陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）陕民申2375号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西安龙湖润融置业有限公司，住所地西安市莲湖区。 法定代表人：邓仕祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高艳，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娜，陕西海普睿诚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西省糖酒果品副食有限公司，住所地西安市碑林区。 法定代表人：张格明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵欣，陕西三井律师事务所律师。 委托诉讼代理人：南晓，陕西三井律师事务所律师。 再审申请人西安龙湖润融置业有限公司（以下简称龙湖公司）因与被申请人陕西省糖酒果品副食有限公司（以下简称糖酒公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民终11993号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 龙湖公司申请再审称，原判存在民事诉讼法第二百条第（二）（五）（六）项的情形，应当再审。1.原判未对评估报告作为证据的合法性进行审查。《中华人民共和国资产评估法》第十三条规定，“评估专业人员应当对评估活动中使用的有关文件、证明和资料的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。”第二十六条规定，“评估专业人员应当恰当选择评估方法，除依据评估执业准则只能选择一种评估方法的外，应当选择两种以上评估方法，经综合分析，形成评估结论，编制评估报告。”本案的评估报告针对财产贬值损失和经营损失的评估均仅使用了一种评估方式，且针对营业损失的评估，使用的是非基本资产评估方法，营业损失评估的基本参数中糖酒公司日经营收入的金额，对确定日经营收益及损失具有重大影响，但该日经营收入4840元数据来源是由糖酒公司单方提供的营业收入统计表估算而来，评估报告中并未披露前述无法核查验证的事项并论证其对评估结论的影响程度。二审法院未对评估报告的合法性进行审核。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”原一审、二审程序，龙湖公司均对评估报告提出异议，法院应通知鉴定人出庭作证，但二审法院在并未核实一审法院是否通知鉴定人出庭作证的情况下，违反上述规定，直接将鉴定意见作为认定案件事实的依据。2.依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，龙湖公司因违约赔偿糖酒公司的损失应当结合其既往的营业情况、纳税情况，如存在证据证明糖酒公司已长期处于亏损状态，则法院不能认定龙湖公司与糖酒公司的租赁合同继续履行后，糖酒公司有较高利益，并以此确定龙湖公司对糖酒公司营业损失的赔偿金额。龙湖公司提供了相关证据予以证明，但是二审法院没有结合各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等进行综合审查判断，便直接依据单个证据即评估报告载明金额确定龙湖公司应当赔偿金额，系以鉴代审，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定。3.《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。糖酒公司有义务证明其采取了适当措施防止其损失扩大，但是一、二审中，糖酒公司均未提供证据证明其就防止损失扩大采取了适当措施，而根据原案一审龙湖公司提供的证据可以看出，糖酒公司与龙湖公司自2015年起初次涉诉至2018年原判决作出时已经三年有余，在此期间龙湖公司数次为避免双方损失扩大，发出函件建议先将设施、资产及货物移交，但糖酒公司始终拒不配合，直至部分货物腐烂，设施因闲置时间的推移而不断贬值。一审法院对于糖酒公司就其财产贬值损失、货物损失、营业损失承担百分之三十的责任，正是基于前述法律及事实，但二审法院改判龙湖公司承担全部赔偿责任，属于认定的基本事实缺乏证据证明和适用法律错误。综上，请求撤销本案二审判决，对原案予以再审。 糖酒公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，龙湖公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条所规定的再审条件。1.评估过程透明、合法、公正。评估报告对涉案固定资产贬值损失和营业损失的评估意见客观合理、依据充分，足以作为法院认定涉案损失金额事实的依据。龙湖公司对评估报告的异议缺乏证据支撑,且未申请重新鉴定。2.糖酒公司已采取适当措施防止损失扩大，自身不应负任何责任，反而是龙湖公司对损失的扩大负有全部责任。龙湖公司在第一次纠纷时提出的解除合同及腾房并移交设施的诉请，已被生效判决全部驳回，故涉案租赁合同本不应当解除，糖酒公司继续承租使用涉案商铺，故龙湖公司对商铺的闭门本属违约违法。为此，龙湖公司所谓的此前发函要求解除合同并移交货物设施的要求，在前提条件上不存在合法性。涉案房屋处于龙湖公司下属的运营中心管理之下，糖酒公司及时向法院申请，由法院主持开门清点货物以防止损失进一步扩大。糖酒公司作为龙湖公司违约行为的受害者不存在任何过错。营业损失的事实基础是涉案超市被龙湖公司加锁、关门并清空而无法运营，进而导致营业损失的产生，故营业损失应由龙湖公司承担全责。对于固定资产贬值损失问题，在涉案超市无法恢复经营的情形下，固定资产也同样处于无法使用的状态，不存在龙湖公司所谓的糖酒公司未主动减少损失问题。 本院经审查认为，对于再审申请人龙湖公司提出的原判依据的评估报告不合法、不应予以采信；原判对被申请人糖酒公司营业损失金额认定错误，判决赔偿可得利益损失不当；被申请人糖酒公司未及时采取措施防止损失扩大，应就相应损失自担责任等申请再审事由，评判如下：1.原判根据当事人申请，按照规范程序委托具有评估资质的评估机构就涉案有关损失问题进行评估，评估鉴定机构出具了评估报告。《资产评估基本准则》第十六条规定，“确定资产价值的评估方法包括市场法、收益法和成本法三种基本方法及其衍生方法。资产评估人员应当根据评估目的、评估对象、价值类型、资料收集等情况，分析上述三种基本方法的适用性，依法选择评估方法。”根据上述规定，对于评估方法的采用，应当结合评估目的和评估资产现状等情况予以确定。本案中，评估机构结合本案实际情况，对于评估不宜采用成本法、收益法进行了充分论证分析，确定了财产贬值损失和经营损失分别采用成本法和收益法的衍生方法即核算法。对于评估报告所依据的有关证据材料，一审法院组织了质证，并听取了双方的意见。虽然一审法院在申请人龙湖公司对评估意见提出异议的情况下，未依照民事诉讼法的有关规定通知鉴定人出庭作证，但对该评估意见组织了质证，听取了申请人龙湖公司的异议，并由鉴定人针对异议作出了书面答复，并未对申请人龙湖公司行使有关权利产生实质影响。2.关于营业损失评估所依据的糖酒公司日经营收入金额，由作为经营者的糖酒公司提供有关证据予以证实并无不妥。经原审法院组织质证，申请人龙湖公司仅提出不认可意见，并未提供有效反驳证据，根据民事诉讼法的高度盖然性的证明规则，原审法院对该证据予以采信并作为评估依据并无不当。申请人龙湖公司提出的糖酒公司有关收入的宣传报道性证据材料，仅是对糖酒公司下辖所有超市及其他业务整体经营情况的间接反映，并非涉案超市具体经营情况的直接证明，故该宣传报道类证据材料不属于有效反驳证据。3.再审申请人龙湖公司与被申请人糖酒公司因本案所涉纠纷的前次诉讼，法院生效判决依法确认龙湖公司构成违约，不能解除合同，判决继续履行合同。故糖酒公司没有义务向龙湖公司移交设施并自行搬离超市商品及物品。龙湖公司对案涉房屋采取断电和封锁大门等措施，导致糖酒公司无法正常经营，且在前次判决生效后、本次诉讼前，将涉案房屋单方清空后租赁于他人，致使合同目的无法实现，构成根本违约，对于糖酒公司的营业损失及固定资产贬值损失应当承担全部责任，且该营业损失和固定资产折旧是在糖酒公司无法正常经营涉案超市的情况下产生的必然损失，无法采取必要措施防止损失扩大。综上，龙湖公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回西安龙湖润融置业有限公司的再审申请。 （此页无正文） 审判长 尤 青 审判员 王琪轩 审判员 袁辉根 二〇一九年十二月二十三日 书记员 卫 琳 1