吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5206号上诉人（原审原告）宋立军，男，1979年5月21日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人张南，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省众亿达汽车维修有限责任公司，住所地吉林省长春市宽城区。法定代表人王婷，股东（发起人）。上诉人宋立军因与被上诉人吉林省众亿达汽车维修有限责任公司（以下简称众亿达公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭本案进行了审理。本案现已审理终结。宋立军原审时提出诉讼请求，1.判令众亿达公司支付拖欠宋立军的工资11844元；2.判令众亿达公司支付未签订劳动合同的双倍工资43300元。事实和理由：宋立军于2017年12月27日入职成为众亿达公司的员工做机修大工，每月工资3500元。2018年1月份众亿达公司按时向宋立军支付了全额工资，几个月之后，2018年5月份，双方约定工资涨至4100元/月，从入职起第二个月开始，众亿达公司便不按时足额支付工资报酬，宋立军多次催促讨要，于2018年年底过春节，众亿达公司支付了拖欠的10000元工资，后又零散的支付了几千元，但仍远远不足当时拖欠的工资，截止2019年3月27日，按众亿达公司计算的工资，共拖欠宋立军工资11844元。依据《劳动合同法》第八十二条，用人单位未与劳动者订立书面的劳动合同的应支付二倍的工资。本案中，从宋立军入职起，众亿达公司未与其订立书面劳动合同应支付二倍的工资，3500元×3个月+4100元/月×8个月，共计43300元。众亿达公司原审未到庭亦未提交书面答辩意见。原审法院经审理查明，宋立军为证明其与众亿达公司存在劳动关系，提供了韩露、刘伯君、曲中吉的书证予以证明，其中韩露的书证载明“我是韩露于2013年9月1日到亿达汽修上班做机修大工，于2017年12月27日与宋立军做同事，机修工，工资每月5000元，从未按月结算，要了给一些，但也结不清，支付方式现金，工资均未结清”；刘伯君的书证载明“我是刘伯君于2018年6月到众亿达公司上班做钣金大工与宋立军是同事是众亿达公司机修大工，工资5100元从未按月结算要了给一些，但也结不清支付方式现金微信转账”；曲中吉的书证载明“我是曲中吉富越汽修的经营者，众亿达公司的对面邻居已经营5年、宋立军在众亿达公司上班两年左右，宋立军在修车时有零配件在我这里取，有交往”。同时，宋立军提供了其与案外人张雪的电话录音（书面）。张雪与众亿达公司法定代表人王亭系夫妻关系。该电话录音载明“（宋立军）哎，张哥，麻烦了，（张雪）出去办点事，刚回来；（宋立军）钱有没有信，（张雪）哦，十分钟之前送那谁，刚给我打电话，没整呢，搁强哥那，强哥他们家装修，有点钱可能能拿来；（宋立军）行，那你尽量拿来，（张雪）我这钱整错了，我给我媳妇拿了伍仟块钱，我就没还上，还上的话，别说一万了，三万都能拿来，整错了，（宋立军）不是，月末能整来就整来点，因为我信用卡你也知道，两万手续费也不少呢，再说工资那些；（张雪）我知道，我给你拿，你帮老弟，老弟明白；（宋立军）行，咱尽量，能整点尽量整点，因为我过后几个月我也得用钱，要不然我不能这么着急，到时候，家里面这边我刚还上，你要说整到过后那几个月我要给人家钱我就没法整，我真整不到钱，所以我才说拿的，咱尽量整吧；（张雪）行，那你也勤给我打打电话，脑袋乱；（宋立军）这几天我看没动静，我说问问吧，我说时间长了眼瞅着这几个月过去了，一分钱没整呢，我媳妇那我也得交点差，别到时候她再跟我急眼，你说是不是、那行；（张雪）好嘞”。上述书证均未见提及宋立军工资及工资数额的记载。2019年6月5日，宋立军以“1.请求众亿达公司支付拖欠宋立军的工资11844元；2.请求众亿达公司支付未签订劳动合同的双倍工资43300元；3.本案仲裁费用等涉案费用由众亿达公司负担；4.请求众亿达公司补缴社会保险费”为由向长春市宽城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月11日出具《不予受理通知书》，以“被申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”为由决定不予受理，宋立军提起诉讼。原审法院认为，宋立军主张众亿达公司拖欠其工资，但该主张是以双方存在劳动关系为基础。本案中，宋立军未对双方是否存在劳动关系提出诉讼请求，也未向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。虽提供韩露、刘伯君、曲中吉的书证予以证明，但韩露、刘伯君证言中仅证明与宋立军系同事，但不能证明张立军于众亿达公司之间存在劳动关系的事实，且宋立军未能提供此二人系众亿达公司的员工或劳动者的证据。曲中吉的证言仅能证明宋立军在众亿达公司上班，并不能证明双方存在劳动关系的事实。根据《最高人民法院关于适用适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，宋立军应对双方存在劳动关系承担举证不能的责任。对于宋立军提供的其与案外人张雪的电话录音，并未有众亿达公司拖欠宋立军工资及工资数额的对话，对此，宋立军亦应承担举证不能的责任。庭审中，宋立军当庭申请本院调取众亿达公司“工资账簿”，因该申请违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定，且该证据也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，故对宋立军的申请未予支持。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，但宋立军未能提供证据证明众亿达公司持有“工资账簿”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，宋立军应承担举证不能的责任。综上所述，为维护公民、法人合法的民事权益。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百三十一条、第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：驳回宋立军的诉讼请求。案件受理费10元，由宋立军负担。宣判后，上诉人张立军不服，向本院提起上诉，张立军的上诉请求为：1.依法撤销原审民事判决，依法改判支持张立军的全部诉讼请求或发回重审；2.一二审案件受理费由众亿达公司负担。理由是：1.张立军已就双方存在劳动关系向仲裁机构和原审法院主张权利，原审判决认定张立军未就确认劳动关系向仲裁机构申请劳动仲裁属于事实认定错误。2.本案中张立军已提供充分证据证明其与众亿达公司之间存在劳动关系，证明力已达到高度盖然的证明标准。被上诉人众亿达公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位和劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。原审时张立军提交同事韩露、刘伯君及邻居曲中吉的书面证人证言欲证明张立军与众亿达公司存在劳动关系及欠付工资情况，但因三位证人一、二审期间均未到庭接受质证，且张立军无证据证明三位证人证人身份的真实性以及三份证人证言内容的真实性，故对三份证人证言不予采信。而张立军原审提交的其与案外人张雪（众亿达公司法定代表人王亭）的电话录音中无其与众亿达公司存在劳动关系的相关内容，不能证明其主张。张立军原审提交的其余证据不能证明其在众亿达公司工作，且其工作的内容为众亿达公司业务主要构成部分。故因张立军不能证明其与众亿达公司建立了劳动关系，其关于要求众亿达公司向其支付拖欠工资及未签订书面劳动合同二倍工资的上诉请求，亦因证据不足，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10元，由上诉人张立军负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 罗惠元审判员 杨 洋二〇一九年十二月二十七日书记员 徐 智