山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3490号上诉人（原审原告）：陈阳太，男，1990年5月18日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司滕州支公司，住所地山东省滕州市荆河中路99号。主要负责人：宫波，经理。委托诉讼代理人：祝冯，山东宁泰律师事务所律师。上诉人陈阳太因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司滕州支公司（以下简称人保滕州支公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈阳太上诉请求：依法撤销(2017)鲁0481民初5140号民事判决书，依法改判由人保滕州支公司支付陈阳太拖欠2014年9月至12月工资5400元，补足2012年5月至2015年2月最低工资标准差额7940元，支付经济补偿金4350元，返还发放业务手续费2229元。事实和理由：一、一审法院违反回避制度，严重违反法定程序。一审法院于2019年8月28日作出的(2017)鲁0481民初5140号民事判决书和2017年10月19日作出的(2017)鲁0481民初5140号民事裁定书，合议庭成员均为候成文、赵曰涛和蒋继伟。最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”这一规定是完全与《民事诉讼法》第四十一条第二款、第三款的规定精神一致的。在一审程序中参与过本案审判工作的审判人员，不能再参与该案发回重审、再审后的审判。同样，在一审程序中参与过本案审判工作的审判人员也不得参与该案上诉后的再次审理。二审法院指令一审法院审理，是对一审判决或裁定的否认，通过再一次的审理，保证审判工作的公开、公正、公平，从实体上、程序上保证司法公正，以程序的公正保证实体的公正。本案中，一审法院两次的合议庭成员相同，一审合议庭组成人员在审理案件时已形成其固有的思维模式和固有的认识观点，自己不可能再轻易的去改变结果，对陈阳太极为不利。二、一审认定事实错误，陈阳太与人保滕州支公司存在劳动关系截止时间是2015年的8月份，并非一审认定的2015年2月26日。陈阳太自2012年5月份至2015年8月底一直在人保滕州支公司工作，作为人保滕州支公司一直对陈阳太进行考勤、发放劳动报酬，在发放劳动报酬时陈阳太签名并进行了捺印。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。此类证据材料是相关法律法规、劳动政策强制用人单位必须具备的，通常情况下劳动者是不可能得到的。如果双方纠纷涉及到这些材料，都应当由用人单位承担举证责任。对此，用人单位必须提供，如果拒绝提供，仲裁机构或人民法院则推定劳动者的主张成立。该案中，陈阳太多次要求人保滕州支公司提供，而陈阳太拒不提供，从而规避法律的规定，应承担不利的法律后果。其次，一审法院以双方签订个人代理销售人员保险代理合同为由，认定双方存在劳动关系的时间为2015年2月26日与事实不符。在签订该代理合同时，是应人保滕州支公司的要求，为其销售保险而形式上签订的，陈阳太还是以原业务为主，代理销售保险为辅，强烈要求人保滕州支公司向法院提交陈阳太截止到2015年8月份的考勤及领取工资的所有凭证。综上所述，陈阳太与人保滕州支公司双方之间存在劳动关系，时间截止到2015年8月份。人保滕州支公司辩称，陈阳太与人保滕州支公司于2015年2月26日签订了个人代理销售人员保险代理合同书，双方自愿签订，内容合法有效，系民事合同中的委托合同关系，双方之间不存在劳动合同关系，应驳回陈阳太诉讼请求。陈阳太主张的程序问题不属实。陈阳太向一审法院起诉请求：1.判令人保滕州支公司支付拖欠的2014年9月至12月的工资5400元(1350元/月×4个月)；2.判令人保滕州支公司补发2012年5月至2015年2月与最低工资标准的差额7940元；3.判令人保滕州支公司支付经济补偿金4350元；4.判令人保滕州支公司支付业务手续费2229元；5.判令人保滕州支公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月，陈阳太到人保滕州支公司工作，人保滕州支公司按月向陈阳太支付工资，双方未签订书面劳动合同。2015年2月26日，陈阳太(乙方，代理人)与人保滕州支公司(甲方，委托人)签订个人代理销售人员保险代理合同书1份，约定：甲方委托乙方在本合同授权范围内为甲方代理保险业务，本合同仅构成甲、乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系，并对授权、保险费的解付、佣金的支付标准和支付方式、甲乙双方的权利和义务、合同的变更、终止及解除、违约责任等进行了约定。2015年8月，陈阳太在人保滕州支公司辞职。2016年7月19日，陈阳太以人保滕州支公司未缴纳社会保险费为由向滕州仲裁委申请仲裁，该委于8月1日立案受理，并于9月14日作出滕劳人仲案字【2016】第329号仲裁裁决：驳回申请人陈阳太的仲裁请求。陈阳太不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。仲裁开庭时，(被申请人)人保滕州支公司对(申请人)陈阳太的仲裁请求提出了双方不存在劳动关系且已超过仲裁时效的抗辩主张。庭审中，人保滕州支公司抗辩与陈阳太不存在劳动关系，但未提交由其掌控的职工工资发放花名册、考勤记录等充分有效的证据加以证明。同时，人保滕州支公司亦提出了陈阳太主张权利已超过仲裁时效的抗辩主张。陈阳太亦未能提交仲裁时效中断、中止的充分有效证据。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：(1)、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(4)考勤表；(5)其他劳动者的证言等。具体到本案，陈阳太与人保滕州支公司均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，陈阳太的工作由人保滕州支公司安排管理，陈阳太的劳动报酬也由其支付，陈阳太提供的劳动是人保滕州支公司的组成部分，人保滕州支公司虽对此予以否认，但未能提交由其掌控的职工工资发放花名册、考勤记录等证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。因而陈阳太与人保滕州支公司虽未签订书面劳动合同，但自2012年5月至2015年2月25日存在事实劳动关系。陈阳太与人保滕州支公司于2015年2月26日签订的个人代理销售人员保险代理合同书，双方出于自愿，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因而系有效合同，为国家法律所保护。该合同在性质上属于民事合同中的委托合同，因而自此至2015年8月，陈阳太与人保滕州支公司属于民事代理关系并非劳动关系。故陈阳太的第3项诉求并非法院审理劳动争议案件的范围，不予审理，陈阳太可另行主张。同时，陈阳太也应当知道其作为劳动者在此之前即2012年5月至2015年2月25日的权利被侵害，其应当自此之后的1年内即2016年2月26日之前申请劳动仲裁或向人保滕州支公司主张权利，但其并未为之，其只是在2016年7月19日才申请仲裁，其亦未能提交仲裁时效中断、中止的充分有效证据。因而其第1至第3项诉求已超过仲裁时效，故人保滕州支公司关于陈阳太主张权利已超过仲裁时效的抗辩，符合法律规定，予以采信。故陈阳太的第1至第3项诉求，未有法律依据，不予支持。综上所述，陈阳太与人保滕州支公司虽未签订书面劳动合同，但自2012年5月至2015年2月25日存在事实劳动关系，其诉求不符合法律规定，不予支持。依照《中华-人民共和国劳动法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陈阳太的诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈阳太负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”该规定所谓的“一个审判程序”，是指原参与案件一审、二审的法官，不得在该案的二审或再审程序中担任合议庭成员。本案系本院指令山东省滕州市人民法院进行审理的案件。指令审理不同于发回重审，原审法院对上级法院指令审理的案件应当按照原审程序继续进行实体审理，原审程序尚未完结，故本案不属于上述规定第三条的“一个审理程序”，一审法院原合议庭依法审理并无不当，陈阳太主张一审法院程序违法不能成立，本院不予支持。陈阳太主张其与人保滕州支公司劳动时间存续至2015年8月，人保滕州支公司不予认可，陈阳太于2015年2月26日与人保滕州支公司签订了个人代理销售人员保险代理合同书，该内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，陈阳太作为完全民事行为能力人，应当知悉其签署上述合同的法律后果，该合同对其有法律约束力，一审法院据此认定陈阳太与人保滕州支公司劳动关系并无不当，陈阳太主张一审法院劳动关系存续期间认定不当，未能提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，陈阳太的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上诉人陈阳太负担。本判决为终审判决。审判长  张洪光审判员  单 伟审判员  李 帅二〇一九年十二月二十日书记员  史安伟