黑龙江省七台河市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑09刑终75号原公诉机关七台河市茄子河区人民检察院。上诉人（一审被告人）周顺洋，男，1992年2月16日出生，满族，初中文化，无固定职业，住七台河市新兴区（户籍所在地黑龙江省明水县）。2018年6月15日因涉嫌贩卖毒品罪被七台河市公安局茄子河分局刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于七台河市看守所。上诉人（一审被告人）郭振军，男，1970年10月8日出生，汉族，高中文化，系七煤集团新建矿工人，住七台河市新兴区（户籍所在地黑龙江省依兰县）。2015年9月10日因犯交通肇事罪被七台河市新兴区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2018年6月15日因涉嫌贩卖毒品罪被七台河市公安局茄子河分局刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于七台河市看守所。七台河市茄子河区人民法院审理茄子河区人民检察院指控一审被告人周顺洋犯贩卖毒品罪、被告人郭振军犯运输毒品罪一案，于2019年11月1日作出（2019）黑0904刑初30号刑事判决。一审被告人周顺洋、郭振军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭进行了审理。七台河市人民检察院指派检察员冯秀菊、李弘亮出庭履行职务，上诉人周顺洋、郭振军到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，被告人周顺洋、被告人郭振军与高某系朋友关系。高某系吸毒人员。被告人郭振军有购买毒品的渠道。高某通过被告人郭振军欲购买毒品吸食，郭振军应允，答复甲基苯丙胺(冰毒)每克600元，高某欲购买5克。被告人周顺洋得知后也欲购买毒品，并同意驾车载郭振军一同前往。高某将购买甲基苯丙胺的3,000.00元通过周顺洋支付给郭振军，让郭振军为其代买毒品。周顺洋欲以每克700元的价格卖给刘某，并收取刘某支付的毒资2,100.00元。2018年6月14日中午，郭振军与周顺洋驾车前往黑龙江省依兰县宏克力镇购买甲基苯丙胺。郭振军在宏克力镇宋某（另案处理）处以每克600元的价格为高某代购甲基苯丙胺5克，并向宋某索要了甲基苯丙胺1.9克。周顺洋以每克600元价格从宋某处购买甲基苯丙胺12克。周顺洋、郭振军一同驾车返回七台河市时，在依七高速收费站出口处被公安机关抓获。周顺洋、郭振军随身携带的冰毒疑似物毛重13.06克和7.25克分别被公安机关扣押。经七台河市公安局刑事技术支队检验，被扣押的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺。一审判决认定上述事实的证据有:七台河市公安局禁毒支队管辖函，抓获经过，被告人户籍信息，周顺洋与刘某、李某1微信转账记录，茄子河公安分局扣押物品、文件清单，发还物品清单，茄子河公安分局说明，周顺洋工商银行交易明细，七台河市新兴区人民法院刑事附带民事判决书，茄子河公安分局吸毒现场检测报告书，证人高某、刘某、李某1的证言，被告人周顺洋、郭振军的供述，犯罪嫌疑人宋某的供述，七台河市公安局刑事技术支队检验报告，现场勘验笔录及照片，拘留证、逮捕决定书。七台河市茄子河区人民法院认为：被告人周顺洋明知是毒品而予以携带，利用交通工具运输，其行为构成运输毒品罪，公诉机关指控被告人周顺洋犯贩卖毒品罪不成立。对被告人周顺洋、郭振军应以运输毒品罪追究刑事责任。公安人员在抓获周顺洋、郭振军时，在周顺洋身上查获的甲基苯丙胺13.06克，为毛重（未去皮）；在郭振军身上查获的甲基苯丙胺7.25克，为毛重（未去皮）。周顺洋以每克600元购买，加价至700元贩卖给刘某3克，收毒资2100元。但其未交付给刘某即被公安机关抓获。本案证据可以证实剩余毒品均为周顺洋为他人代买和自己购买用于吸食，将此部分毒品认定为周顺洋贩卖毒品的数量明显不当，但贩卖毒品过程本身包含运输毒品过程。2008年12月1日最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知[法（2008）324号]指出“刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只能按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。”结合本案事实，周顺洋的行为更符合运输毒品罪的构成要件，其行为构成运输毒品罪。在确定周顺洋运输毒品罪数量方面，虽然在抓获周顺洋时查获甲基苯丙胺毛重13.06克，该证据存在瑕疵，但综合考虑周顺洋上线宋某供述及同去的被告人郭振军的供述，以及购买时所花费的毒资7200元，能够认定周顺洋购买毒品的数量在十克以上，应按周顺洋犯运输毒品罪10克以上定罪处罚。以上事实，有刘某证言、微信转账记录、抓捕经过、扣押清单、宋某供述等证据证实，并与被告人周顺洋、郭振军在侦查机关的供述相互印证，足以认定。周顺洋辩护人认为其持有少量毒品应认定为非法持有毒品罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。重审中，被告人周顺洋推翻其在侦查机关的有罪供述，自认购买毒品数量为9.7克的辩解意见无证据证实，与查明事实不符，不予采纳。被告人郭振军没有贩卖毒品的故意及贩卖毒品的行为，其为高某代买毒品并利用交通工具运输到七台河的行为，已构成运输毒品罪，其在为高某代买5克毒品后，又多索要1.9克，没有证据证实该1.9克是用于其自己吸食或贩卖，因此其运输毒品的数量，应认定为6.9克（毛重），应以被告人郭振军运输毒品罪10克以下，法定刑三年以下定罪处罚。以上事实，有高某证言、抓捕经过、扣押清单、宋某的供述等证据证实，并与被告人郭振军、周顺洋在侦查机关的供述相互印证，足以认定。其辩护人提出的非法持有少量毒品罪的辩护意见与查明事实不符，与法律规定相悖，不予采纳。被告人郭振军能够如实供述自己的犯罪事实，其行为构成坦白，可以从轻处罚。被告人郭振军在缓刑考验期内再犯新罪，应依法撤销缓刑，但在量刑时可考虑被告人郭振军过失犯罪的情节，数罪并罚。茄子河区人民法院认定被告人周顺洋犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000.00元。撤销七台河市新兴区人民法院对被告人郭振军所宣告的缓刑，原判有期徒刑三年，缓刑五年。认定被告人郭振军犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000.00元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000.00元。对被告人周顺洋违法所得人民币2100.00元予以追缴，上缴国库。对公安机关扣押在案的甲基苯丙胺予以没收。宣判后，一审被告人周顺洋、郭振军不服，提出上诉。周顺洋的上诉理由为：对罪名有异议，其购买冰毒是自己吸食，没有卖给他人，没有为他人运输；对毒品数量有异议。郭振军的上诉理由为：一审法院认定事实不清、证据不足，其没有运输毒品的犯罪故意，没有实施运输毒品的行为，其为他人代购少量毒品，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法【2015】129号）的规定不构成运输毒品罪。出庭检察员认为，一审判决认定上诉人周顺洋、郭振军构成运输毒品罪适用法律错误，应依法改判二上诉人犯贩卖毒品罪，理由是：周顺洋实施了购买毒品的行为，现有证据能够证实周顺洋购买毒品前积极联系买家，是以贩卖为目的购买毒品，其辩称购买毒品是用来自己吸食与被抓获后尿检呈阴性的证据相互矛盾。按照武汉会议纪要规定，贩毒人员被抓获后，对从其住所、车辆等处查获的毒品一般应认定为其贩卖的毒品。本案中没有证据证实周顺洋购买毒品用于其他目的，依法应认定为贩卖。综合抓捕视频、卖方宋某证言以及郭振军供述，能够认定周顺洋购买毒品数量在10克以上。周顺洋的上诉理由不成立；郭振军的行为不属于代购毒品行为，依法不适用武汉会议纪要的规定。本案中毒品卖家不是高某指定而是郭振军联系的，郭振军在交易完成后向卖家索要了1.9克毒品，从中谋取了利益。卷内证据证实郭振军实施了积极联系卖家、提供交易信息、预收毒资、参与毒品交易、运输毒品等行为，在整个毒品交易过程中起关键和重要作用，决定并推动着毒品交易进行，交易过程中谋取了个人利益，构成贩卖毒品罪。郭振军的上诉理由不成立。我国刑法对运输与贩卖毒品在量刑数量规定上一致，本案一审判决对二上诉人量刑并无不当。建议对周顺洋、郭振军的定性由运输毒品罪改为贩卖毒品罪。经审理查明：2018年6月14日，吸毒人员高某让上诉人郭振军帮其联系购买毒品，郭振军联系后答复高某，在依兰县可以每克600元的价格买到冰毒(甲基苯丙胺)。高某让郭振军帮助购买5克冰毒，并打电话给周顺洋让周顺洋出车。周顺洋也欲购买毒品，同意驾车载郭振军一同前往。当日中午，周顺洋驾驶其昌河微型车载郭振军一同前往依兰县购买冰毒。高某将用于购买毒品的3000.00元人民币通过微信转账给周顺洋，由周顺洋帮助提现后交给郭振军。此前刘某通过微信与周顺洋联系向其购买冰毒，周顺洋接到高某电话后，联系刘某告知其每克700元。刘某欲从周顺洋处购买3克冰毒，通过微信转账支付给周顺洋2100.00元人民币。周顺洋、郭振军在依兰县宏克力镇宋某（另案处理）处，以每克600元的价格分别购买冰毒12克、5克，之后郭振军又向宋某索要冰毒1.9克。周顺洋、郭振军驾车返回七台河市途中，在依七高速收费站出口处被公安机关抓获。周顺洋、郭振军分别随身携带的冰毒疑似物毛重13.06克和7.25克被公安机关扣押。经七台河市公安局刑事技术支队检验，被扣押的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺。本院认定上述事实的证据有：1.被告人户籍信息证实，周顺洋、郭振军的基本身份信息情况。2.七台河市新兴区人民法院刑事附带民事判决书证实，2015年9月10日郭振军因犯交通肇事罪被新兴区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。3.拘留证、逮捕决定书证实，2018年10月3日宋立伟被哈尔滨市公安局拘留，羁押于哈尔滨市看守所。2018年11月8日，宋立伟因涉嫌贩卖、运输毒品罪被依兰县人民检察院批准逮捕。4.七台河市公安局禁毒支队管辖函证实，2018年6月15日七台河市公安局禁毒支队将周顺洋、郭振军非法持有毒品案交由茄子河分局刑警大队管辖。5.抓获经过证实，2018年6月14日18时许，当车牌号为黑Ｋ×××××的棕色昌河汽车行驶至大个岭收费站时，被侦查人员拦截，现场在周顺洋、郭振军身上搜出冰毒。6.现场勘验笔录及照片证实，现场位于七台河市勃利依七高速的收费站，在七台河收费站高速出口收费通道由南向北数第二出口段货车通道里，将被告人周顺洋、郭振军抓获。7.茄子河公安分局扣押物品清单、发还物品清单证实，2018年6月15日，茄子河公安分局对于郭振军持有的疑似冰毒1.9克、疑似冰毒5.35克、硬包中华烟半盒、三星手机一部予以扣押。同日对周顺洋持有的疑似冰毒一袋10.15克、疑似冰毒四袋2.91克、昌河汽车一辆、VIVO手机一部、尾号为6950中国工商银行银行卡一张予以扣押；昌河汽车、VIVO手机、中国工商银行银行卡已返还。8.七台河市公安局刑事技术支队检验报告证实，在周顺洋裤兜内缴获的毒品和在郭振军裤兜内烟盒中缴获的毒品均检测出甲基苯丙胺。9.茄子河公安分局说明一份证实，周顺洋、郭振军一案缴获毒品20.31克，经市局检验后剩余17.77克由茄子河分局证物室统一保管。10.周顺洋与刘某、李某1微信转账记录证实，刘某让周顺洋带3个并转款2100.00元，周顺洋同意；李某1给周顺洋转款两次，分别为2000.00元和700.00元。11.周顺洋工商银行交易明细证实，周顺洋于2018年6月14日有三笔取款记录，分别为2800.00元、5000.00元、2710.00元。12.茄子河公安分局吸毒现场检测报告书证实，周顺洋现场冰毒尿液检测结果呈阴性，郭振军现场冰毒尿液检测结果呈阳性。13.七台河市刑事技术支队检验报告证实，七台河市公安局对郭振军、周顺洋、高某的电话进行勘验的情况。14.证人高某证言证实，2018年6月14日我想吸食冰毒，就让郭振军帮我联系一下。后来郭振军给我回话说依兰有600元一克。我让郭振军来双叶家具厂门前，然后又打电话让周顺洋给我出趟车去依兰买点东西。周顺洋说他也想买，我说到依兰再说。过一会郭振军来了，我对他说：“你去依兰给我买5克，费用我出。”过一会儿周顺洋也来了，我对周顺洋说：“这个你叫二哥，他去给我办事，你听他的就行了。”当时我手里没有现金，我用微信给周顺洋转了3000元钱，他能提现金。然后周顺洋就开车拉着郭振军走了。15.证人刘某证言证实，2018年6月中旬的一天上午，我通过朋友微信推荐的名片加周顺洋为好友，我问他现在是否有冰毒，他说没有，得等。当天中午左右，周顺洋用微信对我说他要去取东西，让我给他微信转账。我问他多少钱一个，他说700元，我给他转了2100元钱，想买三个。周顺洋收到钱后，让我等着，第二天我才知道他被抓了。16.证人李某1证言证实，2018年6月中旬的一天下午，周顺洋给我打电话说要出门买冰毒，问我要不要，我问他买多少，他说要买10来个。我说让他给我留两三个。周顺洋说让我将玩“牛牛”欠他的钱还给他，我就通过微信给他转账2000元钱，他说买货还差点钱，我将微信里的700元钱也转给他了，之后当天再给他打电话他就没接。17.犯罪嫌疑人宋某供述证实，2018年6月14日，梅某打电话说要10多克冰毒，我就给佳木斯“大胜子”打电话，让他给我送了25克。我让梅某过来取。梅某带着郭振军、周顺洋来到我家平房，我拿出掺有麻古的粉色冰毒给他俩都抽了一口，之后周顺洋以6000元买了10克冰毒，郭振军以3000元买了5克冰毒，后来周顺洋又给我1200元再买了2克冰毒。郭振军又让我送点给他抽抽，我就给了他一小塑料袋掺有麻古的粉色冰毒。18.被告人周顺洋的供述，主要内容：2018年6月14日中午12点左右，高某给我打电话问我有没有玩的，他指的是冰毒，我说没有。他说他朋友能买点，600元钱一克，我说我买点。他让我去双叶家具厂门口接他朋友，我就开车到那，看到高某和郭振军。高某让我拉着郭振军去依兰买，并让郭振军给他带回点冰毒，高某说钱全在微信里，我说我有银行卡，然后高某用微信给我转了3000元钱。我和郭振军到勃利县一家工行我提现金7800元，到依兰县我又取了2700元。我给了郭振军3000元高某转的买冰毒钱。后来郭振军联系他的朋友，是个男的40多岁，个子挺高。高个男的让郭振军进屋，我也跟他们进屋了。高个男的问我要多少，我说要10个，我掏出6000元给高个男的。他当着我的面称出10.23克，我看自己身上还有1000多元钱就又买了2克。之后郭振军对高个男的说也要5个，给高个男的3000元钱，高个男的取一袋冰毒给郭振军。后来郭振军又对高个男的说给他点自己玩，高个男的又拿出一些粉红色的冰毒给了郭振军。然后我们俩离开回七台河了。2018年6月14日上午10点多的时候，刘某微信联系我，问我能不能联系上东西（冰毒），我当时说联系不上。等到高某打电话给我说能买到冰毒后，我联系刘某，告诉他700元钱一克，他说要5个。我说没那么多，他用微信给我转来2100元钱，要买3克。19.被告人郭振军的供述，主要内容：2018年6月14日中午，高某给我打电话问我能不能帮他联系一下货（冰毒）。我给我老家依兰的“小四”（大名叫张成来）打电话，“小四”说帮我问问。过了半个小时，“小四”给我回话说联系上了，600元一克。我给高某打电话告诉他这个情况，高某让我去双叶家具门口见面，高某让我去帮他买几克，我不想去嫌远、累。高某说有车，然后他让周顺洋开着昌河微型车拉我去。高某用手机给周顺洋转了3000元钱，到了勃利县周顺洋取了一次钱，到了依兰宏克力镇他又取一次钱。然后我联系“小四”，“小四”领着我们到一个平房。院里出来一个人，我和周顺洋跟这个人进屋了。这个卖冰毒的人拿出冰壶让我们吸看看货如何，周顺洋吸了一口，我也吸了一口。周顺洋查出6000元钱说拿10个。后来周顺洋又查出3000元钱放在我跟前，说再给我拿5个，这是给别人带的。接着周顺洋又查出1200元钱，说再来2个。周顺洋拿着5克的冰毒跟我说这是高某的，让我给带回去。我接过来了放在我的烟盒里。我俩买完冰毒之后，我向卖毒品的人又要了一袋，大约2克左右。我和周顺洋开车回七台河市，刚进大个岭收费站就被警察抓获。本院认为：上诉人周顺洋的行为构成贩卖毒品罪，理由是：上诉人周顺洋从高某处得知可以每克600元的价格购买到毒品后，主动与本就有购买意愿的刘某微信联系，约定以每克700元的价格贩卖给刘某3克，并收取了刘某毒资2100元。随后周顺洋在依兰县宋某处购买12克冰毒，返回途中被抓获。该事实有证人刘某、高某等人证言，微信转账记录，抓捕经过，扣押清单，宋某、周顺洋、郭振军的供述等证据证实，足以认定。周顺洋的上述行为并非单纯的运输毒品行为，运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，而周顺洋主动联系毒品买家刘某，约定毒品交易价格、数量,收取毒资。周顺洋购买毒品并加价出售、从中谋利的行为，已经超出了运输毒品的范围，构成贩卖毒品罪。周顺洋购买毒品后，由于在返回途中被公安机关抓获而未能完成向刘某交付毒品，在量刑时可酌情考虑，但不影响周顺洋贩卖毒品罪名的成立。关于上诉人周顺洋贩卖毒品数量的认定问题，根据2015年5月18日最高人民法院印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法【2015】129号），“贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”本案中，周顺洋被公安机关抓获后经冰毒尿液检测结果呈阴性，为非吸毒人员，且有将部分毒品贩卖给刘某的事实，故其主张所购毒品为个人吸食所用的上诉理由不能成立，上诉人周顺洋被抓获时其随身携带的冰毒依法均应认定为其贩卖毒品的数量。关于周顺洋贩卖毒品的具体克数，上诉人周顺洋、郭振军以及犯罪嫌疑人宋某的供述一致，均为12克，且与抓获周顺洋时查获其随身携带冰毒毛重13.06克的事实相互印证，一审判决认定周顺洋涉案毒品的数量为10克以上，事实清楚，证据确实、充分。综上，上诉人周顺洋构成贩卖毒品罪，数量较大。一审判决认定罪名不当，本院予以纠正。因贩卖、运输毒品罪是选择性罪名，量刑幅度相同，一审判决系在法定量刑幅度内量刑，本院不予调整。对二审检察员关于上诉人周顺洋的定罪量刑意见予以采纳。上诉人周顺洋的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人郭振军受吸毒人员高某委托，帮助高某联系、购买毒品，在运输途中被查获，其行为构成运输毒品罪。上诉人郭振军提出根据《全国法院毒品犯罪审判工作纪要》，其为他人代购毒品运输过程中被查获，毒品数量未达到较大以上，不构成犯罪的上诉理由不能成立，理由是：接受高某委托后，郭振军通过自己掌握的购毒渠道联系售毒人员并前往帮助高某购买毒品5克，郭振军虽然未从其帮助购买毒品的高某处获得利益，但交易完成后，郭振军又向售毒人员宋某索要了1.9克毒品，该1.9克毒品的获得正是基于其先前实施的积极联络、帮助购买行为，已经超出单纯为他人代购毒品的行为范畴，故上诉人郭振军的行为不符合《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法【2015】129号）关于代购毒品的情形，不适用该工作纪要的相关规定。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”上诉人郭振军在运输毒品过程中被查获，应以运输毒品罪追究其刑事责任。关于上诉人郭振军运输毒品的数量，有周顺洋、郭振军、宋某的供述，侦查机关的扣押物品清单等证据证实。上诉人郭振军在缓刑考验期内再犯新罪，应依法撤销缓刑，数罪并罚。一审判决认定郭振军犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分，系在法定量刑幅度内量刑，本院对上诉人郭振军的上诉理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销茄子河区人民法院(2019)黑0904刑初30号刑事判决第一项，即：“一、被告人周顺洋犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000.00元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年6月14日起至2025年6月13日止；罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳。）”二、维持茄子河区人民法院(2019)黑0904刑初30号刑事判决第二项、第三项、第四项，即：“二、撤销七台河市新兴区人民法院对被告人郭振军所宣告的缓刑，原判有期徒刑三年缓刑五年。被告人郭振军犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000.00元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000.00元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年6月14日起至2021年12月13日止；罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳。）三、被告人周顺洋违法所得人民币2100.00元，予以追缴，上缴国库。四、公安机关扣押在案的甲基苯丙胺予以没收。”三、上诉人周顺洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000.00元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年6月14日起至2025年6月13日止；罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审判长  胡华艳审判员  许鸿丽审判员  李 欢二〇一九年十二月二十六日书记员  梁玲玲