河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4239号上诉人（原审被告）：张百温，男，1980年11月9日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人：杨喜红，河南豫上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遂平县丰华物流运输有限公司。住址地：遂平县国际商贸城北门西侧。法定代表人：赵二刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘富德，遂平县汝河法律服务所法律服务工作者。上诉人张百温因与被上诉人遂平县丰华物流运输有限公司返还原物纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张百温的委托诉讼代理人杨喜红、被上诉人遂平县丰华物流运输有限公司的委托诉讼代理人刘富德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张百温上诉请求：撤销河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4367号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误。1、涉案车辆的停放位置是在事故发生后被上诉人的驾驶员自行停放的，上诉人并未扣押被上诉人的车辆，也从没有实际阻拦被上诉人车辆的离开。2、驻马店市三和汽车鉴定评估有限公司作出的鉴定评估书明显不符常理，不应当被采纳，一审法院据此认定被上诉人的车辆实际营运损失为每天2570元错误。3、被上诉人第一次提起返还原物诉讼时，上诉人就明确表明并无任何人阻拦肇事车辆离开，被上诉人开庭后主动撤诉，上诉人也从没有见到被上诉人去开过车。遂平县丰华物流运输有限公司辩称，1、上诉人认为没有扣押被上诉人的车辆与事实不符，一审中被上诉人提供的录音、照片等证据和上诉人的陈述相互印证，足以证明被上诉人的车辆从事故发生后一直被被上诉人扣押至开庭之日的事实。2、一审中关于营运损失的鉴定虽系被上诉人单方委托，但法庭依法明确告知上诉人有权申请重新鉴定，是上诉人自己放弃了该项权利。3、第一次起诉并不是被上诉人主动撤诉，而是因为没有补交诉讼费用法庭按自动撤诉处理。第一次起诉开庭后当天，被上诉人到上诉人处开车，上诉人仍不放行，一审卷宗的照片就是第一次开庭后的当天所拍照。被上诉人的车辆是在第二次开庭后的当天，承办法官说如果再不放行车辆，将对上诉人采取拘留措施的情况下，被上诉人才将车辆开走。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。遂平县丰华物流运输有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告停止侵权，返还车辆，赔偿经济损失174760元（并按每天2570元计赔至放行之日）。2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉请为：要求被告停止侵权，返还车辆，赔偿原告2019年6月6日至2019年9月23日的经济损失共计282700元。一审法院认定事实：2019年6月5日，上蔡县公安局邵店派出所接110报警中心转接，称河南省上蔡县邵店乡同心砖厂院内发生交通事故，其所民警到达上蔡县同心新型墙体材料有限公司院内后，发现一辆车牌号为豫Ｑ×××××的前四后八货车，侧翻在一辆铲车上。铲车归张百温所有。货车车头朝西北方向，车尾朝东南方向，向西南方向侧翻，现场无人员伤亡。2019年7月17日，驻马店三和汽车鉴定评估有限公司作出三和[2019]估鉴字第0065号评估报告书，评定豫Ｑ×××××车辆日营运收入为2570元。事故发生后，因原、被告双方就赔偿事宜协议未果，被告扣押其车辆不予放行，故引起本案诉讼。庭审中，被告申请对车辆的停运损失进行重新评估，但在本院指定的期限内，被告并未提交书面申请及缴纳鉴定费用，故视为其放弃该权利。另查明，在诉讼过程中，原告撤回对华安财产保险股份有限公司的起诉。庭审中，经本庭向原、被告释明后，原告于庭审结束当日即2019年9月23日将被扣押车辆开走。于2019年9月27日放弃对被告张百温停止侵权、返还车辆的请求。一审法院认为，停运损失是依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失。本案中，事故发生双方协商未果后，原告方于2019年6月10日与被告张百温进行通话，并明确询问被告扣押原告车辆的原因，被告则以事情没有解决清楚，官方部门没有参与，自己铲车损失没有解决，双方协商不一致为由给其回复。在原告提供的照片中显示豫Ｑ×××××重型自卸货车的左方是树，前、右、后方都有车辆将该车辆围堵，且被告张百温在庭审时亦认可堵在后方的车牌号为豫Ｑ×××××奔驰车系其所有，证明被告张百温扣押原告方车辆的事实存在。故对原告要求被告向其赔偿停运损失的诉请，一审法院予以支持。关于车辆停运损失的数额问题，结合原告请求、鉴定机构作出的报告及车辆被扣押的天数（即发生事故次日2019年6月6日起至庭审之日2019年9月23日止），停运损失应为2570元×110天＝282700元。但原告车辆倾翻砸到被告铲车，造成被告铲车损坏，原告对该事故亦具有一定的责任。结合本案实际情况，停运损失应以原告承担40%，被告承担60%为宜。结合原、被告双方应承担的责任份额，被告应赔偿原告停运损失为282700元×60%＝169620元。关于原告撤回对第三人华安财产保险股份有限公司的起诉及放弃对被告张百温停止侵权、返还车辆诉请，系其对自己权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以准许。被告辩称，证据不足，一审法院不予以采信。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十九条、第二十六条之规定，一审法院判决：被告张百温于本判决生效之日起十日内向原告遂平县丰华物流运输有限公司赔偿停运损失169620元。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2766元，由原告遂平县丰华物流运输有限公司负担1106元、被告张百温负担1660元（案件受理费原告已缴纳，限被告张百温于本判决生效之日起十日内将其应负担的部分支付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交其本人手机通话记录56页，拟证明一审中被上诉人提交的两份录音不是2019年6月10日和6月17日当天的通话录音，应当为2019年6月8日上午的通话录音。如果上诉人确实扣押了被上诉人的车辆，并且被上诉人当时也在搜集证据并录音，那么之后双方的通话被上诉人也应当录音了，而被上诉人没有提供，说明对被上诉人不利。被上诉人质证认为，其一审中提交的录音证据上录制时间书写可能有误，但内容属实，且其提供录音的目的是明确车辆是被谁扣押的，与时间没有很大的关系，综合本案证据，可以证明上诉人扣押车辆的事实。本院认为，上诉人提交的证据仅能证明被上诉人一审中提交的录音证据上录制时间书写有误，但其对被上诉人一审中提交的录音内容并未提出异议，根据该录音内容，再结合其他证据，能够证实上诉人扣押被上诉人车辆的事实。因此，上诉人所举证据证明目的不能成立，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为，1、上诉人在事故发生后是否扣押了被上诉人的涉案车辆。2、一审依据被上诉人单方委托的鉴定机构所出具的鉴定意见认定被上诉人的营运损失是否适当。关于争议焦点1，根据庭审查明的情况，结合一审中被上诉人所举录音、照片等证据，足以证明上诉人在事故发生后即扣押被上诉人涉案车辆直至2019年9月23日才予以放行的事实。上诉人称其并未扣押被上诉人车辆的上诉理由证据不足，本院不予支持。关于争议焦点2，我国法律并未禁止当事人单方委托鉴定，上诉人一、二审中亦未提供涉案鉴定结论明显依据不足或鉴定程序违法的证据，且一审中上诉人在一审法院指定的期限内也未提交书面重新鉴定申请及缴纳鉴定费用，一审法院据此视为上诉人放弃该权利并以此鉴定意见认定被上诉人的营运损失并无不当。上诉人此项上诉理由不足，本院亦不予支持。综上所述，张百温的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5532元，由上诉人张百温负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  李 欢审判员  吕先锾二〇一九年十二月十日书记员  朱丛歌