河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7091号上诉人（原审被告）：李明，男，1987年10月16日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：崔雪静，女，1986年9月25日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区，系李明妻子。委托诉讼代理人：刘浩然，河北世纪方舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡建明，男，1973年8月12日出生，汉族，身份证住址江西省南昌市进贡县，现住河北省保定市。委托诉讼代理人：卢安娜，河北盛誉律师事务所律师。上诉人李明因与被上诉人胡建明民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李明上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人胡建明的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未受理上诉人的反诉，严重程序违法。本案审理过程中上诉人在2019年8月23日向原审法院邮寄送达了民事反诉状两份、发货清单两份、录音证据一份，而原审法院不仅在本院查明事实中隐去了收到录音证据的客观事实，更未向上诉人出具任何法律文书便直接不受理上诉人的反诉请求，其程序明显违法。另，本案中上诉人李明就是石家庄雷墫卡顿钟表贸易有限公司法定代表人和控股股东、崔雪静系上诉人配偶，上诉人提交的石家庄雷墫卡顿钟表贸易有限公司销售单足以证明，上诉人向被上诉人所发售的钟表系上诉人所有。另被上诉人在录音证据中亲口承认其占有上诉人价值9万元的米格手表的事实，其与上诉人已经达成口头协议，只有在被上诉人返还上诉人手表后，上诉人再向被上诉人支付9万元。上述两份证据已形成完整证据锁链，足已构成上诉人的反诉情形，而原审法院却未受理，明显认定事实错误。二、上诉人有权行使顺序履行抗辩权，拒绝向被上诉人支付9万元。如上所述，2018年7月9日录音及文字稿中，上诉人与被上诉人已达成口头协议，约定在被上诉人返还上诉人9万元米格手表后，上诉人再将9万元返还被上诉人，现被上诉人并未返还手表，上诉人有权行使履行抗辩权拒绝向被上诉人返还9万元欠款，原审法院明显认定事实错误。三、本案9万元债务上诉人有权行使抵销权，上诉人与被上诉人不再具有债权债务关系，原审法院认定事实错误、适用法律错误。在一审庭前调解时，被上诉人在庭中已经承认占有上诉人米格手表的事实，加之上诉人提供的录音证据、发货清单及录音文字稿，足以证明被上诉人占有上诉人9万元米格手表的事实，而被上诉人提交的借条证据中又明确约定上诉人要以18.5万元货品抵账，现上诉人只欠付被上诉9万元货品，而被上诉人又占有上诉人9万元货品，根据《中华人民共和国合同法》第四条之规定，上诉人有权行使法定抵销权，双方不再具有债权债务关系，故应驳回被上诉人的诉讼请求。胡建明答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并不存在程序违法问题。上诉人错误运用了合同履行中的顺序履行抗辩权。本案中不存在抵销权基础。胡建明向一审法院起诉请求：1、判令被告李明偿还原告借款本金90000元及逾期利息（以本金90000元为基数，按照年利率6%计算，自2018年6月17日起至实际付清之日止）；2、判令本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告因同样做手表生意相识。因欲合伙开店，原告胡建明于2016年12月10日从自己农行尾号1679账户连续转支500000元、45000元至被告李明尾号2666银行卡账户，但双方并未签订合伙经营协议。2017年11月16日和2018年1月18日，被告李明分别从自己尾号2101银行卡账户通过网上银行转账给原告胡建明20000元、10000元；2018年2月12日被告李明从自己尾号8179银行卡账户转存200000元给原告胡建明。后被告李明为原告胡建明书写《借条》，“借款人：李明。李明于2018年4月26日借到了胡建明人民币叁拾万零伍仟元整。约定于2018年6月16日前归还胡建明。其中货品18.5万，现金12万。签字生效：李明。出借人：胡建明。”2018年6月16日，被告李明又从自己尾号2101银行卡账户转存给原告胡建明120000元，但并未交付给原告胡建明价值18.5万元的货品，而是分别于2018年7月9日和2018年7月31日从自己尾号8179银行卡转存50000元给原告胡建明（撤店款）、从自己尾号2101银行卡账户转存45000元给原告胡建明。原告胡建明于2018年11月15日向本院递交诉状提起本案诉讼。2019年8月27日，被告李明曾邮寄反诉状给本院，主张双方曾协商一致，胡建明返还价值约9万元的米格手表后，李明再返还胡建明剩余的9万元，但其提交的证据是石家庄雷墫卡顿钟表贸易公司销售单，货品是经手人崔雪静销售给胡建明（曲阳），故未予受理。一审法院认为：即使原告胡建明2016年12月10日转给被告李明的545000元为投资入股款属实，也因被告李明在2018年4月26日给原告胡建明出具借条而协商转化为民间借贷款。且因借条约定的2018年6月16日前归还原告胡建明货品18.5万未履行后，被告李明又两次共偿还原告胡建明9.5万元，可以确认双方对履行方式又作出了新的约定。现原告胡建明请求判令被告李明偿还借款本金90000元及自2018年6月17日起至实际付清之日止按照年利率6%计算的逾期付款利息，本院应予支持。被告李明主张原告胡建明应先行返还的价值9万元的手表，其交易均发生在2016年，不符合2018年4月26日《借条》约定的被告给付原告货品的约定，且现有证据不能证明交易双方为本案原、被告，故本院对其辩称意见不予采信。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五）项、第二十九条第二款第（一）项的规定，判决：“被告李明于本判决生效之日起十日内偿还原告胡建明借款90000元及利息（自2018年6月17日起，按照年利率6%计算至实际清偿之日止）。案件受理费2050元，减半收取1025元，由被告李明负担。”二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人上诉一审未受理其反诉，程序是否违法、认定事实是否错误的问题。首先，上诉人所提反诉主张所依据的销售单为石家庄雷墫卡顿钟表贸易公司，货品经手人为崔雪静，上诉人李明与石家庄雷墫卡顿钟表贸易公司是两个不同的民事主体。其次，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，法院应当合并审理。本案本诉为民间借贷法律关系，上诉人反诉为物权纠纷，法律关系不同，亦非相同的法律事实，且诉讼请求之间没有因果关系，一审未予受理反诉并无不当。综合上述两点，上诉人以一审未受理其反诉而主张一审程序违法、认定事实错误，理据不足，本院不予支持。关于案涉款项，上诉人主张系双方共同经营投资款，但2018年4月26日上诉人出具《借条》后，案涉款项已由投资款转化为民间借贷。在上诉人出具的借条中，不仅载明了借款数额，而且对还款时间及款项的组成进行了约定，即对借款305000元，于2018年6月16日前以货品归还18.5万，以现金归还12万元。上诉人对该借条的真实性认可，且该约定不违背法律规定，一审认定双方借贷关系成立正确。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。故当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中虽然双方约定了18.5万元借款以货品归还，但实际履行中，上诉人却以转账的方式还款9万元，被上诉人也已接收，应视为借贷双方对偿还借款的方式进行了变更；在2018年7月9日录音中当崔雪静向胡建明陈述，“是我差你钱儿，但你那不是现在还差我9万元的米格嘛，就你到时候把米格表给我退回来，然后剩下的钱我该去哪，我给你。”而胡建明回答：“行，行，可以可以，肯定可以，到时候要算账的那个，你别说你差我的，这个事情拿出字据来，你别说我差你的，…”可以看出，系崔雪静单方主张被上诉人欠其9万元米格表，而被上诉人主张“到时候要算账”，故该录音不足以证实被上诉人欠其表款9万元，亦不足以证实交付米格表与偿还案涉款项具有先后履行顺序，故上诉人依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，主张行使顺序履行抗辩权，系对法律的错解，本院不予支持。交付米格表与偿还借款，性质并不相同，且上诉人主张被上诉人欠其价值9万元米格表证据不足，该情形与《中华人民共和国合同法》第九十九条规定不符，故上诉人主张行使抵销权，本院亦不予支持。至于被上诉人是否占有上诉人米格表，应否返还上诉人，上诉人可另行解决。综上，李明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人李明负担。本判决为终审判决。审判长  陈道忠审判员  于纪芳审判员  付术勇二〇一九年十二月二十日法官助理杨占军书记员史孟鑫