广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终1038号 上诉人（原审被告）：张和棚，男，1973年2月13日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：梁懂良，广西纳百川律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：广西大业建设集团有限公司，住所地北流市永安路11号。 法定代表人：李寿坤。 委托诉讼代理人：黎汝鹏，广西鸿洲律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：梁桂光，男，1979年8月24日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：黎汝鹏，广西鸿洲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张乐和，男，1961年12月4日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：徐绍安，广东天高律师事务所律师。 上诉人张和棚、梁桂光、广西大业建设集团有限公司（下称大业公司）因与被上诉人张乐和合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2018）桂1102民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁桂光、大业公司上诉请求：1、撤销贺州市八步区人民法院作出的（2018)桂1102民初373号《民事判决书》，驳回一审原告张乐和的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人张乐和承担。事实和理由：1、被上诉人张乐和并不是涉案工程的实际施工人。一审法院认定张乐和为实际施工人无事实与法律依据。2、张乐和与张和棚之间可能涉及民间借贷关系，但他们之间绝对不是合伙或合作投资关系。3、张和棚也不是本案涉案工程实际施工人。张和棚系大业公司员工，受大业公司指派负责涉案项目施工现场工作，其本人不属于涉案工程实际施工人，其也未对涉案工程进行出资与管理，所实施的行为是职务工作范畴。4、一审法院认定2016年9月27日，张乐和与张和棚进行对账确认对涉案工程投入465987.3元存在事实错误。经核查大业公司从未收到上述两人就涉案工程支付过任何投资款。5、本案涉案工程实际施工人系梁桂光。涉案工程前期费用（100万元）均由梁桂光本人负责进行投资，该笔费用与张乐和无关,也与张和棚无关。大业公司承包本案涉案工程后，双方签订《广西大业建设集团有限公司内部管理责任书》，约定由大业公司作为甲方将本案涉案工程分包给梁桂光负责进行全面施工。6、一审判决张和棚向张乐和返还投资本金329元与认定的事实之间前后矛盾。综上，一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人张乐和的诉讼请求，支持上诉人的上诉请求。 张和棚上诉请求：1.撤销（2018)桂1102民初373号《民事判决书》，改判驳回被上诉人张乐和一审的全部诉讼请求;2.判令本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人张乐和承担。事实和理由：1、本案中没有证据证明张和棚、张乐和是实际施工人，一审判决认定上诉人张和棚、被上诉人张乐和是涉案工程的实际施工人，并默认张乐和在条件成就时有权分配工程款,明显属于认定事实、采信证据、适用法律错误。2、一审法院准许张乐和违反程序增加诉讼请求，并最终判决支持，属于程序违法,且认定法律关系错误。上诉人与被上诉人张乐和实际上仅是存在借款190万元的事实。3、一审判决认定上诉人张和棚、被上诉人张乐和及一审第三人梁桂光均是实际施工人，并以分配份额有待进一步确认，及在此阶段要求支付工程款的条件不成就为由，认定张乐和可在条件成就时另行主张权利。相当于变相认定了张和棚、张乐和、梁桂光存在合伙投资关系，或者涉案工程存在多个实际施工人，与事实明显不符。而且，对于所谓的分配份额又悬而不解，相当于不仅没有查清事实，更将案件模糊化，违反了民事诉讼查清事实，公正裁判的原则。4、一审法院判决张和棚向张乐和返还投资本金329万元，存在程序错误和实体错误的情形。（1）程序错误的问题。本案一审经过了三次正式开庭审理，且每次均有法庭辩论阶段。张乐和在第一次庭审法庭辩论终结前，并未提出增加“判令被告张和棚向原告返还投资本金329万元”的诉讼请求，依法应当丧失增加诉讼请求的程序权利。一审法院称法庭辩论终结在第三次开庭，明显违反程序。（2）实体错误的问题。一审判决已经将该款认定是涉案工程的投资款，且数额仅是239万元，而并非329万元，而且，张和棚仅是收到了张乐和的19027万元，并没有收到239万元。如果认定是投资款，在投资没有结算之前要求返还相当于抽投出资，亦不符合法律规定。5、上诉人自认，确实借到被上诉人张乐和190万元，但是该款项属于个人借款，实际也是上诉人个人使用，与涉案工程无关。但本案属于建设工程施工合同纠纷，借款并非本案审理的范围，更不应在本案中判决，张乐和应当另案起诉处理。 被上诉人张乐和辩称：1、张乐和系本案建设工程施工合同的实际施工人。本案建设工程是张乐和牵头拿下的。本案的证据和事实均说明张乐和是本案的实际施工人；2、张和棚是张乐和指派的本案建设工程的实际管理者。张和棚代表张乐和管理本案建设工程，参加了开工大典，作为施工单位代表参加本案建设工程相关会议；3、大业公司是被挂靠单位，张乐和是实际施工人；4、梁桂光是本案建设工程所在地的村主任，是与张和棚相勾结意图侵占张乐和建设工程款的案外第三人；5、一审法院判决张和棚返还张乐和投资本金329万元合情合理合法。综上，张和棚、梁桂光、大业公司的全部上诉请求均无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。 张乐和向一审法院起诉请求：一、判令被告张和棚向原告支付工程款（可得利润）1600万元及逾期付款损失（逾期付款损失要求从起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮50%计算，计至全部工程款本息付清之日止)。二、第三人大业公司在欠付工程价款范围内对被告张和棚应支付而未支付给原告的工程款承担付款义务。三、本案的全部诉讼费用由被告张和棚承担。一审庭审中，原告增加诉讼请求：判令被告张和棚向原告返还投资本金329万元。 一审法院认定事实：庞超系大业公司桂林分公司的负责人，也是2017年11月30日成立的大业公司贺州分公司的负责人。2016年8月18日至8月30日期间，原告与庞超182××××6988手机号进行微信联系，就广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目的招投标和监理进行磋商，庞超将项目控制价参标单位及保证金额度以及自己的银行账户告知了原告，原告支付了庞超在贺州的住宿费用；原告应承办理待办事项。2016年8月至10月期间，原告为项目总工黎明及其他人员曾柳波、朱永斌、唐翠玲、钟湖龙、陈谨友、杨凡伟、潘永强、杨恒汉、黄金玲支付贺州国际酒店的房费。2016年9月12日，梁桂光汇入张和棚账户100万元，同日，张和棚将此100万元汇入大业公司桂林分公司负责人庞超的账户。2016年9月26日，广西大业建设集团有限公司（以下简称大业公司）通过招投标形式从案外人贺州市新海投资有限公司（以下简称新海公司）处取得广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程的承建权。同年9月30日，新海公司（发包人）与大业公司（承包人）签订《施工合同》，将广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程发包给大业公司施工。合同主要内容为“工程名称：广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程（船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程）(项目编号：HZZJZB2016工字45号）。工程内容：船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程等土建工程、水电安装工程、地面铺装、绿化景观，以及相关配套设施建设等（详见施工图纸及工程量清单内容）的施工。签约合同价为¥114777290.04元。2016年9月29日，大业公司为甲方、梁桂光为乙方，双方签订《广西大业建设集团有限公司内部管理责任书》，约定:工程项目名称广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程（船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程）。约定：工程总造价114777290.04元；甲方与建设单位所签订的施工合同和补充协议中的全部条款，乙方必须代甲方无条件全部履行；本工程由乙方经济包干，所需费用由乙方筹措，实行单独核算、自负盈亏；施工企业应缴纳的其他各种费用和有关的保证金均由乙方负责筹措；乙方结算价＝建设单位支付甲方结算款－应扣款项（税金、建安劳保费、甲方管理费、主要项目管理人员工工资等）－甲方垫付款（含利息）－处罚扣回金额。2016年10月1日，大业公司与李色梅签订《房屋租赁合同》，约定大业公司向李色梅租赁房屋供广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目部使用，租赁期为1年，从2016年10月1日至2017年10月1日。2017年1月24日，大业公司向李色梅支付房租10000元。2016年10月7日，大业公司与贺州市金飞碟混凝土有限责任公司（以下简称金飞碟公司）签订《预拌混凝土购销合同》，约定大业公司向金飞碟公司购买预拌混凝土用于广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程。2017年3月10日至2017年6月15日期间，大业公司分三笔向金飞碟公司共计支付混凝土款350万元。2016年10月13日，大业公司与贺州市众利贸易有限公司（以下简称众利公司）签订《供货合同》购买片石和混合料，同年12月28日，大业公司向众利公司支付191万元材料款。2016年10月17日，大业公司与梁国朝签订《房屋装修承包合同》，约定将广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目部的房屋二次装修工程交由梁国朝承保。2017年1月17日，大业公司向梁国朝支付装修费用237166元。2016年10月26日，大业公司与贺州市平桂管理区黄田永钢钢材经营部（以下简称永钢经营部）签订《采购合同》，约定大业公司向永钢经营部定购340t×3500元/t=119万元钢板用于广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目。2016年12月26日，大业公司向永钢经营部支付材料款119万元。2016年11月1日，大业公司与梁为省签订《场地平整承包合同》，约定将广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程板房场地平整工程发包给梁为省施工。2017年1月24日，大业公司向梁为省支付场地平整费用14714元。2016年11月1日，大业公司任命甘海万为广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程（船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程）项目经理部担任项目经理职务。2016年11月15日，大业公司向涉案工程项目监理机构广西中信恒泰工程顾问有限公司（以下简称中信公司）申请签发开工指令，中信公司于11月17日经审查同意大业公司的开工申请。2016年11月28日，大业公司（工程承包人）与广西鲁和建设工程劳务有限责任公司（以下简称鲁和公司）（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要内容为“工程名称：广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程（船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程）。劳务分包内容：整个项目劳务。工程中标造价：114777290.04元。劳务报酬的中间支付：采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付：(1)合同生效即支付预付款300万元”。合同签订后，大业公司于2016年12月23日向鲁和公司支付工程款300万元；2017年1月12日至2017年7月10日期间，分七笔向鲁和公司支付劳务费共计1650万元。2017年1月4日，大业公司与永钢经营部签订《采购合同》，约定大业公司向永钢经营部定购钢板27.595吨×4100元/吨=113139.5元、钢模8.179吨×3350元/吨=27399.65元，总合计140539.15元，用于广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目。2017年1月6日，大业公司向永钢经营部支付材料款140539.15元。 2017年3月1日，大业公司与永钢经营部签订《采购合同》，约定双方就广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目采购以下货品：3#角钢、5厘板、50×5扁铁、4厘板、1220×10螺旋管，总计156388元。2017年3月16日，大业公司向永钢经营部支付材料款156388元。2016年11月8日至2017年1月24日期间，大业公司支出183944元用于广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程项目部购置办公、生活用品及广告牌制作等。2016年9月27日，原告与被告经对账确认原告《厦岛扶贫移民工程》六标段项目前期相关开支及资金原告共投入465987.3元。2016年10月10日至2016年10月18日期间，原告与被告多次通过QQ邮件对《广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程合同》进行协商修改。2016年11月1日，大业公司桂林分公司与被告张和棚签订劳动合同，被告入职作为桂林分公司的员工，分公司为其缴纳了相应的社会保险。2016年11月3日，原告张乐和（甲方）、第三人梁桂光（乙方）、被告张和棚（丙方）三人就本案广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程-公共服务工程拟订《协议书》，约定：项目内容为广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程（船桥、风雨桥、内湖工程、西入口、西南停车场、水上舞台、林中木屋、潇贺古道、东南停车场、内湖栈道、内湖景观工程）；甲方现已出资现金190万元，以及建设工人宿舍板房、办公用品、厨房、电缆电线、引水管、灯具等费用。（注：前期项目预付款到后全部返还给甲方）；本合同签字生效之日起，工程的全部施工建设和管理由乙方和丙方负责，与甲方无关。本工程项目的收益与亏损与甲方无关；本工程甲方收益为700万元，根据工程每月的进度进行结算，支付完毕材料款、劳务费、管理费后剩余部分的三分之一给付给甲方，验收合格付至500万元止，剩余款项在质量保证金到位后付清。但合同上各方未曾签字落款。2017年8月25日，被告向建东派出所报案称被人追债，并多次被殴打，之后被告到贺州市中山大学孙逸仙纪念医院就诊治疗。同年12月14日，被告再次到建东派出所报案称原告派人向他追债，并对其进行殴打。受案材料没有反映被告主张的原告派人向其追债并殴打的事实。2018年1月20日，原、被告在张氏宗亲的主持下在张氏宗祠对园博园工程进行了对质，原告认为：1、园博园工程是其牵头拿下的，提供了烟酒；2、项目厂房、电脑系统等出资筹建用了40万元；3、交由被告现金190万元；4、项目回报约定：张和棚与梁桂光占1份，张乐和（包括林峰）占两份，共三份；后来，张和棚与梁桂光提供合同约定分配给张乐和700万元，张乐和没有同意；5、项目工程承包人是大业公司，张和棚是实际施工人。张和棚对上述事实明确表示同意。同时，被告张和棚出具保证书，保证分两期付清原告贺州市园博园内湖工程投资本金329万元，2018年2月15日前付150万元，2018年3月31日前付179万元。2018年3月20日，广西贺州广厦混凝土有限公司出具证明：大业公司承建的贺州市厦岛移民工程六标段2016年10月24日所用的18m³混凝土由我公司供应，该工程混凝土款项共计4860元已由张乐和支付。2018年4月27日，黄德胜、刘燕、刘恢真、黄保海、谭振锋出具证明，证实收到贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程六标段项目的水泥砖款、水泥款、挖车、小铲车租赁费用、活动板房搭建费用、屋顶铁皮及塑钢窗安装费用。2018年5月8日，广西华诺信息技术有限公司出具证明，证实收到贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程六标段项目的视频监控系统及供应办公设备货款。法经原告申请向建行桂林普陀路支行调取了大业公司的账户流水，其中：2016年12月23日至2017年8月10日期间，大业公司向张和棚尾号为1709的建行账户转入款项37笔共计15，345，000元；向梁桂光尾号为0028的账户转入款项9笔共计4,594,000元；也向包括张和棚之妻廖祖英在内的多个关联人支付劳务费。另查明，贺州市厦岛移民工程六标段新海公司已付项目进度款共七期累计7300万元，因工程未进行竣工结算审计，工程结算款尚未最终确认。项目施工期间，被告张和棚以大业公司代表身份参加了建设单位的工地例会。 原告认为其是广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程劳务工程的实际施工人，现广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程--公共服务工程已竣工并交付使用，其应按照约定获得相应利润，为维护其权益诉至法院。 一审法院认为,关于《广西大业建设集团有限公司内部管理责任书》的性质。“责任书”的甲方是大业公司、乙方是梁桂光，工程项目名称及造价与涉案工程项目相一致。“责任书”在内容上约定：本工程由乙方经济包干，所需费用由乙方筹措，实行单独核算、自负盈亏；施工企业应缴纳的其他各种费用和有关的保证金均由乙方负责筹措；乙方结算价＝建设单位支付甲方结算款－应扣款项（税金、建安劳保费、甲方管理费、主要项目管理人员工工资等）－甲方垫付款（含利息）－处罚扣回金额。上述内容表明，“责任书”的性质归属于挂靠合同关系。 关于诉讼主体之间的利害关系。1、一是张和棚通过自己的账户向大业公司桂林分公司负责人庞超支付了竞标金100万元；同时，张和棚参加了开工典礼并指挥施工机械进场，且多次以大业公司名义参加发包方新海公司的项目例会，其中2016年10月参加例会时，张和棚并未入职大业公司。二是大业公司主张其与广西鲁和建设工程劳务有限责任公司设立了《建设工程施工劳务分包合同》并将案涉程的劳务分包给该资质公司，从而认为大业公司并未与原告或被告产生任何劳务合作关系；但是大业公司与梁桂光既存在“责任书”，又通过桂林分公司的建行账户以劳务费的名义向张和棚支付工程款1534.5万元及向包括张和棚之妻廖祖英在内的多个关联人支付劳务费,并且该支付远远超过大业公司对梁桂光的汇款额度；大业公司认为“原告与被告、大业公司就涉案工程不存在任何建筑施工工程合同关系”、“大业公司从未向张乐和或张和棚支付过任何涉案工程款，也不需要支付工程款”的抗辩主张与其履行行为相矛盾；综上，张和棚是本案项目工程的实际施工人。2、张乐和在涉案工程项目招投标前做了相应的前期运作工作，也为大业公司包括包括分公司负责人庞超、项目总工黎明在内的人员提供了食宿的费用；在项目中标后，张乐和提交的证据能够证实其为项目部装修、监控系统的安装以及开工典礼支付了费用；张和棚对涉案工程是由张乐和牵头运作拿下，项目部厂房、电脑系统等由张乐和筹建出资约40万元，交给张和棚现金190万元的事实予以认可，并书面确认应付张乐和项目投资款329万元；综上，张乐和也是本案项目工程的实际施工人。3、大业公司在第一次开庭中明确涉案工程没有向外发包均由自己完成，但在法庭出示付款流水后，大业公司庭后又提供了其与梁桂光的“内部管理责任书”，此举，大业公司存在怠于披露事实误导法庭的情形；结合梁桂光将100万元打入张和棚账户，张和棚又将100万元打入庞超账户的事实，既说明梁桂光与张和棚关联也说明梁桂光存在出资，同时，张乐和与张和棚在家族会上的对质对话，以及“两张”认可的“2016年11月3日协议书”，说明张乐和知道梁桂光参与了项目工程，是项目的合伙人；再结合大业公司向梁桂光打款支付劳务费和材料费的事实，原告张乐和申请对“内部管理责任书”的鉴定没有必要，梁桂光也是项目工程的实际施工人之一。综上情形，虽然大业公司与梁桂光设立了“责任书”，但是，原告既参与项目的前期招标也进行了相应出资，被告既参与了项目施工管理也取得了相应回报，按照权利义务对应原则，三者均系项目的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”、第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告作实际施工人之一，有权主张本案工程的利润分配。大业公司作为被挂靠单位应当在欠付工程价款范围内对被告张和棚、第三人梁桂光应支付而未支付工程款承担向原告的付款义务。 关于原告的第一、二项诉讼请求。一是本案工程项目尚未进行竣工审计结算，对应的工程造价没有最终确定，相应地工程项目利润也不能最终确定；在此情形下，原告对合同项下的工程造价利润进行司法鉴定的申请，不予受理。同时，原、被告及第三人梁桂光的分配份额有待进一步的确认，原告在此阶段主张利润分配及利息损失以及主张第三人大业公司在欠付工程价款范围内对被告张和棚应支付而未支付给原告的工程款承担付款义务的请求，条件不成就，不予支持。原告可在条件成就时另行主张权利。 关于张和棚向原告返还投资本金329万元。原告提供的有关前期投资证据、家族会议录音录像与张和棚出具的保证书相印证，能够证明张和棚收取了张乐和园博园内湖工程现金190万元及前期投资款40万元，共239万元；张和棚出具的保证书上承诺的还款期限已届满，原告主张该款项的给付依据充分，应予支持。保证书上存在见证人十一人，被告认为保证书是受胁迫所写没有事实依据；原告提出该请求系第一次开庭后，本案法庭辩论终结在第三次开庭，据此，原告增加的诉讼请求，应予支持；被告抗辩认为增加的诉讼请求不应受理，该抗辩不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张和棚应于本判决生效之日起十日内向原告张乐和返还投资本金329万元；二、驳回原告张乐和的其他诉讼请求。一审案件受理费58900元，由原告张乐和负担26780元，由被告张和棚负担32120元。 本案二审期间当事人没有提交新的证据。综合三上诉人、被上诉人的意见，三上诉人、被上诉人对于一审认定的主要事实没有异议。三上诉人对一审认定的部分事实提出异议：1、上诉人张和棚认为其按被上诉人张乐和的要求进行对账确认张乐和投入涉案工程项目前期资金及费用开支为465987.30元这不是张和棚的真实意思表示。上诉人大业公司、梁桂光提出张乐和、张和棚之间的对账确认与大业公司和梁桂光无关；2、上诉人张和棚提出2016年10月10日至18日期间其与张乐和通过QQ邮件对涉案工程项目进行的协商并没有达成一致意见，一审认定双方曾对涉案合同进行修改不符合事实；3、三上诉人均提出一审罗列2016年11月3日的《协议书》内容以及各方未在《协议书》上签字认可的事实过程，但未查明认定该《协议书》实为张乐和自拟提交的事实；4、三上诉人提出广西贺州广厦混凝土有限公司出具证明称张乐和于2016年10月24日付款4860元所购18立方米混凝系用于本案涉案工程项目的证明内容没有证据效力，不应采信。被上诉人对一审认定的部分事实提出异议：1、被上诉人提出2016年8月18日至9月20日期间被上诉人与大业公司桂林分公司负责人庞超通过手机短信方式就涉案工程招投标以及监理等事项进行联系，而不是通过微信联系；2、被上诉人提出大业公司与梁桂光于2016年9月29日签订的《广西大业建设集团有限公司内部管理责任书》系事后补签，该责任书签名形成时间是在2016年9月29日后。 本院对当事人存有异议的事实的分析认定：1、张和棚与张乐和对账确认张乐和投入涉案工程项目前期资金及费用开支465987.30元仅是二人之间的意思表示。在大业公司与张乐和没有签订分包合同且事后又不追认张乐和为实际施工人的情况下，该对账行为不能作为认定张乐和系涉案工程项目实际施工人的直接证据。2、上诉人张和棚在本案中既没有与大业公司或梁桂光，也没有与张乐和签订过关于涉案工程项目的合同，张和棚自2016年10月10日至18日期间与张乐和通过QQ邮件对涉案工程项目进行的沟通协商并没有达成一致意见，不属于对合同进行修改的方式，一审认定双方曾通过QQ邮件对涉案合同进行过修改不符合本案事实。3、由于三上诉人对2016年11月3日的《协议书》的内容不予认可亦未在该《协议书》上签字，故该《协议书》由哪方拟定提交并不重要，该《协议书》不能作为认定张乐和为实际施工人的证据。4、广西贺州广厦混凝土有限公司出具的“证明”属于孤证，在没有其他证据形成证据链证明该4860元价值混凝土确已用于涉案工程的情况下，对该“证明”的证据效力不应予以认定。即使有充分证据能证明该部分混凝土确已用于涉案工程，对于标的近1.18亿的涉案合同而言仅是材料使用中的极小部分，远不足以作为认定实际施工人的依据，且不排除该部分混凝土系出于其他原因支付款项或错误送达施工地点等多种情形。5、上诉人与被上诉人张乐和的代理人在二审中一致确认2016年8月18日至9月20日期间被上诉人与大业公司桂林分公司的负责人庞超是通过手机短信方式就涉案工程招投标以及监理等事项进行过联系，而不是通过微信进行联系。6、大业公司与梁桂光签订的《广西大业建设集团有限公司内部管理责任书》落款日期为2016年9月29日，至于是否属于事后补签并不影响关于梁桂光系涉案工程项目实际施工人的事实认定。本案已有充分证据证明梁桂光是实际施工人，大业公司亦对此事实自始至终予以确认。综前分析，本院认为一审认定的主要事实清楚，但对部分事实认定有误，本院予以纠正。 本案双方当事人的争议焦点是：1、被上诉人张乐和是否属于涉案工程项目的共同实际施工人？2、张乐和请求判令张和棚返还投资款项329万元是否合法有据？ 本院认为，（一）关于被上诉人张乐和能否认定为本案实际施工人的问题。实际施工人是指自身没有资质或者达不到资质要求而借用有资质的建筑施工企业名义承包建设工程项目的个人或者企业、组织，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，是实际完成工程项目建设的主体。综合本案证据以及各方当事人在一、二审中对案件事实的陈述，被上诉人张乐和在上诉人大业公司没有中标涉案工程项目之前确有与大业公司分支机构负责人庞超进行接触洽谈并通过手机短信进行联系磋商，并为大业公司的职员支付此期间在贺州发生的住宿费用等，与此同时张乐和也为准备工程项目施工构筑了部分设施，此外张乐和也曾参加了工程项目开工仪式的活动。但上述行为不足认定张乐和为共同实际施工人。理由是：1、张乐和没有与工程项目的承包方大业公司签订过分包合同或劳务施工合同；2、张乐和早在业主与大业公司签订发包合同之前，就已经与张和棚对张乐和前期投入的资金费用进行了对账确认，此后没有在工程建设施工过程中进行过大量投入，张乐和、张和棚之间的对账结果对工程承包人大业公司、实际施工人梁桂光没有约束力；3、张和棚自2016年11月3日起入职大业公司桂林分公司，系该分公司职员，大业公司和梁桂光从未认可张和棚系张乐和委派参与工程项目施工管理的代表人或代理人；4、在工程项目的大规模施工过程中没有充分证据表明张乐和直接进行过资金成本投入并领取过工程进度款项；5、张乐和通过提供协议书文本要求大业公司、梁桂光、张和棚签字确认分配工程利益的要求已被大业公司、梁桂光、张和棚拒绝，协议书没有成立；6、张乐和从未参加过工程项目的施工会议、验收结算等事项。综前分析，本案没有充分证据证明张乐和是工程项目的共同实际施工人。故，一审认定张乐和为涉案工程项目的实际施工人之一并有权参与工程收益分配没有充分的事实根据，本院予以纠正。至于上诉人张和棚与被上诉人张乐和之间是否存在与涉案工程有关联的合作约定属于二人之间的内部关系，与大业公司和梁桂光无关。 （二）关于张和棚应否向张乐和返还投资本金329万元的问题。上诉人张和棚在家族宗亲多人的见证下于2018年1月20日向张乐和立下保证书承诺向张乐和付清贺州市园博园内湖工程投资本金329万元，现付款期限已届满，一审判令张和棚付清该款项并无不当，本院予以维持。上诉人张和棚提出只收到张乐和的190万元但已用于其承包施工的其他工程项目，其不应该返还329万元的上诉主张，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但认定被上诉人张乐和系涉案工程实际施工人的事实有误，本院予以纠正。三上诉人请求确认被上诉人张乐和不是涉案工程项目共同实际施工人的事实理由成立，本院予以支持。一审判决上诉人张和棚向被上诉人偿还款项329万元的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66240元，收取33120元，由梁桂光、广西大业建设集团有限公司、张和棚、张乐和各负担8280元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 吕小莉 审 判 员 黄义奎 二〇一九年十二月十九日 法官助理 贺昌盛 书 记 员 刘晓玲