黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1233号上诉人（原审被告）：王刚，男，1950年3月11日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：王海均，黑龙江国大律师事务所律师。委托诉讼代理人：全文军，黑龙江易律网典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔庆吉，男，1951年4月2日出生，汉族，住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：唐晓伟，男，住黑龙江省海林市。由海林市信达国际经济技术合作有限公司推荐。上诉人王刚因与被上诉人孔庆吉合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2018）黑1083民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。王刚上诉请求：1.请二审法院重新查明本案事实及依据，正确适用法律，依法改判；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：本案中二审法院的裁定，发回重审的判决都以认定孔庆吉、王刚没有签订书面合伙协议，孔庆吉没有证据证明所谓“合伙企业”进行投资，但却以“所谓共同经营，共同分配工程利润款”而认定孔庆吉与王刚之间合伙关系成立，是自相矛盾的。共同经营是指合营方享有该安排相关资产且承担该安排相关负债的合营安排。按照财政部2014年发布的企业会计准则第40号对应的概念共同经营的关键在于资产权利和负债义务的分别处理，是一种需要合作各方更多日常参与的形式，即投资方按比例将资产交到一个共同账户里，经营所得资产（利润）按照比例划分给投资人，未通过单独主体达成的合营安排，应当划分为共同经营。而合伙经营，是两个以上公民按照协议，各自提供资产、实物、技术等合伙经营，共同劳动的经营方式。利润是指企业在一定会计期间的经营成果，未分配利润是至企业留待以后年度分配或待分配利润，在未进行分配之前，属于所有者权益的组成部分。在本案中，二审裁定以发回重审的判决以共同经营，共同分配工程款利润款的认定，无事实及法律依据。孔庆吉的诉讼请求是判令王刚给付2011年至2013年黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司支付的通信工程款719647元，并没有诉讼确认合伙关系的存在，而一、二审法院确认合伙协议纠纷审理立案，且按最高人民法院《民事案件案由规定》的理解与适用该案由适用的是不进行登记，也不领取营业执照的个人合伙，而王刚的海林市林海通信工程队、海林市电气安装有限公司通信工程队是有营业执照的，因而适用的案由也是错误的。且2008年孔庆吉已离开工程队，不是工程队的员工，而涉案工程费是2011年至2013年由王刚个人签订的施工合同，这笔工程款与孔庆吉无任何关联。综上，上诉人认为，本案发回重审的民事判决，依据二审裁定的“指令”性认定，从程序上和实体上都是违法的、错误的，因而诉请二审法院重新查明本案的事实及证据，正确适用法律，维护上诉人合法权益。孔庆吉辩称，1.自1996年合伙经营起，就从共同的施工管线工程盈利款中，购置设备和汽车，都是双方共同经营后用盈利款购买，决不是上诉人自己投资的；2.被上诉人从事的是上诉人没有能力完成的工作，如综合楼管线设计及线路工程编制概预算、决算，洽谈签订安装线路管线施工合同等技术实施，将工程队升级为有限公司也是由被上诉人一手经办的，以上事实都证明被上诉人从事的是经营管理工作。3.海林法院和牡丹江中院都认定被上诉人是2014年下半年退出的，有法律文书的认定，不是上诉人所说2008年离开工程队；4.被上诉人不认可部分工程款没有平均分配，在开庭时已经陈述，收到每笔盈利款都预留出生产费用及工人开的费用后，双方才能进行平均分配。一审法院所认定的证据二、证据三全部是这样平均分配的；5.住宅楼下线工程与线路工程款双方合伙经营以后就从来未分开过，不管是成产资金还是盈利分配，资金始终都是滚动收支是分不开的，证据二和证据三大部分均是分住宅楼下线工程的盈利款；6.一审法院按照3.5：6.5比例作出的判决，给被上诉人少了二十余万元的应得分配利益，被上诉人原本也不满意，是为与上诉人化解恩怨的诚意，而没有提起上诉。但上诉人并不领情，多次协商毫无诚意，还百般抵赖，被上诉人只有请求法院按照诉讼请求予以判决，一审法院已经支持给被上诉人分配款503752.90元，还应追加给被上诉人215894.10元。综上，请求法院支持被上诉人5：5平均比例分配，并追加应付款215894.10元，申请法院予以支持，保护被上诉人的合法权益。孔庆吉向一审法院起诉请求：1.判令王刚给付2011年至2014年黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司支付的通信工程款719647元人民币；2.本案诉讼费由王刚负担。一审法院认定事实：孔庆吉、王刚同在原海林市邮电局工作。1992年12月29日，海林市邮电局创立黑龙江飞鸿股份有限总公司，王刚被聘任为飞鸿通信工程公司经理，同时王刚又聘任孔庆吉为飞鸿工程公司业务经理，开始共同在一起工作。1996年6月6日，王刚以柳羽眠的名义成立海林市林海通信工程队，王刚任队长，孔庆吉任会计出纳，后任副队长。2004年6月10日该工程队挂靠海林市电气安装有限公司成立海林市电气安装有限公司通信工程队，王刚为负责人，业务经营范围为承揽公司各类通信工程业务，独立核算。孔庆吉在工程队期间负责工程概预决算、会计出纳、索要工程款等项工作。2014年下半年，孔庆吉正式退出工程队。案涉款1439294元系黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司给付工程队2011年-2013年的工程款。其中，自2015年9月15日至2016年1月28日先后四次支付给王刚合计439294.99元；2016年9月29日、9月30日分两次支付给王刚合计1000000元。一审法院认为，孔庆吉、王刚虽未签订书面合伙协议，孔庆吉亦未能证实其向工程队进行了出资，但在案证据能够证实孔庆吉、王刚存在共同经营海林市林海通信工程队、海林市电器安装有限公司通信工程队业务以及共同分配工程利润款的事实，据此可以认定孔庆吉与王刚之间合伙关系成立。在孔庆吉、王刚双方对清算达不成一致意见，又未能提供共同经营期间的账目等资料进行司法审计的情况下，孔庆吉要求对双方共同经营期间的工程款1439294元予以分割，应予支持。关于分配比例，孔庆吉、王刚双方一致认同“住宅楼下线”工程利润款平均分配，孔庆吉亦认可“部分工程款收入没有平均分配”，并有双方之间的多笔资金往来相印证，而案涉工程非“住宅楼下线”工程，孔庆吉要求平均分配，证据不足，不予支持。考虑到孔庆吉没有对工程队进行出资，结合孔庆吉在工程队期间从事的工作性质以及孔庆吉、王刚之间多笔转款的实际情况，分配比例按6.5:3.5较为适宜。即孔庆吉应得案涉款1439294元的35%为503752.90元。王刚辩称，其与孔庆吉不是合伙关系，双方部分资金往来为借款、还款，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：王刚于本判决生效之日起三十日内给付孔庆吉人民币503752.90元。如王刚未按法律文书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11046.47元，由孔庆吉负担3866.26元，由王刚负担7180.21元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。另查明，2008年至2016年期间王刚通过银行转账15笔，共向孔庆吉给付1675338元。双方当事人就住宅楼下线工程利润平均分配。案涉施工款系2016年在孔庆吉多次追讨后黑龙江电信国脉工程股份有限公司牡丹江分公司给付工程队的。本院认为，关于双方是否存在合伙关系的问题。双方当事人未签订书面合伙协议，故对双方是否存在合伙关需要结合相关的事实来认定。王刚主张其与孔庆吉之间系雇佣关系，二人之间大额且频繁的资金往来是债权债务。在本案审理过程中，王刚未提供其多年来向孔庆吉支付工资及双方存在债权债务关系的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，王刚应承担举证不能的不利后果，其以上主张不成立。结合王刚对孔庆吉工作内容的陈述及孔庆吉在一审中举示的证据六能证实孔庆吉在工程队中曾从事过出纳、会计、采买、施工合同的签订、工程款的追讨、住宅楼下线业务，上述工作内容能确认孔庆吉参与共同经营的事实。结合王刚对住宅楼下线业务工程款的分配的自认及孔庆吉在一审中举示的证据二（2008年至2016年期间王刚通过银行转账15笔，共向孔庆吉给付1675338元）能确认共同分配工程款利润的事实。虽然二人未签订书面合伙协议，孔庆吉亦未能证实其向工程队进行了出资，但结合共同经营、共同分配利润的事实（无证据证明存在亏损），双方具备了合伙的实质性特征，应认定双方形成了事实上的合伙关系。一审判决对合伙关系的认定并无不当。关于工程款分配的问题。现孔庆吉已退出合伙经营，对合伙期间的经营收益理应在清算后予以分配，但在双方对清算达不成一致意见，又未能在举证期限内提供共同经营期间的账目等资料进行审计的情况下，一审法院对案涉工程款结合往年的分配情况及出资的情况酌定孔庆吉分得35％并无不当。如日后双方进行了合伙清算后产生纠纷可另行主张权利。综上所述，上诉人王刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8838元，由上诉人王刚负担。本判决为终审判决。审判长  孙庆喜审判员  吴德刚审判员  高玉林二〇一九年十二月二十七日书记员  庄伟丹