山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4155号 上诉人（原审原告）：郑俊亮，男，1981年6月5日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：明发集团（淄博）房地产开发有限公司，住所地淄博市张店区人民西路186号亿丰大厦（钱裕园五号楼）。 法定代表人：黄焕明，董事长。 委托诉讼代理人：祖泽红，女，1994年5月18日出生，汉族，该公司员工，现住南京市浦口区。 上诉人郑俊亮因与被上诉人明发集团（淄博）房地产开发有限公司（以下简称明发公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑俊亮，被上诉人明发公司的委托诉讼代理人祖泽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑俊亮上诉请求：1、请求撤销张店区人民法院做出的(2019)鲁0303民初1488号民事判决书。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人逾期交房是因为政府发布重污染天气预警通知及启动应急响应通知，属于不可抗力而作出判决，上诉人不予认可。(一)关于不可抗力的范围，根据我国《民法通则》和《合同法》等规定，不可抗力是指不能预见、不能避免、并且不能克服的客观情况。不可预见，应是根据现有的技术水平，一般对某事件的发生没有预知的能力；不能避免、并且不能克服，应是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并克服事件所造成的损害结果。生活中我们一般认为不可抗力包括：1。重大的自然灾害。如重大的地震、海啸等。2。重大的社会非正常事件。这类事件往往指社会异常的、突发的事件，既非自然灾害，也不属于政府行为，如战争、武装冲突等。这些事件虽然是人为的，但对局外的民事关系的当事人而言，这些事件则是既不能预见也不能避免与克服的，因此属于不可抗力。因重污染天气导致的停工能否当不可抗力?近年来，从法律法规至规范性文件，对于重污染天气下的有关企业应停工停产的要求早已有明确规定。如2015年修订的《大气污染防治法》第九十六条、第一百二十条第二款的规定。企业应遵守环保要求，如果政府因污染天气应急预案而要求企业停工停产，企业以此主张不可抗力缺乏依据。上诉人与被上诉人的合同签订于2016年11月22日，而国家15年就修订了《大气污染防治法》，对重污染天气情况下企业停工早就有了制度化常态化操作，对重污染天气下的停工停产均是可以预见的，不属于不可抗力。一审法院将重污染天气停工当做不可抗力看待，是对不可抗力制度的滥用，属于认定错误，请求法院依法审理。(二)因不可抗力对按时交付产生影响。根据《合同法》第一百十七条规定，因不可抗力的出现对房屋的正常交付产生重大影响，造成出卖人可能延期交房的，出卖人可因此部分或全部免除责任。但是，出卖人应在合理时间内对买受人及时履行通知义务，否则构成延期交房。不可抗力的免责并非绝对的，法律赋予了遭受不可抗力一方的及时通知义务，该通知义务也是从公平角度原则角度出发，旨在对方当事人能够及时知晓不可抗力情形并采取补救措施以达到减损效果。因此，若遭受不可抗力的一方未及时履行通知义务，即违反了不可抗力公平原则，应当承担过错责任。也就是说及时向相对方履行通知义务是对不可抗力免责权的主张，若未及时履行通知义务，亦可视为其丧失了不可抗力免责权。一审法院对不可抗力的免责认定判决违背了公平公正原则，一边倒的维护了被上诉人，损害了上诉人的合法权益。（三）当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失违约责任。上诉人和被上诉人签订的合同系双方真实意思表示,双方应当履行各自的合同义务。明发公司作为专门的房地产开发企业,对此应当可以预见,因为早就形成制度化常态化操作;作为格式合同的提供者,也更有能力预见,进而对交房时间在合同中予以调整。明发公司对此有更大的预见能力和风险防范能力,要求无预见能力和风险防范能力的购房者承担由此产生的逾期交房责任显失公平。二、一审法院认定事实有错误，请求依法审理。(一)一审法院说上诉人因自身原因没有交房认定错误。上诉人与被上诉人于2016年11月22日签订了《商品房买卖合同(预售)》，根据合同第十一条第三款第一条规定，该商品房已满足合同约定的交付条件，出卖人的通知到达后或者本合同约定的交付时间届满后，买受人拒绝接受房屋或者逾期接受房屋的，出卖人所发出的通知的交房截止日，即视为买受人所购房屋交付使用的起始日。被上诉人一共给上诉人发过一次交房通知书，2018年9月28日通知交房，当时被上诉人没有取得竣工验收综合备案，不符合签订合同第九条商品房交付条件，上诉人没有收房。之后到2019年4月13号，被上诉人给上诉人发了一份催交通知书，告知房屋已具备交付条件，7日内收房，逾期未办理，视为他们已经履行完毕交房。根据我们签订的合同约定第十一条第三款(1)，出卖人所发出的通知的交房截止日视为买受人所购房屋使用的起始日。2019年04月13日收到收房通知书，告知7日内收房，上诉人于2019年04月19日收房。一审法院判决中说2018年11月26日被上诉人给上诉人发出了交房通知书。上诉人在法庭上提供过，并不是交房通知书，只是不动产权办理通知，上诉人和被上诉人签订的购房合同中，对房屋交付程序有明确规定，被上诉人也没有取得综合验收。根据签订的购房合同第十二条规定的逾期交房责任第2款规定，120天之内或者逾期超过120日的，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。所以上诉人主张的2018年10月1日至2019年4月13日期间的逾期交房违约金在合同约定的范围之内，不存在因自身原因没有交房。一审法院对于上诉人和被上诉人签订合同的基本内容都不看，就做出如此判决，请求法院依法重新审理。(二)一审法院认定被上诉人2019年11月9日取得综合竣工验收备案登记认定错误。被上诉人提供了一个3号楼的单楼验收，一审法院就认定为综合验收备案，认定错误，请求法院重新审理。 明发公司辩称，第一点，一审判决认定事实、适用法律正确。第二点，不可抗力是指不能预见、不能避免、且不能克服的客观情况，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件。被上诉人在施工期间，收到淄博市重污染天气应急指挥办公室发布的重污染天气预警及启动应急响应的通知，和解除重污染天气预警及应急响应的通知，上述通知要求被上诉人停止施工，停工天数至少多达59天。对于政府发布的停工指令，被上诉人必须遵守，不能避免也无法克服，并且对被上诉人而言，每次重污染天气的发生时间、持续时间，政府重污染天气预警和解除通知均是不能预见的，因此政府行为符合不可抗力的构成要件，属于不可抗力。第三点，重污染天气预警和解除通知，已由淄博市环境保护局在其官方网站发布，环保局向社会包括上诉人公布了被上诉人提供的事实通知义务已由环保局履行。另外该通知属于减损通知，并不是构成不可抗力的构成要件。并且相关法律也未规定未及时履行通知义务的后果，而上诉人也并未实际产生任何损失，因此何来减少损失之说。第四点，根据房屋买卖合同预售第九条的约定，被上诉人交付房屋时需具备的是竣工验收备案表，而被上诉人于2018年11月9日已经取得该材料，具备了交房条件，而上诉人所说的经验收合格，指的是取得竣工验收备案表，该材料是全国人大及其常委会制定的合同法规定的效力性强制性规定，被上诉人已取得该材料。上诉人所说的综合验收仅是地方性法规，地方政府规章和红头文件所规定的，其效力位阶低于合同法，且违反了上位法的规定，加重了被上诉人的责任。第五点，被上诉人2018年11月26日向上诉人寄送办证通知书，该通知书中载明到物业办公室办理交房手续后，再进行产权办理，即被上诉人告知上诉人未办理交房手续的需前往物业办理交房手续。被上诉人于2018年11月26日已通知上诉人办理交房手续，已履行完毕合同约定的通知义务。对于上诉人所述的2019年4月13日的收房通知书，是因被上诉人多次通知上诉人办理交房手续，但上诉人一直未前来办理，被上诉人不得不向其发送催交通知书，再次通知其办理交房手续。2019年4月13日的通知书实为催交通知书，被上诉人的通知义务已于2018年11月26日履行完毕。 郑俊亮向一审法院起诉请求：1.判令明发公司支付给郑俊亮逾期交房违约金19397.46元（以994742元为基数，自2018年10月1日起至2019年4月14日止按日万分之一标准计算）；2.明发公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对有争议的事实认定如下：明发公司提交因重污染天气停工的预警通知及应急响应通知书，证明其逾期交房是因为政府发布重污染天气预警通知及启动应急响应通知，要求停止施工作业所致，属于不可抗力；因重大污染停工达59天，影响竣工验收。郑俊亮对该证据真实性提出质疑，认为是网上下载；且重污染天气不属于不可抗力，其他施工单位仍进行作业，不能证明其主张。郑俊亮并提出即使扣除59天，交房通知书收到时间是2019年4月14日，远远超出了应交房期限。经查明，明发公司于2018年9月10日进行了竣工验收，但直至交房期限届满之日2018年9月30日，还未完全具备交房条件；直至2018年11月9日通过了综合竣工验收备案登记，方具备交房条件。明发公司于2018年11月26日向郑俊亮发出办证及交房通知，2018年11月27日投递成功。2019年2月26日郑俊亮提起诉讼，要求明发公司向其支付逾期交房违约金4476.339元(以994742元为基数，自2018年10月1日起至2018年11月15日止，按日万分之一标准计算)，并于2019年4月16日变更诉讼请求标的额为19397.46元（以994742元为基数，自2018年10月1日起至2019年4月14日止，按日万分之一标准计算）。明发公司在诉讼过程中于2019年4月14日再次向郑俊亮发出商品房催交通知书，故对明发公司的质辩理由予以采信。 一审法院认为，郑俊亮与明发公司之间形成的商品房销售合同关系合法有效。本案争议的焦点是明发公司逾期交房的原因是否存在不可抗力因素。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害、政府行为和社会异常事件。对于明发公司来讲，每一次重度雾霾天气发生的时间、持续的时段、政府的预警和解除，均不能预见。而且对政府发布的停工指令必须遵守，不能避免，也无法克服。因此，对于政府启动的每次重度污染天气应急响应，均应当作为不可抗力对待。根据政府应急响应的通知，此次因重度污染天气要求停工天数为57天。扣除上述天数后，明发公司应于2018年12月1日交房。明发公司于2018年11月26日向郑俊亮发出交房通知，次日妥投签收。郑俊亮因自身原因没有按通知要求交接房，明发公司不存在逾期交房的违约行为。综上所述，对郑俊亮要求明发公司支付逾期交房违约金19397.46元的主张，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条规定，判决：驳回郑俊亮的诉讼请求。案件受理费285元，由郑俊亮负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是明发公司逾期交房是否存在不可抗力因素，明发公司应否支付郑俊亮逾期交房违约金。明发公司一、二审中提交的淄博市重污染天气应急指挥部办公室发布的重污染天气预警及启动应急响应的通知和解除重污染天气预警及应急响应的通知，能够证实明发公司因政府指令停止施工作业的事实。至于上述应急通知是否构成不可抗力，上诉人与被上诉人存在较大争议，对此本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件。本案中，虽然上诉人与被上诉人在签订商品房买卖合同之前，发生过上诉人因重度污染天气停工的情形，但不能以此推定明发公司能够预见到重度污染天气的再次发生，也不能仅以此作为明发公司可以预防、避免和克服重度污染天气的前提条件。对于明发公司来讲，每一次重度污染天气发生的时间、持续的时段、政府的预警和解除，均是不能预见的，而且对于政府发布的停工指令被上诉人必须遵守，不能避免，也无法克服，因此对于政府启动的每次重度污染天气应急响应，均应当作为不可抗力对待。根据淄博市重污染天气应急指挥部办公室发布的预警和启动应急响应的通知，政府因重污染天气要求上诉人停工共计57天，扣除上述天数后，明发公司应于2018年11月26日前交房，明发公司已于2018年11月26日向郑俊亮发出办证及交房通知，2018年11月27日投递成功，应视为明发公司于2018年11月26日向郑俊亮交房。郑俊亮未按照交房通知办理交房手续，故一审法院认定明发公司不存在逾期交房行为并无不当。 综上所述，上诉人郑俊亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费285元，由上诉人郑俊亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  王 娜 审判员  侯 康 二〇一九年十二月二十五日 书记员  刘 瑜