甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终1392号 上诉人（原审被告）：路明金，男，1980年10月15日出生，汉族，住甘肃省古浪县。 委托代理人：占天龙，男，系路明金工程施工负责人。 被上诉人（原审原告）：朱德祥，男，1977年11月23日出生，汉族，住甘肃省古浪县。 委托代理人：陈文奎，甘肃开洲律师事务所律师。 原审被告：武威市金羊水利水电工程有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区海藏路80号。 法定代表人：张鹏，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐文峰，男，该公司副经理。 上诉人路明金因与被上诉人朱德祥、原审被告武威市金羊水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初4934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人路明金的委托诉讼代理人占天龙、被上诉人朱德祥及其委托诉讼代理人陈文奎、原审被告武威市金羊水利水电工程有限公司的委托诉讼代理人徐文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 路明金上诉请求：请求撤销原判，改判上诉人支付朱德祥工程款99925.3元。事实和理由：一审对2017年8月25日收条记载的60000元不予认定错误，该笔款上诉人已用现金方式支付给朱德祥。 朱德祥辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人主张2017年8月25日通过现金支付60000元，但是在一审时我们进行过查账，并没有查到相应的账单，所以我方认为上诉人提供的有关这60000元的资料是不属实的，上诉人的上诉请求不能成立，驳回上诉，维持原判。 武威市金羊水利水电工程有限公司述称，该项目是我公司承包的，但是施工人员是路明金，我公司不认识朱德祥，也不清楚这些事。 朱德祥向一审法院起诉请求：要求路明金、武威市金羊水利水电工程有限公司给付劳务费160000元，并承担延付期间的利息，息随本清。 一审法院认定事实：武威市金羊水利水电工程有限公司中标承建武威市城乡融合核心区黄羊土门组团供水项目杂木河供水工程第四标段，后路明金转包了该工程。2017年3月15日路明金以武威市金羊水利水电工程有限公司的名义与朱德祥签订了《建设工程施工劳务承包合同》二份，双方约定自2017年3月15日至2017年5月25日，由朱德祥负责1、本工程副厂房。溢流井、放空井图纸内所有的模板及二次浇注的模板加工制作安装及拆除2、本工程图纸内所有的内墙乳胶漆，包括所有墙体架眼的填赌。3、所有使用机械、材料的卸车、码放、周转材料按甲方指定的位置卸车、码放，机械、材料使用后的清理分类堆放、现场材料的二次搬运、周转材料的分类堆放、半成品的合理堆放及标识。并约定了工程价款的计取方式等。劳务完成后朱德祥与路明金对其模板工程进行结算，确认金额为143473.4元。内墙涂料工程结算金额为96451.9元。上述两项被告应支付原告劳务费共计239925.3元。此后于2017年4月25日，朱德祥向路明金出具了金额为20000元的收条一份，同日路明金通过银行转账向朱德祥支付了劳务费20000元。2017年5月24日，朱德祥向路明金出具了金额为20000元的收条，路明金于2017年5月27日以转账方式向朱德祥支付了2017年5月24日收条的金额20000元。2017年8月25日，朱德祥出具了金额为60000元的收条一份，2018年2月8日，路明金通过转账支付劳务费40000元。一审法院认为，本案双方争议的焦点是关于欠款金额的确定，根据原、被告的陈述及双方提供的证据，路明金向朱德祥支付工程款均先由朱德祥向路明金出具收条，此后由路明金再以转账的方式向朱德祥支付收条的金额，其转账支付的日期亦并非均在出具收条的当日予以转账支付。对于2017年8月25日金额为60000元的收条，原告否认收到了该款项，2018年2月8日转账支付的金额记录又没有收条予以佐证，结合双方此前交易的习惯，其证明款项的交付系收条与转账记录共存，故在缺乏其他证据予以佐证的情况先，仅有收条，原告又不予认可，其收条的证明力没有达到高度盖然性的证明标准。路明金亦没有另外提供证据证明其向原告交付了2017年8月25日收条中的金额，故应当承担举证不能的法律后果。经双方结算，被告应支付原告工程款共计为239925.3元，扣除路明金转账支付的金额80000元，剩余未支付工程款为159925.3元。故原告要求被告支付其工程款159925.3元的请求符合法律规定应予支持。对于原告要求被告支付利息的请求，双方没有约定，本院不予支持。根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告武威市金羊水利水电工程有限公司将其承接工程转包给不具备建筑施工资质的被告路明金个人进行施工，属于非法转包关系，被告路明金又将涉案的劳务违法分包给不具备劳务作业施工资质的原告，其协议应属无效。但劳务完成后双方验收合格并进行了结算，原告作为实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任符合法律规定，应予支持。因此，被告武威市金羊水利水电工程有限公司、路明金对原告的工程款159925.3元应承担连带给付责任。被告武威市金羊水利水电工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，系对其民事权利的自愿放弃。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、武威市金羊水利水电工程有限公司、路明金于本判决生效后三十日内连带给付朱德祥工程款159925.3元；二、驳回朱德祥的其他诉讼请求。案件受理费3500元，减半收取计1750元，由武威市金羊水利水电工程有限公司、路明金共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人路明金提交以下证据：1、2017年8月25日路明金从兰州银行提取现金580000元的银行流水一份、现金明细账一份；2、2017年8月25日朱德祥给我方出具的承诺书一份；3、朱德祥提供的农民工工资发放表一份；4、给魏青川、周银堂等人付款的收条。证明2017年8月25日路明金给朱德祥现金支付60000元。经质证，被上诉人朱德祥对证据1的真实性、证明目的均有异议，认为该证据与本案没有关联性，现金明细账不能作为有效证据；证据2承诺书，是为了防止农民工闹事才出具的，与付款是两件事；证据3提款时间与工人工资发放的时间不符合实际情况；证据4收条与给朱德祥付款无关。以上证据在一审中未提交，二审中不能作为定案依据。原审被告武威市金羊水利水电工程有限公司对证据的真实性、证明目的均无异议。本院认为，证据1可以证明2017年8月25日路明金在兰州银行提取现金580000元的事实；证据2可以证明朱德祥承诺代领木工、涂料工人工费后及时向农民工发放；证据3、4与本案无关联性。路明金申请证人周银堂、魏青川、马凤兰出庭作证。周银堂陈述其2017年在古浪水厂干活的时候，大概6、7月份的时候由路明金的员工占天龙发过一次现金，给其发了30000元；魏青川陈述2018年8、9月份在黄羊河农场附近的水厂，占天龙给我们几个干活的现金发过一次工资，给我发了20000元；马凤兰陈述她是路明金工程项目部的出纳，2017年8月25日，她负责拿了580000元的现金去工地给工人付款，其中给朱德祥付了60000元，朱德祥出具了收条。经质证，上诉人认为周银堂、魏青川陈述的时间不对，对马凤兰的证言无异议；被上诉人朱德祥认为三个证人之间的证言相互矛盾，也不属新的证据，马凤兰与路明金有利益关系，证言不能作为依据；原审被告武威市金羊水利水电工程有限公司认为对这些事不清楚。本院认为，证人周银堂、魏青川的陈述不具体不明确，且与本案无直接关系，马凤兰系路明金的工作人员，存在利害关系，故以上证人证言不能作为有效证据。当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是2017年8月25日朱德祥出具给路明金的收条记载的60000元是否实际支付？上诉人路明金在一审中提交2017年8月25日朱德祥出具的收条一份，以证明支付工程款60000元，一审法院以2017年4月25日、2017年5月24日两次付款均为先出具收条而后转账，认定先由朱德祥向路明金出具收条，此后由路明金再以转账的方式向朱德祥支付收条的金额是双方的支付习惯，因朱德祥否认收到该笔款项，故对该收条记载的款项，因路明金未提供相应转账支付凭证不予认定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条规定“…人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”。现无据证实本案双方当事人存在长期进行工程转包、分包的事实，进而形成经常使用的习惯付款方式，仅依据本案所涉两次付款方式即认定为属交易习惯缺乏依据，且将时隔四个多月后的银行转账40000元认定为争议收条记载的款项，明显不妥；上诉人在二审期间提交在朱德祥出具收条当日提取现金的凭证、朱德祥承诺代领木工、涂料工人工费后及时向农民工发放的“承诺书”，结合朱德祥出具的收条，应当认定2017年8月25日路明金向朱德祥现金支付60000元。综上，一审判决认定事实错误，应予纠正。 综上所述，路明金的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2019）甘0602民初4934号民事判决； 二、武威市金羊水利水电工程有限公司、路明金于本判决生效后三十日内连带给付朱德祥工程款99925.3元； 三、驳回朱德祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1750元，由朱德祥负担750元，武威市金羊水利水电工程有限公司、路明金共同负担1000元；二审案件受理费3499元，由朱德祥负担1499元，武威市金羊水利水电工程有限公司、路明金共同负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长  赵雪梅 审判员  周小鹰 审判员  陈 静 二〇一九年十二月五日 书记员  王 玥