河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民初178号原告：河北方泽建筑工程集团有限公司，住所地：沧州市运河区迎宾大道建业大厦1901。法定代表人：许德海，董事长。委托诉讼代理人：米冠博、陈世强，河北榆轩律师事务所律师。被告：沧州市华兴置业房地产开发有限公司，住所地：沧州市新华区千童北大道9号华兴综合楼。法定代表人：李建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐跃民，河北海岳律师事务所律师。原告河北方泽建筑工程集团有限公司（以下简称方泽公司）与被告沧州市华兴置业房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告方泽公司的委托诉讼代理人米冠博、被告华兴公司的委托诉讼代理人徐跃民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法确认原告具有建设工程优先受偿权。2.依法判令被告支付原告工程款44834808.92元及自2019年10月19日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计息，直至工程款全部支付完毕之日止，并承担相应的违约责任。3.依法判令解除双方于2018年4月3日签订《协议书》。4.依法判令被告偿还原告借款之利息暂共计559.53万元（其中197.4万是以200万元为基数，按照月息2%自2015年10月1日起算，暂计算至2019年10月21日至工程款全部给付完毕之日止；其中362.13万元是以400万元为基数，按照月息2%自2016年2月1日起，暂计算至2019年10月21日至工程款全部给付完毕之日止计算至工程款全部给付完毕之日止。）事实与理由：原告与被告于2013年10月15日签订《华兴太阳城二期项目承包合同书》，约定原告施工建设被告项下华兴太阳城住宅小区二期工程，合同签订后，原告依约施工，但被告未按约定进度支付工程款项，后双方于2018年4月3日签订《协议书》，该协议书约定被告应在2018年7月底之前完成决算工作，并于2018年12月1日前将全部工程款支付完毕，但被告迟迟未履行决算义务，导致无法确定工程款数额，后在原告多次催促下，双方于2019年10月19日完成审计决算，并编制《决算书》，被告未依2018年4月3日签订的《协议书》中约定应在2018年7月底之前完成决算，其迟延行为已构成违约，故被告应当承担违约责任。2019年10月19日《决算书》中原告建设的华兴太阳城住宅小区二期工程审定金额为72844808.92元，决算前被告已向原告支付工程款28010000元，被告还剩余44834808.92元工程款未付。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，2019年10月19日完成《决算书》的时间，为双方确定工程款的日期，故请求贵院确认原告对其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿。另，原告于2015年10月委托被告向外借款200万元，并签订借款协议，协议约定，约定月利率为2.5%，2016年2月委托被告向外出借400万元，并签订借款协议，约定月利率2%。以上委托借款合同签订后，原告向外借款后交由被告使用，被告在支付原告工程款后，原告才可有能力对外偿还借款，被告应当依照委托借款合同的约定向原告支付利息，直至全部工程款支付完毕。本院组织庭前证据交换时，原告变更第二项诉讼请求中涉及的利息及违约金为：从2019年10月19日按月息1.2%计算利息，违约金要求被告以欠付工程款范围内按日0.5%计算，以上利息和违约金直至工程款支付完毕。被告辩称，1.对于原告第一项诉求中的建设工程优先权的问题，请人民法院在查清事实的基础上依法认定。2.对于原告第二项诉求中主张的未付工程款44834808.92（即2019年10月19日决算书审定工程总额为72844808.92元，已付28010000元）的金额，没有异议。但在沧州中院（2016）冀09民初第66号民事调解书和双方于2018年4月3日签订的《协议书》中，原告均放弃了利息和违约责任条款权利。我方认为其对于利息和违约责任的主张不应支持。3.同意原告第三项诉求中主张解除2018年4月3日的《协议书》。4.对于原告第四项诉求中主张的借款，与建设工程施工合同纠纷不属于同一案由，属于另案起诉的范围，不应当通过增加诉讼请求的方式解决。根据双方当事人的诉辩主张，双方对以下事实无争议：1.原告已施工的工程造价及被告已支付原告的工程价款无异议，即被告应再支付原告工程款44834808.92元；2.双方均同意解除2018年4月3日签订的协议书。本案的争议焦点：1、被告是否应给付原告尚欠工程款的利息及违约金，如应给付则如何计算；2、原告对案涉的工程价款是否享有优先受偿权；3、被告是否应给付原告所诉借款本金600万元的利息559.53万元。关于第一个争议焦点：被告是否应给付原告尚欠工程款的利息及违约金，如应给付则如何计算，原告提交以下证据：证据一、《华兴太阳城二期项目承包合同书》。证明目的：该合同由原被告在2013年10月15日签订，该合同约定原告总承包被告位于沧州市工程，根据该合同第二页中第五条工程付款方式之2款约定，工程款的利息为月息1.2%直至全部工程支付完毕之日。证据二、《协议书》证明目的：该协议书由原被告在2018年4月3日签订，该协议约定原告不再对案涉工程进行施工，被告在对原告已经施工的数量和质量无异议的前提下，被告承诺在2018年7月底之前完成全部决算工作，但被告实际完成决算工作的时间为2019年10月21日，逾期行为已经构成违约，导致被告另承诺的2018年12月1日前支付工程款无法确定支付数额。同时根据协议第4条，被告应当承担相应的违约责任，但原告认为协议中的违约责任畸低，应当依法予以调整。被告质证意见：对证据一的真实性无异议，但是不认可原告证明目的中关于违约金和利息的主张，双方在沧州中院（2016）冀09民初第66号案件中和2018年4月3日签订的协议书中，原告均放弃了利息和违约责任。对证据二的真实性无异议，但不认可原告证明目的中违约责任过低，予以调整的说法，如涉及到违约责任过低，应是合同撤销的问题，而不是解除合同。关于第二个争议焦点：原告对案涉的工程价款是否享有优先受偿权。原告认为，双方于2018年4月3日签订的协议第二条对涉案工程的质量和数量合格的事实均无异议，同时2019年10月19日出具的结算报告为双方确定的工程款数额日期，从确定的日期起计算被告应当给付原告工程款。未竣工的建设工程在质量合格情况下，在应当给付工程款之日起6个月内主张建设施工优先权法律规定，相关证据为证据二协议书，证据三结算报告。原告提交以下证据：证据三：决算审计报告。证明目的：该决算审计是原、被告共同委托具有资质的工程审计机构于2019年10月21日出具的，根据该决算审计，案涉工程款共计72844808.92元，扣减被告已支付的28010000元，被告应当自工程款确定之日给付原告工程款，并依照约定支付利息。被告质证意见：对证据三的真实性无异议，但该证据并没有涉及工程款的给付时间。被告认为，请法庭根据查明的事实对原告主张的优先权能否成立作出判决。关于第三个争议焦点：被告是否应给付原告所诉借款本金600万元的利息559.53万元。原告提交以下证据：证据四：委托借款协议、《确认单》、《说明》。证明目的：由原告项目负责人冯三好代原告与被告签订的两份《委托借款协议》，2019年10月21日被告向原告出具《确认单》认可被告尚欠原告利息624万元。两份委托借款协议，其中：1.2015年10月委托被告借款200万，并签订委托借款协议，约定月利率为2.5%，本案中原告主张以法定2%/月主张利息，以200万本金为基数，自2015年10月1日开始，暂时计算至2019年10月21日利息数额为暂计197.4万元，最终数额以工程款全部给付完毕之日止为准；2.2016年2月委托被告借款400万，并签订委托借款协议，协议约定利息为月2%，自2016年2月1日起至2019年10月21日，利息暂计为362.13万元，最终数额以工程款全部给付完毕之日止为准；以上利息暂时计算至2019年10月21日共计599.53万元，且少于被告确认的利息数额，请法院依法予以确认。被告质证意见：对该证据的真实性无异议，但是我方主张该项增加的诉求应当以另案解决为宜。经本院审理查明，被告对原告提交证据一至证据四的真实性均无异议，又证据一至证据四不违反法律的强制性规定，故本院对原告提交证据一至证据四的真实性、合法性予以认定。2013年10月15日，原告（甲方）、被告（乙方）签订《华兴太阳城二期项目承包合同书》即证据一（以下简称《合同书》），约定由原告总承包被告位于沧州市工程。《合同书》第五条工程款付款方式第2.约定：……如甲方不能按比例拨付工程款，乙方须继续施工，不能因甲方未按比例拨付工程款停工，甲方承担未付款利息，月息1.2分，直到甲方拨清未付款为止……。2016年原告起诉被告合同、权属及侵权纠纷一案，本院于2016年8月30日作出（2016）冀09民初字第66号民事调解书，该调解书第一项载明：原被告双方继续履行合同书内容，原告放弃该合同约定的违约条款权利。2018年4月3日，原告（甲方）、被告（乙方）就案涉工程签订《协议书》即证据二。协议书第4条载明：甲方保证最迟在2018年12月1日前支付所欠工程款的80%，其余20%验收后，一个月内付清，如不能按约定最迟日期支付所欠工程款，甲方须按中国人民银行同期贷款利率计算利息向乙方支付违约金，为了保证乙方权益，甲方同意乙方继续通过法院查封乙方施工的华兴太阳城2#楼、3#楼、5#楼、6#楼，2#3#楼之间地下车库及沿街商业楼，至甲方付清全部工程款为止。如不能偿付所欠款项，甲方同意用该房产以市场价格抵偿乙方工程款及其他欠款。上述事实由《合同书》、《协议书》、本院（2016）冀09民初字第66号民事调解书为证。另查明，就原告施工的案涉工程已完成工程量，被告认可质量合格。2019年10月19日，经河北民杰工程咨询有限公司审计，审定金额为72844808.92元，被告已支付原告工程款28010000元，尚欠44834808.92元，双方对此均无异议，且均同意解除《协议书》。由证据三审计表及开庭笔录为证。再查明，被告（甲方）委托原告的案涉项目部负责人冯三好（乙方）向原告分别借款2000000元、4000000元，并分别签订编号为2015-09-29的委托借款协议。协议约定乙方施工的案涉工程因甲方未按合同支付工程款，造成工程无法顺利施工，甲方委托乙方借款200万元，400万元，月利率2.5%，甲方于每月5日前支付当月利息等。2019年10月13日冯三好出具证明，证实上述委托借款协议的真实性。2019年10月21日，被告向原告出具确认单，载明经核实其确于2015年委托冯三好借入款项共计600万元，利息合计624万元。上述事实由证据四委托借款协议、说明、确认单为证，被告对此无异议。被告尚欠原告44834808.92元工程款，包括上述被告向原告的借款本金600万元，即600万元已计入尚欠工程款。双方对此无异议，由被告出具的说明为证。本院认为，双方当事人签订的《合同书》、《协议书》系其真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，故合法有效。被告认可其尚欠原告已完工工程量价款44834808.92元，本院予以认定。被告同意原告解除协议书，本院予以准许。一、关于被告是否应给付原告尚欠工程款的利息及违约金，如应给付则如何计算。1.关于尚欠工程款的利息，双方于2013年10月15日签订的《合同书》第五条第2.明确约定“如被告不能按比例拨付工程款，原告须继续施工，不能因被告未按比例拨付工程款停工，被告承担未付款利息，月息1.2分，直到被告拨清未付款为止”，本院（2016）冀09民初字第66号民事调解书第一项“原被告双方继续履行合同书内容，原告放弃该合同约定的违约条款权利”是基于原告放弃追究被告在《合同书》违约的权利，而非放弃利息约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”，原告主张被告支付其尚欠工程款的利息，本院予以支持。于2019年10月19日双方就原告已完工的工程价款审定，且被告认可其尚欠原告工程款44834808.92元，但44834808.92元包括被告在原告施工过程中向原告的借款600万元，原告对该600万元的利息根据委托借款协议的约定亦另行主张，故依《合同书》约定利息计算的基数应为38834808.92元（44834808.92-6000000）。被告向原告支付的利息以38834808.92元为基数，以月息1.2分计算，自2019年10月19日至付清之日。2.关于违约金，在本院出具（2016）冀09民出初字第66号民事调解书后，双方虽又签订《协议书》并约定了违约条款，但基于原告已向被告主张给付尚欠工程款的约定利息，再主张违约金没有法律依据，故本院对原告主张被告支付其违约金不予支持。二、关于原告对案涉的工程价款是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”、第二十一条：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持”。本案中，原告（承包人）、被告（发包人）系在2019年10月19对原告已完工的建设工程价款审定，工程质量合格。故原告对被告尚欠其工程价款依法有优先受偿权。优先受偿权范围为被告尚欠原告的工程款44834808.92元内。三、被告是否应给付原告所诉借款本金600万元的利息问题。原告在施工案渉工程时，被告向其借款200万元、400万元共计600万元，已计入案涉工程价款，故原告主张依委托借款协议约定支付其利息，依法有据，本院予以支持。原告主张被告给付利息的起算时间晚于委托借款合同约定的时间，数额亦低于被告确认单确认的624万元，故本院对原告主张该部分的利息起算时间予以支持。即200万元的利息，以200为基数，按照月息2%计算，自2015年10月1日至200万元付清之日止；400万元的利息，以400万元为基数，按照月息2%，自2016年2月1日至400万元付清之日止计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条第一款、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：一、依法判令解除原、被告于2018年4月3日签订的《协议书》；二、被告支付原告尚欠的工程价款44834808.92元及利息，利息计算方式：38834808.92元的利息，以38834808.92元为基数，按照月息1.2分计算，自2019年10月19日至付清之日；200万元的利息，以200万为基数，按照月息2%计算，自2015年10月1日至200万元付清之日止；400万元的利息，以400万元为基数，按照月息2%，自2016年2月1日至400万元付清之日止计算；三、原告对其施工的案涉工程，在被告尚欠原告的工程价款44834808.92元范围内享有优先受偿权。原告预交案件受理费337640元，应交案件受理费293951元，多出43689元予以退还原告。应交案件受理费293951元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本。上诉于河北省高级人民法院。审 判 长  胡希荣审 判 员  潘艳辉人民陪审员  王占杰二〇一九年十二月二十三日书 记 员  苏虹文