福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1680号 上诉人（原审被告）：李鸿生，男，1969年7月16日出生，汉族，农民，住福建省龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：陈江勇，龙岩市新罗区民商法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：马金文，男，1979年12月10日出生，汉族，经商，住福建省龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：陈梅珍，福建永宏律师事务所律师。 上诉人李鸿生因与被上诉人马金文合伙协议纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李鸿生上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决上诉人应支付被上诉人代为安装成套变压器所支出的费用10.5万元及支付相关利息、违约金、保全费错误。1、案涉成套变压设备为永定区供电公司出资安装，非被上诉人安装。2、一审仅凭XX镇供电所所长江某、赵某1所作调查笔录及赵某2、赵某1书写的收款收据就认定被上诉人出资安装了成套变压设备，依据不足。3、被上诉人仅是安装30个电表，费用计9000元。被上诉人根本无须安装、也未安装成套变压设备，更未支付10.5万元安装费。本案涉嫌虚假诉讼。 马金文辩称，1、根据双方2017年1月21日《协议书》约定，上诉人有申请办理安装电力设施确保28套套房的生活用电的义务。上诉人认为其仅负责到电力公司申请办理和安装好每户套房的生活用电电表，所需费用仅为9000元，与事实不符。2、答辩人已经提供充分证据证明已代上诉人李鸿生安装成套变压器并垫付安装费用10.5万元，上诉人认为答辩人无须安装、也未安装成套变压器，更未支付10.5万元安装款，存在虚假诉讼嫌疑，没有任何事实依据。3、答辩人主张代为安装成套变压器所支出的费用10.5万元以及利息、违约金、保全申请费1020元均依据充分。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马金文向一审法院起诉请求：1.判令确认马金文与李鸿生于2013年12月18日签订的《XX镇XX村合作建房协议书》及于2017年1月21日签订的《协议书》有效；2.判令李鸿生立即归还马金文因代其履行安装变电器、变台、电表的义务而为此支付的款项10.5万元，并赔偿马金文该款从2017年11月13日起至款清之日至按月利率0.5%计算的利息损失；3.判令李鸿生承担9万元的违约责任；4.判令一切诉讼费用由李鸿生承担。 一审法院认定事实：李鸿生通过出让的方式取得位于龙岩市永定区（原XX镇供销社仓库）面积为431.4Ｍ2的国有土地一块。国有土地使用证号为永定国用（2013）第××号。2013年12月18日，马金文与李鸿生签订了《XX镇XX村合作建房协议书》，拟在上述地块共同合作兴建“永定区XX镇XX花园”楼房，合同其中约定：李鸿生拥有已办好土地使用证面积为431.4Ｍ2的土地和未办土地使用证面积为499Ｍ2的土地，上述土地作价210万元，由马金文支付给李鸿生土地款50万元，剩余的160万元作为李鸿生的出资，占股份的20%；双方经预算合作建房需总投资约800万元，扣除李鸿生土地出资的作价款160万元后，剩余的640万元由马金文现金出资，马金文占股份的80%；乙方出资640万元按实际需要分期到位；实际投入资金按实结算，多还少补。当日，李鸿生与马金文签订了《土地转让合同》，约定李鸿生拥有的上述土地作价210万元，现付李鸿生50万元作为购买土地的订金，剩余土地款160万元作为李鸿生的股份投入。李鸿生妻子李某作为证明人在《XX镇XX村合作建房协议书》和《土地转让合同》签字。2014年4月29日，双方以李鸿生名义取得了证号为建字第XX号《建设工程规划许可证》，载明用地面积为431.4Ｍ2，建筑面积为2804.1Ｍ2，框架6.5层。后双方在上述土地上建成了8层楼房，其中套房28套，杂物间28间。楼房封顶后，双方于2016年10月29日进行结算，结算单载明，合作建房共计支出资金287.9114万元，扣除马金文应支付给林某油补1.8万元，实际支出286.1114万元。2017年1月21日，马金文、李鸿生与马某2就工程款进行结算，经结算，工程款总计为268.9726万元。同日，马金文与李鸿生双方就如何分房及与房屋有关的事项签订了一份《协议书》，马某1、马某2作为见证人在协议书上签字。协议书约定：马金文分得一楼杂物间19间，套房17套，李鸿生分得一楼杂物间9件，套房10套，编号为203的套房为双方共有（其中马金文占有76.42Ｍ2，李鸿生占有53Ｍ2）；双方分得房屋后，马金文应在18个月内支付工程欠款115.9726万元给施工方，李鸿生应在6个月内负责购买和安装电梯（约18万元），以及负责办理安装每户套房的生活用电及电表（约10万元）；如任何一方未在约定的时间内完成约定的义务，每推迟一天应向对方支付违约金1000元等。合同签订后，李鸿生在约定的期限内未履行安装电力设施和电表的义务。为不影响已入住业主的用电，2017年8月5日，马金文与四川省岳池县电力施工队负责人赵某2签订一份《XX镇XX花园电力工程承包合同》，约定由赵某2以包工包料方式承包龙岩市永定区XX镇XX花园配套基础设施（供电）工程即变压器、变台安装工程，工程造价为10.5万元，工期为3个月。2017年8月6日，马金文预付了工程款6.5万元，工程完工后，马金文于2017年11月13日支付了4万元的剩余工程款。另查明，马金文出资新建的成套变压器系位于龙岩市永定区右边“XX＃1配变”相邻（左边）的成套变压器，供电部门取名“XX配变”，XX花园的电表由龙岩市永定区供电公司出资安装，非马金文出资安装。XX花园的用电系“XX＃1配变”相邻（左边）的成套变压器所供，该成套变压器同时供应其他用户用电。李鸿生对马金文安装成套变压器的工程款10.5万元持有异议，但未在该院指定的期限内申请对该工程款委托有关鉴定部门进行鉴定。在审理过程中，马金文向该院申请诉讼财产保全，请求对李鸿生名下的车牌号为闽Ｆ×××××号小车进行查封，该院依法采取了保全措施，马金文为此支付了保全申请费1020元。 一审法院认为，关于案涉《XX镇XX村合作建房协议书》与2017年1月21日签订的《协议书》（包含协议中手写的备注内容）的效力问题。案涉上述两份《协议书》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规定的强制性规定，应认定为合法有效。李鸿生抗辩2017年1月21日签订的《协议书》后面的手写备注内容是马金文后面自行补写的，因马金文未予认可，李鸿生亦未举证证明，另从备注第4点双方对剩下203室共有情况进行备注及附件203室双方共同签名的情况看，说明备注内容是签订协议当天所备注，故对李鸿生的抗辩不予采信。李鸿生抗辩案涉上述两份《协议书》违反公平公正的原则且合作建房未经相关部门批准，程序违法，应予撤销，但其未提供相关证据证明签订上述两份合同时存在显失公平的情形，而双方签订的分房协议书显示双方按实际出资重新分配了股权，不存在权利和义务极不对等的情形，双方合作建房涉及的土地取得了《国有土地使用权证》，系合法取得，并经城乡规划主管部门审批，取得了《建设工程规划许可证》，且李鸿生主张撤销合同，但其未在知道或应当知道撤销事由即签订合同之日起一年内行使撤销权，撤销权消灭，故对李鸿生的抗辩，不予采信。李鸿生还抗辩未经有关机关审批并取得批文，对外销售房屋，涉案两份《协议书》应予撤销，该院认为，未经审批对外售房，并不导致涉案两份《协议书》无效或存在重大误解或显失公平的撤销情形，故其抗辩不予采信。综上，马金文请求确认涉案的上述两份《协议书》有效，应予支持。关于确认马金文是否有代李鸿生安装成套变压器的问题。在审理过程中，李鸿生申请该院调取有关XX镇XX村“XX＃1配变”及相邻（左边）的成套变压器是由国家、集体出资还是由马金文出资的情况，从该院调取的江某与赵某1调查笔录、变压器照片及国网福建省电力有限公司龙岩市永定区供电公司出具的《情况说明》的内容看，可以确认永定区XX镇XX村“XX＃1配变”相邻（左边）的成套变压器由马金文出资兴建的事实。李鸿生抗辩“XX＃1配变”及相邻（左边）的成套变压器是供电公司于2016年前出资兴建的公用变，但供电公司系有关电力设施建设的审批和管理部门，其已证实“XX＃1配变”相邻（左边）的成套变压器系马金文出资兴建，李鸿生未提供足以反驳的证据证明其抗辩主张，故对其抗辩，不予采信。关于李鸿生是否应偿还马金文因代为履行安装成套变压器的义务而支付的款项10.5万元的问题。2017年1月21日《协议书》约定李鸿生申请办理和安装每户套房的生活用电，说明安装电力设施即成套变压器是李鸿生应履行的合同义务，现马金文代李鸿生履行了该项义务，双方形成合法的债权债务关系，故马金文请求李鸿生返还代为安装成套变压器而支出的费用，应予支持。马金文主张安装成套变压器的费用为10.5万元，提供了《XX镇XX花园电力工程承包合同》和收款收据为证，李鸿生申请对安装费用进行调查取证，该院依法向赵某1进行调查，证实马金文支付了安装成套变压器的工程款10.5万元，而李鸿生对该费用仍持有异议，却未在该院指定的期间内申请鉴定，亦未提供其他的证据予以反驳，从双方于2017年1月21日签订的《协议书》约定安装电力设施估算的10万元费用看，工程款10.5万元合乎双方的估算，故马金文主张安装成套变压器的费用为10.5万元，予以支持。综上，马金文请求李鸿生返还因代为履行安装成套变压器的义务而支付的款项10.5万元，应予支持，但电表不是马金文安装的，10.5万元不包含安装电表的费用，其诉请中包含此项费用不当。关于马金文主张的违约金是否过高及是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，李鸿生抗辩马金文主张的违约金过高，已超过法律规定的月利率2%，因马金文未举证证明因李鸿生违约造成其什么实际损失以及实际损失金额，根据李鸿生未在约定期限内安装生活用电的违约行为造成马金文所出售的房屋需用电的损失等情况看，协议书约定每日支付违约金1000元，明显不合理，依法应予调整，故李鸿生抗辩马金文主张的违约金过高，应予采信。李鸿生抗辩认为违约金不应超过月利率2%，根据李鸿生的抗辩意见及安装工程的工期3个月、安装费用10.5万元等情况，该院酌定马金文主张的违约金以安装费用10.5万元为基数按月利率2%计算，计算时间从违约之日即2017年7月22日起（签订合同之日起6个月后）计算3个月即至2017年10月22日止为宜，经计算，违约金为6300元（10.5万元×2%×3个月），为此马金文主张违约金9万元，不予支持。关于马金文主张的利息是否予以支持的问题。因马金文代李鸿生履行合同义务并支付安装费用10.5万元，李鸿生未予返还，导致其资金被占用，构成违约，故马金文要求赔偿损失，即要求李鸿生支付该费用的利息损失，不违反法律规定，应予支持。马金文的资金被占用，性质上类似于民间借贷，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，马金文主张按月利率0.5%即年利率6%计算利息，应予支持。因合同未约定马金文有代为履行的义务及李鸿生未偿还马金文代为履行的费用的违约责任，马金文代为履行义务系其自愿行为，非合同约定的义务，故马金文主张从支付安装费用之日起计算利息，理由不当，不予支持，而马金文主张返还安装费用之日应视为资金被开始占用，因其未举证证明其有向李鸿生催收安装费用10.5万元，为此马金文主张的利息损失应从主张权利之日即起诉之日（2019年4月16日）起计算至款项付清之日止。关于马金文主张李鸿生承担本案保全申请费1020元的问题。因马金文代李鸿生履行合同义务并支出安装费用，李鸿生依法应予返还，马金文对李鸿生享有债权，马金文为实现债权支出的保全申请费1020元，系李鸿生未履行债务的违约行为所造成的损失，依法应由李鸿生承担，故对马金文的主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十五条第一项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认马金文与李鸿生于2013年12月18日签订的《XX镇XX村合作建房协议书》及马金文与李鸿生于2017年1月21日签订的《协议书》有效；二、李鸿生于本判决生效之日起十日内支付马金文代为安装成套变压器而支出的费用10.5万元，并支付该款从2019年4月16日起至付清款项之日止按月利率0.5%计算的利息；三、李鸿生于本判决生效之日起十日内支付马金文违约金6300元；四、李鸿生于本判决生效之日起十日内支付马金文保全申请费1020元；五、驳回马金文的其他诉讼请求。案件受理费4351元，由马金文负担1980元，李鸿生负担2371元。 二审期间，李鸿生对原审认定的下列事实提出异议：1、对“楼房封顶后，双方于2016年10月29日进行结算，结算单载明，合作建房共计支出资金287.9114万元，扣除马金文应支付给林某油补1.8万元，实际支出286.1114万元”，认为马金文在结算时虚报了不合理、重复的开支196,984元。2、对“负责办理安装每户套房的生活用电及电表（约10万元）”，认为根据《协议书》约定李鸿生安装28个电表，并未要求李鸿生安装变压器等成套设备。3、对“2017年8月5日，马金文与四川省岳池县电力施工队负责人赵某2签订一份《XX镇XX花园电力工程承包合同》，约定由赵某2以包工包料方式承包龙岩市永定区XX镇XX花园配套基础设施（供电）工程即变压器、变台安装工程，工程造价为10.5万元，工期为3个月。2017年8月6日，马金文预付了工程款6.5万元，工程完工后，马金文于2017年11月13日支付了4万元的剩余工程款”，认为XX花园住户本来就有公用变压器供电，无需再安装成套变压器。且上诉人对前述事实不知情。4、对“XX花园的电表由龙岩市永定区供电公司出资安装，非马金文出资安装。XX花园的用电系“XX＃1配变”相邻（左边）的成套变压器所供，该成套变压器同时供应其他用户用电。李鸿生对马金文安装成套变压器的工程款10.5万元持有异议，但未在法院指定的期限内申请对该工程款委托有关鉴定部门进行鉴定”，认为XX花园的30个电表是由马金文安装出资的，成套变压器是永定区电力公司出资安装的。诉讼过程中，李鸿生向本院提交国网龙岩市永定区供电公司营销部出具的《证明》复印件1张及永定区电力公司在XX1#配变旁边的变压器施工图片三张证明：1、案涉变压器产权属永定区供电公司。2、安装该变压器从未告知李鸿生，李鸿生并不知情。马金文质证认为，1、对证明的真实性无异议，但是由供电公司营销部出具的，该证明与一审法院依职权向永定供电公司调查的情况并不矛盾。2、关于照片，是谁拍摄的、何时拍的，真实性无法确认。上诉人提交的证据不能证明上诉人的主张。本院经审查认为，对李鸿生提交的证据，本院结合在案其他证据予以综合判定。李鸿生向本院申请调取国网永定供电公司案涉成套变压的安装业主申请书、安装场地勘察资料及图纸、安装企业、安装时间、验收情况、安装费用及选派安装企业或个人资质的有关文件规定。本院认为，上诉人申请调查搜集并无必要，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条之规定，本院不予准许。 经审理查明，本院对原审认定的事实予以确认并作为本案二审的事实认定。 本院认为，本案中，上诉人李鸿生与被上诉人马金文于2013年12月18日签订的《XX镇XX村合作建房协议书》及2017年1月21日签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，属合法有效协议，各方亦予认可，本院予以确认。2017年1月21日《协议书》第二条二点约定，甲方（李鸿生）负责到电力公司申请办理和安装好每户套房（28套）的生活用电电表（约投入10万元）。第三条约定，甲方（李鸿生）应在本协议签订后6个月内完成。案涉协议书签订后，上诉人李鸿生并未在6个月内完成对案涉XX花园生活用电设施办理安装，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。作为合作建房合伙人的被上诉人为保障XX花园住房正常使用而委托电力施工队就XX花园配套供电工程进行施工的代履行行为，符合双方协议书约定及法律规定，具有正当性。本案根据《XX镇XX花园电力工程承包合同》、电力施工负责人赵某2、赵某1出具的收款收据、原审法院依职权调取的国网龙岩市永定区供电公司出具的《情况说明》及对XX镇供电所所长江某询问笔录等，可以证实被上诉人马金文实际代为履行安装成套变压器设备并支付款项10.5万元。且该成套变压设备安装工程开支亦与双方《协议书》约定的预算费用10万元相当。原审判决上诉人李鸿生应支付安装费10.5万元正确，本院应予维持。对上诉人提出依协议书其仅负责安装电表不需安装成套变压设备，且成套变压设备为永定供电局安装并非马金文安装，电力工程承包合同及收款收据不真实性的上诉理由，本院不予采信。因上诉人李鸿生已构成违约，原审判决其应支付相应的违约金及利息损失等并无不当，本院予以维持。 综上所述，李鸿生的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审认定事实清楚、判决正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2630元，由上诉人李鸿生负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 丁 斌 审判员 许虹菁 审判员 卢维善 二〇一九年十二月十二日 书记员 林 晶 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；