辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1562号上诉人（原审原告、执行案外人）：林奇华，男，1987年8月19日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：徐东亮，辽宁锦连律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海阔，辽宁锦连律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地天津开发区广场东路20号滨海金融街E3-AB-303。法定代表人：赵论语，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：大连中天房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市金州区中长街道中长村（丘号38-77-5）。法定代表人：王庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于潇，该公司员工。上诉人林奇华因与被上诉人建银国际资本管理（天津）有限公司（以下简称建银公司）、大连中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。林奇华的委托诉讼代理人徐东亮、建银公司的委托诉讼代理人陈路到庭参加了诉讼。中天公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。林奇华上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：案外人张正录通过分包大连安泰建设有限公司安连分公司的形式承接了天鸿1.7英里项目，后该项目经验收合格，2014年3月11日最后决算，中天公司尚欠张正录工程款2163715.29元。辽宁省大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初字第686号民事判决确定了中天公司的给付义务，具体数额为2163715．29元。该数额是扣除了用案涉房屋抵顶部分工程款后的数额。后因张正录欠付大连金戈商贸有限公司钢材款，双方约定将案涉两套房屋直接转让于大连金戈商贸有限公司法定代表人林奇华名下，抵顶部分钢材款，并且现两套房屋已交给林奇华。基于上述事实和理由，林奇华请求依法停止对案涉房屋的执行并无不妥。金财政依据诉人承担本案三XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，中天公司已将该房屋交付至林奇华名下，且实际占用使用该房至今，非因林奇华原因不能办理过户。综上，林奇华对诉争房产所享有的权利应当能够阻却对本案诉争房产的执行。建银公司辩称：1.案外人张正录并未因《抵顶房产协议》及生效民事判决取得对涉案房产的所有权，进而也不能接续以所有权人的身份处分涉案房产。⑴《抵顶房产协议》没有以房抵债的意思表示。从《抵顶房产协议》的具体内容来看，抵顶工程款的并非房产本身，而是张正录出售房产的售房款，张正录没有直接从中天公司处取得涉案房屋所有权的意思表示，而是希望以房产作为担保，从房产处分后的房款中获益，中天公司也没有直接向张正录交付房屋的意思表示，而是同意由其与张正录指定的购房人签订《商品房买卖合同》。⑵《抵顶房产协议》侵害了抵押权人的权益，是无效的或效力待定的。《抵顶房产协议》签订于2013年4月21日，虽然建银公司对涉案房屋所占土地及房屋本身所享有的抵押权自2013年10月12日才登记生效，但在此之前，因盛京银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称开发区支行）与中天公司之间的借款法律关系，早于2011年10月25日，涉案房屋所属的在建工程就已由该行设定抵押权。进而，中天公司在未经开发区支行同意的情况下，将售房款用于抵顶工程款已经侵害了开发区支行的抵押权，依法应当认定为无效，且即便没有恶意串通的情节，也属效力待定。⑶辽宁省大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初字第686号民事判决并没有确认中天公司以涉案房产抵顶工程款的事实。该判决只是对《抵顶房产协议》项下债权的确认，对用案涉房屋销售价款抵顶工程款合意的确认，而非张正录及林奇华所称“用案涉房屋抵顶工程款事实的确认”。具体讲：①张正录在该案中诉请的只是2288649.93元工程款及143798.62元利息这一债权性质的给付请求，根据“不告不理”的基本法理，该判决不可能对非诉请内容进行超裁、超判；②自张正录与中天公司签订《抵顶房产协议》，其对中天公司的工程价款请求权已经转化为对中天公司销售房屋价款的请求权，这两项请求权基于完全不同的法律关系和法律事实。③该判决在事实理由部分，确实在计算“被告应当支付工程款的具体数额一节”扣减了“抵房总价款”，但其强调的是中天公司应当支付的“工程欠款”。就“工程欠款”而言，扣减“抵房总价款”并无障碍，但不能理解为张正录已基于该判决取得涉案房产的所有权，涉案房产发生了物权变动。2.案外人张正录与建银公司之间也没有直接、有效的以房抵债约定。以房抵顶钢材款的约定见于张正录和大连金戈商贸有限公司之间的《钢材款决算说明》，虽然林奇华是大连金戈商贸有限公司的法定代表人，但其与张正录之间并无直接的债权债务关系，原审在案证据也未能证明大连金戈商贸有限公司有向林奇华转让债权的意思表示。更重要的是，张正录自己尚未取得涉案房产的所有权，其与大连金戈商贸有限公司之间的《钢材款决算说明》同样存在无权处分的问题，同样应归于无效或效力待定。3.从林奇华与中天公司签订【天鸿1.7英里】认购书来看，其与中天公司之间存在以房抵债的事实行为。如果考虑林奇华和大连金戈商贸有限公司之间的关联关系，及大连金戈商贸有限公司与张正录对林奇华与中天公司签订【天鸿1.7英里】认购书的默许，以及林奇华实际并未支付现金房款的事实，本案项下，实际是因债权的多次转让、互换形成的林奇华与中天公司之间事实上的以房抵债法律关系。但该以房抵债既不存在为生效判决确认的事实，也不存在合法有效的基础，如前所述，该等债权转让、债权互换因严重侵害了抵押人的权益，是无效的。4.本案没有适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的条件。该《规定》第二十八条是对无过错不动产买受人基于房屋买卖关系而产生的物权期待权保护。而以房抵债性质的协议约定的抵顶房产事宜是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益。5.在案证据事实也无法证明《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条四要件的成立。⑴林奇华没有与中天公司签订书面的商品房买卖合同，《认购书》的实质是以房抵债协议，且不具备商品房买卖合同的基本内容。进一步讲，该《认购书》还是无效的或者效力待定的，因为侵害了建银公司作为抵押权人的权益。⑵林奇华没有提交在人民法院查封之前已合法占有该不动产的证据，涉案房产查封于2015年10月29日和10月30日，林奇华没有提供其已接受、占有案涉房产的证据，即便占有也是违法的。⑶林奇华也没有支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其提供不了支付房款的付款凭证或转账凭证，因为房款的对价给付是通过一系列复杂的债权转让、互换、抵消完成的。⑷未能办理过户登记有林奇华自身的原因，一是其根本没有提交过过户登记的申请，二是其应当注意但没有注意到案涉房产设定抵押权的事实，没有查阅不动产登记簿的行为，也不是基于对预售权许可证的合理信赖购买房屋；三是案涉房产在2013年4月21日尚未进行竣工验收（至今也是在建工程），至2016年才有了水电气三通，对于这些明显异常情况，林奇华作为材料供应商或与材料供应商有关联的自然人，也知晓或应当知晓，但却对于该等交易重大异常不管不顾，同样有失诚实信用。综合以上，请求依法驳回林奇华的上诉请求，维持原判。中天公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。林奇华向一审法院提出诉讼请求：停止对大连金州新区胜利路916号第37幢3单元5层1号、908号第39幢2单元5层1号房屋的执行，并解除查封。一审法院认定事实如下：建银公司诉中天公司、王庆、李晓丽、辽宁天鸿实业集团有限公司、大连恒宇房地产开发有限公司、第三人盛京银行股份有限公司大连开发区支行借款合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院于2016年5月18日作出（2015）辽民二初字第70号民事调解书，确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金人民币225618697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日止的逾期罚息（按罚息利率24%计收），于调解书生效后六个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；三、建银公司对王庆、李晓丽提供的质押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；四、王庆、李晓丽对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、辽宁天鸿实业集团有限公司对上述款项的给付在人民币1000万元范围内承担连带清偿责任；六、大连恒宇房地产开发有限公司对上述款项的给付在人民币5000万元范围内承担连带清偿责任；七、案件受理费1459755元、减半收取729877.50元，诉讼保全费5000元，律师代理费40万元，均由中天公司、王庆、李晓丽、辽宁天鸿实业集团有限公司、大连恒宇房地产开发有限公司共同承担。因建银公司已预交，随欠款一并给付。在该案诉讼过程中，经建银公司申请财产保全，辽宁省高级人民法院于2015年10月29日和10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了协助执行通知书，分别查封了中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路的在建抵押房屋913套和大连恒宇房地产开发有限公司所有的位于大连金州新区两栋房屋共186套。查封期限均为三年。案涉两套房屋均在上述查封房屋明细范围内。建银公司于2017年1月23日向辽宁省高级人民法院申请强制执行，该院于2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定，裁定上述辽宁省高级人民法院（2015）辽民二初字第70号民事调解书由本院执行。在本院执行过程中，林奇华作为案外人对查封大连金州新区胜利路916号第37幢3单元5层1号、908号第39幢2单元5层1号房屋提出书面异议。本院于2018年5月2日作出（2018）辽02执异371号执行裁定，驳回案外人林奇华的异议请求。张正录诉中天公司建筑施工合同纠纷一案，辽宁省大连市金州区人民法院于2016年6月10日作出（2016）辽0213民初字第686号民事判决：一、中天公司于判决生效后十日内给付张正录工程款2163715.29元及利息（计算方式：2163715.29元工程款中的200936.14元工程款的利息，自2014年3月11日起至判决确定给付之日止；其中1901857.51元，自2014年12月30日起至判决确定给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回张正录的其他诉讼请求。该判决认定：2013年4月21日，张正录与中天公司签订了《抵顶房产协议》约定：甲方（中天公司）用房产抵顶工程款（天鸿1.7英里13#-2-1301、17#-1-1004、17#-2-501、17#-2-801、36#-1-301、36#-2-501、37#-3-501、39#-2-501、39#-2-201、39#-2-202、40#-2-202以及展世界15#-1-3002、15#-1-3102、15#-1-606、22#-1-2104、22#-1-2203，共计16套，价值9926599.00元，其中展世界22#-1-2104、22#-1-2203由中天公司出售后仅支付张正录人民币212015.00元）；抵顶的房产乙方（张正录）可以随时对外出售，抵顶房产的售房款归乙方所有；乙方指定的购房人选择以贷款形式购买商品房的，首付款部分直接交付甲方，甲方第一时间支付给乙方，贷款部分进入甲方账户后应立即支付给乙方……上述判决判令中天公司给付张正录的工程款中已将抵房总价款9926599.00元予以扣除。林奇华系大连金戈商贸有限公司的法定代表人。2013年11月5日，大连金戈商贸有限公司与大连安泰建设有限公司安连分公司、张正录签订《钢材款决算说明》，该说明约定：今有乙方张正录欠甲方大连金戈商贸有限公司钢材款380409.41元，乙方张正录同意以天鸿1.7英里四套房源抵钢材款，四套房源分别为37#-3-501、39#-2-501、17#-2-501、17#-2-801，四套总金额为2849520元正。其中多出469110.59元给金戈商贸有限公司作为利息补偿。双方之间互不相欠，钢材款全部结清。同日，林奇华作为买受人与出卖人中天公司签订【天鸿1.7英里】认购书，林奇华自愿认购出卖人开发的天鸿1.7英里项目第39号楼2单元5层1号房屋。中天公司于同日向林奇华出具专用收款收据，该收据显示中天公司收到39#-2-501房屋房款679315元。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。上述规定是对无过错不动产买受人基于房屋买卖关系而产生的物权期待权的保护。而以房抵债性质的协议约定的抵顶房产事宜是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益。依据以房抵债协议并不能产生物权期待权，不能阻却其他合法权利人基于生效法律文书申请强制执行。本案中，案涉两套房屋系因中天公司欠付张正录工程款而由中天公司抵顶给张正录，后又因张正录欠林奇华钢材款由张正录以以房抵债的形式抵顶给林奇华。林奇华作为抵债受让人并不在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的物权期待权保护范围内。故林奇华关于其符合上述第二十八条规定应停止对案涉房屋的执行并解除查封的诉讼主张于法无据，不予支持。关于林奇华主张依据《最高人民法院关于人法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，其享有的权利能够阻却对本案房产执行一节，本院认为，《最高人民法院关于人法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，如前所述，林奇华系基于以房抵债关系取得对案涉房屋的债权，其与被执行人中天公司之间并无真实的房屋买卖关系，且林奇华在本案中未能提供其已合法接收、占有案涉房屋的相关证据。故林奇华的上述主张不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回林奇华的诉讼请求。案件受理费17908元，由原告林奇华负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：2012年12月15日，大连金建监理有限公司、中天公司、大连安泰建设有限公司签署《工程竣工验收证明》确认工程质量合格，及《工程竣工移交证明》，中天公司正式接收天鸿1.7英里住宅小区工程。2013年3月11日，张正录、中天公司、大连安泰建设有限公司签署《工程（结）算书总表，确认张正录实际施工范围为1.7英里项目C区28#、29#、31#、33#、36#、37#、39#、40#。再查明：2013年11月5日，张正录向中天公司出具房屋转让委托书一份，主要内容为今有张正录房源四套同意转让给林奇华名下或转让给林奇华指定的第三人名下。案涉两套房屋包含在上述四套房源中。本院查明的上述事实有辽宁省大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初字第686号民事判决、房屋转让委托书在卷予以证明，并经庭审质证，能够予以认定。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖、建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2013年4月21日，张正录作为实际施工人与发包人中天公司签订《抵顶房产协议》，约定中天公司以包括案涉两套房产在内的十六套房产抵顶所欠张正录部分工程款，抵顶的房产张正录可以随时对外出售，抵顶房产的售房款归张正录所有等内容。该协议的内容符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条中规定的承包人可以与发包人协议将该工程折价，并以折价款优先受偿的情形。在此之前，2012年12月15日，中天公司与工程监理单位及大连安泰建设有限公司签订《工程竣工验收证明》，确认工程质量合格，同时签订《工程竣工移交证明》，中天公司接收案涉房产所在楼盘等工程，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，张正录与中天公司于2013年4月21日签订的《抵顶房产协议》未超出该条规定的6个月期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，张正录基于该《抵顶房产协议》享有对案涉两处房屋折价款优先受偿的权利。张正录将案涉两处房屋转让给林奇华，以房屋折价款抵顶其钢材欠款，亦是其实现建设工程价款优先受偿权的一种方式。林奇华从张正录处受让案涉两处房屋，虽尚未取得所有权，但其权利的基础为张正录享有的建设工程价款优先受偿权，是建设工程价款优先受偿权的延续，优于抵押权和其他债权，能够阻却执行。故根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条第一项的规定，对林奇华提出的停止对案涉两套房产执行的诉讼请求应予支持。综上，林奇华就本案提出的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1672号民事判决；二、不得执行位于辽宁省大连金州新区房屋。一审案件受理费17908元、二审案件受理费17908元，均由被上诉人建银国际资本管理（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈 昕审判员 贺立春审判员 金 莹二〇一九年十二月十八日法官助理王珊珊书记员王佳