湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1845号上诉人（原审被告）：中彩建工园林集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦501房。法定代表人：蒋湘华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丹，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶金华，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文捍卫，男，1963年9月3日出生，汉族，住韶山市。上诉人中彩建工园林集团有限公司（以下简称中彩公司）因与被上诉人文捍卫建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中彩公司上诉请求：1、请求依法撤销韶山市人民法院（2018）湘0382民初394号民事判决书第一项、第二项、第三项；2、请求依法发回原审法院重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、请求依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费与鉴定费用。事实和理由：一、一审判决查明案件的主要事实错误。1、一审认定被上诉人所建房屋的验收合格时间没有依据，本案中被上诉人所建房屋的竣工验收时间为2017年9月14日。2、一审判决遗漏列举上诉人申请司法鉴定的事项与法院委托鉴定的事项不同的事实，且华新项目管理集团有限公司做出的鉴定结论与委托的事项也不相符。法院委托事项部分变更了上诉人请求鉴定事项的内容，上诉人对不同单价下的鉴定事项作出了不同的请求，而法院未在委托内容上予以区分。鉴定结论与委托事项不符主要有：司法鉴定申请第2项为工程变更工程量造价（含增加及减少两部分），而结论只有增加工程量而无减少工程量；司法鉴定申请第3项为被上诉人造成上诉人损失（导致上诉人应向建设方承担违约、赔偿责任损失金额）的鉴定，而鉴定结论是上诉人应承担被上诉人塔吊、脚手架租赁损失费。委托事项与结论不相符的事实未予查明，导致最终证据采信错误。3.延期完工时间及给申请人造成的损失鉴定（含垫资款财务成本、导致申请人应向建设方承担违约、赔偿责任损失金额）。3、一审认定上诉人为被上诉人垫付材料款6656628.6元没有依据，上诉人支付的材料款并未经双方核对，且与被上诉人一审自认的金额6766579.6元不同。一审过程中法院并未释明结算价格是按“包工包料”还是“包工包辅料”的单价进行结算，因主材有部分尚未结算，上诉人提交的仅仅是已经结算的部分主材费用，一审认定上诉人垫付材料款5334475.69元无证据支持。4、一审认定安防加固费5500元为上诉人扣划被上诉人的费用错误，实际为上诉人支付被上诉人的款项，上诉人已提交相应的转账凭证，应该计入上诉人已付款金额。5、判决认定变更增加工程量278078.69元与查明变更工程量造价271078.69元相矛盾。二、一审判决超出被上诉人诉讼请求范围，应依法发回重审。被上诉人主张的签证费为373365元，一审判决认定工程款为20785836.78元，其中包含了工程签证费造价862578.09元，本案中被上诉人并未变更诉讼请求，因此一审法院认定工程签证费造价862578.09元超出了被上诉人一审诉讼请求范围。三、本案遗漏了重要的鉴定依据，涉嫌程序违法和“以鉴代审”，鉴定结论不应采信。1、一审过程中鉴定机构对法院委托事项六未在正式鉴定意见中给出结论，鉴定机构作出结论的时间为2019年8月5日，上诉人也是在同日拿到第六项鉴定结论，对于该项鉴定结论鉴定机构根本未出具过征求意见稿，而是直接在庭审中就提交了鉴定结论，且鉴定结论与事实出入较大，一审法院没有给任何提异议的机会。庭后上诉人提出书面异议，鉴定机构和法院均未理睬。鉴定机构出具的征求意见稿与定稿出入较大，针对修改的部分未组织双方对审，上诉人及时提出异议也不予理睬，一审法院也未将上诉人的异议提交给鉴定机构。2、鉴定人员在出庭过程中明确答复未收到法院移交给鉴定机构的单价为458元/㎡的《劳务总施工承包合同》，因此，全部鉴定结论都是按1160元/㎡单价做出的结论，在法院未确定按哪个合同结算前应该做出两个不同的结论，而鉴定机构仅按1160元/㎡做出结论，明显存在“以鉴代审”的情形。鉴定人员明确答复未收到法院移交上诉人提交的针对工期延期（土方和外墙砖）的补充证据，因此该鉴定结论也是在遗漏重要鉴定依据的基础上作出的意见，涉嫌程序违法。3、案涉工程计价面积应作出确定性结论而错误地作出了选择性结论，补充协议约定斜屋面按建筑面积的一半计算，斜屋面的建筑面积按建筑设计规范是可以确定的，而建筑面积的一半也是可以确定的，因此斜屋面应该按建筑面积的一半计算面积，鉴定机构作出的结论是错误的，一审法院错误地选择了按全面积计价，存在证据采信上的错误。四、一审法院未向当事人释明单价按1160元/㎡计价，且未向双方当事人释明因此导致的法律后果，涉嫌程序违法。本案双方争议的焦点是结算单价按照1160元/㎡还是458元/㎡计价，在鉴定机构错误认为只有一个1160元/㎡单价的《劳务总施工承包合同》时，未向当事人释明两种不同单价所产生的举证责任不同，产生的法律后果也不同，导致上诉人未就按1160元/㎡包工包料单价结算而对主材等费用支付全面举证，致使一审查明事实与客观事实不符。五、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款明显错误。本案双方实际履行的合同是458元／㎡包工包辅料的劳务分包合同，上诉人提交的证据可以证实大部分主材在双方签订合同前就已经由上诉人采购，对该事实被上诉人也是予以认可的，本案应当适用该条第一款的规定，支持上诉人主张的按实际履行的458元／㎡包工包辅料的劳务分包合同价格进行结算。该条第二款的前提是实际履行的合同难以确定，而本案并不符合该情形。一审认定所谓的“补充协议”签订的时间与两份《劳务总施工承包合同》签订的时间都是同一天，不能得出该补充协议就是最后签订的合同的结论。文捍卫答辩称：一、一审判决查明的主要事实没有错误。1、关于房屋验收合格的时间，在一审庭审过程中，答辩人已经提供了《验收会议纪要及文件》，分别是2016年5月17日、8月10日、9月7日召开的，参与验收会议的单位分别有韶山市城市建设投资有限责任公司、长沙工程建设监理有限责任公司、上诉人中彩建工园林集团有限公司、湘潭市勘测设计研究院、长沙市规划设计院有限责任公司、韶山市建设工程质量安全监督站，是相关单位对韶山市肖家冲安置区建设项目召开的专题会议，会议通过了验收“评定合格”的结论，上诉人认为“一审认定上述时间无任何证据证实”、“被上诉人所有房屋的主体验收时间为2016年8月10日，竣工验收时间为2017年9月14日”的理由不能成立。2、上诉人在一审申请司法鉴定后，一审法院组织双方对双方鉴定机构进行了抽选，双方共同认同并委托华新项目管理集团有限公司进行司法鉴定，从委托的事项及华新项目管理集团有限公司作出的鉴定意见书中显示，华新项目管理集团有限公司在鉴定意见书中，对双方的每一事项都作出了意见，包括增加的工程量和不要求答辩人完成、及上诉人从答辩人合同工程量中另外分包的工程，全部由相关数据及金额。3、在一审庭审中，法院组织双方对上诉人垫付的材料款进行了核对确认，一审法院根据双方核对确认的金额认定无错误。二、一审法院，组织双方多次举证质证，对相关证据进行审查，在根据双方委托的审计机构作出的审计结论作出判决，是符合法律规定的，上诉人以超过诉讼请求范围为由发回重审理由不成立，也不是所谓的“以鉴代审”。三、劳务总施工合同以及补充协议、保证金协议均有上诉人盖章及其工程负责人签字，在2015年6月8日的补充协议中再次对工程承包单价进行了确认，2015年12月25日再次签订补充协议，对2015年6月9日的补充协议中第三条规定进行减免，上述证据形成了完整的证据链，证实合同签订后均是按1160元／㎡单价履行。四、一审判决减少了许多应属于答辩人的款项，损害了答辩人的合法利益，答辩人因拖欠农民工工资已负债累累，无力诉讼，只想尽快结束诉争。综上，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。文捍卫向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款5291659.20元，利息209461.51元（2017年9月30日交房，次日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2018年7月31日止），期后按利息4.75%计算至被告实际付清日止；2、判令被告退还原告履约保证金470100元，利息114608.78元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算），期后按利息4.75%从2018年7月11日计算至被告实际付清日止；3、判令被告赔偿原告损失897451.27元；4、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：原告文捍卫系无建筑资质的施工人员，为承包被告中彩公司在韶山肖家冲安置房第11栋、12栋、13栋、16栋、17栋、18栋、21栋、22栋、23栋、24栋建设工程，2015年6月9日，原告文捍卫与被告中彩公司双方签订了两份《劳务总施工承包总合同》。两份合同对承包方式、范围内容、工程质量、合同价格、履约保证、付款方式、工期等十四个方面进行了约定，但两份合同的内容基本相同，不同之处为：在承包方式上，原告提供的合同载明为“包工包材料”，而被告提供的合同载明为“包工包辅材”；在合同价款上，原告提供的合同载明为“综合单价1160元”，被告提供的合同载明为“综合单价458元”。同日即2015年6月9日原、被告双方又签订《补充协议》，明确发包方式“系大包干形式：包工包料、包机械设备、包安全生产文明施工的各种设施、包工程质量、包工期、包竣工验收”；工程承包单价“为固定式的包干价1160元/平方米，无论市场材料人工费的上涨和工期的延长，承包单价不变”；临建设施由项目部负责，所需费用按每平方20元分摊乙方，施工中产生的水电费乙方自行负责；凡是业主指定了品牌的主要材料由甲方（被告方）统一选择供应商，按订购的统一价格和付款方式在给乙方（原告方）付工程款时，根据乙方的签收结算单分批次扣除，由项目部统一支付给供应商；另对其他一些诸如保安雇请、工资标准及发放等事宜进行了约定。2015年12月25日再次签订《补充协议》，约定：多交的保证金在2015年年底退还，应交的保证金封顶退一半，剩余的主体验收后退清；对合同上不合条件活动板房按建筑面积20元每平方免除，钢材3元每天每吨费用免除，斜屋面按建筑面积的一半计算；第一层楼地面硬化、内墙砌砖、内外窗业主不要求做的不扣除合同里面的单价。原告承揽被告的10栋安置房后，于2015年7月15日进入工地开工，2015年11月24日，向被告项目部交纳履约保证金1567000元。2016年8月9日，原告所建房屋最后一栋封顶。2016年5月17日，原告所建16号、17号、21号、24号栋房屋验收合格，2016年8月10日原告所建11号、22号、23号栋房屋验收合格，2016年9月7日原告所建12号、13号、18号栋房屋验收合格。2017年9月14日原告文捍卫交付所建房屋，2017年9月30日建设方韶山市城市建设投资集团有限公司接受所建房屋。工程竣工验收后，原、被告因坡屋面积的计算未达成一致意见，故一直未予结算。2017年10月25日原告委托湖南锦程司法鉴定中心对工程造价进行鉴定，2018年3月8日，湖南锦程司法鉴定中心做出潭锦程司鉴中心［2018］经鉴字第109号《司法鉴定意见书》，但被告对该鉴定不服，于2019年12月26日向本院提出《委托司法鉴定申请书》，要求对涉案工程应计价面积、工程变更工程量造价等进行鉴定。2019年1月29日在本院的主持下，经原、被告双方抽签共同选定，委托华新项目管理集团有限公司对涉案工程应计价面积、工程变更工程量造价、工程签证费用、延期完工责任及造成的损失的数额、履约保证金返还及其利息、应完工而未完工程量及数额进行鉴定。2019年3月29日华新项目管理集团有限公司接受委托后，于2019年7月26日作出HXCL价鉴〔2019〕0203号鉴定意见。2017年10月12日，被告委托韶山市城市建设投资集团有限责任公司退还原告履行保证金1096900元，经原、被告双方核对，被告为原告垫付材料款6656628.6元，原告除对被告扣划的片石款、文明整改用竹夹板费等部分款项不予认可外，对被告支付的工程款予以认可。2018年8月27日原告向本院提起诉讼。另查明，原告与被告核对的材料款6766579.6元中，含有水电费109951元，实际代付材料款6656628.6元。一审法院认为，本案争议的焦点之一，是涉案工程价款问题。原告提出工程价款为1160元/平方米，被告提出工程价款为458元/平方米。从庭审发现，原告文捍卫与被告中彩公司签订的《劳务总施工承包合同》，系无资质个人与公司签订，违反法律法规的强制性规定，该合同系无效合同。既包括原告提供的合同、也包括被告提供的合同均系无效合同。对无效合同的处理，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，以当事人最后签订的合同结算工程价款。2015年6月9日原、被告双方签订《补充协议》，是原、被告双方就工程价款的最后约定，其中第二条约定工程价款为1160元/平方米，故应以此为工程价款。本案争议的焦点之二，是涉案工程应计价面积问题。原、被告双方对涉案工程一、二、三层面积无分歧，主要是对闷顶层如何计算面积产生争议。被告认为，按照《劳务总施工承包合同》规定，闷层以上的坡屋面不计算面积，故鉴定公司认定其面积错误；原告认为，2015年12月25日的补充协议规定，斜屋面按建筑面积的一半计算，应先计算斜屋的面积，然后取半计算。经审查，原、被告签订的《劳务总施工承包合同》是无效合同，不能以其约定为依据不计算闷顶层面积，但按照国家统一计算规则，也无原告所说按斜屋面积的一半的计算方法。故只能按照国家统一计算规则的计算方法予以计算，鉴定公司提出的闷顶层建筑面积按全面积计算，则是国家统一计算规则的计算方法，同时该结果也接近原、被告协议时的意思表示，故认定涉案工程应计价面积为16935.5平方米。本案争议的焦点之三，是工程变更工程量的造价问题。原告认为，鉴定公司少计了诸如内墙刷白的工程量，致使其造价较低。法院认为，鉴定公司依照规则进行鉴定，不可能考虑原告刷白的次数和用料数量。现鉴定意见工程变更增加工程量的造价为271078.69元，应予采信。本案争议的焦点之四，是工程签证费用问题。被告认为，原告提供的签证单许多没有项目部执行负责人汤毅的签字，不能认定，有些是复印件而非原件，不能认定。经庭审查明，涉案工程被告项目部负责人轮番更换，先后有汤毅、杨志松、左清明、聂兴、羊攀等人，被告以《劳务总施工承包合同》中约定的必须有汤毅在签证单上签字才能有效既不符合情理，也不符合实际，因此只要是当时涉案工程被告项目部负责人的签字，签证单应认定为合法有效的签证单。至于签证单是复印件的问题，原告当庭出示左清明的收条，证明签证单原件原告已交项目部，原告不可能提交签证单原件，其理由正当，应依法采信。故除鉴定公司对工程签证费用作出的确定性意见7000元外，作出的推断性意见855578.09元，法院予以认定。本案争议的焦点之五，是延期完工责任及造成损失的数额问题。原告认为，因为被告的原因导致涉案工程延期，给原告租赁塔吊钢管周转材料等带来损失，应予赔偿。被告认为，因为原告误工，应按《劳务总施工承包合同》中的约定对原告处以罚金。鉴定意见认为，如果外墙瓷砖误工是被告的原因而致延期完工，则被告给原告带来的损失费282333.33元，被告处原告误工罚金99000元，如果外墙瓷砖误工是原告的原因而致延期完工，则被告给原告带来的损失费161333.33元，被告处原告误工罚金324000元。经庭审查明，涉案工程外墙瓷砖系被告选择供货商，由被告与供货商签订合同、由被告向供货商支付货款等，原告仅只验收瓷砖，不能左右供货商，由此可见因外墙瓷砖的误工导致延期完工责任不是原告，故非原告原因。延期完工使原告产生的损失费应为282333.33元，由被告承担。对于被告处原告罚金99000元的问题，因罚金是《劳务总施工承包合同》中的约定，该合同系无效合同，对该合同约定的条款，法院不予支持。本案争议的焦点之六，是对未完工量及数额的认定问题。鉴定意见对应完工而未完工的楼梯间块料、楼地面找平层、室外暗沟、室外台阶、散水、不锈钢栏杆扶手分别作出了选择性意见。经庭审查明，上述工程量原告确认未完工，但该工程量是否属于原告所签订的合同单价内所包含的工程量双方并未明确，在双方提供的《劳务总施工承包合同》中，对此有约定，但在双方签订《劳务总施工承包合同》之前的2015年4月20日韶山市城市建设投资有限公司下发的《关于肖家冲安置施工的有关要求》中，明确要求“其他内墙面及天棚刮涂不实施”，故原告对楼梯间块料面层无进一步施工的必要，故原告对此未完工程不能计算未完工量；楼地面找平也未完工，但韶山市城市建设投资有限公司已对此验收合格，并未影响被告对该项工程承担责任，故原告对此未完工程不能计算未完工量；不锈钢栏杆扶手均未施工，但韶山市城市建设投资有限公司《关于肖家冲安置区建设的有关说明》明确取消栏杆扶手，原告对此未完工程不能计算未完工量；室外暗沟、室外台阶、散水已改坡道，根据《有关肖家冲安置区建设的有关说明》，无法确定其是否还属于原告的任务范围，同时结合竣工验收合格的情况，认定室外暗沟、室外台阶、散水不予计算未完工程量较为妥当。故依据鉴定意见，应完工而未完工程量选择为0。本案争议的焦点之七，是被告扣划的费用而原告又不认可的问题。原告对被告扣划的如下款项不予认可：1、付刘兴良片石费1274元。2、付分摊水电费324元。3、付彭志阳塔吊拉铁板运费300元。4、付文明整改竹夹板费8550元。5、付安防加固费5500元。6、付支付塔吊及拆除费160000元。7、付架管租金及违约金一审受理费243200元。8、付架管租金执行费3430元。9、付分摊保安费82839.78元。10、付分摊水费3206.99元。11、庞小阳的维修工程分摊费29210.78元。12、摊销安全网及整改费用5008.49元。经庭审查明：1、付刘兴良片石费1274元，原告不知情且未签字认可，被告的主张不予支持；2、付分摊水电费324元，记账凭证载明系程海斌宿舍所用，让原告承担过于牵强，被告的主张不予支持；3、彭志阳塔吊拉铁板运费300元，原告未雇请彭志阳，也未委托过被告雇请，被告无证据证实，被告的主张不予支持；4、文明整改竹夹板费8550元（3750元，4800元），原告提出当时负责人表态不需要工地出，但无证据证实，且原告工区毛俊凯签收，证明竹夹板系原告使用。对被告付款的8550元予以支持；5、安防加固费5500元，原告说其是安全文明整改的奖励费，被告不能对此作出解释。经查，在建设工程中无此项费用，且即使进行安全防范加固也是原告完成，不存在被告完成，被告扣划安防加固费5500元理由不充分不予支持；6、支付塔吊及拆除费160000元，原告认为其应付租金134146元，因被告拖欠工程款，致使其多付25854元。经查，塔吊承租人系原告，原告理应承担租赁费，原告所说被告拖欠工程款致其多付款项，因原告无证据证实被告未及时支付工程款，故原告意见不予采信，被告的主张予以支持。7、付架管租金及违约金一审受理费243200元，原告认为其只需付197958元的租金，因被告不能及时支付工程款，致其多付45242元。因原告无证据证实被告未及时支付工程款，其主张不予采信，被告的主张予以支持。8、付架管租金执行费3430元，原告认为是因为被告不按时付工程款的原因才导致法院强制执行，该费应由被告负责。本着谁欠款谁负责的原则，架管租金系原告支付，应由原告负责，因此而产生的执行费也应由原告负责，被告该主张予以支持；9、付分摊保安费82839.78元，原告认为支付的保安费未经其签字，也未委托被告代发不予认可。经查2015年6月9日《补充协议》，其中第八条约定，保安6人，由原告选派被告统一管理，工资与原告协商制定标准，按月由分包发放，现保安人员的工资标准虽未与原告协商制定，工资也未由原告发放，但原告同意雇请保安属实，且保安工资确应各工区分摊，被告的作法虽欠妥，但应予认可，被告的主张予以支持；10、付分摊水费3206.99元，原告认为其在2017年10月工程竣工，分摊2018年1月份的分摊水费3206.99元无任何理由。经查该分摊的水费既未注明何时使用，也未有被分摊人的签字认可。被告的该主张不予支持；11、庞小阳的维修工程分摊费29210.78元，原告自述有关维修系自己组织人员维修，并未委托被告。被告出示了雇请庞小阳进行维修的证据。经查，庞小阳的维修在时间上是在主体验收之前，在内容上有外墙的清洗等，而且被告向原告下发维修通知在2018年3月之后，因许多情况并不明了，本案不便随意评判，建议另案处理，被告的主张不予支持；12、摊销安全网及整改费用5008.49元，原告认为不存在分摊，从被告提供的证据发现，购买安全网属实，且只能用于各工区，因系原告安全设施所用，被告的主张予以支持。本案争议的焦点之八，是保证金是否应退还和是否计息的问题。原告认为，其向被告应交履约保证金728550元，实交1567000元，多交838450元，该款应于2015年12月25日前退还。728550元的50%应在主体封顶退还，剩下的50%在主体验收后退还，应按中国人民银行同期贷款利率4.75%从2016年1月1日起计息。扣除城发集团为被告垫付的履约保证金1096900元后被告应支付履约保证金470100元，利息114608.78元。被告认为，原告主张退还保证金及利息没有事实依据。原告主张退还保证金470100元无事实依据，被告超支的工程款不止470100元，被告主张抵消。经查，原告多交保证金838450元，根据2015年12月25日《补充协议》的约定，多余的保证金年底退还，故保证金838450元需在2015年12月31日退还，逾期未退还，应按同期银行利率计息，利息自2016年1月1日起至2017年10月12日止。按照双方约定，剩余的保证金封顶退一半，主体验收后付清，即728550元的50%即364275元应在2016年8月9日付清，逾期未退还应按同期银行利率计息，利息自2016年8月10日起至2017年10月12日止。剩余的主体验收后付清，即剩于364275元应在2016年9月7日付清，逾期未退还应按同期银行利率计息，利息自2016年9月8日起至2017年10月12日止。因2017年10月12日韶山市城市发展有限公司为被告垫付履约保证金1096900元，故上述履约保证金利息计算的节点时间为2017年10月12日。剩余的履约保证金为470100元，利息从起按同期银行利率计算至清偿之日止。被告的退还保证金及利息没有事实依据的意见法院不予支持。综上，被告应支付原告工程款为20785836.78元（19645180元+278078.69元+7000元+855578.09元），已付扣划原告工程款及费用9003718.13元（10140433.9元-1096900元-29210.78元-3206.99元-5500元-300元-1274元-324元），代付原告材料款6656628.6元，尚欠原告工程款5125490.05元。被告应支付因延期完工给原告带来的损失282333.33元。被告欠付原告履约保证金470100元及以838450元为基数按同期银行利率计算自2016年1月1日起至2017年10月12日止的利息，以364275元为基数按同期银行利率计算自2016年8月10日起至2017年10月12日止的利息，以364275元为基数按同期银行利率计算自2016年9月8日起至2017年10月12日的利息，以470100元为基数按同期银行利率计算自2017年10月13日起至清偿之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告中彩建工园林集团有限公司给付原告文捍卫工程款5125490.05元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算自2017年10月1日起至被告实际清偿日止）；二、被告中彩建工园林集团有限公司支付原告文捍卫延期完工的损失费282333.33元；三、被告中彩建工园林集团有限公司支付尚欠原告文捍卫的履约保证金470100元及以838450元为基数按同期银行利率4.75%计算自2016年1月1日起至2017年10月12日止的利息，以364275元为基数按同期银行利率4.75%计算自2016年8月10日起至2017年10月12日止的利息，以364275元为基数按同期银行利率4.75%计算自2016年8月11日起至2017年10月12日的利息，以470100元为基数按同期银行利率4.75%计算自2017年10月13起至清偿之日止的利息；四、驳回原告文捍卫的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费60683元，保全费5000元，合计65683元，由原告文捍卫负担10000元，被告中彩建工园林集团有限公司负担55683元。二审中，上诉人中彩公司、被上诉人文捍卫均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华新项目管理集团有限公司出具的HXGL价鉴〔2019〕0203号鉴定意见书鉴定意见第二项为“选择性意见（一）委托事项一：涉案工程应计价面积1、闷顶层建筑面积按全面积计算16935.5㎡,2、闷顶层建筑面积按半面积计算15786.1㎡”。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一审鉴定结论是否存在程序违法，是否需要重新鉴定；案涉工程单价应按1160元／㎡计算还是458元／㎡计算；斜屋面的面积是按建筑面积的一半还是全面积计算；上诉人为被上诉人垫付材料款的金额；工程签证费造价是按被上诉人起诉主张认定还是按鉴定结论认定；安防加固费5500元是否应认定为上诉人已付工程款；工程变更工作量的造价。一、上诉人向法院申请委托鉴定时要求以两份合同约定的不同综合单价458元／㎡或1160元／㎡来计算工程价款。鉴定机构依据法院委托，根据送鉴材料、《湖南省建设工程计价办法》等相关规定出具鉴定意见。法院根据合同签订的时间、不同合同之间的文意，采信综合单价1160元／㎡没有错误，故该鉴定结论可作为定案的依据，因法院未对综合单价458元／㎡予以认可，鉴定机构没有按该单价出具选择性意见对于案件的处理没有影响。上诉人认为关于工程变更工程量造价，应包含增加及减少工程量两部分，而鉴定结论只有增加工程量而无减少工程量。对于是否有减少工程量部分，被上诉人认为未完成的工程量有部分不是其合同施工范围，而上诉人又未提供相关证据予以证实，鉴定机构针对双方有争议部分进行核实后所作结论，可予采信。上诉人认为被上诉人造成上诉人损失部分，即上诉人应向建设方承担违约、赔偿责任损失金额部分未作鉴定结论，却对上诉人应承担被上诉人塔吊、脚手架租赁损失费进行了鉴定，委托事项与结论不相符。鉴定机构根据双方提交的证据并对有争议部分进行核实后所作结论，可予采信。综上，上诉人认为一审鉴定结论程序违法的上诉理由不成立，上诉人不能提供充分的证据证实原鉴定结论确有错误，故对其提出的重新鉴定申请，本院不予准许。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，被上诉人不具有施工资质，其就案涉工程与上诉人签订的多份建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定，均系无效合同。双方于2015年6月8日签订了两份单价不同的《劳务总施工承包合同》，一份约定“综合单价1160元”，另一份约定“综合单价458元”，但同日双方又签订了一份《补充协议》，再次明确了单价为1160元／㎡，虽然上述合同均为同日签订，但从补充协议的内容及文字表述“经双方协商针对签订的肖家冲安置区劳务施工承包合同相关条款作以下补充”来看，明显是对前述《劳务总施工承包合同》的补充，因此《补充协议》中关于工程单价的约定系双方最后的约定，根据前述法律规定，应当以该《补充协议》中约定的单价1160元／㎡来结算工程价款。且如果按照上诉人所称的应按单价458元／㎡计算工程价款，则上诉人已付工程款远远超过了被上诉人应获得的工程价款，不符合常理，故对上诉人认为一审适用法律错误、案涉工程应按单价458元／㎡计算工程价款的上诉理由不予采纳。三、被上诉人提供的《劳务总施工承包合同》中约定“基础和闷层以上的坡屋面不计算面积”，在双方2015年12月25日签订的《补充协议》中又约定了“斜屋面按建筑面积的一半计算”，虽然国家统一计算规则中没有这一规定，但该约定并不违背相关法律规定，且是当事人在签订协议时的真实意思表示，故对该斜屋面的面积按建筑面积的一半计算更符合当事人在签订协议时的本意。在鉴定机构出具的鉴定意见书中对案涉工程应计价面积给出了选择性意见，一审法院认定闷顶层建筑面积按全面积计算与双方的合同约定不符，本院对此纠正为闷顶层建筑面积按半面积计算，故案涉工程应计价面积为15786.1㎡，该部分工程款应为18311876元（15786.1㎡×1160元／㎡）。四、被上诉人起诉时虽认可上诉人代付工程材料款6766579.6元，但其中包括了水电费109951元，该笔费用在上诉人已付的工程款中已予以计算，不应再重复计算，故上诉人实际代付的材料款应为6656628.6元，上诉人虽对该款项提出了异议，但没有提供充分的证据证实其垫付的款项超出了该数额，故本院对该数额予以确认。因此，一审认定上诉人代付材料款6656628.6元与被上诉人起诉时自认的代付材料款数额并不矛盾，上诉人认为一审认定的垫付材料款数额错误的上诉理由不成立。五、上诉人与被上诉人未对签证部分的工程造价进行结算，被上诉人在起诉时所列明的上诉人应付费用明细中的签证费为373365元，该数额的来源为被上诉人自行申请的鉴定结论中的数据，因一审中上诉人向法院申请重新鉴定，一审法院委托华新项目管理集团有限公司就案涉工程重新进行了鉴定，并以该鉴定机构出具的鉴定意见作为认定案涉工程款数额的依据，故被上诉人起诉时依据的鉴定结论被重新作出的鉴定结论推翻，对该项费用的认定应以重新作出的鉴定结论为准。根据华新项目管理集团有限公司出具的鉴定意见书，工程签证费为855578.09元，一审法院对此予以采信正确，且一审认定的总工程款数额未超过被上诉人起诉请求支付的总工程款数额，故上诉人认为该笔费用超出了被上诉人的诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予采纳。六、对于安防加固费5500元，因合同中约定的是固定单价，并未对该费用作出单独的约定，建设工程中无此项费用，上诉人不能提供证据证实该费用属于施工合同中约定的应付工程款，也不能对该笔费用的支付作出合理的解释，被上诉人称该项费用为安全文明整改的奖励费更符合客观实际，故该笔费用不应认定为上诉人已付的工程款。七、工程变更工作量的造价为271078.69元，鉴定意见上确定性意见278178元由工程变更工作量造价271078.69元和工程签证费用7000元构成，一审法院重复计算了工程签证费用7000元，本院予以纠正。综上，上诉人应支付被上诉人的工程款为19445532.78元（18311876元＋278078.69元＋855578.09元），已付工程款及费用9003718.13元，代付材料款6656628.6元，尚欠被上诉人工程款3785186.05元。另外，上诉人上诉认为“被上诉人所建房屋的竣工验收时间为2017年9月14日”，与本院查明的事实不符，对此不予采信。上诉人上诉还请求撤销原判第二、三项，但未列明具体的事实和理由，也未提供相应的证据支持其主张，故对该项请求不予支持。综上所述，中彩公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初395号民事判决第二、三项；二、撤销湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初395号民事判决第一、四项；三、上诉人中彩建工园林集团有限公司给付被上诉人刘洋工程款3785186.05元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算自起至实际清偿日止）；四、驳回被上诉人文捍卫的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60683元，保全费5000元，合计65683元，由上诉人中彩建工园林集团有限公司负担45683元，被上诉人文捍卫负担20000元；二审案件受理费52945元，由上诉人中彩建工园林集团有限公司负担37945元，被上诉人文捍卫负担15000元。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  周 粤审判员  周 尧二〇一九年十二月二十四日书记员  陈 石