四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终793号 原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）温州源达电子科技有限公司（以下简称“源达”公司），系股份有限公司，位于浙江省温州市瓯海区丽岙街道叶宅村勤奋50号，法定代表人赖冬云。 诉讼代表人赖志帆，男，1994年6月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省温州市瓯海区，系“源达”公司员工。 上诉人（原审被告人）赖冬云，男，1970年2月2日出生，汉族，初中文化，“源达”公司法定代表人，户籍所在地浙江省温州市瓯海区。2017年5月9日因涉嫌犯假冒注册商标罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年6月8日被取保候审。2019年6月18日被成都市龙泉驿区人民法院决定监视居住。 辩护人刘慧，上海市民生律师事务所律师。 辩护人张勇，四川盛豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴小军，男，1982年10月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市沙坪坝区。2017年4月11日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 上诉人（原审被告人）何金成，男，1982年3月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市忠县。2017年4月11日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。 指定辩护人李丽，四川及第律师事务所律师。 成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控被告单位“源达”公司、被告人赖冬云、吴小军、何金成犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一九年一月十六日作出(2018)川0112刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告单位“源达”公司、原审被告人赖冬云、吴小军、何金成不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，日本长野计器株式会社在中国注册了两项商标，其中NKS图形商标注册号为135568，期限为2010-3-10至2020-3-9，商品为照相、电影、光学、热工、检验和测量用器械、仪器、材料、照相、电影用器械、仪器、指示温度计、加工工业用压力测量仪、压力变道（传感传递）器（截止）；NAGANOKEIKI注册商标注册号为G867766，注册国为日本，注册日期1999-2-5（注册编号4237512），注册人NAGANOKEIKIKABUSHIKIKAISHA，有效期为2015-1-6至2025-1-6，商品为温度计、压力计、水位计、自动压力控制机械及控制装置、热量计、浓度计、功率计（截止）。 “源达”公司于2006年7月13日注册设立，注册资本认缴240万，实缴40万元，股东为赖冬云、林某3。法定代表人赖冬云。 2016年4月，涉案人员黄志文向被告人吴小军、何金成订购压力传感器，2016年4月13日，被告人吴小军收取10万元定金，写下收条（内容为，今收到黄老板收购挖掘机配件预付定金10万元整，2016年4月13日至21日交货，货到成都提货前尾款必须一次性付清，否则视为不要，定金不退。收款人吴小军，2016年4月13日，其中字迹不一样的有神钢原厂）。后黄志文提供样品。2016年6月，被告人吴小军、何金成联系“源达”公司，签订采购合同，向“源达”公司定做5000个LS52S00015P1传感器，单价57元，金额285000元，质量要求按样品组织生产、大货与样板必须保持一致。在生产过程中，吴小军、何金成要求其订制的产品上印有“NAGANOKEIKI”字样。“源达”公司按要求生产后于2017年7月21日将货物过运至成都，并通过物流收取货款20万元（实际得款19.8万元）。被告人吴小军、何金成明收到货物后即向黄志文转卖，销售款项共计96.5万元。 被告人吴小军、何金成于2017年4月11日经通知后到公安机关投案，被告人赖冬云于2017年5月9日经通知后到公安机关投案。 案发后，公安机关在黄志文处查获涉案印有“ＮＡＧＡＮＯＫＥＩＫＩ”字样的压力传感器3619个并予以扣押；扣押何金成用销售款购买有现代牌轿车（车牌号渝Ｆ×××××）；扣押“源达”公司的设计图纸和赖冬云的手机1部。 经四川科技事务司法鉴定所鉴定，日本长野计器株式会社调取的2个压力变送器和从黄志文案取样的10个产品，两者外观相同或基本相同，难以区分，内部结构不同，日本长野计器株式会社产品计量性能（测量误差、回差、准确度等级）优于黄志文处扣押的产品（准确度等级中，日本长野计器株式会社的产品符合0.25级标准；黄志文案取样的10个检材中，6个符合1.5级标准，1个符合2.0级标准，1个不符合等级标准，2个无计量性能），日本产品计量精度更高，计量性能更好，计量质量更优。审理期间，“源达”公司退出违法所得2.6万元。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表，黄志文的提交的相关报案材料，立案决定书，到案经过（3份），吴小军、何金成、赖冬云的常住人口基本信息，“源达”公司的营业执照（复印件），企业信用信息公示系统查询记录，赖志帆与“源达”公司的劳动合同，赖志帆的企业养老费用缴费情况，关于委派赖志帆为诉讼代表人的证明，拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书，逮捕证，逮捕通知书，释放通知书，释放证明等程序性文书，涉案人员黄志文的供述和辩解，黄志文对吴小军、何金成的辨认笔录，被告人吴小军的供述和辩解，被告人何金成的供述和辩解，被告人赖冬云的供述，被告人吴小军对其与何金成、黄志文商量买卖传感器的地点的辨认笔录及照片，被告人何金成对其与吴小军、黄志文商量买卖传感器的地点的辨认笔录及照片，被告人赖冬云对生产传感器的车间及设备的辨认笔录及照片，现场勘验情况分析报告、现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片，证人张某1的证言，证人方某的证言，方某卖给黄志文同类同型传感器照片两张，证人林某1的证言，证人赵某的证言，证人曾某的证言，证人张某2的证言，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，涉案商品注册商标信息档案资料，第1355668号由株式会社“长野计器”制作所（日本）所有的商标注册证、核准续展注册证明，天津博益气动股份有限公司的营业执照、产品照片及情况说明，国家知识产权局专利局调取的相关产品专利技术资料，天津博益气动股份有限公司出具有情况说明，成都神钢工程机械（集团）有限公司于2017年5月17日出具情况说明，侦查人员从黄志文处查获的涉案产品照片，成都神钢工程机械（集团）有限公司提供的高压传感器参数，赖冬云提交的产品设计图纸，抽样笔录及照片，天津博益气动股份有限公司于2017年8月24日提供情况说明一份，天津博益气动股份有限公司于2017年2月27日出具产品检验证明，采购合同，佳吉快运调取的付（送）货单、物流系统单号信息查询截图，赵某的中国农业银行卡（62×××07）的明细清单，史某农业银行卡明细清单，银行转款凭条，吴小军的6228460468015233276的中国农业银行交易明细，龙公（网安）勘［2017］217号电子证据检查笔录（黄志文的“微信”聊天记录，证人彭某的证言，证人林某2的证言，证言人闫小锐的证言，证人王某的证言，证人林某3的证言，公安机关出具的情况说明3份，检查笔录及照片，抽样笔录及照片，四川科技事务司法鉴定所司法鉴定意见书，日本特许厅提交的证明、日本计量机器工业连合会提交的说明，证人蔡某的证言等。 原判认为，被告单位“源达”公司按照被告人吴小军、何金成的要求，仿造生产“ＮＡＧＡＮＯＫＥＩＫＩ”品牌压力传感器并予以销售，其生产销售的产品与被仿冒产品在准确度等级上存在等级差距，属于以低等级产品冒充高等级产品的以次充好行为，销售金额为20万元以上不满50万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，被告人赖冬云作为“源达”公司单位实际负责人，组织实施生产销售行为，亦应当按照生产、销售伪劣产品罪依法惩处；被告人吴小军、何金成向“源达”公司订制仿冒产品后予以销售，仿冒品与被仿冒产品在准确度等级上存在等级差距，属于以低等级产品冒充高等级产品的以次充好行为，销售金额为50万元以上不满200万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，均应予以惩处。被告人赖冬云、吴小军、何金成主动投案，到案后如实供述其事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人赖冬云、吴小军、何金成均系初犯，同时“源达”公司在案件审理过程中退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人何金成用违法所得购置的车辆已被扣押在案，量刑时予以考虑。综合全案，对被告人赖冬云、吴小军、何金成予以减轻处罚。遂根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告单位温州源达电子科技有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币7万元。二、被告人赖冬云犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币7万元。三、被告人吴小军犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币25万元。四、被告人何金成犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25万元；五、对温州源达电子科技有限公司、被告人吴小军、何金成的违法所得予以追缴，对扣押在案的渝Ｆ×××××“现代”轿车予以没收，作为何金成的违法所得进行处理。本案其余扣押物品由扣押机关按规定予以处理。 宣判后，原审被告单位“源达”公司、原审被告人赖冬云、吴小军、何金成不服，提出上诉。 原审被告单位“源达”公司、原审被告人赖冬云提出以下上诉理由：1.原审判决认定上诉人构成犯罪的证据不符法定条件。没有证据证明黄志文提供的传感器与“源达”公司生产的传感器具有同一性；本案样品不在案；无合法依据应将涉案传感器与日本公司生产的传感器进行精度比较；“以次充好”的“次”与“好”的标准应是事先规定的，传感器精度不是衡量“次”与“好”的标准；检材被污染，且鉴定意见相互矛盾。2.“源达”公司在传感器上使用NAGANOKEIKI字样，是基于法定权利，系合法使用。3.“源达”公司的行为不具有违法性，不构成犯罪，原判适用法律错误。上诉人赖冬云的辩护人提出与其上诉理由一致的辩护意见。 原审被告人吴小军提出以下上诉理由：1.公安机关办案程序违法，吴小军辨认的实物并非其销售的产品。2.鉴定报告不合法。3.吴小军认为本人销售的产品能够正常使用，不是伪劣产品。4.另案处理的黄志文的罪名不同，同案不同判。 原审被告人何金成提出以下上诉理由：1.上诉人何金成不构成生产、销售伪劣产品罪。NAGANOKEIKI未注册商标，任何单位和个人均有权生产和使用；何金成根据黄志文的要求生产交付产品，黄志文对外销售产生的影响与其无关；产品质量系符合国家标准的，何金成与赖冬云签订了书面的质保协议；何金成销售的是传感器，其价格不含“长野”的品牌附加值；该产品属伪劣产品，何金成系不知情的。2.即使构成犯罪，原审认定的量刑过重。何金成具有自首、初犯情节，扣押轿车应认定为退赃，请求从轻处罚，同时原判罚金刑过重。上诉人何金成的辩护人提出何金成并不知晓涉案压力传感器系伪劣产品，且涉案压力传感器不能明确是何金成所经手的传感器，本案不符合刑法规定的“以次充好”的要件，故何金成不构成犯罪的辩护意见。 经二审审理查明，2016年4月，另案被告人黄志文（已判决）向上诉人吴小军、何金成订购压力传感器，并支付10万元定金及提供压力传感器样品。2016年6月，上诉人吴小军、何金成向温州源达电子科技有限公司（简称“源达”公司）签订采购合同，向该公司定做5000个LS52S00015P1传感器，并提供样品。赖冬云安排人员根据样品生产印有“NAGANOKEIKI”标识的LS52S00015P1压力传感器4920个，于2016年7月通过物流快递向吴小军、何金成发货，销售金额共计200000元（实际得款198000元）。吴小军、何金成收货后即向黄志文转卖，销售金额共计965000元。黄志文收货后发现印有“NAGANOKEIKI”标识的压力传感器非日本长野公司生产的原装产品后报警。 案发后，公安机关在黄志文处查获涉案印有‘ＮＡＧＡＮＯＫＥＩＫＩ”标识的压力传感器3619个，在何金成处查获其使用违法所得购买的渝Ｆ×××××的现代牌小轿车一辆。扣押“源达”公司的设计图纸和赖冬云的手机1部。上诉人吴小军、何金成于2017年4月11日经通知后到公安机关投案，上诉人赖冬云于2017年5月9日经通知后到公安机关投案。“源达”公司退出违法所得2.6万元。 另查明，NAGANOKEIKI注册商标注册号为G867766，注册国为日本，注册日期1999-2-5（注册编号4237512)，注册人NAGANOKEIKIKABUSHIKIKAISHA，有效期为2015-1-6至2025-1-6，商品为温度计、压力计、水位计、自动压力控制机械及控制装置、热量计、浓度计、功率计（截止）。赖冬云、吴小军、何金成生产、销售的印有“NAGANOKEIKI”标识的压力传感器与日本长野公司生产的“NAGANOKEIKI”压力传感器两者外观相同，难以区分，但内部结构不同，日本长野公司生产的NAGANOKEIKI”压力传感器计量精度、计量性能、计量质量优于查获在案的印有“NAGANOKEIKI”标识的压力传感器。认定上述事实采信的证据与一审已经举证、质证的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉单位“源达”公司违反国家有关产品质量和工商行政管理制度，侵犯消费者的合法权益，生产、销售假冒注册商标的伪劣产品，销售金额200000元，按择一重罪处罚原则,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人赖冬云系“源达”公司直接负责的主管人员，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人吴小军、何金成明知“源达”公司生产的产品系假冒注册商标的伪劣产品仍予以销售，销售金额965000元，按择一重罪处罚原则,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人赖冬云、吴小军、何金成主动投案，到案后如实供述其主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。 关于上诉单位“源达”公司、上诉人赖冬云及其辩护人所提“源达”公司生产的传感器与黄志文提供的样品不具有同一性，样品不在案，不应将涉案传感器与日本公司生产的传感器进行精度比较，检材被污染，鉴定意见相互矛盾的上诉理由、辩护意见及上诉人吴小军所提公安机关办案程序违法，吴小军辨认的实物并非其销售的产品的，鉴定报告不合法的上诉理由。经查，根据上诉人赖冬云、吴小军、何金成的供述及另案处理的黄志文的供述，结合产品设计图纸、采购合同等书证，足以证实公安机关从黄志文处扣押的印有“NAGANOKEIKI”标识的压力传感器系赖冬云生产、销售给吴小军、何金成，吴小军、何金成又销售给黄志文的压力传感器。黄志文提供的样品是否在案不影响本案事实与罪名的认定。涉案的印有“NAGANOKEIKI”标识的压力传感器与日本长野公司生产的“NAGANOKEIKI”压力传感器两种产品在功能、用途、消费对象、销售渠道、外观等方面相同，涉案压力传感器即假冒日本长野公司生产的压力传感器，其应当与日本长野公司生产的压力传感器进行内部构造的比较，判定其属于以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为。原审鉴定意见程序合法并具有鉴定资格，应当予以采信。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。 关于上诉单位“源达”公司、上诉人赖冬云及辩护人所提其在传感器上使用“NAGANOKEIKI”字样，是基于法定权利，系合法使用的上诉理由及辩护意见。经查，“NAGANOKEIKI”标识已经日本长野公司注册并在商标使用有效期内，“源达”公司未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，其并非合法使用。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。 关于上诉单位“源达”公司、上诉人赖冬云及辩护人所提“源达”公司的行为不具有违法性，不构成犯罪，原判适用法律错误的上诉理由及辩护意见。经查，“源达”公司及其负责人赖冬云虽系因吴小军、何金成要求生产压力传感器，但其明知未获得注册商标权利人的许可，生产印有“NAGANOKEIKI”标识的产品系侵权行为，所产压力传感器与日本长野公司所产压力传感器相比质量、性能较次，仍进行生产、销售，且销售金额达到二十万元以上不满五十万元，其行为已构成犯罪。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。 关于上诉人吴小军所提其销售的产品能够正常使用，不是伪劣产品，另案处理的黄志文的罪名不同，同案不同判的上诉理由。经查，从黄志文处购买涉案压力传感器的证人证言，证实涉案压力传感器出现断裂、无感应等质量问题结合在案其他证据足以证实吴小军、何金成销售的涉案压力传感器系假冒日本长野公司的“NAGANOKEIKI”牌压力传感器，涉案压力传感器在计量精度、计量性能、计量质量上均劣于日本长野公司的原厂产品，属于以次充好的伪劣产品。吴小军、何金成的行为亦构成黄志文同样的罪名，即销售假冒注册商标的商品罪，根据择一重罪处罚的原则，吴小军、何金成的行为构成生产、销售伪劣产品罪。故该上诉理由，不予采纳。 关于上诉人何金成及其辩护人所提“NAGANOKEIKI”未注册商标，任何单位和个人均有权生产和使用，何金成根据黄志文的要求生产交付产品，黄志文对外销售产生的影响与其无关，产品质量系符合国家标准的，何金成与赖冬云签订了书面的质保协议，何金成销售的是传感器，其价格不含“长野”的品牌附加值，该产品属伪劣产品，何金成系不知情的，故何金成不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，日本长野公司所有的商标注册证、核准续展注册证明证实“NAGANOKEIKI”系在我国的注册商标，案发时仍在有效期内。在案证据足以证实吴小军、何金成向“源达”公司购买假冒“NAGANOKEIKI”标识的压力传感器并销售给黄志文的事实。何金成负责具体寻找生产仿冒品的厂家，并对假冒标识进行确认、调整，其明知“源达”公司生产的系仿制品，中间利差丰厚系因外观上看系日本长野公司生产的“NAGANOKEIKI”牌压力传感器，并分得赃款30万余元。且涉案压力传感器经鉴定，系以次充好的伪劣产品。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。 关于上诉人何金成所提即使构成犯罪，原审认定的量刑过重，其具有自首、初犯情节，扣押轿车应认定为退赃的上诉理由。经查，原判已认定何金成具有自首情节并予以减轻处罚，综合其犯罪事实、行为、结果及情节在法律规定范围内量刑，并无不当。扣押轿车系何金成用违法所得购买，应予以没收。故对该上诉理由，不予采纳。 综上，原判审判程序合法，认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李永辉 审判员  王晓燕 审判员  王 引 二〇一九年十二月三日 书记员  敬杰乔