云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民初126号原告：师宗德源钙业有限责任公司。住所：云南省师宗县大同街道大同工业园区；统一社会信用代码：91530323563181722T。法定代表人：尹实得，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓远俊，北京炜衡（成都）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：王惠敏，云南恒序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南天高镍业有限公司。住所：云南省师宗县大同街道大同工业园区；统一社会信用代码：9153032369798685XA。法定代表人：尹万杰，该公司执行董事。诉讼代表人：云南天高镍业有限公司管理人。委托诉讼代理人：许子，云南天高镍业有限公司管理人工作人员。原告师宗德源钙业有限责任公司与被告云南天高镍业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告师宗德源钙业有限责任公司委托诉讼代理人邓远俊、王惠敏，被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人许子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告师宗德源钙业有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、解除（终止）原告与被告云南天高镍业有限公司于2010年11月5日签的《云南天高镍业有限公司2×300t/d双梁式石灰窑项目合作合同书》和《云南天高镍业有限公司2×300t/d石灰窑项目合作协议书》;二、判令被告云南天高镍业有限公司支付货款4212735.32元，并按照人民银行同期同类人民币贷款基准利率逾期罚息标准（年利率5.6%上浮50%为8.4%）计算自2014年9月20日至付清之日止的逾期付款损失；三、判令被告云南天高镍业有限公司赔偿因未按合同约定履行保障能源介质供应等义务给原告造成的煤气消耗、电力消耗、人工工资、材料耗用等直接经济损失截止2014年9月22日为21657362元，并按照同期银行贷款利率赔偿利息损失；四、判令由被告承担案件受理费、鉴定费113000元、诉讼保全费5000元、保函费50000元等全部诉讼费用。事实和理由：2010年11月5日，原告与被告云南天高镍业有限公司（简称“天高公司”）签订《云南天高镍业有限公司2×300t/d双梁式石灰窑项目合作合同书》和《云南天高镍业有限公司2×300t/d石灰窑项目合作协议书》（简称“合作合同”）。约定：“合作项目工程总投资2320万元，项目地址位于被告天高公司厂区内。由原告负责设计、全额投资建设并独立经营2×300t/d双梁式活性石灰窑项目，以保障天高公司正常生产所需石灰产品的品质及数量。天高公司负责提供项目土地、工人宿舍、食堂等配套设施，并有偿提供燃料（高炉煤气、焦炉煤气）、冷却水、电、压缩空气等能源介质。原告按照天高公司实际需求，生产成品每天有偿提供给天高公司原则上不少于600吨，超过600吨的部分由原告自行处理，如不能满足，则原告通过外购或库存补充。天高公司应保障生产所用能源介质的需求量及稳定性。原告生产石灰的数量以被告过磅为准，并以被告天高公司库房实际入库合格吨位为结算依据，按实际结算金额（当月提供合格吨位×合同吨成本单价-能源消耗金额），以现金或承兑方式付款。合作期限为10年，10年后设备产权属于天高公司所有；如双方单方面要求终止合作，则任何一方可按设备使用年限折旧后清算收回。”另约定，本合同单价随行就市，如市场价格有较大变化，双方另行协商解决并书面确认。合作合同签订后，原告于2010年12月12日前开始施工，并于2012年1月31日竣工，实际投资3172.32万元。2012年1月30日，被告炼铁厂1号高炉点火试运行，开始向原告供应煤气能源介质，合作石灰窑项目开始生产。合作项目正式投入生产运行期间，因被告天高公司煤气等能源介质供应不稳定，导致原告生产不时中断直至长时间停窑，不能连续稳定进行生产，给原告造成巨大的经济损失。据双方核实，因被告提供高炉煤气、焦炉煤气不稳定原因，造成原告1#窑生产过程中超过200余次停产，2#窑生产过程中超过100余次停产；因被告供气不足原因，造成原告1#窑停产时间超过252天，2#窑停产时间超过411天，导致原告直接经济损失21657362元。之后，被告天高公司与原告协商，对已经建成的石灰窑进行改造，自2013年4月1日开始至2013年9月30日竣工。经结算，改造投资745.41万元。合作项目生产期间，原告累计向被告天高公司供货29720674.13元，扣除被告天高公司能源介质费用18207938.81元，被告天高公司实际应向原告支付货款11512735.32元。扣除天高公司已支付货款7300000元，尚欠货款4212735.32元。2015年5月18日，被告天高公司正式决定暂停炼铁厂的生产，合作项目无法继续进行。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法支持原告诉请。被告云南天高镍业有限公司答辩：一、师宗德源钙业有限责任公司（简称“德源钙业”）与云南天高镍业有限公司（简称“云南天高”）签订的《2×300t/d石灰窑项目合作合同书》《云南天高镍业有限公司2×300t/d石灰窑项目合作协议书》已被依法解除。四川省德阳市中级人民法院于2018年9月21日作出（2018）川06破申10号民事裁定书，裁定受理云南天高镍业有限公司重整一案，并依法指定北京市金杜律师事务所担任云南天高镍业有限公司管理人。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十八条之规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。云南天高镍业有限公司管理人并未在2018年9月21日起两个月通知德源钙业继续履行《2×300t/d石灰窑项目合作合同书》《云南天高镍业有限公司2×300t/d石灰窑项目合作协议书》（以下简称《项目合作合同书》《项目合作协议书》），也未收到德源钙业的催告。根据《企业破产法》第十八条之规定，《项目合作合同书》《项目合作协议书》已被依法解除。二、德源钙业欠付云南天高能源介质款，而非云南天高拖欠德源钙业货款。根据《项目合作合同书》第2.6.1条约定，“每月15日前提供上月详细供货清单、能源介质消耗明细表，经双方相关人员签字确认后挂账结算”。货款具体数额应根据双方均确认的结算单等证据材料确认，而不能仅依据德源钙业自我结算依据确认。德源钙业自我结算金额不符合合同约定，数额明显过高。同时，在计算货款数额时，还应当考虑因质量问题导致的结算扣款。根据云南天高结算资料，德源钙业提供的石灰产品实际结算货款扣除能源介质款和云南天高已支付货款后，德源钙业尚欠付云南天高能源介质款，而非云南天高欠付德源钙业款项。三、云南天高不应承担德源钙业因能源介质供应不足的经济损失。（一）根据可预见性规则，云南天高不应承担德源钙业因能源介质供应不足的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据可预见性规则，云南天高在签订《项目合作合同书》时不可能预见到德源钙业在整个生产过程中会进行两次技改，更不可能预见到2014年云南省9万吨/年及以下煤矿停产整顿事件，因此造成云南师宗焦化有限责任公司大量减少焦炉煤气的供给。据此，对以上在签订合同时不可预见到的事件造成的能源介质供应不足停窑损失，不应由云南天高承担赔偿责任。此外，德源钙业在双方合作期间，擅自更改设备、自动化控制硬件，擅自技改导致石灰窑设计存在缺陷。石灰窑不能正常生产不能排除主要是其设备缺陷的原因所致。（二）德源钙业主张因能源介质供应不足而导致的直接经济损失数额所依据的鉴定意见真实性及客观性极低，需重新鉴定。德源钙业主张的因能源介质供应不足导致的经济损失金额是依据四川华意司法鉴定所（以下简称“华意鉴定所”）作出的《师宗德源钙业有限责任公司拟了解因能源介质供应不足所形成损失的司法鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告书》）得出的结论，但德源钙业所依据的鉴定报告在委托方式、鉴定材料、鉴定方法、鉴定程序等方面均存在问题，云南天高认为该鉴定意见真实性及客观性极低，具体损失数额仍需通过重新鉴定进行确定。以下列出德源钙业提供的鉴定报告书存在的主要问题：首先，鉴定意见为德源钙业单方委托，检材也均系德源钙业单方提供的材料，直接导致鉴定意见的客观性与真实性极低。其次，华意鉴定所的鉴定过程存在问题。华意鉴定所在鉴定过程中误将煤气、电量的消耗计入德源钙业的经济损失，根据合同约定和实际情况，煤气和电都是由云南天高提供，由于德源钙业一直未支付云南天高能源介质款，此应为云南天高的损失。此外，在确定停产时间时，华意鉴定所没有将德源钙业自身设备故障、年检、技改导致的停产时间做扣除处理。再次，鉴定过程中的取价依据存在问题。鉴定材料的取价依据是《项目合作合同书》及《补充协议》的价格来确定，但除上述两份协议之外，德源钙业和云南天高在2012年12月6日签订了《石灰及高镁灰定价协议》，德源钙业并未向华意鉴定所提交该协议。最后，鉴定机构选用成本法进行估算。实际上，德源钙业在停产中的损失只是运营成本。在鉴定过程中华意鉴定所仅仅简单地按照合同所约定的日产量，推算出一个减产量，但合同所约定的日产量只是一个理想数值。事实上，自德源钙业投产以来，从未达到过合同所约定的日产量。四、鉴定费不应由云南天高承担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。因此德源钙业应自行承担鉴定费用。请求查明事实，依法驳回德源钙业的诉讼请求，以维护云南天高的合法权益。原告师宗德源钙业有限责任公司围绕其诉讼请求，依法提交并在法庭上出示以下证据，由被告云南天高镍业有限公司分别进行质证。第一组证据，营业执照复印件，法定代表人证明、身份证复印件。欲证明师宗德源钙业责任公司的主体资格、法定代表人姓名、职务、身份信息等。第二组证据，2×300t/d双梁式石灰窑项目合同书，2×300t/d双梁式石灰窑项目合作协议书。欲证明原告与被告签订合作合同，约定原告负责设计并全额投资建设、经营合作项目，保障被告正常生产所需石灰产品，被告负责提供土地、工人宿舍、食堂等配套设施，有偿提供燃料(高炉煤气、焦炉煤气)、冷却水电、压缩空气等能源介质并保障能源介质的供应及稳定性，约定了成本构成、结算及付款方式、违约责任等，合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立和生效。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人质证，对第一、二组证据的“三性”无异议。第三组证据，投资备案证、申请书、天高公司文件（［2011］13号），项目选址意见书、环保许可决定书。欲证明原告投资建设的合作项目于2010年12月27日取得师宗县发展和改革局颁发的《投资项目备案证》，办理了项目投资备案，履行了必要的行政审批手续、项目选址和环评许可等，办理工商登记。原告合法权益应受法律保护。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人质证，对第三组证据的“三性”无异议。第四组证据，项目竣工审计报告、技改审计报告、情况说明、合作项目鸟瞰图。欲证明：1.合作项目第一期投资总额为3172.32万元，原告全面履行了合同义务；2.由于被告煤气供应量不足和不稳定，不能满足二座竖窑同时生产，原告为全面履行合同义务，对煤气混合站、二座竖窑的燃烧室系统进行再次改造，投资总额745.41万元；3.合作项目技改及增加合作项目投资系被告原因造成，并且经双方同意进行技改；4.合作项目位于被告厂区内，原告对被告具有高度依附性，全部材料进出和项目施工需经被告同意，包括技改也需经被告同意才能进行。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人质证，对第四组证据的“三性”不予认可，包括水电费、能源介质费原告都没有支付过任何费用。关于技改，本来合同对机器设备的要求都是有明确约定的，真正上的设备不是按规定来做的，所以才有了技改。原告师宗德源钙业有限责任公司的委托诉讼代理人对第四组证据作说明：1.石灰是按成本价来供应的，没有包括利润的项目和费用。2.技改是因为供气方式的变化造成的，不是设备的原因。被告应提供证据证明供气正常。第五组证据，石灰及高镁灰定价协议、补充协议、石灰成本价格构成表。欲证明双方就石灰、高镁灰等产品的价格、质量要求、技术标准、交货地点、运输方式、结算及付款等事项经协商签订协议，并约定付款方式为滚动付款的事实，现被告逾期支付石灰等货款已经构成违约，应当承担违约责任和赔偿责任。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人质证，对第五组证据的“三性”无异议。第六组证据：对账会议纪要、2012年-2014年9月德源公司与天高公司结算、供货过磅单。欲证明项目建成至被告停产止，经双方对账和结算，原告累计向被告供货118079.58吨，其中石灰90221.22吨，石灰颗粒1664.03吨，石灰粉末175.6吨，石灰石11599.62吨，高镁灰8566.79吨，高镁灰颗粒59.1吨，按照双方确认的价格构成，货款总额为29720674.13元，扣除被告提供能源介质价款18207938.81元及被告已支付的款项11512735.32元，现被告尚欠原告货款4212735.32元。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人质证，对供货结算情况表的“三性”不予认可，合同约定价和实际价格是不一样的，存在实际结算价低于合同约定价的情况，因为供应不稳定，部分石灰质量有问题，存在质量扣款，不应按照合同价来计算。原告师宗德源钙业有限责任公司的委托诉讼代理人对第六组证据作说明：1.对账纪要的基础数据就是结算货款的基本依据；2.被告提出合同约定和执行价是两回事，不予认可。双方有两次定价，加上对合同成本价的确认，就是为了双方之间结算使用的。双方对价格进行过多次确认，被告不应就此作没有意义的辩解。按照双方签订的合同，原告供应的产品，被告是要验收的，原告也只针对合格产品来进行结算。第七组证据，停窑明细表1-5、其他停窑明细表、石灰窑停窑确认单155份、会议纪要YG11001、会议纪要20120711、生产情况说明、情况说明、师宗焦化公司商函。欲证明原告的生产系统与被告的生产系统是同步运行，被告以生产过程中所产生的高炉煤气和焦炉煤气，作为原告生产石灰等产品的能源介质，且原告的生产设施、生产工艺、原材料采购及产品销售等，均是在被告的监督、指导和要求下实施，被告未投产、停产或者能源介质供应不稳定、供应不足等原因造成原告产品报废、能源和原材料浪费、人工费用等经济损失；同时证明连加二、连强等人系被告负责人。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人质证，石灰窑停窑确认单、会议纪要、石灰窑生产说明的“三性”认可，其余证据的“三性”不予认可。当时连加二没有入职天高公司，连强为天高公司员工。第八组证据，被告裁员通知书、公证书（被告停产）、往来函件、报告书、被告停产现场照片。欲证明被告停产不能供应能源介质和长期拖欠货款等违约行为，经原告多次发函催告，造成合同无法继续履行，原告也不能实现合同目的，原告可以主张解除合同，被告应当承担违约责任、支付货款和赔偿损失。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人质证，对第八组整组证据的关联性不予认可。第九组证据：鉴定（介质不稳定）、鉴定（投资损失）、内资企业登记基本情况、云南天高镍业有限公司股东会议决议公司章程等工商档案。欲证明因被告能源介质保障不稳定等违约行为造成原告经济损失21657362元的事实。因原告变更了诉讼请求，内资企业登记基本情况、云南天高镍业有限公司股东会议决议公司章程等工商档案不作为本案证据提交。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人质证，对鉴定的客观性不予认可。是原告单方委托鉴定，各方面都是存在疑问，应按照我方申请鉴定的这个鉴定意见作为参考意见。第十组证据：专题会报告、公证书（二份）、煤气结算报告、物资及车辆出入证。欲证明：1.被告裁员、停产，不能向原告供应生产所需能源介质，被告的行为已经构成违约，并造成原告不能实现合同目的；2.被告负责人连强先后担任技术部部长、生产质量部部长、炼钢厂生产厂长等重要职位，连强代表被告在《云南天高与师宗德源对账会议纪要》上签名确认双方之间的货物、能源介质供应结算数据，该对账纪要内容客观真实，数据合法有效；3.连加二、梅冀锦等参加对账会议纪要的人员属于被告负责人等事实。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人质证，停产的事实不予认可，连强是天高公司工作人员的事实予以认可。第十一组证据：鉴定协议书及发票、保全保函费发票。欲证明原告因委托司法鉴定支出鉴定费215000元，申请诉讼保全发生费用50000元，应由被告承担。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人质证，对第十一组证据的“三性”不予认可。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人围绕所提出的反驳主张，依法提交和出示以下证据：证据一，增值税专用发票。标注的金额和数量能够证明结算的金额和合同约定存在价差。证据二，物资供应结算单，上面有原告签字盖章的，证明原告是认可这个结算单的。原告师宗德源钙业有限责任公司的委托诉讼代理人质证，增值税发票的真实性认可，不认可证明目的，发票是内部的结算，并不是按合同进行的结算。发票开具时间是2013年1月25日，合作期间是33个月，双方说好发票是暂时的，不包含煤气和水的成本及税费，煤气的价格是42元每方，水是1.96元每吨。双方只是约定及时进行结算,仅仅是履行过程中暂时结算，而且扣除了煤气和水的费用，所以暂时结算金额是162元，加上煤气和税费以后，仍然是234元/吨。签字盖章的予以确认，但不在本案的欠款当中。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人辩论：1.举证的发票并不是所有的发票，发票并不是统一不含税；2.并不是所有的都存在降价开票的问题，有些发票加上税就是合同约定的价格。发票载明是含税价。本院审查认为，原、被告各自在举证期限内提交并在法庭上出示的证据，来源和形式符合法律规定。结合当事人的质证意见和事实主张，能够综合反映案件相关情况，与本案待证事实具有不同程度的关联性，应予采信并存卷作为认定相关案件事实的依据。本案审理过程中，依被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的申请，经当事人选取鉴定机构，本院委托昆明骏达房地产评估有限公司对师宗德源钙业有限责任公司石灰窑停窑造成的直接经济损失进行司法评估。并依法通知鉴定人刘某出庭作证。鉴定人刘某证明：鉴定意见中计算的停窑时间截止于2014年9月22日，鉴定的损失构成在资产评估汇总表的1-7项，计算方式是依据成本法，折旧是按照师宗德源钙业有限责任公司提供的审计报告，2012年的数据是依据双方的对账单计算平均数。2013年的是按照发票金额取平均数0.67元。停窑时间是按照师宗德源钙业有限责任公司提供的记录表，产品损失数量是依据项目合作合同书及补充协议，双方签订的定价协议与合同约定的价格有很大不同。技改期间不存在维修费的问题，就少算一元，都是根据相应的发票、记录表来计算的。昆明俊达房地产土地资产评估有限公司于2019年12月1日出具师宗德源钙业有限责任公司石灰窑停窑造成的直接经济损失资产价值评估《资产评估报告》，评估结论：师宗德源钙业有限责任公司石灰窑停窑造成的直接经济损失在评估基准日二○一四年八月二十四日的评估价值合计为人民币21086199元。被告云南天高镍业有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人质证，对鉴定意见的“三性”无异议。认为资产评估汇总表中关于技改期间的停产损失、天高公司放假停气的损失，不应该算为天高公司造成的损失。原告师宗德源钙业有限责任公司的委托诉讼代理人质证认为：1.鉴定结论基本是客观真实的，对鉴定意见的“三性”予以确认。2.被告主张资产评估汇总表中关于技改期间的停产损失、天高放假停气的损失，不应该算为天高公司造成的损失，这个观点有失偏颇。技改实际是因为天高公司改变了煤气的类型，导致原告不得不进行技改，属于被告的原因造成，应当计算赔偿。天高公司放假不应当全面停产，应按合同约定完成合理的供气。3.本次鉴定，数据结果与原告单方委托鉴定的数据比较接近，本次委托鉴定是因为被告不认可原告提供的鉴定，事实说明原告的鉴定是合法正确的，所以两次鉴定的鉴定费用应由被告承担。4.鉴定人陈某算时间截止到2014年9月22日，实际上损失一直在持续，请法庭考虑这个因素。本院认为，昆明俊达房地产土地资产评估有限公司具有房地产、土地、资产评估的资质，鉴定人具有资产评估师执业资格。根据本院委托，就查明案件事实的专门性问题进行鉴定，鉴定程序合法，所依据的鉴定材料已由当事人相互质证，本院组织当事人及鉴定机构对现场进行了勘验，出具正式鉴定意见前，已提供鉴定意见初稿并由本院送达双方当事人审核并提出质询，最终形成的《资产评估报告》能够证明师宗德源钙业有限责任公司石灰窑停窑造成的直接经济损失，鉴定意见来源、形式均符合法律规定，本院采信作为认定师宗德源钙业有限责任公司石灰窑停窑造成的直接经济损失的根据。根据审核确认的证据，结合当事人的陈述及答辩，本院认定如下基本事实：2010年11月5日，原告师宗德源钙业有限责任公司（乙方）与被告云南天高镍业有限公司（甲方）签订《云南天高镍业有限公司2×300t/d双梁式石灰窑项目合作合同书》和《云南天高镍业有限公司2×300t/d石灰窑项目合作协议书》。约定：项目规模为2×300t/d双梁式活性石灰窑，项目地点位于甲方厂内。项目承包方式：乙方负责全额投资建设并经营此项目，保障甲方正常生产所需石灰产品的品质及数量；甲方提供土地、工人宿舍、食堂等配套设施，并有偿提供燃料（高炉煤气、焦炉煤气）、冷却水、电、压缩空气等能源介质。合作模式：1.乙方负责设计并全额投资建设项目；甲方提供土地、工人宿舍、食堂等配套设施，并有偿提供燃料（高炉煤气、焦炉煤气）、冷却水、压缩空气、电等能源介质。2.乙方严格按照标准及规模要求建设石灰窑项目，建成后不得用于与本项目无关用途。3.由乙方独立自主经营此项目，乙方保证供给甲方的产品指标完全符合技术协议及附件要求。4.乙方按照甲方实际需求，生产成品每天有偿提供给甲方原则上不少于600吨，超过600吨的部分由乙方自行处理，如不能满足需求，则乙方通过外购或库存补充甲方需求量缺口（供应价格按照核算的产品成本构成的数据作为结算根据)。5.甲方应保障乙方生产所用能源介质的需求量及稳定性。产品成本构成，原始数据（暂按下列价格执行，具体视当地实际产生为准）：石灰石价格40元/t；电费0.53元/度；高炉煤气0.05元/Nm3；焦炉煤气0.2元/Nm3(暂定，实际生产期间按照业主与供气单位实际谈判价格核算)；水1.5元/t；压缩空气0.07元/Nm3；人均工资2600元/人/月（含人工福利和保险等费用）；固定资产折旧按照10年计算（每年按330天工作日测算）；工程总投资额2320万元（包括竖窑主体1850万元、土建工程470万元）。成本构成价格199元/t。工程完工：工程在2011年6月10日前具备甲方所认可的生产条件；必须在2010年12月10日前开始施工，合同签订后十天内乙方支付甲方人民币伍拾万元作为工程开工保证金，正常竣工前十天内甲方应予无息退还。结算及付款方式：1.石灰数量以甲方过磅为准，并以甲方库房实际入库合格吨位为结算依据；由乙方每月15日前提供上月详细供货清单、能源介质消耗明细表（接表计量），经甲乙双方相关人员签字确认后挂账结算。2.计算公式，实际结算金额=当月提供合格吨位×合同吨成本单价（约定吨单耗乘以当月实际价格计算所得)-甲方提供能源消耗金额（即高炉煤气、焦炉煤气、水、压缩空气、电耗当月抄表耗量乘以当月实际单价)；发票开具，根据实际产生的情况经双方协商后开票结算；付款方式为现款或承兑。违约责任：违约责任按《合同法》执行，违约方承担人民币伍拾万元整的违约金并赔偿相应损失。合同期限及终止：1.项目合作期限为10年，10年后设备产权属于甲方所有，但乙方有优先续签合作协议的权利；2.如甲乙双方单方面要求终止合作，则任何一方可按设备使用年限折旧后清算收回。双方还就其他相关事项作出了约定。合同订立后，原告师宗德源钙业有限责任公司报经相关行政主管部门批准，并按照合同约定开工建设石灰窑，于2012年1月31日竣工，原告师宗德源钙业有限责任公司委托四川荣光会计师事务所有限责任公司对《项目竣工财务结算报告》进行审计，认定师宗德源钙业有限责任公司对2×300t/d双梁式石灰窑项目的实际投资为3172.32万元。2012年12月6日，原告师宗德源钙业有限责任公司（乙方）与被告云南天高镍业有限公司（甲方）签订《石灰及高镁灰定价协议》，约定：一、经甲乙双方友好协商。1.石灰价格暂定为268.5元/吨（含税到厂价)，2.高镁灰价格暂定为234元/吨（含税到厂价）。二、质量要求技术标准：1.石灰CaO≥85%，P≤0.008%，S≤0.12%，生烧、过烧、杂质及粉灰总计5%，按需方过磅数量扣除超出部分后结算。高镁灰：1.乙方所供高镁灰的CaO+MgO含量≥88%，每低1%降价20元/吨；若CaO+MgO含量≤80%则以88%为基础每低1%降价40元/吨，若CaO+MgO含量低于75%双方协商降价解决，若协商不成需方有权不予结算。2.乙方所供高镁灰的P含量≤0.003%，每超0.001%，降价5元/吨，若P含量≥0.010%则以0.003%为基础每超0.001%，降价10元/吨；若P含量≤0.020%双方协商降价解决，若协商不成需方有权不予结算。3.乙方所供高镁灰的S含量≤0.20%，每超0.01%，降价5元/吨；若S含量≥0.30%则以0.20%为基础每超0.01%，降价10元/吨，若S含量高于0.35%双方协商降价解决，若协商不成需方有权不予结算。4.生烧、过烧、杂质及粉灰总计>5%，按需方过磅数量扣除超出部分后结算。2014年1月16日，原告师宗德源钙业有限责任公司（乙方）与被告云南天高镍业有限公司（甲方）签订《补充协议》，约定自2013年8月份起，将原合同的产品成本构成价格调整为297.68元/吨（含税到厂价）。2012年1月30日，被告云南天高镍业有限公司炼铁厂1号高炉点火试运行，即开始供应能源介质，师宗德源钙业有限责任公司的石灰窑亦开始投产运行，为被告云南天高镍业有限公司提供石灰产品至2014年9月停止生产。根据《对账会议纪要》《2012年-2014年9月德源与天高结算情况》《供货过磅单》等证据，可以认定：（一）原告师宗德源钙业有限责任公司在2012年至2014年9月期间的供货数量及货款结算情况。（1）2012年供货情况。石灰14755.48吨，单价268.5元/吨，应收货款3961846.38元；石灰颗粒789.74吨，单价268.5元/吨，应收货款212045.19元；高镁灰8566.79吨，单价234元/吨，应收货款2004628.86元；高镁灰颗粒59.1吨，单价234元/吨，应收货款13829.4元；白云石5793.22吨，单价42元/吨，应收货款243315.24元。（2）2013年至2014年8月31日供货情况。石灰74573.77吨，单价297.68元/吨，应收货款22199119.85元；石灰颗粒874.29吨，单价297.68元/吨，260258.65元；石灰粉末175.6元/吨，应收货款52272.61元；石灰石11599吨，单价37元/吨，应收货款429185.94元。（3）2014年9月供货情况。石灰891.97吨，单价297.37元/吨，应收货款265245.12元。应收货款累计29641747.24元。（二）被告云南天高镍业有限公司在2012年至2014年提供能源介质的数量及结算情况为：建设期用水1122吨，单价1.5元/吨，应收款1683元；生产期间用水7085吨，单价1.1元/吨，应收款7793.5元；用电7581162度，单价0.55元/度，应收款4169639.1元；氮气1153923m3，单价0.25元/m3，应收款288480.75元；氩气10042.39m3，单价0.25元/m3，应收款2150.6元；高炉煤气44244796m3，单价0.05元/m3，应收款2212239.8元；焦炉煤气25612426.8m3，单价0.45元/m3，应收款11525592.06元。应收款累计18207938.81元，冲减原告师宗德源钙业有限责任公司银行承兑汇票支付的汇票金额4000000元，余额14207938.81元。（三）原告师宗德源钙业有限责任公司应收货款29641747.24元与被告云南天高镍业有限公司应收能源介质款14207938.81元相互冲抵后，原告师宗德源钙业有限责任公司应收货款金额为11433808.43元，再冲减被告云南天高镍业有限公司已支付的货款7300000元及银行承兑汇票支付的汇票金额4000000元，被告云南天高镍业有限公司尚欠原告师宗德源钙业有限责任公司货款4133808.43元。2012年1月30日至2014年8月24日，原告师宗德源钙业有限责任公司的2×300t/d双梁式石灰窑项目投入生产运行期间，因被告云南天高镍业有限公司的能源介质供应不稳定等因素，导致师宗德源钙业有限责任公司缺乏能源介质而频繁中断生产甚至长时间停窑，原告师宗德源钙业有限责任公司单方委托四川华意司法鉴定所对“2012年1月30日点火生产开始至2014年9月底因云南天高镍业有限公司能源介质供应不足所形成的损失”进行司法评估鉴定。四川华意司法鉴定所于2015年10月26日出具《鉴定报告书》（川华鉴报字［2015］005号），鉴定结论：委托鉴定的损失在鉴定基准日2014年9月30日的评估鉴定价值为人民币21657362元。师宗德源钙业有限责任公司依据评估鉴定结论于2015年12月15日提起诉讼，主张“由云南天高镍业有限公司赔偿因未按合同约定保障能源介质供应给原告造成的经济损失21657362元……。”本院作出（2015）曲中法民初字第00411号民事判决，云南天高镍业有限公司不服判决，向云南省高级人民法院提出上诉，云南云南省高级人民法院于2017年12月25日作出（2017）云民终901号民事裁定，撤销本院（2015）曲中法民初字第00411号民事判决，将本案发回重审。本院于2018年2月28日立案，审理过程中，四川省德阳市中级人民法院于2018年9月21日作出（2018）川06破申10号民事裁定，受理乐山兴企金属制品包装有限公司对云南天高镍业有限公司的重整申请。为有利于保护当事人合法权益，本院于2018年12月10日作出（2018）云03民初36号民事裁定，将案件裁定移送四川省德阳市中级人民法院审理。四川省德阳市中级人民法院认为不应当适用破产案件专属管辖规定而拒绝受理并原案退回，本院于2019年6月20日予以重新立案。本案审理过程中，被告云南天高镍业有限公司申请对师宗德源钙业有限责任公司石灰窑停窑造成的直接经济损失进行司法评估鉴定，经双方当事人选取鉴定机构，本院依法委托昆明骏达房地产评估有限公司就委托鉴定事项进行司法评估鉴定，鉴定机构认定师宗德源钙业有限责任公司石灰窑停窑造成的经济损失包括：（1）正常生产中临时停窑损失（1#、2#窑）7018295元。（2）2014年云南天高镍业有限公司放假16天停气所致损失（1#、2#窑）1573666元。（3）无煤气所致长时间停产损失（1#、2#窑）：①1#、2#窑停窑（2次共252天）损失5782110元；②1#、2#窑复产（3次共411天）损失693231元。（4）2013年技改前复产损失（1#、2#窑各2次）2478504元。（5）2013年技改期停产（1#、2#窑）损失（2013年4月1日至2013年9月30日）1460700元。（6）2013年技改后复产损失（1#、2#窑各1次）1386462元。（7）2013年技改后长时间停窑（2#窑1次）复产损失693231元。评估结论：师宗德源钙业有限责任公司石灰窑停窑造成的直接经济损失在评估基准日二○一四年八月二十四日的评估价值合计为人民币21086199元。被告云南天高镍业有限公司向鉴定机构预交鉴定费56739元。本院认为，原告师宗德源钙业有限责任公司与被告云南天高镍业有限公司订立的合同涉及多种法律关系，并非单一的承揽合同关系，根据当事人之间存在的民事法律关系的性质，本案案由应变更为合同纠纷。原告师宗德源钙业有限责任公司与被告云南天高镍业有限公司于2010年11月5日订立《云南天高镍业有限公司2×300t/d双梁式石灰窑项目合作合同书》《云南天高镍业有限公司2×300t/d石灰窑项目合作协议书》，以及后续签订的《定价协议》《补充协议》，均系双方当事人意思自治实施的民事法律行为，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同依法成立时生效。云南天高镍业有限公司为师宗德源钙业有限责任公司有偿提供生产所需燃料（高炉煤气、焦炉煤气）、冷却水、电、压缩空气等能源介质；师宗德源钙业有限责任公司按照云南天高镍业有限公司生产经营实际需求，有偿供应石灰产品。合同约定经双方相关人员对石灰产品数量及价款、能源介质的供应量及价款签字确认后挂账结算，能源介质和石灰产品的价款相互冲抵的差额经协商开票，以现款或承兑方式付款。合同履行过程中，双方按照约定结算并支付了部分价款。至2014年9月，因诉争合同已不具备履行条件，原告师宗德源钙业有限责任公司与被告云南天高镍业有限公司即停止继续履行合同，经双方对账结算，扣减各自向对方支付的价款并就互负债务相互抵销后，被告云南天高镍业有限公司尚欠原告师宗德源钙业有限责任公司石灰产品货款4133808.43元。双方没有约定下欠款项的履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”原告师宗德源钙业有限责任公司起诉请求被告云南天高镍业有限公司支付下欠货款，于事实、法律有据，本院以审理查明的下欠货款额4133808.43元予以支持。被告云南天高镍业有限公司未按合同约定保障原告师宗德源钙业有限责任公司生产石灰产品使用能源介质的需求量及稳定性，导致师宗德源钙业有限责任公司的石灰窑频繁停窑、复窑，为适应云南天高镍业有限公司的能源介质供应状况，师宗德源钙业有限责任公司先后两次对石灰窑供气系统及相关系统进行技术改造，给师宗德源钙业有限责任公司造成较大经济损失。经昆明骏达房地产评估有限公司评估鉴定：师宗德源钙业有限责任公司石灰窑停窑造成的直接经济损失在评估基准日2014年8月24日的评估价值合计为人民币21086199元。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”云南天高镍业有限公司不能保障师宗德源钙业有限责任公司生产所用能源介质的需求量及稳定性，属于履行合同义务不符合约定，给原告师宗德源钙业有限责任公司造成损失，应对损失承担赔偿责任。鉴于诉争合同实质上已于2014年9月停止履行，因能源介质供应不符合约定而产生损失的情形已不复存在，本院依据鉴定作出的在评估基准日2014年8月24日的损失评估价，认定被告云南天高镍业有限公司应承担的损失赔偿额为21086199元。原告师宗德源钙业有限责任公司为被告云南天高镍业有限公司有偿供应石灰产品，双方之间产生的权利义务具有买卖合同法律关系的属性。师宗德源钙业有限责任公司自2014年9月对账确定应收货款金额，至2015年12月15日起诉主张支付货款，已经给云南天高镍业有限公司留出必要的准备时间，被告云南天高镍业有限公司一直未履行付款义务，原告师宗德源钙业有限责任公司有权依照法律规定主张支付货款并赔偿逾期付款损失。对于逾期付款损失的计算标准，本院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，确定以下欠货款4133808.43元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息年利率7.12%计算支付（人民币贷款基准利率4.75%为基础上浮50%），并结合引起本案纠纷的相关事实，认定逾期付款损失的起算时间为原告师宗德源钙业有限责任公司提起诉讼主张权利之日即2015年12月15日。原告师宗德源钙业有限责任公司针对其石灰窑停窑造成的直接经济损失，主张由被告云南天高镍业有限公司“按照同期银行贷款利率赔偿利息损失。”该“利息损失”应归于合同履行后可以获得利益的范畴，且以停窑造成的损失赔偿额21086199元为基数、按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算所得的数额，并未超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合当事人发生争议的原因事实，本院认定计算该可得利益损失的起始时间为原告师宗德源钙业有限责任公司提起诉讼主张权利之日即2015年12月15日。计算上述逾期付款损失、合同履行后可得利益损失的截止时间，因四川省德阳市中级人民法院于2018年9月21日受理乐山兴企金属制品包装有限公司对云南天高镍业有限公司的重整申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”本院认定计算逾期付款损失、合同履行后可得利益损失的截止时间为2018年9月20日。关于本案诉争的《云南天高镍业有限公司2×300t/d双梁式石灰窑项目合作合同书》《云南天高镍业有限公司2×300t/d石灰窑项目合作协议书》的解除问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中，四川省德阳市中级人民法院于2018年9月21日裁定受理乐山兴企金属制品包装有限公司对云南天高镍业有限公司的重整申请后，管理人自破产申请受理之日起二个月内没有通知师宗德源钙业有限责任公司继续履行合同或者解除合同，案涉《云南天高镍业有限公司2×300t/d双梁式石灰窑项目合作合同书》《云南天高镍业有限公司2×300t/d石灰窑项目合作协议书》《定价协议》《补充协议》视为已经解除。原告师宗德源钙业有限责任公司诉请由被告云南天高镍业有限公司承担案件受理费、鉴定费113000元、诉讼保全费5000元、保函费50000元等诉讼费用。鉴定费113000元属师宗德源钙业有限责任公司对自己起诉提出诉讼请求所依据的事实，完成举证证明责任而发生的费用，且师宗德源钙业有限责任公司所提供的证据不足以证明其因本案实际支出鉴定费的数额，所主张的鉴定费当自行承担；保函费50000元系师宗德源钙业有限责任公司申请诉讼保全时，为提供担保而支出的费用，不属于诉讼费用，双方当事人未就实现债权发生的费用负担作出约定，师宗德源钙业有限责任公司主该张保函费由云南天高镍业有限公司承担缺乏依据，不予支持。对于案件受理费、诉讼保全费以及经本院委托鉴定发生的鉴定费，本院根据法律规定，结合对当事人诉讼请求的支持程度，决定当事人应负担的诉讼费用。综上所述，原告师宗德源钙业有限责任公司的诉讼请求部分成立，依据审理查明的案件事实予以部分支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第四十六条规定，判决如下：一、确认原告师宗德源钙业有限责任公司与被告云南天高镍业有限公司于2010年11月5日订立的《云南天高镍业有限公司2×300t/d双梁式石灰窑项目合作合同书》《云南天高镍业有限公司2×300t/d石灰窑项目合作协议书》解除。二、被告云南天高镍业有限公司于本判决发生法律效力后20日内，向原告师宗德源钙业有限责任公司给付货款4133808.43元；并以下欠货款4133808.43元为基数，按年利率7.12%计算支付自2015年12月15日至2018年9月20日止的逾期付款损失。三、被告云南天高镍业有限公司于本判决发生法律效力后20日内，向原告师宗德源钙业有限责任公司赔偿因履行义务不符合约定造成的损失21086199元；并以该损失21086199元为基数，按年利率4.75%计算支付自2015年12月15日至2018年9月20日止的可得利益损失。四、驳回原告师宗德源钙业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费347888元、保全费5000元（原告师宗德源钙业有限责任公司已预交50000元，缓交297888元）及被告云南天高镍业有限公司预交的鉴定费56739元，合计诉讼费408888元，由被告云南天高镍业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  敖显外人民陪审员  余绍龙人民陪审员  崔家荣二〇一九年十二月十三日书 记 员  陈 蔚