广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤53刑终73号原公诉机关云浮市云城区人民检察院。上诉人（原审被告人）何颂文，男，1969年12月23日出生，汉族，大学本科文化，中共党员，原德庆县国土资源局地籍管理股股长、德庆县国土资源局副局长，户籍住址德庆县，因本案于2017年4月12日被取保候审。辩护人梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。辩护人李炳球，广东天重行律师事务所律师。云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人何颂文犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2019年2月28日作出(2018)粤5302刑初263号刑事判决。宣判后，原审被告人何颂文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭进行了审理，云浮市人民检察院指派检察官沈永泓出庭履行职务，上诉人何颂文及其辩护人梁家栋、李炳球到庭参加诉讼。广东省云浮市人民检察院于2019年7月2日建议对本案延期审理，2019年8月1日建议对本案恢复审理，2019年9月30日建议对本案延期审理，2019年10月29日建议对本案恢复审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：一、玩忽职守事实2008年至2010年间，广东省德庆县人民政府开展了三期的土地开发整理补充耕地项目建设，项目由社会人员容某进行施工。在施工过程中，原德庆县政府常务副县长丘某、原德庆县国土资源局领导陈某、伍某、陈某等德庆县政府及国土资源、农业、林业等下属相关部门负责人员和执行人员监管不到位，导致容某在项目施工过程中，存在对大量地块没有进行过施工、即使进行过施工的部分地块也没有按照规划设计要求施工、所有地块都没有进行过土壤改良等根本没有给当地补充和增加可用耕地面积的偷工减料、弄虚作假情形。在对土地开发整理补充耕地项目进行验收过程中，作为项目验收小组组长的陈某明知项目偷工减料、弄虚作假，以及相关部门及其有关人员，没有认真履行职责，并且在丘某、陈某、伍某等人的指使、施压下，为应付市级检查验收和省级随机抽查验收，在没有对施工项目进行实地验收的情况下，仍在验收表上盖章及签名确认初验验收合格。其中，时任德庆县国土资源局地籍股股长的被告人何颂文为2008年、2009年两期土地开发整理补充耕地项目验收组成员之一，在项目尚未完工、其本人未到过任何施工点进行实地验收的情况下，仍在验收表上签名确认初验验收合格。在市级、省级相关部门先后确认项目检查验收、抽查验收合格并核发项目验收确认函后，德庆县政府向容某拨付工程款。其中，被告人何颂文参与验收的2008年、2009年两期项目向容某拨付的工程款共203807994元，致使公共财产遭受重大损失。上述事实，有下列证据证实：1.被告人何颂文的供述与辩解；2.原德庆县国土资源局伍某、夏某、陈某、黄某、莫某、曾某，原德庆县农业局李某、姚某、李某1，原德庆县林业局陈某、李某2等11人的证言；3.广东省德庆县补充耕地开发整理合同及补充合同；4.项目验收合格签名表、确认函；5.德庆县国土资源局《关于2008－2013年土地开发补充耕地项目县级验收情况的说明》、肇庆市国土资源局《关于2008－2013年土地开发补充耕地项目市级验收情况的说明》；6.云检技鉴会字〔2016〕06号《司法会计鉴定书》。二、受贿事实2010年10月下旬，德庆县百福聚房产有限公司为感谢被告人何颂文在德庆县悦城镇“一河两岸”三幅国有土地使用权办证过程中提供的帮助，该公司法定代表人陈某1两次送给何颂文现金人民币8万元。此外，德庆县百福聚房产有限公司从2009年至2012年每年的春节、中秋节前夕，由陈某1等人代表公司送现金和礼品给被告人何颂文，每个节日现金3000元、礼品价值1000元，8个节日，共送给现金2.4万元、礼品价值8000元，合计3.2万元。2019年2月25日，被告人何颂文向云浮市云城区人民法院退出其所收受的现金和礼品折价款共11.2万元。上述事实，有下列证据证实：1.被告人何颂文的供述：在2010年10月，我在德庆县国土资源局担任地籍股负责人期间，我为百福聚公司办理完德庆县悦城镇“一河两岸”的三幅国有土地使用权证后，陈某1约我和我股室的工作人员一起吃饭，我当时没有答应他。相隔了几天，陈某1又打电话约我吃饭，说是要多谢我们及时办好了证，我又以没空为由再次推了陈某1的邀请。后来，陈某1在德庆县文化广场仁寿路西侧路边见到我开车经过，他就叫我将车靠边，之后他将一个信封放到我车上，并说多谢我们的帮忙，之后他就开车离开了。我把车开了一段路再停下，打开信封，看到里面装有3叠的人民币现金，共3万元，面值都是100元的。又隔几天后，陈某1在德庆县文化广场西侧路边遇见我，他又放了一个信封到我车上。之后我打开信封查看，里面是5叠现金，每叠是1万元，共5万元。在2009年至2012年期间，每当春节、中秋的过节前，陈某1都会送我过节的现金和礼品，每个节日的现金有3000元左右，过节礼品价值约1000元左右，8个节日，总共送给我现金2.4万元和价值8000元的礼品。其中，2012年的中秋节不是陈某1亲自送给我的，是百福聚公司的一名工作人员送给我的，具体叫什么名字不清楚。除了这一次不是陈某1亲自送给我的外，其他7次都是陈某1亲自送给我的。2.行贿人陈某1的供述：在2010年10月份左右，百福聚公司拍下了“一河两岸”的三幅国有土地使用权证。在办理国有土地证过程中，何颂文联系我舅舅吴某，何颂文说他需要一笔钱打点一下办证的事情。吴某就打电话给我，让我联系何颂文。我打电话联系何颂文，何颂文说要3万多元打点一下具体做办证工作的人员。打完电话后，我就按照何颂文说的数目，在百福聚房产有限公司财务人员处拿了3万多元现金送给何颂文。过了几天，吴某又打电话给我，叫我拿5万元给何颂文，于是我又到百福聚公司出纳处拿了5万元现金送给何颂文。我当时是用一个胶袋装了这5万元的，面额都是100元的。我在2008年至2012年的春节、中秋节亦都有送钱给何颂文。2008年、2009年春节各送1万元给何颂文，2010年春节送了2万元，2011年、2012年春节各送1万元给何颂文。另外，从2008年至2011年的4个中秋节，各送5000元给何颂文。除了送钱之外，我在这些节日还会送一些礼品给何颂文，通常都是烟酒月饼或茶叶，每次价值在3000元至5000元，这几年送礼品的价值约2.7万元至4万元。2012年春节后，我离开了百福聚公司，离开公司前，就交代了百福聚公司的工作人员去处理过年过节的过节费和送礼品的事情。所以在2012年春节之后，包括2012年的中秋和2013年的春节、中秋，百福聚公司会继续和国土局，建设局，规划局等部门的相关人员搞好关系，过年过节时都会请相关人员（包括何颂文）吃饭和送过节的现金和礼品，但是都不是我经手了，具体由谁负责去送我也不清楚。3.证人吴某的证言：我们百福聚公司在2010年10月份办理“一河两岸”的三幅国有土地使用权证期间，何颂文曾经打电话给我，讲“一河两岸”项目的三幅土地缺少了一些必要的手续，办证可能有些麻烦，需要我们拿些钱打点一下相关的办证人员。我就打电话给陈某1，叫陈某1拿10万元左右给何颂文处理好，但具体陈某1送了多少钱给何颂文我就不清楚。另外，在过年过节的时候，公司都会送些现金礼品给有关人员，包括何颂文等人。这些事是陈某1具体去操作的，不需要请示我。陈某1离开公司后，即在2012年、2013年的春节中秋，我们公司都会请相关单位的人吃饭，包括何颂文、陈某2等人吃餐饭，送些烟酒和500元至1000元现金给他们过节，感谢他们平时的帮助，也是希望搞好关系。4.广东省省级非税收入缴款通知书、广东省非税收入电子票据：证实被告人何颂文向云浮市云城区人民法院退出其收受德庆县百福聚房产有限公司的11.2万元。本案事实，还有下列证据证实：1.干部履历表、干部任免审批表、公务员调任呈批表；2.郁南县人民检察院立案决定书、发破案经过、归案经过；3.被告人何颂文的户籍基本信息。原审认为，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款规定的玩忽职守罪，是指国家机关工作人员不履行或不正确履行自己的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。被告人何颂文作为德庆县国土资源局工作人员，2008年、2009年两期土地开发整理补充耕地项目验收组成员，不正确履行自己的职责，在项目尚未完工、其本人未到过任何施工点进行实地验收的情况下，仍在验收表上签名确认初验验收合格，从而最终导致此偷工减料、弄虚作假、一点也没有给当地补充和增加可用耕地面积的土地开发整理项目得以通过验收，并且导致德庆县政府向项目施工方支付款项2亿多元，致使公共财产遭受重大损失。因此，被告人何颂文的上述行为已构成玩忽职守罪。纵观全案，在土地开发整理补充耕地项目中之所以出现弄虚作假而导致可用耕地面积没有任何增加、2亿多元资金被领取，致使公共财产遭受重大损失，造成特别恶劣的社会影响，是由于项目在规划设计、招标投标、施工建设、项目验收、向施工方支付款项等各个环节中，包括被告人何颂文在内的德庆县、肇庆市等各相关负责人员和执行人员或滥用职权或玩忽职守的渎职行为所致。所遭受的经济损失，即使除去项目施工方应缴纳税费等有关的合理支出部分，数额也是特别巨大，情节特别严重。而同时，案件的发生存在多种原因、多种因素，系多因一果。相关负责人员和执行人员各自所组织、指挥或者参与实施的犯罪行为有所不同，在案件中所处的地位和所起的作用、原因力，以及应负的法律责任，大小不一，责任分散，其中，丘某、陈某、伍某等德庆县政府的相关负责人员及其下属相关职能部门的主要负责人员所实施违法决定的渎职行为，对案件的发生起了极其重要的决定性作用。在被告人何颂文所实施的犯罪行为中，主要系执行德庆县政府相关负责人员、德庆县国土资源局主要负责人的违法决定而实施的，因而，被告人何颂文在案件中所处的地位和所起的作用，以及应负的法律责任，与原德庆县常务副县长丘某、原德庆县国土资源局局长陈某、副局长伍某等主要责任人员在案件中所处的地位和所起的作用、应负的法律责任相比，相对要小。因而，被告人何颂文犯罪情节较轻。被告人何颂文到案后，能如实供述其犯罪行为，可对其从轻处罚。被告人何颂文身为国家工作人员，利用其德庆县国土资源局地籍管理股股长的职务上的便利，收受德庆县百福聚房产有限公司的现金及礼品折价款共11.2万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人何颂文所收受的11.2万元，为违法所得，依法应当予以追缴。被告人何颂文既犯玩忽职守罪，又犯受贿罪，依法应当数罪并罚。综合考虑被告人何颂文的犯罪情节、悔罪表现、再犯罪的危险性，以及对其所居住社区的影响等方面，对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决：（一）被告人何颂文犯玩忽职守罪，判处拘役五个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10万元。决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金10万元。（二）对被告人何颂文退出的受贿所得11.2万元，予以追缴。上诉人何颂文称：（一）一审判决认定事实部分错误。1.一审认定上诉人是德庆县2008年、2009年两期土地开发整理补充耕地项目验收组成员错误。本案没有任何证据证明上诉人是验收组的成员，上诉人在初验验收材料上签名，不是基于验收组成员的身份，而是基于部门和领导的压力，不具有玩忽职守的主观故意，也没有玩忽职守的客观行为，不构成玩忽职守罪。2.上诉人在初验验收材料上签名，并不能使工程施工方领取工程款，不会造成国家经济损失。上诉人的签名资料是德庆政府用于向上级部门申请验收的资料，只有通过了市、省各级部门的验收，再经财政部门审查批准，才可能收到工程款。事实上，即使通过了初验，并不意味着就能通过市级、省级的验收，还有其他专业部门的验收。（二）一审认定上诉人受贿数额错误，且证据不足，受贿罪已超过法定的追诉期限，依法不再追究上诉人的刑事责任。1.一审认定上诉人受贿的数额错误。上诉人虽曾承认收到百福聚房产公司在节日期间送的礼金礼品，但具体是七次还是八次因时间久远而记不清。后经再三回忆，明确了百福聚公司最后一次节日送礼是在2012年春节。因为春节后其法定代表人及平时送礼的人已离开了公司。一审认定百福聚公司因办理一河两岸土地证时二次送8万元给上诉人也是错误的。因为办证程序合理合法，不存在需要行贿的理由，而陈某1、吴某二人的证言也不一致，不能确认行贿的数额。上诉人承认收受该两次数额，是侦查诱导的结果。2.一审认定上诉人受贿11.2万元证据不足。首先，陈某1、吴某的证言自相矛盾，时间、地点、金额各不相同。其次，陈某1于2012年春节后就离开了百福聚公司，不可能在2012年中秋节送礼给上诉人，也没有其他人证明送给了上诉人。3.上诉人所犯受贿罪，已超过法定的追诉期。上诉人的受贿行为均发生在2012年春节前，而相关部门立案侦查的时间是在2017年3月23日，已超过五年的追诉期限。辩护人认为：（一）一审判决认定上诉人玩忽职守罪，事实部分错误，造成错判，上诉人的签名行为，并非出于其真实的意愿，不构成犯罪。1.何颂文2008年、2009年在土地开发整理补充耕地项目验收表上的签名，是出于领导的安排及压力，以及被要求需按照、配合政府工作的需要而不得已而为，并非其真实的意愿和行为，不构成玩忽职守罪。（1）何颂文既非项目的主管领导，也非分管领导及项目验收小组成员，也不是组织或安排、领导县级申报验收的人。该申报资料并非项目的最终验收资料，项目是否最终验收及格和是否能取得工程款，还需要经过市级和省级的验收，其申报的结果如何，并不能决定是否通过上级部门的验收和取得工程拨款。且签名的七名人员之中，有的职务比上诉人高、责任比上诉人重的，也没有被追究。（2）该成员的组成是由县政府在未通知当事人的情况下，及在未经过任何会议的决定下，临时组成的，既无相关的任命手续及任命程序，也无任何的任命文件下发，具有极大的随意性和不确定性，签名人员随时可变。何颂文只是国土局的股长，其完全是基于政府、领导和部门的压力下，只是因上报项目资料的需要，才被要求在这些验收表上签字的。陈某、姚某、陈某、夏某等人均说到基于领导压力而签字。（3）一审法院认定上诉人在验收初查表上签名是造成国家财产重大损失的重要因素之一，是错误认定和没有根据的。2.一审认定上诉人受贿数额有误，且证据不足，造成错判。（1）一审认定上诉人的受贿数额错误。虽然上诉人在侦查期间承认收受百福聚房产公司在节日期间的礼金礼品，但具体是七次还是八次，因时间久远而记忆模糊。经再三回忆，明确了百福聚公司在最后一次节日送礼是2012年春节，因为春节后其法定代表人及平时送礼的人员已离开公司，更因为其公司之后已无其他业务需要与上诉人有往来。而一审认定百福聚公司二次共送八万元给上诉人是错误的，只有陈某1、吴某二人的口供，并且互不一致，不能确认行贿的数额。而上诉人承认收受二次款项及数额是侦查诱导的结果。（2）一审认定上诉人受贿数额11.2万元的证据不足。首先，陈某1、吴某的证言相互矛盾。上诉人的陈述是在诱导下产生的，其已陈述纠正。其次，上诉人就节日期间与陈某1的礼尚往来一直供述七至八次，时间太久而记不清楚。陈某1说到其在2012年春节后就离开了百福聚公司。陈某1不可能在2012年中秋节送礼给上诉人。陈某1说到离开前吩咐在节日要送礼给上诉人，只是陈某1的一面之词，而且没有证据支撑。2012年中秋节的送礼也没有具体经办人的陈述或资料。就证据和情理而言，可以印证的是行贿和受贿双方均确认在2012年春节前共七次送收礼物，故应认定七次。（二）上诉人犯受贿罪的指控已超过追诉时效，应予撤案。且指控受贿的数额有误。1.指控上诉人受贿的数额不准确，且部分是属于双方在传统的春节、中秋节日的礼尚往来的节日性送赠，包括礼物，不应作为受贿的指控。即使该行为不合法，也只应当认定为违规收受礼物红包，按党纪政纪处分。而且上诉人只收受七次礼物而非八次。2.上诉人犯受贿罪，已超过法定追诉期限的规定。上诉人最后一次收受百福聚公司的节日礼物和红包是2012年的春节前，上诉人是2017年3月被立案侦查，已超过五年多。（三）原审法院违反了法无明文规定不为罪以及禁止类推推理进行定罪的原则。一审法院认定何颂文构成玩忽职守罪，认为何颂文是验收组成员，在没有进行实地验收的情况下在初审验收表上签名，以此得出构成犯罪。但是一审法院没有说到何颂文接收到要求其必须要到实地进行验收才能在验收表上签名，这个前提是不存在的，是一审法院强加于何颂文。国土的工作规程一般是开工前有规保科的放线员进行放线，最后验收也是由规保科的人员去现场进行是否符合规划的验收。但无论如何都不会让一个科室的科长必须亲自去到现场核实才可以签名，所以一审期间至今仍然未能得出一个文件要求作为地籍股股长必须到现场才能签名，因此一审法院违背了法无明文规定不为罪的原则。（四）关于受贿问题。有关礼品的价值没有经过鉴定，没有经过人员鉴定，没有科学的票据确认，因此以收受人员对礼品的估计直接作为认定礼品的价值是错误的，对礼品的金额应依法进行减除。（五）是办案人员以玩忽职守罪通知何颂文到案了解案情的，辩护人认为何颂文不构成玩忽职守罪，而对于受贿罪，何颂文的口供基本稳定，承认有收受部分的事实，是对主要的事实进行了坦白交代，可以认定自首。根据本案案情、超过追诉时效等问题，结合何颂文自首的情节，对何颂文免于刑事处罚较为适当。云浮市人民检察院的出庭意见：（一）一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。1.何颂文的行为构成玩忽职守罪。根据该系列案的其他证据证实，市级、省级的验收是根据县级的初验进行抽查，因此县级的验收是基础。根据何颂文及夏某的供述可以得知，县级验收小组成员的组成是有参与验收人员的言词证据以及项目验收表予以印证的。而地籍股是负责提供土地现状图的，也就是何颂文清楚土地现状；何颂文在明知项目尚未完工的情况下，在验收表上签名，其行为构成玩忽职守罪。考虑到案发系多因一果，一审法院已根据上诉人何颂文的作用、地位，在量刑时予以综合考量。至于是否追究其他人的刑事责任，是由具体承办的司法机关根据查明的事实及证据依法作出认定的。但这并不影响上诉人何颂文的行为作出认定及相应的处罚。2.何颂文的行为构成受贿罪。对于何颂文最后一次收受百福聚公司过节现金及礼品的时间，应以何颂文在侦查阶段所作的供述为准，并结合陈某1、吴某的证言予以认定，何颂文在侦查阶段的自述材料及供述中明确最后一次收受百福聚公司的礼品和现金的时间是2012年中秋节，且在同步录音录像中也可以看到何颂文在供述该事实时强调了最后一次送礼品和现金不是陈某1本人送的，而是百福聚公司一名工作人员送的。一审判决已经根据有利于被告人的原则，采信何颂文和陈某1、吴某均予以确认的2012年中秋节是最后一次收受贿赂的日期，而非2013年的中秋节。因此郁南县人民检察院在立案侦查的时候尚未超过五年的追诉期限。对于何颂文在2009年至2012年每年的春节、中秋节前夕受贿的数额也是根据何颂文在侦查阶段的供述和行贿人陈某1的证言，认定为8个节日总共现金2.4万元和价值8000元的礼品，即3.2万元。至于礼尚往来一说，仅有上诉人何颂文的辩解，吴某等人并无相关证言。在这个系列案当中，百福聚公司行贿的人不止何颂文一人，受到追究的也不止是何颂文一人。（二）一审判决定罪准确，量刑适当。辩护人提出上诉人何颂文构成自首的意见不能成立。根据在案材料反映，郁南县人民检察院于2017年3月23日以何颂文涉嫌滥用职权罪、受贿罪立案侦查，2017年4月10日12时55分开始对何颂文传唤讯问，并未反映何颂文有主动到案的情节。且上诉人何颂文对于其侦查阶段的供述予以否认，与一审法院查明事实不一致，也不能认定何颂文有如实供述的情节。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议予以维持。经审理查明：原审认定上诉人何颂文玩忽职守罪和贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。二审期间，云浮市人民检察院出示一份由郁南县人民检察院于2019年11月13日出具的《关于提供何颂文涉嫌玩忽职守罪、受贿罪一案证据材料的说明》材料。证实：1.在侦办案件过程中有充分保证何颂文的各项权利，同时有保障何颂文的饮食、休息，相关情况有讯问的同步录音录像予以证实，何颂文在讯问笔录中也可以反映。2.德庆县相关职能部门没有就德庆县2008年、2009年土地开发整理补充耕地项目验收组成员制发相关文件，但通过相关项目验收表上何颂文的签名，以及何颂文的供述、相关证人的证言可以证实何颂文是德庆县2008年、2009年土地开发整理补充耕地项目验收组成员。3.关于参与德庆县2008年、2009年土地开发整理补充耕地项目验收的姚某、陈某等人涉嫌犯罪的线索指定给本市其他县区检察院侦办，无法提供处理情况。4.对于何颂文在侦查阶段的供述和陈某1的证言中提到的，在2012年中秋节送给何颂文现金和礼品的百福聚公司工作人员，因为何颂文的供述和陈某1的证言无法提供该名百福聚德庆县百福聚房产有限公司工作人员的相关个人信息，而百福聚公司已办理注销登记，因此无法找到该名百福聚公司工作人员核实相关情况，只能从何颂文的供述和陈某1的证言印证有相关事实情况。针对《关于提供何颂文涉嫌玩忽职守罪、受贿罪一案证据材料的说明》，上诉人何颂文及其辩护人的质证意见为：1.该份说明证明德庆县就2008年、2009年土地开发整理补充耕地项目没有成立过验收小组的事实，亦印证了辩护人在一审、二审的质证意见。公诉机关或者侦查部门不能因为当事人的供述就认定存在验收小组，不是依法办事、依证据定罪量刑的原则，一审法院或者侦查部门认定有验收小组是子虚乌有的，并且以此追究上诉人何颂文的刑事责任是依法无据，不符合以事实为根据、法律为准绳的原则。从该说明或者验收报告表可知，在初查验收表上签名除了有相关领导签名之外，甚至有辅助人员的签名，没有一份初查验收表的人员是一致的，每一份表格的签名人员都有变更，所以以该验收表上的签名去追究某个人的刑事责任是极其不负责任，因此而被追究刑事责任的只有陈某，其他人员包括伍某、夏某、姚某、陈某以及农业局、林业局其他副局长均没有被追究刑事责任，所以有理由相信本案的追责行为是选择性执法。而且该些验收表并不是实质上对土地开发的验收，而是由政府组织相关部门对土地验收、开发向上级部门申请验收，只是申请上级验收必须具备的前提，并不是最终验收的根据和依据，更不是开发人取得工程款的资料或者必备的材料。2.是否追究姚某、陈某的责任，辩护人认为如果何颂文的行为属于玩忽职守，那么姚某、陈某等相关领导亦是在同一个验收表上签名的人员，属于同一个行为，为何追究其责任，是否存在选择性执法。3.关于何颂文与陈某1提到的2012年中秋节受贿礼品的问题。首先，陈某1在2012年春节已经离开德庆县百福聚房产有限公司，其根本不可能安排公司的人员在2012年中秋节行贿某些人。其次，自始至终侦查部门或者公诉机关并未提供2012年中秋节期间送礼给上诉人的行贿人。行贿与受贿是相对而言，没有行贿人根本不存在受贿的可能。陈某1的陈述、何颂文的供述、德庆县百福聚房产有限公司的工作人员陈述，都是不一致的。而何颂文的供述承认是七至八次，七次是没有异议的，但是第八次是不确定的，陈某1那时候根本就不在德庆县百福聚房产有限公司，而行贿人没有任何资料，公诉机关出示的材料并不能证明何颂文在2012年中秋节期间收受德庆县百福聚房产有限公司的行贿。既然是德庆县百福聚房产有限公司的行贿，即使找不到送礼的人，我们相信如果存在行贿，德庆县百福聚房产有限公司会有支出数目，但实际上既无行贿人的证据，亦无公司支出数目的证据。所以该次受贿是不成立的。既然没有成立正式的验收组，更加不会有任何文件明确何颂文在初查验收表上签名必须到实地验收，不能得出没有依据的推理或者不合理的要求，这意味一审法院在认定何颂文构成犯罪的两个主要前提（一是验收表的签名，二是对没有实地验收的情况下进行签名）是不存在的，是强加于何颂文的责任。经质证，上诉人及其辩护人对《关于提供何颂文涉嫌玩忽职守罪、受贿罪一案证据材料的说明》的真实性、合法性、关联性没有意见，予以认定。关于上诉人何颂文的上诉意见及辩护人的辩护意见。综合评判如下：1.关于玩忽职守罪的事实认定问题。上诉人何颂文及其辩护人认为本案没有任何证据证明上诉人是验收组的成员，上诉人在初验验收材料上签名，不是基于验收组成员的身份，而是基于部门和领导的压力，不具有玩忽职守的主观故意，也没有玩忽职守的客观行为，不构成玩忽职守罪。在初验验收材料上签名，并不能使工程施工方领取工程款，不会造成国家经济损失。即使通过了初验，并不意味着就能通过市级、省级的验收，还有其他专业部门的验收。经查，原德庆县国土资源局副局长夏某证实，德庆县国土局有成立过土地开发项目验收小组，是国土资源局开会时定下来的，但没有看见过相关文件。县级验收小组成员包括国土局分管耕地保护的副局长、规保股股长、地籍股股长等，地籍股负责从数据库中提取可开发为耕地的图斑、收集土地开发资料以及向省、市两级部门呈报审批资料，地籍股的责任就是提供不符合开发为补充耕地的地类图斑作为项目点。验收组成员没有认真开展验收工作就在验收表里签名，导致不符合验收标准的补充耕地项目通过验收；证人姚某、陈某、李某、莫某的证言及《关于提供何颂文涉嫌玩忽职守罪、受贿罪一案证据材料的说明》证实德庆县相关职能部门没有就德庆县2008年、2009年土地开发整理补充耕地项目验收组成员制发相关文件，但德庆县相关部门确实存在土地开发项目验收小组，证人之间的证言能相互印证，且与上诉人何颂文的供述和自述材料相互印证，可以证实上诉人何颂文是土地开发项目验收组的成员。其没有正确履行职责，在项目尚未完工、其本人未到过任何施工点进行实地验收的情况下，仍在验收表上签名确认初验验收合格，导致此偷工减料、弄虚作假、一点也没有给当地补充和增加可用耕地面积的土地开发整理项目得以通过验收，并且导致德庆县政府向项目施工方支付款项2亿多元，致使公共财产遭受重大损失，上诉人何颂文的行为已构成玩忽职守罪。2.关于贪污罪的事实认定问题。上诉人及其辩护人认为一审认定上诉人受贿数额有误，且证据不足。一审认定百福聚公司二次共送八万元给上诉人是错误的。上诉人犯受贿罪的指控已超过追诉时效。上诉人只收受七次礼物而非八次。上诉人最后一次收受百福聚公司的节日礼物和红包是2012年的春节前，上诉人是2017年3月被立案侦查，超过五年多，已过追诉期限。经查，何颂文在侦查阶段的多次供述和自述材料讲到百福聚公司为了感谢上诉人何颂文为其公司及时办理好“一河两岸”的土地使用权证，先后送了8万元给上诉人，2009年至2012年的春节和中秋节共八个节日，百福聚公司的陈某1每个节日会送其4000元的现金和礼品，八个节日总共有2.8万元至3.2万元，其中2012年中秋节是百福聚公司的工作人员送的。证人陈某1证实为感谢何颂文在办理“一河两岸”的土地使用权证的帮忙，分两次送了七万多元给何颂文，另在2008年至2012年的春节和中秋节都会送钱和礼品给何颂文，其中2008、2009、2011、2012年春节各送现金1万元，2010年春节送现金2万元。2008年至2011年中秋节各送5000元现金和一些礼品，每次礼品价值在3000至5000元，2012年春节后其离开了百福聚公司，但其交代了百福聚公司的工作人员在2012年的中秋节继续送现金和礼品。证人吴某证实在2010年期间办理“一河两岸”的土地使用权证时，上诉人何颂文打电话说办证缺少一些必要手续，办证可能有麻烦，需要用钱打点一下办证人，其让陈某1拿10万元给何颂文处理好。另在过年过节时，公司都要会送些现金和礼品给有关人员（包括何颂文），在陈某1离开公司后，即在2012年和2013年的春节、中秋节，公司都会请何颂文等相关人员吃饭并送些烟、酒和钱。何颂文的供述和自述材料与证人陈某1、吴某的证言能够相互印证，足以认定。上诉人何颂文事后翻供，没有合理的理由和证据，不予采纳。对于何颂文最后一次收受百福聚公司过节现金及礼品的时间，应以何颂文在侦查阶段所作的供述为准，并结合陈某1、吴某的证言予以认定，何颂文在侦查阶段的自述材料及供述中明确最后一次收受百福聚公司的礼品和现金的时间是2012年中秋节，且在同步录音录像中也可以看到何颂文在供述该事实时强调了最后一次送礼品和现金不是陈某1本人送的，而是百福聚公司一名工作人员送的。所以应予以确认的2012年中秋节是最后一次收受贿赂的日期。因此本案在立案侦查的时候尚未超过五年的追诉期限。何颂文在2009年至2012年每年的春节、中秋节受贿的数额也是根据何颂文在侦查阶段的供述和行贿人陈某1的证言，认定为8个节日总共现金2.4万元和价值8000元的礼品，即3.2万元。3.关于自首的问题。辩护人提出上诉人何颂文构成自首的意见是不能成立的。根据在案材料反映，郁南县人民检察院于2017年3月23日以何颂文涉嫌滥用职权罪、受贿罪立案侦查，2017年4月10日12时55分开始对何颂文传唤讯问，并未反映何颂文有主动到案的情节。且上诉人何颂文对于其侦查阶段的供述予以否认，与一审法院查明事实不一致，也不能认定何颂文有如实供述的情节。故不能认定上诉人何颂文有自首情节。本院认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员不履行或不正确履行自己的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。上诉人何颂文作为德庆县国土资源局工作人员及2008年、2009年两期土地开发整理补充耕地项目验收组成员，不正确履行自己的职责，在项目尚未完工、其本人未到过任何施工点进行实地验收的情况下，在验收表上签名确认初验验收合格，从而导致没有给当地补充和增加可用耕地面积的土地开发整理项目得以通过验收，致使公共财产遭受重大损失。因此，上诉人何颂文不正确履行自己职责行的为已构成玩忽职守罪。上诉人何颂文所实施的犯罪行为中，主要系执行德庆县政府相关负责人员、德庆县国土资源局主要负责人的违法决定而实施的，上诉人何颂文在案件中所处的地位和所起的作用，比其他主要责任人员所处的地位和所起的作用相比要小，犯罪情节较轻，可予以从轻处罚。上诉人何颂文身为国家工作人员，利用其德庆县国土资源局地籍管理股股长的职务上的便利，收受德庆县百福聚房产有限公司的现金及礼品折价款共11.2万元，数额较大，其行为又已构成受贿罪。上诉人何颂文在2012年中秋节还收到百福聚公司工作人员送的现金和礼品，2012年中秋节日期为2012年9月30日，而郁南县人民检察院决定对被告人何颂文涉嫌滥用职权罪、受贿罪立案侦查的日期为2017年3月23日，尚未超过法律规定的追诉期限。上诉人何颂文违法收受的11.2万元已退出，依法应当予以没收，上缴国库。上诉人何颂文既犯玩忽职守罪，又犯受贿罪，依法应当数罪并罚。综合考虑上诉人何颂文的犯罪情节、悔罪表现、再犯罪的危险性，以及对其所居住社区的影响等方面，可对其适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。云浮市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。上诉人何颂文的上诉意见及辩护人的辩护意见理由不成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈伟扬审 判 员 韦志远审 判 员 曾勇辉二〇一九年十二月九日法官助理 张泽钦书 记 员 陈思敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。