北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终11042号上诉人（原审被告、反诉原告)：北京嘀嘀无限科技发展有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路8号院34号楼。法定代表人：程维，董事长。委托诉讼代理人：牛钰，北京市大都律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜超峰，北京广森律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：中科软科技股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村新科祥园甲6号楼。法定代表人：左春，总裁。委托诉讼代理人：谢芳，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑素伟，北京德和衡律师事务所律师。上诉人北京嘀嘀无限科技发展有限公司（以下简称嘀嘀无限公司）因与被上诉人中科软科技股份有限公司（以下简称中科软公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初28769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘀嘀无限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对方诉讼请求，支持我方全部反诉请求。事实和理由：中科软公司撤场时并未完成施工工程，且工程严重超期，而中科软公司提交的证据均无嘀嘀无限公司单位人员的签字确认，嘀嘀无限公司急需将工程投入使用，为防止损失进一步扩大才另行签订施工合同进行施工，不能仅凭转移占有涉案工程就认定已经完成相应施工。中科软公司逾期竣工且没有完成约定工程量，应当返还已支付的45万元工程款，并支付逾期利息。另，一审判决第二项质保金起算日期错误。中科软公司辩称，不同意嘀嘀无限公司的上诉请求和理由，同意一审判决。中科软公司向一审法院起诉请求：1、判决嘀嘀无限公司向中科软公司支付工程款975000元人民币；2、判决嘀嘀无限公司向中科软公司支付逾期工程款的利息86668．15元（以975000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2015年6月29日起开始计算，暂计算至2017年5月5日，利息最终计算至判决生效之日止）；3、判决嘀嘀无限公司向中科软公司交付思科交换机等设备价款89750元人民币，以及逾期支付该等设备价款的利息9491元人民币（以89750元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2015年5月29日起开始计算，暂计算至2017年5月5日，利息最终计算至判决生效之日止）；4、判决嘀嘀无限公司向中科软公司支付思科牌交换机模块等设备价款53200元人民币，以及逾期支付该等设备价款的利息5003．46元人民币（以53200元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2015年8月11日起开始计算，暂计算至2017年5月5日，利息最终计算至判决生效之日止）；5、请求法院判决嘀嘀无限公司支付质量保证金75000元（以75000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2018年7月1日起开始计算，至实际支付之日止）6、请求法院判决本案的诉讼费由嘀嘀无限公司承担。嘀嘀无限公司向一审法院提出反诉请求：1、判决双方2015年4月14日订立的《弱电系统合同》于2015年7月1日解除；2、判决中科软公司返还嘀嘀无限公司于2015年6月26日支付的450000元；3、判决中科软公司按银行同期贷款利率支付嘀嘀无限公司利息至实际支付日（从2015年7月1日暂计算至2017年8月22日为48350元）4、判决中科软公司支付嘀嘀无限公司违约金67500元（从2015年6月1日计至2015年7月1日）；5、判决中科软公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月14日，发包人嘀嘀无限公司与承包人中科软公司签订《弱电系统合同》，双方约定如下：工程名称数字山谷弱电工程建设；工程地点北京市海淀区东北旺中关村软件园尚东??数字山谷；开工日期为本合同签署后一个工作日内；竣工日期为开工日期起45个日历天；验收时间为2015年5月31日；合同价款为壹佰伍拾万元整。该合同通用条款第14．1约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；第14．2约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；第35条约定，任何一方违反本合同约定，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的违约责任；第43．3约定，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；第43．4约定，一方依据44．2．44．3款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理；第43．5约定，合同解除后，发包人应为承包人撤出提供必要条件，并按合同约定支付已完成工程价款。该合同专用条款第6．1约定，施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：合同签订时；第7．1约定，承包人应按约定的时间和要求完成以下工作：全部工程的施工及验收交付工作；第12．1约定：（1）预付款：合同生效，付款额为合同价的30%；（2）本合同工程/项目建设完毕，经过初验合格后，甲方向乙方支付合同价的65%；（3）本合同工程/项目竣工验收合格后，工程进入质量保证期，工程款的5%作为质保金。（4）本合同工程质量保证期为三年，每季度承包人免费定期巡检至少1次，期满后，若无质量和服务问题，则5%的质保金支付承包人；第12．2约定，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：承包人应考虑到合同履行期间材料、劳务、机械等各类施工成本的价格发生变化、工程量变化或设计变更引起的合同总价增加在5%以内的风险，并考虑在报价中。第14．1承包人采购材料设备的约定：（1）承包人采购供应的材料设备必须符合技术要求、国家相关质量标准及政府有关规定，均需有原出厂合格证明和质量保证书等必要的质量文件资料，还须提供符合规定的生产许可证。（2）施工用主要材料设备均需发包方审核确认并封样后方可采购，发包人有权监督承包人对主要材料设备的采购，承包人需向发包人报送相关材料设备的各种质量证明和其它有关技术资料。若出现发包人未确认的材料和设备，除无条件撤场外，还须支付此批货款20%作为违约金。第17．1约定，发包人违约应承担的违约责任：付款延迟56天以上时，承包人有权终止本合同并要求发包人支付已完成工程部分对应的款项；第17．2约定，本合同通用条款第14．2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延期一天，扣除合同价的千分之五的罚款并赔偿发包人因此受到的损失。本合同通用条款第15．1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程施工质量未达到合同约定的质量标准，承包人应无条件返工，费用由承包人自理并承担由此给发包人带来的损失，返工后仍达不到合同要求，发包人有权另择第三方完成该部分工作，由此发生的费用由承包人承担，发生此情况，发包人将扣除工程款或工程质量保证金。双方约定的承包人其他违约责任：承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，发包人有权进驻工地和终止雇用承包人，并由承包人承担由此带来的一切损失。庭审中，中科软公司主张该合同实际签订时间为2015年5月18日，就此未向法院提交充分证据，嘀嘀无限公司对此不予认可，并表示中科软公司按照合同约定应于2015年5月31日竣工，但实际延迟竣工，应承担相应的违约责任。以上合同签订后，中科软公司主张其公司于2015年5月19日进场施工，在中科软公司对弱电工程进行施工的同时，因北京北装东方建筑装饰工程有限公司同时对涉案办公楼进行装修工程，北装公司因施工扰民而被投诉，相关部门于2015年6月26日要求暂停涉案办公楼的全部施工，中科软公司于同日撤场。嘀嘀无限公司于2015年6月26日支付中科软公司工程预付款45万元。中科软公司主张在2015年6月27日、28日左右其公司要求再次入场施工，但因双方机房工程发生纠纷，所以嘀嘀无限公司阻止其再次入场并于2015年6月29日就机房工程发出了解除合同通知函，要求与其公司解除合同。同时，中科软公司主张其公司在撤场时，已经完成了双方弱电合同项下约定的全部工程，仅剩道闸设备的工程未完工，此部分工程对应的工程款为双方合同附件报价单第34页门禁系统第9项约定的出入口道闸部分，即55775元。为证明其上述主张，中科软公司申请证人新疆新中博实业有限责任公司项目经理贾某到庭作证，作证内容如下：“双方签订的弱电工程合同我已经看过，中科软公司除没有完成道闸设备的供应外剩余所有的弱电工程合同中的工程量已经全部完成。产品激活的签收资料也可以说明弱电工程项目中科软公司已经完成；我也看了中科软公司律师提供的双方工作面的统计，其中一部分是由第三方完成的，双方合同中约定其中的一个工作面应由装饰装修完成，不属于中科软公司的负责范围；在做弱电工程的时候，首先需要做管路敷设之后是线缆敷设、再之后是设备安装和系统调试，最后是产品激活，这是一整套的东西，当我看到嘀嘀无限公司产品激活的签单之后我认为该部分工程已经交付使用了。”嘀嘀无限公司对上述证人证言不予认可。此外，中科软公司为证明弱电工程已完工，还提交了制造商授权书扫描件、材料构配件进场检验记录、出库执行单、采购合同、增值税专用发票、货物送至现场并已经全部安装完成照片、激活设备许可、增项序列号等证据为证。嘀嘀无限公司对上述证据亦不予认可。双方对中科软公司撤场时已完成工程量未进行确认和结算。2015年6月29日，嘀嘀无限公司通过邮寄方式向中科软公司发送《律师函》一封，主要内容为：2015年4月14日，贵司与嘀嘀无限公司签订关于“嘀嘀打车数字山谷机房建设”项目的《合同协议书》，约定贵司作为承包人为发包人嘀嘀公司承建数字山谷机房建设工程项目。协议签订后，嘀嘀公司全面履行了己方义务。但是，贵司严重违反合同约定，使用假冒伪劣产品，未按照合同约定的产品型号、规格及品牌要求使用机房建设材料，以致对嘀嘀公司的核心资产—数据安全产生不可估量的严重威胁。郑重函告贵司：一、贵司未按照合同约定采购嘀嘀公司指定的材料，且施工的材料未经嘀嘀公司审核确认，使用经鉴定系假冒伪劣的产品，导致工程存在安全隐患，故嘀嘀公司正式通知贵司，行使以下权利：（一）根据《中华人民共和国合同法》第93条第2款、《合同协议书》专用条款14．1（2）条、第17．2条的规定，因贵司违约，嘀嘀公司从即日起径直解除合同，贵司应立即退场并向嘀嘀公司进行工作交接；（二）根据上述法律和合同依据，除无条件撤场以承担合同解除责任之外，贵司应立即赔偿嘀嘀公司因此受到的一切损失（或嘀嘀公司享有权利），该等损失（或嘀嘀公司权利）包括且不限于：贵司有义务向嘀嘀公司支付假冒伪劣批次货款的20%作为违约金；2、嘀嘀公司有权扣除贵司工程款或工程质量保证金。2015年7月1日，中科软公司收到上述《律师函》。嘀嘀无限公司主张为防止损失扩大，其公司与案外人信延（上海）网络科技有限公司（以下简称信延公司）就北京数字山谷弱电及机房整改项目于签订了《服务外包协议》，由案外人信延公司对涉案弱电项目进行了重新施工，信延公司于2015年7月10日进场施工，于2015年8月13日完工，嘀嘀公司为此支付了工程款387万元，嘀嘀无限公司就其主张仅向法院提交《服务外包协议》为证。中科软公司对嘀嘀无限公司上述主张均不予认可。2015年7月9日，北京市海淀区公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，对嘀嘀大厦（数字山谷）办公室装修工程综合评定消防验收结论为合格。2015年8月15日，涉案弱电工程项目开始投入使用。庭审中，嘀嘀无限公司主张中科软公司在机房建设和弱电建设工程中使用了假冒线缆，存在严重违约行为，并提交确认书及线缆鉴定报告为证。中科软公司对此不予认可，并主张假冒线缆是发生在机房案件中，弱电工程项目中没有使用假冒线缆的情况。关于思科交换机及思科牌交换机模块价款支付问题，中科软公司主张2015年5月29日嘀嘀无限公司让其公司代为采购5台思科交换机和5台思科路由器。2015年8月11日，嘀嘀无限公司让其公司代为采购6台APH-K9思科牌交换机模块、40台思科牌交换机模块，双方就代购上述机器设备仅为口头约定，未签订书面合同，且上述机器并未使用于涉案弱电工程项目，而是送往了嘀嘀无限公司位于北京市海淀区德实大厦5层的办公地点。另查，2015年，嘀嘀无限公司就“数字山谷主机房建设”工程项目曾起诉中科软公司建设工程施工合同纠纷一案，2018年12月25日，法院作出（2015）海民初字第38741号民事判决书，判决主文如下：一、中科软科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付北京嘀嘀无限科技发展有限公司瑕疵履行违约金170782元及迟延履行违约金100000元；二、驳回北京嘀嘀无限科技发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回中科软科技股份有限公司的全部反诉请求。后嘀嘀无限公司与中科软公司均表示不服，提出上诉，2019年6月18日，北京市第一中级人民法院作出（2019）京01民终5253号民事判决书，判决主文如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第38741号民事判决第一项、第三项；二、撤销（2015）海民初字第38741号民事判决第二项；三、确认北京嘀嘀无限科技发展有限公司与中科软科技股份有限公司于2015年4月14日签订的机房建设合同于2015年7月1日解除；四、驳回北京嘀嘀无限科技发展有限公司的其他诉讼请求。一审法院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，嘀嘀无限公司与中科软公司签订的《弱电系统合同》及附件，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方理应严格依约履行。根据双方《弱电系统合同》通用条款第28条、专用条款第14条，均对承包人采购材料设备所需质量、程序作出明确规定，并约定了相应的违约责任。虽然双方在机房工程项目案件中法院生效判决已经认定中科软公司在该工程项目履行过程中使用了假冒线缆，但就本案弱电工程是否使用了假冒线缆以及在何处使用了假冒线缆一节，嘀嘀无限公司未向法院提交充分有效的证据，法院对其主张不予采信。2015年7月1日，嘀嘀无限公司向中科软公司发出了解除合同的律师函，但该解除合同明确写明针对的仅为“滴滴打车数字山谷机房建设”项目的《合同协议书》，该《合同协议书》并不包含本案双方签订的《弱电系统合同》及附件，现嘀嘀无限公司要求确认双方签订的《弱电系统合同》于2015年7月1日解除，于法无据，法院不予支持。双方合同签订的时间为2015年4月14日，虽然中科软公司主张该合同实际签订时间为2015年5月18日，但未提供充分有效证据予以证明，嘀嘀无限公司对此不予认可，故法院对中科软公司主张不予采信。根据双方约定的工期，中科软公司应于2015年5月31日竣工，但中科软公司自认其公司于2015年6月26日撤场时除道闸设备的工程未完工，其余工程全部完工，故中科软公司存在明显的延误工期的违约情况，理应承担相应的违约责任，现嘀嘀无限公司主张中科软公司支付其公司违约金，符合事实及法律依据，具体数额，法院依法判定。本案争议的焦点在于中科软公司在2015年6月26日撤场时，就双方约定的弱电系统工程是否实际完工，中科软公司自认其公司在2015年6月26日撤场时除道闸设备的工程未完工外，其余工程已全部完工，并提交证人证言、制造商授权书扫描件、材料构配件进场检验记录、出库执行单、采购合同、增值税专用发票、货物送至现场并已经全部安装完成照片、激活设备许可、增项序列号等证据为证。嘀嘀无限公司主张中科软公司未完工，并提交与案外人信延公司签订的《服务外包协议》为证，但就信延公司接手工程时，中科软公司已完成工程量及对应的工程价款、信延公司实际施工完成的工程量及对应工程价款及嘀嘀无限公司是否实际支付了信延公司相应工程款等事实，均未向法院提交相应证据，故法院对其主张不予采信。根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现嘀嘀无限公司无合法理由，在未依法解除双方签订的《弱电系统合同》的前提下，擅自转移占有涉案工程，中科软公司主张嘀嘀无限公司在2015年6月27日、28日就拒绝其公司再次进入涉案大楼，但就此未向法院提交相应证据，嘀嘀无限公司亦不予认可，现嘀嘀无限公司认可案外人信延公司于2015年7月10日进场施工，故法院认定嘀嘀无限公司于2015年7月10日实际转移占有涉案弱电工程。自2015年7月10日中科软公司无法再进场施工，故法院认定双方签订的《弱电系统合同》于2015年7月10日实际解除。在嘀嘀无限公司擅自转移占有涉案弱电工程的情形下，现中科软公司要求嘀嘀无限公司支付剩余工程款的请求，符合事实及法律依据，法院予以支持，具体数额，因中科软公司自认还剩门禁系统第9项约定的出入口道闸部分尚未完工，故应将此部分对应工程款在应付工程款中予以扣除。现嘀嘀无限公司要求中科软公司返还已支付的工程款45万元，无事实及法律依据，法院不予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现嘀嘀无限公司未按合同约定按时给付中科软公司工程款，已构成违约，理应支付中科软公司相应利息损失，鉴于双方就欠付工程款利息未有明确约定，现中科软公司要求按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，于法有据，法院予以支持，具体起算时间，鉴于嘀嘀无限公司于2015年7月10日实际转移占有涉案弱电工程，故利息起算日应为2015年7月10日。根据合同专用条款第12．1约定，本合同工程质量保证期为三年，期满后，若无质量和服务问题，则5％的质保金支付承包人。现涉案工程质量保证期已届满，且未有证据证明涉案工程存在任何质量和服务问题，现中科软公司要求嘀嘀无限公司支付质保金，符合事实及法律依据，法院予以支持。现嘀嘀无限公司未按合同约定按时给付中科软公司质保金，已构成违约，现中科软公司要求嘀嘀无限公司支付其相应利息损失，于法有据，法院予以支持，具体起算时间，结合法院认定的嘀嘀无限公司于2015年7月10日擅自转移占有涉案弱电工程，质保期应于2018年7月9日届满，故质保金应于2018年7月9日支付，利息起算日应为2018年7月10日。关于思科交换机及思科牌交换机模块价款支付一节，鉴于中科软公司自认双方就上述机器代购仅有口头约定，且上述机器非用于涉案弱电工程，亦未用于涉案工程所在大楼，故与本案非同一法律关系，应另诉解决。判决如下：一、北京嘀嘀无限科技发展有限公司于本判决生效后七日内支付中科软科技股份有限公司欠付工程款九十一万九千二百二十五元及相应利息（以九十一万九千二百二十五元为基数，自二〇一五年七月十日起算，至实际给付之日止）；二、北京嘀嘀无限科技发展有限公司于本判决生效后七日内支付中科软科技股份有限公司质量保证金七万五千元及相应利息（以七万五千元为基数，自二〇一五年七月十日起算，至实际给付之日止）；三、中科软科技股份有限公司于本判决生效后七日内支付违约金六万七千五百元；四、驳回中科软科技股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京嘀嘀无限科技发展有限公司的其他反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。嘀嘀无限公司虽于2015年7月1日向中科软公司发出解除合同的《律师函》，但该函件针对的是双方另案纠纷中的《合同协议书》，并非本案争议的《弱电系统合同》，嘀嘀无限公司以该函件发出时间主张《弱电系统合同》解除，无事实和法律依据，本院不予支持。因嘀嘀无限公司于2015年7月10日实际转移占有涉案弱电工程，中科软公司无法再进场施工，一审法院据此认定《弱电系统合同》实际解除时间正确，本院予以确认。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因嘀嘀无限公司擅自将涉案弱电工程转移占有，其关于质量不符的主张，法院不予支持，嘀嘀无限公司应在《弱电系统合同》解除后，按照约定向中科软公司支付已完工程的工程款。关于中科软公司已完工的工程量，在案外人进场施工后已无法核定，嘀嘀无限公司对此应承担举证责任，嘀嘀无限公司不能证明涉案弱电工程非中科软公司施工，结合中科软公司所提交证据，一审法院采信中科软公司的陈述正确，嘀嘀无限公司应据此支付相应工程款。嘀嘀无限公司要求退还已支付工程款的反诉请求，于法无据，本院不予支持。嘀嘀无限公司未依约支付工程款，应支付中科软公司相应利息损失，中科软公司要求按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，于法有据，一审法院采纳中科软公司相应主张，但以涉案弱电工程实际转移占有时间为利息起算日正确，本院予以确认。双方约定涉案弱电工程质量保证期为三年，现该质保期已满，未有证据证明涉案弱电工程存在任何质量和服务问题，嘀嘀无限公司应依约按期给付中科软公司质保金，一审法院判令嘀嘀无限公司支付该质保金正确，但利息起算日错误，本院予以更正。涉案弱电工程的工程款及质保金利率标准应按照人民银行公布的贷款基准利率执行，一审法院对此认定正确，本院予以确认。综上所述，嘀嘀无限公司的上诉请求不能成立，但一审判决结果存在错误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初28769号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初28769号民事判决第二项为：北京嘀嘀无限科技发展有限公司于本判决生效后七日内支付中科软科技股份有限公司质量保证金七万五千元及相应利息（以七万五千元为基数，自二〇一八年七月十日起算，至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费16447元，由北京嘀嘀无限科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 磊审 判 员  刘国俊审 判 员  柳适思二〇一九年十二月十八日法官助理  郭仁鑫书 记 员  张 一