广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20721号上诉人（原审原告）：广州广众广告有限公司，住所地广东省广州市越秀区天河路1号708-717自编C28房。法定代表人：陈浩研，该公司总经理。委托诉讼代理人：易梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：朱春兰，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：骆志轩，男，1984年11月27日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：甘崇德（系骆志轩妻子），女，1984年11月21日出生，汉族，身份证住址广州市黄埔区。上诉人广州广众广告有限公司（以下简称广州广众公司）与被上诉人骆志轩劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广州广众公司上诉请求：1.广州广众公司一次性支付骆志轩经济补偿24000元无效；2.广州广众公司一次性支付骆志轩2018年12月1日至12月6日工资2206.9元无效；3.广州广众公司一次性支付骆志轩2018年分红36224.68元无效。事实和理由：1.骆志轩在自身不能胜任工作，存在严重失职和严重违反我司规章制度的情况下，不接受调岗，自行离职，拒不交接公司资料。（1）双方达成一致意见解除劳动关系的条件是骆志轩认可一个月工资的经济补偿，从我司依骆志轩要求于2018年12月7日出具“解除劳动关系证明”可以证实，后骆志轩反悔不同意，双方劳动关系并没有达成共识解除，我司有权叫骆志轩回公司接受调岗，骆志轩没有回公司且不办理交接工作，将公司电脑设置私人密码给公司造成严重损失，骆志轩视为自动离职，不享有劳动合同法规定的相关待遇。（2）骆志轩在任职创意总监期间，自身创意水平跟不上公司项目需求和客户需求，已经出现多次公司核心客户领导在会议上直接点名的情况，导致客户扣款给公司造成直接经济损失。（3）骆志轩自身配合度和其带领的团队配合度极差，公司属于服务型行业，为配合营销节点，公司订立了完善的带薪补休制度，骆志轩在面试及入职时已经清晰说明此情况，但骆志轩和其带领的团队已经多次下班不接电话、不回微信，完全不顾客户领导，客户项目负责人、同事都在等，导致项目完全无法开展，不得不临时请外援救场。2018年11月23日，越秀和地铁集团旗下楼盘项目周末开盘活动，由我司承接，公司安排各个部门轮班，但骆志轩带头在公司沟通群里直接回复“我不去”，其带领的团队也都不去，此情况不止一次出现。（4）骆志轩在职期间严重失职，给公司带来名誉和经济损失。2018年11月，公司承接广州市长接待法兰克福市长活动，骆志轩做的嘉宾臂贴等物料尺寸严重错误，当执行人员发现该问题联系骆志轩，骆志轩不接电话、不回信息，导致执行人员只能临时请朋友帮忙解决问题。此项目执行的有轨电车，画面出现错误，将“天下为公”做成“下天为公”，骆志轩看到车身安装成果出现问题不向公司汇报，私底下让工厂整改也不跟进，导致工厂没有整改，最后客户发现问题给公司造成严重经济损失和名誉损失。2.根据公司“骨干员工分红协议”第四条第1点，骆志轩在计算2018年分红时事实已经离职，不应享有2018年分红。根据该协议第三条第3点，根据劳动合同法相关条款，骆志轩为自行离职无权享有公司2018年分红。根据该协议第三条第2点，公司2018年实际经营状况为亏损，则没有分红。基于上述理由，骆志轩无权享有我司2018年分红。骆志轩辩称，一、关于广州广众公司要求无需支付一次性经济补偿金的问题。骆志轩从未答应以一个月工资作为经济补偿金的方案，2018年12月6日公司法定代表人约谈骆志轩，骆志轩同意解除劳动合同，但不同意一个月经济补偿金的方案，认为应当按照劳动法相关规定赔偿。骆志轩于2018年12月6日晚即请求广州广众公司出具《解除劳动合同通知书》，后来出具的《解除劳动关系证明》是公司拒绝骆志轩的要求后，直接出具作为双方已经解除劳动关系的证明文件，而该文件关于赔偿金的内容，骆志轩立刻提出反对，并且未在文件上签字。公司称有权叫骆志轩回公司接受调岗没有事实和法律依据，公司已提出与骆志轩解除劳动关系，并确认于2018年12月6日解除，对骆志轩来说，易梅提出回公司接受调岗属于重新聘用的邀请。二、关于2018年12月工资2206.9元的问题。骆志轩在2018年12月1日至2018年12月6日有正常在公司上班工作，根据劳动合同，公司应在2019年1月15日前支付该时间的工资。现广州广众公司拒绝依法支付经济补偿，骆志轩在经济补偿未协商一致前未能办理交接手续，责任应在公司一方。三、关于2018年分红36224.68元的问题。根据《骨干员工分红协议》：乙方单方中止劳动合同甲方无需支付分红，事实上，双方劳动关系于2018年12月6日经广州广众公司提出协商一致解除，并非骆志轩单方提出，因此此条不适用。双方劳动关系终结的原因在于广州广众公司一方，故骆志轩应当享受2018年分红，广州广众公司称公司2018年实际经营亏损，但未能提供有效的相关证据，请法院予以驳回。四、对于骆志轩工作能力的批评，是2018年广州广众公司经营情况发生重大变化，加之管理上各种违规操作，骆志轩无法配合公司多番无理甚至违法的工作要求所致。关于骆志轩工作配合度的问题，劳动合同约定双方同意标准工时工作制，而广州广众公司正常上班时间为早上9:30至下午6:30，其提出联系不上骆志轩、无法沟通的时间，都在晚上10:00后至凌晨，是员工休息时间，且原因往往是由于客服部门与客户沟通不力，迟迟无法确定涉及内容所致，骆志轩对于这样的加班安排有拒绝的权利。关于骆志轩2018年11月23日拒绝加班安排的问题，其所提交的证据是断章取义的，骆志轩的本职工作是美术指导，并不包含现场执行的工作，但广州广众公司为了节省人力成本，强制安排全公司所有员工加班。2018年11月24日至25日公司安排加班时，骆志轩因个人原因拒绝此次加班，只不过是拒绝了一项本职工作以外的额外劳动要求，属于劳动者正常行使其应有的权利。广州广众公司向一审法院起诉请求：1.判令广州广众公司无需支付骆志轩经济补偿32000元；2.判令广州广众公司无需支付骆志轩2018年12月工资2206.90元；3.判令广州广众公司无需支付骆志轩2018年分红36224.68元。一审法院认定事实：骆志轩于2017年2月13日入职广州广众公司处，任职美术指导，最后工作时间为2018年12月6日，工资支付至2018年11月，离职前工资为12000元/月。双方签订合同期为2017年2月13日起至双方约定终止条件出现时止的劳动合同，每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，超出工时以外的工作时间，可补偿同工时的带薪假期，具体执行方式以规章制度为准。骆志轩以广州广众公司为被申请人，于2018年12月24日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、确认与被申请人的劳动关系已解除；二、被申请人支付解除劳动合同经济补偿32000元；三、被申请人支付未提前三十日通知解除额外一个月工资16000元；四、被申请人支付2017年未支付的分红44000元及2018年的分红100000元；五、被申请人支付2018年12月工资3047元。该仲裁委于2019年4月2日作出穗越劳人仲案〔2019〕17号《仲裁裁决书》，其中查明：双方签订了分红协议，其中约定被申请人承诺给申请人除劳动合同约定的待遇和福利外的以税后可分配利润的8%作为分红。申请人单方终止劳动合同及违反规章制度被开除的，无需支付任何分红。分红以自然年为单位计算，以当年末月份数据为标准，末月计算分红时申请人已离职的，不享受该年分红。申请人主张2018年12月6日被申请人告知其无法胜任工作，要求解除劳动关系。被申请人主张该日与申请人沟通工作能力问题，其司希望不解除劳动关系情况下申请人继续深造再回司，申请人当时表示同意，次日提出异议，认为公司解除其劳动关系，其司表示申请人可以回司调岗，申请人不同意也未回复。根据申请人提交并经被申请人确认的聊天记录，2018年12月7日，被申请人表示“解除劳务关系是我们昨天协商的共识，说了好聚好散对吧”、“公司真的不存在辞退你，如昨日沟通，就现在你的情况建议你休息深造，你也是同意的！所以协商解除劳动关系”，申请人表示“你们让我回去深造学习，你们要求我离职，我没有不同意啊，我现在只是要求按正常流程办理辞退手续，又没说我不同意离职，这是两回事啊”；2018年12月8日被申请人表示“你要是反悔又不同意协商一致解除的，也可以回公司，接受公司调岗安排”。该仲裁书裁决：一、确认申请人与被申请人劳动关系于2018年12月6日解除；二、被申请人一次性支付申请人经济补偿32000元；三、被申请人一次性支付申请人2018年12月工资2206.90元；四、被申请人一次性支付申请人2018年分红36224.68元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁委于2019年4月23日作出穗越劳人仲案〔2019〕17号《仲裁决定书》，并作出补正决定：裁决书第六页中“经济补偿32000元”补正为“经济补偿24000元”。庭审时，广州广众公司、骆志轩对裁决书查明事实部分均无意见，双方除提交了仲裁阶段的证据外，广州广众公司另提交了《公司内部管理制度》、2018年财务报表（加盖广州广众公司公章）。骆志轩对广州广众公司提交证据的三性均不予认可。一审法院认为，关于劳动关系。现有劳动合同、微信聊天记录等证据，可予证实广州广众公司、骆志轩之间存在劳动关系，广州广众公司、骆志轩对于裁决书认定广州广众公司在2017年2月13日入职，最后工作至2018年12月6日均无提出异议，故予以认定。关于2018年12月工资。广州广众公司承认其尚未发放2018年12月的工资，双方确认骆志轩离职前月工资为12000元/月，因此广州广众公司应支付给骆志轩2018年12月1日至12月6日工资2206.90元（12000元/月÷21.75天×4个计薪日）。关于经济补偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。根据双方提交的微信聊天记录，2018年12月6日，广州广众公司与骆志轩协商一致解除劳动关系，广州广众公司坚持仅向骆志轩支付一个月工资作为经济补偿，骆志轩不同意，双方就经济补偿问题进行磋商，但骆志轩自2018年12月6日后未继续上班，直到2018年12月8日，广州广众公司提出骆志轩不同意解除劳动关系可以继续上班并调岗，骆志轩没有答应。实际上广州广众公司、骆志轩在2018年12月6日已达成一致意见解除双方的劳动关系，后因经济补偿问题，广州广众公司再次向骆志轩提出继续维持劳动关系，但骆志轩并未同意，因此双方劳动关系自2018年12月6日解除。广州广众公司称骆志轩曾经允诺其只需支付一个月经济补偿，但未能提交证据证明，骆志轩亦予以否认，因此广州广众公司应当按照法律规定向骆志轩支付经济补偿。根据骆志轩离职前12个月平均工资及工作年限，广州广众公司应向骆志轩支付经济补偿24000元（12000元/月×2个月）。关于2018年分红。双方签订的《骨干员工分红协议》第三条第3点约定，乙方（骆志轩）单方面终止劳动合同及乙方违反公司规章制度被甲方（广州广众公司）开除，甲方无需支付任何分红。广州广众公司认为骆志轩不接受调岗，是其自行离职，故不同意支付分红。如前所述，双方是协商一致解除劳动关系，因此广州广众公司应向骆志轩支付2018年分红。广州广众公司称2018年业绩下降，不应按2017年分红计算2018年的分红，其虽提交了公司盖章的2018年利润表，但该利润表是广州广众公司自行制作，容易被伪造，骆志轩亦不予认可，故由广州广众公司承担举证不能的责任。广州广众公司支付骆志轩2017年分红38868元，参照2017年分红，确认2018年1月1日至2018年12月6日期间，广州广众公司应向骆志轩支付分红36224.68元（38868元÷12个月×11个月+38868元÷12个月÷21.75天×4个计薪日）。一审法院判决：一、确认骆志轩与广州广众广告有限公司在2017年2月13日至2018年12月6日期间存在劳动关系；二、本判决发生法律效力之日起五日内，广州广众广告有限公司应向骆志轩一次性支付2018年12月1日至12月6日的工资2206.90元；三、本判决发生法律效力之日起五日，广州广众广告有限公司应向骆志轩一次性支付解除劳动关系经济补偿24000元；四、在本判决发生法律效力之日起五日，广州广众广告有限公司应向骆志轩一次性支付2018年分红36224.68元；五、驳回广州广众广告有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（广州广众广告有限公司已预付），由广州广众广告有限公司负担。本院二审期间，广州广众公司提交了以下证据：1.广州广众公司2018年2-12月期间收支情况汇总表、开出发票、已收款和未收款统计表，增值税纳税申报表，资产负债和利润表，银行流水清单，证明广州广众公司2018年利润情况。2.广州广众公司名下开户银行账户清单，证明广州广众公司名下只有中国银行账户。3.第三方会计师事务所出具的2018年2-12月利润审计情况。4.2017年年度利润表和利润沟通截图，证明2017年分红的周期为2017年2月1日至2018年1月31日。骆志轩对此称，对上述证据的真实性无法确认，关联性与本案有关。对利润分红，1月到12月的数据，第五页的财务报告全面利润表与2月到12月的数据相差10万元，材料报销比分开月的利润表相差9万元。《骨干员工分红协议》已经清晰规定分红的结算以自然年为单位，骆志轩的分红应以2018年全年利润进行结算，广州广众公司提出根据2月-12月营业利润结算没有依据。其提交税局的报表与财务公司出具的报告数据存在差异，2018年度总收入相差76914.46元，总成本相差20000元，净利润相差96914.46元。根据《骨干员工分红协议》第二条以及第四条规定，计算分红应以广州广众公司提交税局的报表为准，即以2018年净利润233625.43元作为计算基数。《2017年利润表》是公司内部制作表格，无法核实真实性，其内容也不能证明2018年1月份的利润。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为广州广众公司是否需支付骆志轩经济补偿金、12月份工资以及分红。关于广州广众公司是否需支付骆志轩经济补偿金的问题，根据双方所提交的微信聊天记录，在2018年12月6日的聊天记录中显示骆志轩要求广州广众公司开具一份解除劳动合同通知书，在12月7日的聊天记录中显示广州广众公司主张“解除劳务关系是我们昨天协商的共识，说了好聚好散吧！”，之后双方又有就解除问题继续协商，从微信的上下文，可以认定双方是协商一致解除劳动关系，故一审法院判决广州广众公司向骆志轩支付经济补偿，并无不当。一审法院对双方系协商一致解除的理由论述充分，本院予以确认，对此不再赘述。关于广州广众公司是否需向骆志轩支付12月工资的问题，广州广众公司并未向骆志轩支付12月份的工资，其应支付该月工资，本院对广州广众公司该上诉请求不予支持。关于广州广众公司是否需向骆志轩支付分红款的问题，首先，关于本案是否符合分红条件。根据双方签订的《骨干员工分红协议》第三条第3点约定，广州广众公司无需支付分红的情形是指骆志轩单方面终止劳动合同及违反公司规章制度被公司开除，但本案双方系协商一致解除劳动关系，并不属于无需支付分红款的情形，故广州广众公司该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。其次，关于分红的计算周期，广州广众公司主张分红是按照2018年2月至12月是否存在净利润作为分红条件，但按照该协议第四条第1点约定，分红是按照自然年为单位计算，即对2018年度的分红是应该按照2018年全年的数据进行计算，并非是指2018年2月至12月的数据进行结算。再次，关于是否存在利润可以分红的问题。广州广众公司主张依照广州鸿正会计师事务所有限公司出具的利润审计报告，其利润为﹣13653.19元，故不符合分红条件，但根据该报告显示统计区间是2018年2月至12月，并非是2018年整个自然年度，故本院对广州广众公司该主张不予采纳。骆志轩在二审主张计算分红应以广州广众公司提交税局的报表为准，即以2018年净利润233625.43元作为计算分红的基数，该主张依据充分，本院对骆志轩该主张予以采纳。因此，广州广众公司应向骆志轩支付2018年度的分红18690元（233625.43元×8%）。综上所述，本院对广州广众公司应支付的分红款予以调整，对一审法院认定的其他事实予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19844号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19844号民事判决第四项为：在本判决发生法律效力之日起五日，广州广众广告有限公司应向骆志轩一次性支付2018年分红18690元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由上诉人广州广众广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十二月二十三日书记员 陈培铮唐亚玲