辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1580号上诉人（原审原告）：盘锦辽东湾新区清真王把粘食店，经营场所盘锦市辽东湾新区田庄台北大社区2-5-5。经营者：王秀荣。委托诉讼代理人：何颖，辽宁攻坚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁兴隆百货集团有限公司，住所地盘锦市兴隆台区中兴路103号。法定代表人：李素云，该公司总经理。委托诉讼代理人:王伟利，男，1984年8月5日出生，汉族，该公司员工，住大洼县。上诉人盘锦辽东湾新区清真王把粘食店（以下简称王把粘食店）因与被上诉人辽宁兴隆百货集团有限公司（以下简称兴隆公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初277号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。王把粘食店一审提出诉讼请求：1.判决兴隆公司停止商标侵权及不正当竞争行为；2.判决兴隆公司赔偿2018年6月至2019年1月期间损失16万元；3.判决兴隆公司登报道歉，消除侵权期间对王把粘食店造成的不良影响，澄清王把粘食店产品名誉；4.判决兴隆公司承担本案涉诉费用。事实与理由：王把粘食店继承祖业经营粘食，经营期间于2017年8月21日经向国家工商行政管理总局商标局申请，注册取得“王把”粘食商标权(商标注册号：20500624)；2017年4月王把粘食店经营者王秀荣被命名为非物质文化遗产项目“王把切糕代表性传承人”。王把粘食店于2014年至2018年5月份前一直与兴隆公司合作，为兴隆公司供应“王把”粘食，2018年5月份王把粘食店、兴隆公司停止合作。但兴隆公司一直对外虚假宣传、营销假冒“王把”粘食，获取利益；期间陆续有顾客来到王把粘食店处找王把粘食店，诉说兴隆公司出售的王把“粘食口感不同”，王把“口碑名实不符”；兴隆公司不正当行为造成王把粘食店“王把”粘食市场占有率下滑，销售额下降，侵害了王把粘食店的合法权益，对“王把”商标造成了极大的不良影响。兴隆公司一审辩称，对王把粘食店所述事实不认可，我方不存在不正当竞争行为和侵权情况。一审法院认定事实如下：王把粘食店的经营者王秀荣经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第20500624号“王把”商标，注册日期2017年8月21日，有效期至2027年8月20日，核定使用项目第30类：年糕；元宵；火烧；月饼；糕点；叶儿耙；泡耙；豆包；哈发糕。第35类：广告；商业管理辅助；特许经营的商业管理等。2017年4月20日，盘锦市大洼区文化与旅游局公布盘锦市大洼区第一批区级“非物质文化遗产”代表性传承人名单，王把切糕的王秀荣位列其中。2017年5月19日，王把粘食制作技艺被盘锦市人民政府公布为非物质文化遗产代表性项目。在申报材料中有王把粘食店近三年的资产负债表和损益表，其中利润表显示净利润情况:2015年219150元，2016年212000元，2017年243600元。王把粘食店先后获得“辽宁省优秀品牌企业”、“3.15”放心消费（准入）产品、“AAA级信用企业”、“盘锦特色点心店”、“辽宁老字号”称号。在盘锦市宣传部发行的“湿地风”刊物、辽宁省商务厅主办的“2016辽宁特色产品采购订货会”会刊中对王把切糕粘食均有介绍。2017年1月29日央视网CCTV9频道播出的视频《我的记忆我的年》第4集《生计》中介绍了王把粘食店粘食制作工艺。兴隆公司曾在其经营场所设置王把切糕售卖柜台，在王把粘食店处购进王把切糕后出售，至2018年5月终止合作，兴隆公司不再从王把粘食店处购买王把切糕。合作期间由王把粘食店送货到兴隆公司柜台处，手写货品名称和斤数，后由柜台服务员在白条上签收。双方合作期间，王把粘食店没有向兴隆公司出具过正式的收款收据，兴隆公司也没有向王把粘食店出具过正式的收货凭证，双方也没有进行过任何形式的结算，货款均是随时结清，以个人账户形式汇入王秀荣个人账户。2018年11月14日，王秀荣的朋友通过微信给其发送切糕图片并告知是新华大厦卖的，售货员告知是之前在王把粘食店家干了十来年的职工自己出来做了。2018年12月11日，王秀荣的朋友刘丽通过微信告诉王秀荣：“大厦卖切糕的服务员说这人是在王把他家干活来着，自己打的旗号卖，切糕的牌子让人家整乱了，整不好吃也说是你家切糕。”2019年1月，兴隆公司在其宣传海报上“好年货在兴隆”一页中，有“一家具有百年历史的老字号店铺，29.9元/500g，王把切糕，因其制作的切糕味型独特而驰名，16.9元/500g”并配切糕图片的宣传内容。2019年1月20日王把粘食店的代理人高贵、何颖来到兴隆大厦一楼的切糕销售摊位，大厦内、摊位上及所售切糕包装上没有“王把”标识。高贵以普通消费者的身份购买切糕，高贵问服务员：“你家就是王把啊？”服务员回答：“啊，对，”王贵说：“不说王把是特色吗，哪个是特色啊？”服务员说：“不是，他家就是一种工艺，原来在他家打工打十多年，后来自己做了。”何颖对上述过程用手机进行拍摄并刻录光盘。一审法院认为，本案争议焦点为：一、兴隆公司是否侵犯了王把粘食店的注册商标专用权并构成不正当竞争；二、兴隆公司如构成侵权，应承担何种责任，赔偿数额如何认定。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。王把粘食店经营者王秀荣系第20500624号“王把”商标的注册人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。王把粘食店系个体工商户，经营者为案争注册商标权利人王秀荣，故王秀荣以其经营的王把粘食店为主体主张权利符合法律规定。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。兴隆公司对于王把粘食店提交的印有王把切糕宣传画册的真实性及王把粘食店委托代理人录制的在兴隆公司商场购买切糕的过程未提出异议，兴隆公司在与王把粘食店终止合作后，在宣传材料中售卖切糕时仍使用“王把”标识，兴隆公司使用的“王把”标识与案争注册商标“王把”完全一致，兴隆公司售卖的切糕与案争注册商标核定使用的项目相同，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的标识，在兴隆公司与王把粘食店曾经合作过的情况下，极易使相关消费者误认为兴隆公司所出售的仍然是王把粘食店制作的王把切糕，使相关公众产生混淆和误认，故兴隆公司的行为侵犯了王秀荣的注册商标专用权。关于兴隆公司行为是否构成不正当竞争问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”兴隆公司主观上存在攀附王把粘食商誉之恶意，客观上也利用“王把”做虚假宣传从而不正当地获取竞争优势，违反诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱正常的市场秩序，故兴隆公司行为构成不正当竞争。二、兴隆公司应当承担的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故王把粘食店主张的兴隆公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求于法有据，予以支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给与三百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案王把粘食店根据自己统计的2016年8月-2018年5月之间的交易流水推算出的兴隆公司侵权获利数额依据不足，首先，王把粘食店统计的交易流水属于白条，兴隆公司不予认可，而且王把粘食店也没有提供2016年的任何交易情况；其次，王把粘食店用与兴隆公司合作期间交易情况并不能推出兴隆公司停止在王把粘食店处进货后，2018年6月至2019年4月期间在其他地方进货的数量及相应的获利情况。因此，王把粘食店主张的兴隆公司侵权获利数额依据不足。再次，在王把粘食店提交的盘锦市非物质文化遗产代表性项目申报材料中，王把粘食店自己统计的近三年净利润情况:2015年219150元，2016年212000元，2017年243600元，即王把粘食店三年的每年的利润是20多万，而王把粘食店主张兴隆公司2018年6月至2019年1月共计10个月侵权造成其损失数额为16万元，显然数额过高，不具有合理性。王把粘食店提交的证据均无法证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费的情况，故本案应适用法定赔偿。王把粘食店提交的一系列获得荣誉证明及宣传材料，均是在2017年8月21日“王把”作为商标核准注册前取得的，仅能够证明王把粘食作为一种制作工艺传承多年，具有较高的知名度和美誉度，不能证明“王把”商标具有较高的知名度、美誉度及商业价值。兴隆公司虽在宣传画册上使用王把标识，但在实际售卖过程中，在王把粘食店的代理人主动询问是否是王把的情况下，服务员明确回答说不是，并告知其（王把）他家就是一种工艺，是原来在他家打工十多年的人后来自己做的，即兴隆公司在实际销售过程中并未在柜台装饰装修、商品上使用“王把”标识，也没有冒充王把粘食店制作的粘食对外销售；同时，兴隆公司销售场所为一个摊位，摊位上切糕仅是其中的一种商品。综合上述事实，及兴隆公司侵权的情节、性质、期间，酌定兴隆公司赔偿王把粘食店经济损失2万元。关于王把粘食店要求兴隆公司登报道歉，消除侵权期间对王把粘食店造成的不良影响，澄清王把粘食店产品名誉的诉讼请求，因王把粘食店并未提交证据证明因兴隆公司的侵权行为使王把粘食店商誉受损，故王把粘食店此项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条的规定，判决：一、辽宁兴隆百货集团有限公司立即停止侵害第20500624号“王把”注册商标专用权；二、辽宁兴隆百货集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿盘锦辽东湾新区清真王把粘食店经济损失2万元；三、驳回盘锦辽东湾新区清真王把粘食店其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由盘锦辽东湾新区清真王把粘食店负担3062元，辽宁兴隆百货集团有限公司负担438元。王把粘食店不服一审判决，上诉请求改判或发回重审，一、二审诉讼费用由兴隆公司承担。事实和理由：一审法院对案涉购买粘食的视频事实认定不清，对商标知名度事实认定不清。原审对庭审后兴隆公司提交的出库单及情况说明没有组织质证，程序违法。原审法院无视《商标法》惩罚性赔偿的规定，适用法律错误。兴隆公司辩称，一审判决正确，应予维持。二审期间，王把粘食店提交与辽宁攻坚律师事务所的案件代理合同原件及律师费1.3万元的增值税发票原件。兴隆公司对其真实性无异议，但认为属于王把粘食店自己付出的不必要费用，兴隆公司不应负担。本院对该证据真实性予以确认。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，王把粘食店为本案支出律师费1.3万元。本院认为：兴隆公司的行为构成商标侵权和不正当竞争，一审法院对侵权事实的认定是准确的。一审法院对于案涉购买粘食视频的解读虽然忽略了服务员之前误导消费者的回答，但是仍然具有一定的合理性。对于兴隆公司一审开庭后提交的情况说明和出库单，超过举证期限，一审法院未组织质证并无不当，且一审法院亦未依上述材料作为认定本案事实的证据。另外，情况说明和出库单均与王把粘食店的表述差异很大，也无法证明本案事实，上述证据并不能证明兴隆公司的侵权获利或者王把粘食店因侵权所遭受的损失，故一审法院依照法定标准确定本案的赔偿数额符合事实和法律规定，予以支持。王把粘食店在二审期间提交的委托代理合同及律师费增值税发票真实有效，律师收费数额没有超出合理范畴，属于维权合理开支，王把粘食店的该项诉讼请求应予支持。综上，一审判决事实基本清楚，适用法律基本得当。鉴于二审王把粘食店提交的证明律师费用的相关证据，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持锦州市中级人民法院（2019）辽07民初277号民事判决第一项、第二项；二、撤销锦州市中级人民法院（2019）辽07民初277号民事判决第三项；三、辽宁兴隆百货集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿盘锦辽东湾新区清真王把粘食店合理费用1.3万元；四、驳回盘锦辽东湾新区清真王把粘食店其他诉讼请求。二审案件受理费3100元（盘锦辽东湾新区清真王把粘食店已预交3500元），由盘锦辽东湾新区清真王把粘食店负担2000元，辽宁兴隆百货集团有限公司负担1100元。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇一九年十二月二十四日法官助理刘书斌书记员王佳