广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤执监183号 申诉人（第三人）：叶加良，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住广东省深圳市。 委托诉讼代理人：李剑，广东邦昊律师事务所律师。 申请执行人：甘玲，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住北京市。 委托诉讼代理人：颜美林，广东洋三律师事务所律师。 被执行人：广州市金达实业投资有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城海明路20号206之10房。 法定代表人：余文祥，总经理。 第三人：余文祥，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，身份证住址贵州省，现羁押于天河区看守所。 申诉人叶加良不服广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）作出的（2019）粤01执异121号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查。本案现已审查终结。 广州中院在执行甘玲和广州市金达实业投资有限公司民间借贷纠纷一案过程中，申请执行人甘玲向执行法院申请将第三人余文祥、叶加良追加为（2018）粤01执4939号案的被执行人。申请执行人甘玲称：广州市金达实业投资有限公司注册资本为2.3亿元，余文祥、叶加良为广州市金达实业投资有限公司的注册股东，并未实际出资，其应当在各自出资范围内对（2018）穗仲案字第21798号裁定书确定的广州市金达实业投资有限公司所负债务承担补充赔偿责任。根据《执行规定》第80条：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定法释[2016]21号》第十七条，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。故请求依法追加广州市金达实业投资有限公司的股东余文祥、叶加良为（2018）粤01执4939号案的被执行人，在各自出资范围内对（2018）穗仲案字第21798号仲裁裁决确定的广州市金达实业投资有限公司所负债务承担补充赔偿责任。 执行法院查明，关于甘玲与广州市金达实业投资有限公司民间借贷纠纷一案，中国广州仲裁委员会于2018年9月6日作出（2018）穗仲案字第21798号裁决书，裁决如下：一、广州市金达实业投资有限公司向甘玲偿还本金130万元及利息（利息以200万元为基数，按照月利率2%的标准，自2018年5月4日计算至实际清偿之日止）；二、广州市金达实业投资有限公司补偿甘玲财产保全费5000元；三、本案仲裁费32570元，由甘玲承担11400元，由广州市金达实业投资有限公司承担21170元（其中由广州市金达实业投资有限公司承担的部分已由甘玲预缴，本会不作退回，由广州市金达实业投资有限公司迳付甘玲）；四、对甘玲的其他仲裁请求不予支持。上述裁决生效后，因被执行人广州市金达实业投资有限公司未履行义务，申请执行人甘玲向广州中院申请强制执行，该院以（2018）粤01执4939号立案执行。2018年11月26日，执行法院作出（2018）粤01执4939号执行裁定，终结该案本次执行程序，申请执行人甘玲遂向执行法院请求追加广州市金达实业投资有限公司股东余文祥、叶加良为（2018）粤01执4939号案的被执行人。 执行法院另查明，广州市金达实业投资有限公司成立于2013年11月26日，注册资本为23000万元人民币，股东为余文祥，认缴出资23000万元人民币，认缴出资时间为2033年12月31日，实际出资额0万元。2015年12月14日，广州市金达实业投资有限公司出具《股东决定书》、《股东转让出资合同书》，决定接纳叶加良为新股东，将余文祥原出资23000万元人民币的部分出资1150万元转让给叶加良，转让金0万元。并于同日修改公司章程，确认余文祥认缴出资21850万元人民币，叶加良认缴出资1150万元人民币，认缴出资时间均为2033年12月31日。2015年12月22日工商登记进行了变更。目前无证据证实余文祥、叶加良已缴纳出资。 执行法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，广州市金达实业投资有限公司注册资本为23000万元人民币，股东余文祥认缴出资23000万元人民币，实际出资为0元。后余文祥将原出资23000万元人民币的部分出资1150万元转让给叶加良，转让金0万元，转让后余文祥、叶加良认缴出资分别为21850万元人民币和1150万元人民币。在上述转让过程中，均无证据证实上述股东已实缴出资。虽然该公司股东认缴出资的期限未至，但因该认缴期限是公司与股东以及股东与股东之间的约定，基于合同的相对性原则，不能以此对抗债权人。因此，依据上述司法解释的规定，被执行人广州市金达实业投资有限公司在其财产不足以清偿本案生效法律文书确定的债务时，申请执行人甘玲申请追加未缴纳出资的股东为被执行人依法有据，执行法院予以支持。被执行人广州市金达实业投资有限公司的股东余文祥、叶加良依法应在未缴纳出资的范围内对本案债务承担责任。2019年2月26日，执行法院作出（2019）粤01执异121号执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第二十条、第三十二条的规定，裁定如下：一、追加余文祥为（2018）粤01执4939号案的被执行人，在21850万元人民币范围内对该案债务承担责任；二、追加叶加良为（2018）粤01执4939号案的被执行人，在1150万元人民币范围内对该案债务承担责任。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向广州市中级人民法院提起执行异议之诉。 由于各方当事人均未在法定期限内对广州中院所作的（2019）粤01执异121号执行裁定提起执行异议之诉，该裁定已经发生法律效力。 第三人叶加良不服向本院申请执行监督，请求撤销（2019）粤01执异121号执行裁定，并中止对其财产的执行。主要事实和理由：一、被申请人申请追加申请人为被执行人的法定条件并未具备。（一）被申请人甘玲并无举证金达公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的任何证据，执异121号裁定书亦无金达公司的财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务的任何事实认定。而根据申请人了解，金达公司尚有大量财产：一是在福建有大型食用菌种植基地（种植银耳用），二是在深圳有大型银耳加工厂，三是在广州市白云区某仓库有超过一亿元人民币的银耳产品库存，四是对外有近十亿元人民币的债权，仅蔡先群一人就有八亿余元的债权。因此，执异121号裁定书适用《规定》追加申请人为被执行人不具备“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的法定条件。（二）本案不具备被执行人金达公司“未缴纳或未足额缴纳出资”的法定条件。根据被申请人甘玲提交的证据，金达公司于2013年11月15日申请登记时确定的股东姓名是余文祥，出资数额为23000万元，出资方式为货币，出资时间为2033年12月31日。2015年12月14日申请人成为股东之一后，新的章程确定股东姓名是余文祥和叶加良，出资期数为1期，出资数额分别为21850万元和1150万元，出资方式仍为货币，出资时间仍为2033年12月31日。根据《公司法》的规定，股东认缴或实缴的出资额、出资时间、出资方式以及验资方式等由股东约定，属公司自治范畴。申请人和余文祥作为公司股东，在公司章程中就上述事项进行了约定，未违反法律、行政法规的强制性规定，并在公司登记机关备案，应确认为合法有效。申请人应当出资的1150万元尚未到出资期限，即出资期限尚未届满，不属于申请人未履行或未全面履行出资义务的情形，被申请人甘玲作为金达公司的债权人要求申请人对金达公司债务承担责任没有法律依据。二、执异121号案审理程序不合法。根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释规定，人民法院审理执行异议的案件，应通知双方当事人到庭听证。可本案审判人员在于2019年1月29日给申请人发出传票明知未送达的情况下，仍于2019年2月15日举行听证。变相剥夺了申请人的抗辩权利，审判程序不合法。三、申请人符合申请执行监督的条件。《广东省高级人民法院关于办理执行监督案件的指引》（以下简称《指引》）第十一条规定：申诉人的申诉符合下列情形之一的，人民法院可以立案监督：（一）不服执行异议裁定，因不能归责于申诉人的事由而未在法定期限内申请执行复议或者提起执行异议诉讼的。原审法院于2019年2月26日作出执异121号裁定后，曾于同年2月29日向深圳市XX区XX街XX商业街XX号发送了一份给申请人的邮政快递，邮件号码为1003070345393。可申请人并非居住该址，而是住在XX商业街XX号（见申请人身份证复印件）。故申请人无法收到执异121号裁定书，中国邮政速递物流的快递流程表反映投递结果为“退回”。于是原审法院在新华网发布公告。可申请人并无经常浏览新华网的习惯，也无欠人钱财的习惯，故并不知道也不应当知道新华网上有追加申请人为被执行人的公告。故申请人未在法定期限内申请执行复议或者提起执行异议诉讼不可归责于申请人。综上所述，执异121号裁定既有追加申请人为被执行人不具备法定条件，又有审判程序不合法，申请人完全有理由对该裁定申请执行复议或提起执行异议之诉。只是由于原审法院送达执异121号裁定书时在书写送达地址方面出错，才使得申请人未能在法定时限内申请执行复议或提起执行异议之诉。 申请执行人甘玲对此提交书面答辩意见称：1.甘玲依法追加余文祥、叶加良为被执行人的事实清楚，证据确凿。甘玲诉广州市金达实业投资有限公司借款合同纠纷案执行案【案号为：（2018）粤01执4939号】，广州中院已经穷尽调查手段，未发现被执行人广州市金达实业投资有限公司有可供执行的财产，2018年11月26日，依法裁定终结执行。足以证明广州市金达实业投资有限公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。2.甘玲追加余文祥、叶加良为被执行人的法律依据充分。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十九条：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。3.2018年11月15日，广州中院赴金达公司的住所地上门调查，未发现该公司有可供执行的财产。叶加良为广州市金达实业投资有限公司的注册股东，十分清楚公司的运营状况及财务状况，如果其认为广州市金达实业投资有限公司具备可供执行的财产，其应当提供广州市金达实业投资有限公司的财产线索供法院执行。但是在仲裁案件及执行案件中，自始至终未出庭参与诉讼，逃避法律义务。4.最高人民法院执行法官意见也足以说明司法实践经验：张元法官在《资本制度修改对执行程序的影响》一文中认为：“执行程序可以参照公司强制清算、破产法的有关规定，在公司已无财产可供执行的情形下，即使股东未届出资缴纳期限，仍继续追加变更该股东为被执行人，要求其在已认缴但未实际缴纳的出资范围内承担公司债务。”（文章来源：《执行工作指导》文章名称：《2013公司法资本制度修改对执行程序的影响》，作者：张元单位：最高法院执行局执行督导室主任）5.各地司法实践也足以证明执行终本后追加未出资股东为被执行人合法：（1）公司股东按照其公示的承诺履行出资的义务，是相对于社会的一种资本充实义务，其应正当行使变更出资金额、期限以及转让股权的权利，不能对公司资本充实造成妨害，从而损害公司债权人基于其公示的承诺和公司注册资金数额而产生的信赖利益，否则即构成出资不实。【（2016）京执复106号】（2）如果仍完全固守认缴制下股东一直到认缴期限届满时才可履行出资义务，则不仅逼迫债权人提起破产清算程序，使得本可以破解经营困境、能够渡过难关的公司彻底陷入生存危机，损害股东的长期收益，消耗有限的司法资源，相比之下，法院在审理中根据具体案件直接判令股东承担补充清偿责任，更能保护债权人的合法权益，维护市场正常经济秩序。【（2016）苏01民终7556号】（3）公司章程中载明缴纳注册资本的时间系公司及股东之间内部约定，公司的债权人对此并不知晓，该约定不对债权人发生约束力。【（2016）浙0102民初1545号】（4）依据《公司法》第三条规定，有限责任公司股东应以其认缴的出资额对公司承担责任，而不论是实缴出资还是认缴出资。【（2016）琼97民终1102号】6.答辩人提供给广州中院的广州市金达实业投资有限公司的工商内档能够显示余文祥、叶加良的身份证地址，法院按照上述法定地址送达符合法律规定，已经履行送达义务。7.根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条的规定：“被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。第三十二条被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”叶加良应当收到上述裁定书后15日内向执行法院申请执行异议之诉，但是，叶加良并未依法在上述期限内申请执行异议之诉。直接提起执行监督程序违反法律程序，没有法律依据。 本院查明，广州中院决定于2019年2月15日召开（2019）粤01执异121号执行异议一案的听证会。2019年1月29日该院以特快专递（EMS单号：1013390226693）的方式向叶加良寄送传票，邮单中收件人地址填写为“广东省XX市XX区XX街XX商业城XX号”，该邮件发出后被退回，退件原因是“原址查无此人”。2019年2月15日，广州中院以叶加良等人经合法传唤未到庭参加听证，按照缺席处理。2019年2月26日，广州中院作出（2019）粤01执异121号执行裁定，裁定追加余文祥、叶加良为（2018）粤01执4939号案的被执行人，在应缴纳的股东出资额范围内对该案债务承担责任。随后，广州中院再次以特快专递（EMS单号：1003070345393）方式，向叶加良寄送该案的执行异议裁定书，收件地址仍填写为“广东省XX市XX区XX街XX商业城XX号”，该邮件依旧被退回。2019年3月28日，广州中院在新华网刊登公告，向广州市金达实业投资有限公司和叶加良公告送达了（2019）粤01执异121号执行裁定书。 另查明，在甘玲向广州中院提交的追加被执行人申请书和叶加良向本院提交的执行监督申请书中，叶加良的住址均填写为“广东省深圳市XX区XX街XX商业街XX号”。 本院认为，本案的焦点问题是执行法院在异议审查过程中的送达程序是否合法。 首先，关于本案中听证传票的送达问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定，申请人申请变更、追加执行当事人的，除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。本案主要审查应否追加未届出资期限的公司股东为被执行人，因此需要举行听证以查明股东出资情况、公司经营现状、财产及债权债务关系等事实，而执行法院在向叶加良邮寄送达传票时，错误填写了受送达人的邮寄地址，导致申诉人叶加良未能按时参加听证，严重影响了其举证、质证、辩论等听证权利。 其次，关于本案执行异议裁定书的送达问题。执行法院依据的是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，裁定追加叶加良为本案被执行人。而根据该司法解释第三十二条第二款的规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十七条作出的追加裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提出执行异议之诉。具体到本案中，叶加良作为被追加的被执行人，对于执行法院所作的追加裁定不服的，可以通过提起执行异议之诉行使救济权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”根据前述规定，公告送达系最后的送达方式，只有在受送达人通过邮寄送达等方式无法送达的情况下才能采用。执行法院再次向错误的地址邮寄执行裁定书被退回后，径行公告送达，致使申诉人叶加良未能及时获知裁判结果，严重影响了其行使提起执行异议之诉的权利。 综上，执行法院向被申请追加为被执行人的申诉人以错误地址邮寄送达开庭听证传票及追加裁定，对申诉人叶加良的举证、辩论等听证权利及其提起相应诉讼等程序救济权利，均产生严重影响。鉴于执行法院在本案审查中送达程序严重违法，应当撤销执行法院执行裁定中追加申诉人为本案被执行人的裁项，发回执行法院重新审查申请执行人甘玲追加申诉人为本案被执行人的申请。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下： 一、撤销广东省广州市中级人民法院（2019）粤01执异121号执行裁定第二项。 二、发回广东省广州市中级人民法院重新审查甘玲追加叶加良为被执行人的申请。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋先华 审判员  李昙静 审判员  庄绪义 二〇一九年十二月十二日                                                                                                                        法官助理 蔡 文                                                                                                                        书 记 员 刘少娟