四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1325号 上诉人（原审原告）：蔡正华，男，1951年7月23日出生，汉族，村民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：赵刚，四川淇典律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：王祥（曾用名：王强），男，1955年6月8日出生，汉族，村民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：龙艳秋（王祥儿媳妇），女，1990年11月8日出生，汉族，住四川省长宁县，代理权限为特别授权。 上诉人蔡正华因与被上诉人王祥侵权责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡正华及其委托诉讼代理人赵刚，被上诉人王祥及其委托诉讼代理人龙艳秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡正华上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人停止侵权，并将0.42亩土地退还上诉人；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，一审判决认为上诉人未提供证据证明案涉土地是上诉人的承包地，是对事实认定不清楚。上诉人提交的1984年和1998年的土地承包合同均表明上诉人在本案争议地处有承包地的事实。上诉人提交的1991年11月21日的《协议书》证明争议地调换了0.28亩的事实，同时2000年街村村5组书写的《报告》中再次证明上诉人争议地有0.7亩的事实，0.7亩减去0.28亩便是争议地处有0.42亩土地被王祥侵占并修了部分房屋，证人李某证实了该事实。二、一审法院对被上诉人使用争议土地的来源及合法性事实未查清楚。被上诉人口述其土地被政府征用，将争议土地作为土地赔偿金用来购买该2间房屋的土地使用权，该说法不符合事实也无法律依据。被上诉人没有征地安置补偿协议书，也无农用地转为建设用地的审批手续、放线图及放线单等合法手续。依据《土地管理法》相关规定，征地的实施单位为县级人民政府组织实施，政府无权直接组织实施征地工作。故被上诉人抗辩的事实理由不成立，一审判决对被上诉人侵占上诉人土地的行为认定错误，应予纠正。 王祥辩称，1．上诉人诉称与事实不符，答辩人在上诉人主张的争议土地范围内仅有红莫粮食转运站南边的2间二楼一底的房屋，房屋占地面积为102.59ｍ2，不足0.16亩，占地面积与上诉人主张的面积差距较大。2．上诉人所提交的土地承包证明中从承包范围到承包面积全已划去，新的面积是重新填写的，未加盖任何公章，并且新填写的面积多次改动，笔迹不一。证人李某的证词、调换土地协议书及2000年的报告不足以证明上诉人在争议土地上还有0.42亩承包地的事实。3．上诉人诉称一审判决对答辩人适用的土地的来源及合法性未查清的主张与事实不符。答辩人有《西昌市国有土地使用权出让合同》、《西昌市人民政府关于王强用地的批复》以及《王强、刘光德、徐邵斌等用地地籍图》，证明答辩人修建房屋的土地是合法取得，不存在任何侵权行为。综上，答辩人所用土地为合法取得，土地性质为商用土地，不存在侵占上诉人承包地的行为，且答辩人是严格按照新建商品楼试点项目规划和设计图纸修建房屋，并依法缴纳了相关税费。上诉人的上诉请求不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。 蔡正华向一审法院起诉请求：1．判令被告停止侵权，将原告的土地0.7亩退还给原告；2．本案的案件受理费由被告承担。在庭审中，原告蔡正华将诉请1变更为：判令被告停止侵权，将原告的土地0.42亩退还给原告。 一审法院认定事实：原告蔡正华、被告王祥均系西昌市第五村民小组的村民。原告蔡正华原在西昌市第五村民小组转运站南有承包地1.12亩，后因调换承包地，原告蔡正华与胡某1、胡某2、胡某3在1991年11月21日签订了《协议书》，双方约定：对蔡正华的0.28亩承包地（以四周原老梗为界）进行调换，西昌市第五经济合作社在该协议书上盖章。被告王祥原在西昌市第五村民小组有承包地1.656亩，后因其他原因在2001年仅有承包地0.49亩，被告王祥按照西昌市建筑勘测设计院设计的胡某3、胡某2私人住宅施工图进行了房屋修建，建成2间二楼一底的房屋，位于政府斜对面。后原告蔡正华以被告王祥所建房屋所占土地系原告蔡正华的承包地为由，经街村村人民调解委员会、司法所调解未果。现原告蔡正华以被告王祥在其承包地上修建房屋，侵犯其合法权益为由提起诉讼。 一审法院认为，就本案原、被告争议的地块而言，原告蔡正华在1984年首次承包后在承包期间对转运站南的1.12亩土地与他人进行了承包地的调换，但在1998年9月的《土地承包合同》中对调换事宜未有记载，对转运站的土地先予以全部划横后，又以其他笔迹填写了1.12亩，未再重新备注转运站，所以对本案争议的地块是否仍是属于原告的蔡正华的承包地，原告蔡正华并未提供证据予以证明，而对上述证明事项原告蔡正华负有举证责任。所以，原告蔡正华对此应承担举证不能的不利责任；同时，原告蔡正华虽然对要求返还的地块面积和地块面积的四至边界在庭审中进行了变更、明确，但就现场实际查看的情况，被告王祥所修建房屋的占地面积及四至边界与原告蔡正华的主张有较大差距，且被告王祥在本案所讼争的地块上已修建房屋多年，土地使用性质已不再是耕地。所以，本案不仅仅只是农村承包地的返还问题，还涉及被告王祥所修建的房屋的合法性问题的处理以及讼争地块的土地性质确认，但对被告王祥所修建房屋的合法性及地块性质的确认，不属于人民法院的受理范畴。综上，原告蔡正华可待被告王祥所修建房屋的合法性及地块性质明确后再行主张权利，因原告蔡正华在本案中的举证不能达到其诉讼目的，对原告蔡正华要求被告王祥停止侵权退还土地0.42亩的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告蔡正华的全部诉讼请求。案件受理费500.00元，由原告蔡正华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人蔡正华向本院提交如下证据：西昌市第五村民小组出具的《证明》一份，拟证明诉争土地是分田到户给上诉人的，土地承包证是2010年前颁发的，之后没有调换过土地。被上诉人王祥对上诉人蔡正华提交的上述证据质证意见为：双方都各自提交了村组证明，上诉人没有更换土地不能证明其土地还存在，村组多次出具证明存在矛盾，村组一审中也给被上诉人出具证明说被上诉人建房的土地是经镇政府取得。被上诉人王祥向本院提交如下证据：第一组：西府土【2002】110号西昌市人民政府文件、土地出让合同、征地地籍图各一份，拟证明土地经正常的出让合同取得，政府文件同意被上诉人在土地上修建房屋，同时地籍图明确标示了房屋修建位置、面积；第二组：镇长韩某出具的《证明》一份，拟证明蔡正华的弟弟蔡某的土地旁就是被上诉人的承包地，为了修胡某3的房屋，政府征收了被上诉人的地。上诉人蔡正华对被上诉人王祥提交的上述证据质证意见为：第一组：真实性有异议，上诉人未收到征地的相关费用，该证据无法反映是否是案涉土地，地块无详细地址，只有平方数，出让地点、几号地块不明确，不能证明与本案有关联性，出让金年月日未填写，仅证明缴纳了契税，无证据证明被上诉人缴纳了土地出让金，地籍图复印件未盖章，无法核实真实性，不应采信；第二组：该证据是打印件，无出具人签名，且证人未出庭作证，真实性无法核实。本院对蔡正华提交的证据认证如下：该证据仅说明蔡正华土地承包到户时土地的位置，1991年与他人调换过土地，现使用的为第一次颁发的承包证的事实，但对原承包土地面积多少，诉争土地是否在该承包土地内未作任何表述，该证据不能达到证明目的。本院对王祥提交的证据认证如下：第一组证据显示王祥修建房屋时履行相关手续情况，对其证明目的结合案件事实认定。第二组证明系证人证言，因证人未出庭接受质询，对其证明事实的真实性，本院不能确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实与一审判决认定事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。 本案争议焦点：被上诉人王祥修建房屋时是否侵占了上诉人蔡正华承包的土地，是否应予返还。 本院认为，经查，蔡正华与王祥均系西昌市第五村民小组的村民，在该村双方均有承包土地。现蔡正华持有的1998年9月颁发的《土地承包经营权证》载明，在地块名称、面积处先对其主张的转运站名称、土地面积予以全部划横后，又以其他笔迹填写了1.12亩，未再重新备注转运站名称，且对1991年11月蔡正华与他人调换土地事宜未有记载，该证不能客观真实地反映蔡正华承包土地的实际状况。而王祥即在该村拥有承包土地，房屋修建又经西昌市人民政府批复同意。本案中双方提交的村组出具的证明等证据对诉争土地四至边界、面积等未予明确，蔡正华也未通过县级以上人民政府对《土地承包经营权证》载明的诉争承包土地使用权属予以确认。因此，蔡正华与王祥争议之土地使用权属不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，蔡正华提供的现有证据不能充分证明其主张的本案争议的地块仍属于其承包地，更不能证明王祥具有侵占其土地的事实，应由其承担举证不能的不利的后果。一审法院对其要求王祥停止侵权退还土地0.42亩的诉讼请求不予支持正确。故蔡正华的上诉理由不能成立，该上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人蔡正华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人蔡正华负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李爱军 审判员  邱学南 二〇一九年十二月十三日 书记员  盘其川