广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21269号上诉人（原审原告）：广州炱进进出口贸易有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：王颖，职务总经理。委托诉讼代理人：房长波，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江泉水，男。委托诉讼代理人：段世政，国信信扬律师事务所律师。上诉人广州炱进进出口贸易有限公司（以下简称炱进公司）因与被上诉人江泉水劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初9977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。炱进公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判炱进公司不需要向江泉水支付违法解除劳动合同的赔偿金55705元及延长工作时间加班工资差额63021元；2.本案的诉讼费用由江泉水承担。事实和理由：一、江泉水所在的行业惯例是包月工资，其每月工资中已经包含了全部的加班工资，江泉水是清楚的，且没有提出过异议。二、江泉水主动要求炱进公司开具《公司解聘员工通知书》，说明其是主动辞职。江泉水答辩称，不同意炱进公司的上诉请求，亦不同意一审判决，请求撤销一审判决第五项，改判支持我方相关仲裁申请请求，但并未上诉。一审法院查明案件事实如下：双方有争议的事项为第四项、第六项、第七项，其他事项无争议。一、入职时间：2016年6月13日。二、签订劳动合同情况：未签订。三、劳动者工作岗位：生产经理。四、欠发加班工资数额：江泉水主张平常打卡上班，每月约上班28天，每天上班时间为8：00—12：00，13：30—18：00，19：00—21：30（有时甚至到22：30）。江泉水提交的2016年9月至2018年7月期间的18份工资条显示工资结构为底薪工资10000元+平时加班工资+社保费补贴650元+房补250元+餐费+宵连+全勤奖50元。江泉水主张工资条显示炱进公司没有发放休息日加班工资，平时加班工资仅按4元/小时计发。江泉水不认可炱进公司的工资条，上面没有炱进公司盖章确认。炱进公司认为按照服装生产行业惯例，每天8：00—12：00，13：30—18：00，19：00—21：30为正常上班时间。江泉水是管理岗位，按照包月工资定岗，其每月上班28天的包月工资10000元中包括保底工资5500元、加班费及其他工资、福利，另有社保补贴650元/月。一审法院认为，工资条上载明的实发工资数额与炱进公司通过银行转账发放的工资数额一致，炱进公司未提供相反证据证实其司制作的工资条与之在格式、工资结构或数额上不同，应承担举证不能的法律后果，一审法院对江泉水的工资条予以采信。该工资条明确载明平时加班时间，无休息日加班时间和加班工资，江泉水对此是清楚的，并无证据显示其在职期间曾就休息日加班工资的计发提出过异议，说明炱进公司支付的每月工资10000中应当包括了当月所有的休息日加班工资。按照江泉水主张的每月休息日加班6天，每天加班10小时计算，江泉水的时薪为34.01元〔10000元÷（21.75天×8小时+10小时×6天×200%）〕，不低于同期最低工资标准，视为炱进公司已足额支付了江泉水在职期间的休息日加班工资，无需另行支付。但炱进公司仅按4元/小时计算平时加班工资，明显不足。根据江泉水提供的工资条统计，18个月的平时加班时间共计1083小时，据此推算江泉水在2016年10月24日至2018年9月30日期间的平时加班工资约为1323.66小时（1083小时÷18个月×22个月），江泉水主张1400小时属于合理范围，一审法院予以采纳。据此计算，炱进公司应向江泉水补发2016年10月24日至2018年9月30日期间的平时加班工资差额63021元〔（34.01元-4元）×1400小时×150%〕。五、解除劳动合同前十二个月的劳动者月平均工资数额：11141元/月。六、解除劳动合同关系时间和原因：2018年9月7日，炱进公司向江泉水出具一份《公司解聘员工通知书》，以江泉水存在“……1.与公司管理观念相悖、顶撞上司；2.与下属不合，多次与车位组长公开场合下吵架，造成不良影响；3.款式质量把控不到位，大货质量经常出现问题……”不良行为，造成公司损失为由，决定将江泉水辞退，离职时间为2018年9月30日。炱进公司主张2018年8月20日，法定代表人王颖丈夫发现珠海程新制衣厂加工的货出了问题，就让负责该单委托加工的江泉水联系珠海厂方协商扣款事宜。江泉水当时很激动与其发生争吵。王颖的丈夫表示，如果你这样的性格，如何干下去，并没有说要辞退江泉水。江泉水此后表现消极，2018年8月28日请假，2018年9月8日早上回来说不干了，要炱进公司给他开具离职证明，当时炱进公司未开。2018年9月15日江泉水再次要求炱进公司工作人员按照他的要求出具《解聘通知书》，如不按照要求写，他就每天打卡，不管事，还要炱进公司支付工资。本着息事宁人的态度，炱进公司才出具了上述《公司解聘员工通知书》，其司没有作出解除对方劳动关系的意思表示，江泉水是因个人原因提出辞职。为此，炱进公司提供了《录音光盘》及《录音文字材料》佐证，并申请谈话人郑建云出庭作证。江泉水辩称炱进公司已对该批服装进行了检验并接收，却因服装销售不理想，试图要求江泉水出面将责任推给珠海厂方并扣减代工费，江泉水认为不合适，不便出面，双方为此发生争执。当时王颖的丈夫称江泉水是打工的，要听老板的话，否则就得走人。《公司解聘员工通知书》是郑建云叫江泉水起草的，郑建云修改后盖了章交给江泉水的，江泉水没有对其人身进行威胁。且炱进公司未经江泉水同意私下录音，录音内容不完整，也不能证明是江泉水主动提出辞职。一审法院认为，江泉水在《录音文字材料》中说：“……我不管那些东西，反正是老板叫你出面叫我走人，老板当面跟我讲性格不合，性格不行，无法合作，叫你叫我走，讲实话今年不是那样的话我也不打算上班，我是湖南考试就回老家……”，“……是我辞职，是我辞职是老板要我走是老板炒我好吧……”，以上内容不能证明江泉水是因个人原因辞职。炱进公司作为用人单位具有用工自主权，是否解除用工关系应建立在劳动者存在违反劳动关系权利义务的基础事实上。炱进公司向江泉水出具了加盖公章的《公司解聘员工通知书》，理应对其解除行为的后果承担相应法律责任。炱进公司对于其列举的解除事由未能提供充分证据证实，江泉水并不认可全部违法事实，故炱进公司的解除行为缺乏合理依据，构成违法解除。七、违法解除劳动关系赔偿金：炱进公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定向江泉水支付违法解除劳动合同赔偿金55705元（11141元×2.5×200%）。八、申请仲裁时间：2018年10月23日。九、仲裁请求：1.确认申请人与被申请人在2016年6月13日至2018年9月30日存在劳动关系；2.被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金55705元；3.被申请人支付2016年6月13日至2018年9月30日的延长工作时间工资112752元；4.被申请人支付2016年6月13日至2018年9月30日的休息日加班工资207360元；5.被申请人支付2016年6月13日至2018年9月30日的未休年休假工资15366.6元。十、仲裁结果：1.确认申请人与被申请人在2016年6月13日至2018年9月30日存在劳动关系；2.被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金55705元；3.被申请人支付2016年10月24日至2018年9月30日的延长工作时间工资112752元；4.被申请人支付2016年10月24日至2018年9月30日的休息日加班工资160916元；5.被申请人支付申请人2017年6月13日至2017年12月31日未休年休假工资1969.84元、2018年1月1日至2018年9月30日未休年休假工资2985.93元；6.驳回申请人的其他仲裁请求。十一、诉讼请求：1.炱进公司不需要向江泉水支付违法解除劳动合同的赔偿金55705元，炱进公司不需要向江泉水支付延长工作时间工作差额112752元，炱进公司不需要向江泉水支付休息日加班工资160916元；2、本案的诉讼费用由江泉水承担。十二、其他需要说明的问题：炱进公司对第五项仲裁裁决结果，即由其向江泉水支付2017年6月13日至2017年12月31日未休年休假工资1969.84元、2018年1月1日至2018年9月30日未休年休假工资2985.93元无异议，江泉水亦接受前述裁决金额，一审法院予以确认，炱进公司应照此数额支付。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十六条、第二十条之规定，作出如下判决：一、确认广州炱进进出口贸易有限公司与江泉水在2016年6月13日至2018年9月30日存在劳动关系；二、广州炱进进出口贸易有限公司于判决生效之日起三日内向江泉水支付2016年10月24日至2018年9月30日期间的平时加班工资差额63021元；三、广州炱进进出口贸易有限公司于判决生效之日起三日内向江泉水支付违法解除劳动合同赔偿金55705元；四、广州炱进进出口贸易有限公司于判决生效之日起三日内向江泉水支付2017年6月13日至2017年12月31日未休年休假工资1969.84元、2018年1月1日至2018年9月30日未休年休假工资2985.93元；五、广州炱进进出口贸易有限公司无需向江泉水支付2016年10月24日至2018年9月30日的休息日加班工资160916元；六、驳回广州炱进进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元（广州炱进进出口贸易有限公司已预交），由广州炱进进出口贸易有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：本案二审的争议焦点为炱进公司应否向江泉水支付平时加班工资差额以及炱进公司与江泉水解除劳动合同的原因。关于炱进公司应否向江泉水支付平时加班工资差额的问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据以及举证责任，采信江泉水提供的工资条，并无不当，本院予以确认。工资条上显示炱进公司按4元/小时计算江泉水的平时加班工资，明显不足，炱进公司应予以补足。炱进公司主张江泉水每月工资中已包含全部加班工资，理据不足，本院不予支持。一审法院认定炱进公司向江泉水支付平时加班工资差额63021元，理据充分，本院予以确认。关于炱进公司与江泉水解除劳动合同的原因问题。炱进公司已向江泉水出具加盖公章的《公司解聘员工通知书》，由此产生的法律后果应由其自身承担。炱进公司未能提供充分有效的证据证实江泉水存在上述通知书中列举的解除事由，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定炱进公司的行为构成违法解除，应支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以确认。炱进公司上诉主张录音文件可看出是江泉水主动要求公司开具上述通知书，而该录音文件也只能显示江泉水反复强调系炱进公司老板解雇他，并不能证明江泉水系因个人原因辞职，故对炱进公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州炱进进出口贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇一九年十二月十三日书记员 陈晓微姚菲