湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘1202民初3179号 原告怀化市澳海房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市。 法定代表人何平平，职务公司董事长。 委托代理人梁海山，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。 委托代理人叶洪，男，1988年4月6日出生，汉族。 被告刘四会，女，1973年10月8日出生，汉族。 第三人中国建设银行股份有限公司怀化市分行。 负责人王中魁，职务系行长。 委托代理人夏维（特别授权），男，1985年12月28日出生，汉族。 原告怀化市澳海房地产开发有限公司与被告刘四会、第三人中国建设银行股份有限公司怀化市分行商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年6月18日受理后，依法适用普通程序，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告怀化市澳海房地产开发有限公司的委托代理人梁海山、叶洪，中国建设银行股份有限公司怀化市分行的委托代理人夏维到庭参与诉讼，被告刘四会经本院公告送达诉讼文书未到庭。本案现已审理终结。 原告怀化市澳海房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》；2、解除原告、被告、第三人签订的《个人住房借款合同》；3、被告向原告支付违约金46712.4元；4、判决被告赔偿原告被第三人扣划的按揭贷款利息23156.35元（从2017年4月28日至2019年3月29日共24期)及罚息损失193.91元（从2017年4月28日至2019年3月29日共24期)；继续赔偿直到《个人住房借款合同》解除前原告被第三人扣划的利息及罚息。5、判决被告赔偿原告律师代理费20000元；6、判决原告退还被告购房首付款71416元及被告已经支付的按揭款本金3643.97元。前述款项先行和被告应当赔偿给原告的违约金、利息损失、律师费予以抵扣；7、判决原告将《个人住房借款合同》解除后被告所欠的剩余借款本金归还给第三人；8、判决被告承担诉讼费。开庭时，原告当庭撤回第2、7项诉讼请求。事实与理由：1、2016年10月10日，原告与被告签订《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》约定被告购买原告澳海澜庭7栋201号房，总房价311416元。首付房款71416元，按揭贷款24万元。2、《商品房买卖合同补充协议》四、关于解除合同、退房的约定：1《商品房买卖合同》中买受人采用银行按揭方式支付房款，并由出卖人提供担保的，出卖人、买受人、银行之间签订的按揭合同(含担保合同)为商品房买卖合同附件。因卖受人未按期归还银行按揭贷款本息，违约金、滞纳金、罚金)，出卖人在接到银行该等书面通知后，2年内均有权随时解除与买受人签订的《商品房买卖合同》，收回房屋另行出售。出卖人解除合同的，买受人除应赔偿出卖人的全部损失(本协议中的损失包括但不限于由此支出的诉讼费、律师费、公证费、差旅费等各项费用，下同）外，还应按《商品房买卖合同》总金额的15%向出卖人支付惩罚性违约金...合同解除后，出卖人需要退还给买受人原所付房款，与《商品房买卖合同》及补充协议约定的买受人应偿付给出卖人的违约金和损失赔偿金于《商品房买卖合同》解除之日起自动抵扣，对于抵扣后仍有需退还给买受人的差额款项，则由出卖人按照约定条件和程序退还给买受人；对于抵扣后买受人尚需向出卖人偿付的金钱给付，出卖人有权继续追讨。若出卖人发出的解除《商品房买卖合同》及补充协议之通知在本协议约定送达通知之日前，出卖人已经承担担保责任的，则出卖人需退还给原买受人原所付的房款，与出卖人因向银行履行担保责任而支出的所有款项也一并与《商品房买卖合同》解除之日自动抵扣。3、2016年9月12日，原告向第三人出具《住房贷款担保书》承诺为被告提供澳海澜庭7栋201号房阶段性担保责任，至房屋他项权证及国有土地使用权证办妥止。2016年10月28日，借款人(被告)、贷款人(第三人)、担保人(原告）三方签订了《个人住房借款合同》。约定被告向第三人借款24万元，用于购买怀化市鹤城区澳海澜庭7栋201号房（第二十八条第一款及第(三)项）；第三人将该款项一次性划入原告账户(第三十三条)；原告为被告借款合同承担连带保证责任；对借款合同关系被解除，承担借款人因返还财产或者赔偿损失而形成的债务也承担连带担保责任。(第十二条一款）4、2016年11月2日，第三人发放按揭贷款24万元至原告约定账户。2019年5月5日，第三人向原告发出书面通知，要求原告为被告承担借款违约担保责任。并告知原告：被告于2016年12月开始向第三人按月支付按揭本息至2017年3月，共计偿还本息7803.05元（其中本金3643.97元，利息4159.08元)。其后被告停止向第三人归还银行按揭贷款。第三人从原告公司账户自2017年4月28日至2019年4月30日，每月自动扣划被告应偿还的本息共计47316.45元，用于承担原告为被告借款的担保责任。被告的行为已经严重违反《商品房买卖合同补充协议》《补充协议》四、关于解除合同、退房的约定条款。损害了原告在合同中享有的权利为此，原告依据《合同法》第九十三条、九十七条等法律规定，向被告主张权利，提起形成之诉、给付之诉。请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告刘四会未到庭，未答辩。 第三人中国建设银行股份有限公司怀化市分行答辩称，原告已经撤回对第三人的诉讼请求，第三人无需答辩。 围绕诉讼请求，原告提供了以下证据： 1、《商品房买卖合同》复印件一份，证明被告购买原告澳海澜庭7栋201号房，总房价311416元。首付房款71416元，按揭贷款24万元，第四项第一款关于解除合同退房的约定，按揭条款在第七条第二款； 2、《补充协议》，证明：关于解除合同、退房的约定，买受人未按期归还银行按揭贷款，导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，收回房屋，并要求出卖人承担违约金、诉讼费、律师费等费用； 3、《住房贷款担保书》，证明澳海公司于2016年9月12日，向建行怀化分行为刘四会购买澳海澜庭7栋201号房提供24万元额度阶段性担保。 4、《借款合同》及图表签订条款，证明2016年10月28日，刘四会与建行怀化分行以及担保人澳海公司三方签订《借款合同》及特别签订条款。刘四会借款24万元用于购买澳海澜庭7栋201号房，澳海公司提供担保责任。建行怀化分行可以直接从澳海公司账户扣划刘四会逾期按揭还款本金、利息及罚息，可以直接扣划在第十五条，担保范围在第十二条。 5、贷款转存凭证（借款借据），证明2016年11月2日，建行怀化分行，向刘四会发放贷款24万元并转付至澳海公司账户。 6、增值税发票，证明澳海公司收取刘四会购房款共计71416元； 7、履行担保责任通知书，证明建行怀化分行2019年5月5日，通知澳海公司，刘四会自2017年4月10日起未偿还每月借款本息25期，共计47316.45元，该行已经从澳海公司直接扣划。现要求澳海公司继续承担担保责任； 8、建行个人贷款对账单，证明刘四会建行账户2016年11月2日放款24万。刘四会账户2016年12月至2017年3月归还当期借款本息。2017年4月起至今未偿还当期借款本息。 9、建行怀化分行划扣澳海公司账户款项凭证，证明自2017年4月起，建行怀化分行每月从澳海公司扣划刘四会应偿还的按揭款本金和利息及罚息款，本息合计从2017年4月28日至2019年10月31日截止58673.86元。 10、委托代理合同及律师费票据，证明澳海公司为主张权利委托湖南天地人（怀化）律师事务所代理本案，支付律师费2万元。 原告提供的证据，经审查，符合证据三性，本院予以采信。 被告刘四会、第三人中国建设银行股份有限公司怀化市分行未提供证据。 根据采信的证据，本院认定以下事实：2016年9月12日，原告向第三人出具《住房贷款担保书》，自愿对被告购买澳海澜庭第7幢2层201号房退给阶段性连带责任担保，担保范围为该客户按揭贷款部分，担保期限从贷款发放之日起至该客户所购房产“房屋他项权证及国有土地使用证”办妥，并交付第三人之日止。2016年10月10日，原被告签订《商品房买卖合同》，约定：被告购买原告开发的澳海澜庭第7幢2层201号房，单价3517.63每平方米，总金额311416元。付款方式及期限为首付款71416元于本合同签订之日支付，剩余房款24万元采用银行按揭贷款方式支付......。同日，原被告还签订《商品房买卖合同补充协议》约定：关于解除合同、退房：1、《商品房买卖合同》中如买受人采用银行按揭方式支付房款，并由出卖人提供担保的，出卖人、买受人、银行之间签订的按揭合同（含担保合同）为《商品房买卖合同》附件。因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担保证责任的（包括要求出卖人全额或部分代偿按揭贷款本息、违约金、滞纳金、罚金等），出卖人在接到银行的该等书面通知后2年内均有权随时解除与买受人签订的《商品房买卖合同》，收回所卖房产另行出售。出卖人解除合同的，买受人除应赔偿出卖人的全部损失（本协议中的损失包括但不限于由此所支出的诉讼费、律师费、公证费，差旅费等各项费用，下同）外，还应按《商品房买卖合同》总金额的15%向出卖人支付惩罚性违约金。若商品房已交付的，买受人须在合同解除后15日内腾空房屋返还给出卖人，买受人因返还房屋所产生的全部损失，均由买受人自行承担，出卖人不予赔偿。合同解除后，出卖人需退还给买受人原所付的房款，与《商品房买卖合同》及补充协议约定的买受人应偿付给出卖人的违约金和损失赔偿金于《商品房买卖合同》解除之日自动抵扣，对于抵扣后仍有需退还给买受人的差额款项，则由出卖人按约定条件和程序退还给买受人：对于抵扣后买受人尚需向出卖人偿付的金钱给付，出卖人有权继续追讨。若出卖人发出的解除《商品房买合同》及补充协议之通知在本协议约定的送达之日前，出卖人已经承担担保责任的，则出卖人需退还给买受人原所付的房款，与出卖人因向银行履行担保责任而支出的所有款项也并于《商品房买卖合同》解除之日自动抵扣......。合同签订后，被告向原告支付首付款71416元。 2016年10月28日，原告（作为保证人）、被告（作为借款人）与第三人（作为贷款人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：被告向第三人借款24万元，期限从2016年10月28日至2031年10月28日止。借款人的还款方法为：采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额为人民币1885.43元，抵押财产为：怀化市鹤城区澳海澜庭7幢201号。对于担保人在本合同项下的全部应付款项，贷款人有权从担保人在中国建设银行系统开立的任一账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无须提前通知担保人。保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证。保证人在本合同项下的保证范围包括本合同第二条所列的借款本金、利息(包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等)。本保证条款的效力独立于合同其他条款，合同其他条款不生效、无效或部分无效、被撤销、被解除并不影响本条款的效力。如借贷合同关系被确认为不成立、不生效、全部或部分无效、被撤销、被解除，则保证人对于借款人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任。如果本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任。无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式)，不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任......。2016年11月2日，第三人支付借款24万元。被告按上述约定还款至2017年3月后逾期还款，第三人从原告保证金账户扣划2017年4月28日至2019年11月29日的本金31392.25元、利息28940.96元、罚息234.19元，合计60567.40元，被告尚欠第三人本金204963.78元。截至2017年3月，被告向第三人支付本金为：3643.97元（240000-235435.73-920.3）。 2019年5月5日，第三人向原告发出《履行担保责任通知书》：2016年11月2日，借款人刘四会与我行及贵公司三方签订《个人住房借款合用》约定贵公司为刘四会购买澳海澜庭7栋201号房借款提供担保。借款人刘四会本人按照《个人住房借款合同》约定，按月偿还借款180期，共计24000元。刘四会于2017年4月10日起未按照约定偿还每月借款本息，至今共计未还款25期，共计47316.45元。我行已直接从贵司预存保证金账户中自动扣除25期按揭还款共计人民币47316.45元。鉴于借款人刘四会的逾期还款违约行为一直在继续。现我行书面通知贵公司，由贵公司按照三方所签《个人住房借款合同》约定承担刘四会逾期还款担保责任并继续直接从贵公司保证金账户按月自动扣除。 至开庭日，被告未向原告收房，第三人、被告也未办理房屋他项权登记。 本院认为，首先，原被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议及原被告和第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是真实意思表示，合法有效，是处理本案的依据。被告未按合同约定支付按揭贷款，构成根本违约，原告请求解除《商品房买卖合同》及补充协议符合法律规定及合同约定，本院予以支持。其次，合同解除后，合同主体依合同取得的财产应当返回，对原告应退、应收被告的款项，本院核定如下：1、关于解除合同违约金。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出：合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。违约金是赔偿守约方损失的方法，本案中，在原被告签订合同后，房价上涨是客观事实。房屋买卖合同解除后，原告可收回房屋另行出售获得房价上涨的利益，其损失可予以填补，如再科以被告支付违约金，显然原告双重获利，故对原告要求支付合同违约金的诉讼请求，本院不予支持。2、对原告支付的律师费。因原被告未约定律师费的具体数额或标准，同时考虑房价上涨利益归原告，故对原告主张的律师费，本院亦不予支持。3、截至2019年11月29日，原告已承担的保证责任为：利息28940.96元、罚息234.19元,合计29175.15元，该损失应当由被告承担。4、原告应退被告款项为45885元（被告首付房款71416元+被告按揭付本金3643.97元-按揭利息、罚息29175.15元）。因2019年11月29日后，原告应承担保证责任的利息暂不能确定，故原告可在承担保证责任的具体数额后另行向被告主张。原告为被告垫付给第三人的按揭房款，由原告与第三人结算。最后，因第2、7项诉讼请求已撤回，本院不做处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告怀化市澳海房地产开发有限公司、被告刘四会于2016年10月10日签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》； 二、原告怀化市澳海房地产开发有限公司于本判决生效后10日内退给被告刘四会购房款45885元； 三、驳回原告怀化市澳海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3762元，由被告刘四会承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  陈发林 人民陪审员  杨 波 人民陪审员  易理发 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  曾奕程