广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23730号上诉人（原审被告）：上海百安居装饰工程有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中371号。负责人：吴笃卿。委托诉讼代理人：曾伟茂，该司员工。被上诉人（原审原告）：余玉琼，男，1963年3月23日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：邹景盛，广东珠江律师事务所律师。委托诉讼代理人：林新妍，广东珠江律师事务所律师。上诉人上海百安居装饰工程有限公司广州分公司（以下简称“百安居公司”）因与被上诉人余玉琼装饰装修合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初18868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人百安居公司的上诉请求：1.撤销原审判决第三项、第四项，依法判决上诉人无需向被上诉人支付逾期工程违约金12968.1元、无需赔偿损失50000元或将本案发回重审。2.本案的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:1.原审法院未查明重要的事实，造成工程逾期的原因不是由上诉人造成的。原审法院未查明重要事实，2015年10月6日双方签订合同，2015年10月份上诉人进场装修后发生纠纷，双方对于施工是否存在质量问题有争议，并未予以明确责任，后上诉人为配合被上诉人要求，也更换相应的施工人员，在施工过程中却无法联系被上诉人，相应的施工进程无法和被上诉人确认，亦无法进场施工，因此该工程客观上只能处于停工状态。直到2018年1月份，被上诉人突然联系上诉人问为何没有进行施工，从2015年10月6日签订合同到2018年1月份，长达两年多时间，上诉人一直也无法联系上被上诉人，被上诉人一直未联系上诉人，导致工程无法顺利开展，该逾期的原因明显不在于上诉人。即使可以进场施工，工程施工很多环节（隐蔽工程、水电、泥工、木工、油漆、安装等等环节）都需要和被上诉人确认，并非像被上诉人简单所说“为何没有施工”，如果被上诉人不和上诉人确认，上诉人如何开展下一步施工，贸然施工造成的损失扩大又有谁来承担。试想如果是一个正常的消费者，肯定在这两年期间积极联系上诉人要求尽快施工，但是被上诉人并没有，处于失联状态，显然存在恶意拖延工期的嫌疑。同时从客观上来说，上诉人非常好联系，因为上诉人已经正常营业16年之久，有固定的经营场所和工作接待人员，而被上诉人是一个个人，一旦失联将很难联系，原审法院并未注意这一重要事实，上诉人不应承担相应工程逾期责任。2.原审法院既按照合同约定认定违约金，又认定了赔偿损失，显然是不符合相关法律规定。根据上诉人与被上诉人2015年10月6日签订的《家庭居室装饰装修施工合同》、《施工合同补偿协议》中已经详细明确了违约金的计算方式为20元／天，即使法院最终认定逾期主要责任在于上诉人，但合同中已经明确约定了违约金的计算方式，理应优先适用该计算方式计算违约金，违约金及约定损害赔偿两种补救措施，对于约定损害赔偿是以发生实际损害为前提，但被上诉人并未提供任何有效证据证明实际损失存在。对于主张该房屋租金损失，根据民事诉讼证据规则，当事人对于所主张的事实，有责任提供相应的证据予以证明，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。同时根据相关司法审判案例(详情见附件)，对于无任何证据证明损失存在的，工程逾期的原因是有施工方造成的，应按照合同的约定承担相应的违约责任。被上诉人并未提供租赁合同或者租赁意向合同证明租赁关系及损失的存在，原告仅提供育蕾小区楼梯房租金标准为42元／平方米已证明租金损失，上诉人不予认可，被上诉人以可得利益损失要求上诉人支付空置期租金损失不是双方签订合同时能够预见或者应当预见的损失，被上诉人以可得利益损失为由要求上诉人赔偿房屋空置期损失缺乏事实和法律依据。3.上诉人对于被上诉人自行扩大的损失不予认可。根据合同法第一百一十九条，当事人违约后，对方应采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。即使法院最终认定上诉人违约，那么被上诉人理应采取相应的补救措施避免损失扩大，及时联系上诉人继续施工或协商解除合同或另寻第三方施工，但被上诉人却故意拖延约三年之久，却将扩大的损失要求上诉人承担，上诉人不予认可。4.原审法院对于逾期期限亦认定不清。原审法院笼统的做出解除认定，该装修合同于什么时间解除却未予以认定，对于解除时间是一个重要的时间节点，这关系到逾期违约金的计算问题，原审法院并未认定具体的解除时间，显然这对于上诉人来说是不公平的。上诉人认为上诉人近两年多的时间里都无法联系被上诉人，被上诉人迟延履行合同中配合进场施工义务和各项进展确认义务，双方合同目的己经无法实现，自2015年年底开始，上诉人联系不上被上诉人后，双方实际都未履行任何合同，被上诉人也实际早已收回了房屋，双方合同应于2015年年底实际就已经解除，原审法院却笼统的认为合同一直存续，显然有失偏颇。五、原审法院认定上诉人应赔偿被上诉人损失5万元，显然不符合常理，显失公平。首先，被上诉人并未提供任何有效证据证明实际损失存在；其次，5万元赔偿加上违约金约1.2万元远超过了合同标的，这会给上诉人蒙受重大损失，远超过合同的预期获益。再次，被上诉人仅仅支付一点工程款就获得一大笔赔偿，这显然是不合理的。如果法院支持这样一种行为，那么就会造成社会上很多人签订装修合同后就处于失联状态，然后等到诉讼时效快到之后就出来起诉装修公司逾期，要求承担相应的违约责任，则显然是有违诚实信用原则的。综上，恳请二审法院查明案件的事实，正确适用法律，作出公平公正的判决或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。详见上诉状，没有变更与补充。被上诉人余玉琼辩称，一审裁判公正，希望予以维持，上诉人上诉理由缺乏依据，违约金和损失并不冲突。余玉琼向一审法院起诉请求：1、解除余玉琼、百安居公司签订的《家庭居室装饰装修施工合同》、《施工合同补充协议》；2、百安居公司退还余玉琼已支付的装修费16774元；3、百安居公司赔偿余玉琼损失94500元（按照每月3150元的租金标准，自2015年12月30日起计至2018年5月30日止）；4、百安居公司向余玉琼支付逾期竣工违约金12968.1元（自2015年12月30日起计至2018年5月30日，以20元/天的标准计算，以合同总金额的30%为限）；5、本案诉讼费由百安居公司承担。一审法院经审理查明：余玉琼提交的《不动产权证》载明：余玉琼系广州市天河区育蕾二街10号303房（以下简称“涉案房屋”）的权利人，共有情况为单独所有，面积为88.68平方米。2015年10月6日，余玉琼、案外人朱慧（发包方，甲方）与百安居公司（承包方，乙方）签订《家庭居室装饰装修施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：装饰施工地点为涉案房屋（以下简称该工程为“涉案工程”），承包方式为清包工，预算总价款为43227.46元，其中人工费38052.01元、管理费3750元、税金1425.45元；若施工过程中因设计变更、材料供应等原因需增加、减少工程项目或延长工期的，甲、乙双方应签订《施工内容变更单》，并对是否影响工期、工程款等重要事项予以确认，《施工内容变更单》作为竣工结算的量的依据之一；工期为78个自然日（自实际开工日期开始计算）；本工程执行《住宅装饰装修工程施工规范CB50327-2001》、《建筑装饰装修工程质量验收规范GB20210-2001》和市建设行政主管部门指定的其他地方标准、质量评定验收标准；甲方自购的材料、设备中，因质量不合格而影响工程质量的，其返工费用由甲方承担，工期相应顺延，甲方应承担乙方在工期顺延期间的相应的人工费、管理费及其他费用；由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变；工程款/人工费付款方式为：甲方于签订合同3天内支付100%的税金与管理费5175.45元；于签订合同3内支付第一次/人工费的30%共11415.6元；于水、电、管线隐蔽工程验收当天支付第二次/人工费的35%共13318.2元；于油漆工进场前2天支付第三次/人工费的30%共11415.6元；于验收合格当天支付第四次/人工费的5%共1902.6元；由于甲方的原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方应向乙方支付违约金20元，甲方未按合同约定付款的，每逾期一天向乙方支付20元的违约金；由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方向甲方支付20元违约金；工程开工前，甲方应将内、外门钥匙1把交给乙方施工队负责人保管，工程竣工验收时，甲方负责提供新锁1把，由乙方负责当场安装交付使用。同日，余玉琼、案外人朱慧（甲方）与百安居公司（乙方）签订《施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：百安居采用“清包工、陪购材料”的形式，其中陪购材料指由本公司设计师或有关人员陪同甲方到百安居建材超市选购材料，资金支付必须通过乙方为甲方开列的“公司资金储值卡”运作；为确保甲方施工过程中的整体质量及施工工期，双方协商同意预算报价书中的材料项目100%由甲方向百安居商场内购买，而且100%通过公司资金储值卡运作；合同签订3天内，甲方第一次性付款应包含管理费（100%）3750元，税金（100%）1425.45元，人工费（30%）11415.6元，当发生变更时，增加款项应在变更内容签字生效后当即缴纳。2018年7月10日，余玉琼以百安居公司把涉案房屋墙体砌歪及严重超工期等为由提起本案诉讼要求解除合同及退还已付装修款等。余玉琼为证明上述主张，另提供以下证据：1、《装潢中心顾客结算报表》，载明相关建筑材料报价等；2、照片多张，显示涉案房屋为毛坯状态；3、广州市天河区2016/2017年度房屋租金参考价，载明育蕾小区楼梯房租金标准为42元/平方米。2019年2月28日，一审法院组织余玉琼、百安居公司到涉案房屋进行现场勘查。百安居公司指派其工作人员曾伟茂携带检测仪器配合勘查。现场勘查情况如下：涉案房屋为毛坯状态，已砌墙并已水泥批荡，现场对砌墙位置进行确认并测量：1、进大门口右手边南北向墙体，数值为2米内误差值为12毫米；2、房间过道北面墙体，数值为2米内误差值为6.5毫米；3、房间过道南面墙体，数值为2米内误差值为2.5毫米；4、房间过道尽头南北向墙体靠近客厅，数值为2米内误差值为13毫米；5、房间过道右手第一间房间靠近客厅的南北向墙体，数值为2米内误差值为4毫米；6、房间过道右手第二间房间靠近客厅的南北向墙体，数值为2米内误差值为1毫米；7、房间过道右手第二间房间北面墙体，数值为2米内误差值为11毫米；8、房间过道右手第一间房间的西面墙体，数值为2米内误差值为5毫米。余玉琼、百安居公司的工作人员均确认上述1-8的墙体由百安居公司施工，上述1-8墙体中部分墙体批荡存在开裂、空心问题。另，百安居公司的工作人员亦确认上述1、2、4、7墙体的测量值均不符合行业规范。在本案中，余玉琼与百安居公司就本案事实发表如下观点：一、关于涉案房屋钥匙交接问题。余玉琼称其向百安居公司交付了涉案房屋的钥匙，至今未收回涉案房屋的钥匙亦未更换门锁。百安居公司确认双方签订合同时余玉琼向其交付涉案房屋的钥匙，但认为余玉琼后来更换了涉案房屋的钥匙。二、关于余玉琼已支付的工程款项。余玉琼称其已向百安居公司支付了16774元工程款，百安居公司对此予以确认。三、关于涉案房屋的施工情况。双方确认按合同约定涉案工程最迟应于2015年10月13日开工，并最迟于2015年12月29日完工，但百安居公司实际未完成涉案工程。余玉琼称2015年年底向百安居公司反映墙壁的问题，百安居公司更换了实际施工人，但因施工人与百安居公司之间的工程款纠纷，百安居公司未继续施工，亦没有整改，余玉琼一直要求百安居公司继续施工，但仅通过电话沟通，没法提供证据予以证明。百安居公司确认余玉琼在2015年年底向其反映过墙体问题，其到涉案房屋查看并测量，认为墙体在合格标准范围内，且双方发生争吵，后其一直无法联系到余玉琼，无法就装修事宜进行沟通，直至2017年年底，余玉琼询问其为何没有继续施工，其再次更换施工队，但是余玉琼要求将原来的墙体拆除重做，由于该部分涉及的费用较高，其要求先核对之前的工程费用方可继续后续的施工，余玉琼认为不合理，故涉案房屋的装修没有下文。另在本案中，案外人朱慧到庭表示同意余玉琼提起本案诉请及余玉琼的相关诉请，有关其在《施工合同》及《补充协议》中享有的权利均由余玉琼主张，朱慧不就上述合同项下享有的权利另行向百安居公司主张，亦明确不参加本案诉讼。余玉琼明确在本案中要求百安居公司承担责任，不要求追加上海百安居装饰工程有限公司承担补充清偿责任。百安居公司另提供上海百安居装饰工程有限公司的资质证书证明其具有施工资质。一审法院认为：《施工合同》与《补充协议》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。朱慧明确同意余玉琼提起本案诉讼，且明确其不再另案主张权利及参加本案诉讼，据此余玉琼提起本案诉讼并无不当。2015年10月6日签订的《施工合同》约定：工期为78个自然日，自实际开工日期开始计算，本合同签订后一周内施工队入场，涉案工程执行《住宅装饰装修工程施工规范CB50327-2001》、《建筑装饰装修工程质量验收规范GB50210-2001》和市建设行政主管部门指定的其他地方标准、质量评定验收标准。根据上述合同约定，涉案工程最迟应于2015年10月13日开工，并最迟于2015年12月29日完工，双方亦对上述工期予以确认。余玉琼称因百安居公司的施工存在质量问题，涉案工程至今未完工并要求解除《施工合同》与《补充协议》等。根据一审法院的现场勘查，涉案工程直至2019年2月28日仍为毛坯状态，且经百安居公司指派的工程管理员测量确认，百安居公司所砌部分墙体不符合行业规范，墙体批荡存在开裂、空心问题等。据此，一审法院对余玉琼上述主张予以采信。因百安居公司未在合同约定的期限内完工且施工质量不符合行业标准及合同约定，且百安居公司亦表示同意解除合同，余玉琼起诉要求解除《施工合同》与《补充协议》合法有据，一审法院予以支持。关于余玉琼诉请百安居公司退还已收款项、赔偿违约金及经济损失的诉请。根据本案双方确认的事实，涉案工程存在质量问题导致双方争议因此自2015年年底停工。百安居公司应对涉案工程因质量问题而停工承担主要责任，余玉琼虽称其一直要求百安居公司复工但无法提交证据证明，余玉琼对于损失的扩大亦有一定责任。双方确认余玉琼已向百安居公司支付工程款16774元。根据涉案工程的施工情况，结合双方过错程度，一审法院酌情认定百安居公司须向余玉琼退还工程款12000元，对于余玉琼超出上述金额的诉请，一审法院不予支持。《施工合同》约定：由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方向甲方支付20元违约金。百安居公司未按合同约定在2015年12月29日完成施工，余玉琼于2018年7月10日起诉解除合同，余玉琼诉请百安居公司按合同约定自2015年12月30日起计至2018年5月30日以20元/天的标准向其支付逾期竣工违约金具有合同依据。因余玉琼对于损失的扩大亦有一定责任，余玉琼自行将上述逾期竣工违约金调低为12968.1元并无不当，一审法院予以支持。虽《施工合同》已约定百安居公司逾期竣工应承担的违约责任，但如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。至余玉琼提起本案诉讼要求解除合同，百安居公司已逾期竣工近三年，且根据一审法院的现场勘查至2019年2月涉案房屋仍为毛坯状态，因涉案工程逾期竣工致使涉案房屋长期无法居住使用确会造成余玉琼损失。因合同约定的逾期竣工违约金标准确无法弥补余玉琼的全部损失，且如上所述百安居公司应对逾期竣工承担主要责任，余玉琼对于损失的扩大亦有一定责任，结合双方过错程度，一审法院酌情认定百安居公司须向余玉琼赔偿逾期竣工损失50000元，对于余玉琼超出上述金额的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，一审法院判决如下：一、确认余玉琼与百安居公司上海百安居装饰工程有限公司广州分公司于2015年10月6日签订的《家庭居室装饰装修施工合同》、《施工合同补充协议》已解除；二、上海百安居装饰工程有限公司广州分公司自该判决发生法律效力之日起十日内，向余玉琼退还工程款12000元；三、上海百安居装饰工程有限公司广州分公司自该判决发生法律效力之日起十日内，向余玉琼支付逾期竣工违约金12968.1元；四、上海百安居装饰工程有限公司广州分公司自该判决发生法律效力之日起十日内，向余玉琼赔偿损失50000元；五、驳回余玉琼的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2780元，由余玉琼负担1100元，上海百安居装饰工程有限公司广州分公司负担1680元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于百安居公司是否应承担工程逾期的责任的问题。根据一审法院查明的事实，合同履行过程中，因百安居公司与余玉琼对装修质量存在争议而导致工程停工且直至本案诉讼仍未完工。而经一审法院现场勘查，百安居公司确认其施工的部分墙体测量值不符合行业规范，墙体批荡存在开裂、空心，足以可见涉案工程的停工确实系百安居公司造成，其应当对工程逾期承担相应的民事责任。百安居公司上诉称其并非是造成工程逾期的原因与事实不符，本院不予采纳。关于百安居公司是否应在承担违约金之外仍需赔偿损失的问题。虽双方在《施工合同》中约定了逾期完工的违约金标准。但因涉案工程的逾期完工导致涉案房屋长期无法居住和正常使用，导致余玉琼存在一定的损失。根据日常经验法则以及参照周边房屋租金参考价，涉案合同约定的违约金确实不足以弥补余玉琼的损失，余玉琼请求在违约金基础上增加赔偿损失符合法律规定。一审法院结合双方对于逾期完工的过错程度，酌情确定百安居公司赔偿损失的金额合情合理，本院予以维持。百安居公司上诉称余玉琼未承担扩大损失系对一审判决的误读，本院不予采纳。综上所述，上诉人百安居公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1374元，由上诉人上海百安居装饰工程有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年十二月二十四日书记员 何美婷吴嘉茵