湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘05刑终544号 原公诉机关湖南省隆回县人民检察院 上诉人（原审被告人）彭建飞，男，1977年3月14日出生，汉族，住隆回县。因涉嫌犯赌博罪于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月8日、7月1日、8月16日被取保候审，2019年9月9日被逮捕。现羁押于隆回县看守所。 辩护人李朝晖，湖南云天（邵阳）律师事务所律师。 原审被告人彭爱农，男，1968年10月19日出生，汉族，住湖南省隆回县。因涉嫌犯赌博罪于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月8日、7月1日、8月16日被取保候审。现在家。 原审被告人田友华，女，1978年10月1日出生，汉族，住湖南省隆回县。因涉嫌犯赌博罪于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月8日、7月1日、8月16日被取保候审。现在家。 湖南省隆回县人民法院审理湖南省隆回县人民检察院指控原审被告人彭建飞犯赌博罪一案，于二○一九年九月十二日作出（2019）湘0524刑初337号刑事判决。原审被告人彭建飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月19日公开开庭审理了本案。邵阳市人民检察院员额检察官刘帅东、检察官助理唐娟出庭履行职务，上诉人彭建飞及其辩护人李朝晖到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省隆回县人民法院审理认定：从2017年1月开始，被告人彭建飞、彭爱农为牟利，结伙在隆回县羊古坳镇接受地下“六合彩”投注，约定两人各自发展下线接单，共同坐庄包吃、赔，利润均分，亏损共担，金额大的码单则由彭建飞通过网络报给上线（微信名为“闪亮星空”，具体身份不明）。两人分别获利人民币25万余元。具体事实如下：（一）至案发时止，彭建飞发展了下线被告人田友华、刘某2接单，还接受微信名“我心飞翔”（具体身份不明）、微信名“张老虎”（具体身份不明）、彭某2等人的投注，共计人民币119万余元。1、从2017年6月至2018年底，刘某2为彭建飞接单约200期、409538.15元，彭建飞按接单金额的10%返利给刘某2作为报酬，双方通过微信结算。2、从2017年2月至2018年底，田友华为彭建飞接单约260期、33万余元，彭建飞按接单金额的10%返利给田友华作为报酬，双方通过微信或现金两种方式结算。3、从2018年5月至2018年底，“我心飞翔”为彭建飞接单约80期、380868.83元，双方通过微信结算。4、从2017年9月至2018年底，“张老虎”在彭建飞手里买码约70期、67580元，双方通过微信结算。5、2018年，彭某2在彭建飞手里买码约100期、10000余元，双方通过微信结算。（二）至案发时止，彭爱农发展了下线彭某4、彭某5、微信名“无所谓语”（具体身份不明）接单，还接受陈某、蔡某2等人的投注，共计人民币86万余元。1、从2017年1月至2018年底，彭某4为彭爱农接单约260期、316368.61元，彭爱农按接单金额的10%返利给彭某4作为报酬，双方通过微信结算。2、从2018年11月至2018年底，陈某在彭爱农手里买码约48期、144000余元，双方通过现金结算。3、从2017年1月至2018年底，蔡某2在彭爱农手里买码约72期、120773元，双方通过微信结算。4、从2017年1月至2018年底，彭某5为彭爱农接单约40期、217770元，彭爱农按接单金额的10%返利给彭某5作为报酬，双方通过微信结算。5、从2017年11月至2018年底，“无所谓语”为彭爱农接单约90期、54325元，彭爱农按接单金额的10%返利给“无所谓语”作为报酬，双方通过微信结算。6、从2018年3月至年底，阳某陆续为彭爱农接单10余次、1000余元，双方通过现金结算。7、从2017年11月至2018年底，匡某在彭爱农手里买码约100期、13000余元，双方通过现金结算。（三）2017年2月，被告人田友华（微信名“人生如梦田友华”）提出要帮彭建飞接单卖码，彭建飞答应，两人约定彭建飞按接单金额的10%返利给田友华作为报酬，双方通过现金或微信结算。至2018年底，田友华为彭建飞接单共计人民币33万余元。1、从2017年4月至2018年底，彭某1在田友华手里买码约120期、12000余元，双方通过现金结算。2、从2018年2月至年底，田某1在田友华手里买码约100期、2000余元，双方通过现金结算。3、从2017年6月至2018年底，黎某在田友华手里买码约80期、10400余元，双方通过现金结算。4、从2018年1月至年底，蔡某1在田友华手里买码约70期、10000余元，双方通过现金结算。5、2018年12月15日晚，彭某3在田友华手里买码100元，双方通过现金结算。6、从2017年2月至2018年底，田某2在田友华手里买码约180期、191430元，双方通过微信结算。7、从2018年4月至年底，刘某1在田友华手里买码约50期、104856.88元，双方通过微信结算。另查明，被告人彭爱农向公安机关提供线索得以破获其他案件。被告人彭建飞、彭爱农、田友华到案后分别上缴非法所得人民币220000元、220000元、60000元到隆回县公安局。该院采信经庭审质证查证属实的受案登记表、立案决定书、公安行政处罚决定书，隆回县公安局非税收入一般缴款书、到案经过、户籍证明、立功材料、银行交易明细清单，证人匡某、黎某、彭某1、阳某、彭某2、蔡某1、田某1、彭某3、陈某、田某2、刘某1、蔡某2等人的证言；辨认笔录、提取笔录及微信交易清单，社区矫正社会调查评估意见书，被告人彭建飞、彭爱农、田友华在公安机关的供述与辩解等证据证明上述事实。 湖南省隆回县人民法院认为，被告人彭建飞、彭爱农、田友华均已构成赌博罪，在共同犯罪中均系主犯。被告人彭爱农向公安机关提供线索得以破获其他案件，系立功，依法可以从轻处罚。被告人彭建飞如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人彭建飞已将违法所得交至侦查机关，酌情可从轻处罚。被告人彭爱农、田友华已将违法所得交至侦查机关，确有悔罪表现，其居住地社区矫正机构亦建议对其实行社区矫正，故酌情可对被告人彭爱农、田友华从轻处罚并适用缓刑。综上，对被告人彭建飞适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定；对被告人彭爱农适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，对被告人田友华适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：（一）被告人彭建飞犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元（所处罚金限判决生效后十日内缴纳）；（二）被告人彭爱农犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四万五千元（所处罚金限判决生效后十日内缴纳）；（三）被告人田友华犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（所处罚金限判决生效后十日内缴纳）。 上诉人彭建飞上诉及其辩护人李朝晖辩护提出：上诉人彭建飞系建档立卡贫困户，主观恶性较小，退缴了全部违法所得，认罪悔罪，对上诉人彭建飞宣告缓刑符合法律规定，能取得更好的社会效果。一审判决书也两处表述对彭建飞适用缓刑，请求改判缓刑。 出庭履行职务的检察员刘帅东提出：原判决认定事实清楚，证据确实、充分，一审判决书瑕疵已补正，建议根据本案具体情况依法作出判决。 本院经审理查明的事实和证据与原审认定的一致，予以确认。另查明，2019年8月16日，隆回县司法局经对彭建飞进行调查评估，综合调查结果分析认为，彭建飞认罪态度较为诚恳，有家人、亲邻和基层组织对其进行监管，有较好的矫正环境，且有符合法律规定的具保人为其提供担保，再犯罪的风险小，其在村里服刑不致再危害社会，建议适用社区矫正。隆回县XXX镇XXX村村民委员会证明，彭建飞属建档立卡贫困户，家庭经济困难，建议改判缓刑。上述事实，有查证属实的隆回县人民法院［2019］179号湖南省实行社区矫正社会调查评估委托函、隆回县司法局（2019）隆社矫函字第237号调查评估意见书、隆回县XXX镇XXX村村民委员会证明在卷证明。 本院认为，上诉人彭建飞和原审被告人彭爱农、田友华以营利为目的，聚众赌博，均已构成赌博罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。彭建飞、彭爱农、田友华在赌博共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。彭建飞系坦白、已上缴违法所得，彭爱农系立功、已上缴违法所得，田友华已上缴违法所得，依法均可从轻处罚。上诉人彭建飞及其辩护人李朝晖对彭建飞的赌博犯罪事实并无异议，但均提出“请求宣告缓刑”的意见，经综合考察上诉人彭建飞赌博犯罪的动机和目的、赌博的成因和方式、赌博资金的去向等案件具体情况，根据上诉人彭建飞犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，结合其认罪悔罪表现，考虑隆回县司法局社区矫正调查评估意见和隆回县XXX镇XXX村村民委员会的意见，可以认定上诉人彭建飞符合法律规定判处缓刑的条件，故本院对该上诉和辩护意见予以采纳。 综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对原审被告人彭爱农、田友华量刑适当，但对上诉人彭建飞适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，对上诉人彭建飞适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条，第七十三条之规定，判决如下： 一、维持湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524刑初337号刑事判决第（一）项中对被告人彭建飞的定罪部分和第（二）、（三）项对被告人彭爱农、田友华的定罪量刑部分； 二、撤销湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524刑初337号刑事判决第（一）项中对被告人彭建飞的量刑部分； 三、上诉人彭建飞犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  廖高飞 审 判 员  钟抗迪 审 判 员  王彦懿 二〇一九年十二月六日 法官 助理  王星星 代理书记员  彭凡品 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …… 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。