云南省师宗县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0323民初2336号原告：何洪，男，汉族，1981年3月11日生，大学文化，个体户，四川省成都市人，住成都市锦江区，现住昆明市官渡区。原告：云南红笔房地产开发有限公司。（统一社会信用代码：91530111MA6N6UPD93）法定代表人：何洪，执行董事兼总经理。地址：云南省昆明市官渡区星耀路119号星都国际总部基地61栋1单元1001室。两原告委托诉讼代理人：刘富林，云南文笔律师事务所律师，一般授权委托代理。被告：邱杰，女，汉族，1972年12月5日生，高中文化，个体户，师宗县人，住师宗县。被告：师宗县华园房地产开发有限公司。（统一社会信用代码：91530323MA6NHQ3E6F）法定代表人：邱杰，总经理。地址：师宗县漾月街道小黑山（职校背后）。两被告委托诉讼代理人：汤若辰，云南鸣威律师事务所律师，特别授权委托代理。原告何洪、云南红笔房地产开发有限公司与被告邱杰、师宗县华园房地产开发有限公司担保物权确认纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何洪、云南红笔房地产开发有限公司的法定代表人及委托代理人刘富林，被告邱杰、师宗县华园房地产开发有限公司的法定代表人及其委托代理人汤若辰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告何洪、云南红笔房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告何洪与被告邱杰双方间的抵押担保合同有效；2.判决由被告邱杰将其名下的位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两宗土地（土地证号为师国用（2015）第000522号、师国有（2015）第000523号【现换证为云（2017）师宗县不动产第0001370】）作土地使用权抵押登记；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年3月8日，原告云南红笔房地产开发有限公司与被告师宗县华园房地产开发有限公司就合作开发“石湖华园”房地产建设项目达成合意。其中，由被告师宗县华园房地产开发有限公司的法定代表人即被告邱杰将自己名下的位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两宗土地的土地使用权过户至被告师宗县华园房地产开发有限公司名下是双方合同能够履行的根本条件（当时原告云南红笔房地产开发有限公司持有被告师宗县华园房地产开发有限公司的40%的股份），而被告邱杰在签订协议后并未依约履行过户行为，被告邱杰的此行为致合同履行不能。被告邱杰向原告云南红笔房地产开发有限公司称，因资金不足以解除土地上的权利负担故才未开始土地使用权过户行为。同时请求原告云南红笔房地产开发有限公司借款2700000元（贰佰柒拾万元整）用于过户所需，原告云南红笔房地产开发有限公司出于对开发项目的热诚，将款项借至被告师宗县华园房地产开发有限公司，且双方均于2019年5月16日以法定代表人个人身份签订了《借款协议》，其上载明：“一、甲方借给乙方人民币现金贰佰柒拾万元整（小写：2700000.00元），用于解押个人贷款所抵押的土地并转入师宗县华园房地产开发有限公司；三、乙方将自己名下位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两块土地：土地证号为师国有（2015）第000523号、师国有（2015）第000522号作为担保，师宗县华园房地产开发有限公司承担连带担保责任”后被告师宗县华园房地产开发有限公司又以口头形式向原告云南红笔房地产开发有限公司借到90000元（玖万元整），借款合计2790000元（贰佰柒拾玖万元整）（款项均从原告云南红笔房地产开发有限公司对公账户转出，1000000元转入被告师宗县华园房地产开发有限公司账户中，剩余1790000元转入被告邱杰个人账户中）。协议签订后，被告邱杰未能办理土地抵押登记，原告云南红笔房地产开发有限公司与被告师宗县华园房地产开发有限公司后期虽然接连签订了《协议书》及《包销协议（框架）》，但被告师宗县华园房地产开发有限公司依然未能按照最终签订的《包销协议（框架）》履行开发义务，该协议亦从未生效。此外，被告师宗县华园房地产开发有限公司亦以莫须有的缘由向原告发文终止合作，对社会亦作出《严正声明》，表明其并未开始项目开发事宜。综上所述，为担保债务的履行，被告邱杰以实物作抵押担保，却未依约及时办理抵押登记，该不作为行为已经侵犯了原告的合法权益。为了维护自身的合法权益，原告特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定诉至本院，请求判如所诉。被告邱杰、师宗县华园房地产开发有限公司辩称：一、原告的起诉不是事实。2019年3月8日，师宗县华园房地产开发有限公司与云南红笔房地产开发有限公司签订《房地产项目投资合作开发协议书》及《补充协议》。上述协议约定项目前期启动资金及土地使用权过户费用由乙方承担，被告将师宗华园房地产开发有限公司40%的股权过户给何洪，其中补充协议第二条第2项约定云南红笔房地产开发有限公司在十个工作日内将前期合作投资款300万打入师宗县华园房地产开发有限公司对公账户，用于偿还银行贷款及土地使用权过户税费。但上述协议签订后，原告方未筹集到资金，一直未履行上述300万元的投资款义务。2019年5月11日，原告向第三人徐某借款150万、向李某借款150万，合计300万元。筹集到资金后，何洪于2019年5月16日与邱杰签订《借款协议》，以借款的名义将筹集到300万元其中的279万元支付给被告偿还银行贷款，以便解除土地使用权抵押登记。土地解除抵押登记后，原告方没筹集到前期启动金及补充协议第二条约定的土地出让金120万元。双发合作开发的“华园石湖”拖延、停滞，期间被告方多次电话、微信、短信通知原告方履行投资义务，但一直拖延到2019年6月10日，原告一直未筹集到项目启动资金及120万元的土地出让金，双方协商解除2019年3月8日签订的《房地产项目投资合作开发协议书》及《补充协议》，解除2019年5月16日签订的《借款协议》。2019年6月10双方重新达成并签定《房地产项目投资合作开发协议书》（协议简称“协议”），协议约定由邱杰方土地使用权、华园石湖项目开发权、邱杰除持有华园房地产开发有限公司60%的股权等一并转让给原告方，由原告支付邱杰3000万元的转让费。协议第三条约定，原告分三次期支付被告转让费，第一期600万元，其中270元用原告于2019年5月16日签订《借款协议》中的270万元抵扣，余下的330万元，原告于2019年6月25日前支付给被告；第二期1000万，于2019年12月31日前支付；第三期，1400万元于2020年5月15日前支付。协议签订后，原告并未按照协议约定的时间支付转让费，第一期，余下的330万元于2019年6月25日到期未支付，被告于2019年7月12日向原告发出催款通知书，原告依然我行我素拒不履行义务。被告迫于无奈于2019年7月21日与原告签订解除《协议书》，解除2019年6月25日签订的协议。签订解除协议的同时，解除协议约定乙方已支付的279万元作为原告与被告签订《包销协议》的履约保证金，7月21日同时签订了《包销协议》（框架）、并召开股东会议，将原告何洪持有的华园房地产公司40%的股权过户到被告邱杰名下。以上均是本案的客观事实，原告方的起诉断章起义、避重就轻、歪曲案件的客观事实。二、原告起诉的279万元并非借款，而是以借款名义支付的，用于“华园石湖”项目开发的前期投资款项，在双方于2019年7月21日约定，作为《包销协议》的履约保证金。在2019年5月16日签订的“借款协议”中第三条也约定，待将用于“石湖华园”项目开发的土地过户到师宗华园房地产公司名下，借款视为归还。在2019年6月10日双方重新达成并签定《房地产项目投资合作开发协议书》中协议第三条约定，原告分三次期支付被告转让费，第一期600万元，其中270元用原告于2019年5月16日签订《借款协议》中的270万元抵扣，余下的330万元，原告于2019年6月25日前支付给被告。在2019年7月21日与原告签订解除《协议书》中第3条，约定乙方以支付的279万元作为原告与被告签订《包销协议》的履约保证金。以上约定以双方最后一份《包销协议》为准，双方一致同意为履约保证金，而不再是原告主张的借款。三、原、被告间不存在债权、债务关系。原告向第三人徐某借款150万元、向李某150万元，合计300万元，其中的279万元用于支付上述投资款（保证金），因原告对第三人徐某、李某的借款到期无法清偿，第三人代位向被告发出了催款通知书，被告迫于无奈，于2019年12月7日与第三人徐某、李某分别签订了《债务承担协议》，协议约定由被告向第三人徐某履行还款义务139.5万元、向李某履行还款义务139.5万元，合计279万元，同时第三人将债务承担协议通知原告，并申明免除原告279万元的债务。因此被告、原告、第三人（徐某、李某）之间的三角债，由被告（次债务人）直接向第三人（债权人）履行279万元的债务，被告（次债务人）与原告（债务人）之间279万元的债务消灭。四、被告师宗县华园房地产开发有限公司不是适格的被告，不是《借款协议》合同主体。五、原告诉讼主张要求被告将“华园石湖”项目开发用地办理抵押登记，不属于民事案件受案范围。办理抵押登记不动产登记部门的行政职权。被告无法行使该项行政职权。综上所述，请法庭查明以上案件事实，判决驳回原告的全部诉讼请求。原告何洪、云南红笔房地产开发有限公司针对其诉讼主张，向本院提交以下证明材料：1、原告何洪身份证、原告云南红笔房地产开发有限公司营业执照复印件各一份，欲证实原告何洪作为自然人身份及为适格诉讼主体，何洪作为云南红笔房地产开发有限公司的法人身份及为适格的诉讼主体；2、房地产项目投资合作开发协议书复印件一份，欲证实原告云南红笔房地产开发有限公司与被告师宗县华园房地产开发有限公司就房地产项目达成合意；3、补充协议书复印件一份，欲证实原、被告针对房地产开发事宜作了补充约定，合同约定由被告将自己名下的土地使用权转至师宗县华园地产开发有限公司名下；4、借款协议复印件一份，欲证实被告邱杰与原告何洪之间存在合法的借贷关系、抵押担保合同关系，被告师宗县华园房地产开发有限公司承担连带责任的事实；5、房地产项目投资合作开发协议书复印件一份，欲证实被告邱杰承诺将其合法取得的云（2017）师宗县不动产0001379号土地使用权过户至师宗县华园房地产开发有限公司的事实；6、包销协议复印件一份，欲证实被告邱杰未按之前约定将自己名下的土地转至被告师宗县华园房地产开发有限公司名下，未达成此条件为了弥补原告的损失才签订的该协议；7、协议书复印件一份，欲证实该协议是辅助包销协议的；8、关于终止石湖华园项目相关合同协议的通知复印件一份，欲证实被告单方面书面终止协议；9、声明复印件一份，欲证实被告师宗县华园房地产开发有限公司无项目开发意愿，否认与云南红笔房地产开发有限公司有合作的事实；10、转账凭证复印件一份，欲证实原告向被告方转账279万元的事实。经质证，对证据1的三性无意见；对证据2的三性不持意见，但是对其所要证明的内容和目的有意见；对证据3的三性不持意见，对其所要证明的目的和内容有意见；对证据4的真实性不予认可，需要原告出具原件核对，但对其证明原、被告之间存在借贷关系我方不认可，在被告1的再三催促下原告才迫于无奈于2019年5月16日以借款的名义将投资款支付到被告2的名下，说明该笔款项不是借款而是投资款，协议第四条已经明确说明了这279万元是前期的投资款，签订的该协议是为了履行前期的合作开发协议书，上面并没有被告2的盖章确认对被告2不具有约束力。担保不符合担保法的约定，原告不具有抵押担保权；对证据5签订时间是2019年6月10日，对其三性均不持意见，这是因为原告并未履行前期的所签订的协议的义务，所以才签订的该协议，对原告所要证明的目的不认可；对证据6的三性不持意见，但对原告所要证明的内容持意见，原告认为该协议没有法律效力，所以我方也认为该协议不具有法律效力，证明不了原告所要证明的内容；对证据7认为协议签订的时间是2019年7月21日，协议的内容是对之前的合作开发合同做了解除，约定279万元作为原告接下来代为履约保证金，且双方一致同意这279万元不在是借款而是履约保证金，证明不了原告所要证明的目的；对证据8的三性均不持意见，原告所要证明的内容我们认可；对证据9的真实性不持意见，刚好证明了原告为履行之前的协议时受到主管部门的制止和干预，因此我们才做的声明；对证据10中关于279万元的转账记录不持意见，与279万元无关的我方不认可。被告邱杰、师宗县华园房地产开发有限公司针对其抗辩主张，向本院提交以下证明材料：1、被告身份证及被告师宗县华园房地产开发有限公司营业执照复印件各一份，欲证实被告身份信息、法人信息及主体资格；2、房地产项目投资合作开发协议书、补充协议书、借款协议、房地产项目投资合作开发协议书、催款通知、协议书、关于同意云南红笔房地产开发有限公司转让股份的决议、包销协议（框架）复印件各一份，欲证实2019年5月16日签订的“借款协议”中第三条约定，待将用于“石湖华园”项目开发的土地过户到师宗华园房地产公司名下，借款视为归还。在2019年6月10日双方重新达成并签订《房地产项目投资合作开发协议书》中协议第三条约定，原告分三次期支付被告转让费，第一期600万元，其中270万元用被告于2019年5月16日签订《借款协议》中的270万元抵扣，余下的330万元，被告于2019年6月25日前支付给原告。在2019年7月21日原被告签订解除《协议书》中第三条，约定乙方已支付的279万元作为被告与原告签订《包销协议》的履约保证金。以上约定以双方最后一份《包销协议》为准，双方一直同意为履约保证金，而不再是原告的借款及从2019年3月8日到7-8月是因为原告未按合同履行义务，导致项目拖延，所以才会前前后后签了这8份协议；3、借款协议（徐某）、借款协议（李某）、银行转账凭证（徐某、李某）、债务承担协议（徐某）、通知（徐某、李某）复印件各一份，欲证实原告向第三人徐某借款150万元，向李某借款150万元，合计300万元，其中的279万元用于开支付上述投资款（保证金），因原告对第三人徐某、李某的借款到期无法清偿，第三人代位向被告发出了催款通知，被告迫于无奈，于2019年12月7日与签订了《债务承担协议》，协议约定由被告向第三人徐某履行还款义务139.5万元，向李某履行还款义务139.5万元，合计279万元，同时第三人将债务承担协议通知原告，并申明免除原告279万元的债务。因此，原、被告及第三人（徐某、李某）之间的三角债，由被告（次债务人）直接向第三人（债权人）履行279万元的债务，被告（次债务人）与原告（债务人）之间279万元的债务消灭。现原告与被告不存在债权、债务关系。证人李某证实，2019年5月11日原告向我借款150万元，用于投资建设石湖华园的项目，借款期限是6个月，但是原告逾期未支付，后我与被告协商款项是用在他们的项目上，款项由被告还给我，当时我与被告还写有协议；证人徐某证实，原告何洪向我借款150万元，借款后原告何洪将款转给被告邱杰处，借款到期后，原告一直未将款项归还给我，我就自己要求被告邱杰将款项归还给我。经质证，对证据1的三性不持异议；对证据2中房地产项目投资合作开发协议书的真实性、合法性不持异议，证明是基于名下所有的土地使用权转至被告2名下；对补充协议书的真实性、合法性不持异议，被告1将在自己名下的享有的土地使用权转至被告2的名下这个是合同履行的前提条件；对借款协议的三性不持异议，能证明被告1未按合同约定将土地使用权转至被告2名下，将279万元的投资款转为借款，用小黑山的土地作担保就能视为担保合同成立、房地产项目投资合作开发协议书的真实性、合法性不持异议，该合同履行的前提是被告1将土地使用权过户至被告2名下；对催款通知的真实性、合法性不持异议，被告1未按合同履行将土地使用权过户义务，导致所签订的合同无法履行，所以才向被告1作出的通知；对协议书、关于同意云南红笔房地产开发有限公司转让股份的决议、包销协议（框架）的真实性、合法性不持意见，包销协议和协议书成立的前提是原告2实际开发才成立；对证据3中的借款协议（徐某）的真实性、合法性不持异议，徐某并没有采取相应的措施来向原告主张；对借款协议（李某）的真实性、合法性均持有异议；银行转账凭证（徐某、李某）的三性不持有异议、债务承担协议（徐某）的真实性、合法性均持有异议，被告主张的是三角债务关系，但是徐某均未将该债权告知过原告方，与本案没有关联性、通知（徐某、李某）的三性均持有异议。本院经审查，对原所举证据及被告所举证据1、2双方均无异议的予以采信，对有异议的证据，能够相互印证本案事实的予以采信。对被告提交的证据3及证人李某、徐某的证言属另一法律关系，在本案不作评析。根据当事人陈述、举证、质证和经本院审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2019年3月8日，原告云南红笔房地产开发有限公司与被告师宗县华园房地产开发有限公司就合作开发“石湖华园”房地产建设项目签订《房地产项目投资合作开发协议书》，原告何洪作为乙方云南红笔房地产开发有限公司之法定代表人，被告邱杰作为甲方师宗县华园房地产开发有限公司法定代表人在合同上签字确认。同日，原、被告签订《补充协议》约定：1、甲方（师宗县华园房地产开发有限公司）在签订合同、变更股份，且乙方（云南红笔房地产开发有限公司）资金到位后及时从银行解除土地抵押登记（登记与甲方法人名下的两宗土地），并将已从银行解压的土地使用权证转至华园公司名下；2、乙方（云南红笔房地产开发有限公司）在签订合同十个工作日内将300万元人民币打入华园公司，其中250万元用于偿还银行贷款，50万元用于支付其中一宗土地过户所需税费；3、华园公司以借款方式将300万元借给法人邱杰，邱杰赎回在银行的另一土地证，税费由邱杰缴纳由乙方（云南红笔房地产开发有限公司）垫付；4、后续项目运转所有费用由乙方（云南红笔房地产开发有限公司）承担；5、土地使用权性质变更所需补交的土地出让金约120元届时由乙方（云南红笔房地产开发有限公司）转至华园公司账户进行支付；6、双方一致明确，甲方（师宗县华园房地产开发有限公司）在协议签订之日起3日内将甲方（师宗县华园房地产开发有限公司）股东邱杰持有的100%股权中的40%转让变更登记至乙方（云南红笔房地产开发有限公司）名下。2019年5月16日，原告何洪与被告邱杰签订《借款协议》，将原告云南红笔房地产开发有限公司在上述协议约定中应当出资的款项以借款的方式向被告方支付。协议还约定被告邱杰将自己名下位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两宗土地（土地证号为师国有（2015）第000522号、师国有（2015）第000523号【现换证为云（2017）师宗县不动产第0001370】）作为担保，师宗县华园房地产开发有限公司承担连带担保责任，两宗土地证转至师宗县华园房地产开发有限公司名下，本借款视为归还。自2019年5月16日至2019年7月5日，云南红笔房地产开发有限公司向被告邱杰通过网上银行向邱杰转款179万元，向师宗华园房地产开发有限公司转款100万元，共计279万元（原、被告均认可）。2019年6月10日，被告邱杰与原告云南红笔房地产开发有限公司签订《房地产项目投资合作开发协议书》，协议主要内容为：1、甲方邱杰将自己合法取得的云（2017）师宗县不动产权第0001379号土地使用权转让过户至师宗华园房地产开发有限公司；房产开发权归乙方，由甲方以师宗华园房地产开发有限公司名义开发“石湖华园”项目；甲方将“师宗华园房地产开发有限公司”法定代表人变更为乙方。（乙方按照本协议第三条第（一）项支付完第一期转让款项之日起5个工作日内邱杰协助将法定代表人变更为何洪)）；2、土地及开发权转让总金额为人民币3000万元，本次转让所产生税费由甲、乙双方各承担一半。乙方（云南红笔房地产开发有限公司）按照以下时间即方式向邱杰支付款项：1、第一期支付600万元，本协议签订前云南红笔房地产开发有限公司法人何洪已经以“借款”名义支付了270万元，抵扣后余下的330万元于2019年6月25日前支付；第二期支付1000万元，于2019年12月31日前支付给甲方（邱杰）；第三期1400万元，于2020年5月15日前支付给甲方（邱杰）。2、协议签订后，原告云南红笔房地产开发有限公司及法人何洪未按照约定将第一期抵扣后余下的330万元投资款支付给被告师宗华园房地产开发有限公司或邱杰，2019年7月12日，被告邱杰向原告云南红笔房地产开发有限公司及法人何洪发出催款通知，通知其于2019年7月15日前将330万元打入被告指定账户，被告方未履行支付义务。3、在执行本协议的过程中，乙方未按照本协议第三条约定时间及金额支付甲方的土地使用权及项目开发权转让费用的，逾期15天的甲方可以选择解除与乙方签订的所有书面协议：包括①本协议《房地产项目投资合作补充及变更协议书》；②2019年3月8日签订的《房地产项目投资合作开发协议书》；③2019年3月8日签订的《补充协议书》；④2019年5月16日签订的《借款协议》。4、在本协议签订后以本协议为主，前面的协议均不再履行。并对双方的其他事宜作了约定。2019年7月21日，被告邱杰、原告何洪及股东赵慧能签署了《关于同意云南红笔房地产开发有限公司转让其股份的决议》，同日，被告邱杰与原告云南红笔房地产开发有限公司及法人何洪签订《协议书》，约定：1、双方一致同意解除2019年5月16日双方签订的《房地产项目投资合作开发协议书》，同时解除《房地产项目投资合作开发协议书》第七条第（一）项列明的双方前期签订的所有协议；2、乙方（云南红笔房地产开发有限公司及法人何洪）在本协议签订后一日内将已获得的师宗华园房地产开发有限公司40%的股权无条件转至赵慧能名下；3、乙方（云南红笔房地产开发有限公司及法人何洪）已经支付的279万元，作为与师宗华园房地产开发有限公司签订的《包销协议》的履约保证金；4、本协议签订后双方所有权利义务终止。签订《协议书》当日，就云南红笔房地产开发有限公司包销师宗华园房地产开发有限公司开发的“石湖华园项目”，被告师宗华园房地产开发有限公司与原告云南红笔房地产开发有限公司签订《包销协议（框架）》，协议约定了房屋的包销价格、房价调整，分成方式及包销期限等，协议还明确，“本协议为附生效要件的合同，云南红笔房地产开发有限公司应当将其持有的师宗华园房地产开发有限公司40%的股权转让给师宗华园房地产开发有限公司股东赵慧能。”2019年8月27日，被告师宗华园房地产开发有限公司作出《关于终止项目相关合同协议的通知》，以云南红笔房地产开发有限公司未能按照相关费用支付操作流程履行义务等为由，终止双方签订的《包销协议（框架）》等相关协议（合同）。现原告以被告未能按照《包销协议（框架）》约定履行“石湖华园”开发义务，被告邱杰以实物作抵押担保未办理抵押登记，侵犯其合法权益为由诉至本院，请求判如所请。本院认为:抵押担保合同是指当事人签订的债务人或第三人不转移财产占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的合同。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同；当事人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，以无地上定着物的土地使用权抵押的，应当向核发土地使用证书的土地管理部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。一、原告请求判决确认原告何洪与被告邱杰双方间的抵押担保合同有效。从抵押担保合同的形式要件及实质要件上看，原告何洪与被告邱杰虽签订了《借款合同》，被告邱杰用其名下的两宗土地的使用权作设定抵押，但未按照法律规定形式订立抵押合同，也未按照规定向相关部门办理抵押登记手续，故该抵押担保合同不具备法律规定的形式要件及实质要件，该合同尚未生效，故原告提出的确认原告何洪与被告邱杰签订的抵押担保合同有效的诉讼请求依法不能成立。二、原告请求判决由被告邱杰将其名下的两宗土地作土地使用权抵押登记。在原、被告双方签订了相关协议后，因原告未按约履行相关义务，被告邱杰亦未履行将其名下的两宗土地的使用权变更至师宗华园房地产开发有限公司，致使双方2019年3月8日签订的《房地产项目投资合作开发协议书》、《补充协议》，2019年6月10日签订的《房地产项目投资合作开发协议书》等均不能实现合同目的。后于2019年7月21日经双方协商达成共识签订了《协议书》及《包销协议（框架）》，解除了双方之前的相关协议，并界定了原告所转款项279万元作为与被告签订《包销协议》的履约保证金，属当事人的意思自治，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同，为此，双方自愿协商解除相关合同（协议）并不违反法律规定。因该案的抵押担保合同（协议）未生效，双方之前的相关协议已被2019年7月21日双方签订的《协议书》解除，并将原告所转款项明确为与被告方签订《包销协议》的履约保证金，且已被双方签订的《协议书》、《包销协议（框架）》所替代，即双方最后履行的是2019年7月21日签订的《协议书》、《包销协议（框架）》。故原告主张由被告邱杰将其名下的位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两宗土地作土地使用权抵押登记的诉讼请求亦不能成立。综上，本院对原告提出的判决确认原告何洪与被告邱杰双方间的抵押担保合同有效及由被告邱杰将其名下的位于小黑山师宗职校旁的石湖华园项目的两宗土地作土地使用权抵押登记的诉讼请求依法不予支持。三、关于被告提出的其作为次债务人与案外李某正徐某燕签订《债务承担协议》的问题，李某正徐某燕与原告的借贷关系，在本案中不予评述。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第九十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告何洪、云南红笔房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告何洪、云南红笔房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。审判长  杨志华审判员  张发林审判员  田庆荣二〇一九年十二月二十五日书记员  钱 娜