云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1252号上诉人（原审被告）：云南兴博进房地产开发有限公司。住所：文山市凤凰路中天世纪大厦18楼。法定代表人：郑存雄，公司执行董事。委托诉讼代理人：罗光礼，云南玉泉律师事务所执业律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张贺，男，汉族，1976年4月23日生，山东省金乡县人，住文山市。被上诉人（原审原告）：钱云波，女，汉族，1977年8月1日生，云南省文山市人，住文山市。委托诉讼代理人：安虹泽、王跃敏，云南博引律师事务所执业律师，特别授权代理。上诉人云南兴博进房地产开发有限公司（以下简称兴博进公司）与被上诉人张贺、钱云波商品房销售合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月28日对上诉人兴博进公司的委托诉讼代理人罗光礼，被上诉人张贺及其委托诉讼代理人安虹泽、王跃敏到庭进行法庭调查和调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。兴博进公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张贺、钱云波的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定兴博进公司未按合同约定时间向张贺、钱云波交房存在违约行为属事实认定错误。1.兴博进公司不存在违约行为，依法不应承担违约责任，不应支付违约金。兴博进公司未按约定时间交房，并不是兴博进公司的主观过错所导致的，是由于不可归责于双方的客观原因即电缆线路需搬迁而造成的，兴博进公司已经尽到了自己的义务与责任。2.中天华府B区内的该条l0kv电缆迁移工程是根据文山市委、市政府的安排部署，由文山市住房和城乡建设局组织实施，并发包给云南德泰宏森源电力工程有限公司（以下简称森源公司）进行施工的卧龙变电站周边电力通道的线路移设工程项目，该移设工程的施工建设是政府部门的行为，不是兴博进公司的行为。3.在政府的该线路移设工程建设完工后，兴博进公司即对因该线路移设工程而迟延开工建设的中天华府1区的七栋房屋进行全面建设，该七栋房屋从动工之日起至竣工交房之日止，处于房屋建设的正常工期兴博进公司并未故意的拖延房屋的开发建设进程，反而在积极地进行施工建设，目的就在于向业主按时交房，而在兴博进公司的多方努力下，兴博进公司也将房屋以最快的速度按时、按量向业主交付。二、兴博进公司对于存在合同违约的情况并不能预见。如前所述，中天华府B区内的该条lOkv电缆迁移工程是由文山市人民政府及其相关部门、森源公司及文山市电力分公司共同推进建设的，工程相关问题也由他们进行决策，兴博进公司虽然知道该条电缆的存在，但兴博进公司并未参与到该工程中，对该工程无任何话语权，故兴博进公司并不能预见、不能避免、也不能克服在此工程中文山市人民政府及其相关部门、森源公司、文山市电力分公司的相关行为，自然也无法预见、无法避免也无法克服因该电缆迁移工程引起的迟延交房后果。张贺、钱云波辩称，兴博进公司主张错误，兴博进公司2013年就发现电缆问题，在该问题得不到解决的情况下仍然于2015年与业主签订销售合同，还约定了交房时间，对于这种可以预见的情况下还仍然坚持签订合同的情况不属于不可抗力情形，逾期交房就应该承担责任。张贺、钱云波向一审法院起诉请求：由兴博进公司向张贺、钱云波支付逾期交房违约金49617.86元。一审法院认定事实：2013年9月11日，兴博进房地产公司取得了位于卧龙新区中天世纪二期中天华府A、B区建设工程规划许可证。2014年4月30日，兴博进公司取得了中天世纪二期中天华府B区项目的商品房预售许可证。因中天华府B区内有一条10kv电缆未迁移，受电缆影响，B区内有5、7、8、13、14、22、23共7幢约208套商品房因电缆原因一直未能动工，兴博进公司于2013年多次与文山市电力分公司及文山州电力股份有限公司协商并上报市政府。2015年12月23日，兴博进公司分别以书面形式向市政府及文山州信访局请示包括中天华府B区内10KV电缆迁改问题。2015年12月31日，张贺、钱云波与云南兴博进房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，合同约定，张贺、钱云波向兴博进公司购买位于中天华府B区5幢第3单元602号房屋，房屋建筑面积为155.82平方米，房屋价款为434102元，房款支付方式为：银行按揭，张贺、钱云波于2016年6月5日前支付首付款134102元，剩余房款300000元向银行按揭贷款。兴博进公司应于2017年12月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付给张贺、钱云波。兴博进公司如未按合同约定的时间交房，自合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日60天内，兴博进公司按每天50元向张贺、钱云波支付违约金，合同继续履行，逾期60天后，兴博进公司按张贺、钱云波已付款的0.03%乘以逾期天数向张贺、钱云波支付违约金，合同继续履行。合同对交接、产权登记的约定争议处理等双方权利义务做了约定。2015年12月31日，张贺、钱云波分别向兴博进公司支付了134102元的首付款。2016年5月13日，张贺、钱云波向银行贷款后支付兴博进公司房屋尾款300000元。2017年9月13日，文山市住房与城乡建设局与云南德泰宏森源电力工程有限公司签订《文山市变电站电力线路迁改电力工程施工合同》，文山市住房与城乡建设局将位于文山市卧龙片区的文山市变电站电力线路迁改工程发包给云南德泰宏森源电力工程有限公司，发包内容包括中天华府B区内的10KV电缆改迁工程。合同约定竣工时间为2017年12月25日。2019年1月5日，兴博进公司通知张贺、钱云波接房。因张贺、钱云波认为兴博进公司未按照合同约定期限交付房屋，存在违约行为而起诉至法院。一审法院认为，兴博进公司与张贺、钱云波签订的《商品房购销合同》系双方当事人在平等自愿基础上签订，内容合法有效，张贺、钱云波依照合同约定足额支付了购房款，兴博进公司亦应严格按照合同约定的期限及时交付房屋。本案中，合同约定兴博进公司交房时间为2017年12月30日前，至2019年1月15日，兴博进公司才将合同约定的房屋交付张贺、钱云波，存在违约行为。兴博进公司辩解公司不存在违约，迟延交付房屋原因系中天华府B区内存在一条10KV电缆相关部门一直未加以解决，10KV电缆迁改不属于兴博进公司的责任，在10KV电缆迁改后，兴博进公司积极组织施工，2017年11月7日到2019年1月15日交房，在合理的施工期限内。不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。兴博进公司2013年开始就知晓存在10kv电缆迁改问题，并且多次与相关部门组织协调，兴博进公司已经预见10kv电缆迁移问题有可能导致合同违约。2015年12月31日仍然与张贺、钱云波签订《商品房购销合同》，并约定了2017年12月30日前交付房屋，故兴博进公司的辩解不属于法定事由不可抗力，合同也并未约定属于违约责任的免责事由，对兴博进公司没有违约的辩解不予支持。兴博进公司从2017年12月31日起即已构成违约，兴博进公司应按照合同约定的违约金计算方法支付张贺、钱云波违约金，即从2017年12月31日起至2019年1月14日违约天数为380天，张贺、钱云波已交房款434102元，兴博进公司应支付违约金为434102元×0.03%×380天=49487.6元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、云南兴博进房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张贺、钱云波违约金49487.6元；二、驳回张贺、钱云波的其他诉讼请求。案件受理费1040元，减半收取计520元，由云南兴博进房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经询问，双方当事人对一审法院认定的法律事实均无异议。本院认定的法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1.兴博进公司未按合同约定交付房屋是否构成违约；2.因相关部门未能按期迁移电缆线导致兴博进公司不能按照合同约定交房是否属于免责的范围；3.本案违约金是否应予调整。一、关于兴博进公司未按合同约定交付房屋是否构成违约的问题。本院认为，兴博进公司与张贺、钱云波签订的《商品房购销合同》系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律禁止性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，张贺、钱云波已按合同约定支付购房款，而兴博进公司并未按合同约定的交房时间履行交房义务，故兴博进公司逾期交房的行为已构成违约。兴博进公司主张未按约定时间交房是由于不可归责于双方的客观原因即电缆线路需迁移而造成的，其已尽到自己的义务与责任，不存在违约行为的观点本院不予采信。二、关于因相关部门未能按期迁移电缆线导致兴博进公司不能按照合同约定交房是否属于免责范围的问题。对该问题，兴博进公司认为逾期交房是由于商品房建设用地内有一条lOkv电缆，迁移工程是由文山市人民政府及其相关部门、森源公司及文山市电力分公司共同推进建设的，其不能预见到存在合同违约的情况，故应免责。张贺、钱云波认为兴博进公司于2013年就知道这一问题的存在，在问题未解决的情况下还仍于2015年与其签订了商品房销售合同，并约定了交房时间，对于这种可以预见的情况下还仍然坚持签订合同就不属于不可抗力的情况，逾期交房就应该承担责任。本院认为，兴博进公司于2013年5月30日通过招拍挂取得中天华府AB区的土地使用权，并于2013年6月18日与文山市国土资源局签订了《国有建设土地使用权出让合同》，从合同的内容看并未注明兴博进公司受让的该建设用地内有一条lOkv电缆需要迁移。从本案有效证据可以认定，兴博进公司在对受让地块进行开发时才知道电缆需要迁移的事实，且兴博进公司在知道该电缆迁移责任主体后，从2013年就该电缆迁移事宜积极与文山市电力分公司及文山州电力股份有限公司协商并上报文山市人民政府，但到2015年电缆迁改事宜仍未得到及时有效的解决。2015年12月23日，兴博进公司又就该电缆迁改问题向文山市人民政府及文山州信访局反映，直至2017年9月13日文山市住房与城乡建设局才与云南德泰宏森源电力工程有限公司签订《文山市变电站电力线路迁改电力工程施工合同》，该合同内容包含了兴博进公司取得的该建设用地内的10KV电缆改迁工程，竣工时间为2017年12月25日。从上述事实来看，该电缆的迁改工程并不是兴博进公司主观能把控的，客观上兴博进公司在推进电缆的迁改工程上也作了积极努力，造成逾期交房是兴博进公司不能克服的原因造成，故不能完全归责于兴博进公司。虽然该情形不能直接归类于不可抗力范畴，不属于免责的法定情形，但在处理该类案件时应根据情势变更原则和公平原则并结合本案实际认定酌情减免兴博进公司的违约责任。三、关于本案违约金是否应予调整的问题。本院认为，双方当事人对逾期交房及张贺、钱云波已按合同支付房屋价款的事实均无异议，根据合同法及相关司法解释的规定，合同约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中双方当事人未能提供充分证据证明张贺、钱云波实际损失数额，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“在商品房买卖合同中双方违约时，购房者违反合同主要义务需按逾期贷款利率承担违约责任，出卖方违反合同主要义务需按房屋租金标准承担违约责任。”。结合本案案情及同地段租金标准来看，一审法院刚性适用双方的约定来计算和支持全部违约金明显过高，综合考虑本案兴博进公司逾期交房的客观原因及违约金具有惩罚性和补偿性的性质，对张贺、钱云波主张的逾期交房违约金49617.86元按40%酌情进行调减，故兴博进公司因逾期交房应支付给张贺、钱云波违约金为19847.14元。综上所述，兴博进公司部分上诉理由成立，对成立部分本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2361号民事判决第二项，即“二、驳回张贺、钱云波的其他诉讼请求。”；二、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2361号民事判决第一项，即“一、云南兴博进房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张贺、钱云波违约金49487.6元。”；三、由云南兴博进房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内支付张贺、钱云波逾期交房违约金19847.14元。一审案件受理费1040元，减半收取520元，由张贺、钱云波负担311元，云南兴博进房地产开发有限公司负担209元。二审案件受理费1040元，由张贺、钱云波负担623元，云南兴博进房地产开发有限公司负担417元。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 杨 琴审判员 秦永兴审判员 刘 曼二〇一九年十二月十二日书记员 李思颖