黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8832号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区赣水路21号。负责人：李臻，总经理委托诉讼代理人：王玉，黑龙江金马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王世洋，男，1975年8月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依兰县。委托诉讼代理人：郭晓伟（系王世洋之妻），住黑龙江省依兰县。委托诉讼代理人：陈佑华，依兰县同成法律服务所法律工作者。原审被告：张军，男，1972年4月25日出生，汉族，农民，住黑龙江省依兰县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王世洋、原审被告张军机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院(2019)黑0123民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人王玉、被上诉人王世洋的委托诉讼代理人郭晓伟、陈佑华、原审被告张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：撤销（2019）黑0123民初530号民事判决第一项误工费24000元、第二项鉴定费3510元。事实和理由：1.一审判决对误工费数额认定不当，证据不足。依据法律规定，误工费应为受害人因交通事故受伤导致收入减少产生的赔偿费用，如王世洋主张误工损失，应举证证明其伤前具有劳动能力、伤前从事劳动、且因受伤导致收入减少，否则应承担举证不利的法律后果。王世洋在本次事故前遭受过其他事故，一直在家康复训练，已很久没上班。王世洋提供的工资证明记载其于2015年10月开始在该单位工作，但该单位营业执照上注册日期为2016年1月，该证明存在严重瑕疵，且出具证明的证明人未到庭接受问询，该证明无效。王世洋如存在实际损失，应提交工资发放证明，存在固定职业，应提交收入减少证明。2.一审判决依据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第六十六条判令该公司承担诉讼费、鉴定费属法律适用不当。《保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁费或者诉讼费用以及其他必要、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”,据此该条款适用应同时具备两个条件，首先为“除合同另有约定”，其次为“被保险人支付的仲裁费或者诉讼费用以及其他必要合理的费用，由保险人承担”，即如保险人与被保险人在保险合同中明确约定上述费用保险人不予承担，则该公司不需支付因诉讼产生相关费用；即使未约定，也仅在被保险人已先行履行赔偿义务后，保险人才有义务承担上诉费用，且该费用应支付给被保险人，而非第三人。本案中，被保险人与该公司订立商业保险合同时，已对上述费用作出明确约定，上述费用保险人不予承担，且被保险人尚未支付过诉讼费及鉴定费。故一审判决依据该条款判令保险人支付诉讼费及鉴定费属法律适用不当。王世洋辩称，1.虽然王世洋在2015年10月份行动有些不便，但足步青云足道馆负责人出于怜悯和同情的角度还是雇佣了王世洋作更夫；2.足步青云足道馆在2015年10月份之前就处试营业状态，直到2016年1月份取得了营业执照；3.因为足步青云足道馆是个人出资开办的，对于工资的结算采取的是月末现金方式发放；4.平安保险公司在被保险人投保过程中没有向投保人履行提示和明确说明免责条款的义务，应对被保险人在此案中所产生的诉讼费、鉴定费等承担给付义务。一审法院审判认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，恳请驳回上诉，维持原判。张军述称，平安保险公司在其投保过程中，没有向其履行提示和明确说明免责条款的义务，应对本次诉讼中产生的诉讼费、鉴定费等承担给付义务，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。王世洋向一审法院起诉请求：1.判令张军赔偿医疗费58元、伙食补助费27000元、营养费18000元、护理费84000元、误工费24000元、鉴定费3510元、交通费694元，合计157262元；2.平安保险公司在保险限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：张军驾驶的黑Ｌ×××××号吉利牌小型轿车在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任商业保险，其保险期限分别自2017年9月4日13时起2018年9月4日24时止，及2017年9月5日0时起至2018年9月4日24时止，案涉交通事故发生在保险期内。2018年4月1日8时许，张军驾驶黑Ｌ×××××号吉利牌小型轿车在依兰县××岸小区××楼××单元门前倒车，将王世洋撞倒，造成王世洋受伤的交通事故。经依兰县交警大队认定，张军负事故的全部责任，王世洋无事故责任。事故发生后，王世洋到依兰县人民医院住院治疗270天，诊断为右侧股骨颈骨折、右侧肱骨外科颈骨折，王世洋为此支付医疗费65203.55元，复印费96元。本案诉讼中，经该院委托黑龙江省森工总医院司法鉴定所作出的黑森（2019）临司鉴字98号鉴定意见书鉴定意见为，被鉴定人王世洋因交通事故致肱骨外科颈骨折术后，股骨颈骨折术后，待内固定物取出后，另行评定伤残；营养期限180天；二人护理150天，余一人护理120天，护理期限共270天；择期行内固定物取出术，继续治疗的费用匡算人民币约1.5万元或以实际支出的合理费用为准；医疗终结时间一年。王世洋为此支付鉴定费3510元。另查明，事故发生后，张军为王世洋垫付了医疗费3000元，平安保险公司为王世洋垫付了医疗费70000元。再查明，王世洋受害后，由其妻子郭晓伟和王瑀琪护理，其二人分别在依兰县足步青云足道馆和依兰县旗人唐美容美体减肥中心务工。上述事实，有王世洋提供的道路交通事故认定书、黑龙江省森工总医院司法鉴定中心司法鉴定意见书、住院病案、医疗费票据及住院结账汇总清单、鉴定费票据、交通费票据，张军提供的机动车交通事故责任强制保险单和机动车综合商业保险单，及双方当事人当庭陈述等证据在卷证实，上述证据来源合法，内容真实可信，该院予以确认和采信。王世洋提供的依兰县足步青云足道馆和依兰县旗人唐美容美体减肥中心出具的工作证明、营业执照、经营者身份证复印件，能够证明郭晓伟和王瑀琪分别在上述单位务工，但关于其收入部分无工资实际发放及缴纳个人所得税等证据佐证，不能证明二人实际工资收入为每月6000元。王世洋提供的居住证明无出具证明单位负责人或经办人签字，不符合证据形式要件，《房屋租赁协议》内容矛盾，无房屋所有权证明及实际交纳相关费用票据佐证，不能证明其在城镇居住满一年以上。一审法院认为：交通事故的责任者对交通事故造成的人身损害及财产损失应承担民事赔偿责任。根据相关法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，赔偿责任先由承保交强险的保险公司在强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因本案所涉事故车辆在平安保险公司投保了交强险与第三者责任商业保险，并在保险期间内，故平安保险公司应当在保险限额内对王世洋的损失承担直接赔偿责任，超出的部分由张军承担赔偿责任。平安保险公司庭审时主张，交通事故发生后，王世洋和张军未保护现场，根据保险条款约定保险人不承担赔偿责任。该院认为，首先，本案交通事故发生后，事故双方虽未保护现场，但公安交通管理机关根据事发现场的监控视频资料等证据，确认了事故发生的原因、经过及损害情况，并据此作出事故认定书对事故责任进行了认定，本案双方庭审中对公安交通管理机关出具的事故认定书均无异议，本案事故双方未在现场报案，对事故发生及责任认定并未产生影响。其次，平安保险公司在本案诉讼中并未提供证据证明其就本案保险合同中的免除保险人责任的条款，已依据保险法及相关司法解释的规定，向投保人作出了提示和明确说明，故本案所涉保险合同的免责条款不产生效力。综上，平安保险公司关于其在商业三者险限额内不承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，该院不予支持。关于王世洋的各项损失，应以填平损失为原则，以合理为限。有关双方在庭审中没有争议的事实，该院不再赘述。对双方有争议的部分，该院认定如下：关于医疗费，王世洋举示的2019年1月3日96元为复印费，2019年5月7日的挂号费3元不在医疗终结期内，且没有诊疗手册，无法证实与此次交通事故的关联性，该院不予支持。2019年3月28日在黑龙江省××十字医院的诊疗费55元是为鉴定而做的相应医疗检查，该院予以支持。关于护理费，根据司法鉴定意见书的鉴定意见为二人护理150日，一人护理120日，护理期限共270日。王世洋受伤后是由其爱人郭晓伟、其女儿王瑀琪护理，二人均为城镇务工人员，护理费应按照黑龙江省居民服务业标准计算。关于营养费，司法鉴定意见书中载明营养期为180日，王世洋诉请过高，该院调整为每天50元。关于误工费，结合王世洋年龄及劳动能力状况，且其诉请的每月2000元并未超过黑龙江省农、林、牧、渔业平均工资标准，故对其诉请予以支持。关于伙食补助费，王世洋住院270天，按照住院期间全省公务人员出差标准每天100元给付合情合理。关于交通费，考虑到王世洋因此次交通事故受伤较严重，股骨头有钢钉钢板，行动不便，且司法鉴定意见书中也载明其扶拐入诊室的实际情况，其乘坐公共交通工具到哈市鉴定确有不便之处，其诉请的公路通行费及加油费票据时间均与司法鉴定日期吻合，故对于其诉请的交通费予以支持。关于鉴定费，黑龙江省森工总医院司法鉴定中心鉴定意见书是为了查明和确定保险事故的性质、原因和损失程度所支出的必要、合理的费用，平安保险公司应在商业三者险限额内应予赔偿。经核定：王世洋因交通事故造成的各项损失为：医疗费65203.55元、复印费96元、住院伙食补助费27000元（100元/天×270天）、护理费67393.20元（160.46元×150天×2人+160.46×120天×1人）、营养费9000元（50元/天×180天）、误工费24000元（2000元/月×12个月），交通费594元、法鉴费3510元，合计196796.75元。故判决：一、平安保险公司在交强险限额内赔偿王世洋护理费67393.20元、误工费24000元，合计91393.20元，于判决生效后十日内履行完毕；二、平安保险公司在商业三者险限额内赔偿王世洋营养费9000元、住院伙食补助费27000元，交通费594元、鉴定费3510元、复印费96元，合计40200元，扣除为王世洋垫付的多余医疗费4796.45元，平安保险公司尚应在商业三者险限额内赔偿王世洋32403.55元，于判决生效后十日内履行完毕；三、平安保险公司在商业三者险限额内赔偿张军为王世洋垫付的医疗费3000元，于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回王世洋的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审判决支持王世洋误工费是否正确问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，经鉴定王世洋的医疗终结时间为一年。王世洋提供了依兰县足步青云养生会馆的营业执照（经营者为李凤英）及依兰县足步青云足道馆于2019年5月5日出具的《工作证明》（证实王世洋自2015年10月进入依兰县足步青云足道馆，现担任更夫职务，月工资2000元，以现金形式开支，自2018年4月1日由于受伤至今未来该单位工作，在此期间工资未发放。），欲证明其误工损失。平安保险公司主张《工作证明》中记载王世洋自2015年10月进入依兰县足步青云足道馆工作，而营业执照上记载依兰县足步青云养生会馆成立于2016年1月，二者存在矛盾，该《工作证明》存在严重瑕疵。经在国家企业信用信息系统上查询，依兰县足步青云足道馆成立于2014年，经营场所为依兰县依兰镇通江路168号，现已注销；依兰县足步青云养生会馆成立于2016年1月，经营场所为依兰县通江路168号禾润玫瑰园。经向李凤英核实，李凤英称依兰县足步青云足道馆与依兰县足步青云养生会馆实际上是一家，营业地点都是同一个地址。故本院对该《工作证明》予以采信。平安保险公司虽主张王世洋在本案交通事故发生前遭受过其他事故伤害，一直在家康复训练没上班，但未提交相关证据予以作证。本院对平安保险公司的该项上诉请求，不予支持。二、关于一审判决平安保险公司在商业三者险范围内承担鉴定费是否正确问题。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安保险公司主张按照商业三者险保险合同的约定，该公司不应承担鉴定费。黑Ｌ×××××号肇事车辆的驾驶人及投保人张军称未收到保险条款、平安保险公司亦未对免责条款向其履行提示说明义务。平安保险公司亦未举证该公司向张军送达了保险条款并向张军履行了免责条款的提示说明义务，故平安保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费487.75元，由中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王英杰审判员  徐 东审判员  姜 艳二〇一九年十二月二十六日法官助理王立娜书记员赵双