陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2372号 上诉人（原审被告）：陕西博文商业运营管理有限公司，住所地陕西省西咸新区，统一社会信用代码91611100074507162A。 法定代表人：孙祥勇，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王磊、王瑜晨，陕西海普睿诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜文生，男，汉族，1985年5月25日出生，住西安市莲湖区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审原告）：王鹏，女，汉族，1987年5月29日出生，现住西安市莲湖区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系姜文生之妻。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：仝宝琴，系王鹏之母。 上诉人陕西博文商业运营管理有限公司（以下简称陕西博文）因与被上诉人姜文生、王鹏合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2065号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕西博文上诉请求：撤销陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2065号民事判决书第二项，改判为被告陕西博文向原告支付第四年度半年的委托经营收益款2045.475元。事实和理由：1、合同已经约定9%最低收益，30%的违约金不能继续支持，且支付30%违约金的条件也不具备。2、未能支付收益款的原因在于涉案房屋未能交付，没有达到支付收益的条款，且未能交付是开发商原因导致，并非上诉人造成。3、被上诉人未按合同约定履行开发票义务，上诉人有权拒绝付款。 被上诉人姜文生、王鹏辩称：未交房的责任，应当由上诉人陕西博文去找陕西华阳。合同约定保底收益是总房款的9%，委托经营收益是税后利润的90%，上诉人实际上已经接收商铺，开业经营，已构成重大违约，应支付保底收益和承担总房款30%的违约金。 姜文生、王鹏向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付拖欠原告的第四年半年的商品房委托经营收益款3409.12元；2、判令被告立即向原告支付《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》违约金13636.5元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月8日，两原告与被告陕西博文签订《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》，约定乙方（即原告）将其购买的位于西咸新区XX城XX大道XX街XX号楼XX区XX层XX号商铺委托给甲方（即被告）进行统一管理经营，该商品房购买价格为45455元。合同第3条第1款约定，鉴于甲方在前期经营期间需进行广告宣传与推介，培育及扩展市场，装修改造商品房，并承担委托经营期间的物业费、水电费等费用，故乙方同意免收商品房前三年的委托经营收益。第3条第2款约定，第四年至第十五年的委托经营期间收益以本项目甲方实际收取的税后租金为基准，甲方获得其中的10%，乙方获得其中的90%，具体支付时间为每半年支付一次，在每半年委托经营期结束后的20个工作日内支付前半年的委托经营收益，在每年度委托经营结束后的20个工作日内，甲方将后半年委托经营收益支付给乙方。第三条第3款约定，甲方承诺在委托经营期限的第四年和第五年，如乙方每年获得的上述委托经营收益少于其商品房购买总价款的9%的，则甲方应补足到乙方商品房购买总价款的9%。第五条第1款第1项约定，若甲方擅自终止本协议，或变更本协议，或严重违约导致本协议无法履行的，甲方应向乙方支付该商品房总价款30%的违约金。尽管有上述约定，但乙方仍有权要求甲方继续履行本协议，并承担全部违约及赔偿责任。2015年6月3日，被告向原告出具房屋接收与委托经营收益起算告知函，告知原告其将于2015年6月30日与陕西华阳天地实业股份有限公司办理原告购买的涉案房屋的接收手续，该房屋的经营收益将自2015年7月1日起正式计算。2015年6月6日，陕西华阳天地实业股份有限公司向原告出具房屋交付告知函，载明其将于2015年6月30日将原告购买的房屋向本案被告陕西博文交付。后原告认为被告接收房屋后，一直未开业经营，故向本院提起诉讼，要求被告支付经营收益款并承担违约责任。另查明，被告陕西博文在未能如约开业时曾告知原告，并要求与原告签订补充协议，保证原告每年可获得总房款9%的收益。原告拒绝签订补充协议。 一审法院认为，两原告与被告陕西博文签订的委托经营合同主体适格，意思表示真实，内容不违反相关法律规定，为有效合同。原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告将房屋交付给被告经营，被告应当按照约定向原告支付经营收益。双方合同中明确约定“甲方承诺在委托经营期限的第四年和第五年，如乙方每年获得的上述委托经营收益少于其商品房购买总价款的9%的，则甲方应补足到乙方商品房购买总价款的9%。”被告经营管理的房屋未能营业，依据合同约定，收益款不足商品房购买总价款的9%，其应当按商品房购买总价款的9%向原告返还收益，故对原告诉请被告支付其第四年度半年的经营收益款的诉请，本院予以支持，但金额应以本院核实的总房款的9%即2045.475元计算。对原告诉请被告陕西博文支付其违约金13636.5元的诉请，原告与被告签订合同的目的是经营并获取收益，被告在2015年6月30日接收房屋后一直未经营，明显构成违约，导致协议不能正常履行，故对原告的该部分诉请，本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、原告姜文生、王鹏与被告陕西博文商业运营管理有限公司于2015年4月8日签订的《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》为有效合同；二、由被告陕西博文商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告姜文生、王鹏第四年度半年委托经营收益2045.475元及违约金13636.5元；三、驳回原告姜文生、王鹏的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113元，由被告陕西博文商业运营管理有限公司承担100元，原告姜文生、王鹏承担13元。 本院二审期间，上诉人陕西博文出示了下列证据：证据一，(2019)陕0423民初1883号、(2019)陕0423民初1879号陕西省泾阳县人民法院判决书两份，证明本案与该两案系同类型的案件，陕西博文不应承担赔偿责任。证据二，姜文生、王鹏与陕西华阳天地实业股份有限公司（以下简称陕西华阳）签订的《西咸新区商品房买卖合同》，证明陕西博文收房后业主没有因此遭受损害，如果确属违约也应由开发商承担违约责任。证据三，陕西博文招商宣传照片3张，证明陕西博文一直在进行招商，没有任何违约行为，不应承担赔偿责任。被上诉人姜文生、王鹏质证称，证据一中涉案房屋经营纠纷与本案是否一样，无法考证；证据二与本案没有关联；证据三努力宣传未能对委托经营产生实际效果，对三组证据证明目的不予认可。本院经审查认为，证据一未生效，且与本案情形不同，本院不予采信；证据二来源合法、客观真实、与本案有关联性，本院予以采信；证据三仅有三张照片，来源、时间及地点等不明确，本院不予采信。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院在原审判决的基础上查明，《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》第二条2.1约定“委托经营期限自《商品房买卖合同》约定的正式交房之日后次日起算”。2015年4月8日，被上诉人姜文生、王鹏与出卖人陕西华阳天地实业股份有限公司签订了《西咸新区商品房买卖合同》，该合同第十条（一）约定“出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房”。《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》第四条约定，本协议签订后，陕西博文有权代表姜文生、王鹏向该房屋开发商接收上述房屋，陕西博文的收房行为即视为该房屋开发商向姜文生、王鹏履行了房屋交付义务。后陕西华阳天地实业股份有限公司因故向陕西博文迟延交房。 本院认为，上诉人陕西博文与被上诉人姜文生、王鹏在平等、自愿的基础上签订的《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》，是有效合同，不违背法律的强制性规定，依法对当事人都具有约束力。虽然本案存在事实上的迟延交房情形，但因《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》第二条2.1约定“委托经营期限自《商品房买卖合同》约定的正式交房之日后次日起算”，而《西咸新区商品房买卖合同》第十条（一）约定“出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房”，且《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》第四条第二款明确约定，陕西博文有权代表姜文生、王鹏向该房屋开发商接收上述房屋，故陕西博文依合同约定有义务自2015年7月1日起向姜文生、王鹏计算委托经营收益。但因本案存在事实上的迟延交房情形，上诉人陕西博文未能开展经营活动获得经营收益，给姜文生、王鹏造成了客观上的损失，因双方在委托经营合同中明确约定有9%保底收益，本院据此酌情确定被上诉人姜文生、王鹏第四年度半年的经营收益为2045.475元。同时，上诉人陕西博文应依据合同约定，按照委托经营收益总额的每日万分之三的标准承担违约责任。《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》是由于开发商的延期交房导致委托经营延后，并不存在其他无法履行的情形，上诉人陕西博文亦无过错，且庭审中当事人均愿继续履行合同，故被上诉人姜文生、王鹏所主张的陕西博文构成严重违约，要求支付该商品房总价款30%的违约金的诉讼请求，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实有误，判决依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2065号民事判决第一项、第三项，即“一、原告姜文生、王鹏与被告陕西博文商业运营管理有限公司于2015年4月8日签订的《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》为有效合同；三、驳回原告姜文生、王鹏的其他诉讼请求。” 二、改判陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2065号民事判决第二项，即“二、由被告陕西博文商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告姜文生、王鹏第四年度半年委托经营收益2045.475元及违约金13636.5元。”为“由被告陕西博文商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告姜文生、王鹏第四年度半年委托经营收益2045.475元及违约金（违约金以第四年度半年委托经营收益2045.475元为基数，从2019年1月21日起，按每日万分之三，计算至付清第四年度半年委托经营收益之日止）。” 一审案件受理费113元，二审案件受理费141元，合计254元。由陕西博文商业运营管理有限公司承担152元，姜文生、王鹏承担102元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘联胜 审 判 员 倪治国 审 判 员 张作儒 二〇一九年十二月十六日 法官助理 张健旺 书 记 员 魏 琦