安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2844号上诉人（原审被告）：怀远县中医院，住所地安徽省怀远县。法定代表人：周广春，该中医院院长。委托诉讼代理人：杨士勇，该院职工。委托诉讼代理人：路莉，安徽卞和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某1，男，2004年8月16日出生，汉族，住安徽省怀远县。法定代理人：徐某，女，1979年8月16日出生，汉族，住安徽省怀远县，系赵某1母亲。法定代理人：赵某2，男，1977年8月8日出生，汉族，住安徽省怀远县，系赵某1父亲。上诉人怀远县中医院因与被上诉人赵某1医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2019）皖0321民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。怀远县中医院上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院依据安徽龙图司法鉴定中心在2019年8月14日作出皖龙图司鉴（2019）法临字第678号鉴定意见书第1项“赵某1目前左尺骨断端骨不连,视同左腕关节功能丧失75%以上,评定为八级伤残”,进而判决上诉人赵某1因“左尺骨骨不连”构成八级伤残认定事实错误。因为该份司法鉴定书在鉴定时程序违法,且参照适用的伤残条款和鉴定过程中检查结果错误,导致原审判决内容错误。赵某1辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵某1向一审法院起诉请求：1、要求怀远县中医院赔偿赵某1医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项计238880元;2、要求怀远县中医院承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月28日，赵某1以“左前臂金属异物”入院至怀远县中医院，并于2017年6月30日行“左前臂金属异物取出术”，2017年7月2日，赵某1出院，出院医嘱：院外继续用药治疗；门诊随访。赵某1为此支出医疗费3604.06元（其中个人自付977.26元）。2017年8月14日，赵某1以左前臂金属异物，继续在怀远县中医院住院治疗2天，其中于2017年8月15日行“左前臂金属异物取出术”。赵某1为此支出医疗费3248.60元（个人支付980.20元）。2017年11月3日、2018年2月9日，赵某1在上海市第六人民医院支出门诊医疗费226元、352元，2019年7月4日，赵某1在中国人民解放军总医院支出门诊医疗费60元。经怀远县卫生和计划生育委员会委托，安徽龙图司法鉴定中心于2019年3月5日作出皖龙图司鉴[2018]法临鉴字第1624号司法鉴定意见书，鉴定意见为：安徽省怀远县中医院首次取内固定的时机不适宜，未能充分全面评估被鉴定人赵某1的病情，对二次取内固定的风险和可能的不利后果告知不全面，院方在二次取内固定术时对尺骨远端骨质破坏较多，未予植骨、再次内固定等治疗以促进骨质愈合，存在过错；上述过错与被鉴定人赵某1的损害后果（左尺骨远端骨不连、尺骨短缩、尺桡远侧关节脱位）之间存在因果关系，系主要作用，参与度为80%-85%。赵某1为此支出鉴定费9380元。经赵某1申请，怀远县人民法院委托，安徽龙图司法鉴定中心于2019年8月14日作出皖龙图司鉴[2019]法临鉴字第678号鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵某1目前左尺骨断端骨不连，视同左腕关节功能丧失75%以上，评定为八级伤残。2、赵某1护理期60日、营养期120日。赵某1为此支出鉴定费2000元。2018年安徽省城镇居民人均可支配性收入为34393元。2018年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资为45070元，每天123.48元。一审法院认为，公民享有生命、健康等权益。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据安徽龙图司法鉴定中心作出的皖龙图司鉴[2018]法临鉴字第1624号司法鉴定意见书，怀远县中医院首次取内固定的时机不适宜，未能充分全面评估赵某1的病情，对二次取内固定的风险和可能的不利后果告知不全面，院方在二次取内固定时对尺骨远端骨质破坏较多，未予植骨、再次内固定等治疗以促进骨质愈合，存在过错；上述过错与赵某1的损害后果（左尺骨远端骨不连、尺骨短缩、尺桡远侧关节脱位）之间存在因果关系，系主要作用，参与度为80%-85%。考虑到本案的实际情况，酌定怀远县中医院对赵某1的损害后果承担83%的赔偿责任。怀远县中医院辩称安徽龙图司法鉴定中心的鉴定意见书中关于赵某1伤残等级的认定有异议，并申请重新鉴定，安徽龙图司法鉴定中心具有法医临床鉴定的许可证，鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，怀远县中医院的重新鉴定申请并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形。赵某1第一次取内固定后的医疗费为[977.26元+980.20元+226元+352元+60元]2595.46元。赵某1主张图文问诊的费用，因其未提供治疗内容的记录，不能证明与本案的关联性。赵某1实际住院6天，故住院伙食补助费计算为300元。根据安徽龙图司法鉴定中心作出的[2019]法临鉴字第678号鉴定意见书，赵某1的护理期和营养期分别为60日、120日，故护理费计算为[123.48元/天×60日]7408.80元，赵某1主张营养费为6000元符合法律规定。考虑到赵某1治疗的地点、时间，酌定赵某1的交通费为4000元，根据赵某1提交的票据，赵某1的住宿费为891元。赵某1主张律师费无事实及法律依据，不予支持。根据安徽龙图司法鉴定中心的司法鉴定意见书，赵某1构成八级伤残，且为非农业户口，其残疾赔偿金计算为[34393元/年×20年×30%]206358元。赵某1主张精神损害抚慰金30000元偏高，考虑到其伤残程度，酌定为15000元。赵某1的损失为：医疗费2595.46元、住院伙食补助费300元、营养费6000元、护理费7408.80元、交通费4000元、住宿费891元、残疾赔偿金206358元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费[9380元+2000元]11380元，合计253933.26元，怀远县中医院应赔偿赵某183%，即210764.61元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、怀远县中医院于本判决生效之日起十日内赔偿赵某1赵某1医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计210764.61元；二、驳回赵某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4883元，减半收取2442元，由赵某1负担287元，由怀远县中医院负担2155元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：安徽龙图司法鉴定中心皖龙图司鉴[2019]法临鉴字第678号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据。经查，该司法鉴定意见书是一审法院依据赵某1的申请，因双方当事人协商不成由一审法院确定的鉴定机构依法作出的，该鉴定机构具有法医临床鉴定的许可证，鉴定人员具有相应的司法鉴定资质。怀远县中医院上诉主张该份司法鉴定书在鉴定时程序违法，其理由是该鉴定意见书所依据的鉴定材料蚌埠地区医疗机构门急诊病手册没有经过双方当事人质证，但怀远县中医院对此手册内容的真实性没提异议，在收到该鉴定意见书后其申请法院通知作出该鉴定意见书的鉴定人员出庭接受法庭质询时也没有提出该项主张，在其申请法院对赵某1的伤残等级进行重新鉴定的申请书中对此也没有提及，现二审中提出，本院对此不予支持，其该项上诉主张不能成立。怀远县中医院主张该司法鉴定意见书所参照适用的伤残条款和鉴定过程中检查结果错误，但其没有提供相应的证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其应承担对其不利的法律后果。该司法鉴定意见书一审作为本案的定案依据并无不当。综上所述，上诉人怀远县中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4461元，由怀远县中医院负担。本判决为终审判决。审判长  汪润洲审判员  熊爱军审判员  庞 玲二〇一九年十二月二十四日法官助理房鑫书记员李亦琦