黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1365号上诉人（一审被告）：王克强,男,1969年6月15日出生,汉族,住黑龙江省宁安市卧龙朝鲜族乡。委托诉讼代理人：顾天有，黑龙江张艳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：关洪彬,男,1965年10月18日出生,满族,住宁安市卧龙朝鲜族乡。一审第三人：宁安市卧龙朝鲜族乡罗城沟村村民委员会，住所地宁安市卧龙朝鲜族乡。法定代表人：李文秀，该村主任。上诉人王克强因与被上诉人关洪彬、原审第三人黑龙江省牡丹江市宁安市卧龙朝鲜族乡罗城沟村村居委会（以下简称罗城沟村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院作出的（2019）黑1084民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王克强及其委托诉讼代理人顾天有、被上诉人关洪彬、原审第三人黑龙江省牡丹江市宁安市卧龙朝鲜族乡罗城沟村村居委会的法定代表人李文秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王克强上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回关洪彬的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由关洪彬承担。事实和理由：1.关洪彬没有合法、有效的证据能够证明其主张返还的林地与王克强耕种的土地为同一块地，原审法院认定事实不清。（1）作为对专业事项进行评估鉴定的第三方机构必须取得法律规定的相关资质后在其许可范围内出具鉴定意见。关洪彬自行委托的华森评估公司不具备相关资格，无权出具涉案林地定界测绘的鉴定意见书。原审法院采信不具有合法性的鉴定意见作为定案证据，违反相关法律规定。另本案因关洪彬认为王克强侵占其林地引发，举证责任在于关洪彬，王克强是否申请鉴定与其无关，在关洪彬证据不足以认定王克强侵权的情况下要求王克强额外举证，不具有合理性。是否申请鉴定是王克强的权利并非义务，不能因王克强不申请鉴定就采信违法证据作为定案依据；（2）王克强已经完成举证义务，耕种的土地与关洪彬诉请林地并非同一地块，没有侵占关洪彬的林地。王克强耕种的是与罗城沟村委会签订承包合同的位于罗城沟村五荒地大顶子，并依法交纳了承包费，土地历史是因荒山、荒地转变为耕地，是否缴纳税费和享受国家补助与本案无关。关洪彬耕种的是位于共和村（原东升村）东沟北坡七林班中的林地，无证据证明是同一地块。王克强已经完成证明义务，关洪彬作为林地的权利人，有义务证明王克强耕种的土地在其承包的林地范围内。原审认定“原被告一致认可本案争议地块是同一地块（老鹿圈附近）”系理解错误。（3）原审判决计算损失没有法律依据。关洪彬出具三道弯村承包合同书以及兴隆林场承包合同书，原审法院认为两份合同价格差距较大，选择参照低于同等地块土地标准作为参考采信该证据。但两份合同签订时间、土地地块、登记、承包期、承包人的不同，必然会产生不同土地承包价格，该证据与本案没有关联性，无真实性，以此作为参考数据计算损失，没有法律依据。另一审法院支持了关洪彬15年的损失赔偿，超过诉讼保护时效。关洪彬自称是2004年4月取得的林地被王克强侵占，应当在侵占发生之日起一年内，行使其基于合同作为占用人的返还原物请求权，或自权利受到损害之日起3年内主张损害赔偿。关洪彬长达15年没有主张，原审法院保护其损害赔偿权15年不当。（4）本案争议土地权属、使用权存在争议，应先由行政部门确权。1982年林地划拨书显示七林班2160亩地，林地所有、林地使用单位是兰岗公社东升大队。同时法庭依职权调取的黄世存的林权证发放单位为宁安县林业局兰岗林业工作站。而东升村委会补签合同说1984年将林地发包给黄世存，二者互相矛盾，同时，事实上在权属、使用权上存在争议。关洪彬与黄世存签订转包合同，关洪彬提供的东升村委会会议记录内容是为解决黄世存合同丢失补办的事项，并没有对其转包给外村的关洪彬进行民主协商。关洪彬也没有证据表明其缴纳承包费，原审认定转包合同由东升村两委及村民代表大会会议记录与事实不符。关洪彬为卧龙乡三道弯村村民并非东升村集体组织成员，该转包合同违反法律、行政法强制规定，应认定为无效合同，且宁安市宁安镇兰岗林业站为镇政府内设机构，不具备行政主体资格，其在林地转包合同上盖章不具有行政效力。同时林地承包价格严重低于市场价，损害集体组织利益，也应认定为无效合同；2.原审法院适用法律错误。即便关洪彬基于转包合同成为占有人，其主张林地被侵占返还原物的请求权已超过一年的除斥期间。关洪彬辩称，1.一审法院认定事实清楚，认定关洪彬为本案争议的林地，转包取得经营权事实清楚。本案争议林地权属、经营权清晰，不属行政确权范围；华森出具的鉴定意见书属合法有效证据。原审第三人罗城沟村委会并未取得诉争土地任何权利，其于2018年与王克强签订承包合同属无效民事法律行为；2.一审法院适用法律正确。因此一审请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。罗城沟村委会辩称，1978年-1979年我村就经营这些土地，从未有其他人在我村经营该土地。该土地一直由村委会分给村民耕种，本次诉讼时一审法院认定涉案土地由关洪彬耕种，我方认为关洪彬的土地与我们的地不是一块地。关洪彬向一审法院起诉请求：1.判令被告返还侵占的2.3垧林地经营权，恢复原状并赔偿原告经济损失34500元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中原告增加诉讼请求，要求被告返还2.77垧林地经营权。一审法院认定事实：原告、被告、第三人争议地块为老鹿圈附近，也叫夹信山东沟北地块。1982年1月9日宁安县政府根据省革委（1979）86号文件精神，将兰岗公社经营的2160亩林业用地划给兰岗公社东升大队作为植树造林，发展林业生产用地。1982年3月15日宁安县林业局向兰岗公社东升大队颁发宁林证字第00700063号林权证，确定七林班林地坐落东至东进村两荒林地，西至文化村两荒林地，南至大车道，北至荒山，总面积2165亩。1982年3月24日宁安县人民政府盖章确定并颁发林业用地划拨书，该划拨书明确11小林班面积1620亩、12小林班面积540亩合计2160亩与00700063号林权证面积基本一致，并附有林业用地示意图。1984年兰岗公社东升大队将共和一村附近（罗城沟村旧名）夹信山东沟北坡七林班1260亩发包给本大队社员黄世存。2009年7月21日村民代表大会一致同意按照原来合同内容给黄世存补办林权合同书，兰岗镇东升村民委员会2009年7月28日与黄世存协商按照原来的合同补签（追认）了林地发包合同书，地界清晰并特别备注：“七林班大约2100亩，除董某某承包的林地之外都归黄世存经营”。2004年4月黄世存将其承包的林地转包给原告，并办理公证书，兰岗镇东升村委会干部张克祥签字加盖公章注明同意转包。原告转包取得该土地经营权，原告在经营管理该林地过程中发现本案被告在经营该土地。查明第三人没有该争议地块的林地划拨书或者林权证书，在1983年以前生产队就开始经营该地块，将本案争议地块交由被告耕种至今已经经营30多年，被告在2018年以前从未向村里或者其他部门交过承包费。2017年宁安市政府对农村土地进行测绘核实土地信息，国家测绘地理信息局第三地形测量队在卧龙朝鲜族乡罗城沟村地块分布图中标注02190号的地块即为本案争议的地块，第三人于2018年9月份开始收取被告土地承包费。原告委托黑龙江华林森林资源资产评估有限公司，对其承包所有林地进行鉴定，黑华森评字【2019】0017号鉴定意见书确定本案争议的地块在原告承包取得林地范围内。一审法院认为，原、被告一致认可本案争议地块是同一地块（老鹿圈附近）。1982年宁安县政府根据省革委（1979）86号文件精神，将兰岗公社经营的2160亩林业用地划给兰岗公社东升大队，1982年3月15日宁安县林业局向兰岗公社东升大队颁发宁林证字第00700063号林权证,1982年3月24日宁安县人民政府盖章确定并颁发林业用地划拨书。确定七林班11小林班面积1620亩、12小林班面积540亩合计2160亩归宁安市兰岗镇东升村所有。第三人虽然主张本案争议的地块归其所有，但是没有提供相应的产权所属证据，其对本案争议的土地没有所有权。原、被告争议的土地权属明确，承包经营权存在争议，本案应属于土地承包经营权纠纷。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。兰岗镇东升村村民黄世存1984年承包了本村林地，经本村两委会议及村民代表大会追认并补签了承包合同，其与兰岗镇东升村村民委员会的林地承包关系成立。黄世存对其承包的1260亩林地依法享有土地承包经营权。《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。黄世存于2004年将其承包的林地转包给本案原告，经公证处予以公证并有兰岗镇东升村村民委员会盖章确认，该转包关系成立，原告对本案争议的1260亩林地依法享有承包经营权。被告认为黄世存与东升村民委员会签订的承包合同、原告与黄世存签订的转包合同无效。2009年7月21日东升村民委员会村民代表大会对黄世存承包合同进行了追认，并且补签合同，黄世存与原告的转包合同经过公证程序并且有时任村干部签字盖章，视为认可2004年黄世存转包原告的承包关系，二份合同没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，不能确定该两份合同无效。原告不是物权所有人而是土地承包经营权所有人，其实际是请求返回土地承包经营权，不属于《物权法》第二百四十五条情形。被告认为原告不是合法占有人，被告自始为案涉土地的占有、使用、收益人，占有状态长达几十年，根据确定土地所有权和使用权的若干规定第十一条之规定，则该集体土地应视为现使用者所有。第三人认为其村民已经经营该土地40多年，该土地所有权理当归属第三人。若在土地所有权不明的情况下，第三人主张所有权，人民政府的土地管理部门在土地确权时应当考虑此种情形。1989年国家在土地登记中为妥善处理土地权属问题，根据有关的政策法规和各地处理土地权属问题的经验，国家土地管理部门提出确定土地所有权和使用权的意见，《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》第（十一）条规定，农民集体使用其他农民集体所有的土地，凡连续使用已满20年的，应视为现使用者所有；连续使用不满20年，或者虽满20年但在20年期满之前原所有者曾向现使用者或有关部门提出异议要求归还的，由县级人民政府根据具体情况确定土地所有权。但本案中，该土地所有权非常明确，县级人民政府从未根据本案具体情况确定其土地所有权归第三人，第三人的村民40多年来一直经营他人的土地没有得到政府确认。被告和第三人的辩解不能成立。第三人认为国家测绘地理信息局第三地形测量队标注本案争议的地块在卧龙朝鲜族乡罗城沟村地块分布图中，标号为02190号的地块，即确定了本案争议地块归第三人所有，因国家测绘地理信息局第三地形测量队并非是土地确权部门，其无权确定土地的权属，该测量图可以确定给地块位置形状，人民政府可以利用其地理信息确定土地权属，第三人主张所有权的证据不足。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供该林地所有权证据充足，第三人主张其对本案争议地块享有所有权的证据不足，对其主张不予支持。被告不认可黑华森评字【2019】0017号鉴定意见书，又不申请鉴定，承担证据不足的后果。被告认为本案争议的土地为耕地，就应当依法纳税或者国家给予补助，而第三人上报给国家的该村纳税或者国家补助土地没有本案争议的土地，二者相互矛盾，对被告的观点不予采信。结合黑龙江华林森林资源资产评估有限公司出具的黑华森评字【2019】0017号鉴定意见书，本案争议的土地处于林地原告主张的林地界内。被告作为土地经营者，理应合法取得土地经营权，其耕种30多年一直没有合法的土地经营手续，对原告构成侵权，被告耕种的老鹿圈的2.77垧林地，没有合同或法律依据，应当返还给原告该地块的经营权，并且赔偿原告损失。《中华人民共和国农村土地承包合同法》第五十三条任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。原告放弃2019年损失，按照同等土地2004年至2016年每年每垧地1000元、2017年、2018年每垧地1500元土地承包费标准合计44320元、只请求被告赔偿34500元损失。参照低于同等地块土地承包费标准，被告赔偿原告30000元较为妥当。一审判决：1.被告王克强于本判决发生法律效力之日返还原告关洪彬2.77垧林地（黑华森评字【2019】0017号鉴定意见书3号地）承包经营权，赔偿原告关洪彬损失30000元；2.驳回原告关洪彬的其他诉讼请求。二审期间上诉人王克强提供林业用地划拨书两份。意在证明宁安县政府同一日期，出具林业用地划拨书，分别划给兰岗公社、兰岗公社东升大队。兰岗公社与东升大队是两个独立的主体，故诉争土地权属不明，本案应先由行政机关处理。被上诉人关洪彬辩称，对证据的真实性没有异议。东升大队隶属于兰岗公社，是先划拨给兰岗公社，再划拨给东升大队的，权属是清楚的，证明不了上诉人要证明的问题。原审第三人罗城沟村委会对该证据及证明问题均无异议。本院认为，该证据已在一审质证，不属于新证据。且该份证据恰恰证明了1982年3月24日宁安县政府将本案诉争土地划拨给兰岗公社东升大队的事实，证明权属是清楚的。证明不了上诉人意要证明的问题，故对该证据的真实性予以确认，对上诉人意要证明问题不予确认。原审第三人罗城沟村委会举示，宁安市卧龙朝鲜族乡出具的证明一份。意在证明本案诉争土地权属有争议，正由政府处理。上诉人王克强对该证据无异议。被上诉人关洪彬提出异议，认为2017年宁安市委托黑龙江测绘队颁发土地证，也包括我们林地的。在2018、2019要下土地证时，我们才主张权利，所以土地权属没有争议。本院认为，该证明只能证明宁安市卧龙朝鲜族乡对本案诉争土地的权属有异议，但不能证明本案诉争土地的权属不清。故对第三人意要证明问题，不予确认。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于本案土地权属争议问题。通过林权证、划拨书可以证明本案诉争土地是1982年即由宁安县人民政府划拨，宁安县林业局颁发土地使用证给了宁安县兰岗公社东升大队。现原审第三人罗城沟村委会及上诉人王克强主张本案诉争土地应为原审第三人罗城沟村委会所有，但未举示相应充分证据证明，亦无共同上级主管部门证明该土地权属存在争议，故上诉人王克强及原审第三人罗城沟村委会的主张不能成立，应当承担举证不能的法律后果。如原审第三人罗城沟村委会对土地权属仍有异议，可向县级以上人民政府主张权利。关于被上诉人关洪彬取得本案诉争土地承包经营权是否合法的问题。被上诉人关洪彬在一审已举示相应充分证据，形成完整证据链条，证明被上诉人王克强具有本案诉争土地合法的承包经营权。现上诉人王克强主张是被上诉人关洪彬与他人恶意串通，没有相关证据证明，故不予支持。关于一审保护的损失是否适当的问题。因上诉人王克强无相应的事实及法律依据，侵犯了被上诉人关洪彬的土地承包经营权，给被上诉人关洪彬造成相应损失，理应赔偿。一审诉讼期间上诉人王克强没有对被上诉人关洪彬要求自2004年计算损失的诉讼请求提出诉讼时效的抗辩，故一审法院参照承包费用，酌情保护30000元损失，符合法律规定。综上所述，王克强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人王克强负担。本判决为终审判决。审判长  吴德刚审判员  钱大龙审判员  高玉林二〇一九年十二月四日书记员  刘 璇