广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终12654号上诉人（原审原告）：广东金东建设工程公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：罗依珍，总经理。委托诉讼代理人：杨俊，广东三民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈篇，广东三民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省建筑工程集团有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：张育民，董事长。委托诉讼代理人：林降雄，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杨，广东金轮律师事务所律师。原审第三人：广东省工程承包公司，住所地广东省广州市荔湾区。诉讼代表人：广东省工程承包公司管理人。委托诉讼代理人：侯彦娥，广东启源律师事务所律师。上诉人广东金东建设工程公司（以下简称金东公司）因与被上诉人广东省建筑工程集团有限公司（以下简称省建工公司），原审第三人广东省工程承包公司（以下简称省承包公司）股东出资纠纷，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金东公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判省建工公司向省承包公司补缴出资款人民币15453163.03元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计，自2002年9月24日起计至实际付清之日止）；3．本案一审、二审诉讼费用由省建工公司承担。事实与理由：本案中，广东省广州市中级人民法院于2016年9月21日裁定受理了省承包公司破产清算一案，省承包公司已经于2017年11月16日被广东省广州市中级人民法院正式宣告破产。破产法第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十三条第三款规定：“管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。”金东公司依据上述法律规定要求省建工公司作为破产企业（即省承包公司）的出资人向破产企业（即省承包公司）补缴出资。一审判决关于举证责任的分配、证据与事实的认定上存在严重错误，具体阐述如下。（一）本案中，在省承包公司已经被宣告破产的情况下，省建工公司应当对其已经实际履行了对省承包公司的出资义务承担举证责任。1．根据法定举证规则与司法实践，实际出资的举证责任应由省建工公司承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”通俗来说，“证有不证无”，金东公司是难以举证证明省建工公司是没有依法出资的。如果（2011）粤高法民二执复字第20号民事裁定书中在执行复议案件（执行复议阶段）中对举证责任的分配是存在争议的。那么，在破产案件（破产阶段）中，例如在本案中，就不能再要求金东公司再承担这种举证责任了。无论是根据法理与司法实践，还是从合理性而言，如实出资的举证责任都应由出资义务人承担。如（2014）粤高法民二破终字第103号破产案件广东省高级人民法院实际上也是要求出资义务人对评估、转移等具体法定程序承担举证责任，出资义务人没有完成举证责任的，判决由出资义务人承担举证不能的法律责任。2．参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，实际出资的举证责任应由省建工公司承担。该规定第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，2018年1月15日，审计单位中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所向省承包公司管理人复函，称“无法对省承包公司出资人是否足额出资发表审计意见。”连审计单位都表示无法对省建工公司是否足额出资发表审计意见，构成合理怀疑，因此省建工公司应当就其已履行出资义务承担举证责任。（二）本案中，省建工公司提交的《关于同意广东省工程承包公司增资的批复》与《划拨给广东省工程承包公司房地产使用权构成情况》并不能证明省建工公司已经完成出资义务，省建工公司应当承担举证不能的败诉后果。1．《批复》与《构成情况》仅为省建工公司内部文件，并不能证明省建工公司实际履行了出资义务。根据《批复》、《构成情况》上的印章和内容可以看出，文件的制作主体为省建工公司。仅凭省建工公司的主观意愿，制作几份书面材料，就认为其完成了对省承包公司的1545.3万元出资，无法保障债权人利益。2．从国有资产法规的角度来考量，未经依法评估，《批复》与《构成情况》不足以成为省建工公司已经出资的合法依据。省建工公司对承包公司的增资属于利用国有资产对外投资。如果真如省建工公司所辩称的是以土地使用权进行出资的话，那就意味着省建工公司将涉案房地产使用权转让给了省承包公司，也就涉及到国有资产的转让。《国有资产评估管理办法》第三条规定：“国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；”根据该规定，评估程序是省建工公司此次增资1545.3万元行为的必经法定程序。未经依法评估，《批复》与《构成情况》不足以成为省建工公司已经出资的合法依据。3．审计单位也不认为《批复》与《构成情况》可以构成已经合法出资的依据。在充分审查了《批复》与《构成情况》之后，审计单位的复函称“无法对省承包公司出资人是否足额出资1545.3万元发表审计意见。”也就是说，根据审计规则，审计单位也不认为《批复》与《构成情况》可以构成已经合法出资的依据。否则的话，审计单位应当依据《批复》与《构成情况》得出省建工公司已经合法出资的结论。4．根据该最高人民法院在复函中的司法观点，不符合公司法、公司章程的出资形式均不能认定为合法出资。而本案省建工公司所谓的1545.3万元的出资违反了当时的公司法规定的出资形式，法院应当认定省建工公司该出资行为并非合法出资。《最高人民法院关于如何认定开办单位投入注册资金的复函》（2007年9月20日，［2007］执监字第14-1号）认为：“股东（发起人）出资是否到位，应当依据《中华人民共和国公司法》和《公司登记管理条例》以及公司章程的相关规定认定，不符合上述规定的出资形式均不能认定为合法出资。”省建工公司所谓的1545.3万元的出资发生在2002年，不符合当时公司法所规定的法定形式，所谓出资是无效的。首先，租赁费、调剂住房的出资形式不符合法律规定；省建工公司所声称此次所谓出资行为发生在2002年。当时施行的公司法仅允许“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”五种法定形式进行作价出资。2002年当时有效的公司法的第二十四条全文如下：“规定股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”5．根据广东省高级人民法院在司法判例中的司法观点，本案省建工公司所谓的1545.3万元的出资未经法定评估、验资、权利转移等程序，法院应当认定省建工公司该出资行为并非合法出资。（2014）粤高法民二破终字第103号案件中在认定出资的问题上与本案有诸多类似之处，根据该判例的认定规则，省建工公司该出资行为不能认定为合法出资。（1）省建工公司所谓的1545.3万元出资没有经过法定评估程序不能认定为合法出资。暂且不论出资形式，要以租赁费、调剂住房出资，也应当评估租赁费、调剂住房的价值，而自始至终省建工公司及省承包公司都无法提供相关评估报告。（2）省建工公司所谓的1545.3万元出资并没有经过法定验资程序不能认定为合法出资。（3）省建工公司所谓的1545.3万元出资并没有办理权利移交手续不能认定为合法出资。6．另外，完成了工商变更登记，将注册资本已经变更为2545.3万元，这一情况本身并不能证明已经实际出资。完成工商变更登记本身，并不能说明已经实际出资到位。否则就没有虚假出资一说，法院在司法审查的时候不应该受工商变更登记的约束。综上，省建工公司并不能完成其举证责任。一审判决错误，请求二审法院依法改判省建工公司向省承包公司补缴1545.3万元以完成其依法出资的法定义务。（三）2002年9月，因省承包公司原注册资本未能达到二级资质的要求，省建工公司将省承包公司注册资本提高至2545.3万元。省建工公司对注册资本的实际缴纳承担法定义务。《关于同意广东省工程承包公司增资的批复》明确为了达到提升资质等级的目的（原文为“因资质就位的需要”）对省承包公司进行增资，该批复承诺“划拨房地产使用权人民币1545.3万元增加注册资本”并要求“办理产权变动手续”。该批复应被视为省建工公司对该1545.3万元的增加出资的承诺，并且在已经办理了相应工商变更登记的情况下，省建工公司应当对变更后的省承包公司的2545.3万元的注册资本负有如实出资的法律义务，这一点应是毫无争议的。（四）涉案《划拨给广东省工程承包公司房地产使用权构成情况》与事实不符，在法律上也完全无法成立。1．省建工公司以所谓1986年3月起至2002年4月为止的省承包公司所欠省建工公司租金3464187.18元部分进行所谓“出资”在法律上无法成立。所谓所欠的该笔租金的依据完全是省建工公司与省承包公司双方制作，且与客观事实严重不符。省建工公司为了证明省承包公司在2002年已经欠其租金3464187.18元，提交了2002年《房屋租赁协议》（其中第五条提到该笔租金欠款），甚至还提交了一份落款时间为1986年2月25日的《协议》证明该部分租金于1986年省承包公司成立之初就已经约定。该份1986年的协议是省建工公司与省承包公司所制作出来的材料。（1）省建工公司曾自认在1986年2月至1990年期间，其与省承包公司是一套人马两块牌子，实为同一家公司，且1989年之前不允许省承包公司独立做账。在（2011）粤高法民二执复字第20号案件中，省建工公司向广东省高级人民法院申请复议时称：“省承包公司自成立（备注：1986年2月）开始，直至省建工公司单独办理工商登记注册、取得企业法人营业执照（备注：1990年4月6日）为止，一直是与省建工公司一套人马两块牌子，是代替省建工公司从事对外经营活动；……省承包公司与省建工公司实为同一公司，开办人为省财政厅”“1989年后，为使省承包公司独立经营，省建工公司允许省承包公司独立做账”。1986年，省建工公司与省承包公司还处于混同状态，省建工公司当时甚至还不允许省承包公司独立做账，当时又怎么会安排两家公司签订这么一份《协议》。当时是一套人马两个牌子，这一套人马在使用场地时，到底是省承包公司在使用场地，还是省建工公司在使用场地？为什么说是省承包公司需要使用场地。所以，在混同的情况下，省建工公司无权要求省承包公司支付租金，更无法将所谓租金作为其对省承包公司的出资。（2）另外，在（2011）穗中法民二执异字第3号案件中，金东公司甚至提交了当时在工商档案中所查到的一份无偿使用经营场所的书面材料。可见，所谓1986年的协议根本就是省建工公司与省承包公司事后制作的，不能作为认定事实的证据。而且，即使当时存在该份协议，也因为当时两个公司处于混同状态，要省承包公司支付租金给省建工公司缺乏事实依据。2．省建工公司在2002年9月增资时以2002年5月起至2017年4月止（十五年租赁期）的租赁费用5916302.32元进行所谓出资，本质上是以尚未存在的债权来出资。该所谓15年租赁期的租赁费用的依据是省建工公司提交的落款时间为2002年4月18日的《房屋租赁协议》。即使该份租赁协议是真实有效的，所对应的租赁之债尚未实际发生，法律上又如何能以尚未实际存在的债权来出资，请注意该份协议第三条“签订本协议的次月起乙方（省承包公司）应如期缴付租金，如甲方（省建工公司）原因需调整乙方办公场地或要求乙方自行解决办公场地，乙方应予以配合。”从该约定上而言，就可以看出，省承包公司并不必然要一直租赁该场地和持续支付租赁费用。从后来发生的事实来看，涉案审计报告在企业基本情况中已经注明省承包公司停业时间为2005年，省承包公司于2005年停止营业，2016年9月21日进入司法破产程序，省建工公司居然还可以以2002年5月至2017年4月的租赁费作为其2002年的出资。另，该所谓租赁协议的租赁期为20年，为何只以15年来计算出资额，无非是2002年时为了凑够增加出资的具体金额而已。可见，该笔所谓5916302.32元的出资根本无法成立。3．省建工公司所谓以调剂部分住房给省承包公司的形式进行所谓出资6072673.53元没有法律与事实依据。省建工公司为了证明该部分的出资而提交了落款时间为1999年3月15日的显示为省承包公司写给省建工公司的《关于要求集团公司帮助从速解决职工住房的请示》，该《请示》右下方有手写一行表示同意调剂的内容，加盖省建工公司印章，手写内容落款时间为1999年3月18日。对此，省建工公司提供的《构成情况》对调节住房部分的表述也是“1999年3月18日集团公司同意调剂部分住房给省承包公司，这部分住房的房改手续于2002年5月已经全部办妥。”省建工公司也提供了所涉及的21位职工的清单，也提供了《参保证明》和《证明》以证明这21位职工在1999年12月份的所在单位或退休对应单位为省承包公司。同时，省建工公司还提供了《出售公有住房缴款明细表》、《按成本价补交房价款缴款明细表》。从这些证据来看，省建工公司应该的确是为清单中的21名职工办理了按政策出售公有住房事宜。但是，首先，在这些《出售公有住房缴款明细表》、《按成本价补交房价款缴款明细表》显示，这些职工有的早就在1992年已经办理了房改房的购买（职工姓名为杜某良），有的是1996年6月已经办理。大多数办理时间是在1998年、1999年两年间。其中落款日期最迟的表格出现在省建工公司一审证据第58页，该份表格中市房改办盖章时间为2001年2月14日。也就是说，该21名职工中大多数人的购买公有住房的行为的批准时间都在1999年3月18日之前，不可能是在1999年3月18日省建工公司同意调剂住房给省承包公司之后才发生的事情。可见，上述《请示》与《构成情况》对调节住房部分的表述都不符合事实，是编造的。涉案《出售公有住房缴款明细表》《按成本价补交房价款缴款明细表》共涉及145套公有住房的出售，显示的缴款单位均为“广东省建筑工程总公司”（省建工公司的曾用名）。同时，根据涉案《审计报告补充说明》21套房屋的销售款562169.33元实际交到了省建工公司。可见出售公有住房的主体是省建工公司，解决的是省建工公司本身与职工之间的关系。值得注意的是，省建工公司提供的《社保记录》只能证明在1999年12月这个静态的时点上，这21名职工的社保是挂在省承包公司的。但是现实情况可能非常复杂，如上所述，省建工公司与省承包公司一度存在混同，不清楚这些职工获得从省建工公司购买公有住房的资格是否是基于该名职工在省建工公司的工龄，还是说这21名职工虽然名义在省承包公司买社保，但实际内部人事关系还在省建工公司。后一种情况在国有企业中也是比较常见的。并且，最为重要的是，在法律性质上，出售公有住房是一种特殊的买卖，根本无法构成合法出资行为。比如在包含杜某良名字在内的1992年4月的《出售公有住房缴交售房款明细表》右侧就已经记载“该单位（省建工公司）已售房产50套，共收房款781323.26元”。也就是说，杜某良1992年就已经作为其省建工公司集团内部员工的身份根据国家政策以成本价购买了一套公有住房。从省社保局出具的《证明》上显示的身份证号码来看，杜某良出生于1937年，1992年时购买公有住房时为55岁。省承包公司1990年重新注册，此前省承包公司与省建工公司混同。省建工公司在1992年根据当时政策以自身的名义向杜某良出售一套公有住房，在2002年又将该套住房以3850元/平方米的价格计算，并将计算出来的金额作为对省承包公司出资，完全没有依据。（五）从国有资产法规的角度来考量，未经依法评估，《构成情况》等省建工公司与省承包公司双方制作的材料不足以成为省建工公司已经出资的合法依据。省建工公司对省承包公司的增资属于利用国有资产对外投资。如果真如省建工公司所辩称的是以土地使用权进行出资的话，那就意味着省建工公司将涉案房地产使用权转让给了省承包公司，也就涉及到国有资产的转让。《国有资产评估管理办法》第三条规定：“国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；”根据该规定，评估程序是省建工公司此次增资1545.3万元行为的必经法定程序。未经依法评估，《构成情况》等省建工公司与省承包公司双方出具的材料不足以成为省建工公司已经出资的合法依据。（六）省承包公司注册资本为2545.3万元，省建工公司实际出资仅为1045.3万元，故省建工公司还应当再补缴1500万元。根据审计，省承包公司会计报表显示实收资本为25906114.03元，该金额包括了以下三部分：1．省建工公司投入货币资金45.30万元；2．本案所争议的所谓租赁费与调剂住房费用合计15453163.03元；3．广东省广州市中级人民法院从省建工公司账户划走执行款1000万元（省承包公司应付金东公司工程款）。如上所述，第2项的所谓租赁费与调剂住房费用合计15453163.03元的出资不实，实际出资为第1项与第3项，两项合计1045.3万元，故省建工公司还应当向省承包公司补缴出资款1500万元。省建工公司辩称，（一）本案的审理，应该裁定驳回金东公司的诉讼请求。1．违反了一事不再理的原则，金东公司的请求已经进行了审理，不应该再次进行实体审理，金东公司一审起诉的诉讼标的、诉讼焦点以及基础事实都与（2011）穗中法民二执异字第3号案，（2011）粤高法民二执复字第20号案完全一致，即本案一审起诉的事实和理由以及诉讼请求已经在上述两份裁定书中处理一致并且进行了处理，因此应该驳回金东公司的起诉。2．金东公司的诉讼主体资格不适格，金东公司不能以其本人的名义提出诉讼，要求省建工公司向省承包公司补充出资或者清偿债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一和二十三条规定，金东公司应当先通过债权人会议要求省承包公司管理人依法向省建工公司追究权责，在省承包公司管理人不予追收的时候，金东公司需获得全体债权人的授权后才有权代表全体债权人提出本案的诉讼，金东公司未提供任何证据证明其通过授权过程，以管理人的名义作出追债，因此金东公司的金东公司诉讼主体资格不适格，综上，应该裁定驳回金东公司的起诉请求。（二）即使经过实体审查，也应当驳回金东公司的诉讼请求。1．上述两份生效裁判文书已经认定省建工公司已经如实足额出资，生效裁判文书所认定的事实应作为本案认定事实的依据。2．在破产程序中，中天誉会计师事务所对省承包公司的复函称没有办法对省承包公司的出资发表审计意见，该表述是对未履行出资义务的一个怀疑，其并不是认定省建工公司出资不实的证据，这是对复函的曲解。通观整篇复函，省建工公司的出资形式除了货币外，还包括办公场所的租赁费用，职工房改住房，会计师所确认省建工公司是如实出资的，省建工公司提交的会计师报告也如实反映了出资价值是15453163.03元，整个审计报告显示省建工公司已经如实履行了出资义务。（三）省承包公司是全民所有制企业，省承包公司的设立、出资、登记是根据全民所有制工业企业法，而非公司法。公司法第二条明确规定了适用范围，而省承包公司成立设立出资均是在当时代表国家的国资局出资设立，以及由省建工公司承接了省承包公司的出资人的身份，一审中已经对两个企业的来源做了充分说明。根据《企业法人登记管理规定实施细则》第26条的规定，省建工公司对省承包公司的出资就是以生产经营所需的成本代入的出资，符合全民所有制企业出资规定的，且出资价值在拨付时明确公允，也交给了省承包公司使用。（四）同时，针对金东公司所陈述的几个补充理由，回应如下。1．关于“一套人马两块牌子”的说明，这点更加证明了省承包公司成立的特殊性，是在政府主导下，适用全民所有制企业法设立的企业形态，但是该一套人马两块牌子，并非全部都是一套人马，只是在管理层上人员一致，实际经营部门的人员是不一样的，所指的一套人马两块牌子是指公司成立之初决策层和高管层是一套人马。2．金东公司一审中提到省建工公司和省承包公司的人格混同问题，至今没有证据证明省建工公司和省承包公司存在混同的问题，也没有生效判决作出认定，这是全民所有制企业的上下级管理的行政管理形式，并非金东公司所称存在混同。3．针对场地使用权，20年租赁只计算15年以及之前欠付的场地租金，就是以场地使用权的公允价值进行出资。两个大型国企对场地的使用肯定是有要求的，不管该场地使用出资的形式、租赁合同签订的时间在增资审批之前或者之后，均不影响债权和场地使用费用形成债权的合法性以及可作为出资形式的合法性。针对房改周转房出资，房改从启动到实际分配是有时间的，不管时间是在增资前还是增资后，省建工公司已经实际将该周转住房交付了省承包公司，并由其进行了实际上的分配。因为该分配住房售房款是交付给省建工公司的，省建工公司已将该交给省建工公司的50余万元售房款转给了破产管理人，更加说明了省建工公司已经将该周转房作为出资交付了省承包公司使用，连残值都以现金的方式转给破产管理人进行了分配，不存在没有出资一说。金东公司陈述省建工公司出资没有履行国有资产管理的审批监督，在一审时金东公司完全认为根据公司法的规定当时的出资要进行验资，无法确认真实价格，所以要求省建工公司出资，视为省建工公司没有出资；二审中金东公司又称违反国有资产监管，所以究竟省承包公司作为全民所有制企业其出资形式和成立形式是适用公司法还是全民所有制企业法，金东公司是清楚的。本案实际要适用全民所有制工业企业法的规定，国有资产无论是并购还是投资都有其自己的流程。一审时省建工公司提交的国有资产产权登记证，当时是国资局，国资局不存在后，就没有任何一个部门向国企发放国有产权登记证了。不管是省承包公司成立还是省建工公司出资都是经过监管部门同意的，合法有效。金东公司称省建工公司只是对省承包公司有43万元现金出资，巅峰时期500人的企业，若只有43万元的出资不可能运营那么多年，金东公司的说法不成立。综上，省建工公司认为应当裁定驳回金东公司的起诉或者判决驳回金东公司的上诉请求。省承包公司没有到庭参加诉讼，并于庭后向本院提交书面意见认为：（一）一审法院已经查明案件事实，依法作出公平公正的判决结果。（二）省建工公司作为出资人，已根据当时的规定完成了注册资金登记以及出资义务，根本不存在金东公司所说的出资不到位的情形。（三）审计机构关于出资的保守结论只是其判断能力有限的表现，并不代表省建工公司出资不到位，资产评估只是国有资产转让的程序之一，不是出资是否到位的评判标准。（四）金东公司的执行案中省建工公司已经以出资款行使向其支付1000万元，如按金东公司所述省建工公司还需补缴出资1500万元推理，也就是说省承包公司的注册资金2500多万元省建工公司分文未出，那省承包公司作为企业过去经营多年的资金和资产从何而来。综上，省建工公司作为省承包公司的出资人已经完成了足额出资义务，并已经此前广东省广州市中级人民法院和广东省高级人民法院两级法院以及本案一审法院审理查明，金东公司要求省建工公司再出资缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。金东公司向一审法院起诉请求：1．判令省建工公司向省承包公司补缴出资款15453163.03元及其利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计，自2002年9月24日起计至实际付清之日止）；2．判令省建工公司承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：广东省高级人民法院在（2011）粤高法民二执复字第20号执行裁定书中已查明的事实，一审法院予以确认：省建工公司前身为广东省建工局，系广东省人民政府直属行政单位。1983年2月，根据《中共广东省委、广东省人民政府关于实施〈广东省省级13机关机构改革方案〉的通知》，广东省建工局改为建筑安装工程总公司。1983年7月，根据广东省编制委员会《关于广东省建筑安装总公司改称广东省建筑工程总公司的通知》，省建筑安装总公司改为广东省建筑工程总公司。1984年7月20日，广东省编制委员会以《关于广东省建筑工程总公司等三单位挂牌问题的批复》同意广东省建筑工程总公司挂省承包公司牌子。1985年12月16日，中国人民建设银行出具《企业资金信用证明》，证明省承包公司资金总额8000万，其中财政拨款2000万，上级拨款6000万，资金数额及其来源属实。1986年2月13日，省承包公司经工商登记取得企业法人营业执照，注册资金为8000万。1989年4月12日，广东省人民政府以《关于省建筑工程总公司注册登记问题的批复》，同意建筑工程总公司办理工商登记手续，开展经营业务，所属企业的法人地位、经营范围、财务体制暂不变动。1990年4月6日，省建筑工程总公司经工商登记取得企业法人营业执照，注册资金为3000万元。1996年省建筑工程总公司更名为省建工公司。1990年5月28日，省承包公司根据广东省清理整顿公司领导小组《关于撤并留公司方案的批复》，办理重新登记注册手续，提供了《资金信用证明》，该《资金信用证明》记载，固定资金、流动资金来源构成和数额栏内分别填写“从总公司注册资金中划900万元”和“从总公司注册资金中划100万元”，省建工公司在主管单位财务证明栏目内加具了“经审查，情况属实，同意将固定资金900万元和流动资金100万元作为该企业的注册资金，我单位对上述资金的真实性承担责任”并加盖省建工公司的财务用章，中国人民建设银行广东省分行营业部在财政部门或其认定部门意见栏内记载“同意总公司从其注册资金中划1000万元给省承包公司其中固定资金900万元整，流动资金100万元整”。1998年3月31日，省建工公司根据广东省国有资产管理局《关于印发〈广东省建筑工程集团有限公司国有资产授权经营实施方案〉的通知》取得了省承包公司出资人身份。2002年9月24日，根据省承包公司的申请，省建工公司以《关于同意广东省工程承包公司增资的批复》同意从其授权经营的国有资产中划拨房地产使用权人民币1545.3万元增加省承包公司的注册资金。2002年9月24日，省建工公司出具《划拨给广东省工程承包公司房地产使用权的构成情况》记载，划拨房地产使用权1545.3万元作为追加投资构成包括：一、按照1986年2月25日省承包公司与原总公司签订的《协议》，省承包公司应当交纳的广州市流花路85号四楼办公场地及配套车位租金3464187.18元；二、2002年4月18日省承包公司与省建工公司签订的《房屋租赁协议》，将广东省广州市荔湾区陈岗路大院4号、5号、6号首层办公场地及配套车位15年租赁费5916302.32元；三、1999年3月18日，省建工公司同意调剂部分住房给省承包公司，价值为6072673.53元，以上共计1545.3万元。省承包公司签署同意，并加盖公章。本案中，根据省承包公司、省建工公司提交的证据，一审法院另查明：2016年9月21日，广东省广州市中级人民法院在（2016）粤01破1号案裁定受理省承包公司的破产清算申请；并于2016年9月21日指定广东恒益律师事务所担任省承包公司管理人，负责人为周燕军；2017年11月10日，广东省广州市中级人民法院裁定确认广东省建筑工程监理有限公司等3家债权人的债权。（具体如下：广东省建筑工程监理有限公司，普通债权106880.70元；广东话剧院，普通债权200000.00元；金东公司，普通债权31299295.43元；共计31606176.13元），2017年11月16日，广州市中级人民法院裁定宣告省承包公司破产。2017年10月26日，中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所出具对省承包公司在2016年9月21日会计报表专项审计报告补充说明，其中载明：“经审计，未发现省承包公司存在《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的可以撤销或无效的行为。”2018年1月15日，中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所针对省承包公司是否足额出资的审计结论向省承包公司的管理人出具复函，载明：“由于省承包公司出资人的出资形式除货币资金外，还包括办公场所的租赁费用、职工的房改住房。非货币资金的出资没有进行资产评估，所有出资均未办理验资，故本所只能对实收资本的情况在专项审计报告和补充说明中作如是披露，但无法对省承包公司出资人是否足额出资发表审计意见。”2018年2月8日，省承包公司管理人向金东公司复函，称：“中天运会计师所于2018年1月15日复函说明无法对省承包公司出资人是否足额出资发表审计意见，据此管理人至今没有足够的证据向省承包公司的出资人追收财产，故暂不向省承包公司的出资人提起相关诉讼。”一审法院认为：本案与（2011）穗中法民二执异字第3号案件以及（2011）粤高法民二执复字第20号案件是否构成重复起诉，是否属于违反一事不再理的原则，经查，本案案件的当事人、诉讼标的、诉讼请求均不相同，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，不构成重复起诉。故对省建工公司的此项抗辩意见，一审法院不予采纳。本案争议焦点为省建工公司是否应向省承包公司补缴出资15453163.03元及支付利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”金东公司认为审计机构已出具“无法对省承包公司出资人是否足额出资发表审计意见”的复函，是不能认定省建工公司就该15453163.03元完成了合法出资的依据。一审法院认为，审计机构的复函没有明确省建工公司是否足额出资，因此该审计意见不能作为本案认定省建工公司未足额出资的依据。另外，根据2002年9月24日粤建集国资［2002］4号《关于同意广东省工程承包公司增资的批复》内容，增资的1545.3万元以国有土地使用权出资，而《划拨给广东省工程承包公司房地产使用权构成情况》明确了以省承包公司所欠的租赁费、有关场地的15年的租金以及给省承包公司调剂的住房等共计1545.3万元为省承包公司增资，省承包公司签署同意，并加盖了公章，省承包公司也据此变更了工商登记，故在没有其他证据证明省建工公司上述出资不实的情况下，金东公司以省建工公司增资不实为由要求省建工公司向省承包公司补缴出资款及支付利息的依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回金东公司的全部诉讼请求。一审案件受理费168072.9元，由金东公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金东公司向本院补充提交如下证据：1．《我公司资质证书目前未能就位的说明》复印件，拟证明：该份证据是2002年省承包公司出具给广东省建设委员会建筑管理处的书面说明，该书面说明阐述了2002年9月办理增资的原因是省承包公司原注册资本未能达到二级资质的要求，省建工公司一审证据《关于同意广东省工程承包公司增资的批复》中也陈述此次增加注册资本的原因是“因资质就位的需要”，两份材料对省承包公司增资的目的可以相互印证；证据来源：2008年工商查档材料。2.《企业国有资产变动产权登记表》复印件，拟证明：2002年9月，省承包公司所填写的表格反映该次增资前法人资本是453千元（即45.3万元），增资后法人资本为25453千元（即2545.3万元）。可见，此次增资前的实际投入为45.3万元。该登记表中“企业国有产权变动（增加）原因及数量”注明“追加投资25000千元（即2500万元）”，该表反映了省建工公司对省承包公司的真实出资情况：已经出资45.3万元，此次追加出资2500万元，所追加的2500万元并没有实际出资，减去广东省广州市中级人民法院另案执行省建工公司1000万元，还有1500万元并未真实出资；证据来源：2008年工商查档材料。该《企业国有资产变动产权登记表》在（2011）穗中法民二执异字第3号民事裁定书中有所论述。3．《广东省承包公司2016年9月21日会计报表专项审计报告补充说明》，拟证明：（1）省建工公司对省承包公司的投资在1990年之前只有45.3万元。该金额与上述《企业国有资产变动产权登记表》中变更前资本45.3万元相吻合；（2）省建工公司所提到的构成作为其所谓出资的房改房的销售款562169.33元实际交到了省建工公司。证据来源：省承包公司管理人转交给金东公司。省建工公司质证认为：1．证据1无法核实真实性，如果复印于其他案件卷宗应该有水印，如果复印于工商部门，应该有工商部门盖章；对于证明内容，落款时间是2002年，但月份看不清楚，被印章遮盖；存疑的情况说明与省建工公司一审提交的国有资产产权登记证是明显不符的，省建工公司提交的国有资产产权登记证是复印于广东省高级人民法院，是有水印的，该证据已经能够说明国有资产产权登记证是当时主管部门，明确记载省承包公司注册资本1000万元，当时经办人是1997年8月7日进行审核，最新的年检报告时间是2000年4月13日，因此在2000年4月13日已经证明了出资的情况，且省建工公司增资批复就已经批准拨付，从省建工公司授权经营的国有资产中划拨土地使用权划拨到省承包公司，并办理登记手续；不清楚证据落款时间是2002年哪个月份，即便是9月份，在没有办理登记的情况下是不清楚变更情况的，假设过了三个月，那么是6月份，当时还没有通过；该证据与一审认定的证据和客观事实是矛盾的。2.证据2，真实性无法确定，证明内容不属实，正如省建工公司所举的国有资产产权登记证，2000年的年检已经载明省承包公司注册资本是1000万元，国有资产产权登记的权威部门就是国有资产监管局，因此对该证明内容不予确认，同时证明中说省建工公司只出资45.3万元，这是不符合客观事实的，这么大的企业不可能只有45.3万元维持运转。如果真实性确认，省建工公司尊重法庭的确认，但省承包公司成立时间较长，历史沿革较长，之前是省财厅和省建筑委员会在主办单位，是投资人，省建工公司认为应当对之前的出资行为应该以破产管理人的整个陈述为准。3．证据3真实性认可，是一审开庭后破产管理人提供的，补充说明第一、二部分明确阐述了省建工公司已经累计出资的出资额以及各部分出资的明细情况，并且破产申请日省承包公司累计亏损51626782.26元，省建工公司以场地租赁费对1545万元投资，经审计未发现省承包公司存在破产法第三十一条至第三十三条规定的可撤销或者无效的情形，明确记载了出资形式以及出资损益进行了审计。省承包公司没有到庭发表质证意见。庭后，金东公司补充提交以下证据材料：1．广东省广州市中级人民法院档案查询证，2．《企业国有资产变动产权登记表》；拟证明金东公司在（2011）穗中法民二执异字第3号案档案中查询复印除该份《企业国有资产变动产权登记表》，该份文件与金东公司在二审中已经提交的证据2为同一份文件；省建工公司二审庭审中称2500万元是增资后的金额有误导法庭之嫌，该《企业国有资产变动产权登记表》第5页“变动后出资人情况”显示变动后的投资金额为2545.3万元。3．广东省汕头市中级人民法院（2009）汕中法民一执追字第1号执行裁定书；拟证明该案中已经查明了该《企业国有资产变动产权登记表》的有关事实，执行裁定书载明“经查，……2002年9月25日，省建工公司同意省承包公司将其注册资金变更为2445.3万元。同日，省承包公司向工商行政管理部门填报了《企业国有资产变动产权登记表》，该表显示该司实收资本为45.3万元，变动后出资人系省建工公司，股权比例为100%；省建工公司在该表上出具了‘同意办理’的意见。”在之后的司法程序中，省建工公司也从未提出该份《企业国有资产变动产权登记表》是虚假的，也从未提出过广东省汕头市中级人民法院就该份《企业国有资产变动产权登记表》上述查明部分并非事实，可见撇开法律含义之争，该份文件的真实性是可以认定的。省建工公司对此质证认为：1、关于上述证据1、证据2、证据3的真实性、合法性，该三份证据均是从法院已经审理的案件档案中阅卷复印所得，因此对真实性、合法性没有异议。2、关于上述证据1、证据2、证据3的关联性，省建工公司认为该三份证据无法证明金东公司拟证明的内容，该三份证据已作为（2011）穗中法民二执异字第3号案、（2011）粤高法民二执复字第20号案两案的证据进行了审查、审理，并在该两案中作为认定省建工公司不存在未缴足出资的判决依据，因此该三份证据不应当再在本案中进行实体审查，依法应当对已生效的裁判文书所认定的事实予以确认，维护生效裁判文书的既判力并驳回金东公司的上诉请求。省承包公司没有发表质证意见。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点主要为省建工公司是否应当对省承包公司追加注册资金1545.3万元承担出资不实责任的问题。对此，首先，省建工公司提交了2002年9月24日粤建集国资［2002］4号《关于同意广东省工程承包公司增资的批复》、《划拨给广东省工程承包公司房地产使用权构成情况》，载明增资的1545.3万元以国有土地使用权出资，并进一步明确是以省承包公司所欠租赁费、有关场地租金以及省建工公司为省承包公司调剂住房等价值合计1545.3万元为省承包公司增资。就上述出资金额及出资方式，省承包公司签署同意并加盖公章，就增加后的出资金额，在《企业国有资产变动产权登记表》中，省建工公司在产权登记机关审定意见审批人栏加盖产权登记专用章予以认可，省承包公司也据此变更了工商登记。故省建工公司已提交相应证据对其出资金额、方式以及相应审批登记机关意见予以证明。其次，省承包公司是全民所有制企业，不属于公司法适用范围，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十二条第一款规定，“注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或者企业法人自有财产的数额体现”，2002年修订的《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第二十九条第二款规定，“企业法人的注册资金的来源包括财政部门或者设立企业的单位的拨款、投资。”即全民所有制企业出资形式及来源均与公司法要求有所区别，金东公司主张本案适用公司法有关股东出资义务审查及出资不实的公司治理规则理据不足。再次，省承包公司破产程序中，审计机构所出具的“无法对省承包公司出资人是否足额出资发表审计意见”的复函，是表示根据审计规则无法判断是否足额出资，故该复函意见尚不足以推翻省建工公司提交的出资相关证据。至于是否是因办理相关行业资质需要而进行增资，也不足以影响已履行相应审批手续的增资过程。综上，因现有证据不足以证实省建工公司上述出资不实，故金东公司以省建工公司增资不实为由要求其补缴出资并支付利息，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。金东公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费168072.9元，由上诉人广东金东建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 莫 芳审判员 陈珊彬二〇一九年十二月三十日书记员 张 露徐琳琳张丽珍