四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1711号 上诉人（原审被告）：京鑫建设集团有限公司（原河北京鑫建业集团有限公司），住所地：河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。 法定代表人：马志强，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘义雷，男，1987年11月14日出生，汉族，京鑫建设集团有限公司员工，住河北省邢台市隆尧县，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：何非，男，1992年10月25日出生，汉族，村民，住四川省布拖县。 委托诉讼代理人：马永顺，四川金江律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：何丰福，男，1969年2月7日出生，汉族，居民，住四川省布拖县。 上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）因与被上诉人何非、何丰福追索劳动报酬纠纷一案，不服四川省布拖县人民法院（2019）川3429民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京鑫公司的委托诉讼代理人刘义雷、被上诉人何非的委托诉讼代理人马永顺、被上诉人何丰福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 京鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人何非对上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.上诉人并非本案适格被告，上诉人与本案无关。上诉人从未与布拖县人民政府办公室签订《布拖县基层就业社会保障平台、卫生执法监督及政务中心等综合大楼施工合同》,该合同中的印章以及被上诉人提交的授权委托书等材料中涉及上诉人的印章均系伪造的假章，上诉人已经向原审法院提交鉴定申请，请求对以上印章进行鉴定，以查明案件事实，但原审法院对此并未进行审查。因本案涉及私刻印章刑事犯罪，请求贵院将本案移送公安机关处理，将本案中止审理，待刑事案件审理完毕后再恢复审理。2.被上诉人何非应向何丰福主张权利，而上诉人不应承担连带责任。根据何丰福当庭陈述，其与被上诉人何非成立雇佣关系，雇员的工资应由何丰福负责支付。何丰福非上诉人工作人员，也非上诉人授权人员或者代理人，上诉人与何丰福无任何关系。何丰福与其雇佣人员的纠纷应由何丰福自行解决、承担。原审法院据以认定上诉人承担连带责任的依据是上诉人将案涉工程违法转包给何丰福，但上诉人从未与任何人就案涉工程签订过施工合同，更未签订过建设工程转包合同，上诉人亦未交纳过该项目履约保证金，也未授权任何他人交纳。上诉人违法转包缺乏证据。一审法院在判决中虽提到转包合同，但未曾说明该合同为哪方提交及其证明目的。况且，该项目涉及上诉人的印章均系伪造，对上诉人无约束力，上诉人不应承担连带责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院认为上诉人违法将案涉工程转包给何丰福，进而依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条认定上诉人应与何丰福承担连带责任。但事实上，上诉人与何丰福并无任何关系。原审法院认定事实错误，进而导致适用、参照法律、规章错误。三、原审法院程序违法。原审法院开庭时间是2019年6月30日周日，违反了《中华人民共和国劳动法》关于法定节假日的休息休假制度。更为重要的是原审法院通知上诉人开庭时间时，上诉人已明确表示预定开庭日期上诉人无法安排律师前往开庭，请求改期，原审法院却一意孤行不同意改期。无奈，上诉人于2019年6月26日通过EMS给原审法院邮寄了答辩状、质证意见和鉴定申请书，原审法院于同年6月29日签收。但在判决书中，原审法院仍坚持认定上诉人未出庭应诉，也未答辩，未阐述上诉人的答辩意见和质证意见，严重侵犯了上诉人合法的辩论权，审理程序严重违法。综上，原审法院认定事实错误，审理程序违法，请求贵院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 何非辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.上诉人所称其并非是适格被告的上诉理由不成立。上诉人是在实施《布拖县基层就业社会保障平台、卫生执法监督及政务中心等综合大楼施工合同》中所欠的费用。案涉工程经过了招投标，招投标有严格的程序，需对投标人员和公司资质等进行审查。上诉人中标后，签订了施工合同，上诉人还向业主提交了营业执照和企业名称变更等证明。本案中13名劳动者受何丰福聘用在案涉的工程中工作。2.上诉人中标后成立了分公司，开设了账户，如果没有上诉人的授权和提供的相关材料，无法开设分公司。3.在合同履行过程中，发包方已经把工程款支付给上诉人。4.出现拖欠工资情况后，何丰福也去找过京鑫公司凉山分公司的人员，但没有给付。5.上诉人诉称印章是假的，建设行业的现象就是各个地方的分公司都有总公司的印章，所以印章不一致很正常，而且上诉人虽然主张印章系假章，但是未见上诉人报案，要求追究私刻印章人责任的材料，上诉人要求中止本案审理不恰当。上诉人关于不应承担连带责任的上诉理由不成立。何丰福只是上诉人在案涉工程的现场施工负责人，工程的承建方是上诉人，本案的农民工未拿到工钱，无论上诉人与何丰福是什么法律关系，都应承担连带责任。二、一审判决适用法律准确，国办发（2016）1号第九条明确规定，违法分包、转包应对农民工工资承担清偿责任。三、一审法院确定的开庭时间并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》，上诉人明确表示开庭日期无法安排律师，出庭人员不一定必须由律师出庭，今天上诉人就没有委托律师出庭，而是委托公司员工，上诉人是在找借口拖延，上诉人拿到工程款后一直不想处理事情。上诉人是在一审开庭前4天提出的鉴定申请，所以一审法院未予准许。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。 何丰福辩称，1.招投标下来后，京鑫公司凉山分公司就拿公司的印章、法定代表人印章等给答辩人与业主签订合同，合同是真实的。2.上诉人委托答辩人签订合同后，上诉人将上诉人的营业执照等材料拿去银行开户，后来京鑫公司变更后，在布拖县农行开了尾数为9215号的账户。3.本案13名农民工的工资是京鑫公司所欠，京鑫公司也欠了答辩人的钱，答辩人拿不出钱来支付农民工工资。 何非向一审法院起诉请求：1.判令何丰福、京鑫公司向何非支付工资50000.00元、误工费220.00元;2.案件受理费由何丰福、京鑫公司承担。 一审法院认定事实：2013年3月，京鑫公司与布拖县人民政府签订了《布拖县基层就业社会保障平台、卫生执法监督及政务中心等综合大楼施工合同》，何丰福为京鑫公司预交了500000.00元的履约保证金。该工程于2013年4月开工，2015年12月竣工验收合格。布拖县人民政府已将所有款项全部支付给京鑫公司。在该工程施工期间，京鑫公司将工程款项转给何丰福。何非受何丰福的聘用从事涂料防水工作。2016年12月30日，何非与何丰福经过结算，确认在扣除已支付的工资后，何丰福欠下何非工资50000元。何丰福并未取得建设工程相关资质，也不是京鑫公司的员工，该建设工程京鑫公司的项目经理为高建堂。 一审法院认为，何非提交的结算清单能够证实何非与何丰福存在雇佣关系，何非所出具的花名册应当认定为何丰福对欠付何非工资的确认，故本案案由应认定为追索劳动报酬纠纷。本案争议焦点为：1.何丰福是否为京鑫公司的委托代理人；2.何丰福与京鑫公司是否应该承担连带责任支付何非劳动报酬。关于何丰福是否为京鑫公司的委托代理人。京鑫公司将其承建的布拖县基层就业社会保障平台、卫生执法监督及政务中心等综合大楼转包给不具有资质的自然人何丰福，违反强制性法律规定，京鑫公司与何丰福之间的建设工程转包合同无效。何丰福辩称其系京鑫公司委托代理人，其与何非进行结算系代表京鑫公司所为，但何丰福并不是京鑫公司员工，且京鑫公司授权的项目经理也不是何丰福，何丰福也未举出其他证据证明其主张，故一审法院对此辩称不予采信。关于何丰福与京鑫公司是否应该承担连带责任支付何非劳动报酬的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，何丰福自认欠付何非工资50000.00元，一审法院予以确认，何丰福应当及时向何非给付剩余的工资款项，一审法院对何非要求何丰福给付50000.00元的请求予以支持。京鑫公司将案涉工程违法转包给何丰福，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，京鑫公司应当对何丰福欠付何非的工资承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”的规定，何非为追索劳务费用，必然产生一定损失，虽何非未提供证据证明其损失，但何非主张220.00元的误工损失较为合理，故一审法院对何非请求何丰福、京鑫公司支付误工损失220.00元的请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，判决：何丰福、京鑫建设集团有限公司于一审判决生效后十五日内连带支付何非劳务工资50000.00元以及误工费220.00元。案件受理费528.00元，由何丰福负担264.00元，京鑫建设集团有限公司负担264.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审查确认的证据、结合庭审，本院就双方当事人二审争议的事实认定如下：2013年3月10日京鑫公司向布拖县人民政府办公室递交投标函及投标函附录（材料）就案涉的布拖县基层就业社会保障平台、卫生执法监督及政务中心等综合大楼工程项目进行投标，投标文件中有授权委托书授权京鑫公司员工苏吉瑞就投标文件进行递交、修改、签订合同和处理有关事宜等，且向投标单位递交了加盖石家庄市社会劳动保险事业管理局和京鑫公司印章的《证明》，证明苏吉瑞等人为京鑫公司的职工，已在石家庄市社会劳动保险事业管理局缴纳了保险。2013年3月20日京鑫公司向布拖县人民政府办公室出具授权委托书，授权京鑫公司的人员何丰福前来洽谈布拖县基层就业社会保障平台、卫生执法监督及政务中心等综合大楼工程施工合同事宜。2013年3月28日布拖县人民政府办公室与京鑫公司就布拖县基层就业社会保障平台、卫生执法监督及政务中心等综合大楼签订《建设工程施工合同》，承包人京鑫公司在该合同承包人处加盖了公司印章，何丰福在承包人京鑫公司委托代理人处签字。同时，京鑫公司向发包人布拖县人民政府递交了加盖有京鑫公司印章和中国人民银行昭觉县支行印章的开户许可证，内容为“经审核，京鑫建设集团有限公司凉山分公司符合开户条件，准予开立基本存款账户。法定代表人（单位负责人）刘义雷，开户银行：中国农业银行股份有限公司布拖县支行，账号：64×××15。”。虽然2013年3月20日京鑫公司向布拖县人民政府办公室出具授权委托书载明何丰福是京鑫公司的员工，但是在庭审中京鑫公司和何丰福均认可何丰福并不是京鑫公司的员工；何丰福在二审庭审中陈述：“知道有案涉工程后，就喊京鑫公司进行投标，中标后，工程就由何丰福做，何丰福与京鑫公司没有签订合同，何丰福按照工程审计价价款的2%向京鑫公司交纳管理费。”。合同签订后，何丰福作为案涉项目的实际施工人组织人员进行了施工，组织人员施工过程中雇佣了何非等13人。案涉工程于2015年12月31日竣工验收，于2016年6至9月进行了审计。2016年12月30日，何丰福与何非等13人农民工结算，确认何丰福尚欠何非工资50000.00元。 从一审法院依职权调取的京鑫公司凉山分公司基本存款账户64×××15在2014年3月1日至2018年2月13日的银行流水情况来看，发包方布拖县人民政府办公室不仅分多次向京鑫公司凉山分公司就布拖县基层就业社会保障平台、卫生执法监督及政务中心等综合大楼工程项目退还了保证金，还支付了案涉工程的工程款。京鑫公司收到案涉工程的工程款后，也通过京鑫公司凉山分公司64×××15的账户向何丰福转账案涉工程的工程款。 另查明，在二审庭审中，经本院询问，上诉人委托诉讼代理人对本案证据即招投标文件中加盖的京鑫公司的印章的真实性不清楚，也不清楚京鑫公司是否参与了案涉工程的招投标。京鑫公司主张案涉证据中加盖的京鑫公司印章均系伪造，本案涉嫌私刻印章罪，但截止本案二审开庭之日，京鑫公司并未向本院提交在案涉工程中因自然人、单位或其他组织涉嫌私刻京鑫公司印章向公安机关报案或立案的证据。 还查明，2013年7月19日河北京鑫建业集团有限公司名称变更为京鑫建设集团有限公司。 本院认为，本案的争议焦点为：一、京鑫公司是否是本案的适格主体，对何非等13人的劳动报酬是否应承担连带给付责任；二、一审判决是否违反法定程序。 关于争议焦点一，京鑫公司虽主张就案涉工程在招投标过程中，递交的招投标文件中加盖的京鑫公司的印章系伪造，且未与发包方布拖县人民政府就案涉工程签订过《建设工程施工合同》。但在招投标过程和签订《建设工程施工合同》中，京鑫公司不仅向发包方布拖县人民政府办公室递交了加盖京鑫公司印章的文件（材料），还向发包方递交了加盖京鑫公司印章和石家庄市社会劳动保险事业管理局印章的单位职工缴纳保险的证明、加盖京鑫公司印章和中国人民银行昭觉县支行印章的京鑫公司凉山分公司开户许可证，该证据的真实性本院予以确认；而且从2014年3月1日至2018年2月13日京鑫公司凉山分公司的基本存款账户银行流水情况来看，发包方布拖县人民政府办公室不仅分多次向京鑫公司凉山分公司就布拖县基层就业社会保障平台、卫生执法监督及政务中心等综合大楼工程项目退还了保证金，还支付了案涉工程的工程款。综合前述事实，本院认定京鑫公司不仅参与了案涉工程的招投标，且京鑫公司是中标单位，在中标后与布拖县人民政府办公室就案涉工程签订了《建设工程施工合同》。从查明的事实来看，《建设工程施工合同》虽是京鑫公司与发包方布拖县人民政府办公室签订，但是根据何丰福的自认，何丰福不是京鑫公司的职工，何丰福是借用京鑫公司的资质进行招投标签订合同并向京鑫公司交纳管理费，何丰福作为实际施工人组织人员施工，何丰福和京鑫公司之间是挂靠和被挂靠的关系。何丰福作为何非的雇主，并确认其欠付了何非劳动报酬，其应当承担给付何非劳动报酬的责任。由于何丰福与京鑫公司之间是挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，京鑫公司是本案适格的主体。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，京鑫公司作为违法出借资质的被挂靠单位，应对何非等13人的劳动报酬承担连带给付责任。综上所述，何丰福应对何非等13人的劳动报酬承担给付责任，京鑫公司应对何丰福等13人的劳动报酬承担连带给付责任，一审法院认定何丰福与京鑫公司之间为转包关系不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二，一审法院于2019年6月30日（星期日）对本案进行开庭审理，是一审法院根据工作情况和安排而确定的开庭时间，法律并没有禁止在星期日开庭的规定。因此，上诉人关于在星期日开庭属违反法定程序的上诉理由不成立。京鑫公司上诉称其以星期日无法安排律师前往开庭为由向一审法院请求改期，未获准许，一审法院程序违法。对京鑫公司该主张，本院认为，京鑫公司没有提交其曾向一审法院申请改期的证据，并且其申请延期的理由也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定的延期情形，在未经一审法院准许的情况下，京鑫公司无正当理由不到庭参加诉讼，亦未委托诉讼代理人参加诉讼，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的 规定，缺席审理并作出判决符合法律规定。因此，京鑫公司关于一审法院未为其改期违反法定程序的上诉理由不成立。京鑫公司无证据证明向一审法院邮寄过答辩状、质证意见和鉴定申请书。因此，京鑫公司关于一审法院认定上诉人未出庭应诉、未作答辩，一审法院严重侵犯其辩论权的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，京鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决如下： 一、撤销四川省布拖县人民法院（2019）川3429民初13号民事判决； 二、由被上诉人何丰福于本判决送达之日起十五日内支付被上诉人何非劳动报酬50000.00元及误工费220.00元，上诉人京鑫建设集团有限公司对前述款项承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费528.00元，按一审判决确认的负担；二审案件受理费528.00元，由上诉人京鑫建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  邱学南 审判员  李爱军 二〇一九年十二月十八日 书记员  盘其川