安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖06民初52号 原告（反诉被告）：上海港创建设发展有限责任公司，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路518号2189室。 法定代表人：瞿天荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈栋春，北京汉卓（上海）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：淮北见龙置业有限责任公司，住所地安徽省淮北市凤凰山经济开发区科创大厦九楼。 法定代表人：吴昊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁君君，淮北见龙置业有限责任公司副总经理。 委托诉讼代理人：赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。 第三人：倪倩倩，男，1986年12月8日出生，汉族，住江苏省启东市。 第三人：杜正辉，男，1960年12月12日出生，汉族，住江苏省启东市。 上述二位第三人共同的委托诉讼代理人：孙峰，上海信亚律师事务所律师。 上述二位第三人共同的委托诉讼代理人：杨志杰，上海信亚律师事务所律师。 原告上海港创建设发展有限责任公司(以下简称港创公司)因与被告淮北见龙置业有限责任公司（以下简称见龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2018年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，诉讼中，被告见龙公司提出反诉，本院决定反诉与本诉合并审理。审理期间，倪倩倩、杜正辉申请参加诉讼，本院依法分别追加倪倩倩、杜正辉为本案第三人和无独立请求权第三人参加诉讼。并分别于2018年7月9日、2018年9月19日、2018年10月24日、2019年12月20日四次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）港创公司的委托诉讼代理人陈栋春参与了前三次庭审，被告（反诉原告）见龙公司的委托诉讼代理人梁晶晶、赵玉宏均到庭参加诉讼，第三人倪倩倩、杜正辉的委托诉讼代理人孙峰参加了第二次庭审。第二次庭审后，倪倩倩因未按时缴纳诉讼费，本院已裁定按照按倪倩倩撤诉处理。因案件审理需要，本案依法办理了审限变更手续。本案现已审理终结。 港创公司向本院提出诉讼请求：1.判令见龙公司支付工程款25910541.18元，停工损失暂估4370924元，退场损失暂估100万元。上述款项小计31281465.18元。2.确定港创公司对上述工程款享有优先受偿权。3.判决见龙公司承担解除合同后，港创公司的预期利润损失460万元。4.见龙公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.2017年3月，港创公司与见龙公司签订了《建设工程施工合同》，港创公司在合同签订后施工至5层顶，满足了合同约定的付款条件，但见龙公司未按时支付工程款，后港创公司继续施工至9层顶，见龙公司仍未支付工程款项。2017年7月25日，工程被迫停工，当年10月16日见龙公司发出解除合同通知。港创公司认为该公司已按照合同约定的条件完成了相应的工程，见龙公司应依约及时支付工程款。见龙公司不支付上述款项，系违约，应承担违约责任并赔偿损失。 见龙公司辩称，1.涉案《建设工程施工合同》是杜正辉、倪倩倩、杨某等以港创公司名义与见龙公司签订的，且该合同仅供备案和办理相关手续使用，港创公司不是涉案工程的实际施工人。2.涉案合同签订之前，涉案工程已开工建设约四个月。实际施工人先后以江西大唐明建设有限公司（以下简称大唐明公司）、河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）及港创公司的名义承包施工，即使名义上的施工单位有权主张工程款，2017年3月8日之前的工程款也应由大唐明公司、鸿盛公司主张，港创公司只能主张2017年3月8日以后施工所产生的工程款。3.港创公司的诉讼请求无事实和法律依据。首先，本案的《建设工程施工合同》属于挂靠经营合同，依法应认定为无效合同；其次，见龙公司未违约，不应承担违约责任，港创公司客观上不能完成施工任务是合同终止履行的根本原因，港创公司对工程停工负有全部过错；再次，港创公司虽主张工程款，但未提供有效的证据证实，所以港创公司无主张工程款及损失的法律依据。 倪倩倩辩称，倪倩倩系涉案工程的实际施工人，该工程系倪倩倩先挂靠大唐明公司及鸿盛公司承接，并与2016年11月开工，后因该二公司资质问题导致合同无法顺利备案，故于2017年3月挂靠于港创公司施工。对于挂靠港创公司前施工的工程量同意以港创公司的名义与见龙公司一并结算，但要求保留倪倩倩作为实际施工人应当享有的优先受偿权。 杜正辉辩称，涉案工程的实际施工人是倪倩倩，杜正辉同意倪倩倩单独对外主张工程款。因港创公司存在相应垫付情形，同意港创公司参与对外结算。 见龙公司向本院提出反诉请求：1.依法判令港创公司向见龙公司交付已施工工程的全部工程施工资料及相关材料等；2.依法判令港创公司赔偿见龙公司因停工造成的各项损失544.497818元；3.依法判令港创公司赔偿见龙公司因对多处分部工程进行返工造成的经济损失150万元；4.反诉费用及其他本案产生的费用由港创公司负担。事实和理由：1.实际施工人倪倩倩等人以港创公司的名义与见龙公司签订了《建设工程施工合同》，后实际施工人以港创公司的名义施工，但港创公司未办理IFA、未缴纳民工工资保证金、民工工伤保险等，导致涉案工程无法取得施工许可证。港创公司亦未办理质量监督手续等相关手续，导致淮北市建设工程质量监督站对见龙府邸项目处罚，并不准继续施工。2.2017年6月17日，港创公司单方面停止了涉案工程的施工，同年9月19日，双方签订了复工协议，但港创公司仍未履行，同年10月6日，见龙公司要求港创公司限期全面恢复施工，港创公司仍置之不理。此次长时间停工，给见龙公司造成了巨额损失。3.因港创公司项目经理及主要管理人员一直未到场参与建设工程施工管理，导致建设工程施工不能规范地实施，被建设工程监管机构、监理公司多次通知整改、处罚，已经施工的工程也存在工程质量不合格情形。港创公司停工后，为防止房屋质量出现问题、损失继续扩大，见龙公司另行找其他有资质的公司对有问题的分部工程进行了相应的返工，产生了大量的费用，应由港创公司承担。同时，停工期间，见龙公司的巨额投资不能有效利用，给见龙公司造成了重大的经济损失，仅土地投资成本利息损失就高达421.633326万元。综上，港创公司单方擅自停工导致建设工程发包承包不能继续实施，应承担全部法律责任，立即向见龙公司交付已施工工程的全部工程施工资料及相关材料，并赔偿见龙公司因此遭受的全部经济损失。 港创公司辩称，1.见龙公司的反诉请求不能成立。涉案工程停工后已经有第三人继续施工，只有交接划分才能进行转移，但见龙公司不配合。2.停工是由于见龙公司不支付工程款造成的，应当由见龙公司承担责任。3.涉案工程施工确实未办理施工许可证，但办理的义务在于见龙公司，并非我方不履行义务，2017年6月7日工程例会的相关材料可予证明。4.返工造成的经济损失不存在，即使存在也是因为见龙公司强行将我方赶出，而让第三人介入，任何质量、安全问题应由见龙公司承担。 杜正辉辩称，同意港创公司的答辩意见。经网上查询，至2018年6月11日，涉案工程仅有1#、2#两栋楼的施工许可证。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 港创公司为证明其诉讼主张，提供如下证据： 第一组，2016年12月1日双方签订的《建设工程施工合同》，拟证明该合同是双方实际履行的合同，约定了双方的权利义务关系，依据该合同见龙公司构成违约。 第二组，工程决算书及分项工程记录单，拟证明涉案工程的实际工程量。 第三组，工程索赔报告，拟证明港创公司的停工损失及退场损失。 第四组，快递单及解除合同的回函，拟证明港创公司积极处理解除合同事宜，但见龙公司拒收退回的快递。 第五组，见龙府邸项目2017年6、7月月付款申请表及相关施工产值汇总表，拟证明倪倩倩作为实际施工人曾向见龙公司申请支付工程进度款，均未果。 第六组，单位职工参加城镇基本养老保险情况表，拟证明自2015年9月至2018年6月港创公司均正常给倪倩倩等27人缴纳养老保险。 第七组，港创公司会员单位经营责任制协议书、见龙府邸项目部管理人员名单及监督电话照片一张，拟证明倪倩倩和港创公司系内部承包关系，倪倩倩系涉案工程的生产经理。 第八组，上海景怡图书有限公司起诉状、（2018）沪0109民初15978号举证通知书、（2017）皖0603民初4677号民事调解书、招商银行付款回单6张，拟证明港创公司实际施工及对涉案工程投入的事实。 第九组，鸿盛公司和港创公司的项目移交手续，拟证明鸿盛公司承建的见龙府邸项目由港创公司接管，港创公司对鸿盛公司承建的见龙府邸工程质量、安全、资料予以认可。 见龙公司发表质证意见如下：对第一组证据的真实性无异议，但该合同是第三人以港创公司名义所签，且并非实际履行的合同，实际施工人与见龙公司间签订了两份补充协议，明确约定只执行2017年1月11日的合同，其他合同只作备案使用。即使按照港创公司提供的合同，港创公司并不符合该合同第14条约定的支付工程款的条件。对第二组证据中的工程结算书不能作为证据使用，形式上未生效。结算的2591万元大部分内容系虚假，比如保证金利息、退场补助不属于建设工程的结算范围，应当以符合结算依据生效的结算书为依据。对分项工程记录单中的签字无异议，但售楼部并非港创公司施工，实际施工单位已提起诉讼。对第三组证据不能作为证据及鉴定依据，需要第三人提交相关详细材料予以证实。对第四组证据与本案无关，不能达到港创公司的证明目的，无法体现见龙公司拒收情况。解除合同回函的真实性无异议，该回函系对见龙公司解除合同通知的回复，但从时间看二者无关联性，因为回函前港创公司已提起诉讼，不可能系对见龙公司的回应。对第五组证据来源于倪倩倩，首先，倪倩倩的目的是为了证明其是实际施工人，但港创公司否认倪倩倩实际施工人的身份，故该证据不应由港创公司使用；其次付款表及形象进度申报表均无监理及见龙公司意见，系待查事实；最后，因为该申请未经审核，内容不真实。第六组证据未提供涉案工程施工时相应的社会保险缴纳记录，不能证实施工当时倪倩倩是港创公司职工。第七组证据中协议书系为了诉讼而后补的，根据港创公司关于淮北见龙府邸人员任命书可知并无倪倩倩的任职情况，不能否认涉案合同的挂靠性质。第八组证据能证明港创公司不是直接施工人，港创公司在施工期间未支付任何工程款，另港创公司支付给江苏省江南发展技术公司30万元的付款与本案无关。第九组证据是否有意义，应看杜正辉是否认可。 倪倩倩、杜正辉发表质证意见如下：对第一组、第二组证据无异议，第三组证据需要三方之间先就施工范围进行确定。第四组证据其不清楚，但认可港创公司的说法。提供第六至九组证据时，杜正辉未参加庭审，亦未提交书面质证意见。 见龙公司为支持其抗辩理由提交如下证据： 第一组，见龙公司与大唐明公司签订的《建设工程施工合同》，拟证明2016年10月9日，倪倩倩、杜正辉以大唐明公司的名义与见龙公司签订了《建设工程施工合同》，倪倩倩、杜正辉以大唐明公司的名义承包施工。 第二组，补充协议一，拟证明2017年1月11日，见龙公司与杨某、杜正辉签订《补充协议》约定了涉案工程发包承包事项，其中见龙公司是发包人，杨某、杜正辉是承包人，被挂靠单位是鸿盛公司。 第三组，补充协议二，拟证明2017年3月8日，杜正辉又与见龙公司签订了一份《补充协议》，挂靠单位变更为港创公司，但约定具体事项以2017年1月11日《补充协议》的约定为准。 第四组，《建设工程施工合同》，拟证明2017年3月8日，见龙公司与港创公司签订了落款为2016年12月1日的合同，但该合同仅供备案和办理相关手续使用，2017年4月13日，该合同备案。 第五组，监理工程师通知单，拟证明杜正辉先后挂靠大唐明公司、鸿盛公司、港创公司等多家建筑企业承包涉案工程。自2013年3月，挂靠港创公司施工。2016年11月28日至2017年5月29日，监理工程师多次要求施工单位限期整改。 第六组，结算明细，拟证明2017年8月11日，杜正辉与见龙公司及劳务队分包人签订项目结算明细，各方均认可杜正辉是实际施工人。 第七组，备忘录，拟证明2017年8月2日，见龙公司与港创公司、杜正辉经协商达成解除合同，并约定了结算交接等事宜。 第八组，工程联系单，拟证明港创公司怠于履行施工义务，造成工程停工。港创公司无权要求停工赔偿、解除合同赔偿。 第九组，处罚通知书，拟证明2017年5月27日、6月12日，因港创公司未严格履行义务，见龙公司决定对其处理，故港创公司无权要求停工赔偿。 第十组，复工协议，拟证明2017年9月19日，见龙公司与港创公司签订了复工协议，约定港创公司先拿出700万元并立即恢复施工，并再垫资1300万元，但港创公司未履行复工义务。 港创公司发表质证意见如下：第一组证据系见龙公司和其他公司之前的情况，既未备案也未实际履行，与港创公司无关。港创公司对之前的工程的权利、义务已经概括承受。第二组证据与本案无关，合同并未实际履行，讼争工程系港创公司施工。第三组证据也与本案无关，该协议未实际履行。对第四组证据无异议，该合同的约定可以作为计算停工损失的依据。第五组证据与本案无关。对第六组证据真实性无异议，但应由港创公司与分包队伍结算。对第七组证据真实性无异议，但未按照备忘录履行。第八、九组证据与本案无关。对第十组证据真实性无异议，但未加盖印章。 杜正辉发表质证意见如下：对第一组证据真实性无异议，但该合同未实际履行也未备案。对第二组证据真实性无异议，对见龙公司主张的实际施工人无异议，但补充协议无效。第三组证据杜正辉的签字是真实的，但未加盖印章，该补充协议违法。对证据四、五、六、七的真实性均无异议，但第七组证据未实际履行。对第八、九组证据不予认可。第十组证据的真实性无法确认。 见龙公司为支持其反诉理由提交如下证据： 第一组，工程联系单，拟证明自2017年6月17日，港创公司全面停止施工，当月27日，见龙公司书面同时港创公司要求抓紧时间复工。 第二组，工程联系单，拟证明2017年7月18日，见龙公司书面通知港创公司办理IFA、工伤保险缴纳手续及提交民工工资保证金缴纳证明，但港创公司至今未办理。 第三组，通知书，拟证明2017年9月11日，钢筋工等六个劳务队工人致函港创公司，要求港创公司限期支付拖欠工程款及农民工工资。港创公司未严格履行施工单位的义务，应对涉案合同不能顺利履行承担违约责任。 第四组，劳动监察机关制作的限期整改指令书，拟证明2017年9月29日，因为港创公司拖欠民工工资，淮北市人力资源和社会保障局向港创公司发送《劳动保障监察限期整改指令书》，要求港创公司限期足额支付拖欠的民工工资。 第五组，《淮北市建设工程质量监督意见通知书》，拟证明2017年5月15日，因为港创公司未提供建设工程质量监督申请资料，淮北市建设工程质量监管站向见龙公司提出工程质量监督意见。 第六组，见龙府邸项目利息损失表及附件，拟证明见龙府邸项目支付土地投资款7280万元，按年利率7.5%计算，港创公司单方停工行为给见龙公司造成项目土地投资款利息损失为421.633326万元。 第七组，见龙府邸项目维护损失表及附件，拟证明港创公司擅自停工并撤离工地，导致基坑积水，见龙公司委托他人进行排水、维护，应支付维护费用31.8万元。 第八组，见龙府邸前期（上海港创）工程返修费用签证单，拟证明港创公司已施工的工程存在工程质量不合格的情形，见龙公司委托第三人返工维修，应当支付返工维修费150万元。 第九组，见龙府邸项目停工期间运营费用及附件，拟证明港创公司擅自停工并撤离工地后，见龙公司支付了91.064492万元的项目运营费用成本，该费用是港创公司停工给见龙公司造成的实际损失。 第十组，见龙府邸项目已支付工程款一览表及附件，拟证明见龙公司已经支付了160.2万元工程款。 港创公司发表质证意见如下：对第一至五组证据的真实性均无异议，但第一组证据的局部停工，其他都是因为见龙公司的责任造成的。第六、七、九组证据的真实性无法确认，见龙公司应提供协议及付款流水予以印证，水电费系港创公司支付，发票不能证明是见龙公司支付。对第八组证据的真实性有异议，损失应由见龙公司承担。第十组证据与本案无关，借款并非工程款，且无支付凭证，具体支付情况应核实。 杜正辉发表质证意见如下：同意港创公司的质证意见。对第十组证据，除倪倩倩本人的借款50万元是工程款，其他款项不清楚，造成停工的原因是见龙公司一直不支付工程款。 港创公司为支持其抗辩理由提交如下证据：会议纪要，拟证明未办理施工许可证不是港创公司的责任。见龙公司质证认为，该证据恰反映了见龙公司要求施工单位办理保证金等事项，且该次会议系在监理处召开，没有办理施工许可证的内容，也没有支付工程款的问题，无法达到对方的证明目的。杜正辉对该证据的真实性无异议，认为其确实按时申报了会议纪要中提到的进度款。 对港创公司所举证据，见龙公司经质证，对第一组、第四组、第八组证据的真实性无异议，但认为第一、四组证据与本案无关，第八组证据不能达到港创公司的证明目的，对其他证据均有异议。倪倩倩、杜正辉对港创公司所举第一、二组证据无异议，对其他证据未发表意见。对见龙公司针对本诉所举证据，港创公司经质证，对第一、二、三、五、八、九组证据的关联性有异议，对第四、六、七、十组证据的真实性均无异议，但认为根据第六组证据应当由港创公司与分包队伍结算，第七组证据并未实际履行，第十组证据未加盖印章。杜正辉、倪倩倩对第一至七组证据的真实性均无异议，对第八、九组证据不予认可，对第十组证据的真实性无法确认。对见龙公司针对反诉所举证据，港创公司经质证，对第一至五组的真实性无异议，但停工的原因在于见龙公司，对第六至十组证据的真实性不认可。倪倩倩、杜正辉同意港创公司的质证意见，只认可倪倩倩本人收到的50万元系工程款，停工的原因是见龙公司未支付工程款造成的。对港创公司针对反诉所举的抗辩证据，见龙公司无异议，认为该证据恰可证明港创公司未缴纳施工保证金，且该会议纪要未涉及办理施工许可证及拖欠工程款问题，不能达到港创公司的证明目的。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对港创公司所举证据第一、四、八组，见龙公司对证据的真实性无异议，且能证实部分案件事实，对该部分证据效力予以认定。2.对港创公司所举第二、三、五组证据系港创公司及倪倩倩、杨正辉单方制作，且港创公司已申请对该部分进行鉴定，故其证明效力应结合鉴定报告予以认定。3.对港创公司提供的第六组证据，仅能证实2018年6月，港创公司为倪倩倩缴纳了社会保险，不能证实涉案工程施工时倪倩倩系港创公司职工，对该证据不予采信。4.对港创公司所举第六、九组证据均系复印件，且无其他证据相印证，对该两组证据不予采信。5.对见龙公司针对本诉所举证据，港创公司对真实性均无异议，倪倩倩、杜正辉虽对第十组证据不予认可，但未提供相反证据予以证实，对该组证据予以采信。6.对见龙公司针对反诉提供的第一至五组证据，港创公司、倪倩倩、杜正辉对真实性均无异议，且能证实部分案件事实，对该部分证据效力予以认定。7.对见龙公司针对反诉提供的第七组证据，真实性存疑，且无其他证据予以印证，不予采信。8.对见龙公司针对反诉提供的第八、十组证据，虽然港创公司及倪倩倩、杜正辉不予认可，但未提供其他证据予以反驳，且证据之间能相互印证，故对该组证据的效力予以认定。7.对见龙公司针对反诉提供的第六、九组证据，与本案无关联性，对该组证据效力不予认定。 本案审理过程中，经港创公司申请并经见龙公司同意，本院委托安徽皖申工程项目管理有限公司（以下简称皖申公司）对港创公司涉案已完工程量及停工损失、退场损失、预期利润损失进行造价鉴定。皖申公司于2019年12月12日出具鉴定报告，本院随后开庭组织双方当事人对该鉴定报告进行举证、质证。双方当事人对鉴定意见均提出质证意见，但未提供相应证据予以支持。本院认为，本案鉴定机构具备相应的工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，且皖申公司依据双方提交并经质证的鉴定资料，同时在双方共同踏勘现场的基础上作出。各方的异议理由均不能成立，故对鉴定报告予以采信。综上，对于鉴定报告确定已完工程造价数额7032543.67元，予以确认；对于鉴定报告载明需由法院裁定的人工清理基槽、余土弃置、C15砼垫层、防水、筏板、支护，造价为1635850.62元，虽不是港创公司施工，但结合河南鸿盛公司与港创公司之间的项目移交手续，可认定港创公司对河南鸿盛公司施工的涉案工程的权利、义务已概括承受，本院结合本案案情予以认定。 经审理查明：2016年10月9日，大唐明公司出具授权委托书，授权倪倩倩、杨某代表大唐明公司洽谈、签订淮北市见龙府邸工程。当月12日，见龙公司作为发包方，大唐明公司作为承包方，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同上加盖了大唐明公司的合同专用章，并由杨某、倪倩倩作为大唐明公司的委托代理人在合同上签字。2017年1月11日，见龙公司作为发包方，杨某、杜正辉作为承包方，双方签订了《补充协议》，该协议约定：工程名称为见龙府邸，工程地点位于淮北市，工程内容为发包人提供的土建、安装、室外总图及配套等全套施工图所含的所有工程内容，总建筑面积约9万平方米（如含2栋塔楼共计15.4平方米）。发包人的项目经理为唐爱民，承包人的项目经理为成文兴。由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间按通用条款第8.1条（5）款规定办理，承包人应协助发包人办理。承包人在每周五报工程周报，达到合同付款条件后，当月25日前报本季度工程进度完成报表及下季度工程计划表。已完工程成品保护的特殊要求及费用承担按通用条款第9.1条（6）款执行，竣工交付发包人之前，费用由承包人承担，因发包人不能按时接收另计。双方约定工期顺延的其他情况按通用条款第13.1条执行，由于发包人原因，经发包人书面签字确认工期顺延，在7日内，发包人不承担因工期顺延产生的损失，超出部分双方协商解决。合同价款采用定额计价方式确定。承包人向工程师提交已完工程量报告的实际为达到合同条件后申报，发包人在14个工作日审定。工程款（进度款）的资金来源为房屋预（销）售款，工程达到预售条件后才付款（本工程的预售条件29层为主体8层完成，18层为主体5层完成）；预（销）售款的50%用于支付工程款（进度款），预（销）售款的50%超过应付工程款（进度款），则停止支付，多余资金用于支付下次工程款（进度款），如预（销）售款的50%不足支付工程款（进度款），则需到新的预（销）售款到位后补齐。工程竣工后，预（销）售款的50%不足以支付工程款（进度款）。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方进场后施工至主体第8层时；付款至单体工程实际完成量的70%；从第九层开始，付款方式为月进度的80%；每个单体工程（竣工），经验收合格，再支付该单体工程合同暂定总价的80%...开工后，承包人应按合同约定工期完成工程，不得因承包人自身原因停工，工期每延误一天罚款1万元，并累计计算（因发包人原因引起的延误除外）。工期延误超过60日，则乙方违约，乙方自愿无条件退场，甲方不予结算，不予支付工程款，甲方有权另外选择施工队伍继续进场施工，乙方不得干涉、阻挠。与河南鸿盛建筑工程有限公司签订的ＧＦ-2013-0201《建筑工程施工合同》仅供备案和办理相关手续使用不作他用，合作所有内容以本协议为准。2017年3月8日，吴昊和杜正辉又签订补充协议，约定与鸿盛公司签订的《建筑工程施工合同》变更为与港创公司签订的《建筑工程施工合同》仅供备案和办理相关手续使用不作他用，合作所有内容以2017年1月11日签订的补充协议为准。 本案审理期间，倪倩倩和见龙公司分别提供了见龙公司作为发包人，港创公司作为承包人的合同，该两份合同内容一致。合同载明签订于2016年12月1日，并于2017年4月13日备案。合同约定：工程名称为见龙府邸1#-8#楼、地下车库及幼儿园，计划开工日期为2016年12月1日，计划竣工日期为2019年12月1日，签约合同价为2亿元。发包人方代表为唐爱民，承包人项目经理为沈志华。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为200元/天，违约金上限由双方协商解决。工程进度款由承包人按合同计算规定进行编制，承包人按月提交进度付款申请单，监理人收到申请4天内审查并报送发包人，发包人收到申请3天内完成审批并签发进度款支付证书，发包人支付进度款的期限为收到申请7日内。而港创公司提供的见龙公司作为发包人，港创公司作为承包人的建设工程施工合同也载明订立于2016年12月1日，该合同未经备案。合同约定的工程内容及工程地点同倪倩倩提交的合同，但合同约定：开工日期以发包人书面确认的开工日期为准，竣工日期按发包人对工程的整体实施规划，承包人分施工段，分栋号等编制施工总进度计划并上报发包人后，以双方共同确认的施工总进度计划控制工期实施，合同工期总日历天数暂定980天，合同价款约2.3亿元。发包人方项目经理为唐爱民，承包人方项目经理为成文兴。合同价款采用定额计价方式。工程进度款支付方式和2017年1月11日的补充协议相同。 各方均认可涉案工程早在2016年11月份即开始实际施工，且见龙公司提供的最早的监理工程师通知单中载明的日期也是2016年11月28日，故涉案工程的开工日期可认定为2016年11月。 施工过程中，监理公司分别于2016年11月28日、2016年12月3日、2016年12月8日、2016年12月29日给大唐明建设出具监理工程师通知单，于2017年1月2日、2017年1月10日、2017年3月3日给鸿盛公司出具监理工程师通知单，又于2017年3月24日、2017年4月14日、2017年4月28日、2017年5月2日、2017年5月16日、2017年5月18日、2017年5月22日、2017年5月25日、2017年5月29日给港创公司出具监理工程师通知单，提出涉案工程存在施工质量隐患，要求整改或停工。2017年6月27日至2017年7月25日，见龙公司数次给港创公司发工程联系单，联系工程质量及停工问题。 2017年6月20日、7月18日，港创公司两次向见龙公司申报付款，但监理公司及见龙公司均未予答复。见龙公司庭审时认可收到该两份付款申请表。后涉案工程停止施工，倪倩倩于2017年7月30日编制了工程结算书，并于2017年8月4日送达见龙公司梁君君。2017年8月2日，见龙公司、港创公司及杜正辉签订备忘录，协商拟解除涉案施工合同，备忘录约定见龙项目部发生的劳务、材料等各种合同及未结账款由见龙公司承担，杜正辉提供现场资料，港创公司协助配合。2017年9月19日，见龙公司吴昊与杜正辉达成《关于淮北见龙府邸工程复工的执行协议》，协议约定港创公司复工前拿出700万元解决见龙公司前期遗留问题，条件许可前提下，港创公司立即组织施工，并再垫资1300万元的工程量（首先使1#、2#楼至2017年11月30日施工至结构封顶，否则逾期一天，罚款5万元）春节前，见龙公司须按已完工程量的80%支付工程款，不足部分按月息1分半计算支付，直至付清解除（过程中继续施工），如连续三个销售节点均不能如期兑现，乙方可停止施工。结算按安徽省最新定额不下浮，余款部分按国家规定正常支付。但该协议未加盖见龙公司及港创公司印章。协议签订后，见龙公司于2017年10月6日向港创公司发出《限期履行合同通知》，要求港创公司在10月15日前全面复工，但港创公司未复工，次日，见龙公司书面通知港创公司解除涉案合同，并于2017年11月30日前派员协商遗留问题。后见龙公司将涉案工程另行发包给甘肃省建设投资（控股）集团总公司。 另查明，涉案1#、2#楼工程于2017年1月16日取得建设工程规划许可证，于2018年6月11日取得建设工程施工许可证。截至港创公司停止施工，见龙公司共支付工程款160.2万元，因港创公司施工过程中的质量问题，导致的返工维修费用为112万元。 因港创公司未完成涉案工程建设，经港创公司申请，由双方选定本院委托安徽皖申工程项目管理有限公司（以下简称皖申公司）对涉案工程港创公司已完工程量及停工损失造价进行鉴定。皖申公司于2019年12月12日出具鉴定报告，鉴定结论为：淮北见龙府邸1#、2#楼九层以下主体结构、15米长的CFG工程桩施工工程造价为7032543.6元7，停工损失、退场损失、逾期利润损失因资料不全未计算。见龙公司提出不是港创公司施工的人工清理基槽、余土弃置、C15砼垫层、防水、筏板、支护部分的工程造价为1635850.62元。港创公司为此支出鉴定费用116000元。 另查明：港创公司于2018年5月10日向本院申请诉前财产保全，请求查封见龙公司名下淮土国用（2015）第29号土地使用权。本院于当日作出（2018）皖06财保7号民事裁定，裁定查封上述土地使用权，但以人民币35881465.18元为限。港创公司于2018年7月23日向本院提供其所有的淮土国用（2014）第69号土地使用权及地上附属物（使用权面积为52895.19平方米，土地用途为工业用地）、淮土国用（2014）第81号土地使用权及地上附属物（使用权面积为16000.12平方米，土地用途为工业用地）、淮土国用（2014）第82号土地使用权（使用权面积为7567.57平方米，土地用途为工业用地）及地上附属物、见龙府邸9幢101-110门面房、301商业房、见龙府邸10幢101-118门面房及301商业房、车牌号为皖Ｆ×××××阿斯顿马丁轿车一辆，以及吴昊、丁宁徽名下淮北市相山区268号翡翠岛14幢101、102商业门面2套作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物。本院于2018年7月27日作出（2018）皖06民初52号之一民事裁定，裁定：一、查封淮北见龙置业有限责任公司名下淮土国用（2014）第69号土地使用权、淮土国用（2014）第81号土地使用权、淮土国用（2014）第82号土地使用权及上述三宗土地上的地面附属物、见龙府邸9幢101-110、301共11套房产、见龙府邸10幢101-118、301共19套房产、车牌号为皖Ｆ×××××阿斯顿马丁轿车一辆，以及吴昊、丁宁徽名下淮北市相山区268号翡翠岛14幢101、102商业门面2套；二、解除对淮北见龙置业有限责任公司名下的淮土国用（2015）第29号土地使用权的查封。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1.双方签订的涉案合同效力应如何认定。2.见龙公司应否给付港创公司工程款，如应给付则数额应如何认定；3.本案港创公司是否存在停工损失、退场损失及预期利润损失，如存在则数额应如何认定；4.港创公司对涉案工程是否享有优先受偿权；5、港创公司应否赔偿见龙公司因停工造成的各项损失、因多处工程返工造成的各项损失，如存在数额如何认定；6.港创公司应否向见龙公司交付已施工工程的全部工程资料及相关材料。 （一）关于双方签订的涉案合同效力应如何认定问题 根据本案审理查明的事实可知，倪倩倩、杜正辉、杨某分别以大唐明公司、河南鸿盛公司、港创公司的名义与见龙公司就涉案工程分别签订了建设工程施工合同。《民法总则》第146规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。在发包人明知挂靠行为情形下，其包含两个法律行为：一是被挂靠人与发包人以虚假意思实施签订建设工程施工合同的行为；一是隐藏的民事法律行为。即挂靠人与发包人间实施的民事法律行为。就被挂靠人与发包人间的民事法律行为，因被挂靠人与发包人并未就建设特定工程相互设立权利义务的意思表示，双方甚至没有实质性的缔约行为，该民事法律行为因意思表示不真实而无效。就挂靠人与发包人之间的民事法律关系，双方虽形成了建设特定工程而相互设定权利义务的合意，但该合意因违反法律、行政法规的强制性规定，该合意同样无效。故本案中的建筑工程施工合同》及《补充协议》均系无效合同。 （二）见龙公司应否给付港创公司工程款，如应给付则数额应如何认定问题。 1.经审理查明，实际施工人杨某中途退出涉案工程的施工，后由倪倩倩、杜正辉实际施工至退场。庭审中，倪倩倩、杜正辉对于挂靠港创公司前施工的工程量同意以港创公司的名义与见龙公司一并结算，见龙公司亦主张应以该公司和杜正辉、杨某签订的《补充协议》作为双方实际履行的合同。在涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效，且实际施工人倪倩倩、杜正辉、杨某所施工的工程并未竣工且未经验收的情况下，见龙公司同意并主张参照《补充协议》约定支付的，应当参照该协议支付工程价款，故港创公司经倪倩倩、杜正辉同意向见龙公司主张所施工工程的工程款，应予支持。 2．关于涉案工程款认定问题。港创公司诉请判令见龙公司支付工程款25910541.18元。针对港创公司已完工程量造价问题。本院委托安徽皖申工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结论为：淮北见龙府邸1#、2#楼九层以下主体结构、15米长的CFG工程桩施工工程造价为7032543.67。见龙公司提出人工清理基槽、余土弃置、C15砼垫层、防水、筏板、支护部分不是港创公司施工，经查，涉案所完成的工程均系倪倩倩、杜正辉实际施工，现倪倩倩、杜正辉同意港创公司对其所施工工程一并主张权利，故该部分工程造价1635850.62元亦应作为见龙公司应支付的工程款。港创公司、见龙公司虽均对上述鉴定提出异议，但均未提供相应证据，本院确认涉案工程的价款为8668394.29元，因港创公司未完成全部承包工程，后续工程尚未完工，未进行竣工验收，根据法律规定和双方约定，应当预留3%的质保金，待涉案工程项目全部竣工验收合格后一定期限内再予支付，质保金数额为260051.8287元。见龙公司在本案中应付工程款为8408342.4613元。 3.关于见龙公司已付工程款数额问题。见龙公司依据付款凭证主张已付工程款为160.2万元，港创公司对付款凭证等的真实性未提出异议，仅不认可收到工程款的数额，亦未提供相反的证据予以抗辩。根据本院对本案证据的分析认定，见龙公司已支付的工程款数额为160.2万元，故见龙公司应支付的工程款数额为6806342.4613元。 （三）本案港创公司是否存在停工损失、退场损失及预期利润损失，如存在则数额应如何认定问题。港创公司起诉要求见龙公司赔偿该公司停工损失4370924元、退场损失100万元、预期利润损失460万元，并经本院委托安徽皖申工程项目管理有限公司对上述损失进行鉴定，鉴定机构经鉴定认为上述各项损失因资料不全，未计算。经本院数次通知港创公司就其申请补充相关证据，港创公司均未能提交，故对该部分未计算是损失应承担举证不能的法律后果。 （四）关于港创公司对涉案工程是否享有优先受偿权问题 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案中，本案中，港创公司系涉案工程的总承包人，虽然双方合同无效，但对已施工的部分，其依法享有优先受偿的权利。同时虽然涉案工程尚未竣工验收，但港创公司请求确认的是享有优先受偿权，至于其优先受偿权的行使，可待涉案工程竣工验收合格后自行主张。 （五）港创公司应否赔偿见龙公司因停工造成的各项损失及因多处工程返工造成的各项损失，如存在数额如何认定问题。 1、针对见龙公司主张的停工损失，涉案合同系无效合同，对于合同无效后的赔偿责任应以恢复原状为原则，因此损失范围因包括信赖利益损失，而不包括尚未实现的期待利益损失，换句话说损失仅限于实际损失。见龙公司主张的土地投资款利息损失，不属于实际损失的范围，对该部分损失不予支持；见龙公司主张的因港创公司擅自停工造成基坑积水，该公司委托他人排水、维护的费用31.8万元，但见龙公司仅提供其公司与董飞个人所签订的协议，未提供监理机构的意见等予以印证，对该部分损失亦不予认可；见龙公司主张的涉案项目停工期间项目运营费用成本91.064492万元，也仅提供了见龙公司单方制作的证据，无其他证据予以印证，亦未申请对该部分损失进行鉴定，故对该损失亦不认可。 2.针对多处工程返工造成的各项损失，见龙公司提供了有监理单位、后期施工单位等盖章确认的维修费用签证单，足以证实倪倩倩、杜正辉等施工期间，所完成工程部分需要返工维修，且已实际支付维修费用112万元的事实，故对该部分返工的损失予以认定，至于见龙公司主张的预计发生费用38万元，因不属于本案审理期间见龙公司的实际损失，本院不予支持，见龙公司可待实际费用产生后另行主张。本案存在部分工程需要返工的原因，既有港创公司违法出借资质给他人挂靠，实际施工人违法挂靠、不具备施工资质等原因，也有发包方明知实际施工人系挂靠他人施工，不具备施工资质，难以保障施工质量的原因，故酌定双方的责任比例为7:3，即倪倩倩、杜正辉和港创公司承担70%的责任，见龙公司承担30%的责任。根据上述分析和认定，即由港创公司承担返工损失112万元的70%，即78.4万元。 （六）港创公司应否向见龙公司交付已施工工程的全部工程资料及相关材料问题。 港创公司虽系被挂靠方，但经本案审理查明，其继受了实际施工人倪倩倩、杜正辉对涉案工程款请求支付的权利，同样也应当履行倪倩倩、杜正辉相应的义务。实际施工人作为承包人配合发包人办理工程竣工验收手续是其法定义务，无论双方在补充协议中是否明确约定，要求承包方及时交付已施工工程的全部资料也都是发包方的合同权利。因此见龙公司要求港创公司交付相关工程资料的反诉请求予以支持。 综上所述，港创公司请求判令见龙公司支付已施工的工程款8408342.4613元的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，应予支持。见龙公司请求判令港创公司赔偿去多处分布工程返工造成的经济损失78.4万元及交付已施工工程全部工程资料、相关材料的反诉请求，事实清楚，证据确实充分，应予支持。对港创公司及见龙公司请求中超出本院认定的部分，不予支持。港创公司主张请求确认其对涉案已完工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权的主张，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、淮北见龙置业有限公司于本判决生效之日起一个月内支付上海港创建设发展有限公司工程款6806342.4613元； 二、上海港创建设发展有限公司于本判决生效之日起一个月内支付淮北见龙置有限公司返工损失784000元； 三、上海港创建设发展有限公司于本判决生效之日起一个月内向淮北见龙置业有限公司交付已施工工程的全部施工资料及相关材料 四、驳回上海港创建设发展有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回淮北见龙置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费221207元，由上海港创建设发展有限公司负担179177.7元，淮北见龙置业有限公司负担42029.3元；反诉受理费71629元，由上海港创建设发展有限公司负担7879.2元，淮北见龙置业有限公司负担63749.8元；鉴定费116000元,由上海港创建设发展有限公司负担93960元，淮北见龙置业有限公司负担22040元；、保全费5000元,由上海港创建设发展有限公司负担;变更保全费5000元，由淮北见龙置业有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  赵永生 审判员  柏 莉 审判员  刘 静 二〇一九年十二月二十七日 书记员  朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。