山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁17民终3371号上诉人（原审被告）：张学海，男，1990年1月30日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：马万涛，山东两仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王英豪，山东两仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：智庆柱，男，1955年4月5日出生，汉族，住成武县。委托诉讼代理人：刘月雷，山东文亭扶正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳帅，男，1994年6月14日出生，汉族，居民，住成武县。被上诉人（原审被告）：岳喜海，男，1967年7月19日出生，汉族，居民，住成武县。被上诉人（原审被告）：张庆营，男，1981年10月14日出生，汉族，居民，住成武县。被上诉人（原审被告）：袁洪运，男，1960年6月7日出生，汉族，住河南省商丘市城市一体化示范区。原审被告：张宪东，男，1988年5月1日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。上诉人张学海因与被上诉人智庆柱、岳帅、岳喜海、张庆营、袁洪运及原审被告张宪东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2017）鲁1723民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张学海上诉请求：撤销原判第三项，改判张学海不承担责任或者发回重审。事实和理由：一、原判严重违反法定程序，遗漏了本案工程另一发包人代文敏，且在被上诉人袁洪运未能到庭的情况下，不能查明涉案工程的监督管理和选任过失等情况，即对赔偿责任进行划分，明显不当。二、原判未查明事实，划分责任严重不当。发包人袁洪运、代文敏应当与承包人岳帅、岳喜海、张庆营承担连带责任。张学海系承包人岳帅、岳喜海、张庆营雇佣施工而来，其劳动成果有承包人享有，其致人损害责任也应当由承办人承担。智庆柱没有进行相应义务，存在严重过错，应当承担相应责任。补充上诉意见是：本案遗漏了指挥吊车操作的人冯相玲，应当追加其参加诉讼。上诉人基于一审原告诉请以及多方协议不应承担赔偿责任。智庆柱起诉要求雇主承担赔偿责任，在不能证明上诉人系雇主合伙人的情况下，不应当承担责任。上诉人已就其过错与雇主岳喜海、张庆营以及发包人袁洪运等人达成赔偿协议，且已实际履行，一审法院再行判决张学海承担责任，明显不当。智庆柱答辩称，一审审判程序合法，认定事实清楚，划分责任正确，智庆柱没有过错，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人岳帅、岳喜海、张庆营、袁洪运及原审被告张宪东未答辩。智庆柱向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失60,000元，鉴定后增加为229,627.89元，并承担公告费用900元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年7月23日，被告岳帅、岳喜海、张庆营承包了河南省商丘市城市一体化示范区中州办事处韩楼村袁洪运家的房子施工工程，并通过案外人冯相玲找到原告，雇佣原告等人去河南省商丘市城市一体化示范区中州办事处韩楼村袁洪运家盖房子，每天工钱170元。在建房过程中，由于吊车上升高度过高触碰到了高压线，造成原告触电受伤，在医院住院治疗两个多月，花费6万余元。被告岳帅、岳喜海、张庆营在现场负责指挥、协调工作，并不参与劳动，属于雇主，应当对原告的损失承担连带赔偿责任。发包人袁洪运没有审查被告岳帅、岳喜海、张庆营是否具有相应的资质或者安全生产条件，也应当对原告的损失承担连带赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理确认如下案件事实：2017年7月23日，被告岳喜海、张庆营合伙承建了被告袁洪运位于河南省商丘市的房屋，并雇佣原告智庆柱等人进行施工，在施工过程中，被告张学海操作吊车上楼板时，因吊车臂上升过高触碰到了高压线，造成原告受伤。原告受伤后被送往河南省商丘市第三人民医院住院治疗4天，诊断为：电击伤、电弧烧伤，因伤情严重，转入菏泽市立医院住院治疗63天，2017年12月20日，原告因“右小腿瘢痕破溃不愈1月余”再次入住菏泽市立医院住院治疗25天。根据原告申请，一审法院委托菏泽巨野县人民医院司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，2018年7月31日，菏泽巨野县人民医院司法鉴定所出具菏巨司鉴所[2018]临鉴字281号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人智庆柱伤残程度属九级伤残。2、被鉴定人智庆柱误工期为90日。3、智庆柱护理人数及期限为住院期间（一级护理23日）二人护理，住院期间（二级护理69日）一人护理，出院后无需护理。4、智庆柱营养期为80日。原告支付鉴定费2100元。事故发生后，被告岳喜海支付原告现金13000元。另查明，2017年山东省农村居民人均纯收入为15118元。又查明，被告岳喜海不具备承揽工程的相应资质，被告张学海没有操作吊车的资质。因被告袁洪运原住址拆迁、迁移新址不明，一审法院依法向其公告送达法律文书，原告已支付公告费600元。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、被告对原告提交的病历及医疗费提出部分异议，认为住院医药费用中包含治疗其他疾病的费用，且存在挂床现象，但未提供反驳证据，亦未申请司法鉴定，对被告的该项异议不予采纳，一审法院依法确认原告三次住院时间为92天，三次住院及在菏泽市立医院门诊购药花费为67735.29元。原告提交的在药店自行购买的药品及日常用品票据，非正规发票，且无其他证据佐证，对该部分费用，一审法院不予认定；2、被告对原告要求的误工费提出异议，认为原告已超过60周岁，误工损失不应支持。一审法院认为，原告受伤前从事建筑劳务工作，受伤后恢复期间不能务工是事实，结合本案具体案情，依法应支持原告关于误工费的诉讼请求，因原告系农村居民，其未能提供最近三年的平均收入，但其受伤时从事建筑劳务工作，误工费应按每天100元计算。虽然鉴定结论其误工期为90日，但原告实际住院天数达92日，且原告最后一次住院治疗系因为“右小腿瘢痕破溃不愈1月余”，显然该鉴定结论不客观，结合本案具体案情，一审法院认定原告的误工期为自受伤之日起至最后一次住院出院之日（2018年1月14日），即176天；3、被告对原告要求的护理费提出异议，认为原告仅提供护理人员的收入证明，没有提供相应的工资发放明细、劳动合同及交纳养老保险的证明，且出具的证明没有出具人签名，不符合证据的形式要件，应按照护理人员的户口性质计算护理费。一审法院认为，原告仅提交不符合证据形式要件的证明主张护理费，证据不足，但护理人员系农村居民，平时在外务工，无固定收入，原告又未提供证据证明其最近三年的平均收入，应按每天100元计算护理费，被告提出应按34天计算护理费，无相应的事实和法律依据，一审法院不予采信；4、被告对原告主张的残疾赔偿金提出异议，认为至2017年7月31日，原告已63岁，应按十七年计算残疾赔偿金。一审法院认为，原告出生于1955年4月5日，至2017年7月23日，已经超过62周岁，且其误工费已计算至2018年1月14日，故原告的残疾赔偿金计算时间应为十七年加三个月；5、被告对原告主张的住院伙食补助费提出异议，认为应按照每天50元计算。一审法院认为，住院伙食补助费的计算标准应按菏泽市一般公务人员出差伙食补助标准计算，事故发生后原告在河南省商丘市第三人民医院住院治疗4天，其住院伙食补助费按照每天100元计算，不超过上述标准，原告在菏泽市立医院两次住院共88天，其住院伙食补助费应按每天80元计算；6、被告对原告主张的营养费提出异议，认为原告病历中没有显示需要加强营养，客观上也不需要加强营养。一审法院认为，结合本案案情及鉴定结论，原告主张营养费并无不当，但营养费标准应按每天30元计算；7、被告对原告提供的交通费票据及原告主张的交通费均提出异议，一审法院审查认为，原告提供的交通费票据，部分不符合法律规定，但考虑原告住院期间确有交通费支出，综合原告的住所地与医疗机构所在地的距离、住院天数、护理人数、所提供的交通费单据等因素，一审法院酌定原告的交通费为1500元；8、被告对原告主张的精神损害抚慰金提出异议，认为数额过高，应按2000元计算，一审法院对该项异议予以采纳。本案依法确定的赔偿范围：医疗费67735.29元、残疾赔偿金52157.1元（15118元／年×17年×20%＋15118元／年×3／12年×20%）、误工费17600元（100元／天×176天）、护理费11500元（100元／天×115天）、住院伙食补助费7440元（100元／天×4天＋80元／天×88天）、营养费2400元（30元／天×80天）、交通费1500元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2100元，合计164432.39元。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告岳喜海、张庆营合伙承包被告袁洪运的建房工程，岳喜海、张庆营负责包工包料，袁洪运支付工钱，原告智庆柱受雇于岳喜海、张庆营，岳喜海、张庆营与袁洪运系加工承揽关系，智庆柱与岳喜海、张庆营之间形成劳务关系。被告岳喜海、张庆营无任何承揽工程的相应资质，被告袁洪运存在选任、指示承揽人的过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任由过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告袁洪运应承担相应的赔偿责任；原告智庆柱受雇于被告岳喜海、张庆营，双方形成劳务关系,被告岳喜海、张庆营在劳务过程中监督、管理、指挥不当，未尽到充分的安全保障义务，具有过错，对原告受伤应承担相应的赔偿责任；被告岳喜海称与被告张宪东系合伙关系，被告张宪东、张学海称系被告岳喜海、张庆营、岳帅的雇员，但均未提供证据予以证明，虽然上述被告的法律关系不能确定，但被告张学海无相应资质操作吊车，且操作不当碰触到高压线造成原告电击伤、电弧烧伤，被告张学海具有重大过错，应承担赔偿责任。原、被告提交的两份协议，系各被告与同一事故中的死者家属签订的赔偿协议，其并不影响各被告在本案中对原告应承担的赔偿责任。本案系原告在提供劳务过程中第三人侵权造成伤害，在第三人不承担全部过错责任的情况下，应根据各方当事人在本案中的过错程度承担相应的赔偿责任。对原告的各项损失164432.39元，一审法院酌定被告袁洪运承担10%的赔偿责任，赔偿数额为16443.24元；被告岳喜海、张庆营共同承担40%的赔偿责任，扣除被告岳喜海已支付原告的13000元，赔偿数额为52772.96元；被告张学海承担50%的赔偿责任，赔偿数额为82216.20元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告袁洪运于判决生效后五日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计16443.24元；二、被告岳喜海、张庆营于判决生效后五日内共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计52772.96元；三、被告张学海于判决生效后五日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计82216.20元；四、被告岳帅、张宪东在本案中不承担责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4744元，诉讼保全费1270元，原告负担1155元，被告袁洪运负担486元，被告岳喜海、张庆营负担1943元，被告张学海负担2430元，公告费600元，由被告袁洪运负担。本院审理期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院审理查明：在本案审理过程中，上诉人张学海与被上诉人智庆柱自愿达成如下协议：一、上诉人张学海同意于本协议签订之日一次性支付给被上诉人智庆柱医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计四万元。智庆柱同意接收上述赔偿款项，并自愿放弃对张学海的其他一切相关权利;二、上述协议内容履行完毕后，张学海、智庆柱均保证不再向对方主张权利，智庆柱不得再向张学海要求任何形式的赔偿或者补偿。至于智庆柱与岳帅、岳喜海、张庆营、袁洪运及张宪东之间的赔偿问题，由法院依法判决处理;三、上诉人张学海缴纳的二审案件受理费1855元，减半收取927.5元，由张学海负担。一审案件受理费，不再要求张学海负担;四、其他无争执;五、本协议自双方当事人或者特别授权代理人签字之日生效。张学海与智庆柱达成的上述调解协议已经当庭履行完毕，张学海已支付给智庆柱赔偿款四万元。本院查明的其他事实与原判一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。本案系智庆柱起诉岳帅、岳喜海、张庆营、张宪东、张学海、袁洪运提供劳务者受害责任纠纷案件，张学海不服一审判决提起上诉，在本院二审期间张学海与智庆柱达成的调解协议是当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，且已当庭履行完毕，本院依法确认上述调解协议的法律效力。岳帅、岳喜海、张庆营、张宪东、袁洪运均未对一审判决提起上述，应视为同意一审判决内容，应当按照一审判决履行相应的法律义务。综上，鉴于二审期间部分案件事实发生变化，一审判决关于张学海的判项内容应予撤销，其他判项予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省成武县人民法院（2017）鲁1723民初2798号民事判决第三项；二、维持山东省成武县人民法院（2017）鲁1723民初2798号民事判决第一、第二、第四、第五项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4744元，诉讼保全费1270元，由智庆柱负担1155元，袁洪运负担486元，岳喜海、张庆营负担4373元，公告费600元，由袁洪运负担；二审案件受理费1855元，减半收取927.5元，由张学海负担。本判决为终审判决。审判长  路凤娟审判员  侯圣春审判员  李 兴二〇一九年十二月四日书记员  邢 辉