广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初225号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人陈某华，男，1988年3月5日出生，汉族，专科文化，户籍地址江西省宜春市樟树市，暂住广东省中山市火炬开发区，原深圳市中某嘉资产管理有限公司总监。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月3日被抓获，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2018年8月3日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人魏李刚，广东国晖律师事务所律师。被告人沃某飞，女，1983年7月4日出生，汉族，专科文化，户籍地址浙江省杭州市富阳区，原深圳市中某嘉资产管理有限公司行政总监。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月20日被抓获，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2018年12月18日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人刘淑丽，北京市康达（深圳）律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2019）301号起诉书指控被告人陈某华、沃某飞犯非法经营罪，于2019年1月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年4月4日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉，被告人陈某华及其辩护人魏李刚、被告人沃某飞及其辩护人刘淑丽均到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。公诉机关指控：2014年开始，俞某（已起诉）等人陆续以浙江国宗商品经营有限公司、深圳国某稀贵金属有限公司等公司的名义（对外声称均系“天润集团”旗下企业）与新华浙江大宗商品交易中心、粤国际商品交易中心、南方稀贵金属交易所、南宁东盟商品交易中心、大连某交易所有限公司、甘肃某贵金属经营有限公司等多家仅具有现货交易资质的交易所合作，签约成为各家交易所的会员单位，然后以会员单位的名义发展代理商及客户，并将上述公司的办公地址设于深圳市福田区华强北圣廷苑酒店B楼。其中，深圳国某稀贵金属有限公司（以下简称“国某公司”）成立于2013年1月。俞某系国某公司股东、法定代表及董事长，负责公司的总体运营管理，占股70%；陈某（已起诉）系国某公司股东、总经理，负责管理人事部、财务部、推广部及客服部，占股30%；麦某（已起诉）亦系国某公司总经理，负责业务部门的运营管理，分管市场部、招商一部、招商二部及风险控制部，年底可从公司利润中分红10%。国某公司的招商一部、招商二部负责对外发展代理商，再通过代理商发展客户；市场部（2016年底被撤销）负责直接招揽客户进行“投资”。经查，2016年4月开始，俞某等人在无期货业务经营资质的情况下，利用国某公司，先后与大连某交易所有限公司、甘肃某贵金属经营有限公司等仅具有现货交易资质的交易平台签约，成为大连再生资源交易所、西部贵金属交易所的会员单位，以现货交易为名，担任做市商以集中交易的方式进行标准化合约交易，依托平台长期经营不以实物交割为目的期货交易业务。在经营过程中，国某公司主要通过代理商发展客户，向客户隐瞒了交易规则实际为期货交易的本质，同时还向客户隐瞒了交易对手为会员单位国某公司的事实及并非在一个开放市场进行交易的真相，对客户许以高额的利润回报，诱使客户在交易平台以0至50倍的资金杠杆进行天然气、原油、沥青、银、铜等标的物的涨跌买卖（交易的价格及走势系交易平台导入国际交易市场同类商品的价格形成，投资者在平台的交易并不影响该价格走势）。各交易所在扣除客户交易金额的万分之八的手续费后，将剩余手续费、“点差”（即交易时买入价和卖出价的差额）、“隔夜费”（即买入标的后当日未卖出而被收取的保管费）及客户的亏损金作为对国某公司的“出金”全部返回给国某公司控制的账户，成为国某公司的盈利。国某公司再根据与代理商签订的结算协议与代理商进行分成。客户越亏钱，国某公司与其代理商越赚钱。2016年底开始，在应当知道系违规经营期货交易的情况下，黄某（已起诉）控制的深圳市中某嘉资产管理有限公司（以下简称“中某嘉公司”）以“深圳市某科技有限公司”的名义与国某公司签订合作协议，成为国某公司代理商，通过高利引诱的方式吸收客户在西部贵金属交易所的交易平台进行投资交易，并按协议以“打包”承揽客户所有的盈亏及其他费用的方式与国某公司共同对客户的亏损及手续费用等进行分成。其中，深圳市某科技有限公司可从中分成约90%。黄某在中某嘉公司负责全面管理工作；王某广（已起诉）任公司总监，负责通过网络直播向客户推荐西部贵金属交易平台并指导客户操作；被告人陈某华任业务总监，负责管理所有业务员及发展客户；被告人沃某飞任行政总监，负责行政、后勤保障及工资核对工作。2017年1月17日，被告人陈某华、沃某飞及王某广各自收到黄某通过夏某银行账户支付的深圳市某科技有限公司与国某公司合作的上述业务的奖金人民币150万元。2017年2月17日，深圳市公安局福田分局民警根据群众举报对国银公司进行查处，在深圳市福田区抓获俞某、陈某、麦某等多人。2017年4月19日11时许，黄某接到公安机关通知后，到深圳市公安局福田分局通心岭派出所接受调查。2018年2月13日，河南省范县公安局刑警大队民警在范县新区大润发超市将王某广抓获。2018年7月3日15时许，公安机关在中山市开发区太阳城肯德基门口将被告人陈某华抓获。2018年11月20日下午，公安机关在杭州市富阳区将被告人沃某飞抓获。经司法审计：（一）国某公司及其代理商发展的会员在甘肃西部贵金属交易中心的盈亏情况如下：2016年8月3日至2017年3月10日，国某公司及其代理商共发展3806名会员在甘肃西部贵金属交易中心注册，其中3079名会员入金共36244.51万元，会员交易实际亏损共9255.13万元，支付交易手续费共5111.63万元，支付仓储费共162.62万元，出金共20828.57万元，会员净损失共14529.38万元。（二）国某公司代理商深圳市某科技有限公司发展的会员在甘肃西部贵金属交易中心的盈亏情况如下：自2016年12月6日至2017年3月10日，国某公司代理商深圳市某科技有限公司发展的343名会员在甘肃西部贵金属交易中心入金共4444.2万元，会员交易实际亏损2720.9万元，支付交易手续费共488.19万元，支付仓储费共14.94万元，出金共1166.45万元，会员净损失共3224.03万元。（三）深圳市某科技有限公司收到国某公司甘肃西部贵金属交易中心结算款情况如下：2017年1月9日至4月17日，深圳市某科技有限公司与国某公司的结算账户夏某建设银行62×××54账户共收到俞某民生银行48×××00账户转入2482.61万元。为证实上述指控，公诉机关当庭提交了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关据此认为，被告人陈某华、沃某飞的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人陈某华当庭认罪，但辩称其只是联系客户，没有发展客户，其不清楚经营的是否为期货业务，也不清楚公司是否有期货资质。辩护人发表辩护意见：1.甘肃某贵金属经营有限公司是甘肃省政府批准设立的现货交易平台，至今仍在正常运营，该平台具有合法外观；2.深圳市士信科技公司系国某公司的代理商，仅起到拉拢客户的中介作用，在本案中作用及地位最低；3.被告人陈某华作为士信科技的员工，在老板黄某的指示下工作，非犯意的提起者，也非组织者，被告人陈某华并未直接对接客户，其管理的业务员仅仅是将可能的客户推荐到直播间，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻、减轻处罚；4.辩护人认为本案不属于情节特别严重的情形，非法经营不能仅以数额为唯一标准，还应考虑是否引起了市场秩序严重混乱；5.被告人陈某华能如实供述，配合调查，具有坦白情节；6.被告人系初犯、偶犯；7.被告人是家庭经济支柱。综上，希望对被告人从宽处罚并适用缓刑。被告人沃某飞当庭认罪，但辩称其并未实际参与到任何业务中，其还帮公司垫付了员工工资等费用共60万元。辩护人发表辩护意见：1.被告人沃某飞并非涉案公司的决策者或经营负责人，在涉案的非法经营犯罪中所起的作用显著轻微，建议不以犯罪论处或对其从轻、减轻或免除处罚；2.被告人沃某飞实施本案的犯罪动机及主观故意尚不明显，并有意愿积极退赃，恳请予以从轻、减轻或免除处罚；3.恳请法庭充分考虑被告人沃某飞的家庭实际情况，对其从轻、减轻或免除处罚。经审理查明：2014年开始，俞某（已起诉）等人陆续以浙江国宗商品经营有限公司、深圳国某稀贵金属有限公司等公司的名义（对外声称均系“天润集团”旗下企业）与新华浙江大宗商品交易中心、粤国际商品交易中心、南方稀贵金属交易所、南宁东盟商品交易中心、大连某交易所有限公司、甘肃某贵金属经营有限公司等多家仅具有现货交易资质的交易所合作，签约成为各家交易所的会员单位，然后以会员单位的名义发展代理商及客户，并将上述公司的办公地址设于深圳市福田区华强北圣廷苑酒店B楼。其中，深圳国某稀贵金属有限公司（以下简称“国某公司”）成立于2013年1月。俞某系国某公司股东、法定代表及董事长，负责公司的总体运营管理，占股70%；陈某（已起诉）系国某公司股东、总经理，负责管理人事部、财务部、推广部及客服部，占股30%；麦某（已起诉）亦系国某公司总经理，负责业务部门的运营管理，分管市场部、招商一部、招商二部及风险控制部，年底可从公司利润中分红10%。国某公司的招商一部、招商二部负责对外发展代理商，再通过代理商发展客户；市场部（2016年底被撤销）负责直接招揽客户进行“投资”。经查，2016年4月开始，俞某等人在无期货业务经营资质的情况下，利用国某公司，先后与大连某交易所有限公司、甘肃某贵金属经营有限公司等仅具有现货交易资质的交易平台签约，成为大连再生资源交易所、西部贵金属交易所的会员单位，以现货交易为名，担任做市商以集中交易的方式进行标准化合约交易，依托平台长期经营不以实物交割为目的期货交易业务。在经营过程中，国某公司主要通过代理商发展客户，向客户隐瞒了交易规则实际为期货交易的本质，同时还向客户隐瞒了交易对手为会员单位国某公司的事实及并非在一个开放市场进行交易的真相，对客户许以高额的利润回报，诱使客户在交易平台以0至50倍的资金杠杆进行天然气、原油、沥青、银、铜等标的物的涨跌买卖（交易的价格及走势系交易平台导入国际交易市场同类商品的价格形成，投资者在平台的交易并不影响该价格走势）。各交易所在扣除客户交易金额的万分之八的手续费后，将剩余手续费、“点差”（即交易时买入价和卖出价的差额）、“隔夜费”（即买入标的后当日未卖出而被收取的保管费）及客户的亏损金作为对国某公司的“出金”全部返回给国某公司控制的账户，成为国某公司的盈利。国某公司再根据与代理商签订的结算协议与代理商进行分成。客户越亏钱，国某公司与其代理商越赚钱。2016年底开始，在应当知道系违规经营期货交易的情况下，黄某（已起诉）控制的深圳市中某嘉资产管理有限公司（以下简称“中某嘉公司”）以“深圳市某科技有限公司”的名义与国某公司签订合作协议，成为国某公司代理商，通过高利引诱的方式吸收客户在西部贵金属交易所的交易平台进行投资交易，并按协议以“打包”承揽客户所有的盈亏及其他费用的方式与国某公司共同对客户的亏损及手续费用等进行分成。其中，深圳市某科技有限公司可从中分成约90%。黄某在中某嘉公司负责全面管理工作；王某广（已起诉）任公司总监，负责通过网络直播向客户推荐西部贵金属交易平台并指导客户操作；被告人陈某华任业务总监，负责管理所有业务员及发展客户；被告人沃某飞任行政总监，负责行政、后勤保障及工资核对工作。2017年1月17日，被告人陈某华、沃某飞及王某广各自收到黄某通过夏某银行账户支付的奖金人民币150万元。2017年2月17日，深圳市公安局福田分局民警根据群众举报对国银公司进行查处，在深圳市福田区抓获俞某、陈某、麦某等多人。2017年4月19日11时许，黄某接到公安机关通知后，到深圳市公安局福田分局通心岭派出所接受调查。2018年2月13日，河南省范县公安局刑警大队民警在范县新区大润发超市将王某广抓获。2018年7月3日15时许，公安机关在中山市开发区太阳城肯德基门口将被告人陈某华抓获。2018年11月20日下午，公安机关在杭州市富阳区将被告人沃某飞抓获。经司法审计：（一）国某公司及其代理商发展的会员在甘肃西部贵金属交易中心的盈亏情况如下：2016年8月3日至2017年3月10日，国某公司及其代理商共发展3806名会员在甘肃西部贵金属交易中心注册，其中3079名会员入金共36244.51万元，会员交易实际亏损共9255.13万元，支付交易手续费共5111.63万元，支付仓储费共162.62万元，出金共20828.57万元，会员净损失共14529.38万元。（二）国某公司代理商深圳市某科技有限公司发展的会员在甘肃西部贵金属交易中心的盈亏情况如下：自2016年12月6日至2017年3月10日，国某公司代理商深圳市某科技有限公司发展的343名会员在甘肃西部贵金属交易中心入金共4444.2万元，会员交易实际亏损2720.9万元，支付交易手续费共488.19万元，支付仓储费共14.94万元，出金共1166.45万元，会员净损失共3224.03万元。（三）深圳市某科技有限公司收到国某公司甘肃西部贵金属交易中心结算款情况如下：2017年1月9日至4月17日，深圳市某科技有限公司与国某公司的结算账户夏某建设银行62×××54账户共收到俞某民生银行48×××00账户转入2482.61万元。以上事实清楚，且有公诉机关提交并经庭审质证的如下证据证实：1.被告人陈某华、沃某飞的身份材料、被害人提交的报案材料、受案登记表、深圳市证监局关于深圳国某稀贵金属有限公司交易模式性质认定情况的复函、扣押清单、协助冻结财产通知书、涉案公司的工商登记资料及相关批文、涉案银行交易记录、西部贵金属交易中心运营中心协议书、西部贵金属交易中心经纪商合作协议书、机构代理商合作协议书、国某公司在涉案交易所的开户资料、账户信息、返佣记录、余额及交易流水明细、西部贵金属经营有限公司出具的情况说明、规章制度汇编，委采协议、合作协议、供销协议、标准仓单、现货仓储协议、客户投诉登记表、个人账户汇总信息、涉案人员与客户的聊天记录、抓获经过、到案经过等书证；2.同案犯俞某、陈某、麦某、黄某、王某广、证人钟某权、李某、朱某、夏某、曾某、王某、胡某、丁某、吴某、沈某等人的证言；3.被害人周某、孙某等人的陈述；4.被告人陈某华、沃某飞的供述与辩解；5.广东广深司法会计鉴定所出具的司法会计鉴定意见书、广东安证计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书；6.现场勘查笔录、现场图及照片,扣押笔录、辨认笔录等。证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人陈某华、沃某飞无视国家法律，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。涉案公司在未取得中国证监会核准的经营期货业务资格的情况下，利用涉案平台交易系统，采取“标准化合约”、“T+0”持续交易等方式，发展客户，从事不以实物交割为目的的交易行为，其模式已符合期货交易的典型特征，且中国证券监督管理委员会深圳监管局出具的复函亦明确对此行为予以认定。被告人陈某华作为公司的业务总监，在黄某的指示下与国某公司签订协议，并向直播间推荐客户，应明确知晓交易规则，且其作为金融领域从业人员，对于金融活动较之常人应有更高的注意义务，其关于不清楚是否为期货交易的辩解，本院不予采纳。被告人沃某飞作为公司的行政总监，虽没有直接参与具体的业务，但其在侦查及审查起诉阶段供称知道其公司与国某公司合作的是期货业务，也了解到其公司应该没有期货业务的经营资质，并在此情况下收取了黄某给其的人民币150万元的奖金，其行为已构成非法经营罪。被告人陈某华、沃某飞在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人陈某华、沃某飞均当庭认罪，可从轻处罚。综合被告人的犯罪情节、性质、社会危害性和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月3日起至2020年1月2日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。)二、被告人沃某飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月20日起至2019年12月19日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。)三、责令被告人陈某华、沃某飞在人民币150万元的范围内向各利益损失人承担退赔责任。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李君男人民陪审员  谭文英人民陪审员  丁晓晨二〇一九年十二月十七日书 记 员  杜晨露刘文婷(此页无正文)附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。