广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终332号 上诉人（一审原告）：邱某某，男，1952年9月15日出生，汉族，住广东省云浮市云安区，原云安区琼洲石材厂经营者（个体户）。 委托诉讼代理人：陈彦颖，广东言邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈耀钦，广东言邦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西钦州市某某餐饮有限公司，原住所地钦州市钦南区，现住所地不详，统一社会信用代码：9145XX。 法定代表人：张某某，执行董事。 一审第三人：李某某，男，汉族，1990年9月27日出生，住广西钦州市钦南区。 上诉人邱某某因与被上诉人广西钦州市某某餐饮有限公司（以下简称某某公司）、一审第三人李某某买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人邱某某的委托诉讼代理人陈彦颖，被上诉人某某公司、一审第三人李某某经本院公告传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人邱某某上诉请求：1、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院所作出的(2018)桂0702民初2814号民事判决；2、改判被上诉人某某公司向上诉人赔偿损失人民币2886978元,另外以66076元为基础按年利率6.175%计算向上诉人支付从2017年7月28日起至赔偿完全部损失之日止的逾期付款利息(暂计至2018年9月18日止的逾期利息为4672.66元)和以222621.8元为基础按年利率4.35%计算向上诉人支付从起诉之日起至赔偿完全部损失之日止的利息；3、改判被上诉人在赔偿完上诉人损失及支付完逾期利息和利息之次日起7天内运走上诉人已加工好的石材；4、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、本案石材买卖合同的洽谈、签订及签订后的履行事宜均由第三人李某某以被上诉人名义进行,被上诉人一审辩称涉案合同由其公司原法定代表人丁斌与上诉人协商签订,且合同是通过邮寄方式签订,但上诉人的经营者邱某某及其儿子邱某1与被上诉人的所有人员在本案石材买卖之前素不相识,而被上诉人未能提供其公司原法定代表人丁斌与上诉人的经营者邱某某及其儿子邱某1联系、沟通的包括电话、微信在内的任何证据,足以说明被上诉人对合同签订的过程说谎,应由被上诉人对合同签订过程事实承担举证不能的法律后果。根据民事诉讼优势证据的规则,上诉人提供的证据足以证明第三人李某某代表被上诉人与上诉人签订涉案合同；2、第三人李某某以被上诉人名义携带合同及采购表到云浮市云安区上诉人签订合同,上诉人有理由相信第三人李某某具有代理权。第三人李某某在微信中讲明因为工期延误推迟打款,生产周期从打款日开始算起,且被上诉人于2017年7月7日才将定金交付给上诉人,生产周期应当相应顺延至2017年8月19日,被上诉人于2017年7月27日交付的石材符合双方的约定。第一批石材由第三人李某某安排的刘总到上诉人处验货,由司机欧永金驾驶车牌号桂Ａ×××××货车将石材运至钦州市钦南区滨海新城白石湖工程所在地,并由刘总将2500元运费支付给司机欧永金。石材交付后,第三人李某某还在微信上与上诉人的经营者的儿子邱某1核对收到的石材情况,且上诉人在白石湖工程所在地实地拍摄到上诉人已交付的石材,足以证明被上诉人已收到上诉人交付的石材。已交付的石材中,大部分不知去向,还有一小部分还在被上诉人白石湖工程项目所在工地,还在工地的石材与《采购清单》(即采购表)注明的石材一样。如果按照被上诉人一审辩称的其公司没有委托第三人李某某及刘总代表其公司办理石材购买、验收、接收等事宜则第三人李某某及刘总可能涉嫌刑事诈骗犯罪,上诉人保留依法行使追究相关人员刑事责任的权利。一审法院没有审查案件事实,导致认定事实错误,请求二审法院依法予以支持。 被上诉人某某公司没有未作答辩。 一审第三人李某某未有陈述意见。 邱某某（原云安区琼洲石材厂）向一审法院起诉请求：1、判令《石材购货合同》约定的定金中的人民币61745.4元归原告所有；2、判令被告某某公司向原告赔偿损失人民币288697.8元，另外以66076元为基础按年利率6.175%计算向原告支付从2017年7月28日起至赔偿完全部损失之日止的逾期付款利息（暂计至2018年9月18日止的逾期利息为4672.66元）和以222621.8元为基础按年利率4.35%计算向原告支付从起诉之日起至赔偿完全部损失之日止的利息；3、判令被告在赔偿完原告损失及支付完逾期利息和利息之次日起7天内运走原告已加工好的石材。 一审法院审理认定事实，2018年6月8日，原告与被告签订一份《石材购货合同》，合同约定被告购买原告加工制作的石材。其中合同还约定，预算总金额约281562元，最终金额以所有《采购清单》的价格总数为准，被告支付定金84468.6元，被告每次采购石材时向原告发送《采购清单》，原告每次发货按被告的《采购清单》要求定制石材，每批次石材交货，被告派验收人员进行验收，验收后结清该批货款，直至被告工程结束，合同有效期为2017年6月8日至2017年7月20日。合同还约定了费用负担、纠纷解决等其他内容。合同签订后，被告于2017年7月7日通过银行账户转给原告方84468.6元。 一审法院认为，当事人对其主张的事实负有举证责任，并承担举证不利的法律后果。原告提供的证据《石材购货合同》可以证明其与被告之间存在制作石材的买卖合同关系，但合同约定的石材买卖及收货方式为：原告每次发货按被告的《采购清单》要求定制石材，每批次石材交货，被告派验收人员进行验收，按照该约定，原告的举证未能证实其按约发货并由被告进行验收。根据原告的举证和自认，第三人李某某持有的名片是广西东恒实业有限公司工作人员，原告未能证实李某某与广西钦州市某某餐饮有限公司存在委托代理关系，故其诉称由李某某代表被告与其洽谈石材买卖无事实证据予以支持，其诉称通过第三人李某某联系发货等事项，亦不能得到证实支持。根据约定，合同有效期为2017年6月8日至2017年7月20日，原告诉称其于2017年7月27日向被告交付一批价值64246元的石材，按照该合同约定，即使原告诉称的给付行为真实存在亦因被告的否认，原告无法证明该批买卖属于本案约定的买卖合同标的物，对此不作处理。综上所述，依照双方签订的合同约定，原告其诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告云安区琼洲石材厂的诉讼请求。案件受理费3313元（已减半收取），由原告云安区琼洲石材厂负担。 二审中，上诉人向本院提交了2019年7月9日云浮市云安区市场监督管理局出具的《核准个体工商户注销登记通知书》，云安区琼洲石材厂注销登记已核准。欧永金自述书、驾驶车牌号桂Ａ×××××货车将石材运至钦州市钦南区滨海新城白石湖工程所在地,刘总将2500元支付运费证据。 二审确认一审判决查明的案件事实。 二审同时查明，合同签订后，被上诉人于2017年7月7日交付定金84468.6元，2017年7月27日，上诉人向被上诉人发出第一批货，总价款66076元，由被上诉人工作人员刘总验收。上诉人提供的短信证实，第二批货164669元（已做好打包），第三批货89712元（已做好），因被上诉人没有与上诉人结算第一批货款，经上诉人多次催促，至今未有发货。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人的损失如何确定，请求被上诉人赔偿是否有依据。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，上诉人与被上诉人签订的合同约定，上诉人按《采购清单》定制石材，被上诉人交付定金后，上诉人已按合同要求向被上诉人发出第一批货，被上诉人已签收。上诉人提交的证据证实，上诉人已按《采购清单》加工第二、三批石材，因被上诉人没有按合同约定，每批次石材交货验收后结清该批货款，造成上诉人已加工好的石材无法发运，被上诉人未按照合同约定全面履行自己的义务，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案上诉人已交第一批货，总价款66076元，第二、三批货未有交付，共254381元。因属定制石材，上诉人在二审庭审中承认部分已加工好，部分未有加工，因此，未交付部分具体损失无法确定。鉴于本案被上诉人已无法履行合同，本院酌定上诉人未交付部分按总价值70%计算损失为178066.7元。被上诉人已交付定金84468.6元，违反《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”应按合同总价款281562元的百分之二十计算，为56312.4元。本案中，双方已部分履行，按合同总价款计算约为24%，因此，未履行部分定金为42797.42元。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”规定，被上诉人无权请求返还。因此，被上诉人应赔偿上诉人损失为178066.7元+66076元=244142.7元，减除多付部分定金及已履行部分应扣减定金为84468.6元-42797.42元=41671.18元，为202471.52元，同时支付相应利息，利息自上诉人向一审法院起后的2018年10月15日开始计算，利率按中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算。 综上所述，上诉人上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下; 一、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2814号民事判决； 二、被上诉人广西钦州市某某餐饮有限公司赔偿给上诉人邱某某经济损失202471.52元及利息（利息计算：自2018年10月15日起至还清欠款止，利率按中国人民银行一年期流动资金贷款利率计算）。 三、驳回上诉人邱某某其他诉讼请求。 一审案件受理费3313元（已减半收取），由上诉人邱某某负担993.9元，被上诉人广西钦州市某某餐饮有限公司负担2319.1元；二审案件受理费6626元，公告费350元，共6976元，由上诉人邱某某负担2092.8元，被上诉人广西钦州市某某餐饮有限公司负担4883.2元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇一九年十二月二日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽