四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1927号 上诉人（原审原告）：四川邻水县金亿煤矿有限责任公司，住所地四川省邻水县西天乡走马村。 法定代表人:曹曙光，董事长。 委托诉讼代理人：徐新龙，四川顿开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈应川，四川顿开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:胡道理，男，1967年4月2日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：范建川，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律服务工作者。 上诉人四川邻水县金亿煤矿有限责任公司（以下简称金亿公司）因与被上诉人胡道理劳动争议一案，不服四川省邻水县人民法院(2019)川1623民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金亿公司上诉请求：1.撤销原判决，改判金亿公司不承担给付胡道理解除劳动合同的经济补偿金39,369.6元及各项工伤保险待遇的义务；2.本案一审、二审诉讼费用由胡道理负担。事实及理由：1.原判决认定胡道理于2009年入职金亿公司从事采煤工作没有事实根据，并且曹曙光等股东2012年左右才从他人手中购得金亿公司，之前即使胡道理在上班也与金亿公司无关，胡道理要求金亿公司支付9年9个月的经济补偿金无事实依据。2.一审法院判决金亿公司给付胡道理解除劳动合同的经济补偿金39,369.6元于法无据。首先，胡道理申请解除劳动关系的目的是获取工伤保险待遇中一次性医疗补助金和一次性就业补助金，在胡道理提出解除劳动合同时金亿公司不应支付经济补偿金；其次，胡道理要求给付经济补偿金的理由前后不一致，仲裁时其理由是金亿公司未给其购买社会保险，诉讼时理由是金亿公司未支付其停工留薪期间工资，如是因未支付停工留薪期间工资申请解除劳动关系并主张给付经济补偿金，胡道理应当在一年时效期间内提出并先申请劳动仲裁，而不能在法院诉讼过程中才提出。3.胡道理在缓刑考验期间属于监管对象，不能与金亿公司建立劳动关系，亦不能享受社会保险待遇，金亿公司不应承担其工伤保险待遇的给付义务。 胡道理辩称，1.根据《合同法》第七十六条规定，合同生效后，当事人不得因为姓名、名称变更或法定代表人、负责人、承办人的变更而不履行合同义务。胡道理在一审中提交的职业病诊断证明书足以证明其与金亿公司已于2009年6月建立了劳动关系，期间金亿公司可能存在实际经营者的变更，但不影响诉讼双方原劳动合同的实际履行。2.根据《工伤保险条例》第三十三条规定，胡道理因工受伤，其停工留薪期内应享受原工资福利待遇，但金亿公司并未按照原工资待遇支付胡道理劳动报酬，胡道理有权根据《劳动合同法》第三十八条第二项规定提出解除劳动合同；依据《工伤保险条例》第三十七条规定，胡道理因工受伤鉴定为九级伤残，亦有权提出解除与金亿公司劳动关系，也符合《劳动合同法》第三十八条第六项劳动者可以单方提出与用人单位解除劳动关系的法定事由。根据《劳动合同法》第四十六条第一款规定，胡道理依据《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，金亿公司应当向其支付经济补偿金。3.虽然《劳动合同法》第三十九条规定，用人单位在劳动者被追究刑事责任的情况下可以解除劳动合同，但金亿公司并未行使该权利解除其与胡道理的劳动关系，而胡道理在缓刑考验期间享有劳动权利，双方劳动关系继续存在，胡道理因工受伤后应享受法律规定的相关工伤保险待遇。 金亿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令金亿公司不承担给付胡道理工伤保险待遇的义务；2.本案的诉讼费用由胡道理承担。 一审法院认定事实：2009年6月，胡道理入职金亿公司，从事井下采煤工作。2018年6月11日下午15:30分，胡道理在金亿公司乘坐机车下井，在井下八字口会车时，不慎被煤车撞伤左手大拇指。胡道理经送重庆长城医院医治，诊断为：1、左拇指不全离断；2、左拇指近节指骨远端骨折。胡道理于2018年6月11日入院，同年6月26日出院，实际住院15天。广安市人力资源和社会保障局于2018年9月30日作出广安人社工决〔2018〕6160号《认定工伤决定书》，认定胡道理2018年6月11日所受伤害性质为工伤。2018年12月11日，广安市劳动能力鉴定委员会出具广安劳鉴〔2018〕871号《广安市初次鉴定结论书》，其鉴定结论为：被鉴定人胡道理的伤残等级为九级伤残。 另查明，金亿公司成立于2003年4月10日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100万元人民币，营业期限2003年4月10日至长期，经营范围为开采、生产、销售：原煤。同时，金亿公司已为胡道理缴纳了2015年、2016年全年的养老保险费，2017年缴纳了5个月的养老保险费，2018年缴纳了2个月的社会保险费。2018年6月以后，金亿公司未给胡道理发放工资待遇。 再查明，胡道理因犯交通肇事罪于2017年10月20日被一审法院以（2017）川1623刑初248号刑事判决，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或患职业病，应当享受相关工伤保险待遇。胡道理在金亿公司工作期间遭受事故伤害，其所受伤害性质经人力资源和社会保障部门依法认定为工伤，致残程度经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，金亿公司作为用人单位，应当按照《工伤保险条例》的规定支付胡道理相关工伤保险待遇。故金亿公司主张其不承担给付胡道理工伤保险待遇的义务的请求，于法无据，该院不予支持。 关于胡道理月平均工资标准的问题。金亿公司主张胡道理的工资应按公司给其缴纳社保的基数即按2,800元左右计算，不按统筹地区的职工标准计算。胡道理要求按2018年广安全市城镇全部单位就业人员平均工资52,493元（月平均工资4,374.4元／月）计算。根据《工伤保险条例》第六十四条“…本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，金亿公司主张胡道理的工资应按公司给其缴纳社保的基数即按2,800元左右计算，但未提供胡道理因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资；因此，胡道理的工资无法采用月缴费工资计算，对金亿公司主张胡道理的月工资标准按2,800元计算，不予支持。根据广安市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议相关问题研讨会会议纪要》的通知，在当事双方均不能举证证明劳动者工资标准的情况下，一般可参照广安市上年度城镇全部单位就业人员平均工资确定申请人的工资标准。广安市人力资源和社会保障局《关于2018年工伤保险相关待遇计算基数的通知》（广安人社函〔2018〕185号）及广安市统计局发布2017年全市城镇全部单位就业人员平均工资为52493元（月平均工资4,374.4元／月）。因此，该院认可胡道理的月平均工资为4,374.4元／月。 关于胡道理的一次性伤残补助金的问题。依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资；……”第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……”的规定，该院认可由金亿公司支付胡道理一次性伤残补助金39,369.6元（4,374.4元／月×9个月）。 关于金亿公司支付胡道理一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。依据《工伤保险条例》第三十七条“……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（川府发〔2003〕42号）第八条“……职工因工致残被鉴定为7～10级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为7级伤残36个月，……9级伤残16个月”的规定,并结合广安市统计局发布2017年全市城镇全部单位就业人员平均工资52,493元（月平均工资4,374.4元／月）；因此，该院认可胡道理的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为69,990.4元(4,374.4元／月×16个月)。 关于胡道理的停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”以及《广安市人力资源和社会保障局关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（广安人社发〔2011〕106号）的相关规定，结合胡道理的治疗、伤残及本案的实际情况，该院酌定胡道理的停工留薪期为5个月，因此，胡道理的停工留薪期工资为21,872元（4,374.4元／月×5个月）。 关于胡道理的经济补偿的问题。胡道理虽因犯交通肇事罪于2017年10月20日被该院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；但金亿公司并未解除与胡道理的劳动合同，且胡道理在缓刑期间继续在金亿公司处上班，并于2018年6月11日在金亿公司处上班时受伤。胡道理在暂停工作接受工伤医疗期间，金亿公司未向其支付工资福利待遇；根据《劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定，胡道理可以解除劳动合同。胡道理提出解除劳动合同的情形符合《劳动合同法》第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定；故金亿公司应当依法支付胡道理的经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，胡道理从2009年6月至2018年6月在金亿公司单位工作，其工作年限为9年，故金亿公司应支付胡道理的经济补偿为39,369.6元（4,374.4元／月×9个月）。 关于胡道理的护理费、住院伙食补助费的问题。依据《广安市工伤保险市级统筹办法》（广安府办发〔2011〕73号）第13条“工伤职工在广安市外住院治疗的伙食补助费每人每天20元”的规定，并结合胡道理的伤情、住院的实际情况，酌定胡道理在重庆长城医院住院期间的护理费为90元／天；因此，该院认定胡道理的住院伙食补助费为300元（20元／天×15天），护理费为1,350元（90元／天×15天）。 综上所述，金亿公司的其他诉讼请求，于法无据，予以驳回。一审法院依照《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款第一项，以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发〔2003〕42号）的相关规定，判决：一、解除四川邻水县金亿煤矿有限责任公司与胡道理之间的劳动关系；二、由四川邻水县金亿煤矿有限责任公司支付胡道理解除劳动关系经济补偿39,369.6元；三、由四川邻水县金亿煤矿有限责任公司支付胡道理下列工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金39,369.6元；2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计69,990.4元；3.停工留薪期间工资21,872元；4.住院伙食补助费300元，护理费为1,350元；四、驳回四川邻水县金亿煤矿有限责任公司不承担给付胡道理工伤保险待遇的诉讼请求。案件受理费10元，由四川邻水县金亿煤矿有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点，一是金亿公司是否应向胡道理支付相应的工伤保险待遇；二是金亿公司是否应向胡道理支付解除劳动合同的经济补偿。 关于金亿公司是否应向胡道理支付相应的工伤保险待遇问题。胡道理在金亿公司工作期间因工受伤，经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经过劳动能力鉴定为九级伤残，依法应享受相应的工伤保险待遇。胡道理虽然在2017年10月因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，但金亿公司未解除与胡道理的劳动合同，双方的劳动关系仍然持续存在，对胡道理的工伤应依法承担相应的责任。金亿公司上诉称“胡道理在缓刑考验期间属于监管对象，不能与金亿公司建立劳动关系，亦不能享受社会保险待遇”的理由于法无据，其请求不承担支付胡道理工伤保险待遇的义务，本院不予支持。二审中，金亿公司认可一审法院认定的胡道理工伤保险待遇中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、住院伙食补助费、护理费的金额，因此，金亿公司应支付给胡道理。 关于金亿公司是否应向胡道理支付解除劳动合同的经济补偿问题。在劳动者与用人单位解除或终止劳动合同时，用人单位向劳动者支付经济补偿的，应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的七项情形。对于劳动者单方提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 胡道理于2018年6月11日因工受伤之后，没有上班，未再向金亿公司提供劳动，金亿公司没有支付其受伤后劳动报酬的义务。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期工资并不是用人单位支付给劳动者的劳动报酬，而是属于工伤保险待遇的一种。2019年1月，胡道理向邻水县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁时提出，其因工受伤后，金亿公司不仅拒绝支付停工留薪期间的劳动报酬，且拒绝赔偿工伤待遇，请求解除其与金亿公司之间的劳动合同关系，由金亿公司支付其工伤待遇和解除劳动关系经济补偿，而金亿公司未支付胡道理停工留薪期工资的行为，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于劳动者有权单方解除劳动合同的规定，系因用人单位存在过错甚至严重违法行为。该条第一款第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，应为相类似之情形。而《工伤保险条例》第三十七条，系对职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残时，应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金作出的规定，包括职工本人提出解除劳动、聘用合同时，关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付及标准的规定。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残时，为获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金而提出解除劳动合同，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定不同，用人单位不应支付解除劳动合同的经济补偿。 本案中，胡道理作为劳动者，因工受伤后主动提出解除与金亿公司的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，金亿公司不应向胡道理支付解除劳动合同的经济补偿。 综上所述，金亿公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省邻水县人民法院(2019)川1623民初1021号民事判决第一项即“解除四川邻水县金亿煤矿有限责任公司与胡道理之间的劳动关系”、第三项即“由四川邻水县金亿煤矿有限责任公司支付胡道理下列工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金39369.6元；2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计69,990.4元；3.停工留薪期间工资21,872元；4.住院伙食补助费300元，护理费为1,350元”、第四项即“驳回四川邻水县金亿煤矿有限责任公司不承担给付胡道理工伤保险待遇的诉讼请求”； 二、撤销四川省邻水县人民法院(2019)川1623民初1021号民事判决第二项即“由四川邻水县金亿煤矿有限责任公司支付胡道理解除劳动关系经济补偿39,369.6元”； 三、四川邻水县金亿煤矿有限责任公司不向胡道理支付解除劳动合同的经济补偿。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由四川邻水县金亿煤矿有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇一九年十二月十八日 法官助理 周琪娜 书 记 员 李星坤