山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11824号上诉人（原审原告）：李庶星，男，1957年8月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李春艳，山东高信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱兴亮，男，1973年1月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李清文，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人李庶星因与被上诉人邱兴亮健康权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2019)鲁0105民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李庶星上诉请求：1.撤销一审判决，改判邱兴亮支付李庶星治疗费30119.21元，误工费13002元，护理费6501元，住院伙食补助费2900元，营养费3000元，精神抚慰金2000元，交通费500元，鉴定费2860元。2.一、二审上诉费用由邱兴亮承担。事实与理由：一审判决认定邱兴亮不存在侵权行为，属于认定事实不清、证据不足。李庶星认为邱兴亮构成侵权行为，应承担相应的赔偿责任。1.一审李庶星申请调取的黄台派出所2018年11月17日邱兴亮、李庶星、李庶星的妻子韩墨菊以及邱兴亮的父亲邱建生等的笔录，李庶星、李庶星的妻子韩墨菊的笔录均证实邱兴亮将李庶星撞到在地，邱兴亮的父亲邱建生等的笔录，也证实邱兴亮将李庶星“挤到”，上述三人的描述虽然有所不同，但是都证实，邱兴亮存在侵权行为。2.一审法院认定李庶星、李庶星的妻子韩墨菊有利害关系，认定邱兴亮的父亲在笔录中陈述“邱兴亮要去打他，我们拦他，但挤到他了，把他碰到了，不是电动车碰到的”不能认定为邱兴亮侵权，明显属于认定事实不清证据不足。3.根据济南市公安局刑事科学技术研究所出具的（济）公（刑）鉴（伤）字（2019）5号鉴定书第一条第四项案件情况摘要，2018年11月17日18时许，李庶星被邱兴亮骑车故意撞伤，造成膝盖等部位受伤。邱兴亮虽然不构成刑事责任但是存在侵权行为，应承担相应赔偿责任。4.李庶星受伤倒地后随即住院治疗，经过医院诊断，李庶星造成左股骨内上髁骨折，该骨折事实与邱兴亮的侵权行为存在连续性，李庶星就诊事实与倒地事实能够形成完整的证据链证实受伤结果与邱兴亮侵权行为存在关联性，李庶星、李庶星的妻子韩墨菊，包括邱建生，仅仅能够看到邱兴亮与李庶星接触，导致李庶星倒地侵权事实存在。对受伤结果，无法用肉眼估量，只能由专业的医院诊断证实。综合上述侵权事实及损害后果的存在，请求二审法院撤销一审判决，结合一审李庶星提交的诊断及治疗的证据和鉴定报告，应支持李庶星的诉讼请求。邱兴亮辩称，1.在公安机关制作的李庶星自述及其妻子陈述的询问笔录中，李庶星陈述“突然从南边过来一辆不知道是电动车还是摩托车，对着我就过来了”、“韩墨菊在我北边屋那边，她看不到我这边”。韩墨菊陈述“我一回头看见大亮从北边骑着电瓶车把李庶星撞倒在地上”。李庶星已确认韩墨菊根本看不到他那边的情况，韩墨菊却称看到了邱兴亮骑车撞人的过程。李庶星称车自南边驶来，韩墨菊却称车自北边驶来。两人陈述内容前后不一、明显矛盾，且一个是当事人自述、另一个是利害关系人陈述，不具备真实性、客观性，根本无法证实李庶星一直坚称的邱兴亮骑车撞人行为。2.李庶星起诉时、接受公安机关询问时，始终坚称其系被邱兴亮骑车撞倒受伤，而在获取调查笔录后及上诉时，又称其系被邱兴亮挤到受伤，起诉事实前后矛盾，李庶星自己都搞不清到底如何倒地受伤，提起诉讼主张太过随意，且无任何依据，诉求应予驳回。3.公安机关鉴定书中的案件情况摘要，系根据李庶星自述和病历记载而进行的记录，且摘要记载为“李庶星被他人骑车故意撞伤”，李庶星却擅自更改摘要内容，自行将他人改为邱兴亮，企图蒙混过关，毫无事实根据。4.李庶星本就患有严重的骨质疏松症，且曾因胫骨骨折行手术治疗，本人所谓损害后果极易造成，任何时候不慎倒地均可能造成。即使存在倒地事实、损害后果，但对于如何倒地，是否系邱兴亮行为致其倒地，应由李庶星举证证明，目前并无证据证明邱兴亮实施了侵权行为，造成了李庶星受伤的损害后果，何谈完整证据链证实关联性，另邱建生笔录中也从未出现看到李庶星与邱兴亮接触从而导致李庶星倒地的事实的记录，李庶星该主张纯系主观臆断、一厢情愿。综上，邱兴亮认为，邱兴亮未对李庶星实施侵权行为，李庶星主张损害系邱兴亮造成无事实及法律依据，亦无证据证实。因此，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，请求依法驳回李庶星的上诉请求。李庶星向一审法院起诉请求：1.判令邱兴亮支付李庶星治疗费30119.21元、误工费13002元、护理费6501元、住院伙食补助费2900元、营养费3000元、精神损害抚慰金2000元、交通费500元、鉴定费2860元。2.本案一切诉讼费由邱兴亮承担。一审法院认定事实：2018年11月17日下午，因车位事宜，李庶星与邱兴亮的家人发生纠纷，邱兴亮遂参与进来。以上事实，双方当事人均无异议，故一审法院予以认定。诉讼中，对于邱兴亮参与上述纠纷后所作的侵权行为以及侵权损害后果，李庶星于诉讼中主张如下：其一，于其起诉状中，李庶星主张系于上述纠纷中邱兴亮骑电动摩托车将其撞倒，导致其腿部受伤，左股骨内上髁骨折。其二，于庭审中，李庶星主张，依据调取自济南市公安局黄台派出所的时间为2018年11月17日的被询问人系邱建生的询问笔录所载，邱兴亮于上述纠纷中将李庶星挤倒，造成李庶星腿部受伤，左股骨内上髁骨折。就其上述主张，李庶星申请一审法院依法自济南市公安局黄台派出所调取了询问笔录一宗予以佐证。其中，李庶星用以证明系邱兴亮骑车撞其腿部的笔录为：时间为2018年11月17日的被询问人系李庶星的询问笔录以及时间为2018年11月17日的被询问人系韩墨菊的询问笔录，前者载明：李庶星称，2018年11月17日下午18时许，因车位问题其与邱兴亮的父亲邱建生发生纠纷，邱兴亮突然从南边骑着电动摩托车对着其撞来，撞到其左侧膝盖，其就倒在地上。然后，邱兴亮又拿头盔砸其左侧胳膊，后来邱兴亮被人拉开。当时在场的人员还有邱建生、邱建生的妻子，韩墨菊在其北边屋那边，看不到这边的情况。后者载明：韩墨菊称，2018年11月17日下午18时许，因车位问题其夫李庶星与邱兴亮的父亲邱建生发生纠纷，邱兴亮骑车从北边将李庶星撞倒在地，并拿头盔砸李庶星的左侧胳膊。李庶星用于证明系邱兴亮将其挤倒的笔录为：时间为2018年11月17日的被询问人系邱建生的询问笔录所载：邱建生称，2018年11月17日下午，其因车位问题其与韩墨菊、李庶星产生纠纷，其儿子邱兴亮从南边骑着电动车过来停下车后要打李庶星，其与其两个孙子还有其妻就拦住邱兴亮，“邱兴亮也没打他，被我们拦住了，但因为离得近，一挤，就把小李挤倒了，韩墨菊当时在北边，没在跟前，小李起来了，韩墨菊说不让他起来”。同时，在黄台派出所工作人员询问“韩墨菊丈夫怎么倒的”时，邱建生称：“邱兴亮要去打他，我们拦他，但挤到他了，把他碰倒了，不是电动车碰倒的”。对于李庶星的上述主张及其提交的证据，邱兴亮反驳及质证如下：李庶星所主张的其被邱兴亮骑车撞倒或挤倒的事实均不存在。时间为2018年11月17日的被询问人系李庶星的询问笔录所载内容与时间为2018年11月17日的被询问人系韩墨菊的询问笔录所载内容存有矛盾，即李庶星称韩墨菊看不到其所主张的受伤过程，而韩墨菊却称其看到了李庶星受伤的过程。且，时间为2018年11月17日的被询问人系邱建生的询问笔录所载内容，亦未明确李庶星系被邱兴亮所挤倒。庭审中，李庶星将其主张因邱兴亮侵权导致其产生的各项费用的明细明确如下：1.治疗费30119.21元；2.误工费13002元，计算方式为2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元/365天*120天；3.护理费6501元，计算方式为2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元/365天*60天；4.住院伙食补助费2900元，计算方式为每天100元*29天；5.营养费3000元，计算方式为每天50元*60天；6.精神损害抚慰金2000元，系自行酌定；7.交通费500元，系自行酌定；8.鉴定费2800元，系因鉴定支出。对于上述各项费用，李庶星提交了如下证据予以佐证：1.山东大学第二医院住院病案2份、门诊病历1份、山东省医疗住院收费票据2份、山东省医疗门诊收费票据7份，证明因邱兴亮的侵权行为导致李庶星左股骨内上髁骨折，住院29天，支出医疗费计30119.21元。2.鉴定报告1份，证明因邱兴亮的侵权行为致使李庶星误工120天、被护理期限需60天、需营养的期限为60天。3.沃家居委会出具的证明1份，证明李庶星无工作、无收入。4.鉴定费发票1份，证明李庶星支出鉴定费2800元。5.身份证复印件1份，证明护理人员李成的身份情况。对于李庶星主张的上述费用，邱兴亮称与其无关，不同意承担。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据上述规定，李庶星既主张邱兴亮对其实施了侵权行为，就应当提供证据予以证实。就此，李庶星虽提交了公安机关的询问笔录予以证明，但是，其所提交的据以证明邱兴亮骑车撞伤其腿部的笔录，系公安机关对其本人及其妻韩墨菊所做笔录，其两人，一为当事人本人，一为利害关系人，且其二人笔录中亦存有矛盾陈述，故凭该两份笔录尚不足以证实邱兴亮骑车撞伤其腿部的事实。而其所提交的据以证明邱兴亮将其挤倒致使其受伤的笔录，虽系公安机关对邱兴亮之父邱建生所做笔录，但在该笔录中，并未具体明确系由谁将李庶星挤倒并导致其受伤，且依据邱建生之陈述，即“邱兴亮要去打他，我们拦他，但挤到他了，把他碰倒了，不是电动车碰倒的”，具有较大可能性非系由邱兴亮作出“挤”李庶星的行为。因此，凭该份笔录亦尚不足以确定邱兴亮将李庶星挤倒的事实。据上所述，凭李庶星提交的上述笔录，既无法确认其所主张的邱兴亮骑车将其撞伤的事实，亦无法确认其所主张的系由邱兴亮将其挤倒受伤的事实，且其所主张的受伤原因前后亦不一致，故对其主张的邱兴亮的侵权行为一审法院不予认定。继而，在其未能证实所主张的邱兴亮的侵权行为的情况下，其再行主张因邱兴亮的侵权行为所给其造成的损害后果以及相应赔偿便无依据，因此，对于李庶星要求邱兴亮赔偿治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回李庶星的全部诉讼请求。案件受理费1322元，减半收取661元，由李庶星负担。二审中，李庶星向法庭提交了《济南市公安局天桥区分局刑事警察大队技术中队法医学人体损伤程度鉴定书》以及《济南市公安局刑事科学技术研究所鉴定书》，拟证实鉴定书的案件情况摘要明确李庶星系被邱兴亮骑车故意撞伤，构成侵权事实，应承担本案侵权责任。邱兴亮质证称，首先，该两份证据并非新证据，一审法院曾经向公安机关依法调取过，也在法庭中举证、质证。第二，对于该证据获取来源以及最终鉴定意见的真实性没有异议，但是该两份证据均出自于公安机关鉴定部门，相关案件情况摘要是根据李庶星的自述以及提交的相关病历中的记载而进行的客观记载，并非对案件事实的认定，而且鉴定部门的职能只是进行伤情鉴定，无权对案件性质及案件事实进行调查和认定，因此该摘要不能作为认定邱兴亮存在侵权行为的证据。第三，对于双方纠纷，黄台派出所经过调查取证已作出不予立案的最终决定，对于该决定，李庶星并未行使其权利，也未提出异议，合法有效，邱兴亮不存在违法犯罪或其他侵权行为。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为李庶星的损害后果是否由邱兴亮造成。首先，李庶星、邱兴亮以及各自亲属在公安机关的笔录中虽对此次纠纷进行了陈述，但是各方陈述均无法相互印证，且李庶星及其妻子韩墨菊的笔录中存在矛盾之处，不能仅凭各方陈述确认事实的发生；其次，邱兴亮之父邱建生所做笔录中虽然陈述“挤到他了，把他碰倒了，不是电动车碰倒的”，但也不能据此认定系邱兴亮造成了李庶星受伤；最后，公安机关的不予立案决定书认定并无犯罪事实发生，公安机关也没有对邱兴亮作出任何行政处罚。另外，根据公安机关出具的鉴定报告，李庶星伤后检查未见左膝部皮下软组织影像学变化，伤后左膝部照片未见明显皮肤挫伤征象，CT片示左膝诸骨骨质密度减低，骨皮质菲薄，骨小梁明显稀疏，甚至部分消失，经X线骨密度检查诊断为骨质疏松症，骨折危险性高，不宜对李庶星的左股骨内上髁骨折进行损伤程度鉴定。故，本院综合以上情况，对于李庶星要求邱兴亮赔偿损失的主张不予支持，一审法院驳回李庶星的全部诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1322元，由李庶星负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十二月十八日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨