安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖16民终3263号上诉人（原审被告）：康涛，男，1975年11月24日出生，汉族，住安徽省蒙城县。上诉人（原审被告）：赵伟，男，1970年3月21日出生，汉族，住安徽省蒙城县。上诉人（原审被告）：丁海燕，女，1973年11月1日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：王运，男，1976年10月25日出生，汉族，住安徽省蒙城县。三上诉人共同委托诉讼代理人：侯长飞，安徽潮平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田鸿乾，男，1976年10月4日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：陈琛，安徽淮中律师事务所律师。上诉人康涛、赵伟、丁海燕因与被上诉人田鸿乾合伙协议纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康涛、赵伟、丁海燕的委托诉讼代理人王运及三上诉人共同委托诉讼代理人侯长飞，被上诉人田鸿乾的委托诉讼代理人陈琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康涛、赵伟、丁海燕上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回田鸿乾的原一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由田鸿乾承担。事实和理由：一、一审判决适用法律均错误,从而导致错误的判决。根据《中华人民共和国合伙企业法》“第一条为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”的规定，合伙企业法调整的是依法设立的合伙企业,事实上本案双方四人之间的合伙没有进行设立登记，不属于合伙企业法调整的范围。本案的争议是公民合伙人之间的争议，而不是合伙企业内部合伙人之间的争议，本案审理应当依据《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》关于公民之间合伙关系的处理规定。由此可见，一审法院依据《中华人民共和国合伙企业法》对本案进行判决属于适用法律错误。二、一审判决结果超出田鸿乾的原诉请范围。原一审田鸿乾起诉时提出的诉讼请求为“1、请求判决原告于2017年1月发出的退伙通知有效，并确认合伙关系解除；二、请求对原、被告合伙经营的永兴搅拌站予以结算,返还原告出资60万元，并进行利润分配；三、本案诉讼费由被告承担”，在重审时，田鸿乾将原诉讼请求第一项变更为退伙有效。而判决主文第一项“解除原告田鸿乾与被告康涛、赵伟、丁海燕之间的合伙关系，同时三被告于本判决生效后10日内退还原告合伙投资款50万”，很明显判决结果超过田鸿乾的诉请范围。如果一审法院认定田鸿乾的退伙有效，根本不需要再判决解除合伙关系，根据《最高人民法院关于彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理:书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，田鸿乾是有权随时要求退伙的,也就是原则上说田鸿乾的退伙通知也是成立的，那么一审法院再判决解除双方之间的合伙关系明显属于画蛇添足，超出田鸿乾的原诉讼请求。三、一审判决康涛、赵伟、丁海燕返还田鸿乾50万合伙投资款是错误的。双方四人在2015年3月9日签订入伙协议是合法有效的，（2016）皖1622民初813号民事判决也对双方之间的合伙关系作出认定。田鸿乾出资100万元受让康涛其中20%的份额,事实上，田鸿乾没有支付给康涛100万，只是支付50万,根据权利义务一致的原则，田鸿乾实际出资50万元只能占合伙20%份额。所谓投资有风险,入市要谨慎。从搅拌站的基础投资（生产线主体一套、水泥罐3个、泵车一台皖Ｓ×××××号、铲车一台、油罐及加油机一套、变压器、地磅及电子设备一套、租地约80亩等）大约250多万，到田鸿乾要求退伙时，固定投资折旧很大,所有的固定资产均是现金支出，现存的只是折旧物品。从四方在2015年8月1日结算协议来看,合伙共计节余83297元，根据田鸿乾入伙的20%份额只能分配16659.4元。田鸿乾要求返还50万合伙投资款违背常理并且不符合事实逻辑，一审法院因双方未能及时清算而推定判决康涛、赵伟、丁海燕返还入伙投资50万非常荒谬。根据上述民通意见第53条、54条的规定，各方应当对合伙经营期间的资产和负债进行清算，查清合伙经营的搅拌站目前的资产负债状况，直接判决返还50万投资款属于事实不清。根据举证规则，田鸿乾没有提供充分的证据证明自己可以预期分得50万的相关证据，所以其要承担举证不能的后果。综上，请求二审法院判如所请。田鸿乾辩称，一、一审判决正确，田鸿乾已经退出合伙关系。一审中田鸿乾提供的证据已经证明，田鸿乾根据《合伙法》第四十五条第三项规定向康涛、赵伟、丁海燕发出了退伙通知书，符合法律规定的退伙情形。在田鸿乾发出退伙通知书之前，康涛、赵伟、丁海燕就在田鸿乾未签字认可的情况下，自行将“永兴搅拌站”租赁给他人；且在2016年各方就以合伙纠纷进行诉讼，因此田鸿乾本就长久不在本合伙中执行事务，田鸿乾的参与也已经失去“人合”的条件，故田鸿乾退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响的情况。二、康涛、赵伟、丁海燕阻挠进行清算，并已在（2018)皖1622民初2133号案件的庭审笔录中认可以（2016)皖1622民初813号判决书中的清算为准，因此判决给付50万元正确无误。一审中田鸿乾提供的证据四、五足以证明，2017年2月田鸿乾对康涛、赵伟、丁海燕发出退伙通知，要求清算结算。而在起诉后，康涛、赵伟、丁海燕私下或通过法庭与田鸿乾沟通，要求进行清算，甚至已经申请至会计师事务所，但由于康涛、赵伟、丁海燕一直拒绝配合，因此案件拖延近三年，最后仍未能在此案件中进行清算。（2018)皖1622民初2133号案件庭审发问中，康涛、赵伟、丁海燕均称“没有清算必要，判决已经清算过了，没有必要再清算。”即认可了（2016)皖1622民初813判决书中对于清算的认定。(2016)皖1622民初813号判决书生效后，田鸿乾没有能再参与搅拌站管理经营，企业现在是什么情况田鸿乾不能知情。发出退伙通知也已生效，由于康涛、赵伟、丁海燕消极拖延，导致田鸿乾的合理要求迟迟未得到答复。田鸿乾已经留给康涛、赵伟、丁海燕足够的时间和机会，要求进行合伙清算，但始终没有答复，如现在再进行清算，势必对田鸿乾不利。综上，请法庭依据公平原则，驳回其上诉请求。田鸿乾向一审法院起诉请求：1.请求判决田鸿乾于2017年2月发出的退伙通知书有效，并确认合伙关系解除；2.请求对田鸿乾与康涛、赵伟、丁海燕合伙经营的永兴搅拌站予以结算，返还田鸿乾出资60万元，并进行利润分配；3.本案诉讼费由康涛、赵伟、丁海燕承担。一审法院认定事实：田鸿乾于2015年3月9日实际出资60万元，从康涛处购买康涛、赵伟、丁海燕合伙成立的永兴搅拌站20%股权。2015年4月1日田鸿乾与康涛、赵伟、丁海燕签订承包租赁协议，将永兴搅拌站承包租赁给赵伟。2015年8月1日田鸿乾与康涛、赵伟、丁海燕协议对以上合伙债权债务进行清算，2016年8月10日，一审法院以（2016）皖1622民初813号判决认定，田鸿乾合伙出资余额为50万元。2016年12月4日康涛、赵伟、丁海燕在未经田鸿乾同意的情况下将永兴搅拌站转租给赵春雷。2017年2月田鸿乾对康涛、赵伟、丁海燕发出退伙通知，要求退伙并进行结算，退还田鸿乾的财产份额，但康涛、赵伟、丁海燕并未予以配合。2017年5月田鸿乾诉讼至一审法院，请求解除合伙关系并结算返还田鸿乾出资，进行利润分配，在法院调解下田鸿乾与康涛、赵伟、丁海燕达成一致意见，同意庭外调解，共同委托结算事宜，但田鸿乾撤诉后康涛、赵伟、丁海燕未予以配合，导致合伙无法清算。一审法院认为，田鸿乾与康涛、赵伟、丁海燕合伙未约定期限，且康涛、赵伟、丁海燕于2016年12月4日在未经田鸿乾同意的情况下将永兴搅拌站转租给赵春雷，应属于《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第三项规定的合伙人可以退伙的情形，康涛、赵伟、丁海燕虽辩称不同意田鸿乾退伙，但未对其该行为作出合理化解释，故对其辩称，不予采信。田鸿乾已按照《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条的规定给康涛、赵伟、丁海燕发出退伙通知书，因此应确认田鸿乾已退出合伙，由康涛、赵伟、丁海燕退还田鸿乾入伙投资款50万元。康涛、赵伟、丁海燕虽提出委托清算申请，但自其于2019年2月20日提出至开庭之日，已长达三个月之久，一直未提供用于结算的账目等结算材料，故其应承担因结算不能的不利后果。田鸿乾提出分配利润的请求，因合伙未清算，无法分配，因此不予支持。《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第三项、第四十六条之规定，判决：一、解除田鸿乾与康涛、赵伟、丁海燕之间的合伙关系，同时康涛、赵伟、丁海燕于判决生效后10日内退还田鸿乾合伙投资款50万元；二、驳回田鸿乾的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由康涛、赵伟、丁海燕负担8800元，田鸿乾负担1000元。康涛、赵伟、丁海燕二审提交如下新证据：1.以康涛名义按揭贷款合伙购买的泵车还贷记录。证明截止到2016年底，该泵车将近9个月的贷款34万多尚未还清。2.搅拌站租赁协议。证明康涛、赵伟、丁海燕经过协商为了盘活合伙固定资产，将搅拌站租给赵春雷使用，目的是为了盈利，化解债务，增加合伙资产，虽然田鸿乾没有签字，但是按照合伙份额多数原则，该协议对田鸿乾具有约束力。3.泵车租赁协议。证明为能够按时偿还泵车贷款，康涛、赵伟、丁海燕经过协商将泵车租给赵春雷使用，事实上在赵春雷使用期间确实偿还了按揭贷款，均是为全体合伙人利益，没有损害某个合伙人的利益。虽然田鸿乾没有签字，但是按照合伙份额多数原则，该协议对田鸿乾具有约束力。4.搅拌站清算。证明经三个合伙人与赵春雷结算，截止到2018年1月15日，合伙期间的固定资产价值22.5万可供全体合伙人分配。田鸿乾只能按此范围进行主张权利，康涛、赵伟、丁海燕的清算没有损害田鸿乾的利益，清算结果对田鸿乾应当具有约束力。田鸿乾对以上证据质证如下：1.对证据一的三性及证明目的均有异议。还款明细表并非银行出具，只有某汽车销售印章，因此真实性有异议；田鸿乾签订股权转让协议时间为2015年3月9日，此还款明细表第一笔还款日期为2014年11月15日，因此与本案合伙关联性有异议；即使此还贷明细表真实，也无法证明此车辆与本案合伙有任何关系；（2016）皖1622民初813号判决中清算认定田鸿乾的投资款余额为50万，日期在证明目的的2016年底以后，磅车是否还清贷款与本案合伙纠纷无关联。2.对证据二认为首先无田鸿乾签字，因此田鸿乾退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响；该协议无田鸿乾签字就已表明原合伙已失去人合条件。3.对证据三认为首先无田鸿乾签字，因此田鸿乾退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响；该协议无田鸿乾签字就已表明原合伙已失去人合条件；对于其证明目的可看出，在2016年12月4日四方签订搅拌站租赁协议后，原有资产并未如康涛、赵伟、丁海燕上诉状中所称造成亏损，因此应当适用（2016）皖1622民初813号判决中的清算结果。4.对证据四的真实性有异议，因其中无田鸿乾签字且清算单出具时间为2018年12月15日即田鸿乾发出退伙通知即起诉的时间，康涛、赵伟、丁海燕多次拒绝或拖延田鸿乾向蒙城县人民法院提出的清算申请，其内部自行出具的清算不应具有真实性；对证明目的有异议，真实合法性有瑕疵的清算，不应对田鸿乾具有约束力，而应该适用（2018）皖1622民初2133号庭审笔录中康涛、赵伟、丁海燕认可的应以（2016）皖1622民初813号判决书中的清算为准。田鸿乾二审未提交新证据。康涛、赵伟、丁海燕对其一审所举证据重新质证如下：1.对田鸿乾的身份证复印件真实性没有异议。2.对《股权转让协议》和（2016）皖1622民初813号民事判决真实性没有异议，对证明目的部分有异议，该两份证据恰恰证明田鸿乾是经康涛、赵伟、丁海燕均同意的情况下加入“永兴搅拌站”合伙经营的，四人的合伙关系清楚明了，真实合法有效；生效判决书查明2014年5月搅拌站建成，2015年3月9日，田鸿乾取得合伙人资格，2015年11月6日，田鸿乾从赵伟领取承包费（合伙利润）30000元，田鸿乾实际出资60万，经合伙清算损失10万元，田鸿乾和康涛各占20%的股份，证明田鸿乾认可自己的合伙人地位，并领取合伙利润分成。3.对证据3的真实性没有异议，对证明目的部分有异议，赵伟的承包经营不损害各合伙人的利益，合法有效，还能明显增值合伙的投资，对全体合伙人均有益处。4.对证据的三性及证明目的均有异议，田鸿乾可以要求退伙，但是不能以其发个通知即视为退伙，因为合伙协议没有明确约定可以通知退伙，应当经全体合伙人一致同意，并对合伙经营期间的资产和负债进行清算，明确退伙人享有的权利和应承担地债务。5.对该组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，根据双方提供的证据材料，双方之间的经营已经进行了初步清算，并且做出了权利和义务承担的约定，只需要对持有的固定资产进行评估即可进行清算，不需要进行审计。本院查明的事实与一审无异。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、一审适用《中华人民共和国合伙企业法》是否正确；2、一审判决解除合伙有无超出诉请；3、康涛、赵伟、丁海燕应否退还被上诉人50万元投资款。关于争议焦点之一，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。田鸿乾在赵伟、丁海燕同意的情况下，购买康涛股份加入康涛、赵伟、丁海燕的合伙，故四人系个人合伙关系，因此既不是起有字号的个体工商户，更不是法人企业,，故不能适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。关于争议焦点之二，田鸿乾一审诉请的系确认2017年2月发出的退伙通知有效，并确认退出合伙，并未提出解除合同之诉，一审直接判决解除合同不当。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。田鸿乾要求退伙，并于2017年2月26日发出了通知，故应自该日起退伙。对该通知的效力予以确认，并确认田鸿乾自该日退伙。关于争议焦点之三，蒙城县人民法院（2016）皖1622民初813号判决虽然认定“原告实际出资60万元，经合伙清算损失10万元，占20％的股份”，该案最终结果系驳回田鸿乾的诉讼请求，一审法院亦是对田鸿乾出资数额50万元予以认定，该判决认定的结果并非是田鸿乾退伙时各方结算的最终结果，对该认定的事实，庭审时田鸿乾亦不清楚系如何计算出及计算依据的相关材料，故不能以该判决作为田鸿乾退伙时双方清算的依据。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。2015年8月1日，田鸿乾、丁海燕、康涛、赵伟就合伙债权债务进行了一次结算，总计盈余83297元，田鸿乾应分配利润为83297×20％＝16659.4元，因田鸿乾应经手收回的债权为2412元，故扣除该2412元后的14247.4元，康涛、丁海燕、赵伟应支付田鸿乾。自2015年8月1日至2017年2月26日，因田鸿乾、康涛、丁海燕、赵伟均不能提供该期间的账目，故不能确定该期间的盈亏，待田鸿乾提供证据证明该期间有盈利后可以另行主张分配该期间的利润。因合伙人的出资已经物化为固定资产，且至2015年8月1日结算时，现金数额远远小于投资额，故对田鸿乾要求全额返还60万元投资的请求不予支持。但对合伙期间的固定资产，在对田鸿乾退伙时的价值进行评估后，应按比例折价返还田鸿乾。因田鸿乾本案的诉讼请求系返还其出资60万元，未退出要求分割合伙财产的诉讼请求，故对此本案不予审理，田鸿乾亦可以另行主张。综上所述，丁海燕、康涛、赵伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初214号民事判决；二、田鸿乾于2017年2月26日发出的退伙通知有效并确认田鸿乾该日退伙；三、丁海燕、康涛、赵伟于判决生效之日起5日内支付田鸿乾利润14247.4元；四、驳回田鸿乾的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，田鸿乾负担4900元，丁海燕、康涛、赵伟负担4900元；二审案件受理费8800元，田鸿乾负担4400元，丁海燕、康涛、赵伟负担4400元。本判决为终审判决。审判长 赵 亮审判员 刘 强审判员 朱晓非二〇一九年十二月十二日法官助理欧阳萍书记员刘标