上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终241号上诉人(原审被告)：北京猎豹移动科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：傅盛，董事长兼经理。上诉人(原审被告)：北京金山安全软件有限公司，住所地北京市。法定代表人：傅盛，董事长兼经理。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：徐春江，北京中知律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：王钰，北京中知律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：上海二三四五网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈于冰，执行董事。委托诉讼代理人：任怡华，女。委托诉讼代理人：李国成，男。上诉人北京猎豹移动科技有限公司(以下简称猎豹公司)、北京金山安全软件有限公司(以下简称金山公司)因与被上诉人上海二三四五网络科技有限公司(以下简称二三四五公司)不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初28611号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人猎豹公司、金山公司的共同委托诉讼代理人徐春江、王钰，被上诉人二三四五公司的委托诉讼代理人任怡华、李国成到庭参加诉讼。审理中，当事人在本院主持下调解未果。本案现已审理终结。上诉人猎豹公司、金山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判两上诉人就驱动精灵软件针对不同网址导航区别对待的行为不构成不正当竞争，不需要停止该行为；2.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人二三四五公司关于消除影响的一审诉讼请求；3.撤销一审判决第三项，改判两上诉人赔偿被上诉人二三四五公司的经济损失应在人民币100万元以内(以下币种均为人民币)。事实和理由：一、对具体侵权行为认定错误。1.被上诉人从下载吧、快猴网、系统之家等网站上公证下载的驱动精灵软件均为旧版本，并非两上诉人官方渠道发布的官方版本，与两上诉人无关，两上诉人对从上述第三方网站下载的驱动精灵软件不知情，也不能掌握软件的上线与下线；且自上述第三方网站下载的软件版本时间较早，还能够安装使用显然表明已被第三方更改设置，故上述软件造成的结果既非两上诉人主观追求，亦非两上诉人客观实施，两上诉人对该部分行为不应承担任何责任。2.本案仅存在“驱动精灵软件变更用户浏览器主页”的侵权行为，被上诉人提交的关于区别对待的证据仅是用于佐证上述侵权行为的存在；一审法院认定涉案驱动精灵软件未对部分第三方导航的浏览器主页变更构成单独的不正当竞争行为，系直接将两上诉人的一种侵权行为变成两种侵权行为，加重了两上诉人的责任。二、对消除影响的责任认定错误。被诉侵权行为没有贬低、丑化被上诉人，也没有以任何方式明示或者暗示用户被上诉人的导航产品存在任何质量问题，一审法院基于“违背用户本意、侵害用户知情权及选择权”要求两上诉人承担消除影响的责任，无事实和法律依据。三、对赔偿损失数额认定错误。1.一审判决将区别对待作为单独的侵权行为处理，大幅增加了判赔金额；2.被上诉人自第三方网站下载的驱动精灵软件版本并不受两上诉人控制，两上诉人在一审期间已经停止绝大部分被诉侵权行为，系因失误遗漏了一处下载链接的更新，一审法院认定两上诉人侵权行为持续、主观恶意明显，对两上诉人不公平且不合理。且修改浏览器主页是业界普遍现象，两上诉人系为在行业中生存才实施被诉侵权行为，主观上亦属无奈。3.被诉侵权行为的影响力完全受限于驱动精灵软件的用户数量，一审判决将被上诉人2345网址导航的用户数量、访问次数、页面浏览量等作为判赔考量因素，系对因果关系的认定错误；一审判决亦错误认定被上诉人2345网址导航的用户数量减少，并据此认定两上诉人获得高额利益或者被上诉人有高额损失；被上诉人旗下诸多软件产品长期存在大量修改浏览器主页的行为，并且遭到了大量用户投诉，被上诉人通过实施同类行为获利，同时又通过起诉同类行为获益，被上诉人不存在严重损失。综上，两上诉人请求本院支持其上诉请求，依法改判。被上诉人二三四五公司辩称：一、两上诉人通过驱动精灵软件劫持被上诉人2345网址导航流量，并针对性、歧视性区别对待，构成不正当竞争。1.被上诉人自第三方网站下载的驱动精灵软件的数字签名均为“金山安全”，两上诉人关于软件已被第三方修改设置的说法无法成立。2.上诉人金山公司作为该软件的开发者，可以用技术手段在线对驱动精灵软件进行升级更新，停止被诉侵权行为，但是却放任被诉不正当竞争行为持续存在，直至一审开庭审理后，被诉侵权行为仍持续存在，主观上具有明显的故意。且不论是从第三方网站下载还是自两上诉人官方网站下载的驱动精灵软件，均存在劫持被上诉人2345网址导航流量的侵权行为，影响范围广，造成的损失严重。3.涉案驱动精灵软件针对被上诉人2345网站导航主页予以歧视性、区别性的对待，违背了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)及《互联网终端安全服务自律公约》的规定，有违平等、公平原则，直接侵害了被上诉人的竞争利益，构成不正当竞争。二、两上诉人流量劫持和区别对待的行为给被上诉人造成了巨大的经济损失和商誉损失，一审判决的民事责任无误。1.被诉侵权行为会导致相关公众误认为被上诉人经营的2345网址导航产品不安全或功能差，致使被上诉人产品体验及商誉下降，且事实上已经有大量用户投诉其设置的2345网址导航主页被修改，怀疑被上诉人产品的安全性，两上诉人应当承担消除影响的责任。2.涉案驱动精灵软件用户数量庞大，被诉侵权行为给被上诉人网站造成了数百万计的流量损失，且侵权持续时间长、覆盖范围广，同时造成了用户对被上诉人产品及商誉的负面评价，对被上诉人造成了巨大的经济损失。且两上诉人在诉讼前对于被上诉人的商务沟通、法务发函等置之不理，一审诉讼期间仍然放任侵权行为持续存在，客观上又采用无提示、虚假提示、隐藏选项等行为误导、欺骗、强迫修改浏览器主页，主观恶意严重。3.两上诉人通过被诉侵权行为获取了巨大的商业利益，减少了巨额的推广成本。涉案驱动精灵软件作为安全工具软件与修改浏览器主页功能无任何关系，且该软件还通过无提示或虚假提示方式静默修改浏览器主页，两上诉人称其行为为行业惯例的说法亦无法成立。综上，被上诉人请求驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。二三四五公司向一审法院起诉请求：1.判令猎豹公司、金山公司立即停止对二三四五公司实施不正当竞争行为；2.判令猎豹公司、金山公司在官网首页(域名分别为www.duba.com、www.drivergenius.com及www.mydrivers.com)上公开澄清事实、消除影响，并连续刊登不少于30天的致歉声明；3.判令猎豹公司、金山公司共同赔偿二三四五公司经济损失500万元；4.判令猎豹公司、金山公司共同赔偿二三四五公司合理开支公证费12,000元。一审法院认定事实：一、二三四五公司主体及经营情况二三四五公司成立于2012年3月，注册资本为91,000万元，经营范围为计算机软硬件及辅助设备的开发、销售、设计等。其主要经营2345王牌浏览器、2345网址导航(域名为www.2345.com)等互联网产品。2016年6月30日，二三四五公司官网介绍2345网址导航用户超过4,000万，日访问用户2,500万，行业排名前三。据二三四五公司母公司上海二三四五网络控股集团股份有限公司及其前身相关的年度报告称，2014年末、2015年末、2016年末、2017年末及2018年上半年，2345网址导航用户数分别超4,000万、4,500万、4,800万、4,900万及4,900万，其公司营收及利润逐年增加。据中国互联网协会网站于2015年7月报道，中国互联网协会、工信部信息中心联合发布的2015年“中国互联网企业100强”排行榜中二三四五公司排名第55位，金山软件有限公司排名第15位。2017年，二三四五公司排名升至第21位，其主要品牌为2345网址导航。据易观智库发布的《中国网址导航市场研究报告2014》：2005年9月，2345网址导航建立；2006年3月，2345网址导航进入Alexa全球网站前100强；2011年8月，2345网址导航每日独立访客突破2,000万；2014年10月，2345网址导航活跃用户数为6,790.93万人，访问次数为62,529.82万次，网站页面浏览量为123,628.85万，访问总时长为1,237.23万小时，人均单日访问次数为1.80次，人均单日访问时长为2.14分钟，人均单日页面浏览量为3.56次，排名均介于第2至第4名间，大多为第3名；有48.66%的用户听说过2345网址导航，最近半年内在电脑上用过2345网址导航的用户有25.53%，有8.57%的用户在电脑上最近经常使用2345网址导航，上述数据均排名第3；对2345网址导航非常满意的用户为30.77%，比较满意的为55.38%，一般的为11.69%，不满意的占2.16%，用户综合满意度最高；该报告中未涉毒霸网址大全；该报告还分析2345网址导航优势在于有自己的浏览器，能对网址导航起到有效的保护作用，机会在于用户向移动端的迁徙，移动端商业模式的多元化，威胁在于同类厂商的竞争，众多移动端产品对移动端入口的竞争。二、猎豹公司、金山公司的主体及经营情况猎豹公司成立于2009年4月，注册资本为1,000万元，曾用企业名称为贝壳网际(北京)安全技术有限公司，经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、第二类增值电信业务中的信息服务业务等。金山公司成立于2009年11月，注册资本为800万元，经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、技术咨询等。金山公司多年来从事网络安全工作，取得了一定成绩，其产品也具有较高知名度。驱动精灵软件是一款集驱动管理和硬件检测于一体的、专业级的驱动管理和维护工具，为用户提供驱动备份、恢复、安装、删除、在线更新等实用功能。在驱动工具软件中，驱动精灵软件排名靠前。网站首页网址为www.drivergenius.com的驱动精灵网站及www.mydrivers.com的驱动之家网站的主办单位均为猎豹公司。在驱动之家网站上的驱动精灵《用户使用授权协议》中载明，该软件为免费软件，版权归驱动之家所有。2016年8月5日，驱动精灵软件属性中签名人为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd。网站首页网址为www.duba.com的毒霸网址大全网站主办单位为猎豹公司，该网站首页下部载明北京猎豹移动版权所有。网站首页网址为www.duba.net的网站主办单位亦为猎豹公司。在案号为(2016)京73民初896号的猎豹公司及金山公司作为原告另案起诉二三四五公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案中，猎豹公司及金山公司向北京知识产权法院递交的民事起诉状中称“金山公司是驱动精灵v9.2软件的开发者和运营者，猎豹公司是驱动精灵网站(www.drivergenius.com)的备案运营者，驱动精灵软件通过该网站向广大用户提供正版软件下载等服务。两原告共同经营驱动精灵软件过程中，为开发和推广该软件付出了巨大的研发成本和时间精力……”(2016)沪静证经字第3199号公证书载明，2016年7月8日，登录域名为www.ijinshan.com的金山网络网站，点击产品大全栏目，显示“猎豹移动”旗下产品包括了PC端的驱动精灵以及生活服务类产品毒霸网址大全等。随后点击进入域名为www.cmcm.com名为猎豹移动的网站，在该网站中介绍“猎豹网络公司”(NYSE：CMCM)于2010年10月由金山安全和可牛影像合并而成，截至2015年12月，“猎豹移动”产品在全球范围内安装量达23.41亿，公司核心产品包括金山毒霸，“猎豹移动”同时也提供多平台类产品，如毒霸网址大全。三、二三四五公司指控猎豹公司、金山公司实施的不正当竞争行为二三四五公司主张猎豹公司、金山公司实施了下列三类不正当竞争行为：1.在安装、运行驱动精灵软件过程中，利用技术手段，在无提示的情况下将用户在浏览器中设定的2345网址导航主页变更为毒霸网址大全(2017)沪静证经字第813号公证书载明，2017年2月28日，设置IE浏览器主页为2345网址导航，再在域名为www.drivergenius.com的驱动精灵网站下载驱动精灵软件。安装驱动精灵软件，在安装界面有默认的勾选项“使用金山毒霸和导航保护电脑”以及“腾讯视频海量高清热播剧”等，点击安装选项后跳出隐藏默认勾选项“设置首页为毒霸导航”。去除上述所有勾选项安装完成后，再打开IE浏览器，其主页显示已变更为毒霸网址大全。打开Internet选项，显示已被锁定为www.duba.com。打开驱动精灵软件的浏览器设置栏目，显示浏览器首页已锁定默认主页为毒霸网址大全。卸载驱动精灵软件，再打开IE浏览器，显示主页仍为毒霸网址大全，但查看Internet选项后，显示主页为www.2345.com。(2018)沪静证经字第2212号公证书载明，2018年8月24日，在域名为www.ijinshan.com的“驱动精灵-金山毒霸软件管家官方网站”中下载驱动精灵软件。将IE浏览器主页设置为2345网址导航，关闭浏览器后再打开，确认主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，在其安装界面中有默认勾选的“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项，均去除上述勾选。点击安装选项按钮，无隐藏选项跳出。安装完成后，打开IE浏览器，显示主页已变更为毒霸网址大全，打开Internet选项，显示主页被锁定为www.duba.com。2.在安装、运行驱动精灵软件过程中，利用技术手段，在虚假提示的情况下将用户在浏览器中设定的2345网址导航主页变更为毒霸网址大全(2014)沪静证经字第5184号公证书载明，2014年11月28日，将IE浏览器主页设置为2345网址导航。在域名为www.drivergenius.com的名为“驱动精灵官网下载”网站中下载驱动精灵软件标准版并安装。在其安装界面，除有“安装腾讯游戏，快乐无处不在”的默认勾选项外，无其他勾选项。安装完毕后，再打开IE浏览器，显示主页变更为毒霸网址大全，打开Internet选项，显示主页被锁定为www.duba.com。(2018)沪静证经字第2220号公证书载明，2018年8月24日，在域名为www.drivergenius.com的名为“驱动精灵驱动更全匹配更准下载更快”网站中下载驱动精灵软件标准版。设置IE浏览器主页为2345网址导航，关闭浏览器后再次打开显示主页为2345网址导航。点击安装驱动精灵软件，在安装界面有默认勾选的“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项。在界面下方显示有“安装选项”按钮，点击该按钮后，页面跳出“设置首页为毒霸导航”的选项。将包括“设置首页为毒霸导航”在内的上述三个安装选项均去除勾选后安装驱动精灵软件。安装完成后，再打开IE浏览器，显示主页已变更为毒霸网址大全，查看浏览器的Internet选项，显示主页被锁定为www.duba.com。(2016)沪静证经字第3771号公证书载明，2016年8月5日，设置IE浏览器主页为2345网址导航，并查看注册表信息，显示主页为www.2345.com。下载驱动精灵软件，在安装界面中有默认勾选的“优酷免费看大片”及“QQ音乐免费正版高品质”选项，去除上述勾选后安装。安装完毕后，再打开IE浏览器，主页显示变更为毒霸网址大全，查看注册表信息以及浏览器Internet选项，显示主页均变更为www.duba.com。在上述过程中使用processmonitor软件查看进程，可见驱动精灵软件通过修改注册表方式变更了IE浏览器主页。(2018)沪静证经字第2180号公证书载明，2018年8月24日，在域名为www.drivergenius.com的名为“驱动精灵驱动更全匹配更准下载更快”网站下载驱动精灵软件标准版。设置IE浏览器主页为2345网址导航，关闭浏览器后再次打开，确认主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，安装界面中有“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项，均去除上述选项勾选后安装。安装完成后，打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。卸载驱动精灵软件，完成后打开IE浏览器，其主页仍为“上网导航”。(2018)沪静证经字第2276号公证书载明，2018年8月31日，在域名为www.xiazaiba.com的下载吧网站中搜索取得驱动精灵软件(2014V8.0.1114.1278官方标准版，更新时间为2014年11月18日)并下载，查看其数字签名为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd，时间戳为2015年8月7日。设置IE浏览器主页为2345网址导航，关闭浏览器后再次打开确认主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，安装界面中有“安装腾讯游戏，快乐无处不在”的选项，去除该选项勾选后安装。安装完毕后，打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。点击鼠标右键查看源文件，该网页代码中显示“毒霸网址大全—安全实用的上网导航。猎豹移动旗下网站……”等。(2018)沪静证经字第2277号公证书载明，在域名为www.kuaihou.com的快猴网上搜索取得并下载驱动精灵软件(2016，更新时间为2016年10月9日)，查看其数字签名为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd，时间戳为2016年9月29日。设置IE浏览器主页为2345网址导航，关闭浏览器后再次打开确认主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，安装界面中有“优酷免费看大片”及“QQ音乐免费正版高品质”选项，去除上述选项勾选后安装。安装完毕后，打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。点击鼠标右键查看源文件，网页代码中显示“毒霸网址大全—安全实用的上网导航。猎豹移动旗下网站……”等。(2018)沪静证经字第2210号公证书载明，2018年8月24日，在域名为www.xitongzhijia.net的系统之家网站中搜索取得并下载驱动精灵软件(V9.4.209.1288，2017年2月13日更新)。设置IE浏览器主页为2345网址导航，关闭浏览器后再次打开确认主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，安装界面中有“使用金山毒霸和导航保护电脑”及“腾讯视频海量高清热播剧”的选项，去除上述选项勾选后安装。安装完毕后，打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。查看驱动精灵软件数字签名为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd，时间戳为2017年2月9日。(2019)沪静证经字第155号公证书载明，2019年1月21日，在域名为www.drivergenius.com的名为“万能网卡驱动版下载驱动精灵”网站下载驱动精灵软件万能网卡版。将IE浏览器主页设置为2345网址导航，关闭浏览器后再打开，显示主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，在安装界面中有“使用毒霸和导航全面防护电脑”及“爱奇艺免费看高清大片”选项，均去除上述选项勾选后安装。安装完成后，打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。点击查看页面源文件，显示信息“毒霸网址大全—安全实用的上网导航。猎豹移动旗下网站，及时收录各种分类的优秀网站，提供简单便捷的上网导航服务。安全上网，从毒霸网址大全开始……”等。查看浏览器Internet选项，显示主页已锁定为www.duba.com。3.驱动精灵软件针对不同网址导航区别对待，在相同操作的情况下，驱动精灵软件将用户在浏览器主页中设定的2345网址导航变更为毒霸网址大全，而对设置为hao123导航、QQ导航等的浏览器主页不作变更(2016)沪静证经字第3771号公证书载明，2016年8月5日，先进行如前述的操作，即安装完毕驱动精灵软件后原浏览器主页2345网址导航变更为毒霸网址大全。卸载驱动精灵软件并重启计算机后，将IE浏览器主页设置为hao123网址导航。重新安装驱动精灵软件，在安装界面中去除默认勾选项“优酷免费看大片”以及“QQ音乐免费正版高品质”。安装完毕后，打开IE浏览器，显示主页仍为hao123网址导航。(2018)沪静证经字第2180号公证书载明，2018年8月24日，先进行如前述的操作，即安装完毕驱动精灵软件后原浏览器主页2345网址导航变更为毒霸网址大全。卸载驱动精灵软件，将IE浏览器主页设置为QQ导航，关闭浏览器后再次打开，确认主页为QQ导航。重新安装驱动精灵软件，安装完毕后打开IE浏览器，显示主页仍为QQ导航，查看Internet选项，显示主页为hao.qq.com。(2018)沪静证经字第2182号公证书载明，2018年8月22日，在域名为www.drivergenius.com的名为“驱动精灵驱动更全匹配更准下载更快”网站下载驱动精灵软件标准版。设置IE浏览器主页为QQ导航，关闭浏览器后再次打开确认其主页为QQ导航。安装驱动精灵软件，在安装界面中去除“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项勾选。安装完成后打开IE浏览器，显示主页仍为QQ导航。卸载驱动精灵软件后，将IE浏览器主页变更设置为hao123导航，关闭浏览器后再次打开确认其主页为hao123导航。再次安装驱动精灵软件，在安装界面中去除“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项勾选。安装完成后打开IE浏览器，显示主页仍为hao123导航。再次卸载驱动精灵软件，将IE浏览器主页变更设置为360导航，关闭浏览器后再次打开确认其主页为360导航。再次安装驱动精灵软件，在安装界面中去除“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项勾选。安装完成后打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。点击鼠标右键查看源文件，网页代码中显示“毒霸网址大全—安全实用的上网导航。猎豹移动旗下网站……”等。(2018)沪静证经字第2210号公证书载明，2018年8月24日，下载驱动精灵软件。将IE浏览器主页设置为QQ导航，再安装驱动精灵软件，安装界面中有“使用金山毒霸和导航保护电脑”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项，去除上述选项勾选后安装。安装完毕后，打开IE浏览器，显示主页仍为QQ导航。再下载驱动精灵软件，将IE浏览器主页设置为2345导航后以前述相同操作安装驱动精灵软件。安装完成后打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。根据二三四五公司主张，并综合归纳上述一审法院认定事实，一审法院认为，在二三四五公司公证时，该公证版本的驱动精灵软件在安装、运行过程中存在以下行为，即点击安装驱动精灵软件后，安装界面存在以下几种情形：1.在可见选项中不存在提示用户变更浏览器主页的内容；2.在可见选项中存在提示用户变更浏览器主页的内容；3.点击安装选项，无隐藏选项，且在可见选项中不存在提示用户变更浏览器主页的内容；4.点击安装选项，有隐藏的提示用户变更浏览器主页的内容，且在可见选项中也存在提示用户变更浏览器主页的内容。在全部去除上述可见及隐藏选项勾选的情况下安装完成驱动精灵软件后，用户在浏览器设置的原主页2345网址导航均被变更为域名为www.duba.com的毒霸网址大全或“上网导航”。同时，在部分公证中，实施相同的安装驱动精灵软件操作后，用户在浏览器设置的2345网址导航主页发生变更，设置的hao123网址导航及QQ导航等主页未发生变更。四、猎豹公司、金山公司举证证明不构成侵权的相关事实(2016)沪静证经字第172号公证书载明，2016年1月14日，将2345浏览器、360浏览器以及搜狗浏览器主页分别设置为2345网址导航后再安装驱动精灵软件，安装界面中有隐藏的设置首页为毒霸导航的选项。在默认勾选该选项的情况下安装完毕后，2345浏览器及360浏览器的主页均变更为毒霸网址大全，而搜狗浏览器的主页仍为2345网址导航。在金山公司于2018年8月23日自行制作的驱动精灵软件安装界面截图中显示，不存在修改用户浏览器主页的选项。根据2017年11月15日金山公司的举证以及一审法院于2018年12月12日组织的现场勘验，2345安全卫士软件存在变更用户浏览器主页功能，在其安装界面存在“锁定IE及其他浏览器主页为2345导航”的选项。在2345王牌浏览器的浏览器选项中也存在更改主页为www.2345.com的选项，并可设定浏览器主页为2345网址导航。在其他品牌浏览器中亦存在类似变更浏览器主页的功能。二三四五公司以及其他公司软件、浏览器在安装时部分存在默认勾选安装选项的情况。(2018)京方圆内经证字第40823号公证书载明，2018年12月26日，将IE浏览器及2345浏览器主页均设置为2345网址导航，在域名为www.drivergenius.com的驱动精灵网站下载并安装驱动精灵软件标准版。在安装界面中有“使用毒霸和导航全面防护电脑”及“爱奇艺免费看高清大片”的默认勾选选项，去除上述勾选后安装驱动精灵软件。再次打开IE浏览器及2345浏览器，其主页均未发生变更，仍为2345网址导航。卸载该版本驱动精灵软件，再在域名为www.drivergenius.com的驱动精灵网站下载并安装驱动精灵软件万能网卡版。在安装界面中有“使用毒霸和导航全面防护电脑”及“爱奇艺免费看高清大片”的默认勾选选项，点击安装选项按钮，又显示隐藏的“设置首页为毒霸导航”的默认勾选选项，全部去除上述选项勾选后安装完成驱动精灵软件。再次打开IE浏览器及2345浏览器，其主页均未发生变更，仍为2345网址导航。卸载该版本驱动精灵软件，再下载并安装金山毒霸软件，运行其中的软件管家中搜索下载驱动精灵软件标准版。在安装界面中有“迅雷X精彩一下就有”及“爱奇艺免费看高清大片”的默认勾选选项，去除上述选项勾选后安装完成驱动精灵软件。再次打开IE浏览器及2345浏览器，其主页均未发生变更，仍为2345网址导航。卸载该版本驱动精灵软件后，再下载驱动精灵软件万能网卡版，但安装未成。在百度中搜索“主页劫持”“2345主页劫持”，搜索结果中有较多反映“浏览器主页被2345劫持”的帖子。五、二三四五公司主张猎豹公司、金山公司承担民事责任的相关事实1.二三四五公司遭受损失的相关事实据已生效判决查明的事实，2015年6月，亚马逊(中国)投资有限公司与二三四五公司签订《亚马逊网站联盟合作协议》，约定二三四五公司为该公司投放广告，广告位置为2345网址导航首页名站导航第八行第三个位置、首页购物频道第一个或第二个位置及首页名站icon，刊期为2015年下半年，价格为4,962,000元。2015年4月，西藏山南灵云传媒有限公司与二三四五公司签订《网络推广合同》，约定二三四五公司为该公司推广途牛旅游网，在2345网址导航站首页/名站/五行/3及首页/旅游/3位置投放广告，2015年5月至6月的推广费用为102万元。2015年7月，北京同舟酷讯传媒广告有限公司与二三四五公司签订《网络推广合同》，约定二三四五公司为该公司推广《奔跑吧兄弟2》，在2345网址导航内页/视频/流量合作位置投放广告，计费类型为CPC，刊期为2015年4月17日至2015年7月3日，单价为0.0461元，最后结算金额为633,693元。(2017)沪静证经字第3269号公证书载明，2017年8月30日，在2345论坛及2345王牌技术员论坛上存在大量反映驱动精灵软件未经用户许可变更用户浏览器主页为毒霸网址大全的帖子，最早的发帖时间约为2013年12月。在微博中搜索“驱动精灵劫持”，亦有大量微博反映驱动精灵软件擅自变更用户浏览器主页的内容。在百度贴吧的金山毒霸吧及驱动精灵吧、爱毒霸社区、快科技论坛、卡饭论坛以及其他网站报道中，存在大量关于驱动精灵软件擅自变更用户浏览器主页的帖子及新闻。2.猎豹公司、金山公司获得利益的相关事实(2017)沪静证经字第3269号公证书载明，2017年8月30日，在域名为www.ijinshan.com的名为金山毒霸网站的资讯中心中存在名为“金山网络用户数破1.5亿，成为第四大互联网软件公司”的报道，显示其时间为2012年9月12日，来源为金山安全中心。其中提及，金山网络CEO傅盛在2012中国互联网大会上演讲时透露，其工具软件驱动精灵的用户数突破3,000万，金山网络已成为第四大互联网软件公司。2017年10月19日，在驱动之家网站的关于我们栏目中称：其为用户提供免费的驱动程序自动更新服务—用户利用驱动之家自行研发的驱动精灵软件自动侦测计算机产品型号，自动安装相应驱动程序，用户数量当前已超过2,000万人次。(2016)沪静证经字第3199号公证书载明，2016年7月8日，登录域名为union.ijinshan.com的金山联盟网站，其首页宣传毒霸网址大全导航访问价格为60元/千IP起，进入创建广告栏目，显示毒霸网址大全导航访问价格为50元/千IP起，计费方式为CPS。进入域名为u.duba.com的金山毒霸装机联盟网站，该网站的“如何赚钱”栏目介绍如何获得收益，一是安装推广软件，二是设置客户电脑主页为毒霸上网导航，毒霸上网导航的价格为每次60金币，1,000金币=1元，并附有每个用户的专属导航地址。进入域名为youqian.360.cn的360有钱联盟网站，该网站中宣传360导航的推广费用为65元/千IP。进入域名为www.youmeng.com的有盟联盟网站，该网站宣传安装金山导航的价格为每次60萌豆，1,000萌豆=1元。3.其他事实二三四五公司为本案诉讼所需公证支出公证费超过12,000元。但因(2016)沪静证经字第3199号公证书公证费已在另案中主张，故扣除该部分公证费后，二三四五公司在本案中主张公证书公证费的实际支出为11,500元。一审法院认为，根据当事人的诉、辩称意见及查明之事实，本案的主要争议焦点是：一、猎豹公司、金山公司是否是本案不正当竞争之诉的适格被告；二、二三四五公司指控的猎豹公司、金山公司通过驱动精灵软件实施的擅自变更网络用户浏览器主页以及区别对待等行为是否构成不正当竞争；三、如上述行为构成侵权，猎豹公司、金山公司应承担的民事责任。一、猎豹公司、金山公司是本案不正当竞争之诉的适格被告本案中，二三四五公司主张的不正当竞争行为系通过驱动精灵软件实施，因此驱动精灵软件的实际经营者是本案的适格被告。二三四五公司主张，猎豹公司、金山公司系驱动精灵软件的共同经营者。猎豹公司、金山公司则辩称，驱动精灵软件由金山公司独立经营，毒霸网址大全则由猎豹公司独立经营。金山公司自认其为驱动精灵软件的经营者，基于该自认以及软件属性中签名人为金山公司等事实，一审法院足以认定，金山公司为驱动精灵软件的经营者。本案存在较大争议的是，猎豹公司是否是驱动精灵软件的共同经营者。一审法院认为，根据已查明的事实，首页网址为www.drivergenius.com的驱动精灵网站及www.mydrivers.com的驱动之家网站的主办单位均为猎豹公司。在驱动之家网站上的驱动精灵软件《用户使用授权协议》中载明，该软件为免费软件，版权归驱动之家所有。在二三四五公司申请办理的多次公证过程可以证实，域名为www.drivergenius.com的驱动精灵网站提供了驱动精灵软件的下载服务。简言之，即猎豹公司主办的网站提供了驱动精灵软件的下载服务，并明确软件版权归网站所有。而在案号为(2016)京73民初896号的他案民事起诉状中，猎豹公司亦自认其与金山公司共同经营驱动精灵软件。因此基于猎豹公司的自认以及其他客观事实，一审法院认定，猎豹公司亦参与了驱动精灵软件的实际经营。猎豹公司、金山公司共同经营了驱动精灵软件，均为本案适格被告，应共同对通过驱动精灵软件所实施的行为承担相应的民事责任。二、猎豹公司、金山公司通过驱动精灵软件实施的擅自变更网络用户浏览器主页以及区别对待等行为构成不正当竞争反不正当竞争法第十二条第二款第二项规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。一审法院认为，猎豹公司、金山公司在本案中通过驱动精灵软件实施的行为，属利用技术手段，违背用户本意，以侵害用户知情权及选择权的方式，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭二三四五公司合法提供的网络产品，构成不正当竞争，其理由如下：首先，二三四五公司经营其2345网址导航产品具有合法性自不待言。其次，驱动精灵软件擅自变更用户浏览器主页的行为不是随机、不是自发，因此该行为无疑是猎豹公司、金山公司利用技术手段故意通过驱动精灵软件所实施。再次，点击安装驱动精灵软件，安装界面存在以下几种情形：1.在可见选项中不存在提示用户变更浏览器主页的内容；2.在可见选项中存在提示用户变更浏览器主页的内容；3.点击安装选项，无隐藏选项，且在可见选项中不存在提示用户变更浏览器主页的内容；4.点击安装选项，有隐藏的提示用户变更浏览器主页的内容，且在可见选项中也存在提示用户变更浏览器主页的内容。在全部去除上述可见及隐藏选项勾选的情况下安装完成驱动精灵软件后，用户在浏览器设置的原主页2345网址导航均被变更为域名为www.duba.com的毒霸网址大全或“上网导航”。一审法院认为，网络用户对其浏览器主页设定拥有完整的自主决定权，这直接影响到作为消费者的网络用户的使用体验和消费福利。如前述，驱动精灵软件系驱动管理和维护工具，用户安装该软件时并不以保护或变更浏览器主页为目的。此时若需要通过该软件变更用户浏览器时，更应充分保障最终用户的知情权及选择权。而驱动精灵软件在安装界面展示的上述情形中，或以虚假选项告知用户、或完全未告知用户，或以隐藏的虚假选项形式告知用户，而事实上去除全部选项勾选后均产生变更浏览器主页的后果。上述行为属违背用户本意，以侵害用户知情权及选择权的方式，误导、欺骗、强迫用户。最后，猎豹公司、金山公司的上述行为结果是修改、关闭了用户原使用的由二三四五公司合法提供的网络产品。反不正当竞争法第二条第一款及第二款规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。关于二三四五公司主张的区别对待行为，即实施相同的安装驱动精灵软件操作后，用户在浏览器设置的2345网址导航主页发生变更，设置的hao123网址导航及QQ导航等主页未发生变更。一审法院认为，猎豹公司、金山公司上述行为违背自愿、平等、公平、诚信的原则，违反了法律和商业道德，扰乱了市场竞争秩序，损害了二三四五公司及消费者的合法权益，构成不正当竞争，其理由如下：首先，二三四五公司主张的区别对待行为不属于反不正当竞争法第二章所列举规定的行为，因此符合适用反不正当竞争法第二条的基本条件之一。其次，一审法院认为，中国互联网协会发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》第十七条第一项规定，“同类终端软件拥有平等的被选择权和市场推广权”。该规定内容可以被认定为互联网终端软件服务行业的商业道德。猎豹公司、金山公司利用技术手段，通过驱动精灵软件有选择性的变更用户浏览器主页，使二三四五公司的2345网址导航产品丧失平等的被选择权，违反了上述商业道德，亦违背了自愿、平等、公平、诚信的原则。再次，猎豹公司、金山公司的区别对待行为针对不同的网址导航亲疏有别，无疑扰乱了网址导航产品间平等的市场竞争秩序。最后，猎豹公司、金山公司的区别对待行为会使消费者对二三四五公司产品质量和客户体验产生合理怀疑，损害了二三四五公司的合法权益。在消费者层面，则会侵害消费者的知情权，进而影响到消费者的选择权，最终损害了消费者的合法权益。就其行为不构成不正当竞争，猎豹公司、金山公司提出以下抗辩，首先，驱动精灵软件修改用户主页的行为并非擅自篡改，而是在软件上设置选项，可由用户自主选择。一审法院认为，根据已查明的事实，驱动精灵软件均是在用户未能选择或者已去除修改浏览器主页选项勾选的情况下擅自变更用户浏览器主页，故猎豹公司、金山公司的上述抗辩没有事实依据。猎豹公司、金山公司另辩称，二三四五公司主张的部分行为具有偶发性，是在特殊情况下、特殊操作造成的特殊状况，不可再现，因此不能作为评判是否侵权的依据。同时，猎豹公司、金山公司还通过办理公证证明，安装驱动精灵软件未变更用户浏览器主页。一审法院认为，驱动精灵软件由猎豹公司、金山公司所控制，在猎豹公司、金山公司办理公证时安装软件未变更用户浏览器主页，亦不能反证在其他时段猎豹公司、金山公司未利用技术手段实施侵权行为。而二三四五公司提交证据足以证明在相关公证时，猎豹公司、金山公司通过驱动精灵软件实施了涉案侵权行为，故对猎豹公司、金山公司该抗辩，一审法院不予采纳。猎豹公司、金山公司还抗辩，修改浏览器主页是大量主流软件的做法，包括二三四五公司经营的2345浏览器和2345安全卫士、第三方公司的360浏览器、搜狗浏览器等都在安装时存在变更用户浏览器主页的行为，并默认勾选变更。这是行业普遍行为，也是用户能够接受的行为。一审法院认为，猎豹公司、金山公司在本案中没有证据证明二三四五公司及第三方公司经营的软件中存在与猎豹公司、金山公司实施的完全相同的涉案行为。即便存在猎豹公司、金山公司所述的上述行为，也因其违法性而不能被认定为符合法律规定以及商业道德。简言之，假设双方互为相同的侵权行为，亦不能因互相实施就确认侵权行为的合法性，故对猎豹公司、金山公司该抗辩，一审法院不予采纳。猎豹公司、金山公司另抗辩，二三四五公司主张的(2014)沪静证经字第5184号公证书中的行为已逾诉讼时效。一审法院认为，猎豹公司、金山公司在本案中通过驱动精灵软件实施的不正当竞争行为具有持续性，虽外在形式可能存在些许差异，但其实质内容一致。因此鉴于猎豹公司、金山公司侵权行为持续实施，故二三四五公司诉请未逾诉讼时效。综上，一审法院认为，猎豹公司、金山公司在驱动精灵软件安装、运行过程中，未经用户许可，擅自实施的变更网络用户浏览器主页行为，属利用技术手段，违背用户本意，以侵害用户知情权及选择权的方式，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭二三四五公司合法提供的网络产品，构成不正当竞争。同时，猎豹公司、金山公司在通过驱动精灵软件变更网络用户浏览器主页过程中实施的区别对待行为违背自愿、平等、公平、诚信的原则，违反了法律和商业道德，扰乱了市场竞争秩序，损害了二三四五公司及消费者的合法权益，亦构成不正当竞争。三、猎豹公司、金山公司应当承担的民事责任依据法律规定，构成不正当竞争的，应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等民事责任。因猎豹公司、金山公司共同经营驱动精灵软件，故构成共同侵权，应对本案全部民事责任承担连带责任。关于二三四五公司要求判令猎豹公司、金山公司立即停止侵害的诉请，符合法律规定，应予支持。猎豹公司、金山公司应立即停止实施二三四五公司在本案中主张的包括各类擅自变更用户浏览器主页以及区别对待行为在内的不正当竞争行为。关于消除影响的民事责任，一审法院认为，猎豹公司、金山公司在本案中实施的不正当竞争行为会导致相关公众对二三四五公司经营的2345网址导航产品质量产生不当怀疑，对二三四五公司商誉及产品声誉造成不良影响，故猎豹公司、金山公司应当承担消除影响的民事责任。鉴于猎豹公司、金山公司主要在网络实施侵权行为，二三四五公司要求猎豹公司、金山公司在三个网站刊登声明消除影响与侵权行为的性质、后果及影响范围相适应，故可予支持，声明的具体形式由一审法院酌定。二三四五公司还主张猎豹公司、金山公司在声明中赔礼道歉，一审法院认为，赔礼道歉的民事责任一般适用于对人身权造成的损害。而本案中并不涉及对二三四五公司人身权的损害，故对该诉请，一审法院不予支持。关于赔偿损失的民事责任，一审法院认为，猎豹公司、金山公司在本案中实施的不正当竞争行为损害了二三四五公司合法权益及良好商誉，给二三四五公司造成了重大的经济损失，故猎豹公司、金山公司应当承担赔偿损失的民事责任。由于二三四五公司因侵权行为遭受的实际损失以及猎豹公司、金山公司在侵权期间因侵权所获得的利润均难以确定，而二三四五公司主张赔偿的经济损失数额偏高，故一审法院酌定其数额。一审法院综合考虑下列因素确定经济损失赔偿额：1.在国内的互联网环境下，网址导航网站很大程度的适应了中国互联网用户的需求，便于用户在无需记忆网址、也无需进行搜索的情况下浏览各类网站。因此网址导航网站基于其便捷性及易用性，在提供导航的过程中，为各大网站带去大量的流量。国内的网址导航经营者为适应用户需求，还在页面中提供了各种实用、便捷的查询、搜索功能，并提供搜索框搜索服务，使之亦成为百度等搜索网站的重要流量入口。上述功能使网址导航网站在互联网入口特性方面占据了十分重要的地位。对网址导航经营者而言，其经营链条在于用户使用量、导流量至广告主的商业利益的正比增长，而提升用户使用量的最快模式也可以说是最优模式就是占据更多的浏览器主页。因此是否能够更多的占领最终用户的浏览器主页，事关包括二三四五公司以及猎豹公司在内的网址导航经营者的重大经济利益，猎豹公司、金山公司行为将导致二三四五公司重大损失。2.二三四五公司在工信部评选的“2017互联网百强企业”中排名第21位，其经营的2345网址导航在业内排名前三，据相关报告，2014年10月其活跃用户数超6千万、访问次数达6亿余次、网站页面浏览量为1亿余次、满意度也较好。据二三四五公司母公司上海二三四五网络控股集团股份有限公司及其前身相关的年度报告称，2014年末、2015年末、2016年末、2017年末及2018年上半年，2345网址导航用户数分别超4,000万、4,500万、4,800万、4,900万及4,900万，其良好的商誉及庞大的用户数决定了导入流量价值很高。3.2345网址导航与相关广告主的合作协议约定的合作费用数额较高，证实网址导航的流量价值可观。4.驱动精灵软件在该类软件中排名靠前，2012年9月，金山网络CEO傅盛介绍其用户数突破3,000万。2017年10月，驱动之家网站中介绍其用户数已超过2,000万人次，其庞大的用户数决定了本案的侵权行为影响范围较广。5.猎豹公司自认其为毒霸网址大全的经营者，其因本案的不正当竞争行为获得高额非法利益。6.猎豹公司、金山公司自行宣传的毒霸网址大全访问价格，其流量价值亦相当可观，在猎豹公司、金山公司网站的报道中亦明确网址导航是互联网企业的现金流来源，其他网址导航公开的流量价格亦证实网址导航的商业价值较高。7.网友在相关网站、论坛中反映的本案不正当竞争行为事实，证实猎豹公司、金山公司行为损害了二三四五公司的良好商誉，给二三四五公司造成的损害后果较为严重。8.本案中，二三四五公司已举证证明的侵权行为持续时间从2014年11月直至2019年1月。特别需要指出的是，在本案一审多次庭前会议及庭审中，猎豹公司、金山公司虽辩称其已停止侵害，但事实证明猎豹公司、金山公司仍在持续实施侵权行为，未及时停止侵害，因此猎豹公司、金山公司侵权行为主观恶意尤其明显，持续时间较长。9.自2014年11月起，猎豹公司、金山公司开始实施本案的侵权行为，并一直持续。一审法院于2018年2月收到二三四五公司诉状，故侵权损害赔偿数额应当自此日起向前按不正当竞争纠纷诉讼时效推算三年计算。10.近年来，互联网流量转向移动端的倾向明显，这也是二三四五公司用户数减损的原因之一等。此外，猎豹公司、金山公司还应当赔偿二三四五公司为制止侵权支出的合理开支。涉案公证费11,500元系二三四五公司为维权的合理开支，故应予支持。综上所述，为依法制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益、维护互联网行业的平等、公平竞争、促进社会主义市场经济的发展，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款第二项、第十七条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款规定，判决：一、金山公司、猎豹公司于判决生效之日起立即停止实施本案所涉不正当竞争行为；二、金山公司、猎豹公司于判决生效之日起十日内在域名为www.duba.com、www.drivergenius.com及www.mydrivers.com网站首页顶部居中通栏位置以五号字体全文显示形式刊登声明，消除因对二三四五公司实施本案所涉不正当竞争行为所造成的不良影响，声明的内容、发布位置须经一审法院审核，声明须连续保留三十日；如不履行，一审法院将在相关媒体发布判决的主要内容，费用由金山公司、猎豹公司负担；三、金山公司、猎豹公司于判决生效之日起十日内连带赔偿二三四五公司经济损失250万元及合理开支11,500元，合计2,511,500元；四、驳回二三四五公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46,884元，由二三四五公司负担11,696元，金山公司、猎豹公司负担35,188元。本院二审期间，两上诉人向本院提交了如下证据：证据1.可信时间戳认证证书两份及相关网站中的文章，拟证明网络上存在题为《盗版起家，发高利贷致富，这家公司竟成了中国互联网百强企业》《扒一扒中国互联网百强企业：找800万人每天往你电脑塞流氓软件，放高利贷还收砍头息》的文章，两文章揭示了被上诉人二三四五公司请求保护的对象“网址导航用户流量”属于不法获得的利益，不属于反不正当竞争法等法律保护的范围。证据2.(2019)京方圆内经证字第04269号公证书，拟证明QQ浏览器、360浏览器、百度浏览器、搜狗浏览器、UC浏览器等主流浏览器均存在默认设置浏览器并通过导航主页引流的现象，属于业界普遍现象，而被上诉人也一直都有更改用户浏览器主页的行为，遭到了用户大量的投诉，且被上诉人通过该行为获利，其不存在所谓的重大损失。被上诉人质证后，对证据1的形式真实性予以认可，但认为两文章由自媒体杜撰，无事实依据，与本案无关。对证据2的真实性、合法性认可，但认为所涉浏览器以及被上诉人的负面新闻均与本案无关。QQ浏览器、360浏览器等修改的是本浏览器的主页设置，而且在用户设置时提供了明确清晰的勾选项，由用户选择；而涉案驱动精灵软件修改的是第三方浏览器的主页设置，且在用户设置时不提供选项或隐藏选项，该做法非行业普遍现象。本院经审查后认为，鉴于被上诉人对于上述证据1的形式真实性、证据2的真实性、合法性予以认可，本院对上述证据1的形式真实性、证据2的真实性、合法性予以确认。但证据1无法证明两上诉人的证明目的，证据2所涉浏览器存在修改浏览器主页现象与本案无关，亦无法证明修改浏览器主页是行业普遍现象，且被上诉人是否存在更改用户浏览器的行为，并不影响本案中对两上诉人行为是否构成侵权的判断以及被上诉人是否存在损失的认定，故对两上诉人提交的上述证据，本院均不予采纳。被上诉人二三四五公司向本院提交了如下证据：证据1.可信时间戳认证证书三份及数字签名的百度百科介绍、相关网站中关于数字签名应用的文章，拟证明数字签名是对电子形式的信息进行签名的一种方式，用于确认电子信息的来源和完整性，保证该电子信息不会被第三方修改或伪造；只有开发者可以对软件进行数字签名，数字签名未更改即代表软件未被修改。证据2.可信时间戳认证证书六份及相关网站中关于驱动精灵软件的排名情况截图，拟证明百度风云搜索榜、十大品牌网、天空下载、西西软件园、统一下载站、下载吧六大网站榜单中，涉案驱动精灵软件在驱动工具软件行业内排名靠前。两上诉人质证后认为，被上诉人没有提供可信时间戳认证证书对应的电子时间证书(*.tsa)，故对上述两证据的真实性、合法性均不予认可，同时认为证据1中百度百科对于数字签名的解释与本案不具有关联性，相关文章亦无法证明被上诉人的证明目的；证据2中第三方网站所列榜单不能反映驱动精灵软件的下载量，所涉及的驱动精灵软件版本也不是本案被诉行为相关的版本，该榜单亦不具有权威性，排名不具有参考价值，与本案没有关联。本院经审查后认为，鉴于被上诉人就上述网页证据内容提供了可信时间戳认证证书，本院对被上诉人上述两证据的形式真实性予以确认。但证据1中关于百度百科中数字签名的介绍系由网友参与编辑，其他文章系他人撰写的代表个人观点的论文，无法证明被上诉人的证明目的；证据2中的榜单排名亦与本案无直接关联，故对被上诉人提交的上述证据，本院亦均不予采纳。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本院认为，一审法院已就两上诉人在涉案驱动精灵软件安装、运行过程中，未经用户许可，擅自变更网络用户浏览器主页的行为构成不正当竞争详细评述，本院予以赞同，在此不再赘述。根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、两上诉人的区别对待行为是否构成不正当竞争；二、一审法院判决两上诉人承担的法律责任是否适当。关于第一项争议焦点，本院认为，适用反不正当竞争法第二条第一款、第二款认定构成不正当竞争行为需同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。本案中，首先，两上诉人实施区别对待的行为不属于反不正当竞争法第二章所列举规定的行为。其次，用户在使用浏览器过程中，因安装了涉案驱动精灵软件，其所设置的2345网址导航主页发生变更，而其所设置的hao123网址导航、QQ网址导航主页均未发生变更，由此将导致被上诉人网址导航产品的客户体验和用户评价下降，使用户对2345网址导航产品的质量产生怀疑，继而换用其他网址导航产品，2345网址导航产品安装数量亦会随之下降，致使被上诉人合法权益遭受损害。最后，被诉区别对待行为使得网络用户对不同网址导航产品的使用体验产生差异，被上诉人的网址导航产品不能拥有平等的被选择权，该行为违背了诚实信用原则以及平等竞争的原则。因此，一审法院认定两上诉人的区别对待行为构成不正当竞争，并无不当。两上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为：1.关于消除影响的民事责任。两上诉人擅自在驱动精灵软件安装、运行过程中擅自变更网络用户浏览器主页，或在变更过程中实施区别对待，会导致用户对被上诉人2345网址导航产生产品质量差、功能不稳定的怀疑，对被上诉人的商誉造成不良影响，一审判决两上诉人承担消除影响的民事责任并无不当，本院依法予以维持。2.关于赔偿损失的民事责任。本案中尚无证据证明被上诉人因被侵权所受损失，亦无证据证明两上诉人因侵权所获利益，一审法院根据法律规定，结合各方当事人提供的证据情况，综合考虑被诉侵权行为性质、影响范围、被上诉人商誉及用户数量、2345网址导航流量价值、两上诉人主观恶意等因素酌情确定赔偿损失数额为250万元，并无不当。在缺乏调整一审法院根据本案具体情况而酌定的赔偿数额的充分依据的情况下，对一审法院酌定的赔偿数额，本院予以维持。关于两上诉人提出的被上诉人自下载吧、快猴网、系统之家等第三方网站上下载的驱动精灵软件并非两上诉人官方版本，所涉侵权行为与两上诉人无关的上诉意见。本院认为，根据一审法院查明的事实，被上诉人自下载吧、快猴网、系统之家等下载的驱动精灵软件的数字签名均为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd，与上诉人金山公司中文企业名称相对应，两上诉人亦无证据证明第三方对所下载的软件进行了修改，故在无相反证据证明的情形下，一审法院认定通过上述第三方网站下载的软件所涉侵权行为的责任由两上诉人承担并无不当，本院对两上诉人的该上诉意见不予采纳。一审诉讼期间，被上诉人仍公证取得了被诉侵权行为持续存在的证据，故本院对两上诉人关于其已停止侵权行为，系失误遗漏更新一处下载链接，两上诉人不存在持续侵权行为、不具有恶意的上诉意见亦不予采纳。此外，两上诉人还主张被上诉人旗下多款产品长期存在修改浏览器主页的行为，该行为在行业内为普遍现象，被上诉人也从中获利，不存在所谓的重大损失。对此，本院认为，现有证据并不能证明两上诉人的该主张，且即使被上诉人存在同类行为，亦不能就此确认本案被诉侵权行为具有合法性，并减轻两上诉人的侵权责任，故本院对两上诉人的该上诉意见亦不予采纳。综上所述，上诉人猎豹公司、金山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币18,300元，由上诉人北京猎豹移动科技有限公司、北京金山安全软件有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  钱光文审判员  刘 静审判员  吴盈喆二〇一九年十二月十日书记员  朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。