江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3729号上诉人（原审原告）：梁学飞，男，1976年11月15日出生，汉族，自由职业者，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：李新中，江苏山阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏镇江建设集团有限公司，住所地镇江市京口区正东路19号。法定代表人：吴萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘会梅，该公司项目经理。上诉人梁学飞因与被上诉人江苏镇江建设集团有限公司（以下至判决主文前简称镇江建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁学飞上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误、实体处理不当。具体理由如下：一、一审法院认定涉案工程由上诉人实际施工证据不足，属于事实认定错误，涉案国防园工程系由上诉人进行实际施工。2015年6月20日，上诉人和被上诉人镇江建设公司淮安分公司就涉案国防园供电、供水工程签订《工程分包合同》，并且由上诉人实际施工。一审庭审中，上诉人举证《工程分包合同》、工程竣工验收证明书、结算审核报告书等证据，足以证明上诉人作为实际施工人对涉案工程进行施工。并且在2019年1月24日，被上诉人发给上诉人的回函亦认可涉案工程由上诉人施工，只是因为其他纠纷暂无法和上诉人结算。二、被上诉人拖欠上诉人工程款31948.53元事实清楚，证据充分。2019年1月24日，被上诉人发给上诉人的《函》中，被上诉人明确表示“你提出国防园项目尾款31948.53元及…，我公司已经收到，上述款项可能不足以赔偿淮海广场10KV变配电项目违约带来的经济损失”。被上诉人的回函中已经明确表示其拖欠上诉人涉案国防园项目尾款31948.53元。被上诉人镇江建设公司辩称：请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，依法维持原判。1、2015年6月20日，被上诉人的淮安分公司与上诉人签订涉案工程的《工程分包合同》，但该合同在被上诉人审查时，认为包工包料的挂靠或转包合同，违反相关法律法规规定，属于无效合同，于是口头通知淮安分公司该合同不予履行，并由淮安分公司口头通知梁学飞（因工期较短，才25天，未作书面通知）。2、在上述分包合同不予履行的情况下，被上诉人把涉案工程的劳务作业分包给淮安英吉尼尔工程设备有限公司，主要工程材料也由被上诉人采购并支付材料款。这些事实有被上诉人与劳务分包人签订的劳务分包合同、劳务费支付证明，以及被上诉人与材料供应商签订的材料供应合同、材料款支付证明为证据。一审中，上诉人对这些证据没有提出异议。3、根据上诉人实际收取劳务分包人款项的情况，可以证明上诉人是劳务分包人下属的一个具体施工班组。上诉人在知悉不让挂靠承包施工的情况下，与劳务分包人协商承包一些劳务作业。工程验收证明、结算证明上承包人均为被上诉人，不能证明上诉人是涉案工程存在挂靠关系的实际施工人。4、涉案工程结算价639570.54元，上诉人主张被上诉人尚欠其31948.53元，但上诉人却无法提供证据证明被上诉人已支付其607622.01元。换言之，上诉人主张的31948.53元是如何计算而得，没有证据可以证明。2019年1月24日被上诉人给上诉人的函，是由于间隔三年多，被上诉人工作人员更换，在相关事实没有查实的情况下形成的差错。梁学飞向一审法院起诉请求：1、判令镇江建设公司支付工程款31948.53元，并承担自2017年10月30日以后的银行同期贷款利息；2、诉讼费、保全费由镇江建设公司负担。一审法院认定事实：镇江建设公司原名称为江苏镇江安装集团有限公司，2018年12月25日变更为现名称即江苏镇江建设集团有限公司。2015年6月19日，镇江建设公司与案外人淮安市国防园签订《淮安市国防园供电、供水项目施工合同书》，淮安市国防园为发包人（甲方），镇江建设公司为承包人（乙方）。合同主要内容如下：承包范围为淮安市国防园供电、供水项目；合同工期为25天；合同价款为65万元，最终实际造价以审计结论为准；合同约定工程全部验收合格后付合同价的80%，审计结束后付至审计价的95%，5%质保金2年后不计息付清；合同还约定了违约、索赔事项及争议解决办法。2015年6月20日，镇江建设公司淮安分公司与梁学飞以及案外人淮安市永盛设备安装有限公司签订《工程分包合同》，其中镇江建设公司淮安分公司为总包方（甲方），梁学飞为分包方（乙方），淮安市永盛设备安装有限公司为担保方（丙方）。该分包合同主要内容如下所述，第1条约定工程名称为淮安国防园供水、供电工程；工程承包方式为包工包料、包工期、包安全、包质量，交钥匙工程；工程期限为25日历日，具体开工、竣工日期按业主要求，详见甲方与业主签订的该工程总包合同。第2条约定乙方责任为制定施工组织计划，提供完整的竣工资料和甲方认为需要的其他与该工程相关的资料。第3条约定工程管理，乙方委托梁学飞为驻工地代表。第4条约定验收办法，甲方（业主）验收时，可以提出修改意见，乙方按照修改意见整改并承担自身原因造成的费用，因乙方原因造成工期延误的，乙方承担违约责任，工程完工后，乙方认为具备验收条件后，应于验收前向甲方（业主）提供完整的工程资料和工程竣工验收报告。第5条约定工程款项为65万元，最终合同金额按决算审计为准。第6条约定付款方式和方式同甲方与业主签订的总承包合同，还约定甲方收取乙方决算总造价3％的管理费。合同还约定了违约责任、争议处理方式以及其他事项。2015年6月，镇江建设公司与淮安英吉尼尔工程设备有限公司（以下简称英吉尼尔公司）签订《项目劳务分包协议书》，镇江建设公司为甲方，英吉尼尔公司为乙方。合同的主要内容如下所述，乙方分包甲方中标的淮安国防园供水供电工程中的劳务工程。第一条约定承包方式为包工包料（其中主材电缆由甲方供应）、包机械、包工期、包质量、包安全。第二条约定分包价格为40万元，最终价格以审计确定价格计算，另一方每次收取劳务分包工程款时凭税务部门建筑业分包发票3％及纳税凭证办理。第三条约定了安全生产和质量管理。第四条对其他事项进行了约定，包括乙方应严格执行甲方与业主签订合同的全部条款，并接受甲方监督，甲方按照协议中的比例支付乙方分包款后，乙方应按时足额支付工人工资等。第五条约定了协议效力及争议解决方式。2016年9月20日，镇江建设公司与案外人江苏远红电缆有限公司淮安分公司签订《供货合同》一份，其中镇江建设公司为需方，江苏远红电缆有限公司淮安分公司为供方，约定镇江建设公司向江苏远红电缆有限公司淮安分公司购买两种型号的电缆，价格为82106.88元，交货日期为10天，交货地点为淮安市国防园院内，结算方式为货到现场验收合格后付清合同全款。镇江建设公司通过电子银行向江苏远红电缆有限公司淮安分公司支付了全部货款，该公司也向镇江建设公司开具了发票。2015年10月25日，镇江建设公司与淮安市国防园共同出具《单位工程竣工验收证明书》，验收意见为淮安市国防园供电、供水项目工程资料齐全，安装及调试项目到位，经供电及供水主管部门验收合格，已正式送电、通水运行。供电公司和自来水公司分别出具相应的验收单和证明，证实涉案的淮安市国防园供电、供水工程验收合格。江苏方正工程造价事务所有限公司接受淮安市国防园的委托，对涉案的淮安国防园供电、供水工程结算进行审核，并于2016年10月13日出具报告书一份，该报告书载明涉案的淮安国防园供电、供水工程审定金额为639570.54元。同日，即2016年10月13日，淮安市国防园与镇江建设公司以及江苏方正工程造价事务所有限公司共同签署《工程结算审定单》，对上述审定价格进行了确认。2016年2月17日向英吉尼尔公司转账387193元，英吉尼尔公司向镇江建设公司开具了发票，发票金额387193元，发票上载明项目名称为水电工程款。2019年1月24日，镇江建设公司向梁学飞出具《关于加紧完工电信淮海广场10KV变配电所改造项目函》，该函载明由于梁学飞在和镇江建设公司关于淮安海广场10KV变配电项目合同执行过程中存在严重违约情况，对梁学飞提出的国防园尾款31948.53元及水渡大厦项目仲裁裁定书执行余款33101.15元，镇江建设公司已收到，上述款项可能不足以赔偿淮海广场10KV变配电所项目违约带来的经济损失，暂时不能结账。同日，即2019年1月24日，镇江建设公司在出具给梁学飞委托代理人张建银的函中第2条载明，张建银律师的律师函已收到，律师函中提到的国防园项目尾款31948.53元及水渡大厦项目仲裁裁决书执行剩余33101.15元，总计65049.68元，镇江建设公司已收到，但该款项可能不足以赔偿梁学飞在淮安电信淮海广场10KV变配电所项目违约带来的经济损失，暂时不能结账，待淮海广场项目处理后再结账。一审法院另查明，镇江建设公司淮安分公司于2017年9月29日在淮安市经济技术开发区市场监督管理局进行了注销登记。一审法院认为：镇江建设公司从淮安市国防园承包了涉案的淮安国防园供电、供水工程后，将该工程分包给不具备工程相应分包资质的梁学飞个人施工，违反了建筑法的相关规定，梁学飞与镇江建设公司之间的分包合同应属无效合同。但如果已经完成相关施工内容的，且工程已经经过竣工验收和价格审计的，应该支付相应的工程款。法律同时规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则要承担举证不能的不利后果。该案中，梁学飞诉称其已经依据与镇江建设公司签订的分包合同履行了施工义务，镇江建设公司应该支付相应工程款，但梁学飞只提供了与镇江建设公司签订的分包合同和镇江建设公司出具给自己的函，该证据不能证明梁学飞已经依据该分包合同对涉案工程进行了实际施工，也不能证明镇江建设公司同意支付工程款。相反，镇江建设公司提供了与英吉尼尔公司签订的项目劳务分包协议书以及与江苏远红电缆有限公司淮安分公司签订的供货合同，也提供了向英吉尼尔公司和远红电缆公司的付款证明和相关发票，能够证实原审被告将涉案的工程分包给了英吉尼尔公司的事实。虽然梁学飞提供了镇江建设公司向其转账两笔共109785.34元的转账记录，但根据梁学飞提交的镇江建设公司出具给自己的函中载明，双方还应存在其他项目合作，不能证明上述转账就是镇江建设公司支付给梁学飞的本案涉案工程的工程款的一部分。故，梁学飞依据双方签订的分包合同向镇江建设公司主张工程款31948.53元的诉讼请求，证据不足，依法应予驳回。一审法院判决：驳回梁学飞的诉讼请求。一审案件受理费749元，保全费420元，共计1169元，由梁学飞负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：根据镇江建设公司于2019年1月24日分别出具给梁学飞及梁学飞委托代理人张建银的函件内容可知，被上诉人镇江建设公司曾确认收到梁学飞主张涉案国防园尾款31948.53元的函，并且未对该款项的性质和数额提出异议，只是表示该款项不足以赔偿梁学飞在其他工程中违约带来的经济损失。通过以上事实可以看出，梁学飞在本案中主张的款项曾得到了镇江建设公司的确认。被上诉人镇江建设公司虽辩称，函件内容系由于工作人员更换，间隔时间较长，在相关事实没有查实的情况下导致的差错，但该辩称仅是被上诉人的单方陈述，亦无其他证据可以证明，故本院对镇江建设公司的该辩解意见不予采纳。根据本案现有证据，梁学飞与镇江建设公司之间订有《工程分包合同》，镇江建设公司亦认可梁学飞在涉案工程中实际进行了施工，且一审中梁学飞亦向法庭提供了单位工程竣工验收证明书、结算审核报告书等证据，证明其为涉案工程的实际施工人。同时，镇江建设公司亦曾就梁学飞主张的国防园项目工程尾款31948.53元予以确认。故本院确认镇江建设公司就涉案淮安市国防园工程，尚欠梁学飞工程尾款31948.53元。由于涉案工程于2015年10月25日竣工验收合格，涉案工程质保期为2年，因此，梁学飞主张镇江建设公司支付工程款31948.53元并承担2017年10月30日以后的银行同期贷款利息，本院予以支持。综上所述，上诉人梁学飞的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初2153号民事判决；二、江苏镇江建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付梁学飞工程款31948.53元及利息（以31948.53元为基数，自2017年10月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费749元，保全费420元，合计1169元，由江苏镇江建设集团有限公司负担。二审案件受理费749元，由被上诉人江苏镇江建设集团有限公司负担（于收到本判决书之日起十日内向本院交纳）。上诉人梁学飞预交的二审案件受理费749元，由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇一九年十二月二十六日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣