辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终322号原公诉机关大连市金州区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱长义，男，1965年5月10日出生，汉族，初中文化，原大连市金州区玉田村民委员会主任，住大连市金州区。因本案于2017年10月11日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。辩护人王发旭、江志坤，北京市京师律师事务所律师。原审被告人刘永清，女，1955年9月22日出生，汉族，大专文化，无职业，住大连市甘井子区。因本案于2017年10月26日被监视居住，2018年3月30日被取保候审，2019年3月30日被取保候审。辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控原审被告人邱长义犯非法转让、倒卖土地使用权罪、挪用资金罪、职务侵占罪，被告人刘永清犯伪证罪，于2019年5月13日作出（2018）辽0213刑初416号刑事判决。宣判后，原审被告人邱长义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员李超然出庭支持公诉，上诉人邱长义及其辩护人王发旭、江志坤，原审被告人刘永清到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2005年至2017年期间，被告人邱长义在大连市金州区玉田村民委员会（以下简称玉田村委会）先后任主任助理、主任职务，负责玉田村的全部村务工作。1.非法转让、倒卖土地使用权事实及伪证事实2006年1月16日，被告人邱长义在本村村民及被告人刘永清不知情的情况下，假借刘永清的名义与玉田村委会签订协议，将本村集体所有的一块面积为319.03亩的土地使用权转让给其本人，并在协议中约定所转让的土地用于投资建设企业总部及房地产开发，转让费用为人民币300万元（以下均为人民币），土地使用期限为50年。2007年5月21日，邱长义又假借刘永清名义与大连鑫润房地产开发有限公司（以下简称鑫润公司）及玉田村委会分别签订了两份协议，将上述其取得土地使用权的土地中的160.6839亩转让给鑫润公司，转让费用为1123万元，并约定使用期限为50年。2009年7月8日，邱长义再次操纵以刘永清的名义与玉田村委会、鑫润公司签订了补充协议，对上述3方协议予以确认。自2008年3月至2010年11月，鑫润公司先后分多笔共计向邱长义支付土地转让款900万元。2017年3月，鑫润公司的负责人丁某向公安机关报案后，公安机关在初查的过程中，刘永清违背事实，向公安机关提供了上述取得土地使用权、转让给鑫润公司、收取转让费均系其本人实施的虚假证言，并因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被公安机关采取了强制措施。2007年1月6日，被告人邱长义在本村村民及王某1不知情的情况下，假借王某1的名义与玉田村委会签订协议，将本村集体所有的一块土地使用权转让给其本人，并在协议中约定土地用于投资建设企业总部及房地产开发，转让费用为300万元，土地使用期限为50年，后经测算，协议中所转让的土地面积为265.13亩。2.挪用资金事实2006年12月30日，在被告人邱长义的主持下，玉田村委会与大连福泓生态科技开发有限公司（以下简称福泓公司）签订协议，将该村集体所有的400余亩土地以1350万元价格转让给福泓公司，用于建筑厂房、办公楼及附属设施，土地使用期限为50年，国有土地使用权证由福泓公司自行办理，并经上级有关部门审批后方可动工建设。2007年2月6日，福泓公司分3笔支付了土地转让费1050万元，邱长义随即将该1050万元汇入在“农村信用合作社”（现改名为大连农村商业银行股份有限公司金州分公司）任职的其朋友江某在该银行所开设的银行账户，帮助江某完成任职银行揽储业务，同年2月8日江某将该款归还至邱长义的“农村信用合作社”银行账户，次日邱长义将其中的1000万元汇入其本人任董事长的华义建设集团有限公司（以下简称华义公司）银行账户，用于该公司的增资验资使用，以提高该公司资质级别，验资后邱长义将该1000万元存入至该公司另一个银行账户。同年2月12日，邱长义将福泓公司支付的另一笔土地转让费180万元存入其本人“农村信用合作社”账户，同年3月9日，邱长义将该180万元及上述其本人账户中剩余的50万元，汇入华义公司账户，后被多次支取使用。2007年2月28日至同年3月20日，华义公司曾汇至玉田村委会银行账户300万元，用于支付土地补偿费。另查明，被告人邱长义在假借刘永清、王某1名义取得上述两块土地的使用权后，于2009年年底至2010年年初，指使该村经营管理员马德全虚列该村收到刘永清、王某1土地转让款400万元并开具专用收款收据4张，同时虚列归还该村欠邱长义及华义公司400万元并开具专用收款收据4张。认定上述事实的证据有：丁某、孙某、王某1、李某、王某2、江某、王某3、白某1、鞠金华、于某、马某全、占德福、王某4、徐某、白某2、丛淑娥、周某、王某5、姜某、王某6仕、丛萃华、王某7、王某8、范某、王某9、荆某等证人证言，邱长义任职情况证明、土地转让协议书、村民代表会决议、转让土地勘界图、测绘报告、指认物证照片、政府相关部门的证明材料、企业营业执照、工商登记材料、鑫润公司付款情况材料、银行账户流水单、银行进账单、支票、涉案地块补偿台账及案件来源、到案经过等书证，鉴定意见以及被告人邱长义、刘永清的供述等。原审法院认为，被告人邱长义以牟利为目的，违反土地管理法规，采取欺骗手段将农村集体所有的共计580亩的两块土地的使用权转让给其本人，并将其中一部分进行倒卖，情节特别严重，其行为侵犯了国家的土地管理秩序和土地使用权，其犯非法转让、倒卖土地使用权的罪名成立；被告人邱长义利用其村民委员会负责人的职务之便，挪用属本单位所有的土地转让费1050万元，进行营利活动，数额巨大，其行为侵犯了本单位财产的所有权，其犯挪用资金罪的罪名成立。被告人刘永清在刑事诉讼中，对案件有重要关系的情节，故意提供虚假证言，意图隐匿罪证，其行为侵犯了司法机关的正常活动，其犯伪证罪的罪名成立。被告人邱长义犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人刘永清能如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚，并根据其犯罪性质、情节及认罪情况，符合适用缓刑条件，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十二条第一款、第三百零五条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人邱长义犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百八十万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，二罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一百八十万元；被告人刘永清犯伪证罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。上诉人邱长义的上诉理由是，1.玉田村当时招商困难，在没有办法的情况下才以他人名义签订土地承包协议，村民都是自愿并且经过三分之二的村民同意签字才将土地交给村委会。土地承包款都已经实际支付，其并未从中谋利，流转土地的行为没有对村民的利益造成损害，不具有社会危害性。2.从协议内容和履行情况来看，刘永清、王某1与村委会的关系是发包和承包关系，而非一审认定转让、倒卖关系；流转给丁某这块是经过正常的流转程序，不违反国家规定。3.原审并未明确上诉人违反的土地管理法规，不能认定其犯罪。4.原审认定2005年至2007年5月其负责玉田村的全部村务工作以及其假借刘永清名义、再次操纵以刘永清的名义均与事实不符，属于事实认定有误。5.华义公司注册资本是1.72亿元，已经超过二级资质的标准，其不可能为该公司提高资质级别而挪用资金。辩护人的辩护意见是，1.邱长义并未以谋利为目的，以刘永清、王庆义的名义与村委会签订合同均是贯彻政府招商引资政策，提高工作政绩；2.邱长义并未违反土地管理法、森林法、草原法等法律或者行政法规；3.玉田村与刘永清、王某1签订的协议中均约定了要依法办理相关手续，合法合理利用土地，符合城市建设要求等内容，一审认定的事实是片面的。4.从协议内容和实际履行情况来看，均是村民自愿将土地交回给村里并解除承包协议，土地使用权收归集体再发包，而非转让和倒卖行为。5.关于挪用资金罪，将款项存入华义集团账户是经过村两委讨论的，且当时玉田村系诉讼案件正在执行过程中，邱长义没有利用职务便利，存入的款项系邱长义个人的借款，不能认定为挪用行为。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人邱长义及其辩护人、原审被告人刘永清均未提供新的证据。关于上诉人邱长义是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪及挪用资金罪，结合上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.非法转让、倒卖土地使用权部分首先，《土地管理法》《土地管理法实施条例》均对集体土地所有权的确认、登记、变更土地用途做了明确规定，邱长义未履行法定程序，擅自决定与他人签订协议，违反了土地管理法规。其次，邱长义假借他人名义与玉田村委会签订协议后，不仅不实际交纳费用，还通过再次签订转让协议，约定转让费用，私自截留鑫润公司为此实际支付900万元，赚取土地差价。再次，从邱长义假借刘永清、王某1的名义与玉田村委会签订的合同中关于土地用途、使用年限、如何办理国有土地使用权、土地补偿由谁享有等内容来看，虽没有明确土地使用权的转让，该协议的本质属于土地使用权转让协议，进行房地产开发作为一种商业经营行为也应当以获得土地使用权为前提来实施；且邱长义假借刘永清名义后续与玉田村、鑫润公司签订的三方协议已经明确约定了土地使用权的转让。从签订协议的程序来看，虽有村民代表大会的相关会议记录，但村民代表亦证实，仅在会议上提出过此事，对转让土地的面积、位置、转让金额、对象、年限没有进行讨论和表决。故部分协议虽因当事人双方有意规避未明确体现土地转让，亦不能改变实际系转让、倒卖行为的认定。最后，经测算，邱长义两次转让、倒卖土地使用权涉及土地584.16亩，其非法转让、倒卖土地使用权的行为情节特别严重，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。2.挪用公款部分本案中，福泓公司根据邱长义的授意将土地转让款1050万元转至江某账户内，2天后，该款项又汇至邱长义本人账户用于华义公司增加注册资本使用，上述事实有证人证言、转账记录、工商注册资料、被告人供述等证据证实，该行为属于利用职务上的便利，挪用资金数额较大、进行营利活动，应当构成挪用资金罪。本院认为，上诉人邱长义以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，构成非法转让、倒卖土地使用权罪；上诉人邱长义利用职务便利，挪用本单位资金数额巨大，进行营利活动，其行为构成挪用资金罪；原审被告人刘永清在刑事诉讼中对案件有重要关系的情节，故意做虚假证明，隐匿罪证，其行为构成伪证罪。上诉人邱长义一人犯数罪，应当数罪并罚。原审认定二被告人的犯罪事实，根据犯罪情节、社会危害性及悔罪表现等科处刑罚，决定对原审被告人刘永清适用缓刑，均无不当。上诉人邱长义的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  裘春华审判员  孟 晶审判员  王 雍二〇一九年十二月二十五日书记员  曹丽倩附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。