中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1227号 上诉人（原审被告）：山煤国际能源集团晋城有限公司。住所地：山西省晋城市城区凤台西街2818号。 法定代表人：郝瑞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：秦永雄，山西黄河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：恒丰银行股份有限公司西安分行。住所地：陕西省西安市碑林区南二环东段545号迈科星苑一、二、三层。 代表人：张晓黎，该分行行长。 委托诉讼代理人：张玲侠，陕西凯特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玲，陕西凯特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西省石化产业集团有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区雁塔路中段44号。 法定代表人：郭晓宏，该公司董事长。 原审被告：王军，女，1958年2月4日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。 原审被告：郭威，男，1987年1月7日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。 上诉人山煤国际能源集团晋城有限公司（以下简称山煤晋城公司）因与被上诉人恒丰银行股份有限公司西安分行（以下简称恒丰银行西安分行）、陕西省石化产业集团有限公司（以下简称陕西石化公司）及原审被告王军、郭威合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（以下简称一审法院）（2016）陕民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山煤晋城公司的委托诉讼代理人秦永雄，恒丰银行西安分行的委托诉讼代理人张玲侠到庭参加诉讼，陕西石化公司、王军、郭威经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 山煤晋城公司上诉请求：1.撤销一审法院（2016）陕民初39号民事判决第一项，依法改判驳回恒丰银行西安分行对山煤晋城公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由恒丰银行西安分行与陕西石化公司负担。事实与理由：一、一审法院认为《业务合作协议》合法有效，山煤晋城公司应当按照约定履行义务是错误的。根据《开立银行承兑汇票合同》第3.2.2条约定，《业务合作协议》是《开立银行承兑汇票合同》的担保合同，具有担保的性质。案涉《业务合作协议》属于典型的保兑仓交易模式。结合本案《煤炭买卖合同》自始没有履行以及不存在真实交易的事实，恒丰银行西安分行并非为真实的煤炭交易提供服务，仅仅是通过保兑仓这种模式并以出具银行承兑汇票的方式向陕西石化公司发放贷款，因此，案涉《业务合作协议》实质上是一种单纯的融资行为。根据《中华人民共和国合同法》《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》《中华人民共和国公司法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，作为上市公司全资子公司的山煤晋城公司未经授权签订具有担保内容的《业务合作协议》，该协议未经公司股东会决议，为无效协议。担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。鉴于山煤晋城公司已经将绝大部分款项退给陕西石化公司，因此山煤晋城公司不应承担退款责任。二、一审法院对恒丰银行西安分行垫款数额认定不清。案涉3.5亿元的银行承兑汇票恒丰银行西安分行是否全部承兑并已经付款，恒丰银行西安分行没有提供证据证明，恒丰银行西安分行是否付款并形成垫款的事实不清。恒丰银行西安分行诉请垫款数额为164612706.48元，但该垫款数额如何形成在一审起诉状中未说明，在一审庭审中也未说明，也未提供证据。一审庭审后，恒丰银行西安分行向一审法院提交了该垫款数额形成的材料，因本案关键当事人未参加庭审，一审法院对该材料未组织质证，直接在一审判决中予以确认，可能损害山煤晋城公司的合法权益。三、一审法院对利息的认定是错误的。如前所述，案涉《业务合作协议》无效，违约条款自然无效。即使存在利息损失，一审判决山煤晋城公司承担也是错误的。恒丰银行西安分行、山煤晋城公司、陕西石化公司三方对《业务合作协议》无效均有过错，利息损失应由三方分担。恒丰银行西安分行向山煤晋城公司发出的退款通知书中没有退款数额，退款数额无法确定。直至起诉时，恒丰银行西安分行才对欠款数额予以确定，因此起诉日前的利息不应计算。恒丰银行西安分行以日万分之五计息，该利率远远高于中国人民银行规定的商业贷款任何时期的贷款利率的上限，应予调整。四、一审法院对恒丰银行西安分行部分证据材料未进行质证，程序违法。五、陕西石化公司和山煤晋城公司承担退款责任的依据不同，一审判决陕西石化公司和山煤晋城公司责任承担方式不明确，极有可能使恒丰银行西安分行获取额外利益。 恒丰银行西安分行辩称，一、山煤晋城公司应当按照《业务合作协议》约定，向恒丰银行西安分行承担偿还垫款及利息、滞纳金的责任。案涉《业务合作协议》是各方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。虽然签订《业务合作协议》是为了确保《煤炭买卖合同》的顺利履行，但恒丰银行西安分行对《煤炭买卖合同》的履行不负有责任。根据《业务合作协议》约定，恒丰银行西安分行是为山煤晋城公司和陕西石化公司的付款订货和货款结算提供授信融资支持。该合同约定完全符合厂商银合作协议的构成要件，一审法院按照《业务合作协议》约定作出判决是正确的。二、差额退款责任是《业务合作协议》第4.4条约定的合同责任。案涉《业务合作协议》第4.5条约定，如山煤晋城公司没有按时退款，恒丰银行西安分行有权直接向山煤晋城公司追索，山煤晋城公司对此不持异议。本案的差额退款责任是独立的，一审判决具有合同依据。案涉《煤炭买卖合同》真实存在，恒丰银行西安分行根据《业务合作协议》约定，向陕西石化公司承兑以山煤晋城公司为收款人的3.5亿元银行承兑汇票，陕西石化公司即完成了《煤炭买卖合同》中的付款义务，属于对《煤炭买卖合同》的部分履行。陕西石化公司是否填写《提货申请书》，不是恒丰银行西安分行的义务。山煤晋城公司的差额退款责任为直接责任，其应承担无条件的退款义务，不存在担保责任。三、一审法院对恒丰银行西安分行的垫款数额已完全查明。恒丰银行西安分行在一审中明确陈述了其为陕西石化公司承兑以山煤晋城公司为收款人的3.5亿元银行承兑汇票，山煤晋城公司对此完全认可。陕西石化公司向恒丰银行西安分行缴存1.05亿元保证金，扣除保证金利息、活期账户余额及偿还本金，陕西石化公司共计还款80387293.52元，一审法院对于垫款数额的认定清楚。四、案涉《业务合作协议》并非银行贷款业务，《业务合作协议》第6.1条约定了违约责任，一审判决山煤晋城公司承担利息，并无不妥。五、恒丰银行西安分行在一审庭审后未向法院递交证据材料，亦不存在对部分证据材料未进行质证的情形，一审法院不存在程序违法。六、一审法院已查明了恒丰银行西安分行为陕西石化公司承兑3.5亿元银行承兑汇票，并查明了退款及陕西石化公司缴存的保证金金额，连同保证金产生的利息都予以查明认定，山煤晋城公司无证据证明除一审法院查明的款项之外有与本案有关的其他款项，其主张恒丰银行西安分行有可能双重获利，没有任何证据，不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持，请求依法驳回山煤晋城公司的上诉请求。 恒丰银行西安分行向一审法院起诉请求：1.依法判令山煤晋城公司、陕西石化公司偿还恒丰银行西安分行垫款164612706.48元；2.判令山煤晋城公司、陕西石化公司向恒丰银行西安分行承担利息、滞纳金47119079.92元（截止起诉时），并按日万分之五计算至实际付款之日；3.判令郭晓宏对上述款项承担连带保证责任；4.本案的诉讼费、差旅费、律师费等均由山煤晋城公司、陕西石化公司、郭晓宏承担。恒丰银行西安分行起诉后，获知郭晓宏已病逝，遂向一审法院提交变更被告申请书，请求将一审被告郭晓宏变更为其法定继承人王军（配偶）、郭威（儿子）作为被告参加本案诉讼。 一审法院认定事实：2014年6月24日，山煤晋城公司与陕西石化公司签订《煤炭买卖合同》一份，约定：山煤晋城公司向陕西石化公司供应煤炭140万吨，全年分二次执行；交货时间2015年4月底前分批完成不低于70万吨，2015年10月底前累计完成不低于140万吨。付款方式为合同签订后，陕西石化公司预付煤款3.5亿元，差额部分在下一批煤款中补足或扣除等。 2014年6月25日，山煤晋城公司与恒丰银行西安分行、陕西石化公司签订编号为2014年恒银西（劳南）协字第01号《业务合作协议》，约定：为加强山煤晋城公司、恒丰银行西安分行、陕西石化公司三方之间的互利合作关系，确保山煤晋城公司与陕西石化公司签订的《煤炭买卖合同》的顺利履行，恒丰银行西安分行愿意为山煤晋城公司和陕西石化公司之间的付款订货和货款结算提供授信融资支持。2.1山煤晋城公司、恒丰银行西安分行、陕西石化公司三方在本协议项下的合作期限为311天，自2014年6月25日至2015年5月1日。2.2.1恒丰银行西安分行为陕西石化公司承兑以山煤晋城公司为收款人的银行承兑汇票，双方另行签订银行承兑汇票合作协议。2.3.1山煤晋城公司在收到银行承兑汇票后给予恒丰银行西安分行《银行承兑汇票收到确认函》。2.3.2陕西石化公司申请恒丰银行西安分行承兑时应当向恒丰银行西安分行缴存首笔保证金，首笔保证金最低不少于银行承兑汇票核心协议中约定的比例。3.1在陕西石化公司向其在恒丰银行西安分行开立的保证金账户中存入保证金，或向恒丰银行西安分行提前清偿部分融资授信款项本息的情况下，陕西石化公司填写《提货申请书》，向恒丰银行西安分行提出提取合同项下货物的申请，该申请应当不迟于3日提出。融资方式为银行承兑汇票的，首笔保证金可以用于第一次提货。3.2恒丰银行西安分行核对陕西石化公司缴存的保证金或清偿的融资授信贷款本金数额与《提货申请书》中的提货金额相符后，根据前述款项的数额在1个工作日内向山煤晋城公司发出《发货通知书》。恒丰银行西安分行累计通知发货的金额不能超过陕西石化公司在恒丰银行西安分行开立的保证金账户中保证金的余额或已清偿的融资授信贷款数额。3.3山煤晋城公司收到恒丰银行西安分行出具的《发货通知书》后，向恒丰银行西安分行发出《发货通知书收到确认函》，同时按照恒丰银行西安分行的通知金额向陕西石化公司发货。4.3银行承兑汇票到期前10个工作日，如果银行承兑汇票对应的保证金金额不足100%，或陕西石化公司提前还款金额不足以清偿全部债务，即山煤晋城公司仅根据恒丰银行西安分行累计出具的《发货通知书》计算，累计发货的货款总金额小于票面金额中的金额时，恒丰银行西安分行向山煤晋城公司发出《退款通知书》。山煤晋城公司收到《退款通知书》后10个工作日内，必须无条件按《退款通知书》的要求将差额款项汇入恒丰银行西安分行指定的银行账户。恒丰银行西安分行的退款通知自发出之日起即视为送达山煤晋城公司。4.5如果山煤晋城公司没有按时退款，恒丰银行西安分行有权以自己的名义直接向山煤晋城公司追索上述款项，山煤晋城公司对此不持异议。陕西石化公司作为银行承兑汇票申请人应无条件向恒丰银行西安分行补足保证金。陕西石化公司补足保证金后，仍有权向山煤晋城公司追索其应该退还的差额款项。4.6银行承兑汇票到期时，若山煤晋城公司未将差额款项退还恒丰银行西安分行且陕西石化公司未补足保证金致使恒丰银行西安分行垫款，则陕西石化公司应按相应的银行承兑汇票合作协议中约定的罚息利率向恒丰银行西安分行支付垫款逾期罚息。陕西石化公司支付罚息后，山煤晋城公司、陕西石化公司双方可根据责任确定罚息最终的承担者。5.1.4山煤晋城公司向恒丰银行西安分行退还差额款项的责任是独立的，山煤晋城公司和陕西石化公司之间、山煤晋城公司和恒丰银行西安分行之间的任何协议或者争议或任何条款的无效都不影响山煤晋城公司的退款责任。5.1.5山煤晋城公司声明并保证其向恒丰银行西安分行退回差额款项是无条件的，无须恒丰银行西安分行先向陕西石化公司索偿或恒丰银行西安分行先对陕西石化公司采取任何法律行动；产权质量、商品价格、交货期限等贸易合同内容的变动以及是否存在山煤晋城公司超出恒丰银行西安分行出具的《发货通知书》规定金额发货事实，均不影响山煤晋城公司无条件退回差额款项的义务。6.1本协议任何一方违反本协议的任何条款均构成本协议项下的违约行为，应当向守约方支付违约金或损害赔偿金。迟延履行给付金钱义务的，应当按照未给付金额的每日万分之五向守约方支付滞纳金。对于其违约行为给守约方造成损失，应负责赔偿（陕西石化公司在融资协议项下的违约行为，依照融资协议的相关约定承担违约责任）。赔偿损失的范围包括但不限于本金、利息、罚息、可以预见的可得利益及实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费等）。6.3山煤晋城公司未按照本协议约定付款，陕西石化公司在融资授信协议项下的票据责任或还款责任并不因为本协议的签署而得到宽容、减少、消灭或豁免。 2014年6月25日，陕西石化公司（申请人）与恒丰银行西安分行（承兑人）签订《开立银行承兑汇票合同》，约定：恒丰银行西安分行同意为陕西石化公司开立的银行承兑汇票最高限额（含保证金）为人民币35714万元，或敞口最高限额为人民币25000万元，本额度有效期自本合同生效之日起至2014年11月2日，在本额度和额度有效期内，由陕西石化公司逐次提交开立银行承兑汇票申请和恒丰银行西安分行要求的其他资料，经由恒丰银行西安分行审核，在银行承兑汇票金额最高限额以内多次循环开立，无须逐笔办理担保手续。纸质汇票期限不长于六个月且到期日不迟于2015年5月1日。承担手续费按汇票票面总金额的0.5‰计收，由陕西石化公司在本合同签订后立即支付给恒丰银行西安分行。每次开立银行承兑汇票，陕西石化公司应按票面金额的30%缴存保证金，并另行签订保证金合同。在任何情况下，陕西石化公司将依本合同开立的任一汇票项下票款于汇票到期日前足额缴存恒丰银行西安分行处。陕西石化公司授权恒丰银行西安分行直接扣划保证金及陕西石化公司在恒丰银行西安分行处开立的任一账户中的款项用于向持票人付款，扣划不足部分将由恒丰银行西安分行垫付。自恒丰银行西安分行垫付票款之日起，陕西石化公司立即向恒丰银行西安分行偿还垫款并按每日万分之五的利率支付利息。陕西石化公司未按时足额偿还垫款、支付利息的，应当承担恒丰银行西安分行为实现本合同项下债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用等等。 2014年6月25日，郭晓宏（保证人）与恒丰银行西安分行（债权人）签订《最高额保证合同》，约定郭晓宏为陕西石化公司与恒丰银行西安分行签订的《开立银行承兑汇票合同》提供最高额保证担保，保证范围为主合同项下本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为两年等。郭晓宏的妻子王军作为财产共有人在该合同上签字。 根据陕西石化公司的申请，恒丰银行西安分行分别开立了以山煤晋城公司为收款人、汇票期限为六个月的银行承兑汇票三笔，第一笔：业务期限为2014年10月16日至2015年4月16日，银行承兑汇票3张，金额合计10000万元；第二笔：业务期限为2014年10月20日至2015年4月20日，银行承兑汇票3张，金额合计10000万元；第三笔：业务期限为2014年10月28日至2015年4月28日，银行承兑汇票4张，金额合计15000万元。上述汇票金额共计35000万元，山煤晋城公司收到上述三笔银行承兑汇票后，向恒丰银行西安分行出具《银行承兑汇票收到确认函》，该确认函载明其作为编号为2014年恒银西（劳南）协字第01号《业务合作协议》项下的供货商，已收到案涉银行承兑汇票共计35000万元。2015年4月9日，恒丰银行西安分行向山煤晋城公司邮寄送达了3份《退款通知书》，要求山煤晋城公司对即将到期的三笔银行承兑汇票承担退款责任，并对邮寄过程进行了公证。恒丰银行西安分行确认陕西石化公司已还款项及欠款为：第一笔，10000万元承兑汇票业务到期后，扣除保证金3000万元及保证金利息457500元、扣除公司活期账户原有余额11643.54元后，垫款本金69530856.46元。2015年4月30日归还本金19973733.33元；2015年5月7日归还本金27000元；2015年5月14日归还本金48968666.65元；2015年11月16日归还本金561456.48元，垫款本金已全部归还。第二笔，10000万元承兑汇票业务到期后，扣除保证金3000万元及保证金利息457500元后垫款本金69542500元。2015年11月16日归还垫款本金9243543.52元，垫款本金剩余60298956.48元。第三笔，15000万元承兑汇票业务到期后，扣除保证金4500万元及保证金利息686250元后垫款本金剩余104313750元。至恒丰银行西安分行起诉时，陕西石化公司尚欠垫款本金164612706.48元，利息、滞纳金47119079.92元。 一审法院认为，2014年6月25日，恒丰银行西安分行与山煤晋城公司、陕西石化公司签订的三方《业务合作协议》，是各方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同。该协议约定，恒丰银行西安分行为陕西石化公司承兑以山煤晋城公司为收款人的银行承兑汇票，双方另行签订银行承兑汇票合作协议。依据该约定，陕西石化公司与恒丰银行西安分行签订了《开立银行承兑汇票合同》。2014年10月16日、20日、28日，恒丰银行西安分行根据陕西石化公司的申请，开立了以山煤晋城公司为收款人的三笔银行承兑汇票共计35000万元。陕西石化公司在清偿部分票款后，仍欠恒丰银行西安分行垫付票款本金164612706.48元，利息、滞纳金47119079.92元。综上，恒丰银行西安分行按照约定履行了为陕西石化公司开立银行承兑汇票的义务，陕西石化公司未如约清偿垫款，应当按照《开立银行承兑汇票合同》的约定，承担偿还垫款本金并按每日万分之五的利率支付利息的责任。 本案当事人争议的焦点问题是：一、恒丰银行西安分行是否可以依据《业务合作协议》向山煤晋城公司主张本案债权；二、恒丰银行西安分行在合同履行中是否存在过错；三、山煤晋城公司承担责任的范围；四、合同关于违约金计算的利率是否约定过高；五、恒丰银行西安分行主张的律师代理费应否得到支持。 一、关于恒丰银行西安分行是否可以依据《业务合作协议》向山煤晋城公司主张本案债权问题。经查，恒丰银行西安分行依据《业务合作协议》《开立银行承兑汇票合同》及陕西石化公司的申请，为陕西石化公司开立了以山煤晋城公司为收款人的银行承兑汇票三笔共计35000万元。山煤晋城公司收到上述三笔银行承兑汇票后，向恒丰银行西安分行出具了《银行承兑汇票收到确认函》，在确认函中，山煤晋城公司明确其是作为《业务合作协议》项下的供应商收取案涉承兑汇票。因此，山煤晋城公司应当按照《业务合作协议》的约定履行其合同义务。虽然三方签订《业务合作协议》是为了确保山煤晋城公司与陕西石化公司之间煤炭买卖合同的顺利履行，但是煤炭买卖合同的实际履行并不是三方履行《业务合作协议》的前提条件。依据合作协议的约定，山煤晋城公司向恒丰银行西安分行退还差额款项的责任是独立的，不受基础交易关系的影响。恒丰银行西安分行承兑汇票并交付后，其行为性质不受在后的他人行为影响。山煤晋城公司取得票据权利后，如何行使、是否从汇票中受益，陕西石化公司是否申请提货，后续的交易流程是否完成，均非恒丰银行西安分行能够决定，不影响恒丰银行西安分行开立承兑汇票系履行三方《业务合作协议》的行为性质。综上，恒丰银行西安分行依据《业务合作协议》向山煤晋城公司主张本案债权依法应予支持。 二、山煤晋城公司主张在提货条件已经成就的情况下，恒丰银行西安分行未向其出具《发货通知书》，存在过错，故其不应当承担差额退款责任。经查，按照《业务合作协议》规定的流程，在陕西石化公司向恒丰银行西安分行保证金账户中存入保证金或清偿部分融资款项的情况下，陕西石化公司填写《提货申请书》，向恒丰银行西安分行提出提取货物的申请，恒丰银行西安分行核对陕西石化公司缴存的保证金或清偿的融资数额后，向山煤晋城公司发出《发货通知书》，山煤晋城公司收到《发货通知书》后，向恒丰银行西安分行发出《发货通知书收到确认函》，同时按照恒丰银行西安分行的通知金额向陕西石化公司发货。按照上述约定，提货条件成就后，陕西石化公司应填写《提货申请书》，向恒丰银行西安分行提出提货申请，恒丰银行西安分行核对后向山煤晋城公司发出《发货通知书》。本案中，陕西石化公司未向恒丰银行西安分行提出提货申请，故恒丰银行西安分行没有发出《发货通知书》并不存在过错，山煤晋城公司该辩称理由不能成立，依法不予支持。 三、山煤晋城公司主张其已将大部分款项退还陕西石化公司，应仅在1820万元未退还款项范围内承担责任。一审法院认为，虽然山煤晋城公司举证证明其将部分款项退还陕西石化公司或支付给第三方，但并无证据证明陕西石化公司向恒丰银行西安分行偿还了上述款项。山煤晋城公司作为案涉银行承兑汇票的收款人，其如果严格按照合同约定履行义务，完全可以控制自己的风险；但实际履行中，山煤晋城公司违反合同约定，将承兑汇票款项支付给陕西石化公司或案外人，导致案涉票款无法收回，对此，山煤晋城公司存在过错。依照《业务合作协议》的约定，山煤晋城公司向恒丰银行西安分行退还差额款项的责任是独立的、无条件的，其对全部差额款项均负有退还责任。在恒丰银行西安分行发出《退款通知书》后，山煤晋城公司未按要求将差额款项退还，其应当承担相应的违约责任，除差额退款外，还应当按照未给付金额的日万分之五向恒丰银行西安分行支付滞纳金。山煤晋城公司辩称应在1820万元范围内承担责任的理由不能成立，依法不予支持。 四、《业务合作协议》第6.1条约定，本协议任何一方违反本协议的任何条款均构成本协议项下的违约行为，应当向守约方支付违约金或损害赔偿金。迟延履行给付金钱义务的，应当按照未给付金额的每日万分之五向守约方支付滞纳金。上述当事人关于日万分之五滞纳金的约定，是各方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，山煤晋城公司认为约定过高的理由不能成立，对其要求调整的请求依法不予支持。 五、关于恒丰银行西安分行主张的律师代理费，其仅提供了与律师事务所签订的代理合同，并无实际支付代理费的凭证，故对恒丰银行西安分行该项请求不予支持。 综上，对于本案恒丰银行西安分行诉请的垫款本金及利息，陕西石化公司和山煤晋城公司均负有全部清偿的义务，应承担共同还款责任。郭晓宏作为保证人应当承担连带清偿责任。因郭晓宏已病逝，其法定继承人王军、郭威应在继承郭晓宏财产的范围内对陕西石化公司的债务承担连带清偿责任。王军、郭威承担保证责任后，有权向陕西石化公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，判决如下：一、山煤晋城公司和陕西石化公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内向恒丰银行西安分行支付垫款本金164612706.48元及利息（至2016年10月27日止的利息47119079.92元及自2016年10月28日起至实际给付之日止，按日万分之五计算的利息）；二、王军、郭威在继承郭晓宏财产范围内对陕西石化公司的上述债务承担连带清偿责任，王军、郭威在承担保证责任后，有权向陕西石化公司追偿；三、驳回恒丰银行西安分行其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1100459元，由山煤晋城公司和陕西石化公司负担1100000元，由恒丰银行西安分行负担459元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 山煤晋城公司提交二份证据：第一份证据为《山煤国际能源集团晋城有限公司章程》，拟证明山煤晋城公司系一人有限责任公司，由山煤国际能源集团股份有限公司独资设立，山煤晋城公司对外担保需由股东山煤国际能源集团股份有限公司审议批准；第二份证据为《山煤国际能源集团股份有限公司对外担保管理制度》，拟证明股份有限公司及控股的子公司对外担保行为，由公司股东大会或董事会审议批准，子公司对外担保需由董事会或股东大会做出决议，并上报股份有限公司，山煤晋城公司未经股东山煤国际能源集团股份有限公司批准不得对外担保。案涉《业务合作协议》是担保合同，实质上是由山煤晋城公司承担担保责任，未经山煤国际能源集团股份有限公司批准同意，该担保无效。 针对山煤晋城公司提交的上述证据，恒丰银行西安分行发表质证意见认为：对第一份证据的真实性认可，对第二份证据的真实性不认可，该二份证据与本案均无关联性，不能达到山煤晋城公司的证明目的。 对于山煤晋城公司提交的上述证据，本院认为，对证据的真实性予以确认，对其与本案的关联性及其证明力，将根据审理案件的需要并结合其他证据作出认定。 恒丰银行西安分行提交了十组证据：第一组证据为银行承兑汇票（汇票号码：315××××3913）付款情况说明、银行承兑汇票（汇票号码：315××××3913）、委托收款划回大额凭证、托收凭证（汇款依据或收账通知）、托收凭证（借方凭证）、背书粘单，拟证明恒丰银行西安分行开立了出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、金额为3000万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××3913），该汇票经背书转让后到期，恒丰银行西安分行于2015年4月17日将票款支付给中国银行股份有限公司晋城市分行。第二组证据为银行承兑汇票（汇票号码：315××××3914）付款情况说明、银行承兑汇票（汇票号码：315××××3914）、委托收款划回大额凭证、托收凭证（汇款依据或收账通知）、托收凭证（借方凭证）、背书粘单，拟证明恒丰银行西安分行开立了出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、金额为3200万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××3914），该汇票经背书转让后到期，恒丰银行西安分行于2015年4月17日将票款支付给中国农业银行股份有限公司票据营业部。第三组证据为银行承兑汇票（汇票号码：315××××3915）付款情况说明、银行承兑汇票（汇票号码：315××××3915）、委托收款划回大额凭证、托收凭证（汇款依据或收账通知）、托收凭证（借方凭证）、背书粘单，拟证明恒丰银行西安分行开立了出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、金额为3800万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××3915），该汇票经背书转让后到期，恒丰银行西安分行于2015年4月17日将票款支付给陵川县农村信用合作联社。第四组证据为银行承兑汇票（汇票号码：315××××3982）付款情况说明、银行承兑汇票（汇票号码：315××××3982）、委托收款划回大额凭证、托收凭证（借方凭证）、背书粘单，拟证明恒丰银行西安分行开立了出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、金额为3400万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××3982），该汇票经背书转让后到期，恒丰银行西安分行于2015年4月21日将票款支付给晋城市城区农村信用合作联社。第五组证据为银行承兑汇票（汇票号码：315××××3983）付款情况说明、银行承兑汇票（汇票号码：315××××3983）、委托收款划回大额凭证、托收凭证（借方凭证）、背书粘单，拟证明恒丰银行西安分行开立了出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、金额为3300万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××3983），该汇票经背书转让后到期，恒丰银行西安分行于2015年4月21日将票款支付给中国农业银行股份有限公司票据营业部。第六组证据为银行承兑汇票（汇票号码：315××××3984）付款情况说明、银行承兑汇票（汇票号码：315××××3984）、委托收款划回大额凭证、托收凭证（借方凭证）、背书粘单，拟证明恒丰银行西安分行开立了出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、金额为3300万元的银行承兑汇票，该汇票经背书转让后到期，恒丰银行西安分行于2015年4月21日将票款支付给中国银行股份有限公司晋城市分行。第七组证据为银行承兑汇票（汇票号码：315××××4385）付款情况说明、银行承兑汇票（汇票号码：315××××4385）、委托收款划回大额凭证、托收凭证（借方凭证）、背书粘单，拟证明恒丰银行西安分行开立了出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、金额为5000万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××4385），该汇票经背书转让后到期，恒丰银行西安分行于2015年4月29日将票款支付给中国民生银行股份有限公司长沙分行。第八组证据为银行承兑汇票（汇票号码：315××××4386）付款情况说明、银行承兑汇票（汇票号码：315××××4386）、委托收款划回大额凭证、托收凭证（汇款依据或收账通知）、背书粘单，拟证明恒丰银行西安分行开立了出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、金额为5000万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××4386），该汇票经背书转让后到期，恒丰银行西安分行于2015年4月29日将票款支付给晋商银行股份有限公司。第九组证据为银行承兑汇票（汇票号码：315××××4387）付款情况说明、银行承兑汇票（汇票号码：315××××4387）、委托收款划回大额凭证、托收凭证（借方凭证）、背书粘单，拟证明恒丰银行西安分行开立了出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、金额为2500万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××4387），该汇票经背书转让后到期，恒丰银行西安分行于2015年4月29日将票款支付给陵川县农村信用合作联社。第十组证据为银行承兑汇票（汇票号码：315××××4388）付款情况说明、银行承兑汇票（汇票号码：315××××4388）、委托收款划回大额凭证、托收凭证（借方凭证）、背书粘单，拟证明恒丰银行西安分行开立了出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、金额为2500万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××4388），该汇票经背书转让后到期，恒丰银行西安分行于2015年4月29日将票款支付给晋商银行股份有限公司。 针对恒丰银行西安分行提交的上述证据，山煤晋城公司发表质证意见认为：山煤晋城公司对该证据的真实性和合法性予以认可，但对恒丰银行西安分行逾期提交证据以及该证据的关联性持有异议。恒丰银行西安分行逾期提交证据违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。恒丰银行西安分行经一审、二审法院要求才提交该证据，严重超过举证期限，属于故意逾期提供证据，二审法院应不予采纳。恒丰银行西安分行形成垫款表现在两个方面，一是恒丰银行西安分行的付款情况，二是陕西石化公司的还款情况。该证据虽然能够证明恒丰银行西安分行对案涉银行承兑汇票已经付款的事实，但仍无法证明陕西石化公司的实际还款情况，无法证明陕西石化公司偿还的款项是否在恒丰银行西安分行的诉请中全部被核减。 针对恒丰银行西安分行提交的上述证据，本院认为，山煤晋城公司对第一组至第十组证据的真实性、合法性无异议，上述证据与本案具有关联性，对上述证据，本院予以采信。 一审判决查明的事实，有相关证据予以证明，本院予以确认。 另查明，2014年10月16日，恒丰银行西安分行开立出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、到期日为2015年4月16日、金额为3000万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××3913），山煤晋城公司收到该汇票后将其背书转让，该汇票到期后，恒丰银行西安分行于2015年4月17日向中国银行股份有限公司晋城市分行付款。2014年10月16日，恒丰银行西安分行开立出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、到期日为2015年4月16日、金额为3200万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××3914），山煤晋城公司收到该汇票后将其背书转让，该汇票到期后，恒丰银行西安分行于2015年4月17日向中国农业银行股份有限公司票据营业部付款。2014年10月16日，恒丰银行西安分行开立出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、到期日为2015年4月16日、金额为3800万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××3915），山煤晋城公司收到该汇票后将其背书转让，该汇票到期后，恒丰银行西安分行于2015年4月17日向陵川县农村信用合作联社付款。2014年10月20日，恒丰银行西安分行开立出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、到期日为2015年4月20日、金额为3400万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××3982），山煤晋城公司收到该汇票后将其背书转让，该汇票到期后，恒丰银行西安分行于2015年4月21日向晋城市城区农村信用合作联社付款。2014年10月20日，恒丰银行西安分行开立出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、到期日为2015年4月20日、金额为3300万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××3983），山煤晋城公司收到该汇票后将其背书转让，该汇票到期后，恒丰银行西安分行于2015年4月21日向中国农业银行股份有限公司票据营业部付款。2014年10月20日，恒丰银行西安分行开立出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、到期日为2015年4月20日、金额为3300万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××3984），山煤晋城公司收到该汇票后将其背书转让，该汇票到期后，恒丰银行西安分行于2015年4月21日向中国银行股份有限公司晋城市分行付款。2014年10月28日，恒丰银行西安分行开立出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、到期日为2015年4月28日、金额为5000万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××4385），山煤晋城公司收到该汇票后将其背书转让，该汇票到期后，恒丰银行西安分行于2015年4月29日向中国民生银行股份有限公司长沙分行付款。2014年10月28日，恒丰银行西安分行行开立出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、到期日为2015年4月28日、金额为5000万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××4386），山煤晋城公司收到该汇票后将其背书转让，该汇票到期后，恒丰银行西安分行于2015年4月29日向晋商银行股份有限公司付款。2014年10月28日，恒丰银行西安分行开立出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、到期日为2015年4月28日、金额为2500万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××4387），山煤晋城公司收到该汇票后将其背书转让，该汇票到期后，恒丰银行西安分行于2015年4月29日向陵川县农村信用合作联社付款。2014年10月28日，恒丰银行西安分行开立出票人为陕西石化公司、收款人为山煤晋城公司、承兑人为恒丰银行西安分行、到期日为2015年4月28日、金额为2500万元的银行承兑汇票（汇票号码：315××××4388），山煤晋城公司收到该汇票后将其背书转让，该汇票到期后，恒丰银行西安分行于2015年4月29日向晋商银行股份有限公司付款。 本院认为，根据当事人的上诉答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决山煤晋城公司向恒丰银行西安分行支付垫款本金164612706.48元及利息是否正确。 一、关于案涉《业务合作协议》效力的问题 保兑仓交易是一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是，以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。其基本的交易流程是：卖方、买方和银行订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。根据案涉《业务合作协议》载明的内容，本案当事人在该协议中约定的交易方式是较为典型的保兑仓交易。但保兑仓交易以买卖双方有真实贸易背景为前提。案涉《业务合作协议》虽然体现的交易方式为保兑仓交易，但根据查明的事实，山煤晋城公司与陕西石化公司之间并不存在真实的货物买卖交易。案涉保兑仓交易没有真实贸易背景，因此陕西石化公司、山煤晋城公司、恒丰银行西安分行之间并不存在真实有效的保兑仓交易法律关系。陕西石化公司、山煤晋城公司、恒丰银行西安分行之间真实的合同法律关系应为借款及担保合同关系，即恒丰银行西安分行向陕西石化公司提供融资借款，山煤晋城公司为陕西石化公司向恒丰银行西安分行的借款提供担保，上述借款及担保均是当事人真实意思表示，不违反法律规定，故案涉《业务合作协议》实质为借款及担保合同，应认定有效。 案涉《业务合作协议》第4.3条约定，银行承兑汇票到期前10个工作日，如果银行承兑汇票对应的保证金金额不足100%，或陕西石化公司提前还款金额不足以清偿全部债务，即山煤晋城公司仅根据恒丰银行西安分行累计出具的《发货通知书》计算，累计发货的货款总金额小于票面金额中的金额时，恒丰银行西安分行向山煤晋城公司发出《退款通知书》。山煤晋城公司收到《退款通知书》后10个工作日内，必须无条件按《退款通知书》的要求将差额款项汇入恒丰银行西安分行指定的银行账户。恒丰银行西安分行的退款通知自发出之日起即视为送达山煤晋城公司。第4.5条约定，如果山煤晋城公司没有按时退款，恒丰银行西安分行有权以自己的名义直接向山煤晋城公司追索上述款项，山煤晋城公司对此不持异议。第5.1.4条约定，山煤晋城公司向恒丰银行西安分行退还差额款项的责任是独立的，山煤晋城公司和陕西石化公司之间、山煤晋城公司和恒丰银行西安分行之间的任何协议或者争议或任何条款的无效都不影响山煤晋城公司的退款责任。第5.1.5条约定，山煤晋城公司声明并保证其向恒丰银行西安分行退回差额款项是无条件的，无须恒丰银行西安分行先向陕西石化公司索偿或恒丰银行西安分行先对陕西石化公司采取任何法律行动；产权质量、商品价格、交货期限等贸易合同内容的变动以及是否存在山煤晋城公司超出恒丰银行西安分行出具的《发货通知书》规定金额发货事实，均不影响山煤晋城公司无条件退回差额款项的义务。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”根据上述法律规定及《业务合作协议》约定，山煤晋城公司承担的应当是连带保证责任。案涉《业务合作协议》加盖了山煤晋城公司的公章，并经其法定代表人签字，且《业务合作协议》第5.1.1条约定“三方均为依法成立并合法存在的企业法人或金融机构，有权以自身的名义、权利和权限从事本协议项下的业务经营活动，并以自身的名义签署和履行本协议。签署本协议所需的有关文件和手续已充分齐备及合法有效”。因此，山煤晋城公司关于其法定代表人无权签订具有担保性质的合同或协议，案涉《业务合作协议》中具有担保性质的差额退款责任对山煤晋城公司无效的上诉理由不能成立。 二、关于陕西石化公司、王军、郭威责任承担的问题 恒丰银行西安分行基于其与陕西石化公司之间的融资借款合同关系，按照案涉《业务合作协议》《开立银行承兑汇票合同》等约定，根据陕西石化公司的申请开立银行承兑汇票，并于汇票到期日对外付款。陕西石化公司仅偿付了部分款项，一审判决陕西石化公司向恒丰银行西安分行支付垫款本金及利息，认定事实清楚，适用法律正确。案涉《最高额保证合同》约定郭晓宏为陕西石化公司与恒丰银行西安分行签订的《开立银行承兑汇票合同》提供最高额保证担保，保证方式为连带责任保证。郭晓宏作为保证人应当承担连带清偿责任。因郭晓宏已病逝，一审判决其法定继承人王军、郭威在继承郭晓宏财产的范围内对陕西石化公司的债务承担连带清偿责任，王军、郭威承担保证责任后，有权向陕西石化公司追偿，认定事实清楚，适用法律正确。陕西石化公司、王军、郭威亦未提起上诉。对于一审关于陕西石化公司、王军、郭威承担责任部分的判决，应予维持。恒丰银行西安分行根据案涉《业务合作协议》约定开立了收款人为山煤晋城公司的银行承兑汇票，山煤晋城公司在收到案涉银行承兑汇票后，向恒丰银行西安分行出具了《银行承兑汇票收到确认函》。案涉银行承兑汇票到期后，恒丰银行西安分行支付了全部票款。经恒丰银行西安分行确认扣除陕西石化公司已还款数额后，陕西石化公司尚欠垫款本金164612706.48元，一审法院予以确认。山煤晋城公司虽然对上述事实提出异议，但其并未提交证据否认上述事实。一审判决认定陕西石化公司尚欠垫款本金164612706.48元，并无不当。 三、关于山煤晋城公司责任承担的问题 如前所述，案涉《业务合作协议》约定的差额退款责任实际是山煤晋城公司就陕西石化公司的融资款向恒丰银行西安分行承担连带保证责任。《业务合作协议》第4.3条约定，银行承兑汇票到期前10个工作日，如果银行承兑汇票对应的保证金金额不足100%，或陕西石化公司提前还款金额不足以清偿全部债务，即山煤晋城公司仅根据恒丰银行西安分行累计出具的《发货通知书》计算，累计发货的货款总金额小于票面金额中的金额时，恒丰银行西安分行向山煤晋城公司发出《退款通知书》。山煤晋城公司收到《退款通知书》后10个工作日内，必须无条件按《退款通知书》的要求将差额款项汇入恒丰银行西安分行指定的银行账户。恒丰银行西安分行的退款通知自发出之日起即视为送达山煤晋城公司。第6.1条约定，本协议任何一方违反本协议的任何条款均构成本协议项下的违约行为，应当向守约方支付违约金或损害赔偿金。迟延履行给付金钱义务的，应当按照未给付金额的每日万分之五向守约方支付滞纳金。对于其违约行为给守约方造成损失，应负责赔偿。赔偿损失的范围包括但不限于本金、利息、罚息、可以预见的可得利益及实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费等）。综上，根据《业务合作协议》的约定，山煤晋城公司对陕西石化公司欠付垫款的本金应承担保证责任，如果山煤晋城公司未依约在收到《退款通知书》后按要求将差额款项汇入恒丰银行西安分行指定的银行账户，则构成违约，其对因违约行为造成的的利息等损失应承担赔偿责任。2015年4月9日，恒丰银行西安分行向山煤晋城公司邮寄送达了《退款通知书》，要求山煤晋城公司对案涉即将到期的银行承兑汇票承担退款责任。根据案涉《业务合作协议》第4.3条“恒丰银行西安分行的退款通知自发出之日起即视为送达山煤晋城公司”的约定，可以认定恒丰银行西安分行向山煤晋城公司送达了《退款通知书》。山煤晋城公司未依约付款，构成违约。山煤晋城公司应对陕西石化公司欠付恒丰银行西安分行的垫款本金及利息承担连带保证责任。山煤晋城公司承担的系连带保证责任，一审判决陕西石化公司和山煤晋城公司共同承担责任，未明确区分陕西石化公司与山煤晋城公司承担的责任性质，有所不当，应予纠正，山煤晋城公司针对该问题的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，山煤晋城公司承担责任后可以向陕西石化公司追偿。 综上所述，一审判决关于陕西石化公司及王军、郭威承担责任部分的判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但关于山煤晋城公司承担责任性质的认定有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、变更陕西省高级人民法院（2016）陕民初39号民事判决第一项为陕西省石化产业集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内向恒丰银行股份有限公司西安分行支付垫款本金164612706.48元及利息（至2016年10月27日止的利息47119079.92元及自2016年10月28日起至实际给付之日止，按日万分之五计算的利息）； 二、维持陕西省高级人民法院（2016）陕民初39号民事判决第二项、第三项； 三、山煤国际能源集团晋城有限公司对陕西省石化产业集团有限公司应当支付恒丰银行股份有限公司西安分行的垫款本金164612706.48元及利息（至2016年10月27日止的利息47119079.92元及自2016年10月28日起至实际给付之日止，按日万分之五计算的利息）承担连带保证责任；山煤国际能源集团晋城有限公司承担保证责任后，有权向陕西省石化产业集团有限公司追偿； 四、驳回山煤国际能源集团晋城有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1100459元，由陕西省石化产业集团有限公司负担590000元，王军负担170000元，郭威负担170000元，山煤国际能源集团晋城有限公司负担170000元，恒丰银行股份有限公司西安分行负担459元。二审案件受理费1100459元，由山煤国际能源集团晋城有限公司负担900459元，恒丰银行股份有限公司西安分行负担200000元。 本判决为终审判决。 审判长  任雪峰 审判员  王东敏 审判员  刘小飞 二〇一九年十二月六日 法官助理廖宇羿 书记员朱娅楠