湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12994号上诉人（原审原告）：邹先锦，男，汉族，1979年10月2日出生，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：陈春山，男，1966年3月29日出生，汉族，住长沙市天心区，系邹先锦妻兄（湖北省石首市南口镇新垸子村民委员会推荐代理诉讼）。被上诉人（原审被告）：长沙爱晚治国创业园置业有限公司，住所地湖南省望城经济技术开发区金星大道618号。法定代表人：代倩。委托诉讼代理人：屈建辉，湖南木枫律师事务所律师。上诉人邹先锦因与被上诉人长沙爱晚治国创业园置业有限公司（以下简称爱晚治国公司）商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹先锦向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.本案一审判决适用法律不当，本案为商品房预约纠纷。上诉人通过预交定金的方式与被上诉人达成购房契约，按照合同法精神，被上诉人不能单方面毁约而拒不履行其义务。在一审庭审中，被上诉人明确表示不履行认购协议的义务，即对上诉人的购房定金和可得利益造成实际侵害，一审判决显然在一定程度上鼓励甚至纵容被上诉人违约行为的发生。2.被上诉人有能力履行义务而拒不履行义务，是因为目前房价飞涨，被上诉人见有巨大利益可图，执意违约，却得到一审法院的支持，造成故意违约涉嫌严重侵害了上诉人财产和既得利益，判决有失公平，被上诉人因违约而获得的利益应按照其获得的利益赔偿给上诉人。爱晚治国公司辩称：1.一审庭审中，被上诉人明确表示是因为上诉人违约在先，而使合同失去了继续履行的基础。2.目前该涉案房屋仍处于待售状态，被上诉人并未从中获取任何利益，也未因违约损害任何上诉人的权益。邹先锦向一审法院起诉请求：1.判决爱晚治国公司履行承诺，与邹先锦签订正式购房合同，确认邹先锦享有高新区麓延路与黄桥大道交汇处东北角爱晚花园2栋1804房的购买权（按合同价2880元/平米购买）；2.爱晚治国公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月7日，爱晚治国公司、邹先锦双方通过协商，签订《认购协议》，邹先锦订购爱晚治国公司开发的位于高新区房屋，预测建筑面积109.45㎡。认购协议约定：房屋价格为2880元／㎡，总价为315215元，购房定金100000元，并应在签订认购协议时支付定金，在双方签订商品房买卖合同时定金将无息抵做购房款，双方未约定签订商品房买卖合同的具体时间。认购协议签订后，2016年3月7日爱晚治国公司以欠付邹先锦的防水工程款100000作为定金交纳，爱晚治国公司向邹先锦出具收据。一审法院认为，本案焦点为如何认定商品房认购协议的性质及其效力，爱晚治国公司不按商品房认购协议与邹先锦签订商品房买卖合同应通过何途径进行救济，通过救济可达到的法律后果是什么。商品房预约合同（预约）是为将来订立确定性的正式的商品房买卖合同（本约）达成的书面允诺，其目的是通过订立合同来约束双方承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。预约是相对于本约而言的合同，其指向本约的缔结。商品房认购协议是属于预约还是本约应从以下几个方面进行考虑：1、签订认购协议的时间；2、双方是否仅仅为购买该房屋达成初步意向；3、对房屋的具体交易条件（位置、面积、房价、付款方式、交房时间等）是否明确约定；4、是否已按约定收受房款。本案中爱晚治国公司、邹先锦双方在签订认购协议时，房屋已可以预售，是为购买房屋达成的初步意向，但对交房时间、交房条件、办理不动产权登记等事宜尚未进行约定，其内容尚未达到《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应包括的十三项内容，也未全额交纳房款，未达到认定为商品房买卖合同的条件，爱晚治国公司按约定收取了定金，定金的收取是对签订商品房买卖合同的允诺，故爱晚治国公司、邹先锦双方于2016年3月7日签订的《认购协议》系商品房预约合同。预约合同有效成立需具备主体适格、内容合法、意思表示真实、合同形式合法四个条件。从涉案商品房认购协议的订立目的、约定内容来看，主体适格，内容合法，是双方当事人的真实意思表示，是为将来订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的是通过订立认购协议来约束双方承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务，其合同形式合法，故邹先锦与爱晚治国公司签订的认购协议合法有效。合法有效的合同对当事人具有法律约束力，合同的解除需符合法定或约定的解除条件。本案中，双方约定的解除条件并未发生，是由于爱晚治国公司明确表示不按约定的价格签订房屋买卖合同，爱晚治国公司根据情势变更原则，要求按时价签订商品房买卖合同，邹先锦坚持要求按认购协议约定的价格签订商品房买卖合同，双方就商品房买卖合同的签订不能达成一致。在爱晚治国公司明确表示不履行认购协议的情况下，邹先锦可以通过变更诉讼请求要求解除认购协议，由爱晚治国公司承担违约责任的途径解决，该院在庭审中已向邹先锦明示是否变更诉讼请求，邹先锦坚持不变更诉讼请求，坚持要求按认购协议约定的价格与爱晚治国公司签订商品房买卖合同，因合同的签订需遵循意思自治原则，故邹先锦要求爱晚治国公司继续履行《认购协议》签订商品房买卖合同的请求，该院不予以支持。爱晚治国公司明确表示不履行认购协议的义务，并以邹先锦存在违约行为进行抗辩，爱晚治国公司可以通过在本案中提起反诉变更或解除认购协议的途径解决，未提起反诉的也可以另行起诉。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回邹先锦的全部诉讼请求。案件一审受理费80元，适用简易程序减半收取40元，由邹先锦负担。本院二审查明的事实与一审一致，故对一审法院认定的事实予以确认。另查明，爱晚治国公司、邹先锦签订的《认购协议》备注条款载明：“剩余房款215216元于2016年6月30日前付清”。本院认为，爱晚治国公司、邹先锦签订的《认购协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，从该协议的条款内容来看，并未对交房时间、交房条件、质量要求、办理不动产登记等事宜进行约定，系对买卖房屋达成的初步意向，属于商品房预约合同。协议签订当日，邹先锦将爱晚治国公司欠付的工程款100000元抵作定金交纳，爱晚治国公司出具了收据，但邹先锦并未将协议约定的剩余房款并未在2016年6月30日前付清（目前尚未付），双方亦未在协议中明确约定剩余房款是否以工程款抵交，现爱晚治国公司明确表示不按协议约定价格与邹先锦签订商品房买卖合同，而邹先锦却要求按认购协议约定的价格签订商品房合同，以致双方无法就商品房买卖事宜达成一致合意，因合同的订立需遵守自愿、意思自治原则，故邹先锦要求按认购协议约定与爱晚治国公司签订商品房买卖合同的诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持，对因爱晚治国公司的违约行为给邹先锦造成的损失，可另行起诉解决。综上所述，邹先锦的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费80元，由上诉人邹先锦负担。本判决为终审判决。审判长 何 鑫审判员 戴 静审判员 叶子龙二〇一九年十二月十六日法官助理马光祥书记员龙国梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。