天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2597号上诉人（原审原告）：天津俊昊海洋工程有限公司，住所地天津滨海高新区塘沽海洋科技园衡山道200号。法定代表人：王俊宝，执行董事。诉讼代表人：刘日柱，该公司监事。委托诉讼代理人：刘娟（刘日柱之妻），住天津市滨海新区。被上诉人（原审被告）：王俊宝，男，1961年6月24日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑艺英，女，1962年4月9日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人天津俊昊海洋工程有限公司（以下简称天津俊昊公司）因与被上诉人王俊宝、郑艺英损害公司利益责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津俊昊公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持天津俊昊公司的一审诉讼请求；2.两审诉讼费用由王俊宝、邓艺英承担。事实和理由：1.一审程序违法。其一，一审法院遗漏了天津俊昊公司关于判令王俊宝、郑艺英停止损害公司利益的行为的诉讼请求。其二，一审中王俊宝、郑艺英自认将天津俊昊公司的巨额款项存入其控制的账户，天津俊昊公司亦提交2008年及2009年年检报告书并陈述工程款未记入公司账册，一审法院未将上述行为认定为损害公司利益的行为。2.一审法院适用法律错误。王俊宝、郑艺英将工程款私自汇入其掌控的离岸账户，对天津俊昊公司的财产造成了损害，应由王俊宝、郑艺英举证证明财产去向、账目记载情况及行为后果。3.一审法院认定事实不清。其一，一审法院对于王俊宝在另案中自认抽逃公司注册资本1810110.8元的事实未予审查。其二，王俊宝、郑艺英在香港注册成立的离岸公司与天津俊昊公司是两个独立主体，王俊宝利用实际控制两个公司的便利，将本属天津俊昊公司的财产存储于离岸公司，事后借用员工身份证套取该笔款项，构成了对天津俊昊公司利益的持续损害，一审法院对此未予认定。其三，一审法院未对工程款的去向予以查明。其四，现有证据不足以证明郑艺英转给河南油田油建工程建设有限责任公司（以下简称河南油建公司）彭拥军的款项包含了张天治转给郑艺英的款项。王俊宝、郑艺英辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由为：1.刘日柱自2019年3月8日起已经不是天津俊昊公司的监事，无权代表天津俊昊公司上诉。2.刘日柱以天津俊昊公司名义于2019年10月18日提起上诉，已超过15天上诉期。3.刘日柱代表的天津俊昊公司在一审中并未提出返还1810110.8元的诉讼请求，一审法院未遗漏诉讼请求。且（2018）津02民终5446号民事判决已经认定没有证据证明王俊宝个人账户中的1810110.80元属于公司资金，也没有证据证实王俊宝同天津俊昊公司资金账号混同。4.一审法院基于金钱的种类物特性作出的分析论证合情合理合法，逻辑严密。5.俊昊海洋工程有限公司是天津俊昊公司的离岸公司，其账户是天津俊昊公司使用的美元账户，该离岸账户中的资金属于天津俊昊公司。刘日柱以监事身份代表天津俊昊公司针对离岸账户中的资金提起损害公司利益责任纠纷诉讼，表明其认可离岸账户中的资金是天津俊昊公司的资金，认可天津俊昊公司使用离岸账户收取美元资金。刘日柱关于其对天津俊昊公司借用个人账户将离岸账户中的美元资金调回境内的情况不知情的表述不实。6.本案诉讼是恶意诉讼，滥用诉权。天津俊昊公司向一审法院起诉请求：1.判令王俊宝、郑艺英停止损害公司利益的行为；2.判令王俊宝、郑艺英共同返还以其他个人名义开立账户储存并提取的公司资金288403.47元，并按照同期银行贷款利率支付自2007年12月3日起至实际给付之日止的利息；3.诉讼费由王俊宝、郑艺英承担。一审法院认定事实：天津俊昊公司登记成立日期为2006年4月28日，公司类型为有限责任公司，注册资本为30000000元人民币。2006年4月26日，天津俊昊公司召开股东会，通过决议选举刘日柱为监事、选举王俊宝为执行董事。2008年1月22日，俊昊海洋工程有限公司（JUNHAOOFFSHOREENGINEERINGCO.LIMITED）在香港根据《公司条例》（第32章）注册成为有限公司。天津俊昊公司（甲方）与JUNHAOOFFSHOREENGINEERINGCO.LIMITED（乙方）签订账户使用协议，载明：甲方收到注册在韩国蔚山的现代重工业株式会社关于上海LNG项目施工意向，该项目总包方在境外注册，需用离岸账户结算。乙方是甲方在中国香港的海外分公司，经甲乙双方协商一致，决定用乙方的账户作为结算账户。经查，2008年11月28日（周五），俊昊海洋工程有限公司通过上海浦东发展银行向案外人张天治汇款，收款人为／62×××82ＺＨＡＮＧＴＩＡＮＺＨＩＮＯ.5-2，ＺＨＩＧＵＯＬＩ,ＴＡＮＧＧＵ,ＴＩＡＮＪＩＮ,ＣＨＩ／ＢＮＦ／ＯＦＦＳＨＯＲＥＡＣＣＯＵＮＴ,汇款小写金额为ＵＳＤ42000，摘要为／ＢＮＦ／ＯＦＦＳＨＯＲＥＡＣＣＯＵＮＴ;2008年12月1日（周一）16时38分4秒，张天治户口号码为62×××82的招商银行账户收入币种为ＵＳＤ，金额为41975，交易对手信息为144363017482，客户摘要为国外将汇入款项汇入中心ＩＳＩＲ；2008年12月3日15时37分55秒，上述账户支出币种为ＵＳＤ，金额为41975.85，客户摘要为结售汇即时结汇ＦＫＭＢ；2008年12月3日15时37分55秒，上述账户收入币种为ＣＮＹ，金额为288403.47，客户摘要为结售汇即时结汇ＦＫＭＢ；2008年12月3日16时27分48秒，上述账户支出币种为ＣＮＹ，金额为288403.47，客户摘要为柜台取款ＤＷＤＷ，交易对手信息为郑艺英52×××18；2008年12月3日16时32分12秒，郑艺英账户号为52×××18的招商银行账户向案外人彭拥军开户行为中国银行河南油田支行泰山路分理处账号为62×××93的账户付款ＣＮＹ431020。河南油建公司收款收据载明：“今收到天津俊昊人民币（大写）肆拾叁万壹仟零贰拾元整￥431020”，摘要工程款，落款时间为2008年12月27日，中石化河南油建工程有限公司（以下简称中石化油建公司）、河南油田油建工程建设有限责任公司管道穿越分公司在收据上盖章。2019年3月4日，中石化油建公司出具证明：“兹证明彭拥军个人账户于2008年12月3日所收人民币431020元（肆拾叁万壹仟零贰拾元整），属于俊昊海洋工程有限公司与河南油田油建工程建设有限责任公司签订的《上海LNG管线和终端项目南汇咀和西门塘陆上工程施工承包》项目工程款，我公司已于2008年12月17日入账。”一审法院认为：本案争议焦点为：1.天津俊昊公司的诉讼代表人刘日柱是否具有监事身份；2.天津俊昊公司诉讼请求288403.47元与郑艺英转账给案外人彭拥军的431020元是否有涵盖关系。关于天津俊昊公司的诉讼代表人刘日柱是否具有监事身份的问题。刘日柱为天津俊昊公司股东，且曾于2006年4月26日经股东会决议当选为公司监事，截至本案受理之日即2019年1月21日之时，刘日柱仍具有公司监事身份。监事接受股东请求对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定或他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，应列公司为原告，由监事代表公司进行诉讼。本案受理时刘日柱具有股东及监事身份，故可以代表公司进行本案的诉讼。关于天津俊昊公司诉讼请求288403.47元与郑艺英转账给案外人彭拥军的431020元是否有涵盖关系的问题。根据审理查明的事实，郑艺英52×××18的招商银行账户在2008年12月3日16时27分48秒转入人民币金额288403.47元，在2008年12月3日16时32分12秒，该账户即向案外人彭拥军转出431020元。其时间仅间隔不到五分钟。且因金钱属于种类物非特定物，无法将其特定化。故对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。且天津俊昊公司诉讼代表人刘日柱并未提供相应反证。故天津俊昊公司诉讼请求288403.47元应被认定为包含在郑艺英转账给案外人彭拥军的431020元之中。故结合现有证据情况，无法认定王俊宝、郑艺英存在损害公司利益的行为。天津俊昊公司请求停止损害公司利益、返还财产依据不足，应依法予以驳回。但若天津俊昊公司掌握了新的对案件事实有关键影响的证据，可另案起诉主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，一审法院判决：“驳回原告天津俊昊海洋工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费5626元，减半收取2813元，由原告天津俊昊海洋工程有限公司负担。”二审期间，双方当事人除当庭陈述、提交书面意见外，未提交新证据。天津俊昊公司申请本院向浦发银行总行调取俊昊海洋工程有限公司账号为QSA11443630174822的账户的开户信息及开户以来所有流水信息、交易对象信息，以查清该账户内除涉案41975.85美元之外的工程款的去向。王俊宝、郑艺英不同意天津俊昊公司的调查取证申请，理由是涉案41975.85美元的来龙去脉已有充分证据证实，该申请是通过本案诉讼达到股东知情权诉讼的目的，而刘日柱已另案提起股东知情权诉讼。本院经审查认为，天津俊昊公司提出的上述调查取证申请与本案争议焦点无关联，对其申请不予准许。天津俊昊公司申请本院调取天津俊昊公司2008年至2009年的会计账册，并对河南油建公司所涉款项进行司法审计，以查清涉案款项的流向及是否涉嫌其他犯罪。王俊宝、郑艺英不同意天津俊昊公司的司法审计申请，理由是该申请已超出本案审理范围。本院经审查认为，天津俊昊公司提出的上述司法审计申请不是查清本案事实及争议焦点的必要条件，对其申请不予准许。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩情况，确定本案的争议焦点为：1.刘日柱能否以天津俊昊公司的监事身份代表天津俊昊公司提起本案诉讼；2.王俊宝、郑艺英开立账户存储并提取涉案288403.47元的行为是否属于损害天津俊昊公司利益的行为。关于争议焦点1，一审法院已查明，截至该院受理本案之时，刘日柱仍具有天津俊昊公司监事身份。监事接受股东请求对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定或他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，应列公司为原告，由监事代表公司进行诉讼。故一审法院认定刘日柱一审立案时具有天津俊昊公司股东及监事身份，依法有权代表天津俊昊公司提起本案诉讼是正确的。关于争议焦点2，综合本案现有证据，郑艺英的招商银行账户于2008年12月3日16时27分48秒转入涉案288403.47元后，于2008年12月3日16时32分12秒向案外人彭拥军转出431020元，上述431020元用于天津俊昊公司向中石化油建公司支付工程款，结合两笔流水相隔的时间、金额、金钱的种类物性质及转出款项的实际用途，在天津俊昊公司未提出充分相反证据的情况下，根据民事证据的高度盖然性标准，一审法院认定涉案288403.47元与郑艺英转账给案外人彭拥军的431020元具有涵盖关系并无不当，故对王俊宝、郑艺英开立账户存储并提取涉案288403.47元的行为不能认定为损害天津俊昊公司利益的行为。关于一审法院是否遗漏天津俊昊公司关于判令王俊宝、郑艺英停止损害公司利益的行为的诉讼请求的问题，当事人的诉讼请求应当具体明确，停止损害属于被告承担民事责任的一种方式，天津俊昊公司应当对其主张的侵害行为进一步具体化，并应充分举证证明王俊宝、郑艺英确实存在且仍持续发生具体的侵害行为后，其诉讼请求才能得以支持。故一审法院不存在遗漏诉讼请求的情形。关于天津俊昊公司提出一审法院未查明王俊宝抽逃出资事实及王俊宝、郑艺英侵占工程款事实的问题，已经超出天津俊昊公司的一审诉讼请求范围，故本案不予涉及。综上所述，天津俊昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人天津俊昊海洋工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 郭 雄审判员 苗法礼二〇一九年十二月二十五日法官助理房奇勇书记员符笛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……