湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1517号上诉人（原审被告）：付良贵，男，1974年8月14日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：陈习林，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余山西，男，1977年7月10日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：彭锐，湖南高新律师事务所律师。上诉人付良贵因与被上诉人余山西合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付良贵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由余山西负担。事实和理由：一审判决认定付良贵与余山西签订的《土地转让协议》为无效合同适用法律错误。1.涉案土地性质属于荒山、荒滩等四荒用地，土地经营权可以通过公开协商方式获得；2.付良贵虽然未取得涉案土地的土地承包经营权证，但付良贵已通过订立有效合同的方式于2051年10月1日前对涉案土地享有土地承包经营权；3.付良贵以法律允许的方式对自己所享有的土地承包经营权予以流转，不违反法律强制性规定，亦无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他无效情形，同时，不能以未取得土地承包经营权证而认定实际取得土地承包经营权的权利人不能通过公开协商的方式将土地经营权予以流转；4.《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条仅是土地承包经营权的程序管理性规定，而非效力性、强制性规定，且该条已被2018年生效的《中华人民共和国农村土地承包法》相关法条修改，付良贵作为第二承包方，再次对外流转土地承包经营权，只需要向本集体经济组织备案即可。5.签订协议时，付良贵已经告知余山西案涉土地不能办理权属证书，余山西从未提出异议，故案涉《土地转让协议》应属有效，请求二审法院支持付良贵的上诉请求。余山西辩称，1.新修订的农村土地承包法第40条规定，土地经营权流转，当事人双方应当签订书面流转合同，应包括流转期限、起止时间、用途、征收、征用补偿等重要条款作出约定，付良贵与余山西签订的《土地转让协议书》不具有合同形式要件，实质上是付良贵私下对集体所有土地进行买卖的行为；2.双方签订的《土地转让协议书》违反了《中华人民共和国物权法》第五十八条、第六十条和《中华人民共和国农村土地承包法》第四条的强制性规定，属于无效合同；3.双方签订的《土地转让协议书》至今未经村集体同意，亦未办理登记手续并经相关部门备案，违反了农村土地承包法、农村土地承包法实施细则等效力性、强制性规定，属于无效协议；4.《中华人民共和国农村土地承包法》第三十五条规定，本村以外的接转方，若进行二次流转，须经发包方同意，并在乡镇经管部门备案，付良贵未完成相关流转手续；5.余山西从未认可《土地转让协议书》的合法有效性，协议书是否有效应根据法律规定确定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。余山西向一审法院提出诉讼请求：1.确认余山西、付良贵签订的《土地转让协议书》无效；2.判令付良贵退还土地出让金200000元；3.本案诉讼费用由付良贵负担。一审法院认定事实：2013年3月24日，余山西、付良贵签订的《土地转让协议书》，约定：“甲方（付良贵）同意将赤壁市赵李桥镇蓼坪村十组（107国道旁）的胡家塘部分土地转让乙方（余山西）开发经营。一、转让范围：东边以付良贵地基为界，南边以后山杨树为界、西边以付良贵地基界平行延伸向羊楼司方向三十米为界与龚四平地基交界、北边以107国道为界。二、转让价格及付款方式：转让单价以临107国道面6800元/米计算，临国道面总长30米，共计204000元整。本协议签字后，乙方一次性付清甲方。三、乙方在转让的土地范围拥有完全自主产权。如出现四抵界线纠纷，一概由甲方承担全部责任，乙方一概不管，甲方或周边村民不得以任何形式或理由干涉乙方的开发经营，如甲方（含当地村民）无故干涉，所造成的直接或间接经济损失均由甲方按当时市场行情价格进行赔偿。”该协议签订后，同年3月25日余山西将200000元交付给付良贵，付良贵于同日出具了内容为“今收到余山西土地转让款200000元整”的收据。后余山西多次向付良贵主张办理相关权证无果，现因107国道拓宽需要，该争议土地临107国道面部分被征用。一审法院同时查明：案涉争议土地为赤壁市赵李桥镇蓼坪村十组（下称蓼坪村十组）所有“四荒地”，未办理权属证书。2011年10月1日蓼坪村十组与案外人贺军（蓼坪村十组村民）签订租赁土地协议书，约定：“甲方（蓼坪村十组）将107国道边的荒废水塘和周边荒地租给乙方（贺军）四十年，东与贺城家的田边交界处，南与羊茶蓼坪分场地边为界，西与贺茂林家水田交界，北至107国道边。租金为60000元。”该协议注明“此协议从2011年10月1日至2051年10月1日终止”。协议签订后蓼坪村十组收取贺军租金60000元；同年（2011年）10月13日甲方贺银华（蓼坪村十组组长）、贺军与乙方付良贵签订土地征用协议，约定：“甲方将荒废的胡家塘及周边荒塘荒地征用给乙方开发。一、征地范围：东过采石场为界（部分以贺成家田埂为界），南至荒地中间小路为界，西进垅窑公路为界，北以107国道为界；二、征地补偿金额150000元；三、付款方式为一次性付清。”该协议还约定双方其他权利义务。此协议经赤壁市赵李桥镇蓼坪村村民委员会签名签章。贺军收取付良贵150000元，案涉土地未取得土地承包经营权证。后付良贵先后将该土地分块转让给余山西等四人。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者以其他方式流转。”余山西、付良贵签订《土地转让协议书》时，付良贵并未取得相关证书，故《土地转让协议书》为无效合同，无效合同自始无效，因该合同取得的财产应予返还，付良贵应返还余山西土地转让款200000元，但由于案涉土地交余山西已5年，根据公平原则余山西应承担付良贵在此期间的收益损失，一审法院综合考量酌定此期间付良贵收益为10000元（此款已考虑付良贵占用资金期间，余山西的利息损失），实际付良贵应返还余山西190000元（200000元－10000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百三十三条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条之规定，判决：一、2013年3月24日余山西、付良贵签订的《土地转让协议书》无效；二、付良贵返还余山西土地转让款190000元，此款应于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由付良贵负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本案的争议焦点是案涉《土地转让协议》是否有效的问题。本院认为，案涉土地属于赤壁市赵李桥镇蓼坪村十组所有，由该组村民贺军承包租赁经营，未办理土地经营权证，后付良贵与贺军、该组组长贺银华签订《土地征用协议》，在案涉土地上开发经营，亦未取得土地承包经营权证，但该《土地征用协议》经赤壁市赵李桥镇蓼坪村盖章确认，付良贵与该组存在事实上的土地承包经营关系。之后，付良贵与余山西签订《土地转让协议》，将案涉部分土地转让给余山西，并约定“余山西在转让的土地范围内拥有完全自主产权”，实际上是对土地进行买卖的转让行为，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四条“农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖”的规定，属于无效协议。对付良贵提出其转让土地承包经营权的行为符合法律规定的上诉理由，本院认为，案涉土地最初由赤壁市赵李桥镇蓼坪村十组村民贺军租赁经营，付良贵从贺军处受让取得开发经营权，之后，付良贵将案涉土地转让给余山西，即使是承包经营权的再次流转，但未经承包方贺军书面同意，并向赤壁市赵李桥镇蓼坪村十组备案，也违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权”和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”的规定，属无效约定。付良贵认为案涉《土地转让协议》有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决陈述案涉合同无效的理由依据不足，但认定协议无效正确。关于该返还款项的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院在结合双方的过错、资金占用期间余山西的利息损失及收益等情况下，酌情认定付良贵应返还余山西190000元，并无不当，本院继续予以认定。综上所述，付良贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由付良贵负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 沈朝明审判员 李 伟二〇一九年十二月二十七日书记员 李慧鑫附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；