天津市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）津01刑终534号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）桑浩山，男，1980年10月20日出生于河南省周口市，汉族，小学文化，个体经营，暂住天津市南开区，户籍地为河南省周口市。2018年5月27日被天津市公安局南开分局取保候审，2019年5月27日被天津市南开区人民法院取保候审，同年9月2日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。指定辩护人赵君君，天津森宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孟令课，男，1969年2月12日出生于河南省周口市，汉族，小学文化，个体经营，住天津市南开区，户籍地为河北省商丘市睢阳区。2018年5月27日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。指定辩护人陈科蕾，天津津信达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）桑金良，男，1995年2月7日出生于河南省周口市，汉族，中专文化，无职业，暂住天津市南开区，户籍地为河南省周口市。2018年5月27日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。指定辩护人朱英娜，天津兆耀律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人桑浩山、孟令课、桑金良犯聚众斗殴罪一案，于2019年8月30日作出（2019）津0104刑初117号刑事判决。原审被告人桑浩山、孟令课、桑金良不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市人民检察院第一分院指派检察员刘洪伟出庭履行职务。上诉人桑浩山及其辩护人赵君君，上诉人孟令课及其辩护人陈科蕾，上诉人桑金良及其辩护人朱英娜均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：2018年5月27日凌晨4时许，经营日租房的被告人桑浩山在天津市南开区迎水道迎水××楼附近，因租房时间问题与前来租房的被害人王某、宫某、贺某发生口角并互相推搡，后桑浩山电话纠集被告人孟令课、桑金良，二人先后赶到现场后分别手持Ｕ型锁、铁榔头伙同桑浩山与王某、宫某、贺某进行厮打，致王某三人不同程度受伤。经报警，公安机关从现场将涉案人员传唤到案进行审查。经鉴定，王某左胸部软组织挫伤、双肘及左膝皮肤擦伤的损伤程度分别构成轻微伤；宫某腰部软组织挫伤的损伤程度构成轻微伤；贺某面部软组织挫伤的损伤程度构成轻微伤。案发后，三名被告人与王某、宫某、贺某就赔偿问题自行达成和解并履行完毕。上述事实，有下列证据予以证实。一、书证材料1.公安机关出具的案件来源、抓获经过、天津市公安局110反馈单证明：公安机关接王某、桑浩山报警后，民警赶赴案发现场将桑浩山、孟令课、桑金良带到派出所进行询问。2.诊断证明书证明：王某、宫某、贺某有受伤情况。3.电话详情证明：桑浩山与桑金良、孟令课进行通话情况。4.刑事和解协议、收据证明：被告人与被害人达成和解，被害人对被告人表示谅解。5.户籍身份证明：涉案人员的主体身份情况。6.辨认笔录证明：被害人辨认出被告人。二、被害人陈述1.王某陈述证明：2018年5月27日凌晨4时许，其与贺某、宫某在南开区迎水附近联系一男子（桑浩山）租房，因价格不合适不想住，该男子对其进行辱骂，随后互相推搡，该男子拿出手机打电话并称“你们赶紧过来帮忙，现在这边有几个人闹事”。很快一名男子（孟令课）先到现场，该男子手持Ｕ型锁，其与该男子打了起来，过了一会儿又有一名手持小榔头的男子（桑金良）冲了上来，六个人就打在了一起。其穿白色Ｔ恤。2.宫某陈述证明：5月27日凌晨3点左右，其与王某、贺某准备找地方睡觉，王某联系了一家旅馆。其三人觉得不合适不想住，旅馆的人说了几句闲话并拉着王某不让走，旅馆的人打电话称“这里有人找事，你们赶紧过来一趟”，旅馆的人与王某发生争执。有一名40多岁的男子骑三轮车到现场，该男子下车后拿着Ｕ型锁砸其三人。随后又来了一名20多岁男子，该男子手里拿着小锤子，该男子用小锤子砸其三人。其左侧肋部伤情是被Ｕ型锁砸的，左侧小臂是被小锤子砸的。其穿黑色Ｔ恤。3.贺某陈述证明：其、王某、宫某与日租房工作人员谈住宿价格时发生争执，日租房的工作人员打电话称“你们赶紧过来帮忙，现在这边有几个人闹事”，不一会儿一个40多岁男子来到现场，手里拿着Ｕ型锁，该男子开始吓唬人，后来就用Ｕ型锁打人。过了一会儿，又来了一个男子，该男子拿着小榔头上前就打，六个人就打乱了。其穿黑色Ｔ恤。三、被告人供述与辩解1.桑浩山供述证明：2018年5月27日凌晨3点时，有一男子给其打电话租房，其到南开区迎水××楼楼下与三名男子见面，双方因价格问题矫情起来。因为其被对方叫醒，心里就不太高兴。对方一名男子用手掐其脖子，其与对方推搡起来。其给孟令课、桑金良打电话，让他们来日租房收广告牌子。孟令课问其为何这么吵，其称“这有三个人喝多酒”。孟令课骑着三轮车来到现场，孟令课手里拿着一把Ｕ型锁向其走过来，对方两个人上前与孟令课进行推搡，其与另外一名男子互相推搡。桑金良骑着三轮车到现场，桑金良就挥舞着小榔头走过来，对方一名男子要跑，桑金良就追。民警来到现场后，其又给桑金良、孟令课打电话，让二人回到现场。当天其穿粉色半袖上衣。当庭供述证明：有人给其打电话要租房，其与对方没有谈妥价格就去收牌子，并对三人说“没出过门不懂规矩吗”，其中一个矮个的人就过来掐其脖子，其很害怕就给孟令课、桑金良两个人打电话，说“有人喝多酒闹事，过来看一下”，其叫孟令课、桑金良来的目的就是为了镇唬一下对方。孟令课就来了，他手里拿着锁，有两个人就过去，把孟令课扑到了，双方就互相推搡。随后桑金良也到了现场，他就随手拿着锤子挥了挥。2.孟令课供述证明：5月27日凌晨4点左右，其在家里睡觉时接到桑浩山电话，其听见电话里好像在吵架，其问桑浩山怎么回事，桑浩山说有几个人喝醉酒了。其挂电话后就骑三轮车到迎水××楼，其看到桑浩山正在吵架，其拿着Ｕ型锁朝桑浩山站的地方走过去，其、桑浩山二人与对方三个人动手，打完架后其看到桑金良也在现场。当庭供述：桑浩山打电话让其到迎水北里收广告牌，其听见电话里有人吵吵便问桑浩山是怎么回事，桑浩山说有几人喝醉酒了要租房子，其就到迎水北里收了牌子后看到桑浩山，其把锁拿出来准备锁三轮车，当时忘了锁在手里拿着了，一个不认识的人和桑浩山矫情起来了，其也没有听清说的是什么，这两个人就过去要打桑浩山，其上前拦着，有个人打了其一下，另一个人与其抱在一块了，其虽然拿着Ｕ型锁但没用锁打对方，对方把锁抢过去后对其进行殴打。3.桑金良供述证明：其在家里睡觉时，桑浩山给其打电话，桑浩山称有人在楼下闹事，其认为有人与桑浩山打架了，桑浩山让其赶紧过去帮忙，随后其骑三轮车到了迎水北里，其看到桑浩山和孟令课正和三个男子打架，孟令课与一名男子正在抢Ｕ型锁并互相厮打，其从三轮上拿了一把小榔头后，挥舞小榔头向桑浩山的位置走去，其没有用小榔头打到人，其中一名男子看到其拿着小榔头后就跑，其就追那名男子，追了不远又回到现场。其穿白色黑花半袖，孟令课穿蓝色上衣，桑浩山穿粉色上衣。当庭供述：其骑电动车去到现场后，看到两人摁着桑浩山在打，其感觉害怕就随手从电动车里拿了个小锤，向桑浩山的方向走过去，其中一人站起来向其过来，其就对他挥舞了几下小榔头，那个人就要走，其就在后面跟了那个人几步，那个人走了以后其转身回来了，摁着桑浩山的那人就站起来了从其身边过去了，其就推了他一下。报警后，其离开现场，在楼后面看着，防止对方再闹事，桑浩山给其打电话说警察来了，其就出来跟警察回的派出所。其不清楚是否用小榔头打到人。四、鉴定意见证明：王某左胸部软组织挫伤、双肘及左膝皮肤擦伤的损伤程度分别构成轻微伤；宫某腰部软组织挫伤的损伤程度构成轻微伤；贺某面部软组织挫伤的损伤程度构成轻微伤。五、视听资料证明：4时1分，两名穿黑色衣服男子和一名穿白色衣服男子（王某）在路边便道上。4时6分桑浩山（穿白色衣服）骑电动三轮车出现在画面与三名男子交谈，4时8分桑浩山骑车离开，随后与黑衣男子、白衣男子在汽车旁边交谈。4时13分，孟令课（深色衣服）骑电动三轮车来到现场，站在马路边。4时14分两名穿白色衣服男子（桑浩山、王某）互相推搡，一白衣男子（王某）被另一白衣男子（桑浩山）摔倒在路边的绿化带内，该两名白衣男子返回到便道上，孟令课返回电动自行车拿东西，白衣男子（桑浩山）与对方一名黑衣男子互相推搡到马路中间，孟令课与对方一白衣男子（王某）互相推搡、拉扯、厮打，孟令课将白衣男子（王某）摔倒在地，二人互相厮打，白衣男子（桑浩山）与另外两名黑衣男子（宫某、贺某）互相厮打，4时15分，一白衣男子（王某）和一黑衣男子将另一黑衣男子（孟令课）摁倒在地，桑浩山与另一黑衣男子互相厮打，桑金良骑电动三轮车到现场，随后从三轮车内拿起物品冲向三人，使用物品砸向白衣男子（王某）左臂两下，孟令课顺势将该白衣男子被压倒在地并进行殴打，随后桑金良又持物品追向另一男子，右手持物品抡打黑衣男子左侧。桑浩山、桑金良打一名黑衣男子，桑浩山将黑衣男子打倒在地，桑金良追另一名黑衣男子，4时20分孟令课离开现场，4时21分桑金良离开现场。原审法院认为，被告人桑浩山纠集他人进行斗殴，被告人孟令课、桑金良被纠集后积极参与斗殴，该三名被告人的行为均构成聚众斗殴罪，且属于持械斗殴，应判处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关对三名被告人的指控成立，所提量刑建议适当。被告人桑浩山、孟令课、桑金良当庭自愿认罪，可以从轻处罚；三名被告人对被害人进行赔偿并取得了谅解，可酌情考虑从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第四十七条的规定，判决如下：被告人桑浩山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人孟令课犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人桑金良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。一审宣判后，原审被告人桑浩山、孟令课、桑金良不服，分别提出上诉。上诉人桑浩山认为，原判对其量刑过重；其辩护人提出以下意见：1.上诉人桑浩山主动拨打报警电话，属于自动投案，虽在供述中未供述全部犯罪事实，但对于主要犯罪事实予以供述，应认定为自首，可对其从轻、减轻处罚。2.本案虽被认定为持械聚众斗殴，从而适用加重处罚情节，但上诉人桑浩山在纠集他人到场的过程中，未要求他人携带械具，且本案所使用的械具系上诉人等平时工作、生活所用，非为聚众斗殴行为准备，亦未因使用械具对被害人造成严重伤害，犯罪情节较轻，恳请对桑浩山从轻减轻处罚。3.本案因民间矛盾引发，被害人一方对本案的矛盾激化负有一定责任，且上诉人等已经超额赔偿了三名被害人的经济损失，应对上诉人从轻、减轻处罚。4.上诉人桑浩山家庭情况困难，其系三名未成年子女的唯一扶养人，近期其兄意外去世，其承担起抚养子女赡养老人的责任。恳请考虑其特殊的家庭情况，对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人孟令课认为，原判对其量刑过重；其辩护人提出以下意见：1.孟令课并没有持械参与聚众斗殴。孟令课到现场后虽然手持U型锁，但未使用其击打他人。2.本案被害人一方存在过错。被害人酒后滋事，且本案为互殴案件。3.孟令课赔偿被害人损失并取得谅解。4.孟令课无犯罪前科记录，在本案中是被动参与的，且能如实供述基本犯罪事实，应认定其如实供述。上诉人桑金良认为，原判对其量刑过重；其辩护人提出以下意见：1.原审认定事实不清，在裁判时没有区分被告人的地位作用。被告人桑金良并非犯意提出或发起者，其被召唤到场，在斗殴中处于被动地位。另外，原审认定桑金良持小榔头砸伤宫某左臂的事实不准确。根据宫某的司法鉴定意见书所述，其左臂有皮擦伤，但是否系小榔头造成没有定论。因此，桑金良供述的用榔头胡乱挥舞就是主要的犯罪事实，一审认定事实不准确，进而影响了对桑金良自首的认定。2.原审判决量刑过重，违反罪责刑相适应原则。原审法院没有考虑被害人过错，没有考虑桑金良是被动参与斗殴，其虽被定性为持械，也只是随手取用的修车小工具，不同于有预谋的为斗殴而购买或准备的工具，本案已对被害人进行了赔偿并取得谅解，希望二审予以调整并适用缓刑。庭审中，天津市人民检察院第一分院认为：1.原审判决认定上诉人桑浩山、孟令课、桑金良聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分。结合在案的被害人陈述、监控录像、被告人供述，可以证实桑浩山纠集孟令课、桑金良到场，孟令课、桑金良积极参与，并持械殴打他人，鉴定意见证明各被害人的损伤程度，案件来源、抓获经过、户籍证明等证据能够证明三名上诉人的主体资格，归案情况。和解协议书、谅解书、收条等，证明双方已达成和解，赔偿被害人并获得谅解的情况。本案诉讼程序符合法律规定，原审判决书适用法律正确，量刑适当。2.对于自首问题，检察员认为，桑浩山到案后仅如实供述自己的犯罪事实，没有如实供述同案犯孟令课、桑金良持械的犯罪事实，不能认定其具有自首情节。上诉人孟令课不能如实供述犯罪事实，不构成自首也不能认定坦白。对于桑金良的自首问题，检察员予以认可。经二审审理，本院经审理查明的事实和认定依据与原审判决一致。针对上诉人桑浩山、孟令课、桑金良所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院结合全案事实证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人桑浩山、孟令课、桑金良是否构成自首。根据相关司法解释的规定，共同犯罪中自首的认定，除要求行为人如实供述自己的罪行外，还要求其如实供述同案犯的共同犯罪事实。本案中，上诉人桑浩山虽于案发后主动报案，并电话通知已离开现场的孟令课、桑金良返回，属于主动投案，但其在公安机关多次讯问中均未如实供述其给孟令课、桑金良打电话纠集二人的事实，也未如实供述桑金良到达现场后的持械行为，故不能认定桑浩山具有自首情节。上诉人孟令课虽然主动到案，但在公安机关对其讯问时，以头晕为名拒绝回答问题，并否认被纠集到达现场，未及时、主动交代涉案事实，不符合认定自首需要如实供述的条件。上诉人桑金良犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，依法可认定具有自首情节。其在到案后承认被桑浩山纠集到达现场，后持铁榔头冲过去对被害人挥舞。虽然其未承认用榔头打伤被害人，但从被害人的伤情鉴定上看，仅是左臂的擦蹭伤，该伤情是否系铁榔头形成，且桑金良是否对该轻微伤情明知难以认定，故可认定桑金良如实供述主要犯罪事实。2.关于上诉人孟令课是否属于持械聚众斗殴。经查，孟令课到达现场后从电动车上拿出U型锁走向被害人并发生肢体冲突，虽然该锁具具有杀伤力，但孟令课在斗殴中未主动持该锁具砍砸被害人，结合被害人身体所受伤害，均为挫伤、擦蹭伤，认定该伤害结果系锁具形成的证据不足。另外，桑金良持铁榔头到达现场，孟令课事先并不知情，桑金良的持械行为具有突然性，未形成持械聚众斗殴的共同故意，因此，上诉人孟令课不应承担对桑金良持械行为加重处罚的责任。3.关于被害人是否存有过错。经查，本案三名被害人酒后于凌晨四时拨打桑浩山电话欲租房，在桑浩山到达现场后，被害人提出用一日的租金住两日的要求遭拒绝后，未离开现场，而与桑浩山发生口角进而相互厮打，三名被害人对本案的起因负有一定责任。4.关于本案量刑。经查，上诉人桑浩山纠集他人参与聚众斗殴，且应对被纠集人持械行为承担法律责任，应判处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于桑浩山犯罪行为的社会危害性相对较小，其主观恶性及人身危险性相对较低，且原审期间积极赔偿被害人经济损失并得到谅解，二审期间能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，并综合考虑被害人在案件起因上负有一定责任等情节，可对桑浩山适用缓刑。上诉人孟令课被纠集后积极参与斗殴，但其本人的行为不符合持械聚众斗殴，亦不应对桑金良的持械行为承担法律责任，故对其应判处三年以下有期徒刑。上诉人桑金良持械参与聚众斗殴，但案发后主动到案，如实供述主要犯罪事实，有自首情节，依法可减轻处罚并适用缓刑。对桑浩山、孟令课、桑金良所提量刑过重的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，本院部分予以采纳。本院认为，上诉人桑浩山纠集他人进行斗殴，上诉人孟令课、桑金良被纠集后积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。三名上诉人在共同犯罪中地位、作用相当，不分主从，且桑浩山、桑金良属于持械聚众斗殴，应依法分别予以处罚。原审判决认定桑浩山、孟令课、桑金良犯聚众斗殴罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定孟令课持械及未认定桑金良自首情节，与事实不符，本院依法予以纠正。对于三名上诉人的量刑，本院依法予以调整。对天津市人民检察院第一分院的意见，本院部分予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2019）津0104刑初117号刑事判决对上诉人桑浩山、孟令课、桑金良的定罪部分，即“被告人桑浩山、孟令课、桑金良犯聚众斗殴罪”；二、撤销天津市南开区人民法院（2019）津0104刑初117号刑事判决对上诉人桑浩山、孟令课、桑金良的量刑部分，即均“判处有期徒刑三年”；三、上诉人桑浩山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。上诉人孟令课犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月27日起至2019年12月26日止）。上诉人桑金良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  丁学君审判员  孙 静审判员  刘 为二〇一九年十二月十二日书记员  赵 彤附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：......（二）原判决认定事实没有错误,但适用法律错误,或者量刑不当的，应当改判；......