江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）苏06刑终573号 原公诉机关南通市港闸区人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾恒，男，1984年11月15日生，无业，住山西省临猗县卓里工贸区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月27日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于南通市看守所。 指派辩护人王伟战，江苏启星律师事务所律师。 南通市港闸区人民法院审理南通市港闸区人民检察院指控原审被告人贾恒犯诈骗罪一案，于2019年9月23日作出(2018)苏0611刑初210号刑事判决。原审被告人贾恒不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决经审理查明：2017年7月至2018年2月间，被告人贾恒虚构“成立滴滴代驾分公司交纳保证金”、“零元购机”、“发放工人工资”等事实，骗取被害人凌某、顾某乙共计人民币320047.96元。具体分述如下： 1．2017年7月8日，被告人贾恒向被害人凌某表示可以成立南通第二家滴滴代驾市管公司，并虚构需要交纳保证金等事实，骗取被害人凌某人民币10000元。 2．2017年12月上旬，被告人贾恒向被害人凌某谎称订购手机可以获得返利，被害人凌某订购了两台苹果8P手机并拿到手机和返利款。后被害人凌某将这一消息分享给朋友，朋友遂委托被害人凌某订购手机。2017年12月上旬至2018年1月间，被害人凌某先后向被告人贾恒订购了69部手机，至案发时，被害人凌某拿到37部手机及返利款人民币131688元。剩余32部手机，被害人凌某支付购机款人民币298292元后未能拿到。被告人凌某被骗人民币166604元。2018年2月10日，被害人凌某向南通市公安局港闸分局永兴派出所报案。 3．被告人贾恒与被害人顾某乙原系男女朋友关系，在明知自己已经负债累累的情形下，以“在无锡做e代驾须交保证金”、“支付工人工资”等借口，骗得被害人顾某乙于2017年7月至11月期间为其在“微粒贷”、“五一人品贷”等平台上借款，并向被害人顾某乙承诺每月按期还款。被告人贾恒后将上述借款用于归还个人债务、支付手机返利款等方面。之后被告人贾恒不再与被害人顾某乙联系，亦不再归还借款。2018年2月25日，被害人顾某乙经多方寻找将被告人贾恒扭送至如东县公安局掘港派出所。被害人顾某乙共计为被告人贾恒归还平台欠款人民币143443.96元。 原审判决认为，被告人贾恒在已负巨额债务的情况下，虚构“成立公司需要交纳保证金”、“零元购机”、“支付工人工资”等事实，骗取被害人的信任进而骗取财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人贾恒归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚；其多次实施诈骗，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人贾恒犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。二、责令被告人贾恒向被害人退赔赃款人民币320047.96元，其中向被害人凌某退赔人民币176604元，向被害人顾某乙退赔人民币143443.96元。 上诉人贾恒上诉称：（1）其2018年2月10日以后还通过微信转给被害人顾某乙5000元，应从诈骗数额中扣除；（2）一审对其判决罚金刑过重。 辩护人辩护认为：上诉人贾恒归案后如实供述自己的罪行，从侦查阶段直至法院审理阶段，都能自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚，且是初犯，希望二审综合考虑犯罪情节及量刑情节，对上诉人贾恒处以更短的刑期。 二审经审理查明的事实与一审相同。认定上述事实的证据有： 1.上诉人贾恒的供述，证明：其在山西老家欠下巨额债务被法院列入失信人名单；2017年7月上旬，其邀请杨红军、凌某一起开滴滴代驾公司南通分公司，其因身上没钱便虚构了要交保证金的事实，从杨红军、凌某处各收取了1万元；之后其以女朋友李艳艳的名义与杨红军等人注册成立南通金太阳汽车租赁服务有限公司，在了解到无法成立滴滴代驾分公司后并没有将保证金退还给凌某；自2017年12月起，其虚构零元购机的事实，骗取凌某的信任，凌某先后从其处订购了约70部手机，其交付了一部分手机以及返还了部分购机款，至案发时仍有32部手机没有交付；返利款通过自己的昵称为“运”的微信账户转给凌某，其向凌某谎称该微信为如东县电信公司一名乔姓工作人员所有，目的是让凌某相信返利款通过电信公司返还；其和顾某乙原是男女朋友关系，其虚构需要交保证金、还车贷、发工资等事实，先后让顾某乙从借款平台上借了三十万元左右，其将借款用于归还先前的个人欠款以及支付部分返利款，起初每月的贷款其能够按时归还，但因为后续不再有新的手机款骗得，自2018年2月10日左右其不再还款；2018年2月25日其被顾某乙扭送至如东县公安局掘港派出所。 2.被害人凌某的陈述笔录，证明：2017年7月上旬，贾恒邀其和杨红军共同成立滴滴代驾南通分公司，并要求其和杨红军每人分担1万元的保证金，其将自己和杨红军的2万元通过微信和支付宝转账给被告人贾恒，贾恒以杨红军为法定代表人成立金太阳汽车租赁服务有限公司，之后没再提及此事，保证金也没有退还给其；2017年12月初，贾恒称电信公司有购机返利活动，过二十天可以返一半的购机款，后贾恒还向其推送了微信名为“乔老爷”（后改名为“运”）的电信公司工作人员微信，其便通过微信支付给对方12400元订购两部苹果8P手机，后其拿到手机和6400元的返利。之后其将这个消息分享给朋友，朋友要求其帮忙订购手机，至2017年12月底，其订购的32部手机全部拿到并拿到部分返利款，之后又受托订购37部手机，但只拿到5部手机，损失30万元左右；贾恒共向其返利131688元。 3.被害人顾某乙的陈述笔录，证明：其和贾恒原是男女朋友关系，贾恒向其表示在南通从事滴滴代驾和租车生意，有八辆车对外出租；2017年7月至11月间，贾恒以从事e代驾代理业务需要交保证金、偿还车贷以及支付司机工资等理由，让其帮忙从网上贷款平台借款，贾恒还让其以自己的名义办理了一张招商银行信用卡给他使用；其先后帮贾恒贷款30余万元，贾恒归还了部分贷款后于2018年1月初失联，其不得不自己归还余下的贷款；2017年12月30日，其和贾恒在如东看中一套房子，其中48000元定金由贾恒交纳，后房子没买成房地产公司将定金退还给其。 4.证人严某、李某、王某甲等人的证言笔录，证明：2017年12月，凌某声称有便宜手机买，先是全款购机，过段时间返还一半购机款，其将钱转账给凌某购买手机；起初手机和返利款都拿到，但之后再继续购买时就拿不到手机了。 5.证人王某乙的证言笔录及辨认笔录，证明：自2017年12月起，贾恒通过微信名分别为“其实我很在乎你”、“运”、“一切随缘”的微信账号以及名为“樊红军”的支付宝转账的方式从如东县艺华数码手机店大量购买手机，有时是贾恒的朋友来拿手机，有时让其邮寄到山西，有一个姓凌的男子来拿过几次手机，贾恒让其不要跟姓凌的男子多说什么，寄到山西的手机收件人为贾鹏和贾某。 6.证人丁某的证言笔录，证明：其系南通青年路摆渡数码店员工；2018年1月，一个微信名为“一切随缘”、“其实我很在乎你”的男子通过微信向其购买手机，并通过微信和名为“樊红军”的支付宝转账；该男子共买了十多部苹果X手机，价格是每部9000元左右；有的手机该男子让其他人来取，有的让其帮忙邮寄。 7.证人樊某（上诉人贾恒的母亲）的证言笔录，证明：贾恒之前做半挂车生意亏损300多万元。 8.证人贾某（上诉人贾恒的姐姐）的证言笔录，证明：贾恒之前做生意亏了钱，其和母亲帮忙借了几十万，后贾恒离开老家出去工作。 9.未到庭证人顾某甲的证言笔录及转账记录，证明：2017年12月30日左右，顾某乙和一名男子来其工作的售楼处看房，看中了一套房需要交纳5万元定金，因他们没带那么多钱，其借了48000元给顾某乙支付定金；当晚，和顾某乙一起的男子通过户名为“樊红军”的账户转账给其20000元，第二天又转账给其28000元。 10.公安机关制作的侦查人员与证人马某的通话记录，证明：马某系滴滴代驾南通分公司负责人，2017年年底，贾恒和其聊过关于成立南通滴滴代驾分公司的想法，其没有给贾恒任何答复。 11.侦查机关从被害人凌某处调取的转账记录，证明：被害人凌某向微信名为“一切随缘”、“运”以及支付宝为“樊红军”的账户内转账记录：2017年12月31日至2018年2月期间，凌某共向上述账户转账298292元，收到返利款131688元；被害人凌某于2017年7月8日分别用支付宝和微信共向贾恒转账2万元（其中含杨红军的1万元）。 12.侦查机关从证人严某、李某、王某甲等人处调取的转账、汇款记录，证明：证人向被害人凌某转账的金额。 13.侦查机关调取的“微粒贷”、“借呗”等平台的贷款及还款记录，证明：被害人顾某乙在上述贷款平台中的借款及还款情况。 14．侦查机关从南通市港闸区市场监督管理局调取的南通金太阳汽车租赁服务有限公司的相关材料，证明：该公司的成立日期为2017年8月3日，法定代表人为杨红军，股东为李艳艳、凌某、杨红军。 15.山西省运城市盐湖区人民法院民事判决书等法律文书，证明：贾恒负有巨额债务，被法院纳入失信被执行人名单。 16．侦查机关出具的发破案经过及到案情况说明，证明：贾恒被被害人顾某乙扭送归案。 17.户籍材料，证明：贾恒犯罪时已达完全刑事责任年龄。 上述证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人贾恒身负巨额债务情况下，虚构“成立公司需要交纳保证金”、“零元购机”、“支付工人工资”等事实，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人贾恒归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人贾恒多次实施诈骗，酌情从重处罚。原判决认定上诉人贾恒犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。 关于上诉人贾恒上诉称“2018年2月10日以后其还通过微信转给被害人顾某乙5000元，应从诈骗数额中扣除”的上诉理由，经查：上诉人贾恒在侦查阶段及一审庭审中均供称其从2018年2月10日以后不再向被害人顾某乙还款，该事实得到被害人顾某乙的陈述及侦查机关调取的微信转账记录印证。上诉人贾恒上诉称2月10日以后另通过微信还款，无证据证实，且与查明事实不符。故上诉人贾恒该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人贾恒上诉称“一审判处罚金刑过重”的上诉理由，经查：原审判决根据上诉人贾恒的诈骗犯罪事实，综合考虑其多次诈骗、坦白等法定、酌定从重、从轻处罚情节，对其判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元，量刑恰当。故上诉人贾恒该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出的“上诉人贾恒系坦白，依法可以从轻处罚”的辩护意见，经查属实，且一审判决已予以认定，并在量刑时已予以从轻处罚，现辩护人以相同的理由再次要求二审从轻处罚，本院不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  卢旭光 审判员  徐 诚 审判员  顾峰峰 二〇一九年十二月二十五日 书记员  陈 哲