广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终1697号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗诚，曾用名罗安孔，男，1977年11月1日出生，壮族，出生地广西壮族自治区田阳县，文化程度小学，户籍地址广西壮族自治区田阳县。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现被押于广州市白云区看守所。指定辩护人罗金亮，广东珠华律师事务所律师。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控被告人罗诚犯职务侵占罪一案，于2019年7月17日作出（2018）粤0111刑初2149号刑事判决。原审被告人罗诚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院检察员陈文海出庭履行职务，上诉人罗诚及指定辩护人罗金亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2016年7月至2017年5月31日间，被告人罗诚利用其在广州顺丰速运有限公司机场路第一分公司担任业务员的职务便利，将该公司转账到其账号由其返回给客户的货款占为己有。经审计，罗诚侵占公司的货款共计人民币514491元。2018年4月11日，被告人罗诚被公安人员抓获。原审法院以报案书，到案经过，在职证明及岗位要求说明、劳动合同书、邮件审批流程、营业执照、证明，付款回单，寄件单，身份材料，现场勘验笔录、现场照片，证人陈某1、郑某1、欧某1、周某1的证言，代理人邓某文的陈述，辨认笔录，被告人罗诚的供述，司法会计鉴定意见书作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人罗诚利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人罗诚犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月。二、追缴被告人罗诚的违法所得人民币514491元，发还被害单位广州顺丰速运有限公司机场路第一分公司；追缴不足的，责令被告人罗诚在本判决生效之日起五日内向被害单位广州顺丰速运有限公司机场路第一分公司退赔。上诉人罗诚提出原审判决认定事实不清，量刑过重，请求改判。理由是：1.其只是普通快递员，没有财务知识，顺丰公司让其代付货款没有依据。2.部分货款未全额收取，但公司、客户均未告知，导致其多付款给客户。3.其仅欠客户十几万元，原审法院认定其侵占50多万元没有依据。4.其没有逃跑。指定辩护人提出如下意见：1.罗诚没有财务运营能力，原审判决认定罗诚非法占有514491元的证据不足。2.罗诚履行了公司业务员职务，并多次向公司反映退货或收货方不付款等情况，但公司未及时处理，致使销售客户多收货款，被害单位提交的报案书不能证实罗诚侵占了资金。3.罗诚签署的《事件承诺书》仅能证实挪用款项的行为，不应据此认定为职务侵占罪。4.罗诚多次供述因陈某1、郑某1销售假货而未能收回大量货款，司法会计鉴定意见认定罗诚未支付该二人各11809元、359834元，认定意见错误。5.被害单位未能提供证据排除罗诚重复支付给客户的情况。出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判，理由是：1.原审判决程序合法。2.现有证据证实，罗诚是广州顺丰速运有限公司机场路第一分公司的业务员，负责快件收派工作。顺丰公司划款到罗诚账户，罗诚没有按照规定把货款给客户，差额51万多元，罗诚与客户的结算具有唯一性，罗诚所提客户卖假货等与本案无关。3.罗诚仅承认未还15名客户十多万元，证人郑某1、陈某1的数额有专业司法会计意见审计及交易流水证实。4.罗诚案发后离开公司，单位报案后罗诚被抓获，可认定其故意非法占有。经审理查明，广州顺丰速运有限公司机场路第一分公司（以下简称广州顺丰第一分公司）为有限责任公司分公司（法人独资），隶属于广州顺丰速运有限公司分公司。上诉人罗诚于2005年11月入职广州顺丰速运有限公司，2013年12月1日续签无固定期限的劳动合同，岗位为收派员，负责快件收、派工作。2015年7月，经该公司批准，罗诚除负责快件收派工作外，还负责收派员散单代收货款工作，即客户在快递单注明罗诚的工号036138，广州顺丰第一分公司代客户收取货款并扣除运费、手续费后，余款转到罗诚尾号2205的招商银行账户，由罗诚与客户核对快递底单、支付货款。2017年5月起，广州顺丰第一分公司多次收到客户投诉货款返还不及时、不足额。2017年7月，在该公司负责人协调、见证下，上诉人罗诚分别向陈某2龙等15名公司客户出具了《事件承诺书》，承诺在约定时间内清完所有未返还的货款。经鉴定，2016年7月1日至2017年5月31日间，上诉人罗诚与广州顺丰第一分公司结算的代收货款业务涉及未及时向17名客户返还代收货款，其中罗诚未返还陈某2龙等15名客户货款共142848元，未返还陈某1货款共11809元、郑某1货款共359834元。2017年10月19日，广州顺丰第一分公司向公安机关报案，同月26日公安机关决定对罗诚立案侦查。2018年4月11日，上诉人罗诚被抓获归案。上述事实由经原审法院及本院庭审出示、质证的下列证据证实：1.公安机关出具的《到案经过》证实：侦查人员发现在逃人员罗诚的活动地点后，于2018年4月11日将罗诚抓获归案。2.被害单位广州顺丰第一分公司提供的材料，包括：（1）《报案书》，内容为：2017年5月起，该公司多次收到客户投诉，称该公司未返还代收货款共514491元，该公司经调查发现员工罗诚有重大嫌疑。（2）《营业执照》、《证明》、《劳动合同书》、《劳动合同的补充合同》、《保密协议》、《在职证明》、《岗位要求说明》、《代收货款服务合同》、《收派员版散单代收货款业务指引》，证实：该公司代收货款业务流程及上诉人罗诚的任职情况。（3）工资、社保证明，证实：上诉人罗诚在该公司的工资发放账户为招商银行尾号8745账户，工资发放至2017年8月26日。（4）《关于签署经过证明》，内容为：经我司协调，2017年7月，罗诚分别向陈某2龙等15名客户出具《事件承诺书》，承诺在约定时间内还清所有未返还的货款。（5）《证明》及付款回单，内容为：2015年7月，广州顺丰第一分公司开通招商银行户名罗诚、尾号5698的账户，用于发放罗诚代收的货款，2017年6月1日停止使用该账户。截至2017年8月26日，该公司已将以罗诚名义代收的货款转到该账户。（6）快递寄件单证实：陈某2龙等17名客户委托顺丰公司寄送货物的情况，快递单上均注有036138。3.证人陈某1的证言及对上诉人罗诚照片的辨认笔录，其陈述：其曾委托顺丰公司托运及代收货款。该公司员工上门收件，其按要求在快递单代收货款金额及罗诚的号码02×××98，其和罗诚核对返还货款金额，其用支付宝账号收取，2017年5月起货款返还不及时、不足额，2017年6月、7月罗诚分别给了3000元、2000元，其未收回货款共19270元。4.证人郑某1的证言及对上诉人罗诚照片的辨认笔录，其陈述：2016年起，其委托广州顺丰公司托运货物、代收货款，其提供了交通银行账户，快递公司要求其在快递单注明代收金额及02×××98。2016年12月前货款均由罗诚个人账户足额转账，2017年1月起出现拖欠返款，罗诚称家里有事、晚点还款，并要求其交回快递单，其没有答应，同年5月起无法联系罗诚。其还有359834元货款未收回。5.证人欧某1的证言及对上诉人罗诚照片的辨认笔录，其陈述：2015年11月，其广州顺丰第一分公司做快递员时认识业务员罗诚。罗诚可以收、派寄递件及代支付货款，其曾帮他收寄递件。公司会定期整理、发送已收取货款情况并制作对账单给业务员，对账单是向业务员告知公司已代收货款的情况，其曾帮罗诚签收对账单，但不知道罗诚是否已核对、确认对账单。6.证人周某1的证言及对上诉人罗诚照片的辨认笔录，其陈述：其自2016年3月任广州顺丰第一分公司运作主管。2016年7月1日至2017年5月31日，罗诚任业务员，负责收、派寄递件、维护客户，包括对账和收月结款、散单代收、推广业务，公司代寄件方收取货款，扣除服务费后，由罗诚支付给寄件方。公司打印返款确认函交罗诚民对账、确认，罗诚要求公司每周分两次整理、打印一式两份的返款确认函给他确认。公司每个业务员都配一个终端机、工号、密码，公司根据终端机显示的收派情况计算业务员提成。7.被害单位代理人邓某文的陈述及对上诉人罗诚照片的辨认笔录，其陈述：罗诚涉嫌利用职务侵占公司的资金514491元，罗诚是公司收派员、工号036138。负责快件收派、回收散单货款、月结款等款项，回收的散单货款交回公司入账后，公司扣除手续费、运费再转到罗诚的银行账户，由罗诚将货款支付给交寄货物的客户，罗诚侵占了公司转到罗诚账户、由他代公司支付给客户的资金。经公司统计，2016年至2017年7月，罗诚利用此种方法侵占了陈某2龙等17名客户的货款共514491元。罗诚和公司没有签订书面《代收货款服务合同》，只是网上申请并得到批准。2015年7月罗诚提出申请，公司批准并分配内部代收账号02×××98，该账号与罗诚银行账户（招商银行尾号2205）相对应。公司一般在一周之内将货款转账到罗诚银行账户，罗诚以运输单和公司对账。罗诚对陈某1、郑某1所提数额有异议，因而没有和陈某1、郑某1签订《事件承诺书》。根据公司的账户资料、公司扫描的运输单、客户提供的运输单及与客户、罗诚三方一起核对后签订的《事件承诺书》审计出罗诚未返还的货款。罗诚的工资、奖金均转到罗诚的其他账户。8.上诉人罗诚在侦查机关供述：（1）其侵占顺丰公司约13万元。其是广州顺丰快递机场西分部业务员，主要收取快递及代收、支付货款等。代发件人收取的货款、交回顺丰公司后，顺丰公司发还货款后再返还给发件人。货款减少是因为有些发件人重复收款，其没有使用。其用微信或支付宝转账给发件人。2017年7月公司让其休息、停职，其没有离职。（2）公司代收货款后每周发送一份返款确认函，确认函上列明快递单号码、代收货款金额、扣除的手续费、应返还给寄件方的金额，其签名确认再交回公司财务部门核对货款无误后，公司将需要返还的货款转入其账户，寄件方可以查询货款流转情况，并凭快递底单要求其返还货款，其通过支付宝、微信、网银或现金返还货款。（3）因其经常请假、不在公司仓库，大部分返款确认函不是其签名。2016年7月1日至2017年5月31日间，其曾现金支付提成给同事欧某1，不记得具体时间、次数、金额。公司很多人知道其工号及登录终端机的密码。（4）2016年7月1日至2017年5月31日间公司转入的货款，其已全部返还给寄件方，收回的寄件底单部分已交回公司，部分被其丢掉了。其不清楚为何还有514491元未返还。2017年7月12日，其、公司财务人员及客户核计确认其未返还共约15万元，当时15个寄件人提供了快递单底单，且其查过确实未支付，所以其确认了《事件承诺书》的金额。有时其会重复返还货款。不知道司法会计鉴定认为其未支付给郑某1、陈某1的货款是怎么回事。9.广东中联司法会计鉴定所出具的《关于罗诚涉嫌职务侵占的司法会计鉴定意见书》，内容为：（1）2016年7月1日至2017年5月31日间，罗诚未返还的代收货款涉及陈某2龙等17名寄件人。（2）鉴定人员对快递单、顺丰公司系统记录、催收款函、银行流水单、承诺书进行分类、核对、计算和汇总，认定罗诚涉嫌职务侵占17名客户共514491元，其中15名客户共142848元，郑某1359834元、陈某111809元。对于原审法院认定、上诉人罗诚、辩护人及检察员所提意见，本院综合评判如下：（一）关于涉案款项的性质本案中，1.广州顺丰第一分公司规定，收派员散单代收货款是指以收派员为合作对象，签订代收货款服务协议，客户寄件后返款至收派员账号，收派员在收到代收货款后，再返还给客户。符合条件的专业市场提交申请流程，经审批通过后，该市场收派区内所有收派员可签订《代收货款服务合同》进行合作，无需再单个代收卡号（收派员）提交申请。收派员操作返款给客户的流程为：收派员收到货款到账短信通知后，通过代收卡号、密码登陆门户，在对账页面已核账单查看具体返款运单明细，由客户提供底单核对一致后，由客户签署收款确认书，统一当天交回公司保管。2.2015年7月，经该公司批准，罗诚除负责快件收派工作外，还负责收派员散单代收货款工作。即客户在快递单注明罗诚的工号036138，公司收取相应货款并扣除运费、手续费后，在一周内将货款转入罗诚的公司代收货款号码（02×××98），再转到罗诚的个人银行账户（招商银行62×××05账户），罗诚核对客户快递底单、向客户支付货款后，将客户收款确认书交回公司。广州顺丰第一分公司发放的工资、业务提成奖金则转入罗诚其他银行账户。3.证人陈某1、郑某1、欧某2及广州顺丰第一分公司提供的材料证实，广州顺丰第一分公司提供快递寄件及代收货款服务，扣除运费、服务费后，按照快递单标注的收派员工号，将余款转入该工号对应收派员的专门收款账户并提供对账单、通知收派员，收派员与客户核对后再返还货款。综上，涉案款项属于广州顺丰第一分公司代客户收取并指定罗诚代为返还的款项，在客户实际收取并确认前，该款项应认定为广州顺丰第一分公司财物。（二）关于涉案金额的认定经查，司法会计鉴定所根据快递单据、付款记录、事件承诺书、系统应付金额、罗诚已付款、催收款函等材料，计算出广州顺丰第一分公司代收17名客户货款、扣除相应运费、服务费后转入罗诚代收银行账户的金额，再扣除罗诚已返还给的部分货款，结合承诺书及证人证言，认定罗诚未返还15名客户共142848元，未返还陈某1共11809元、未返还郑某1共359834元。原审法院据此认定涉案金额，并无不当。（三）关于上诉人罗诚行为的定性根据法律规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。本案中，1.如前所述，涉案款项属于广州顺丰第一分公司代客户收取并指定罗诚代为返还给客户的款项，在客户实际收取并确认前，该款项属于广州顺丰第一分公司财物。2.尽管顺丰公司的操作流程指引要求返款后及时提交收款确认书，但被害单位的报案陈述、证人证言及司法会计鉴定意见证实，罗诚并未以虚假快递单证、收款确认书等方式实际占有涉案款项。3.2017年5月前罗诚均能按期、足额向客户返还货款，2017年7月后罗诚向本案15名客户出具了承诺书，同时也与另两名客户商谈、协商。4.案发后，罗诚名下的多张银行账户余额远低于涉案金额。综上，现有证据证实罗诚利用职务便利挪用公司资金归自己使用，数额较大、超过三个月未还，但不足以证实罗诚以侵吞、窃取、骗取等方式非法占有了涉案财物，也不能证实案发后罗诚有能力退还而拒不退还，罗诚的行为构成挪用资金罪，原审法院定性不当。本院认为，上诉人罗诚利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。原判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律定罪错误，量刑不当，本院予以纠正。上诉人罗诚及指定辩护人所提意见的合理部分，本院予以充分考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款的规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2018）粤0111刑初2149号刑事判决第二项。二、撤销广州市白云区人民法院（2018）粤0111刑初2149号刑事判决第一项。三、上诉人罗诚犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月11日起至2020年4月10日止）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  何春竹审判员  平文林审判员  幸 福二〇一九年十二月二十七日书记员  刘婷婷叶俊荣李钊杰