黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1535号上诉人（原审原告）：黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：岳宝昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国彬，男，黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司牡丹江分公司员工。被上诉人（原审被告）：黑龙江林业职业技术学院，住所地牡丹江市爱民区。法定代表人：薛弘，职务校长。委托诉讼代理人：袁长友，男，该校基建规划处处长。委托诉讼代理人：刘芳，黑龙江鼎坤律师事务所律师。上诉人黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司（以下简称飞天公司）因与被上诉人黑龙江林业职业技术学院（以下简称林业学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2019）黑1004民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。飞天公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，或依法改判；2.一、二审案件受理费、司法鉴定费由林业学院承担。事实与理由：一审法院没有采纳飞天公司提出的异议补充鉴定申请，属于违反法定程序，因为鉴定机构没有对我司提出异议的465万元进行任何补充鉴定，给飞天公司造成巨额损失。为此，请二审法院在查明事实后依法对飞天公司提出的补充鉴定申请进行鉴定，以维护飞天公司的合法权益。林业学院辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，林业学院对一审法院的判项不持异议，但对一审司法鉴定费用的负担问题有异议，飞天公司提出的重新鉴定申请不符合法律规定，其在一审诉讼中已经依据鉴定意见变更了诉讼请求，意味着其对鉴定意见没有异议，飞天公司的上诉理由不能成立，请依法驳回其诉讼请求，维持原判。飞天公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求林业学院支付工程款7744668.93元，利息自2013年12月1日起按银行同类同期贷款利率计算至本金给付完毕止；2.案件受理费由林业学院承担。在诉讼中，诉讼请求变更为：请求林业学院支付工程款3251942.20元；2.工程款利息自2013年12月1日起按银行同期同类贷款利率计算至本金给付完毕止；2.案件受理费、司法鉴定费由林业学院承担。一审法院认定事实：2013年4月13日，飞天公司下属的黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司牡丹江分公司与林业学院签订建设工程施工合同，工程名称：宿舍楼；承包方式：包工包料；承包范围：施工图纸范围内土建、装饰、消防、采暖、给排水、电照工程等；开工时间：2013年4月15日，竣工时间：2013年11月30日；工程质量标准：合格，5837M2；计价方式与签约合同价格：采用计价方式为：固定单价，合同价格：9924153.36元（人民币）。其中合同专用条款第9.9条约定，价格波动引起的调整：如果工程施工期内市场价格波动超出基准日期价格±5%，双方同意采用以下第2种方式进行调整，即：采用造价信息调整价格差额。“施工期内，因人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或和省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和采购数应由监理人复核，监理人确认需调整的材料单价及数量，作为调整工程合同价格差额的依据”。飞天公司下属牡丹江分公司与林业学院签订合同后即进场施工，该工程于2014年6月20日，经设计、施工、监理及建设单位林业学院对工程质量进行了全面验收。在施工过程中，林业学院从2013年6月9日至2014年9月23日，分十一次支付飞天公司工程款990万元。工程完工后，飞天公司于2014年3月15日单独对所施工的学生宿舍进行了结算，林业学院不认可其结算内容，双方对结算事宜未达成一致意见。飞天公司认为在建设施工中，人工、材料及机械台班均超过超出基准日期价格±5%，除林业学院已给付990万元之外，按飞天公司认可的司法鉴定结论第二种意见，即学生宿舍工程造价13251942.20元，变更诉讼请求为林业学院支付飞天公司工程款3251942.20元，并要求从交工之日起，即从2013年12月1日起按银行同类同期贷款利率计算至本金给付完毕止；案件受理费、司法鉴定费由林业学院承担。一审法院认为，关于飞天公司与林业公司签订的建设工程施工合同效力问题。双方于2013年4月13日签订建设工程施工合同，飞天公司具备施工资质，双方签订合同的程序和所涉及的合同内容均符合法律规定，应为合法有效的建设工程施工合同。关于林业公司欠飞天公司工程款额度问题。根据飞天公司申请的双方对涉案工程造价司法鉴定意见，按现场实际发生认证单确认该工程总造价为12469007.30元，林业学院从2013年6月9日起至2014年9月23日分十一次支付给飞天公司工程款990万元，应为林业学院尚欠飞天公司2569007.30元。飞天公司主张林业学院给付3251942.20元无事实依据，不予支持。关于林业学院是否存在违约及应否承担逾期支付工程款损失问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。飞天公司于2014年6月20日将所施工工程通过林业学院竣工验收合同并实际使用，双方合同第10.5条款约定了主体框架封顶付款达到工程造价75%，工程完工一周内付到95%，余款在保修期满后一个月内付清。双方未约定迟延付款的相关内容，林业学院应承担相应违约责任。飞天公司未提供相应证据证明林业学院未按合同约定条款履行。但该工程于2014年6月20日竣工，根据法律规定，林业学院从2014年6月20日应拨付建设工程合同约定价款95%，若不足该约定工程价款应向飞天公司支付相应利息，通过林业学院拨款凭证体现，林业学院已付950万元，超过合同约定价款9924153.36元的95%比例，在此阶段，林业学院不存在违约行为，飞天公司要求林业学院从2013年12月1日起承担迟延付款利息不当，不予支持；但是，该工程于2014年6月20日竣工并交付后，林业学院未按实际施工工程予以结算，经审理和依法鉴定，应再向飞天公司支付2569007.30元工程款，扣除5%及一年保修期，即623450.35元，从2014年6月21日起，林业学院按银行同期同类贷款利率支付1945556.95元工程款利息，从2015年6月21起日以2569007.30元为基数按银行同期同类贷款利率计息支付给飞天公司，对飞天公司请求超出部分不予支持。综上所述，一审判决：1.被告黑龙江林业职业技术学院于判决生效后十日内给付原告黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司工程款2569007.30元；2.被告黑龙江林业职业技术学院于判决生效后十日内支付原告黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司迟延支付工程款利息649177.66元，并按银行同期同类贷款年利率计算至工程款全部给付之日止（上述利息649177.66元系按银行同期同类贷款年利率计算至2019年9月25日）；3.驳回原告黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人之间签订的建设工程施工合同，是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定履行相应的义务。一审法院根据双方签订的建设工程施工合同内容及司法鉴定结论，确定了本案诉争工程量及工程款，从而确定被上诉人应当给付工程款数额及迟延给付的利息事实清楚，适用法律正确。关于上诉人飞天公司现称一审没有允许其进行补充鉴定申请，程序违法的问题。经查，一审法院在第一次组织对司法鉴定结论质证时，上诉人飞天公司明确表示对该鉴定结论没有异议，在被上诉人林业学院申请补充鉴定鉴定人员出庭时，亦未对该鉴定结论提出异议，而是在被上诉人林业学院申请的补充鉴定结论作出后，针对原鉴定结论申请补充鉴定，而且上诉人飞天公司没有提出相应充分证据证明该鉴定结论存在错误，故对于上诉人飞天公司要求对本案司法鉴定再次进行补充鉴定的申请，不予支持。关于被上诉人林业学院提出一审判决鉴定费承担不合理，要求二审法院调整的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……。第四十三条规定，……当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核……。根据上述规定，被上诉人林业学院可以向一审法院院长申请复核，本院不予调整。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66013元，由上诉人黑龙江飞天建设工程总承包有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴德刚审判员  钱大龙审判员  高玉林二〇一九年十二月十七日书记员  刘 璇