文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终95号上诉人（原审被告）：丹阳市天宇五金磨具有限公司，住所地江苏省丹阳市丹北镇后巷济德村王祥。法定代表人：朱志泽，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：常州精申箭商贸有限公司，住所地江苏省常州市天宁区凤凰路38号。法定代表人：白兰妹，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：朱志泽，男，1963年7月23日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。上诉人（原审被告）：白兰萍，女，1967年1月19日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：马新毅，国浩律师（南京）事务所律师。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：钱广明，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海长江砂轮厂有限公司，住所地上海市沪太路1895弄55号。法定代表人：沈顺根，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱宁，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴奥杰，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。原审被告：永康市五金城大明砂布磨具批发部，住所地浙江省永康市五金城金城市场五金二街48、50号。经营者：应景眉。上诉人丹阳市天宇五金磨具有限公司（以下简称天宇五金磨具公司）、常州精申箭商贸有限公司（以下简称精申箭公司）、朱志泽、白兰萍因与被上诉人上海长江砂轮厂有限公司（以下简称长江砂轮厂）、原审被告永康市五金城大明砂布磨具批发部（以下简称大明砂布磨具批发部）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍共同委托诉讼代理人马新毅，被上诉人长江砂轮厂委托诉讼代理人朱宁到庭参加诉讼，原审被告大明砂布磨具批发部经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回长江砂轮厂一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由长江砂轮厂负担。具体事实和理由：1.一审判决错误认定长江砂轮厂是本案适格原告。长江砂轮厂已将涉案商标转让，其提供的涉案商标现在权利人的授权存在重大疑点，在没有其他证据补强的情况下，不能单独证明其已经获得了授权。2.一审判决认定上诉人行为构成商标侵权系法律适用错误。涉案商标授权期间即便长江砂轮厂是名义上的商标权利人，其已经不对涉案商标享有任何实质性的权利。天宇五金磨具公司获得了涉案商标的独占使用许可，其生产销售被控侵权商品，精申箭公司销售被控侵权商品不构成商标侵权。被控侵权商品系天宇五金磨具公司在涉案商标授权期间所生产，一审判决对此未予确认，还错误认定精申箭公司实施了生产行为。3.一审判决错误认定朱志泽与白兰萍为本案适格被告。朱志泽与白兰萍作为公司股东或管理者为履行职务而实施的行为是职务行为，其行为后果应由公司承担。4.一审判赔数额缺乏事实依据和法律依据。一审判决未向上诉人公开被控侵权商品数量计算方式，将销售合同和出库单进行了重复计算，被控侵权商品销售数量应系354万余张而非一审判决认定的约660万张。一审判决认定砂布产品利润率21.7%的依据为长江砂轮厂提交的利润分析、发票等，这些证据来源于与长江砂轮厂有密切利益关系的合作企业，证明力较低；且从审计报告来看，精申箭公司的销售净利润率基本在1.5%左右，远远达不到长江砂轮厂所称的21.74%。天宇五金磨具公司不具有攀附涉案商标的故意，一审判决错误适用惩罚性赔偿。长江砂轮厂辩称：1.天宇五金磨具公司、精申箭公司等上诉人主张在涉案商标授权期间不侵权的抗辩，于法无据，违背基本的法律常识。2.关于朱志泽与白兰萍的连带责任问题，一审判决书说理透彻，适用法律正确。3.一审中长江砂轮厂已经将数量相同的销售合同与出库单择一计算，精申箭公司的资产负债表、利润表、发票等说明精申箭公司生产销售被控侵权商品的数量较大，长江砂轮厂有理由认为对于数量不一致的销售合同与出库单应当予以累计。21.74%的利润率是长江砂轮厂按照本领域相同产品最高的成本价计算出来的，一审阶段三次开庭中，法院多次要求天宇五金磨具公司、精申箭公司等提供相关证据，但天宇五金磨具公司、精申箭公司等无理由拒不提供。综上，请求驳回上诉，维持原判。长江砂轮厂一审诉讼请求判令：1.天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍、大明砂布磨具批发部立即停止制造、销售侵害其第256207号注册商标专用权商品的行为；2.精申箭公司立即停止“申箭”作为企业字号使用的行为，立即变更或删除其企业字号中所包含的“申箭”文字；3.天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍、大明砂布磨具批发部连带赔偿经济损失及合理开支301万元。一审庭审中，长江砂轮厂撤回了上述第二项诉讼请求。一审法院查明：一、涉案商标及转让、授权情况第256207号“申箭”图文商标（见附图一）的申请日期为1985年9月28日，注册公告日期为1986年7月20日，商标注册人为长江砂轮厂，核定使用商品为第3类：砂布、水砂纸，续展后的有效期至2026年7月19日。1998年，中国机械工业年鉴编辑委员会编辑发行的《中国磨料磨具工业年鉴》的品牌推荐名录中记载有“申箭”商标。2018年3月6日，长江砂轮厂将“申箭”商标转让给案外人山东汉氏砂布砂纸有限公司（以下简称汉氏砂布砂纸公司）。汉氏砂布砂纸公司（甲方）又与长江砂轮厂（乙方）签订了《商标许可使用及衍生权益授权书》，约定：甲方许可乙方对第256207号“申箭”商标享有独占许可使用权，许可期限为2018年3月6日至2028年3月5日；乙方有权自行或与他人制造销售该商标核定使用的商品上使用该商标，并有转授权或分许可的权利；就他人非法侵害该商标权及甲方权益的任何行为，乙方均有权利且有义务以自己的名义独立采取一切必要之手段寻求任何方式的法律救济，对此无须再征得甲方的授权。二、联营协议签订、履行情况2013年10月16日，长江砂轮厂（甲方）与天宇五金磨具公司（乙方）签订《联营合作协议书》，约定：甲方将第256207号“申箭”注册商标授权给乙方独家生产砂布砂纸，授权乙方及其代表为“申箭”注册商标唯一打假公司及打假代表人员；协议签订之日起三个月内，由甲方负责向国家工商行政管理总局商标局办理授权备案手续，另须向上海市工商行政管理局商标管理处及甲方所在地的工商行政管理局商标管理科备案存查；协议期限为2013年10月16日至2016年10月15日（特别注明：商标授权期限为“无期限独家使用”，即“申箭”商标到期后续转授权或直接转让给乙方）；乙方参照甲方的要求，在质量保证的前提下由乙方统一管理制定下达生产销售计划，由甲方进行销售；协议期内，乙方接管甲方在上海的君尔公司作为销售“申箭”产品的销售公司，人员工作工资待遇及费用见协议附表；甲方人员不得随意变更或提前终止劳动关系；甲方在乙方的配合下，必须完成保底年销售额600万元以上，否则乙方按比例削减协议所约定的费用开支及其他费用；甲方原欠乙方货款328752.5元，乙方同意甲方在执行本协议期内逐步归还，直至还清为止。该《联营合作协议书》附有商标授权书、授权委托书、职工工资名册等。联营协议签订后，长江砂轮厂未将“申箭”注册商标授权天宇五金磨具公司使用报国家工商行政管理总局商标局备案。2014年8月21日，长江砂轮厂以天宇五金磨具公司未能按约支付长江砂轮厂员工工资、社保费用，拒绝就利润分配进行协商等为由，向天宇五金磨具公司发出联营协议的解除合同通知函。2014年12月11日，长江砂轮厂向江苏省丹阳市人民法院提起诉讼[案号为（2014）丹商初字第1305号]，请求确认上述《联营合作协议书》于2014年8月21日解除，天宇五金磨具公司停止使用“申箭”注册商标，江苏省丹阳市人民法院经审理判决驳回了长江砂轮厂的诉讼请求。长江砂轮厂不服该判决，向镇江市中级人民法院提起上诉[案号为（2016）苏11民终1363号]。2016年8月12日，镇江市中级人民法院判决驳回长江砂轮厂的上诉，维持原判。2016年12月8日，长江砂轮厂再次向江苏省丹阳市人民法院提起诉讼[案号为（2016）苏1181民初10233号]，请求判令《联营合作协议书》于2016年10月15日终止，天宇五金磨具公司停止使用“申箭”注册商标，并支付40万元的商标使用费。经审理，江苏省丹阳市人民法院判决：1.《联营合作协议书》于2016年10月15日期满终止；2.天宇五金磨具公司于2016年10月15日起停止使用“申箭”注册商标；3.驳回长江砂轮厂的其他诉讼请求。三、天宇五金磨具公司相关商标的申请使用情况2012年6月20日，天宇五金磨具公司申请了第11101396号“精申·箭”文字商标，于2013年11月7日核准注册，核定使用商品为第3类：金刚砂、金刚砂纸、砂布、砂纸等。该商标核准注册后，天宇五金磨具公司即开始在其生产、销售的砂布砂纸产品上使用，此外，还授权精申箭公司使用“精申·箭”商标。2015年5月20日，天宇五金磨具公司出具的《商标授权书》上载明：“兹由我公司的注册商标‘精申·箭’，注册证号为第11101396号。现授权给常州精申箭商贸有限公司使用生产销售，产品用于砂布砂纸系列。授权期限自2015年5月20日至2020年5月19日。”长江砂轮厂认为天宇五金磨具公司上述申请、使用“精申·箭”商标的行为系出于恶意，故向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请“精申·箭”商标无效宣告。经审查，国家工商行政管理总局商标评审委员会以诉争商标（第11101396号“精申·箭”商标）与引证商标（第256207号“申箭”商标）系使用在同一种或类似服务商的近似商标，已构成2001年修改的《中华人民共和国商标法》第二十八条所指的情形为由，于2016年4月29日作出[2016]第39846号裁定，诉争商标（第11101396号“精申·箭”商标）予以无效宣告。后，天宇五金磨具公司向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销该裁定。经审查，北京知识产权法院判决驳回了天宇五金磨具公司的诉讼请求。天宇五金磨具公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，已诉争商标与引证商标不构成近似，且诉争商标已有一定知名度为由，请求撤销原审判决和被诉裁定。2018年4月26日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终843号行政判决，驳回上诉，维持原判。除上述第11101396号“精申·箭”文字商标以外，2014年至2017年期间，天宇五金磨具公司还先后申请了1件与涉案商标完全相同的“申箭”图文商标（申请号为14273307），3件图形商标（申请号为15687148、15687240、17872629，见附图二），2件“精申·箭”文字商标（申请号为22933517、28152909，见附图三），1件“精申-箭”文字商标（申请号为28148270，见附图四）。现该7件商标注册申请均已被驳回。四、天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍、大明砂布磨具批发部及被诉侵权行为天宇五金磨具公司成立于2002年6月13日，类型为有限责任公司，注册资本为50万元人民币，法定代表人为朱志泽，股东为朱志泽、白兰萍，监事为白兰萍，经营范围为五金、工具、砂轮、砂布、砂纸等生产销售。精申箭公司成立于2015年4月16日，类型为有限责任公司（自然人独资），由白兰萍一人投资组建，注册资本为100万元人民币，法定代表人为白兰萍，2017年8月1日法定代表人变更为白兰妹。该公司股东为白兰萍，监事为朱志泽，经营范围为磨具磨料、金属材料、五金、交电的销售。朱志泽、白兰萍是夫妻关系，也是天宇五金磨具公司的股东。朱志泽是天宇五金磨具公司的法定代表人，白兰萍是精申箭公司的唯一股东。大明砂布磨具批发部成立于2003年7月24日，类型为个体工商户，经营者为应景眉，经营范围为五金工具、磨具磨料、零售。2018年1月24日，长江砂轮厂的委托代理人王飞快在浙江省杭州市钱塘公证处公证员祝某,4及公证人员周某,4的监督下，来到位于浙江省永康市中国科技五金城五金二街48-50号店招为“大明磨具”的店铺，王飞快以普通消费者的身份在该店铺购买了货品名为“精申·箭树脂棕刚玉砂布”一箱，数量1000张，单价0.63元，总价为630元，并取得名片及收据各一张（收据上记载金额与实际支付金额不符）。公证人员对购买的商品进行了拍照和封存。2018年2月13日，浙江省杭州市钱塘公证处就以上公证过程出具了（2018）浙杭钱证内字第2437号公证书，并将上述照片打印件与公证书相粘连。一审庭审中，将长江砂轮厂公证购买的被控侵权商品当庭拆封，内有名片、收据各一张。名片上印有“广东大明砂布磨具永康总经销”及联系方式、地址等信息。收据上记载货物名称为砂布，数量1000张，单价0.65元，金额650元等信息。被控侵权砂纸商品的表面有“丹阳天宇五金磨具有限公司”字样，还印有与“精申·箭”的标识（见附图五）。将被控侵权商品与长江砂轮厂商标进行比对。长江砂轮厂认为，该商品上的侵权标识共有三种：一是图形标识；二是“精申·箭”文字标识；三是与“精申·箭”的组合。分别比较来看，中的拼音部分为“JingShenJian”，其中“ShenJian”与长江砂轮厂“申箭”商标的读音相同，上部的S形图形仅是将长江砂轮厂商标的图形部分作了90度翻转，所以与涉案商标构成近似；“精申·箭”文字标识中的“申”“箭”二字与长江砂轮厂商标的文字部分完全相同，二者也构成近似；基于上述两种标识与涉案商标构成近似，所以，与“精申·箭”的组合标识也与涉案商标近似。此外，在上述“精申·箭”商标请求无效宣告程序和相关行政诉讼程序中，天宇五金磨具公司提供的照片证据显示，印有精申箭公司名称的砂布产品及包装箱上均印有与“精申·箭”标识。基于此，长江砂轮厂指控精申箭公司也实施了商标侵权行为，侵权比对意见同上。天宇五金磨具公司认可长江砂轮厂在大明砂布磨具批发部公证购买的被控侵权商品系其生产。精申箭公司否认其具有生产能力，只认可印有其公司名称的被控侵权产品系其销售。天宇五金磨具公司、精申箭公司还陈述，联营合作期间其从未规范使用过长江砂轮厂涉案商标，只生产销售印有“精申·箭”和标识的产品。关于商标侵权比对，天宇五金磨具公司、朱志泽、精申箭公司、白兰萍认为：1.与“精申·箭”系两个独立的标识，不应将二者组合认定为一种商标使用行为；2.标识与长江砂轮厂“申箭”商标不相同也不近似；3.“精申·箭”标识与涉案商标构成近似，但天宇五金磨具公司、精申箭公司使用“精申·箭”标识时，该商标尚未被宣告无效，所以应被认定为合法使用。大明砂布磨具批发部对比认为，被控侵权商品上突出使用的标识是“精申·箭”，以普通消费者的一般注意可以将该标识和长江砂轮厂的涉案标识进行区分，不会造成混淆。五、其他查明的事实2014年4月8日，在长江砂轮厂与天宇五金磨具公司联营协议履行期间，天宇五金磨具公司以连续三年停止使用为由申请撤销第256207号“申箭”注册商标。经审查，国家工商行政管理总局商标局认为天宇五金磨具公司申请撤销的理由不能成立，于2015年2月6日作出了商标撤三字[2015]第Y000581号决定：驳回天宇五金磨具公司的撤销申请，第256207号“申箭”注册商标不予撤销。一审庭审中，天宇五金磨具公司陈述其在合作期间申请撤销被授权使用的“申箭”商标，是因长江砂轮厂未按约定履行向商标局备案的义务，其所采取的回应行为。一审另查明，在上述“精申·箭”商标请求无效宣告程序和相关行政诉讼程序中，天宇五金磨具公司提交的销售合同、销售发票、出库单等证据材料显示：2015年1月至2016年5月，精申箭公司的营业收入有1300余万元，销售的被控侵权产品数量约有660万张；天宇五金磨具公司、精申箭公司的多份销售合同、出库单上有朱志泽的签字，精申箭公司的销售发票上有白兰萍签字。据此，长江砂轮厂主张砂布产品的净利润为21.74%，应以上述被告的销售、经营数据计算其获利情况。长江砂轮厂还认为，基于朱志泽、白兰萍二人的夫妻关系，又是天宇五金磨具公司和精申箭公司的股东及实际控制人，且在多份与被控侵权商品相关的生产销售材料上签字确认，应认定该二人也共同实施了商标侵权行为。另查明，精申箭公司提供的《审计报告书》第五部分记载，白兰萍总计转款给精申箭公司194.72万元，精申箭公司总计转款给白兰萍194.72万元；朱志泽总计转款给精申箭公司321.3万元，精申箭公司总计转款给朱志泽321.3万元。第六部分记载，1.因受审计时间及条件的限制，未对银行存款、各项往来账及实物资产进行盘点。以账面数列示，提请报告使用人注意。2.精申箭公司存在用大额现金对外支付货款的现象。再查明，长江砂轮厂为制止侵权行为支付了图书馆调档费55元、委托调查费用1070元、公证费5000元。关于维权合理费用长江砂轮厂还主张40000元的律师费，但未能提供相应证据。一审法院认为：一、长江砂轮厂是本案适格原告涉案第256207号“申箭”注册商标合法有效，长江砂轮厂将该商标转让给案外人汉氏砂布砂纸公司的时间为2018年3月6日，而公证购买被控侵权产品的时间为2018年1月24日，发生在涉案商标转让之前，且长江砂轮厂又从汉氏砂布砂纸公司处获得了该商标的独占许可使用权。所以，天宇五金磨具公司、朱志泽、精申箭公司、白兰萍关于长江砂轮厂因商标转让丧失诉讼主体资格的抗辩主张不能成立，长江砂轮厂有权就本案商标侵权纠纷提起诉讼，系本案适格原告。二、天宇五金磨具公司、朱志泽、精申箭公司、白兰萍的行为构成商标侵权本案属于侵害商标权纠纷，“申箭”注册商标专用权处在保护期限内，应当受到法律保护。一审庭审中，长江砂轮厂指控的侵权标识共有三种：第一种是图形标识；第二种是“精申·箭”文字标识；第三种是与“精申·箭”的组合。对此，一审法院认为长江砂轮厂不应将与“精申·箭”进行人为组合指控商标侵权，理由如下：首先，从天宇五金磨具公司多年来的商标申请行为来看，其都是将与“精申·箭”两种不同的标识分别进行申请，可见其没有将二者组合的意图；其次，从被控侵权产品的商标使用情况来看，长江砂轮厂公证购买的砂布产品上虽然有些同时印有与“精申·箭”两个标识，但也有大量的砂布上只印有其中一个标识，所以与“精申·箭”在被控侵权产品上并不是作为一个整体使用的；最后，从现有证据来看，将与“精申·箭”组合作为一个标识也不符合普通消费者惯常的认知习惯。所以，长江砂轮厂指控的第三种商标侵权行为不能成立。在明确了被控侵权标识为图形标识和“精申·箭”文字标识两种的前提下，逐一进行商标比对分析。关于标识，该被控侵权标识整体呈椭圆形，椭圆形上部有呈水平状S型图案，椭圆内部有“JingShenJian”字样；长江砂轮厂第256207号“申箭”注册商标为上下结构的图文组合商标，上方为两个弯曲弓形组成的S型图案，下方为汉字“申箭”。被控侵权标识上部的S型图案与涉案商标的图形部分在表现手法、设计风格等方面近似，仅是角度朝向有所区分；文字部分“ShenJian”系“申箭”的拼音，认读标识与涉案商标的呼叫相近。故，标识与涉案注册商标构成近似。关于“精申·箭”标识，该被控侵权标识由汉字“精申”与“箭”构成，“精申”与“箭”中间以圆点分割，被控侵权标识完整地包含了长江砂轮厂涉案商标的汉字部分，二者在文字组成、呼叫、整体效果等方面均构成近似。结合被控侵权砂纸产品，与长江砂轮厂涉案商标核定使用商品类别相同，故天宇五金磨具公司等使用的图形标识和“精申·箭”文字标识容易使消费者产生混淆或者误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，天宇五金磨具公司等未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，构成商标侵权。再从主观方面来看，天宇五金磨具公司等公司的侵权故意明显。首先，天宇五金磨具公司虽与长江砂轮厂就涉案商标签订过许可协议，但天宇五金磨具公司未按协议约定规范使用涉案商标，而是在砂纸砂布等同一类商品上使用或授权他人使用“精申·箭”和标识，严重削弱了长江砂轮厂商标的显著度。其次，联营协议履行期间，天宇五金磨具公司明知涉案商标处于持续使用状态，却仍以连续三年停止使用为由申请撤销该商标，意图将合作方的权利从市场上消除，以达到自己独占申箭系列商标的目的，不仅违反了合同义务也侵害了长江砂轮厂的合法权益。最后，几年来天宇五金磨具公司先后多次申请与涉案商标相同或近似的商标，尤其是双方的联营关系于2014年已产生明显分歧，并于2016年终止的情况下，天宇五金磨具公司仍持续申请“申箭”近似标识，其攀附涉案商标的故意明显。一审庭审中，天宇五金磨具公司主张其使用“精申·箭”文字标识系正当行使自己的权利，不构成商标侵权。一审法院认为，上述抗辩主张不能成立，理由如下：涉案商标于1986年7月核准注册，持续使用至今已有30余年，在相关行业有一定的品牌影响。天宇五金磨具公司系该行业的经营者，且从长江砂轮厂提供的判决书、笔录以及《联营合作协议书》所载“甲方原欠乙方货款328752.5元，乙方同意甲方在执行本协议期内逐步归还”的内容来看，其与长江砂轮厂的业务合作关系由来已久。天宇五金磨具公司在明知长江砂轮厂在先注册商标经过长期使用已具有一定知名度的情况下，作为相同商品上的在后商标申请人，不但没有注意避让予以区分，还故意向长江砂轮厂商标靠近，选择了与涉案商标近似的“精申·箭”申请注册，违反了商标法规定的诚实信用原则，其注册行为本身就具有攀附的故意，显属不当，其后续的使用和授权行为更进一步削弱了长江砂轮厂商标的显著度。也正是基于“精申·箭”商标与“申箭”商标二者构成近似，易使消费者对商品来源产生混淆、误认，商标评审委员会、北京知识产权法院以及北京高级人民法院均一致认为“精申·箭”商标应予以无效宣告。所以，综合商标法的诚实信用原则、天宇五金磨具公司的主观恶意以及其持续注册近似标识并申请撤销长江砂轮厂的商标等因素，天宇五金磨具公司主张其使用“精申·箭”标识系正当行使权利，不够成侵权的抗辩理由，不予采纳。关于天宇五金磨具公司主张被控侵权商品系其在涉案商标授权期间所生产的抗辩意见。一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据证明。长江砂轮厂公证购买被控侵权产品的时间为2018年1月24日，距2016年10月15日涉案商标授权终止日期已近2年时间，砂纸砂布产品系耗材，市场流通速度较快，在天宇五金磨具公司未能提供证据证明被控侵权商品的生产日期和具体批次的情况下，对该主张不予采信。退而言之，即便天宇五金磨具公司主张的事实成立，但被控侵权商品上的标识为“精申·箭”和，并非长江砂轮厂授权使用的“申箭”商标，也不能以此认定天宇五金磨具公司的行为因有授权而正当，所以天宇五金磨具公司的上述抗辩意见，不予支持。关于精申箭公司主张其未从事生产行为的抗辩意见。一审法院认为，被控侵权商品外包装上印有精申箭公司的公司名称，并未标明其为经销商，而且从天宇五金磨具公司出具的《商标授权书》内容来看，授权内容包括使用“精申·箭”商标从事生产、销售行为。所以，精申箭公司的上述抗辩意见，不予支持。关于朱志泽、白兰萍并非本案适格被告的抗辩意见。一审法院认为，朱志泽、白兰萍共同实施了商标侵权行为，应承担相应的侵权责任，理由如下：首先，从股东结构来看。天宇五金磨具公司的股东会仅由朱志泽、白兰萍二人构成，其法定代表人、执行董事及总经理均为朱志泽，白兰萍任监事；精申箭公司的唯一股东系白兰萍，朱志泽任监事，且2017年8月1日工商变更登记前，该公司的法定代表人也是白兰萍，再考虑到朱志泽、白兰萍系夫妻关系，可以确认该二人对天宇五金磨具公司和精申箭公司的生产经营有实际控制权。其次，从客观行为来看。2015年，白兰萍成立一人有限责任公司时，选择以“精申箭”作为该公司的字号，即表明其意图以该公司经营侵害长江砂轮厂商标权的业务。而事实也确实如此，天宇五金磨具公司、精申箭公司与被控侵权商品有关的大量合同、出库单、发票上均有朱志泽、白兰萍二人的签字，考虑到股东结构的特殊性，朱志泽、白兰萍的签字行为并不能简单的理解为职务行为，而是其夫妻二人以公司名义实施商标侵权的具体体现。最后，从财产混同来看。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。精申箭公司系一人有限责任公司，《审计报告书》的内容表明该公司经营期间与朱志泽、白兰萍有大量的款项往来，存在公司财产与股东个人家庭财产混同的现象。综上，虽然表面上生产、销售侵害涉案商标权商品行为的实施主体是天宇五金磨具公司和精申箭公司，但朱志泽、白兰萍实际控制了该二公司的侵权经营活动，并以公司经营款打入个人账户的方式实际支配了公司的侵权收益，所以朱志泽、白兰萍的个人行为也构成商标侵权，应承担侵权责任。三、大明砂布磨具批发部的合法来源抗辩成立《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，从天宇五金磨具公司的销售合同、销售发票、出库单等证据，可以确认天宇五金磨具公司与大明砂布磨具批发部存在长期的供货关系。一审庭审中，天宇五金磨具公司也认可被控侵权商品系其生产，商品的来源清楚明确，且大明砂布磨具批发部有理由相信天宇五金磨具公司系“精申·箭”商标的权利人，并不知道其销售的砂布产品侵犯了涉案商标专用权。所以，大明砂布磨具批发部的合法来源抗辩有事实和法律依据，予以采信。四、关于侵权责任承担天宇五金磨具公司、精申箭公司在其生产、销售的砂布产品上使用“精申·箭”和标识的行为，侵害了涉案商标专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。朱志泽、白兰萍通过其控制的公司实施了侵害涉案商标权的行为，夫妻财产与公司财产相互混同，也应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。如上所述，天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍共同实施了商标侵权行为，长江砂轮厂要求其承担连带赔偿责任，有事实和法律依据，予以支持。大明砂布磨具批发部作为销售者，其合法来源抗辩成立，应当承担停止侵权的责任。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。根据天宇五金磨具公司等在“精申·箭”商标无效宣告程序中提交的被控侵权产品销售合同、出库单等证据，长江砂轮厂主张以天宇五金磨具公司、精申箭公司销售侵权产品的数量×产品单价×产品利润率，计算天宇五金磨具公司、精申箭公司侵权获利，并以此为基础适用三倍的惩罚性赔偿确定赔偿数额。对于长江砂轮厂主张的侵权获利计算方式，予以认可。关于惩罚性赔偿，应重点考察以下因素：1.天宇五金磨具公司曾获得过长江砂轮厂商标授权，其实施的商标侵权行为受到双方合作关系的一定影响；2.天宇五金磨具公司一方面申请撤销涉案商标，另一方面持续申请与涉案商标相同或近似的商标，侵权恶意较大；3.从天宇五金磨具公司等近年的生产销售数据来看，其侵权获利较大。综合考虑双方的合作关系、天宇五金磨具公司等恶意程度及侵权情节等因素，以两倍惩罚性赔偿确定天宇五金磨具公司等赔偿数额为宜。具体而言，现有证据可以确认被控侵权商品销量约为6600000张；被控侵权商品公证购买的销售单价为0.63元，作为生产者的出厂价应低于该价格，一审庭审中长江砂轮厂主张天宇五金磨具公司、精申箭公司销售产品的单价约为0.5元，予以确认；关于利润率，长江砂轮厂主张砂纸产品的净利润率为21.74%，天宇五金磨具公司、精申箭公司作为生产商，能够提供被控侵权商品生产、销售环节的成本、利润数据，却未能提供相关证据，根据证据规则，采信长江砂轮厂的利润率主张。据此，赔偿数额为：销售数量6600000×产品单价0.5×利润率21.74%×2=1434840元。长江砂轮厂为制止侵权行为支付的维权合理费为6125元，天宇五金磨具公司、精申箭公司等应一并予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、丹阳市天宇五金磨具有限公司、朱志泽、常州精申箭商贸有限公司、白兰萍、永康市五金城大明砂布磨具批发部自判决生效之日起立即停止侵害上海长江砂轮厂有限公司第256207号“申箭”注册商标专用权的行为；二、丹阳市天宇五金磨具有限公司、朱志泽、常州精申箭商贸有限公司、白兰萍自判决发生法律效力之日起十五日内连带赔偿上海长江砂轮厂有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共1440965元；三、驳回上海长江砂轮厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30880元，由丹阳市天宇五金磨具有限公司、常州精申箭商贸有限公司、朱志泽、白兰萍共同负担。二审中，天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍提供以下新证据：1.中国机床工具工业协会涂附磨具分会证明，证明砂布产品的利润率。2.行业期刊，证明涂附磨具行业利润率。3.天宇五金磨具公司2014－2018年资产负债表、利润表，证明天宇五金磨具公司的产品利润率。4.天宇五金磨具公司产品销售统计表，证明被控侵权商品的销售数量。长江砂轮厂对证据1、2的形式真实性认可，证明目的不认可；对证据3、4的真实性不认可。鉴于长江砂轮厂对证据1、2的形式真实性认可，本院对其真实性予以确认；鉴于证据3、4的客观真实性无法核实，本院对其真实性不予确认。一审判决审理查明的事实均有相应证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.长江砂轮厂是否系本案的适格原告；2.天宇五金磨具公司、精申箭公司的商标侵权行为是否成立；3.朱志泽、白兰萍是否应承担连带责任；4.一审判决确定的赔偿数额是否适当。本院认为：一、长江砂轮厂具有原告主体资格天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍上诉称，长江砂轮厂已将涉案商标转让给案外人汉氏砂布砂纸公司，其虽然提供了案外人的授权书，但存在重大疑点，在没有其他证据补强的情况下，不能单独证明其已经获得了授权。本院认为，虽然长江砂轮厂于2018年3月6日将涉案商标转让给案外人汉氏砂布砂纸公司，但并不影响其对转让之前的侵权行为进行维权。本案公证购买被控侵权商品的时间为2018年1月24日，发生在涉案商标转让之前。况且案外人汉氏砂布砂纸公司给长江砂轮厂的《商标许可使用及衍生权益授权书》中明确约定：“甲方（注：指汉氏砂布砂纸公司）明确在该商标转让之前及转让之后（限于许可使用期间内）就他人非法侵害该商标权及甲方权益的任何行为，包括对甲方权益构成侵害的其他不正当竞争行为，乙方（注：指长江砂轮厂）均有权利且有义务以自己的名义独立采取一切必要之手段寻求任何方式的法律救济，对此无须再征得甲方的授权。”综上，天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍的该上诉理由不能成立，一审法院认定长江砂轮厂系本案适格原告并无不当。二、天宇五金磨具公司、精申箭公司的行为构成商标侵权天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍上诉称，在涉案商标授权许可期间，长江砂轮厂已丧失了对涉案商标的包括专用权、禁用权、许可权、转让权在内的全部权能；即便长江砂轮厂是名义上的商标权利人，其已经不对涉案商标享有任何实质性的权利，故天宇五金磨具公司在涉案商标授权期间生产销售被控侵权商品的行为不构成商标侵权，而本案中被控侵权商品即系天宇五金磨具公司在涉案商标授权期间生产；精申箭公司仅是销售商，没有生产行为，亦不构成商标侵权。对此，本院认为：第一，从授权许可的内容与联营合作形式来看，涉案协议不同于单纯的独占许可协议。《联营合作协议书》第一条约定：“甲方（注：指长江砂轮厂）愿意将本公司（厂）‘申箭牌’注册商标授权给乙方（注：指天宇五金磨具公司）独家生产加工‘申箭牌’系列砂布砂纸。”第四条约定：“乙方参照甲方的要求，在质量保证的前提下，由乙方统一管理制定下达生产销售计划指标归由甲方销售…产品的售后服务及其他等相关事项有甲方汇报乙方后，根据具体情况由甲乙双方共同协助处理。”由此可见，根据《联营合作协议书》天宇五金磨具公司获得的是对涉案商标的使用权，而非商标权的全部权能。具体而言，天宇五金磨具公司对涉案商标的使用权限于独家生产加工“申箭牌”系列砂布砂纸这一生产阶段，在销售阶段则由长江砂轮厂负责即根据天宇五金磨具公司制定的生产销售指标由长江砂轮厂销售，且双方共同负责售后服务及其他相关事宜。协议书中双方未明确的部分不应视为长江砂轮厂的自动放弃或默示授权给天宇五金磨具公司，长江砂轮厂并未因此丧失对涉案商标的全部权能。第二，针对天宇五金磨具公司等有损涉案商标权益的行为，长江砂轮厂有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”天宇五金磨具公司在获得授权许可后并未使用涉案商标，而是使用“精申•箭”和“”标识生产销售被控侵权商品，并将“精申•箭”标识许可精申箭公司使用。从被控侵权商品使用的标识来看，“精申•箭”标识包含了涉案商标的汉字部分“申箭”，“”标识上部的S型图案与涉案商标的图形部分在表现手法、设计风格等方面近似，“ShenJian”系涉案商标汉字部分“申箭”的拼音，上述“精申•箭”和“”标识两者在呼叫、整体效果等方面与涉案商标构成近似，容易导致一般消费者的混淆误认。同时，天宇五金磨具公司还申请撤销涉案商标，并先后申请注册7件与涉案商标相同或近似的商标，其欲以侵权商标取代涉案商标的主观恶意明显。可见，天宇五金磨具公司的行为不仅悖离了《联营合作协议书》的初衷即“为了延续和扩大‘申箭牌’系列砂布砂纸的知名度和销售”，违反了协议约定，也严重损害了涉案商标权人的相关权益。这与通常意义上的商标许可制度本身是完全相悖的。对此，长江砂轮厂有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。本案中，长江砂轮厂依据《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国商标法》要求天宇五金磨具公司承担侵权责任。据此，一审法院认定天宇五金磨具公司等使用“精申•箭”等标识生产销售被控侵权商品的行为构成商标侵权，并无不当。至于天宇五金磨具公司、精申箭公司等关于被控侵权商品系天宇五金磨具公司在涉案商标授权期间生产的上诉理由，一审法院鉴于天宇五金磨具公司等未能提供相关证据证明被控侵权商品的生产日期和具体批次而对其辩称未予采信亦无不当。况且如前所述，即便天宇五金磨具公司、精申箭公司等该上诉理由成立，并不影响商标侵权的成立。第三，关于精申箭公司未从事生产行为的上诉理由不能成立。天宇五金磨具公司、精申箭公司等上诉称精申箭公司仅是销售商，未实施生产行为。本案中，天宇五金磨具公司、精申箭公司在“精申•箭”商标请求无效宣告程序和相关行政诉讼程序中提供的照片显示，印有“精申•箭”标识的砂布产品包装箱上标注了精申箭公司名称，但未标明其销售商的身份；《商标授权书》载明，天宇五金磨具公司将“精申•箭”商标授权给精申箭公司使用，用于生产销售砂布砂纸系列。精申箭公司等虽否认其从事生产行为，但并未给出合理解释或提供相应反证，故对于天宇五金磨具公司、精申箭公司等的该上诉理由，本院不予支持。三、朱志泽、白兰萍应当承担相应侵权责任天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍上诉称，朱志泽、白兰萍实施的行为系职务行为，其行为后果应由公司承担，不应成为本案的被告。对此，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，天宇五金磨具公司与长江砂轮厂签定《联营合作协议》后，并未按照约定使用涉案商标，而是使用“精申•箭”等标识生产销售被控侵权商品、申请撤销涉案商标、申请注册与涉案商标相同或近似的商标等一系列有损涉案商标权益的行为。精申箭公司设立后，与天宇五金磨具公司共同实施侵犯涉案商标权益的行为。其一，精申箭公司从天宇五金磨具公司获得“精申•箭”商标的授权，生产、销售被控侵权商品。其二，精申箭公司因销售被控侵权商品与案外人签订的大量供货合同、开具的发票中，亦有天宇五金磨具公司的盖章。其三，精申箭公司为天宇五金磨具公司“精申•箭”商标相关行政诉讼提供利润表、江苏增值税专用发票等证据。综上，天宇五金磨具公司、精申箭公司共同实施了商标侵权行为，构成共同侵权。关于朱志泽、白兰萍是否应对天宇五金磨具公司、精申箭公司的上述被控侵权行为承担连带责任，具体分析如下：第一，从经营职权看，朱志泽、白兰萍完全控制天宇五金磨具公司、精申箭公司。天宇五金磨具公司虽非一人有限责任公司，但股东构成简单，股东为朱志泽、白兰萍，其法定代表人、执行董事及总经理均为朱志泽，监事为白兰萍，系典型的“夫妻公司”；精申箭公司系一人有限责任公司，股东为白兰萍，其法定代表人原系白兰萍，2017年8月1日变更为白兰妹，监事为朱志泽。由此可见，天宇五金磨具公司、精申箭公司受朱志泽、白兰萍影响的程度极高。因此，涉案的一系列有损涉案商标权益的行为，从表面上看行为实施主体是天宇五金磨具公司与精申箭公司，但实际上系朱志泽、白兰萍侵权意志的外在表现。至于朱志泽在精申箭公司与案外人签订的大量供货合同中甲方签约人或委托签约人栏签字，进一步体现了其与精申箭公司共同实施被控侵权行为。第二，从财产混同看，精申箭公司系一人有限责任公司，《审计报告书》显示精申箭公司与白兰萍等个人账户具有多笔大额转账记录，存在公司财产与股东个人家庭财产混同的现象。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，在股东白兰萍不能证明公司财产独立于股东自己的财产的情况下，白兰萍应对精申箭公司债务承担连带责任。四、一审判决确定的赔偿数额适当首先，关于被控侵权商品的实际销售数量。天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍上诉称，一审判决错误采信了长江砂轮厂关于被控侵权商品的数量计算方式，导致将供货合同与出库单进行重复计算；供货合同与出库单系同一笔销售，只能择一计算，被控侵权商品的实际销售数量系354万余张而非一审认定的约660万张。对此，本院认为：1.从供货合同与出库单来看，天宇五金磨具公司、精申箭公司的53张供货合同中除10张供货合同与相应出库单载明的销售数量相同可认定为同一笔销售外，其余供货合同与相应的出库单存在多处不一致的情形，难以认定为同一笔销售。具体而言，43张供货合同与相应出库单的销售数量差距较大，累计相差数量约为135300余张；绝大多数出库单没有客户公司的盖章，仅有身份不明的第三人签字；合同号CZJSJ15－0518－0005的出库单记载的日期为2015年5月6日，早于相应供货合同的日期即2015年5月18日；2015年8月28日、10月7日的供货合同的编号分别为DYTY15－0828－0009、DYTY15－1007－0007，而相应的出库单即同年8月31日、10月11日的出库单编号分别为CZJSJ15－0828－0009、CZJSJ15－1007－0007。对于供货合同与出库单数量不一致的情形，天宇五金磨具公司、精申箭公司等二审庭审中辩称“砂纸每次的订货量确实比较大，合同约定的是整箱送货，中间一定会出现数量的差额，一整箱不可能会运到后再单独清点”，但上述53张供货合同中仍有10张供货合同与相应出库单在数量上一致；在数量不一致的供货合同与出库单中，有些甚至相差1万余张（注：公证购买的被控侵权商品包装为每箱1000张），对此天宇五金磨具公司、精申箭公司等并未提供相应的发票、银行交易流水、物流单等证据予以进一步证明。2.从精申箭公司的利润表来看，2015年1月至2016年5月其主营业务收入合计13567917元，按照一审法院采信的0.5元／张的价格计算，在不到一年半的时间被控侵权商品的销售数量则达27135834张。从天宇五金磨具公司、精申箭公司的10张增值税发票来看，2015年5月26日至2016年4月26日不到一年的时间被控侵权商品的销售数量就为2265210张。综合上述因素，在天宇五金磨具公司、精申箭公司等未提供其有关账簿、资料的情况下，一审法院采信长江砂轮厂关于被控侵权商品销售数量的计算方式，最终认定被控侵权商品的销售数量约为660万张，并无不当。其次，关于被控侵权商品的利润率。本案中，天宇五金磨具公司、精申箭公司未提供有关财务账册以证明生产、销售环节被控侵权商品的成本与利润，长江砂轮厂提供了其相应商品的成本及利润分析、购买原材料的发票等，主张根据其相应商品的净利润率来确定被控侵权商品的净利润率。在此情况下，一审法院参考长江砂轮厂的主张及相应证据确定了被控侵权商品的利润率。二审中天宇五金磨具公司、精申箭公司等提供了中国机床工具工业协会涂附磨具分会证明和行业期刊，证明砂布产品及涂附磨具行业净利润率远低于一审认定的利润率。本院认为，中国机床工具工业协会涂附磨具分会证明中的利润率系根据会员单位自行提供的数据汇总而来，相关基础数据是否包括长江砂轮厂及天宇五金磨具公司、精申箭公司的信息无从得知；行业期刊中涂附磨具行业2018年上半年销售利润率为7.97%，但涂附磨具行业产品较多，且仅为半年数据。至于天宇五金磨具公司、精申箭公司等上诉称精申箭公司的审计报告显示其销售净利润率基本在1.5%左右，远远达不到长江砂轮厂所称的21.74%，本院认为，正如该审计报告末尾显示的“因受审计时间及条件的限制，我们未对银行存款、各项往来账及实物资产进行盘点，以账面数列示，提请报告使用人注意”，该审计报告仅是根据精申箭公司提供的账面数形成，未对精申箭公司的银行流水、实际往来款项等作进一步盘点和审计。因此，仅凭上述证据不足以确定被控侵权商品的净利润率。天宇五金磨具公司、精申箭公司等该项上诉主张缺乏相应依据，本院不予支持。再次，关于惩罚性赔偿。天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍上诉称，一审判决完全没有考虑各方此前的合作关系和品牌使用情况，错误适用惩罚性赔偿。对此，本院认为，其一，天宇五金磨具公司、精申箭公司侵权恶意明显。天宇五金磨具公司与长江砂轮厂签订《联营合作协议书》后并不使用涉案商标，而是实施一系列严重损害涉案商标权益的行为，即在协议签订之后不到半年则申请撤销涉案商标，并多次申请注册与涉案商标相同或近似的商标等。天宇五金磨具公司等不信守承诺，无视他人知识产权的行为，严重违反了诚实信用原则，主观侵权意图明显。其二，天宇五金磨具公司、精申箭公司等侵权情节严重。天宇五金磨具公司、精申箭公司等在2015年1月至2016年5月不到一年半期间，营业收入达到1300余万元，产品销往多个省份，可见生产经营规模较大，涉及地域范围较广，侵权行为影响较大。综上，天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍的主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对其惩罚力度，一审法院综合考量全案情况，确定二倍的惩罚性赔偿比例，并无不当。综上所述，天宇五金磨具公司、精申箭公司、朱志泽、白兰萍上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17769元，由丹阳市天宇五金磨具有限公司、常州精申箭商贸有限公司、朱志泽、白兰萍共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘嫒珍审判员  施国伟审判员  史乃兴二〇一九年十二月六日书记员  张一然附图一：第256207号附图二：申请号15687148、15687240、17872629附图三：申请号22933517、28152909附图四：申请号28148270⺡附图五：被控侵权实物⺢