广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21911号上诉人（原审原告）：深圳市远腾物流有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道大发埔社区大发路3号1楼102。法定代表人：贺跃红，总经理。上诉人（原审被告）：段炼，男，1984年8月7日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：彭仰权，广东顺创律师事务所律师。上诉人深圳市远腾物流有限公司（以下简称远腾公司）、段炼因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。远腾公司上诉请求：1.判令不予确认远腾公司与段炼存在劳动关系并于2018年10月10日解除；2.判令远腾公司无需支付段炼2018年8月11日至2018年10月9日期间的工资差额2651.73元；3.判令远腾公司无需支付段炼2018年8月11日至2018年10月10日期间未签劳动合同的二倍工资差额6281.02元；4.判令远腾公司无需支付段炼律师代理费2017.7元。5.本案的案件受理费用由段炼承担。事实和理由：一、远腾公司与段炼双方不存在劳动关系，远腾公司与段炼属于雇佣关系，关于双方劳动报酬及雇员过错造成的损坏车辆赔偿和客户扣款损失，不属于仲裁管辖事项，应当予以驳回。二、仲裁委认定的双方存在劳动关系，并确认双方劳动关系于2018年10月10日解除，属于认定事实不清，证据不足，远腾公司与段炼之间属于雇佣关系。段炼在未被远腾公司雇佣前，一直在美团上班，担任快递员，2018年7月初段炼经过朋友介绍认识远腾公司的法定代表人贺跃红，段炼称其在美团上班，上午需要在美团送货，下午时间自由想另行打一份临时工多挣些钱贴补家用，问贺跃红有无适合的事可以做，贺跃红在了解其情况后，介绍其做一天只有3-4个小时工作时间的收货员（临时工），一般都是在每天的下午5点以后（有时候也会是上午微信提前通知段炼去取货，段炼上午是不会去的，因为上午其要在美团上班送货），这样工作时间短，不影响其在美团的上班，且可以灵活控制时间，一般客户有货就通知段炼，让他自行去客户拿货，没货的时候可以自己安排时间，如果自己没有时间去拿货及时告知贺跃红，贺跃红自己去拿，不需要到公司报到，不要求交社保和人身意外保险。以上工作形式体现出：工作时间灵活、不受远腾公司管理，无需到远腾公司处报到，完全符合雇佣关系的特点，不属于劳动关系。三、关于段炼在远腾公司的2018年8月11日至2018年10月9日期间收入及2018年8月11日至2018年10月10日期间未签订书面劳动合同的工资问题，双方属于劳务关系，2018年8月11日至2018年10月9日的报酬已经全额支付，未签劳动合同的双倍工资差额没有事实和法律依据。段炼在雇佣关系存续期间，用远腾公司的车收货时，发生交通事故，当场并未报警并报保险，造成远腾公司无法寻求保险赔偿，自行支付车辆修理费2150元，该费用是由段炼过错造成，并给远腾公司法定代表人造成相应的误工费，以上均应当有段炼承担，因此远腾公司在段炼的报酬中扣去并无不妥，除去该笔费用，远腾公司已经全额支付其劳动报酬。四、关于律师费，仲裁错误支持对方的诉求直接导致律师费的支持错误。段炼主张其答辩意见与上诉状及一审判决认定的事实为准。段炼上诉请求：1.撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初2731号民事判决第四项、第五项、第八项，改判远腾公司向段炼支付律师费5000元，段炼无需赔偿远腾公司修车损失2150元，远腾公司向段炼支付违法解除劳动关系的赔偿金5000元；2.本案一审、二审诉讼费用均由远腾公司承担。事实和理由：一、关于违法解除劳动关系的赔偿金。《通话录音》内容可以证实远腾公司法定代表人贺跃红于2018年10月10日将段炼辞退的事实，结合段炼本人陈述解除的真实原因为远腾公司认为段炼工作能力不行。一审庭审中，远腾公司主张段炼自行离职，但未提供任何证据予以证实。此时参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条规定，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。二、关于修车损失。一审法院以该损失确系段炼在履行劳动合同过程中给公司造成的事实，该损失由段炼承担。首先，该损失的产生段炼不存在过错，系正常履行职务行为而导致，该行为相应产生的后果理应由远腾公司承担，与段炼无关，况且段炼存在过错的举证义务在于远腾公司。其次，远腾公司一审提交的证据《修车费收据》，该证据为收据，非发票，无法证实费用的真实性，且加盖印章的主体与收据抬头显示的主体并不一致，在存在诸多问题一审法院竟认定该收据的真实性，有失偏颇，判决段炼承担该费用更是缺乏事实及法律依据。远腾公司辩称，一、贺跃红与介绍人是老乡关系，因为贺跃红经常出差，生意比较好，老乡看我这么忙问我是否需要介绍人来开车。贺跃红觉得段炼可以临时工，但是段炼没有回应，后贺跃红让段炼工作一天试一下，看看段炼是否适合这种模式，间隔两天之后段炼给贺跃红回答说可以做临时工，工作的时候贺跃红发现段炼不合适。二、段炼还把远腾公司一台车肇事了，但是没有报警，贺跃红让段炼把电话号码留下给被撞的车，还有一次也肇事了，段炼又没有报案，贺跃红很害怕是否发生过什么事情。段炼后面说不干了，贺跃红说可以，但是需把车的事情解决，需要把车修好，但是段炼不愿意修，说愿意出钱。贺跃红就让贺跃红老婆去修车，但是需要提车的时候段炼找各种理不愿意去付款。三、最后结算的时候贺跃红是用支付宝给段炼，段炼是同意的，但后来段炼还提出要贺跃红赔偿他三倍工资。四、证人与段炼是老乡，段炼还恐吓证人出庭作证。远腾公司不懂为何段炼成了公司员工，公司员工是有缴纳社保的，证人与段炼调解的时候段炼不愿意，还说是要赔三倍，远腾公司与段炼是临时工的关系，并不是劳动合同关系。段炼自己是有车的，远腾公司都是以微信方式转给段炼租车费。远腾公司向一审法院起诉请求：1.不予确认远腾公司与段炼之间存在劳动关系并于2018年10月10日解除；2.远腾公司无需支付段炼2018年8月11日至2018年10月9日期间工资差额2651.73元；3.远腾公司无需支付段炼2018年8月11日至2018年10月10日期间未签劳动合同的二倍工资差额6281.02元；4.远腾公司无需支付段炼律师代理费2017.7元；5.本案的案件受理费由段炼承担。段炼向一审法院起诉请求：1.远腾公司支付段炼未签劳动合同的二倍工资差额10000元；2.远腾公司支付段炼2018年8月11日至2018年10月9日工资差额7136元；3.远腾公司支付段炼违法解除劳动关系的赔偿金5000元；4.远腾公司支付段炼律师费5000元；5.本案诉讼费用由远腾公司承担。一审法院认定事实：一、入职时间：2018年7月11日。二、工作岗位：司机及收货员。三、劳动合同签订情况：未签订。四、工资构成及发放情况：仲裁阶段双方均确认段炼包月工资5000元，每周休息一天，每月休息4天，段炼主张应按月工资5000元除以26天计算出每日的工资，该主张于法无据。经核算，段炼的日工资为165.29元[5000÷（21.75+4.25×200%）]。另，双方确认远腾公司已支付段炼2018年8月11日至10月9日期间工资2864元。五、请休假情况：2018年8月25日至2018年9月1日期间请事假8天，2018年10月1日至2018年10月7日国庆假期期间休息。六、双方解除或终止劳动关系的原因、时间：远腾公司主张与段炼不存在劳动关系。段炼称2018年10月10日远腾公司法定代表人口头将段炼辞退，并提供了微信聊天记录“是你不要我干，不是我不干”。七、段炼提起仲裁请求：1.确认段炼（申请人）与远腾公司（被申请人）劳动关系于2018年10月10日解除；2.远腾公司支付2018年8月11日至2018年10月10日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额10000元；3.远腾公司支付2018年8月11日至2018年10月9日期间工资差额7136元；4.远腾公司支付违法解除劳动关系的赔偿金5000元；5.远腾公司支付律师费5000元。八、仲裁结果：1.确认远腾公司、段炼之间的劳动关系于2018年10月10日解除；2.远腾公司支付段炼2018年8月11日至2018年10月9日期间工资差额2651.73元；3.远腾公司支付段炼2018年8月11日至2018年10月10日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额6281.02元；4.远腾公司支付段炼律师费2017.7元；5.驳回段炼的其他仲裁请求。十三、其他事项：远腾公司、段炼双方均确认段炼在送货过程中与他人车辆擦碰，并花费修车费用，但双方对修车金额达不成一致意见，远腾公司主张修车花费2150元，段炼确认因自身过错导致远腾公司产生车辆维修费用，但仅愿意承担600元。一审法院认为，双方争议的焦点是远腾公司、段炼之间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系。本案中，远腾公司主张段炼每天仅上班3-4小时，工作时间一般是段炼做了美团送货之后大概是下午的时间开始，远腾公司有事情就让段炼去做，段炼可以主动联系收货和送货的老板或是远腾公司通知段炼，最终的什么时间去送，是根据段炼的时间确定的，段炼非正式员工，类似钟点工在远腾公司处工作，但未举证证明双方就该用工形式签订协议，也未提供证据证明双方就用工形式进行过约定，应承担举证不能的法律后果，结合远腾公司、段炼的庭审陈述，段炼在远腾公司处工作期间工资固定，段炼接受远腾公司的管理，故一审法院采信段炼主张，依法认定远腾公司、段炼之间存在劳动关系。关于双方劳动关系终止的时间，双方均认可2018年10月10日段炼离职，故一审法院确认双方劳动关系于2018年10月10日解除。另根据双方确认的微信聊天记录显示，段炼虽陈述了“是你不要我干，不是我不干”的内容，但远腾公司未明确作出“不要你干”的回复，故不能证明远腾公司违法辞退段炼，且段炼未提供充分证据证明远腾公司违法解除与其之间劳动关系的事实，应承担举证不能的不利后果，故远腾公司无需支付段炼解除劳动关系经济赔偿金。劳动者付出劳动，用人单位应支付劳动报酬。双方确认远腾公司仅支付段炼2018年8月11日至10月9日期间工资2864元，远腾公司、段炼双方确认段炼工资为5000元/月，远腾公司作为用人单位依法应当制作工资支付表，并详细记录工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、正常工作时间工资等应发项目，远腾公司未能提供，应承担举证不能的法律后果，故一审法院采信段炼主张的考勤时间，即远腾公司应支付段炼2018年8月11日至2018年10月9日期间工资差额3251.73元（165.29×37-2864）。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题，根据法律相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，远腾公司未与段炼签订书面的劳动合同，应自用工之日起的第二个月向段炼支付二倍工资，扣除段炼请假天数，段炼在远腾公司处工作38天，扣除远腾公司已支付的一倍工资后，经核算，远腾公司应支付段炼2018年8月11日至2018年10月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额6281.02元（165.29×38）。关于段炼在送货过程中与他人车辆擦碰造成远腾公司损失问题，段炼确认因自身过错导致远腾公司产生车辆维修费用，远腾公司主张修车花费2150元，并提交了深圳市金扳手汽车维修服务有限公司的收据予以佐证，因该损失确系因段炼在履行劳动合同过程中给公司造成的损害，该损失应由段炼承担，段炼主张仅愿意承担修车费600元，未提供证据予以佐证，一审法院不予采信。关于律师代理费用，段炼提供了《委托代理合同》和发票以证明其已支付律师费5000元，但依据《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，根据本案中段炼的胜诉比例，远腾公司应承担段炼的律师代理费用为1667.59元[（3251.73+6281.02－2150）÷（27136-5000元）×5000元]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认深圳市远腾物流有限公司与段炼之间的劳动关系于2018年10月10日解除；二、深圳市远腾物流有限公司支付段炼2018年8月11日至2018年10月9日期间工资差额3251.73元；三、深圳市远腾物流有限公司支付段炼2018年8月11日至2018年10月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额6281.02元；四、深圳市远腾物流有限公司支付段炼律师费1667.59元；五、段炼须赔偿深圳市远腾物流有限公司修车损失2150元；六、本案判决第一项至第五项相抵后，深圳市远腾物流有限公司仍需支付9050.34元给段炼，该款限于本案判决生效之日起十五日内付清；七、驳回深圳市远腾物流有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告段炼的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取计10元，由深圳市远腾物流有限公司负担5元，段炼负担5元。二审中，当事人未提交新的证据。经远腾公司申请，证人陈某出庭作证称，段炼经其介绍到远腾公司上班，每天下午16点至20点工作四个小时，一个月5000元。段炼上午6点至10点自己开车送菜。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，争议的焦点在于远腾公司与段炼之间是否存在劳动关系。段炼在双方约定的时间内接受远腾公司的管理，提供的劳动为远腾公司业务的组成部分，按月领取报酬，双方的法律关系符合劳动关系的特征，应认定段炼与远腾公司之间存在劳动关系。远腾公司未提交双方存在雇佣关系的证据，应承担举证不能的法律后果。且段炼非全日工作及在约定的工作时段外从事其他工作不影响双方劳动关系的认定，远腾公司以此为由主张双方不存在劳动关系依据不足，本院不予支持。段炼与远腾公司之间存在劳动关系，且远腾公司未足额支付段炼工资及未签订劳动合同，段炼主张远腾公司支付工资差额及未签订劳动合同二倍工资差额合法有据。远腾公司主张无需支付上述工资差额没有事实和法律依据，本院不予支持。段炼驾驶远腾公司车辆时造成车辆损坏，段炼未及时报警或向保险公司申报，致使损害事实无法查明，亦无法核实该损失是否因段炼履行工作职责所致。因此，段炼应赔偿远腾公司修车所支付的费用2150元。段炼以该损失系履行工作职责所致为由主张无需赔偿证据不足，本院不予支持。段炼未举证证明远腾公司主动辞退段炼，应承担举证不能的法律后果。因此，段炼主张违法解除劳动关系赔偿金或补偿金没有事实依据，本院不予支持。一审法院根据《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，依照胜负比例判令远腾公司承担段炼支付的部分律师费并无不当，本院予以确认。段炼关于远腾公司全额承担律师费及远腾公司关于无需承担律师费的主张与法不符，本院均不予支持。综上，远腾公司、段炼的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人深圳市远腾物流有限公司负担10元，上诉人段炼负担10元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十二月十二日书记员  胡谈盛