江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4081号上诉人（本诉被告、反诉原告）：张某1(曾用名张某2)，女，1977年1月3日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张雷，江苏明亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琮懿，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：连云港师舞教育咨询服务有限公司，住所地连云港市连云区中华路中华商厦403室。法定代表人：由慧，执行董事。委托诉讼代理人：张成柱，江苏云台山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秋艳，江苏云台山律师事务所律师。原审本诉被告：李惠萍，女，1965年10月15日生，汉族，住连云港市海州区陇海西路3-9号楼五单元401室。上诉人张某1因与被上诉人连云港师舞教育咨询服务有限公司（以下简称师舞公司）、原审本诉被告李惠萍公司证照返还纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张某1的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019)苏0703民初681号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，其认为上诉人因没有提供完整的财务收入凭证，故而一审法院无法确定收入的具体金额，也无法确定上诉人垫付的金额，对上诉人要求被上诉人返还垫付的32016.90元的诉求暂不予支持的判决属于认定错误，依法应当改判或者发回重审。一、根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人严格按照法律规定提交了用以证明上诉人为被上诉人垫付款项的证据，而相反，被上诉人既没有否认上诉人为其垫付费用的事实，也没有提供任何证据否认上诉人为其垫付费用，被上诉人应当承担不利后果，其应当将上诉人为其垫付费用返还上诉人，而一审法院对此没有予以认定，显属错误。二、根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人应当在举证期限内提供证据，而没有规定在所谓的交接手续期间中提供证据，事实上，上诉人已经在举证期限内提供证据，系因在本案本诉中交接凭证的需要，一审法院要求上诉人的代理人暂时收回上诉人的证据，但是不能否认上诉人没有提供证据，上诉人也从未撤销证据，而一审法院指定的2019年5月9日下午2点是一个本诉交接手续的时间，并不是要求上诉人提供证据的举证时间，一审法院不能以上诉人与被上诉人没有办理交接就否认上诉人已经提供确实充分证据的事实。三、事实上，上诉人已经在举证期限内提供确实充分证据证实上诉人为被上诉人垫付款项的事实以及金额，上诉人只是为配合法院工作需要暂时收回证据为本诉交接，但是一审法院有义务将所有证据留存，即便双方没有按时交接，那么一审法院对于上诉人已经提交的证据也应审核留档，或者要求上诉人交还法院，况且该证据对于案件基本事实有关，是直接证据，但一审法院没有履行该程序，直接认定上诉人承担不利后果的内容有所不妥。综上，一审法院在审理和判决本案中存在多处十分明显的认定事实的错误，且违反法律规定。上诉人为维护自身的合法权益，特恳请二审法院能依法公正审理本案。上诉人当庭明确上诉请求为：改判由被上诉人向上诉人支付合伙垫付款51131.70元。工资和奖金是合伙的劳务支出，并不是劳动法上的工资。当庭变更事实和理由为：一、2015年-2016年期间，本人与师舞公司股东由慧一共合作两个项目，即入股连云港慧成艺术学校（登记名称为连云港市连云区慧成艺术培训中心）和师舞公司合作“师资培训”项目。二、本案纠纷实际上系本人与师舞公司就二个项目的投资、分红等产生的纠纷。第一个入股合作项目，系本人向慧成艺术学校投资入股29.4万元后，由慧占51%、本人占49%，双方合作期限是5年，然而由慧并没有按照双方约定共同经营共同管理学校。由于由慧违背诚实信用，隐瞒其在苏州成立的苏州由文文化传播有限公司，由慧利用职权便利将学校的客户带到了苏州个人公司，致使双方合作的慧成艺术学校项目生源严重流失，效益下滑，本人没有收到过学校项目的任何工资报酬或分红。在此期间，由慧又向本人提出，其手中的连云港慧成教育咨询有限公司（后变更为师舞公司），可与本人合作开展“师资培训”项目，该项目资源能够挣钱，而且无需本人再次投资，本人考虑到开展“师资培训”项目是本人开展培训工作的强项，且产生的收益能够作为第一个慧成艺术学校项目的补偿。故本人答应同由慧及其慧成教育咨询有限公司合作，双方也对两个合作项目的财务收支进行了平衡和分配，即慧成艺术学校项目的财务收支由由慧负责，涉案项目师舞公司的财务支出由本人负责。三、2016年5月，由慧在没有告知本人的情况下，冒用本人签名，到工商部门变更公司名称和法定代表人，将法定代表人变更到本人名下，直到2017年下半年，由慧将师舞公司的营业执照拿到办公室，本人才得知此事并向由慧提出质疑。由慧最后以便利项目合作经营为由，让本人放心开展合作。四、2017年下半年，由慧在本人不知情的情况下，将慧成艺术学校的舞蹈部及学校营业执照低价出卖计13万元，事后才告知本人，导致双方矛盾升级。五、2018年2月，本人向由慧提出终止与师舞公司合作。2018年3月，上诉人与师舞公司合伙在事实上解散。被上诉人师舞公司二审答辩称，上诉人变更了事实和理由与本案无关，而且上诉人已经明确表示其在一审反诉的5万余元与被上诉人的经营活动无关，因此师舞公司对其在一审中主张的5万余元没有支付义务，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审本诉被告李惠萍二审未作答辩。师舞公司向一审法院起诉请求：1、判令张某1向师舞公司返还营业执照正、副本、银行开户许可证、公章、财务专用章、法人章、发票专用章、会计凭证、会计账薄、财务会计报告；2、李惠萍承担连带返还责任；3、本案诉讼费由张某1、李惠萍承担。张某1向一审法院反诉请求：1、判令师舞公司给付人民币51131.70元；2、师舞公司承担反诉费用。一审法院认定事实：师舞公司于2015年7月15日成立，为自然人独资的有限责任公司，股东为由慧，法定代表人张某2，职务为执行董事。该公司章程规定了“股东可以任命和更改执行董事、监事，决定执行董事、监事的报酬事项；公司不设股东会，股东作出章程中股东行使职权所决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司；公司不设董事会，设执行董事1名，由股东任命产生；执行董事为公司的法定代表人”等内容。2019年2月25日，由慧作出了内容为“按照法律法规、公司章程的规定，连云港师舞教育咨询服务有限公司股东由慧于2019年2月25日作出如下决定：1、免去张某2的连云港师舞教育咨询服务有限公司执行董事职务；2、委派由慧担任连云港师舞教育咨询服务有限公司执行董事，并担任法定代表人；3、连云港师舞教育咨询服务有限公司的营业执照正、副本、银行开户许可证、公章、财务专用章、法人章、发票专用章、会计凭证、会计账薄、财务会计报告等证照物品，自本决定作出之日起由由慧保管”的《股东决定》。2019年3月8日，由慧向张某2邮寄内容为“致张某2女士：本人作为连云港师舞教育咨询服务有限公司的股东，于2019年2月25日作出了《股东决定》，决定免去你的执行董事职务，委派本人担任公司执行董事和法定代表人，并保管公司证照、印鉴章和财务账册等物品材料。现本人正式通知你，请你于2019年3月12日前将公司的营业执照正、副本、银行开户许可证、公章、财务专用章、法人章、发票专用章、会计凭证、会计账薄、财务会计报告等重要资料交予本人”的《通知书》。张某2在2019年3月9日签收该通知书后，未按通知书要求向由慧提供通知书所列材料，师舞公司因而诉至一审法院。庭审中，张某1只认可其手中持有营业执照正、副本，否认持有开户银行许可证、公章、财务章、发票专用章，并主张法人章是其私人印章。张某1在庭审中当庭将其手中持有的营业执照正、副本原件交付给师舞公司，师舞公司亦接收。后师舞公司申请撤回要求张某1、李惠萍连带返还营业执照正、副本的诉求。师舞公司在庭审中对自己所提出的“开户银行许可证、公章、财务章、发票专用章”在张某1处的主张未能向该院提供证据加以证明。本院另查明，李惠萍系师舞公司聘用的会计，因由慧与张某1之间的争议，李惠萍于2018年9月16日在张某1的监交下将其手中持有的师舞公司2015年12月1日至2018年3月的会计凭证（收1-26号、支1-72号）移交给本案其委托诉讼代理人朱晓冬律师，并签订了《交接清单》。朱晓冬律师当庭提供了上述财务凭证，师舞公司认为除上述凭证之外，应当还有其他的凭证，但对自己的主张未能向该院提供证据加以证明；另，师舞公司对上述支出凭证中没有由慧签字部分的真实性不予认可。庭审中，师舞公司同意接收上述财务凭证，因张某1反诉部分的审理尚需上述凭证存档，故该院当庭将上述财务凭证退还给朱晓冬律师，要求其复印后再将原件交付给师舞公司、复印件交由该院存档，并指定双方在2019年5月9日下午2点至该院办理交接手续，但双方未在指定时间到该院办理交接手续，至本案作出判决之前，张某1、李惠萍的诉讼代理人只向该院提供了其庭审时出示的会计凭证中收1-24号和支1-72号凭证原件，故师舞公司、张某1、李惠萍对财务凭证未办理交接手续。本院还查明，师舞公司法定代表人目前仍登记为张某2。一审法院认为，设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对公司股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。师舞公司的章程中规定“股东可以任命和更改执行董事；执行董事为公司的法定代表人”，由慧作为师舞公司的股东已经在2019年2月25日作出决定，免去张某2的执行董事职务并委派由慧担任执行董事和法定代表人，该决定作出后即生效。师舞公司对内法定代表人已经变更为由慧，法定代表人享有公司意志代表权，故由慧作为师舞公司的法定代表人在起诉状上签名以师舞公司名义提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉所具备的法定条件。张某2已经不是师舞公司的执行董事、法定代表人，其无权再持有师舞公司的营业执照正、副本、银行开户许可证、公章、财务专用章、发票专用章、会计凭证、会计账薄、财务会计报告等资料，但师舞公司没有证据证明张某2、李惠萍手中持有银行开户许可证、公章、财务专用章、发票专用章、会计账薄、财务会计报告等资料，故该院对师舞公司主张的要求张某2、李惠萍返还上述资料的诉求不予支持。师舞公司撤回要求张某2、李惠萍连带返还营业执照正、副本的诉求，系其对自己权利的处分，该院对此依法予以准许。师舞公司要求张某2、李惠萍连带返还法人章，该印章应属于张某2的私人印章，师舞公司要求返还没有依据，该院对该诉求不予支持。关于师舞公司要求张某2、李惠萍连带返还会计凭证的诉求，李惠萍作为会计应当保管会计凭证，但其只通过诉讼代理人向该院提交了1-24号收入凭证和1-72号支出凭证，故该院判决其继续向师舞公司提交其他会计凭证。张某2只是师舞公司的原法定代表人，其不是会计凭证的法定保管者，师舞公司没有证据证明其手中保管会计凭证，故师舞公司要求张某2与李惠萍承担连带返还会计凭证的诉求没有依据，该院对此不予支持。关于反诉原告张某2要求师舞公司给付其51131.70元的反诉请求，该请求中包含其主张的拖欠工资、奖金和其主张的替师舞公司垫付业务支出的费用。关于拖欠工资部分，因为未经仲裁的程序，故应当裁定予以驳回。关于垫付业务支出部分，因为张某2的委托诉讼代理人收回其当庭提供的会计凭证时，当庭并未提供复印件存档，庭后又未能提供完整的财务收入凭证，故该院目前无法确定收入的具体金额，故也无法确定张某2垫付的金额，因而对该部分诉求该院暂不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，遂判决：一、李惠萍于判决发生法律效力之日起十日内向师舞公司返还其担任师舞公司代帐会计期间的会计凭证（其委托诉讼代理人已经向本院提交的除外）。二、驳回师舞公司其他的诉讼请求。三、驳回张某2的反诉请求。一审本诉案件受理费100元，由张某1、李惠萍连带承担；一审反诉案件受理费540元，由张某1承担。二审中，当事人没有提供新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案审理过程中，上诉人当庭变更上诉请求及事实和理由，系新增加的反诉请求，经本院询问被上诉人，师舞公司不同意就上诉人当庭变更的上诉请求在本案中一并审理和调解，在本院告知上诉人变更上诉请求的法律后果后，上诉人仍然坚持变更后的上诉请求及事实和理由。故上诉人的上诉请求不在本案审理范围，上诉人可以另行起诉。综上所述，张某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇一九年十二月十九日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。