安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终347号 原公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨健，男，1988年12月17日出生于安徽省安庆市，汉族，专科文化，无业，住安庆市宜秀区。2019年5月8日因涉嫌犯诈骗罪被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年6月12日经安庆市迎江区人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人张金金，安徽中皖律师事务所律师。 辩护人胡娜，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方志宏，男，1989年1月24日出生于安徽省东至县，汉族，高中肄业，池州市卡尔菲特服饰有限公司经理，户籍地安徽省池州市东至县，住东至县高新区。2014年9月24日因殴打他人被东至县公安局处以行政拘留八日并处罚款五百元；2019年3月3日因殴打他人被安庆市公安局交通治安分局处以行政拘留七日并处罚款二百元。2019年6月7日因涉嫌犯诈骗罪被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年7月11日经安庆市迎江区人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 指定辩护人何杰政，安徽国誉律师事务所律师。 原审被告人姚先平，男，1986年7月22日出生于安徽省东至县，汉族，初中文化，无业，户籍地东至县，住安庆市宜秀区。2019年6月17日因涉嫌犯诈骗罪被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年7月11日因安庆市迎江区人民检察院不批准逮捕，当日被依法变更为取保受审，2019年9月10日被安庆市迎江区人民法院取保受审。 原审被告人高杨，男，1988年2月29日出生于河南省潢川县，汉族，高中文化，无业，户籍地潢川县，住安庆市迎江区。2019年6月17日因涉嫌犯诈骗罪被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年7月11日因安庆市迎江区人民检察院不批准逮捕，当日被变更为取保受审，2019年9月10日被安庆市迎江区人民法院取保受审。 安徽省安庆市迎江区人民法院审理迎江区人民检察院指控原审被告人杨健、方志宏、姚先平、高杨犯诈骗罪一案，于2019年10月23日作出（2019）皖0802刑初127号刑事判决。原审被告人杨健、方志宏不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2017年10月至2018年5月期间，由被告人杨健、方志宏、姚先平、高杨出资，方志宏出面，以“保证金”、“行规”等虚假理由，诱使被害人基于错误认识签订虚高借款合同、空白房屋租赁合同，制造民间借贷假象，并事前以“服务费”、“上门费”等名义扣除一定金额，对被害人夏某1实施“套路贷”犯罪活动骗取他人财物。在夏某1无力还款后，向其介绍公司办理房屋抵押贷款，诱使夏某1抵押房屋，且在房屋抵押贷款中强行收取高额的服务费和违约金，“以贷还贷”不断垒高被害人“债务”，赚取房屋差价。具体犯罪事实如下： 1.2017年10月17日，夏某1通过上述方式在方志宏处借款20000元，扣除上门费、服务费实际到手18000元，由方志宏、杨健、姚先平、高杨各出资4500元，夏某1还款22000元，被骗4000元，被告人各分得1000元。 2.2017年10月28日，夏某1通过上述方式在方志宏处借款60000元，扣除上门费、服务费实际到手50000元，由杨健出资30000元、高杨出资20000元，夏某1还款60000元，被骗10000元，其中杨健分得6000元，高杨分得4000元。 3.2017年11月4日，夏某1通过上述方式在方志宏处借款50000元，扣除上门费、服务费实际到手45000元，由杨健、姚先平各出资22500元，夏某1还款57000元，被骗12000元，其中杨健、姚先平各分得6000元。 4.2017年11月28日，夏某1通过上述方式在方志宏处借款30000元，扣除上门费、服务费实际到手27000元，由杨健出资，夏某1还款30000元，被骗3000元，由杨健一人所得。 5.2017年12月13日、12月22日夏某1通过上述方式在方志宏处分别借款40000元、30000元，扣除上门费、服务费实际到手共60000元，由方志宏、杨健、姚先平各出资20000元，夏某1还款58013元（支付利息38013元，偿还杨健本金20000元），被骗10000元（未遂）。 6.2017年12月，夏某1意图将位于安徽省安庆市宜秀区公馆（东院）2幢1单元1101室的房屋抵押用于偿还债务，其通过方志宏介绍找到杨健，由杨健垫资240000元用于偿还该房屋银行抵押贷款并负责找寻抵押公司，同年12月6日夏某1将该套房屋以510000元的价格抵押给红岭创投电子商务股份有限公司，在清偿前述2017年10月28日、11月4日、11月28日的三笔借款后，杨健收取服务费32000元，方志宏收取服务费30000元。 7.2018年3月，夏某1家属在红岭创投电子商务股份有限公司处结清抵押贷款将上述房屋赎回。同年4月，夏某1为偿还债务再次找到杨健希望能将房屋抵押，杨健诱使夏某1以700000元的价格将该套房屋抵押给自己，双方签订800000元的售房合同书、700000元的借条并口头约定18个月后夏某1以800000元的价格赎回，在此期间夏某1每月需支付利息10500元。同年5月11日夏某1将该套房屋以450000元的价格（为避税）在安庆市不动产登记服务中心转让给杨健妻子裴某。此后，夏某1支付杨健一期利息10500元;杨健通过微信、支付宝、银行转账陆续支付夏某1共计337436元，支付房屋过户费34999.8元，抵销两人之间债务80000元（含两人普通借贷60000元、前述2017年12月13日、12月23日的借款本金20000元），代偿柏某借款70000元、严某借款56000元。经鉴定，涉案房屋价值人民币933012元，夏某1被骗365076.2元。 2019年5月7日，夏某1报案至安庆市公安局迎江分局，同年5月8日公安机关书面传唤杨健到案，同年6月5日方志宏自动投案，同年6月17日姚先平、高杨经公安机关电话通知到案。 案发后，姚先平、高杨在公安机关各退出违法所得5000元。 在审理阶段，杨健家属主动向法院退缴违法所得100000元。方志宏家属主动退缴违法所得31000元，姚先平主动退缴违法所得2000元。 本案审理期间，杨健家属与被害人夏某1达成和解协议，被告人杨健退赔夏某1损失600000元（含在法院退缴的100000元），其中500000元杨健家属已于2019年10月23日交付夏某1，夏某1对杨健的犯罪行为出具谅解意见书，对杨健的全部行为表示谅解，希望给予杨健改过自新的机会，对其从宽处理。 上述事实，被告人杨健、方志宏、姚先平、高杨在开庭审理过程中无异议，并有受案登记表、立案决定书、户籍证明、行政处罚决定书、房屋买卖合同、借条、房屋租赁合同、信息咨询及贷款服务协议、税收完税证明、转账记录、截图、和解协议、收条等书证，证人陈某、王某、柏某、张某、严某、裴某、夏某2、丁某证言，被害人夏某1陈述，被告人杨健、方志宏、姚先平、高杨供述与辩解，鉴定意见，搜查笔录、辨认笔录、电子数据等证据予以证实，足以认定。 原判认为，被告人杨健、方志宏、姚先平、高杨以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人钱财，其中杨健诈骗他人财物共计价值人民币436076.2元（1万元未遂），数额巨大；方志宏诈骗他人财物共计人民币69000元（1万元未遂），数额巨大；姚先平诈骗他人财物共计人民币26000元（1万元未遂），数额较大；高杨诈骗他人财物共计价值人民币14000元，数额较大。其四人行为均已构成诈骗罪且系共同犯罪。被告人杨健、方志宏、姚先平部分犯罪已经着手实施，因意志以外的原因而未得逞，比照既遂犯从轻处罚。被告人杨健能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，庭审中自愿认罪且退缴全部违法所得，取得被害人谅解，依法酌情对其从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见予以采纳；被告人方志宏案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，庭审中自愿认罪且退缴全部违法所得，依法对其减轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见予以采纳；被告人姚先平、高杨案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，庭审中自愿认罪且退缴全部违法所得,依法对两人从轻处罚并适用缓刑。相关辩护人与此相关的辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十三条第一款、第五十二条之规定、第七十二条一、三款、第七十三条二、三款之规定，判决：一、被告人杨健犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。二、被告人方志宏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币两万元。三、被告人姚先平犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。四、被告人高杨犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（罚金已缴纳）。五、被告人杨健在本院退赔的赃款十万元、被告人方志宏在本院退赔的赃款三万一千元、被告人姚先平在本院退赔的赃款二千元，依法发还被害人。六、被告人姚先平、高杨在公安机关的退赔款，依法返还被害人。 宣判后，原审被告人杨健、方志宏不服，提出上诉。 上诉人杨健提出其没有诱使行为，房屋鉴定价格偏高，其构成自首。其辩护人提出杨健应认定为自首，房屋鉴定价格过高，请二审从轻处罚。 上诉人方志宏提出其第6起收取的手续费不能认定为诈骗，一审量刑过重，请二审从轻处罚。其辩护人提出方志宏应认定为从犯，有自首退赃情节，请二审从轻处罚。 经审理查明：原判认定的事实，有一审判决列举的相关证据予以证实，所列证据均经一审庭审举证、质证并查证属实。二审中上诉人及其辩护人均没有提出新的证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于上诉人杨健及其辩护人提出没有诱使行为，房屋鉴定价格偏高，杨健构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，杨健以帮助清偿债务为由诱使被害人低价抵押房屋，并进一步诱骗被害人签订房屋过户协议，事后仅支付被害人部分房款，杨健主观上具有非法占有的故意，客观上使被害人基于错误认识将房产过户至其妻名下，其行为符合诈骗罪的犯罪构成；本案价格鉴定机构是以同一时间段同一小区内最相类似房屋的交易实例为基础，依据相关鉴定规则作出的价格结论，可以作为本案的定案依据；杨健在公安机关找其核查讯问时未如实供述犯罪事实，后在公安机关掌握其犯罪事实并书面传唤才归案，不能认定为自动到案，依法不构成自首。故上诉人杨健及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对于上诉人方志宏提出其第6起收取的30000元不能认定为诈骗以及其辩护人提出方志宏应认定为从犯的辩护意见。经查，杨健、方志宏在被害人无力偿还借款的情况下，诱使被害人抵押房屋偿还借款，并被收取62000元的手续费，杨健、方志宏具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成；各原审被告人在参与的共同犯罪中行为积极，所起作用相当，不宜区分主从犯。故上诉人方志宏及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨健、方志宏、原审被告人姚先平、高杨以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中杨健诈骗他人436076.2元（1万元未遂），数额巨大；方志宏诈骗他人69000元（1万元未遂），数额巨大；姚先平诈骗他人26000元（1万元未遂），数额较大；高杨诈骗他人14000元，数额较大。杨健、方志宏、姚先平部分犯罪已经着手实施，因意志以外的原因而未得逞，比照既遂犯从轻处罚。杨健能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，庭审中自愿认罪且退缴全部违法所得，取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。方志宏案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，庭审中自愿认罪且退缴全部违法所得，依法可以从轻或减轻处罚。姚先平、高杨案发后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，庭审中自愿认罪且退缴全部违法所得,依法可以从轻处罚。原判根据本案的量刑情节，已分别对各原审被告人从轻或减轻处罚，所作量刑并无不当。上诉人杨健、方志宏及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方热烈 审判员  张 跃 审判员  王 涛 二〇一九年十二月二十日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。