北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14787号上诉人（原审原告）：北京黄马甲物流有限公司，住所地北京市东城区龙潭路3号院4号楼101。法定代表人：杨曦微，总经理。委托诉讼代理人：钟毅，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王娟，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：田毅，男，1990年2月17日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：郭培杰，山西并州律师事务所律师。上诉人北京黄马甲物流有限公司（以下简称黄马甲物流公司）因与被上诉人田毅劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0101民初15106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄马甲物流公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判支持黄马甲物流公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由田毅承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，田毅在黄马甲物流公司处工作期间严重违反公司规章制度，连续旷工，且经黄马甲物流公司通知后仍不改正，根据双方《劳动合同书》的约定，黄马甲物流公司属于合法解除劳动合同。田毅在2019年2月15日至19日连续旷工，其旷工行为连续超过三天，此行为已“严重违反甲方规章制度”，符合《劳动合同书》第二十一条、第二十二条约定的甲方解约条件。田毅称手机拍摄记录可证明其正常上班，但此证据不能证明其不存在旷工行为。投递站要求每日早5：00-5：30到岗，工作人员必须完成每日的报纸投递量，而田毅在旷工期间未完成一份报纸投递工作。另外，关于2018年年终奖的发放，一审法院仅以黄马甲物流公司曾在2017年及2018年发放过年终奖，就推定黄马甲物流公司在2019年有义务向田毅继续发放2018年年终奖，缺乏合同依据及法律依据。同理，截图不能构成双方的合同约定，不能以此认定黄马甲物流公司对田毅必然负有发放党政考核奖金的义务。即便法院认为黄马甲物流公司无权单方解除劳动合同，由于田毅无法适应新的工作岗位要求，有强烈解除劳动合同意愿，不愿意继续履行劳动合同，在其离职申请表也写明了原因，因此应当认定为双方协商一致解除劳动合同，应支付一倍经济补偿金，而不是支付违法解除劳动合同赔偿金。一审判决在计算劳动者过去十二个月收入时，将2017、2018年两年的年终奖和提成收入都计入其中，存在重复计算的问题。田毅辩称，不同意黄马甲物流公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，证据充分。不认可黄马甲物流公司所提应当支付一倍经济补偿金的主张，对方明确提出辞退的情况下，任何员工不可能表示不走，因此在辞退之后又与劳动者达成一致没有事实依据。关于重复计算的问题，黄马甲物流公司的主张与事实也不一致，一审判决第一项内容就是支付2018年年终奖，也就说明2018年的年终奖并未重复计算。且年终奖也是田毅的工资组成部分，不能将其拆出计算。黄马甲物流公司向一审法院起诉请求：请求判令不支付田毅：1.违法解除劳动合同赔偿金251995.56元；2.2018年年终奖28309元；3.2018年党政考核奖金3000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：田毅于2013年1月6日入职北京新京报传媒有限责任公司，双方签订书面劳动合同。2014年12月26日，双方续订期限至2017年1月31日的劳动合同。2016年12月12日，田毅与黄马甲物流公司签订期限自2017年2月1日至2019年1月31日期间的劳动合同，2019年1月17日，双方续订劳动合同至2020年1月31日，约定田毅担任业务部工作，工资由基本工资、补贴和考核奖（或者提成）构成。庭审中，双方认可田毅离职前岗位为业务部经理；田毅主张其离职前12个月平均工资为21066元，黄马甲物流公司不予认可，称田毅离职前12个月平均工资为16078.83元。黄马甲物流公司提交了2018年1月至2019年2月工资表，田毅认可实发数额，但是称工资表没有计入奖金。关于年终奖，田毅主张根据公司2018年业务工作会议传达，年终奖与业绩有关，2018年度年终奖为所在部门全年业绩的2％作为年终奖，并提供了2017年、2018年全年业绩统计加以佐证；田毅还提供了2017年度、2018年度个人纳税信息证明公司每年均发放年终奖。黄马甲物流公司不予认可，主张公司并无关于年终奖的规定。田毅提供了案外人张明民的银行流水，证明2018年年终奖已经发放，黄马甲物流公司认为与本案无关不予认可。关于党政绩效考核奖，田毅主张根据《公司业务部征订业务措施》业绩同比2018年增长时，会发放党政业绩奖励，并提供了《通用审批》单，证明其享有2018年党政考核奖金3000元，表单中显示2019年1月23日公司法定代表人杨曦微已同意。黄马甲物流公司不予认可，主张公司没有党政考核奖。关于考勤，田毅主张在调岗之前是钉钉打卡，调岗之后，没有明确的考勤方式，2019年2月15日至2019年2月19日期间，田毅都是早8点到投递报道，正常下班。并提供了照片证明每天都上班，黄马甲物流公司不认可，称即使到岗田毅也是拍照就走了，并没有上班，应视为旷工。黄马甲物流公司主张站长已经口头告知田毅早上5点半上班，但未提供证据证明。关于调岗及解除一节，黄马甲物流公司主张2019年1月30日决定并通知田毅调整至丰台区怡海投递站任班长，负责报纸投递和报纸征订；2019年2月20日，田毅向公司提交书面离职申请，以无法胜任班长凌晨4点接送报纸为由，自行提出离职。黄马甲物流公司提交的《离职申请表》显示，填写日期为2019年2月20日，辞职原因为“本人无法胜任班长四点去站里接报送报的工作，收到公司解聘通知书，来公司办理离职手续”。田毅称2019年1月31日公司单方调整田毅到怡海投递站工作，但并没有告知投递站早5点半出勤，站长只是让自己熟悉工作，也没有安排具体工作，在收到旷工警告及出勤时间通知之前亦一直正常上班；2019年2月19日，公司钟毅通过微信向其发出解聘通知，并要求其到公司办理离职手续；田毅系应公司要求写的书面离职申请，公司才同意退还报纸押金、发放工资、办理社保、档案转移等。田毅主张向其发出解聘通知的系黄马甲物流公司的人事经理钟毅，并提交微信聊天记录截屏显示，落款为“北京黄马甲物流有限公司2019年2月19日”的《解聘通知书》记载，“自2019年2月15日至2019年2月19日，在此期间你没有按照站内要求进行工作，连续旷工已达5日，我公司均已安排人员通知你及时返回岗位，但你未办理任何请假或审批手续。……我公司经研究决定自2019年2月19日起与你解除劳动合同。”黄马甲物流公司不认可该解聘通知系钟毅发出，但是在黄马甲物流公司的起诉书中明确自认是黄马甲物流公司以田毅旷工已达3天，严重违反《劳动合同》约定，于2019年2月19日作出解除劳动合同的处理决定。根据一审法院在另案中查明的事实，北京新京报传媒有限责任公司是黄马甲物流公司独资法人股东。2019年2月25日，田毅向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黄马甲物流公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金251995.56元；2.支付2018年年终奖28309元；3.支付2019年2月1日至2019年2月20日期间未休年假工资26697.9元；4.支付2018年党政考核奖金3000元。该委于2019年7月11日作出京东劳人仲字［2019］第1492号裁决书，裁决黄马甲物流公司支付田毅：1.违法解除劳动合同赔偿金251995.56元；2.2018年年终奖28309元；3.2018年党政考核奖金3000元；4.驳回田毅的其他申请请求。黄马甲物流公司不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于2018年年终奖。首先2017年、2018年公司均发放过田毅往年年终奖，说明公司存在每年发放年终奖的惯例，另外田毅也提供了2018年公司给在职职工已经发放年终奖的证据，说明公司存在2018年年终奖的事实，黄马甲物流公司未就田毅提供的证据提供相反证据加以反驳，仅主张公司不存在年终奖的制度规定，一审法院对该意见不予采纳，黄马甲物流公司应向田毅支付2018年年终奖。由于黄马甲物流公司未对年终奖不予发放进行实体答辩，因此一审法院采信田毅的主张，按部门业绩完成量2％的标准计算田毅年终奖，仲裁裁决数额不高于法定标准，一审法院予以确认。关于党政考核奖，黄马甲物流公司采取钉钉系统办公，田毅提供了钉钉系统的《通用审批》单截图，该审批单明确写明了党政考核奖发放依据，发放数额并且还有公司法定代表人杨曦微的审批同意，足以证明公司存在党政考核奖，但黄马甲物流公司仅主张公司不存在党政考核奖，并未提供相应证据加以反驳，亦未就此作出合理解释，故一审法院采信田毅的主张，黄马甲物流公司应向田毅支付党政考核奖。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。田毅主张黄马甲物流公司违法解除，提供了微信聊天记录截屏，载明公司向田毅发出过《解聘通知书》，并且公司在起诉书中自认是以旷工为由解除劳动合同，足以证明解除系由黄马甲物流公司提出。黄马甲物流公司提供的《离职申请表》中，田毅在辞职原因一栏已明确写明“收到公司解聘通知书”，与其提供的微信聊天记录截屏能够相互印证，是田毅收到公司的解除通知书才去公司办理离职手续，签写的离职申请表，故一审法院对黄马甲物流公司提出田毅个人原因离职的主张不予采信。对于解除理由是否合法，就要看田毅是否存在旷工的事实，实际上公司单方调整田毅的工作岗位后，工作地点比原岗位要远，给田毅生活造成了不便，在此情况下，作为用人单位应该给予职工更多帮助，使职工更好的适应新岗位。而田毅到新岗位后，每天均是8点半上班，公司并未提出异议，公司也未明确告知要求田毅5点半到岗，即使按5点半到岗也未给田毅提供上班的解决方案和交通补助，因此在田毅均到单位上班的情况下，黄马甲物流公司以旷工为由解除与田毅之间的劳动合同，不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。田毅入职黄马甲物流公司之前，与其全资股东北京新京报传媒有限责任公司存在劳动关系，虽黄马甲物流公司提供了北京新京报传媒有限责任公司出具的《离职证明》显示其与田毅于2015年3月2日解除劳动关系，但田毅与北京新京报传媒有限责任公司的最后一份劳动合同约定期限至2017年1月31日，且田毅与黄马甲物流公司的第一份劳动合同约定期限自2017年2月1日始，故应认为田毅系因由公司安排自北京新京报传媒有限责任公司转入黄马甲物流公司工作，现黄马甲物流公司未提供证据证明北京新京报传媒有限责任公司曾向田毅支付解除劳动关系经济补偿金，故在计算赔偿金时田毅的工作年限应连续计算。因一审法院确认黄马甲物流公司存在按照业绩提成向田毅支付年终奖的惯例，故计算田毅离职前12个月平均工资时，应当将当年度年终奖按月折算计入计算基数。仲裁裁决该项金额不高于一审法院核算标准，田毅同意仲裁裁决未起诉，故一审法院对该项裁决结果予以确认。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起七日内，黄马甲物流公司支付田毅二〇一八年年终奖28309元；二、自判决生效之日起七日内，黄马甲物流公司支付田毅二〇一八年党政考核奖金3000元；三、自判决生效之日起七日内，黄马甲物流公司支付田毅违法解除劳动合同赔偿金251995.56元；四、驳回黄马甲物流公司的诉讼请求。本院二审期间，黄马甲物流公司申请向本院提交新的证据材料：1.解恒三的证言，证明田毅知晓新岗位的工作要求，但只有两天按时到岗工作，拒绝执行新的岗位要求，本人有意终止劳动合同；2.《投征站2019年2月报款任务表》，证明投征站每月都要完成上级派发的征订任务；3.《怡海投征站2019年2月征订任务分解表》，证明田毅作为班长，在2019年2月的征订报款任务为4800元；4.《怡海投征站线路表》照片2张，证明田毅应负责投递107线路，因其拒绝工作，107线路转由其他投递员负责。5．《通用审批》打印件，证明田毅2017年12月提成平均分成6份，发放到2018年1月到6月等6个月的工资中。本院认为，上述证据不符合民事诉讼法关于二审诉讼中“新的证据”的规定，本院不予质证。本院认为，对于2018年年终奖的问题，在案证据可以证明黄马甲物流公司于2017年、2018年均给田毅发放过年终奖，说明公司存在每年发放年终奖的惯例，另外田毅提供了2018年公司给在职职工已经发放年终奖的证据，说明公司存在2018年年终奖的事实，黄马甲物流公司未就田毅提供的证据提供相反证据加以反驳，仅主张公司不存在年终奖的制度规定，故本法院对黄马甲物流公司的该项上诉意见不予采纳，黄马甲物流公司应向田毅支付2018年年终奖。一审法院采信田毅的主张，按部门业绩完成量2％的标准计算田毅年终奖，仲裁裁决数额不高于法定标准，一审法院予以确认，本院不持异议。对于党政考核奖金，田毅提供了钉钉系统的《通用审批》单截图，该审批单明确写明了党政考核奖金发放依据，发放数额并且还有公司法定代表人杨曦微的审批同意，但黄马甲物流公司仅主张公司不存在党政考核奖金，并未提供相应证据加以反驳，亦未就此作出合理解释，故黄马甲物流公司的此项上诉意见，本院不予采纳，黄马甲物流公司应向田毅支付党政考核奖金。对于黄马甲物流公司主张与田毅协商一致解除劳动合同，应支付一倍经济补偿金的上诉意见，田毅予以否认，黄马甲物流公司在起诉书中自认是以旷工为由解除劳动合同，黄马甲物流公司提供的《离职申请表》中，田毅在辞职原因一栏已明确写明“收到公司解聘通知书”，证明田毅收到公司的解除通知书才去公司办理离职手续。据此，本院认为，黄马甲物流公司并未与田毅就解除劳动合同达成协商一致意见。黄马甲物流公司主张应支付一倍经济补偿金的上诉意见，本院不予采信。二审诉讼中，黄马甲物流公司主张工资明细中，2018年1月－5月、7月的实发工资包含了田毅2017年12月的提成收入，该收入分6个月发放，每月3625.98元，田毅对该主张不认可，黄马甲物流公司亦未提交证据加以证明，本院不予采信。对于黄马甲物流公司应当支付的赔偿金数额，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，田毅对黄马甲物流公司提交的工资明细表示认可，明细表中实发金额与田毅提交的银行流水相印证，故工资明细表本院予以采信。当事人对田毅2018年12月提成59670.77元且已于2018年12月发放14917.69元、于2019年1月发放44753.08元不持异议，本院予以认可，44753.08元亦应记入田毅的2018年度收入。因2019年1月、2月双方存在劳动争议，工资单上的“实发工资”不能体现田毅的正常工资水平，故本院以2018年度田毅的应得收入为标准，计算田毅解除劳动合同前12个月的月平均工资为22061.41元[（12187.78＋17603.74＋13618.77＋15459.34＋14139.18＋17277.52＋14118.58＋17457.19＋13233.23＋16243.00＋16148.82＋21187.69＋28309＋44753.08＋3000）÷12]。田毅于2013年1月6日入职北京新京报有限责任公司，直至其与黄马甲物流公司解除劳动合同，工龄应连续计算。本院计算黄马甲物流公司应支付田毅违法解除劳动合同赔偿金的数额高于仲裁裁决的该项金额，田毅同意仲裁裁决未起诉，故一审法院对该项裁决结果予以确认，判决黄马甲物流公司支付田毅违法解除劳动合同赔偿金251995.56元，本院予以认可。综上，黄马甲物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京黄马甲物流有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 琪审 判 员  杜灵军审 判 员  李明磊二〇一九年十二月二十五日法官助理  郝琪琪书 记 员  刘 杉