海南省高级人民法院   刑事判决书   （2019）琼刑终82号   抗诉机关海南省三亚市人民检察院。   上诉人（原审被告人）李志苏，男，1986年5月30日出生，江苏省东海县人，汉族，大学本科文化，中共党员，海南仕易建筑工程有限公司法定代表人，捕前住海南省三亚市商品街五巷海悦东方酒店。因本案于2018年3月27日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于三亚市第二看守所。   辩护人戚云霞，海南唐海律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）欧颖扬，男，1988年1月25日出生，福建省龙海市人，汉族，中专文化，务工，捕前住海南省三亚市崖州区湖林商务旅租。因本案于2018年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于三亚市第二看守所。   辩护人韦李波，广西伟宁律师事务所律师。   海南省三亚市中级人民法院审理海南省三亚市人民检察院指控原审被告人李志苏犯非法采矿罪、伪造公司印章罪，欧颖扬犯非法采矿罪一案，于2019年1月22日作出（2018）琼02刑初91号刑事判决书。宣判后，原公诉机关海南省三亚市人民检察院以原判认定李志苏系自首错误，对李志苏、欧颖扬先行羁押的期间折抵刑期计算错误为由，提出抗诉。原审被告人李志苏、欧颖扬以原判认定其非法采矿属于情节特别严重错误，量刑过重为由提出上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。海南省人民检察院指派检察员马艳、谢善彪出庭履行职务。原审被告人李志苏及其辩护人戚云霞，欧颖扬及其辩护人韦李波到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定：2017年11月，被告人李志苏在未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证的情况下，指使被告人欧颖扬调船到海上非法开采海砂。从2017年11月30日至2018年1月16日，被告人李志苏向被告人欧颖扬工商银行账号×××转账支付调船费、租船费等共计348000元，被告人欧颖扬向高某1（另案处理）转账支付调船费后调来海润7969采砂船（后船名被改为宏兴859)和海润8899采砂船用于开采海砂，其中海润7969采砂船每船采砂1250立方米，海润8899采砂船每船采砂1500立方米。2018年3月13日，被告人李志苏为了向被告人欧颖扬调来更大的采砂船开采海砂，先是私刻国电乐东发电有限公司专用章，然后伪造乐东电厂码头港池疏浚施工承包合同和海南省海洋与渔业厅办文件“辽宁亿来东方建设工程有限公司海砂开采用海时间的通知”，并连同国电乐东发电有限公司海域使用权证书照片通过微信发送给被告人欧颖扬。2018年1月至3月期间，被告人欧颖扬明知是非法采砂，为了牟利，在被告人李志苏指使下多次安排吴某驾驶采砂船到莺歌海海域、东锣岛和西鼓岛附近海域非法开采海砂，并将开采的海砂以每立方米18元的价格出售给徐某。徐某或者通过李某1将砂款转账支付给被告人李志苏或者被告人欧颖扬，被告人欧颖扬在收到砂款后以每立方米1.5元的提成通过微信转账给被告人李志苏，再扣除自己所得后将剩余砂款转账支付给高某1作为租船费。截止2018年3月，被告人李志苏和欧颖扬共同非法开采海砂33270立方米，价值602820元。2018年3月23日凌晨，公安民警在三亚市崖州区中心渔港码头将正在卸砂的被告人欧颖扬抓获。2018年3月26日，被告人李志苏被公安民警传唤到案。   原判认为，被告人李志苏伙同被告人欧颖扬，在未经政府主管部门批准，未取得采矿许可证的情况下擅自采砂，非法采砂价值达602820元，情节特别严重，其共同行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪过程中，两人地位、作用相当，不分主从。被告人李志苏违反印章管理制度，擅自私刻国电乐东发电有限公司印章，其行为构成伪造公司印章罪，但李志苏是为了调来更大的船抽砂而私刻印章，其私刻印章是手段行为，非法采砂是目的行为，构成牵连犯，应择一重罪即非法采矿罪予以处罚。被告人李志苏在被公安机关传唤后主动投案，如实供述自己伪造公司印章的犯罪事实，虽在侦查起诉阶段不承认非法采矿的犯罪事实，但在庭审中对指控的犯罪事实如实供述，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；且当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚；决定对其从轻处罚。被告人欧颖扬犯罪后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；且当庭自愿认罪，可酌情对其从轻处罚；决定对其从轻处罚。扣押的宏兴859采砂船，无证据证实船主高某1对非法采砂一事知情，依法应予退还。   综上，根据被告人李志苏、欧颖扬的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款第一项、第五条第一款、第十二条之规定，判决：一、被告人李志苏犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人欧颖扬犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人李志苏的违法所得49905元，予以追缴，上缴国库；四、被告人欧颖扬的违法所得16635元，予以追缴，上缴国库；五、随案移送的账本10本及被告人欧颖扬的黑色苹果7plus手机一部，被告人李志苏的黑色8848手机及金色苹果6plus手机各一部，均予以没收；六、对被公安机关查封堆放中心渔港码头和三亚市××区段的海砂，予以没收；七、扣押的宏兴859采砂船，依法退还船主高某1。   宣判后，上诉人（原审被告人）李志苏提出上诉及其辩护人发表辩护意见称：1.李志苏非法采矿价值602820元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件试用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，按照有利于被告人的原则，应认定为情节严重。原判认定李志苏非法采矿属于情节特别严重错误。2.李志苏系自首，初犯，有悔罪表现，且获利数额小，原判对其量刑过重。   上诉人（原审被告人）欧颖扬提出上诉及其辩护人发表辩护意见称：1.根据鉴定意见书，扣押海砂价值471685元，一审根据欧颖扬微信聊天记录即认定欧颖扬非法采矿价值602820元事实不清，证据不足，欧颖扬非法采矿价值应为471685元。即使认定欧颖扬非法采矿价值为602820元，也属于情节严重，不应认定为情节特别严重。2.欧颖扬在本案中受李志苏的指挥、安排，起次要、辅助作用，应认定为从犯。欧颖扬系初犯，且当庭认罪悔罪，原判对其量刑过重。   抗诉机关海南省三亚市人民检察院对原审判决不服，提出抗诉。海南省人民检察院指派检察员出庭支持抗诉，认为：1.一审判决认定李志苏、欧颖扬非法采砂总量及价值错误,认定李志苏、欧颖扬违法所得数额错误。本案中，根据李志苏与欧颖扬的银行交易记录、欧颖扬向李志苏微信转账的砂款提成记录、徐某的证言以及欧颖扬的供述证实非法采砂后李志苏和欧颖扬获利分别为每立方米1.5元和0.5元。本案实际非法采砂总量为33770立方米，李志苏、欧颖扬违法所得应当分别为50655元、16885元。2.一审判决认定李志苏系自首错误，导致量刑不当。李志苏经电话传唤到案接受调查，属于自动投案，但在侦查起诉至一审判决前均未如实供述其非法采矿的犯罪事实，不构成自首。3.一审判决对李志苏、欧颖扬的刑期计算错误。李志苏2018年3月26日经传唤到案，3月27日被刑事拘留。欧颖扬于2018年3月23日凌晨被抓获，3月24日被刑事拘留，二被告人先行羁押的时间应当折抵刑期。一审判决从二被告人刑事拘留之日开始计算刑期错误。   经审理查明：原判认定被告人李志苏、欧颖扬违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证即擅自开采海砂的事实清楚。   本院另查明，被告人李志苏、欧颖扬共同非法开采海砂33770立方米，价值603820元。   以上事实，有以下证据予以证实：   （一）物证   1.宏兴859采砂船，原船名为海润7969，暂由三亚市公安局崖州分局保管。证实：欧颖扬按照李志苏指使调宏兴859采砂船到相关海域采砂。   2.三亚市中心渔港码头和三亚市崖州区225国道太策村路段堆放的海砂。证实：李志苏和欧颖扬将非法开采的海砂卖给徐某，徐某将海砂在三亚市××路段堆放。   3.欧颖扬手机1部、李志苏手机2部。证实：侦查机关从欧颖扬手机和李志苏手机中提取了两人之间、两人与其他相关人员之间的有关开采海砂的微信聊天记录。   （二）书证   1.国电乐东发电有限公司关于证明与辽宁亿来东方建设工程有限公司采砂合同系伪造合同的函。证实：李志苏伪造乐东电厂码头港池疏浚施工承包合同，上面加盖的国电乐东发电有限公司专用章系李志苏伪造。   2.三亚市公安司法鉴定中心出具的关于李志苏涉嫌伪造合同和文件鉴定的说明。证实：从李志苏微信中提取的盖有“国电乐东发电有限公司合同专用章”和“辽宁亿来东方建设工程有限公司”印文的合同上的印章和签名，因为送检的材料是照片打印件而不是原件，所以不予受理鉴定。   3.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证实：公安民警在抓获被告人李志苏、欧颖扬后对欧颖扬携带的黑色苹果7plus（号码为188XXXXXXXX）手机、宏兴859采砂船、对李志苏两部手机（一部为黑色8848，号码为181XXXXXXXX，一部是银色苹果6plus，号码为181XXXXXXXX）进行扣押的情况，扣押程序合法。   4.查封笔录、查封决定书、查封清单。证实：公安机关对中心渔港沙场堆放的砂料进行查封，砂料分三块，一处高约5米，无规则堆放在一起；一处高约8米，呈圆锥形堆放在一起；另一处高约10米，呈两个圆锥形连接堆放在一起；对太策村国道边堆放的砂料进行查封，砂料分两块，无规则堆放在一起，一块高约3米，周长约150米；另一块高处约3米，周长约1000米。   5.到案经过2份。证实：2018年3月23日凌晨2时许，根据群众举报，三亚市公安局崖州分局民警在崖州区中心渔港码头处将被告人欧颖扬抓获。3月26日上午，公安民警依法传唤被告人李志苏到公安机关接受调查，当日15时30分许，李志苏到崖城派出所接受调查。   6.户籍人口基本信息2份。证实：被告人李志苏、欧颖扬犯罪时已经达到刑事责任年龄。   7.前科劣迹查询说明。证实：被告人李志苏、欧颖扬在本案发生前均未发现有犯罪记录。   8.银行交易清单。   （1）李志苏农业银行卡×××交易明细。证实：2018年1月15日李某1向李志苏账户转入宏兴859沙款22500元。   （2）欧颖扬工商银行卡×××交易明细。   与高某1之间的交易明细：欧颖扬向高某1转账情况如下：2017年10月22日转5万元，11月22日转5万元，12月1日转5万元，12月2日转68600元，12月4日转36400元，12月7日转34400元，12月13日转36400元，12月14日转18200元，12月27日转36400元，12月28日转18200元；2018年1月1日转2000元，1月4日转26400元，1月11日转14175元，1月15日转9960元，1月20日转16900元，1月22日转9500元，1月23日转15800元，1月29日转15800元，2月5日转26000元，2月6日转22800元，3月3日转16900元，3月6日转16790元，3月7日转16900元、16900元，3月15日转33800元，3月16日转22095元，3月22日转15100元。   与李志苏之间的交易明细：2017年11月30日李志苏转入24000元、24000元，12月2日李志苏转入24000元，12月4日李志苏转入24000元，12月8日李志苏转入24000元，12月9日李志苏转入24000元，12月10日李志苏转入24000元，12月11日李志苏转入24000元，12月13日李志苏转入24000元，12月14日李志苏转入24000元，12月26日李志苏转入3万元，12月29日李志苏转入24000元。2018年1月3日李志苏转入14000元，1月4日李志苏转入2万元；1月6日欧颖扬转给李志苏2万元；1月16日李志苏转入2万元；2月5日欧颖扬通过微信转给李志苏3100元，3月9日欧颖扬通过微信转给李志苏1100元、1875元、1875元，3月14日欧颖扬通过微信转给李志苏7500元，3月22日欧颖扬通过微信转给李志苏7500元。   与李某1之间的交易明细：李某1向欧颖扬转账情况如下：2018年1月13日转18000元，2月6日转49500元、22500元，3月10日转22500元，3月14日转22500元，3月22日转54000元。   与徐某之间的交易明细：徐某向欧颖扬转账情况如下：2018年3月3日转21875元，3月5日转21875元，3月6日转21875元，3月7日转21875元，3月9日转43750元，3月14日转21875元，3月15日转21875元，3月21日转21875元。   上述交易明细证实：2017年11月30日至1月16日，李志苏向欧颖扬转账支付调船费、租船费等共计348000元，欧颖扬向高某1汇款调船抽砂，在砂卖给徐某后，徐某自己或者通过李某1将砂款汇给欧颖扬，欧颖扬将海砂提成转给李志苏、扣除成本等后，将沙款余款汇给高某1。与李志苏的交易明细可以看出，3月份欧颖扬共向李志苏转了10船提成，每船提成为1875元（1250立方米×1.5元）。与李某1和徐某的交易明细可以看出，3月份，徐某自己或者通过李某1向欧颖扬支付13船的砂款，每船砂按1250立方米计算，价格为18元每立方米或者扣除徐某的提成每立方米0.5元后为17.5元每立方米。   9.土地承包合同书。证实：2018年1月18日，王亿毫将太赤新村铁路荒坡，也就是三亚市崖州区太策村堆沙点位置荒坡承包给李某1，租期为5年，前三年租金为210600元，佐证三亚市崖州区太策村堆放海砂的事实。   10.公证书。证实：王亿毫对太赤新村铁路荒坡有发包权。   11.宏兴859船舶基本情况表。证实：宏兴859船舶种类为散货船，航区是沿海。   12.海润8899船舶所有权登记证书、船籍证书、内河船舶检验证书、内河船舶适航证书等。证实：海润8899船舶是内河船舶，船舶所有人为康某1。   13.海润7969船舶基本情况表、所有权登记证书、国籍证书、内河船舶检验证书等。证实：因为海润7969船舶航区为内河，无法到沿海采砂，于是李志苏就指使将该船船名改成宏兴859，航区就成为沿海。   14.三亚市公安局崖州分局情况说明。证实：查扣的海砂堆放在原地，宏兴859船现停靠在三亚市崖州区中心渔港码头。   15.辽宁亿来东方建设工程有限公司的国电海南西南部电厂码头港池航道疏浚投标文件。证实：辽宁亿来东方建设工程有限公司委托茆庆祝于2017年9月20日投标国电海南西南部电厂码头港池航道疏浚工程。   16.国电乐东发电有限公司关于开展码头泊位港池航道疏浚工作公告、施工项目询价文件、合同。证实：国电乐东发电有限公司曾在2017年9月16日对码头泊位、港池及航道疏浚工程采购进行招标，但要求简单疏浚，工程量只有1500立方米，采购金额只有29000元，且该公司总经理证实2017年12月底停止招标，至今还没有立项、施工，没有签过任何施工合同。   17.企业机读档案登记资料。证实：海南仕易建筑工程有限公司法定代表人为李志苏。   18.南山港调度日志7张。证实：2017年11月30日至2017年12月11日，宏兴859采砂船进出南山港的记录。   （三）证人证言   1.证人陈某1的证言。证实：编号为120171008的乐东电厂码头港池疏浚施工承包合同是伪造的，其本人未签署该合同，公司印章也是伪造的，不认识李志苏；该公司码头自建设从未疏浚，无船舶进入码头进行疏浚工程；辽宁亿来东方建设工程有限公司有参与招标，但因项目未立项，2017年12月底招标停止，无公司中标；招标时未提供2015A46903300576国海证给投标方，也未要求提供船舶资料。   2.证人樊某的证言。证实：其曾与茆庆祝一起以辽宁亿来东方建设工程有限公司名义参与国电乐东发电有限公司疏浚工程项目招标，但到2017年12月一直没消息，听说取消招标了，至今没有拿到该工程项目，李志苏没有参与投标。   3.证人黎某的证言。证实：国电乐东发电有限公司海域使用权证书未提供给任何投标公司或者个人。   4.证人陈某2的证言。证实：崖州区南山港旁边有海事局码头的清淤和建造工程，但是别的公司在做，其没有做过，也没有叫李志苏做过清淤工程。   5.证人曾某的证言。证实：宏兴859曾于2017年12月以海联公司名义在南山港报港靠港卸疏浚物，但2018年1月以后南山港严格管理，宏兴859卸砂的话就必须提供相关海域使用权证及开采海砂合同和相关手续，因为该船无法提供所以就不能再靠港卸货了。   6.证人徐某的证言。证实：2018年1月15日，其经张长栋介绍认识欧颖扬，张长栋说砂是从乐东国电清淤项目工程来的，其按每立方米18元的价格向张长栋收购海砂，之后张长栋陆续安排宏兴859船和海润8899船运海砂到中心渔港码头卖给其，其都从中心渔港转运到太策村堆放。宏兴859每船1250立方米，海润8899每船1500立方米，有时两三天，有时四五天就会拉来一船砂。其通过银行转账给张长栋和欧颖扬，春节前其把砂款转给张长栋，欧颖扬说张长栋没有拿钱给他，叫其直接把砂款转账给欧颖扬，经张长栋同意后，其直接跟欧颖扬对接工作，也直接将砂款付给欧颖扬了，基本上都是在卸砂后的一两天就转账付款的。李某1是沙场员工，负责管理财务，专门开了一个银行账号作为沙场经营的专用账户，包括支付砂款也是从这个账号里出。张长栋和欧颖扬一共估计卖了一万立方米海砂。2018年1月15日李志苏农业银行账号中备注“宏兴859砂款”是宏兴859船舶第一次拉沙来沙场，宏兴859船立方量是1250方，和欧颖扬约定每立方米的海砂价格是18元，欧颖扬把李志苏的这个农业银行账户发给其，其让李某1向李志苏转账22500元。   7.证人李某1的证言。证实：其是被徐某雇佣到中心渔港码头和崖州区太策村经营的沙场里面做财务，并用自己身份证开设一个专门用于沙场财务经营的账号，2018年1月15日给李志苏转账的22500元“宏兴859砂款”是徐某让其转的，徐某把这个账号发给其，并备注是宏兴859砂款，其不认识李志苏。   8.证人高某1的证言。证实：A、2017年11月一天，欧颖扬到福建省龙海市找到其，说联系到中铁项目部的清淤工程，想租用船舶到三亚市做工程，并让其看了手机里拍照的乐东电厂码头港池疏浚施工承包合同、海南省海洋与渔业厅办公室文件和海域使用权证书照片，其看后认为是正规的合法工程，所以就同意将宏兴859船租给欧颖扬。2018年春节后，欧颖扬告诉其宏兴859船是干中铁项目部经理李志苏的活。B、欧颖扬租用宏兴859船，调船费是10万元，一次性付清，但后来欧颖扬只给5万元的调船费，每月租金5万元，只有2018年1月份欧颖扬付了5万元的租金给其。C、宏兴859船船号本来是海润7969，但不知道谁把船号改成宏兴859了。D、其还有海润8899船，2018年2月初从海口调到三亚市崖州区中心渔港，没工程做就开回福建了。   9.证人吴某的证言。证实：2017年12月，其按照老板高某1的指示将海润7969船从龙海开到三亚听从租船人欧颖扬指挥，欧颖扬先让船停在中心渔港码头，后来让其开船去莺歌海附近海域抽一船砂看看，之后隔几天就叫其去莺歌海或东锣岛那里抽砂。欧颖扬没有告诉其具体位置，只是跟其说在东锣岛附近和莺歌海附近海域抽砂。欧颖扬叫其开船去东锣岛，说那里有山，周围有砂，去那里就可以抽，去莺歌海那里，把船上的海图设备打开就能探测到海底有没有海砂，其按照欧颖扬指示出海采砂。春节后海润7969改船名为宏兴859，不知道谁改的。2018年春节前，其开海润7969采砂船在海上抽了大概6船砂，在莺歌海抽了4船，在东锣岛抽了2船，春节后其开改船名后的宏兴859采砂船抽了10船砂，东锣岛附近海域抽了6船，莺歌海附近海域抽了4船，每船砂有1250立方米，都是欧颖扬来指挥卸在中心渔港码头，不知道欧颖扬让卸在那里干什么。   10.证人康某1的证言。证实：2018年1月中旬，高某1调用其自抽自卸的内河砂船海润8899船到三亚做抽砂工程，工程款按抽砂量每立方米14元的价格算，后因这艘船是内河船，需要沿海证，海润8899船在三亚停留几天后就直接开回龙海市了。   11.证人康某2的证言。证实:海润8899船和海润7969船都是自抽自卸砂船，也就是抽砂船，登记证书上写的类型是散货船，都是内河船，不能到海上作业，只能在指定的内河区域作业。   12.证人杨某1的证言和辨认笔录。证实：其按宏兴859船长吴某安排去莺歌海、东锣岛和西鼓岛附近挖海砂3次，一次一船，每船1250立方米，3船共3750立方米，并将海砂运送到中心渔港的事实。   13.证人康某3的证言。证实：其按照船长吴某安排到东锣岛海域附近抽砂，其到船上后就2018年3月22日下午17时抽过一次砂，在东锣岛附近海域抽砂，抽了大约四个小时就满了，然后返回中心渔港卸砂，船一次可以抽1250立方米。   14.证人林某1的证言。证实：其按船长吴某安排到东锣岛和西鼓岛等海域抽砂，其到船上工作后，只在3月22日抽了一船海砂，一船海砂有1250立方米，并到中心渔港附近那个沙场卸砂的事实。   15.证人林某2的证言。证实：徐某告知其海砂合法，并给其看相关合同等资料，向其租赁中心渔港场地经营沙场；其帮徐某找铲车及货车将海砂运到太策村堆放，并给司机结算费用；其非沙场股东，现场查获砂是徐某的，其安排陈太和、林某3在砂场负责登记开单，其负责给两人发放工资；李某2是徐某安排到砂场的监工；徐某向其支付的钱是铲车及货车费用，其向徐某支付的钱是买砂费用。   16.证人李某2的证言。证实：徐某让其去中心渔港沙场上班，通知其上班时间、给其发工资（先供述是林某2让其去上班，给其发工资）；徐某向其介绍林某2是沙场老板；其负责在沙场监督司机装车及工作人员开单；司机负责将海砂运到卖沙的两个沙场，并按照单向林某2结算。   17.证人刘某1的证言。证实：其负责将中心渔港的砂运输到盐灶村沙场及临高村龙欣幼儿园对面沙场，运费由杨某2向其支付的事实。   18.证人刘某2的证言。证实：其在中心渔港拉沙，并由杨某2领取1300元报酬的事实。   19.证人杨某2的证言。证实：其经“阿海”介绍在中心渔港拉沙，“阿海”和老板电话后安排记账员给其结账的事实。   20.证人郑某的证言。证实：其是中心渔港运沙队队长之一，负责结算、登记、拉沙；“徐总”让其过去拉沙，“小李”负责给其结算费用；其按照要求将中心渔港的砂拉去太策村、临高小学旁的沙场的事实。   21.证人王某1的证言。证实：其经“徐总”到中心渔港拉沙，“徐总”给其结算费用的事实。   22.证人高某2的证言。证实：林某2是中心渔港沙场老板之一，上班由陈某3电话通知其；其按“马占三”要求到沙场上班，“马占山”给其支付工资；有抽砂船在海上抽沙后下沙到沙场，其负责开铲车铲砂到卡车和货车上。   23.证人林某3的证言和辩认笔录。证实：林某2是沙场老板，村庄的人都知道，林某2经常开车路过沙场，其看到林某2两次到沙场；其在沙场负责开单；还证实陈某3与其负责开四联单据，“白固”负责开三联单据。   24.证人裴某的证言。证实：其负责将中心渔港的砂运输到盐灶村沙场及临高村龙欣幼儿园对面沙场，运费由“阿雷”向其支付的事实。   25.证人陈某3的证言和辩认笔录。证实:中心渔港沙场老板是林某2，林某2让其上班，上班时间林某2通知其，且林某2给其发工资；其在沙场负责开单和指挥车辆装沙；其通过短信向林某2汇报每日运沙量和车数、卖砂量的事实。   26.证人王某2的证言。证实：徐某、李某1找到其要租赁太策村土地，由李某1与其签订承包合同，并支付租金；徐某让其帮找人从中心渔港运输砂到太策村土地堆放；因徐某未支付押金及支付杨某2运费，两人决定将徐某堆放在太策村土地的砂运走卖掉，但被公安抓获的事实。   27.证人王某3的证言。证实：林某2在2018年1月时曾找其用拆除的虾塘所在土地用来堆放沙子，因为土地闲置也就同意了，半个月后看到那块土地上堆放了两三堆沙子。   （四）鉴定意见   1.海南豪锋测绘科技有限公司土方、面积测量资料。证实：太策村地块1沙堆总面积817.86平方米，沙堆总方量1175.6立方米；太策村地块2沙堆总面积11887.75平方米，沙堆总方量20570.1立方米；中心渔港码头地块1沙堆总面积344.34平方米，沙堆总方量449.7立方米；中心渔港码头地块2沙堆总面积474.11平方米，沙堆总方量1026.0立方米；中心渔港码头地块3沙堆总面积972.25平方米，沙堆总方量2983.3立方米。   2.三亚市价格认证中心价格认证结论书。证实：A、太策村地块1沙堆总方量1175.6立方米，认定基准日市场中等价格为18元/立方米，标的物一批海砂（海砂，沙径较粗）于2018年3月23日的认定价格为21161元。B、太策村地块2沙堆总方量20570.1立方米，认定基准日市场中等价格为18元/立方米，标的物一批海砂（海砂，沙径较粗）于2018年3月23日的认定价格为370262元。C、中心渔港码头地块1沙堆总方量449.7立方米，认定基准日市场中等价格为18元/立方米，标的物一批海砂（海砂，沙径较粗）于2018年3月23日的认定价格为8095元。D、中心渔港码头地块2沙堆总方量1026.0立方米，认定基准日市场中等价格为18元/立方米，标的物一批海砂（海砂，沙径较粗）于2018年3月23日的认定价格为18468元。E、中心渔港码头地块3沙堆总方量2983.3立方米，认定基准日市场中等价格18元/立方米，标的物一批海砂（海砂，沙径较粗）于2018年3月23日的认定价格为53699元。   （五）勘验、检查、指认笔录   1.中心渔港码头砂场现场勘验、指认笔录。证实：现场位于中心渔港码头砂场，砂场由西向东依次是堆砂点一、堆砂点二、堆砂点三。在堆砂点一的西北面海上，发现一艘宏兴859号采砂船，在海堤路路北面的桌子上提取非法采矿用的10本账目及14部手机，其中4本账本在使用，6本新账本。现场共12部卡车，2部铲车。现场东侧海堤路200米处有一部铲车。现场勘查为晚上，次日补充勘查。公安拍摄现场照片反映现场情况，被告人欧颖扬对沙堆、采砂船宏兴859船舶进行了指认。   2.宏兴859采砂船上勘验、检查笔录。证实：宏兴859船停靠在中心渔港码头附近海上，其原来船号为海润7969，并拍摄了船上的抽砂设备和船上生活区等照片，吴某对该采砂船进行了指认和演示。   3.太策村路段堆沙处现场勘验、检查笔录。证实：徐某将李志苏、欧颖扬从海上采的砂收买后，从中心渔港码头转运到太策村路段堆放的情况。   （六）电子数据   1.从欧颖扬的手机中提取的微信聊天记录   （1）欧颖扬与李志苏部分微信聊天记录：欧颖扬微信名为扬一鸣，李志苏微信名为挣钱养家的男人不怕苦，欧颖扬备注为中铁李总。李志苏在2017年12月8日微信添加欧颖扬。   2017年12月21日，李志苏对欧颖扬说：欧总本来今天可以动的，但海南省委书记下来视察码头工作，最迟下周二，希望理解，我不想我们合作之间出现被海事边防海洋海监等部门查罚款的事出现。2018年1月2日，李志苏对欧颖扬说：欧总，领导真的不让出入，今晚三亚这边巡逻检查2169总队的都来了。2018年1月20日，李志苏向欧颖扬发了一个定位点，让欧颖扬去查是否有砂，欧颖扬答复在查，李志苏说每条船付10万元，到这里如果没砂十万不要了。2018年1月20日，李志苏告知欧颖扬八所容易搞定，让尽量在八所搞沙。2018年1月20日，李志苏发了个经纬度图片给欧颖扬，并说这个点看看，欧颖扬问这个是抽砂点？859安排五点出去抽砂给甲板船了，李志苏说现在都可以出去，今天周末，你看这个点有沙吗，中粗砂，欧颖扬回复再查了，那现在安排出去，李志苏说好的，钱打到船可以安排吧……我在去下个点。2018年1月22日，李志苏向欧颖扬发罗带河附近和罗带河里坐标、文昌抽砂点坐标等坐标点让欧颖扬去查看该地是否有沙，有多少沙，欧颖扬回复查看后告知。2018年2月5日李志苏对欧颖扬说：注意那条216总队的海监船就可以，其他部门搞定了，尽量不要抽砂时被这条船看到。2018年2月12日，欧颖扬对李志苏说：十万块的调船费，退两万五，还剩七万五就对了，过年后开工正常按每月退给你。2月22日，欧颖扬对李志苏说：三亚等你们通知啊，李总，看你们什么时候开工，我的意思是开工前，我们三个坐一起，把账弄清楚让你明白，接下来看谁对接一个人就好，不然有时你，有时长栋这样我难做事。李志苏对欧颖扬说：你感觉呢，钱是我付出去的，然后不知道去哪里了，直接没有了要么就收不回来了，接下来我不会再给长栋那么大权力了，什么事我要亲自抓了，年前长栋一分钱没交过来，我贴了27万，你初十左右过来我们对接一下，以后钱这块，业务这块我们对接就好。3月8日，李志苏：五点以后出；欧颖扬：好的；3月9日，欧颖扬通过微信给李志苏转了1100、1875后，李志苏：还缺点吧，还缺一千吧，2500×1.5=3750加100吧；欧颖扬：什么加一百，我算一下；李志苏：充完我们年前的账大前天晚上那船我还应该多出来的；欧颖扬通过微信给李志苏转了1875后，欧颖扬：这样就对了，没账了，总共6船。3月14日，欧颖扬对李志苏说：长栋没有在里面拿钱，1250×17.5等于21875。李志苏对欧颖扬说：把四船钱转一下呗。3月21日，李志苏对欧颖扬说：五点后好吗？今天大检查，上午四哥甲板船在南山港就被查了，别惹事，不然领导也不好搞，边防、海事、海洋、渔政、海监目前这几个部门都立案了，其他两个没立案。   从欧颖扬微信中提取，李志苏通过微信于2018年3月13日向欧颖扬发送海域使用权证书、伪造的合同等资料图片，分别为：李志苏微信向欧颖扬发送的海域使用权证书，海域使用权人为国电乐东发电有限公司，地址为海南省××县，项目名称为海南国电西南部电厂项目用海，登记日期为2015年6月4日。李志苏微信向欧颖扬发送的海南省海洋与渔业厅办公室关于辽宁亿来东方建设工程有限公司海砂开采用海时间的通知。经海南省海洋与渔业厅办公室确定系伪造。   2018年3月14日，李志苏对欧颖扬说：你做事风格真的很佩服，放心吧欧我们好好合作。早点我们对接就好了，哎别提了。2018年3月17日，李志苏询问欧颖扬昨晚是否有卸砂在码头，欧颖扬告知卸了一仓多。2018年3月18日，李志苏告诉张长栋说：告诉欧，无论谁问起来我们的沙从哪里抽的，统一口径，莺歌海电厂抽来的。   公安民警在欧颖扬的手机微信提取到欧颖扬与OU（其舅舅）微信聊天记录，可以看到其发送手写记录沙量，共四张。第一页载明，总收入33060元，未结观音一船，1200方，单价1922800元，付高某118200元，付李总2400元，收2200元；2号：南山港1500方，24000元，付高某118200元，收5800元；7号：观音山1300方，24700元，付高某116900元，付李2600元，收5200元；13号：中心渔港920方，14720元，付高某111960元，付李总2000元，收760元；15号：中心渔港1250方，2万元，付高某116900元，收3100元；19号：8899中心渔港1500方，24000元，付高某119500元，收4500元；21号：859中心渔港1250方，2万元，付高某116900元，收3100元；22号：8899中心渔港1500方，24000元，付高某119500元，收4500元；23号：859卸平板船1300方，20800元，付高某116900元，收3900元。第二页载明，4号莺歌海一船859（1300方），收3900元；6号859中心渔港两船收6200元，8899一船收入4500元，总收入为14600元。第三页载明，纯利润收入33060+14600元=47660元，沙船加油收入2500元，共50160元，减去1月1日至2月8日住店消费、租车、车子用油、伙食等费用合计17352元，剩32808元，除去2，等于每人16404元。第四页载明，16404元扣转1万，标注（哲楠8000，舅2000），减去机票等费用剩差4133元。   欧颖扬与李志苏的微信聊天记录证实：（1）两人从2017年12月开始合作从事抽砂业务，李志苏负责出资给欧颖扬含调船费等相关费用，欧颖扬负责听从李志苏安排船出去采沙；（2）从2017年12月李志苏给欧颖扬发的微信内容可以明确，欧颖扬明知采砂活动不合法，如李志苏告知欧颖扬这几天不要动，在检查，会被罚款等；（3）从2017年12月开始两人形成合作关系后，直到案发一直保持合作关系，李志苏一直负责告知海上检查情况，安排欧颖扬在安全时间出海抽砂；（4）可以看出李志苏对莺歌海的砂有收益，其中2018年2月5日欧颖扬说莺歌海我要转给你5100；（5）李志苏从2018年1月开始多次从欧颖扬处领钱，有时标注第一船，第二船，李志苏多次询问昨晚是否出船，有没有我的分；（6）可以看出8899船是两人合作的采砂船之一；（7）关于10万元调船费，欧颖扬说过年后会按月退还，结合欧颖扬的供述，可以证实非李志苏辩解的欠款；（8）2018年2月12日李志苏发欧颖扬的话“砂是我的砂，砂出去我没钱还要给你钱”等话语表明其对采砂有非法收益，并且欧颖扬在3月通过微信不断向李志苏转提成；（9）通过两人完整聊天记录可以得出2018年3月13日，李志苏向欧颖扬发送伪造的合同目的是为了让欧颖扬调动更大有筛的船加入抽砂。   从欧颖扬微信中提取李志苏通过微信于2018年3月13日向欧颖扬发送海域使用权证书、伪造的合同等资料图片。证实：经国电乐东发电有限公司以及该公司总经理陈某1确定，该合同系伪造，国电乐东发电有限公司签章和陈某1签名系伪造。   （2）欧颖扬与高某1的部分微信聊天记录。证实：欧颖扬明知采砂非法，仍向高某1调来海润8899船、859船到海上抽砂，向高某1转沙款并且告诉高某1海上检查情况。   （3）欧颖扬与徐某的部分微信聊天记录。证实：欧颖扬明知采砂非法，仍抽砂后卖给徐某，徐某向欧颖扬银行卡转砂款。   （4）欧颖扬与张长栋的部分微信聊天记录。证实：欧颖扬在张长栋支付调船费的情况下，根据张长栋提供的经纬度调船抽沙牟利。2017年11月，欧颖扬要求张长栋先预支5万元调船费才到南山港抽砂，并且让张长栋发抽砂的经纬度，并告诉张长栋将万宁那份合同改为南山港务局码头就可以了。之后欧颖扬向张长栋发送海润7969、8899船舶证书。   2.从李志苏手机中提取的微信聊天记录   （1）李志苏与陈某2的微信聊天记录。证实：李志苏经常让陈某2帮忙处理采砂船被查扣的事情，宏兴859船被查，船上人员以及欧颖扬被抓后，李志苏找陈某2帮忙解决并向陈某2送钱。3月22日陈某2询问李志苏抽砂船是否调过来，说明陈某2让李志苏调的抽砂船还没到，并且李志苏说和陈某2合作，所以不影响李志苏非法采砂的认定。   （2）李志苏与王磊的微信聊天记录。证实：李志苏在崖城分局打电话让其过去接受调查的情况下，找王磊给崖城分局局长打招呼，并向王磊发送了伪造的施工承包合同、开采用海时间的通知等文件。   （3李志苏与张长栋的微信聊天记录。证实：李志苏与张长栋是合作关系，商量砂款的事情。   （七）被告人的供述与辩解   1.被告人李志苏的供述与辩解、辨认笔录。其述称：2017年9月份，经朋友介绍我认识老乡张长栋，他想让我帮他找点工程干，好挣点钱，我便问他是否有工程船或者工程车，他说没有，但他朋友有工程船，可以干工程。因我朋友陈某2在三亚市崖州区海事局码头有清淤工程，正好他叫我帮找人做海上清淤工作，然后我就叫张长栋来做这个工程，张长栋说没有钱，需要钱调船过来干活。当时我就先拿5万元给他，张长栋就叫宏兴859船过来干活，宏兴859船的管理人员就是小欧。2017年10月底，宏兴859船到达海事局码头干工需要预付工程款，预付两船清淤费用工程款，每船2.4万元，因张长栋没有钱，我就先垫付。我按照张长栋给我的银行账户分两次转账4.8万元给小欧，接着宏兴859船就开始清淤工作。当把第一船清淤的疏浚物（即海砂和淤泥的混合物）运送到南山港时，宏兴859船不肯卸疏浚物。后来张长栋跟我说实话是他和小欧签合同的调船费是10万元，而且每个月保证30个航次，10万元分四个月从工程款中扣除。为了工程顺利进行，我又转账2.4万元给小欧，之后宏兴859船就开始顺利在海事局码头做清淤工作，将海事局码头清淤的疏浚物堆放在南山港码头，每船的清淤费用是2.4万元，我每次都按时将清淤费用转账给小欧，共付12船的费用，共计28.8万元。到2017年12月初，因南山港不让堆放疏浚物，该工程就停工了。我听说宏兴859船的船主是一个叫高某1的福建人，而且小欧承诺高某1每月30或者40个航次，因没有工程干，小欧欠我的调船费7.5万元没有还，他就想通过搞点工程赚钱还给我，就是去采砂卖给别人，赚钱后再还钱给我，之后他去找了些私活，并告诉我说一个叫徐总的有合法采砂点，将采的海砂运送到徐总在中心渔港码头的砂场，但我不知道具体他在哪里采砂，并说每次可以还一部分钱给我（小欧说每次私活可以按每立方米赚2元的运费，其中按每立方米1.5元提成给我，他跟徐总算的每船1250立方米，所以每船还给我1875元，至今已还了8船的提成给我，即共15000元，我之前之所以说是每船1500立方米，是之前在南山港张长栋报给我的，之后1250立方米是小欧跟我说的）。之后我就经常问他有没有出船去采砂，并叫他还钱给我。直到2018年春节后，小欧继续干些私活赚钱还给我，前几天我听说小欧被抓了，今天民警传唤我到崖城派出所接受调查，我就直接过来了。我不清楚陈某2做海事局码头清淤工程是否有合法手续。我没有叫小欧去别的海域采挖海砂，我也不知道徐总在中心渔港码头砂场的具体位置。我听小欧说过海润8899船，没有见过，我没有叫这个船帮我干活。我有两个微信号，一个用来与小欧联系，微信号是×××，昵称：挣钱养家的男人不怕苦。我与小欧转账用的是一张农业银行卡，卡号为×××，用户名：李志苏，开户行为江苏省连云港市××路支行，我微信号绑定的也是这张银行卡。公安从我与小欧微信聊天中提取到我发给小欧一些关于乐东电厂码头港池疏浚施工承包合同的资料，确实是我发的，其中海域使用权证书（国海证2015A46903300576）是真的，乐东电厂码头港池疏浚施工承包合同（合同编号120170018，其中乙方签名是我签的，甲方陈某1是我随便找打印店的人签的）和海南省海洋与渔业厅办公室文件（辽宁亿来东方建设工程有限公司海砂开采用海时间的通知）是假的。这两个假的资料是一个姓毛的朋友发到打印店老板的邮箱，我在商品街七巷一个打印店打印出来，拍照后发给小欧的，拍照后我就把打印件撕掉了。我不知道毛姓朋友的真实姓名，没有联系电话，在海悦东方酒店认识的，他说他做海上机场填海工程，我让他帮忙伪造这两个合同，没有给他好处，他只是帮忙而已。因为我参与乐东电厂码头港池疏浚工程的竞标，知道那个项目还没有公示竞标结果，所以知道那两个材料是假的。我们在参与竞标过程中，招标方有提供海域使用权证书给我们，所以我知道那个证书是真实的。其中合同上辽宁亿来东方建设工程有限公司的公章是姓毛的盖的，国电乐东发电有限公司合同专用章是我2018年3月13日在三亚市第一市场找一个妇女花60元私刻的，一次性的，我用完就踩碎扔掉了。其中海南省海洋与渔业厅办公室文件也是姓毛的朋友帮我伪造的，给我时已有海南省海洋与渔业厅办公室和辽宁亿来东方建设工程有限公司的印章。辽宁亿来东方建设工程有限公司有授权我借用其公司的资质参加竞标，我有授权书，授权书上面有授权给我朋友樊某（江西人，电话181XXXXXXXX，微信号×××，昵称：心静），他和我一起合作做这个工程，授权书在招标方国电乐东发电有限公司备案。我之所以把这些资料发给小欧看，是因为参与竞标需要合法手续的施工船，而合法手续的施工船船主看不到这些合同手续不会放船过来，所以我把这些资料发给小欧，叫他帮我找两艘大的合法施工船。我发送一些经纬度给小欧让他去查看那些位置是否有海砂，是因为这是陈某2发给我的（他说可以搞到那些位置的疏浚工程项目），叫我去查看，我就转发给小欧，让小欧帮我去查看。我不清楚我的农业银行卡（卡号×××）2018年1月15日李某1转账给我22500元，备注宏兴859沙款，我不认识李某1。   补充侦查供述：国电乐东发电公司码头港池疏浚工程的投标文件是我参与做的，因为进场投标人数限定，我没有直接进入现场投标。辽宁亿来东方建设工程有限公司在三亚没有办公地点，不知道具体办公地点。中航亿龙建设工程有限公司的总部据说是在深圳，实际情况不知道，因为三亚红塘湾建设海上机场项目，大概是两年前，该公司在红塘湾有一个办公地点，负责海上机场工程其中的一个项目，当时我在红塘湾做船舶生意，该公司初到三亚做工程，不熟悉船舶的生意，就聘请我负责联系船舶和现场指导船舶的工程，本来要给我按月发工资，但都是我的船给公司做工程，我只拿了工程款就没有要工资。2017年初，三亚海上机场因违建被停止建设，停建后大概一个月该公司就撤离了。   被告人李志苏到案后在侦查阶段否认非法采砂，辩解：陈某2让其找人到三亚市崖州区海事局码头做海上清淤工程，其通过张长栋让欧颖扬调船到海事局码头实施清淤工程，并支付欧颖扬含调船费、清淤费用共计28.8万元，清淤工程结束后，欧颖扬欠其7.5万元调船费。其没有叫欧颖扬去海域挖沙，欧颖扬支付给其的钱是还款，至今已还8船的提成，即共15000元。其私刻国电乐东发电有限公司合同专用章并伪造疏浚施工合同，之所以发合同等给欧颖扬是为了让欧颖扬帮其找船施工。   李志苏辨认出6号男子欧颖扬就是宏兴859船舶的管理人小欧；辨认出7号男子张长栋就是介绍小欧给其认识的人；辨认出10号男子陈某2就是其笔录中提到的陈某2。   2.被告人欧颖扬的供述与辩解、辨认笔录。证实：2017年11月，张长栋说他的老板李志苏在南山港有疏浚淤泥工程干，需要调船到南山港干工，说是合法工程并让其看了海域使用权证书、乐东电厂码头港池疏浚施工承包合同、海南省海洋与渔业厅办公室文件等材料，二人约定调船费10万元，开始干工后每月退2.5万元。在张长栋向其转了3万元调船费后，其向高某1约定调船费10万元、每月租金5万元租调来海润7969船，因为李志苏让其将船名改为宏兴859，其就让船员改成宏兴859，李志苏向其尾号6295银行卡汇款是船的使用费，其并按照李志苏和张长栋提供的经纬度海域采砂，在采砂的过程中知道是非法采砂，因为他们提供的经纬度已经不在约定的范围，但为了赚钱就继续采砂，2018年1月南山港不让堆沙后就改运送到中心渔港码头，后来李志苏和张长栋没支付船的使用费，其就直接和沙场老板徐某对接，船舶抽到砂后卖给徐某，徐某将砂款汇给其，其将砂款中每立方米提成1.5元给李志苏，自己提成0.5元每立方米，扣除船员费用等后，将砂款汇给高某1作为租船费。期间海润8899也是其从高某1处调来参与采砂。宏兴859一船可以采1250立方米，共采了十几船，海润8899一船可以采1500立方米，采了1-2船就回福建了。其不欠李志苏钱，其给李志苏每船砂1875元不是退给他的调船费，而是按每立方米1.5元算给他的提成。   欧颖扬辨认出介绍其认识李志苏的张长栋，辨认出安排其调动宏兴859船、海润8899船到海上挖沙的李志苏，辨认出驾驶宏兴859船采挖海砂的吴某，辨认出中心渔港码头的砂场老板徐某。在南山港时采砂时是知道非法的。从其手机中提取的乐东电厂码头港池疏浚施工承包合同为李志苏所发。   以上证据经一审庭审举证、质证。证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，且能够相互印证。本院予以确认。   对检察机关的抗诉意见、上诉人李志苏、欧颖扬的上诉意见及其辩护人的辩护意见综合分析如下：   1一审判决认定李志苏、欧颖扬非法采矿的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对李志苏、欧颖扬非法采矿及违法所得的数额认定有误，应予纠正。   证人徐某、李某1、高某1、吴某等人的证言，李志苏与欧颖扬的微信聊天记录，徐某、李某1向欧颖扬及李志苏的转款记录，被告人欧颖扬的供述等证据均证实李志苏、欧颖扬从2017年12月开始合作从事采砂，李志苏负责出资给欧颖扬含调船费等相关费用，欧颖扬负责听从李志苏安排船出去采沙。李志苏、欧颖扬违反国家矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采砂矿，造成矿产资源破坏价值人民币603820元，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。   欧颖扬聊天记录中手写记录沙量单上的采砂量和销赃数额证实2018年1-2月李志苏和欧颖扬的采砂量为17020立方米，价值279820元，且2018年1月15日李某1还转给李志苏砂款22500元，2018年1-2月李志苏、欧颖扬共非法采砂17020立方米，价值302320元。2018年3月份徐某自己或者通过李某1向欧颖扬的转账记录、徐某和李某1的证言、欧颖扬的供述证实2018年3月份李志苏、欧颖扬共采砂16750立方米，价值301500元。2018年1-3月李志苏、欧颖扬非法采砂量为33770立方米，价值603820元。李志苏与欧颖扬的银行交易记录、欧颖扬向李志苏微信转账的砂款提成记录、徐某的证言以及欧颖扬的供述证实非法采砂后李志苏与欧颖扬获利分别为每立方米1.5元和0.5元，二人非法采砂总量为16750立方米，李志苏、欧颖扬违法所得数额应分别为50855元、16885元。   2一审判决认定李志苏系自首错误，应予纠正。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定,犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。李志苏经电话传唤到案接受调查，属于自动投案。但在侦查起诉阶段，李志苏否认其非法采矿的事实，一审庭审时仍辩解其是介绍张长栋作疏浚工程，并为张长栋垫资给欧颖扬，欧颖扬、李某1通过银行转账给其的钱是还款。虽然在一审第二次庭审中李志苏表示认罪并递交悔过书，但也未陈述其非法采矿的犯罪事实。直至二审庭审时，李志苏均称其借钱给张长栋，欧颖扬、李某1转账给其的钱是还款，否认其参与非法采矿的事实。李志苏在侦查起诉直至一审判决前均未如实供述自己的罪行，不构成自首。   3.一审判决认定李志苏、欧颖扬非法采矿情节特别严重正确，对欧颖扬量刑适当。对李志苏认定自首错误，导致量刑不当，应予纠正。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项规定，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的为“情节严重”；第二款第（一）项规定，数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的为“情节特别严重”。被告人李志苏与欧颖扬非法采砂价值603820元，一审判决认定二人非法采矿情节特别严重并无不当。李志苏与欧颖扬的微信聊天记录足以证实，在共同采砂过程中，李志苏支付调船费、负责告知海上检查情况、安排欧颖扬在安全时间出海抽砂等事项，而欧颖扬则负责调船、指挥船长出海采砂、与砂场老板联系、收取砂款等事项，二人在共同犯罪中均起主要作用，欧颖扬辩称其系从犯的意见不能成立。一审鉴于欧颖扬坦白，认罪态度好，已对其从轻处罚，量刑适当。一审认定李志苏系自首错误，导致量刑不当，应予纠正。   4.一审判决对被告人李志苏、欧颖扬折抵刑期错误，导致判决确定的刑期错误。被告人李志苏从2018年3月26日经传唤到案至3月27日被刑事拘留，人身自由已被限制，3月26日应当认定为先行羁押的日期；被告人欧颖扬2018年3月23日凌晨被抓获，3月24日被刑事拘留，3月23日应当认定为先行羁押的日期。根据《中华人民共和国刑法》第四十七条规定，被告人李志苏先行羁押的日期3月26日及欧颖扬先行羁押的日期3月23日均应当折抵刑期。一审判决从二被告人刑事拘留的日期开始折抵刑期不当，应予纠正。   综上，检察机关的抗诉意见有理，本院予以采纳。上诉人李志苏、欧颖扬的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为,上诉人（原审被告人）李志苏、欧颖扬违反国家矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采砂矿，造成矿产资源破坏价值人民币603820元，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。在共同采砂过程中，李志苏支付调船费、负责告知海上检查情况、安排欧颖扬在安全时间出海抽砂等事项，而欧颖扬则负责调船、指挥船长出海采砂、与砂场老板联系、收取砂款等事项，二人在共同犯罪中均起主要作用。鉴于欧颖扬系坦白，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，对欧颖扬量刑适当。审判程序合法。但原判对李志苏、欧颖扬非法采矿及违法所得的数额认定有误，应予纠正。原判认定李志苏系自首错误，导致对李志苏量刑不当，应予纠正。原判对李志苏、欧颖扬折抵刑期错误，导致刑事判决确定的刑期错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条、第四十七条、第五十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条的规定，判决如下：   一、维持海南省三亚市中级人民法院（2018）琼02刑初91号刑事判决第五、六、七项，即随案移送的账本10本及被告人欧颖扬的黑色苹果7plus手机一部，被告人李志苏的黑色8848手机及金色苹果6plus手机各一部，均予以没收；对被公安机关查封堆放中心渔港码头和三亚市××区段的海砂，予以没收；扣押的宏兴859采砂船，依法退还船主高某1。   二、撤销海南省三亚市中级人民法院（2018）琼02刑初91号刑事判决第一、二、三、四项，即被告人李志苏犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人欧颖扬犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人李志苏的违法所得49905元，予以追缴，上缴国库；被告人欧颖扬的违法所得16635元，予以追缴，上缴国库。   三、被告人李志苏犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月26日起至2022年3月25日止。罚金限于判决生效后一个月内一次性向海南省三亚市中级人民法院缴纳。）   四、被告人欧颖扬犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月23日起至2021年3月22日止。罚金限于判决生效后一个月内一次性向海南省三亚市中级人民法院缴纳。）   五、被告人李志苏的违法所得50655元，予以追缴，上缴国库；   六、被告人欧颖扬的违法所得16885元，予以追缴，上缴国库。   本判决为终审判决。   审 判 长 张 爽   审 判 员 王 峻   审 判 员 林倩影     二〇一九年十二月十三日   法官助理 陈恩华   书 记 员 王俊杰     附：相关法律规定   《中华人民共和国刑法》   第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》   第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：   （一）无许可证的；   （二）许可证被注销、吊销、撤销的；   （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；   （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；   （五）其他未取得许可证的情形。   第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：   （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；   （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；   （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；   （四）造成生态环境严重损害的；   （五）其他情节严重的情形。   实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：   （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；   （二）造成生态环境特别严重损害的；   （三）其他情节特别严重的情形。   第五条未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。