山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10071号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东韶华置业有限公司，住所地山东省枣庄市。法定代表人：谢金耀，总经理。委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东广德堂商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：李志锋，总经理。委托诉讼代理人：李忠军，济南槐荫舜城法律服务所法律工作者。上诉人山东韶华置业有限公司（以下简称韶华公司）因与被上诉人山东广德堂商贸有限公司(以下简称广德堂公司)装饰装修合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初7090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韶华公司上诉请求：1.请求法院撤销一审判决第一、二项，并依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费由广德堂公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。一审法院认定韶华公司应当返还广德堂公司超付的工程款2187.63元，是事实认定不清。在一审诉讼过程中，因韶华公司申请，一审法院委托山东省工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对涉案工程室内装修过程中韶华公司所实际施工部分的工程价款进行鉴定，鉴定机构出具了鲁造咨（鉴）字【2019】第115号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书出具后，广德堂公司对包括12万元的电梯价格等内容产生异议，鉴定机构依据一审法院向其转交的韶华公司提交的电梯买卖合同、微信转账记录、收据等证据对工程总造价进行了调减，将原先的工程总造价778738.45元调减为660948.47元，该调减中直接扣除“电梯及安装造价”229271.51元。鉴定机构没有在12万元的电梯单价的基础上依据韶华公司提交的电梯买卖合同确定的涉案电梯购买单价119800元进行调减，而是将包含电梯安装等费用229271.51元一并调减。一审法院认定了该调减后的工程总价款，是事实认定不清。（二）一审法院违反法定程序，未将鉴定机构向法院出具的《复函》向韶华公司及时送达，侵害了韶华公司的诉讼权利。一审中，鉴定机构依据广德堂公司提出的异议及一审法院向其转交韶华公司提交的电梯买卖合同、微信转账记录、收据等证据，向一审法院出具《复函》一份，该《复函》对原鉴定意见书的工程总造价进行了调减。一审法院未将记载调减后工程总造价的《复函》向韶华公司及时送达，使韶华公司未能在法定的期限内提出异议，侵害了韶华公司的合法的诉讼权利。综上所述，一审法院认定事实不清，违法法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护韶华公司的合法权益。广德堂公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回韶华公司的上诉请求，维持原判。韶华公司向一审法院起诉请求：1.判令广德堂公司支付韶华公司剩余工程款170738.45元；2.判令广德堂公司支付从起诉之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.诉讼费、鉴定费由广德堂公司承担。广德堂公司向一审法院提出反诉请求：1.要求韶华公司返还广德堂公司超付装修工程款51958.53元；2.诉讼费由韶华公司承担。一审法院认定事实：2018年2月28日，韶华公司（承包人，乙方）与广德堂公司（发包人，甲方）签订一份装饰装修工程施工合同，约定乙方承包甲方位于济南市市中区二环南路2988号院内的室内装修工程，承包方式为包工包料，合同价款为1216000元（不含税金）。此后韶华公司进场进行施工。2018年3月2日，广德堂公司向韶华公司支付工程款608000元。2018年5月3日，韶华公司停止施工。2018年5月11日，韶华公司、广德堂公司双方派人对韶华公司已施工的范围及工程量进行现场确认并制作书面材料一份。此后广德堂公司另找他人施工完成该项装饰装修工程。2018年6月1日，韶华公司的施工代表唐国华向广德堂公司借款55136.10元用于发放工人工资，韶华公司同意以该借款抵顶工程款。本案审理期间，根据韶华公司的申请，一审法院依法委托山东省工程造价咨询有限公司对广德堂公司室内装修工程中韶华公司所实际施工部分的工程价款进行鉴定。该公司作出鲁造咨（鉴）字[2019]第115号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，依据现有鉴材，山东广德堂商贸有限公司室内装修工程中韶华公司实际施工部分的工程价款为778738.45元（其中税金：73315.85元）。韶华公司为该项鉴定支付鉴定费25000元。后因广德堂公司对鉴定工程价款中的电梯造价提出异议，韶华公司补充提交了其购买涉案工程电梯的相关证据，山东省工程造价咨询有限公司据此将广德堂公司室内装修工程中韶华公司所实际施工部分的工程价款调整为660948.47元，其中税金49770.90元。一审法院认为，山东省工程造价咨询有限公司作出的鲁造咨（鉴）字[2019]第115号工程造价鉴定意见书及相应的调整意见，程序合法，理由充分，一审法院予以采信。韶华公司所施工的工程价款，应当以调整后的鉴定意见为准。据此一审法院认定韶华公司所施工的工程价款为660948.47元（其中税金49770.90元）。广德堂公司已向韶华公司支付工程款663136.10元（含以借款方式抵顶工程款的55136.10元），超付2187.63元。韶华公司要求广德堂公司支付剩余工程款170738.45元及利息的诉讼请求，理由不当，一审法院不予支持。广德堂公司要求韶华公司返还超付款项中的2187.63元，理由正当，一审法院予以支持。因合同中未明确载明不开具发票，故广德堂公司要求韶华公司返还的其他工程款，理由不当，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、驳回山东韶华置业有限公司的诉讼请求。二、山东韶华置业有限公司于判决生效之日起十日内返还山东广德堂商贸有限公司超付款2187.63元。三、驳回山东广德堂商贸有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3720元，减半收取计1860元，由山东韶华置业有限公司负担；反诉费550元，由山东广德堂商贸有限公司负担527元，山东韶华置业有限公司负担23元；鉴定费25000元，由山东韶华置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案中，一审法院根据韶华公司的申请，委托山东省工程造价咨询有限公司对广德堂公司室内装修工程中韶华公司实际施工部分的工程价款进行鉴定。该鉴定机构出具鲁造咨（鉴）字[2019]第115号工程造价鉴定意见书，广德堂公司对其中电梯造价部分提出异议，韶华公司补充提交其购买涉案电梯的相关证据后，该鉴定机构最终将韶华公司所实际施工部分的工程价款调整为660948.47元，其中税金49770.90元。现韶华公司主张鉴定意见调整后扣除的电梯及安装造价部分数额过高，对此本院认为，韶华公司一审提交的电梯购买合同中，明确载明电梯设备总价为11.98万元，该设备总价已包括电梯设备销售价款，含卸货起吊费，安装调试费等费用，故山东省工程造价咨询有限公司作出的鲁造咨（鉴）字[2019]第115号工程造价鉴定意见书及相应的调整意见，程序合法，理由充分，应予采信。韶华公司主张扣除电梯安装费过高的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于一审程序问题，经审查一审法院已经履行了合法的送达程序，一审法院程序不存在违法之处。综上所述，韶华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4270元，由上诉人山东韶华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十二月十日书记员  朱俞颖