湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2865号上诉人（原审被告）：湖南利德有陶瓷有限公司，住湖南省衡阳县西渡经济开发区（樟树罗洪路段）。法定代表人：王代友，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖阳北，衡阳县滨江法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：广东金景陶节能科技有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区华宝南路13号（佛山国家火炬创新创业园）D座13楼9、10、11室。法定代表人：韩君，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛华松，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡拥军，男，1969年7月7日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：毛志慧，湖南秦湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉娟，湖南秦湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：楚友安，男，1966年11月5日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：王依平，湖南邵文律师事务所律师。上诉人广东金景陶节能科技有限公司（以下简称金景陶公司）、湖南利德有陶瓷有限公司（以下简称利德有公司）因与被上诉人胡拥军、楚友安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院(2019)湘0421民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。利德有公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回被上诉人胡拥军的起诉。二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、胡拥军由金景陶公司安排工作，与金景陶公司形成了事实上的劳动合同法律关系。2、一审认定利德有公司承担10%的赔偿责任系适用法律错误。金景陶公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项。二、依法改判被上诉人楚友安在金景陶公司赔偿责任范围内与其承担共同赔偿责任。三、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：楚友安在金景陶公司处承包了涉案工程，胡拥军受楚友安雇佣，一审认定楚友安不是胡拥军雇主错误。楚友安辩称，一审认定事实清楚，请求驳回金景陶公司要求楚友安承担赔偿责任的上诉请求。胡拥军向一审法院起诉请求，1、依法判令楚友安、利德有公司、金景陶公司共同赔偿其各项损失1173629.6元；2、依法判决楚友安支付胡拥军工资36000元。诉讼过程中，胡拥军变更诉讼请求：要求楚友安、利德有公司、金景陶公司共同赔偿胡拥军的各项损失1428983元。一审法院认定事实：利德有公司（需方）与金景陶公司（供方）于2017年12月16日签订《设备购销合同》，约定了利德有公司将1-3＃线高档生产线的窑炉及干燥改造项目交由金景陶公司提供配套设备和安装调试、总价款，1月31日安装完毕，供需方均成立现场施工领导小组，协调现场施工过程中的有关事项及需方应提供必要的便利条件和保障供方人员人身、财产安全等条款。合同签订后，金景陶公司通过楚友安的介绍雇请胡拥军及潘某负责对窑炉的热烘干管道加装保温层施工。胡拥军于2018年1月31日到达利德有公司开始工作。在金景陶公司履行合同过程中，利德有公司未履行合同中关于成立现场施工领导小组，协调现场施工过程中的有关事项及提供必要的便利条件和保障对方人员人身、财产安全的约定。2018年2月6日，胡拥军因站立在不能承重的隔热板上为管道加装保温材料时，且未戴安全帽、未系安全绳，从窑炉的隔热板上意外摔下受伤。胡拥军受伤后被立即送住衡阳县人医院住院治疗，因伤势严重，于2018年2月8日转入株洲市中医伤科医院继续住院治疗，于2018年10月1日出院。楚友安在事故发生之后，共为胡拥军垫付医疗费118249.6元，垫付车费、伙食费、护理费等共31325元，合计149574.6元。胡拥军出院后，就其伤势于2018年10月8日向湘潭市潭州司法鉴定所申请伤残等级鉴定，该所于2018年10月24日作出潭潭州司鉴所［2018］临鉴字第491号司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡拥军所受伤属高空坠落形成，根据《人体损伤致残程度分级》构成二级伤残，符合大部分护理依赖。本案审理期间，经金景陶公司申请，经依法委托湘雅二医院司法鉴定中心对胡拥军的伤残等级、后续治疗费用、三期评定、护理依赖程度进行重新鉴定，该鉴定中心于2019年5月21日作出湘雅二［2019］临鉴字第641号司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡拥军本次损伤评定为二级伤残，预计后续治疗费用约为2万元或以实际发生费用计算，伤后误工时间评定为12个月，需二人护理4个月，一人护理8个月，营养期限评定为6个月，一年后为大部分护理依赖。另查明，胡拥军不具备相关作业资质。胡拥军在本次事故受伤后，金景陶公司未要求楚友安继续安排人员施工，而是将涉案工程交由其他人员完成施工。一审法院认为，一、关于胡拥军与金景陶公司是否形成劳动关系的问题。虽然金景陶公司与楚友安就数个保温工程签订了承包合同，但没有证据表明金景陶公司将涉案的保温工程发包给楚友安，金景陶公司对此应承担举证不能的不利后果。且在发生事故后，金景陶公司将涉案工程交由其他人员施工，而并未要求楚友安完成施工。据此，金景陶公司辩称涉案工程已经发包给楚友安，缺乏事实和法律依据，故认定金景陶公司为胡拥军及潘某的实际用工主体。但双方是否构成劳动关系，应当以从属性、契约性、职业性、有偿性予以衡量。其中从属性是指人格从属性，即用人单位将劳动者纳入其生产组织并指示、决定劳动者劳动给付地、给付时、给付量与劳动强度、劳动过程，且当劳动者有妨碍企业生产秩序或企业运营的情形时，用人单位可以施以惩罚，以维护企业的正常生产与运作及经营管理的权威。契约性是指用人单位与劳动者在平等协商的基础上意思表示一致后，建立劳动关系。职业性是指劳动的长期性、持续性和稳定性，而非简单商品交易那样的一致性。有偿性是指劳动者劳动力使用权与用人单位的劳动报酬所有权的交换。因此，事实劳动关系建立的前提是劳动者所提供的劳动具备以上四方面的含义。就本案而言，其一，胡拥军与他人到达利德有公司后从事涉案工程作业，金景陶公司并未对其进行人身管理，只要求胡拥军在一定时间内完成工作即可，不具有从属性；其二，根据胡拥军、楚友安、证人潘某的陈述，均能证实胡拥军此前从未与金景陶公司签订过劳动合同，亦不是固定为金景陶公司的相关工程提供劳务，本次事故发生之时亦是应金景陶公司要求完成利德有公司的相关作业，工作期限亦只有十几天左右，双方的关系并不具备长期性、持续性和稳定性的特征，不符合职业性的含义，故胡拥军与金景陶公司之间不是事实上的劳动关系，而是劳务关系，胡拥军向一审法院提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，符合法律规定，应予支持。二、关于胡拥军因本次受伤产生的经济损失确定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合法医鉴定意见，对胡拥军的各项损失核定为：1、医药费：胡拥军住院期间共产生医疗费122473.6元（其中在衡阳县人民医院住院医疗费28624.68元、门诊费118.5元，株洲市中医伤科医院住院医疗费92238.32元、门诊费1492.1元），凭票据予以认定；2、后续治疗费：胡拥军目前尚只提供部分票据（出院后治疗费票据），但考虑本案的实际情况，必将产生后续治疗费用，为减少当事人的诉累，对司法鉴定意见后续治疗费20000元，予以确认；3、误工费：胡拥军诉请按职工年平均工资计算标准过高，根据胡拥军所从事的行业及鉴定意见评定的误工期，确定按建筑业年平均工资53886元／年×1年计算为53886元；4、护理费：胡拥军伤后需2人护理4个月、1人护理8个月，按居民服务行业工资标准61227元／年×（2×4＋8）计算应为81636元，现胡拥军诉请伤后一年的护理费72000元，未超出现行行业标准，予以支持；一年后护理依赖的护理费，胡拥军发生事故时尚未年满49周岁，而我国现人均寿命76.7岁，胡拥军诉请按20年计算护理费，符合法律规定，其护理费应979632元（按居民服务行业工资标准61227元／年×20年×90%计算），现胡拥军诉请876000元，未超出现行行业标准，应予支持；护理费合计948000元；5、住院伙食补助费：根据胡拥军的实际住院天数237天×50元／天计算为11850元；6、交通费：胡拥军未提供确凿的证据，根据胡拥军的转院治疗情况及住院天数酌情支持3000元；7、营养费：按30元／天×30天／月×6个月计算为5400元；8、胡拥军诉请残疾赔偿金253674元（按农村居民纯收入14093元／年×20年×90%计算），符合相关法律规定，应予支持；9、精神抚慰金：根据胡拥军的伤残等级及审判实践，酌情支持45000元；10、法医鉴定费：因湘潭市潭州司法鉴定所的鉴定意见与湘雅二医院司法鉴定中心的重新鉴定意见一致，故金景陶公司申请重新鉴定支出的费用应由其自行负担，不认定为胡拥军的损失，凭票据认定胡拥军的司法鉴定费用为2200元；以上合计1465483.6元。三、关于本案各方赔偿责任比例确定的问题。楚友安虽向金景陶公司借支款项为胡拥军垫付相关费用，但胡拥军未提供证据证实其是受楚友安的雇请为涉案工程提供劳务；而根据证人的陈述，可以证实胡拥军是受金景陶公司的直接雇佣而提供劳务。楚友安作为只是胡拥军提供劳务的介绍人，既未承包涉案工程，亦未在介绍过程收取利益，胡拥军要求楚友安承担赔偿责任，不符合法律规定，应予驳回。胡拥军在提供劳务过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，金景陶公司应当对其雇员胡拥军在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。金景陶公司具有陶瓷窑炉设计、技术服务、设备制造资质，利德有公司将陶瓷窑炉改造、维修工程交付给金景陶公司，不存在选任过失，但利德有公司系涉案工程的发包人和最终受益人，作为《设备购销合同》的需方，应履行成立现场施工领导小组，协调现场施工过程的有关事项及提供必要的便利条件和保障金景陶公司施工人员人身、财产安全的义务。事实上，在胡拥军的施工过程中，除金景陶公司有施工人员在施工现场外，利德有公司并未安排工作人员指导胡拥军等人安全作业或告知胡拥军等人不能站立在隔热板上作业，亦未成立施工领导小组，未为胡拥军的高空作业提供安全防护设施，故利德有公司在履行合同约定的义务时，存在瑕疵，对本次事故的发生负有一定过错，应承担相应的赔偿责任。胡拥军明知自己不具有施工资质仍提供劳务，且在从事劳务的过程中安全意识不强，出于侥幸心理，高空作业时未系安全绳、未戴安全帽，更未查看隔热板能否承重，对本次事故的发生，自身存在重大过错。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款“……受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，结合本案实际情况，对本次事故的发生，酌情确认由胡拥军自负50%的责任，由金景陶公司承担40%的责任，利德有公司承担10%责任。综上所述，本案是一宗典型的提供劳务者受害责任纠纷。胡拥军因本次事故产生经济损失1465483.6元，根据双方在本次事故中责任比例，确定由金景陶公司负责赔偿586193.44元（按1465483.6元×40%计算），利德有公司负责赔偿146548.36元（按1465483.6元×10%计算），其余损失由胡拥军自行承担。楚友安既不是胡拥军的雇主，亦未在涉案工程中获取利益，无需对胡拥军的损失承担赔偿责任；对于楚友安已经垫付的费用149574.6元，胡拥军应予返还，但楚友安并未在本案要求胡拥军予以返还，可另行主张权利。关于胡拥军要求楚友安支付工资的主张，属追索劳动报酬，与本案的法律关系及法律事实均不一致，不属于必要的共同诉讼，胡拥军应另行主张权利，故依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十十四条第一款规定，判决：一、胡拥军因此次事故造成的各项经济损失1465483.6元，由广东金景陶节能科技有限公司赔偿586193.44元；由湖南利德有陶瓷有限公司赔偿146548.36元；其余损失由胡拥军自行承担；上述款项限判决生效后十日内付清；如未按判决书指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回胡拥军的其他诉讼请求。一审案件受理费17660元，由胡拥军负担6533元，广东金景陶节能科技有限公司负担8901元，湖南利德有陶瓷有限公司负担2226元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，1、一审认定胡拥军与金景陶公司构成雇佣（劳务）关系是否正确？2、一审认定利德有公司承担10%的赔偿责任是否正确？金景陶公司上诉主张，一审中金景陶公司提交了多份楚友安在金景陶公司承包工程的《工程承包合同》及《外包施工队安全责任书》，并提交了楚友安在金景陶公司借支款项为胡拥军垫付医药的凭证，上述证据证明了金景陶公司与楚友安长期存在分包工程的交易习惯，足以认定楚友安在金景陶公司承包了涉案工程的事实，一审未予认定楚友安与胡拥军之间雇佣错误。经查，楚友安之前曾多次从金景陶公司承包工程，并签订了《工程承包合同》及《外包施工队安全责任书》，但金景陶公司并未与楚友安签订涉案工程承包合同，金景陶公司不能以之前曾多次将有关工程发包给楚友安而推定涉案工程亦是发包给了楚友安，楚友安亦未认可其承包了涉案工程，金景陶公司应承担举证不能其主张不能成立的不利后果，故一审认定金景陶公司与胡拥军构成雇佣（劳务）关系并无不当，本院予以确认。对金景陶公司提出楚友安与胡拥军构成雇佣关系的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，利德友公司将陶瓷窑炉改造维修工程承揽给具有相关资质的金景陶公司，不存在选任过失，对涉案事故的发生亦不存在过错。利德有公司与金景陶公司在合同中虽约定供需方均成立现场施工领导小组，协调现场施工过程中的有关事项及需方提供必要的便利条件和保障供方人员人数、财产安全等，但金景陶公司承包的涉案工程施工中的安全责任并非利德有公司的义务。一审判决利德有公司承担10%的赔偿责任不当，本院予以纠正。对利德有公司提出一审判决其承担10%赔偿责任错误的主张，本院予以支持。根据本案实际情况，由胡拥军自负50%的责任，由金景陶公司承担50%的赔偿责任，即金景陶公司应赔偿胡拥军各项损失732741.8元。综上所述，利德有公司的上诉请求成立，予以支持；金景陶公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421民初983号民事判决第二项；二、变更湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421民初983号民事判决第一项为被上诉人胡拥军因本次事故造成的各项经济损失1465483.6元，由上诉人广东金景陶节能科技有限公司赔偿732741.8元；三、驳回被上诉人胡拥军的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后十日内付清，如未按判决书指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17660元，二审案件受理费17660元，合计35320元，由被上诉人胡拥军负担8830元，由上诉人广东金景陶节能科技有限公司负担26490元。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 尹运健审 判 员 朱 玥二〇一九年十二月十九日法官助理 尹奇捷书 记 员 张 蕾