北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8714号上诉人（原审原告）：梁华，女，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：王玉实，男，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权审查员。上诉人梁华因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初7013号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理本案后，于2019年12月5日依法公开开庭进行了审理。上诉人梁华的委托诉讼代理人王玉实到庭参加了诉讼，被上诉人国家知识产权局经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：梁华。2.申请号：31051405。3.申请日期：2018年5月23日。4.标志：5.指定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；葡萄酒等。二、引证商标一1.注册人：安徽省金九华酒业有限公司。2.注册号：3081553。3.申请日期：2002年1月28日。4.注册公告日期：2003年3月14日。5.专用期限至：2023年3月13日。6.标志：7.核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒；果酒等。三、引证商标二1.注册人：北京英集国强影视文化发展有限公司。2.注册号：13402921。3.申请日期：2013年10月22日。4.注册公告日期：2015年1月14日。5.专用期限至：2025年1月13日。6.标志：7.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；鸡尾酒等。四、被诉决定：商评字[2019]第86644号《关于第31051405号“九华福”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月16日。被诉决定认定：原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十九条第四款、第三十条、第三十四条所指情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。五、其他事实在原审庭审中，梁华提交的证据包括：1、《国民经济行业分类》，用以证明梁华营业执照中的“商标代理服务”和2013年商标法中的“商标代理”、“商标代理机构”分属不同的国民经济行业分类；2、《商标注册申请受理通知书》，用以证明梁华已通过商标局的受理审查，梁华不是商标代理机构；3、《商标驳回通知书》，用以证明2013年商标法定义的“商标代理”、“商标代理机构”属于“法律服务”；4、其他案件的《商标部分驳回通知书》、《商标驳回通知书》，用以证明梁华不属于2013年商标法定义的“商标代理”、“商标代理机构”；5、《营业执照》，用以证明梁华的经营范围和变更时间。6、《关于第3081553号第33类“九华福”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、《关于第13402921号第33类“九华大福”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，用以证明原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）已作出决定，对引证商标一、二予以撤销。在原审庭审过程中，梁华明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，也明确表示对诉争商标与引证商标构成近似商标不持异议。另查，2019年2月25日，商标局作出商标撤三字[2019]第W006478号《关于第13402921号第33类“九华大福”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销第13402921号第33类“九华大福”注册商标，并刊登在2019年7月6日第1654期注册商标撤销公告上。梁华不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认定，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第十九条第四款的规定。商标局对诉争商标注册申请的受理，并非认定梁华不是商标代理机构，商标局对于受理的商标注册申请，还要进行后续的实质审查，不违反一致性审查原则。梁华在其他案件中未被认定为商标代理机构，并非本案事实认定和诉争商标获准注册的当然依据。诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。截至一审判决作出时，引证商标二已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。引证商标一仍为在先有效商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回梁华的诉讼请求。梁华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、梁华从未向商标局备案，也未从事商标代理业务，不属于商业代理机构。二、一审判决中，认为对商标申请注册是否为商标代理机构应以商标注册申请日为准；亦认为至本案审理终结时，引证商标二被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。明显在审查时间节点上使用“双重标准”，没有法律依据。梁华于商标评审委员会复审之前的2018年10月8日换发了营业执照并在经营范围中删除了“商标代理服务”的相关项目。三、其他案件中，梁华未被认定为商标代理机构。故本案中梁华亦不能认定为商标代理机构。四、引证商标一处于三年未使用的撤销期间，其权利状态不稳定，恳请法院中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，有被诉决定、诉争商标档案和引证商标的档案、当事人提供的证据材料，以及当事人的陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第十九条第四款的规定。根据2013年商标法第十九条第四款的规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十三条规定：“商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。”《中华人民共和国商标法实施条例》第八十四条第一款规定：“商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。”本案中，根据在案证据可知，梁华的原营业执照记载的经营范围包括“商标代理服务”。根据上述规定，梁华应当认定为2013年商标法所称的商标代理机构。故其在第33类“果酒（含酒精）、葡萄酒”等商品，上申请商标，已违反2013年商标法第十九条第四款的规定。原审法院的相关认定并无不当，本院予以确认。虽梁华于2018年10月8日对其营业执照的经营范围进行了变更，不再包括“商标代理服务”。但商标申请人是否属于“商标代理机构”的认定，应以其诉争商标注册时的状态为准。商标申请人在注册申请日之后的状态变化对其申请注册诉争商标之时是否满足“商标代理机构”的要件理应不产生实质性影响，否则会使得该条款极易因商标申请人的状态变化而被规避，亦会导致对于诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第十九条第四款规定的判断难以确定，从而使该条款丧失该条款制度价值。故梁华的相关主张，本院不予支持。关于梁华主张在其他案件中未被认定为商标代理机构的问题。由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种因素影响，其他商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。故梁华的上述主张缺乏依据，本院不予支持。二、诉争商标的申请注册是否违反2013年商标法第三十条的规定。根据2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。鉴于梁华明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，亦明确认可诉争商标与引证商标构成近似商标，本院经审查予以确认。关于梁华主张引证商标一目前处于撤三申请中，申请本案中止审理的问题。至本案审理终结之时，梁华并未举证证明引证商标一已经被予以撤销。因此，引证商标二虽被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，但引证商标一仍然构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。因此，梁华该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。梁华的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由梁华负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘继祥审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇一九年十二月二十六日法官助理 张 慧书 记 员 郑皓泽