山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4212号 上诉人（原审被告）：淄博春彤商贸有限公司。住所地：山东省淄博市张店区鲁中蔬菜批发市场62号。 法定代表人：路来红，经理。 委托诉讼代理人：刘伟、钟丽霞，淄博张店信义法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：耿佃平，男，1964年8月8日出生，汉族，住山东省淄博市开发区。 委托诉讼代理人：王凤玉，淄博临淄乾坤法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：路明，男，1966年5月27日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：赵云敬，男，1977年6月12日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：路来国，男，1964年5月1日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人淄博春彤商贸有限公司（以下简称春彤公司）因与被上诉人耿佃平、路来国、路明、赵云敬建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初4010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人春彤公司的委托诉讼代理人刘伟、钟丽霞，被上诉人耿佃平及其委托诉讼代理人王凤玉，被上诉人路来国、路明、赵云敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 春彤公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人耿佃平工程款及经济损失；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人耿佃平诉讼主体不适格。涉案工程系上诉人与案外人淄博鼎海装饰工程有限公司（以下简称：鼎海公司）于2015年4月24日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》，约定由鼎海公司整包项目的施工，在施工过程中，鼎海公司的法定代表人王智永告诉路来国，施工现场负责人更换为耿佃平，还是鼎海公司继续对该项目进行施工，施工现场由耿佃平负责，施工承包主体还是鼎海公司。更换现场负责人后春彤公司和鼎海公司的合同没有解除，继续按照该合同施工，春彤公司也是按照合同与鼎海公司进行结算（更换现场负责人春彤公司没有和鼎海公司前期工程进行结算，并且根据施工进度预付了工程款，如果依据耿佃平诉讼的观点，无法保证春彤公司对总工程预付款的结算权利）。一审中耿佃平诉讼依据的两张支票是上诉人让耿佃平将该两张支票带回去交给鼎海公司预付的工程款，并不是给付耿佃平的款项，耿佃平是鼎海公司现场施工负责人有责任和义务转交该两张支票。耿佃平作为现场负责人并没有参与到具体哪项施工中，不存在工程款的问题，其应得款项应与鼎海公司进行结算后取得，在一审庭审中，耿佃平提供的证据也是与鼎海公司法定代表人王智永签订的“淄博春桐养老院施工工程联营协议书”（该协议是有鼎海公司法定代表人王智永代表公司签的字，作为法定代表人对外签署合同视为代表公司职务行为），并非与上诉人签订的施工协议。二、认定事实错误。涉案工程是发生在路来国、路明、赵云敬三人合伙期间。路来国与路明、赵云敬在2015年初签订了合伙经营协议，在三人的合伙协议中明确了相互之间的权利义务、投资比例、分成比例，是其三人真实意思的表示，合伙协议签订后，并且已经实际履行了协议，例如：路明在公司现场安排消防工程的施工并支付工程款，支付了鼎海公司部分工程款，实际合伙已经成立。路明在庭审中虽然提交了路来国与路明之间民间借贷关系的判决书，是路明与路来国之间对合伙投资款的处理方式，其三方对投资款的处理方式不能对抗善意第三人。并且该判决书中只是由路明陈述赵云敬的合伙投资款由路明归还，赵云敬并没有参与庭审，路明、赵云敬也没有明确表示退伙，路明和路来国发生诉讼只是对合伙投资款的一种处理方式。所以，一审判决对该部分事实及认定“合伙经营协议书”未实际履行认定错误。三、适用法律错误。由于一审判决对上述两项认定事实错误致适用法律错误，作出错误判决。 耿佃平辩称，耿佃平从鼎海公司分包涉案工程后对案涉工程进行了施工，耿佃平系案涉工程的实际施工人，根据法律规定，依法向春彤公司追要其给耿佃平出具的本案35万元转账支票款及其损失，一审判决对此认定事实、适用法律及判决结果正确。春彤公司的上诉理由不成立，恳请二审法院查清案件事实，依法作出公正判决。依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 路来国辩称，同意上诉人的上诉意见。 路明、赵云敬辩称，本案系上诉人与耿佃平之间的纠纷，我方不清楚，不发表意见。 耿佃平向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款本金35万元、经济损失67372.60元(以35万元为基数，按年利率6%自2016年3月11日起暂计算至2019年5月27日，之后利息按实际偿付日计算)及财产保全保险费840元。共计：418212.60元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告春彤公司与淄博鼎海装饰工程有限公司于2015年4月24日签订《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定春彤公司将淄博春桐养老院室内外装饰装修项目承包给淄博鼎海装饰工程有限公司，双方对承包方式、工程质量、工期、工程总造价等进行了约定。合同履行过程中，原告耿佃平对涉案工程的一部分进行施工。2016年3月11日，被告春彤公司向原告耿佃平出具面额为30万元、5万元的转账支票两张，因被告春彤公司账户内无足额存款，致使原告耿佃平未能兑付上述两张支票。被告路来国、路明、赵云敬于2015年3月30日签订《合伙经营协议书》，约定三方共同经营“淄博春桐养老院”项目，并对各方投资比例、盈余分配与债务承担、合伙人的权利和义务、禁止行为、违约责任进行约定。后被告路明于2016年3月16日向本院提起诉讼，要求被告春彤公司、路来国、吴春兰向路明支付借款410万元。被告春彤公司、路来国、吴春兰以双方之间名为借款，实为合伙关系，并向法院提交被告路来国、路明、赵云敬三方签订的《合伙经营协议书》。经本院审理认定：被告路明与被告春彤公司、路来国、吴春兰之间系借贷关系，被告春彤公司、路来国、吴春兰辩称现在其合伙关系仍存在不成立。本院宣判后，被告春彤公司、路来国、吴春兰不服判决，提起上诉，经淄博市中级人民法院审理认定：“上诉人关于双方之间存在合伙关系，涉案款项的性质为投资款的上诉主张不成立，本院不予支持”。被告路来国对淄博市中级人民法院的判决不服，申请再审，经山东省高级人民法院裁定：驳回路来国的再审申请。现原告据此主张被告春彤公司、路来国、路明、赵云敬支付原告工程款本金35万元、经济损失67372.60元(以35万元为基数，按年利率6%自2016年3月11日起暂计算至2019年5月27日，之后利息按实际偿付日计算)及财产保全保险费840元。另查明，原告耿佃平因申请财产保全支付中国平安财产保险股份有限公司保险费840元。一审法院认为，涉案的“淄博春桐养老院室内外装饰装修工程”系被告春彤公司发包，原告耿佃平对涉案部分工程进行施工，被告春彤公司向原告耿佃平出具工程款支票两张，足以证实被告春彤公司认可向原告耿佃平支付工程款35万元。因涉案的两张支票被告春彤公司未兑付，原告耿佃平据此主张被告春彤公司支付工程款35万元理由充足，予以支持。原告耿佃平主张被告春彤公司因逾期付款造成的经济损失，符合法律规定，但利率应按中国人民银行同期贷款利率计算。因被告春彤公司未能兑付涉案支票引起本案诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，对此主张予以支持。原告耿佃平以被告路来国、路明、赵云敬系“淄博春桐养老院项目”合伙人为由，要求被告路来国、路明、赵云敬承担付款责任。通过本院、淄博市中级人民法院、山东省高级人民法院审理被告路明与被告春彤公司、被告路来国、吴春兰民间借贷纠纷一案，足以证实被告路来国、路明、赵云敬虽签订《合伙经营协议书》，但未实际履行，原告耿佃平据此主张理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条的规定，判决为：一、被告淄博春彤商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告耿佃平工程款350000元及经济损失（以350000元为基数，自2016年3月11日至欠款实际付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告淄博春彤商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告耿佃平财产保全保险费840元；三、驳回原告耿佃平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7573元，诉讼保全费2620元，由被告淄博春彤商贸有限公司负担。 二审中,上诉人春彤公司提交证据一：翟某、王志永、张奎江三人出具的“证明”三份，证人王某身份证复印件及联系电话一份，证明证人证言的真实性，证明耿佃平持有的涉案两张支票，是由上诉人支付给鼎海公司用于支付具体施工人胡安泉、翟某、胡茂强、张奎江的工程款，耿佃平仅是鼎海公司施工现场的代表人。证据二：张店区人民法院判决书四份，证明本案涉及的后续工程实际由胡安泉、翟某、胡茂强、张奎江承包并具体施工，4人的工程欠款经张店区人民法院判决确认具体金额，该4人工程款包含涉案的35万元支票款项，所以，涉案两张支票已经作废，支票上的35万元与耿佃平无关。证据三：（2019）鲁0303民初5490号民事判决书一份，证明本案涉及的后续工程，实际是由具体施工方胡安泉、翟某、胡茂强、张奎江4人分包施工，涉案35万元支票实际是由上诉人支付给鼎海公司，用来支付具体施工方的工程款，与耿佃平无关，并且耿佃平起诉上诉人要求支付工程款的案件已被张店区人民法院依法驳回。上诉人申请证人翟某出庭作证称，鼎海公司的王志永让翟某在涉案工程施工，对王志永在鼎海公司担任的职务不清楚。关于涉案35万元的支票，系翟某、王志永、耿佃平、胡安泉、胡茂强、张奎江几个人去找路来国要工程款，当时路来国说我们催的比较紧，当时快过年了，路来国给了两张支票，也没有填日期，账上没有钱，支票当时好像是给了王志永，但没有证据和手续。支票是支付我们干的工程款，工程款没有结算。翟某2015年4、5月份到涉案工地，2015年10或11月份认识耿佃平，分包了耿佃平的工程，开始是给王志永干的，后来他不干了，耿佃平去后，我就给耿佃平干，王志永是什么时间不干的记不清，向耿佃平索要过工程款，但他一分也没有给我。翟某又称涉案的工程款结算了是路来国给其打的单子。耿佃平与路来国签的涉案付款协议其没看到。耿佃平质证称，对“证明”所证明的内容有异议，关于涉案的两张支票，是路来国根据与耿佃平的协议支付的，故三个证人的证言不是事实。四份判决书证实翟某、胡茂强、胡安泉、张奎江从耿佃平处分包工程后，该工程在被强制勒令停工后由路来国直接与上述4人进行的结算，四人所干工程是从耿佃平处分包的，故上诉人所提交的四份判决书所证明的内容不成立。对证据三，该判决书未生效，对本案不具有证明力。对证人证言有异议，涉案支票当时路来国交给了耿佃平。路来国质证称，对证据及证人证言的真实性及证明内容均认可。路明、赵云敬对证据及证人证言不发表意见。本案因耿佃平主张系涉案工程实际施工人，并以与原审被告路来国签订涉案“付款协议书”等证据形成的诉讼纠纷，上诉人提交的证据及证人证言对本案纠纷并无直接证明力，故对上诉人提交证据及证人证言的证明效力，本院不予认定。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，涉案工程系上诉人春彤公司发包给案外人鼎海公司，被上诉人耿佃平提交的相应证据能够证明，其通过鼎海公司对涉案部分工程进行施工，根据涉案还款协议及春彤公司向耿佃平出具的涉案两张支票，能够证实春彤公司曾向耿佃平支付涉案施工工程款35万元。因涉案的两张支票春彤公司并未兑付，一审根据耿佃平诉讼主张，判决春彤公司支付耿佃平涉案施工工程款35万元有事实及法律依据。因此，一审判决并无不当，本院依法予以维持。法院的生效判决已确认，被上诉人路来国、路明、赵云敬之间的涉案合伙经营协议并未实际履行，上诉人主张一审判决对此认定错误于法无据。据此，上诉人未能提交有效证据推翻一审判决对本案事实的认定，亦未提交证据佐证其上诉主张成立，其上诉理由不成立，本院依法不予支持。 综上所述，春彤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人淄博春彤商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马士军 审 判 员  胡晓梅 二〇一九年十二月二十三日 代理书记员  巩俊杰