湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019）鄂28刑终298号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）邵来洪，曾用名丁绍洪，男，1977年3月28日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，个体户，家住恩施市。因犯抢劫罪，于1995年10月6日被恩施市人民法院判处有期徒刑五年，2000年6月6日刑满释放；因犯抢劫罪，于2008年4月30日被恩施市人民法院判处有期徒刑十年，2014年12月9日刑满释放。又因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年11月22日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年12月9日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人向天泉，湖北领汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）盛勇，男，1990年2月24日出生于湖北省来凤县，土家族，初中文化，无业，家住来凤县。因吸毒，于2012年6月被来凤县公安局行政拘留五日，并被责令接受社区戒毒三年；因吸毒，于2015年6月1日被来凤县公安局行政拘留十五日，并被强制戒毒二年；因吸毒，于2017年11月23日被恩施市公安局行政拘留十日，并被强制戒毒二年。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年11月22日被恩施市公安局抓获，同年11月29日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人邵来洪犯贩卖、运输毒品罪、盛勇犯贩卖毒品罪（未遂）一案，于2019年8月22日作出（2018）鄂2801刑初444号刑事判决。一审宣判后，原审被告人邵来洪、盛勇不服，在法定期限内，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定:一、邵来洪运输毒品犯罪事实2015年11月底，被告人邵来洪为贩卖毒品而出资指示邵某2（已判决）帮其购买毒品甲基苯丙胺，并于2015年12月中旬给邵某2毒资人民币5000元，于2015年12月21日给邵某2账户存入毒资人民币22100元。邵某2便伙同熊某（已判决）多次密谋到广东省东莞市购买甲基苯丙胺，并定于2015年12月21日出发。2015年12月21日凌晨，邵某2邀约谭某（已判决）共同前往，同日3时许，邵某2驾驶此前以谭某名义租赁的鄂Ｑ×××××号车与谭某、熊某一同前往东莞市。2015年12月22日，在到达东莞市后，邵某2支取邵来洪给其的部分毒资人民币19000元交予熊某购买毒品。当天晚上，熊某将其购买的一袋甲基苯丙胺交给了在鄂Ｑ×××××号车上等候的邵某2，后一行三人驱车原路返回恩施，行至宣恩县路段时，熊某下车离开。之后，邵某2、谭某继续驾驶该车返回恩施市。2015年12月23日，恩施市公安局民警在恩来高速恩施北出口处将邵某2、谭某查获，从鄂Ｑ×××××号车上缴获甲基苯丙胺282.5222克。上述事实，有经一审庭审举证、质证的邵来洪户籍证明、邵来洪前科材料两份、抓获经过、恩施市人民法院（2016）鄂2801刑初277号、恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28刑终181号刑事判决书、中国联合网络通信有限公司恩施州分公司出具的通话记录、扣押及发还清单、湖北省公安机关上交毒品入库登记表、租车协议、租车收据、高速公路收费票据及收费站图像、邵来仙邮政银行卡交易记录及恩施农村商业银行账户明细、熊某邮政银行交易明细、2015年12月14日至2015年12月23日，邵来洪与邵某2的语音通话录音及短信记录的文字摘录件、2015年12月23日，邵来洪与陈某1的语音通话录音的文字摘录件等书证；证人陈某1、邵某1等人的证言；同案犯邵某2、谭某、熊某的供述、被告人邵来洪的供述与辩解；恩施州公安司法鉴定中心（恩施州）公（司）鉴（理）字[2015]322号物证检验报告、恩施州计量检定测试所恩州计测[2015]017、018号测试报告、恩施州公安局对邵来洪、盛勇、代某的手机数据进行的鉴定报告等鉴定意见；2015年12月14日至2015年12月23日，邵来洪与邵某2的语音通话录音及短信记录、2015年12月23日，邵来洪与陈某1语音通话录音、讯问同步录音录像；辨认笔录；电子证据提取笔录等证据证实，足以认定。二、盛勇贩卖毒品犯罪事实2017年11月22日，被告人邵来洪伙同代某、孟某（均另案处理）预将42克白色晶体（假“冰毒”）冒充毒品甲基苯丙胺卖予他人，后经代某介绍将假毒品卖予被告人盛勇，代某与盛勇商议的价格是人民币5000元。在双方进行交易前，盛勇在来凤县已接受了毒品购买预定，其中吸毒人员覃浩以每克170元的价格在盛勇手中预定购买甲基苯丙胺13克，并通过微信及支付宝向盛勇转账人民币2200元，一名称为“陆二朋友”的人以每克160元的价格在盛勇手中预定购买甲基苯丙胺10克，并通过微信扫码向盛勇转账人民币1600元。后盛勇预支毒资4000元转账给代某，剩下1000元毒资由盛勇与邵来洪接头后支付现金给邵来洪。代某通过转账给邵来洪支付毒资人民币3000元。邵来洪和盛勇通过代某、孟某联系约定在宣恩县椒园高速公路出口处进行交易，邵来洪于2017年11月22日23时许从恩施携带假毒品40余克，驾驶鄂Ｑ×××××号大众CC轿车经G6911恩来高速到达宣恩县椒园，在宣恩县椒园高速公路出口处准备与盛勇进行交易时被恩施市公安局禁毒大队民警抓获，民警现场从邵来洪睡衣右侧荷包里查获白色晶体可疑物（疑似毒品甲基苯丙胺）一袋（净重40.02克）。经鉴定，该可疑物是“N-异丙基苄胺”成分。上述事实，有经一审庭审举证、质证的盛勇户籍证明、抓获经过、扣押清单四份、现场检测报告书三份、强制隔离戒毒决定书两份、责令社区戒毒决定书一份、公安行政处罚决定书二份等书证；证人覃浩、陈某1、孟某、代某等人的证言；被告人邵来洪、盛勇的供述与辩解；（鄂恩州）公（司）鉴（理）字[2017]691号物证检验报告等鉴定意见；同步讯问录音录像；称量笔录、取样笔录、辨认笔录、电子证据提取笔录四份等证据证实，足以认定。原判认为，被告人邵来洪违反国家毒品管制法规，运输毒品甲基苯丙胺282.5222克，其行为已构成运输毒品罪；被告人盛勇违反国家毒品管制法规，不知道是假毒品而当作真毒品贩卖40.02克，其行为已构成贩卖毒品罪（未遂）。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人应当承担刑事责任。被查获的毒品和作案工具应予没收。被告人邵来洪与同案犯邵某2、熊某、谭某系共同犯罪，邵来洪在犯罪中起主要作用，是主犯。邵来洪原被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人盛勇系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人盛勇自愿认罪，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十九条、第六十四条、第六十五条之规定，以被告人邵来洪犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元；以被告人盛勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元；判令缴获的甲基苯丙胺282.5222克、N-异丙基苄胺40.02克及作案工具，依法予以没收，由没收机关依法处理。一审宣判后，原审被告人邵来洪、盛勇不服判决，在法定期限内，向本院提出上诉。上诉人邵来洪提出原判认定事实错误，采信证据不当，其没有出资让邵某2帮其购买毒品，请求二审法院撤销原判，依法改判。上诉人盛勇认为原判认定其构成贩卖毒品罪证据不足，其行为应以诈骗罪定罪处罚，请求撤销原判，依法改判，并对其从轻处罚。上诉人邵来洪的辩护人提出本案采取技术侦查措施收集的证据，未经法庭调查程序查证属实，不得作为定案证据采信。经本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院依法予以确认。关于上诉人邵来洪所提原判认定事实错误，采信证据不当，其没有出资让邵某2帮其购买毒品的上诉理由。经审查，邵来洪虽拒不供认出资27100元指示邵某2帮其购买毒品甲基苯丙胺的事实，但同案犯邵某2对接受邵来洪指示前往广东购买毒品的具体过程以及邵来洪给其现金和转账支付毒资的时间、金额等情况均有详细供述。且同案犯谭某也供述曾按照邵某2要求冒充“中间人”与邵来洪通过电话，邵来洪在电话中要求在“中间人”处购买毒品，并就时间、价格进行了明确说明。同案犯邵某2、谭某的供述与语音及短信记录记载内容能够相互印证。邵某2被抓获后，邵来洪在与其妻陈某1的电话通话中也谈到相关内容，邵某2被抓了，他拿的东西被缴了，自己损失几万块钱。另有证人陈某1的证言、被告人谭某的供述、银行卡交易记录、辨认笔录、视听资料、生效判决书等证据在案佐证，相关证据能够相互印证，形成证据锁链。故上诉人邵来洪所提上诉理由不能成立。关于上诉人盛勇所提原判认定其构成贩卖毒品罪证据不足，其行为应以诈骗罪定罪处罚的上诉理由。经审查，上诉人盛勇不知道向邵来洪购买的是假毒品而向他人贩卖的事实，盛勇在公安机关有稳定的供述，证人孟某、代某以及邵来洪和购毒人员覃浩均有详细的陈述，另有微信转账记录、辨认笔录等证据在案佐证。上诉人盛勇虽客观上不知道是假毒品，但当作真毒品予以贩卖,其主观上具有贩卖毒品的故意，也着手实施了具体犯罪行为，只是因为意志以外的原因未能得逞，其行为符合贩卖毒品罪(未遂)的犯罪构成要件。因此，盛勇所提上诉理由不能成立，应不予支持。关于邵来洪的辩护人所提本案采取技术侦查措施收集的证据，未经法庭调查程序查证属实，不得作为定案证据采信的辩护意见。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百零七条的规定，对技侦证据可以由审判人员进行庭外核实后综合认证。经审查，本案系重大毒品犯罪案件，侦办中，公安机关根据工作需要，经过严格审批，依法采取技术侦查措施,收集犯罪证据，手续完备，程序合法，相关技侦转化材料均经一审庭审举证、质证，且一审庭审结束后，原审法院与原公诉机关对相关技侦证据原件进行了复听、复核，经法庭庭外核实所有转化件与原始件一致，应当作为定案证据予以采信。故其辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。上诉人（原审被告人）邵来洪及其辩护人和盛勇所提的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  向北海审判员  宋祖军审判员  张 凯二〇一九年十二月二十七日法官助理邓旭辉书记员李敏