河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终8173号上诉人（原审被告）：王来祥，男，1970年7月21日生，汉族，现住唐山市。委托诉讼代理人：王婷婷，河北田国明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐山元亨建筑劳务分包有限公司，住所地：河北省唐山市路北区福地大厦1321号。法定代表人：李立军，该公司总经理。委托诉讼代理人：董宁，河北高阶律师事务所律师。原审被告：唐山立军装饰工程有限公司，住所地：河北省唐山市路北区韩城镇东欢坨一村。法定代表人：刘保军，该公司总经理。委托诉讼代理人：武继芹，河北尚悦律师事务所律师。上诉人王来祥因与被上诉人唐山元亨建筑劳务分包有限公司（以下简称元亨公司）及原审被告唐山立军装饰工程有限公司（以下简称立军公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王来祥上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，作出公正判决；2、上诉费用由被上诉人依法承担。事实与理由：一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院撤销一审法院作出的判决，依法公正判决，支持上诉人的上诉请求。一、一审法院对案件事实认定不清。1、一审法院认定王海坡作为实际施工人从被上诉人元亨公司和立军公司承包涉案工程后招用上诉人王来祥到上述工地工作。而实际情况是王海坡虽然与宋长河签订了一份施工协议，但因为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此，宋长河与王海坡签订的施工协议因违反了法律、行政法规的强制性规定，应被认定为无效；且王海坡在实际履行合同时并没有投入设备，也不具有独立的经营管理职能，只是通过为被上诉人元亨公司介绍工人、代发工资，以从中赚取部分工人工资的差价费用，并无实际意义上的承包工程。2、一审法院认定上诉人王来祥是王海坡招用的工人，一审法院的认定与事实严重不符。实际情况是王海坡作为自然人不具备用工主体资格更不可能招用工人，王海坡给被上诉人元亨公司介绍工人到工地干活，王海坡作为被上诉人元亨公司的员工代表的是被上诉人，因此是被上诉人招用了工人王来祥。且上诉人王来祥以及其在一起工作的同事都是由被上诉人元亨公司负责安排工作内容，上诉人受伤时正是在完成被上诉人元亨公司安排的工作时受伤。3、一审法院认定上诉人王来祥由王海坡为其发放报酬，属于认定事实不清，断章取义。实际情况是上诉人王来祥的劳动报酬虽然是由王海坡转发，但亦属于被上诉人元亨公司统一发放的。有上诉人提交的被上诉人法定代表人刘保军向王海坡的转账记录可知：被上诉人元亨公司自2018年6月12日到2019年2月3日向上诉人及其同事统一发放了工资等费用292747.38元，证明了上诉人工资报酬是由被上诉人发放而非王海坡发放，印证了上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。因此应由被上诉人依法承担用工主体责任。且一审判决明确了是由公司而非个人承担用工主体责任，之后又判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，前后自相矛盾。一审法院仅仅听信被上诉人元亨公司的一面之词就做出不符合事实的认定，对于上诉人提交的各种证据却不予分析采纳，显失公平。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第一条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第四条规定作出判决，但《中华人民共和国劳动法》第一条规定：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。此条规定为立法目的而非确认劳动关系的规定，因此属于适用法律错误，且从保护劳动者的合法权益出发，再结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第四条规定，应作出有利于劳动者的判决而非损害劳动者权益的判决。根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但具备以下情形的，劳动关系成立：l、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案的上诉人与被上诉人完全符合上述情形。首先，上诉人和被上诉人均是符合法律、法规规定的主体。上诉人是具有劳动能力，在国家规定的劳动年龄范围之内的适格主体；被上诉人是依法办理了营业执照的有限责任公司。其次，上诉人与同事都按照被上诉人规定的时间进行工作，统一在工地吃饭，完成被上诉人元亨公司安排的工作，并约定每天350元工资。且上诉人的工作为被上诉人所承包的新天地美域10区防尘棚搭设、拆改工作，属于被上诉人的业务组成部分。且上诉人王来祥在受伤时正是受被上诉人元亨公司的安排对防尘棚为了配合热力、自来水等单位施工，需要对搭设完毕的防尘棚进行拆改，10区工程由被上诉人元亨公司组织工人负责拆改，上诉人王来祥在拆改防尘棚的过程中跌落受伤。因此上诉人与被上诉人之间虽然没有订立书面劳动合同，但事实上上诉人为被上诉人提供了劳动，双方实际履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，且依据《劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；这说明建立劳动关系的标准是劳动者实际向用人单位提供劳动。所以此案完全能证明上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系。综上所述，上诉人有众多合理的理由认为一审法院判决此案过程中，存在严重认定事实不清和疏漏，适用法律明显错误，故依据有关法律规定，为维护上诉人的合法权益，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法公断，撤销一审判决，依法改判或者发回重审，望请二审人民法院作出公正的审理和裁决，支持上诉人的上诉请求。元亨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。首先，王来祥系王海坡招来的工人，未与答辩人建立任何关系，且王来祥的工资、考勤以及安排生产等日常管理都是由王海坡进行的。涉案工程非答辩人所承包，是由立军公司承包，由其管理受益，立军公司找的王海坡实际施工，答辩人不是王海坡的发包方，与答辩人无关。其次，王来祥与答辩人之间无劳动关系特征，不存在劳动关系。王来祥与答辩人之间无隶属关系，答辩人也不直接管理被答辩人，无对其支付报酬的行为，更不存在相对长期、稳定的用工关系，无任何建立劳动关系的意思表示和具体行为。王海坡有自己的施工队伍，有施工设备，并且由其对包括被答辩人在内的工人开支，根据其工资流水显示，他的入账款是工程款，而非工人工资。因此，王来祥与答辩人之间不存在劳动关系。第三，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号)第四条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知笫-条规定的劳动关系成立条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形，是违法发包的具备用工主体资格的发包方对劳动者予以的一种特殊救济。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所做的规定，不是确定劳动关系的法律要件。第四，全国民事审判工作会议纪要(2011年)关于劳动争议纠纷案件，59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。该会议纪要是指导法院审判的文件，效力高于劳社部(2005)12号《关于确认事实劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，因此应当适用该会议纪要作出审判，认定答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当驳回被答辩人上诉，维持原判。立军公司述称，上诉人是在被上诉人管理的区域受伤，与我公司无关。元亨公司向一审法院起诉请求：请求确认王来祥与元亨公司之间不存在事实劳动关系。2、判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，元亨公司申请追加立军公司、王海坡为被告。一审法院认定事实：唐山新天地美域房地产开发有限公司将唐山市路北区南新道以南、站前路以西新天地美域10区、17区防尘棚搭设工程同时承包给原告元亨公司和立军公司，两家公司各分10区、17区一半的工程。原告和立军公司承包上述工程后均转包给王海坡，王海坡招用被告王来祥到上述工地从事架子工工作，2018年11月20日王来祥在上述工地工作时受伤，王海坡向王来祥支付5天劳务费（2018年11月15日至20日），每天350元。被告王来祥申请证人王海坡出庭，王海坡出庭证实：王来祥是王海坡找的，不是原告找的，10区和17区的活都是王海坡干的，原告和立军公司都直接向王海坡付款，王海坡向王来祥支付劳务费。2019年3月19日，被告向唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认被告与原告唐山元亨建筑劳务分包有限公司存在劳动关系。2019年5月8日，该委作出北劳人仲案[2019]207号仲裁裁决书，裁决确认原告与被告王来祥之间存在事实劳动关系。原告不服该裁决，诉至本院。诉讼过程中，原告申请追加唐山立军装饰工程有限公司为本案被告。本院审查后依法追加唐山立军装饰工程有限公司为本案被告参加诉讼。原告主张涉案工地工程不管是10区还是17区均是与立军公司共同承包、共同管理、共担风险。立军公司主张10区由原告管理，17区由立军公司管理，因王来祥是在10区工作受伤，故与立军公司无关，不应作为本案被告参加诉讼。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案王海坡作为实际施工人从原告元亨公司和立军公司承包涉案工程后招用被告王来祥到上述工地工作，王来祥在该工地工作时受伤的事实清楚，本院予以认定。不管王来祥受伤时所在区域是原告管理，还是立军公司管理，根据上述通知规定只能确定最终由哪家公司承担用工主体责任。王来祥是王海坡招用的工人，且由王海坡为其发放报酬。被告王来祥要求确认与原告存在事实劳动关系，因双方不符合构成事实劳动关系的构成要件，故原告要求确认与被告王来祥不存在劳动关系的诉请理据充足，本院予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第四条规定，判决如下：原告唐山元亨建筑劳务分包有限公司与被告王来祥之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告王来祥负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：王来祥与元亨公司是否存在事实劳动关系。本院认为，劳动合同的建立需要双方具有建立劳动关系的意愿，上诉人王来祥系王海坡招用到新天地美域10区防尘棚搭设工程工作，由王海坡发放劳动报酬。王海坡非元亨公司的员工，而是涉案工程的实际施工人，因此，元亨公司与王来祥无建立劳动关系的合意。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该规定是违法发包的具备用工主体资格的发包方对不具备劳动关系成立的劳动者予以的一种特殊救济，是就法律责任承担而非法律关系建立所做的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。因此，上诉人王来祥主张与被上诉人元亨公司存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。综上所述，王来祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用虽有不当，但判决结果正确，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王来祥负担。本判决为终审判决。审判长 赵 阳审判员 高 颖审判员 周 丽 二〇一九年十二月九日书记员 刘昕宇