广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22051号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市润丰建筑工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区小港路草芳八巷39号首层（仅限办公用途）。法定代表人：王动，职务经理。委托诉讼代理人：欧妍倩，广东信耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：周艳澄，女，该公司职员。上诉人（原审被告、反诉原告）：温洪，男，汉族，1959年5月1日出生，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：陆志强，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈舒，广东恒益律师事务所律师。上诉人广州市润丰建筑工程有限公司（以下简称润丰公司）与上诉人温洪建设工程合同纠纷一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20839号民事判决，向本院提起上诉。本院于某19年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润丰公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判温洪向润丰公司支付281800元；2.本案一、二审的诉讼费用由温洪承担。事实与理由：原审判决并无出示有资质的工程结算公司结算工程量的数据。润丰公司要求重新聘请有工程结算资质的公司对案涉房屋的工程量和产生工程费用进行结算。温洪辩称：其答辩意见与上诉意见一致。温洪上诉请求：1.撤销原审判决第二至五项判项内容；2.依法改判润丰公司向温洪返还工程款9156（74.23*3500*80%-21700）元；3.依法改判润丰公司向温洪支付赔偿延误工期损失12333元（自2018年5月16日起暂计至2018年8月15日，实际计付至案涉房屋达到符合《房屋装修合同》约定的交付标准为止）；4.依法改判润丰公司向温洪支付未按合同施工导致的拆除、返工、重新装修损失55000元；5.依法改判润丰公司向温洪支付公证费用4820元、评估费用4100元、安装防盗网费用730元、开锁费用1460元；6.本案全部诉讼费用（包括：上诉费、一审本诉费用、一审反诉费用、一审鉴定费用、保全费用等）由润丰公司承担。事实与理由：原审认定事实和适用法律错误。双方就案涉房产的重建、装修签订《房屋装修合同》，合同签订后润丰公司不仅未按合同约定及温洪要求承建案涉房产，还不时停工，已构成根本违约。温洪为保障自身合法权益，不仅通过合法途径催促其复工及尽快按工期完成工程，且按照合同第四条约定按工程支付工程款，温洪不存在任何违约行为。润丰公司应就其违约行为承担责任。因双方约定按实际面积结算工程款，润丰公司不顾主体建筑一至三层的建设，强行加盖第四层以达到多收工程款的目的，故原审认定第四层的面积为22.29平方米没有事实和法律依据。温洪认为所谓的第四层不需要另行计算面积，即使要计算天台屋的面积，也应以测绘公司实地丈量的面积为准。温洪已付的7000元属于工程款，润丰公司应该退回。根据合同约定，润丰公司在施工期间未按相关规定并造成实际损失，温洪为此垫付的费用应当予以返还，温洪实际支付的工程款应为217000元。即使按润丰公司收到律师函后未按合同约定的质量施工、赶工亦算完成案涉工程的80%计算，温洪也已经超额支付工程款，其不存在违约行为。润丰公司严重超期完工，造成温洪实际损失应予以赔偿。合同约定工期为六个月，办证期限一个月，但于某17年10月16日签订合同后，润丰公司多次无故停工，直至2018年7月26日，从南方公证处出具的《公证书》可看出，案涉房屋不仅未达到完工交付的状态且四处残漏，根本无法使用，更未达到温洪支付工程款的进度，润丰公司恶意拖延工期，未按合同约定限期、完工已构成根本违约，导致温洪合法权益受损，应承担相应的违约责任。案涉房屋重建前是用于出租，因润丰公司的违约行为，导致温洪无法出租案涉房屋收取孳息，故润丰公司应当就工期延误赔偿温洪合理的租金损失。润丰公司作为专门从事建筑行业的公司，肆意违约，不按合同约定履行、恶意拖延工期，由此导致温洪维权的公证费、评估费、安装防盗网、开锁等实际发生且合理的费用应予以赔偿。润丰公司辩称：其不同意温洪的全部诉讼请求，润丰公司不存在违约行为，案涉工程基本完工。温洪现请求的所有诉讼请求均没有事实依据以及法律依据，请求法庭予以驳回。润丰公司向一审法院起诉请求：1.温洪向润丰公司支付建筑工程款281800元及利息（以281800元为本金，按每日万分之一的标准计算，从起诉之日起计至实际清偿之日止）；2.本案一审诉讼费用由温洪承担。温洪向一审法院反诉请求：1.确认润丰公司与温洪签订的《房屋装修合同》于某18年7月7日解除；2.润丰公司向温洪返还工程款60000元；3.润丰公司向温洪支付赔偿延误工期损失（从2018年5月18日起计至房屋达到《房屋装修合同》约定的交付标准止，暂计至2018年8月15日为12333元）；4.润丰公司向温洪承担未按合同施工导致的拆除、返工、重新装修损失55000元；5.润丰公司向温洪支付公证费4820元、评估费4100元、安装防盗网费用730元、开锁费1460元；6.本案一审诉讼费由润丰公司承担。原审法院认定事实：润丰公司系成立于某17年5月16日的有限责任公司，经营范围为建筑装饰和其他建筑业。2017年10月16日，润丰公司（乙方）与温洪（甲方）签订《房屋重建合同》，约定甲方在广州市越秀区中山三路东皋大道三横路31号重建房屋一栋，建筑层数三层，每层约30平方米，三层共90平方米，增加至第四层，由乙方承包施工；该合同约定如下：一、承建方式：采用包工包料的方式承包；二、承建项目：乙方按照设计图纸和甲方提出的要求承建；甲方房屋主体工程的建筑，包括墙体拆建，地下基础、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层，重建化粪池和排水；装饰室内粗粉刷、前沿四周外墙离地面铺60公分内的人造大理石，四面墙体批荡水泥，贴外墙砖（如其它墙不能站人施工的外墙批荡水泥，粉水泥油）；卫生间地面及墙面贴瓷砖到顶，安装瓷盆、厕具、下水管道、落水管，全部洗手间四面墙及地板做正品德高防水；三、承建价格：每平方米3500元，建筑面积按每层楼外墙边计算，初步预算80平方，工程完成后，就地按3500元/平方米实量，天台屋按2000元/平方米计算；四、付款方式：合同签订完毕，收取工程款总额的10%定金，挖好地基（拆完旧楼清完余泥）预付工程款20%，完成第二层捣制好楼面付工程款15%，完成第三层天面付工程款20%，装修基本完成付工程款15%，完成四楼付工程款15%，工程全部完工，交验完毕付清工程尾款，完工后两年内，属乙方质量问题的，由乙方无条件维修；五、双方责任：1、甲方负责水电到位，每层安装独立水表、电表；2、乙方必须保证工程质量和进度，按设计图纸和甲方要求施工，节约材料，并保管好材料，不得丢失；六、质量要求：乙方应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返费由乙方负责或由甲方在乙方工程款中扣除；八、建筑材料单：1、基础以25号螺纹钢为准，入地-1米深圈樑，地面横樑应高出地面15公分，地下楼底至3米高，二层2.8米高，三层2.8米高，四楼高度待定，室内涂用环保油漆，安装地脚线，开对流窗；2、地下、二楼、三楼每层为独立套间，初步以一房一间为主，配有洗手间（以座厕为主，价钱1000元之内，配有洗手盆、镜、龙头和花洒），厨房（配有橱柜、吊柜、人造石台面、洗手盆、水龙头），地面贴30×30防滑砖，墙面瓷砖铺到顶；3、一楼与隔壁围墙做防雨或盖雨篷；4、四楼以雨篷做天面为主，配有房间，房顶用5公分泡沫双方钢瓦，含铝板天花，夹层装小排气扇；四周周边1.2米墙（铺内墙砖，地面铺30×30防滑砖）；以上以铝合金窗围为主，雨篷下面配有天花修口，预留空调孔，四层雨篷安装使用3公分耐力板；预留厨厕位（包括水、电等）；5、每套房间配有不钢筋门和实心大门，房间配有实心大门，每个房间留空调孔；6、大理石门槛，配有挡水石；7、全部地面用优质全抛釉面砖（地面砖以60×60为主），价钱35元至40元一件以内；8、电线，入屋主线10平方米，空调用4平方线并独立开关，正品庆丰牌电线，二三插以2.5平方线，照明1.5平方线，开关豪华型开关插座；9、配有铝合金窗（凤铝材料带纱窗），价钱450元/方以内，防盗网304钢，雨篷用304钢优质材料；10、楼梯间墙身铺瓷砖至顶，不锈钢（304钢）扶手；11、工程工期时间为半年，即是6个月，头一个月办理房屋手续，不包括工程工期在内，如产生城管责令停工时，施工期顺延；九、后期维修：因乙方质量问题所产生的维修费用由乙方承担，并承担由此发生的相关赔偿以及责任；主体工程工期为6个月（不含办理设计、测绘、房屋鉴证1个月），从签订合同之次日起计算，乙方必须在工期前完成主体工程，遇天气原因和有关部门检查并责令停工时顺延，乙方不能因各种原因拖延甲方建房完工时间；十、其他：开工日子由甲方定；其它未尽事宜，双方协商解决，按国家以及本地标准从严执行等。另外，上述《房屋装修合同》的封面载明了润丰公司的名称、住所地及电话，电话为020-83306203、139××××4839。润丰公司与温洪均确认在签订上述合同时预估建筑面积为80平方米，则工程价款预估为280000元（80平方米×3500元／平方米），最终按建筑面积据实结算。润丰公司提交了一套房屋设计图纸，包括一至四层立面图、一层平面图（本层建筑面积24.02平方米）、二层平面图（本层建筑面积26.34平方米）、三层平面图（本层建筑面积26.34平方米）。润丰公司及温洪均未在上述图纸上盖章或签名确认。温洪表示对该图纸不予确认，其不清楚该图纸的来源，且润丰公司并未向温洪出示过该图纸，案涉房屋的最终面积应以实际测量为准。关于案涉房屋重建之前的情况，润丰公司及温洪均提交了《房地产证》。此外，润丰公司还提交了《房屋安全鉴定报告》。具体情况如下：1、案涉房屋的穗房地证字第××号《房地产证》载明，案涉房屋东山区中山三路东皋大道东皋三横路31号，权属人系温洪温洪，建基面积23.89㎡，总建筑面积68.51㎡。2、广州市创见房屋鉴定有限公司就案涉房屋于某17年10月25日出具的创见鉴字（2017）第0933号《房屋安全鉴定报告》，该报告载明，委托人为温洪，委托日期2017年10月24日，主要检查情况综述栏载明：“1、房屋地基基础未发现有明显不均匀沉降现象；2、周边墙体稍有老化，部分墙体出现倾斜；3、现浇钢筋砼梁、板出现渗水、开裂，局部风化剥落，钢筋裸露，锈蚀严重，木楼梯残损；4、墙体抹灰风化空鼓，局部大面积剥落，木门、墙陈旧残损。”鉴定结论栏载明：“根据建设部颁布的《房屋完损等级评定标准》，该房屋评定为‘严重损坏房’，该房屋需维修处理使用。”处理建议栏载明：“建议办理有关手续对该房屋进行全面维修处理。”温洪对上述报告予以确认。关于案涉工程的工程款已付款情况，润丰公司提交了五份《收据》，温洪提交了六份《收据》及银行转账回单、微信记录等证据。具体情况如下：1、2017年10月16日编号为6047973的《收据》，载明“今收到广州市越秀区中山三路东皋大道东皋三横路31号交来工程款定金30000元”；2、2017年11月23日编号为6047978的《收据》，载明“今收到广州市越秀区中山三路东皋大道东皋三横路31号交来第一期工程款40000元”；3、2017年11月29日编号为8360411的《收据》，载明“今收到广州市越秀区中山三路东皋大道东皋三横路31号交来第一期工程款20000元”；4、2017年12月6日编号为8360412的《收据》，载明“今收到广州市越秀区中山三路东皋大道东皋三横路31号交来工程款40000元”；5、2017年12月19日编号为8360415的《收据》，载明“今收到广州市越秀区中山三路东皋大道东皋三横路31号交来工程款50000元”；6、2017年12月29日编号为3066245的《收据》，载明“今收到广州市越秀区中山三路东皋大道东皋三横路31号交来工程款30000元”；以上六份《收据》合计工程款为210000元，润丰公司与温洪双方对已付工程款210000元无争议。另外，温洪主张曾以现金的方式支付7000元给润丰公司的员工赖晓东，系因润丰公司拆房子时把隔壁部队的棚拆破了，部队要求维修，温洪遂垫资了7000元。温洪为证明其支付了上述款项，提交了其与“澄东”、赖晓东的微信聊天记录截图的复印件。其中，“澄东”的微信账号主体信息页注明其电话号码为139××××4839，与《房屋重建合同》封面载明的润丰公司联系电话一致，温洪主张“澄东”系润丰公司的委托诉讼代理人周艳澄。该微信聊天记录载明，“澄东”提出“部队处修复7000元，装雨蓬，批荡20方，水坭油，换排水管”、“我只按合同操作，城管已验收了，准备钱支付吧！”，温洪回复“7000元收据何时补上（都收钱一个月了，问阿冬几次了）？另外补上图纸和贵公司资料复印件（工商、税务、资质等）。我可到贵公司取”；“澄东”回复：“图纸费用是我公司支付的，不存在给你”；温洪称：“请记住，已收第五次工程款（比工程进度快多了）”；“澄东”称：“部队的钱收了，我会交足货的，这点你放心，7号前我会完成，其它无钱免讲”；“城管今早又来丈量，上四楼梯子还是要拆，29号二楼三楼阳台要拆，后天来检查”；温洪回复：“早和你说了，按城管要求完成”。温洪与赖晓东的微信聊天记录载明，温洪于某19年1月29日询问赖晓东“你好！7000元收据何时给我？钱都收一个月了！”，温洪提交的聊天记录截图未显示赖晓东的回复内容。温洪认为依据上述《收据》和微信聊天记录，主张其向润丰公司实际支付的工程款系217000元。润丰公司认为该笔7000元是合同之外的款项，由于案涉房屋的墙与部队的墙是贴着的，润丰公司在拆案涉房屋时导致部队没有墙，部队要求赔偿，温洪支付这7000元系用于赔给部队维修，是不算在工程款之中的。温洪则认为合同约定润丰公司以包工包料的方式承建，不能以任何理由增加工程款，这7000元是润丰公司拆旧楼造成的，理应由润丰公司负责。另外，温洪提交了其与“澄东”的部分微信聊天记录截图载明，温洪称：“卫生间没按合同做防水！其它的看清楚合同！不说了！”；“破坏邻居的要负责！”；“澄东”回复：“无钱买防水，我只负责合同范围之内，之外的由业主负责。我目前只收到80方的部分费用，超出的一毛都无”，温洪回复“如继续停工，两周左右准备接律师信！再说没用！”；“澄东”回复“已停工，无打算开工，拿了工程费才开工。”温洪称：“最后给你两周时间决定，否则你很快收到律师信。其它的不谈了！”；“澄东”称：“我的合同到5月”，“面积不是你说了算，我会找测绘所出数字的，公司预算出预算的，我也可以将工程费用退回给你，但是我也同时废了你间屋，你自己找另一个公司做也行。”温洪称：“你收到律师信以后，一切后果全由你负责！不说了！”“澄东”称：“随你怎样，反正就是无钱支付便有权无休止停工，至收到工程费为止，才能开工”；“4幢不锈钢门已装好，木门唔装，收到工程钱才装，另外已支付师傅们，任何人不得入内，包括业主，你想进去看屋要径我同意，和结清四楼工程费用7万，还有合同欠费54000，合计124000元才能给你看屋，否则法律途径解决，期间你破门而入，负一切责任，因为屋内全部成品，我会报警察”；“二三四楼地面全部铺好，可以说基本完成室内装修，欠楼梯砖没铺，厨房柜也完成了，支付尾数便可以安装，你说该给钱吗？”；“全屋窗及防盗网已完成，交清费了可以安装”等。温洪提交上述微信聊天记录拟证明润丰公司拒绝履行合同义务。润丰公司确认上述聊天记录属实，但润丰公司认为聊天记录载明的内容是双方的赌气话，实际上润丰公司一直没有停工。润丰公司提交的其自行制作的《2018年5月15日东皋大道三横路31号工程面积结算清单》，载明：1、房屋地面面积：24方×3层=72方×3500元=252000元；2、房屋基础面积占地面面积50%，即是12方×3500元=42000元；3、房屋地下面积增加长度16公分，深度6公分：16公分×6公分=1方×4层=4方×3500元=14000元；4、房屋地下楼顶飘台：40公分×10米=4方×3500元=14000元；5、房屋地下29号顶飘台，倒混凝土：6方×3500元=21000元；6、房屋二楼飘台：20公分×10米=2方×3500元=7000元；7、房屋二楼29号处飘台：20公分×3米=0.6方×3500元=2100元；8、房屋三楼飘台：20公分×10米=2方×3500元=7000元；9、房屋三楼29号处飘台：20公分×3米=0.6方×3500元=2100元；10、房屋四楼飘台：20公分×8米=1.6方×3500元=5600元；11、房屋四楼全层：在合同内，24方×2000元=48000元；12、房屋四楼天台加装洗手间管及排水管地漏，10墙围一平方米洗手间，墙身铺内外墙砖，地面砖30×30，包工料，10000元；13、房屋上四楼楼梯一栋，部分砌砖，部分烧铁（铺优质楼梯砖），包工料：25000元；14、房屋四楼天台烧防盗网加油红丹和银油及雨篷，包工料：12000元；15、房屋增加外墙高度（指三楼外内外墙至四楼梯口外包18墙，批荡，内外墙砖，每平方米1500元/平方米×20方=30000元）；已收取工程款210000元，工程款总额为491800元，还欠281800元。润丰公司主张地基面积按照首层面积的50%计算，认为温洪也应当按3500元/平方米的价格支付地基的款项。温洪对上述清单不予确认，因该清单为润丰公司单方制作，并未经过双方共同确认，且该清单计算方法极其荒谬，不但虚报建筑面积，而且凭空设置相关项目，双方在合同中约定重建采取包工包料的承包方式，该清单存在重复计算的情形，不应予以采信。2018年4月25日，温洪委托广东恒益律师事务所向润丰公司寄送了（2018）粤恒益律函字第25号《有关：敦促履行合同的律师函》，认为在温洪超过该合同约定的付款进度向润丰公司支付工程款210000元后，润丰公司仍然未按合同约定履行义务，反而长期、多次无故停工，导致温洪巨大经济损失等；有鉴于此，郑重函告故敦促润丰公司：1、立即按案涉合同约定恢复施工，并办妥相关审批手续；2、在收到本律师函后3个工作日内，向温洪提供部队维修费用7000元的收据；3、按案涉合同约定以及温洪的要求，在施工期届满前完成该案涉房产工程，并据实计算工程款。温洪提交了EMS国内标准快递（编号：1020804790524）详情单，载明收件人为润丰公司的法定代表人王动，收件单位为润丰公司，地址为广州市海珠区小港路草芳八巷39号首层。据快递物流信息载明，该律师函于某18年4月26日妥投。润丰公司认为收到该律师函的时间仍在合同期内，润丰公司仍在施工过程中，并没有停工。2018年6月5日，温洪委托广东恒益律师事务所向润丰公司寄送了（2018）粤恒益律函字第18060号《有关：敦促履行合同的律师函》，认为现合同约定工期已届满，但该合同工程仍存在大量问题，具体如下：1、洗手间未按合同约定做系统的防水处理，且相关设备未安装；2、防盗网未按合同约定做外飘设计及安装；3、厨房未按该合同约定以及温洪支付的钱款使用对应的瓷砖，且厨具设备仍未安装；4、大量建筑垃圾以及生活垃圾未清理；5、破坏邻居防盗网、玻璃等设施，委托人为此多支出了7000元赔偿款，但润丰公司仍未能开具相应收据；6、大部分门、窗户、防盗网仍未安装；7、破坏公共路灯、公共路面，且尚未修复；8、该房产外墙砖仍未安帖完毕；9、该房产一楼仍未按该合同约定进行装修；10、至今仍未能按该合同约定时间竣工验收并交工；综上所述，润丰公司不仅没有按该合同约定期限内完成该合同工程，且多次不按该合同约定进度施工以及长期无故停工，该行为已严重违反了该合同，并侵犯了温洪的合法权益；有鉴于此，郑重函告润丰公司：立即按该合同约定恢复施工，并在10天内完成案涉工程、办妥相关审批手续，与温洪据实结算工程款。温洪提交了EMS国内标准快递（编号：1014411333524）详情单，载明收件人为润丰公司的法定代表人王动，收件单位为润丰公司，地址为广州市海珠区小港路草芳八巷39号首层。据快递物流信息载明，该律师函于某18年6月6日妥投。润丰公司认为该律师函寄达润丰公司之前，由于温洪拖欠工程款未付，润丰公司已于某18年5月28日提起本案诉讼。2018年6月22日，温洪委托广东恒益律师事务所向润丰公司寄送了（2018）粤恒益律函字第18062号《有关：再次敦促履行合同的律师函》，再次敦促润丰公司在收到本律师函后10天内整改完毕上述装修工程问题，确保装修工程能一次性通过温洪的验收，并按合同约定承担相应的违约责任。温洪提交了EMS国内标准快递（编号：1014411331824）详情单，载明收件人为润丰公司的法定代表人王动，收件单位为润丰公司，地址为广州市海珠区小港路草芳八巷39号首层。据快递物流信息载明，该律师函于某18年6月23日妥投。2018年7月6日，温洪委托广东恒益律师事务所向润丰公司寄送了（2018）粤恒益律函字第18064号《有关：解除合同的律师函》，认为润丰公司于某18年6月6日、6月23日先后收到两份律师函至今，仍然没有任何整改的行为，继续窝工、停工；润丰公司不按该合同约定施工以及长期无故停工导致装修工程不能如期完成并交付委托人等行为依然违反了该合同约定以及合同法相关规定，并严重损害了温洪的合法权益；润丰公司上述违约行为事实清楚、证据确凿，已构成根本违约，故通知润丰公司：1、自本律师函发出之日起，温洪与润丰公司签订的《房屋装修合同》正式解除；2、润丰公司应当退还已收的工程款项，并按该合同以及合同法相关规定，承担违约责任以及赔偿温洪因此造成的一切经济损失。温洪提交了EMS国内标准快递（编号：1014411330424）详情单，载明收件人为润丰公司的法定代表人王动，收件单位为润丰公司，地址为广州市海珠区小港路草芳八巷39号首层。据快递物流信息载明，该律师函于某18年7月7日妥投。温洪认为润丰公司于某18年7月7日收到《有关：解除合同的律师函》，故案涉合同于该日予以解除。润丰公司则表示不同意解除合同，案涉房屋已基本装修好，因温洪尚拖欠工程款未付，润丰公司在收到温洪发出的解除合同通知之前就已经起诉温洪追讨工程款。另外，润丰公司认为案涉合同工程款初步约定是280000元，并不是最终结算价格，温洪并未依约支付工程进度款给润丰公司，合同约定完成四楼付工程款15%，但温洪并未向润丰公司支付四楼天台的款项；在施工过程中润丰公司并没有破坏邻居防盗网，润丰公司也不能去维修供电局的公共路灯；防盗网之所以无法作外飘设计，因该房屋所在巷子太小，邻居不允许做防盗网外飘；故润丰公司认为其没有违约行为，而是温洪没有按工程进度支付工程款，构成违约。温洪提交了广州市南方公证处于某18年7月26日出具的（2018）粤广南方第044238号《公证书》。该公证书载明，申请人为温洪，公证事项为保全证据；公证员于某18年7月13日到案涉房屋处对该建筑物的现场情况进行拍照保全；其中，公证员打开自己随身携带的手机里的“地图”软件，在上述地点进行现场定位并截屏，取得截屏照片1张（详见附加第1张照片），对该建筑物的位置及外观进行了拍照，取得照片17张（详见附件第2至第18张照片）；对该建筑物一楼的室内现场情况进行了拍照，取得照片17张（详见附件第19至35张照片）；对该建筑物二楼的室内现场情况进行了拍照，取得照片34张（详见附件第36至第69张照片）；对该建筑物三楼的室内现场情况进行了拍照，取得照片30张（详见附件第70至第99张照片）；对该建筑物四楼的露台现场情况进行了拍照，取得照片9张（详见附件第100至第108张照片）；兹证明与本公证书相粘连的照片打印件共108张为本公证员现场拍摄的照片打印所得，与当时的实际情况相符。温洪提交了公证费发票，载明开票日期2018年7月31日，拟证明温洪向广东省广州市南方公证处支付公证费3200元。另外，温洪还提交了打印费《收款收据》，载明温洪于某17年7月24日支付打印费162元。润丰公司对上述公证书及所附的照片，以及公证费发票、打印费《收款收据》等均不予认可，润丰公司认为在2018年7月已经完工了，退一步说，即使案涉工程在2018年7月13日没有完工，也是由于温洪没有及时支付工程款进度款所导致的。温洪提交了广州启诚房地产土地评估有限公司于某18年8月6日出具的穗启诚评字[2018]-1398号《房地产估价报告》，载明：估价项目名称为案涉房地产市场租金评估，估价委托人为温洪，价值时点为2018年7月20日；估价结果为案涉房屋于价值时点的月租金为4111元。温洪据此主张因润丰公司未依约完成合同约定的重建工程，给其带来的租金损失。另外，温洪还提交了广州启诚房地产土地评估有限公司于某18年8月8日开具给润丰公司的评估费发票，金额为4100元。润丰公司则认为如果温洪能按时支付工程款，房屋是可以正常使用的，故不确认温洪存在租金损失。温洪提交了广州市明记开锁公司出具的开锁费收据，载明2018年7月13日，收到开锁及换锁费共计1060元；以及广州市越秀区东川五金开锁专卖单开具的收据，载明收到开锁及换锁费400元。温洪主张因润丰公司锁住案涉房屋导致温洪无法入内，温洪产生开锁及换锁的费用损失共计1460元。另外，温洪还提交了落款日期为2018年7月14日编号为25154442号的《收据》，载明收到案涉房屋防盗网730元，盖有“六福豪门业务专用章”。温洪认为由于润丰公司未依约安装防盗网，故温洪自行安装防盗网产生相应的损失。润丰公司则认为由于温洪没有支付工程款，故不具备资格进入案涉房屋，否则不会产生上述开锁换锁费用及防盗网的费用。原审另查明，在案件审理过程中，温洪于某18年8月14日向原审法院提交《鉴定申请书》，温洪认为为了确定案涉合同约定的工程款总金额、润丰公司已完工的工程量及相应的工程款、温洪自行聘请工程队对案涉房屋返工至符合该合同约定的工程款，故请求原审法院委托具有合法资质的鉴定机构对案涉房屋的建设装修工程进行现场评估、鉴定。其后，温洪又于某18年9月27日提交《申请书》，认为双方签订的《房屋重建合同》第三条约定了工程价款结算方式，该结算依据清晰可操作性强，应作为本案的最终结算方式及总基调；若评估案涉房屋的实际工程量则严重违背双方意思自治的约定，不符合法律规定，因此，温洪请求变更评估案涉房屋工程量的结算方式，改为以实际测绘案涉房屋建筑面积作为计算工程结算总价的结算方式。针对温洪提出的上述关于实际测绘房屋建筑面积的申请，润丰公司表示同意委托第三方对案涉房屋建筑面积进行实地丈量，并按照合同单价进行结算；但润丰公司提出除了实地测量每层楼的建筑面积之外，地基面积是首层面积的50%，温洪也应当按3500元/平方米的价格支付地基的款项。温洪则认为合同中并未约定温洪需要额外支付地基的款项，合同单价3500元/平方米就包含了地基的费用，且润丰公司无证据证明地基面积是首层面积的50%。鉴于润丰公司及温洪双方均认为应当委托第三方对案涉房屋建筑面积进行实际测量，且均同意由原审法院进行摇珠确定第三方机构，故原审法院于某18年11月28日通过摇珠确定委托广东金兰德房地产土地资产评估规划有限公司（以下简称金兰德公司）对案涉房产进行实地面积测量。2019年1月21日，原审法院组织润丰公司、温洪及金兰德公司工作人员共同前外案涉房屋所在地，对案涉房屋的建筑面积进行实地测量，并对案涉房屋每一楼层进行拍照。在现场勘验中，润丰公司亦确认目前尚有一楼一个房间的地板砖尚未铺贴、二楼及三楼有部分窗户及马桶仍未安装，润丰公司认为地板砖、窗户及马桶已经采购好，但要收齐全部的工程款才同意进行安装。金兰德公司于某19年1月25日完成对案涉房屋的测量，并于某19年6月4日出具粤金测字[2019]006号《广州市越秀区中山三路东皋大道东皋三横路31号房屋测量技术说明》，载明：“测量出房屋总建筑面积为74.23平方米，房屋总附属面积为11.66平方米。”上述报告中的《房屋平面图》显示，案涉房屋的一层建筑面积为25.97平方米，附属面积飘台3.35平方米；二层建筑面积25.97平方米，附属面积飘台2.47平方米；三层建筑面积22.29平方米，附属面积为飘台2.15平方米和3.69平方米（铁）。另外，温洪向金兰德公司预交了测绘费4265元。润丰公司表示认可上述测量报告，润丰公司认为飘窗面积11.66平方米也应计算在建筑面积之内，地基面积是首层面积的50%，天台面积是22.29平方米，因为在天台四周铺设了10厘米的墙壁、内外贴瓷砖、地面砖、排水管，合同约定了天台封顶作10平方米遮雨棚，润丰公司已预定了材料但还没有安装。温洪对该测量结果予以确认，温洪认为建筑面积为74.23平方米，飘窗附属面积不属于建筑面积，天台面积应以3.69平方米计算。原审再查明，原审庭审中，温洪表示其反诉主张润丰公司赔偿延期竣工损失的计算标准，是按月租金4100元的标准，从2018年5月16日起计算损失。原审法院认为：润丰公司与温洪签订的《房屋重建合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应恪守履行。润丰公司以温洪未依约支付工程进度款为由拒绝继续施工，提起本诉；温洪则认为其已依约支付工程进度款但润丰公司未依约完工为由，提起反诉。双方对案涉合同的解除、工程价款的结算、已付工程款的金额，以及双方是否存在违约责任等存有争议。原审法院作出如下评析：《房屋重建合同》第三条承建价格约定以建筑面积按3500元/平方米的价格结算，预算为80平方米；润丰公司与温洪亦确认在签订案涉合同时初步预估工程款为280000元，最终工程价款结算待工程完成后实地测量结算。另外，《房屋重建合同》第四条对工程进度款的支付方式进行约定。由于在工程尚未完工时，案涉房屋的建筑面积尚未最终确定，故工程进度款的支付金额只能按照预估工程款280000元作为计算的依据。《房屋重建合同》第四条约定“合同签订完毕，收取工程款总额的10%定金，挖好地基（拆完旧楼清完余泥）预付工程款20%，完成第二层捣制好楼面付工程款15%，完成第三层天面付工程款20%，装修基本完成付工程款15%，完成四楼付工程款15%，工程全部完工，交验完毕付清工程尾款”，在合同的履行过程中，润丰公司应按照完成的工程进度情况向温洪主张相应的工程款。根据上述合同第四条的约定，“装修基本完成付工程款15%”，即在装修基本完成时工程款应付至总工程款的80%，即224000元。对于装修是否已经基本完成，润丰公司作为承建方应承担举证责任。根据润丰公司自认的情况，结合广州市南方公证处于某18年7月26日出具的（2018）粤广南方第044238号《公证书》，以及2019年1月21日原审法院对案涉房屋现场勘验的情况，润丰公司至少存在一楼一个房间的地板砖尚未铺贴、二楼及三楼有部分窗户及马桶仍未安装的情况。由此可见，润丰公司并不能举证证明目前案涉工程的装修基本已完成，润丰公司进而要求温洪支付工程款至总工程款的80%，缺乏事实依据。另外，案涉合同约定了工程工期为六个月，办理设计、测绘、房屋鉴证一个月，共计为七个月。润丰公司在未满足工程款支付条件的情况下，以温洪未依约支付工程款为由擅自停工，致使工期届满时也无法工程竣工交付验收。润丰公司的上述行为构成违约，致使温洪的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项规定，在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人一方迟延履行主要债务且经催告后在合理期限内仍未履行，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案中，润丰公司于某18年7月7日收到温洪发出的《有关：解除合同的律师函》，故润丰公司与温洪签订的《房屋重建合同》于某18年7月7日予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”关于案涉工程价款的结算，是双方的主要争议焦点之一。润丰公司与温洪在《房屋重建合同》中第三条“承建价格”中明确约定了以建筑面积按每层楼外墙边计算，以3500元/平方米的单价实际测量。在本案审理过程中，润丰公司与温洪双方同意委托第三方对案涉房屋进行实地测量，测量结论为总建筑面积为74.23平方米，总附属面积（飘窗）为11.66平方米。关于飘窗面积是否计入建筑面积的问题，首先，根据第三方的测量结论飘窗面积是不属于建筑面积；其次，案涉合同已明确约定了建筑面积是按每层楼外墙边计算，飘窗不属于外墙内范围，故润丰公司主张飘窗面积也属于建筑面积，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于润丰公司主张建筑面积还包括地基面积，且地基面积按首层面积50%计算的问题，双方在合同中既未约定建筑面积还包含地基面积，也未约定地基面积的计算方式，润丰公司主张建筑面积还包括地基面积以及地基面积的计算方式，与合同约定不符。而且，润丰公司作为专门从事建筑业的公司，与温洪相比对建筑行业知识具有优势地位，润丰公司在与温洪签订合同时应详细、清晰约定工程价款的结算方式，但润丰公司在合同中没有约定地基面积须纳入建筑面积的情况下，事后又以此提出地基应计算工程价款，缺乏合同根据及合理依据，原审法院不予支持。关于第四层（天台）的面积计算问题，《房屋重建合同》第八条“建筑材料单”第4款关于四楼的约定，四边周边围1.2米墙，铺内墙砖，地面铺30×30防滑砖，以雨篷作天面为主等。现虽然润丰公司尚未安装雨篷，但四楼已完成了周边围1.2米墙、铺内墙砖、地面铺30×30防滑砖等工程项目，故四楼天台的面积应按照三层建筑面积22.29平方米来计算。温洪主张四楼天台面积应以3.69平方米计算，与合同约定不符，原审法院不予采纳。综上，案涉房屋建筑面积为74.23平方米，四楼天台面积为22.29平方米，故案涉工程总价为304385元（74.23×3500+22.29×2000）。润丰公司自行制作《2018年5月15日东皋大道三横路31号工程面积结算清单》主张工程款总额为491800元，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。关于润丰公司已完成的工程量价款问题，在润丰公司及温洪均不申请对已完成的工程量进行评估的情况下，根据2019年1月21日原审法院对案涉房屋现场勘验的情况，虽然目前仍有一楼一个房间的地板砖尚未铺贴、二楼及三楼有部分窗户及马桶仍未安装的情况，未能达到装修基本完成的标准，但大部分的装修项目已完成，结合四楼的周边围1.2米墙、铺内墙砖、地面铺30×30防滑砖等工程项目已完成的情况，根据公平合理的角度，酌情可认定润丰公司完成了80%的装修项目。案涉合同约定第五笔工程款“装修基本完成付工程款15%”，基于润丰公司完成了80%的装修项目，故润丰公司可获得该笔工程款的12%（15%×80%）。至于第六笔工程款15%在完成四楼工程时付款、第七笔工程款5%在竣工验收时支付，由于尚未满足付款条件，润丰公司主张温洪支付全部的工程款缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，根据润丰公司已完成的工程量，润丰公司可获得77%（10%+20%+15%+20%+12%）的工程款共计为234376.45元（304385×77%）。关于温洪已付工程款的问题，双方对温洪支付的7000元是否属于本案工程款存在有争议。关于该笔7000元的性质，温洪提交了其与润丰公司方人员的微信聊天记录，润丰公司方人员回复“部队处修复7000元”，温洪在微信中要求润丰公司出收款收据；温洪在2018年4月25日发出（2018）粤恒益律函字第25号《有关：敦促履行合同的律师函》，自认已向润丰公司支付工程款210000元，并要求润丰公司在收到本律师函后3个工作日内向温洪提供部队维修费用7000元的收据；温洪在2018年6月5日发出（2018）粤恒益律函字第18060号《有关：敦促履行合同的律师函》，认为因破坏邻居防盗网、玻璃等设施，温洪为此多支出了7000元赔偿款，但润丰公司仍未能开具相应收据。综合以上证据，可以认定温洪清楚知悉该笔7000元不属于本案工程的工程款，而是支付给邻居的赔偿款。温洪主张该笔7000元系本案工程款，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。温洪已付的工程款应为210000元。根据润丰公司已完成的工程量，润丰公司可获得工程款共计为234376.45元，故温洪应向润丰公司支付剩余工程款24376.45元（234376.45-210000）。润丰公司主张温洪按照每日万分之一的标准支付逾期付款利息，该利息标准低于中国人民银行同期同类贷款基准利率，合情合理，原审法院予以支持。但润丰公司主张从本案起诉之日即2018年5月28日起算利息，缺乏合理依据。由于案涉合同于某18年7月7日予以解除，故利息从案涉合同解除次日起算，更为合理。关于温洪反诉主张润丰公司返还工程款60000元的问题，如上文所述，润丰公司可获得工程款共计为234376.45元，温洪还应向润丰公司支付剩余工程款24376.45元，故温洪请求润丰公司返还工程款60000元，缺乏合理依据，原审法院不予支持。对于温洪反诉要求赔偿逾期竣工损失的问题，案涉合同中对于逾期竣工的违约责任或损失计算方式并未作约定，温洪提交其单方委托制作的房屋租金评估报告进而要求赔偿租金损失，缺乏事实依据，原审法院不予支持。至于温洪主张所谓的拆除、返工、重新装修损失55000元，温洪并未提交证据证明案涉工程质量不合格，也未提交证据证明因工程返工、重新装修导致产生了相关的损失，故温洪的该项反诉请求，缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。对于温洪反诉主张的公证费、评估费损失，是温洪因举证中产生的成本，温洪要求润丰公司承担上述费用，缺乏合理依据；至于温洪主张润丰公司承担安装防盗网费用、开锁及换锁费用，因缺乏事实依据及合理根据，原审法院亦不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、原告广州市润丰建筑工程有限公司与被告温洪签订的《房屋重建合同》于某18年7月7日予以解除；二、自本判决发生效力之日起十日内，被告温洪向原告广州市润丰建筑工程有限公司支付工程款24376.45元；三、自本判决发生效力之日起十日内，被告温洪向原告广州市润丰建筑工程有限公司支付逾期付款利息（以24376.45为本金，按每日万分之一的标准，从2018年7月8日计至实际清偿之日止）；四、驳回原告广州市润丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告温洪的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5527元，由原告广州市润丰建筑工程有限公司负担5048.90元，由被告温洪负担478.10元；反诉受理费1534.43元，由被告温洪负担；测绘费4265元，由原告广州市润丰建筑工程有限公司负担3896.07元，由被告温洪负担368.93元。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.案涉工程的工程款金额如何计算；2.润丰公司应否向温洪赔偿损失及相关费用。关于第一个额问题。案涉《房屋重建合同》约定承建价格就地按3500元/平方米实量，天台屋按2000元/平方米计算，建筑面积按每层楼外墙边计算，可见双方合同约定按固定单价结算工程款。除上述固定单价的约定外，案涉《房屋重建合同》并未就地基另行约定工程款，故案涉工程款应当按照面积乘以单价计算，地基不应另行计算工程款。原审期间，经原审法院摇珠确定的机构测量，案涉工程的总建筑面积为74.23平方米，总附属面积（飘窗）为11.66平方米。润丰公司认为飘窗面积应计算工程款，温洪公司认为第四层不需要另行计算面积，更不应以22.29平方米计算天台屋面积。对此本院认为，案涉《房屋重建合同》约定建筑面积按每层楼外墙边计算，鉴于飘窗并不在外墙边范围内，且经测量不属于建筑面积，案涉《房屋重建合同》也未对飘窗的价格进行约定，故飘窗面积不应计算工程款，原审处理并无不当，本院予以认同。对于四层天台应否计算面积的问题，案涉《房屋重建合同》明确约定天台屋按2000元/平方米实量结算，且四楼天台已经完成周边围1.2米墙、铺内墙砖、地面铺30×30防滑砖等工程项目，可见润丰公司也实际投入了成本，故原审法院按照面积22.29平方米及单价2000元/平方米计算四楼天台的工程款，处理并无不当，本院予以认同。原审法院根据测量的面积及合同约定单价计算出案涉工程总价为304385元，处理正确，本院予以认同。原审法院根据现场勘验情况，以部分工程项目尚未完工为由酌定润丰公司完成80%的项目，处理并无明显不当，本院予以认同。鉴于案涉《房屋重建合同》于某18年7月7日解除，第六笔工程款15%和第七笔工程款5%的付款条件客观上已经不可能成就，故原审法院仍按照案涉《房屋重建合同》约定的进度款支付条件判决温洪支付77%工程款不妥，本院予以纠正，即温洪应向润丰公司支付80%的工程款243508元。温洪上诉认为已付7000元应属于工程款。对此本院认为，原审法院对该7000元的性质已作充分论述，处理并无不当，本院予以认同，并不再赘述。综上，温洪应向润丰公司支付工程款243508元，扣除已经支付的210000元，温洪尚需向润丰公司支付工程款33508元，润丰公司要求温洪支付工程款超过33508元部分及温洪要求润丰公司返还工程款的请求均不成立，本院不予支持。关于第二个问题。温洪上诉所提赔偿延误工期损失、拆除、返工、重新装修损失、公证费用、评估费用、安装防盗网费用、开锁费用等问题，原审法院均在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。温洪虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其二审主张均不予支持。综上所述，润丰公司的上诉请求部分成立，予以支持；温洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理有所不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20839号民事判决第一、五项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20839号民事判决第四项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20839号民事判决第二项为：自本判决发生效力之日起十日内，温洪向广州市润丰建筑工程有限公司支付工程款33508元；四、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20839号民事判决第三项为：自本判决发生效力之日起十日内，温洪向广州市润丰建筑工程有限公司支付逾期付款利息（以33508元为本金，按每日万分之一的标准，从2018年7月8日计至实际清偿之日止）；五、驳回广州市润丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5527元，由上诉人广州市润丰建筑工程有限公司负担4870元，上诉人温洪负担657元；一审案件反诉受理费1534.43元，由温洪负担；一审案件测绘费4265元，由上诉人广州市润丰建筑工程有限公司负担3758元，上诉人温洪负担507元。本案二审案件受理费7516.98元，由上诉人广州市润丰建筑工程有限公司负担4869.9元，上诉人温洪负担2647.08元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 丁阳开审判员 茹艳飞二〇一九年十二月二十五日书记员 曹筱雨林谷曼