安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8640号上诉人（原审被告）：宋新文，男，1969年3月27日出生，汉族，户籍地安徽省肥东县，现住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：汤红琼，安徽百协律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭青，安徽百协律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱启江，男，1970年9月1日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市瑶海区，现住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。原审被告：温秀华，女，1966年2月3日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：汤红琼，安徽百协律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭青，安徽百协律师事务所实习律师。上诉人宋新文因与被上诉人朱启江、原审被告温秀华民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋新文上诉请求：1.依法改判驳回朱启江的全部诉讼请求，宋新文不承担责任；2.一、二审诉讼费用全部由朱启江承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，宋新文与朱启江之间借款早已结清。1、本案中，朱启江持有借条原件并不能证明涉案借款未结清。朱启江向法庭提供了大量宋新文的收条和借条原件，这些借条和收条涉及的借款早已还清，朱启江对此也是明确认可的，且双方当庭均认可无现金往来，从朱启江向法庭提交的如此多的收条和借条原件看，宋新文陈述：因为双方均是非现金往来，还款没有收回借条原件的习惯，朱启江也没有归还借条的习惯，这一点从朱启江提交的证据中是可以得到充分印证的。因此，朱启江持有的涉案借条原件并不能证明涉案借款未还清。另外，宋新文给朱启江出具的大量借条、收条款项早已结清，但时隔数年之久，朱启江至今仍细心的、完好的保留借条原件。恳请法庭在综合裁量时充分考虑宋新文的粗心和朱启江的细致，对双方争议作出一个公平裁量，一审没有综合考虑案情，简单认定借款未归是错误的。2、原审认定银行流水不足以证明双方债权债务结清，是完全错误的。（1）从朱启江提供的银行流水看（与宋新文提供的吻合），从2012年11月至2014年底之间，双方往来流水205笔，金额超过2100万元，双方往来频繁，往来款金额巨大，借款一般都会在1、2个月内结清，借款还款均是滚动的，根本不存在也不可能有拖欠数年之久借款没有归还。朱启江也承认在涉案借款之后的无数笔大额借款均已结清，朱启江却不将宋新文早先欠的160万元扣除，也不让宋新文更换条据，不合常理，也不符合民间借贷习惯，依法应不予采信。（2）朱启江也向法庭陈述，双方没有现金往来，双方之间除涉案借款外借款均没有利息，从双方银行流水数额看，高达2100多万元的流水，往来基本持平，显然，从往来流水看，虽然不能绝对的吻合，但经核算误差只是几万元，不可能有160万元巨款未归还的可能，从民事裁判高度盖然性的原则来说，应认定双方借款也已结清。（3）从双方往来流水看，2014年11月，就在双方大额往来终止前夕，朱启江转给宋新文79万元，而宋新文仅转给朱启江24万元，在宋新文欠款160万元的未还的情况下，朱启江不但没有向宋新文催款，却给宋新文转账高达79万元，而且没有让朱启江出具任何手续，这只能证明宋新文不欠朱启江任何款项，而是在2014年11月前朱启江欠宋新文部分款项，在2014年11月还给宋新文结清。3、从朱启江提供的还款计划看，宋新文不欠朱启江借款。（1）还款计划是朱启江和宋新文共同出具给葛某的承诺，与涉案借款无关。（2）该还款计划全文均为手书体，由朱启江书写主文，宋新文签名，如果是宋新文出具给朱启江的，朱启江不应手书主文，因为这样朱启江就有涂改伪造的机会和可能。且出具给葛某的《还款计划》没有交给葛某，而是放在朱启江手上本身就是不合常理。（3）朱启江手书时注明了“欠葛某的欠款100万”，非常明确，显然不是宋新文借朱启江款的还款计划。（4）朱启江手书的还款承诺中还款主体是“我们”，通常理解当然不是宋新文一人承诺，也不是宋新文单独借的钱或需要单独归还的钱。“我们”至少两人以上，如果是宋新文借朱启江钱没还，承诺中“我们”的另一人或另几人是谁？是实际借款人丁少辉？还是葛某借款中同是担保人的朱启江本人？朱启江自己手书，却没有向法庭解释“我们”，恳请法庭应依据合理的推断对朱启江的手书作出有利于宋新文的认定。（5）宋新文与朱启江之间借款无利息，丁少辉借葛某的钱，宋新文也只同意代还本金，还款计划中“利息另算”是否是朱启江后加的，宋新文无法准确回忆。但从录音中可以得知：原本借款无利息、如果宋新文再滴滴答答的还、老搞不掉、人家讲利息也要算。可见原本确实是让宋新文还本金，没想让宋新文代还利息。综上，该笔借款不是宋新文所借，至少还款主体不是宋新文一人，结合录音中宋新文一再陈述“代别人还钱”，朱启江对此的默认、回避。显然朱启江陈述是虚假的。4、从朱启江提供的录音证据看，宋新文不欠朱启江任何款项。（1）朱启江向法庭共提交7段录音，朱启江为掩盖事实，向法庭提交的录音文字材料是断章取义的节录，为方便法庭全面审查录音材料，代理人已将全部录音完整的整理出来提交法庭。（2）7段录音没有一段提到宋新文欠朱启江钱，其中：20160910录音是朱启江帮葛某要钱；20161030录音是朱启江帮葛某和周某要钱；20170613录音是朱启江帮周某要钱；20170707录音是朱启江帮葛某和周某要钱；2017年9月9日录音是朱启江帮周某要钱；20180526录音是周某本人催款。朱启江在不知情的情况下主动采取电话录音，如果宋新文欠朱启江钱，常理也应提到或让宋新文确认，但朱启江完全不提及，显然宋新文不欠朱启江款项。（3）7段录音中宋新文多次说到“钱不是我花的”、“我代别人还钱”，朱启江均不接话，采取的是默认和回避，如果录音中提到的钱是宋新文出具借条借的，不管宋新文拿来后给谁花，他都不能算是帮别人还钱，显然，宋新文录音中答应还的款不是宋新文本人借的。（4）综合7段录音，事实很清楚，关于录音中要的钱：一出借人不是朱启江，二钱不是宋新文借的，三宋新文是代人家还钱。二、朱启江陈述的诸多观点违背事实、自相矛盾。1、朱启江陈述钱是证人以朱启江名义出借的，只是为了将借条和录音关联起来，建立本案诉讼的前提和基础，但该基础和前提客观上并不存在。首先，朱启江陈述钱是证人以朱启江名义借的，但除证人证言外，朱启江对此陈述没有提交合法的、有效的、充分的证据予以佐证，证人出庭陈述的付款方式与朱启江及证人提供的银行流水不符，从朱启江提供的银行流水看，其借条出具日期前后，均与两证人无大额流水往来，涉案借条系两证人资金出借，无事实和法律依据。其次，两证人均陈述其借款给朱启江是月息2分，但朱启江将该款转借给宋新文，并没有约定利息（开庭时其本人也陈述其与宋新文之间借款无利息），也从未让宋新文支付过利息，甚至在双方有大量流水往来时，也未扣除过借款利息，朱启江以月息2分的高利向他借款转借给宋新文免息使用，且长达数年本息一分未消付，也不催要，显然不合常理，不足以采信。再次，从庭审和朱启江陈述看，两证人与本案审理结果有重大利害关系，其证言依法应不予采信。朱启江及两证人均确认，朱启江目前尚欠两证人大额借款未还清，两证人客观上非常希望朱启江此案能胜诉，然后可以拿到他们的钱，他们是本案的利害关系人，与本案有巨大利益关系，其证言依法应不予采信。最后，按照朱启江及证人陈述，两位证人是本案的实际借款人，即等同于本案当事人，其证人证言最多只能相当于当事人陈述，不能作为证据。2、除借款关系外，宋新文与朱启江无其他往来。朱启江为达到其诉讼目的，人为的将涉案借款和其他上百笔借款、还款、承兑汇票割裂开，向法庭陈述其支付给宋新文的承兑汇票是其他经济关系，违背事实，且与其向法庭提交的证据完全不符。宋新文收到的涉案全部承兑汇票，均由宋新文出具借条、欠条或收条，实际也是借款，并不是朱启江用来支付货款、工程款等其他性质的款项，其性质与涉案借款性质相同，双方2100多万元的往来几乎都是借款，不存在大额款项的其他法律关系。3、朱启江声称涉案借款是第三人资金出借，试图吻合录音中第三方，但此陈述与事实不符。既然款项是第三人以朱启江名义出借给宋新文，朱启江完全没有必要绕圈子，朱启江本人当然可以直接的、理直气壮的催要其本人借款，但在朱启江主动设计制作的录音中，朱启江从不提及本人借款或欠款，也不提借款是宋新文向本人出具借条的事，有违常理。且在宋新文多次提到“钱不是我花的”、“我帮人家还钱，你还要……”时，朱启江总是有意岔开话题，逃避，不敢正面接话。可见录音涉及的款项一定不是宋新文向朱启江出具借条的借款。当然了，如果朱启江当初违背事实在录音中陈述钱是他借给宋新文用的，宋新文应当还他钱，估计这个录音大概、可能就录不下去了，双方一定会吵的不可开交，所以朱启江只能一直在录音中回避其本人借款。三、宋新文主张2014年底双方债权债务已全部结清，与银行流水及录音吻合。1、从银行流水看，2012年11月至2014年底之间，双方往来流水205笔，金额超过2100万元，双方往来频繁，往来款金额巨大，但到2014年底双方往来流水戛然而止，再无往来，这充分证明了双方在2014年底结算完毕，无其他往来。2、从2014年底到2016年看中，在此近两年的时间里，朱启江从未联系宋新文，更未讨论过欠款，2016年下半年朱启江才重新开始联系宋新文，为周某和葛某催要借款，也就是本案录音材料反映的，这足以证明双方在2014年底往来已结清。四、一审判决宋新文承担利息及适用利率均错误。宋新文与朱启江之间借款均没有利息，这一点朱启江在庭审中也予以了确认，一审判决宋新文承担利息错误。另外，人民银行同期贷款基准利率只有4.75%，原审判决宋新文按年利率6%支付利息，是无事实和法律依据，是完全错误的。五、不得不说的案外人，还原本案录音、还款计划产生的前因后果。前面说的几点是基于法律事实、生活常理、借贷行业惯例，但为全面完整的还原本案客观事实，使法律事实与客观事实高度吻合，虽然法庭一再提醒案外人与本案无关，但案外人是客观存在的，对本案的影响也是客观存在的，朱启江许多不可思议的陈述和想法，撇开案外人无法解释，所以案外人不得不说。涉案还款计划系朱启江与宋新文为丁少辉借款共同向葛某出具，并非宋新文出具给朱启江的；当时葛某是朱启江朋友，丁兆辉是宋新文朋友，经朱启江和宋新文介绍，葛某借给丁兆辉100万元，原、宋新文口头担保，因丁兆辉2015年失联，原、宋新文多方查找均未联系上，2016年，原、宋新文答应共同代还丁兆辉欠葛某的借款本金100万元；因此出具该还款计划，写还款计划时，原、宋新文还有葛某都在场，还款计划由朱启江本人书写，承诺“我们”即原宋新文共同还款，然后宋新文签字，交葛某，因是朱启江书写，所以当时宋新文并没注意朱启江没有签名。2015，债务人肖艳、丁少辉先后失联（实际债权人为葛某、周某），之后朱启江虽经多方打听，仍无法了解两债务人下落（肖艳因诈骗被贵院判刑，丁少辉至今仍在逃），在两借款人还款无望的情况下，2016年下半年，朱启江才找宋新文，要求宋新文对其当时口头承诺担保的这两借款承担担保还款义务，这才有本案的还款计划和之后的一系列录音。朱启江二审辩称：一审基于宋新文对朱启江出具的还款计划书，通话录音以及还款计划出具之后的40万元还款记录认定宋新文并未将借款清偿完毕。一审判决认定事实正确，请求二审判决驳回宋新文请求，维持原判。具体理由如下：宋新文虽举证其与朱启江之间存在大量资金往来记录，想以此证明其已经将借款全部清偿完毕，但一审庭审中问其哪一笔系清偿本案借款时，却无法明确，原因系宋新文抗辩的理由不能自圆其说。结合还款计划书出具时间（2016年7月27日）及内容、通话录音时间（2017年6月13日——2018年8月14日）及内容，以及宋新文之子还款流水，可以确定宋新文在出具还款计划书之后，共计清偿40万元（均转入朱启江银行账户），每笔还款，与通话录音内容相印证。除此之外，宋新文没有其他还款。由此可以确认宋新文2016年7月27日出具还款计划书之前，未对100万元借款本金及利息清偿过；通话录音中多次提出愿以房抵其他笔借款本金，故，宋新文并没有清偿朱启江该三笔借款。案涉三笔借款其中二笔借款的出借款资金来源于案外人，其中100万元资金来源于葛子忠，该事实不仅有银行流水记录（葛子忠系2013年12月27日将资金转给朱启江，朱启江于12月28日转给宋新文）且有葛子忠当庭陈述；另外30万元来源于案外人周某。因此，宋新文在还款计划书中提出葛子忠的100万元借款，通话录音中提到周某。葛子忠、周某当庭明确其与宋新文及宋新文所谓的肖艳等人均无借贷关系，而宋新文所谓的葛子忠、周某与其存在借贷关系显然不能成立，该理由前后自相矛盾，宋新文如此陈述只为了圆还款计划书。温秀华二审辩称：同意宋新文的上诉意见。朱启江向一审法院起诉请求：判令宋新文、温秀华立即偿还朱启江借款本金160万元及利息1632000元（以160万元为基数按月利率2%子2014年10月1日暂计算至起诉之日，以后顺延至款清时止）。一审法院认定事实：朱启江与宋新文系朋友关系，双方之间存在频繁的经济往来。宋新文与温秀华系夫妻关系。2012年11月3日，宋新文出具借条一张，言明借到朱启江现金人民币30万元；2013年1月22日，宋新文出具借条一张，言明借到朱启江人民币30万元；2013年12月28日，宋新文出具借条一张，言明借到朱启江人民币100万元。2013年12月28日，朱启江通过中国建设银行账户（卡号62×××33）向宋新文银行账户（34×××61）转款50万元;2013年12月30日,分5笔共向宋新文该账户转款25万元；2014年1月2日，朱启江通过中国工商银行账户（账号10×××85）向宋新文工行账户（账号62×××70）转款25万元。2016年7月27日，宋新文在内容为“关于欠葛某的欠款100万我们计划在今年9月20日-10月5日之间还款15万-20万，在这次还款完成之后，再确定商议下次还款的数字和时间，再书面落实，利息另算”的《还款计划》上签名。一审庭审中，朱启江陈述2013年12月28日的100万元借款和2012年11月3日30万元的借款分别来源于其向葛某、周某的借款；认可2016年7月27日宋新文出具还款计划后还款40万元，并申请证人葛某、周某出庭。证人葛某到庭陈述，2013年12月20日左右，朱启江让其借钱给朋友宋新文，保证月息2分，其表示借钱只认朱启江，后借给朱启江100万元，朱启江将该款转借给宋新文使用；其在催款过程中，宋新文承认钱是借给他使用，并承诺缓几个月归还；经其多次催要，宋新文称未向其借钱，让其找朱启江要债，其未再找宋新文，只要求朱启江归还借款。证人周某到庭陈述，其与宋新文不熟悉，朱启江告诉其借钱给宋新文可以给2分利息，其相信朱启江，2012年借给朱启江30万元现金；后朱启江未按期付息，其一直催要，也找过宋新文两三次谈还款的事，均未归还，宋新文曾提出将大运招商城的一间门面房加价给其抵偿欠款，其不同意；其与朱启江之间除该30万元借款外没有其他经济往来，与宋新文间没有经济往来。宋新文认可收到案涉3笔借款，称原被告双方是滚动借款，滚动计算，至2014年底双方已结清。《还款计划书》及通话录音中涉及的款项，实际系经宋新文、筑起将介绍丁少辉向葛某借款100万元及肖艳向周某借款30万元，宋新文口头承诺并担保，与案涉借款无关。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。朱启江主张宋新文向其借款160万元，已提供借条、银行流水、证人证言、通话录音等证据予以证明，上述证据间能相互印证，且宋新文亦认可收到案涉三笔借款，对双方间的借贷关系予以确认。宋新文辩称双方间债权债务已于2014年结清，经查，宋新文、朱启江之间经济往来频繁，仅凭宋新文提供的双方部分银行账户交易流水及自制对账单不足以证明至2014年双方债权债务已结清。且宋新文于2016年7月27日在《还款计划》上签字，后其子宋思伟又先后代其向朱启江还款40万元，亦证明宋新文辩称与事实不符，双方间债权债务并未结清。双方在借条中未约定利息，朱启江提供的证据不足以证明双方曾口头约定按月利率2%计算利息，且宋新文亦不予认可，故对朱启江诉请要求自2014年10月1日起按月利率2%计算利息，不予支持。宋思伟代偿的40万元应视为偿还本金，宋新文还应偿还朱启江借款本金120万元，逾期利息依法认定为，以本金120万元为基数自2019年1月9日起诉之日起按年利率6%计算至款清之日止。朱启江主张案涉借款发生于宋新文、温秀华夫妻关系存续期间,温秀华应承担共同还款责任，但其未提供证据证明该借款系用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于双方共同意思表示，故其要求温秀华承担还款责任，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，一审判决：一、宋新文于判决生效之日起十日内偿还朱启江借款本金120万元及利息（以120万元为基数自2019年1月9日起按年利率6%计算至款清之日止）；二、驳回朱启江的其他诉讼请求。案件受理费32660元，减半收取16330元，由朱启江负担8530元，宋新文、温秀华共同负担7800元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审期间，由于双方资金往来频繁，且各自整理的对账单存在较大出入，本院要求宋新文、朱启江本人到庭接受询问，但经本院三次通知，宋新文拒不到庭。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为朱启江与宋新文之间是否存在案涉160万元借款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”朱启江主张其与宋新文之间存在160万元的借款，提供了借条、银行流水、证人证言、通话录音等证据予以证明，且宋新文亦认可收到案涉160万元借款。宋新文抗辩称案涉160万元借款已还清，但双方当事人资金往来频繁，且各自提交的对账单之间存在较大差距，宋新文应对其转款与本案具有关联性提供证据并加以说明，本院三次通知其本人到庭接受询问，宋新文拒不到庭。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第三款之规定：“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”故本院对其抗辩意见不予采信。宋新文上诉称，案涉160万元借款朱启江从案外人处借得，再转借给其他案外人使用，但这并不影响本案中宋新文与朱启江之间借贷关系的成立，双方当事人与其他案外人之间的借贷款息可另案处理。故一审法院认定朱启江与宋新文之间存在案涉160万元借款，并无不当。关于借款利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中宋新文与朱启江对借款利率和逾期利率均未进行约定，故一审法院按年利率6%计算利息，并无不当。综上，宋新文的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15600元，由宋新文负担。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 栾 蕾审判员 于海波二〇一九年十二月二十三日法官助理王雨萌书记员崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。