河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0191民初12478号原告赵军停，男，1979年2月2日出生，汉族，住河南省兰考县。委托代理人沈详杰，河南允衡律师事务所律师。委托代理人秦艺娟，河南允衡律师事务所律师。被告郑州东业冠达房地产开发有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1405号中信广场办公楼10层。法定代表人董利杰，董事长。委托代理人张国超，河南译达律师事务所律师。委托代理人华培鑫，河南译达律师事务所律师。原告赵军停诉被告郑州东业冠达房地产开发有限公司（以下简称东业冠达公司）建设工程合同纠纷一案，本院作出（2016）豫0191民初13885号民事判决书，后郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终4799号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年5月8日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵军停委托代理人沈详杰、秦艺娟，被告郑州东业冠达房地产开发有限公司委托代理人张国超、华培鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、支付所欠原告债务共计人民币4879810元；2、赔偿因迟延支付违约金1068501元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年6月4日，柏斯特（郑州）建材有限公司与被告签订冠达花园1号、2号、3号楼外墙保温分项工程施工协议，约定由柏斯特（郑州）建材有限公司承包3栋楼的外墙保温工程建设，工程完工后，共计8179810元，截至2014年8月6日，被告共计支付330万元，余下4879810元。后原告与柏斯特（郑州）建材有限公司签订债权转让协议，约定由原告继承此剩余债权。原告要求被告履行债务，被告拒不履行。原告为维护合法权益，诉至法院。被告东业冠达公司辩称，原告与柏斯特债权转让协议不成立，柏斯特与被告签订的保温分项施工协议没有履行完毕，且该工程质量鉴定为达不到验收标准，工程质量不合格，被告没有付款义务；基于工程质量的不合格给被告造成了重大的经济损失，被告有权要求柏斯特对被告的损失予以赔偿；原告所受让的债权实际是合同完成履行后才有可能得到的债权，而合同属于双务合同，在柏斯特没有完全履行义务的情况下，仅仅将并不确定是否存在债权的情况下转让给了本案原告，侵犯了被告的权益，按照民法通则的有关规定柏斯特将合同的权利义务转让是应征求合同相对方的意见，未经合同相对方同意，该转让无效，综上，请求驳回原告的诉求。补充一点：原告主张的实际施工人身份不成立，本案合同履行过程中的付款结算均是与合同当事人而非原告进行结算，如果主张其是工程实际承包人，则原告不具备诉讼主体资格，依法应予驳回。另，根据原一审鉴定，原告使用的外墙保温材料与合同约定的规格、尺寸相差很大（指的是1号楼和3号楼），防火等级在第一次被告申请的鉴定中未作明确结论，请求有关鉴定人员出庭作证予以说明。基于外墙保温的材料不是合同约定的材料，因此合同价款应按照涉案工程使用的具体材料进行计算，原审直接依据合同单价和工程面积计算工程总造价无事实依据。经审理查明：2013年6月4日，柏斯特与被告签订冠达花园1#、2#、3#楼外墙保温分项工程施工协议，约定柏斯特承建被告发包的位于郑州经济开发区××大街与经××交叉口的冠达花园工程，工程内容及承包范围为合同单体楼号外墙胶粘保温板；外表面胶粘标准网格布；安装高强塑料铆钉；聚合物抗裂砂浆面层。严格按照FAE蜂巢隔离防火保温板外墙保温构造图集和国家现行《建筑节能工程施工质量验收规范GB50411-2007》要求施工。承包方式为柏斯特包工、包料、包质量、包安全、包文明施工。材料要求为专用聚合物粘结砂浆，40mm厚FAE蜂巢隔离防火保温板（特种EPS板，太阳伞），专用固定件（塑料膨胀钉加自攻螺丝），抗裂聚合物砂浆保护层（内附耐碱玻纤网增强）。施工综合价位110元/平方米。柏斯特进场前必须将所有施工材料样品提交被告和监理，该标样在材料进场及工程验收时作为验收依据之一；所有材料进场，柏斯特须向被告提供产品材料合格证书、质量型式检验报告等相关资料。付款节点及付款方式为外保温施工完成50%，支付完成工程量的50%；外保温施工全部完成支付至完成工程量的70%，工程竣工验收合格，并与被告办理完决算手续后付至95%，余款5%作为质保金，二年保修期后无息付清。柏斯特必须严格按照经过被告和监理审核的施工方案要求及《建筑节能工程施工质量验收规范GB50411-2007》相关标准制作安装，产品保质期为2年。柏斯特委托原告为现场代表，负责工程的施工现场管理。被告不能按时付款的，柏斯特应继续施工，在30日内若仍不能按时支付，自30日后可向被告提出支付当期应付余额日息万分之三利息，如连续3个月未付款，柏斯特有权提出提前终止合同，一次性结清工程价款。原告与柏斯特签订内部承包协议，约定承包项目为被告开发的冠达花园1#、2#、3#楼外墙保温工程，柏斯特同意原告使用其营业执照、资质从事柏斯特营业执照经营许可证范围内的经营项目，原告有权在承包期内自行组织施工。经营上原告实行内部独立核算，自负盈亏，原告对涉案工程项目资金，工程回款享有支配权，承包方式为内部承包。原告与柏斯特签订债权转让协议书，约定债务方被告欠柏斯特冠达花园1#、2#、3#楼外墙保温工程款未支付，现柏斯特将上述债权全部转让给原告，原告同意受让。庭审过程中，双方确认被告共向柏斯特支付工程款330万元，被告自认涉案工程已交付业主使用。原告将诉讼请求第一项工程款变更为：被告向原告支付工程款4820828元及违约金（自2014年8月6日起按照日万分之三计算至实际支付之日止）。案件审理过程中，原告向本案申请对涉案工程外墙保温工程进行工程量鉴定，本院委托河南华明工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年11月9日出具河南华明司鉴[2017]建价鉴字第030号司法鉴定意见，原告负责施工的涉案工程工程量为64942.69平方米。被告向本院申请对原告施工的涉案工程的质量进行鉴定，本院委托陕西蓝图司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年3月28日出具陕蓝司法鉴定中心（2018）工程鉴字第013号司法鉴定意见，原告施工的涉案保温工程不符合国家工程施工验收技术规范要求。本院受理该案后，经多次调解未果。以上案件事实由冠达花园1#、2#、3#楼外墙保温分项工程施工协议、内部承包协议、债权转让协议书、司法鉴定意见书及开庭笔录予以证明。本院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对原告身份问题，原告与柏斯特签订内部承包协议，约定原告借用柏斯特资质承包涉案工程并施工,原告系涉案工程的实际施工人，该身份也可通过柏斯特与被告施工协议中原告作为柏斯特代表相印证。原告为被告发包的涉案工程进行施工，现涉案项目已经施工完毕并交付使用，故被告应支付原告工程款。河南华明司鉴[2017]建价鉴字第030号司法鉴定意见书，显示原告施工的工程量为64942.69平方米，合同约定单价为110元/平方米，故工程款为7143695.9元，扣除被告已支付的330万元，下余3843685.9元被告应予以支付。对违约金，实为逾期付款利息，酌定自起诉之日即2016年8月25日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告辩称涉案工程质量不合格不具付款义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，因被告已使用涉案工程，故应付上述工程款及利息。对被告辩称的赔偿损失问题，庭审中被告确认不在本案中提起反诉，故可另案解决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告郑州东业冠达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵军停工程款3843685.9元并支付利息（自起诉之日即2016年8月25日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行期间的迟延履行金。案件受理费53438元，诉讼保全费5000元，由原告赵军停负担7817元，被告郑州东业冠达房地产开发有限公司负担42550元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  李建涛审判员  崔 敏审判员  刘红丽二〇一九年十二月十四日书记员  秦 亚