湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终1174号上诉人（原审被告）：深圳市黑马王润滑油有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道沙坐下西十二巷五号一楼。法定代表人：张菀婷，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：张菀婷。上诉人（原审被告）：吴立坤。三上诉人共同委托诉讼代理人：倪亮，北京大成（武汉）律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：吴严，北京大成（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武汉俊乔黑马王能源科技有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区龙阳街汉城路汉荣苑12号楼。法定代表人：陈志俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈晖，湖北林熙律师事务所律师。上诉人深圳市黑马王润滑油有限公司（以下简称“深圳黑马王公司”）、上诉人张菀婷、上诉人吴立坤因与被上诉人武汉俊乔黑马王能源科技有限公司（以下简称“武汉俊乔公司”）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。深圳黑马王公司、张菀婷、吴立坤的共同委托诉讼代理人倪亮、吴严，武汉俊乔公司的委托诉讼代理人陈晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳黑马王公司、张菀婷、吴立坤上诉请求：1、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初4905号民事判决；2、发回重审。事实及理由：第一，原审时必须参加诉讼的当事人未参加诉讼。根据原审法院事实认定，《联合组建德国黑马系列润滑油武汉生产基地协议书》的缔约方分别为深圳黑马王公司和陈志俊、陈燕桥。《和解协议》的缔约方分别为武汉俊乔公司和深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷。武汉俊乔公司与陈志俊、陈燕桥是法律上?相互独立的主体，《联合组建德国黑马系列润滑油武汉生产基地协议书》并未明确指定武汉俊乔公司继承陈志俊、陈燕桥在协议书中的权利和义务，原审法院在陈志俊、陈燕桥未参加诉讼的情况下，直接认定武汉俊乔公司承继两人合同项下的权利和义务没有事实依据和法律依据。原审法院应当依职权追加陈志俊、陈燕桥为第三人，以明确武汉俊乔公司是否享有《联合组建德国黑马系列润滑油武汉生产基地协议书》中陈志俊、陈燕桥的权利义务，进而确认其是适格的起诉主体。第二，原审法院认定事实不清，证据不足。1、《联合组建德国黑马系列润滑油武汉生产基地协议书》和《和解协议》合同当事人不一致，且《和解协议》上并无深圳黑马王公司公章。原审法院未查明和认定以下事实：（1）武汉俊乔公司承继陈志俊、陈燕桥在《联合组建德国黑马系列润滑油武汉生产基地协议书》项下权利和义务的事实和法律依据；（2）《和解协议》中无深圳黑马王公司公章，该公司是否参加《和解协议》的签订；（3）《和解协议》中吴立坤、张菀婷并非《联合组建德国黑马系列润滑油武汉生产基地协议书》缔约当事人，其在《和解协议》中的签名是代表其个人还是深圳黑马王公司。2、深圳黑马王公司、张菀婷、吴立坤未到庭参加诉讼的情况下，原审法院应对案涉两个合同的法律关系及所涉债权债务的真实性进行审核，具体包含：（1）原审法院应当审核285万元货款支付凭证以认定支付金额和支付对象。（2）原审法院应当审核武汉俊乔公司遭受违约损失的依据或凭证。武汉俊乔公司二审辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回深圳黑马王公司、张菀婷、吴立坤的上诉请求，维持原判。武汉俊乔公司原审诉请：1、判令深圳黑马王公司、张菀婷、吴立坤立即返还武汉俊乔公司款项人民币（以下如无特别注明，均为人民币）170万元，并自2018年12月25日起按照月息2%支付利息至还清全部款项为止（暂计算至起诉之日利息金额为51万元）；2、判令深圳黑马王公司、张菀婷、吴立坤共同支付武汉俊乔公司违约金300万元；3、本案律师费5万元及诉讼费用由深圳黑马王公司、张菀婷、吴立坤承担。一审法院认定事实：2016年5月14日深圳黑马王公司作为甲方，陈燕桥、陈志俊作为乙方共同签署《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》。深圳黑马王公司提供德国黑马王润滑油的生产技术及商标等无形资产，乙方负责提供厂房、设备及后期生产经营流动资金，生产德国黑马王润滑油。深圳黑马王公司享有本协议约定的商标及专利（专有技术）使用费收益，承担商标及专利（专有技术）等无形资产所产生的一切风险；乙方享有生产经营收益并承担商标及专利（专有技术）以外的风险。深圳黑马王公司保证乙方为中国大陆境内唯一的生产合作伙伴，有权按照本协议约定收取商标、专利（专有技术）使用费。乙方自主承担建设“武汉基地”的所有投资及今后将发生的一切运营费用。深圳黑马王公司销售“武汉基地”的产品，必须款到发货，并按已核定的出厂价进行结算。乙方生产所需的原料需要深圳黑马王公司代购的应提前20天通知深圳黑马王公司代购，同时按约定价格先行支付货款。合作期内，如一方违约，给守约方造成损失的，违约方应予赔偿，守约方有权解除本协议。守约方解除协议的，以书面形式通知对方。本协议对双方均具有约束力，任何一方违约的，违约方应向守约方支付违约金300万元整，守约方有权解除协议或?要求对方继续履行协议。本协议中乙方为自然人，本协议签订后乙方共同设立公司，新公司成立后，本协议权利义务由新公司承担。本协议适用中华人民共和国法律调整，因本协议造成的争议，甲乙双方均可提交生产基地所在地法院管辖。本协议经双方签字或盖章后生效。协议尾部甲方签章处加盖了深圳黑马王公司公章，法定代表人张菀婷、授权代表吴立坤签名，陈燕桥、陈志俊分别在乙方签章处签章、签名。2016年9月1日陈燕桥、陈志俊设立武汉俊乔公司。2017年12月25日武汉俊乔公司作为甲方，深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷作为乙方，签订了《和解协议》。协议载明鉴于2016年5月14日双方签订《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》，因发生纠纷诉至武汉市汉阳区人民法院，现双方平等自愿达成如下和解：一、双方确认，乙方应返还武汉俊乔公司货款等款项170万元整。二、乙方承诺上述款项在2018年6月25日前支付40万元，于2018年12月25日前将剩余款项支付完毕。三、如乙方按照上述约定支付本协议约定的款项，武汉俊乔公司放弃对乙方的其他诉讼请求。如乙方未按照约定支付本协议约定170万元款项，自本协议签订之日起按照月利息2%向武汉俊乔公司支付利息至所有款项偿还完毕之日止，同时乙方承担《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》约定违约金300万元整。四、本协议对双方均具有约束力，任何一方违反本约定，守约方可主张全部权利，守约方为实现本协议项下权利发生的包括但不限于差旅费、保全费、诉讼费、律师费等?由违约方承担。双方约定了送达地址，未尽事宜，双方协商解决。本协议签订地为武汉市汉阳区，如发生争议各方同意由合同签订地人民法院管辖。本协议自各方签字或盖章后生效。武汉俊乔公司在合同尾部甲方处加盖公章，张菀婷、吴立坤在乙方处签名，其中张菀婷签名两次。2018年1月23日湖北省武汉市汉阳区人民法院就武汉俊乔公司诉深圳黑马王公司、张菀婷，第三人陈志俊、陈燕桥合同纠纷作出准予撤诉的裁定。原审法院另查明，经从国家知识产权局商标局中国商标网上查询，申请人“德国制造企业有限公司”、“东莞市天舜能源科技有限公司”分别申请注册“黑马王”商标，商品服务类别涉及工业用油脂、润滑油等，分别于2016年4月29日、2016年11月8日被通知驳回。原审法院认为，张菀婷、吴立坤非大陆居民，本案为合同纠纷，所涉合同对因合同引发纠纷时应适用何种法律进行了约定，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案适用中华人民共和国的法律。《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》是缔约当事人真实意思的表示，不违反法律行政法规效力性禁止性规范，应为有效。双方在履行该合同过程中发生纠纷，武汉俊乔公司作为陈志俊、陈燕桥依约设立的公司承继了两人在合同项下的权利义务，提起了诉讼。在诉讼过程中，武汉俊乔公司与深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷共同达成《和解协议》，从合同内容?看双方结算了《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》项下的债权债务关系，变更了前述协议的内容。深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷依约应于2018年6月25日前支付40万元、于2018年12月25日付完全部170万元，未能及时支付的应承担违约责任。该违约责任的内容既包括迟延支付部分资金利息的损失，也包括继续承担违反《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》义务的应付违约金300万元。《和解协议》确定的款项分为两段支付，起息日分别为2018年6月25日、2018年12月25日。武汉俊乔公司诉请的起息日统一为2018年12月25日，晚于合同部分约定，视为其对自身权利的处置，原审法院予以照准，深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷应于2018年12月25日起以欠付金额170万元为基数，按照月利率2%的标准计付至款项付清之日止的利息。从现有证据看，深圳黑马王公司并不拥有德国黑马王润滑油的商标使用权，违反了其在《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》作出的承诺和保证，应承担违约责任。根据《和解协议》的约定，在深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷按期足额付款的情况下，武汉俊乔公司放弃主张该违约金，否则深圳黑马王公司应继续承担违约金300万元，吴立坤、张菀婷与黑马王公司共同承担该支付义务。武汉俊乔公司对于深圳黑马王公司在《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》项下的违约行为、后果原审时当庭作出了陈述，深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷原审时未到庭应诉，视为放弃抗辩，原审法院对武汉俊乔公司关于300?万元违约金的请求亦予以支持。《和解协议》第四条约定守约方不仅可以主张全部权利，还可以主张为实现合同项下权利发生的律师费。此为武汉俊乔公司在本案中主张了律师费的合同依据，但因武汉俊乔公司未提供任何证据证实该费用实际发生，原审法院对该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、深圳市黑马王润滑油有限公司、张菀婷、吴立坤于判决生效之日起十日内向武汉俊乔黑马王能源科技有限公司返还170万元，并以欠付金额170万元为基数按月利率2%的标准计付自2018年12月25日起至款项付清之日止的利息；二、深圳市黑马王润滑油有限公司、张菀婷、吴立坤于判决生效之日起十日内向武汉俊乔黑马王能源科技有限公司支付违约金300万元；三、驳回武汉俊乔黑马王能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费48620元，由深圳市黑马王润滑油有限公司、张菀婷、吴立坤负担48270元，由武汉俊乔黑马王能?源科技有限公司负担350元。二审时，深圳黑马王公司、张菀婷、吴立坤向本院提交《企业信息咨询报告》一份，载明2017年10月13日武汉钛度润滑油有限公司成立，法定代表人为陈志俊，股东为陈志俊、陈燕桥。用以证明陈燕桥、陈志俊设立的公司不止武汉俊乔公司一家，由武汉俊乔公司继承陈燕桥、陈志俊《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》项下全部权利和义务无依据。武汉俊乔公司质证意见：对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。深圳黑马王公司与陈燕桥、陈志俊签订《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》的时间为2016年5月4日，陈燕桥、陈志俊随后于2016年9月1日成立武汉俊乔公司，并组建武汉生产基地。武汉钛度润滑油有限公司与本案没有任何关系。本院认证意见：对该证据的真实性、合法性予以认可。武汉钛度润滑油有限公司股东为陈燕桥、陈志俊，但武汉俊乔公司亦为陈燕桥、陈志俊投资设立的公司，该证据无法达到证明武汉俊乔公司不能继承陈燕桥、陈志俊在《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》项下全部权利和义务的证明目的，故，该证据本院不予采信。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，因张菀婷、吴立坤为香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷，双方对原审判决适用我国内地法律解决本案争议均无异议，本院予以确认。针对双方当事人的诉辩焦点，本院结合本案相关证据作如下分析和认定：第一，关于案涉相关协议的约束主体问题本院认为，武汉俊乔公司原审诉请的依据为武汉俊乔公司、深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷2017年12月25日签订的《和解协议》，该《和解协议》的签订前提为陈燕桥、陈志俊与深圳黑马王公司2016年5月14日签订的《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》。原审法院查明，《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》中约定，“本协议签订后陈燕桥、陈志俊共同设立公司，新公司成立后，本协议权利义务由新公司承担”。后，陈燕桥、陈志俊于2016年9月1日成立武汉俊乔公司，则武汉俊乔公司继承陈燕桥、陈志俊在《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》中的权利和义务。因《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》履行的问题，武汉俊乔公司作为甲方，深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷作为乙方于2017年12月25日签订《和解协议》，《和解协议》中明确：“甲乙双方签订《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》发生纠纷”，即深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷于该《和解协议》签订时认可武汉俊乔公司继承《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》权利义务的事实，深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷上诉认为陈燕桥、陈志俊应为本案必要共同诉讼当事人，武汉俊乔公司不能继承陈燕桥、陈志俊在《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》中权利义务的主张，本院不予支持。另，《和解协议》抬头明确甲方为武汉俊乔公司、乙方为深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷，武汉俊乔公司在协议尾部甲方处盖章，张菀婷、吴立坤在协议尾部签字，且张菀婷签字两次。本院认为，虽深圳黑马王公司未在《和解协议》上盖章，但张菀婷作为深圳黑马王公司的法定代表人，有权代表公司签字，张菀婷在《和解协议》上的两次签名与《和解协议》抬头载明的乙方为深圳黑马王公司、张菀婷相符，深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷上诉认为张菀婷签名无法确定其代表个人还是深圳黑马王公司的主张，本院不予支持。第二，关于案涉返还款及违约金的数额问题深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷上诉认为原审法院应当基于谨慎原则，查明《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》中涉及的285万元采购款支付事实及《和解协议》中约定的170万元货款、300万元违约金已实际发生的事实。本院认为，《联合组建德国黑马王系列润滑油武汉生产基地协议书》相关履行情况，深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷与武汉俊乔公司已在《和解协议》中确认，且双方约定深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷返还武汉俊乔公司货款等金额为170万元，约定了还款期限及相应利息。深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷与武汉俊乔公司均认可该协议为双方真实意思表示，故，原审法院依据该协议确定深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷向武汉俊乔公司返还170万元及相应利息并无不当。300万元违约金为双方约定，如深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷未依约返还170万元时应承担的违约责任，深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷原审时未提出该违约金过高，需要调整，故，原审法院关于深圳黑马王公司、吴立坤、张菀婷向武汉俊乔公司支付300万元违约金的认定并无不当，本院依法予以维持。综上所述，深圳黑马王公司、张菀婷、吴立坤的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币48270元，由深圳市黑马王润滑油有限公司、张菀婷、吴立坤负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 杨审判员 林向辉审判员 余 俊二〇一九年十二月二十日法官助理程建晓书记员杨拓书记员吴迪