河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19801号上诉人（原审被告）：北京乐创酒店管理有限公司，住所地北京市密云区溪翁庄镇环湖路66号镇政府1号楼110室-1119。法定代表人：贾超，该公司总经理。委托诉讼代理人：奚望，北京市道成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市顺洲建设集团有限公司，住所地深圳市福田区福田保税区槟榔道3号吉虹研发大楼B栋五楼A座。法定代表人：李成，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘好文，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李国森，河南麟格律师事务所律师。上诉人北京乐创酒店管理有限公司（以下简称北京乐创公司）因与被上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称深圳顺洲公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初12702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京乐创公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人起诉或发回重审；2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定基本事实错误，存在应查明而未查明的主要事实。首先，原审法院关于增项工程的工程量及增项工程的工程价款部分事实认定错误。根据上诉人与被上诉人签署的《有戏电影酒店郑州会展中心项目工程合同》约定，关于增项部分，双方应当另行签署书面协议，但是上诉人与被上诉人并未签署书面协议，故双方关于工程增项应当在查明实际增项施工量的前提下，参照《有戏电影酒店郑州会展中心项目工程合同》的约定进行处置。本案中，上诉人与被上诉人在微信群中的沟通内容系双方对增项施工事宜的磋商，并未就增项工程的工程量及工程价款达成一致意见。在现场的增项单上，现场施工人员也并未对工程量及工程价款进行确认，而是明确表示需公司审核，这与《有戏电影酒店郑州会展中心项目工程合同》中约定的进行审计的约定是一致的，故实际增项工程量应当在上诉人审计后，参照审计结果进行结算，这既符合双方签署的《有戏电影酒店郑州会展中心项目工程合同》之约定，也符合民事法律的公平原则。因在本案一审宣判之前，上诉人尚未整体完成装修施工，故尚未进行审计，原审法院认定上诉人未审计存在过错，属于认定事实错误。其次，关于上诉人支付给案外人冯锦坤的24万元工程款不属于本案工程款系认定事实错误。在本案一审过程中，被上诉人承认案外人冯锦坤在该项目中确实提供了实际劳务，并且声称其已支付了相关劳务费用。但是被上诉人对冯锦坤实际提供的劳务的范围却一直没有明确说明，其提供的劳务费凭证不足以证明其已经与冯锦坤结算完毕。冯锦坤后到上诉人经营酒店处索要工钱，经派出所协调，冯锦坤与李国雄(被上诉人代表)，调解协议中明确写明了冯锦坤所做的工作及尚欠劳务款，以及不能如期支付时，可以从上诉人未结工程款中支付。被上诉人声称李国雄与项目无关，但是在被上诉人所提供的证据中可以看出，李国雄是被上诉人在项目中具有一定管理权的人，在上诉人下达的指令与召开的会议中，李国雄均有参与。被上诉人并未如实陈述与案件相关的情况，上诉人申请追加冯锦坤做为第三人查明事实，原审法院并未追加。原审法院对该笔款项是否属于已付工程款这一事实没有查清。综上，上诉人认为一审判决认定基本事实错误，且存在应查明而未查明的主要事实。故上诉人依法提起上诉。深圳顺洲公司辩称：一、上诉人关于增项工程的上诉没有事实和法律根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。被上诉人提交的一审证据中的《工程签证单》、《会议纪要》、《当事人双方往来微信记录》等证据，一审庭审中上诉人认可。一审法院根据这些证据相互印证形成的证据链条，确认增项工程款共计1244011.98元，上诉人已经支付60万元，尚欠644011.98元，尽管未全部支持被上诉人的诉讼请求，但符合“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则。相反，根据上诉人于2018年11月28日支付的门头外观施工款50万元，于2019年1月29日支付的客房增项款10万元均系增项工程款，以及上诉人提供的未经被上诉人明确认可的2019年3月31日《三方协议》第二条“在工程决算后，于2019年4月30日前，支付。”的表述，上诉人早就完成了审计决算，现在仍然坚持以未审计作为不支付未付清增项款的理由，不仅没有事实根据，而且违背诚实信用原则。另外，被上诉人已经按约定完成施工，现涉案工程已竣工验收并交付上诉人使用。上诉状中所称“尚未整体完成装修的施工”不在双方约定施工范围内，不属于被上诉人履行的义务，与审计也毫无关系。二、一审关于上诉人向案外人冯锦坤支付24万元不能作为向被上诉人清偿工程款的判定完全正确。债是按照合同的约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案中，上诉人未经被上诉人同意，向债的特定主体之外的冯锦坤付款，依法并不能免除上诉人应当向被上诉人履行相应部分的支付工程款义务。更何况向冯锦坤付款的是具有独立民事主体地位的郑州安舟乐创酒店管理有限公司和刘义恒，与本案的事实没有关联性。综上，上诉无事实和法律依据，请依法驳回上诉，维持一审判决。深圳顺洲公司向一审法院起诉请求：1.判令被告按照合同约定从2019年4月1日起分18个月（每月付平均）付清工程款40%的余款110万元；2.判令被告支付增加项目工程款余款675344.56元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：深圳顺洲公司称其于2018年8月份中标北京乐创公司涉案项目，后进场施工。2018年9月6日，北京乐创公司（甲方、发包方）与深圳顺洲公司（乙方、承包方）签订《有戏电影酒店郑州会展中心项目工程合同》，主要约定：1．项目及合同签订地郑州市郑东新区商都路2号；2．未经发包方书面确认同意，承包方不得将本项目转包或分包给任何第三方；3．发包方有权将其在本合同项下的全部或部分权利/责任以书面/口头形式授权予“发包方代表”，并由其作为“现场管理员”；4．承包方应按发包方提供的图纸进行施工，如承包方于收到图纸后三日内未提出书面异议的，则视为承包方已接受发包方提供的图纸，承包方须严格按照发包方确认的图纸组织施工，图纸作为工程验收的重要依据；5．计划开工日为2018年8月30日，计划完工日为开工起第80日即2018年11月19日，应通过发包方或其现场管理员的验收，验收以《验收表》为准，发包方在验收完成后应签发《竣工证明书》，其所记载竣工日为该项目实际完工日。如非因不可抗力因素导致完工延迟的，承包方应向发包方支付每日6,000元的违约金，发包方有权于当期应付工程款项中径行扣除，如承包方提前完工，发包方支付每日5,000元的奖励金；6．工程量清单之外的工程量增加，以及应发包方要求出现的工程量清单之外的项目增加统称为项目增项，因设计变更发包方与承包方需另行签订合同或补充协议之后工程项目增项方才成立，否则发包方有权拒绝支付该增项费用，并可以无条件单方解除合同，解除合同之后发包方无需支付承包方未施工部分的工程款项；7．工程项目质保期为发包方《竣工证明书》记载竣工日之次日起十二个月，承包方于此期间，对任何工程质量、施工材料等造成损坏承担维修保固责任，并承担该相应费用；8．本合同为闭口包干价，工程总价按贰佰柒拾伍万元整（275万元）结算（不含税）；9．关于分期付款，前提为：发包方应于完全满足下列条件后五个工作日内向承包方支付当期工程款，当期工作已完成，并通过发包方验收合格，承包方无违约行为，发包方已收到承包方的书面付款申请和工程进度完成证明。付款条件、总工程价款之百分比及金额具体如下：第一，合同签订，主材进场，20%，55万元。第二，隐蔽工程验收完成，20%，55万元。第三，全部工程验收完成，20%，55万元。第四，酒店开业审计工作结束后分18个月（每月付平均）付清，40%，110万元；10．如任何一方未能按合同约定向对方支付款项的，应承担相当于逾期付款金额万分之二的滞纳金；11．如果乙方延期竣工超过10天，甲方有权单方解除合同，并按照合同约定要求乙方支付违约金。施工过程中，北京乐创公司共计支付深圳顺洲公司工程款225万元，具体情况如下：2018年9月17日，首付款两笔共计55万元；2018年10月30日，六笔共计55万元；2018年11月28日，门头外观施工款两笔共计50万元；2019年1月24日，两笔共计55万元；2019年1月29日，客房增项款10万元。2019年1月份，该工程竣工；2019年3月22日，该工程竣工验收完毕，北京乐创公司开始营业。另查明，双方组建了郑州会展中心店筹建微信群，群成员有北京乐创公司法定代表人贾超及其郑州会展中心项目负责人郑文合和筹建店长刘义恒及北京乐创公司人员韩有发、周涛，以及深圳顺洲公司项目负责人刘好文等。深圳顺洲公司称，北京乐创公司在施工过程中提出增加工程项目，增项工程由北京乐创公司项目负责人郑文合向其提出，经郑州会展中心店筹建微信群沟通，以工程签证单和会议纪要的方式确认，并提交了工程签证单18份，工程签证单所载明的施工时间、工程项目、不含税总价情况如下：1.2018年9月29日，客房门洞规整，24,440元；2.2018年9月30日，客房空调风管移位，43,200元；3.2018年10月14日，客房家具改造，33,250元；4.2018年10月15日，客房卫生间排污管S型存水弯改造，32,300元；5.2018年10月17日，客房门洞第2次规整，10,799.71元；6.2018年10月20日，外立面外墙乳胶漆装饰工程，265,293元；7.2018年10月22日，1F公共区域装饰工程，456,300.08元；8.2018年10月23日，外立面门头装饰工程，251,844.13元；9.2018年12月9日，智控系统安装，29,926.6元；10.2018年12月9日，洗手台下毛巾架，18,217.65元；11.2018年12月9日，走廊电梯厅、一层大厅顶面，10,118.35元；12.2018年12月9日，床头背板加亚克力片，7,776.65元；13.2018年12月9日，办公室装修，31,026.36元；14.2018年12月9日，客房床箱改造，12,483.47元；15.2018年12月9日，6层公共卫生间，7,094.18元；16.2018年12月12日，外立面灯具清洁，10,000.5元；17.2018年10月15日，门洞第三次规整，21,332.08元；18.2018年12月20日，衣柜顶修边装饰，9,981.8元。上述第6、7、8、15、16、17项工程签证单未经北京乐创公司人员签字，第6、7、8、15、16、17项以外的工程签证单有北京乐创公司项目负责人郑文合签字，并在承建单位签证意见处写明“情况属实，以公司审核为准”，施工单位处有深圳顺洲公司盖章。再查明，深圳顺洲公司提交了郑州会展中心店筹建微信群及刘好文与郑文合的微信聊天记录，其中，刘好文与郑文合微信聊天记录载明：刘好文称大堂报价456,300.08元、外立面251,844.13元、外墙油漆265,293元，三项合计973437.21元（不含税），现在外墙油漆工作已在11月12日完工，外立面基层已经完成，大堂基层已完成；郑文合于11月20日的会议纪要中称一楼工程款22日到账，现在公司拨给你们的50万是干大堂、门头、外墙涂料的款，不是干4层的款；郑文合称把六层男女厕所里洗手盆及水龙头安装，墙面顶棚维修刮腻，刷乳胶，走增项吧，六层会议装修什么时候干，尽早干完，交公司得了！别再耗了；郑文合称郑州项目的收尾工作进度安排如下：5-6层1月6日整改完毕并验收完成…，1月10日三四层保洁完成。筹建微信群聊天记录载明：郑文合称郑州项目装饰工程第二笔款到了支付时间了，请按合同安排一下；刘好文称工作签证单我们给哪位领导签批，床改造也需要报批，韩有发回复“老郑啊，你自己看一下，如果做好的话你就签，人家要签字，这点工作量，你核实一样的话就签，不见得我过来签吧”；郑文合称“郑州项目外立面、门头、外墙涂料，今天开始施工了，外墙先处理基层打磨，空鼓处剔凿，墙裂处补外墙腻子挂钎维网格布，不再等招标预算了，天气变冷了！领导们有意见回复”；郑文合称大厅50万、外立面27万全部含税报价公司未回复预计12月1号完工，外墙11月15号之前完工；刘好文称智控的面板请尽快送货过来，我们急着安装布置；刘义恒于1月5日称大厅和客房家具到齐后两天开业，周涛于1月8日称四五六楼交工，明天交大厅一楼，后天接客，贾超称给力；双方于2019年1月11日召开工程收尾和试运营工作会议，参会人员为贾超、周涛、郑文合及施工方总负责人等；刘好文于1月15日称我们按设计图纸和有戏要求完成了外立面、一层大厅、三四五六层的装修施工…，现急盼第3节点工程款55万，新增项目工程余款77.4万，共计132.4万，请领导在1月17日前给我们支付工程款；韩有发回复称“收到，情况知悉，我们明天会核对施工完成量及合同条款，一切按合同条款执行”。诉讼过程中，深圳顺洲公司涉案项目负责人刘好文称18份工程签证单所载明的工程项目均属于涉案合同之外的增项工程，深圳顺洲公司按照要求完成了施工任务，北京乐创公司于2018年11月28日支付的门头外观施工款50万元，于2019年1月29日支付的客房增项款10万元均系增项工程款。北京乐创公司称对经郑文合签字的增项工程予以认可，但结算数量及价格应当以审计结果为准；对未经郑文合签字的工程签证单，工程增项存在重大误差，需要逐一核对。北京乐创公司称其向实际施工人冯锦坤支付工程款24万元，并提交了转账记录，该转账记录显示：刘义恒于2019年4月1日转账支付冯锦坤2万元，郑州安舟乐创酒店管理有限公司于2019年4月30日分五笔转账支付冯锦坤22万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告签订的合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告依约完成工程施工，现涉案工程已竣工验收并交付被告使用，原告有权要求被告及时结清工程款。结合原、被告举证、质证及庭审意见，一审法院认为本案争议焦点为增项工程、工程价款及支付时间。关于增项工程，被告对经郑文合签字的工程签证单所载明的工程增项认可，一审法院予以确认；对原告所称未经郑文合签字的第6项外立面外墙乳胶漆装饰工程、第7项1F公共区域装饰工程、第8项外立面门头装饰工程、第15项6层公共卫生间等四项工程签证单，一审法院认为，涉案合同约定发包方有权将合同项下的权利以书面或口头形式授权予发包方代表，并由其作为现场管理员，原、被告双方在涉案工程筹建微信群及郑文合与刘好文微信聊天记录中多次确认，另被告已经支付上述第6、7、8项工程签证单所涉及的工程款50万元，且原告已经完成涉案工程施工，并交付被告使用，故对上述第6、7、8、15项工程签证单予以确认；关于第16项外立面灯具清洁、第17项门洞第三次规整工程签证单，未经被告或其工作人员确认，被告对此不予认可，原告所举证据不足以实现其证明目的，故对第16、17项工程签证单不予采信。被告辩称双方未就工程增项签署补充协议，增项无效，一审法院认为，合同虽约定双方应就增项工程签署补充协议，而本案中双方未就增项签署补充协议，但双方以实际行为改变了该项合同约定，并就相关增项已经实际履行，且被告认可部分增项工程，故对被告该项辩称意见不予采信。关于工程价款，被告辩称工程结算数量及价款应当以审计结果为准。一审法院认为，被告涉案项目负责人郑文合在工程签证单上签字，涉案工程已经完成施工，并交付使用，工程签证单虽载明“情况属实，以公司审核为准”，但就增项工程问题，原、被告一直经工程签证单、工程筹建微信群及郑文合与刘好文微信聊天记录及其所载明的会议纪要的方式确认，直至本案庭审，被告从未因工程增项签证单问题审核并回复原告，应视为被告认可相关工程签证单所载明的增项工程及价款，故对工程签证单上载明的价款予以采信。根据双方签订的合同及经一审法院确认的增项工程，经计算，合同工程价款275万元，被告已经支付165万元，尚欠110万元；增项工程价款共计1,244,011.98元，被告已经支付60万元，尚欠644,011.98元。被告辩称其向实际施工人冯锦坤支付工程款24万元，原告对此不予认可，一审法院认为，被告所提交的调解协议书当事方并无被告或其工作人员，亦载明“李国雄工作单位及职业无”，被告所提交的三方协议落款时间为2019年3月31日，该三方协议在未经原告明确认可的情况下，仍在之后支付冯锦坤相关款项，于理不符，且被告所述款项由郑州安舟乐创酒店管理有限公司和刘义恒支付，故被告所举证据不足以实现其证明目的，对其该项辩称意见不予采信。关于工程款支付时间。被告辩称合同约定剩余40%工程款110万元的支付条件是开业审计后分18个月支付，现尚未进行开业审计，付款条件未满足，原告称被告工作人员韩有发于2019年1月16日已承诺核对施工完成量。一审法院认为，合同关于开业审计作为剩余40%工程款结算依据，但并未明确采用哪种审计方式，对审计的具体实施方式、出具审计结论的形式亦未作任何限制，且据被告陈述，该项审计根据被告工作安排进行，即被告在何时审计、如何审计问题上享有决定权，导致工程款结算处于不确定状态，在工程已经竣工验收的情况下，这对原告明显不公平，故认定双方关于开业审计作为剩余40%工程款结算依据的约定不明确。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，工程验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。《最高人民法院＜关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已经交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。原、被告双方于2019年3月22日竣工验收涉案工程完毕，故原告要求被告自2019年4月1日起分18个月（每月付平均）付清工程款40%的余款110万元，理由正当，予以支持。关于增项工程款，双方未约定支付时间，根据一审法院查明的事实，涉案工程已竣工验收，被告理应支付原告增项工程款余款644,011.98元，原告主张的超出部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告北京乐创酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市顺洲建设集团有限公司工程款40%的余款110万元（自2019年4月1日起分18个月付清，每月付平均）；二、被告北京乐创酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市顺洲建设集团有限公司增项工程款余款644,011.98元；三、驳回原告深圳市顺洲建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20,778元，减半收取计10,389元，由原告深圳市顺洲建设集团有限公司负担183元，由被告北京乐创酒店管理有限公司负担10,206元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，一、关于增项工程的工程量及增项工程的工程价款的认定问题。一审判决确认的项目增项工程签证单中，大部分工程签证单均经上诉人项目技术负责人签字，工程签证单载明“情况属实，以公司审核为准”；未经上诉人项目技术负责人签字的第6、7、8、15号工程签证单，被上诉人已及时将有关的报价单、装饰工程汇总表交上诉人审核。案涉工程已于2019年3月22日通过上诉人的验收，但直至本案一审庭审，上诉人并未对项目增项工程签证单进行审核并回复被上诉人，应视为上诉人认可相关工程签证单所载明的工程量及工程价款，一审法院对工程签证单上载明的价款予以采信并无不当。上诉人称，实际增项工程量应当在上诉人审计后，参照审计结果进行结算。本院认为，双方已以实际行为改变了案涉合同中关于项目增项的约定，双方并未就增项另行签订合同或补充协议，也未约定对增项工程参照审计结果进行结算，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于郑州安舟乐创酒店管理有限公司和刘义恒向冯锦坤支付的24万元是否属于本案工程款问题。《调解协议书》上无被上诉人的签章，虽有李国雄的签字，但没有证据证明李国雄得到了被上诉人的授权。上诉人知晓《三方协议》应经被上诉人签字盖章确认，但《三方协议》并无被上诉人的签字盖章。向冯锦坤支付的24万元是由郑州安舟乐创酒店管理有限公司和刘义恒支付，并非是由上诉人支付。且被上诉人对本案所涉《调解协议书》、《三方协议》及上述24万元的转账凭证亦均不认可。故上诉人提供的证据尚不能证明上述24万元属于本案工程款，上诉人的该上诉理由亦不能成立。综上所述，北京乐创酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20778元，由上诉人北京乐创酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年十二月十八日书记员  时颖杰