青海省西宁市中级人民法院行政判决书（2019）青01行终80号上诉人（原审原告）湟中县多巴镇鲁宁通风空调设备厂，住所地湟中县多巴镇多巴东街。统一社会信用代码：92630122MA7535EL5G。经营者谢永强，男，汉族，1967年8月14日出生，住西宁市城中区南川东路21号省二机床家属院3号楼4单元301室。公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）西宁市人力资源和社会保障局，住所地西宁市城北区柴达木路4号。统一社会信用代码：1163010001500715X。法定代表人冯振满，该局局长。委托代理人白银娟，该局工伤医疗保险处干部。原审第三人谢永廷，男，汉族，1973年9月9日出生，住湟中县。公民身份号码：×××。委托代理人李洪玉，女，汉族，1982年7月2日出生，住址同上。公民身份号码：×××。系原审第三人妻子。上诉人湟中县多巴镇鲁宁通风空调设备厂(以下简称鲁宁通风空调设备厂)因与被上诉人西宁市人力资源和社会保障局(以下简称市人社局)、第三人谢永廷工伤认定行政确认一案，不服西宁市城西区人民法院（2019）青0104行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，原告是经过国家市场监督管理部门依法批准，由谢永强个人独资设立的个体工商户。该厂具备用工主体资格和承担工伤责任的主体资格。第三人是原告职工。2017年2月24日16时，第三人在多巴镇湟庭盛世兴业城进行通风管道设备安装时，发生高空坠落受伤。第三人的伤情经西宁市第三人民医院诊断为：脑干出血、双侧额顶叶脑挫裂伤、双侧额部硬膜下级硬膜外出血、蛛网膜下腔出血等。另查，2017年11月29日，第三人向被告提出工伤认定申请，被告受理后，对原告经营者谢永强本人进行了调查，谢永强承认第三人是原告职工，于2017年2月进入原告单位，工资由谢永强向第三人发放。谢永强在被告所作的《调查笔录》中承认其对外称是深圳市金英尔建设工程有限公司（以下简称金英尔公司）承包的多巴湟庭盛世兴业城通风管道项目的施工队长，但事实上其经营的鲁宁通风空调设备厂承包了金英尔公司多巴湟庭盛世兴业城通风管道项目，施工工人的保险由金英尔公司购买。被告向金英尔公司就第三人的身份进行调查，该公司回复被告，第三人不是该公司的员工。再查，依据第三人所受伤害的事实和被告依职权进行的调查，被告于2018年3月7日作出宁人社认字［2018］17号《认定工伤决定书》，认定：“湟中县多巴镇鲁宁通风空调设备厂安装工谢永廷于2017年2月24日，在多巴镇湟庭盛世兴业城通风管道项目安装时，发生高处坠落受伤事故，谢永廷同志受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予认定为因工负伤。”原审法院认为，根据第三人的申请，被告依职权进行工伤认定并于2018年3月7日作出宁人社认字［2018］17号《认定工伤决定书》，该工伤认定行为是被告依法履行行政职权的行政行为。被告根据其职权依法作出该《认定工伤决定书》，于2018年3月15日通过EMS邮件，向原告送达该《认定工伤决定书》的方式符合法律规定。2018年3月16日，多巴邮局安排投递了被告发出的EMS邮件，经过多巴邮局多次投递，2018年3月21日该EMS邮件妥投。庭审中原告经营者承认其经营场所地址没有搬迁，该EMS邮件妥投，表明原告收到了被告邮寄送达的宁人社认字［2018］17号《认定工伤决定书》，故原告以被告送达程序存在错误为由，请求撤销被告作出的宁人社认字［2018］17号《认定工伤决定书》的诉请，不能成立。关于被告认定用工主体是否正确,原审法院认为，从该行政行为所认定的实体权利上分析，在被告依职权进行调查的过程中，原告经营者谢永强在被告所作的《调查笔录》中承认，其对外称是金英尔公司多巴湟庭盛世兴业城通风管道项目的施工队长，但事实是其经营的鲁宁通风空调设备厂承包了金英尔公司多巴湟庭盛世兴业城通风管道项目。原告具有用工主体资格和承担工伤责任的主体资格。被告在受理第三人的工伤认定申请后，依法向原告送达了《举证通知书》、《权利义务告知书》，原告依法享有举证和申辩的权利。在被告进行第三人所受伤害事故和用工主体资格调查时，原告的经营者谢永强作为具有完全行为能力的成年人，在其认知能力和是非分辨能力完全可以充分表达其意思的情况下，负有实事求是向国家行政机关进行陈述的义务和依法享有对第三人受伤情况进行申辩的权利。在被告调查的过程中，原告经营者谢永强对第三人的用工主体和承担工伤责任的主体资格没有提出异议。因此，原告以被告认定用人单位主体错误为由，请求撤销被告作出的宁人社认字［2018］17号《认定工伤决定书》的诉请，不能成立。被告作出宁人社认字［2018］17号《认定工伤决定书》的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告鲁宁通风空调设备厂的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告鲁宁通风空调设备厂承担。宣判后，原审原告鲁宁通风空调设备厂不服，向本院提起上诉称，1、一审判决认定:“在被上诉人调查过程中，上诉人对第三人用工主体没有提出异议”的事实不清。市人社局在一审庭审中出示的证据明确显示被上诉人针对上诉人的调查笔录先后有两份，其中一份笔录谢永强不认可第三人系上诉人雇工。2、上诉人提交的《安装工程人工辅材费协议》明确显示谢永强个人承包发包单位金英尔公司位于××县的消防工程。被上诉人认定的用工主体明显错误。3、被上诉人将认定工伤决定书邮寄送达程序存在瑕疵。请求二审法院全面查清案件事实并依法改判。被上诉人市人社局口头答辩称，用人单位是否有施工资质社会保险部门无权审查，请求二审法院依法裁判。本院经审理查明的基本事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，1、上诉人鲁宁通风空调设备厂系谢永强于2014年11月4日经工商注册成立，系个体工商户，经营范围：通风空调设备加工、销售。2、金英尔公司与谢永强个人签订的《安装工程人工辅材费承包协议》约定：发包方金英尔公司决定将位于青海省西宁市××县消防工程之通风防烟系统安装工程的安装劳务及辅材费用发包给谢永强承包。3、谢永强于2017年11月29日首次在市人社局所做的笔录以及一审庭审笔录中均否认第三人谢永廷与鲁宁通风空调设备厂之间存在劳动关系。本院认为，人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”上述规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对工伤认定中劳动关系的一般规定又作出了补充规定，社会保险行政部门在认定工伤时，应当对用人单位是否具有施工资质、是否存在违法转包、分包等情况进行审查。本案中，金英尔公司将消防工程之通风防烟系统安装工程发包给自然人谢永强，显然不具备用工主体资格。即使金英尔公司将工程发包给上诉人鲁宁通风空调设备厂，因该厂的经营范围是通风空调设备加工及销售，其是否具备消防工程通风防烟系统安装资质的事实不清，市人社局未审查此节事实，仅以上诉人具有用工主体资格和承担工伤责任主体资格为由作出被诉工伤认定决定的证据不足，适用法律、法规不当。一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104行初30号行政判决；二、撤销西宁市人力资源和社会保障局作出的宁人社认字［2018］17号《认定工伤决定书》；三、被上诉人西宁市人力资源和社会保障局于判决生效后60日内重新作出行政行为。本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人西宁市人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长 金爱萍审判员 祁小芹审判员 丁笑曦 二〇一九年十二月二十六日书记员 金 雯附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；...第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；