河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22304号上诉人（原审被告）：上海光熠商贸有限公司，住所地上海市普陀区银杏路659号5号楼362室。法定代表人：陆熠，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑晓红、杜洪硕，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李纲，女，1964年2月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：陆咏歌，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永雷，河南金博大（海口）律师事务所律师。原审被告：周丽，女，1970年5月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：侯晓恬，上海市福隆律师事务所律师。原审被告：陆国光，男，1956年8月18日出生，汉族。原审被告：陆熠，男，1975年7月14日出生，汉族。上诉人上海光熠商贸有限公司（以下简称光熠公司）因与被上诉人李纲及原审被告周丽、陆国光、陆熠民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初6224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人光熠公司的委托诉讼代理人郑晓红、杜洪硕，被上诉人李纲的委托诉讼代理人陆咏歌、王永雷，原审被告周丽的委托诉讼代理人侯晓恬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光熠公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判光熠公司不承担保证责任。2.李纲承担本案一、二审诉讼费和保全费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.光熠公司未作出明示的连带保证意思表示。本案中，李纲提供的所有民间借贷凭证，既无光熠公司的盖章，又无光熠公司法定代表人的签字，光熠公司无需承担任何责任。沉默只有在法定、当事人约定或存在交易习惯时才能认定为作出意思表示。2.陆国光并非光熠公司实际控制人。如陆国光系实际控制人，则怎么无法拿到真章或让法定代表人签字。一审认定陆国光系实际控制人的理由牵强。至于涉案房屋是否实际支付价款及抵押贷款等与本案无关。李纲向陆国光出具的《声明》系陆国光的单方意思表示，并未经过光熠公司的确认。即使陆国光为光熠公司的实际控制人，陆国光签章也不能让光熠公司承担连带保证责任。3.上诉人一审申请对公章的真伪进行鉴定，但一审法院未批准。在陆国光不是光熠公司实际控制人的情况下，公章的真伪直接影响了本案的结果。一审法院不同意鉴定明显是对法律的错误理解。上诉人只能用复印件自行鉴定，原件都掌握在李纲手里。李纲拒不提供原件，应承担不利后果。一审法院却以鉴定为复印件为由对证据不予认可，明显适用法律错误。4.涉案《个人借款协议》至今已四、五年之久，李纲不核实光熠公司在工商局等行政机关备案的公章，因为公章是李纲伪造的。李纲辩称，一、陆国光对光熠公司的人员、财务、物品均有控制权，其系光熠公司的实际控制人。1.光熠公司成立之初预核准的公司名字“国光”、“国熠”、“光熠”等就是陆国光和陆熠的名字组合。2.光熠公司向法庭提交的《情况说明》、《收条》均用实际行为认可了陆国光对光熠公司的实际控制人地位。二、陆国光将个人财产无偿转让给光熠公司，和光熠公司财产混同。无论印章是否虚假，陆国光均能代表光熠公司对外作出民事法律行为。光熠公司应根据陆国光的具体行为承担连带清偿责任。三、光熠公司的名义股东陆熠和周丽并未实际出资，仅是认缴。光熠公司的唯一财产就是陆国光无偿转让的房产。从公平和保护债权人的合法利益考虑，也应判决光熠公司承担连带清偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。周丽述称，同意上诉人的上诉意见。1.关于连带保证责任问题。涉案《个人借款协议》上光熠公司的公章经鉴定为虚假，李纲和陆国光双方串通，伪造私刻光熠公司的印章，骗取保证。2.现在是认缴资本制，周丽不需要在注册资本范围内承担责任，不是本案的适格诉讼主体，不能成为本案的被告。3.李纲提供的所有转账凭证和现金与其提供的所谓《协议》、《个人借款协议》、借条、借据等没有直接关系。陆国光、陆熠未到庭，亦未提交书面陈述意见。李纲向一审法院起诉请求：1.判令陆国光支付李纲借款本金1200万元及利息144667元；2.判令陆国光支付2018年12月11日之后的利息（按月利息2%，以1200万元为本金，自2018年12月11日计算至足额归还所欠全部款项之日）；3.要求光熠公司对上述借款及利息承担连带保证责任；4.陆熠、周丽在注册资本金未实际出资范围内承担责任；5.陆国光、光熠公司承担诉讼费、保全费等全部费用，陆熠、周丽在承担责任的比例范围内承担本项费用。一审法院认定事实：1.2012年12月26日至2018年12月10日，陆国光多次向李纲借款。具体如下：第一笔：2012年12月26日，李纲通过招商银行向陆国光转账54万元、通过交通银行转账9万元、通过中国银行转账15万元、通过工商银行转账20万元，合计98万元；第二笔：2014年3月28日，李纲通过交通银行向陆国光转账78万元，通过浦发银行转账20万元，合计98万元。光熠公司提供了落款时间分别为2015年3月28日、2016年3月28日、2017年3月28日的三份《个人贷款协议》，借款金额均为100万。上述三份《个人贷款协议》均系该借款到期后更换的协议。第三笔：2014年11月27日，李纲从民生银行取现100万元，次日，陆国光的6222081702000887387账户汇入98万元。光熠公司提供了落款时间分别为2015年11月27日、2016年11月27日的两份《个人贷款协议》，借款金额均为100万。上述两份《个人贷款协议》均系借款到期后更换的协议。第四笔：2014年12月11日，李纲从招商银行取现1214121.47元交付王某980000元，由王某于次日汇入陆国光个人银行账户。光熠公司提供了落款时间分别为2015年12月11日、2016年12月11日的两份《个人贷款协议》，借款金额均为100万。上述两份《个人贷款协议》均系借款到期后更换的协议。第五笔：2015年4月8日，陆国光6222081702000887387账户卡存96万元。光熠公司提供了落款时间分别为2015年4月8日、2016年4月8日、2017年4月8日的三份《个人贷款协议》，借款金额均为100万。上述三份《个人贷款协议》系2015年4月8日借款当日签订的借款协议以及到期后更换的协议。截止到2015年5月，连同2012年12月26日、2014年3月28日两笔各100万借款在内，前述五笔借款中，陆国光共向李纲借入款项500万。此后，陆国光每月支付李纲现金6万元和4万元，共计10万元，作为500万借款的利息。李纲将收到的利息存入交通银行卡中。证人王某出具证言，证明其系上述第三笔、第四笔、第五笔借款发生时的见证人。第六笔：2017年1月23日，李纲通过交通银行向陆国光转账288万元。光熠公司提供了落款时间为2017年1月23日的《个人贷款协议》，借款金额为300万。该份《个人贷款协议》系借款当日签订的借款协议。截止到2017年1月23日，前述六笔借款本金增加到800万元，利息数额由2015年5月份的每月10万元增加为16万元。李纲提供的2013年1月1日起至2018年12月31日止的交通银行流水清单证实，其将收到的利息存入交通银行。第七笔：2017年3月10日，李纲通过交通银行向陆国光转账192万元。光熠公司提供落款时间为2017年3月10日的《个人贷款协议》，借款金额为200万。该份《个人贷款协议》系借款当日签订的借款协议。第八笔：2017年10月11日，李纲通过交通银行向陆国光转账200万元。光熠公司提供落款时间为2017年10月11日的《个人贷款协议》，借款金额为200万。该份《个人贷款协议》系借款当日签订的借款协议。第九笔：2017年12月8日，李纲通过交通银行向陆国光转账98万元；第十笔：2017年12月15日，李纲通过交通银行向陆国光转账86万元。截止2018年12月10日，李纲共向陆国光出借款项10笔，上述《个人贷款协议》中借款数额合计为1400万元。李纲自认陆国光于2018年10月已归还借款本金200万元，下余1200万元本金未还。2.2018年12月10日，李纲（贷款人乙方）、陆国光（借款人甲方）、光熠公司（保证人丙方）签订协议一份，主要约定：甲乙双方在平等自愿的基础上，签订本合同。丙方接受甲方委托，为甲方向乙方贷款提供担保。三方按照国家法律规定，经协商一致，达成如下条款，共同信守。第一条：甲乙双方确认，乙方已经陆续出借给甲方款项共计1200万元。双方共签署了六份《个人贷款协议》及甲方出具了六份借款借据/借条，约定利息从贷款放款之日起计算，按月结息，月利率2%。自2018年11月以来，甲方未按照约定支付利息和第一期到期本金，甲方已经违约。截止到2018年12月10日，尚欠利息144666.67元。第二条：甲方和丙方承诺在2018年12月11日前偿还上述全部借款及利息。第三条：丙方承诺对上述借款承担连带责任保证。保证范围为：借款本息、逾期利息、违约金、实现债权的诉讼费、保全费、保全责任保险费、律师费等全部费用。丙方保证期限为上述借款期限届满之日起二年。该协议上有李纲、陆国光签字捺印及光熠公司盖章。3.2012年12月26日至2018年12月10日期间，李纲向陆国光实际支付借款数额为1352万元，陆国光偿还李纲本金200万元及截止2018年11月之前的利息。按照李纲实际出借的借款数额，按月息2分计算，扣除陆国光应当支付的利息，多出部分应冲抵部分本金。截止到2018年12月10日双方签订协议时，陆国光实际所欠借款本金为11157759.26元，实际所欠利息为135034.8元。诉讼过程中，陆国光偿还李纲利息15641.89元。4.2005年，陆国光取得位于上海××新区××室及地下车库房屋产权（产权证号：上海沪房地浦字2005第008858号）。光熠公司于2014年5月14日注册成立，注册资本为200万元人民币。其中股东陆熠认缴出资140万元，占公司注册资本的70%，股东周丽认缴出资60万元，占公司注册资本的30%，出资期限为自公司设立之日起20年内缴付。2014年10月29日，陆国光委托光熠公司股东周丽与光熠公司网签两份《上海市房地产买卖合同》，主要约定陆国光以960万元将上述房屋及地下车库出售给光熠公司，合同附件三“付款协议”处为空白。当日，上海市浦东新区地方税务局第二税务所代开的发票两份显示：付款方光熠公司，收款方陆国光，售房款940万元和地下车库20万元。该公司已将各种费税缴纳完毕。该房屋已过户至光熠公司名下。5.李纲提交的陆国光出具的《声明》载明：“本人陆国光（身份证：）位于上海市××新区××室于2001年全款购买，并于2014年11月20日过户光熠公司实为资金注入（此公司实际控制人为本人），本人和陆熠协商此房屋实际归属权为本人。”2018年12月7日，陆国光向李纲出具的《承诺书》载明：“本人陆国光（身份证：）借到李纲（身份证：）人民币壹仟贰佰万元整。愿将上海市浦东新锦绣路800弄12号402室做抵押。保证此房无纠纷（债务纠纷）解决此债务纠纷。”6.光熠公司提交的陆国光出具的《情况说明》载明：“陆国光（原身份证，现身份证）在上海沪房地浦字（2005第00885号）房产壹套（上海浦东新区锦绣路800弄12号402室）是本人委托周丽、陆熠办理过户、抵押等相关事宜，新房产证号为沪房地浦字（2014第076607号），权利人上海光熠商贸有限公司。上述情况属实，本人清醒、理智的情况下办理的。”7.2018年8月20日，光熠公司（抵押人甲方）和延边农村商业银行股份有限公司龙井支行（乙方）签订《最高额抵押合同》主要约定：乙方将要或已经与陆熠（债务人）在2018年8月23日至2019年8月22日期间签订借款合同，为确保债务人与乙方在该期间签订的合同履行，保障乙方的债权实现，甲方自愿为债务人在主合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保，最高限额为1920万元，抵押物为上海市浦东新区锦绣路800弄12号402室（房产证号：沪房地浦字2014第076607号）。该房屋已在房管部门办理抵押登记。8.陆国光向光熠公司出具的《收条》载明：“今收到上海市天安花园12楼402室，上海光熠商贸有限公司抵押贷款玖佰伍拾万元整。”该收条上不显示出具的时间。9.2018年12月10日，郑州市公安局未来路派出所出具证明载明：“原我辖区居民陆永嘉，曾用名陆国光，出生日期1946年11月19日，身份证号，住址：郑州市××区未来路××号院4号楼1003号，经人像对比，发现其与居民陆国光，出生日期1956年8月18日，身份证号码，住址：广东省深圳市××路××公寓××103的居民身份证人像信息为同一人。2012年9月27日，我所将其姓名陆永嘉，身份证号，住址：郑州市××区未来路××号院4号楼1003号的户籍信息予以注销。”一审法院认为，一、关于借款本金及利息的问题。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金；预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，陆国光自2012年12月26日以来，多次向李纲借款，并于2018年12月10日签订协议，确认陆国光向李纲借款金额为1200万元。但李纲实际向陆国光支付的借款金额为1152万元。故本案出借款本金的数额应为1152万元。从2018年12月10日的协议内容看，除协议中约定的尚欠利息外，之前的利息陆国光已偿还完毕。根据双方所签《个人贷款协议》的约定及李纲提供的银行流水，陆国光是按月息2分归还李纲的利息，但计息的基数是按照双方所签《个人贷款协议》约定的借款数额计算，而非按李纲实际出借的借款数额为基数计算。结合查明的实际出借款项，陆国光存在超付利息的情形，故本案所涉借款应当按照单笔借款实际出借金额、月利率2%逐月核算，当月超付部分在下月本金中扣除。经计算，超付利息为362240.78元，超出部分应作为本金予以扣除。扣除后陆国光尚欠李纲本金11157759.26元，以此为基数，以2018年12月10日协议中六份《个人贷款协议》对应的逾期天数计算每笔借款所欠利息，经计算陆国光欠付的利息合计为135034.80元。诉讼过程中，陆国光偿还15641.89元利息。扣除该还款后，利息尚欠119392.91元。二、关于光熠公司是否承担民事责任的问题。光熠公司于2014年5月14日注册成立，注册资金200万元，原始股东两人，分别为陆熠（出资140万元占70%股份）、周丽（出资60万元占30%股份），工商登记显示的股东出资期限为：至公司设立之日起20年内缴清，即认缴出资的最长时间为2034年5月13日。上述证据证明该公司在注册成立时股东因认缴出资时间未到没有实缴出资。2014年11月20日，陆国光将其个人全款购买的位于上海市浦东新区锦绣路800弄12号402室的房屋以房屋买卖的方式过户给光熠公司，并委托该公司股东周丽代为办理过户手续。陆国光在其向李纲出具的《声明》中称：本人陆国光位于上海市××新区××室于2001年全款购买并于2014年11月20日过户上海光熠商贸有限公司实为资金注入（此公司实际控制人为本人），本人和陆熠协商此房屋实际归属权为本人。光熠公司提交的陆国光于2018年12月9日出具的《情况说明》也显示是陆国光本人委托周丽、陆熠办理该房屋的过户手续。诉讼中，光熠公司提交了上述房屋及车位的销售不动产统一发票、非税收入一般缴款书（收据）、税收缴款书等用于证明其已向陆国光支付全部购房款。一审法院认为，2014年房产过户时，税务部门代为开具的上述房屋的发票等，仅能证明光熠公司已向税务部门交纳了该房屋买卖的相关税款，不能证明该公司已将全部购房款支付陆国光。诉讼过程中，根据李纲申请，一审法院调取了光熠公司从成立以来的开立的银行账户流水明细，均不显示该公司向陆国光支付过960万元房款。光熠公司不能证明上述房产系其实际出资购买。陆国光将上述房产过户给光熠公司后，光熠公司于2018年将上述房屋为陆熠个人向银行贷款进行抵押。对于该抵押行为，光熠公司提交的陆国光出具的《情况说明》显示：陆国光在上海房产是本人委托周丽、陆熠办理的房屋过户、抵押等相关事宜。同时，光熠公司还提交了陆国光出具的《收条》一份，显示：陆国光今收到光熠公司的抵押贷款950万元（未写明收款时间）。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项第三款规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，陆国光虽不是光熠公司的股东，通过将其名下房屋过户给光熠公司，过户手续系委托该公司股东周丽办理，其本人向李纲出具的《声明》中认可该房屋过户实为资金注入，且在房屋过户后，仍委托该公司法定代表人陆熠办理房屋抵押等相关事宜，贷款也为其本人所收取。综上，陆国光为光熠公司的实际控制人。在李纲向陆国光催要借款过程中，陆国光于2018年12月7日向李纲出具《承诺书》载明：本人陆国光借李纲人民币壹仟贰佰万元整。愿将上海市浦东新区锦绣路800弄12号402室做抵押。保证此房无纠纷（债务纠纷）解决此债务纠纷。结合陆国光向李纲出具其自称为光熠公司的实际控制人的《声明》，李纲有理由相信陆国光为光熠公司的实际控制人。虽然李纲提交的2018年12月10日的协议上保证人光熠公司授权人处无陆国光的签字，但陆国光作为该公司的实际控制人，在该协议签订三天前向李纲出具的《承诺书》承诺以其已过户至该公司名下的房产为其欠李纲的1200万元债务提供担保，李纲作为善意的合同相对人，有理由相信陆国光有权代表该公司做出担保的意思表示，故该公司应对涉案债务承担连带责任。其承担保证责任后，有权向债务人陆国光追偿。李纲要求光熠公司对上述借款及利息承担连带保证责任，予以支持。陆国光称其向李纲出具的承诺书系遭李纲及其爱人逼迫所写，证据不足，不予采纳。光熠公司辩称理由不足，不予采纳。三、关于本案2018年12月10日《协议》中光熠公司的印章问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。关于光熠公司对李纲提交的2018年12月10日《协议》上所加盖的光熠公司公章（包括所涉证据上所有“上海光熠商贸有限公司”字样的印章）真伪进行鉴定的申请，一审法院认为，对本案事实的认定，并非仅仅依据2018年12月10日《协议》，还有李纲提交的陆国光出具的《承诺书》，以及光熠公司提交的陆国光出具委托周丽、陆熠办理过户抵押的《情况说明》和《收条》，结合涉案房屋实际过户、抵押及贷款的收取等事实综合认定，陆国光为光熠公司的实际控制人。陆国光在知晓协议内容的情况下，其在协议上签字应视为该公司对协议内容的认可和确认。该协议上及所涉证据上“上海光熠商贸有限公司”印章是否与该公司备案的公章一致，不影响对本案事实的认定，故对于光熠公司的鉴定申请不予准许。本案在审理中，光熠公司单方委托司法鉴定机构进行鉴定，其提交的司法鉴定意见书结论显示：协议上所盖该公司公章与其在2015年6月25日《上海光熠商贸有限公司章程修正案》及《股东会决议》上的公章不是同一印章形成。由于该公司是以复印件进行的鉴定，李纲对该结论亦不予认可，故对该鉴定结论不予采纳。李纲要求光熠公司股东陆熠、周丽承担民事责任的依据不足，该请求不予支持。陆熠、周丽辩称理由成立，予以采纳。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陆国光于判决生效后十日内支付李纲借款本金11157759.26元及利息（2018年12月10日之前的利息为119392.91元。之后的利息，自2018年12月11日起，以借款本金11157759.26元为基数，按月息2%计算，计至该债务实际清偿完毕之日止）；二、上海光熠商贸有限公司对判决第一项承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向陆国光追偿；三、驳回李纲的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95268元，由李纲负担3127元，陆国光、上海光熠商贸有限公司负担92141元。财产保全费5000元，由陆国光、上海光熠商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故二审围绕光熠公司的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点为：光熠公司对涉案借款是否应该承担保证责任。本案中，陆国光为主借款人，同时是光熠公司的实际控制人（一审已详细说理）。陆国光将自己价值960万元的房产委托光熠公司的股东，过户给光熠公司，且光熠公司无付款记录，光熠公司以此房产获得银行抵押贷款。陆国光向李纲出具说明，自认为光熠公司的实际控制人，涉案房产实为资金注入，并用涉案房产做本案借款的抵押等等，实际上涉案房产为银行贷款办理了抵押。李纲作为善意的合同相对人，有理由相信陆国光有权代表光熠公司做出担保的意思表示，涉案《协议》上光熠公司公章的真伪不影响其承担担保责任，故光熠公司应对涉案债务承担连带清偿责任。其承担责任后，有权向主债务人陆国光追偿。综上所述，上海光熠商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95268元，由上诉人上海光熠商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  马 莉审判员  杨彦浩二〇一九年十二月五日书记员  王 蕊