河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6684号上诉人（原审原告）：马洪亮，男，1976年3月24日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。委托诉讼代理人：董艳群,河北厚天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗新友，男，1965年11月3日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。委托诉讼代理人：霍昕彤，河北泰科律师事务所律师。上诉人马洪亮因与被上诉人罗新友合伙协议纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2019）冀1002民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马洪亮上诉请求：一、请求依法改判被上诉人立即给付上诉人工程款及工程盈利共计人民币320214.4元。二、本案有关诉讼费、保全费由被上诉人依法负担。事实与理由：原审认定事实不清，在上诉人已经提交通话录音、申请证人出庭作证以及提交了152张采购收据的前提下，仍未依法认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，从而对上诉人主张的工程款及工程盈利未予支持，是错误的。一、关于上诉人与被上诉人之间是否是合伙承包案涉工程，上诉人分别向原审提交了工地记账本、施工现场照片、钢材等建筑材料采购收据152张、申请证人出庭作证以及与被上诉人之间的通话录音。二、被上诉人始终称是自己一人承包的案涉工程并且始终陈述案涉工程工程款的收取及成本的支付均是由其自己完成的，并且均是通过被上诉人尾号为1190的建设银行卡支付的。但原审两次庭审，被上诉人始终未向法庭说明或标注出尾号为1190的建设银行交易记录中哪些是案涉工程的开支记录，无法证明案涉工程的全部开支均是由被上诉人一人支付完成的。三、原审时，上诉人提交的于2016年12月14日与被上诉人的通话录音足以证实双方是合伙关系而不是雇佣关系。综上所述，上诉人是与被上诉人合伙承包案涉工程是事实，仅是由于上诉人法律意识淡薄事先没有与被上诉人签订书面合伙协议，事后未能有效取证才导致本案的发生，希望二审能够结合全案证据材料及日常习惯，依法裁判。罗新友答辩称，一、答辩人与上诉人之间不存在合伙关系，一审中上诉人提供的证据不能证明其主张。合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。上诉人主张与答辩人之间系合伙关系，却没有签订书面的合伙协议，其在一审中提交的《中标通知书》《施工合同》《田间便道及配砂石工程报验单》《填士工程质量验收记录》，也均没有内容体现上诉人在案涉工程中与答辩人系合伙关系；提交的书面证言只有王某、陈某、马某出庭作证，证人王某当庭表示不知道双方是不是合伙关系，证人陈某、马某出庭陈述只是听上诉人说过两个人合伙干活，但对具体的合伙内容均不知情；二、一审庭审中的相关证据能够证实案涉工程是由答辩人一人承包的。一审法院向案涉工程的承包人霸州市一鸣建设工程有限公司和发包人中国农业科学院作物科学研究所调取的相关证据，以及答辩人提供的施工合同、账户、交易明细、收据均能证明案涉工程是由答辩人个人承包的，双方之间不存在合伙关系，上诉人只是答辩人雇佣的员工；三、案涉工程并没有盈利，上诉人也没有提供证据证明其主张。马洪亮向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告工程款、工程盈利共人民币320214.4元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月1日,被告罗新友借用霸州市一鸣建设工程有限公司之名与中国农业科学院作物科学研究所签订了《施工合同》，《施工合同》约定，工程内容为：隔离池、田间道路、排水沟、围栏、大门。合同工期：开工日期：2016年3月21日，竣工日期：2016年6月18日。合同价款：金额为678153元。被告罗新友在《施工合同》中为霸州市一鸣建设工程有限公司的委托代表人。《施工合同》签订后，原告马洪亮为现场技术负责人，主要负责现场施工管理、采购、联系施工人员等。2016年10月20日，该工程完工并进行了竣工验收。中国农业科学院作物科学研究所于2016年4月25日、2016年8月3日、2016年11月7日分三次将工程款共计678153元支付给霸州市一鸣建设工程有限公司，霸州市一鸣建设工程有限公司扣除管理费后，于2016年4月26日转入被告个人账户386019元，于2016年8月8日转入被告个人账户140000元，于2016年11月21日转入被告个人账户138153元，共计664172元。对以上事实双方没有争议，对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。原被告对以下事实存在争议：1.对双方是否存在合伙关系存在争议。原告主张双方系合伙关系，被告对此予以否认，原告对自己的主张提供了《中标通知书》1份，《施工合同》1份，《田间便道及配砂石工程报验单》1份，《填土工程质量验收记录》,顾平、李顺德、白羊年、王某、陈某、金瑞良、冯国柱、马某书面证言各1份，中国农业科学院作物科学研究所“国家种质资源小麦野生近缘植物圃改扩建项目”的建筑工程施工现场照片61张，2016年12月14日录音光盘1份，开支记账书1份，票据152张，中国建设银行个人取款交易回单1份及王某、陈某、马某出庭证言等证据。被告对《中标通知书》《施工合同》《田间便道及配砂石工程报验单》《填土工程质量验收记录》,现场照片及证人王某的出庭证言等证据的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可；对顾平、李顺德、白羊年、王某、陈某、金瑞良、冯国柱、马某书面证言及陈某、马某的出庭证言的三性均不予以认可；对录音光盘的真实性认可，但主张录音内容系另一工程，非案涉工程；对开支记账书和票据152张的三性及证明目的均不认可，对中国建设银行个人取款交易回单真实性予以认可，对证明目的不认可。被告主张双方系雇佣关系，不是合伙关系，对此提供了《施工合同》1份、账户交易明细1份、收据两份。原告对《施工合同》认可，对账户交易明细的真实性认可，但不认可双方系雇佣关系及原告领取过工资30000元；对收据的三性均不认可。2.对工程是否盈利存在争议。原告主张工程款及工程盈利的计算方法为，原告经手对外支付的费用222938.8元，原告经手对外尚欠人工费、机械费、材料费共计102180元，以上共计325118.8元。除却上述费用，工程支付税金28920元，交纳管理费13563元。综上，案涉工程共开支367601.8元。被告收到的工程款为678153元，678153元减去367601.8元得出的盈利为310551.2元，每人应分得的盈利155275.6元。被告支付税金28920元，施工期间垫付了17128元，曾转账给原告143052元，共计189100元。因工程款全部转入被告个人账户，故原告开支的、对外欠付的共计325118.8元，减去被告垫付和转款金额160180元，得出的金额是164938.8元，该金额为被告应付给原告的工程款。再加上上述的工程盈利款155275.6元，被告共计应给付原告320214.4元。被告不认可原告的陈述，主张原被告之间并不存在合伙关系，原告也没有垫付过任何工程款项，相关款项被告已经结清，且该工程并没有盈利。原告对此提供了国内支付业务付款回单3份，欠条3份、税收完税证明2份，场地日常开支记账本1份，被告对3份国内支付业务付款回单和2份税收完税证明无异议，但主张该证据说明了案涉工程是由被告个人承包。对3份欠条的三性及证明目的均不认可，被告主张工程未盈利，对此提供了账户交易明细1份、收据2份等证据，原告对账户交易明细的真实性予以认可，不认可证明目的。对2份收据的真实性不予认可。根据被告的申请，一审法院依法向霸州市一鸣建设工程有限公司和中国农业科学院作物科学研究所调取相关证据，调取了《施工合同》，对霸州市一鸣建设工程有限公司程一鸣、中国农业科学院作物科学研究所顾平进行询问并制作了询问笔录，原、被告对上述证据的真实性予以认可，原告对上述证据的真实性认可，但主张该证据能够证实双方系合伙关系。原告对与被告合伙的具体内容表述为：“2016年1月份被告与我开始筹划这个工程。到2016年3月份才开始干的活，我们两个商量好一起出资，没有约定好谁出多少，就是谁有钱谁先垫上，因为被告没有干过施工，让我去盯着工地，被告负责要钱，要回来的工程款一人一半。”一审法院认为，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。原告主张与被告之间系合伙关系，被告对此事实不予认可。原告主张双方没有签订书面的合伙协议，仅为口头协议。原告提交的《中标通知书》《施工合同》《田间便道及配砂石工程报验单》《填土工程质量验收记录》,均没有内容体现原告在该工程中与被告系合伙关系；原告提交的书面证言只有王某、陈某、马某出庭作证，证人王某当庭表示不知道双方是不是合伙关系，证人陈某、马某出庭证言证实听原告及被告说过两个人合伙干活，但对具体的合伙内容均不知情。原告提交的2016年12月14日其与罗新友的录音证据中也没有明确表明在案涉工程中双方系合伙关系及合伙具体细节方面的内容，且原告对双方具体的合伙内容表述模糊，对出资比例、利润分配及风险承担没有明确具体的规定，原告主张其提供的152张票据系自己在案涉工程中进行垫资，被告对此不予认可，仅凭上述票据不足以证实此笔资金系由原告出资，故原告提交的上述证据不足以证实双方存在合伙关系，另外，一审法院向霸州市一鸣建设工程有限公司和中国农业科学院作物科学研究所调取的相关证据中也没有显示双方系合伙关系的内容，故对原告主张与被告系合伙关系的主张，一审法院不予支持。综上所述，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告马洪亮的诉讼请求。案件受理费6103元，减半收取计3051元，保全费2170元，由原告马洪亮负担。本院二审期间，马洪亮提交2018年9月3日与罗新友通话录音一份，欲证实双方系合伙承包案涉工程。罗新友对录音真实性认可，但认为不能证实上诉人的主张。因该录音内容中并未明确提及双方在案涉工程中是否系合伙关系，故对该录音证据，本院不予采信。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。马洪亮主张与罗新友存在合伙关系，未提交书面合伙协议，罗新友亦不予认可。马洪亮主张双方系口头约定合伙，但其陈述意见中对合伙的出资比例、盈余分配及债务承担比例均未能明确约定。一审中，马洪亮申请证人陈某及马某出庭作证，其二人虽称听罗新友、马洪亮说两个人合伙干活，但对合伙的具体细节二人均表示不知情。马洪亮提交的152张票据亦不足以证实款项系马洪亮垫付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，马洪亮主张罗新友支付其工程款及工程盈利未能提交充分证据加以证实，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，马洪亮的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6103元，由马洪亮负担。本判决为终审判决。审判长  樊清维审判员  盖秀红审判员  韩静威二〇一九年十二月十九日书记员  徐世玄