山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终587号原公诉机关山东省梁山县人民检察院。上诉人（原审被告人）周某某，男，1986年1月12日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，务农，住梁山县。因犯盗窃罪，于2005年1月31日被梁山县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；因盗窃，于2008年12月24日被泰安市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年3月29日被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币二千元；因犯盗窃罪，于2014年7月24日被定陶县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，2014年10月12日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2018年6月15日被梁山县公安局刑事拘留，同年7月20日经梁山县人民检察院批准被逮捕。现羁押于梁山县看守所。原审被告人关某某，男，1989年2月8日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，务农，住梁山县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月16日被梁山县公安局取保候审，同年9月20日被梁山县人民检察院取保候审，同年12月6日被梁山县人民法院取保候审。原审被告人闫某某，男，1985年12月16日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，务农，住梁山县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月18日被梁山县公安局取保候审，同年9月20日被梁山县人民检察院取保候审，同年12月6日被梁山县人民法院取保候审。原审被告人郑某某，男，1983年8月15日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，务农，住梁山县。因涉嫌非法经营罪，于2018年6月15日被梁山县公安局刑事拘留，同年7月21日被梁山县公安局取保候审，同年9月20日被梁山县人民检察院取保候审，同年12月6日被梁山县人民法院取保候审。原审被告人崔某某，男，1980年5月29日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，务农，住梁山县。因涉嫌非法经营罪，于2018年6月17日被梁山县公安局刑事拘留，同年7月21日被梁山县公安局取保候审，同年9月20日被梁山县人民检察院取保候审，同年12月6日被梁山县人民法院取保候审。原审被告人崔某某1，男，1984年11月2日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，务农，住梁山县。因涉嫌非法经营罪，于2018年6月17日被梁山县公安局刑事拘留，同年7月21日被梁山县公安局取保候审，同年9月20日被梁山县人民检察院取保候审，同年12月6日被梁山县人民法院取保候审。原审被告人崔某某2，男，1974年8月19日出生于山东省梁山县，汉族，小学文化，务农，住梁山县。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月13日被梁山县公安局取保候审，同年11月14日被梁山县人民检察院取保候审，同年12月6日被梁山县人民法院取保候审。山东省梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控原审被告人周某某、关某某、闫某某、郑某某、崔某某、崔某某1、崔某某2犯非法经营罪一案，于2019年10月10日作出（2018）鲁0832刑初369号刑事判决。原审被告人周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年4月至6月，被告人周某某、关某某、闫某某、郑某某、崔某某、崔某某1、崔某某2在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品。其中，被告人周某某的涉案金额为人民币265971元，被告人闫某某的涉案金额为人民币119073元，被告人关某某的涉案金额为人民币64704元，被告人郑某某的涉案金额为人民币215802.77元，被告人崔某某、崔某某1的涉案金额为人民币149678元，被告人崔某某2的涉案金额为人民币133820元。具体犯罪事实分述如下：1.2018年4月至6月，被告人周某某在河南省范县、梁山县等地收购利某、中华等品牌卷烟，金额共计27396元；向被告人关某某、闫某某、崔某某、崔某某1、崔某某2收购卷烟，金额共计238575元，并伙同刘某1雇佣被告人郑某某将收购的卷烟出售至江苏省苏州市等地。2.2018年4月至6月，被告人闫某某在河南省台前县等地收购炫赫门、利某等品牌卷烟，并出售给被告人周某某，金额合计119073元。3.2018年6月11日至14日，被告人关某某在梁山县、台前县等地收购利某、炫赫门等品牌卷烟，并出售给被告人周某某，金额合计32224元。2018年6月14日，被告人关某某在梁山县新宋街南端将收购的卷烟欲出售给被告人周某某时被梁山县公安局及烟草专卖局执法人员查获，当场扣押卷烟210条，价值为32480元。4.2018年6月14日下午，被告人郑某某受被告人周某某的雇佣，与刘某1驾驶鲁Ｈ×××××尼桑车欲往苏州送烟，当日19时许该车辆在梁山县被查获。经核价，被查获卷烟的总价值为215802.77元。5.2018年6月份，经刘某1介绍，被告人崔某某、崔某某1、崔某某2在梁山县等地收购利某等品牌卷烟，并分三次出售给被告人周某某，金额分别为15858元、28220元、43200元，被告人崔某某2参与后两次收烟及销售。另在被告人崔某某家中查获未来得及销售给被告人周某某的卷烟450条，价值为62400元。2018年6月14日，被告人郑某某在梁山县郭楼大桥红绿灯处被民警抓获；同日，被告人周某某在梁山县润隆汽车服务销售有限公司内被民警抓获；同年6月16日，被告人崔某某、崔某某1在梁山县润隆汽车服务销售有限公司门口被民警抓获；同年7月16日，被告人关某某到梁山县公安局投案；同年7月18日，被告人闫某某到梁山县公安局投案；同年11月13日，被告人崔某某2到梁山县公安局投案。原审判决认定上述事实证据：1.被告人供述和辩解（1）被告人周某某的供述，供认2018年6月份，其帮助刘某1从范县、台前等地收烟，每天刘某1给其300元，并将烟放在门市内。（2）被告人郑某某的供述，供认2018年6月10日，其与刘某1一起开鲁Ｈ×××××尼桑车去江苏苏州销售卷烟。2018年6月12日，其开鲁Ｈ×××××尼桑车与周某某一起去苏州一个市场销售卷烟，大约有100多条利某（新版），20条左右大前门（软）。以上两次每次工钱300元。2018年6月14日下午五点左右，其与刘某1、周某某往鲁Ｈ×××××尼桑车上装了约400条烟，车上之前有一部分烟，其与刘某1开车欲送往苏州，当日19时许车辆在郭楼大桥被查获。（3）被告人关某某的供述，供认其从梁山县、台前县收买了五六万元的香烟，于2018年6月11日、12日两次销售给周某某，并于6月14日给周某某送约200条香烟时被查获。（4）被告人闫某某的供述，供认其于2018年4月至6月初给周某某送了共计119073元香烟，并通过微信、支付宝收取烟款的事实。（5）被告人崔某某的供述，供认2018年6月份，经刘某1介绍，其和崔某某1、崔某某2以炫赫门香烟148-149元/条、红南京106元/条、利某124元/条的价格收购卷烟，并以每条150元、107元、125元的价格，出售给周某某三次，金额分别为15858元、28220元、43200元，且有400多条香烟未来得及销售给周某某。（6）被告人崔某某1的供述，供认2018年6月份，其伙同崔某某、崔某某2以利某每条123元-125元、红南京105元-107元、炫赫门147元-150元从袁口等地收购烟，并分三次销售给新宋街一个开汽车门市的稍胖的人，还有几百条烟没有销售。（7）被告人崔某某2的供述，供认其与崔某某、崔某某1一起收了两次烟，价格分别为28220元、43200元，收购的卷烟出售给一个在新宋街开汽车销售门市的人。同时证明三人还有400条左右的香烟未来得及出售。2.证人证言（1）证人刘某1的证言，证明2018年6月份，其和周某某以营利为目的，从台前县、梁山县等零售店收买香烟，后销往苏州。其中6月10日，刘某1与郑某某去苏州销售了几十条香烟，6月12日周某某和郑某某去苏州销售了一次香烟，6月14日刘某1与周某某合伙销售香烟后被查获了900多条，详细情况记录在记账本上。其在记账本有个“明”字，下面记得是周某某收的数量和品牌，没写的就是我收的烟的数量和品牌。其和周某某之间的关系不是合伙，也不是雇佣关系，就是相互利用把自己收购的卷烟运往苏州销售。郑某某是周某某雇的。（2）证人陆某（住江苏省无锡市新区）的证言，证明2017年10月份至案发，周某某及周某某安排的两人向陆某出售过四五次香烟，金额共计约10万元，品牌有利某、炫赫门、红南京、大天叶等。（3）证人张某的证言及辨认笔录，证明2018年6月初，一个小青年开着黑色轿车到其经营的门市，以每条125元、共计1000元的价格购买了8条利某牌卷烟。经张某辨认，2018年6月在张某经营的门市购买卷烟的人是关某某。（4）证人王某1的证言及辨认笔录，证明2018年6月初，一个小青年开着黑色轿车到其经营的门市，以每条152元的价格购买了10条南京炫赫门牌卷烟。经王某1辨认，2018年6月在王某1经营的门市购买卷烟的人是关某某。（5）证人林某的证言及辨认笔录，证明2018年6月初，一个小青年开着白色面包车到其经营的门市，以每条148元的价格购买了约14条炫赫门牌卷烟。经林某辨认，2018年6月在林某经营的门市购买卷烟的人是关某某。（6）证人樊某的证言及辨认笔录，证明2018年6月初，一个小青年到其经营的门市，以每条600元的价格购买了6条中华（双中支）卷烟。经樊某辨认，2018年6月份在其经营的门市内购买卷烟的人是周某某。（7）证人刘某2的证言及辨认笔录，证明2018年6月七八号，一个小青年到其经营的水泊超市，以每条580元的价格购买了5条中华（双中支）卷烟、每条700元的价格购买了5条白沙和天下、每条850元的价格购买了一条贵烟。经刘某2辨认，2018年6月份在其经营的门市内购买卷烟的人是周某某。（8）证人王某2的证言及辨认笔录,证明2018年6月初，三个小青年到王某2经营的好易购超市，以每条125元的价格购买了6条利某牌香烟。经王某2辨认，2018年6月初在王某2的“好易购超市”买6条利某烟的三个人之一是崔某某。（9）证人梁某1的证言及辨认笔录,证明2018年6月13日，两个小青年到其经营的君家超市，以每条124元的价格购买了15条利某（新版）香烟，一共1860元。经梁某1辨认，2018年6月13日在梁某1经营的门市购买15条利某烟的人是崔某某。（10）证人王某3的证言及辨认笔录，证明2018年6月8日，有三个人在其经营的百盛超市以每条140元价格购买12条利某香烟、每条160元的价格购买2条南京炫赫门。经王某3辨认，2018年6月8日在王某3的“百盛超市”买12条利某、2条炫赫门烟的三个人之一是崔某某。（11）证人陈某的证言及辨认笔录，证明2018年6月初，有一个人在其经营的鑫顺超市购买26条利某（新版）香烟，每条125元，共计3250元。经陈某辨认，2018年6月10日在陈某的“鑫顺超市”买26条利某烟的人是崔某某1。（12）证人柏某的证言及辨认笔录，证明2018年6月初，有一个人在其经营的广联超市购买10条利某（新版）香烟，每条125元，共计1250元。经柏某辨认，2018年6月10日左右在其经营的门市内购买卷烟的人是崔某某2。（13）证人梁某2的证言，证明2018年6月13日，有一个人开着黑色汽车，在中石油第六加油站，以385元/条的价格购买7条硬中华，以590元/条的价格购买2条软中华，以125元/条的价格购买13条利某牌香烟，以263元/条的价格购买2条黄鹤楼侠骨柔情香烟，以320元/条的价格购买利某牌软长嘴4条，以200元/条的价格购买4条利某红长嘴，以200元/条的价格购买4条利某西湖恋香烟。经梁某2辨认，2018年6月13日在其管理的加油站内购买卷烟的人是周某某。（14）证人侯某的证言，证明2018年6月13号左右，一个青年在其经营的“桂灵日用百货”，以148元/条的价格购买5条南京炫赫门香烟，以125元/条的价格购买9条利某牌香烟。（15）证人赵某的证言及辨认笔录，证明2018年6月初，一个青年开着白色轿车在其经营的“兴隆超市”，以125元/条的价格购买8条利某牌香烟，并说以后再有利某烟让给他留着，说是往外边走。经赵某辨认，2018年6月在赵某经营的门市购买卷烟的人是闫某某。（16）证人程某的证言及辨认笔录，证明2018年6月份，一个青年在其经营的“保真烟酒批发超市”以124元/条的价格购买几条利某烟，还互相留下手机号，以便有烟的时候联系，该青年手机号码是155××××7111。经程某辨认，2018年6月初在其经营的超市内购买卷烟的人是周某某。（17）证人路某的证言及辨认笔录，证明2018年6月份，三名男子在其经营的“供销超市”以125元/条的价格购买40条利某香烟。经路某辨认，2018年6月份在其经营的超市内购买卷烟的人是崔某某2。（18）证人郭某的证言，证明2018年6月初，其两次分别销售给一男子5条硬中华香烟和5条其他香烟（品牌记不清了），硬中华每条价格450元，且该青年将手机号码155××××7111留下，以便买烟时联系。经郭某辨认，2018年5月底6月初两次在其做主管的超市内购买卷烟的人是周某某。（19）证人常某的证言及辨认笔录，证明2018年5月份，一名男子在其经营的“张煜烟酒经销处”以385元/条的价格购买硬中华卷烟14条。经常某辨认，2018年5月份在其店内买烟的人是周某某。（20）证人李某的证言，证明2018年5月初，一名男子与李某互加微信，6月初，该男子让另一名男子在李某经营的副食超市，以385元/条的价格购买8条硬中华，以125元/条的价格购买4条利某，以110元/条的价格购买2条红南京香烟。（21）证人杜某的证言，证明2018年6月中旬，杜某将车牌号为鲁Ｈ×××××白色雪铁龙车借给朋友关某某使用，但不知道关某某借车的用途，也没有参与买卖卷烟。3.物证（1）现场查获的香烟一宗（附扣押手续），证明梁山县公安局侦查人员2018年6月14日扣押在郭楼大桥查获的香烟共计16个品牌897条。（2）被告人关某某持有的香烟一宗，证明梁山县公安局侦查人员于2018年7月16日扣押关某某持有的利某130条、黄金叶2条、炫赫门73条、红南京5条，共计210条香烟。（3）涉案卷烟照片，证明本案涉案卷烟存放于梁山县烟草专卖局仓库中。（4）周某某手机二部（附扣押清单），证明梁山县公安局侦查人员于2018年6月15日扣押周某某使用的魅族牌手机一部、苹果手机一部，内有买卖香烟的微信聊天记录。4.书证（1）刘某1账本复印件，证明2018年6月15日，刘某1对其账本予以核实，称其收购南京、利某、硬中华、天叶等品牌香烟共计价值185884元，被告人周某某收的大前门、利某、侠骨柔情、硬中华、和天下等品牌的香烟共计价值45971元。（2）崔某某账本复印件，证明被告人崔某某伙同崔某某1、崔某某2收购利某、红南京品牌的香烟48550元。（3）王某4（被告人崔某某之妻）银行交易明细，证明被告人周某某2018年6月3日向王某4账户转1.5万元；6月6日周某某给王某4账户转2万元；6月7日转4.32万元，共计7.82万元。6月10日王某4账户向崔某某2账户转账2万元。（4）检验报告，证明本案中扣押的利某（新版）、南京（炫赫门）、黄金叶（天叶）等17个品牌，经山东省烟草质量监督检测站检验，均为真品卷烟。（5）山东省内在销卷烟涉案零售价格目录、梁山县烟草专卖局移送财物清单、核价表，证明2018年6月15日，梁山县烟草专卖局向梁山县公安局治安大队移送利某、黄金叶、中华等17个品牌的香烟共计1175条，价值253802.77元（该清单的卷烟包括在郭楼大桥红绿灯处鲁Ｈ×××××尼桑车内扣押的922条和关某某的210条及在梁山润隆公司内扣押的43条）。（6）梁山县烟草专卖局价格核算表，证明被告人崔某某、崔某某1等人涉案的利某380条、南京（红）50条、南京（炫赫门）20条，价格分别为每条140元、120元、160元，共计价值62400元。（7）路径查询，证明鲁Ｈ×××××尼桑车在2018年6月2日至13日期间，多次出现在无锡、苏州。（8）高速出入口照片，证明2018年6月11日8时41分鲁Ｈ×××××尼桑车进入苏州新区，当日15时21分离开苏州新区。（9）梁山县烟草专卖局卷宗复印件，证明2015年4月22日，被告人周某某因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品，被梁山县烟草专卖局处以罚款14872.5元。（10）梁山县烟草专卖局出具的证明，证明经查，刘某1持有烟草专卖零售许可证，有效期2018年6月7日至2018年12月31日。周某某、郑某某、崔某某、崔某某1、王某4、孙某、崔某、郑某未办理烟草零售许可证。（11）梁山县烟草专卖局检查（勘验）笔录等复印件。证明2018年6月14日，梁山县公安局民警及烟草专卖局执法人员在梁山县滨河大道郭楼大桥及新宋街润隆汽车销售服务有限公司分别查获卷烟的事实经过。5.辨认笔录（1）证人陆某的辨认笔录，证明经陆某辨认，多次开车向其出售香烟的人就是被告人周某某；2018年6月份，周某某安排给其送香烟的两个人是郑某某、刘某1。（2）被告人崔某某的辨认笔录，证明经崔某某辨认，2018年6月份向崔某某收购香烟的人是周某某。（3）被告人郑某某的辨认笔录，证明经郑某某辨认，2018年6月份让其到江苏苏州送烟的人是周某某。（4）被告人崔某某1的辨认笔录，证明经崔某某1辨认，2018年6月份两次向其和崔某某收购香烟的人是周某某。（5）被告人关某某的辨认笔录，证明经关某某辨认，2018年6月份让其收购卷烟并购买的人是周某某。（6）被告人闫某某的辨认笔录，证明经闫某某辨认，2018年4月至6月，让其收购卷烟并出售给自己的人是周某某。6.电子数据（1）关某某手机内关某某和周某某的微信聊天记录，证明2018年6月11日至14日，关某某与周某某（微信号×××”微信名“云飞扬、微信号×××）通过微信谈论香烟价格：“红南京收的价格是107元、利某125*21炫赫门16*152，共5057……”等内容。同时证明周某某给关某某多次转账5057元+2000元+2000元+15000元+40元+127元+2000元（4个）=32224元。（2）周某某手机内周某某与关某某的微信聊天及转账记录，证明周某某与关某某通过微信多次谈论香烟价格：“利某125*21炫赫门16*152，共5057……”等内容，周某某给关某某多次转账的事实。（3）崔某某与周某某微信聊天记录，证明2018年6月2日，崔某某按照周某某（爱我中华）定的价格收货（烟），侠骨柔情300，钓鱼台450，大天叶850，软中华329等，崔某某向周某某发送王某4的卡号，周某某向王某4账户转账共计78200元，并向崔某某发送香烟图片。（4）陆某和周某某的微信聊天记录、转账记录，证明2017年10月26日至2018年5月14日，陆某（微信名：无锡哥哥）和周某某（微信名：AAA万事随缘、云飞扬）通过微信讨论香烟价格及转账，陆某多次转给周某某共计92815元。（5）周某某和闫某某的微信、支付宝转账记录，证明2018年4月1日-6月3日，周某某通过微信转给闫某某36249元，闫某某转给周某某6414元；周某某通过支付宝转给闫某某115108元，闫某某转账给周某某25870元。7.视听资料梁山县新宋街路口监控录像（光盘一张），证明2018年6月10日-12日，在梁山县新宋街梁山润隆汽车销售服务有限公司门口几个人往车上装东西的事实。本案综合性证据有公诉机关提供并经庭审质证的被告人户籍信息、到案经过、北京市海淀区人民法院（2012）海刑初字第1317号刑事判决书、山东省定陶县人民法院（2014）定刑初字第134号刑事判决书、释放证明书、在押人员基本情况登记表等证据。原审法院审理认为，被告人周某某、关某某、闫某某、郑某某、崔某某、崔某某1、崔某某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中，被告人周某某情节特别严重，其他被告人情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人周某某系累犯，依法从重处罚。被告人关某某、闫某某、崔某某2系自首，依法从轻处罚；被告人郑某某、崔某某、崔某某1归案后如实供述犯罪事实，庭审时自愿认罪，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人周某某起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑某某在共同犯罪起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人闫某某在共同犯罪中起次要作用、属于从犯。被告人闫某某、崔某某2均具有自首情节、系初犯、可对其从轻处罚并适用缓刑。被告人关某某、闫某某、郑某某、崔某某、崔某某1、崔某某2均主动接受财产刑处罚，酌情从轻处罚。综合考量被告人关某某、闫某某、郑某某、崔某某、崔某某1、崔某某2的犯罪情节、悔罪表现，结合社会调查评估意见，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人周某某犯非法经营罪判处有期徒刑五年六个月、并处罚金人民币一万元，以被告人关某某犯非法经营罪判处拘役四个月缓刑六个月、并处罚金人民币二千元，以被告人闫某某犯非法经营罪判处有期徒刑一年缓刑一年六个月、并处罚金人民币四千元，以被告人郑某某犯非法经营罪判处有期徒刑一年六个月缓刑二年、并处罚金人民币四千元，以被告人崔某某犯非法经营罪判处有期徒刑一年六个月缓刑二年、并处罚金人民币三千元，以被告人崔某某1犯非法经营罪判处有期徒刑一年六个月缓刑二年、并处罚金人民币三千元，以被告人崔某某2犯非法经营罪判处有期徒刑一年三个月缓刑一年六个月、并处罚金人民币二千元，扣押在案的涉案香烟，予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人周某某上诉提出，其没有收过闫某某的烟，转款是借贷关系。其是受刘某1雇佣收购了崔某某、崔某某1、崔某某2的烟，实际经营人为刘某1。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院认为，上诉人周某某及原审被告人关某某、闫某某、郑某某、崔某某、崔某某1、崔某某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中，周某某情节特别严重，其他人情节严重，其行为均已构成非法经营罪。周某某系累犯，且在共同犯罪中系主犯，原审判决已对其依法从重处罚。原审判决根据被告人闫某某在共同犯罪中系从犯，闫某某、关某某、崔某某2有自首情节，郑某某在共同犯罪中系从犯、如实供述犯罪事实、庭审时自愿认罪，崔某某、崔某某1归案后如实供述犯罪事实，庭审时自愿认罪，且关某某、闫某某、郑某某、崔某某、崔某某1、崔某某2主动接受财产刑处罚，结合社会调查评估意见已对被告人关某某、闫某某、郑某某、崔某某、崔某某1、崔某某2从轻处罚，并适用缓刑，量刑并无不当。关于上诉人周某某上诉提出其没有收过闫某某烟，对于收的崔某某、崔某某1、崔某某2的烟，实际经营人为刘某1的上诉理由，经查，根据被告人供述及相关书证，周某某参与了上述烟草的非法买卖行为，构成了非法经营罪。周某某提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇一九年十二月九日书记员  丁晓婧书记员  王瑞瑞