浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2601号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈大撑，男，1970年3月5日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：王鸿海，浙江安天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何美芬，浙江安天律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈大宝，男，1966年10月5日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：何良雄，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈天龙，浙江常青藤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王玉青，女，1969年2月17日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：陈天龙，浙江常青藤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江铭诚建设有限公司。住所地：绍兴市柯桥区柯桥鉴湖景园（古柯观鱼）2幢101-104室。 法定代表人：钱幼良，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙孟强，浙江大公律师事务所律师。 上诉人陈大撑、陈大宝因与被上诉人王玉青、浙江铭诚建设有限公司（以下简称铭诚公司）合伙协议纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈大撑上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持陈大撑的一审诉讼请求；二、本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费及鉴定费由陈大宝、王玉青承担。事实与理由：一、原审法院认为，在本案中按照二标段工程的土建和水电安装工程先确定双方的合伙范围，是错误的。陈大撑与被陈大宝合伙承包的工程项目范围不仅包括由铭诚公司与东泰公司直接结算的土建、桩基、围护工程，还包括由铭诚公司东泰万华城二标段工程项目部负责人陈大宝作为项目部代表与东泰公司进行结算的4-6#和7-10#楼土石方开挖及回填工程、4-6#和7-10#楼桩基工程的泥浆外运工程、临时办公室搬迁工程、临时围墙工程、4-10#楼道路塘渣回填工程、土方回填工程。主要证据及理由如下：1.东泰公司与铭诚公司签订的《建设工程施工承包补充合同》第一条工程概况第3条承包范围为，“土建（含桩基）及水电安装工程，包括室外附属工程（含排水排污、道路、围墙、景观小品及铺装的土建基层部分等，发包人可按实际情况进行调整）”，已明确约定了铭诚公司的承包范围包括了东泰万华城二标段的主体工程及所有附属工程，该工程实际系陈大撑与陈大宝合伙承包。2.陈大宝一审中提供的工程费用票据中包括了土石方开挖及回填的费用（即支付戴海永的4725390元）、临时办公室搬迁的费用（即支付谢卫军的102000元）、打围墙的费用（即支付葛兴都的241340元），证明陈大宝也是承认4-6#和7-10#楼土石方开挖及回填工程、临时办公室搬迁及临时围墙工程属于陈大撑与陈大宝合伙承包的工程项目。3.陈大撑一审中在2018年7月11日提供的补充证据万华城二标泥浆外运工程结算审核定单（施工单位处盖有铭诚公司万华城二标项目部公章，负责人处有陈大宝签字）、工程结算审核定单（施工单位处盖有铭诚公司公章），能充分证明东泰万华城二标段4-6#和7-10#楼泥浆外运工程系桩基工程的一部分，由铭诚公司东泰万华城二标段工程项目部负责人陈大宝作为项目部代表与东泰公司签订承包合同，说明该工程实际系陈大撑与陈大宝合伙承包的工程项目。4.陈大撑一审中在2018年6月15日提供的补充证据建设工程施工承包协议书（4-10#楼道路塘渣回填工程）中的承诺书，落款为铭诚公司万华城二标项目部，项目负责人处有陈大宝签字，承诺以上三条联系单进入本次合同金额不再进入结算向贵公司计取，结合陈大撑一审中在2018年12月12日提供的补充证据工程联系单（编号：M-TJ001）、工程费用联系单（编号：007）、工程联系单（编号：M-TJ86），该三份联系单中施工单位系铭诚公司东泰万华城二标项目部，能够充分证明4-10#楼道路塘渣回填工程系铭诚公司总包的东泰万华城项目二标段工程，只是因为资金短缺，由陈大宝以铭诚公司项目部负责人的名义签订合同提前支取，说明4-10#楼道路塘渣回填工程属于陈大撑与陈大宝合伙承包的工程项目。5.陈大撑一审中在2018年12月12日提供的补充证据台州东泰万华城工程现金流量情况表，能充分证明临时围墙工程、临时办公室搬迁、东泰零星工程（4-10#道路塘渣回填）等均属于陈大撑与陈大宝合伙承包的工程项目。6.陈大宝一审中提供的证据2018年4月29日的证明也写明陈大撑与陈大宝系兄弟关系，二人共同合伙建设东泰万华城二标段项目，说明东泰万华城二标段工程项目系陈大撑与陈大宝合伙承包的事实。7.陈大撑一审中在2018年12月12日提供的补充证据东泰公司出具的《情况说明》，能充分证明4-6#和7-10#楼土石方开挖及回填、4-6#和7-10#楼桩基工程的泥浆外运、临时办公室搬迁、临时围墙工程、4-10#楼道路塘渣回填、土方回填等工程均系东泰万华城二标段工程项目的附属工程，由铭诚公司东泰万华城二标段工程项目部负责人陈大宝作为项目部代表与东泰公司签订承包合同的事实，这些工程项目均系陈大撑与陈大宝合伙承包。其中围护工程、临时办公室搬迁、临时围墙工程、4-10#楼道路塘渣回填工程、土方回填工程是陈大撑与陈大宝合伙承包直接施工的工程项目，桩基工程、4-6#、7-10#楼土石方开挖及回填、4-6#、7-10#楼桩基工程的泥浆外运是合伙承包后再分包给他人施工的工程项目，但陈大撑与陈大宝能收取相应的配合费。二、一审法院认为，本案合伙项目的收入分为两部分，一部分为陈大撑、陈大宝的投资款，一部分为工程款收入，是错误的。本案合伙的收入应分为四部分，包括陈大撑与陈大宝的投资款收入、土建工程收入、土建工程之外的附属工程项目收入、其他收入，合计为160986093元。具体如下：（一）陈大宝与陈大撑的投资款总额为20201700元。（二）土建工程收入为134312655元。一审法院认为工程款实际收入为129518575.53元，是错误的。首先，陈大撑一审中在2018年6月15日提供的补充证据《浙江铭诚建设有限公司和陈大宝工程付款情况汇总表》能充分证明土建工程东泰公司已付铭诚公司的工程款为134312655元；其次，陈大宝在2018年5月5日才与铭诚公司对账，从对账单中第2项和第3项相加可知，东泰公司已付铭诚公司的工程款为134312655元；最后，从对账单中第12项和第13项相减可知，铭诚公司尚有4794079.47元工程款未及时支付给陈大宝，且铭诚公司也在庭审中表示不是铭诚公司不支付，而是该款项被法院因本案保全冻结而无法支付，故土建工程收入为134312655元（129518575.53+4794079.47元）。（三）除土建工程外附属工程项目的收入为5532300元。根据陈大撑一审中在2018年6月15日提供的补充证据台州东泰万华城桩基工程损失双方协商单、2018年7月11日提供的补充证据证明、台州东泰万华城二标工程其他收入明细账、2018年12月12日提供的补充证据工程联系单（编号：M-TJ88）以及证人虞某的当庭陈述，能够充分证明涉案围护工程、临时办公室搬迁、临时围墙工程、4-10#楼道路塘渣回填工程、土方回填工程是陈大撑与陈大宝合伙直接施工的工程项目，桩基工程、4-6#、7-10#楼土石方开挖及回填、4-6#、7-10#楼桩基工程的泥浆外运是分包给他人施工的工程项目，但陈大撑与陈大宝双方合伙能收取相应的配合费，故陈大撑与陈大宝除土建工程外附属工程项目的收入为5532300元（具体计算详见利润清单第2-9项）。（四）其他收入为939438元。根据陈大撑一审中在2018年7月11日提供的补充证据《台州东泰万华城二标工程其他收入明细账》（有虞某签字）以及证人虞某的当庭陈述，能够充分证明陈大撑与陈大宝有其他分包工程能收取配合费及有其他收入；另外，审计报告中四、其他事项说明中第2项可知横溪卖槽钢的事实，即陈大撑与陈大宝应有变卖工字钢、铁丝绳、下料平台及废槽钢的收入。故陈大撑与陈大宝其他收入为939438元（具体计算详见利润清单第10-27项）。综上，陈大撑与陈大宝的投资款收入为20201700元，工程款等总收入为140784393元，合计总收入为160986093元。三、一审法院认为支出合计为123020547.20元，是错误的。本案土建工程实际支出费用应为118272211.57元。具体如下：1.支出费用鉴定部门已作出了审计报告，显示确认金额为120169398.57元，但该支出费用中应扣除超发的人员工资546500元及代发民工工资差额1350687元（有陈大撑一审中在2019年7月30日提供的补充证据1、2予以充分证明），即实际费用支出应为118272211.57元。2.一审法院认为“可华林与柯华林音近形似，日常生活中存在笔误的情形，对该部分款项，予以确认”是错误的。日常生活中对于本人的签名极难出现笔误，“可华林”显然不是柯华林本人所签，系他人伪造的签名，对该部分款项不应作为本案的费用支出予以认定。3.—审法院认为“合伙项目的支出超过一个亿，陈大撑、陈大宝的总投资额为20201700元，双方前期的投资不足以垫付整个工程的支出，而且陈大宝向铭诚公司承包工程时已在合同中载明向铭诚公司借款，本院认定该借款利息为合伙事项的借款利息，应计入成本。故该部分本院确认金额为2222122.67元”是错误的。首先，审计部门作为专业的审计机构，审计人员作为专业的注册会计师，以其专业知识所出具的专门性意见已经认为因证据不充分而无法确认，且审计人员已经当庭接受质询，并作出了合理的解释。其次，认定该借款利息为合伙事项的借款利息前提是需查明陈大撑与陈大宝投资款的具体出资时间及出资金额、铭诚公司支付土建工程进度款的具体时间及金额、工程费用支出的时间及金额，只有在陈大撑和陈大宝足额出资的投资款及已收到的土建工程进度款收入不足以支付当时工程费用相应支出时，所产生的对外借款才属于合伙事项的借款，所生产的借款利息才应当由合伙体承担。但本案中陈大宝并未提供证据证明其已足额出资及相应的出资情况，不排除陈大宝因未足额出资而对外借款的情况，且无铭诚公司支付土建工程进度款的证据，故对该借款利息应按审计报告不能作为确认的费用支出。4.一审法院认为对于东泰公司的借款利息558446元应计入成本，是错误的。对该借款利息应按审计报告不能作为确认的费用支出，理由如上述铭诚公司的借款利息所述。四、一审法院认为合伙的当事人为陈大撑、陈大宝，陈大撑要求合伙人之外的王玉青支付合伙事项的投资款、盈利没有依据，是错误的。王玉青与陈大宝系夫妻关系，2018年3月3日的证明上有陈大宝与王玉青签字确认，涉案工程大部分资金往来都是通过王玉青进行的，王玉青共同参与涉案工程的经营，故陈大宝的合伙债务应属陈大宝与王玉青夫妻共同债务，王玉青应承担共同还款责任。五、一审法院认为陈大撑要求合伙人之外的铭诚公司支付合伙事项的投资款、盈利没有依据，是错误的。铭诚公司是陈大撑与陈大宝合伙挂靠承包东泰万华城工程的挂靠单位，虽然挂靠合同由陈大宝出面与铭诚公司签订，但陈大宝一方实际系陈大撑与陈大宝合伙，陈大宝系作为合伙体的代表与铭诚公司签订合同，合同权利义务承受的主体为陈大宝与陈大撑，而不是陈大宝一人，故陈大撑与铭诚公司具有实际的合同关系。形式上东泰公司土建部分的工程款须支付给铭诚公司，铭诚公司扣除2%技术指导费后支付给陈大宝，再由陈大宝支付给陈大撑。虽然陈大宝和铭诚公司均表示铭诚公司向陈大宝支付了109165959.4元工程款，但根据陈大撑一审中在2018年6月15日提供的补充证据《铭诚公司和陈大宝付款情况汇总表》显示东泰公司已将除质保金外的工程款全部支付给铭诚公司，由此可知铭诚公司存在欠付陈大撑与陈大宝工程款的情形，参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，且本案中陈大撑已经进行了诉讼保全，已冻结了陈大宝在铭诚公司可得的部分工程款，故铭诚公司应在欠付的工程款范围内直接支付工程款给陈大撑。综上所述，根据上述合伙事项总收入及总支出，扣减后尚余42713881.43元。陈大撑可得其中1/3计14237960.47元，扣除已经分配到的2513900元，还应分得11724060.47元，而陈大撑在一审时仅主张11049122元，是完全合法有据的，对于少算的674938.47元，陈大撑将另行向陈大宝与王玉青主张权利。 陈大宝辩称，一审第一次开庭中双方均明确合同的范围是铭诚公司造价书中约定的范围，且陈大撑在一审起诉状中也明确其合伙范围为陈大撑与陈大宝合伙将铭诚公司承包给上述二标段，造价为134984840元。在一审诉讼过程中，陈大撑多次调取相应证据，只要调取到有陈大撑签字的合同，无论是否真实，陈大撑均主张其与陈大宝合伙的项目，由此来看，陈大撑上诉状中所称的合伙范围与事实不符。作为合伙人陈大撑起初应当对合同范围很清楚，上诉状中所称的合伙范围问题与事实不符，也不符合常理。对于陈大撑第二项上诉理由说合伙收入应为四部分是错误的，合伙范围工程与本案无关，况且陈大撑也没有证据证明陈大宝拿到涉案工程之外的5532300元。陈大撑认为涉案工程支出的金额错误，也与涉案工程实际支出不相符。陈大撑上诉称涉案债务为陈大宝与王玉青夫妻共同债务是错误的，合伙双方是陈大宝与陈大撑，王玉青不应是本案适格被告，如果按照陈大撑的理论，王玉青如果是本案适格被告，那么王玉青应该也有出资享受利润，承担亏损，从整个过程来看，王玉青不是合伙人，不应是本案适格被告。综上，请求驳回陈大撑上诉。 王玉青辩称，与陈大宝答辩意见一致。 铭诚公司辩称，一、铭诚公司并非本案适格被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方为两人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。本案中，上诉人陈大宝与上诉人陈大撑之间属于个人合伙法律关系，并与铭诚公司之间存在承包法律关系，而上诉人陈大撑与铭诚公司之间不存在任何法律关系，因此，上诉人陈大撑、陈大宝以及铭诚公司三者之间的诉讼标的不是共同的，也不是同一种类的，且铭诚公司不同意合并审理，故上诉人陈大撑在一审中无权要求将铭诚公司变更为一审被告，该主张不符合法律规定。即使上诉人陈大撑认为其与铭诚公司之间存在相关实体法律关系的，也应当另案起诉，本案完全不符合共同诉讼的法定构成要件。据此，一审同意将铭诚公司作为共同被告，适用法律错误。在法庭辩论终结前增加诉讼请求的前提条件是被告主体适格，即首先应当是本案符合共同诉讼的构成要件，但铭诚公司并非本案适格的共同被告，应当裁定驳回一审原告陈大撑对铭诚公司的起诉，悬请二审法院依法予以纠正，驳回对铭诚公司的起诉。二、铭诚公司也不应当作为第三人参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。根据上述规定，第三人并非当然具有当事人的诉讼权利义务，而是人民法院判决承担民事责任的第三人，才有当事人的诉讼权利义务，但本案中一审并未判决铭诚公司承担民事责任，因此，铭诚公司并不是本案当事人，而最多只能是第三人。但是，我国民事诉讼中无独立请求权的第三人同案件处理结果有法律上的利害关系应是指，诉讼的判决或者调解书认定的事实或结果将直接或间接地影响到第三人的民事权益或者法律地位。然而，本案中上诉人陈大宝与上诉人陈大撑之间的合伙事实，系其双方之间的法律关系，与铭诚公司无关，铭诚公司对此并不知情也不认可，铭诚公司仅与上诉人陈大宝之间存在承包法律关系，与上诉人陈大撑之间没有任何法律关系，因此，上诉人陈大宝与上诉人陈大撑之间的合伙纠纷，与铭诚公司没有任何法律上的利害关系，铭诚公司也不应当作为本案的第三人参加诉讼。如果仅仅是因为上诉人陈大宝与上诉人陈大撑之间的合伙范围部分涉及铭诚公司而将铭诚公司追加为第三人，那么其他与该合伙体之间存在债务关系的主体是否均应当作为本案第三人参加诉讼呢？比如东泰公司直接发包给上诉人陈大宝的部分工程，如果也属于该合伙体共同经营，那么东泰公司也应当追加为本案第三人。上诉人陈大撑主张合伙体利润，如果涉及铭诚公司承包范围以及工程款结算支付情况的，完全可以通过法院调查核实，而不应当将与合伙体承包没有法律上的利害关系的铭诚公司追加为本案第三人。因此，一审同意追加铭诚公司为本案第三人，适用法律错误，恳请二审法院依法纠正，驳回追加铭诚公司为第三人的请求。三、铭诚公司没有直接向上诉人陈大撑付款的事实和法律依据。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告应当与被告有直接的法律上的利害关系，并有具体的事实、理由。本案中，铭诚公司是与上诉人陈大宝存在承包法律关系，与陈大撑之间不存在任何法律关系，两者之间没有任何直接的法律上的利害关系，且陈大撑要求铭诚公司在欠付工程款范围内直接履行付款义务，没有任何事实与法律依据，完全不符合起诉条件，应当不予受理或者不同意其变更申请；已经受理或者已经同意变更的，应当驳回起诉。其次，两上诉人之间的合伙协议系合伙体内部约定，对铭诚公司没有任何法律约束力；陈大撑也不是法律或者司法解释规定的实际施工人，依法不能行使实际施工人向总承包人甚至发包人追索工程款的权利。再次，铭诚公司均已按照约定向上诉人陈大宝支付工程进度款，并未欠付任何工程款，双方也对此进行对账确认；而案涉工程造价虽已完成审计，但因东泰万华城工程保修期尚未届满，铭诚公司尚需承担保修责任，且铭诚公司实际也已经在承担保修责任，相应的费用需要从保修金中扣除，故发包人即建设单位尚未向铭诚公司支付结算后的工程尾款；另，上诉人陈大宝尚欠付部分材料款，铭诚公司存在尚需对外支付料款的可能，因此，铭诚公司与上诉人陈大宝之间尚不具备结算条件，也未进行过最终结算，剩余应付工程尾款金额尚不确定，并不具备付款条件。最后，需要说明一点，因案涉工程系由上诉人陈大宝与铭诚公司签订承包合同，因此，上诉人陈大宝有权直接与铭诚公司进行工程进度款的对账确认以及最终工程款的结算和支付，即上诉人陈大宝与铭诚公司签订的任何协议、对账单、结算单等均具有相应的法律效力。即使上诉人陈大宝与上诉人陈大撑私下存在合伙关系，也应当视为上诉人陈大宝有权就其与上诉人陈大撑合伙体对外进行结算，相应的法律后果应当由合伙体共同承担，上诉人陈大撑不能一方面要求确认合伙体共同向铭诚公司承包的事实，但另一方面又主张上诉人陈大宝无权代表合伙体与铭诚公司结算，如此既不符合法律规定，也有违诚实信用原则。综上，一审判决驳回上诉人陈大撑要求铭诚公司直接付款的诉讼请求，实体处理结果正确，恳请二审法院予以维持，并驳回上诉人陈大撑要求铭诚公司直接向其付款的上诉请求。 陈大宝上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回陈大撐一审全部诉讼请求；三、判决支持陈大宝一审全部反诉请求；四、判令陈大撑承担一审、二审的所有诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定陈大撑的投资款为6733900元，属于事实认定错误，陈大撑的投资款应当为422万元，且未出资到位。（1）一审法院仅仅依据陈大宝出具的收条来认定陈大撑投资总额的做法明显错误。2015年8月1日，陈大宝出具了一份收条，该收条载明“今收到陈大撑人民币包括票共6733900元”。该收条不能作为认定陈大撑投资数额的依据。该收条并未确认款项的性质，收条上的金额是否为投资款应当由陈大撑举证。该收条记载的内容与合伙内容的确定明显不符合。涉案施工合同签订的日期为2013年4月8日，收条签订时间是2015年8月1日，如果该收条是合伙内容的确认，则一般情况下会明确该投资款项占涉案工程的分配比例。欠条落款当日，陈大撑并未向陈大宝交付6733900元（含票据）。根据陈大撑提交的证据及陈大宝提供的银行流水可以看出，在合伙期间，陈大宝与陈大撑存在非常多的经济往来，法院不能仅仅凭借一张收条来认定合伙投资金额。陈大撑提供的投资款证据与法院认定的6733900元投资款数额明显不一致。陈大撑向法院提交了一份名称为“利息清单”的证据，该证据中显示陈大撑的投资款为资金投资和材料款投资，总计6624363.26元，且不论该款项是否真实，其与法院认定的数额就明显不一致。而事实上一审法院并未就该投资款项进行认定。（2）陈大宝出具的收条背面明确记载了“6733900元中尚有2141900元。”如法院认定陈大宝出具的收条为投资款，则陈大撑应当向法庭举证证明其向陈大宝足额缴纳了2141900元。入未缴纳的，应当在合伙收入中予以扣减。（3）陈大撑的投资款应当为422万元，且未出资到位。陈大撑出资由银行转账和材料款组成。陈大撑在提供的证据《利息清单》中主张的材料款总金额为1354363.26元（从2012.11.27至2015.6.28），陈大撑提供的材料款票据总额为743943.85元，审计鉴定机构确认的金额725870.71元。由于陈大撑与陈大宝之间的经济往来较多，且款项性质不明，无法证明陈大撑向陈大宝转账系投资款。因此，陈大撑的实际投资款计算方式为：主张的422万-（1354363.26元-725870.71元）=3591507.45元。二、一审法院认定陈大撑收到分配款2513900元，属于事实认定错误，陈大撑收到的分配款应当为7922500元。陈大撑向法庭提交了《利息清单》，利息清单中的陈大撑自2012年10月18日至2019年9月的投资款（含材料费）总计6624363.26元，除上述费用外，陈大撑向陈大宝转账3550000元。陈大宝向法院提供了银行流水，根据该流水可知，陈大宝在2012年10月18日至2019年9月期间内，向陈大撑分配工程款共计11472500元。陈大撑分配工程款的计算方式为：陈大宝汇陈大撑总额-陈大撑汇给陈大宝费用（陈大撑在利息清单中汇给陈大宝的费用已经计入工程投资收入），即陈大宝向陈大撑分配的工程款为：11472500元-3550000元=7922500元。三、一审法院认定工程支出为123020547.2元，属于事实认定错误，工程实际支出应当为148493381.41元。陈大宝向法院提交了所有涉案工程的支出票据，所有涉案票据均为真实票据。因本案为个人合伙纠纷，其财务管理能力有别于企业法人，不能对个人合伙的财务支出苛以过高的要求，所有财务票据均有相关人员签字或银行转账。审计报告中无法确认部分和遗漏审计部门均应当计入工程实际支出。例如，清工明细部分，陈云、谷某油漆防水清工款少报320万元。该笔款项有首付款凭证和银行转账记录，但因陈大宝统计遗漏而未在审计报告中予以确认。再如，清工明细部分，未通过银行转账但有财务单据佐证的款项有1267416元。上述费用均为工程实际支出。其他无法确认和审计遗漏部分详见审计报告。在陈大撑无相反证据的情况下，该款项应当予以认定。综上，涉案工程实际支出应当包括法院已经认定部分、审计报告中审计遗漏部分及审计无法确认部分，即123020547.2元+15011349.64元（无法确认金额）+13312633.2元（遗漏审计部分）-（123020547.2元-120169398.57元）=148493381.41元。四、一审法院未准许对涉案工程支出进行补充鉴定属于程序违法。一审中，陈大宝向审计机构提供了涉案工程的所有支出票据，因票据过多，陈大宝统计票据是在申报清单遗漏了部分支出票据，审计机构未对该遗漏部分进行审计。原审计结论只是解决了其中的一部分问题，并没有全部、彻底解决所有的涉案工程支出问题，且陈大宝对原审计结论持有异议。为此，陈大宝向一审法院提出补充鉴定的申请，虽然鉴定人出庭接受质讯，但是法院并未对陈大宝的申请作出处理。因此，一审法院该做法属于程序违法。五、一审法院认定陈大撑应当分得6386009.4元，属于事实认定错误。陈大撑应向陈大宝支付工程款总计4306883.11元；即便法院认可陈大撑认缴的投资款项为6733900元，但在计算盈亏时应当将陈大撑出资未到位部分计入工程收入。因此，在法院认可陈大撑认缴的投资款项为6733900元的情况下，陈大撑应向陈大宝支付的工程款应当为：未足额缴纳投资款（6733900元中未投资到位部分）+陈大宝分配给陈大撑的款项（一审法院未认定的陈大撑提前支取的部分）-一审法院认定的陈大宝需支付部分。陈大撑一审中主张材料投资款总计1354363.26元，审计机构最终认定金额为725870.71元，陈大宝收条中尚未入账为2141900元。陈大撑未缴投资款为1354363.26元-725870.71元+2141900元=2770392.55元。一审法院未审核陈大撑向陈大宝提前支取的工程款部分（分配款）共计为7922500元，在计算合伙盈亏时，应当将该部分计入计算。综上，陈大撑应向陈大宝支付的款项为：2770392.55元+7922500元-6386009.44元=4306883.11元。一审鉴定报告中无法确认部分，除了红砖费用以外，其余的未计入工程成本支出是错误的。一审时法庭通知鉴定人出庭接受质询，就相关事项接受了各方询问，就一审鉴定意见中的无法确认部分，陈大宝方询问鉴定人，无法确认部分是否不属于涉案工程支出？鉴定人明某答不是，由此可以得出结论，即使无法确认部分也应该是涉案工程支出，应计算入涉案工程成本，而一审法院对无法确认部分只认定了柯华林红砖部分，其余部分均没有认定为工程成本，这一事实认定错误，陈大撑也无法证明无法确认部分不是涉案工程支出。陈大宝向陈大撑分配工程款共计11472500元的组成，该款项主要由以下几部分组成：①陈大宝账户直接通过银行转到陈大撑账户；②王玉青账户转到陈大撑账户；③陈大宝代陈大撑偿还王如彪的130万欠款；④陈大宝代陈大撑偿还于柳海的51万多欠款；⑤陈大宝通过谷某转给陈大撑担任法定代表人的龙海机动车驾驶培训公司的250万元。一审判决书P8第二段当中有一处笔误，陈大宝提出反诉诉讼请求第一项是没有的，只有第二项和第三项，并且在庭审中陈大宝方并没有追加。 陈大撑辩称，一、一审法院认定陈大撑的投资款为6733900元事实清楚。首先，至2015年8月1日陈大撑因合伙承包涉案工程共投资了6733900元，有陈大撑2018年4月16日提供的证据即陈大宝于2015年8月1日出具的收条予以充分证明。其次，陈大撑与陈大宝合伙的项目仅为涉案工程，收条上记载的款项即为涉案工程的投资款。陈大宝认为收条上记载的款项并非涉案工程的投资款，但未就此提供证据证实。另外，陈大撑的出资方式包括现金交付、银行转账、支付工时费、支付工程款、费用开支及支付材料款，且在一审中提供了支付工时费、支付工程款、费用开支及支付材料款的相关票据，与收条上记载“人民币包括票共6733900元”能够相互印证。再次，收条中已载明“今收到陈大撑人民币包括票共6733900元”能够充分证明至2015年8月1日，上诉人已收到陈大撑投资款6733900元，至于该收条背面记载“4592000元已入账，还需入账2141900元”，是陈大宝有无将陈大撑的6733900元投资款计入财务账册的问题。最后，陈大撑与陈大宝、王玉青等于2018年3月3日签字的证明记载“于2018年3月3日清账陈大撑投资本金余额肆佰贰拾贰万元整”，可以看出至2018年3月3日陈大撑投资本金还有4220000元。另外，陈大撑其中1354363.26元的出资包括支付工时费、支付工程款、费用开支及支付材料款，审计部门分类进行了认定，如材料费725870.71元、工时费170000元、工程款315401元等，陈大宝认为1354363.26元-材料款725870.71元后剩余部分陈大撑均未出资明显错误。二、陈大撑与陈大宝之间的经济往来较多，且陈大宝并未提供充分的证据证明陈大撑收到工程款情况，现一审法院根据陈大宝出具的收条记载“收到陈大撑人民币包括票6733900元”，2018年3月3日的证明记载为“陈大撑的投资本金余额4220000元”，认定合伙过程中已分配取得2513900元合理。三、一审法院就支出认为“上述各项合计为123020547.20元”是错误的。本案土建工程实际支出费用应为118272211.57元。对于审计报告审定无法确认的费用支出部分，审计部门作为专业的审计机构，审计人员作为专业的注册会计师，以其专业知识所出具的专门性意见已经认为因证据不充分等原因而无法确认，虽然陈大宝就此提出了异议，但未提供足以反驳的相反证据，且审计人员已经当庭接受质询，并作出了合理的解释，故无法确认的费用支出应予剔除，不能作为涉案工程的费用支出。对于少申报的金额，审计人员已经当庭接受质询，并作出了合理的解释说明。结合这些财务票据均由陈大宝持有，陈大宝在申报金额时将该部分剔除，说明与本案所涉工程无关（如有一笔上诉人汇入刘开村账户的80×××00元，该80×××00元次日刘开村汇入陈大宝账户），且陈大宝未提供应纳入本案工程进行计算的依据，故一审法院对少申报的金额不予认定及不准许陈大宝要求就少申报部分进行补充鉴定的申请合法。四、陈大宝应支付陈大撑11049122元（其中投资款余额4220000元、工程利润6829122元）。陈大宝上诉认为一审判决将无法确认的只认定了一笔，因此一审判决错误，陈大撑认为一审判决对无法确认部分不是认定了一笔，实际上认定了三笔，一笔支出柯华林的费用，一笔支出铭诚公司的利息，一笔支付东泰公司的利息，这三笔是不合理的。陈大宝提出来他与谷某的款项是支付工程款，该说法完全错误，是他们其他经济关系发生的往来，与本案工程款支付、投资款无关。综上所述，陈大宝的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求依法予以驳回。 王玉青述称，与陈大宝意见一致。 铭诚公司述称，请求法院依法审查。 陈大撑向一审法院起诉请求：1．判令陈大宝、王玉青立即返还投资款余款4220000元，并支付自出资之日起至实际付清之日止按月利率1%计算的利息；2．判令陈大宝、王玉青立即支付工程利润881900元（现暂按工程结算价扣除应付铭诚公司的2%技术指导费后的2%计算1/3计881900元，具体利润金额在最终结算或鉴定后再调整确定）；3．本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由陈大宝、王玉青负担。2019年7月30日庭审中，陈大撑将铭诚公司由第三人变更为被告，并变更诉讼请求：1．判令陈大宝、王玉青立即支付陈大撑11049122元（其中投资款余额4220000元、工程利润6829122元），并支付自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；2．铭诚公司对上述第一项请求在欠付的工程款范围内直接支付给陈大撑；3．本案诉讼费、保全费、保险费及鉴定费由陈大宝、王玉青承担。陈大宝向一审法院反诉请求：1.判令陈大撑支付合伙出资款1999047元；2．判令陈大撑向陈大宝支付由陈大宝代其垫付的工程亏款3218338.29元；3．判令陈大撑承担本案的诉讼费、保全费及诉讼保全费。 一审法院认定事实：2013年4月8日，东泰公司与铭诚公司签订建设工程施工承包补充合同，由铭诚公司承包二标段工程的施工，承包范围包括土建（含桩基）、水电安装工程及室外附属工程（含排水排污、道路、围墙、景观小品及铺装的土建基层部分等）。陈大宝与铭诚公司签订工程项目经济责任承包协议书，将铭诚公司与东泰公司签订的施工合同中工程内容交由陈大宝承包施工，项目工程结算盈亏由陈大宝承受，陈大宝需按铭诚公司与东泰公司最终审定工程决算总造价的2%支付技术指导费，陈大宝向铭诚公司借款5500000元，月息1.4%，陈大宝按月支付利息给铭诚公司。合同签订后，陈大宝进行了施工。2018年2月21日，中永公司出具工程造价咨询报告书，对二标段工程中的土建、水电安装工程造价进行审核，审核后金额为134987593元。东泰公司还分别与陈大宝签订多份承包合同，将二标段工程中的土石方工程、泥浆外运工程、道路塘渣回填工程、临时办公室搬迁工程、临时围墙工程等发包给陈大宝施工。2018年5月5日，陈大宝与铭诚公司进行对账，并制作台州东泰万华城二标工程（4#-10#楼）对账单。对账单记载，工程总价款为134987593元，东泰公司汇入铭诚公司总工程款123867416元，东泰公司代扣代付款10445239元（其中代扣代付水电费1121022元、电缆费500000元、维修费239303元，代付农民工工资8026448元，借款利息558466元），铭诚公司应扣技术指导费2686253.10元，铭诚公司代扣代缴个税671563.28元、代扣代付建造师费105000元、代扣代付借款利息2222122.67元、代扣代还借款13062000元、代扣代付材料款1305962元，退还项目部保证金10000000元，退项目部工伤保险赔偿款145523.94元，计算后陈大宝应收款113960038.89元，陈大宝实收款109165959.42元。在对账单下方书写有“双方经对账，对上述款项予以确认，并确认在项目上尚有材料款、人工费及后续维修费等外欠款，这些外欠款全部结清后双方再进行结算，若有余款再支付给陈大宝”。陈大宝及铭诚公司在对账单上签章确认。上述对账单所涉“退还项目部保证金10000000元”、“退项目部工伤保险赔偿款145523.94元”均已全额支付给陈大宝，上述项目未纳入本案审计范围。2015年8月1日，陈大宝出具收条记载“今收到陈大撑人民币包括票共陆佰柒拾叁万叁仟玖佰元正（6733900./元）”。2018年3月3日，陈大撑、陈大宝、王玉青等人在证明上签名。证明记载“兹证明浙江铭诚建设东泰万华城二标工地于2018年3月3号清账陈大撑投资本金余额肆佰贰拾贰万元整，股份陈大宝按66.6%计算、陈大撑按33计算，盈亏按比例计算”。另，陈大宝、王玉青系夫妻。诉讼中，该院委托天一事务所对二标段工程中土建及水电安装工程所需的合理费用进行鉴定。2019年7月5日，天一事务所出具审计报告，记载，经审计陈大撑及陈大宝、王玉青提供的财务票据以及相关资料，二标段工程中土建及水电安装工程费用支出的确认金额为120169398.57元，因重复计算、财务单据无证明人或领款人签字等原因予以否认的费用支出金额为21446921.57元，因证据不充分无法确认的费用支出金额为15011349.64元。陈大撑支付了鉴定费170549元。诉讼过程中，根据陈大撑申请，该院对本案进行了财产保全，陈大撑支付了保全费5000元，并购买诉讼财产保全责任保险提供担保，支付了保险费14756元。根据陈大宝申请，该院对陈大撑的银行存款进行了财产保全，陈大宝支付了保全费5000元。 一审法院认为，本案讼争的二标段工程，系铭诚公司向东泰公司承包的工程，本案审理涉及工程款收入及工程成本支出的认定，与铭诚公司有关，故铭诚公司作为本案当事人参与诉讼并无不妥。陈大撑提起本案诉讼时要求追加铭诚公司为第三人，在2019年7月30日庭审过程中又申请将铭诚公司列为被告并提出相关请求。对此，该院认为，民事诉讼法赋予原告方在法庭辩论终结前增加诉讼请求的权利，陈大撑在本案法庭辩论终结前向铭诚公司主张权利，属于增加诉讼请求的范畴，不违反法律的相关规定。陈大撑要求铭诚公司给付款项，其作为接收款项一方，所在地在该院辖区内，该院对本案具有管辖权。陈大撑主张与陈大宝合伙承包了二标段工程，陈大宝予以认可，应认定双方之间存在合伙关系。根据合同相对性原则，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的对方当事人主张合同权利，而不能向与其无合同关系的第三方提出合同上的请求。本案中，合伙的当事人为陈大撑、陈大宝，陈大撑要求合伙人之外的王玉青、铭诚公司支付合伙事项的投资款、盈利，没有依据。如铭诚公司与陈大宝结算后，作为合伙事项执行者的陈大宝怠于向铭诚公司主张权利的，陈大撑可以依法主张权利。但本案中铭诚公司与陈大宝尚未最终结算，也没有证据表明陈大宝怠于行使与合伙体相关的权利，陈大撑直接向铭诚公司主张权利，不予支持。本案中，陈大撑认为合伙项目存在盈余，要求分得利润；陈大宝认为合伙项目存在亏损，要求分担亏损。虽然陈大宝与铭诚公司尚未进行最终结算、合伙项目可能还有费用支出，但在陈大宝确已收到部分工程款且能提供目前已发生费用支出的情况下，合伙事项目前的盈亏可计算。经计算后，如合伙事项存在盈利，应对该部分盈利先行分配；如合伙事项存在亏损，应对该部分亏损先行分担。在陈大宝与铭诚公司总结算后，陈大撑、陈大宝可再次进行结算。根据双方投资款加上目前已收到的工程款再扣减工程合理支出的原则，该院将进行计算。结合双方的争议焦点，该院具体分析如下：一、合伙范围。陈大撑、陈大宝未签订书面合伙协议，对于合伙的范围，双方陈述不一。陈大撑主张，二标段工程中与陈大宝有关的所有工程均为双方合伙的范围。陈大宝则认为，合伙的范围仅限于向铭诚公司承包的二标段工程的土建和水电安装工程。陈大撑主张的合伙范围远大于陈大宝认可的范围，根据谁主张谁举证的原则，应由陈大撑承担其他项目系双方合伙的举证责任。本案中陈大撑没有提供充分的证据证实其他项目系其与陈大宝合伙，结合铭诚公司与陈大宝对账单所记载的“工程总价款”与中永公司出具的报告书所记载的审核后金额一致，且陈大宝、陈大撑对于二标段工程中的土建和水电安装属于双方的合伙范围无异议，该院在本案中按照二标段工程的土建和水电安装工程先确定双方的合伙范围。如陈大撑之后能够提供充分证据证实合伙范围超出陈大宝认可范围的，可在双方最终结算时对本案结算合伙项目以外的款项再进行结算。二、本案合伙事项的收入情况。本案合伙项目的收入分为两部分，一部分为陈大撑、陈大宝的投资款，一部分为工程款收入。（一）关于投资款问题。对于合伙体中各自所占份额，陈大撑、陈大宝陈述一致为，陈大撑占1/3，陈大宝占2/3。由于陈大宝是合伙事项的执行者，在确定陈大撑的投资款后，该院再根据份额比例确定陈大宝额投资款。对于陈大撑的投资款，陈大宝在本案审计前认为为4220000元、在审计后认为为3591507.45元，陈大撑则主张为6733900元。该院认为，陈大宝出具的收条记载“收到陈大撑人民币包括票”6733900元，2018年3月3日的证明记载为“陈大撑的投资本金余额”4220000元，可以看出陈大撑最初的投资款为6733900元，在合伙过程中有部分投资款已经收回，至2018年3月3日投资款本金还有4220000元，故应认定陈大撑的投资款为6733900元，合伙过程中已分配取得2513900元。陈大宝抗辩收条所记载的款项并非涉案合伙项目的投资款，但未就此提供证据证实，且收条记载的“人民币包括票”能够与陈大撑陈述的一现金交付、银行转账及支付材料款的方式出资相映证，故对陈大撑的抗辩不予认可。陈大撑认为自己实际分配得款项为1867500元、并非2513900元，该院认为，陈大撑在2018年3月3日证明上签名认可剩余投资款本金为4220000元，实际上就是认可已收到分配款2513900元。根据禁反言原则，陈大撑如要推翻此前的认可，应当提供相关证据。但陈大撑未能对此提供相关证据，故该院认定陈大撑已分得的款项为2513900元。根据上述对陈大撑出资的认定，该院认定陈大宝的投资款为13467800元（6733900元×2），双方的投资款总额为20201700元。（二）工程款实际收入。根据陈大宝与铭诚公司的对账单，陈大宝实际从铭诚公司处收到的工程款为109165959.42元。其中，退还项目部保证金10000000元以及退项目部工伤保险赔偿款145523.94元，不属于工程款范畴，且本案成本审计时也未考虑该两项，故在计算工程款收入时应予以剔除。至于东泰公司和铭诚公司代扣代付的款项，本案审计时已纳入成本计算，在计算收入时也应将该部分款项予以加回。经计算，工程款实际收入为129518575.53元（109165959.42元-10000000元-145523.94元+10445239元+20052901.05元）。上述投资款与工程款收入两项合计为149720275.53元。三、本案合伙事项的合理支出。诉讼过程中，该院委托天一事务所对陈大宝、陈大撑等提供的财务票据等资料进行了审计。天一事务所按照17个类别进行了分类，该院根据天一事务所的分类进行逐类分析。1．清工明细。经审计，票据金额为54711088.58元，陈大宝申报金额为52994194元，确认金额41956858.58元，无法确认金额1687416元，否认金额9349919.42元。对于审计确认的金额，该院予以确认。对于否认金额，天一事务所均充分说明了否认的原因，该院予以确认。对于无法确认金额，其中，未通过银行支付但财务单据签字齐全部分，无法确认款项是否实际发生；通过银行支付但无其他财务单据部分，无法确认款项是否为所涉工程款项，4-6号楼粉刷班组轻工款，领款凭证显示的领款时间与银行回单显示汇款时间不一致，无法确认款项是否为同一笔款项；上述项目在陈大宝未提供充分证据的情况下，该院不予计算。本项中还存在，陈大宝少申报金额的情况。少申报金额中，油漆防水清工款3200000元，陈大宝未提供其他相关材料证实该部分款项系本案所涉工程支出款项，该院不予计算；其余少申报金额系陈大宝扣减款项后按实际转账支付数额申报，该院予以认可；陈大宝汇入刘开村账户80×××00后，次日刘开村汇入陈大宝账户相同金额，陈大宝未将该款项进行申报合理。因此，陈大宝少申报的金额不应计算。据此，该院确认清工明细的合理费用为41956858.58元。2．班组点工。经审计，票据金额及陈大宝申报金额为1870415元，确认金额为1391229元，无法确认金额为478798元，否认金额为388元。其中，否认金额为实际付款抹零，不应计算。无法确认金额中，部分为其他工程施工款项、部分为无法确认是否实际发生费用，该院不予计算；郭成讲班组点工费，财务票据备注向水电班组计算款项，但陈大宝又实际付款，该笔款项支出不合理，不应计算。故该院确认本项合理费用为1391229元。3．工程付款欠款情况一。经审计，票据金额及陈大宝申报金额为1193619元，确认金额为282411.45元，无法确认金额为270706元，否认金额为640501.55元。其中，否认金额为超出工程量的工字钢及钢板款，对出超出工程结算报告书部分应予剔除。无法确认金额，部分为超出工程结算书相同材料相应款项金额，部分为无法查实是否实际发生的款项，该院认为，因陈大宝还有其他工程的施工，对于超出合伙项目工程结算报告书部分，不是用于合伙项目具有高度可能性；对于款项是否实际发生，陈大宝作为合伙事项执行者未能提供充足依据；上述事项应作出对陈大宝不利的认定。故本项目该院确认合理金额为282411.45元。4．工程付款欠款情况二。经审计，票据金额为58384605.13元，陈大宝申报金额为57062920.13元，确认金额为52063463.23元，无法确认金额为3292441.71元，否认金额为1707015.19元。对于否认金额，系部分材料款超出结算报告书、付款存在不符合常理或票据不应计算的情形，应予剔除。对于无法确认部分，其中，钢筋款利息及违约金，因陈大宝陈述自己的出资均已到位，向东泰公司、铭诚公司也存在借款，故这部分款项该院认定不合理；柯华林的红砖款，审计因签字为“可华林”而无法确认，该院认为，“可华林”与柯华林音近形似，日常生活中存在笔误的情形，对该部分款项，该院予以确认；李佰强钢板款及徐伟峰的沙钢款，领款凭证存在修改或无领款人签名的缺陷，该院对该部分款项不予认可；对于银行支付记录或财务单据只有其一部分，无法查实是否实际发生或者发生的费用是否与合伙事项有关，该院不予确认。对于陈大宝在本项目中少申报的金额，该院认为，这些财务票据均由陈大宝持有，陈大宝在申报金额时将该部分剔除，说明与本案所涉工程无关，该院不予计算。故该院确认本项目的合理费用为52134023.23元。5．工时费用。经审计，票据金额4207528元，陈大宝申报金额4930227元，确认金额3014765.16元，无法确认金额689820元，否认金额1225641.84元。其中，陈大宝少申报金额27301元，同样陈大宝未提供应纳入本案工程进行计算的依据，该院不予计算。对于否认金额部分，系超出合伙事项的款项、材料款超出工程结算书等情形，应予剔除。对于无法确认金额部分，其中塔吊租费中管理系统软件费，提供的材料记载款项需扣回，不属于支出；李宇航工资，财务票据为存入他人账户，无法辨认是否同一款项，无法确认；杨辉处费用付款时间早于开工时间，不应计算；没有银行支付记录的款项，无法核实是否实际发生，不应计算。故该部分该院确认金额为3014765.16元。6．管理人员、维修人员工资。经审计，票据金额为5919888元，陈大宝申报金额6956588元，确认金额为5330673元，无法确认金额为223920元，否认金额为1401995元。其中，否认金额中，部分为多于票据金额，部分为票据重复款项，部分为无付款依据也无财务票据款项，应扣未扣的伙食费，这些费用应予剔除。无法确认金额中，无财务单据的银行付款，反映不出与本案合伙项目的关联性，不予计算；油漆工人工费20000元，没有其他证据相佐证这部分款项应予计算，该院不予计算；赵年春的工资，2014年5月25日发放至2015年5月25日的工资不合理，不应计算。故该部分该院确认金额为5330673元。7.2012年至2017年2月费用。经审计，票据金额为3341054.70元，陈大宝申报金额为3918095.63元，确认金额为1517819.20元，无法确认金额为1781448元，否认金额为618828.43元。其中，否认金额为多申报的金额以及重复申报、财务票据无签字的金额，确不应计算。无法确认金额系无银行支付依据的费用，无法查实是否实际发生，不予计算。故该院确认本项金额为1517819.20元。8.2017年至2018年流水。经审计，票据金额为1338079.50元，陈大宝申报金额为1393581.50元，确认金额为1079176.50元，否认金额为314405元。否认金额是多申报的金额、重复计算的东泰集团代扣代付维修费、财务票据不规范等的费用，应予剔除。故该部分该院确认金额为1079176.50元。9．购入材料。经审计，票据金额为3883722.56元，陈大宝申报金额为3974673.30元，确认金额为725870.71元，无法确认金额为3230729.45元，否认金额为18073.14元。否认金额为陈大宝申报的超出陈大撑提供的票据之外的款项，应予剔除。无法确认的金额为陈大宝未提供详细明细无法审计的款项，该院也无法确认是否与合伙项目有关，该院不予确认。故该部分该院确认金额为725870.71元。10．王建焕诉讼。经审计，该部分费用仅有陈大宝的申报金额，没有财务票据及其他作证资料，无法辨认是否与合伙项目有关，不应计算。11．建造师费、铭诚公司管理费、铭诚公司代扣个税。这些项目在陈大宝与铭诚公司于2018年5月5日的对账单中均有体现，本院按照对账单分别确认建造师费为105000元、铭诚公司管理费2686253.10元、铭诚公司代扣个税671563.28元。12．铭诚公司借款利息。陈大宝与铭诚公司于2018年5月5日的对账单中有该项目，对于借款是否用于合伙项目，陈大撑、陈大宝存在争议。该院认为，合伙项目的支出超过一个亿，陈大撑、陈大宝的总投资额为20201700元，双方前期的投资不足以垫付整个工程的支出，而且陈大宝向铭诚公司承包工程时已在合同中载明向铭诚公司借款，该院认定该借款利息为合伙事项的借款利息，应计入成本。故该部分该院确认金额为2222122.67元。13．东泰公司代扣代付款。经审计，其中农民工工资存在重复计算情况，应剔除5313789元。对于东泰公司的借款利息558446元，与铭诚公司的借款利息同理，该部分款项应计入成本。结合审计确认的其他费用，该部分该院确认金额为5131450元。14．铭诚公司保修金。经审计，陈大宝申报的金额与东泰公司尚未支付的款项金额相同，且无实际发生的票据。建设工程的保修金由发包人在应付工程款中先予扣除，不应纳入成本计算。15．税金。经审计，确认税金金额4771331.36元，该院予以确认。其中，陈大宝申报的金额少于税务票据金额部分，说明不是涉案工程的税款，该院不予计算。对于审计无法确认的部分，陈大宝未提供证据证实与铭诚公司已代扣个税部分不存在重复，该部分该院不予确认。故该院确认本项金额为4771331.36元。上述各项合计为123020547.20元。陈大宝认为天一事务所审计时存在遗漏部分即其提供财务凭证但少申报部分，申请补充进行鉴定。对此，天一事务所已派员出庭接受质询，对所涉的陈大宝少申报金额的认定进行了解释说明，该院在上述分析过程中对于该部分也进行了分析，故对陈大宝要求进行补充鉴定的申请该院不予准许。根据上述各分项所确定的合伙事项总收入及总支出，扣减后尚余26699728.33元。陈大撑分得其中1/3计8899909.44元，扣除已经分配到的2513900元，还应分得6386009.44元。陈大宝未及时分配盈余给陈大撑，陈大撑要求支付自起诉之日起的利息损失合理，该院予以支持。陈大撑因本案财产保全购买保险所支出的保险费，并非本案诉讼必然产生的费用，其要求陈大宝承担，该院不予支持。至于陈大撑因本案鉴定所支出的鉴定费，该院根据案件的具体情况进行决定。综上，陈大撑的诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回；陈大宝的反诉诉讼请求，缺乏事实依据，予以驳回。 一审法院判决：一、被告（反诉原告）陈大宝于本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）陈大撑合伙事项款项6386009.44元及该款项自2018年4月18日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告（反诉被告）陈大撑的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陈大宝的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44047元[已减半，原告（反诉被告）陈大撑已预交]，由原告（反诉被告）陈大撑负担18589元、被告（反诉原告）陈大宝负担25458元；保全费5000元[原告（反诉被告）陈大撑已支付]，由原告（反诉被告）陈大撑负担2110元、被告（反诉原告）陈大宝负担2890元；反诉案件受理费16273元[已减半，被告（反诉原告）陈大宝已预交]、保全费5000元[被告（反诉原告）陈大宝已支付]，合计21273元，由被告（反诉原告）陈大宝负担；鉴定费170549元[原告（反诉被告）陈大撑已支付]，由原告（反诉被告）陈大撑负担71978元、被告（反诉原告）陈大宝负担98571元。 本院二审期间，陈大宝依法提交了以下证据：一、台州万爵运输有限公司出具的证明、财务凭证、审计复印件、工商登记信息，用以证明土石方运输工程支出4725390元属于合伙支出；二、证人谷某的证言，用以证明2013年3月13日陈大宝通过谷某向陈大撑支付了150万元，2014年3月10日陈大宝通过谷某向陈大撑支付了130万元；三、王某出具的证明，用以证明陈大宝替陈大撑向王某偿还款项130万元；四、台州市岩土工程有限公司工商登记信息、收条、证明、陈大宝打款记录、台州市环保局排污费核定通知书，用以证明东泰万华城二标项目存在两个挖土石方工程，一是4至10号楼地下室挖土石方工程（工程总价4725390元），二是东泰万华城河道开挖土石方工程（工程总价5419465元），前者由陈大宝、陈大撑合伙施工，4725390元应当计入合伙工程支出，后者由台州市岩土工程有限公司施工，不在合伙范围内；五、证人王某的证言、情况说明，用以证明王某向陈大撑借款130万元，陈大撑指示陈大宝向王某转账130万元，后王某向陈大撑偿还了130万元。陈大撑质证认为，对王某证明证据三性均有异议，作为证人应当出庭作证，王某未出庭作证，从形式上、实质上都不符合证据规则的要求，从内容来看，他所陈述的有关款项往来的时间都发生在2013年、2014年、2015年，本案陈大宝、陈大撑之间的投资款收款时间是2015年8月1日，双方对投资款余额的结算时间是2018年3月3日，这些款项的往来都早于双方对投资款总额的确认时间，这些款项与本案无关，即使是陈大宝与陈大撑之间其他款项往来，也已经在2018年3月3日已经结算。关于戴海勇投资方用书，这笔款项在陈大撑上诉状当中要求的要确定双方合伙承包范围的一项工程，一审法院没有将该工程作为双方合伙承包的工程项目，既然一审法院没有将该项目作为双方合伙工程项目，审计部门将该部分费用支出剔除，陈大撑认为该工程是双方合伙承包工程，500多万工程收入应当作为合伙收入，472万元支出应当作为双方支出，但一审法院没有将该工程作为双方合伙项目，因此审计部门将该费用进行剔除，相当于陈大撑损失了40多万，按照三分之一的笔录，陈大撑相当于损失了14万左右。陈大撑跟陈大宝之间的经济往来相当多，他们的往来不单单是他们两人之间的往来，很多通过亲戚、公司打给陈大宝的钱，大概有2000多万通过各种方式打给陈大宝，因为与本案无关，因此没有提交这方面的证据，他们之间所有的往来包括涉案工程投资以及拿回来的钱，通过其他人的往来关系，都在2018年3月3日双方夫妻均在场，还有很多亲戚、朋友在场，双方进行了结算，陈大宝欠陈大撑422万，之前的账目都已经结清了。王玉青经质证未发表意见。铭诚公司经质证，对上述证据一、二、三没有意见，对证据四由法院依法认定；铭诚公司对证据五未予质证。本院认证认为，上述证据未在原审举证期限内提交，证据内容不能证明其待证事实，故本院不予采信。 二审中，陈大撑、王玉青、铭诚公司没有提交新证据。另外，对陈大宝提出的对东泰万华城二标段项目土建及水电安装工程费用支出遗漏审计部分做补充鉴定的申请，本院依法不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方合伙范围；二、陈大撑合伙出资金额是多少；三、在确认合伙范围前提下，本案合伙收入与支出如何计算；四、王玉青、铭诚公司是否要承担付款责任。对此，本院作如下分析判断：一、关于双方合伙范围的问题。双方当事人未签订书面的合伙协议，而能够证明双方合伙的主要证据是陈大撑、陈大宝、王玉青等人于2018年3月3日签字的证明，该证明记载“兹证明浙江铭诚建设东泰万华城二标工地于2018年3月3号清账陈大撑投资本金余额肆佰贰拾贰万元整，股份陈大宝按66.6%计算、陈大撑按33.3%计算，盈亏按比例计算”。该证明中载明的合伙范围是浙江铭诚建设东泰万华城二标工地，表明铭诚公司与东泰公司签订建设工程施工承包补充合同项下的承包内容即是本案双方当事人的合伙范围。二、关于陈大撑合伙出资金额是多少的问题。陈大宝于2015年8月1日出具的收条中记载收到陈大撑款项金额是6733900元，结合2018年3月3日证明中记载的陈大撑投资本金余额是4220000元的情况，可以证明陈大撑实际合伙出资是6733900元。三、在确认合伙范围前提下，本案合伙收入与支出如何计算的问题。在确定双方合伙范围是铭诚公司与东泰公司签订建设工程施工承包补充合同项下的承包内容的前提下，原审对合伙收入的认定和处理正确无误。至于合伙支出的问题，原审委托天一事务所对案涉财务票据等资料进行了审计，天一事务所出具了审计报告，该审计报告不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，应当予以采信。原审依据该审计报告并结合案件实际对合伙支出的分析认定，并无不当。四、关于王玉青、铭诚公司是否要承担付款责任的问题。本案纠纷主要涉及的是陈大撑、陈大宝双方对合伙财产的清算与分配，王玉青、铭诚公司并非本案合伙的当事人，陈大撑要求王玉青、铭诚公司承担付款责任没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，陈大撑、陈大宝的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120640元，由上诉人陈大撑负担37179元，由上诉人陈大宝负担83461元。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 陈 杰 审 判 员 何敏军 二〇一九年十二月二十五日 代书记员 李 萍