辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12412号上诉人（原审被告）：张韩。委托诉讼代理人：王文强，江苏高瞻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵华。上诉人张韩因与被上诉人赵华买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（以下简称一审法院）（2017）辽0103民初18363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张韩上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判或者发回重审；2.赵华承担本案上诉费用。事实与理由:一、一审法院审理程序错误。一审法院开庭传票未对张韩进行过送达，判决书却送达给张韩。张韩未能参加一审庭审，非自身原因导致。二、一审法院认定张韩存在违约事实错误。张韩与赵华协商时，并未就树苗的杆径进行约定。在行业习惯中，玉兰树不存在胸径这个描述。树苗的数量共计700棵，也是经过与被上方人确认的，并支付了货款。三、一审法院对于违约损失的认定，无事实与法律依据。1.赵华所称违约金，跟张韩无关。赵华与第三人的树苗交易价格远远高于张韩与赵华的交易价格，以及超过法定违约责任比例（30%）的违约金。即使该事实存在，但损失也超出了张韩的预期。张韩与赵华达成树苗买卖协议时，赵华并未披露与第三人的合同关系。张韩与赵华成交价格为9600元，却要承担如此大的商业风险。张韩假设能够知道赵华所说的这些风险，肯定会重新考虑交易的必要性与安全性。37500元违约金作为扩大的损失，应当由赵华承担。2.树苗损失、鉴定费超出一般人的理解。首先，如果树苗的所有权是张韩的，赵华不存在该项损失。如果所有权是赵华的，让张韩承担责任，没有事实依据。另外，交易价格仅为9600元，却要承担如此高额的鉴定费和树苗损失费与常理相违背。3.一审法院判决预期收益损失20000元，没有事实与法律依据。根据相关的规定，认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等。本案双方交易价格仅为9600元，无法预见20000元的预期收益损失。赵华在交易中，也无任何减损行为，并且在积极扩大损失。综上，请求支持张韩的上诉请求。被上诉人赵华辩称：一、一审法院不存在程序错误。一审法院曾通过邮寄的方式送达传票，张韩拒收。后又通过公告的方式送达传票，符合法律规定。二、一审法院认定事实正确。双方先经过协商，后互加微信，在微信中对玉兰品种、规格、价格做了进一步明确。张韩未能提供符合约定的树苗，构成违约。三、一审法院关于违约损失的认定，符合法律规定。1.赵华已向第三方支付违约金，应认定是张韩违约造成的损失。2.在赵华收货后，要求张韩调整成合格的树苗时，张韩不予配合、拒接电话，也错过了采取补救措施的时间。进入12月后，沈阳气温下降，重新采购苗木已无可能。在张韩当地消协调解下，张韩仅同意赔偿1000元，但赵华损失过大，不能接受。3.赵华为避免损失的进一步扩大，对这批树苗进行了栽植。由此产生的种植及鉴定费用应由张韩承担。综上，请求维持一审判决。赵华向一审法院起诉请求：1.解除赵华与张韩的合同关系；2、张韩退还赵华购买树苗款9600元及运输费4700元；3、张韩赔偿赵华因张韩违约造成的赵华给第三方沈阳沐风园林景观工程有限公司（以下简称沐风公司）的违约金37500元、逾期收益75000元；4、张韩赔偿赵华卸车费500元、栽植费2000元、大棚占地费两年12000元、以及因张韩违约造成的其他预期收益30000元、2018年5月至10月养护费12000元；5、请求由张韩承担诉讼费用、鉴定费。一审法院查明的事实：赵华于2017年9月6日与案外人沐风公司签订树苗购买合同，双方约定：赵华向沐风公司出售玉兰树苗500株（白玉兰200株，紫玉兰220株，黄玉兰80株），胸径均为3厘米，单价均为150元，总价值75000元。由于合同约定的树苗在沈阳很少见，所以赵华签订合同后，开始从全国各地寻找货源。2017年9月6日以后，赵华通过网络搜索找到张韩，经过电话沟通以及微信沟通，最终确认从张韩处购买上述合同约定的树苗，并与张韩确认购买玉兰树苗的数量700株（白玉兰300株单价8元，紫玉兰300株单价18元，黄玉兰100株单价18元）、树干高（分枝点以下）1.5至1.8米。赵华先后一共支付给张韩货款9600元，2017年11月14日货物运到后有支付运输费4700元。赵华收到树苗后发现规格严重不符，约定胸径3厘米的，但是实际均为1.5厘米。分支点过高，应在1.5米，实际树苗为1.8米。对树苗品种均未做标记，无法区分。数量严重不足，买了700棵，但实际给了674棵，当时口头承诺因运费过高再多补给50棵。因树苗不具备使用价值，无法达到赵华购买目的，致使第三方沐风公司不接受货物，双方解除合同，赵华向沐风公司支付违约金37500元。为此，赵华通过电话及微信与张韩协商，张韩将赵华微信拉黑，赵华找张韩当地消费者协会沟通，经当地消费者协会沟通后，张韩只同意给赵华1000元赔偿，赵华不能同意。无奈，赵华将树苗栽上，发生卸车费、栽植费、大棚占地费、管理费等损失，树苗经一审法院机鉴定机构人员现场勘验，均未成活，已无法实现价值。经赵华申请，一审法院依法委托沈阳嘉森森林资源资产价格评估事务所鉴定新植树苗损失价值18240.8元（含苗木价值9546元、运势费4700元、装卸费500元、地租1000元、种植成本2494.80元），赵华支付鉴定费10000元。一审法院认为：赵华、张韩之间建立的玉兰树苗买卖关系，真实有效，赵华按约定支付了价款及运费，但张韩交付赵华的玉兰树苗存在胸径、分枝点等规格与约定严重不符，数量不足，导致赵华不能按与第三方买卖该批次树苗的约定交付货物，因违约赵华支付第三方违约金；为防止扩大损失，该批树苗经赵华占用自家大棚栽种未能成活，造成赵华新植树苗经济损失及预期效益损失，对此损失均系张韩违约造成，张韩应依法承担必要赔偿责任。关于违约金损失37500元，有赵华于第三方沐风公司的买卖合同、银行支付凭证佐证，予以认定。新植树苗损失价值18240.80元系依法鉴定，有鉴定申请书、委托书、资产评估报告佐证，包括鉴定费10000元予以认定。赵华主张的预期收益损失，以赵华与第三方沐风公司的买卖合同价格参照，考虑购买成本、运费费及新植成本等因素，酌定由张韩补偿赵华预期收益损失20000元。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、张韩于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性给付赵华违约金损失37500元；二、张韩于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性给付赵华新植树苗损失价值18240.80元；三、张韩于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性给付赵华预期收益损失补偿金20000元；四、张韩于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性给付赵华鉴定费10000元；五、驳回赵华的其他诉讼请求。如果张韩未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2946元，由赵华负担1000元，张韩负担1946元。本案因送达产生的公告费用，凭票据金额，由被公告送达人负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对赵华提交的公告费收据证据，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，双方通过微信约定，交付树苗的干径为3公分。在双方交易时，张韩知晓赵华购买的树苗是用于转卖牟利。本院认为：综合张韩的上诉请求及赵华的答辩意见，本案争议焦点为：1.一审法院诉讼程序是否违法；2.张韩是否存在违约行为；3.因张韩的违约造成赵华的损失应当如何计算。关于争议焦点一，一审法院于2018年4月27日以邮寄送达的方式通知张韩参加庭审，张韩拒绝签收。后一审法院又通过公告的方式通知张韩出庭应诉。一审法院送达程序合法，对张韩的该项上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点二，根据微信内容记载，赵华购买的树苗干径应达到3公分。双方对于干径含意的理解存在分歧。根据大连理工大学出版社出版的园林园艺类课程规划教材-《园林苗木生产与经营》一书记载，“干径：指乔木苗自地表面起1.3m处的主干直径，也称为胸径。”张韩未能提供干径为3公分的树苗，且树苗的数量也少于双方的约定，已构成违约，应当承担违约责任。故对张韩该项上诉理由，本院不予采信。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据前述规定，违约方赔偿损失的范围应当包括可预见的实际损失及合同履行后可以获得的利益。本案中，赵华主张的损失包括向第三方支付的违约金损失、预期可得的利益及为减少损失支出的树苗种植费等。张韩在与赵华交易时，知晓赵华购买树苗是为了转卖给他人牟利，对违约行为可能给赵华带来转售损失能够预见。在违约行为发生后，赵华亦与张韩积极协商，努力避免或者减少损失。但张韩未予理睬，也未采取补救的措施，致使损失结果的发生。一审法院结合合同双方履行情况，对于可预见的违约金损失和预期可得利益予以支持，并无不当。关于为减少损失支出的树苗种植等费用的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。采取适当的措施应达到减少损失的效果，未能减少损失的，非违约方不得向违约方主张费用。赵华为减少损失种植树苗，发生了种植费用等，但并没有因此减轻了其向第三方承担的违约责任。其次，《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。树苗交付赵华后，所有权及毁损、灭失的风险由赵华承担。现树苗在种植的过程中出现死亡等情形，应由赵华自行承担标的物毁损、灭失的风险。故一审法院对树苗种植等相关费用予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初18363号民事判决第一、三项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初18363号民事判决第二、四、五项；三、驳回赵华其他诉讼请求。一审案件受理费2946元，由赵华负担1666元，张韩负担1280元。二审案件受理费1946元，由赵华负担643元，张韩负担1303元。本判决为终审判决。审判长  吴松审判员  刘波审判员  葛钧二〇一九年十二月五日法官助理朱琳书记员孙爱博本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《中华人民共和国合同法》第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。