贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7686号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路102号附中商务大厦三楼。法定代表人：吴开国，董事长。委托诉讼代理人：吴维平，贵州福万律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭杰，贵州福万律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵阳昊恒混凝土有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区沙文镇范家院村。法定代表人：高斌，总经理。委托诉讼代理人：赵梦琳，贵州如松律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨红红，贵州如松律师事务所律师。原审被告：贵州贵能移动新能源有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳综合保税区综保路349号6楼6098-10。法定代表人：黄剑龙。上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（简称“七建公司”）与被上诉人贵阳昊恒混凝土有限公司（简称“昊恒公司”）、原审被告贵州贵能移动新能源有限公司（简称“贵能公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵阳市白云区人民法院(2019)黔0113民初4211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司上诉请求：1.撤销贵阳市白云区人民法院(2019)黔0113民初4211号民事判决第一项判决违约金部分的判决，并依法改判；2.一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决中让上诉人承担违约金过高。一审中明确了将违约金予以减少，但考虑违约金兼具补偿性和惩罚性的特点，违约金主要是补偿因拖欠货款给原告造成的利息损失，本院酌情支持按年利率12%计算违约金。上诉人认为，一审判决以年利率12%计算违约金确属过高，加重了上诉人的债务负担，被上诉人的损失系利息损失，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，应按贷款利率的1.5倍计算，即6%x1.5=9%计算，而达不到12%。故上诉人对原审判决上诉人承担297568元不服，请求法院将违约金调至年利率6%计算。被上诉人贵阳昊恒混凝土有限公司答辩称，一审判决的违约金在双方约定的基础上进行了调整，双方签订的买卖合同是真实意思表示，在上诉人长期拖欠货款的情况下签订的，原审已考虑到合同的履行情况酌情进行调整，所以，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。原审被告贵州贵能移动新能源有限公司经法院依法通知未到庭，亦未提交任何书面答辩材料。贵阳昊恒混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告共同向原告支付所欠砼款665万元；2、依法判决二被告共同向原告支付截止2019年5月31日的违约金1051400元，且二被告应当以砼款665万元为基数按照日利率1‰的标准，从2019年6月1日起继续向原告支付违约金至全部款项付清之日止；3、依法判决二被告共同承担本案律师费89万元；4、依法判决二被告共同承担本案全部诉讼费用（包括且不限于本案案件受理费、保全费、保函费）。一审法院认定事实，如下2018年4月，原告（乙方）与被告贵州建工集团公司（甲方）签订《商品混凝土购买合同》，约定甲方向乙方购买混凝土用于贵阳移动能源产业园一期工程项目工程建设，约定了混凝土标号、单价、付款方式、违约责任等。合同签订后，原告向被告贵州建工集团公司提供混凝土。被告贵州建工集团公司向原告出具工程量结算单6份，载明被告贵州建工集团公司应支付给原告的款项共计14902988元。2018年10月10日，被告贵州建工集团公司（甲方）与原告（乙方）签订《还款协议书》，载明截止2018年10月10日，乙方为甲方提供混凝土款项14694618元，已付90万元，尚欠13794618元。因未能实际付款，经协商，达成如下协议1、甲方保证在2018年10月20日之前支付给乙方货款690万元，在2018年11月30日前付清2018年10月1日之前所供全部混凝土款；2、如甲方能按第一条支付乙方款项，则乙方不追究甲方未按约定履行付款的责任，如果甲方未能按第一条支付乙方款项，则甲方应从2018年7月10日开始按690万元按月利率1.5%支付乙方资金占用费，从2018年10月1日开始按1379万元依月利率1.5%支付乙方资金占用费；3、如甲方在10月20日之前不能支付乙方690万元，则乙方可以依法向法院对甲方提请诉讼且乙方有权停止供货，甲方不得采购其他供应商的混凝土。如因停工所产生的一切后果全部由甲方承担；4、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，协议一经签订即发生法律效力。2018年12月24日，被告贵州建工集团公司（甲方）与原告（乙方）、被告贵能公司（丙方）签订《协议书》，载明乙方因承建贵阳移动能源产业园一期工程项目与甲方签订《商品混凝土供应合同》，丙方系该项目业主方。经甲乙丙三方协商，对该项目乙方欠付丙方混凝土款事宜达成如下协议1、截止2018年10月，甲方未该项目提供商混产值1490余元，乙方已付275万元，尚欠货款金额为1215万元；2、对上述欠款，乙丙方定于2019年1月15日前支付所欠全部混凝土款，共计1215万元；3、如未能在2019年1月15日前履行支付欠款义务的，甲方有权向丙方主张权利要求归还欠款，同时丙方按欠付金额的1‰每天向甲方承担违约金；4、如因本协议涉及诉讼，则乙丙方应承担诉讼产生的诉讼费、律师费、保全费、鉴定费等诉讼损失。后被告于2019年2月3日向原告支付500万元，于2019年5月10日向原告支付50万元，剩余665万元至今未付。原告向一审法院申请财产保全，原告缴纳5000元财产保全费，且原告向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司购买诉讼财产保全责任保险支付了12887元。上述事实，有原、被告的陈述和原告提供的营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件、《商品混凝土购买合同》、《还款协议书》、《协议书》、工程量结算单6份、违约金计算表、应付款明细、委托代理协议、发票等证据在卷佐证，并经庭审佐证，一审法院予以采信，作为本案的定案依据。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，各方当事人应按照合同约定履行自己的义务。原告与被告贵州建工集团公司签订《商品混凝土购买合同》后，原告已经按约向被告贵州建工集团公司提供混凝土，且经被告贵州建工集团公司出具的工程量结算单确认结算金额为14902988元。后因被告贵州建工集团公司未及时付款，原告与被告贵州建工集团公司签订的《还款协议书》及原告与二被告签订的《协议书》，均载明了被告欠付金额为1215万元，扣除已支付的550万元，剩余665万元至今未付，故一审法院确认被告欠付的金额为665万元。关于承担责任的主体，原告与二被告签订的《协议书》载明被告贵能公司系该项目的业主方，且若二被告未能在2019年1月15日前履行支付欠款义务的，原告有权向被告贵能公司主张权利要求归还欠款，未提及被告贵州建工集团公司还需继续承担还款责任，故该约定应视为二被告之间的债务转移，且原告也予以认可，故本案应由被告贵能公司偿还原告欠款，故被告贵州建工集团公司不承担责任，原告主张被告贵能公司承担还款责任，一审法院予以支持。对于原告主张的违约金，关于违约金起算时间，原告与被告贵州建工集团公司签订的《还款协议书》载明的付款期限为2018年10月20日前支付690万元，在2018年11月30日前付清全部款项，但原告与二被告签订的《协议书》又约定付款期限为2019年1月15日前，说明对还款期限经双方协商已进行了变更，即为2019年1月15日前，原告主张的违约金应从约定的付款期限的次日即2019年1月16日起算。关于违约金的计算标准，原告与二被告签订的《协议书》中载明被告贵能公司按欠付金额的1‰每天向原告承担违约金，折算为年利率为36.5%，被告辩解该约定的标准过高，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算，依据《中华人民共和国和合同法》第一百一十四条：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”之规定，被告的辩解成立，违约金应当予以减少，考虑到违约金兼具补偿性和惩罚性的特点，违约金的目的主要系补被告拖欠货款给原告造成的利息损失，一审法院酌情支持按年利率12%计算的违约金，依据被告付款时间分段计算，分别为：1、2019年1月16日至2019年2月2日以1215万元为基数按年利率24%计算，金额为1215万元×18天×12%÷365=71902元；2、2019年2月3日至2019年5月9日以715万元为基数年利率24%计算，金额为715万元×96天×12%÷365=225666元；3、2019年5月10日至被告付清之日止以665万元为基数按年利率12%计算。2019年1月16日至2019年5月9日的违约金为297568元。原告因本次诉讼所支付的财产保全费5000元及诉讼财产保全责任保险费12887元，共计17887元，均系原告因本次诉讼产生的必要费用，且在《协议书》中约定由二被告承担，故原告主张该款由二被告承担一审法院予以支持。关于原告主张的律师费，原告虽提供《委托代理协议》证实原告委托了律师，但原告并未提供证据证实其实际产生了律师费，故对原告的该主张一审法院不予支持。被告贵能公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和辩论的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告贵州贵能移动新能源有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵阳昊恒混凝土有限公司支付货款665万元及违约金（2019年1月16日至2019年5月9日的违约金为297568元，2019年5月10日至被告付清之日止的违约金以665万元为基数按年利率12%计算）；二、由被告贵州贵能移动新能源有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵阳昊恒混凝土有限公司财产保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费12887元，共计17887元；三、驳回原告贵阳昊恒混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35970元（减半收取，原告已预交），由被告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司、贵州贵能移动新能源有限公司负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，且有一审法院的证据在卷佐证，本案予以确认。本院认为，依法成立的合同应受法律保护，各方当事人应按照合同约定履行自己的义务。本案主要争议焦点为违约金是否过高问题，关于违约金在双方签订的《协议书》中有明确约定，即“未按期付款一方应按欠付金额每日1‰支付违约金”,有约定应从约定。因原审中被告七建公司辩解该约定的标准过高，原审法院综合考虑双方合同履行情况、违约金赔偿性和惩罚性的特点，酌情调整按年利率12%计算违约金并无不妥。现上诉人七建公司上诉称该违约金为赔偿被上诉人昊恒公司的利息损失，应按年利率9%计算，但未提交证据予以证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，上诉人七建公司不能予以证明将承担不利的法律后果。故上诉人七建公司请求将违约金年利率调整为9%的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用5764元，由上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年十二月十三日书记员  丁星佑