河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6837号上诉人（原审被告）：张庆利，女，汉族。上诉人（原审被告）：赵玉记，男，汉族。二上诉人共同委托诉讼代理人：潘爱军，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张中杰，男，汉族。委托诉讼代理人：陈银刚，河南金稻律师事务所律师。原审被告：洛阳新硕煤炭销售有限公司。住所地：汝阳县。法定代表人：崔李冰，该公司经理。上诉人张庆利、赵玉记因与被上诉人张中杰、原审被告洛阳新硕煤炭销售有限公司民间借贷纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初3192号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张庆利、赵玉记上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张中杰的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、原判决程序违法。张中杰一审诉讼请求是判令上诉人偿还借款本金300万元。理由是2017年4月30日、5月30日上诉人向其借款共300万元，因为上诉人在答辩中否认，张中杰才在举证的过程中提出其诉请的300万元是双方之前其他法律关系结算的结果。所以，原判决在被上诉人没有就起诉事实及举证的情况下，判决上诉人承担相应的责任超出了被上诉人的诉讼请求范围，属于不诉而判，违反了法律规定的程序，影响了案件的正确判决，应予纠正。二、原判决认定事实错误。首先，张中杰的诉状中诉讼请求或者事实与理由中均没有提到其要求上诉人偿还的是2017年4月30日之外的其他款项。其次，张中杰也没有证据证明其向上诉人实际交付了300万元的借款，更没有向法庭提供证据证明上诉人于2017年5月1日、5月20日、6月7日、6月9日、6月22日五次向其转账支付的利息24万元是200万元借款5月、6月的利息。再次，一审判决在认定100万元的转化过程中，张中杰按照张庆利和宋某的指示将300万元借款转到宋某妻子周红梅的账户上，张中杰同样没有向法庭提供证据证明。三、原判决关于300万元保证合同的认定属于事实认定错误。张中杰起诉的300万元《借款协议》因没有提交证据证明实际交付了300万元而不能生效，所以主合同无效，从合同当然无效。四、一审判决认定张中杰与宋某、李雪峰、周红梅之间的资金交易系受上诉人的指示或委托没有任何证据支持，属于认定事实错误，没有任何证据支持。张中杰为了弥补自己民事诉状中的疏漏，仅仅向法庭提交了其与案外人宋某、周红梅、李雪峰的转账记录，并没有向法庭提交其转账是受上诉人张庆利指示的证据。五、上诉人在2016年6月到7月间也仅仅收到了被上诉人246.1万元的款项。自2016年9月1日起，上诉人仅三笔大额就给被上诉人转账195万元，其余零星转账二十多次，共116万余元。根据法律规定，上诉人已经不欠被上诉人任何款项。六、退一万步讲，一审法院违反法律程序判决被上诉人诉讼请求之外的其他法律关系，也属认定事实错误，应予纠正。上诉人向法庭提交的银行流水，被上诉人向上诉人实际交付借款时均是扣除砍头息之后的款项，违反了法律的禁止性规定，属认定事实错误。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求张中杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。原审程序并不违法。张中杰一审中已明确说明该300万元系张中杰与上诉人双方将之前原有的债权债务关系进行核算，之后以更换借据的方式重新出具的借条，这是基本事实，不存在程序违法的问题。一审中张中杰提供大量证据证明了300万元借款的来源以及结算后最终形成了300万元新的借款合同。张中杰与张庆利的电话录音以及中国农业银行银行卡交易明细清单，与宋某微信截屏以及2017年1月1日借款协议和借条、2017年4月30日的借款协议和借条能够相互印证，证明本案事实。一审中张中杰、张庆利双方银行卡交易明细清单中共同显示自2016年9月1日起，张庆利共向张中杰转款23次，其中19次共计110万元为偿还的利息。上诉人称一审判决关于30万元担保合同的认定错误是不能成立的，首先，由原先的两笔债权债务转化来形成新的借款合同，是双方协商一致的结果，该借款合同不违反法律规定，是合法有效的合同，且已实际履行；其次，关于担保书和还款承诺是洛阳新硕煤炭销售有限公司的真实意思表示，同样是合法有效的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。张中杰向一审法院起诉请求：1.判令张庆利、赵玉记、洛阳新硕煤炭销售有限公司连带偿还借款本金300万元；2.判令张庆利、赵玉记、洛阳新硕煤炭销售有限公司支付违约金，并支付自2017年10月5日至实际给付之日月息二分的利息；3.本案诉讼费由张庆利、赵玉记、洛阳新硕煤炭销售有限公司承担。一审法院查明事实：张中杰所诉张庆利、赵玉记借款300万元是由两笔借款合成。分别有双方签订的借款合同和担保合同组成，其事实由下列四部分的组成并分述为：一、200万元借款合同；二、100万元借款合同；三、利息支付情况；四、300万元的担保合同。两笔款均订立的借款合同，双方均按合同约定支付利息，并订立和履行担保，实际履行期限延续至2018年7月26日。一、200万元借款合同。2016年9月1日，赵玉记同张中杰签订《借款协议》借张中杰款项200万元，约定借款利息为月息4分，借款期限四个月；同时以赵玉记、张庆利为共同借款人向张中杰出具书面《借条》。2017年1月1日，该200万元借款到期后，赵玉记同张中杰签订借款展期《借款协议》约定200万元借款还款时间为2017年5月31日，并出具书面《借条》。2017年5月30日借款展期的还款期限到期后，经双方再次协商将上述200万元借款再续展期，并以张庆利为借款人，赵玉记为担保人签订了该200万元借款的《借款协议》，同时张庆利、赵玉记作为共同借款人向张中杰出具了《借条》。上述借款自2016年9月1日借贷关系成立后，张庆利自2016年9月起至2017年5月连续8个月，每月按约定的4分利息向张中杰转账支付利息8万元，共计付息64万元。上述200万元借款合同，是由如下债务转化而来：2016年6月张中杰、赵玉记、张庆利夫妇和案外人宋某协商，合作为山东淄博市临淄热电厂供应电煤的合作意向。张中杰为此于2016年6月28日向张庆利账户中转入现金两笔，分别为90万元和56.1万元，共146.1万元运营资金。2016年7月11日，张中杰、赵玉记及第三方（无签字）订立《合作协议》。按照协议约定：由张中杰融资300万元，作为合作经营的启动资金。协议签订后，张中杰根据《合作协议》于2016年7月12日转入张庆利账户现金两笔各50万元，共100万元；张中杰于7月19日转入张庆利指定的关联人李雪锋的账户内转入49万元，上述出资款项共计295.1万元。加上合作期间实际垫付费用，张中杰共向合作事务出资300万元。合伙事项运营两个月后，由于各种原因，张中杰要求退出合伙，经合伙各方共同协商一致同意解散合伙体。张中杰为合伙事项融资的300万元，经合伙人协商决定退还张中杰100万元，其余200万元转为赵玉记个人借款，由赵玉记个人使用，同时免除合伙体对张中杰的200万元债务。经张中杰同意后，2016年9月1日张庆利根据散伙决定向张中杰账户退还对合伙体的出资款项两笔各50万元共计100万元。2016年9月1日赵玉记根据散伙决定向张中杰出具200万元借款的《借款协议》，同时赵玉记、张庆利夫妇作为共同借款人给张中杰出具该200万元借款的《借条》。借款协议约定该200万元借款期限为四个月，并按月息4分按月给付张中杰借款利息。2017年1月1日赵玉记于2016年9月1日向张中杰的200万元借款已满四个月，经双方协商后同意借款展期。同日赵玉记根据借款展期约定给张中杰出具了借款200万元的《借款协议》和《借条》，并重新约定还款时间为2017年5月31日。同时收回了2016年9月1日出具的《借款协议》和《借条》。2017年5月30日借款展期后的还款日期又至，赵玉记、张庆利夫妇再次和张中杰协商借款展期，经双方协商同意后，以张庆利为借款人，赵玉记为担保人向张中杰出具了借款200万元借款展期后的《借款协议》和赵玉记、张庆利共同为借款人的《借条》，约定还款日期至2017年9月30日，同时收回2017年1月1日的《借款协议》和《借条》。上述事实有如下经庭审举证质证的证据证实：2016年7月11日《合作协议》、张中杰《中国农业银行银行卡交易明细清单》、张庆利《银行卡交易明细清单》、2016年9月1日被告赵玉记签署的《借款协议》、2016年9月1日赵玉记、张庆利夫妇共同签署的《借条》、2017年1月1日赵玉记签署的《借款协议》、《借条》、2017年5月30日张庆利签署的《借款协议》、赵玉记、张庆利夫妇共同署名的《借条》、2018年5月1日洛阳新硕煤炭销售有限公司出具的《担保书》、2018年7月26日洛阳新硕煤炭销售有限公司向张中杰作出书面《还款承诺》；以及当事人陈述在卷佐证，且张庆利、赵玉记对上述《借款协议》的真实性没有异议。上述证据能够相互印证形成证据体系，该院予以确认。二、100万元借款合同。2017年1月1日，案外人宋某给张中杰出具书面《借款协议》和《借条》，向张中杰借款100万元，约定借款利息为月息4分，还款为2017年4月30日前。2017年4月30日，张庆利向张中杰出具书面《借款协议》承担了案外人宋某对张中杰的100万元借款债务，并同其丈夫赵玉记共同向张中杰出具了借款《借条》。2017年5月、6月张庆利根据借款协议的约定，分别转账支付给张中杰5月份、6月份借款利息各12万元，共计24万元。上述100万元借款合同，是由如下债务转化而来：2016年11月1日，张庆利因和案外人宋某煤炭合作生意所需，张庆利电话向张中杰借款200万元，张中杰按照张庆利和宋某的共同指示，将200万元借款转账到宋某妻子周红梅账户上。2016年12月31日张庆利根据宋某的委托，偿还向张中杰借款的本金35万元。2017年1月1日经张中杰和宋某对200万元借款结算，双方确认原200万元借款已偿还本金40万元，下欠160万元借款由宋某出具借款手续。2017年1月1日以宋某为借款人，赵玉记见证人向张中杰出具160万元借款的《借款协议》和《借条》，协议约定还款期限2017年4月30日前。2017年4月21日该笔借款还款期限将至，经张庆利和宋某协商，张庆利偿还宋某向张中杰借款本金60万元，下余100万元借款转变为张庆利个人借款，并承担对张中杰100万元借款偿还义务。经张中杰同意后，2017年4月30日以张庆利为借款人，其丈夫赵玉记为担保人向张中杰出具该笔100万元借款的《借款协议》，协议约定借款月息4分，借款期限二个月，张庆利、赵玉记夫妇作为共同的借款人在给张中杰出具书面《借条》上签名，同时收回了宋某向张中杰出具的160万元借款的《借款协议》和《借条》。至此，自2017年5月1日起，赵玉记、张庆利夫妇对张中杰的借款总额变更为300万元。张庆利于2017年5月1日、20日，6月7日、9日、22日五次给张中杰转账支付利息24万元，系300万元借款5月、6月份的利息。以上事实，由如下经庭审举证质证的证据证实：有张中杰《中国农业银行银行卡交易明细清单》，张庆利《银行卡交易明细清单》，2017年1月1日《借款协议》和《借条》，2017年4月30日张庆利、赵玉记共同签署的《借款协议》和《借条》，2016年12月31日对张庆利的《电话录音》，2017年4月27日晚张中杰与宋某微信截屏，2018年5月1日洛阳新硕煤炭销售有限公司出具的《担保书》，2018年7月26日洛阳新硕煤炭销售有限公司向张中杰作出书面《还款承诺》；以及当事人陈述在卷佐证，且张庆利、赵玉记对上述2017年4月30日《借款协议》的真实性没有异议。上述证据能够相互印证形成证据体系，该院予以确认。三、上述两个借款合同合计本金300万元的利息支付情况。张中杰、张庆利双方银行卡交易明细清单中共同显示，自2016年9月1日起张庆利共向张中杰转账次数为23次，转账金额总计305万元，其中3笔转款195万元系偿还张中杰的借款本金，其余19笔系支付给张中杰的借款利息。2016年9月1日张庆利两笔转账各50万元共计100万元系根据散伙决议退还张中杰的出资款；2016年12月31日张庆利转账35万元系根据宋某的委托偿还借张中杰200万元借款的本金；2017年4月21日张庆利转账60万元系偿还宋某借张中杰200万元借款本金。双方其他19笔转账共计110万元系张庆利、赵玉记根据借款协议的约定支付给张中杰的借款利息。以上事实，有张中杰《中国农业银行银行卡交易明细清单》，张庆利《银行卡交易明细清单》，2016年9月1日赵玉记签署的《借款协议》，2016年9月1日赵玉记、张庆利夫妇共同签署的《借条》，2017年1月1日赵玉记签署的《借款协议》、《借条》，2017年5月30日张庆利签署的《借款协议》、赵玉记、张庆利夫妇共同署名的《借条》，2017年1月1日《借款协议》和《借条》，2017年4月30日张庆利、赵玉记共同签署的《借款协议》和《借条》，以及当事人陈述在卷佐证，足以认定。四、300万元的担保合同。2018年5月1日洛阳新硕煤炭销售有限公司向张中杰出具《担保书》，自愿对张庆利300万元借款承担连带担保责任，直到款息两清为止。2018年7月26日，洛阳新硕煤炭销售有限公司向张中杰作出书面《还款承诺》，自愿以其【2017】豫0326民初1853号民事案件中3482280.83元债权偿还张庆利向张中杰的借款本息。以上事实，有洛阳新硕煤炭销售有限公司2018年5月1日出具《担保书》，2018年7月26日《还款承诺》，以及当事人陈述在卷佐证，足以认定。在审理中，张中杰于2019年4月30日向本院出具“放弃部分利息追偿的请求”该请求指出：张庆利、赵玉记所付利息，按年利率36%能够计算至2017年11月30日，并自愿放弃一个月利息即起诉的部分利息的追偿，自愿请求把利息起算日期确定为2018年1月1日。一审法院认为，本案是一起借款合同案件。张中杰起诉标的300万元的借款合同两笔款分别由两笔债权债务转化而来，并形成的新的借款合同，且该两个借款合同是经双方自愿协商一致，并已实际履行两年的合同。该两个借款合同并没有违反法律规定的行为，能够确认其是合法有效的合同，双方所确立的权利义务应当继续履行。但对于利息的约定原是月息4分，超过法律规定的限额。对于张中杰主张违约金及利息，按月息2分要求，只能按两项总额的要求不能超过法律的利率上限，可确定按年利率24%支付本金300万元的利息。对于利息的起算时间，张中杰自愿放弃部分利息即一个月利息的请求，指出所付利息按年利率36%付至2017年11月30日，情愿按2018年1月1日为利息起算时间，该请求是对自己权利的处分，该院应予以准许。对于洛阳新硕煤炭销售有限公司自愿提供担保合同承担连带保证责任，且是张中杰在保证期限内主张权利，其担保合同成立有效。洛阳新硕煤炭销售有限公司应当按合同约定承担连带担保责任，直到款息两清为止。同时，其承担保证责任后，有权向债务人追偿。判决：一、张庆利、赵玉记于判决生效后十日内偿还张中杰借款本金300万元及利息（利息支付自2018年1月1日起按年利率24%计算至实际履行之日止）。二、洛阳新硕煤炭销售有限公司对第一条所述张庆利、赵玉记应履行的本息承担连带偿还责任。洛阳新硕煤炭销售有限公司作为保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、驳回张中杰其他诉讼请求。案件受理费30800元，由张庆利、赵玉记、洛阳新硕煤炭销售有限公司负担。二审中，张庆利申请证人宋某出庭作证，本院组织当事人当庭对证人证言进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据本案查明的事实，本案借款系由张中杰与赵玉记、张庆利、宋某之间的投资款在退回部分款项后转化形成，一审法院查明了借款投资款的转账交付情况以及300万元借条系各方对投资款核算后由张庆利、赵玉记向张中杰出具借条，张庆利、赵玉记系完全民事行为能力人，其二人对于向张中杰出具借条这一民事行为的法律后果具有一定的预知和判断能力，且借条出具后，张庆利向张中杰支付过利息，张中杰按借款关系提起诉讼符合法律规定，一审法院认定借贷关系成立符合本案实际，并无不当。张庆利、赵玉记仅以张中杰起诉要求偿还借款而本案款项未以借款形式交付、一审法院查明系由投资款结算后转化为借款而支持张中杰的诉讼请求而认为事实不清、程序违法的理由不能成立，本院不予支持。洛阳新硕煤炭销售有限公司向张中杰出具了《担保书》及《还款承诺》，就应依约对本案债务承担连带清偿责任。综上，张庆利、赵玉记的上诉请求理由不充分、依据不足，不予支持；一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人张庆利、赵玉记负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一九年十二月二十五日书记员 文成博