天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6845号上诉人（原审被告）：天津化研塑料有限公司,住所地天津市津南区小站镇工业区一号路4号。法定代表人：朴峻熙，总经理。委托诉讼代理人：李忠安,天津致信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许德荣，女，1967年5月29日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：张志明，天津沽尚律师事务所律师。上诉人天津化研塑料有限公司因与被上诉人许德荣劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初5878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。上诉人天津化研塑料有限公司的委托诉讼代理人李忠安，被上诉人许德荣及其委托诉讼代理人张志明参加询问。本案现已审理终结。天津化研塑料有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院认定被上诉人在达到法定退休年龄后与上诉人之间的用工关系仍是劳动关系而非劳务关系是错误的。被上诉人虽然达到法定退休年龄，但不是因用工单位的原因造成其达到退休年龄不能办理退休手续，不能享受退休待遇，与单位发生的用工纠纷应按劳务关系处理。许德荣辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。许德荣向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告2018年11月1日至2019年1月31日的病假工资13500元；2.解除劳动关系经济补偿金36000元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原被告双方于2011年6月1日签订书面的劳动合同，合同期限自2011年6月1日至2012年12月31日止。原告陈述工资构成为基本工资＋加班费＋特勤工资，基本工资为天津市最低工资标准。原告在被告正常工作至2018年10月9日，自2018年10月10日起未到单位出勤工作。原告主张自2018年10月10日起向被告口头请事假一个月，被告对原告请事假的主张不予认可，认为原告未履行相关手续，为无故旷工。原告于2018年10月22日因脑梗死后遗症在天津市津南区小站卫生院门诊治疗，于2018年10月28日至2018年11月5日在天津市环湖医院住院治疗。原告2018年11月15日、2018年11月19日、2018年12月3日、2018年12月18日、2018年12月28日在天津市环湖医院开具了诊断证明，证明原告建休时间。被告方收取了原告方提交的2018年11月15日及2018年11月19日的建休证明，后面的建休证明不再收取。2018年11月28日起，被告方工作人员以短信的形式告知原告停缴保险以及要求原告办理离职手续的信息。原告养老保险自1999年6月开始缴纳，自2018年11月20日养老保险实际缴费年限为14年5月。原告自2011年入职被告起，被告一直为原告缴纳社保，至2018年12月31日。另，被告未为原告办理退休手续，原告至今亦未享受养老保险待遇。原告于2019年5月27日向天津津南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委作出津南劳人仲不字【2019】第79号不予受理通知书：申请人主体不适格，故不予受理。原告不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。双方的争议焦点：1.原被告之间是否属于劳动合同关系；2.劳动关系解除原因及时间；3.被告是否应支付原告解除劳动合同经济补偿金及病假工资。根据法律规定，用人单位与其招录的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。本案中，原告于2011年入职被告处工作，双方签订了劳动合同，被告明知原告在2017年5月29日，已达到法定退休年龄，但未提出终止与原告的劳动关系，表明被告与原告均有继续履行劳动关系的意思表示，双方在原告达到法定退休年龄后仍履行着劳动合同，并且被告仍为原告缴纳社会保险直至2018年12月31日，现在被告在原告患病的情况下，主张双方为劳务关系，与事实及法律规定不符，对被告主张双方为劳务关系的主张，一审法院不予采信。虽然原告已达到法定退休年龄，但被告公司没有为原告办理退休手续，原告也亦未享受基本养老保险待遇，故原告被告之间的用人关系应仍为劳动关系。被告公司采取人工记录及指纹打卡两种考勤记录形式，被告认为原告自2018年10月10日起为无故旷工，但未与原告进行联系催促其上班，与常理不符，至2018年11月20日养老保险实际缴费年限为14年5月，累计缴费满15年退休后即可享受养老保险待遇，原告在此时无故旷工，亦与常理有悖，且被告收取了原告提交的2018年11月15日及2018年11月19日开具的建休证明，故对被告主张的原告无故旷工的事实，一审法院不予采信。关于劳动合同的解除时间，被告方工作人员自2018年11月28日至2018年12月26日以短信的形式要求原告办理离职手续的信息，并为原告缴纳社保至2018年12月31日，原告亦认可被告单方以短信通知的方式解除了劳动关系，故对劳动合同的解除时间一审法院认定为2018年12月31日。劳动者与用人单位建立劳动合同关系，双方均应遵守法律规定及合同约定。对于许德荣的诉讼请求，一审法院评析如下：1.关于解除劳动合同经济补偿金36000元。对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受养老保险待遇的人员，用人单位终止劳动关系，应按照法律规定支付经济补偿金。被告多次以短信形式告知原告办理离职手续从未提及离职原因，在庭审中主张以旷工为由与原告解除劳动合同，与事实不符，原告主张解除劳动合同经济补偿金，符合法律的规定，一审法院予以支持。经济补偿金的计算基础应为劳动合同解除前十二个月的平均工资（应以正常工作时间的工资为计算基数，不应包含加班工资）。原告2011年6月1日入职被告公司，到2018年12月31日解除劳动合同，已满7年6个月，原告主张8个月经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。原告扣除加班费工资为天津市最低工资标准，故解除劳动合同经济补偿金一审法院予以支持16400元。2.关于2018年11月1日至2019年1月31日的病假工资。双方劳动关系解除时间为2018年12月31日，原告于2018年10月28日因脑梗住院，并由医院出具了相关的建休证明，故被告应给付原告2018年11月1日至2018年12月31日的病假工资，根据相关法律规定，病假工资为不低于最低工资标准的80%的，故被告应支付原告2018年11月1日至2018年12月31日的病假工资3280元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、天津化研塑料有限公司于本判决生效后十日内支付许德荣2018年11月1日至2018年12月31日病假工资3280元、解除劳动关系经济补偿金16400元，共计19680元。二、驳回许德荣其他诉讼请求。如被告天津化研塑料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津化研塑料有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人许德荣提交《天津市企业职工退休证》，用以证明许德荣自2019年7月开始享受基本养老保险待遇。上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院认为，被上诉人提供的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。本院查明的其他案件事实与一审法院查明的其他案件事实一致，本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。上诉人主张被上诉人于2017年5月29日达到国家规定的退休年龄，故自2017年5月29日之后双方并非劳动关系，而系劳务关系，上诉人不应支付被上诉人病假工资以及解除劳动关系经济补偿金。关于双方劳动关系存续时间的问题。本案中，被上诉人自2011年6月1日入职上诉人处，被上诉人在2017年5月29日达到法定退休年龄时并未依法享受基本养老保险待遇，且被上诉人一直在上诉人处正常工作至2018年10月9日，表明上诉人与被上诉人均有继续履行劳动关系的意思表示，故双方的劳动关系并未在2017年5月29日终止。另外，被上诉人虽正常工作至2018年10月9日，但是结合被上诉人生病住院、提交病假条，以及上诉人工作人员自2018年11月28日起以短信的形式要求被上诉人办理离职手续并为被上诉人缴纳社保至2018年12月31日等情况，一审法院据此认定上诉人与被上诉人自2011年6月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系，并无不当。关于病假工资的问题，被上诉人于2018年10月28日因脑梗住院，同时医院出具了相关的建休证明，上诉人也收取了被上诉人提交的部分病假条，上诉人应支付被上诉人2018年11月1日至2018年12月31日期间的病假工资。关于解除劳动合同经济补偿金的问题，被上诉人虽然已经达到法定退休年龄，但是并未享受基本养老保险待遇，故上诉人与被上诉人终止劳动关系时，应按照法律规定向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。上诉人以被上诉人达到法定退休年龄、双方已经不存在劳动关系为由主张不予支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金，依据不足，本院不予支持。因双方对于一审判决中关于病假工资以及解除劳动关系经济补偿金数额均无异议，一审判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，天津化研塑料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津化研塑料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘海东审判员  张艳军审判员  张 月二〇一九年十二月六日法官助理张琦书记员王铎臻