山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3705号上诉人（原审被告）：冯洪学，男，1964年3月1日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。上诉人（原审被告）：聂来芹，女，1963年9月23日出生，汉族，居民，住址同上，系被告冯洪学之妻。二上诉人的共同委托诉讼代理人：曹磊，山东永圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明堂，男，1966年2月6日出生，汉族，个体工商户，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审被告）：杨华健，男，1967年9月11日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。上诉人冯洪学、聂来芹因与被上诉人张明堂、原审被告杨华健民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初8839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯洪学、聂来芹上诉请求：一、撤销一审判决，改判杨华健按借款本息承担连带责任；二、扣除上诉人多付的利息600元；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，案涉不动产前许街立新巷4排2号抵押权未设立，借款协议中“愿将前许街立新巷4排2号平房两间做抵押，如无力偿还，愿将此房归还。”的约定属于流押条款，该约定无效。案涉不动产抵押权未办理抵押登记，抵押权未有效设立，抵押权人不能就抵押物享有优先受偿权利。杨华健应就借款全部本息承担连带责任。本案借款协议载明的借款金额为15万元，实际借款144000元，上诉人一直按15万元本金每月支付3000元的利息，自借款之日起支付利息至2017年1月止，如按本金144000元计算利息，上诉人30个月多支付利息600元，一审未予折抵。一审法院在一审开庭前未向上诉人冯洪学送达诉讼文书及开庭传票，导致上诉人未能依法行使诉讼权利，属于程序错误。被上诉人张明堂答辩称：一审开庭传票是法官亲自在聊大派出所送达的，聂来芹在送达回证上签字。抵押物是上诉人与被上诉人签订的抵顶协议，应当有效，对于需要多扣除利息没有异议。被上诉人杨华健答辩称：上诉人和被上诉人张明堂达成书面协议后，杨华健作为担保人签字了。张明堂向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告偿还原告借款15万元及利息69000元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告杨华健系原告张明堂的内弟，被告冯洪学与被告杨华健系朋友关系，被告冯洪学、聂来芹系夫妻关系。由被告杨华健介绍，被告冯洪学与原告认识。2014年7月10日，原、被告达成借款协议。借款协议写明：“今借到张明堂现金壹拾伍万元￥150000.00月息2分，每月叁仟人民币，2个月一付息。愿将前许居委立新巷4排2号平房两间作抵押，如无力偿还，愿将此房归还。房产证由张明堂拿走，还款后归还房产证。冯洪学1350635139118106359609借款人：冯洪学聂来芹（签名、指纹）担保人：杨华健（签名并按指纹）2014年7月10日”协议签订后，原告将款项144000元交付被告冯洪学，预扣了两个月的利息。原告称被告冯洪学将利息支付至2016年3月，并于2017年9月又支付了3万元利息。被告杨华健证实曾听被告冯洪学说原告已经实际支付给被告冯洪学借款144000元。原告多次找被告冯洪学催要借款本息未果，被告冯洪学多次给原告书写了保证书，但未能按照保证的期限还款。一审法院认为：原告张明堂出借给被告冯洪学、聂来芹款项，虽然没有转账凭证证明，但结合被告冯洪学书写的保证及被告杨华健的证明，可以形成对原告已经实际履行出借义务的内心确信。本案中，被告冯洪学、聂来芹向原告借款由被告冯洪学、聂来芹的签名予以证实，显系夫妻共同债务。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，双方当事人约定的借款利息不超出法律规定的范围，原告主张借款利息的诉讼请求依法应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际出借金额返还借款并计算利息。”本案中，被告冯洪学、聂来芹不应按照借款15万元支付给原告借款利息，而应当按照原告实际出借的金额144000支付给原告借款利息。被告冯洪学、聂来芹多支付的利息可以折抵未能偿还的借款本息。根据原告的陈述，原告认可被告冯洪学已经将利息支付至2016年3月，后有支付了利息3万元，即10个月的利息，故利息应视为已经付至2017年1月。期间被告冯洪学如有再偿还的借款利息，可以在今后实际偿还时凭收据折抵借款本息。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，担保人对物的担保以外的债权承担保证责任。”本案中，原告的债权既有被告杨华健提供的担保，又有被告冯洪学、聂来芹提供的房产担保，故被告杨华健作为担保人，应对被告冯洪学、聂来芹提供的担保物变卖不足部分承担连带责任。据此依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告冯洪学、聂来芹于判决生效后十日内偿还原告借款144000元整；二、限被告冯洪学、聂来芹于判决生效后十日内偿还原告借款利息，利息以144000元为基数，自2017年2月起，按月利率20‰计息，至判决确定的还款之日止；三、被告杨华健对变卖前许街立新巷4排2号的房产不足部分承担保证责任。案件受理费4585元，诉讼保全费2292.50元，由被告冯洪学、聂来芹承担。二审中，当事人均未提交新证据，上诉人冯洪学、聂来芹和被上诉人张明堂共同确认利息偿还至2017年3月份，上诉人不再主张多支付利息扣除的问题。本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中，上诉人和被上诉人张明堂约定“愿将前许街立新巷4排2号平房两间做抵押，如无力偿还，愿将此房归还。”违反了上述法律规定，该约定条款系无效条款。因此，被上诉人张明堂未对上述房屋设立抵押权利，不享有优先受偿权，进而杨华健应当对上诉人的全部还款义务承担连带责任，一审法院判决杨华健对变卖前许街立新巷4排2号的房产不足部分承担保证责任系适用法律错误。本院予以纠正。二审中，双方当事人重新认可利息已偿还至2017年3月份，上诉人放弃扣除多支付的利息600多元的主张，本院予以确认。上诉人称一审法院未向冯洪学送达开庭传票等，属于程序违法。经审查一审卷宗，2019年2月19日上午，聂来芹和张明堂发生争执，被派出所干警带至聊大派出所，一审法官将诉讼手续及开庭传票留置送达给聂来芹，作为冯洪学的同住成年家属，一审法院向聂来芹留置送达冯洪学的开庭传票等手续并无不当。故上诉人称一审法院程序违法没有事实根据，本院不予采信。综上，原审判决适用法律部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《物权法》第一百八十六条、第一百八十七条之规定，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初8839号民事判决第一项；二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初8839号民事判决第二项、第三项；三、限上诉人冯洪学、聂来芹与本判决生效之日起十日内偿还张明堂借款利息（利息以144000元为基数，自2017年4月1日起至实际给付之日，按照月利率2%计算）；四、被上诉人杨华健对本判决第一项、第三项确定的冯洪学、聂来芹的还款义务承担连带责任，在承担还款义务后有权向冯洪学、聂来芹追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2492元，由上诉人冯洪学、聂来芹负担；二审案件受理费4585元，由被上诉人张明堂、杨华健负担。本判决为终审判决。审判长  赵曙昉审判员  徐红杰审判员  刘晓光二〇一九年十二月十四日法官助理肖倩书记员袁新民