广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终5221号 上诉人（原审被告、反诉原告）：谢国献，男，1961年8月10日出生，汉族，出租车司机，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：柳州市第二运输有限责任公司汽车出租分公司，住所地：广西壮族自治区柳州市柳南区柳邕路269号之一。统一社会信用代码：91450200198585111M。 负责人：刘桂生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴二林，广西众维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙全，广西众维律师事务所律师。 上诉人谢国献因与被上诉人柳州市第二运输有限责任公司汽车出租分公司（以下简称二运公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢国献上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审提出的反诉请求。2.被上诉人承担二审案件受理费。事实和理由：一、认定事实不清。1.在《出租汽车经营承包合同》第一条设立的上诉人全额出资购买车辆，不是被上诉人发包的车辆，一审法院认定案涉合同为承包合同属认定事实不清。2.被上诉人提供的《出租汽车经营承包合同》第五条约定的承包费900元/月，其中包含事业部门征收的规费，却被一审认定为被上诉人应收的承包费。因被上诉人拒不出具征收部门收费收据，导致上诉人无据应交规费。3.对国家所有的公共交通运输客运资源载体出租汽车经营权手续,却被一审认定为归被上诉人私有是错误的。二、适用法律不当。一审法院错误的将非承包性质合同认定为承包合同，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条和第一百零七条规定判决上诉人承担违约责任，是适用法律不当的判决。三、判决结果错误。1.《承包合同》第五条约定的承包费900元/月，其中服务费、税费、GPS费和保险费属行政、事业性规费，被错误的认定为承包费，以上诉人拖欠承包费为由，判决上诉人向被上诉人支付承包费，在上诉人拒绝上述行政规费充为承包费，一审法院又找不出违约条款的情况下，被法院认定上诉人违约，并判上诉人承担违约责任，系判决结果错误。2.将国家所有的公共交通客运资源载体，桂Ｂ×××××出租汽车上使用的《道路运输证》和上诉人对价取得使用的计价器设施上使用的计价器使用证判决上诉人返还被上诉人，是侵犯国家客体和上诉人财产权的，判决结果错误。 二运公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，依法予以维持。 二运公司向一审法院起诉请求：1.解除谢国献与二运公司于2015年5月26日签订的《出租汽车经营承包合同》（以下简称《承包合同》）和《出租汽车经营承包补充合同》（以下简称《补充合同》）；2.判令谢国献支付二运公司2018年6月至2019年2月承包费8100元，此后承包费按900元/月的标准支付至合同解除之日；3.判令谢国献自2018年7月1日起按5元/天的标准支付二运公司违约金至实际清偿之日止（暂计至2019年2月28日为1215元）；4.判令谢国献返还桂Ｂ×××××车辆的道路运输证、柳州市出租汽车计价器使用证；5.判令二运公司无需向谢国献返还合同保证金2000元；6.判令谢国献承担桂Ｂ×××××车辆变更登记至谢国献名下的全部费用；7.判令谢国献承担本案诉讼费用。以上合计11315元。 谢国献向一审法院反诉请求：1.二运公司违规又违约，应承担违约责任，向谢国献支付违约金1865元；2.二运公司承担反诉案件受理费。 一审法院认定事实：2015年5月26日，二运公司（甲方）与谢国献（乙方）签订《承包合同》。合同第一条约定由乙方承包甲方提供的具备营运资格的出租汽车从事营运业务，由乙方出资购买车辆；乙方每月向甲方交纳承包费和其他借支垫支等代缴纳的费用，超收自留，欠收自补；承包期满时乙方应将车辆及附件返还给甲方办理相关手续。合同第二条约定乙方承包标的物系车牌号码为桂Ｂ×××××的出租汽车，随车证照有营运证（含标志牌）、计价器使用合格证等。合同第五条约定承包费为每月900元，乙方应于当月20日前交纳，甲方收款后须出具收款凭证。合同第八条约定，车辆保险和理赔事宜由甲方统一办理，费用由乙方承担。合同第十一条约定，乙方逾期缴纳承包规费，每逾期一天缴纳违约金5元；如乙方违约或不履行出租车合法营运的各项义务，造成严重后果或甲方损失的，乙方应承担赔偿责任，甲方可终止合同，合同保证金不退还，一切损失和责任由乙方承担。 同日，二运公司和谢国献还签订了《补充合同》，进一步明确约定了双方在车辆管理、安全生产管理、经营和服务质量管理等方面的责任和义务。 上述合同签订后，双方开始按约履行合同。经查，谢国献已向二运公司缴纳合同保证金2000元。 2019年3月14日，二运公司通过邮政特快专递向谢国献邮寄了一份《催款函》，载明截至2019年2月28日谢国献已拖欠二运公司2018年6月至2019年2月的承包费共计8100元；二运公司经多次通过电话、短信等方式催缴无效，故发函告知谢国献收件后五日内结清费用，逾期则终止合同。 因双方未能协商一致，故二运公司诉至一审法院提出上述诉讼请求；谢国献认为二运公司违约，亦提出上述反诉请求。 一审法院认为，二运公司与谢国献签订的《承包合同》和《补充合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，已经合法成立并生效，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。 二运公司已按照合同约定将涉案车辆交给谢国献承包经营，谢国献使用涉案车辆从事出租车经营并获取相应利益，应当按照合同约定全面履行包括交纳承包费在内的相关义务。但是，谢国献没有支付从2018年6月起至今的承包费，属于违约行为，应承担逾期支付承包费的违约责任。根据《承包合同》第十一条的约定，如谢国献违约造成二运公司损失的，二运公司可终止合同，且不退还保证金。因谢国献违约，故二运公司主张解除《承包合同》和《补充合同》，符合合同约定和法律规定，予以支持。 根据合同约定，谢国献应当向二运公司支付从2018年6月至2019年2月承包费8100元（900元/月×9月），并按每月900元的标准支付从2019年3月起至合同解除之日的承包费。 《承包合同》约定逾期支付承包费按每天5元的标准支付违约金，该院认为该计算标准过高。谢国献的违约行为给二运公司造成的直接损失为迟延交纳承包费而造成的对二运公司的资金占用损失，故本案应依法对违约金进行调整。结合合同约定每月缴纳当月的承包费等实际情况与当前法律保护的民间资本流通利率，该院依法调整违约金为以实际拖欠的承包费为基数，按月利率2%支付违约金。因此，谢国献应支付的违约金以其每月应支付的承包费为基数，从当月21日起计算至付清承包费时止。二运公司主张从2018年7月1日起计算，没有超过合同约定的范围，予以支持。经计算，谢国献应向二运公司支付的违约金截至2019年2月28日为700.20元。 涉案车辆经营权登记在二运公司名下，合同解除后二运公司有权收回经营权，而作为涉案车随车证照的道路运输证、计价器使用证不属于谢国献所有，故合同解除后，谢国献应当返还道路运输证、计价器使用证给二运公司。 根据《承包合同》第十一条的约定，因谢国献违约，故二运公司可不予返还谢国献交纳的合同保证金2000元。 因合同解除的原因是谢国献的违约行为所致，谢国献存在过错，二运公司没有过错，故涉案车辆变更登记至谢国献名下的费用应由谢国献承担。 谢国献主张二运公司违约，应向其支付违约金。其理由为：1.二运公司将谢国献所有涉案车辆发包给谢国献经营，违反标的物应为发包人所有的合同约定；2.双方发生争议应经协商、调解才能起诉；3.二运公司以规费充当承包费归其所有，违反行政规定。对于谢国献的主张，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利的后果。《承包合同》约定二运公司向谢国献提供具备营运资格的出租汽车从事营运业务，而涉案车辆登记在二运公司名下，符合合同约定，故二运公司没有违反该约定。对于双方因履行合同发生争议的解决方式，二运公司依法有权选择协商、调解或者诉讼中的任何一种方式，协商或者调解并不是诉讼的必经程序。而且，二运公司向谢国献邮寄了《催款函》，可证明双方的争议已经过协商，但双方未能达成一致。因此，二运公司的起诉没有违反合同约定，符合法律规定。对于谢国献的第3项主张，谢国献并未提供证据证实；即使存在违反了相关行政规定的情形，也不属于违约，不能成为二运公司向谢国献支付违约金的依据。所以，谢国献的反诉诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、解除二运公司与谢国献于2015年5月26日签订的《出租汽车经营承包合同》和《出租汽车经营承包补充合同》；二、谢国献于本判决生效之日起十日内向二运公司支付承包费8100元,并按每月900元的标准支付从2019年3月1日起至《出租汽车经营承包合同》和《出租汽车经营承包补充合同》解除之日止的承包费；三、谢国献于本判决生效之日起十日内向二运公司支付违约金700.20元（暂计至2019年2月28日，之后的违约金继续以每月21日为月基准日，以每月实际拖欠的承包费为基数，按月利率2%计至付清承包费时止）；四、谢国献于本判决生效之日起十日内向二运公司返还桂Ｂ×××××车辆的道路运输证、柳州市出租汽车计价器使用证；五、二运公司无需向谢国献返还合同保证金2000元；六、谢国献承担桂Ｂ×××××车辆变更登记至其名下的全部费用；七、驳回二运公司的其他诉讼请求；八、驳回谢国献的反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费83元减半收取计41.50元，由二运公司负担1.90元，谢国献负担39.60元；反诉案件受理费50元已减半收取计25元，由谢国献负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、本案的法律关系如何定性？合同解除是谁违约造成？二、上诉人是否应向被上诉人支付承包费及违约金？三、上诉人是否应向被上诉人返还车辆道路运输证、柳州市出租汽车计价器使用证及承担车辆变更到其名下的费用？应否退还保证金？四、上诉人要求被上诉人支付违约金是否合法有据？ 关于争议焦点一，《出租汽车经营承包合同》和《出租汽车经营承包补充合同》是上诉人和被上诉人在平等协商的基础上达成的，是双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。从合同的权利义务内容反映，上诉人出资购买案涉桂Ｂ×××××出租汽车，而车辆的营运需要借助道路交通部门授予被上诉人的道路运输资质从事经营活动，上诉人需通过被上诉人交纳经营活动中产生的各种必要的费用，被上诉人亦可从中取得一定的收益，双方实质上是挂靠经营关系。一审法院认定双方为租赁合同关系不妥，本院予以纠正。 根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”，上诉人从2018年6月起未缴纳承包费，已构成违约，一审判决解除双方的《出租汽车经营承包合同》和《出租汽车经营承包补充合同》正确，本院予以维持。 合同约定对于承包费的缴纳并不以被上诉人出具承包费包含的各种项目规费的凭证作为前提和条件，亦不是合同解除的前提和条件，上诉人提出的由被上诉人先行出具凭证再缴纳承包费或者解除合同没有合同和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，如前所述，上诉人与被上诉人是挂靠经营关系，双方在《出租汽车经营承包合同》和《出租汽车经营承包补充合同》中约定的承包费内容不仅包括合理的各种项目规费，还包括被上诉人可以取得的正当合法的收益。合同约定的每月承包费是上诉人与被上诉人在签订合同时协商达成的，并且上诉人亦按合同约定已实际履行了三年多，上诉人现在提出对约定的承包费缴纳金额有异议，没有事实和法律依据，本院不予支持。现上诉人未交纳2018年6月之后的承包费，被上诉人主张从2018年6月至2019年2月的承包费8100元，有事实和合同依据，一审判决对此部分的认定和判决正确，本院予以维持。 由于上诉人未按时支付承包费，按照《出租汽车经营承包合同》第十一条的约定，被上诉人主张违约金有合同依据。但合同约定按照每日五元的标准计算违约金，该计算标准过高，一审法院根据本案事实以及给被上诉人造成的损失大小，调整为以所欠租金为基数按照月利率2%分段计算违约金，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院予以维持。 关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。由于上诉人违约导致双方《出租汽车经营承包合同》和《出租汽车经营承包补充合同》解除，根据《出租汽车经营承包合同》第十一条第（三）项的约定，被上诉人可以不退还保证金，案涉桂Ｂ×××××车辆是上诉人出资购买的，被上诉人应在合同解除后协助上诉人将桂Ｂ×××××车辆的《机动车登记证》《机动车行驶证》名称变更至上诉人名下，变更的费用由上诉人自行承担。 车辆的道路运输证、计价器使用证是由道路交通运输部门或相关行政部门向具有合法经营资质的单位即被上诉人出具的，上诉人应予返还给被上诉人。上诉人要求将车辆的道路运输许可证、计价器使用证变更至其名下，因其审查和批准须由道路交通运输部门或相关行政部门进行，本院对此无权处理。 关于争议焦点四，如前所述，双方之间形成的是挂靠经营的法律关系，承包费是双方协商后进行约定的，双方产生纠纷后向法院提起诉讼是法律赋予当事人的权利，上诉人称被上诉人违约，没有事实和法律依据，一审法院判决驳回其该项诉请并无不当，本院予以维持。 综上所述，谢国献的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实较清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75元（谢国献已预交），由上诉人谢国献负担。 本判决为终审判决。 审判长 江 侦 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇一九年十二月十八日 书记员 覃 溪