广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终10917号上诉人（原审被告）：佛山市高明富逸湾实业开发有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：梁赞文。委托诉讼代理人：邓燕琼，广东宏骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎伟贤，广东宏骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗家良，男，汉族，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：王云辉，广东穗益律师事务所律师。委托诉讼代理人：湛凤棉，广东穗益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。法定代表人：邓池良，经理。被上诉人（原审被告）：谢云，男，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：谢伟，男，汉族，住四川省武胜县，系谢云的弟弟。上诉人佛山市高明富逸湾实业开发有限公司（以下简称富逸湾公司）因与被上诉人罗家良、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、谢云建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富逸湾公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由罗家良、谢云、中太公司承担。事实和理由：一、一审判决对于富逸湾公司欠付工程款数额的事实认定不清。1.根据富逸湾公司与中太公司签订的建设合同约定，富逸湾公司提留工程结算总价的5%作为质量保证金，在工程质保期满后无质量问题才予以返还，现质保期仍未到期，未到付款时间。2.根据富逸湾公司与中太公司签订的总包合同第二部分《专用条款》中第25.8、37.2、38.3、38.7条约定，违约金或奖励金、罚款、工程增减发生，双方同意在工程结算款中扣减或支付。即使双方确定了工程固定结算价，在工程竣工结算时，上述的违约金或奖励金、罚款、工程增减发生，富逸湾公司有权依合同约定直接在进度款或工程结算时扣减或支付。3.按照建设工程的性质，工程一般存在工程量变更等情况，所以所有工程在竣工验收后才进行工程结算，最终工程结算总价与建设合同约定的暂定总价必然存在差异。本案中，富逸湾公司已按照合同约定按时支付了工程进度款，案涉工程于2017年4月7日竣工验收备案，富逸湾公司已要求中太公司提交结算资料进行工程结算，但中太公司一直未配合结算。根据总包合同第二部分专用条款47.1（2）约定，在未取得延期的情况下，承包人未在本款规定的时间内递交工程结算文件的，发包人可根据自己掌握的情况编制竣工结算文件，作为竣工结算和支付的依据，承包人应予以认可。中太公司自2017年4月7日竣工备案后，经富逸湾公司催告至今仍未在本款规定的时间内递交工程结算文件，富逸湾公司根据前述约定单方制作了《工程审价结算报告》，审定中太公司完成工程的结算总价为116731372.47元（含税，已扣减变更工程部分），该结算总价未含中太公司逾期完成工程的违约金和赔偿款，富逸湾公司就此已于2017年6月19日向佛山市高明区人民法院提起诉讼[（2017）粤0608民初2023号]。因此，在富逸湾公司与中太公司未最终结算的情况下，一审法院认定富逸湾公司尚欠中太公司14304239.2元工程款无事实依据。二、一审判决认定罗家良享有优先受偿权，适用法律错误。1.根据最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，享有优先受偿权为双方签订有效建设合同的承包人，本案的承包人为中太公司，罗家良为谢云的分包人，并非合同的相对方，不符合相应资格。2.参照广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第二百八十六条的指导意见》第七条的规定，在建设工程合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的人民法院不予支持。一审法院已认定罗家良与谢云签订的分包合同为无效合同，据此可认定罗家良主张的优先受偿权不应被支持。3.参照广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第二百八十六条的指导意见》第四条规定，承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权。罗家良通过中太公司将总包后的工程肢解分包铝合金门窗工程不锈钢扶手等工程。因此，一审法院确认罗家良的优先范围已违反规定。罗家良辩称，富逸湾公司的上诉请求不成立，请求驳回上诉。1.一审阶段，富逸湾公司答辩时承认支付给中太公司的工程款约为90%，并且双方没有最终结算，最终工程款也无法确认。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判令富逸湾公司在确认的欠付工程款范围内承担连带责任，依法有据。在富逸湾公司没有相反的证据能证明已经付清所有工程款的情况下，应当承担举证不能的法律后果，且富逸湾公司在一审中明确认可尚未付清工程款。2.依据粤高法2017第151号文件第十三条的规定，建设施工合同即使无效的，只要工程质量合格的，承包人仍享有工程价款的优先受偿权。另，最高法院民一庭的意见也是工程总价款不明的情况下，承包人仍享有工程价款的优先受偿权。罗家良也提供了相关法律判例作为参考。谢云辩称：富逸湾公司的上诉请求不成立，没有事实和法律的依据。中太公司在二审期间未作答辩。罗家良向一审法院起诉请求：1.判令中太公司、谢云共同向罗家良支付工程款3909317.83元及利息（以3909317.83元为本金，自2016年12月30日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.富逸湾公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.罗家良在第一项工程款及利息范围内对拍卖君XX城二期10、11、20号楼所得的价款享有优先受偿权；4.中太公司、谢云、富逸湾公司负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月20日，富逸湾公司与中太公司签订《君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及地下室土建装饰工程及施工总承包管理和配合服务合同》，约定富逸湾公司将君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及地下室土建装饰工程及施工总承包管理和配合服务发包给中太公司。工程暂定的合同总价为120000000元，双方还约定了工程承包范围和方式、合同工期、质量标准等。2013年10月25日，中太建设集团股份有限公司第三工程局与谢云签订《协议书》，约定谢云以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式向中太建设集团股份有限公司第三工程局承包君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及地下室土建（包桩基础）装饰及排水工程，工程总造价为120000000元，谢云向中太建设集团股份有限公司第三工程局按工程结算款的1.8%上交管理费，管理费在每次工程款到中太建设集团股份有限公司第三工程局的账上后由其扣除。双方还约定了工期、质量标准及验收依据和工程款的结算及支付。2014年3月22日，中太建设集团股份有限公司君XX城二期项目部（甲方）与罗家良（乙方）签订了《铝合金工程合同书》，约定罗家良以包工包主材料的方式承包君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及地下室铝合金门窗工程、不锈钢栏杆、扶手等工程。双方在合同中就工程概况、工程承包内容与范围、工期、质量、双方责任义务及工程结算、付款等进行了约定。中太公司在合同书上盖章确认。2014年12月20日，中太建设集团股份有限公司君XX城二期项目部出具《铝合金补充协议》，内容为甲乙双方商议确定10号楼、11号楼、20号楼天面固定窗的单价按甲方与建设单位确定的价格下浮18%结算；10号楼、11号楼、20号楼外墙分隔缝（包干）打胶8元/米。中太建设集团股份有限公司君XX城二期项目部、中太公司在该补充协议上加盖公章。2016年8月27日，罗家良（乙方）与中太建设君XX城二期项目工程部（甲方）签订《铝合金门窗及栏杆安装工程补充协议》，约定：因急调工人进场，需多支付60000元人工费用，由甲乙双方各支付30000元，该30000元不计入工程总价。此30000元在11号、20号楼铝合金门窗及栏杆安装工程第60天，甲方一次性支付给乙方。谢云作为甲方代表签名，并加盖中太建设君XX城二期项目部公章。2016年12月30日，谢云在《君XX城（中太建设集团股份有限公司）二期项目部班组工程审核书》的项目经理处签名，中太建设集团股份有限公司君XX城二期项目部加盖公章予以确认。该核算书显示罗家良班组施工的君XX城二期10、11、20#楼外墙砖绅缩缝（填缝膏）工程的审核算值为132408.96元，二期10、11、20#楼铝合金门窗、天面固定玻璃门窗、不锈钢栏杆安装工程总造价为9018081.87元。2016年12月31日，中太建设集团股份有限公司君XX城二期项目部出具《罗家良未完工程扣减清单》，该清单列明罗家良承包君XX城二期10#、11#、20#楼铝合金门窗、栏杆工程中的11#楼未完工程需扣减费用44120元、20#楼未完工程需扣减费用262210元，上述未完工程已由项目部另行委托他人施工，罗家良已完工工程经验收质量合格。罗家良在现场遗留的施工材料价值132500元，由项目部继续留用施工。罗家良承包工程未完工程量需从总结算款中扣减的金额为173830元。中太建设集团股份有限公司君XX城二期项目部在上述扣减清单上盖章予以确认。中太公司确认中太建设集团股份有限公司第三工程局是中太公司的分公司，中太建设集团股份有限公司君XX城二期项目部是中太公司的下属部门。涉案工程已于2017年4月竣工验收备案。罗家良确认已收取工程款5097343元。富逸湾公司与中太公司尚未就涉案工程进行结算，富逸湾公司已向中太公司支付工程款105695760.8元。2017年3月29日，罗家良以中太公司、谢云、富逸湾公司未支付工程款3909317.83元为由提起本案诉讼。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。中太公司与富逸湾公司签订合同，约定中太公司以120000000元的合同价承接了君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及其地下室土建（含桩基础）装饰及排水工程。中太公司又与谢云签订协议，约定由谢云以120000000元的合同价承包上述工程施工，中太公司按工程结算价款的1.8%向被告谢云收取管理费。一审法院认为，中太公司以转包的名义将其承包的工程交予给谢云施工，并约定按照工程结算价款的1.8%收取管理费，中太公司不参与工程的管理，也不承担盈亏风险，双方实为谢云借用中太公司施工资质的挂靠关系。谢云辩称其作为中太公司的员工代表中太公司参与工程管理，但谢云未能提供证据证明其主张，一审法院对谢云关于其与中太公司之间为劳动合同关系的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，谢云与中太公司之间的转包协议应为无效合同。中太公司、谢云承包涉案工程后，以中太公司的名义将部分工程分包给罗家良，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，罗家良与中太公司之间签订的分包合同亦为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，现涉案工程已经竣工验收，罗家良作为实际施工人有权要求支付工程款，中太公司和谢云应对该工程款承担连带付款责任。关于富逸湾公司应否承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，富逸湾公司作为发包人应当在欠付工程款的范围内对罗家良的工程款承担责任。富逸湾公司与中太公司虽未对工程作最终结算，但作为发包人仍应按照合同约定在欠付工程款的范围内承担给付责任，即按照合同约定的工程款120000000元减除已给付的工程款105695760.8元，尚欠14304239.2元的范围内承担对罗家良的付款责任。综上，中太公司与谢云对欠付罗家良的工程款应承担连带清偿责任，富逸湾公司在欠付工程款14304239.2元的范围内承担连带清偿责任。关于工程款的数额。根据罗家良提供的审核书，罗家良施工工程的总结算款为9150490.83元（132408.96元+9018081.87元），扣除未完工程量款项173830元，则罗家良应收施工工程款为8976660.83元，另在2016年8月27日签订的补充协议中，谢云、中太公司承诺在结算的工程款外向罗家良支付人工费30000元，则罗家良应得工程款总额为9006660.83元。减去罗家良确认已收取的工程款5097343元，则本案中中太公司、谢云、富逸湾公司应支付给罗家良的工程款为3909317.83元。中太公司、谢云、富逸湾公司未对罗家良主张的上述工程款数额提供证据予以反驳，一审法院对罗家良主张尚欠工程款3909317.83元予以支持。关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。罗家良与谢云、中太公司对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，因此，罗家良请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的主张，合法有据，一审法院予以支持，但涉案工程的结算日期是2016年12月30日，因此，逾期付款利息应从2016年12月31日起计，对罗家良超出部分的主张，一审法院不予支持。关于优先受偿权问题。案涉工程属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的可享有优先受偿权的债权范畴。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，案涉工程于2017年4月竣工验收备案，罗家良于2017年3月29日向一审法院提起诉讼，罗家良主张工程价款及利息并未超过优先受偿权的期限。罗家良请求确认案涉工程价款及利息在拍卖君XX城二期10、11、20号楼所得价款范围内享有优先受偿权的主张合法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢云、中太公司于判决生效之日起十日内向罗家良支付工程款3909317.83元及利息（以3909317.83元为本金，从2016年12月31日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），富逸湾公司在欠付工程款14304239.2元的限额范围内对上述工程款承担连带清偿责任；二、确认罗家良就富逸湾公司的君XX城二期10、11、20号楼折价或拍卖的价款在涉案工程款3909317.83元及利息范围内享有优先受偿权；三、驳回罗家良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38074.6元，减半收取19037.3元（罗家良已预交），由谢云、中太公司、富逸湾公司负担。二审期间，上诉人富逸湾公司向本院提供了如下证据：1.《证明》《收据》《承诺书》、罗家良身份证、《结算业务委托书》《高明君XX城住宅二期10号楼、11号楼、20号楼建筑工程项目（砼工班组）支付工人工资情况表》，拟证明因谢云、中太公司未及时足额支付施工班组工程款，导致劳务人员通过信访方式提出诉求，经政府相关部门主持，富逸湾公司于2017年9月30日垫付了230万元以解决劳务人员工资问题，其中罗家良收取了40万元。同时证明已向中太公司支付工程款103040937.34元；2.《关于工程结算的回复函》《富逸湾公司工程审价书》，拟证明富逸湾公司与中太公司之间尚未结算，责任不在富逸湾公司；3.一审法院《受理案件通知书》《民事起诉状》，拟证明富逸湾公司对中太公司另案提起建设工程合同纠纷。其他当事人在二审期间未提供新证据。为查明富逸湾公司欠付工程款的事实，本院二审期间调取了本院（2019）粤0608民初2023号民事判决，并依法组织了当事人进行质证。经审查，当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明一，富逸湾公司于2017年9月30日向罗家良支付了120000元，罗家良同意在本案的欠款予以扣减。另查明二，富逸湾公司诉中太公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年6月19日立案，案号为（2019）粤0608民初2023号，并于2019年6月17日作出一审判决，认定富逸湾公司欠付中太公司工程款12326187.42元，判决：一、富逸湾公司应于判决生效之日起十日内支付君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼及地下室土建装饰工程及施工总承包管理和配合服务工程款12326187.42元及利息（以6953799.61元为本金，从2017年11月15日起至2018年5月14日止；以9395794.07元为本金，从2018年5月15日起至2019年5月14日止；以12326187.42元为本金，从2019年5月15日起至实际清偿之日止；均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给中太公司；二、中太公司就上述第一项确认的工程款12326187.42元对佛山市高明区君XX城二期10号楼、11号楼、20号楼在折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、富逸湾公司应于判决生效之日起十日内支付君XX城国际酒店园建挡土墙剩余工程款18882.05元及利息（以18882.05元为本金，从2017年6月19起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给中太公司；四、中太公司应于判决发生法律效力之日起十日内提供10437703.04元工程款的等额发票给富逸湾公司；五、中太公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金500000元给富逸湾公司；六、中太公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费50000元给富逸湾公司；七、驳回富逸湾公司的其他诉讼请求；八、驳回中太公司的其他反诉请求。后富逸湾公司不服上述判决，向本院提起上诉。本院经审理，作出（2019）粤06民终9390号二审判决，驳回上诉，维持原判。该判决已于2019年11月18日发生法律效力。本院认为，本案当事人对一审判决认定各方的法律关系没有提出上诉，应视为无异议，本院对此予以确认。根据当事人的上诉主张，本案二审争议的焦点是：1.富逸湾公司应否对罗家良承担责任；2.罗家良对其工程价款是否享有优先受偿权。本院分析如下：首先，关于富逸湾公司应否对罗家良承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2019年2月1日起施行，根据该司法解释第二十六条的规定，本案应适用该司法解释的相关规定。该解释第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，一审法院认定中太公司欠实际施工人罗家良工程款3909317.83元，各方当事人并未提出异议，本院对此予以确认。一审判决后，富逸湾公司于2017年9月25日支付了120000元予罗家良，罗家良同意在中太公司欠其工程款中扣减，对当事人的该处分行为本院依法予以确认。经扣减，中太公司尚欠罗家良3789317.83元。由于本院生效民事判决已认定发包人富逸湾公司尚欠违法分包人中太公司工程款12326187.42元，该款项多于中太公司欠付罗家良的工程款，故根据上述司法解释的规定，罗家良请求发包人富逸湾公司在欠付中太公司工程款范围内对罗家良承担连带清偿责任，合法有据，本院予以支持。富逸湾公司上诉主张其不承担责任的理由不能成立，本院不予支持。其次，关于罗家良对其工程价款是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，依法享有工程价款优先受偿权的主体必须是与发包人存在直接施工合同关系的承包人，罗家良是违法分包关系中的实际施工人，依法不享有工程价款优先受偿权。因此，一审判决对此处理有误，本院予以纠正。富逸湾公司该项上诉主张，理由充分，本院予以支持。综上所述，富逸湾公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1240号民事判决第三项；二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1240号民事判决第一项为：中太建设集团股份有限公司、谢云应于本判决生效之日起十日内连带向罗家良支付工程款3789317.83元。及利息（以3789317.83元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率从2016年12月31日起计至2019年8月19日；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；三、变更广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1240号民事判决第二项为：佛山市高明富逸湾实业开发有限公司在欠付中太建设集团股份有限公司工程价款12326187.42元范围内对罗家良的上述债权承担连带责任；四、驳回罗家良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19037.3元，按照一审判决执行；二审案件受理费10200元，由佛山市高明富逸湾实业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一九年十二月四日法官助理杨全欣书记员钟勉力