湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终225号上诉人（原审被告）：湖南潭衡高速公路开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一西路2号第一大道13楼。法定代表人：付建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄雅文、何阳，湖南毓秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾向军，男，1974年11月12日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：王振宇，湖南海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈靖华，湖南仲声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鲁东路桥有限责任公司，住所地山东省东营市东营区西四路541号。法定代表人：燕增学，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘炳杰、刘景晴，山东正义之光律师事务所律师。原审被告：陈勇，男，1970年5月14日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。上诉人湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称潭衡高速公司）与被上诉人曾向军、山东鲁东路桥有限责任公司（以下简称鲁东路桥公司）、原审被告陈勇建设工程施工合同纠纷一案，湖南省衡阳市中级人民法院于2018年12月19日作出（2016）湘04民初104号民事判决。潭衡高速公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人潭衡高速公司的委托诉讼代理人黄雅文、何阳，被上诉人曾向军及其委托诉讼代理人王振宇、陈靖华，被上诉人鲁东路桥公司的委托诉讼代理人刘炳杰、刘景晴，原审被告陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潭衡高速公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判潭衡高速公司在欠付工程款2631.5391万元内对曾向军承担连带责任，或将本案发回重审。事实和理由：潭衡高速公司与曾向军不存在合同关系，潭衡高速公司作为发包人，仅对欠承包人鲁东路桥公司的工程款承担连带责任，一审直接判决潭衡高速公司对曾向军承担欠付款责任错误。涉案施工合同约定合同价款7363.8846万元，此价为固定包干价，不允许改变。潭衡高速公司与鲁东路桥公司的施工合同约定了工程量清单，但施工合同并不约束鲁东路桥公司与曾向军，曾向军不能依据该合同向潭衡高速公司主张权利。涉案鉴定意见中“清单外可确定部分造价”和“不可确定部分造价”依据的施工合同及其附件约定的内容，鉴定机构主观将质证资料中完成至总监办合约部签字审定的金额计入可确定部分，未完成至总监办合约部签字审定认可的金额部分计入不可确定部分，属于以鉴代审。据此，施工合同约定价款7363.8846万元，潭衡高速公司已向鲁东路桥公司支付4732.3455万元，潭衡高速公司欠付工程款为2631.5391万元。本案二审庭审中，潭衡高速公司递交补充上诉状，称鉴定机构超资质范围鉴定，鉴定报告中未完全确定部分的金额高达1500万元，且仅有一名监理签字，部分计日工、变更及报告资料涉嫌伪造，签证未按要求签字，曾向军要求柴油、重油价格补差金额为2116306元，一审判决为3165623元系错误，鉴定报告不可确定部分的损失补差金额，曾向军未按程序要求索赔，应不予调整。一审判决未判令鲁东路桥公司对本案承担责任错误，合同约定逾期付款按照0.08‰日计算利息，原审按照银行同期同类贷款利率计息错误。本案已超诉讼时效。曾向军辩称：潭衡高速公司在二审庭审中递交补充上诉状，已经超过了法定的上诉期限，依法应不予审理。涉案鉴定机构资质为乙级，鉴定机构将工程造价分为清单内和清单外两部分，每个鉴定报告没有超5000万元鉴定范围。本案一审法院直接判决发包人向实际施工人承担支付工程款的责任，并且所支付的工程款没有超过发包人欠付的工程款数额，这一判决未损害潭衡高速公司的权利，也未加重其义务。但是，若二审法院改判鲁东路桥公司向曾向军支付工程款和利息、潭衡高速公司承担连带责任，曾向军也无异议。鲁东路桥公司辩称：鲁东路桥公司仅是涉案工程名义上的施工人，合同的实际签订人和履行方为本案的实际施工人和潭衡高速公司，因此本案结算依据应以施工过程中的实际施工工程量、签证单等实际施工资料作为结算的依据。鲁东路桥公司对施工过程中的施工资料，签字人员均未参与也不了解，因此，在鲁东路桥公司不承担付款责任的情况下，涉案工程造价应以何依据结算，由法院裁定。涉案工程项目部并没有鲁东路桥公司的工作人员，只在实际施工人需要配合时，鲁东路桥公司才派人在项目部驻上一二天。潭衡高速公司向鲁东路桥公司支付的工程款，鲁东路桥公司已配合支付给了实际施工人，后期大部分工程款没有通过项目部银行账户支付，至于潭衡高速公司应支付多少工程款，鲁东路桥公司不了解，鲁东路桥公司不欠实际施工人的工程款。原审被告陈勇述称，同意曾向军、鲁东路桥公司的答辩意见。2016年9月12日，曾向军在一审法院起诉请求：由潭衡高速公司、鲁东路桥公司、陈勇共同支付工程款4200万元（最终鉴定结果为准），并支付未按约定时间支付工程款的利息（暂计算至通车日2016年8月15日为997.5万元，自2011年11月15日起以未付工程款4200万元为基数按年利率5％计算至付清之日止）。原审法院认定事实：2006年，潭衡高速公司为建设湖南省湘潭至衡阳，进行公开招标。2006年9月6日，鲁东路桥公司与湖南金长润科技实业有限公司签订《公路工程联营协议书》，约定：就湖南省湘潭至衡阳的招投标过程及中标后项目实施办法达成了协议。2006年12月5日，鲁东路桥公司收到潭衡高速公司的湖南省湘潭至衡阳土建工程施工招标中标通知书，同年12月15日，鲁东路桥公司授权李伟为代理人并授权李伟在26合同段的投标过程中，以投标人的名义签订合同协议书并全权处理一切与此有关的事项。2007年1月15日，潭衡高速公司与鲁东路桥公司签订《湖南省湘潭至衡阳项目土建工程施工合同协议书》，约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为7363.8846万元，合同工期14个月，构成合同文件的主要有施工合同及附件、中标通知书、投标书及投标书附录、合同专用条款（项目专用本）、合同通用条款（范本）等。合同签订后，鲁东路桥公司成立鲁东路桥公司26合同段项目部，任命蒋建新为项目部经理，代表鲁东路桥公司对26合同段工程进行全面施工与管理。2008年4月，工程动工。2008年8月1日，陈勇以26合同段项目经理部的名义与曾向军签订《公路工程联营协议书》，约定26合同段“由乙方（曾向军）负责施工机械、施工队伍、资金的组织，并以鲁东路桥公司的名义组织施工管理，办理有关施工手续”；“鲁东路桥公司与业主（潭衡高速公司）签订的工程施工合同规定的包括但不限于工期、进度、质量等方面的要求及投标书中所作出的各项承诺，是乙方施工依据的执行标准，乙方必须无条件执行”；“甲方收取工程管理费总额为880万元包干，鲁东路桥公司应收取工程合同总价16113.9056万元1％的管理费161.1390万元，包含在向甲方支付的880万元管理费中…”“业主（潭衡高速公司）拨付的所有款项……甲方（鲁东路桥公司）按约定提取管理费后，由乙方在鲁东路桥公司和甲方的合理监督下自主使用”，“项目经理部的行政公章由甲乙双方共管，财务印鉴设两枚，财务专用章由乙方保管，私章由甲方保管”等。施工过程中，有大量的施工资料，包括工程变更、计日工申请等有项目经理签字一栏，资料员在填报资料时，代为签署了项目经理蒋建新的姓名，并加盖了项目部印章。陈勇与鲁东路桥公司共同收取（或者扣除）曾向军的管理费等880万元，潭衡高速公司支付的工程款，鲁东路桥公司已全部支付（含扣除的管理费）给了曾向军。曾向军按约定全面履行了义务，完成了26合同段的全部设计工程量及变更工程量。工程竣工后，曾向军以鲁东路桥公司的名义将全部结算及竣工资料移交给潭衡高速公司。2011年10月15日，湘潭至衡阳全线通车。2013年1月11日，曾向军经26合同段项目部、鲁东路桥公司授权参加湖南省交通厅关于召开湘潭至衡阳拖欠工程款和农民工工资的专题会议。2013年1月20日，潭衡高速公司《各施工单位付款明细》载明：截至2012年12月31日，付鲁东路桥公司工程款4732.3455万元。该付款明细上潭衡高速公司开办公司（母公司）泰邦基建发展有限公司的财务负责人签写了“对账差异说明：⑴我方转对方1000万元，对方已转回1000万；⑵87000税款，其中40000、3000、44000为我方入账，对方未入账。宋，2013年1月20日”的内容。一审中，曾向军申请工程造价鉴定。经依法委托，湖南天诚联合工程造价咨询有限公司的鉴定意见是：1、列入合同台账内的全部工程（包括投标时按设计图纸计算的工程量以及投标后潭衡高速公司进行系统性的重大设计变更增加的工程量）；2、未列入合同台账，但经工程建设单位签署了意见以工程变更令和计日工形式增加的工程；3、潭衡高速公司依合同给予的奖金；4、因潭衡高速公司、鲁东路桥公司的原因导致不能按时开工对工程中的主要材料（重油等）和人工工资给予价格调差；5、曾向军按工程建设有关单位的要求对工程建设有关事项进行协调而支出的协调费用；6、潭衡高速公司将一部分投标时的设计工程量擅自划分不列入合同台账内不让曾向军施工，该部分工程合理的利润；7、因潭衡高速公司、鲁东路桥公司的原因不能按时开工导致工期遭遇雨季停工的停工损失。2018年10月26日，天诚咨询公司作出潭衡高速公路第26合同段清单范围内、清单范围外天诚基审字2018(3073)、(3074)号工程造价鉴定报告，结论为：清单范围内造价为4503.7146万元、清单范围外:1、可确定部分的造价结论为2048.8237万元［明细如下:（1）潭衡高速公路26合同段工程台账与计量一览表中的工程造价为1268.8831万元；（2）计日工为230.6775元；（3）工程变更为438.1380万元；（4）协调费用为111.1250万元］。2、清单范围外不可确定部分的造价为1562.7905万元［明细如下：（1）未完全确认的计日工为413.2629万元；（2）未完全确认的工程变更为321.0887万元；（3）未完全确认的各类报告费用为685.5299万元；（4）未完全确认的协调费用为142.9090万元］。经审查该鉴定结论中，清单范围内造价为4503.7146万元、清单范围外可确定部分的造价结论为2048.8237万元。一是鉴定程序合法，鉴定机构、参与鉴定的人员具有鉴定资质、资格；二是鉴定方法符合实际，每项鉴定均根据原始材料、相关文件、合同约定等并组织双方当事人对鉴定中的有关事项交换了意见；三是委托程序合法合规。该鉴定结论中的上述部分可作为裁判依据。原审法院认为，潭衡高速公司与鲁东路桥公司签订的《合同协议书》，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。陈勇以26合同段项目经理部的名义与曾向军签订《公路工程联营协议书》无效。理由是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”曾向军不具有建筑施工资质，其签订建设工程合同内容的《公路工程联营协议书》，违反上述法律规定。鲁东路桥公司与曾向军没有约定共享利润、共担风险，曾向军自行承担工程盈亏结果及其他一切费用，鲁东路桥公司不承担风险只收取一定比例的管理费，鲁东路桥公司与曾向军之间系工程转包关系，工程转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的禁止性规定。《公路工程联营协议书》约定“26合同段”由“乙方（曾向军）负责施工机械、施工队伍、资金的组织，并以鲁东路桥公司的名义组织施工管理，办理有关施工手续”，“业主（潭衡高速公司）拨付的所有款项……甲方（鲁东路桥公司）按约定提取管理费后，由乙方在鲁东路桥公司和甲方的合理监督下自主使用”，潭衡高速公路于2011年10月15日通车，潭衡高速公司对26合同段已支付了4700多万元工程款，曾向军已领取了该工程款。从上述合同约定的内容和工程款支付领取情况涉案工程已交付（通车）的实际情况，可以认定陈勇以26合同段项目经理部的名义与曾向军签订《公路工程联营协议书》系转包合同关系，曾向军系实际施工人。《公路工程联营协议书》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，曾向军主张潭衡高速公司支付欠付工程款的理由成立。根据本案双方诉辩意见，就本案的争议焦点，分析评判如下：关于实际完成的工程量及其数额。1、对鉴定机构确定的工程量及其数额。天诚咨询公司作出的26合段清单范围内天诚基审字2018(3073)号清单范围内造价为4503.7146万元、(3074)号清单范围外可确定部分的造价结论为2048.8237万元。双方对清单范围内造价无异议，应予认可，清单范围外的工程造价，根据合同约定的签证手续齐全的工程造价亦应认可，上述两部分可直接认定的工程造价为6552.5384万元（4503.7147万元＋2048.8237元）。2、对鉴定机构不可以直接确定的工程量及其数额的确定。天诚咨询公司作出的潭衡高速公路第26合同段清单范围外天诚基审字(3074)号工程造价鉴定结论：清单范围外不可确定部分的造价为1562.7905万元［明细如下：（1）未完全确认的计日工为413.2629万元；（2）未完全确认的工程变更为321.0887万元；（3）未完全确认的各类报告费用为685.5299万元；（4）未完全确认的协调费用为142.9090万元］。清单范围外不可确定部分有签单，但签单手续不完全(或者是代签或者是空栏没有签)，根据在工程建设过程中，大量的施工资料，包括工程变更、计日工申请、各类报告费用等有项目经理或其他有关人员签字一栏，但项目经理或者其他有关人员一般系事后补签或者由资料员等其他相关人员代签，双方关系和睦，待结账时一般会按工程结算要求补签完善有关手续；当工期延期较长，有关人员异动，且双方就工程款支付等有关问题的意见存在较大分歧时，工程施工中的有关材料报批手续就会搁置，涉案工程中变更工程量有变更令，部分有会议记录或会议纪要，变更工程量、计日工，每张(每次)原始凭证上均有监理人员(计量监理、现场监理、工作组)签字；计日工计量申请表、工程变更方案审批表，审批流程部分批复至监理，总监理办合约部未审批的计日工为195.8343万元、工程变更为115.8634万元，合计为311.6977万元；变更工程量有变更令，部分有会议记录或会议纪要，变更工程量、计日工，每张(每次)原始凭证上均有监理人员(计量监理、现场监理、工作组)签字，但计日工计量申请表、工程变更方案审批表，只有施工方的签章并报批，没有其他方签字的计日工217.4286万元、工程变更205.2253万元，共计为422.6539万元；监理在每张原始的潭衡26标路面工程人工消耗量计算表、人工差价补差金额计算表上签字，但监理和其他有关人员未在关于人工费用补差的报告上签字的为157.3730万元；监理在每张原始的柴油、重油消耗量计算表、计日工柴油用量统计表、柴油、重油价格补差金额计算表上签字，但监理和其他有关人员未在申请柴油、重油价格补差的报告上签字的为316.5623万元。监理单位系业主即潭衡高速公司选聘且系第三方，监理依照有关规定履行其职责，根据监理的职责和权限，监理签字的各项费用可视为实际发生的费用，在各种报表上未按时签署意见一般系业主或者其他有关人员的原因所致，不签署意见与施工方的本意相悖。根据涉案工程延期工期近30个月的实际情况和审判实践，对上述各项费用应视为实际发生的费用。关于协调费用142.9090万元，该费用只有会议纪要，但没有确定金额，且报告上只有施工方申报，无其他有关人员的签字，亦没有其他证据证明已实际开支，该费用不予认可；关于工程索赔报告316.5623万元，该报告只有施工申报，无其他有关人员的签字，不予认可。上述天诚咨询公司天诚基审字(3074)号工程造价鉴定报告清单范围外不可确定部分的造价为1562.7905万元，确定为1208.2869万元(311.6977万元＋422.6539万元＋157.3730万元＋316.5623万元)。关于欠付工程款数额。2013年1月20日，潭衡高速公司电脑打印出“各施工单位付款明细”截止日期到2012年12月31日，付鲁东路桥公司工程款4732.3455万元。潭衡高速公司开办公司（母公司）泰邦基建发展有限公司财务负责人宋某某在该付款明细上签署了“对账差异说明：⑴我方转对方1000万元，对方已转回1000万；⑵87000税款，其中40000、3000、44000为我方入账，对方未入账。宋，2013年1月20日”，对方即鲁东路桥公司或者曾向军未入账，与潭衡高速公司无关，该87000元，应视为已付工程款，湘潭至衡阳中期支付证书（2010年11月8日）支付中明确业主奖励（不计入支付合计）17万元，该奖金应从已付工程款中扣除。2013年1月20日至今潭衡高速公司未支付工程款，潭衡高速公司没有证据证实除上述已付工程款外，还有其他付款，且已付工程款数额系潭衡高速公司电脑打印，对上述已付工程款4724.0455万元（4732.3455万元＋87000元-17万元）应予认可，则欠付工程款为总工程款减去已付工程款即为3036.7797万元（6552.5384万元＋1208.2869万元-4724.0455万元）。关于从何时以何利率支付利息。潭衡高速公路于2011年10月15日正式通车，双方当事人对工程款支付时间及利率没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八第二项“利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：…（二）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，潭衡高速公司应从2011年10月15日支付工程价款并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，潭衡高速公司在湖南省湘潭至衡阳工程建设项目结束后对涉案工程未及时与鲁东路桥公司进行结算亦未及时与参与工程建设的实际施工人曾向军结清工程款，拖欠工程款致不能发放民工工资，导致本案纠纷的发生，应承担本案的全部责任并支付所欠工程款本息；案外人金长润公司与本案无关；陈勇与本案无实体上的民事权利义务关系；鲁东路桥公司对潭衡高速公司所付工程款扣除管理费后已全部支付给了曾向军，鲁东路桥公司不欠曾向军工程款。潭衡高速公司辩称“我公司并不清楚曾向军与陈勇的身份，我公司与曾向军没有任何联系，也不清楚曾向军与陈勇、鲁东路桥公司之间的相互关系，我公司系业主，与曾向军没有任何关系，故无须支付任何费用。如曾向军系实际施工人，根据法律规定，在确认其实际施工人身份后，我公司仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而我公司并没有欠付工程款，故无需向原告支付任何费用”，因与事实不符，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条第一款、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、潭衡高速公司在判决生效之日起15日内向曾向军支付欠付的工程款(含山东鲁东路桥有限责任公司管理费)3036.7798万元，并以该工程款为基数从2011年10月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、驳回曾向军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30.1675万元，诉讼保全费5000元，鉴定费37.5950万元，合计68.2625万元，由潭衡高速公司负担36万元，由曾向军负担32.2625万元。本院二审中，潭衡高速公司提交了以下证据：证据1合同专用条款及合同通用条款，拟证明合同专用条款第70.1条明确约定不调整价差、合同通用条款第53条明确约定索赔期内未索赔则丧失索赔权，鉴定机构将补差损失734.3516万元（未完全确认：计日工413.2629万元+变更321.0887万元）计入不确定金额违反合同约定，工程监理机构分为总监办、驻地监理处、驻地监理组三级的机构，至少要有监理处盖章、总监签名方能代表监理单位的意见，一名监理员的签字仅能代表其签收了施工单位报送的文件，不能代表监理单位已经认可该工作实际发生，更不能证明应当计取全部工程款，合同专用条款第60.15条约定逾期付款利率约定为0.08‰，逾期付款利率有合同约定的应从合同约定。证据2施工监理实施办法（部分），拟证明合同对变更审批程序作出了明确的规定，曾向军大量变更签证未经合格变更程序（含签至合约部），属于无效变更，鉴定机构应将经过有效变更程序的变更和未经有效变更程序的变更进行区分，并对不符合合同约定的变更进行核减。证据3工程勘测报告（部分），拟证明实际施工情况经第三方专业机构现场勘测后发现与实际不符，部分工程并未施工如1、K126+330.5右幅排水管包封砼断面勘测上底=1000mm,下底=700mm,沟槽高度=550mm,与申报不符。K126+530左幅排水管包封砼断面勘测上底=800mm,下底=450mm,沟槽高度=500mm,与申报不符。K130+460右幅位置横向排水管未用碎石砼包封，应扣减相应未实际施工的工程款，T026SJ08-2-009工程变更内容阐述K126+180~K126+380段路基右幅换填4%水泥稳定碎石，经现场钻孔此段未做精加工换填。鉴定报告中未完全确认的计日工413.2629万元、工程变更321.0887万元、柴油重油价差损失存在不实，其中仅有一名监理员骆建国签名的计日工工程量413.2629万元中应核减199.8167万元、变更工程量321.0887万元中应核减205.2253万元，柴油重油价差损失316.5623万元中人工单价价差损失应核减157.3730万元。本院对此组织质证并记录在卷。潭衡高速公司申请笔迹鉴定，认为鉴定报告中未完全确定部分明细表（监理、业主未签字）的1103.3192万元工程资料只有一名“骆建国”在监理工程师栏签字，但“骆建国”字迹与施工单位项目经理“蒋建新”字迹高度相似，要求对“骆建国”、“蒋建新”是否为同一人书写进行鉴定。本院认为，“骆建国”、“蒋建新”是否为同一人笔迹，并不能推断出“骆建国”不是监理身份，潭衡高速公司未提供证据证明“骆建国”代表监理签字的行为无效，且鉴定报告可确定部分相关材料中签署了“骆建国”的名字，同时还有比骆建国更高级别的工作人员签名，故对其申请不予准许。根据双方当事人在诉讼中提交的证据，本院二审经审理查明：潭衡高速公司、监理单位的《施工监理实施办法》相关内容为：潭衡高速公司和潭衡总监办为加强项目的施工监理，使全线监理工作目标明确、责任到位、标准统一、程序合理、运行高效，以保证工程质量，提高投资效益和控制建设工期，特制定本办法。二审中，曾向军、潭衡高速公司确认一审判决采信鉴定报告中各类报告费用685.5299万元（157.3370万元人工费用补差+316.5623万元柴油重油补差+211.6306万元），其中157.3370万元、211.6306万元合计为368.9676万元，一审判决对两款合计为473.8993万元错误，多计入104.9677万元应该核减。经审理查明，原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：（一）鲁东路桥公司应否对本案承担责任；（二）涉案工程应如何结算，应如何认定欠付款金额。关于鲁东路桥公司应否对本案承担责任。本院认为，本案建设工程存在两层法律关系，即潭衡高速公司与鲁东路桥公司之间的《建设工程施工合同》关系，鲁东路桥公司与曾向军之间的《公路工程联营协议》关系。曾向军个人不具有建筑施工资质，其对涉案工程实际施工的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工，涉案施工合同应认定无效。涉案施工合同虽然无效，但涉案工程经竣工验收合格并交付使用，曾向军请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。曾向军与鲁东路桥公司的《公路工程联营协议》约定曾向军向鲁东路桥公司交纳管理费，一审庭审中，鲁东路桥公司认可曾向军已交清全部管理费，故本案中不再扣除曾向军应向鲁东路桥公司交纳的管理费。曾向军主张潭衡高速公司承担欠付款责任。经查，涉案工程造价经司法鉴定，一审中，双方当事人对鉴定报告明确的清单范围内和清单范围外造价合计6552.5384万元（4503.7146万元+2048.8237万元）予以认可，鲁东路桥公司、曾向军认可潭衡高速公司已付工程款4723.3455万元，该两款相抵后，潭衡高速公司仍欠付工程款。因潭衡高速公司系涉案工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，潭衡高速公司只应对欠付鲁东路桥公司工程价款范围内承担责任。一审法院未判令承包人鲁东路桥公司对本案承担责任错误，本院予以纠正。潭衡高速公司上诉提出其只在欠付鲁东路桥公司工程价款范围内承担责任，该理由成立，本院予以支持。关于涉案工程应如何结算，应如何认定欠付款金额。潭衡高速公司上诉提出合同约定价款7363.8846万元，此为固定包干价，不允许改变，本案应以包干价结算。本院认为，潭衡高速公司与鲁东路桥公司的施工合同约定合同价款7363.8846万元，但合同明确合同总价是根据工程量清单所列预计数量和单价或总额计算的，按照预期即单价包干。另鉴定机构依据工程量清单等作出的鉴定意见，潭衡高速公司在鉴定异议期，并未要求以固定包干价出具意见供法院参考。因此，施工合同约定合同价款只是暂定价，而非总价包干性质，潭衡高速公司的上诉理由不能成立，不予支持。潭衡高速公司上诉提出鉴定机构以鉴代审，其结论不应采信。本院认为，本案存在经济签证送交监理方签字但未签至监理合约部的情形，即是应该签证而由于发包方总工程师不在场或由于其他发包人的原因未及时签认，但根据1999年版示范合同文本通用条款第36条关于若发包人在收到签证（即索赔文件）后在规定的时间内不给予回复的，则该签证（索赔）内容成立的规定，本案因发包人的原因而未签证齐全，承包人由此获得实际签证的效果。本案中鉴定资料都经双方质证，潭衡高速公司对送检资料的真实性发表的质证意见均是无异议。鉴定机构在鉴定过程中，并未采信签证有瑕疵的施工资料，而是根据其专业要求对施工资料进行严格审价，且就潭衡高速公司提出的鉴定异议均予回复。涉案鉴定意见中，相关内容并不能反映鉴定机构以鉴代审，潭衡高速公司该上诉理由不能成立，不予支持。二审中，曾向军、潭衡高速公司确认一审判决采信鉴定报告中各类报告费用685.5299万元（157.3370万元人工费用补差+316.5623万元柴油重油补差+211.6306万元），其中157.3370万元、211.6306万元合计为368.9676万元，一审判决对两款合计为473.8993万元错误，多计入104.9677万元应该核减，本院予以确认。潭衡高速公司认为未完全确认的计日工413.2629万元当中有199.8万元属于仅有一名监理员骆建国签名的计日工工程量，工程变更321.0887万元当中有205.2253万元属于仅有一名监理员骆建国签名，还有人工单价价差损失157.3730万元，这些款项因合同对监理人员的级别及权限、计日工及变更的审批流程有详细约定，施工中形成了审批惯例，监理超越监理权限且不符合工作管理的行为不能约束发包人，均应从价款中核减。经查，施工合同第二条约定应视为构成并作为阅读和理解本协议书组成部分的文件包括：1、本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件、会议纪要）；2、中标通知书；3、投标书及投标书附录；4、合同专用条款（项目专用本）；5、合同通用条款（《范本》）；6、项目专用技术规范及其补充与修改；7、《范本》中的技术规范；8、图纸（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；9、标价的工程量清单；10、投标书附表（辅助资料表）；11、资格后审资料；12、构成本合同组成部分的其他文件。合同专用条款部分第1.1条约定本项目设总监办、驻地监理办、驻地监理组三级监理机构。第2.7条约定在项目建设过程中，业主与监理工程师之间是委托与被委托的关系，监理工程师与承包人之间是监理与被监理的关系。承包人在项目实施过程中，应按合同规定接受监理工程师的监督与管理，同时必须接受业主的统一管理。任何与施工承包合同有关的施工活动，都必须同时经业主和监理工程师审查，认定按合同规定业主才予以拨付工程款。本合同工程实行承包人自检、监理工程师监理和政府监督的三级质量管理体系。对工程质量出现问题而降低质量标准或返工所造成的一切经济损失和工期延误，由承包人负责，并处适当罚款。本院认为，潭衡高速公司在二审作为证据提交的《施工监理实施办法》，其在一审举证期间并未提交，鉴定报告所列鉴定依据中没有该办法。对于未签字至总监合约部的签证资料，鉴定机构将其列入不确定部分，与此同时其明确这并不表明实际施工人没做。《施工监理实施办法》虽明确了监理工作中的操作规范和准则，但这些只能约束发包方和监理单位，且施工合同没有约定该办法属于合同组成部分，因此该办法关于施工中工程变更审批程序的规定不能在发包方与施工方之间产生约束力。合同专用条款部分第1.1条、2.7条虽约定本案工程项目监理分为三级机构，但并未约定施工过程中形成的签证单等均需要取得三级机构的审批。监理工程师的签字可以表明相应工程量实际发生，潭衡高速公司未举证证明计日工及工程量申请、变更令所载工程量与实际不符，故对潭衡高速公司要求核减前述199.8万元和205.2253万元，不予支持。鉴定报告明确157.3730元系人工单价价差损失，潭衡高速公司认为合同约定对人工、材料价格不做调整，价差损失属于损害赔偿，不应计入工程价款。因前述两项的补差，承包方向监理单位（监理工程师）递交了《关于申请人工费补差的报告》和《关于申请柴油、重油价格补差的报告》，要求对施工期间人工单价涨幅较大部分补差和柴油、重油价格较投标时上涨幅度较大部分进行补差，其附《潭衡25标路面工程人工消耗量计算表》《人工费用补差金额计算表》《柴油、重油消耗计算表》《计日工柴油用量统计表》《柴油、重油价格补差金额计算表》上均有监理工程师签字。虽然施工合同中专用条款部分的数据表第70.1条约定在合同期内不做价格调整，专用条款第70.1条约定不适用合同通用条款关于人工和材料价格涨落调整的规定，但在合同履行过程中，施工方申请对材料价格做变更，监理工程师作为建设单位的受托人，在人工费和柴油、重油的工程量及调差价格上均签字认可，表明建设单位同意对价格进行调整。潭衡高速公司未能举证证明调整后的价格与实际施工不符，故对潭衡高速公司的主张不予支持，该部分造价不予核减。潭衡高速公司认为合同约定逾期付款利率为0.08‰日，原审按照银行同期同类贷款利率计息错误。本案已超诉讼时效。经查，施工合同第二条约定投标书及投标书附录、合同专用条款（项目专用本），应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分。《投标书附录》第16条载明未付款额的利率为0.08‰日。潭衡高速公司在二审中提交的证据施工合同专用条款中第60.15条约定未付款额的利率为0.08‰日。因曾向军作为实际施工人，其向发包方潭衡高速公司主张权利，潭衡高速公司仅在施工合同约定范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”的规定，本案应按照合同约定的0.08‰日计算欠付工程款利息，一审判决对欠付工程款按照中国银行同期贷款利率计息有误，本院予以纠正。据此，潭衡高速公司欠付工程款为2931.8481万元（一审判决3036.7798万元-104.9317万元）。潭衡高速公司上诉提出本案已过诉讼时效，司法鉴定人员资质不符合规定，本案应重新鉴定。本院认为，潭衡高速公司在一审中未主张本案已过诉讼时效，根据《诉讼时效规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，本院对其在上诉中提出诉讼时效抗辩的主张，依法不予支持。经查，本案两名鉴定人员均为注册造价工程师，其中一名的注册专业为安装。鉴定机构于2017年7月20日接受委托，根据当时施行的《司法鉴定程序通则》第十八条“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定……”第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定……”的规定，本案为土建工程造价鉴定，两名注册造价工程师中确有一名的注册专业不符合鉴定业务，工程鉴定存在瑕疵。但鉴定报告对鉴定依据有明确的记载，即一审中潭衡高速公司对送检资料的真实性发表的质证意见均是无异议。鉴定机构作出鉴定意见后，一审庭审中潭衡高速公司对鉴定人员资质提出过异议，法院当庭释明如需要申请重新鉴定于休庭后10日内提交书面申请，但潭衡高速公司未再申请重新鉴定。本案中，鉴定人员的专业有瑕疵没有对鉴定结论造成重大影响，鉴定报告存在的瑕疵，尚不足以必须重新鉴定。鉴于二审中潭衡高速公司未提交重新鉴定申请，本院确认案涉工程以鉴定报告为依据进行结算。综上，潭衡高速公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民初104号民事判决；二、山东鲁东路桥有限责任公司在本判决生效之日起15日内向曾向军支付欠付工程款2931.8481万元，并以该工程款为基数自2011年10月15日起至付清之日止，按照0.08‰日的利率计算利息；三、湖南潭衡高速公路开发有限公司在其欠付山东鲁东路桥有限责任公司2931.8481万元范围对上述第二项判决确定的义务承担连带清偿责任；四、驳回曾向军的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费301675元，由曾向军负担60335元，由山东鲁东路桥有限责任公司负担120670元，由湖南潭衡高速公路开发有限公司负担120670元；诉讼保全费5000元、鉴定费375950元，合计380950元，由曾向军负担126984元，由山东鲁东路桥有限责任公司负担126983元，由湖南潭衡高速公路开发有限公司负担126983元，二审案件受理费301675元，由曾向军负担60335元，由山东鲁东路桥有限责任公司负担120670元，由湖南潭衡高速公路开发有限公司负担120670元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年十二月六日书记员  申书琴