辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2135号 上诉人（原审被告）：刘玉琳，男，1956年4月23日出生，汉族，农民，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：于婷婷，辽宁卓政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何墨望，男，1974年1月2日出生，汉族，辽宁盛宏农业生态科技有限公司经理，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。 委托诉讼代理人：翟学艺，辽宁圣权律师事务所律师。 上诉人刘玉琳因与被上诉人何墨望建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘玉琳的委托诉讼代理人于婷婷、被上诉人何墨望的委托诉讼代理人翟学艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘玉琳上诉请求：依法撤销一审判决发回重审或改判被上诉人何墨望自行承担位于元宝区土建工程的修复费用；一、二审诉讼费用由被上诉人何墨望承担。事实和理由：一、一审法院错误依据《工程造价鉴定报告》判决上诉人刘玉琳承担涉案工程修复费用。1、该报告是对“刘玉琳施工的工程进行修复整改需要的费用进行造价评估”，是依据《鉴定意见书》的整改方案进行造价评估，鉴定出的工程造价1321207.0l元，该笔款项尚未实际发生，不应支持。2、何墨望早于2017年9月已经另行委托哈尔滨技术公司进行修复，本案具体修复费用应以其自行修复实际发生的合理费用为限。何墨望与第三方已经签订了修复合同，应对实际修复费用举证证明，而不是对尚未发生的修复工程进行鉴定评估造价。3、对修复费用的鉴定应建立在存在质量问题并能确定责任的前提下进行，而涉案工程因何墨望已委托第三方哈尔滨技术公司维修，维修后又出现反水现象。是由刘玉琳施工存在质量问题还是第三方的维修方案存在问题造成的，无法确定。4、何墨望提交的录音中可以证明，刘玉琳在涉案工程反水后，积极提出修复方案“挖四口大井，上四个大抽水泵”。而何墨望否定了该方案，拒绝刘玉琳修复，另行找到哈尔滨技术公司进行修复，完工后，2018年雨季又再次反水。因此，何墨望应自行承担修复费用。二、一审判决认为刘玉琳因工程质量存在问题应承担80%的责任，没有事实及法律依据。一审法院未考虑涉案土地、建筑己被国土资源局没收，收归国有，依法被法院查封的事实，依然判决刘玉琳给付100余万修复费用，确认违法建筑合法化是错误的。1、涉案工程未取得行政规划许可证，未经建筑工程项目审批等行政审批，无土地使用合法审批手续，施工前未经勘测机构出具正式的勘测报告，所提供的图纸未经设计单位审图确认，系“三无工程”“违章建筑”，且丹东市国土资源局于2014年9月30日作出丹国土资罚（2014）55号《行政处罚决定书》，认定涉案工程所占用土地建办公用房及固化地面的行为，违反《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十三条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《土地管理法实施条例》第四十二条规定，决定处罚1、责令立即退还非法占用的2799平方米土地；2、没收在非法土地上新建的建筑物；3、罚款27990元。嗣后，丹东市国土资源局向法院申请执行，丹东市元宝区人民法院于2018年7月16日作出（2018）辽0602行审62号行政裁定书，裁定对丹国土资罚（2014）55号《行政处罚决定书》准予强制执行。2018年9月27日，丹东市元宝区人民法院作出（2018）辽0602执895号行政裁定书，裁定（2018）辽0602行审62号行政裁定书执行完毕。何墨望非法占有土地，已不可能再取得相关合法手续，涉案工程不能作为取得合法手续的工程进行正常使用。法院对该工程已经查封，己改变对涉案建筑的占有状态，何墨望对涉案工程己失去占有使用权利，任何人均不得对法院的查封行为构成妨害，未经法院许可何墨望同样不得再行施工或从事其他行为，否则法院可以对妨害行为人进行罚款、拘留甚至追究刑事责任，何墨望分别于2017年及2018年继续对涉案工程进行修复，违反法律规定，但刘玉琳对何墨望没有合法手续及国土资源局对其处罚毫不知情，何墨望从未告知。因此，对涉案工程依法应停止建设，不得再做添附、修整，否则将违法建筑合法化，故原告主张修复费用不应获得支持。三、何墨望在施工过程中要求修改图纸，原来图纸明确大厅中央有九根立柱，设计的目的是因为地下室与鱼塘太近，且地面低于鱼塘的水位，雨季来临地面裂开，容易发生倒灌现象，只有加上九根顶梁柱才能避免上述情况的发生，但是何墨望为让大厅显得宽敞明亮，修改图纸，要求去掉九根柱子。一审过程中，刘玉琳也向法院申请：是否因何墨望修改图纸后造成地面开裂，鱼塘水倒灌。但一审法院没有同意刘玉琳要求鉴定的申请。综上，何墨望提供的图纸出现缺陷是造成损失的关键问题所在，一审法院回避这一问题，要求刘玉琳承担80%的过错责任错误。 何墨望辩称，1、何墨望虽然有部分修复行为但不是全部修复，也没有计算在修复之中，没有重复计算，所以部分修复包含在全部修复费用中不涉及重复计算，一审委托的鉴定及造价报告，认定修复的价格客观应予维护；2、刘玉琳提到的违法使用土地是地上部分，而不是地下，所以刘玉琳的上诉观点与本案无关，请求驳回上诉，维持原判。 何墨望向一审法院起诉请求：被告承担原告经济损失合计2940607.01元；诉讼费、鉴定费等由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月，原告将位于元宝区土建等工程发包给被告施工。因被告2013年曾给原告施工建筑，双方未签订书面施工合同，仅口头约定了施工质量及包工包料的承包方式。该工程2016年末完工，2017年雨季，地下室出现地面大面积隆起，并涌出大量地下水反水现象，原告找到被告，被告未能进行整改修复，原告找到第三方，在原结构层上找平后，进行了防水处理，加铺其它构造并重新铺设了地面砖进行修复，因第三方部分修复，反水情况并没有有效改善，故原告诉至该院，要求被告承担修复费用及营运损失。 诉讼中，原告申请法院委托专业机构对被告施工的工程是否存在质量问题进行司法鉴定。该院委托锦州建安建筑工程检测有限公司于2018年9月24日,作出锦建检[2018]鉴字第002号鉴定意见书分析说明了地下室反水的原因,意见书记载:“由于涉案双方对施工中使用的图纸存在争议，本鉴定依据相关的国家标准及现场勘查结果，对照涉案双方提供的施工图进行分析论证，1、大厅混凝土底板：施工方提供的图纸标明，该底板混凝土厚200mm，板内设置双层双向Ф12@200螺纹钢筋。申请方提供的图纸标明，该底板厚400mm,板内设置钢筋为双层双向Ф16@200螺纹钢筋，现场钻取混凝土芯样的高度为184mm,芯样内下层钢筋距芯样底面30mm,上层钢筋距芯样混凝土上表面95mm，芯样内螺纹钢筋直径为12mm,上下两层钢筋间距为44mm，申请人提供的两个芯样,厚度均小于现场钻取的芯样,其中一个上、下两层钢筋均为Ф8光圆钢筋，另一个芯样内上、下两层均为Ф12螺纹钢筋，由此可见,涉案混凝土底板厚度均不满足涉案双方提供图纸要求，亦不满足国家标准GB50208-2011《地下防水工程质量及验收规范》第4.1.19条“防水混凝土结构厚度不应小于250mm，其允许偏差应为+8mm、-5mm”的要求。涉案混凝土底板厚度不足，上层钢筋不满足保护层厚度20mm，允许偏差+8mm、-5mm的要求，位置过低，导致其反向抗弯能力大幅降低，在较大地下水压下，发生了结构破坏，造成了大厅地面中部隆起、开裂，地下水大量涌出。……2、包间及廊道：包间门窗受潮发霉，墙体下部呈潮湿状态，廊道上方吊顶受潮发霉,均与大厅地面渗水造成的潮湿环境有关。3、地面砖工程：由于被申请人铺设的地面砖已清除，不具备鉴定条件，因此未予鉴定。鉴定意见为：混凝土底板的厚度不满足图纸（双方提供的）及相关标准要求，底板上层钢筋的位置过低，存在施工质量问题。”产生鉴定费5万元。 虽即原告申请对涉案工程进行修复整改需要的费用进行造价评估，该院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司于2018年11月26日,作出（2018）元法鉴字第00034号工程造价鉴定报告，鉴定工程造价为1321207.01元。产生鉴定费2.45万元。 原告系炮守营村七组林地使用权权利人，其注册成立辽宁宏盛农业生态科技有限公司，预建设农业生态养殖旅游、高端民宿及采摘综合体项目,因工程存在质量问题影响开业经营,原告要求对2017年7月20日至2019年3月20日经济损失进行鉴定,该院委托丹东诚信资产评估事务所于2018年12月7日,作出资产评估报告书，评估2017年7月20日至2019年3月20日经济损失为161.94万元。产生鉴定费1.28万元。 诉讼中,被告要求对涉案工程进行鉴定，内容为：1、地面渗水是否与地下室地理位置有关；2、地面渗水是否与原告要求取消大厅中央九根顶梁柱有关系；3、原告提供的图纸是否有缺陷。 另查明：该院于2018年7月16日作出(2018)辽0602行审62号行政裁定书,因辽宁宏盛农业生态科技有限公司未经批准，在丹东市元宝区占地建办公用房及固化地面的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，责令辽宁宏盛农业生态科技有限公司退还非法占用的2799平方米土地;没收在非法土地上新建的991.61平方米建筑物……。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第22条规定“建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”本案中,原告将工程发包给无资质的被告,双方口头约定施工合同属于无效合同,原告主张的修复费用应当属于合同无效下所产生的损失,应适用无效合同下的过错责任。 施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位对施工中出现质量问题的建设工程应当负责返修。因建设工程不合格造成的损失，承包人应承担赔偿责任，但发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，根据涉案工程质量的司法鉴定，涉案工程的混凝土底板和钢筋存在质量问题，虽然涉案工程地面部分被认定为违法建筑，但并不影响承包人所应承担的对涉案工程予以修复的民事责任。考虑到涉案工程未经有资质的机构勘察设计，原告将工程委托给不具有建设施工资质的个人，该院综合认定被告作为工程的承包人应当对工程的质量问题承担主要责任，原告对工程存在质量问题亦存在一定的过错，应就此承担次要的责任。该院根据涉案工程质量及修复工程造价的司法鉴定结论，按照双方应承担的主次责任，判令被告承担修复费用的80％，即1056965.61元(1321207.01×80％)元。工程是否存在质量问题的鉴定费用和修复费用的鉴定费用也按此比例承担。关于原告主张2017年7月20日至2019年3月20日经营性损失共计161.94万元,因该评估系针对工程竣工营业后2017年7月20日至2019年3月20日期间预期收益情况的预估,由于商业经营具有自身的风险,盈亏具有多种不确定因素,不能据此认定经营就一定能够获得利润,故原告以评估报告主张赔偿经营损失数额依据不足,不予支持。 关于被告要求鉴定，内容为：“1、地面渗水是否与地下室地理位置有关；2、地面渗水是否与原告要求取消大厅中央九根顶梁柱有关系；3、原告提供的图纸是否有缺陷。”的问题，因未有证据证明原告就涉案工程提供过图纸同时原告要求取消大厅中央九根顶梁柱，且地面渗水是否与地下室地理位置有关，属施工场地客观地形地貌，是施工前施工方结合施工的地理位置应考虑在施工方案中的因素，现被告要求对上述进行鉴定从而减轻自身过错程度，该院不予支持。判决：一、被告刘玉琳于判决生效起十日内支付原告何墨望赔偿金1056965.61元；二、驳回原告何墨望的其他诉讼请求。案件受理费31023元，由被告刘玉琳负担14312元，原告何墨望负担16711元。鉴定费87300元，由被告刘玉琳负担59600元，原告何墨望负担27700元。财产保全费5000元，由被告刘玉琳负担。（原告何墨望已垫付，被告刘玉琳应于上述款项履行期限内将案件受理费14312元、鉴定费59600元、财产保全费5000元直接给付原告何墨望）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的土木工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装修和房屋修缮等建设工程项目，明确双方相互间的权利义务关系的协议。建设工程合同应当采用书面形式。建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。被上诉人何墨望未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，将建设工程发包给无施工企业资质的上诉人刘玉琳,双方亦未签订书面建设工程施工合同，依法应认定双方间口头约定建设工程施工合同无效。 《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款规定：建设工程实行质量保修制度。在建设工程施工合同被确认无效后，合同关系不再存在，该合同对当事人不再具有任何拘束力。发包人不得要求承包人承担约定的保修责任，承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任，可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍来代替承包人承担质量瑕疵的维修义务，也可以由发包人自行维修，修复的费用由承包人承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条规定：建设工程施工合同无效后，一方当事人请求对方赔偿损失的应当就对方过错、损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。涉案工程的质量经司法鉴定，鉴定机构认定涉案工程的混凝土底板和钢筋存在施工质量问题。刘玉琳作为建设工程施工合同的承包人及实际施工人，应对工程存在质量问题承担主要责任；何墨望未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，将建设工程发包给没有施工企业资质的个人，对工程存在的质量问题亦存在一定的过错，应承担次要的责任。虽然涉案工程地面部分被国土资源局予以行政处罚，而罚款是行政处罚中的一种经济处罚，是对犯有一般违法行为的单位或个人的一种经济上的制裁方法，但并不能免除承包人承担修复工程的民事责任。 刘玉琳请求对是否因何墨望修改图纸后造成地面开裂，鱼塘水倒灌与工程质量是否有关提出鉴定，因刘玉琳没有就涉案工程证明何墨望提供过图纸，鱼塘倒灌应是施工前施工方结合地理环境等应考虑的因素，而不应当通过司法鉴定解决。 综上所述，刘玉琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31023元，由刘玉琳负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯维忠 审判员  李存林 审判员  房春堂 二〇一九年十二月五日 书记员  王 菲