广东省湛江市坡头区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0804刑初70号公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。被告人张喜初，男，1976年5月4日出生于湛江市坡头区，汉族，小学文化，农民，住湛江市坡头区。无前科。因本案于2017年9月21日被公安机关羁押，同年9月22日被刑事拘留，2017年10月24日被监视居住。2018年5月18日被公诉机关监视居住。2019年8月24日被本院逮捕。现羁押于广东省吴川市看守所。辩护人谢明演,广东大展律师事务所律师,由湛江市坡头区法律援助处指派。湛江市坡头区人民检察院以“坡检诉刑诉[2018]129号”起诉书指控被告人张喜初犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪,于2018年8月22日向本院提起公诉。本院于2018年11月20日作出“（2018）粤0804刑初137号”刑事判决书，判决如下：一、被告人张喜初犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元。二、对公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺2.29克予以没收，并由扣押机关依法处理。被告人张喜初提出上诉。湛江市中级人民法院于2019年9月4日作出“（2018）粤08刑终451号”刑事裁定书:撤销一审本院“（2018）粤0804刑初137号”刑事判决书,发回重审。本院于2019年5月13日立案受理，并依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。在诉讼过程中，公诉机关建议对本案延期审理，本院于2019年8月12日决定延期审理，并于2019年9月9日决定恢复审理。湛江市坡头区人民检察院指派检察员钟黄生出庭支持公诉，被告人张喜初及其辩护人谢明演到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人张喜初于2017年清明节后的一天晚上和2017年7月的一天晚上，在湛江市坡头区南三镇湖村张喜初的虾塘屋房间，向郑某2贩卖两次各100元人民币的毒品冰毒，并容留郑某2在自己虾塘屋房间内吸食冰毒。2017年9月16日晚上20时许和2017年9月17日晚上20时许，被告人张喜初在上述虾塘屋房间向张某贩卖两次各50元人民币毒品冰毒。2017年9月21日晚上21时许，被告人张喜初在上述虾塘屋处容留吸毒人员郑某2、郑某1和张某吸毒时，被公安机关当场抓获并扣押用于贩卖的毒品8小袋，净重2.29克的冰毒。经湛江市公安司法鉴定中心对疑似冰毒进行理化检验，检验结果8小袋，净重2.29克中均检出甲基苯丙胺成份。针对上述指控,公诉机关提供了相应的证据，据以认为被告人张喜初多次贩卖毒品冰毒，非法持有毒品冰毒2.29克用于贩卖；又容留多人吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条，构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。提请本院对被告人张喜初定罪处罚。被告人张喜初对公诉机关指控的容留他人吸毒的定性无异议。辩解意见如下:没有容留张某吸毒，也没有贩卖毒品。公安机关进行了刑讯逼供，在案的讯问笔录记录错误，并不是其本人供述的内容，是公安机关自己制作要求其签名的。辩护人谢明演对公诉机关指控被告人张喜初构成容留他人吸毒罪没有异议，但指控其构成贩卖毒品罪有异议。辩护意见如下：1、被告人张喜初于2017年9月21日被公安机关抓获当日被进行了人身安全检查，没有受伤痕迹；但在9月22日出现了伤痕，故被告人在侦查阶段可能存在被刑讯逼供的情况，其在侦查阶段的供述不能作为本案的定案依据。2、指控被告人张喜初涉嫌2017年5月、7月向郑某2贩卖毒品的事实不清，证据不足，不能认定被告人有贩卖毒品给郑某2。3、张某的供述前后不一致，无法证明被告人张喜初向张某贩卖毒品，故公诉机关指控的事实不清，证据不足。综上所述，不足以证明被告人张喜初构成贩卖毒品罪，应当疑罪从无处理。经审理查明:被告人张喜初于2017年5月的一天晚上、2017年7月的一天晚上，在湛江市坡头区南三镇湖村张喜初的虾塘屋房间，向郑某2贩卖两次各100元人民币的毒品冰毒，并两次贩毒后均容留郑某2在自己虾塘屋房间内吸食冰毒。2017年9月16日晚上20时许、2017年9月17日晚上20时许，被告人张喜初在上述虾塘屋房间向张某贩卖两次各50元人民币毒品冰毒。2017年9月21日晚上21时许，被告人张喜初在上述虾塘屋容留吸毒人员郑某2、郑某1吸毒时，被公安机关当场抓获，同时将在现场的张某一起传唤调查，并在张喜初身上扣押疑似毒品8小袋，净重2.29克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定：上述疑似毒品8小袋毒品均检出甲基苯丙胺成份。2017年9月22日，被告人张喜初因案被公安机关刑事拘留;同日因吸毒被公安机关处以行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。2017年10月24日，被告人张喜初被公安机关监视居住，并被送往湛江市公安局强制戒毒所执行强戒。2018年8月24日，被告人张喜初在湛江市公安局强制戒毒所被逮捕。上述事实，有公诉机关移交，并经庭审示证、质证、认证的如下证据证实：（一）物证、书证1、湛江市公安局坡头分局受案登记表、立案决定书、拘留证、监视居住决定书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，主要内容：2017年9月21日晚上21时许，湛江市公安局坡头分局麻斜派出所民警工作发现在湛江市坡头区南三镇湖村张喜初的虾塘屋处有人涉嫌容留他人吸毒，为查清涉嫌的违法犯罪行为，现场将张喜初、郑某2、郑某1、张某等四人传唤调查。2017年9月22日，湛江市公安局坡头分局决定对张喜初涉嫌容留他人吸毒立案侦查，同日张喜初被公安机关刑事拘留及处以行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。2017年10月24日被监视居住并被送往湛江市公安局强制戒毒所强制戒毒。2、检查证、称量笔录、扣押决定书、证据保全决定书、证据保全清单等，主要内容：2017年9月21日晚上20时许，湛江市公安局坡头分局麻斜派出所民警在湛江市坡头区南三镇湖村张喜初的虾塘屋抓获张喜初，并在张喜初身上查获透明密封塑料袋一个，袋内装有疑似毒品8小包，为及时固定证据，对该疑似毒品8小包进行重量称量，取样送检，并由公安机关予以扣押。3、被告人张喜初的到案经过，主要内容：2017年9月21日晚上21时许，湛江市公安局坡头分局麻斜派出所民警根据线报调查吸毒人员，发现在湛江市坡头区南三镇湖村张喜初的虾塘屋处有人吸毒，即进行检查，并当场扣押疑似毒品8小包，同时将被告人张喜初及郑某2、郑某1、张某等四人传唤到案调查。4、被告人张喜初的户籍证明及无犯罪记录，主要内容：被告人张喜初已达完全刑事责任年龄，无犯罪记录。5、2017年9月22日体检的体格检查表，主要内容：体检结论：被告人张喜初“背部皮肤挫伤”。（二）被告人张喜初的供述和辩解,主要内容是:被告人张喜初于2017年10月18日、2018年4月18日和6月12日供述和辩解的主要内容：经认真考虑，决定如实供述，我有贩卖毒品和容留他人吸毒的行为，2017年5月份的一天晚上即之前所述在清明后的一天晚上及在2017年7月份的一天晚上我容留郑某2在我的虾塘屋内吸食冰毒，并向郑某2收取两次各100元人民币，郑某2是通过微信向我支付该钱的。2017年9月16日晚上20时许，我在我的虾塘屋内贩卖一包50元的冰毒给张某，张某拿到毒品后离开。2017年9月17日晚上20时许，我又在我的虾塘屋内贩卖一包50元的冰毒给张某，张某在我虾塘屋内吸食完后离开去附近的闸门钓鱼。2017年9月21日晚上容留郑某2、郑某1在我虾塘屋内吸食冰毒。（三）证人证言1、证人郑某2的证言，主要内容：张喜初容留我在张喜初虾塘屋吸食毒品三次，第一次是2017年5月份的一天晚上，当时我给100元给张喜初，张喜初给我一包冰毒，我拿到冰毒后便在其虾塘屋内吸食。第二次是在2017年7月的一天晚上，我在张喜初的虾塘屋内向张喜初购买了100元的冰毒，然后在其虾塘屋内吸食。第三次是在2017年9月21日晚上在张喜初虾塘屋内吸食冰毒，今次张喜初没有收取我钱。2、证人郑某1的证言，主要内容：2017年9月21日晚上，我到张喜初的虾塘屋，当时张喜初在里面，还有我不认识的人在睡觉，屋内放着毒品，我便吸食了。3、证人张某的证言，主要内容：我在张喜初虾塘屋内吸食冰毒一次，时间是2017年9月17日晚上，在2017年9月21日晚上正准备到张喜初虾塘屋向张喜初购买毒品吸食时即被抓获。另在2017年9月16日晚上20时许、2017年9月17日晚上20时许在张喜初虾塘屋向张喜初购买冰毒两次，都是即时支付50元现金给张喜初的。（四）现场勘查笔录、现场照片、现场方位示意图，证实本案案发现场位于湛江市坡头区南三镇湖村张喜初虾塘屋。（五）照片辨认及辨认笔录，主要内容：1、经混杂照片辨认，被告人张喜初辨认出郑某2、郑某1、张某是2017年9月21日在湛江市坡头区南三镇湖村虾塘屋内被张喜初容留吸食冰毒的人员；另辨认出湛江市坡头区南三镇湖村张喜初虾塘屋是张喜初向郑某2出售毒品的具体位置。2、经混杂照片辨认,证人郑某2辨认出容留其与郑某1、张某在虾塘屋内吸食冰毒的人员是张喜初，另辨认出向郑某2贩卖冰毒的人员也是张喜初。3、经混杂照片辨认，证人张某辨认出容留其与郑某2、郑某1在虾塘屋内吸食冰毒的人员是张喜初，另辨认出每次向张某贩卖50元冰毒的人员也是张喜初。4、经混杂照片辨认，证人郑某1辨认出张喜初是2017年9月21日晚上容留郑某1在虾塘屋内吸食冰毒的人员。（六）湛江市公安局司法鉴定中心理化检验报告及鉴定意见通知书，证实公安机关当场在张喜初虾塘屋内扣押的毒品8小袋均检出甲基苯丙胺成份。该鉴定意见已经通知张喜初。（七）公安机关对被告人张喜初讯问的视听资料，证实公安机关在2017年9月23日、10月18日、2019年8月13日对被告人张喜初进行讯问的情况以及在讯问过程中并没有对被告人张喜初进行刑讯逼供。关于被告人张喜初提出的“公安机关进行了刑讯逼供”、辩护人提出的“被告人张喜初于2017年9月21日被公安机关抓获当日被进行了人身安全检查，没有受伤痕迹；但在9月22日出现了伤痕”的意见。本案的证据不足以证实被告人张喜初身上该痕迹由公安机关“刑讯逼供”造成的;但2017年9月21日、9月22日被告人张喜初的供述存疑,不予采用,本案依法采用其他日期被告人张喜初的供述等证据,作为定案依据。关于被告人张喜初提出的“没有贩卖毒品”,辩护人提出的“被告人张喜初涉嫌2017年5月、7月向郑某2贩卖毒品的事实不清，证据不足，不能认定被告人有贩卖毒品给郑某2”的意见。被告人张喜初的供述与其他证据相互印证,足以证实被告人张喜初向郑某2、张某各贩卖两次毒品冰毒。故公诉机关指控被告人张喜初贩卖毒品四次,与证据相符。上述辩解、辩护意见,理据不足,不予采纳。关于公诉机关指控被告人张喜初犯容留他人吸毒罪的证据问题。被告人张喜初的供述与其他证据相互印证,足以证实被告人张喜初于2017年5月、7月容留郑某2吸食毒品共两次;又于2017年9月21日晚上21时许，容留郑某2、郑某1两人吸食毒品。故公诉机关指控被告人张喜初犯容留他人吸毒罪,与证据相符,予以采纳。本院认为，被告人张喜初无视国家法律，违反毒品监管法规，多次向他人贩卖毒品及甲基苯丙胺2.29克,情节严重,其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张喜初明知他人吸食毒品而提供吸毒场所多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪;依法数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。公安机关在本案中扣押的甲基苯丙胺2.29克是违禁品，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条、第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律问题的解释》第四条第一款第（一）项、第十二条第一款第（二）项,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人张喜初犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日[2017年9月21日至2017年10月24日共羁押1个月4日]。即自2018年8月24日起至2022年3月19日止。罚金限在本判决生效十日内一次性向本院缴交。）二、公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺2.29克,予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 龙  志  军人民陪审员 王  巧  君人民陪审员 黄  卫  梅二〇一九年十二月二日书 记 员 陆师圆(代)附：1、《中华人民共和国刑法》第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。2、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]8号)第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：（一）一次容留多人吸食、注射毒品的；（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；（三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；（七）其他应当追究刑事责任的情形。……3、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》(法释〔2012〕21号)第二百三十七条第一款被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。