河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21080号上诉人（原审被告）：赵继全，男，1978年7月2日生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：段轲，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡卫平，女，1968年8月8日生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：刘强，河南兴言律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿秋生，河南兴言律师事务所实习律师。上诉人赵继全因与被上诉人胡卫平生命权、健康权、身体权纠纷一案不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初8496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人赵继全及其委托诉讼代理人，被上诉人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵继全上诉请求：一、本案本质上属于一般侵权责任纠纷，应当适用过错责任归责原则。胡卫平主张被赵继全推倒并受伤，要求赵继全承担赔偿损失，应就赵继全主观上有过错、客观上对其实施了侵权行为、自己的损害后果与赵继全的侵权行为之间具有因果关系等承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。1、首先，本案双方发生矛盾的起因和激化均由胡卫平引起，胡卫平对赵继全实施拦截、辱骂、揪衣领等不法侵害行为在先，严重侵犯赵继全人身自由和人格尊严等合法权益，胡卫平存在重大过错。赵继全在对方第一次辱骂后本不想理会，胡卫平不依不饶进一步拦截、揪人衣领，将侵权攻击行为升级，加剧和激化双方矛盾。2、其次，赵继全主观上无过错，客观上未实施任何存在侵权行为，而是属于合理限度内的正当防卫，根据《侵权责任法》第30条规定，赵继全无需承担任何责任。客观上，赵继全的挣脱、扒开行为无任何违法侵权性质，胡卫平实施不法侵害在先，赵继全有权进行正当防卫。主观上，胡卫平无证据证明赵继全存在过错。一般侵权行为对过错责任的要求是，只要行为人尽到了应有的合理、谨慎的注意义务，即使发生了损害后果，也不能要求其承担责任。胡卫平不法侵害和主动攻击在前，赵继全地扒开行为只是程度最轻的正当防卫行为，属于社会一般人的正常反应，无任何违法性，不应得到否定性评价。3、胡卫平无直接有效证据证明其倒地并受伤的损害结果与赵继全有直接因果关系，胡卫平并无证据证明赵继全在拉开胡卫平时有任何过激举动。4、胡卫平自身的各种因素反而很可能是造成其跌倒并进一步骨折的主要原因。胡卫平自身未尽合理注意义务，明知自身体弱，却主动发起攻击行为，具有重大过错。5、胡卫平在倒地后在现场多次发生身体大幅度挪动，之后不顾急诊医生劝阻，被告知离院有骨折加重风险的前提下，仍先后辗转郑州市中心医院、同安医院和骨科医院就诊，途中的颠簸和移动会加剧骨折损伤程度，胡卫平应当自行承担骨折伤情加重的扩大损失及后果。二、胡卫平在派出所笔录、医院入院记录以及一审起诉状中均有虚假陈述，其陈述不具有可信性，不应采信，对其虚假诉讼及相应诉讼请求，不应得到支持。三、一审法院关于营养费和护理费的计算天数有误，计算费用相应错误。骨科医院的出院医嘱载明：术后四周行膝关节屈伸活动，六周内禁止患肢负重；加强营养，专人护理。术后四周是包含在术后六周范围内的，故营养期和护理期是六周42天，并非一审法院认定的十周70天。四、胡卫平住院治疗的郑州市骨科医院的诊断证明和病历资料多次出现违反常理的内容，有伪造嫌疑，不具有科学性、严谨性和可信性，不应采信。被上诉人胡卫平辩称：一、一审法院认定事实清楚、正确。1、本案的事实就是因上诉人在家里为制造噪音导致被上诉人无法正常生活而引起的纠纷。2、根据公安机关对二人及证人的调查笔录，均一致显示了被上诉人的倒地系上诉人扒倒的事实；该笔录全面准确的还原当时纠纷发生的状况，而且该笔录属于公安机关调查的证据，具有合法性、客观性和关联性。3、被上诉人受伤与上诉人的行为之间具有因果关系，该纠纷的发生前因是上诉人在楼上制造噪音导致其无法正常生活，被上诉人倒地是因为上诉人扒的行为，被上诉人随着倒地而受伤随后被120拉走，这是一连贯的行为和结果，根本不存在有其他原因造成被上诉人受伤的事实。二、一审法院适用法律正确。1、上诉人在诉讼中所述被上诉人采取的辱骂、恐吓、拦截等行为均是上诉人为了加深矛盾肆意诽谤的行为，上诉人上述陈述并没有证据证明。2、上诉人在纠纷中用手扒倒被上诉人的行为属于故意行为，而且是使出了较大的力气，如果不用力的话，根本不可能将一个站立的一百多斤的成年人扒倒。该上诉人故意扒倒被上诉人的行为属于客观行为，其主观故意完全符合逻辑和客观规律。3、针对上诉人的噪音侵扰，被上诉人不但多次主动找过上诉人沟通，得到的结果是更加强烈的噪音，被上诉人也因此找过物业公司反映此事，均无果，后来被上诉人又找到社区要求调解此事，但是上诉人均不予理睬，仍然我行我素。被上诉人找上诉人理论也是自我保护无奈之举。三、上诉人在诉状中的退一步讲的假设是不成立的，被上诉人的受伤与上诉人存在因果关系，上诉人理应承担全部责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。原告胡卫平起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费35,000元、误工费6,750元、护理费15,000元、营养费1,000元、交通费1,000元、住院伙食补助费1,100元，共计59,850元。一审认定：2019年1月7日下午17时许，原告在楼下遇到被告，双方系楼上楼下的邻居，因原告称被告楼上噪音影响其生活，故发生争执。在争吵过程中，被告用手扒了原告，原告倒地受伤。后报警并拨打急救电话，送至郑州市中心医院。经诊断，原告为右髌骨粉碎骨折。2019年1月7日，原告受伤后到郑州市中心医院急诊治疗，于当日转院至郑州市骨科医院住院治疗，2019年1月29日出院。2019年1月22日、2019年4月24日在郑州市中心医院门诊检查。2019年2月20日、2019年2月28日、2019年3月27日在郑州市骨科医院门诊治疗。上述治疗行为产生医疗费共计32,650.88元。诉讼中，原告提出申请要求对伤残等级进行鉴定，经询问鉴定机构，因原告受伤部位有内固定物，需待内固定物取出后再做伤残等级鉴定。该院依法告知原、被告，双方均同意暂不申请伤残鉴定。关于争议焦点：原告主张的误工费用6,750元是否有事实依据。原告于庭后补充提交其误工期间的工资流水及证人证言。被告认为上述证据不能证明原告受伤时与河南圆方物业管理有限公司存在劳动关系，且原告在受伤误工期间的工资也未停发。两份证人证言不能证明原告与二位证人系同事关系，且由于代班而致原告实际产生误工损失。本院认为，原告为退休人员，已经享受退休人员的养老保险待遇，而再就业后误工期间的工资流水显示工资为正常发放。两份证人证言不显示其与原告系同事关系，且证人并未出庭作证，无法核实该组证据的真实性，故本院对该事实不予认可。一审认为，公民的健康权受法律保护。根据原、被告陈述，及郑州市公安局桐柏路分局治安管理服务大队关于原、被告之间纠纷的询问笔录，足以证明原、被告于2019年1月7日下午17时许，因原告称被告楼上噪音影响其生活，故发生争执。在争吵过程中，被告用手扒了原告，原告倒地受伤造成右髌骨粉碎骨折的事实。原、被告作为完全民事行为能力人，应该有理性处理纠纷的能力，但双方在争吵、辱骂过程中发生肢体接触，导致原告受伤，原、被告双方均有过错。而原告提交公安机关出具的询问笔录，无法确定双方在侵权行为发生时各自的过错责任，经过庭审亦无法准确查明客观事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，故酌定原告胡卫平承担50%的责任，被告赵继全承担50%的责任。针对原告主张的医疗费32,650.88元，一审认为，原告提交的郑州市中心医院及郑州市骨科医院出具的医疗费票据能够证实上述医疗费支出的情况，故原告主张的医疗费共计为32,650.88元，予以支持。针对原告主张的营养费1,000元，一审认为，原告实际住院22天，出院后医嘱记录在康复期10周内应加强营养，营养费按照每天20元计算，共计1,840元（20元/天×92天），但原告仅主张1,000元，被告对该数额无异议，予以支持。针对原告主张的住院伙食补助费1,100元，本院认为，住院伙食补助费按每天50元计算，共计1,100元（50元/天×22天），被告对该数额无异议，予以支持。针对原告主张的误工费6,750元，一审认为，原告提交证据不足以证明实际发生的误工损失，故本院对该项主张不予支持。针对原告主张的护理费9,961.76元，一审认为，原告未提供护理人员工资证明，要求对护理人员的护理费标准按照上一年度河南省人身损害赔偿标准居民服务业和其他服务业平均工资标准计算，住院天数为22天，出院医嘱为“继续适度功能锻炼，术后四周行膝关节屈伸活动，六周内禁止患肢负重；注意休息，加强营养，专人护理。”，故护理费计算为9,961.76元（39,522元/年÷365天×92天），一审予以支持。针对原告主张的交通费500元，按照河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，关于就医交通费标准市内按照每天20元乘以（门诊次数3次及住院天数22天）等于500元。被告对该数额无异议，予以支持。综上，经计算，被告赵继全应支付原告胡卫平医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计22,606.32元［（32,650.88元+1,000元+1,100元+9,961.76元+500元）×50%=22,606.32元］。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告赵继全应于本判决生效之日起十日内向原告胡卫平支付医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计22,606.32元；二、驳回原告胡卫平过高及其他部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计648.13元，由原告胡卫平负担403.32元，由被告赵继全负担244.81元。二审中上诉人提供新证据：1、2016年10月23日凌晨1点25分的胡卫平敲屋顶录音，2018年8月12日郑州市公安局桐柏路分局的《接处警登记表》及赵继全、袁彩的结婚证复印件一份，赵继全家屋内照片5张。证明：胡卫平对楼上赵继全家发出的任何声音都持不满态度，采用半夜敲屋顶、扇赵继全配偶耳光等过激手段处理问题，赵继全及其家人处处忍让，包住桌椅板凳腿，提着吸尘器吸地板等，已然影响赵继全及其家人正常生活。即便如此，赵继全及其家人也至多是报警或要求居委会从中协调处理，从未采取过激手段处理邻里纠纷。2、事发现场照片、2019年1月7日和2019年1月22日中心医院影像及诊断报告书。证明：胡卫平自认倒地位置在花池边30厘米，而派出所民警查明胡卫平在倒地后由花池边移动到了单元门西侧，二者相距三四米，胡卫平的大幅度移动行为会加剧骨折损伤程度，胡卫平在中心医院初次就诊和复诊的影像报告也显示胡卫平的骨折程度加深。胡卫平应当自行承担骨折伤情加重的扩大损失及后果。被上诉人对上诉人的证据进行质证意见：一、对第一组证据的质证。1．对2018年10月23日的证据录音真实性及证明目的均有异议。该证据并没有显示被上诉人所为的内容，上诉人也可以单独制作、人为制造噪音而嫁祸于被上诉人；且上诉人并没有提供2016年10月23日的相关报警记录予以证实。故该上诉人伪造的证据与本案没有关联性。2．对《接处警登记表》真实性无异议，但对证明目的有异议。该报警人为社区工作人员并不是上诉人，社区调解也是因上诉人天天在楼上制造噪音而导致被上诉人无法生活而引起的，被上诉人已经忍无可忍了，自己无法解决才找社区调解，如果不是将人逼到无法生活时，被上诉人也不会采取任何措施来维权；故该证据只能证明双方因上诉人制造的噪音导致被上诉人无法生活才求助第三方介入调解的事实，根本不能证明被上诉人无理取闹的事实。3．上诉人赵继全屋内照片证据，真实性无法核实，且对证明目的也有异议。可以明显看出该照片完全是为了拍照而摆拍的，是为了让其他人看到他的用心，实际制造噪音根本不只是这些，主要是人为的跺脚声和物品砸楼板的声音，上诉人在楼上处于完全的优势，想怎么制造噪音，随时随处就来，就是这种随意制造才让被上诉人无法生活，几乎近于崩溃，故上诉人提供的证据不能证明其证明目的，如果真心想降低噪音就应该和被上诉人和谐相处，积极赔偿解决问题，而不是摆拍且上诉来无端制作证据来加剧抗辩。二、对第二组事发现场照片及医院资料的质证。1、对所谓事发现场照片，该证据真实性和证明目的均有异议，该证据系人为摆拍的照片，并不是真实记录事发现场的客观证据，上诉人拍个照片就是为了证明自己推断的臆想，根本无法证明事发当天的客观事实。2、对被上诉人医院资料真实性无异议，该证据只能科学的证明被上诉人被推倒受伤骨折的事实，该证据并没有记录被上诉人在受伤后自己移动的事实，这些所谓被上诉人自行移动的言语均是上诉人自己罔顾事实所说的，上诉人称被上诉人自行的移动就是为了减轻自己的责任（包括刑事责任和民事责任），故该证据根本不能证明上诉人的证明目的。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院二审认为，双方当事人楼上楼下相邻而居，对因相邻产生的噪音问题，不能理性沟通解决，而是见面开始争吵、辱骂乃至升级为肢体接触，造成胡卫平倒地，遭受伤害，在现有证据无法确定双方在侵权行为发生时各自的过错责任的情况下，一审酌定双方各自承担50%的责任并无不当。关于护理费的计算问题，住院天数为22天，出院医嘱为“继续适度功能锻炼，术后四周行膝关节屈伸活动，六周内禁止患肢负重；注意休息，加强营养，专人护理”，患肢禁止负重的期限理应包括术后四周，故护理费应计算为4,764.30元（39,522元/年÷365天×64天）。上诉人此上诉理由成立，本院予以支持，其二审所示证据达不到证明目的，其他上诉理由证据不力，本院不予支持。一审判决认定事实、适用法律及判决结果基本正确，部分数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初8496号民事判决第二项，即“驳回原告胡卫平过高及其他部分的诉讼请求”。二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初8496号民事判决第一项为：“被告赵继全应于本判决生效之日起十日内向原告胡卫平支付医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费共计17,408.86元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费648.13元，由赵继全承担193.53元，胡卫平承担454.60元。二审案件受理费490元，由赵继全承担386.73元，胡卫平承担103.27元。本判决为终审判决。审判长  李庆伟审判员  杨玉梅审判员  姚振勇二〇一九年十二月二十三日书记员  邓 然