四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2760号 上诉人（原审被告）：张笑笑，男，1971年8月26日出生，汉族，住四川省珙县。 被上诉人（原审原告）：福建璟榕工程建设发展有限公司，住所地福建省福州市茶会小区36﹟楼二层101-110室。 法定代表人：符长寿，总经理。 委托诉讼代理人：黄志泽，四川捷思律师事务所律师。 上诉人张笑笑因与被上诉人福建璟榕工程建设发展有限公司（以下简称璟榕建司）合同纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2019）川1526民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张笑笑上诉请求：1.请求撤销或改判四川省珙县人民法院（2019）川1526民初607号民事判决；2.上诉费用由璟榕建司承担。事实和理由：1.璟榕建司在与四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸州建司）诉讼中未尽义务，存在过错，应当与张笑笑分摊损失并承担主要责任；2.张笑笑、周天柱、谢仕刚三人合伙进行芙蓉集团安置房工程施工，一审判决遗漏诉讼主体。 璟榕建司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，张笑笑称与周天柱、谢仕刚合伙，不能对抗第三人。 璟榕建司向一审法院起诉请求：1.判令张笑笑支付璟榕建司承包合同代付款2087196元；2.判令张笑笑按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付上述欠款利息损失115665元，合计2202861元（暂从2018年2月5日起计算至璟榕建司起诉时，以后利息计算至张笑笑实际付清之日止）；3.由张笑笑承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年9月16日璟榕建司与芙蓉集团签订《建设工程施工合同》，约定由璟榕建司承包芙蓉矿区煤矿棚户区改造一期房屋建筑工程施工第三标段的工程，承包范围为新建房屋58523平方米（18层）工程量清单及施工图包含的全部内容，计划总工期为580天，签约合同价为88616543元。 在上述合同签订之前，2011年9月2日璟榕建司与张笑笑签订《内部责任承包合同》，内容载明：甲方：璟榕建司，乙方：张笑笑。工程名称：芙蓉矿区煤矿棚户区改造工程市政、水泥厂小区一期房屋建筑工程施工第三标段。承包方式为内部责任承包。建筑面积为新建房屋58523平方米（18层），以施工图为准。工程合同总造价金额为88616543元。工程内容为本合同工程施工设计图所含范围内的全部永久性工程。该合同还约定：合同开工、竣工日期以福建璟榕工程建设发展有限公司与本工程项目的甲方（建设单位）签订的建设工程施工合同为准；由甲方提供办理施工许可证的有关资料，具体事宜由乙方协助建设单位办理。办理施工许可证乙方应负责缴交相关费用，甲方负责协助提供有关资料和证件核对；乙方必须按甲方的要求，组织本项目工程的施工生产活动，对整个项目工程的安全生产、文明施工、工程质量……及其保修等全过程负责；乙方须按本合同规定上缴甲方管理费，自觉缴交有关规费和税费；乙方在工程施工期间，不得故意拖欠各施工班组的工程款、农民工工资和材料供应商的材料款，更不得因此引起经济纠纷和诉讼，因此而造成的债务关系由乙方自行负责，与甲方无关；乙方承包本工程项目，应执行本协议所有条款，盈亏由乙方自行负责，甲方不承担任何责任及连带责任；若因乙方违约造成甲方被诉讼、仲裁作为被告、被申请人，乙方应配合甲方积极应诉，并承担甲方应诉所产生的（包括但不限于）律师费、调查费、公证费、差旅费、法院诉讼费用等。若被裁判要求支付的任何款项，则均应由乙方承担。在该合同尾部，甲方璟榕建司加盖有印章，乙方有张笑笑签名捺印。合同签订后，张笑笑对该工程进行了施工。 在上述工程施工过程中，2012年3月28日璟榕建司与泸州建司签订《安装工程施工合同》，约定将璟榕建司施工工程中的“室内给排水、强弱电安装”交给泸州建司施工。双方于2013年8月6日又签订《补充合同》。其中：对工程日期约定从2013年8月6日至2013年8月20日。现该工程均已完工，并通过建设单位验收合格。 泸州建司完成上述工程后，双方发生纠纷。2017年5月26日珙县人民法院对泸州建司与璟榕建司承揽合同纠纷一案，作出（2017）川1526民初1532号民事判决，判决结果：璟榕建司给付泸州建司合同价款2036034元，并负担案件受理费28120元。璟榕建司不服该判决，提起上诉。四川省宜宾市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）川15民终1532号民事判决，判决结果：驳回上诉，维持原判。泸州建司遂向人民法院申请强制执行，要求璟榕建司支付工程款2036034元及案件受理费和保全费28120元，合计2064154元。珙县人民法院于2018年1月30日依法扣划了璟榕建司款项2087196元（含支付泸州建司工程款及诉讼费2064154元及案件受理费23042元），并于2018年2月5日将工程款2064154元转付泸州建司。该案案件款项已全部执行完毕。 再查，2012年1月9日璟榕建司向芙蓉集团出具《委托书》，委托芙蓉集团将芙蓉矿区煤矿棚户区改造工程第三标段工程的所有工程款均划入指定的账户福建璟榕工程建设发展有限公司芙蓉矿区棚户改造工程项目部。芙蓉矿区煤矿棚户区改造一期房屋建筑工程施工第三标段的工程已验收交付并审计，芙蓉矿区对泸州建司的安装工程终审工程款为1520.0823万元，建设单位芙蓉集团已将该工程款支付给项目部。 张笑笑陈述，芙蓉集团芙蓉矿区煤矿棚户区改造水泥厂小区一期房屋建筑工程施工第三标段这个工程是项目部在对整个工程的人、财、资金等进行管理，并进行利润分配和盈亏结算，案涉泸州建司的给排水、强弱电安装工程是由张笑笑在管理施工，璟榕建司没有参与整个工程；工程项目专门成立了项目部，有张笑笑的私章和印鉴，整个工程的款项是由项目部在负责，璟榕建司对于工程款的支付情况是不晓得的；建设单位芙蓉集团已支付完毕全部工程款，我们系实际施工人，都是我们在管理工程款。 一审法院认为，一、《内部责任承包合同》的效力问题。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，璟榕建司与张笑笑签订的《内部责任承包合同》，约定由璟榕建司提供相关资料，张笑笑组织项目工程的施工生产活动并对整个工程负责，按规定向璟榕建司缴纳管理费，盈亏由张笑笑自行负责，该内部责任承包合同实质系挂靠协议，且张笑笑未取得建筑施工企业资质，依据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，划分不同的资质等级，取得相应等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：“（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案中，璟榕建司与张笑笑签订的《内部责任承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。 二、张笑笑是否应支付璟榕建司合同代付款及利息。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张笑笑系案涉工程实际施工人，负责管理工程项目部，工程款项均支付到项目部，张笑笑已实际从建设单位芙蓉集团公司领取全额工程款，张笑笑就工程施工对外所发生的工程欠款应承担付款责任。现璟榕建司已替张笑笑就应付泸州建司的工程款、诉讼费履行了代付义务，并承担了执行费，故璟榕建司请求张笑笑支付其代付的工程款、诉讼费、执行费等的理由成立，一审法院予以支持。张笑笑辩称应按过错大小分摊损失的理由不成立，一审法院不予支持。张笑笑对造成璟榕建司的损失金额2087196元及该金额系由工程款、诉讼费、执行费所组成均无异议，故一审法院对案涉合同欠款予以认定为2087196元。张笑笑对损失的承担主体有异议，认为谢仕刚、周天柱与张笑笑三人系合伙关系，该损失应由三人共同承担的问题。一审法院认为，虽然张笑笑提供了谢仕刚、周天柱签名的清单，但该证据不足以证明谢仕刚、周天柱为工程合伙人，故张笑笑的该抗辩意见，一审法院不予采纳。璟榕建司主张张笑笑支付利息损失的理由成立，一审法院予以支持。经查，中国人民银行同期贷款基准利率为4.75%/年，故璟榕建司请求张笑笑支付自2018年2月5日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉时（2019年4月24日）止的利息为115665元。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：张笑笑于本判决生效后十日内支付福建璟榕工程建设发展有限公司代付的工程款等人民币2087196元及利息115665元；2019年4月24日后的利息，以2087196元为基数，按年利率4.75%为标准，计算至付清为止。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24423元，财产保全费5000元，合计29423元（福建璟榕工程建设发展有限公司已预交），由张笑笑负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.璟榕建司是否应与张笑笑按过错比例承担责任；2.周天柱、谢仕刚是否应基于合伙关系与张笑笑共同承担责任。 关于璟榕建司是否应与张笑笑按过错比例承担责任的问题。张笑笑上诉主张璟榕建司在与泸州建司的诉讼中未尽义务、存在过错，应就该判决金额承担主要责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张笑笑未就璟榕建司在前述诉讼中存在过错行为、判决金额错误及相互之间存在因果关系提供证据予以证明，故本院对张笑笑的该上诉理由，不予支持。 关于周天柱、谢仕刚是否应基于合伙关系与张笑笑共同承担责任的问题。张笑笑提交的证据不足以证明其与周天柱、谢仕刚存在合伙关系，且与璟榕建司建立合同关系意思表示的相对人是张笑笑，璟榕建司据此向张笑笑主张相应权利正确。即使张笑笑与周天柱、谢仕刚存在合伙关系，也是张笑笑与周天柱、谢仕刚的内部关系，不能对抗璟榕建司。故对张笑笑主张应追加周天柱、谢仕刚为被告与其共同承担责任的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，张笑笑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费24753元，由张笑笑负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 润 审 判 员  郭美宏 审 判 员  聂华竟 二〇一九年十二月十九日 法官助理  王倩影 书 记 员  徐 莲