广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终1845号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓羿，男，汉族，1971年12月12日出生，大学本科文化，户籍地址深圳市南山区，因本案于2014年12月15日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。2018年7月14日因一审刑期届满被深圳市龙岗区人民法院取保候审。辩护人王平，广东金圳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵力，男，汉族，1984年9月18日出生，大学本科文化，户籍地址深圳市南山区，因本案于2014年12月17日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人黄敬，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。辩护人易凡，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张应辰，男，汉族，1977年11月20日出生，研究生文化，户籍地址北京市海淀区，因本案于2014年12月15日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。2017年2月14日因一审刑期届满被深圳市龙岗区人民法院取保候审。指定辩护人凌正琦，广东华商律师事务所律师，由深圳市法律援助处指派。深圳市龙岗区人民法院审理龙岗区人民检察院指控原审被告人邓羿犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，原审被告人赵力犯非国家工作人员受贿罪，原审被告人张应辰犯对非国家工作人员行贿罪，龙岗区人民法院于2016年10月8日作出（2015）深龙法刑初字第3288号刑事判决书。宣判后被告人邓羿、赵力对判决不服，提起上诉。2017年2月16日，本院作出（2016）粤03刑终2774号刑事裁定书，裁定撤销原判，将该案发回本院重新审判。2018年5月28日龙岗区人民法院作出（2017）粤0307刑初1795号刑事判决书。宣判后，原审被告人邓羿、赵力、张应辰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人邓羿于2000年9月入职华为技术有限公司（简称华为公司），2008年2月至2010年3月任华为公司哈萨克副代表、代表，2010年11月至2013年6月任企业能源行业拓展部副部长，2013年6月任大企业销售部副部长。被告人赵力于2006年7月8日入职华为技术有限公司，2010年12月1日起被调整至华为软件技术公司（该公司注册住所地在南京市雨花台区软件大道101号，系华为公司的全资子公司）工作；在此期间，被告人赵力于2007年4月至2012年6月任乌鲁木齐电信软件与核心网业务部销售经理，2012年6月至2013年6月任乌鲁木齐互联网云服务业务部销售经理。2011年下半年，被告人赵力因职务关系了解到新疆克拉玛依油田有一个LET数字油田试点项目需采购华为公司设备，便找到华为公司能源行业负责人即被告人邓羿，商量一起运作该项目，从中牟利，邓羿表示同意。2012年8月7日，被告人邓羿与其前华为公司同事即被告人张应辰成立了一家西安有乐电子信息技术有限公司（以下简称有乐公司），公司注册地在西安市雁塔区铁炉苗一村乾唐雁月4幢2单元一层。有乐公司的法定代表人系被告人张应辰的母亲张某1，张某1占公司40%的股份，被告人邓羿的妻子周某则占该公司60%的股份。公司的日常实际经营由被告人张应辰负责。有乐公司申请登记的注册资本为人民币105万元，但被告人邓羿并未实际出资。其后，邓羿向赵力推荐由有乐公司来运作上述克拉玛依数字油田试点项目，赵力表示同意。邓羿与赵力通过往来邮件还商定了该项目运作成功后利润的分配方案，邓羿占三分之一，赵力占三分之二，张应辰则获得10万元的中间费收入。在邓羿和赵力的指导下，被告人张应辰成功将有乐公司申请成为华为公司的二级代理商。为了获取高额利润，有乐公司又向华为公司申请购买特价产品。在此过程中，张应辰通过赵力联系上了华为公司克拉玛依企业业务部的客户经理于某。按照于某的要求，张应辰提交了申请特价产品所需的相关资料，通过于某的具体经办及被告人邓羿的推动，有乐公司向华为公司成功申请到了购买特价产品的资格。2013年1月份左右，被告人赵力电话告诉张应辰，克拉玛依油田项目可以签合同了，并将负责该项目的克拉玛依市城投公司联系人的电话告诉张应辰，要张应辰直接与其联系商谈有关合同签订的具体事项。2013年3月25日，张应辰代表有乐公司和华为公司的总代理商中建材信息技术有限公司（以下简称中建材公司）签订了购销合同（购买华为公司140万元的特价产品）。2013年1月份和6月份，有乐公司和克拉玛依城市样板点项目开发商克拉玛依城投公司签订了两份制作合同（标的金额分别为420万元、80万元），有乐公司将从中建材公司处购买的140万元的华为产品卖给克拉玛依城投公司。之后，克拉玛依城投公司分两笔将共计500万元合同款转到有乐公司的银行账户，张应辰将140万元货款转给中建材公司，然后通过走账等方式将其余款项转到其个人银行账户。张应辰通过银行转账给了被告人邓羿人民币70万元，给了被告人赵力人民币120万元。经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，涉案华为产品在价格认定基准日的价格内涵价格为人民币4736233元。另查，被告人邓羿被抓获后主动向公安机关供述其曾侵占华为公司3万美金。2009年9月份，时任华为公司派驻哈萨克斯坦共和国客户经理的阿某向时任华为公司派驻哈萨克斯坦共和国代表（负责人）的邓羿提议，利用职务便利以报废的名义将当时华为公司的资产（IP-soft设备）变卖给哈萨克斯坦共和国的哈萨克电信代理商TAL-TV，从中获利5万美金。后此款被两人分掉，邓羿分得3万美金，该款由阿某转入邓羿个人银行账户。再查，被告人邓羿归案后其家属向侦查机关退还了赃款人民币80万元，华为公司对被告人邓羿出具了谅解书；被告人张应辰家属向本院退还了赃款人民币10万元。上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.书证：接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、身份证明、投诉信、员工档案信息，西安有乐电子信息技术有限公司的相关资料、营业执照、西安有乐电子信息技术有限公司与华为公司的《经销商合作承诺书》、安某信经销商合作承诺书、购销合同、关于新疆油田样板点项目的特价申请材料、华为公司与一级代理商中建材信息技术有限公司和明朗国际贸易（上海）有限公司关于新疆油田样板点项目的《购销合同》、发票、克拉玛依市城市样板点制作合同、关于涉案项目的成本分析资料、谅解书、华为公司关于经销商认证的相关文件、辨认笔录，被告人邓羿、赵力、张应辰之间的往来电子邮件、联系记录、华为公司相关人员就克拉玛依油田项目进行联系的往来电子邮件等，代退赃的银行回执，西安有乐公司、被告人张应辰与刘某、任某、张某1的银行账户资料及交易流水、开户资料等；2.证人证言：证人张某2、张某1、解某、周某、刘某、陈某、阿某、杨某、于某的证言；3.被告人邓羿、赵力、张应辰的供述与辩解；4.深圳市龙岗区涉案财产价格鉴定结论书等。原判针对本案的主要争议焦点，综合评判如下：1.关于邓羿、赵力在本案中是否利用了职务上的便利。被告人邓羿及其辩护人称邓羿在本案中没有利用职务上的便利；被告人赵力及其辩护人辩称赵力并非华为公司员工，在本案中根本没有职务上的便利可利用。经查，被告人赵力基于职务关系了解到克拉玛依油田LET数字油田试点项目这一信息后，便找到能源行业负责人邓羿商量一起运作该项目，两人并商谈好了项目运作成功后的利润分配方案，可见从一开始，两被告人即利用了各自职务上的便利；在有乐公司申请成为华为公司二级代理商及申请购买华为公司特价产品过程中，被告人赵力将同事于某介绍给被告人张应辰，并要于某指导张应辰准备相关申报材料，被告人邓羿则利用负责能源行业的职务便利，在邮件中批复“情况属实，建议通过”，不难看出，被告人邓羿、赵力在此过程中所起的推动作用明显；本案系共同犯罪，两人共同成为本罪的犯罪主体，离开了被告人邓羿、赵力的帮助与推动，单凭被告人张应辰不会使有乐公司争取到该项目。综上，有乐公司之所以能成功运作到克拉玛依数字油田试点项目，系被告人邓羿、赵力利用职务上的便利发起、推动的结果。辩护人及被告人的上述辩护意见与事实不符，原判不予采纳。2.关于本案的定性。邓羿、赵力利用职务上的便利为人谋取利益，与他人以合作开办公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理，宜认定为非国家工作人员受贿罪；经原判综合考量认为，这一定性，符合案件实际及刑法规定，可以体现有利于被告人的原则，也符合发回重审案件不加重被告人刑罚的要求。被告人及其辩护人的相关辩护意见原判不予采纳。3.关于邓羿处理华为报废资产而获得的3万美金的定性问题。经查，邓羿与阿某两人利用职务之便，以报废的名义处置属于华为公司的资产，并将处置所得非法据为已有，客观上侵占公司财产的特征明显，应以职务侵占罪追究其刑事责任。原判认为，被告人邓羿身为公司工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；并利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪及职务侵占罪，依法应数罪并罚；被告人赵力身为公司工作人员，结伙利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人张应辰为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邓羿主动交代其侵占华为公司财物的事实，在职务侵占一案中系自首，依法可从轻处罚；被告人邓羿归案后积极退缴赃款，并取得了华为公司谅解，依法亦可从轻处罚。被告人张应辰归案后能如实供述其犯罪事实，并积极退还非法所得，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，判决：一、被告人邓羿犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年二个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年七个月；二、被告人赵力犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年十个月，并处没收财产人民币十万元；三、被告人张应辰犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人邓羿退还的款项人民币八十万元，其中的受贿款人民币七十万元依法予以没收，上缴国库，余款人民币十万元返还给被害单位华为公司；被告人张应辰退还的款项人民币十万元，依法予以没收，上缴国库；继续追缴被告人赵力的非法所得款项人民币一百二十万元。上诉人邓羿、张应辰在本院审理期间书面提交撤诉申请，表示认罪服判，自愿撤回上诉。上诉人赵力提出上诉理由称：其不是华为技术有限公司员工，不存在利用“职务上的便利”为西安有乐电子信息技术有限公司谋取不法利益的情形，不存在利用职务便利发起、推动华为技术有限公司二级代理商或特价商务审批的行为。其基于有乐公司与克拉玛依城投公司合同项目而取得报酬，并没利用自身或邓羿的职务便利左右华为公司二级代理商及特价商务的审批。原审法院认定事实不清，请求依法查明案件事实。上诉人赵力的辩护人提出辩护意见称：1.其任职的华为软件公司与华为技术公司相互独立，其不存在利用职务便利的前提条件；2.其与邓羿不属于共犯，不存在二人利用职务便利帮助有乐公司认证为华为二级经销商或虚报特价商务的情形；3.特价商务系华为技术公司内部的特殊经营模式和策略，是在保证华为公司自身利益的前提下开展，有严格的审批流程，即便华为公司利益受损，也属于民事纠纷；4.其不是华为技术公司的员工，没有义务引导客户选择华为技术公司产品或为华为技术公司开拓、维护客户，其向克拉玛依城投公司推荐有乐公司赚取信息费的行为，不属于违法犯罪行为。请求依法改判其无罪。本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。关于上诉人赵力及其辩护人提出其没有利用职务之便为他人谋取利益，收受有乐公司“信息费”的行为不属于犯罪行为，请求改判无罪的上诉理由及辩护意见。本院认为，刑法第一百三十六条规定，公司企业的工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。经查，赵力在担任华为软件技术公司乌鲁木齐电信软件与核心网业务部销售经理、互联网云服务业务部销售经理期间，参与了华为公司在新疆克拉玛依数字油田试点项目的开发、与当地相关部门的协调、推进等工作。其利用职务上的便利，安排同样参与该项目的华为公司新疆办事处员工于某，协助指导上诉人张应辰将有乐公司认证成为华为公司的二级经销商，在邓羿推动特价商务审批的同时，赵力利用其在华为公司克拉玛依数字油田项目中负责与当地相关部门协调、推进的职务便利和优势地位，积极促使有乐公司与克拉玛依城投有限公司签订合同并确定合同金额。为有乐公司谋取利益后，赵力收受张应辰120万元。故其行为符合刑法关于非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件。关于其提供信息使得有乐公司赚取经济利益，收受“信息费”理所当然，请求改判无罪的上诉理由及辩护意见，与已经查明的事实不符，且于法无据，本院不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）邓羿身为公司工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；并利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪及职务侵占罪，依法应数罪并罚；上诉人（原审被告人）赵力身为公司工作人员，结伙利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人（原审被告人）张应辰为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。邓羿主动交代其侵占华为公司财物的事实，在职务侵占一案中系自首，依法可从轻处罚；邓羿归案后积极退缴赃款，并取得了华为公司谅解，依法亦可从轻处罚。张应辰归案后能如实供述其犯罪事实，并积极退还非法所得，依法可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邓羿、张应辰在上诉期满后自愿撤回上诉，符合法律规定，依法可予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人（原审被告人）邓羿、张应辰撤回上诉；二、驳回上诉人（原审被告人）赵力的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王  作  洲审判员 涂  平  一审判员 赵    靓二〇一九年十二月十六日书记员 邓莹莹（兼）