江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3570号上诉人（原审被告）：谢生华，男，1973年9月17日出生，汉族，住于都县，委托诉讼代理人：王勇杰，江西律嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱受城，江西律嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢表辉，男，1982年11月20日生，汉族，住于都县，委托诉讼代理人：刘文明，江西红土地（于都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢呈表，男，1926年8月26日出生，汉族，住于都县，被上诉人（原审原告）：谢观社，男，1954年5月13日出生，汉族，住于都县，被上诉人（原审原告）：谢桂生，男，1960年8月6日出生，汉族，住于都县，三被上诉人共同委托诉讼代理人：王艳明，江西南芳律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨碧云，江西南芳律师事务所律师。上诉人谢生华、谢表辉因与被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生物权保护纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢生华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生的诉讼请求；诉讼费由被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生承担。主要事实和理由：（2018）赣0731民初2142号民事判决已驳回被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生要求赔偿斜坡林木损失的诉讼请求，被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生本案系重复起诉。前案被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生主张斜坡树木损失4750元，本案主张斜坡树木损失37410元。村委会的证明是村委会的人挟私报复出具的，证人与被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生有亲属关系，且自认非亲眼所见。被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生对被砍的树木数量、价值，被砍后由谁占有、使用、处理及其价值等事实未能举证证实。因此，被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生本案主张损失赔偿没有事实和法律依据。上诉人谢表辉上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人谢表辉不承担赔偿责任；案件受理费由其他当事人承担。主要事实和理由为：上诉人谢表辉提供的证明中，有多人为上诉人谢表辉作证，证实被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生所称的被砍树木早在2011年至2014年间已被砍掉，这期间上诉人谢表辉在广东省务工，并不在家中，不可能砍被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生的树木。诉争斜坡不在被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生房屋占地范围，且现房屋因是危房在新农村建设过程中被拆除，房屋所占土地也因房屋被拆除相应土地权利回归集体享有。案涉斜坡未经任何部门合法审批，未明确土地使用权归属，产权人应为集体，而不是被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生一家。上诉人谢表辉的房屋获得了土管局的批准，取得了土地使用权属证照，对其房屋周围的土地享有合理使用的权利。此外，上诉人谢表辉与被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生曾签订过界址协议以约定权属范围，上诉人谢表辉的房屋在约定的权属范围内，不存在侵权的问题。被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生辩称，上诉人所述前后两案的事实理由和诉讼标的不同，两案所涉的地点和被侵害的对象完全不同，不属于重复起诉。一审法院并未对案涉斜坡的权属进行确定，该斜坡的权属归谁、被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生是否对案涉斜坡享有合法使用的权利并不影响本案处理。被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生提供的村委会证明和证人证言可以证实案涉斜坡上的树木为被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生栽种经营，属于被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生所有，同时可证实为二上诉人所砍伐，造成损失的事实。被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生的损失客观存在，但侵权至今已经有几年了，被砍伐的树木也已灭失，客观上无法评估，一审法院综合诸多因素酌定为12000元并无不当。谢呈表、谢观社、谢桂生向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令两被告停止对原告所在的车溪乡桃坑村较西组门前崠斜坡的侵害；2.请求法院依法判令两被告赔偿原告因砍伐斜坡上的树木、毁坏红砖等造成损失共计37410元；3.请求法院判令两被告向原告赔礼道歉。一审法院认定事实：原告谢观社（又名谢家泉）与谢桂生系兄弟关系，原告谢呈表系谢观社、谢桂生之父亲。20世纪60年代，原告一家在于都县车溪乡桃坑村较西组门前崠劈山建造房屋，在建房的过程中，将劈山产生的土顺延房屋往下填充形成完整斜坡，后又在斜坡土种植树木、毛竹。原告所建的房屋于1993年10月被依法分别登记在原告谢观社、谢桂生名下，后在新农村建设过程中被拆除。近几年来，原、被告因“门前崠”一斜坡的使用权问题产生纠纷，两被告遂强行将斜坡上原告栽种的部分树木砍伐掉。后因双方的纠纷经乡、村两级组织多次调解无果，原告遂诉至法院处理。一审法院认为：对本案诉争的车溪乡桃坑村较西组门前崠斜坡，因原告没有提交相应的产权证明证实其对争议土地享有权利，故对其请求判令两被告停止侵害的诉讼请求不予支持。对原告的请求法院依法判令两被告赔偿原告因砍伐斜坡上的树木、毁坏红砖等造成损失共计37410元的诉讼请求，原告提交的于都县车溪乡桃坑村委会的证明及证人当庭陈述均已证实了争议土地上树木为原告栽种经营且部分树木已被两被告强行砍伐这一事实，两被告未提交证据反驳，故依法予以认定，据此两被告应就其侵权行为向原告承担赔偿责任，但因原告未提交充分的证据证实损失数额，故酌定原告的损失为12000元。两被告辩称双方的纠纷已经于都县人民法院(2018)赣0731民初2142号案件判决，本案属于重复起诉的情形。在(2018)赣0731民初2142号案件中，双方诉争的斜坡位于车溪乡××组××、××号原告房前，而本案双方争议的斜坡位于原告的上世纪六十年代所建的老屋前、地名“门前崠”，并不是同一地点，不属于就同一标的重复起诉，故对两被告的抗辩不予采信。对原告要求两被告赔礼道歉的诉讼请求，因没有法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告谢表辉、谢生华于判决生效后十日内向原告谢观社、谢呈表、谢桂生赔偿12000元；二、驳回原告谢观社、谢呈表、谢桂生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费835元，减半收取417.5元，由被告谢表辉、谢生华负担。本院二审审理期间，上诉人谢生华提交：起诉状复印件，拟证明被上诉人第一次起诉和本案一审起诉除了主张的金额不一致，其他事实和理由都一致，本次主张的金额系随意主张，没有事实和法律依据。上诉人谢表辉质证无异议。被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生质证认为，对该证据三性均有异议，该份证据与本案无关联性，属于另案起诉状，与本案属两个不同的纠纷，不能以此证明本案判定的金额不恰当。上诉人谢表辉提交：《证明》，拟证明谢表辉并没有砍被上诉人的树，本案与谢表辉无关，与证人谢某1证言一样。上诉人谢生华质证认为，由法院依法审查认定。被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生质证认为，对证据三性均有异议，该证明属于证人证言，证人应出庭作证。本院经审查认为，关于谢生华提交的起诉状，仅凭该证据材料尚不足以达到其所主张的证明目的；关于上诉人谢表辉提交的证明，证人未出庭作证，且被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生对证人书面证言不予认可，故不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生此前因主张的案涉斜坡地址错误而被一审法院驳回起诉，其现更正案涉斜坡地址再次起诉并不违反法律规定，一审法院予以审理并无不当。本案当事人均未提交证据材料证实自己对案涉斜坡享有合法的排他的土地使用权利，本案也没有证据表明当地农村集体经济组织对被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生此前在案涉斜坡种植经营竹木的行为有异议，结合当地农村居民宅基地、自建房屋周边一定范围内土地利用的实际状况、当地村民、集体经济组织的一般观念等案件实际情况，一审判决对被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生此前种植在案涉斜坡上的竹、木的财产性权益予以确认、保护并无不当。上诉人谢生华、上诉人谢表辉与被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生就上诉人谢生华、上诉人谢表辉此前是否砍伐被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生在案涉斜坡上种植经营的竹木及其数量等基本案件事实产生争议，双方均提供了对自己有利的证据材料，但被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生提供了证据效力更高的加盖公章的村委会证明、谢某2、谢某1出庭作证的证言为证，其提供的证据材料之间可以相互印证。上诉人谢生华、上诉人谢表辉虽提供了调查笔录、录音、答辩反诉状、声明书、签名材料等证据材料证实其没有砍的事实，但相关案外人、证人均未出庭作证，村委会也未重新出证明说明此前证明出具情况。相比较而言，被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生一方提供的证据材料更为确实充分，结合日常生活常理，可以根据优势证据规则认定上诉人谢生华、上诉人谢表辉确实砍了被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生在案涉斜坡上种植经营的竹木的事实。关于被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生的损失确定问题，被上诉人谢呈表、谢观社、谢桂生解释为损失均为估算且前案诉讼时主张的赔偿金额写错了。该解释具有一定合理性，结合证人谢某2、谢某1关于被砍竹木的数量、种类的陈述，上诉人谢生华、上诉人谢表辉亦未提供相反证据证实被砍竹木的数量、价值、去向，一审判决酌情确定为12000元并无不当。综上，上诉人谢生华与上诉人谢表辉的上诉请求均不成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费211元，由上诉人谢生华负担111元，上诉人谢表辉负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  钟华龙审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇一九年十二月十三日代理书记员  甘美玉