贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终7246号上诉人（原审原告）：贵州盛置经济适用住房开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区省府路49号。法定代表人：吴春明，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵一鸣，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王钰，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳科伟房屋开发建设有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区乌金路278号。法定代表人：林科学，该公司执行董事。委托诉讼代理人：石国圣，贵州达德律师事务所律师。原审被告:贵州兴华茂建设工程有限公司,住所地贵州省贵阳市南明区神奇路167号2-5-1号。法定代表人：彭春华。上诉人贵州盛置经济适用住房开发有限公司（以下简称盛置公司）因与被上诉人贵阳科伟房屋开发建设有限公司（以下简称科伟公司）以及原审被告贵州兴华茂建设工程有限公司（以下简称兴华茂公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初4440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛置公司上诉请求：1、依法改判被上诉人科伟公司对借款本金人民币450万元承担连带保证责任，并对借款本金人民币450万元向上诉人承担连带偿还责任；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、2016年11月22日，被上诉人科伟公司向上诉人出具《连带担保责任书》，系时任科伟公司法定代表人彭春华携带公司公章到上诉人办公地签订。2018年5月16日，上诉人与兴华茂公司、科伟公司共同签订《借款协议书》，系兴华茂公司法定代表人彭春华、时任科伟公司法定代表人彭江华分别携带各自公司公章到上诉人办公地签订，一审中证人彭江华证词予以佐证。因此在签订《连带担保责任书》及《借款协议书》时各方身份关系明确，上诉人已尽到合理的审查义务。《连带担保责任书》、《借款协议书》均加盖科伟公司公章及法定代表人签名，所以协议真实、合法有效。二、《连带担保责任书》、《借款协议书》为上诉人与被上诉人之间的民事关系。上诉人对于彭春华、彭江华怎样取得科伟公司股权、担任法定代表人并不知晓。彭春华、彭江华是否将股权转让款支付给林科学，则是他们三人之间的债权债务关系，与本案并非同一法律关系，不在本案审理范围内。根据《最高法贯彻执行民法通则若干问题意见》（试行）第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成的经济损失，企业法人应当承担民事责任。本案中彭春华向上诉人出具《连带担保责任书》、彭江华与上诉人签订《借款协议书》时均担任科伟公司的法定代表人，其担保行为亦是代表科伟公司的行为，科伟公司应承担连带保证责任。三、被上诉人对于担保事项是否完成股东会决议的程序属于被上诉人公司内部的问题，对外不能对抗债权人。尽管公司法规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。但该规定立法本意在于限制公司主体行为，保护公司中小股东利益，其实质是内部控制程序。科伟公司是否召开股东会，以什么形式召开以及是否通过决议均不在上诉人控制能力范围，不能以此约束上诉人。即便担保行为违反该内部规定，也不能否认对外担保行为的效力。科伟公司辩称：一、彭春华、彭江华签的担保合同对科伟公司不发生效力，两人从来不是科伟公司的法定代表人，工商登记的对外公示错误已经得到纠正,二人的担保行为与科伟公司无关。本案一审判决和贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初4054号民事判决足以认定彭春华、彭江华无权代表科伟公司，两份协议仅仅是彭春华、彭江华掌握科伟公司公章时利用便利所形成，科伟公司并未认可，也未见科伟公司股东会决议。根据二人自认，《项目合作协议书》、《借款协议书》上的科伟公司公章是二人另行刻制。根据公司法相关规定，公司对外担保需经股东会或董事会决议，法定代表人未按规定以公司名义对外提供担保，系越权担保。相对人盛置公司应该知道科伟公司法定代表人越权，故担保合同无效。由于彭春华、彭江华未提供科伟公司股东会决议，故二人不构成表见代理；同时，上诉人未审查担保合同是否有股东会决议，连形式审查义务都未尽到，故不能认定其为善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。二、盛置公司与兴华茂公司没有借款合意，从《项目合作协议书》来看，双方约定的是投资合作，系联营合同，不存在借款合意，从《项目合作补充协议书》第2条第3款、第4款以及担保法第四条对反担保作的定义可以推定盛置公司与兴华茂公司之间是担保人和债务人的关系。三、盛置公司与兴华茂公司之间没有借款事实。盛置公司没能提供自己的转账凭证以及公司账户余额的变动来证明借出款项，兴华茂公司也没有提供公司账户余额变动来证明收到借款。盛置公司提供的一些间接证据的真实性存在极大疑问。四、《借款协议书》有伪造可能，盛置公司2019年和2018年都起诉了兴华茂公司和科伟公司，诉讼金额一样，在2019年的诉讼中提及2018年签有《借款协议书》，但在2018年的诉讼中盛置公司没有提到《借款协议书》，反而撤诉。兴华茂公司的确认书自认不利于己的内容，也未提及《借款协议书》。故存在盛置公司2018年撤诉后才伪造出此债权凭证的可能性。五、盛置公司、兴华茂公司、彭春华、彭江华行为符合虚假诉讼判断标准。出借人不具备出借能力。盛置公司从未通过账户向兴华茂公司转款2000万元，账户也从未收到《项目合作协议书》约定的兴华茂公司垫付的贷款利息3.25万元，兴华茂公司通过个人账户向升平公司支付了3.25万元，说明收息人是升平公司，即也是出借人。升平公司的银行流水还表明了盛置公司支付了借款1550万元，说明了盛置公司不仅不具备出借能力，还通过兴华茂公司向升平公司借款。结合《项目合作协议书》反担保内容，可以肯定升平公司是债权人，兴华茂公司是债务人，盛置公司仅仅是担保人。兴华贸公司转给盛置公司的1550万元是盛置公司向升平公司的借款。出借人起诉所依据的事实和理由不符合常理，盛置公司与兴华茂公司就不存在的项目投资2000万元，后又取消合作且转款均不使用借贷双方自己的账户。盛置公司不能提交债权凭证或提交的债权凭证有伪造的可能。盛置公司两次起诉兴华茂公司和科伟公司。本案一审中，兴华茂公司无正当理由不到庭，其委托代理人拒绝回答关于2019年和2018年的诉讼中提交借贷凭证不一致的问题。兴华茂公司虽拒不到庭，私下却非常配合盛置公司，向盛置公司提供起诉自己的证据，而且双方所犯的错误完全相同，所声称的委托转款的收款方均不存在。本案中，即便兴华茂公司放弃一切抗辩，我方仍享有全部抗辩的权利，我方已向法庭提交多份证据，对原告的主张提出了有事实依据的异议。盛置公司故意不依约定将兴华茂公司法定代表人彭春华列为必要共同被告，盛置公司故意提供不正确的当事人和联系方式，试图让与之串通的彭江华冒充科伟公司出庭应诉，未得逞后又将彭江华转为原告方证人，原告与彭江华之间存在串通。六、盛置公司的行为已经构成虚假诉讼罪。盛置公司与兴华茂公司的合作投资的法律关系和民间借贷的法律关系是捏造的，债权债务关系也是双方捏造的。在我方出示证据证明兴华茂公司无可供执行财产时，原告却称该证据与本案不存在关联性，正常情况下，债权人绝对会关注债务人的履行能力，盛置公司的这种态度不合常理。另外，盛置公司在诉讼中违背诚实信用原则，采用多种不法手段妨害法院审理，故意提供不正确的当事人和联系方式，两次试图让彭江华冒充科伟公司出庭应诉，由于盛置公司提交了兴华茂公司的企业信用信息报告，可见其不是疏忽所致。在法院把传票送达科伟公司后，盛置公司又将被告彭江华转为证人，说明二者有恶意串通。盛置公司在2018年与2019年诉讼的起诉状中均提供不正确的联系方式，故意制造障碍不让科伟公司参加诉讼，故盛置公司、兴华茂公司、彭春华、彭江华均有损害科伟公司利益的恶意。盛置公司的上述行为严重妨害了司法秩序，构成虚假诉讼罪。所产生的民事责任由原告承受。七、盛置公司的行为还可能涉嫌妨害佐证罪、高利转贷罪。故意伪造《借款协议书》，指使彭江华作伪证。根据盛置公司自认，其套取金融信贷资金以高于银行利率转贷给兴华茂公司牟利。八、根据会议纪要第17条规定来看，上诉人的第三条上诉理由完全不能成立，彭春华、彭江华即使有法定代表人外观也构成越权代理。根据会议纪要第18条对第17条善意的解释来看，上诉人根本就不可能构成善意。本案不属于会议纪要第19条规定的无须机关决议的例外情况，彭春华、彭江华写有承诺书，二人也明知自己不是股东。九、科伟公司无需承担担保合同无效的民事责任。彭春华、彭江华所签的担保合同，是一种冒名行为，即使认为二人是表见代理，盛置公司套取银行资金又高利转贷给兴华茂公司，其主合同无效，担保合同作为从合同也自然无效，根据会议纪要第20条和担保解释第8条，盛置公司和兴华茂公司对此均有过错，科伟公司对主合同无效并无过错。科伟公司法定代表人林科学补充：我与彭春华2018年3月11日转让公司，但是10天不付款合同就无效，我在10天内把法定代表人变更后，彭春华先打的条子，到今天还是没有支付转让款给我，之后其又转给彭江华。兴华茂公司辩称，兴华茂公司在经营合作的时候彭春华没有接手科伟公司，当时是做总承包项目，当时项目落地彭春华是总承包，合作款前期是已经还了1550万元给盛置公司，剩余的已经用于涉案项目，彭春华当法人的时候就存在这笔债务，所有的费用确实已经花了这么多钱，是花在旭东路29号项目上的。盛置公司向一审法院起诉请求：一、判令两被告共同向原告偿还借款本金4500000元；二、判令被告兴华茂公司支付原告从2015年5月17日至借款本息全部还清之日止的借款利息（该利息按年利率9.8%计算，暂计至起诉之日为1551353元）；三、诉讼费等由二被告承担。一审法院认定事实：2015年2月16日，原告与被告兴华茂公司签订《项目合作协议书》，约定：原告以2000万元银行贷款与兴华茂公司合作投资黄金大厦、旭东路29号商住楼、新建冠生园食品厂、贵州鸿福园小康老年养老产业园四个项目。原告以2000万元银行贷款作为对上述四个项目的投资，双方按投资比例分享权利、承担责任。原告确定于2015年2月17日（含17日）前到位全部合作款项，并且由于部分业务已经展开前期工作，原告同意在符合项目合作资金使用流向的前提下，1550万元直接汇款至兴华茂公司账户，450万元汇款至兴华茂公司指定的账户。同日，被告兴华茂公司出具委托书，载明“兹委托贵州盛置经济适用住房开发有限公司安排联合贷款单位贵州升平矿山建设有限责任公司转账人民币肆佰伍拾万元至我公司指定账户，单位：贵州顺盈商贸有限公司；开户行：招商银行股份有限公司贵阳分行；账号：85×××03。用于开展双方合作业务。”同日，升平公司通过其账户（账号85×××01）向贵州顺盈贸易有限公司招商银行股份有限公司贵阳分行的账户（账号：85×××03）转账3000万元。此后，被告兴华茂公司出具确认书，载明“贵州盛置经济适用住房开发有限公司：我公司指定贵州顺盈商贸有限公司账户为我公司收款专用账户（账号：85×××03）。贵公司于2015年2月16日通过指定账户贵州升平矿山建设有限责任公司（账号：85×××10）向贵州顺盈商贸有限公司转款人民币3000万元，其中人民币2000万元视为我公司已经收到，特此予以确认。”该确认书未载明出具时间。2015年3月5日，原告与被告兴华茂公司签订《项目合作补充协议书》，约定：1、双方终止1550万元的资金合作，兴华茂公司返还原告合作资金1550万元，由于兴华茂公司在合作中未实际受益，此1550万元银行贷款利息由原告承担；2、原告实际已向兴华茂公司指定第三方支付的450万元，由于该项资金已用于开展业务，双方继续进行项目合作，合作期为11个月，期间无论项目盈亏，兴华茂公司按9.8%/年向原告支付包干收益，支付方式为月结，支付时间为每月17日；3、兴华茂公司为原告垫付的第一次8天银行贷款利息32500元在兴华茂公司首次向原告支付包干收益时对冲。2015年3月6日，被告兴华茂公司向原告转账200万元，2015年3月10日，被告兴华茂公司向原告转账1350万元。2015年3月30日，被告兴华茂公司向原告出具委托书，载明“贵州盛置经济适用住房开发有限公司：根据贵我双方签订的《项目合作协议书》《项目合作补充协议书》等相关资料。我公司应于3月5日起，每月17日定期向贵公司支付包干收益。现我公司委托账号62×××57（户名秦刚）为我公司向贵公司支付包干收益指定账号。如有变更，以我公司书面委托通知为准。”2015年4月7日，被告兴华茂公司通过秦刚账户向原告打款38784.98元。2015年5月14日，被告兴华茂公司通过秦刚账户向原告打款36246.60元。2016年11月22日，被告科伟公司出具《连带担保责任书》，载明“贵州盛置经济适用住房开发有限公司（以下简称“盛置公司”）于2016年2月投资人民币450万元与贵州兴华茂建设工程有限公司（以下简称“兴华茂公司”）合作承建黄金大厦、旭东路29号商住楼、新建冠生园食品厂三个项目建设工程，由于受政策和经济形势的影响，开发商融资困难资金迟迟不到位，三个工程作了不同程度的垫资后进展都很不顺利，导致兴华茂公司无法履行双方《项目合作协议》，无法按协议约定时间支付盛置公司投资本金和项目包干收益，造成盛置公司较大工作被动和经济损失。因为兴华茂公司资金主要投资于我公司开发的旭东路29号商住楼项目，所以我公司对此也有不可推卸的责任，我公司自愿为兴华茂公司向盛置公司承担肆佰伍拾万元投资本金连带担保责任，保证期限自本连带担保责任书签订之日起两年内。”2018年5月16日，原告盛置公司作为甲方与被告兴华茂公司作为乙方、被告科伟公司作为丙方签订《借款协议书》，载明“根据甲乙双方于2015年2月16日签订的《项目合作协议书》、2015年3月5日签订的《项目合作补充协议书》及系列资料。甲方向乙方出借资金450万元，约定乙方按9.8%/年向甲方按月支付利息，利息支付时间为每月17日，借款期为11个月，即2015年2月16日至2016年1月15日。协议生效后，乙方自2015年5月16日后就一直未支付甲方利息，并于借款到期后至今未向甲方归还借款本金。丙方于2016年11月22日向甲方出具《连带担保责任书》，承诺对乙方应向甲方偿还的450万元本金提供连带担保责任，保证期两年。乙方于2017年2月27日向甲方出具《还款承诺书》，承诺于2019年12月31日前分期还清全部借款及利息，并请求甲方予以减免违约金。经各方协商一致，达成如下协议：一、上述450万元借款的还款期延续至2018年12月31日。乙方在2018年12月31日前全额归还甲方450万元本金及相应利息（利息按原协议约定9.8%/年计算）。二、在乙方实际履行上述第一条还款义务的前提下，甲方全额免除乙方自2016年1月16日起逾期还款违约金，反之，严格按照《项目合作补充协议书》的约定要求乙方支付违约金。三、丙方自愿将原连带担保责任予以延续，继续对上述450万元借款本金承担连带担保责任，保证期自本协议生效之日起至本协议约定借款到期后三年。”另查明，2016年3月22日，被告科伟公司与被告兴华茂公司签订《贵阳市云岩区旭东路商住楼29号地块转让退股合同》，主要就转让价款、资料移交等事项进行了约定。2016年4月11日，科伟公司的法定代表人由林科学变更登记为彭春华，2017年1月，科伟公司法定代表人变更为彭江华。2018年2月5日，彭春华、彭江华向科伟公司法定代表人林科学出具《承诺书》，主要内容为：兴华茂公司与科伟公司于2016年3月签订《贵阳市云岩区旭东路商住楼29号地块转让退股合同》，同时于2016年3月22日将科伟公司的相关手续、法定代表人及股权转给兴华茂公司法定代表人彭春华。在2017年彭春华又将科伟公司的法定代表人和股权转让给其弟彭江华。但直到今日，彭春华和彭江华没有按双方合同约定支付转让费用。现三方商定：彭春华和彭江华向林科学承诺，在2018年3月底之前支付给林科学转让款500万元。若不按时支付该转让款，2018年4月5日之前，彭春华和彭江华必须将所有涉及该项目的资料、手续、股权及银行账户等归还给林科学，并将法定代表人及股权转还林科学，同时承担其经济责任和相应的法律责任。此后，由于彭春华未按协议履行义务，林科学将彭春华诉至一审法院。经一审法院（2018）黔0103民初4054号民事判决书裁判：彭春华、彭江华将其所持有的科伟公司股权变更登记至林科学名下、将法定代表人变更至林科学名下。2018年10月30日，彭江华将其持有的科伟公司股份以及法定代表人变更登记至林科学名下。对以上事实，一审法院予以确认。有争议的事实：兴华茂公司的责任：根据《项目合同补充协议书》、《还款承诺书》、《借款协议书》等内容可以认定，被告兴华茂公司尚欠原告借款450万元及相应利息未归还，故兴华茂公司应当承担偿还借款本金450万元及相应利息（以450万元为本金，按年利率9.8%为标准，从2015年5月17日起计算至本金全部还清之日止）。科伟公司的责任：虽然科伟公司签订了《连带担保责任书》、《借款协议书》，且彭江华到庭陈述签订上述协议书的事宜，但仅凭上述证据并不能证明科伟公司应承担责任。从（2018）黔0103民初4054号案件查明的事实来看，科伟公司法定代表人林科学在2016年3月拟转让其持有的科伟公司股份给彭春华、将法定代表人变更为彭春华，并先行办理变更手续，但彭春华、彭江华并未支付相应转让款给林科学，转让事宜并未完成，彭春华、彭江华并没有真正成为科伟公司的实际控制人，不能代表科伟公司形成决议，而《连带担保责任书》、《借款协议书》仅仅是在彭春华、彭江华掌握科伟公司公章的时段二人利用便利所形成，该两份协议书科伟公司并没有认可，也未见科伟公司股东会决议，故《连带担保责任书》、《借款协议书》并不是科伟公司真实意思表示。综上，科伟公司不应承担担保责任。一审法院认为，当事人的合法权益应当得到法律保护。被告兴华茂公司未按约偿还原告借款本息，故对原告要求兴华茂公司偿还借款本金450万元及相应利息（以450万元为本金，按年利率9.8%为标准，从2015年5月17日起计算至本金全部还清之日止）的诉请，于法有据，一审法院予以支持。对于科伟公司的责任，据前所述，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告贵州兴华茂建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告贵州盛置经济适用住房开发有限公司借款本金450万元及相应利息（以450万元为本金，按年利率9.8%为标准，从2015年5月17日起计算至本金全部还清之日止）；二、驳回原告贵州盛置经济适用住房开发有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27079元，由被告兴华茂公司承担（此款原告已预交，被告兴华茂公司在履行本判决时将此款一并给付原告）。二审中，当事人没有提交新证据，经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为科伟公司是否应当承担连带清偿责任。本案中，科伟公司虽签订了《连带担保责任书》、《借款协议书》，但从2016年3月22日科伟公司与兴华茂公司签订的《转让退股合同》、2018年2月5日彭春华、彭江华出具的《承诺书》以及（2018）黔0103民初4054号案件查明的事实来看，科伟公司法定代表人林科学在2016年3月拟转让其持有的科伟公司股份给彭春华、将法定代表人变更为彭春华，并先行办理变更手续，但彭春华、彭江华（2017年科伟法定代表人变更为彭江华）并未支付相应转让款给林科学，转让事宜并未完成，2018年2月5日，彭春华、彭江华出具承诺书承诺不支付转让款，于2018年4月5日之前将科伟公司的相关股权、法定代表人转还原科伟公司法定代表人林科学，而案涉《借款协议书》签订时（2018年5月16日），彭江华并未按承诺书承诺的内容履行归还股权及变更法定代表人等义务，彭春华、彭江华明知其不能真正获得科伟公司股权以及利用其还是科伟公司法定代表人身份之便利掌握科伟公司公章的时段在案涉《连带担保责任书》、《借款协议书》上签字盖章，为彭春华担任法定代表人的兴华茂公司提供担保，并未经过科伟公司股东会决议，彭江华的行为构成越权代表，盛置公司也并未提交证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，且盛置公司在2018年11月23日提起诉讼时，起诉状并未载明签订案涉《借款协议书》的事实，而本次诉讼时起诉状却载明签订了该借款协议书，并提交该证据，该事实以及其未审查股东会决议的行为表明盛置公司在订立合同时对彭江华签字盖章对外提出担保并非善意，故《连带担保责任书》、《借款协议书》并不是科伟公司真实意思表示，科伟公司不应承担担保责任。本院对盛置公司的上诉理由不予采信。综上所述，盛置公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27079元，由上诉人贵州盛置经济适用住房开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一九年十二月十日书记员 王凤霞