甘肃省天水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘05刑终180号原公诉机关甘肃省秦安县人民检察院。上诉人（原审被告人）高某2，甘肃省秦安县人，住秦安县。辩护人刘某1，甘肃合睿律师事务所律师。甘肃省秦安县人民法院审理甘肃省秦安县人民检察院指控原审被告人高某2犯故意毁坏财物罪、非法采矿罪一案，于2019年9月6日作出（2019）甘0522刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人高某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见。本案现已审理终结。原审法院认定，（一）故意毁坏财物的犯罪事实2018年5月14日5时许，被告人高某2因与伏某1就秦安县安伏镇安伏村叶莲公路旁在建库房发生纠纷，驾驶推土机将该在建库房部分铲毁，并将铲毁的热镀管、方钢等物品推至河道处。经天水市价格认证中心价格认定复核，伏某1被损毁在建房屋直接费价格为人民币39628.33元。另查明，2017年4月28日，高某2与伏某1因为土地纠纷，高某2将伏某1殴打致轻微伤，当天13时，安伏村村民董某、伏建鹏与刘洼村村民张某1、高某3、高海鹏等人以土地纠纷一事相互撕打，后公安机关对高某2做出行政拘留8日决定，对伏建鹏、高海鹏、董某、高某3、张某1均行政罚款500元。又查明，被告人高某2与被害人伏某1在秦安县人民法院主持下就附带民事赔偿达成赔偿协议，且已履行赔偿款60000元的给付义务，被害人伏某1对被告人高某2表示谅解，请求对其从轻处罚。上述事实，被告人高某2在开庭审理中亦无异议，且有书证受案登记表、到案经过、行政处罚决定书、甘肃省秦安县人民法院刑事附带民事裁定书、收条、谅解书、撤诉申请书，被害人伏某1的陈述，证人董某、王某1、郭某的证言，现场勘验笔录、现场图及照片，天水市价格认证中心天发改认证（2018）24号价格认定复核决定书及鉴定意见通知书，视听资料及户籍证明等证据证实，足以认定。（二）非法采矿的犯罪事实被告人高某2与张某1（另案处理）系夫妻关系。被告人高某2持有的河道采砂证于2013年3月30日到期后，被告人高某2与张某1在未取得河道采砂许可证的情况下，在葫芦河安伏段河道擅自开采河沙，并且未经国土资源管理部门许可且未缴纳矿产资源补偿费的情况下，在非河道管理范围内通过在租赁土地上采取把表层的土剥离下挖、鱼塘开挖、沙场平整等方式非法开采建筑用砂石原料运至自己的沙场进行加工销售非法获利。2014年5月之后，被告人高某2与张某1在未经国土资源管理部门许可且未缴纳矿产资源补偿费的情况下，在平天高速公路赵家峡隧道进口姚董家沟、安伏镇刘沟村刘家沟等处采石点取石后拉入自己的砂场进行加工销售非法获利。2016年12月至2018年8月，被告人高某2与张某1分别向天水嘉德实业有限公司和天水宏固实业有限公司销售砂石料，销售金额总计9889885元，具体为：2016年12月至2017年11月，被告人高某2向天水嘉德实业有限公司销售石子7927.5方、水洗砂11566方、机制沙9302方、粉砂子324方、粉20石3771.5方、1-2.5石2010方、碎石4055.5方，金额4032330元。天水嘉德实业有限公司已支付款项2100000元，未付1932330元（已追缴）。2017年7月至2018年6月，被告人高某2向天水宏固实业有限公司销售沙子13236方、粉石12001方、石子12135方，销售金额3487765元；2018年6月25日至2018年8月25日期间，被告人高某2因涉嫌故意毁坏财物被刑事拘留期间通过同监释放人员传递字条指示张某1和其侄子高自强（另案处理）向天水宏固实业有限公司销售沙子9802方、石子5954方、破碎石8438方，销售金额2369790元；以上即2017年7月至2018年8月，在天水宏固实业有限公司销售金额总计5857555元，天水宏固实业有限公司已付1984490元（含2018年7月25日支付给高自强的200000元，已追缴），未付3873065元（已追缴）。另查明，2013年4月18日至2018年6月15日，张某1在被告人高某2非法采矿期间负责处理工人借款、开票并在被告人高某2不在的时候看管工人干活等事宜。2018年6月15日之后负责高某2砂石场的管理、销售部分非法采矿产品、核对销赃欠款账目、索要销赃欠款。又查明，2017年8月份前后，被告人高某2向中铁十七局天平高速杨家寺隧道施工队生活区的修建提供砂石料，后经结算价格为83270元，该施工队向被告人高某2通过银行转账31330元；2018年5月，该施工队与被告人高某2协商用中铁十七局天平高速杨家寺隧道口的大石头顶账38940元；2018年7月，经张某1催要，该施工队向张某1支付现金13000元。再查明，秦安县水政水资源办公室于2013年8月23日向所辖砂场发出《通知》，要求继续停产整顿，不准擅自安装砂筒和进入河道开挖，等待市上验收，验收合格后符合条件的统一进行拍卖，被告人高某2签字确认接到上述《通知》。秦安县国土资源局分别于2015年9月22日、2015年9月25日、2016年11月4日、2016年11月22日责令被告人高某2立即停止擅自开采矿产资源的行为。秦安县国土资源监察执法大队分别于2015年9月22日、2016年11月4日、2016年11月22向高某2告知了对其擅自开采矿产资源，若不及时改正将受到行政处罚的告知。秦安县人民检察院于2018年向秦安县国土资源局发出《检察建议》，建议将高某2涉嫌犯罪移送追究。还查明，龚某、伏某2、伏某3、伏某4、李某1、刘某2、伏某5、王某2、周某1、王某3、伏某6、李某2、刘某3等高某2粉石场周边村民反映被告人高某2实施的非法采矿和砂石加工行为，所产生的粉尘、噪声对周围环境和群众生产生活造成影响。上述事实，有下列证据证实：1.被告人高某2供述。2007年，我从伏全璋处转让来砂场开始自己经营，当时仅有约三四万方砂石原料和废料混合物。有一台挖机，一台铲车，一套筛沙设备。土地所有权属于安伏村村民，土地性质是安伏村村民的河滩地。这30亩地我转让来时就已经是砂场，伏全璋当时转让是连同土地的租赁协议给了我，我按照之前协议好的向村民付租赁费，有一部分是提前5年一付，有一部分是提前一年支付。的砂场在安伏镇庙咀河湾里，面积约30亩。砂场转让来后我在秦安县水利局重新办理了河道采沙证，采沙许可证的有效时限是一年，之后我每年都在办理采沙证，一直到2013年3月30日。从2013年3月20日左右，秦安县水利局、秦安县水政办、安伏镇政府、安伏村委会、安川村委会、龚川村委会、集贤村委会联合进行验收，到2013年4月18日我的砂场验收合格。我砂场经营的河段不能进行开采活动，砂场是属于我的，回填验收后，我办理了诚林建筑设备租赁和材料销售有限公司，经营的范围是：铲车、挖机、汽车、洗砂机、石料加工机的租赁，砂石料、土石料的销售。我现在经营的场地面积为60亩左右，其中30亩左右是我从伏全璋处转让来的，另外30亩左右是我于2010年在陈四生处转让来的石料厂，厂里有一台废旧挖掘机、一台废旧铲车、一套粉石设备，还有租地的协议。2015年五六月，我女婿唐某来到我的砂场干活，我让唐某开砂场里的挖掘机先后到安伏镇杨寺村上面的石峡里、安伏镇刘沟村的沟里、安伏镇叶莲公路陈河村村头山体塌方处和安伏镇陈河村往上走四、五百米的沟里挖大石头，唐某用挖掘机将大石头从山上挖下来后，我就让我砂场里的大车司机将石头拉到砂场，由于我砂场的手续于2013年3月30日到期了，大石头拉来后我担心有关部门查，白天不敢加工，到晚上后，我用砂场里的粉石机将白天拉来的大石头粉碎加工成石子后再销售出去，直到2016年四五月，土地局和林业局不让我私自挖石头之后，我再没有让唐某挖过石头。2016年后半年，由于我们砂场已经没有采砂许可证了，我想建设垂钓园，就着手在砂场里挖掘鱼塘。期间，挖掘鱼塘具体是唐某操作的，2017年后半年建成，面积约十几亩，菱形，位置覆盖整个石料场，水深约一米。当时唐某沿着沙坑往下挖了约80厘米，水出来后再没有往下挖，接着将周围修理了一下，在沙坑里放水，从河南鱼贩处买了一车鱼倒在沙坑里，沙坑周围栽了树，将这个大沙坑改造成了鱼塘。后土地局说鱼塘不行必须恢复，我就在庙咀处的山上挖土将鱼塘回填了。我向宏固公司销售了500余万元的砂石料，向嘉城公司销售了400万元左右的，向散户销售了约5万元的。2018年6月至2018年8月25日，给“天水宏固实业有限责任公司”销售砂石料，是我让我妻子张某1和我侄子高自强销售的。当时我已经被刑拘，我在看守所让一名酒驾释放的男子带出一张我亲手写的纸条，交给我侄子高自强和我妻子，纸条上写的大致意思是让他们将砂场里剩余砂石料卖给“宏固公司”。砂场的车辆有挖掘机两台、铲车两台、八辆卡车，这些车都是我买的，两台铲车在按揭付款。我是砂场的总负责人，我妻子张某1平时照顾我的生活，给家里做饭，我不在场里时，看着工人干活。我大女儿高某3贷款买了一辆大卡车（×××），和唐某两人雇司机在我砂场里拉料，高某3平时和高某4换着开票，唐某在砂场里开挖机，我每月给高某35000元工资，给高某4每月4000元工资，给唐某每月6000元工资。平整砂场地势是我们经常要干的活，每次在堆放的砂石料销售完一部分后，将堆积砂石料的这部分场地平整地势，即用挖掘机将这部分场地上有用的砂石料、废料挖到一起，再回收加工。2018年农历正月，安伏镇安伏村的高龙龙让我挖一下他的“晨阳果库”附近有无砂石，是否能加工出有用的砂石料，我让唐某开着我们的挖掘机在“晨阳果库”附近挖掘砂石，同时我们还在庙咀山上挖土填鱼塘的坑，这样断断续续挖了二十几天，加工了不多几车，由于挖的砂石加工不出来，就再没有挖掘。2.证人伏某7、高某5、张某1、高自强、高某3、高某4、唐某、牛某1、刘某4、刘某5、刘某6、牛某2、黄某、余某、邹某、崔某、姬某、杨某、刘某7、刘某8、刘某9、高某6、张某2、何某、贾某、王某4、段某2、段军红、徐某1、徐某2、周某2、周某3、王某5、王某6、蔡某1、刘某10、赵某1、伏某8、伏某9、蔡某2、牟某、李某3、王某7、刘某11、代某、安某1、安某2、李某4、赵某2、安某3等50人的证言及证人龚某、伏某2、伏某3、伏某4、李某1、刘某2、伏某5、王某2、周某1、王某3、伏某6、李某2、刘某3的证言，共同证明高某2粉石场粉尘、噪声对周围环境和群众生产生活造成影响。3.书证。受案登记表、到案经过、扣押决定书、扣押物品清单，银行现金存款转账凭证载明：2019年7月3日，秦安县公安局对天水宏固实业有限责任公司(安晓明)高某2非法采矿涉案款3873065元决定扣押并转存于秦安县公安局涉案资金专户。2019年7月1日，秦安县公安局对天水嘉德实业有限责任公司(王某5)高某2非法采矿涉案款1932330元决定扣押并转存于秦安县公安局涉案资金专户。秦安县国土资源局出具的证明载明:高某2在秦安县安伏镇开设的采石厂未办理土地及采矿权手续。国土资源违法后果预先告知书、责令停止违法行为通知书、责令改正违法行为通知书。秦安县水务局出具的证明载明：2013年4月18日，高某2砂场退出河道以后，高某2未在秦安县水务局办理从事河道采砂的任何手续。甘肃省河道采砂许可证载明：（1）秦安县水证水资源办公室向高某2颁发许可证，有效期自2007年3月1日至2012年3月1日，采沙河段在葫芦河龚川至安川水面桥河段。（2）秦安县水证水资源办公室向高某2颁发许可证，有效期自2009年3月10日至2012年3月10日，采沙河段在葫芦河龚川至安川水面桥河段，长2000米，宽30米，深2米范围内从事采砂活动。（3）秦安县水务局向高某2颁发采砂许可证，经营期限自2012年4月1日至2013年3月30日，采沙河段在葫芦河安伏河段，长800米，宽12.5米，深2米范围内从事采砂活动。秦安县水政水资源办公室的通知载明：2013年3月18日，秦安县水政水资源办公室向全县各砂场做出管理砂场的若干规定要求。沙坑回填管理责任书载明：2013年4月1日，秦安县水政资源办公室向高某2砂场说明了以下问题，一是高某2砂场的开采期限已到期；二是高某2前期开采的砂坑未回填；三是终止开采活动；四是清除河道内修筑的运砂道路等障碍，保障行洪安全；五是在区域内设立安全警示标志，疏通该段河道；六是要求高某2派专人24小时巡查该河道。关于高某2砂场区域河道整治情况的验收意见载明：秦安县水务局水政办组织安伏镇政府等相关人员于2013年4月18日对高某2开采河道进行验收，并一致通过验收。关于各砂场继续停产整顿的通知载明：秦安县水政水资源办公室于2013年8月23日向所辖砂场发出继续停产整顿，不准擅自安装砂筒和进入河道开挖，等待市上验收，验收合格后符合条件的统一进行拍卖。业经高某2签字。秦安县安伏镇安伏村委会出具的关于安伏村下河湾高某2粉石厂占地说明载明：2018年8月14日，高某2粉石厂占地系安伏镇安伏村二队、九队的地，部分是1980年以前承包地，其余地是安伏村社员耕种的撞田地。高某2、张某1的开户账号及交易流水载明：甘肃银行股份有限公司秦安支行户名为高某2的账户有天水嘉德实业有限公司转入资金记录。秦安县工商行政管理局出具的内资企业基本信息载明：（1）秦安县锦带峡石料加工有限公司，成立日期2015年7月27日，经营期至2025年7月26日，法定代表人高某2。经营范围：砂石料加工、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；（2）秦安县诚林工程建筑有限公司，成立日期2015年7月27日，经营期至2025年7月26日，法定代表人高某2。经营范围：土石方加工、砂石料销售、工程机械租赁（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。天水嘉德实业有限公司与高某2之间砂石及资金往来账目及票据复印件载明：天水嘉德实业有限公司高某2砂石统计为：石子286车7927.5方，水洗沙419车11566方，机制砂323车9302方，粉石子12车324方，粉20石136车3771.5方，1-2.5石73车2010方。应付账款（2016-2018）累计4032330元，余额1932330元。天水宏固实业有限责任公司与高某2之间砂石及资金往来账目及票据复印件载明：高某2砂石收款收据1283张，砂石料验收统计表11页，共计3348865元。关于高某2砂场公益诉讼卷宗载明：高某2长期非法占用秦安县安伏镇安伏村农用地进行砂石料经营，导致土地资料和生态环境持续遭受破坏的行为，责令秦安县国土资源局履行监管职责。转账凭证截图载明：天平高速杨家寺隧道进口施工队财务员崔某通过中国建设银行向高某2的银行卡（卡号×××）内转账31330元。收据载明：天平高速杨家寺隧道口进口施工队修建生活区时，购买高某2处的砂石料料款，由高某2女儿高某3所写，砂石料83270元。秦安县安伏镇刘沟村村委会与高某2签订的协议书复印件载明：2014年4月，高某2与刘沟村村民商定，由高某2出资为刘沟村修建好已损坏的公路，并向刘沟村交纳23000元人民币后在刘沟村上峡湾内开采石头，共租年限为2014年4月10日至2018年4月10日,每年付租费23000元。情况说明载明：天水宏固实业有限责任公司和高某2交易金额共计5857555元（大写：伍佰捌拾伍万柒仟伍佰伍拾伍元整），其中已付1984490元（大写：壹佰玖拾捌万肆仟肆佰玖拾元整），还欠高某2砂石料钱3873065元（大写：叁佰捌拾柒万叁仟零陆拾伍元整）。天水嘉德实业有限公司与高某2交易金额共计4032330元（大写：肆佰零叁万贰仟叁佰叁拾元整），其中己付2100000元（大写：贰佰壹拾万元整），还欠高某2砂石料钱1932330元（大写：壹佰玖拾叁万贰仟叁佰叁拾元整）。高某2和天水嘉德实业有限公司、天水宏固实业有限责任公司总交易金额共计9889885元（大写：玖佰捌拾捌万玖仟捌佰捌拾伍元整）。卫星航拍照片、冻结财产通知书、户籍证明等36份书证。4.现场勘验笔录、现场图及照片、指认笔录及指认照片、辨认笔录、提取笔录等。5.视听资料。讯问同步录音录像光盘一张。6.物证。高某2与宏固、嘉德公司交易票据四袋、秦安县公安局登记保存的物品。以上证据均经庭审举证、质证，对其证明效力予以确认。关于辩护人所举四张GoogleEarth图片及两张照片，拟证明高某2没有在杨家寺隧道采石点挖掘石头和高某2砂场于2014年5月26日确实存储了砂石料。经查，该组证据中四张GoogleEarth图片来源为互联网未经国家地理测绘主管部门确认，其证据真实性存疑，故其证明效力不予确认；而辩护人自行拍摄的两张图片未载明拍摄时间且无见证人在场，确无法该证据的真实性、客观性，故其证明效力亦不予确认。关于辩护人所举《2012秦安年鉴》中彩页“安伏柏林采砂场”，拟证明是秦安县政府对高某2当年合法采砂的正面评价，经查，该组证据与本案无关联性，故其证明效力不予确认。原审法院认为，被告人高某2与伏某1因抢占土地互生矛盾后进而驾驶推土机将该在建库房部分铲毁，价值达39628.33元，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，指控的罪名成立。被告人高某2到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，其家属积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，依法对其从轻处罚，故公诉机关的量刑建议，应予以纠正；关于辩护人提出的故意毁坏财物事出有因，应予以从轻处罚的意见。经查，被告人高某2与伏某1曾因土地纠纷发生打架经公安机关给予行政处罚，现被告人高某2再次因土地纠纷破坏伏某1合法财产，主观上存在毁坏被害人财物的故意，不属于依法从轻处罚的情形，故辩护人的此节辩护意见，不予采纳。被告人高某2与张某1违反矿产资源法的规定，未经国土资源和河道主管部门许可擅自开采建筑用砂石资源，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。而经国土资源主管部门多次纠正违法行为后未予以改正，且其非法采矿行为对周边生态环境和人居环境造成严重损害，依法应予严惩。公诉机关指控的事实和理由成立，提请的量刑建议适当，本院予以支持。被告人高某2与张某1共同实施非法采矿犯罪，其中被告人高某2负责沙石加工场所日常管理、安排工人非法开采矿产资源、联系销赃、管理账目，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。关于辩护人提出的以销售金额9889885元认定非法采矿犯罪数额不合理的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。”的规定，首先，本案中被告人高某2与张某1在2013年3月30日之后，未经国土资源和河道主管部门许可擅自开采建筑用砂石资源，其中仅2016年12月至2018年8月分别向天水嘉德实业有限公司和天水宏固实业有限公司共销售9889885元价值的砂石，现销赃数额已经明确；其次，无在案证据和可查线索能够证实，被告人高某2与张某1在2016年12月至2018年8月期间销赃数额为9889885元的砂石存在系其合法采沙期间屯留或从外购入的砂石；再次，在卷的公安机关依法向天水嘉德实业有限公司和天水宏固实业有限公司提取的销售清单，对被告人高某2和张某1在2016年12月至2018年8月期间销售非法砂石的数量和单价均记载清晰、准确。综上，本案中二被告人的销售数额已查证属实，根据销赃数额认定不存在明显不合理的情形，故辩护人的此节辩护意见，与查明的事实不符，且于法无据，不予采纳。关于辩护人提出的非河道管理范围内采砂不应以非法采矿罪论处的意见。经查，依据《矿产资源法实施细则》第二条第一款“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。”和《中国矿产资源分类细目》“矿产资源既包括铁矿、铜矿、金矿等金属矿产，也包括金刚石、石墨、磷、各类建筑用砂等非金属矿产。”的规定，非河道管理范围内开采的砂石是用于建筑用砂出售，该类砂石属非金属矿产，因此受国家矿产资源法保护，禁止任何单位或者个人非法开采，应当以非法采矿罪定罪处罚，故辩护人的此节辩护意见，于法无据，不予采纳。关于辩护人提出的“被告人认罪且开采石头未造成社会危害，主观恶性小，可以从轻处罚”的意见与查明的事实不符，不予采纳。关于本案的涉案财产处置问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。”本案现已由侦查机关查扣移送四桥车一辆（车号×××）、平板车一辆（车号×××）、北奔车一辆（车号×××）、临工牌铲车一辆（无车牌号）、德龙车一辆（车号×××）、挖掘机二辆（323D，尾部CAT）、粉石机一台、殴曼车四辆，经证人证言证实均为非法采矿犯罪的专门作案工具，应依法予以没收；对于由侦查机关查扣移送山工牌铲车一辆（无车牌号）系被告人高某2与天水宏牛工程机械有限责任公司签订分期付款买卖合同购买，虽在合同中约定在被告人高某2未支付车款前所有权仍属于天水宏牛工程机械有限责任公司，但该铲车未经车管部门登记不能进入公共交通道路使用，其用途为非法开采砂石装卸，确为被告人高某2非法采矿犯罪的专门作案工具，故依法应予没收，天水宏牛工程机械有限责任公司作为分期付款买卖合同的债权人可另行通过民事诉讼向被告人高某2主张剩余车款的给付权利；对于由侦查机关查扣移送拌机一台（锦晟建机）亦属于非法采矿犯罪的专门作案工具，经秦安县政府“一案一整治”专项整治行动中拆除的变价款50000元，应依法予以没收；被告人高某2名下银行账户冻结资金120529.06元应抵充被告人高某2应承担的罚金刑部分；已由侦查机关查扣移送车牌号×××的红色森林人越野车一辆虽为被告人高某2所有车辆，但应继续查封扣押待评估拍卖后，其拍卖款项抵充被告人高某2应承担的罚金刑部分。关于本案销售非法开采砂石的非法所得9889885元，系赃款，应依法追缴，予以没收。本案已追缴赃款5805395元，予以没收，上缴国库；剩余赃款4084490元中已另案追缴的200000元，另案处理，故应继续追缴的赃款3884490元，予以没收，上缴国库。经审判委员会研究决定，被告人高某2犯故意毁坏财物罪、非法采矿罪，依法应当数罪并罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百四十三条第一款，第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，第三条第二款第（一）项，第十二条、第十三条规定，判决：一、被告人高某2犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年；犯非法采矿罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币50万元；决定执行有期徒刑八年，罚金人民币50万元；二、已追缴赃款5805395元，予以没收，上缴国库；剩余赃款3884490元，继续追缴；三、被告人高某2用于非法采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物：四桥车一辆（车号×××）、平板车一辆（车号×××）、北奔车一辆（车号×××）、铲车二辆（临工牌、山工牌各一辆）、德龙车一辆（车号×××）、挖掘机二辆（323D，尾部CAT）、殴曼车四辆、粉石机一台，予以没收；拌机一台（锦晟建机）变价款50000元，予以没收，上缴国库。原审被告人高某2的上诉理由及其辩护人的辩护意见，关于故意毁坏财物部分，上诉人高某2与被害人伏某1均对案涉土地没有合法使用权，伏某1建在抢占土地上的附着物不属合法财产，并且伏某1还损坏了上诉人在该土地上植的树木，故原判认定其为合法财产并判决上诉人承担相应刑事责任不公平。本案缘起相邻用地纠纷，上诉人认罪认罚，超额赔偿被害人损失并获得谅解，原判对此未予充分考量，量刑结果畸重。关于非法采矿部分，1.原判程序违法。本案尚未开庭审理，人民法院也未提出建议，公诉机关就作出变更起诉决定，程序违法。2.原判修改辩护人的辩护意见，否定辩护人所举证据，作出不利于上诉人裁判。上诉人开采行为完成后，就是实行终了的犯罪，是犯罪既遂；之后的运输、加工、销售，是犯罪既遂后实施的，属不可罚的事后行为。原判以销售金额认定犯罪数额，相当于上诉人之开采、运输、加工、销售环节都构成犯罪，损害后果无限延伸，明显不合常理。这是上诉人及辩护人始终坚持的辩护观点，可原判引用辩护意见时称“２.……在本案中如何认定数额离不开对犯罪的认定，从被告人开挖到运输加工再到运输变卖才算一次犯罪既遂；”对辩护意见做了彻底修改，符合了裁判理由。原判对辩护人所举四张图片未予采信，其理由不能成立。3.原判决认定犯罪数额错误。根据本案存在开采、运输、加工、销售的实际情况，以销售金额认定犯罪数额不具合理性。2019年3月2日，最高人民检察院网上发布厅公布的赵成春等六人非法采矿案【要旨】中指出：长江水域非法盗采江砂活动严重破坏国家矿产资源和水体生态环境，严重威胁长江航运及堤防安全，应以非法采矿罪论处；采运一体盗采模式可以采用“抵岸价”认定犯罪数额。正因为根据销赃数额认定明显不合理，最高人民检察院才以“抵岸价”作为认定非法采矿罪矿产品价值的价格，其典型性、权威性，不容置疑。4.原判决认定部分事实不清，证据不确实、不充分，不能排除合理怀疑。其一、上诉人拉运叶莲公路陈河村山体塌方处的石头，不构成犯罪；其二、卫星影像图及侦查机关现场勘验笔录证明，杨家寺隧道采石点山体没有挖动痕迹，公诉机关指控上诉人在此处非法采矿，证据不足；其三、上诉人存储的砂石料不应计入犯罪。上诉人从伏某7处转让砂厂时有剩余砂石料、从叶罗娃处花费38000元买过石子、豆石，在2013年3月30日采砂许可证到期时，砂场合法存储的砂石料至少有六万方。原判没有区分上诉人合法存料与非法采矿的砂石料数量，没有查清上诉人销售砂石的来源，不能排除销售数额中包含合法存料的合理怀疑。5.上诉人在非河道管理范围内的开采量，不应计入犯罪数额。上诉人在非河道管理范围内采砂，不构成非法采矿罪，原判决对非河道管理范围内采砂不加分辨、未予减除，显为错误。6.涉案财产处置没有法律依据。原判决没收的四桥、平板、北奔、德龙、欧曼车，不具挖石、采砂的功能，是上诉人在砂厂内运输石子的车；红色森林人越野车，为上诉人家庭用车，不是用于非法采矿的专门犯罪工具，也没有用于犯罪。原判决没收上诉人红色森林人越野车以抵缴罚金，没有法律依据。原判没收的山工牌装载机（铲车），原判已认定“虽在合同中约定在被告人高某2未支付车款前所有权仍属于天水宏牛工程机械有限责任公司”，事实上上诉人未按期付款，尚欠天水金牛工程机械有限责任公司车款265455.6元，按照最高院相关司法解释，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持，故该装载机不应没收。上诉人所欠的正当债务应当偿还。卷宗证实，上诉人以刘新元等人名义借自银行的贷款，系正当债务，即使判令没收财产，依法应当先予偿还，还有多名债权人已向法院起诉上诉人索债，理当归还。原判决没有保留被扶养人必需的生活费用。《刑法》第五十九条第一款规定，没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条第二款规定，执行没收财产或罚金刑，应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。上诉人的父亲高生午今年七十八岁、母亲李全弟今年七十六岁，已经丧失了劳动能力；上诉人的女儿高丁红今年考入大学。此三人依靠上诉人供养生活，即使判令没收上诉人的财产，也应当依法给他们保留必需的生活费。7.上诉人具有从轻、减轻处罚情节。上诉人到案后，如实供述犯罪事实，当庭认罪认罚，应予从轻处罚。综上所述，建议二审法院发回重审或依法改判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人高某2未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。另查明，天水宏牛工程机械有限责任公司向本院提交书面证据证实，上诉人高某2与天水宏牛工程机械有限责任公司于2017年7月19日签订山工装载机（铲车）一台《分期付款买卖合同》，约定：装载机一台总价550000元，首付30%即168850元，剩余车款399550.6元（含分期付款利息18400.6元）分12期支付，每期支付33295.05元；车款未付清之前，该车所有权仍属于出售人，车辆合格证由出售人保管；如买受人未按期支付达三期以上，出售人可以解除双方分期付款合同，收回车辆，由此造成的所有损失由买受人承担。双方签订合同后，装载机交付高某2使用，高某2给付首付款168850元（其中30000元为旧装载机折价），2017年11月17日前给付月付款134095元，共计支付302945元，尚欠265455.6元至今未付。天水宏牛工程机械有限责任公司与高某2之间的买卖合同纠纷正在通过诉讼程序解决。关于上诉人高某2及辩护人认为毁坏被害人伏某1的财产不属合法财产，对上诉人定罪量刑明显不公平的意见，经审查，首先，被害人伏某1在建库房及设备具有一定的价值和功能，经价格认证中心价格认定复核，伏某1被损毁在建房屋价格为人民币39628.33元。其次，未经法定程序对个人所有财产确认为违法或没收前，伏某1对其在建库房的占有是刑法所保护的法益，上诉人擅自毁坏自认为是非法的财产，侵犯了刑法对财产秩序的保护。故上诉人故意毁坏伏某1在建库房，数额较大，其行为确已构成故意毁坏财物罪。再次，原判对上诉人认罪悔罪、赔偿被害人损失并取得谅解等量刑情节均已充分考量，并予从轻处罚，在法定刑幅度内量刑，不存在量刑畸重的问题。故对上诉人及辩护人就故意毁坏财物罪所持的上诉意见不予支持。关于本案非法采矿罪部分，上诉人及其辩护人提出本案尚未开庭审理，人民法院也未提出建议，公诉机关就作出变更起诉决定，原判程序违法的问题，经查，依照《人民检察院诉讼规则（试行）》第四百五十八条的规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的犯罪事实与起诉书指控的犯罪事实不符的，可以变更起诉。作出起诉决定是人民检察院的职权所在，秦安县人民检察院于2019年6月26日作出变更起诉决定书，变更时间在人民法院开庭审理和宣告判决前，其变更起诉符合相关法律规定，程序合法，故辩护人所持理由不能成立，不予支持。关于辩护人提出卫星影像图及侦查机关现场勘验笔录证明，杨家寺隧道采石点山体没有挖动痕迹，公诉机关指控上诉人在此处非法采矿，证据不足的意见，经审查，上诉人高自强供述“我让唐某开砂场里的挖掘机先后到安伏镇杨寺村上面的石峡里、安伏镇刘沟村的沟里、安伏镇叶莲公路陈河村村头山体塌方处和安伏镇陈河村往上走四、五百米的沟里挖大石头”，证人唐某证言及现场指认笔录证实，2014年5月，高某2让我开着挖掘机到杨家寺往上一点的沟里挖石头，挖了约4个月后这个沟里没料后停工了。证人杨某证实，2014年前后，高某2在现在平天高速杨家寺隧道进口处的山沟里采石头，并在河道附近修建了一排彩钢房，在彩钢房附近用铲车铲了一条路，并搭了一个便桥。故辩护人所持该辩护意见与本案查明事实不符，不予支持。关于上诉人及辩护人提出上诉人拉运叶莲公路陈河村山体塌方处的石头不构成犯罪的意见，上诉人在未取得采矿许可的前提下，非法采运山体塌方矿石，并加工、销售，其行为仍构成非法采矿罪；关于上诉人及辩护人所提原判认定的非法采矿数额中有上诉人合法存料的问题，经审查，原判认定上诉人及张某1非法采矿数额的时间段是2016年12月至2018年8月，对其2013年4月至2016年11月间的非法采矿数额未予认定，且对此意见原判已予评判，故对上诉人及辩护人所持该意见不予采纳。关于上诉人及辩护人所提犯罪数额按销赃数额认定明显不合理的意见，经查，因其未提交按销赃价格认定存在明显不合理的相应证据，且最高人民法院、最高人民检察院司法解释对此有明确规定“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定”，故对该意见不予支持。本案仅没收了上诉人高某2用于非法采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，并未没收其全部财产，上诉人所负的正当债务，亦应通过合法途径解决，故上诉人及辩护人所持应保留被扶养人必需生活费用及应先于偿还上诉人正当债务的意见不能成立，不予支持。关于上诉人及辩护人提出，涉案山工装载机（铲车）系保留所有权的第三人财产，不能作为上诉人本人所有财产予以没收的意见，经审查，山工装载机（原判表述为山工牌铲车）确系保留所有权的财产，原判对该装载机予以没收不当，应予纠正，故对上诉人及辩护人提出原判没收山工装载机（铲车）不当的意见予以支持。原判未予查明上诉人高某2所有红色森林人越野车（车牌号×××）专门用于犯罪，该越野车作为普通的交通工具，应予发还。原判认为“已由侦查机关查扣移送车牌号×××的红色森林人越野车一辆虽为被告人高某2所有车辆，但应继续查封扣押待评估拍卖后，其拍卖款项抵充被告人高某2应承担的罚金刑部分”，此种处理方式不妥，于法无据，应予纠正。上诉人及辩护人所提“原判决将上诉人红色森林人越野车没收以抵缴罚金，没有法律依据”的意见，应予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，原判已予评判，不再重复。综上，本院认为，原判认定上诉人高某2犯故意毁坏财物罪、非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。对涉案财物处置不适当的，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百四十三条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十三条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第二款第（一）项、第十二条、第十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522刑初18号刑事判决第一项、第二项；二、撤销甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522刑初18号刑事判决第三项；三、上诉人（原审被告人）高某2用于非法采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物：四桥车一辆（车号×××）、平板车一辆（车号×××）、北奔车一辆（车号×××）、临工牌铲车、德龙车一辆（车号×××）、挖掘机二辆（323D，尾部CAT）、殴曼车四辆、粉石机一台，予以没收；拌机一台（锦晟建机）变价款50000元，予以没收，上缴国库。四、侦查机关查扣移送的红色森林人越野车（车牌号×××）一辆、山工装载机（铲车）一台，发还上诉人（原审被告人）高某2。本判决为终审判决。审 判 长 张小舟审 判 员 郭智文审 判 员 张富强二〇一九年十二月九日法官助理 杨 卓书 记 员 李凤勇书 记 员 李凤勇