辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9549号上诉人（原审被告）：山东汇富盛生物科技有限公司，住所地山东省潍坊市峡山区太保庄街道西白家营村。法定代表人：王光杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘斌，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：金键建设有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区新华路2112号1号楼A602。法定代表人：王永山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于晓娟，山东中强（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶绍云，辽宁昌汉律师事务所律师。原审被告:山东汇富盛生物科技有限公司瓦房店分公司，营业场所辽宁省瓦房店市太阳街道办事处榆树房村朝阳寺屯。负责人：王立江，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌，男，该公司职员。上诉人山东汇富盛生物科技有限公司（以下简称汇富盛公司）因与被上诉人金键建设有限公司（以下简称金键公司）、原审被告山东汇富盛生物科技有限公司瓦房店分公司（以下简称汇富盛瓦房店分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于我2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汇富盛公司上诉请求：1、依法撤销（2019）辽0281民初1193号民事判决第一项，依法改判支持上诉人的上诉请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人给付被上诉人工程款134,546元无事实和法律依据。1、本案鉴定机构出具的鉴定报告中，认定瓦房店厂区建设施工费为107,844元，上诉人对该施工费金额无异议。施工费107,844元包含了土方和石方各按50%核算的工程造价（《司法鉴定书》第9条其他事项说明中第4项）。一审法院认定被上诉人尚有坚硬岩石的破碎费用未包含在鉴定的施工费用内，于法无据，也与事实不符，同时，不符合法律、法规及鉴定书内容。坚硬岩石的破碎费用已包含在施工费107,844元内，不应判决被上诉人另行主张。2、被上诉人并不存在窝工损失，且被上诉人的举证也无法证明其窝工的事实。3、一审法院判决被上诉人施工的绿化区域施工费26,702元不应由上诉人承担。上诉人的绿化区域施工项目，属于瓦房店的二期项目施工范围，仅在图纸上有规划，但在与被上诉人签订的施工合同中未约定。该二期施工项目会根据公司要求进行调整，所以未要求被上诉人施工。被上诉人称其自行施工，上诉人认为，该施工费不应由上诉人承担，同时，被上诉人还应将上诉人的绿化区施工区域恢复原状。金键公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、鉴定机构出具的鉴定结论真实有效。结合汇富盛瓦房店分公司负责施工现场员工姜某及破碎施工人员吴元祖的证言，均能证明现场施工存在坚硬岩石人工破碎的情况。鉴定中虽未体现坚硬岩石破碎，但在鉴定报告出具前，鉴定部门已经组织双方就人工破碎工程量的问题进行讨论，鉴定部门保守认定在证据充足之前，未将人工破碎的工程量加入鉴定结论，故该鉴定值不包括人工破碎。2、窝工损失的问题一审法院未予判决，也不属于本案的上诉理由。汇富盛瓦房店分公司项目搁置，未能批准建设，被政府主管部门先责令停工，施工日志及基建部来往邮件均有体现。3、上诉人主张绿化区域施工系被上诉人自行施工与事实不符，也没有证据支持。汇富盛瓦房店分公司述称，同意上诉人的上诉意见。金键公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付工程施工费486,286元及相应的利息；2、判令二被告赔偿工期延期的补偿款违约金1,666,980元（自2016年11月5日起按每天1890元计算，暂计至起诉之日，以后另计至实际付款之日）；3、判令二被告支付合同违约金18,900元；4、诉讼费由二被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：请求二被告支付工程施工费107,844元及利息，坚硬岩破碎款8万元，绿化区域施工费26,702元，窝工损失约11万元，可得利益447,363元，违约金283,500元，合计1,055,409元。一审法院认定事实：2016年8月6日，原告金键公司与被告汇富盛瓦房店分公司之间签订“新建工程施工合同”，合同内容：一、工程承包范围：甲方（汇富盛瓦房店分公司以下简称为甲方，金键公司以下简称为乙方）出具了施工图纸及清单列项中的所有施工内容。二、合同工期，开工日期：合同签订之日起，施工日期总天数为90天。三、工程保修期，工程验收合格后，保修期为一年。五、合同价款，工程固定总价款189万元（含税）。六、合同付款方式：经甲方确认工程施工完成总工程量的30%后向乙方支付工程款50万元，完成工程量60%支付工程款50万元，完成工程量80%支付工程款50万元，工程竣工交验合格，甲方向乙方支付至合同总价款95%，工程竣工一年后如无质量问题，甲方向乙方支付合同保证金5%。十二、违约责任，（二）工期违约，工期因乙方原因延误，每天处以价款1%的罚款，当甲方确认乙方无能力按期保质完成承包内容时，随时有权终止合同，并对乙方处以合同价款5%罚款，如果甲方原因造成工期顺延的，每天给以合同价款1‰的补偿款。十三、附则：（三）若乙方履行本合同，不按约定履行或违反法律规定，视为乙方违约，除赔偿乙方损失（包括直接损失和可得利益损失）外，其应按工程总价款1%向甲方支付违约金，反之，甲方未按本合同履行义务，应按本工程总价款的1%向乙方支付违约金。合同签订后，原告金键公司按合同约定进入施工场地进行施工，由于被告汇富盛瓦房店公司未依法取得建设工程规划许可证等规划审批手续，被相关行政执法部门制止，工程进度时干时停，最终工程无法施工，对原告已完成的工程量及价款经大连市中级人民法院摇号确定大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，鉴定意见：经鉴定，对原告金键公司完成的规划范围内的汇富盛瓦房店公司土石方工程价款鉴定为107,844元，其他事项说明：关于北侧绿化区域土石方工程的说明，考虑到该部分工程原告方已实际施工，我们依据现有资料对此部分区域的相关土石方工程造价进行鉴定，经鉴定此部分工程造价为26,702元，原告申请对坚硬岩、回填土作补充鉴定，鉴定机构回复：“关于瓦房店市人民法院补充鉴定函”的说明答复，坚硬岩部分无法鉴定，回填土部分在鉴定意见书第九部分中已计算了土方夯填相关造价。原告提供被告现场施工员吴祖元证人证言，证明现场施工、原材料进场、窝工等情况。证人姜某证明坚硬岩破碎170小时，每小时500元，原告诉至一审法院，请求判令被告工程款107,844元和坚硬岩破碎价款8万元，绿化区域施工费26,702元，窝工损失11万元，可得利益损失447,363元，违约金283,500元，合计1,055,409元，被告承担诉讼费、鉴定费。另查，山东汇富盛生物科技有限公司瓦房店分公司是山东汇富盛生物科技有限公司分支机构，不具有法人资格，至今该企业未能正常经营。一审法院认为：建设工程施工合同是指承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。本案承包人即为金键公司，发包人即为汇富盛瓦房店公司，汇富盛瓦房店公司在没有取得规划许可证等规划审批手续便与原告金键公司签订施工合同，建设工程规划许可证是行政机关的强制规定，由于原告未能取得该审批手续，故原告与被告之间签订的“新建工程施工合同”无效，原告请求二被告支付施工费107,844元、绿化区域施工费26,702元，合计134,546元，一审法院予以支持。关于原告请求坚硬岩破碎工程价款问题，由于鉴定机构对坚硬岩占石方工程量多少无法确定，鉴定机构对申请补充鉴定作出无法鉴定说明。考虑坚硬岩确实存在，又有施工人姜某证言，但仍需鉴定机构作出鉴定，故原告该项请求在完善证据后可另行起诉。关于原告请求窝工损失问题，由于被告未能取得建设工程规划许可证等规划审批手续，便与原告签订建设工程施工合同，原告在施工过程中被相关行政管理机关多次叫停，造成机械设备调迁、原材料倒运、窝工等损失，原告虽然提供了证人证言，但也需要鉴定机构对该部分损失作出鉴定，故原告该项请求可另行告诉。关于原告请求施工费107,844元的利息、可得利益、违约金一节，因双方签订的“新建工程施工合同”无效，导致该合同无效双方均有过错，故原告请求已完工的施工费的利息、可得利益、违约金无法律依据，一审法院不予支持。关于被告辩称已付工程款84,860元，未能提供证据证明，该抗辩意见一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条、五十二条第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、被告山东汇富盛生物科技有限公司、山东汇富盛生物科技有限公司瓦房店分公司于判决生效后十日内给付原告金键建设有限公司工程款134,546元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,177元，保全费5000元，合计29,177元，原告金键建设有限公司承担11,308元，被告山东汇富盛生物科技有限公司、山东汇富盛生物科技有限公司瓦房店分公司承担7991元，退还原告金键建设有限公司9878元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审补充查明：2019年11月25日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司向本院出具工作联系函：“2019年5月我公司接受贵院委托，依据大连市中级人民法院司法技术处《司法鉴定委托书[（2019）大法技字第918号]的要求，就金键公司诉汇富盛公司纠纷一案中所涉及的有关工程造价进行了鉴定，于2019年7月12日出具了《山东汇富盛生物科技有限公司瓦房店分公司土石方工程司法鉴定意见书》（光华所发鉴字[2019]032号）。现应法庭要求，需对该鉴定意见书造价金额是否包含岩石破碎工程的相应造价作出说明，经查阅原鉴定意见书，确认原鉴定意见书造价金额中未包含岩石破碎工程的相应造价。”上诉人对该函真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为原鉴定意见书造价金额中包含岩石破碎工程的相应造价。被上诉人同意该函意见。本院认为，本案中，金键公司与汇富盛瓦房店分公司之间签订施工合同后，金键公司实际进行了工程施工。现金键公司诉请主张汇富盛瓦房店分公司欠付工程款，经一审法院委托司法鉴定，对金键公司主张的施工费107,844元、绿化区域施工费26,702元予以支持。本案争议的焦点为案涉工程施工费是否已经包含坚硬岩石的破碎费用，以及窝工损失、绿化区域施工费应如何认定的问题。关于上诉人汇富盛公司主张坚硬岩石的破碎费用已包含在施工费107,844元内一节，根据大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见，被上诉人完成的规划范围内的土石方工程价款为107,844元，同时，针对双方争议的岩石破碎工程造价，大连光华工程造价咨询事务所有限公司补充出具了工作联系函，确认原鉴定意见书的造价金额中未包含岩石破碎工程的相应造价。据此，本院认为，上诉人关于107,844元施工费中已包含岩石破碎工程造价的上诉理由与鉴定结论及补充意见相悖，且上诉人亦未提交其他证据证明其该项主张，对此依法应由上诉人自行承担不利法律后果，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人主张被上诉人不存在窝工损失也无法证明其窝工事实一节，本院认为，对于被上诉人一审诉请主张的窝工损失，一审法院经审查后认为该部分损失需由鉴定机构作出鉴定，被上诉人对该项请求可另行告诉，故一审法院并未对被上诉人主张的该项损失作出实体审查和认定，且被上诉人对于一审法院的认定理由和裁判结果未提起上诉，故是否存在窝工损失不属于本案二审审查范围。对于该项争议，双方可另行协商或诉讼解决。关于上诉人主张绿化区域属于瓦房店二期项目施工范围，仅在图纸上有规划，合同中未约定由被上诉人施工，其自行施工产生的费用不应由上诉人承担一节。本院认为，案涉工程施工合同第一条工程承包范围明确约定，案涉工程承包范围为发包方出具的施工图纸及清单列项中的所有施工内容，上诉人在上诉状中亦称绿化区域在施工图纸上有规划，且在二审审理过程中自认施工图纸是其交给被上诉人进行施工，则被上诉人依据上诉人出具的图纸就绿化区域进行实际施工并要求上诉人支付施工费的请求合理，一审法院予以支持并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，汇富盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2991元，由山东汇富盛生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 季 烨审判员 孙利颖审判员 王 亮二〇一九年十二月十日书记员 宋 敏