广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民初1284号原告：谢莉萍，女，1965年10月6日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托代理人：罗晓军，湖南金州律师事务所律师。被告：中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地：广东省广州市天河区庆亿街3号401房、8-12层整层。负责人：黄俊平，职务：总经理。委托代理人：里曼，广东瀛杜律师事务所律师。委托代理人：颜孝慧，广东瀛杜律师事务所律师。被告：三亚金中海国际置业投资集团有限公司，住所地：海南省三亚市三亚湾中海路5号金中海·蓝钻小区10号别墅。法定代表人：祝军。委托代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托代理人：马圣菊，江苏润商律师事务所律师。第三人：南京泰发物资贸易有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区山西路24号金山大厦B楼21楼C1座。法定代表人：祝军，职务：总经理。委托代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托代理人：马圣菊，江苏润商律师事务所律师。第三人：祝金龙，男，1953年1月13日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。关于原告谢莉萍与被告中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司（下简称华融公司）、三亚金中海国际置业投资集团有限公司（下简称金中海公司）、第三人南京泰发物资贸易有限公司（下简称泰发公司）、祝金龙案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗晓军，被告华融公司委托代理人里曼、颜孝慧，被告金中海公司及第三人泰发公司共同委托代理人吴建华、马圣菊到庭参加诉讼。第三人祝金龙经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告谢莉萍诉请判令：1、撤销（2019）粤01执异697号裁定书，判决原告执行异议成立；2、解除对位于海南省三亚市××海坡度××区三亚市××·××海××房产的查封措施并停止执行该房产；3、本案的全部诉讼费由被告承担。事实与理由如下：一、(2018)粤01民初99号民事调解书的调解内容侵害了原告利益，该调解书应依法予以撤销。被告金中海公司在调解时明知涉案房屋已经出售给原告，仍隐瞒事实达成调解协议，侵害原告权益。法院未查明涉案房屋的具体情况，未尽审查义务，未通知原告作为第三人参加，未确定调解内容涉及的房屋是否侵害第三人权益而确认调解内容并制作调解书，违反法律规定，应予以撤销；二、原告作为涉案房产的买受人，享有对该房产所有权变更登记于原告名下的特定请求权(物权期待权)，该权利优先于被告华融公司的债权请求权。其一，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，原告就涉案房屋签订的《商品房认购协议书》应被认定为商品房买卖合同。其二，原告根据《商品房认购协议书》约定，于2017年6月12日一次性支付了涉案房屋的全部购房款，且接受房屋交付，履行行为本身证明协议双方赋予认购协议以商品房买卖合同功能；三、原告作为买受人已实际占有、使用房屋。原告在支付合理价格后接受涉案房屋，并已经装修入住。原告占有使用涉案房屋行为合法且具有善意，没有过错；四、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告所提异议应予支持。被告华融公司答辩称：一、涉案房产在原告与金中海公司订立《认购协议》之前已于2014年10月17日抵押给了华融公司，并且办理了抵押登记，该抵押登记对外具有公示效力。生效法律文书依法确认华融公司对涉案房产享有抵押权及优先受偿权，在被执行人金中海公司不履行到期债务时，法院依法进行查封和处置涉案房产符合《中华人民共和国物权法》第一百九十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第二款的规定；二、金中海公司向原告出售涉案房产未经抵押权人同意，该转让行为无效。《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定，“抵押期间，抵押人转让己办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，原告在购买涉案房产时，涉案房产己设立抵押，金中海公司转让抵押财产未取得华融公司(抵押权人)同意，作为受让人的原告也未代金中海公司清偿诉争债务消灭抵押权。因此，抵押权依然合法有效存在，法院查封和处置上述房产并无不当。且按照原告主张，在签订《认购协议》时金中海公司亦未告知其涉案房产已设立抵押，则依据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款的规定，该转让行为亦属无效，故原告的诉求不成立；三、原告目前对涉案房产仅享有合同债权，不能对抗华融公司在先设立的抵押担保物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，涉案房产己于2014年10月17日抵押给了华融公司，华融公司对涉案房产享有抵押权，且生效法律文书确认华融公司可就金中海公司向其抵押的财产折价或者以拍卖、变卖该财产优先受偿。而原告虽就涉案房产与金中海公司签订了《认购协议书》，但协议签署的时间明显晚于华融公司抵押权的设立时间，且原告未取得涉案房产的权属证书，双方并未签订合法有效的书面《商品房买卖合同》，也未进行备案登记。因此，原告对涉案房产享有的仅是普通债权。根据《中华人民共和国物权法》的规定，担保物权具有排他性和优先性，可以有效对抗普通债权人，故原告对涉案房产的权利不能对抗华融公司的抵押担保物权；四、原告对涉案房产的权利不能够排除执行，其情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的构成要件。其一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前己合法占有该不动产；(三)己支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。根据上述规定，法院对异议予以支持的前提是要求符合本条四点规定情形且其权利能够排除执行，即执行债权为普通债权，案外人作为无过错不动产一般买受人主张其物权期待权，案外人之民事权益可以排除申请执行人的普通债权。但本案债权是抵押债权，并非普通债权，故不能适用该规定。其二，原告与金中海公司未签订合法有效的书面买卖合同，虽然其与金中海公司签订了《认购协议书》，但该协议不符合商品房买卖合同的构成要件，原告亦确认双方就涉案房屋未签订买卖合同，未办理网签手续。同时，《认购协议书》第三条明确约定“乙方须在2017年6月12日前，携带本协议原件、按揭所需资料到现场售楼中心与甲方签订《商品房买卖合同》并交付首期款或全额房款”，也说明该协议不是正式的商品房买卖合同。其三，原告在购买涉案房产时，涉案房产己设立抵押登记，该抵押登记具有公示效力，原告未尽到注意义务，存在过错，不能对抗抵押权人。其四，涉案房产位于海南省××旅游度假区，住址在湖南省的原告购买涉案房产明显属于投资，并非用于居住且涉案房产并非原告的唯一住房，有些甚至是用于出租、投资，不符合法律保护的针对唯一住房且是善意的小业主权益的立法本意；五、国家设立抵押登记制度，是市场融资的重要方式之一。抵押权优先于普通债权，具有优先性是基本原则。若设立抵押登记的不动产未经抵押权人同意即可销售买卖，也可对抗抵押权，则抵押制度设立无任何意义，债权人权益将无任何保障，金融秩序将会被严重破坏。被告金中海公司答辩称：同意原告要求排除法院强制执行的诉请，其他诉请由法院认定。另，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。金中海公司在本案的诉讼地位应为第三人。第三人泰发公司、祝金龙述称：同意金中海公司的答辩意见。经审理查明：涉案金中海·蓝钻望海阁2栋1601房于2014年10月17日在三亚市住房和城乡建设局办理了抵押登记，抵押权人为华融公司，抵押人为金中海公司。2017年6月12日，金中海公司（甲方）与原告（乙方）签订《金中海?蓝钻商品房认购协议书》，约定：乙方自愿购买甲方开发建设的位于三亚市××·××海××房，房产面积为132.61平方米，总价为6113321元；定金交付后，乙方须在7天之内即2017年6月12日前与甲方签订《商品房买卖合同》，一次性付款优惠总价为4800000元。原告向被告金中海公司名下尾号为5440的账户转款4800000元。2018年4月29日，金中海公司出具发票确认收取原告购买涉案房屋的总房款4800000元。本案审理过程中，原告提交《交房申请表》、《商品房交付使用签收单》、物业管理缴费、天然气开户专项收据等，以证明其在2017年7月9日入住并实际使用涉案房屋。另查明：本院在审理华融公司与金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司、祝金龙金融借款合同纠纷一案[案号：（2018）粤01民初99号]过程中，华融公司向本院提出财产保全申请，本院于2018年3月2日作出（2018）粤01民初99号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结金中海公司所有的价值244610520元的财产，并于2018年3月7日作出（2018）粤01执保66号协助执行通知书，查封了金中海公司名下的涉案房屋等财产。2018年9月20日，本院作出（2018）粤01民初99号《民事调解书》，确认各方当事人自愿达成如下协议：一、各方确认，华融公司受让并重组四川信托有限公司及黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司的债权真实、合法、有效，金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司、祝金龙认可前述债权收购重组效力并且对其签署的各项协议(包括但不限于主协议及从协议等)无异议；二、各方确认，截止至2017年8月27日，金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司拖欠华融公司重组债务本金175500000元，还款宽限补偿金0元。其后，金中海公司分别于2017年11月27日还款15000000元，于2018年3月26日还款20000000元，于2018年4月18日还款2000000元，于2018年7月12日还款11500000元。经协商，华融公司同意上述款项首先用于冲减重组债务本金。即截止至2018年7月12日，在上述款项冲减重组债务本金后金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司共拖欠华融公司的重组债务本金金额为127000000元；三、金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司、祝金龙同意按照以下还款计划向华融公司归还重组债务本金及相应还款宽限补偿金。宽限期补偿金比率按12.5％年的比率计算，并以每年360天为基数，自2017年8月28日起，按照实际占用资金金额及天数计收。具体还款计划如下：……四、金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司、祝金龙未按本协议第三条履行还款义务，华融公司可直接要求法院拍卖、变卖金中海公司名下的已抵押登记给华融公司的位于海南省三亚市××海坡度××区金中海的房地产[土地使用权面积7769．33平方米，房屋建筑面积11142.1平方米，具体包括：……2.蓝钻2号楼(望海阁)(不含第一层架空部分)，产权证号：三土房(2011）字第××号，他项权证号：琼(2017)三亚市不动产证明第0008833号；……]，并对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。五、本调解协议自双方当事人或委托诉讼代理人签字当日，即2018年9月20日生效。因金中海公司未履行该调解书所确定的义务，华融公司于2019年1月22日向本院申请强制执行，本院以（2019）粤01执465号立案执行。在该案执行过程中，原告以其购买涉案房屋并实际支付完毕全部购房款且实际入住为由，提出异议，要求终止对该房屋的强制执行，本院经审查后于2019年9月30日作出（2019）粤01执异697号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。2019年10月21日，原告向本院提起本案诉讼。本院认为：本案的争议焦点为原告对涉案房屋是否享有足以排除被告华融公司强制执行申请的实体权利。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，被告华融公司经本院（2018）粤01民初99号生效民事调解书确定对涉案房屋享有抵押权，可就涉案房屋的拍卖、变卖价款优先受偿。原告以其已购买涉案房屋并付清房款且实际占有为由，主张其可对抗被告华融公司的抵押权。对此，本院作如下分析：其一，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”；第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。本案中，涉案房屋位于海南省××亚市，且原告常住地与涉案房屋并不一致。现有证据无法证明原告购买涉案房屋是为了满足其基本的居住需求，故原告并不属于可优先于其他债权人、抵押权人及建设工程承包人获得保护的消费者，其以普通购房人的债权主张对抗被告华融公司的抵押权，缺乏依据。其二，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。依据该条款，抵押权人同意抵押人出售抵押财产并不当然导致抵押权灭失，只有在抵押财产的转让所得款提前清偿了抵押权人的债务或已提存的情况下，抵押权才得以消灭。本案中，依据已查明的事实，在原告与被告金中海公司签订《金中海?蓝钻商品房认购协议书》之前，涉案房屋已由被告金中海公司于2014年10月17日抵押给被告华融公司且办理了抵押登记，该抵押登记对外具有公示效力。原告作为购买方，对其拟购买的房屋是否存在明显的权利瑕疵负有必要的审慎注意义务，故原告应当知晓涉案房屋存在抵押登记的权利瑕疵的事实，亦应当合理预见该权利瑕疵可能影响其实现合同目的的风险的存在。在明知或应知涉案房屋存在因抵押登记导致无法过户的风险的情况下，原告仍选择向被告金中海公司购买涉案房屋，故应当承担相应的法律后果。在实际履行合同过程中，原告亦应当履行更高标准的注意义务，积极采取合理有效的措施避免前述风险的实际发生。但事实上，被告金中海公司并未依照其与被告华融公司之间的约定要求包括原告在内的购房人将转让房屋所得款汇至监管账户用于清偿其所欠被告华融公司债务，而原告作为购买方，在未签订正式买卖合同，且未核实付款方式是否有助于消除抵押登记的过户障碍的情况下，按照被告金中海公司的要求将所有购房款汇至非监管账户，最终导致被告华融公司以主债权未受清偿为由主张对涉案房屋行使抵押权。因此，对造成被告华融公司在房屋过户至原告之前主张行使抵押权的不利后果，原告亦具有一定的过错。综上，原告以其已付清房款并实际占有涉案房屋为由，主张主张对抗被告华融公司的抵押权，缺乏事实根据与法律依据，故本院作出（2019）粤01执异697号执行裁定书裁定驳回原告的执行异议并无不当。原告诉请撤销该执行裁定，并判决停止对涉案房屋的强制执行及解除查封，缺乏充分依据，应予驳回。至于(2018)粤01民初99号民事调解书是否侵害原告合法权益，是否应予撤销，不属于本案执行异议之诉的审查范畴，故本院对原告的该项意见不作审查处理。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条及《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，判决如下：驳回原告谢莉萍的诉讼请求。案件受理费45200元，由原告谢莉萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在交纳上诉状次日起七日内按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判长  谭红玉审判员  韩志军审判员  郑怀勇二〇一九年十二月二十七日书记员  王文杰唐颖琪