山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3060号上诉人（原审被告）：高英杰，男，1984年1月4日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：许剑波，上海市捷华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹云清，男，1984年6月9日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：褚夫国，枣庄峄城泓扬法律服务所法律工作者。上诉人高英杰因与被上诉人邹云清合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高英杰上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2019）鲁0404民初451号民事判决，依法改判并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.重审一审、重审二审的诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、重审一审法院认定基本事实明显错误。（一）重审一审法院错误地认定上诉人与被上诉人之间存在借贷合同关系。1、从被上诉人自认的事实来看，被上诉人在原审一审的起诉状中自认其与上诉人之间系存在所谓的商品代理权纠纷，而非借贷合同关系。2、从被上诉人提交的证据来看，其一，被上诉人于2016年6月30日通过支付宝方式向上诉人分别支付5万元、2.5万元和5万元三笔款项。其中，12：50：31时支付的5万元和15：15：23时支付的2.5万元分别在摘要中清楚地注明为“物业费”。但是，重审一审法院却错误地将该两笔款项金额认定为双方之间的借款。其二，被上诉人在支付宝摘要中注明为“物业费”的事实，也再次说明上诉人与被上诉人之间并非借贷合同关系。其三，被上诉人在原审一审立案时提交的唯一证据《承诺书》中虽有所谓的“承诺人（欠款人签字）”的字样，但在原审一审的证据质证中因被上诉人涉嫌伪造该证据而主动撤回。因此，被上诉人未能提交任何证明双方之间存在借贷关系的证据。3、从借贷合同关系的构成要素来看，上诉人与被上诉人之间不存在借贷的共同意思表示，被上诉人也未能举证证明双方之间存在借贷的合意。重审一审法院仅查明上诉人与被上诉人之间往来款项的数额，而未对双方之间来往款项的发生原因、用途、性质、双方是否存在借贷合意等事实予以查明，进而直接在判决书的“法院认为”部分错误地推导出“符合民间借贷法律关系”（见一审判决书第8行）的结论。4、从被上诉人的庭审意见来看，被上诉人在原审一审、原审二审上诉状及重审一审的庭审中，从未主张其与上诉人之间存在借贷合同关系，被上诉人在上述几次的庭审笔录可以印证该事实。（二）重审一审法院未査明上诉人系因履行职务行为而与被上诉人发生款项往来。1、上诉人系上海尚瀚商业管理有限公司（以下简称“尚瀚公司”）员工，其代表尚瀚公司与被上诉人发生业务往来。被上诉人在原审一审的庭审中陈述，上诉人为尚瀚公司的招商经理，负责湖北地区项目的招商，被上诉人因租赁场地而与上诉人认识。该庭审笔录可以印证该事实。2、被上诉人于2016年6月30日通过支付宝向上诉人支付了5万元和2.5万元两笔款项，均注明为“物业费”，证明了上诉人是代表尚瀚公司收取被上诉人的物业费，上诉人系履行职务行为。3、上诉人于2016年7月13日通过其母亲支付宝账号分三次向尚瀚公司的法定代表人孙忠萍支付共计3万元，在支付宝的摘要中注明为“商业保证金”，该证据也再次证明上诉人代收代付款项的行为系履行尚瀚公司的职务行为。（三）重审一审法院未査明被上诉人存在虚假诉讼行为。1、被上诉人涉嫌伪造唯一的证据而恶意突破民事案件的立案规定。被上诉人于2018年2月在向原审一审法院起诉时仅仅提交了唯一证据《承诺书》，该承诺书中的“承诺人（欠款人签字）”处并非上诉人本人签名，与上诉人本人签名笔迹完全不同。更难以置信的是，“见证人”处“张杰”的签名笔迹竟然与该证据中“高英杰”的签名笔迹完全相同。在证据质证中，被上诉人无法说明见证人张杰为何人？该证据来源于何处？遂当庭撤回该证据。如被上诉人撤回该证据，被上诉人即丧失民事诉讼法中有关案件立案的基本条件。但是，重审一审法院仅在判决书中轻描淡写“原告提交的承诺书，真实性无法证实，本院不予采纳”，并未对被上诉人撤回该证据的后果予以认定。同时，重审一审法院虽然“不予采纳”，却在毫无其他证据证明双方具有借贷合意的前提下，又依然将本案认定为民间借贷合同纠纷，自相矛盾。2、被上诉人通过虚构民间借贷合同纠纷案由，恶意突破民事案件的管辖规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，接受货币一方所在地为合同履行地。被上诉人通过涉嫌伪造的证据，虚构民间借贷合同纠纷，并依据上述规定而在其住所地，即峄城区人民法院起诉立案，在案件受理后再撤回立案时用以证明构成民间借贷合同关系的唯一证据《承诺书》。被上诉人的行为存在明显的虚假诉讼故意，但是重审一审法院有意回避该事实。3、被上诉人滥用诉权，前后观点不一、自相矛盾，明显存在虚构事实。（1）被上诉人在立案时，按照其涉嫌伪造的证据《承诺书》中记载的金额为643,694.5元主张诉请，而在原审一审的庭审中，被上诉人将诉请金额由643,694.5元先后变更为694,612.5元和709,612.5元，被上诉人对本案最基本事实均不能确定。（2）被上诉人通过其已报案的刑事案件与本民事案件之间的关系滥用诉权，观点前后矛盾。主要表现在以下：一是，被上诉人于2018年5月，以其已向武汉市公安局汉阳区分局琴断口派出所报案上诉人招商合同诈骗为由向原审一审法院申请中止诉讼，峄城区人民法院于2018年5月31日作出（2018）鲁0404民初251号民事裁定书，裁定中止诉讼。其实，被上诉人于2017年5月23日就已向上述公安部门报案并已刑事立案，如被上诉人认为该刑事案件与其诉上诉人的所谓民间借贷合同纠纷一案具有关联的，不应当在明知的情况下仍然于2018年2月向峄城区人民法院起诉。二是，在该民事案件审理过程中，被上诉人于2018年5月又向原审一审法院提出其已向公安部门报案上诉人招商合同诈骗，要求中止诉讼，其本身就存在恶意诉讼和滥用诉权的故意，而原审一审法院对被上诉人的中止诉讼申请在未进行仔细审查的前提下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第六项和第一百五十四条第一款第六项而冒然作出中止诉讼的民事裁定。然而，原审一审法院在裁定书中并未阐明具体应当中止诉讼的理由。三是，在一审裁定书（2018鲁0404民初251号）作出后，被上诉人向原审二审法院申请上诉时，其在《上诉状》中陈述：“。也就是说本案涉案的70多万元，与武汉公安局立案的98万元根本就不是一回事，没有任何关联性”。被上诉人在原审一审裁定后，态度又发生彻底反转，认为该民事案件与其向武汉公安部门举报的刑事案件没有任何关系。（3）被上诉人在重审一审中自认其于2017年4月10日已收到上诉人向其汇款的131，000元（见一审判决书第四页第3行）。根据上诉人提交的工商银行交易明细的证据显示，上诉人于2017年4月10日向被上诉人名下的6217922*****2371账户汇款人民币131，000元，被上诉人对上述事实予以认可。但是，被上诉人在2018年9月30日原审二审的《上诉状》中又陈述：“。该卡是上诉人（邹云清）在上海浦东发展银行武汉后湖支行开户的，账号为62×××71，户名为邹云清，2017年该卡被被上诉人（高英杰）骗走，后又以虚假物业出租的理由骗走了上诉人经手的金玉宝贝幼儿园缴纳的物业租金、押金等现金98万元，通过该卡于2017年4月5日20：50，套现取走卡中金额：500,000.00元，2017年4月11日11：44，套现取走该卡中现金480,000.00元”。根据被上诉人的上述陈述，既然该银行卡在2017年4月期间已经被高英杰骗走，为何被上诉人在重审一审中又自认收到该131，000元款项呢？被上诉人的上述意见前后自相矛盾，难以自圆其说。二、重审一审法院适用法律错误。重审一审法院在认定事实错误的前提下，导致适用法律错误。重审一审法院在未查明事实真相、错误认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系的前提下，适用《中华人民共和国合同法》中有关借款合同的规定，属于明显适用法律错误，应当根据上诉人与尚瀚公司之间的职务代理关系、上诉人代尚瀚公司与被上诉人之间的合同关系特征，认定被上诉人与上诉人所代表的尚瀚公司之间存在因招商、租赁而产生的合同关系，进而适用《中华人民共和国合同法》中相应合同分则的规定。被上诉人邹云清辩称，一、本案一审判决不违反管辖权的规定。本案为经济纠纷案件，被上诉人的起诉不违反级别管辖和专属管辖的规定。上诉人收到一审应诉传票，在法定答辩期内并没有提出管辖权异议，参加了庭审并进行答辩，应视为受诉法院有管辖权。二、本案不存在虚假诉讼问题。上诉人确认收取了被上诉人的诉争款项，且向被上诉人返还了部分款项，双方存在真实的资金往来，上诉人具有依法归还被上诉人款项的义务，且实际正在归还中。而虚假诉讼是指以捏造的事实提起民事诉讼。本案诉讼是建立在真实的法律关系基础上的，不存在虚假诉讼的情形。三、上诉人并不是履行职务的行为，双方之间符合民间借贷的法律关系要求，一审认定为民间借贷纠纷是正确的。一审已经查明双方之间的转账均是通过个人账户，上诉人并没有举证其收款后上交尚瀚公司的任何证据。一审中上诉人没有任何证据证明其与尚瀚公司存在劳动关系，更没有证据证明被上诉人与尚瀚公司之间存在业务关系。上诉人以其中两笔转账7.5万元写明为物业费来证明款项是交给尚瀚公司的，不能成立。上诉人共收取被上诉人款项70多万元，其余的转账，均没有写明为物业费，上诉人没有任何证据证明这些款项与尚瀚公司存在关系。一审查明上诉人归还了被上诉人部分款项，该归还行为足以证明上诉人应为款项归还人，在此期间一直履行的是个人行为。本案事实就是上诉人多次向被上诉人借款，后进行了部分归还。在一审庭审中，上诉人承认收取被上诉人的款项后，用于了自己的业务关系，其借款目的是为了自己的业务沟通。一审判决认定本案具有民间借贷的属性，定性为民间借贷纠纷是正确的。四、一审中对承诺书的真实性无法查实，不予采纳，并非被上诉人撤回承诺书。在被上诉人催要欠款过程中，上诉人当面交给被上诉人本案承诺书，但并非当面向被上诉人书写。在一审中上诉人却声明承诺书并不是其书写，被上诉人也无法识别真伪，一审法院对该证据不予采纳，是正确的，且不影响案件事实的认定。即使上诉人认为双方刚开始的7.5万元不是借贷，但也已经归还完毕，对于之后的转款，在上诉人将款项挪作他用不能归还的情况下，双方对归还事宜进行了重新约定，由上诉人进行分期归还，则双方的关系也变更成了民间借贷法律关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邹云清向一审法院起诉请求：1.依法判决被告返还原告现金694,612.5元，后变更为709,612.5元，并赔偿利息损失（利息从2017年3月28日起至判决生效之日止，按照同期银行贷款利息计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月至2016年7月，原告通过支付宝向被告以及被告母亲账号共计支付14笔款项，合计274,000元。2016年4月至2016年7月，原告通过工商银行向被告转账8笔，合计296,000元。2017年3月，原告通过招商银行向被告转账5笔，合计139612.5元。三组转账合计709612.5元。被告对三组转账明细真实性没有异议。庭审中邹云清认可被告2016年7月14日通过微信向其转账10,000元，及被告2017年4月10日向其汇款131,000元。2017年4月17日，邹云清于向被告出具收条两张，载明收到高英杰现金170,000元。一审法院认为，邹云清通过多种方式向高英杰支付款项共计709612.5元，对该数额双方均无异议，一审法院予以确认，该行为及被告返还款项的行为符合民间借贷法律关系的要求，应为民间借贷纠纷，双方债权债务关系明确，所欠款项被告应当返还。被告辩称系代表尚瀚商业有限公司代为收款，系职务行为，并未提供实质证据证明。原告庭审中认可被告向其支付款项141,000元，一审法院予以认可，应从总款项中予以扣除。原告向被告出具收条两张，金额170,000元，系对自身权利的自由处分，故对于收条的效力，一审法院予以认可，应从总款项中予以扣除，总计扣除311,000元，尚欠398612.5元。因双方未约定利息，一审法院不予支持，应自原告主张权利即起诉之日起计算。原告提交的承诺书，真实性无法证实，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条规定，判决：一、被告高英杰返还原告邹云清借款398612.5元，并赔偿利息损失（自2018年2月12日起至判决生效之日止，本金按照398612.5元，利率按照同期银行贷款利息计算）；二、驳回原告邹云清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,896元，保全费659元，共计11,555元，由被告高英杰负担6490元，由原告邹云清负担5065元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于管辖权问题，上诉人在本案一审答辩期内并未提出管辖权异议，并应诉答辩，且本案不违反级别管辖及专属管辖的规定，一审法院受理本案不违反法律规定。上诉人在二审中提出管辖权异议，不符合法律规定，本院不予审查。关于本案法律关系的定性问题，被上诉人在其诉状中称是为了获取上诉人的商品代理权而多次向上诉人转款，但在之后的多次庭审中，又变更其事实与理由，称是想通过上诉人承揽物业服务业务和租赁场地业务。而上诉人辩称其为尚瀚公司的员工及招商经理，是其任职的尚瀚公司与被上诉人存在业务往来，其收取被上诉人的款项是代表尚瀚公司履行的职务行为。综上可见，不管是根据上诉人的陈述还是被上诉人的陈述，均不能认定双方之间存在借贷的合意，一审判决认定本案为民间借贷纠纷缺乏事实依据，明显错误。根据双方之间的银行交易明细，确能证实被上诉人与上诉人之间存在债权债务关系，但在双方之间的法律关系性质不符合合同法所列明的任何一类显名合同法律特征的情况下，根据最高人民法院关于民事案件案由的确定原则，不能适用四级和三级案由的，可以适用二级案由予以确定。因此，本案案由确定为合同纠纷更为妥当。关于上诉人在本案中的行为是否为职务行为的问题。在本院二审中，上诉人虽提交了上海市社会保险事业管理中心出具的2016年4月至2016年10月间，尚瀚公司为上诉人缴纳养老保险金的缴费情况表，但该证据仅能证明在该时间段内上诉人确实在尚瀚公司任职，但不足以证明其收取上诉人款项的行为均是代表尚瀚公司，且被上诉人向上诉人转款一直持续到2017年3月份，而尚瀚公司为上诉人缴纳养老保险金截止到2016年10月份，更无法证明在此之后，上诉人仍系尚瀚公司的职工，或仍有权代表尚瀚公司。因此，上诉人主张其在本案中的行为是代表尚瀚公司履行的职务行为，证据不足，不能成立。关于上诉人与被上诉人之间的债权债务关系是否已全部结清的问题。二审中，上诉人提交了2017年2月双方共同签署的情况说明及2017年4月7日署名“邹云清”的情况说明。被上诉人称2017年2月的情况说明并未实际履行，2017年4月7日的情况说明中的签名并非其本人所为，同时向本院提交书面鉴定申请，要求对该签名的真实性进行鉴定。对此本院认为，2017年2月的情况说明，根据其内容来看，无法认定与本案有关联性，因此对其真实性本院不予审查。对于2017年4月7日的情况说明，该说明第二条中虽有邹云清和高英杰之间所有款项双方都已全部结清的表述，但根据双方的银行交易明细证明上诉人于2017年4月10日仍向被上诉人转款131000元，且上诉人也认可是退还被上诉人的款项。由此可以证明，上诉人与被上诉人之间的债权债务关系并非于2017年4月7日全部结清，该证据不足以证明上诉人的主张，且上诉人在本案二审诉讼之前的多次庭审中均未出示该证据，也未提出该抗辩意见。因此，对2017年4月7日情况说明的证明力，本院不予认定，对于邹云清签名的真实性亦无需进行鉴定。上诉人的该项上诉主张亦不能成立。综上所述，一审判决认定事实及适用法律虽存在不当之处，但判决结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,896元，由上诉人高英杰负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 张 硕审判员 金 颖二〇一九年十二月十八日书记员 路然然