广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3895号 上诉人（原审原告）：广西南宁金港物业服务有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市盘龙路维也纳森林住宅小区3号楼2单元1001号房。统一社会信用代码：91450100672486779M。 法定代表人：覃献才，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邓湘萍，女，1988年12月31日生，汉族，该公司法务，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 被上诉人（原审被告）：罗志慧，男，1975年11月1日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 上诉人广西南宁金港物业服务有限公司（以下简称金港物业公司）因与被上诉人罗志慧物业服务合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019)桂0312民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金港物业公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019)桂0312民初3359号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付丽泽佳园小区5-1601号房2017年3月至2019年5月期间的物业费4327.8元、生活垃圾费35元、违约金535.1元，合计4897.9元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人已按《前期物业服务合同》约定为被上诉人提供了物业管理服务，被上诉人应向上诉人支付丽泽佳园小区5-1601号房2017年3月至2019年5月期间的物业费4327.8元。1.2017年3月1日，上诉人与桂林慧佳房地产开发有限公司签订《前期物业服务合同》，约定由上诉人为丽泽佳园小区提供物业管理服务，服务期限自合同签订之日起。合同签订后，上诉人积极履行合同约定内容，依法依约对丽泽佳园小区实施规范的物业管理，为被上诉人提供完善的物业管理服务。2.上诉人尽心尽责为小区进行了相应的服务，判定被上诉人承担物业服务费的95%，明显事实认定不清楚。二、上诉人已为被上诉人垫付了生活垃圾处理费，被上诉人应向上诉人支付丽泽佳园小区5-1601号房生活垃圾处理费35元。由于桂林市临桂区环卫站不对小区业主进行直接收取，上诉人已为被上诉人垫付了生活垃圾处理费，被上诉人应履行相应的交费义务。三、一审法院对于事实认定不清楚导致适用法律错误。按照上诉人与丽泽佳园小区开发商签订的《前期物业服务合同》第三十四条的规定及《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”被上诉人自2017年3月起一直未交纳物业费等相关费用造成恶意违约，应承担相应的违约责任。一审法院为支持上诉人关于违约金的主张，属适用法律错误。 罗志慧辩称，1.之前桂林慧佳房地产开发有限公司有过公告，丽泽家园5,6,7,8,9,10栋在外墙隔热层脱落修复期间，修复期间的物业管理费全部由慧佳房地产承担，目前为止还没有收到隔热层修复完毕的公示，到目前为止物业费仍然是由慧佳房地产公司承担，而不应该由被上诉人承但；2.金港物业公司何时入驻，也没有公示，何时更换和入驻物业公司业主并不知晓；3.门禁刷卡系统经常坏，外部人员可以随意进出小区；4.电梯经常损坏，维护不及时；5.消防器材更新不及时；6.保安人员严重不足；7.地下室、生活区的垃圾没有及时处理；8.小区的一些公共设施和维护管理不到位。 金港物业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告立即向原告支付广西桂林市临桂区世纪东路北丽泽佳园小区5-1601房物业服务费4327.8元，生活垃圾费35元，违约金535.1元，合计4897.9元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告与桂林慧佳房地产开发有限公司于2017年3月1日签订了《“丽泽佳园”前期物业服务合同》，约定服务期限自本合同签订之日起至成立业主委员会并聘请新的物业公司管理。原告进驻桂林市临桂区世纪东路北丽泽佳园小区后，对该小区业主提供相关的物业服务。合同第二章约定了在物业管理区域内的物业管理服务事项包括：1、物业共用部位的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；5、车辆停放管理；6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；7、装饰装修管理服务；8、物业档案资料管理；9、配合电梯维保单位做好电梯使用登记、验证、检验以及年检工作；10、配合房产部门、城管部门、公安部门、消防部门、技术监督等部门的工作落实。以及设立物业管理服务中心，负责组织和开展本项目全部物业管理服务活动，组织开展物业管理区域的文化、娱乐活动。原告需提供的前期物业管理服务应达到约定的质量标准。第三章约定了住宅小区物业服务管理费由原告按季直接向被告收取，具体标准：丽泽佳园小区住宅：1.25元/月/㎡。第六章第三十四条约定业主或物业使用人逾期不交纳物业服务费用应按每日加收应交纳费用的3‰的标准支付违约金（原告变更为以每日0.5‰的标准计算）。 另查明，临桂区临桂镇丽泽佳园小区至今未成立业主委员会。被告罗志慧系广西桂林市临桂区世纪东路北丽泽佳园小区5-1601房业主，其房屋建筑面积为128.2㎡。从2017年3月起，被告罗志慧未向原告金港物业公司交纳过物业服务费用。原告经催告无果后，于2019年9月4日诉至该院，请求判令被告支付所拖欠的27个月物业服务费及违约金。 一审法院认为，一、丽泽佳园小区至今未成立业主委员会。原告与桂林慧佳房地产开发有限公司签订《“丽泽佳园”前期物业服务合同》是合同双方在平等自愿的基础上所签订，并未违反法律、法规的规定，是合法有效的，均应受法律的保护。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业订的物业服务合同，对业主具有约束力”之规定，桂林慧佳房地产开发有限公司作为丽泽佳园小区的开发建设单位，其与原告签订的《“丽泽佳园”前期物业服务合同》对小区的全体业主具有约束力。本案被告是丽泽佳园小区的业主之一，亦受上述《“丽泽佳园”前期物业服务合同》的约束。原告进驻丽泽佳园小区实施物业管理，为丽泽佳园小区业主、用户提供了服务，业主、用户应当按照合同约定向其交纳物业管理费。 二、关于物业服务费、生活垃圾费及违约金的问题。如前所述，被告即为丽泽佳园小区5-1601号房业主，享受原告提供的物业管理服务，《“丽泽佳园”前期物业服务合同》对被告当然具有约束力。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”因此在原告按约提供物业管理服务后，被告除非有正当理由否则即应当按照《“丽泽佳园”前期物业服务合同》的约定给付物业管理费。从2017年3月起被告未支付物业管理费给原告，其行为已构成违约，依法应当承担民事责任，原告主张要求被告交纳物业管理费，该院予以支持。经该院审核，被告所欠的物业费应为4327.8元（按被告住宅建筑面积128.2㎡，物业费1.25元/月/㎡，计算期间从2017年3月起至2019年5月共计27个月计算）。在庭审中，被告辩称因所住楼房外墙脱落并与小区开发商桂林慧佳房地产开发有限公司协商达成由该公司承担外墙维修期间的物业服务费的问题系被告与小区开发商之间的法律关系，与本案不属于同一法律关系，该院不予支持。对于被告所称原告在小区管理方面存在的瑕疵，并提供相关证据予以证明，虽然原告对该证据不予认可，但鉴于在物业管理服务关系中，业主相对于物业服务公司来说，在物业服务质量举证问题上存在天然弱势，一是在物业服务知识方面，业主相对于物业服务公司而言显得非常匮乏；二是物业服务固有的长期性、重复性、琐碎性等特点，很多情况下已提供的服务质量难以再现、证明。又根据《“丽泽佳园”前期物业服务合同》第二章就原告提供的物业管理服务事项进行了明确约定，全面提供符合约定质量的物业管理服务是原告首要义务。故该院认为虽然业主所提交的照片不能直接证明待证事实，但可以说明原告对业主所反映的物业服务方面的问题未能妥善解决或有效沟通，综合该院同期审理的原告诉丽泽佳园小区业主物业服务合同纠纷系列案件中，业主集中反映原告在服务期间就卫生、公共设施、消防设施维护等方面存在瑕疵，业主的一致陈述可认定原告所提供的物业服务存在瑕疵。结合物业服务合同约定、原告实际提供的物业服务水平，该院对物业公司主张的物业管理服务费酌情予以调整，酌情减免5%的物业服务费，即被告承担应交纳物业服务费的95%即4111.4元，由于原告未妥善尽到合同义务，故原告主张逾期交费违约金的诉讼请求不予支持。再则，根据《“丽泽佳园”前期物业服务合同》第三章第六条的约定，原告所收取的费用未包含生活垃圾费，原告也未提供已垫付相关生活垃圾费用的证据材料，故，原告要求被告支付生活垃圾费的请求该院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、四十四条、第一百零七条，《物业管理条例》第三十五条、第四十一条以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决：一、被告罗志慧支付物业管理服务费4111.4元给原告广西南宁金港物业服务有限公司；二、驳回原告广西南宁金港物业服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费50元，依法减半收取25元，由原告广西南宁金港物业服务有限公司负担15元，被告罗志慧负担10元。 本案二审期间，上诉人金港物业公司提交了新证据，本院依法组织举证质证：证据一、9-10月工作简报；证据二、丽泽佳园车牌识别系统维修明细及发票；证据三、公共安全设备干粉器发票一张。上诉人主张证据一、二、三证明上诉人积极履行合同约定事项为被上诉人提供物业管理服务；证据四、垃圾处理费收据两张（2018年1-12月，2017年3-12月），上诉人主张该证据证明被上诉人为上诉人垫付了垃圾费。被上诉人罗志慧提交了一组照片，被上诉人罗志慧该证据证明上诉人服务不到位。对于上诉人金港物业公司提交的新证据，被上诉人罗志慧质证意见如下：关于证据一，该工作简报是2019年的，物业公司于2017年就签订了服务合同，没有看到2017年、2018年的，不能证明上诉人所要证明的内容；关于证据二、三，这是后期制作的，之前没有管过；对证据四真实性无异议。对于被上诉人罗志慧提交的新证据，上诉人金港物业公司质证意见如下：对证据的三性不予认可。1.房子的质量问题由开发商承担主要责任，外墙的修复属于小区的公共区域大装修，应该用小区的公共维修基金进行维修，但上诉人自进驻小区提供物业管理服务未收取小区公共维修基金。2.被上诉人提供的关于小区垃圾卫生以及装修垃圾等照片，由于垃圾清运及清理是固定时间，并不是24小时只要有垃圾马上清理，清洁人员的清洁时间也是固定的，未及时清走不代表不清走，且垃圾堆放是业主的原因。3.关于违建部分，上诉人只有警告及沟通调解的权力，上诉人没有行政执法的权限，不能直接对违法搭建的建筑进行直接拆除。4.被上诉人所提供的大部分照片所显示的问题是小区部分业主造成的。 本院对上述证据认定如下:关于上诉人金港物业公司提交的证据一，仅为上诉人自己制作的两个月的工作简报，该简报不足以证明其在整个服务期积极履行合同约定事项，故本院对上诉人主张的证据一的证明内容不予采信；关于上诉人金港物业公司提交的证据二、三，仅为小区个别设备购买、维修记录，亦不能证明上诉人在整个服务期积极履行合同约定事项，本院对上诉人主张的证据二、三的证明内容不予采信。关于上诉人金港物业公司提交的证据四，发票虽有原件核对，但是该发票上并未注明上诉人向桂林市临桂区环境卫生管理站交付的垃圾处理费系丽泽佳园小区的垃圾处理费，且上诉人没有提供证据证明其帮业主代交垃圾处理费的具体数额，故本院对上诉人主张的证据四的证明内容不予采信。关于被上诉人罗志慧提交的新证据，本院结合当事人陈述及本案其他证据对被上诉人提供的照片的真实性予以采信。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、上诉人公司物业服务质量是否存在瑕疵，被上诉人是否可以减免5%的物业服务费；被上诉人是否需向上诉人支付迟延交付物业服务费的违约金。二、上诉人要求被上诉人交纳生活垃圾费是否合法有据。 关于争议焦点一。上诉人作为取得物业服务资质的企业按照《“丽泽佳园”前期物业服务合同》的约定，进驻丽泽佳园小区实施物业管理，为业主、物业使用人提供了服务，故上诉人按照上述合同及物业服务的有关规定收费标准，向业主、物业使用人收取相应的物业服务费，符合法律规定，但上诉人在为被上诉人提供物业服务的过程中，存在服务不到位，管理瑕疵等问题，根据《中华人民共和国合同法》公平原则、诚实信用原则的规定，本院认为一审法院酌情减免5%的物业服务费并无不当，本院予以维持。至于上诉人主张的违约金的问题，上诉人对合同的履行存在瑕疵是被上诉人不交物业费的直接原因，故上诉人要求被上诉人支付违约金的诉请，本院亦不予支持。 关于争议焦点二。上诉人二审审理期间虽提供了两张垃圾处理费的发票，但该发票不能证实上诉人向桂林市临桂区环境卫生管理站交付的垃圾处理费系丽泽佳园小区的垃圾处理费，且上诉人没有提供证据证明其帮业主代交垃圾处理费的具体数额；对此，上诉人应承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人金港物业公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广西南宁金港物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 郑 欣 书 记 员 秦 婧