广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2405号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某某，男。委托辩护人梁某某，广东XX律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人王某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2019年7月18日作出（2019）粤0304刑初2088号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人王某某与沈某某（已因本案被判决）通过买卖工艺品认识。2012年下半年起，沈某某与被告人王某某开始沟通象牙及象牙制品买卖，并于2012年12月12日、21日，先后两次通过银行转账共计人民币416000元给被告人王某某，向其购买象牙及象牙制品等17件。被告人王某某将象牙及象牙制品委托客运大巴将该货品运至深圳客运站，沈某某在客运站提货后，将上述象牙及象牙制品存放于其经营的深圳市福田区圣廷苑酒店首层艺廷苑工艺品店内用于销售牟利。2012年12月24日公安部门在沈某某经营的店内查获上述物品。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，上述查获的物品中，有10件为非洲象或亚洲象牙，7件为非洲象或亚洲象牙制品，属国家一级保护野生动物制品。2017年3月9日，被告人王某某到福建省仙游县公安局投案。原判认定上述事实的证据有：1、物证，从沈某某经营的工艺品店内缴获的象牙（照片），证实涉案买卖象牙的数量、性状。2、书证（1）被告人王某某的身份证明材料，证实被告人王某某身份情况，已具有完全刑事责任能力。（2）案件受理表、立案决定书、拘留决定书等，证实公安机关在侦办沈某某涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案中，已对沈某某供述的上家即被告人王某某作出刑事拘留的决定。（3）破案报告、到案经过等，证实被告人王某某系主动到案。（4）仙游县公安局刑侦大队于2013年1月7日出具的证明，证实深圳市公安局森林分局刑警李某甲、李某乙于2013年1月5日到其大队追逃被告人王某某，但经调查，被告人王某某下落不明。（5）扣押材料、手机通讯记录清单，证实涉案扣押物品（包含疑似象牙及其制品17件）及涉案手机号码与沈某某使用135XXX86331号码的语音、彩信来往记录。其中，有与涉案“139XXX06351”号码的通话及短信、采信记录。沈某某案缴获的象牙及制品尺寸：象牙：1号，长约1.45米；2号，长约1.3米；3号，长约1.2米；4号，长约1.15米；5号，长约1.15米；6号，长约1.2米；7号，长约1.1米；8号，长约1.1米；11号，长约0.75米；12号，长约0.75米。象牙制品：9号，长约0.9米；10号，长约0.7米；13号，长约0.35米；14号，长约0.35米；15号，长约0.35米；16号，长约0.38米；17号，长约0.4米。（6）卡号码为135XXX86331的手机（沈某某之前使用，由其妻子刘英提供）中留存的通话记录及收发短信、彩信记录及有关象牙买卖的内容，其中，显示该手机在2012年7月3日至2017年10月7日之间收到“13XXX706351”号码发送的多条短信、彩信及图片，内容有“您好，王某某工商行…（尾号2695）建行…农行…”、“长192口径15分，一对要110万”、“长1.55米，口径14公分”、“长1.66米，口径13公分”、“长1.55米，口径14公分”、“长1.36米，口径11公分”“长215口径15公分重42.8公斤”、“工商行…王某某莆田榜头支行”，以及多张象牙原牙的彩信照片。以上证实沈某某与涉案手机号码“13950706351”进行象牙买卖的聊天记录。短信记录内容具体如下：王：2012年7月3日16：41发王某某工商银行（2695）、建设银行（6699)、农业银行（4915)号码。王：2012年7月11日10:14再次发同样内容沈：深圳福田华强北。张鸿鸣收13XXX955893、18XXX457022王：（2012.7.1618:46）长192，口径15分，一对要110万。沈：（2012.7.1619:26）多重王：（2012.8.415:04）长1.55，口径14公分长1.66，口径13公分王：长215口径15重42.82012.9.715:47工商行62220814XXX00292695王某某莆田榜头支行沈：2012.9.716:10发到深圳市罗湖航城艺都，收货人刘瑜1354955893，1350158633113950767156号码记录：沈：2012年10月1日深圳市福田区圣庭院酒店，沈某某收2012.10.11:21:43把你地址发给我王：福建仙游榜头紫泽南梅路王某某（与户籍资料紫泽村南梅路59号是吻合的）。（7）沈某某向王某某的银行转账记录。2012.9.7，转账82万；2012.10.15转账50万；10.19转账35万；2012.12.12转账22.1万，12.21转账19.5万。（8）公安机关出具的情况说明。关于核实手机号码“139XXX06351”案发期间的登记情况及使用情况，在涉案期间是否有王某某在其他场合的使用记录。经公安机关前往移动公司调取，由于时间久远且案发期间未实行实名登记制度，移动公司未能提供该号码案发期间的登记和使用情况，只能提供当前机主的开户资料，公安机关亦未发现该号码在涉案期间有在其他场合的使用记录。关于手机号码“139XXX06351”聊天记录的图片、尺寸与缴获的象牙是否匹配，公安机关通过聊天记录比对未发现匹配，通过前往惠州监狱讯问沈某某，沈某某供述聊天记录图片与尺寸与缴获的象牙实物有匹配的，但外观和尺寸不一致，因为发货前为原牙，确定交易后经过抛光、打磨等加工完成后才发货，至于哪些图片能够匹配未能核实。关于向刘瑜（沈某某向1395XXX6351发送的短信中提及的深圳罗湖航城艺都的收货人）核实象牙收寄情况，公安机关未能联系上刘瑜核实情况。通过前往惠州监狱讯问沈某某，沈某某供述刘瑜是其当时相熟的一个做运输生意的人，其雇佣刘瑜运输过象牙和其他家具，但未告诉刘瑜运输的是什么物品。关于庭审中被告人王某某辩称其至2012年至2017年一直在家正常休息做生意，公安机关对其网上追逃的时间、其在案发后的行踪轨迹有无潜逃、逃避侦查等进行核实，案发之后深圳市公安局森林分局于2012年12月27日对王某某作出刑事拘留决定并于12月28日对其办理网上追逃，2013年1月5日该分局刑警队办案民警先后前往王某某户籍所在地福建省莆田市仙游县榜头镇对其进行追逃并通过其户籍地派出所与王某某联系，劝其主动投案自首，但一直未发现其行踪轨迹，王某某投案后供称其身份证及手机等早已丢失，严重影响其在家正常生活做生意，却一直没有补办。证明其已被该局办理的网上追逃但一直潜逃逃避侦查。（9）深圳市福田区人民法院作出的刑事判决书，以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处沈某某有期徒刑十年，并处罚金1万元，以非法收购、出售国家重点保护植物制品罪，判处沈某某九个月，并处罚金1千元。决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金11000元。（10）深圳市中级人民法院刑事裁定书，证实二审裁定维持本院上述判决。3、证人证言（1）沈某某的证言：我因非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被判刑，在惠州监狱服刑。我是2012年12月份被抓的，我向福建省莆田市仙游县的王某某收购的。我认识王某某已经十来年了，我经常到仙游县工艺城购买家具、工艺品等。我曾问过王某某有没有象牙卖，他说有，他带我到他店里看过象牙。我向王某某收购17件象牙制品，分两次银行转账，一次付款221000元，另一次是195000元。对方收款账号是工商银行福建莆田榜头支行，开户人是王某某。我电话联系王某某确定要多少象牙，谈好价钱，我就转账给他，他就将象牙打包好通过大巴车托运到深圳罗湖航城艺都一楼一货运点，我就去那里提货，告诉对方我的名字及联系电话就可以提货了。之后，在路边找拉货车运到我店中。我买象牙前向王某某买过好些红木家私。我直接将款项打到王某某账号上，王某某再将红木家私发到深圳我处。我账上的几笔较大的款项就是我从他处购买红木家私的款项。对王某某的辨认。对银行转款的指认。我是通过刘华的账号（深圳发展行，尾号0514）转到王某某的账号（工行，尾号2695）的，刘华是我老婆刘英的妹妹。其对象牙制品进行了指认。我和王某某一共交易二次象牙及制品，大概是2012年12月份，我使用的是黑色苹果4S手机，号码是13XXX586331，王某某可能有三四个号码，我通讯录内存了两个他号码，店内缴获的17件象牙及制品都是向王某某买的，王某某发给我的象牙图片和我店内被抓获的17件象牙和制品是有匹配的，当时他发给我看的是原牙，确定之后他会将原牙抛光、打磨等加工后再发货给我，至于哪些图片或尺寸与实物匹配就搞不清楚了。短信记录中发货到深圳罗湖航城艺都，收货人是刘瑜135XXX55893，13XXX586331，刘瑜是我熟悉做拉货生意的人。我使用刘华平安银行账户给王某某转账，2012年10月15日转账50万、10月19日转账35万元、12月12日转账22.1万元、12月21日转账19.5万元，其中50万元、35万元是交易家具和根雕款项，22.21万和19.5万元就是17件象牙以及制品的款项，都是我操作的。在案发前已经认识王某某四五年，大概是08年认识的。印象中王某某给过我一张名片但是后来找不到了。手机里面存的通讯录叫王某某的就应该是王某某当时给我名片上的联系方式。王某某案发前给我发短信的号码已经不是我手机里面存有通讯录的号码。具体号码记不清了，手机中有聊象牙的号码就是王某某的。沈某某辨认出其手机记录及内容。（2）刘英（沈某某妻子）的证言，前两天我老公沈某某在监狱与我通电话，让我将他当时使用的黑色苹果4S手机（号码：135XXX86331)提供给你们，手机里有我老公与向他出售象牙卖家的短信聊天记录。我看过短信，对方叫王某某。我不认识他，也没有见过面，只知道他是福建省莆田市仙游县人。案发后，王某某没有找过我，但有两个男子自称是王某某的朋友来我以前的店里找过三次，前二次我都不在，他们想去监狱见我老公，问我有什么办法，我也没有办法帮他们。也不知道他们见我老公的具体原因与目的。对方也没有留下姓名及联系方式。刘英对沈某某手机、手机通讯录、短信内容、象牙照片的指认。（3）证人刘华的证言，沈某某是我姐夫，我名下平安银行账户是我姐夫让我去开的，一直是我姐夫在用。4、被告人王某某的供述及辩解因为前段时间民警到我家告诉我家人，说我被网上追逃，叫我尽快去公安机关投案，我没有做过犯罪事情，考虑再三，就来公安投案，希望把事情说清楚。我对沈某某没有印象，不记得他。我不记得他有转账给我，13XXX232686手机号码我也不记得了。我没有销售过象牙。我认识沈某某，我曾卖过红木家具、根雕、佛珠给他。没有卖过象牙。他自己到我店里提货或自己找物流发回深圳。我没有去过深圳。他有时在我店里刷卡，有时也转账。我以前的联系方式已停用，记不起来了。现有没有办电话，因为要用身份证，所以没有办理。沈某某一般通过银行转账，我收到货款后才给他发货。我会写字，不是全部字都认得。辨认出沈某某，指认对沈某某转账两笔22.1万和19.5万都是买根雕的。对象牙及制品的照片否认卖过给沈某某。对手机短信的照片以“我不记得有没有使用过”予以否认。5、鉴定意见（1）鉴定意见通知书，王某某拒绝签名。（2）国家林业局野生动植物检测中心于2012年12月31日出具的动鉴字（2012）第92号鉴定报告：经对从沈某某处缴获的疑似象牙及制品17件进行鉴定，10件为非洲象牙或亚洲象牙，7件为象牙加工制成。根据《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知（2001)，一根未加工象牙或由整根象牙加工成的象牙制品的价值为25万/件，象牙块或无法确定由整根象牙加工成的象牙制品的价值为41667/千克。（4）华南野生动物物种鉴定中心于2017年4月28日出具的动鉴字（2017）第210号鉴定报告，经对沈某某案中存库的7件疑似象牙制品进行鉴定，确定除其中6件制品的牙髓腔内含的填充物外（共重5.175千克），剩余的样品（共净重7.740千克），均为哺乳纲长鼻目象科现代象象牙制品。（5）广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定意见书；该所对公安机关送检的涉案手机（刘英提交的沈某某的手机）进行数据恢复和提取并对送检手机中涉案手机号码的短信内容进行真实性分析鉴定结论如下：送检手机内的SIM卡对应的手机号码是13501586331；恢复和提取送检手机数据共65514条等；送检手机内置iOS操作系统该系统未“越狱”，检材手机未获得iOS系统最高管理权限，无法改写或编辑手机文件系统，送检手机中短信内容未发现修改。其中包括联系人手机号码133XXX44615以及1395XXX6351，还有13XXX767156；送检手机未检出与手机号码13XXX232686的短信数据。6、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录及现场图、现场照片，证实现场缴获疑似象牙及其制品17件，并进行编号，并有沈某某的辨认确认。7、视频资料、电子数据（1）135XXX86331，开户人：沈某某。（2）13XXX586331的手机通话记录，（含有王某某手机发的象牙彩信，与沈某某苹果手机内的短信对应）（3）18XXX959963，开户人：沈某某。8、补充侦查的相关证据及情况说明（1）公安机关从证人刘英交来的沈某某的苹果4S手机（号码135XXX86331）上提取到四个疑似被告人王某某使用的手机号码，被告人王某某均称不记得是否用过。号码139XXX06351，调取的开户资料显示当前机主为“汪兴妹”，向沈某某手机号码发过王某某的银行账号、象牙尺寸、象牙照片，沈某某手机号码发过收件地址到该号码。139XXX67156，开户资料无登记，与沈某某手机号码互相发过地址。131XXX32686，沈某某手机中存为“王某某新手机”13XXX844615，开户资料显示机主为王某某，沈某某手机中存为“王某某新机”。（2）公安机关向中国工商银行莆田榜头支行调取被告人王某某涉案工行账户（6222081XXX0002926952695）开户相关资料，其中，个人客户业务申请书证实被告人王某某于2012年6月29日使用其个人身份证开设该账户，其当时留存的个人手机号码为1395XXX6351；银行系统留存的客户信息中对于客户手机联络信息一览中显示被告人王某某留存的联系手机号码有“139507XX51”“1395XXX67156”“131XXX26666”，其中“139XXX06351”号码设定为主要联系类型标志，并显示该记录已关联协议。（3）调取被告人王某某在中国农业银行仙游榜头支行、中国建设银行仙游榜头支行开户相关账户开户留存资料，证实被告人王某某留存的手机号码均为“XXX50767156”。原判认为，被告人王某某无视国家法律，明知象牙是珍贵、濒危野生动物制品，仍然非法出售，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法予以惩罚。被告人王某某在案发后主动到案，可酌情从轻处罚。关于被告人王某某是否贩卖象牙及其制品给沈某某的问题，根据现有证据，公安机关从证人刘英交来的沈某某手机（号码XXX1586331）中提取到四个疑似被告人王某某使用的手机号码，其中“XXX50706351”“13950XXX156”的号码与沈某某使用手机号码之间有过涉案被告人王某某的银行账户、象牙尺寸、象牙照片、收货地址等信息的发送记录，而且，专业机构的鉴定意见可以证实该手机中的内容未经编辑、修改，其内容具有真实性、客观性。对于“13XXX706351”“13XXX767156”的号码，被告人王某某虽否认是其使用，但根据公安机关调取的被告人王某某涉案账户在银行开户时留存的资料显示，上述电话号码均为被告人王某某留存的联系方式，且“1395XXX6351”设定为主要联系类型标志，并显示该号码已关联协议，而且正是该号码与沈某某手机之间有着大量象牙尺寸及图片的聊天记录，同时，上述号码发送的涉案地址、银行账户等信息均为被告人王某某个人真实信息，可以证实上述号码为被告人王某某使用的基本事实，被告人王某某辩称其不记得了、可能是当时留了沈某某的手机号码、账户一开始是沈某某使用等辩解，前后矛盾，明显不符逻辑常理，原审法院不予采纳。另，证人沈某某自归案后至服刑期间，其多次供述基本稳定，均指认系被告人王某某向其售卖象牙及其制品，相关供述亦能与手机记录、银行账户、转账记录等相互印证，原审法院予以确认。综合全案证据，证人沈某某的供述、涉案手机短信记录、银行转账记录以及现场缴获的象牙等，各证据间均能相互印证，形成证据链，足以证实被告人王某某贩卖象牙及其制品给沈某某的事实，原审法院予以认定。关于手机短信记录中的象牙图片与现场缴获的涉案象牙无法一一匹配的问题，沈某某已就此做出了解释，称其之前发送、查看的都是象牙原牙，确定购买后，象牙原牙要经过打磨抛光等工序，尺寸会发生改变，其解释符合一般常理，原审法院予以认可。被告人王某某的辩护人认为本案缴获实物与手机聊天记录中的图片不一致，进而认为涉案交易未真实发生的推断，原审法院不予采信。被告人王某某关于沈某某转账款项均为红木家具货款、沈某某系因家具生意与其发生纠纷从而故意诬陷其等辩解，与查明事实不符，原审法院不予采信。关于涉案出售象牙数量、价值等问题，因现有证据确实无法查实被告人王某某与沈某某之间买卖象牙及其制品的具体数量及金额，且关于涉案象牙价值的鉴定存在瑕疵，故根据存疑有利于被告人原则，宜以沈某某处现场缴获的象牙数量及其自认的涉案金额予以认定，即以沈某某在其供述中自认的被查获前于2012年12月12日转账人民币22.1万元、12月21日转账人民币19.5万元购买象牙的事实予以认定，即认定涉案象牙价值人民币41.6万元。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第五十二条和第五十三条之规定，判决:被告人王某某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。宣判后，原审被告人王某某及其辩护人提出：公安机关对手机号码“13950706351”聊天记录中象牙的图片、尺寸与从沈某某处缴获的象牙进行对比后未发现匹配，现有证据不足以证实王某某向沈某某出售了涉案17件象牙或象牙制品的事实；王某某与沈某某因退款问题存在纠纷，不排除沈某某因此恶意诬陷其的情况；原审法院认定涉案象牙交易金额与2012年实际交易价格不符；综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判王某某无罪。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。本院认为，上诉人王某某无视国家法律，明知象牙是珍贵、濒危野生动物制品，仍然非法出售，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法予以惩罚。上诉人王某某在案发后主动到案，可酌情从轻处罚。关于上诉人王某某及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，银行开户资料证实涉案“1395XXX6351”“139XXX67156”号码均为上诉人王某某所使用，综合审查现有在案证据，上诉人王某某向沈某某非法出售象牙及其制品的事实有沈某某的多次稳定供述、涉案手机短信记录、转账记录、缴获的象牙等证据予以证实，证据之间能够相互印证，足以认定，上诉人王某某及其辩护人所提王某某无罪的意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳；关于上诉人王某某及其辩护人所提缴获象牙与短信图片不匹配及对涉案价值鉴定有异议的意见，原审已针对其相关辩解并结合在案证据进行了逐一详细分析回应，入情入理，经对全案证据材料进行再次审核，并无不当，本院认同，理由兹不赘述；关于上诉人王某某及其辩护人所提沈某某因二人存在纠纷而恶意陷害其的辩解，并无证据证实，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇一九年十二月三日书记员 陈海燕（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。