河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终1483号上诉人（原审被告、反诉原告）：卢氏县裕发置业有限责任公司。法定代表人：张战会，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨银学，河南宇萃律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南森普建设工程有限公司。法定代表人：吴振龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍海军，河南洛韵律师事务所律师。原审第三人：聂小勇，男，1964年9月12日出生，汉族，原卢氏县裕发置业有限责任公司法定代表人，住卢氏县。上诉人卢氏县裕发置业有限责任公司（以下简称裕发公司）因与被上诉人河南森普建设工程有限公司（以下简称森普公司）、原审第三人聂小勇建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卢氏县人民法院（2018）豫1224民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裕发公司上诉请求：1、请求判决撤销河南省卢氏县人民法院（2018）豫1224民初443号民事判决，改判对森普公司的诉讼请求不予支持；2、改判森普公司承担违约金144369.8元（以工程总价的1%计算）；3、森普公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、卢氏县人民法院认定事实错误，本案工程并没有因为设计图纸变更导致工程延期，工程具备正常开工条件，工程多次延期的原因是因为森普公司无故拖延；裕发公司不存在工程款不足的问题，没有延期付款的事实，原审法院确认的阶段情况可以看出，9#付款及时且已超付，8#楼基本及时付款，森普公司的员工以个人名义代为借款属于非法集资，并未用于工程建设，裕发公司不存在合同违约的情形；二、《建设工程施工合同》、《施工记录》、《监理日记》、《竣工验收备案登记资料》等，能够证明森普公司完全违约，施工延期1年7个月零26天，工期延误的原因是森普公司无故停工和没有施工人员所导致，因此依据双方合同该约定，由于森普公司无故拖延工期，不按照合同约定履行义务，应当承担工程总价1%的违约金，及144369.8元；三、工程款支付时间节点确认错误，森普公司根本没有发出过工程量清单和付款通知，利息各时间点均多算14天，要求给付违约金错误，森普公司没有向法庭提交任何以森普公司名称所发生损失的直接盖章证据，裕发公司没有赔偿的责任和给付违约金的义务，一审法院判决违背住建部行业规定，违背工程量和计价规范。森普公司辩称，第一、我方提交的工程延期说明是裕鑫公司现场负责人和监理共同出具的，能够说明工期延误原因以及设计是否变更；第二、欠付工程款导致停工是事实，裕鑫公司由于资金紧张没有按期支付工程款，有生效判决可以认定；第三、单位工程竣工报告中明确说明了8号楼、9号楼的竣工时间，合同竣工日期、实际竣工日期有明确记载，裕鑫公司、森普公司、监理方都签字认可，不存在延期交工。我方也认为一审法院适用法律错误，另一个相同案件提起了上诉，正在审理之中；第三、根据我方递交的八九号楼工程单位竣工报告可以说明我方没有违约，而是双方协议将工期延长；第四、生效的判决可以认定我公司的项目经理张永家借款全部用于工程之中，我方受到实际损失。聂小勇述称：投资没有变更，当时拆迁赔偿资金特别紧张，靠卖房的钱支付工程款，工程开始后，因为房子销售一直不好，根本都没有资金，到付款节点以后，2011年12月份开始付款的时候，达到30%，这七个标段达到付款的时候一直都没钱，面临停工，资金短缺是事实。因为资金不到位导致开会发动面向社会各界借款。当时经过指挥部开会，在会上说的是不是当时承诺利息是同期银行贷款利息。延误工期是存在的客观事实，首先因为场地局限，拆迁安置项目每一家中标两栋楼，当时只能一栋楼等着另一栋楼拆迁腾出场地以后第二栋楼才能施工；第二是后期工程中央空调、道路穿插施工，也造成了主体工程工期延误。森普公司向一审法院起诉请求：判令裕发公司赔偿逾期支付工程款造成的损失共计2814013元，并承担诉讼费用。裕发公司向一审法院反诉请求：判决森普公司承担违约金144369.8元（以工程总价1%计算），并承担反诉费用。一审法院认定事实：2011年6月28日，森普公司与裕发公司签订建设工程合同，合同约定：由森普公司承建位于卢氏县翰林路东的东城小区拆迁安置8-9#楼。并约定工程内容为土建安装，承包范围为包工包料，开工日期为2011年7月26日，竣工日期为2012年4月26日。卢氏县东城小区拆迁安置8-9#楼，8#楼合同价为5897408.45元，9#楼合同价为5597167.17元，8-9#楼的工程合同总价为11494575.62元。合同通用条款26条约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；合同通用条款33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；合同专用条款26条约定：工程款（进度款）支付的方式和时间为：三层主体完成付总造价30％，主体全部完成付总造价30％，装饰工程完成付总造价20％，工程验收后付总造价10％，工程决算后付总造价7％，其余3％保修期到后全部付清；合同专用条款47条的补充条款对违约责任进行约定：工期拖延5天，罚工程总造价0.5个百分点，拖延10天罚工程总造价1个百分点。合同签订后，森普公司依约对工程进行施工，施工过程中，由于施工现场不具备两幢楼同时开工条件、开工后天气原因、图纸设计基础土方开挖与现场施工开挖不符，基础延深和增加工程量，工程多次延期。2015年6月25日，河南神州工程造价咨询事务所有限公司出具卢氏县东城小区拆迁安置5、6标段（8#、9#楼）工程结算审核报告，经审核卢氏县东城小区拆迁安置5、6标段（8#、9#楼）工程结算审定金额为14436978元。截止起诉之日，裕发公司已经支付森普公司工程款14435699元。在施工过程中，裕发公司因资金紧张，不能及时给付森普公司工程款，决定经聂小勇介绍，以森普公司施工负责人张永家的名义向出借人出具借款书（约定利息不等），由聂小勇和裕发公司提供担保进行拆借资金。森普公司提供对外借款53人，本金1190.66万元，利息366.24万元。该53人中，有5人金额130万元系张永家个人打借条；其余1060万元借款人为张永家，担保人为裕发公司和聂小勇，利息均为2分。第三人聂小勇原系裕发公司的总经理，系该公司的法定代表人，2015年2月26日聂小勇被免去总经理职务，后张江龙被任为裕发公司的法定代表人。2011年12月29日，卢氏县东城小区拆迁安置8#楼三层封顶，2012年3月25日，卢氏县东城小区拆迁安置8#楼主体封顶。2012年8月9日，卢氏县东城小区拆迁安置9#楼三层封顶，2012年9月23日，卢氏县东城小区拆迁安置9#楼主体封顶。2014年3月12日，卢氏县东城小区拆迁安置8#、9#楼单位工程竣工报告显示：完成设计合同内容情况为按要求完成，工程质量检查及验评情况为符合设计要求和施工规范，质量等级为合格，实际竣工期为2013年12月22日。2015年6月25日，河南神州工程造价咨询事务所有限公司受被告裕发公司的委托，作出神州审字［2015］第124号审核报告，卢氏县东城小区拆迁安置8#、9#楼送审金额为18826637元，因合同中存在未做工程量及施工方工程量计算存在误差，审减金额为4389659元，审定金额为14436978元。2015年12月15日，卢氏县东城小区拆迁安置8#、9#楼决算。8#楼决算价为7368589元，9#楼决算价为7068388元，合同总决算价款为14436978元。裕发公司付森普公司工程款明细显示：8#楼造价为7368589元，2011年12月29日8#楼三层封顶，2012年3月20日付款60万；2012年7月27日付款637600元。2012年3月25日8#楼主体封顶，2012年9月18日付款60万元；2012年10月10日付款10万元；2012年10月18日付款5万元；9#楼造价为7068388元，2012年8月9日9#楼三层封顶，2012年12月14日付款40万元；2013年1月7日付款7万；2013年2月2日付款10万元；2012年9月23日9#楼主体封顶，2013年2月6日付款210万元；2013年3月16日付款70万元；2013年4月18日付款130万元；2013年6月6日付款640220元；2013年7月5日付款737267元；2013年9月24日付款15万元；2013年10月18日付款780900元；2013年11月6日付款1585005元。2013年12月22日竣工后，8#、9#两栋楼一起付款，2014年1月28日付款30万元；2014年11月21日付款13万元；2015年10月20日付款175580元；2015年12月7日付款707660元；2015年12月15日8#、9#决算，2015年12月24日付款585056元；2016年2月2日保质期到期，2016年2月6日付款10万元；2016年4月30日付款316410元；2016年8月11日付款5笔，共计74万元（162000元，200000元，118000元，136000元，124000元）；2016年8月23日2笔，共计83万元（430000元，400000元）。截止2016年8月23日裕发公司未支付工程款1279元。裕发公司均未在合同约定的时间节点支付工程款。森普公司以裕发公司违约，从而进行拆借资金的行为，导致森普公司承担了数百万元的高额利息为由，故诉至法院要求赔偿违约损失。裕发公司以森普公司延误工期构成违约为由，提起反诉要求森普公司承担违约金。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，裕发公司未按照合同的约定，在付款节点支付相应的工程款，构成违约理应承担违约责任；森普公司主张，其与裕发公司有约定，裕发公司对未付工程款的利息按月利率20‰承担，裕发公司对此予以否认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方之间对欠付工程价款的利息没有约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，即使根据原被告录音情况，被告裕发公司承担按1分支付利息，但超出法律规定，故对被告裕发公司欠付工程价款的利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并且结合最高人民法院关于民间借贷有关利率的规定，一审法院确定同期同类贷款利率为年利率6％，即月利率5‰。裕发公司提起反诉，要求森普公司赔偿延误工期造成的违约金，森普公司辩称其延误工期是裕发公司未能及时支付工程款造成的。根据建设工程施工合同中的通用条款第26条的约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”，裕发公司不能按约定及时支付工程进度款，导致延误工期，由此产生的损失及违约责任应由裕发公司自行承担，裕发公司的反诉请求一审法院不予支持。关于逾期支付工程款时间节点的确认。因双方未提供装饰工程完成时间，但工程验收时工程装饰已完工，故一审法院按工程验收时间应付30％工程款计算节点：1.8#楼三层主体完成付总造价30％，利息从2011年12月29日后第15日，即2012年1月12日起计息；2.8#楼主体层封顶付总造价30％，利息从2012年3月25日封顶后第15日，即2012年4月8日起计息；3.9#楼三层主体完成付总造价30％，利息从2012年8月9日后第15日，即2012年8月23日起计息；4．9#楼主体层封顶付总造价30％，利息从2012年9月23日封顶后第15日，即2012年10月7日起计息；5.8#、9#楼竣工验收付总造价30％，利息从实际竣工并进行结算的日期2013年12月22日后第15天，即2014年1月5日起计息；6．8#、9#楼决算付总造价7％，利息从2015年12月15日后第29天，即2016年1月12日起计息；7．8#、9#楼保修期付总造价3％，根据森普公司提交的利息计算表上显示，森普公司主张保修期应付款时间为2016年2月2日，一审法院认为双方签订合同中保修期约定时间不明，森普公司自认保修期截止时间为2016年2月2日，故该段利息从2016年2月2日后第15天，即2016年2月16日起计息。裕发公司应承担的利息计算如下：1.9#楼利息：113007.26元。（1）9#楼三层封顶30％造价款：7068388元×30％=2120516.4元：利息15903.87元（2120516.4元×5‰÷30×45天），（时间2012.8.23-2012.10.6为45天）；（2）9#楼主体完工，累计60％造价款：7068388元×60％=4241032.8元：利息48065.04元（4241032.8元×5‰÷30×68天），（时间2012.10.7-2012.12.13为68天）；4241032.8-400000=3841032.8元：利息15364.13元（2958300.3元×5‰÷30×24天），（时间2012.12.14-2013.1.6为24天，2012.12.14付400000元）；3841032.8-70000=3771032.8元：利息16341.14（3771032.8元×5‰÷30×26天），（时间2013.1.7-2013.2.1为26天，2013.1.7付70000元）；3771032.8-100000=3671032.8元：利息2447.36（2788300.3元×5‰÷30×4天），（时间2013.2.2-2013.2.5为4天，2013.2.2付100000元）；3671032.8-2100000=1571032.8元：利息9949.87（1571032.8元×5‰÷30×38天），（时间2013.2.6-2013.3.15为38天，2013.2.6付2100000元）；1571032.8-700000=871032.8元：利息4790.68（871032.8元×5‰÷30×33天），（时间2013.3.16-2013.4.17为33天，2013.3.16付700000元）；871032.8-1300000=-428967.2元：利息145.17（871032.8元×5‰÷30×1天，时间2013.4.18为1天，2013.4.18付1300000元）。截止2013年4月18日已付款总数为467万元，付款已超过60％，2013.4.18日后不计算利息；截止2013.11.6日，9#楼共付造价款8563392元（4670000＋640220＋737267＋150000＋780900＋1585005），超付1495004元。距2014年1月4日竣工验收应付款日期，9#楼已超出应付造价款，故9#楼竣工验收及决算时间段不存在利息。同时，2013年12月22日后，8#、9#两栋楼合并付款，因9#楼总造价款已付清，故2013年12月22日后的付款应视为8#楼的付款。2.8#楼利息：696150.75元。（1）8#楼三层封顶30％造价款：7368589元×30％=2210576.7元：利息25053.2元（2210576.7元×5‰÷30×68天），（时间2012.1.12-2012.3.19为68天）；2210576.7-600000=1610576.7元：利息5100.16元（1610576.7元×5‰÷30×19天），（2012.3.20付600000元，时间2012.3.20-2012.4.7为18天）；（2）8#楼主体完工，累计60％造价款：7368589元×60％=4421153.4元。4421153.4-600000元=3821153.4元：利息70054.48元（3821153.4元×5‰÷30×110天），（时间2012.4.8-2012.7.26为110天）；3821153.4-637600=3183553.4元：利息28121.39元（3183553.4元×5‰÷30×53天），（时间2012.7.27-2012.9.17为53天，2012.7.27付637600元）；3183553.4-600000=2583553.4元：利息9473.03元（2583553.4元×5‰÷30×22天），（时间2012.9.18-2012.10.9为22天，2012.9.18付600000元）；2583553.4-100000=2483553.4元：利息3311.4元（2483553.4元×5‰÷30×8天），（时间2012.10.10-2012.10.17为8天，2012.10.10付100000元）；2483553.4-50000=2433553.4元：利息150069.13元（2433553.4元×5‰÷30×370天），（时间2012.10.18-2013.11.5为370天，2012.10.18付50000元）；2433553.4-1495004=938549.4元：利息9385.49元（938549.4元×5‰÷30×60天），（时间2013.11.6-2014.1.4为60天，2013.11.6付1585005元，剩余1495004元）；（3）8#楼竣工验收累计90％造价款：7368589元×90％=6631730.1元。6631730.1-3482604=3149126.1元：利息12071.65元（3149126.1元×5‰÷30×23天），（时间2014.1.5-2014.1.27为23天）；3149126.1-300000=2849126.1元：利息141031.74元（2849126.1元×5‰÷30×297天），（时间2014.1.28-2014.11.20为297天，2014.1.28付300000元）；2849126.1-130000=2719126.1元：利息150911.50元（2719126.1元×5‰÷30×333天），（时间2014.11.21-2015.10.19为333天，2014.11.21付130000元）；2719126.1-175580=2543546.1元：利息20348.37元（2543546.1元×5‰÷30×48天），（时间2015.10.20-2015.12.6为48天，2015.10.20付175580元）；2543546.1-707660=1835886.1元：利息5201.68元（1835886.1元×5‰÷30×17天），（时间2015.12.7-2015.12.23为17天，2015.12.7付707660元）；1835886.1-585056=1250830.1元：利息3960.96元（1250830.1元×5‰÷30×19天），（时间2015.12.24-2016.1.11为19天，2015.12.24付585056元）；（4）8#楼决算累计97％造价款：7368589×97％=7147531.33元。7147531.33-5380900=1766631.33元：利息7360.96元（1766631.33元×5‰÷30×25天），（时间2016.1.12-2016.2.5为25天）；1766631.33-100000=1666631.33元：利息2777.72元（1666631.33元×5‰÷30×10天），（时间2016.2.6-2016.2.15为10天，2016.2.6付100000元）；（5）8#楼保修期累计100％造价款：7368589-5480900=1887689元：利息23281.5元（1887689元×5‰÷30×74天），（时间2016.2.16-2016.4.29为74天）；1887689-316410=1571279元：利息26973.62元（1571279元×5‰÷30×103天），（时间2016.4.30-2016.8.10为103天，2016.4.30付316410元）；1571279-740000=831279元：利息1662.56元（831279元×5‰÷30×12天），（时间2016.8.11-2016.8.22为12天，2016.8.11付740000元）；831279-830000=1279元：利息0.21元（1279元×5‰÷30×1天），（2016.8.23付830000元）。根据以上计算，8#、9#楼利息总计为809158.01元。判决如下：一、限卢氏县裕发置业有限责任公司于判决生效后十五日内向河南森普建设工程有限公司支付违约金809158.01元；二、驳回反诉卢氏县裕发置业有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14656元，由河南森普建设工程有限公司负担9000元，卢氏县裕发置业有限责任公司负担5656元。反诉费3180元，由卢氏县裕发置业有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于森普公司是否应当承担工期延误造成的违约责任的问题，合同专用条款第47条补充条款对违约责任约定如下：“工期拖延5天罚工程总造价0.5个百分点，拖延10天罚工程总造价1个百分点。”本案中森普公司向法庭提交《工期延期说明》，能够证明施工过程中，由于施工现场不具备两幢楼同时开工施工条件，开工后天气原因，图纸设计基础土方开挖与现场施工开挖不符，基础延深和增加工程量，甲方不能在付款节点付款，空调、道路施工等原因导致工程多次延期。裕发公司提交的施工日记等证据不能证明工程延期的具体原因，裕发公司未向法庭提交充分证据证明应由森普公司承担逾期交工的违约责任，故其主张应由森普公司承担违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于裕发公司是否应当承担逾期付款违约金，违约金计算起点是否正确的问题，依据本案查明的事实，应由裕发公司对逾期支付工程款承担违约责任，裕发公司与市建公司在合同中对工程进度款支付方式和时间进行了明确约定，即“工程款（进度款）支付的方式和时间为：三层主体完成付总造价30％，主体全部完成付总造价30％，装饰工程完成付总造价20％，工程验收后付总造价10％，工程决算后付总造价7％，其余3％保修期到后全部付清。”合同通用条款第26条约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。”合同通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”依据上述合同约定，一审法院依照“三层主体完工”及“主体全部完成”的时间点作为应付款日，自应付款日后第15日起计算工程进度款利息以及自应付款日后第29日起计算竣工结算工程尾款利息的计算方法并无不当，裕发公司主张应自第29日起计算工程进度款利息的上诉理由，不符合合同约定，本院不予支持。裕发公司以“森普公司未发出过工程量清单和付款通知，没有提交发生损失的直接证据”作为其不支付工程进度款的抗辩理由，并无充分事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，卢氏县裕发置业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11040元，由上诉人卢氏县裕发置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇一九年十二月九日书记员  刘锦锋