山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10783号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司莱芜中心支公司，住所地济南市。负责人：林平，总经理。委托诉讼代理人：刘洋，山东鲁浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：亓晋，男，1987年1月6日出生，汉族，该公司职工，住该公司宿舍。被上诉人（原审原告）：张建国，男，1971年9月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：唐芳，山东鲁盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷克明，山东鲁盈律师事务所实习律师。原审被告：曹建锋，男，1988年4月25日出生，汉族，住济南市。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司，住所地莱芜区鲁中东大街15号。负责人：吴中云，总经理。委托诉讼代理人：时冉，男，1985年9月5日出生，汉族，该公司职工，住该公司宿舍。上诉人阳光财产保险股份有限公司莱芜中心支公司（以下简称阳光财险莱芜公司）因与被上诉人张建国及原审被告曹建锋、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司（以下简称人保莱芜分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。阳光财险莱芜公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用由张建国承担。事实与理由：一、阳光财险莱芜公司在一审时对张建国构成十级伤残的鉴定结论不予认可，依法提出了重新鉴定申请，一审法院未予准许，程序严重违法。1、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的第三项鉴定结论明显依据不足的可以申请重新鉴定。2、张建国是根据踝关节功能丧失达50%以上评定为10级伤残，踝关节的构成为胫腓骨下端的关节面和距骨滑车构成，而张建国的伤情为左足第1跖骨基底部粉碎性骨折，并没有伤及踝关节且受伤部位离踝关节相对较远，故踝关节丧失功能50%以上评定10级伤残缺乏依据。3、张建国的伤情既未累及关节面也不是关节内骨折且张建国的骨折也不是大关节组成骨的骨折，故以踝关节丧失功能50%以上评定10级伤残缺乏依据。阳光财险莱芜公司申请重新鉴定，应予以准许。二、一审法院认定事实不清，一审法院关于误工费部分的事实认定错误，判决的误工费数额过高。一审庭审中，张建国未提供伤后银行流水，不能证实其实际收入减少情况，也未提供单位停发工资证明，误工费不应支持。综上，请求二审法院维护阳光财险莱芜公司的合法权益。张建国辩称，应维持一审判决，驳回上诉。理由为：1、阳光财险莱芜公司并不是专业人士，也没有委托专业人士提供有利意见，仅根据自己学识对鉴定结果和对《人体损伤致残程度分级》使用指南的理解就对鉴定结论提出质疑，该行为有悖常理。张建国是骑车被车刮倒在地受伤，脚趾因摔伤骨折，脚踝关节受伤并丧失50%功能正常。2、关于误工费的问题，张建国为山东富伦钢铁有限公司的员工，在事故受伤之前平均工资为2814.53元，误工时间也有相关证据予以证明，一审法院仅认定90天，与实际误工时间不符。3、曹建锋、人保莱芜分公司全程参与了鉴定过程，对一审的鉴定过程认同，并同意一审的判决结果，已对一审判决作出相应履行。曹建锋辩称，对一审判决没有意见，同意一审判决。人保莱芜分公司未作答辩。张建国向一审法院起诉请求：1.判令曹建锋、阳光财险莱芜公司、人保莱芜分公司赔偿张建国各项损失共计145132.5元；2.诉讼费用由曹建锋、阳光财险莱芜公司、人保莱芜分公司承担。一审法院认定事实：2019年3月30日8时20分许，曹建锋驾驶鲁SML656号小型普通客车沿九羊公司C区停车场东西路由西向东行使，行至济南市莱芜区九羊公司C区停车场东西路动力厂门口处时，将顺行的张建国驾驶的自行车刮倒，造成张建国受伤，两车受损。该事故经济南市公安局交通警察支队莱芜区大队认定，曹建锋承担事故的全部责任，张建国不承担事故责任。事故发生当日，张建国被送往济南市人民医院门诊治疗，入院诊断为：左足第1跖骨基底部粉碎骨折。自2019年3月30日至2019年6月3日住院治疗，共65天，张建国共花费医疗费23739.41元，其中曹建锋垫付22955.91元，另曹建锋支付给张建国现金1000元。经一审法院委托，莱芜弘正司法鉴定所于2019年8月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：张建国的伤残评定为十级；护理期限65天（住院期间30日内需2人护理，其余时间1人护理）；营养期60天；后续治疗内固定取出费用8000元。张建国花费鉴定费2860元。张建国在山东福伦钢铁有限公司工作，事故发生前三个月的平均工资为2814.53元，山东福伦钢铁有限公司为其缴纳养老、失业、职工医疗、工伤和生育保险。张建国户籍所在地为济南市，但在莱芜高新区世纪城路1号世纪城购买了商品房一套。张建国至定残日年龄为47周岁。另查明，SML656号小型普通客车的登记所有人为曹建锋，该车在阳光财险莱芜公司投保交强险，在人保莱芜分公司投保商业三者险100万元不计免赔，涉案事故发生在保险期间内。一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案事故经济南市公安交通警察支队莱芜区大队认定，曹建锋承担事故的全部责任，张建国不承担事故责任，该认定书经双方质证均无异议，且与本案有关联性，一审法院予以确认。曹建锋的肇事车辆在阳光财险莱芜公司投保交强险，在人保莱芜分公司投保商业三者险，事故发生时在保险期间内，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，张建国损失应由阳光财险莱芜公司在交强险责任限额内先行赔付，不足部分由人保莱芜分公司根据责任划分在商业三者险限额内予以赔偿，还有不足部分由侵权人曹建锋予以赔偿。参照法庭辩论终结前上一统计年度(即2018年度)统计数据，张建国的损失一审法院计算如下：(一)医疗费23739.41元。由医疗费发票予以证实，一审法院予以确认。其中曹建锋已经垫付医疗费22955.91元，并给付张建国现金1000元。(二)误工费8443.59元。张建国左足第1跖骨基底部粉碎骨折，伤残经鉴定为十级伤残，住院65天，根据医嘱及《公安部关于人身损害误工期护理期营养期评定规范》的规定，一审法院酌情认定张建国的误工期限为90天。张建国主张误工时间136天，无证据证实，一审法院不予采信。事故发生时张建国在山东富伦钢铁有限公司上班，受伤前三个月的平均工资为2814.53元，故误工费为8443.59元（2814.53元×3个月）。其主张收入参照山东省2018年分行业城镇非私营单位平均工资计算，与事实不符，一审法院亦不予采信。(三)护理费9500元。经鉴定住院期间30日内需2人护理，其余时间l人护理，护理期限为65天。因张建国未提供相关护理人员的信息及收入情况，一审法院酌情按100元／天计算，故护理费为9500元（30天×2人×100元／天+35天×l人×100元／天）。(四)伤残赔偿金79098元。张建国经司法鉴定伤情构成十级伤残，定残之日尚未满60周岁。张建国的工作单位山东富伦钢铁有限公司为其缴纳养老保险，且其本人在市区有商品房，应当参照城镇标准计算，伤残赔偿金为79098元（39549元×10%×20年）。(五)住院伙食补助费6500元。张建国住院65天，其主张住院伙食补助费按100元／天计算，不超出相关标准，一审法院依法予以支持，住院伙食补助费为6500元（65天×100元／天）。(六)营养费2400元。根据鉴定意见，张建国营养期限为60日，张建国主张按100元／天计算，无证据证实，一审法院酌情认定40元，故营养费总计为2400元（60天×40元／天）。(七)后续治疗费8000元。根据鉴定意见，张建国后续治疗内固定取出费用8000元，对此一审法院予以支持。(八)精神损害赔偿金1000元。张建国的伤残构成十级伤残，一审法院酌情认定精神损害赔偿金为1000元。(九)交通费800元。结合张建国实际伤情和住院天数，一审法院酌情支持交通费800元。(十)鉴定费2860元。张建国花费鉴定费2860元，由鉴定费发票佐证，且与本案有关联性，一审法院予以支持。(十一)车辆损失400元。根据事故认定书，该事故造成两车受损，张建国虽无证据证实，但其主张的400元不超出法律规定，一审法院予以支持。以上费用共计142741元。综上，张建国在交强险责任限额内的损失为：医疗费10000元、伤残赔偿金(包括误工费、护理费、交通费、精神损害赔偿金)98841.59元、车损400元，以上共计109241.59元。张建国交强险责任限额外的损失：剩余医疗费13739.41元、住院伙食补助费6500元、营养费2400元、后续治疗费8000元、鉴定费2860元，共计33499.41元，因曹建锋承担事故的全部责任，故人保莱芜分公司应在商业三者险限额对张建国剩余损失全部赔偿。人保莱芜分公司辩称鉴定费不属于其应赔偿的项目，但未提供证据证实，一审法院不予采信。阳光财险莱芜公司申请重新鉴定的理由不足，一审法院不予准许。对于曹建锋垫付的医疗费22955．91元和现金1000元，张建国应当返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司莱芜中心支公司在交强险责任限额内赔偿张建国各项损失109241.59元，于判决生效之日起五日内付清。二、中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司在商业三者险责任限额内赔偿张建国剩余各项损失33499.41元，于判决生效之日起五日内付清。三、张建国于判决生效之日起五日内返还曹建锋垫付的医疗费22955.91元和现金1000元。四、驳回张建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3202元减半收取计l601元，由曹建锋负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院未准许阳光财险莱芜公司的重新鉴定申请，有无违反法律程序；二、张建国的误工费应否支持。关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案中，阳光财险莱芜公司在一审中申请重新鉴定的理由为鉴定结论明显依据不足。经审查，莱芜弘正司法鉴定所系依据《人体损伤致残程度分级》标准（十级5、10、6、12）将张建国的伤情评定为十级伤残，而阳光财险莱芜公司亦以《人体损伤致残程度分级》为依据而认为评定10级伤残缺乏依据，由此看来，双方当事人的评残依据相同，只是阳光财险莱芜公司对评残结果有异议，不符合上述法律规定的重新鉴定的条件，一审法院未准许阳光财险莱芜公司的鉴定申请并不违反法律程序。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。张建国提交中国工商银行股份有限公司莱芜分行于2019年1月份至3月份代发工资的银行流水、山东富伦钢铁有限公司于2019年1月至8月份为其缴纳社会保险的明细、山东富伦钢铁有限公司于2019年8月27日出具的证明，以上证据可以证实张建国事故发生前三个月的平均工资为2814.53元，因交通事故而停发工资的事实。一审法院认定张建国的误工费为8443.59元，依据充分，计算时间合理，本院予以维持。综上所述，阳光财险莱芜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3202元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司莱芜中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘学宽审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十二月十六日书记员  李姗姗