天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2557号上诉人（原审被告)：天津市奥美物业管理有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽中心路增1号（天航大厦1202室）。法定代表人：董恩红，总经理。委托诉讼代理人：赵宝树，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：易蓉，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜福香，女，1961年2月22日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。委托诉讼代理人：覃露，江苏江成（天津）律师事务所律师。原审被告：天津泰达公寓管理有限公司，住所地天津经济技术开发区黄海路182号。法定代表人：李国农，执行董事。委托诉讼代理人：肖楠，女，该公司员工。上诉人天津市奥美物业管理有限公司（以下简称奥美公司）因与被上诉人姜福香及原审被告天津泰达公寓管理有限公司（以下简称泰达公寓）劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初24872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥美物业公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人只是劳务关系，双方不存在劳动关系。双方劳务合同关系已于2018年12月31日终止，不应支付经济赔偿金。一审判决上诉人支付2018年防暑降温费、带薪年假工资、最低工资标准差额工资，没有事实及法律依据。姜福香辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。泰达公寓述称，同意上诉人上诉请求，认可一审判决。姜福香向一审法院起诉请求：1、依法确认姜福香与奥美公司自2015年7月4日至2019年1月5日存在劳动关系；2、依法判令二被告支付2017年1月至2019年1月防暑降温费1,304元，冬季取暖补贴753.75元和集中供热补助费416.25元；3、依法判令二被告支付自2015年7月4日至2019年1月5日延时加班工资137,958.9元，双休日加班工资114,310.56元，及法定节假日加班工资18,135.81元；4、依法判令二被告支付自2015年至2019年应休未休年假工资5,636.7元；5、依法判令二被告按照天津市最低工资标准支付自2015年7月至2019年1月5日的工资差额8,304元；6、依法判令二被告支付经济赔偿金16,400元；7、依法判令奥美公司为姜福香缴纳2015年7月至2019年1月的社会保险。一审法院认定事实：姜福香2015年7月1日至2019年1月5日期间在奥美公司工作，2015年7月4日起由奥美公司安排至泰达公寓工作，实际工作地点为天海公寓项目，工作内容负责退宿登记、巡查工作，并居住于天海公寓内。工资由奥美公司发放，银行转账代发，下发薪制。姜福香与奥美公司签订了2015年7月1日起至2015年12月31日止的劳动合同，到期后每年续签一次劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。泰达公寓原名称为天津海泽合盛公寓管理有限公司，2018年变更为现名称。泰达公寓与奥美公司签订有《服务外包协议》及《服务外包协议附件》，协议期限自2018年1月1日至2019年12月31日，协议约定服务范围为“天海公寓、天泽公寓、天江公寓、和美酒店公寓、天科所办公楼区域内的保洁、清洁、维修、秩序维护等服务”。2019年1月5日泰达公寓通知姜福香将其退回奥美公司。2019年1月7日奥美公司与姜福香协商经济补偿问题未果。奥美公司未为姜福香缴纳社会保险，姜福香尚未享受养老保险待遇。2019年4月2日姜福香向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年4月3日作出津滨劳人仲不字［2019］第51号不予受理通知书。姜福香不服，遂起诉。认定双方劳动合同的真实性。认定姜福香实发工资中不包含法定节假日加班费。姜福香银行交易明细清单显示，其实发工资低于当年度天津市最低工资标准的有：2015年8月工资1,730元、10月工资1,390元、11月工资1,390元、12月工资1,680元、2016年2月工资1,120元、4月工资1,770元、5月工资1,770元、6月工资1,770元、7月工资1,680元、8月工资1,680元、9月工资1,934元、10月工资1,614元、12月工资1,680元、2017年6月工资1,680元、7月工资1,680元、8月工资1,680元、9月工资1,680元、11月工资1,844元、12月工资1,844元、2018年2月工资1,950元、3月工资1,680元、4月工资1,770元、5月工资1,770元、6月工资1,770元、7月工资1,680元、8月工资1,680元、9月工资1,770元、10月工资1,950元、11月工资1,680元、12月工资1,680元；姜福香2018年1月至12月平均工资为1,854.83元。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。姜福香主张确认与奥美公司2015年7月4日至2019年1月5日期间存在劳动关系，该期间姜福香与奥美公司签订了劳动合同并实际履行，对姜福香该项诉讼请求予以支持；奥美公司抗辩称姜福香2011年2月即达到法定退休年龄，双方不属于劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因姜福香未依法享受基本养老保险待遇，故具备建立劳动关系的主体资格，对奥美公司抗辩理由不予采纳。姜福香主张二被告公司支付2017年1月至2019年1月防暑降温费1,304元、冬季取暖补贴753.75元、集中供热补贴416.25元，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。姜福香申请劳动仲裁时间为2019年4月2日，故其主张的2017年1月至2018年3月期间的防暑降温费、冬季取暖补贴、集中供热补贴均已超过仲裁申请时效不予支持；防暑降温费属于劳动者应当享有的福利待遇，奥美公司作为用人单位，应依法予以支付，故奥美公司应支付姜福香2018年度防暑降温费672元；因泰达公寓为姜福香提供宿舍居住，姜福香已实际享受了供暖待遇，故奥美公司无需另行支付姜福香冬季取暖补贴、集中供热补贴。姜福香主张二被告支付2015年7月4日至2019年1月5日期间延时加班工资137,958.9元，二被告均不认可；依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。姜福香主张其工作时间为上24小时休24小时，但其岗位职责为办理退宿手续、巡查等相关内容，非连续性、生产性等高强度工作性质，且泰达公司抗辩称姜福香夜间可以休息，工作期间亦有吃饭休息时间，且姜福香居住于泰达公寓，其未能就其24小时连续提供劳动提供证据证实，亦未对其2015年7月4日至2019年1月5日期间的加班时间提供证据证实，故对姜福香该项诉讼请求不予支持。姜福香主张二被告支付2015年7月4日至2019年1月5日休息日加班工资114,310.56元，二被告均不认可；按照姜福香主张的工作时间，其应按综合工时工作制计算加班费，故不享受休息日加班工资，对其该项诉讼请求，不予支持。姜福香主张二被告支付2015年7月4日至2019年1月5日法定节假日加班工资18,135.81元，二被告均不认可；姜福香未对其主张的法定节假日加班提供合法有效证据证实，未完成初步举证责任，故对其该项诉讼请求，不予支持。姜福香主张二被告支付2015年至2019年未休带薪年假工资5,653.7元，二被告均不认可；因姜福香2015年至2017年未休带薪年假工资已超过一年的仲裁时效，故对该期间年假工资不予支持；依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。姜福香2018年未休带薪年假，奥美公司未予发放带薪年假工资，应当依照上述规定予以支付；姜福香主张其2018年应享受带薪年假10天，但未提供证据证实其累计工作年限已满10年，故依法认定其应享受带薪年假5天，姜福香实发工资数额低于天津市最低工资标准，故以天津市最低工资标准2,050元/月计算，奥美公司应给付姜福香2018年带薪年假工资2,050元/月÷21.75天×5天×200%=942.53元；关于姜福香主张的2019年带薪年假工资，依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。姜福香实际在岗工作至2019年1月5日，奥美公司无需支付2019年年假工资。姜福香主张二被告支付2015年7月至2019年1月5日的工资差额8,304元，二被告均不认可；依照《最低工资规定》，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。奥美公司部分月份发放的姜福香工资低于当年度天津市最低工资标准，姜福香主张以银行交易明细显示的实发工资数额计算工资差额，奥美公司及泰达公寓未提供相反证据，对姜福香的主张予以支持，经计算，奥美公司应依法补发最低工资标准差额工资8,304元。姜福香主张奥美公司支付违法解除劳动关系赔偿金16,400元，奥美公司不予认可；奥美公司主张其公司系劳动合同到期终止，不与姜福香续签劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。姜福香与奥美公司已连续订立二次固定期限劳动合同，且奥美公司未举证证实姜福香存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，即符合上述法律规定的应当签订无固定期限劳动合同的条件，姜福香在劳动合同到期后仍在岗工作至2019年1月5日，表明其愿意继续与奥美公司履行劳动合同关系，奥美公司应与其签订无固定期限劳动合同，奥美公司单方提出合同到期终止不再续签为由解除劳动关系，违反法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。及第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因于志琴离职前十二个月平均工资低于天津市当年度最低工资标准，故应以天津市最低工资标准2,050元/月予以计算，故奥美公司应支付姜福香赔偿金2,050元/月×4个月×2倍=16,400元，姜福香过高主张部分无事实及法律依据，不予支持。姜福香要求奥美物业为其缴纳2015年7月至2019年1月的社会保险，缴纳社会保险属于社会保险机构或相关行政部门的行政职能管理范畴，不属于劳动争议案件受理范围，本案不予审理。姜福香主张泰达公寓对其诉讼请求承担连带赔偿责任，因奥美公司承包了泰达公寓的物业服务项目，与泰达公寓为劳务服务外包关系，不属于劳务派遣关系，故姜福香要求泰达公司承担连带赔偿责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十四条第二项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条第一款，《最低工资规定》第十二条第一款之规定，判决：“一、确认原告姜福香与被告天津市奥美物业管理有限公司2015年7月4日至2019年1月5日期间存在劳动关系；二、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告姜福香2018年度防暑降温费672元；三、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告姜福香2018年带薪年假工资942.53元；四、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告姜福香最低工资标准差额工资8,304元；五、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告姜福香违法赔偿金16,400元；六、驳回原告姜福香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市奥美物业管理有限公司负担（于本判决生效起十日内给付原告姜福香）。”二审中，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中，结合被上诉人提供的证据及本案劳动者提供劳动的实际情况，特别是被上诉人并未享受基本养老保险待遇的情形，一审法院综合考虑本案特点，认定双方构成劳动关系，处理并无不当。并基于此，计算被上诉人的2018年防暑降温费、带薪年假工资、最低工资标准差额工资及违法赔偿金亦无不当。综上所述，上诉人天津市奥美物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市奥美物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 田 雷审判员 李玉海二〇一九年十二月十八日书记员 底 健