江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终1766号上诉人（原审原告）：吴玉珍，女，1945年11月6日出生，汉族，住江苏省江阴市北仓湾29号，现住江苏省江阴市。上诉人（原审原告）：陆昇，男，1993年12月16日出生，汉族，住江苏省江阴市北仓湾29号，现住江阴市。两上诉人共同委托诉讼代理人：姚曙琴，江苏君谊律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：缪成君，江阴市澄江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：葛桂高，男，1972年7月14日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：顾蓉，江苏清越律师事务所律师。上诉人吴玉珍、陆昇因与上诉人葛桂高合伙协议纠纷一案，前由江苏省泰州市姜堰区人民法院于2018年6月11日作出(2018)苏1204民初1889号民事判决。一审宣判后，原审原告吴玉珍、陆昇不服，向本院提起上诉。本院立案后作出(2018)苏12民初1851号民事裁定，撤销一审判决，发回一审法院重新审理。一审法院经审理重新作出(2018)苏1204民初6983号民事判决。原审原告吴玉珍、陆昇与原审被告葛桂高均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，后因案情复杂，本院依法延长审理本案。本案先由法官助理分别于2019年8月14日、2019年11月1日进行了询问审理。因上诉人葛桂高申请证人出庭作证，本院又于2019年11月25日公开开庭审理了本案，上诉人吴玉珍及其委托代理人姚曙琴、缪成君，上诉人葛桂高及其委托代理人顾蓉到庭参加了诉讼。本案因案情复杂，本院依法延长本案审理期限。本案现已审理终结。上诉人吴玉珍、陆昇上诉请求：一、撤销泰州市姜堰区（2018)苏1204民初6983号民事判决，依法改判葛桂高返还吴玉珍、陆昇911895元。二、本案一、二审讼诉费用均由葛桂高承担。事实和理由：原审判决葛桂高酌情返还吴玉珍、陆昇547137元投资款显然并不公平合理。原审法院在认定双方合伙关系不成立的情况下，以投资本身就存在一定的风险为由，将吴玉珍、陆昇交付给葛桂高的投资款911895元减少了40%，酌情判决葛桂高547137元。吴玉珍、陆昇认为，以本案事实为基础，该判决结果显然并不公平合理。纵观案件事实的发生过程及形成讼诉的原因，主要是葛桂高在与吴玉珍、陆昇达成初步合意投资农场并陆续收取了吴玉珍、陆昇投资款后，不与吴玉珍、陆昇订立合伙协议，也不与吴玉珍、陆昇共同商量农场如何经营，又不向吴玉珍、陆昇说明是如何进行账目管理的，且在吴玉珍、陆昇不知情的情况下以葛桂高自己名义领取了自己家的营业执照。最终导致双方没有能够进行合伙。葛桂高取得了吴玉珍、陆昇的投资款后自己经营农场，农场的经营、管理、收益或者亏损都是葛桂高自己的行为，应当由葛桂高自行承担相应的后果。综上，吴玉珍、陆昇与葛桂高之间的合伙关系不成立，合伙不成立的过错是在葛桂高一方，而不是吴玉珍、陆昇一方。按照民法诚实信用原则、公平原则，判决葛桂高返还吴玉珍、陆昇全部投资款才是真正的公平合理。针对吴玉珍、陆昇上诉，上诉人葛桂高答辩意见与其上诉意见一致。上诉人葛桂高上诉请求：一、撤销泰州市姜堰区（2018)苏1204民初6983号民事判决，依法改判葛桂高不应返还吴玉珍、陆昇547137元，或将本案发回重审。二、本案一、二审讼诉费用均由吴玉珍、陆昇承担。事实与理由：一、合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中，葛桂高提供的证据足以证明双方之间存在合伙关系，一审法院认定不存在合伙关系的理由不成立。二、即使涉案款项为一审法院认定的“投资款”。1、如果该“投资款”系合伙经营期间的投资，吴玉珍、陆昇退伙须进行清算。在庭审中葛桂高举证了合伙农场进出账目能够反映经营的盈亏，但一审法院未进行审计，程序严重违反。2、假设该“投资款”不能认定为合伙经营期间的投资，一审法院也认定投资本案就存在一定的风险。一审法院却对农场的面前经营盈亏未能查明的情况下，认定宜适当返还，较为公平合理，却将返还比例定为60%，明显有失公平。针对葛桂高的上诉，上诉人吴玉珍、陆昇答辩意见与其上诉意见一致。吴玉珍、陆昇向一审法院起诉请求：判令葛桂高立即退还投资款911895元，赔偿自2016年11月12号至退还之日止银行同期贷款利率计算的利息损失，并承担本案诉讼费。事实和理由：2016年3月，吴玉珍、陆昇与葛桂高意向合伙开办农场，由葛桂高办理相关手续，组建农场。吴玉珍、陆昇自2016年3月18日起至2016年11月12日期间陆续向葛桂高支付投资款911895元。吴玉珍、陆昇要求葛桂高使用投资款时须由吴玉珍、陆昇签字确认，但葛桂高对投资款使用既没向吴玉珍、陆昇告知，也未让吴玉珍、陆昇签字确认。吴玉珍、陆昇多次要求葛桂高签订合伙协议，葛桂高一直拖延不予签订。相反葛桂高却在2017年1月13日以其自己名义领取了农场的个体工商户执照，将开办的农场以家庭经营的方式进行了登记注册，将本应是与吴玉珍、陆昇合伙开办农场独资经营，并登记注册自己家庭经营。据此，吴玉珍、陆昇要求葛桂高退还投资款。葛桂高于2017年1月19日出具收条确认收到吴玉珍、陆昇上述投资款911895元。葛桂高辩称：1.双方之间系合伙关系，吴玉珍、陆昇要求返还投资款及利息无事实和法律依据。合伙纠纷强调的是共同出资，共同经营，共负盈亏，共担风险，合伙一旦成立，投资款是不能退还的。同时，投资款并非民间借贷且双方并未对利息进行约定，故吴玉珍、陆昇主张利息也无事实和法律依据。2.吴玉珍、陆昇虽然提供了由葛桂高签名的收条，但该收条的内容均系由吴玉珍、陆昇书写，吴玉珍、陆昇还应当提供911895元已实际支付的证据。3.如果吴玉珍、陆昇坚持要求退款，那么应当进行清算。4.在泰州市姜堰区人民法院(2018)苏1204民初1889号民事判决后，吴玉珍和其丈夫陆养廉以及陆昇到农场询问农场经营的情况，其中陆昇要求把合同补签一下，进一步说明双方是合伙关系。一审法院认定事实如下：2016年3月，吴玉珍、陆昇与葛桂高意向合伙开办农场，约定由葛桂高办理相关手续，组建农场。2016年5月10日，葛桂高与泰州市姜堰区梁徐镇官野村村民委员会订立《农村土地承包经营权流转合同》一份，约定该村将从农户手中流转的土地339.73亩出租给葛桂高，用于种植水稻、小麦；承包期限从2016年6月10日起至2028年6月9日止；等等。葛桂高租来上述土地后用于经营农场。此后，农场盖房、浇筑水泥地时，吴玉珍丈夫陆养廉均到场；2016年收粮卖粮时，吴玉珍、陆昇均到场参与。2017年1月13日，葛桂高领取营业执照，经营者为葛桂高，名称为姜堰区桂丰粮食种植家庭农场，类型为个体工商户，经营场所为泰州市姜堰区梁徐镇官野村五组，组成形式为家庭经营，经营范围为小麦、水稻、蔬菜种植及销售。2017年1月18日，葛桂高向吴玉珍、陆昇出具收条一份，载明：今收到吴玉珍、陆昇共计人民币911895元，用于农场投资（3月18日-11月12日）。该款项包括吴玉珍、陆昇陆续给付葛桂高的现金及购买烟酒、塑料薄膜、油布、生活用具等，其中在上述流转合同签订前支付了258970元。另外，吴玉珍、陆昇还将房屋拆迁后多余的办公桌和电视柜从江阴运至农场。2017年12月12日，吴玉珍丈夫陆养廉向葛桂高发短信，要求葛桂高给个确切时间，双方一起卖稻谷。2018年6月26日，原一审判决后，吴玉珍、陆昇及陆养廉至农场，询问了农场现状，并商谈解决纠纷的事宜。一审法院认为本案的争议焦点是：双方之间合伙关系是否成立？如不成立，则吴玉珍、陆昇诉请要求返还的投资款及利息是否有事实和法律依据；如成立，则葛桂高抗辩清算理由是否有事实和法律依据？一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。也即法律同时又为没有书面协议的合伙留有空间，但必须具备合伙的其他条件，并有两个以上无利害关系人证明有口头协议，此两项要求缺一不可。本案中，一是吴玉珍、陆昇与葛桂高未订立书面合伙协议，直至原一审结束后吴玉珍、陆昇及吴玉珍丈夫陆养廉与葛桂高商谈时仍未达成协议；二是关于出资比例，葛桂高虽陈述当时口头约定其出资50万元，多出劳力，吴玉珍、陆昇出资100万元，但吴玉珍、陆昇予以否认，且并无其他证据予以证明；三是吴玉珍、陆昇虽多次向葛桂高交付了一定数额资金，包括以实物折价后的价值，但该资金是否就是双方约定的出资数额，也未曾明确；四是双方按三七比例进行盈余分配，仅有葛桂高提供的两位证人证明，而该两位证人为葛桂高雇佣，与葛桂高有一定利害关系，且按该比例盈余分配，上述葛桂高陈述的出资比例如果成立的话，难以令人信服；五是葛桂高领取以其自己为经营者，注册登记名称为姜堰区桂丰粮食种植家庭农场的行为，葛桂高陈述系征得吴玉珍的意见后办理，但吴玉珍对此予以否认，而合伙事项的执行方式包括成立组织具体执行合伙事项属于合伙的重大事项，在缺乏双方约定的情况下且被告无法作出合理解释的情况下，其以自己的名义登记家庭农场经营不符常理，亦不符合伙共同经营、管理的要求。因此在出资比例、盈余分配存疑，合伙事务执行、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等无大致约定的情况下，综合分析，不能确认双方合伙关系已经成立。葛桂高的辩称意见，不予采信。当然，不可否认双方有合伙的意向，吴玉珍、陆昇为合伙进行投资，双方亦曾共同出售过粮食，且吴玉珍、陆昇以及其家人实地到农场并察看相关情况，足以使葛桂高有理由相信吴玉珍、陆昇愿意与其合伙，共同经营，并基于此信赖基础，葛桂高及其家人从2016年3月至吴玉珍、陆昇诉讼前2018年3月为农场付出了艰辛的劳动，虽然其自己记载的农场进出帐总计不能作为证据使用，但一定程度反映了经营的盈亏，而投资本身就存在一定的风险，故葛桂高所使用的吴玉珍、陆昇投资款，宜适当返还，较为公平合理，一审法院确定酌情返还547137元，利息损失不再支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第五条、第六条之规定，判决：一、葛桂高于本判决生效后十日内返还吴玉珍、陆昇人民币547137元；二、驳回吴玉珍、陆昇的其他诉讼请求。案件受理费12918元，财产保全费5000元，合计17918元，由吴玉珍、陆昇负担7168元，葛桂高负担10750元。二审中，上诉人葛桂高提交下列证据：证据一、一份泰州市姜堰区仲院农资有限公司于2019年6月起诉葛桂高买卖合同一案的民事起诉状，拟证明：吴玉珍是看到农场内水稻生长状况不好，农场经营亏损，以及农场被他人起诉的情况之下，才反悔不承认合伙提起本次诉讼的。吴玉珍、陆昇质证认为，对该份诉状的真实性不予认可，即使该份诉状是真实的，也只能说明吴玉珍与陆昇不是农场合伙人；如果陆昇、吴玉珍是农场的合伙人，姜堰区仲院农资有限公司应当将陆昇、吴玉珍作为共同被告；且该份诉状时间是2019年6月，吴玉珍、陆昇本案的起诉时间是2018年，不能证明吴玉珍起诉是因为姜堰区仲院农资有限公司起诉葛桂高才提起本案诉讼。2019年11月5日二审询问时，法庭当庭拨打本案原一审证人刘某电话，刘某电话中陈述其现在仍然每天到姜堰区仲院农资有限公司上班，主要负责锄草、治虫工作。法庭询问刘某是否认识吴玉珍。刘某回答，“我认识吴玉珍。吴玉珍是销售除草剂给老板的。”“农场老板是葛桂高。”“还有一个老板销售除草剂。也是我们姜堰人，已经过世了。”葛桂高于2019年11月25日向本院申请证人刘某、曹某1再次出庭作证。刘某证言主要内容为：11月5日法庭电话询问时，由于电话信号不好我没有听清。在2016年6月份我在姜堰区桂丰粮食种植家庭农场帮忙干活，具体工作是锄草、施肥。农场有两个老板，一个是江阴老板，另一个是葛桂高，他们是合伙关系。2016年下半年的一天中午，我在农场帮忙烧饭。当时农场其他工人已经吃好了，葛桂高和吴玉珍、陆昇、陆养廉还没吃饭，葛老板和吴玉珍在交流的时候，我在旁边烧饭，我烧好了饭跟他们一起吃的。吃饭的过程中葛桂高提到农场里庄稼已经荒掉了。吴玉珍讲，让葛桂高一家辛苦一些，分红吴玉珍一家占三成，葛桂高一家占七成。当时在场的还有证人曹某2。当天中午一起吃饭的有吴玉珍一家三口、葛桂高、曹某2和我（指刘某）共计六人，在这六人吃饭之前已经有一批工人吃完了走了。葛桂高和吴玉珍合伙其他具体内容我（指刘某）不清楚。曹某1证言主要内容为：在2016年下半年一天的中午，我在姜堰区桂丰粮食种植家庭农场食堂跟葛桂高、吴玉珍一起吃饭的时候，听到吴玉珍主动说农场今年收成不好，请葛桂高一家辛苦一些，农场受益三七分成，吴玉珍一家分三成，葛桂高一家分七成。葛桂高听了只好答应。当天中午在农场食堂吃饭的就一桌，所有工人都是和葛桂高、吴玉珍一起吃的饭。具体有葛桂高一家两口人、吴玉珍、陆养廉、曹某1、刘某、还有我不认识的干活的女工人，一共七八个人。葛桂高对两证人的质证意见为：两位证人在场证人都陈述听到的吴玉珍说关于分红“葛桂高一家分七成，吴玉珍一家分三成”的话语。由于曹某1年事已高，对吴玉珍一家当时来了几个人，以及工人吃饭的批次没有回忆的特别清楚，但是从两位证人陈述的事实以及上诉人葛桂高提供的相关证据能够相互印证，证明吴玉珍与葛桂高都是姜堰区桂丰粮食种植家庭农场的老板，双方是合伙关系。两位证人的证言与本案首次一审庭审中的证言基本一致，能够证明葛桂高与吴玉珍、陆昇系合伙关系的事实。吴玉珍对两证人的质证意见为：一、刘某的证言与本案二审询问审理时法庭当庭电话询问的回答截然不同，前后矛盾。在法庭电话询问姜堰区桂丰粮食种植家庭农场有几个老板时，刘某明确回答只有一个老板。且刘某与葛桂高是雇佣关系，刘某的证言不具有客观性。二、两证人均陈述在提到农场收成不好的情况下，吴玉珍却主动对葛桂高一方提出分红比例，正常情况下如果双方是合伙关系谈到收成不好，应该协商亏损事宜，而不是分红比例。三、两个证人除了对农场收成不好以及三七分成的陈述一致以外，其他的陈述都是矛盾的。两证人的证言不具有证明力，合伙关系也不应该以两证人的证言来证明。本院对上诉人葛桂高提交的证据一审查后认为，对其真实性予以确认，但对其关联性将在下文中予以分析；对刘某、曹某1的证言真实性及关联性将在下文中予以分析。本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明：2016年12月，葛桂高领取营业执照的农场第一次卖稻谷时，吴玉珍、陆昇及吴玉珍丈夫陆养廉均到场，但该次卖稻谷所收款项由收购方米厂直接将款项打至葛桂高账户，吴玉珍、陆昇、陆养廉未在该次卖稻谷活动中代表农场对外签字，葛桂高亦未与吴玉珍、陆昇、陆养廉就该次出售稻谷的花费、收入收款项进行对账、签字。另，经二审法院做工作，吴玉珍、陆昇于2019年12月4日向本院出具书面说明一份，同意本案中由葛桂高退还百分之八十投资款。二审中，本案争议焦点：一、葛桂高与吴玉珍、陆昇是否构成合伙关系？二、若葛桂高与吴玉珍、陆昇不构成合伙关系，葛桂高应当退还吴玉珍、陆昇多少投资款？关于争议焦点一，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，葛桂高与吴玉珍、陆昇之间未订立书面合伙协议。葛桂高虽然陈述双方达成口头合伙协议，但吴玉珍、陆昇对葛桂高陈述的口头协议不予认可，且根据葛桂高陈述双方仅对投资款项、利润分配、农场管理达成一致意见，对于何时进行利润分配、债务如何承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均未约定。葛桂高二审中申请证人刘某、曹某1出庭作证，拟证明葛桂高与吴玉珍、陆昇存在口头协议。但刘某在本院当庭电话询问时，自己陈述“农场老板是葛桂高”“我认识吴玉珍。吴玉珍是销售除草剂给老板的”，明显与其在原一审以及本案二审中作为证人的陈述相互矛盾。刘某虽在二审作证时辩称电话信号不好，无法听清，但其电话回答的内容清楚明确，不存在歧义，并非“是”或者“不是”的简单回答。故，本院对其辩称未听清询问内容的解释不予采信。刘某与曹某1在二审的证人证言，除了对农场收成不好以及三七分成的陈述一致以外，对于当天食堂有几桌人吃饭、与葛桂高、吴玉珍一起吃饭的具体人数等陈述相互矛盾。结合刘某在电话询问时的回答，本院认为两证人证言不能证明葛桂高与吴玉珍、陆昇达成合伙协议。结合葛桂高无证据表明其单方面领取营业执照得到吴玉珍、陆昇许可，亦无证据证明吴玉珍、陆昇在葛桂高领取营业执照后参与过农场经营的情况下，本院依法认定葛桂高与吴玉珍、陆昇合伙关系不成立。关于争议焦点二。根据双方现有证据，本院认为吴玉珍、陆昇参与农场的投资、建设均在2017年1月13日葛桂高领取姜堰区桂丰粮食种植家庭农场个体工商执照之前，而在葛桂高领取姜堰区桂丰粮食种植家庭农场营业执照后吴玉珍、陆昇并未参与农场经营，葛桂高亦未在领取营业执照后主动与吴玉珍、陆昇签订合伙协议。在葛桂高提供的其与陆养廉的短信中，陆养廉明确提出让葛桂高2017年卖稻谷时告知陆养廉让双方共同卖稻谷，但葛桂高既未通知了陆养廉也无证据证明其尽了实际管理人通知其他人员参与合伙事务的告知义务。本院认为吴玉珍、陆昇在有意愿与葛桂高进行合伙经营农场的情况下向葛桂高支付投资款，但葛桂高却单方领取姜堰区桂丰粮食种植家庭农场个体户营业执照致使双方无法形成合伙经营，葛桂高存在明显过错，其应对双方未能形成合伙的后果承担全部民事责任。现吴玉珍、陆昇要求葛桂高向其退还投资款911895元，葛桂高应当全部退还此款。二审中，因吴玉珍、陆昇书面自愿作出让步而同意葛桂高返还该款的百分之八十，不违反法律规定，故本院在本案中酌情确定葛桂高向吴玉珍、陆昇返还投资款的百分之八十即729516元为宜。综上，当事人在二审中提交了新证据，且吴玉珍、陆昇书面自愿作出让步，一审法院虽认定事实正确，但酌情返还比例不当，故本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初6983号民事判决；二、葛桂高于本判决生效后十日内返还吴玉珍、陆昇人民币729516元。三、驳回吴玉珍、陆昇其他诉讼请求。如果葛桂高未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12918元，财产保全费5000元，合计17918元，由葛桂高负担（此款吴玉珍、陆昇已预交，其同意一审法院不予退还，由葛桂高在履行上述义务时一并向吴玉珍、陆昇支付）；本案二审案件受理费12918元，由葛桂高负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  吴 玫审 判 员  丁万志二〇一九年十二月十六日法官助理  袁高亮书 记 员  卞 婷