云南省禄丰县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2331民初1597号原告:黄世学，男，1961年11月19日生，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：杨鑫，系四川蜀泸律师事务所律师，代理权限：一般授权。委托诉讼代理人：周章杰，系四川蜀泸律师事务所律师，代理权限：一般授权。被告：袁锐，男，1971年4月10日生，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区，(未到庭)原告黄世学与被告袁锐建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月26日公开开庭进行审理，原告黄世学的委托诉讼代理人杨鑫、周章杰到庭参加诉讼，被告袁锐因无法直接送达应诉材料，本院依法通过2019年9月24日《人民法院报》第7824期G62版公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、风险告知书及开庭传票等材料，被告袁锐无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。原告黄世学向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《土方挖运协议》；2.判令被告返还原告定金款190000元及资金占用利息（以190000元为基数，按照年利息6%计算，从2016年3月4日起至实际付清款项止）；3.判令由被告承担案件受理费、保全费等诉讼费用。事实和理由，2013年12月20日，被告袁锐承包了发包人中航长城万鼎工程建设有限公司位于云南省禄丰县高速公路合同段的土石方分项工程后，又以自己的名义转包给了原告黄世学，双方于2014年1月9日签订了《土方挖运协议》，协议第八条约定“本项目工程款袁锐只收取贰佰万元整，在无其他费用……；其中在2014年1月9日先期由黄世学转现金壹佰万在袁锐建设银行账号：62×××40上作工程定金。（另壹佰万在进场施工后二个月支付）；本定金转交后袁锐发《开工通知》进场施工，因乙方不进场，如违约按定金扣除百分之二十退还；在2014年3月30日至4月10日止乙方未进场施工，袁锐违约，退还定金并赔偿定金20%的违约金给黄世学，协议方可终止”。根据约定，原告于2014年1月9日向被告约定的银行账户支付了100万元，被告于同日向原告出具《收据》一张。协议签订后，被告一直未按约定向原告发《开工通知》，工程一直未开工。后被告陆续向原告返还定金，但至今仍欠原告定金款190000元整。经原告多次催讨被告仍未归还。造成原告极大损失。为此，为保护原告的合法利益，原告特依据相关法律之规定，请求贵院判决支持原告的上述主张。被告袁锐未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的答辩意见。原告黄世学针对其诉讼主张向法院提交如下证明材料：1.原告的身份证复印件、被告的（户籍）证明各一份，欲证实原、被告的身份信息；2.补充协议复印件、《土方挖运协议》原件各一份，欲证实2013年12月20日被告承包了发包人中航长城万鼎工程建设有限公司位于云南省禄丰县高速公路合同段的土石方分项工程。原、被告以《补充协议》为基础于2014年1月9日签订了《土方挖运协议》，协议第八条约定，本项目工程款袁锐只收取贰佰万元整，在无其他费用……；其中在2014年1月9日先期由黄世学转现金壹佰万在袁锐建设银行账号：62×××40上作工程定金。（另壹佰万在进场施工后二个月支付）；本定金转交后袁锐发《开工通知》进场施工，因乙方不进场，如违约按定金扣除百分之二十退还；在2014年3月30日至4月10日止乙方未进场施工，袁锐违约，退还定金并赔偿定金20%的违约金给黄世学，协议方可终止”。根据约定，原告于2014年1月9日向被告约定的银行账户支付了100万元，被告于同日向原告出具《收据》一张。协议签订后，被告一直未按约定向原告发《开工通知》，工程一直未开工；3.中国建设银行转账凭条原件、《收据》原件各一份，欲证实原告根据《土方挖运协议》的约定于2014年1月9日向被告袁锐指定的银行账户支付了1000000元，被告袁锐于同日向原告出具《收据》，被告袁锐收到原告的工程定金款1000000元；4.原告黄世学建设银行交易明细原件一份，欲证实：（1）由于被告袁锐未按约定向原告发《开工通知》，工程一直未开工，后被告袁锐陆续向原告退还定金，但至今仍欠原告定金款190000元整。（2）原告向被告支付工程定金款1000000元，被告于2014年7月28日退还原告600000元，于2015年2月18日退还原告10000元，于2015年3月27日退还原告50000元，于2015年4月3日退还原告30000元，于2015年5月3日退还原告70000元，于2016年3月3日退还原告50000元，共计退还810000元。（3）利息从2016年3月4日起开始计算；5.录音光盘一张，文字转换材料三份，短信截图五张，欲证实原告黄世学自2018年11月至2019年一直在向被告袁锐主张还款并且被告袁锐也多次提及还款，只是以各种理由推脱。本院认为，被告袁锐经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃举证和质证的权利。对原告提交的1号证据系相关部门颁发的证件及出具的证明，能证实原、被告的身份情况，故本院予以采信；对于原告提交的2号证据中的《补充协议》因系复印件，按法律规定证据应提交原件，在无原件供本院核对的情况，本院不予评判。对于原告提交的2号证据中的《土方挖运协议》，协议甲方处有袁锐签名捺印，乙方处有黄世学签名捺印，能证实原、被告双方签订《土方挖运协议》对工程名称、工程内容、工程量、付款方式与价格、违约责任等进行了约定，故本院予以采信；对原告提交的3号证据，能印章证实黄世学按《土方挖运协议》约定通过建设银行转账1000000元作为定金支付给袁锐的事实，故本院予以采信；对原告提交的4号证据，能证实袁锐通过银行转账陆续退回黄世学定金810000元的事实，故本院予以采信；对原告提交的5号证据，能证实原告多次向被告催要的事实，对该事实本院予以确认。根据原告陈述和经本院审查确认的证据，认定本案事实如下：2014年1月9日，袁锐（甲方）与黄世学（乙方）签订了《土方挖运协议》约定，依照《合同法》、《劳动法》及相关法规；根据甲方承建的云南省武禄高速公路第四合同段签订的主合同内容为依据，现甲方把《补充协议》内的土石方190万立方米挖方、运输工程，以劳务分包方式给乙方组织施工。双方本着诚信互利、责、权明确的原则；甲方、乙双方协商达成协议如下：一、工程名称：云南省武禄高速公路第四合同段。二、工程地点：云南省禄丰县仁兴镇境内。三、工程内容：第四合同段《补充协议》内的土石方分项项目挖方、运输（如需爆破、零租机具、碾压，超出运四公里以上的运距，另行协商，按协商确定价，另行计费支付给乙方）。四、工程量：暂按《补充协议》内土石方190万立方米确定。五、付款方式与价格：每立方米单价20元；按月进度工程量款的百分之八十五，按月支付进度款；现场本单项工程完工后一个月内付清全款。六、甲、乙双方施工中的责任和义务：甲方责任：1、提供柴油油料（在乙方工程进度款中扣除）；2、提供施工条件，协商相关政府、机关，以及周边村民关系；3、甲方通知进场，乙方人员、机具、车辆设备进场之日起，三日后按分类待工价计算，由甲方赔付。乙方责任：组织机械、车辆、施工人员，满足甲方施工要求，听从安排。七、安全责任：在施工过程中由乙方造成的事故由乙方负责。因甲方放线、指定挖方范围塌方、或未标明、未拆除的障碍物引起的事故由甲方负责。因不可抗拒的自然因素的损失共同协商承担。八、本项目工程款袁锐只收取贰佰万元整，在无其它费用（税金如需要交纳由乙方支付，甲方协助）；其中在2014年1月9日先期由黄世学转现金壹佰万元在袁锐建设银行账号：62×××40上作工程定金（另壹佰万元在进场施工后二个月支付）；本定金转交后袁锐发《开工通知》进场施工，因乙方不进场，如违约按定金扣除百分之二十退还；在2014年3月30日至4月10日止乙方未进场施工，袁锐违约，退还定金并赔偿定金20%的违约金给黄世学，协议方可终止。九、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份，如有争议，协商解决，可仲裁或起诉，双方签字盖手印生效。协议尾部甲方处有袁锐的签名捺印，乙方处有黄世学的签名捺印。另查明，原告黄世学于《土方挖运协议》签订当日通过建设银行向被告袁锐账号为62×××40的账户转账支付了定金1000000元，被告袁锐于当日出具《收据》交原告黄世学收执，《收据》载明：“今收到黄世学人民币壹佰万元整（￥1000000.00）为武禄高速第四合同段土方项定金。收款：袁锐，5100502197104101415，2014.1.9”后被告袁锐一直未通知原告黄世学进场施工，《土方挖运协议》未实际履行。后被告袁锐通过银行转账陆续退回黄世学金定810000元，具体转款时间、金额如下：2014年7月28日转款600000元、2015年2月18日转款10000元、2015年3月27日转款50000元、2015年4月3日转款30000元、2015年5月3日转款70000元、2016年3月3日转款50000元。后经原告黄世学多次催要，现被告袁锐仍有定金190000元未退回给原告黄世学。本院认为，原告黄世学与被告袁锐签订的《土方挖运协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。本案原、被告双方签订的《土方挖运协议》并未实际履行，双方签订《土方挖运协议》的目的是为云南省武易高速公路第四合同段挖运土石方，现云南省武易高速公路早已通车，双方的合同目的不能实现，案涉的《土方挖运协议》已无履行可能，故原告要求解除双方签订的《土方挖运协议》有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告要求被告返还定金款190000元的主张，本院认为，审理中查明，本案原告黄世学按协议约定通过银行转账向被告袁锐支付了定金1000000元，后被告袁锐陆续通过银行转账返还了原告黄世学定金810000元，至今被告袁锐仍有190000元的定金未予以返还，现双方签订的《土方挖运协议》也无履行的可能，故被告依此协议取得的定金应予以返还，故原告的此项主张有事实和法律依据本院予以支持。对于原告要求被告支付资金占用利息（以190000元为基数，按照年利息6%计算，从2016年3月4日起至实际付清款项止）的主张，本院认为，协议未履行被告袁锐至今未返还定金已经构成违约，故被告袁锐应承担违约责任，虽然本院现支持了原告要求解除双方签订的《土方挖运协议》的主张，但协议中对违约责任的约定仍具有法律效力，故本院结合案涉协议并未实际履行的情况、原告的主张及协议中对违约责任的约定，本院支持被告袁锐从2016年3月4日起至全部定金实际返还之日止，以未返还的定金190000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息给原告。对于原告要求被告支付保全费的主张，本院认为，经审理查明，本案并未产生保全费，故原告的此项主张无事实和法律依据本院不予支持。被告袁锐经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告黄世学与被告袁锐于2014年1月9日签订的《土方挖运协议》；二、由被告袁锐于本判决生效之日起十五日内返还原告黄世学定金190000元；三、由被告袁锐自2016年3月4日起至全部定金返还完毕之日止以未返还的定金为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息给原告黄世学；四、驳回原告黄世学的其他诉讼请求。案件受理费4100元（已交），公告费560元，合计4660元。由被告袁锐负担（因原告黄世学已预交，现由被告袁锐在履行上述款项时一并支付给原告黄世学）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限满后二年内向本院申请强制执行。审判长  李玲红审判员  王丽丽审判员  李春华二〇一九年十二月二十六日书记员  曾桂红