广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18293号上诉人（原审原告）：广东广弘医药有限公司。法定代表人：李铿，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔源，广州金鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乐普（北京）诊断技术股份有限公司。法定代表人：董飒英，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈倩雯，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州格凌康药业有限公司。法定代表人：魏坚。原审第三人：广州器化医疗设备有限公司。法定代表人：李晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：关丽华，该公司员工。委托诉讼代理人：吴翔，该公司员工。上诉人广东广弘医药有限公司（以下简称广弘医药公司）因与上诉人乐普（北京）诊断技术股份有限公司（以下简称乐普公司）、被上诉人广州格凌康药业有限公司（以下简称格凌康公司）、原审第三人广州器化医疗设备有限公司（以下简称器化公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。广弘医药公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判乐普公司在格凌康公司债务不能履行部分的100%范围内承担补充赔偿责任。（与原审判决第二项的差额为人民币5753850.68元）2.本案诉讼费用由乐普公司、格凌康公司承担。事实和理由：一、乐普公司在签订并履行三方协议时存在选任、指示以及未尽到提示义务等诸多过错，且这些过错与上诉人遭受诈骗犯罪的经济损失存在直接因果关系，应当承担全部赔偿责任。1.广弘医药公司与乐普公司和器化公司签订的《三方合作协议书》中第2.2条明确约定，广弘医药公司应向乐普公司指定的全国总经销商采购货物。而乐普公司又向广弘医药公司出具《承诺书》指定格凌康公司为其全国总经销商。乐普公司在《承诺书》中同时承诺格凌康公司的销售行为即视为乐普公司行为，并对格凌康公司的销售行为承担《三方合作协议书。》中的全部义务和相应违约责任。同时，乐普公司在《三方合作协议书》协商和签订过程中也是一再向广弘医药公司和器化公司称格凌康公司是其总代理。乐普公司的上述行为使得广弘医药公司对格凌康公司为乐普公司全国总经销商，并能代乐普公司全面履行销售义务深信不疑，进而分两批次向格凌康公司购进货物，并最终造成广弘医药公司因乐普公司对格凌康公司的选任和指示错误遭受了巨额经济损失。2.乐普公司在本案中抗辩称，其在签订合同后认为格凌康公司及三方的交易模式不可靠，没有实际履行《三方合作协议书》。但乐普公司自始至终都从未向广弘医药公司提出解除《三方合作协议书》，且从未将相关情况对广弘医药公司进行通知和提示。广弘医药公司认为乐普公司未及时尽到通知和提示义务，也是导致广弘医药公司经济损失，特别是损失扩大的重要原因。二、广弘医药公司对损失的发生并无任何过错，故不应减轻乐普公司的责任。1.广弘医药公司并无对案涉产品内在品质进行质量检测的义务和能力。（1）乐普公司代理人在庭审时提出：按照《药品经营质量管理规范实施细则》第三十三条的规定，广弘医药公司对首营品种应当进行内在质量检查。对此，广弘医药公司认为：本案案涉产品为医疗器械，而非药品（从广弘医药公司证据31和乐普公司证据第26页均可以看出，案涉产品的批号均为医疗器械的批号，而非药品批号），而我国对药品和医疗器械管理的法律和规范性文件均是独立的，《药品质量经营管理规范》第二条就明确：“本规范是药品经营管理和质量控制的基本准则”；而医疗器械的质量管理是由《医疗器械经营质量管理规范》进行规定。故本案产品的验收不适用《药品经营质量管理规范实施细则》第三十三条的规定。《医疗器械经营质量管理规范》第三十八条规定：“验收人员应当对医疗器械的外观、包装、标签以及合格证明文件等进行检查、核对，并做好验收记录，包括医疗器械的名称、规格（型号）、注册证号或者备案凭证编号、生产批号或者序列号、生产日期和有效期（或者失效期）、生产企业、供货者、到货数量、到货日期、验收合格数量、验收结果等内容”，并未有要求验收时对内在质量进行鉴定的相关规定。（2）即使认为本案的案涉产品应当参照《药品经营质量管理规范实施细则》第三十三条的规定进行内在质量进行检查，但第三十三条同时规定：“某些项目如无检验能力，应向生产企业索要该批号药品的质量检验报告书，或送县以上药品检验所检验。”鉴于广弘医药公司作为一家普通的药品经营企业并无对案涉产品进行检验的能力，但广弘医药公司在收货时已经向格凌康公司索要了质量检验报告书，而格凌康公司又是经生产企业乐普公司授权代其履行销售义务的主体，广弘医药公司向格凌康公司索要质量检验报告书就是向生产企业乐普公司索要质量检验报告书，因此，也应当认为广弘医药公司已经履行了《药品经营质量管理规范实施细则》第三十三条规定的检查义务。2.广弘医药公司在收取货物的过程中，按照相关法律法规的要求和行业惯例，先后要求格凌康公司提供首营资料并连行叠验、该对随货同行单、要求格凌康公司提供加盖有其质量管理专用章的检验报告书、对货物逐批抽样验收，仔细检查、核对产品外观和包装、标签、说明书是否相符，按要求制作了验收记录并留存。故广弘医药公司在收货时已尽到全部验收义务，不存在过错。3.虽然生效的刑事判决书中认定格凌康公司向广弘医药公司销售的是过期试剂，但格凌康公司是通过重新粘贴标签和重新包装的方式进行诈骗，如果不对试剂的内在质量进行检验是无法得知试剂已经过期的事实。由于广弘医药公司并无对内在质量进行鉴定义务和能力，故不能发现格凌康公司所销售的试剂实际已经过期的事实，对此广弘医药公司并无过错。乐普公司答辩称，一、广弘医药公司的损失与乐普公司的授权之间没有因果关系，乐普公司在本案中不存在任何过错。《承诺书》中已经明确格凌康公司的代理仅限于代乐普公司签订和履行20130604001号购销合同，且乐普公司从未对格凌康公司与广弘医药公司签订的编号为20130608001和20131015001的两份购销合同（以下简称两份涉案购销合同）进行过追认。根据《民法总则》第一百七十一条第一款规定可知，乐普公司仅需在格凌康公司代为签订和履行的20130604001号购销合同范围内对广弘医药公司承担法律责任。广弘医药公司在明知乐普公司仅授权了格凌康公司签订20130604001号购销合同的情况下，仍自行与格凌康公司签订了两份涉案购销合同。根据《民法总则》第一百七十一条第四款规定可知，广弘医药公司对于其因两份涉案购销合同受到的损失，应由广弘医药公司与格凌康公司按照其各自的过错承担责任。乐普公司既未授权格凌康公司代为签订两份涉案购销合同，也未对两份涉案购销合同进行过追认，不存在任何需要向广弘医药公司承担责任的情形。广弘医药公司要求乐普公司赔偿其因两份涉案购销合同而受到的损失无任何事实和法律依据。二、广弘医药公司是否在履行两份涉案购销合同中尽到了必要的验货义务与乐普公司是否应向广弘医药公司承担过错责任无关。本案中，广弘医药公司受到损失的两份涉案购销合同，是在广弘医药公司明知格凌康公司不具有代理权限的情况下自行与格凌康公司签订的。因此，广弘医药公司因两份涉案购销合同受到的损失并不属于乐普公司需要承担责任的范围，与乐普公司无关。广弘医药公司以其在两份涉案购销合同中尽到了必要的验收义务为由，意图证明乐普公司在两份涉案购销合同的履行中存在过错，属于对格凌康公司的过错与乐普公司应承担的责任两者的混淆。广弘医药公司是否对两份涉案购销合同中的货物进行了验货、广弘医药公司和格凌康公司在两份涉案购销合同的履行中是否存在过错等问题，应在广弘医药公司与格凌康公司之间的纠纷中进行探讨，与乐普公司是否需要对广弘医药公司承担法律责任不具有关联性。乐普公司对两份涉案购销合同既不知情，更无需承担任何法律责任。广弘医药公司以其对两份涉案购销合同尽到了必要的验货义务为由，主张乐普公司应向其承担过错责任，既无事实依据也无法律依据。三、省高院690号裁定书第21页合同诈骗辩护意见第2点广弘医药公司和器化公司三方协议，其实他们之间不是真实的法律关系，第13、第14页证人证言也可以反映出来这不是真实的买卖关系，名为买卖实为借贷，广弘医药公司作为国企是需要销售业绩，实际是广弘医药公司借款给格凌康公司，格凌康公司倒回来再支付利息，与乐普公司没有关联。乐普公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项，驳回广弘医药公司针对乐普公司的诉讼请求；2.判令广弘医药公司、格凌康公司承担本案一审、二审全部诉讼费及财产保全费。事实和理由：一、一审判决认为乐普公司签订《三方合作协议》及出具《承诺函》的行为“使广弘医药公司认为格凌康公司是其经销商并且乐普公司承担保证责任后，其未能采取具体有效的措施避免广弘医药公司基于前期已经签订的三方合作协议和承诺书的认识与格凌康公司发生交易”，以此作为其裁判逻辑的前提，认定乐普存在过错并判令乐普承担补充赔偿责任，存在明显的认定事实错误。二、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条并无补充赔偿责任的规定，且乐普也并非广弘与格凌康之间两份涉案合同的合同相对人，原判依照《合同法》第五十二条、第五十八条判决乐普公司承担补充赔偿责任于法无据，属于适用法律错误。三、一审判决认定“乐普公司自该判决生效之日起知道或应当知道魏坚及格凌康公司的诈骗行为对其造成损失，广弘医药公司于2017年11月13日向本院提起本案诉讼，未超过法定的诉讼时效”，以乐普公司知道或应当知道魏坚及格凌康公司的诈骗行为之日起计算诉讼时效期间，属于适用法律错误。广弘医药公司答辩称，不同意对方的上诉请求，对原审判决与我方上诉状意见一致。1.本案不构成重复起诉，因为本案的当事人乐普公司、格凌康公司均不是刑事案件的当事人，而构成重复起诉的要件之一是后诉当事人与前面的诉讼当事人一致。2.根据司法实践的一贯做法，包括最高人民法院的裁判，刑事案件的受害者在刑事案件不足的时候是有权另案起诉要求刑事被告之外的其他主体承担相应的民事赔偿责任，所以广弘医药公司提起本案诉讼要求乐普公司承担民事赔偿责任与之前的刑事案件是完全两个概念，且应当得到支持。2.我方认为乐普公司对刑事案件魏坚和格凌康公司以诈骗的方式骗取广弘医药公司款项，具有相应的过错，且应当承担全部的责任。3.本案广弘医药公司提起诉讼，没有超过诉讼时效。广弘医药公司是在刑事案件作出二审裁定才确定清楚的知道自己的款项是被诈骗，自身的权益受到损害，所以本案诉讼时效应如一审判决所列，在广东高院作出的2017年6月16日才开始起算。器化公司述称，认可一审查明的事实，对上诉意见没有新的意见。格凌康公司经传票传唤未出庭，亦未提交书面意见。广弘医药公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令乐普公司和格凌康公司共同赔偿广弘医药公司资金损失人民币9357017元；2.请求判令乐普公司和格凌康公司共同赔偿广弘医药公司预期利益损失人民币611062.36元；3.请求判令乐普公司和格凌康公司共同赔偿广弘医药公司利息损失（自2014年9月2日起计算至付清之日止，以人民币9357017元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.请求依法判令乐普公司和格凌康公司共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月3日，广弘医药公司（乙方）与乐普公司（甲方）、器化公司（丙方）签订编号为20130603001的《三方合作协议书》，约定三方合作经营分销产品为乐普公司生产研发的系列产品。协议第2条关于合作模式，约定2.1合作期限自2013年6月3日起至2014年5月31日止。2.2乙方收到丙方购货指令后（乙丙双方签订具体购销合同）再向甲方指定的总经销商采购相应货物，每次采购由甲方指定的总经销商与乙方另行签订具体购销合同。甲方负责按照合同约定向丙方直调货物，并承担运费。如因甲方延期供货，导致乙方被丙方追究相关责任，由此给乙方造成的损失将全部由甲方承担。另外，丙方销售以上产品时产生的质量责任由甲方负责。2.3丙方购进价不低于甲乙合同约定的分销价格，乙方在丙方收到甲方直调货物后即开具销售清单及增值税发票给丙方。2.4甲方负责确保丙方在乙方为当期货物支付货款之日起90天内向乙方支付货款；2.5甲方指定的总经销公司向乙方开具货物的增值税发票；2.6甲方保证在乙方为当期货物支付起，三个月内当期所有货物全部分销完毕。如在三个月销售期满后仍未能分销，甲方必须无条件按合同约定的分销价格回购丙方全部剩余库存。上述期满后10天内，如丙方仍未收到甲方的回购货款，甲方应按回购货款总额的日千分之—向丙方支付经营费用，直至该批货回购货款全部支付完毕为止。第4条关于付款方式和期限，约定乙方在收到甲方指定的总经销公司向乙方交付货物的增值税发票及有丙方签收的发货清单（原件）后，在5个工作日内以价值货物总金额30%的现金及价值货物总金额70%的六个月内银行承兑汇票方式支付给甲方指定的总经销公司货款；丙方在收到乙方增值税发票后90天内以征得乙方同意的银行承兑汇票或者电汇方式将货款付给乙方。第5条关于三方责任，约定5.1甲方责任，5.1.1甲方对乙方同丙方之间的合同内容已充分了解，并已获取该合同的复印件；甲方同意按照前述合同的相关规定保质、保量供货，并愿承担因供货而应向丙方履行的全部附随义务；在此过程中，乙方应向丙方履行的全部义务，亦是本合同中甲方应向乙方履行之义务。5.1.2在每次乙方付款前向乙方提供与购进每批次货物总额相对应的增值税发票、货物清单。5.1.3交货时，甲方应向乙方和丙方提供说明书、合格证、生产许可证件、产品检验报告书及国家规定需提供的其他全部资料。5.1.4签订本合同当日，合作三方必须相互提供经营本合同约定产品的合法手续：A、甲方的生产许可证，税务登记证，营业执照及法人证书；B、甲方给乙方开出授权的代理及物流证书（原件）；C、甲方必须按《协议》要求，负责产品的质量、销售及回购。5.2乙方责任，5.2.1按照本合同的约定，及时向甲方支付合同所约定的款项。5.2.2按照本合同的约定，提供税务登记证，营业执照及法人证书。5.3丙方责任，5.3.1丙方违反合同规定拒绝接货的，应当承担由此给乙方造成的损失；5.3.2丙方如错填到货地点或接货人，或对乙方提出错误异议，应承担乙方因此所受的损失；5.3.3按照本合同的约定，提供税务登记证，营业执照及法人证书。第6条关于违约责任，约定6.1甲方如不能按乙方与丙方的要求交货，每拖延1天，须向乙方偿付需交付货物价值的0.01%违约金。6.2甲方未履行售后服务等附随义务，丙方随时有权自行雇请其他服务单位提供相应服务，所发生的服务费用，由甲方支付；甲方未履行前述义务，每次应向丙方支付违约金人民币1万元。6.3丙方未能按照约定时间向乙方支付货款的，每延迟—日甲方应当按照拖欠货款总额的0.1%向乙方支付违约金。6.4因货物质量原因导致丙方遭受损失的，由丙方直接追宄甲方的违约责任，与乙方无涉。第7条关于担保，约定甲方同意为丙方向乙方支付货款的行为提供担保，如丙方未能按照与乙方的约定按时支付货款的，甲方愿意独自承担相关责任。协议附表载明了乐普公司生产研发的系列产品明细，包括代码、名称、检验方法、简称与用途。其后广弘医药公司（乙方）与乐普公司（甲方）签订编号为20130604002《补充协议》，约定就三方合作协议书（协议编号：20130603001）达成以下补充内容：在销售上述协议产品时，乙方下游客户在90天内回笼货款给乙方的，甲方确保乙方的毛利为7%,其中产品销售毛利5%,协议返利2%（按乙方向甲方购进的金额统计）。如乙方下游客户超过90天内回笼货款的，每延迟一日甲方应当按照拖欠货款总额的0.1%向乙方支付违约金。违约金每月计算一次，并在次月5日前由甲方以现金方式补给乙方。协议返利每3个月计算一次，在次月甲方以电汇或现金方式支付给乙方，乙方负责提供仓储发票。2013年6月4日，乐普公司向广弘医药公司出具承诺书，载明：我司与贵司及器化公司于2013年6月3日签订了《三方合作协议书》（协议编号：20130603001）。现我司委托我司全国总经销商广州格凌康药业公司向贵司销售诊断试剂一批，并由其与贵司签订书面购销合同（合同编号：20130604001）。我司承诺格凌康公司向贵司进行销售的行为即视为我司为履行《三方合作协议书》而亲自向贵司进行销售的行为。对于格凌康公司向贵司的销售行为，我司仍应当按照《三方合作协议书》的约定履行包括担保在内的全部义务。如格凌康公司未能全面履行《三方合作协议书》中我司的合同义务的，我司愿承担相应的违约责任。2013年6月8日、同年10月15日，广弘医药公司（需方）与格凌康公司（供方）分别签订编号为20130608001、20131015001的《广州格凌康药业有限公司购销合同》，约定由格凌康公司向广弘医药公司供应D-二聚体、脂蛋白、胱抑素C、视黄醇结合蛋白、肌红蛋白、同型半胱氨酸、β2-微球蛋白等产品，合同列表约定了供货产品名称、数量、价格及交货时间，合计金额分别为4966848元、4390169元，质量符合国家规定的质量标准，供方负责；需方收货后请即进行质量检验，如对质量、品种、数量有异议，请在15天内书面报告供方，逾期作无异议处理。其后，广弘医药公司向格凌康公司出具了银行承兑汇票支付上述合同项下款项。上述银行承兑汇票由格凌康公司签收确认。格凌康公司向广弘医药公司开具了上述合同项下对应的发票。2013年6月26日、同年10月17日，广弘医药公司（供方）与器化公司（需方）分别签订编号为20130626、20131017002的《广东广弘医药有限公司销售合同》，约定由广弘医药公司向器化公司供应D-二聚体、脂蛋白、胱抑素C、视黄醇结合蛋白、肌红蛋白、同型半胱氨酸、β2-微球蛋白等产品，合同列表约定了品名、规格生产厂家、单位、单价、数量、金额等、合计金额分别为5314527.36元、4653552元，供方供应的医疗器械产品质量必须符合医疗器械质量标准和要求。器化公司在广弘医药公司的发货通知单上盖章签收相应的货物。其后，广弘医药公司向器化公司开具上述合同项下对应的发票，由器化公司签约代表签收或加盖“广州器化医疗设备有限公司采购部专用章”签收。广弘医药公司主张器化公司未支付上述货款，于2017年1月16日向一审法院提起案号为（2017）粤0104民初1645号被告为器化公司、乐普公司的买卖合同纠纷一案，后因广弘医药公司提出撤诉申请，一审法院于2017年9月28日裁定准许其撤回起诉。2015年9月1日，案外人广东天士力粤健医药有限公司（以下简称天士力公司）向乐普公司发出函件，询问D二聚体测定试剂盒、胱氨酸蛋白酶抑制剂C测定试剂盒、视黄醇结合蛋白测定试剂盒、β2-微球蛋白测定试剂盒、同型半胱氨酸测定试剂盒等对应批号（130624、130625）的产品是否为乐普公司生产。2015年9月1日，乐普公司作出《关于回复广东天士力粤健医药有限公司询证函》，载明经查明事实特向贵司说明该批号货物并非乐普公司生产。2016年8月29日，广东省广州市中级人民法院就广弘医药公司与天士力公司买卖合同纠纷一案作出案号为（2016）粤01民终5152号民事判决，结合上述乐普公司作出的上述函件等证据材料，一审法院认定广弘医药公司没有依约向天士力公司交付合格的货物，未能适当履行合同，并据此驳回广弘医药公司的付款请求，理据充分，判决驳回上诉，维持原判。广弘医药公司对上述判决不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院以（2017）粤民申4548号民事裁定书裁定驳回其再审申请。2017年6月16日，广东省高级人民法院作出（2017）粤刑终690号刑事裁定书，载明广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人魏坚犯合同诈骗罪一案，于2017年3月13日作出（2016）粤01刑初109号刑事判决。宣判后，被告人魏坚不服，提出上诉。广东省广州市中级人民法院原判认定：一、2013年底，被告人魏坚以格凌康公司急需资金周转为由，以格凌康公司的名义向建设银行广州越秀支行申请国内保理业务并获得银行授信贷款额度人民币2200万元。2014年3月间，魏坚伪造了广东广弘药材有限公司（以下简称广弘药材公司）、广东省医药集团有限公司（以下简称省医药公司）、广州医药有限公司（以下简称市医药公司）的印章及格凌康公司与上述三家公司的购销合同、应收账款转让通知书等资料，向建设银行广州越秀支行申请贷款，同年3月28日，该行向格凌康公司账户发放贷款共计人民币1464.32万元。得手后，魏坚将该款用于偿还格凌康公司的债务。后经该行多次催收，魏坚继续伪造上述公司的退货证明等材料进行拖延，拒不偿还贷款，导致建设银行广州越秀支行损失人民币1383.18万元。二、2013年5、6月间，在被告人魏坚的主导下，广弘医药公司、器化公司与北京恩济和生物科技有限公司（以下简称恩济和公司）签订《三方合作协议书》，约定各方对药品试剂销售、回购及担保的责任。同年6月至10月间，魏坚为骗取广弘医药公司的款项，先后两次将格凌康公司从恩济和公司购进且已过期的药品试剂重新粘贴上虚假的新生产批号、生产日期的标签后，销售给广弘医药公司，从而骗得该公司支付的货款共计人民币9357017元。得手后，魏坚将赃款主要用于偿还格凌康公司的欠款。随后，广弘医药公司按约定将上述货物销售给器化公司，魏坚再以格凌康公司的名义与器化公司签订购销合同，以总价款人民币10117600.56元对上述货物进行回购。器化公司将上述货物分两批交付给格凌康公司后，魏坚为了支付货款，于2013年10月至2014年5月间先后多次开具空头支票给器化公司。上述事实有经一审庭审质证的下列证据证实：1.证人周某证言……2.证人江某的证言：我是广弘医药公司药品总部业务员，2013年我公司和恩济和公司、器化公司签订了一份三方协议，共同合作销售恩济和公司生产的试剂。我公司和器化公司分别在2013年6月和10月签订了两份销售试剂给器化公司的合同，第一笔500多万，第二笔400多万。我们在签订合同后的几天内就先后将两批次货物送到器化公司位于增槎路的仓库，我公司都按他们的要求把货运去格凌康的仓库。2013年10月器化公司收到一张由格凌康公司开具的、经器化公司背书给我公司的支票，金额是500多万。之后我又收到一份格凌康公司的函件，称之前那张支票没有钱入账，让我公司先不要入账。……4.证人陈某的证言：2009年我在器化公司担任副总经理，负责公司医疗器械、试剂的采购工作。2012年11月份左右，魏坚、吴衡（即吴春芳）代表恩济和公司到我公司推荐该公司生产的一种诊断试剂，希望利用我公司在广州地区的配送能力进行销售，对方还介绍格凌康公司是恩济和公司的总代理，由格凌康公司负责该试剂的推广工作，魏坚和吴春芳分别是格凌康公司的总经理和经理，同时魏坚还称自己是恩济和公司的股东。三方合作协议在2013年6月份签订。我公司还和广弘医药公司签订了具体的购销合同，一、两周后，广弘医药公司就将货物送到我公司的仓库。最后由格凌康公司接手，格凌康公司在2013年10月开了一张支票给我公司，我公司背书给了广弘医药公司。这两批货物实际上都没有配送到二级经销商和医院，都由格凌康公司接手并开空头支票付款。……8.证人谢某的证言：我从2011年开始进入恩济和公司工作，并担任董事长、总经理至2014年。我认识格凌康公司的魏坚，他没有在我公司任职，也不是我公司的股东，也没有通过他人代持有恩济和公司的股份。格凌康公司是我公司在广州地区的代理经销商，主要代理经销我公司生产的试剂。2013年6月3日我公司和广弘医药公司、器化公司签订了《三方合作协议书》，由我公司原法人代表严依仑签的。这份三方合作协议实际上没有履行。当时是格凌康公司的魏坚主导我公司和广弘医药公司合作，应广弘医药公司的要求再与器化公司签订协议。对于侦查人员出具的我公司的《承诺书》，我没有印象签过，怀疑是伪造的，而且我也没看过承诺书上面所写（20130604001）的合同。经我核查，我公司没有销售该两批试剂给格凌康公司。我公司与广弘医药公司从来没有发生过贸易，签订协议后也没有发生。我公司只在2012年向格凌康公司销售了共计价值不到50万元的诊断试剂，2013年至2014年就没有再销售过。从2013年至今我公司没有收到格凌康公司退回的任何诊断试剂，也没有收到格凌康公司要求更换的诊断试剂。格凌康公司向公安机关提供的相关退货清单材料都是伪造的。……22.魏坚侦查阶段的供述，证实其在2013年间主导恩济和公司、广弘药材公司和器化公司签订三方协议，格凌康公司作为恩济和公司的总代理将此前向恩济和公司购买的一批过期的试剂在伪造批次和生产日期后销售给广弘药材公司，格凌康公司收取广弘药材公司的承兑汇票后分别背书给了广州医药总汇有限公司、湛江贤正医药公司、武汉健民福高药业有限公司、广东嘉禾制药公司用于偿还欠款和支付货款，格凌康公司向器化公司收购上述试剂后先后向器化公司开具多张空头支票。广东省广州市中级人民法院原判认为：被告人魏坚作为广州格凌康药业有限公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，以公司名义在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，用于归还公司欠款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及之规定，判决：（一）被告人魏坚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五十万元。（二）继续追缴被告人魏坚、广州格凌康药业有限公司的违法所得人民币2318.8817万元，分别发还被害单位建设银行广州越秀支行、广东广弘医药有限公司。广东省高级人民法院关于上诉人魏坚及其辩护人所提意见，综合评判认为上诉人魏坚及其辩护人所提格凌康公司没有对广弘药材公司实施诈骗，魏坚的行为不构成合同诈骗罪的意见，经查，格凌康公司根据恩济和公司、广弘药材公司、器化公司签订的三方合作协议书，以恩济和公司销售代理的名义分别与广弘药材公司签订销售合同，与器化公司签订回购合同，涉案的试剂由格凌康公司交付给广弘药材公司，再由广弘药材公司交付给器化公司，最后由格凌康公司回购，广弘药材公司为此向格凌康公司支付了货款9357017元。格凌康公司按照协议约定回购涉案试剂后向器化公司开具了多张空头支票，导致广弘药材公司将货物交付给器化公司后无法收到货款，造成经济损失。以上事实有三方合作协议书、购销合同、广弘药材公司开具的发票、发货通知书、格凌康公司开具的空头支票等书证以及广弘药材公司药品总部总监周某、江某、器化公司总经理吴翔、副总经理陈某、仓库配发组组长陈伟信、格凌康公司员工的证言予以证实。魏坚归案后在侦查阶段亦多次稳定供述格凌康司在合同履行过程中，私自将此前向恩济和公司购买的一批尚未销售的过期的药品试剂重新贴上虚假的生产批号及生产日期后销售给广弘药材公司，以开具空头支票的方式骗取广弘药材公司货款。格凌康公司以非法占有为目的，在履行合同的过程中以开具空头支票的方式骗取被害人广弘医药公司款项，魏坚作为格凌康公司直接负责的主管人员，其行为构成合同诈骗罪。魏坚及其辩护人所提格凌康公司没有对广弘药材公司实施诈骗，魏坚的行为不构成合同诈骗罪的意见，理据不足，不予采纳。上诉人魏坚及其辩护人所提本案存在债务抵扣的情况，一审认定诈骗数额有误的意见，经查，本案没有证据证实格凌康公司、广弘药材公司、省医药公司之间约定格凌康公司用应收的省医药公司货款抵扣格凌康公司应向广弘药材公司支付的货款；省医药公司副总经理高庆宁、广弘医药公司药品总部总监周某、广州医药公司商业部总监金敏的证言亦否定了以货款抵扣欠款的事实。现有证据不足以认定本案存在债务抵扣的情况，魏坚及其辩护人所提上述意见理据不足，不予采纳。故广东省高级人民法院认为，上诉人魏坚作为格凌康公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。魏坚上诉及其辩护人所提意见经查均不成立，不予采纳。裁定驳回上诉，维持原判。2017年12月19日，广东省广州市中级人民法院作出（2017）粤01执3482号执行裁定书，该院作出的（2016）粤01刑初109号刑事判决书已经发生法律效力。依据该判决，应追缴被执行人魏坚、广州格凌康药业有限公司的违法所得2318.8817万元，分别发还被害单位建设银行广州越秀支行、广东广弘医药有限公司。经采取多方执行措施，未发现被执行人有可供执行的财产，该案依法终结该次执行程序。一审法院认为，本案广弘医药公司基于格凌康公司的法定代表人魏坚构成合同诈骗罪的行为对其造成的损失无法追回的事实，主张格凌康公司、乐普公司共同承担损害赔偿责任，主要的争议焦点是本案广弘医药公司的损害赔偿主体及损害赔偿范围。在广东省高级人民法院作出（2017）粤刑终690号关于魏坚涉合同诈骗罪的刑事裁定书中，查明了魏坚实施对广弘医药公司的诈骗行为过程，“在2013年5、6月间，在被告人魏坚的主导下，广弘医药公司、器化公司与恩济和公司签订《三方合作协议书》，约定各方对药品试剂销售、回购及担保的责任。同年6月至10月间，魏坚为骗取广弘医药公司的款项，先后两次将格凌康公司从恩济和公司购进且已过期的药品试剂重新粘贴上虚假的新生产批号、生产日期的标签后，销售给广弘医药公司，从而骗得该公司支付的货款共计人民币9357017元。得手后，魏坚将赃款主要用于偿还格凌康公司的欠款。随后，广弘医药公司按约定将上述货物销售给器化公司，魏坚再以格凌康公司的名义与器化公司签订购销合同，以总价款人民币10117600.56元对上述货物进行回购。器化公司将上述货物分两批交付给格凌康公司后，魏坚为了支付货款，于2013年10月至2014年5月间先后多次开具空头支票给器化公司。”证明格凌康公司在其主要负责人魏坚的主导下，通过与广弘医药公司、乐普公司签订三方合作协议，与广弘医药公司签订购销合同，以乐普公司的过期药品试剂骗取广弘医药公司货款9357017元，且该货款最终用于偿还格凌康公司的欠款。上述格凌康公司与广弘医药公司分别于2013年6月8日、同年10月15日签订的《广州格凌康药业有限公司购销合同》，因涉及到过期药品试剂的交易，影响到社会公众的用药安全与身体健康，损害社会公共利益，且涉及到合同诈骗的刑事犯罪行为，故上述两份购销合同无效。上述刑事判决在认定魏坚犯合同诈骗罪的同时，判令继续追缴魏坚、广州格凌康药业有限公司的违法所得人民币2318.8817万元，分别发还被害单位建设银行广州越秀支行、广东广弘医药有限公司。在实际追缴上述违法所得过程中，因未发现被执行人有可供执行的财产，广州市中级人民法院依法裁定终结该次执行程序。广弘医药公司有权提起本案诉讼。格凌康公司依法应将依据无效合同获取的货款9357017元返还给广弘医药公司，并计付自取得款项的2014年9月2日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计算的利息。广弘医药公司主张还有预期利益人民币611062.36元的损失，即基于与器化公司的销售协议可赚取的差价。但由于格凌康公司与广弘医药公司的上述合同自始无效，不存在基于合同后续有效履行而获得的利益。广弘医药公司该部分诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。乐普公司作为案涉药品的生产商参与了三方合作协议书的签订，约定广弘医药公司向其指定的总经销商采购相应的货物，其负责按照合同约定向收货方直调货物，承担产品质量责任，并且向广弘医药公司出具承诺书。乐普公司对上述承诺书上盖有的“北京恩济和生物科技有限公司合同专用章”的真实性提出异议，但又明确撤回对该盖章印迹真实性的鉴定申请，依法承担举证不能的后果。虽然承诺书中所涉及的合同编号与实际发生损失所签订的合同编号不同，但是乐普公司实际参与了三方协议的签订，并且作出格凌康公司是其全国总经销商的声明，承诺对格凌康公司的销售行为承担担保、违约责任。该承诺书的内容与三方合作协议书的内容相互对应，向广弘医药公司明确指定了格凌康公司是乐普公司的经销商，开展三方协议书约定的合作模式。此外，在上述魏坚涉合同诈骗罪的刑事案件的审理过程中，乐普公司的原董事长、总经理谢某作为证人陈述“格凌康公司是我公司在广州地区的代理经销商”，器化公司的副总经理陈某作为证人陈述“对方还介绍格凌康公司是恩济和公司的总代理，由格凌康公司负责该试剂的推广工作”等，可见乐普公司在上述三方协议的签订过程中，对格凌康公司作为经销商代理销售乐普公司的药物是认可的，广弘医药公司、器化公司也是基于有理由认为格凌康公司是乐普公司的经销商而与格凌康公司发生上述交易的。故乐普公司作出的格凌康公司不是其代理销售商，涉案合同是格凌康公司与广弘医药公司、器化公司之间的交易，其并未参与的抗辩不成立，一审法院不予接纳。根据三方合作协议书及承诺书的约定，乐普公司承担合同履行过程中质量责任及供货的全部附随义务，并且对格凌康公司销售行为承担保证责任，对格凌康公司未能履行的义务承担相应的违约责任。乐普公司抗辩称其在签订合同后认为格凌康公司及三方的交易模式不可靠，其没有实际履行该协议，但乐普公司未能举证证明在其签订上述三方合作协议后向其他的合同当事人明确声明退出合作。在乐普公司作出上述承诺使广弘医药公司认为格凌康公司是其经销商并且乐普公司承担保证责任后，其未能采取具体有效的措施避免广弘医药公司基于前期已经签订的三方合作协议和承诺书的认识与格凌康公司发生交易，导致广弘医药公司损失进一步扩大。因此，乐普公司在上述合同的签订和履行过程中存在过错，应承担对损失方的相应的赔偿责任。由于广弘医药公司亦是从事药品销售、批发的企业，其对药品购销过程中包括运输、交付等环节中应当进行必要的验收、检测手续负有监管责任。广弘医药公司向格凌康公司购买的药物试剂本身过期，其又转卖给本案器化公司，计划通过向第三方销售及格凌康公司向第三方回购的交易模式获得收益，而在转卖过程中缺乏监管，使得魏坚所主导的合同诈骗行为得以实施。因此，广弘医药公司对损失的发生也存在一定的过错。综上，乐普公司对格凌康公司未能返还货款9357017元及相应利息造成的广弘医药公司的损失在50%范围内承担补充赔偿责任。乐普公司在庭审中抗辩认为广弘医药公司主张的损害赔偿超过诉讼时效。本案所涉魏坚的合同诈骗犯罪行为在2017年6月16日经广东省高级人民法院二审裁定维持，原审判决生效，乐普公司自该判决生效之日起知道或应当知道魏坚及格凌康公司的诈骗行为对其造成损失，广弘医药公司于2017年11月13日向一审法院提起本案诉讼，未超过法定的诉讼时效。乐普公司关于诉讼时效的抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予接纳。本案纠纷产生的责任在格凌康公司和乐普公司，案件受理费及财产保全费按责承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、格凌康公司在判决发生法律效力之日起十日内，返还广弘医药公司货款9357017元及支付欠款利息（从2014年9月2日起至付清欠款之日止按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计付）；二、乐普公司在格凌康公司的上述债务不能履行部分的50%范围内承担补充赔偿责任；三、格凌康公司、乐普公司在判决发生法律效力之日起十日内，共同向广弘医药公司赔偿财产保全费5000元；四、驳回广弘医药公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81889.2元，由格凌康公司、乐普公司负担。广弘医药公司、乐普公司、器化公司对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查，二审期间，广弘医药公司、乐普公司、器化公司均未提交新证据。本院认为，《三方合作协议书》系广弘医药公司、乐普公司、器化公司自由真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，本院予以确认。各方当事人为进一步履行《三方合作协议书》而签订的两份购销合同，系《三方合作协议书》的衍生合同，因合同标的物实际为过期试剂，影响到社会公众的用药安全与身体健康，损害社会公共利益，且涉及到合同诈骗的刑事犯罪行为，故一审法院认定上述两份购销合同无效，并判令格凌康公司对广弘医药公司的损失承担赔偿责任，并无不当，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案二审争议的焦点问题为：乐普公司是否应对广弘医药公司的损失承担赔偿责任及比例问题。一、乐普公司签订的《三方合作协议书》及随后出具的《承诺函》，足以使广弘医药公司对格凌康公司系乐普公司的经销商身份产生合理信赖，并与乐普公司的经销商格凌康公司签订衍生的购销合同。乐普公司虽称其认为此种合作模式不可靠，但未在合同的有效期内及时通知合同的相对人，存在明显过错。且乐普公司对其过期产品管理不严，导致涉案过期产品为格凌康公司所利用，为格凌康公司实施诈骗行为客观上创造了条件。现广弘医药公司依据《三方合作协议书》的约定，主张乐普公司作为委托人对其经销商格凌康公司的赔偿责任承担补充责任，应综合双方的过错程度等因素予以相应支持。二、广弘医药公司未能尽到合理的注意义务，亦存在过错。理由如下：首先，涉案购销合同未完全按照《三方合作协议书》履行。《三方合作协议书》明确约定，由甲方（乐普公司）负责按照合同约定向丙方（器化公司）直调货物，并承担运费。广弘医药公司也承认购销合同实际履行中的供货方与《三方合作协议书》的约定不一致。正是由于在实际履行中未完全按照《三方合作协议书》的约定，由乐普公司供货，才给格凌康公司提供过期产品实施诈骗提供了可乘之机。其次，涉案购销合同未完全按照《三方合作协议书》履行的主要责任在于乐普公司。虽然《三方合作协议书》约定由乐普公司供货，但次日乐普公司即向广弘医药公司出具《承诺函》，表示“我司承诺格凌康公司向贵司进行销售的行为即视为我司为履行《三方合作协议书》而亲自向贵司进行销售的行为”。尽管从《承诺函》的上下文表述来看，乐普公司是针对20130604001号购销合同而作出的承诺，但是亦很大程度上误导广弘医药公司对格凌康公司的其后的供货产生合理信赖。同时，因上述20130604001号购销合同并未实际签订，广弘医药公司亦未尽合理注意义务，存在过于轻信之过失。此外，医疗器械的监管责任与医疗器械销售活动中买受人的验收义务存在本质区别，一审判决认定广弘医药公司存在监管过错不当，本院予以纠正。至于广弘医药公司与器化公司、格凌康公司是否通过回购获利的问题，与本案损害后果并无法律上的因果关系，一审法院认定广弘医药公司应承担相应的过错责任欠妥，本院不予确认。基于以上分析，本院认为，广弘医药公司虽然存在过于轻信之过失，但是相较于乐普公司的过错，仍属于次要的责任。综合乐普公司签署《三方合作协议书》、出具《承诺函》给予广弘医药公司的合理信赖及其对于涉案过期产品的管理责任，理应对广弘医药公司的损失承担80%的补充责任，广弘医药公司自行承担20%的责任。关于损失的具体数额及诉讼费用问题，一审判决处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。格凌康公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，广弘医药公司的上诉请求部分成立，应予相应支持；乐普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实基本清楚，但部分处理欠妥，应予相应纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23825号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23825号民事判决第四项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23825号民事判决第二项为：乐普（北京）诊断技术股份有限公司在广州格凌康药业有限公司就（2017）粤0104民初23825号民事判决第一项确定之债务不能履行部分的80%范围内，向广东广弘医药有限公司承担补充赔偿责任；四、驳回广东广弘医药有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费81889.2元，由乐普（北京）诊断技术股份有限公司、广州格凌康药业有限公司负担。二审案件受理费52076.95元，由乐普（北京）诊断技术股份有限公司、广州格凌康药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇一九年十二月三十日书记员 蔡嘉瑜王祥瑞