山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2014号 上诉人（原审被告）：梁玉香。 被上诉人（原审原告）：刘献忠。 委托诉讼代理人：高峰，山东益权律师事务所律师。 原审被告：肖敬刚。 上诉人梁玉香因与被上诉人刘献忠、原审被告肖敬刚民间借贷纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人梁玉香、被上诉人刘献忠、原审被告肖敬刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁玉香上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审，或改判驳回刘献忠的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由刘献忠负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定涉案款项系梁玉香个人借款，认定事实错误。收到条记载“因公司手续未完备，现转入我农业银行卡”，结合山东东郦生物科技有限公司（以下简称东郦公司）工商登记信息，梁玉香系在担任东郦公司法定代表人期间收到涉案80,000元，梁玉香一审也提交了东郦公司运营费用单据，能够证明上述款项用于了东郦公司经营，属于公司借款。2、一审采纳证人乔某关于梁玉香向刘献忠借款的部分证言错误。乔某在收到条“见证人”处签字，却不知晓双方借款合意细节及收到条内容，且其证言前后矛盾，涉案款项若被认定为梁玉香的个人借款，可以免除乔某同为东郦公司股东的还款责任，乔某与本案具有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据。3、存在个人借款、公司借款分歧时，刘献忠应对涉案借款系个人借款继续举证证实。本案应根据当事人的身份、协议内容、实际履行情况及借款用途等，综合认定是个人借款还是公司借款。刘献忠及证人乔某作为东郦公司的股东，对借款性质及借款用途是明知的，梁玉香也举证证明借款用于了东郦公司，而非用于梁玉香个人，一审以收到条的部分记载内容作为定案依据错误。二、一审适用法律错误。梁玉香在担任东郦公司法定代表人期间，为解决公司资金紧张出具收到条，款项用于东郦公司的运营。根据《民法通则》、《民法总则》、《公司法》中关于企业法定代表人职责权限的规定，结合梁玉香提交的东郦公司章程记载，梁玉香的行为系职务行为，款项应由东郦公司偿还。三、一审程序违法。涉案款项用于东郦公司运营，收到条也表明梁玉香的东郦公司法定代表人身份，本案符合法定必要共同诉讼的情形，一审未准予追加东郦公司为共同被告参加诉讼，程序违法。 刘献忠辩称，一、一审认定事实正确。1、刘献忠与梁玉香等五人作为股东商定设立东郦公司，注册资金1,100万元。公司于2018年11月9日注册成立，于2018年11月15日在兴业银行股份有限公司东营分行开立基本存款账户。梁玉香因购买面膜产品，于2018年11月16日向刘献忠借款100,000元。刘献忠通过银行转账向梁玉香的个人账户转款100,000元。梁玉香作为借款人书写收到条，并承诺该款项在2019年1月1日前偿还刘献忠后再转入东郦公司公户。之后，该款项并未返还给刘献忠，也没有存入东郦公司对公账户。因此，涉案借款发生于刘献忠与梁玉香之间，双方形成民间借贷关系。2、2018年12月22日，高杰在梁玉香指定下向刘献忠账户转账20,000元。高杰并非东郦公司员工，而受梁玉香委托，将20,000元欠款转账支付给刘献忠。据此，也可以认定涉案借款发生在刘献忠与梁玉香之间。3、梁玉香向刘献忠出具的收到条，与证人乔某的证言相互印证，能够证明梁玉香向刘献忠借款的事实。4、梁玉香虽辩称涉案款项系刘献忠在东郦公司的股东出资，但并未提交股权协议、股权出资证明等证据予以证明。一审法院以收到条作为直接证据，结合乔某、高杰的证人证言及其他相关证据，认定刘献忠与梁玉香形成民间借贷关系，证据充分，认定事实正确。二、一审适用法律正确。梁玉香一审仅提交了东郦公司运营费用单据，未能提交买卖合同证明款项用于公司业务，梁玉香的行为并非职务行为，一审适用《合同法》并无错误。三、一审程序合法。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”是否追加东郦公司为被告是刘献忠作为出借人的权利，一审未准许追加东郦公司为共同被告符合法律规定，程序并无不当。 肖敬刚同意梁玉香的上诉意见。 刘献忠向一审法院起诉请求：判令梁玉香、肖敬刚偿还借款100,000元；2判令梁玉香、肖敬刚承担诉讼、保全等费用。 一审法院认定事实：2018年11月16日，梁玉香向刘献忠出具收到条一份，载明：“今收到刘献忠现金（股金拾万元整）￥：100,000元用于购买东郦公司面膜产品，因公司手续未完备，现转入我农业银行卡。银行卡号：62×××68。元月一号（2019年）前返还后进入对公账号。”梁玉香在借款人处签字，案外人乔某在见证人处签字。同日，刘献忠向梁玉香转账100,000元。2018年12月22日，案外人高杰在梁玉香指定下向刘献忠转账20,000元。 另查明，梁玉香系东郦公司法定代表人，亦系股东，刘献忠系东郦公司股东。梁玉香与肖敬刚系夫妻关系。 一审法院认为，本案争议焦点为涉案民间借贷法律关系是否成立。本案中，梁玉香向刘献忠出具的收到条与见证人乔某的证人证言相互印证的部分能够证明梁玉香向刘献忠借款的事实。梁玉香虽辩称涉案款项系刘献忠在东郦公司的股东出资，但并未提交股权协议书等证据予以证明，且梁玉香亦未按照收到条的约定返还涉案款项并转入对公账号，故对梁玉香的抗辩主张不予采信。刘献忠向梁玉香提供100,000元借款后，梁玉香理应足额偿还。梁玉香主张其通过案外人高杰向刘献忠交付20,000元，刘献忠认可收到上述款项，同时认为该20,000元款项系其偿还的利息，但证人乔某陈述双方“口头约定了利息，好像是1分5”，据此计算出的利息与20,000元明显不符，且刘献忠亦未提交其他证据证明涉案借款曾约定过利息，故对梁玉香交付刘献忠的20,000元款项认定为本金。刘献忠主张梁玉香偿还剩余借款80,000元有事实和法律依据，予以支持，超出部分不予支持。梁玉香向刘献忠的借款虽然发生在梁玉香、肖敬刚婚姻关系存续期间，但刘献忠并没有证据证明该借款系用于家庭共同生活支出或基于夫妻双方共同意思表示，因此刘献忠主张肖敬刚承担还款义务，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、梁玉香于判决生效后三日内偿还刘献忠借款80,000元；二、驳回刘献忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，减半收取1,150元，由刘献忠负担230元，梁玉香负担920元，保全费920元，由刘献忠负担102.22元，梁玉香负担817.78元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 梁玉香提交票据一宗，证明：该宗票据系乔某在运营过程报销的加油费用。涉案借款进入其账户后，包括公司进面膜、出差费用、加油费用均从该款项中支出。刘献忠对证据的真实性无异议，但认为上述票据与涉案事实无关联，不能证明借款用于公司业务。肖敬刚质证称票据是乔某、梁玉香跑市场产生，是从公司的100,000元中支出报销的。本院审查认为，该证据无法体现与涉案款项的关联性，本院依法不予采信。 二审中，刘献忠、肖敬刚未提交新证据。 二审查明，梁玉香涉案尾号为1868农行账户流水显示，该账户于2018年11月16日由刘献忠账户转入100,000元前，余额为1,078.31元，之后，该账户除在2018年11月24日由财付通代付存入2,300元，至2018年12月23日无其他进项，至该日，该账户余额为7.57元。自2018年11月16日至2018年12月23日，该账户几乎每天都有交易发生，金额几元、几十、几百等不等。梁玉香庭审称，其只有上述农行卡一张银行卡，其个人支出也从该卡走，有些交易是其日常消费。 另查明，梁玉香庭审陈述，东郦公司没有财务账簿；东郦公司注销是其找代理公司办理的，没有进行清算，注销申请书上的所有股东签字，都是代理公司人员代签的，乔某和刘献忠没去。企业注销全体投资人承诺书记载，企业注销前未发生债权债务/已将债权债务清算完结。 二审查明的其他案件事实与一审查明事实一致。 本院认为，二审争议焦点问题为：梁玉香对涉案80,000元应否承担偿还责任。梁玉香主张不承担偿还责任理由有二：一是该款项系刘献忠向东郦公司的出资；一是该款项系东郦公司向刘献忠的借款。暂且不论梁玉香上述两种主张的款项性质相互矛盾，单就任一主张，其理由也不能成立。关于涉案款项能否认定为刘献忠的出资问题，涉案收到条虽备注股金，但该款项并未如收到条承诺在2019年1月1日返还，也并未进入东郦公司对公账户。在东郦公司注销前，该款项也并未作为刘献忠的实缴出资额予以登记公示。梁玉香未以法定代表人身份向刘献忠出具出资证明，却以借款人身份出具收到条，收到条中“返还”、“借款人”的字样更能体现借贷的意思表示。梁玉香主张涉案款项系刘献忠的出资缺乏事实基础，一审未予认定并无不当。关于涉案款项能否认定为东郦公司向刘献忠借款的问题。涉案款项进入梁玉香农行账户后，东郦公司未建立财务账簿对款项予以记账，东郦公司注销承诺书亦记载注销前未发生债权债务。梁玉香作为东郦公司的法定代表人及经理，应当承担因公司财务制度不健全所导致涉案款项性质不明的风险。且从已查明的梁玉香农行账户进出款项情况看，即使涉案款项部分用于了梁玉香主张的东郦公司经营，也确实有部分用于了梁玉香的个人消费。涉案款项以梁玉香个人名义所借，对于用于梁玉香个人消费的部分，梁玉香理应承担偿还责任；对于梁玉香主张的用于东郦公司经营的部分，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”据此，梁玉香亦应当承担偿还责任。上述规定出于对出借人权利的保障，赋予出借人请求企业共同承担责任的权利，本案并非民事诉讼法规定的必要共同诉讼情形，一审未追加东郦公司为被告程序并无不当。 综上，梁玉香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,800元，由梁玉香负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 翟玉芬 审判员 李 静 二〇一九年十二月二十日 书记员 倪玉佳