江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4727号 上诉人（原审原告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：周志南，男，汉族，1965年2月14日生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称亚华公司）、周志南劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 亚华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周志南的经济补偿金请求，保全担保保险费按比例分担。事实和理由：周志南2018年9月25日擅自离开单位不再到单位上班。周志南申请仲裁称单位未按合同约定发放每月生活费及未依法缴纳社会保险，而提出经济补偿金等请求。亚华公司没有为周志南缴纳过社会保险，周志南不存在社会保险关系变更的情况。周志南在2018年9月25日擅自离开单位前，没有告知单位离开的前述原因，却又以此要求经济补偿，违反诚实信用原则，没有按照相关法律规定履行提前告知义务，故亚华公司不应支付经济补偿金，一审判决以仲裁申请代替法定的提前先知义务，要求亚华公司给付经济补偿金的理由不能成立。 周志南上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判亚华公司支付经济补偿金51853.26元、拖欠2年工资的经济损失26208.35元、未签劳动合同的赔偿金63536元、2年的加班工资34707元、补发2017年8月9日至9月14日期间病假工资1814.4元。事实和理由：1.一审法院违背事实将案涉劳动合同的签订日期认定为2017年4月1日、将用人单位以欺诈手段签订且内容违法的无效劳动合同认定为有效，并违法驳回其2年加班工资的诉请，应予纠正。2.一审法院不同意其对亚华公司提供的《2017年工资发放明细表》书写时间进行鉴定的申请，违法认定并采纳该伪造证据，错误认定“已支付的工资中包含加班工资”，应依法纠正。3.一审法院认为亚华公司拖欠2年工资赔偿金的诉请不属于仲裁及法院受理范围，严重违反相关法律规定，应予纠正。 亚华公司向一审法院起诉请求：判令公司无需支付经济补偿金38931.76元、病假工资1814.4元。 周志南向一审法院起诉请求：1.要求亚华公司支付经济补偿金51853.26元；2.支付病假工资1814.4元；3.支付2016年9月至2018年9月期间的加班工资34707元；4.支付拖欠工资赔偿金26208.35元；5.支付未签订劳动合同赔偿金63536元。 一审法院认定事实：周志南于2010年7月进入亚华公司工作。2018年10月8日，周志南向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2018年10月18日向亚华公司寄送仲裁申请书等材料，亚华公司于次日签收。2018年12月25日，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲案字(2018)第409-39号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人与申请人自2018年10月19日起解除劳动关系；二、被申请人向申请人支付经济补偿金38931.76元、病假工资1814.4元、高温津贴1350元、2018年工资24097元，由被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付完毕；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及周志南均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 周志南的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。周志南2017年度总工时为2483小时，已发工资47177元；2018年度总工时2213小时，亚华公司已发点工工资42047元。亚华公司未按合同约定期限按月发放2018年1-9月期间的生活费。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资。 一审对于双方有争议的事实部分，认证如下： 关于2016年9月至12月期间周志南的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故对周志南有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时688小时，已发工资为12384元，其中标准工时496小时、加点工时8小时、休息日工时176小时,法定假日工时8小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数周志南、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，周志南提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故认定：周志南2017年度点工标准工时1536.5小时、加点工时243小时、休息日工时667.5小时、法定假日工时36小时；2018年度点工标准工时1332.5小时,加点工时238小时，休息日工时624小时,法定假日工时18.5小时。 一审法院确认本案的争议焦点为：1、亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华公司是否需要补发病假工资1814.4元？3、亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？4、亚华公司是否需要支付经济补偿金？5、亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？ 一审认为,关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，但最长不超过11个月。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。周志南于2010年7月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2011年7月已订立无固定期限劳动合同，现周志南主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。 关于争议焦点二，2017年8月9日至2017年9月14日期间，周志南因病休假。亚华公司应按《江苏省工资支付条例》第二十七条规定支付周志南病休期间的工资。周志南主张亚华公司支付病休工资1814.4元，于法有据，予以支持。 关于争议焦点三，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？亚华公司与其他工人结算公司时的工价为考虑加班因素后的综合工价，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，周志南也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，根据周志南已发工资及具体点工工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本点工工价为14.01元/小时；2017年点工基本工价为14.11/小时；2018年1-9月期间点工基本工价为14.04元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对周志南要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点四：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年10月8日，周志南申请仲裁要求与亚华公司解除劳动关系，亚华公司于2018年10月19日收到仲裁申请书等材料，故双方劳动关系于2018年10月19日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。经审核，2017年10月至2018年9月期间周志南的工资收入为54294.85元[（47177+1814.4）÷12个月×3个月+42047]，月平均工资为4524.57元（54294.85÷12），故亚华公司应支付周志南经济补偿金38458.85元（4524.57×8.5）。 关于争议焦点五：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。周志南未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故周志南关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，不予支持。 综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《江苏省工资支付条例》第二十七条之规定，判决：一、周志南与亚华公司自2018年10月19日起解除劳动关系；二、亚华公司于判决生效后十日内一次性支付周志南经济补偿金38458.85元、病假工资1814.4元，合计40273.25元；三、驳回周志南的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，周志南于2010年7月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2011年7月已订立无固定期限劳动合同，现周志南主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。 关于案涉的经济补偿金及赔偿金问题。周志南主张亚华公司为其办理了退工停保手续系违法解除劳动合同，但本案的事实为亚华公司仅将其应承担的社保缴费义务交由其他公司承担，周志南与亚华公司的劳动关系事实上仍在继续履行，并未因此改变或中断，故一审认定亚华公司未违法解除劳动合同于法不悖，周志南的违法解除劳动合同的赔偿金主张没有依据。关于经济补偿金，《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据一审查明的事实，亚华公司确实存在未按合同约定发放每月生活费等违法情形，且周志南提起仲裁及要求解除与亚华公司之间的劳动关系与亚华公司的不当操作、劳动者产生误解密切相关，亦系事出有因。至于亚华公司认为，周志南主张经济补偿金并未履行事先通知程序，本院认为，因周志南一直坚持认为亚华公司系对其违法解除、主张违法解除赔偿金，退一步如果法院认为不构成违法解除，其再主张经济补偿，周志南该两项主张存在主次、先后关系，鉴于本案特殊情形，可以支持案涉经济补偿金。故一审法院认为亚华公司应当支付周志南经济补偿金，本院予以支持，一审法院对补偿金计算数额亦无不当。关于周志南拖欠工资赔偿金的主张。因拖欠工资赔偿金的前提为存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，而本案周志南的主张并不符合该法律规定，故周志南的该项主张亦无法律依据。 关于周志南的加班工资主张。多年来，亚华公司年底结算发放工资时，周志南也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，一审根据周志南已发工资及具体点工工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本点工工价为14.01元/小时；2017年点工基本工价为14.11元/小时；2018年1至9月点工基本工价为14.04元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对周志南要求补发加班工资的请求不予支持。 综上所述，亚华公司、周志南的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司、周志南各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十二月十七日 书记员  王邵君