江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3415号上诉人（原审被告）：扬州市宝祥建设工程有限公司，住所地扬州市江都区小纪镇高徐集镇。法定代表人：花荣宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：花文斌，该公司副总经理。委托诉讼代理人：胡彬，江苏众仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛志荣，男，1976年1月20日出生，汉族，木工，住涟水县。委托诉讼代理人：朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐海东，男，1972年3月15日出生，汉族，自由职业者，住涟水县。委托诉讼代理人：徐跃成，男，住涟水县，涟水县岔庙镇鹤友村村民委员会推荐。原审被告：涟水鸿翔公司置业有限公司，住所地涟水县涟城镇新闻路。法定代表人：符尖锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。上诉人扬州市宝祥建设工程有限公司（以下至判决主文前简称宝祥公司）因与被上诉人薛志荣、唐海东，原审被告涟水鸿翔公司置业有限公司（以下简称鸿翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初4841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝祥公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判由唐海东承担付款义务；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、宝祥公司于2016年10月20日中标涉案项目1#-3#、8#-11#楼土建工程，并与鸿翔公司签订了建设工程施工合同，而唐海东是在宝祥公司总承包工程开工后，直至2017年2月24日才从宝祥公司分包其中1#楼土建劳务工程。故宝祥公司和唐海东之间系劳务分包关系，一审法院认定双方系挂靠关系并判决宝祥公司对唐海东的债务承担连带责任错误。2、宝祥公司与薛志荣之间没有合同关系，薛志荣无权向合同外当事人主张权利，且宝祥公司已举证证明足额支付了唐海东工程款。唐海东的代理人在一审中陈述“唐海东欠款是因为做工程亏本所致”，说明唐海东欠付薛志荣工程款是其个人原因，与宝祥公司无关。3、薛志荣主张的欠款金额没有经过宝祥公司和鸿翔公司的质证和认可，一审法院在未对薛志荣实际完成工程量和工程造价进行审计的情况下认定薛志荣主张的欠款金额，对宝祥公司不公平。4、诉争工程尚未最终竣工结算，唐海东向薛志荣出具的债务凭证并不能反映实际的欠款数额，且根据合同约定，在竣工结算前，鸿翔公司和宝祥公司均无需支付费用。故本案中宝祥公司不应再向唐海东和薛志荣支付费用。被上诉人薛志荣辩称：1、根据2017年2月24日唐海东和鸿翔公司签订的合同，可以认定宝祥公司和唐海东之间是挂靠关系。2、唐海东和宝祥公司约定的付款节点对薛志荣没有约束力，宝祥公司事实上仍欠付工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人唐海东辩称：1、唐海东和宝祥公司之间是挂靠关系。2、宝祥公司没有按合同约定的付款节点足额支付唐海东工程款。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告鸿翔公司述称：1、一审法院应当在查清鸿翔公司欠付宝祥公司工程款数额的情况下，判决鸿翔公司在欠付到期应付工程款范围内承担责任。一审中，鸿翔公司已举证证明不欠宝祥公司到期工程款，一审法院仍判决“鸿翔公司在欠付宝祥公司工程款范围内承担连带责任，在鸿翔公司与宝祥公司付款节点届满后优先支付”无事实和法律依据，且无可执行性。2、唐海东只实际施工了涉案1#楼工程，对于其他楼号的工程款薛志荣不具有主张权利的资格，一审对鸿翔公司作出的判决损害了施工其他楼号的农民工的合法利益。薛志荣只有提起代位权诉讼，才能对除1#楼以外的工程款未付部分主张权利。3、一审认定宝祥公司和唐海东之间是挂靠关系，就不应当判决唐海东承担责任，而应判决宝祥公司承担付款责任。薛志荣向一审法院起诉请求：1.判令原审被告唐海东、宝祥公司连带给付工程款776000元及利息（自2019年1月18日起按年利率6%计算至实际给付之日），原审被告鸿翔公司在欠付工程款范围内承担付款责任；2.诉讼费由原审被告负担。一审法院认定事实：2016年10月20日，鸿翔公司与宝祥公司签订备案《建设工程施工合同》，约定鸿翔公司将上海公馆1-3#、8-11#楼及地下车库土建、水电工程发包给原审被告宝祥公司建设，该合同约定签约合同价为153071447.83元。双方签订的补充条款中对付款周期约定为：1、主体三层封顶，付合同总价的20%；2、主体验收合格后，付合同总价的30%；3、工程竣工交付后，付至合同总价的75%；4、余款待一年后付清（除留保修金）。2017年2月24日，唐海东挂靠宝祥公司与鸿翔公司签订了一份施工合同，由鸿翔公司作为发包方将上海公馆1#楼土建、装修装饰等图纸全部工程内容、项目办公用房等工程以包工包料方式发包给唐海东施工。该施工合同约定：发包方以固定综合单价1280元每平方米结算成总价款，面积暂按1#楼12887平方米计算，最终按实际建筑面积为准（以房管局实测面积为准）；承包人交纳挂靠施工单位管理费为1%，承包人与挂靠施工单位必须按税务部门现行营改增要求建账，并提供合格抵扣发票，承包人支取每一笔工程款，必须向挂靠单位提供等额材料、人工费等合格抵扣发票，否则发包方有权拒付；关于付款方式约定为：付款时间、主体6层完工付合同总额15%、主体15层完工付15%、主体完工付20%，外墙装饰结束拆除脚手架付20%、竣工验收合格完成备案归档付15%，乙方（唐海东）完成竣工结算，甲方（鸿翔公司）审核无异议后付10%、质量保证金5%，质量保证金满三年付2%，满五年全部付清。合同还约定了工期、竣工验收、违约等其他事项。就工程款支付进度，宝祥公司与鸿翔公司主张以双方后签订的1号楼施工合同中约定的付款周期为准。之后，唐海东将上述1#楼木工工程以包工包料方式发包给原审原告施工。原审原告施工结束后，2019年1月18日，双方经过结算，原审被告唐海东出具一张结算单，结算单载明：“上海公馆1#楼面积平方3-26层：420.66×24+100.75=10196.57㎡一层二层：1034.613×2=2069.226负一层：519.51地下室：1185.52总计：13970.82㎡×130=1816000元已付款：柒拾柒万元整（¥770000元）1816000-770000=1046000元壹佰零肆万陆仟元整结算人：唐海东2019.元.18”上述结算单出具后，原审被告唐海东陆续给付部分工程款，现尚余776000元未给付。四季江南1#楼（原上海公馆）于2019年1月20日竣工验收合格。该工程竣工验收证明书载明：涉案房屋建设面积为12877.3㎡。就四季江南（原上海公馆）1#楼工程款给付情况，原审被告宝祥公司认可共计收到鸿翔公司工程款14368038元，鸿翔公司对此无异议。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。原审被告唐海东借用原审被告宝祥公司资质承包上海公馆1#楼工程并将上海公馆1#楼木工程分包给没有施工资质的原审原告，故鸿翔公司与宝祥公司、唐海东与薛志荣签订的施工合同均无效。施工合同虽然无效，但涉案工程主体已经竣工验收合格，故对原审原告要求原审被告唐海东给付工程款的请求予以支持。原审被告唐海东挂靠原审被告宝祥公司承包工程，原审被告宝祥公司应当承担连带责任。原审被告鸿翔公司作为工程总发包方，应在欠原审被告宝祥公司工程款范围内承担连带责任。根据原审被告鸿翔公司与唐海东签订的施工合同约定的付款进度，工程竣工验收合格付至合同价85%，涉案工程合同暂定价16495360元，鸿翔公司已付工程款为14368038元，已超过合同约定的85%付款节点，故鸿翔公司暂不欠宝祥公司应付工程款，但在付款时间节点届满后，鸿翔公司仍然欠付宝祥公司工程款，鸿翔公司应在欠付工程款范围内对薛志荣的工程款承担优先给付责任。对于所欠工程款的数额，原审被告唐海东经与原审原告结算，于2019年1月18日出具尚有1046000元工程款未支付的结算单，唐海东后又给付了部分工程款，原审原告主张尚欠工程款为776000元，原审被告唐海东对结算后支付工程款的数额未能提供证据予以证明，故以原审原告自认数额为准，对原审原告要求原审被告给付剩余工程款776000元的诉讼请求予以支持。至于逾期付款利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因原审原告与唐海东签订的施工合同中未约定付款时间及逾期利息，一审法院只支持从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。一审法院判决：一、原审被告唐海东于判决生效后十日内给付原审原告薛志荣工程款776000元并承担利息（自2019年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），原审被告宝祥公司承担连带责任。二、原审被告鸿翔公司在欠付原审被告宝祥公司工程款范围内承担连带责任，在原审被告鸿翔公司与原审被告宝祥公司付款时间节点届满后优先支付。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5780元，由原审被告唐海东负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：关于宝祥公司和唐海东之间是挂靠关系还是劳务分包关系问题。2017年2月24日建设工程施工合同第一页载明业主鸿翔公司、承包人唐海东，最后一页载明发包方鸿翔公司、承包方有唐海东签名并加盖宝祥公司印章；合同第二条约定承包方式为包工包料一次性包干；合同第四条第2款第（3）项约定承包人交纳挂靠施工单位管理费为1%等。根据上述内容，足以认定唐海东和宝祥公司是挂靠关系，宝祥公司主张和唐海东之间是劳务分包关系证据不足，本院不予采信。一审法院判决唐海东对薛志荣承担付款责任，宝祥公司作为被挂靠单位承担连带责任，并无不当。关于欠付薛志荣工程款数额问题，一审中，薛志荣提供了其与唐海东之间的结算单，并经各方当事人质证，宝祥公司主张薛志荣和唐海东串通损害其利益，但未提供证据证明。至于鸿翔公司认为其不应承担责任问题，因其没有提起上诉，且一审法院作出此项判决并没有加重其责任，故对鸿翔公司该项主张，本院亦不予采信。综上所述，上诉人宝祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11560元，由上诉人扬州市宝祥建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 季明丽审判员 李前兵二〇一九年十二月十六日书记员 孙 欣