湖南省汉寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0722民初3449号 原告：蔡亚娟，女，1965年7月13日出生，汉族，住湖南省汉寿县。 委托诉讼代理人：谢飞，湖南辰龙律师事务所律师。 被告：徐某，男，2013年11月5日出生，汉族，住湖南省安乡县。 法定代理人：徐庆华，系徐某之父。 被告：徐庆华，男，1977年8月27日出生，汉族，住湖南省安乡县。 原告蔡亚娟和被告徐某、徐庆华追偿权纠纷一案，本院于2019年12月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。蔡亚娟的委托诉讼代理人谢飞，徐某的法定代理人徐庆华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 蔡亚娟向本院提出诉讼请求：判令徐某、徐庆华返还蔡亚娟垫付的赔偿款85000元。事实和理由：2018年4月13日晚，徐庆华与其子徐某在蔡亚娟经营的姊妹餐馆就餐，徐某在餐馆内与另一儿童追赶打闹时，迎面与蔡亚娟雇请的员工邱某发生相撞，造成邱某摔倒致左手骨折。邱某的损伤经鉴定构成十级伤残。邱某通过汉寿县公安局龙阳派出所处理赔偿事宜未果，于2018年11月12日以蔡亚娟为被告向汉寿县人民法院提起诉讼，经法院主持调解，蔡亚娟向邱某赔偿各项损失共计85000元。蔡亚娟有权向侵权人徐某、徐庆华追偿该笔赔偿款。 徐某、徐庆华共同辩称：邱某与蔡亚娟属于劳动关系，邱某属于工伤，蔡亚娟仅须赔偿邱某7个月的工资；司法鉴定意见书缺乏法律和事实依据，邱某已经年满60周岁，不存在误工期，并且该份鉴定是邱某单方委托，徐某、徐庆华没有参与其中，而且邱某受伤的手能够灵活使用，并未构成十级伤残；邱某在医院对医生陈述受伤是由于自己不慎摔倒在地所致，并未提及是被他人撞倒；邱某与蔡亚娟在公安局进行调解时，蔡亚娟陈述邱某并非在上班期间受伤，现改称邱某是在上班期间受伤，且蔡亚娟在原一审诉讼过程中申请的证人所述证言相互矛盾，蔡亚娟提交的证据亦不能证明其已向邱某付清赔款，双方存在恶意串通的可能，汉寿县人民法院的民事调解书不能作为认定徐某存在侵权行为的依据；公安局参与调解邱某受伤事件的警官要求徐庆华承担80%的责任有失偏颇，且通过三次庭审可以看出，蔡亚娟并没有直接证据证明邱某系被徐某撞倒受伤；徐庆华是在误以为邱某是被徐某撞倒受伤的情况下才作出愿意承担部分责任的意思表示，而且事发时，徐某被带往徐庆华就餐包厢时出现嘴角流血、牙齿撞松情况，徐庆华看在其与蔡亚娟往日交情的份上，才未深究。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审查，蔡亚娟提交的汉寿县公安局治安调解经过虽无徐某监护人的签名，但事发后汉寿县公安局龙阳派出所确实组织徐某监护人徐庆华、蔡亚娟及邱某家属进行调解，徐庆华仅对责任划分提出异议，并未否认徐某的侵权事实，治安调解经过是公安机关基于各方当事人的陈述所作的较为客观的记载，故对该份证据予以采信；邱某病历资料、住院收费票据来源合法、内容客观真实，能证明邱某受伤后治疗及开支医疗费情况，予以采信；常德市司法鉴定意见中心司法鉴定意见书，徐某、徐庆华虽提出异议，但未提交反证证明其主张，对该鉴定意见书的真实性，予以采信；汉寿县人民法院（2018）湘0722民初2296号民事调解书能证明邱某曾以蔡亚娟为被告提起诉讼，双方经调解达成协议，予以采信；蔡亚娟提交的收条，邱某在原一审过程中未对该收条提出异议，本院对该收条予以采信；蔡亚娟在原一审诉讼过程中申请的证人彭某、李某与邱某、沈正学的陈述相互印证，予以采信；徐某、徐庆华共同提交的邱某出院记录中所记载“患者于入院前1天不慎摔倒致伤左腕部”是医疗机构对患者现实状况的表述，查清是否由他人撞到致伤并非医疗机构职责范围，该表述并不能排除因第三人侵权致害的情形，故对徐某、徐庆华的证明目的，不予采信；蔡亚娟经营的汉寿县姊妹餐馆二楼照片，该证据不能确认与事故的发生存在关联性，不予采信。 经审理查明：2018年初，蔡亚娟雇请邱某为其经营的汉寿县姊妹餐馆务工，2018年4月13日傍晚，邱某在餐馆务工时摔倒致左桡骨远端骨折，邱某受伤后在汉寿县人民医院住院治疗9日，开支医疗费24497.78元，邱某的损伤经常德市司法鉴定中心鉴定构成10级伤残，误工期180日、需1人护理60日，营养期90日，后期取内固定物需8000元，住院20日，需1人护理20日。2019年4月25日，邱某家属以邱某在为蔡亚娟务工期间被徐某撞倒受伤为由报警，汉寿县公安局龙阳派出所通知邱某之子沈正学、蔡亚娟、徐庆华调解，各方未能达成调解协议，2018年6月25日，汉寿县公安局龙阳派出所再次通知邱某、蔡亚娟、徐庆华进行调解，邱某、蔡亚娟参加调解，徐庆华未到场，邱某未能与蔡亚娟达成一致意见。2018年11月12日，邱某以蔡亚娟为被告提起民事诉讼，要求蔡亚娟赔偿邱某各项损失共计131183.38元（其中医疗费24571.78元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费900元、司法鉴定费1500元、营养费4500元、残疾赔偿金57711.60元、误工费20000元、护理费8000元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元。），后邱某与蔡亚娟达成由蔡亚娟赔偿邱某各项损失共计85000元的协议，法院予以确认，并出具民事调解书。现蔡亚娟以邱某的损伤是由徐某造成为由提起追偿诉讼。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，在没有视听资料等直接证据能认定徐某撞倒邱某的情况下，结合受害人邱某、证人彭某的证言及庭审中徐庆华所述徐某嘴角流血、牙齿松动的情况，认为徐某在奔跑中撞向邱某致其重心不稳摔倒受伤的情况具有高度可能性，且事发之后，徐某的监护人徐庆华并未否认徐某致邱某受伤的事实，在公安机关组织三方协商时徐庆华仅因责任承担问题未能与邱某及蔡亚娟达成一致意见，故本院认定邱某的损伤是由徐某造成。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。邱某年满六十周岁，已不具备建立劳动关系的前提条件，且邱某原户籍性质为农业家庭户口，年满60周岁，符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件，可以按月领取养老金，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七项规定的按劳务关系处理情形，故邱某与蔡亚娟之间形成劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，蔡亚娟向邱某承担责任后，向侵权人徐某进行追偿，符合法律规定。 经审查，根据邱某的在其与蔡亚娟提供劳务者受害责任纠纷案中提交的证据，本院认定邱某的损失应为：1.医疗费24571.78元；2.后续治疗费8000元；3住院伙食补助费900元（100元／天×9天）；4.司法鉴定费1500元；5.营养费4500元（50元／天×90天）；6.残疾赔偿金54316.80元（33948元／年×16年×10%）。邱某居住地为汉寿县龙阳街道宝塔河社区宝塔河组，该社区已属于城镇区划范围，临近中心城区，交通便利，生活与消费水平与城镇一致，其损失按城镇标准计算更为适宜；7.误工费12600元（70元／天×180天）。邱某已经年满六十周岁，虽存在务工事实，但考虑到其年龄增长，其务工能力必然受限，故酌情认定其误工损失为70元／天；8.护理费8000元（100元／天×180天）；9.精神损害抚慰金5000元；10.交通费酌定500元。以上损失共计119888.58元。邱某作为老年人在可能存在安全隐患的场所应对自身安全尽到谨慎的注意义务，蔡亚娟作为餐馆经营者，对儿童在其经营场所追赶打闹的行为应该进行有效制止，综合三方过错程度，本院酌定由徐某对邱某的损失承担50%的责任即59944.29元（119888.58元×50%），蔡亚娟承担30%的责任，邱某自负20%责任，蔡亚娟要求徐某向其返还垫付的赔偿款85000元，对超过徐某责任部分，不予支持，徐庆华作为徐某监护人，应对徐某造成的损害承担侵权责任。蔡亚娟与邱某已就赔偿事宜达成协议并经本院确认，本案不再另行处理。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、徐庆华向蔡亚娟支付垫付的赔偿款59944.29元，限本判决生效后10日内付清； 二、驳回蔡亚娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1925元，由徐庆华负担1299元，蔡亚娟负担626元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  郭橙程 审 判 员  罗绍初 人民陪审员  陈稳桂 二〇一九年十二月三十一日 法官助理李正芳 书记员廖进 附本判决书所适用的法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。