河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫04刑终311号原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶新立，男，汉族，1974年7月24日出生，初中文化，住平顶山市新华区。系平顶山市新华区焦店镇余沟村第八届村委会主任，新华区第十届人大代表，2019年1月31日新华区人大常委会接受陶新立辞去人大代表职务。2018年12月11日被平顶山市新华区监察委员会决定留置；2019年2月2日因涉嫌犯职务侵占罪被平顶山市新华区检察院决定刑事拘留，当日由平顶山市公安局光明路分局执行刑事拘留，2019年2月12日经平顶山市新华区人民检察院决定逮捕，次日由平顶山市公安局光明路分局执行逮捕。辩护人蒲子江，河南倚天剑律师事务所律师。河南省平顶山市新华区人民法院审理河南省平顶山市新华区人民检察院指控原审被告人陶新立犯职务侵占罪、行贿罪、敲诈勒索罪一案，于2019年6月27日作出（2019）豫0402刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人陶新立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，一、职务侵占事实2015年3月31日，被告人陶新立被选举为平顶山市新华区焦店镇余沟村（以下简称焦店镇余沟村）第八届村委会主任，在2016年10月至12月期间，被告人陶新立利用其职务便利，将焦店镇余沟村集体财产1896813.8元非法占为己有，具体情况如下：1.平顶山天安煤业三矿有限公司（以下简称平煤三矿）拖欠焦店镇余沟村土地占用费和青苗补偿400余万元。2016年10月下旬，被告人陶新立代表焦店镇余沟村与平煤三矿达成废铁抵账协议，并将废铁拉走变卖得款共计72、23万元，花费处理废铁运输费用5万元左右。为了能够在抵账废铁中得到照顾，陶新立安排尹某用销售的废铁款给负责监磅的平煤三矿工作人员郑某1万元。郑某在监磅过程中少报、不报废铁吨数，2016年11月3日平煤三矿以上报的240吨共计31.2万元入账冲抵欠款，2017年5月18日陶新立将废铁款31.2万元上缴到焦店镇财政所入村级财务账。去除上缴焦店镇财政所31.2万元包含的运输费21597元（陶新立供述运输费用5万元，按个人侵占及上缴比例划分）。被告人陶新立隐瞒未报的388703元非法占为己有。原判认定上述事实，有被告人陶新立户籍证明、前科证明、平顶山市公安局新华第三分局拘留证、监视居住决定书、取保候审决定书，平顶山市新华区民政局证明、公告、选举结果记录，银行查询记录，新华区财政专用现金缴款单、新华区焦店镇财政所上缴现金缴款单、马某开具收据，2016年平顶山天安煤业三环公司与焦店镇余沟村签订协议；证人雷某、李某、王某1、尹某等人证言；被告人陶新立供述等证据证实。2.2016年12月份，被告人陶新立为了得到平煤三矿的低质煤和煤场的煤底，并在测量煤底时得到照顾，向平煤三矿协调办、资产处置办主任王某2行贿3万元。2016年12月份，平煤三矿与焦店镇余沟村双方签订协议，平煤三矿将低质煤、煤场煤底折价共计830795.2元冲抵债务。被告人陶新立代表焦店镇余沟村组织人员将上述物资拉走，同个人购买平顶山市宛平人力资源服务有限公司50万元煤和个人存煤变卖后得到款项共计3194176元，上述款项分别转款到陶新立个人银行账户。陶新立将协议约定的830795.2元上缴焦店镇财务所入村财务账，扣除陶新立个人购买宛平公司的50万元煤款，陶新立个人存煤700吨销售款30.45万元，以及上缴830795.2元处理煤时的费用50770元（证人证实处理费用共计195200元，按个人侵占及上缴比例划分），陶新立将应入村财务的资金1508110.8元非法占为己有。原判认定上述事实，有焦店镇余沟村村委会上缴占地补偿款银行凭证、新华区财政专用现金缴款单，平煤三矿与焦店镇余沟村村委会协议书，平煤三矿出具关于少量存煤抵账销售的请示二份，平煤三矿2016年11月25日出具关于少量低质煤抵账销售给平顶山市宛平人力资源服务有限公司的请示，平煤三矿2016年12月27日出具关于少量存煤抵账销售的情况说明，平煤三矿辅助明细账、收据、原始转账凭证，平顶山天安煤业三矿会议纪要，天安公司地销煤提煤单一份、平顶山天安煤业股份有限公司与平顶山市宛平人力资源服务有限公司签订协议一份、李和民书写收据，关于三矿2016年销售煤的情况说明，被告人陶新立工商银行卡、农业银行卡交易明细；证人尹某、马某等人证言，被告人陶新立供述等证据证实。二、行贿事实2016年12月份，时任焦店镇余沟村村委会主任的被告人陶新立，为感谢平煤三矿协调办、资产处置办主任王某2在平煤三矿与焦店镇余沟村在抵账废铁中的照顾，及随后能顺利得到平煤三矿的煤底儿并在测量煤底儿时予以照顾，向王某2行贿30000元。原判认定上述事实，有平煤股份三发［2017］14号文件，证人尹某、郑某、王某2等人证言，被告人陶新立供述等证据证实。三、敲诈勒索事实2017年下半年，被告人陶新立擅自在平顶山天安煤业股份有限公司六矿（以下简称平煤六矿）矸石山用粉碎渣修建一煤泥池，2017年10月份，根据全市环保形势及要求，平煤六矿多次与陶新立沟通，要求将煤泥池进行处理，陶新立不予处理，以处理需要费用等手段，向平煤六矿提出给其25万元作为补偿，平煤六矿未予同意。2017年12月份，在平煤六矿同意给陶新立5吨柴油的情况下，被告人陶新立才同意将煤泥池进行处理，后陶新立分三次将价值33034元的5000L柴油拉走。原判认定上述事实，有六矿山南新出矸石清运协议、请示、六矿财务部说明、六矿环保科向陶新立发通知、六矿环保科提供请示、平煤天安煤业股份有限公司六矿入账凭证、发票、工程施工承包合同，证人周某、林某、崔某、王某3、尹某等人证言，被告人陶新立供述，中国平煤神马集团文件（关于下达集团2017年环保治理与节能减排责任目标和工作任务的通知）、六矿环保科2017年11月3日会议纪要、平顶山市2018年大气污染防治攻坚战工作方案等证据证实。原判认为，被告人陶新立身为余沟村村委会主任，利用职务上的便利将集体财产1896813.8元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人陶新立为谋取不正当利益向他人行贿30000元，数额较大，其行为已构成行贿罪；被告人陶新立以非法占有为目的，以胁迫为手段，勒索平煤六矿价值33034元的柴油，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人陶新立犯有数罪，应数罪并罚。鉴于被告人陶新立在起诉前退赃371300元，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十九条、第三百九十条、第二百七十四条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陶新立犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币105000元。二、被告人陶新立退交赃款371300元由扣押机关返还平顶山市新华区焦店镇余沟村；剩余赃款1525513.8元予以追缴，追缴后返还平顶山市新华区焦店镇余沟村；赃款33034元予以追缴，追缴后返还平顶山天安煤业股份有限公司六矿。原审被告人陶新立上诉及其辩护人辩称：1．敲诈勒索罪事实不清，证据不足。2．行贿罪事实不清、证据不足。3．职务侵占罪原判计算犯罪数额的方式、标准不全面、不客观、不真实，没有事实根据和法律依据。经二审审理查明的事实除敲诈勒索罪以外与一审一致，原判认定的证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陶新立身为余沟村村委会主任，利用职务上的便利将集体财产1896813.8元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；陶新立为谋取不正当利益向他人行贿30000元，数额较大，其行为已构成行贿罪。关于原判认定陶新立以非法占有为目的，以胁迫为手段，勒索平煤六矿价值33034元的柴油，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪的事实，经查，六矿出于治理环保需要清理陶新立之前在六矿矸石山所建的煤泥池及煤渣，与陶新立多次协商赔偿事宜，应属于民事范畴，认定达到敲诈勒索犯罪的强迫程度，证据不足，且陶新立领取5000升柴油也是六矿在矸石山环保治理完毕后通知陶新立领取的，故对原判认定陶新立犯敲诈勒索罪不予支持。关于陶新立及其辩护人提出“行贿罪事实不清、证据不足”的意见，经查，陶新立在侦查阶段主动供述其为了感谢王某2在抵账废铁中的照顾和为了顺利得到煤底并在测量时获得照顾而向王某2行贿30000元，与侦查机关询问王某2的证言能够相互印证，陶新立的行为已构成行贿罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于陶新立及其辩护人提出“原判认定职务侵占罪中犯罪数额的计算方式、标准不全面、不客观、不真实”的意见，经查，原判根据证人证言、陶新立供述等情况，以实际卖煤款减去陶新立个人煤款和上缴款项来认定侵占数额，而且是按照有利于被告人的原则认定，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决对陶新立犯职务侵占罪、行贿罪的事实适用法律正确，量刑适当，但认定陶新立犯敲诈勒索罪的证据不足，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402刑初106号刑事判决第一项中对被告人陶新立犯职务侵占罪、行贿罪的定性及量刑部分、第二项中对陶新立退交赃款人民币371300元、继续追缴赃款1525513.8元的处理部分。二、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402刑初106号刑事判决第一项中对陶新立犯敲诈勒索罪的定性、量刑及数罪并罚部分，第二项中对赃款33034元的追缴部分。三、上诉人（原审被告人）陶新立犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2024年12月10日止。罚金判决生效后一个月内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）陶新立退交赃款人民币371300元由扣押机关返还平顶山市新华区焦店镇余沟村；剩余赃款人民币1525513.8元予以追缴，追缴后返还平顶山市新华区焦店镇余沟村。本判决为终审判决。审判长  张丰奇审判员  张顺强审判员  何 炜二〇一九年十二月十日书记员  李凯朋附本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。二、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院决定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。