北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京刑终151号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）张学科，男，50岁（1969年8月26日出生），汉族，出生地湖南省岳阳市，大专文化程度，湘阴县三峰网络信息服务有限公司实际控制人，户籍所在地湖南省湘阴县文星镇东湖社区；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年8月3日被羁押，同年9月8日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人王卓，北京本度律师事务所律师。原审被告人董克琪，男，54岁（1964年12月30日出生），汉族，出生地湖南省湘阴县，小学肄业，湘阴县三峰网络信息服务有限公司总经理，户籍所在地湖南省湘阴县文星镇乌龙社区；1983年12月28日因犯强奸罪被判处有期徒刑三年；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年8月3日被羁押，同年9月8日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人令狐亚凤，北京桂润律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控张学科、董克琪犯合同诈骗罪一案，于二Ο一九年九月二十九日作出（2019）京01刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人张学科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张学科、原审被告人董克琪，审阅了各辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决书认定：2015年11月至2016年5月间，被告人张学科作为北京同城翼龙公司合作商，经办房屋抵押贷款业务过程中，伙同被告人董克琪、李某（另案处理），使用伪造的房屋所有权证、他项权证等证明文件，以程某、张某1、彭某、李某1、周某、何某、易某、陈某八名借款人的名义签订虚假的房屋抵押借款合同，骗取北京同城翼龙公司从出借人处募集的资金人民币503万余元，赃款大部分被提现。在北京同城翼龙公司报案后，张学科又归还15万元。案发后北京同城翼龙公司对出借人本息进行了垫付。被告人张学科、董克琪作案后，于2018年8月3日被公安机关抓获归案，赃款未追缴。一审法院认定上述事实的证据有：证人张某2、向某、周某、易某、陈某、彭某、李某2、杨某1、张某3、潘某、杨某2、杨某3、吴某、王某的证言，证人程某的证言及辨认笔录，证人张某1出具的《对张学科冒用我名义借款的情况说明》及收条，北京同城翼龙公司营业执照、翼龙贷网运营模式说明、北京同城翼龙公司与张某3、杨某1等人签署的《网络借贷平台使用协议》，北京同城翼龙公司控告书、贷款人程某持身份证、农业银行卡照片、程某身份证、户口簿、婚姻登记记录证明照片、文星镇字第026680号房屋所有权证照片、湘国用（2008）第007322631号国有土地使用证照片、湘房他证文星镇字第C0011525号房屋他项权证、网络借款电子借条、房屋抵押借款合同、抵押反担保合同、公证书、收款确认书、家访表记录表、贷款收费明细表、借款承诺书、国付宝资金结算账单、程某农业银行卡流水、取款凭证等材料及收条，控告书、贷款人李某1持身份证、银行卡照片、李某1及其妻子身份证、户口本、结婚证照片、湘房权证文星镇字第XXXX号房权证照片、湘国用（2012）第031466347号国有土地使用证照片、湘房他证文星镇字第C0012065号房屋他项权证照片、网络借款电子借条、公证书、房屋抵押借款合同、房产价值评估表、房产抵押价值评估函、担保函、家访记录表、贷款收费明细表、借款承诺书、国付宝资金结算账单，北京同城翼龙公司出具的结清证明，控告书、贷款人何某持身份证、银行卡的照片、湘房权证文星镇字第XXXX号房权证照片、湘国用（2013）第031482171号国有土地使用证照片、湘房他证文星镇字第C0011484号房屋他项权证照片、网络借款电子借条、公证书、房屋抵押借款合同、抵押（反担保）合同、房屋共有权人声明、家访记录表、贷款收费明细表、借款承诺书、担保函、承诺函、收款确认书、保证函、同意委托划款书、国付宝资金结算账单、董克琪账户材料、天正华会计师事务所天正华审鉴字[2019]司法鉴定意见书，控告书、贷款人周某持身份证、银行卡的照片、周某身份证、户口本、离婚协议书、文星镇字第A0021332号房权证照片、湘国用（2012）第031466230号国有土地使用证照片、湘房他证文星镇字第C0011842号房屋他项权证照片、网络借款电子借条、公证书、房屋抵押借款合同、抵押（反担保）合同、家访记录表、贷款收费明细表、借款承诺书、担保函、国付宝资金结算账单、天正华会计师事务所天正华审鉴字[2019]司法鉴定意见书，控告书、贷款人张某1持身份证、银行卡的照片、张某1及其妻子陶某身份证、户口本、结婚证照片、文星镇字第A0021363号房权证照片、湘国用（2012）第031466301号国有土地使用证照片、湘房他证文星镇字第C0011840号房屋他项权证照片、网络借款电子借条、公证书、房屋抵押借款合同、房产价值评估表、房产抵押价值评估函、担保函、家访记录表、贷款收费明细表、借款承诺书、国付宝资金结算账单、天正华会计师事务所天正华审鉴字[2019]司法鉴定意见书，控告书、贷款人易某持身份证、银行卡的照片、易某及其妻子甘某身份证、户口本、结婚证照片、文星镇字第A0021316号房权证照片、湘国用（2012）第031466252号国有土地使用证照片、湘房他证文星镇字第C0011887号房屋他项权证照片、网络借款电子借条、公证书、房屋抵押借款合同、抵押（反担保）合同、家访记录表、贷款收费明细表、借款承诺书、担保函、国付宝资金结算账单、天正华会计师事务所天正华审鉴字[2019]司法鉴定意见书及收条，控告书、贷款人陈某持身份证、银行卡照片、陈某及廖某身份证、户口簿、结婚证证明照片、湘房产证文星镇字第A0021017号房产证、湘国用（2011）第007325318号国有土地使用证、湘房他证文星镇字第C0011978号房屋他项权证、网络借款电子借条、房屋抵押借款合同公证书、担保函、抵押反担保合同、房屋共有权人廖某声明、收款确认书、收费明细表、家访记录表、借款承诺书、国付宝资金结算账单、天正华会计师事务所天正华审鉴字[2019]司法鉴定意见书及收条，控告书、贷款人彭某持身份证、银行卡的照片、彭某及其妻子刘某身份证、户口本、结婚证照片、湘房权证文星镇字第XXXX号房权证照片、湘国用（2015）第031489134号国有土地使用证照片、湘房他证文星镇字第C0012007号房屋他项权证照片、网络借款电子借条、借款协议、借款承诺书、家访记录表、贷款收费明细表、国付宝资金结算账单、天正华会计师事务所天正华审鉴字[2019]司法鉴定意见书及收条，湘阴县房地产管理局档案查询，湘阴县不动产登记中心2018年5月18日出具的说明，湘阴县房地产管理局于2018年5月21日出具的证明材料，北京同城翼龙公司出具的涉案贷款项目借款金额、逾期本金金额、已还利息统计表、北京同城翼龙公司涉案借款的资金出借人账户流水记录，北京同城翼龙公司出具的经营资质的说明、电信与信息服务业务经营许可证、信息系统安全等级保护备案，北京同城翼龙公司出具的证明材料，北京同城翼龙公司提供的佣金流水明细单、情况说明，张学科2018年5月2日手写的还款计划，湘阴县三峰网络信息服务有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码，张学科、潘某、张某3、杨某1、程某、彭某、易某、陈某等人的涉案银行账户交易情况，现金流水账簿、天正华会计师事务所天正华审鉴字[2019]第24号司法鉴定意见书，湘阴县法院的限制消费令、中国执行信息公开网信息，常住人口基本信息、拘留证、逮捕证、刑事案件执行通知书（流氓罪送往劳改队执行）、湘阴县人民法院刑事裁定书、湘阴县人民法院刑事判决书，公安机关出具的到案经过，认罪认罚具结书，被告人张学科、董克琪的供述。一审法院认为，被告人张学科伙同董克琪等人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，情节特别严重，其行为均已构成合同诈骗罪，依法均应惩处。董克琪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且能如实供述犯罪事实，可依法对其减轻处罚。据此，判决：一、被告人张学科犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人董克琪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元。三、责令被告人张学科退赔违法所得人民币四百八十八万八千六百八十元二角四分发还被害单位北京同城翼龙网络科技有限公司。张学科的上诉理由为：北京同城翼龙公司对湘阴运营中心使用虚假资料贷款及最终用款是知道并同意的，是为解决湘阴运营中心在运营中出现的资金问题；其主观上没有非法占有目的，客观上其个人也未使用涉案钱款，钱款均用于湘阴运营中心的经营活动。其与北京同城翼龙公司之间是民事纠纷，不构成合同诈骗罪。张学科的辩护人的辩护意见为：北京同城翼龙公司明知贷款资料不真实，仍发放贷款，系对张学科的造假行为和虚假资料的认可，北京同城翼龙公司没有被骗；张学科将所贷资金均用于公司经营，不存在非法占有目的，张学科不构成合同诈骗罪。董克琪的指定辩护人的辩护意见为：董克琪主观上不存在非法占有的故意，系受到张学科的蒙骗利用才实施了犯罪行为；客观上在共同犯罪中起次要作用，到案后能如实供述，认罪态度好，请求二审法院按照一审时公诉机关提出的量刑建议较低之幅度改判董克琪五年有期徒刑。本院经审核,一审判决书列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院对一审查明的事实和证据均予以确认。在本院审理期间，上诉人张学科、原审被告人董克琪及其各自的辩护人均未提交新的证据。对于张学科及其辩护人所提北京同城翼龙公司是为解决湘阴运营中心在运营中出现的资金问题而授意张学科制作虚假材料取得贷款，因此，北京同城翼龙公司对湘阴运营中心使用虚假资料贷款及最终用款是知道并同意的，北京同城翼龙公司没有被骗的上诉理由及辩护意见，经查，在案书证北京同城翼龙公司与张某3、杨某1等人签署的《网络借贷平台使用协议》载明，张学科经营的湘阴运营中心与北京同城翼龙公司是合作关系，双方平分服务费以获取利益等。张学科的该项上诉理由不仅与双方所签协议中对双方关系及权利义务的约定不符，也与公司经营的常规做法不符，且张学科的这一说法未得到北京同城翼龙公司的认可，张学科亦提不出任何证据予以证明；对于张学科及其辩护人所提张学科主观上没有非法占有目的，客观上张学科也未使用涉案钱款，钱款均用于湘阴运营中心的经营活动，双方系民事纠纷的上诉理由和辩护意见，经查，本案的钱款去向为借款人的银行账户收到贷款后，大部分为立即提现或转账后提现给了张学科。张学科虚构贷款资料取得钱款后，其合同诈骗行为即已既遂。张学科辩称钱款均用于湘阴运营中心，在案没有证据证明，且张学科取得钱款后将钱用于何处，是张学科对赃款的处置，并不影响对张学科合同诈骗行为的定性。故对张学科的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。对于董克琪的指定辩护人所提辩护意见，经查，董克琪在主观上对张学科利用各借款人的名义，使用虚假贷款手续取得贷款后，即从借款人的账户中将所借款项提现给张学科是明知的，在客观上参与办理贷款和取款、转账等犯罪活动，但因其系受张学科指使，未分得赃款，在共同犯罪中起次要作用，认罪认罚，一审依法对其减轻处罚，判处有期徒刑六年。这一量刑结果亦在一审审理时公诉机关提出的量刑建议幅度之内，二审经审查后认为对董克琪的量刑并无不当，故对董克琪的指定辩护人的辩护意见，本院不予采纳。本院认为,上诉人张学科伙同原审被告人董克琪等人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，情节特别严重，依法均应予以惩处。原审被告人董克琪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且能如实供述犯罪事实，可依法对其减轻处罚。一审法院根据张学科、董克琪犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回张学科的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄肖娟审判员  蔡云霞审判员  任卫国二〇一九年十二月十七日书记员  闫 超