山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2167号上诉人（原审被告）：孙福光，男，1964年10月10日出生，汉族，居民，住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：刘率，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明皓，山东平正大律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡瑞安，男，1970年5月6日出生，汉族，居民，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：王学峰，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。原审被告：孟秋玉，女，1963年9月10日出生，汉族，居民，住山东省东营市东营区。原审被告：郭红玲，女，1964年1月16日出生，汉族，居民，住山东省东营市东营区。上诉人孙福光因与被上诉人胡瑞安、原审被告孟秋玉、郭红玲建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院(2019)鲁1625民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙福光上诉请求：1.撤销山东省博兴县人民法院(2019)鲁1625民初303号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审;2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实严重错误。认定“胡瑞安进行了施工现场原有建筑物拆除工程”，属于认定事实错误施工现场原有建筑物拆除工程施工时间是2011年11月，远早于胡瑞安进场工作的时间2012年4月，拆除工程施工时尚未与胡瑞安合作。故，原审法院认定“胡瑞安进行了施工现场原有建筑物拆除工程”，属于认定事实错误。该部分工程的工程款164655.72元与胡瑞安无关(二)一审法院认定“在案有效证据已经能修证实双方争议的2012年度的工程价款，且建设方及主管部门内部的审计程序，对本案当事人没有拘束力，对孙福光的该项主张不予采信”属于认定事实严重错误一审法院依职权调取的2012年审计报告系电子版草稿，不具备法律效力。本案建设工程一共进行了三次审计，应当依照最终审计值为准。一审法院对涉案工程工程款的认定数额严重错误(三)一审法院认定“涉案工程降水费46万元为胡瑞安对涉案工程的投入”属于认定事实严重错误第一，该笔降水费用为整个工程施工期间的全部降水费用，涉案工程自2012年起至今尚未施工完毕，将该笔费用全部归于胡瑞安所有显然是错误的第二，46万元降水费用包含“降水工程成本+降水工程利润”首先，胡瑞安没有提供证据证明降水工程成本为其垫付，再次，即便胡瑞安依法举证证明全部的降水成本是由其垫付，该笔46万元降水工程的利润也应由双方五五分成，而不是将这笔工程款全额认定为胡瑞安所有。第三，一审法院认定“启明公司未提交证据证实2013年度对工程施工期间进行了降水”严重错误。在本案原审卷宗中，明确载明了2013年度降水施工工程量。(四)一审法院认定“该工程款中包含利润52760.01元”“涉案工程款扣除利润后为2673556.99元”与事实严重不符。一审法院根据胜南社区制作的《建设工程结算书》中列明的工程利润作为定案依据，明显违背社会常理，与事实严重不符，显失公平，第一，涉案工程应以最终结算值，即第三次审计值为工程款的定案依据。不应以第一次结算值为定案依据第二，众所周知，建设工程的工程成本与利润的比例大致为6:4利润丰厚，但一审判决认定的工程成本与利润的比例为51:1，倘若一个投资267万元、施工一年的建设工程，年终结算利润只有5万元，这明显违背社会常理第三，本案中，原告主张的“工程垫资款”与胜南社区制作的《建设工程结算书》中列明的“工程成本”根本不是一个概念。原告主张的工程垫资款，是双方合作施工协议中明确约定的双方实际出资数额而《建设工程结算书》中列明的“工程成本”是建设方根据国家定额核算出的结算数据。这两个数据从产生方式上就不是一个概念。一审法院将建设方核算的“工程成本”来作为原告的实际垫资数额是严重的认定事实错误。(五)一审法院对事实作出认定所依据的基本辑前后矛盾。一审法院判决书第八页中论述:“且建设方及主管部门内部的审计程序，对本案当事人没有拘束力”。接着，在判决书第九页，一审法院就以建设方第一次审计结算数据作为本案当事人的成本、利润的决算依据.这种前后矛盾的逻辑是严重错误的上诉人认为，建设方审计值是建设方向施工方找付工程款的重要依据，应当以最终审计值进行结算.最终审计值错误的，相关方可以向人民法院提起诉讼解决纠纷，但是建设方审计过程中，对涉案工程成本、利润的认定数额源自于国家定额结算，并非本案当事人的实际成本、利润。故不能以建设方审计过程中产生的工程成本、工程利润的概念来倒推本案当事人的实际垫资数额，两者之间没有对应性二、一审法院适用法律严重错误“谁主张，谁举证”是民事诉讼法规定的最为基本的证据规则本案中，成本垫资数额是最为重要的数值。原告主张的工程垫资款，即为工程实际支出数额。原告在一审庭审中称，涉案工程的人员、材料、机械均为原告负责付款支出，那么就应由原告向法庭出示其实际支出的凭证，据此核算原告为本案工程的实际垫资数额。上诉人垫资100万元是明确的，那么原告举证证明涉案工程总支出款，即可计算出原告的实际垫资数额，这是非常明显的举证责任问题，一审庭审中，原告对于工程日志这类施工细节的证据都能出示，却向法庭陈述没有记账，这显然是在逃避举证责任。实际上，原告声称本案涉案工程合作施工过程中，原告是实际施工人。那么，既然是合作，实际施工人就应当记账!当工程款拨付后，根据账本来核算合作双方应该分得多少利润，绝对没有负责管理账簿的合作方以“没有账”“没记账”“没发票”为由拒绝举证责任的法律遇辑!原告拒不向法庭出示账簿，就应当承担举证不能的法律责任。胡瑞安辩称，1.本案涉案工程自开始施工至2012年11月6日胡瑞安撤场期间均由胡瑞安施工，拆除工程是先前准备工程的一部分，包含在上述施工范围内。2.万兴公司已经与胜南社区就2012年度施工工程价款进行了结算，并实际支付，应当以双方实际支付的结算价值作为双方分配工程价款的依据。3.降水工程只发生在工程开始施工时，降水工程完不成后续施工无法进行，在胡瑞安撤场后没有再发生降水工程。4.胡瑞安对工程的垫资已经全部物化在2012年度的工程中，依据2012年度结算值完全可以计算出胡瑞安的实际垫资数额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。胡瑞安向一审法院起诉请求：请求法院判令启明公司、东营市万兴市政工程有限责任公司（以下简称万兴公司）支付垫资款及其他费用共计156万元。庭审前，胡瑞安撤回了对万兴公司的起诉，开庭审理过程中，胡瑞安将诉讼请求变更为请求法院判令孙福光、孟秋玉、郭红玲共同赔偿损失156万元。一审法院认定事实：2012年4月16日，启明公司挂靠万兴公司，以万兴公司的名义与胜南社区签订《建设工程施工合同》一份，承建胜南社区垃圾处理工程，同时，胡瑞安与启明公司达成口头协议，约定由胡瑞安实际施工涉案工程，并约定了双方的其他权利义务。口头协议达成后，胡瑞安进行了施工前现场原有建筑物拆除工程，从2012年4月23日开始，对涉案工程的地基、主体工程进行了实际施工。至2012年11月6日，胡瑞安停止涉案工程施工。2013年，启明公司对涉案工程未完成部分继续施工，于同年8月29日竣工，10月31日向建设方交工，工程质量为合格。2012年9月7日，胡瑞安与启明公司根据之前达成的口头协议和涉案工程当时的施工状况，签订《施工协议》一份，就涉案工程已经履行的部分和后续工程的施工，对双方的权利义务进行了约定。双方的主要权利义务为，启明公司：负责与建设方的沟通协调、与建设方订立合同、负责工程结算、保证应付资金工程成本的1/3落实到位；胡瑞安：负责处理好地方工农关系、保证工程的顺利进行，确保施工进度、质量、安全，符合建设方要求，保证应付资金工程成本的2/3落实到位，并且在11月15日前保质保量完成所有工程量。此外，在协议中共同确定工程成本为463万元，工程进行中或完成后，按照建设方的付款金额，首先按比例支付双方的垫资成本资金（胡瑞安与启明公司投资款按1:2支付）。根据图纸（包括变更签证）所编造的造价，经建设方审计后，为本工程的总造价，总造价减税金及管理费、再减成本等于利润，双方五五分成。建设方资金到启明公司账户后五日内，必须及时拨付到胡瑞安账户。启明公司分别于2012年6月6日、9月7日，向胡瑞安支付工程垫资款各50万元，于2013年2月6日、7月12日、2014年1月28日，分别向胡瑞安支付工程款30万元、15万元、10万元。涉案工程经建设方胜南社区与施工合同中的施工方万兴公司共同确认，并经胜利油田石油管理局基建处审定，2012年度的工程价款总额为2969083元，应交税费101765.3元，工程款为2867317.7元，其中包括双方共同认可的涉案工程发生降水费数额为460000元。《胜利油田分公司地面建设工程结算书》显示，2012年度涉案工程的利润为52760.01元。至2014年7月31日，建设方胜南社区将涉案工程2012年度的工程款2867317.7元，分多次全部支付给名义施工方万兴公司；至2014年8月5日，万兴公司在扣除管理费后，将工程款2726317元，分多次全部支付给启明公司。因胡瑞安向启明公司追要涉案工程2012年度剩余工程款未果，形成本诉。另查明，2015年2月10日，胡瑞安向本院提起本案诉讼，本院于2015年9月9日作出原一审判决。启明公司于2015年1月4日召开股东会议决议解散公司。2015年3月31日成立清算组，2015年4月21日，启明公司在《联合早报》刊登公告，要求债权人申报债权。2015年10月15日，东营汇信联合会计师事务所出具《清算审计报告书》，经清算，自2015年3月31日至2015年10月15日期间，库存现金账面金额为643552.6元，负债总额为0元，清算损失40918元，企业资产净额为602634.6元，并按股东投资比例进行了分配，该企业属完全解散，其净资产已全部变现，已按公司股东的投资比例进行分配完毕，最后结束全部会计事项。2016年1月27日，工商机关核准启明公司注销。启明公司在原一审庭审过程及原一审判决后未告知胡瑞安申报债权。一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。启明公司在没有建设施工资质的情况下，以万兴公司的名义，与建设方胜南社区订立建设工程施工合同，属于借用资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，该合同为无效合同。胡瑞安与启明公司依照上述合同，就涉案工程的实际施工达成口头协议，并于2012年9月7日达成书面协议，约定了双方在涉案工程实际施工中的权利义务。在双方协议的履行中，启明公司履行了与建设方订立合同、工程结算等义务，并分两次向胡瑞安拨付工程垫付款100万元；胡瑞安履行了涉案工程的现场原有建筑物拆除、地基及主体工程的实际施工等义务，通过本案认定的2012年度涉案工程价款数额，可以看出胡瑞安也对涉案工程进行了实际垫资（包括材料费、人工费、设备费等）。因此从胡瑞和启明公司履行协议的权利义务来看，一审法院认定2012年度胡瑞安和启明公司为涉案工程的共同实际施工人。本案的争议焦点有两个：一是涉案工程2012年度的工程价款如何确定及分配；二是三被告在本案中承担民事责任的法律依据。关于焦点一，通过建设方胜南社区对涉案工程2012年度工程量的审计结果（胜利油田分公司地面建设工程结算书，该结果中未包含降水费46万元），建设方胜南社区和名义施工方万兴公司共同确认、并经胜利石油管理局基建处审定的工程价款数额（工程进度款结算账单），均证明涉案工程2012年度的工程价款数额为2969083元，且上述数额已计入建设方胜南社区的财务记账凭证，名义施工方万兴公司也向建设方胜南社区出具了工程款的税务发票，建设方胜南社区也依据发票向名义施工方万兴公司实际支付工程款，据此认定涉案工程2012年度工程价款为2969083元。孙福光主张上述数额并非涉案工程的最终审计结果，还须经过建设方及主管部门的第二次、第三次审计，本院认为，在案有效证据已经能够证实双方争议的2012年度的工程价款，且建设方及主管部门内部的审计程序，对本案当事人没有拘束力，对孙福光的该项主张不予采信。关于孙福光主张拆除工工程款164655.72元的认定。根据胡瑞安和启明公司的协议，胡瑞安负责涉案工程的实际施工，其向法庭提交的现场签证单中也有拆除猪舍、围墙的记载，启明公司按协议没有工程施工的义务，也未提交其拆除建设现场原有建筑物的证据，故认定涉案工程施工前原有建筑物拆除为胡瑞安实施，拆除工程款164655.72元应认定为胡瑞安对涉案工程的投入。关于孙福光主张降水费460000元的认定。为工程施工而进行降水，发生于处理工程的基础和主体工程施工期间，2012年度，胡瑞安对涉案工程的基础和主体工程进行实际施工，并采取降水措施，涉案工程降水费460000元，虽为启明公司于2013年与建设方协商确定，这是启明公司履行协议中与建设方进行结算的义务，其未提交证据证实2013年度其对工程施工期间进行了降水，故认定涉案工程降水费460000元为胡瑞安对涉案工程的投入。关于涉案工程价款和利润的分配。2012年度涉案工程的工程款2726317元，已经由万兴公司向启明公司进行了实际支付。建设方胜南社区制作的《建设工程结算书》显示，该工程款中包含利润52760.01元。因为2012年度的涉案工程为胡瑞安和启明公司共同施工，对上述工程款及利润，应按照胡瑞安和启明公司对2012年度涉案工程的资金投入和协议进行分配。据此，涉案工工程款扣除利润后为2673556.99元，扣减启明公司垫付2012年度工程款100万元和已经向胡瑞安支付的工程款55万元，启明公司还应向胡瑞安支付实际施工涉案工程的工程款1123556.99元。利润52760.01元，按双方协议约定的五五比例进行分配，胡瑞安应分得26380元。对孙福光主张支付胡瑞安155万元工程款后，不再欠付胡瑞安工程款的意见，不予采信。关于焦点二，启明公司在本院原一审诉讼期间即成立清算组，对公司资产进行清算，但未告知本院也未通知胡瑞安，且清算报告书在原一审判决送达启明公司后出具，并未列明本案债务，对启明公司的财产也进行了分配。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条规定：“有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”据此规定，孙福光、郭红玲、孟秋玉作为原启明公司的股东，应对启明公司欠付胡瑞安的工程款的义务承担赔偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、孙福光、孟秋玉、郭红玲于本判决生效之日起十日内赔偿胡瑞安工程款1149936.99元；二、驳回胡瑞安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18840元，申请费5000元，由孙福光、孟秋玉、郭红玲负担16266.6元，由胡瑞安负担7573.4元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，启明公司挂靠万兴公司，以万兴公司的名义与胜南社区签订《建设工程施工合同》承建胜南社区垃圾处理工程，后胡瑞安与启明公司达成协议，由胡瑞安实际施工涉案工程，进行了施工前现场原有建筑物拆除工程，对涉案工程的地基、主体工程进行了实际施工，至2012年11月6日胡瑞安停止施工，涉案工程经建设方胜南社区与施工合同中的施工方万兴公司共同确认，并经胜利油田石油管理局基建处审定2012年度的工程价款总额及利润，至2014年8月5日，启明公司收到涉案工程的全部工程款，启明公司向胡瑞安支付工程垫资款100万元，工程款55万元，事实清楚，证据充分。一审法院按照胡瑞安和启明公司签订的施工协议判决启明公司支付胡瑞安实际施工涉案工程的工程款，由启明公司的股东孙福光、孟秋玉、郭红玲实际支付，并无不当。上诉人孙福光上诉称一审法院认定事实严重错误，对涉案工程款的认定数额严重错误，适用法律严重错误，理由及证据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人孙福光的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15149元，由上诉人孙福光负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  吴金魁二〇一九年十二月十三日法官助理徐丽萍书记员王楠