广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20056号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司广东自由贸易试验区南沙分行，住所地：广东省广州市南沙区。负责人：韩迎风，该分行行长。委托诉讼代理人：刘梦瑶，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市源昌房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市南沙区。法定代表人：许瑞荣，职务执行董事。委托诉讼代理人：王爱平，广东宏尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张为福，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵波，女，1968年8月3日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人中国农业银行股份有限公司广东自由贸易试验区南沙分行（以下简称农业银行南沙分行）、广州市源昌房地产开发有限公司（以下简称源昌公司）因与被上诉人赵波金融借款合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。农业银行南沙分行上诉请求：1、撤销一审判决第三项，判令赵波协助农业银行南沙分行办理位于广州市南沙区房的抵押权登记手续；2、判令农业银行南沙分行对处分赵波的抵押物所得价款享有优先受偿权；3、本案一、二审全部诉讼费用由赵波承担。事实和理由：2016年11月29日，农业银行南沙分行与赵波签订《个人购房担保借款合同》第三十三条（2）约定，自本合同签订之日起9O日内办妥抵押预告登记；自本合同第二十四条所述房屋满足借款人与售房人约定交付条件之日起360日内办妥房地产权属证书。自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记。赵波是有合同义务协助农业银行南沙分行办理抵押权登记手续，且源昌公司已确认目前涉案房屋已具备办理不动产登记证书的条件。一审法院对此不予支持是事实认定不清，适用法律错误。源昌公司辩称：同意农业银行南沙分行的上诉意见。如果二审法院认为农业银行南沙分行的上诉意见不成立，则应当就源昌公司的上诉请求进行审查。一审法院根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，认定截至农业银行南沙分行提起本案诉讼，农业银行南沙分行未与赵波就涉案不动产申请抵押登记，故涉案抵押预告登记失效，最终导致农业银行南沙分行未能行使抵押物的优先受偿权，损害了作为阶段性连带担保责任人的源昌公司的利益。由于农业银行南沙分行没有及时行使权利，其应当自行承担放弃抵押权产生的相应责任。因此，如果二审法院认为一审判决并无错误之处，源昌公司请求免除源昌公司在农业银行南沙分行放弃抵押权的范围内应当承担的连带担保责任。源昌公司上诉请求：1、判令在抵押物广州市南沙区价值范围内免除源昌公司连带担保责任；2、本案诉讼费用由农业银行南沙分行、赵波承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院依据《物权法》第二十条不动产预告登记制度的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，认定截止本案农业银行南沙分行提起诉讼，农业银行南沙分行与赵波未就涉案不动产申请登记，认定本案预告登记失效，因此没有支持农业银行南沙分行要求赵波协助办理抵押登记的主张，进一步认定预告登记权利人对涉案房屋并没有取得抵押权。但是一审判决没有就预告登记失效的原因及过错进行分析评价，认定预告登记权利人对涉案房屋并没有取得抵押权，保证人应依约对借款人债务承担连带责任保证对源昌公司是不公平的。二、根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”及《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任。”的规定，在银行办理一手房抵押贷款业务时，借款人及抵押人均为同一主体，若由于抵押权人逾期申请登记导致抵押权未设立，将视为抵押权人放弃抵押权。三、根据《不动产登记暂行条例》和《房屋登记办法》的规定，申请房屋抵押权登记，应当由双方当事人共同申请并提交房屋所有权证书。如果抵押预告登记义务人拒不履行或故意拖延、拒绝办理房屋所有权证，则房屋抵押权登记无法办理，房屋抵押权就相应地不能设立。抵押权预告登记权利人可以根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定行使代位权，请求开发商协助办理房屋所有权登记。房屋所有权人不配合办理抵押权登记的，预购商品房抵押权预告登记权利人可以同时起诉请求抵押权预告登记义务人协助办理房屋抵押权登记，若预购商品房抵押权登记义务人不履行生效判决确定的义务，预购商品房抵押权预告登记权利人可以申请强制执行，可由法院向登记机构发出协助执行通知书，登记机构据此办理房屋抵押权登记。在完成房屋抵押权本登记后，预购商品房抵押权预告登记权利人成为房屋抵押权人，其基于商品房借款担保合同享有的主债权即成为有担保的债权，从而在债务届至清偿期时享有针对该房屋优先受偿的权利。可见，在此种情形下，只要在预告登记有效期内及时主张权利，预购商品房抵押权预告登记权利人的抵押权能够最终得到实现的。但在本案中，农业银行南沙分行与赵波对于案涉房屋具备不动产登记条件是明知的，源昌公司也多次函告及以短信方式通知其办理不动产产权登记，但赵波一直回避、拒绝，农业银行南沙分行作为预告登记权利人也没有在法定期限内及时主张权利，导致预告登记失效，抵押登记无法完成，应视为其放弃抵押权。因此在农业银行南沙分行放弃抵押权的范围内，依法应当免除源昌公司的连带担保责任。四、根据农业银行南沙分行提供的欠供明细表，赵波自2018年9月1日起就逾期归还贷款，一直持续至2019年3月，农业银行南沙分行对于该笔贷款处于不安全状态是明知的，此种情况下，农业银行南沙分行仍然没有及时申请人民法院办理抵押权登记，农业银行南沙分行应自行承担相应的责任。农业银行南沙分行辩称：不同意源昌公司的上诉请求。农业银行南沙分行、源昌公司及赵波签订的《个人购房担保借款合同》明确约定，源昌公司提供的阶段性保证责任是至借款人赵波取得房地产权属证书并办妥以农业银行南沙分行为抵押权人的抵押登记手续为止。截至目前，涉案房屋并未完成抵押权的登记手续，因此源昌公司根据合同需要承担连带担保责任。赵波经本院合法传唤未到庭对农业银行南沙分行、源昌公司的上诉作出答辩，亦未提交书面意见。农业银行南沙分行向一审法院起诉请求：1、判令赵波向农业银行南沙分行清偿借款本金595143.71元，从应付日至全部借款本息清还完日之利息、罚息及复利（暂计至2019年3月1日利息14745.72元，之后各类利息按合同约定标准计至清偿之日止）；2、判令赵波协助农业银行南沙分行办理位于广州市南沙区××街新广××房的抵押登记手续；3、判令农业银行南沙分行对处分赵波的抵押物所得价款享有优先受偿权；4、判令赵波、源昌公司承担连带清偿责任；5、赵波、源昌公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月29日，农业银行南沙分行（贷款人）与赵波（借款人）、源昌公司（保证人、开发商）共同签订《个人购房担保借款合同》（合同编号：44020120160256123）。合同约定赵波向农业银行南沙分行借款630000元用于购买位于南沙区××街新广××房；借款期限240月，从实际放款日起算;利率采用浮动利率，以发放贷款之日中国人民银行同期同档次贷款基准利率为基础上浮15%，浮动周期为12个月，第一个浮动周期内贷款月利率为4.165%，每满一个浮动周期后，以中国人民银行公布贷款基准利率调整后的1月1日起；按月结息和付息，每月的1日为结息日和付息日；借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直到清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；并按中国人民银行规定计收复利；借款人以本合同项下贷款所购买的房屋向贷款人提供抵押担保，保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证；借款人未按约定按期足额还款，贷款人有权停止发放贷款、提高贷款执行利率、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权等。合同签订后，农业银行南沙分行于2016年12月1日向赵波指定的开发商账户发放借款630000元用于购买案涉房屋，赵波以南沙区××街新广××房作为贷款的抵押担保，并办理了抵押权预告登记。借款后，赵波仅偿还了部分借款本息。根据农业银行南沙分行提供的逾期未还款查询，截至2019年3月1日赵波尚欠本金余额595143.71元、利息14327.04元、拖欠本金的罚息196.47元、复利222.21元，逾期期数7。源昌公司提交盖章日期为2018年9月26日的《广州市不动产首次登记告知通知书》，载明广州市南沙区不动产登记中心通知源昌公司申请的南沙区珠江街源昌一街9、11、13号不动产首次登记已立案受理，并核准登记记载于不动产登记簿。此外，源昌公司提交了南沙区珠江街源昌一街11号601房的不动产权证。本案在一审审理中，经农业银行南沙分行申请，一审法院作出（2019）粤0115民初4463号民事裁定，裁定冻结赵波名下价值609889.43元的银行存款或查封、扣押其他等值财产。一审法院认为：农业银行南沙分行与赵波、源昌公司签订的《个人购房担保借款合同》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应恪守履行。农业银行南沙分行放款后，赵波应依约还本付息，逾期还本付息的，应承担相应的违约责任。赵波现有多期未按期归还本付息，已构成违约。根据贷款合同的约定，农业银行南沙分行有权解除合同并宣布贷款提前到期。因此农业银行南沙分行请求解除合同并要求赵波提前还清本金并支付利息、罚息、复利，有合同依据，一审法院予以支持。对于农业银行南沙分行主张的利息、罚息、复利的计算标准以及金额，赵波、源昌公司没有提出相反证据予以推翻，一审法院对农业银行南沙分行的主张予以采信。约定源昌公司对涉案债务承担阶段性连带责任保证，即保证期限截止至借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日。涉案房屋虽已办理抵押权预告登记，但未进行抵押权登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条不动产预告登记制度的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，源昌公司提供的《广州市不动产首次登记告知通知书》、不动产权证等证据证明本案所涉房产在2018年9月26日前已可以申请登记，但截至农业银行南沙分行起诉，双方亦未就涉案不动产申请登记，故预告登记失效，预告登记权利人对涉案房屋并没有因此取得抵押权，保证人（开发商）应依约对借款人债务承担连带责任保证，因此农业银行南沙分行现起诉请求源昌公司对赵波的涉案债务承担连带清偿责任，有合同依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条第一款的规定，一审判决如下：一、赵波于一审判决发生法律效力之日起十日内向农业银行南沙分行偿还借款本金595143.71元，并支付利息14327.04元、罚息196.47元、复利222.21元（利息、罚息、复利暂计至2019年3月1日，自2019年3月2日起至贷款清偿之日止按《个人购房担保借款合同》约定的标准计算）。二、源昌公司对一审判决主文第一项所确定的赵波的债务承担连带清偿责任。三、驳回农业银行南沙分行的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4949元、保全费3569.45元均由赵波负担。本院二审期间，源昌公司提交了两份微信聊天记录、《不动产登记证明》，其中两份微信聊天记录的双方是源昌公司销售经理与农业银行南沙珠江街支行副行长，《不动产登记证明》中的权利人杨某与赵波购买的同一个楼盘同一栋楼。上述证据拟证明农业银行南沙分行对案涉房产具备不动产登记条件是明知的，源昌公司已经于2018年6月告知农业银行南沙分行案涉房产被查封的情况，农业银行南沙分行应当对其风险有充分注意，且2018年11月双方有讨论本案有关贷款的问题，农业银行南沙分行应充分注意到预告登记有效期限的问题。农业银行南沙分行对上述证据质证认为：对两份微信聊天记录的真实性、合法性均予以确认，关联性不确认，对《不动产登记证明》的真实性、合法性确认，关联性不予确认。微信聊天记录的对象是农业银行南沙珠江街支行并非是农业银行南沙分行，无法证明源昌公司所说的事实。经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、农业银行南沙分行对处分涉案房产所得价款是否享有优先受偿权；二、农业银行南沙分行要求赵波协助办理涉案房产的抵押登记手续的诉请应否得到支持；三、源昌公司能否在涉案房产价值范围内免除连带担保责任。关于争议焦点之一。本院认为，我国《中华人民共和国物权法》第二十条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后,未经预告登记人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”,即预告登记目的,在于保障针对物权变动的债权请求权。由于债权请求权不能构成对物的直接支配,只能被认定为一种物上负担,而预告登记则是对物上负担的一种特殊公示手段,其所登记和公示的并非物权,而是买卖合同或者其他物权合同上的债权或者物上负担。换言之,预告登记本身并不创设权利,只是以为他人设定推定知悉义务的方式,来保障物上负担权利人权利的实现。所以抵押权预告登记,并非实际设立抵押权的行为。故一审法院认定农业银行南沙分行对处分涉案房产所得价款不享有优先受偿权无误,本院予以维持。关于争议焦点之二。农业银行南沙分行上诉主张赵波应协助其办理抵押权登记,但是依照国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款“预购商品房办理房屋所有权登记后,当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”的规定可知,预售商品房抵押权预告登记转化为房屋抵押权登记的前提条件是预购商品房已经办理了房屋所有权登记。根据本案查明的事实,涉案的南沙区××街新广××房至今未办理房地产权属证书,目前尚不具备办理抵押登记的条件,故农业银行南沙分行要求赵波协助办理抵押登记的诉请缺乏事实基础,一审法院对该项诉请不予支持并无不当,本院予以认同。关于争议焦点之三。本院认为，源昌公司无提供证据证明系因农业银行南沙分行的原因导致涉案房产未办理抵押登记，农业银行南沙分行放弃抵押权，故对于源昌公司主张免除涉案房产价值范围内的连带担保责任，一审法院未予支持是正确的，本院予以维持。综上所述，中国农业银行股份有限公司广东自由贸易试验区南沙分行、广州市源昌房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19796元，由上诉人中国农业银行股份有限公司广东自由贸易试验区南沙分行负担9898元，上诉人广州市源昌房地产开发有限公司负担9898元。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 庄晓峰审判员 王泳涌二〇一九年十二月三十日书记员 廖舒婷黄小曼李瑶