江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3460号上诉人（原审被告、反诉原告）：江阴新梅房地产开发有限公司，住所地江阴市长江路197-1号，统一社会信用代码913202816979034953。法定代表人：李勇军，该公司董事长。委托诉讼代理人：缪申周，江苏申越律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恩永，江苏申越律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地高邮市城南经济新区南环路88号，统一社会信用代码91321084713280030C。法定代表人：徐杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：王翠萍，江苏金飞达律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾仲明，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人江阴新梅房地产开发有限公司（以下简称新梅公司）因与被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2018）苏0281民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新梅公司向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回弘盛公司的本诉请求。事实及理由：1.根据双方签订的建设工程施工合同（以下简称主体合同）第26条第1款第5项约定，弘盛公司应先开票后付款。2014年4月28日弘盛公司补开7200万元发票后，尚余6787万元发票未开。根据支付协议书约定，至2014年12月31日前支付的款项其有权拒付，只有在2015年12月25日弘盛公司开具6500万元发票后，弘盛公司才有权要求其支付剩余工程款。其公司仅对已开票未付金额承担18天的违约责任。而且弘盛公司没有举证实际损失的情况下，违约金应按照银行同期贷款利率即年利率6%计算，一审法院确定违约金标准年利率24%过高。弘盛公司施工有质量问题，其公司委托第三方维修已实际支出1061880元，加上鉴定确定的修复费2724681.27元，共计约378万元应在5%质保金中扣除，而且根据主体合同约定，保修金不计利息，因此，修复费用不能计算违约金。2.根据工程质量鉴定报告第21页5.3条，明确外墙外保温脱落开裂是由于屋面渗漏造成，属于5年保修期范围，这部分质量问题应包含在质量鉴定及修复鉴定中，弘盛公司应赔偿保温层受损所产生的损失1231880元。3.质量问题系弘盛公司施工导致，鉴定费用全部由弘盛公司承担。4.为方便鉴定机构开展工作，其另外花费248461.92元搭设了脚手架，该笔费用应由弘盛公司负担。弘盛公司二审答辩：1.双方签订的工程款支付协议是最终清算协议，双方的权利义务应根据支付协议的约定执行，无论是欠付工程款还是质保金，都已经超过了工程款支付协议约定的付款时间，新梅公司应承担违约责任。2.因为新梅公司没有及时支付工程款，其公司垫付工程款并对外举债，按照年息24%计算违约金还不足以弥补其公司损失。但原审判决按年息24%计算有明确法律依据，其公司也予以遵守，因此新梅公司就违约金标准提出的上诉理由不能成立。3.双方在确定了质量问题鉴定的范围仅限于保修期5年内的工程。同时，双方明确除在2018年2月8日证据交换确定的鉴定范围外，不再涉及其他质量问题。而新梅公司提出的外墙保温层问题既不在5年保修期内也不在双方确定的鉴定范围内。质量鉴定及修复鉴定方案包括了外墙面渗水的问题，修复费用鉴定报告明确计入了外墙渗漏的修复造价，所以外墙体修复包含在修复费用中。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。弘盛公司向一审法院提出本诉请求：1.新梅公司支付工程款7830562.81元，并按照日息1%支付违约金；2.诉讼费用由新梅公司负担。事实和理由：2011年1月7日双方签订主体合同，约定其公司承建新梅公司开发的位于江阴市长江路的江阴新梅豪布斯卡项目工程。2013年7月25日，双方就涉案工程又补充签订了一份室外总体工程合同（以下简称室外合同）。合同签订后，其公司按约施工，2013年11月8日所有工程竣工验收合格并交付使用，2011年11月12日取得竣工验收证明书。2014年1月8日，经审计，确认主体合同造价为215641557.51元，室外合同造价为20430562.81元。根据工程款支付协议书，主体工程和室外工程新梅公司应在2014年12月31日前支付总工程款（215641557.51+20430562.81=236072120.32）的95%即224268514.30元，但新梅公司在2014年12月31日前仅支付工程款206641557.51元，还欠17626956.79元；在2015年11月8日之前应支付总工程款的5%即11803606.79元；新梅公司于2015年1月29日支付工程款900万元，2015年7月14日支付工程款270万元，2015年12月16日支付工程款410万元，2015年12月25日支付工程款180万元，2016年1月13日支付工程款300万元，2016年8月29日支付工程款100万元，故根据工程款支付协议书，要求新梅公司支付剩余工程款7830562.81元，并支付违约金，其中17626956.79元为基数的违约金计算天数为28天（从2015.1.1-2015.1.28），8626956.79元为基数的违约金计算天数为164天（从2015.2.2-2015.7.13），5926956.79元为基数的违约金计算天数为154天（从2015.7.14-2015.11.8），17730562.81元为基数的违约金计算天数为36天（从2015.11.9-2015.12.15），13630562.81元为基数的违约金计算天数为9天（从2015.12.16-2015.12.24），11830562.81元为基数的违约金计算天数为18天（从2015.12.25-2016.1.12），8830562.81元为基数的违约金计算天数为228天（从2016.1.13-2016.8.28），7830562.81元为基数的违约金计算天数从2016年8月29日起至实际给付为止，违约金计算标准均按日息1%计算。新梅公司一审辩称：1.弘盛公司陈述的合同签订、验收日期以及工程造价等情况属实。2.弘盛公司陈述的历次付款数额及时间属实，确实结欠7830562.81元。3.双方在2014年4月29日签订了工程款支付协议书，约定了款项支付时间、数额、日息1%的违约金标准，但弘盛公司在2017年10月24日发催款函给其公司，要求付款并支付违约金，故即使计算违约金，也应当从2017年10月31日开始计算，此前的违约金应当视为弘盛公司自愿放弃；如果法院认定2017年10月31日前的违约金弘盛公司没有放弃，则对弘盛公司主张的分段计算的违约金基数、开始时间、截止时间没有异议，但标准每日1%过高，应当调整至年利率6%。新梅公司向一审法院提出反诉请求：1.弘盛公司支付已经产生的维修费用1061880元；2.弘盛公司对住宅楼、办公楼、商业楼的屋面防水、外墙及地下室（墙体和地坪、立柱结构）出现的质量问题赔偿修复费用，具体数额以鉴定为准；3.弘盛公司负担反诉案件受理费。事实和理由：根据合同约定，防渗漏工程保修期为5年，2015年9月11日其公司向弘盛公司发函，要求弘盛公司对住宅楼、办公楼、商业综合体的屋面防水、室内墙面漏水问题等进行修复，但弘盛公司未予修复。新梅公司于2016年10月23日委托上海赛通装饰设计有限公司（以下简称赛通公司）对上述三幢楼的屋面防水及室内墙面顶面进行修复，约定价款100万元，赛通公司实际施工未能修好，其公司仅支付了76万元，故弘盛公司应承担该100万元费用；其公司于2017年10月3日委托上海邮源建筑装饰工程有限公司（以下简称邮源公司）对住宅楼的部分外墙漏水进行维修，邮源公司实际维修并已修好，其公司支付46130元，该费用应由弘盛公司承担；2017年8月5日，其公司与邮源公司又签订了一份施工合同，委托邮源公司对相关墙面空鼓、切缝凿除、粉刷油漆进行修复，邮源公司修复并已修好，其公司支付了15750元，该费用弘盛公司应承担。以上费用合计1061880元。住宅楼、办公楼、商业楼仍存在屋面漏水、外墙漏水等情况，具体部位可以现场确定，其公司在2017年10月13日、2017年10月20日又发函给弘盛公司，要求弘盛公司维修，但弘盛公司截至目前没有来，因此不要求弘盛公司维修，弘盛公司应承担通过鉴定确定的维修费用。弘盛公司一审辩称：1.涉案工程在2013年11月12日通过竣工验收，根据合同，屋面防水、卫生间房间外墙面防渗漏工程质量保修期为5年，其他工程的保修期为2年，故其他工程保修期均在2015年11月12日到期。2.新梅公司在未通知其公司的情况下，擅自将维修工程发包给赛通公司施工，而赛通公司没有任何施工资质，故对于由此产生的费用，其公司不认可；新梅公司与邮源公司签订合同，事先也没有通知其公司，且邮源公司施工的内容中包含了大量已经超过保修期的工程，故对于因此产生的费用，其公司不认可；按照新梅公司的陈述，目前工程仍然存在漏水问题，故新梅公司应将赛通公司、邮源公司维修部分与其公司施工部分予以区分，如果漏水是因为赛通公司、邮源公司原因导致，则其公司不承担责任。3.如果法院认定在保修期范围内的工程出现其公司原因导致的质量问题，其公司赔偿修复费用，不再维修，由新梅公司自行维修。一审法院经审理查明认定事实如下：（施工合同、竣工、结算情况）2011年1月7日，新梅公司与弘盛公司签订主体合同，约定：“弘盛公司承建新梅公司开发的位于江阴市长江路的豪布斯卡工程，承包范围包括住宅楼、办公楼、商业楼的土建、安装等。”专用条款35条质量保修部分载明：“35.5承包人在合理时间内未能执行发包人代表修补缺陷的指示时，发包人有权雇佣其他单位来完成这项工作，发生的费用由承包人承担，从保修金中扣除。……35.7工程出现质量问题的情况下，承包人须在发包人通知后4小时内赶到现场并于6小时内完成维修。发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修，其他情况下，承包人须在发包人通知后24小时内赶到现场，并于赶到现场之日起二日内完成通知所涉及至保修、维修项目。……35.9如经历两次（含两次）以上维修，仍然不能解决问题，发包人有权另行聘请施工单位进行维修，由此引起的一切费用和责任由承包人负责。”质量保修书部分保修期载明：“地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程、电气管线……为2年。属于保修范围、内容的项目，新梅公司只会先向弘盛公司发出保修要求，弘盛公司应当在接到保修通知之日起7天派人保修，弘盛公司不在约定期限内派人保修的，新梅公司可以委托他人修理。”2013年7月25日，新梅公司与弘盛公司签订室外合同，约定弘盛公司承建新梅公司开发的位于江阴市长江路的豪布斯卡工程的室外道路、景观、雨污水、消防室外给水工程。2013年11月12日，涉案工程竣工验收合格。经审定，主体工程造价为215641557.51元，室外工程造价为20430562.81元。（工程款支付协议书情况）2014年4月29日，弘盛公司、新梅公司签订工程款支付协议书一份，载明：“……经双方友好协商，由新梅公司向弘盛公司承诺支付工程款及其他达成以下协议：一、主体项目于2014年12月31日前，新梅公司根据审定结算总造价的95%支付主体部分工程款，剩余5%项目保修金于2015年11月8日前一次性支付。二、2013年7月25日签订的室外合同，应于2014年8月前审计完毕，新梅公司应于2014年12月30日前按照审定结算总造价的95%支付工程款，剩余5%项目保修金于2015年11月8日前一次性支付。三、弘盛公司于2014年4月30日前，开据7200万工程款发票给新梅公司。……六、经双方协商，以上工程款支付条款，新梅公司如拖延支付工程款，按日息1%计算违约金。”（实际付款情况）新梅公司在2014年12月31日前支付工程款206641557.51元，2015年1月29日支付900万元，2015年7月14日支付270万元，2015年12月16日支付410万元，2015年12月25日支付180万元，2016年1月13日支付300万元，2016年8月29日支付100万元。尚结欠7830562.81元。（催款函情况）2017年10月24日，弘盛公司向新梅公司发出催款函一份，主要载明：“双方在2014年4月29日签订了工程款支付协议，弘盛公司已经完成了开票……义务，但新梅公司一直怠于履行义务，至今尚欠7830562.81元未按约支付，已构成严重违约。……特郑重函告：请新梅公司在收到本函之日起五日内支付尚欠工程款7830562.81元及日息1%的违约金，若新梅公司到时不予支付工程款及违约金，弘盛公司将通过诉讼途径解决……。”（新梅公司委托其他公司维修情况）2016年10月23日新梅公司与赛通公司签订建设工程施工合同一份，约定新梅公司将屋面防水修复及室内墙面顶面修理工程发包给赛通公司施工，建筑面积约10万平方米，固定总价为100万元，合同约定了其他权利义务并后附工程概况、预算书。2016年12月17日至2017年1月13日，赛通公司向新梅公司开具了金额为76万元的发票，新梅公司向赛通公司汇款合计76万元。2017年8月5日，新梅公司与邮源公司签订建设工程施工合同，约定邮源公司依照现场实际所报工程量以及报价说明的工作内容对墙面空鼓、切缝凿除、粉刷、油漆的内容进行维修，固定包干价15750元，合同后附维修报价范围。2017年12月份，邮源公司向新梅公司开具了金额为15750元的发票，新梅公司向邮源公司支付了15750元。2017年10月3日，新梅公司与邮源公司签订建设工程施工合同，约定邮源公司依照现场实际所报工程量以及报价说明的工作内容对漏水进行维修，固定包干价46130元，合同后附维修范围。（函件往来情况）新梅公司称，在2015年9月11日向弘盛公司发函主张存在漏水、渗漏等质量问题，并提供了函件复印件、2016年12月新梅公司内部材料交接资料移交清单。弘盛公司称，没有收到上述函件。2017年10月13日，新梅公司向弘盛公司发出关于工程维修的通知函，主要载明：“……目前该项目住宅楼部分已出现屋面及墙面漏水、地下室漏水等多处质量问题需要维修，具体需要维修的内容详见附件（江阴新梅华府报修汇总表）。请在收到本通知后24小时内达到现场处理，并于到达现场之日起二日内完成通知所涉之保修、维修项目。若截止10月17日17：00未到达现场处理，将视同违约处理，造成的损失将由弘盛公司承担”，通知函后附的报修汇总列明了前面裂缝、空洞、墙面脱落、漏水等情况。2017年10月20日，新梅公司向弘盛公司发出通知函，主要载明：“就屋面、墙面漏水、空鼓、地下室漏水等质量问题需要维修。就屋面及内墙顶面的维修，经弘盛公司委托的赛通公司维修后的部分依然反复渗漏，且对于墙面漏水、地下室漏水等，不在赛通公司合同维修范围内，前述问题始终未得到处理。自2017年9月3日起，新梅公司已多次致电并发函，要求弘盛公司制定维修整改方案并立即组织人员对上述问题进行维修处理，而直至今日，弘盛公司仍未采取措施……新梅公司将根据协议35.5条的约定雇佣其他单位来完成这项工作，发生的费用由弘盛公司承担，从保修金中扣除：1.赛通公司维修所产生的所有费用，从保修金中扣除，同时要求弘盛公司起到监督管理职责。2.新梅公司将委托其他第三方机构对房屋质量问题进行维修，包括但不限于屋顶漏水、墙面漏水、空鼓、地下室漏水等问题，产生的一切维修费用由弘盛公司承担，所有维修费用和违约金从保修金中扣除”。2017年10月24日，弘盛公司向新梅公司发出回复函，主要载明：“收到2017年10月13日的通知函及附件报修汇总，回复如下：……1.报修汇总中列出的1-6项，属于装饰装修工程，保修日期最早为2017年8月16日，根据法律规定及主体合同约定装修工程保修期为2年，对该项目的装修工程已不负维修义务。2.报修汇总中列出的7-18项，系有关防水工程、防渗漏工程，弘盛公司在质保期内一直履行相关义务，但新梅公司在未函告、也未经弘盛公司同意的情况下，于2016年11月份擅自将该工程的防水维修工程发包给无防水资质的第三方赛通公司，由于赛通公司的维修行为，造成了弘盛公司施工的防水工程的质量隐患，故弘盛公司不再承担该项目工程自2016年11月以后的防水工程维修义务。”弘盛公司称，2017年10月13日、2017年10月20日收到新梅公司发函要求维修，没有收到新梅公司其他任何口头或书面的要求维修的通知，2013年11月12日至2015年11月底，弘盛公司在现场派驻了维修人员专门对项目进行维护，2年期满后维修人员撤离现场。（质量问题原因、修复方案、修复费用鉴定情况）关于质量问题，弘盛公司称：当时双方曾约定由新梅公司在质保金中直接扣除100万元，后续质保期间的维修由新梅公司自行负责，但弘盛公司对此并未提供相应证据。新梅公司称：双方没有商量扣除100万元后，弘盛公司不承担质量保修。一审中，关于质量问题原因、修复方案、修复费用的鉴定，双方一致确认方案包括：1.确认了鉴定范围；2.确认所有出现的质量问题以勘查时为准，没有发现的问题及以后出现的问题与本案无关；3.确定了鉴定基准日；4.因前期第三方进行了维修，对于已经维修部分问题最初的状态、修复方案、修复费用等问题由鉴定公司鉴定确定；5.确认鉴定出修复费用后弘盛公司向新梅公司支付，即了结反诉部分所有修复费用，不再有其他反诉部分请求。法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）对质量问题原因、质量问题修复方案进行鉴定，2018年7月16日东南公司出具鉴定意见：1.地下一层、商业楼屋面存在渗漏质量问题，主要与地下、屋面工程施工质量控制不当有关。2.商业楼各层梁底存在箍筋露筋质量问题，主要与混凝土结构工程施工质量控制不当有关。东南公司于2018年11月7日出具修复方案。上述两次鉴定，法院均将鉴定意见交由双方，并要求双方限期发表所有意见并附依据，逾期提出的异议视为放弃。针对双方的意见，东南公司出具了答复函。法院委托无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司（以下简称建汇公司）出具了修复费用初稿，双方均在法院规定的限期内发表异议意见，法院将意见反馈给建汇公司。2019年5月5日，建汇公司出鉴定报告正式稿，载明修复费用为2724681.27元。双方未申请鉴定人出庭。一审中，新梅公司对正式稿提出异议，认为修复费用没有包括屋顶漏水渗透到外墙引发的外墙外保温层脱落开裂的修复费用，并认为正式稿载明的修复面积比实际小，建汇公司人员口头明确可以正负调整10%。对此，弘盛公司不予认可。新梅公司向东南公司支付鉴定费用30万元，向建汇公司支付鉴定费用5万元。上述事实，有主体合同、室外合同、单位工程竣工验收证明书、工程审定单、往来函件、付款凭证、鉴定报告及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于弘盛公司要求新梅公司支付工程款及违约金。新梅公司认可结欠弘盛公司工程款7830562.81元，根据工程款支付协议书，所有款项应在2015年11月8日前付清，故该款项新梅公司应当支付。关于违约金。新梅公司认为弘盛公司2017年10月24日发催款函给新梅公司，要求付款并支付违约金，故违约金应从2017年10月31日开始计算，此前的违约金应当视为弘盛公司自愿放弃。一审法院认为，2017年10月24日弘盛公司向新梅公司发函主张款项和违约金，函件载明“请新梅公司在收到本函之日起五日内支付尚欠工程款7830562.81元及日息1%的违约金，若新梅公司到时不予支付工程款及违约金，弘盛公司将通过诉讼途径解决……”，并未明确发函日之前的违约金弘盛公司予以放弃，故法院对新梅公司的该抗辩不予支持。关于违约金计算标准，弘盛公司主张按每日1%计算，新梅公司认为应当调整至年利率6%。一审法院认为，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。关于双方工程款支付协议书约定“如拖延支付工程款，按日息1%计算违约金”是否过高、是否需要调整的问题，一审法院认为：第一，新梅公司存在违约；第二，弘盛公司没有提供其实际损失的证据；第三，日息1%折合年利率为365%，该标准确实过高；一审法院综合以上情况，酌情调整至按年利率24%计算。综上，新梅公司应支付工程款7830562.81元，并支付违约金（17626956.79元为基数计算28天、8626956.79元为基数计算164天、5926956.79元为基数计算154天、17730562.81元为基数计算36天、13630562.81元为基数计算9天、11830562.81元为基数计算18天、8830562.81元为基数计算228天、7830562.81元为基数从2016年8月29日起计算至实际给付为止，违约金计算标准均按年利率24%计算）。二、关于新梅公司主张的修复费用。法院委托东南公司、建汇公司进行了质量问题原因、修复方案、修复费用鉴定，每个鉴定过程均有双方参与、双方发表意见并反馈给鉴定机构，已充分保障当事人的权利，故对修复费用2724681.27元，法院予以采信。关于弘盛公司提出的异议，因在初稿异议中已经提出，鉴定机构已予以考虑但未进行调整，故对弘盛公司的异议法院不予支持。关于新梅公司提出的异议，一是外墙外保温层脱落开裂的修复费用已经超出了双方确定的鉴定范围，二是正负调整10%没有相关依据，故法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：一、新梅公司于判决发生法律效力之日起十日内向弘盛公司支付工程款7830562.81元，并支付违约金（17626956.79元为基数计算28天、8626956.79元为基数计算164天、5926956.79元为基数计算154天、17730562.81元为基数计算36天、13630562.81元为基数计算9天、11830562.81元为基数计算18天、8830562.81元为基数计算228天、7830562.81元为基数从2016年8月29日起计算至实际给付为止，违约金计算标准均按年利率24%计算）。二、弘盛公司于判决发生法律效力之日起十日内向新梅公司支付维修费用2724681.27元。三、驳回弘盛公司其他本诉请求。一审本诉案件受理费减半收取33307元（弘盛公司已预交），由新梅公司负担；反诉案件受理费14300元（新梅公司已预交），由弘盛公司；鉴定费35万元（新梅公司已预交），庭审中弘盛公司表示双方曾协商按100万元结算，新梅公司予以否认，故法院按照100万元与维修费用2724681.27元的比例，认定由新梅公司负担128455元，由弘盛公司负担221545元，该款应向新梅公司支付。综合以上，弘盛公司应向新梅公司支付202538元（221545+14300-33307），于判决发生法律效力之日起十日内付清。二审查明事实与一审已查明事实一致。二审补充查明以下事实：专用条款26条工程款（进度款）支付部分第（5）条载明：“除双方在补充协议中另有约定者外，发包人在付款时，承包人须提供政府认可之完税发票予发包人，否则，发包人有权不支付款项，直至收到正确的完税发票才发放金额，承包人须负责一切由于上述原因而延迟发放金额所造成损失。”二审中，双方一致认为就本案工程共计支付了236741557.51元工程款，且弘盛公司认可至2014年4月29日双方签订支付协议书之日止，其公司收到工程款共计209141557.51元，而开票金额为16820万元（含7200万元）。至支付95%工程款的时间节点即2014年12月31日止，新梅公司共向弘盛公司支付215141557.51元，至此弘盛公司向新梅公司开具发票金额仍为16820万元，未开票金额为46941557.51元。2015年12月25日弘盛公司又开具了6500万元发票，此时新梅公司向弘盛公司共计支付了232741557.51元工程款，弘盛公司向新梅公司共开具23320万元发票，此后弘盛公司未再开具发票，开票金额与实际付款金额的差额为458442.49元（23320万元-232741557.51元）。新梅公司又于2016年1月13日支付了300万元、于2016年8月2日支付了100万元，至此新梅公司尚余7830562.81元工程款未付。上述事实，有主体合同、工程款账目明细以及当事人陈述等在卷佐证。本案二审主要争议焦点为：一、二审中新梅公司主张弘盛公司先开票后其再付款，新梅公司的违约责任如何确认；违约金计算天数及标准如何确定。二、外墙外保温层脱落开裂修复费用是否应由弘盛公司负担。三、根据法律规定鉴定费用应如何分担。关于争议焦点一，本院认为：发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，但当事人另有明确约定的除外。本案中，双方在专用条款26条约定除双方在补充协议中另有约定者外，发包人在付款时承包人须提供政府认可之完税发票予发包人，否则发包人有权不支付款项，这属于新梅公司支付工程款的条件。支付协议书仅变更了付款期限和明确72000000元的开票事宜，并未否定主体合同关于先开票后付款的约定，因此，双方均应遵照主体合同约定履行各自义务。即便在2015年12月25日之前，新梅公司支付的工程款已经超过开票金额，弘盛公司认为双方在实际履行过程中已经改变了主体合同26条之约定，但放弃权利需以明示的形式作出，新梅公司超出发票金额支付工程款并不代表新梅公司放弃向弘盛公司主张延迟开票违约责任。故新梅公司关于弘盛公司在开具相应金额的发票后其公司才支付工程款的上诉主张符合合同约定。2015年12月25日之后，新梅公司共向弘盛公司支付232741557.51元，弘盛公司向新梅公司共开具23320万元发票，新梅公司应付未付工程款金额为458442.49元。新梅公司于2016年1月13日支付了300万元，补足了已开票金额。此后，弘盛公司未再开具发票。新梅公司应付未付工程款金额458442.49元应计18天违约金。双方在支付协议书中约定的日息1%过高，且新梅公司主张进行调整，故一审法院认定违约金计算标准为年利率24%恰当。因此，新梅公司应向弘盛公司支付5425.95元（458442.49元*0.24/365*18）违约金。新梅公司关于先开票后付款的主张已得到本院支持，且弘盛公司尚有11372120.32元（236741557.51元+7830562.81元-23320万元）工程款发票未开，为避免诉累、提高诉讼效益，新梅公司支付剩余工程款应当符合合同约定的条件，即弘盛公司应开具发票。关于争议焦点二，本院认为：一审中，双方一致确定鉴定范围为质量保修期5年、未修复部分以双方和鉴定机构现场勘查确定的质量问题为限。经审查，新梅公司在现场勘验时未提出外墙保温层开裂脱落属于质量鉴定范围内，在东南公司将鉴定初稿送达双方，新梅公司才提出该意见。针对新梅公司的异议，东南公司作出了专业答复，认为保温层质量保修期不是5年，所以不在质量鉴定范围，而修复方案是按照质量鉴定确定的问题作出的，故修复方案不包含保温层修复所需费用。二审中，新梅公司认为质量鉴定是对弘盛公司施工存在的问题进行的鉴定，而保温层并不存在施工质量问题，只是因为弘盛公司施工的屋面渗漏才导致损坏，并不能仅以质保期为限，将保温层修复排除在鉴定修复方案之外。由于新梅公司并未举证证明外墙保温层脱落开裂与屋面渗漏之间存在因果关系，故新梅公司应自行承担不利的法律后果。新梅公司上诉要求弘盛公司另外承担修复费用1231880元，亦无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为：《诉讼费用交纳办法》对鉴定费作出了规定，鉴定费属于诉讼费用的范畴。根据该办法第29条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外；部分胜诉的，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。鉴定费作为当事人为维护其利益，在诉讼过程中引入第三方主体证明自己诉讼请求合法性，并期望据此使法院支持其主张所支出的必要且实际发生的费用，应当根据第29条的规定确定负担比例。本案中，一审法院按照100万元与维修费用2724681.27元的比例，认定由新梅公司负担128455元，由弘盛公司负担221545元，本院认为该计算方式不妥。经鉴定，弘盛公司应承担的修复费用为2724681.27元，但新梅公司认为弘盛公司需另承担修复费用1231880元，最终法院仅支持了鉴定确定的修复费用，因此，对于鉴定费35万元按照胜败诉比例负担原则确定分担金额，新梅公司应按照1231880:3956561.27的比例负担108973元鉴定费，则弘盛公司负担241027元鉴定费。另外，关于新梅公司主张的搭建脚手架费用，根据新梅公司的陈述，脚手架费用系发生在一审鉴定期间，但新梅公司在一审中并未就该费用提出主张，故本院对该费用不予理涉。鉴于新梅公司二审中提出新的抗辩理由导致本案被改判，故二审诉讼费用应全部由新梅公司承担。综上所述，新梅公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决关于鉴定费认定有误，且新梅公司二审中提出新的抗辩理由，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2018）苏0281民初731号民事判决。二、江阴新梅房地产开发有限公司在收到江苏弘盛建设工程集团有限公司开具的11372120.32元工程款完税发票五日内支付江苏弘盛建设工程集团有限公司7830562.81元工程款。三、江阴新梅房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏弘盛建设工程集团有限公司5425.95元违约金。四、江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江阴新梅房地产开发有限公司2724681.27元维修费用。五、驳回江苏弘盛建设工程集团有限公司的其他本诉请求。六、驳回江阴新梅房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取386345元（弘盛公司预交），由弘盛公司负担357751元，由新梅公司负担28594元；反诉案件受理费14300元（新梅公司预交），由弘盛公司负担6537元，由新梅公司负担7763元；鉴定费350000元（新梅公司预交），由弘盛公司承担241027元，由新梅公司承担108973元。二审案件受理费86064.6元（新梅公司预交），由新梅公司负担。综合以上，弘盛公司应向新梅公司支付218970元（6537+241027-28594），于本判决发生法律效力之日起十日内付清。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇一九年十二月十日法官助理 周喆菁书 记 员 陆焱琳