安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖01刑终476号抗诉机关（原公诉机关）合肥高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨兵，男，1985年6月2日出生于安徽省肥西县，汉族，大学本科文化，公司员工，住安徽省合肥市高新区，户籍地安徽省合肥市蜀山区。因本案于2018年8月25日被合肥市公安局高新技术开发区分局决定行政拘留十日，并处罚款人民币二百元。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年12月24日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，2019年1月3日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局高新技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人马正一，安徽神州行律师事务所律师。辩护人夏婷婷，安徽神州行律师事务所实习律师。合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人杨兵犯故意伤害罪一案，于2019年4月8日作出（2019）皖0191刑初191号刑事判决。原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉，原审被告人杨兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省合肥市人民检察院检察员刘某依法出庭履行职务，原审被告人杨兵及其辩护人马正一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2018年8月24日20时许，被告人杨兵骑着电动车带着家人前往合肥高新区天乐公园散步，在公园草坪处，因为狗的事情，与被害人吴某发生口角，继而发生打斗。在打斗过程中，杨兵对吴某头部猛击一拳，致其受伤。经合肥市刑事科学技术研究所鉴定，吴某人体损伤程度属重伤二级。2018年12月24日，杨兵主动到合肥市公安局高新技术开发区分局高新派出所投案。另查明，被告人杨兵案发后赔偿被害人吴某经济损失4万元。原判认定上述事实有户籍证明、归案经过、查询证明、收条等相关书证，证人胡仙娟、王某等人的证言，被害人吴某的陈述，被告人杨兵的供述，鉴定意见等证据证实。原审法院认为：被告人杨兵采用暴力手段，故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人杨兵案发后主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。被告人杨兵主动赔偿被害人4万元经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条的规定，判决：被告人杨兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院抗诉提出：杨兵虽有自首行为，但其没有取得被害人谅解，一审判决减轻处罚的幅度太大，量刑畸轻。原审被告人杨兵上诉提出：1、合肥市刑事科学技术研究所鉴定吴某人体损伤程度属重伤二级有异议，吴某的伤情不构成重伤二级。2、其在二审期间赔偿被害人经济损失40万元，并取得被害人谅解，请求二审法院在一审判决基础上从轻处罚，并宣告缓刑。原审被告人杨兵辩护人提出与杨兵上诉理由基本相同的辩护意见，并为支持其辩护意见，二审期间向本院提了赔偿协议、银行转账凭证、刑事谅解书等证据，证明杨兵在二审期间与被害人达成赔偿协议，并已实际支付40万元赔偿款，吴某出具书面刑事谅解书，对杨兵的行为表示谅解。安徽省合肥市人民检察院出庭检察员认为：合肥高新技术产业开发区人民检察院抗诉意见正确，应予支持。经审理查明：2018年8月24日20时许，被告人杨兵骑电动车携妻女四人前往离家不远处的合肥市高新区科学大道天乐公园游玩，在公园草坪处，被害人吴某的一米多长的拉布拉多狗撵了上来，为防止狗吓到小孩，杨兵遂下车喝住狗“我打死你”，此时吴某上前与杨兵理论，双方发生口角，继而发生打斗。在打斗过程中，杨兵对吴某头部猛击一拳，致吴某受伤。经合肥市刑事科学技术研究所鉴定，吴某人体损伤程度属重伤二级。2018年12月24日，杨兵主动到合肥市公安局高新技术开发区分局高新派出所投案。另查明，被告人杨兵案发后赔偿被害人吴某经济损失4万元，在本案二审期间赔偿吴某经济损失40万元，吴某对杨兵的行为表示谅解并出具书面刑事谅解书。认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的户籍证明、归案经过、查询证明、收条、赔偿协议、银行转账凭证、刑事谅解书等相关书证，证人胡仙娟、王某等人的证言，被害人吴某的陈述，被告人杨兵的供述，鉴定意见等证据证实。针对抗诉机关的抗诉意见，上诉人杨兵及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审出庭检察员意见，根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于杨兵及其辩护人提出合肥市刑事科学技术研究所鉴定吴某人体损伤程度属重伤二级有异议，吴某的伤情不构成重伤二级的上诉理由、辩护意见。经查，吴某损伤程度的鉴定意见是侦查机关委托合肥市公安局刑事科学技术研究所依法作出，鉴定主体资质合格，鉴定检材真实，鉴定程序合法规范，鉴定结果客观真实，可作为认定吴某损伤程度的依据。故杨兵及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于抗诉机关提出杨兵未取得被害人谅解，原判量刑畸轻的抗诉意见，杨兵及其辩护人提出杨兵在二审期间赔偿被害人经济损失40万元，并取得被害人谅解，可在原判基础上从轻处罚，并宣告缓刑的上诉理由、辩护意见。经查，杨兵故意伤害被害人致重伤二级，在一审宣判前未取得被害人谅解，原判量刑偏轻，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。但杨兵在二审期间已积极赔偿被害人经济损失40万元，并取得被害人谅解，结合杨兵案发后主动投案，如实供述自己的罪行，悔罪表现较好。另被害人携带大型犬进入公共场所，未采取防护措施，对矛盾激化和本案的发生负有直接责任。综合考虑杨兵犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，可在原判基础上对其从轻处罚。故杨兵及其辩护人此节上诉理由、辩护意见部分成立，本院予以采纳。本院认为：上诉人杨兵故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人杨兵案发后主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。上诉人杨兵积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191刑初191号刑事判决。二、上诉人杨兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月24日起至2019年12月13日止。）本判决为终审判决。审判长 杨 林审判员 胡宏林审判员 沈 昊二〇一九年十二月一日法官助理汤中杰书记员董星星附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。