广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤01民终22563号 上诉人（原审原告）：黎志宁，男，1963年6月16日出生，汉族，住广州市天河区。 被上诉人（原审被告）：广州市庆德物业管理有限公司，住所地广州市越秀区海珠北路书同巷4号前座3楼。 法定代表人：连汉才，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林颖敏，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广州市庆德保安服务有限公司，住所地广州市越秀区小北路鹏源发展大厦185、187、189号808-811房。 法定代表人：陆常磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈浩成，该公司员工。 上诉人黎志宁与被上诉人广州市庆德物业管理有限公司（以下简称庆德物业公司）、广州市庆德保安服务有限公司（以下简称庆德保安公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 黎志宁上诉请求：撤销一审判决第二项，判决庆德物业公司、庆德保安公司违法解除劳动合同，支付赔偿金21000元（3000元×3.5个月×2）；判决庆德物业公司、庆德保安公司应签未签无固定期限劳动合同，支付一倍工资33000元（3000元×11个月）。事实和理由：一、庆德物业公司、庆德保安公司擅自调整黎志宁上班时间，从白班改为夜班，不但违反双方在入职之初达成的只上白班不上夜班的入职条件，且无视黎志宁多次与之的口头交涉，致使黎志宁丧失了继续工作的条件，被迫离职，一审法院称庆德物业公司、庆德保安公司未获悉双方交涉一事与事实不符，在二审补充提交证据。随后，庆德物业公司、庆德保安公司以擅自离职为由解除与黎志宁劳动合同属于违法解除，应作出经济赔偿。二、庆德物业公司、庆德保安公司与黎志宁连续签订二次固定期限合同，在第三次续订合同过程中，存在欺诈、胁迫情形。第一，未向黎志宁告知签约公司已改名称，且利用员工下班时间集中签约，不给其考虑时间，采取只提供空白格式合同，不注明公司名称、合同期限，不给员工合同等手段剥夺黎志宁知情权。第二，庆德物业公司、庆德保安公司生成合同不准带回家，如不在空白合同上签名，将丧失工作。因此，缔约第三份固定期限劳动合同，并非黎志宁真实意思表示，属于庆德物业公司、庆德保安公司隐瞒真实情况，胁迫签订。庆德物业公司、庆德保安公司从不给员工劳动合同就是证明。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《劳动合同法》第十四条第二款，庆德物业公司、庆德保安公司与黎志宁在第二份固定期限劳动合同期满后，双方同意续订，应视为存在无固定期限劳动合同。鉴于劳动者弱势地位，订立固定期限劳动合同主动权应在劳动者一方，如让劳动者提供企业同意的签订无固定期限合同的书面要求既不现实，也不符合立法精神。 庆德物业公司、庆德保安公司答辩称，不同意黎志宁的上诉请求。 黎志宁向一审法院起诉请求：1.庆德物业公司支付黎志宁违法解除劳动关系的经济赔偿金21000元（3000×3.5×2）；2.庆德物业公司支付黎志宁因未签订无固定期限合同的额外一倍工资33000元（3000×11个月）；3.庆德物业公司支付三年半的加班费8690元（3000/21.75/8×3.5×12×4×2×1.5）。 一审法院认定事实：黎志宁于2014年6月16日入职庆德物业公司，黎志宁与庆德物业公司签订过两份劳动合同，其中第一份劳动合同的期限是从2014年6月16日至2016年6月15日止，约定依照庆德物业公司制定的工资分配制度（含双固定工资模式），转正后工资为1550元/月，庆德物业公司按实支付加班工资、绩效工资、高温补贴等薪资及福利待遇。对于第二份劳动合同的期限，庆德物业公司主张为2016年6月15日至2017年7月31日，黎志宁则表示确有签订第二份劳动合同，但合同期限不清楚。2017年8月17日，黎志宁与庆德保安公司签订劳动合同，约定劳动合同期限自2017年8月1日至2019年7月31日，根据庆德保安公司制定的工资分配制度（含固定基本工资、固定加班工资、值班补贴）和考核制度，约定正常工作时间工资为1895元/月。另，庆德物业公司还曾于2017年与黎志宁签订劳动合同，合同期限亦为2017年8月1日至2019年7月31日，正常工作时间工资亦约定为1895元/月。黎志宁入职庆德物业公司后被派往广州市妇儿中心任保安，每天工作8小时、每周工作6天，每月休息4日。黎志宁最后工作至2018年5月14日。 黎志宁于2018年9月26日以庆德物业公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、庆德物业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金21700元；二、庆德物业公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资34100元；三、庆德物业公司支付每周加班2小时的加班工资71834元。庆德物业公司在仲裁案件中确认其与黎志宁在2016年6月16日至2018年5月14日期间存在劳动关系。广州市劳动人事争议仲裁委员会对此作出穗劳人仲案[2018]7000号仲裁裁决书，裁决驳回黎志宁全部仲裁请求。黎志宁不服上述裁决遂提起本案诉讼。 本案庭审中，关于劳动关系，庆德物业公司表示因收到有关部门的通知，要求保安服务需要专门的保安公司承接，故其在与黎志宁签订劳动合同的同时，找到其控股的庆德保安公司与黎志宁签订劳动合同。关于劳动关系的解除，黎志宁主张因庆德物业公司擅自变更劳动条件导致其被迫离职。庆德物业公司、庆德保安公司则主张因黎志宁无故缺勤，违反公司规章制度，故其解除与黎志宁劳动关系。关于加班工资问题，黎志宁表示在庆德物业公司每周在其休息时间安排2小时的培训并进行考勤。庆德物业公司、庆德保安公司均确认其公司有考勤，但认为黎志宁不存在加班。黎志宁为证明其主张提交了微信聊天页面一张，内容为黎志宁在2018年5月16日在该群表示由于身体原因其不适用上夜班，其在入职时已与公司主管说明并经批准，现主管要调其到夜班其无法接受，如无解决办法唯有解除合同。庆德物业公司质证认为，该群并非工作沟通群，即使内容真实，也只是证明黎志宁辞职。庆德保安公司质证认为，真实性无异议，但不能证明其公司有解除合同的意思。 庆德物业公司为证明其主张提交证据如下：一、黎志宁书写的声明（确认规章制度）、文书送达地址确认书；二、庆德保安公司邮寄解除劳动合同的邮政快递单三张。黎志宁质证认为，对证据一真实性无异议，对证据二没见过，不清楚，该邮单的地址是黎志宁的地址。庆德保安公司质证认为无异议。 庆德保安公司为证明其主张提交证据如下：一、庆德保安公司作出召回通知书，内容为黎志宁于2018年5月17日脱岗，庆德保安公司要求黎志宁于2018年5月25日到公司报道述职；二、庆德保安公司作出的行政处分通知书，内容为黎志宁脱岗未在2018年5月25日到公司述职，要求黎志宁在2018年5月31日前至公司述职，检讨错误，配合公司调查。黎志宁质证认为，未收到上述证据，不清楚。庆德物业公司质证认为无异议。 一审法院认为：关于劳动关系问题，庆德物业公司和庆德保安公司均与黎志宁签订劳动合同，且庆德物业公司在仲裁阶段亦确认其与黎志宁存在劳动关系，故一审法院认定庆德物业公司与庆德保安公司对黎志宁混同用工。黎志宁要求庆德物业公司依法承担责任有理有据，一审法院予以支持。关于违法解除劳动关系的经济赔偿金，黎志宁主张其与庆德物业公司商定不上夜班，因庆德物业公司擅自调整上班时间而被迫离职，但黎志宁提交的微信记录仅能证明黎志宁有此诉求，不能证明被告对此予以确认，黎志宁提交的证据不足以证明其系被迫离职。在黎志宁自行离职情况下，庆德保安公司向其发出终止劳动合同通知书未违反法律规定，故对黎志宁要求庆德物业公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，一审法院不予支持。关于未签无固定期限劳动合同的二倍工资问题，黎志宁未提交证据证明其曾向两被告提出签订无固定期限劳动合同的要求，黎志宁该请求欠缺事实依据，一审法院不予支持。关于加班工资问题，两被告主张黎志宁不存在加班，在庭审中两被告确认其有对黎志宁考勤，即两被告掌握黎志宁是否存在加班的证据，现两被告未提交黎志宁离职前两年的考勤记录证明黎志宁不存在加班，对黎志宁主张之离职前两年的加班费应承担举证不能的不利后果。故此庆德物业公司应向黎志宁支付2016年5月15日至2018年5月14日期间的工作日延时加班工资，因黎志宁与两被告约定正常工作时间工资为1895元/月，故应以此为基数计算加班费。结合黎志宁的计算方式，上述加班费计算为1895元/月÷21.75天÷8小时×2小时/周×4周/月×12月×2年×150%=3136.55元。至于离职两年前的加班工资，因两被告无保管此期间工资台账的义务，故应由黎志宁承担举证责任，现黎志宁无证据证明其离职两年前有存在加班，故对黎志宁主张之离职两年前的加班工资一审法院不予支持。 一审判决：一、广州市庆德物业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向黎志宁支付2016年5月15日至2018年5月14日期间的工作日延时加班工资3136.55元。二、驳回黎志宁其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（黎志宁已预付），由广州市庆德物业管理有限公司负担。 本院二审期间，黎志宁提供了微信图片，拟证实庆德物业公司、庆德保安公司致使黎志宁丧失了继续工作的条件，迫使其离职。庆德物业公司、庆德保安公司对此称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。 本院经审理查明，一审判决查明事实属实。 本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为庆德物业公司、庆德保安公司是否需支付黎志宁违法解除劳动合同的赔偿金以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 关于庆德物业公司、庆德保安公司是否需支付违法解除劳动合同的赔偿金，涉及到双方劳动合同解除原因的认定。庆德保安公司于2018年5月30日发出了解除通知，以黎志宁旷工为由予以解除，因此本案审查重点在于庆德保安公司解除劳动合同的依据是否充分。双方均确认黎志宁在2018年5月17日之后并未回公司上班，黎志宁主张未回公司上班的原因是因为公司调岗，要求黎志宁上晚班，但是黎志宁并未提供证据证实双方有约定作为保安的黎志宁只上白天岗位班，不上夜班，因此黎志宁不到岗上班的原因并不充分，本院对黎志宁的主张不予采纳。由于黎志宁并未提供充分证据证实不到岗原因，庆德保安公司以黎志宁旷工为由进行解除，并未违反法律规定，本院予以采纳。 关于庆德物业公司、庆德保安公司是否需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，黎志宁主张支付2017年8月1日至2018年5月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，但上述期间黎志宁与庆德保安公司已经签订了书面合同。黎志宁主张应该签订无固定期限的劳动合同，但并未提供证据证实其在续签时有提出签订无固定期限的要求，因此本院对黎志宁的主张不予采纳。 一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，黎志宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黎志宁负担。 本判决为终审判决。 审判长 印 强 审判员 苏韵怡 审判员 杨玉芬 二〇一九年十二月十六日 书记员 唐亚玲 陈培铮