湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3413号上诉人(原审被告)：被告岳阳市平丰工贸有限公司，住所地岳阳经济技术开发区白石岭路太阳桥市场22栋二楼。法定代表人：魏庆良，董事长。委托诉讼代理人：贺先明，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：原告湖南捞刀河建设集团有限公司，住所地长沙市开福区三一大道349号君泰大厦701号，统一社会信用代码：91430100707209289G。法定代表人：苏义，董事长。委托诉讼代理人黄奇，北京（盈科）长沙律师事务所律师。委托诉讼代理人谢帅，北京（盈科）长沙律师事务所律师。上诉人岳阳市平丰工贸有限公司（以下简称平丰公司）因与被上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司（以下简称捞刀河公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初7297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平丰公司的委托诉讼代理人贺先明，被上诉人捞刀河公司的委托诉讼代理人黄奇、谢帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回捞刀河公司的诉讼请求或发回重审，由捞刀河公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人在公司仓库区内部道路上放置物品，不是公共道路，更不在捞刀河公司施工区域范围，上诉人不构成侵权，一审认定上诉人阻工24天没有依据。2、捞刀河公司主张损失的依据均是其单方制作的凭证，缺乏真实性、关联性、合法性；其损失没有委托鉴定机构进行鉴定，上诉人不予认可；另外机械施工并未停止，不存在损失。3、本案一审期间，上诉人的法定代表人因一审法院刑庭审理的刑事案件被羁押，不属下落不明的人，应直接送达，一审缺席判决，程序不合法。4、捞刀河公司未经上诉人同意，碾压损害上诉人的道路管网设施，导致上诉人财产设施损坏、仓库物品被浸水损失数百万元，捞刀河公司在上诉人另案起诉后拒不承担责任，为逃避责任恶意提起本案诉讼。捞刀河公司答辩称，1、平丰公司在将答辩人项目部门口道路唯一入口围堵后，于2017年9月12日至9月30日又组织工人在答辩人项目部大门外堆放砂石堵路，且被堵道路并非被答辩人内部道路。阻工24天有派出所出警记录、监理、业主单位证明。2、答辩人主张的损失有业主单位、监理的证明，平丰公司拒绝出庭和质证，一审法院对答辩人主张的1084051元损失只认定了几十万元。施工大门被堵塞，导致项目全部停工，机械设备更是停止作业。3、本案一审开庭时，上诉人的法定代表人并未羁押，且本案的当事人为公司，上诉人的法定代表人并不是当事人，上诉人的法定代表人被羁押跟开庭没有关系，何况一审法院按合法程序进行了送达。4、上诉人认为答辩人侵犯了其合法权益，已经另案起诉，上诉人提出答辩人碾压其道路与本案无关。捞刀河公司向一审法院起诉请求：一、判令平丰公司赔偿各项损失1084051元；二、诉讼费用由平丰公司承担。一审法院认定事实：捞刀河公司系岳阳市罗家坡污水处理厂二期扩建工程的施工单位。在该项目建设期间，平丰公司以捞刀河公司将其所有的道路损坏为由索赔未果。平丰公司先后两次以停放车辆、堆放建筑材料的形式于2017年4月1日至5日，9月12日至9月30日共计24天将捞刀河公司建设施工工地的大门堵塞，造成捞刀河公司的施工车辆不能进出，造成不能正常施工。捞刀河公司主张损失1084051元，提供了项目管理人员工资发放表、劳务分包合同5份、租赁合同6份，结算单、付款证明及银行转账记录，拟证明其损失为项目部管理人员工资89760元、劳务分包合同补偿工资635040元、租赁费用306211.59元、塔吊司机、信号工工资36000元、房租12000元及商品混凝土5040元。一审法院对捞刀河公司提交的上述证据，确认如下：1、项目管理人员工资发放表的真实性予以确认，但与平丰公司造成的后果没有直接关系，故对捞刀河公司主张的项目部管理人员工资，不予支持。2、劳务分包合同5份的真实性予以确认，分包采取包工形式，捞刀河公司主张没有依据，对其主张的劳务分包合同补偿工资，不予支持。3、对于捞刀河公司主张房租及商品混凝土的损失，依据不足，不予支持。4、租赁合同6份中：（1）捞刀河公司与余兴勇签订的租赁单价为每月45000元的PC225挖掘机租赁合同二份，签订的时间相差6天，结合捞刀河公司的结算单，认定捞刀河公司以每月45000元的价格租赁余兴勇的挖掘机一台，故该项损失为36000元（45000元×24天÷30天）；（2）捞刀河公司与聂伟签订租赁单价为每月38000元的PC180挖掘机租赁合同，确认该项损失为30400元（38000元×24天÷30天）；（3）捞刀河公司与程勇、陈勇签订的租赁单价为45000元/月的T20压路机租赁合同，确认该项损失为36000元（45000元×24天÷30天）；（4）捞刀河公司与岳阳四勋设备租赁有限公司签订月租金20400元/台的三台塔吊、3名操作手4500/月、信号工3000元/月的租赁合同一份，确认该项损失为66960元[(20400+4500+3000)×3×24÷30];(5)捞刀河公司与岳阳市楼区群鑫租商行签订的钢管脚手架及扣件租赁合同，承租了钢管110670.5米，单价为0.011元/米×天；承租扣件53276粒，单价为0.006元/粒×天；承租顶托7251条，单价为0.035元/天，24天租金损失共计42979.6元（110670.5×0.011+53276×0.006+7251×0.035）×24，确认该项损失为42979.6元。综上，捞刀河公司损失共计为212339.6元。一审法院认为，平丰公司两次故意堵塞捞刀河公司工地大门，造成捞刀河公司不能正常施工，应当承担侵权责任，故平丰公司应当赔偿捞刀河公司的损失212339.6元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决:一、平丰公司赔偿捞刀河公司损失212339.6元，上述付款义务，限于判决生效之日起15日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回捞刀河公司的其他诉讼请求。案件受理费14556元，由捞刀河公司负担10071元，平丰公司负担4485元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。对二审争议的事实，本院认定如下：平丰公司提交的《岳阳市岳阳楼区人民检察院换押证》，捞刀河公司对该证据的真实性、合法性无异议，本院予以采信，可以证明魏庆良2018年10月10日至2019年1月18日被羁押，但一审法院公告送达、缺席审理本案是否违法，应结合其他证据综合认定。平丰公司提交的《土地流转协议》，捞刀河公司对真实性无异议，本院予以采信，可以证明平丰公司通过土地流转，获得荒地使用权，并建设了仓库。平丰公司提交的岳阳经济开发区木里港管理处出具的证明，捞刀河公司对该证据的三性均有异议，且平丰公司未提交原件核实，本院不予采信。平丰公司提交的岳阳市信访局《会议记录》，捞刀河公司没有异议，本院予以采信，因会议未作任何结论，证明目的应结合其他证据综合认定。平丰公司在二审庭审中对捞刀河公司在一审提交的证据进行了补充质证。另查明，平丰公司工商注册地址为岳阳经济技术开发区白石岭路太阳桥市场22栋二楼，且一直没有变更。一审法院根据平丰公司注册地址通过法院专递邮寄了相关法律文书，但以地址不详退回。同期，平丰公司起诉捞刀河公司财产损害赔偿纠纷案，亦在岳阳市岳阳楼区人民法院审理，该案平丰公司的委托诉讼代理人与本案二审的委托诉讼代理人均为贺先明律师。一审承办法官亦通过贺先明律师寻找平丰公司相关工作人员签收法律文书，但均无法送达。一审法院遂于2018年12月25日在人民法院报公告送达开庭传票等。捞刀河公司与余兴勇、聂伟、程勇、陈勇签订的《机械租赁施工合同》中约定，机械租赁采取包月模式，单价包含了作业所需一切劳务、机械维修、油料、机械管理、进出场、机械设备和作业人员保险、利润等费用。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、一审公告送达相关法律文书并缺席审理是否违反法定程序；2、平丰公司是否构成对捞刀河公司侵权，应否承担侵权责任；3、若侵权，捞刀河公司的损失应当如何认定。关于焦点1，一审程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中说明原因和经过。”一审法院审理本案的同期，平丰公司起诉捞刀河公司财产损害赔偿纠纷案，亦在岳阳市岳阳楼区人民法院审理，该案平丰公司的委托诉讼代理人与本案二审的委托诉讼代理人均为贺先明律师。一审承办法官通过贺先明律师寻找平丰公司相关工作人员签收法律文书，但均无法送达。平丰公司工商注册地址为岳阳经济技术开发区白石岭路太阳桥市场22栋二楼，且一直没有变更。一审法院根据平丰公司注册地址通过法院专递邮寄了开庭传票等相关法律文书，但以地址不详退回。平丰公司作为原告在一审法院提起诉讼时，能够委托律师代理诉讼，及时签收各种法律文书，但作为被告时，平丰公司却以各种理由不予配合，属于不诚信的诉讼行为。一审法院穷尽其他送达方式不能送达后，在人民法院报公告送达开庭传票并缺席审理并无不当。关于焦点2，平丰公司应否承担侵权责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，捞刀河公司承建的岳阳市罗家坡污水处理厂二期工程紧邻平丰公司仓库，平丰公司修建的库区道路是捞刀河公司污水处理厂项目部进出的唯一通道。平丰公司作为污水处理厂项目部的相邻方，应当给予捞刀河公司污水厂项目部通行便利，正确处理通行方面的相邻关系。虽然捞刀河公司在施工过程中对平丰公司库区道路造成了损坏，但平丰公司应采取合法途径维权，且平丰公司已经另案提起诉讼。平丰公司不能正确处理相邻通行关系，采取停放车辆、堆放建筑材料等方式堵塞捞刀河公司污水处理厂项目部大门，构成民事侵权，给捞刀河公司造成停工损失，依法应当承担赔偿责任。关于焦点3，捞刀河公司的损失应当如何认定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”平丰公司于2017年4月2日、9月25日先后两次堵塞捞刀河公司污水处理厂项目部大门的行为，有岳阳市公安局白石岭分局康王派出所的《报警案件登记表》和现场照片可以证实。平丰公司堵塞捞刀河公司污水处理厂项目部大门的天数，有建设单位、监理部门的证明证实。平丰公司没有相反证据证实捞刀河公司主张的堵门时间与客观事实不符。一审认定平丰公司堵门天数为24天并无不当。平丰公司堵塞捞刀河公司污水处理厂项目部大门后，平丰公司因此造成停工符合常理。平丰公司上诉称捞刀河公司的机械施工并未因堵门事件而停止，但未提交证据证实。捞刀河公司施工过程中，租赁他人工程机械采取包月形式支付租金，租赁他人钢管按实际天数支付租金，且租赁合同约定因捞刀河公司原因不能施工的，不扣除租金。捞刀河公司已经向出租方全额支付了相应租金，故一审法院将平丰公司堵门期间的工程机械、钢管租金，认定为捞刀河公司的损失并无不当。但捞刀河公司与他人签订的机械租赁合同中，约定的单价包含了作业所需一切劳务、机械维修、油料、机械管理、进出场、机械设备和作业人员保险、利润等费用。故工程机械停工期间的油料费没有实际产生，不属堵门造成的损失。捞刀河公司向出租方结算租金时未扣除的油料费不应由平丰公司赔偿。本院根据捞刀河公司租赁的工程机械型号、台数、停工时间酌情扣除油料费58000元。捞刀河公司因平丰公司堵塞污水处理厂项目部大门造成的损失应为154339.6元（212339.6元－58000元）。综上所述，上诉人平丰公司的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初7297号民事判决；二、由岳阳市平丰工贸有限公司赔偿湖南捞刀河建设集团有限公司损失154339.6元，此款限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回湖南捞刀河建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费14556元，由湖南捞刀河建设集团有限公司负担10071元，岳阳市平丰工贸有限公司负担4485元；二审案件受理费4486元，由湖南捞刀河建设集团有限公司负担1250元，岳阳市平丰工贸有限公司负担3236元。本判决为终审判决。审判长  柳春龙审判员  赵顺容审判员  任 燕二〇一九年十二月二日书记员  王 楠