安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终1163号原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。上诉人（原审被告人）林荣芳，男，1971年9月11日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化程度，原系河南省商丘市恒大砼业有限公司经理，户籍地浙江省武义县，住江苏省苏州市相城区。因涉嫌犯行贿罪，于2017年5月12日被合肥市人民检察院指定居所监视居住，因涉嫌犯行贿罪、贪污罪，经合肥市瑶海区人民检察院决定，5月23日被刑事拘留，6月7日经合肥市人民检察院批准，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕，8月2日被取保候审。2019年10月29日经合肥市瑶海区人民法院决定逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人李军，安徽巨铭律师事务所律师。原审被告单位商丘市恒大砼业有限公司，单位地址：河南省商丘市开发区商永路南侧（商丘市天祥纺织有限公司院内），法定代表人桑景杰。诉讼代表人余涵，男，1993年3月25日出生，系商丘市恒大砼业有限公司业务经理。合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控被告单位商丘市恒大砼业有限公司犯单位行贿罪、被告人林荣芳犯单位行贿罪、贪污罪一案，于2019年10月28日作出（2019）皖0102刑初989号刑事判决。原审被告人林荣芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人林荣芳，听取原审被告单位诉讼代表人余涵及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、单位行贿罪2015年下半年，被告人林荣芳代表河南省商丘市恒大砼业有限公司（以下简称“恒大砼业”）为中国建筑第七工程局在商丘市高铁建设区棚户区改造工程供应混凝土。林荣芳为感谢时任该项目的项目经理郑某2为“恒大砼业”获取混凝土供应资格上提供的帮助，以及在具体的施工过程中能增加混凝土供应量、在生产管理等方面能获取便利条件，多次送给郑某2及项目生产经理史某钱款，共计37.6万元人民币。具体如下：1、2016年初，送郑某2一套价值人民币14700元的家具；2、2016年3月，送郑某2一部价值人民币5300元的苹果手机；3、2016年6月7日，通过转账送给郑某220万元人民币；4、2016年6月20日，送给郑某210万元人民币；5、2016年8月份的一天，林荣芳通过微信转给郑某22万元人民币；6、2016年下半年的一天，林荣芳在酒店里送给郑某21万元人民币；7、2016年至2017年，林荣芳先后四次送给史某共计26000元人民币。原判认定上述事实的证据有：销售单、销售凭证，付款凭证（二份），银行交易明细、网上银行电子回单，证人郑某1、朱某1、朱某2、郑某2、徐某1、史某、卢某的证言，被告人林荣芳的供述。二、贪污罪1、2016年2月，被告人林荣芳应郑某2要求，虚增“恒大砼业”供给商丘高铁棚户区改造工程混凝土供应量达349800元，并成功利用郑某2担任项目部经理的职务便利，按合同约定的75%的比例，获取了262350元。2、2016年8月，被告人林荣芳再次应郑某2的要求，通过虚增混凝土工程量的方式，虚增了949088元的工程，并成功利用郑某2担任项目经理的职务便利，以85%的比例获取了806724.8元。2017年5月10日，侦查人员将被告人林荣芳从河南商丘带回瑶海区人民检察院调查。原判认定上述事实的证据有：归案经过，银行交易明细，对账单，商品混凝土采购合同，证人刘某、邢某、徐某2、郑某1、郑某2的证言，被告人林荣芳的供述。原审法院认为，被告单位商丘市恒大砼业有限公司及其经理被告人林荣芳，在与国有企业的经济往来中，为谋取不正当利益，多次向国家工作人员行贿计37万余元，其行为均已构成单位行贿罪；被告人林荣芳伙同国家工作人员，利用职务便利，采取虚增工程量的手段，非法占有公款达129万余元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人林荣芳一人犯两罪，应数罪并罚。在共同贪污犯罪中，被告人林荣芳帮助国家工作人员实施犯罪，所起作用较小，系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人林荣芳对第一起贪污犯罪金额中的25%及第二起的15%犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人林荣芳指定监视居住的11天、先行刑事拘留的71天，应折抵刑期77天。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告单位商丘市恒大砼业有限公司犯单位行贿罪，判处罚金十五万元。（罚金已缴纳。）二、被告人林荣芳犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。三、责令被告人林荣芳退赔被害单位中国建筑第七工程局有限公司经济损失1069074.8元，于判决生效后十日内履行。上诉人林荣芳上诉提出：1、关于单位行贿罪的犯罪数额认定错误，不应将郑某2索贿的金额，商丘棚户区改造工程项目部环保罚款、人情往来费用及礼金的数额计入单位行贿罪的犯罪数额。2、构成贪污罪的事实认定错误，其与郑某2没有侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有的共同故意。3、不应向中建七局退赔经济损失1069047.8元。4、一审法院量刑过重，其自愿认罪，积极悔罪，主观恶性小，社会危害后果相对较轻。上诉人林荣芳辩护人提出：1、被告人林荣芳的行为不构成贪污罪，其行为不是自然人的行为，而是代表法人的职务行为，没有与郑某2勾结、合伙贪污的故意。2、被告人林荣芳不应退赔中建七局经济损失1069074.8元。经审理查明：原判认定原审被告单位商丘市恒大砼业有限公司犯单位行贿罪，上诉人林荣芳犯单位行贿罪、贪污罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于上诉人林荣芳提出的单位行贿罪的犯罪数额认定错误，不应将郑某2索贿的金额，商丘棚户区改造工程项目部环保罚款、人情往来费用及礼金的数额计入单位行贿罪的犯罪数额的上诉理由。经查，上诉人林荣芳及其单位为了获取混凝土供应资格以及在具体施工过程中能增加混凝土供应量、在生产管理等方面能获取便利条件，通过国家工作人员郑某2的职权谋取不正当利益，无论是因郑某2索取财物或是其主动给予郑某2财物，均应计入单位行贿罪的犯罪数额。上诉人林荣芳的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林荣芳及其辩护人提出的其不具有与郑某2勾结、合伙贪污的故意，不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人林荣芳在明知与中建七局没有真实交易的情况下，仍伙同国家工作人员郑某2利用职务上的便利，通过虚增“恒大砼业”供给商丘高铁棚户区改造工程混凝土供应量的方式，共同骗取项目工程款，非法获利共计1069074.8元，其二人行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。上诉人林荣芳及其辩护人的此节上诉理由和辩护人意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林荣芳及其辩护人提出的林荣芳不应退赔中建七局经济损失1069074.8元的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人林荣芳帮助郑某2共同骗取中建七局项目工程款，共同非法获利共计1069074.8元，已经给被害单位造成重大经济损失，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，理应退还给被害单位。林荣芳及其辩护人提出的中建七局已追回部分损失的意见没有证据证实。上诉人林荣芳及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林荣芳提出的，一审法院量刑过重，其自愿认罪，积极悔罪，主观恶性小，社会危害后果相对较轻的上诉理由。经查，上诉人林荣芳对贪污罪的全部事实以及单位行贿的部分事实，均予以否认，并没有自愿认罪、积极悔罪的表现，且其行为给被害单位造成了巨大经济损失，一审法院综合全案事实及情节，对林荣芳的量刑符合法律规定。上诉人林荣芳的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位商丘市恒大砼业有限公司及上诉人林荣芳，在与国有企业的经济往来中，为谋取不正当利益，违反国家规定，多次向国家工作人员行贿计37万余元，其行为严重侵害了国家工作人员的职务廉洁性，均已构成单位行贿罪；上诉人林荣芳与国家工作人员郑某2通谋，利用郑某2职权和地位形成的便利条件，采取虚增工程量的手段，骗取公款达129万余元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审判决定罪准确，本院予以确认。被告人林荣芳一人犯两罪，应数罪并罚。在共同贪污犯罪中，上诉人林荣芳帮助国家工作人员实施犯罪，所起作用较小，系从犯，应从轻处罚。被告人林荣芳贪污犯罪部分未遂，可比照既遂犯从轻处罚。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵勋凤审判员  汤晓红审判员  汪 泳二〇一九年十二月十八日法官助理范飞飞书记员刘卫伟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；