北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15517号上诉人（原审原告）：李月菊，女，1970年2月1日出生，汉族，住北京市密云区。上诉人（原审被告）：北京洪正轩汽车服务有限公司，住所地北京市密云区。法定代表人：董辉，总经理。委托诉讼代理人：张晓敏，北京市鑫宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭溪萌，北京市鑫宝律师事务所律师。原审第三人：吴进留，男，1968年7月11日出生，汉族，住北京市密云区。上诉人李月菊因与上诉人北京洪正轩汽车服务有限公司（以下简称洪正轩公司）、原审第三人吴进留劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初10652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李月菊上诉请求：1.撤销北京市密云区人民法院（2019）京0118民初10652号民事判决，依法改判增加洪正轩公司支付2014年8月22日至2019年7月1日延时加班工资52582元、休息日加班工资56258元、2014年8月22日至2019年7月1日未休带薪年休假工资6840元、2014年8月22日至2019年7月1日农民工养老保险损失31320元、2014年8月22日至2019年7月1日解除劳动关系赔偿金36000元、未签订书面劳动合同赔偿金。2.一审、二审的诉讼费用由洪正轩公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审法院认定的双方劳动关系存续期间为2014年8月22日至2018年4月与事实不符。所谓的承包就是为了恶意逃避应该履行的责任和义务。2.离职只是因为工作人员由四人减少到三人，工作时间长，员工与洪正轩公司协商涨工资，洪正轩公司没有协调好就要李月菊填写离职申请表，并发微信朋友圈招工，是洪正轩公司解雇李月菊。3.李月菊在职期间经常加班，每月休息4天，而且洪正轩公司没安排李月菊休年假亦未支付加班费。综上，一审法院在洪正轩公司未能提供有效证据证明其主张或反驳李月菊主张的情况下，枉法判决，损害了李月菊的合法权益。洪正轩公司辩称，李月菊所有的诉讼请求都过了仲裁时效。自2018年5月起洪正轩公司把这块业务分包给吴进留，一审法院认定洪正轩公司与李月菊之间不再存在劳动关系，既然都已经不存在劳动关系了，李月菊申请仲裁的时间是2019年7月，已过仲裁时效。洪正轩公司不同意支付李月菊解除劳动关系赔偿金。洪正轩公司了解到，李月菊离职是因为其要求吴进留提高工资待遇，吴进留同意每月提高100元，但李月菊不同意，双方未达成一致意见，李月菊自行离开。洪正轩公司上诉请求：1.判令发回重审或改判为驳回李月菊的全部诉讼请求，2.一、二审案件受理费由李月菊承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，李月菊的诉讼请求已过仲裁时效。一审法院认定李月菊与洪正轩公司劳动关系存续至2018年4月，但确因“因洪正轩公司未尽到书面告知义务”而认定劳动仲裁时效未过缺乏依据且显失公平。并且，一审法院认定“第三人承包相关业务后仍以洪正轩公司名义对外发布信息”缺少证据证明。因此，应当认定李月菊的诉讼请求已过仲裁时效，驳回李月菊要求支付未休带薪年休假工资的诉讼请求。二、一审法院认定李月菊入职时间错误。洪正轩公司已提交工资发放记录，证明未发放李月菊2015年12月份前的工资。并且，工资发放记录中有北京市密云区人民法院（2019）京0118民初09329号民事判决中的金德凤的签领记录，足以证明工资发放记录的真实性，应当予以采纳。李月菊辩称：不同意洪正轩公司上诉意见。虽然洪正轩公司主张相关业务后期已由吴进留承包，但是当时并未向李月菊出示承包协议，工作环境和工作地点都没有发生改变，一切工作方式都没有发生改变，李月菊因此认为其仍为洪正轩工作，并不是为吴进留工作。另，洪正轩公司陈述李月菊系自动离职，李月菊不予认可。请求二审法院支持李月菊的请求，驳回洪正轩公司的上诉请求。原审第三人吴进留述称：同意一审判决。李月菊是自行离职的，是我儿子在那，李月菊提出要加工资，因为效益不好所以吴进留只同意加100元，但是李月菊不同意，2019年7月1日李月菊走了后就不来了。李月菊向一审法院提出诉讼请求，请求判令洪正轩公司支付：1．2014年8月22日至2019年7月1日延时加班工资52582元、休息日加班工资56258元；2．2014年8月22日至2019年7月1日未休带薪年休假工资6840元；3．2014年8月22日至2019年7月1日农民工养老保险损失31320元；4．2014年8月22日至2019年7月1日解除劳动关系赔偿金36000元；5.诉讼费由洪正轩公司承担。一审法院审理认定事实：关于李月菊的入职时间，李月菊主张为2014年8月22日并就此提交下列证据加以证明：1．刘怀义证人证言。其当庭证明内容为：其于2012年9月3日入职洪正轩公司，因为家里有事儿，2014年8月左右把同村的李月菊介绍给洪正轩公司经理董辉，他面试李月菊，此后李月菊一直在洪正轩公司工作，没有间断。2．李月菊与洪正轩公司法定代表人刘洪波微信（微信号：×××）聊天记录，部分内容为：李月菊：以前，从2014年进咱们厂一直就是天天去，上班忙吧，觉得累，突然停下了也没啥意思了；刘洪波：没上班呀，我以为你们都找到工作了呢……李月菊：先在家呆着吧，慢慢再找，这样我也不可能去给小吴干了，也不是您直接管理；刘洪波：是，有的时候我也没办法，感谢理解吧……洪正轩公司对上述证据的质证意见为：1．证人证言真实性及证明目的均不认可，因为证人连自己的入职时间都记不清楚。2．真实性认可，是洪正轩公司法定代表人刘洪波的微信号，证明目的不认可，聊天记录中刘洪波没有对李月菊的入职时间进行确认；该聊天记录中李月菊说不可能去给小吴干了，小吴就是第三人之子，证明李月菊明知2018年5月之后不再为洪正轩公司工作。洪正轩公司主张李月菊的入职时间为2015年12月并就此提交了2014年8月至2015年12月工资发放表加以证明，2014年8月至2015年11月工资表中均无李月菊的工资发放记录。李月菊对该组证据的真实性认可，证明目的不认可，认为其入职时还有崔玉浩、刘怀义，但2014年8月工资表中没有二人名字，故认为工资表不完整。洪正轩公司为证明其公司自2018年5月将洗车美容装饰业务承包给第三人吴进留，其与李月菊劳动关系终止提交下列证据：1．洪正轩公司于2018年4月20日、2019年4月25日与吴进留签订的《洗车美容装饰承包协议》（以下简称《承包协议》），证明其公司与第三人吴进留签订承包协议，2018年4月30日后洪正轩公司与李月菊劳动关系终止。其中，2018年4月20日《承包协议》内容为：甲方为洪正轩公司，乙方为个人吴进留，承包时间自2018年5月1日至2019年4月30日，第六条安全责任规定：……（3）乙方无条件接收现洗车人员4名，且6个月内不能无条件辞退。（4）乙方工作人员与甲方无任何劳动关系，发生任何纠纷均与甲方无关，乙方承担乙方工作人员工人工资、福利、保险及其他费用。2019年4月25日《承包协议》内容为：承包时间自2019年5月1日至2020年4月30日止，第六条安全责任规定：……（3）乙方工作人员与甲方无任何劳动关系，发生任何纠纷均与甲方无关，乙方承担乙方工作人员工人工资、福利、保险及其他费用。2．2018年3月至5月工资表，证明李月菊2018年3月、4月仍在其公司领取工资，之后就不再领取。工资表显示：李月菊2018年3月工资为基本工资1800元、绩效奖金982元、加班费80元、工资总额及实发工资2862元；2018年4月工资为基本工资2000元、绩效奖金50元、加班费876元、工资总额及实发工资2926元，工资表上有李月菊签名；2018年5月无李月菊工资记录。3．2018年5月至2019年6月第三人吴进留记账簿，证明李月菊从吴进留处领取工资。记账簿显示李月菊工资为保底工资2000元加提成，记账簿上有吴进留签名。李月菊对上述证据的质证意见为：1．真实性认可，证明目的不认可，是洪正轩公司与第三人之间的协议，其不清楚。2．真实性认可，工资数额认可，但工资表中加班费不是加班费，是计件工资。3．真实性及证明目的认可，记账簿上显示工资为保底工资加提成，洪正轩公司也是按照该构成发放工资。第三人吴进留为证明其与李月菊存在劳务关系并向其发放工资提交了2018年5月至2019年6月记账簿。李月菊对记账簿真实性认可。李月菊主张系第三人吴进留之子代表洪正轩公司与其解除劳动关系并提交下列证据：1．洪正轩公司员工辞职申请表，证明系第三人之子吴强通知其办理离职手续，让其填写以洪正轩公司名义的辞职申请表。2．第三人之子吴强向金德凤、李月菊发送短信要求办理离职手续。3．第三人之子吴强于2019年7月2日在朋友圈以洪正轩公司名义招聘洗车工2名，证明虽然洗车业务由第三人承包，但与洪正轩公司并未脱离关系。洪正轩公司对上述证据质证意见如下：1．洪正轩公司确实有员工离职申请表，但并未授权吴强代表洪正轩公司让李月菊签字。2．真实性认可，证明目的不认可，即使发送短信也与洪正轩公司无关，且办理离职手续与离职申请表没有关联性。3．系第三人之子发布招聘信息，与洪正轩公司无关。第三人吴进留对上述证据质证意见如下：1．第三人没有要求李月菊签署员工辞职申请表。2．真实性认可，是吴强代表第三人发送相关信息，与洪正轩公司无关。3．真实性认可，是李月菊辞职后第二天发布。2019年7月29日，李月菊向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委于同日出具不予受理通知书，李月菊诉至一审法院。一审法院认为：用人单位作为管理者，应对劳动者的入职时间承担举证责任。本案中，李月菊就其主张的入职时间提交了微信聊天记录及证人证言加以证明，洪正轩公司不认可上述证据的证明目的并提交工资发放表证明2015年12月之前无李月菊的工资发放记录进而证明其入职时间为2015年12月，对此，因用人单位的工资发放记录由其制作并掌管，且发放形式存在多种可能性，综合双方的举证能力及证据证明力，一审法院采纳劳动者的主张，认定其入职时间为2014年8月22日。因洪正轩公司于2018年5月1日将洗车美容装饰业务发包给第三人吴进留，此后李月菊由第三人管理并发放工资，无法认定其与洪正轩公司的劳动关系继续存续。故一审法院认定双方劳动关系存续期间为2014年8月22日至2018年4月30日。关于李月菊的诉讼请求是否超过仲裁时效一节，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，洪正轩公司将相关业务发包后未书面告知李月菊双方劳动关系解除，结合第三人承包相关业务后仍以洪正轩公司名义对外发布信息等情况，不宜认定李月菊此时应当知道其权利已经受到侵害并开始起算仲裁时效，故对洪正轩公司关于李月菊的诉讼请求均超过仲裁时效的辩解意见，一审法院不予采纳。关于加班工资一节，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李月菊未提交证据证明其存在延时、休息日加班情况，故对其主张的延时、休息日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资一节，根据相关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。因洪正轩公司未提交已安排李月菊休带薪年休假的证据，故洪正轩公司应当按照法律规定支付李月菊相应的未休带薪年休假工资。考虑到带薪年休假可以跨年安排的特点，对李月菊主张的2017年、2018年劳动关系解除前未休带薪年休假工资的合理部分，一审法院予以支持；其主张此前的未休带薪年休假工资因已超过仲裁时效且洪正轩公司提出时效抗辩，一审法院不予支持。关于未缴纳养老保险损失一节，根据法律规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，李月菊未达到法定退休年龄，亦未提交证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故对其该项请求，一审法院不予处理。关于违法解除劳动关系赔偿金一节，根据法律规定，用人单位违反劳动合同法的规定与劳动者解除劳动关系的，劳动者可以要求用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金。本案中，因一审法院认定双方劳动关系自洪正轩公司将相关业务发包后不再存续，李月菊虽然主张第三人之子代表洪正轩公司与其解除劳动关系，但未就此提交充分证据加以证明，故其要求洪正轩公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院》第一条、第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、洪正轩公司于判决生效之日起10日内给付李月菊2017年、2018年未休带薪年休假工资1078.2元；二、驳回李月菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李月菊向本院提交新的证据：录音一份，用以证明李月菊一直在为洪正轩公司工作，并非为吴进留工作，且上班时间始终是早上七点半到晚上六点。洪正轩公司发表质证意见：真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，录音中刘洪波一直强调洗车业务已经分包出去了，让员工找吴进留协商。吴进留发表质证意见：真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、李月菊的起诉是否已经超过诉讼时效；二、李月菊主张的各项加班工资、未休带薪年休假工资是否应当支持；三、李月菊主张的未缴纳养老保险损失是否应当支持；四、李月菊主张的违法解除劳动关系赔偿金是否应当支持。关于争议焦点一，洪正轩公司上诉主张李月菊于2018年5月与洪正轩公司的劳动关系终止，其申请仲裁的时间已经过了仲裁时效。对此本院认为，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，李月菊实际自洪正轩公司将相关业务发包后不再与洪正轩公司存在劳动关系，但其仍在洪正轩公司提供劳动，其工作岗位和工作内容并未发生实质变化，洪正轩公司对于发包行为及变更合同主体等事实亦没有明确证据证明已告知李月菊，结合吴进留承包相关业务后仍以洪正轩公司名义对外发布信息、经营等情况，一审法院认为不宜认定从双方劳动关系解除时即认定李月菊应当知道其权利已经受到侵害并开始起算仲裁时效，并无不当，故对于洪正轩公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点二，李月菊上诉主张其在洪正轩公司工作期间，岗位洗车工，每年3月-6月期间每天工作时间为早7:30至晚6:00，其他月份为早8:00至晚5:00，每月休息4天，洪正轩公司未支付加班工资，未安排带薪年休假。对此本院认为，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李月菊未提交充分证据证明其存在延时、休息日加班情况，故对于其上诉主张的延时、休息日加班工资，本院不予支持。关于其上诉主张的自2014年起未休带薪年休假工资一节，除一审法院已支持的2017年、2018年的未休带薪年休假工资外，其主张此前的未休带薪年休假工资已超过仲裁时效。关于争议焦点三，李月菊主张洪正轩公司应当赔偿其未缴纳养老保险损失。对此，李月菊未达到法定退休年龄，亦未提交证据证明不能补办导致其无法享受社会保险待遇。因此，对于李月菊主张洪正轩公司应当赔偿其未缴纳养老保险损失，一审法院未予处理，并无不当。关于争议焦点四，李月菊主张因洪正轩公司无故与其解除劳动关系因此洪正轩公司应当支付其违法解除劳动关系赔偿金。对此，洪正轩公司将业务发包给吴进留后，李月菊与洪正轩公司的劳动关系已经实际不再存续。且，李月菊并未提交证据证明系洪正轩公司解除其劳动关系。因此，根据现有证据，一审法院认定洪正轩公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金，并无明显不当。综上所述，洪正轩公司、李月菊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京洪正轩汽车服务有限公司负担5元（已交纳），由李月菊负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  蒙 瑞审 判 员  田 璐二〇一九年十二月四日法官助理  刘茜倩书 记 员  赵婷婷书 记 员  凌 童