新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院   民事判决书   （2019）兵13民终24号   上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司，住所地新疆昆玉市西滨路2号。   法定代表人：高占和，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王干，新疆玉都律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李森林，男，1960年12月30日出生，汉族，第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司副总经理，现住第十四师昆玉市阳光苑小区9号楼2单元302室。   被上诉人（原审原告）：何小玉，女，1975年9月13日出生，汉族，个体，现住新疆石河子市二十一小区24栋楼房522号。   委托诉讼代理人：刘冬梅，新疆冬梅律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何加全，男，1968年3月20日出生，汉族，个体，现住新疆石河子市二十一小区24栋楼房522号，与何小玉系夫妻关系。   被上诉人（原审被告）：新疆昆玉建筑安装工程有限公司，住所地新疆昆玉市西滨路1号。   法定代表人：杜光磊，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨强，男，1990年8月28日出生，汉族，新疆昆玉建筑安装工程有限公司财务部负责人，现住第十四师昆玉市昆玉建筑安装工程有限公司宿舍。   上诉人新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司（以下简称昆玉城投公司）因与被上诉人何小玉、新疆昆玉建筑安装工程有限公司（以下简称昆玉建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2019）兵1301民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人昆玉城投公司的委托诉讼代理人王干、李森林，被上诉人何小玉的委托诉讼代理人刘冬梅、何加全，被上诉人昆玉建筑公司的委托诉讼代理人杨强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人昆玉城投公司上诉请求：1、请求发回重审或撤销一审判决第三项，改判驳回何小玉对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：认定事实错误、适用法律不当，上诉人与被上诉人昆玉建筑公司是按照BT模式签订的《建设工程施工合同》，合同对付款有严格约定“项目竣工验收，并办理完竣工验收备案、完成竣工结算后一个月内一次性向中标人支付第一次回购款，第一次回购款为结算借款的40%；其余60%回购款……”涉案工程至今已支付44762428元，超过合同总价的85%，余款应付日期应是2021年3月1日之前。被上诉人昆玉建筑公司违法分包给何小玉，双方形成实际施工法律关系和效力，但不应影响上诉人与被上诉人昆玉建筑公司合法有效的BT模式建设工程施工合同，不应影响双方合同的履行。截至目前，上诉人不存在拖欠被上诉人昆玉建筑公司工程的客观事实，一审判决要求上诉人在欠付工程款范围内对何小玉承担责任，没有事实和法律依据。   被上诉人何小玉辩称：本案原一审庭审中，上诉人陈述其向被上诉人昆玉建筑公司支付工程款已经达到85%，以及依据2017年12月5日，施工监理单位工程进度款申请表的支付情况，证明上诉人昆玉城投公司没有按照合同约定向被上诉人昆玉建筑公司支付工程款，没有按照建设工程施工合同的付款进度和数额来履行合同。被上诉人何小玉施工的两个项目，一个是龙博苑小区，一个是电力调度中心，该两个项目均已竣工并交付使用，并且均欠付工程款。因此，原审判令上诉人城投公司对上述工程款承担连带给付责任具有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   被上诉人昆玉建筑公司辩称：上诉人昆玉城投公司没有按照合同约定向昆玉建筑公司支付工程款，应当承担连带责任。   何小玉向一审法院起诉请求：1、依法判决昆玉建筑公司、昆玉城投公司向何小玉连带支付工程款594562.42元及利息24757.80元，合计619320.22元；2、依法判决昆玉建筑公司、昆玉城投公司连带承担本案的一切诉讼费用。   一审法院经审理查明：2015年5月13日，昆玉城投公司与昆玉建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由昆玉建筑公司承建新疆生产建设兵团第十四师224团2015年城镇保障性住房及商业用房（龙博苑小区）建设项目（四标段）工程，工期自2015年5月15日至2016年7月18日，共计340天，该工程合同价为48596196.05元。2015年10月9日，昆玉建筑公司与何小玉签订《建设工程施工专业分包外墙保温、防水、室内涂料工程施工合同》，将第十四师电力调度通信中心建设项目承包给何小玉进行施工，工程内容为昆玉建筑公司提供的工程图纸范围内及昆玉建筑公司现场指定的外墙保温工程，承包方式为包工包料，保温工程综合单价为75元/㎡，承包范围为：第十四师电力调度通信中心建设项目工程所有屋面、雨篷SBS防水卷材、盥洗间及厨卫生间防水，按图纸、规范、标准要求节点构造施工，付款方式为该工程不支付工程预付款，第一次付款在本工程全部竣工交验结束支付完成工程量总价款的60%，第二次付款在2016年9月无质量问题和遗留问题后付清剩余价款，同时对劳务、工期等均做出约定。2015年11月5日，昆玉建筑公司与何小玉签订《建设工程施工专业分包防水施工合同》，将2015年十四师224团（昆玉市）保障性住房（龙博苑小区）第四标段建设项目5#、6#楼地下室防水及地下室外墙保温工程承包给何小玉，承包方式为包工包料。合同约定：1、防水卷材的承包范围是2015年十四师224团（昆玉市）保障性住房（龙博苑小区）第四标段建设项目5#、6#楼地下室防水，按图纸、规范、标准要求节点构造施工，地下室3＋3SBS防水包干价单价为47元/㎡，最终防水面积和总价以设计图纸为准；2、外墙保温的工程承包范围是乙方承担所施工项目的人工、机械（吊篮及保温工程所用工具）材料费用、保险及完成该工程所需的其他费用、并承担本工程的工期、质量、安全等全部责任和风险。承包内容为：保温板粘贴（包括锚栓固定、基层抹灰），线条安装、挂网抹灰、外墙涂料（包括基层清理、线条开槽、腻子的批刷打磨、涂料的涂刷），EPS苯板62元/㎡，工程量确认以实际施工面积计算，但必须有现场负责人签字确认。上述两个工程昆玉建筑公司当庭自认欠付何小玉工程款594562.42元。   另查明，第十四师224团2015年城镇保障性住房及商业用房（龙博苑小区）建设项目（四标段）工程于2018年1月23日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方进行竣工验收，并签字盖章确认，现已投入使用，经与昆玉建筑公司核算，尚欠何小玉工程款549794.02元未付。而电力调度楼现已投入使用三年，尚欠何小玉工程款44768.4元未付，两项欠款合计594562.42元。2018年12月31日，经二被告进行工程款收付对账，电力调度楼通信中心合同价为7498506.76，昆玉城投公司就该工程向昆玉建筑公司已付款5785500元，余1713006.76元未付；2015年城镇保障性住房龙博苑四标段项目合同价为48596196.05元，昆玉城投公司就该工程向昆玉建筑公司已付款38976928元，余9619268.05元未付。   一审法院审理后认为，何小玉与昆玉建筑公司签订的《建设工程施工专业分包防水施工合同》、《建设工程施工专业分包外墙保温、防水、室内涂料工程施工合同》，虽系双方当事人的真实意思表示，但该合同违反了国家有关工程分包的规定，应为无效合同。合同虽然无效，但涉案工程已完工并交付使用，昆玉建筑公司应按合同约定向何小玉支付工程款。昆玉建筑公司确认欠付何小玉工程款594562.42元，何小玉起诉昆玉建筑公司支付工程款594562.42元有事实和法律依据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，昆玉城投公司作为发包人欠付昆玉建筑公司两项工程款合计11332274.81元，昆玉建筑公司作为违法分包人欠付何小玉工程款594562.42元，故昆玉城投公司应在欠付工程款范围内对何小玉承担付款责任。对于何小玉要求的利息24757.80元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日进行计算，即2018年2月开始计算至2019年9月龙博苑建设小区四标段的付款利息为43525.36元（本金549794.02元×4.75%÷12个月×20个月＝43525.36元）；电力调度楼应从实际使用开始计算，即2016年4月计算至2019年9月，利息为（本金44768.4元×4.75%÷12×41个月＝7265.54元），两项利息合计50790.9元，但何小玉诉讼请求中要求被告支付利息24757.8元，因此对于多余部分视为何小玉对自己权利的放弃。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第（二）项之规定，判决如下：一、昆玉建筑公司于本判决生效之日起十日内向何小玉支付工程款594562.42元；二、昆玉建筑公司于本判决生效之日起十日内向何小玉支付逾期付款利息24757.8元；三、昆玉城投公司在欠付昆玉建筑公司工程款范围内对上述债务承担连带付款责任。   二审中，被上诉人何小玉提交了一份《施工、监理单位工程进度款项申请表》，该申请表有发包方昆玉城投公司、承包方昆玉建筑公司以及监理单位三方签字或盖章确认，以证明昆玉城投公司分三次向昆玉建筑公司支付工程款，事实上已经变更工程款支付方式。   昆玉城投公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议，当时是因为案涉工程农民工讨要工资导致上访事件，在这种前提下昆玉城投公司才和昆玉建筑公司协商提前支付工程款，并不是双方变更合同中有关工程款支付方式的内容。昆玉建筑公司对该份证据予以认可。   本院经依法核实确认的事实和一审认定的事实一致。   另查明，昆玉城投公司与昆玉建筑公司签订的两份《建设工程施工合同》，其中第十四师电力调度通信中心建设项目有关付款周期约定“在工程项目资金到账的前提下，当累计付款达到合同价格的80%时停止支付，工程竣工验收合格且经发包人对工程结算审核确认后付至工程结算价的90%，经审计局审计后付至竣工决算价95%，预留工程竣工决算价5%为保修金。”该项目已竣工并投入使用三年，截至2018年1月15日昆玉城投公司已累计支付工程款5785500元，占全部工程款的77.15%；龙博苑小区四标段建设项目有关付款周期约定“项目竣工验收，并办理完竣工验收备案、完成竣工结算后一个月内一次性向中标人支付第一次回购款，第一次回购款为结算价款的40%；其余60%回购款按建设银行同期定期利息作为投资回报，回购款在第二年内一次性结算价款的30%支付，第三年在完成保修工作后，按结算价款的30%一次性支付，其中5%质保金为无息支付给中标人。”该建设项目于2018年1月23日竣工验收，截至2017年12月7日昆玉城投公司已累计支付工程款38976928元，占全部工程款的80.2%。   本院认为，本案争议焦点为：昆玉城投公司是否按照合同约定向昆玉建筑公司支付工程款，应否向何小玉承担连带付款责任。根据查明的事实，在第十四师电力调度通信中心建设项目中，昆玉城投公司按照合同约定向昆玉建筑公司支付工程款的比例应达到合同价款的80%，但其仅支付合同价款的77.15%，仍有2.85%即213707.44元未支付。而何小玉作为外墙保温等工程的实际施工人，诉请的欠付工程款44768.4元及相应利息7265.54元并未超过昆玉城投公司应付工程款213707.44元的范围，故昆玉城投公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。   案涉龙博苑小区建设项目中，昆玉城投公司已累计支付工程总价80.2%，该工程竣工日期为2018年1月23日，因双方当事人并未提交竣工验收备案以及竣工结算等相关证据，无法证实龙博苑小区建设项目已经达到应付工程款的条件，即便各项条件具备，按照合同约定昆玉城投公司亦有权在2020年1月23日前支付工程款的70%，从目前的履行情况来看已属超付。何小玉虽然有权要求昆玉城投公司在欠付工程款的范围内承担责任，但昆玉城投公司对昆玉建筑公司的抗辩权同样适用于何小玉。何小玉辩称昆玉城投公司没有按照合同约定向昆玉建筑公司支付工程款，事实上已经变更了工程款支付的期限和数额，且《施工、监理单位工程进度款项申请表》和《工程款收付对账单（代询证函）》两份证据进一步证明工程款的支付方式发生变更。本院认为，昆玉城投公司按照合同约定在工程款的支付方面对昆玉建筑公司享有先履行抗辩权，在合同履行期限届满前提前履行合同约定的付款义务，并不意味着变更了合同的付款方式，且昆玉城投公司放弃期限利益提前履行合同义务反而要加重其履行负担，不符合我国合同法的鼓励交易原则和诚实信用原则。另外，何小玉提供的《施工、监理单位工程进度款项申请表》和《工程款收付对账单》只能证实昆玉城投公司和昆玉建筑公司对已付工程款的确认，并无实质条款变更或否定原施工合同的付款方式，昆玉城投公司仍可按照原施工合同履行付款义务，故何小玉主张昆玉城投公司在龙博苑小区建设项目中承担连带付款责任无事实和法律依据，一审判令昆玉城投公司承担连带责任显属不当。   综上所述，上诉人昆玉城投公司关于连带责任的上诉请求部分成立，对有理部分本院予以支持，其他部分本院不予支持。原审判决认定昆玉城投公司在龙博苑小区项目欠付工程款的事实和适用法律有误并导致判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2019）兵1301民初246号民事判决。   二、新疆昆玉建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向何小玉支付龙博苑小区项目工程款549794.02元，并支付逾期付款利息17492.26元。   三、新疆昆玉建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向何小玉支付电力调度楼项目工程款44768.4元，并支付逾期利息7265.54元；新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司在欠付新疆昆玉建筑安装工程有限公司电力调度中心项目工程款范围内承担连带付款责任。   一审案件受理费4997元，由新疆昆玉建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费9993.2元，由新疆生产建设兵团第十四师昆玉城市建设投资经营有限公司负担839.6元，何小玉负担9153.6元。   本判决为终审判决。       审  判  长   张宝利   审  判  员   周远洋   审  判  员   胡敏娟       二〇一九年十二月二十七日     书  记  员   王 玲