辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽11刑终153号 原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘万轩，男，1957年4月7日出生于辽宁省盘锦市，汉族，大专文化，中共党员，原系盘锦市住建委物业管理办公室党支部书记、主任(2017年7月退休)。户籍所在地盘锦市兴隆台区，捕前住盘锦市兴隆台区。因涉嫌犯贪污罪，于2018年11月7日被盘锦市兴隆台区监察委员会留置，于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月11日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 辩护人解学国，辽宁双兴律师事务所律师。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人刘万轩犯贪污罪一案，于2019年10月10日作出（2019）辽1103刑初37号刑事判决。被告人刘万轩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，1999年6月，被告人刘万轩任盘锦市房产物业管理处党支部书记、处长。2004年，刘万轩实际出资注册成立盘锦润成物业管理有限公司，法定代表人为周某3军。2006年，盘锦市房产物业管理处更名为盘锦市，刘万轩任党支部书记、主任。2012年，盘锦润成物业管理有限公司变更为盘锦诚呈物业管理有限公司，法定代表人为周某1。刘万轩任盘锦市主任期间，在其事先获知政府承诺以财政资金对锦兴、锦富、锦隆小区回迁户补贴二年物业费及电梯费的情况下，利用职务便利，操纵招投标，使自己实际控制的盘锦诚呈物业管理有限公司在不具备相应物业经营资质、未取得工商营业执照的情况下，取得锦兴花园小区物业经营权，并在当时同等管理水平住宅小区物业费一般标准为每平方米每月人民币0.80元的情况下，将物业费价格规定为每平方米每月人民币1.20元。后刘万轩签发文件，以盘锦市名义向盘锦市国有土地储备中心请款要求拨付八里回迁楼物业费、电梯费。2013年8月至2016年1月，盘锦市国有土地储备中心分12次向盘锦诚呈物业管理有限公司拨付物业费、电梯费共计人民币14919961.14元。2018年12月19日，经铁岭里田会计司法鉴定所鉴定，盘锦诚呈物业管理有限公司2012年10月至2014年9月经营锦兴花园小区回迁住宅物业费部分实际获利人民币443.14万元。其中，刘万轩利用职务便利，采用操纵招投标手段，抬高物业服务费价格(每平方米每月提高人民币0.40元)，刘万轩实际获利人民币359.31万元，刘万轩将该笔钱款存入其亲属名下存折内，并由刘万轩妻子王某5保管、支配使用。2018年11月7日，被告人刘万轩接到原单位主要领导通知后，自行前往市纪委监委配合调查。当日，盘锦市兴隆台区监察委员会对被告人刘万轩采取留置措施，并将其带至市监委办案基地。案发后，被告人刘万轩退缴贪污款项人民币359.31万元。 原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、案件来源及抓捕经过证明：本案案发及被告人刘万轩的到案经过。 2、立案决定书证明：盘锦市兴隆台区监察委员会依法决定对刘万轩的违法问题予以立案调查。 3、留置决定书证明：盘锦市兴隆台区监察委员会于2018年11月7日决定对刘万轩采取留置措施。 4、户籍证明信证明：被告人刘万轩的自然情况及犯罪时达到刑事责任年龄。 5、干部任免审批表、关于刘万轩等同志任免的通知及事业单位工作人员(机关人员)退休审批表证明：刘万轩具备贪污罪的主体资格。 6、关于成立市房产物业管理处的批复证明：盘锦市房产物业管理处的工作职责、人员编制等情况。 7、关于盘锦市房产物业管理处更名、划入编制及增加领导职数的批复证明：盘锦市房产物业管理处更名为盘锦市及编制、领导职数的情况。 8、被告人刘万轩的供述与自书材料证明：2012年3月份，诚呈物业管理公司成立，由他实际控制，周某1担任法定代表人，诚呈物业公司是他通过操纵招标，在该公司不具备资质的情况下取得了锦兴小区的物业经营权，当时的物业费也是他确定的。2014年10月，政府补助结束后，锦兴花园小区的物业费就降到了每平米每月0.80元，物业公司的收费率上不来，用前两年赚的钱贴补了一部分，最后诚呈物业公司从锦兴花园小区撤出来时，周某1跟他说公司还剩300多万元，这些钱存在了崔某1处，后期他让妻子王某5将存折交给周某1，但如何支配得听他的。 9、证人周某1的证言证明：诚呈物业公司的实际控制人是他舅舅刘万轩，他是法定代表人，负责公司的日常管理工作，但诚呈物业公司业务承接及公司股东人员安排、重大决策都是刘万轩决定。2011年下半年，刘万轩告诉他锦兴、锦富、锦隆三个回迁小区要通过招标方式聘请物业公司，这三个回迁小区住宅头两年的物业费和电梯费由政府承担，他预留给诚呈物业公司经营锦兴小区物业管理的名额，相关招标材料都是刘万轩安排的，物业费每户每月每平方米1.20元也是刘万轩定的。开标的时候诚呈物业公司还没取得三级资质，公司是2012年3月更名的，之前叫润成公司，在锦兴小区招标时应该不存在诚呈物业公司。2012年至2014年有政府拨款，公司的盈利还挺好，后物业费调整到每月每户每平方米0.80元，2015年和2016年公司盈利状况不太好。2017年撤出时还剩下不足400万、500万元了。是刘万轩决定将公司账户内的钱存入周某2账户内，方便存取钱。将周某2账户内300万元诚呈物业公司的资金转入崔某1账户也是刘万轩定的。这笔资金如何支配都是听刘万轩的。 10、证人周某2的证言证明：她在诚呈物业公司工作期间，担任公司会计，负责公司财务，她三叔周某1是公司的法定代表人。是周某1决定将公司账户的钱存到她个人账户，这样取的时候方便。她建行尾号3559账户内的钱都是诚呈物业公司的。是周某1决定让她将诚呈物业公司的钱转入崔某1账户内，周某1从崔某1的存折上取了150万元存到周某1的账户内，剩下的220多万元周某1如何处理的她不清楚。 11、证人林某的证言证明：刘万轩是她二舅，是刘万轩用她的名当股东成立了盘锦润成物业公司和盘锦诚呈物业公司，股东还有周某3军、周某1和刘某1。这两个公司她没有出资，也没有参与公司的日常经营管理，没有参与公司的分红，经核实盘锦润成物业公司和诚呈物业公司的工商注册登记档案中她的签名不是本人所签。 12、证人刘某1的证言证明：他是干个体装修的，从未担任过任何公司的股东，未参与过润成或诚呈物业公司的任何经营管理，未分过红。股东转让出资合同书中的刘某1不是他本人所签。2012年他因为脑梗住院，2016年才基本恢复健康，不可能参与股权转让的事，并且刘万轩和周某1也没告诉他用他名字担任股东的事。 13、证人刘某2的证言证明：2008年8月，他接到市物业办主任刘万轩的电话，说要成立一个物业公司，需要增加注册资本，想和他借100万元，并且需要用他们公司的名，相关手续也需要盖他们公司的章。同年9月4日，他们公司给润成物业转账100万元，并且配合刘万轩在一些手续上盖了他们公司的章，但从未签过字。同年9月17日，刘万轩让润成物业公司的工作人员分两笔将钱返还。他们公司没有参与润成公司的实际经营及利润分红，除了让工作人员按照刘万轩的要求在一些材料上盖章，没跟润成物业公司有其他任何事项往来和经济往来。 14、证人崔某1的证言证明：他是古城子镇的农民，平时就是种地、出去打工，他的身份证曾借给过周某1，经核实他名下建行的两个账户内的资金和他没有任何关系，存取款也不是他本人办的。 15、证人邱某的证言证明：她在盘锦市工作期间，刘万轩是她的领导。2004年物业处处长刘万轩让她帮着办润成物业公司的工商登记手续，之后她还办过一次润成物业公司的工商变更登记手续，润成物业公司是刘万轩的公司。经辨认，张凤兰存折账户就是刘万轩让她拿来验资的账户。 16、证人刘某3的证言证明：2011年她担任了盘锦市物业办组织的对于锦兴、锦富、锦隆三个回迁小区邀请招标物业公司的评审专家，还有裕诚物业公司的经理李某1、大洼事事灵物业公司的经理慕某和西水湾物业公司的经理王某1。当时市物业办主任刘万轩找的她，中标的三家公司都是刘万轩安排好的，开招标会之前，刘万轩就和他们通过气了，告诉他们让诚呈物业公司中锦兴小区的标、欣鑫物业公司中锦富小区的标、荣某物业公司中锦隆小区的标，顺利让这三家竞标的物业公司中标就行，三个小区的物业费是刘万轩定的。 17、证人王某1的证言证明：他是盘锦西水湾物业管理有限公司的经理。2011年刘万轩找他、李某1、慕某、刘某3一同担任锦兴、锦富、锦隆三个回迁小区邀请招标物业公司的评审专家。开招标会之前，刘万轩就跟他们通过气了，让诚呈物业公司中锦兴小区的标、欣鑫物业公司中锦富小区的标、荣某物业公司中锦隆小区的标，顺利让这三家竞标的物业公司中标就行。在招标过程中，是刘万轩定的物业费。 18、证人李某1的证言证明：2011年刘万轩找他、王某1、慕某、刘某3一同担任锦兴、锦富、锦隆三个回迁小区邀请招标物业公司的评审专家。开招标会之前，刘万轩跟他们通过气了，让诚呈物业公司中锦兴小区的标、欣鑫物业公司中锦富小区的标、荣某物业公司中锦隆小区的标，顺利让这三家竞标的物业公司中标就行。在招标过程中，是刘万轩定的物业费。 19、证人田某的证言证明：她在物业处工作期间，单位领导一直都是刘万轩。2011年，市物业办主任刘万轩决定采取邀请招标的方式对锦兴、锦隆、锦富三个小区的物业管理权进行招标。同年12月9日，刘万轩突然通知她和办公室主任陈某参加招标会，在会上她才知道邀请参加招标会的公司是诚呈、欣鑫和荣某三家物业公司，招标专家是刘某3、王某1、李某1和慕某，在会上他们分别简单介绍了自己公司的情况，之后专家打分，后刘万轩宣布结果。最后诚呈物业公司取得锦兴小区物业经营权、欣鑫物业公司取得锦富小区物业经营权、荣某物业公司取得锦隆小区物业经营权。是刘万轩定的被邀请招标对象和评标专家，刘万轩确定由哪个公司取得哪个小区物业经营权及物业费价格。会后过了一段时间，刘万轩给了她三家公司投标文件。 20、证人陈某的证言证明：2011年12月9日，盘锦市举行的招标会是刘万轩主任定的，相关情况也是开招标会的当天他才知道，一共邀请了三家物业公司，分别是荣某、诚呈和欣鑫，刘万轩主任让他负责记录工作，中标的物业公司收费标准也是刘万轩主任定的，其实走招标程序就是走个过场，招标之后的工作他没有参与。 21、证人张某1的证言证明：2011年刘万轩介绍她去欣鑫物业公司担任总经理，她主动找到刘万轩希望以后有项目可以照顾她。没多久，刘万轩就和她说要给锦兴小区、锦富小区、锦隆小区三个回迁小区选物业公司，由物业办负责具体招投标工作，刘万轩准备让欣鑫物业公司干锦富小区，相关手续由他安排。2011年12月9日，刘万轩电话通知她参加会议，在会上简单介绍了一下欣鑫物业公司的情况，之后她们公司就顺利中了锦富小区的标，三个小区的物业费中标价格都是每户每平米每月1.20元。她们公司在参加招标会之前没有进行投标，也没收到邀请招标的文件，物业费的价格是刘万轩定的。政府拨款到期日是2014年9月，她们公司在同年11月就从锦富小区撤出。 22、证人刘某4的证言证明：她是盘锦市会计，2011年底当时的主任刘万轩给了她盘锦诚呈物业公司和欣鑫物业公司的一些公司信息，让她办这两家公司三级物业资质证书，她按照刘万轩的指示把做好的两份证书交给了刘万轩，但刘万轩一直没给她这两家公司申请资质的材料。 23、证人刘某5的证言证明：2013年他是盘锦市国有土地储备中心的主任，2013年10月锦兴小区回迁开始，土地储备中心和回迁户有协议，对当时动迁户有优惠协议，这项工作由他们负责，包括免两年物业费、电梯费，财政将钱打入他们账户，他们将钱拨到锦兴小区物业。他们在拨款之前，回迁户的钥匙已经在诚呈物业公司的手里，并已经开始服务。锦兴小区拨付款也是诚呈物业公司申请的。 24、证人孙某1的证言证明：他是盘锦宏富物业公司的经理，2014年末他们公司到锦富小区服务，物业费每户每月每平米0.80元，收费标准是由小区业主委员会听取业主大会意见定的。 25、证人李某2的证言证明：她是盘锦荣某物业公司的董事长，2012年8月她们公司入驻锦隆小区，2012年至2014年物业费是兴隆台区财政支付。2015年之后，锦隆小区成立了业主委员会，她们公司与业主委员会签订了协议，重新确定每户每月每平米0.80元的物业费价格。 26、证人温某的证言证明：他负责盘锦威民物业管理办公室的工作，2016年8月该公司进入富田花园小区后，依据富田花园小区业主委员会的意见，将收费标准一起写进合同里，物业费为每户每月每平方米0.80元。 27、证人刘某6的证言证明：他是辽宁百特物业管理有限公司盘锦分公司董事长，他们公司是被锦兴小区业主委员会聘请过来的，2017年12月入驻锦兴小区，但是在2016年10月签订的物业服务合同。按照物业公司等级的规定，锦兴小区必须由二级资质以上的物业公司进行服务，据他所知诚呈物业公司当时没有二级资质，而他们公司是一级资质，所以小区业主委员会聘请他们入驻锦兴小区。他们公司收费标准是住宅每户每月每平方米0.70元，这个价格是和锦兴小区业主委员会签订合同中制定的。 28、证人张某2的证言证明：他是锦兴小区的回迁户，2012年至2014年他们回迁户不用交物业费和电梯费，他知道政府给诚呈物业公司补贴物业费每户每月每平米1.20元和电梯费每户每年480元。2015年至2017年物业费每月每户每平米0.80元。2015年2月1日签订的物业合同不是诚呈物业公司和住户及业主委员会签的，是诚呈物业公司找人代签的。 29、证人赵某的证言证明：他是锦兴小区的回迁户，2012年至2014年他们回迁户不用交物业费和电梯费，他知道政府给诚呈物业公司补贴物业费每户每月每平米1.20元和电梯费每户每年480元。2015年至2017年物业费每月每户每平米0.80元。2015年2月1日签订的物业合同不是诚呈物业公司和住户及业主委员会签的，是诚呈物业公司找人代签的。2012年-2014年锦兴小区物业管理状况不好。 30、证人王某2的证言证明：他是锦兴小区回迁户，2012年至2014年他们回迁户不用交物业费和电梯费，他知道政府给诚呈物业公司补贴物业费每户每月每平米1.20元和电梯费每户每年480元。2015年至2017年物业费每月每户每平米0.80元。2015年2月1日签订的物业合同不是诚呈物业公司和我们住户及业主委员会签的，是诚呈物业公司找人代签的。2012年至2014年锦兴小区的物业管理状况不好。 31、证人王某3、孙某2、石某、谢某、贺某、房某、侯某、王某4、白某、崔某2的证言证明：他们都是2012年锦兴小区的回迁户，2012年至2014年他们的物业费每户每月每平米1.20元和电梯费每户每年480元。2015年至2017年物业费每月每户每平米0.80元。 32、证人张某3的证言证明：他是2014年以儿子张某5的名字买的锦兴小区的商品房，2014年4月入住时就交了一年的物业费，每户每月每平米1.20元和电梯费每户每年480元。2015年至2017年物业费每户每月每平米0.80元。2012年至2014年锦兴小区的物业好像叫诚呈物业公司。 33、证人马某的证言证明：他是2013年年底买的锦兴小区的商品房，当时入住时交的物业费是每户每月每平米1.20元和电梯每户每年480元。2015年至2017年物业费每户每月每平米0.80元。2012年至2014年锦兴小区的物业好像叫诚呈物业公司。 34、证人刘某7的证言证明：他是2014年入住锦兴小区，当时物业费是每户每月每平米1.20元和电梯每户每年480元。2015年至2017年物业费每户每月每平米0.80元。2012年至2014年锦兴小区的物业是诚呈物业公司。 35、证人张某4的证言证明：他是2013年入住锦兴小区，当时和诚呈物业公司签订的服务合同，物业费是每户每月每平米1.20元，电梯费每户每年480元。因为物业管理不好，他就不交物业费了。后期物业费降低到0.80元。 36、证人丁某的证言证明：她是2013年入住锦兴小区，办理入住时物业费是每户每月每平米1.20元，电梯费每户每年480元。2015年至2017年物业费每户每月每平米0.80元。2012年至2014年锦兴小区的物业是诚呈物业公司。 37、周某3军出具的情况说明证明：2004年8月到2008年5月他担任润成物业公司的法人，但未实际出资，公司实际由刘万轩控制。2008年5月他患脑血栓不能参与公司工作后，刘万轩决定由他弟弟周某1接任，此后没再参与过公司经营管理。 38、周某2出具的情况说明证明：她和周某3军是父女关系，2008年5月1日她父亲周某4脑血栓生活不能自理，不能正常接受询问。 39、周某3军病历复印件证明：2008年5月1日周某4脑血栓在盘锦市第二人民医院住院治疗的情况。 40、物业服务合同复印件证明：盘锦锦兴花园小区、锦富小区、锦隆小区、富田小区、龙驿房地产开发公司与物业服务公司签订的物业服务合同及前期物业服务合同，约定物业服务的相关事项、物业费等内容。 41、物业服务企业资质管理办法、关于重新修订《盘锦市住宅区物业服务收费等级指导标准》的通知证明：盘锦市住房和城乡建设委员会、盘锦市物价局共同制定盘锦市住宅区物业服务收费等级指导标准，自2011年7月1日起执行。 42、盘锦市物价局出具的情况说明证明：对关于重新修订《盘锦市住宅区物业服务收费等级指导标准》的通知中政府指导价的说明，住宅的物业服务收费，实行政府指导价，物业服务收费指导标准表中收费标准为最高上限，下浮不限。 43、关于公布《盘锦市住宅区物业服务等级考评及物业服务收费指导标准》的通知证明：盘锦市物价局、盘锦市住房和城乡建设委员会制定的盘锦市住宅区物业服务等级考评及物业费收费标准，自2016年11月1日起执行。原《盘锦市住宅区物业服务收费等级指导标准》废止。 44、锦兴花园住宅明细证明：锦兴小区购买商品房的业主姓名、房号、住宅面积及总房款情况。 45、盘锦市关于拨付八里回迁楼物业费、电梯费的函，盘锦市国有土地储备中心关于拨付八里周荒等区域回迁楼物业费、电梯费的请示及拨付物业费的记账凭证证明：盘锦市物业办向盘锦市国有土地储备中心发函恳请该中心拨付2013年度八里回迁楼物业费和电梯运行费及该中心向盘锦市政府请示拨付八里等区域回迁楼物业费、电梯费及拨款情况。 46、盘锦市财政局出具的关于安排市土储中心财政借款的情况说明证明：2013年7月，根据时任市政府领导的批示意见，该局通过政府融资资金安排市土储中心财政借款1532万元解决兴隆台区八里、小六队征收区域被动迁户的回迁安置补偿问题。 47、盘锦市物业管理中心出具的情况说明证明：该单位经多方查找，未找到办理盘锦欣鑫物业公司、诚呈物业公司两家单位物业资质证书的档案资料。 48、盘锦市物价局出具的情况说明证明：经核实该局未对盘锦诚呈、欣鑫、荣某三家物业公司发放《收费许可证》。 49、盘锦市住房和城乡建设委员会出具的2014年以前物业企业资质审批流程、2014年至2016年物业企业资质审批流程证明：2014年以前及2014年至2016年物业企业资质审批的具体流程、步骤情况。 50、盘锦市提供的投标相关文件复印件证明：盘锦市组织的对市政府王家荒回迁楼、八里回迁楼、前后五里回迁楼三处住宅区前期物业管理项目的招标活动及所需的招标文件、会议记录、物业服务企业的报检表等材料。 51、盘锦市工商局提供的盘锦诚呈物业管理有限公司工商登记资料复印件证明：盘锦诚呈物业公司成立时间、经营范围等工商档案情况。 52、银行查询明细表证明：盘锦诚呈物业公司名下账户钱款的存取情况。 53、铁岭里田会计司法鉴定所司法鉴定意见书证明：经鉴定，2012年10月至2014年9月间，盘锦诚呈物业管理有限公司所管理的锦兴花园小区回迁住户物业服务费支出为8620902.14元，其中物业成本费6348054.64元，电梯成本费2272847.50元，与政府实际总拨款14919961.14元中物业费10779481.14元，电梯费4140480元，产生差额物业部分为4431426.50元，电梯部分为1867632.50元。 54、铁岭里田会计师事务所出具的情况说明证明：该所报告中(三)2012年经营支出2426101.43元中包含物业费、电梯费，并没有完全列出明细，并非是计算错误，不影响鉴定结果及该所按照费用平均摊销计算方法，计算出盘锦诚呈物业管理公司在2012年10月至2014年9月经营锦兴花园小区物业期间的费用，该鉴定结果是公平、真实的。 55、盘锦市兴隆台区监察委员会出具的刘万轩涉嫌贪污犯罪数额计算方式的说明证明：刘万轩贪污数额计算方式为0.4元乘单次拨款面积乘单次拨款周期月数，9次相加合计人民币359.31万元。 56、兴隆台区监察委员会出具的关于刘万轩违纪违法案审查(调查)过程情况的说明证明：刘万轩违纪违法案的案件来源、刘万轩的到案经过，在调查过程中刘万轩认罪态度好，在审查终结前，刘万轩家属代为全额退缴违纪违法所得人民币359.31万元。 57、辽宁省行政事业单位资金往来结算票据(退缴票据)证明：刘万轩家属向中共盘锦市纪律检查委员退缴涉案款人民币359.31万元。 原审法院认为，被告人刘万轩作为国家机关工作人员，利用本人职务上的便利，操纵招投标，使自己实际控制的盘锦诚呈物业公司在未取得相应物业经营资质、未取得工商营业执照的情况下取得锦兴花园小区物业经营权，将政府拨付的回迁住宅的物业服务费非法占为己有，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，数额特别巨大，已构成贪污罪。公诉机关对被告人刘万轩的指控，罪名成立。贪污罪的犯罪主体为特殊主体，其中包括事业单位的人员。根据公诉机关提交的干部任免审批表、关于刘万轩等同志任免的通知、盘锦市机构编制委员会办公室文件、事业单位工作人员退休审批表等证据能够证明2006年盘锦市房产物业管理处更名为盘锦市，被告人刘万轩自2006年开始至退休任盘锦市党支部书记、主任，该单位属科级事业单位、隶属于盘锦市房产局，刘万轩系事业单位中从事公务的人员，符合贪污罪的主体要件。故对被告人刘万轩提出他不是国家公务人员的辩解意见不予支持。经查，侦查机关在侦办案件的过程中无非法获取证据的行为，根据公诉机关提交的被告人刘万轩在侦查阶段的供述、证人证言等证据经庭审质证能够相互印证被告人刘万轩是盘锦诚呈物业公司的实际出资人、控制人，借用其亲属身份作为公司的法定代表人办理工商登记手续，利用本人职务的便利，未正常履行招投标程序，个人决定投标、中标企业及物业费价格，非法操纵招投标，使得未取得相应物业经营资质、未取得工商营业执照的盘锦诚呈物业公司取得锦兴花园小区物业经营权，抬高物业服务费价格，侵吞公款(每平方米提高人民币0.40元)人民币359.31万元，其行为符合贪污罪的构成要件。为亲友非法牟利罪的客观方面表现为利用职务便利，损公肥私，实施法定的背职经营的行为。背职经营的行为包括将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，与本案的情形完全不符，故刘万轩的行为不符合为亲友非法牟利罪的客观方面要件。故对被告人刘万轩提出他不是诚呈物业公司的控制人，他没有经营，也没有得到三百余万元的辩解意见及其辩护人提出被告人刘万轩的行为不构成贪污罪，而是为亲友非法牟利罪。刘万轩对359万元的物业费不具有侵吞的便利，客观上也没有实施骗取公款的行为。刘万轩利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，诚呈物业公司取得锦兴小区物业服务经营权之后，为该小区提供了长达六年的物业服务合同，这也是为亲友非法牟利罪的典型特征。被告人刘万轩没有操控招投标的行为，建设单位与诚呈物业公司签订的前期物业服务合同合法有效，业主与诚呈物业公司之间也已形成了物业服务合同关系，诚呈物业公司有权按照合同约定的收费标准收取物业费，公诉机关所述诚呈物业公司不具备相应物业经营资质不符合事实，刘万轩无罪的辩护意见均不予采纳。被告人的辩护人提出司法鉴定报告中对刘万轩取得利润金额计算错误的辩护意见，因其未提交证据证明该鉴定程序违法，且鉴定机构已对鉴定过程出具情况说明，即报告中数据并非计算错误，并未影响鉴定结果，该鉴定意见客观真实有效。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人提交的周边小区的物业服务合同与本案不具有关联性，不予采纳。经审委员会讨论认为，被告人刘万轩虽经原单位领导通知后，自行前往侦查机关，在侦查阶段能够如实供述其犯罪事实，但在一审辩论终结前翻供，不应认定构成自首。故对辩护人提出刘万轩具有自首情节的辩护意见不予采纳。对公诉机关不构成自首的公诉意见予以支持。被告人刘万轩多次实施贪污行为，对其可酌情从重处罚。被告人刘万轩亲属在案发后能够退缴全部违法所得，对刘万轩可酌情从轻处罚。故对被告人辩护人提出其家属已代为退缴全部违法所得，建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款(三)项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，第十八条，第十九条第一款的规定，作出如下判决：被告人刘万轩犯贪污罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五十万元。被告人刘万轩在中共盘锦市纪律检查委员会退缴的违法所得人民币359.31万元，由中共盘锦市纪律检查委员会依法处理。 上诉人刘万轩的上诉理由：上诉人的行为不构成贪污罪，构成为亲友非法牟利罪；上诉人并非诚呈物业公司的实际控股人；原判认定贪污数额计算无依据；上诉人具有自首情节，原判未予认定。请求二审法院依法改判或发回重审。 其辩护人的辩护意见：上诉人刘万轩自行前往市纪委监委配合调查，到案经过亦可证明其系主动到案，到案后坦白交待全部犯罪事实，一审庭审中其辩护人对其询问如果在适用法律上认定其为贪污罪是否认罪，其回答认罪，虽然在事实陈述上有一些辩解，但对案件的主要事实一直予以认可。原判未认定自首不当。请求二审法院对其自首情节予以认定，对其减轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人刘万轩贪污的事实清楚，证据确实充分，认定事实的证据均经原审法院庭审质证，二审期间，上诉人刘万轩及其辩护人均未提出新的证据，本案事实和证据均未发生变化,故对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人刘万轩身为国家机关工作人员，利用本人职务上的便利，操纵招投标，使自己实际控制的盘锦诚呈物业公司在未取得相应物业经营资质、未取得工商营业执照的情况下取得锦兴花园小区物业经营权，将政府拨付的回迁住宅的物业服务费非法占为己有，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，数额特别巨大，构成贪污罪。 关于上诉人提出“其行为不构成贪污罪，构成为亲友非法牟利罪”的上诉理由。经查，上诉人利用职务之便，非法占有公共财产，其行为符合贪污罪的构成要件，不符合为亲友非法牟利罪的构成要件。故对该上诉理由不予采纳。 关于上诉人提出“其并非诚呈物业公司的实际控股人；原判认定贪污数额计算无依据”的上诉理由。经查，上诉人刘万轩的供述及自书材料与证人周某1的证言能够相互印证，且有多名证人证言在卷佐证，证明上诉人为诚呈物业公司的实际控股人；认定其贪污的数额有鉴定机构的鉴定报告及情况说明予以证明。故对该上诉理由不予采纳。 关于上诉人及其辩护人提出“上诉人具有自首情节，原判未予认定不当”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人刘万轩系经原单位领导通知后，自行前行市纪委监委配合调查，虽主动坦白交待全部犯罪事实，但在一审判决前翻供，不应认定构成自首。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 原 野 审判员 温 阳 审判员 尹本峰 二〇一九年十二月三十日 书记员 胡冰夷