北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15414号上诉人（原审互为原、被告）：东旭集团有限公司北京分公司，营业场所北京市西城区菜园街1号中环鑫融酒店1109室。负责人：刘惠新，经理。委托诉讼代理人：刘剑，男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：何根平，天津华先律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：马成玲，女，1986年12月26日出生，汉族，住北京市朝阳区北京像素南区9号楼。上诉人东旭集团有限公司北京分公司（以下简称东旭集团北京分公司）因与被上诉人马成玲劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初29374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东旭集团北京分公司上诉请求：依法改判我公司无需向马成玲支付解除劳动合同代通知金、经济补偿金、工资差额、休息日加班费差额、未休带薪休假工资报酬、竞业限制补偿。事实和理由：1.关于解除劳动合同代通知金及经济补偿金。自2018年12月起，我公司进行组织架构调整导致马成玲岗位取消，我公司已提前通知马成玲合同解除事宜，故无需支付代通知金。2.关于工资。我公司已按照合同约定向马成玲全额发放工资，不存在拖欠，马成玲于2019年4月11日前往我公司办理离职交接手续，我公司同日向其支付剩余报酬。3.关于未休带薪年休假工资报酬。马成玲在职期间，我公司已统一安排员工休年假，但马成玲因个人原因未申请休带薪年假，故我公司无需向马成玲支付未休带薪年假工资报酬。4.关于加班工资。我公司已向马成玲支付全部加班工资，不存在拖欠，加班费已含在工资中全额发放。5.关于竞业限制补偿。马成玲工资岗位性质不受竞业限制约束，故我公司无需向马成玲支付竞业限制补偿。马成玲辩称，同意一审判决，不同意东旭集团北京分公司的上诉请求。马成玲向一审法院起诉请求：1.东旭集团北京分公司支付马成玲未提前一月通知解除劳动合同的代通知金65917元；2.东旭集团北京分公司支付马成玲解除劳动合同经济补偿金65917元；3.东旭集团北京分公司支付马成玲2018年5月2日至2019年2月15日期间工资差额249873.60元；4.东旭集团北京分公司支付马成玲2018年9月1日至2018年12月31日休息日加班工资60028.28元；5.东旭集团北京分公司支付马成玲2018年9月1日至2018年12月31日法定节假日加班费5458.94元；6.东旭集团北京分公司支付马成玲2018年5月2日至2019年2月15日未签订劳动合同二倍工资差额394061.27元；7.东旭集团北京分公司支付马成玲2018年5月2日至2019年2月15日未休年假工资补偿28593.92元；8.东旭集团北京分公司支付马成玲自2019年2月16日至2019年4月25日的竞业限制补偿金（标准为按照马成玲的月税后工资45833.33元*60%）；9.本案诉讼费由东旭集团北京分公司承担。东旭集团北京分公司向一审法院起诉请求：1.东旭集团北京分公司不支付马成玲解除劳动合同代通知金45833.33元；2.东旭集团北京分公司不支付马成玲2018年10月1日至2019年2月15日工资差额78180.07元；3.东旭集团北京分公司不支付马成玲2018年10月1日至2019年2月15日未休带薪年假工资报酬4214.50元；4.东旭集团北京分公司不支付马成玲2018年10月1日至2018年12月31日加班费差额17347.39元；5.本案诉讼费由马成玲承担。一审法院认定事实：2018年10月l日，马成玲与东旭集团北京分公司签订期限自2018年10月1日至2021年6月30日终止的劳动合同，约定马成玲担任副总监（会计管理）岗位，月基本工资标准详见劳动合同附件“薪酬确认单”。同日，双方签订《保守商业秘密与竞业禁止协议》，其中约定:三、竞业禁止。1.竞业禁止期限：乙方（马成玲）供职于甲方（东旭集团北京分公司）工作期限内，即自乙方离职（无论任何原因离职）之日起2年以内，不得在中国国内外从事与甲方相同的行业。四、附则。乙方负有竞业禁止义务，甲方所支付给乙方的薪酬中（10%）即已包含了乙方在遵守竞业禁止条款而应得的补偿，已包含了乙方在竞业禁止期限内履行竞业禁止条款而应得的补偿，因此乙方不享有以遵守第一、三条所有条款为理由向甲方要求额外补偿的权利。马成玲提供了2018年5月2日签订的劳动合同、收条、企业信息网络截图,其中2018年5月2日签订的劳动合同甲方为东旭北方置业（北京）有限公司，乙方为马成玲。2019年4月9日的收条内容为：“今收到东旭集团有限公司北京分公司提供的劳动合同和解除劳动合同证明书原件各一份，及东旭北方置业（北京）有限公司提供的劳动合同原件一份。”企业信息网络截图显示：东旭北方置业（北京）有限公司的股东为西藏旭日资本管理有限公司，西藏旭日资本管理有限公司的股东是东旭集团有限公司。东旭集团北京分公司认为2018年5月2日的劳动合同真实性无法核实，对收条及企业信息的真实性认可，证明目的不予认可。马成玲主张2018年10月1日调整劳动合同主体原因为东旭集团北京分公司，为此其出示了2018年9月7日东旭集团有限公司《关于产业发展集团组织及人员调整的通知》，通知撤销产业发展集团，集团成立地产业务管理委员会，原产业发展集团职能团队对应并入集团职能本部。东旭集团北京分公司认为该证据的真实性主张与本案无关。东旭集团北京分公司提交了马成玲与东旭北方置业（北京）有限公司解除劳动关系协议书，协议书载明马成玲因个人原因于2018年9月30日提出解除劳动合同，于2018年9月30日解除劳动关系，确认双方劳动报酬含加班工资均已结清。马成玲认可其签字的真实性，主张并非个人意愿解除劳动关系。对于工资标准，马成玲主张其是年薪税后55万元，其中70%是每月发放，剩余的30%—年分两次发放，上半年发15%，年底发15%,每月固定发放部分于每月15日通过银行转账分两笔发放，一笔通过公司账户发放，一笔通过“刘亦培”个人账户发放，东旭集团北京分公司未发放其剩余30%的绩效工资部分。对于上述主张，马成玲提供了银行交易清单、电子邮件、薪酬确认单，其中显示自2018年11月起每月15日左右由一对公账户向马成玲定期转入一笔二万多的款项，同日亦有一刘亦培的私人账户向马成玲定期转入一笔一万多的款项，上述两笔款项截止至2019年2月25日。王玮发送的电子邮件附件《录用确认书》载明：马成玲女士，欢迎加入东旭集团，您的薪酬福利待遇如下：年薪55万(税后),其中70%为月度领取，30%为年度绩效考核基数发放。新员工录用薪酬确认单载明：马成玲月固定工资3.2万元每月，绩效奖金基数16.5万元/年。东旭集团北京分公司认可上述银行交易清单的真实性，认可两笔工资的发放情况，主张电子邮件和薪酬确认单与本案无关。东旭集团北京分公司主张2019年2月的工资及2018年未休年假工资已支付，并向法院提供了银行支出凭证，该证据载明2019年4月11日东旭集团北京分公司向马成玲支付款项8084.74元。马成玲认可收到该款项。另，东旭集团北京分公司未向法院提供劳动合同中约定的薪酬确认单，主张没见过。东旭集团北京分公司也未就绩效工资发放制度及马成玲的考核结果向法院出示证据。马成玲主张其每年应享受5天的带薪年休假，东旭集团北京分公司主张按照在职期间折算2018年马成玲应享有一天年假，2019年无年假，由于马成玲未申请因此未安排休2018年年假，同时主张未休年假工资己随2019年2月工资一并发放了未休带薪年休假报酬。马成玲主张2018年9月至2018年12月存在休息日和法定休假日加班情况，但未足额支付加班费，其中2018年10月至2018年12月间存在休息日加班8天，法定休假日加班0天，己支付休息日加班费共计6254.14元。为此，马成玲向法院出示了考勤记录、假日出勤登记审批表、考勤汇总表打印件，上述证据显示的加班情况与马成玲所述一致。东旭集团北京分公司表示马成玲存在休息日加班，不存在法定节假日加班。但休息日加班天数及已支付的休息日加班费情况已经无法核实，无法提供考勤记录，原因在于马成玲离职后马成玲的打卡信息已经注销。关于解除情况，双方均认可2018年公司架构调整，马成玲的工作岗位被撤销，后双方协商变更马成玲的工作岗位未果。因此上述劳动关系于2019年2月15日解除。马成玲主张系东旭集团北京分公司单方强制解除，为此马成玲出示了与许成、张飞的谈话录音，该组证据显示：东旭集团北京分公司许成于2019年2月15日与马成玲谈话，许成表示“是这样，这个正常谈，你俩也不接受，不接受，完了只能强制解除”。2019年2月25日，马成玲要求张飞出书面通知，张飞表示：“……，他就是相当于公司要和你们强制解除了，因为协商不一致……。”同日，张飞与马成玲谈到了解除补偿金、加班费、绩效工资等。另，双方还谈到了绩效工资的计算系数，但双方未达成一致。东旭集团北京分公司认可张飞与许成系其公司工作人员，认可该二人与马成玲进行过谈话，主张不清楚通话内容是否完整。另，东旭集团北京分公司表示双方系协商一致解除劳动合同，且公司已在双方协商岗位时已告知马成玲可另找工作，因此无需支付提前一个月通知的代通知金，马成玲不予认可，东旭集团北京分公司未就其主张出示证据。另查，此次诉讼前，马成玲向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请请求为：1.确认2018年5月2日至2019年2月15日与东旭集团北分公司存在事实劳动关系；2.支付未提前一月通知解除劳动合同的代通知金65917元；3.支付解除劳动合同经济补偿金65917元；4.支付2018年5月2日至2019年2月15日工资及差额249873.6元及延期支付的25%的经济赔偿金62468.4元；5.支付2018年9月1日至2018年12月31日休息日加班费60028.28元；6.支付2018年9月1日至2018年12月31日法定节假日加班费5458.94元；7.支付2018年5月2日至2019年2月15日未签订劳动合同补偿金394061.27元；8.支付2018年5月2日至2019年2月15日未休年假工资补偿28593.92元；9.支付竞业限制补偿金40143.61元（暂从2019年2月16日计算至2019年3月25日，实际要求支付到裁决之日）。2019年4月25日在仲裁庭审中，东旭集团北京分公司通知马成玲无需履行竞业禁止协议。2019年6月4日，该委作出京西劳人仲字[2019]第1728号裁决书，裁决：确认双方2018年10月1日至2019年2月15日期间存在劳动关系;东旭集团北京分公司支付解除劳动合同代通知金45833.33元；支付解除劳动合同经济补偿金25401元；支付2018年10月1日至2019年2月15日工资差额78180.07元；支付2018年10月1日至2019年2月15日未休带薪年假工资报酬4214.50元；支付2018年10月1日至2018年12月31日加班费差额17347.39元；驳回马成玲的其他仲裁请求。后双方均不服该裁决，在法定时限内起诉至法院。一审法院认为，依据证据规则，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马成玲提供的2018年5月2日签订的劳动合同及马成玲与东旭集团北京分公司于2018年10月1日签订的劳动合同，表明2018年10月1日之前，马成玲与东旭集团北京分公司之间不存在劳动关系，现马成玲要求东旭集团北京分公司承担2018年10月1日之前作为用人单位的相关义务，缺乏法律依据，故法院对马成玲涉及2018年10月1日之前的各项请求均不予支持。关于解除情况，双方均认可由于东旭集团北京分公司组织架构调整，导致其岗位的取消，经在东旭集团北京分公司内部多方寻找未找到合适的岗位，2019年2月15日双方解除劳动合同。根据马成玲提交的录音可知系东旭集团北京分公司单方与其解除的劳动合同。该情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”之规定情形，由于东旭集团北京分公司未举证证明其在2019年2月15日之前曾通知过马成玲解除劳动关系，因此，东旭集团北京分公司应向马成玲支付未提前一个月通知解除的代通知金及解除劳动关系经济补偿金。对于工作年限，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释(2013)4号）第五条第一款、第二款第四项的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。根据马成玲提供的2018年5月2日签订的劳动合同、企业信息网络截图，并结合东旭集团北京分公司关于“东旭集团有限公司与北方置业公司有股权关系，其公司是东旭集团有限公司在北京的分公司”的陈述，法院认定东旭集团北京分公司与马成玲提供的2018年5月2日签订的劳动合同的甲方用人单位存在关联关系，故应将该劳动合同期限合并计算为马成玲在东旭集团北京分公司的工作年限。依据《北京市工资支付规定》第十三条第一款的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。本案中双方劳动合同约定马成玲的工资标准按照薪酬确认单来计算，现马成玲提交的银行明细显示其月固定发放工资与其提交的录用确认单、薪酬确认单记载相符，且考虑到马成玲与张飞在谈话时确认说到马成玲存在绩效工资的情况，现但东旭集团北京分公司未向法院提交薪酬确认单，且否认双方存在绩效工资的约定，因此法院对马成玲主张的工资标准予以确认。现银行交易清单未体现马成玲所主张的年薪30%的绩效工资部分支付情况，且东旭集团北京分公司未能举证己支付该绩效工资部分，故东旭集团北京分公司还应按马成玲所主张的年薪55万元的30%折算到每月的标准向马成玲支付在职期间的绩效工资部分。另，东旭集团北京分公司向马成玲支付的2019年2月的工资8084.74元存在差额，因此应予补足。对于法院上述认定的东旭集团北京分公司应额外支付一个月工资的工资标准以法院认定年薪55万予以核算，因马成玲月工资标准高于本市上年度职工月平均工资三倍，故在核算经济补偿时以本市上年度职工月平均工资的三倍为标准。依据证据规则，劳动者主张加班费的，应就加班的事实承担举证责任。本案中，马成玲主张2018年10月至2018年12月间存在休息日加班8天，法定休假日加班0天，东旭集团北京分公司已支付休息日加班费共计6254.14元，未足额支付。东旭集团北京分公司虽表示休息日加班费已按时足额在当月工资中予以支付，但未能提供证据予以证明，应承担不利后果，法院对马成玲8天休息日加班及己支付加班费数额的主张予以采信，东旭集团北京分公司还应按法定标准补足差额部分。对于法定休假日加班费部分，马成玲自述2018年10月1日至2018年12月31日期间不存在法定休假日加班情况，故法院对其要求该期间法定休假日加班费的请求不予支持。双方已签订劳动合同，因此马成玲要求支付未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，法院不予支持。马成玲主张其每年应休年假天数为5天，根据马成玲在东旭集团北京分公司工作期限折算其2018年的应休年假为1天，2019年应享受带薪年休假0天。东旭集团北京分公司虽主张己支付马成玲未休年休假工资报酬，但未能提供证据予以证明，法院对该公司的抗辩不予采信。东旭集团北京分公司应按规定向马成玲支付2018年应休未休带薪年休假工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，双方《保守商业秘密与竞业禁止协议》中，对于竞业限制期限的约定为工作期限内及马成玲离职之日起2年内。对于竞业限制补偿的约定为：东旭集团北京分公司支付马成玲的薪酬中，包含了竞业限制期限内履行竞业限制条款而应得的补偿。该约定中的支付薪酬所包含的补偿，应当理解为马成玲在职期间的竞业限制补偿。因此，马成玲离职后的竞业限制经济补偿，应当视为双方未约定。东旭集团北京分公司虽然称未提出过马成玲离职后不能从事同行业岗位，但对此未提交证据证明。直至2019年4月25日仲裁庭审中，东旭集团北京分公司明确告知马成玲不必履行竞业限制的约定。因此，东旭集团北京分公司应按照上述法定标准，向马成玲支付2019年2月16日至2019年4月25日期间的竞业限制补偿，具体数额由法院依法核算。双方均未对仲裁裁决第一项提起诉讼，且根据查明的事实，法院予以确认。一审法院判决：一、确认马成玲与东旭集团有限公司北京分公司2018年10月1日至2019年2月15日期间存在劳动关系；二、判决生效后7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付马成玲支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金45833.33元；三、判决生效后7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付马成玲解除劳动合同经济补偿金25401元；四、判决生效后7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付马成玲2018年10月1日至2019年2月15日工资差额70095.34元；五、判决生效后7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付马成玲2018年10月1日至2018年12月31日的未休带薪年假工资报酬4214.56元；六、判决生效后7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付马成玲2018年10月1日至2018年12月31日加班费差额27462.33元；七、判决生效后7日内，东旭集团有限公司北京分公司支付马成玲2019年2月16日至2019年4月25日期间的竞业限制补偿31451.15元；八、驳回马成玲的其他诉讼请求；九、驳回东旭集团有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于解除劳动合同代通知金及经济补偿金，东旭集团北京分公司系以内部组织架构调整，马成玲未能找到合适岗位为由提出的解除劳动合同；东旭集团北京分公司虽主张双方解除时已提前通知马成玲解除事宜，但未能提供充分证据予以证明，故一审法院判决东旭集团北京分公司支付马成玲解除劳动合同经济补偿金以及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金正确，本院予以维持。关于工资差额，东旭集团北京分公司主张已按照合同约定向马成玲全额发放工资，不存在拖欠，故无需支付马成玲工资差额。双方劳动合同明确约定马成玲的工资标准详见薪酬确认单，但是东旭集团北京分公司未能提交该确认单。在此情况下，根据马成玲提交的银行明细、录用确认单、薪酬确认单、谈话录音等证据，可以对马成玲关于绩效工资的主张予以认定。东旭集团北京分公司于2019年4月11日向马成玲支付8084.74元，其公司主张该款项包含马成玲剩余报酬，但该数额低于马成玲的应得工资，一审法院判决东旭集团北京分公司支付马成玲2018年10月1日至2019年2月15日工资差额正确，核算之具体数额亦无不妥，本院予以确认。关于未休带薪年休假工资，东旭集团北京分公司主张其公司已统一安排员工休年休假，因马成玲个人没有主动申请带薪年休假，故无需支付其未休带薪年休假工资。带薪年休假应是劳动者享有休息休假的权利，且用人单位应积极保护其权利实现，东旭集团北京分公司以马成玲个人没有主动申请为由拒绝支付未休带薪年休假工资的理由不能成立。据此，一审法院判决东旭集团北京分公司支付马成玲未休带薪年休假工资4214.56元并无不妥，本院予以确认。关于休息日加班工资，东旭集团北京分公司主张已向马成玲全额支付加班工资，但经核算，根据马成玲月工资标准以及休息日加班天数，扣减东旭集团北京分公司已支付的加班工资，东旭集团北京分公司仍应向马成玲支付休息日加班费差额，一审法院计算的加班费差额27462.33元正确，本院予以维持。关于竞业限制补偿，东旭集团北京分公司主张马成玲的工作岗位不受竞业限制约束。但是双方签订有《保守商业秘密与竞业禁止协议》，该协议未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照执行。现无证据显示东旭集团北京分公司与马成玲解除劳动合同时已明确告知马成玲无需遵守竞业限制义务，故东旭集团北京分公司应向马成玲支付竞业限制补偿。鉴于东旭集团北京分公司于2019年4月25日仲裁庭审中通知马成玲无需履行竞业限制协议，一审法院判决东旭集团北京分公司向马成玲支付自2019年2月16日至2019年4月25日期间的竞业限制补偿并无不妥，本院予以确认。综上所述，东旭集团北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东旭集团有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王丰伦审 判 员 卜晓飞二〇一九年十二月二十日法官助理 韩郭玲书 记 员 黄雅楠