“六、劳务工资的支付方法付款方式：按每月的合格工程量90%支付给乙方，初验合格后付工程款95%，质保期为一年，期满合格后付100%。甲方一星期内不按约定付款，乙方有权停工，待双方协商后再开工。”了工程款的支付条件，但丁建斋在2018年7月30日对被上诉人施工的工程量及工程价款进行结算确认时并未提出被上诉人施工的工程质量不合格，且丁建斋对被上诉人的施工的工程量及工程价款作出结算确认至今已有一年多时间，上诉人及丁建斋在本案中均未提交证据证实对被上诉人施工的工程进行过竣工验收或者经过竣工验收后存在施工质量不合格的情形，且根据涉案《工程劳务承包合同》第七条第2项“其他2、本合同2016年10月31日签订，合同一式二份共2页，甲乙双方各执一份，双方签字盖章之日起生效且具有同等法律效力。合同期为150天。”的约定，涉案《工程劳务承包合同》的合同期限早已于2017年3月31日届满，以上事实能够表明上诉人怠于对被上诉人施工的工程质量进行竣工验收，上诉人怠于对涉案工程进行验收及拒不支付工程款的行为有违诚信，现其除了口头陈述外，在本案中未能提供证据证实被上诉人施工的工程质量存在不合格的情形，故上诉人依法应对其主张涉案工程质量不合格的上诉理由承担举证不能的法律后果。至于丁建斋是否能够代表上诉人与被上诉人进行结算的问题，丁建斋虽不是上诉人的法定代表人，但其在涉案《工程劳务承包合同》中作为负责人签名捺印，该合同中亦加盖了上诉人河南军辉建筑安装工程有限公司印章，应当视为丁建斋在涉案《工程劳务承包合同》中取得了上诉人的无限授权，丁建斋是作为上诉人的代理人与被上诉人对涉案工程量及工程价款进行结算确认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，上诉人依法应当承担涉案工程价款的支付责任。为此，上诉人主张丁建斋不是上诉人公司员工，不能代表上诉人与被上诉人进行结算，上诉人亦未对其结算行为进行追认，其与被上诉人尚未对工程量进行结算，没有达到全部付款条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人河南军辉建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7410元，由上诉人河南军辉建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张   德   权审判员 罗敏审判员张景强二〇一九年十二月十八日法官助理尹倩茹书记员张莉