辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2153号 上诉人（原审被告）：李堂广，男，1982年11月17日出生，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾颐，辽宁文扬律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张希兵，男，1957年3月29日出生，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：吕彦，辽宁省合同法研究会法律部工作人员。 原审第三人：丹东东升房地产开发集团有限公司，住所地丹东市元宝区。 法定代表人：王伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋光福，辽宁凡响律师事务所律师。 原审第三人：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市振林区。 法定代表人：李强，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈恩伟，辽宁万鹏律师事务所律师。 上诉人李堂广因与被上诉人张希兵、原审第三人丹东东升房地产开发集团有限公司（以下简称东升公司）、原审第三人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李堂广的委托诉讼代理人矫春阳，被上诉人张希兵及其委托诉讼代理人吕彦，原审第三人红旗渠公司的委托诉讼代理人陈恩伟到庭参加诉讼。原审第三人东升公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李堂广上诉请求：撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初1069号民事判决，改判驳回张希兵的诉讼请求。事实和理由：1、李堂广与张希兵之间约定的工程款结算方式是以房顶款，而不是现金结算。根据双方当事人于2017年9月14日签订的《协议书》第四条约定，张希兵支付税费和管理费的义务在先，该义务履行完毕后，李堂广才能履行剩余工程款以房屋抵顶的义务。由于张希兵未履行顺序在先的义务，一审法院判决李堂广以现金形式支付余下工程款，不符合当事人的约定和合同法第六十七条的规定，对李堂广显失公平。2、李堂广从未说过无房屋可以抵顶。由于张希兵不交管理费及税费且长时间诉讼，导致原来应抵顶给张希兵的房屋先支付给他人。如果张希兵交纳费用后，李堂广会与东升公司进行结算，确定楼号。 张希兵辩称，双方在《协议书》中明确约定，管理费和税费的给付有两种方式，现金支付或从乙方（张希兵）卖房款中扣除。无论如何给付，都应以李堂广先给付工程款为前提。一审判决正确，请求予以维持。 红旗渠公司述称，同意张希兵的答辩意见。 东升公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 张希兵向一审法院起诉请求：判令李堂广给付欠付工程款101万元及利息。诉讼中，张希兵将诉讼请求变更为：判令李堂广给付欠付工程款919832.2元。 一审法院认定事实：2017年9月14日，李堂广作为甲方与作为乙方的张希兵经友好协商，就御景苑二期5号、8号、12号、13号及综合楼工程电气分项工程项目分项总包作出以下约定并签订协议书：“1、乙方于2012年-2014年期间承揽甲方御景苑二期5号、8号、12号、13号及综合楼工程电气分项工程。2、乙方承揽了御景苑二期5号、8号、12号、13号综合楼工程电气分项工程总造价应以丹东东升房地产开发集团有限公司最终决算的数据为甲乙双方结算依据。3、乙方在承揽期间甲方先后支付给乙方24万元现金以及两套房屋价值1305875元（御景苑住宅二期14号楼404室抵顶房款价值为634075元及一期32号楼202室抵顶房款价值671800元）。4、甲方在丹东东升房地产开发集团有限公司最终决算之后，甲方应以乙方总工程款为准扣除相关税费7.59%、管理费10%（此两项以现金方式支付给甲方或从乙方卖房款中一次性扣除）及已付现金24万和两套房屋，剩余工程款以房屋抵顶（该房屋的价格与丹东东升房地产开发集团有限公司抵顶给甲方的房票中确定的房屋价格一致）。抵顶工程款的房屋价值超过剩余工程款价值部分，乙方应以现金方式一次性返还给甲方。5、甲方抵顶给乙方剩余工程款的这套房屋的房票应由甲方保管，乙方将抵顶剩余工程款的房屋对外出售时，乙方应和买房人共同到甲方处，由买房人将甲方抵顶给乙方的房屋价值超出剩余工程款价值部分以现金方式直接给付甲方，然后甲方与乙方和买房人一起到丹东东升房地产开发集团有限公司办理房屋过户手续。” 诉讼中，原告提供东升御景苑二期的工程概（预）算书、建设工程（结）算书用予证明原告施工的电气分项工程总造价为3008429.77元，其主张完成工程量为2992000元，同意从2992000元中扣除管理费按10%计算，计299200元，税费按7.59%计算，计227092.80元，己给付的两套房价款1305875元，己给付的现金240000元，诉讼请求变更为，要求被告给付工程剩余价款919832.2元（2992000元-299200元-227092.80元-1305875元-240000元）。被告李堂广与东升公司（涉案工程开发单位）均认可工程己结算完毕，但均未提供工程量决算数额。被告认为原告主张的2992000元，应为工程量的产值，其与工程量总造价的区别在于，工程量的产值指的是物，例如房屋、车位，不是现金。并主张原告需先行以现金的方式交纳管理费及税费后，剩余的工程量产值1446125元（2992000元-1305875元-240000元）被告可以提供车位予以抵顶。在原告未履行双方协议约定支付税费526292.80元的前提下，被告不能提供车位予以抵顶。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效,本案根据协议书约定内容可以认定，原告从被告处承揽御景苑二期5号、8号、12号、13号及综合楼工程电气分项工程，原告系未取得建筑施工企业资质的自然人与被告签订有关施工协议书,应认定无效。但涉案工程己竣工验收合格,原告请求参照合同约定支付工程价款,一审法院应予支持。被告己以现金或抵顶房屋的形式支付了部分工程款，原被告对被告己支付24万元现金，及两套房屋价值1305875元，管理费按10%计算，税费按7.59%计算均无异议。本案争议的焦点为工程量总价如何确定，原告要求以2992000元为工程量总价扣除己给付工程款及税费，要求被告给付剩余工程款919832.2元是否应予支持。原告主张工程量总造价为2992000元，因被告及第三人未提供涉案工程款最终决算数据，但被告认可以2992000元为工程量产值，同意以其为基数扣除己给付24万元现金及两套房屋1305875元，剩余1446125元提供车位予以抵顶。鉴于被告作为给付方义务人同意以该数为基数，在该数基础上扣除己给付数额，以剩余数额进行余下结算，涉案工程可以以原告主张的2992000元作为工程量总价款。关于被告主张合同约定税金及管理费原告应以现金方式先行交纳问题，因双方约定税费和管理费此两项有两种支付方式，一种可以以现金方式支付，另一种可以在卖房款中一次扣除。根据双方约定，原告可以选择在卖房款中一次扣除，但应以被告抵顶原告房屋为前提，现被告未将房屋抵顶原告，原告主张该两项费用在总款中扣除，未损害被告利益，未违反双方约定，应予以支持。被告主张在原告未履行支付税费的前提下，不予结算，不予支持。双方约定剩余工程款以房屋抵顶方式支付，因抵债协议的目的在于消灭债务人对债权人的债权，是债务人履行债务的变通方式，现被告明确表示无法提供房屋抵顶原告，使原告债权无法实现，现原告要求被告给付工程余款919832.2元，应予以支持。 一审法院判决：被告李堂广于判决生效起十日内给付原告张希兵工程款919832.2元。如被告李堂广未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13138元，由被告李堂广承担。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张希兵于2012年-2014年期间从李堂广处承揽了御景苑二期5号、8号、12号、13号及综合楼工程电气分项工程项目。工程完工后，双方于2017年9月14日就剩余工程款的支付签订《协议书》，约定：张希兵所承揽的电气工程总造价以东升公司（房屋开发单位）最终决算的数据为双方结算依据，扣除相关税费7.59%、管理费10%，以及已付现金24万元和两套房屋（抵顶工程款）价款1305875元，剩余工程款以房屋抵顶。针对管理费、税费的支付方式，协议中用括号注明“此两项以现金方式支付给甲方（李堂广）或从乙方（张希兵）卖房款中一次性扣除”。上述约定表明，税费和管理费的支付有两种形式，一是现金支付，一是从张希兵出售抵顶房屋的卖房款中扣除。鉴于剩余工程款已约定用房屋抵顶，张希兵主张管理费和税费从卖房款中扣除，是符合协议约定的。李堂广主张管理费和税费应由张希兵先行支付，是张希兵应在先履行的义务，缺乏事实依据。由于李堂广现在不能确定抵顶工程款的具体房屋，无法通过房屋出售完成工程款抵顶事项，一审判决按照双方认可的剩余工程款数额，扣除双方约定的管理费、税款，余下款额由李堂广支付给张希兵，并无不当。李堂广提出的先履行抗辩权，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，李堂广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13138元，由上诉人李堂广负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇一九年十二月十八日 书记员  于大海