天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2927号上诉人（原审原告）:天津三建建筑工程有限公司,住所地河东区八纬北路17号。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司法务部职员。委托诉讼代理人：乐宜东，天津滨法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市青龙建筑安装工程有限公司，住所地天津市津南区长青科工贸园区。法定代表人：赵立兴，总经理。委托诉讼代理人：王家喜，天津市津南区天行健法律服务所法律服务工作者。上诉人天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因与上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司（以下简称青龙建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依照法律规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为青龙建筑公司给付三建公司材料款5，447，463元，并自2018年10月29日开始以5，447，463元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际清偿完毕之日止，同时加判支持三建公司在一审中关于返还设备款项151，268元及逾期付款利息的主张；2.一、二审案件受理费由青龙建筑公司负担。事实和理由：1.合同约定的承包方式为包工包料，桥架应由青龙建筑公司采购并承担费用，桥架款986，836元已在结算中由三建公司实际支付青龙建筑公司，桥架系由三建公司向案外人江南电缆公司采购并支付款项986，836元，三建公司统一采购配电箱系建设方统一品牌、同一采购的要求，青龙建筑公司对此是明知和认可并接受三建公司的采购材料，故一审未支持三建公司主张的桥架款986，836元应属不当；2.青龙建筑公司对于合同范围内的4台污水提升设备未进行安装的行为予以认可，且该款项已由三建公司在结算中实际支付，故青龙建筑公司应当予以返还。一审法院认定事实不清，适用法律不当，应依法改判。青龙建筑公司辩称，不同意三建公司的上诉请求及理由，请求支持己方上诉请求及理由。青龙建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回三建公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由三建公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，无证据证明双方签订的合同发生了变更；2.一审以未经过质证的三建公司提交的《补充证据清单》中的证据作为认定案件事实的依据；3.一审变相推翻生效判决认定的事实，对生效判决确认应视为结算文件的《分包工程预结算书》的效力予以否认；一审判决未对证据有无证明力及证明力大小进行判断，在不说理的情况下作出判决，违反法定程序，缺乏信服性。一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法，应依法改判。三建公司辩称，不同意青龙建筑公司的上诉请求及理由，请求支持己方上诉请求及理由。三建公司向一审法院起诉请求：1.判令青龙建筑公司返还工程材料款5，930，844元；2.判令青龙建筑公司返还设备款项151，268元；3.判令青龙建筑公司给付自起诉之日2018年10月29日起至其实际给付之日止的利息（以6，082，112元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4.本案全部诉讼费由青龙建筑公司负担。一审法院认定事实：2011年4月24日，三建公司与青龙建筑公司分别就蓝庭国际4号地一期项目1#、7#、9#和10#、12#、18#、19#楼相关工程签订协议书二份。该工程发包人为天津东泰世纪投资有限公司，三建公司系总承包人，青龙建筑公司系分包人。分包工程承包范围均为给排水工程（除给水泵房外）、中水工程、采暖工程、电气工程（除电梯、变电站、弱电智能化系统外的图纸所示全部内容）、通风空调工程（除空调系统外的图纸所示全部内容）、所有的预留预埋工程；分包合同价款分别为7，904，180元和10，887，172元；开、竣工日前均为2011年4月25日开工、2011年11月15日竣工。双方订立专用条款对合同文件进行解释，其中9.1（3）约定承包人为本分包工程的实施提供的机械设备和（或）其他设施（如有时）及费用承担：由分包人自行解决，承担相应的费用已考虑在合同造价内；承包人提供分包人的机械设备和其他设备使用时，分包人使用确认后在结算中扣除其费用。第21.2款约定：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为：根据工程形象进度付款，每月按已确认完成的工程量支付工程进度款的65%，工程竣工验收合格后付款至结算价款的95%，留5%的质量保修金，待保修期满后一次付清。第32.3款约定由分包人采购材料设备的约定：包工包料，分包人所采购的材料等必须符合国家和地方及行业有关标准，并具有出厂合格证。材质件鉴定单、复试报告、并经发包人、承包人、监理的认可，同时满足工程质量和设计要求方可使用。第38款补充条款约定：(1)本合同签订后，合同双方不存在且也不会再签订任何背离本合同实质性内容的其他协议或合同及所谓承诺书，如果存在或签订了背离本合同实质性内容的其他协议或合同，也不是双方真实意思的表示，对合同双方不构成任何制约或法律约束力；（2）本合同约定未尽事宜，双方进一步约定补充协议。2011年5月4日,三建公司与青龙建筑公司就蓝庭国际4号地一期项目（1#、7#、9#楼）-（10#、12#、18#、19#楼）水电暖专业分包合同施工备案合同进行变更、调整，签订了两份补充协议书，协议约定：第19.2款（2）变更为：采用可调价格的，合同价款的调整方法为按照承包人与发包人结算价款（相应部分）下浮13%进行结算；第21.2款变更为承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：按建设单位付款情况按比例拨付；第38补充条款变更为：1、分包人服从承包人现场的统一指挥，做到安全生产、文明施工，双方签订安全及消防协议书，并严格按规定执行，因分包人原因发生的一切安全及人身伤亡事故，均由分包人承担，与承包人无关；2、保修期为2年。预留合同造价5%作为质量保修金，待保修期满付清；3、分包人应向承包人提供合法的天津市建筑安装工程专用发票等。2013年5月25日，三建公司与青龙建筑公司双方就蓝庭国际4号地一期项目(10#、12#、18#、19#)工程签订补充合同协议书，约定在原分包工程承包范围的基础上，增加8#楼、11#楼及20#楼的水暖电施工，增加合同金额2，535，170元（含税造价）。承包方式包工包料，其余条款执行原合同。此后，双方分别于2014年1月5日、2016年2月2日签订了3份《补充合同协议书》，约定承包形式为包工包料。青龙建筑公司自2011年4月签订合同后进场施工，实际施工工程范围为蓝庭国际4号地一期项目1、7、8、9、10、11、12、18、19、20号楼的水暖电工程。上述工程均已竣工验收合格。其中，1、7、9、10、12、19号楼于2013年10月29日完成竣工验收合格备案，20号楼于2015年12月24日完成竣工验收合格备案，8、11、18号楼于2016年1月5日完成竣工验收合格备案。青龙建筑公司与案外人原天津三建建筑工程有限公司滨海分公司，现天津三建建筑工程有限公司道桥分公司签署分包工程预结算书，载明：1、水电预计结算45，185，237元；2、其中甲供材料（此部分不扣管理费）18，500，000元；3、扣管理费13%，计3，469，081元；4、增办公区搬迁200，000元；5、合计41，916，156元；6、预扣维修保证金10%，计4，191，616元，以甲方扣款为准；7、扣以往结算28，182，896元；合计9，541，644元。现案涉工程8、11号楼4台污水提升设备未安装。2017年1月11日，青龙建筑公司向一审法院起诉三建公司、天津三建建筑工程有限公司道桥分公司、天津东泰世纪投资有限公司，诉讼请求：1.三建公司、天津三建建筑工程有限公司道桥分公司、天津东泰世纪投资有限公司连带给付工程款13，733，260元，截止到2017年1月3日的工程款利息3，079，581.7元、保险费49，990元；2.诉讼费全部由三建公司、天津三建建筑工程有限公司道桥分公司、天津东泰世纪投资有限公司承担。在该案诉讼过程中，三建公司提出抗辩，要求扣减工程款，扣减数额及事项与本案基本一致。一审法院于2017年10月18日作出（2017）津0110民初494号民事判决书，判决：“一、天津三建建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付天津市青龙建筑安装工程有限公司工程款12，056，614元，并支付利息78，669.41元，合计12，135，283.41元。二、驳回天津市青龙建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。……”。在该判决中，一审法院认定：“三建公司主张扣除相关工程款的问题，青龙建筑公司不予认可，且三建公司未提起反诉，故本案不予涉及，三建公司可另案主张权利”。该判决送达后，青龙建筑公司、三建公司均上诉。天津市第二中级人民法院于2018年5月3日依法作出（2018）津02民终223号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，三建公司称发包方天津东泰世纪投资有限公司对三建公司承包项目中的配电箱、桥架等材料提出统一品牌并要求代购，青龙建筑公司称三建公司与青龙建筑公司双方已协议项目为包工包料，诉争材料均为青龙建筑公司自己提供。纵观本案，结合双方提供的证据，虽然青龙建筑公司否认收到上述材料，但是证人天津市中泰电器成套有限公司出具证明，证明累计供应配电箱、配电柜、电表柜、弱电箱体等共计4，460，627元，经办人张孟证明将上述材料送到工地交由青龙建筑公司的现场人员签收，且天津市中泰电器成套有限公司给三建公司开具上述材料增值税发票证明货款已付；加之上述材料青龙建筑公司已经安装并经过验收。因此，该款项应由青龙建筑公司负担。对于三建公司主张的天津江南电缆桥梁有限公司供货桥架986，836元亦应由青龙建筑公司承担，因未能提供足够证据形成完整证据链，以此证明青龙建筑公司收到上述货物并使用，对此一审法院不予采信。对于三建公司要求的5，930，844元中除配电箱等4，460，627元和桥架986，836元货款之外的手续费用没有依据，一审法院不予考虑。关于三建公司要求涉案工程8、11号楼4台污水提升设备赔偿款151，268元，因三建公司与涉案工程发包方之间对此存有争议，该四台设备并未安装，三建公司所主张的损失也并未实际发生。所以，三建公司应在损失发生后再行主张。一审法院判决：“一、被告天津市青龙建筑安装工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津三建建筑工程有限公司材料款4，460，627元；并自2018年10月29日开始以4，460，627元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际清偿完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告天津三建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费55，696元，由原告天津三建建筑工程有限公司负担16，079元，被告天津市青龙建筑安装工程有限公司负担39，617元”。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，本案的争议焦点为：1.在三建公司与青龙建筑公司第17次预结算金额中是否应当扣减配电箱、桥架及4台污水提升设备的款项以及对相应数额的认定；2.一审审理中是否存在未对证据进行质证的违反法定程序情形。在本案中，三建公司承包天津东泰世纪投资有限公司发包的蓝庭国际4号地一期项目工程后，与青龙建筑公司签订多份协议书，将其中部分工程交由青龙建筑公司施工。青龙建筑公司完成施工后，与原天津三建建筑工程有限公司滨海分公司组织预结算，后经青龙建筑公司成讼主张支付工程款，天津市滨海新区人民法院作出（2017）津0110民初494号生效判决将第17次预结算书中确认的金额认定为三建公司与青龙建筑公司之间就案涉工程的结算价款，并判令三建公司对欠付部分予以支付。经查，上述生效判决系天津市滨海新区人民法院考虑第17次预结算书的内容具备最终结算书的要件以及青龙建筑公司完成案涉工程的投入及现状的情况下作出的认定，且该生效判决中并未否定三建公司可依据实际情况对该结算书中的扣减项目另行提出主张的权利。据此可以认定，生效判决对于结算价格的认定仅为权衡案件事实后为平衡双方权益作出的处理方式，如三建公司提供的证据能够证明该预结算价格中包含有青龙建筑公司并未施工或并非由其采购材料的工程价款，三建公司应有权主张扣减。青龙建筑公司仅以生效判决已对结算价格作出确认为由不同意再行扣减费用，与业已生效的判决认定事实及处理意见不符，且有悖于客观公平的原则，本院对青龙建筑公司的上诉该项不予支持。对于三建公司主张扣减项目及数额。对于配电箱，有工程建设方天津东泰世纪投资有限公司与三建公司之间的工作联系单能够确认所采购配电箱的生产厂家、品牌、规格以及安装的楼宇范围，有配电箱生产厂家天津市中泰电器成套有限公司的出货单能够证实配电箱的出厂及交付情况，有三建公司与生产厂家的结算材料能够证实对应青龙建筑公司承包范围的配电箱供货情况及结算价格，有三建公司的付款凭证及生产厂家开具的发票证明实际付款情况，亦有生产厂家就该笔配电箱交易的经办人员在一审期间出庭作证，证明配电箱的采购、供货、交付、安装范围及结算付款情况。据此，三建公司就配电箱采购所提交的证据环环相连、相互印证，证据链条完整、闭合，能够证明合同约定由青龙建筑公司包工包料的配电箱施工部分实际由三建公司采购了配电箱设备并直接向生产厂家支付货款的事实。鉴于青龙建筑公司在（2017）津0110民初494号案件审理中认可第17次预结算金额中包含配电箱采购费用，亦认可配电箱及桥架材料费共计5，611，365元，而本案审理中三建公司依据与生产厂家的结算文件主张扣减的配电箱及桥架款总金额共计5，447，463元，少于第17次预结算中的相应金额，一审法院依据三建公司与配电箱生产厂家的结算金额认定应扣减配电箱材料款4，460，627元，与案件事实相符，且较为公平合理，本院对此予以维持。青龙建筑公司主张配电箱实际由其采购并付款，但对此并未提供任何证据证明，本院对其上诉主张不予支持。鉴于生效判决已履行完毕，青龙建筑公司应将该部分配电箱款4，460，627元返还三建公司。对于三建公司主张的桥架款，其虽也提交了采购合同、结算材料、付款凭证等证据，但对于其购买的桥架实际用于青龙建筑公司的承包范围一节，尚缺乏充分证据证明，一审法院对三建公司关于返还桥架款的主张未予支持，并无不当，本院对此予以维持。对于三建公司主张的4台污水提升设备减项一节，并无证据证明第17次预结算书中包含了该部分费用，且三建公司与天津东泰世纪投资有限公司的结算尚未完成，对于该减项是否发生及相应扣减数额均无法确认，一审法院对三建公司的该项主张并未支持，亦属正确，本院对此予以维持。对于青龙建筑公司主张的一审审理中对于三建公司提交的补充证据未组织质证一节。经查，一审法院在2019年6月6日庭审中对三建公司提交的补充证据组织了证据交换并询问了青龙建筑公司的意见，一审法院就补充证据的质证程序符合法律规定，青龙建筑公司的该项上诉主张不能成立，本院对此不予支持。综上所述，上诉人三建公司、上诉人青龙建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57，528元，由上诉人天津三建建筑工程有限公司负担15，043元，由上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司负担42，485元。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  王宗新审判员  孙 静二〇一九年十二月二十七日法官助理姜腾飞书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……