山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4033号 上诉人（原审原告）：王怀祥，男，1982年10月30日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：侯卫东，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东蓝星东大有限公司。住所地：山东省淄博高新区济青路29号。 法定代表人：刘沂，董事长。 委托诉讼代理人:李文和，男，1969年8月29日生，汉族，该公司员工，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：何文丽，女，1971年5月29日生，汉族，该公司员工，现住山东省淄博市张店区。 上诉人王怀祥因与被上诉人山东蓝星东大有限公司（以下简称“蓝星东大公司”）劳动争议一案，不服山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王怀祥上诉请求：1.依法撤销原判；2.依法判决支持上诉人的一审诉讼请求；3.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决已认定上诉人2018年2月16日春节、2018年5月1日劳动节加班一天，但在计算加班费时按日工资200%计算，于法无据，应依法改判按日工资300%的数额支付。二、被上诉人提交的职工代表团组长会议日程表标注时间为2019年9月6日，已充分证明包括员工手册修订案、职工代表团组长会议纪要等内部规章制度系伪造，不具有法律效力，不能以此为依据与上诉人解除劳动合同,证明被上诉人属于违法解除，应支付经济赔偿金；也不能以此扣发50%的绩效工资。三、根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”的规定，医疗期是法律规定的不得解除劳动合同的期限，与患病职工是否在岗没有关系。上诉人被诊断出患有椎间盘突出，理应享受12个月的医疗期待遇，在此期间，被上诉人不得解除劳动合同。故被上诉人属于违法解除。四、上诉人没有严重违反用人单位的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，用人单位适用该条款解除劳动合同的前提是，劳动者“严重”违反规章制度。本案中上诉人只是因病不胜任本职工作，部门会议纪要也记载上诉人“未能履行岗位工作职责，提出批评。”并未记载“拒不服从安排”。因此，上诉人不存在《员工手册》第六条第五项“严重违纪”的情形。五、被上诉人违反《劳动合同法》第四十条第一、二项的规定，属于违法解除劳动合同。首先，上诉人因病在规定的医疗期内如果不能从事原工作的，被上诉人应另行安排工作；在上诉人仍不胜任时，方可提前30日书面通知或支付一个月工资解除劳动合同。其次，上诉人即使不存在医疗期的问题，在其不胜任原工作时，也应首先培训或者调整工作岗位，在上诉人仍不胜任时，方可提前30日书面通知或支付一个月工资解除劳动合同。因此，被上诉人违反上述规定，没有提前30日书面通知或支付一个月工资解除劳动合同、没有支付经济补偿金，属于违法解除劳动合同。综上，一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误，应予改判。 原审原告向一审法院起诉请求：1、请求依法裁决被告支付2018年2月16日（春节）、5月1日两天的节假日加班工资差额1052.41元。（4440元÷21.75天×300％-160元=452.41元；5510元÷21.75天×300％-160元=600元）；2、请求依法裁决被告支付2018年9月份绩效工资差额560元；3、请求依法裁决被告支付赔偿金160490.69元。（66409.94元÷12个月×14.5个月×2倍=160490.69元）；4、本案所有诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：王怀祥系蓝星东大公司职工，双方签有书面劳动合同，其中2012年4月1日签订的劳动合同期限为无固定期限。2018年2月16日（春节）出勤半天（7：04-11:14），蓝星东大公司按照一天的节假日加班工资标准向王怀祥发放了160元加班费。2018年5月1日，王怀祥加班一天，蓝星东大公司向王怀祥发放了160元的加班费。蓝星东大公司已经向王怀祥发放了2018年2月份工资4440元，5月份工资5510元。2018年8月27日，蓝星东大公司将王怀祥由企划部调入设备工程部，王怀祥在工作调令（存根）本人意见栏表示“本人对公司工作调动无异议，服从公司安排”，并在该调令上签名。2018年9月，蓝星东大公司进行考核时，认为王怀祥态度不端正、工作不积极，未能进入工作状态，依据《绩效奖金发放管理办法》、《员工工作绩效考核办法》，按照绩效工资标准1120元的50％发放了王怀祥绩效工资560元。王怀祥患有L4/5、L5/S1椎间盘突出并L4/5水平左侧隐窝狭窄，于2018年9月27日至10月15日休年休假，2018年10月16日至12月16日休病假，2018年12月18日王怀祥回蓝星东大公司上班。2019年1月2日、1月8日，蓝星东大公司设备工程部分别召开内部会议，认为王怀祥防腐保温工作职责及工作量本人已进行签字确认，但仍然未进入工作状态，希望按照岗位工作职责要求尽快投入工作；王怀祥未履行岗位工作职责，提出批评。王怀祥在上述会议纪要上签名确认。2019年1月14日，蓝星东大公司按照其员工手册第六条第五项“员工有下列行为之一者属于严重违纪，给予通报批评、停发绩效奖金、待岗、并赔偿损失、直至解除劳动合同。构成犯罪的，移交司法机关，依法追究刑事责任。（五）正常出勤，但拒不服从安排致不能按时保质完成工作任务的。”的规定，以严重违纪与王怀祥解除劳动合同，并将理由书面通知工会，工会无异议。员工手册已经职工代表大会通过并发布，且已经告知王怀祥。另，在诉讼过程中，王怀祥对其签名提出异议，并要求进行鉴定，但其未按原审法院要求，在原审法院指定期限内向本院递交书面鉴定申请书。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。本案中，王怀祥节假日加班，蓝星东大公司应当支付加班费，蓝星东大公司已经支付了王怀祥提供正常劳动的一倍工资，还应按照200％的标准支付王怀祥节假日加班费。2018年2月16日，王怀祥加班半天，蓝星东大公司应补足差额44.14元（4440元÷21.75天×0.5天×200％-160元）；2018年5月1日，王怀祥加班一天，蓝星东大公司应补足差额346.67元（5510元÷21.75天×1天×200％-160元），以上共计390.81元。王怀祥主张其2018年2月16日加班一天，因其未能提供有效证据予以证实，故依法不予支持；蓝星东大公司关于其节假日加班工资为160元/天的辩解意见因不符合法律规定，依法不予支持。王怀祥关于蓝星东大公司支付2018年9月绩效工资差额560元的诉讼请求，因绩效工资系用人单位根据职工的工作成绩和劳动效率支付的工资，是用人单位工资分配自主权的体现，王怀祥未达到工作要求，故对王怀祥的该项诉讼请求依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。本案中，2019年1月14日蓝星东大公司以王怀祥未进入工作状态及未履行岗位工作职责，属于蓝星东大公司规章制度所列“正常考勤，但拒不服从安排致不能按时保质完成工作任务”的情形，蓝星东大公司按照其员工手册第六条第五项的规定，以严重违纪与王怀祥解除劳动合同不违反法律、法规的规定，故王怀祥要求蓝星东大公司支付其赔偿金160490.69元的诉讼请求不成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、山东蓝星东大有限公司于本判决生效后十日内支付王怀祥2018年2月16日及5月1日加班费共计390.81元。二、驳回王怀祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东蓝星东大有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，关于上诉人王怀祥的各项诉求应否予以支持的问题。因被上诉人蓝星东大公司已经向上诉人王怀祥支付了其提供正常劳动的一倍工资，故原审判令被上诉人蓝星东大公司按照200%的标准支付上诉人王怀祥节假日的加班费，并无不当。上诉人王怀祥主张按照300%的标准支付其加班费并无相关依据，本院不予支持。 关于被上诉人蓝星东大公司是否违法解除劳动合同的问题。上诉人王怀祥主张被上诉人蓝星东大公司提供的员工手册修订案等系伪造，不能作为解除劳动合同的依据。但根据被上诉人蓝星东大公司提供的会议记录等证据，以及上诉人王怀祥签字的员工资料签收单、补偿协议等，证实被上诉人蓝星东大公司提供的员工手册修订案、会议纪要等证据真实，程序合法。上诉人王怀祥虽对其个人签名的真实性有异议，但在原审确定的法定期限内上诉人王怀祥并未提出鉴定申请。故被上诉人蓝星东大公司据此以上诉人王怀祥未达到工作要求、拒不服从安排不能按时保质完成工作任务，而按照50%向上诉人王怀祥发放绩效工资，并与上诉人王怀祥解除劳动合同，并无不当。上诉人王怀祥的该上诉主张不成立，本院不予支持。 关于上诉人王怀祥主张的医疗期问题。因上诉人王怀祥并未提供医院出具的诊断证明、休息证明等证实其需要12个月医疗期，亦无证据证明其向被上诉人蓝星东大公司提供上述诊断证明并履行病假手续，故上诉人王怀祥主张被上诉人蓝星东大公司不得在其医疗期内解除劳动合同的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。 综上所述，王怀祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王怀祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  史华振 审 判 员  马清华 二〇一九年十二月二十三日 代理书记员  黄圣楠