河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民再163号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：河南正捷建筑工程有限公司，住所地：河南省鹤壁市淇滨区大贲巷中段(有限电视鹤壁分公司办公楼4楼)。法定代表人：陈贵梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：马党恩，河南达圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，男，汉族，生于1990年5月21日，住河南省唐河县，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人)：王长东，男，1962年4月21日出生，汉族，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：程书范，河南宛东律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：社旗县兴隆粮油购销有限公司，住所地：河南省社旗县兴隆镇兴隆街。法定代表人：陈付淼，男，汉族，生于1964年10月4日，住河南省社旗县，该公司经理，已到庭。委托诉讼代理人：杨德青，河南宛东律师事务所律师。再审申请人河南正捷建筑工程有限公司因与被申请人王长东、社旗县兴隆粮油购销有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）豫13民终5324号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2019年10月25日作出（2019）豫民申4665号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案现已审理终结，再审申请人河南正捷建筑工程有限公司（以下简称正捷公司）的委托诉讼代理人马党恩、杨超，被申请人王长东及其委托诉讼代理人程书范、被申请人社旗县兴隆粮油购销有限公司（以下简称兴隆粮油公司）及其委托诉讼代理人杨德青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。正捷公司申请再审称，一、生效判决适用法律错误。一审庭审中，正捷公司当庭表示与本案由影响的（2018）豫13民终440号案件已经进入再审程序，案号为（2018）豫民申5737号，本案的审理应当以（2018）豫民申5737号的审理结果为依据，应当中止诉讼，但原审法院未中止，迳行判决，适用法律错误。二、生效判决认定事实缺乏证据证明。1.一审法院违背我国“合同法”的强制性规定，将内部管理的《承诺书》认定为转包合同错误。该承诺书是王长东亲笔书写和签名的，其系项目部副经理，一审法院将其认定为实际施工人错误。2.2008年新的《中华人民共和国所得税法》规定，一般企业所得税的税率是25%，一审法院对企业所得税按照2.5%计算错误，且没有扣除个人所得税，属于枉法裁判。三、生效判决认定事实的主要证据是伪造的。正捷公司与兴隆粮油公司签订的合同载明有明确的工程款对应账户，应当通过银行对公账户进行款项业务往来。正捷公司从未指定过王长东的个人账户作为对公账户，由于兴隆粮油公司的违约行为导致王长东非法领取正捷公司工程款162000元，也未见到王长东诉状载明的正捷公司依法收取2%管理费的任何痕迹，故一审法院对王长东领取工程款认定为合法所得与王长东诉状载明的正捷公司收取2%管理费相矛盾，上述收取管理费的证据系伪造。王长东辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，请求维持。省高院下发民事裁定已驳回申请，原法院440号，原1610号民事判决均已生效，原判认定申请人被申请人之间非法转包关系，承诺书内容可以看出原本就是一种非法转包合同，并且刚才说述两份判决双方存在非法转包行为，这种行为不应受到法律保护，不存在原法院违背合同法强制性规定，并且原承诺书中虽然标注王长东为项目副经理，但是公司没有给其支付报酬，另实际上在1610号判决书中公司已经认可王长东为实际施工人，并且王在一审中所举证已经证明对于社旗公司建粮仓这工程，王在现场进行施工和管理购买，发放工资等均证明王为实施工人，公司没有对该工程投入分文，因此公司不获得利益是公平的而不是显示公平，原审法院根据相关规定应交税款项目和税率进行扣减，扣的税是交给国家的，原审法院不可能少扣或多扣，申请人认为原审认定事实伪造的不能成立，当初公司将工程转王长东时，双方约定交管理费，在施工过程中，粮油公司支付给王长东16万多，是王长东作为该工程实际施工人合法所得，并非申请人所述非法所得。兴隆粮油公司称：申请人对兴隆公司向王支付工程款认为违约违纪，不能成立，双方签订合同和签订时间是2017年2月12日，签订合同也是当日开工，其申诉说应通过对公账户进行结算，但是合同填写对公账号，只加盖不清楚的印章，双方合同生效后公司没有其他人到兴隆公司进行施工，而是王长东代表公司来进行施工的，王在施工，公司没有提出任何意义，在工程需要的材料和人工费用按合同约定当时不具备付款条件，没有竣工验收和结算，公司也没有按合同约定开具增值税发票，但是兴隆考虑到正捷为施工垫付原材料和工人工资，所以在王长东代表公司要求先支付一部分工程款的前提下，兴隆公司同意先支付一部分，但要求正捷公司出具收据并加盖公章，王长东应允以后分别提交加盖正捷公司行政发票和公章一份，要求先支付工程款，兴隆收到收据认为是正捷公司出具的手续，故此先行支付部分工程款共16.2万元，对此兴隆认为没有违反合同约定和相应的法规，申请人对此指责兴隆公司支付工程款认为违规违约，理由不能成立。王长东向一审院起诉请求：一、判令被告向原告支付下欠工程款1240827.52元；二、本案诉讼费由被告负担。事实和理由如下：被告兴隆粮油公司与第三人正捷公司于2017年2月12日签订《建设工程施工合同》一份，约定由第三人在社旗县兴隆镇实施建设5400吨标准化储备仓建项目，工程总价款为1402827.52元。该合同签订后，第三人违法将工程施工转包给原告，第三人从原告处索取合同标的2%管理费，由原告实施工程建设，在施工期间，被告也默许了原告的施工。原告是该工程的实际施工人，于2017年6月工程已经建设完毕，现被告已将原告施工所建的工程验收后于2017年夏季已经投入使用，在工程验收交付后，被告先后仅向原告支付了两次工程款，共计162000元，现下欠原告工程款1240827.52元未向原告结清。第三人将工程违法转包给原告，根据法律规定，转包施工合同属无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告是实际施工人，也是全款垫资人，被告属于工程受益人，应当依法向原告支付下余工程款。一审法院查明：兴隆粮油公司拟建设一座5400吨标准化储备仓，经过委托招标和评标，确定由正捷公司中标，2017年2月12日，兴隆粮油公司作为发包人，正捷公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同一份，约定将兴隆粮油公司5400吨标准化储备仓建设项目工程交由正捷公司进行工程施工。合同约定:工程地址为兴隆粮油公司院内。工程内容为长50米，宽24米（以审定的竣工面积为准）。资金来源为自筹。工程承包范围为工程量清单及设计图纸范围内的土建工程内容。开工日期为2017年2月12日。合同价款为1402827.52元。双方应在开工后将预算核算完毕，已核实的预算价作为拨款依据。竣工后按合同约定决算，并以实结算。关于工程款的支付，约定总工程价款按照2017年30%；2018年30%；2019年40%，分三年全部付清。2017年度按合同工程主体完成并验收合格后付工程款总造价的15%，小麦入库完成验收合格后，付工程款总造价15%；2018年度第二季度付工程款总造价的15%，第四季度付工程款总造价的15%；2019年度第二季度付工程款总造价的20%，第四季度付工程款总造价的20%。本工程发包人不允许承包人擅自分包工程。合同签订后3个工作日内，承包方需向发包方交纳5万元作为工程质量、工期保证金，待工程竣工验收后，达到双方约定条件5日内退回。本合同一式四份，四份具有同等法律效力。合同签订后，正捷公司将上述工程承包给没有相应建筑资质的王长东施工，王长东以该工程项目部副经理名义于2017年2月12日向第三人正捷公司出具了一份承诺书，承诺负责组织施工、工程质量、施工安全、农民工工资发放等事项，其中承诺书第8条内容为：“工程款到账后，项目部按照承诺及时将工程款拨付承诺人……”后王长东组织进行了工程施工。2017年6月8日，涉案兴隆粮油公司5400吨标准化储备仓建设项目工程经有关部门验收合格，并于2017年6月16日被有关部门确定为符合入粮条件，准予启用。所建仓库被编为24号仓库，遂投入使用。兴隆粮油公司分别于2017年6月19日向王长东支付工程款112000元，于2017年11月22日向王长东支付工程款5万元。一审法院认为：兴隆粮油公司与正捷公司之间签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，属于合法有效的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该解释第二条还规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王长东作为自然人，不具备施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，王长东与正捷公司之间基于承诺书而形成的建设工程转包施工合同，违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。王长东系涉案工程的实际施工人，与本案有利害关系，具备原告的主体资格。涉案工程竣工后经验收合格并投入使用，根据承诺书第8条的内容，王长东有权请求参照被告与第三人之间签订的《建设工程施工合同》约定支付工程价款。兴隆粮油公司作为涉案工程的发包人应在欠付工程款范围内向实际施工人即原告承担付款责任。因涉案工程款系分期付款，截止2018年第二季度，兴隆粮油公司应付工程款的45%，即1402827.52元×45%=631272.38元，该款包含相应税费，应从中扣除。具体如下：增值税：631272.38元×11%=69439.96元；企业所得税：631272.38元×2.5%=15781.81元；城建税、教育费附加、地方教育费附加：69439.96元×（5%+3%+2%）=6944元；印花税：631272.38×0.3‰=189.38元，以上税费合计92355.15元，扣除后兴隆粮油公司应当给付王长东工程款538917.23元，减去前期已付的162000元，兴隆粮油公司应当再付376917.23元。其他2018年第四季度及2019年应付工程款，因尚未到期，王长东可待到期后另行主张。综上，一审法院判决，一、社旗县兴隆粮油购销有限公司于本判决生效之日起十日内给付王长东工程款376917.23元。二、驳回王长东的其他诉讼请求。案件受理费15968元，减半收取7984元，由王长东负担5559元，社旗县兴隆粮油购销有限公司负担2425元。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院二审认为，正捷公司虽诉称与本案存在关联的（2018）豫13民终440号生效判决已经进入再审，本案应当中止诉讼，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，负有再审审查职责的人民法院应当对进入再审的民事案件出具民事裁定，而正捷公司并未向本院提交该判决已进入再审的民事裁定书，应当承担举证不能的法律后果，其该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。依照《最高人民法院》第九条“除当事人有相反证据足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实外，生效判决已确认的事实应当予以认定。”之规定，王长东与正捷公司之间存在建设工程转包施工合同关系的事实已经（2018）豫13民终440号生效民事判决所确认，现上诉人正捷公司主张该生效判决认定事实错误，依法应当承担举证责任，因上诉人无充分证据证明推翻该生效判决认定事实，无法否定生效判决的证明效力，对其该项上诉理由，本院依法不予支持。王长东在未取得建筑工程施工资质的情况下，与正捷公司签订立工程转包施工合同，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，确认双方订立的建设工程转包施工合同无效合法有据，涉案工程竣工后经验收合格并投入使用的情况下，王长东作为承包人有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，要求发包人兴隆粮油公司在欠付工程款范围内承担付款责任，原审法院根据建筑行业应缴纳的税费种类、税率，在此基础上依法扣减了相应的工程款，合法合理，理由阐述充分，本院认可原审法院对该事实的分析认定，现上诉人正捷公司要求撤销原审判决并予以改判，但在二审中并未提出新的事实及相关证据，故对上诉人正捷公司的上诉请求，本院依法不予支持。综上，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15968元，由河南正捷建筑工程有限公司负担。本院再审查明事实通原审查明事实一致。本院再审认为，兴隆粮油公司将涉案工程发包给正捷公司后，正捷公司将工程转包给王长东进行施工，目前涉案工程已经验收合格并投入使用。王长东具备以主张权利的主体资格。王长东作为承包人有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，要求发包人兴隆粮油公司在欠付工程款范围内承担付款责任。正捷公司声称的（2018）豫民申5737号裁定，已经驳回正捷公司的申请，本案没有中止审理的法定情形。原审法院根据建筑行业应缴纳的税费种类、税率，在此基础上依法扣减了相应的工程款，合法合理，理由阐述充分。本院再审予以确认。综上，再审申请人河南正捷建筑工程有限公司再审理由不能成立，本院再审不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）豫13民终5324号民事判决。本判决为终审判决。审判长  胡书海审判员  杨玉娟审判员  张 鹏二〇一九年十二月二十二日法官助理马跃忠书记员陈傲