四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1754号 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄勇先，男，汉族，生于1970年12月8日，住苍溪县。 委托诉讼代理人：刘明祥，四川致中吉律师事务所律师 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都胜华电缆有限公司，住所地成都市。 法定代表人：杨长芬，公司总经理 委托诉讼代理人：石小雷，公司常务副总。 委托诉讼代理人：叶影，四川华敏律师事务所律师 上诉人黄勇先因与被上诉人成都胜华电缆有限公司委托合同一案，不服四川省苍溪县人民法院（2015）苍溪民初字第2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄勇先的委托诉讼代理人刘明祥、被上诉人成都胜华电缆有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄勇先上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审程序违法，苍溪县人民法院（2017）川0824民初3287号民事裁定书，已经裁定本案原告的本诉和被告的反诉均按照自动撤诉处理，该裁定仍然生效，一审恢复对本案的审理程序违法。一审认定事实错误，双方的合作模式是被上诉人给上诉人按销售总额的12%提成，上诉人完成销售8739616.16元，应提成916570.68元，另扣除上诉人自己出资的20万元，被上诉人还倒欠上诉人16570.68元 成都胜华电缆有限公司辩称，上诉人销售被上诉人电缆，至今有1289400元货款，未交回公司，应当承担责任。上诉人所称的12%的提成不是事实，本行业的一般提成在2%左右。 成都胜华电缆有限公司向一审法院起诉请求：判令被告退还原告货款1289400元，并支付利息。 黄勇先反诉请求：判令反诉被告支付欠款213686.40元及利息。 一审法院认定事实：原告成都胜华电缆有限公司与被告黄勇先委托合同纠纷一案，一审法院于2015年8月24日立案受理。本案在审理过程中，因成都市青白江公安局以黄勇先涉嫌职务侵占罪立案侦办，遂将本案移送成都市公安局青白江区分局处理。2016年1月18日成都市公安局青白江分局以黄勇先没有犯罪事实决定撤销此案。同年5月20日，原告胜华电缆公司又重新向一审法院提起诉讼，一审法院以（2017）川0824民初1709号立案受理。2017年7月5日，一审法院作出（2016）川0824民初1709号民事判决书，被告黄勇先不服该判决，向本院提出上诉。本院以该案违反法定程序为由，于2017年7月5日以（2017）川08民终479号民事裁定，撤销原决，发回重审。一审法院以（2017）川0824民初3287号立案并另行组成合议庭审理后作出（2017）川0824民初3287号民事判决书，被告黄勇先不服，向本院提起上诉。2018年8月27日，本院审理后认为，一审法院以（2017）川0824民初3287号民事裁定书裁定准许成都胜华电缆有限公司撤回其（2015）苍溪民初字第2458号民事案件中对黄勇先的起诉，明显不当。同时因黄勇先在一审法院（2015）苍溪民初字第2458号民事案件中提起了反诉，在黄勇先未申请撤回反诉的情况下，一审法院（2015）苍溪民初字第2458号民事案件也不应作出结案处理。一审法院应当对（2015）苍溪民初字第2458号民事案件恢复审理，同时对成都胜华电缆有限公司在（2017）川0824民初3287号民事案件中提出的撤诉申请是否是其真实意思表示等作出审理。故丰院以（2018）川08民终210号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2017）川0824民初3287号民事判决书并驳回原告的起诉。2018年10月17日，原告胜华电缆公司根据本院（2018）川08民终210号民事裁定向一审法院申请恢复对（2015）苍溪民初字第2458号民事案件继续审理。 经审理查明，2011年8月，被告黄勇先了解到温州三箭建设工程公司承建的成都泰丰御园工程需要电缆电线后，同年8月4日，黄勇先以自己为买方与成都原三电电缆制造有限公司签订了电缆、电线产品购销合同。同年8月6日，黄勇先、陈显华又代表温州三箭建设工程公司与成都原三电电缆制造有限公司重新签订了电缆、电线产品购销合同。成都原三电电缆制造有限公司应收货款按8月4日与黄勇先签订的合同单价结算。 石小雷系胜华公司的股东，又是成都原三电电缆制造有限公司的法人代表。石小雷为了拓展成都胜华电缆有限公司的业务与黄勇先协商后，由成都胜华电缆有限公司任命黄勇先为川东及重庆区营销主管，负责开发重庆电缆、电线销售市场。在黄勇先的推动下，黄勇先代表成都胜华电缆有限公司于2011年10月分别与承建重庆大学城西永公租房项目的承建方岳阳三腾、浙江广昌、南充力强飞腾、安徽三建、重庆银鼎、长沙福麟等六家公司签订了电缆、电线购销合同。合同签订后原告胜华电缆公司向上述六家公司供给电缆、电线，其货款总额为8739616.16元。被告黄勇先从上述公司中直接收取货款355万元。黄勇先收款后于2011年10月5日向原告交款45万元，同年11月16日向原告交款200万元，下余110万元没有向原告交纳。 同时查明，原告胜华电缆公司要求被告黄勇先偿付欠成都原三电电缆制造有限公司货款189400元，被告黄勇先称该款为原三电电缆制造有限公司支付的提成。 一审法院认为，本案原告（反诉被告）与被告（反诉原告）争议的焦点是：第一、被告是为原告销售电线与电缆是履行职务行为，其销售货款应归谁所有；第二、原告在本案之中要求被告黄勇先归还其所欠在成都原三电公司的货款189400的请求是否应予支持；第三、被告辩称购买了203932.45元的电缆用于了履行原告与重庆大学城西永公租房项目工程所涉电缆买卖合同是否属实；第四、关于被告反诉原告销售提成的理由是否成立，其提成比例如何确定。对此，评析如下： 原告虽任命被告为重庆区的销售主管，但原告没有与之签订劳动合同，也没有给其发放工资。从被告以委托代理人名义与岳阳三腾、浙江广昌、南充力强飞腾、安徽三建、重庆银鼎、长沙福麟等六家公司签订的合同证明，被告是受原告委托为原告销售电缆、电线。双方虽然没有签订书面的委托合同，但事实上形成了委托合同法律关系，而不是履行职务关系。被告基于原告委托销售中所收的销售货款应当全部交付给原告。故被告黄勇先所收销售货款355万元，除已交付给原告245万元，抵扣石小雷借被告款31000元外，下余货款1069000元应由被告向原告支付。 成都胜华电缆有限公司与成都原三电电缆制造有限公司虽系关联企业，但系不同的企业法人主体。故原告在本案之中要求被告黄勇先归还其所欠在成都原三电公司的货款189400的请求，不予支持。 被告虽称自己在其他公司购买了203932.45元的电缆用于了履行原告与重庆大学城西永公租房项目工程所涉电缆买卖合同，其款计入了8739616.16元中。但因原告否认，被告未提交确凿证据证明，对此，不予采信。故被告辩称其款应在所收货款中抵扣的主张，不予支持。 被告在为原告从事委托销售业务活动中，因原告既没有给被告发工资，也没有给被告报销业务费用，因此，根据法律关于委托合同的法律规定，被告黄勇先反诉要求原告支付委托报酬的理由成立，原告应当按被告代理销售的金额向被告提成作为报酬。由于双方没有签订书面提成协议，因此，综合本案的客观实际，本院酌定本案销售提成比例为5%。其计算基数应以销售货总数8739616.16元为准，即436980.80元。因上述六家公司已付清全部货款，故原告认为计算基数应扣减通过诉讼程序追回金额的理由不能成立。至于被告反诉提成比例12%和原告自认的3%，均无证据证明，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、第四百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第七十六条之规定，判决： 一、被告黄勇先返还原告成都胜华电缆有限公司货款1069000元。 二、原告成都胜华电缆有限公司支付被告黄勇先委托销售报酬436980.80元。 三、上列一、二项经品迭，被告黄勇先还应向原告成都胜华电缆有限公司支付货款632019.20元，并承担该款从2015年8月25日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金利息；限在本判决书生效后的十日内付清。 四、驳回原告成都胜华电缆有限公司的其他诉讼请求与反诉原告黄勇先的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本院（2018）川08民终210号民事裁定，已经裁定苍溪县人民法院（2017）川0824民初3287号系重复诉讼，并且明确载明：一审法院应当对（2015）苍溪民初字第2458号民事案件恢复审理，并驳回了成都胜华电缆有限公司的起诉。而（2015）苍溪民初字第2458号民事案件，在本次判决之前，并无任何结案文书，一审法院恢复本案的审理，符合法律规定，虽该案因一审法院的原因，导致程序错误，给当事人造成了不当的诉累，但已在本院的指导下进行了纠正，其纠正方式也不损害各方当事人诉讼程序权利和实体权利，故一审法院的本次的程序并无不当，上诉人认为原判程序违法的请求，本院不予支持。 上诉人另主张双方口头有12%的提成款的约定，但未提供证据予以证明，被上诉人也予以否认，且其主张的12%的提成，也远高于一般行业惯例，故该请求证据不足，本院不予支持，但根据双方的交易方式，被上诉人不向上诉人支付劳动报酬，必然会给上诉人计算一定的销售提成，因双方无书面合同，对提成比例各执一词，实际为约定不明，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，依据当地市场行情和交易习惯，酌情认定销售提成比例为5%，能够公正的平衡双方利益，本院予以确认。上诉人另主张有20万元是其他销售款，因未提供相应证据，本院亦不予支持。 综上所述，黄勇先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14421元，由上诉人黄勇先负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 贺 斌 审判员 李开彦 二〇一九年十二月二十六日 书记员 邓 贤