中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1632号上诉人（原审被告）：先正达（济南）肥料股份有限公司,住所地中华人民共和国山东省济南市商河县玉皇庙经济开发区力源街东端。法定代表人：丁绍武，该公司经理。委托诉讼代理人：李生臣，北京市中伦文德（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：先正达参股股份有限公司（SyngentaParticipationsAG），住所地瑞士巴塞尔希沃兹沃德里215号。法定代表人：约阿希姆·霍夫曼（JoachimHofmann）、菲利普•戴科特（FilipDeCorte）。委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正志，北京高文律师事务所律师。原审被告：山东万豪肥业有限公司，住所地中华人民共和国山东商河经济开发区。法定代表人：王宗波，该公司经理。委托诉讼代理人：李生臣，北京市中伦文德（南京）律师事务所律师。上诉人先正达（济南）肥料股份有限公司（以下简称济南先正达公司）因与被上诉人先正达参股股份有限公司（以下简称先正达参股公司）、原审被告山东万豪肥业有限公司（以下简称万豪肥业公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初739号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。济南先正达公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判济南先正达公司不承担侵权责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.“先正达”是经工商行政管理部门审批后合法使用的商号，济南先正达公司没有将该商号特意的显著使用，故没有攀附先正达参股公司商标之意。2.其生产的商品属于肥料，而涉案“先正达”商标核定使用的商品为农药，农药和肥料不属于类似商品，故不存在商标侵权行为。3.先正达参股公司还注册了核定使用商品为肥料的“先正达”商标，但该商标经注册后连续三年未使用，应属被撤销的商标，先正达参股公司对相同商品的商标都无商标专用权保护，对既不相同也不类似商品的商标，应更无商标专用权保护。先正达参股公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万豪肥业公司提交意见称：其与济南先正达公司是两个独立的法人，万豪肥业公司对先正达参股公司享有涉案注册商标专用权并不知晓也未得到相关通知，对是否侵害涉案注册商标专用权并不知情，且在先正达参股公司提起诉讼后立即停止了相关商品的销售，故不应该承担相应责任。先正达参股公司向一审法院起诉，请求判令：1.济南先正达公司、万豪肥业公司停止侵害先正达参股公司商标权的行为，包括停止生产和销售，并在《中国知识产权报》登报消除影响；2.济南先正达公司停止在其企业名称中使用“先正达”字号的不正当竞争行为，并在工商部门变更的企业名称中不得含有“先正达”文字；3.济南先正达公司、万豪肥业公司共同赔偿经济损失及合理支出共计300万元；4.案件诉讼费用由济南先正达公司、万豪肥业公司承担。一审法院查明：诺华有限公司（NOVARTISAG）于2002年6月14日获准注册第1785288号“先正达”商标，核定使用商品为第5类除草剂、杀虫剂等。2006年11月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，先正达公司受让该商标，2009年11月3日经核准变更注册人名义为先正达参股公司，2012年9月20日该商标经续展注册有效期至2022年6月13日。先正达(中国)投资有限公司成立于1998年8月10日，经营范围包括协助或代理先正达集团及公司所投资企业在境内外销售所投资企业生产的产品,并提供售后服务;从事化肥的批发、佣金代理及进出口业务等。先正达(中国)投资有限公司隆化分公司成立于2007年4月18日，经营范围包括从事农业新产品和高新技术的研究等。先正达(中国)投资有限公司广州分公司成立于2008年1月19日，经营范围为商务服务业。先正达(中国)投资有限公司成都分公司成立于2007年1月11日，经营范围为在经批准的公司的经营范围内从事与其投资相关的联络及服务业务。先正达(中国)投资有限公司上海分公司成立于2000年3月29日，经营范围为在经批准的公司的经营范围内，从事与其投资相关的联络及服务业务。先正达南通作物保护有限公司成立于1998年4月8日,经营范围包括农药生产、复配加工、分装等。先正达（苏州）作物保护有限公司成立于1994年4月6日,经营范围包括农药产品的加工复配、分装等。2015年6月,先正达(中国)投资有限公司、先正达南通作物保护有限公司、先正达（苏州）作物保护有限公司分别出具说明,内容均为本公司是先正达参股公司的关联公司，经先正达参股公司的同意,本公司在中国大陆从事的商业活动中使用“先正达”和“Syngenta”商标及商号。本公司确认,与“先正达”和“Syngenta”有关的商标权和商号权均归属于先正达参股公司,且基于本公司使用上述商标和商号所产生的商业信誉同样归属于先正达参股公司。2011年起，先正达(中国)投资有限公司持续多年向全国各地多家公司销售农药产品，并通过持续不断的广告宣传“先正达”商标。2015年3月,先正达(中国)投资有限公司与农业部全国农技推广服务中心、植保(中国)协会共同汇编了《农药科学安全使用技术培训项目资料汇编》,其中介绍了2006年至2014年的先正达(中国)投资有限公司安全用药培训项目。先正达(中国)投资有限公司还获得了2012年度中国农民喜爱的农药品牌、2012中国农药企业100强、2012中国社会责任优秀企业等荣誉。国家图书馆科技查新中心于2018年4月2日出具的《检索报告》显示，以“先正达”为检索词，在慧科中文报纸数据库以及在中国期刊全文数据库共检索挑选打印出来502篇文章。济南先正达公司成立于2015年1月20日，注册资本1000万元，经营范围为：批发、零售化肥。万豪肥业公司成立于2012年9月5日，注册资本2000万元，经营范围为：生产、批发、零售复合肥料、化肥、农药等。2017年5月15日，北京市信德公证处公证人员同申请人的委托代理人曹志江来到江苏省常州市人民南路与河南路交叉处名称标识为“常州武农连锁”的场所，现场监督曹志江：对该场所门面、名称情况拍照，购买了带有“先正达（济南）肥料股份有限公司”字样的物品一箱并现场取得加盖有“常州市武农农资有限公司成章桥南销售点”印章的《收款收据》一张。该公证处公证人员同曹志江携带上述物品返回驻地，现场监督曹志江将前述物品拆封、拍照、重新装箱。该公证处公证人员对该箱封存并将《收款收据》装入证物袋封存后交由申请人保存。2017年6月12日，北京市信德公证处公证人员同申请人的委托代理人郑海军来到山东省济南市商河县经济技术开发区力源街东首（248省道边）名称标识为“万豪集团”的场所，现场监督郑海军：对该场所门面、名称情况拍照，购买了带有“先正达（济南）肥料股份有限公司”字样的物品两袋并现场取得加盖有“山东万豪肥业有限公司财务专用章”印章的《山东万豪肥业有限公司收款凭单》一张及联系卡片一张，将前述物品托运发往北京市朝阳区××商务××层，取得顺丰速运单据一张。该公证处公证人员将收款凭单、联系卡片及顺丰速运单据装入证物袋封存后交由申请人保存。2017年6月15日，该公证处公证人员来到北京市朝阳区××商务××层，现场监督申请人的委托代理人毛东升：收取快递员送到的货箱一个，经拆封清点，内装有“先正达（济南）肥料股份有限公司”字样的物品两袋，毛东升拍照、将上述物品装回货箱。该公证处公证人员对该箱封存后交由申请人保存。2017年7月6日，北京市安伦律师事务所向济南先正达公司发出警告函，称该律师事务所受先正达参股公司委托，就济南先正达公司使用“先正达”标识和字号一事进行沟通，要求济南先正达公司立即停止在企业名称中使用与“先正达”相同或近似字号的行为，立即停止使用与“先正达”相同或近似的标识、停止销售和/或宣传带有与“先正达”相同或近似的标识的商品。2018年8月14日，北京市方圆公证处公证人员在该公证处监督申请人的委托代理人许莲花拨打电话号码400××××6607，许莲花向接听电话的对方询问关于德州销售点的相关问题，双方的通话中有“许莲花：你好，请问是山东万豪吗？对方：对，你好。”经庭审拆封，从上述两个场所购买的肥料包装袋正面上方均标注“先正达（济南）肥料股份有限公司”字样，其中“先正达”在上并以较大字体醒目标注，“（济南）肥料股份有限公司”在下并以较小字体标注，包装袋上还标注了“全国服务热线：400-661-6607”。庭审中济南先正达公司和万豪肥业公司确认系关联公司，上述被控侵权产品系济南先正达公司生产，万豪肥业公司销售，且对农药和化肥构成类似商品不持异议。但先正达参股公司主张济南先正达公司和万豪肥业公司系共同生产销售涉案被控侵权产品。一审法院认为：根据商标法司法解释规定，将与他人注册商标相同的文字作为企业的字号在类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。济南先正达公司在其生产的肥料上突出标注“先正达”，而先正达参股公司的涉案“先正达”注册商标经过长期而广泛地宣传和使用，具有较高的知名度，济南先正达公司的上述使用方式极易引起相关公众的误认并造成混淆，构成商标侵权。万豪肥业公司销售侵犯注册商标专用权的商品，其行为亦构成商标侵权。关于济南先正达公司和万豪肥业公司是否构成共同生产销售的问题，一审法院认为，仅凭济南先正达公司与万豪肥业公司系关联公司以及拨打肥料包装袋上的热线电话指向万豪肥业公司，尚不足以证明万豪肥业公司存在生产涉案侵权产品的行为，故对先正达参股公司关于济南先正达公司和万豪肥业公司共同生产销售侵权产品的主张，不予采纳。根据反不正当竞争法规定,经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。先正达参股公司与其关联公司多年来在中国经营和广告宣传的事实表明，“先正达”字号及商标已在农业领域长期持续使用并具有较高的市场知名度，而济南先正达公司在与“先正达”品牌无任何渊源与授权的情况下，将“先正达”登记为其字号，主观上显然具有攀附“先正达”已建立的品牌声誉的故意，客观上也会引人误认为其所提供的商品与“先正达”品牌之间存在特定联系，从而产生混淆或者误认，该行为违背了诚实信用原则，不正当地抢占了先正达品牌所创立的市场知名度和潜在市场份额，构成了不正当竞争。济南先正达公司及万豪肥业公司侵害了涉案注册商标专用权，济南先正达公司的行为还构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于先正达参股公司要求济南先正达公司变更字号的诉请，现有证据表明涉案“先正达”字号及商标具有较高知名度，济南先正达公司生产类似商品，其在登记企业名称时使用了“先正达”字号，明显具有攀附“先正达”品牌声誉的故意，且足以造成市场混淆，故对于先正达参股公司该主张依法予以支持。关于赔偿数额，各方均未能举证证明济南先正达公司和万豪肥业公司的侵权获利以及先正达参股公司因涉案侵权行为遭受的实际损失，故综合考虑先正达字号及商标的知名度、侵权情节等因素酌情确定赔偿额，关于先正达参股公司主张的合理支出，其虽未提交证据，但实际已公证购买了侵权产品并委托诉讼代理人参加诉讼程序，公证费及律师费系必然发生的费用，在酌定赔偿金额时一并考虑，综合以上因素，一审法院酌定济南先正达公司赔偿先正达参股公司40万元，万豪肥业公司在20万元范围内承担连带赔偿责任。关于先正达参股公司要求登报消除影响的诉请，因其未举证证明因涉案侵权行为致使其商誉遭受损害，故对该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、先正达（济南）肥料股份有限公司、山东万豪肥业有限公司立即停止侵害先正达参股股份有限公司第1785288号“先正达”注册商标专用权的行为；二、先正达（济南）肥料股份有限公司于判决生效之日起三十日内到工商登记机关办理企业名称变更登记手续，变更后的企业名称中不得含有“先正达”文字；三、先正达（济南）肥料股份有限公司自判决生效之日起十日内赔偿先正达参股股份有限公司经济损失及制止侵权的合理费用合计40万元，山东万豪肥业有限公司对上述赔偿义务在20万元范围内承担连带责任；四、驳回先正达参股股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由先正达（济南）肥料股份有限公司、山东万豪肥业有限公司共同负担。济南先正达公司二审提供以下新证据：1.克山县益龙农资有限公司等全国19家农资经销商的情况说明、企业营业执照及负责人身份证复印件，用以证明先正达参股公司没有肥料的生产和销售，市场上的经营者和消费者对先正达参股公司没有肥料的认知，更不存在济南先正达公司生产的肥料与先正达参股公司商标的混同问题。2.类似商品和服务区分表，用以证明商品的分类是以该表为准，农药和肥料不属于类似商品。先正达参股公司质证意见：对证据1的真实性有异议，认为这些情况说明虽然是书证的形式但仍应是证人证言，证人应当出庭接受询问才能作为定案的依据，不认可其与待证事实的关联性。对证据2的真实性无异议，认为类似商品和服务区分表仅是人民法院审理案件的参考，而不是定案依据，不认可其与待证事实的关联性。万豪肥业公司的质证意见同济南先正达公司。本院认证意见：证据1中全国19家农资经销商的情况说明属于书面证人证言，证人未出庭作证且该证据内容的真实性也无其他证据予以佐证，故对证据1的真实性不予确认。对证据2的真实性予以确认，其证明力将在判决理由部分阐述。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.济南先正达公司在企业名称中使用“先正达”字样是否构成不正当竞争；2.济南先正达公司是否侵害涉案注册商标专用权。本院认为：一、济南先正达公司在企业名称中使用“先正达”字样是否构成不正当竞争2009年11月，涉案“先正达”注册商标经核准变更注册人名义为先正达参股公司，先正达参股公司与其关联公司在中国经过长期的广告宣传和持续使用，“先正达”字号及商标已在农业领域具有较高的市场知名度。济南先正达公司成立于2015年1月，作为同行业经营者，其在成立时理应知晓，主观上具有攀附“先正达”注册商标商誉的故意，客观上容易引起相关公众误认两企业之间存在特定联系，故构成不正当竞争。济南先正达公司认为其企业名称经工商部门核准登记，不存在侵权行为。对此，本院认为，我国《企业名称登记管理规定》第五条规定，登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。由此可见，已经登记注册的企业名称，也会因存在损害他人合法权益等情形，被认定为不适宜的企业名称予以纠正，故济南先正达公司以其企业名称经工商部门核准登记，否定侵权事实的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、济南先正达公司是否侵害涉案注册商标专用权涉案“先正达”注册商标经过长期而广泛地宣传和使用，具有较高的知名度，济南先正达公司在其生产的肥料上突出使用“先正达”，容易引起相关公众产生混淆，因而构成商标侵权。济南先正达公司主张肥料和农药在类似商品和服务区分表中分别属于不同类别，不属于类似商品，因而不构成商标侵权。本院认为，在审理商标案件时，类似商品和服务区分表仅作为判断商品是否类似的参考。涉案注册商标核定的商品类别是除草剂、杀虫剂等，被控侵权商品为肥料，综合考虑两者的销售渠道、消费对象等因素，可以认定为类似商品，故济南先正达公司关于肥料和农药不属于类似商品，不构成商标侵权的主张不能成立，本院不予支持。综上，济南先正达公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由先正达（济南）肥料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹美娟审 判 员 袁 滔审 判 员 施国伟法官助理 唐 静二〇一九年十二月二十三日书 记 员 严婕文