山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3669号上诉人（原审被告）：四川鲁匠建设工程有限公司，住所地四川省成都市双流区东升街道藏卫路南一段25号附2号1层。法定代表人：胥志，该公司总经理。委托诉讼代理人：胥锡全，男，该公司执行经理。被上诉人（原审原告）：四川盛世新瑞房地产营销策划有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区锦辉西一街99号1栋2单元21层2109号。法定代表人：罗小超，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽，山东雪丽律师事务所律师。上诉人四川鲁匠建设工程有限公司（以下简称鲁匠公司）因与被上诉人四川盛世新瑞房地产营销策划有限公司（以下简称盛世公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁匠公司上诉请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初2316号民事判决，改判驳回盛世公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由盛世公司负担。事实和理由：1.2009年4月10日，盛世公司发函解除了与鲁匠公司之间的合同关系，但盛世公司解除合同的理由鲁匠公司并不认可，没有证据证明盛世公司解除合同的理由符合法定解除条件，因此盛世公司解除合同属于单方违约。履约保证金的性质是对履行合同提供的担保，本案中盛世公司单方违约解除合同属于盛世公司不履约的情形，显然不能要求退还履约保证金。一审判决对盛世公司解除合同是否符合法定条件未做调查认定，属于认定事实错误；2.《景秀花园项目销售代理合同的补充协议》（以下简称《补充协议》）对《景秀花园项目销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》）中客户款项收取具体操作方式的细化约定并未改变盛世公司的付款义务，在销售回款达不到相应金额时，盛世公司理应补足。而且在《补充协议》第5条末尾还特别用加粗黑体字强调约定“甲乙双方付款按《销售代理合同》执行，这充分说明当时根本就没有改变盛世公司付款义务的意思表示。在合同履行过程中，鲁匠公司多次催告盛世公司付款，盛世公司从未提出其付款义务已改变，这也可以印证《补充协议》并未变更盛世公司的付款义务；3.本案中的履约保证金性质系对全面履行合同的担保，在盛世公司违约解除合同单方不履约的情形下，根据合同性质不能要求退还履约保证金，一审判决无视履约保证金的性质，判决返还履约保证金属于适用法律错误。盛世公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鲁匠公司的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。双方签订的《销售代理合同》及《补充协议》，最终目的是房屋销售后鲁匠公司支付足额服务费，而并非将全部涉案房产一年内转让给盛世公司，上述《补充协议》将《销售代理合同》约定的盛世公司收取房款后支付给鲁匠公司，改为鲁匠公司直接收取售房款项，鲁匠公司收款后三日内支付盛世公司相应数额的服务费，但盛世公司为鲁匠公司销售房产后，鲁匠公司迟迟不支付服务费，经盛世公司反复多次催要，鲁匠公司才于2018年10月15日、11月3日两次支付盛世公司部分服务费，剩余400921元服务费拒不支付。2019年1月16日盛世公司不得不同意用鲁匠公司在售房产抵顶拖欠的服务费，鲁匠公司除上述违约情形外，在盛世公司进行房产销售过程中，涉案项目先后停工近一个月，致使盛世公司无法正常销售，大量促销投资无法收回，损失惨重。最终导致双方根本不能继续履行合同。盛世公司依据合同的约定依法发函解除合同并无不当。盛世公司向一审法院起诉请求：1.判决盛世公司与鲁匠公司解除合同，鲁匠公司返还保证金30万元及依据银行同期贷款利率计算利息（自起诉之日至鲁匠公司给付之日）；2.判决鲁匠公司依约支付拖欠代理费27397元及依据银行同期贷款利率计算利息（自拖欠之日至鲁匠公司支付之日）；3.判决鲁匠公司赔偿盛世公司损失10万元；4.判决鲁匠公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年6月20日，委托方（鲁匠公司）与受托方（盛世公司）签订《销售代理合同》，约定：“一、代理项目名称景秀花园项目。四、代理项目期限本合同生效日期起至该项目41000平米完成全部销售合约期满。（其中1#、3#、5#楼销售代理为12个月，具体计算时间以甲、乙书面确认的公开发售开盘销售时间为准，其它栋号再定）。六、代理项目销售形式本项目有盛世公司独家代理销售。本合同采用底价包销的方式。即底价为甲方所有，超出底价部分为乙方代理费；乙方可根据实际情况在底价的基础上制定销售价格，甲方不再支付乙方任何销售代理费。八、代理项目款项的支付甲方底价房款的收取：1#、3#、5#开盘销售一个月内，乙方支付甲方应销售房屋总款的20%，以后每月支付应销售房屋总款的10%（1#、3#、5#号楼清盘周期为12个月）。乙方向甲方指定账户打入保证金30万元。1、保证金的支付时间：合同签订5日内交30万元合同履行保证金。2、保证金的退还时间：销售任务完成，所有款项结清，甲方一次性退还乙方履约保证金（保证金不支付利息）。十、甲方的权利和责任4、甲方委派专人负责收取客户定金及购房款。7、甲方按计划完成房屋的修建并按计划竣工，确保按约定交付时间及给客户钥匙。具体竣工时间及交房时间及以双方确认签字附件为准。十一、乙方权利和责任2、乙方负责承担除甲方负责以外的一切工作和费用，如广告费、办公费、营销人员的工资及其他费用。十三、税金按国税、地税之规定，甲、乙双方各自承担相应的税费。十四、违约责任1、本合同履行过程中，甲、乙双方均应严格执行所有条款、不得违约，否则违约方将赔偿因此给对方造成的一切经济损失。2、在合同期限内，如因甲方停工（正常的节、假日和政府规定的停工时间除外）、烂尾原因导致不能正常销售，甲方需按比例（以实际销售房屋为准）赔偿乙方的销售投入（乙方投入的确认：以甲乙双方确认的实际开支票据为准）。并退还乙方所缴纳的保证金。3、如果甲、乙双方任何一方无故解除合同，违约方将向守约方支付人民币100万元整作为违约金。4、在履行合同过程中，如果一方严重违约，守约方可事先书面告知违约方、督促其履约，经告知后违约方拒不履约或守约方认为无法再按合同约定继续执行，守约方可单方终止合约，并书面通知违约方。十五、其他3、本合同要求应提供的附件、履行合同过程中的函件、会议纪要、通知等成为本合同的组成部分。”2018年6月27日，鲁匠公司收取盛世公司履约保证金30万元。2018年8月15日，甲方（鲁匠公司）与乙方（盛世公司）签订《补充协议》，约定：“五、购房款的收取及最终甲方与乙方的款项结算客户签订《房屋买卖合同》后，客户缴纳的购房款由乙方财务帮甲方收取，款项进入甲方账户的POS机，根据双方签订的《销售代理合同》，按合同约定房屋底价来结算；其中住宅/储藏室、车库2230元/平方米，商业2700/平方米归甲方收入，高于底价的房款部分归乙方收入并做为营销策划渠道服务费。每笔购房款自甲方收取后三日内由甲方账户转入乙方指定账户。每收到一笔购房款后甲方应按《销售代理合同》约定底价单价开具应收房款的票据给乙方作为双方对账及付款凭证。本协议中的第四条关于客户缴纳的‘购房认筹金’，如客户成功认购后并签署《房屋买卖合同》且支付了购房款，甲方在乙方结算时可直接扣除。甲乙双方付款按《销售代理合同》执行。”盛世公司提交2018年10月15日《四川鲁匠与四川盛世新瑞景秀花园对账单》，记载合计应支付佣金181046元；2018年11月3日《四川鲁匠与四川盛世新瑞景秀花园对账单》，记载合计应支付佣金185254元。上述两份对账单中，不包含2019年2月19日签订合同编号：JX-5-2-301，李娜、马占卫，面积90.62平方米，成交价格2427.72元/平方米；不包含2019年2月25日合同编号JX-5-1-401，李淑志，面积109.65平方米，成交价格2316.46元/平方米。2019年4月10日，盛世公司向鲁匠公司发出《关于解除合作协议的工作函》：“四川鲁匠公司：鉴于贵司前期未经我司同意私自底价销售房源以及不配合销售签约工作，而且未经我司同意私自发展渠道商对外销售房源，已经对我司的正常销售工作造成了严重影响，构成严重违约，直接导致销售工作已经无法正常开展！经我司股东商议后决定：2、由于贵司出现上述违约行为，我司认为该项目已经没有合作下去的必要，我方提出解除与贵司的合同关系，我方对于解除合同提出如下意见：（1）现金退还我司的30万元保证金和应结佣金后，我司可以放弃追究贵方的一切违约责任，双方签订合同终止协议，承诺互不追究对方一切责任，大家做完交接工作后，我方和平离场。（2）离场后我司在山东招聘的职业顾问如果还愿意销售该项目，可以留给贵方继续使用，移交后的人员工资由贵方支出。我司前期投入资金购买的沙盘、办公桌椅、空调、保密拒等（不含电信和打印机、点钞机等机器设备）办公家具免费留下给贵司使用。”鲁匠公司提交盛世公司出具的2018年10月15日营销代理服务费181046元、2018年11月3日营销代理服务费185254元、2019年1月16日营销代理服务费400921元《收据》三张，证明已支付盛世公司代理服务费的事实。盛世公司对已收前两笔上述费用无异议，主张第三笔是用房屋抵顶，并非支付现金。同时证明鲁匠公司拖欠代理服务费。鲁匠公司提交通知及催告函，证明盛世公司未完成付款义务，违约在先。盛世公司对上述证明问题不认可。一审法院认为，盛世公司与鲁匠公司签订的《销售代理合同》及《补充协议》，最终目的在于房屋销售后取得相应的佣金（代理费），盛世公司代为销售的鲁匠公司与购房者签订的购房合同的效力如何不影响《销售代理合同》的效力，该合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十条规定：“有下列情形之一的，当事人可解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”本案中，盛世公司与鲁匠公司签订的《补充协议》，约定：“客户缴纳的购房款由乙方财务帮甲方收取，款项进入甲方账户的POS机，按合同约定房屋底单价来结算；其中住宅/储藏室、车库2230元/平方米，商业2700/平方米归甲方收入，高于底价的房款部分归乙方收入并做为营销策划渠道服务费。每笔购房款自甲方收取后三日内由甲方账户转入乙方指定账户。”根据上述约定及鲁匠公司2018年10月15日、2018年11月3日、2019年1月16日支付盛世公司服务费的情况，可以认定盛世公司、鲁匠公司对《销售代理合同》“八、代理项目款项的支付甲方底价房款的收取：1#、3#、5#开盘销售一个月内，乙方支付甲方应销售房屋总款的20%，以后每月支付应销售房屋总款的10%（1#、3#、5#号楼清盘周期为12个月）。”进行了变更。对鲁匠公司称，盛世公司违反《销售代理合同》第八条的约定，2018年10月15日应支付销售额20%，以后每月支付应销售房屋总款的10%的抗辩意见，一审法院不予采信。盛世公司于2019年4月10日在双方工作微信群中向鲁匠公司发出《解除合作协议工作函》，鲁匠公司对此不持异议，一审法院予以确认。现盛世公司、鲁匠公司之间已失去继续履行合同的诚意及基础，盛世公司主张解除双方签订的《销售代理合同》及《补充协议》，一审法院予以支持。《销售代理合同》及《补充协议》于2019年4月10日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鲁匠公司认可已收到盛世公司交纳履约保证金30万元，现双方之间的合同已解除，鲁匠公司应返还盛世公司保证金30万元。盛世公司主张鲁匠公司支付保证金利息，证据不足，一审法院不予支持。按照双方签订的补充协议的约定，鲁匠公司应在收取房款后的三日内支付盛世公司服务费：（2427元-2230元）×90.62平方米+（2316元-2230元）×109平方米=27226元。《销售代理合同》约定“在合同期限内，如因甲方停工（正常的节、假日和政府规定的停工时间除外）、烂尾原因导致不能正常销售，甲方需按比例（以实际销售房屋为准）赔偿乙方的销售投入（乙方投入的确认：以甲乙双方确认的实际开支票据为准）。并退还乙方所缴纳的保证金。”，盛世公司未提交经双方确认的实际开支支票，其主张鲁匠公司支付损失10万元，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条、第九十七条规定，判决：一、盛世公司、鲁匠公司之间签订的《销售代理合同》及《补充协议》于2019年4月10日解除；二、鲁匠公司返还盛世公司保证金30万元，于本判决生效后七日内付清；三、鲁匠公司支付盛世公司代理费27226元，于本判决生效后七日内付清；四、驳回盛世公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3855元，由盛世公司负担750元，由鲁匠公司负担3105元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方争议焦点为：1.《销售代理合同》及《补充协议》应否解除及造成合同解除的违约方；2.鲁匠公司应否退还全部保证金。针对焦点一，盛世公司、鲁匠公司之间签订的《销售代理合同》第十四条违约责任第2项约定：“在合同期限内，如因甲方停工（正常的节假日和政府规定的停工时间除外）、烂尾原因导致不能正常销售，甲方需按比例（以实际未销售房屋为准）赔偿乙方的销售收入（乙方投入的确认：以甲乙双方确认的实际开支票据为准）。并退还乙方所缴纳的保证金。”第4项约定：“在合同履行过程中，如果一方严重违约，守约方可事先书面告知违约方，督促其履行，经告知后违约方拒不履约或守约方认为无法再按合同约定继续执行，守约方可单方终止合约，并书面通知违约方。”一审中盛世公司提交的微信聊天记录可以证明2018年10月15日之前鲁匠公司的工程已经开始停工，到10月27日仍处于停工状态。二审中，鲁匠公司主张双方合同约定正常的节假日和政府规定的停工时间不应视为停工，同时主张10月15日进入冬季所有的建筑行业均要停工这是政府文件规定，也是行业惯例，但是鲁匠公司没有提交相关的政府文件或者行业通用规则，对鲁匠公司的该主张本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第九十条规定：“有下列情形之一的，当事人可解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。”本院认为，《销售代理合同》约定了因一方违约，守约方可以提出解除合同，鲁匠公司对于停工的事实并未否认，其无故停工已经影响了盛世公司的房产销售工作开展，鲁匠公司违约在先，盛世公司已经按照合同约定向鲁匠公司发出了《关于解除合作协议的工作函》，依据上述法律规定，一审法院确认双方于2019年4月10日解除合同并无不当。针对焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因鲁匠公司违约在先，合同解除后，盛世公司无义务继续为鲁匠公司进行房屋的销售，鲁匠公司应按照《销售代理合同》约定退还盛世公司所缴纳的全部保证金。综上所述，鲁匠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7710元，由上诉人四川鲁匠建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  王 芳审判员  高红梅二〇一九年十二月二十日书记员  庄 宁