江苏省无锡市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏02刑终546号抗诉机关（原公诉机关）宜兴市人民检察院。原审被告人赵聪，男，1992年2月9日出生于江苏省宜兴市，汉族，大专文化，工地材料员，户籍在宜兴市，住宜兴市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月17日被宜兴市公安局取保候审，2019年3月16日被宜兴市人民检察院取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪、传授犯罪方法罪于同年9月16日经宜兴市人民法院决定逮捕，同日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。原审被告人张逸（曾用名“张立”），女，1993年11月22日出生于江苏省宜兴市，汉族，高中文化，无业，户籍在宜兴市，住宜兴市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月16日被宜兴市公安局取保候审，2019年3月16日被宜兴市人民检察院取保候审。辩护人潘尧，江苏谋盛律师事务所律师。宜兴市人民法院审理宜兴市人民检察院指控被告人赵聪、张逸犯开设赌场罪、传授犯罪方法罪一案，于2019年9月16日作出（2019）苏0282刑初660号刑事判决。判决后，原公诉机关宜兴市人民检察院提出抗诉。本院于同年10月29日立案，并依法组成合议庭，于同年11月25日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员茹德荣出庭履行职务，原审被告人赵聪、张逸及其辩护人潘尧到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：(一)开设赌场事实被告人赵聪、张逸系朋友关系，二人同在被告人赵聪的朋友钱某建立的微信群中打麻将。后被告人赵聪、张逸经商量，在前述微信群的基础上，各自再拉一些打麻将的朋友进来，共同建立一个新的微信群，组织他人在微信群中用网上下载的“秦淮江苏麻将”软件进行麻将赌博，每局收取参赌人员人民币(下同)10元或者15元的“台资”。2018年初，被告人赵聪听说有人因建立赌博群被抓，与被告人张逸商量后决定将前述微信群转让，后由被告人赵聪负责联系转让事宜。2017年12月1日至2018年2月1日期间，被告人赵聪、张逸合计抽头渔利49050元，各自分得24525元。(二)传授犯罪方法事实2018年2月初，被告人赵聪与吴文涛、戴青（均已判刑）商定以15000元的价格转让前述微信群。被告人赵聪、张逸当面向吴文涛、戴青传授了如何用“秦淮江苏麻将”软件组织麻将赌博及抽头渔利的方法。转让当天，被告人赵聪、张逸实际收到现金10500元。后吴文涛、戴青共同使用该微信群继续组织他人赌博，并抽头渔利，运营过程中遇到问题则向被告人赵聪、张逸请教，至同年3月30日被公安机关抓获。2018年4月16日，被告人张逸被公安机关抓获；次日，被告人赵聪至公安机关投案。两被告人归案后均如实供述了上述事实。在一审审理期间，被告人赵聪、张逸分别退出违法所得30025元、29525元。上述事实，有原审法院经过庭审质证的被告人赵聪、张逸和涉案人员吴文涛、戴青的供述笔录，证人朱某、姚某、古某等人的证言笔录，资金往来结算票据，公安机关调取的支付宝交易明细、制作的提取笔录和微信截图照片以及出具的《刑事案件侦破、揭发经过》等证据证实。原审法院认为：被告人赵聪、张逸以营利为目的，合伙利用移动通讯终端组建聊天群招揽赌客，建立赌博平台，组织他人在游戏软件上进行赌博，情节严重；又共同向他人传授开设赌场的犯罪方法，其行为均已构成开设赌场罪、传授犯罪方法罪，且系共同犯罪，均应予数罪并罚。在开设赌场罪的共同犯罪中，涉案赌博群是在被告人赵聪朋友的赌博群基础上建立，后被告人赵聪决定不再运营后，经与被告人张逸商量，由被告人赵聪负责转让事宜并商谈价格，从赌博群的建立到转让，被告人赵聪均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张逸起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人赵聪案发后能主动至公安机关投案，并如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张逸归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，被告人赵聪、张逸退出全部违法所得，均可酌情从轻处罚。决定对被告人赵聪、张逸犯开设赌场罪部分减轻处罚，犯传授犯罪方法罪部分从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：（一）被告人赵聪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。（二）被告人张逸犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。（三）暂扣于本院的被告人赵聪、张逸的违法所得人民币30025元、29525元，予以没收，上缴国库。抗诉机关宜兴市人民检察院的抗诉意见是：被告人张逸、赵聪共同商量决定开设赌场，均把自己的朋友拉进群内参与赌博，分时间段管理该赌博群，对开设赌场的获利平均分配，且台资费用的收取主要由张逸负责，故两被告人在共同开设赌场中的地位、作用相当。赵聪负责赌博群的转让仅能证明其在传授犯罪方法的共同犯罪中所起作用。而对于在开设赌场的共同犯罪中，仅关注赌博群的来源而不考虑两被告人在赌博群中的地位、作用、获利分配就区分主从犯系犯罪情节认定错误。宜兴市人民法院的判决认定被告人张逸在开设赌场的共同犯罪中系从犯并对其减轻处罚，属认定不当导致量刑畸轻，应予改判。江苏省无锡市人民检察院支持抗诉机关的意见。并提出：赵聪、张逸开设微信赌博群组织他人赌博后，又将上述微信赌博群转让给吴文涛等人组织他人赌博，违法所得15000元的行为，属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的“建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博”的情形，应当认定为开设赌场罪，不构成传授犯罪方法罪。宜兴市人民检察院指控和宜兴市人民法院一审判决认定原审被告人赵聪、张逸犯传授犯罪方法罪也属于适用法律错误，应一并纠正。鉴于原审被告人赵聪犯罪情节一般，系初犯，犯罪后自首，如实供述所犯罪行，对开设赌场罪自愿认罪，退出违法所得，没有再犯罪危险，基本具备社区矫正的条件；原审被告人张逸犯罪情节一般，系初犯，归案后如实供述所犯罪行，对开设赌场罪自愿认罪，退出违法所得，有悔罪表现，目前又系正怀孕的妇女，没有再犯罪危险，具备适用社区矫正的条件，建议以开设赌场罪，判处原审被告人赵聪有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；判处原审被告人张逸有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，对赵聪、张逸均适用缓刑。原审被告人赵聪在庭审过程中未提出辩解意见。原审被告人张逸在庭审过程中提出的辩解意见是：在开设赌场的共同犯罪中其系从犯。原审被告人张逸的辩护人提出的主要辩护意见是：1.张逸在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，原审法院对其开设赌场的事实认定清楚，定性准确，量刑适当；2.张逸传授犯罪方法的行为属于开设赌场的应有之义，不应被重复定性。请求二审依法判决。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实,本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。本院认为：原审被告人赵聪、张逸利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，情节严重；又共同向他人传授开设赌场的犯罪方法，其行为均已构成开设赌场罪、传授犯罪方法罪，系共同犯罪，应当实行数罪并罚。原审被告人赵聪犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。关于原审被告人张逸在共同犯罪中的地位、作用，本院认为：原审被告人赵聪、张逸共同商量建立赌博微信群，共同拉人入群参赌，共同管理赌博网站，共同收取台资费用，平均分配抽头渔利，共同转让赌博网站，平均分配违法所得，两人在共同犯罪中的地位、作用相当，不能区分主从。原审判决认定张逸系从犯并对其减轻处罚，确属适用法律错误。故“不应认定张逸系从犯”的抗诉意见成立，本院予以采纳。关于罪数认定，本院认为：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”的情形，是指将赌博网站出租给他人收取租金，其行为实质是为他人组织网络赌博提供平台。本案中，原审被告人赵聪、张逸建立微信群组织他人赌博，后转让给他人并一次性收取转让费用的行为，不符合网上开设赌场的认定，应当以传授犯罪方法罪追究其刑事责任，并与开设赌场罪实行数罪并罚。故“赵聪、张逸不构成传授犯罪方法罪”的抗诉和辩护意见，本院均不予采纳。关于缓刑适用，本院认为：原审被告人赵聪、张逸网上开设赌场，抽头渔利数额累计达到3万元以上，属于“情节严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑，两人还犯传授犯罪方法罪，应当实行数罪并罚，不符合缓刑适用条件。故“建议对赵聪、张逸适用缓刑”的抗诉意见，本院亦不予采纳。综上，原审判决的审判程序合法，认定原审被告人赵聪、张逸犯开设赌场罪、传授犯罪方法罪的事实清楚，证据确实、充分，但认定张逸在共同犯罪中系从犯属适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十五条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：一、维持宜兴市人民法院（2019）苏0282刑初660号刑事判决第一项对原审被告人赵聪的定罪量刑部分，第二项判决中对原审被告人张逸的定罪部分和第三项判决；二、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282刑初660号刑事判决第二项中对原审被告人张逸的量刑部分；三、原审被告人张逸犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)，并处罚金人民币二万五千元(罚金自本判决生效之日起十日内缴纳)。本判决为终审判决。审 判 长  韩 锋审 判 员  马小卫审 判 员  徐海宏二〇一九年十二月二十三日法官助理  杨 柳书 记 员  李奇才本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百九十五条传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的"开设赌场"行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的"情节严重"：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。