文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂28民终2612号上诉人（原审原告）：湖北中天亿信科技股份有限公司，住所地湖北省恩施市金桂大道新天地科技生活广场1幢6023号，统一社会信用代码91422800784456894。法定代表人：李福，总经理。委托诉讼代理人：刘威，湖北雄视律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸丰县科学技术和经济信息化局（原咸丰县商务局），住所地咸丰县沿河路8号。法定代表人：谭应和，局长。委托诉讼代理人：杨振华，湖北施州律师事务所律师。上诉人湖北中天亿信科技股份有限公司（以下简称中天亿信公司）因与被上诉人咸丰县科学技术和经济信息化局（以下简称咸丰科学和经信局）合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2019）鄂2826民初1073号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中天亿信公司上诉请求：撤销一审裁定并指令一审法院继续审理。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十一条界定案涉协议为行政协议，属适用法律错误，该解释已因法释〔2018〕1号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的颁布而废止；2.案涉协议应属民事合同。根据《中华人民共和国政府采购法》第四十三条的规定，政府的采购合同适用合同法。案涉项目是咸丰科学和经信局于2017年9月1日公开招标的咸丰县电子商务公共服务中心运营项目。故案涉纠纷受民事法律规范的调整；3.案涉合同不属于行政协议。行政协议的构成要件有三，但是本协议没有行政法上的权利义务，咸丰科学和经信局仅仅是对电子商务平台的建设提出了建设进度及完成标准，该要求均为民事合同的组成部分。咸丰科学和经信局辩称，双方签订的《电子商务公共服务中心项目建设服务合作协议》属于行政协议，中天亿信公司不能提起民事诉讼，一审裁定定性准确，请求二审予以维持。中天亿信公司向一审法院起诉请求：1.判令咸丰县科学和经信局立即支付中天亿信公司进度款499万元，并支付违约金：以199.6万元为基数支付自2018年3月7日起至2018年11月15日的违约金504988元，以499万元为基数支付自2018年11月16日起至款项付清之日止的违约金。（前述违约金按应付款项的0.1%按日结算）；2.咸丰县科学和经信局承担案件受理费。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定行政机关为了实现公共利益或者行政管理目标，在法定责任范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。咸丰县科学和经信局作为行政机关与相对人中天亿信公司签订《咸丰县电子商务公共服务中心运营项目建设服务合作协议》，双方约定，“甲方对乙方有管理和监督的权利”该约定具有行政管理性质，不属于平等民事主体民事合同约定的内容，且该协议的目的是为了“加快实施咸丰县电子商务进农村综合示范项目，推进全县电子商务产业又好又快发展”，系为了实现公共利益及行政管理目标，故该协议属于行政法意义上的行政协议，属于行政诉讼受案范围，不属于民事诉讼受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回湖北中天亿信科技股份有限公司的起诉。案件受理费55504元，予以退还。本院审理查明，2017年9月1日，咸丰县商务局委托中乾立源工程咨询有限公司就咸丰县电子商务公共服务中心运营项目以公开招标方式进行采购，中天亿信公司中标。2017年11月20日咸丰县政府办公室印发《咸丰县电子商务进农村综合示范县项目专项资金使用管理办法（2017年修订）》，该办法对资金使用主体、资金使用规则、资金支持范围、资金审批程序及监督管理进行了规定。2017年12月8日咸丰县政府制定《咸丰县创建国家电子商务进农村综合示范县实施方案（2017年新修订）》方案并成立以政府领导班子为成员的咸丰县电子商务工作领导小组。2017年11月23日，中天亿信公司、咸丰科学和经信局签订《咸丰县电子商务公共服务中心运营项目建设服务合作协议》，该合作协议约定：双方共同推进咸丰县电子商务进农村综合示范项目；咸丰县科学和经信局的工作内容为协调相关部门、提出合理工作目标及时间节点，定期查看项目进展形成记录文件，指导中天亿信公司与“农村电子商务和社区商业信息系统”实现数据对接并及时填报信息，提供办公场所并承担租赁费用，协调村镇电商站点建设的必要资源，及时支付中天亿信公司项目资金等；中天亿信公司的工作内容主要为培育电商服务业，促进农村产品网络销售，开展电商人才培训，并就前述主要工作内容的具体实施方案、时间进行了约定。双方约定了运营费用及支付时间及违约责任。协议签订后，中天亿信公司着手进行建设。本院认为，咸丰县科学和经信局即原咸丰县商务局根据机关职能和国家政策，与中天亿信公司之间签订《咸丰县电子商务公共服务中心运营项目建设服务合作协议》，咸丰县政府为推进电子商务公共服务中心项目的建设，着手成立咸丰县电子商务工作领导小组，故咸丰科学和经信局行为的出发点和落脚点是为了在履行自身职能的基础上更好地维护社会公共利益。行政合同是现代行政法上的一种管理手段，通过行政合同，普通公民可以以积极的权利方式而不仅仅是负担义务的方式直接参与实施行政职能。行政合同的构成要件有三，一是合同必有一方是行政主体，且享有行政权力；二是签订合同的目的是为了实行行政管理，为了维护公共利益，而不是为了维护其自身利益；三是行政主体在合同的履行中享有行政优益权，其在履行合同的过程中享有民事合同主体不享有的行政优益权。具体到本案中，首先，咸丰科学和经信局是不可否认的行政主体，且享有行政权力；其次，咸丰科学和经信局与中天亿信公司之间签订案涉协议的出发点是为了配合湖北省商务厅、湖北省财政厅、湖北省扶贫办落实电子商务进农村的方案的实施，该方案的实施是为了带动贫困地区群众脱贫增收，故咸丰科学和经信局签订案涉协议是为维护公共利益，而不是为维护其自身利益；最后，案涉《咸丰县电子商务公共服务中心运营项目建设服务合作协议》的第一条第一款第八项明确约定“（咸丰科学和经信局）对乙方（即中天亿信公司）有管理和监督的权利”，该约定符合行政优益权的表现即在履行合同过程中一方对合同的履行具有监督权、指挥权和管理权。综上，案涉《咸丰县电子商务公共服务中心运营项目建设服务合作协议》应为行政合同。在行政合同中，行政主体并非以民事主体的身份而是以行政主体的身份与行政相对人订立关于权利义务的协议，在行政合同出现纠纷的时候，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”之规定，选择适用行政诉讼程序进行诉讼。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定进行裁判，因该解释已被废止，故一审裁判适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，一审法院认定案涉协议为行政协合同，裁定驳回中天亿信公司的起诉并无不当。综上，中天亿信公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，虽适用法律错误，但处理结果并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华            本件与原件核对无异      二〇一九年十二月五日法官助理张溪哲书记员杨亚琼