广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24758号上诉人（原审原告）：广州市白云区城职社会工作服务社，住所地广东省广州市白云区广园中路218号7楼719室。法定代表人：谢育良，该服务社理事长。委托诉讼代理人：曾扬，广东安扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖美琴，女，1992年7月27日出生，汉族，住广东省平远县。委托诉讼代理人：邱志豪，广东宇全律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人广州市白云区城职社会工作服务社（以下简称城职社）因与被上诉人肖美琴劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初8603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。城职社上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判城职社支付肖美琴2018年10月的工资4650元；2.撤销一审判决第二项，改判城职社无需支付肖美琴解除劳动合同经济补偿金25200元；3.判令肖美琴赔偿城职社直接损失5万元，间接损失10万元；4.本案诉讼费用由肖美琴承担。上诉的主要事实和理由：一、在石井街家庭综合服务中心项目招投标期间，肖美琴作为石井街家庭综合服务中心的副主任，却故意泄露标书内容，工作中严重失职与不作为，导致石井街家庭综合服务中心项目未能成功中标。城职社为了安顿好石井街家庭综合服务中心的相关员工，曾与员工协商，征询员工对于去留的意见。同时也多次在员工会议上表明若有意留在城职社继续工作的，城职社可安排其他工作岗位。石井街家庭综合服务中心项目结束后，城职社已主动安排了其他岗位给肖美琴，但肖美琴因已找到新工作而离职。因此，不存在城职社主动解除劳动合同的情形，城职社无需向肖美琴支付解除劳动合同经济补偿金。二、石井街道办给予石井街家庭综合服务中心每月的使用经费是20万元，但最后每月实际使用经费仅为13-15万元。肖美琴作为石井街家庭综合服务中心的领导干部，在职期间并未按照规范开展工作和使用经费，未尽职尽责为石井街家庭综合服务中心服务，未达到《劳动合同》约定的绩效，导致城职社最终未能成功中标石井街家庭综合服务中心项目。因此，根据城职社与肖美琴签订的《劳动合同》约定，应当扣除绩效工资。三、因为肖美琴的不作为，故意泄露商业秘密的行为，导致石井街家庭综合服务中心项目未能成功中标，使城职社失去了继续运营5年共计1200万元经费的服务运营资格,造成城职社约150万元的经济损失，肖美琴作为石井街家庭综合服务中心的副主任，应该赔偿城职社直接损失5万元，间接损失10万元。四、引起本案劳资纠纷的根本原因在于相关制度的不完善，城职社作为一个非营利性的服务机构，依赖经费以及捐助才得以运作。由于石井街家庭综合服务中心项目未中标，原有的主要骨干包括肖美琴在内的人员都已离职，且经费不足，现在城职社已经名存实亡，没有能力支付相关补偿。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持城职社的上诉请求。肖美琴二审答辩称，肖美琴被拖欠的工资及应得的经济补偿金高于一审判决的金额，但考虑到城职社的实际情况，肖美琴服从一审判决，不同意城职社的上诉请求和理由。城职社要求肖美琴赔偿损失的理由不能成立，而且该请求未经仲裁前置程序，依法应予以驳回。城职社向一审法院起诉请求：1.确认城职社向肖美琴支付2018年9月、10月的工资8680元；2.确认城职社无需向肖美琴支付解除劳动关系经济补偿金25200元；3.判令肖美琴赔偿城职社直接损失5万元，间接损失10万元；4.本案诉讼费用由肖美琴承担。一审法院认定事实：肖美琴于2014年5月13日到城职社工作，担任石井街家庭综合服务中心副主任。双方有签订劳动合同。根据肖美琴提交、城职社确认真实性的银行个人对账单明细、工资条显示，肖美琴2017年10月至2018年8月每月应发工资数额分别为：6127.91元、5066元、5275元、8253元、5789元、9635元、7839元、5188元、6252.50元、6218元、6352.50元。经计算，肖美琴离职前月平均工资为6545.08元。肖美琴于2018年11月7日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月6日作出穗云劳人仲案[2018]3173号仲裁裁决书，裁决：1.城职社支付肖美琴2018年9月1日至2018年10月31日的工资12400元；2.城职社支付肖美琴解除劳动关系经济补偿金25200元；3.城职社向肖美琴出具解除劳动合同证明；4.驳回肖美琴的其他仲裁请求。双方对以下事实有争议：一、离职时间和理由。城职社主张肖美琴所在的石井街家庭综合服务中心在2018年10月10日招标续约未能中标，故该中心将在2018年10月31日终止运营。对于该中心原工作人员，城职社分四类善后处理，A类为不想在城职社发展，又已经找到新单位的，且同意解除合同并办理离职证明的，立即办理有关手续；B类为还没有决定在哪发展的；C类想争取赔偿金的，继续协商；D类想在城职社继续发展的，继续就调岗、薪酬及业绩考核与机构协商。肖美琴属于C类员工。对于该类员工，协商不成，城职社只能对该员工进行调岗。肖美琴不同意，双方因工作地点无法达成一致意见，肖美琴在2018年11月2日之后就未再回城职社上班。肖美琴连续旷工三天以上，违反了工作制度，城职社认为应视肖美琴在2018年11月6日自动离职，双方解除了劳动关系。肖美琴主张其所在的石井街家庭综合服务中心在2018年10月10日招标续约未能中标，城职社于2018年10月31日向该中心的员工发出通知，内容是和所有员工的劳动关系自动终止。因此，双方劳动关系的解除时间应为2018年10月31日。肖美琴提交了《城职社通知》拟予以证明，该通知载明因石井街家庭综合服务中心项目在2018年10月10日招标续约未能中标，石井街家庭综合服务中心项目在10月24日与新承接机构（广爱）完成固定资产及服务资源的工作交换。现时，机构根据劳动合同第十条，机构确定自动终止及离职时间为2018年10月31日。经质证，城职社确认该证据的真实性。二、是否支付解除劳动合同的经济补偿金问题。城职社主张肖美琴是自动离职，故不同意支付解除劳动合同经济补偿金。肖美琴认为城职社因未中标石井街家庭综合服务中心项目而解除与肖美琴的劳动合同，故应当支付解除劳动合同的经济补偿金。三、是否支付2018年9月、10月工资的问题。城职社确认未向肖美琴支付2018年9月、10月的工资，并同意向肖美琴支付上述两月的工资，但对仲裁裁决认定的工资数额有异议。城职社称2018年9月、10月，有关部门向城职社发放的办公经费仅为以往发放的经费的70%，城职社认为，是肖美琴未尽职尽责地履行工作职责导致办公经费的减少，亦导致城职社不能继续中标。肖美琴的工资构成中包含了绩效工资，从上述实际工作成效来看，肖美琴2018年9月、10月的绩效工资应予以相应的扣减，故城职社认为仅需按照仲裁裁决认定的工资数额的70%向肖美琴发放工资。肖美琴认为城职社未向肖美琴支付2018年9月、10月的工资，城职社依法应当支付劳动报酬给肖美琴。一审法院认为，关于离职时间和理由。肖美琴已提交了证据对其主张的离职时间、理由予以证明。城职社作为用人单位，对员工解除劳动关系的时间及理由负有举证责任，城职社虽主张是肖美琴擅自离职，但未能提交充分有效的证据推翻肖美琴的主张及证据，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对肖美琴主张的离职时间及理由予以采信。关于是否支付解除劳动合同的经济补偿金问题。基于一审法院对肖美琴离职理由的前述认定，城职社因未能在2018年续标石井街家庭综合服务中心项目而解除与肖美琴的劳动合同。双方的劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且双方未能就变更劳动合同内容达成协商，在此情况下，城职社解除与肖美琴的劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位无过失性解除劳动合同的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，城职社应向肖美琴支付解除劳动合同的经济补偿金。肖美琴自2014年5月13日至2018年10月31日期间在城职社工作，离职前月平均工资为6545.08元。经计算，仲裁裁决认定的经济补偿金数额25200元未超过一审法院核定的金额，一审法院予以确认。关于是否支付2018年9月、10月工资的问题。肖美琴在2018年9月1日至2018年10月31日期间为城职社提供了劳动，其依法有权取得相应的劳动报酬。城职社虽主张肖美琴工作表现不佳，绩效工资应予以相应的扣减，但城职社未能提交证据证明肖美琴工作过程中存在何种过错，亦未能提交证据证明肖美琴的工作表现直接导致城职社领取办公经费数额的减少以及城职社未能续标，也无法提交证据对肖美琴2018年9月、10月的工资数额及计算依据予以说明，应承担举证不能的不利后果。因此，城职社应足额向肖美琴支付2018年9月、10月的工资。肖美琴离职前月平均工资为6545.08元。经计算，仲裁裁决认定的2018年9月1日至2018年10月31日工资数额12400元未超过一审法院核定的金额，一审法院予以确认。基于前述论述和认定，城职社应向肖美琴支付解除劳动合同经济补偿金25200元以及支付2018年9月1日至2018年10月31日工资12400元，并向肖美琴出具解除劳动合同证明。城职社认为其仅需向肖美琴支付2018年9月、10月的工资8680元以及无需向肖美琴支付解除劳动关系经济补偿金25200元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。城职社提出要求判令肖美琴赔偿城职社直接损失5万元，间接损失10万元的诉请，该诉讼请求在仲裁时并未提出，属于在诉讼阶段新增加的诉讼请求，未经仲裁前置程序处理，且该项诉请与讼争的劳动争议不具有不可分性，故一审法院在本案中不予认定处理。对于仲裁裁决认定的城职社向肖美琴出具解除劳动合同证明的内容，肖美琴未在法定期限内就仲裁裁决提起诉讼，城职社亦未对此项内容提出诉讼请求，应视为双方对该项裁决内容无异议，故对该项裁决内容，一审法院依法予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年10月8日作出判决：一、在判决生效之日起三日内，城职社支付肖美琴2018年9月1日至2018年10月31日的工资12400元；二、在判决生效之日起三日内，城职社支付肖美琴解除劳动合同经济补偿金25200元；三、在判决生效之日起三日内，城职社向肖美琴出具解除劳动合同证明；四、驳回城职社的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由城职社负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，城职社与肖美琴签订了书面的劳动合同，双方之间存在劳动合同关系。关于城职社应向肖美琴支付2018年10月工资数额的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位对劳动者的工资支付承担举证责任。本案中，城职社未提供证据证明是肖美琴的原因导致未能续约以及被扣减服务费，也未提供肖美琴的考核情况，因此，城职社以工作未达标，考核不合格为由扣发肖美琴的工资，本院不予支持。一审经审查，认定肖美琴未发工资数额为6545.08元，并无不当，本院予以维持。关于城职社应否向肖美琴支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，城职社未能续约石井街家庭综合服务中心项目，肖美琴的工作岗位无法保留。城职社承认曾向肖美琴提出协商变更工作岗位及薪酬，但双方未达成一致意见。依照城职社2018年10月30日发出的《城职社通知》内容显示，城职社向肖美琴提出了解除劳动合同。城职社上诉主张肖美琴自动离职，与事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，用人单位因劳动合同无法继续履行，也未能与劳动者就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提出解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。据此，城职社与肖美琴解除劳动合同，应向肖美琴支付经济补偿金。城职社是否具有支付经济能力并非其免除法定责任的事由。城职社上诉请求无需支付经济补偿金，与上述法律规定不符，本院不予支持。城职社主张肖美琴工作失职导致其损失的请求，未经仲裁前置程序，一审不予审查并无不当。对城职社的该项上诉请求，本院不予审查。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。城职社上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市白云区城职社会工作服务社负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十二月二十四日书记员  郭桂芳郭文蕾