广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22571号上诉人（原审原告）：广州华茂工业设备有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路362-366号好世界广场2904A。法定代表人：张华静。委托诉讼代理人：郑永成,广东唯杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邝颂东，男，1972年3月30日出生，汉族，住广东省广州市东山区。委托诉讼代理人：杨志伟，广东法全律师事务所律师。上诉人广州华茂工业设备有限公司（以下简称华茂公司）因与被上诉人邝颂东劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初6146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。华茂公司上诉请求：撤销原判，改判支持我方一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由邝颂东承担。事实和理由：一、一审法院对于双方形成劳动关系的时间认定错误，双方于2012年成立劳动关系。我方与广州元捷机械设备有限公司（以下简称元捷公司）是同一用工主体，该事实邝颂东是清楚的。邝颂东曾主张其与我方于2008年成立劳动关系，主张我方与元捷公司混同。但在本案中，邝颂东却否认两公司为同一用工主体，显然是避重就轻，曲解事实。另案（2019）粤01民终1090号民事判决已经认定我方与元捷公司为关联公司，邝颂东是自行离职的，我方未违法解除与邝颂东之间的劳动关系。邝颂东应当遵守竞业限制的义务，一审法院认定事实不清、依据不足。二、广州捷亮建筑科技有限公司（以下简称捷亮公司）并未正式注销，主体资格仍然存续，完全可以正常经营。不能正常经营与不能经营属于两个不同概念，因此该公司与我方存在竞争关系。三、双方在《竞业限制及保密协议》中清晰表明，只要邝颂东开设或任职相关公司职务就构成违约。该协议对双方均有约束力，我方与捷亮公司存在明显类似或相同的业务范围。邝颂东在2012年任职我方期间，该公司处于正常经营状态，邝颂东在我方任职重要职务，并掌握我公司大量的重要信息。邝颂东违反该协议的相关条款，应当承担违约责任。邝颂东答辩称，同意一审判决。华茂公司向一审法院起诉请求：1、确认邝颂东违反竞业禁止协议；2、邝颂东返还华茂公司己支付的竞业禁止补偿金210000元；3、邝颂东支付华茂公司因违反竞业禁止协议导致的损失3000000元；4、邝颂东立刻停止对华茂公司的侵害并退出、终止其在关联公司中的一切事务；5、华茂公司无需支付邝颂东竞业限制经济补偿金85000元。一审法院认定事实：2013年2月19日，华茂公司作为甲方与邝颂东作为乙方共同签订《竞业限制及保密协议》，其中约定“一.本协议约束的对象，即乙方是指作为甲方的高级管理者及高级管理者的近亲属，并按公司章程规定分享甲方在经营管理中产生的利润、或承担经营管理中产生的法律责任的主体。二.本协议中针对的竞业限制及保密是指乙方不得在甲方存续期间和本协议有效期间到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务或服务的有竞争关系的其他公司、企业、事业单位、政府部门及民间机构、国际组织或联盟就职或从事任何可能涉及利益输送的岗位或关联位置，乙方及其近亲属亦不得自己开业生产或者经营同类产品或提供类似的服务及资讯提供等。三.竞业限制期限为甲方存续期间主本协议有效存续期间及不论何种原因致解除或者终止本协议后的10年期限内以及在该期间的世界任何地域范围内均对乙方及其近亲属有约束力。对于保密的责任，乙方将无条件在任何区域内永久承担该保密义务。四.违约责任，乙方不全面履行本协议第二条、第三条所列责任的，又或者乙方及其近亲属直接或通过第三间接侵犯甲方的技术秘密及其他商业秘密的，应承担相应的法律责任。存在违反本协议约定事实的乙方应自愿无条件放弃乙方在甲方经营中所约定的利润收益的取得权利，并自愿无条件向甲方返还以往已经获得的利润收益所得。还应承担违约金300万元的违约责任，违约金不足以弥补甲方损失的还应该承担赔偿责任，并与恶意受让方承担连带的赔偿责任”。2014年2月1日，华茂公司与邝颂东签订书面《劳动合同》，其中约定“合同期限从2014年2月1日起至2016年12月31日止，任职法定代表人及副总经理，劳动报酬包括基本工资2500元/月、竞业限制及保密补偿5000元/月、其他福利补贴2500元/月。双方约定的其他事项，1、华茂公司制定的各项规章制度，包括竞业保密制度，财务制度，合同管理制度，员工规章制度，员工考核制度，员工合规手册等，邝颂东应当认真阅读并了解并严格遵守执行，邝颂东严重违反华茂公司规章制度的，华茂公司有权解除劳动合同；4、双方签订的竞业限制及保密协议作为本合同的补充，等”。2017年1月17日，华茂公司、邝颂东续签了《劳动合同》，合同期限从2017年1月1日起至2017年12月31日止，其他内容与前劳动合同一致。2017年1月17日，华茂公司作为甲方与邝颂东作为乙方再次签订《竞业限制及保密协议》，其中约定“一.本协议中的竞业限制及保密是指乙方作为甲方的高级管理人员、高级技术人员或获悉公司重大商业秘密或知悉了解甲方客户资料和信息的人员在劳动合同履行期间及不论何种原因致解除或者终止劳动合同后的相应期限内以及在该期限的任何地域范围内，不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职，或者自己开业生产或者经营同类产品。二、竞业限制期限为劳动关系存续期间及不论何种原因解除或者终止劳动合同后起算竞业限制期限，该期限不短于乙方在甲方处曾经任职的期间，另外乙方所知悉的甲方的秘密的保密期限为贰拾年。三.甲方给予乙方竞业限制补偿费，标准为5000元/月，乙方在每月领取的工资中已包含该补偿费。四.违约责任，乙方不全面履行本协议第一条所列义务的，或者乙方直接或间接侵犯甲方的技术秘密及其他商业秘密的，应承担违约金80万元的违约责任，违约金不足以弥补甲方损失的还应该承担赔偿责任，并与恶意受让方承担连带的赔偿责任”。2017年6月29日，邝颂东向华茂公司发出《解除劳动合同通知书》，其中内容“本人自2012年3月入职华茂任总经理职位，华茂未按劳动法相关规定为本人提供劳动保障，并自2017年4月至今拖欠本人工资。贵公司上述行为严重违反本人合法权益，根据劳动法相关规定，本人决定自2017年6月29日正式与贵司解除劳动关系”。华茂公司为证明其主要业务之一与邝颂东开设的公司有相同或相似，且开设的公司仍然存续，提供以下证据：1、华茂公司与深圳因特安全技术有限公司广州分公司签订的《居间合同》；2、“捷亮公司”的商业登记基本信息，其中记载成立日期2010年7月5日，营业期限至2013年9月30日，股东包括邝颂东邝颂东；3、国家企业信用信息公示系统，其中显示“捷亮公司”登记状态为在营（开业）企业。邝颂东为证明2014年2月1日入职华茂公司前是与元捷公司建立劳动关系，提供以下证据：1、邝颂东与元捷公司签订的《劳动合同》，其中约定期限从2010年1月1日起至2012年12月31日止，任职业务经理；2、邝颂东与元捷公司于2010年2月22日签订的《竞业限制及保密协议》；3、邝颂东与元捷公司于2011年1月1日签订的《竞业限制及保密协议》。华茂公司质证表示，其与元捷公司为关联公司，邝颂东与关联公司签订劳动合同后被安排到华茂公司处从事高管，因此，华茂公司与邝颂东也签订了《竞业限制及保密协议》。邝颂东为证明捷亮公司的经营业务为向用户直接提供消防用品，而华茂公司的经营业务是为电梯和照明设备厂家代理投票提供中介服务，双方不存在竞争关系，且捷亮公司于2013年9月已正式终止全部经营并进行清算，提供以下证据：1、《股东会决议》，显示捷亮公司的股东包括邝颂东在内于2013年9月25日一致通过决定“因营业执照期限到期，企业经营亏损，全体股东一致同意公司结束经营”；2、广州市工商行政管理局海珠分局于2013年11月5日出具的《备案通知书》，准予邝颂东等股东成立清算组；3、广州市海珠区国家税务局于2013年11月6日出具的《税务文书受理回执单》，受理事项“防伪税控企业专用设备的注销发行、非正常注销发行”；4、广州市海珠区国家税务局于2013年12月5日出具的《税务文书受理回执单》，受理事项“注销登记（单位企业纳税人，无出口退免税业务）”；5、广州市海珠区国家税务局于2013年12月23日出具的《税务事项通知书》，事由“取消广州捷亮建筑科技有限公司增值税一般纳税人资格通知”；6、广州市海珠区国家税务局于2013年12月23日出具的《税务事项通知书》，事由“注销税务登记通知”；7、《注销社会保险缴费登记表》；8、纳税人名称为“广州捷亮建筑科技有限公司”的《涉税信息查询结果告知书》，显示“原广州市海珠区国家税务局、原广州市海珠区地方税务局税务登记状态均为注销”；9、广州市吉凯税务师事务所有限公司于2013年11月28日出具的《广州捷亮建筑科技有限公司企业注销税务登记税款清算鉴证报告》。2018年期间，华茂公司以邝颂东应按竞业禁止协议承担违约责任赔偿300万元为由向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，邝颂东反诉要求华茂公司支付两年的竞业限制补偿金12万元。该仲裁委于2019年1月10日作出【穗劳人仲案（2018）1709、1999号】《仲裁裁决书》，裁决：一、驳回华茂公司的所有仲裁请求；二、华茂公司向邝颂东支付2017年6月30日至2018年11月29日期间竞业限制经济补偿85000元。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当签订劳动合同，劳动合同依法订立即具有法律约束力。关于2014年2月1日前，邝颂东有否违反竞业限制协议问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定“用人单位可与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款”，即双方约定劳动法范畴的竞业限制义务的前提是存在劳动关系。本案华茂公司与邝颂东于2013年2月19日签订《竞业限制及保密协议》时，双方尚不存在劳动关系，因此，在2014年2月1日双方建立劳动关系前，邝颂东对华茂公司不负有劳动法范畴的竞业限制义务。该院对华茂公司主张邝颂东于2014年2月1日前违反竞业限制义务的请求不予支持。关于2014年2月1日起，华茂公司与邝颂东建立劳动关系后，邝颂东有否违反竞业限制协议问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定可知，违反竞业限制义务的核心在于劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开设生产或者经营同类产品、从事同类业务，即劳动者任职或开办的其他用人单位与本单位有竞争关系。本案中，根据邝颂东提供的捷亮公司《股东会决议》、广州市工商行政管理局海珠分局出具的《备案通知书》、广州市海珠区国家税务局出具的《税务文书受理回执单》等证据反映，邝颂东在内的股东已于2013年9月25日决议结束经营及进行清算，并于2014年1月前取消增值税纳税人资格及税务登记，虽然捷亮公司的主体资格未注销，但已经无法进行市场经营。因此，邝颂东与华茂公司建立劳动关系时，捷亮公司不可能与华茂公司存在竞争关系，对华茂公司在市场上的竞争力不存在任何负面影响，即使捷亮公司未注销法人主体资格，但邝颂东在该公司的股东身份并未违反竞业限制义务及双方签订的《竞业限制及保密协议》，现华茂公司要求确认邝颂东违反《竞业限制及保密协议》、停止对华茂公司的侵害及赔偿损失300万元的请求依据不足，该院不予支持。关于竞业禁止补偿金问题。鉴于现没有证据证明邝颂东违反了竞业限制义务，因此，华茂公司应按双方于2017年1月17日签订的《竞业限制及保密协议》的约定，按每月5000元的标准，支付2017年6月30日至2018年11月29日期间的竞业限制补偿金85000元给邝颂东（5000元×17个月）。据此，一审法院作出如下判决：一、华茂公司应于该判决发生法律效力之日起五日内，一次性向邝颂东支付2017年6月30日至2018年11月29日期间的竞业限制经济补偿85000元。驳回华茂公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由华茂公司负担。二审期间，华茂公司向法庭提交了邝颂东社保缴费历史明细表，拟证明其与邝颂东2012年2月起便存在劳动关系。邝颂东质证称，对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。我方认定劳动关系的建立时间应以劳动合同为准，且该证据中的缴费单位广东国通机电贸易有限公司、元捷公司与华茂公司的实际控制人均为同一人，我方无法知晓或控制其以哪个公司名义去办理社保。本院查明，华茂公司就本案提起仲裁时的仲裁申请书事实和理由部分写明“邝颂东于2014年1月1日开始与华茂公司建立劳动关系”。2011年1月1日，邝颂东与元捷公司签订的《竞业限制及保密协议》约定，竞业限制级保密补偿费为每月1100元，每月在工资中发放。华茂公司与邝颂东签订的劳动合同第四条第一款规定“乙方正常工作时间的工资标准，按下列形式执行······1、基本工资：2500元/月；2、竞业限制及保密补偿：5000元/月；3、其他形式：福利补贴2500元/月”。邝颂东的工资条显示，2013年10月前竞业补偿费为每月1300元，双方未提交2013年11月至2014年2月的工资条，2014年3月后竞业补偿费为每月5000元。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为：1、双方劳动关系的成立时间；2、邝颂东有无违反竞业限制协议。关于双方劳动关系的成立时间。本院分析如下：1.华茂公司仲裁时自认邝颂东于2014年1月1日开始与华茂公司建立劳动关系。2.邝颂东2010年2月与元捷公司签订劳动合同及竞业限制协议，2011年1月1日再次与元捷公司签订《竞业限制及保密协议》，且邝颂东的工资条显示，2013年10月前竞业补偿费数额与上述协议的约定基本一致。3.华茂公司与邝颂东签订的劳动合同约定，双方自2014年2月1日起才建立劳动关系，且邝颂东工资条显示，其从2014年3月开始的工资构成与劳动合同的约定一致，明显区别于邝颂东之前的工资待遇。3.虽然邝颂东社保缴费历史明细表，自2012年2月起，邝颂东的社保缴费单位华贸公司，但邝颂东与华贸公司签订劳动关系前的用人单位为元捷公司，该公司与华贸公司为关联公司，因此，仅凭社保缴费记录不足以证明邝颂东与华贸公司自2012年2月起即建立劳动关系。4.华茂公司主张邝颂东于2012年2月份便到华茂公司担任总经理职务，考虑到邝颂东并非任职一般岗位，在其任命、工作过程中，应当有会议纪要、任职文件及能够反映邝颂东履行总经理职务而签发的文件、作出的批示等，但华茂公司并未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。5.如按华茂公司的主张，邝颂东于2012年2月担任总经理，却在2013年2月才与邝颂东签订竞业限制协议，与常理不符。综上，华贸公司主张于2012年2月开始与邝颂东建立劳动关系，依据不充分，本院不予采信。邝颂东主张从2014年2月份开始才与华茂公司存在劳动关系，有事实依据，本院予以支持。关于邝颂东有无违反竞业限制协议。根据前述认定，邝颂东与华茂公司于2014年2月起才存在劳动关系，2014年2月1日前，邝颂东的用人单位为元捷公司。华贸公司与元捷公司虽然为关联公司，但两者均为独立的法人，故华贸公司主张邝颂东在2014年2月1日前违反了对其的竞业限制义务，没有依据，本院不予支持。而捷亮公司股东已于2013年9月25日决议结束经营及进行清算，并于2014年1月前取消增值税纳税人资格及税务登记，虽然主体资格未注销，但已经无法进行市场经营，与华茂公司不存在竞争关系，华茂公司亦无证据证明其因邝颂东的行为存在损失。一审认定合法合理，理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，华茂公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人广州华茂工业设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年十二月二十三日书记员  朱鹏程李书琪