广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24493号上诉人（原审被告）：华佑强，男，1976年8月26日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：龚权红，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志勇，广东广信君达律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：薛路路，男，1990年4月7日出生，汉族，住河南省修武县。委托诉讼代理人：伍蓉梅，广东海智律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓汝松，广东海智律师事务所律师。原审第三人：林宏，男，1972年10月1日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人华佑强因与被上诉人薛路路、原审第三人林宏健康权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初18580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。华佑强上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.维持一审判决第二项；3.本案一、二审案件受理费由薛路路承担。事实和理由：一、薛路路的左胫骨、左腓骨骨折系其恶意攻击我方未中失重摔倒所致，而非我方自卫还击所致，损害应由薛路路自身承担，我方依法不承担损害赔偿责任。二、现场的监控录像及《鉴定书》中的内容可以查明薛路路左腿骨折并非我方与其扭打所致，虽薛路路是应薛燕召召集帮忙，但其到现场时，我方与薛燕召的矛盾已经终止，故薛路路的飞腿攻击行为不具有正当性及合理性，由此造成的损害应由薛路路自身承担。三、事故发生后，我方家属向薛路路垫付20000元医疗费的行为不能认定为我方对薛路路的损害具有相当的过错责任。薛路路答辩称，不同意对方的上诉请求，请求予以驳回。林宏未到庭参加诉讼，未答辩。一审法院查明案件事实如下：（一）事情发生经过：2018年4月15日22时许，华佑强与出租车司机薛燕召因行车路线问题发生纠纷，后薛燕召和华佑强在天河区林和西路景星酒店旁进行斗殴。薛燕召与华佑强和随后闻讯而来的杨慧明、薛路路等人在天河区林和西路景星酒店旁边进行斗殴。经法医鉴定，薛路路的损伤已达轻伤；杨慧明和华佑强的损伤已达轻微伤。华佑强被公安机关处以行政拘留十日并处罚款伍佰元。上述事实，有公安机关做出的行政处罚决定书、对涉事当事人的询问笔录及监控录像为证。监控录像中，未见林宏参与打架斗殴。薛路路的公安询问笔录中也提到“（对方）还有一个好像戴眼镜的我没看见他动手”。可认定林宏未参与打架。调取的监控录像显示22：25:00，薛路路出现在画面当中跑向事发地点，同时起飞脚踢对方未果摔在地上。双方进而扭打起来，薛路路一方为三人，华佑强一方为两人（另一人身份不明）。其中薛路路一方两人与华佑强扭打。关于事情的起因，华佑强于公安询问笔录中陈述：2018年4月15日21时30分许，我在天河东路炳胜酒家吃完饭，在门口拦了部出租车，我和朋友林宏上了部出租车，林宏坐后排，我坐前排副驾驶座，在出租车驾驶的过程中，我感觉司机绕路了，就跟司机吵起来了，后来我在车上推了一下司机，司机又推了下我，然后司机说让我和他出去打，我就说：谁怕谁，这个时候开始，司机就开始叫人了。22时许，车子在林和西路景星酒店旁边的马路停下来后，我朋友林宏说算了给钱走人，我们下车想走的时候，这个时候来了第一个比较瘦的男子，就指着骂我，然后就和出租车司机开始打我，我朋友林宏过来劝架也不行，这个时候又来了个比较胖的男子，最后来的这个体型较胖的男子跑过来就想跳起来踢我，我躲开了，他就摔倒在地，后来我看他一瘸一拐的。我和他们三个人就扭打了起来，后来又来个比较胖的男子，这个男子是过来劝架了，过来拉扯几下就走了，后来林宏大喊已经报警了，这时候才不打了，我只记得这么多，昨晚喝了酒。薛路路于公安询问笔录中陈述：2018年4月15日22时许，我正在海珠区江海大道路边休息，我用微信与几个朋友聊天。我在微信群上听到薛燕召说因出租车行驶路线问题与乘客发生纠纷并被打。薛燕召在群上发了定位。我听到后开着出租车马上驶了过去。我约22时30分到了打架现场，把出租车停下后我就跑过去，我跑的同时起飞脚准备踢对方，但摔在地上，这时对方的人与我方的人扭打起来，我记得我与对方扭打过程中被对方的一名男子用脚踢到我的脚踝部位。我方两人与对方一男子扭打并倒在地上，站起时左脚踝部位疼痛，行路一拐拐，然后坐在地上行不动。一审法院认为：关于侵权的事实。事情因华佑强与案外人薛燕召因行车路线及车费问题产生口角，进而演化成肢体冲突（华佑强在车上推了一下司机），薛燕召通过微信召集他人参与打架斗殴，促使事态进一步升级。双方在于事态升级的关键节点均有过错，一方先有肢体挑衅，另一方召集扩大参与冲突的人数，共同导致最终形成互相斗殴的事态。薛燕召及华佑强对于斗殴事件的发展及形成具有同等的过错。薛路路在斗殴局面已经形成的情况下，使用奔跑飞踢此种具有故意伤害的危险动作中途加入一方参与互殴，互殴双方薛路路及华佑强对于损害结果具有同等过错，故由华佑强对薛路路的损害结果承担50%的赔偿责任。（二）损害结果：薛路路的损害结果一审法院审核如下。1.医疗费：有医疗费票据32650.2元为证，一审法院予以采纳。2.护理费：薛路路住院15天，主张护理费1500元合理，一审法院予以采纳。3.住院伙食补助费：薛路路住院15天，主张1500元符合法律规定，一审法院予以采纳。4.营养费：医嘱加强营养，一审法院酌情额定为300元。5.交通费：薛路路住院15天，考虑出院后复诊的需要，薛路路主张交通费500元合理，一审法院予以采纳。6.误工费：薛路路住院15天，医嘱全休3个月，误工天数核定为105天。薛路路为出租车司机，参照道路运输业67085元/年收入计算，经计算为67085元÷365天×105天=19298.42元。7.精神损害抚慰金：事后华佑强垫付薛路路医疗费20000元。薛路路未有鉴定报告证明其构成伤残等级，华佑强也已受到行政处罚，给予薛路路一定精神慰藉，一审法院对薛路路主张精神损害抚慰金不予支持。上述损失总计55748.62元，根据责任划分，由华佑强负担50%，即27874.31元，因华佑强已垫付20000元，扣除后仍需赔偿7874.31元。林宏未参与斗殴，薛路路主张林宏承担责任无事实依据，一审法院不予支持。（三）薛路路诉请：华佑强与林宏共同赔偿1.医疗费12650．2元、护理费1500元、误工费25821元、住院伙食补助费1500元、营养费3000元、交通费500元、精神损失费5000元，暂计49971.21元；2.案件受理费由华佑强承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、自判决生效之日起7日内，华佑强赔偿薛路路7874.31元；二、驳回薛路路其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费500元，由薛路路负担250元，华佑强负担250元。二审中，本院依法调取广东省广州市公安局天河区分局处理涉案事故的部分卷宗材料，包括终止侦查决定书、释放通知书、呈请终止侦查报告书、笔录等，显示公安机关认定“因没有证据证明薛路路所受伤害是犯罪嫌疑人华佑强所致”，故终止对华佑强的侦查，且因“不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任”，决定对华佑强进行释放。华佑强对上述证据的真实性、合法性和关联性无异议。薛路路对上述证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性不予确认。另外，薛路路代理人在二审庭审中主张本案公安机关存在不作为、拖延办案的行为，尤其是终止侦查是违法的。其还主张本案看守所出具的释放证明书（注：该证明书显示“不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任”）证明该单位违法，因为看守所无权对涉案行为进行定性。其还主张原审第三人林宏是犯罪嫌疑人，但因为其是现役军人，公安机关摄于军方的威慑，至今不敢查获林宏，也不敢给林宏做笔录。此外，华佑强在二审中表示其愿意承担20%-30%的责任。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：本案各方主要争议焦点在于薛路路所受涉案伤害是否系华佑强殴打所致。根据薛路路提供的病历等材料，其所主张的涉案伤害主要指“左胫骨中下段骨折、左腓骨上段骨折”。首先，涉案监控录像显示22：25:00，薛路路出现在画面中跑向事发地点，同时起飞脚踢对方未果摔在地上，华佑强等开始反击，双方进而扭打起来，之后，画面中五人进行打斗，其中画面左侧两人打斗，右侧三人打斗，经各方辨认，右侧应为薛燕召、薛路路与华佑强打斗，左侧为杨慧明与另一人（身份不明，华佑强主张是路人，薛路路主张系华佑强叫来帮忙的）打斗。大约20秒左右（22：25:20）之后，薛路路左腿出现问题，单腿跳了几步，随后坐在地上。后薛路路又被身份不明之人踢了一脚，但所踢部位为头部。大约40秒左右以后（22：25:40），双方打斗停止。审查上述打斗过程，薛路路参与的共分四个部分：1、其飞脚踢对方未果，重重摔在地上；2、华佑强向其反击；3、右侧三人打斗，薛路路、薛燕召与华佑强对打；4、薛路路坐在地上后，被身份不明之人踢了一脚。其中第2部分，华佑强反击之时，未见其攻击薛路路的腿部，第3部分主要是薛路路、薛燕召攻击华佑强，华佑强主要处于“防守”状态，且双方的打斗未涉及腿部，第4部分如上述，薛路路被攻击头部。再结合薛路路飞脚踢人之后，仅过了20秒左右即出现左腿不适的情况，本案薛路路所受伤害系因上述第1部分所致具有高度盖然性。其次，公安机关对涉案事故进行侦查后，认定“因没有证据证明薛路路所受伤害是犯罪嫌疑人华佑强所致”，决定终止侦查，并对华佑强予以释放，且不追究刑事责任，一定程度上印证了本院上述分析。故此，本院认定薛路路涉案所受伤害系其飞脚踢人未果后摔在地上摔伤所致，而非由华佑强殴打所致。虽然华佑强参与涉案打斗系违法行为，应受到法律的否定评价，但其行为与薛路路涉案伤害的造成不存在因果关系，不应为此承担赔偿责任。但华佑强在二审中主张其对事故发生确有责任，愿意承担20%-30%的责任，系其对自身权利的处分，本院予以准许，并酌定其就薛路路因涉案事故所致损失承担30%的责任。关于涉案事故所致损失数额的问题。华佑强对误工费、薛路路对误工费和精神抚慰金提出异议，但并未提供充分有效的证据予以证实其诉讼主张，且薛路路并未对本案提出上诉，故对于双方上述异议，本院不予支持。至于其他损失数额，双方未提出异议，本院予以确认。故，薛路路因涉案事故所致损失共计55748.62元，华佑强承担其中的30%共计16724.59元，因华佑强已经向薛路路垫付20000元，故其在本案中无须再向薛路路承担其他赔偿责任。至于薛路路是否需要向华佑强返还其多付的费用，由双方另循法律途径予以解决。原审第三人林宏经本院通知，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。综上所述，原审认定事实不清，适用法律不当，导致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初18580号民事判决；二、驳回薛路路的全部诉讼请求。本案一审案件受理费500元、二审案件受理费50元，均由被上诉人薛路路负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇一九年十二月二十七日书记员 陈晓微姚菲