山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3557号上诉人（原审原告）：刘振江，男，1967年7月3日出生，汉族，农民，住山东省茌平县。委托诉讼代理人：刘金祥，山东智祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔玉奇，男，1954年10月28日出生，汉族，农民，住山东省茌平县。被上诉人（原审被告）：徐守珍，女，1954年12月28日出生，汉族，农民，住山东省茌平县。上诉人刘振江因与被上诉人崔玉奇、徐守珍民间借贷纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2019）鲁1523民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘振江上诉请求：一、依法撤销山东省茌平县人民法院(2019)鲁1523民初2434号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。二、诉讼财产保全保险费由被上诉人承担。三、一、二审案件受理费、申请费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误、程序违法，应当依法予以改判或发回重审。一、被上诉人向上诉人出具的借条充分说明了截至2019年5月15日被上诉人共计欠上诉人252000元的借款没有还，但一审法院却没有予以认定是认定事实错误。被上诉人向上诉人出具借条时，借条上显示的数额是双方经过计算后确认的，是对起初的借款数额及被上诉人的还款数额的确认，更何况上诉人已向一审法院递交了早些时间被上诉人向上诉人出具借条的复印件。因此，双方之间的借贷事实是真实存在的。被上诉人也明确表示同意偿还借款，并且也已经实际偿还了一部分；虽然崔某的陈述与上诉人的陈述有不相符的地方，但这并不能否认双方之间存在借贷关系的事实，更何况这张借条还是崔某亲自书写、由二被上诉人按指印确认的。如果双方之间真的不存在借贷关系，二被上诉人及其儿子崔某作为完全民事行为能力人也不可能向上诉人出具借条。上诉人不是没有提供借款交付凭证、资金来源及上诉人具有支付能力等的相关证据，是因为当时的情形确实是上诉人从事的仔猪生意，每天的现金流很大，并且当时给崔玉奇的是现金，虽然与崔某陈述不符，但这也表明崔某确实知道一些借款情况，更何况时间过去这么长了，崔某的记忆是人脑记忆而非电脑记忆，况且即使电脑记忆也有出错的时候。一审法院提到被上诉人是否涉及其他诉讼，上诉人不清楚一审法院想通过此类表述达到什么目的，但这肯定不是上诉人的诉讼请求，更不应该成为一审法院查明的事实。因此，上诉人认为，这是一审法院试图通过合法的外衣来达到其不可告人的目的，以此来规避自己的法律责任，在这种思想的指引下，从而做出错误的事实认定。二、一审法院剥夺了上诉人的部分诉讼权利，系程序违法。(一)一审法院在2019年6月18日作出的(2019)鲁1523民初2434号民事裁定书中，径直将“申请费”确定由上诉人“负担”，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第118条、《最高人民法院关于适用的解释》第207条的规定。这两条规定明确表示在判决前，上诉人是“交纳”或者说是“预交”诉讼费用，而不是“负担”诉讼费用，通观《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》，“负担”这个称谓只是在判决后才开始使用，况且《最高人民法院关于适用的解释》第552条也进一步明确“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”上诉人明明交纳的“申请费”，这是有法律规定的，而一审法院却将此作为是上诉人的“损失”在庭审中向上诉人释明，上诉人确实搞不懂一审法院为什么将明明是“申请费”而认定为是“损失”。上诉人可能只能这样理解，一审法院收取的“申请费”是当事人的“损失”，这一“损失”在没有判决前即向茌平县人民法院交纳时就是当事人即原告应当的“损失”，对此，当事人只能以“损失”的名义向被告主张，而不能以法律规定的“申请费”主张权利；或者可以理解为，在没有开庭审理前，一审法院就已经提前“判决”了。(二)在一审诉讼中，因为财产保全问题，上诉人在中国大地财产保险股份有限公司购买诉讼保全保险一份，花费756元，以实现自己合法权利；在庭审过程中，上诉人讲到该费用是上诉人合理合法的损失、还没有说到应当由二被上诉人承担时，一审法院却明确向上诉人表明这个问题不用讲了即使讲了法院也不支持。一审法院的这种做法，明显与《中华人民共和国民事诉讼法》第2条、第8条的法律规定相违背，上诉人的诉讼权利不能得到保护和保障。(三)一审法院在双方具备调解基础的条件下，却明确表示不予调解，直接判决。一审法院的这种做法，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第9条、第99条的法律规定。上述事实和理由，均在一审庭审笔录及一审庭审录音录像中有所体现，况且一审法院也明确表示整个庭审活动全部录音录像，请二审法院依法调取一审庭审时的录音录像，以便查清事实，维护上诉人的合法权益。综上所述，上诉人认为，一审法院在剥夺了上诉人相应诉讼权利的前提下，错误的认定了事实，进而错误的适用了法律，作出了错误的判决，请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。徐守珍辩称，因崔玉奇脑子有问题，我也不识字，让儿子崔某代写的借条。刘振江借给了40万，1分五的利息，前期光还利息，后来刘振江不要利息了只要本金，已经还了20万左右。上诉人保全申请费应由上诉人自行承担。崔玉奇经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。刘振江向一审法院起诉请求：1.二被告支付借款252000元及利息（利息按年利率6%自立案之日起计算至付清之日止）；2.被告承担本案的诉讼费用；3.被告向原告支付保全损失1780元。一审法院认定事实：2019年5月15日，崔某书写借条一张，载明：借到刘振江现金252000元整（贰拾伍万贰仟元整）无利息借钱人：崔玉奇徐守珍2019.5.15崔某替崔玉奇写此条。被告崔玉奇、徐守珍在借条自己名字上按手印。诉讼中，原告申请崔某出庭作证，崔某证明：其父亲崔玉奇于2012-2014年期间分两次共计向原告借款40万元，每次20万元，均出具借据，借款均是通过银行转账支付，每次借款崔某均在现场。后崔玉奇得病，崔某替二被告出具借条，并由二被告按印。另查明，崔某、崔玉奇分别与原告系朋友关系。二被告涉及其他诉讼。原告于2019年6月6日诉至本院，并申请冻结被告崔玉奇、徐守珍的银行存款252000元或查封同等价值的财产，为此原告交纳保全申请费1780元。本院采取保全措施并裁定申请费1780元由刘振江负担。一审法院认为，原告称被告崔玉奇于2008年下半年、2009年下半年、2010年上半年和下半年向原告借款各10万元，共40万元，均系现金交付。其中有二笔借款，崔玉奇借款时崔某在场。原告申请的证人崔某称崔玉奇于2012-2014年间分两次共计向原告借款40万元，每次20万元，均出具借据，借款均是通过银行转账支付，每次借款崔某均在现场。可见证人与原告陈述的借款时间、次数、支付方式等均不符。另，本案借款金额较大，但原告没有提供借款交付凭证、资金来源、原告具有支付能力等证据。综上，原告提供的证据不能充分证明借贷行为、交付方式等案件主要事实，无法认定原告主张的借贷事实存在，故原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘振江的诉讼请求。案件受理费2540元，由原告刘振江负担。二审中，当事人均未提交新的证据。二审庭审中，经询问，被上诉人徐守珍、崔玉奇称除本案外，尚有两起借款诉讼。本院认为，关于一审法院驳回上诉人诉讼请求是否正确的问题。一审中上诉人申请证人崔某出庭作证，崔某为被上诉人之子，但其对借贷时间、借贷次数、支付方式等案件主要事实所陈述的内容与上诉人主张的事实存在矛盾。二审庭审中，上诉人主张被上诉人分两次用生猪抵顶借款，每次20头，每头按1000元计价，共抵顶40000元。被上诉人徐守珍则主张每次10头，两次抵顶20000元。双方关于对生猪抵顶陈述的事实也相差较大。本院认为，尽管被上诉人对欠款事实予以认可并同意偿还。但上诉人关于借款过付的陈述与其申请的证人崔某（被上诉人崔玉奇、徐守珍之子）证言存在较为严重的不一致。因此，原审对上诉人主张的借贷事实在本案中不予认定并无不当。对于数额巨大的款项是现金过付还是转账过付,亲历者应记忆深刻，上诉人关于陈述不一致系崔某记忆错误的主张并不符合常理。一审基于已查明的事实，对当事人是否有关联案件进行调查系基于民间借贷纠纷的特点进行的，并无不当之处。关于一审是否程序违法的问题。对于财产保全申请费及保险费，《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定：“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”按照此规定，保全申请费应先由申请人负担，然后可以在诉讼中作为一项诉讼请求，最后根据双方胜诉或者败诉的情况依法作出判决。故，一审裁定书在诉讼保全的同时裁定由上诉人负担保全申请费并无不当。上诉人一审中已经将保全费、诉讼费作为了诉讼请求，因上诉人的主要诉讼请求没有得到支持，上诉人要求被上诉人承担保全申请费及诉讼保全保险费的请求也应驳回。一审判决书主文“驳回原告刘振江的诉讼请求”的表述中包含驳回上诉人要求被上诉人承担保全申请费及诉讼保全保险费的请求。对于上诉人主张的一审法院未进行调解的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。本案关于借贷的事实存在事实不清之处，且调解也并非民事案件审理的必经程序，因此，一审法院未对该案进行调解并未违反法律规定。上诉人提出的一审法院存在程序违法的理由不能成立，本院对其该项上诉主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5080元，由上诉人刘振江负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一九年十二月十一日法官助理陈闪书记员王芳