湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2727号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司，住所地宜昌市西陵区沿江大道80-A号。统一社会信用代码91420500879173358Y。负责人：战胜昌，该公司总经理。委托代理人：姚玉琼，湖北龙禧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋玉宝，男，1979年4月5日出生，汉族，经常居住地宜昌市西陵区。被上诉人（原审被告）：游德江，男，1963年2月11日出生，汉族，住宜昌市西陵区8-2-1。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称人民财保宜昌分公司）与被上诉人宋玉宝、游德江机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财保宜昌分公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判人民财保宜昌分公司在保险限额内向宋玉宝赔偿145452.29元（不服金额49797.54元）。2.上诉费用由宋玉宝、游德江承担。事实和理由：一、原审法院对宋玉宝的误工费认定错误。误工时限不应超过定残日的前一天，宋玉宝的误工时间应为105天。本案中，宋玉宝的受伤时间为2018年12月19日，2019年4月4日经鉴定为十级伤残。故截止2019年4月3日误工时间为105天。另，本案不应支持宋玉宝在中国太平洋保险股份有限公司宜昌中心支公司的兼职收入作为误工损失，该兼职是不固定、不稳定的收入，并不具有连续性；其次，关于宋玉宝在前锦网络信息技术（上海）有限公司的误工损失，根据其招商银行尾号09661的账户明细显示，上海前景众程公司给其发放的工资明细为：2018年7月16日发放8702.03元、8月15日发放5474.92元、9月14日发放5456.39元、10月16日发放5633.41元、11月14日发放8761.41元、12月14日发放7808.41元。故宋玉宝受伤之日2018年12月19日前6个月的平均工资为232.42元/天。另上海前景众程公司2019年3月15日给宋玉宝发放的工资为1372.3元、4月16日发放的工资为1057.09元。因此，宋玉宝的误工费应为105天×232.42元/天-1372.3元-1057.09+30×19天=22361.79元。二、原审法院所认定的护理时限过高。宋玉宝的出院医嘱并未记载需要护理，应当以其住院时间27天计算护理时限，即38897元/年+365天×27天=2877.31元。三、原审法院认定营养费时限和标准过高。根据医嘱记载营养期限为117天，故营养费应为117天×20元/天=2340。四、原审认定住院伙食补助费100元/天的标准偏高且无法律依据，应当为50元/天×27天=1350元。五、原审认定车辆维修费150元没有任何事实依据，宋玉宝在原审中未提交车辆损失的证据。六、被赡养人宋文伟的生活费应当按照其户口性质农业户口予以计算，即13946元/年×5年×10%÷2=3486.5元。宋玉宝辩称，一、误工时间不能简单计算至定残前一天，按照法律规定应当是据实计算，鉴定之后的误工损失也应当包含于误工损失之中。关于太平洋保险这部分的收入，宋玉宝签订合同，每个月有固定的打卡培训考勤，发放薪资的日期固定在每月26日，实际上就是固定收入。3.保险公司所述宋玉宝所在公司发放的工资数据错误。二、虽然医嘱里面没有护理费，但是一审按照司法鉴定意见计算的护理时间没有错误。三、关于营养费，营养费的时间，虽然医嘱仅表明出院时加强营养，但后期还需要取出内固定，所以营养费的时间应当一并计算。四、住院伙食补助费每天一百元是根据当地国家机关省内出差补助标准来计算。五、关于车辆维修费150元，在一审开庭时提交了定损单。六、宋文伟的被扶养人生活费，虽然其为农村户口，但他在城镇居住十多年了，宋玉宝一审提交了居委会的证明，证明其一直居住于城镇且没有固定收入。游德江辩称，因为不懂法律，故没有上诉。但是：一、游德江对一审判决有关宋玉宝的鉴定费和精神赔偿金的认定不认可。二、对于一审诉讼费的承担，应当由保险公司共同承担。宋玉宝一审诉讼请求：1.游德江赔偿宋玉宝各项损失合计209162.37元【其中医疗费20929.68元、误工费4339.14元/月×12月+（1608元/月-857元/月）×12月=52069.68元+9012元=61081.68元、护理费38897元/年÷365天/年×150天=15985元、营养费30元/天×180天=5400元、住院伙食补助费100元/天×27天=2700元、车辆维修费150元、后期手术费10000元、交通费500元、鉴定费2200元、精神损失费2000元、抚养费23996元/年×（18-7）年×10%÷2=13197元、赡养费23996元/年×5年×10%÷2=5999元、残疾赔偿金34455元/年×20年×10%=68910元】；2.人民财保宜昌分公司在交强险限额内赔偿，超过交强险部分在商业第三者责任险限额内向宋玉宝承担保险赔偿责任；3.人民财保宜昌分公司、游德江承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月19日10时20分许，游德江持A2驾照驾驶魏天翠/宜昌市民升汽车销售租赁有限公司名下车牌号为鄂Ｅ×××××的东风雪铁龙小型轿车，在宜昌市城区××大道由西向东××至云集天桥路段变更车道时，与同向行驶的宋玉宝驾驶的无号牌电动车发生碰撞，造成宋玉宝受伤、两车受损的交通事故。同年12月21日，宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队对本次事故作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定：游德江承担事故的全部责任，宋玉宝无责任。宋玉宝受伤当日，被送往宜昌市第一人民医院住院治疗，于2019年1月15日出院，共住院27天。入院诊断：左股骨颈骨折。出院诊断：左股骨颈骨折。生活医嘱：1.休息3月，加强营养；2.可拄拐下床活动，一个半月内避免肢着地，三个月避免完全负重，以卧床休息为主，床上功能锻炼；3.半年内避免激烈运动及重体力活动，避免左侧屈髋90℃，避免左侧翘二郎腿；4.出院后1、3、6月骨科门诊定期复诊，若有不适及时就诊；5.左股股颈骨折，后期发生骨骨头坏死可能性较大，需定期复查，若有坏死，需要关节置换，手术费用高，创伤大。游德江支付宋玉宝住院费19101.65元、门诊费584.83元，合计19686.48元。2019年2月20日、4月1日、5月20日、6月24日，宋玉宝先后4次进行门诊治疗，宋玉宝支付医疗费1243.21元。上述医疗费合计20929.69元。2019年4月4日，经宋玉宝委托，宜昌三峡司法鉴定中心出具鄂宜昌三峡鉴（2019）临鉴字第88号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：宋玉宝因2018年12月19日的交通事故受伤，评定为十级伤残，取左股骨内固定后续治疗费用约需10000元、误工期限评定为365日、护理日期评定为150日、营养时间评定为180日（股骨颈骨折中远期可能出现股骨头缺血坏死等并发症，若以后出现上述情况，必要时另行鉴定）。宋玉宝支付本次鉴定费2200元。宋玉宝与游德江协商赔偿事宜，双方达不成协议，从而引起诉讼。一审诉讼中，宋玉宝向一审法院提供497.3元的交通费（的士）发票，但未能说明具体的乘车情况，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司同意支持270元；宋玉宝提供200元的收据，证明修理费费用，人民财保宜昌分公司定损为150元。一审法院另认定，1.事故车辆鄂Ｅ×××××的东风雪铁龙在人民财保宜昌分公司投保了交强险和商业第三者责任险（50万元，含不计免赔险），保险期限自2018年3月14日0时0分起至2019年3月13日24时0分止。2.2017年2月2日，宋玉宝与前锦网络信息技术（上海）有限公司签订《劳动合同书》1份，约定的劳动合同期限自2017年2月1日起至2020年1月31日止，后前锦网络信息技术（上海）有限公司派遣宋玉宝至北京捷文科技股份有限公司工作，前锦网络信息技术（上海）有限公司于2018年11月14日、2018年12月14日、2019年1月3日分别发放宋玉宝工资3521.41元、3369.41元、3885.13元；同时，宋玉宝兼职中国太平洋保险股份有限公司宜昌中心支公司基本法业务员，合同期限自2017年9月至2020年9月，2018年11月26日、2018年12月25日、2019年1月25日、2月19日、2月26日、3月27日、4月9日、4月16日，太平洋保险股份有限公司给宋玉宝发放业务费分别为134.75元、1933.81元、602.67元、262.98元、1104.78元、1131.69、191.58元、135.61元；3.宋文伟（男，身份证号码，现居住在宜昌市××××号）与陈功桃（本次事故发生前已去世）夫妇共生育一女一子，即宋艳容（身份证号码）、宋玉宝；2012年2月1日，宋玉宝、汤红夫妇生育一女，名宋林晓。4、原告放弃对车主魏天翠/宜昌市民升汽车销售租赁有限公司的起诉。一审法院认为，我国法律保护公民的人身权利和财产权利不受侵害，行为人因为过错侵害他人人身权利和财产权利的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：同时投保机动车交强险和商业三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任险限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，游德江驾驶的车辆，造成宋玉宝人身伤害及财产损失，公安机关认定游德江承担事故的全部责任，宋玉宝无责任，事故当事人对该责任划分均无异议，一审法院予以采信。事故车辆在人民财保宜昌分公司投保了交强险和商业第三者责任险，人民财保险宜昌分公司应该依照保险合同的约定承担赔偿责任。宋玉宝主张的医疗费20929.69元、护理费15985元、营养费5400元、住院伙食补助费2700元、取内固定后续治疗费10000元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金2000元、小孩抚养费13197元、赡养费5999元、伤残赔偿金68910元、财产损失150元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于宋玉宝的误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”本案中，宋玉宝后续需要取内固定，仍需要误工，从保护受害人利益的角度出发，一审法院采信鉴定机构的误工时间为365日的鉴定意见。宋玉宝主张的2份工作的误工费4339.14元/月×12月+（1608元/月-875元）×12月=52069元+9012元=61081.68元，对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算…”宋玉宝在前锦网络信息技术（上海）有限公司的工资收入相对固定，对该部分误工工资本院计算为：（3521.41元＋3369.41元＋3885.13元）÷3月÷30日/月×365天=10775.95元÷3月÷30日/月×365天=43702.46元，宋玉宝兼职于中国太平洋保险股份有限公司宜昌中心支公司，其误工工资应扣减宋玉宝已经获得的收入，计算为：[（134.75元＋1933.81元＋602.67元）÷3月÷30日/月×365天-（262.98元＋1104.78元＋1131.69元＋191.58元＋135.61元）]=2671.23元÷3月÷30日/月×365天-2826.64元=10833.32元-2826.64元=8006.68元。即一审法院支持误工费43702.46+8006.68元=51709.14元。宋玉宝主张的交通费500元，一审法院采信人民财保宜昌分公司答辩意见，支持270元。宋玉宝的上述损失，由人民财保宜昌市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿宋玉宝医疗费10000元、在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿伤残赔偿金68910元、误工费41090元，在交强险财产损失赔偿限额内赔偿宋玉宝财产损失150元，交强险赔偿合计120150元；在商业第三者责任险50万元（含不计免赔率）赔偿宋玉宝余下的医疗费10929.69元、误工费10619.14元、护理费15985元、营养费5400元、住院伙食补助费2700元、取内固定后续治疗费10000元、交通费270元、小孩抚养费13197元、赡养费5999元，商业险赔偿合计75099.83元。宋玉宝发生的鉴定费2200元、精神损害抚慰金2000元，合计4200元，由游德江赔偿。因此，对宋玉宝的诉讼请求，一审法院部分予以支持。为避免当事人的讼累，游德江垫付的医疗费19686.48元，一审法院认为应一并予以处理。宋玉宝股骨颈骨折中远期可能出现股骨头缺血坏死等并发症，可待实际发生后另行主张权利。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、人民财保宜昌分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿宋玉宝医疗费10000元、在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿伤残赔偿金68910元、误工费41090元，在交强险财产损失赔偿限额内赔偿财产损失150元，交强险赔偿合计120150元；在商业第三者责任险50万元（含不计免赔率）赔偿原告余下的医疗费10929.69元、误工费10619.14元、护理费15985元、营养费5400元、住院伙食补助费2700元、取内固定后续治疗费10000元、交通费270元、小孩抚养费13197元、赡养费5999元，商业险赔偿合计75099.83元，人民财保宜昌分公司交强险和商业险赔偿总额为195249.83元；二、游德江赔偿宋玉宝鉴定费2200元、精神损害赔偿金2000元，小计4200元；三、驳回宋玉宝本案其他诉讼请求。以上给付内容，限判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院并同时决定，一审案件受理费673元（宋玉宝已预交），由游德江负担，在履行上述判决时一并清结。（以上合并执行如下：人民财保宜昌分公司支付宋玉宝180436.35元，支付游德江14813.48元。）二审诉讼中，宋玉宝提交车辆定损单一份，拟证明本案车损保险公司拟定损150元，人民财保宜昌分公司经核实对该证据无异议，不再对财产损失提出异议。人民财保宜昌分公司、游德江未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案当事人争议的焦点问题为：一、宋玉宝误工费的认定是否适当。关于误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”本案宋玉宝2019年4月4日已定残，其因伤持续误工，误工时间应计算至定残前一日，应为105日。定残后的误工时间不应再予以支持。一审认定误，应予以更正。关于误工标准问题，宋玉宝已经举证证明其在事故前的收入情况，其中在中国太平洋保险股份有限公司宜昌中心支公司从事代理制业务员的工作具有持续的银行转账工资收入，应当视为其工资收入的一部分。因此，一审按照事故前三个月的平均收入情况计算宋玉宝的误工标准并无不当。同时，误工期间已经获得的收入应予以扣除。本案宋玉宝的误工费计算为（3521.41元＋3369.41元＋3885.13元）÷3月÷30日/月×105天+[（134.75元＋1933.81元＋602.67元）÷3月÷30日/月×105天-（262.98元＋1104.78元＋1131.69元）]=13188.92元。二、护理时限、伙食补助费的标准的认定是否适当。根据宋玉宝第一次住院记录，其医嘱表明，一个半月内避免患肢着地，三个月内避免完全负重，以卧床休息为准。一审根据住院就医情况、出院医嘱，采纳鉴定机构的关于护理时限为100天的鉴定意见具有事实依据。一审认定伙食补助费的标准未超过国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，对宋玉宝该项请求予以支持并无不当。三、营养时限和标准认定是否适当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案出院医嘱表明休息三月，加强营养。因此本案的营养时限应当依据医嘱计算住院期间和出院后三个月，合计117天，营养费标准宋玉宝主张为每天30元未超过一般标准，营养费应当计为30×117天=3510元。四、宋文伟的被扶养人生活费计算是否适当。被扶养人生活费应根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇或农村居民人均消费性支出计算，本案根据宋玉宝的举证，其父宋文伟已年逾七十，随其共同在宜昌市中南路韩家坝社区生活，宋文伟的消费地在城镇，一审以城镇居民人均消费性支出标准计算符合法律规定。由此，宋玉宝的损失合计为：医疗费20929.69元、护理费15985元、营养费3510元、伤残赔偿金68910元、误工费13188.92元、财产损失150元、被扶养人生活费19196元、住院伙食补助费2700元、取内固定后续治疗费10000元、交通费270元，鉴定费2200元，精神损害抚慰金2000元。以上损失合计159039.61元。游德江未提起上诉，一审判决其承担的鉴定费2200元、精神损害抚慰金2000元不再予以调整。宋玉宝的其他损失154839.61元，由人民财保宜昌分公司在交强险内负担120150元，在商业第三者责任险范围内负担34689.61。游德江垫付的19686.48元，应一并予以处理，即人民财保宜昌分公司向游德江支付垫付款15486.48元，向宋玉宝支付赔偿款139353.13元。综上，人民财保宜昌分公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审对部分损失认定不当，应予以更正。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2046民事判决。二、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司支付宋玉宝赔偿款139353.13元，支付游德江垫付款15486.48.48元。三、驳回宋玉宝的其他诉讼请求。以上给付内容，限本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费673元（宋玉宝已预交），由游德江负担。二审案件受理费1045元（中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司已预交），由宋玉宝负担200元，中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担845元。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  关俊峰二〇一九年十二月二日法官助理戴倩倩书记员王彩霞