江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3906号上诉人（原审被告）：周某1，女，1986年2月20日生，汉族，户籍所在地常州市天宁区，现住常州市天宁区。委托诉讼代理人：翟况，江苏金牌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何某1，男，1963年11月5日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：陈东平，江苏东能律师事务所律师。委托诉讼代理人：乐庆庆，江苏东能律师事务所律师。上诉人周某1因与被上诉人何某1遗嘱继承纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周某1上诉请求：1、撤销原判，改判驳回何某1一审诉讼请求；2、一二审诉讼费由何某1承担。事实和理由：一审认定的事实不清，判决存在重大错误。本案争议焦点为何某3所立“遗嘱”是否有效。本案中的遗嘱属于代书遗嘱，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。代书遗嘱通常会涉及到重大财产权益的处分，为确保遗嘱的客观公正，在形成要件上，法律有明确的规定。但是本案的“遗嘱”在形成要件中违反了法律的强制性要件。不仅遗嘱的书写日期有涂改，而且在书写遗嘱的过程中，并没有任何见证人现场见证，而是书写好遗嘱以后，再叫见证人见证签字，该遗嘱的形成过程明显不符合法律的规定，该遗嘱应当视为无效的遗嘱。但一审承办法官对该细节视若无睹，径行裁判，让人匪夷所思。何某1辩称，原审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉。何某1向一审法院起诉请求：一、确认常州市武进区湖塘镇金鸡花园27幢乙单元302室房屋归何某1所有，后变更为该房屋中何某3享有的40平方米的安置权益由何某1享有即继承。二、本案诉讼费由周某1承担。一审法院认定事实：何某1与何某3系姐弟关系，周某1系何某3与周某2再婚所生独生女，何某3尚有初婚婚生女李某。1986年起至2009年2月5日，何某3因身体欠佳需要照料，而周某1尚年幼，随何某1共同生活。2005年，湖塘镇降子村委邵舍村的房屋因大运河建设需拆迁。2005年7月13日，为解决何某3的安置问题，何某3的居住地常州市天宁区朝阳新村第二社区民委会（以下简称朝阳二居委）出具证明一份，称何某3患有严重的精神分裂症，并有残疾证，由于单身，长期是其弟弟带回农村照顾。2005年8月29日，何某1代表其妻何某4、其子何某5及何某3签订拆迁补偿安置协议一份，选择实物安置的方式协议取得200平方米的安置面积，其中何某1、其妻何某4、其子何某5、其姐何某3各40平方米，何某5另照顾得40平方米面积。2008年12月29日，在拆迁过渡地即何某4娘家何留村，由邻居何某2作为代书人，钱某、仲某作为见证人，何某3立下代书遗嘱一份，自愿将40平方米安置房屋归何某1所有，并在代书的遗嘱上签名捺印，代书人、见证人也签名予以确认。因代书遗嘱书写时间有笔误，当场由代书人何某2修改为2008年12月29日。2009年1月12日，何某1代表四人签订拆迁安置协议一份，同意收取常州市武进区湖塘镇金鸡花园27幢乙单元301室（面积128.77平方米）、302室（面积87.06平方米）安置房各一套，何某1代表四人用拆迁补偿款付清安置房价款。2008年7月，何某3向常州市天宁区人民法院提起诉讼，要求周某1履行赡养义务，后于同年8月4日达成调解协议，并制发调解书。2009年2月4日，在常州市天宁区朝阳新村第二社区民委会的见证下，何某1、周某1又达成赡养协议一份，约定自2009年2月6日起，周某1自愿将何某3从何某1处接至湟里镇西鲁村委后巷组其婆家赡养至终老，朝阳三村的半户居住房屋归周某1。2009年11月15日，何某3在周某1上述的婆家家中病故。2009年12月25日，周某1以周某2、李某已书面放弃继承、其作为何某3的法定继承人、何某3的安置利益应归其所有为由，向该院提起继承纠纷诉讼。诉讼中，何某1以上述代书遗嘱作为抗辩证据，证明其系何某3的唯一遗嘱继承人。在第二次开庭中，何某1申请代书人、见证人作为证人出庭作证。三名证人均对何某3自愿立代书遗嘱、遗嘱内容真实、日期当场进行修改等予以证明。周某1以遗嘱日期作了修改，不具有真实性为由，申请对代书遗嘱中何某3的签名、红色指印及日期的形成时间进行文迹鉴定。2010年4月，南京东南司法鉴定中心作出鉴定意见书三份，分别认定代书遗嘱中“何某3”的签名、红色指印均为何某3所书写及留有，书写的日期“2008.12.29”在何某3向常州市天宁区人民法院提起赡养诉讼时的授权委托书上落款的“二ΟΟ八年七月二十九日”之后，但两者形成时间接近。2010年5月21日，周某1自愿申请撤诉，该院口头裁定予以准许。2009年3月，因案涉的国有划拨土地上的安置房屋进行不动产初始登记，何某1、何某4、何某5三人签订安置房分割协议一份，约定案涉金鸡花园27幢乙单元301室房屋登记至何某5名下（其中含何某4安置的40平方米），302室房屋登记至何某1名下（含何某3遗赠的40平方米）。何某1申请登记时，周某1要求对何某3的40平方米的归属依法予以确认。何某1因未能与周某1协商一致，起诉来院并要求判如所请。上述事实，由拆迁补偿安置协议、遗嘱、鉴定意见书、证人证言、安置房分割协议及当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承办理。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被继承人何某3的法定第一顺序继承人有周某2、李某、周某1三人，而周某2、李某均书面放弃继承，仅周某1为第一顺序继承人。何某3生前所立的代书遗嘱，虽然日期存在修改的痕迹，但鉴定意见书对此修改日期的形成时间作了确定，代书人、见证人与何某3均无利害关系，且在该院以往的庭审中出庭作证，对何某3自愿立代书遗嘱、遗嘱内容真实、日期当场进行修改等予以证明，故该代书遗嘱符合继承法的规定。虽然2005年7月13日朝阳二居委出具证明称何某3患有严重的精神分裂症，因该单位并不具有认定精神疾病的能力和资质，且与鉴定意见书、证人证言的内容相矛盾，故该院对周某1辩称何某3立遗嘱时自主表达的内容不具有真实性意见不予采信。鉴于遗嘱具有真实性，故本案何某3的40平方米的安置房屋应按遗嘱继承处理，而不适用法定继承处理。本案何某1、周某1系舅父与外甥女之间的继承纠纷，何某1对何某3尽到了较多的照顾、“赡养”义务，希望周某1能正确理解和妥善对待本案的裁判结论，共同化解双方多年的矛盾。同样鉴于双方的特定关系，酌定案件受理费由双方分担。本案因调解未成，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：坐落于常州市武进区房屋中何某3享有的40平方米的安置权益由何某1享有。案件受理费2900元，由周某1、何某1各负担1450元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，公民的合法继承权受法律保护。代书遗嘱作为遗嘱的一种形式，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。首先，本案中，何某3生前所立的代书遗嘱，虽然日期存在修改的情况，但是1、周某1诉何某1转继承纠纷一案中证人何某2、钱某、仲某的证词均可反映时间的修改是代书遗嘱形成的当时进行的修改；2、周某1诉何某1转继承纠纷一案中对代书遗嘱中修改日期的形成时间进行了鉴定，鉴定意见书的鉴定意见与证人何某2、钱某、仲某的证词相吻合。因此，代书遗嘱中时间上的修改不违反代书遗嘱的形式要件。其次，关于代书遗嘱的形成过程，周某1诉何某1转继承纠纷一案中证人何某2、钱某、仲某的证词均可反映在场人员为何某2、钱某、仲某、何某3，钱某、仲某均陈述何某2书写时其均在场，并由何某2进行了宣读，因此，案涉代书遗嘱内容全面、完整地反映出遗嘱人的真实意思表示，符合法定形式要件，合法有效。原审判决确认坐落于常州市武进区湖塘镇金鸡花园27幢乙单元302室房屋中何某3享有的40平方米的安置权益由何某1享有，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人周某1的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费5800元，由周某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳法官助理 李梅琼二〇一九年十二月十六日书 记 员 潘佳雨