中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5051号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：哈密市东天山大数据科技开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区哈密市伊州区八一路96号魔方广场19楼。 法定代表人：张鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李强，新疆新勤律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新民路113号。 法定代表人：马超刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宝江，天阳（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马茗，新疆天阳律师事务所律师。 再审申请人哈密市东天山大数据科技开发有限公司（以下简称东天山大数据）因与被申请人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称新疆兵建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年8月9日作出的（2019）新民终71号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 东天山大数据申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项再审本案。事实和理由：1.案涉工程新疆兵建公司并未实际施工，也没有履行“包工包料”的施工义务，而是仅收取管理费。东天山大数据已经支付了183895680元工程款，其中支付新疆兵建公司现金7822898.84元，其余部分直接支付给了实际施工人，不应再重复支付工程款。2.关于人工费的问题，人工费已按照定额规则全部计入总造价，不存在漏算，不应再重复计算。原判决支持22939600元的人工费缺乏事实依据,即使存在《工程结算报告书》之外超支的人工费，也不应由东天山大数据承担。3.原审法院错误分配举证责任，并错误适用证据规则。对于东天山大数据提交的证据，原审法院仅凭新疆兵建公司是否确认来认定案件事实缺乏合理性。原审中东天山大数据已经提交了《财务报告》，该《财务报告》显示，《工程结算报告书》中双方争议的9千余万元系东天山大数据已经支付的工程款，施工方式不再是“包工包料”。原审判决以证据不足未予支持错误。4.案涉工程合同不存在解除的法定情形，依法不应予以解除。新疆兵建公司没有全部履行施工义务，案涉工程已经于2016年12月由实际施工人施工完毕交付东天山大数据，该案涉工程是因新疆兵建公司原因导致竣工验收未完成，不符合法定解除的情形。新疆兵建公司提出解除合同请求是为了逃避验收和工程质量担保的合同义务。原审法院以新疆兵建公司催告后东天山大数据不付款为由，解除了双方的施工合同，错误适用合同法的规定，免除了施工方对建设工程质量担保义务。5.原审法院认定新疆兵建公司对欠付的工程款享有优先受偿权错误，与最高人民法院的司法解释相悖。 新疆兵建公司陈述意见称，东天山大数据的再审申请无事实及法律依据，依法不能成立，应予驳回。1.本案不存在非法转包、违法分包的情形。新疆兵建公司分包、转包是经过东天山大数据认可和同意的。东天山大数据提交的新疆铭驰财务有限公司出具的《整体工程建设审计报告》，是单方委托不具有审计资质的财务公司作出的报告，且“审计”范围远远超出案涉争议内容，不能证明其主张。2.《工程结算报告书》在计算人工费时，未按照新疆兵建公司、东天山大数据和劳务公司约定的人工费单价计算，而是套用信息价，导致已完工程造价少算了22939600元，应在工程总造价中予以增加，原判决认定是正确的。对于22939600元是如何计算的，新疆兵建公司在双方共同委托的造价咨询公司进行审计时，提供了充分的材料并予以说明，即劳务分包合同约定的单价与信息价的差额乘以工程量，得出人工费的差额22939600元，并将其记载于《工程结算报告书》的争议项。因此，关于22939600元是如何形成的，已经经过造价咨询公司和双方当事人的核查。3.东天山大数据对于其抗辩案涉工程的工程款已由其向材料供应商和实际施工人支付，不存在欠付工程款的事实，负有举证责任，原判决举证责任分配符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，东天山大数据应承担举证不能的不利后果。4.东天山大数据长期拖欠巨额工程款不予支付，新疆兵建公司先后委托公证处向东天山大数据送达催款的《函》及《解除合同通知书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款的规定，原审判决解除案涉工程合同符合法律规定。5.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，新疆兵建公司在东天山大数据欠付工程款范围内，对案涉工程享有优先受偿权，原审法院认定事实正确。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。 关于东天山大数据再审申请称其已经支付了183895680元的工程款，向新疆兵建公司支付现金7822898.84元，其余已经直接支付给实际施工人，原判决认定事实错误的问题。原审时东天山大数据提交了委托新疆铭驰财务有限公司出具的新铭驰审检字（2019）第340号《整体工程建设支出审计报告》，对其已付工程款予以证明。但该报告系东天山大数据单方委托，属于其内部的审核，不能作为与新疆兵建公司结算工程款的依据。且对于工程款的支付问题，东天山大数据与新疆兵建公司也并未另行约定。就《整体工程建设支出审计报告》而言，其中财务记账显示为现金支付，但没有相关人员签收证明，部分付款凭证的时间显示在新疆兵建公司退场后，不能证明所提交的凭证系发生在案涉工程中，因此原审法院根据现有的证据进行判断、认定并无不当。 关于东天山大数据再审申请称不存在漏算人工费22939600元的问题。2014年3月12日双方签订《工程承包协议书》及《补充协议》，约定工程造价暂定为2.6亿元（以实际完成的工程量为准）。2015年4月26日双方又签订了《建设工程施工合同》并备案，约定合同价款为136075875.20元。就本案而言，案涉工程不是必须进行招投标并且也没有进行实质意义上的招投标活动，双方2015年4月19日的《会议纪要》和《承诺书》均载明《建设工程施工合同》只限招标备案和办理施工许可证使用，不作为结算使用，结算以双方签订的《工程承包协议书》为依据。因此双方签订的《建设工程施工合同》不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的备案的中标合同，不能以其作为结算工程款的依据，而应当以反映双方真实意思表示的《工程承包协议书》作为结算价款的依据。《工程承包协议书》第四条约定“人工费、材料价差调整执行工程所在地同期信息价，如调差文件中没有的材料价格，按甲乙双方确认价计入，据实结算，工程款最终以审计决算价为准”，故原判决认定按实际产生的人工费计算并无不当。 关于东天山大数据申请再审称案涉工程合同不存在解除的法定情形，依法不应予以解除的问题。东天山大数据于2016年12月14日向新疆兵建公司出具《承诺书》、2017年5月25日出具《工作联系函》、2017年6月6日出具《工程款付款计划》，表明其对欠付工程款的事实予以认可，但之后均未按照承诺内容支付工程款。《工程承包协议书》第十三条约定：“3、因甲方无力支付工程款，并未提出有效的经认可的办法，乙方有权为维护自身利益而停止继续施工……”。新疆兵建公司在催告后，公证送达《解除合同通知书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，且从本案的实际情况来看，新疆兵建公司已经退场，合同的目的已经无法实现，原判决解除双方的合同并无不当。对于东天山大数据称解除合同免除了新疆兵建公司对建设工程质量担保义务的问题，双方之间的合同虽然已经解除，但并未免除新疆兵建公司在缺陷责任期和保修期内的责任，东天山大数据该再审申请理由不成立。 关于东天山大数据再审申请称原判决认定工程款优先受偿错误的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该条赋予承包人的权利，是一种法定优先权，工程优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿，故东天山大数据该再审申请理由不能成立。 关于东天山大数据再审申请称原判决适用法律错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。东天山大数据称其已经将工程款支付给了实际施工人，且已经支付了全部的工程款，对于其反驳新疆兵建公司所依据的事实，应当提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果，故原判决对于举证责任的分配并无不当。 关于东天山大数据再审申请称原判决认定事实的主要证据未经质证的问题，因其未提供相应的事实依据，故该再审申请事由不能成立。 综上，东天山大数据的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回哈密市东天山大数据科技开发有限公司的再审申请。 审判长  陈纪忠 审判员  杨 卓 审判员  欧海燕 二〇一九年十二月十二日 法官助理柴俊彦 书记员王伟明