广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终12215号 上诉人（原审原告）：南宁奥众汽车维修服务有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区银沙大道4号。 法定代表人：杨勤德，该公司经理。 诉讼代表人：张志荣，男，壮族，1979年9月23日出生，住广西横县，系南宁奥众汽车维修服务有限公司股东、执行董事。 委托诉讼代理人：蒙华宗，广西苇航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳欣，广西苇航律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杨勤德，男，壮族，1980年3月10日出生，住广西壮族自治区扶绥县。 被上诉人（原审被告）：黄为安，男，汉族，1978年4月17日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：南宁市鑫奥行汽车服务有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区大学东路170号科豊商业街4号楼北座。 法定代表人：杨勤德，该公司经理。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：卢进超，广西纵华律师事务所律师。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：李洁桦，广西纵华律师事务所实习律师。 上诉人南宁奥众汽车维修服务有限公司（以下简称奥众公司）因与被上诉人杨勤德、黄为安、南宁市鑫奥行汽车服务有限公司（以下简称鑫奥行公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2017）桂0108民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人奥众公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判三被上诉人共同赔偿上诉人经济损失200万元；3.一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审对杨勤德未经同意在奥众公司外收购股权并参与和上诉人有竞业性质的业务的事实未予查明。二、黄为安与杨勤德共同参与收购南宁市鑫奥行汽车服务有限公司的股权进行经营和到该单位任职，黄为安作为公司的监事，对杨勤德等高级管理人员的行为负有监督和纠正义务。黄为安的行为并不是独立违反公司法、也不是简单的监督过失的责任，而是与杨勤德有共同侵权的恶意，一审认为黄为安不属于高级管理人员，不受《公司法》第一百四十九条限制为由，驳回上诉人对黄为安的赔偿请求与事实不符。三、上诉人在一审申请证据保全，一审驳回上诉人的申请同时，又驳回上诉人的评估申请，导致被上诉人加速销毁证据，上诉人的评估申请无法进行，故对被上诉人的侵权造成的损失应由被上诉人承担举证不能的结果。一审以上诉人无证据证明损失系杨勤德经营鑫奥行公司的行为造成和上诉人主张的经济损失赔偿要求，缺乏事实依据为由，驳回上诉人的主张错误。四、一审确认杨勤德在外参与和上诉人有竞业性质业务的行为违法，但对上诉人主张的损失赔偿不予支持错误。 被上诉人杨勤德辩称，杨勤德虽违反了公司法的竞业禁止规定，但该行为不属于侵权行为，不应按侵权责任的法律规范追究法律责任，竞业禁止是公司法的一种惩罚机制，按照公司法的规定另有特殊的处理规定，不应当做侵权行为处理。上诉人既没有提供证据证明被上诉人有盗取上诉人机密的行为，也没有证据证实上诉人的经营业绩与营业收入下降与被上诉人的行为有因果关系。一审判决正确。 被上诉人黄为安辩称，黄为安是公司监事，不是奥众公司的董事或高管，其不受竞业禁止规定的限制。故其没有实施侵害上诉人权益的行为。上诉人既没有提供证据证明被上诉人有盗取上诉人机密的行为，也没有证据证实上诉人的经营业绩与营业收入下降与被上诉人的行为有因果关系。一审判决正确。 被上诉人鑫奥行公司辩称，鑫奥行公司没有违反竞业禁止规定，鑫奥行公司没有义务承担法律责任。 奥众公司向一审法院起诉请求：1、判令杨勤德、黄为安、鑫奥行公司停止对奥众公司经营权的侵权行为（奥众公司一审庭审时明确该项诉讼请求具体是指：判令杨勤德、黄为安对外转让其持有的鑫奥行公司股权并辞去在鑫奥行公司的执行董事、经理及监事职务，停止鑫奥行公司的对外经营）;2、判决杨勤德、黄为安、鑫奥行公司共同赔偿侵权期间给奥众公司造成的经济损失200万元（具体损失金额以评估为准）。 一审法院认定事实：奥众公司注册成立于2007年7月25日，公司注册资本10万元。该公司成立至今，股东为杨勤德、张志荣、黄为安，杨勤德、张志荣各持有公司40%股权，黄为安持有公司20%股权，杨勤德担任公司法定代表人、经理，张志荣担任公司执行董事，黄为安担任公司监事，公司的经营范围为二类机动车维修（小型车辆维修）。 2011年7月31日，张志荣（甲方）与杨勤德（乙方）签订了一份《承包协议书》，约定：甲方将自己在南宁奥众汽车维修有限公司的经营管理权交给杨勤德承包，公司主体不变；承包期共分三期，每两年为一期；第一期自2011年8月1日起至2013年7月31日，承包费首年为15万元，次年为18万元；第二期自2013年8月1日起至2015年7月31日，承包费每年20万元；第三期自2015年8月1日起至2017年5月9日，承包费每年25万元；承包期内，公司所发生的一切债权、债务与甲方无关，由实际经营者乙方享有和负责；乙方承包经营自担一切风险，盈亏自负；承包期内，乙方经营活动需要甲方以股东身份签署的文件均须经甲方签署或书面委托授权，乙方不得伪造代签。该合同还对付款方式、付款时间、逾期付款责任等进行了约定。黄为安在该《承包协议书》尾部“第三方（股东）见证”处签名。该《承包协议书》签订后，双方即开始履行，2011年8月1日至2017年5月9日期间张志荣不参与奥众公司经营，只按协议书约定收取承包费。《承包协议书》约定的承包期于2017年5月9日届满之后，奥众公司实际由张志荣负责经营管理。 2017年4月30日，张志荣代表奥众公司（承租方）与南宁市无机盐化工厂（出租方）签订了一份《补充协议书》，约定原双方签订的关于奥众公司营业场所（位于南宁市良庆区的《房屋租赁合同》期满后续租一年，自2017年5月10日至2018年5月10日。 2017年9月9日，案外人南宁市无机盐化工厂通知奥众公司，称良庆区征地拆迁办公室要求其必须于9月底前签订征地拆迁协议，要求奥众公司于9月15日前交清9月30日前的租金及相关费用，以使双方能够顺利完成解除租赁合同工作。 2017年12月21日，南宁市良庆区服务五象新区开发建设指挥部大沙田街道工作队通知南宁市无机盐化工厂及奥众公司等租户须于2017年12月28日前搬迁完毕。 因营业场所被政府征收，奥众公司于2018年1月3日搬离了南宁市良庆区银沙大道4号原住所地，此后至今公司一直未恢复营业。 另查明：一、奥众公司全体股东于2007年6月28日共同制定的公司章程有如下规定：公司经营范围是轮胎动平衡及修补、供油系统维护及油品更换、空调维修；杨勤德出资比例为40%，张志荣出资比例为40%，黄为安出资比例为20%；股东会每年举行4次；股东会由股东按照出资比例行使表决权；股东会会议由执行董事召集主持；监事对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者章程的行为进行监督，董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；公司经营期限为6年，自营业执照签发之日起计算。……。2013年7月25日，奥众公司通过股东会决议，决定延长公司营业期限至2023年7月25日，并将公司章程关于“公司经营期限为6年，自营业执照签发之日起计算”的规定修改为“公司经营期限为16年，自营业执照签发之日起计算”。 鑫奥行公司原名南宁市明德汽车服务有限公司，注册成立于2014年7月10日，注册资本100万元。2016年2月1日起，杨勤德、黄为安因收购公司原股东的股权而成为该公司股东，分别持有公司80%和20%的股权。杨勤德、黄为安成为南宁市明德汽车服务有限公司股东后，将公司更名为鑫奥行公司，并共同经营该公司，杨勤德担任该公司执行董事、经理兼法定代表人，黄为安担任该公司监事。鑫奥行公司的营业地址位于南宁市，公司的经营范围为二类机动车维修（小型车辆维修）、汽车配件及汽车饰品批发零售。 一审法院认为：本案系损害公司利益责任纠纷，奥众公司提起本案诉讼的请求权基础，是认为杨勤德、黄为安在公司任职期间违反公司法的规定，未尽忠实勤勉义务，在外从事与公司同类的业务行为，共同损害了公司利益，给奥众公司造成经济损失，并认为鑫奥行公司也构成共同侵权。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。根据公司法第一百四十八条第一款第（五）项的规定，董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，不能利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，也不能自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。此外，根据公司法第二百一十六条第（一）项的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，杨勤德系奥众公司的经理，属于奥众公司的高级管理人员。因奥众公司从未就是否同意杨勤德自营或为他人经营与公司同类的业务召开过股东会会议进行表决，亦无相关的股东会决议，应认定奥众公司股东会并未同意杨勤德自营与公司同类的业务。杨勤德在担任奥众公司经理期间，未经公司股东会同意，收购、经营鑫奥行公司并担任鑫奥行公司的执行董事、经理兼法定代表人职务，而鑫奥行公司与奥众公司的经营范围部分相同，属同类经营。因此，杨勤德的行为已违反了公司法第一百四十八条第一款第（五）项关于公司高级管理人员竞业禁止的规定。但奥众公司主张杨勤德在管理经营鑫奥行公司过程中利用担任奥众公司高管的职务便利，利用掌控、知悉客户资源谋取属于奥众公司的商业机会，并不能提供相关有效证据证明，一审法院对此不予确认。杨勤德辩称其承包张志荣股权期间其和黄为安的表决权即代表了奥众公司股东会的意志，并辩称黄为安未提出异议即视为公司股东会同意其经营鑫奥行公司业务，该抗辩意见没有法律依据，一审法院不予采纳。 因公司法规定的上述竞业禁止义务只针对公司董事和高级管理人员，并不包含公司监事。本案中，黄为安系奥众公司监事，并非奥众公司的董事或高级管理人员，并无竞业禁止义务，其参与经营鑫奥行公司并不违反法律规定。此外，也无证据证明黄为安存在对奥众公司的侵权行为。因此，奥众公司要求黄为安承担赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据，其理由不能成立，一审法院不予支持。 本案中，奥众公司并无相关证据证明鑫奥行公司存在对其的侵权行为，且根据公司法第一百四十九条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，赔偿义务主体仅为侵权的董事、监事、高级管理人员，并不包括其所任职的公司。因此，奥众公司要求鑫奥行公司承担其所主张的赔偿责任，亦无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 奥众公司称杨勤德、黄为安以奥众公司名义向鑫奥行公司的客户开具维修发票，损害了奥众公司的利益，但仅提供了奥众公司开具的维修发票复印件作为证据，不足为证，一审法院对奥众公司主张的该事实不予确认。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，奥众公司主张杨勤德违反竞业禁止规定的行为给其造成经济损失并要求赔偿。对此，奥众公司应举证证明损失的实际发生和损失的金额，并举证证明损失的发生与杨勤德的违法行为存在因果关系。奥众公司主张杨勤德、黄为安经营鑫奥行公司业务的行为造成其营业额减少，并认为营业额减少系其经济损失。但众所周知，企业营业收入属于变量数据，受经济环境、经营策略、管理水平、营销手段等诸多因素影响，且营业额减少并不等同于经济损失。本案中，奥众公司为证明其营业额变化所举的《南宁奥众汽车维修服务有限公司营业收入统计报表》系其单方制作，杨勤德、黄为安均不予确认。况且，即使该统计报表真实反映奥众公司的营业收入状况，也无相关有效证据证明其营业收入减少与杨勤德经营鑫奥行公司业务的行为存在必然的因果关系。本案审理过程中，奥众公司虽向一审法院申请调取鑫奥行公司的财务报表、维修业务接待登记记录、配件库存出入记录登记信息等证据材料（后改为申请证据保全），并申请以此为依据对杨勤德经营鑫奥行公司给奥众公司造成的经济损失进行评估，评估结果作为本案赔偿金额。但在奥众公司无相关证据证明鑫奥行公司的业务和营业收入系杨勤德截取奥众公司商业机会而获得，也无相关证据证明奥众公司营业收入减少系因杨勤德经营鑫奥行公司业务造成的情况下，奥众公司申请调取的这些材料对证明待证事实并无意义。且仅凭奥众公司申请调取的这些证据材料及其自行制作而杨勤德、黄为安均不予认可的《南宁奥众汽车维修服务有限公司营业收入统计报表》，客观上也无法通过司法评估对因杨勤德经营鑫奥行公司给奥众公司造成的经济损失进行评估，故一审法院对奥众公司提出的司法评估申请不予准许。本案中，奥众公司要求杨勤德赔偿经济损失200万元，系其自行估算的预期可得利润损失，但奥众公司既无充分证据证明其主张的经济损失已实际发生，也无证据证明该损失系因杨勤德经营鑫奥行公司的行为造成，故奥众公司向杨勤德提出的经济损失赔偿要求，缺乏事实依据，不予支持。因无证据证明黄为安、鑫奥行公司存在对奥众公司的侵权行为，奥众公司向黄为安、鑫奥行公司提出的经济损失赔偿要求，亦无事实依据和法律依据，一审法院亦不予支持。 奥众公司关于要求杨勤德、黄为安对外转让其持有的鑫奥行公司股权并辞去在鑫奥行公司的执行董事、经理及监事职务的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。此外，鑫奥行公司作为依法登记成立的企业法人，有权依法经营公司业务，奥众公司关于要求鑫奥行公司停止对外经营，该诉讼请求亦无法律依据，亦不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第（五）项、第一百四十九条、第二百一十六条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回南宁奥众汽车维修服务有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由奥众公司负担。 二审中，当事人没有新证据提交，对一审查明事实，当事人亦均无异议，本院对一审查明事实予以确认。 二审争议焦点是：三被上诉人应否共同向上诉人赔偿经济损失200万元？ 本院认为，杨勤德对一审认定其违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项关于公司高级管理人员竞业禁止的规定没有异议，本院予以确认。上诉人主张杨勤德赔偿其经济损失200万元，但未举证证实其存在损失200万元，亦未举证证实该损失系因杨勤德违反竞业禁止规定造成，故其主张杨勤德赔偿损失200万元，依据不足，一审法院不予支持并无不当。黄为安系奥众公司监事，并非奥众公司的董事或高级管理人员，公司法规定的竞业禁止义务只针对公司董事和高级管理人员，并不包含公司监事。故上诉人主张黄为安参与经营鑫奥行公司侵犯了上诉人的权益，没有依据，本院不予采纳。上诉人以黄为安作为公司的监事，没有对杨勤德的忠诚行为履行监督和纠正义务为由，主张黄为安承担赔偿责任，亦无依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，赔偿义务主体仅为侵权的董事、监事、高级管理人员，并不包括其所任职的公司。奥众公司又无相关证据证明鑫奥行公司存在对其的侵权行为，故奥众公司要求鑫奥行公司承担赔偿责任，没有依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人奥众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人南宁奥众汽车维修服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 浩 审 判 员  黄 蔚 审 判 员  高翔宇 二〇一九年十二月四日 法官助理  李姝雯 书 记 员  杨再新