辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2142号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司凤城支行，住所地凤城市。 负责人：那建华，该支行行长。 委托诉讼代理人：宫翠茹，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜琰，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李明津，女，2002年4月11日出生，住凤城市凤凰城办事处。 法定代理人暨被上诉人（原审被告）：李忠义（李明津父亲），1968年12月14日出生，住凤城市刘家河镇。 被上诉人（原审被告）：徐晓颜，女，1986年4月10日出生住凤城市。 被上诉人（原审被告）：门长彦，男，1935年2月21日出生，住凤城市。 被上诉人（原审被告）：凤城市新绿洲房地产开发有限公司，住所地凤城市凤山经济管理区。 法定代表人：姜青山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司凤城支行（以下简称建行凤城支行）因与被上诉人李忠义、徐晓颜、李明津、门长彦、凤城市新绿洲房地产开发有限公司（以下简称新绿洲公司）金融借款合同纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建行凤城支行的委托诉讼代理人姜琰，被上诉人李明津的法定代理人暨被上诉人李忠义，被上诉人新绿洲公司的委托诉讼代理人李伯特到庭参加诉讼，被上诉人徐晓颜、门长彦经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建行凤城支行上诉请求：1、撤销凤城市人民法院（2019）辽0682民初718号民事判决中第七项，依法改判被上诉人李忠义、门长彦、徐晓颜、李明津偿还上诉人为追索债权支出的律师费用10578元；2、请求在判决第五项上诉人在实现抵押权时，在原判第二项及律师费用范围内确定的债权优先受偿；3、请求在判决第六项中确定被上诉人新绿洲公司，对原判第二项及律师费承担连带责任；4、请求改判原判第四项为涉案楼盘在能够依法办理房屋所有权登记、抵押权登记时，被上诉人李忠义、门长彦、李明津及新绿洲公司应当协助上诉人办理抵押权登记手续；5、诉讼费用及上诉费用由各被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院判决驳回上诉人要求被上诉人李忠义、门长彦、徐晓颜、李明津偿还上诉人为追索债权支出的律师费用的请求没有事实及法律依据，依法应予以改判。二、一审法院判决在涉案楼盘能够依法办理房屋所有权登记抵押权登记时，建行凤城支行应当在3日内申请办理抵押登记手续没有事实及法律依据，依法应当改判。 李忠义、李明津辩称，从2014年买房至今房屋没有交付，所以涉案贷款其不应该偿还。 新绿洲公司辩称，原审判决正确，请求维持。 徐晓颜、门长彦未作答辩。 建行凤城支行向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告李忠义、徐晓颜、李明津、门长彦共同偿还原告借款本金188414.85元，自2018年9月4日起按《个人住房（商业用房）借款合同》利率计算利息、罚息至本息实际清偿之日止；3、判令被告偿还原告为追索债权支出的律师费1500元；4、判令被告李忠义、徐晓颜、李明津、门长彦在取得位于草河区房权证时协助原告办理抵押权证，完成抵押登记后原告对被告上述房屋的拍卖、变卖、折价款中有优先受偿权上述2/3项诉讼请求；5、判决被告新绿洲公司对被告李忠义、徐晓颜、李明津、门长彦的上述2/3项诉讼请求的全部债务承担连带保证责任；6、判令被告承担本案所有的诉讼费、保全费。诉讼中原告又变更律师费请求为10578元。 一审法院认定事实：2014年3月12日，被告新绿洲公司作为甲方（保证人），原告建行凤城支行作为乙方（债权人），签订了编号14-2《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。合同约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证。本合同所称“债务人”是指因购置坐落于凤城市草河区保卫村项目所属之承庆园小区B区房产（住房/商业用房/住房或商业用房）而与乙方发生借贷关系的全部债务人。本合同第二条规定：最高额债权限额、债权确定期间、保证范围一、本最高额保证所担保的债权是指自2014年3月11日至2019年3月11日期间（即“债权确定期间”）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方人支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。二、本合同约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币贰仟伍佰万元整…。第三条：保证方式：甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证。第四条保证期间：一、（二）该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日……。 2014年4月24日，被告李忠义与被告新绿洲公司签订编号为CF-2000-0171的《商品房买卖合同》。合同约定：被告李忠义购买被告新绿洲公司开发建设的位于凤城市草河区，建筑面积103.59平方米住宅，房款总金额341847元。其中，首付款为106847元，由被告李忠义直接支付给被告新绿洲公司；其余235000元通过原告建行凤城支行贷款支付给被告新绿洲公司。房屋交付时间为2014年12月31日前……。 2014年6月30日，原告建行凤城支行与被告李忠义、死者门丽娟签订了编号为yc2014072的《个人住房（商业用房）借款合同》。合同约定：原告建行凤城支行提供给被告李忠义与死者门丽娟贷款人民币235000元，借款期限为180个月（2014年6月30日至2029年6月30日）。借款用途为购置以下房产：售房人新绿洲公司，房屋坐落于凤城市承庆园小区B区5#1单元1503号，房屋性质为住宅，建筑面积103.59平方米。贷款年利率为6.55%，同时执行浮动利率，即在基准利率水平上下浮0%；该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述下浮幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。罚息利率：本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款人将款项一次性划入下列账户。该账号为：21×××05，户名：凤城市新绿洲房地产开发有限公司。本合同项下的借款采用委托扣款还款方式，乙方从约定的委托扣款账户中直接扣划还款。扣款账户：账号：62×××77。还款方法为等额本息还款法，双方约定每月偿还借款2053.67元。借款人与贷款人关于费用承担的约定为：贷款人作为抵押权人的房屋登记费用由贷款人承担。对本合同项下与借款有关的费用（包括但不限于登记、评估、保管、鉴定、公证、律师服务、保险等费用）由借款人承担。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由借款人承担，由借款人委托房地产估价机构，并承担房地产抵押估价费用。借款人违反法律法规规定或本合同约定的义务，贷款人建行凤城支行有权停止发放本合同项下借款、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用、解除与借款人的借贷关系、对于借款人未按时还清任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息）自借款逾期之日至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和本合同约定结息方式计收罚息和复利，对于既逾期又未按本合同约定用途使用借款的，择较重者计收罚息和复利，不予并处、要求借款人对本合同项下所有债务提供符合贷款人要求的新的担保、以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用。双方还同时约定:被告李忠义与死者门丽娟将购买的坐落于凤城市承庆园小区B区5#1单元1503号，房屋面积为103.59平方米住宅抵押给原告建行凤城支行，双方办理房屋抵押预告登记，登记号码为：凤房预草河区字第××号。合同签订后，2014年7月4日，原告向被告李忠义发放了贷款235000元，汇入被告新绿洲公司的银行账户。被告李忠义自2014年8月4日至2018年8月4日已偿还本金46585.15元、利息47448.14元。自2018年9月至今尚欠本金188414.85元。 另查明，被告李忠义与死者门丽娟生前系夫妻关系。2018年12月29日门丽娟去世，去世时有法定继承人三人，即本案被告徐晓颜、李明津、门长彦。目前，涉案楼盘整体处于待完工状态不能交付，房屋无法办理抵押权登记。 一审法院认为：一、关于《个人住房（商业用房）借款合同》是否应当解除。原告建行凤城支行与被告新绿洲公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、原告中国建行凤城支行与被告李忠义、死者门丽娟签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告应当按照合同约定履行义务。合同签订后，原告已经按照借款合同的约定向被告提供了贷款。被告取得贷款后，未按约定偿还贷款本息，其行为违约，应承担违约责任，故对原告请求解除双方所签订的借款合同的主张，予以支持。借款合同解除后，被告李忠义应当按照借款合同的约定偿还尚欠的借款本息及利息、逾期罚息。同时，根据继承法律制度规定，被告李明津、门长彦应当在遗产继承范围内对门丽娟生前留有的该笔债务承担偿还责任，而其继承人徐晓颜在诉讼中只是表示放弃对涉案房屋的继承，并未放弃其他继承权，故其仍然需在继承遗产范围内承担还款责任。 二、关于被告新绿洲公司是否应当承担连带保证责任。 原告建行凤城支行与被告新绿洲公司的最高额保证合同约定:被告新绿洲公司对被告李忠义与死者门丽娟向原告借款购买本公司商品房提供连带责任保证,保证期间截止被告购买的房屋办妥房屋产权证、抵押财产他项权利证书，并将他项权证交贷款人收执。根据上述约定，被告新绿洲公司理应按照最高额保证合同的约定在办理抵押权登记前承担连带保证责任。在能够办理抵押登记时协助原告办理登记。 三、关于原告请求被告李忠义、徐晓颜、李明津、门长彦共同偿还原告为追索债权支出的律师费用10578元问题。 虽然《个人住房（商业用房）借款合同》中约定律师费由借款人承担，丹东卓政律师事务所也指派了律师出庭参加诉讼，依据代理合同为诺成性合同的性质，理应支持该项请求，但原告提供的委托清收协议中并无本案、本案代理费也未实际收取或交付，原告起诉时以1500元按件收取的标准提出请求，诉讼中又要求按已签订的委托协议的约定的计算方法予以请求，其诉求具有不确定性；同时，涉案楼盘当前无法交付，具体交付日期亦无法确定，购房者已经举全家之力交付房款，多年来无法得到房屋，本已苦不堪言，倘若支持原告律师费的请求，无形中又会使消费者雪上加霜；另外，购买房屋的当事人现集体上访，此种情形原告起诉时已明知，所以根据本案实际情况，考虑审判的社会效果，应确认该笔费用不当，不能支持。 四、关于原告主张被告协助其办理涉案房屋抵押登记、并主张对涉案房屋享有优先受偿权的问题。 《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为了保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”同时，《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定：“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记”。根据上述规定可见，涉案房屋只有办理房屋所有权登记后，才能办理抵押权登记。虽然原告建行凤城支行与被告李忠义、死者门丽娟办理了房屋抵押预告登记，但截至目前，涉案房屋因无法办理所有权登记，也即导致无法办理正式抵押登记，原告建行凤城支行并未取得涉案房屋的抵押权。故可在条件成就时由原告申请办理登记，由被告协助。抵押登记办理后，原告可主张对涉案房屋拍卖、变卖所得享有优先受偿权。 一审法院判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司凤城支行与被告李忠义于2014年6月30日签订的编号为yc2014072的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告李忠义于本判决生效后六十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司凤城支行贷款本金188414.85元及利息、逾期罚息（利息及逾期罚息计算方法：自2018年9月4日起至还款之日止，按编号为yc2014072的《个人住房（商业用房）借款合同》约定的利率和逾期罚息利率标准计付）；三、被告门长彦、徐晓颜、李明津在遗产继承范围内偿还本判决第二项所确定的债务；四、涉案楼盘在能够依法办理房屋所有权登记、抵押权登记时，原告中国建设银行股份有限公司凤城支行应当在三日内申请办理抵押权登记手续，被告李忠义、门长彦、李明津及凤城市新绿洲房地产开发有限公司应当予以协助；五、涉案房屋完成抵押登记后，或被告李忠义、门长彦、李明津在应能办理而不予办理抵押登记时，原告中国建设银行股份有限公司凤城支行有权就该房屋进行拍卖、变卖、折价后的价款，对本判决第二项所确定的债权优先受偿；六、被告凤城市新绿洲房地产开发有限公司在未完成涉案房屋抵押登记前，对本判决第二项确定的债权承担连带责任；其在完成抵押登记后，免除保证责任；七、驳回原告中国建设银行股份有限公司凤城支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4180元，由原告中国建设银行股份有限公司凤城支行承担80元，由被告李忠义、凤城市新绿洲房地产开发有限公司承担4100元。 二审中，建行凤城支行提供二份证据：证据一、个人类贷款诉讼清收委托代理协议（A版），中国建设银行个人类贷款委外清收明细表（丹东2019年A版2号），证明针对本案借款，建行与律师所已经签订了委托代理协议，约定律师费数额按照委托金额乘以5.5%来确认，本案律师费数额为192331.67元乘以5.5%。证据二、律师代理工作任务书，证明收取律师费是有依据的。 李忠义、李明津的质证意见为，对证据一真实性无法确定，其不应该给付律师费。对证据二真实性没有异议，但是上诉人方的律师费和其无关，即使承担也应该是新绿洲公司承担。 新绿洲公司的质证意见为，对证据一真实性没有异议，但是应该按照一审上诉人提供的协议来认定案件事实，二审提供的证据是在一审之后形成的。按照协议内容，律师费应该是在律师代理工作任务书签订之日起20个工作日内由银行付给当事人，但是实际没有给付，所以不应该给付，因为实际没有发生。5.5%收费标准是否超过律师收费标准，请求法院核实。对证据二真实性没有异议，但是新绿洲公司认为上诉人的律师费没有真实发生。 综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：鉴于建行凤城支行提供的证据一系原件，且新绿洲公司对证据真实性未提出异议，对该证据真实性予以确认。对证据二鉴于对方当事人对真实性未提出异议，对证据二的真实性予以确认。证据一、证据二能够证明中国建设银行股份有限公司丹东分行与辽宁卓政（丹东）律师事务所对个人类贷款诉讼清收签订委托代理协议，该协议包括案涉贷款。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年8月14日，中国建设银行股份有限公司丹东分行与辽宁卓政（丹东）律师事务所签订《个人类贷款诉讼清收委托代理协议（A版）》，编号：丹东2019年A版2号，该协议约定：第一条委托代理事项：甲方（中国建设银行股份有限公司丹东分行）委托乙方[辽宁卓政（丹东）律师事务所]对甲方及下属分支机构个人类逾期贷款进行诉讼清收，委托乙方代理诉讼阶段及执行阶段的全部法律事务，以期实现甲方贷款本息及相关费用全额回收的诉讼代理目标。具体委托项目，双方需另行签订《律师代理工作任务书》以明确委托案件的总数量、委托总金额、单笔贷款本金和利息等具体委托项目信息。第六条委托代理费用：甲方按照每次签订《律师代理工作任务书》的委托总金额*5.5%支付律师代理费，并于《律师代理工作任务书》签订之日起20个工作日内，一次性转入乙方在建行开立如下账户内。……。同日，中国建设银行股份有限公司丹东分行与辽宁卓政（丹东）律师事务所签订《律师代理工作任务书》（编号：丹东2019年A版2号第1批），该任务书载明：我行（委托方）已与贵所（受托方）签订了《个人类贷款诉讼清收委托代理协议（A版）》。本次特签订《律师代理工作任务书》5笔、委托总金额共计735067.28元的个人类贷款诉讼清收项目委托贵所代理（具体项目详见附件《明细表》），双方就相关事宜协商一致达成如下补充条款，以资共同信守：一、本《律师代理工作任务书》是编号：丹东2019年A版2号《个人类贷款诉讼清收委托代理协议A版》的附件，本任务书未约定事项，以该委托代理协议及其补充协议（若有）约定为准。二、委托代理案件基本信息以《中国建设银行个人类贷款委外诉讼清收明细表》为准。……。《中国建设银行个人类贷款委外诉讼清收明细表》（编号：丹东2019年A版2号第1批）第2项载明：客户名称：李忠义，委托金额：192331.67元。 本院认为，上诉人与被上诉人李忠义、死者门丽娟签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、上诉人与被上诉人新绿洲公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定履行义务。关于上诉人请求被上诉人李忠义、徐晓颜、李明津、门长彦共同偿还上诉人为追索债权支出的律师费用10578元及该律师费在实现抵押权优先受偿、新绿洲公司对律师费承担连带责任问题。经查，《个人住房（商业用房）借款合同》中约定律师费由借款人承担，辽宁卓政（丹东）律师事务所指派了律师出庭参加诉讼。二审中，上诉人提供了《个人类贷款诉讼清收委托代理协议（A版）》、《律师代理工作任务书》、《中国建设银行个人类贷款委外诉讼清收明细表》，该三份证据证明建行丹东分行委托辽宁卓政（丹东）律师事务所代理清收案涉借款并约定了律师费按委托金额的5.5%给付，即本案建行丹东分行与辽宁卓政（丹东）律师事务所约定的律师费为10578元（委托金额192331.67元×5.5%）。依据借款合同约定，该律师费应由借款人李忠义、门丽娟承担，因门丽娟已去世，被上诉人门长彦、徐晓颜、李明津应在遗产继承范围内承担。依据借款合同抵押条款约定，涉案房屋完成抵押登记后，上诉人有权就该房屋进行拍卖、变卖、折价后的价款，对律师费优先受偿。依据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定，新绿洲公司在未完成涉案房屋抵押登记前对律师费承担连带责任。关于原审判决主文第五项中“或被告李忠义、门长彦、李明津在应能办理而不予办理抵押登记时，原告中国建设银行股份有限公司凤城支行有权就该房屋进行拍卖、变卖、折价后的价款，对本判决第二项所确定的债权优先受偿”的内容，因上诉人在一审对此项并未请求，故一审对此项判决不当，应予纠正。依据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定，被上诉人新绿洲公司在未完成涉案房屋抵押登记前，对律师费应承担连带责任；其在完成抵押登记后，免除保证责任。关于原审判决主文第四项：“涉案楼盘在能够依法办理房屋所有权登记、抵押权登记时，原告中国建设银行股份有限公司凤城支行应当在三日内申请办理抵押权登记手续，被告李忠义、门长彦、李明津及凤城市新绿洲房地产开发有限公司应当予以协助；”是否有依据问题，经查，借款合同第四十一条第二款（三）约定：“根据《物权法》和《房屋登记办法》的规定，自本合同项下的抵押房产可办理房屋抵押权登记手续起三个月内，借款人（抵押人）应当按照贷款人的要求及时配合贷款人办理上述抵押房产的抵押权登记手续，取得抵押房屋的他项权利证书，交由贷款人收妥。……。”原审判决涉案楼盘在能够依法办理房屋所有权登记、抵押权登记时，上诉人应当在三日内申请办理抵押权登记手续不符合当事人约定，应予纠正，依约定应判决涉案楼盘在能够依法办理房屋所有权登记、抵押权登记时，上诉人应当在三个月内申请办理抵押权登记手续，李忠义、门长彦、李明津应当予以协助。上诉人在一审未请求被上诉人新绿洲公司协助办理抵押登记，一审对此作出判决亦不当，应予纠正。 综上所述，建行凤城支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初718号民事判决第一项； 二、撤销辽宁省凤城市人民法院（2019）辽0682民初718号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项； 三、门长彦、徐晓颜、李明津在遗产继承范围内与李忠义于本判决生效后六十日内共同偿还中国建设银行股份有限公司凤城支行贷款本金188414.85元及利息、逾期罚息（利息及逾期罚息计算方法：自2018年9月4日起至还款之日止，按编号为yc2014072的《个人住房（商业用房）借款合同》约定的利率和逾期罚息利率标准计付）； 四、门长彦、徐晓颜、李明津在遗产继承范围内与李忠义于本判决生效后六十日内共同偿还中国建设银行股份有限公司凤城支行为追索债权支出的律师费用10578元； 五、涉案楼盘在能够依法办理房屋所有权登记、抵押权登记时，中国建设银行股份有限公司凤城支行应当在三个月内申请办理抵押权登记手续，李忠义、门长彦、李明津应当予以协助； 六、涉案房屋完成抵押登记后，中国建设银行股份有限公司凤城支行有权就该房屋进行拍卖、变卖、折价后的价款，对本判决第三项、第四项所确定的债权优先受偿； 七、凤城市新绿洲房地产开发有限公司在未完成涉案房屋抵押登记前，对本判决第三项、第四项确定的债权承担连带责任；其在完成抵押登记后，免除保证责任； 八、驳回中国建设银行股份有限公司凤城支行的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4180元，二审案件受理费65元，均由李忠义、凤城市新绿洲房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈维刚 审判员  曹立新 审判员  姜艳艳 二〇一九年十二月二十日 书记员  于大海