湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11709号上诉人（原审被告）：湖南中信通信有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙高新开发区麓云路100号兴工科技园4号栋426室。负责人：王宾，总经理。委托诉讼代理人：余铭娜，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾秀伟，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓海龙，男，1985年10月29日出生，汉族，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：范小容，湖南司康律师事务所律师。上诉人湖南中信通信有限公司长沙分公司（以下简称中信通信长沙分公司）因与被上诉人邓海龙劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0104民初6703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中信通信长沙分公司上诉请求：一、依法撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院(2019)湘0104民初6703号民事判决书第一项判决；二、请求改判第二项判决：退还邓海龙代扣的住房公积金个人部分19,704元（20,664-960元）。事实和理由：一审法院完全忽略客观存在的事实,从而错误认定:“中信通信长沙分公司主张其存在未足额支付劳动者报酬和未及时缴纳社保情形,系已经征得了邓海龙的同意,但并未举证予以证明,对中信通信长沙分公司的主张不予采纳,邓海龙以此为由解除劳动合同,中信通信长沙分公司应当支付经济补偿。”根据邓海龙提交的证据,已经还原客观事实真相,即邓海龙主张的中信通信长沙分公司未及时发放工资系中信通信长沙分公司因情势变更,调整了劳动报酬发放和社保缴费的方式,邓海龙知情且是同意的,所以长时间以来,邓海龙并未提出异议,从此角度来看,中信通信长沙分公司并未违法,邓海龙要求支付经济补偿金的理由并不存在。根据中信通信长沙分公司、邓海龙之间劳动合同的约定,客观情况变化时可以变更合同内容,现因中信通信长沙分公司公众业务关停,经营恶化,连年亏损,基于此情势变化,中信通信长沙分公司对劳动报酬的发放方式进行了灵活调整,双方以实际行动证明了商量的合意,而无需单独举证证明。第一,2011年,中信通信长沙分公司拥有广大的通信网络公众业务市场发展前景,聘用邓海龙为公众业务部营销管理中心区域督导,具体负责长沙地区公众业务各项方针政策的执行和落实。同时鉴于通信行业发展的特殊性,双方在劳动合同第二十五条约定“订立本合同所依据的客观情况发生重大变化,致使本合同无法履行的,经甲乙双方协商同意,可以变更本合同相关内容”。自2014年起,与2011年初签合同时的红火发展状况完全不同,中信通信长沙分公司的公众业务逐步削弱,经营状况恶化,公司在艰难中爬行,亏损严重,因业务缩水,资金紧张致无法按时发放工资,至今接近关停,区域督导职务也名存实亡,双方签订劳动合同的目的和实际情况都已经发生了极大变化，不得不商议对策,变更劳动合同的主要条款。第二,邓海龙与中信通信长沙分公司签订的合同中约定“经协商同意,可以变更”,协商的方式并未强调一定要书面进行,即口头协商也是协商的一种方式,同样符合变更合同的基本要件。中信通信长沙分公司作为国有企业,第一时间将公司的实际瓶颈向全体职工通报,并把不得不采取延迟发放工资、缓交社保的实际措施告知了包括邓海龙在内的全体员工,征求了员工们的意见,同时在自2016年起至今,双方均以实际行为履行了商议的推迟发放、领用工资和缴纳社保的合意。第三，本案的邓海龙持续在中信通信长沙分公司处上班,在长达数月的时间里,邓海龙从未以此为理由提出过异议,也从未要求解除劳动合同,此行为足以证明延迟发放工资是经过中信通信长沙分公司和邓海龙商议的结果,中信通信长沙分公司无需再就这些事实另行提供其他证据,根据这些客观事实的特点,也不会存在诸如书面证据、录音等类似的证据。二、另一方面,从中信通信长沙分公司与邓海龙之间劳动关系的实际履行情况看,在合同的履行过程中,邓海龙早已通过借支工资的方式提前、超额领取工资,中信通信长沙分公司也未拖欠中信通信长沙分公司的工资,没有劳动合同法规定的应当支付经济补偿金的法定情形。中信通信长沙分公司在一审中提交了邓海龙2016年1月20日、2016年1月21日、2016年7月18日、2016年8月16日、2017年1月6日、2017年8月7日、2018年3月19日、2018年10月17日、2019年3月5日等因父亲住院、还房贷、还信用卡多次借支、预支工资的证据,单据中详细列明了款项的性质、金额、冲抵后的余额等信息,每一笔款项都由邓海龙亲笔书写申请,中信通信长沙分公司根据邓海龙的申请层报审批后进行核发,截至邓海龙提出离职之日,邓海龙仍超额支取工资14,533.04元,一审法院却单方认定“中信通信长沙分公司在打款时均以工资借支的名义支付”,这是在企业员工家境有难时而强加给中信通信长沙分公司的“必须借款”的义务。邓海龙一方面在中信通信长沙分公司处提前预支工资,一方面又主张中信通信长沙分公司欠付其工资,明显与客观事实严重不符。邓海龙辩称，中信通信长沙分公司拖欠邓海龙2018年5月、6月、7月、8月、10月的劳动报酬28,671.99元和2019年1月、2月、3月、4月的劳动报酬23,268.88元没有支付。2018年5月起，中信通信长沙分公司没有按期为邓海龙缴纳社会保险住房公积金，中信通信长沙分公司已经在邓海龙工资中代扣邓海龙社会保险金3,838元和公积金的个人缴纳部分20,664元，但是没有为其缴纳。邓海龙于2009年6月16日入职中信通信长沙分公司，且邓海龙提交证据证明其离职前十二个月平均工资为5,817.22元/月，因此一审法院要求中信通信长沙分公司支付邓海龙58,172.2元（5,817.22元/月×10）经济补偿金有事实和法律依据。而中信通信长沙分公司诉称拖欠邓海龙工资是经双方口头协商的结果无事实依据。中信通信长沙分公司与邓海龙系不平等法律关系主体，中信通信长沙分公司多年以来拖欠邓海龙劳动报酬的行为让邓海龙及其他劳动者没有话语权，更不用谈与邓海龙进行商议和经邓海龙同意的行为。中信通信长沙分公司拖欠邓海龙劳动报酬还威胁邓海龙不能与其解除劳动合同，中信通信长沙分公司的行为不但违反《劳动法》《劳动合同法》的规定，也是对双方签订劳动合同书的一种违约行为，中信通信长沙分公司应当承担相应的法律责任，依法应当向邓海龙支付违约金或者赔偿金。中信通信长沙分公司单方扣除邓海龙工资抵扣借款的行为违反相关法律规定。在本案中，中信通信长沙分公司直接扣除邓海龙的工资抵扣借款，不仅未经邓海龙同意，中信通信长沙分公司与邓海龙签订的劳动合同及中信通信长沙分公司的规章制度中也没有相应内容的规定，且更不属于用人单位可以代扣劳动者工资的法定情形。毕竟工资与借款分属两种不同性质的法律关系，分别受劳动法律法规和普通民事法律法规调整，两者不能直接相互抵销。根据《劳动法》第三条、第五十条、《工资支付暂行规定》第十五条规定，中信通信长沙分公司单方扣除邓海龙工资抵扣借款的行为无事实和法律依据。中信通信长沙分公司在2011年3月17日为邓海龙开了住房公积金账户，但是2011年8月中信通信长沙分公司就封存了该账户，但是中信通信长沙分公司每月都会在邓海龙工资中扣除了个人应缴纳的部分，个人应缴纳216元，中信通信长沙分公司总共扣除了40个月，个人应缴纳240元，中信通信长沙分公司扣除了52个月，是公司应缴纳的公积金部分都没有缴纳。根据法律规定，中信通信长沙分公司把扣除邓海龙个人的公积金部分应当返还给邓海龙，中信通信长沙分公司应缴纳的部分应当为邓海龙缴纳。中信通信长沙分公司所称480元公积金已经返还给邓海龙，但是中信通信长沙分公司没有提供工资明细的组成部分，邓海龙对此不予认可。邓海龙向一审法院起诉请求：1.中信通信长沙分公司向邓海龙支付拖欠2018年5月、6月、7月、8月、10月的劳动报酬28,671.99元和2019年1月至4月的劳动报酬23,268.88元，并支付加付赔偿金51,940.87元；2.中信通信长沙分公司向邓海龙支付经济赔偿金116,344.4元（5,817.22元/月×l0个月×2=116,344.4元）；3.中信通信长沙分公司赔偿邓海龙失业保险金22,752元（1,580元×18个月×80%）；4.中信通信长沙分公司返还代扣邓海龙的个人公积金部分21,120元，中信通信长沙分公司应当补缴单位公积金部分21,120元；5.判决中信通信长沙分公司为邓海龙补缴2009年6月至2011年5月共计23个月的社会保险费计20,079元，中信通信长沙分公司返还邓海龙2018年8月至2019年4月由中信通信长沙分公司代扣邓海龙社会保险金额个人部分3,838元或中信通信长沙分公司补缴代扣代缴社会保险费3,838元，及中信通信长沙分公司应补缴单位缴纳部分社会保险金额10,476元。一审法院认定事实：2009年6月16日，邓海龙入职中信通信长沙分公司处。2014年8月7日，邓海龙与中信通信长沙分公司签订书面劳动合同，约定：邓海龙的职位为公众业务部营销管理中心区域督导，合同期限为2014年6月21日至2024年6月20日，工作地点长沙，岗位工资标准为2,800元/月，邓海龙的工资由中信通信长沙分公司在每月25日前以货币形式支付。邓海龙在职期间，中信通信长沙分公司自2017年起就存在拖欠邓海龙工资的情形。其中拖欠邓海龙2018年5、6、7、8、10月份工资合计28,671.99元，以及2019年1月至4月份工资23,268.88元。中信通信长沙分公司自2011年6月起就开始给邓海龙缴纳失业保险、医疗保险和生育保险，其中三项社保的应缴月份分别为95个月，实缴分别为86个月；自2011年7月中信通信长沙分公司开始给邓海龙缴纳工伤保险，其中应缴月份为94个月，实缴为85个月。中信通信长沙分公司自2011年3月份才开始给邓海龙缴纳住房公积金，但仅缴纳至2011年8月，并封存该账户。但此后，中信通信长沙分公司仍然每月代扣邓海龙的住房公积金个人应承担部分。2011年9月至2014年12月期间，邓海龙个人和单位应缴纳公积金均为216元，2015年1月至2019年4月邓海龙个人和单位应缴纳均为240元/月。上述期间中信通信长沙分公司共代扣邓海龙金额合计为20,664元。2019年4月30日，邓海龙向中信通信长沙分公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以中信通信长沙分公司存在不及时足额支付劳动报酬、不按时缴纳社保等情形，解除了与中信通信长沙分公司的劳动合同，中信通信长沙分公司于2019年5月1日签收。邓海龙实际上班至2019年4月29日止。邓海龙此后于2019年5月13日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起劳动仲裁，请求裁定：1.中信通信长沙分公司向邓海龙支付拖欠2018年5月、6月、7月、8月、10月的劳动报酬28,671.99元和2019年1月至4月的劳动报酬23,268.88元，并支付加付赔偿金51,940.87元；2.中信通信长沙分公司向邓海龙支付经济赔偿金116,344.4元（5,817.22元/月×l0个月×2=116,344.4元）；3.中信通信长沙分公司赔偿邓海龙失业保险金22,752元（1,580元×18个月×80%）；4.中信通信长沙分公司返还代扣邓海龙的个人公积金部分21,120元，中信通信长沙分公司应当补缴单位公积金部分21,120元；5.判决中信通信长沙分公司为邓海龙补缴2009年6月至2011年5月共计23个月的社会保险费计20,079元，中信通信长沙分公司返还邓海龙2018年8月至2019年4月由中信通信长沙分公司代扣邓海龙社会保险金额个人部分3,838元或中信通信长沙分公司补缴代扣代缴社会保险费3,838元，及中信通信长沙分公司应补缴单位缴纳部分社会保险金额10,476元。仲裁委于2019年5月16日出具不予受理通知书，邓海龙不服，诉至一审法院，形成本诉。一审法院另查明：2016年1月20日、21日，7月18日，8月16日，2017年1月6日，2017年8月7日，2018年10月17日，2019年3月5日，2018年3月19日，邓海龙因父亲生病住院、还房贷、还信用卡等原因，填写借款单，向中信通信长沙分公司借支工资共计55,000元。一审法院认为，中信通信长沙分公司自2011年6月起就给邓海龙缴纳了社保，同时中信通信长沙分公司作为用人单位，掌握劳动者入职基本信息不予提供的，应承担不利后果，故一审法院采纳邓海龙的主张，认定双方自2009年6月16日便成立劳动关系。中信通信长沙分公司自2017年起就存在拖欠邓海龙工资的情况，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当保留劳动者二年以上的工资发放记录备查，即对于劳动者的工资标准应当负举证责任，现用人单位未能提交充分证据证明劳动者工资支付基本情况及工资标准，故一审法院采纳邓海龙的主张，认定中信通信长沙分公司尚欠邓海龙2018年5、6、7、8、10月以及2019年1至4月份工资合计51,940.87元。对于加付赔偿金的诉求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，加付赔偿金的前提为，用人单位经劳动行政部门责令限期支付相关费用但仍不支付的，本案邓海龙未提交证据证明有上述情形，故一审法院不予支持。中信通信长沙分公司主张其存在未足额支付劳动者报酬和未及时缴纳社保情形，系已经征得了邓海龙的同意，但并未举证予以证明，一审法院对其主张不予采纳，邓海龙以此为由解除劳动合同，中信通信长沙分公司应支付经济补偿，对于邓海龙离职前十二个月平均工资，一审法院采纳邓海龙的主张认定为5,817.22元/月，故经济补偿计算为58,172.2元（5,817.22元/月×10个月）。对于失业保险金，根据《失业保险条例》第十四条之规定，履行缴费义务满1年，非因本人意愿中断就业，已办理失业登记并有求职要求的，可以领取失业保险金。但邓海龙没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，要求失业金缺乏法律依据，中信通信长沙分公司无须支付该费用。对于公积金代扣个人应缴纳部分，中信通信长沙分公司收取后未给邓海龙缴纳住房公积金，现邓海龙要求退回已经代扣的个人部分，中信通信长沙分公司亦同意退回，一审法院予以支持，经计算，中信通信长沙分公司已代扣的个人部分数额为20,664元，中信通信长沙分公司应当予以退回。对于邓海龙请求中信通信长沙分公司补缴2009年6月至2011年5月共计23个月的社会保险费计20,079元，请求中信通信长沙分公司返还邓海龙2018年8月至2019年4月由中信通信长沙分公司代扣邓海龙社会保险金额个人部分3,838元或中信通信长沙分公司补缴代扣代缴社会保险费3,838元，以及中信通信长沙分公司应补缴单位缴纳部分社会保险金额10,476元的诉求，一审法院认为，依据《中华人民共和国保险法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，社保费用的征缴不属于人民法院受案范围，社会保险应当向社会保险经办机构缴纳，邓海龙要求补缴社会保险不属于人民法院受案范围，一审法院不予处理。缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，邓海龙要求将代扣的个人应承担部分返还给邓海龙个人缺乏法律依据，一审法院不予支持。邓海龙在职期间共向中信通信长沙分公司借支55,000元，中信通信长沙分公司在打款时均以工资借支的名义支付，现中信通信长沙分公司主张对其所应支付项目予以抵扣，为减轻双方当事人诉累，一审法院予以支持。故抵扣后，中信通信长沙分公司无须再支付中信通信长沙分公司工资，需支付的经济补偿差额计算为55,113元（51,940.87元+58,172.2元-55,000元），应予退回的公积金个人部分数额为20,664元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国保险法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《失业保险条例》第十四条，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，一审法院判决：一、限中信通信长沙分公司自一审判决生效之日起五日内支付邓海龙经济补偿55,113元；二、限中信通信长沙分公司自一审判决生效之日起五日内退还邓海龙代扣的住房公积金个人部分20,664元；三、驳回邓海龙的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由中信通信长沙分公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对邓海龙提交的劳动合同，本院予以采信。中信通信长沙分公司提交的2018年5月至2019年4月工资明细表，因不能达到其拟证明邓海龙离职前月平均工资为4,767.2元的证明目的，本院不予采信。对邓海龙2019年4月和5月的工资发放银行流水，邓海龙认可收到相应工资，能证明中信通信长沙分公司支付邓海龙2019年2月工资5,206.2元、3月工资4,913.25元，本院对该证据予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年8月8日，中信通信长沙分公司与邓海龙签订劳动合同，约定双方自2009年6月16日至2014年6月21日期间订立固定期限劳动合同。中信通信长沙分公司于2019年4月30日支付邓海龙2019年1月工资5,206.2元、2019年5月31日支付邓海龙2019年2月工资4,913.25元。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、中信通信长沙分公司是否应当支付邓海龙经济补偿金及其数额；二、中信通信长沙分公司已支付邓海龙2019年1月、2月的工资中是否已经退还公积金960元，是否应当进行抵扣。本院分析如下：关于焦点一。1.关于是否应当支付经济补偿金。经审查，中信通信长沙分公司未提交证据证明其延迟发放工资和缴纳社保征得了邓海龙的同意，且社会保险费是社会保险基金的主要来源，用人单位能否按时足额缴纳社会保险费，关系到社会保险基金的安全和有效运行。用人单位不按时足额缴纳社会保险费，不仅损害劳动者权益，更将损害社会公共利益。中信通信长沙分公司未及时为邓海龙缴纳社会保险，邓海龙以此为由要求解除劳动关系，中信通信长沙分公司应当支付经济补偿金。中信通信长沙分公司诉请不予支付经济补偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。2.关于经济补偿金的数额。经济补偿金的支付以劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资为计算基数，一年工作年限计算一个月的补偿。经审查，邓海龙2009年6月16日入职中信通信长沙分公司，2019年4月30日离职。邓海龙主张按2018年度应发工资计算月平均工资5,817.22元，中信通信长沙分公司主张按照2018年5月至2019年4月邓海龙的实发工资计算月平均公司4,767.2元。经审查，中信通信长沙分公司二审提交的邓海龙2018年5月至2019年4月工资明细表中2018年1月至4月的应发工资数低于2018年的应发工资数，且未提交证据证明其降低工资与邓海龙协商一致，对其主张该阶段的应发工资数本院不予采信，不作为计算月平均工资的依据。经济补偿金的月平均工资的计算基数应按照劳动者应得工资计算。中信通信长沙分公司对邓海龙离职前二年的工资发放承担举证责任，但在一审阶段未提交证据证实，二审提交的工资明细不能达到其证明目的，故本院认为一审法院根据邓海龙提交的2018年度工资表及银行流水对账单计算月平均工资并无不当，本院予以维持。中信通信长沙分公司主张按照实发工资计算月平均工资4,767.2元没有法律依据，本院不予采纳。关于焦点二。中信通信长沙分公司主张于2019年4月30日支付邓海龙2019年1月工资5,206.2元、2019年5月31日支付邓海龙2019年2月工资4,913.25元中包含了已经退还的公积金960元，应当予以扣减。经审查，中信通信长沙分公司在二审提交的邓海龙2018年5月至2019年4月工资明细表中邓海龙2019年1月应发工资为5,019.24元、已发5206.2，2019年2月应发工资为4,964.21元、已发4913.25，邓海龙2019年3月应发工资5,113.78元、欠发工资5,181.78元，2019年4月应发工资5,100.41元、欠发工资3,682.1元，2019年1月至4月的应发工资数均明显低于2018年的应发工资数，中信通信长沙分公司不能提供有效证据证明其降低应发工资合理且与邓海龙协商一致、不能证明实发的工资包含退还的公积金数额，且邓海龙对2019年1月、2月已发工资中包含退还的公积金960元予以否认。中信通信长沙分公司诉请2019年1月、2月实发工资中已退还公积金960元应予以扣减的上诉请求没有优势证据证实，本院不予采信。综上所述，中信通信长沙分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南中信通信有限公司长沙分公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 玲审判员 王红兰审判员 龙付送二〇一九年十二月二十五日书记员 罗幸娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。