广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23813号上诉人（原审原告）：冼彩云，女，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：李虹，广东尚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：车雪妮，广东尚道律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广东省广州市广州公证处，住所地广州市越秀区。法定代表人：韦翠坚，该处主任。委托诉讼代理人：丘坚、张利，均为该处工作人员。上诉人冼彩云因与被上诉人广东省广州市广州公证处（以下称公证处）公证损害责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初20080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人冼彩云不服原审判决，向本院提出上诉称，一、本案冼彩云的诉请没有超过诉讼时效。本案中，因为公证处所做出公证的行为，导致冼彩云无法取得涉案房屋另外二分之一的产权，致使冼彩云至今都无法获得该二分之一产权所带来的拆迁补偿，而拆迁补偿至今仍按季度发放，也就说该侵权行为一直在发生，属于持续性侵权行为。持续性侵权行为给冼彩云造成的侵害是不断延续的，权利受侵害的状态未停止，在持续性侵权行为终止前，损害仍在继续状态中，亦即侵权行为仍在持续中，在侵权终止前冼彩云请求损害赔偿诉讼未过诉讼时效。二、公证处出具(2010)粤穗广证内字第23472号遗嘱公证是错误的。2010年9月7日立遗嘱人冼传占与广州市冼村实业有限公司分别签订两份《冼村整体改造拆迁补偿安置协议》，同意将坐落于广州市天河区沙河镇东胜大街14号产权证号码为8013、罗山街三巷10号产权证号码为9479的房屋交与广州市冼村实业有限公司拆迁。该协议第一部分总则第二条明确了该拆迁房屋的拆迁费发放起计日期为屋主清空房屋交钥匙给村公司之日起计算。依据广州市冼村实业有限公司出具的《证明》，冼传占民下房屋冼村东胜大街14号、冼村罗山三巷10号第一期的临迁费(超建、飘台、阳台一次性补偿)已发放从2010年7月1日至2011年6月30日止。以上立遗嘱人签订的两份《冼村整体改造拆迁补偿安置协议》、冼村公司出具的《证明》证实，立遗嘱人在2010年7月1日已清空房屋交钥匙给村公司，并开始领取上述两栋房屋的临迁费。至此，坐落在广州市沙河镇冼村东胜大街14号房屋（穗天沙字第××号)、广州市沙河镇冼村罗山三巷1Ｏ号房屋（穗天沙字第××号)因拆迁而灭失。立遗嘱人2010年9月9日立遗嘱时标的物已不存在，该事实由立遗嘱人冼传占在回答经办公证员询问中已明确告知，经办公证员对该房屋已拆除的事实明确知晓(依据公证处提供的证据《视频光碟》，立遗嘱人在回答公证处经办公证员询问“该房屋拆了吗”，立遗嘱人回答“拆了，拆了，4号就交楼了，交楼就拆了”)。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条第2款“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”、《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”之规定，案涉房屋作为客观有体物，当其灭失时，原物权人对于房屋本身的任何处分行为不存在事实及法律意义，故立遗嘱人对已经灭失的房屋本身作出遗嘱的行为属于处分不能。本案中，立遗嘱人冼传占在立遗嘱时，所处分的房屋已经拆除，并明确告知经办公证员。公证处公证员仍然就一个已经灭失的房屋出具遗嘱公证没有事实和法律依据，故公证处出具的(2010)粤穗广证内字第23472号遗嘱公证书内容错误。三、在遗嘱中，宅基地使用权及其上房屋的所有权不能当然转化为拆迁协议所约定的相应权利。根据冼彩云提交的《最高人民法院关于“遗嘱中的标的物在拆迁安置后是否算标的物的变更，若是公证遗嘱，是否因标的物的变更而需要办理相关公证遗嘱”问题的答复》内容：标的物被拆迁一般是因标的物所有权人同意拆迁并与房屋征收部门达成补偿协议引起。因此，标的物所有权人同意标的物被拆迁的行为是导致标的物灭失的重要因素。标的物所有权人在遗嘱中将标的物处分给他人后，又以补充协议形式同意将标的物拆迁。这应被视为其在立遗嘱后又以行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第39条，只有遗嘱人在遗嘱中明确表示“如果本遗嘱中所涉标的物被拆迁、征收，其后所获得的补偿金或产权调换房屋以及与之相关的权益归XXX继承”及相关意思表示时，补偿金或产权调换房屋才能作为遗嘱中标的物的变更。故在遗嘱中，宅基地使用权及房屋的所有权不能当然转化为拆迁协议所约定的相应权利。而本案的遗嘱人在立遗嘱时，标的物已经交由第三方拆迁，并签署了拆迁补偿协议，公证处对此并无异议。如前所述的《最高人民法院关于“遗嘱中的标的物在拆迁安置后是否算标的物的变更，若是公证遗嘱，是否因标的物的变更而需要办理相关公证遗嘱”问题的答复》，房屋在遗嘱人立遗嘱后被拆除的，该遗嘱涉及的标的物被拆迁部分应被视为撤销。既然房屋在立遗嘱后被拆除的都应视为遗嘱被撤销，相应权利不能当然转化，那么在立遗嘱时作为遗嘱标的物的房屋已经被拆除，标的物已经灭失不存在的情况下，公证处对已灭失的房屋作出的遗嘱更应该被撤销。综上，上诉人冼彩云上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判公证处由于出具错误的遗嘱公证，赔偿冼彩云损失828632元；3、本案一、二审受理费由公证处承担。被上诉人广东省广州市广州公证处答辩称，不同意冼彩云提出的上诉请求，一审查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。冼彩云向原审法院起诉请求：1、公证处因出具错误的遗嘱公证应赔偿冼彩云损失828632元；2、本案的诉讼费用由公证处承担。原审法院查明，冼彩云系袁汉珍与冼传占的独生女儿。冼彩云父母袁汉珍与冼传占共有位于广州市天河区沙河镇冼村罗山三巷10号宅基地建房五层、沙河镇冼村东胜大街14号宅基地建房四层半，上述两处房屋的宅基地使用权均经广州市天河区人民政府登记在冼传占名下，并颁发村穗天沙字第××号、第8013号《村镇宅基地使用证》。2005年11月2日袁汉珍去世。2005年11月4日，冼传占称自愿将上述房屋的所有权益全部赠与冼彩云，并在冼村村委会登记。2006年8月冼传占与汤玉华结婚。2010年9月7日，冼传占与广州市冼村实业有限公司签订两份《冼村整体改造拆迁补偿安置协议》，约定：冼传占同意由冼村公司组织拆迁登记在冼传占名下的两处房屋，并接受回迁安置房屋及房屋补偿款、临迁费等款项。2011年9月19日，冼村公司出具证明称上述房屋的第一期临迁费（超建、飘楼、阳台一次性补偿）已发放,从2010年7月1日至2011年6月30日共263094.20元。2010年9月9日，冼传占在公证处处立下一份《遗嘱》，内容为“……座落在广州市沙河镇前冼村罗山三巷10号房屋（穗天沙字第××号）、广州市沙河镇冼村东胜大街14号房屋（穗天沙字第××号）是以冼传占名义登记使用权，依法属于与前妻的夫妻共有财产。冼传占现自愿立下遗嘱，在我去世后，将上述房屋中依法属于我个人所有份额及应继承前妻份额交由妻子汤玉华（女，一九六九年一月三日出生）一人继承，与其他人无涉……”。公证处制作申请表（含谈话笔录）并拍摄询问视频，冼传占在视频中陈述的遗嘱内容与前述《遗嘱》内容一致。2010年9月10日，公证处为立遗嘱人冼传占作出了（2010）粤穗广证内字第23472号《遗嘱公证书》，内容为“兹证明冼传占（男，一九四九年六月五日出生，现住广东省广州市）于二O一O年九月九日来到我处申办公证遗嘱。本公证员和某人员何智毅根据冼传占的意思表示，按照《遗嘱公证细则》的规定办理该公证遗嘱，《遗嘱》内容经冼传占核对认可。冼传占在公证员的面前，在前面的遗嘱及存档的申请表、笔录上签名。冼传占订立遗嘱的行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条和《中华人民共和国继承法》第十六条的规定。”2011年4月2日，冼传占病故。2011年6月10日，经汤玉华申请，公证处出具（2011）粤穗广证内字第11653号《公证书》和（2011）粤穗广证内字第11654号《公证书》，称汤玉华按照公证遗嘱继承广州市沙河镇冼村罗山三巷10号和广州市沙河镇冼村东胜大街14号房屋的四分之三使用权。2012年3月21日，冼彩云向公证处申请复查（2010）粤穗广证内字第23472号、（2011）粤穗广证内字第11653号、（2011）粤穗广证内字第11654号《公证书》。公证处于2012年5月16日作出《关于撤销（2011）粤穗广证内字第11653号公证书的决定》及《关于撤销（2011）粤穗广证内字第11654号公证书的决定》，认为：在冼传占前妻袁汉珍的遗产尚未办理继承的情况下，上述继承权公证书作出了继承人汤玉华继承上述房屋的四分之三使用权的认定缺少相关依据，决定撤销（2011）粤穗广证内字第11653号及（2011）粤穗广证内字第11654号《公证书》。同日，公证处作出《关于维持（2010）粤穗广证内字第23472号公证书的决定》，认为（2010）粤穗广证内字第23472号《公证书》是公证员在审核相关的身份证、户口簿、结婚证和村镇宅基地使用证后，根据立遗嘱人冼传占的意思表示，按照《遗嘱公证细则》等规定办理的，立遗嘱人在立遗嘱之时意思表示真实，具有民事行为能力，因此，（2010）粤穗广证内字第23472号《公证书》的出具符合相关法律规定，是真实、合法、有效的。据此，我处决定维持（2010）粤穗广证内字第23472号《公证书》，不予撤销。如对本决定不服，可在收到本决定书之日起六十日内，向广州市公证协会提出公证复查争议投诉。如对上述《公证书》的内容仍有异议，可以根据《中华人民共和国公证法》第四十条的规定，向有管辖权的人民法院提出民事诉讼。冼彩云于2012年5月21日签收上述决定书后，向广州市公证协会投诉。广州市公证协会于2012年8月7日作出《关于冼彩云的投诉答复书》，答复如下：“我会认为广州公证处作出不予撤销的复查决定是正确的，根据《公证复查争议投诉处理办法（试行）》第十九条第（一）款的规定，对你的请求不予支持。”冼彩云为证明公证处办理公证有过错及其因该过错造成的损失，提供了如下证据及陈述：1.询问视频及文字整理材料。视频显示公证员询问立遗嘱人冼传占“该房屋拆了吗”时，立遗嘱人回答“拆了，拆了，4号就交楼了，交楼就拆了”，表明冼传占于2010年9月9日立遗嘱时标的物已不存在，且已明确告知经办公证员，而公证处在公证过程中未尽充分审查、核实义务，仍就已灭失的房屋出具错误的遗嘱公证书。2.冼村实业拆迁补偿银行转账流水，拟证明自2012年12月21日至2019年4月10日期间冼彩云的拆迁补偿款损失共计828632元，公证处的错误公证给冼彩云造成持续的侵权损害。3.（2011）穗天法民一初字第2781号《民事判决书》、（2012）穗中法民一终字第1407号《民事判决书》、（2013）穗中法民申字第114号《民事裁定书》，拟证明在冼彩云与案外人汤玉华的遗产纠纷中，法院采信公证处出具的（2010）粤穗广证内字第23472号《公证书》，导致冼彩云败诉并遭受经济损失。公证处对上述证据的真实性均无异议，但认为：涉案公证并未对冼彩云造成损害，公证处不应对冼彩云承担赔偿责任；冼彩云知悉该份公证书及复查决定至今已超过两年诉讼时效。（2011）穗天法民一初字第2781号《民事判决书》、（2012）穗中法民一终字第1407号《民事判决书》、（2013）穗中法民申字第114号《民事裁定书》中，法院并未因（2011）粤穗广证内字第11653、11654号《公证书》而判决汤玉华占四分之三继承权，而是判决冼彩云与汤玉华各占二分之一继承权，即冼彩云并未因涉案公证造成任何损失。原审法院认为，关于冼彩云起诉是否超过诉讼时效。对于本案所涉公证，冼彩云于2012年3月21日向公证处申请复查，公证处于2012年5月16日作出《关于维持（2010）粤穗广证内字第23472号公证书的决定》并告知冼彩云“如对本决定不服，可在收到本决定书之日起六十日内，向广州市公证协会提出公证复查争议投诉。如对上述公证书的内容仍有异议，可以根据《中华人民共和国公证法》第四十条的规定，向有管辖权的人民法院提出民事诉讼”。冼彩云于2012年5月21日签收上述决定书，向广州市公证协会投诉，在得知广州市公证协会于2012年8月7日作出答复认为公证处作出的复查决定是正确的决定后，在此后两年时间内并未行使相关救济权利，就争议的公证事项向公证处提起诉讼。冼彩云于2019年5月14日提起本案诉讼，已过两年诉讼时效。对于冼彩云针对（2010）粤穗广证内字第23472号《遗嘱公证书》提出的异议。首先，冼彩云提供的询问视频反映，冼传占在公证处处办理遗嘱公证时由本人对公证人员的提问一一作答，对答清楚，逻辑清晰，对公证人员问及是否其真实意思表示、有无受胁迫时，均作出了明确的回答，具备遗嘱能力。冼彩云陈述冼传占立遗嘱时患病神志不清，所立遗嘱非其本人真实意思表示，原审法院不予采纳。冼传占在录像时口头表述的内容与其签名确认的公证申请表（含谈话笔录）、公证所附的《遗嘱》内容相吻合，足可认定（2010）粤穗广证内字第23472号《遗嘱公证书》所附《遗嘱》的内容确为冼传占本人的真实意思表示。其次，冼彩云认为冼传占在谈话中已明确告知公证员涉案房屋已拆除，其对已灭失的房屋作出遗嘱的行为属于处分不能，公证处对该公证事项未作审查确认，出具了错误的《遗嘱公证书》。对此，原审法院认为，公证处在为冼传占办理遗嘱公证时，对其提交的身份证、户口簿、结婚证和村镇宅基地使用证予以审核，确认冼传占是遗嘱所涉房屋的合法产权人。办理公证时遗嘱中所涉房屋是否已拆应以冼村公司或相关部门出示的拆迁证明为准，房屋拆迁不影响冼传占享有对该房屋因拆迁而转化成的其他财产形式，具体为拆迁补偿安置协议中约定的相应权利。冼传占希望由汤玉华继承房屋相应产权份额的意思表示具体明确，汤玉华继承的房屋权利应及于被拆迁房屋的安置利益。因此，冼彩云以涉案公证错误对其造成了损害，要求公证处赔偿损失的诉求，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回冼彩云的全部诉讼请求。一审案件受理费12086元，由冼彩云负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，冼彩云提供了以下证据：证据一、广州市冼村实业有限公司开具的《证明》，证明涉案房屋在2010年9月7日被拆除，冼传占立遗嘱处分该房屋时房屋已经灭失；证据二、本案委托律师诉讼的发票和委托协议，证据三、冼彩云缴纳本案一审及二审诉讼费用的广东省非税收入（电子）票据，证据二及证据三证明冼彩云因为纠正错误的公证遗嘱所产生的直接损失。公证处认为，对于证据一及证据二的真实性、关联性、合法性不予确认，对于证据三的真实性予以确认，不能确认证据一是否为广州市冼村实业有限公司的公章，冼彩云对于此房屋的案件在之前已经诉讼，不可能在前几天才取得该证据，而证据二委托代理合同对应的案号并非是本案，且时间也对不上。本院认为，首先，冼彩云于2012年3月21日就涉案公证向公证处申请复查，公证处于2012年5月16日作出《关于维持（2010）粤穗广证内字第23472号公证书的决定》，冼彩云于2012年5月21日签收上述决定书后向广州市公证协会投诉，广州市公证协会于2012年8月7日作出答复认为公证处作出的复查决定是正确的决定，冼彩云就涉案公证事项向公证处主张权利的诉讼时效因其申请复查、投诉等中断后又再次重新起算，但之后冼彩云并未就涉案公证事项向公证处主张权利，原审法院据此认定冼彩云于2019年5月14日提起本案诉讼，已经超过诉讼时效，并无不当，本院予以维持。冼彩云虽然主张因为公证处所作出的公证行为，导致其至今都无法获得房屋的二分之一产权所带来的拆迁补偿，而拆迁补偿至今仍按季度发放，其认为该侵权行为一直在发生，属于持续性侵权行为。但是公证处作出涉案公证的行为并不具有持续性及不间断性，冼彩云未能按季度获得拆迁补偿只是行为所导致的影响的持续，并不足以证明公证处的行为为持续性侵权行为，故本院对冼彩云主张其未超过诉讼时效的主张，不予采信；其次，根据《遗嘱公证细则》第三条：“遗嘱公证是公证处按法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。”以及《公证程序规则》第二十四条：“公证机构受理公证申请后，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的人数、身份、申请办理该项公证的资格及相应的权利；（二）当事人的意思表示是否真实；（三）申请公证的文书的内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；（四）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（五）申请公证的事项是否真实、合法。”的规定，公证处在为冼传占办理遗嘱公证时，应当审查的内容为遗嘱人是否具有完全民事行为能力，该遗嘱是否其真实意思表示，其所处分的财产是否为其个人财产，遗嘱内容是否违反法律规定和社会公共利益，内容是否完备等。根据公证处提交的证据显示，冼传占在立遗嘱时具有完全民事行为能力，其亦提供了身份证、户口簿、结婚证和村镇宅基地使用证等材料，由此，公证处在办理遗嘱公证过程中已经尽到了相应的审查义务，并未存在任何的过错，该遗嘱亦是冼传占的真实意思表示，故冼彩云主张公证处出具错误的遗嘱公证，对其造成损失，缺乏依据，本院不予采信。至于涉案房屋何时被拆除以及冼彩云是否因涉案《公证书》而不能获得涉案所盖房屋被拆迁后转化的相应权利的问题。根据《中华人民共和国公证法》第四十条：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”的规定，如冼彩云对公证书的内容有异议的，可另寻途径向公证事项的相关利害关系人主张权利。综上所述，冼彩云的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12086元，由上诉人冼彩云负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月十九日书记员  彭泽鑫冯晓雯