福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终2708号 上诉人（原审原告）：林雪琴，女，1977年3月16日出生，汉族，住福建省东山县。 委托诉讼代理人：徐传远，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁伟玲，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建新新房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市台商投资区洛阳镇万安村万安路788号。 法定代表人：叶明兰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蓝建全，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：邱世吴，福建初道律师事务所律师。 上诉人林雪琴、福建新新房地产开发有限公司（下称新新公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林雪琴的委托诉讼代理人徐传远、梁伟玲、上诉人新新公司的委托诉讼代理人蓝建全、邱世吴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林雪琴上诉请求：变更一审判决，改判新新公司以林雪琴已支付购房款351023元为基数按日万分之三标准向林雪琴支付自2016年7月1日起计算至2017年11月7日止的逾期交房违约金52021.61元，并以林雪琴已支付购房款351023元为基数按日万分之一标准向林雪琴支付自2018年2月8日起计算至林雪琴取得房屋权属证书之日止的逾期办证违约金。事实和理由： 一、本案《补充协议》第五条第三项约定中关于交房顺延内容系免除新新公司责任的无效格式条款。1.只要格式条款属“免责条款”，或格式条款未采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识的即无效。而上述条款均无上述特别标识。2.上述条款交房顺延内容具有“免责”性质，根据《中华人民共和国合同》第四十条规定，应属无效条款。3.即使可适用上述条款，因天气原因顺延交房时，新新公司也需举证证明“无法预料、无法避免”。 二、本案《监理日记》《施工日志》不具有真实性与合法性；《气象报告》记录不完整，无相应证明力。1.《监理日记》《施工日志》存在大量与《气象报告》记录不一致、伪造记录事项、不规范等情况。2.《气象报告》无其他天气和全天天气记录，不完整。 三、一审法院以新新公司公告办证时间作为当事人取得权属证书时间，免除新新公司该时点之后的违约责任，有违诚实信用原则。1.报纸阅读量小，当事人看到可能性更小，故应在穷尽其他方式后，才能采用登报公告方式。新新公司应以邮件快递方式告知买受人。2.根据双方约定，新新公司的义务是使买受人“取得”权属证书，而不是“通知”买受人办理权属证书。 新新公司辩称：一、关于逾期交房部分。1.一审法院认定新新公司可以顺延交房事实清楚。本案《补充协议》第五条系双方协商一致后确定，且其形式本身就是特别提示，买受人也已仔细阅读条款，同时该条款也无加重买受人义务和排除买受人主要权利，故应为合法有效。2.《监理日记》《施工日志》和《气象报告》的真实性可以确认。买受人持有异议应提供相反证据予以反驳。 二、本案中，新新公司不存在逾期办证。1.新新公司所提供证据足以证明因政府职能调整原因导致材料迟延受理，该情形属不可抗力，非新新公司所能控制，故新新公司无过错。2.如计算逾期办证违约金，只能计算至新新公司公告通知买受人办证之日，即2018年11月15日。 新新公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林雪琴逾期办证违约金诉讼请求。事实和理由： 一、一审法院认定新新公司应承担逾期办证违约责任，认定事实不清，适用法律不当。1.新新公司早在2017年11月份已申请办理用地复核验收，政府部门未及时反馈；后新新公司又于2018年1月23日向政府部门发《请示函》催促办理。以上说明逾期办证系政府部门原因所致。2.政府部门未及时办理用地复核验收系其内部权限调整和工作交接原因。新新公司于2017年12月已具备初始登记条件，如不是上述原因，不会导致逾期受理用地复核验收。本案中，政府部门2018年3月才开始受理用地复核验收，后因上述原因，直至2018年10月22日才正式出具受理通知书，有悖于通常15日期限。3.新新公司在用地复核办证过程中无过错，未按期缴纳土地出让金系因相对方未交付净地属行使正常抗辩，不属违约。4.一审法院认定新新公司逾期办证系第三人原因所致，属新新公司与政府部门另一法律关系，不影响新新公司承担违约责任。该认定适用法律错误。根据双方约定，“因出卖人原因逾期办证”系新新公司承担逾期办证违约责任的构成要件。 二、一审法院认定逾期办证违约金起算点错误。根据本案合同第九条约定，逾期办证违约金应以讼争商品房交付使用第二日，而非以视为讼争商品房交付第二日作为起算点。 林雪琴辩称：一、新新公司主张因政府部门原因可以免责无依据。新新公司履行办证约定，因他方行为导致逾期，他方行为应视为新新公司行为，新新公司仍应承担违约责任；新新公司与政府部门因其他法律关系发生争议，应另行解决，不能作为逾期办证抗辩依据。 二、如果逾期办证违约金以讼争商品房交付使用第二日作为起算点，新新公司逾期交房违约责任就不应截至视为讼争商品房交付日。 林雪琴向一审法院起诉请求：1.判令新新房地产公司支付逾期交房违约金52021.61元；2.判令新新房地产公司支付自2018年2月8日起至林雪琴取得房屋权属证书之日止以已付购房款351023元为基数按日万分之一计算的逾期办证违约金，暂计至2019年1月31日为12531.52元。 一审法院认定事实：林雪琴于2014年5月6日与新新房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定林雪琴购买由新新房地产公司开发的址在福建省东山县西埔镇东西二路北侧、西环路东侧新新·帝景国际星城2号楼1405号商品房，总价款351023元。合同第八条约定：出卖人应当在2016年6月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合约定条件的商品房交付买受人使用。合同附件六合同补充协议第五条第3项约定出现昼夜降雨超过18㎜及六级或六级以上大风天气、遇政府部门作出暂停施工作业或者实施交通管制等决定时间达到8小时以上等原因时，双方同意顺延交房时间，出卖人应提供相关单位出具的证明文件或者报刊刊登的相关消息予以证实，众所周知的原因除外。合同第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：1.逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之三的违约金。合同第十四条约定：出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需要由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。合同附件六合同补充协议第五条第6项中约定，由于买受人原因未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：出卖人以邮寄方式通知买受人，买受人自收到出卖人发出的通知之日起7天内未接收商品房的，自第8天起视为买受人对该商品房认定合格同意接受。合同附件六合同补充协议第十二条第2项中约定，以特快专递方式送达的，信发出后第二日为送达日。合同签订后，林雪琴支付了全部购房款。另查明，案涉商品房所在2号楼工程于2017年8月28日竣工验收合格，于2017年10月19日消防验收合格。 一审法院认为：双方争议的主要焦点为：一、新新公司是否构成逾期交房；二、新新公司是否构成逾期办证。 新新公司是否构成逾期交房 案涉《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第五条第3项约定遇到昼夜降雨量超过18mm及六级或六级以上大风天气，遇政府部门作出暂停施工或者实施交通管制等决定，造成停工等情形，双方同意顺延交房。该项约定系双方真实意思表示，符合建设工程施工有关施工、操作规范的要求，也符合商品房建设开发的实际情况，并没有免除出卖人逾期交房责任，也没有排除买受人的主要权利，其内容公平合理，合法有效。气象报告系福建省东山县气象局出具的，所采用的数据均来自东山县国家基本气象观测站观测资料，故对该证据的真实性予以确认。监理日记和施工日记系工程监理单位广东粤能工程管理有限公司和施工单位长春建工集团有限公司提供，其内容由监理单位和施工单位的工作人员记录，二者可以互相印证，本院对前述证据的真实性予以确认。经核对监理日记、施工日记和气象报告，自合同签订之日（2014年5月6日）起至约定的交房之日（2016年6月30日）止，昼夜降雨量超过18mm及六级或六级以上大风天气导致停工的天数共计436天，新新房地产公司据此可顺延交房436天，即合同约定的交房时间2016年6月30日可往后顺延至2017年9月9日。涉案商品房所在的建设项目不在高考考点500米范围内，且根据监理日记和施工日记记载，施工单位并未因为高考停工，新新房地产公司主张高考停工2天，不予确认。新新房地产公司于2017年10月29日向林雪琴发出收楼通知书，则依前述约定，从通知之日起第8天即2017年11月7日视为新新房地产公司履行了交付商品房的义务。综上，顺延后交房时间为2017年9月9日，但新新房地产公司于2017年11月7日才履行交房义务，新新房地产公司已逾期交房59天。 二、关于新新房地产公司是否构成逾期办证的问题。 新新房地产公司于2017年11月7日履行了交房义务，按合同约定应于2018年1月6日前向房屋权属登记机构办理房屋所有权初始登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人，但新新房地产公司未能按时办理房屋所有权初始预登记，致使林雪琴不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书，新新房地产公司已构成逾期办证，故新新房地产公司应当按照合同约定承担违约责任，逾期协助办证的计算期间应自2018年2月6日起算（现林雪琴主张从2018年2月8日起算）。因合同约定新新房地产公司负有的系协助办证义务，既包括办理完毕房屋所有权初始登记，也包括具备办证条件后通知买受人。结合前述两方面的标准，本案应以出卖人完成土地使用权和房屋所有权的协助办证义务并通知买受人的时间作为逾期办证的截至日期，也即新新房地产公司刊登办理不动产权登记手续的公告之日即2018年11月15日。因此，新新房地产公司办证逾期281天。新新房地产公司提交的证据可以证实新新房地产公司在履行《国有土地使用权有偿出让合同》及补充协议约定过程中存在未按期缴交土地出让金的违约行为，致使东山县国土资源局在用地复核验收过程中需进一步核实合同的履约情况，新新房地产公司对此存在过错。虽然东山经济技术开发区管理委员会也存在违约颁发《国有土地使用证》及受政府有关土地和规划建设管理权限调整的影响，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，属新新房地产公司与相关行政机关之间另外的法律关系，不影响新新房地产公司依据《商品房买卖合同》的约定向买受人承担违约责任。故新新房地产公司提出非其原因导致办证逾期而无需承担违约责任的抗辩主张，缺乏法律依据，不予采纳。 综上所述，林雪琴与新新房地产公司签订的《商品房买卖合同》有关交付期限、逾期交房违约责任、商品房交付、产权登记等约定系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。经核对，新新房地产公司根据合同约定可以顺延交房436天，即合同约定的交房时间2016年6月30日可顺延至2017年9月9日，而新新房地产公司于2017年11月7日履行交房义务则已逾期交房59天。林雪琴要求新新房地产公司以已付购房款为基数按日万分之三支付逾期交房违约金，具有事实与法律依据，予以支持，但逾期交房天数应调整为59天，即逾期交房违约金为351023元×0.0003/天×59天=6213.11元。经核对，新新房地产公司办证共逾期281天，应当按合同第十四条的约定承担相应的违约责任，即逾期办证违约金为351023元×0.0001/天×281天=9863.75元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定，判决如下：一、福建新新房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向林雪琴支付逾期交房违约金6213.11元、逾期办证违约金9863.75元，两款合计16076.86元；二、驳回林雪琴的其他诉讼请求。案件受理费1414元，减半收取计707元，由林雪琴负担531元，福建新新房地产开发有限公司负担176元。 对一审法院认定事实，双方均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。 二审中，林雪琴请求补充认定本案可以顺延交房的前提约定，即“无法预料、无法避免”。经审查，根据本案合同所使用文字理解，因双方已将约定可以顺延交房情形定性为“无法预料、无法避免”，故“无法预料、无法避免”并非可以顺延交房的前提约定，而是对顺延交房情形性质的说明，本案不需重复作出认定。 本院认为：根据诉辩主张，本案可以归纳为以下四个争议焦点：一、《补充协议》第五条第三项约定效力问题；二、《监理日记》《施工日志》和《气象报告》可否作为本案定案依据；三、新新公司是否应承担本案逾期办证违约责任；四、逾期办证违约金计算起止日如何认定。 一、《补充协议》第五条第三项约定效力问题 《补充协议》第五条第三项约定系双方真实意思表示，符合建设工程施工有关施工、操作规范要求，也符合商品房建设开发实际情况，并未免除出卖人逾期交房责任，也未排除买受人主要权利，其内容公平合理。虽从合同文本和本案证据看，订立《补充协议》第五条第三项约定时，新新公司在合理提示和尽说明义务方面存在瑕疵，但因该约定并不具有《中华人民共和国合同法》第四十条所规定情形，故不足以认定其无效。林雪琴主张《补充协议》第五条第三项约定无效，与事实与法不符，理由不能成立。 二、《监理日记》《施工日志》和《气象报告》可否作为本案定案依据 从《监理日记》《施工日志》和《气象报告》文本看，其中部分记录确实不够规范，但该瑕疵对其真实性并不足以产生实质影响，且林雪琴也未提交足以反驳的相反证据，故应认定《监理日记》《施工日志》和《气象报告》具有证明力，可以作为本案定案依据。林雪琴主张《监理日记》《施工日志》和《气象报告》不能作为本案定案依据，与事实与法不符，理由不能成立。 新新公司是否应承担本案逾期办证违约责任 根据本案合同第十四条约定所使用文字，其表述为“商品房交付使用后90日内”，而“使用”意味着买受人有执掌行为，只有实际交付才会发生执掌后果，继而发生“使用”，故该起算日应理解为讼争商品房实际交付第二日。新新公司主张逾期办证违约金应以讼争商品房实际交付第二日作为起算日，理由成立。本案中，并无证据证明林雪琴有实际收房，如前所述，逾期办证违约金的计算以实际收房为前提条件，故林雪琴主张要求新新公司支付逾期办证违约金缺乏依据，不予支持。 综上，林雪琴上诉请求不能成立，应予驳回；新新公司上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初344号民事判决； 二、福建新新房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向林雪琴支付逾期交房违约金6213.11元； 三、驳回林雪琴其他诉讼请求。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费1151元，由林雪琴负担1101元，福建新新房地产开发有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 花 絮 审判员 唐志忠 审判员 李 凌 （） 二〇一九年十二月二十三日 法官助理黄兴 书记员林延龄 书记员蒋舒红