海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申2232号   再审申请人（原审原告、上诉人）：海南商儒文化投资有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸北路国安大厦1703单元。   法定代表人：吴海琪，该公司总经理。   被申请人（原审被告、被上诉人）：海南东方龙城房地产开发有限公司，住所地海南省东方市八所镇滨海北路。   法定代表人：张波，该公司执行董事。   再审申请人海南商儒文化投资有限公司（以下简称商儒公司）因与被申请人海南东方龙城房地产开发有限公司（以下简称龙城公司）广告合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2019）琼97民终507号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   商儒公司申请再审称，一、二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二、四、五、六、九、十一项的情形，请求撤销（2018）琼9007民初2272号民事判决书、（2019）琼97民终507号民事判决书；判令被申请人继续履行合同，立即交付东方花梨湾楼盘五号楼309室；判令被申请人以抵房协议中的约定赔付2016年2月6日至实际交房日的违约金；判令被申请人承担原一审及二审的诉讼费；鉴于被申请人已处于破产申请状态，再审申请人请求依法保全合法权益，将再审申请人纳入被申请人的破产清算的债权人名单。   1.再审申请人与被申请人同日签订了《户外广告发布协议》和《抵房协议》，足以说明《户外广告发布协议》和《抵房协议》有着直接的单维性关系，这两份协议是互为因果而不可分割的一个整体，这两个合同无论目的和时间顺序抑或法律以及法理层级均不是谁主谁辅，而是双方共同约定的再审申请人以双方广告项目合作所产生的应收被申请人广告费用，所达成与被申请人的商品房买卖关系。总览《户外广告发布协议》和《抵房协议》两份协议，通篇没有一句关于被申请人以现金支付广告费的约定，因此双方是商品房买卖关系。   2.双方约定被申请人以其海南东方花梨湾项目的××楼冲抵应付给再审申请人的广告费，是基于当时花梨湾项目的5号楼及其309室业已完工，在法律上和事实上具备了以交付条件为前提，所以双方特别约定了被申请人应于2016年2月6日前将该房产交付给再审申请人的具体时间，这在当时是完全切实可行的。况且，被申请人在此期间和此前与数百购房者签订了房地产买卖协议，并办理了网签和备案手续，这在东方市不仅属于众所周知的事实，在东方市法院受理的其他诉讼当事人对被申请人所提起的诉讼中，更有大量有关被申请人同类他诉中的证据可以佐证。   3.一审判决书所称的该《抵房协议》不具备商品房买卖合同的格式性基本要素，这是因为被申请人当时已人去楼空，再审申请人多次与被申请人联系和洽商无果，双方无法按照此前约定去签订，所以不应认定再审申请人存在有任何程序和诉讼瑕疵，而应由被申请人承担违约责任。该《抵房协议》具备了商品房买卖合同的核心要素和主要内容。   4.判决书所称的该《抵房协议》中由于再审申请人没有明确约定东方花梨湾项目的5号楼309室指定给第三方，从而认定再审申请人只享有自己转让给第三方收取该房款的权利，属认定错误，也是对法条和法理的认识错误。再审申请人只有在进入下一步的商品房买卖合同签订流程并完成网签和备案手续后，才有可能实质地进入指定第三方或者指定由再审申请人公司内部自用的环节，所以再审申请人没有过错。   5.判决书所称的该《户外广告发布协议》已约定百分之十的违约金，所以推定双方的合作属于单纯的广告业务合作，这与双方签订的《抵房协议》中的内容和违约责任的追究标准不符，作为再审申请人有权根据自己的实际损失，在此前已约定的赔偿方式和标准中做出取舍决定，因此该《户外广告发布协议》中约定的违约责任和标准条款并不能构成对抗双方是房屋买卖关系的事实。再审申请人通过与被申请人签订《户外广告发布协议》和《抵房协议》，并不断履行过主张民事权利和程序性提示和催告义务，所以在法律事实上已取得该房产的所有权，只是后来因为被申请人单方面违约的缘故而无法按照双方原约定的进程和方式去落实。   6.在再审申请人属于无过错的被违约方，且正当利益明显严重受损，应依法得到法律保护，但原一审和二审在被申请人均无故缺席而没有对再审申请人诉求提出任何抗辩的情况下，均判决由再审申请人承担诉讼费用，进一步加大了再审申请人的财产损失。   7.被申请人在没有通知再审申请人的情况下，向法院提请了破产程序，其有逃废再审申请人合法债权的主观恶意。恳请法院将再审申请人依法纳入其债权人名单。   龙城公司未提交意见。   本院经审查认为，关于一、二审判决是否存在《民事诉讼法》第二百条第二、四、五、六、九、十一项的情形。再审申请人对一、二审认定的基本事实并无异议，并未提供证据证明一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明、主要证据未经质证。经查阅原审卷宗，并未发现再审申请人书面申请人民法院调查收集主要证据，而人民法院未调查收集的情况，未发现剥夺当事人辩论权利的情形，未发现原判决有遗漏或者超出诉讼请求的情形。即不存在《民事诉讼法》第二百条第二、四、五、九、十一项的情形。本案审查的重点在于是否存在适用法律确有错误的问题。本案的主要问题是如何认定法律关系的问题，即需确认本案是广告合同关系还是商品房买卖合同关系。1.一、二审判决认为双方签订的《户外广告发布合同》和《抵房协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。此认定并无不当。2.本案的基础法律关系是广告合同关系，《抵房协议》是对《户外广告发布合同》广告费支付方式的约定，因此需要明确《抵房协议》是否具备商品房买卖合同的性质。《抵房协议》约定了抵债的房号、面积、价格，但是并未约定该商品房的买受人就是商儒公司，而是约定商儒公司有权指定商儒公司或本合同以外的第三人作为购买人购买该商品房，即买房的主体既可以是商儒公司，也可以是商儒公司之外的第三人。但一审法院在本院认为部分，认为商儒公司享有的是合同约定的指定买受人并收取购房款的权利，表述不当。《抵房协议》亦未约定交房日期，商儒公司主张《抵房协议》约定的：“自合作之日起60日后（推算为2016年2月26日后）乙方（商儒公司）可指定购买人与甲方（龙城公司）签署《商品房买卖合同》”，说明了约定签订商品房买卖合同的日期就是交房日期，其主张并无合同依据。一、二审判决认为，《抵房协议》虽然已经明确了抵债的309室的房屋面积、价款等内容，具备了部分的商品房买卖合同的主要内容，但未明确签订商品房买卖合同的当事人、交付使用条件及日期、装饰、设备标准、供水供电等主要内容，仍未具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的其他主要内容，从而认为《抵房协议》不是商品房买卖合同，此认定并无不当。3.《抵房协议》中约定，自合作之日起60日后商儒公司可指定购买人与龙城公司签署《商品房买卖合同》，商儒公司在确定购买人及购买价格后，书面通知龙城公司，龙城公司在收到通知后三个工作日内同购买人签署《商品房买卖合同》，购买人与龙城公司的权利义务以双方的《商品房买卖合同》为准。上述约定的《商品房买卖合同》因龙城公司的原因而未签订。《抵房协议》与《户外广告发布合同》同一天签订，签订时《户外广告发布合同》还未开始履行，《抵房协议》应属预约合同。本案广告合同是基础法律关系，在没有充分的事实证据和法律依据去推翻一、二审认定的情况下，以广告合同法律关系来确定本案的法律关系并无不当。而且再审申请人仍然有救济渠道，即可以广告合同关系来主张权利。   综上所述，再审申请人的主张没有事实和法律依据，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回海南商儒文化投资有限公司的再审申请。   审 判 长 李静云   审 判 员 黄胜春   审 判 员 邢 君     二〇一九年十二月三十日   法官助理 陈永华   书 记 员 陈惠怡   附：本案适用法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。