新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）新28民终1501号   上诉人（原审原告）：王某1，男，2002年6月30日出生，汉族，学生，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   法定代理人：王某2，男，1970年11月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。系上诉人王某1父亲。   委托诉讼代理人，黄鑫诺，新疆风兴律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：王龙泉，男，1973年7月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：温超兵，新疆四运律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：周萍，女，1969年5月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。系上诉人王某1母亲。   被上诉人（原审被告）：喻光军，男，1969年8月26日出生，汉族，羁押于库尔勒高度戒备监狱。   上诉人王某1因与被上诉人王龙泉、喻光军、周萍案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月5日开庭进行了审理。上诉人王某1的法定代理人王某2及委托诉讼代理人黄鑫诺，被上诉人王龙泉及其委托诉讼代理人温超兵，被上诉人喻光军，被上诉人周萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人王某1上诉请求：一审认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院撤销原判，发回重审，或者查明事实后依法改判，即判令被上诉人王龙泉将建设辖区石化大道东方一号小区21号楼3单元302室价格为159,800元的房产退还上诉人。一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：房屋赠予合同在前，不动产抵押在后，且未到不动产登记部门登记，因此不产生抵押效力。王某2与被上诉人周萍婚后于2002年6月30日生一字名叫王某1，二人于2010年3月5日因感情不和到库尔勒民政局协议离婚，约定婚生子由周萍抚养，东方一号小区21号楼3单元302室赠予上诉人王某1所有。因该楼房系按揭贷款，还完后于2015年8月25日办理了房屋产权证，房屋共有人是周萍和王某2。一、担保债务是离婚后周萍个人之债，应由其个人偿还，虽然房屋当时不能过户至王某1名下，但房屋共有产权人也有王某2的名字登记。王某1的过户登记前享有将房屋的所有权变更登记至其自身名下的请求权，该向请求权优于法院的执行权，故应当认为有排除执行的效力。二、关于保证的公证书，是2014年12月18日下午到巴音公证处只提供了虚假的营业执照和虚假股东会决议，并于第二天12月19日就出具了公证书，并不像公证机关规定的15个工作日出具公证书，严重违反了公证法第十三条规定，因此该公证书不能作为执行的依据。三、被上诉人喻光军主合同借款人以非法占有为目的，犯合同诈骗罪于2017年8月29日判处无期徒刑，债权人王龙泉隐瞒真实意图，违反了担保法第五条以及合同法第五十二条合同无效的法定情形。四、执行不合法。把房屋权属人不是债务人的房屋裁定给债权人王龙泉名下，并且没有通知共有人和权属人，虚假公证虚假执行，属违法执行。   被上诉人王龙泉辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。   被上诉人喻光军辩称，房子应当归周萍，王龙泉不止一次给我放款，连本带息金额很高。周萍有一个儿子，也给我做的担保，我个人认为法院拍卖不合理。   被上诉人周萍辩称，合同应当无效，执行情况我不知道，房屋不应当查封，是我和王某2的共同财产，也属于赠予财产，现在孩子没有地方住，影响到孩子学业。   王某1向一审法院起诉请求：一、判令被告王龙泉将位于库尔勒市××区价值159,800元房产退还给原告。二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。   一审法院认定事实：王某2与被告周萍于2001年9月25日领取结婚证，婚后于2002年6月30日生一子取名王某1（即原告）。王某2与被告周萍于2007年1月以按揭贷款方式购买位于库尔勒市××道住房一套。于2007年4月1日取得房屋产权证书（所有权证号：库尔勒市房权证库字第XXXX号）。2010年3月5日王某2与周萍因感情不和在库尔勒民政局协议离婚，离婚协议约定，婚生子王某1由周萍抚养，东方一号小区21号楼3单元302室归王某1所有。2014年12月18日，被告喻光军、葛铭沣向被告王龙泉借款40万元。巴州百洁恒环保设备有限责任公司、喻光根、被告周萍为该笔借款提供连带保证担保。库尔勒巴音公证处对借款合同进行公证，并赋予强制执行效力。巴州百洁恒环保设备有限责任公司、喻光根、被告周萍给被告王龙泉出具《担保承诺书》，承诺：喻光军、葛铭沣不能按时偿还借款本息，担保人自愿替借款人（即被告喻光军）偿还借款的全部本息。被告周萍2014年12月18日与被告王龙泉签订《抵押合同》，自愿以其名下库尔勒建设辖区石化大道东方花园1号小区21-3-302室抵押给被告王龙泉为被告喻光军、葛铭沣的借款提供担保，并给被告出具《抵押承诺书》，承诺：如果喻光军、葛铭沣不能按时偿还借款本息，可由王龙泉按照法律程序处置抵押物。合同签订后，被告在2014年12月20日将借款40万全部支付给了借款人喻光军。借款到期后，借款人喻光军、葛铭沣、保证人巴州百洁恒环保设备有限责任公司、喻光根、周萍未按约定履行还款义务。2015年1月4日，被告王龙泉向库尔勒市巴音公证书处申请出具《执行证书》，《执行证书》确定借款人喻光军、葛铭沣、保证人巴州百洁恒环保设备有限责任公司、喻光根、周萍拖欠被告王龙泉借款本金及利息共计403,733元。王某2与被告周萍以房产证遗失为由于2015年8月25日申请补办了房屋产权证（所有权证号：库尔勒市房权证库字第XXXX号。）房屋共有人仍为周萍和王某2。被告王龙泉（即申请执行人）于2016年1月5日依据（2015）巴音证字第000009号执行证书，向一审法院申请强制执行喻光军、葛铭沣、巴州百洁恒环设备有限责任公司、喻光根、周萍，执行标的为403,733元。2016年3月24日，一审法院作出终结本次执行程序。2016年11月21日本院作出（2016）库恢执字第343号执行裁定书，裁定依法将被执行人周萍共有的位于库尔勒市××区的房产手续予以冻结。2017年4月13日，一审法院依法委托巴州金田价格评估事务所有限公司，对被执行人周萍及王某2名下库尔勒市建设辖区石化大道东方一号小区21栋3单元302室房屋进行价格评估，评估价为199,660元，并将该价格评估报告书送达给被执行人周萍。2017年9月8日，一审法院委托巴州新辉拍卖有限责任公司对该房屋依法进行拍卖，因无人竞买，标的流拍。根据巴州新辉拍卖有限责任公司的降价函，该房屋下浮20％至159,728元后依法进行拍卖，又因无人竞买，标的流拍。以上两次依法拍卖均在巴音郭楞日报登报。并向被告周萍送达了调价报告书。2018年1月6日本院作出（2016）库恢执字第343号执行裁定书，裁定将被执行人周萍共有的位于库尔勒市××区房产一套抵债给王龙泉，抵债价格为159,800元。并向库尔勒市不动产登记中心送达了（2016）库恢执字第343号执行裁定书及协助执行通知书。2018年2月26日王龙泉在库尔勒市不动产登记中心办理了该房屋的不动产权（不动产权证号201800002791）。后被告王龙泉将涉案房产转让给了黄冬梅。案外人王某2于2018年8月3日对执行标的提出书面异议，一审法院于2018年9月11日作出（2018）新2801执异72号执行裁定书，驳回了案外人王某2的异议申请。案外人王某1（法定代理人王某2）于2018年9月27日对执行标的提出书面异议，一审法院于2018年10月10日作出（2018）新2801执异88号执行裁定书，驳回了案外人王某1的异议申请。案外人王某1不服裁定，在法定期限内向库尔勒市人民法院提起案外人执行异议之诉。另查明：2017年8月29日，被告喻光军因犯合同诈骗罪，被巴州中级人民法院判处无期徒刑。因诉讼过程中，原告撤回了对葛铭沣、巴州百洁恒环设备有限责任公司、喻光根的起诉。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定确有错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出。”本案中涉案的执行标的位于库尔勒市××区室已由库尔勒市人民法院执行完毕，经拍卖流拍后裁定以物抵债给了被告（即申请执行人）王龙泉，被告王龙泉取得该房屋所有权后又将涉案房屋转让给了第三人并办理了产权变更登记。从程序上来看，原告提起案外人执行异议之诉不符合受理条件。从实体上来看，首先，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力”本案中，王某2和被告周萍在离婚协议中约定，涉案的房屋归原告所有，但并未办理产权变更登记手续，故王某2与被告周萍对房产的约定不发生物权变动效力。退一步讲，被告周萍作为原告王某1的法定监护人，明知离婚协议中已约定将涉案房产赠与原告王某1，却将涉案房产承诺抵押给债权人即被告王龙泉，致使库尔勒市人民法院在执行被告周萍时对涉案房产予以强制执行，被告周萍擅自处分原告王某1财产的行为已侵害了被监护人王某1的合法权利，应由被告周萍承担相应的法律责任。综上，本案无论从程序还是实体审查，原告的诉讼请求均无法得到法律的支持。据此，一审法院判决：驳回原告王某1的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   上诉人王某1提供一组证据：公证书一份、执行裁定书二份、协助执行通知书一份。拟证实：执行违法，而且公证违法，因为合同还未到期。   被上诉人王龙泉质证：对证据的真实性认可，对证明问题不认可，上诉人无法证明所要证明的内容。被上诉人周萍质证：对这一组证据均不认可。对证据的真实性认可，但关于执行书把房屋卖掉不认可。被上诉人喻光军质证：对公证书的内容认可，对执行裁定书的相关内容也无异议。   经审查，因证据属于执行程序，其证明问题与本案无关。本院对该组证据的真实性予以认定。   本院查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，本案系案外人王某1对一审法院（2016）新2801库恢执字第343号执行裁定书不服提起的案外人执行异议之诉，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起的执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”及第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定。王某1应当就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。经庭审查明，涉案的执行标的位于库尔勒市××区室已由库尔勒市人民法院执行完毕，经拍卖流拍后裁定以物抵债给了王龙泉，王龙泉取得该房屋所有权后又将涉案房屋转让给了第三人并办理了产权变更登记。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力”。本案中，涉案房屋并没有登记在上诉人王某1名下，上诉人王某1对涉案的房屋不享有任何权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人，（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。经查，本案的实际涉案房产登记在被执行人周萍名下，一审法院依照法定程序进行执行，符合法律规定，本院予以支持。   关于上诉人王某1上诉主张涉案房屋系王某2与被上诉人周萍于2010年3月5日到库尔勒市民政局协议离婚时，双方约定将涉案房产赠与上诉人王某1所有的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第一百八十七条规定：赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。纵观本案，上诉人王某1尚未取得赠与的财产，对涉案房屋不享有任何权利。一审判决驳回王某1的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。   综上所述，上诉人王某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3496.00元，由上诉人王某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 来永存   审判员 吕 晨   审判员 董 攀   二〇一九年十二月二十一日   书记员 段婧雯