江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民终663号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌县莲塘镇向阳路588号，统一社会信用代码：91360121158626855N。 法定代表人：聂吉利，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：应旭升、成奕，北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：南昌鑫都置业有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区高新二路18号高新创业大厦，统一社会信用代码：91360106584016443M。 法定代表人：邵艳培。 委托诉讼代理人：金莉、孟希，北京大成（上海）律师事务所律师。 上诉人中恒建设集团有限公司与上诉人南昌鑫都置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，南昌市中级人民法院于2019年8月26日作出（2018）赣01民初378号民事判决。宣判后，中恒建设集团有限公司、南昌鑫都置业有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理。上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒建设）的委托诉讼代理人应旭升、成奕，上诉人南昌鑫都置业有限公司（以下简称鑫都置业）委托诉讼代理人金莉、孟希到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人中恒建设的上诉请求：请求撤销原判决，发回重审或依法改判：1.即请求将原判决第一项、第二项改判为由南昌鑫都置业有限公司在本判决生效后十五日内支付中恒建设集团有限公司工程款19268678.57元及其利息（利息计算：按照本金19268678.57元自五方竣工验收之日即2015年1月21日起至付清日止，按照银行同期同类贷款利率计算）。2.请求将原判决关于诉讼费承担条款，改判为本案一、二审全部诉讼费用及鉴定费由南昌鑫都置业有限公司承担。3.维持原判决第三项，即驳回南昌鑫都置业有限公司的反诉请求。事实和理由：一、原判认定部分事实不清。（一）一审判决第27页指出“鑫都公司反诉提出的外墙外保温工程维修问题、房屋漏水问题客观存在，且中恒建设系该项目的总承包方，也收取了分包项目的管理费，本案中，外墙保温的又存在分包的情况，施工方未加入参与诉讼抗辩，按照权利义务一致原则，施工方应当承担相应的维修义务，本院认定该质保金11313377.68元应当待维修责任查明后，确定各方民事责任后再行抵扣处理。”上诉人认为,该认定事实错误，原审法院认定“该质保金11313377.68元应当待维修责任查明后确定各方民事责任后再行抵扣处理”存在错误，应予以纠正。1.被上诉人应当立即支付全部工程款19268678.57元及其利息。（1）上诉人承接工程后已认真履行全部合同义务，涉案工程质量合格并获得多项荣誉，被上诉人应支付全部工程款19268678.57元及其利息。涉案工程一标段于2013年10月30日竣工验收合格并于2013年11月22日办理竣工验收备案手续。涉案工程二标段于2015年1月21日竣工验收合格并于2015年7月15日办理竣工验收备案手续；且涉案工程高层均获得江西省建筑结构优良工程、涉案工程获得江西省建筑施工安全文明工地以及南昌市安全事生产、文明施工标准化样板工地等荣誉。（2）判决第27页第7行认定“被上诉人尚欠工程款（包括质保金）19268678.57元”并无异议，但第27页第10行认定“被告鑫都置业尚需支付给中恒建设工程款7955300.89元，质保金11313377.68元”是错误的。其中质保金与尚欠工程款的具体金额存在认定错误。2.质保金均已到期，早应全部支付。本工程分两期结算。第一期工程并不存在质量问题，全部质保金早应退还、无任何理由扣留。第二期工程，被上诉人虽然提出外墙保温问题、房屋渗水维修费用的问题，但上诉人不存在过错、这些问题均与上诉人无关，一审法院也不应当预留保修金。本案总包合同系无效合同，对于违反法律法规部分，应当以现行法律的规定为准。《住房城乡建设部财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）第7条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。”为防止发包人变相拖欠工程款，《建设工程质量保证金管理办法》第2条规定“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金...缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”按照此强制性规定，上诉人主张的工程款按最长缺陷责任期之规定，已超过规定的两年期限，早应全部返还。退一万步讲，假如确实需要预留未到期的部分保证金，参考合同约定5%的决算款支付时间（即竣工备案满2年付80%、满5年付清20%）那么，尚未到期的保修金最多是二期工程价款的3%中的20%（即二期工程价款的0.6%），其金额约为（226267553.69元-44133863.72元）×0.6%＝109万元。3.关于被上诉人提出的外墙保温问题，不应当由上诉人承担。该事由不成立，更无法阻却已到期的工程款请求。高层区的外墙保温系由被上诉人提供设计、指定厂家、指定材料施工，华山公司系外墙的实际施工方，外墙保温工程系专业承包。被上诉人指定的施工人没有施工资质，如有质量问题应由被上诉人承担全部责任。（1）高层区的外墙保温工程系由被上诉人提供设计，指定材料，指定厂家即华山公司包工包料完成施工。施工中被上诉人以签发《定厂定价确认单》明确指定南昌华山新型建材有限公司包工包料完成外墙保温工程，并指明联系人为戴华山。《定厂定价单》系鑫都置业明确的意思表示，同意并指示中恒建设将外墙保温工程分包给南昌华山新型建材有限公司负责。（2）华山公司是外墙保温分包工程的实际施工方。外墙保温工程由华山公司提供材料进行施工。上诉人系按照《定厂定价单》与被上诉人指定的联系人戴华山联络，华山公司唯一股东就是戴华山，该公司名称也是取自该自然人名字，戴华山就是华山公司的实际控制人。（3）鉴于外墙保温工程应属专业分包，而被上诉人指定的施工人华山公司根本无施工资质，被上诉人应对发生的质量问题承担全部责任。经查，被上诉人所指定的华山公司经营范围仅建材加工、销售和日用品销售，不包括施工，更不具有完成外墙保温的施工资质。被上诉人选任不具有相应的资质的施工人是外墙保温质量缺陷的主要原因。被上诉人应对此承担相应的违法发包的责任，在双方之间其对外墙保温的质量缺陷问题承担的过错责任应该为全部责任。至于分包人华山公司的责任，根据《建筑法》第29条，分包人应就其施工工程向建设单位承担责任，华山公司对外墙保温工程所需承担的责任，可由被告另行向其主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条第1款的规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。”（4）对于外墙保温工程，上诉人已认真履行了配合义务，并不存在过错。因外墙保温系被告指定华山公司包工包料完成。根据最高法院建设工程司法解释一第12条第2款的规定，对于发包人原因造成质量缺陷，承包人仅在有过错的情况下承担相应的过错责任。因上诉人并不存在过错，不应承担责任。（5）被上诉人在未要求华山公司维修更没有通知上诉人的情况下，擅自委托第三方维修，应对扩大损失负责。其提出的维修费用也并非合理的维修费用。4.关于被上诉人提出的房屋渗水维修费用，实际是被上诉人方委托第三方对其下3个老旧项目的整修；并没有通知过上诉人进行维修，也不属于上诉人的保修范围。该事由不成立，更无法阻却已到期的工程款请求。涉案项目的渗漏水问题，多层区外墙系上诉人施工，被上诉人仅有过零星的报修，在保修范围内的，均已由上诉人维修完毕。而高层区部分空调机位渗漏水，经上诉人到场查看，并不属于上诉人保修范围。依法律规定、依工程质量保修书，房屋建筑工程在保修期限内如果出现质量缺陷，建设单位应当向施工单位发出保修通知。建设单位未经通知擅自对外委托第三方维修的，无权要求施工单位承担维修费用。（二）本案一审、二审的全部诉讼费用、鉴定费用应当由被上诉人全额承担。被上诉人应当立即支付全部工程款19268678.57元及其利息。在本案中被上诉人在一审中提出的外墙保温问题、提出的房屋渗水维修费用均不成立、与上诉人无关。另外，本案还有其他认定事实不清。二、本案适用法律错误，违反法定程序。被上诉人鑫都公司在一审提出的质量问题反诉并不构成有效的反诉。鑫都公司所指定的施工人华山公司根本无施工资质，其应对发生的质量问题承担全部责任。本案原审法院在实际施工人华山公司未到庭的情况下，直接作出扣留我公司1133万余元的结论是不公平，且违反法定程序。综上所述，请求二审法院查明事实后，依法处理。 鑫都置业口头答辩称：我方完全不同意中恒建设的意见。本案应先确定外墙保温是否属于鑫都置业指定分包，再来讨论鑫都公司的责任。双方往来所有文件都没有显示外墙保温工程是鑫都公司分包的。从施工、付款等我公司都没有参与。外墙保温施工方案由中恒建设提交，请款也由中恒建设提出申请，结算资料也由中恒建设报送。由于中恒建设一直不履行外墙保温维修义务，导致小区上千户损失，损失巨大。中恒建设逃避责任。中恒建设说我公司出具了定厂定价单，就以此认为我公司指定分包是不对的。我公司在与中恒建设招标以及签订合同时，是由我公司确定材料及价格后，由中恒建设采购。我公司的定厂定价单很多是由两个公司的，不存在指定哪个。定厂定价仅仅是让中恒建设去哪家公司买材料而已，另外，华山公司仅是一家材料公司，中恒建设也向相关部门查实了华山公司不具备施工资质，其营业执照之后还被吊销，中恒建设在了解上述情况后，依然与戴华山个人签订了施工合同，并只向其付款。可以看出，实际上，中恒建设违法转包，出现质量问题后，中恒建设应该全部承担责任。司法解释一第九条规定，甲方有责任也要承担责任。但实际上我方指定的材料有相关合法资质，质量合格，合同有约定，中恒建设有审查核查的责任，实际过程中，中恒建设从未提出材料有质量问题，因此，中恒建设应全部赔偿我公司损失。质保金可以在款项中直接抵扣，原审中判非所请。按照中恒建设的主张，700多万的利息是从2016年起算，但是一审中判决从15年1月起算，判决超出了诉请。关于维修费用，原审判决也判决超出了诉请。 上诉人鑫都置业的上诉请求：1、原审事实认定不清，法律适用错误，请求法院撤销一审判决发回重审或查明事实后依法改判，撤销原审判决第一项和第三项、维持原审判决第二项，并支持上诉人原审反诉全部诉讼请求；2、本案一审（含本诉与反诉）、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由： 一、本案关键问题是外墙保温工程质量争议，但原审法院却对此未做认定和处理，属于明显的事实认定不清。 原审中，上诉人认为：“外墙保温工程属于总包的施工范围，总包应当对此承担责任；根据法律规定和总包合同约定，外墙保温工程并非指定分包，总包擅自与自然人签订分包合同，属于违法分包，应当对分包工程承担质量责任。”被上诉人认为：“出现质量问题的外墙保温工程系反诉原告指定分包、指定材料，该工程存在质量缺陷并导致了损失，应由反诉原告与分包人承担相应责任。” 原审法院认为：“…对于高层外墙保温层维修的责任承担，应当按照权利义务一致的原则来认定。原告中恒建设虽然并未实际参与该部分工程材料采购和设计施工，该部分工程施工事实上为指定分包，但作为项目的总承包方，也是外墙保温工程款的请款方，收取了一定的工程款管理费用，应当承担一定的管理责任。但因被告上诉人已经委托第三方公司将存在质量问题的外墙保温层进行了维修覆盖，已无进行工程质量司法鉴定的可能，而实际施工方华山公司和施工负责人戴华山以及第三方维修公司均未参与本案诉讼，也就无法在现有情况下查明外墙保温工程的质量问题的具体原因。但高层外墙保温层的质量问题客观存在，为保护当事人的合法权益，被告上诉人可就该部分主张另行起诉，并追加涉案的其他当事人进行追偿，与被告上诉人应当退还的质保金一并处理。” 上诉人认为，外墙保温工程属于被上诉人中恒建设的施工范围，中恒建设提供了全套施工方案、收取了工程款，作为总包方中恒建依据法律规定和合同约定均应当对外墙工程承担质量责任。因此关于外墙保温工程的质量责任是清楚的，原审法院该争议焦点不做处理和认定显然不妥，属于明显的审理事实不清。具体理由如下： 1、按照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》之相关规定，中恒建设作为总包应对分包的外墙保温工程质量承担连带责任。 根据《建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。” 第五十五条：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。” 第六十七条：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。” 《建设工程质量管理条例》第二十六条：“施工单位对建设工程的施工质量负责。建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责。” 根据上述法律法规规定，外墙保温工程，由甲方指定材料，中恒建设负责组织施工，应当就其分包工程对上诉人承担质量连带责任。中恒建设与不具备施工资质的自然人签订分包合同的行为属于违法分包，也应当就其违法分包的工程和接受分包的单位对上诉人承担连带赔偿责任，上诉人有权要求中恒建设承担全部责任。 2、按双方之间的总包合同约定，中恒建设作为总包亦应对分包的外墙保温工程质量承担连带责任。 双方所签署的总包合同2.1.2条第二款约定：“第二类工程，施工总承包单位对上述工程承担的管理内容及职责按有关规定执行，但必须：⑴进行总包协调管理（进度、质量、工程投资、成品半成品的保护、施工安全、文明施工及工地保安等）；⑵保证分包单位完成分包任务所需要提供的必要物质条件，如提供水、电源（水电费由分包单位自行承担），提供脚手架等……”2.2.3条：“…承包人对分包方负全面管理责任，承包人应给分包方提供水、电接口，外脚手架，垂直运输，技术资料整理，零星修补、封口补洞收边等，对分包方出现的任何质量、安全、工期等问题负连带责任……” 根据总包合同的上述约定，中恒建设作为系争工程的总承包人，应当对分包方出现的任何质量承担连带责任。 3、按照总包合同约定，外墙保温工程不属于“指定分包”，原审法院在缺乏证据的情况下认定“指定分包”明显错误。 原审法院认为：“《定厂定价单》明确指定了南昌华山新型建材有限公司包工包料完成外墙保温工程，并指明联系人为戴华山，《定厂定价单》系被告上诉人明确的意思表示，同意并指示原告将外墙保温工程专业分包给南昌华山新型建材有限公司负责施工。原告中恒建设与戴华山签订《外墙外保温工程分包合同》，系《定厂定价单》效力的延续和实际履行。结合《定厂定价单》、《外墙外保温工程分包合同》、施工中往来工作函等证据，原告中恒建设名义上与戴华山签订分包合同，实质是与南昌华山新型建材有限公司签订的分包合同。南昌华山新型建材有限公司是温莎城堡项目外墙保温分包工程的实际施工人。上诉人认为原审的前述认定严重错误。具体如下： 1)按照总包合同约定外墙保温属于是发包人指定材料（总包合同4.2.2.4约定甲定乙购材料的结算办法并约定承包人须在接到发包人下发的甲定乙购材料认价单15日内签订购货合同。总包合同7.2.2约定甲定乙购材料设备品种见附表，在附表中列明外墙保温材料属于甲方指定材料。）根据最高院司法解释一第十二条，发包人指定材料合格的发包人不承担质量责任（原审中中恒建设已经提供该等材料合格的证据）。原审法院认为“原告中恒建设名义上与戴华山签订分包合同，实质是与南昌华山新型建材有限公司签订的分包合同”，进而认定为“指定分包”显然缺乏依据。 2)在合同履行中，中恒建设并没有按照上诉人要求与供应商签订“购货合同”，而是自行与自然人戴华山签订“外墙保温施工分包合同”，这显然是中恒建设自己的违法分包行为，不属于上诉人的指定，更不构成上诉人“指定分包”。中恒建设将该部分工程自行分包给戴华山个人，应对违法分包工程承担质量责任。 3)外墙保温为上诉人指定材料，中恒建设组织施工，并按合同和定厂定价单与上诉人进行总包结算。实际履行过程中，也系中恒建设提供施工方案，并向发包人报送结算资料。外墙保温仅为指定材料，中恒建设本应当按照总包合同约定和华山公司签订购货合同，但其却与戴华山个人签订工程施工分包合同，中恒建设自行分包的行为，并不改变中恒建设应当承担的施工质量责任。 4）上诉人的“定厂定价确认单”是指定材料品牌并确定与中恒建设之间的工程结算价格，并非指定分包，该“定厂定价确认单”不改变中恒建设应承担的质量责任。（总包合同4.2.2.4约定：“甲定乙购材料的结算办法：承包人按发包人指定价格和品牌履行材料采购供应相关事宜。a、若所指定品牌及价格仅为材料价格，材料价格按发包人指定价格×1.05计入税前造价，不参与优惠；b、若所指定品牌、价格为含材料等包工包料价格（如保温、防水等），则甲定乙购价格按发包人指定价格×（1+10%）计入税前造价，不再套定额、取费，也不执行下浮。两种方式由发包人根据具体情况自行选择确定，承包人必须在接到发包人下发的甲定乙购材料认价单15日内签订购货合同。”）根据该约定，上诉人发出的《定厂定价确认单》载明的是结算价格，并非是指定分包事项。 5)根据中恒建设提供的结算资料，系争工程在施工过程中，采用同种指定材料的工程有多项，包括“SBS、JS防水单价、光管荧光灯、壁灯、桥架、高层成品烟道、防火门、钢制防盗门等等”，均签订了《认质认价确认单》、《定厂定价确认单》等。该等事项均是纳入中恒建设的施工范围由中恒建设承担质量责任。 二、案外人戴华山是否参加本案诉讼，不影响本案审理，中恒建设作为总包方需承担工程质量责任，上诉人有权向其主张质量赔偿。 原审法院认为，外墙保温施工方华山公司又未加入参与诉讼抗辩，按照权利义务一致的原则，施工方应当承担相应的维修义务；据此认定，质保金11,313,377.68元应当待维修责任查明后，再行抵扣处理。其实原审法院所谓的“施工方”华山公司早在2013年11月25日被吊销营业执照，2018年已经“注销”，其主体也已经不存在，原审法院如此判决存在认定错误，具体如下： 1、施工方因主体消灭，现已无应诉的现实可能性；戴华山也并非华山公司的法人，在中恒建设与戴华山个人签订分包合同前，华山公司也已经被吊销，中恒建设存在明显的违法分包。 2、中恒建设和戴华山之间的索赔问题系另一法律关系，与本案审理无关，非本案审查内容。中恒建设作为系争工程的总包单位，对其分包的工程质量承担连带责任，上诉人有权要求中恒建设承担。原审法院要求上诉人另诉解决，没有法律依据。 3、原审法院多次提到“权利义务一致的原则”，理由牵强。原审法院错误地把总包单位在整个总包工程范围内获得的施工利益，与外墙保温工程割裂开来；中恒建设作为系争项目的总承包单位，其施工利益是在整个项目中获取的，而并不是在某一项分包工程中获取。就外墙保温工程甲方指定材料、批价后，总包单位负责施工，是发包人与总包方的合同行为，是双方的合意。因此不能仅仅针对外墙保温工程考虑权利义务的对等，而应当在整个工程施工中通盘考虑（原审中整个工程的结算价格为2亿多元）。 三、关于本案外墙保温工程是否存在质量问题，原审认为无法查明是明显错误的。 原审中，上诉人和被上诉人对外墙保温工程质量存在问题的客观事实均未提出过任何异议，关于工程质量问题产生的原因也均未提出过施工之外的其他原因。为查明事实，上诉认还曾就工程质量问题向原审法院提出过书面质量鉴定申请，但原审法院告知外墙存在质量问题已经是客观事实不需要鉴定，现在原审法院又在判决中说质量问题无法鉴定、无法判断，明显缺乏依据且自相矛盾。 本案外墙保温工程质量问题已经是客观事实，原审法院判决中却以质量问题原因无法鉴定为由，不支持上诉人的该项反诉请求，明显欠妥。 退一步讲，工程质量是否无法鉴定也应当是鉴定机构出具意见，该专业问题不应由法院判定。原审法院未经专业机构核查即认为无法鉴定、无法判断显然是错误的。 四、关于系争工程维修费用，原审法院已经组织司法鉴定，应当对此进行处理，但在原审判决中却未处理的情形，属于审理事实不清。 原审中对高层外墙保温维修产生的费用和房屋漏水维修费均进行了鉴定，原审法院认为：“关于反诉高层外墙保温层维修费用问题。赣建中鉴字(2019)第02号司法鉴定意见书，对该部分费用鉴定结论为7,401,243.8元，本院予以确认。关于房屋漏水维修费等维修费用的问题。赣建中鉴字（2019)第02号司法鉴定意见书，对该部分费用鉴定结论为2,009,777.57元，本院予以确认。”但在最终判决中却对该问题未作处理，属于审理事实不清。 此外，原审中，遗漏了上诉人在反诉中提出的因外墙保温质量问题，上诉人向小业主支付的赔偿金和发生的鉴定费。上诉人在原审反诉中提出：“温莎城堡项目6栋高层外墙保温工程在维修期间，给该项目的业主生活造成了严重影响和极大恐慌，为此上诉人向业主赔付人民币129万元。”“为明确外墙保温质量问题责任承担，2016年3月10日，上诉人委托江西求实司法鉴定中心对此进行鉴定，支付鉴定费人民币20万元。”上述两反诉请求，原审法院在审理中遗漏。 五、原审法院现采取的暂留部分质保金方式，无法解决问题。质保金迟早要返还，原审法院对双方争议的是工程质量责任未做认定，争议仍然存在。原审法院这种折中的处理方式，属于判非所请。 原审法院认为：“…本案中，外墙保温的又存在分包的情况，施工方又未加入参与诉讼抗辩，按照权利义务一致的原则，施工方应当承担相应的维修义务，本院认定该质保金11313377.68元应当待维修责任查明后，确定各方的民事责任后再行抵扣处理。”原审法院的上述认定，存在事实认定不清，无法解决双方现存争议，判非所请。 上诉人认为，根据总包合同约定质保金尚未达到返还条件，且系争项目外墙保温工程存在明显质量问题，中恒建设拒绝履行维修义务，不得已上诉人只得在工程竣工不断地委托第三方进行维修，为此支付了维修费、赔偿费等。中恒建设本应对房屋质量问题承担保修责任，其未尽保修义务，质保金可以直接扣除，质保金不足部分根据合同约定有权从进度款和结算款中抵扣。因此原审法院关于暂扣质保金的认定错误。相关约定与法律规定如下： 根据总包合同专用条款4.3第J项约定：“…余款5%将作为质量保修金，竣工验收合格备案后满两年支付保修金的80%，余款待质保期满五年一次性无息结清”。总包合同10.1.14约定：“在工程施工过程中以及质量保修内，由于乙方施工质量问题、安全事故，…从乙方工程进度款或保修款中扣除。”上诉人认为，因外墙保温工程质量等问题，中恒建设需承担质量赔偿责任，上诉人有权直接从质保金中扣除，本来就不存在现在向中恒建设支付质保金的情形。 总包合同附件5《房屋建筑工程质量保修协议书》约定：“承包人在本协议约定的质量保修期内，按照国家、地方有关法律、法规、规章的管理规定和双方在本协议中的约定，承担本工程的质量保修责任。”2.1和2.2约定：“地基基础工程和主体结构工程质量保修期为该工程合理使用年限，屋面防水等为5年…；房屋建筑工程的质量保修期自房屋竣工验收合格之日起开始计算。”“不同的工程质量保修期适用于本工程的不同分项或者分部工程保修范围、只有最后一个保修范围结束时，承包人的保修责任期才最终结束，在此之前，本保修协议对双方仍然有效。”6.3条约定：“关于建筑工程质量保修金的退还，由物业管理公司与承包人具体办理结算。保修期结束后，物业管理公司出具结算报告后，由发包人办理最后结算支付或者追缴工作。” 总包合同4.2约定：“在质量保修期发生维修责任，属于承包人维修的，维修费用承包人承担；若承包人不履行保修义务，发包人有权另行委托其他单位维修，属于发包人另行委托其他单位维修的，维修费用从保修金中支付。”4.4条约定：“承包人应当承担的本协议第4.3条质量赔偿责任包括财产损失赔偿和人身损害财产赔偿。发包人承担维修或者赔偿责任后，有权自承包人留存的质量保修金中扣除。保修金不足以承担的，承包人另行承担。” 根据《合同法》第二百八十一条，因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 根据《建筑法》第六十条，建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。第七十五条，建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。 根据《建设工程质量管理条例》第二十六条，施工单位对建设工程的施工质量负责。第三十二条，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。第四十一条，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。 六、原审关于工程款利息的认定存在错误，付款义务尚未形成，不存在逾期工程款利息。 原审法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定‘当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。’参照原、被告双方在合同中明确约定的欠付工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付部分的工程预付款的利息，从利益平衡的角度考虑，判决上诉人需向被上诉人承担，工程款7,955,300.89元的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算时间自工程通过五方竣工验收之日即2015年1月21日起至付清之日止。”原审证据显示，上诉人和被上诉人对系争工程结算存在争议，未就工程款支付的具体金额形成一致意见，双方诉讼中在法院组织下才就工程总价款签订书面协议。按照总承包合同约定，在双方确定最终应付款金额前尚未形成付款义务，也就不存在逾期支付工程款利息，原审法院的认定上诉人承担利息是明显错误的，具体如下： 总包合同4.2.4.1约定：“工程竣工验收合格并完成备案（或承包人提供完整、合格的备案资料后一个月）后，在承包人向发包人递交完整的、符合要求的结算资料后90日历天内发包人与承包人完成竣工结算。如双方尚有争议，…争议部分依双方协商为主，协商不一致时以双方共同认可的第三方协调结果为准。” 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。”也即，只有在上诉人形成明确的付款义务前提下，才存在利息支付的问题。 依照上述约定和法律规定，结合原审双方的举证质证，双方对工程款的结算尚未形成一致意见，工程尚未完成结算，未到达支付工程款的条件，工程款支付义务尚未形成，不存在工程款利息。另提醒注意的是，目前通过诉讼确定的工程总造价尚未最终生效，上诉人的付款义务也尚未形成，应付款时间还未确定，根据司法解释规定，不应承担拖欠利息，待判决生效后付款义务才形成，彼时上诉人不付款才会产生利息。 七、原审法院关于房屋漏水维修费的相关事实认定错误。 关于房屋漏水维修费，原审法院已经确认的“赣建中鉴字（2019)第02号司法鉴定意见书”，该部分费用鉴定结论为2,009,777.57元，上述鉴定结论并不包含绿都丹石街区、绿都阳光上东两项目的维修范围。 原审法院认定的“被告上诉人提交的《委托第三方对项目渗漏维修的工程量单证》、《上诉人委托第三方零星维修价格审定汇总表》显示，第三方维修单位施工范围包括绿都丹石街区、绿都阳光上东、绿都温莎城堡三个项目”存在事实认定错误。 事实上，上诉人在原审反诉中主张的和鉴定结论中确认的都仅是温莎城堡项目的房屋漏水维修费，属于被上诉人的维修范围，在维修前均多次通知被上诉人来维修，被上诉人无任何理由拒绝；不得已，上诉人委托第三方进行维修。事实清晰，鉴定结论也已被原审法院确认，应当判决由被上诉人承担。 八、原审法院未查明零星违约责任，属于事实认定不清。 原审法院认为：“…上诉人并未举证证明上述实际损害结果的发生，或者证明以上费用实际产生，对该项诉讼请求，本院不予支持。”原审法院对该部分零星违约责任涉及的相关事实并未进行审查，直接以举证不能作出判决，属于事实认定不清。 关于该部分费用，在双方的造价核对和已付工程款核对中均有列明，原审中，上诉人认为，中恒建设在系争工程的建设中，疏于管理并存在种种违约行为，对照双方总包合同约定，中恒建设应当向上诉人支付现场管理及质量等违约金共计人民币386,857元。包括应当计入已付工程款的垫付罚款237,446.38元、维修赔偿费用267,626.26元，上述全部费用应当从应付工程款中直接扣除。 九、原审适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，被上诉人未获总包合同约定的工程质量奖项，应当承担赔偿责任，赔偿标准仍可以参照总包合同约定执行。 原审法院认为：“因本案施工合同均属无效，无效的合同自始没有法律效力，合同关于质量标准约定需达到‘省优，且2栋高层需获省杜鹃花奖，并创现场文明施工样板工地’属于无效。由于高层外墙外保温层脱落的情况客观存在，且并非中恒建设施工，本案系争工程无法评定相关奖项的原因是多方面的，其违约赔偿责任由原告中恒建设独自承担显失公平。”据此，未支持上诉人该项反诉请求。上诉人认为，原审法院的认定存在错误，具体如下： 首先，根据《总包合同》约定，中恒建设未能获得奖项，需承担的是对上诉人的质量赔偿责任，而非合同违约责任，与合同的效力无关。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定。工程未能获取奖项已经是事实存在的，且总包合同中关于质量赔偿有明确约定，即使合同无效，上诉人也可以主张中恒建设按照合同约定标准承担质量赔偿责任，原审法院关于该事实的认定存在明显的法律适用错误。 十、原审法院适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十四条之规定，被上诉人应当按照总包合同约定承担工期责任。 原审中，上诉人认为，中恒建设存在严重的工期拖延，应当按总包合同约定承担工期责任；被上诉人认为，总包合同无效，合同违约条款无效，因此不需承担工期责任。 原审法院认为：“双方签订施工合同虽明确约定了暂定开工日期，但实际开工日期相差较大。按照该工程的开工报告显示，工程高层区1#、2#、3#、5#、6#、7#的开工日期分别为2013年1月15日、2013年1月12日、2012年12月8日、2012年11年25日、2012年9月22日、2012年10月1日，工程施工过程中，因拆迁事宜协调当地村民、尚考中考时间停工、南昌市“国检”停工等事项经原告申请，被告同意，监理确认的工期顺延天数为76天。原告中恒建设主张工程实际竣工时间为五方验收时间2015年1月15日，被告认为工程竣工验收时间为备案时间2015年7月15日，本院认为，工程施工完成后，施工单位的合同义务已经实际履行完毕，对备案时间也无法控制，涉案工程实际竣工验收日期应当为2015年1月15日，本院予以确认。按照上述时间节点计算施工工期，扣除合理的延期时间，实际施工时间并未超过合同约定时间，被告上诉人关于工期违约金的反诉请求没有事实依据，本院不予支持。” 原审法院的上述认定完全无法成立，中恒建设关于停工原因等情况也未能举证证明；原审审理中，上诉人从未见过该开工报告，也未对其进行过质证，无法作为判决依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。” 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。” 原审法院在无任何依据的情况下，认为工程施工完成后，施工单位的合同义务已经实际履行完毕，对备案时间也无法控制，从而认定工程实际竣工时间为五方验收时间2015年1月15日（庭审中也未见该证据，未经过质证），无任何事实和法律依据，存在严重错误。 工程竣工时间为竣工验收备案表载明的时间，2015年7月15日。根据总包合同协议书及附件7工期节点要求一览表，约定的最晚竣工日期为2014年8月4日。总包合同5.1.2约定：“总工期节点：按本协议约定工期20000元/天的违约金，延期30天以上违约金为50000元/天，发包人保留在下次付款时扣回的权利。” 本案根据中恒建设提供的证据显示，系争工程竣工验收日期为2015年7月15日。退一步而言，即便按法院认定的竣工验收时间，对照总包合同工期要求，中恒建设的施工无论是节点工期还是总工期均已存在严重拖欠，应当按约承担工期责任。原审法院在无任何依据情况下，认为中恒建设实际施工时间并未超过合同约定时间，不需要承担工期责任，存在错误。 十一、原审法院采用所谓“创新的书面审理方式”，不利于诉讼方的意见陈述，不利于证据查明，不利于案件审理，损害了上诉人诉讼权利。 本案涉及工程款结算和工程质量纠纷，较为复杂。原审法院审理中并未给予原被告双方，充分展开质证和法庭辩论的机会，更多的是采用所谓“创新的书面审理方式”替代庭审，核心争议焦点和法律问题未能通过原被告庭审“交锋”的形式讨论清晰。原审法院这种“书面审理”方式，导致对本案关键问题外墙保温工程质量争议的相关事实认定不清；导致上诉人原审反诉中的部分诉讼请求遗漏；导致原审中使用的部分证据未经上诉人质证，甚至上诉人从未收到过该书面证据，例如：系争工程的开工报告、五方验收书面文件。 原审法院采用的该种审理方式，不利于诉讼方的意见陈述，不利于证据查明，不利于案件审理，损害了上诉人诉讼权利。 综上所述，原审法院事实认定不清、对双方争议的关键问题均未做处理、适用法律明显错误、审理方式不当、庭审过程存在程序瑕疵，所作判决明显不公，损害了上诉人的合法权益。请求贵院撤销一审判决发回重审或查明事实后依法改判。 中恒建设答辩称：上诉人鑫都置业的上诉请求没有任何事实和法律依据，答辩人请求驳回上诉人鑫都置业的全部上诉请求，并支持中恒建设的全部上诉请求。具体事实理由如下： 一、上诉人认为，外墙保温工程属于总包的施工范围，总包应当对此承担责任；根据法律规定和总包合同约定，外墙保温工程并非指定分包，总包应对分包工程承担质量责任。答辩人认为，上诉人鑫都置业观点不成立，外墙保温工程不但是上诉人鑫都置业指定材料，而且指定分包。该工程质量的缺陷、损失依法应由鑫都置业和分包人南昌华山新型建材有限公司承担责任。 1、高层区外墙保温工程系上诉人鑫都置业指定设计、指定材料、指定分包完成。（1）双方在签订总承包合同时，鑫都置业就已明确要求保温防水工程由其指定品牌、包工包料完成，明确不属于中恒建设施工范围。中恒建设提供原审原告证据一即双方签订的总承包合同4.2.2.4条规定：甲定乙购材料的结算办法：…b、若所指定品牌、价格为含材料等包工包料价格（如保温、防水等），则甲定乙购价格按发包人指定价格×（1+10%）计入造价，不再套定额、取费，也不执行下浮。（2）施工中，鑫都置业以签发《定厂定价确认单》的形式（详见被告答辩证据一），指定南昌华山新型建材有限公司（下称华山公司）包工包料完成涉案工程高层区的外墙保温工程，并指明联系人为戴华山，且仅指定了一家公司。该《定厂定价确认单》指定了外墙保温使用华山公司生产的玻化微珠、岩棉板，指定了单价并注明“1、以上所定单价含材料费、运输费、采保费、管理费、利润、施工费（含窗边、门边、角、造型的施工）等所有费用，含所有检测费（如原材料检验、二检、同条件试块、拉拔、取芯、围护结构传热系数等，确保保温检测通过备案）。结算时参照合同（原审原告证据一)4.2.2.4规定。3、施工范围：外墙面保温施工，线条及凸窗板、墙垛不做保温，具体根据今后施工交底进行。”鑫都置业指定外墙保温工程的材料玻化微珠、岩棉板向华山公司采购，指定采购单价已含材料费、运输费、采保费、管理费、利润、施工费、检测费等全部费用，即实际要求华山公司就外墙保温工程提供建筑材料、负责施工、检测直到通过备案，事实上就是指定分包该外墙保温工程。（3）鑫都置业认为，其仅是指定材料，并未指定施工。该观点错误：首先，从总包合同条款，本案工程中的甲定乙购的情况有两种，一种a是仅指定材料，施工由总包完成，对应的工程价款约定是材料价格按指定价格×1.05计入税前造价，即施工费按计价条款另计给中恒；另一种b是指定价格为包工包料，并要求总包按其指定价格向指定品牌厂家采购，即施工费是给分包人指定的品牌厂家，并非给总包的。其次，从《定厂定价确认单》上看，仅有包工包料的指定单价，未区分材料和施工价格。即无单列的外墙保温施工费，在此情况下根本不可能是施工费给总包，施工由总包完成。鑫都置业曾在一审中辩称按整个总包合同的利润，此处施工费属于让利；在双方无明确约定的情况下，鑫都置业有何理由称中恒免费为其施工作为让利呢？再次，分包合同中，玻化微珠的单价是51元/平方米、岩棉板是42元/平方米，与定厂定价单中玻化微珠的单价53元/平方米、岩棉板是42元/平方米，在玻化微珠部分有2元差价，系因窗口侧边不做保温而是由中恒做水泥砂浆封口处理。再次，鑫都置业在外墙保温工程发生质量问题后，发函给中恒时，也曾同时抄送监理、华山公司，说明鑫都置业也明知华山公司是外墙保温的实际施工方。鑫都置业单方委托的咨询公司对外墙保温质量问题进行专家论证会时，鑫都置业也通知了华山公司到场，对此中恒建设补充一份签到表，中恒建设对鑫都置业单方委托鉴定单位不认可。且按照鑫都置业于2015年12月21日要求中恒建设维修的函中所述（详见原审被告证据五），可以得出如下两个结论。其一、鑫都置业认为中恒建设作为总包对外墙保温所负的是现场管理责任，并非施工责任；其二、鑫都置业此前就知道中恒建设与华山公司之间签订的是保温分包合同，后来持有的异议仅仅为中恒建设是与戴华山签订而非其指定的华山公司。鑫都置业当时的陈述就是基于自己将外墙保温工程指定给华山公司的基本事实。 2、华山公司是外墙保温工程的实际施工方。 （1)中恒建设根据《定厂定价单》的要求，与鑫都置业指定的联系人戴华山联络并与华山公司签订分包合同，该公司名称来源于该个人名字。戴华山就是华山公司的实际控制人、唯一股东。 （2)外墙保温工程确由华山公司提供材料进行施工，中恒建设提供的抗裂砂浆检测报告（详见反诉答辩证据二），证明系华山公司送检施工建材。 （3)中恒建设向一审法院补充的华山公司向鑫都项目部和监理出具的《工程承诺函》，证明华山公司实际就外墙保温工程的质量问题承诺进行处理，证明华山公司是履行外墙保温的实际施工方。因此，中恒公司并未违反鑫都公司的指定。 （4）戴华山于2016年9月10日致函中恒建设并提交了《综合单价分析表》作为附件1。该《综合单价分析表》（见中恒上诉证据二）明确玻化微珠综合单价是53元/㎡，已包含了人工费、机械费、综合管理费等，证明华山公司收取是分项工程的工程款，而非材料款。 该证据与原审答辩证据一即《定厂定价确认单》共同证明涉案高层外墙保温工程由鑫都置业指定华山公司包工包料完成。 （5）中恒建设提交的上诉证据四即《绿都地产集团工程采购审核表》进一步证明高层外墙保温工程经鑫都置业以招标方式确定南昌华山新型建材有限公司包工包料完成。主要内容包括标题：关于温莎城堡高层外墙保温评标结果审批；中标单位：南昌华山新型建材有限公司；推荐原因是南昌华山新型建材有限公司报价最低，考察在南昌比较大的房地产开发项目如绿地集团、正荣集团等，能够满足我司项目施工进度和要求，故建议由南昌华山新型建材有限公司承担温莎城堡高层外墙保温施工。与历史采购情况对比本次采购温莎城堡高层外墙保温4CM玻化微珠单价为53元/㎡，加10%计入税前单价。该证据系鑫都公司内部审核系统中打印出来，其尾部记载了打印时间和网址，其内容、时间均与《定厂定价单》相互印证。如果鑫都公司对该证据真实性有异议的，则应当由其提供相反证据。 （6）双方都认可华山公司不具有施工资质。而发包人通过招投标方式择优选择了不合格的实际施工人，存在重大过错。鑫都置业于2013年11月25日出具定厂定价单时，华山公司已经被吊销。 （7）总承包人就外墙保温项目收取过少量配合费，并不存在任何过错。外墙保温分包工程施工过程中，答辩人完全按照发包人的指示开展工作，并向其指定的华山公司水电、脚手架等。中恒收取的是配合费、而非管理费，不应承担施工责任。 3、中恒建设履行了配合义务，没有任何过错。 （1）外墙保温材料的工程款系分包人华山公司享有，因外墙保温系鑫都置业指定华山公司包工包料完成，结算也仅仅是通过中恒建设上报给鑫都置业，由鑫都置业进行审核。鑫都置业支付的外墙保温款，中恒建设扣除税金等应由华山公司承担的费用后已全部支付给分包人（详见原告反诉答辩证据三）。 （2）中恒建设已尽到配合义务，向其提供水电、脚手架等。实际施工中，对华山公司施工不到位，中恒建设也会提出整改意见，并向监理及鑫都置业反映情况，但均无明显改善。（详见中恒反诉答辩证据四）中恒建设向鑫都置业发送的报告中，也陈述了华山公司为外墙保温分包单位，故鑫都置业对此事实一直是明知的。中恒建设也已尽自己的配合义务。根据最高法院施工合同司法解释一第12条第2款的规定，对于发包人原因造成质量缺陷，承包人仅在有过错的情况下承担相应的过错责任。因中恒建设并不存在过错，中恒建设不应承担责任。 4、鑫都置业提出的维修费请求并不合理，有鉴定报告的金额也无法证明合理维修费用及其损失。 （1）鑫都置业在未要求华山公司维修的情况下，擅自委托第三方维修，所支付的费用不属于合理费用。 （2）有关质量修复费用的结论也无法证明质量问题的合理维修费。该鉴定的本质是造价鉴定，并非维修费的鉴定；鉴定使用的工程量是直接套用鑫都的数据。 （3）虽然鑫都置业曾就质量金额进行申请鉴定，但是其举证不能。无法区分工程质量缺陷的原因与责任方，导致其损失鉴定没有任何法律意义。其申请鉴定时，原审法院已向其释明，由其先行举证质量的原因是谁造成的，其次再来判断损失的多少。在鑫都置业无法举证具体质量原因的前提下，进行损失的司法鉴定没有意义。中院庭审笔录【20190128】P4记载：合议庭认为你方（鑫都置业）的举证的责任在于证明外墙保温脱落是施工方的过错或责任。P5第11行记载：审判长现向你方（鑫都置业）释明，你方前提问题是证明质量问题由原告方造成，其次再来判断损失是多少。 5、适用法律方面：基于本案指定分包、指定材料的事实，本案的合同关系不适用《建筑法》第29条、第55条、第67条和《建设工程质量管理条例》第26条等涉及总包单位的一般性规定。而应当根据本案实际情况适用下列条款，即《建筑法》第25条、《建设工程质量管理条例》第14条第1款、《最高法院建设工程施工合同解释一》第12条等法律规定。 《建筑法》第25条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。” 《建设工程质量管理条例》第14条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条第1款的规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一)提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。” 二、上诉人认为，无论戴华山是否需要参加诉讼，均不影响发包人鑫都置业向总承包人中恒公司主张质量赔偿责任。并认为，中恒公司作为总承包人，对其分包的工程质量承担连带责任。答辩人认为，上诉人的观点不成立。 1、外墙保温工程是上诉人鑫都置业指定材料、指定分包，该工程质量的缺陷、损失依法应由鑫都置业和实际施工人华山公司承担责任。无论戴华山是否需要参加诉讼，原审法院均应当在本案驳回鑫都置业对答辩人的全部反诉主张，且鑫都置业无权另行起诉。 2、上诉人提出，中恒建设与戴华山签订合同前，华山公司已被吊销，中恒建设存在过错。该结论明显不符合客观情况，根据我方提供的上诉证据四即《绿都地产集团工程采购审核表》足以反映其通过招投标方式选择华山公司为外墙保温工程的实际施工方。鑫都置业考察后认为：推荐原因是南昌华山新型建材有限公司报价最低，考察在南昌比较大的房地产开发项目如绿地集团、正荣集团等，能够满足我司项目施工进度和要求，故建议由南昌华山新型建材有限公司承担温莎城堡高层外墙保温施工。 3、上诉人提出，华山公司在2013年11月25日被吊销执照，2018年注销。华山公司的主体已不存在，已经没有应诉的可能性。该陈述恰恰证明了上诉人鑫都置业在指定分包时存在重大过错，其于2013年11月25日出具《定厂定价确认表》指定了华山公司施工。指定时，该公司已经被吊销，且不具有施工资质。 三、上诉人认为，外墙保温工程是否存在质量问题，原审法院认为无法鉴定为由，明显欠妥。答辩人认为：一审法院未对质量问题进行鉴定，责任在于鑫都置业。我公司上诉证据六即情况说明、受理鉴定回复函足以证明之。原审法院书面咨询鉴定事务所可否进行外墙保温质量鉴定。2019年2月20日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司回函南昌中院，因鑫都置业已经委托第三方将相关外墙脱落的部分工程维修完毕，原外墙脱落现状已经覆盖，无法还原，无法对工程质量进行鉴定。鑫都置业就反诉请求存在举证不能，无法举证发生外墙保温质量问题的原因，应承担不利后果。 四、上诉人认为，原审法院未处理或遗漏了四项费用，外墙保温维修费740.12438万元、渗水维修费200.977757万元、小业主赔款129万、外墙保温鉴定费用20万元。答辩人认为： 1、鑫都置业有关外墙保温维修费请求（鉴定金额约740万）不成立，与中恒建设无关。因为外墙保温工程系业主提供设计、指定材料、并指定施工单位施工。中恒建设仅收取少量配合费，用于水电费等实际开支。人民法院应该驳回鑫都置业该项反诉请求且其无权另行起诉。 2.鑫都置业有关漏水维修费的反诉请求（鉴定金额为200万）不成立，与中恒建设无关。其一，发生漏水的原因与中恒建设无关。中恒建设在多层区已履行保修义务，保修范围内的，均已维修完毕。高层区发生渗水原因为小业主安装空调不规范所导致，不属于保修范围。其二，上诉人不曾通知我方进行维修；这些问题无法认定属于总包维修范围。其三，上诉人提供的证据材料涵盖了三个工程，答辩人中恒建设只施工了本案一个工程。人民法院应该驳回鑫都置业该项反诉请求且其无权另行起诉。 3.有关129万小业主赔款，鉴定费20万的反诉请求不应得到支持且其无权另行起诉。其一，鑫都置业提供的证据中绝大多数是单方制作，无法证明其对外已经赔款129万的事实，更无法证明外墙保温质量问题的具体原因及导致对外赔款的因果关系等。该项反诉请求应当驳回。其二，该鉴定费是鑫都置业在起诉之前单方委托咨询公司作出的咨询报告，对本案审理没有任何作用，该报告与中恒无关。该项反诉请求应当驳回。 五、上诉人认为，中恒建设未尽保修义务，质保金可以直接扣除，质保金不足部分根据合同约定有权从进度款和结算款中抵扣。并列举了总承包合同4.3条第J项目、总承包合同第4.2条、4.1条等。答辩人认为： （一）本案工程已竣工验收，保修金均已到期，发包人无权扣留质保金。中恒建设没有过错，发包人无权直接扣除质保金。原审法院认定，扣除已付款后，鑫都置业还需支付1926.8678万。对于鑫都应付的总额1962万没有异议，但需要明确该金额的具体组成，明确已到期的结算款金额、已到期的保修款（未支付金额）、未到期的保修金未支付金额。具体分析如下： 1、在合同无效的情形下，参照《建设工程质量保证金管理办法》《最高法院施工合同解释》（二）第8条规定的2年期限，参照住建部【2017】138号文件规定的3%比例予以计算。 （1）已到期保修金（尚未支付部分）＝502.26720619万元。 （2）鑫都公司尚欠工程款包括质保金（1926.867857万元），包括已到期工程款1,424.60065081万元、已到期保修金（未支付）502.26720619万元。 （3）我公司主张该计算方法，要求鑫都置业立即支付全部到期工程款（含到期保修金）1926.867857万元。 2、在合同无效的情形下，按照现行《建设工程质量保证金管理办法》等规定3%预留、参照总包合同约定满5年还清的方法予以计算。 （1）已到期保修金（尚未支付部分）＝E+F＝392.986992208万元，未到期保修金（尚未支付）＝G＝109.280213982万元。 (2)鑫都公司尚欠工程款（包括质保金）1926.867857万元，其中已到期工程款1,424.60065081万元、已到期(未支付）保修金392.986992208万元，未到期(未支付）保证金109.280213982万元。 3、假设合同有效的情形下，执行总包合同4.3J条款约定按5%预留，满5年还清的方法预以计算。 (1)已到期保修金（尚未支付部分）＝⑼+⑽＝772.668623万元，未到期保修金（尚未支付）＝⑾182.13368997万元。 (2)鑫都公司尚欠工程款（包括质保金）1926.867857万元。其中：已到期工程款972.06554403万、已到期未支付保修金772.668623万元，未到期未支付保修金182.13368997万元。 （二）原审法院判决认定“质保金11313377.68元应当待维修责任查明后，确定各方民事责任后再行抵扣处理”。 我公司认为：该认定错误，所有的质量保修金均已到期，根据《最高法院施工合同解释》（二）第8条规定，法院无权预留。即便保修金支付以后，也不影响承包人履行保修义务。 《最高法院施工合同解释》（二）第8条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 （三）退一万步讲，如果二审法院审查后认为确需预留的，则按照《质量保修金计算表》（二）计算，最多预留2期价款中的3%的20%＝109.280213982万。而原判中反诉质量请求的争议金额为900多万（答辩人认为答辩人不应承担该费用）而法院以“代维修责任查明”为由预留了1131万元，明显显失公平，且违反法律规定。 六、上诉人认为，双方系在诉讼中达成结算协议的，付款义务尚未形成，不应支付逾期付款利息。答辩人认为：按照合同结算条款，上诉人作为发包人应当在2016年4月15日前完成审计，并在2016年5月6日按审计结果付到95%。事实中发包人是在2018年5月14日完成审价，业主未及时审价、付款，已经造成答辩人的利息损失，据此上诉人应赔偿利息。 七、上诉人认为，房屋漏水维修费用200.977757元的鉴定结论不包括绿都丹石街区等三个项目。答辩人认为：关于漏水维修费200万不成立。上诉人在维修前不曾通知中恒公司。该质量问题主要系业主原因，如小业主自行拆除空调的百叶窗造成的渗漏，且答辩人均有回函记录。答辩人认为，应当驳回鑫都公司该项诉请。 八、上诉人认为，零星违约未予以审查，包括现场管理质量违约金386857元、垫付罚款237446.38元、维修赔偿267626.26元。应当直接从工程款中扣除。答辩人认为：零星违约的数额存在计算错误且发包人并未举证提供实际发生损失的任何依据。何况涉案合同因为违反《招标投标法》而无效合同。当事人不能基于无效合同主张任何违约金。《最高人民法院建设工程司法解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 九、上诉人认为，即使合同无效也应当按照合同标准质量赔偿责任。答辩人认为，答辩人没有违约，所以既不承担违约责任，也不承担赔偿责任。 1.工期方面并无违约，不应当承担工期违约责任。何况，涉案合同因为违反《招标投标法》而无效。当事人不能基于无效合同主张任何违约金。答辩人不承担无效合同违约责任。 2.答辩人在履约过程中无任何过错。上诉人也没有任何证据证明，没达到“杜鹃花”后实际损失，更没有证据证明答辩人施工与损失有因果关系。答辩人认为，答辩人施工已达到“杜鹃花”条件，因业主指定分包导致外墙保温质量问题小业主投诉导致无法达到“杜鹃花”。 十、上诉人认为，中恒建设应承担工期责任。中恒建设未能举证停工原因，鑫都置业尚未看到开工报告，也未质证。根据竣工备案表的时间记载，竣工验收日期为2015年7月15日，并非法院认定的2015年1月15日。答辩人认为：鑫都置业无权要求中恒建设承担任何工期责任。具体理由如下： 1、涉案工程为无效合同，无效合同自始无效，违约条款相应无效。如鑫都置业认为中恒建设有行为给其造成损失的，鑫都置业可向中恒建设主张赔偿责任，但应举证损失的事实以及损失与中恒建设行为的直接因果关系。涉案的绿都温莎城堡项目工程，包括联排住宅、幼儿园、门楼、垃圾站、高层住宅及附属商业、公共配套裙楼。合同双方经过标前磋商并于2012年5月签订了《南昌鑫都绿都温莎城堡项目总承包工程施工合同》。随后，鑫都置业才于2012年7月办理了涉案工程一标段（包括幼儿园、2号商业街、8-13栋、15-23栋和25栋多层）招投标手续，8月办理了涉案工程二标段（包括1-3#、5-7#高层，地下车库、垃圾收集站）招投标手续，由中恒建设中标并签订2份用于备案的《建设工程施工合同》。我们认为认定涉案工程招投标行为是否合法有效，适用的应是招投标行为发生时的法律法规。依据涉案工程招投标时施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：...(二)科技、教育、文化等项目；...(五)商品住宅，包括经济适用住房；...”涉案工程招投标时属于必须招投标范围。鑫都置业辩称涉案工程为自筹资金不属于必须招投标的工程，是依据2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》，按照该规定第6条：“本规定自2018年6月1日起施行。”，该规定适用于2018年6月1日后的工程招标投标活动，不适用于涉案工程。故，根据《招标投标法》第55条的规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。同时，根据司法解释一第1条第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同认定无效。据此，本案施工合同均应属无效。无效的合同自始没有法律效力，鑫都置业要求依据施工合同主张违约金的反诉请求，实际均无合同依据。如鑫都置业认为中恒建设给其造成损失的可以向中恒追究赔偿责任，但应对于损失的情形以及与中恒建设的行为之间的因果关系负有举证责任。 2、中恒建设没有工期延误事实。答辩人认为：根据中恒建设提供监理说明等证据，高层2012年9月10日开工，2015年1月20日通过五方验收，实际工期787天，早于合同约定812天。另外，多层已结算，不存在工期问题。我方提供反诉答辩证据七即致监理公司工作联系函、监理公司情况说明，足以证明因各种客观原因造成高层工期延误约76天，发包人予以同意；高层区竣工备案时间为2015年7月15日。我方提供反诉答辩证据11即开工报告、竣工验收意见，证明高层实际开工日迟于约定开工日，1-3#、5-7#开工日罗列为：2013.1.15/2013.1.12/2012.12.8/2012.11.25/2012.9.22/2012.10.1。所有的竣工日期为2015年1月21日，实际施工天数扣除顺延的76天后工期没有延误。 十一、上诉人认为，创新的书面审理方式导致遗漏鑫都部分反诉请求、上诉人尚未收到开工报告、五方验收书面文件。答辩人认为，原审法院已开庭三次，后根据审理需要就少许资料进行书面审理，节约了司法资源。2018年11月30日第一次开庭时法院当庭告知双方，请围绕对方证据形成书面意见，告知法院。对此双方均无异议。上诉人在一审当中已经递交了全部证据，尽到了相应举证义务。 综上，上诉人的上诉请求并无事实与法律依据，请求法院在查明事实的基础上，驳回上诉人鑫都置业公司的全部诉求。 中恒建设当庭补充答辩两点：1、鑫都置业任何小问题都会发函给我司，但关于工期如此重大问题从未告知我公司。工程最晚备案时间为2015年7月15日，但鑫都公司提起反诉是2018年11月，已过诉讼时效。2、关于不平衡报价的问题。本案工程是按定额费率招投标，其中差价实际上是配合费，我方没有赚任何差价。 中恒建设向一审法院起诉的诉讼请求：1、被告立即向原告支付拖欠的工程款人民币27241838.23元；2、被告承担逾期付款利息人民币暂计为2503954.11元（按照中国人民银行同期贷款利率，暂计至起诉之日为2503954.11元，要求计至实际支付为止）；3、本案诉讼费用由被告承担。 鑫都置业向一审法院反诉的诉讼请求：1、请求判令中恒建设赔偿鑫都置业支付的外墙保温维修费共计人民币908.72万元；2、请求判令中恒建设赔偿鑫都置业支付的因外墙保温质量问题产生的园林景观损失费、小业主赔偿金和司法鉴定费共计人民币185.34万元；3、请求判令中恒建设向鑫都置业支付未达合同约定质量标准的违约赔偿金共计人民币2135323.05元；4、请求判令中恒建设赔偿鑫都置业支付的房屋漏水维修费等维修费用共计人民币426.25万元；5、请求判令中恒建设向鑫都置业支付现场管理及质量、工期违约金共计人民币10386857元；6、请求判令中恒建设承担本案诉讼费。以上反诉请求总计人民币：27725280元。 原审判决认定的事实：2012年5月，原、被告双方在未经招投标的情况下签订《南昌鑫都绿都温莎城堡项目总承包工程施工合同》，约定原告承包被告位于南昌市高新区创新一路的绿都温莎城堡项目工程，包括多层：联排、幼儿园、门楼、垃圾站；高层：高层住宅及其附属商业、公共配套裙楼，承包方式为包工包料，合同暂定总价为人民币23000万元，承包范围包括由施工总承包单位自行施工的第一类工程和第二类专业分包工程；合同约定总工期为多层267天，高层812天（其中高层1#、2#、3#暂定开工时间为2012年8月15日，竣工时间为2014年8月4日，工期为720天，5#、6#、7#暂定开工时间为2012年5月15日，竣工时间为2014年5月24日，工期为740天）；工程质量标准：省优，且2栋高层需获省杜鹃花奖，并创现场文明施工样板工地。双方随后于2012年7月办理了涉案工程一标段（包括幼儿园、2号商业街、8-13栋、15-23栋和25栋多层）招投标手续，8月办理了涉案工程二标段（包括1-3#、5-7#高层，地下车库、垃圾收集站）招投标手续，并签订2份用于备案的《建设工程施工合同》，两份备案合同约定的合同金额分别为：一标段固定总价为人民币19865066.16元、二标段固定总价为人民币110377638.36元，两份合同合计固定总价为人民币130242704.52。 2013年11月21日被告签发《定厂定价确认单》，该确认单约定“1、以上单价含材料费、运输费、采保费、管理费、利润、施工费（含窗边、门边、角、造型的施工）等所有的费用，含所有检测费（如原材料检验、二检、同条件试块、拉拔、取芯、围护结构传热系数等，确保保温检测通过备案）。结算时参照合同4.2.2.4规定，甲定已购材料的结算办法．．．3、施工范围：外墙面保温施工，线条及凸窗板、墙垛不做保温，具体根据今后施工交底进行。”指定厂家范围为华山，生产制造厂家为南昌华山新型建材有限公司，联系人为戴华山。 2013年12月19日，中恒建设与戴华山签订《外墙外保温工程分包合同》，合同约定甲方将绿都温莎城堡工程高层1#、2#、3#、5#、6#、7#楼及商业外墙外保温工程分包给乙方进行组织施工。本院审理中查明，该项施工费用由鑫都置业支付给中恒建设，中恒建设收取相应管理费，后转支付给华山公司。 涉案工程一标段竣工验收合格并办理完成竣工验收备案手续后，双方对工程款已达成一致为44133863.72元（不包括幼儿园），已无争议。涉案工程二标段于2015年1月21日竣工验收合格，于2015年7月15日办理完成竣工验收备案手续。2016年1月6日被告确认收到了全部需要的结算资料。 因高层外墙外保温层存在空鼓、开裂、脱落现象，鑫都置业委托第三方公司江西省京昌建筑工程有限公司进行零星维修，委托第三方公司北京东方雨虹防水工程有限公司进行整体维修，鑫都置业支付了相应维修费用。2016年3月10日，鑫都置业委托江西求实司法鉴定中心对此进行鉴定，支付鉴定费人民币20万元，鉴定结论为“温莎城堡项目6栋高层的外墙空鼓、开裂、脱落现象产生的原因主要是由于施工单位施工工艺和操作不当、疏于管理所造成的。施工不符合国家强制性标准和规范要求。” 2018年5月14日被告完成审价并发送《关于绿都温莎承包结算金额的确认的函件》给原告。因原告对被告审议价格存在异议，后协商不成，诉至本院。本诉审理过程中，鑫都置业提出反诉，要求反诉被告中恒建设承担相应民事责任。 本案审理中，关于合同的造价，双方确认无争议的部分是223119923.83元，争议部分工程造价原告主张结算价款为8345605.56元，其中包括土建部分7715505.56元及安装部分630100元，合计8345605.56元，被告另主张应予扣减项403679元。同时，双方确认被告已付工程款为204959614.3元，加上被告代垫付工程水电费1378509.52元、噪声排污费660751.3元，以上合计206998875.12元。 因原、被告双方对应付工程款和外墙外保温层维修费用均存在争议、依原告中恒建设和反诉原告鑫都置业申请，本院对本诉和反诉争议事项委托建中工程有限公司进行司法鉴定。鉴定结论为：本诉争议项温莎城堡项目总包结算鉴定金额为3147629.86元，其中土建部分3041543.09元，安装部分255786.77元，扣减项149700元；反诉争议温莎城堡项目维修费用包括6栋高层外墙保温零星修复费用、整体修复费用、安全防护通道费用、园林景观损害修复费用、房屋漏水维修费用，鉴定金额合计为9411021.37元。上述鉴定结论，经过现场勘验程序，双方当事人多次举证质证，提出修改意见，内容真实，程序合法，本院对赣建中鉴字（2019）第01号司法鉴定意见书、赣建中鉴字（2019）第02号司法鉴定意见书予以采信。 原审法院认为，关于三份建设工程施工合同效力的问题。本案中双方在2012年的5月4日签订《南昌鑫都绿都温莎城堡项目总承包工程施工合同》，并于2012年7月、8月分别签订有《建设工程施工合同》用于备案。其中，《总承包工程施工合同》系实际履行和结算的合同，案涉所有的争议事项，均是围绕该合同开展。该合同第九条约定“双方承诺：在建委备案的《建设工程施工合同》仅做为工程备案所用，双方对工程进度、质量标准、进度款支付、验收和最终结算均以本合同为准。”依据该约定，双方其后签署《建设工程施工合同》仅做备案使用，不作为双方结算的依据，也未实际履行。由于本案系争工程属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中需要进行招投标的工程，但双方签订承包合同没有进行招投标程序，亦未进行备案，依照法律规定，法院认定该《总承包工程施工合同》为无效合同。两份备案《建设工程施工合同》签订之前已经议定，实质是以合法的形式，规避国家招投标相关法律法规的强制性规定，合同也未实际履行，均应认定为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”因温莎城堡项目已经过验收合格，法院认为应当参照实际履行的《总承包工程施工合同》进行工程款结算。 关于本诉部分的问题。1、关于争议工程款的认定问题。2019年5月9日建中工程有限公司出具的赣建中鉴字（2019）第01号司法鉴定意见书鉴定结论为3147629.86元，经庭审质证，双方当事人均提出异议，但未提出有效证据让鉴定机构改变其认定意见，法院对该鉴定结论予以确认。因双方无争议工程款为223119923.83元，加上双方争议经鉴定认定的工程款3147629.86元，温莎城堡项目结算后应付结算工程款合计为226267553.69元。双方确认已付工程款206998875.12元（包括被告代垫付工程水电费1378509.52元、噪声排污费660751.3元）。被告鑫都置业另主张垫付罚款237446.38元、维修赔偿费用267626.26元应当计入已付工程款，法院认为该两笔费用属于反诉部分，不应当在已付工程款中计入。被告尚欠工程款（包括质保金）为19268678.57元。另依照合同约定，双方约定工程质保金为5%的工程款，即11313377.68元，法院确认被告鑫都置业尚需支付给原告中恒建设工程款合计7955300.89元，质保金11313377.68元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”参照原、被告双方在合同中明确约定的欠付工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付部分的工程预付款的利息，从利益平衡的角度考虑，法院认定所欠工程款7955300.89元的利息计算时间自工程通过五方竣工验收之日即2015年1月20日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2、关于质保金的问题，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金．．．缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”系争工程从竣工验收之日至今，已经超出规定的两年期限，但被告鑫都置业反诉提出的外墙外保温工程维修问题、房屋漏水问题客观存在，且中恒建设系该项目的总承包方，也收取了分包项目的管理费，本案中，外墙保温的又存在分包的情况，施工方又未加入参与诉讼抗辩，按照权利义务一致的原则，施工方应当承担相应的维修义务，法院认定该质保金11313377.68元应当待维修责任查明后，确定各方的民事责任后再行抵扣处理。 关于反诉部分的问题。1、关于反诉外墙外保温工程实际施工人的认定问题。《定厂定价单》明确指定了南昌华山新型建材有限公司包工包料完成外墙保温工程，并指明联系人为戴华山，《定厂定价单》系被告鑫都置业明确的意思表示，同意并指示原告将外墙保温工程专业分包给南昌华山新型建材有限公司负责施工。原告中恒建设与戴华山签订《外墙外保温工程分包合同》，系《定厂定价单》效力的延续和实际履行。结合《定厂定价单》、《外墙外保温工程分包合同》、施工中往来工作函等证据，法院认为，原告中恒建设名义上与戴华山签订分包合同，实质是与南昌华山新型建材有限公司签订的分包合同。南昌华山新型建材有限公司是温莎城堡项目外墙保温分包工程的实际施工人。2、关于反诉高层外墙保温层维修费用问题。赣建中鉴字（2019）第02号司法鉴定意见书，对该部分费用鉴定结论为7401243.8元，法院予以确认。被告鑫都置业主张外墙保温工程属于中恒建设施工范围，中恒建设为工程总承包方，应当对全部建设工程质量负责，该部分费用应当全部由中恒建设承担。法院认为，高层区的外墙保温工程系由被告提供设计，指定材料，指定要求华山公司就外墙保温工程提供建筑材料、负责施工、检测直到通过备案。对于高层外墙保温层维修的责任承担，应当按照权利义务一致的原则来认定。原告中恒建设虽然并未实际参与该部分工程材料采购和设计施工，该部分工程施工事实上为指定分包，但作为项目的总承包方，也是外墙保温工程款的请款方，收取了一定的工程款管理费用，应当承担一定的管理责任。但因被告鑫都置业已经委托第三方公司将存在质量问题的外墙保温层进行了维修覆盖，已无进行工程质量司法鉴定的可能，而实际施工方华山公司和施工负责人戴华山以及第三方维修公司均未参与本案诉讼，也就无法在现有情况下查明外墙保温工程的质量问题的具体原因。但高层外墙保温层的质量问题客观存在，为保护当事人的合法权益，被告鑫都置业可就该部分主张另行起诉，并追加涉案的其他当事人进行追偿，与被告鑫都置业应当退还的质保金一并处理。被告鑫都置业反诉要求中恒建设承担全部赔偿责任，缺少事实依据，法院不予支持。3、关于房屋漏水维修费等维修费用的问题。赣建中鉴字（2019）第02号司法鉴定意见书，对该部分费用鉴定结论为2009777.57元，法院予以确认。法院认为，被告鑫都置业提交的《委托第三方对项目渗漏维修的工程量单证》、《鑫都置业委托第三方零星维修价格审定汇总表》显示，第三方维修单位施工范围包括绿都丹石街区、绿都阳光上东、绿都温莎城堡三个项目。被告鑫都置业未通知原告中恒建设进行维修，即自行委托第三方公司对工程老旧部分进行维修、翻新。鑫都置业未经通知施工单位中恒建设进行保修的情况下，在反诉审理中，难以认定工程问题是否属于施工单位保修范围，也难以认定维修责任如何认定，被告鑫都置业可另行起诉，查明事实后，与质保金一并处理。被告鑫都置业的该项反诉请求，缺少事实和法律依据，法院不予支持。4、关于零星违约责任的问题。鑫都置业认为中恒建设在系争工程的建设过程中，疏于管理并存在种种违约行为，对照双方总包合同约定，中恒建设应当向鑫都置业支付现场管理及质量等违约金共计人民币386,857元。包括前述鑫都置业主张应当计入已付工程款的垫付罚款237446.38元、维修赔偿费用267626.26元，审理中，鑫都置业并未举证证明上述实际损害结果的发生，或者证明以上费用实际产生，对该项诉讼请求，法院不予支持。5、关于反诉质量标准违约金的问题。因本案施工合同均属无效，无效的合同自始没有法律效力，合同关于质量标准约定需达到“省优，且2栋高层需获省杜鹃花奖，并创现场文明施工样板工地”属于无效。由于高层外墙外保温层脱落的情况客观存在，且并非中恒建设施工，本案系争工程无法评定相关奖项的原因是多方面的，其违约赔偿责任由原告中恒建设独自承担显失公平。系争工程目前已通过竣工验收，工程质量合格，被告并未因工程质量问题造成损害。被告鑫都置业要求依据施工合同主张未达质量标准违约金的反诉请求无事实依据，法院不予支持。6、关于反诉工期违约金的问题。双方签订施工合同虽明确约定了暂定开工日期，但实际开工日期相差较大。按照该工程的开工报告显示，工程高层区1#、2#、3#、5#、6#、7#的开工日期分别为2013年1月15日、2013年1月12日、2012年12月8日、2012年11年25日、2012年9月22日、2012年10月1日，工程施工过程中，因拆迁事宜协调当地村民、高考中考时间停工、南昌市“国检”停工等事项经原告申请，被告同意，监理确认的工期顺延天数为76天。原告中恒建设主张工程实际竣工时间为五方验收时间2015年1月15日，被告认为工程竣工验收时间为备案时间2015年7月15日，法院认为，工程施工完成后，施工单位的合同义务已经实际履行完毕，对备案时间也无法控制，涉案工程实际竣工验收日期应当为2015年1月15日，法院予以确认。按照上述时间节点计算施工工期，扣除合理的延期时间，实际施工时间并未超过合同约定时间，被告鑫都置业关于工期违约金的反诉请求没有事实依据，法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条、第六条、第十四条第（一）项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告南昌鑫都置业有限公司在本判决生效后十五日内支付原告中恒建设集团有限公司工程款7955300.89元及其利息（利息计算：按照本金7955300.89元自工程通过五方竣工验收之日即2015年1月21日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告中恒建设集团有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告南昌鑫都置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费190528.96元，鉴定费200000元，由被告南昌鑫都置业有限公司负担;反诉案件受理费90213.36元，鉴定费280000元，由原告中恒建设集团有限公司负担。 二审期间，对原审判决认定的事实，中恒建设提出如下异议：1、原审判决认定中恒建设在戴华山承包的外墙保温工程中收取相应管理费有误，我方收取的是配合费用，不是管理费用。2、原审判决认定案涉工程的质保金为11313377.68元有误,其计算方法错误。本案合同无效，应按照相关文件规定的3%比例计算。已付工程款中有一笔付款176.5354万元是支付已到期的质保金。 鑫都置业提出以下异议：1、原审判决认定“指定厂家范围为华山”有误，应系南昌华山新型建材有限公司。2、原审判决认定外墙保温工程款由中恒建设转支付给华山公司有误，实际是转支付给戴华山个人。3、原审判决遗漏外墙保温工程实际履行的事实，外墙保温工程分包合同由中恒建设与分包方签订，由中恒建设提供施工方案、申请进度款，提供过程工程量，并最终申请结算。竣工之后由中恒建设申报验收和结算。我方在诉讼中才了解到有分包的事实。4、原审判决认定涉案工程二标段于2015年1月21日竣工验收合格、于2015年7月15日办理完成竣工验收备案手续是错误的，项目是分栋竣工验收、分栋备案。5、原审判决认定“2016年1月6日被告确认收到了全部需要的结算资料”是错误的，仅是提供了结算资料，但并不完整。至2018年4月3日鑫都置业还在催中恒建设提交结算资料。（见鑫都答辩状附件一）该函中提出了结算资料不完整，请中恒建设补充完整。6、关于高层外墙保温层维修问题，原审判决遗漏以下事实：在委托其他第三方维修前，鑫都置业多次书面通知中恒建设，中恒建设屡次无正当理由拒绝维修。遗漏鑫都置业因外墙质量问题向小业主赔偿的事实。7、关于确认工程款的问题，原审判决仅确认了无争议的金额，遗漏双方争议项描述：如土方开挖外运审减、钢筋审减、脚踢线审减、补报费用违约金、现场闹事罚款、杜鹃花奖审减、偷工减料罚款、保温脱落维修扣款、工期责任等，合计人民币24,010,482元。8、关于已付工程款金额的认定，原审判决遗漏两项已经抵扣的款项，即垫付罚款237446.38元、维修赔偿费用267626.26元。 二审庭审时中恒建设新提供了以下证据： 证据一、未退还保证金表3张，证明：一、《质量保修金计算表》（一）系在合同无效的情形下，参照《建设工程质量保证金管理办法》《最高法院施工合同解释》（二）第8条规定的2年期限，参照住建部【2017】138号文件规定的3%比例予以计算。 1、已到期保修金（尚未支付部分）＝502.26720619万元。 2、鑫都公司尚欠工程款包括质保金（1926.867857万元），包括已到期工程款1424.60065081万元、已到期保修金（未支付）502.26720619万元。 3、我公司主张该计算方法，要求鑫都公司立即支付全部到期工程款（含到期保修金）1926.867857万元。 二、《质量保修金计算表》（二）系在合同无效的情形下，按照现行《建设工程质量保证金管理办法》等规定3%预留、参照总包合同约定满5年还清的方法予以计算。 1、已到期保修金（尚未支付部分）＝E+F＝392.986992208万元，未到期保修金（尚未支付）＝G＝109.280213982万元。 2、鑫都公司尚欠工程款（包括质保金）1926.867857万元，其中已到期工程款1,424.60065081万元、已到期(未支付）保修金392.986992208万元，未到期(未支付）保证金109.280213982万元。 三、《质量保修金计算表》（三）系假设合同有效的情形下，执行总包合同4.3J条款约定按5%预留，满5年还清的方法预以计算。 1、已到期保修金（尚未支付部分）＝⑼+⑽＝772.668623万元，未到期保修金（尚未支付）＝⑾182.13368997万元。 2、鑫都公司尚欠工程款（包括质保金）1926.867857万元。其中：已到期工程款972.06554403万、已到期未支付保修金772.668623万元，未到期未支付保修金182.13368997万元。 四、原审法院判决认定“质保金11313377.68元应当待维修责任查明后，确定各方民事责任后再行抵扣处理”。该认定错误，我公司认为所有保证金在无效合同下均已到期，根据《最高法院施工合同解释》（二）第8条规定，法院无权预留。退一万步讲，确需预留的，按照《质量保修金计算表》（二）计算最多预留2期价款中的3%的20%＝109.280213982万。 证据二、《对〈关于对绿都温莎城堡高层外墙脱落原因进行鉴定的通知〉的回复》及《综合单价分析表》，证明1、戴华山于2016年9月10日致函中恒建设并提交了该《综合单价分析表》作为附件1。2、该《综合单价分析表》明确玻化微珠综合单价是53元/㎡，已包含了人工费、机械费、综合管理费等，证明华山公司收取是分项工程的工程款，而非材料款。该证据与原审答辩证据一即《定厂定价确认单》共同证明涉案高层外墙保温工程由鑫都置业指定南昌华山新型建材有限公司包工包料完成。 证据三、《绿都地产集团工程采购审核表》，该表格系我公司在决算过程中到业主成本部查阅资料时发现该审核表。该证据记载：标题：关于温莎城堡高层外墙保温评标结果审批；中标单位：南昌华山新型建材有限公司；推荐原因是南昌华山新型建材有限公司报价最低，考察在南昌比较大的房地产开发项目如绿地集团、正荣集团等，能够满足我司项目施工进度和要求，故建议由南昌华山新型建材有限公司承担温莎城堡高层外墙保温施工。与历史采购情况对比本次采购温莎城堡高层外墙保温4CM玻化微珠单价为53元/㎡，加10%计入税前单价。进一步证明高层外墙保温工程经鑫都置业招标方式确定南昌华山新型建材有限公司包工包料完成。该证据来源于：保存在中恒建设法务部罗斌2017年4月24日的微信记录中，该证据的载体已经带到法庭，清楚可以看到该证据形成于起诉之前，具有真实性，该证据系天空之镜（系该工程项目经理罗斌辉拍取照片后于2017年4月24日将照片发给罗斌保管）。 证据四、询问笔录，证明1、原审法院于2019.5.27书面告知鑫都置业代理人、行使释明权，并形成笔录。2、原审法院告知：在本案中维修工作的实际施工单位系第三方公司，从程序上来看，遗漏必要的诉讼主体，建议鑫都另行起诉，追加当事人。3、鑫都置业的反诉不属于合格的反诉。本案只需审理工程款支付问题，无需审查反诉问题，法院应当驳回鑫都全部诉请。 证据五、情况说明、受理鉴定回复函，证明1、原审法院书面咨询鉴定事务所可否进行外墙保温质量鉴定。2、2019年2月20日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司回函南昌中院，因鑫都置业已经委托第三方将相关外墙脱落的部分工程维修完毕，原外墙脱落现状已经覆盖，无法还原，无法对工程质量进行鉴定。3、鑫都置业就反诉请求存在举证不能，无法举证发生外墙保温质量问题的原因，应承担不利后果。 鑫都置业质证称：对证据一中的计算方式不认可，该案的双方的合同是在2012年签署的，施工2015年结束，不适用住建部2017年的文件。住建部文件不属于法律法规，不是强制性规定。这份文件中有规定，双方有约定的从约定，不是强制性适用。合同支付条款规定，在完工并取得备案证后一个月支付至已完成工程款的90%。结算审计完成后15个工作日内支付至95%，余款作为质保金。在竣工验收两年后，再支付质保金的80%，余款在满五年内无息支付。对方说合同无效，但是按照最高法院司法解释（一）合同无效，工程质量合格，参照合同约定支付工程价款。司法解释二第三条规定，合同无效，一方当事人要求按照合同约定的，人民法院可以按照过错大小来决定，也就是说仍然可以按照合同约定来定。最后，工程竣工是在2015年8月15日，这时应该支付至工程款的90%，但我方已付至工程款的95%。而且双方在一审中才完成了部分结算确认，那是在2019年一月份，所以对方提供的结算错误，质保金的计算应从今年开始计算。 对证据二，中恒建设提交的原件与复印件是一致的，但是我方并未予以确认，因此我方对该真实性不认可。该证据是在2013年，戴华山发函是在2016年，这不是新证据，在二审中不能作为新证据使用。该函件的内容看出，戴华山对外墙的质量问题一直是与中恒建设沟通，未与鑫都置业沟通，因此不能证明分包项目是鑫都置业分包的。案外人戴华山收取的材料款还是工程款均不影响中恒建设的总包责任。对证明目的不认可。对对方说的通过QQ发送邮箱的文件不认可，双方的文件往来应当经过签字盖章。 对证据三，1、该证据不是证据的原始载体，是收件人的微信，不符合电子载体的证据规范，应提交原始的载体。2、罗斌辉与罗斌均是中恒建设的员工，证据的形成都是在中恒建设内部完成，没有鑫都置业的确认。3、如果该证据是在2017年4月形成，并没有在一审过程中提交，不够成为新证据。4、微信有三张照片，其中第三张在一审中已提交的证据（定厂定价确认单，即现在对方提交的证据三），我方在一审中已经确认了它的真实性。另外两张没有印章或者签字，字迹模糊，无法证明鑫都置业的意见，我方对两张照片的真实性、证明目的均不认可。 对证据四，询问笔录，对中恒建设的证明目的不认可，真实性认可，是原审法院要求鑫都置业前往作释明，但鑫都置业不同意，原审法院认为工程质量是另外一诉，但我方认为工程质量是可以合并审理。工程质量和造价问题应该在原审中一并解决。从程序上来说，我方提出质量反诉，原审法院可以要求案外人参与，或者作为证人出庭，原审法院认为遗漏，是不正确的。 对证据五，原审中我方要求鉴定，但原审法院口头告诉我方不同意鉴定，认为外墙已经脱落，要求我方提交一份维修费用的鉴定。原审的询问在后，其决定在前，询问是在事后补的；询问能否由第三方鉴定，一定要查看资料和现场才作出决定的，但是法院先入为主，告诉第三方外墙已经维修了。原审法院武断的关于专业问题的处理方式不符合民诉法规定，第三方根本没有查看资料勘验现场。 中恒建设再次强调其原审已提供证据《定厂定价确认单》，证明《定厂定价确认单》与戴华山提供的《综合单价分析表》的综合单价等内容相互印证，证明涉案高层外墙保温工程系鑫都置业指定南昌华山新型建材有限公司包工包料完成。 鑫都置业质证称，定厂定价是我们施工中常见的一种定价方式，整个实际是对建筑材料的确定；定价是鑫都置业批给中恒的结算单价，只是指定材料商供应，并没有让中恒建设将施工交由案外人，而指定是一家企业，不是自然人，《定厂定价确认单》不是指定分包，只是对材料商的确认函。 本院认为，中恒建设提供的证据一，是其主张的计算质保金的方法，对其计算方法，合同相对方鑫都置业并不认可，对该争议应由法院结合相关证据进行确定。证据二系案外人戴华山致中恒建设的函件，且有原件，在鑫都置业无相关证据质疑其真实性的情况下，对其真实性应予确认。证据三《绿都地产集团工程类采购审批》，中恒建设提供了一份打印件，称是从鑫都置业内部审核系统中打印出来，该打印件底部显示网址为http://ekp.yutong.com，时间为2013-11-21。同时还提供了其职员罗斌的手机，其微信记录显示，天空之镜（该工程项目经理罗斌辉）拍取该审批表照片后于2017年4月24日将照片发给罗斌保管。因鑫都置业不认可该审批表是其制作的材料，且经查询，其底部显示的网址已无法查到，但无证据显示该证据系伪造，且该审批表的相关内容与本案其他证据如总包合同、定厂定价确认单等内容一致，形成时间亦相吻合，因此对该证据的真实性本院予以确认。证据四、证据五的真实性鑫都置业无异议，本院予以确认。《定厂定价确认单》双方无异议，且原审法院已采信。 鑫都置业二审期间新提供以下证据：1-1温莎城堡外墙保温最新又出现空鼓、开裂情况的情况照片；1-2、关于房屋漏水外墙保温空鼓、开裂等，南昌温莎城堡物业服务中心向中恒建设发送的《整改确认函》；1-3、中恒建设的回函，证明温莎城堡房屋漏水和外墙保温质量问题，至今仍然频发，关于该项质量维修、物业服务中心一直多次向向中恒建设发函要求其履行保修义务，其均以各种理由予以拒绝，导致温莎城堡工程质量问题迟迟得不到解决，给南昌鑫都置业造成了较大的损失。 中恒建设质证称：对证据1-1，鑫都公置业向法庭提交的2019年7月26日照片一组，真实性有异议，我司19年7月30日在涉案工程也有相关照片，并不存在鑫都公司说的现象发生。鑫都公司：照片原件保存在物业公司，你方可以自行查看。 对证据1-2,2019年4月25日同时寄的70多份整改确认函，我公司对相关问题进行了逐一回复，很多问题是小业主使用过程中产生的，我公司也进行了核对，大部分问题已经过了质保期。对方每次都是在每周三或者寄邮件，到了我公司的时间是周五，函件中要求我司在下周一前进行维修，否则扣质保金。而且相关函件内容物业公司均不查明实际产生的原因，就按照施工合同全部要求我司施工，对于函件的内容我方都进行了逐一回复，很多问题是业主在使用装修过程、鑫都置业指定的分包单位部分、超过质保期的相关部分，在没有理清责任的情况下，全部要求我司进行整改。业主单位和鑫都置业也不对我司回复进行答复。我方对函件的真实性无异议，但我方对函件的内容的真实性不认可。 对证据1-3，2019年7月31日回函真实性无异议，该回函证明鑫都置业所主张的外墙开裂问题与中恒建设无关，第一、中恒建设现场查看了工程，发现鑫都置业所描述的内容与客观事实不符，二号楼西边与西北角初装了三台吊蓝还未完成，此部分是属于鑫都置业自行委托东方雨虹公司对外墙整体维修的范围，对于该维修范围由鑫都置业自行向东方公司主张。第二、外墙保温是鑫都置业指定分包，由华山公司提供材料并实际施工，与我公司无关。第三、东方公司已经对外墙重新施工，此后造成的质量问题由鑫都置业自行向东方公司主张。 本院认为，鑫都置业提供的上述证据，真实性予以确认，但证据体现的内容是否客观真实，尚应结合其他证据进行认定。 经审查，中恒建设、鑫都置业均有原审期间已提交而未经过对方质证的证据，二审期间，双方对这些证据重新举证质证。 中恒建设重新举证如下： 证据一、鑫都置业出具的《定厂定价确认单》、南昌华山新型建材有限公司工商信息、住建部资质查询页面、南昌华山新型建材有限公司天眼查信息、《外墙保温分包合同》。证明：《定厂定价确认单》与双实际履行的2012年5月施工合同4.2.2.4项条款内容相一致，涉案工程高层外墙保温工程由鑫都公司甲指乙定，指定了材料品牌、指定了南昌华山新型建材有限公司包工包料完成外墙保温工程，并指明联系人为戴华山。华山公司工商信息显示该公司经营范围仅建材加工、销售和日用品销售，不包括施工，更不具有完成外墙保温的施工资质。住建部资质查询页面查询华山公司无任何资质信息。鑫都公司指定的外墙保温施工人是不具有相应资质的。华山公司天眼查信息显示该公司唯一股东就是鑫都公司指定的联系人戴华山，该公司名称也是取自该自然人名字，戴华山就是华山公司的实际控制人。反诉被告也是按照鑫都公司指定与戴华山对接。 证据二、产品合格证6张、抗裂砂浆检测报告，证明产品合格证6张、抗裂砂浆检测报告为档案馆调取，证明外墙保温工程所用的建材为鑫都公司指定建材，并由华山公司生产并送检。 证据三、戴华山签字的付款单5张，证明外墙保温款项是由华山公司通过反诉被告上报，鑫都公司审核放款后，反诉被告扣除配合费后直接支付给华山公司。 证据四、2015年7月13日原告发送被告的《报告》，证明施工过程中，答辩人就向鑫都公司、监理方提出过华山公司的问题，鑫都公司并未进行过处理。 证据五、2015年12月29日《工作联系单》，证明鑫都公司发函联系外墙保温工程质量问题时，抄送了监理以及分包人南昌华山新型建材有限公司，对外墙保温的施工方是明知的。 上述证据，证明系鑫都置业要求将外墙保温专业分包工程交由不具有相应施工资质的华山公司及指定人员戴华山负责施工，出现质量问题责任应由其自行与华山公司承担。鑫都置业在其提交的反诉证据三、四证明内容中提出工程是答辩人负责施工的，是违背事实的。 证据六、《绿都温莎城堡六栋商住楼外墙保温系统起壳、剥落与抹灰基层有无因果关系技术鉴定意见书》，证明因鑫都公司曾自行委托鉴定单位对涉案工程的外墙保温工程进行鉴定，并提出鉴定结果包括了施工问题，还提出施工问题可能包括反诉被告施工的部分基层，故答辩人委托了具有鉴定资格的江西省齐助建筑工程质量安全司法鉴定所对答辩人施工部分的基层进行鉴定，结论是答辩人施工的抹灰基层质量合格，外墙保温层起壳、剥落与答辩人施工部分并无关系，非答辩人施工问题造成。 证据七、《工作联系单》、《情况说明》，证明施工过程中因各种原因导致工期延长，主要原因为：1、当地拆迁村民经常成群集结到工地来闹事，导致工地停工；2、2013年、2014年高考及中考时，因工程附近有学校，被城管强制要求停工不能有噪音；3、2012年、2014年南昌市“国检”，期间按政府要求发生停工；4、建设单位指定的电梯、外墙装饰、消防、园林等分包单位不能等按工期要求施工导致工期滞后，且项目验收需要相关单位全面完工后才能组织验收。经监理确认的顺延天数有76天。 证据八、鑫都公司提供的《绿都温莎城堡项目建筑构造统一作法》“外墙”，证明多层外墙渗水，主要原因在于施工时，鑫都公司提供的做法存在设计缺陷，即在外墙与保温层间未做防水砂浆打底。对此答辩人在施工时就向鑫都公司提出这一问题，但鑫都公司坚持此做法。根据司法解释一第十二条发包人提供的设计有缺陷造成工程质量问题的，发包人应承担相应责任。多层区的外墙漏水的质量问题责任应由鑫都公司自行承担。 证据九、2015年7月13日华山公司向被告项目部和监理出具的《工程承诺函》，证明华山公司实际就外墙保温工程的质量问题向被告项目部及监理承诺进行处理，证明华山公司是履行外墙保温的实际施工方。据此，反诉被告并未违反被告的指定。 证据十、《工作联系单》及回函、绿都温莎外墙保温专家论证会签到表，证明鑫都公司在外墙保温工程发生质量问题后，发函给反诉被告时，曾同时抄送监理、华山公司。鑫都公司单方委托的咨询公司对外墙保温质量问题进行专家论证会时，通知了华山公司到场。两份证据证明鑫都公司明知且确认华山公司是外墙保温过程的实际施工方。 证据十一、开工报告、竣工验收意见表各6份，证明开工报告显示涉案工程开工日期从2012年9月22日至2013年1月15日，即工程实际开工时间晚于合同开工日期。竣工验收意见表显示工程实际已于2015年1月21日一并完成五方竣工验收。 证据十二、江西省建设厅印发的关于杜鹃花奖的评奖办法《江西省优质建设工程奖评选办法（建筑工程和市政公用工程）》（赣建字〔2014〕1号）、反诉被告同时期其他项目获得杜鹃花奖的荣誉证书，证明按照工程完工时江西省建设厅印发的关于杜鹃花奖的评奖办法，获得杜鹃花奖要符合：“1、符合城乡规划、基本建设程序和工程建设强制性标准的规定；2、工程主体结构施工方法、工艺先进，在省内同类型工程中具有示范作用；3、已办理工程竣工验收备案，并且经过一年使用没有发现质量缺陷和质量隐患；4、采用住房城乡建设部推广的建筑业新技术；5、获得绿色建筑评价标识的工程优先推荐。”本案工程因外墙保温质量缺陷，因小业主的投诉，已经是肯定无法获得评选资格的。因鑫都置业对外墙保温工程质量缺陷负有过错责任，故，工程高层未能获杜鹃花奖的责任应由鑫都置业自行承担。反诉被告提供的同时期其他项目获得杜鹃花奖的荣誉证书证明反诉被告承建工程有获得杜鹃花奖的实力，结合反诉被告就涉案工程获得优良结构奖等荣誉，如未发生鑫都置业指定分包外墙保温工程的质量问题，涉案工程应具有获得杜鹃花奖的资格 证据十三、答辩人调取的银行支付凭证，证明答辩人按照收据上华山公司负责人戴华山的要求，向华山公司支付了外墙保温工程工程款。 中恒建设提供的上述证据，其中证据一中的《定厂定价确认单》、证据四2015年7月13日原告发送被告的《报告》、证据六《绿都温莎城堡六栋商住楼外墙保温系统起壳、剥落与抹灰基层有无因果关系技术鉴定意见书》，中恒建设已在本诉证据中提供，并经过质证认证。证据一中南昌华山新型建材有限公司工商信息、住建部资质查询页面、华山公司天眼查信息、《外墙保温分包合同》，证据二外墙保温材料产品合格证6张、抗裂砂浆检测报告，证据三戴华山签字的付款单5张，证据五2015年12月29日《工作联系单》，鑫都置业二审采纳作为其证据，并对证据七至证据十三进行质证： 鑫都置业质证称： 证据一中南昌华山新型建材有限公司工商信息、住建部资质查询页面、华山公司天眼查信息、中恒建设与自然人戴华山签订的《外墙保温分包合同》，证明南昌华山新型建材有限公司仅生产外墙保温材料，不具有施工外墙保温施工资质；其是材料供应商，不是施工企业；法定代表人为李红梅，非戴华山；2013年11月25日南昌华山新型建材有限公司被吊销，2013年12月19中恒建设与戴华山签订分包合同时，其处于吊销状态。中恒建设将承建的系争工程中的“高层1、2、3、4、5、6、7号楼及商业外墙外保温工程”分包给戴华山施工，包工包料，按实结算，进度款按70%支付。 证据二外墙保温材料产品合格证6张、抗裂砂浆检测报告，证明鑫都指定的外墙材料质量合格，对此中恒建设已确认。 证据三戴华山签字的付款单5张，证明中恒建设将外墙保温工程款支付给了戴华山个人。 证据五2015年12月29日《工作联系单》，证明因外墙保温质量问题，鑫都置业多次发出整改和维修函，但中恒建设收函后拒不履行维修义务，鑫都通知中恒建设将委托第三方维修。 对证据七的真实性不予认可，该证据系中恒建设单方提供，未有鑫都置业的盖章或签字，施工中鑫都也没收到过该文件。鑫都置业从未认可过该工期顺延。根据总包合同约定，未经监理人和发包人的确认，工期不得顺延，因此中恒建设主张其工期顺延76天的主张不能成立，原审法院对此也存在明显的事实认定错误。中恒建设提供的证据七包括7-1《工作联系单》和7-2《情况说明》，该工作联系单载明“经统计，因各种原因导致绿都温莎城堡高层区工程共耽误工期约76天。”该份证据只有监理单位南昌市建筑技术咨询监理有限公司的签字和盖章、中恒建设项目部的盖章，无建设单位的盖章或其相关有权代表的签字，中恒建设也未能提供该份证据的原件，鑫都置业对其真实性不予认可，对该证据的内容也不予认可。施工中鑫都也从未收到过该文件。《情况说明》为监理单位单方制作，且中恒建设也未能提供原件，鑫都置业对该证据的真实性不予认可，对其内容也不予认可。双方实际履行的《总包合同》第二部分专用条款第5条对工期管理进行了约定，其中5.3约定：“承包人应该在协议约定工期内完成工程，因不可抗力或发包人原因造成工期顺延，承包人必须在事件发生后十四日内，将工期签证申请单以书面形式报送监理人和发包人，监理人及发包人在收到合格资料后二十八日内对签证工期顺延时间进行核实、计算、确认，达成一致返回承包人。”对照上述合同约定，中恒建设提供的证据七，仅系单方的申请，且未附任何工期签证资料，仅仅是一段简单的说明，鑫都置业也从未认可过该工期顺延；因此，无论是证据的证明力，还是根据总包合同的明确约定，工期顺延76天的主张均无法成立。监理公司本应该出庭接受询问，确认真实性。 对证据八的真实性不予认可，其无法证明多层外墙渗漏系设计原因导致；系争项目自竣工交付以来一直存在着严重的漏水问题，鑫都置业多次向中恒建设发函要求其履行维修义务，中恒建设拒绝维修，造成了鑫都置业较大损失，应当予以赔偿。中恒建设提供的证据八，从证据形式看，系其单方节选内容，不具备法定的证据形式，无法作为判决依据；在该证据上未见鑫都置业的公章，鑫都置业对证据内容不予认可；该证据也无法证明其证明目的。事实上，系争项目在竣工验收交付后，一直存在的严重的房屋渗漏问题，小业主也多次向鑫都置业投诉；为此，鑫都置业及其物业部门多次向中恒建设发函，要求其履行维修义务；鑫都置业二审中提交的新证据也可以佐证，仅2019年4月25日，就因多户业主存在房屋渗漏等问题，向中恒建设发送了70多份函件，要求其维修，中恒建设一直拒绝履行维修义务；不得已，鑫都置业委托其他第三方单位进行维修，每年均支付较大金额的维修费，中恒建设应当予以赔偿。中恒公司通过一张纸无法确认漏水是否与中恒公司是否存在因果关系。 对证据九的真实性不予认可，2013年11月25日南昌华山新型建材有限公司（简称：华山公司）已经被吊销，中恒建设提供的华山公司《工程承诺函》形成时间为2015年7月13日。鑫都置业根据总包合同约定以“定厂定价单”的形式和中恒建设约定了结算价，中恒建设将外墙保温工程违法分包给不具备施工资质的个人，其应当承担质量责任。2013年11月25日华山公司已经被吊销，中恒建设提供的证据九形成时间为2015年7月13日，却加盖了华山公司的公章，本身也无法律效力。中恒建设也未能提供该证据的原件，对其真实性无法核实。该份证据，仅通过已经注销的华山公司的单方承诺函，也无法证明鑫都置业存在指定分包。中恒建设在明知戴华山个人不具备施工资质的前提下，仍然与该自然人签订分包合同，系明显的违法分包情形，现工程质量存在严重问题，并造成了鑫都置业巨大的经济损失，中恒建设应当承担全部责任。 对证据十的真实性不予认可，根据定厂定价单，华山公司仅为外墙保温工程的材料供应方，外墙保温工程质量出现严重问题，其作为材料供应方参加相关会议也并不能说明鑫都置业存在指定分包；且外墙保温工程由中恒建设组织施工，应当由中恒建设承担责任。鑫都置业通过定厂定价单的方式确定了华山公司为外墙保温工程的材料采购方，外墙保温工程质量出现严重问题，其作为材料供应商参加相关会议并不能说明鑫都置业存在指定分包，对中恒建设提交的该份证据的真实性和证明目的均不予认可。原审中大量的证据显示，外墙保温由中恒建设施工，施工方案由其出具，工程施工也由其组织实施；外墙保温工程请款函及工程施工进度也均由中恒建设报送；在其提交的结算文件中，也能看到，外墙保温工程相关结算资料也由中恒署明“施工单位”报送，包含64个与结算相关的单证，定厂定价确认单，均为甲指乙购材料，均纳入中恒施工结算范围；结算书中的《施工图会审纪要》包含外墙保温的施工交底内容，中恒为施工交底单位，未见其他单位签字或盖章。上述均可以说明，外墙保温工程由中恒建设组织施工，其应当对工程质量承担责任。证据十中还有签到表和回函，中恒用签到表来证明我方认可了华山公司的分包是不正确的，会上还有很多公司参加了。 对证据十一的真实性无法核实，需要核对原件，且其仅提供了系争工程中8栋建筑的开工报告和五方验收意见表，而系争工程一共涉及26栋建筑，总包合同对每一栋建筑的开竣工时间和总工期均做了约定，延期竣工的应当承担工期责任；现中恒建设的实际竣工时间严重晚于总包合同约定，存在工期拖延，中恒建设应当承担工期责任。中恒建设提供的开工报告和竣工验收意见各8份，主要包括了系争项目1#、2#、3#、5#、6#、7#、地下车库和垃圾站，其开工报告载明的开工时间与中恒建设提供的《竣工验收备案表》载明的开工时间一致，五方验收时间为2015.01.21，《竣工验收备案表》载明了每一栋建筑单体的竣工时间。由此可见，系争工程包括了26栋建筑，而非中恒建设提供的这8栋，无法以中恒建设提供的部分建筑的开工报告和竣工验收意见表的时间作为整个项目的开竣工时间。总包合同第一节协议书第二条，合同工期的约定，多层总工期267天，高层5#、6#、7#总工期740天，高层1#、2#、3#总工期720天。5.1.1条约定：“工期节点（按预售节点考虑）：未按工期要求（详见工期节点要求一览表）达到预售节点每延误一天承包人向发包人交纳20000元/天的违约金。”5.1.2：“总工期节点：按本协议约定工期20000元/天的违约金，延期30天以上违约金为50000元/天”，根据中恒建设提供的《竣工验收备案表》，多栋建筑的工期均超过1000天，远超总包合同约定的节点工期和总工期，应当根据节点工期延误情况向发包人承担20000元/天的违约金；此外，总工期也存在明显的拖延，且延期超过30天以上，应当按50000元/天向发包人承担工期责任。八份五方验收记录，提供的证据只有一张单页，并非完整报告，没有验收内容，15年1月的验收可能只是整体结构的验收。即使是八栋房屋的验收是15年1月21日，另外十八栋的验收时间也2015年7月15日，也明显晚于合同约定的工期。我方主张的是合同中的总工期的违约责任，而不是哪栋的违约责任。我方要求对照对方最后的竣工验收时间计算违约金。 对证据十二中《江西省优质建设工程奖评选办法（建筑工程和市政公用工程）》（赣建字[2014]1号，简称“评奖办法”）的真实性认可，对中恒建设同时期其他项目所获杜鹃花奖的真实性无法核实，两证据均与本案无任何关联性；中恒建设未获得杜鹃花奖系客观事实，按约应当承担赔偿责任，即中恒建设需向鑫都置业支付赔偿金2,135,323.05元。工程是否可以获得奖项体现了施工方的成本投入，也体现工程的市场价值。未能获得奖项，施工方会节约成本，物业的价值也会受损，因此要求中恒承担赔偿责任合情合理，而且符合合同约定。根据总包合同约定，中恒建设承诺工程质量获得省优且2栋高层获省杜鹃花奖，否则按照15元/平米（按建设面积计算）的标准赔偿鑫都置业。系争工程质量最终并未达到前述约定标准，未能获得杜鹃花奖，按照合同约定计算中恒建设应向鑫都置业支付违约赔偿金共计人民币2,135,323.05元。无论总包合同效力如何，中恒建设均应承担赔偿责任。首先，根据《总包合同》约定，中恒建设未能获得奖项，需承担的是对上诉人的质量赔偿责任，而非合同违约责任，与合同的效力无关。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定。工程未能获取奖项已经是事实存在的，且总包合同中关于质量赔偿有明确约定，即使合同无效，上诉人也可以主张中恒建设按照合同约定标准承担质量赔偿责任。该证据只是一个参考文件，不能作为证据使用。计算方法是每平方米15元乘以竣工备案表载明的建筑面积。 对证据十三的真实性无法核实，即便该银行支付凭证系真实的，也证明中恒建设将外墙保温工程分包给了不具备施工资质的自然人戴华山，并向该自然人付款。该银行流水系中恒建设单方制作，且未能提供原件，对其真实性无法核实。且根据该银行流水显示，其转账对象均为自然人戴华山而非其证据目录中写的“向华山公司支付外墙保温工程工程款”。从侧面佐证了中恒建设的违法分包行为，其应当就外墙保温工程的质量问题对鑫都置业承担责任。我方对中恒公司向戴华山支付工程款的事实没有异议，但没有支付给我方指定的材料供应商华山公司。戴华山不是华山公司的法人。 本院认为，中恒建设提供的证据一中南昌华山新型建材有限公司工商信息、住建部资质查询页面、华山公司天眼查信息、《外墙保温分包合同》，证据二外墙保温材料产品合格证6张、抗裂砂浆检测报告，证据三戴华山签字的付款单5张，证据五2015年12月29日《工作联系单》，鑫都置业二审采纳作为其证据，对该部分证据因双方无异议，本院予以确认。证据四、证据六中恒建设原审已作为证据提交，鑫都置业对真实性不予认可，原审法院未采信，因证据四系中恒建设单方出具的函，其并未提供证据证明该函已由鑫都置业签收，因此对该证据不予采信。证据六系中恒建设单方委托鉴定机构的鉴定结论，该鉴定结论不具有客观性，本院不予采信。证据七《工作联系单》、《情况说明》均有监理单位南昌市建筑技术咨询监理有限公司的签章，鑫都置业虽有异议，但无合理依据，对该证据的真实性本院予以确认。证据八《绿都温莎城堡项目建筑构造统一做法》“外墙”，因无原件，鑫都置业不予认可，对其真实性本院不予确认。证据九华山公司出具的《工程承诺函》，因由华山公司出具，且系复印件，是否真实无法确定。证据十中的《工作联系单》与证据五相同，已被鑫都置业作为证据提交，对该证据本院予以采信。该证据中的《回函》由中恒建设出具，因鑫都置业原审提交的证据五已包含该证据，对该《回函》本院予以采信。该证据中的《会议签到表》，因未提供原件，鑫都置业不予认可，对该证据的真实性本院不予确认。证据十一开工报告、竣工验收意见表各8份，除有中恒公司印章外，鑫都置业及监理单位均有印章，竣工验收意见表还有勘察单设计单位签章，对该证据本院予以采信。证据十二《江西省优质建设工程奖评选办法》等证据的真实性本院予以确认。证据十三银行支付凭证与证据三相互印证，对其真实性予以确认。 鑫都置业二审重新提交如下证据： 证据一，中恒在竣工后申报的结算资料“技术核定单、图纸会审、认质认价单、定厂定价单”，证明1、该册结算书由中恒署明“施工单位”报送，包含64个与结算相关的单证，定厂定价确认单，均为甲指乙购材料，均纳入中恒施工结算范围；2、该册结算书中的《施工图会审纪要》包含外墙保温的施工交底内容，中恒为施工交底单位。 证据二，南昌华山新型建材有限公司企业信息，证明南昌华山新型建材有限公司2018年7月16日注销。 中恒建设质证称：对证据一的真实性无异议。证明目的有异议。1、64个结算相关单证不涉及外墙保温，请对方释明技术核定单、图纸会审哪几张涉及外墙保温？2、按照我们的翻阅鑫都置业提供的技术核定单、图纸会审，均不涉及外墙保温，恰恰证明了中恒并非外墙保温的施工方。3、如P148技术审定单中外墙石材干挂为合同约定的指定分包，由于鑫都置业指定分包的施工方缺乏资质，为了配合鑫都置业顺利通过验收，中恒建设也会配合鑫都置业盖章。指定分包人没有资质，一般由中恒盖章办理相关验收备案手续。不能以此说明中恒在相关手续上盖章就是实际施工人。4、双方签订的总承包合同4.2.4条规定：甲定乙供材料的结算办法B条款若所指定品牌、价格为含材料等包工包料价格（如保温、防水等，则甲定乙购价格按发包人指定价格（1+10%）计入造价，不再套定额、取费。据此可见双方在签订总承包合同时鑫都公司就已明确要求保温防水工程由其指定品牌包工包料完成，明确不属于中恒置业施工范围。5、认质认价单都是中恒施工的，定厂定价单都是鑫都指定分包的。认质认价单只定价格、质量，不定厂家，定厂定价单既定价格、质量，也定厂家。定厂定价单一律采用4.2.4条B款结算。6、鑫都置业提供的定厂定价单共三张，有明确的品牌和厂家名称，就是指定分包联系单，第一张指定华山施工外墙保温，第二张指定百捷科技公司施工烟道工程、第三张指定二家公司之一施工防火门。P193、P194定厂定价单中注明包含安装，中恒建设也确实是按照鑫都置业指示由其指定方安装。P192为本案争议焦点定厂定价单中注明包含施工费、外墙保温工程由鑫都公司指定的华山公司实际承包施工，施工费归华山公司。7、P192为本案争议焦点定厂定价单载明要向施工方交底施工量，鑫都置业从未向中恒建设交底外墙保温施工量。8、对图纸会审，没有涉及到外墙保温。 对证据二的质证意见：1、南昌华山新型建材有限公司为一人公司，戴华山为南昌华山新型建材有限公司唯一的100%股东、实际控股人，公司名称与个人名称高度一致，戴华山可以代表南昌华山新型建材有限公司。施工过程中，南昌华山新型建材有限公司也多次配合盖章，这也可以体现中恒是按照鑫都置业指令进行分包的。2、外墙保温工程所用的材料均由华山公司提供并施工。3、华山公司向鑫都公司项目部、监理公司出具工程承诺函。4、华山公司不具备施工资质，而发包人通过招投标时却认为“华山公司报价最低，考察在南昌比较大的房地产开发项目如绿地集团、正荣集团等，能够满足我怀项目施工进度和要求，故建议由南昌华山新型建材有限公司承担温莎城堡高层外墙保温施工。”进一步证明外墙保温工程系发布人指定，华山公司包工包料完成。5、外墙保温支付进度款时通过中恒上报鑫都，鑫都支付后中恒扣除相关配合费及税金支付给华山公司（反诉答辩证据三），中恒建设为外墙保温工程施工提供了配合义务，包括提供水电费和脚手架等。6、鑫都自己也认可中恒作为总包仅有现场管理责任，而非施工责任。鑫都此前早已知道中恒与华山签署保温合同，后来提出的异议仅仅是因为中恒签约对象应为公司而非个人（详见被告证据五、2015年12月21日鑫都来函）。7、南昌华山新型建材有限公司吊销时间为2013年11月25日，本案争议的《定厂定价单》中项目部、景观装饰部经理签署时间为2013年11月25日，之后鑫都置业还要盖章，还要走流程。该定厂定价单送到中恒建设手中时间肯定迟于2013年11月25日。鑫都置业将外墙保温工程指定给已吊销的公司作为实际施工人存在重大过错。8、双方均认为华山公司不具有施工资质。而鑫都置业却将华山公司择优选择为施工单位存在重大过错。 本院认为，鑫都置业提供的证据一系中恒建设提供给其的结算资料，中恒建设对真实性无异议，本院予以确认。证据二，中恒建设对真实性未提出异议，本院予以确认。 根据上述证据，本院确认以下事实： 2012年5月4日，鑫都公司作为发包方与承包方中恒建设在未经招投标的情况下签订《南昌鑫都绿都温莎城堡项目总承包工程施工合同》(以下简称2012年5月4日合同)，约定鑫都置业位于南昌市高新区创新一路的绿都温莎城堡项目工程由中恒建设承包建设，该项目工程总建筑面积约16.6万平方米（含地下室），分多层及高层，其中多层包含：联排、幼儿园、门楼、垃圾站；高层包含：高层住宅及其附属商业、公共配套裙楼。承包方式为包工包料，合同暂定总价为人民币23000万元，承包范围包括由施工总承包单位自行施工的第一类工程和第二类专业分包工程；合同约定总工期为多层267天，高层812天；工程质量标准：省优，且2栋高层需获省杜鹃花奖，并创现场文明施工样板工地。此后双方又分别于2012年7月、8月就上述工程拆分为两部分即一标段（包括幼儿园、2号商业街、8-13栋、15-23栋和25栋多层）、二标段（包括1-3#、5-7#高层，地下车库、垃圾收集站）办理招投标手续，并签订2份用于备案的《建设工程施工合同》，两份备案合同约定的合同金额分别为：一标段固定总价为人民币19865066.16元、二标段固定总价为人民币110377638.36元，两份合同合计固定总价为人民币130242704.52。双方均确认实际履行是按照2012年5月4日签订的合同履行。 关于材料设备供应方式，2012年5月4日合同附件2进行约定，其中墙体材料类别中保温材料确定“甲定乙供”。2013年11月25日鑫都置业签发《定厂定价确认单》，确定了外墙保温材料玻化微珠、岩棉板的规格型号及单价，并注明：“1、以上单价含材料费、运输费、采保费、管理费、利润、施工费（含窗边、门边、角、造型的施工）等所有的费用，含所有检测费（如原材料检验、二检、同条件试块、拉拔、取芯、围护结构传热系数等，确保保温检测通过备案）。结算时参照合同4.2.2.4规定，甲定已购材料的结算办法．．．3、施工范围：外墙面保温施工，线条及凸窗板、墙垛不做保温，具体根据今后施工交底进行。”指定品牌“华山”，生产制造厂家为南昌华山新型建材有限公司，联系人为戴华山。2013年12月19日，中恒建设与戴华山签订《外墙外保温工程分包合同》，合同约定甲方将绿都温莎城堡工程高层1#、2#、3#、5#、6#、7#楼及商业外墙外保温工程分包给乙方进行组织施工。并约定了承包结算单价，玻化微珠按51元每平方米（鑫都置业的定价53元每平方米）、岩棉板42元每平方米。该项施工费用由鑫都置业支付给中恒建设，支付工程款411.9302737万元，中恒建设收取相应费用，转支付给戴华山总计322万元。两者相差89.9302737万元。中恒建设还编制了《外墙保温工程专项施工方案》。 涉案工程一标段竣工验收合格并办理完成竣工验收备案手续后，双方对工程款已达成一致为44133863.72元（不包括幼儿园），已无争议。涉案工程二标段即1-3#、5-7#高层，地下车库、垃圾收集站均于2015年1月21日办理了竣工验收手续（五单位），于2015年8月4日办理完成竣工验收备案手续（《竣工验收备案表》填写的竣工验收意见时间为2015年7月15日）。工程高层区1#、2#、3#、5#、6#、7#的开工日期分别为2013年1月15日、2013年1月1日、2012年12月8日、2012年11年25日、2012年9月22日、2012年10月1日，与《竣工验收备案表》记载的开工日期一致。工程施工过程中，因拆迁事宜协调当地村民、高考中考时间停工、南昌市“国检”停工等事项经中恒建设申请，被告同意，监理确认的工期顺延天数为76天。一标段工程于2013年11月22日办理完成竣工验收备案手续（《竣工验收备案表》填写的竣工验收意见时间为2013年10月30日）。2016年1月6日鑫都置业确认收到了全部需要的结算资料。 因高层外墙外保温层存在空鼓、开裂、脱落现象，鑫都置业自2015年4月起十数次通过《工作联系单》、函件向中恒建设反映问题并要求对方整改，中恒建设复函提出，高层外墙保温工程属于鑫都置业指定分包，中恒建设不应承担责任。在对方未进行整改的情况下，鑫都置业委托第三方公司江西省京昌建筑工程有限公司进行零星维修，委托第三方公司北京东方雨虹防水工程有限公司进行整体维修，鑫都置业支付了相应维修费用。2016年3月10日，鑫都置业委托江西求实司法鉴定中心对此进行鉴定，支付鉴定费人民币20万元，鉴定结论为“温莎城堡项目6栋高层的外墙空鼓、开裂、脱落现象产生的原因主要是由于施工单位施工工艺和操作不当、疏于管理所造成的。施工不符合国家强制性标准和规范要求。” 2018年5月14日鑫都置业完成审价并发送《关于绿都温莎承包结算金额的确认的函件》给中恒建设。因中恒建设对鑫都置业审议价格存在异议，后协商不成，诉至法院。本诉审理过程中，鑫都置业提出反诉，要求中恒建设承担相应民事责任。 本案原审期间，关于合同的造价，双方确认无争议的部分是223119923.83元，争议部分工程造价中恒建设主张结算价款为8345605.56元，其中包括土建部分7715505.56元及安装部分630100元，合计8345605.56元，鑫都置业另主张应予扣减项403679元。同时，双方确认鑫都置业已付工程款为204959614.3元，加上鑫都置业代垫付工程水电费1378509.52元、噪声排污费660751.3元，以上合计206998875.12元。 因双方对应付工程款和外墙外保温层维修费用均存在争议、依中恒建设和鑫都置业申请，原审法院对本诉和反诉争议事项委托建中工程有限公司进行司法鉴定。鉴定结论为：本诉争议项温莎城堡项目总包结算鉴定金额为3147629.86元，其中土建部分3041543.09元，安装部分255786.77元，扣减项149700元；反诉争议温莎城堡项目维修费用包括6栋高层外墙保温零星修复费用269134.69元、整体修复费用6533216.39元、安全防护通道费用329501.3元、园林景观损害修复费用269391.42元、房屋漏水维修费用2009777.57元，鉴定金额合计为9411021.37元。上述鉴定结论，经过现场勘验程序，双方当事人多次举证质证，提出修改意见，内容真实，程序合法，原审法院对赣建中鉴字（2019）第01号司法鉴定意见书、赣建中鉴字（2019）第02号司法鉴定意见书予以采信。 南昌华山新型建材有限公司于2008年3月31日成立，股东为自然人戴华山一人，法定代表人为李红梅。该公司于2013年11月25日被吊销，2018年5月14日进行了清算变更登记，2018年7月16日被核准注销。 《绿都地产集团工程类采购审批》主题为“关于温莎城堡高层外墙保温评标结果审批”，申请人：裴芳，创建时间：2013年11月15日，在“推荐原因/选择理由”栏记载：温莎城堡高层外墙保温工程，共3家单位参与密封报价。根据报价情况，经评标小组集体讨论推荐南昌华山新型建材有限公司。推荐理由:根据开标记录报价结果。南昌华山新型建材有限公司报价最低。经评标小组二次考察，考察在南昌地区比较大的房地产开发商项目，如绿地集团、正荣集团等，能够满足我司项目施工进度和要求，故建议由离昌华山新型建材有限公司承担温莎城堡高层外墙保温施工。…按定厂定价办理后续手续。该审批表后部分记载各相关部门人员通过情况，其中评标小组组长处理意见为：同意，建议我司仅确认单价，具体实施单位由总包自选或多选，以便于对总包的过程管理及后续质量风险的规避。其他人员的处理意见大都同意。此外，鑫都置业在2015年12月21日致中恒建设《关于要求对绿都温莎城堡高层外墙保温进行维修的函》中载明：绿都温莎城堡高层外墙保温材料虽为我司定厂定价，但按合同总包仍应进行现场管理，且经调查，贵司签订的保温分包合同的乙方为戴华山，而非我司指定的南昌华山新型建材有限公司，这已违反了我司与贵司之间的合同及定价约定，贵司作为本工程的总包，应对本工程所有承建范围的施工质量负责，故应对保温质量负主要责任… 鑫都置业于2016年11月16日致中恒建设《关于绿都温莎城堡高层外墙脱落维修赔偿的通知函》，称因对方承建的6栋高层出现外墙脱落，于2016年6月开始维修期间对业主生活造成严重影响，业主要求给予两年物业费的索赔，经协商，拟赔偿全体高层业主及商铺6个月物业费，约129万元。该费用将由对方承担，从对方的工程款中扣除。原审期间鑫都置业就该部分费用提供的证据，有其自己制作的《温莎城堡外墙保温质量问题向小业主补偿明细》、与业主吴国盛签订的《备忘录》、吴国盛出具的《收据》、其身份证复印件及物业费收据，无支付其他业主的凭证。鑫都置业提供的其转款给物业公司河南绿都物业服务有限公司江西分公司《付款单》，时间大都在2018年6月之前。 二审庭审中，中恒建设提出，已付工程款中有一笔付款计1765354.56元系返还一标段的质保金。鑫都置业称经核实，已付款中并没有该笔金额的付款，且质保金均处于暂扣状态，并未返还。 双方2012年5月4日合同专用条款部分关于工程承包范围部分，将工程分为第一类工程和第二类工程，第一类工程实行由施工总承包单位自行施工的总承包方式。第二类工程属专业分包工程，包括降水、桩基、弱电、智能化工程、外墙涂料工程等，由发包人另行招标，确定中标单位后，独立与其签订合同，总承包单位负责施工配合及协调管理，同等条件下可优先总包。第二类工程，施工总承包单位承担的管理内容及职责按有关规定执行，但必须：（1）进行总包协调管理（进度、质量、工程投资、成品半成品的保护、施工安全、文明施工及工地保安等）；（2）保证分包单位完成分包任务所需要提供的必要物质条件，如提供水、电源（水电费由分包单位自行承担），提供脚手架等；（3）相关工程竣工技术资料的审核汇总及签章备案。（4）根据发包人需要，若分包工程需总包对其成果进行盖章或签字确认（如分包工程现场验收及分包付款审核），总承包单位必须履行管理职责后进行确认。2.2.3规定，发包人分包的不属于本合同范围内的分部分项工程，承包人应在施工组织设计、进度安排等方面予以充分考虑，并为分包单应提供相应的施工条件。承包人应按本协议约定对该分包工程进行管理和配合。承包人对分包方负全面管理责任，承包人应给分包方提供水、电接口，外脚手架，垂直运输，技术资料整理，零星修补、封口补洞收边等，对分包方出现的任何质量、安全、工期等问题负连带责任。施工过程中承包人的总协调责任不尽责致使分包工程难以开展，或发生有人举报承包人故意刁难或者私自收取分包单位其他额外费用的，若经发包单位核实情况属实，发包人有权没收承包人全部总包管理费用（见4.2.2.7约定），并保留视情节轻重另行追偿的权利。4.2.2.7规定，对2.2.2第二类专业分包工程，发包方给予承包方总承包管理配合费60万元（含税包干），计入税后结算（不优惠），分批支付；外架拆除后发包人向承包人支付总包管理配合费20万元，五大责任主体竣工验收合格后发包人向承包人支付总包管理配合费20万元，备案后30日内总包管理费全部结清，承包人对专业分包方负管理责任，…关于竣工结算，4.2.4.1规定，工程竣工结算：竣工验收合格并完成备案（或承包人提供完整、合格的备案资料后一个月）后，在承包人向发包人递交完整的、符合要求的结算资料后90日历天内发包人与承包人完成竣工结算。如双方尚有争议，承包人应将无争议部分先行盖章确认（并先支付无争议部分的工程款）。争议部分以双方协商为主，协商不一致时以双方共同认可的第三方协调结果为准。若由于承包人高套冒报造成发包人咨询费增加，则增加部分咨询费由承包人承担，如最终结算核减额超过5%，则超过5%以外增加的咨询费或甲方自审费用均由承包人承担。4.3工程款支付，规定：G、五大主体竣工验收合格后支付至已完工程量合同预算书的80%；H、全部工程交付完成并取得备案证后一个月内支付至已完工程量合同预算书的90%；I、结算审计后15个工作日内付至实际工程结算价款的95%；J、余款5%将作为质量保修金，竣工验收合格备案后满两年支付保修金的80%，余款待质保期满五年一次性无息结清。5.工期管理，5.1.2规定，总工期节点：按本协议约定工期20000元/天的违约金,延期30天以上违约金为50000元/天,发包人保留在下次付款时扣回的权利。6.工程管理，6.1工程质量规定，本工程质量标准：省优，且2栋高层需获省杜鹃花奖。创现场文明施工样板工地。6.2.10工程质量达不到合同约定的质量标准承包人违约责任约定：承包人承诺：省优，且2栋高层获杜鹃花奖，否则赔偿发包人15元/平方(按实际建筑面积计算);8.竣工验收、移交及保修，8.1.1初步验收：在工程具备竣工验收条件后，承包人按国家工程竣工验收有关规定，提前15天向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书。监理认为符合验收条件后组织发包人、监理、物业管理公司初步验收，并提出初验的整改要求，承包人须在此后的十天内完成整改并通过初验。8.1.2初验合格后，发包人与有关部门联系，确定竣工验收日期，组织有关政府部门、勘察单位、设计单位、监理、发包人、承包人参加的竣工验收。8.1.4备案手续在通过正式验收后30日办理完成，…8.3工程保修，工程保修祥见《房屋建筑工程质量保修协议书》。12.保险和担保，12.1履约保证金额为：400万元。12.2发生以下任何一项，全部履约保证金不予退还：a.由承包人原因造成的工期延误超过60天的;b.发生重大质量事故;c.发生重大安全事故。2.工程范围，2.1.3材料设备供应方式见附件2《材料设备供应方式一览表》，附件2《材料设备供应方式一览表》“墙体材料”类别中的“保温材料”在“甲定乙购”栏打√。附件5《房屋建筑工程质量保修协议书》第二、质量保修期：2.1根据《建设工程质量管理条例》以及有关规定，双方约定本工程的质量保修期如下：…（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程为伍年；…2.2工程质量保修期的开始和结束：（1）房屋建筑工程的质量保修期自房屋竣工验收合格之日起开始计算。…五、房屋建筑工程质量维修保证金以及保证金的返还：5.2本工程的维修保证金为建设工程施工合同约定合同总价款的5%（工程总价款为暂定价款的，以最终确认的合同价款总额计算）。承包人在办理工程最终支付时从工程价款中留置。5.3质量维修保证金退还办法按照《建设工程施工合同协议书》以及补充协议书执行。 涉案项目温莎城堡物业服务中心于2019年4月25日报给中恒建设整改确认函共计73份，系根据73户业主使用过程中于2018年12月1日报修事宜作出，要求中恒建设在2019年4月30日前进场整改。中恒建设收到后于2019年4月30日复函物业中心，对业主提出的问题进行了答复，指出空调板渗水问题系业主使用不当所致，外墙空鼓、开裂等问题是指定分包问题，窗户是分包单位施工，外墙粉刷保修期是两年，已过保修期。卫生间在竣工验收时均做了闭水试验，因住户装修不当造成渗水责任不在公司。公司会派人查看，如系中恒建设的责任定当修复。屋顶渗水问题会派人查看，如是中恒建设的责任，定当修复。窗户处渗水若因塞缝不密实与中恒建设无关，若是中恒建设责任，定当修复。消防与中恒建设无关。2019年7月26日该物业中心对外墙问题致函中恒建设，中恒建设2019年7月31日回函称，外墙开裂起鼓质量问题，已过2年的保修期，且该问题属于第三方整体维修范围，外墙保温属于指定分包，责任不在中恒公司，鑫都置业已就该问题提起诉讼，尚在审理之中。2019年8月28日该项目物业服务中心向中恒建设发送6份整改确认函，根据6份业主2019年8月26日保修事宜，提出要中恒建设于2019年8月30日进场整改。中恒建设2019年8月30日复函称，外墙开裂起鼓质量问题，已过2年保修期。且属第三方整体维修范围，外墙保温是指定分包，责任不在中恒建设，鑫都置业已诉至法院，由法院会作出公正判决。 本案原审法院于2018年9月25日立案。 根据原审法院委托鉴定的结论，关于温莎城堡项目第三方维修工程鉴定金额2009777.57元，其汇总表截止2018年11月22日，维修完成时间有三个时间点，即2018年9月17日、2018年10月25日、2018年11月22日。 本院认为，审理本案的焦点问题为：1、双方于2012年5月4日签订的《施工合同》是否有效？2、案涉高层外墙保温工程是否属于发包方指定分包工程？产生质量问题的原因？案外人戴华山、华山公司是否属于必须参加诉讼当事人，该质量问题是否应在本案一并审理？中恒建设是否应承担保修义务？对已发生的维修费用应否承担赔偿责任？鑫都置业是否应承担过错责任？因外墙保温质量问题支付的赔付业主129万元、鉴定费20万元等，中恒建设应否承担责任？3、鉴定意见书认定的房屋漏水维修费是否应否由中恒建设承担？4、鑫都置业主张的垫付罚款237446.38元、维修赔偿费用267626.26元是否应冲抵已付工程款？5、案涉工程未获合同约定的工程质量奖项，中恒建设应否承担违约赔偿责任？如何确定赔偿标准？6、案涉工程是否存在工期逾期？中恒建设应否承担工期逾期违约责任？应否承担工期违约金1000万元？是否应支付现场管理及质量等违约金386857元？7、案涉质保金数额应按3%还是5%计取？案涉工程质保金是否到期？已到期质保金数额如何确定？是否应予返还？8、欠付工程款是否存在逾期,鑫都置业应否支付逾期利息？应如何计算？9、原审法院是否存在程序违法？鑫都置业就质量问题提出的反诉，原审法院审理是否违反法定程序？ 关于焦点问题1，双方于2012年5月4日签订的《施工合同》是否有效？本案双方当事人就涉案建设工程项目先后签订了3份合同，2012年5月4日签订的《施工合同》未进行备案，但系双方实际履行的合同，双方均主张按该份合同履行。在该合同签订之后，双方又以招投标形式将涉案建设工程拆分为两部分，分别签订了两份备案合同。两份备案合同关于工程价款等约定与2012年5月4日合同的约定不一致。原审法院以案涉建设工程属《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中需要进行招投标的工程，2012年5月4日签订的合同因未进行招投标程序而无效。两份备案合同亦因实质是以合法的形式规避国家招投标相关法律法规的强制性规定而无效。本院认为，原审法院适用的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，已被2018年3月8日《国务院关于＜必须招标的工程项目规定＞的批复》（国函【2018】56号）所废止，根据国务院批准的由国家发展改革委发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日施行）、国家发展改革委2018年6月6日发布并施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规【2018】843号），涉案建设工程并不属于必须招标的项目，双方2012年5月4日签订的合同并未违反相关规定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第三条及《最高人民法院关于认真学习贯彻适用＜最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞的通知》所体现的法律适用原则，在现有规定不认为无效的情况下，应适用现有规定。因此，2012年5月4日签订的合同应认定为合法有效。双方所签的两份备案合同，因双方并未实际履行，且本案双方均请求按照2012年5月4日签订的合同确定权利义务，本院应予支持。 关于焦点问题2，案涉高层外墙保温工程是否属于发包方鑫都置业指定分包工程？案外人戴华山、华山公司是否属于必须参加诉讼当事人？中恒建设对已发生的维修费用应否承担赔偿责任？鑫都置业公司是否应承担过错责任？因外墙保温质量问题支付的赔付业主129万元、鉴定费20万元等，中恒建设应否承担责任？案涉高层外墙保温工程由中恒建设与案外人戴华山签订《外墙外保温工程分包合同》，并由案外人戴华山实际施工完成。中恒建设还编制了《外墙保温工程专项施工方案》。为此，鑫都置业主张外墙保温工程由中恒建设进行分包，工程出现质量问题依法应由总承包人中恒建设承担赔偿责任。因2012年5月4日签订的合同中明确外墙保温材料系甲定乙购，且鑫都置业2013年11月25日签发的《定厂定价确认单》，明确指定品牌“华山”，生产制造厂家为南昌华山新型建材有限公司，联系人为戴华山，且所指定的价格包含施工费，中恒建设因此主张外墙保温工程属于发包方指定分包，所产生的质量问题与总承包人无关，发生的损失应由发包方自行与实际施工人解决。本院认为，外墙保温工程分包合同虽由中恒建设签订，但中恒建设系与鑫都置业指定的厂商签订，根据2012年5月4日总包合同2.1.2、2.2.3、4.2.2.7条款的约定，即便属于发包方鑫都置业指定分包的工程，中恒建设亦应履行相关配合义务，鑫都置业为总承包人的配合管理义务支付60万元的配合费。中恒建设与鑫都置业指定的外墙保温工程分包人签订分包合同、编制《外墙保温工程专项施工方案》、转支付工程款项等均系履行总包合同约定的配合义务。因鑫都置业出具的《定厂定价确认单》在备注中注明的结算办法即是总包合同约定的包括工程施工费的计价方式，且中恒建设二审提供的鑫都置业内部审批表，其内容均体现鑫都置业系指定南昌华山新型建材有限公司为外墙保温工程的施工人，而不仅仅系采购其保温材料。因此，案涉外墙保温工程应认定为系发包人鑫都置业指定分包人。本案原审期间，鑫都置业对外墙保温工程存在质量问题已提出鉴定申请，后法院咨询鉴定机构时，鉴定机构因外墙已进行维修而答复称不能鉴定才未进行。本院认为，在该部分工程出现质量问题时鑫都置业反复函商中恒建设提出维修，中恒建设一直未采取积极措施，因此，关于该部分工程的质量问题，应采信鑫都置业委托鉴定部门作出的鉴定结论为依据。根据该鉴定结论，案涉外墙保温工程出现外墙空鼓、开裂、脱落现象的主要原因系由于施工单位施工工艺和操作不当、疏于管理所致，且施工不符合国家强制性标准和规范要求。经审查，南昌华山新型建材有限公司并不具有建设工程施工资质，该公司在鑫都置业作出指定的当日即被工商吊销处罚，鑫都置业在选定施工方时存在过错。中恒建设作为总承包人和专业施工企业，按照合同约定，其对指定分包工程亦负有监督管理职责。中恒建设在施工过程中疏于监管，未及时发现问题和指出问题存在过错。且在签订分包合同时未与鑫都置业指定的公司签订，而是与个人签订，未经发包人同意擅自降低结算价格赚取差价。根据原审法院委托鉴定的结果，案涉外墙保温零星修复费用为269134.69元，整体修复费用为6533216.39元，为修复施工而搭建安全防护通道费用为329501.3元，保温层脱落损坏园林景观修复费用269391.42元，合计7401243.8元，本院根据上述双方过错程度，酌定由中恒建设、鑫都置业各承担50%责任，即由中恒建设承担3700621.9元修复费用。关于鑫都置业主张的因外墙保温质量问题而发生的赔付小区业主的赔偿费129万元，因鑫都置业提供的证据不能证明该费用已实际发生，对该诉请依法不应支持。对外墙保温工程质量鉴定费20万元，因该费用已实际发生，中恒建设应承担50%计10万元。因本案系鑫都置业就外墙保温质量问题向总承包人中恒建设主张责任，中恒建设作为总承包人有其独立的责任，实际施工人是否应承担责任属另一个合同关系，鑫都置业或中恒建设可以单独起诉。 关于焦点问题3，鉴定意见书认定的房屋漏水维修费是否应否由中恒建设承担？原审期间经鉴定，案涉项目房屋漏水维修费用计2009777.57元。根据总包合同附件5《房屋建筑工程质量保修协议书》的约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏工程为5年，自房屋竣工验收合格之日起开始计算。案涉工程多层部分竣工验收日期为2013年10月30日，上述几项的保修期至2018年10月30日届满，高层部分竣工验收日期为2015年1月21日，5年保修期至2020年1月21日届满，鉴定金额所涉维修时间均在保修期内，《房屋建筑工程质量保修协议书》规定，承包人应当按照通知要求的时间派人维修。承包人未在规定时间到达现场维修，发包人有权委托其他人维修，由此发生的费用由承包人承担。因此，中恒建设应承担房屋渗水维修费用。原审期间，中恒建设抗辩称多层外墙渗水系设计缺陷所导致，但并无证据证实。中恒建设还提出，关于上述已发生费用的维修，鑫都置业并未先通知其维修，而是直接委托第三方维修，因此不应承担该部分费用。本院认为，从鑫都置业提供的双方关于报请维修的往来函件来看，即使鑫都置业向中恒建设提出维修的要求，该要求往往很难得到实质性解决，承包方通常会提出很多理由推诿。在请求维修方面，业主和发包人往往处于弱势地位。为保障业主和发包人的合法权利，对经过鉴定的已经实际发生的维修费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，依法应由中恒建设承担。原审判决认定该维修费用包括其他项目的维修费用属事实认定错误，认定中恒建设不应承担该维修费用不当，应依法纠正。 关于焦点问题4，鑫都置业主张的垫付罚款237446.38元、维修赔偿费用267626.26元是否应冲抵已付工程款？经审查，鑫都置业主张该两笔款项，并无证据证明是已实际发生的支出，原审法院以此为由不予认定并无不当，本院依法应予维持。 关于焦点问题5，案涉工程未获合同约定的工程质量奖项，中恒建设应否承担违约赔偿责任？如何确定赔偿标准？是否应支付现场管理及质量等违约金386857元？本案总包合同关于工程质量约定：省优，且2栋高层需获省杜鹃花奖。创现场文明施工样板工地。否则赔偿发包人15元/平米（按实际建筑面积计算）。案涉工程无获奖情况。鑫都置业为此主张中恒建设应承担违约赔偿金共计2135323.05元。中恒建设抗辩称，未获奖系由于外墙保温工程出现问题，导致业主上访所致。本院认为，外墙保温工程质量问题客观存在，该问题的产生双方均有责任，因此，对中恒建设的这一违约责任，鑫都置业应承担40%责任，即中恒建设仅承担2135323.05元的60%计1281193.83元违约赔偿金。 关于焦点问题6，案涉工程是否存在工期逾期？中恒建设应否承担工期逾期违约责任？应否承担工期违约金1000万元？是否应支付现场管理及质量等违约金386857元？本院认为，案涉工程的多层部分于2013年10月30日竣工验收，根据竣工备案表中记载的开工日期，按照合同约定多层总工期为267天标准计算，多层部分确实超期。但鑫都置业在接收房屋后，未在诉讼时效内向中恒建设主张逾期违约责任，其在本案中主张多层逾期违约责任已超过诉讼时效，本院依法不予保护。关于高层部分是否逾期，双方主张的竣工验收时间不一致，中恒建设主张于2015年1月21日竣工验收，鑫都置业主张于2015年7月15日竣工验收。中恒建设提供的《工程竣工验收意见表》记载的验收时间为2015年1月21日，五方签注意见时均无落款时间，但监理单位出具的说明亦认可该日期，案涉工程的竣工时间应以《工程竣工验收意见表》记载的时间为准，即为2015年1月21日。原审法院采信中恒建设主张的2015年1月21日并无不当。根据监理单位出具的说明，可确定案涉工程高层工期应顺延76天，因合同约定高层总工期为812天，实际总工期应为888天。根据上述确定的时间节点计算，案涉高层工期并无逾期，原审法院对鑫都置业请求的工期延期违约金1000万元不予支持有事实和法律依据，本院依法应予维持。鑫都置业还主张，根据合同约定，如乙方工程实体质量屡次发生质量事故，或有证据表明有偷工减料的事实发生、乙方对甲方或监理的合理指令及质量要求拒不执行等，甲方有权向乙方处以人民币10000-500000元/次的违约金扣款。中恒建设应支付该方面的违约金386857元。因鑫都置业未提供该方面违约的证据，原审法院未支持该诉请符合法律规定，本院依法应予维持。 关于焦点问题7，案涉质保金数额应按3%还是5%计取？案涉工程质保金是否到期？已到期质保金数额如何确定？是否应予返还？本院认为，因双方所签总包合同合法有效，有关质保金提取比例和返还时间应以双方合同约定为准。案涉合同明确约定，质保金按建设工程价款5%提取。原审法院按照工程总价款226267553.69元的5%计算，确定质保金为11313377.68元并无差错，中恒置业主张按照3%计取无依据，本院依法不予采纳。根据合同约定，5%质保金在竣工验收合格备案后满两年支付保修金的80%，余款待质保期满五年一次性无息结清。案涉工程最后一次备案时间为2015年8月4日，因此，鑫都置业应于2017年8月4日返回11313377.68元的80%计9050702.144元，剩余20%计2262675.536元于2020年8月4日到期。 关于焦点问题8，欠付工程款是否存在逾期,鑫都置业应否支付逾期利息？应如何计算？原审法院确定本案鑫都置业尚欠中恒建设工程款合计7955300.89元,并判决鑫都置业支付该款自2015年1月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。鑫都置业上诉提出，因双方对工程款的结算一直未达成一致，直至诉讼中才达成，且鑫都置业的付款义务要待判决确认后才形成，因此工程款的利息应自判决生效后才产生。本院认为，关于工程款的支付，合同约定，竣工验收合格并完成备案后，在承包人向发包人递交完整的、符合要求的结算资料后90日历天内发包人与承包人完成竣工结算。结算审计后15个工作日付至实际工程结算价款的95%。按照中恒建设主张的鑫都置业于2016年1月6日确认收到全部结算资料，鑫都置业应于2016年4月6日完成结算，加上15个工作日的付款期，鑫都置业应于2016年4月21日支付工程结算款的95%。因双方有争议的工程款经鉴定后为3147629.86元，因此，对无争议部分工程款4807671.03元应自2016年4月21日起计付利息，对有争议的工程款3147629.86元应自判决生效后计付利息。因双方未约定逾期支付工程款利息的计算标准，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，确定按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，应予维持。 关于焦点问题9，原审法院是否存在程序违法？鑫都置业就质量问题提出的反诉，原审法院审理是否违反法定程序？鑫都置业提出，原审法院采用所谓“创新的书面审理方式”审理本案，损害了其诉讼权利。本院认为，原审法院对案涉证据采用提交书面质证意见的方式进行，虽不利于发挥双方相互辩驳的作用，有一定的瑕疵，但不属于严重违反法定程序。中恒建设上诉提出，本案反诉不构成反诉，不应与本诉一并审理。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。原审法院将反诉一并审理符合法律规定。鑫都置业、中恒建设的上诉理由不能成立，应依法驳回。 综上，原审法院认定双方2012年5月4日所签合同无效属适用法律错误，依法应予纠正。原审法院就双方争议的外墙保温工程质量问题仅认定属指定分包，对损失承担问题、质保金的返还问题均不作处理，违反相关实体法和程序法的规定，与人民法院审判职责担当不符。鑫都置业上诉提出外墙保温工程不属于指定分包、该部分工程质量问题应由中恒建设承担全部责任与本案事实和法律规定不符，原审判决认定该部分工程属于鑫都置业指定分包符合事实，依法应予维持。对该部分工程的质量问题，鑫都置业、中恒建设均有过错，均应依法承担责任。双方提出均应由对方负全部责任的上诉理由不能成立。鑫都置业主张的业主赔付费129万元、支付现场管理及质量违约金386857元、垫付罚款237446.38元、维修赔偿费用267626.26元、工期逾期违约责任等上诉请求，无事实和法律依据，应依法驳回。中恒建设提出质保金应按照3%计取、鑫都置业已付工程款中包含返还的一部分质保金等上诉理由，与事实不符，依法不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条、第十四条第（一）项、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初378号民事判决； 二、南昌鑫都置业有限公司在本判决生效后十五日内支付中恒建设集团有限公司工程款7955300.89元及其利息（利息计算：其中4807671.03元应自2016年4月21日起计付利息至付清之日止，其中3147629.86元应自判决生效后计付利息至付清之日止。按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、南昌鑫都置业有限公司在本判决生效后十五日内返还中恒建设集团有限公司质量保修金9050702.144元； 四、中恒建设集团有限公司应在本判决生效后十五日内支付给南昌鑫都置业有限公司外墙保温工程维修费3700621.9元及鉴定费10万元； 五、中恒建设集团有限公司应在本判决生效后十五日内支付给南昌鑫都置业有限公司房屋漏水维修费用计2009777.57元； 六、中恒建设集团有限公司应在本判决生效后十五日内支付给南昌鑫都置业有限公司1281193.83元违约赔偿金； 七、驳回中恒建设集团有限公司的其他诉讼请求； 八、驳回南昌鑫都置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费190528.96元，鉴定费200000元，由被告南昌鑫都置业有限公司负担;反诉案件受理费90213.36元，鉴定费280000元，二审案件受理费337087.55元，合计1097829.87元，由被告南昌鑫都置业有限公司负担60%计658697.92元，中恒建设集团有限公司负担40%计439131.95元。 本判决为终审判决。 审判长  徐快华 审判员  徐清华 审判员  何全伟 二〇一九年十二月十日 书记员  熊 云 附适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷； （二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 …… 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。