山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终1043号上诉人(原审被告)：雒虎，男，1984年3月26日出生，汉族，山西省朔州市人，个体户，现住山西省朔州市。委托诉讼代理人：王晓丽，朔州市朔城区法律援助中心律师。被上诉人(原审被告)：山西宏图建设集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区建设北路235号。法定代表人：余乃安，董事长。委托诉讼代理人：王博，山西天发律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张强虎，男，1986年5月10日出生，汉族，山西省朔州市人，包工头，现住山西省朔州市。委托诉讼代理人：凌兴旺，山西业盛律师事务所律师。上诉人雒虎因与被上诉人山西宏图建设集团有限公司、张强虎建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初1397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人雒虎及其委托诉讼代理人王晓丽，被上诉人山西宏图建设集团有限公司的委托诉讼代理人王博，被上诉人张强虎及其委托诉讼代理人凌兴旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雒虎上诉请求：1.撤销朔州市朔城区人民法院(2019)晋0602民初1397号民事判决。2.依法改判上诉人不承担被上诉人131455元3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误,以致判决错误。1.上诉人与张强虎之间至今仍未结算,双方是否欠工程款并没有任何证据证实，一审判决依照的《朔州市经济开发区红旗新区危房改造工程项目拖欠农民工工资案件调查情况说明》,这仅仅是张强虎的一面之词,并没有任何证据佐证。2.张强虎就此工程款曾向朔城区人民法院起诉,因双方未结算,无法确定是否欠款及欠款数额,于是张强虎撤诉,撤诉后张强虎又去上访,《朔州市经济开发区红旗新区危房改造工程项目拖欠农民工工资案件调查情况说明》,这个情况说明仅仅是张强虎的自己的陈述,不能作为证据采信。3.雒虎、张强虎、山西宏图建设集团有限公司三方至今仍未结算,欠款是否存在尚不明确,欠多少款尚无证据,谁欠谁的并不清楚,一审的判决是无源之水无本之木。4.雒虎按张强虎所做工程量已经全部给其结算。5.张强虎该款项中有给王进军个人所做的工程，该款应该由王进军承担,而一审未查明真实情况,就草率下判,由雒虎来承担实属错误。山西宏图建设集团有限公司辩称，本案是张强虎与雒虎之间的纠纷，与我公司无关。张强虎辩称，上诉人所谓双方没有结算、一审事实认定错误的抗辩不能成立。一审判决没有认定已经结算，根据开发区组织和人力资源部、朔州市红旗牧场危房改造工程项目指挥部做出的《情况说明》认定欠款数额是准确适当的。诉争工程已经实际交付，工程款付款条件已经成就。关于王进军所做工程量及欠款，举证责任在于上诉人。综上，二审法院应驳回上诉，维持原判。张强虎向一审法院起诉请求：判令雒虎、山西宏图建设集团有限公司立即支付张强虎工程欠款148455元，二被告对此承担连带责任。一审法院认定事实：一审法院经审理认定事实如下：2013年，山西宏图建设集团有限公司承揽朔州红旗牧场危房改造工程，于同年3月18日将该工程部分分包给雒虎，雒虎又将其分包的该工程一标段的11号楼、13号楼水暖电安装工程、消防管道焊接等工程分包给张强虎，双方之间只有口头约定，没有签订书面合同。张强虎组织人员在山西宏图建设集团有限公司朔州项目部的指挥下完成了全部施工，雒虎陆续支付张强虎工程款293000元，山西宏图建设集团有限公司朔州项目部借给原告17000元，张强虎从二被告处共取得31万元。2017年7月30日张强虎完工之后，二被告互相推诿，不支付剩余工程欠款。张强虎向有关部门反映情况。经朔州市开发区建设管理部牵头调查处理，开发区组织和人力资源部、朔州市红旗牧场危房改造工程项目指挥部分别出具《情况说明》和《证明》，确认除张强虎已经取得的31万元以外，被告仍欠张强虎工程款528455元。根据2019年3月15日，朔州经济开发区组织和人力资源部组织下发的［朔开劳监令字2019第002号］《劳动保证监察责令改正决定书》，山西宏图建设集团有限公司替雒虎支付张强虎397000元，剩余欠款131455元至今未付。一审法院认为，山西宏图建设集团有限公司承揽朔州红旗牧场危房改造工程，后将该工程部分分包给雒虎，雒虎又将其分包的该工程一标段的11号楼、13号楼水暖电安装工程、消防管道焊接等工程分包给张强虎，双方之间只有口头约定，没有签订书面合同，以上事实双方在庭审过程中均予以认可。山西宏图建设集团有限公司将该工程分包给雒虎，没有分包给张强虎，依据合同的相对性原理，山西宏图建设集团有限公司就张强虎主张的工程欠款不承担责任。雒虎将其分包的该工程一标段的11号楼、13号楼水暖电安装工程、消防管道焊接等工程分包给张强虎，双方虽然没有签订书面合同，但口头约定（双方在庭审过程中均予以认可），张强虎作为个人未取得建筑施工企业资质，故双方之间的口头约定建设工程分包合同属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因张强虎承包的主体工程全部完工，故雒虎应当支付张强虎所承包的工程结算款。本案张强虎与雒虎就工程结算款，双方没有书面结算，但张强虎提交的朔州经济开发区组织和人力资源部于2019年1月30日作出的《朔州市经济开发区红旗新区危房改造工程项目拖欠农民工工资案件调查情况说明》中确认截至2019年1月30日下欠张强虎工程款528455元，对下欠工程款528455元应当予以认定。山西宏图建设集团有限公司于2019年4月2日替雒虎垫付397000元，由朔州经济开发区组织和人力资源部于2019年6月20日作出的《情况说明》可予证实。现在还下欠张强虎工程款528455元-397000元=131455元，雒虎应当支付。对张强虎主张的向山西宏图建设集团有限公司项目经理班连成、申波借款17000元，因为已经支付张强虎，不能重复计算，对该主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：雒虎支付张强虎工程欠款131455元。（上述内容于本判决生效后十日内履行）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3268元（张强虎已预交1634元），由雒虎负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，朔州红旗牧场危房改造工程由被上诉人山西宏图建设集团有限公司承揽，后又将部分工程承包给上诉人雒虎，雒虎在履行合同过程中经口头约定又将其分包的该工程一标段的11号楼、13号楼水暖电安装工程、消防管道焊接等工程分包给张强虎，张强虎承包的主体工程全部完工，故雒虎应当支付张强虎所承包的工程款。因涉案工程双方没有进行书面结算，张强虎提交了朔州经济开发区组织和人力资源部于2019年1月30日作出的《朔州市经济开发区红旗新区危房改造工程项目拖欠农民工工资案件调查情况说明》，该《情况说明》确认雒虎下欠张强虎工程款528455元，山西宏图建设集团有限公司于2019年4月2日替雒虎垫付397000元，故原审法院据此判决由雒虎支付张强虎下欠工程款131455元适当，本院予以维持。至于上诉人所提被上诉人该款项中有给王进军个人所做的工程，应由王进军承担之上诉请求。由于上诉人没有提供有效证据予以证明，上诉人雒虎该上诉请求理由不足，本院不予考虑。综上所述，上诉人雒虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2929.00元，由上诉人雒虎负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 李 春 二〇一九年十二月二十三日书记员 李东秀