山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终4192号上诉人（原审被告）：董业琦，男，1954年12月4日出生，汉族，住滕州市。上诉人（原审被告）：张秀霞，女，1952年9月3日出生，汉族，住滕州市。两上诉人共同委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段正涌，男，1947年2月18日出生,汉族,住滕州市。委托诉讼代理人：段巨法，山东赞国律师事务所律师。原审被告：董文静，女，1979年5月6日出生，汉族，住滕州市。上诉人董业琦、张秀霞因与被上诉人段正涌、原审被告董文静民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2018)鲁0481民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董业琦、张秀霞上诉请求：请求二审法院依法撤销原判并驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.原判认定本案性质案由错误，将性质为“项目投资”或合作合伙的案件案由改变为所谓的“民间借贷”，超越了权限，改变了最基础的法律关系，故是错误的，作出的判决也是错误的，依法应当纠正。2.原审将自调的清算报告未经质证即行适用并判决，违反程序规定，且清算与否只是主体问题，并不能认定实体是否承担责任。本案对“投资或合作合伙”未算账即判决上诉人承担责任更是错上加错，依法应当纠正。3.原判和被上诉人的起诉完全不是事实，依法应当纠正。本案涉及的10万元，并不是上诉人向被上诉人出借的借款，而是被上诉人主动投资到滕州市金德易经济咨询服务有限公司（以下简称金德易公司）的项目投资款。被上诉人提交的金德易公司与被上诉人签订的《项目投资合同》和金德易公司向被上诉人出具的收据中注明的“项目投资款”均可以证明这一点。因此，依据该款项当时的原始约定性质和实际情况来看，被上诉人现在按照民间借贷来起诉上诉人于法于理都毫无任何依据。4.被上诉人没有诉权。既然当时双方签订的《项目投资合同》和金德易公司向被上诉人出具的收据中都注明是“项目投资款”，因此本案涉及的10万元就是被上诉人主动投入到金德易公司的项目投资款。目前，被上诉人无权索要该10万元的项目投资款，更无权起诉上诉人。5.被上诉人起诉已经超过了诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。被上诉人一审提供的有重大利害关系的证人均未见到上诉人，并不能证明上诉人主张过权利，更不能证明诉讼时效的中断。6.原判在认定事实、定性等错误且程序违法情况下，适用法律也错误。段正涌辩称，关于上诉人上诉称本案是项目投资而不是民间借贷问题，被上诉人认为上诉人混淆了投资款与民间借贷款的概念和性质。所谓投资追求的是投资收益，并且承担投资风险，而借贷追求的是利息收益，收益是固定的，并且不承担任何风险。就本案而言，两上诉人借被上诉人的款项虽然在借据中有投资字样，这仅仅是表面现象，实质是一个民间借贷借据。关于诉讼时效问题，本案诉讼时效一直处于中断状态，在一审调查中，被上诉人和其他人一起多次找过上诉人二人催要借款，事实清楚，至于上诉人说过见没见到上诉人不是关键问题，不能以上诉人是否见到了被上诉人索债上门才能视为有效行为，这种观点是错误的。因此，上诉人向被上诉人借款是事实，而且在借据中也标明了利息，并自借款之日至2010年上诉人已经归还了部分利息，也没有超过诉讼时效，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持一审判决。董文静未陈述意见。段正涌向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告偿还原告借款10万元及约定利息；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月1日原告段正涌与金德易公司签订项目投资合同一份，主要内容为：“甲方：金德易公司，乙方：段正涌。1、乙方投资给甲方闲置资金陆万元，按月利率15‰计算给付利润；2、给付利润方式，A、甲方按月利率给付乙方计算利润，利随本清；B、甲方按月于每月20日计息给付乙方利润，并按乙方提供的银行账户转存到乙方账户。3、期间为6个月从2010年11月1日到2011年4月30日止，若乙方提前收回投资资金，应提前十日告知甲方。”落款处加盖了金德易公司的公章及被告董业琦的私章及原告段正涌签名。合同签订当日，原告段正涌将款6万元回到被告董业琦账户上，金德易公司出具收据一份，内容为：“收据，今收到段正勇交来项目投资款陆万元，期限六个月。”收据上加盖了金德易公司的公章及被告董业琦的私章，2011年12月19日，原告段正涌与金德易公司又签订一份项目投资合同，金额为肆万元，期限12个月，从2011年12月20日到2012年12月19日止，其余内容与上一份合同相同。同日原告段正涌将4万元汇给被告董业琦账户，金德易公司又出具收款收据一份，两份合同与两份收据均将段正涌写成段正勇，利息款付到2012年6月。金德易公司是被告张秀霞于2009年12月25日注册成立的自然人独资有限责任公司，注册资本60万元，被告董业琦与被告张秀霞是夫妻关系，被告董业琦参与了公司经营。2015年9月22日，被告张秀霞拿其女儿董文静的身份证在滕州市工商局办理了股东及法定代表人变更登记，董文静成为该公司的股东及法定代表人，2015年11月20日，被告张秀霞又以其女儿董文静的名义办理了企业注销登记，对于变更登记情况，被告董文静不认可，于2016年9月22日向法院提出行政诉讼，法院于2017年2月25日作出（2016）鲁0481行初120号行政判决书，判决金德易公司的股东及法定代表人变更登记行为无效。金德易公司于2015年11月12日作出清算报告，第五项内容为：截止2015年11月12日，公司资产总额为0元，净资产为0元，负债总额为0元，清算组成员为董文静、张秀霞。因涉案款项未能偿还，原告段正涌于2018年10月9日诉来原审法院，庭审中，被告均不认可原告段正涌的诉讼请求。一审法院认为，本案争执的焦点为：一是涉案款项的性质问题，二是责任承担问题，三是诉讼时效问题，首先是涉案款型的性质问题，从原告段正涌与金德易公司签订的合同来看，名称是项目投资合同，内容却没有投资什么项目，投资比例等内容。合同内容有投资金额、利率，利息的计算方式以及使用期限。到期利随本清等约定，符合借款合同的约定，因此涉案款项应为借款，二是责任承担问题，被告董文静不是金德易公司的股东，法定代表人，对于原告段正涌的借款不知情，其不应承担责任，被告张秀霞是金德易公司的开办者，其于2015年11月12日作出的清算报告上第五项内容载明债务为0元，并以其女儿董文静名义作出该清算报告应为虚假清算报告，实际未进行清算，依照法律规定，公司未经清算即办理注销登记导致公司无法进行清算，债权人主张有限公司的股东对公司债务承清偿责任的，应予支持，据此，被告张秀霞应承担清偿责任，被告董业琦与被告张秀霞是夫妻关系，在合同书上、收款收据上，均加盖了个人私章，并且代替金德易公司收到涉案款项，其行为表明参与了金德易公司的经营，其应为共同借款人，应承担还款责任。三是诉讼时效问题，被告董业琦作为金德易公司的参与经营者，其在2015年3月2日合同书上注明没还清之前始终有效。以及结合证人出庭作证向被告董业琦、张秀霞催要借款情况，本案未超过诉讼时效，对被告诉讼时效的辩解，法院不予支持。综上所述，原告段正涌的诉请，法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，判决：一、被告张秀霞、董业琦偿还原告段正涌借款10万元；二、被告张秀霞、董业琦给付原告段正涌借款利息（以10万元为基数，从2012年7月1日起至实际给付之日止，按月利率1.5%计付）；三、驳回原告段正涌的其它诉讼请求。以上一、二项于判决书生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，财产保全费1770元，由被告张秀霞、董业琦负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，董业琦、张秀霞上诉称，本案所涉款项是投资款，而非借款，董业琦、张秀霞不应承担还款责任。对此本院认为，关于涉案款项的性质问题，虽然段正涌与金德易公司签订的合同名称是项目投资合同，但是段正涌仅提供资金并收取固定收益，而不参加项目经营管理，亦不承担投资风险，符合借款合同的特征，不符合投资共享利润、共担风险的原则，因此涉案款项应为借款，而非投资款。金德易公司应对本案借款承担还款责任，而金德易公司已被注销，但未进行清算，张秀霞作为金德易公司的股东，应对本案债务承担清偿责任。董业琦与张秀霞是夫妻关系，在本案合同书上、收款收据上均加盖有董业琦个人私章，并且董业琦代金德易公司收到涉案款项，并实际参与金德易公司的经营，其应为共同借款人，承担还款责任。董业琦、张秀霞的该项上述主张不能成立，本院不予支持。董业琦、张秀霞上诉称，一审法院将自行调取的清算报告未经董业琦、张秀霞质证即行适用并判决，程序违法。对此本院认为，该清算报告虽然未经董业琦、张秀霞质证，但是一审法院认定该清算报告系虚假的，并未以该清算报告作为认定董业琦、张秀霞承担责任的依据。因此该清算报告虽未经董业琦、张秀霞质证，但并不影响本案责任的认定，董业琦、张秀霞的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。董业琦、张秀霞上诉称，本案起诉超过诉讼时效。本院认为，董业琦作为金德易公司的参与经营者及共同借款人，其在2015年3月2日合同书上注明：没还清之前始终有效，并且一审中段正涌申请证人出庭作证，能够证明段正涌不间断向董业琦、张秀霞催要借款的事实，因此，本案未超过诉讼时效期间。综上，上诉人董业琦、张秀霞的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人董业琦、张秀霞负担。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  张硕审判员  金颖二〇一九年十二月二十七日书记员  杨丽