广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤20刑终532号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）张晓鑫，男，1989年2月15日出生于广东省揭阳市，汉族，初中文化，原系中山市利众照明科技有限公司经营者，户籍所在地揭阳市揭东区。因本案于2017年12月26日被羁押，同年12月27日被刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人冯明根、饶宇鹏，广东南鹏展法律师事务所律师。广东省中山市第二人民法院审理广东省中山市第二市区人民检察院指控原审被告人张晓鑫犯职务侵占罪、合同诈骗罪一案，于2019年8月15日作出（2018）粤2072刑初1898号刑事判决。原审被告人张晓鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了上诉状，就一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见。现已审理终结。原审判决认定，一、职务侵占罪2016年5月至2017年6月，被告人张晓鑫在广东省东莞市创慧电子厂工作期间，利用业务员收取货款的职务便利，将应收货款人民币140630元用于偿还债务及个人开支，后归还人民币19990元给东莞市创慧电子厂。破案后，赃款均未缴回。二、合同诈骗罪2017年7月至2017年12月，被告人张晓鑫在中山市古镇镇同兴路59号LED灯饰广场C1-7至C1-18卡经营中山市利某照明科技有限公司（以下简称利某公司）期间，没有实际履行能力，在签订、履行合同时采取先采购后付款，或者先履行小额合同、部分履行合同再诱骗对方继续签订履行合同的方式，骗取他人货物，并将货物生产加工变卖后的货款用于赌博、挥霍。被告人张晓鑫以此先后骗取13个被害单位或个人的货物价值人民币2031633.46元。具体犯罪事实如下：（一）被告人张晓鑫以上述方式骗取中山市高某电器有限公司人民币61000元。（二）被告人张晓鑫以上述方式骗取益阳市万某电子有限公司人民币468246.25元。（三）被告人张晓鑫以上述方式骗取中山市熠某电子科技有限公司人民币39500元。（四）被告人张晓鑫以上述方式骗取佳某电子（珠海）有限公司305143.51元。（五）被告人张晓鑫以上述方式骗取深圳市聚某电子有限公司人民币169672元。（六）被告人张晓鑫以上述方式骗取中山市铧某灯饰配件厂人民币35300元。（七）被告人张晓鑫以上述方式骗取益阳市资阳区恒某电子原件厂人民币390377元。（八）被告人张晓鑫以上述方式骗取中山市古镇硕某电子加工厂人民币168786.8元。（九）被告人张晓鑫以上述方式骗取中山市古镇利某电线厂人民币98850元。（十）被告人张晓鑫以上述方式骗取被害人胡某人民币16000元。（十一）被告人张晓鑫以上述方式骗取被害人徐某人民币14770.9元。（十二）被告人张晓鑫以上述方式骗取被害人曹某1人民币56038元。（十三）被告人张晓鑫以上述方式骗取被害人黄某人民币207949元。2017年12月20日，经电话传唤后，被告人张晓鑫自行前往中山市公安局古镇分局曹步派出所接受讯问。公安人员在被告人张晓鑫居住的中山市横栏镇四沙村某公寓出租屋缴获股权转让协议1份、卡号62×××44的银行卡1张，在其身上缴获小米牌手机1部。破案后，上述赃款、赃物均未缴回。原审判决认为，被告人张晓鑫无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪；又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，又构成职务侵占罪；应依法惩处。被告人张晓鑫在判决宣告以前犯合同诈骗罪、职务侵占罪，依法应当数罪并罚。被告人张晓鑫归案后如实供述其职务侵占罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条第（三）项、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张晓鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑十一年六个月，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金十万元；二、缴获的小米牌手机1部予以没收，由扣押的公安机关依法处理。三、责令被告人张晓鑫退赔被害单位东莞市创慧电子厂120640元，退赔被害单位中山市高某电器有限公司61000元，退赔被害单位益阳市万某电子有限公司468246.25元，退赔被害单位中山市熠某电子科技有限公司39500元，退赔被害单位佳某电子（珠海）有限公司305143.51元，退赔被害单位深圳市聚某电子有限公司169672元，退赔被害单位中山市铧某灯饰配件厂35300元，退赔被害单位益阳市资阳区恒某电子原件厂390377元，退赔被害单位中山市古镇硕某电子加工厂168786.8元，退赔被害单位中山市古镇利某电线厂98850元，退赔被害人胡某16000元，退赔被害人徐某14770.9元，退赔被害人曹某156038元，退赔被害人黄某207949元。上诉人张晓鑫先后提交了两份上诉状，第一份上诉状认为不构成合同诈骗罪，第二份上诉状提出杨某、乐某、李某忠、曹某2、严某与其谋划骗取供应商的财物，由杨某、乐某、李某等人出资，其出面与供应商洽谈及管理公司，乐某、曹某2在幕后操作，后期李某忠帮忙操作。本院向张晓鑫提审时，张晓鑫供述其对合同诈骗部分认罪，一审判决认定的诈骗金额与实际诈骗的金额基本一致，称公司向供应商购买货物，加工后低卖出，由李某忠、乐某等人管理、分配赃款，其只是挂名股东及开具空头支票，其可分得30%的利益但实际没有分到赃款。并向本院提交了检举揭发的材料。其辩护人提出：一、一审判决没有查清所骗取的几百万元货物销售到哪里，也没有查清几百万元货款的去向。二审期间，张晓鑫供述乐某、杨某、李某忠、曹某2、严某共同有预谋参与本案诈骗活动，也应追究刑事责任，故应发回一审法院重审。二、本案是共同犯罪，张晓鑫在本案中属于被指挥的从属地位，是从犯，依法可以从轻处罚，一审判决量刑过重。另外，张晓鑫在二审期间能供述全部犯罪事实，检举揭发同案犯的犯罪行为，具有认罪悔罪表现，可酌情从轻处罚。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人张晓鑫及其辩护人所提，经查，本院将张晓鑫的检举揭发材料移交中山市公安局古镇分局刑事侦查大队调查，该大队于2019年12月16日向本院出具说明，反映该大队接本院函件后迅速开展核查工作，经提审张虹鑫核实相关线索情况，因该线索未能提供明晰的证据指向，且案发较久暂未能找到相关证人，以致暂未核实出相关被检举人员实质性的犯罪证据，需进一步调查核实情况。故张晓鑫不具有立功情节，其辩护人提出应将本案发回重审及张晓鑫是从犯的理由也不成立。虽然张晓鑫接公安机关的电话通知后自行到公安机关接受讯问，但直到一审审理期间均未如实供述合同诈骗的犯罪事实，其在二审期间才供述参与合同诈骗的犯罪事实，并不符合自首的规定。至于量刑部分，虽然张晓鑫在二审期间承认参与合同诈骗，可酌情从轻处罚，但一审判决在量刑时已经考虑到张晓鑫参与合同诈骗的犯罪事实、性质和情节等因素，以合同诈骗罪判处其有期徒刑十年六个月已经是从轻判处。本院认为，上诉人张晓鑫无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪；又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，又构成职务侵占罪；应依法惩处。上诉人张晓鑫在判决宣告以前犯合同诈骗罪、职务侵占罪，依法应当数罪并罚。上诉人张晓鑫归案后如实供述其职务侵占罪行，依法可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。张晓鑫上诉及其辩护人所提理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁以劲审判员  梁容坚审判员  裴 涛二〇一九年十二月二十四日书记员  潘港锋赵娟