贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1405号上诉人（原审被告）：贵州华文建筑物拆除工程有限公司，住所地：安顺市平坝区城关镇沿河路大东方广场4栋1单元1层5号。统一社会信用代码：91520400095029710W。法定代表人：李兴国，系公司经理。委托诉讼代理人：王定国，系贵州省安顺市平坝区中心法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：紫云苗族布依族自治县住房和城乡建设局，住所地：贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县新城区政务服务中心二楼。统一社会信用代码：11522530009730528Y。法定代表人：张刚，系该局局长委托诉讼代理人：陈海，系贵州袭明律师事务所律师。代理权限：特别诉讼代理。被上诉人（原审原告）：马应全，男，1970年10月18日生，回族，户籍地：贵州省平坝区，住贵阳市云岩区，委托诉讼代理人：陈仲学，系贵州省贵安新区高峰法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马丽，女，1976年2月18日生，回族，户籍地：贵州省平坝区，住贵阳市云岩区，代理权限：特别授权代理。上诉人贵州华文建筑物拆除工程有限公司（以下简称华文公司）、紫云苗族布依族自治县住房和城乡建设局（以下简称紫云自治县住建局）因与被上诉人马应全劳动争议纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2019)黔0425民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年12月9日公开开庭进行了审理，上诉人华文公司委托诉讼代理人王定国、上诉人紫云自治县住建局委托诉讼代理人陈海、被上诉人马应全委托诉讼代理人陈仲学、马丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华文公司上诉请求：一、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2019)黔0425民初1098号民事判决，改判由紫云自治县住建局为马应全补交社会保险；二、改判马应全因公受伤后的各项工伤保险待遇由紫云自治县住建局承担。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人马应全、紫云自治县住建局承担。事实和理由：一、华文公司与紫云自治县住建局有合同约定的免责事由，依法不承担马应全因公受伤的赔偿责任。华文公司与紫云自治县住建局于2015年12月31日签订《劳务外包协议书》，约定由华文公司派遣劳务人员到紫云自治县住建局下属机构查处违建综合执法大队参加拆除违建劳务，同时在协议第四条第六项约定由紫云自治县住建局负责缴纳所有派遣人员的社会保险。协议签订后，华文公司组织派遣包括马应全在内的40余名人员到紫云自治县住建局下属机构查处违建综合执法大队参加拆除违建劳务。二、马应全执行的是行政行为，不属于上诉人劳务派遣的工作范围。2016年7月25日，马应全在参与执法大队拆除紫云自治县岩湾加油站后侧杨小光的违建房时，受到杨小光的暴力伤害。马应全是因执行行政行为受伤，但执行行政行为是紫云自治县住建局依法享有的权力，华文公司依法并不具备派遣执行行政行为工作人员的主体资格，马应全因执行行政行为受伤不属于华文公司劳务派遣的工作范围，依法华文公司不是马应全受伤的赔偿主体，一审判决华文公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。三、紫云自治县住建局应承担未缴纳社会保险的责任。华文公司与紫云自治县住建局签订的《劳务外包协议书》明确约定，缴纳社会保险的义务人为紫云自治县住建局。紫云自治县住建局未按约定缴纳社会保险，导致马应全无法享受工伤保险待遇，责任不在华文公司，华文公司无任何过错，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。紫云自治县住建局上诉请求：一、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2019)黔0425民初1098号民事判决；二、改判紫云自治县住建局不承担责任，并由被上诉人华文公司、马应全承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.马应全在执行职务中不受上诉人紫云自治县住建局管理，上诉人紫云自治县住建局只是将工作任务分配给华文公司，由华文公司组织相关人员完成分配的工作任务，如何完成，多少人能完成全部由华文公司决定。马应全系华文公司招聘的工作人员，在工作中具体接受华文公司的管理，而不是接受上诉人紫云自治县住建局的管理。2.提供劳动保护的责任主体不是上诉人紫云自治县住建局，而是华文公司。马应全是劳务派遣单位华文公司聘用的工作人员，华文公司具有为马应全提供劳动保护的法定义务，应该为马应全购买社会保险。上诉人紫云自治县住建局仅作为用工单位，没有义务为被派遣劳动者提供劳动保护和购买社会保险。二、一审判决适用法律错误。1.协议约定由上诉人紫云自治县住建局为华文公司派遣人员购买社会保险，但购买的主体是华文公司，上诉人紫云自治县住建局是将费用支付给华文公司。上诉人紫云自治县住建局与华文公司之间是债权债务关系，上诉人紫云自治县住建局应承担的是购买社会保险的部分费用，未购买社会保险所造成的损失部分应由华文公司承担。2.一审法院判决上诉人紫云自治县住建局与华文公司承担连带责任，但引用的法律条款中没有关于连带责任的规定。被上诉人马应全二审未作答辩。原审原告马应全向一审法院起诉请求：依法判决被告紫云自治县住建局承担裁决认定原告工伤待遇连带责任，具体事项如下：1、应为原告以伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险、基本医疗保险，自2018年9月20日起至原告享受退休基本养老保险待遇止；2、为原告支付伤残津贴，应为2500元/月×75%=1875元/月，自2018年9月20日起至原告达到退休年龄并办理退休手续止；3、为原告支付生活护理费，应为5243.67元/月×30%=1573.10元/月至原告享受条件消亡为止；4、一次性伤残补助金应为2500元/月×21个月=52500元；5、支付停工留薪工资，认定为2500元；6、应支付原告住院护理费为5243.67元/月÷21.75天/月×154天=37127.59元；7、住院伙食补助费，应为10元/天×154天=1540元；8、鉴定费520元。4至8项共计91687.59元。一审法院查明认定事实：因被告紫云自治县住建局下属机构查处违建综合执法大队拆除违法建筑工作需要，2015年12月31日，被告紫云自治县住建局与被告华文公司签订《劳务外包协议书》，协议约定：乙方（华文公司）根据甲方（紫云自治县住建局）要求，为甲方提供45名经过专职培训的公益性岗位人员负责工作，具体包括拆违控违、源头治理等岗位、职位；协议期限为一年，自2016年1月1日起至2016年12月31日；甲方有权检查监督乙方管理工作的实施及制度的执行情况，对不认真履行职责，不胜任工作的人员，甲方有权提出更换，在合同期内，对不符合甲方要求的人员，甲方有权退回，乙方应在七日内提供新的候选劳务人员；在合同期内，劳务人员须按照甲方工作人员的模式进行管理，其出勤、休假、加班等由甲方决定；甲方应按每人每月2500元的岗位工作标准按月支付给乙方，（含拆迁公司人员管理经费、房屋租赁费等）每月根据乙方为甲方实际提供的外包劳务人员支付外包费，乙方队员工资登记造册到甲方处领取，其余费用由乙方开具相关发票，由甲方打入乙方指定账户；甲方为乙方人员缴纳单位应交的五险一金，乙方为一线人员缴纳商业险，若乙方人员工作期间及工作时间以外由于工作关系招致拆违户报复所产生的一切工伤事故，由乙方全权负责；乙方应按国家有关规定及甲方约定的工资标准与劳务人员签订《劳动合同》，为劳务人员办理合法的劳动用工手续，对劳务人员劳动报酬、社会保险等权利和义务进行明确约定；合同还约定了其他权利义务。经过被告华文公司的招聘，经紫云自治县住建局面试合格后录用，原告马应全到被告紫云自治县住建局下属机构查处违建综合执法大队从事拆违控违工作，原告马应全在工作中接受被告紫云自治县住建局管理。2016年7月25日原告在参与执法大队拆除紫云县岩湾加油站后侧杨小光违建房时，受到杨小光的暴力伤害。于2016年7月25日到紫云自治县人民医院住院治疗，出院时间为2016年8月9日，实际住院15天，入院诊断为脑挫伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、软组织疾患、贫血、高血压3级、肺部感染、尺骨骨折、电解质代谢紊乱、陈旧性××；2016年8月9日，原告转移至贵阳市第二人民医院住院接受治疗，并于2016年9月21日出院，实际住院43天，入院诊断为颅脑外伤术后，出院主要诊断为：右侧~~~~胸并右中下肺突变~~~~~。2016年9月22日，原告继续在贵阳市第二人民医院住院接受治疗，并于2017年1月3日出院，实际住院103天，入院诊断为脑外伤后综合症，右侧偏瘫失语，原发性高血压3级很高危；出院主要诊断为脑外伤后综合症、右侧偏瘫、失语，其它诊断为原发性高血压3级很高危。2017年2月22日原告再次到贵阳市第二人民医院住院治疗，并于2017年3月12日出院，实际住院18天，入院诊断为左额颞顶颅骨缺损、症状性癫痫；出院主要诊断为左额颞顶颅骨缺损、症状性癫痫；其它诊断为原发性高血压3级、高危。原告在医院住院共计179天。此后，紫云县劳动人事争议仲裁委员会作出紫劳人仲裁字（2017）07号仲裁裁决书，确认原告马应全与用人单位即被告华文公司之间存在事实劳动关系。2018年7月4日，安顺市人力资源和社会保障局作出072018001号认定工伤决定书，认定为工伤。2018年9月20日，安顺市劳动能力鉴定委员会作出YG-3018073号劳动能力鉴定结论书，伤残评定为四级，部分生活自理障碍，停工留薪期为360天，鉴定费520元。2019年2月21日，原告马应全为申请人，以被告华文公司为被申请人、被告紫云自治县住建局为第三人向紫云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月31日紫云县劳动人事争议仲裁委员会作出紫劳人仲裁字（2019）5号仲裁裁决书：1、申请人与被申请人保留劳动关系，由被申请人和申请人以伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险、基本医疗保险，自2018年9月20日起至原告享受退休基本养老保险待遇止；2、被申请人按月支付申请人伤残津贴合计1875元，自2018年10月20日起至申请人达到退休年龄并办理退休手续止；3、被申请人按月支付申请人生活护理费1573.10元，自2018年10月20日起至申请人享受条件消亡为止；4、被申请人支付申请人一次性伤残补助金52500元；5、被申请人支付申请人停工留薪期工资2500元；6、被申请人支付申请人住院期间护理费22619.8元；7、被申请人支付申请人住院伙食补助费1540元；8、被申请人支付申请人鉴定费520元。驳回申请人的其他仲裁请求。原告马应全因不服贵州省紫云自治县劳动人事争议仲裁委员会部分认定事实，向本院提起诉讼。另查明，原告马应全在住院治疗期间医药费系被告紫云自治县住建局垫支，原告在工作中二被告未为其缴纳社会保险。一审法院认为：被告华文公司依据与被告紫云自治县住建局签订的《劳务外包协议书》，2016年1月华文公司招用原告马应全为其员工，月工资2500元，双方未签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系，华文公司将原告马应全派到被告紫云自治县住建局下属机构查处违建综合执法大队从事拆违控违工作，原告马应全在工作中受被告紫云自治县住建局的管理。虽然被告华文公司以外包的名义与被告紫云自治县住建局签订《劳务外包协议书》，但被告华文公司以劳务派遣的用工形式使用劳动者原告马应全，原告马应全在工作中受被告紫云自治县住建局管理，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”之规定，本案适用劳务派遣的规定。被告华文公司招用原告马应全后，未经行政许可派遣到被告紫云自治县住建局从事拆违控违工作，用工单位被告紫云自治县住建局未提供相应的劳动保护，导致原告马应全在工作中受到伤害，用工单位被告紫云自治县住建局应承担连带赔偿责任。故原告请求被告紫云自治县住建局承担连带赔偿责任有事实和法律依据，予以支持。原告主张赔偿事项请求，除第2项支付伤残津贴的起算时间即自2018年9月20日不符合规定，依据《贵州省工伤保险条例》第二十条规定，工伤职工的伤残津贴自劳动能力鉴定结论作出的次月起享受，原告的劳动能力鉴定结论于2018年9月20日作出，享受时间应为2018年10月20日起，其余符合法律规定，予以支持。关于被告华文公司辩解不承担赔偿责任应由被告紫云自治县住建局承担赔偿责任，根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位承担工伤保险责任，因此，对被告华文公司不承担责任的辩解不予采纳。被告紫云自治县住建局辩解不属于诉讼对象及不承担赔偿责任的意见，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十八条第一款、第六十二条第一款第一项、第八十一条、第九十二条、《中华人民共和国保险法》第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条之规定，判决：一、由被告贵州华文建筑物拆除工程有限公司以被告贵州华文建筑物拆除工程有限公司和原告马应全伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险、基本医疗保险，自2018年9月20日起至原告享受退休基本养老保险待遇止；二、被告贵州华文建筑物拆除工程有限公司按月支付原告马应全伤残津贴合计1875元，自2018年10月20日起至原告达到退休年龄并办理退休手续止；三、被告贵州华文建筑物拆除工程有限公司按月支付原告马应全生活护理费1573.10元，自2018年10月20日起至原告享受条件消亡为止；四、被告贵州华文建筑物拆除工程有限公司支付原告马应全一次性伤残补助金52500元、停工留薪期工资2500元、住院期间护理费37127.59元、住院伙食补助费1540元、鉴定费520元，共计94187.59元；五、被告紫云苗族布依族自治县住房和城乡建设局对上述一至四项承担连带赔偿责任。案件受理费10元，由被告紫云苗族布依族自治县住房和城乡建设局承担。二审中，上诉人华文公司与被上诉人马应全均未提交新的证据。上诉人紫云自治县住建局提交证据如下（均为复印件）：1.借条、领条及相关凭证，拟证明2016年7月25日至2017年9月26日期间，应被上诉人马应全家属要求，紫云自治县住建局共垫资马应全医疗费、生活费、护理费631880元；2.领条及进账单，拟证明马应全妹妹马丽分别于2019年5月27日、6月19日、7月2日在紫云自治县住建局借支马应全医疗费、生活费、护理费等共计94000元；3.借款申请、收条及中国农业银行对公结算业务申请书，拟证明马应全、马丽等人于2019年10月10日，到紫云自治县住建局要求借款50万元作为马应全入院费用，并承诺待安顺市中级人民法院判决生效后进行结算；4.紫云自治县查处土地违法和违法建设综合执法大队工资发放清册，拟证明马应全受伤后，紫云自治县住建局一直发放其工资至2017年5月，共计27500元；5.医疗发票，拟证明马应全住院医疗费总计381963.89元；6.马丽身份证、银行卡及赖思益向马丽该账户转账的银行流水。经组织当事人庭审质证，被上诉人马应全对上诉人紫云自治县住建局提交的证据1真实性不予认可；证据2真实性无异议；证据3真实性无异议，但该笔款项是借来用于住院治疗；证据4无异议；证据5真实性无异议，但认为与本案不具有关联性，医疗费应当由紫云自治县住建局承担；证据6中身份证和银行卡复印件无异议，银行账户确实是马丽的，但中间转的款有很多是用来支付医疗费，当时马丽已经把相关的医疗费票据都交给了上诉人紫云自治县住建局，现在时间长了，无法分清楚具体哪一笔是医疗费。上诉人华文公司对证据1真实性不予认可，该证据为复印件，且涉及的费用都是支付给马应全，与华文公司无关；证据2-5无异议；证据6与华文公司无关，不清楚。本院经审查，对上诉人紫云自治县住建局提交的证据认定如下：上诉人紫云自治县住建局提交的证据1、2、4、5、6不属于二审新证据，且与本案基本事实无关，本院不予采信；证据3与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：华文公司及紫云自治县住建局应否承担向马应全支付工伤保险待遇的责任。关于华文公司应否承担向马应全支付工伤保险待遇的责任的问题。一、华文公司与紫云自治县住建局签订的《劳务外包协议书》是二上诉人之间订立的劳务派遣协议，只能约束订立协议的双方，不能对抗协议以外的第三方。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”华文公司作为劳务派遣单位，与被上诉人马应全之间存在劳动关系，华文公司应依法履行用人单位为被上诉人马应全缴纳工伤保险的法定义务。为劳动者缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，上诉人华文公司不得以其与紫云自治县住建局之间的约定免除为马应全缴纳工伤保险的法定义务。华文公司未依法为马应全缴纳工伤保险，导致马应全发生工伤事故后无法享受工伤保险待遇，一审法院判决华文公司承担支付马应全工伤保险待遇的责任符合《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款的规定。二、马应全是在拆除违建房屋的过程中遭受伤害，从事的是拆除房屋的劳务作业，并非上诉人所称执行行政行为，且马应全在拆除违建房屋过程中受到的事故伤害，经安顺市人力资源和社会保障局认定为工伤，华文公司上诉称马应全遭受伤害时从事的不属于华文公司劳务派遣的工作范围没有事实和法律依据。关于紫云自治县住建局应否承担向马应全支付工伤保险待遇的责任的问题。从华文公司与紫云自治县住建局签订的《劳务外包协议书》内容来看，该协议是劳务派遣协议，而非工作的整体外包，华文公司是作为用人单位向用工单位紫云自治县住建局派遣劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第一项规定：用工单位应当履行执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。紫云自治县住建局作为用工单位，为马应全购买社会保险虽不是其法定义务，但向马应全提供劳动保护是其法定义务。马应全从事的拆除违章建筑的工作具有一定的危险，紫云自治县住建局作为用工单位未为马应全提供必要的劳动保护，导致马应全在工作过程中遭受伤害，发生工伤事故，且因劳务派遣单位未为马应全缴纳工伤保险导致其无法享受工伤保险待遇，一审法院判决紫云自治县住建局承担向马应全支付工伤保险待遇的连带赔偿责任，适用法律正确。上诉人紫云自治县住建局要求在其已支付的款项中扣减其应承担的责任，但其二审提交的证据所罗列的借支和支付的款项包括医疗费、生活费、护理费以及工伤事故伤残等级确定之前的工资。其中，上诉人紫云自治县住建局所举证据4中罗列的工伤事故伤残等级确定之前的工资，并未包含在一审判决二上诉人应承担的责任中；被上诉人马应全也未在本案中主张医疗费。对于一审判决作出后，被上诉人于2019年10月10日借支用作住院费用的50万元，双方尚未对此次住院产生的费用进行结算，且该次住院发生在一审判决之后，被上诉人一审提出的诉请并不包含该次住院的费用。上诉人紫云自治县住建局未能向本院逐一说明其罗列的款项具体的支付对象，各项证据罗列的费用中有包含关系，且被上诉人对其说明也不予认可。因此，上诉人紫云自治县住建局主张在本案应承担的责任中扣减其已支付的款项，本院不予支持，上诉人紫云自治县住建局可待双方医疗费等相关费用结算后再行主张权利。关于被上诉人马应全在答辩状中提到的上诉人紫云自治县住建局同意按照每月生活费3000元、护理费4000元的标准支付2018年度住院生活费与护理费，请求二审法院支持的问题，上诉人紫云自治县住建局对此不予认可，马应全也未提起上诉，被上诉人该项请求不属于本案二审审理范围，本院不作处理。综上，上诉人华文公司及紫云自治县住建局的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州华文建筑物拆除工程有限公司负担5元，上诉人紫云苗族布依族自治县住房和城乡建设局负担5元。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  杨 鲁审判员  陈雯贞二〇一九年十二月九日书记员  熊心怡