浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终765号 原公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。 上诉人(原审被告人)赵翠娟，女，1984年6月17日出生，汉族，高中文化，无业，住河南省鹤壁市淇滨区。因本案于2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人李攀，上海明伦律师事务所律师。 原审被告人王敏，女，1985年8月10日出生，汉族，高中文化，农民，住河南省台前县。因本案于2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人王敏、赵翠娟犯销售假药罪一案，于2019年10月30日作出（2019）浙0683刑初527号刑事判决。原审被告人赵翠娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年3月1日至2016年11月初，被告人王敏通过接打客户电话、提供银行账户收取药款、到银行取款等方式帮助乔某2（刑拘在逃）销售“仝氏”风湿关节炎胶囊和“仝氏”哮喘灵胶囊，销售金额达人民币40万元以上。2016年11月中旬至案发，被告人王敏、赵翠娟共同帮助乔某2销售“仝氏”风湿关节炎胶囊和“仝氏”哮喘灵胶囊，销售金额达人民币160万元以上,期间，被告人王敏主要负责提供银行账户并到银行取款，其提供的自己名下及其婆婆王玉东名下的银行账户共收取药款达人民币140万元以上；被告人赵翠娟主要负责接打客户电话,并提供自己名下的银行账户收取药款人民币19万余元。被告人王敏共非法获利人民币78000元，被告人赵翠娟共非法获利人民币32500元。 经绍兴市市场监督管理局认定，涉案的“仝氏”风湿关节炎胶囊、“仝氏”哮喘灵胶囊均属于假药。 案发后，公安机关从被告人王敏处扣押人民币99900元；从被告人赵翠娟处扣押MiDo手机1只、华为手机1只、乐视手机1只、账本5册及人民币32500元。其中，5册账本随案移送，3只手机暂存于嵊州市刑事涉案财物管理中心，人民币132400元暂存于嵊州市公安局。 另查明，2019年8月30日，被告人赵翠娟、王敏分别在《文汇报》上对广大消费者登报道歉。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人王敏、赵翠娟违反国家药品管理法规，销售假药，有其他特别严重情节，其行为均已构成销售假药罪。被告人王敏、赵翠娟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人王敏、赵翠娟归案后均能如实供述自己的罪行，违法所得已被扣押，已在全国性新闻媒体上公开赔礼道歉，被告人王敏自愿认罪认罚，被告人赵翠娟当庭自愿认罪悔罪，分别予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王敏犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。二、被告人赵翠娟犯销售假药罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。三、从被告人赵翠娟处扣押的手机三只以及违法所得人民币32500元，均予没收，上缴国库；从被告人王敏处扣押的人民币99900元，其中违法所得人民币78000元予以没收，上缴国库，余款人民币21900元抵作罚金。四、禁止被告人王敏在刑罚执行完毕之日起三年内从事药品生产、销售及相关活动。五、禁止被告人赵翠娟在刑罚执行完毕之日起三年内从事药品生产、销售及相关活动。 赵翠娟上诉提出：1.其仅接听客户电话，不寻找客户，无业务提成。2.原判写明扣押其3.25万元，实际该款系其家属主动退还，庭审前家属交款7万元，原审判决中未提及；3.原判认定的绍兴市食品药品检验研究院YPZ201900208，201900209，201900210号检验报告的检材违法；4.存在多份《绍兴市市场监督管理局认定书》，且相互矛盾，原判亦未说明；5.涉案药物直接为假药及按假药论处的数量未明确；6.其未接触过具体药品，无对药品成分及假药违法性的自认；7.关联犯袁某相同药品被认定按假药论处，同案亦应采用相同标准；8.其系从犯中的从犯，原判罪责刑不相适应。其主观恶性轻，请给予较轻判决。 其辩护人提出：1.新的《药品管理法》删除了以假药论的条款，原主观恶性较轻的假药案件均按从轻或无罪处理，上诉人赵翠娟主观认知符合此标准；2.上诉人赵翠娟和假药无直接接触，不能评定药品成分，假到何程度不知；3.账本记载了四种药物，并标明了销售对象，交易明细，侦查机关未予查明，仅根据被告人供述即认定壮骨及定喘药物虚构不当，未被认定为假药的其他药品的销售额未扣减；4.假药的定性应依法定程序，新的药品管理法出台后，应该对涉案药品是否属于假药进行鉴定，行政机关用同一份鉴定报告改变适用法律条款，对涉案药品作出了假药认定不当；5.上诉人的涉案金额有短信、账册佐证，明显低于160万元，同案犯对涉案金额的自认不应直接用于上诉人身上；6.绍兴市市场监督管理局的假药认定书，程序、实体均有重大瑕疵，不能作为定案证据；(1)假药认定通知应当向公安机关出具；(2)药品监管部门在制作假药认定书过程中，公文文书制作程序及执法办案程序，是否合法无收集在案证据予以证实；(3)认定为假药的鉴定意见无送达依据；(4)由检察机关委托无法律依据；(5)监管部门在制作假药认定书过程中，依据同一鉴定文书直接作出不同认定结果，不符合法律规定。另辩护人申请鉴定人出庭作证。请二审法院改判较轻刑罚。 二审查明的事实与原判认定的事实一致，有经原审庭审质证、认证的被害人李某1、李某2、余某、方某、裘某、朱某、竺某、徐某、王某1、卜某、李某3、赵某1、俞某、席某、费某、孙某、张某、储某、赵某2、王某2等人的陈述,证人袁某、彭某、乔某1、宋某等人的证言，账本，辨认笔录，搜查笔录，药品抽样记录及凭证，扣押决定书及扣押清单，接受证据材料清单及照片，汇款明细，支付宝转账记录，微信转账记录，入账汇款业务凭单，开销户登记簿查询，借记卡产品资料查询，银行账户明细清单，手机短信记录照片，电子证据检查工作记录，检验报告，绍兴市市场监督管理局认定书，情况说明，登报致歉声明，召回公告，在逃人员登记表，无犯罪记录证明，认罪认罚具结书，户籍证明及抓获经过及各被告人的供述等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人赵翠娟及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，评析如下： 1.关于上诉人赵翠娟提出其只接听电话，寻找客户，无业务提成的上诉理由，经查，部分被害人陈述联系赵翠娟后无人接听，后对方打过来，故原判认定其接打电话并无不当，另原判已认定其正确的非法获利金额。 2.关于上诉人赵翠娟提出原判写明扣押其3.25万元，实系家属主动退还，庭审前家属交款7万元，原审判决中未提及的上诉理由，经查，在案证据不能证实扣押3.25万元是否系主动退还，原判客观表述并无不当；庭审前其家属交款七万元系罚金，收据已附卷，在案件执行时予以扣减，但并不影响其犯罪事实的认定。 3.关于上诉人赵翠娟提出绍兴市食品药品检验研究院YPZ201900208，201900209，201900210号检验报告的检材违法的上诉理由，经查：(1)三份检验报告的检材分别提取自被害人储某、赵某2、王某2；(2)嵊州市人民检察院对三名被害人均制作了询问笔录，三名被害人对购买药品的过程、现存药品情况均予以详细表述；(3)嵊州市人民检察院向三名被害人均下达了调取证据通知书，调取证据清单、证据材料收据均载明被害人提交的药品种类、数量，办案人员及被害人均签字确认；(4)嵊州市人民检察院对绍兴市食品药品检验研究院的送达回证可显示上述检材交给检验机构，受送达人签字确认；(5)检验报告对检材来源亦已明确。故上述三份报告的检材来源明确、合法，上诉人赵翠娟提出的此上诉理由不成立。 4.关于上诉人赵翠娟提出存在多份《绍兴市市场监督管理局认定书》，且相互矛盾的上诉理由，经查：(1)虽存在收集在案的多份认定书，绍兴市市场监督管理局所作的以假药论处结论的认定书并未作为定案证据，几份认定书是依当时的《药品管理法》所作，主要针对药品未经批准生产、无批准文号等外在形式而做出。(2)新的《药品管理法》施行后，已取消了按假药论处的相关规定。(3)作出假药认定的检验报告所依据的检材均购自被告人，药品名称、功效相同，来源具有同一性。本案以被害人储某、赵某2、王某2购自被告人的药品为检材作出的检验结论应适用于其他相同药品。故不应认为本案存在矛盾的检验结论，辩护人针对此提出的辩护意见不成立。 5.关于上诉人赵翠娟提出涉案药物直接为假药及按假药论处的数量未明确的上诉理由，经查，本案被告人生产销售所有的药品均为假药，不存在按假药论处的药品。上诉人赵翠娟提出的辩解不成立。 6.关于上诉人赵翠娟提出其未接触过具体药品，无对药品成分及假药违法性的自认的辩解，经查，赵翠娟、王敏的稳定供述均可证实赵翠娟明知所销售的药品为假药，且客观确为假药。故其对药品成分等是否自认不影响其构成此罪主观要件的判定，故此上诉理由不成立。 7.关于上诉人赵翠娟提出关联犯袁某相同药品被认定为按假药论处，同案亦应采用相同标准，经审查认为，应以在案证据为据认定案件事实，上诉人赵翠娟此辩解不成立。 8.关于上诉人赵翠娟的辩护人提出新的《药品管理法》删除了以假药论的条款，原主观恶性较轻的假药案件均按从轻或无罪处理，上诉人赵翠娟主观认知符合此标准的上诉理由，经审查认为，本案并未认定其所售药品以假药论处，而是假药，不属主观恶性较轻。故辩护人就此提出的辩护意见不成立。 9.关于上诉人赵翠娟的辩护人提出账本记载了四种药物，并标明了销售对象，交易明细，侦查机关未予查明，仅根据被告人供述即认定壮骨及定喘药物虚构不当的辩护意见，经查：(1)从药品的称谓判断药品针对的病症同一或相近。(2)原审被告人王敏、上诉人赵翠娟均供认仅销售二种药物，老客户将其所售药品称为“壮骨”、“定喘”，实际药品无异，仅为区分老客户所以记录“壮骨”或“定喘”。(3)原审被告人王敏对销售药品的种类有接触，其供述更客观。故此辩护意见不成立。 10.关于上诉人赵翠娟的辩护人提出新的《药品管理法》出台后，应该对涉案药品是否属于假药进行鉴定，行政机关用同一份鉴定报告改变适用法律条款，对涉案药品作出假药认定不当的辩护意见，经查，原判对涉案药品作出假药结论的鉴定时新的《药品管理法》尚未施行，且对假药所包括的情形新的《药品管理法》与原《药品管理法》完全相同，仅条款序号不同，故采信新的《药品管理法》尚未施行时作出的检验结论作为定案依据并无不当。故此辩护意见不成立。 11.关于上诉人赵翠娟的辩护人上诉人的涉案金额有短信、账册佐证，明显低于160万元，同案犯对涉案金额的自认不应直接适用于上诉人的辩护意见，经查，证实犯罪金额的证据不仅有被告人的供述，在案的汇款明细、转账记录、银行账户明细、汇款业务凭单等书证足以证实犯罪金额为160万元以上，故辩护人就此提出的辩护意见不成立。 12.关于上诉人赵翠娟的辩护人提出绍兴市市场监督管理局的假药认定书，程序、实体均有重大瑕疵，不能作为定案证据的辩护意见，经审查认为：(1)检察机关有权委托鉴定；(2)药品监管部门受委托对药品进行鉴定，并非行使其行政职权，适用的程序与行政机关行使行政职权所适用的程序不同；(3)另鉴定意见送达依据已收集在案，虽原审庭审时未予提交，但客观上未剥夺当事人知情权及申请重新鉴定的权利，故虽鉴定意见虽程序有瑕疵，但仍可作为定案证据。故辩护人提出的此辩护意见不成立。 本院认为，原审被告人王敏、上诉人赵翠娟违反国家药品管理法规，销售假药，有其他特别严重情节，其行为均已构成销售假药罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑时对被告人的犯罪事实、社会危害性、悔罪表现等均已予考量，量刑适当。审判程序合法。上诉人赵翠娟及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 (此页无正文) 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇一九年十二月二十六日 书记员  何芳琴