湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终571号上诉人（原审被告）：湘潭市雨湖区宝丰超市，经营场所湖南省湘潭市雨湖区昭潭乡宝丰街1栋129、130号。经营者：冯杰，男，1990年9月19日出生，汉族，户籍地湖南省南县。被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。法定代表人：周洪江，公司董事长。上诉人湘潭市雨湖区宝丰超市（以下简称宝丰超市）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。宝丰超市的经营者冯杰到庭参加诉讼。张裕公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宝丰超市上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张裕公司的诉讼请求或发回重审；2.追究张裕公司打着维权旗号敲诈勒索以及南京市石城公证处提供虚假证据的责任；3.一、二审案件受理费由张裕公司负担。事实和理由：1.涉案公证书存在诸多问题，不应作为定案依据，被诉侵权商品并非宝丰超市销售。2.一审判决确定的赔偿数额于法无据。张裕公司二审未答辩。张裕公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；2.被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权支出的合理合计20000元；3.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：2002年4月14日，烟台张裕集团有限公司经国家商标局核准注册，成为第1748888号“解百纳”商标的商标注册人。该商标核准使用商品为第33类：酒（饮料）、果酒（含酒精），烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌。2011年12月20日，经国家商标局核准，该商标有效期续展至2022年4月13日。2012年4月27日，国家商标局认定烟台张裕集团有限公司使用在第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。2015年12月17日，原告与烟台张裕集团有限公司签订《授权书》，取得第1748888号“解百纳”商标的使用授权，并可以原告的名义对侵犯授权方商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、进行产品鉴定、提起诉讼及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为商标注册有限期及续展期间。2018年8月16日，南京市石城公证处出具（2018）宁石证经内字第6582号公证书。该公证书载明：2018年8月3日，该处公证员孙某、公证人员李晓杰及申请人南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人王勇来到位于湖南省湘潭市雨湖区宝丰街与庆横巷交叉口附近，门头名称为“锦和连锁超市宝丰店”等字样的店铺内（该店内放有“湘潭市雨湖区宝丰超市冯杰”等字样的营业执照），在公证人员的全程监督下，王勇以普通消费者的身份支付五十六元购买了标有“解百纳”等字样的葡萄酒两瓶。上述所购商品由公证人员保管。离开该店后，王勇使用公证处提供的手机对店铺外观、所购商品等进行了拍照，公证人员将所购产品进行封存后交由申请人保管。一审法院当庭拆封了上述公证实物并进行了商标比对。被控侵权商品系两瓶长城干红葡萄酒，瓶身正面及背面标有“解百纳”字样，瓶身标贴上显示有“烟台金岭葡萄酒有限公司、烟台鲁东华夏葡萄酒有限公司”字样。被告宝丰超市系个体工商户，经营者为冯杰，经营范围为日用品、卷烟、雪茄烟、酒、食品的零售，注册日期为2017年6月26日。原告为本案维权支出购买被控侵权商品费用五十六元，并进行了证据保全公证、委托了诉讼代理人参与诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告关于本案证据保全公证书的答辩意见能否成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，被告主张涉案证据保全公证书存在着公证员隐蔽公证、公证处超越地域管辖范围公证、未以案件当事人名义申请公证、证据保全公证过程不合法、公证员可能被公证申请人收买等问题，严重违反《公证法》第二十五条之规定，不应认定。且其已经向南京市石城公证处提出了复查和撤销申请，该处已经开始审查其公证书。被告的上述主张不能得到支持，具体评述如下：1.原告以普通消费者的身份通过隐蔽公证的方式购物取证并不违反法律规定，公证机关在此情况下进行证据保全没有违反公证的法定程序，亦不属于采取违反法律强制性禁止规定的取证方式。当事人可以通过委托代理协议开展民事活动，法律并没有规定必须以案件当事人的名义申请公证，被告关于本案证据保全未以案件当事人名义申请公证违法的主张缺乏法律依据；2.公证处超越地域管辖范围异地取证违反了公证法管理规定，作出的公证书属于有瑕疵的公证证据。存在瑕疵的证据保全公证书能否采信，取决于该瑕疵是否影响公证文书记载内容的真实性、准确性和客观性，异地取证并不必然有损公证内容的真实性、准确性和客观性，在被告没有提交足以推翻公证证明的相反证据的情况下，异地取证不影响该公证证据的证明效力；3.被告提出本案证据保全公证人员可能被公证申请人收买等主张，但没有提供相应证据予以证实，不予支持。至于被告提出其已经就案涉证据保全公证存在的上述问题向南京市石城公证处提出了复查撤销申请且该处已经开始审查的问题，申请及启动公证书的复查程序并不影响证据保全公证书的效力，对被告的这一辩论意见，不予支持。二、本案被控侵权事实是否成立。原告经第1748888号“解百纳”商标的注册人烟台张裕集团有限公司授权使用该商标，有权就涉案商标以自己的名义对侵权行为提起诉讼，其享有的商标权益应予以保护。该注册商标为驰名商标，经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。本案中，原告涉案商标核定使用商品包括葡萄酒，被控侵权商品为葡萄酒，两者构成相同商品。关于商标是否相同或近似的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。被控侵权商品上标注的“解百纳”文字标识与原告涉案商标相比，两者均为“解百纳”汉字，虽在字体上存在细微差异，但两者在视觉上基本无差别，两者构成相同。因此被控侵权商品系属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯原告涉案注册商标专用权的商品，本案被控侵权事实成立。三、被告应如何承担民事责任。被告销售被控侵权商品侵害了原告涉案注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。被告提出了合法来源抗辩，但没有提交任何证据予以证实，不能证明被控侵权产品来源合法，对其主张依法不予支持。关于被告应承担的赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因原告未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，被告的经营规模、侵权情节，被诉侵权商品性质及价格、原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定被告赔偿原告经济损失10000元（含合理维权开支）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项及第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六第一、二款、第十七条规定，判决如下：一、被告宝丰超市立即停止销售侵害原告张裕公司第1748888号注册商标专用权商品的行为；二、被告宝丰超市于判决生效之日起十日内赔偿原告张裕公司经济损失10000元（含合理维权开支）；三、驳回原告张裕公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由原告张裕公司负担150元，被告宝丰超市负担150元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）涉案公证书是否应作为定案依据；（二）一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中：（1）涉案公证书对公证过程进行了详细记载，并有公证员的签名和公证机构的公章。（2）购物小票上虽没有宝丰超市的签章，但二审中宝丰超市认可系其出具。（3）没有法律规定要求公证人员办理证据保全公证时必须对店内情况、被诉侵权商品位置、购买过程进行录像或拍照，本案中公证人员没有录像或拍照并无不当。没有法律规定要求公证人员必须在取证地点当场封存并由取证对象签章，本案中公证人员没有在取证地点当场封存并由取证对象签章并无不当。（4）公证人员在封条上填写日期并加盖了公证处公章，然后由公证申请人保管并无不当。宝丰超市虽怀疑系实际销售的并不是公证书所附实物，存在调包的可能，但未提交证据予以证明。（5）公证申请人缴纳公证费的时间，并不影响公证书的真实性和合法性。综上，在无相反证据的情况下，涉案公证书应作为定案依据，足以证明宝丰超市销售了被诉侵权商品。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，张裕公司未举证证明其因侵权行为所受实际损失、侵权人因侵权违法所得以及商标许可使用费情况，本案由法院酌情确定赔偿数额。综合考虑如下因素：1.涉案商标有较高知名度和市场价值，侵权行为对其商誉损害相对较大；2.宝丰超市的侵权行为性质、情节；3.张裕公司为维权所做工作及合理维权支出，本院认为一审判决确定的赔偿数额并无不当。此外，宝丰超市一审中并未反诉要求追究张裕公司及南京市石城公证处的责任，现二审中提出要求张裕公司及南京市石城公证处承担责任的诉讼请求，但其他当事人既未表示同意调解，亦未表示同意由本院一并审理，故本院对该诉讼请求不予审理。综上所述，宝丰超市的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由湘潭市雨湖区宝丰超市（经营者冯杰）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  徐 康二〇一九年十二月十八日书记员  肖 彤