辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终1727号上诉人（原审被告）：岳玉珍，女，汉族，1963年3月4日出生，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：郑元根，辽宁益众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺市公共交通有限公司，住所地：抚顺市新抚区解放路7-1号。法定代表人：于艳冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵新，辽宁民威律师事务所律师。上诉人岳玉珍与被上诉人抚顺市公共交通有限公司（以下简称公交公司）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初112号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岳玉珍及其委托诉讼代理人郑元根，被上诉人公交公司的委托诉讼代理人赵新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳玉珍上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人护理费。事实和理由：一审法院在判决书中认定：本案为劳动争议案件，工伤特殊医疗依赖护理费的计算标准及依据不能依照普通民事案件给付，且给付主体亦不能比照普通民事案件。上诉人认为：一审法院这些认定是正确的。因为《工伤保险条例》第三十八条对此已有明确规定：工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。既然是享受《工伤保险条例》规定，那就应该按职工工伤享受待遇。就应由治疗工伤医疗机构按照国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4.1.5生活自理障碍的规定，对照职工生活自理障碍程度出具的书面证明确认。而上诉人已经被劳动能力鉴定为四级工伤，那么理应由单位派人护理，或者由单位支付护理费请人护理。但一审法院判决的依据《工伤保险条例》第三十四条，明显违背《工伤保险条例》第三十八条规定，属于使用法律不当。被上诉人公交公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。公交公司向一审法院起诉请求：请求依法判令不承担岳玉珍住院期间的护理费，由岳玉珍承担诉讼费用。一审法院认定事实：岳玉珍1980年在公交公司所属的3路公交车工作，后去了22路公交车，1998年11月抚顺永驰公共交通有限公司成立，22路公交车变成了807路，1999年3月1日岳玉珍在工作期间发生交通事故受伤，2008年1月，抚顺市劳动能力鉴定委员会评定岳玉珍致残等级为肆级，并发放了工作单位为抚顺市永驰公共交通有限公司的《职工因工伤残等级证》，2013年4月16日，抚顺市劳动能力鉴定委员会认定岳玉珍致残程度为肆级。同日，抚顺市人力资源和社会保障局以用人单位为公交公司发放了工伤证明，原工伤证被公交公司收回。2013年3月，岳玉珍以公交公司职工身份退休，2016年12月，其以工作单位为公交公司重新进行了职工工伤与职业病致残等级鉴定，鉴定结论为致残程度为肆级，特殊医疗依赖。岳玉珍分别于2017年8月21日至2017年9月20日、2018年1月9日至2018年2月8日、2018年7月6日至2018年8月5日在抚顺市社会保险事业管理局医院住院治疗共计90天，岳玉珍因工伤住院护理费问题与公交公司发生争议，于2017年9月6日向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年10月19日作出抚劳人仲裁字【2018】441号裁决书，裁定为:“一、被申请人（即公交公司）在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人（即岳玉珍）住院期间护理费伍仟肆佰元（60元/天*（30天+30天+30天）=5400元）；二、申请人（即岳玉珍）其它诉求本委不予支持”。公交公司因不服仲裁裁决，来院诉讼，诉称岳玉珍在办理退休手续时，已做出书面承诺，相应赔偿主体应是抚顺永驰公共交通有限公司，且岳玉珍要求不符合相关法律规定，不应予以支持。另查明，公交公司原名称为抚顺市公共汽车总公司，变更日期为2017年12月11日。庭审调解时双方分歧较大，未能达成调解协议。一审法院认为，岳玉珍经鉴定为工伤肆级，特殊医疗依赖。现本案争议的焦点为岳玉珍在工伤复发或伤情加重，多次住院治疗期间的护理费应否给付及由何人给付的问题。庭审中，双方均确认岳玉珍没有经过护理依赖鉴定。虽然岳玉珍提交住院病案等证据作为计算护理费的依据，但本案为劳动争议案件，工伤特殊医疗依赖护理费的计算标准及依据不能比照普通民事案件给付，且给付主体亦不能比照普通民事案件。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，现岳玉珍主张护理费的辩称没有事实和法律依据，不予采信，公交公司要求不予承担岳玉珍住院期间护理费的请求，予以支持。依据《工伤保险条例》第三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告岳玉珍2017年8月21日至2017年9月20日、2018年1月9日至2018年2月8日、2018年7月6日至2018年8月5日住院期间的护理费，原告抚顺市公共交通有限公司不予承担。案件受理费10元，减半收取5元，由被告岳玉珍负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为：依据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十八条规定“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”即工伤职工因工伤复发应给予其工伤医疗待遇，其中即包括护理费部分。本案中上诉人持有用人单位为被上诉人的工伤证明，即其属于原被上诉人单位的工伤职工。上诉人还提供了工伤职工转诊转院申请表，可以认定社保经办机构“同意上诉人工伤部位康复治疗。”此外，上诉人还提供了医疗机构的病情介绍单载明住院期间均为二级护理。故上诉人符合上述规定的情形，应享受工伤医疗待遇，而被上诉人在此期间并未派人护理，故被上诉人应对上诉人主张的护理费予以承担。关于护理费的计算标准。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条第二款规定：在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇用护工的日平均劳动报酬商定。《抚顺市人力资源和社会保障局关于发布2011年抚顺市劳动力市场部分职位（工种）工资指导价位的通知》中公布的抚顺市2011年非全日制用工劳动报酬指导价位表十三、医院护工60～120元/天。本案中岳玉珍住院治疗系工伤康复治疗，故本院酌定由被上诉人按照每天60元的标准支付上诉人住院期间的护理费，即60元*90天=5400元。关于被上诉人诉称的上诉人在永驰公司工作期间发生工伤事故，上诉人的护理费应当由永驰公司给付的问题。2013年3月，上诉人以公交公司职工身份退休。2013年4月16日，抚顺市劳动能力鉴定委员会认定上诉人致残程度为肆级。同日，抚顺市人力资源和社会保障局以用人单位为被上诉人发放了工伤证明，原工伤证被收回。现上诉人在抚顺市社会保险事业管理局医院住院期间的住院记录记载的工伤单位为被上诉人，上诉人转诊到抚顺市中医院治疗的工伤职工转诊申请表中单位意见一栏亦由被上诉人签字盖章同意转诊，故被上诉人的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人2013年3月6日向公交公司出具打印的“说明”中今后如因工伤待遇争议需要由企业支付的相关待遇，由上诉人本人与永驰公司协商处理，被上诉人不承担责任的内容。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。用人单位支付工伤职工工伤保险待遇系其法定责任，被上诉人主张依据上诉人出具的上述说明其不应承担给付护理费责任的主张违反上述法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初112号民事判决；二、被上诉人抚顺市公共交通有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人岳玉珍住院期间护理费5400元；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人抚顺市公共交通有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  韩 雪审判员  王冬雨二〇一九年十二月二十七日书记员  刘 娟