中华人民共和国广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1798号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）萨某（S），男，1973年4月27日出生，国籍纳米比亚共和国，文化程度大学本科（以上身份情况均自报）。因涉嫌诈骗罪于2018年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现被押于广州市番禺区看守所。指定辩护人涂玲艳，北京市东元（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）依某（I），男，1970年6月22日出生，国籍纳米比亚共和国，文化程度初中（以上身份情况均自报）。因涉嫌诈骗罪于2018年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现被押于广州市番禺区看守所。指定辩护人舒辉，广东金桥百信律师事务所律师。辩护人王永国，广东佰卓律师事务所律师。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人萨某、依某犯诈骗罪一案，于2019年8月27日作出（2018）粤0103刑初1087号刑事判决。原审被告人萨某、依某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2018年3月11日15时许，被告人萨某、依某在A、C等的陪同下到广州市番禺区沙头街大罗村银建大厦番宝联店，向被害人刘某提出向其出售钻石一批。后由被害人刘某驾驶其黑色SUV小车搭载被告人萨某、依某以及A、C、袁某2等人到广州市三元里某酒店附近的路边。在车内，被告人萨某、依某拿出交易的钻石给被害人刘某检验，并约定以每克拉1050美元的价格将钻石一批出售给被害人刘某，并于次日13时许以现金美元进行交易。同日晚上，被告人萨某、依某通过手机（132××××2121）联系被害人刘某，约定次日7时许进行交易。3月12日7时许，被害人刘某和张某1驾驶黑色SUV车去到本市越秀区亿发商贸城门前路边，在上述车辆内以现金美元237650元（按2018年3月12日汇率，经折算为人民币1490231.86元）向被告人萨某、依某购买200多克拉的钻石45粒。交易完毕后，被害人刘某回到公司后发现交易的45粒白色晶体是假钻石（经鉴定，该批45粒白色晶体为托帕石原料，共价值人民币3819元）后立即报案。2018年3月15日，被告人萨某、依某分别在广州诺欣酒店、广州白云机场候机室被公安机关抓获归案。原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、办案说明，现场勘验笔录及现场照片、监控视频截图，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还物品清单，广州警备实战平台系统国外旅客信息，短信记录，银行转账记录，白色晶体、美元现金照片，汇率证明，检验报告、价格认定结论书、司法鉴定意见书，身份信息，被害人刘某的陈述及辨认笔录，证人A、C、张某2、袁某1、王某的证言及辨认笔录，被告人萨某··、依某·的供述及辩解等作为认定上述事实的证据。原判决认为，被告人萨某、依某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第六条、第二百六十六条、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人萨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，附加驱逐出境。二、被告人依某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，附加驱逐出境。三、责令被告人萨某、依某退赔被害人刘某人民币1490231元。宣判后，上诉人萨某提出如下意见：1、涉案的白色晶体上是否有其的指纹；2、涉案的132××××2121号码不是其的号码；3、按照证人ANENEOSCER的证言，案发时他在车外，不可能看见车内发生的事情；4、证人CHUKWUMA的证言不真实，其是2019年3月9日才到达广州，不可能在前一天就遇见他；5、2018年3月11日，其和同案人依某到番禺的银建大厦是因为以为那栋大楼里有服装市场；6、2018年3月12日早上7点30分，其和同案人依某·与一名女士约定到所住酒店检查并打包货物，整个过程约1小时，打包结束后其向那名女士支付了酬劳，她还开具了发票给其；其已经向公安人员提供酒店开具的发票，且酒店的监控录像可以证实当时其和依某·在大堂打包货物；7、涉案美金没有在其和同案人依某身上找到。请求改判其无罪。指定辩护人涂玲艳提出如下意见：1、原审认定上诉人萨某诈骗的事实存疑，证据不充分。⑴本案鉴定的实物钻石是否被害人所称交易时的假钻石，不能确定；⑵没有证据证实被害人是否真正拥有涉案购买钻石的巨额美元，且该交易款项下落不明；⑶没有证据证实被害人所称交易钻石时联系的132××××2121号码属于萨某使用；⑷萨某自始至终否认向被害人出售钻石。2、本案证人没有出庭作证。请求二审依法改判。上诉人依某提出如下意见：1、案发当天其不在场；2、涉案手机号码不是其的手机号码；3、请求对涉案钻石进行指纹提取。请求改判其无罪。指定辩护人舒辉提出如下意见：1、本案被害人的陈述、证人证言及辨认笔录仅证实在2019年3月11日与上诉人依某·见过面，不能证实依某·在案发当天向被害人出售钻石。2、监控录像显示两名男子在2019年3月12日走向黑色小车，虽然人像鉴定意见认为其中一名男子是同案人萨某，但不能证明另一名男子就是依某。3、除被害人陈述外，没有证据证实所谓的假钻石就是本案交易的钻石。4、本案没有搜查到交易的美元现金，且被害人关于美元来源的陈述前后矛盾，在案没有确切证据证实被害人确实购买或兑换了美元用于交易。5、在案仅有被害人陈述称交易的金额是美元237650元，认定该事实的证据明显不足。请求二审改判依某无罪。辩护人王永国提出如下意见：原审认定的事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑，具体包括：案发前一天的真钻石原胚去向不明，现场交易的钻石与前一天的钻石数量相差较大；被害人报称的被诈骗金额美元237650元来源存疑，且上诉人依某·和同案人被抓获时也没有缴获大量的美元，原审认定上述诈骗金额证据不足；现有证据不能证实交易是否真实存在，也不能证实依某·和同案人实施了诈骗行为；谁使用涉案的132××××2121号码存疑；被害人买回钻石后是否被掉包也是存疑。请求二审改判依某·无罪。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人萨某··、依某·及辩护人所提意见，本院综合评判如下：1、被害人刘某的陈述、证人袁某1、CHUKWUMA、ANENEOSCER的证言及辨认笔录等证据共同证实，2018年3月11日下午，两名上诉人以及包括CHUKWUMA、ANENEOSCER在内的三名尼日利亚男子一行五人，来到番禺区银建大厦番宝联店铺被害人刘某的办公室中看钻石，期间两名上诉人拿出钻石给刘某一方验货，验真后刘某及他的朋友袁某1、陈某以及前述五名黑人男子一同驾车前往三元里附近的一个酒店，两名上诉人回酒店拿到更多的钻石后在车上给刘某一方验货，并约定第二天中午在同一地点交易；两名上诉人亦供认，当天其二人跟随三名尼日利亚男子来到番禺，与一名中国籍男子商谈，期间尼日利亚男子拿出一包石头与中国人交谈，后其二人与三名尼日利亚男子搭载三名中国人开的车回到广州。即现有证据足以证实两名上诉人参与了2018年3月11日当天的验货。2、被害人刘某的陈述及提供的短信记录截图、证人张某2的证言及辨认笔录等证据共同证实，2018年3月11日晚上，刘某通过电话、短信与使用号码132××××2121的人约定第二天进行钻石交易的时间、地点，并与张某2在次日（即3月12日）按照约定到达交易地点等候；后两名上诉人出现并上了刘某的汽车，在汽车内张某2把装有美元的包交给两名上诉人，两名上诉人称量好相应的钻石后交给刘某。同时，监控视频及截图显示，2018年3月12日7时16分，两名黑人在广州市越秀区旺角钟表城广场对出马路上了被害人刘某的汽车；声像鉴定意见显示，该视频中的其中一名黑人是上诉人萨某。另外，上诉人依某·在侦查阶段曾供认，3月12日7时许，萨某在接到尼日利亚人的电话后和其下了酒店，步行5分钟后上了路边一台黑色SUV汽车，其没有上车，萨某在车上待了两三分钟就下车了。即现有证据足以证实两名上诉人参与了2018年3月12日当天的交易。3、现有证据证实，被害人刘某在交易当天上午发现所谓的“钻石”有问题后，即电话通知证人袁某1、张某2，并亲临派出所报案；公安机关根据刘某提供的交易过程中对方使用的联系电话132××××2121，查询到两名上诉人于2018年3月14日11时15分以上述联系电话登记入住广州诺欣酒店管理有限公司，从而将两名上诉人抓获归案，可见本案的案发经过、两名上诉人的归案经过自然。同时，被害人刘某在2018年3月15日提交了涉案的45粒白色晶体，经检验为托帕石原料和水晶原料。4、被害人刘某称交易金额为现金美元237650元，经查：⑴刘某的陈述、证人C、A的证言共同证实，当时约定钻石的交易价格为每克拉美元1050元；刘某称交易当天称量了230多克拉的钻石。⑵证人张某2称，案发当天刘某称其只带了20多万美元，大部分是100美元面额，有五捆。⑶银行流水明细显示，2018年3月12日01:20刘某名下账户转账100万元给马守文；同日09:06转账516207元给马全才，结合当天美元兑人民币的汇率，上述款项折合美元约241792元。故原审根据全案证据采纳被害人刘某关于交易金额为美元237650元的陈述并无不当。5、两名上诉人在本案关键事实上供述存在矛盾。⑴关于如何认识三名尼日利亚男子。上诉人萨某··在侦查阶段前期称是依某认识他们，其之前不认识他们，后期又辩称是在货运代理公司认识的；而上诉人依某则称是萨某认识这三名尼日利亚男子，他们通过电话联系萨某。⑵关于案发当天是否上了被害人的汽车。萨某在侦查阶段称，第二天（即3月12日）早上其和依某·一起在广州到处逛街买衣服，将买到的物品寄回国家，二审期间又辩称当天早上7点30分其和依某·与一名女士约定到所住酒店检查并打包货物，整个过程约1小时；而依某·则称当天早上有一名尼日利亚男子打电话给萨某，其二人在三元里与三名尼日利亚男子、那名在番禺办公室见过面的中国人见面，他们和萨某一起在那中国人的黑色车上谈事情，过了二十多分钟后萨某他们下车，中国人开车走了，后又辩称几天后的一天早上，其在酒店附近看见之前搭载其等人回广州的SUV车经过，但其没有接触里面的人。综上，现有证据足以证实上诉人萨某、依某共同实施以假钻石交易为由诈骗被害人现金美元237650元的行为，其二人的行为已构成诈骗罪。本院认为，上诉人萨某、依某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  许媛媛审判员  钟海燕审判员  曹治华二〇一九年十二月十六日书记员  胡宛珍