四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川33民终158号 上诉人（原审原告）：成都鼎宏建筑劳务有限公司。住所地：成都市锦江区大慈寺路66号1幢2层22—23号。 法定代表人：陈敏，执行董事。 委托诉讼代理人：谢正阳，四川英特信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨学辉，男，1972年3月9日出生，汉族，住四川省仁寿县。 被上诉人（原审被告）：杨录明，男，1975年7月10日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：李延淞，四川君合律师事务所律师。 上诉人成都鼎宏建筑劳务有限公司（以下简称鼎宏劳务公司）与被上诉人杨学辉、被上诉人杨录明建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省德格县人民法院(2019)川3330民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎宏劳务公司委托诉讼代理人谢正阳、被上诉人杨录明及其委托诉讼代理人李延淞到庭参加诉讼，被上诉人杨学辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鼎宏公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判确认“中国电信四川公司甘孜分公司2016年甘孜州本地网线路工程”项目的施工费用结算金额为636,383.86元；2.判决被上诉人返还《工程项目分包施工协议》中约定的应结算金额的超支部分24,674.38元；3.判决被上诉人按《工程项目分包施工协议》第七条第1款的约定，按实际结算费用的20%支付违约金，共计127,276.6元。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定上诉人与被上诉人案涉工程的结算金额错误，该金额应为636,383.86元；2.应扣减劳务管理费15,909.60元、保险费15,852元、审减材料费37,296.64元，鼎宏公司已支付被上诉人592,000元，超付24,674.38元。3.被上诉人组织民工到施工单位堵门闹事的行为构成违约，应当依照协议约定承担违约责任并支付违约金。 杨学辉辩称，我没有参与这个工程。 杨录明辩称，根据审核报告计算结算金额为703,360.44元；不应当返还24,674.38元；分包合同属于违法分包，应当认定无效；违约条款必然无效。 鼎宏公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认案涉工程施工费用结算金额总计636,383.86元；2.请求判决被告返还《工程项目分包施工协议》中约定的应结算金额的超支部分227,674.38元；3.请求判决被告按《工程项目分包施工协议》第七条第1款的约定，按实际结算费用的20%支付违约金，共计127,276.6元。 一审法院认定事实： 2016年8月3日，四川通信建设有限公司（以下简称川通建公司）中标中国电信股份有限公司四川分公司（以下简称电信四川分公司）2016年本地网通信工程建设项目通信线路工程施工服务集中采购项目（标包13甘孜），当日，招标代理机构向川通建公司发出《中标通知书》，主要载明：“中标折扣75%。中标人收到本通知书后，请于2016年9月2日17:00时前到电信四川分公司向招标人提交履约担保并进行签订合同的有关事宜。” 2016年9月18日，电信四川分公司与川通建公司签订《中国电信四川公司2016年本地网通信工程建设项目（标包13甘孜）四川通建线路施工通信项目施工框架协议》（以下简称框架协议），框架协议附件2《四框架协议的中标折扣、份额和预估金额计算表》中注明报价折扣75%。框架协议约定以施工订单的形式签订具体的施工项目，共计6个工程项目，即：2016年甘孜乡镇通信德格中继光缆项目（年古乡）、2016年甘孜乡镇通信德格接入光缆项目（竹庆—阿须片区）、2016年甘孜乡镇通信德格中继光缆项目（燃古乡）、2016年甘孜乡镇通信德格中继光缆项目（温拖乡）、2016年甘孜乡镇通信德格接入光缆项目（温拖片区）、2016年甘孜乡镇通信德格中继光缆项目（中扎科乡）。 2016年9月，杨录明等人员正式进场施工。2017年3月31日，川通建公司（甲方）与鼎宏劳务公司（乙方）就案涉的中扎科乡、燃古乡、年古乡、温拖乡中继光缆等4个工程项目分别签订《单项工程劳务分包合同（协议）》，双方在合同书上加盖骑缝章。合同约定：工期从2016年9月15日起至2017年5月30日止，川通建公司现场负责人为刘忠，职务项目经理，鼎宏劳务公司现场负责人为杨学辉，职务施工队长。2017年5月27日，川通建公司（甲方）与鼎宏劳务公司（乙方）就案涉的竹庆—阿须片区、温拖片区2个接入光缆项目分别签订《单项工程劳务分包合同（协议）》，双方在合同书上加盖骑缝章。合同约定：工期从2017年4月25日起至2017年6月30日止，川通建公司现场负责人为刘忠，职务项目经理；鼎宏劳务公司现场负责人为杨录明，职务施工队长。该6份合同附件配备劳务人员情况表中均有杨录明的身份信息。6份合同主要共同约定：1.工作内容为新立电杆、光缆接续及成端、布放吊线及做拉线、布放架空光缆等，劳务计价按约定的合同单价结算实际工作量。2.甲方权利和义务：对本项目施工的全过程进行监督、管理，确保项目工期、质量、安全等目标的实现；负责在项目实施过程中与建设单位的沟通、协调；……按规定的品种、规格、质量、数量、时间，将应由甲方供应的设备和材料供应到指定地点；负责对项目的进度、质量、安全、文明生产以及本协议的履行情况等进行监督、检查……3.乙方权利和义务：……负责组织项目实施，做好现场管理，按进度计划落实各项工作，及时向甲方和发包方提交项目相关报表;负责工程用材料设备的接收、分运、保管；……为所有员工购买意外保险……。 鼎宏劳务公司（甲方）与杨学辉（乙方）签订了《工程项目分包施工协议》，约定由杨学辉承接鼎宏劳务公司分包的以上六个工程项目。该协议未注明签订时间，尾部甲方处盖有鼎宏劳务公司印章，乙方处有杨学辉签字按印。协议主要约定：1.实施时间：2016年9月1日至2017年8月31日；2.协议第一条第五款：工程施工费用及结算。分包费暂定100万元，该费用包含劳务人员保险、光（电）缆接续、误工、验收前全部整治、工程退料、材料超出定额损耗及甲方管理费（含税金）；最终结算金额按照建设单位审定金额税后的65%予以结算（其中二搬二转、赔偿、自购材料等其它费用必须在建设单位确认的基础上，甲乙双方再另行协商结算比例）；3.该项目分包费用由乙方向甲方提供：劳务人员身份信息、工资表、银行卡号等，由甲方转账支付至相应人员银行卡。4.乙方必须为现场劳务作业人员统一办理工资卡，现场人员工资由乙方造册后报甲方审核，并统一发放，项目现场管理费及其它杂费由甲方校核后指派专人支付给乙方指定人杨学辉、杨录明。5.乙方应严格按照建设单位及甲方要求，由甲方代为该项目劳务作业人员购买合规保险。6.施工期间，劳务作业人员病伤劳保等费用，纳入该项目乙方分包费成本。7.其它约定：本协议第一条第五款中未涉及的价格（包括但不限于：税费、保险、光（电）缆接续、误工、验收要求的全部杆路整治、管道疏通、工程退料、材料超出定额损耗），由乙方签证后从建设单位获取的费用，甲方均按建设单位审定并实际支付费用税后的65%与乙方结算。 2016年9月28日，鼎宏劳务公司与案外人高天祥签订《工程项目分包施工协议》，协议工程地点为四川省甘孜州境内新都桥、德格，最终结算金额按照建设单位审定金额税后的65%予以结算。2018年2月双方签订《结算协议》，放缆8.137公里，单价2,000元/公里，共计16,274元。在案涉工程施工期间，鼎宏劳务公司又将案涉单项工程中的阿须部分分包给充翁西绕，于工程完工后2017年10月20日补签订《工程项目分包施工协议》，约定最终结算金额按照立杆200根，放缆单价2500元/公里结算。2018年2月2日双方签订《结算协议》，工程结算费用：立杆120根，单价200元/根，小计24,000元；放缆19.4公里，单价2,500元/公里，小计48,500元。充翁西绕施工费共计72,500元。高天祥、充翁西绕两项案外人施工费用共计88,774元。 案涉六个工程单项全部竣工验收合格，并完成了审计结算，四川信德工程造价咨询有限公司出具《施工结算审核报告》，显示施工方费用审计金额1070,096.46元，加增值税金额共计1,187,807.07元，该项审计款已按约定的75%进行了审计折扣。电信四川分公司截止2018年11月26日按审计报告中第一项施工方费用向川通建公司支付完毕全部款项共计1,187,807.07元，税后金额为1,070,096.46元，其中安全生产费34,555.57元、审定材料费36,953.38元、审定施工费989,247.51元、二搬二转费9,340元。 鼎宏劳务公司与杨学辉、杨录明未进行结算。鼎宏劳务公司通过公司账户和公司出纳杨立华个人账户，从2016年9月30日起至2018年2月11日止共计向杨学辉、杨录明施工队转账525,720元。其中：（一）从2016年10月31日至2018年1月18日共计分6次向杨学辉转账20,700元；（二）共计向杨录明转账256,700元（其中包括2018年2月11日，鼎宏劳务公司通过出纳杨立华个人账户向杨录明中国工商银行卡号6212264402065957627转款20万元）；（三）庭审中，经杨录明认可的其案涉工程施工人员有：杨刚、周杰、杨勇、邹国强、石朝袖、游建、李子君、孟春田、周道清、李思文、禄朝虎、向燕梅、卢开全、巨袁建、魏建科、杨静、未杨、刘林杰等，根据鼎宏劳务公司提交的转账记录显示，上述人员共收到工资233720元;(四）根据杨录明提交的《工程施工作业派工单》、《安全学习记录》、《安全生产培训记录》、欠条等证据显示的案涉施工队劳务人员还有：高近华、李克发、李宏斌等三人，根据鼎宏劳务公司提交的转账记录显示，上述人员共收到工资14,600元。鼎宏劳务公司为上述确定的劳务人员购买平安雇主责任保险共计费用6,771元。杨学辉与杨录明系亲兄弟。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：案涉工程的合同主体和施工费用结算问题。 一、关于合同主体问题。鼎宏公司以杨学辉、杨录明为被告，认为二人系合同相对方，杨学辉辩称签署了案涉合同，但合同并未实际履行，杨录明辩称并不知晓案涉合同，自己系案涉工程实际施工人，与川通建公司成立合同关系。 （一）关于合同承担支付主体是谁的问题。一审法院认为，从证据上看，案涉合同签署方是鼎宏劳务公司和杨学辉，支付施工费用、为劳务人员购买保险的主体均是鼎宏劳务公司，川通建公司人员在案涉工程《工程施工作业派工单》、《安全学习记录》、《工程报销发票》、《安全生产培训记录》等上签字，符合川通建公司与鼎宏劳务公司合同中关于监督、管理的约定，不能由此得出与杨录明建立事实劳务合同关系的结论。且在该院（2019）川3330民初27号案件庭审时，刘忠（审注：系案涉工程项目经理）作为川通建公司员工以诉讼委托代理人身份参加庭审，其并不认可与杨学辉、杨录明达成口头协议或建立事实合同关系。杨录明无充足证据证明其与川通建公司成立合同关系，对此一审法院不予支持。故案涉合同支付主体为鼎宏劳务公司。 （二）关于鼎宏劳务公司合同的相对方是谁的问题。一审法院认为，鼎宏劳务公司（甲方）与杨学辉（乙方）签订了分包协议，作为合同的相对方，杨学辉在协议上签字按印。协议中约定：“项目现场管理费及其它杂费由甲方校核后指派专人支付给乙方指定人杨学辉、杨录明。”根据庭审查明的事实，杨学辉和杨录明都实际收取了案涉款项，且支付主体为鼎宏劳务公司。杨学辉辩称自己并未参与实际施工，在无证据证明杨学辉签订的合同已解除，杨录明又主张其为实际施工人，鼎宏劳务公司对杨录明实际施工人身份予以认可的情况下，亦不能否定杨学辉与鼎宏劳务公司之间的合同主体效力，一审法院认为，基于杨学辉与杨录明系亲兄弟的特殊身份关系，杨录明参与该涉案工程组织劳务人员进行施工，取得修建权，来源于该协议，杨学辉系代表二人签订合同，应该受协议约束，故鼎宏劳务公司合同的相对方为杨学辉、杨录明。 二、关于案涉工程施工费用结算问题。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，鼎宏劳务公司将案涉工程分包给不具备建设工程施工资质的个人，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，杨学辉、杨录明与鼎宏劳务公司签订的《工程项目分包施工协议》系无效合同。虽然该协议为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同无效的情形下，可以参照建设工程施工合同约定进行结算。根据鼎宏劳务公司与杨学辉签订的《工程项目分包施工协议》第一条第五款：工程施工费用及结算。分包费暂定100万元，该费用包含劳务人员保险、光（电）缆接续、误工、验收前全部整治、工程退料、材料超出定额损耗及甲方管理费（含税金）；最终结算金额按照建设单位审定金额税后的65%予以结算（其中二搬二转、赔偿、自购材料等其它费用必须在建设单位确认的基础上，甲乙双方再另行协商结算比例）,及第十四条其它约定：本协议第一条第五款中未涉及的价格（包括但不限于：税费、保险、光（电）缆接续、务工、验收要求的全部杆路整治、管道疏通、工程退料、材料超出定额损耗），由乙方签证后从建设单位获取的费用，甲方均按建设单位审定并实际支付费用税后的65%与乙方结算的约定，本案施工费用认定如下： 根据审计报告显示，施工方费用审计金额1,070,096.46元，加增值税金额共计1,187,807.07元，根据庭审查明的事实，建设单位实际支付费用税后为1,070,096.46元，其中安全生产费34,555.57元、审定材料费36,953.38元、审定施工费989,247.51元、二搬二转9,340元。按协议约定的最终结算金额按照建设单位审定金额税后的65%予以结算，因二搬二转、自购材料等费用双方未提交协商一致的结算比例，在庭审中鼎宏劳务公司主张按80%进行结算，参照合同本院支持按80%进行结算，故案涉工程施工费用结算金额应为702,506.70元（计算公式为：(34,555.57+989,247.51)*65%+(36,953.38+9,340)*80%=702,506.70元）。 三、关于返还超支款项的诉请。根据庭审查明的事实，杨学辉、杨录明共计收到施工队劳务费共计525,720元，其中包括鼎宏劳务公司通过出纳杨立华个人账户向杨录明中国工商银行卡号6212264402065957627转款20万元，杨录明辩称此款系雅江工程款，收到该款的当天就马上转给了雅江工地劳务人员，一审法院认为转出对象系案外人并不能得出此款不是案涉款项的结论，因此，认定杨学辉、杨录明共计收到施工队劳务费共计525,720元。（一）关于是否扣减管理费，因双方在合同中未约定收取管理费及金额，故对鼎宏劳务公司要求扣除被告劳务管理费15,909.60元的主张本院不予支持。（二）关于是否扣减为劳务人员购买保险的费用，因双方合同约定：“施工期间，劳务作业人员病伤劳保等费用，纳入该项目乙方分包费成本。”，因此应扣减由杨学辉、杨录明承担购买平安保险的费用6,771元。综上，一审法院认定的应支付施工费用应为695,735.70元，不存在超付的问题，故对鼎宏劳务公司要求返还《工程项目分包施工协议》中约定的应结算金额的超支部分227,674.38元的诉请不予支持。 四、关于违约金的诉请。如上所述，鼎宏劳务公司与杨学辉、杨录明之间建立的分包合同关系无效，无效的合同自始没有法律约束力，双方的约定不具有履行性。因此，鼎宏劳务公司依据双方形成的《工程项目分包施工协议》中的违约金条款主张杨学辉、杨录明支付违约金127,276.6元缺乏法律依据，不予支持。 判决：一、确认案涉工程施工费用结算金额为702,506.70元。二、驳回原告成都鼎宏建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费13,713元，由原告成都鼎宏建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 除鼎宏公司支付的款项外，本院二审查明事实与一审一致。本院认为,本案的争议焦点有：杨学辉、杨录明应得的劳务费金额，鼎宏劳务公司是否超额支付，杨学辉、杨录明是否应当支付违约金等三个问题。 首先，根据双方证据可以认定鼎宏劳务公司分包的德格县项目由杨学辉、杨录明施工队与高天翔、充翁西绕施工队完成，杨学辉、杨录明施工队完成了大部分，高天翔、充翁西绕施工队则完成了小部分。 鼎宏劳务公司主张杨学辉、杨录明完成的劳务费为636,383.86元，其计算方法为：参照协议计算出德格县项目的总金额，扣减实际支付给高天翔、充翁西绕施工队的费用后再据此确定杨学辉、杨录明施工队的劳务费。杨学辉、杨录明对鼎宏劳务公司的计算方法不予认可，认为鼎宏劳务公司引用的数据不能查明，即使有部分工程由高天翔和充翁西绕完成，还是应该按照约定的方式来计算价款，不能直接扣减。 《工程项目分包施工协议》约定了最终结算金额的计算方法，但该计算方法的适用条件为杨学辉、杨录明全部完成德格县项目。在有高天翔和充翁西绕完成小部分劳务的情况下，杨学辉、杨录明的劳务费难以按照前述协议计算，而应当按照杨学辉、杨录明实际完成的工程量的占比来计算。杨学辉、杨录明对鼎宏劳务公司计算劳务费的方法不予认可，本院亦不予采信。故，鼎宏劳务公司关于杨学辉、杨录明完成的劳务费为636,383.86元的主张缺乏事实和法律依据，本院不予认定。一审确认案涉工程施工费用结算金额为702,506.70元不妥，本院予以纠正。在鼎宏劳务公司关于杨学辉、杨录明完成的劳务费为636,383.86元的主张不能成立的情况下，鼎宏劳务公司是否超额支付费用更无从审查，本院对鼎宏劳务公司返还27,674.38元的请求不予支持。 其次，杨学辉、杨录明为不具备劳务分包资质的自然人，与鼎宏劳务公司签订的《工程项目分包施工协议》应属无效。鼎宏劳务公司依据该协议请求对方支付违约金缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，鼎宏劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回； 一审确认案涉工程施工费用结算金额为702,506.70元不妥，本院予以纠正；一审驳回鼎宏劳务公司返还超付款项及支付违约金请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省德格县人民法院(2019)川3330民初6号民事判决 二、驳回原告成都鼎宏建筑劳务有限公司全部诉讼请求。 二审案件受理费7,616元，由成都鼎宏建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 海 审判员 李松涛 审判员 韩 义 二〇一九年十二月二十七日 书记员 张莲香 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。