山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9304号上诉人（原审原告）：俞牡丹，女，1986年11月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘宇涵，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董立鹏，山东众成清泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翟欢，女，1977年7月8日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：李清江，男，1973年2月11日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王波，山东德康律师事务所律师。上诉人俞牡丹因与被上诉人翟欢、李清江民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。俞牡丹上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求：截至2018年11月27日被上诉人翟欢、李清江返还上诉人俞牡丹超付款项1634512.81元及利息（暂计算至2019年1月24日利息以1634512.81元为基数按同期银行贷款利率4.35%计算为11298.29元，计算至被上诉人实际清偿之日止）；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人间只有资金往来，没有货物买卖，双方以“商场返现活动”之名，行金钱借贷之实，且双方共知，一审判决认定双方无借贷合意，不构成借贷法律关系，认定事实错误。1.一审查明事实可以证明，上诉人与被上诉人之间仅存在资金往来，并无任何商品购买为基础，因此所谓的“商场返现活动”仅是单纯的现金支付与现金返还，显然是以“商场返现活动”为名，实为金钱借贷关系。2.根据一审查明事实，被上诉人共支付上诉人2893370元，上诉人共支付被上诉人4620380元，且不存在任何货物购买基础，如此“商场返现活动”，明显不符合情理，双方之间的高息借贷关系显而易见。3.被上诉人就其支付款项，无任何商品购买为基础，与上诉人之间仅是简单的现金支付，且在不到半年期间内，转款数十次，金额高达数百万，该事实完全可以证明双方对于所谓的“商场返现活动”，实为金钱借贷的事实是明知的，双方之间有明显的高息借贷合意。二、被上诉人就其与上诉人之间存在其他债务关系，并未提供有效证据证明，一审判决径行以“原告未提交有效证据证实双方有借款合意”，认定双方之间不构成借贷法律关系，举证责任分配明显错误。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”，由此，一审已经查明双方转款事实的情况下，应当由被上诉人举证其与上诉人之间存在其他债务关系。2.一审已查明，被上诉人就其支付款项，从来没有向商场购买货物的实际行为，被上诉人所举证的双方关于参加“商场返现活动”的微信聊天内容，并不能证明双方之间除了现金交易之外还存在货物买卖或者其他债务，不能有效抗辩上诉人的实为借贷关系的主张。3.依据一审查明事实，被上诉人就双方资金往来是“商场返现活动”的抗辩，明显既不符合情理，也没有任何事实证据证明，一审判决在俞牡丹已经提供资金往来凭证的情况下，应据此认定上诉人主张的借贷法律关系成立。综合上述，上诉人与被上诉人之间以商场返现活动之名，行金钱借贷之实，双方之间存在明显的借贷合意，应为借贷法律关系。一审法院认定事实错误，特请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人之诉讼请求，望判如所请。翟欢、李清江辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。俞牡丹向一审法院起诉请求：1、判令两被告返还原告人民币1727010元。2、判令被告承担案件受理费20340元、保全费5000元、保全保险费2590.6元。一审法院认定事实：一、2017年6月21日至2018年11月23日，被告翟欢以微信转账和银行转账的方式共向原告转款2893370元。2017年6月28日至2018年11月27日，原告以微信转账和银行转账的方式共向被告转款4620380元。二、被告提交原告与被告翟欢的聊天记录截图共计178页，该证据载明俞牡丹联系翟欢，询问其是否还参加卖场和商家的返现活动，并告知返现规则和额度。即每周1万返200元，2万返400元，3万返600元，4万返800元，5万返1000元。原告同时告知被告期间俞牡丹与翟欢对账，转款内容包括本金（参加活动投入的金额）、返现、赔偿金，及包括案外人张鹏的款项。在（红星美凯龙）23周年店庆，原告表示可以退名额或者继续参加返现活动。财务转款不及时，原告俞牡丹答应申请补偿，并曾经款项晚一天赔偿5000元。微信记录截屏可以看出返款、赔偿系公司财务转款并由负责人签字，财务负责转账。微信聊天同时记录俞牡丹：“领导说没到账的每一天给你5000元赔偿”、“转账都需要领导同意签字，不签字财务不给转，我们报账都是这样的”、“老板的意思转的22万就是赔偿”等。三、飞美（济南天桥商场）位于山东省济南市天桥区北园大街225号红星美凯龙综合馆F4楼。济南市天桥区秀芳家具经销处经营者为宗胜亮，经营场所位于山东省济南市天桥区红星美凯龙家居广场综合馆四楼E8087，E8086,E8085展位，经营范围为家具的批发零售。四、被告翟欢系市中区仟羽美容院的经营者。被告提交美容院销货清单7份，载明原告俞牡丹是被告翟欢的客户，至今尚欠消费款41138元。原告对销货清单及欠款情况不予认可，认为与本案无关。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。原告主张与被告存在民间借贷法律关系，被告对此不予认可。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间借款或者其他债务，被告应对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。原告提交的银行流水可证实原、被告双方存在资金往来，但依据原、被告双方微信聊天记录载明，原告向被告推荐的系每周返现金或两周返礼品活动，并明示了返现的金额及礼品价值，同时载明了原、被告双方投入资金、返现资金、赔偿资金、催款的过程，原告未提交有效证据证实双方有借款合意。综上所述，原告仅凭银行转账流水主张与被告存在民间借贷法律关系并主张被告返还借款利息超付36%部分共计1727010元的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回原告俞牡丹的诉讼请求。案件受理费20340元，保全费5000元，由原告俞牡丹负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。俞牡丹在二审中提交以下证据：《俞牡丹与翟欢谈话录音整理》一份，拟证明翟欢、李清江知晓是俞牡丹借的钱，且翟欢、李清江通过向俞牡丹放款，收取利息。翟欢一直向俞牡丹催要借条。翟欢与俞牡丹构成民间借贷法律关系。翟欢、李清江对上述录音证据质证称，对该证据不予认可，首先从上诉人提交的录音整理书面文件可以看出，时间是一审起诉之前，在一审中上诉人没有提交该证据，在二审不能作为新证据进行提交和质证。另外，该录音证据并不具有完整性、关联性和真实性，其中里面所谓的胡光远与本案无关，另外，上诉人也没有其他证据证明聊天对话的当事人身份，其截取的内容反而更加证明了没有任何借款合意，特别是该录音证据第二页第一行最后一句话“我神经病啊，我放你那”。上诉人也没有按照证据规则的相关规定提交该录音证据的原始载体，如果上诉人认为手机播放的内容为原始载体，请将手机其他内容向法庭出示以证明手机的所有者及录音工具。以上事实由俞牡丹在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间借款或者其他债务，被告应对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件。形式要件是双方要有借贷的合意，实质要件是要有交付的事实。本案中，首先，俞牡丹并未提交有效证据证明双方存在借款的合意。其次，俞牡丹虽提交的银行流水可以证实俞牡丹、翟欢存在资金往来，但依据双方微信聊天记录载明的内容，俞牡丹向翟欢推荐的系每周返现金或两周返礼品活动，并明示了返现的金额及礼品价值，同时载明了双方投入资金、返现资金、赔偿资金、催款的过程，可以证明该资金往来为翟欢参与俞牡丹所在公司举办的活动情况，并不能证明俞牡丹向翟欢的借款行为，俞牡丹在二审中提交的录音证据亦不能证明双方存在借贷关系，其仍需进一步提交证据证明双方之间存在借贷关系，在其不能提交其他有效证据证明的情况下，一审法院对俞牡丹的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，俞牡丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20340元，由上诉人俞牡丹负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 刘 洋二〇一九年十二月十六日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟