辽宁省锦州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）辽07执异105号 案外人：李铁柱，男，满族，1973年6月18日出生，住辽宁省。 委托诉讼代理人：袁海鹏，男，汉族，1983年12月30日出生，住辽宁省锦州市凌河区。 申请执行人：锦州银行股份有限公司北镇支行，住所地辽宁省北镇市北镇街道办事处万紫山社区什字街。 法定代表人：梁丽菊，系该支行行长。 委托诉讼代理人：李敏，辽宁民聚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张奇，辽宁民聚律师事务所律师。 被执行人：辽宁万通置业有限公司，住所地北镇市广宁镇文家委南大街服装厂楼下。 法定代表人：林希塔，该公司总经理。 被执行人：林希塔，男。1971年4月29日出生，汉族，住辽宁省锦州市凌河区。 被执行人：杨立军，男，1966年9月27日出生，汉族，住辽宁省锦州市古塔区。 在本院执行锦州银行股份有限公司北镇支行与辽宁万通置业有限公司、林希塔、杨立军金融借款合同纠纷一案中，案外人李铁柱于2019年12月2日对本院查封辽宁省北镇市万隆购物广场一期二层共计45套房屋（商铺）提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年12月13日举行了听证。案外人李铁柱及其委托诉讼代理人袁海鹏，申请执行人锦州银行股份有限公司北镇支行的委托诉讼代理人李敏、张奇参加了听证。被执行人辽宁万通置业有限公司、林希塔、杨立军经本院合法传唤未到庭参加听证。本案现已审查终结。 案外人李铁柱称，解除对案外人李铁柱名下房产的查封，停止对李铁柱名下房产的执行。事实与理由：案外人李铁柱于2015年在被执行人处购买房屋，共计45套，建筑面积共计1016.9平方米，并在2017年办理了不动产预告登记。案外人分别在2018年12月26日与辽宁北镇锦银村镇银行，2018年12月2日与北镇市农村信用合作联社签订了抵押合同，约定用上述房产作为抵押物为李铁柱提供抵押担保，并办理了商品房抵押预告登记，抵押权利人分别为辽宁北镇锦银村镇银行和北镇市农村信用合作联社。因被执行人辽宁万通置业有限公司与锦州银行股份有限公司北镇支行、林希塔、杨丽军金融借款合同纠纷执行一案，2018年12月辽宁省锦州市中级人民法院作出（2018）辽07执55号执行裁定书及协助执行通知书，查封了案外人名下的抵押权人为辽宁北镇村镇银行的上述房产。案外人认为，案外人买受上述房产的行为并未侵害国家、第三人利益、没有法律规定的无效可撤销情形，合法有效，上述房产由案外人所有，且案外人办理了相关房产登记，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国物权法》等法律法规及相关司法解释的规定，上述房产不属于案涉被执行人的财产，不应予以查封。恳请贵院依法保护物权人的合法权益，解除对上述房产的查封措施。 申请执行人锦州银行股份有限公司北镇支行答辩称，请依法驳回案外人的异议请求，继续执行。理由：第一，案涉房产并不在李铁柱名下，是被执行人的财产。根据《物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”即因事实行为而设立或者消灭物权。辽宁万通置业有限公司作为案涉房产的建设单位因为建造房屋的事实行为而取得物权。同时根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案涉房屋并未发生所有权转移，并未登记在李铁柱名下，其主张登记在其名下房屋事实不成立。被执行人名下的财产均是其债务的担保，均可以执行，法院对其查封执行完全是正确的。第二、办理了预告登记不等于可以当然的对抗查封排除执行。1、关于预告登记的性质。预告登记虽然是物权登记，但预告登记所登记的并不是物权而是请求权，该项请求权所要达到的目的是在将来发生不动产物权变动，其效力为权利保全效力、顺位保全效力及破产保护效力，是为保全一项请求权而进行的不动产登记，根据《物权法》第20条，预告登记所限制的是与请求权内容相同的对房地产的处分行为，是已登记的物权名义人的处分行为。预告登记所限制的只是转让方的处分行为，而不能及于人民法院。2、预告登记产生效力的前提条件。根据《物权法》第20条的规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”物权法关于预告登记制度的规定即建立在“签订了买卖房屋或者其他不动产物权的协议”的基础上。同时根据物权法第20条第二款预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。及物权法解释第五条“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。那么就需审查案涉及的买卖合同是否真实存在，是否支付价款，是否交付，是否有效，是否解除等情形。最常见的无效的情形是：（1）意思表示不真实。双方当事人签订的买卖合同，名为“房屋买卖合同”，但是双方的真实意思表示并不是房屋的买卖，而是以买卖的形式为借款提供担保，即“买卖担保”；（2）不符合预售许可条件。即开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，且在起诉前仍未取得商品房预售许可证明；（3）《合同法》第52条规定的其他情形或《民法总则》关于民事法律行为无效的其他情形。3、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。因此还需要异议申请人在举证证明合同成立、有效外，还需举证是否支付价款，是否实际占有，对未办理过户登记是否有过错。综上，预告登记并不当然产生对抗查封执行的效力，异议的请求不能成立。 被执行人辽宁万通置业有限公司、林希塔、杨立军未向本院提交书面答辩。 本院查明，锦州银行股份有限公司北镇支行与辽宁万通置业有限公司、林希塔、杨立军金融借款合同纠纷一案，本院于2018年9月10日作出（2018）辽07民初57号民事调解书，调解内容为：一、被告辽宁万通置业有限公司于本协议生效后十日内偿还原告锦州银行股份有限公司北镇支行锦银[锦州北镇支]行[2016]年固借字第[132]号借款合同项下本金12，670.00万元和利息（截止到2018年9月4日利息为2,999,794.25元，自2018年9月5日起至借款付清之日止，以12，670.00万元为基数，按照年利率13.5%计算）；二、原告锦州银行股份有限公司北镇支行对辽宁万通置业有限公司提供的抵押物在锦银[北镇支]行[2016]年最抵字第[132]号最高额抵押合同约定的担保范围内享有优先受偿权（抵押清单附后）；三、被告林希塔、杨立军对本调解书第一项辽宁万通置业有限公司的给付债务承担连带保证责任；保证人承担保证责任后有权向辽宁万通置业有限公司追偿。四、被告辽宁万通置业有限公司、林希塔、杨立军在本调解书生效之日起十日内支付原告律师费250000元、保全费5000元。五、案件受理费675300元减半收取为337650元，由被告辽宁万通置业有限公司、林希塔、杨立军负担。六、如被告未按本调解确定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该民事调解书发生法律效力后，锦州银行股份有限公司北镇支行向本院申请强制执行。本院于2018年12月17日作出（2018）辽07执55号执行裁定，查封、冻结被执行人林希塔、杨立军、辽宁万通置业有限公司名下的存款16000万元或等值财产，并向北镇市房产管理处发出协助执行通知书，要求协助查封登记在被执行人林希塔、杨立军、辽宁万通置业有限公司名下的房产，即北镇市万隆购物广场商铺928套(附财产线索）。北镇市房产管理处在协助执行书（回执）上注明，“你院（2018）辽07执55号协助执行通知书，我单位于2019年5月9日收悉。万隆购物广场商铺1期4层加01，面积95.53M2、加02，面积125.51M2，图上没有此编号，无法查封；万隆购物广场商铺3期未在我处登记部门备案，无法查封”。案涉45套房屋（商铺）为北镇市万隆购物广场1期2层东104门、105门、108-109门、北104门、106-107门、109-110门、113-115门、117-120门、122门、124-125门、136门、146门、148-150门、167门、中101门、103门、107门、109门、111-112门、114门、117门、133门、144门、146-148门、157-158门、161门、170-171门、182-183门，在查封清单之列。2019年8月6日，本院作出（2018）辽07执55号执行裁定，终结本次执行程序。 另查明，李铁柱向本院提交的45份商品房买卖合同载明，案涉45套商铺单价均为每平方米人民币20800元，总面积为1016.9平方米，合同签订日期为2015年4月30日。同时，提交了其中19套商铺的缴款发票、税收缴款书各二份，发票载明单价为每平方米人民币20800元，建筑面积分别为198.7平方米、198.54平方米，总金额分别为4132960元、4129632元，交款日期为2015年4月30日。缴纳税款金额分别为167384.88元、167250.10元，缴款时间为2015年5月5日。李铁柱陈述案涉45套商铺系其承建北镇市万隆购物广场的相关工程款抵账房，但承建该工程的相关合同等材料已找不到，无法提供。 再查明，李铁柱先后于2017年4月7日、2017年12月20日办理了案涉45套商铺的不动产预告登记。2018年5月30日，李铁柱与辽宁北镇锦银村镇银行股份有限公司诚信支行签订借款抵押合同，并于2018年6月4日办理了其中26套商铺的抵押预告登记；2018年12月26日，李铁柱与北镇市农村信用合作联社廖屯信用社签订抵押合同，并于当日办理了剩余19套商铺的抵押预告登记。 本院认为，本案的焦点是案外人李铁柱对本案执行标的（北镇市万隆购物广场1期2层共计45套商铺）是否享有足以排除执行的权利。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件的，受让人提出排除执行异议的，应予支持。” 本案中，案外人李铁柱在本院查封案涉商铺前已与被执行人辽宁万通置业有限公司签订合法有效的书面买卖合同，已实际占有案涉商铺，并支付了其中19套商铺的价款，非因自身原因未办理过户登记。因此，案外人李铁柱对其中19套商铺享有的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的可以排除执行的情形，能够阻却强制执行措施。关于案涉其余26套商铺，案外人李铁柱未能提供已缴纳合理价款的证明，虽主张案涉商铺系其承建北镇市万隆购物广场相关工程的抵账房，但未能提供北镇市万隆购物广场相关工程为其承建及以工程款折抵商铺的证据，故现有证据不能证明案外人李铁柱享有足以排除对该26套商铺执行的权利。 综上，案外人李铁柱的异议请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（三）项的规定，裁定如下： 一、中止对本院查封的辽宁省北镇市万隆购物广场1期2层北118-120门、122门、124-125门、146门、148门、中101门、103门、107门、109门、133门、144门、146-148门、158门、161门的执行； 二、驳回案外人李铁柱其余异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审判长  庄丽洁 审判员  刘艳芬 审判员  姚雪峰 二〇一九年十二月二十四日 法官助理陆璐 书记员姚旸