江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终4078号上诉人（原审被告）：福建上丞建设集团有限公司，住所地厦门市湖里区殿前街道长浩路223号主楼五楼597单元。法定代表人：吴金标，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘冰清，江苏淮海潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙开建，江苏淮海潮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑志伟，男，1972年10月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：张前，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张前龙，男，1972年12月28日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：唐晓东，江苏群汇律师事务所律师。原审被告：广城（淮安）房地产开发有限公司，住所地淮安市淮阴区广城尚书房1幢101室。法定代表人：詹毅诚，该公司总经理。上诉人福建上丞建设集团有限公司（以下简称上丞公司）、郑志伟因与被上诉人张前龙、原审被告广城（淮安）房地产开发有限公司（以下简称广城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上丞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张前龙对上丞公司的诉讼请求；一、二审诉讼费均由张前龙承担。事实与理由：1、上丞公司没有雇佣张前龙在涉案工地工作，即使是郑志伟雇佣，也应由郑志伟承担其损失。2、上丞公司分包给郑志伟施工的楼号不包括12号楼，12号楼也没有外墙干挂，且12号楼已于2013年7月竣工验收，张前龙不可能在2017年12月12日在12号楼工作受伤。3、即使上丞公司将劳务分包给不具有资质的郑志伟，存在选任过错，也只应承担按份责任。一审判决上丞公司对郑志伟的债务承担连带责任没有法律依据。4、根据张前龙的陈述，其是在从事与外墙干挂无关的拆除脚手架工作时不慎跌伤，其自身应承担主要或全部责任。上诉人郑志伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张前龙对郑志伟的诉讼请求；一、二审诉讼费均由张前龙承担。事实与理由：1、张前龙曾向郑志伟借款5000元，因没有能力偿还，提出到郑志伟处干活还债，因此，郑志伟和张前龙之间并非雇佣关系。2、拆除脚手架并非郑志伟承接的业务范围。如果张前龙是从脚手架上摔落，且因疼痛无法移动，其不可能受伤时距离脚手架约5米位置。因此，张前龙是在午休时间因自身原因摔倒，并非是在从事雇佣活动中摔伤。3、张前龙系农村居民，没有正式稳定的职业，一审计算误工费、残疾赔偿金标准过高。被上诉人张前龙辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告广城公司未到庭参加诉讼。张前龙向一审法院起诉请求：判令三原审被告连带赔偿各项损失合计280541.32元并承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2013年12月24日，广城公司与上丞公司签订协议书，广城公司将广城尚书房三期（23号-26号、29号-32号、14号、18号、28号楼）土建及水电、桩基工程发包给上丞公司。上丞公司陈述，其将14号、18号、28号干挂和29号楼（29/S轴-29/Y轴）工程以包清工方式分包给郑志伟，双方未签订书面分包协议。对该陈述上丞公司提供了工程决算单，载明上述分项工程单价175元/平方米，总价款合计183750元，郑志伟在分包人处签字。郑志伟陈述，上丞公司负责人吴文雄将14号、18号、28号干挂和29号楼（29/S轴-29/Y轴）包清工工程按照总价款183750元发包给郑志伟，郑志伟领取工程款后已经发放给包括张前龙在内的所有工人。张前龙陈述，2017年12月12日中午，其在广城尚书房三期工地拆除脚手架时，从脚手架上摔落受伤，并提供郑志伟出具的证明，内容为：现有张前龙在尚书12#楼跌倒受伤情况属实，时间2017年12月12日。2018年3月31日郑志伟又出具证明，内容为：张前龙在尚书房工地现场跌伤情况属实，受伤时间为2017年12月12日中午。郑志伟陈述证明是按照张前龙所说书写，张前龙受伤时其没有在现场，其接到电话赶到现场后看到张前龙趴在18号楼门前的建筑垃圾堆边上。张前龙受伤当日被送往淮阴医院住院治疗，诊断为L1椎体压缩性骨折，共住院16天，住院期间医疗费30465.32元，该费用由郑志伟垫付。2018年12月6日，张前龙再次入住淮阴医院住院治疗，行L1椎体内固定取出术，共住院6天，花费医疗费7153.72元。案件审理过程中，一审法院根据张前龙的申请委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对其伤残程度，误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2019年7月3日出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人构成九级伤残；2、被鉴定人此次损伤的误工期按180日计算为宜，护理期按90日计算为宜，营养期按90日计算为宜。张前龙支付鉴定费2801元。对张前龙主张的损失项目及数额，一审法院认定如下：1、医疗费38052.04元（住院医疗费30465.32元+7153.72元+门诊医疗费433元），有相应票据，予以确认；2、住院伙食补助费1100元（两次住院22天×50元/天）；3、营养费2700元（90天×30元/天）；4、护理费9000元（90天×100元/天）；5、误工费27297.37元（180天×55353元/年÷365天）；张前龙主张每天工资220元。一审法院认为虽然张前龙从事的工作每天工资为200-220元，但其并未提供证据证明其有固定收入及最近三年的平均收入状况，考虑其工作性质、工作时间，参照2018年度江苏省城镇私营单位建筑业职工的平均工资确定误工费计算标准；6、残疾赔偿金188800元（47200元/年×20年×20%）；7、被扶养人生活费13253.6元（16567元/年×12年×20%÷3），张前龙父亲育有三个子女，张前龙主张按农村居民标准计算12年，不违反法律规定；8、精神损害抚慰金10000元（在未考虑张前龙过错的前提下酌定）；9、交通费酌定500元；10、鉴定费2801元。上述各项损失合计293504.01元。一审法院认为：郑志伟辩称其和上丞公司之间不是分包关系，也未雇佣张前龙，但根据上丞公司提供的工程结算单，结合双方的陈述，可以认定上丞公司将广城尚书房三期14号、18号、28号干挂和29号楼（29/S轴-29/Y轴）包清工工程以固定价款的方式分包给郑志伟，郑志伟承包工程后，与上丞公司结算、领取工程款后发放工资给张前龙，因此张前龙系受郑志伟雇佣，双方之间形成劳务关系。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，虽然张前龙提供的证明载明其在12号楼跌倒受伤，但根据张前龙、郑志伟的当庭陈述，结合张前龙的受伤部位，可以确认张前龙于2017年12月12日在郑志伟承包的工程上受伤的事实。张前龙在拆除脚手架时对自身的安全负有谨慎的注意义务，其从脚手架上摔落，对损害的发生有过失。一审法院根据本案具体情况，酌定张前龙自行承担20%的责任，郑志伟承担80%的赔偿责任即234803.21元（293504.01元×80%），扣除郑志伟已付的30465.32元，应再给付204337.89元。上丞公司将劳务分包给不具备资质的郑志伟，应与郑志伟承担连带赔偿责任。广城公司将工程分包给上丞公司，不违反法律规定，张前龙要求广城公司承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、郑志伟于判决生效后十日内赔偿张前龙各项损失合计204337.89元；二、上丞公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回张前龙的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5508元，减半收取2754元，由张前龙负担571元，由郑志伟、上丞公司共同负担2183元。本院二审经审理确认一审查明的事实。上诉人郑志伟在二审中提供新证据如下：1、邵怀中、刘中山、周银中出具的证明。2、邵怀中、刘中山到庭证言。邵怀中主要证明：我和张前龙之前在别的工地就认识了，我们在涉案工地做大理石干挂，每天早出晚归，中午不回去，郑志伟安排我们每天的工作，拆脚手架不在郑志伟承包的范围内，张前龙摔伤那天，郑志伟安排他做29号楼的龙骨架，下午上班后听人喊有人受伤了，我和刘中山看到张前龙在18号楼中间单元的垃圾堆前，垃圾堆离脚手架5米左右，张前龙怎么受伤的不清楚。刘中山主要证明：我和张前龙在涉案工地一起做干挂大理石，每天早出晚归，中午不回去。我们的工作范围不包括拆脚手架，张前龙受伤那天，郑志伟安排张前龙上午在外面挂大理石，下午在涉案小区北门东边那栋楼打龙骨架，张前龙是在北门东边那栋楼受伤的，但不知道怎么受伤的，我看到他时他距离脚手架大概5米，脚手架有3、4米高。经质证，上丞公司对上述证据的真实性无法确认，张前龙认为证人证言可以证明张前龙受郑志伟雇佣在工地干活，事发当天，郑志伟安排张前龙登高作业。本院认为：关于张前龙和郑志伟之间是否存在雇佣关系、郑志伟应否对张前龙的损害承担赔偿责任的问题。根据郑志伟的陈述“张前龙曾向我借款5000元，张前龙提出到我工地干活还债”，说明张前龙是为郑志伟提供劳务，且郑志伟申请的两位证人也证明和张前龙一起在涉案工地工作的事实，因此，可以认定张前龙和郑志伟之间系雇佣关系。至于张前龙到工地工作的原因并不影响双方之间关系的认定。郑志伟在张前龙受伤后出具两份证明均认可张前龙在涉案工地受伤，两位证人亦证明工作时间是每天早出晚归，中午不回去，张前龙是在下午上班时在涉案工地受伤。因此，在郑志伟没有证据证明张前龙受伤系自身原因所致的情况下，其作为雇主应对张前龙的损害承担赔偿责任。郑志伟主张张前龙是在午休时间因自身原因摔倒，并非是在从事雇佣活动中摔伤，其不应承担赔偿责任的观点，本院不予采信。关于上丞公司应否对张前龙的损害承担责任及承担何种责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上丞公司将其承接的部分工程劳务分包给不具备资质的郑志伟施工，其应与郑志伟对张前龙的损害承担连带赔偿责任。关于张前龙的误工费、残疾赔偿金的赔偿标准问题。邵怀中陈述之前其曾和张前龙在其他工地工作，张前龙的收入并非全部来源于农业，一审法院参照2018年度江苏省城镇私营单位建筑业职工的平均工资标准计算误工费、江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，并无不当。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人上丞公司交纳的二审案件受理费4365元，由上诉人上丞公司负担；上诉人郑志伟交纳的二审案件受理费5508元，由上诉人郑志伟负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月二十日书记员  毛 玥