陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1047号 上诉人（一审原告）：福州明视眼镜有限公司。法定代表人：陈雄伟，该公司董事长委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西安市高陵区大明视眼镜行。经营者：刘琳。委托诉讼代理人：张萌，陕西秦原律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜丹，陕西秦原律师事务所律师。上诉人福州明视眼镜有限公司（以下简称福州明视公司）因与被上诉人西安市高陵区大明视眼镜行（以下简高陵眼镜行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院 (2019)陕01民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福州明视公司委托诉讼代理人任建晓，被上诉人高陵眼镜行委托诉讼代理人杜丹、张萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福州明视公司上诉请求：撤销一审判决，并改判支持福州明视公司一审诉讼请求；由高陵眼镜行承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）原审判决适用法律错误。福州明视公司合法拥有第1349831号商标专用权，并且该商标在有效期内，高陵眼镜行未经许可擅自在其店铺门头使用标识以及在销售单据上使用“明视眼镜”标识，客观上起到了识别服务及商品来源的作用。福州明视公司XX号XX城”的专用权，仍享有“明视+图形”的商标专用权。高陵眼镜行使用“明视”两字，容易使普通消费者发生混淆，构成侵权。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）处理。反不正当竞争法第六条第（二）项规定：擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。高陵眼镜行将案涉注册商标中“明视”两字作为其字号使用，且双方均从事眼镜服务行业，足以误导公众，构成不正当竞争。再次，因福州明视公司仍享有“明视+图形”的商标专用权，所以针对原商标知名度的证据在本案应予以适用。（二）原审判决事实认定错误。一审法院认为“明视”的含义即“明亮视力”，其属于用于眼镜固有的基本功能的事实认定错误，“明视”两字已经取得商标专用权且经过福州明视公司的多年使用，具有较强的显著性，高陵眼镜行使用带有“明视”字样的相关标识不属于经营者合理使用的范畴。高陵眼镜行辩称，（一）福州明视公司一审中提交的《公证书》、销售单、“增值税普通发票”及关于知名度的证据，都是针对“明视眼镜”“明视眼镜MINGSHI GLASSES”商标的证据，与本案审理的第1349831号商标无关，并且案涉注册商标为福建省著名商标是已过有效期的无效证据，一审法院对该事实的认定正确。（二）高陵眼镜行门头处使用的标识与福州明视公司第1349831号商标的服务的目的、内容、方式、对象等不相同，不会导致相关公众混淆两者服务来源，不构成侵权。1.高陵眼镜行使用标识主观上是善意的，选择“明视”作为字号是基于眼镜行业的功能和用途，且经工商局核准后，以简化的字号名称使用，该使用受相关法律法规调整和保护。2.案涉注册商标中“明视”二字，其含义“明亮视力”具有直接显示功能之意图，符合商标法第五十九条：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”之规定。3.高陵眼镜行在门头处使用标识，客观上不足以导致高陵区相关公众产生混淆和误认。高陵眼镜行使用标识中的图形与福州明视公司第1349831号商标中的“图形”，既不相同也不近似。尤其高陵眼镜行的销售单据上盖有高陵眼镜行的公章，清晰告知其商品来源于高陵眼镜行，客观上达到了与福州明视公司第1349831号商标显著区分。福州明视公司没有举证证明第1349831号商标在被控侵权地域具有一定影响力或知名度，高陵区相关公众根本不知道福州明视公司的相关服务，不会导致相关公众产生误认。（三）高陵眼镜行仅在门头处使用标识，并未销售使用案涉注册商标的相关产品及服务，范围也仅限于营业场所所在地，并且销售产品价格低廉，未因攀附第1349831号商标额外获利，客观上也未对福州明视公司造成损害。根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第三条第七款规定“注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿。”高陵眼镜行不应承担赔偿责任。福州明视公司向一审法院起诉请求：1.判令高陵眼镜行立即停止侵犯福州明视公司注册商标专用权及不正当竞争的行为，即立即停止在店招门头处使用侵害福州明视公司注册商标的标识，并变更企业名称；2.判令高陵眼镜行赔偿福州明视公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币2万元；3.判令高陵眼镜行承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：福州明视公司成立于1995年12月19日，公司类型为有限责任公司，注册资本450万元，经营范围为：钟表眼镜，验光配镜服务，三类角膜接触镜及护理用液的销售等。高陵眼镜行系个体工商户，经营者刘琳，注册日期2014年9月5日，经营范围为眼镜零售；验光配镜、眼镜及相关配件零售，字号名称为“西安市高陵区大明视眼镜行”。高陵眼镜行提交《个体工商户注销核准通知书》，证明2019年1月24日高陵区市场监管局已经核准对西安市高陵区大明视眼镜行注销登记。福州明视公司第1349831号商标系1999年12月28日注册，商标核定服务项目为第42类：眼镜行服务（包括修理和加工）。商标专用权期限自1999年12月28日起至2009年12月27日止。该商标续展注册有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。该商标中的“眼镜城”放弃专用权。2018年6月15日，山东省潍坊市XX城公证处公证人员及助理随同潍坊中策知识产权代理有限公司法定代表人刘建英来到位于陕西省西安市高陵区XX路与长庆西路交叉口附近、XX广场XX店XX楼临街门市的“明视眼镜”店铺，在公证人员的监督下，刘建英以普通消费者的身份现场购买了眼镜一个，刘建英使用现金付款后取得该店手写明视眼镜销售单一张。公证人员看到店里所挂证照“经营者：刘琳，名称：西安市高陵区大明视眼镜行”字样。公证员助理王巧玲对上述购买地点进行了拍照。一审法院认为，（一）关于福州明视公司的诉讼主体资格问题。根据查明的事实，福州明视公司作为第1349831号商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，福州明视公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼，故福州明视眼镜有限公司作为本案福州明视公司的诉讼主体适格。（二）关于高陵眼镜行主体资格问题。高陵眼镜行辩称“好又多购物广场一楼A003”实际由高陵县明视眼镜行经营。经查明，高陵县明视眼镜行与西安市高陵区大明视眼镜行系同一经营者刘琳。根据高陵眼镜行提供的证据个体户登记基本情况，高陵县明视眼镜行经营场所为高陵县XX镇XX路XX居。根据福州明视公司提供的证据公证书显示，高陵眼镜行店铺在正常营业中所挂证照为“西安市高陵区大明视眼镜行”，且高陵眼镜行在庭审中认可公证书公证购买期间该店铺的经营者为西安市高陵区大明视眼镜行，因此关于高陵眼镜行主体不适格的辩称一审法院不予采信。在案件庭审过程中，高陵眼镜行提供个体户工商户注销核准通知书，证明于2019年1月24日高陵眼镜行已被核准注销。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法）第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中西安市高陵区大明视眼镜行已经注销，但刘琳作为经营者应继续承担相应责任，对于个体店铺经营期间的权利和义务由刘琳承担。（三）关于高陵眼镜行是否构成侵权及不正当竞争的问题。商标法第五十七条第二款：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”，福州明视公司第1349831号商标由“明视+卡通图形”构成的组合商标，与高陵眼镜行使用的“对称图形+明视眼镜”在字体上、组合上均不相同，施以一般消费者注意，二者不会造成公众混淆。高陵眼镜行使用“明视眼镜”四个字是对其企业字号的简化使用，与福州明视公司第1349831号组合商标相同之处只有“明视”二字，通俗解释“明视”的含义即“明亮视力”，这属于眼镜固有的基本功能，不因福州明视公司第1349831号组合商标其中含有“明视”二字可以限制其他眼镜经营者合理使用，故高陵眼镜行在经营过程中使用“明视眼镜”的行为不构成侵犯福州明视公司商标专用权。福州明视公司起诉认为高陵眼镜行擅自使用他人具有一定影响的企业名称及字号，构成不正当竞争，福州明视公司企业名称为“福州明视眼镜有限公司”，本案中的高陵眼镜行使用“明视眼镜”作为店铺门头及企业字号的组成部分，福州明视公司并未充分举证证明其字号中的“明视眼镜”四字已经成为其所专有的具有影响的企业字号，高陵眼镜行名称部分与福州明视公司名称相同不能当然构成不正当竞争。另外，XX号XX城”专用权，针对原商标知名度的证据在本案中已经不再适用，而福州明视公司所有的案外商标“明视眼镜及图”获得相关荣誉的证据因其并非本案案涉商标，与认定本案中高陵眼镜行的侵权行为无关，高陵眼镜行亦不属于将他人知名商标作为企业名称使用的不正当竞争行为。综上，福州明视公司称高陵眼镜行构成不正当竞争的诉讼请求一审法院不予支持，其经营者刘琳不应承担相应的侵权及赔偿责任。综上，依照民诉法第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回福州明视公司的诉讼请求。案件受理费300元（福州明视公司已预交），由福州明视公司负担。本院二审期间，福州明视公司围绕上诉请求提交了国家知识产权局关于第8898279号“明视眼镜”商标、第6801682号“明视眼镜MINGSHI GLASSES及图”商标无效宣告请求裁定书，用以证明其第1349831号商标具有显著性。高陵眼镜行对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为上述证据所涉及的商标与本案商标不是同一商标。本院经审查，上述证据与第1349831号商标属于不同商标，不能证明福州明视公司的证明目的，对该证据不予以采信。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据民诉法第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。福州明视公司在庭审中明确放弃对高陵眼镜行不正当竞争的诉讼请求，因此，本院只对高陵眼镜行是否侵害福州明视公司第1349831号商标专用权进行审查。结合双方当事人的诉辩意见和案件事实，本案的争议焦点为：高陵眼镜行是否侵害了福州明视公司第1349831号商标专用权；如果侵权行为成立，民事责任如何承担。关于高陵眼镜行是否侵害了福州明视公司第1349831号商标专用权的问题。商标法第四十八条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。高陵眼镜行在其经营的店铺门头使用标识及在销售单据上使用“明视眼镜”标识，上述标识能够起到识别商品及服务来源的作用，属于商标性使用。被诉侵权标识用于经营眼镜店铺，福州明视公司第1349831号商标核定服务项目为：眼镜行服务（包括修理和加工），故被诉侵权标识与福州明视公司第1349831号商标核定使用的商品或服务属于相同或类似的类别。商标法第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系的。本案中，福州明视公司认为高陵眼镜行在门头上使用标识及在销售单据上使用“明视眼镜”标识侵犯了其第1349831号商标专用权。首先，被控侵权标识与案涉注册商标比对，相同之处在于均有“明视眼镜”四个字，由于福州明视公司放弃了“眼镜城”专用权，其第1349831号商标显著部分为“+明视”，但在眼镜行业，将“明”与“视”两字组合使用，让人很容易想到眼镜的功能与用途，故将“明视”作为眼镜行的标识，内在显著性不强。被控侵权标识与第1349831号商标不同之处在于被控侵权标识中的图形为，福州明视公司第1349831号商标中的图形为，从整体组合及字形看两者明显不同，故两者不构成近似。其次，从知名度看，福州明视公司提交的证据显示其第1349831号商标在福建省获得过一些奖项和个别省份有其特许经营店，现有证据难以证明其在陕西省范围内具有一定的知名度。因此，以相关公众的一般注意力，在位于陕西省西安市的涉案店铺门头上使用标识及在销售单据上使用“明视眼镜”，不会令相关公众对服务的来源产生混淆、误认或者认为案涉商品与福州明视公司第1349831号商标的服务有特定的联系。综上，高陵眼镜行未侵害福州明视公司第1349831号商标专用权。由于高陵眼镜行并未侵害福州明视公司案涉商标专用权，福州明视公司要求高陵眼镜行停止侵权并承担赔偿的诉讼请求本院不予支持。综上所述，福州明视公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由福州明视眼镜有限公司负担。本判决为终审判决。     审 判 长   同惠会审 判 员   宋小敏审 判 员   涂道勇  二〇一九年十二月十一日  法官助理   刘国强书 记 员   刘凯强  1