广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂01行终226号 上诉人（一审原告）滕维升，男，壮族，1974年4月17日出生，身份证住址：南宁市兴宁区。 委托代理人郎丽彩，北京创为律师事务所律师。 委托代理人胥汝涛，北京创为律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局。所在地址：南宁市厢竹大道63号。 法定代表人莫军宁，该局局长。 行政机关出庭负责人杨志国，该局副局长。 委托代理人王新安，广西桂胜律师事务所律师。 委托代理人张小玲，广西桂胜律师事务所实习律师。 上诉人滕维升因诉被上诉人南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局（以下简称兴宁区城管局）拆迁行政强制及行政赔偿一案，不服南宁市青秀区人民法院2019年5月20日作出的（2018）桂0103行初150号行政判决，向本院提起上诉。本院受理了本案并依法组成合议庭，于2019年9月24日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查和辩论，上诉人滕维升及其委托代理人郎丽彩、胥汝涛，被上诉人兴宁区城管局的行政机关出庭负责人杨志国及该城管局的委托代理人王新安、张小玲到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审判决查明：2015年7月13日，被告兴宁区城管局下发南兴执法规监检字〔2015〕第[0005069]号《综合执法检查通知书》，要求南宁市××镇××号房屋的建设相对人收到通知之日起三日内携带被检查项目建设用地或建设工程规划许可证、施工红线图、施工图纸（建设平面、剖面）、房产证等有关手续到被告指定地点接受检查。2015年7月21日，被告发出南兴执法规监公告字〔2015〕第[0003489]号《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》，要求南宁市××镇××号房屋的建设单位（或所有人、管理人）自公告发布之日起十五日内到兴宁区城管局规划监察大队接受处理。2015年8月7日，被告向原告发出南兴执法规监拆告字〔2015〕第[0003220]号《限期拆除告知书》，认为原告未经南宁市规划管理局批准，在南宁市××镇××号建设的房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定，构成违法建设，根据《城乡规划法》第六十四条和《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项的规定，拟作限期拆除的处罚，并告知原告享有陈述和申辩的权利。2015年8月14日，被告对原告作出南兴执法规监拆决字〔2015〕第[650]号《限期拆除决定书》，限原告自接到决定书之日起七日内自行拆除在南宁市××镇××号建设的房。2015年9月22日，被告对原告发出南兴执法规监催告字〔2015〕第[798]号《限期拆除催告书》，催告原告自收到催告书之日起五个工作日内自行拆除违法建设的建（构）筑物，如逾期不自行拆除的，被告将依法强制拆除，并告知原告享有陈述和申辩的权利。2015年11月2日，被告对原告作出南兴执法规监强拆决字〔2015〕第[660]号《强制拆除决定书》，决定南宁市兴宁区人民政府对原告在南宁市××镇××号违法建设的建（构）筑物实施强制拆除。同日，被告对原告发出南兴执法规监强拆公告字〔2015〕第[343]号《强制拆除公告》，限原告于2015年11月5日前自行拆除该违法建（构）筑物，逾期不自行拆除的，被告将对该违法建设依法强制拆除，并要求相关权利人在2015年11月5日前自行清理存放在该违法建设内的财物，逾期不清理的，造成的损失由相关权利人本人承担。上述执法文书，被告均于作出当天在涉案建筑上进行了张贴。原告因不服被告作出的南兴执法规监强拆决字〔2015〕第[660]《强制拆除决定书》而向本院提起行政诉讼，请求撤销该《强制拆除决定书》。本院于2016年6月16日作出（2016）桂0103行初2号《行政判决书》，以被告超越职权及作出强制拆除决定程序违法为由判决撤销被告作出的南兴执法规监强拆决字〔2015〕第[660]号《强制拆除决定书》。该判决已发生法律效力。2018年4月2日，被告对原告作出南兴执法规监强拆决字〔2018〕第[219]号《强制拆除决定书》，决定南宁市兴宁区人民政府对原告在南宁市××镇××号违法建设的建（构）筑物实施强制拆除。前述决定书在涉案房屋上进行了张贴。2018年5月11日涉案房屋被强制拆除。 一审判决认为：关于被告强制拆除涉案房屋是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条的规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”对此，一审法院认为，《行政强制法》第四十四条规定的期限是一种法定期间，即对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中，被告于2018年4月2日在原告的涉案房屋上张贴《强制拆除决定书》后，即于2018年5月11日实施了强制拆除，显属不当，程序违法。但由于涉案房屋已被强制拆除，不具有可撤销的内容，依法应确认其违法。 关于被告应否对原告的财产损失进行赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条的规定，当事人获取行政赔偿应以被诉具体行政行为违法为前提，且受损的财产应当属于合法财产。《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，原告位于南宁市××镇××号的房屋未取得建设工程规划许可手续，故该房屋依法不属于合法财产的范畴。因此，本院对原告关于被告赔偿其房屋建设损失以及房屋装修损失的主张不予支持。原告庭审中方才主张的屋内物品损失赔偿，可另行提起赔偿诉讼。 综上所述，被告强制拆除原告位于南宁市××镇××号房屋的行为违反法定程序，鉴于涉案建（构）筑物已被强制拆除，无撤销必要，故应确认其违法。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，一审法院判决如下：一、确认被告兴宁区城管局于2018年5月11日强制拆除原告滕维升位于南宁市××镇××号房屋的具体行政行为违法；二、驳回原告滕维升的赔偿请求。 上诉人滕维升上诉称，一审判决确认被上诉人于2018年5月11日对上诉人房屋进行强制拆除的具体行为违法，却又驳回上诉人要求赔偿经济损失的请求，违反公平、公正，有袒护被上诉人之嫌，应予纠正。首先，被上诉人仅凭《强制拆除决定书》就对上诉人的房屋进行拆除。《强制拆除决定书》属于行政处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十一条、第三十二条之规定，被上诉人在作出行政处罚决定之前应当依法对处罚的事项进行调查、告知、催告、限期拆除等法定程序，但被上诉人没有履行法定程序，就对上诉人的房屋进行强制拆除。其次，被上诉人的行为超越职权。被上诉人的强制拆迁行为不属其职权范围且未得到南宁市兴宁区人民政府的授权，且基于同一种行为己被南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103行初2号行政判决认定违法并被撤销。其三，上诉人被拆除的房屋并未被确认为违章建筑，且也不是由被上诉人确认。即使上诉人的房屋是违章建筑，其合法的财产也应得到赔偿，被上诉人不但违法抗法，而且在拆除上诉人房屋时不让上诉人搬出合法财产，导致上诉人的合法财产受到严重毁损。最后，被上诉人的强制拆除行为违反《行政强制法》第四十四条规定，应认定为违法行政行为。《行政强制法》第四十四条的立法本意就是给被拆除的相对人一个司法救助或自行救助的途径，以避免损失，被上诉人因粗暴违法行政给上诉人造成的损失理应给予赔偿。一审法院对被上诉人的违法行政行为视而不见，或轻描淡写，显然有悖于公平公正原则。综上，被上诉人的强制拆迁行为超越职权，程序违法，侵害上诉人的合法财产，应予以纠正并赔偿经济损失。因此，请求二审法院：一、维持一审判决第一项，撤销第二项，改判被上诉人赔偿上诉人的经济损失1887943.40元；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人兴宁区城管局辩称，一、答辩人有相应的行政执法权。答辩人系南宁市人民政府依据《行政处罚法》及国务院法制局《关于在广西壮族自治区南宁市开展城市管理综合执法试点工作的复函》、广西壮族自治区人民政府《关于同意南宁市城市管理综合执法工作方案的批复》设立的城市管理综合行政执法机关。依据《行政处罚法》《行政强制法》《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项及《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》，答辩人有权行使《城乡规划法》《广西××自治区实施〈城乡规划法〉办法》等城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为的行政处罚权及相应的强制措施。答辩人在作出涉案具体行政行为前已依据《城乡规划法》第六十八条以及《行政强制法》第四十四条的规定向南宁市兴宁区人民政府申请取得了相应的授权，并对涉案建筑物进行拆除。二、一审法院虽然以答辩人程序违法为由，判决确认涉案的强制拆除行为违法，答辩人对此认可。被答辩人在上诉状中也认可一审法院确认强制拆除行为违法的判决。因此，本案的争议焦点是被答辩人是否有财产损失，以及该损失是否应由答辩人赔偿。答辩人认为，一审法院判决不支持被答辩人的赔偿请求是正确的。被答辩人未办理规划报建手续即建造六层建筑物的行为违法。根据《城乡规划法》第四十条的规定，被答辩人在进行建房时应当向城市规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，而被答辩人并没有办理。答辩人在查处被答辩人违法行为的过程中，被答辩人也未能采取措施消除涉案房屋对规划的影响。因此，涉案的建筑物属于违法建筑物，不属于合法财产。依据《国家赔偿法》第二条的规定，只有合法权益受到违法侵害时受害人才有取得国家赔偿的权利。被答辩人的涉案房屋不属于合法权益，不应当获得赔偿。综上所述，请求法院驳回被答辩人的赔偿请求。 本院认为，一审法院未查清上诉人滕维升家庭成员户口身份情况、涉案房屋状况、涉案房屋所占土地性质及该土地上是否有征地事实、涉案房屋是否已纳入征收范围以及诉请是否包括要求赔偿涉案房屋屋内物品损失。一审法院作出一审判决，事实不清、依据不足。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103行初150号行政判决； 二、本案发回南宁市青秀区人民法院重审。 审判长 宁 静 审判员 傅朝霞 审判员 戴声长 二〇一九年十二月二十六日 书记员 覃馨月 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。