广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1303民初4037号原告李正玉，男，汉族，1961年9月29日出生，户籍住址重庆市忠县，委托代理人梁栋、曾艳，广东诚于信律师事务所律师。被告惠州市联欣织带塑胶有限公司，住所地惠州市惠阳区新圩镇产径村，统一社会信用代码91441303663362176D。法定代表人刘贤墙。委托代理人张锦愉，广东力臣律师事务所律师。被告於成锋，男，汉族，1971年2月4日出生，户籍住址湖北省黄梅县，被告谢从权，男，汉族，1969年9月18日出生，户籍住址重庆市忠县，原告李正玉诉被告惠州市联欣织带塑胶有限公司（以下简称联欣公司）、被告於成锋提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月16日立案受理后，被告联欣公司申请追加谢从权为本案共同被告。本院依法组成合议庭，并于2019年12月13日公开开庭进行了审理。原告李正玉及其委托代理人梁栋、被告联欣公司法定代表人刘贤墙及其委托代理人张锦愉、被告於成锋、被告谢从权到庭。本案现已审理终结。原告李正玉向本院提出诉讼请求：1.判决二被告连带赔偿原告357463.2元［其中包括医疗费66元、后续治疗费8000元、鉴定费4020元、护理费19350元（120元/天×129天）、住院伙食补助费12900元（100元/天×129天）、误工费52200元（200元/天×261天）、交通费4000元、营养费2000元、残疾赔偿金232927.2元（2018年度深圳城镇居民人均可支配收入52938元/年×20年×22%）、精神损害抚慰金22000元］；2.判决二被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2018年1月22日上午10时许，原告在被告联欣公司所承包的惠州市塘吓坑塘的工地（私宅）从事装修工作，在私宅的顶层用木板搭建围墙时，因木板突然坍塌，原告及另外三名工人从六楼摔至一楼，导致原告李正玉受伤，其他三人一人受伤，两人死亡的事实。事发当日，即2018年1月22日，原告被送往惠阳三和医院住院治疗，于2018年3月21日出院，共住院治疗58天。2018年3月22日至2018年4月26日，原告在深圳市龙岗中心医院复诊并再次进行住院治疗，共住院34天，出院医嘱写明：“1、出院后继续休息2个月，继续门诊治疗；2加强营养护理”，并注明“住院期间护理1人”。2018年7月3日至2018年8月9日，原告在深圳市龙岗中心医院再次住院治疗，共住院37天，出院医嘱写明“加强营养，促进骨折愈合，全休二个月，住院期间陪护一人”。原告于2018年8月10日委托广东南天司法鉴定所对其伤残及后续治疗费进行鉴定，2018年8月14日，广东南天司法鉴定所作出粤南[2018]临鉴字第1773号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人李正玉（原告）的伤残等级为一个玖级和两个拾级。2.被鉴定人李正玉（原告）的后续治疗费约需人民币8000（捌仟）元”。被告联欣公司系原告提供劳务的工地的发包人，其在明知被告於成锋不具备房屋建筑工程施工承包资质的情形下仍将工程分包给被告於成锋进行施工，被告於成锋在明知谢从权不具备房屋建筑工程施工承包资质的情形下，将该工程二次分包给谢从权。谢从权与被告於成锋共同雇佣原告在该工地工作，双方已形成雇佣关系。综上所述，原告为被告於成锋及谢从权提供劳务，已经形成雇佣关系，且原告系在提供劳务时遭受人身损害，属于在从事雇佣活动中遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告於成锋及谢从权应当依法赔偿，被告联欣公司违法进行分包，应当对原告的损失承担连带赔偿责任，因谢从权身份信息不明，暂不予起诉。为维护原告的合法权益，原告依法向法院提起诉讼，请法院依法裁判。诉讼过程中，原告李正玉要求三被告连带承担赔偿原告377729.60元（其中包括医疗费66元、后续治疗费8000元、鉴定费4020元、护理费19350元、住院伙食补助费12900元、误工费52200元、交通费4000元、营养费2000元、残疾赔偿金253193.60元、精神损害抚慰金22000元）。原告李正玉对其诉称提供如下证据：1.事故调查报告；2.医疗费票据；3.鉴定费发票；4.交通费票据；5.住院病历、出院证明书、出院记录、疾病诊断证明书；6.内地居民采集表、银行流水、证人证言；7.鉴定意见书；8.民事裁定书。被告联欣公司辩称，1.被告联欣公司与原告之间并无劳动或劳务或其他合同关系。2.根据侵权责任法35条，原告与被告於成锋、谢从权个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务自己受到损害的，应当根据双方的过错承担相应的责任。原告作为成年人，对于被告於成锋、谢从权的相关资质和施工管理有充分的认识，对于发生事故的原因以及原告从事案涉施工活动，原告自身也存在过错。3.原告提供的个人信息采集表等，原告并未出示实际缴纳房租、水电、以及深圳市相关部门或者街道出具的居住证，并不能证明原告为深圳市的常住居民，故不应当按照城镇标准计算。4.关于原告方提交的鉴定意见书，该鉴定在程序上不合法，按照相关规定，应当由双方共同协商确定鉴定机构，协商不成的，由法院委托。故协商和法院委托是被告联欣公司享有的关于鉴定的正当程序权利。对于原告提交的诉前的鉴定报告，联欣公司认为该鉴定报告不合法，不能作为计算损害赔偿的依据。被告联欣公司对其辩称提供龙岗中心医院的医疗费票据、医疗费用明细清单及收条。被告於成锋辩称，答辩意见与被告联欣公司一致。被告於成锋对其辩称提供三和医院的医疗费票据及医疗清单、收款收据。被告谢从权辩称，被告谢从权没有责任，不应当承担赔偿责任。被告谢从权未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年8月20日，被告联欣公司与被告於成锋签订《建筑工程施工合同》，约定被告联欣公司将其2栋厂房的加建工程发包给被告於成锋，承包内容为板面、梁柱钢筋制作、运上楼、捆扎、焊接、浇筑混凝土、木工装板面、柱梁、模板等11项。被告於成锋承包上述工程后，又将其中的加层项目的浇筑混凝土施工分包给被告谢从权。被告谢从权雇请包括原告李正玉在内的人员进行实际施工。原告李正玉的工资由被告谢从权发放。2018年1月22日上午，被告联欣公司的法定代表人刘贤墙、被告於成锋及被告谢从权组织的包括原告李正玉在内的14个工人到达事发现场，原告李正玉等人进行混凝土浇筑施工。在第二灌混凝土浇筑完后，被告联欣公司的法定代表人刘贤墙和被告於成锋回到联欣公司办公室。当时原告李正玉4人在外柱作业，8人在中间内柱作业，当天上午11时45分，外柱子和棚架倒塌，在外柱作业的包括原告李正玉在内的4人从四楼顶坠落至一楼地面，导致包括原告在内的人员受伤及其他两人死亡，混凝土车、泵受损。事发后，刘贤墙和被告於成锋立即疏散人员并进行施救。事发当日，原告被送往惠阳三和医院住院治疗58天，于2018年3月21日出院。出院当天，原告又前往深圳市龙岗中心医院就诊，并于2018年3月22日住院治疗34天，原告于2018年4月26日出院。出院医嘱载明：1.出院后继续休息2个月，继续门诊治疗；2.加强营养护理；3.坚持主动活动训练，注意力度不可过大；4.普外科门诊随诊；5.1-2月后普外科行结肠造瘘还纳吻合治疗。注：住院期间留陪护1人。2018年7月3日至2018年8月9日，原告在深圳市龙岗中心医院再次住院治疗37天，出院医嘱载明：1.继行社区康复治疗，定期复查骨折处X线片；2.加强营养，促进骨折愈合，全休二个月，住院期间陪护一人。原告李正玉住院期间，由其妻子护理。原告在门诊急救和住院时产生的医疗费226409.10元由被告联欣公司和被告於成锋支付，其中被告於成锋垫付70000元，其余则由被告联欣公司垫付。此外，被告联欣公司还支付原告22000元（包括收条载明的伙食费7500元），被告於成锋还支付原告生活费4000元。原告于2018年3月21日门诊治疗并自行支付该医疗费66元。2018年8月10日，原告委托广东南天司法鉴定所对其伤残及后续治疗费进行鉴定。2018年8月14日，广东南天司法鉴定所作出粤南[2018]临鉴字第1773号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人李正玉（原告）的伤残等级为一个玖级和两个拾级。2.被鉴定人李正玉（原告）的后续治疗费约需人民币8000（捌仟）元。原告为此支付鉴定费4020元。诉讼过程中，被告联欣公司以原告李正玉单方委托鉴定为由申请对原告李正玉的伤残等级进行重新鉴定。本院为此函询广东南天司法鉴定所。2019年11月20日，广东南天司法鉴定所书面函复本院，表示该鉴定该意见书合规合法。另查明，原告李正玉系被告谢从权雇请。原告李正玉、被告於成锋及谢从权均未取得建筑工程施工资质。被告联欣公司未对被告於成锋进行资质审查，未与被告於成锋签订安全生产管理协议，未对被告於成锋、谢从权施工队的安全生产工作统一协调、管理。被告於成锋未对被告谢从权进行资质审查。施工作业时未采取安全防范措施。再查明，原告李正玉是农业家庭户口。原告李正玉主张适用城镇标准（深圳地区）57544元/年计算伤残赔偿金，并提供了两份内地居民采集表、银行流水及证人证言予以证实。内地居民采集表加盖有深圳市龙岗区坪地街道六联社区居民委员会印章。其中一份采集表载明入住时间为2014年11月9日，录入时间为2014年12月26日，注销时间为2018年8月21日。另一份采集表载明入住时间和录入时间为2018年8月21日。银行流水未显示有固定收入。三被告对此均不予认可。本院认为，本案争议的焦点问题是原告李正玉的损失由谁承担及原告李正玉的损失金额如何认定。关于责任承担问题。此问题涉及法律关系的定性及过错认定问题。从原被告的陈述及庭审查明事实，可以确认的事实是：被告联欣公司是涉讼工程发包方，被告於成锋是承包方，被告於成锋又将其中的浇筑工程分包给被告谢从权，被告谢从权雇请包括原告李正玉在内的人员进行实际施工，由此可见，被告联欣公司与被告於成锋之间、被告於成锋与被告谢从权之间属于建设工程施工合同关系，原告李正玉与被告谢从权之间属于劳务合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告李正玉作为完全民事行为能力人，在未取得相关建筑工程施工资质和未采取任何安全保护措施的情况下，理应知晓和预见在离地十多米的高处进行施工作业的危险性，却未尽到必要的安全谨慎注意义务，原告李正玉对本次事故的发生存有一定过错，理应对自身的损失承担相应责任。被告谢从权作为雇主既未尽合理必要的审查义务，亦未为原告李正玉提供充分的安全保护措施，显然对本次事故的发生存有疏于管理和监督的过错，理应对原告李正玉的损失承担相应的赔偿责任。结合原告李正玉及被告谢从权的过错程度，本院酌定原告李正玉对自身的人身损害结果承担30%责任，被告谢从权对原告李正玉的人身损害结果承担70%的赔偿责任。至于被告联欣公司和被告於成锋的责任承担问题。被告联欣公司知道或应当知道被告於成锋不具备建筑工程施工资质，仍违法将涉讼工程发包给被告於成锋，被告於成锋知道或者应当知道被告谢从权不具备建筑工程施工资质，仍违法将其中的浇筑工程作业分包给被告谢从权施工，被告联欣公司和被告於成锋显然存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告联欣公司与被告於成锋应当与被告谢从权承担连带赔偿责任。原告李正玉为维护自身合法权益，确定自身的伤残等级而委托司法鉴定，此举是法律赋予的权利，且原告李正玉提供的鉴定意见书由具备相关资质的鉴定机构作出，现有证据无法证明该鉴定存在违法的情形，故本院予以采信。被告联欣公司仅仅以原告李正玉单方委托鉴定为由而对涉讼鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，缺乏法律依据，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，故本院不予准许。关于赔偿项目和相应的数额问题。原告李正玉诉请的项目和款项，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，计算如下：1.医疗费：原告李正玉自行垫付医疗费66元，有正式的发票予以证实，且被告对相关票据真实性无异议，故本院予以确认。2.交通费：根据原告李正玉住院及门诊复查的客观需要，并结合日常生活经验分析，本院酌情支持交通费2000元。3.住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，按每天100元计算，原告李正玉住院129天，现原告李正玉诉请住院伙食补助费12900元，符合法律规定，故本院予以支持。4.护理费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告李正玉住院129天，未举证护理人员的收入情况，故本院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准150元/天计算，因此，护理费应计算为19350元（150元/天×129天）。现原告李正玉诉请19350元，本院予以支持。5.伤残赔偿金：原告李正玉属于农业家庭户口。虽然原告李正玉提供了居民采集表及银行流水等证据用于证明其经常居住地在深圳龙岗区坪地街道富坪中路，但该采集表是当地村委会对当时居住人员的情况进行采集，并非法定的登记机构，银行流水亦无法体现其在当地消费，证人证言的真实性无法确认，原告李正玉亦未提供其他消费记录包括房租及水电费支付记录等证据予以佐证，上述证据不足以证实其主张，三被告对此又不予认可，故本院不予采信。即对原告李正玉提出的有关按城镇标准（深圳地区）57544元/年计算伤残赔偿金的主张不予支持。因此，伤残赔偿金参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准17168元/年计算，结合原告李正玉的伤残等级情况，经核算，伤残赔偿金为75539.20元（17168元/年×20年×22%）。6.误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告李正玉无固定收入，故本院参照广东省国有“农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资”43327元/年的标准计算。结合原告李正玉住院和医嘱情况及鉴定日期，故误工费计算为24215.64元［43327元/年÷365×204天（2018年1月22日-2019年8月13日)］。7.后续治疗费：鉴定机构鉴定原告李正玉后续需治疗费用8000元，此费用属于原告李正玉进行后续治疗必然发生的支出，故本院予以支持。8.鉴定费：原告李正玉为维护自身合法权益，委托有资质的鉴定机构进行鉴定，以确定伤残等级，此举属于法律赋予的权利，且有正式发票予以证实，故本院对鉴定费4020元予以支持。9.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本院根据原告李正玉的伤残等级及医嘱情况，酌定支持1500元。10.精神损害抚慰金：本次事故导致原告李正玉构成一个玖级和两个拾级伤残，对其身体造成不可回复性的创伤，原告李正玉为此遭受较大精神痛苦，应给予赔偿。结合损害后果、过错程度、被告的赔偿能力及当地的平均生活水平等因素综合考虑，本院酌定支持20000元。以上1-10项金额共计167590.84元，结合上述有关责任承担的分析和认定，被告谢从权应赔偿原告李正玉117313.59元（167590.84元×70%）。为减少当事人的诉累，节省司法成本，被告联欣公司和於成锋已付医疗费中属于原告李正玉应承担的部分67922.73元（226409.10元×30%）及被告联欣公司和於成锋另外分别支付的22000元、4000元应予以扣减，故被告谢从权实际应赔付23390.86元。被告联欣公司和被告於成锋与被告谢从权承担连带责任。其余损失50277.25元（167590.84元×30%），由原告李正玉自行负担。对原告李正玉主张超过部分，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告谢从权应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李正玉23390.86元。二、被告惠州市联欣织带塑胶有限公司、被告於成锋对被告谢从权的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告李正玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6662元，由原告李正玉负担1998.60元，由被告谢从权、被告惠州市联欣织带塑胶有限公司、被告於成锋连带负担4663.40元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  邹思友人民陪审员  李 敏人民陪审员  谢志贤二〇一九年十二月二十五日书 记 员  文梦婷书 记 员  刘宇文