四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终919号 上诉人（原审被告）：许跃濒，男，1977年11月3日出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人:向燕，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人:牟燕琳，四川矩衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川大路路桥工程有限公司，住所地:四川省成都市武侯区佳灵路32号洪运大厦3楼12号。 法定代表人：符晓平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方香港，女，1997年1月8日出生，汉族，住安徽省桐城市，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴刚，四川凡高律师事务所律师。 原审被告：凉山州红三喜广告有限责任公司，住所地：四川省凉山州西昌市三岔口南路346号。 法定代表人：许跃濒，该公司总经理。 原审被告：银良均，男，1976年6月28日出生，汉族，住四川省泸县。 上诉人许跃濒因与被上诉人四川大路路桥工程有限公司（以下简称：大路路桥公司）及原审被告凉山州红三喜广告有限责任公司（以下简称：红三喜广告公司）、银良均追偿权一案，不服四川省石棉县人民法院(2019)川1824民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了询问审理，本案现已审理终结。 许跃濒上诉请求：一、请求依法撤销（2019）川1824民初249号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人与银良均之间是内部承包关系还是借用资质关系的事实认定不清。一审法院判决认定“大路路桥公司以内部承包方式与银良均签订…由银良均进行组织施工”，一审判决认为“虽然银良均与大路路桥公司存在借用建筑施工资质的关系”，显然一审法院对于被上诉人与银良均之间是何种法律关系的认定前后不一，自相矛盾。被上诉人提交的证据均仅能证明银良均是其公司员工，接受公司任命担任案涉项目的经理，被上诉人没有提供任何证据或资金来往凭证证明其与银良均之间存在内部承包关系或存在借用资质即挂靠关系。二、一审法院未对被上诉人与乾瑞公司之间的债务真实情况进行核算。被上诉人没有提交任何证据证明银良均与被上诉人和乾瑞公司之间的债务存在任何关系，且（2018）川1824民初116号调解书是被上诉人与乾瑞公司双方私下达成，银良均及上诉人均未作为当事人参与该案诉讼，并就案外人主张的债权进行充分抗辩和主张，也没有对双方在该案中所提交的证据进行充分的举证质证。被上诉人与乾瑞公司之间的债务金额及具体的、真实的支付情况，该笔债务的真实性仍有待核实，上诉人有合理理由怀疑被上诉人与乾瑞公司诉讼是为了提起本案而故意制造虚假诉讼。三、一审法院作出的“被上诉人对银良均为工程享有追偿权，上诉人对被上诉人构成债务加入”的认定属于法律适用错误。1、被上诉人向法院提交的证据表明，银良均为工程项目的目标考核责任人，而非该工程项目施工的合同主体，对外欠款的主体不是银良均，那么被上诉人对银良均就依法不享有任何追偿权。2、即使《承诺书》中“若出现上述材料、机械租赁、人工工资等欠款，一切后果由许跃濒承担”等内容构成被上诉人起诉所主张的基础，但该部分内容仅为上诉人偿还案涉工程所欠外债的单方承诺，由于债务加入涉及债权人的切身利益，故需以债权人明确认可的意思表示为前置条件，因此该单方承诺并不构成债的加入。四、一审法院在对被上诉人与银良均之间关系认定事实不清的情况下依职权追加银良均为被告属于程序违法。被上诉人并未向银良均主张任何实体权利，仅认为案件与银良均有利害关系，银良均参与案件有助于法院进一步查明事实，那么银良均应作为无独立请求权第三人参加诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，人民法院依职权追加被告的情形只存在于必要共同诉讼情形下，本案是被上诉人起诉要求上诉人承担因上诉人向其出具《承诺书》而承担无限连带担保责任，银良均不是本案必须共同进行诉讼的被告。五、一审法院对律师费的事实认定错误。2017年9月25日，上诉人向被上诉人出具的《承诺书》仅列明“若出现有上诉的材料、机械租赁、人工工资等欠款，一切后果由我承担”，未约定由上诉人对被上诉人的律师费进行承担，被上诉人关于其所支付的律师费应由上诉人承担的主张无任何法律及事实依据，不应当得到支持。一审法院仅依据被上诉人提供的发票，即认定被上诉人实际支付律师代理费属于事实认定不清。一审法院在被上诉人既没有提供其与律师事务所签署的《委托代理合同》，也没有提供实际支付律师费凭证的情况下，仅依据被上诉人提供的发票就认定被上诉人已实际付款是错误的。综上，一审判决认定事实不清、法律适用错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 大路路桥公司辩称，公司中标的石棉县右岸公路改建工程B标段项目，由银良均负责具体实施，银良均与公司签订《项目施工管理目标考核风险责任书》《风险责任承诺及保证书》，约定在项目实施中对外产生的债务、实现债权的费用和律师代理费由银良均承担。项目施工一段时间后，上诉人加入到该工程施工，领取了案涉工程的款项，并向公司承诺若出现上述材料、机械租赁、人工工资等欠款，一切后果由许跃濒承担。一审认定由上诉人支付款项认定事实清楚，引用证据合理合法，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审被告红三喜广告公司和银良均为未到庭陈述意见。 大路路桥公司向一审法院请求：1．请求法院判决许跃濒返还大路路桥公司支付的质量保证金254441元；2．请求法院判决许跃濒赔偿大路路桥公司已经遭受的损失42558.5元（其中大路路桥公司垫付的诉讼费损失2558.5元，支出的律师费用损失40000元），如本案产生公告费、评估费、拍卖费等损失，由许跃濒承担；3．由许跃濒承担本案的诉讼费。 一审法院经审理查明的事实：2014年2月21日，大路路桥公司中标承建石棉县右岸公路改建工程施工B标段。同年3月21日，大路路桥公司与四川省石棉县公路养护段签订《石棉县右岸公路改建工程B合同段施工合同》。 2014年3月26日，大路路桥公司以内部承包方式与银良均签订《项目施工管理目标考核风险责任书》将该工程交由银良均进行组织施工。该责任书主要约定：“项目目标考核责任人：银良均……1.9公司损失：指公司受到的直接损失、间接损失。包括但不限于公司为履行该项目有关的法律文件及本责任书所支付的全部费用：1.9.1公司对业主、材料供应方等第三方承担违约责任、赔偿责任、欠款支付等一切给付损失；1.9.2因责任人不提供或提供虚假依据、导致公司向第三方错误支付的费用；……1.9.5公司为追偿损失或应对第三方而支付的律师费、差旅费、诉讼费等一切费用和开支；……4.2.2利润目标：项目利润考核目标为竣工结算总价的百分之肆。……4.4项目考核奖惩：……4.4.2利润分配：分配方式为项目利润目标考核指标的百分之叁由公司享有，用于办公开支等；剩余利润全部作为对项目部的绩效奖励，用于奖励责任人和项目部全体员工，由责任人根据项目部人员的责任大小，实现目标的贡献等事项遵循公平合理原则自主分配，责任人应将具体分配办法报公司备案。”同日，银良均向大路路桥公司出具《风险责任承诺及保证书》一份，该份保证中载明：“本人是大路路桥公司的聘用员工，现接受公司任命担任石棉县右岸公路改建工程B合同段施工项目责任人，承担项目施工管理目标考核风险责任，并与公司之间签署了《项目施工管理目标考核风险责任书》。为切实执行责任书规定的项目施工管理、接受公司目标考核、承担风险责任，本人现郑重作出如下承诺及保证。一、关于本人承担责任能力的承诺……七、本人承担责任能力的担保：本人以全部个人财产、夫妻共有财产、家庭共有财产为本人愿向公司支付的赔偿金提供连带责任担保，担保期限为该项目竣工验收之日起两年内……”。 2015年10月22日，银良均向大路路桥公司出具一份《委托支付协议》，该协议载明：“四川大路路桥工程有限公司，本人：银良均（510521197606288071）系石棉县右岸公路Ｂ标段项目负责人现工程已完工，现委托贵公司从2015年10月22日起该工程所有余款转入：许跃濒个人账户身份证（5134011977××××××××）的账户。该委托协议本人在大路路桥公司亲笔鉴定本协议签定后，本人及大路路桥公司及许跃濒三方的任一方不得单方面废除此协议，如有违约，违约方赔偿许跃濒全部损失”。 2015年11月20日，许跃濒（乙方）、红三喜广告公司（丙方）签署《结算承诺书》，该承诺书载明：“一、甲、乙双方共同确认：1、乙方从甲方处承包的石棉县右岸公路改建工程B合同段施工项目（业主单位：石棉县公路养护段）已全面完成、验收并审计完毕。2、乙方确认在收到该项目工程最后一笔XX款：XXXX元后，甲方就该项目的全部款项（包括但不限于工程款、民工工资保证金、履约保证金、质保金等）已向乙方全部支付结清，乙方无权向甲方主张任何权利。二、乙方承诺全部支付结清上述项目工程的所有外欠款（包括但不限于民工工资、材料款、机械费等）。甲方若因该工程项目的对外欠款未支付结清而涉诉所对外支付的一切财产损失（包括但不限于民工工资、材料款、机械费、诉讼费、保全费、执行费、律师代理费、差旅费等）由乙方承担相关赔偿责任，甲方有权向乙方追偿，并要求乙方承担给甲方造成的一切损失。三、为保障本承诺书的全面履行，丙方自愿为乙方向甲方提供担保，对乙方不履行、不完全履行本承诺书、而造成甲方因乙方未支付结清该项目对外欠款而涉诉产生的对外支付的一切财产损失所形成的乙方对甲方的债务（包括但不限于民工工资、材料款、机械费、诉讼费、保全费、执行费、律师代理费、差旅费等）承担无限连带担保责任，担保期限至乙方向甲方履行完全部债务为止。……五、本结算承诺书经三方签字或盖章后生效。”甲方：四川大路路桥工程有限公司未签字或盖章，乙方：许跃濒在该《结算承诺书》上签名并捺印，丙方（担保人）：红三喜广告公司该《结算承诺书》上盖章，并由其法定代表人许跃濒签字。 2017年9月25日许跃濒向大路路桥公司出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明：“四川大路路桥工程有限公司：本人许跃濒，男，汉族，现年40岁，身份证号码5134011977××××××××，现居住于四川西昌……银良均于2014年3月至2015年6月承包的四川大路路桥工程有限公司石棉县右岸公路改建工程Ｂ标段项目，2015年10月，银良均委托我处理该项目之后的所有事务，包括该项目的财物、工程质量、原材料采购、机械租赁、人工工资等全部工作。现该工程已审计完毕，原中标价为18175782元，现审计金额为20120804.58元，无亏损，该项目的原材料款、机械租赁款、人工工资等（款）项已全部结清，无任何外债。现四川大路路桥工程有限公司已将石棉县右岸公路改造Ｂ标段项目的所有工程款项已向我许跃濒全部结清……若出现有上述的材料、机械租赁、人工工资等欠款，一切后果由我承担，公司可以以职务侵占行为起诉我，并愿意承担一切经济责任和刑事法律责任。”许跃濒在该《承诺书》上签字并捺印。 2014年10月9日，银良均以大路路桥公司名义与乾瑞公司签订了《沥青路面机械劳务施工合同》。因银良均未按照合同约定向乾瑞公司支付质量保证金。2018年1月31日，乾瑞公司向石棉县人民法院提起诉讼，要求大路路桥公司支付质量保证金254441元及违约金，并要求大路路桥公司承担该案诉讼费。2018年3月7日，乾瑞公司与大路路桥公司在法院主持下达成协议，石棉县人民法院作出了（2018）川1824民初116号民事调解书，该调解书确定：大路路桥公司于2018年5月30日前支付乾瑞公司质量保证金150000元，余款104441元于2018年9月30日前付清，案件受理费5117元，减半收取2558.5元，由大路路桥公司负担。大路路桥公司已分别于2018年5月21日、2018年9月26日向乾瑞公司分别转款150000元、106999.5元。 一审法院另查明，大路路桥公司在（2018）川1824民初116号乾瑞公司诉大路路桥公司建设工程施工合同纠纷一案中支付律师代理费20000元，在本案中支付律师代理费20000元。 一审法院认为：关于银良均是否承担责任的问题。一审法院认为，根据本案查明的事实及在案证据能证明银良均在承建“石棉县右岸公路改建工程B合同段”期间，欠付第三方质量保证金，经石棉县人民法院调解后由大路路桥公司对外承担了民事责任。大路路桥公司依据与银良均签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》（包含《风险责任承诺书及保证书》）的约定向许跃濒等行使追偿的权利而引发本案的诉讼符合追偿权的本质特征，故本院确定案由为追偿权纠纷。本案中，虽然银良均与大路路桥公司存在借用建筑施工资质的关系，但是《项目施工管理目标考核风险责任书》（包含《风险责任承诺书及保证书》）中约定的双方对责任分担方式的内容对二者具有约束力。《项目施工管理目标考核风险责任书》（包含《风险责任承诺书及保证书》）约定案涉工程的一切民事责任由银良均负担，银良均在案涉项目工程施工过程中存在欠款行为，现大路路桥公司已代其清偿债务，因此大路路桥公司有权向银良均要求其支付代偿款。但本案中大路路桥公司并未要求银良均承担付款责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，对银良均承担责任的问题，不予处理。 对许跃濒是否承担责任的问题。一审法院认为，2017年9月25日，许跃濒向大路路桥公司出具《承诺书》，承诺：如存在欠款行为一切后果由其承担，许跃濒作为债的主体之外的第三人向债权人出具承诺的行为，可以认定为许跃濒向债权人大路路桥公司作出承担债务的意思表示，其已以新债务人的身份加入到银良均对大路路桥的债务中，构成了债务加入，债务加入属于债务承担范畴。而大路路桥公司接受该《承诺书》后未表示异议，许跃濒应受该《承诺书》的约束。大路路桥公司依据石棉县人民法院调解书支付254441元系银良均在相关工程施工中产生的费用，除此之外，大路路桥公司支付了相应的诉讼费和律师费42558.5元。根据许跃濒出具的《承诺书》内容的约定，应对上述款项承担清偿责任。故对大路路桥公司请求许跃濒承担质量保证金、诉讼费、律师代理费计296999.5元的诉讼请求，予以支持。 对红三喜广告公司是否承担责任的问题。一审法院认为，对于2015年11月20日签订的《结算承诺书》的性质认定不能简单地从该合同文义判断，应结合合同签订的背景、内容、探求当事人的真实意思，以准确适用法律。从《结算承诺书》第五条“本结算承诺书经三方签字或盖章后生效……”的内容来看，该承诺书仅有许跃濒及红三喜公司签名及加盖公章，大路路桥公司未在《结算承诺书》上签字或加盖公章，即大路路桥公司未作出明确的意思表示接受《结算承诺书》的内容，故《结算承诺书》未成立。而红三喜广告公司承担责任的法律基础为《结算承诺书》成立并生效。故大路路桥公司请求红三喜广告公司承担责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条规定，判决：一、许跃濒于本判决生效之日起十日内向大路路桥公司支付已代付的工程质量保证金、代理费、诉讼费共计296999.5元；二、驳回大路路桥公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5755元，减半收取计2877.5元，由许跃濒负担。许跃濒负担部分已由大路路桥公司预交，在本案执行时由许跃濒一并支付大路路桥公司。 二审中，上诉人许跃濒未提交新证据，被上诉人大路路桥公司提交石棉县右岸公路改建工程B标段财务统计表壹份，拟证明案涉工程的款项由银良均和许跃濒领取，印证许跃濒的承诺。上诉人许跃濒质证称：该证据不属于新证据，统计表系被上诉人单方制作，无相应的转款凭证，不能证明被上诉人与银良均的内部承包关系和实际施工人，不能达到被上诉人的证明目的。 本院认为，大路路桥公司提供的财务统计表证系大路路桥公司单方制作，无其他证据予以印证，无法核实真实性，本院不予采信。 二审另查明：大路路桥公司与银良均签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》第5.1约定：本项目实行施工管理目标考核风险责任制，由责任人按公司规章制度及本责任书考核要求承担责任人管理范围内工程质量、工期、安全施工、文明施工、报修、维护等一切风险。银良均向大路路桥公司出具的《风险责任承诺书及保证书》第六条约定：“本人若有违反上述承诺的各种行为，本人应及时积极整改纠正，并自愿承担由此产生的一切经济和法律责任，负责处理因此而产生的诉讼、仲裁等事务，不得给公司或该项目造成任何不利影响。若因本人行为造成公司损失（包括名誉损失）的，本人愿意接受公司处罚，并按照公司所主张的金额承担全部赔偿责任。若本人行为涉嫌违法犯罪，由本人自行承担全部行政、刑事责任”。 二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、银良均与大路路桥公司之间的法律关系性质以及大路路桥公司是否对银良均具有追偿权；二、大路路桥公司与乾瑞公司之间的债务是否真实；三、徐跃濒是否应当承担对大路路桥公司的偿付责任以及偿付范围；四、一审追加银良均为共同被告是否符合法律规定。 关于银良均与大路路桥公司之间的法律关系性质以及大路路桥公司是否对银良均具有追偿权。大路路桥公司与银良均签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》第5.1条及银良均向大路路桥公司出具的《风险责任承诺书及保证书》第六条均约定由银良均承担案涉工程的全部责任，因此可以认定银良均与大路路桥公司之间属于借用建筑资质或者为“挂靠”的法律关系性质。银良均作为自然人没有承包建筑工程的资质，其以有资质的大陆路桥公司名义进入施工，违反法律的强制性规定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》依法应当无效。但是，由于银良均系案涉工程的实际施工人，基于合同以及相关法律的规定，案涉工程产生的对外债务最后应当由银良均承担偿还责任，因大路路桥公司已代银良均清偿了债务，由此产生了大路路桥公司对银良均的追偿权。上诉人徐跃濒认为一审法院对大路路桥公司与徐跃濒之间的法律关系认定不清及大路路桥公司对银良均不享有追偿权的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于大路路桥公司与乾瑞公司之间的债务是否真实。大路路桥公司与乾瑞公司之间的债务已经四川省石棉县人民法院（2018）川1824民初116号民事调解书确定，且大路路桥公司已按该调解书确定的金额实际向乾瑞公司支付254441元，该事实有大路路桥公司提供的（2018）川1824民初116号民事调解书及转账支付电子回单予以证明，故该债权真实。上诉人徐跃濒认为一审未对大路路桥公司与乾瑞公司之间的债务真实性进行核实的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于徐跃濒是否应当承担对大路路桥公司的偿付责任以及偿付范围。徐跃濒在2019年7月25日向大陆路桥公司出具的《承诺书》明确载明：大陆路桥公司已将石棉县右岸公路改造B标段项目的所有工程款已向我徐跃濒全部结清，若出现有上述的材料、机械租赁、人工工资等欠款，一切后果由我承担，公司可以以职务侵占行为起诉我，并愿意承担一切经济责任和刑事法律责任。徐跃濒在该《承诺书》明确表明其愿意承担因案涉工程产生的相关债务，大路路桥公司在本案中主张其向乾瑞公司支付的款项系因案涉工程产生，故大路路桥公司依据该《承诺书》要求徐跃濒承担责任符合法律规定，一审判决徐跃濒向大路路桥公司支付254441元正确，应予维持。上诉人徐跃濒认为大路路桥公司无权向其追偿的上诉理由不成立，本院不予支持。徐跃濒在《承诺书》并未表示承担律师代理费，一审认定大路路桥公司支付的40000律师代理费由徐跃濒承担不符合双方的约定及法律规定，本院予以纠正。上诉人徐跃濒认为一审对律师费的事实认定错误的上诉理由成立，本院予以采纳。 关于一审追加银良均为共同被告是否符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。依据庭审查明的事实，银良均系大路路桥公司行使追偿权的主体，一审基于大路路桥公司的诉讼请求未判决银良均在本案中承担责任，但各方当事人均未对银良均承担责任提出上诉，应视为各方对一审判决银良均在本案中不承担责任的认可，故一审依职权追加银良均为共同被告符合法律规定。上诉人徐跃濒认为一审依职权追加银良均为被告程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，徐跃濒的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省石棉县人民法院(2019)川1824民初249号民事判决第二项，即:“驳回四川大路路桥工程有限公司其他诉讼请求”； 二、撤销四川省石棉县人民法院(2019)川1824民初249号民事判决第一项； 三、变更四川省石棉县人民法院(2019)川1824民初249号民事判决第一项为许跃濒于本判决生效之日起十日内向四川大路路桥工程有限公司支付已代付的工程质量保证金、诉讼费共计256999.5元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2877.5元，由许跃濒负担2577.5元，由四川大路路桥工程有限公司负担300元。二审案件受理费5755元，由许跃濒负担800元，由四川大路路桥工程有限公司负担4955元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 向 明 审判员 简克红 二〇一九年十二月十九日 书记员 张晋瑜