河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1103民初5495号原告：潘茂胜。被告：漯河市华东房地产开发有限公司。法定代表人：郭鑫鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛丽涛，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：朱号伟，该公司副经理。原告潘茂胜与被告漯河市华东房地产开发有限公司（以下简称华东房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告潘茂胜、被告华东房地产公司的委托诉讼代理人薛丽涛、朱号伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告潘茂胜向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》。2、依法判令被告支付原告华东森林湖别墅一标段项目（A3、55#）楼工程款299万元及利息（利息按照月息2%自2017年2月1日起计算至工程款清偿完毕之日止，放弃2017年1月30日前的利息1.5万元）。3、依法判令原告对华东森林湖在建工程依法拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费、鉴定费等费用均由被告承担。事实与理由：2016年9月19日，原告与被告签订《建设工程施工承包协议书》，被告将其开发的华东森林湖别墅区一标段项目A3#、55#楼承包给原告实际施工，双方对承包工程范围、价款、违约金等进行了约定。合同签订后，原告按被告约定时间制定了施工节点并按时施工。而被告却以公司资金紧张为由，屡次拖欠按节点应付的工程款。现，被告公司出现经营问题，华东森林湖项目也被迫处于停工状态，给原告造成了巨大的停工损失。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告华东房地产公司辩称：原告所述案涉工程是由其本人负责具体施工的情况属实。由于我公司近年来受房地产市场大气候影响，资金紧张。期间因发生公司股权转让及与其他公司合作开发等事宜没有能力及时依据合同约定向原告支付工程价款，原告在充分理解我公司经营状况情形下，经公司同意，也参与到对公司后期经营活动的监管，所以我公司对拖欠原告工程款的相关材料多次进行了核实，请给予一定时间，待融资成功后全部向原告清偿所拖欠的工程价款。根据双方当事人举证质证及当庭陈述，本院查明如下事实：被告华东房地产公司系漯河市郾城区金山路北段华东森林湖项目的开发建设单位。2014年5月23日，被告华东房地产公司与河南中汇建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，其主要内容有：“第一部分、合同协议书。发包人：漯河市华东房地产开发有限公司，承包人：河南中汇建设工程有限公司。一、工程概况，1、工程名称：华东森林湖二期一标段项目施工；2、工程地点：漯河市金山路与淞江路交汇处西南。……4、资金来源：自筹。5、工程内容：施工图纸内的土建安装工程；6、承包范围：施工图纸范围内的土建、门窗、消防、水电安装工程、一般装修、装饰工程及设计变更。二、合同工期。计划开工日期：2014年6月1日，计划竣工日期：2015年7月7日。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准：合格工程标准。四、签约合同价与合同价格形势。1、签约合同价为：暂定43534600.99元。2、合同价格形式：可调价格合同。五、项目经理：承包人项目经理：潘茂胜。……十、签订地点：漯河市华东森林湖售楼部签订。……第三部分专用合同条款。1.1.2.4监理人：河南四方建设管理有限公司。……12.4工程进度款支付…12.4.2关于进度付款申请单编制的约定：进度款支付形象节点为：（1）付款节点以单栋楼为依据：施工至正负零砼浇筑完毕7个工作人内支付总造价的40%；施工至主体封顶（不含屋顶及造型）砼浇筑完毕7个工作日支付总价款的25%；内外粉刷施工达到90%（不含地坪、维修）支付总价款的15%；单体工程具备竣工验收支付总价款的10%；验收合格支付总价款的7%。（2）付款节点以单元组团为依据：施工至地下车库封顶，支付车库总价款的80%；具备竣工验收支付总价款的10%；验收合格支付总价款的7%；（3）剩余3%作为工程保修金。保修金分3次退还：工程竣工验收合格满一年退还土建保修金；满两年退还水电安装保险金，满五年退还防水保修金。（4）封顶：指混泥土建筑完毕之日即为封顶，不受其他条件限制。如甲方提出：治疗、工期、安全等问题为理由或寻找其他理由借口不支付工程款等视为甲方违约。…12.4.4进度款审核和支付（1）监理人审查并报送发包人的期限：收到申请7天内。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：收到申请7天内、（2）发包人支付进度款的期限：14个工作日内。……15.3质量保证金：扣留3%作为保修金：保修金分3次退还；工程竣工验收合格满一年退还土建保修金；满两年退还水电安装保修金，满五年退还防水保修金。工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。……16.1.2发包人违约的责任。…（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：到付款点未及时支付工程款按一下方式执行：以单栋楼到达付款节点为计算依据；每延误支付一天按应付未付金额的日千分之一点五的违约金支付给乙方；如乙方停工，甲方应支付给乙方停工带来的所有损失，以上违约金或支付给乙方的损失补偿在下次付款时付给乙方。……。”在该合同“发包人”处加盖有被告华东房地产公司加盖合同专用章及法定代表人王富贤印章，在“承包人”处加盖有河南中汇建设工程有限公司合同专用章并有代表人潘茂胜签字。该合同在漯河市建设委员会进行了备案。另查，2016年9月19日，被告华东房地产公司与原告签订《建设工程施工承包协议书》一份，该协议书的主要内容为：“建设单位：漯河市华东房地产开发有限公司（甲方），施工单位：河南中汇建设工程有限公司（乙方）。一、工程概况：1、工程名称：森林湖别墅一标段项目（A3#、55#）。2、建设地点：金山路淞江路西南角。3、结构形式：框架剪力墙结构。…5、建筑面积：以实际建筑面积为准。6、承包范围：土方开挖，全部土建、水电安装、外墙保温及一般装饰工程（不包括室外配电、消防、门窗工程、电梯、燃气以及市政府职能部门管控单项工程）。二、合同工期。开工日期以甲方发出单栋书面开工通知为准，工期按单栋楼约定为60日（按单栋楼双方重新界定起算日期）。竣工日期为工程完工并通过监理及甲方验收合格后签字之日。……三、工程总造价及结算办法。1、依据设计文件及图纸会审内容、甲方及监理审批通过的施工组织设计方案和现场签证据实计算工程量。…3、单体工程竣工验收合格60天内甲、乙双方决算完毕，决算按照上述方式，本着公平、公正的原则进行，争议部分由甲、乙双方咨询省级专业机构确定。…四、付款方式。1、本工程别墅区暂定每平方造价1000元，建筑面积5000平方米，本合同暂定总价500万元。2、付款节点：工程开工预付工程款50万元，二层主体结构施工完毕支付工程款150万元，主体结构封顶支付工程款100万元，二次结构施工完成支付工程款50万元，保温、粉刷施工完成支付工程款50万元，工程竣工验收后合格支付至决算总价款的95%。具体付款时间为乙方现场达到付款节点并提交付款申请七日内。3、剩余3%作为工程保修金。保修金分3次退还；工程竣工验收合格满一年退还土建保修金；满两年退还水电安装保修金，满五年退还防水保修金。五、质量与验收。乙方确保工程质量符合国家及地区验收标准。…九、违约和索赔。…4、乙方应按合同要求完成本工程，不得因无力履行合同而消极怠工或中途退场，否则甲方有权要求乙方赔偿违约金。5、如到付款节点甲方没有及时拨付工程款，甲方应承担未支付工程款日千分之一点五的违约。…十一、说明。甲乙双方就签订《建设工程施工合同》仅作为双方到政府职能部门办理各项手续的依据，不作为双方履行的合约；双方应执行本协议约定的各项条款。其他与本协议相冲突的条款以本协议为准。”在该合同“甲方”处加盖有被告华东房地产公司加盖印章及代表人魏永强签字，在“乙方”处有原告潘茂胜签字，但未加盖河南中汇建设工程有限公司印章。上述合同签订后，原告潘茂胜即组织进行施工，被告华东房地产公司陆续支付原告部分工程款后，因经营困难资金紧张，自2017年1月27日则不再支付工程款。现涉案的华东森林湖别墅一标段A3#、55#楼工程原告已施工至主体完工封顶。庭审中，原告提供其与河南中汇建设工程有限公司签订的《承包分公司经营管理协议》一份、河南中汇建设工程有限公司第九分公司开给漯河市华东房地产开发有限公司的收款收据及转账凭证一份、被告支付工程款转账凭证及项目负责人开具的收款收据一份，证明中汇建设工程公司与原告签订管理协议，原告借用中汇建设工程公司的名义承建本案工程，原告是本案涉案工程的实际施工人，且从收款收据及转账凭证显示工程款直接由被告转入原告个人账户，原告具有诉讼主体资格。被告华东房地产公司经质证后无异议，认可原告是实际施工人，已付的工程款也均支付给了原告个人。庭审中，原告提供2017年2月17日原告与被告公司的工程负责人签订的《资料交接记录》一份、《森林湖A3#、55#楼工程款支付明细【2017（明细）003】》一份、《森林湖A3、55#楼工程暂定价款》一份；证明2017年2月17日原告向被告递交工程应付款支付依据及应付金额明细，被告在法定时间内没有提出异议，应视为被告认可原告递交的应付工程款数额事实。经计算，截止2017年1月31日，被告应支付原告工程款299万元、滞纳金1.5万元。上述《预算交接记录》中有被告华东房地产公司代表孙敬武在接收人处签字。另，《森林湖A3#、55#楼工程款支付明细【2017（明细）003】》显示：55#楼2016年10月2日封顶、A3#楼2016年11月6日封顶。被告华东房地产公司经质证后无异议，认可孙敬武系其公司工作人员。庭审中，原告提供华东森林湖A3#、55#楼《混凝土施工检验批质量验收记录》；证明原告所施工的工程，已经分段验收合格。被告华东房地产公司经质证后无异议。庭审中，原告提供《漯河市华东房地产开发有限公司股权转让协议书》一份、《借款协议》一份、《优先受偿告知函》一份；证明被告因资金链断裂，公司股东华东置业公司、王振贤与河南东之盛房地产有限公司签订股权转让协议，计划盘活华东森林湖项目，原告为了能够得到工程款，积极配合被告森林湖项目再启动盘活，参与了给被告公司借款融资事宜，期间曾向甲方递交了优先受偿申请书。被告华东房地产公司经质证后无异议。另，庭审中，经本院询问，原告陈述本案所涉工程原告自筹资金，在社会上融资成本为月息2分至3.5分，其中月息2.8分至3.5分之间的部分社会融资借款手续中有被告公司盖章担保，对该事实，被告华东房地产公司予以认可。庭审中，被告华东房地产公司提供工程支付说明一份、中鹏工程咨询有限公司出具的森林湖报价单一份，证明原告未按照施工规范进行结构验收，被告核算的原告所施工的三个案件总工程造价57112354.42元。原告经质证后认为，主管部门进行验收仅仅是行使监督权利，本案项目不具备竣工验收条件责任不在原告；报价单中的单价，与工程实体造价严重不符，且系被告单方出具，不予认可。庭审中，经本院询问并释明，原、被告双方均不申请对涉案工程价款进行鉴定，被告华东房地产公司认可下欠原告工程款299万元。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告借用河南中汇建设工程有限公司的名义进行施工，原告是实际施工人，对该事实被告华东房地产公司也予以认可，故根据上述法律规定，被告华东房地产公司与河南中汇建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包协议书》应为无效合同。故，原告请求解除合同，本案不属于解除合同的法定情形，其签订的建设工程施工合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告提供的华东森林湖别墅一标段A3#、55#楼《混凝土施工检验批质量验收记录》，显示原告所施工的工程已经分段验收合格，验收记录中有漯河市建设工程质量监督站检查人员加盖印章及签名、有监理单位河南四方建设管理有限公司森林湖项目监理部加盖印章及监理工程师签名，截至本案工程停工，原告所施工的工程主体封顶，分段验收均为合格；另，被告陷入经营困难自2017年1月27日后即不再按付款节点向原告支付工程款，在工程停工后也未与原告及时决算工程价款，为了防止本案损失继续扩大，根据公平原则，综合本案案情，对原告要求被告支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。关于下欠工程款的数额，经双方核算，被告认可下欠工程款数额为299万元，故本院予以认定。原告要求下欠工程款利息按照月利率2%自2017年2月1日起计算，本院认为，本案所涉工程系原告自筹资金，而被告未按节点付款确实给原告造成了巨大损失，原告述称其社会融资成本在月息2分至3.5分之间，对该事实被告华东房地产公司也予以认可，另，双方在合同中约定“每延误支付一天按应付未付金额的日千分之一点五的违约金支付给乙方；如乙方停工，甲方应支付给乙方停工带来的所有损失，以上违约金或支付给乙方的损失补偿在下次付款时付给乙方”，双方约定的违约金标准明显过高，综合本案案情，本院认为被告按月利率2%支付下欠工程款利息较为公平合理。原告自愿放弃2017年1月30日前的利息1.5万元，这是原告对自己权利的处分，本院予以认定，则利息自2017年2月1日起计算至工程款付清之日止。原告要求对华东森林湖的建设工程依法拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，原告系实际施工人，其自筹资金建设华东森林湖别墅一标段A3#、55#楼主体工程，该工程虽未竣工验收，但已施工至主体封顶，且分段验收均为合格，故根据上述法律规定，原告在被告华东房地产开发公司下欠的工程款范围内，对其建设施工的上述工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告漯河市华东房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告潘茂胜工程款299万元及利息（利息按照月利率2%，自2017年2月1日起计算至工程款付清之日止）。二、原告潘茂胜对其施工的华东森林湖别墅一标段A3#、55#楼工程折价或者拍卖的价款在299万元的范围内享有优先受偿权。三、驳回原告潘茂胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30680元，由被告漯河市华东房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。审判长  张义敏审判员  张 静审判员  唐瑞丽二〇一九年十二月六日书记员  黄思维