河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初786号原告（反诉被告）：华鸿建设集团有限公司，住成都市武侯区长益路11号12号楼28号，统一社会信用代码91510000696954653G。法定代表人：蔡华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈红海、李世昌，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：张胜民，男，1972年11月25日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：王霄力，河南裕达律师事务所律师.原告（反诉被告）华鸿建设集团有限公司与被告（反诉原告）张胜民建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人陈红海、李世昌、被告（反诉原告）张胜民及其委托诉讼代理人王霄力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华鸿建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求解除原、被告双方分别于2017年3月1日、2017年3月10日签订的两份《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》；2、要求张胜民返还华鸿建设集团有限公司多支付的工程款150万元；3、要求张胜民支付华鸿建设集团有限公司违约金50万元。事实与理由：华鸿建设集团有限公司和张胜民及其所挂靠的河南助安实业有限公司于2017年3月1日签订《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》，双方对合同的承包范围、价款、付款节点、违约责任等进行了约定。合同签订后，由于河南助安实业有限公司不具备劳务资质，且双方承包事项中的工程价款发生变更，华鸿建设集团有限公司与张胜民及其挂靠的河南同富堂建筑劳务有限公司又签订了《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》，工程价款由460元/平方米变为440元/平方米，其他条款不变。合同签订后，张胜民工期严重超期，在华鸿建设集团有限公司工程款按期发放的情况下，张胜民对农民工工资进行截流，拖欠农民工工资，导致工地停工，工人闹事，并造成群访事件。由于张胜民恶意逃避，不支付工人工资，在郑州市有关部门的协调下，由华鸿建设集团有限公司代张胜民对工人工资进行了支付。张胜民的行为已构成根本违约，目前继续履行合同已无必要，已经造成华鸿建设集团有限公司的合同目的根本无法实现。原告为维护自身合法权益，特诉至法院。张胜民辩称：一、双方2017年3月1日签订的《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》违反法律强制性规定，属于无效合同，且双方约定的单价明显低于市场价，不能作为双方结算的参考，双方应按鉴定机构出具的鉴定意见即张胜民已完工程造价为2074.88466万元作为双方结算的依据。1、本案实际是张胜民个人承包施工，不管是华鸿建设集团有限公司提交的2017年3月1日的合同或2017年3月10日的合同，上面所载明的河南助安实业有限公司或河南同富堂建筑劳务公司，都是华鸿建设集团有限公司为了规避风险和责任单方面找的公司，张胜民既不是河南助安实业有限公司或河南同富堂建筑劳务公司的职员，也不认识河南助安实业有限公司或河南同富堂建筑劳务公司，河南助安实业有限公司或河南同富堂建筑劳务公司从未参与施工和管理，从华鸿建设集团有限公司提交的起诉状、解除合同通知及2019年1月8日《笔录》证据来看，华鸿建设集团有限公司认为签订的2017年3月1日的合同，解除的也是2017年3月1日的合同，认可是张胜民个人施工。事实上，张胜民进场施工的时间是2017年7月份，签订合同的时间是9月份左右，在已经施工一段时间后被迫无奈签订了2017年3月1日的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”张胜民没有劳务资质，华鸿建设集团有限公司违法分包，双方签订的合同无效。2、关于本案华鸿建设集团有限公司提交的2017年3月1日的或2017年3月10日的两份劳务大清包施工合同，其中2017年3月1日的合同约定单价为460元/米2，2017年3月10日的合同约定的单价为440元/米2。但从华鸿建设集团有限公司的起诉状及提交解除合同通知书来看，说明签订的是2017年3月1日的《施工合同》，解除的也是2017年3月1日的《施工合同》，说明华鸿建设集团有限公司也认可双方仅存在2017年3月1日的合同。2017年3月10日的合同及内部承包协议是华鸿建设集团有限公司拿着起草好内容的合同让张胜民签字，并没有让张胜民看合同内容，双方也没有实际履行。双方约定的综合单价每平方米460元，从鉴定意见2074.88466万元/35287.58平方米=588元/平方米来看，双方约定的价格远远低于市场价，更何况，张胜民几乎做的就是人工劳务，鉴定意见中人工费已经远远低于市场价了，从华鸿建设集团有限公司代张胜民支付工人工资也可以看出来，现在市场上木工、钢筋工、混凝土工都在300元以上，鉴定意见的人工费按定额都是每天几十元。故双方约定的单价没有参考性，应当以鉴定意见作为参考依据，进行判定。3、根据2017年3月1日的《施工合同》第四条第1款：乙方需缴纳（100万）履约保证金作为本工程的安全、质量、工期保证金，其中40%作为安全保证金，30%作为工期保证金，30%作为质量保证金，乙方足额缴纳后合同正式生效。张胜民交纳20万元保证金，没有足额交纳，2017年3月1日的《施工合同》并没有生效，双方约定的单价不应作为参考的依据。二、在张胜民与华鸿建设集团有限公司承包施工合同关系中，张胜民是承包人，华鸿建设集团有限公司是发包人，现双方没有进行结算，且作为承包人的张胜民不要求参照合同约定支付工程款，双方应据实结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在张胜民与华鸿建设集团有限公司之间，张胜民才是本条规定中的“承包人”，只有张胜民才有权“请求参照”，作为发包人的华鸿建设集团有限公司不具有此项权利，之所以规定“参照”，是因为无效合同的条款不能直接作为主张的依据，张胜民作为承包人从未“请求参照”，双方没有对张胜民已完工程量进行结算，现鉴定机构已对此作出了鉴定意见，请求法院将鉴定意见作为判定华鸿建设集团有限公司支付张胜民工程款的依据。三、华鸿建设集团有限公司不存在多支付工程款的问题，且本案的违约责任是华鸿建设集团有限公司不及时支付工程款造成的，张胜民不应承担违约责任，应驳回华鸿建设集团有限公司对张胜民的诉讼请求。本案中，鉴定机构出具的张胜民已完工程量的造价为2074.88466万元，华鸿建设集团有限公司支付了张胜民1417.1662万元，剩余657.7185万元未支付，不存在华鸿建设集团有限公司多支付工程款的问题。双方签订的合同是无效合同或合同未生效，合同的条款自始无效，包括违约条款，华鸿建设集团有限公司不能依据无效和未生效的合同条款主张计算违约金，此项诉讼请求不成立。综上，华鸿建设集团有限公司在张胜民已进场施工的情况下，迫于无奈签订了显失公平的施工合同，双方约定的合同价款明显低于市场价，且施工合同因违反法律规定而无效，作为承包人的张胜民不要求参照约定结算，双方应当按照鉴定意见据实结算。张胜民向本院提出反诉请求：要求华鸿建设集团有限公司支付张胜民工程款657.7185万元、退还保证金20万元、赔偿临时设施等损失60.4176万元、误工损失183.7178万元，共计921.8539万元，并自反诉之日起至实际支付之日止，按月利率2%支付逾期期间利息。事实与理由：张胜民与华鸿建设集团有限公司于2017年3月1日签订《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》，由于华鸿建设集团有限公司不及时支付工程款，工人讨要工资，在张胜民基本完工时，华鸿建设集团有限公司解除了双方的施工合同，由于双方没有进行最终结算，且双方签订的是无效合同或合同未生效，合同约定的综合单价明显低于市场价，张胜民要求据实结算，并对已完工程量申请造价鉴定，经鉴定机构鉴定，张胜民已完工程量的造价为2074.88466万元，华鸿建设集团有限公司支付了1417.1662万元，剩余657.7185万元工程款未支付，张胜民交纳的20万元保证金至今未退。因华鸿建设集团有限公司擅自拆除张胜民临时设施及里面放置的办公用品，造成张胜民损失60.4176万元。张胜民施工过程中，因华鸿建设集团有限公司提供材料不及时、车库标高错误、家属工地闹事等原因，造成张胜民误工等损失183.7178万元。上述各项费用，华鸿建设集团有限公司应当支付，张胜民向法院提起反诉。华鸿建设集团有限公司辩称：华鸿建设集团有限公司不欠张胜民任何工程款项，相反张胜民超额领取工程款应当返还华鸿建设集团有限公司，从张胜民的反诉事实中可以看到，张胜民认可的已领取的工程款是1417.16万元，但是根据双方所签订的施工合同约定的建筑面积以及单价，在完成全部工程后的总计工程款是1552.6万元，但张胜民只完成了绝大部分的施工项目，剩余有接近300万元的施工没有完成，因此其主张的工程款以及利息、误工损失、临时设施损失等事项均不存在，双方之间所签合同合法有效，张胜民挂靠建筑劳务公司的事实，华鸿建设集团有限公司在签订合同时并不清楚，华鸿建设集团有限公司是在张胜民组织工人到劳动监察大队投诉时才出示的，张胜民所挂靠的建筑劳务公司具有劳务施工资质，张胜民所说的合同无效所引用的法律规定仅限于主体方面的施工合同，而不是劳务分包合同，另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条的规定，即便建设施工合同无效，对于建设工程款的结算，当事人依然应当按合同约定，因此，本案的造价鉴定意见不能作为张胜民反诉请求结算工程款的依据。保证金20万元，张胜民并未向法庭提供华鸿建设集团有限公司收取的依据，该项请求不成立。本院经审理认定事实如下：2017年3月1日，华鸿建设集团有限公司（发包方、甲方）与河南助安实业有限公司（承包方，乙方）签订《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》，合同约定：第一章、工程概况：1、工程名称：郑东新区天府路中学项目。2、工程地点：本工程为郑东新区天府路中学项目施工第一标段，位于郑东新区白沙园区，天府路南、同创路北、康庄路西、同福路南，用地面积为36009平方米。建筑面积：公共教学楼4788.57平方米、行政办公楼及风雨操场6740.58平方米、地下车库7953.15平方米、教学办公楼15805.28平方米，合计35287.58平方米（以上工程数据仅供参考，具体工程量以施工图纸为准）……第三章、承包单价、计算方式及付款方式：1、计价依据：建设施工图纸、参考市场价、工程量清单。2、承包方式：公共教学楼460元/平方米，报告厅460元/平方米，行政办公楼460元/平方米，风雨操场460元/平方米，地下车库460元/平方米，人防工程460元/平方米，教学办公楼460元/平方米，本承包单价为一次性包干价，在合同履行期内，不因市场价格因素及其他原因（如政府政策性调价等）因素而调整；该单价包含但不限于：人工费、由承包人承担的材料费、机械费、安全文明施工费、夜间施工费、基础及主体检测费、实验费、施工方案专家评审费、其它直接费、管理费、综合费、利润、规费、临时设施人工费、赶工费、冬雨季及高低温施工措施费，风险金等各种费用；地下车库价格已经包含完成基础、后浇带、坡道、楼梯、通风井道及车库上部设施等所有费用；包含项目部，职工宿舍，项目所有临建房配套装修及办公家具等费用。3、付款方式：3.1劳务费支付：约定按以下的付款节点和比例支付工程款：承包范围内所有主体工程封顶，经验收合格，甲方收到业主方工程款，10个工作日内付合同暂定总价的40%；整体工程竣工验收合格后，甲方收到业主方工程款，10个工作日内付合同暂定总价的80%；双方办理完竣工结算手续后，甲方收到业主方工程款，10个工作日内付至结算总价款的95%，剩余5%作为缺陷责任期内质量保修金，待缺陷质保期（24个月）满后予以无息退还。3.2劳务费的结算与支付须由双方确认的专人负责办理。3.3由于发包人将劳务费支付给双方确认之外的人员，或以现金方式支付以及其他违规行为造成后果的，由发包人负责；由于劳务单位在收到劳务费后，产生的内部分配等纠纷问题，由劳务单位单独负责……第四章、工期、质量、安全：一、施工工期：1、总工期285日历天，从基坑土方清理工作开始计算工期，在总工期285日历天必须达到竣工验收条件……四、保证金：1、安全、质量、工期保证金的交纳：乙方需缴纳（100万元）履约保证金作为本工程的安全、质量、工期保证金，其中40%作为安全保证金，30%作为工期保证金，30%作为质量保证金，乙方足额缴纳后合同正式生效。2、安全、质量、工期保证金的退还：乙方完成一次结构工程退还工期和质量保证金各50%，其余工期和质量保证金在结构封顶并在模板退出工地且扣除因违约罚款的金额后全部退还，安全保证金退还50%（模板应在甲方规定的时间内退出，否则甲方安排退出，其费用按双倍由乙方承担。对于甲方退出模板的数量，乙方不得有任何异议并提出索赔），安全保证金在外架、塔吊、施工电梯拆除并全部退场后3天内全部退还，如果发生安全事故导致安全保证金不够扣的情况，甲方将从给付乙方的工程进度款中扣除……第七章违约责任：……2、当业主方与甲方签订的《建设工程施工合同》中约定的工程完工进行验收时，若因乙方施工的工程质量达不到约定的标准，影响整个工程的质量和验收时，乙方应负责返工维修达到国家标准规定的验收条件，并向甲方支付违约金10万元。3、乙方因自身原因没有按照进度计划按期交工的，每延迟一日，应向甲方支付违约金2000元。4、乙方不履行或不按照约定履行合同的其他义务时，应向甲方支付违约金2万元……9、乙方应做好每个工作，严禁出现聚众闹事（围堵政府部门、道路、发包人办公场所项目部及停水停电等）现象发生，每发生一次，乙方向甲方支付违约金10万元，情节严重者，甲方有权解除合同并进一步追究其全部责任……。该合同落款甲方签章处有武英杰签名并加盖华鸿建设集团有限公司印章，乙方签章处有张胜民签名并加盖河南助安实业有限公司印章。2017年3月10日，华鸿建设集团有限公司与河南同富堂建筑劳务有限公司签订《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》，除承包单价为440元/平方米外，其他内容基本同前述合同。同日，河南同富堂建筑劳务有限公司（劳务发包人，甲方）与张胜民（内部承包人，乙方）签订《郑东新区天府路中学劳务大清包施工内部承包协议》，协议约定：1、内部承包人负责劳务发包人指定施工范围内所有的劳务施工项目（具体内容详见甲方与发包方所签合同约定的施工范围）。2、内部承包人应严格按照甲方与发包方之间所签订的郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同履行甲方的所有义务，承担因履行该协议所产生的一切法律责任……12、在施工过程中要保证农民工工资的及时发放，不准农民工聚众闹事，毁坏工程项目财产等不良行为。甲方按照合同支付工程款后，承包人必须及时发放到农民工手中（甲方有权监管，木工组长、钢筋组长、砼组长等必须到场），如发现承包人拖欠农民工工资，甲方有权从工程进度款中按承包人拖欠农民工工资额度双倍扣除直接支付农民工工资……。后张胜民未完成全部工程停工，双方对张胜民已完成工程未进行结算。2018年12月11日，华鸿建设集团有限公司向张胜民发出解除合同通知书：华鸿建设集团有限公司与张胜民于2017年3月1日签订《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》。合同约定总工期为285天，但张胜民至今仍未完成合同约定的总工程量。张胜民作为劳务分包负责人，拖欠工人工资，造成大量工人以工资问题聚集上访，张胜民行为已构成违约，且给华鸿建设集团有限公司造成巨大损失。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，和双方签订的《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》的约定，现华鸿建设集团有限公司对张胜民通知如下：1、解除双方签订的郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同；2、请张胜民在收到本通知之日起3日内（最迟在2018年12月14日前无条件退场）；3、停止侵权；4、承担给华鸿建设集团有限公司造成的一切损失。诉讼中，华鸿建设集团有限公司主张其已向张胜民及其工人支付工程款1437.1942万元，张胜民辩称其仅收到工程款1417.1662万元。诉讼中，张胜民申请按国家定额对涉案工程造价进行鉴定。本院向其释明，此与双方合同约定单价不符，由此产生的不利后果，将由其本人承担，其表示坚持按照国家定额进行鉴定，自愿承担不利后果。鉴定意见为：一、本工程主教学楼、公共教学楼、行政楼及风雨操场、地下车库已完工程工程造价（依据2016年河南工程定额）20748846.6元。二、张胜民实际施工期间的扬尘治理费用已含在工程造价内。三、本工程造价不含张胜民的误工损失、建材二次搬运费用，因无双方具体质证材料。张胜民支付鉴定费4万元。现华鸿建设集团有限公司诉至本院，要求解除前述2017年3月1日、2017年3月10日签订的《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》，并要求张胜民返还多支付的工程款150万元及支付违约金50万元。张胜民反诉要求华鸿建设集团有限公司支付工程款657.7185万元，退还保证金20万元，赔偿临时设施等损失60.4176万元、误工损失183.7178万元，共计921.8539万元。上述事实有当事人提供的一系列证据予以证实，足以认定。本院认为，本案的争议焦点有四：一、华鸿建设集团有限公司与河南助安实业有限公司于2017年3月1日签订的《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》及华鸿建设集团有限公司与河南同富堂建筑劳务有限公司于2017年3月10日签订的《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》是否有效；二、涉案已完工程造价鉴定意见书能否作为张胜民主张剩余工程款的依据；三、华鸿建设集团有限公司的诉讼请求能否得到支持；四、张胜民的反诉请求能否得到支持。一、关于合同是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效……（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效……（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。本案中，张胜民作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，而华鸿建设集团有限公司允许张胜民借用河南助安实业有限公司、河南同福堂建筑劳务有限公司的名义承包其工程，双方的行为违反了上述法律的强制性规定，故华鸿建设集团有限公司与河南助安实业有限公司于2017年3月1日签订的《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》以及华鸿建设集团有限公司与河南同富堂建筑劳务有限公司于2017年3月10日签订的《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》依法均应认定为无效。二、涉案已完工程造价鉴定意见书能否作为张胜民主张剩余工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如前所述，因张胜民系借用其他公司名义承包工程，故上述合同无效，合同无效的，应当参照合同约定计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益，双方合同约定的工程单价为440元/平方米，而按照鉴定意见计算的已完工程单价已达588元/平方米（已完工程造价20748846.6元/35287.58平方米），已完工程造价已高于合同约定造价，按鉴定造价确定工程价款，张胜民将获得比合同有效时更多的利益，故涉案工程造价鉴定意见书不能作为张胜民主张剩余工程款的依据。三、华鸿建设集团有限公司的诉讼请求能否得到支持。如前所述，因华鸿建设集团有限公司与河南助安实业有限公司于2017年3月1日签订的《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》及华鸿建设集团有限公司与河南同富堂建筑劳务有限公司于2017年3月10日签订的《郑东新区天府路中学劳务大清包施工合同》均属无效合同，故华鸿建设集团有限公司要求解除该两份合同的诉讼请求，无事实根据，本院不予支持。其次，上述合同为固定单价合同，且张胜民未完成合同约定的全部工程，双方对张胜民已完成工程也未进行结算，故无法确定华鸿建设集团有限公司是否多支付张胜民工程款150万元，故对其此项诉讼请求本院不予支持。另外，违约金的给付是以合同有效为前提的，而上述合同均为无效合同，故华鸿建设集团有限公司要求张胜民支付违约金的诉讼请求，亦无事实根据，本院亦不予支持。四、张胜民的反诉请求能否得到支持。如前所述，涉案已完工程造价鉴定意见书不能作为张胜民主张剩余工程款的依据，且张胜民未完成合同约定的全部工程，双方对张胜民已完成工程也未进行结算，故无法确定华鸿建设集团有限公司是否欠付张胜民工程款，故张胜民要求华鸿建设集团有限公司支付工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。另外，因张胜民未提交其他证据证明其转账至殷艳鹏账户的20万元系向华鸿建设集团有限公司指定账户交纳的保证金，故张胜民要求华鸿建设集团有限公司返还保证金20万元的诉讼请求，亦证据不足，本院亦不予支持。同样，张胜民要求华鸿建设集团有限公司赔偿临时设施等损失60.4176万元、误工损失183.7178万元，亦未提供充分证据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告华鸿建设集团有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告张胜民的反诉请求。案件受理费22800元，由原告华鸿建设集团有限公司负担；反诉费38165元，鉴定费40000元，由反诉原告张胜民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，同时将交费凭证交至本院查验。审 判 长  赵海涛人民陪审员  朱进昌人民陪审员  屈书彬二〇一九年十二月六日书 记 员  王华云