新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终2028号 上诉人（原审被告）：霍尔果斯圆梦影视文化传媒有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯滨河北路5号世纪广场一期1单元705室。 法定代表人：袁蓉,该公司副经理。 委托诉讼代理人：叶海云，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：叶海云，男，1977年4月22日出生，霍尔果斯圆梦影视文化传媒有限公司总经理，住伊宁市。 被上诉人（原审原告）：察布查尔锡伯自治县图腾生态园，住所地察布查尔县扎库齐牛录乡。 经营者：陈少英，女，1980年12月20日出生，汉族，察布查尔锡伯自治县图腾生态园业主，住伊宁市。 委托诉讼代理人：赵阳，男，汉族，系陈少英丈夫。 委托诉讼代理人：彭保卫，系新疆瑞保律师事务所律师。 上诉人霍尔果斯圆梦影视文化传媒有限公司（下简称圆梦影视公司）、叶海云因与被上诉人察布查尔锡伯自治县图腾生态园（下简称图腾生态园）委托合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2019）新4002民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶海云、上诉人圆梦影视公司的委托诉讼代理人叶海云，被上诉人图腾生态园的委托诉讼代理人赵阳、彭保卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圆梦影视公司、叶海云上诉请求：撤销原判第二项，依法改判其退还营销策划托管费50,000元。事实和理由：1.双方签订合作协议后，其依约履行合同义务，而图腾生态园单方违约解除合同并停止经营，图腾生态园先构成违约；2.图腾生态园收取营销策划托管费15万元系营销策划和广告宣传费用，此义务其已履行完毕，不存在平均分摊问题，即便分摊应当按三个月分摊而非一审认定的按一年分摊，按三个月分摊，其应退还5万元；3、叶海云并非签约当事人，不应当承担责任。 图腾生态园辩称，圆梦影视公司未按约完成预期营业额，其违约在先，根据合同约定托管费用15万元全部应当退还，一审法院判决退还12.5万元其予以认可。叶海云在一审中明确表示承担责任，且圆梦影视公司系其独资公司，一审判决其承担责任正确，且叶海云应当单独上诉，其未缴纳上诉费，对其上诉理由不予支持。 图腾生态园向一审法院起诉请求，1.解除双方的合作协议；2.判令圆梦影视公司、叶海云退还营销策划托管费150,000元、运营费70,000元，合计220,000元；3.本案的诉讼费用由圆梦影视公司及叶海云承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年7月26日，图腾生态园（甲方）与圆梦影视公司（乙方）签订合作协议，协议约定：一、合作内容：广告宣传、经营管理、拓展经营空间。二、合作期限、费用支付及合作方式：1、合同期限为2年，甲方应支付乙方2018年全年营销策划托管费用150,000元，已支付100,000元，剩余费用自本合同签订之日起48小时内付清，支付金额为50,000元。双方以委托佣金形式合作，甲方的收益意向、经营模式等由乙方策划宣传实施，乙方长期参与甲方经营管理，并按合同规定收取相应费用；2、2018年运营费用为100,000元，实报实销必须由甲方签字认可，用于农庄配套设施购买、宣传等运营项目，自合同签订之日起48小时之内，甲方支付乙方运营费用100,000元。三、甲乙双方权利与义务：1、甲方权利与义务：负责提供经营场地场所、提供一名财务人员，负责财务管理等。四、运营计划：1、乙方承诺甲方在公司托管运营期间，2018年8月营业额不低于100,000元，9月营业额不低于200,000元，10月营业额不低于300,000元。2、如乙方未能达到上述预期营业额，乙方将托管费用全部退回。合同签订后，原告向被告叶海云的个人账户汇入250,000元。农庄在8月、9月经营了两个月即停止运营。在此期间，经图腾生态园签字确认的农庄运营项目费用共计46,226元。另查：圆梦影视公司是叶海云与妻子袁蓉共同成立的，叶海云在庭审期间表示，其与公司共同承担责任。 一审法院认为：合作协议是双方真实意思表示系有效合同，双方均应按合同依约履行。但该协议中涉及的农庄在实际履行两个月即停止运营，导致协议无法继续履行，现图腾生态园要求解除合同，圆梦影视公司亦同意，故对图腾生态园要求解除协议的诉讼请求予以支持。对图腾生态园提出的托管费，协议约定全年的营销策划托管费用为150,000元，平均到每月应为12,500元，如被告在8、9、10三个月期间未能达到双方约定的营业额，圆梦影视公司将托管费用全部退回图腾生态园。在经营期间因图腾生态园未聘用财务人员管理财务，导致账目不清，无法查证营业额，由此产生的不利后果应由图腾生态园自行承担。故认定在经营期间的两个月应视为已完成双方约定的营业额，图腾生态园应将此期间的托管费25,000元支付给圆梦影视公司。本着公平公正的原则，对剩余部分的托管费125,000元，因未实际发生，圆梦影视公司应退还给图腾生态园。对于运营费，图腾生态园共支付圆梦影视公司2018年全年运营费100,000元，在运营期间，经图腾生态园签字确认的农庄运营费共计46,226元，扣除该部分，圆梦影视公司应退还运营费53,774元。图腾生态园称其中宣传费用只发布了一期，要求退还两期，但该费用是经图腾生态园签字确认，且已交付给第三方，无法退还。故对该项诉讼请求予以部分支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除察布查尔锡伯族自治县图腾生态园与霍尔果斯圆梦影视文化传媒有限责任公司于2018年7月26日签订的合作协议；二、霍尔果斯圆梦影视文化传媒有限责任公司、叶海云于判决生效之日起十日内返还察布查尔锡伯族自治县图腾生态园营销策划管理费125,000元；三、霍尔果斯圆梦影视文化传媒有限责任公司、叶海云于判决生效之日起十日内返还察布查尔锡伯族自治县图腾生态园运营费53,774元；四、驳回察布查尔锡伯族自治县图腾生态园的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,600元，减半收取2,300元由原告察布查尔锡伯族自治县图腾生态园负担431元，被告霍尔果斯圆梦影视文化传媒有限责任公司负担1,869元。 本院二审期间，图腾生态园提交新证据：记账流水、点菜单12本，证明营业额未达到合同约定标准。圆梦影视公司及叶海云质证意见：三性不认可，未经其签字确认。本院认证意见：鉴于该证据均系图腾生态园单方制作，无对方签字确认，本院不予采信。 本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，圆梦影视公司与图腾生态园签订的合作协议系双方真实意思表示且不违反法律及行政法规的强制性规定，一审法院认定有效正确。鉴于双方对判决解除合同均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：一、图腾生态园是否存在先行违约行为，圆梦影视公司是否有权拒绝退还托管费，营销策划托管费按年度平均分摊是否正确；二、叶海云应否承担责任。 关于争议焦点一、合同约定图腾生态园提供策划托管费用及运营费用，圆梦影视公司负责广告宣传、经营管理、拓展经营等营销策划运营服务，最终目的是为图腾生态园创造良好的经济和社会效益。故双方签订的合同名为合作协议实为委托合同。合同第四条约定，圆梦影视公司承诺在2018年8月营业额不低于10万元，9月营业额不低于20万元，10月营业额不低于30万元，如圆梦影视公司未达到上述预期营业额，其将托管费用全部退回。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故对营业额是否已完成的举证责任在圆梦影视公司，其作为履行义务一方截止本院判决前一直未提交证据证明已经完成合同约定的营业额，应当承担举证不利的后果，其提出该举证责任在图腾生态园的理由依法不能成立。鉴于其未完成合同约定的营业额，根据合同第五条约定，如有一方不按条款执行，对方有权终止合同。图腾生态园在未实现预期的经济和社会效益前提下终止履行合同符合约定，其行为不构成违约。图腾生态园依照合同约定已支付2018年全年营销策划托管费用15万元，圆梦影视公司未达到合同约定的预期营业额，依约应将收取的15万元托管费用全部退还，其拒绝退还托管费用以及要求如果退还应按三个月平摊托管费用，仅退还5万元的理由本院不予支持。鉴于一审判决扣除两个月托管费25000元，图腾生态园并未提出上诉，故本院予以维持。 关于争议焦点二、叶海云在一审庭审笔录中明确表示与公司共同承担责任，故一审法院根据其意愿判决叶海云承担责任并无不当，其在二审中拒绝承担责任的理由不能成立。 综上所述，圆梦影视公司、叶海云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由霍尔果斯圆梦影视文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 凤 审判员 王国彪 审判员 何学涛 二〇一九年十二月二十二日 书记员 张晓蝉