甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘29民终541号上诉人（原审被告）：甘肃圆盛路桥工程有限公司，住所地兰州市。法定代表人：蔡某，该公司总经理。委托诉讼代理人：李某，甘肃洮鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永靖县人民政府，住所地永靖县。法定代表人：张某，该人民政府县长。委托诉讼代理人：李某某，临夏平湖律师事务所律师。原审被告：甘肃长达路业有限责任公司，住所地兰州市。法定代表人：乔某，该公司董事长。委托诉讼代理人：康某，甘肃玉榕律师事务所律师。原审被告：甘肃圆陇路桥机械化公路工程有限责任公司，住所地兰州市。法定代表人：杨某，该公司经理。委托诉讼代理人：周某，甘肃正天合律师事务所律师。原审被告：马某，甘肃圆盛路桥工程有限公司股东，住兰州市。原审被告：王某蛰，甘肃圆盛路桥工程有限公司股东。原审被告：代某义，甘肃圆盛路桥工程有限公司股东。原审被告：王某正，甘肃圆盛路桥工程有限公司股东。原审被告：王某，甘肃圆盛路桥工程有限公司股东。原审被告：邹某礼，甘肃圆盛路桥工程有限公司股东。原审被告：毛某民，甘肃圆盛路桥工程有限公司股东。原审被告：闵某祥，甘肃圆盛路桥工程有限公司股东。原审被告：达某信，甘肃圆盛路桥工程有限公司股东。原审被告：时某崇，甘肃圆盛路桥工程有限公司股东。原审被告：李某成，甘肃圆盛路桥工程有限公司股东。上诉人甘肃圆盛路桥工程有限公司（简称圆盛公司）因与被上诉人永靖县人民政府、原审被告甘肃长达路业有限责任公司、甘肃圆陇路桥机械化公路工程有限责任公司、马某、王某蛰、代某义、王某正、王某、邹某礼、毛某民、闵某祥、达某信、时某崇、李某成建设工程合同纠纷一案，不服永靖县人民法院（2015）永靖民初字第1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。圆盛公司上诉请求：1.撤销永靖县人民法院（2015）永靖民初字第1537号民事判决，发回重审或依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要理由：一审法院认定事实严重错误、证据不足，适用法律错误。1、上诉人虽然与被上诉人签订《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书》，但省高院（2015）甘二民终字第2号民事判决书查明该项目的实际施工人是兰州马力机械服务有限公司并判令上诉人永靖县人民政府向该公司支付工程款，一审法院认定事实严重错误；2、被上诉人起诉证据不足，一审法院判决证据严重不足。甘肃省公路工程质量试验检测中心的试验检验报告和永靖县交通局的重建预算存在严重瑕疵：该检测报告的委托单位永靖县交通局系案外人，其单方委托存在利害关系的甘肃省公路工程质量试验检测中心作出；该检测报告为外观检测，并没有客观分析导致的原因和责任主体，被上诉人主观认为施工单位责任没有依据；甘肃省公路工程质量试验检测中心未进入法院鉴定机构名录；永靖县交通局作为被上诉人下属单位，作出的重建预算不应采信，检测报告按照拆除重建显然放任损失，不符合公平合理原则；病害成因以及责任主体没有查明，一审法院委托鉴定的重建费用没有意义。3、被上诉人起诉没有法律依据，一审法院判决适用法律错误。涉案项目于2009年8月10日交工，起诉时已经使用了7年4个月，被上诉人主张质量问题已超出质保期以及缺陷责任保证期。永靖县人民政府辩称，一审认定事实清楚、直接确实充分、程序合法、判决正确，上诉人的上诉理由不成立。原审被告均未答辩。永靖县人民政府向一审法院提出诉讼请求：1、被告圆盛公司、马某连带承担《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书》YBSG3合同段桥涵重建费3916415.43元；2、判令长达公司、圆陇公司、王某蛰、代某义、王某正、王某、马某、邹某礼、毛某民、闵某祥、达某信、时某崇、李某成在出资范围内对《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书》YBSG3合同段桥涵重建费3916415.43元和被告圆盛公司承担连带赔偿责任；3、被告连带承担诉讼费用。一审法院认定事实：2007年6月21日，原告永靖县人民政府与被告圆盛公司签订《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书》及《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书补充协议》，内容为永靖县政府同意圆盛公司投标承建永靖县八盘峡国防战备公路改建工程YBSG3合同段K25+810至K33+000段，开工日期2007年6月18日，竣工日期2007年11月30日，合同总价8994246元。合同签订后，圆盛公司按期开工，因拆迁等问题实际于2008年9月竣工，2009年8月10日交工。2010年7月，双方决算工程总价款9385253元。原告已履行工程款给付义务。2015年4月，原告发现涉案工程合同段K25+853大岩沟双联拱小桥桥涵发生严重塌陷事故。原告委托甘肃省公路工程质量试验检测中心进行检测，该中心出具QL15013Q《试验检测报告》，检测结论：根据桥梁本次检测及分析结果，该桥总体技术状况等级评定为4类。检测建议：对该桥拆除重建或加固维修。永靖县交通运输局作出《双联拱小桥拆除重建预算》，拆除重建费用预算3916415.43元。本案诉讼过程中，被告圆盛公司向本院申请对大岩沟双联小桥病害的成因以及责任主体以及实际损失进行鉴定。本院委托甘肃土木工程科学研究院对病害成因及责任主体予以鉴定。该机构于2017年7月27日向本院发出《退案函》称，由于该案件委托事项中个别事项不在我院计量认证范围内，无法加盖CMA签章，只能加盖检测检验专用章，因此，我院对该案件做退案处理。后本院未委托到相应鉴定机构。2018年3月5日，本院委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对双联拱小桥重建费用及加固维修费用予以鉴定。本院多次通知被告圆盛公司交纳鉴定费用，但被告拒绝交纳。另查明，被告长达公司、圆陇公司、马某、王某蛰、代某义、王某正、王某、邹某礼、毛某民、闵某祥、达某信、时某崇、李某成系被告圆盛公司股东。甘肃省高级人民法院（2015）甘民二终字第2号民事判决书认定，2014年4月1日，圆盛公司与兰州马力工程机械服务有限公司（以下简称马力公司）签订《债权转让协议》，圆盛公司将其享有的债务人永靖县政府债权本金3215253元及利息1359300元，本息合计4574600元的债权转让给马力公司。一审法院认为，原告永靖县人民政府与被告圆盛公司签订的《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书》及《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。合同双方均应依合同履行各自合同义务。涉案合同中双方未明确约定该病害桥涵的保修期限，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及《国务院建设工程质量管理条例》的相关规定，在法定保修期或约定的保修期内，施工方应承担保修义务，对超过保修期，因施工方原因发生工程质量不合格问题造成的损害及损害危险也应承担责任。该涉案工程于2009年8月10日交工，至原告2015年发现桥涵病害时，该病害桥涵尚在工程的合理使用寿命内，根据《中华人民共和国建筑法》第八十条、《中华人民共和国合同法》第二百八十二条的规定，原告作为发包人有权向责任者要求赔偿。原告提供甘肃省公路工程质量试验检测中心作出的《试验检测报告》要求被告圆盛公司承担工程质量不合格的民事责任，被告提出异议并要求重新鉴定。该《试验检测报告》不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，且被告提出重新鉴定后，未找到相应的鉴定机构，即至本案判决前未出现足以反驳该《试验检测报告》的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，确认该《试验检测报告》的证明力。原告依据该《试验检测报告》的检测建议：对该桥拆除重建或加固维修，要求被告圆盛公司承担拆除重建的费用，并无不当，予以支持。原告提供永靖县交通运输局作出的《双联拱小桥拆除重建预算》，要求被告圆盛公司承担拆除重建费用3916415.43元，被告提出异议并要求鉴定。一审法院委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对双联拱小桥重建费用及加固维修费用予以鉴定，但经通知后被告拒绝交纳鉴定费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第七十二条第一款的规定，应当由被告圆盛公司承担举证不能的法律后果，对原告提供的《双联拱小桥拆除重建预算》的证明力予以确认，被告圆盛公司应向原告承担重建费用3916415.43元，故对原告的该项诉讼请求，予以支持。据上，对被告辩称原告要求承担重建费用缺乏事实与法律依据的辩解意见，不予采信。关于原告要求被告马某与被告圆盛公司连带承担重建费用的诉讼请求，因原告未提供马某系涉案工程实际施工人的相应证据，不予支持。关于原告要求被告长达公司、圆陇公司、王某蛰、代某义、王某正、王某、马某、邹某礼、毛某民、闵某祥、达某信、时某崇、李某成在出资范围内对《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书》YBSG3合同段桥涵重建费3916415.43元和被告圆盛公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，因原告未提供上列被告抽逃出资的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，原告应承担举证不能的法律后果，对该项诉讼请求，不予支持。对于被告长达公司、圆陇公司、马某辨称无抽逃出资行为，不承担相应责任的辩解意见，予以采纳。关于被告圆盛公司称原告起诉圆盛公司系主体错误问题。据甘肃省高级人民法院（2015）甘民二终字第2号民事判决书确认的事实，2014年4月1日，圆盛公司与兰州马力工程机械服务有限公司签订《债权转让协议》，圆盛公司将其享有的债务人永靖县政府债权本金3215253元及利息1359300元，本息合计4574600元的债权转让给马力公司。圆盛公司仅向兰州马力工程机械服务有限公司转让其对原告永靖县人民政府所享有的基于本案涉案工程的工程款给付请求权，并无证据证明圆盛公司将《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书》及《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书补充协议》中其所享有并承担的合同权利、义务概括转让给兰州马力工程机械服务有限公司，故原告基于《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书》及《永靖至八盘峡国防战备公路改建工程施工协议书补充协议》起诉被告圆盛公司并无不当，对被告圆盛公司的该项辩称，不予采信。关于圆陇公司辩称圆陇公司并非本案适格被告，本案为建设工程施工合同纠纷，原告将圆陇公司列为被告的理由是圆陇公司抽逃出资，该问题属股东出资纠纷，与本案非同一法律关系的问题。本案主诉讼标的为建设工程施工合同法律关系，原告基于被告圆陇公司系涉案工程施工方被告圆盛公司的股东，向被告圆陇公司提出其抽逃出资应承担相应法律责任的请求，确与本案主诉讼标的非同一法律关系，但本院合并审理，并无禁止性规定，被告圆陇公司作为本案被告，并无不当，故对被告圆陇公司的该项辩称，不予采纳。被告王某蛰、代某义、王某正、王某、邹某礼、毛某民、闵某祥、达某信、时某崇、李某成经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权利，不影响本院依据查明的事实作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第八十条，《中华人民共和国合同法》第二百八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告甘肃圆盛路桥工程有限公司于本判决生效之日起二十日内给付原告永靖县人民政府重建费用3916415.43元；二、驳回原告永靖县人民政府的其他诉讼请求。案件受理费38131元，由被告甘肃圆盛路桥工程有限公司负担；公告费600元，由原告永靖县人民政府负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉人圆盛公司中标承建由发包人永靖县人民政府招标的案涉工程后，双方签订了施工协议及补充协议。圆盛公司作为施工方应当依照合同约定履行按时开工竣工、保证施工质量、履行保修义务的施工义务。圆盛公司提出其不是施工主体，应由实际施工人兰州马力机械服务有限公司承担责任的主张，只能证明圆盛公司自认其承接工程项目后并不是自行施工，而是将工程挂靠或者擅自转包、分包给马力公司，该行为是建设工程中的违约行为，仍应由其作为建设工程合同的承包人一方向发包方承担责任；根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款、第八十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”、“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿”，本案圆盛公司所承建案涉工程经甘肃省公路工程质量试验检测中心质量检测，检测结论为总体技术状况等级评定为4类，建议拆除重建或加固维修，永靖县人民政府有权向圆盛公司要求赔偿。一审法院根据永靖县人民政府和圆盛公司的举证责任，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第二十九条、第七十二条第一款的规定，判决由举证不能的圆盛公司承担相关费用并无不当。综上所述，圆盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38131元，由上诉人甘肃圆盛路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马玉龙审判员  贾晓军审判员  周 通二〇一九年十二月六日书记员  杨灵珍