山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10943号上诉人（原审被告）：邵合泉，男，1956年9月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王茂西，男，1956年10月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈艳红，山东高信律师事务所律师。委托诉讼代理人：国明丽，山东高信律师事务所律师。上诉人邵合泉因与被上诉人王茂西民间借贷纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵合泉上诉请求：1.济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2096号民事判决并驳回王茂西对邵合泉的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由王茂西负担。事实和理由：一、邵合泉曾联系王茂西前往曲阜市裘革制品有限公司承揽建设施工项目，也曾共同合作购置钨条进行出售，合作期间以借条或欠条的方式交易记帐，但并不存有实际借贷。王茂西虽持有邵合泉书写借条，但对借贷发生的时间、地点、交付方式均不能做出明确说明。王茂西没有提交邵合泉确认收到涉案借款的收款收据，也没有提供与涉案借据落款时间、出借金额相对应的银行转账凭证。王茂西主张与邵合泉存在民间借贷关系证据不充分，王茂西各项诉讼请求法院应不予支持。2011年3月9日、3月30日王茂西合作期间的财产赊欠给王存代钨条达440公斤，至今该笔债务尚没有清偿，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，本案应为合伙协议纠纷，而非民间借贷纠纷。借条上载明2007年元月25日今借到“王贸析”，与本案的王茂西没有关联，其不具备诉讼主体资格。二、本案早已超过法定诉讼时效，王茂西不具有胜诉权。王茂西持有的借条发生在2007年，至其诉讼时已经12年之久，王茂西没有胜诉权。三、一审法院在未经邵合泉本人同意电子送达、没有邵合泉地址确认书的情况下，以发送短信的方式向其送达“起诉状”及人民法院的“开庭传票”，不符合法律规定。邵合泉未参加庭审，损害了其实体权益。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期”、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条“受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认”之规定，人民法院可以采用电子送达的方式向当事人送达诉讼文书，但是需经受送达人同意，并应当在送达地址确认书中予以确认。本案卷宗2019年5月29日短信送达回证系一审法院在没有经过受送达人同意情况下，用发短信的方式向邵合泉送达，由于邵合泉年事已高，且患有多种疾病，老眼昏花也没有智能手机，根本不知道有此短信。一审法院明显违反《民事诉讼法》八十七条之规定，导致邵合泉失去参与庭审抗辩的权利。2、本案不具备电子送达条件。一审法院通过手机短信的方式发送本案应诉信息，没有达到电子送达的法律效果，对于邵合泉不具有送达的法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十五条“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介”、《最高人民法院》第十二条“采用短信、微信等方式送达的，送达人员应记录收发手机号码、发送时间、送达诉讼文书名称，并将短信、微信等送达内容拍摄照片，存卷备查”、第十四条“对于移动通信工具能够接通但无法直接送达、邮寄送达的，除判决书、裁定书、调解书外，可以采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容，并记录拨打、接听电话号码、通话时间、送达诉讼文书内容，通话过程应当录音以存卷备查”之规定，人民法院采用电子送达方式必须同时具备以下条件：其一，受送达人同意人民法院采用电子送达方式，同意的方式是受送达人在送达地址确认书中对电子送达予以确认；其二，接收电子送达的方式应经受送达人确认。本案中，短信送达属于电子送达，一审法院如想通过这种电子送达方式向邵合泉送达应诉信息，其必须征得邵合泉的同意，同时邵合泉对接收电子送达的方式（手机号）予以确认。但从一审卷宗可知，该卷宗中根本没邵合泉签署的对电子送达予以确认的送达地址确认书。由此证明，邵合泉并未同意一审法院来用电子送达方式送达。同时，一审法院通过中国移动查询手机号三网实名认证，手机号与身份信息是不匹配的，这在诉前调解时（2019）鲁0190诉调1131号可以印证，2019年4月12日电话工作笔录记载，与被叫电话系“无人接听，用户正在通话中，不匹配”，这种情形之下显然不宜使用电子送达，一审法院虽然发送了本案改变开庭日期的信息，但其没有达到电子送达的法律效果，对于邵合泉而言，不能视为已经送达。综上，一审判决程序违法，直接剥夺了邵合泉的质证、辩论等权利。在不知情的情况下直接进行缺席判决，导致一审败诉的后果，严重损害邵合泉的合法权益。王茂西辩称，邵合泉与王茂西合作购置钨条与本案无任何关系，邵合泉所称双方合作期间以借条或欠条的方式交易记账，完全不符合交易习惯，邵合泉作为完全民事行为能力人，应当明知自己给对对方出具借条的法律后果，邵合泉向王茂西出具的借条中都没有约定还款期限，王茂西依法可以随时主张权利，故本案并未超过诉讼时效。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回邵合泉的上诉请求，维持原判。王茂西向一审法院起诉请求：1.判令邵合泉偿还王茂西借款本金284000元，并自本案立案之日起邵合泉以284000元为基数按照年利率6%支付利息至本息付清之日止；2.诉讼费用由邵合泉承担。诉讼中，王茂西变更诉讼请求为：判令邵合泉偿还王茂西借款54000元及利息（以54000元为基数，自立案之日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算）。一审法院认定事实：王茂西与邵合泉系朋友关系。王茂西称邵合泉因资金困难分四次向其借款，邵合泉于2006年2月20日向其出具欠条一张，载明“欠条现金肆仟元正邵合泉2006年2月20日”；于2007年元月25日出具借条一份，载明“今借到王贸析现金伍万元整。借款人邵合泉2007年元月25日”；于2007年2月7日出具借条一份，载明“今借款现金壹拾叁万元正。邵合泉2007.2.7号”，并在借条中注明“注：邵哥答应用款10天给5万利息”；于2010年3月26日出具借条一份，载明“借条收到贸西现金壹拾万元。经手人邵合泉2010.3.26”。王茂西称根据当时的交易习惯，借款均是现金给付的，并提供颜秀英的证人证言。颜秀英称王茂西是干工程的，其担任王茂西的会计，2007年邵合泉向王茂西借款的5万元、13万元均是由颜秀英经手的，其中13万元的借款是其从牛旺信用社提取的现金，5万元借条上“王贸析”是笔误，借条是邵合泉写的，因为是朋友关系，所以没有更正该笔误。诉讼中，王茂西明确在本案中撤回对上述借款中13万元及10万元借款的诉讼请求，另案向邵合泉主张权利。上述事实，有王茂西提交的借条、证人证言及当庭陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，2007年元月25日借条中的“王贸析”虽与王茂西字不同，但发音一致，结合王茂西持有借条的事实及颜秀英的证人证言，可以证实该笔借款的出借人系本案王茂西，故一审法院对邵合泉答辩状中所称借条中的“王贸析”，与王茂西没有关联，诉讼主体不当的辩称不予采信。邵合泉向王茂西借款54000元的事实有邵合泉出具的金额为4000元、50000元的借条及证人颜秀英的证人证言为证。邵合泉作为完全民事行为能力人，应明确知晓其出具借条行为的法律后果，其出具借条的行为视为对借条内容的认可，借款事实成立。因双方未约定还款期限，王茂西可随时向邵合泉主张还款，故王茂西要求邵合泉返还借款54000元及利息（以54000元为基数，自起诉之日即2019年5月10日起至实际偿清之日止，按年利率6%计算）的诉讼请求，一审法院予以支持。王茂西在本案中撤回对13万元、10万元借款的请求，要求另案主张，系对其权利的处分，一审法院予以认可。综上，判决：邵合泉于判决生效之日起十日内偿还王茂西借款54000元及利息（以54000元为基数，自起诉之日即2019年5月10日起至实际偿清之日止，按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，减半收取575元，由邵合泉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邵合泉提交：证据一、中国移动公司济南分公司电子普通发票两份，拟证明一审法院电子送达的手机号码，该号码的机主为陈云民，并非邵合泉长期使用的电话，即通过电子送达方式没有经过邵合泉的同意，且不能印证将诉讼文书通过短信方式发送至上述号码，直接对邵合泉产生法律后果。证据二、山东省千佛山医院住院病历一册，拟证明邵合泉系60岁以上的人，患有严重的高危心脏病、二形糖尿病，身体支有五个支架，日常生活需他人护理，本人并不会使用智能手机，使用的是老年手机，无法正常接收电子送达中的链接。证据三、王存代出具的欠钨条两份票据，载明“欠条今欠钨条壹佰贰拾公斤王存代2011、3、30号”及“欠条今欠钨条叁佰贰拾公斤付款：叁月底前王存代2011、3、9号”，拟证明王存代系王茂西客户，双方在合作钨条生意过程中曾有经济往来，日常的交往均以借条或欠条的形式出现，但上述欠据至今没有清偿完毕，王茂西负有赊欠后追加欠款的义务。王茂西质证称，三份证据均为复印件，对真实性不予认可；即使手机的登记用户名不是邵合泉本人，但是该手机号是邵合泉长期使用的，法院依法可以通过该手机通知到本人；邵合泉的病历即使能够证明其有病，但也达不到邵合泉证明的证明目的，身患疾病并不代表使用的必定的是老年手机；欠条与本案无任何关联性，王茂西根本不认识王存代。王茂西提交：协议书一份，拟证明邵合泉所提到的钨条生意是邵合泉与王茂西在2007年11月25日，作为担保方向朱青振和曲阜市金彩绒裘革制品有限公司提供的担保。借据发生的时间是2006年2月20日以及2007年1月25日，与邵合泉与王茂西作为担保方购置钨条时间上根本不一致，所以两者之间没有关联性。邵合泉质证称，该协议书不能证实王茂西的主张，协议书载明的王茂喜是否与本案有关联无从考量，但该协议体现邵合泉与王茂西之间曾就钨条生意有过合作，双方之间在工程承揽上、钨条销售上曾有多次的经济往来，本案的欠条和借条均是在合作过程中记账方式，并不具有真实的借款。经本院查明：一、一审卷宗中2019年4月12日济南高新技术开发区人民法院调查（电话工作）笔录载明“拨出电话：被叫电话：。问：原告诉你纠纷，案号（2019）鲁0191诉调号，是否有调解意见？答：在外地原告交易过自己很多东西”。二审中，邵合泉认可一审法院通过此次电话联系上了邵合泉本人。二、一审卷宗中2019年5月22日10时35分济南高新技术开发区人民法院电话笔录载明“案由：民间借贷纠纷案号（2019）鲁0191民初2096号调查电话：被调查电话：问：被询问人身份情况？请问你是邵合泉？答：是。问：原告王茂西诉你民间借贷纠纷，你知道吗？答：知道。问：是否接受电子送达，并点开短信链接？答：接受电子送达。”三、一审卷宗中2019年5月22日17时13分济南高新技术开发区人民法院电话笔录载明“案由：民间借贷纠纷案号（2019）鲁0191民初2096号调查电话：被调查电话：问：被询问人身份情况？请问你是邵合泉？答：是。问：是否收到电子送达短信？答：已收到。问：需点开短信链接查看，是否清楚？答：清楚。”另查明，一审中，邵合泉于2019年6月11日委托济南长清诚业法律服务所法律工作者殷培刚作为其与王茂西民间借贷纠纷一案中的委托代理人。一审法院于2019年6月19日开庭审理王茂西与邵合泉民间借贷纠纷一案，邵合泉与委托诉讼代理人殷培刚均未到庭参加诉讼。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案54000元款项的性质；二、王茂西要求邵合泉支付涉案款项的诉讼请求是否已超过诉讼时效；三、一审程序是否违法。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”邵合泉主张涉案54000元款项系因邵合泉与王茂西合作钨条生意记账出具，但邵合泉提交案外人王存代出具的两份欠条，其格式与本案中邵合泉向王茂西出具的欠条、借条并不一致，其内容也不具备关联性，而且王茂西对其真实性不予认可，故邵合泉之主张本院不予采信。邵合泉主张50000元借条上载明借到“王贸析”，与本案的王茂西没有关联，与其主张该借条系因邵合泉与王茂西合作钨条生意记账出具矛盾，本院不予采信。一审法院结合50000元借条、4000元欠条及证人证言认定涉案54000元款项系借款并无不当，本院予以认可。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”涉案54000元未约定还款期限，故王茂西可随时向邵合泉主张还款，邵合泉主张王茂西的诉讼请求超过诉讼时效，本院不予支持。关于焦点三，经本院查阅一审卷宗，一审法院电子送达的方式已经邵合泉同意和确认，故邵合泉主张一审程序违法，本院不予采信。综上，一审法院判决邵合泉偿还王茂西借款54000元及相应利息并无不当，本院予以维持。综上所述，邵合泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人邵合泉负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇一九年十二月十七日法官助理 谭行方书 记 员 朱俞颖