湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1855号上诉人（原审原告）：唐德良，男，汉族，1968年4月25日出生，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：刘炜伦，湖南清枫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省工业设备安装有限公司，住所地：株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。法定代表人：周慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：江彧汐，女，汉族，1994年7月7日出生，湖南省工业设备安装有限公司员工，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：谢西，男，汉族，1983年9月29日出生，湖南省工业设备安装有限公司员工，住湖南省长沙市天心区。原审被告：谢西，男，汉族，1983年9月29日出生，住湖南省长沙市天心区。原审第三人：湘潭国中水务有限公司，住所地湘潭九华示范区富洲路98号服务大楼2层206室。法定代表人：丁宏伟。委托诉讼代理人：张亮，男，汉族，湘潭国中水务有限公司副总经理，住陕西省汉中市汉台区。上诉人唐德良与上诉人湖南省工业设备安装有限公司、原审被告谢西、原审第三人湘潭国中水务有限公司（以下简称“国中水务公司”）建设工程施工合同纠纷一案，唐德良、湖南省工业设备安装有限公司均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐德良上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判湖南省工业设备安装有限公司向上诉人支付剩余工程款838920.42元（具体计算标准附后）、赶工补贴12.5万元、材料费2万元；并判令湖南省工业设备安装有限公司承担本案一审、二审受理费及本案鉴定费。事实和理由：一、一审法院认定“变更及签证”部分的工程造价425932.93元不是上诉人的工程款，认定事实错误。该工程造价作为变更造价，上诉人举出了足够的证据证明已经实际施工，湖南省工业设备安装有限公司对该工程实际施工没有否定，只是对工程量提出异议，而一审法院将该项全面否定，与客观事实不符。涉及“变更及签证”部分的证据有《工程联系单》《工程经济签证单》《工程联系单汇总(土建)》三组证据组成。该三组证据原件均由原审第三人主动向一审法院提交，供本案各方当事人及鉴定部门经办人当庭质证，从证据来源和原审第三人的行为来看，原审第三人对该三组证据不持有任何异议。其次，湖南省工业设备安装有限公司未对其“湖南省工业设备安装有限公司湘潭鹤龄供水工程项目部”字样的印章提出真伪鉴定申请，证明其不持异议。一审法院也认定了《工程联系单》《工程经济签证单》施工单位即湖南省工业设备安装有限公司、监理单位盖章的真实性，应以湖南省工业设备安装有限公司及监理公司盖章为准。再次，鉴定机构已对该增补项目作出了工程造价鉴定，反证了该变更增补项目的真实存在。另外，《工程联系单汇总(土建)》是由其他若干份《施工记录》《施工现场工作联系单》等证据组成，在这些证据中均能够清晰的体现真实施工的时间和事件，一审法院仅凭《工程联系单汇总(土建)》封面上的落款日期认为涉案工程没有开工，以及对以上证据以存疑为由不予认定，没有任何事实依据和法律依据。二、一审法院对于“金属推拉窗、墙地砖”这部分的造价不认定为上诉人的工程价款，属于事实认定不清。(一)根据上诉人与湖南省工业设备安装有限公司所签订《响水加压泵站土建工程承包协议》第十条第二款“……门窗，瓷砖，涂料等有表现要求的材料，构配件，须征得业主认可后方能采购”的约定，首先，对于以上材料的采购即是上诉人的合同义务，也是上诉人的施工权利。2014年11月30日，2014年12月8日的《会议纪要》从召集单位一栏中体现的是“湘潭市雨湖区鹤领地区供水工程项目监理部”，说明这只是一个监理召集的例会，不是业主(国中水务公司)召开的会议，《会议纪要》体现了业主指定购买的意思表示，符合“须征得业主认可后方能采购”的合同约定。《会议纪要》中载明的玻化砖的规格尺寸800×800，但上诉人实际使用的是600×600规格尺寸的玻化砖，这从鉴定报告中可以证明，从而充分证明了上诉人严格按合同约定施工，这部分材料是上诉人提供，而非北京爱建同益经贸发展有限公司或其他单位提供的客观事实。(二)湖南省工业设备安装有限公司提出“金属推拉窗、墙地砖均为北京爱建同益经贸发展有限公司提供”。首先，湖南省工业设备安装有限公司并未提供任何证据或证据线索，应自行承担举证不能的不利后果；其次，北京爱建同益经贸发展有限公司只是总工程的设备供应商，不是上诉人分包这部分工程的建材销售商，原审法院更没有查明北京爱建同益经贸发展有限公司提供以上建材的合同依据及法律依据何在，一审法院仅凭湖南省工业设备安装有限公司混淆视听的陈述，从事实上做出了错误的认定。三、一审法院对上诉人土建部分工程造价强行下浮6.8%，没有合同依据及事实依据。在上诉人与原审被告谢西签订的《响水加压泵站土建工程承包协议》中约定“……按甲方与湘潭市国中水务有限公司的合同单价，下浮优惠点数按甲方与湘潭市国中水务有限公司总包合同”，根据该约定，上诉人下浮优惠点数是附条件的，所附条件为“按甲方与湘潭市国中水务有限公司总包合同”。湖南省工业设备安装有限公司与国中水务公司签订的《湖南省建设工程施工合同》（HNJS-2014）中并没有下浮6.8%的条款，这是其一。其二，湖南省工业设备安装有限公司与国中水务公司最终的工程决算价是在另案仲裁阶段和解达成，《和解协议》中并没有下浮6.8%的任何表述。其三，上诉人的《竣工结算书》并不是为本案而制作，是在本案发生之前，为了帮助，配合湖南省工业设备安装有限公司向国中水务公司进行整体工程决算所制作，是原审被告谢西欺骗误导上诉人，称其公司与国中水务公司结算时会下浮6.8%，而让上诉人按同比例下浮，但真实情况是，湖南省工业设备安装有限公司并未下浮6.8%。更为重要的是，上诉人的《竣工结算书》上，在下浮6.8%后，工程造价还有300余万元，一审法院如果认定上诉人要下浮6.8%，同时也需要认定在下浮6.8%后，上诉人的工程款是300余万元才合理。所以在本案中，无论从哪个角度出发，上诉人下浮优惠点数的条件均不成就，无需下浮。四、一审法院对于上诉人预缴的鉴定费用不做任何处理，程序违法。本案工程造价的决算，不是上诉人单方面的义务，湖南省工业设备安装有限公司在工程竣工后多年，一直未与上诉人进行决算，在本案中，为了能够客观反映工程造价情况，上诉人按法定程序进行了工程造价司法鉴定，并预缴了鉴定费，一审法院根据该份鉴定报告进行了相关的认定，但在一审判决时，却未对该鉴定费用的承担做出任何处理，程序违法。五、本案纠纷发生之前，原审被告谢西代表湖南省工业设备安装有限公司，希望以40余万元与上诉人达成调解，但上诉人认为，该金额与上诉人应当收到的工程款余额相差太大，并未同意。一审法院罔顾事实，做出更低金额的判决，明显违背事实和法律依据。综上所述，上诉人认为，一审法院判决结果有失公允，故请求二审法院在查明本案事实后，发回重审或依法改判。湖南省工业设备安装有限公司辩称：一、变更及签证问题。1.唐德良提出国中水务公司对“第三组证据（即工程联系单和经济签证单）不持有任何异议”的说法不成立。如果国中水务公司认可该系列工程联系单和经济签证单，该公司早在四五年前就应该签字盖章，不签字不盖章就是有异议，不认可。假设签证单是事实，按照工程管理制度与实践，建设单位拒绝签字盖章，不予签证，也有相应的理由和依据。按《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价[2009]406号），在《单位工程竣工结算汇总表》中已经计取、包含了临时设施费、安全文明施工费和冬雨季施工增加费、成品保护费用、水电费用。假设湖南省工业设备安装有限公司签证单事实存在，第6、10号属于安全文明施工措施和冬雨季施工措施，第22号属于成品保护措施，第19、17、20、8、11、12、16、7号属于临时设施范畴，第002号属于水电费用，以上内容都是为了完成加压泵站工程建设必须要做的临时性、辅助性的内容，建设单位已经按计价办法正常计价支付了工程款，可以不予签证，不重复支付费用。第21号签证单将小段砖墙移位，费用仅为50.88元。第009号签证单中套管位置移动零点几米，钢筋位置略有调整，套管处根本就没有支模，唐德良竟然申报增加钢筋1.31吨，模板418.6平米，存在明显的夸大和欺骗，建设单位可以拒绝签证。第18号签证单是赶工期的措施费用，而不是工程施工必须要做的措施费用，建设单位已支付了正常的费用，有权拒绝签证。因此，唐德良提交的经济签证单，没有增加任何建筑物和构筑物，没有为加压泵站增加任何结构性和功能性的实物，事实不清，且建设单位拒绝签字盖章，本工程结算中不予认可。2.唐德良一审时不愿对“赵建辉”签名做字迹鉴定，当庭承认“赵建辉”签名是错误的，伪造的（答辩人员工名为赵杰辉）。该部分工程联系单、工程经济签证单都没有签日期，没有收发文手续，不符合公文往来的常理，而联系单汇总表上的日期为2014年3月26日，此时鹤岭供水项目还不存在。该系列工程联系单和经济签证单错漏百出，不真实，不准确，不能做为结算依据。3.湖南省工业设备安装有限公司在2019年1月25日收到了鉴定机构出具的《鉴定报告征求意见稿》。唐德良没有在立案时提交有关造价鉴定的证据。在2019年4月29日第一次对鉴定依据质证时，唐德良提交的工程联系单和经济签证单都是复印件，直到2019年6月13日第二次质证时唐德良才拿出原件。未经法庭质证的工程联系单、工程经济签证单直接进入了工程造价鉴定的程序，唐德良私自提交鉴定依据程序违法。唐德良认为进行了造价鉴定程序违法的“变更及鉴证”应该被法庭采信，其理由不成立。4谢西与唐德良签订的《响水加压泵站土建工程承包协议》没有关于签证的约定，谢西与唐德良之间不存在有经济签证，不认可除施工图纸、设计变更以外的施工内容，湖南省工业设备安装有限公司也不认可。二、金属推拉窗、墙地砖问题。1.根据中华人民共和国住房和城乡建设部公告批准的GB/T50319-2013《建设工程监理规范》第“5工程质量、造价、进度控制及安全生产管理的监理工作”规定，“项目监理机构应定期召开监理例会，并组织有关单位研究解决与监理相关的问题。项目监理机构可根据工程需要，主持或参加专题会议，解决监理工作范围内工程专项问题。”因此，监理公司召开的监理例会即工程管理例会，湖南省工业设备安装有限公司举证的盖了公章的监理例会纪要作为证据具有真实性、关联性和合法性，唐德良认为监理例会纪要效力不足的说法不成立。2.唐德良提交的土建015号经济签证单中，有“外墙采用60×200瓷砖；内墙采用300×400瓷砖，内墙从地面往上贴1.8m高；地面采用600×600瓷砖；由业主统一供应材料”的表述，唐德良自己说明了认可磁瓷砖是业主供应这一事实。国中水务公司自己采购供应，还是委托北京爱建同益经贸发展有限公司或其它公司供应，都属于业主供应的范畴。3.举证责任的问题。民事诉讼法第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”湖南省工业设备安装有限公司对于金属推拉窗和瓷砖为业主供应，举出了两份会议纪要为证，唐德良无法否认其真实性，唐德良还自认瓷砖是由业主供应。唐德良反悔主张金属推拉窗和瓷砖是自己供应的，应举出真实有效的原始证据。4.瓷砖和金属推拉窗分别有各种尺寸规格，色号，厚度、材质，有不同的数量和单价，采购的资金量以十万计，以上材料的购销使用应该有采购合同、有具体的货物规格材质单价数量的清单、合格证、材质证明书、入库出库单、发票、收据和能与实物印证的资金流向。唐德良未举出真实有效、互相关联的原始证据，说明了瓷砖和金属推拉窗不是其采购。三、下浮6.8%的问题。1.湖南省工业设备安装有限公司与业主的结算与报第三方审计的结算都下浮了6.8%，这是客观存在的事实。湖南省工业设备安装有限公司在2015年至2017年间对建设单位多次催促结算和催讨工程款未果，于2017年底在湘潭仲裁委员会申请仲裁，冻结建设单位账户，迫使对方和解。由此与建设单位关系恶劣，许多正常的结算手续没有完成，没有做正式的详细的工程结算书，确实存在举证困难。2.唐德良在2018年8月递交的结算书编制说明中有“下浮6.8%”的表述和取费表中有下浮6.8%的计算，说明下浮6.8%的这个事实唐德良是知情并认可的。该土建工程2014年底开工，唐德良在建设单位该项目负责人的强推下强揽工程，与建设单位该项目负责人关系密切。工程建设时间约半年，唐德良与建设单位现场人员朝夕相处，此后就该工程与建设单位、与建设单位聘请的第三方审计进行了多次竣工结算并对审，与湖南省工业设备安装有限公司员工谢西进行了多次协商和交涉。唐德良一直到2019年8月2日上诉时才提出下浮6.8%是被谢西欺骗误导所致，该说法不符合情理。四、鉴定费用请法院按法律规定处理。五、调解意向问题。湖南省工业设备安装有限公司没有调解意向，唐德良从未就结算事项找过湖南省工业设备安装有限公司或发送任何书面文件，其主张湖南省工业设备安装有限公司委托谢西同意支付40万元调解解决纠纷与事实不符。唐德良所施工的响水加压泵站只是一个900平米的结构装修均十分简单的小房子，且业主提供了部分材料，扣除应分摊的税金、管理费、规费等分摊费用后，湖南省工业设备安装有限公司还支付了162万元，湖南省工业设备安装有限公司认为足额支付了工程款。六、赶工补贴等问题。1.湖南省工业设备安装有限公司与唐德良没有赶工补贴的约定，不存在赶工补贴。2.材料费事项答辩人除一审法院认定的3770元外，其它的不予认可。综上，请求二审法院作出公正判决，驳回唐德良的上诉请求。原审被告谢西陈述称：针对唐德良的上诉，谢西的意见同湖南省工业设备安装有限公司答辩意见一致。原审第三人国中水务公司陈述称：对唐德良的上诉没有意见。湖南省工业设备安装有限公司上诉请求：1.驳回唐德良的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由唐德良全额承担。事实与理由：一审法院漏减或少减唐德良应分摊的税金81194.02元，安全文明施工费21994.46元和追讨工程尾款应分摊的仲裁费、财产保全费、财产保全保险费、律师费共计20680.09元，合计123868.57元，扣除以上费用后，上诉人不需要再支付唐德良任何费用。一、唐德良已认可鹤岭供水工程5.21%的税率，法庭认定唐德良施工部分的工程款为1799514.65元，按5.21%的税率唐德良应承担92712.71元税金，一审判决唐德良承担税金11518.69元，唐德良还应分摊税金81194.02元。二、按2012年2月14日财政部、安监总局印发的财企（2012）16号文《企业安全生产费用提取和使用管理办法》，建筑工程安全费用为2%，市政工程为1.5%，上诉人按财企（2012）16号文精神制定了《安全费用管理核算办法（试行）（XA050013-2015）》，依法依规提取使用安全文明施工费192000元，唐德良应分摊21994.46元〔192000×（1799514.65÷15708953.46）〕。三、因国中水务公司拒绝办理鹤岭供水工程结算、拒付工程款，上诉人为追回工程款，向湘潭仲裁委员会提起仲裁，并申请财产保全，后国中水务公司与上诉人达成和解，支付了250万元工程款。上诉人追回该工程尾款发生的仲裁费、财产保全费、财产保全保险费、律师费用合计288000元。参照唐德良与上诉人员工谢西签字的《承包协议》第七款第6条，“本工程如招投标、购买保险或缴纳与土建工程相关的规费和费用，甲方（指上诉人员工谢西）提供相应的票据与明细，乙方（指唐德良）按比列分摊费用”，上诉人与唐德良签订的《承包协议》中没有约定须事先告知并征得唐德良的同意才可以申请仲裁，只约定事后提供票据与明细即可。因此，唐德良必须分担追讨工程尾款所产生的费用。上诉人在未申请仲裁之前，收到的工程款为162万元，唐德良179514.65元（1799514.65－1620000）应分摊仲裁费用20680.09元〔288000×（179514.65÷2500000）〕。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。唐德良辩称：一、对税款的承担唐德良服从法院判决。二、湖南省工业设备安装有限公司没有提供上诉状提到的安全文明施工费的有效票据，唐德良不予认可。湖南省工业设备安装有限公司与唐德良的合同中没有约定仲裁，湖南省工业设备安装有限公司维权产生的费用与唐德良无关。原审被告谢西陈述称：对湖南省工业设备安装有限公司的上诉没有意见。原审第三人国中水务公司陈述称：对湖南省工业设备安装有限公司的上诉没有意见。唐德良一审法院起诉请求：1.判令二被告共同向原告支付剩余工程款1336960.25元；2.判令二被告共同向原告支付赶工补贴12.5万元；3.判令二被告共同向原告支付设备租赁费、建筑材料赊借费2万元（以上共计1481690.25元）;四、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：一、2014年12月29日，被告湖南省工业设备安装有限公司与第三人国中水务公司签订《湖南省建设工程施工合同》，由被告湖南省工业设备安装有限公司承建“湘潭市雨湖区鹤岭地区（九华段）供水工程”。在《湖南省建设工程施工合同》签订后，被告湖南省工业设备安装有限公司的员工谢西亦即被告谢西与原告签订《响水加压泵站土建工程承包协议》（被告谢西在该协议的“甲方”处签字，原告唐德良在该协议的“乙方”处签字），由原告承包“湘潭市雨湖区鹤岭地区供水工程响水加压泵站土建工程”，该协议约定：“承包范围：a.响水加压泵站的建筑、结构、装饰装修工程；b.泵站范围内的雨水、给排水工程；c.泵站的电气照明、防雷接地；d.不包括工艺管道、设备安装，不包括除照明、防雷接地外的电气及自控安装；承包方式：固定单价包干，含主材，辅材，包机械、设备、措施费，包质量包安全。结算方式及价款支付：1.固定单价合同：工程造价暂估贰佰肆拾万元整（￥2400000.00），按甲方与湘潭市国中水务有限公司的合同单价，下浮优惠点数按甲方与湘潭市国中水务有限公司的总包合同。乙方按最终结算金额向甲方交纳3%的管理费；税金由甲方代扣代缴，如有劳保基金，不做任何返还；2.结算方式：按实结算；3.本工程预付款：本工程预付款为10%；4.工程进度款：湘潭市国中水务有限公司对甲方按55%支付月进度款，甲方收到工程进度款后，同等比例扣除税金管理费后支付给乙方；5.质保金为5%。本工程质保期为两年，质保期满后，业主支付甲方质保金后，甲方将应属乙方的质保金支付给乙方；6.本工程如招投标、购买保险或交纳与土建工程相关的规费和费用，甲方提供相应的票据和明细，乙方按比例分摊费用；甲方委派赵杰辉为甲方施工现场代表……”二、2018年5月18日，被告湖南省工业设备安装有限公司与第三人国中水务公司在湘潭仲裁委员会仲裁阶段达成《和解协议》（第三人国中水务公司系该《和解协议》的甲方，被告湖南省工业设备安装有限公司系该《和解协议》的乙方），该《和解协议》第一条约定：“工程决算价：经甲乙双方协商，该鹤岭地区供水工程乙方施工项目（包括乙方分/承包工程）最终确认本工程决算总价为人民币15708953.46元（含乙方分/承包工程永昌建筑分包工程决算总价193.8万元以及响水大道西线分包工程、鹤岭响水加压泵站分包工程结算价；本决算总价不包含设备专项采购款。专项设备采购款具体结算金额，乙方按照甲方与北京爱建的最终确认金额，补签设备专项采购竣工结算书）”。三、被告湖南省工业设备安装有限公司向原告共计支付162万元（其中50万元是通过被告谢西的账户支付）。四、在本案审理过程中，法院委托湖南财苑工程咨询有限公司对原告唐德良承建的响水加压泵站土建工程的工程造价进行鉴定，湖南财苑工程咨询有限公司出具的《鉴定报告》在“鉴定结论”部分认为：“该唐德良承建的响水加压泵站土建工程的工程造价为：2575449.73元（大写金额贰佰伍拾柒万伍仟肆佰肆拾玖元柒角叁分），其中：1.土建（除明沟、集水坑预埋钢桶、墙地砖主材费、金属推拉窗）工程造价：1927134.17元（大写金额壹佰玖拾贰万柒仟壹佰叁拾肆元壹角柒分）；2.明沟、集水坑预埋钢桶、金属推拉窗、墙地砖（内外墙砖、地砖仅主材费）工程造价：222382.63元（大写金额贰拾贰万贰仟叁佰捌拾贰元陆角叁分）；3.变更及签证工程造价：425932.93元（大写金额肆拾贰万伍仟玖佰叁拾贰元玖角叁分）”。《鉴定报告》还作出如下鉴定说明：1.本项目未记取优惠；2.本项目未记取2014年谢西与唐德良签订的《响水加压泵站土建工程承包协议》中第七条第1点“乙方按最终结算金额向甲方交纳3%的管理费”；3.以上结论为响水加压泵站土建建设费用，均按相关规定记取企业管理费、利润、规费（不含养老保险费）、税金等工程费用；4.工程量经济签证单有监理单位签章，无建设单位签章，无法确认其是否通过建设单位同意，故单列金额；5.“明沟、集水坑预埋钢桶、金属推拉窗、墙地砖（内外墙砖、地砖仅主材费”部分因无法确认是否为此工程施工范围内（原、被告双方未达成一致意见），故单列金额；6.“GWB4515-2轻质楼板”因无法询到施工当期市场价，故按现在的市场价格确定。以上事实有原、被告的身份信息、《响水加压泵站土建工程承包协议》、税费发票、会议纪要、鉴定意见书、当事人的陈述等证据证实，足以认定。一审法院认为：一、关于《响水加压泵站土建工程承包协议》的效力问题。原告没有向法院提供其具备湘潭市雨湖区鹤岭地区供水工程响水加压泵站土建工程的资质，因此，原、被告签订的《响水加压泵站土建工程承包协议》是无效的。虽然该协议无效，但是由于原告承包的土建工程已经投入使用，可以视为已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告作为承包人可以请求参照该协议约定支付工程价款。二、关于工程价款金额的认定。原、被告双方对于已付款162万元没有争议，但因双方没有结算，对于工程总价款金额存在争议，因此，法院委托鉴定机构对原告承包的土建工程的造价进行鉴定，法院对《鉴定报告》的有关争议作如下分析和认定：1.关于“变更及签证”部分的工程造价425932.93元是否认定的问题。原告向法院及鉴定机构提供了《工程联系单》《工程经济签证单》，拟证明在《响水加压泵站土建工程承包协议》之外，还有额外增加的工程量，但是被告对此不认可。《工程联系单》《工程经济签证单》上施工单位处盖有“湖南省工业设备安装有限公司湘潭鹤岭供水工程项目部”字样的印章，被告在庭审中虽然对印章的真实性存有怀疑，但是在法院询问其是否申请对印章的真实性进行鉴定时，其答复不做鉴定，因此，法院对《工程联系单》《工程经济签证单》上盖有的印章的真实性予以认定。尽管如此，《工程联系单》《工程经济签证单》的真实性和证明力仍存在怀疑，表现在：（1）《工程联系单》《工程经济签证单》上施工单位项目经理处还有“赵建辉”字样的签字，而被告湖南省工业设备安装有限公司委派的施工现场代表系“赵杰辉”，并非“赵建辉”；（2）《工程联系单》《工程经济签证单》上施工单位、监理单位虽有盖章，但是在落款的年月日处都没有填写，而原告制作并提供的《工程联系单汇总（土建）》上的落款日期是2014年3月26日，但是案涉工程在2014年3月26日的时候并没有开工，因此，不排除原告提供的《工程联系单》《工程经济签证单》存在一次性制作形成的可能；（3）《工程联系单》《工程经济签证单》上建设单位没有任何盖章或者签字，建设单位即第三人国中水务公司并没有进行确认，存在被告发表质证意见时提出的“只是无效的申报材料”的可能。基于以上理由，法院对“变更及签证”部分的工程造价425932.93元不予认定。2.关于明沟的造价是否认定的问题。《鉴定报告》认为明沟的造价为10910.29元。在2019年7月2日的庭审过程中，被告申请匡志军出庭作证，匡志军证实明沟是第三人国中水务公司要求其做的，其只会向第三人国中水务公司主张明沟的工程价款，原、被告均认可明沟不是原告唐德良做的，因此，明沟的造价不应当计入原告唐德良的工程价款中。3.关于金属推拉窗、墙地砖是否认定的问题。被告提出金属推拉窗、墙地砖均为北京爱建同益经贸发展有限责任公司提供，原告没有支付该部分材料款，该部分造价不应当计入原告的工程价款中。在2014年11月30日、2014年12月8日的会议纪要中，有“玻化砖、墙面砖、外墙砖统一由甲供，面积由施工方统计报项目公司”、“望业主单位门窗等材料配合施工单位按时间进场”这样的表述，而原告没有向法院提供充足的证据证明金属推拉窗、墙地砖等是其个人购买并付款，因此，法院认定金属推拉窗、墙地砖部分的造价不计入原告唐德良的工程价款中。4.关于土建部分工程造价是否下浮6.8%的问题。被告提出土建工程应优惠6.8%，理由是：“我方与湘潭国中水务有限公司的结算及国中报第三方审计都是下浮6.8%的，唐德良提供给鉴定方的预算稿说明有下浮6.8%，取费表里下浮了6.8%”。在原告与被告谢西签订的《响水加压泵站土建工程承包协议》中约定“工程造价暂估贰佰肆拾万元整（￥2400000.00），按甲方与湘潭市国中水务有限公司的合同单价，下浮优惠点数按甲方与湘潭市国中水务有限公司的总包合同”，在原告编制并提供给鉴定结构的《竣工结算书》中，原告下浮6.8%进行计算。因此，法院认定原、被告之间存在土建部分工程造价下浮6.8%的约定，土建部分工程造价按照下浮6.8%进行计算之后，得出的金额为1796089.05元。综上，法院认定原告承包的土建工程的造价为1799514.65元（1796089.05元＋集水坑预埋钢桶3425.6元）三、被告欠付金额的确定问题。原、被告双方对已付款162万元没有争议，但因双方在承包协议中约定规费按比例分摊，因此，原告还需要分摊相应的税金和规费。双方在《响水加压泵站土建工程承包协议》中约定“本工程如招投标、购买保险或交纳与土建工程相关的规费和费用，甲方提供相应的票据和明细，乙方按比例分摊费用”，庭审中，双方对以下规费的分摊达成一致意见：1.原告认可5.21%的税率，根据被告提供的税票，税额为100553元，那么原告应当分摊的税额为11518.69元（1799514.65元÷15708953.46元×100553元）；2.原告认可管理费3%，那么原告应当分摊的管理费为53985.44元（1799514.65元×3%）；3.原告认可“中标交易费36070元，招标代理公司收费6800元，合计42870元，以中标通知书金额3919.8万元为基数”，那么原告应当分摊的中标交易费为1968.09元（1799514.65元÷3919.8万元×42870元）；4.原告认可“工程责任险25478.7元，以1570.8万余元为基数”，那么原告应当分摊的工程责任险为2918.67元（1799514.65元÷15708953.46元×25478.7元）；5.原告认可“工伤保险费51839.55元，以1570.8万余元为基数”，那么原告分摊的工伤保险费为5938.40元（1799514.65元÷15708953.46元×51839.55元）；6.安全文明施工费，因被告没有提供缴费凭证，法院无法认定具体分摊金额；7.对于仲裁申请费、律师费，因双方在《响水加压泵站土建工程承包协议》中没有约定，且仲裁申请费、律师费并非必然发生的费用，在原告没有参加或者同意的情况下，由原告分摊仲裁申请费、律师费没有依据，故法院对被告提出的由原告分摊仲裁申请费、律师费的意见不予采纳。上述分摊金额合计76329.29元。综上，法院认为被告欠付的工程款金额为103185.36元（工程价款1799514.65元－已付款162万元－分摊费用76329.29元）。四、原告提出的第二项诉讼请求是否支持的问题。在原、被告双方签订的承包协议中没有关于赶工补贴的约定，原告也没有提供有关赶工补贴的其他证据，而被告对此予以否认，故依据民事证据规定的有关内容，法院对原告提出的关于赶工补贴的诉请不予支持。五、原告提出的第三项诉讼请求是否支持的问题。该问题的实质也就是关于原告提供的二张《收据》、三张《过磅单》是否认定。对于原告提出的“被告在原告处租赁设备、赊欠各类建筑材料款”的说法，被告认可有“赵杰辉”签字的一张《收据》、三张《过磅单》，认可存在租赁和赊欠的事实，但是对原告主张的价款2万元不予认可。对此问题，法院认为，有“赵杰辉”签字的一张《收据》上载有“标砖1700砖块、模板50张、25木方100根”，金额3770元，因被告认可“赵杰辉”签字，被告没有提供证据证明已经支付该部分材料款，法院对该张《收据》予以认定、对原告诉请的该3770元予以支持；但是对于三张《过磅单》，没有载明任何内容，法院无法核实系何种货物及具体金额，本院对该三张《过磅单》不予认定。六、承担欠付款项付款义务的主体的问题。原告认可被告谢西是被告湖南省工业设备安装有限公司的员工，被告谢西也确认其员工身份，因此，应由被告湖南省工业设备安装有限公司承担上述款项的付款义务。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告湖南省工业设备安装有限公司在本判决生效后十日内向原告唐德良支付工程款103185.36元；二、被告湖南省工业设备安装有限公司在本判决生效后十日内向原告唐德良支付材料款3770元；三、驳回原告唐德良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费18135元，由被告湖南省工业设备安装有限公司负担1309元，由原告唐德良负担16826元。二审期间，谢西、国中水务公司未提交新的证据。唐德良和湖南省工业设备安装有限公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.唐德良提交了长沙旺利钢铁贸易有限公司营业执照和证明各一份，湖南富国家具有限公司营业执照和证明一份，长沙市雨花区银杰门业经营部营业执照和证明一份，拟证明其购买了金属推拉窗、墙地砖等物品，但其中长沙旺利钢铁贸易有限公司出具的证明内容为加工定制铁桶，而其证明目的中并未涉及铁桶价格的计算，在一审判决中也未涉及该部分内容，此外，唐德良并未提交支付金属推拉窗、墙地砖的价款或销售方收取价款的凭据，也未提交销售方发货清单以供核对，另湖南省工业设备安装有限公司一审中已提交证据证明该部分材料为甲供，因此，唐德良的该部分证据达不到其证明目的，本院对该部分证据不予采纳；唐德良提交三份过磅单原件上日期、车号、货号、总重、皮重等填写完整，有赵杰辉的签名，其上还记载了“92.44×75=6933元”，故本院对三份过磅单的真实性、合法性、关联性予以认可，另外两份收据中金额为3770元的收据一审已经认定，另一份收据中未记载具体金额，且无湖南省工业设备安装有限公司现场代表赵杰辉签名确认，一审对收据未予认定，本院亦不予认定。2.湖南省工业设备安装有限公司提交了发票及完税凭证，拟证明工程款的税率是5.21%，因该税率在一审中法院已经予以认定，故本院对该组证据予以认可。本院审理查明：一、一审因唐德良提交的三份过磅单复印件没有复印出相应的内容而未确认过磅单所载金额，本院根据查明的事实确认该三份过磅单上的金额6933元。二、湖南省工业设备安装有限公司提交的发票、完税凭证中，载明税额100553元的凭证一审已经认定并对税款进行了分摊；载明结算金额为10844690元的发票上合计金额亦为10844690元，且税率，税额栏为空白；载明价税合计2734263.46元的发票中注明增值税79638.74元，对应的完税证明载明个人所得税、企业所得税、城市维护建设税等税额为58691.11元，该两项税额合计138329.85（79638.74元＋58691.11元），唐德良应当分摊的税额为15846.16元（1799514.65元÷15708953.46元×138329.85元）。此外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点如下：一、鉴定意见中单列的“变更与签证”部分的工程款应否计入湖南省工业设备安装有限公司应付工程款。唐德良认为湖南省工业设备安装有限公司对工程实际施工没有否定，只是对工程量提出异议，经查对一审笔录，湖南省工业设备安装有限公司和谢西对唐德良提交的变更签证19份，设计变更4份等证据发表质证意见时，均认为唐德良提交的证据是复印件，没有任何盖章，不予认可，需要看到唐德良提交的原件后进行甄别，之后并未看到唐德良提交了原件给湖南省工业设备安装有限公司进行质证，故唐德良所称湖南省工业设备安装有限公司认可工程实际施工的理由并不充分。唐德良提交的涉及“变更与签证”部分的工程联系单、工程经济签证单上虽然加盖了施工单位项目部的印章和监理单位项目部的印章，但均未填写日期，且所有工程联系单、工程经济签证单均为复印件，施工单位经理签名处是“赵建辉”，而施工单位的现场负责人为赵杰辉，建设单位意见栏处均为空白。此外，唐德良提交的前述工程联系单、工程经济签证单的汇总日期为2014年3月26日，早于法院查明的建设工程合同签订日期，由于唐德良提交的工程联系单、工程经济签证单存在前述明显瑕疵，其主张湖南省工业设备安装有限公司支付“变更及签证”部分的工程款依据不充分，一审对“变更及签证”部分的工程量未予认定并无不当，本院亦认为“变更及签证”所涉及的工程款不应计入湖南省工业设备安装有限公司的应付工程款。二、关于“金属推拉窗、墙地砖”的造价应否计入湖南省工业设备安装有限公司应付工程款。根据法院查明的事实，唐德良提交的证据不足以证实其主张，一审未认定该部分单列造价并无不当，本院对唐德良要求将“金属推拉窗、墙地砖”的造价计入湖南省工业设备安装有限公司应付工程款的请求亦不予支持。三、关于土建部分工程造价是否下浮6.8%的问题。一审判决对该问题作出了详细论述，唐德良在二审中称其是受谢西欺骗误导才会在《竣工结算书》上认可下浮6.8%，但其未提交证据证实其主张。唐德良所施工的部分工程经过鉴定已经确定工程造价，唐德良认为根据其编制的结算书，下浮6.8%后工程造价还有300多万元，应认定工程款为300多万元才合理没有依据。因此，一审根据双方的约定，认定工程款应下浮6.8%并无不当。四、关于调解问题。唐德良上诉称，在纠纷发生前，谢西代表湖南省工业设备安装有限公司愿意以40万元与上诉人达成调解的意见，但唐德良并未提交证据证实湖南省工业设备安装有限公司同意以40万元与其达成调解，在案件进入诉讼阶段后，双方也未达成调解。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。因此，唐德良所称谢西同意以40万元达成调解的陈述不能作为本案认定事实的依据。五、关于唐德良主张的材料费和赶工补贴。唐德良主张的材料费，本院根据核实的证据确认湖南省工业设备安装有限公司应在一审的基础上增加支付唐德良材料费6933元，唐德良主张的其他材料费依据不足，本院不予支持。唐德良主张的赶工补贴，因无合同依据，湖南省工业设备安装有限公司也不认可，一审未予支持并无不当，本院亦不予支持。六、关于湖南省工业设备安装有限公司主张唐德良应分摊税费的问题。1.本院根据湖南省工业设备安装有限公司提交的证据，认定唐德良在一审的基础上还应分担税金15846.16元，湖南省工业设备安装有限公司认为唐德良还应分摊税金81194.02依据不足，本院对湖南省工业设备安装有限公司的该项主张部分予以支持。2.湖南省工业设备安装有限公司主张唐德良分摊安全文明施工费21994.46元，但该公司未提交缴费凭证，无法认定具体分摊金额，本院对湖南省工业设备安装有限公司的该部分主张不予支持。3.湖南省工业设备安装有限公司主张唐德良分摊仲裁申请费、律师费、财产保全费、财产保全保险费，因双方在《响水加压泵站土建工程承包协议》中没有分摊该部分费用的约定，在唐德良没有参加仲裁或者同意分摊的情况下，湖南省工业设备安装有限公司要求唐德良分摊其向国中水务公司主张权利的费用没有依据，本院对湖南省工业设备安装有限公司的该部分主张亦不予支持。六、关于鉴定费的分摊问题。唐德良在一审中未提交鉴定费发票，一审未予分摊并无不当。二审中唐德良提交了鉴定费发票，湖南省工业设备安装有限公司辩称鉴定费按法律规定处理，故本院对鉴定费依法在湖南省工业设备安装有限公司与唐德良之间进行分摊。综合以上分析，本院认定湖南省工业设备安装有限公司欠付唐德良的工程款为87339.2元（工程价款1799514.65元－已付款1620000元－分摊费用76329.29元－分摊费用15846.16元）。在工程款之外，湖南省工业设备安装有限公司应付唐德良材料款为10703元（3770元＋6933元）。综上，唐德良和湖南省工业设备安装有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初2738号民事判决第三项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初2738号民事判决第一项为“湖南省工业设备安装有限公司在本判决生效后十日内向唐德良支付工程款87339.2元”；三、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初2738号民事判决第二项为“湖南省工业设备安装有限公司在本判决生效后十日内向唐德良支付材料款10703元”；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费18135元，由唐德良负担16935元，湖南省工业设备安装有限公司负担1200元；鉴定费34810元，由唐德良负担32400元，湖南省工业设备安装有限公司负担2410元。二审案件受理费15009元，由唐德良负担12792元，湖南省工业设备安装有限公司负担2217元。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一九年十二月二十四日代理书记员  何腊冬