海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4605号上诉人（原审原告）：深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司，住所地海口市美兰区椰海大道1-5号，统一社会信用代码914601005573993979。负责人：邓士波，总经理。委托诉讼代理人：陈光清,该公司经理。委托诉讼代理人：王凤娟,海南维特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴宏铭，男，1962年3月19日出生，汉族，住海口市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：唐晓珍，海南威盾律师事务所律师。上诉人深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司（以下简称客运公司）因与被上诉人吴宏铭劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。客运公司上诉请求：1.撤销（2019）琼0108民初848号民事判决第三项判决内容，依法改判客运公司无须向吴宏铭支付赔偿金41999.2元；2.撤销（2019）琼0108民初848号民事判决第四项判决内容，依法改判客运公司无须向吴宏铭支付休息日加班工资30123.6元；3.撤销（2019）琼0108民初848号民事判决第五项判决内容，依法改判客运公司无须向吴宏铭支付年休假工资7724元；4.一审、二审诉讼费由吴宏铭承担。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误，吴宏铭一审中已自认公司通知其值班但未到岗，明显属于无故旷工且严重违反公司规章制度，客运公司合法解除与其之间的劳动合同关系，不应支付赔偿金。客运公司是一家主要提供客运服务的旅游客运企业，吴宏铭自2010年10月26日入职客运公司任驾驶员。吴宏铭在任职期间的工作任务主要是接受公司安排出车，客运公司值班调度人员提前一天电话通知驾驶员出车或者到公司值班，驾驶员在未接到电话通知时就在家休息。本案中，客运公司在2017年11月8日到11月12日期间数次向吴宏铭发出值班任务，吴宏铭均在没有正当理由的情况下予以拒绝，或恶意拒接值班电话，导致公司值班任务无法落实。仅吴宏铭在仲裁阶段向美兰仲裁委提交的通话记录就显示在2017年11月8日到11月11日这四天时间，客运公司通过公司调度员和车队长向吴宏铭电话沟通7次，但吴宏铭均未接受值班任务，该通话记录与吴宏铭的考勤记录、出车记录以及调度日志均相互印证：吴宏铭旷工四天。此外，吴宏铭在一审庭审中自认接到公司电话通知来公司值班，但是没有按时到岗值班。吴宏铭的一审答辩状当中也自认2017年11月9日、10日、11日、12日的调度日志，调度人员备注对吴宏铭的工作安排都是叫吴宏铭到公司值班，而非是出车。以上陈述及证据共同证明，吴宏铭已接到公司通知值班的电话安排，但没有合理理由拒不到岗。一审开庭时公司值班调度员和车队长均到场申请作证却不被法庭允许，法庭不查明解除劳动合同的事实真相，却认为客运公司未给吴宏铭安排出车任务，吴宏铭也未到公司。吴宏铭的行为违反了客运公司《深圳市运发集团员工奖惩办法》第十八条第1款的规定，客运公司经工会同意后解除与吴宏铭之间的劳动合同关系，符合公司规章制度和法律规定，依法不应当向吴宏铭支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、客运公司经批准实行不定时工作制，不应向吴宏铭支付加班工资。首先，吴宏铭所在驾驶员岗位实行不定时工作制。客运公司在2010年11月9日经海口市人力资源和社会保障局批准，公司驾驶员实行不定时工作制。2017年7月20日，海口市人力资源和社会保障局再次确认客运公司驾驶员岗位实行不定时工作制。2018年8月31日，海口市人力资源和社会保障局作出《关于深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司实行特殊工时工作制的批复》，同意驾驶员岗位实行不定时工作制。在此期间，吴宏铭的岗位、工作职责、工作时间等内容均未发生改变，应当视为按原约定继续履行合同，客运公司未及时进行特殊工时审批，应承担相应的行政责任，但并非吴宏铭主张加班工资的合法理由。因此，根据相关法律规定及参考判例，对实行不定时工作制的劳动者无须支付加班工资。其次，吴宏铭在仲裁阶段及一审阶段并未举证证明其存在加班的事实。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，应当由吴宏铭承担举证不能的不利后果。再次，吴宏铭的工资构成当中，其月平均工资为2799.95元/月，在公司驾驶员出车期间，均已额外支付“加班工资”和“安全奖”等作为员工的福利制度，吴宏铭不应当另行要求支付费用。三、吴宏铭每年休假天数多于年休假天数，客运公司依法不应当向吴宏铭支付年休假工资，一审判决适用法律错误。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，吴宏铭在客运公司处任职期间，客运公司因工作需要不能安排驾驶员休年休假的，均为其另行安排休假时间，吴宏铭的全年休假时间远远多于法定的五天年休假时间。根据相关规定，职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。因此，客运公司不应当再向吴宏铭支付年休假工资。吴宏铭要求支付年休假的请求由于超过了法定的一年追溯时效而丧失了通过仲裁和诉讼途径获得法律保护的胜诉权，依法不应予以支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院维护客运公司合法权益，依法判如所请。吴宏铭辩称：一、一审判决认定事实无误，客运公司的行为确属于违法解除劳动合同，应当向吴宏铭支付赔偿金。客运公司一审主张其在2017年11月9日到11月12日期间数次向吴宏铭发出“派车任务”，吴宏铭均在无正当理由的情况下予以拒绝或恶意拒绝派车电话。而在上诉状中，客运公司主张其在2017年11月8日到11月12日期间数次向吴宏铭发出“值班任务”。可见，客运公司对给吴宏铭的工作安排都不清楚，却主张其无故旷工予以解除劳动合同，根本就是为恶意解雇吴宏铭所编造借口。根据客运公司一审所提交的2017年11月9日、10日、11日、12日的调度日志以及通话记录。从调度日志的内容也可以看出，每天现场值班驾驶员都是不同的人，客运公司一连四天都备注吴宏铭为“叫值班不来，记旷工”，公司上上下下几百名员工轮流值班，又怎么会连续安排同一个驾驶员连续四天值班的情况。根本就是客运公司为恶意解除与吴宏铭之间的劳动合同关系，利用职务便利恶意安排吴宏铭值班与利用职权记吴宏铭旷工。且客运公司所提交的调度日志是为客运公司的工作人员编写，该证据所记录的内容是否与客观事实相符真实性存在很大的疑问，因此，对客运公司据此主张吴宏铭拒绝值班无故旷工，吴宏铭予以否认。客运公司根本就没有确切的工作内容安排给吴宏铭，又何来吴宏铭无故拒绝工作安排，恶意旷工这么一说。通话记录可以显示客运公司在该时间段内七次呼叫吴宏铭，但是通话记录只显示了客运公司方所呼出的次数，呼叫的时间都非常短暂，通话内容没有证据可证明，无法确切证明客运公司已经确实有效通知了吴宏铭到公司值班。客运公司的行为是为恶意解雇吴宏铭，已经违反了《劳动法》《劳动合同法》的有关规定，属于违法解除劳动合同的情形，根据《劳动合同法》第四十七、四十八、八十七条的规定，应当向吴宏铭支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、一审判决客运公司向吴宏铭支付未实行不定时工作制时间段内的加班费符合法律以及事实，客运公司应当向吴宏铭支付加班费用。根据客运公司所提交的《关于深圳市长途汽车客运公司海南分公司部分岗位实行不定时工作制的答复》中，可以看出该局同意客运公司驾驶员岗位实行不定时工作制。客运公司经批复后可实行不定时工作制的时间段有：2010年11月9日-2011年9月，2017年7月20日-2018年7月19日，2018年8月31日-2019年8月30日。在吴宏铭在职的7年时间内，有将近6年的时间，客运公司都未经社保局批准实行不定时工作制。根据《劳动保障监察条例》和《劳动合同法》的有关规定，不定时工时批复到期失效后，客运公司未及时停止实行该制度或未及时按规定办理申请的，应当承担相应行政责任；而对于吴宏铭而言，其作为劳动者，与客运公司签订劳动合同确立劳动关系，劳动合同就是为双方权利义务的明确约定，此时不宜否定或无视双方所签订的劳动合同的有关约定。根据双方所签订的《劳动合同书》第三条的有关规定：客运公司执行国家工时制制度。因此，在客运公司未经批准实行不定时工作制的约6年的时间段内，应当按照双方合同的约定实行国家工时制度。在此时间段内，吴宏铭的周末节假日加班所付出的劳动，延长了工作时间增加了工作量，客运公司却未按国家相关法律规定发给休息日加班工资，而只是按照正常的工作日发给工资。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。实际的出车记录由客运公司所持有，吴宏铭无法取得，因此证明吴宏铭存在加班事实的证据由客运公司所持有，应当由客运公司所提供承担举证责任，否则应当承担不利后果。三、依据《职工带薪年休假条例》，吴宏铭依法享有带薪年休假的权利，而客运公司并未安排吴宏铭的年休假时间，相反吴宏铭在应休而未休年休假的期间内仍照常工作，客运公司应当向吴宏铭支付年休假工资，一审判决适用法律无误。根据《劳动争议调解法仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己突出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。《职工带薪年休假条例》第五条：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。如若因客运公司工作需要无法安排吴宏铭修年休假的，客运公司应当另行支付未休年休假工资，而非仅仅是另行安排休假时间。况且，吴宏铭对客运公司已经另行安排休假的主张予以否认。吴宏铭认为，客运公司应当对其主张-已经安排吴宏铭另行休假或是已经另行支付未休年休假工资承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果。四、吴宏铭主张支付年休假工资的请求并未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或是应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一项规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”未休年休假工资属于拖欠劳动报酬类纠纷，不应当适用一年的诉讼时效的限制。且在本案仲裁阶段开庭过程中，客运公司也未提出诉讼时效的抗辩，故其关于诉讼时效的主张不应当予以支持。客运公司一审诉讼请求：1.判令客运公司无须向吴宏铭支付赔偿金41999.2元；2.判令客运公司无须向吴宏铭支付休息日加班工资38606.9元；3.判令客运公司无须向吴宏铭支付年休假工资7724元。一审法院认定事实：吴宏铭于2010年10月20日入职客运公司工作，工作岗位为驾驶员。双方分别于2010年10月20日及2013年10月20日签订两份《劳动合同书》，第二份合同约定的劳动合同期限至2016年10月19日止。合同期限届满后，双方的劳动关系仍存续。吴宏铭任职期间，其工作任务主要是接受公司安排出车，客运公司值班调度人员提前一天通知吴宏铭等驾驶员出车或来公司值班，驾驶员如无出车和值班任务则在家休息。2017年11月2日～8日，吴宏铭正常出车，于9日到公司，下午15时后离开。当月10～12日，客运公司未给吴宏铭安排出车任务，吴宏铭也未到公司。客运公司制作的考勤表中登记吴宏铭在2017年11月10～12日为旷工。客运公司认为吴宏铭不服从调度安排、不接电话、连续旷工3天，违反《深圳市运发集团员工奖惩办法》第六章第十八条第1项的规定，于2017年11月13日向公司工会发函就解除与吴宏铭的劳动合同征询意见。客运公司的工会委员会于当日复函同意客运公司依据规定解除与吴宏铭的劳动关系。2017年11月13日，客运公司向吴宏铭发出《解除劳动合同通知书》，以吴宏铭违反公司规定为由决定从2017年11月13日起解除双方签订的劳动合同。双方的劳动关系至此终止。吴宏铭于2017年11月30日向海口市美兰区劳动保障监察大队投诉客运公司未支付经济补偿金问题，该队作出《劳动保障监察告知书》，建议吴宏铭申请劳动仲裁。吴宏铭作为申请人，以客运公司为被申请人，于2018年3月13日向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金41999.2元并出具符合客观事实的解除劳动合同证明；二、裁决被申请人向申请人支付2016年10月20日至2017年10月19日未签订书面劳动合同共11个月二倍工资的差额，共计33599.38元；三、裁决被申请人向申请人退还工作押金5000元及所产生的利息1821元，共计6821元；四、裁决被申请人支付申请人2010年10月20日至2017年11月13日期间共300天周末及节假日的休息日加班工资，共计38606.9元；五、裁决被申请人向申请人支付自2010年10月20日起至2017年11月13日止应休未休年休假加班工资报酬9008.28元；六、裁决被申请人向申请人支付自2013年4月1日至2017年10月31日期间每年4月1日至10月31日期间的出车高温津贴3000元；七、裁决被申请人向申请人支付7年多以来申请人自费清洗车辆清洁车辆的费用共计16800元；八、裁决被申请人补缴申请人在职期间2013年以前的住房公积金。该仲裁委于2018年10月31日作出海美劳人仲裁字[2018]第217号仲裁裁决，裁决内容：一、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付赔偿金41999.2元；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人出具解除劳动关系证明；三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人返还押金5000元；四、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付休息日加班工资38606.9元；五、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付应休未休年休假工资7724元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。客运公司不服该裁决，遂提起本案诉讼。另查：（一）海口市人力资源和社会保障局于2010年11月9日向吴宏铭作出《关于深圳市长途汽车客运公司海南分公司部分岗位实行不定时工作制的答复》，同意客运公司方驾驶员实行不定时工作制（有效期2011年9月）。2017年7月20日，该局作出《关于深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司实行特殊工时工作制的批复》，同意客运公司驾驶员岗位实行不定时工作制（有效期自2017年7月20日至2018年7月19日）。2018年8月31日，该局作出《关于深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司实行特殊工时工作制的批复》，同意客运公司驾驶员岗位实行不定时工作制（有效期自2018年8月31日至2019年8月30日）。（二）客运公司所属集团颁布的《深圳市运发集团员工奖惩办法》第六章第十八条第1项规定：员工有下列严重违反公司规章制度的情形之一者，予以解除劳动合同1.无正当理由连续旷工超过3天以上，或全年累计旷工达10天以上者。客运公司将上述“办法”张贴公示，吴宏铭入职后已参加相关规章制度的培训学习。（三）吴宏铭离职前12个月的月平均工资为2799.95元，双方认可按该工资标准计算吴宏铭在职期间的休息日加班工资和年休假工资。（四）庭审中，客运公司陈述：公司主要是接旅游团业务，淡季、旺季差别明显，每年的11月～次年3月旺季期间公司尽量保证驾驶员平均每月休息5天，其余淡季期间驾驶员每月有10～20天在家休息。吴宏铭认可业务有旅游淡季与旺季区别，但对于法庭询问其对客运公司上述陈述的意见时，其不回答。吴宏铭明确其要求的休息日加班工资相应时间段为2010年10月20日～2017年11月13日期间，该期间吴宏铭每周仅休息1天，每月休息4天，按照法律规定应当每月休息8天，该期间内吴宏铭共计有300天未能休息，主张的是这300天未能休息的加班工资；未休年休假工资的时间段为其任职期间。对于双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定：一、电话通话详情单确实显示客运公司方工作人员与吴宏铭拨打电话的记录，对于双方在2017年11月8～11日有拨打电话的事实一审法院予以认定。但是该详情单并没有显示双方的通话内容，客运公司未举证证明其已提前一天通知吴宏铭出车或者到公司值班，基于客运公司作为用人单位管理优势地位的举证优势，应由客运公司承担举证不能的法律后果。故一审法院对客运公司主张的其已电话提前通知吴宏铭于2017年11月9～12日到公司值班的意见不予认定。二、客运公司主张其在2014年6～8月安排吴宏铭休年休假5天，但未举证证明，且未能明确其安排吴宏铭休年休假的具体时间，而吴宏铭否认其在任职期间休年休假，因此，根据举证责任的分配原则，一审法院认定客运公司在劳动关系存续期间未安排吴宏铭休年休假。一审法院认为，一、客运公司与吴宏铭签订书面劳动合同，吴宏铭于2010年10月20日入职客运公司处，于2017年11月13日被客运公司辞退，双方自2010年10月20日至2017年11月13日期间存在劳动关系。二、关于解除劳动合同和支付赔偿金的问题。吴宏铭在2017年11月10～12日确实没有出车或者到公司值班，客运公司主张吴宏铭在该期间没有服从公司调度安排、拒绝到公司值班。一审法院因客运公司未举证证实其已有效通知吴宏铭到公司值班而不认定该事实存在，吴宏铭作为驾驶员主要工作任务是驾驶车辆，平时的工作状态是无出车或值班任务则在家休息待命，客运公司认定吴宏铭拒绝客运公司的工作安排构成旷工缺乏事实依据。故客运公司适用《深圳市运发集团员工奖惩办法》第六章第十八条第1项规定解除与吴宏铭的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当向吴宏铭支付违法解除劳动合同的赔偿金41999.2元（2799.95元×7.5×2倍）。三、关于休息日加班工资问题。不定时工时制是一种因工作性质和工作职责的限制，劳动者的工作时间不能受固定时数限制，而直接确定职工劳动量的工作制度。对于实行不定时工作制的职工，用人单位应按劳动法的规定，参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。客运公司经报劳动行政部门审批同意驾驶员岗位在2010年10月～2011年9月、2017年7月20日～2018年7月19日、2018年8月31日～2019年8月30日期间实行不定时工时工作制。吴宏铭请求2010年10月20日～2017年11月13日期间的休息日加班工资，经审批实行不定时工时制的时段，吴宏铭无证据证明客运公司超过法律法规规定的总工作时间和总工作量安排其工作，不应计付休息日加班工资。扣除上述实行不定时工时制的时段，尚有2011年10月～2017年7月19日因未见获得劳动行政部门审批同意实行不定时工时制，应按标准工时制执行。客运公司提供了2014年1月～2017年7月18日的考勤表，该时段共185周，按照劳动法律法规关于标准工时制每周休息2天的规定，吴宏铭应享有休息日370天，根据客运公司提供的考勤表，经核查吴宏铭在该时段休息日累计已超过370天，不应再要求休息日加班工资。2011年10月～2013年12月客运公司未提供考勤表，属于客运公司作为用人单位管理掌握而未提供材料的情形，应按吴宏铭主张的每周休息1天来认定，该时段共计117周，即吴宏铭少休息117天。即吴宏铭在以标准工时制计算工作日的2011年10月～2017年7月19日期间，吴宏铭在休息日加班117天，客运公司应当支付吴宏铭休息日加班工资。双方均同意按吴宏铭离职前12个月的月平均工资2799.95元作为计算休息日加班工资的标准，可予照准。客运公司应支付吴宏铭休息日加班工资30123.6元（2799.95元/月÷21.75天×117天×200%）。四、关于年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》规定职工享有带薪年休假，即使吴宏铭所在岗位实行不定时工时制，根据劳动法律法规的规定，客运公司应当合理安排员工休年休假，不应以旅游市场淡季驾驶员出车任务少而以休息时间替代享受年休假。客运公司在吴宏铭在职期间未安排吴宏铭休年休假，对吴宏铭应休而未休的年休假天数，客运公司应支付吴宏铭年休假工资报酬。双方均同意按吴宏铭离职前12个月的月平均工资2799.95元作为计算年休假工资的标准，可予照准。吴宏铭于2010年10月20日入职，工作满一年后即2011年10月20日开始享受年休假。具体计算吴宏铭享受的年休假为:2011年1天（73÷365×5=1天），2012年～2016年每年各为5天，2017年4天（317÷365×5≈4.3天），则吴宏铭任职期间应休年休假30天，计算得出吴宏铭应得未休年休假工资报酬为7724元[2799.95元/月÷21.75天×30天×（300%－100%）]。至于客运公司主张吴宏铭请求的休息日加班工资和未休年休假工资已超过仲裁时效的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”:(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，双方的劳动关系于2017年11月13日解除，吴宏铭于2018年3月13日提起劳动争议仲裁申请，提出休息日加班工资和未休年休假工资的请求，并未超过一年的仲裁时效。故一审法院对客运公司的该意见不予采纳。五、仲裁裁决客运公司须为吴宏铭出具解除劳动关系证明并返还押金5000元，双方均未就此裁决内容起诉，视为同意该项裁决，一审法院予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、客运公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向吴宏铭出具解除劳动关系证明；二、客运公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向吴宏铭退还押金5000元；三、客运公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向吴宏铭支付违法解除劳动合同赔偿金41999.2元；四、客运公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向吴宏铭支付休息日加班工资30123.6元；五、客运公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向吴宏铭支付未休年休假工资报酬7724元；六、驳回客运公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（客运公司已预交），由客运公司负担。二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。客运公司申请证人卢裕忠、高元山出庭作证，卢裕忠是吴宏铭所在车队的车队长，高元山是客运公司的调度员，两位证人拟证明在2017年11月8日至11月12日期间客运公司通过车队长和调度员多次向吴宏铭发出工作任务，吴宏铭均在没有正当理由的情况下拒绝，客运公司因此对吴宏铭记旷工并按公司的规章制度进行处理。经质证，吴宏铭对该证人证言的真实性不予确认，认为这是客运公司提前准备好让证人来念的，且两位证人都是客运公司的员工，其证人证言不真实。本院认证如下：客运公司申请出庭作证的两位证人证言与客运公司存在利害关系，且与吴宏铭一审中提交的通话清单反映的通话情况不相符，本院对该两份证人证言均不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2016年10月19日，客运公司和吴宏铭再次签订《劳动合同书》，期限为无固定期限。本院认为，一审判决判令客运公司向吴宏铭出具解除劳动关系证明以及退还押金5000元，双方当事人均未提起上诉，本院对该两项判决予以维持。根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.客运公司是否应向吴宏铭支付违法解除劳动合同赔偿金；2.客运公司是否应向吴宏铭支付休息日加班工资；3.客运公司是否应向吴宏铭支付未休年休假工资报酬。一、关于客运公司是否应向吴宏铭支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。吴宏铭自2010年10月20日入职客运公司从事驾驶员工作，客运公司对驾驶员的管理无严格、严谨的考勤制度，在以往的工作模式中，客运公司安排驾驶员出车或值班均未事先制定排期表。在这种情况下，考虑到吴宏铭的工作性质系旅行团的旅游巴士司机，不宜长时间疲劳驾驶，或在已连续出车后需要休息调整的工作状态，不能以吴宏铭连续几天无出车记录记载即认定其存在旷工情形。因此客运公司以吴宏铭连续旷工4天为由，单方解除与吴宏铭之间的劳动合同关系，属违法解除劳动关系。一审法院判定客运公司向吴宏铭支付违法解除劳动合同本金41999.2元并无不当，本院予以维持。二、关于客运公司是否应向吴宏铭支付休息日加班工资的问题。吴宏铭一直在客运公司处从事驾驶员工作，客运公司在2010年10月至2011年9月、2017年7月至2019年8月期间均报劳动行政部门审批同意，驾驶员岗位实行不定时工时工作制。虽然在2011年10月至2017年6月期间，客运公司未报劳动行政部门审批同意，但根据客运公司提供的2014年1月至2017年7月18日的考勤表记载的情况吴宏铭在该期间也未存在休息日加班但未予补休的情形。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审法院将举证责任分配给客运公司并以客运公司未能提交2011年10月至2013年12月期间的考勤表为由，判令客运公司向吴宏铭支付休息日加班工资不当，本院予以纠正。由于吴宏铭未能提交证据证明其在2011年10月至2013年12月期间存在休息日加班但未予补休的事实，本院对其主张的休息日加班工资不予支持。三、关于客运公司是否应向吴宏铭支付未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》规定了职工享有带薪年休假，客运公司应合理安排员工休年休假。而客运公司以驾驶员因工作安排进行休息的时间以折抵吴宏铭应享受的带薪年休假，显然不符合法律规定。一审法院判令客运公司向吴宏铭支付未休年休假工资报酬并无不当，本院予以维持。综上所述，客运公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初848号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初848号民事判决第四、六项；三、驳回深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈桂华审 判 员 韩 芬审 判 员 周 玲 二○一九年十二月十二日法官助理 张晨曲书 记 员 陆 云速 录 员 刘 璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。