江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2492号上诉人（原审原告）：徐茂立，男，1964年3月18日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。委托诉讼代理人：伍园林，江西进取律师事务所律师。上诉人（原审被告）：殷兴松，男，1954年8月3日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。委托诉讼代理人：于文英，江西擎天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李子安，江西擎天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗义镇，男，1979年1月30日出生，汉族，住九江市柴桑区。委托诉讼代理人：蔡佩佩，江西际民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：九江市柴桑区第二建筑工程有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区庐山南路64号，统一社会信用代码：913604211594616507。法定代表人：罗明亮。委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘翠华，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘业保，男，1956年8月19日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。被上诉人（原审被告）：董峰，男，1989年9月15日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。委托诉讼代理人：章明，江西国樟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九江金畅实业有限公司（以下简称金畅公司），住所地：江西省九江市柴桑区柴桑北路柴桑苑B栋3-601室，统一社会信用代码：91360421MA3636BQ3T。法定代表人：张家和。上诉人徐茂立、殷兴松、罗义镇、九江市柴桑区第二建筑工程有限公司（以下简称柴桑二建公司）因与被上诉人九江金畅实业有限公司（以下简称金畅公司）、董峰、刘业保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐茂立上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人殷兴松、九江市柴桑区第二建筑工程有限公司、罗义镇赔偿上诉人医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费、重新鉴定的交通费等共计损失284235.71元；2、本案的诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人存在过错的事实错误，责任比例划分不当，上诉人承担的过错责任明显过重。上诉人认为自己最多承担10%责任。二、护理费应当按照城镇非私营居民服务行业的平均工资进行计算。目前九江地区市场上的护工工资均在每天180至250元，按非私营居民服务业平均工资计算更接近市场行情。本案徐茂立的护理费用应当按照非私营行业居民服务业年平工资52783元计算，护理费用应当为14461.1元。三、重新鉴定费用不应当由上诉人承担。在一审中被上诉人罗义镇申请重新鉴定，鉴定费用为3000元，虽然重新鉴定结果略有改变（减少了一个十级伤残），但这种改变并非是原鉴定错误，而是因为上诉人症状有所缓和。且重新鉴定报告的结论与原鉴定基本一致，因此鉴定费用不应当由上诉人来承担。上诉人殷兴松上诉请求：1、改判徐茂立的责任比例，由承担30%的责任改为承担50%责任。2、明确上诉人和被上诉人的责任承担比例。事实和理由：一、徐茂立在本案中有重大过错，应当承担主要责任。1、徐茂立超出委托权限，在出事的当天，上诉人叫徐茂立到水墨江南工地拉挖机，徐茂立未经上诉人同意在超出委托范围外帮被上诉人罗义镇拖钢板，该行为超出了双方的雇佣关系。2、徐茂立是专职司机，他的工作任务就是开好车，装卸的事情与其无关。其在无任何安全防护措施的情况下，参与装卸工作属有重大过错。3、在钩机司机董峰装好钢板后，徐茂立又叫董峰重新钩起钢板，自己在无安全防护的情况下，一再钻进车底垫木板，在第三次垫木板时钢板滑落将其砸伤。徐茂立的行为不但超出了委托范围也超出了司机的职业工作范畴。二、请求明确划分上诉人和各被上诉人的民事承担责任。一审判决由被上诉人徐茂立承担30%的民事责任，由上诉人与其他被上诉人承担70%的民事责任，但在这70%的责任中没有划清各自的责任。如果上诉人和被上诉人罗义镇、柴桑二建公司共同承担70%的责任，每人平均就应承担23，33%，上诉人已经支付了12万元，已经超过应该承担的比例，如果不将责任划分清楚。势必会加重上诉人的责任。上诉人罗义镇上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或将本案赔偿金额改判为6859.04元；2、本案二审诉讼费用由被上诉人徐茂立承担。事实和理由：一、一审判决责任划分错误。徐茂立作为运输车辆司机，对此次事故的发生具有重大过错，应承担主要责任。但一审判决认定有徐茂立承担损失的30%，显失公平。本案在责任划分部分可参照交通事故责任划分的处理原则，徐茂立承担事故的主要责任，应自行承担损失的70%，即456196.8*70%=319337.76元。二、一审查明事实不清。本案遗漏赔偿义务人。董峰的雇主即钩机的所有人，经上诉人查实为孙世洋，应列为本案赔偿义务人。董峰的钩机系柴桑二建公司租赁而来，董峰与钩机的所有人之间系雇佣关系，钩机的所有人与柴桑二建公司之间系租赁合同关系，钩机的所有人属于出租方，需提供钩机及相应配套服务，在过程中具有安全注意义务。本案事故由被上诉人徐茂立驾驶平板车、董峰操作钩机不当共同造成。董峰在钩机吊装钢板操作中，未采取安全合理的吊装操作方法。未尽安全注意义务、未进行有效的安全防范措施。以致徐茂立事故受伤，存在重大过失，应承担连带赔偿责任。董峰作为雇员，其责任应由雇主即钩机的所有人孙世洋承担。三、本案被帮工人认定错误。上诉人罗义镇联系殷兴松拉运水墨江南工地钢板事项，系九江市世鼎置业有限公司请求借用钢板，因此被帮工人系九江市世鼎置业有限公司。罗义镇处于中间联系人的地位，而不是被帮工人。四、一审罗义镇被告主体不适格，应驳回相应诉请。上诉人罗义镇既不是本案徐茂立的雇主，也不是侵权行为的实施者，更不是本案的被帮工人，一审判决其承担赔偿责任无事实及法律依据。上诉人柴桑二建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项。2、请求改判或发回重审。3、请求判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决上诉人与被上诉人殷兴松、罗义镇共同承担连带赔偿责任，不符合法律规定共同承担责任情形。1、上诉人与其他被上诉人之间不存在雇佣关系。2、一审法院适用的《侵权责任法》第六条规定了行为人是侵权人，但是上诉人在装载铁皮过程中，不是行为人，不存在上诉人需要举证证实没有过错，故不符合推定上诉人为共同侵权责任人。3、帮工人有过错前提下，帮工人与被帮工人共同承担责任。上诉人不是指示董峰故意对受害人徐茂立人身损害的，对事故造成损失没有义务承担责任。二、一审判决认定法律关系性质存在错误，认定责任主体不正确，适用法律错误。处理结果不当。一审法院在判决书中推定上诉人是罗义镇的帮工人错误。三、徐茂立受伤后。为及时抢救原告，在责任人不确定的情况下，周某被推定为上诉人的当日施工现场管理人先行在九江金畅实业有限公司借支15000元，受害人亦认可收到该笔垫付款，一审判决错误。被上诉人董峰答辩称，我是柴桑二建公司租赁挖机的司机，租赁期内，我接受承租方的指示，不受孙世洋的指派。请求驳回上诉、维持原判。被上诉人刘业保未答辩。被上诉人九江金畅实业有限公司答辩称，周某是柴桑二建公司的施工员，同意柴桑二建公司意见。请求驳回上诉、维持原判。徐茂立向一审法院起诉请求：1、判决六被告连带赔偿原告伤残赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等共计333213元（第二次开庭增加了重新鉴定的交通及检查费1083.6元，合计334296.6元）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月30日，被告罗义镇联系被告殷兴松到由被告金畅公司开发的位于柴桑区水墨江南工地拉运货物，被告殷兴松即电话指示原告徐茂立前往拉运，当日14时许，原告徐茂立驾驶赣Ａ×××××／赣Ａ×××××（挂）牵引平板车赶到水墨江南工地；在工地联系被告罗义镇后，被告罗义镇要求原告徐茂立拉运钢板，被告罗义镇并经由工地现场负责的周某联系工地的钩机驾驶员被告董峰，由被告董峰驾驶钩机将待运铁板装载上原告驾驶的该平板挂车，在钢板装载上车后，原告因发现钢板压到轮胎，影响车辆行驶，即要求被告董峰操作钩机重新勾起钢板，由原告在钢板下方的挂车上垫上木料，在被告董峰操作钩机勾起钢板并原告垫塞木料的过程中，勾起的铁板滑落，砸伤原告；原告受伤后，被送往中国人民解放军第171医院住院治疗累计93天，中国人民解放军第171医院出具出院诊断：1.左眼钝挫伤2.左眼视神经病变3.左眼下泪小管断裂4.左侧眼眶外、下侧壁骨折5.左侧鼻骨骨折6.左侧颜面部外伤7.上颌骨骨折8.左侧颧弓骨折9.唇部皮肤挫裂伤10.牙震荡11.脑震荡等，共花费医疗费103606元。原告受伤后，被告殷兴松支付了12万元、被告罗义镇支付了1万元、被告金畅公司经由证人周某支付了1.5万元给原告。2019年4月8日，九江华康法医学司法鉴定所出具华康司鉴所［2019］临鉴字第064号法医鉴定意见书，鉴定意见，1.被鉴定人徐茂立所受之伤，其伤残等级评定为九级伤残一处，十级伤残三处；2.被鉴定人徐茂立的误工期评定为150天，护理期评定为100天，营养期评定为105天（均含住院时间）；3.被鉴定人徐茂立的后续医疗费概定为89000元。被告罗义镇申请对原告的伤残等级、休息、护理及营养期重新鉴定，本院依法委托江西南昌司法鉴定中心重新进行司法鉴定，2019年6月24日，江西南昌司法鉴定中心出具赣洪司鉴中心［2019］临鉴字第163号鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人徐茂立上颌骨骨折，左侧颧弓骨折，已行内固定术后，现遗留张口受限Ⅱ度，为九级伤残；2.被鉴定人徐茂立左眼中度视力损害，为十级伤残；3.被鉴定人徐茂立共计7颗牙齿缺失或折断，为十级伤残；4.被鉴定人徐茂立的后续医疗费概定为89000元；5.被鉴定人徐茂立自损伤之日起，其误工期150日、护理期100日、营养期105日。因重新鉴定，原告另支付了交通费及检查费共计1083.6元。原告徐茂立驾驶的赣Ａ×××××／赣Ａ×××××（挂）重型牵引低平板挂车登记所有人为南昌捷成运输有限公司，被告殷兴松、刘业保陈述，该车及另一台车原系被告殷兴松、刘业保合伙共同出资购置、共同经营管理，案涉事故发生前，刘业保已退出合伙，该车由被告殷兴松一人实际经营管理；原告徐茂立系被告殷兴松雇请驾驶赣Ａ×××××／赣Ａ×××××（挂）牵引平板车的司机，其工资由被告殷兴松支付，事故发生前的2018年度月工资5200元；案涉水墨江南工地系由被告金畅公司开发建设；被告柴桑二建公司系案涉水墨江南工地建设项目的施工单位；周某系事故发生当日案涉水墨江南工地建设项目施工方现场负责人员。被告董峰的钩机系被告柴桑二建公司租赁而来，被告柴桑二建公司按钩机实际开机使用时间计算租金；案涉事故发生时间原本系休息时间；被告董峰的工资由该钩机的所有人支付。一审法院认为：公民的生命健康受法律保护。1、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告徐茂立系被告殷兴松雇请驾驶赣Ａ×××××／赣Ａ×××××（挂）重型牵引车的司机，其工资由被告殷兴松支付，本案原告徐茂立系被告殷兴松雇请驾驶赣Ａ×××××／赣Ａ×××××（挂）重型牵引平板车的司机，事故发生前徐茂立月工资5200元，被告殷兴松与原告徐茂立系雇佣关系，徐茂立作为殷兴松雇请的雇员，接受雇主殷兴松指示去往案涉水墨江南工地拉运货物，属进行雇佣工作，在雇佣活动中受伤造成损失的，雇主殷兴松应当承担赔偿责任。赣Ａ×××××／赣Ａ×××××（挂）牵引平板车虽系被告殷兴松、刘业保共同出资购置并共同经营管理，但经被告殷兴松、刘业保确认，被告刘业保在案涉事故发生前已退出合伙，该车由被告殷兴松实际经营管理，即原告的雇佣人应仅为被告殷兴松一人，故本院对原告认为被告刘业保属雇主之一应共同承担责任的主张不予支持；2、为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，应予支持。被告罗义镇联系被告殷兴松并由殷兴松指示原告到水墨江南工地拉运钢板，被告罗义镇请求工地当日现场负责人员周某帮忙协调安排钩机装卸钢板，工地现场负责人周某即指示被告董峰操作钩机吊装钢板，因周某系案涉事故发生时水墨江南工地建设施工方现场负责人员，其行为对外代表施工方，其在项目工地协调安排被告董峰操作钩机装卸钢板的行为，应视为代表施工方即被告柴桑二建公司在工作中履行职务的行为，故被告柴桑二建公司与被告罗义镇之间形成帮工关系，被告柴桑二建公司属帮工人，被告罗义镇属被帮工人；被告董峰操作的钩机系柴桑二建公司租赁，董峰接受工地现场负责人员周某指示操作钩机装卸钢板，其因接受工作任务并在工作中发生事故造成损失可能需要承担的责任，应由工作任务指示人即钩机承租人被告柴桑二建公司承担；本案中，帮工人被告柴桑二建公司水墨江南工地建设施工现场负责人员周某指示工地钩机司机董峰操作钩机吊装钢板造成原告受伤，故帮工人应当承担赔偿责任。本院认为，帮工人在钩机吊装钢板操作工作中，未采取安全合理的吊装操作方法，未尽安全注意义务并采取有效的安全防范措施以致发生安全事故并造成损失，帮工人存在重大过失，故帮工人二建公司及被帮工人罗义镇应当对原告的损失承担连带赔偿责任。被告柴桑二建公司提出“事故发生时间为中午时间段，工地未使用钩机，该时间不属二建公司租赁范围”；本院认为，案涉钩机系被告柴桑二建公司租赁到案涉工地进行施工，被告柴桑二建公司即有权在案涉工地管理并在任何需要使用钩机的时候使用该钩机，且无证据证明其租赁钩机就使用时间段存在特别约定，因而钩机的使用时间并不能严格区分；被告罗义镇请求工地现场负责人员周某帮忙协调安排钩机装卸钢板，周某即指示被告董峰操作钩机吊装钢板，因周某系案涉事故发生时水墨江南工地建设施工方现场负责人员（案涉工地现场公示牌亦显示周某系项目负责人），周某在项目工地的工作安排对外代表施工方，其协调安排被告董峰操作钩机装卸钢板的行为，应视为其代表施工方即被告柴桑二建公司履行工作职务的行为，即被告柴桑二建公司在该时间使用钩机，故本院对上述主张不予支持。被告金畅公司系水墨江南工地建设项目开发商，与案涉事故无法律上的关联，对原告要求其承担赔偿责任的请求不予支持。3、就案涉事故中原告是否存在过错的问题，本院认为，原告徐茂立长期从事货运工作并受雇被告殷兴松驾驶赣Ａ×××××／赣Ａ×××××（挂）重型牵引平板车多年，应当熟知吊装案涉钢板等货物的安全操作方式，应当知道不得停留于起吊的重物下方，本案中，原告徐茂立无视操作安全，明知处于起吊的重物下方存在危险性，仍要求被告董峰操作钩机钩起钢板，自己置身于钩起的钢板之下并向钢板下方的平板车上填塞木料，且其进入建筑工地未有如戴安全帽等任何安全措施，以致发生安全事故造成原告受伤，因而，案涉事故致原告受伤造成损失，原告存在重大过失，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。4、原告的各项损失如下：1.医疗费103606元；2.护理费10396元（37426元/年÷12月÷30天×100天），原告未提供护理人员的收入状况，故参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，本院支持按照江西省2018年城镇私营单位居民服务和其他服务业就业人员年平均工资37426元的标准计算护理费；3.误工费26000元（5200元/30天×150天），事故发生前原告月工资5200元；4.交通费1000元，原告累计住院93天,未提供交通费票据，本院酌情确定交通费为1000元；5.住院伙食补助费1860元，住院93天，按20元/天计算；6.营养费2730元，营养期105天，根据原告伤残情况，支持按26元/天计算；7.残疾赔偿金共计214021.2元，①原告构成九级伤残一处、十级伤残二处，且原告已提供证据证明其在城镇居住一年以上，故本院支持按照江西省2018年江城镇居民人均年可支配收入33819元标准计算，即原告伤残赔偿金为33819元/年×20年×24%＝162331.2元；②被抚养人生活费（其子徐如意）为20760元/年×20年×24%÷2＝49824元，徐如意为肢体二级残疾，完全丧失劳动能力，本院支持按照江西省2018年城镇居民人均年消费性支出20760元标准计算；③被抚养人生活费（其母亲李水连）为10885元/年×5年×24%÷7＝1866元，原告母亲李水连年满75周岁，按照江西省2018年农村居民人均年生活消费支出10885元标准,计算5年；8.精神抚慰金5000元，原告构成九级伤残一处、十级伤残二处，本院支持精神抚慰金5000元；9.鉴定费1500元；10.后续治疗费89000元；11.重新鉴定支出的交通费及检查费1083.6元，合计456196.8元。综上，综合考虑原告徐茂立与被告殷兴松的雇佣关系及被告柴桑二建公司与被告罗义镇之间的帮工关系；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任；本院认为，就原告上述损失，应由雇主即殷兴松与被帮工人即罗义镇、帮工人即柴桑二建公司共同承担连带赔偿责任；鉴于原告在事故中自身存在过错，原告徐茂立应自行承担损失的30%，即136859.04元（456196.8元×30%），损失的70%由被告殷兴松、被告柴桑二建公司与被告罗义镇连带共同承担，即319337.76元（456196.8元×70%）。因事故发生后被告殷兴松、罗义镇共先行支付了13万元，应予以抵扣，故被告殷兴松、被告罗义镇、被告柴桑二建公司尚应连带赔偿189337.76元。被告罗义镇申请重新鉴定的鉴定费3000元，因重新鉴定的意见改变了原鉴定意见，本院确定该鉴定费用由原告承担。被告殷兴松提出其要求原告拉运的是钩机，而原告未经殷兴松同意私自决定拉运钢板致发生事故，应由原告自行承担事故损失；事故发生前后原告与被告殷兴松有过两次通话，庭审中殷兴松表示忘记该通话内容，本院认为原告与被告殷兴松前一次通话应属联系案涉运输事宜，结合本院对被告罗义镇的询问，本院对被告殷兴松的该主张不予支持。被告金畅公司要求一并处理其垫付费用的主张，不属本案处理范围。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、由被告殷兴松、被告九江市柴桑区第二建筑工程有限公司、被告罗义镇于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告徐茂立医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费、重新鉴定的交通费及检查费等各项损失共计189337.76元；二、被告罗义镇申请重新鉴定的鉴定费3000元由原告徐茂立承担（可在本判决第一项中予以抵扣）；三、驳回原告徐茂立的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6314元，由原告徐茂立负担2738元，被告殷兴松、被告九江市柴桑区第二建筑工程有限公司、被告罗义镇共同负担3576元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人徐茂立、殷兴松、罗义镇、柴桑二建公司承担责任问题，经查，一审法院对各上诉人的责任行为、过错及承担责任及比例的理由已作充分阐述和认定，符合本案实际和法律规定，本院不再赘述。各上诉人未就减轻、加重责任的上诉请求提出新证据，本院对各上诉人此项上诉请求，不予支持。关于徐茂立提出护理费标准问题，一审判决按照江西省2018年城镇私营单位居民服务和其他服务业就业人员年平均工资标准计算护理费符合本案实际和法律规定，并无不当。关于徐茂立提出不应承担重新鉴定费的问题，因重新鉴定意见改变了原鉴定意见，一审判决确定重新鉴定费由徐茂立承担于法有据，并无不当。关于殷兴松提出明确确定各责任主体的责任份额问题，在本案纠纷中，殷兴松是作为雇主承担赔偿责任，其有权向加害的第三人追偿。罗义镇作为被帮工人与柴桑二建公司作为帮工人对受害人徐茂立的人身损害承担连带赔偿责任。一审法院基于保护受雇劳动者的权利判令各责任主体承担共同赔偿责任于法有据，并无不当。各责任主体的责任份额，应于向受害人承担民事赔偿责任后由各责任主体之间依法确定。关于柴桑二建公司提出垫付款15000元的问题，经查该款系被上诉人金畅公司垫付，被上诉人金畅公司未对一审判决提出上诉，柴桑二建公司该项上诉请求于法无据，不予支持。综上所述，上诉人徐茂立、殷兴松、罗义镇、柴桑二建公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费17115元，由上诉人徐茂立负担2173元，上诉人殷兴松负担4721元，上诉人罗义镇负担6134元，上诉人九江市柴桑区第二建筑工程有限公司负担4087元。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 曹 琛二〇一九年十二月十日书记员 余 程