黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑01民终9859号上诉人（原审被告）：北京东阳德信建筑劳务有限公司，住所地北京市门头沟区桥东街13楼北115-3室。法定代表人：张宝青，该公司总经理。委托诉讼代理人：张毅，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：姚瑜，男，1969年9月9日出生，汉族，重庆美饰源装饰工程有限公司职工，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：祁维雪，黑龙江大地律师事务所律师。原审被告：张毅，男，1972年1月21日出生，汉族，北京东阳德信建筑劳务有限公司职工，住四川省苍溪县。原审被告：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖路11号。法定代表人：由瑞凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：王吉高，男，该公司法务部职员。上诉人北京东阳德信建筑劳务有限公司因与被上诉人姚瑜、原审被告张毅、中交第二航务工程局有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初8444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人北京东阳德信建筑劳务有限公司（以下简称东阳德信公司）的委托诉讼代理人张毅、被上诉人姚瑜的委托诉讼代理人祁维雪、原审被告张毅、中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交公司）的委托诉讼代理人王吉高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东阳德信公司上诉请求：1.改判护理费为9032.65元；2.改判伙食补助费为210元；3.姚瑜返还住院期间东阳德信公司为其垫付的2万元票据；4.一审、二审诉讼费由姚瑜承担。事实和理由：姚瑜在东阳德信公司工作期间于2017年6月7日23时许发生事故，2017年6月9日住院进行治疗，住院36天，于2017年7月14日出院，住院期间东阳德信公司指定护理人辜某，其一审在四川无法回哈尔滨市出庭作证，现证人辜某已经回东阳德信公司工作，因此在辜某护理期间应扣除护理费5776.67元。东阳德信公司应实际支付护理费9032.65元、伙食补助费210元。姚瑜住院期间，东阳德信公司为其垫付医疗费2万元。2017年8月1日，双方就受伤赔偿一事达成一致意见，东阳德信公司一次性赔偿姚瑜3.5万元，东阳德信公司垫付的医药费2万元的票据交付给姚瑜，姚瑜回到四川省另行办理报销。现姚瑜以违反公平为由将东阳德信公司诉至法院，其应当将该2万元的票据返还给东阳德信公司，东阳德信公司已经为姚瑜办理保险，该票据可以报销。姚瑜辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回东阳德信公司的上诉请求，维持原判。张毅述称，同意东阳德信公司的上诉意见。中交公司述称，姚瑜主张的涉案诉讼请求并没有涉及中交公司，故而中交公司在本案中不应承担任何责任。其次，中交公司作为依法设立的具有施工资质并领取建设工程安全生产许可证的施工企业，在依法承接涉案工程后，将涉案工程分包给同样是依法设立的具有涉案工程分包施工资质并领取建设工程安全生产许可证的东阳德信公司，不存在任何的分包过错。最后，姚瑜提供劳务的对象是东阳德信公司，中交公司既不是其用人单位也不是其用工单位，与其之间不存在任何法律关系。且姚瑜在进入施工现场作业之前已接受中交公司组织的安全操作规程交底，中交公司已充分告知其安全注意事项。因此，中交公司在本案中不应承担任何责任。综上所述，东阳德信公司与姚瑜之间的纠纷与中交公司无关，请贵院依法裁判。姚瑜向一审法院起诉请求：1.变更姚瑜与张毅2017年8月1日签订的工伤赔偿协议书，变更数额为人民币123975.24元；2.判令张毅、东阳德信公司、中交公司赔偿姚瑜人身损害赔偿金123975.24元，其中包含伤残赔偿金58382元、二次治疗费4981.84元、误工费49000元、护理费19523元、营养费6000元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费父亲4209.60元、被扶养人母亲4735.80元，父母合计：8495.40元、交通费993元、住宿费1000元、伙食费5600元，以上费用合计：158379.84元，减去张毅已经给付的35000元，现有金额是123975.24元；3.诉讼费、鉴定费由张毅、中交公司承担。一审法院认定事实：姚瑜经人介绍到东阳德信公司提供劳务，在哈尔滨市轨道交通3号线二期工程TJ-10标段进行施工作业，2017年6月7日晚上23时许，姚瑜在哈尔滨轨道交通三号线二期工程位于松海路劳动公园门口井下地铁隧道内施工作业时，被作业面上方掉落的黄土砸伤。姚瑜伤后被送至哈尔滨汽轮机厂医院进行救治，诊断为：右胫骨平台骨折，自2017年6月8日至2017年7月14日住院治疗36天。案件审理过程中，经姚瑜申请，一审法院委托黑龙江远大司法鉴定中心对姚瑜的伤情进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人姚瑜评定十级伤残；2.误工期限210日（包含二次手术）；3.护理期限120日，一人护理（包含二次手术）；4.支持需要加强营养，促进愈合及恢复，期限为60日；5.择期手术取出右胫骨平台骨折内固定物，匡计人民币捌仟元，或按实际发生的合理支出计算。姚瑜自2019年1月15日至2019年1月22日于苍溪县人民医院住院治疗7天，行取除骨折内固定装置手术，花费医疗费4981.84元。姚瑜花费交通费993元、鉴定费3310元。另认定，2016年6月10日，中交公司哈尔滨市轨道交通3号线二期工程TJ-10标项目经理部（甲方）与东阳德信公司（乙方）签订《哈尔滨轨道交通3号线二期工程TJ-10标施工劳务分包合同》，张毅系涉案工程东阳德信公司的项目部负责人。合同约定：工程名称为哈尔滨市轨道交通3号线二期工程TJ-10标、乙方的工程范围为哈尔滨市轨道交通3号线二期工程TJ-10标旭升街站至松江生态园竖井及暗挖区间、旭升街站支护施工图设计范围内的所有工作、乙方的工作内容为自乙方进场准备、竖井施工至区间贯通并验收合格、完工退场期间，除甲方义务外的一切工作，以及由乙方负责实施工程的缺陷修复等工作。第六条：安全文明施工与职业病防治（四）乙方进场后必须接受甲方的安全教育，乙方应提供接受教育施工人员的身份证原件由项目部审查，并提供复印件备案，由乙方施工现场负责人签认的接受安全教育的施工进场人员花名册等安全教育资料。施工人员未经培训合格，不得上岗作业；乙方应在进场后建立起安全生产组织机构，要按照国家法律法规设置专职安全管理负责人，班组要设兼职安全员，保障施工现场的安全；特殊工种操作人员必须经过专业培训，取得操作证，在证件有效期内，方能上岗操作。施工作业人员未经安全生产教育培训合格，不得上岗作业。（五）乙方在整个施工期间要为其工作人员配备必要的安全防护和劳动保护用品。如乙方为其工作人员提供的安全劳动保护用品不能满足甲方要求时，甲方有权代为提供，其费用在乙方当期计量或结算中扣除。因乙方原因造成事故发生的，乙方负全部责任并承担由此产生的一切费用。（六）在施工期间乙方必须遵守甲方的各项规章制度，若因乙方违反甲方制定的各项规章制度而发生的任何人身伤亡、伤残、疾病或财产损失等的费用均由乙方承担全部赔偿责任。《安全教育记录》显示姚瑜于2017年2月27日参加进场教育，项目名称：中交公司哈尔滨市轨道交通3号线二期工程TJ-10标，教育部门：安监部，教育地点：项目部会议室，受教育单位：竖井施工队（东阳德信公司），接受教育人数：27，参加对象处显示姚瑜签名。2017年8月1日，张毅（甲方）与姚瑜（乙方）签订《工伤赔偿协议书》，显示：“就乙方在甲方工地工作期间不慎受伤事宜，经甲、乙双方充分协商，本着平等、自愿的原则，达成赔偿协议如下：1.乙方住院治疗期间甲方派专人对乙方进行护理，并已支付其在工伤治疗期间的一切医疗费，共计人民币：2.8万元。2.甲方再向乙方一次性赔偿工伤赔偿款（包括后续治疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗和就业补助金、误工费、停工留薪期间工资、护理费、交通费、住院伙食补助、营养费、经济补偿等各项费用）共计人民币3.5万元整，以终结双方有关工伤事故赔偿问题的一切权利义务关系，并放弃追究甲方的一切法律责任。3.甲方将已支付费用的医药费票据交由乙方，乙方可自行办理保险报销事宜。4.甲乙双方签署本协议后，终止双方的权利和责任。乙方承诺不再以任何形式、任何理由就与劳动、伤害有关的事宜向甲方要求其他费用或承担任何责任。5.如乙方违背上述约定给甲方造成损失，甲方将依法追究乙方赔偿责任。6.本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应均以此为断，全面切实履行所有约定项目与内容，不得再以任何理由纠缠。乙方今后身体或精神出现任何问题均与甲方无关。7.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字后发生法律效力。”落款处张毅签字捺指印，姚瑜签字捺指印。姚瑜于当日收到了3.5万元的赔偿款。同日，姚瑜委托了律师，并于2017年8月2日书写了民事起诉状。一审法院认为，姚瑜与东阳德信公司之间劳务关系成立。姚瑜在工作中受伤，事实存在，东阳德信公司作为雇主应承担赔偿责任。姚瑜与东阳德信公司关于损害赔偿已达成协议，鉴于姚瑜在签订《工伤赔偿协议书》的同日已委托了律师，并在第二日书写了民事起诉状，表明姚瑜对协议书的内容及由此产生的后果知晓，双方意思表示真实。现东阳德信公司已经按照协议给付姚瑜赔偿款，姚瑜再次提起诉讼，违背了诚实信用，亦应自行承担一定的责任。考虑到姚瑜与东阳德信公司达成的赔偿数额与姚瑜实际损失有一定的差距，故一审法院基于公平原则予以适当调整。关于姚瑜诉请张毅、中交公司承担责任的问题，张毅系东阳德信公司的项目负责人，其行为应为职务行为。东阳德信公司与中交公司之间系劳务分包关系，姚瑜未提交证据证明姚瑜系劳务派遣，姚瑜系给东阳德信公司提供劳务，应由东阳德信公司承担相应的责任，故对姚瑜的该项诉请不予支持。关于姚瑜诉请伤残赔偿金58382元的问题，根据法律规定，应按照受诉法院所在地农村居民人均纯收入标准，参照上一年度黑龙江省农村居民人均纯收入12665元的标准计算，故东阳德信公司应赔偿姚瑜残疾赔偿金25330元（12665元×10%×20年）。姚瑜虽主张按照城镇居民人均可支配收入计算，但姚瑜提交的证据显示姚瑜为农村户口，住址为四川省苍溪东溪镇群策村六组7号，系该村村民。其自认住址亦是四川省苍溪东溪镇群策村六组7号。姚瑜未提交充分的证据证明其在城市生活居住，故对姚瑜的该项主张不予采纳。关于姚瑜诉请二次治疗费4981.84元的问题，根据姚瑜提交的相应票据显示，姚瑜行取除骨折内固定装置手术，花费医疗费4981.84元，故对原告的该项诉请予以支持。关于姚瑜诉请误工费49000元的问题，根据鉴定意见书可知姚瑜误工期限210日（包含二次手术），姚瑜未能提交劳动或劳务合同及工资流水、完税证明，故一审法院对姚瑜主张每月7000元的误工费标准不予采信。姚瑜的误工费标准应参照上一年度四川省建筑业年平均工资50725元计算为宜，故姚瑜的误工费应为29589.58元（50725元÷12个月×7个月）。关于姚瑜诉请护理费19523元的问题，根据鉴定意见书可知原告护理期限120日，一人护理（包含二次手术），姚瑜在哈尔滨汽轮机厂住院36天，护理费标准应参照上一年度黑龙江居民服务业及其他服务业年平均工资58569元计算为宜，即5776.67元（58569元÷365天×36天），其余84天的护理费标准应参照上一年度四川省居民服务业及其他服务业年平均工资39249元计算为宜，即9032.65元（39249元÷365天×84天），姚瑜的护理费应为14809.32元（5776.67元+9032.65元）。关于姚瑜诉请营养费6000元的问题，根据鉴定意见书可知姚瑜支持需要加强营养，促进愈合及恢复，期限为60日，姚瑜受伤后在哈尔滨汽轮机厂医院住院治疗36天，可参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算为宜，即3600元，其余24天可参照四川省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天30元计算为宜，即720元，故姚瑜的营养费应为4320元（3600元+720元）。关于姚瑜诉请精神抚慰金5000元的问题，结合姚瑜的伤情及本地的社会经济发展状况，对姚瑜的该项诉请予以支持。关于姚瑜诉请被扶养人生活费的问题，姚瑜未能提交证据证明其丧失劳动能力，并且根据姚瑜提交的户口本显示姚瑜父母系农业劳动者，姚瑜未能提交证据证明其父母无劳动能力又无其他生活来源，故对姚瑜诉请其父母的被扶养人生活费不予支持。关于姚瑜诉请交通费993元的问题，因有相应票据，并且鉴该费用系姚瑜为参加鉴定而支出的合理性费用，故对姚瑜的该项诉请予以支持。关于姚瑜诉请住宿费1000元的问题，考虑到姚瑜参加诉讼及鉴定的过程中需要在哈尔滨临时住宿，确会产生一定的住宿费用，故对姚瑜的该项诉请予以支持。关于姚瑜诉请伙食费5600元的问题，姚瑜受伤后在哈尔滨汽轮机厂医院住院治疗36天，按照法律规定可参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算，即3600元。姚瑜在苍溪县人民医院住院治疗7天，按照法律规定可参照四川省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天30元计算，即210元，故姚瑜的住院伙食补助费应为3810元（3600元+210元）。关于姚瑜诉请鉴定费3310元的问题，因有相应票据，并且鉴定费系姚瑜为明确伤情而支出的合理性费用，故对姚瑜的该项诉请予以支持。东阳德信公司应赔偿姚瑜残疾赔偿金25330元、医疗费4981.84元、误工费29589.58元、护理费14809.32元、营养费4320元、精神抚慰金5000元、交通费993元、住宿费1000元、住院伙食补助费3810元、鉴定费3310元，共计93143.74元，东阳德信公司已经给付姚瑜的35000元，故东阳德信公司还应给付姚瑜58143.74元（93143.74元-35000元）。判决：一、东阳德信公司于本判决生效后立即给付姚瑜残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、交通费、住宿费、住院伙食补助费及鉴定费，共计58143.74元；二、驳回姚瑜的其他诉讼请求。案件受理费1897元（姚瑜已预交），由东阳德信公司负担，并与上述款项一同给付姚瑜。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东阳德信公司提供的《证明》虽然证明人未能出请接受质询，但其中有姚瑜妻子杨小琴的签字，结合姚瑜的陈述，能够证明杨小琴领取工资的情况，本院予以采信。东阳德信公司申请出庭作证的证人辜某所作证言，结合其提供的《证明》及当事人陈述，能够证明案件事实，本院予以采信。本院经审查，确认一审法院认定的事实。另查明，姚瑜称“其因本案损害住院期间由其妻子杨小琴进行护理，在此期间其妻子杨小琴在东阳德信公司从事劳务，在工地做饭，因此白天有时不在医院护理姚瑜，晚上在医院护理，东阳德信公司支付了杨小琴部分工资”。东阳德信公司主张其在姚瑜住院期间派证人辜某进行护理，且向姚瑜的妻子支付了全部工资。本院认为，关于是否应当扣除姚瑜住院期间的护理费和伙食补助费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”及第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，姚瑜主张住院期间系由其妻子护理，应当举证证明其妻子因护理实际减少的收入。就该事实，姚瑜主张其妻子在其住院期间在东阳德信公司工作，并取得了部分报酬，但未能提供证据证明其实际减少的报酬。且东阳德信公司提供了姚瑜妻子杨小琴签字领取报酬的《证明》，姚瑜虽对该《证明》不予认可，但未能提供相反的证据予以证实。结合证人辜某出庭证实其实际护理姚瑜的事实，姚瑜应当对其不能举证证明妻子杨小琴因护理姚瑜实际减少了收入的事实承担举证不能的不利后果。故应当将一审判决认定的姚瑜住院期间的护理费5776.67元予以扣除，东阳德信公司应当赔偿姚瑜护理费9032.65元（14809.32元-5776.67元）。因东阳德信公司主张姚瑜住院期间由其提供伙食没有充分的证据予以证实，故其请求扣除一审法院确定的住院期间伙食补助费，本院不予支持。关于东阳德信公司上诉请求姚瑜给付2万元的票据的问题，东阳德信公司一审并未就该项请求提出反诉，且二审中，姚瑜同意将该票据交付给东阳德信公司，但东阳德信公司表示不予接收，故该项诉请不属于二审审理范围，本院不予处理。综上所述，东阳德信公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、撤销黑龙江哈尔滨市香坊区人民法院（2018）黑0110民初8444号民事判决；二、北京东阳德信建筑劳务有限公司于本判决生效后立即给付姚瑜残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、交通费、住宿费、住院伙食补助费及鉴定费，共计52367.07元；三、驳回姚瑜的其他诉讼请求。一审案件受理费1897元（姚瑜已预交）、二审案件受理费50元（北京东阳德信建筑劳务有限公司已预交），由北京东阳德信建筑劳务有限公司负担1897元，由姚瑜负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘松涛审判员  刘 春审判员  张振宇（）二〇一九年十二月二十五日书记员  张春天