山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终2220号 上诉人(原审被告)：孙利，男，1974年9月18日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：山东省金融资产管理股份有限公司，住所地山东省济南市高新区颖秀路1237号，统一社会信用代码91370000326165454D。 法定代表人：金同水，董事长。 委托诉讼代理人：程倩倩，山东正义之光律师事务所律师。 原审被告：山东万福达化工有限公司，住所地东营港经济开发区海港路南、港西三路西，统一社会信用代码91370500580447297X。 法定代表人：张保建，执行董事。 原审被告：山东省莘县华祥石化有限公司，住所地山东省聊城市莘县古云镇驻地，统一社会信用代码913715227254383332。 法定代表人：李正瑞，总经理。 原审被告：山东港都置业有限公司，住所地东营市东营区北一路722号，统一社会信用代码913705006781065036。 法定代表人：齐彬，总经理。 原审被告：张保建，男，1966年2月7日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：王立英，女，1964年5月13日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：张保国，男，1970年7月14日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：刘万芬，女，1967年2月27日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：王君秀，女，1965年2月9日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：马玉娟，女，1972年10月21日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：杜燕，女，1977年7月20日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：刘勇，男，1975年4月5日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：张长青，男，1968年4月4日出生，汉族，住东营市垦利区。 原审被告：李淑姣，女，1966年2月9日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 原审被告：杨伟荣，男，1964年3月21日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：朱晓姬，女，1964年9月16日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：桑金明，男，1972年10月1日出生，汉族，住东营市东营区。 原审被告：邢少伟，男，1964年5月25日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人孙利因与被上诉人山东省金融资产管理股份有限公司（以下简称金融资产公司）、原审被告山东万福达化工有限公司（以下简称万福达公司）、山东省莘县华祥石化有限公司（以下简称华祥石化公司）、山东港都置业有限公司（以下简称港都置业公司）、张保建、王立英、张保国、刘万芬、王君秀、马玉娟、杜燕、刘勇、张长青、李淑姣、杨伟荣、朱晓姬、桑金明、邢少伟金融借款合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2018）鲁0503民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙利上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判孙利对借款本金、利息等在万福达公司提供的抵押物价值之外承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由金融资产公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定《最高额保证合同》已对抵押与担保对实现债权进行了约定，没有事实依据。关于本案主债权，存在既有万福达公司以自有财产提供了物的担保，又有孙利提供的人的担保的情况。在保证合同中，对于借款人以自有财产的抵押担保与孙利等提供的人的担保的实现顺序，显属约定不明确的情形。1.关于保证人的责任，孙利与中国建设银行股份有限公司东营东营港支行(以下简称建行东营港支行)签订的《最高额保证合同》第六条第二款约定：“无论乙方(即建行东营港支行)对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也无论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方(即孙利)在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议”。上述约定，显然并未就以抵押的土地使用权与保证责任承担之间的关系作出明确约定。2.关于抵押权的实现，借款人与建行东营港支行签订的《最高额抵押合同》第九条第六款约定：“无论乙方(即建行东营港支行)对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也无论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方(即借款人)在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议”。上述约定，显然也未就以抵押的土地使用权与保证责任承担之间的关系作出明确约定。3.上述保证合同、抵押合同是建行东营港支行办理业务的全国统一版本，当属“格式条款”无疑。对比保证合同、抵押合同关于担保人责任、实现顺序的约定，两份合同显然没有对物保、人保之间的关系即实现顺序作出明确约定。因此，一审判决认定《最高额保证合同》已对抵押与担保对实现债权进行了约定，显然并没有结合本案全部证据(包括抵押合同)进行综合认定，显属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”2.如前所述，结合保证合同、抵押合同的约定，各方当事人显然没有对物保、人保之间的关系即实现顺序作出明确约定。根据物权法第一百七十六条之规定，在万福达公司以自有财产提供担保的情况下，保证人确应在抵押价值之外承担保证责任。故，一审判决适用合同法、物权法的规定，判决保证人直接承担责任，没有法律依据。三、一审判决程序违法。在开庭答辩时，孙利就提出明确的答辩意见，要求建行东营港支行在庭审中明确物保、人保的实现顺序，因为这关系到各方当事人的实体权利。但是，一审法院并未将孙利的答辩意见作为庭审争议焦点进行调查，也未要求建行东营港支行对物保、人保的实现顺序进行确认，显然不符合法定程序。 金融资产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 金融资产公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令万福达公司偿还金融资产公司贷款本金10581793.64元及利息（自2017年12月15日以本金10931158.83元为基数，按照年利率8.19375%计算至2018年7月19日,2018年7月20日至实际给付之日以本金10581793.64元为基数，按照年利率8.19375%计算）；2、依法判令华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟对上述借款本金及利息、复利承担连带清偿责任；3、依法判决金融资产公司就上述债务对万福达公司设定抵押的坐落于东营，证号为东国用（2012）第02-004052号；坐落于东营，证号为东国用（2013）第02-001067号、坐落于东营，证号为东国用（2013）第02-003426号土地在拍卖、变卖、折价后所得价款享有优先受偿权；4、依法判决金融资产公司就上述债务对万福达公司设定抵押的25万吨、年液化气裂解机器设备（登记编号：东港经工商抵登字（2014）第0001号）在拍卖、变卖、折价后所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用、保全费、律师费等全部诉讼费用由万福达公司、华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟共同承担。 一审法院认定事实：2013年10月17日，建行东营港支行与万福达公司签订了编号为建东港固20131001的《固定资产贷款合同》，合同约定：万福达公司在该行借款人民币1101万元，用途为固定资产投资，借款期限为50个月，即自2013年10月17日起至2017年12月14日。同时约定本合同项下的借款期限起始日与贷款转存凭证（借款借据，下同）不一致时，以第一次放款时的贷款转存凭证所载实际放款日期为准，合同约定的借款到期日作相应调整。合同项下的贷款利率为年利率，利率为浮动利率，即起息日基准利率上浮15%，并自起息日起至本合同项下本息全部清偿之日止每壹拾贰个月根据利率调整当日的基准利率以及上述上浮比例调整一次，利率调整日为起息日在调整当日的对应日，当月没有起息日的对应日的，则当月最后一日为利息调整日，即年利率为5.4625%。万福达公司应在结息日向建行东营港支行支付到期利息，首次付息日为贷款发放后的第一个结息日，最后一次还款时，利随本清。如果借款人未按合同约定偿还借款的，贷款行有权自该笔借款逾期之日起按照逾期罚息利率计收利息，直至借款人清偿全部借款本息为止，逾期罚息利率为贷款利率上浮50%，即年利率为8.19375%。双方约定借款人违反合同任一约定或违反任何法定义务、借款人没有履行其他到期债务，贷款行有权采取宣布所有已发放的贷款立即到期，并要求借款人立即偿还全部已发放的贷款本金、利息和费用。建行东营港支行有权将万福达公司的还款首先用于偿还本合同约定的应由万福达公司承担而由建行东营港支行垫付的各项费用以及建行东营港支行实现债权的费用，剩余款项按照先还息后还本、利随本清的原则偿还。但对于本金逾期超过90天未收回的贷款、利息逾期超过90天仍未收回的贷款或者法律、法规或者规章另有规定的贷款，万福达公司的还款在偿还上述费用后应按照先还本后还息的原则偿还。该合同约定涉案贷款采用建行东营港支行受托支付方式付款，双方对受托支付的约定为：只要单笔借款支用金额超过500万元人民币且该笔支用项下有任何一笔计划对外支付金额超过500万元人民币，贷款行审查借款人提供的资料后认为符合支付对象明确的特征，贷款行即可受托支付。在贷款行受托支付的情形下，贷款行将贷款资金转存至贷款发放账户，然后将贷款资金由贷款发放账户直接支付至借款人交易对象的账户，借款人不得以任何形式（包括但不限于转账、提现）处分贷款资金。 2013年10月16日，华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟分别与建行东营港支行签订了《最高额保证合同》，约定华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟自愿为建行东营港支行与万福达公司在2013年10月16日至2014年10月16日期间签订的资金借款合同、外汇资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、出具保函协议或其他法律性文件项下的系列债务，在最高限额14401万元范围内提供连带责任保证。约定保证担保的范围包括主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下收益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证期间为：主合同项下债务履行期限届满之日后两年；借款人与贷款行就主合同项下的债务履行期限达成展期协议的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。展期无需经保证人同意，保证人仍需承担连带保证责任；发生法律法规规定或主合同约定的事项，贷款行宣布债务提前到期的，保证期间至债务提前到期之日后两年止。无论建行东营港支行对主合同项下的债权是否约定有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、建行东营港支行是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或者部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在主合同项下的保证责任均不因此减免，建行东营港支行均可直接要求保证人依照合同约定在保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。 2013年9月16日，建行东营港支行与万福达公司签订编号为港高抵20140301号的《最高额抵押合同》，约定在2013年9月16日至2014年9月16日期间，万福达公司以其所有的财产抵押明细表所列机器设备，在最高额175251700元内向建行东营港支行承担抵押担保责任，并办理了抵押登记，抵押登记编号为东港经工商抵登字[2015]00019号。2013年10月15日建行东营港支行与万福达公司签订抵押合同，约定万福达公司以其所有的坐落于东营，证号为东国用（2012）第02-004052号，坐落于东营，证号为东国用（2013）第02-001067号、坐落于东营，证号为东国用（2013）第02-003426号土地为本案借款承担抵押担保，并办理了抵押登记，抵押登记编号为东港经工商抵登字[2015]00019号。 另查明，2017年12月30日扣划本金78841.17元，2018年7月9日扣划337252.43元，同日另扣划0.12元，共337252.55元，包含在金融资产公司主张的扣划本金349365.19元中。贷款本金11010000元减去扣划本金数额，尚余10581793.64元。 再查明，金融资产公司提供的《资产转让合同》，约定本合同项下的转让标的为“本合同附件一《资产明细表》中所列的位于山东省的债权资产包”，该资产包债权在交易基准日前发生的代垫费用以及自交易基准日起与该资产包相关的权利、利益也一并转让。第6.1条约定自交割日（指2018年9月10日)起的1个月内，就资产转让的事实，双方可通过在报纸上发布债权转让通知暨债务催收公告的方式通知义务人。第6.2条约定双方可在交割完成后，就资产中的各单项资产分别签署《分户资产转让协议》。2018年12月27日，建行东营港支行与金融资产公司签订《债权转让协议》，约定将债权截至基准日（2018年4月30日24时）的本金余额10931158.83元、该债权自基准日起与转让标的相关文件项下的全部权利和利益以及享有的收益作为转让标的一并转让。2018年10月8日，上述两公司在《山东法制报》发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》，并附《公告资产清单》，履行完毕其通知债务人的义务。 本案第一次公告开庭以后，因建行东营港支行未提交相关证据原件，申请第二次公告开庭，在2019年1月29日第二次开庭审理前，建行东营港支行未如实陈述其与金融资产公司签订《债权转让协议》的情况，致使本案于2019年6月3日再次公告开庭。 一审法院认为，建行东营港支行与万福达公司签订的《固定资产贷款合同》、《最高额抵押合同》，与华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟签订的《最高额保证合同》，均是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。借款到期后，万福达公司应按期向建行东营港支行偿还借款本息。中国建设银行股份有限公司山东省分行与金融资产公司签订的《资产转让合同》、建行东营港支行与金融资产公司签订的《债权转让协议》均合法有效，金融资产公司有权依据上述合同向万福达公司、华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟主张权利，故其要求万福达公司偿还借款本金10581793.64元及利息（自2017年12月15日以本金10931158.83元为基数，按照年利率8.19375%计算至2018年7月19日,2018年7月20日至实际给付之日按照本金10581793.64元为基数，按照年利率8.19375%计算），一审法院予以支持。 华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟自愿为万福达公司的涉案借款提供连带责任保证，保证范围包括本金、利息、罚息等，金融资产公司的主张未超出约定的限额，故对金融资产公司主张华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟对涉案借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。华祥石化公司、孙利、王君秀关于即使借款到期后，金融资产公司也应先就抵押物实现债权的抗辩，因金融资产公司与华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟签订的《最高额保证合同》已对抵押与担保对实现债权进行了约定，故对其抗辩不予支持。华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟承担保证责任后，有权向万福达公司追偿。 万福达公司自愿以其机器设备为上述贷款合同项下的款项提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记，故金融资产公司要求在抵押物的最高抵押额范围内享有优先受偿权，一审法院予以支持。万福达公司自愿以其所有的坐落于东营，证号为东国用（2012）第02-004052号、坐落于东营，证号为东国用（2013）第02-001067号、坐落于东营，证号为东国用（2013）第02-003426号土地为本案借款承担抵押担保，并办理了抵押登记，金融资产公司要求在抵押物的折价、变卖、拍卖所得价款范围内享有优先受偿权，一审法院予以支持。 金融资产公司虽主张万福达公司、华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟应向其支付律师费，但其未对此提供发生该费用的证据，一审法院不予支持。本案审理中，因建行东营港支行未提供他项权利证书及动产抵押登记书原件，申请第二次开庭予以质证。该公司未在债权转让后及时告知一审法院导致本案组织第三次庭审，故该两次公告开庭发生的公告费用520元，不应由万福达公司、华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟负担。第一次公告开庭及公告判决书发生费用710元，由万福达公司、华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟负担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、万福达公司于判决生效之日起十日内偿还金融资产公司借款本金10581793.64元及利息（自2017年12月15日以本金10931158.83元为基数，按照年利率8.19375%计算至2018年7月19日,2018年7月20日至实际给付之日按照本金10581793.64元为基数，按照年利率8.19375%计算）；二、华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟对第一项判决内容在最高限额14401万元范围内承担连带清偿责任；三、金融资产公司对万福达公司设定抵押的抵押登记编号为东港经工商抵登字[2015]00019号（抵押物清单编号为港最高抵押清单20151202号）所列财产拍卖、变卖、折价后所得价款在最高额175251700元内享有优先受偿权；四、金融资产公司对万福达公司所有的坐落于东营，证号为东国用（2012）第02-004052号、坐落于东营，证号为东国用（2013）第02-001067号、坐落于东营，证号为东国用（2013）第02-003426号土地拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权；五、华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟承担保证责任后，有权向万福达公司追偿；六、驳回金融资产公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106983.48元、保全费5000元，公告费710元，均由万福达公司、华祥石化公司、港都置业公司、张保建、王立英、马玉娟、孙利、杜燕、刘勇、李淑姣、杨伟荣、张保国、刘万芬、朱晓姬、张长青、王君秀、桑金明、邢少伟负担。 二审中，孙利为支持其主张向本院提交以下证据： 证据一、万福达公司提供抵押物的现状情况照片打印件6张。证明：涉案抵押物是真实存在的，并且能迅速变现。 证据二、下载自裁判文书网的（2018）最高法民终966号民事判决书打印件1份。证明：建设银行在全国适用的是统一版本的借款合同及保证抵押合同，该判例涉及到保证人的保证范围以及人保、物保的顺序问题，最高院认为根据银行提交的格式合同，保证人的保证责任与债务人的抵押担保责任视为约定不明。 金融资产公司质证认为，对证据一，仅凭该照片无法确认图片中显示的机器设备及土地是抵押清单项下的实物；即使属于抵押清单项下实物，并不影响金融资产公司就涉案借款本息向孙利主张连带清偿责任。对证据二，对证据的真实性有待核实，并且该判决书中所涉案情与本案并不相同，应具体案件具体分析，不能适用于本案。 本院对孙利提交的证据认证如下：对证据一，该证据与本案待证事实没有必然的关联性，本院不予采信。对证据二，该份判例确认的案件事实为金融机构主动注销了抵押登记，丧失了对抵押物的优先受偿权，保证人在金融机构放弃抵押担保数额外承担保证责任。该判例涉及事实与本案事实不同，对该份证据本院不予采信。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。该规定实际明确了物保、人保并存时，债权人实现担保债权的顺序，即在有约定时从其约定，在没有约定时按照物保优先于人保的顺序实现债权。本案中，孙利自认在签订涉案最高额保证合同时知晓万福达公司向建行东营港支行提供抵押担保的事实，在孙利签订的最高额保证合同中其明确认可了债权人可以在其他担保方式实现债权前，直接要求其承担保证责任。即当主合同同时受债务人或第三方提供的保证、抵押或质押担保的，债权人有权自行决定担保权利的行使，现金融资产公司要求孙利就涉案债务承担连带清偿责任，符合合同约定，也不违反法律规定。 综上所述，孙利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89045.8元，由上诉人孙利负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年十二月九日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑