重庆市第五中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)渝05行初393号 原告储惠，女，汉族，1937年6月4日出生。住址：重庆市九龙坡区。 委托代理人谢小梅（系原告女儿），女，汉族，1964年5月7日出生。住址：重庆市九龙坡区。 委托代理人谢熙（系原告女儿），女，汉族，1959年11月6日出生。住址：重庆市九龙坡区。 被告重庆市九龙坡区人民政府。住所地：重庆市九龙坡区杨家坪西郊路27号。 法定代表人刘小强，区长。 委托代理人苏红玲，重庆市九龙坡区人民政府工作人员。 委托代理人王志刚，重庆海外律师事务所律师。 原告储惠诉被告重庆市九龙坡区人民政府信息公开一案，本院于2019年6月21日受理后，依法向各方当事人送达了当事人权利义务须知、开庭传票等法律文书，向被告重庆市九龙坡区人民政府发出了行政机关负责人出庭应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月1日公开开庭进行了审理。被告重庆市九龙坡区人民政府的负责人未到庭应诉，向本院递交了负责人不能出庭的情况说明。原告委托代理人谢小梅、谢熙，被告的委托代理人苏红玲、王志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年12月24日，重庆市九龙坡区人民政府作出《关于回复储惠申请信息公开有关情况的函》（简称《回复函》），告知原告：根据重庆市第五中级人民法院（2018）渝05行初458号行政判决书和重庆市高级人民法院（2018）渝行终653号行政判决的内容，回复如下：您所申请的内容是我府在履行申请法院执行职责过程中，与您协商沟通达成和解的口头意思表示，并未以一定形式记录、保存。因此，您申请公开的政府信息不存在。 原告诉称：2018年12月26日，原告收到《回复函》，但被告在该函中并未信息公开原告与被告达成的和解协议。原告又于2019年3月13日以《关于2018年12月24日没有编号的的相关问题的询问函》为题，明确要求被告作为一级人民政府必须诚信行政，信息公开原告与被告达成的和解协议。请求：1、《重庆市九龙坡区人民政府关于回复储惠申请信息公开有关情况的函》不服，因该信息公开函既不诚信，也不合法。请求撤销《回复函》，判决责令重庆市九龙坡区人民政府公开原告与被告达成的和解协议，口头的和解协议也要公开；2、本案的诉讼费由被告承担。 原告向本院提交并举示的证据有： 1、《说明》重庆市九龙坡区人民政府向重庆市九龙坡区人民法院申请强制执行时向法院作出的特此说明，拟证明和解协议是存在的。 2、2017年6月16日《重庆市九龙坡区人民政府关于回复储惠申请信息公开有关情况的函》，拟证明上次被告说和解协议不是政府信息，与本次回复存在矛盾。 3、储惠关于2018年12月24日没有编号的《重庆市九龙坡区人民政府关于回复储惠申请信息公开有关情况的函》的相关问题的询问函及邮寄凭证，拟证明本次回复不合法。 4、储惠的残疾人证，拟证明原告是重度残疾人。 被告辩称：1、被告已经依法履行了政府信息公开的法定职责。2、原告的诉求理由不成立。原告申请公开的和解协议并未以一定形式记录和保存，被告无从向原告公开该信息。 被告向本院提供并举示了如下证据和依据： 1、重庆市第五中级人民法院（2018）渝05行初458号《行政判决书》； 2、重庆市高级人民法院（2018）渝行终653号《行政判决书》； 3、《回复函》； 4、EMS国内标准快递寄件人存单。 证据拟证明被告在生效判决确定的期限内，对原告的信息公开申请重新作出了答复，告知了其所申请公开的信息不存在。被告已经依法履行了相应的法定职责。 经庭审质证，原告对被告举示的证据1、2认为真实、合法，有关联，一、二审法院认为原告要求公开的信息属于政府信息，被告认为不属于政府信息是错误的，法院判令被告必须对原告的申请重新作出回复。证据3真实有关联，但不合法，没有文件编号，回复内容称是口头形式没有记录保存，原告不认同，原告于2019年3月13日又邮寄了《关于2018年12月24日没有编号的的相关问题的询问函》，后一直未收悉答复，所以诉至法院。被告在2017年6月16日《重庆市九龙坡区人民政府关于回复储惠申请信息公开有关情况的函》中说和解协议不属于政府协议不公开，说明和解协议是存在的，一、二审均说和解协议是政府信息，现在被告称和解协议不存在，原告认为是不诚信，在诡辩，说未记录保存是有矛盾的。原告申请的政府信息正是该和解协议，被告向法院举示、证明过的，既然向法院举示过的就肯定是存在的。没有任何证据是不能向法院作出证明的，被告向法院作出回复时，为什么还要强制执行原告的房屋，这不是自相矛盾吗？在最初回复中说不是政府信息，第二次又说不存在，不是自相矛盾吗？被告应当对口头协议存在承担举证责任，是协议总要有条款吧，总要有保存吧，被告的录音录像在哪里，人证旁证在哪里，被告应该当庭出示。哪些人与被告达成的和解协议，协议内容，公证内容应当在哪里？这些基本内容不会没有吧，之前答应我们一套房赔250万，怎么没付之行动呢？原告是重度残疾人，被告是在床边还是担架边与原告达成的和解协议呢？请被告当庭答复，没有协商，达成的口头协议不是很诡异吗？不是在欺骗法院吗？原告希望弄清协议的真假。对证据4无异议。 被告对原告举示的证据质证认为：证据1真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可。证据2该回复已被撤销，被告已重新作出答复。证据3真实性无异议，无法确认被告是否收到过该函件，证明目的不认可。证据4真实性、合法性无异议，与本案无关。 经审查，本院对被告提供的证据作如下确认：被告举示的证据真实、合法，与本案有关联，但达不到证明目的，对证据证明的事实本院依法予以采信；原告举示的证据1、2真实、合法，与本案有关联，本院依法予以采信；证据3、4与本案无关，本院不予采信。 经审理查明：2011年12月25日，被告向九龙坡区法院出具《说明》说明：“我单位申请执行储惠、谢德尧房屋拆迁一案。现被执行人已与我府达成和解协议，承诺自行搬迁”。2017年5月12日，原告向被告邮寄《政府信息依申请公开表》，申请公开储惠、谢德尧已经与被告达成的和解协议。2017年6月16日，被告作出《关于回复储惠申请信息公开有关情况的函》，认为原告申请的信息不属于政府信息，不予公开。原告不服，提起行政诉讼。本院经审理后作出重庆市第五中级人民法院（2018）渝05行初458号行政判决：撤销被告于2017年6月16日作出的《关于回复储惠申请信息公开有关情况的函》并限被告在判决生效后15个工作日内对储惠的信息公开申请履行政府信息公开职责。原告不服，提起上诉。重庆市高级人民法院经审理后作出（2018）渝行终653号行政判决，维持了一审判决。该判决生效后，2018年12月24日，被告作出本案被诉的《回复函》并送达原告。原告不服，又诉至本院。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第四条之规定，公民、法人或者其他组织对国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门依申请公开政府信息行政行为不服提起诉讼的，以作出答复的机关为被告。据此，被告是本案的适格被告。 被告作出本案被诉《回复函》是在2018年12月24日，故本案应当适用当时有效的《中华人民共和国政府信息公开条例》（2008年5月1日至2019年5月14日）（简称《条例》）。《条例》第二条规定：本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息；第二十一条第（三）项规定：依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人。根据上述规定，行政机关只能提供已经存在的信息，不因为申请人的请求而负担为其制作信息的义务。当行政机关主张政府信息不存在时，必须证明其确实尽到了积极的检索、查找义务。本案中，原告申请公开的政府信息是九龙坡区政府于2011年12月25日向九龙坡区法院出具《说明》“我单位申请执行储惠、谢德尧房屋拆迁一案。现被执行人已与我府达成和解协议，承诺自行搬迁”中的和解协议。对于该信息是否存在，原告举示《说明》已经完成了证据的初步证明责任。而被告第一次回复原告和解协议不属于政府信息，经过本院以及高院审理后，均认为该和解协议属于政府信息，但和解协议是否存在这一事实仍需在九龙坡区政府进一步调查核实重新答复；被告本次作出被诉的《回复函》径行答复原告和解协议不存在，但未提供任何对该和解协议以一定形式记录、保存进行过检索和查找的证据，因此被告的主张不能成立。综上，被告作出的《回复函》主要证据不足，依法应予撤销。被告应就和解协议可能记录、保存的各种形式履行积极的检索、查找义务后对原告的政府信息公开申请重新作出答复。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下： 一、撤销重庆市九龙坡区人民政府于2018年12月24日作出的《关于回复储惠申请信息公开有关情况的函》。 二、限重庆市九龙坡区人民政府在本判决生效后20个工作日内对储惠的政府信息公开申请重新作出处理。 本案案件受理费50元，由被告重庆市九龙坡区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长  应 禧 审 判 员  张小明 人民陪审员  姚天玲 二〇一九年十二月六日 法官 助理  王彦波 书 记 员  杨 柳 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。