辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2482号上诉人（原审原告）：景洪艳，女，1969年1月24日出生，满族，住辽宁省清原满族自治县。委托诉讼代理人：翟文斌，辽宁数典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙素荣，女，1958年1月8日出生，满族，住辽宁省清原满族自治县。委托诉讼代理人：刘晓东，辽宁成功金盟律师事务所律师。原审第三人：清原满族自治县四方房地产开发有限公司，住所地辽宁省清原满族自治县清原镇站南街（白云16a-4-102）。法定代表人：贾震，该公司总经理。委托诉讼代理人：张孝忠，抚顺市清原满族自治县明鉴法律服务所法律工作者。景洪艳诉孙素荣、清原满族自治县四方房地产开发有限公司（以下简称四方开发公司）案外人执行异议之诉一案，辽宁省清原满族自治县人民法院于2017年11月20日作出（2017）辽0423民初145号民事判决，孙素荣不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日作出（2018）辽04民终1号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。重审后，辽宁省清原满族自治县人民法院于2019年8月3日作出（2018）辽0423民初1367号民事判决，景洪艳不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人景洪艳及其委托诉讼代理人翟文斌，被上诉人孙素荣的委托诉讼代理人刘晓东，原审第三人四方开发公司的委托诉讼代理人张孝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景洪艳上诉请求：撤销一审判决，改判停止对辽宁省清原满族自治县清原镇站东街旭晨家园14-9号门市的执行，解除查封，本案一、二审诉讼费用由孙素荣承担。事实和理由：一审法院认定事实正确，但适用法律错误。景洪艳是四方开发公司的包工头，常年承包四方开发公司开发的工程，支付工程款的方式都是以房抵顶工程款，景洪艳承建北三家林场危房改造项目的一号楼，四方开发公司以案涉房屋抵顶所欠工程款。本案应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条等相关规定判决。一审法院却以案涉房屋已经办理预告登记为由驳回景洪艳的诉讼请求适用法律错误。孙素荣不具有物权期待权，孙素荣向四方开发公司放贷三百余万元，同时签订房屋买卖合同，签订时间为2014年7月22日，并办理预告登记。事后，孙素荣于2015年起诉四方开发公司，对案涉房屋主张权利，经法院释明，孙素荣将案由从房屋买卖合同纠纷变更为民间借贷纠纷，一审法院确认四方开发公司偿还借款本息。以上事实表明孙素荣与四方开发公司间的关系是名为买卖实为借贷，虽然办理了预告登记手续，但不是真实的房屋买卖关系，且一审法院释明后，孙素荣放弃了主张案涉房屋的权利，因此孙素荣不具有物权期待权。孙素荣辩称，一、景洪艳与四方开发公司间抵债事实不成立。景洪艳与四方开发公司间没有债权债务关系。清原满族自治县四方建筑工程有限公司（以下简称四方建筑公司）与清原满族自治县北三家林场存在施工合同关系，四方建筑公司与张有林（景洪艳丈夫）签订内部施工合同，四方开发公司与张有林之间没有债权债务关系。2013年2月26日四方建筑公司与张有林签订的内部施工合同存在虚假。该合同约定由甲方开发的商品房折抵工程款，就北三家林场项目而言，四方建筑公司不是房屋的开发单位，北三家林场才是开发单位。如果按照合同约定，即使存在抵顶，也是用北三家林场的房屋进行折抵，而非本案房屋。四方建筑公司没有权利将四方开发公司的房屋直接抵债。根据北三家林场的证实，工程款已经与四方建筑公司全部结清，不存在以房抵债的情形。景洪艳提供的商品房订购协议及商品房买卖合同虚假。订购协议及买卖合同约定的房屋价格高于其他人，不合常理。景洪艳作为四方开发公司法定代表人及其股东的亲属，抵债房屋价格高于其他人，显然不合常理。订购协议签订时，案涉房屋还没有建成，不能产生具体楼号。因此景洪艳与四方开发公司间的抵债事实不成立，即使成立，景洪艳主张房屋的权利基础是以房抵债，属于普通债权，而非准物权，不能优于孙素荣的权利。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，景洪艳与四方开发公司间的债权不属于物权期待权的保护范围，不具有排除执行的民事权益。本案中，景洪艳主张的权利基础是以房抵顶工程款，不是不动产的实际买受人，换言之，景洪艳主张其与四方开发公司间是以物抵债，目的是消灭原有的金钱债权，也是普通债权。三、孙素荣是预告登记权人，享有对抗其他物权的效力，更优于景洪艳的普通债权。本案孙素荣的预告登记至今未予撤销，不存在预告登记失效的情形。2014年12月17日，景洪艳与四方开发公司签订商品房买卖合同时未经孙素荣同意，双方作出处分案涉房屋的行为不发生物权效力。四、孙素荣对争议房屋申请查封、拍卖符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定:根据民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖合同标的物，以偿还债务。孙素荣申请对案涉房屋拍卖符合法律规定。五、关于抵债协议，景洪艳没有提交原件，事实是因为查封房屋价值不足以清偿四方开发公司的欠款，四方开发公司曾与孙素荣协商以房抵债，但签订的协议是空白的，且没有乙方及其他文字。孙素荣了解用以抵债的房屋存在他项权利，无法过户后，双方撕毁协议没有履行。如果该协议真实存在，四方开发公司势必会提交原件并向执行部门主张权利，但四方开发公司并没有提供原件，证明抵债事实不存在。即使该抵债协议存在，孙素荣仍有权申请执行案涉房屋。根据该协议约定，拟抵顶300万元，并非抵顶全部债务。综上，景洪艳的上诉请求应予驳回。四方开发公司述称，同意景洪艳的上诉请求、事实和理由。一审判决应予撤销，中止执行。一、景洪艳与四方开发公司间商品房买卖关系成立。景洪艳因其丈夫张有林与四方建筑公司之间存在内部承包合同关系，约定张有林承担工程垫资义务，四方建筑公司与四方开发公司结算工程款时，以商品房抵顶工程款的方式予以结算。2014年12月景洪艳与四方开发公司间签订商品房买卖合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合同约定价格、选定地点、房号、面积、配户等一系列交易行为受到法律保护，合同依法成立有效。景洪艳与四方开发公司在法院查封之前订立了书面合同，景洪艳依据合同约定已经支付了案涉房屋全部价款，实际占有也在法院查封之前。因四方开发公司拖欠政府各项税费，孙素荣虚构商品房预告登记，申请法院查封，导致案涉不能过户登记，该责任不在景洪艳。本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，景洪艳享有足以排除执行的民事权利。二、孙素荣与四方开发公司间是民间借贷关系，不存在商品房买卖关系。孙素荣提起商品房买卖合同纠纷之诉，在审理过程中，变更为民间借贷纠纷，只主张偿还借款本息，放弃了商品房买卖的诉请，一审法院调解结案，对孙素荣的金钱债权以调解书予以确认。事后，四方开发公司偿还了50万元，与孙素荣又达成了以房抵债协议，将另一门市抵顶300万元，抵债的门市完全由孙素荣占有。2015年4月3日，法院查封四方开发公司多套房产存在超标的查封的行为，查封行为发生在景洪艳与四方开发公司签订商品房买卖合同之后。三、孙素荣与四方开发公司间的预购商品房预告登记不再具有法律效力。孙素荣办理的预告登记为预购商品房登记，并非预购商品房抵押权预告登记。2015年2月9日四方开发公司取得案涉房屋产权证，如果孙素荣购房真实，应于2015年5月9日前办理产权登记，可是孙素荣未能主动申请登记，放弃了商品房买卖的诉请，因此孙素荣的预告登记失效。孙素荣与四方开发公司间不存在商品房买卖的事实，孙素荣向登记机关提供虚假合同，进行虚假登记的行为违法，侵害了景洪艳的合法利益，因此虚假的商品房买卖合同及违法的预告登记不成立，不具有法律效力。景洪艳支付购房款及占有房屋在先，法院查封在后，景洪艳的上诉请求具有事实和法律依据。景洪艳向一审法院起诉请求：停止对清原镇站东街旭晨家园14-9门市的执行，并解除查封；诉讼费用由孙素荣承担。一审法院认定事实：四方开发公司先后于2013年8月20日、8月21日、2014年3月28日分三次向孙素荣借款，借款总计3，330,000.00元。2014年7月22日，孙素荣就借款与四方开发公司签订了三份商品房买卖合同，约定购买四方开发公司开发建设的清原镇站东街旭晨家园小区的三套商用门市房，其中包括案涉旭晨家园小区14-9号商用门市房。同日在房产登记部门办理了该房产的预购预告登记。2015年3月20日孙素荣就上述三套商用门市房向四方开发公司提起了买卖合同纠纷诉讼，并于2015年4月3日申请保全查封了四方开发公司多套房产，其中包括案涉商用门市房。该案件审理过程中，孙素荣变更了房屋买卖合同纠纷诉讼请求，其诉讼请求变更为民间借贷纠纷诉求。2015年5月13日一审法院作出（2015）清民二初字第00125号民事调解书，调解约定四方开发公司给付孙素荣借款3，330,000.00元，利息1，125，000.00元，于2015年6月1日前付清。逾期按银行同期贷款利率的4倍计算逾期利息。调解书生效后，孙素荣申请强制执行。2016年7月11日，一审法院对争议房产进行了续封。2016年9月2日，景洪艳作为案外人对一审法院查封的案涉商用房提出异议。经审查，一审法院于2016年12月1日作出了（2016）辽0423执异56号执行裁定，裁定驳回景洪艳的异议请求。理由为：清原镇站东街旭晨家园14-9房产规划用途为商住，且案外人即本案原告名下有其他用于居住的房屋，不足以排除执行。景洪艳于2017年1月12日向一审法院提起案外人执行异议之诉。另查明，2013年2月25日清原县北三家林场与四方建筑公司签订建设施工合同，由四方建筑公司承建北三家林场危旧房改造工程。2013年2月26日四方建筑公司与张有林签订施工内部承包责任合同。合同约定四方建筑公司将其承建的该工程的一号楼整体转包给张有林施工，工程项目建设所发生的一切前期费用、建设垫付费用和各种保证金由张有林承担和解决，上缴管理费及相关税费后剩余费用属于工程生产方张有林使用。合同同时约定张有林承担工程垫资义务，四方建筑公司用其开发的商品房抵顶工程款，抵顶房屋不得低于工程总价款的80%，具体房源以工商开票据为准。张有林承建施工的清原满族自治县北三家林场危旧房改造工程一号楼竣工后，四方开发公司与张有林进行了工程款结算，工程总造价为5，5058，070.00元。其中北三家林场扣除779，430.00元，交纳税款300,000.00元，支付张有林工程款1,000,000.00元，案涉房屋旭晨家园14-9房屋抵顶张有林工程款2,428,791.00元（含代收费）顶账凭证，金墅家园2单元301室抵顶张有林工程款500,000.00元，旭晨家园14号楼2单元301室抵顶张有林工程款351,209.00元，工程款146,377.00元待结算。其中就案涉房屋工程款顶账后，四方开发公司与景洪艳于2014年12月17日签订了商品房买卖合同。四方开发公司于当天为景洪艳配户，并将商用房的钥匙、水、电卡交付景洪艳。因四方开发公司开发的旭晨家园楼盘欠政府税费，导致景洪艳未能办理房屋产权。2015年2月四方开发公司开始对其开发的旭晨家园小区商用门市产权进行不动产初始登记时，产权均登记在该公司名下，其中包括案涉商用房。2015年4月3日依孙素荣保全申请，一审法院查封了产权登记在四方开发公司名下的案涉商用房。一审法院认为，景洪艳就案涉商用门市房不享有足以排除强制执行的民事权益，不能够阻却法院执行，理由如下：《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来物权实现，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。”。2014年7月22日，孙素荣就借款与四方开发公司签订了案涉旭晨家园小区14-9号商用门市房商品房买卖协议，同日在房产登记部门办理了案涉房产的预购预告登记，孙素荣为预告登记的权利人。因该预购预告登记至今未予撤销，且不存在预告登记失效情形。2014年12月17日，景洪艳与四方开发公司就案涉旭晨家园14-9号商用房签订商品房买卖合同时未经孙素荣同意，双方作出处分案涉房屋的行为并不发生物权效力，景洪艳对四方开发公司所享有的债权为普通债权，并不能产生优于孙素荣债权的效力。故景洪艳所享有的债权不能排除执行。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十条，《中人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、准予对第三人清原满族自治县四方房地产开发有限公司名下的坐落于清原满族自治县清原镇站东街旭晨家园14-9号商用房继续执行；二、驳回原告景洪艳的其他诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院依法组织当事人进行了质证。景洪艳提交供电卡收费记录，证明景洪艳已实际占有房屋。结合配户结算单、物业费收据等证据，证明在查封前景洪艳实际占有案涉房屋的事实。孙素荣质证称该证据无法证明其占有在法院查封之前。四方开发公司质证称，对该证据没有异议，景洪艳的配户时间是2014年12月属实。景洪艳提交照片，证明景洪艳在装修时受到孙素荣的阻挠和威胁。孙素荣质证称，与本案没有关联性。四方开发公司没有异议。景洪艳申请证人王某1出庭作证，证明王某1是景洪艳的保管员，在旭晨家园施工期间，主体完工后用14号楼西面两个门市做库房。申请证人王某2出庭作证，证明王某2是建材商店的经营者，景洪艳承建旭晨家园时的建材由王某2提供，于2014年6月、7月份购买的材料，由王某2送到工地，卸到道边西侧两个门市里。对二位证人证言，景洪艳称房屋在配户前，景洪艳基于承包工程持续使用房屋。孙素荣称，证人出庭作证不符合证据规则，程序违法。该组证人的陈述与四方开发公司姜维臣的陈述矛盾，姜维臣承认案涉房屋没有争议，姜维臣与景洪艳存在亲属关系，将建筑材料放在四方开发公司的房屋里，不能证明景洪艳实际占有房屋。四方开发公司没有异议。本院调取了案涉房屋的用电记录及电费缴纳记录，2015年6月-2019年12月总结算电量均为0；2015年2月11日缴纳电费100元此后至2019年9月28日，没有交费记录。景洪艳质证称，真实性没有异议，证明了最早的交费记录为2015年2月在查封之前，案涉门市景洪艳没有继续使用，在配户前一直存放建筑材料，配户后数次准备装修，被孙素荣阻拦。孙素荣质证称，对证据的真实性没有异议，案涉房屋孙素荣已经办理了预告登记，如果案涉房屋归景洪艳所有，则四方开发公司不会配合孙素荣办理预告登记，孙素荣已经享有物权登记的排他效力。案涉房屋第一次缴纳电费的时间与另案其他门市第一次缴纳电费的时间是同一天同一时间点，因此第一次交费记录是四方开发公司统一向供电部门缴纳的电费，该证据无法证明在孙素荣预告登记前或在查封前景洪艳占有案涉房屋的事实。四方开发公司质证称，案涉房屋在2015年2月11日正常缴纳电费，孙素荣的预告登记是预售登记不是抵押权预告登记，当时以购买房屋为由办理，后来孙素荣放弃了房屋买卖的诉求。本院调取了一审法院（2015）清民二初字第00125号民事卷宗里，一审法院查封案涉房屋时的笔录。在2015年4月1日一审法院对四方开发公司的姜维臣的询问笔录中，姜维臣称，7号8号房屋已经抵押给农民工工资及工程材料款，有抵押协议，9号房屋无抵押等纠纷，可以查封。同日，一审法院对孙素荣作了询问笔录，告知7号8号房屋已经抵押给农民工工资及工程材料款，并提供了房屋买卖合同及配户清单。孙素荣认为其预告登记手续在先，现在7号8号门上已经贴出出租、出售，坚持查封三处房屋。2015年4月13日，一审法院对孙素荣作询问笔录，告知孙素荣通过与四方开发公司沟通，四方开发公司表示7号8号房屋已卖给他人了，9号案涉房屋可以查封，四方开发公司同意拿别的房屋抵顶7号8号房屋，是否同意？孙素荣不同意。一审法院称，通过现场勘查7号8号房屋已经配户，8号房屋已经装修，如果查封会引起纠纷，是否坚持查封？孙素荣坚持查封。对该笔录，景洪艳称姜维臣笔录与事实不符，真实情况是案涉房屋抵顶工程款，抵账事实与四方开发公司财务核算证据一致，与四方开发公司陈述一致，姜维臣可能是口误。孙素荣称，对真实性没有异议。4月1日的笔录里孙素荣称房屋已经贴上出租、出售，4月13日笔录里法院陈述已经配户并装修，孙素荣有充分理由怀疑4月1日后的出售、装修行为是为了阻却执行。本案所有来源于第三方的证据均在查封之后，来源于四方开发公司的证据均在查封之前。从4月13日的笔录看，案涉9号房屋仍在四方开发公司掌控之下，并不由景洪艳占有。四方开发公司对该笔录的真实性、合法性、关联性均无异议。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：景洪艳提交的证据并非二审新证据。供电收费记录，仅能证明首次电费缴纳情况，不足以反映案涉房屋的用电情况。照片与本案不具有关联性。关于二位证人出庭作证，证人陈述的事实系案涉房屋配户前的占有使用情况，与本案不具有关联性。关于本院调取的案涉房屋的用电记录及电费缴纳记录，因来源于国网辽宁省电力有限公司清原满族自治县供电分公司，具有客观、真实性，予以采信。关于本院调取的询问笔录，因2015年4月1日的询问笔录在查封前形成，具有真实性，予以采信。一审法院查明的事实，除查封时间外，其他事实有相关证据佐证，本院予以确认。另查明：依据一审法院的送达回证，清原满族自治县房产管理所签收查封裁定和协助执行通知书的时间为2015年4月13日。据此本院认定查封时间为2015年4月13日。2015年5月10日，四方建筑公司与张有林签订北三家林场家属楼1号楼工程结算清单。四方开发公司法定代表人张有利，股东姜维臣、张有利。四方建筑公司法定代表人王闯，股东姜维臣、姜维国。姜维臣与张有利系夫妻关系，张有林与张有利系兄妹关系。本院认为，本案的争议焦点为景洪艳主张的民事权益是否足以排除法院的执行措施。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。依照上述法律规定景洪艳应举证证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该条保护的是物权期待权。以物抵债的目的是消灭金钱债权，不应优先于另一个金钱债权的实现，因此以物抵债不在该条保护范围内。景洪艳自认其权利基础为以物抵债，即以案涉房屋抵顶北三家林场的工程款。根据北三家林场家属楼1号楼工程结算清单，可以看出四方建筑公司与张有林就北三家工程结算的时间为2015年5月10日，而景洪艳主张与四方开发公司于2013年8月24日签订了订购协议，2014年12月7日签订了商品房买卖合同，并于当日配户。景洪艳与四方开发公司签订认购协议的时间早于四方建筑公司与张有林工程款结算的时间，且该工程款并非本案小区工程款。工程结算单证明了四方建筑公司与张有林的结算情况，景洪艳与四方开发公司均未提交四方开发公司与四方建筑公司间的抵顶协议。四方开发公司未为景洪艳办理案涉房产产权变更登记，以房抵债协议并未履行完毕，因此景洪艳的以物抵债行为不受上述法律规定的保护。一审法院查封时，询问四方开发公司案涉房屋的情况，四方开发公司经理姜维臣称9号门市即案涉房屋没有抵押等纠纷，可以查封。姜维臣的陈述与景洪艳主张的事实亦相互矛盾。景洪艳辩称姜维臣系口误，但未能提交充分的证据予以证明，姜维臣作为四方开发公司的经理，对其开发的房屋情况应当了解，该笔录形成在查封前，真实性更高，故对姜维臣的陈述本院予以采信。从用电情况看，案涉9号门市在法院查封前亦没有用电使用记录，综上，依据现有证据不足以证明景洪艳在查封之前占有案涉房屋，也不符合上述法律规定的具体情形。景洪艳的举证责任没有完成，应承担举证不能的法律后果。综上，景洪艳的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，一审判决并无不当。孙素荣办理的预告登记以商品房买卖为权利基础，而本案中孙素荣与四方开发公司间并非真实的商品房买卖法律关系，其在诉讼中已经变更诉讼请求为偿还借款本息，因此一审法院以预告登记为由作出判决系适用法律不当，本院予以纠正，但其裁判结果正确，依法可予以维持。综上，上诉人景洪艳的上诉请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人景洪艳负担。本判决为终审判决。审判长  王向军审判员  田 丰审判员  王 爽二〇一九年十二月二十七日书记员  祝微微