湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘11刑终708号抗诉机关（原公诉机关）：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。上诉人（原审被告人）：申某新，男，1959年9月25日出生，汉族，湖南省邵东县人，高中文化，系道县华盈置业有限公司法人代表。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年8月5日被永州市公安局冷水滩分局决定取保候审。辩护人：欧阳臻，湖南云虹律师事务所律师。湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人申某新犯挪用资金罪一案，于2016年1月28日作出（2016）湘11033刑初50号刑事判决：被告人申某新犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。申某新不服提出上诉。本院于2016年7月4日以原判事实不清证据不足，发回重审。冷水滩区人民法院将该案退回冷水滩区人民检察院补充侦查。2018年11月2日，冷水滩区人民检察院重新提起公诉。冷水滩区人民法院经审理于2019年9月11日作出（2018）湘1103刑初646号刑事判决：被告人申某新犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。冷水滩区人民检察院2019年9月19日提出抗诉，原审被告人申某新于同年9月18日提出上诉。冷水滩区人民法院于同年11月12日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭，于2019年12月20日在本院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指控检察员文远贵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）申某新及辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，永州市得月市场开发有限责任公司（以下简称得月公司）2005年11月成立，公司股东有伍某伟、蒋某山、申某虎、高某云、秦某祥五人，法定代表人是伍某伟。被告人申某新于2007年10月由该公司股东申某虎介绍到该公司任出纳，2011年6月申某新在道县成立了道县华盈置业有限公司，申某新是法定代表人，2011年6月申某新离开该公司，由其妻子徐某英接任出纳，直至2014年6月。被告人申某新任得月公司出纳期间，利用公司财务管理不规范和公司需用个人账户进行结算的便利，多次将公司资金转入个人账户，造成公私款项用途不明。2010年10月21日，被告人申某新未经公司同意，从公司账户擅自转给胡某荣人民币150万元，2010年11月2日胡某荣归还申某新150万元。2010年11月5日，申某新从公司账户擅自转给唐某明100万元。同日申某新从自己账户转150万元给唐某明。这250万元实际是黄某柳向申某虎的借款。2011年5月23日，被告人申某新擅自从公司账户转入自己账户85万元。2014年6月，得月公司发现出纳管理的银行存款数额有差错，遂向被告人申某新催收挪用的资金。被告人申某新经公司催收后，分别于2014年7月24日、8月22日、9月22日共归还350万元。得月公司为了查明事实，于2014年9月5日委托永州市华林联合会计事务所对公司账目进行审计，根据审计结果，尚有234万余元，申某新没有归还。得月公司遂于2015年1月15日向永州市公安局冷水滩分局报案。2015年2月28日，永州市公安局冷水滩分局委托永州天元会计事务所对得月公司的货币资金有无被挪用及财务情况进行鉴定。2015年7月20日，永州天元会计事务所出具永天会审字[2015]第023号审计报告，公司2014年6月30日经审计反映结余货币资金8750894.99元，其中：现金4602594.13元，银行存款4148300.86元。审计报告认为出纳管理的得月公司货币资金存在挪用现象，公司资金挪用后存在巨大缺口。2015年7月24日，永州市公安局冷水滩分局对得月公司被挪用资金、职务侵占案立案侦查。公安民警通过打电话、口头传唤被告人申某新，被告人申某新于2015年8月4日15时到公安机关接受讯问。2015年8月10日，被告人申某新在公安机关退出人民币110.5万元。另查明，本院于2016年4月28日作出（2016）湘1103刑初50号刑事判决，判决被告人申某新犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人申某新不服，向永州市中级人民法院提出上诉。2016年7月4日，永州市中级人民法院作出（2016）湘11刑终188号刑事裁定，认为原判认定的事实不清，证据不足，发回重审。2017年4月20日，永州市公安局冷水滩分局委托永州诚信司法鉴定所对得月公司出纳2007年至2011年6月份，2011年6月至2014年6月30日期间挪用公司资金的明细情况进行鉴定。2017年5月8日永州诚信司法鉴定所作出永州诚信司鉴所[2017]会鉴字第8号司法鉴定意见书，认定1、2010年10月21日，申某新从得月公司中行舜德支行尾号93001账户转入胡某荣中行怀化分行尾号7993账户人民币150万元。该款项于2010年11月2日从胡某荣工行尾号8485账户归还至申某新建行尾号34294账户。2、2010年11月5日，申某新从得月公司中行舜德支行尾号93001账户转入唐某明建行尾号2894账户人民币100万元。同日，申某新建行尾号34294账户转入唐某明建行尾号2894账户人民币150万元。3、2011年5月23日，申某新从得月公司潇湘农商行尾号0012账户转入申某新潇湘农商行尾号7352账户人民币85万元。同日，该款项同申某新潇湘农商行尾号7352账户内的其他资金一起分两笔转出，其中一笔600万元转入罗某辉潇湘农商行尾号4011账户，一笔900万元转入永州市幸盈房地产开发有限公司8012户用于该公司的注册验资。4、2012年3月5日，徐某英从得月公司潇湘农商行尾号0012账户转入申某新道县农商行尾号5011账户人民币50万元。该款项在同一天与申某新尾号5011账户其他资金一起合计51.50万元转入蒋某军建行尾号5461户。5、2012年6月12日，徐某英从得月公司建行2394账户转入徐某英建行尾号1951账户686612元，该款项与徐某英建行尾号1951账户原资金余额229402.06元一起转入申某新建行尾号8376账户人民币80万元，用于陈满意等四人的房屋首付款。本院于2017年7月17日将该案退回永州市冷水滩区人民检察院补充侦查。永州市冷水滩区人民检察院委托湖南永一会计师事务所有限责任公司对申某新挪用资金案进行会计鉴定。2018年5月18日，湖南永一会计师事务所有限责任公司作出湘永会鉴字[2018]第0001号审计鉴定报告，鉴定结果为：1、2010年10月21日申某新经办从得月公司转出150万元到胡某荣中行怀化分行尾号7993账户，胡某荣于2010年11月2日归还申某新建行尾号34294户150万元。2、2010年11月5日申某新经办从得月公司转出100万元到唐某明建行尾号2894户（实为黄某柳借款），同日又从申某新建行尾号34294账户转入唐某明建行尾号2894户150万元（实为黄某柳借款），两笔合计250万元。据冷水滩区人民检察院提供黄某柳于2017年7月5日的一份说明反映，该250万元是黄某柳个人向申某虎的借款，并于2014年1月16日前分批打入申某虎及其妻子羊蔚燕银行账户，本息结清。3、2011年5月23日申某新经办从得月公司潇湘农商行尾号0012户转入申某新潇湘农商行尾号7352户85万元，得月公司会计账上没反映该笔支出，同日与申某新7352户收到另外14笔资金分两次转出共1500万元，其中转入罗某辉潇湘农商行尾号4011账户人民币600万元；转入永州市幸盈房地产开发有限公司8012户900万元，用于该公司设立注册资金的验资。4、2012年9月14日申某新经办从得月公司潇湘农商行尾号0012账户转入申某新潇湘农商行尾号27352户人民币45万元，同日徐某英潇湘农商行1847户转来60万元，同日申某新从27352户转出108万元到彭某花广西农行凭祥支行尾号00414户，申某新说是归还其本人借彭某花的借款。5、2012年8月27日申某新经办从本人潇湘农商行尾号27352户转出50万元到金跃华潇湘农商行尾号9453账户，2012年12月9号转出15万元到金跃华潇湘农商行尾号9453账户。据申某新说是得月公司为金跃华刷信用卡套现的款，通过申某新的户转。6、2011年3月31日，申某新经办通过本人农行永州分行尾号8419户转入本人农行尾号6014户78万元，于2011年4月1日从其农行6014户转到得月公司潇湘农商行舜德支行尾号400012账户75万元。7、2011年3月7日申某新经办通过其农行永州分行尾号6014户转出150万元到申某新农行18211户，2011年3月8日再转到申某新建行银龙支行尾号60705账户，3月9日转到得月公司长沙账户。证明案件事实的证据有：（一）书证1、户籍资料，证实被告人申某新犯罪时已年满18周岁；2、得月公司报案报告，证实得月公司于2014年12月15日向永州市公安局冷水滩分局报案，申某新从2010年起挪用公司资金，申某新于2014年7月24日、8月22日、9月22日归还350万元，还有100多万元没有归还，请求对此案立案侦查；3、到案经过，证实公安民警打电话口头传唤申某新到案接受讯问，申某新于2015年8月4日主动到案接受讯问，对其挪用资金的犯罪事实供认不讳；4、营业执照，证实得月公司的基本情况；5、会议纪要，证实2014年8月23日得月公司召开股东会，对公司出纳申某新挪用公司资金的数额委托会计事务所进行清算，并解除申某新出纳职务；6、工资表，证实申某新在得月公司领了工资；7、财务管理制度，证实得月公司的财务管理具体分工细则；8、申请书，证实申某新于2015年8月10日在永州市公安局冷水滩公安分局交纳暂扣款110.5万元，得月公司的460万元全部归还，希望得到公司的谅解；9、银行账户明细表，证实得月公司账户资金多次转入被告人申某新个人账户、徐某英个人账户及转入胡某荣、唐某明个人账户的事实；10、说明，证实被告人申某新转给唐某明的250万元实际是申某虎借给黄某柳，黄某柳已将本息打入申某虎及其妻子羊蔚燕银行账户；11、借条复印件，证实2010年11月5日黄某柳向申某虎借款250万元，借款直接付唐某明建设银行卡6222XXXXXXXXXXX2894；12、永州市中级人民法院裁定书，证实该案被发回重审；13、退卷函，证实该案被退回冷水滩区人民检察院补充侦查。（二）证人证言1、证人唐某云的证言，证实他是2008年4月进入公司做会计，管理公司银行存款和现金的总账，申某新是出纳，管理银行存款和现金，到2014年6月，账目上公司的现金是负850多万元，公司银行存款是1730多万元，但公司银行账户上只有400多万元，所以申某新手里还有400多万元，他只根据单据做账，申某新如何从公司转出资金的他不清楚；2、证人申某虎的证言，证实得月公司是2007年收购的，法人代表是伍某伟，会计是唐某云，出纳是申某新，2012年由申某新妻子接任出纳，直至2014年6月，申某新挪用公司资金的事他不知情，只是在2014年6月公司清算时才知道申某新挪用了公司资金460万元。申某虎在2017年10月24日的陈述，证实申某新是他介绍进入得月公司做出纳，没有任何形式的股份。2010年1月份他借了300万元给黄某柳，10月份，黄某柳将该笔钱连本带息共318万元还给了他，所以说2010年11月份他的账上有三四百万，他借钱也不需要拿别人的钱借给黄某柳。当时申某新讲其手中有些钱想借出去赚点利息，黄某柳也一直需要资金，所以他就帮申某新和黄某柳牵线，申某新与黄某柳不熟悉，叫他担保，因其与黄某柳的关系很好，黄某柳有实力，不担心还不起。如果收不到钱他去帮着收，就要黄某柳写借条时写他的名字，因此黄某柳写给申某新的借条时写道他的名字，但实际上黄某柳是借到申某新的，借条也是放在申某新手里，借款是三分月息。他知道申某新这次借了250万元给黄某柳，具体是如何转账的不清楚。2012年7月份，他的亲戚要从申某新的道县项目退出来，申某新要退其亲戚500多万元，申某新就用其借给黄某柳的250万元借条抵账给他，他帮申某新偿还了亲戚500多万元的投资款，有转让协议和聊天记录。所以黄某柳直接将钱还给了他。他不可能授意申某新从公司挪用资金，他也没有直接参与公司管理，不存在同意申某新挪用资金，申某新从公司挪用资金是个人行为；3、证人徐某英的证言，证实其丈夫申某新从2008年开始在得月公司做出纳，2011年9月后，申某新在道县搞房地产开发，由她替申某新在得月公司做出纳，直至2014年7月。她没有挪用公司的钱，定期和会计对账的；4、证人黄某柳在2017年1月5日的证言，证实唐某明是万喜登酒店财务负责人，他叫唐某明以自己的名义在建设银行开了账户（6222XXXXXXXXXXX2894）专门用于他个人借款。因为他在外面的债务很多，他只认欠条不认人。得月公司和申某新他都不认得，他查了账户，申某新个人账户转给他150万，得月公司账户转给他100万元；在2017年10月31日的证言，证实他与得月公司没有业务往来，只是从该公司账户里转过一笔钱给他，这笔钱是他个人的借款。2010年初，因他公司发展需要资金，他向申某虎借过几百万，下半年申某虎自己需要资金，他就将钱还给了申某虎，当时还请申某虎帮忙，看有哪些亲戚朋友有钱借点钱给他，三分的利息。大约2011年11月份，申某虎跟他讲有个亲戚有二百多万元想借给他，但是对他不放心，借条就以申某虎的名义写，当时他就写了一张借条给申某虎，借款人才转账到他指定的那个账户里，不清楚借款人是从哪里打钱进来的，最近公安机关要他查这笔账，他才知道这250万元是得月公司对公账户及申某新的个人账户里转过来的。还证实这笔钱是借到申某虎亲戚的，他没有直接接触借款人。现这笔钱他已还了，将钱还到申某虎指定的账户里；5、证人秦某祥的证言，证实他是得月公司2006年成立以来就被聘请为公司副经理。证实得月公司股东有伍某伟、蒋某山、申某虎、秦某祥和高某云，分别占20%、25%、25%、10%、20%。申某新在公司没有股份，也没有听说过申某新是公司某一股东的隐形股东。申某虎没有以股东的名义向公司借款，申某新也没有以出纳的名义向公司借款。2010年10月21日，申某新从得月公司转入胡某荣150万，2010年11月5日申某新从得月公司转入唐某明100万元，2011年5月23日，申某新从得月公司转入申某新85万元，2012年3月5日，徐某英从得月公司转入申某新50万元均不知情。2007年底至2014年6月30日，得月公司聘请申某新担任出纳，徐某英是申某新的妻子，公司没有聘请她为出纳。得月公司与黄某柳不存在任何经济往来；6、证人刘某平的证言，证实申某新曾向他借钱，他向申某虎咨询，申某虎不同意他借钱给申某新，他就没有借钱给申某新了。当时他开了一家元泰项目投资公司，公司是否与申某新有经济上的往来，他不清楚；7、证人彭某花的证言，证实申某新是她丈夫申某源的堂哥。申某新在道县投资房地产生意，她丈夫投了100多万合伙，后觉得几个合伙人不团结，就退了出来。申某新将钱转到她银行卡。后她用这笔钱买了房子；8、证人胡某荣的证言，证实他与得月公司及股东没有生意往来。2010年10月21日，因进货需要资金，他向申某新借了150万元周转，只借了一个星期，他就将这笔钱还给申某新了；9、证人蒋某军的证言，证实2012年过年前，申某新需要资金应急，向他借了50万元。大概过了一个月，申某新就将这笔钱连本带息51.5万元还给他了；10、证人李某桂的证言，证实2012年9月份，他与刘某平开的元泰项目投资公司曾借给申某新100万或者是150万元，具体数额记不清了，大约二分五或三分的月息。大概借了一、二个月，申某新就本息还给公司。（三）被害人的陈述被害人伍某伟的证言，证实得月公司是2007年收购的，他是法人代表，会计是唐某云，申某新是2007年底到公司做出纳，直到2014年6月30日，申某新从2010年开始将公司的资金转到其个人账户归其个人使用，公司对此不知情，也不允许。通过会计事务所审计，截至2014年6月30日，公司还有460多万元在申某新手里，申某新于2014年7月至9月还了350万元到公司，还有110多万元以没有钱为由拒绝归还。被害人伍某伟2017年10月11日的陈述，证实得月公司股东有伍某伟、蒋某山、申某虎、秦某祥和高某云，分别占20%、25%、25%、10%、20%。申某新在公司没有股份，也没有听说过申某新是公司某一股东的隐形股东。申某虎没有以股东的名义向公司借款，申某新也没有以出纳的名义向公司借款。2010年10月21日，申某新从得月公司转入胡某荣150万，2010年11月5日申某新从得月公司转入唐某明100万元，2011年5月23日，申某新从得月公司转入申某新85万元，2012年3月5日，徐某英从得月公司转入申某新50万元，对以上情况均不知情。因他经常出差到外地，出差时他的印章就交给出纳申某新保管的。2007年底至2014年6月30日，得月公司聘请申某新担任出纳，徐某英是申某新的妻子，公司没有聘请她为出纳。得月公司与黄某柳不存在任何经济往来。（四）鉴定结论1、永州华林联合会计师事务所华所审字（2014）24号审计报告，证实2008年5月至2014年6月30日得月公司财务审计情况；2、永州天元会计师事务所有限责任公司永天会专审[2015]第023号审计报告，证实2010年—2014年6月30日得月公司资产情况和公司资金结存及挪用情况；3、永州诚信司法鉴定所永州诚信司鉴所[2017]会鉴字第8号司法鉴定意见书，证实得月公司出纳从2007年至2011年6月、2011年6月至2014年6月30日期间挪用公司资金的明细情况；4、湖南永一会计师事务所有限责任公司作出的湘永会鉴字[2018]第0001号审计鉴定报告，证实2007年度至2011年6月，2011年6月至2014年6月30日期间挪用公司资金的数量；（五）被告人的供述与辩解被告人申某新的供述，证实他是2007年10月由得月公司股东申某虎介绍到该公司担任出纳，直到2011年6月因他在道县成立了道县华盈置业有限公司开发东方丽都小区项目，他就没有在得月公司做出纳了，但名义上还是他，由其妻子徐某英做得月公司出纳，直至2014年6月。公司如果要通过银行转账支票上面需要四个章，其中他保管的财务和股东申某虎的印章，会计和伍某伟印章各一个，支票必须加盖这四个章才能转账。公司如有支出的款项，先要拿单据给伍某伟审批签字后，才到银行转账。但也有例外，伍某伟没有审批，但都是伍某伟让他转的，有些转到会计唐某云账户上，有些转到他账户上。2010年10月他从公司挪用了150万元以个人名义借给胡某荣，借了几天，胡某荣就还给他了，钱在他个人账户里，记不清怎么用了，2011年他在道县开发东方丽都小区，从公司挪用了一百多万用在这个项目里，2012年从公司挪用了六、七十万元给他女儿申艳辉做生意，日常生活开支还挪用了一些公司资金，挪用的数额记不清了，公司对此不知情。基本上以为公司缴税或者银行揽储的名义从公司账户转到他个人账户。据此，原审法院依法作出前述判决。申某新上诉提出：1、原判认定挪用335万元事实错误；2、无实施挪用资金的客观行为；3、原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求宣告无罪。抗诉机关抗诉提出：1、2012年9月14日，公司转入申某新账户45万元未认定犯罪数额错误：（1）申某新委托妻子徐某英代为履行部分出纳工作职责，是申某新个人行为，不能改变申某新是公司出纳员的主体身份；（2）申某新与徐某英为夫妻关系，徐某英经手挪用45万元归申某新使用，为共同犯罪，申某新应对45万元承担刑事责任。2、适用缓刑法律错误：（1）申某新不认罪悔罪，不符合缓刑条件（刑法第72条第二款）；（2）违背罪责刑相适应原则。2016年4月28日（2016）湘1103刑初50号判决适用缓刑，是申某新“认罪态度好”作出，现申某新否定其犯罪事实，仍适用缓刑违背该原则；（3）本案有新的犯罪事实和证据，原50号判决认定申某新挪用犯罪数额250万元，而646号判决认定犯罪数额335万元，不适用《刑诉法》第二百三十七条（上诉、发回重审，不加重处罚）。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）申某新利用职务上的便利，挪用本单位资金380万元，归自己使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。申某新上诉提出“其经办的250万元、85万元资金是按公司领导安排执行，其不构成挪用资金罪”的理由，经查，申某新利用职务便利，挪用公司资金250万元借给他人，挪用85万元到其个人账户，无充分证据证明是按公司领导的安排执行，故申某新这一上诉理由不能成立，本院不予采纳。抗诉机关提出“原判未认定申某新妻子徐某英经手挪用公司45万元至申某新个人账户，认定其犯罪数额错误”的意见，经查，2007年至2014年6月，申某新任得月公司出纳，其中2011年9月至2014年6月，因申某新离开公司到道县从事房地产开发，其在得月公司的出纳工作由其妻子徐某英代为履行，徐某英2014年9月14日未经公司同意将公司资金45万元转入申某新个人账户的挪用行为，应由申某新承担刑事责任。故抗诉机关的这一抗诉理由成立，本院予以支持。因本案属二审法院发回重审被告人提出上诉的案件，检察机关变更起诉申某新犯罪数额380万元，在原起诉犯罪数额460万元以内，并无新的犯罪事实，二审依法不能加重原审被告人申某新的刑罚，故抗诉机关提出“原判适用缓刑不当，适用法律错误”的意见不能成立，本院不予支持。综上，上诉人申某新提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。抗诉机关抗诉提出“原判认定申某新犯罪数额有误”的意见成立，本院予以支持。原判认定事实虽部分有误，但适用法律正确，量刑适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉和部分抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍希永审判员  吴玲君审判员  彭卫民二〇一九年十二月二十六日书记员  周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。