江西省宜春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣09刑终349号原公诉机关江西省樟树市人民检察院。上诉人（原审被告人）李志勇，男，1978年8月30日出生，江西省樟树市人，汉族，初中文化，樟树市公安局药都派出所原巡防员，住樟树市。因涉嫌犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，于2019年4月16日被樟树市监察委员会留置，2019年6月5日被刑事拘留，2019年6月14日被逮捕。现羁押于樟树市看守所。上诉人（原审被告人）徐志农，男，1974年2月19日出生，江西省樟树市人，汉族，中专文化，樟树市公安局药都派出所原巡防员，住樟树市。因涉嫌犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，于2019年4月16日被樟树市监察委员会留置，2019年6月5日被刑事拘留，2019年6月14日被逮捕。现羁押于樟树市看守所。上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1971年1月23日出生，江西省樟树市人，汉族，初中文化，樟树市公安局药都派出所原巡防员，住樟树市。因涉嫌犯包庇罪，于2018年11月24日被樟树市公安局刑事拘留，2018年12月30日被取保候审。因涉嫌犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，于2019年6月13日被逮捕。现羁押于樟树市看守所。上诉人（原审被告人）邹某，外号“胖子”，男，1990年8月17日出生，江西省樟树市人，汉族，初中文化，樟树市公安局药都派出所原巡防员兼司机，住樟树市。因涉嫌犯包庇罪，于2018年11月24日被樟树市公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审；2019年5月12日被樟树市公安局刑事拘留，同年6月4日被取保候审。因涉嫌犯受贿罪，于2019年6月13日被樟树市人民检察院取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于樟树市看守所。江西省樟树市人民法院审理江西省樟树市人民检察院指控原审被告人李志勇、徐志农犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、开设赌场罪，被告人杨某甲犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，被告人邹某犯受贿罪一案，于2019年9月26日作出（2019）赣0982刑初214号刑事判决。宣判后，原审被告人李志勇、徐志农、杨某甲、邹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人（原审被告人）李志勇、徐志农、杨某甲、邹某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、受贿事实2016年10月至2017年5月，被告人李志勇、徐志农、杨某甲、邹某等人利用巡防员协助民警查处赌博犯罪行为职务上的便利，收受江南华城赌场老板黄某2（另案处理）的好处费共计人民币135700元，为江南华城赌场谋取不正当利益。1995年左右，黄某2在被告人李志勇家附近开游戏机室，两人因此相识。2016年9月下旬，黄某2在江南华城开设赌场，要求被告人李志勇关照。被告人李志勇征求被告人徐志农和聂某甲同意，一起与黄某2见面商谈，经商定给每人50元/天的好处费，等赌场生意好再加钱，并需要派出所多名巡防员参与。随后被告人李志勇跟巡防员罗某甲打招呼，被告人徐志农跟被告人杨某甲和彭某打招呼，都同意关照江南华城赌场，赌场每天出每人50元/天的好处费给被告人李志勇、徐志农、杨某甲以及彭某、聂某甲、罗某甲6人。2016年10月中旬，在樟树市公安局药都派出所民警出警查扣江南华城赌场赌具后，黄某2在江南华城小区大门口把好处费交给被告人李志勇，按300元/天以实际天数计算好处费，开始每天拿，后约好五天结一次账。被告人李志勇负责发给聂某甲、罗某甲，被告人徐志农负责分发给被告人杨某甲和彭某。2016年11月上旬，被告人李志勇把民警卢某拉进来，被告人徐志农把被告人邹某和巡防员聂某丙、严某拉进来，被告人邹某把巡防员聂某乙、派出所副所长张某甲、民警周某、黄某甲拉进来，被告人李志勇向黄某2提出涨价，黄某2同意后，被告人李志勇、徐志农、杨某甲、邹某和聂某甲、彭某、卢某、聂某乙、张某甲、周某、黄某甲11人按每人每天100元，聂某丙、严某、罗某甲3人每人每天50元，每五天拿一次钱，按照每天1250元以实际开场天数算钱。2016年12月初，被告人邹某等人认为好处费过低，要求涨价，被告人杨某甲与黄某2商定，被告人杨某甲、邹某2人每人每天200元，张某甲、周某、黄某甲、聂某乙4人每天150元，彭某、严某、卢某3人每天100元，按每天1300元五天结一次账，由被告人杨某甲负责分发。2017年元宵节前后江南华城赌场重新开张，被告人李志勇提出涨价，黄某2同意后，被告人李志勇每天330元、被告人徐志农每天220元，被告人邹某和聂某甲、聂某乙、张某甲、周某、黄某甲每人每天150元、罗某甲每天100元、聂某丙每天50元，按照每天1550元五天结一次钱。2017年5月，黄某2最后给被告人李志勇两天好处费3100元。2016年10月至2017年5月，被告人李志勇、徐志农、杨某甲、邹某从黄某2处收取现金或微信转账款共计135700元，其中被告人李志勇分得到17250元，被告人徐志农分得14000元、被告人杨某甲分得13000元，被告人邹某分得13000元，发放给聂某甲7000元、罗某甲1050元、严某8000元、聂某丙3000元、卢某7000元、彭某11000元、聂某乙6400元、张某甲10000元、周某13000元、黄某甲12000元。二、帮助犯罪分子逃避处罚事实2016年10月初至2017年6月2日，被告人李志勇、徐志农、杨某甲在药都派出所任巡防员期间，向江南华城赌场通风报信，出警时走过场，不按规定严厉查处，帮助江南华城赌场逃避公安机关处罚。2016年10月初，黄某2与熊华春、傅某等人合伙在江南华城小区开设赌场，熊华春和傅某负责管理赌场，黄某2负责协调派出所的关系。江南华城赌场为防止被樟树市公安局药都派出所查处，黄某2将四张由熊华春购买的电话卡及江南华城赌场联系电话交给被告人李志勇，同时约定江南华城赌场有报警时，立即拨打赌场电话，电话打通就可以不要说话。赌场人员听到电话响后及时分散赌场人员。被告人李志勇本人留了一张电话卡，其余分发给被告人徐志农、杨某甲和聂某甲三人，并将赌场电话及约定告知该三人。在江南华城赌场开设过程中，被告人李志勇、徐志农、杨某甲多次给江南华城赌场通风报信，致使樟树市公安局药都派出所对江南华城出赌场出警后未能抓到参赌人员。被告人李志勇、徐志农、杨某甲在巡逻时不会到江南华城赌场旁边，不会惊动赌场，让赌场人员放心去玩；出警时不会主动查扣涉赌工具，有时会做做样子、走走过场。被告人李志勇、徐志农、杨某甲出警后不认真履行职责，查处时走过场，不按规定严厉查处，工作不负责、不作为，巡逻时不把警车开到小区里面。致使黄某2等人的赌场长期存在，没有得到及时打击，给社会造成严重不良影响。上述事实，被告人李志勇、徐志农、杨某甲、邹某在开庭审理过程中均无异议，且有樟树市综治办、市公安局、市财政局关于加强乡镇（街道）专职治安巡防队伍规范化建设的实施意见等材料，巡防员名单、聘用合同、巡防员领取工资表、财政局拨款记录，樟树市公安局药都派出所出警记录，被告人李志勇微信转账记录，被告人徐志农微信收款记录，被告人杨某甲的农行交易记录，罗某甲的微信收款记录，熊华春的微信转账记录，退赃凭证，樟树市监察委员会工作情况说明、到案情况说明，证人黄某2、聂某甲、聂某乙、彭某、严某、罗某甲、聂某丙、张某、周某、黄某甲、卢某、熊某1、傅某、罗某2、余某的证言，被告人李志勇、徐志农、杨某甲、邹某的供述与辩解等证据予以证实。三、开设赌场事实1．2016年，被告人李志勇、徐志农及聂某甲、罗某甲等人（均另案处理）为了谋利，伙同孙建华（另案处理），以四六分成的比例在樟树市药都商贸城院内店面以及药王街经营具有上分、退分功能的赌博游戏机。2．2016年，被告人李志勇、徐志农为了谋利，伙同聂某甲、沈九如、罗某甲（均另案处理）等人，以同等股份在樟树市药都商贸城院内店面经营具有上分、退分功能的赌博游戏机。被告人李志勇、徐志农等人各自非法获利1万元。3．2018年3月至2018年11月，被告人李志勇、徐志农及聂某甲、严某（均另案处理）等人为了谋利，在老建材市场内的“网牛网咖”、封溪街的“壹号网咖”以及伙同张伦恩（另案处理）在樟树市药政宾馆院内张伦恩经营的“撸撸网咖”，按照五五或四六分成的比例经营具有上分、退分功能的赌博游戏机。被告人李志勇、徐志农等人各自非法获利5万余元。上述事实，被告人李志勇、徐志农在开庭审理过程中亦无异议，有扣押物品清单，被告人李志勇、徐志农归案情况说明，办案说明，同案人刑事判决书，被告人李志勇微信收到网吧利润分成统计表，证人邹某、熊某2的证言，同案人严某、聂某甲、罗某甲、孙建华、沈九如、张伦恩的供述与辩解，被告人李志勇、徐志农的供述与辩解，提取笔录，现场图，同案人沈九如指认图片，辨认笔录，李勇的微信号昵称及领钱明细截图，张伦恩、余亮、严某的微信号截图等证据予以证实。另查明，2018年11月19日，被告人邹某到樟树市纪委监委投案。2018年11月24日，被告人杨某甲到樟树市纪委监委投案。2019年1月27日，被告人李志勇、徐志农到樟树市纪委监委投案，在留置期间如实交代了帮助犯罪分子逃避处罚及受贿的事实，并主动交代了尚未掌握的开设赌场违法犯罪事实以及检举揭发他人违法事实。案发后，被告人李志勇向樟树市监察委员会上缴违法所得人民币89250元，被告人徐志农上缴违法所得人民币93711元，被告人杨某甲上缴违法所得13000元，被告人邹某上缴违法所得人民币14000元。上述事实，被告人李志勇、徐志农、杨某甲、邹某在开庭审理过程中均无异议，且有到案情况说明、退赃凭证、樟树市监察委员会工作情况说明等证据予以证实。原审法院认为：被告人李志勇、徐志农、杨某甲、邹某作为巡防员，在协助公安局派出所民警履行查处赌博违法犯罪行为公务过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，合计人民币135700元，其行为均已构成受贿罪；被告人李志勇、徐志农、杨某甲向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪；被告人李志勇、徐志农伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。本案系共同犯罪。被告人李志勇、徐志农、杨某甲主动投案并能如实供述自己的受贿、帮助犯罪分子逃避处罚罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人李志勇、徐志农主动投案并能如实供述自己的开设赌场罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人邹某主动投案并能如实供述自己的受贿罪行，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，被告人李志勇、徐志农、杨某甲、邹某均已上缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人李志勇、徐志农、杨某甲均系一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第四百一十七条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人李志勇犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人徐志农犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人杨某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人邹某犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。上诉人李志勇提出其受贿金额为17000元，未达到入罪标准，不构成受贿罪；每次出警其只是协助，责任不能完全归其，不能算帮助犯罪分子逃避处罚；投资的是游戏机，没有直接参与经营管理；案发后自首，依法从轻处罚。综上，原审判决量刑过重。上诉人徐志农提出关于受贿罪，其仅是聘用的合同工，不能够单独行使国家权力，不能视为国家工作人员，其出警仅仅是协助，听从指挥，将社会不良影响完全归责于协警不妥当；即使构成受贿，其收受财物共计14000元，也未达到入罪标准；其具有自首、积极退赃等情节；关于帮助犯罪分子逃避处罚罪，其身份主体不符合构成要件，且该罪和受贿罪是吸收关系，不应该重复处罚。关于开设赌场罪，其投资的是游戏机，不是管理者也不是经营者，没有证据证明其明知投资网吧的游戏机是赌博游戏机，没有开设赌场的主观故意和客观行为。上诉人杨某甲提出其自首、积极退赃、认罪悔罪、无犯罪前科，希望从轻处罚。上诉人邹某提出获利较小，具有自首、主动退赃、初犯等情节，原审判决罚金刑过重，希望从轻处罚。经本院二审审理查明的事实，与原审判决认定的事实一致。原审判决列举的证据已经一审庭审质证属实，本院审理期间，上诉人李志勇、徐志农、杨某甲、邹某未提交新的证据，本院对一审判决列举的证据予以确认。本院认为：上诉人李志勇、徐志农、杨某甲、邹某作为巡防员，在协助公安局派出所民警履行查处赌博违法犯罪活动的过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财，其行为构成受贿罪；李志勇、徐志农、杨某甲视为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向开设赌场的犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪；李志勇、徐志农伙同他人开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。李志勇、徐志农、杨某甲均系一人犯数罪，依法数罪并罚。李志勇、徐志农、杨某甲、邹某均系主动投案并如实供述自己的犯罪行为，系自首，依法从轻或减轻处罚。李志勇、徐志农、杨某甲、邹某均已上缴违法所得，酌情从轻处罚。关于李志勇、徐志农提出受贿应以其实得金额计算，未达到入罪标准，不构成受贿罪的上诉意见。经查，本案受贿属共同犯罪，应以收取好处费的总金额计算犯罪数额，故对该上诉意见，不予采纳。关于李志勇、徐志农提出不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪的上诉意见。经查，上诉人作为受聘的巡防员，虽未列入国家机关人员编制但属于在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员，符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要件，其客观上也实施了在协助出警时向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚的行为，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。故对该上诉意见，不予采纳。关于徐志农提出帮助犯罪分子逃避处罚罪与受贿罪是吸收关系，不应该重复处罚的上诉意见。经查，司法解释明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。故对该上诉意见，不予采纳。关于李志勇、徐志农提出不构成开设赌场罪的上诉意见。经查，李志勇、徐志农伙同他人设置赌博机组织赌博活动的事实，有扣押的赌博机、同案犯严某、聂某甲等人的供述、微信收款截图等证据证实，李志勇、徐志农在侦查阶段和一审庭审中亦供认不讳。而且几个共同犯罪人对共同商议到购买赌博机、投放、分红等一系列过程均有详细供述，能相互印证。故对该上诉意见，不予采纳。关于李志勇、徐志农、杨某甲、邹某提出原审判决量刑过重，希望从轻处罚的上诉意见。经查，原审判决量刑系在法定刑幅度之内，各上诉人已有的从轻、减轻处罚情节均已考虑，故对该上诉意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  廖作锡审判员  雷珑婕审判员  黄 鑫二〇一九年十二月二十日书记员  夏馨雯