海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5005号上诉人（原审原告）：谢宇腾，男，1997年3月7日出生，汉族，户籍地海南省临高县，现住海南省临高县。公民身份证号码：×××。被上诉人（原审被告）：海南省新时代社会工作服务中心，住所地海南省海口市南海大道兆南龙都翡翠阁6C房。统一社会信用代码：52460000MJY112070M。法定代表人：吴武。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张英智，海南德银律师事务所律师。上诉人谢宇腾因与被上诉人海南省新时代社会工作服务中心（以下简称新时代中心）劳动争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初7699号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢宇腾上诉请求：1.撤销龙华区人民法院（2019）琼0106民初7699号民事判决；2.对案件具体内容，以及法律内容进行审查。查明事实后将案件进行判决或发回重审；3.涉诉一、二审案件费用由新时代中心承担；4.支持谢宇腾全部诉讼请求。事实和理由：一、本案属于劳动争议案件，谢宇腾、新时代中心签订的劳动合同已经表明了双方签订合同的意愿，是双方真实意思表示。在《劳动法》中，并无对劳动合同的期限做限制，只是对低于三个月的劳动合同不得约定试用期，本案中的劳动合同完全符合《劳动法》的规定，而工资的发放形式或者计量标准应该由双方约定协商，违反法律部分应按照法律规定。2“即便是劳务合同也应该由《劳动法》调整”，上海市高级人民法院法官曾经在《法学》中提出过该观点。在本案中法官适用的法律是《中华人民共和国民法总则》第三条，适用法律与本案无直接关系，法官适用法律错误。《劳动法》中有规定非全日制用工，非全日制用工符合劳务合同的各项性质。3本案中的因项目需要临时性、短暂性雇佣从事劳务工作的单位为乐东县民政局，新时代中心仅仅是劳务派遣形式派遣谢宇腾进行乐东县民政局的工作。根据《劳动合同法》(https://www.baidu.com/swd=%E3%80%8A%E5%8A%B3%E5%8A%A8%E5%90%88%E5%90%8C%E6%B3%95%E3%80%8B&tn=SE_PcZhidaonwhc_ngpagmjz&rsv_dl=gh_pc_zhidao“”https://zhidao.baidu.com/question/_blank)第六十二条的规定，如果认定谢宇腾和新时代中心是劳务关系，新时代中心是否属于双重派遣关系？谢宇腾被派遣进行全日制工作，再认定为劳务关系，连派遣的法律关系都无法得到保障，不符合劳动法立法本意。综上所述，一审法院对于案件事实认定不清，法律适用错误。一审判决书中所认定的可以看出双方关系的短暂性、临时性的雇佣并无法律支持，而且判决中仅仅以“可以看出”四字说明谢宇腾与新时代中心双方并无劳动关系，并无相关的法律依据和法律规定支持，仅仅是推论，不足以说服当事人，因此提出上诉请求。被上诉人新时代中心辩称，请求二审法院依法驳回谢宇腾的全部上诉请求，维持原判。一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。谢宇腾与新时代中心不存在劳动关系，双方系劳务关系。双方签订的虽名为“劳动合同”，但实质仅为劳务关系。合同明确约定谢宇腾仅受雇新时代中心于从事社会入户核查工作，工作期限为自2018年11月6日至2018年12月20日，期限届满工作完成后双方即终止合同，符合劳务关系“临时性、短期性、一次性”的显著特点。谢宇腾按合同约定提供劳务服务，新时代中心支付劳务报酬，彼此之间仅体现财产关系，不存在行政上的隶属关系。在提供劳务过程中谢宇腾如出现工作失误等情形，新时代中心也仅能依据合同有关规定追究其违约责任，而不可能依据新时代中心的有关规章制度对谢宇腾作出涉及“职工”身份上的警告、记过、降职等处分。谢宇腾具体的工作由新时代中心进行安排，并按照工作量计算和领取报酬，符合雇佣特征的劳务关系。新时代中心因乐东入户核查项目人手短缺，遂决定临时雇用一批人员以便能按时完成项目进度，而非招聘正式员工。谢宇腾也是在学校的微信群里获知新时代中心发布的招募信息后，以在校学生勤工助学的名义报名参与其中的。从未有任何证据能够证实新时代中心雇佣包括谢宇腾在内的该批临时人员作为海南新时代社会服务中心的正式员工。谢宇腾与新时代中心因系劳务关系，而谢宇腾却以劳动关系为由提起诉讼诉求新时代中心按劳动关系标准承担不应承担的责任，其滥用诉权的行为显然侵犯到了新时代中心的合法权益，一审判决依据《民法总则》第三条驳回谢宇腾的诉讼请求于事实于法律皆有依据，并无不妥。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、谢宇腾与新时代中心之间也不属于非全日制的用工形式。非全日制用工是劳动关系的一种特殊用工形式非全日制用工的一方劳动者必须成为用人单位中的一员，成为用人单位的员工，遵守用人单位的规章制度，双方之间存在领导和被领导的行政隶属关系。非全日制用工工资以小时计酬，工资支付方式为持续、定期的支付，且必须遵守当地有关最低工资标准。法律对非全日制用工的工作时间、工资结算周期等均有明确的规定。谢宇腾与新时代中心无论从哪点均不符合非全日制用工的特征。谢宇腾本身就不属于新时代中心的正式成员，双方之间不存在劳动关系，这就不可能形成劳动关系框架内非全日制用工形态。谢宇腾将劳务关系中用工的灵活性等同于劳动关系中的非全日制用工中的灵活性，是从本质上混淆了两者之间的法律关系，忽略了两者之间内在的区别。如按被答辩人的逻辑架构，岂不是所有的劳务用工都属于非全日制用工，岂不是连自然人可以都可以成为适格的“用人单位”主体。谢宇腾与新时代中心之间的系按工作量计算和领取报酬，不必遵守地方最低工资标准，且经双方约定可按月发放而不受限于非全日制用工的15天结算周期。三、本案中雇用谢宇腾提供劳务的主体是新时代中心，而不是乐东县民政局，不存在劳务派遣的问题。雇用临时人员参与乐东入户核查项目是新时代中心自身工作需要，而非乐东县民政局委托或要求，更不存在新时代中心以劳务派遣的方式让谢宇腾进行乐东县民政局的工作。新时代中心雇用谢宇腾进行入户核查收集、登记、整理入户信息，而后将这些信息交由乐东县民政局，谢宇腾将工作形式上的派遣等同于劳务派遣，实在强词夺理。谢宇腾一边强调其与新时代中心之间符合非全日制的用工形式，一边又认定其系劳务派遣的全日制工作，由此可见谢宇腾根本没有弄清楚劳动与劳务两者之间的法律属性区别，仅凭一些表面的零碎现象强行生搬硬套名词术语，新时代中心有理由相信这是谢宇腾为谋求非正当利益而滥用诉权的行为。谢宇腾向一审法院起诉请求：1.确定谢宇腾与新时代中心2018年11月6日至2018年12月19日的劳动关系；2.判令新时代中心向谢宇腾支付尚未支付的11月份劳动报酬2606.25元、12月份未支付的劳动报酬3192.19元；3.新时代中心尚未支付的工资，按照合同约定应支付时间起算，按每日0.67%的日利息计算支付给谢宇腾拖欠工资的利息。一审法院认定的事实：2018年11月份，新时代中心因乐东入户核查项目人手短缺对外发布招聘信息。2018年11月6日，谢宇腾至新时代中心处工作，双方就该项目的工作签订一份《劳动合同》，约定：合同期限为2018年11月6日开始至12月20日终止，无试用期；谢宇腾同意受雇于新时代中心从事社会入户核查工作；新时代中心按天数以货币形式支付谢宇腾工资130元/天，汇总奖励为20元/天，合计150元/天；2018年12月7日发放11月份的全部工资，项目结束后，五个工作日内发放剩余部分工资；乐东核查项目结束前，未经新时代中心同意擅自离开、将视为毁约，工作期间的所有工资将作为违约金进行抵扣；新时代中心负责谢宇腾工作期间的吃住及入户的交通，培训及汇报期间没有工资；新时代中心安排谢宇腾每日工作时间为08:30-12:30、14:30-18:30，月休假三天，休假期间新时代中心只负责谢宇腾的吃住。合同签订后，2018年11月份谢宇腾工作23天，已领取报酬3450元（150元/天×23天）；12月份工作11天，新时代中心未向谢宇腾发放12月份报酬。新时代中心的乐东入户核查项目于2018年12月19日结束。新时代中心称，在新时代中心雇佣谢宇腾时，谢宇腾自称是在校学生。谢宇腾称其已于2018年6月份毕业。庭审中，一审法院向谢宇腾释明本院认定谢宇腾与新时代中心之间形成劳务合同关系，而非劳动关系，谢宇腾主张的法律关系性质与一审法院认定不一致，并询问其是否变更诉讼请求。谢宇腾称其坚持双方之间为劳动关系，不变更诉讼请求。另查，谢宇腾于2018年4月19日向海南省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2019年4月28日作出琼劳人仲告字第（2019）第11号《案件逾期告知书》。一审法院认为，本案的争议焦点为：谢宇腾、新时代中心之间形成的是劳动关系还是劳务关系。劳动关系的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在人身关系即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要成为用人单位的成员。判断劳动者是否为用人单位的成员，应考虑劳动者所从事的劳动是用人单位临时发生的劳务，还是单位性质决定的正常岗位劳动以及劳动者与用人单位的关系是否具有一定的稳定性。本案中，虽双方签订合同的名称为劳动合同，但其约定的合同期限仅有一个半月，工作内容是特定的“乐东入户核查项目”，工资为按工作天数计算报酬。根据上述因素可以看出，谢宇腾系新时代中心因项目需要临时性、短期性雇佣从事劳务工作，双方之间不具有稳定性的劳动关系，而符合劳务关系的特点，应为劳务关系。谢宇腾以与新时代中心之间存在劳动关系为由主张新时代中心承担责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条规定，判决：驳回谢宇腾的诉讼请求。案件受理费10元，由谢宇腾负担。二审中，当事人没有新的证据提交。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、关于双方当事人属于劳动关系还是劳务关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。而劳务关系是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。本案中，一方面，新时代中心是企业法人，谢宇腾是已经从学校毕业的成年人，符合劳动合同法规定的用工主体和劳动主体。新时代中心抗辩谢宇腾是在校学生，不属于劳动合同主体，与事实不符，本院不予采信。另一方面，谢宇腾与新时代中心签订有书面的劳动合同，其从事的入户核查工作受新时代中心管理、指挥和监督，新时代中心按合同约定发放工资报酬，且有工作工牌、考勤表、工资表为证，完全符合建立劳动关系的特征。虽然谢宇腾与新时代中心所签订的劳动合同时间较短，但劳动时间的长短不是劳动关系是否建立的依据，工资按年薪支付还是月薪或按日支付，均属于工资的发放方式，只要劳动者与用人单位协商一致，均合法有效，不影响劳动关系建立。因此，一审判决认为谢宇腾与新时代中心不存在劳动关系，与事实不符，本院应予纠正。谢宇腾主张其与新时代中心于2018年11月6日至2018年12月19日存在劳动关系，应予支持。二、关于新时代中心是否存在应付未付工资的问题。根据查明的事实，谢宇腾在工作期间，已经领取2018年11月份共23天的工资3450元。谢宇腾在2018年12月份工作11天后自行离职，新时代中心未发放其应得的工资1650元不当，应予补发。综上，谢宇腾的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初7699号民事判决；二、确认谢宇腾与海南省新时代社会工作服务中心于2018年11月6日至2018年12月19日存在劳动关系；三、限海南省新时代社会工作服务中心于本判决生效之日起十日内向谢宇腾支付尚欠的工资1650元；四、驳回谢宇腾的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由海南省新时代社会工作服务中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 李家林审 判 员 刘思其审 判 员 陈 璐 二Ｏ一九年十二月十三日法官助理 王 悦书 记 员 陈宁婴速录员王妍附相关法律法规条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。