江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1212号上诉人（原审被告）：文平，男，1972年6月15日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区，委托诉讼代理人：黄南贲，重庆金状律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：廖洪，重庆金状律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：江西临川建设集团有限公司，住所地：江西省抚州市临川区中央钻石广场（金巢大道西50米左右），统一社会信用代码：91361002162590293E。法定代表人：彭武，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄厚刚，男，汉族，1969年11月12日出生，住江西省抚州市临川区），系该公司法务，代理权限为特别授权。上诉人文平因与被上诉人江西临川建设集团有限公司（以下简称：临建公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人文平的委托诉讼代理人黄南贲，被上诉人临建公司的委托诉讼代理人黄厚刚到庭参加庭询。本案现已审理终结。文平上诉请求：1.撤销江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初1608号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案非民间借贷纠纷，文平向临建公司借支的款项均系工程借支款，一审法院认定基本事实错误，应当发回重审或依法改判。临建公司将重庆市看守所（女子看守所）项目以内部承包方式承包给文平，表明双方之间的“借款”实际上是工程预支款，双方之间不是民间借贷关系。二、文平向临建公司工程借支款总额为1722560元（后归还借支款300000元），一审法院将临建公司2202560元均定位借款与事实不符，认定事实错误。临建公司支付的48万元不属于本案的“借款范围”，该事实应由临建公司举证证明，一审法院将48万元不属于本案的“借款范围”的举证责任分配给文平，属举证责任分配错误。三、一审法院在本案中未根据《合同法》第九十九条规定，抵消文平与临建公司互负到期金钱债务，而以文平与临建公司建设工程施工合同纠纷尚未审结不予处置文平主张的抵消权，剥夺文平合法权利，使合同法第九十九条形同虚设，适用法律错误。文平于2019年5月7日向临建公司发送了一份债权债务抵消函，确认临建公司已收到重庆市建设项目管理有限公司支付的重庆看守所（女子看守所）工程款3278329.27元，与文平尚欠被上诉人的“借款”相抵销，现文平不欠临建公司任何款项。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。临建公司答辩称，第一，原审认定本案为民间借贷纠纷正确。文平与临建公司的民间借贷法律关系有文平出具的两份借条以及文平与临建公司董事长彭华的通话录音，临建公司向文平指定的账户转款的记录，证明临建公司与文平之间的民间借贷法律关系事实清楚，证据确凿。第二，关于文平提及的工程款借支以及文平身份问题，文平与临建公司之间是有一个建筑工程施工项目协议书。协议书里约定了是由文平承包经营自负盈亏。文平在重庆市第五中级人民法院起诉的虽然名为建设工程施工合同纠纷，但实际上是挂靠承包经营纠纷，最后法院如何认定是另外一回事，与本案民间借贷是不同的法律关系。文平将两个不同的法律关系混为一谈、混淆是非。在文平与临建公司之间的转包或挂靠经营关系涉及的不仅是承包款还有税务费用的抵扣以及违约责任的承担。文平说临建公司欠其款项，但是文平与临建公司之间没有经过结算，何来形成债权、抵销权？一审法院认定事实清楚，判决正确，要求维持原判。临建公司一审诉讼请求：1.依法判令文平立即归还借款本金1902560元及利息246878.13元（按月利率2.5%计算至2019年2月底，2019年3月1日之后的利息计算至还款之日）；2.本案诉讼费由文平负担。一审法院认定事实：2015年12月8日，临建公司与文平签订《建筑工程承包协议书》，由文平内部承包“重庆市看守所（女子看守所）”建筑工程项目一期工程。2018年6月30日，文平因工程建设需要资金周转，向临建公司借款100万元，当日文平向临建公司出具借条一份。该借条载明：因工程建设需要周转资金，特向临建公司借款100万元，借款期限为3个月，月利率为2.5分。此款由临建公司委托彭华个人支付至文平的重庆农村商业银行南岸支行，账号62×××52。同时文平向临建公司出具收条一份，载明：今收到临建公司汇款100万元，以实际到账金额为准。2018年6月30日，彭华从其个人账户62×××96向文平转款50万元，2018年7月3日彭华向文平转款30万元，2018年7月8日彭华向文平转款20万元，2018年7月11日彭华向文平转款30万元，2018年10月20日彭华向文平转款15万元，2018年11月3日彭华向文平转款3万元，合计转款148万元。2018年10月31日，文平向临建公司出具借条一份，该借条载明：今借到临建公司722560元，按月息2.5%计息，同意在重庆看守所（女子看守所）项目一期工程的进度款中扣除，此款转入重庆华西易通建设股份有限公司账户：60×××76，开户行：中国民生银行股份有限公司重庆南坪支行。同日临建公司将722560元借款转账至文平指定的账户。后临建公司从工程款中扣除了30万元作为文平归还的借款本金。文平对临建公司提交的两张借条及借条所载明的借款金额没有异议，对超出2018年6月30日向临建公司出具借条金额部分（即超出100万元部分）不予认可，称该超出借条金额的部分是双方其它业务往来资金，但文平未就其主张向法院举证。临建公司则向法院提交了有关彭华与文平之间的通话录音记录，该记录表明2018年7月11日至2018年10月29日，文平多次打电话给彭华，要求临建公司借款给文平的事实。文平于2019年5月7日向临建公司发送了一份债权债务抵消函。该函称，尚欠临建公司借款本金1722560元，临建公司已收到重庆市建设项目管理有限公司支付的重庆看守所（女子看守所）工程款3278329.27元，该款临建公司应支付给文平而未支付，故依法予以冲抵，冲抵后的余款，临建公司应继续支付。现文平已在重庆市南岸区人民法院以建设工程施工合同纠纷起诉，要求临建公司等支付工程款26491877.31元。一审法院认为，文平先后向临建公司出具两份借条，借条载明了借款金额为100万元和722560元，并约定了借款利率等，临建公司依约向文平指定的账户转款，双方之间的民间借贷关系成立。关于借款金额和利息，双方对2018年10月31日借条中722560元借款及约定的利息均无异议，一审法院依法应予确认。关于2018年6月30日借条，临建公司称，借条中的借款金额虽为100万元，但双方约定以实际交付借款为准，并提交了其向文平转款148万元的银行转款凭证以及彭华与文平之间的通话记录，文平则辩称临建公司所提交的银行转款凭证不是诉争借款的转账凭证，是临建公司支付文平工程款的支付凭证，文平在法院规定的期限内未提交相关的证据证明其主张，临建公司则向法院提交了彭华与文平之间的通话录音，该录音表明了双方之间的借款事实，故一审法院对临建公司诉请的借款金额为2202560元的请求予以支持，对文平的辩解不予支持。临建公司承认已收到文平还款本金30万元，应从借款本金中扣减。文平于2019年5月7日向临建公司发出了一份债权债务抵消函，通知原告将原告应支付的工程款与文平尚欠的借款抵消，但因文平就临建公司应支付的工程款已在重庆市南岸区人民法院提起了建设工程施工合同纠纷诉讼，要求临建公司等支付工程款26491877.31元，该诉讼尚未审结，工程款数额尚未确定，故文平的该请求一审法院不予支持。双方约定借款利率为2.5%，该约定违反国家有关借款利率的限制规定，即不得超过年利率24%的规定，超出部分不予支持，故一审法院支持借款利率为年利率24%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，第九十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，一审法院判决如下：一、文平在本判决生效后十日内归还临建公司借款1902560元，及利息（利息从每笔借款发生之日起按年利率24%计算至还款之日止）；二、驳回临建公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23996元，由文平负担。本案二审庭询中，文平提交了文平银行卡的复印件，证明这张银行卡是工程项目部的公卡，不是文平个人银行卡，所谓的借款是打到项目部的公卡上。临建公司质证意见：我方不认可文平的银行卡是公款账户，文平没有证据证明这是公款账户。本院认证意见：涉案借款均是临建公司根据文平指定，将借款汇款至文平的银行卡账户，至于文平的银行卡账户是项目部的公款账户还是文平个人账户，与本案无关。二审庭询中，文平对一审法院认定的“2018年7月11日彭华向文平转款30万元，2018年10月20日彭华向文平转款15万元，2018年11月3日彭华向文平转款3万元”三笔转款认定为借款提出异议，认为该三笔转款共计48万元不属于借款范围。本院认为，对上述三笔转款的真实性双方没有异议，至于该48万元是否属于借款将在下文中进行阐述。文平另对一审法院认定的“临建公司则向法院提交了有关彭华与文平之间的通话录音记录，该记录表明2018年7月11日至2018年10月29日，文平多次打电话给彭华，要求临建公司借款给文平的事实”提出异议，认为文平打电话给彭华不是催要借款，而是催要工程款。本院认为，根据彭华与文平的电话录音，其中有文平表示要求借款的内容，故一审法院认定该事实并无不当。对一审法院认定的其他事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人诉辩主张和事实、理由，并经各方当事人当庭确认，本案二审的争议焦点是：1.本案的案由是民间借贷纠纷还是工程款借支纠纷；2.涉案借款本金的总金额是多少；3.本案中工程款与借款是否能相互抵消。关于争议焦点1，文平认为，本案是工程款借支纠纷，不是民间借贷纠纷。临建公司认为，本案应为民间借贷纠纷。本院认为，从文平向临建公司出具的两张借条的内容上看，借条上载明了借款用途是工程建设需周转资金，且载明了借款金额、借款期限和借款利率。借条载明的内容符合民间借贷关系的法律特征。虽然文平将该借款用于工程项目中，根据双方协议约定，因工程项目所属发生的费用全部由文平承担。因此，文平将借款用于工程项目，并不能改变其与临建公司之间的民间借贷关系。故一审法院认定本案属民间借贷纠纷，并无不当。文平上诉主张本案属工程款借支纠纷，与事实不符，本院不予采纳。关于争议焦点2，本案双方主要争议的是“2018年7月11日彭华向文平转款30万元，2018年10月20日彭华向文平转款15万元，2018年11月3日彭华向文平转款3万元”三笔转款共计48万元是否属于借款范围的问题。对此，本院认为，根据2018年7月11日彭华与文平的电话录音，电话中文平提出向临建公司借款30万元，彭华表示同意。同日，彭华通过自己的银行账户向文平汇款30万元。此后双方的电话通话中，文平也有要向临建公司借款的意思表示，为此，彭华先后从自己的银行账户向文平汇款15万元和3万元。因此，从当事人的真实意思表示来看，该三笔共计48万元应认定为文平向临建公司的借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，由于该48万元借款时间与文平向临建公司出具两张借条的时间相符，两张借条上均约定了利息，根据当事人的交易方式和交易习惯，一审法院判决文平向临建公司支付该48万元借款的利息，并无不当。因该48万元均是从彭华个人银行账户向文平银行账户支付的款项，并不是从临建公司的账户支付，文平主张该48万元是临建公司支付的工程款，与当事人的意思表示不符，本院不予采纳。关于争议焦点3，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，本案中，根据双方签订的《建筑工程施工项目协议书》约定，临建公司应收取文平一定的管理费用，文平负责缴纳税金，并约定了违约责任，且临建公司也将收到业主方支付的工程款的大部分拔付给了文平。由于承建的重庆看守所（女子看守所）工程项目至今未竣工验收，也未进行结算，至今无法确定临建公司尚应支付文平工程款的金额，且文平已就临建公司应支付的工程款向人民法院提起了建设工程施工合同纠纷诉讼，因此，文平对临建公司就工程款并不享有确定的到期债权。本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定的情形，不产生抵销的法律效力。故文平提出工程款与借款已抵销的主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人文平的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由文平负担。本判决为终审判决。审判长  龚祝光审判员  王一敏审判员  黎 璆二〇一九年十二月十三日法官助理董珍书记员揭盼蕾