河北省保定市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀06民再84号再审申请人（一审被告）河北中宏建筑工程有限公司，住所地保定市北阁街3号。法定代表人：石喜昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭仁庆，男，该公司法务。委托诉讼代理人：张喜庆，河北大午律师事务所律师。再审被申请人（一审原告）涞源县力拓商品混凝土有限公司，住所地涞源县城区办西神山村。法定代表人：李笑非，该公司经理。委托诉讼代理人：郭锐刚，河北涞正律师事务所律师。原审被告：杨小军，男，1967年12月1日出生，汉族，现住涞源县城区。委托诉讼代理人：赵宝敏，河北盛誉律师事务所律师。再审申请人河北中宏建筑工程有限公司（以下简称中宏公司）因与被申请人涞源县力拓商品混凝土有限公司(以下简称力拓公司)、原审被告杨小军买卖合同纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2018）冀0630民初699号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年8月29日作出（2019）冀06民申90号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中宏公司的委托诉讼代理人郭仁庆、张喜庆、被申请人力拓公司的委托诉讼代理人郭锐刚到庭参加诉讼。原审被告杨小军经传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。再审申请人中宏公司申请再审请求：一、撤销涞源县人民法院（2018）冀0630民初699号民事判决；二、依法改判中宏公司对杨小军所欠混凝土款不承担任何责任。事实及理由：一、一审卷宗第266页至269页显示，被申请人力拓公司已收到杨小军2016年9月30日交混凝土款20万元及2016年11月24日中宏公司的299820元。但中宏公司发现有2017年10月2日给力拓公司打款20万元以及2017年10月13日给力拓公司打款299820元的付款凭证两张，以及力拓公司为杨小军出具的明细表，以上新证据可以显示杨小军于2017年7月16日支付给力拓公司8万元混凝土款。综上，杨小军及中宏公司已给付力拓公司混凝土款108万元。力拓公司起诉主张的数额与事实不符。二、原审判决认定事实不清，证据不足。1、《预拌混凝土销售合同》及杨小军出具的两份欠条上均有杨小军的签名，原审判决杨小军承担给付该款项的责任，中宏公司无异议。2、原审判决参照中宏公司与其他主体签订的合同，推定《预拌混凝土销售合同》真实，证据不足。首先，原审法院不能推定中宏公司与力拓公司2016年4月18日的合同即使不加盖骑缝章也是真实的。其次，原审已查明2016年4月18日合同中的杨小军签名不是其本人所签，而是由杨东代签，中宏公司并未委托杨小军或他人代签合同。合同中中宏公司的公章是杨东扫描上去的，不是中宏公司加盖的。3、原审判决未查明究竟是中宏公司还是杨小军支付的混凝土款，力拓公司提交的三张发票与本案的关联性也仅是推断。4、76号合同是2016年5月6日所签，关于货款支付的方式与2016年4月18日的合同不同，原审判决对76号合同未予采信属认定事实不清。5、力拓公司提交的发货单上均没有中宏公司的签章，也没有中宏公司授权的代理人的签字确认，原审判决仅依据中宏公司是职教中心及白石山两项工程的承包方而推断力拓公司的混凝土用于了中宏公司的工程，证据不足。6、力拓公司与杨小军于2016年6月29日签订的《预拌混凝土销售合同》，而增值税发票的开具时间是2016年11月24日，原审认定力拓公司有理由相信杨小军代表中宏公司，属认定事实错误。7、杨小军出具的欠条不应作为认定本案的证据使用。两张欠条上没有中宏公司的公章，中宏公司对杨小军的行为也没有追认，该欠条款项应由杨小军个人偿付。8、关于合同价款，力拓公司起诉职教中心项目总供应量为3765立方米，总价款为1311527.5元，单价应为348.35元/立方米；白石山总供应量是1666立方米，总价款为678755元，单价应为407.42元/立方米。按力拓公司提供的发货单上所记载的混凝土等级为C15、C20、C30，同杨小军与力拓公司2016年4月18日、2016年6月29日签订合同中约定混凝土单价及杨小军所打欠条计算的单价均不符合，原审法院并未对该事实予以查明，属认定事实不清。9、关于违约金，杨小军与力拓公司均没有按照双方的合同约定付款和结算，合同双方已对合同进行了实际变更，故此杨小军为力拓公司出具的欠条上才没有违约金的涉及，所以本案不应认定有违约金。三、原审判决违反法定程序。1、中宏公司未收到一审法院送达的审判人员通知书，原审中二被告代理人向法院提交代理手续是2018年7月31日，而审判人员向各方当事人送达告知审判人员通知书是2018年7月11日，力拓公司收到了告知审判人员通知书，而中宏公司没有收到告知审判人员通知书，剥夺了再审申请人的诉讼权利。2、原一审中，中宏公司的法律文书是由杨小军代收的，但中宏公司并未给杨小军的授权，一审法院违反法定程序。3、一审庭审笔录中记录的审判人员为韩志刚，但庭审时公布的审判人员及判决书落款的审判人员均为闰俊敏，违反了法定程序。被申请人力拓公司辩称，中宏公司未在法定上诉期内上诉，应视为对一审判决的认可。其次，原审判决认定事实清楚，证据充分，中宏公司的再审申请理由不成立。一、中宏公司与杨小军系挂靠关系，双方形成表见代理关系。中宏公司中标后承揽了涞源县职教中心实验楼工程和白石山景区木屋工程。中宏公司让杨小军以其名义购买了力拓公司的商品，并与力拓公司签订了合同。力拓公司供给中宏公司的商品混凝土也是运到了中宏公司承揽的工程工地，用于承建的工程中。中宏公司的工程由杨小军组织施工。二、一审中，杨小军对中宏公司与力拓公司签订的合同没有提出任何异议。中宏公司也未否认合同中其公章的真实性。虽中宏公司提出合同没有加盖骑缝章，但其也未在法定期限内提出鉴定的申请。对于杨小军的签名，在原审庭审中中宏公司未提出异议，杨小军亦当庭认可了其签名盖章的真实性。三、根据原审审理时中宏公司出示的三张发票中列明的单位名称可见，付款人为中宏公司，不是杨小军。四、不论是76号合同还是4月18日的合同，都证明了力拓公司给中宏公司供给商品混凝土的事实。五、对于发货单，在原审庭审中力拓公司提供了证人证言，证实了力拓公司出售给中宏公司的商品混凝土运至了该公司的工地，发货单上都有中宏公司负责施工人的签字。六、杨小军与中宏公司之间构成表间代理的另一原因为，作为自然人的杨小军没有资质承揽本案所涉两项工程，只有中宏公司有资质承揽这两项工程，力拓公司有理由相信杨小军购买混凝土的行为就是代理中宏公司的行为，且中宏公司中标工程的工地上实际负责施工的是杨小军。七、杨小军书写欠条的行为是代理公司的行为，由其自愿签字按手印确认，合法有效。杨小军打欠条的行为是代理中宏公司进行结算的行为。八、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定，中宏公司支付违约金应当从欠款之日起支付。中宏公司的证据不是新证据。中宏公司提交的是其保存的付款凭证两张，该付款凭证由中宏公司保存，但其在一审审理时并未提交。中宏公司的付款凭证299820元正好与力拓公司提供的三张发票数额吻合，恰好证明了力拓公司的主张。杨小军出具的明细表也不是新证据，属于当事人陈述，与其一审中本人的陈述相矛盾。力拓公司在诉状中已明确除给付的货款以外，还欠力拓公司1490282.5元。中宏公司所称的还欠力拓公司128万元没有事实和法律依据。原审审理程序合法，中宏公司参加了一审庭审，但其在庭审中也没有对一审程序提出过异议，原审判决后也没有提出上诉，且该公司己已经全部履行了判决判定款项中的1490282.5元。综上，请求依法驳回中宏公司的再审申请。被申请人杨小军未进行答辩。本院再审认为，再审中，中宏公司称白石山小木屋基础工程并非杨小军施工，而是由案外人罗涞元施工，庭审后提交了该公司与涞源县大工商品混凝土有限责任公司的《商品混凝土买卖合同》及白石山小木屋基础工程的送货单等证据。虽力拓公司对以上证据以超过举证期限为由不予质证，但以上证据显示的内容与原一审中力拓公司提交的由该公司给白石山小木屋基础工程送货的相关证据相互矛盾，原一审中，中宏公司的上述证据并未提交过。故，白石山小木屋基础工程是否由杨小军施工，将直接影响中宏公司对杨小军就该工程所打欠条的款项是否承担连带责任的认定。重审时，应对双方提交证据的真实性，依法查实，对两个公司的送货单中时间上重叠的部分，进行审查，对两个公司的送货单中同时出现的收货人“亢春生”、“龙保记”、“高保龙”等人查明是由谁雇佣，代表谁收货，进而依法查实杨小军欠条中白石山小木屋基础工程所欠款项是否应由中宏公司承揽连带给付责任。综上，原一审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销河北省涞源县人民法院（2018）冀0630民初699号民事判决；二、本案发回河北省涞源县人民法院重审。审判长 韩 皓审判员 刘华锋审判员 段 超二〇一九年十二月十日书记员 王 萌