辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽13刑终349号原公诉机关辽宁省凌源市人民检察院。上诉人（原审被告人）高有，男，1959年10月7日出生于河北省张家口市万全县，汉族，大专文化，户籍所在地河北省张家口市万全县，捕前住河北省张家口市万全县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年2月22日被张家口市公安机关抓获，于2018年2月28日被凌源市公安局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现押于辽宁省凌源市看守所。辩护人胡英，辽宁泰山律师事务所律师。辽宁省凌源市人民法院审理辽宁省凌源市人民检察院指控被告人高有犯合同诈骗罪一案，于2018年10月15日做出（2018）辽1382刑初201号刑事判决书，判决被告人高有犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元。宣判后，被告人高有提出上诉。本院以“原判事实不清，证据不足”为由做出（2018）辽13刑终256号刑事裁定书，撤销辽宁省凌源市人民法院（2018）辽1382刑初201号刑事判决，发回辽宁省凌源市人民法院重新审判。辽宁省凌源市人民法院于2019年9月26日做出（2019）辽1382刑初67号刑事判决。宣判后，被告人高有提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院指派检察员李雅慧、王晓峰出庭履行职务，上诉人高有及其辩护人胡英到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被害人程某1在凌源开办凌源市燕丰种子门市从事经营活动，被告人高有在甘肃省张掖市甘宇种业公司工作。被告人高有与程某1认识多年，自2017年10月份开始与高有联系购买种子事宜，通过微信发图片确认种子的品种，2017年12月4日上午程某1在凌源市恒福家园家里时，高有给她打电话告知他有之前确认品种的种子，价格每斤6.5元，有三车货，每车33吨，程某1要了一车33吨种子，2017年12月5日程某1从凌源去铁岭的高速公路上，与高有打电话商定了价格（每斤6元），总价款39.6万元，被告人高有告知打款就装车，这样，程某1从阜新下高速给高有打款39万元，并告诉高有装车后把司机电话告诉她再打余款6千元，但后来高有没有装车也没有告诉司机电话号。被告人高有曾于2017年末在内蒙古自治区杭锦后旗农民张某处收购13万多斤种子，存放于甘肃武威市凉州区九墩乡九墩村村民俞某处，经俞某检测种子发芽率比较低，因高有欠俞某钱，俞某便将这批种子以玉米价格卖掉。此时被告人高有手中并没有符合质量要求的种子，无法按约定给被害人程某1发货。自2017年12月6日起，程某1多次催促被告人高有为其发货，后因被告人高有长时间不发货，程某1便要求高有退还货款，并与被告人高有联系，到其所在地甘肃省武威市找被告人高有协商，被告人高有因在外地委托朋友纪某与程某1见面，但纪某拒绝了高有让他和程某1见面的请求，没有与程某1见面。因高有迟迟没有退还货款，程某1于2018年1月3日向公安机关报案。2018年2月22日，被告人高有被河北省张家口市公安机关抓获。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人高有的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高有犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50，000元;二、被告人高有违法所得人民币390，000元，依法追缴，返还给被害人程某1。上诉人高有的上诉理由：上诉人高有对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名和事实有异议，辩解称其行为是在履行合同过程中，不构成犯罪。其辩护人对公诉机关指控上诉人高有犯合同诈骗罪的罪名和事实有异议，辩护称上诉人高有主观上没有非法占有他人财产的目的，没有虚构事实、隐瞒真相的行为，其本人具有履约能力，也正在履约，不属于合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪。辽宁省朝阳市人民检察院的出庭意见是：本案事实清楚，证据确实充分。一审法院定性正确，建议二审法院维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定上诉人高有的犯罪事实一致。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人程某1于2018年1月3日在公安机关陈述，证实2017年12月5日，我和高有通过电话商定，我向他购买33吨玉米种子，种子代号为707，约定价格是每市斤6元钱，种子发到铁岭，收货人是赵某。当日下午2时，我给高有汇款39万元，下午3时，高有给我打电话说收到了货款，下午5时给我装车。后来高有一直没有给我发货，我通过电话微信等方式多次找他、催他，但他一直没给我发货。后来我看高有不发货，我就让他把钱给我退回来，但他也不给退钱。到12月28日我给高有发微信，说到武威找他，他同意后我们就去了，但到武威后高有没有见我们，说出差了。至今也没将钱退回来。2.被害人程某1于2019年8月18日在检察机关的补充陈述，证实她与被告人认识十多年了，自2017年10月份开始与高有联系购买种子事宜，通过微信发图片确认种子的品种，在2017年12月4日上午程某1在凌源市恒福家园家里时，高有给她打电话告知他有之前确认品种的种子，价格每斤6.5元，有三车货，每车33吨，程某1要了一车33吨种子，第二天（12月5日）程某1从凌源去铁岭的高速公路上，与高有电话敲定每斤6元的价格，总价款39.6万元，高有告知打款就装车，这样，程某1从阜新下高速给高有打款39万元，并告诉高有装车后把司机电话告诉她再打余款6千元，但后来高有没有装车也没有告诉司机电话号。3.证人赵某证言，证实程某1和高有电话联系购买种子的事情时我在场，程某1告诉我说在高有那里购买33吨种子，每斤6元钱，高有说了当天打款，当天发货。我们当时在高速上，就从阜新下高速找一家农业银行，程某1给高有打的款。因为这批种子程某1让我给打包装，就让高有将种子发到铁岭由我接收，并将我的手机号告诉了高有。后来这批种子一直没有发过来，程某1让高有退款他也不退。我也给高有打过电话，让高有退款，他说和我没关系。我在12月28日和程某1一起到武威找高有，他也没见我们。4.证人陶某证言，证实2017年12月20日，程某1找我说从张家口一个叫高有的人手里购买了一批玉米种子，她把种子款39万元给高有打过去了，高有承诺说当天就发货，但是到现在也没发货，还不退款。到12月28日，程某1找我说和高有联系上了，约定到甘肃省武威市找他面谈，12月30日我们就开车到了武威，高有开始说见我们，后来没有来见面，我们就回凌源了。5.证人张某证言，证实2017年春天，高有找我给他种植玉米种子，12月时他从我这里购买了2车13万多斤玉米种子，种子款都给我了，其中在12月6日他给我打款18万元。6.证人俞某证言，证实2017年12月中旬，高有从内蒙拉来2车种子存放在我这里，我做出芽率只有百分之六七十，他拉种子时向我借了13万元，后来这批种子出芽率低，不能当种子使用，他没还我钱，让我给当玉米处理了。7.证人纪某证言，证实他和高有是朋友。2017年12月初的一天，我的工程需要资金，高有借给我10万元钱，过一个月我就还给他了。2017年12月29日晚上，高有给我打电话，说他在外地，东北来一个朋友，让我接待一下，我当时就拒绝了。8.上诉人高有供述，上诉人高有在公安机关供认:其与程某1于2017年12月5日在电话中约定，程某1向我购买33吨玉米种子，种子代号707，约定价格为每市斤6元，约定打款后就发货。我当时的种子出芽率低，后来因为种子出芽率的事我没给她发货，想给她找出芽率高的种子。我开始没有不给程某1发货的想法，后来才有的不发货的想法。过了12月15日后，程某1告诉我发不了种子给她退钱，我想到我们以前的事了，有一次我找程某1育种子，程某1把种子卖了，没让我挣到钱。我收到程某1的39万元钱借给了纪某10万元，其余的给内蒙的张某了。程某1和我说到武威市找我，我答应了，但当时我在外地，我打算让我的朋友见她一面，我就没告诉她我不在武威市内。程某1在我手中购买玉米种子之前，程某1和赵某都和我联系的，我跟她俩说这批种子的出芽率偏低，但是我肯定能给他们保证出芽率百分之九十二三。在庭审中称自己没有犯罪，没有诈骗，没有约定打款后就发货，约定的货款还差6000元程某1没有汇款，当时的种子出芽率低，在程某1订货前我就知道。我在别的地方还有货，有履行合同的能力，对其合同诈骗犯罪的事实不供认。上诉人高有于2019年8月22日检察机关讯问时供述的约定发种子及汇款的事实经过与程某1的陈述基本一致。9.通话记录详单，证实上诉人高有与被害人程某1在2017年12月份的电话通话次数和时间。10.中国农业银行银行卡交易明细清单，证实被害人程某1于2017年12月5日向高有汇款人民币39万元。11.被害人程某1提供的其与上诉人高有微信聊天记录，证实被害人程某1与上诉人高有为了购买种子事宜，通过微信联系相关问题的情况。12.铁路售票、民航离港单，证实上诉人高有与被害人程某1联系在武威见面期间内，不在武威市的情况。13.户籍证明，证实上诉人高有犯罪主体身份适格。14.抓捕经过，证明上诉人高有于2018年2月22日被公安机关抓获的归案情况。上述证据，均经庭审质证，本院依法均予确认。本院认为，上诉人高有以非法占有为目的，隐瞒自己的种子出芽率低的事实，对被害人谎称收到货款就发种子，骗取被害人程某1种子款人民币39万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应依法予以刑罚惩处。上诉人高有及其辩护人关于高有不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人辩解因为种子发芽率低等原因未发货，经查，上诉人在公安机关及一审开庭时均供述过在程某1订货前其就知道种子的出芽率低，且至案发前上诉人一直没有向被害人说明未发货的理由，而是采取搪塞、避而不见的方法来敷衍被害人，且将部分货款偿还了自己的债务。上诉人辩解因为和被害人之间存在其他债务纠纷，所以收到货款后想和被害人算清以前的账目再议发货事宜，经查，被害人否认之前与上诉人存在其他债务纠纷，因此上诉人的这种辩解也不能成立。二审出庭检察员建议二审法院维持原判的出庭意见，本院予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  毕振志审判员  徐春艳审判员  张立冬二〇一九年十二月三十日书记员  任兴隆