江西省九江市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)赣04刑终542号原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。上诉人(原审被告人)何镕均，曾用名何建洪，男，1992年8月26日出生于江西省永修县，汉族，大学本科，无业，户籍所在地广东省深圳市福田区，现住江西省永修县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年12月4日被刑事拘留；2019年1月10日被逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人简武，江西柴桑律师事务所律师。九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人何镕均犯诈骗罪一案，于2019年10月9日作出（2019）赣0403刑初353号刑事判决。宣判后，原审被告人何镕均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务，上诉人何镕均及其辩护人简武、被害人李某、证人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，1.2017年底，原审被告人何镕均来到九江市八里湖第一人民医院找到被害人徐某，帮被害人徐某申请办理了交通银行信用卡。2018年1月8日，信用卡办理完成后，何镕均来到被害人徐某所在的医院以激活信用卡为由，用POS机将被害人徐某信用卡内的1.4万余元转至自己卡内，被害人徐某发现后，何镕均称只是走个账平台会自动还款，后被害人多次催其还款后，何镕均才将该款项全部还清。2018年8月上旬，何镕均再次以平台走账为由，将被害人徐某信用卡内的14915.5元套现至被害人徐某中国银行卡上，被害人通过微信将钱转给何镕均。8月中旬，被害人发现未还款后，何镕均谎称需要被害人开某、借呗、平某的App平台等才能还款，被害人徐某信以为真将上述平台开通，并从上述平台借出多笔金额不等的现金，分多次通过微信和支付宝转账等方式转给何镕均。2018年8月上旬至9月中旬，被害人徐某共转给何镕均46715.5元，被何镕均用于赌博和还债，后经被害人徐某多次催讨何镕均还给被害人徐某8000元，至案发前尚有38715.5元未归还。2.2017年12月5日，何镕均来到九江市浔阳区滨江路中山爱尔眼科医院找到被害人江某，帮被害人江某申请办理交通银行信用卡，2017年12月中旬信用卡办理成功。2018年1月8日，何镕均找到被害人江某以办信用卡送旅行箱为由，让被害人江某将自己的手机交由他操作，何镕均在被害人江某不知情的情况下，以江某的名义从一个叫“好享贷”的平台贷出42000元，并用POS机将该笔款项转到自己银行账户，用来赌博和挥霍，后在被害人江某的多次催讨下何镕均才将上述款项还清。3.2018年1月初的一天，何镕均来到九江市八里湖第一人民医院找到被害人李某，帮被害人李某申请办理了交通银行信用卡，2018年1月中旬信用卡办理成功。自2018年3月至2018年12月初，何镕均以帮忙激活信用卡及走账为由，先后让被害人李某从YIMI宠物乐园、D-ROOM密室逃脱、铜锣湾苹果专卖、花呗、借呗、万达贷等多个平台分多次借出多笔贷款，并通过银行转账、微信转账、支付宝转账方式分多笔转到何镕均本人账户，共计人民币1404828.68元，所得款项被何镕均用于偿还自己的信用卡欠款和赌博等，后其行为被被害人李某发现，经被害人李某多次催讨，何镕均分多次陆续归还被害人李某共计672603元，还有732255.68元未归还。原审被告人何镕均实施诈骗3次，诈骗数额为770971.18元。案发后，原审被告人何镕均的家属已赔偿被害人徐某的经济损失，被害人徐某、江某对何镕均表示谅解。原审认定上述事实有受理案件登记表、立案决定书、被害人徐某、江某、李某的陈述、辨认笔录、现场检测报告书、被害人徐某、江某的微信聊天及转账记录、被害人李某的微信聊天记录及支付宝账单、被害人李某中国银行、建设银行、交通银行交易流水明细清单、何镕均微信交易记录及光盘、交通银行信用卡资料、情况说明、劳动合同、出入境登记表、谅解书、浔阳公安分局出具的情况说明、户籍证明、抓获经过、原审被告人何镕均的供述等证据证实。原审认为，原审被告人何镕均无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人何镕均归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；原审被告人何镕均家属代其退赔被害人徐某、江某经济损失的行为，可视为原审被告人何镕均的退赔行为，具有悔罪表现，且取得被害人徐某、江某的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、原审被告人何镕均犯诈骗罪，判处有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币八万元。二、责令原审被告人何镕均退赔被害人李某被骗款共计732255.68元。宣判后，原审被告人何镕均不服，向本院提出上诉称，其与李某前期经济往来中确有虚构事实的情况，但是后期其并未虚构事实，纯系借款关系，不应认定为诈骗，请求二审依法改判。辩护人认为，2018年8月1日之后，被害人李某对何镕均赌博，没有还款能力是明知的，李某之后的继续转款行为应认定为借款，对李某的诈骗数额应为26万余，请求本院对上诉人何镕均在五年以下量刑。本院经审理查明，关于上诉人何镕均诈骗被害人徐某、江某的事实，与一审认定一致，且上诉人何镕均及其辩护人均无异议，本院予以确认。关于上诉人何镕均诈骗被害人李某的事实认定如下：2018年1月初的一天，上诉人何镕均来到九江市八里湖第一人民医院找到被害人李某，帮被害人李某申请办理了交通银行信用卡，2018年1月中旬信用卡办理成功。自2018年3月至2018年12月初，何镕均以帮忙激活信用卡及走账为由，先后让被害人李某从YIMI宠物乐园、D-ROOM密室逃脱、铜锣湾苹果专卖、花呗、借呗、万达贷等多个平台分多次借出多笔贷款，并通过银行转账、微信转账、支付宝转账方式分多笔转到何镕均本人账户，共计人民币1394828.68元，所得款项被何镕均用于偿还自己的信用卡欠款和赌博等。期间，经被害人李某多次催讨，何镕均分多次陆续归还被害人李某共计672603元，至案发时尚有722255.68元未归还。案发后，原审被告人何镕均的家属代其归还被害人李某17万元，并与李某达成和解协议，被害人李某对何镕均表示谅解。认定上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1.被害人李某的陈述，证明：（1）2018年3月份的一天，何镕均自称是交通银行的工作人员，到其上班的地方，帮其办理交通银行信用卡，并在其手机上下载了买单吧。一个星期后信用卡办好后，2018年3月22日何镕均通过微信联系其，让其将交通银行信用卡的钱取出来帮他走下流水，然后何镕均通过微信给其发了一个TIMI宠物乐园的二维码，其通过这个二维码将31000元转给了何镕均；4月14日何镕均又通过微信联系其，让其再次帮他走下流水，其通过他发的一个D-ROOM密室逃脱的二维码从招商银行的信用卡转了15000元给他；2018年7月至12月期间，何镕均以帮还其之前信用卡的钱、平台走账等理由，通过借呗、花呗、好享贷等平台一共转给他1384828.68元，何镕均先后归还其636403元，案发时尚欠728425.68元未还。（2）何镕均开始说是帮其还信用卡，后来说是充平台让其赚钱。其与何镕均只是办信用卡时认识的，不是很熟。其之所以转钱给何镕均是因为他陆续有帮其还信用卡，但每次都没还清；其次，他说如果其不转钱给他，他就不会及时归还其信用卡内的钱，就会导致其信用卡额度受影响；再就是，何镕均威胁其说他在外面欠了很多钱，如果其不转钱给他，他就会死，他死了其钱就永远没人还了，其以为他真的是拿钱去走流水，后来通过他家人才知道何镕均在外面赌博欠下好多钱。（3）2018年8月1日，何某（何镕均父亲）联系其，询问何镕均欠其借款的事，并叫其不要再借钱给何镕均，当时未告知何镕均赌博欠债的事。何镕均的女友也曾帮何镕均还钱给其，并叫其不要再借款给他。之后仍借款给他，是见他都按时还款了，其愿意相信他。有了信任，其觉得他会将钱还给其。（4）案发后，何某与其达成赔偿协议，其出具了谅解书。2.上诉人何镕均的供述，证明：（1）其于2017年11月1日到南昌市交通银行太平洋信用卡中心上班。因骗了江某的钱，江某一直联系其，使其无法正常上班，其便于2018年1月25日离职。2015年和2016年之间，其多次去澳门赌博输了一百万左右，其从朋友和银行处借了很多钱。其2017年又在网上赌博，输了14万余元。其从徐某她们那里骗来的钱就用来还赌债了。（2）其与被害人李某之前并不认识，只是帮李某办理信用卡时才相识。其帮李某办理的交通银行信用卡的额度是31000元，其先是以帮李某走流水激活卡为由骗她钱，后来都是转给其还自己信用卡。因为其自己的卡欠了好多钱，其对李某说如果她不转钱给其，其便没钱还她的交通银行信用卡，以后会影响她信用度。其所说平台自动还款和还款时间都是假的，目的就是想先将她们的钱用来还自己赌博输掉的钱，好给自己拖延还款时间。其让李某通过各种方式转钱给其是因为其自己的交通银行、招商银行、中信银行、广发银行、民生银行等银行的信用卡欠了好多钱，其急需用钱来还卡内透支的钱。（3）其帮她们办卡的时候还没有离职，帮她们办好卡以后再离职的，之后再实施诈骗，因为这样别人更能相信其，从而达到诈骗目的，其在网络上赌博输了很多钱，所以需要骗更多的钱来赌博，想把输掉的钱赢回来。3.证人何某（何镕均之父）的证言，证明何镕均因赌博欠了很多钱，2018年8月1日何镕均告诉其欠李某一二万元，要其帮忙归还。其电话联系了李某确认此事，并告诉李某以后不要再借钱给何镕均，怕以后没钱还，李某答应了。何镕均女友也帮何镕均还过李某的钱，并叫李某以后不要再借钱给何镕均。案发后，李某联系其，才知道后面借款的事。其已代何镕均归还给李某17万元，余款已达成协议，李某出具了谅解书。4.被害人李某的辨认笔录，证明被害人李某分别从12张不同男性照片中辨认出上诉人何镕均。5.被害人李某的微信聊天记录、支付宝账单及李某确认的资金往来明细表，证明：（1）李某与何镕均之间的转账情况，李某通过支付宝、微信转账1394828.68元给何镕均，何镕均归还672603元给李某，案发时何镕均尚欠李某共计722225.68元。（2）何镕均以进行风险投资，年底前资金能回笼为由，骗取李某信任。6.被害人李某中国银行、建设银行、交通银行交易流水明细清单，证明被害人李某账户资金往来的情况。7.何镕均微信交易记录及光盘，证明何镕均微信交易的情况。8.交通银行信用卡资料，证明何镕均帮被害人李某办理交通银行信用卡的情况。9.谅解书，证明被害人李某对何镕均表示谅解。以上证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能够形成完整的证据锁链，足以证明上述事实，本院予以确认。关于上诉人何镕均提出其与李某前期经济往来中确有虚构事实的情况，但是后期其并未虚构事实，纯系借款关系，不应认定为诈骗的上诉理由及其辩护人提出2018年8月1日之后，被害人李某对何镕均赌博，没有还款能力是明知的，李某之后的继续转款行为应认定为借款，对李某的诈骗数额应为26万余元的辩护意见。经查，上诉人何镕均或以平台走账，或以不继续借款就无法归还之前借款，或以进行风险投资，年底前资金能回笼为由，骗取被害人李某的信任，从而导致李某产生错误认识，先后骗取李某130余万元。期间，上诉人何镕均的父亲及女友曾劝诫被害人李某不要再借款给何镕均，但未告知何镕均借款还赌债的真相，致使被害人李某继续陷入上诉人何镕均设置的陷阱不能自拔。故上诉人何镕均及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人何镕均以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人何镕均归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人何镕均家属代其退赔被害人徐某、江某、李某经济损失的行为，取得被害人徐某、江某、李某的谅解，可视为其具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审认定事实基本清楚，证据确实、充分，审判程序合法，鉴于二审期间的退赔、谅解的情节，对上诉人何镕均的量刑可予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403刑初353号刑事判决第（一）项的定罪部分，即上诉人何镕均犯诈骗罪。二、撤销浔阳区人民法院（2019）赣0403刑初353号刑事判决第（二）项及第（一）项的量刑部分，即判处上诉人何镕均有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；责令上诉人何镕均退赔被害人李某被骗款共计732255.68元。三、上诉人何镕均犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年12月4日起至2028年12月3日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）四、责令上诉人何镕均于本判决生效后十日内退赔被害人李某被骗款共计522225.68元。本判决为终审判决。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  张欢欢二〇一九年十二月三十日法官助理潘丹书记员黄瑞