山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8359号 上诉人（原审原告）：刘仲富，男，1971年4月26日出生，汉族，现住山东省青岛市即墨区。 上诉人（原审被告）：青岛欧维斯节能材料有限公司，住所地山东省青岛莱西市姜山镇釜山路东。 法定代表人：刘长河，该公司董事长。 委托诉讼代理人：栾顺平，山东圣恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金峰，山东圣恩律师事务所律师。 上诉人刘仲富与上诉人青岛欧维斯节能材料有限公司（以下简称欧维斯公司）因劳动合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初7693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘仲富向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决欧维斯公司支付刘仲富2014年5月13日至2018年7月3日在职期间所欠的工资及费用共计206602.52元；2.判决欧维斯公司支付刘仲富被辞退所应得的赔偿金90000元；3.一、二审费用全部由欧维斯公司承担。事实和理由：一、欧维斯公司提供的2013年《员工管理制度》和《营销管理制度》不应作为定案证据。1、欧维斯公司所提供的2013年管理制度属伪造文件，刘仲富始终不予认可。刘仲富正式入职的时间为2014年5月13日，刘仲富在职期间并没有见过此制度，欧维斯公司也没有出示过或公示过，更没有刘仲富的签字认可。2、在一审庭审中刘仲富提供的欧维斯公司《2015年营销管理制度》原件足以完全证明和推翻欧维斯公司2013年管理制度之说。刘仲富一审中还提交了劳动合同书及劳动合同补充协议、欧维斯公司被上诉人财务韩红梅发送的刘长河、刘仲富欠发的工资及费用明细电子版邮件、欧维斯公司盖章确认的刘仲富欠发的工资及费用明细表，上述证据证明欧维斯公司欠发2014年12月至2015年7月期间每月欠发3500元共计28000元及欠发2018年7月份工资965.52元的事实，一审法院对基本工资部分的判决刘仲富无异议。但认为一审法院在绩效工资部分判决不公，欧维斯公司没有出具任何工资发放的书面证据，如刘仲富本人签字确认的工资表、按合同约定必须以书面形式每半年发放一次的绩效工资考核表等等，并完全忽略欧维斯公司2015年营销管理制度的存在，包括忽略劳动合同补充协议书中约定“劳动者与单位存在用工关系，本协议长期有效的条款”，以欧维斯公司伪造的2013年管理制度中规定及因劳动合同到期后未再约定绩效工资如何发放为由，对刘仲富的绩效工资的诉求不予支持。二、根据刘仲富提供的以上所有证据，均能证明刘仲富工资应为10000元/月(7000元月基本工资+3000元绩效工资=10000元)。违法解除劳动合同赔偿金应按每月10000元计算。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当。 欧维斯公司针对刘仲富的上诉辩称，一、欧维斯公司不存在拖欠刘仲富工资的情况。首先，根据《劳动合同补充协议》第四条第1项约定可知，绩效工资每月3000元，占工资总额的30%，结合《员工管理制度》第十二条项下的第二条目标任务的相关规定，刘仲富作为销售副总并不能完成每年的工作任务，欧维斯公司因此也无需支付其绩效工资。其次，欧维斯公司并不拖欠刘仲富2014年12月至2015年7月期间的工资差额。二、欧维斯公司与刘仲富解除劳动合同不属于违法解除劳动合同。解除劳动合同系刘仲富主动提出，并交给公司《交接明细表》，欧维斯公司无需支付其赔偿金。而且刘仲富至今还有涉及公司利益的北安工厂建设项目资料未交回公司，该行为将给欧维斯公司造成重大损失。 欧维斯公司向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判欧维斯公司无需向刘仲富支付欠发工资28965.52元；3.改判欧维斯公司无需向刘仲富支付赔偿金63000元；4.刘仲富承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误。欧维斯公司从未欠发刘仲富工资及各项待遇，在《劳动合同》第五条明确约定社会保险费个人缴纳部分由欧维斯公司在刘仲富工资中代为扣缴，因此，一审法院认定的工资基数也不正确。刘仲富离职系其自身原因，欧维斯公司不存在违法解除劳动合同的情况，无需支付其赔偿金。 刘仲富向一审法院提出起诉请求：1.依法判决欧维斯公司支付刘仲富2014年5月13日至2018年7月3日在职期间所欠的工资及费用共计206602.52元；2.依法判决欧维斯公司支付刘仲富被辞退所应得的赔偿金90000元；3.依法判决欧维斯公司支付刘仲富在职期间未结算的业务提成76816元；4.依法判决欧维斯公司补偿刘仲富失业保险金12960元；5.诉讼费用由欧维斯公司承担。 一审法院确认事实如下： 2014年5月13日，刘仲富与欧维斯公司签订固定期限书面劳动合同，合同期限自2014年5月13日至2016年5月12日。同日，双方签订劳动合同补充协议，约定刘仲富任公司副总，每月基本工资7000元，绩效工资3000元，绩效工资与销售绩效挂钩。合同到期后，双方未续签劳动合同。刘仲富在欧维斯公司工作至2018年7月3日，欧维斯公司未支付刘仲富该月工资。其中，2014年12月至2015年7月期间，刘仲富的月工资为3500元。刘仲富在职期间，欧维斯公司未支付其每月3000元的绩效工资。《欧维斯公司员工管理制度》第十二章营销管理制度第二条目标任务的规定，青岛地区的销售任务为5万米/每人。欧维斯公司已组织包括刘仲富在内的公司员工学习该《员工管理制度》。 刘仲富离职后向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求欧维斯公司支付刘仲富2014年5月至2018年7月未支付工资178000元、出差费用27337元；补偿一个月工资10000元、赔偿金100000元；2016年5月13日至2018年7月未签订合同二倍工资220000元。2018年11月13日莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年11月13日作出于西劳人仲案字[2018]第550号裁决书，裁决欧维斯公司支付刘仲富2018年7月份工资965.52元、赔偿金63000元，合计63965.52元。该裁决书向双方送达后，刘仲富对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，刘仲富于2014年5月13日到欧维斯公司处工作，双方存在劳动关系，事实清楚，予以确认。关于欠发工资。刘仲富在诉讼期间提交加盖欧维斯公司印章的欠发工资明细表一份，出具时间为2018年2月，载明2014至2017年期间欠刘仲富基本工资及绩效工资共计187337元。欧维斯公司对上述证据的真实性不予认可，主张该表并非公司出具。经审查，刘仲富提交的欠发工资及费用明细仅有公司盖章，没有经过经办人员签字，且刘仲富作为公司副总，在对外签订销售合同时均作为公司委托代理人签字并加盖公司公章，因此刘仲富在职期间有使用公司公章的权力，且该份明细是在刘仲富任职期间出具，故该明细不能完全反映刘仲富的工资发放情况。因刘仲富与欧维斯公司约定，2014年5月至2016年5月期间其月基本工资7000元，但2014年12月至2015年7月期间，刘仲富的月工资为3500元低于合同约定的基本工资，欧维斯公司应补发上述期间工资28000元。2018年7月3日，刘仲富离职后欧维斯公司未向刘仲富发放该月工资，仲裁裁决欧维斯公司支付刘仲富2018年7月工资965.52元，符合法律规定，予以确认。关于每月3000元绩效。根据《欧维斯公司员工管理制度》规定，青岛地区的销售目标为5万米/每人，因每月3000元的绩效工资与销售任务挂钩，刘仲富未能证实其完成销售任务，且双方在2016年5月劳动合同到期后未再约定绩效工资如何发放，故其主张欧维斯公司支付绩效之诉讼请求，理由不当，不予支持。 关于赔偿金。2018年6月30日，欧维斯公司以刘仲富辞职为由与其解除劳动合同，但欧维斯公司未提交刘仲富辞职书等相关证据，刘仲富亦不认可。一审法院认为，欧维斯公司并无证据证明刘仲富辞职，故其与刘仲富解除劳动合同属于违法解除，刘仲富据此要求赔偿金，符合法律规定，欧维斯公司应支付刘仲富赔偿金63000元（7000元/月×4.5个月×2）。 关于业务提成、失业保险金。刘仲富该项诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，不予处理。 综上，一审法院据此判决：一、欧维斯公司于判决生效之日起十日内支付刘仲富欠发工资28965.52元；二、欧维斯公司于判决生效之日起十日内支付刘仲富违法解除劳动合同赔偿金63000元；三、驳回刘仲富的其他诉讼请求。案件受理费10元，由欧维斯公司负担。 二审期间，刘仲富提交以下证据：1、欧维斯公司通过电子邮件于2014年5月22日发给刘仲富的2014年营销管理制度，证明2013年欧维斯公司的管理制度是不存在的。2、欧维斯公司确认的刘仲富的业务提成结算单原件，印证2013年的管理制度之说是不存在的。3、莱西市（2019）183号仲裁裁决书，证明已经裁决欧维斯公司向刘仲富支付业务提成。 欧维斯公司对上述证据的质证意见为：对证据1系打印件系复印件，真实性不认可，欧维斯公司从未向刘仲富发送给该邮件，且邮件中管理制度也从未实施过。刘仲富提交的电子邮件证据也不符合证据规则。结合刘仲富于一审时提交的2015年营销制度，2015年的制度个人业绩是以合同标的额为准计算，而本次提交的2014年制度业绩额是以米数计算，也明显存在矛盾的地方。刘仲富仅仅提供了规章制度的文本，无法证明该规章制度对公司员工具有约束力。证据2的真实性不予认可。该结算确认书仅有欧维斯公司的盖章，没有经办人签字，而且刘仲富作为公司的副总在对外签合同时均作为公司代理人签字并加盖公章，因此刘仲富在职期间有使用公章的权利，而该确认书是其在职期间出具，不能反映系工资真实发放情况。对证据3的真实性无异议，但该仲裁裁决因欧维斯公司提起诉讼而未发生法律效力。 本院认为，刘仲富提交的证据1不符合发了规定的提交电子证据的形式要求，欧维斯公司对真实性不予认可，本院不予采信。证据2结算确认书虽欧维斯公司对其真实性不予认可，但未否认公章的真实性，但该证据与本案当事人诉请无关联性，本院在本案中不予确认。证据3系未生效的仲裁裁决书，本院不予采信。 本院查明：2014年5月13日，欧维斯公司与刘仲富签订的劳动合同补充协议第四条劳动报酬第1、2项约定：绩效工资与销售绩效考核挂钩，每半年发放一次。未按照此约定发放的，在列明工资涨降原因后，以书面形式通知刘仲富，刘仲富不提出异议的视为确认。第十条劳动合同特别约定第（五）项约定：劳动者与单位存在用工关系，则本协议长期有效。刘仲富与欧维斯公司均确认在书面劳动合同到期后，刘仲富仍担任欧维斯公司销售副总。 另查明，关于绩效工资与业务提成工资关系问题。欧维斯公司称，双方并未就提成工资进行约定。实际上，刘仲富所谓的业务提成工资，是其完成绩效考核后才能发放的3000元工资，在实质上与双方合同约定的绩效工资相同。刘仲富则称，绩效工资和业务提成是两回事，都应发放，其提交的加盖公司公章的2015年营销管理制度中明确规定了业务提成内容，销售行业的惯例就是基本工资加奖金（即绩效工资）再加提成。欧维斯公司一直未执行绩效工资制度，从来没有考核过，其他人也都没有发过绩效工资，没有执行过的意思是指不论业绩完没完成都把绩效工资当基本工资发的意思。刘仲富当庭表示欧维斯公司2017年之后没有什么效益，环保部门不让生产，设备也让法院查封。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，刘仲富与欧维斯公司在2014年5月13日至2018年6月30日期间存在劳动关系，事实清楚，本院予以确认。综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、欧维斯公司是否拖欠刘仲富在职期间的工资及工资数额；2、欧维斯公司应否支付刘仲富违法解除劳动合同补偿金及数额。 关于第一个焦点问题。本案中，刘仲富与欧维斯公司签订的劳动合同补充协议中约定：刘仲富每月基本工资7000元，绩效工资3000元，绩效工资与销售绩效挂钩，绩效工资每半年发放一次。未按照此约定发放的，在列明工资涨降原因后，以书面形式通知刘仲富，刘仲富不提出异议的视为确认，本协议长期有效。而在2014年12月至2015年7月期间，欧维斯公司仅支付刘仲富月工资3500元，低于合同约定的基本工资，故存在拖欠28000元及2018年7月965.52元基本工资的事实。欧维斯公司虽予以否认，但未提交证据证明。一审对于上述欠发工资予以认定，符合事实，本院予以确认。 对于刘仲富主张的绩效工资及其他费用，本院认为，刘仲富系公司副总，其提交的销售合同显示其系作为委托代理人签订合同及加盖公司印章，表明其任职期间有使用公章的条件和权力，其任职期间出具的《刘仲富欠发工资及费用明细》在性质上属于证明材料，但仅加盖了欧维斯公司印章，无经办人签字，不符合民事诉讼法关于证据形式的要求，对于该明细本院难以采信。另外，在双方劳动关系存续期间，欧维斯公司从未向刘仲富发放过绩效工资，刘仲富在上述期间从未提出过异议亦不合情理。刘仲富向欧维斯公司主张该明细中的绩效工资及其他费用，证据不足，一审未予支持并无不当。 关于第二个焦点问题。欧维斯公司以刘仲富辞职为由与其解除劳动合同，刘仲富对此予以否认，欧维斯公司未提交有效证据证明系刘仲富提出解除劳动关系，故欧维斯公司于2018年6月30日解除与刘仲富的劳动合同属于违法解除，一审法院判令欧维斯公司支付刘仲富违法解除劳动合同赔偿金63000元符合法律规定。双方关于应增加赔偿金或不予支付赔偿金的主张均不成立，本院均不予支持。 综上所述，两上诉人的上诉主张均不成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计20元，由上诉人刘仲富、青岛欧维斯节能材料有限公司各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年十二月十七日 法官助理 高仁青 书记员栾才玉 书记员于国英