广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终18762号上诉人（原审原告）：上海甜岚制衣有限公司，住所地：上海市闵行区春申路2518弄36号，组织机构代码：73812216X。法定代表人：崔欣岚，总经理。上诉人（原审原告）：崔欣岚，女，汉族，1955年5月10日出生，身份证住址：上海市浦东新区，两上诉人共同委托诉讼代理人：周永琪，上海市凯荣律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张涛，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建投商贸有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区人民南路国际贸易中心大厦B区14楼西，统一社会信用代码：914403007226077283。法定代表人：冯玮，董事长。委托诉讼代理人：储向东，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐雯婷，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国出口信用保险公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市福田区华强北街道华航社区华富路1018号中航中心3301、3401（西座），统一社会信用代码：91440300738848964Q。负责人：常川，总经理。委托诉讼代理人：潘翔，广东中安律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚宇，广东中安律师事务所实习律师。上诉人上海甜岚制衣有限公司（以下简称甜岚公司）、崔欣岚因与被上诉人中建投商贸有限公司（以下简称中建投公司）、中国出口信用保险公司深圳分公司（以下简称中信保深圳分公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初14824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。甜岚公司、崔欣岚向一审法院起诉请求判令：1.中建投公司支付赔偿款人民币6,500,113.21元及利息人民币4,695,248.44元，该利息自2005年9月1日暂计至2017年7月14日，之后的利息以人民币6,500,113.21元为基数，按照年利率6%计算至欠款全部清偿完毕之日止；2.中建投公司支付保险费人民币94,887.06元，以及利息人民币71,892.76元，该利息自2005年2月1日暂计至2017年7月14日，之后的利息以人民币94,887.06元为基数，按照年利率6%计算至款项全部清偿完毕之日止；3.中信保深圳分公司承担连带责任，将上述赔偿款项直接赔付给甜岚公司、崔欣岚；4.本案全部诉讼费用由中建投公司、中信保深圳分公司承担。一审法院认定事实：一、2013年，甜岚公司、崔欣岚向一审法院提起诉讼，要求中建投公司支付货款人民币12,599,016元，并按中国人民银行同期商业贷款利率支付利息。一审法院经审理作出了（2013）深罗法民二初字第2049号民事判决，该判决已生效。（2013）深罗法民二初字第2049号民事判决查明：2005年1月31日，甜岚公司与中建投公司签订了《委托代理出口协议》，协议约定由中建投公司代理向甜岚公司指定的客户出口服装，中建投公司在收妥外汇、对外结汇佣金及甜岚制衣公司提供发票后，应在7个工作日内向甜岚公司结清所有款项，等等。双方另签订了一份《补充协议》，约定甜岚公司委托中建投公司出口的货物在中信保深圳分公司投保，一旦发生索赔时，甜岚公司有义务向中建投公司和中信保深圳分公司提供所有的相关单据。上述合同签订后，甜岚公司将服装分批交付中建投公司出口，履行了协议义务，中建投公司也为甜岚公司代理出口货物总金额为美金2,264,757元、发票总金额为人民币19,392,344.90元。为代理甜岚公司的服装出口业务，中建投公司还为甜岚公司垫付款项人民币13,678,063.01元。2005年5月13日至9月29日，上海市闵行区国家税务局向甜岚公司开出了182张增值税发票，总金额为人民币16,574,653.76元、税额为人民币2,817,691.14元。2013年9月26日，深圳市国家税务局直属税务分局证明，中建投公司已经取得甜岚公司涉及的92张增值税专用发票所对应的出口退税，开票日期为2005年6月13日至9月29日，计税金额为人民币8,575,548.92元，可退税额为人民币1,114,821.39元。2005年5月9日，甜岚公司向中建投公司出具《承诺书》，内容为“我公司通过贵公司代理出口的货物在规定期限内我公司负责配合贵公司向客户收回货款，逾期收不回，将由我公司承担一切责任及由此造成的损失，并承诺用我公司的全部资产及下属的甜岚工厂作为担保”。2005年6月27日，甜岚公司的股东袁秀云向中建投公司出具《担保书》，内容为“我本人袁秀云对上海甜岚制衣有限公司与深圳北新贸易有限公司之间于2005年1月31日签订的委托代理出口协议书项下相关外方的付款义务做无条件担保并自愿以全部自有资产及债权为上海甜岚制衣有限公司在上述代理业务中可能给深圳北新贸易有限公司造成的一切经济损失承担不可撤销的连带赔偿责任”。2005年10月16日，根据双方签订的《委托代理出口协议》，甜岚公司与中建投公司签订了《备忘录》，确认自2005年6月5日至2005年7月6日，中建投公司代理甜岚公司出口服装10批，计169,532件，合同价格美金1,571,651.4元。2005年6月5日前代理出口的服装款美金3225.6元也未收到外方来汇。截止2005年10月16日共计美金1,574,877元应收外汇尚未收到。为上述服装的出口业务，中建投公司向甜岚公司垫付货款人民币7,661,128.54元，甜岚公司分3次支付完中建投公司的垫付款，并按照2005年1月31日签订的《委托代理出口协议》及后续相关补充协议、备忘录的相关规定计算、支付中建投公司利息；自中建投公司付款之日起，两个月内按照2005年1月31日签订的《委托代理出口协议》规定的办法计算中建投公司应得利益。中建投公司在收到全部外汇款并扣除垫付款、相关费用及应得利益后，应及时向甜岚公司解付其余款项。如各方未能按上述条款执行，违约方应向对方赔偿由此造成的损失。在第二、三次开庭审理中，甜岚公司当庭确认没有证据显示中建投公司在2005年10月16日之后有收到外汇货款。2006年1月，中建投公司以甜岚公司以及袁秀云、袁秀雯、孙瀚为被告，向一审法院提起民事诉讼，要求甜岚公司立即支付垫付款项人民币7,661,128.54元、出口代理费美金64,569.96元及利息，袁秀云对上述债务承担连带清偿责任，袁秀雯、孙瀚在担保房产价值范围内承担连带清偿责任，案号（2006）深罗法经二初字第779号。2006年6月8日，在一审法院主持调解下，双方达成如下调解协议：甜岚公司以及袁秀云、袁秀雯、孙瀚确认中建投公司的垫付款为人民币7,661,128.54元、出口代理费为美元64,569.96元；甜岚公司以及袁秀云、袁秀雯、孙瀚同意按照同期银行贷款利率标准支付上述款项自垫付之日起至法院立案之日止的利息（从2005年7月7日至2006年1月13日）；甜岚公司以及袁秀云同意于2006年6月20日前给付上述垫付款、代理费和利息总额的三分之二后，方可要求法院解除已经查封的等额房产，中建投公司予以协助；甜岚公司以及袁秀云同意于2006年7月10日前付清余款，中建投公司于3日内向法院申请解除对其余房产的查封；袁秀雯同意在其名下的上海市北园路258弄21号1601室房产价值范围内对上述债务承担保证责任；甜岚公司以及袁秀云、袁秀雯、孙瀚未在约定的时间付清款项，应按双倍同期银行贷款利率支付自垫资之日起至付清之日止的利息；鉴于甜岚公司与中建投公司的代理出口业务已向中国出口信用保险公司投保，中建投公司同意甜岚公司付清款项后，将该保险权益让渡给甜岚公司。该民事调解书生效后，在执行过程中，一审法院变卖了担保人袁秀云的自有房产，偿还中建投公司垫付款项人民币500余万元。2010年8月6日，甜岚公司的股东袁秀云申明，《备忘录》签订后，其已用自有房产变卖所得归还了甜岚公司欠中建投公司的人民币约600万元。鉴于崔欣岚以个人自有资金为甜岚公司垫付的多笔款项，甜岚公司尚未归还，应崔欣岚的要求，甜岚公司及袁秀云共同决定将甜岚公司应得款项的催收权利授予崔欣岚，收回的款项归崔欣岚所有。2011年，甜岚公司、崔欣岚以买卖合同纠纷为由在上海市第一中级法院起诉AndrewLee(李国泰）、袁秀云，案号（2011）沪一中民一初字第3号。2012年，甜岚公司、崔欣岚以买卖合同纠纷为由在上海市普陀区法院起诉AndrewLee(李国泰）、袁秀云、中建投公司（身份为第三人），案号（2012)普民一（民）初字第3699号，该院于2012年8月14日开庭审理，甜岚公司、崔欣岚明确陈述不需要AndrewLee（李国泰）在（2012）普民一（民）初字第3699号案件中承担责任。2013年3月19日，第二次开庭审理中，甜岚公司、崔欣岚确认《委托代理出口协议》已经实际履行，《备忘录》是三方的真实意思表示，内容符合合同法规定的要件，合法有效。崔欣岚确认自己出资400万元，是公司股东、法定代表人，不参与经营，没有决策，袁秀云出资2300万元，是大股东，是公司的主要领导；公司第一笔业务就是跟李国泰做的，自2004年12月24日起李国泰一直以公司总裁身份出现在任何场合。2013年6月19日，甜岚公司、崔欣岚以需要另行起诉为由申请撤诉，上海市普陀区法院于6月20日裁定准许撤回起诉。（2013）深罗法民二初字第2049号民事判决认为：第一，关于崔欣岚是否具备原告主体资格，判决认为，崔欣岚与中建投公司既没有签订《委托代理出口协议》，又没有签订《备忘录》，与中建投公司之间没有形成权利义务关系，故对中建投公司不享有请求权。在诉讼中，崔欣岚提交了公司股东袁秀云的申明，以此证明袁秀云将公司应收款的催收权授予崔欣岚，收回的货款归崔欣岚所有，但袁秀云本人没有出庭作证，中建投公司对该申明的真实性又不予确认，故上述申明不能作为认定本案事实的证据。退一步讲，即使该申明是袁秀云出具的，真实性可以认定，根据我国公司法的相关规定，公司财产独立于公司股东，袁秀云作为甜岚公司股东之一，无权将公司享有的应收款的催收权授予崔欣岚。因此，崔欣岚可以作为原告，但是，对中建投公司不享有请求权，对其诉讼请求，该院不予支持。第二，关于本案案由是进出口代理合同纠纷还是买卖合同纠纷，判决认为，我国在原实行对外贸易许可制度的情况下，外贸代理非常普遍。2004年7月1日施行的经修订的《中华人民共和国对外贸易法》虽然取消了对外贸易许可制度，但仍规定“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务”。所谓对外贸易出口，即输出关口，它包括自营出口和委托代理出口两种形式。从《委托代理出口协议》的名称和约定的内容看，特别是第8条约定了该协议发生纠纷适用对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》，它符合外贸代理合同的主要特征，至于协议约定中建投公司办理出口退税手续是否违反相关规定，出口退税归甜岚公司还是归中建投公司，不在本案审查范围，也不影响本案法律关系的成立和案由的确定。从三份《产品购销合同》看，该合同第十一条约定，本合同依据双方于2005年1月31日签订的《委托代理出口协议》订立，仅用于办理相关手续。可见，《产品购销合同》是不能作为确定甜岚公司和中建投公司成立买卖合同权利义务的根据。《备忘录》进一步证明了甜岚公司与中建投公司在签订《委托代理出口协议》时的真实意思是出口代理。因此，中建投公司在本案中的法律地位就是外贸代理合同中的受托人，而非自营出口方，本案案由应该确定为进出口代理合同纠纷。当然，协议里面也约定非代理的条款，但是，该约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，中建投公司在出口时按照自营模式操作，并不能否定甜岚公司与中建投公司之间的出口代理关系。在起诉时，甜岚公司认为系进出口代理合同纠纷，在第一次庭审中，甜岚公司要求中建投公司履行进出口合同约定的义务。在第二、三次庭审中，甜岚公司认为，双方当事人签订三份《产品购销合同》后，中建投公司从出口代理变成了自营出口，双方从出口代理关系变成买卖关系，坚持将进出口代理合同纠纷变更为买卖合同纠纷，经过一审法院释明后，甜岚公司仍然坚持变更为买卖合同纠纷。虽然3份《产品购销合同》第八条、第十一条约定了预付款50%，佘款在收汇后3日内结清，但是，双方当事人并没有要实际履行合同义务的真实意思，真实的意思是作为办理相关手续用。因此，甜岚公司认为委托代理出口协议变更为产品购销合同，双方形成买卖合同关系以及要求中建投公司承担买受人的义务的理由不能成立，该院不予采纳。第三，关于甜岚公司与中建投公司签订的《委托代理出口协议》是否具有法律效力，判决认为，《委托代理出口协议》是甜岚公司作为委托人，为实现出口服装、获取货款，中建投公司作为受托人，为获取出口退税、手续（代理）费的目的而签订的外贸代理合同。该合同是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，因此，应当认定有效。同时，本协议项下有真实的服装出口，出口服装真实存在，甜岚公司和中建投公司并非是为了达到骗取国家出口退税款这一非法目的签订《委托代理出口协议》，因此，不存在合同法第五十二条规定的任一情形，应该认定《委托代理出口协议》为有效合同。出口退税是我国为鼓励出口而采取的措施，本案出口业务项下代理合同实际履行，有真实的服装出口，约定退税主体为中建投公司，中建投公司因此获得出口退税权利。国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》系部门文件，并非行政法规，且其主要目的是为了打击以“四自三不见”方式从事假出口骗取退税款的行为，而本案并不存在没有真实货物出口而假冒出口、骗取国家出口退税款的情形。甜岚公司与中建投公司约定《委托代理出口协议》项下取得的出口退税款归中建投公司所有，属于对经济利益的自愿处分行为，并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦非以合法形式掩盖非法目的的行为，该约定并不影响《委托代理出口协议》的效力。当然，中建投公司应当根据《委托代理出口协议》和《备忘录》的约定，在收到全部外汇款并扣除垫付款、相关费用及应得利益后，及时向甜岚公司解付其余款项。如中建投公司未能按上述条款执行，则应向甜岚公司赔偿由此造成的损失。第四，关于中建投公司代理甜岚公司出口的服装是逐笔核销还是批次核销，判决认为，按照现行规定，出口企业申请办理退（免）税的出口货物，必须是已收外汇并经外汇管理部门核销的货物。根据国家外汇管理局《出口收汇核销管理办法实施细则》第四十四条规定，出口收汇核销方式有逐笔核销（由出口单位按核销单证一一对应进行报告，外汇局按照一一对应的原则逐笔为出口单位办理核销手续的核销方式。适用于出口收汇高风险企业以及差额核销和无法全额收汇的出口收汇数据）、批次核销（由出口单位集中报告，外汇局按批次为出口单位办理核销手续的核销方式。适用于除出口收汇高风险企业外的所有出口单位的全额收汇核销，以及来料加工项下和进料加工抵扣项下需按合同核销的出口收汇数据。外汇局审核批次核销数据时，应当按照核销单与核销专用联总量对应的原则进行）和自动核销（出口单位不需向外汇局报告，外汇局根据从“中国电子口岸出口收汇系统”采集的核销单信息和报关信息，以及从“国际收支统计申报系统”采集的收汇信息，进行总量核销的核销方式。适用于国际收支申报率高以及符合外汇局规定的其他条件的出口收汇荣誉企业的一般贸易项下及其他出口贸易项下全额收汇的出口收汇数据）三种方式。中建投公司到底属于哪种出口收汇核销方式，甜岚公司、崔欣岚和中建投公司均无举证；中建投公司在庭审中称采取批次核销方式，甜岚公司、崔欣岚不予认可；中建投公司提交的2011年4月27日出口收汇批次核销信息登记表证明为批次核销，甜岚公司、崔欣岚以该出口收汇批次核销信息登记表最后一栏中应有企业核销员、经办人签字，该登记表上均没有签字，该登记表系中建投公司自己制作，中建投公司用2011年的登记表去证明2005年登记表符合批次核销的理由不能成立，该证据不能证明中建投公司对双方争议的出口收汇核销是批次核销，只能是逐笔核销。为查清出口收汇核销环节的案件事实，一审法院依职权去国家外汇管理局深圳市分局调查中建投公司是逐笔核销还是批次核销以及核销收汇情况，该局未提供任何材料。一审法院口头将调查取证的情况告诉了甜岚公司、崔欣岚委托代理人。甜岚公司、崔欣岚委托代理人再次持一审法院签发的调查令去国家外汇管理局深圳市分局调查取证，该局称书面材料已经销毁，未向甜岚公司、崔欣岚委托代理人提供材料。根据谁主张谁举证的原则，视为甜岚公司、崔欣岚举证不能，甜岚公司、崔欣岚应该承担对其不利的法律后果。第五，关于甜岚公司与中建投公司签订《备忘录》时，中建投公司是否向甜岚公司隐瞒收到《委托代理出口协议》项下折合人民币8,575,548.92元的外汇货款的实情，判决认为，1.甜岚公司、崔欣岚主张中建投公司存在隐瞒、欺骗或恶意串通行为，应就此承担举证责任。而甜岚公司、崔欣岚在诉讼中并未提交直接证据予以证明中建投公司存在上述行为。那么，是否可以根据甜岚公司、崔欣岚提交的证据认定中建投公司在2005年10月16日前已经收到外商支付的折合人民币8,575,548.92元的外汇货款？首先，根据《委托代理出口协议》第1条约定，甜岚公司委托中建投公司向其指定的客户代理出口，但是，该条没有填写客户的名称。在一审庭审中，就客户（外商）是由甜岚公司联系的，还是由中建投公司联系的，双方各执一词，因此，只能根据《委托代理出口协议》第2条约定和《承诺书》的内容推定为由甜岚公司确定和联系的外商。即使是中建投公司指定和联系的外商，那么，甜岚公司也应该举证证明中建投公司在2005年10月16日前收到了外商支付的外汇货款。2.在《委托代理出口协议》项下，中建投公司为甜岚公司垫付款项13,678,063元，中建投公司也收到了外商支付的部分外汇货款，可以认定在签订《备忘录》时双方已经进行了结算，并对中建投公司已经收到的外汇货款和甜岚公司未偿还的垫付款进行了抵扣，最终在《备忘录》中确定甜岚公司还应偿还中建投公司垫付货款7,661,128.54元，并在一审法院作出的民事调解书中进行了确认，该民事调解书已经发生法律效力。甜岚公司和中建投公司还确认，截止2005年10月16日共计美金1,574,877元应收外汇尚未收到。3.在诉讼中，甜岚公司提交的深圳市国家税务局直属税务分局出具的证明显示，中建投公司已经取得甜岚公司涉及的92张增值税专用发票所对应的出口退税，开票日期为2005年6月13日至9月29日，计税金额人民币8,575,548.92元，可退税额人民币1,114,821.39元。该证据可以证明中建投公司用上述增值税发票办理了2005年6月13日至9月29日期间的出口退税，但是，该证据仍然不能证明中建投公司采取的是逐笔核销方式，并且以甜岚公司提供的上述增值税发票办理了《委托代理出口协议》项下货物出口退税手续。4.如果中建投公司在2005年10月16日前收到了外商支付的折合人民币8,575,548.92元的外汇货款，中建投公司就会直接扣除甜岚公司应该偿还的垫付款人民币7,661,128.54元，将多余的款项人民币914,420.38元支付给甜岚制衣公司。5.如果中建投公司在2005年10月16日至2006年6月8日期间收到了外商支付的外汇货款，在一审法院主持调解时，甜岚公司也会根据《备忘录》第五条的约定要求直接扣除其应支付的垫付款人民币7,661,128.54元。6.在执行上述民事调解书的过程中，变卖了担保人袁秀云的房产，为甜岚公司偿还垫付款项500多万元，这进一步反证中建投公司没有收到外商的外汇货款。因此，在2005年10月16日前，甜岚公司与中建投公司就外汇货款和塾付货款进行了结算和抵扣，中建投公司没有收到外商支付《委托代理出口协议》项下的折合人民币8,575,548.92元的外汇货款。综上，判决认为，崔欣岚对中建投公司不享有请求权，对其诉讼请求，该院不予支持。甜岚公司、崔欣岚坚持本案为买卖合同纠纷，该院尊重其的选择，但是，该院认为，甜岚公司、崔欣岚与中建投公司之间不存在买卖合同关系，中建投公司对甜岚公司、崔欣岚不承担买卖合同义务，因此，对甜岚公司、崔欣岚要求中建投公司承担买卖合同义务和支付《委托代理出口协议》项下折合人民币8,575,548.92元的外汇货款及利息的诉讼请求，该院不予支持。，于2006年8月17日向中信保深圳分公司索赔，中信保深圳分公司于2007年6月26日作出拒赔意见书。甜岚公司、崔欣岚就上述主张所提供的证据为《理赔审批意见书》复印件一份。该意见书载明：被保险人为“中建投商贸有限公司”，买方名称为ＣＨＩＬＤＲＥＮＳＣＬＯＴＨＩＮＧＨＯＵＳＥＯＦＭＡＩＮＳＴＲＥＥＴＩＮＣ，险种为非信用证保险，保单生效日为2005年2月1日，限额金额为500000美元，报损及索赔金额均为764719.20美元，初审意见载明：“本案经海外追偿调査，限额买方ＣＨＩＬＤＲＥＮＳＣＬＯＴＨＩＮＧＨＯＵＳＥＯＦＭＡＩＮＳＴＲＥＥＴＩＮＣ.否认与被保险人深圳北新贸易有限公司之间存在交易，否认索赔项下债务。2.被保险人提供的索赔材料不完整，证据之间相互矛盾，被保险人不能提供足够证据证明与买方的买卖合同关系。因本案存在上述问题，根据保单规定，在被保险人提交相关债权确立的实质性证明前，我公司对被保险人的索赔申请不予承担保险责任”。复审及处室负责人审批意见均为“同意”，日期为2007年6月26日、6月27日，该意见书上未加盖中信保深圳分公司的印章，初审、复审及处室负责人审批栏上的签字人姓名及日期均系打印，未经本人签名。中建投公司确认其曾向中信保深圳分公司投保，但以甜岚公司、崔欣岚提供的《理赔审批意见书》为复印件为由，对其真实性不予确认，并辩称2中建投公司确认其曾向中信保深圳分公司投保，但以甜岚公司、崔欣岚提供的《理赔审批意见书》为复印件为由，对其真实性不予确认，并辩称2009年以前，中建投公司的名称为深圳北新贸易有限公司，而意见书上载明被保险人为“中建投商贸有限公司”，可见该意见书明显是伪造的。中建投公司提供了其工商信息查询单，以证明其名称变更的时间。中信保深圳分公司以《理赔意见书》无签名也无盖章为由，对其真实性不予确认。三、甜岚公司、崔欣岚主张其受让了中建投公司的保险权益，所提供的证据为（2006）深罗法经二初字第779号民事调解书。该调解书显示，该案原告为中建投公司（即本案被告之一），被告为甜岚公司（即本案原告之一）、袁秀云（担保人）、袁秀雯、孙瀚，经法院主持调解，双方达成如下协议：甜岚公司以及袁秀云、袁秀雯、孙瀚确认中建投公司的垫付款为人民币7.661.128.54元、出口代理费为美元64,569.96元；甜岚公司以及袁秀云、袁秀雯、孙瀚同意按照同期银行贷款利率标准支付上述款项自垫付之日起至法院立案之日止的利息（从2005年7月7日至2006年1月13日）；甜岚公司以及袁秀云同意于2006年6月20日前给付上述垫付款、代理费和利息总额的三分之二后，方可要求法院解除已经查封的等额房产，中建投公司予以协助；甜岚公司以及袁秀云同意于2006年7月10日前付清佘款，中建投公司于3日内向法院申请解除对其余房产的查封;袁秀雯同意在其名下的上海市北园路258弄21号1601室房产价值范围内对上述债务承担保证责任；甜岚公司以及袁秀云、袁秀雯、孙瀚未在约定的时间付清款项，应按双倍同期银行贷款利率支付自垫资之日起至付清之日止的利息；鉴于甜岚公司与中建投公司的代理出口业务已向中国出口信用保险公司投保，中建投公司同意甜岚公司付清款项后，将该保险权益让渡给甜岚公司。中建投公司对上述调解书的真实性无异议。中信保深圳分公司对上述调解书的真实性无异议，但辩称，甜岚公司在本案中并没有提交有效的证据证明，中建投公司、中信保深圳分公司之间存在出口信用保险合同关系；假定保险合同关系属实，根据出口信用保险条款的约定，保险权益的转让必须征得保险人的同意，在保险人不知情、未同意的情况下，中建投公司转让保险权益，对保险人不具有法律约束力不生效；甜岚公司主张中信保深圳分公司于2007年6月27日作出拒赔，既然已经拒赔，就不存在可供转让的保险权益，甜岚公司无权主张保险权益；既然甜岚公司在（2013）深罗法民二初字第2049号案件中主张中建投公司已经收回全部货款，就没有发生未收到出口货款的承保风险，中建投公司不应当提出出口信用保险的索赔，甜岚公司也没有资格向中信保深圳分公司主张权利。一审法院已生效的（2013）深罗法民二初字第2049号民事判决书认定，（2006）深罗法经二初字第779号民事调解书生效后，在执行过程中，一审法院变卖了担保人袁秀云的自有房产，偿还了中建投公司垫付的款项500余万元。甜岚公司确认其未清偿完毕，余款不清楚。四、甜岚公司与中建投公司签订的《委托代理出口协议书》第4.1条约定，签订外销合同后，中建投公司按合同金额的30%-50%支付预付款给甜岚公司、甜岚公司指定的工厂（由中建投公司确认）或中建投公司的合作工厂（由甜岚公司确认），预付款利息按照银行实际利率由甜岚公司支付，其中由深圳帝业系统生产的部分由深圳帝业针织有限公司提供书面担保及资产抵押（担保合同另行签订，为本合同生效的必备要件），上海或其他方生产的部分由中国出口保险公司担保（费用由甜岚公司承担）或信用证交易，中建投公司有权付款的使用和派专人跟单；第5.1.6条约定：由于甜岚公司所指定客户的资信问题及因代理出口商品的质量、数量、交货期等所有非中建投公司的原因而导致出口合同未能部分或全部履约或货款落空，甜岚公司及担保方承担全部责任，中建投公司不承担任何责任，因此造成中建投公司的所有损失，中建投公司有权向甜岚公司提出赔偿；第5.1.7条约定，在由出口信用保险公司承保的合同项下若出现索赔，甜岚公司必须无条件将货物的所有权转让给中建投公司，以便中建投公司向保险公司索赔。如果从保险公司得到的赔偿金额不足以支付中建投公司损失时，其余部分由甜岚公司支付。就上述《委托代理出口协议书》，双方签订的一份《补充协议》约定，甜岚公司委托中建投公司出口的货物在中信保深圳分公司投保，一旦发生索赔时，甜岚公司有义务向中建投公司和中信保深圳分公司提供所有的相关单据。一审法院认为：本案系合同纠纷。首先，2006年6月8日作出的（2006）深罗法经二初字第779号民事调解书载明“中建投公司同意甜岚公司付清款项后，将该保险权益让渡给甜岚公司”。甜岚公司并未履行上述调解书所确定的还款义务，在强制执行该民事调解书的过程中，一审法院变卖了担保人袁秀云的自有房产，偿还了中建投公司垫付的款项500余万元。既然甜岚公司并未向中建投公司清偿民事调解书所确定的款项，保险权益让渡的条件并未成就，相关的保险权益仍应由中建投公司享有。甜岚公司并非保险合同的相对人，其无权直接向中信保深圳分公司主张保险权益。其次，甜岚公司提供的《理赔审批意见书》为复印件，该复印件无原件可予核对，且复印件上的内容均为打印，无任何人签名，也未加盖中信保深圳分公司的印章，其真实性无法认定，不能作为认定案件事实的依据。甜岚公司以该《理赔审批意见书》为证据，主张被拒赔是因中建投公司的过错所致并进而要求中建投公司赔偿其损失，主张中信保深圳分公司未尽审查义务，一审法院不予采纳。第三，假定《理赔审批意见书》真实，具有证据效力，则根据该意见书，中信保深圳分公司作出拒赔意见的时间为2007年6月26日，发生在甜岚公司与中建投公司签订民事调解书之后，也不存在中建投公司隐瞒拒赔事实、欺骗甜岚公司签订民事调解书的可能性。第四，假定《理赔审批意见书》真实，具有证据效力，也仅能证明中信保深圳分公司拒赔的理由是索赔材料不完整、不能证明与买方的买卖合同关系，甜岚公司还应提供证据证明索赔材料不完整的责任在中建投公司。已生效的（2013）深罗法民二初字第2049号民事判决认定：“根据《委托代理出口协议》第1条的约定，甜岚公司委托中建投公司向其指定的客户代理出口，但是，该条没有填写客户的名称。在一审庭审中，就客户（外商）是由甜岚公司联系的，还是由中建投公司联系的，双方各执一词，因此，只能根据《委托代理出口协议》第2条约定和《承诺书》的内容推定为由甜岚公司确定和联系的外商”。《委托代理出口协议书》的《补充协议》约定，甜岚公司委托中建投公司出口的货物在中信保深圳分公司投保，一旦发生索赔时，甜岚公司有义务向中建投公司和中信保深圳分公司提供所有的相关单据，甜岚公司并未提供证据证明其已向中建投公司提供了相关索赔单据，故甜岚公司主张中建投公司应对索赔被拒负责，理由不充分，一审法院不予采纳。第五，甜岚公司主张中建投公司收到《理赔审批意见书》后，未针对该拒赔通知书申请仲裁或诉讼，属于故意放任保险利益的损失，一审法院认为，如前所述，《理赔审批意见书》不能作为认定案件事实的依据，不能认定中信保深圳分公司作出过该《理赔审批意见书》。即使该意见书属实，甜岚公司、崔欣岚主张中建投公司有义务申请仲裁或诉讼，亦缺乏证据佐证，故甜岚公司、崔欣岚上述主张，一审法院不予采纳。第六，（2013）深罗法民二初字第2049号民事判决已认定崔欣岚对中建投公司不享有货款请求权，故其在本案中要求中建投公司及中信保深圳分公司赔偿其未能取得货款的损失，理由不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、驳回甜岚公司的诉讼请求；二、驳回崔欣岚的诉讼请求。案件受理费人民币84201元，由甜岚公司、崔欣岚承担。上诉人甜岚公司、崔欣岚上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持甜岚公司、崔欣岚的全部诉讼请求；3.由中建投公司、中信保深圳分公司共同承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院对本案事实认定有误，应当予以纠正。1.一审法院认定的事实主要参照（2013）深罗法民二初字第2049号民事判决书，该判决虽已生效，但不能以此为由认定该判决的事实认定正确无误，更不宜直接引用于本案。（2013）深罗法民二初字第2049号民事判决书中关于中建投公司是采用逐笔核销还是批次核销问题上，认定有误。在该问题的举证责任分配上，甜岚公司完成初步举证后，应当由中建投公司完成剩余举证，即中建投公司作为涉案货物核销的经办人，持有原始的核销凭证、会计财务凭证等相关资料，其有能力证明其核销方式。若其拒不提供相关原始凭证，应当视为其故意隐匿对自己有利的证据，在事实认定上应当做出对其不利的解释。故本案中援引（2013）深罗法民二初字第2049号民事判决，认定由甜岚公司承担关于核销方式举证不能的法律后果，与事实不符，应当予以纠正。2.一审法院不认可《理赔审批意见书》的真实性，与事实不符，该份证据形式上虽有瑕疵，但应当认定其有效性和关联性。首先，《理赔审批意见书》是在甜岚公司多次与中信保深圳分公司沟通后，在2017年4月12日由中信保深圳分公司工作人员提供。其次，可以通过将此份《理赔审批意见书》的版式，与中信保深圳分公司提供的其他《理赔审批意见书》的版式进行对比，证明此份《理赔审批意见书》的真实性。再次，可以通过调查《理赔审批意见书》载明的立案号，进入中信保深圳分公司的OA系统，核实《理赔审批意见书》的真实性。最后，通过《理赔审批意见书》载明的内容，被保险人为中建投公司，而非其2009年8月13日更名前名称“深圳北新贸易有限公司”，但在拒赔意见中出现“深圳北新贸易有限公司”，恰可以证明中信保深圳分公司对此案是知情的。综上，《理赔审批意见书》虽然未加盖中信保深圳分公司的公章，在形式上有瑕疵，但从该份证据的获得方式，以及载明的内容进行分析，恰恰能够证明该份证据与本案事实上的关联性，理应予以采信。3.甜岚公司有资格向中信保深圳分公司主张保险赔偿。首先，甜岚公司与中建投公司是基于《委托进出口协议》而存在货物出口代理关系，协议5.1.7约定，若出现保险索赔，甜岚公司应配合将货物所有权转让给中建投公司，以中建投公司名义索赔。《补充协议》约定，由甜岚公司委托中建投公司代为投保。故甜岚公司与中建投公司之间存在保险代理法律关系。其次，涉案货物的保险费也是由甜岚公司实际支付，也可以证明甜岚公司为真正的投保人和被保险人。再次，在发生保险事故后，《补充协议》约定，甜岚公司有义务提供相应单据，即中建投公司也认为甜岚公司为真正的投保人和被保险人，其只是代为投保、代为理赔。故，即便甜岚公司与中建投公司在（2006）深罗法经二初字第779号民事调解书中无保险权益转让的约定，基于甜岚公司与中建投公司保险代理法律关系，甜岚公司也可以向中信保深圳分公司主张权益。二、一审法院适用法律错误，应当予以改判。1.本案应当属于货物出口代理合同纠纷。本案中甜岚公司与中建投公司为货物出口代理合同关系和货物保险代理关系，在涉案货物发生保险事故后，甜岚公司作为涉案货物的真正投保人和被保险人可以请求中信保深圳分公司承担赔偿责任。2.中建投公司在代为理赔过程中存在过错，导致中信保深圳分公司拒赔，最终致使甜岚公司遭受巨大的经济损失，故中建投公司应当承担赔偿责任。根据《理赔审批意见书》记载内容，拒赔的理由为：1.本案经海外追偿调查，限额买方CHILDRENSCHLTHINGHOUSEOFMAINSTREETINC.（代码：USA/107031）否认与被保险人深圳北新贸易有限公司存在交易，否认索赔项下债务。2.被保险人提供的索赔材料不完整，证据之间相互矛盾，被保险人不能提供足够证据证明与买方的买卖合同关系。故根据保单规定，在被保险人提交相关债权确立的实质性证明前，保险人予以拒赔。甜岚公司认为，上述保险人拒赔的两点理由均是由于中建投公司的过错造成。第一，涉案货物是由中建投公司以自营名义出口，故其手中持有货物的提单、报关单以及形式发票等所有原始材料，这些材料足以证明其与CHILDRENSCHLTHINGHOUSEOFMAINSTREETINC.之间存在贸易合同关系。第二，关于被保险人提供的索赔材料不完整，证据之间存在矛盾一事，问题的根源在于中建投公司已经收到涉案货物货款，并办理退税，故无法再向中信保深圳分公司主张保险赔偿，该问题涉及中建投公司以何种方式核销问题。若中建投公司是采用逐笔核销方式结算货款，根据已有证据显示中建投公司已经收到货款并办理退税，故无法就涉案货物再向中信保深圳分公司主张赔偿，否则构成骗保，甚至承担刑事责任。在这种情况下，即便中建投公司无法理赔，但其事实上已经收到货款，理应根据代理协议约定向甜岚公司支付对应货款。若中建投公司抗辩其采用批次核销方式结算货款并办理退税，批次核销方式一般是依据开票日期的先后进行核销。甜岚公司向中建投公司一共提供182张发票，开票日期为2005年5月13日至9月29日，但是经深圳市国税局证明，中建投公司仅用92张发票进行核销退税，该92张发票的开票日期为2005年6月13日至9月29日，故中建投公司是根据货物出口信息相对应原则，有选择性的办理退税，故中建投公司抗辩采用批次核销与事实不符。退一步讲，即便中建投公司采用批次核销，确实没有收到货款，那么其也有能力向中信保深圳分公司做出合理解释。但自中建投公司自2005年10月31日向中信保深圳分公司报案，至2006年8月17日向中信保深圳分公司索赔，直至2007年6月26日中信保深圳分公司拒赔，在近两年时间里中建投公司一致怠于提供证据材料，怠于索赔，并且也未向甜岚公司告知上述情况，此举严重损害了甜岚公司的合法权益，故基于保险代理关系，中建投公司也应向甜岚公司承担过错赔偿责任。综上，甜岚公司与中建投公司之间不仅存在货物出口代理合同关系，还存在代为保险代理关系，在发生保险事故后，中建投公司理应积极索赔，维护甜岚公司的合法权益。在本案中，中建投公司不论采用何种核销方式，均能够提供理赔所需材料，但其在报案后的两年时间里怠于配合提供索赔材料，最终导致甜岚公司利益严重受损，故中建投公司应当向甜岚公司承担赔偿责任。另外，若中建投公司提交的保险索赔材料确实能够证明本案货款损失属于保单责任，那么中信保深圳分公司理应直接向货物真正的投保人和被保险人即甜岚公司做出理赔。二审庭审中，上诉人甜岚公司、崔欣岚补充上诉意见称：本案一审存在事实认定不清。1.在未能查明涉案报案保单记载的投保人以及被保险人的情况下，即否定甜岚公司无权向中信保深圳分公司进行保险理赔，未免草率。2.就涉案保险合同关系，即便涉案保单记载的被保险人是中建投公司，在此情况下，基于甜岚公司与中建投公司之间构成合同法第21条所规定的委托合同关系，将适用合同法第402条、第403条的规则，甜岚公司有权基于法律规定向中信保深圳分公司提出保险理赔主张。甜岚公司与中建投公司签订的民事调解书，仅仅是双方之间的内部约定，对中信保深圳分公司不产生效力，中信保深圳分公司无权通过援引该内部约定来否定甜岚公司作为委托人所享有的法定权利，一审法院以一份内部约定否定了甜岚公司对中信保深圳分公司所享有的对外权利，存在事实认定错误。3.对于涉案保险是否已经拒赔以及涉案保险利益是否真实存在的问题（这个问题将直接关系到中建投公司是否需要承担责任），一审法院并未查明，根据一审法院判决书第23-24页，一审法院仅就《理赔审批意见书》真实性的认定以及各种假设，作了较多篇幅的论述，但无意中回避了涉案保险是否已经拒赔以及涉案保险利益是否真实存在这个最关键的问题，因此一审法院存在认定事实不清。（2013）深罗法民二初字第2049号民事判决书中已经确认本案确实发生了保险事故，有保险的法律关系又有保险事故，本案必然发生理赔。被上诉人中建投公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，中建投公司不承担责任具有法律和事实依据，请二审法院维持一审法院有关中建投公司不承担责任的判决。2.同意甜岚公司在二审庭审中发表的关于甜岚公司有权直接向中信保深圳分公司主张权利的观点，因为其符合合同法第403条的规定，但这充分说明甜岚公司在有关保险索赔事项问题上应承担全部责任，而中建投公司根据合同约定和相关法律规定，主要是外经贸部有关对外代理出口的暂行规定，中建投公司并不负有向中信保深圳分公司索赔的义务。3.甜岚公司的诉讼请求没有事实依据，理由是保险合同是一个射幸合同，保险公司是否承担责任是根据相关的保险事故和法律规定以及保险合同的约定承担责任的，他们之间并不是对等的权利义务关系，即使甜岚公司投保了，也并不等于保险公司必然要赔偿其损失。本案中，甜岚公司并没有证据证明其与限额买家之间的损失存在，因此其要求中信保深圳分公司和中建投公司对其所谓的损失承担责任，是没有事实依据的。另，根据法律规定，在2006年甜岚公司是完全知道有关投保事项，即使中建投公司存在相关的过错，甜岚公司的诉讼请求也已经超过诉讼时效，这也导致相关的证据材料难以收集。所以甜岚公司上诉理由没有事实和法律依据，其对并不存在或不能证明的损失向他人主张索赔，是一种极不诚信的行为，浪费司法资源，也给造成了中建投公司的重大困扰，应当予以谴责。被上诉人中信保深圳分公司辩称：本案案由为合同纠纷，涉案合同双方当事人是甜岚公司与中建投公司，中信保深圳分公司不是涉案合同的主体，甜岚公司与中建投公司之间的合同纠纷与中信保深圳分公司无关，甜岚公司起诉中信保深圳分公司纯属滥用诉权，违背了合同相对性的原则，甜岚公司、崔欣岚的上诉请求缺乏事实和法律依据，二审法院依法应予以驳回。针对甜岚公司二审当庭补充的上诉请求，中信保深圳分公司认为：1.甜岚公司在二审中变更对中信保深圳分公司的诉讼请求，不符合法律规定，二审法院应予驳回。甜岚公司在一审中对中信保深圳分公司的诉讼请求是要求中信保深圳分公司对中建投公司在涉案出口代理合同项下货款给付义务承担连带清偿责任，在二审中变更请求为中信保深圳分公司向甜岚公司承担保险理赔责任，二审中变更诉讼请求于法无据，法院不应支持。2.甜岚公司没有提交充分有效的证据证明中建投公司与中信保深圳分公司成立了有效的保险合同关系，也未能证明自己是其主张的保单的被保险人。事实上，在出口信用保险中，只有投保人才能成为被保险人，投保人之外的第三方不可能成为被保险人，这是出口信用保险和人身保险的区别，甜岚公司在本案中主张的是中建投公司投保，甜岚公司当然也就不会成为被保险人，况且甜岚公司在一审中提交的《理赔审批意见书》复印件中显示的被保险人是中建投公司，并非甜岚公司。纵观全案，甜岚公司在本案中都是凭借猜测的事实主张其请求，没有提交充分有效的证据证明其主张，甜岚公司的主张不应得到法院的支持。3.本案中甜岚公司所提的诉讼请求均已过法定的两年诉讼时效，其诉求已归于消灭，不应得到法院的支持，请法庭驳回甜岚公司的上诉请求，维持原判。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：一、一审庭审中，甜岚公司、崔欣岚称：“对中建投公司的赔偿义务是依据779号调解书中有一个让渡利益条款，以及中信保深圳分公司出具的《理赔审批意见书》明确说明拒赔，也就是说保险利益已经不存在；对中信保深圳分公司的赔偿义务，我方认为中信保深圳分公司在承保过程中有重大过错”“中信保深圳分公司在审查中建投公司投保材料时没有尽到审查义务，《理赔审批意见书》单证审核一栏为‘合同：否，发票：否，汇票：否，提单：否，报关单：否’，初审意见一栏为中建投公司与外商没有买卖合同关系”“在客户投保时中信保深圳分公司应该审核中建投公司与外商的买卖合同是否真实或存在虚假，但是中信保深圳分公司没有进行审查，而是到了理赔之后才进行的审查”。法庭询问：“原告要求两被告承担连带责任的法律依据？”甜岚公司、崔欣岚答：“中建投公司向中信保深圳分公司投保，现在出现了拒赔的事实，且拒赔的过错中建投公司与中信保深圳分公司均有过失，因此我方认为中建投公司与中信保深圳分公司应该承担连带赔偿责任。”二审庭审中，法庭要求甜岚公司、崔欣岚明确诉讼请求及依据、法律关系，甜岚公司、崔欣岚回答：“我方针对中建投公司是两项请求权基础，我方要求其根据调解协议承担预期违约的责任；我方针对中信保深圳分公司承担责任的理由是，根据中建投公司的保险意见，其也同意我方直接向保险公司提出保险理赔的主张，也就是说我方基于涉案的保险理赔关系，我方认为保险事故已经发生，基于存在保险的法律关系以及发现事故的前提下，我方向中信保深圳分公司主张保险金的理赔责任。如法院认定保险公司应当承担理赔责任，则我方放弃对中建投公司的请求。”二、深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民二初字第2049号民事判决于2014年8月6日发生法律效力。甜岚公司、崔欣岚不服该判决于2018年8月3日向本院申请再审。本院于2018年9月27日作出（2018）粤03民申406号民事裁定，以甜岚公司、崔欣岚的申请已超出法定申请再审期限且无法定再审情形为由，裁定驳回再审申请。本院认为：从一、二审庭审记录看，甜岚公司、崔欣岚一审以中建投公司、中信保深圳分公司对保险被拒赔存在过错为由主张中建投公司、中信保深圳分公司连带支付赔偿款等；而二审中，虽然甜岚公司、崔欣岚在上诉状中列明的上诉请求为撤销一审判决、判决支持其全部诉讼请求，但甜岚公司、崔欣岚在二审调查时明确其系以保险合同关系主张中信保深圳分公司承担理赔责任，以中建投公司对民事调解书所约定义务存在预期违约为由主张中建投公司承担违约责任，并明确如法院认定保险公司应当承担理赔责任，则放弃对中建投公司的请求，从此可见，其请求权基础已发生变更，而且其对中建投公司、中信保深圳分公司所主张的责任已非一审主张的连带责任。甜岚公司、崔欣岚在二审庭审的上述主张已构成诉讼请求的变更。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，当事人二审中不能增加独立的诉讼请求或者提出反诉，否则该主张将未经一审审理而直接二审审理后进行判决，违反了审级管理，损害当事人审级利益。同理，二审阶段不得变更诉讼请求。因此，本院对于甜岚公司、崔欣岚在二审变更的诉讼请求不作审理和裁判。就甜岚公司、崔欣岚一审提出的诉讼请求，甜岚公司、崔欣岚提交的证据并不足以证明中建投公司、中信保深圳分公司存在过错，本院认同一审法院的认定和说理，不再赘述。综上，甜岚公司、崔欣岚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84201元，由上诉人上海甜岚制衣有限公司、崔欣岚负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年十二月二十日书记员 朱嘉蹊（兼）