云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云26刑终66号抗诉机关（原公诉机关）云南省砚山县人民检察院。原审被告人颜树森（曾用名颜肃昇），男，1959年8月28日出生于云南省文山市，满族，大专文化，文山州民族文化工作团退休职工，住文山市。因本案于2017年5月27日被取保候审，2019年1月7日被执行逮捕，2019年11月30日被再次取保候审，2019年12月11日被执行逮捕。辩护人陈应龙，云南杨柏王律师事务所律师。被告人肖世华，女，1962年8月16日出生于云南省文山市，汉族，小学文化，居民，文山市号。因本案于2017年5月8日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕，2018年8月6日被取保候审，2019年12月10日被执行逮捕。指定辩护人李远周，云南鼎祥律师事务所律师。被告人苏正惠，女，1968年7月8日出生于云南省砚山县，汉族，小学文化，居民，文山市路。因涉本案于2017年5月8日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕，2018年8月2日被取保候审，2019年12月10日被执行逮捕。辩护人肖义凯、潘树美，云南君山律师事务所律师。被告人杨丽金，女，1976年4月15日出生于云南省文山市，壮族，中专文化，农民，文山市号。因本案于2017年5月8日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕，2018年7月25日被取保候审，2019年12月10日被执行逮捕。指定辩护人卢伟，云南鼎祥律师事务所律师。被告人李品娥，女，1964年12月10日出生于云南省西畴县，汉族，初中文化，居民，文山市室。因本案于2017年5月2日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕，2018年8月2日被取保候审，2019年12月10日被执行逮捕。指定辩护人刘天勇，云南鼎祥律师事务所律师。云南省砚山县人民法院审理砚山县人民检察院指控原审被告人颜树森、肖世华、苏正惠、杨丽金、李品娥犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年1月4日作出（2018）云2622刑初50号刑事判决。宣判后，在法定期限内，被告人颜树森、肖世华、苏正惠、杨丽金、李品娥未提出上诉，砚山县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，文山州人民检察院指派检察员黄吉美出庭履行职务，原审被告人颜树森及其辩护人陈应龙、肖世华及其指定辩护人李远周、苏正惠及其辩护人肖义凯、潘树美、杨丽金及其指定辩护人卢伟、李品娥及其指定辩护人刘天勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2010年6月，被告人颜树森经冯某4、刘某8、周某4（三人已判刑）介绍，在广西北海加入“资本运作”/“1040工程”/“中国商务商会运作”为名的传销组织，该传销组织以“资本运作”、“1040工程”为幌子，谎称是国家暗中支持的投资项目，没有实际产品，骗取下线每人缴纳69800元或70000元获得加入资格后，按照直接、间接所发展人员的数量作为计酬、返利依据，通过诱骗、“洗脑”等手段，积极鼓动、诱惑参加者继续发展他人参加，骗取财物。被告人颜树森加入该传销组织后，发展了肖世华等人为其下线，肖世华发展了苏正惠等人为其下线，苏正惠发展了被告人杨丽金等人为其下线、杨丽金发展了被告人李品娥、黄某7成（已死亡，死亡前与李品娥经营一股）等人为其下线。至案发时，五被告人发展下线均在30人以上、层级3级以上，直接或者间接收取的传销资金达250万元以上。其中：被告人颜树森自2010年6月23日加入至2012年9月16日退出，期间直接或间接发展下线10级50人以上，直接或间接收取传销资金350万元以上，其个人非法获利930194元；被告人肖世华自2011年3月6日加入至2013年1月5日退出，期间直接或间接发展下线11级60人以上，直接或间接收取传销资金420万元以上，其个人非法获利634718元；被告人苏正惠自2011年3月6日加入至2013年11月8日退出，期间直接或间接发展下线11级80人以上，直接或间接收取传销资金530万元以上，其个人非法获利700000元；被告人杨丽金自2011年9月23日至2014年5月25日退出，期间直接或间接发展下线9级70人以上，直接或间接收取传销资金320万元以上，其个人非法获利244446元；被告人李品娥自2011年11月26日加入至2016年12月23日退出，期间发展下线8级50人以上，直接或间接收取传销资金280万元以上，其个人非法获利170000元。另查明，在进行传销活动期间，被告人颜树森使用名为“颜树森”、“高某3”、“颜某”、“伙姝蓉”、“黄某5”的银行账户进行传销资金的收取、分配和接收返利，被告人肖世华使用名为“张某8”、“殷某”的银行账户进行传销资金的收取、分配和接收返利，被告人苏正惠使用名为“苏正惠”、“赵某2”的银行账户进行传销资金的收取、分配和接收返利，被告人杨丽金使用名为“杨丽金”、“王某5”、“王某6”的银行账户进行传销资金的收取、分配和接收返利，李品娥使用名为“黄某7成”、“李品娥”的银行账户进行传销资金收取和接收返利。被告人颜树森、肖世华、杨丽金、李品娥接公安机关电话通知后到公安机关接受讯问并如实供述犯罪事实，被告人苏正惠于2017年5月8日由公安民警持传唤证传唤到案后如实供述其犯罪事实。在诉讼过程中，被告人颜树森退赃10000元，肖世华退赃80000元，苏正惠退赃80000元，杨丽金退赃70000元，李品娥退赃40000元。李品娥用其部分非法获利购买了一辆大众波罗轿车（车牌号：云Ｈ×××××），已被公安机关依法扣押。原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，认定被告人颜树森犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；被告人苏正惠犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元；被告人肖世华犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金30000元；被告人杨丽金犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元；被告人李品娥犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元；被告人颜树森、肖世华、苏正惠、李品娥退出的非法所得280000元及被告人李品娥用非法所得购买的一辆大众波罗轿车（车牌号云Ｈ×××××）予以没收，上缴国库；五被告人未退出的非法所得继续追缴，上缴国库；随案移送的书籍、扑克等涉案物品予以没收。宣判后，砚山县人民检察院提出抗诉认为，一是被告人颜树森、肖世华、苏正惠、杨丽金、李品娥乃至整个传销组织内部不存在隶属关系、犯罪地位高低、作用大小之别，不应区分主从犯，认定颜树森为主犯，其余被告人为从犯，属认定事实错误、适用法律错误。二是五名被告人收取的传销资金均在250万元以上，属情节严重，应在有期徒刑五年以上判处，并在此基础上结合层级、人数、收取的传销资金数额区分量刑，一审判决罪责行不相适应：颜树森虽具有自首情节，但其非法获利93万元以上，仅退赃一万元，原判量刑畸轻；认定苏正惠等四人为从犯错误，且苏正惠无法定减轻处罚情节，对其在法定刑以下量刑属于量刑畸轻；颜树森在冯某4等人被查处期间即停止了犯罪活动，但肖世华、苏正惠、杨丽金、李品娥在此期间发展了较多的下线，情节恶劣，该四名被告人社会危险性未消减，不宜适用缓刑。文山州人民检察院提出的支抗意见与砚山县人民检察院提出的抗诉意见一致。经审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实，有物证：《中国商务商会特许经营管理条例》《做到更要做好》《中华成功经济论坛》《赢在北部湾》《资本运作奖金分配剖析》《中国商会商务运作连锁销售208问》《实战宝典—商会商务运作成功八步》《风生水起北部湾》《梅兰竹菊宣传相集》《中国商会商务操作手册》《中国商会商务操作手册（探秘）》各1本，《沿海发展新一极》《实战宝典—新连锁销售成功八步》各2本，幸福的港湾—宣传扑克1套，证实“1040工程”传销组织的宣传、运作模式；书证：受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、移送清单、指定管辖决定书；抓获经过10份、户口证明、前科劣迹证明各4份、证明2份、资金去向表及说明、传销组织原理及人员关系图、（2012）麻刑初字第89号刑事判决书、（2015）麻刑初字第3号刑事判决书、五被告人及其下线、涉案人员银行账户交易明细、银行卡存款业务回单、现金交款单4份、听课笔记2份、行业管理规定1份、证人黄某1、贾某、朱某1、朱某2、何某1、何某2、杨某1、李某1、周某1、冯某1、代某1、张某1、张某2、罗某1、刘某1、黄某2、刘某2、宣某、杨某2、王某1、屈某、高某1、杨某3、王某2、高某2、杨某4、黄某3、杨某5、何某3、杨某6、杨某7、彭某1、张某3、冯某2、王某3、彭某2、周某2、张某4、祖某、代某2、潘某、朱某3、李某2、杨某8、李某3香、和茂明、黄某4、周某3、高某4、刘某3、刘某4、刘某5、杨某9、田某1、蒋某、朱某4、朱某5、朱某6、许某、田某2、刘某6、刘某7、赵某1、李某4（冯道坤妻子）、冯某3、杨某10、蔡某、王某4、阎某、马某、余某、白某、彭某3、张某5、罗某2、焦某、张某6、谢某、宋某1、宋某2、张某7、沈某、黄某5、窦某、李某3、陈某、颜某、黄某6、苏某、邱某、江某、冯某4、刘某8的证言、被告人颜树森、肖世华、苏正惠、杨丽金、李品娥的供述、辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录及清单等证据证实。上列证据，经一审庭审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。在二审审理过程中，检察机关未向法庭提交新证据。原审被告人颜树森提交病情证明一份，证实颜树森患有脑梗、脑萎缩、高血压病史及高危组3级、二型糖尿病、冠心病、右侧股骨头坏死、肾积水、肾功能不齐、强直性脊柱炎等疾病。原审被告人李品娥提交病情证明、住院病历、遗体火化证明书、户口册、准考证、考生成某报告等证据，证实李品娥患有糖尿病等疾病，系丧偶家庭，女儿黄瑞斯参加高考，成某达到二级本科线，需要李品娥资助其到大学念书。文山州人民检察院提出的出庭意见与砚山县人民检察院提出的抗诉意见一致，并认为五名原审被告人提出的相关辩解不能成立，要求二审法院依法改判，支持砚山县人民检察院提出的抗诉。原审被告人颜树森辩称，犯罪金额没有达到250万元以上，参与人数只有30人左右，原判对其量刑过重。其辩护人认为，颜树森直接或者间接收取的传销资金未超过250万元，应扣除其2011年6月退出传销组织后上线保管并使用其提供的银行卡优盾收取和分配的资金、其为迅速发展层级和人数自己垫付的资金、使用他人身份信息自己出钱的数额；颜树森所起作用相对较小，不应以加入传销组织的时间先后顺序衡量危害程度，将其列为第一被告人；其积极退赃，加上自身患有多种疾病，请求减轻、从轻处罚，在三年有期徒刑以下量刑并使用缓刑。原审被告人肖世华辩称，对原判没有意见，但犯罪涉及的人数和金额没有支抗意见书说的那么多。其辩护人认为，肖世华不是传销组织的发起人、策划人、操纵人，无法拥有上下层级和人数的把控权，只是对该组织的发展扩大起关键作用的人员，属于从犯，应从轻、减轻处罚；具有自首情节；积极退赃八万元；没有犯罪前科，请求二审法院维持原判。原审被告人苏正惠辩称，对原判认定其的金额和人数有意见，金额不到250万元，人数也没有这么多；其构成自首。其辩护人认为，原判仅依据账户的银行流水就认定苏正惠直接或间接收取传销资金250万元以上证据不足，未排除其账户上本人的现存、合法转账、上线发放的工资等非传销资金数额，且仅起到传销资金的中转作用，未收为己有，不属于“收取”；原判认定苏正惠发展了下线人数80人证据不足，未核实该80人是否均系其参与传销活动的2011年3月6日至2013年11月8日时间段内发展加入的；苏正惠不是传销组织的发起人、策划人、操纵人，只是对该组织的发展扩大起到推动作用，属于从犯，应参照已被判刑的上线王某7等人进行量刑；具有坦白情节；积极退赃；身患多种疾病，不宜收监执行；冯某4等人被逮捕的时间是2014年，此时苏正惠已彻底脱离传销组织，检察机关主张其在冯某4等人被处理期间仍未停止犯罪、社会危害性未消减无事实依据，请求二审法院参照上线王某7等人的判决对其进行量刑并适用缓刑。原审被告人杨丽金辩称，对原判没有意见，但其犯罪涉及的人数不对，只应比李品娥多3人。其辩护人认为，杨丽金不处于传销组织的上层，不对该组织的整体发挥组织、领导作用，属于从犯；原判仅以资金去向表及说明就认定其的传销金额及获利数额，未经司法会计鉴定，不准确；杨丽金退出传销组织后，其初期在银行开设的账户被其他传销人员熟知，账户的运转不受本人控制，不能作为其仍旧在开展犯罪活动的依据；其积极退赃，认罪态度好，对其适用缓刑不存在再次犯罪的危险和可能，请求二审法院维持原判。原审被告人李品娥辩称，对原判没有意见，对抗诉书有意见，其家是丈夫去跟他们做的，其没有管理资金，退出传销组织的时间不对。其辩护人认为，李品娥不具备传销活动组织者、领导者的体征，属于从犯；积极退赃，上交涉案轿车一辆；在犯罪组织中相比同案其他被告人所起作用更小；具有自首情节；身患多种疾病，且系丧偶家庭，需要资助高考结束的女儿念大学，希望二审法院维持原判。本庭经调查核实认为，原审被告人颜树森提交的病情证明和原审被告人李品娥提交的病情证明、住院病历、遗体火化证明书、户口册、准考证、考生成某报告等证据，与本案案件事实无关，不予采信。本院认为，原审被告人颜树森、肖世华、苏正惠、杨丽金、李品娥参加传销组织，以投资为名，要求参加者以购买份额的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，发展下线均在30人以上、层级3级以上，属于组织者、领导者，其行为已构成组织、领导传销活动罪，且五名被告人收取参与活动人员缴纳的的传销资金数额均累计达到250万元以上，属情节严重，应在有期徒刑五年以上判处。本案中，以广西北海“资本运作”/“1040工程”/“中国商务商会运作”为名的传销组织实施的传销活动系共同犯罪行为，整个传销组织内部不存在明显的隶属关系，颜树森、肖世华、苏正惠、杨丽金、李品娥先后加入该组织晋升为老总级别成为组织者、领导者，在各自为首形成的团队内具有相对独立的人员管理和资金分配权限，在整个传销组织内部均承担管理、协调、宣传、培训等职责，对该组织的发展壮大起到推动作用，没有地位高低、作用大小之别，不宜区分主从犯，原判区分主从犯不当，并据此对从犯减轻处罚导致量刑畸轻。颜树森、肖世华、杨丽金、李品娥接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受讯问并如实供述犯罪事实，构成自首，可对其减轻处罚。苏正惠于2017年5月8日在文山市其家中被民警持传唤证抓获，不是主动投案，不构成自首，但归案后如实供述犯罪事实，属于坦白，可对其从轻处罚。颜树森、肖世华、苏正惠、杨丽金、李品娥部分退赃，可酌情对其从轻处罚，但颜树森在犯罪中个人获利较多，退赃金额较少，在量刑时应予以考虑。颜树森、肖世华、苏正惠、杨丽金彻底退出传销活动的时间在颜树森的直接上线刘某8及冯某4被司法机关依法追究刑事责任之前，李品娥退出传销活动的时间较晚，但涉及的传销金额及个人的非法获利相比其他同案被告人较少。颜树森、肖世华、杨丽金、李品娥发展下线人数众多、层级数多，且收取的传销资金数额均累计达250万元以上，情节严重，不属犯罪情节较轻的情形，不符合适用缓刑的条件。故检察机关所提原判认定肖世华、苏正惠、杨丽金、李品娥为从犯错误，量刑畸轻且适用缓刑不当；对颜树森量刑畸轻的抗诉意见成立，予以支持。原审被告人颜树森、原审被告人苏正惠的辩护人所提原判对二人量刑畸重、原审被告人肖世华、杨丽金、李品娥及三人的辩护人所提要求维持原判、原审被告人苏正惠所提其构成自首的辩解及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于五名原审被告人及其辩护人提出五名原审被告人各自发展的下限人数没有原判认定的那么多，直接或间接收取的传销资金也未超过250万元，不属于情节严重的辩解及辩护意见；被告人颜树森的辩护人提出原判在计算犯罪金额时应扣除颜树森为发展层级和人数自己垫付的资金及使用他人身份信息自己出钱的数额的意见；被告人苏正惠的辩护人提出原判在计算犯罪金额时未排除苏正惠账户上本人的现存、合法转账、上线发放的工资等非传销资金数额的意见；被告人李品娥辩称其没有管理资金，退出传销组织的时间不符的辩解。经查，五名原审被告人在其辩称脱离传销组织的时间之后，其用于管理传销资金的账户仍在汇总、分配传销资金和收取返利，证实其未停止组织、领导传销活动，故停止犯罪活动的截止时间应当结合其银行账户交易明细认定。原判结合五名被告人直接或间接发展的下线人数的证言、五名被告人及其下线人员的涉案银行账户交易明细、银行卡存款业务回单计算五名被告人各自收取的传销金额和发展的下线人数，在核实时已排除各被告人本人的现存、合法转账、上线发放的工资等非发展人员缴纳的数额，并充分考虑各被告人及辩护人所提应剔除被告人以亲朋好友的名义虚开的“假线”及相应传销资金的意见，计算得出的金额与各被告人及同案被告人的供述、相关涉案人员的证人证言等其他在案证据相互印证，足以认定五名被告人直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额均累计超过250万元，属情节严重，各自发展的下线人数与原判认定吻合。被告人颜树森、杨丽金提出其二人退出后银行账户是被上线和其他传销人员管理使用的辩护意见无证据证实。故以上辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，根据五名原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，原判对五名原审被告人的量刑失当。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑失当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持砚山县人民法院（2018）云2622刑初50号刑事判决的第六、七项；二、撤销砚山县人民法院（2018）云2622刑初50号刑事判决的第一、二、三、四、五项；三、被告人颜树森犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月11日起至2022年7月18日止，罚金限本判决生效之日起30日内履行完毕，逾期强制缴纳）；四、被告人苏正惠犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月10日起至2023年9月3日止，罚金限本判决生效之日起30日内履行完毕，逾期强制缴纳）；五、被告人肖世华犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月10日起至2022年3月7日止，罚金限本判决生效之日起30日内履行完毕，逾期强制缴纳）；六、被告人杨丽金犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月10日起至2021年10月26日止，罚金限本判决生效之日起30日内履行完毕，逾期强制缴纳）；七、被告人李品娥犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月10日起至2021年3月9日止，罚金限本判决生效之日起30日内履行完毕，逾期强制缴纳）。本判决为终审判决。审判长  龙春梅审判员  张 凌审判员  徐 景二〇一九年十二月三日书记员  张建坤