山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终641号上诉人（一审原告、再审被申请人）：山西金湛消防工程有限公司，住所地太原市长治路世贸中心A座16层9号。法定代表人：齐某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐某2，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：范某，女，该公司员工。被上诉人（一审被告、再审申请人）：山西九合房地产开发有限公司（原晋城九合房地产开发有限公司，2011年变更名称），住所地晋城市文博路南段839号聚龙苑小区会所。法定代表人：靳某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某1，男，该公司员工。原审第三人：晋城市金建建筑有限公司，住所地晋城市新市西街596号。法定代表人：司某，该公司经理。委托诉讼代理人：李某2，男，该公司员工。原审第三人：河津市建筑工程有限公司，住所地河津市新耿南街052号。法定代表人：胡某，系该公司董事长。上诉人山西金湛消防工程有限公司（以下简称“金湛公司”）与被上诉人山西九合房地产开发有限公司（以下简称“九合公司”）、原审第三人晋城市金建建筑有限公司（以下简称“金建公司”）、原审第三人河津市建筑工程有限公司（以下简称“河津公司”）建设工程施工合同纠纷一案，晋城市城区人民法院于2011年12月2日作出（2011）城民初字第1号民事判决。判后，金湛公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年5月8日作出（2012）晋市法民终字第244号民事裁定，撤销原判，发回重审。晋城市城区人民法院于2013年5月15日作出（2012）城民初字第748号民事判决，九合公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日作出（2013）晋市法民终字第474号民事判决，驳回上诉维持原判。九合公司仍不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2014年12月30日作出（2014）晋民申字第105号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年12月4日作出（2015）晋市法民再终字第6号民事裁定书，撤销本院（2013）晋市法民终字第474号民事判决和晋城市城区人民法院（2012）城民初字第748号民事判决，发回晋城市城区人民法院重审。晋城市城区人民法院于2018年12月28日作出（2016）晋0502民初10号民事判决，判后金湛公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金湛公司的委托诉讼代理人齐某2、范某，被上诉人九合公司的委托诉讼代理人李某1，原审第三人金建公司的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼，原审第三人河津市建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年11月25日，一审原告金湛公司起诉至晋城市城区人民法院请求：九合公司支付其九合馨园花厅A座、B座以及地下车库的消防工程款396万元及利息50万元。晋城市城区人民法院（2011）城民初字第1号民事判决查明：2006年3月九合公司作为发包人将其开发的“馨园花厅”（现称“聚龙苑”）住宅楼，分别承包给河津公司、金建公司修建，河津公司承建A座，金建公司承建B座，并分别签订了建设工程施工合同。九合公司和金湛公司签订了《“馨园花厅”通风、防排烟工程施工合同》，合同总价款322936.78元，金湛公司进行了施工，九合公司给付了工程款35.094万元。原告金湛公司认为馨园花厅A座、B座以及地下车库的消防工程也系其施工完成，九合公司未完全支付工程款，故诉至晋城市城区人民法院，请求判令九合公司支付其消防工程款396万元及利息50万元。该院判决认为：本案相关证据足以证明馨园花厅A座、B座及地下车库的消防工程（除A座的消火栓外）均由金湛公司施工完成。因九合公司与金湛公司双方未结算，诉讼中金湛公司也未申请对其完成的消防工程进行司法鉴定，其自行作出的“建筑安装工程结算书”系单方结算，其据此要求对方给付工程款，显然证据不足。判决驳回金湛公司的诉讼请求。本院二审以原判认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。（理由为：1、九合公司是否就涉案工程款和原审第三人进行过结算不清楚；2、对金湛公司不申请鉴定可能导致的不利后果应充分释明。）晋城市城区人民法院（2012）城民初字第748号民事判决重审查明事实与一审查明事实一致。另，金湛公司申请对消防工程价款进行司法鉴定，九合公司不同意进行鉴定。该院据此重审认为：九合公司将馨园花厅A座、B座分别承包给第三人河津公司和金建公司，但由于其它因素，第三人只承建了两座楼的主体工程施工，第三人河津公司完成A座的消火栓，未涉及两座楼及地下车库的消防工程。金湛公司和九合公司之间虽然只签订了《“馨园花厅”通风、防排烟工程施工合同》，但九合公司自始未否认涉案消防工程系金湛公司施工的基本事实，且金湛公司提供的竣工验收证明书、晋城市公安消防支队的验收意见书、施工人员张占贵的证明材料、工程量增补核定单上被告工程部长随延军的签字及被告的汇款凭证等证据，足以证明A座、B座及地下车库的消防工程（除A座的消火栓外）均由其施工完成。双方虽未签订书面合同，但金湛公司一方已经履行施工义务并且九合公司接受，因此双方之间存在合同关系。金湛公司以双方未签订合同为由拒绝支付工程款的理由不能成立。在双方未结算的前提下，金湛公司按已完成的消防工程明细，依据山西省建设厅颁布的《山西省建设工程费用定额（2005）总说明》，单方进行结算，金额为4839573.63元，九合公司对此数额虽然不予认可，但又不同意鉴定，故应对此承担举证不能的责任。因金湛公司已支付900000元，金湛公司工地负责人袁伟、施工负责人张占贵在九合公司处取款，以及九合公司扣除金湛公司应承担的费用合计150940元，还剩3788633.63元未付，对此予以认定。因九合公司与第三人间未进行结算，故第三人对此不承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第六十四条之规定，判决九合公司在本判决生效之日内起三十日内支付金湛公司工程款3788633.63元及利息50万元。判后，九合公司不服，向本院提起上诉，请求驳回金湛公司的诉讼请求。理由：其公司将涉案消防工程通过合同分别承包给了两个原审第三人和金建第二建筑有限公司，依法应追加本案原审第三人为被告。九合公司并未与金湛公司签订书面消防施工合同，故其公司不具有法定结算支付义务。且金湛公司主张的消防工程款数额是单方结算，且其公司于2010年委托山西海正信用评估有限公司（以下简称海正公司）催收欠款的数额为1690176.92元，这和其公司诉请的数额间差额巨大，故其诉请的数额依法不应予以认定。本院（2013）晋市法民终字第474号民事判决认为：关于支付消防款项部分，金湛公司所作结算件是依据山西省建设厅颁布的《山西省建设工程费用定额（2005）总说明》进行结算，金额为4839573.63元，九合公司对此数额虽不予认可，但在原审中又不同意金湛公司提出的对涉诉消防工程价款进行司法鉴定，且其对于消防工程价款的数额亦未提出确实充分的凭据，据此驳回其上诉请求。关于是否追加原审第三人为被告问题，九合公司虽与原审第三人签订书面合同，但未提供确实充分的证据证明其已就涉诉消防工程与原审第三人进行结算，原审中亦未提出追加第三人为被告的主张，对其该上诉请求也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。九合公司于2014年1月14日向山西省高级人民法院申请再审，请求法院依法驳回金湛公司的诉讼请求。山西省高级人民法院于2014年12月30日作出（2014）晋民申字第105号民事裁定，以九合公司再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）、（六）项规定的情形为由指令本院再审本案。具体意见为：1、关于九合公司提出的主体问题，虽然九合公司与金湛公司没有对涉案工程签订书面合同，但消防工程实系金湛公司施工完成，原审第三人与金湛公司没有建立分包关系，故九合公司应给付金湛公司消防工程款。2、关于消防工程款的结算金额问题，因金湛公司依据的是自己的明细计算工程款，可能与实际工程款存在较大差异，在双方不自行组织结算的情况下，有必要对本案消防工程进行司法鉴定，以确定实际完成工程量，合理支付工程价款。3、关于九合公司称已经向原审第三人支付了部分消防工程款，法院应予以查明。本院（2015）晋市法民再终字第6号民事再审裁定书认为，九合公司与金湛公司就涉案消防工程未签订书面合同，对该工程如何结算也没有做出其他约定，金湛公司以自身核定的明细作为向对方主张支付工程款的证据，在对方不予认可的情况下，原审以该证据裁判九合公司支付金湛公司的工程价款缺乏法律依据。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定：一、撤销本院（2013）晋市法民终字第474号民事判决和晋城市城区人民法院（2012）城民初字第748号民事判决；二、发回晋城市城区人民法院重审。金湛公司在晋城市城区人民法院重审过程中变更诉讼请求：九合公司支付其公司馨园花厅A座、B座以及地下车库的消防工程款396万元并从竣工验收之日起至欠款还清之日按照银行贷款利率支付利息。晋城市城区人民法院（2016）晋0502民初10号民事判决查明事实:2006年3月,九合公司作为发包人将其开发的“馨园花厅”（现称“聚龙苑”）住宅楼，分别承包给河津公司、金建公司修建，河津公司承建A座，金建公司承建B座，并分别签订了建设工程施工合同。九合公司和金湛公司签订了《“馨园花厅”通风、防排烟工程施工合同》，合同总价款322936.78元，金湛公司进行了施工，九合公司给付了工程款35.094万元。金湛公司称为九合公司承建了消防工程，按照已经完成的消防工程明细，依据山西省建设厅颁布的《山西省建设工程费用定额（2005）总说明》，单方进行结算，金额为4839573.63元，九合公司给付工程款90万元，要求支付剩余工程款。九合公司认为其与金湛公司无合同关系，金湛公司应找第三人结账。金湛公司遂诉至法院。晋城市城区人民法院认为，原、被告虽然只签订了《馨园花厅通风、防排烟工程施工合同》，但原告提供的竣工验收证明书、晋城市公安消防支队验收意见书、工程量增补和订单2份及工程材料构配件设备报验表等证据，足以证明A座、B座及地下车库的消防工程（除A座的消火栓外）均由本案原告施工完成。但因原、被告双方未结算，诉讼中，原告申请对其完成的消防工程造价申请鉴定，该院依法委托鉴定后，因原告无法提供必要的鉴定材料，致使司法鉴定工作无法进行，本院司法技术中心于2018年11月6日将鉴定申请退回。因此原告按照已经完成的消防工程明细，单方进行结算，要求被告给付工程款，证据不足，应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告山西金湛消防工程有限公司的诉讼请求。金湛公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判九合公司支付上诉人消防工程款396万元并从竣工验收之日起至欠款还清之日按照银行贷款利率支付利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院已认定聚龙苑小区A座、B座及地下车库的消防工程是上诉人施工完成，且已验收合格，被上诉人应支付其剩余工程款；2、根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款，上诉人已按照《山西省建设工程费用定额（2005）总说明》计算案涉工程款，其已完成举证责任，一审应支持其诉讼请求；3、上诉人已列出工程款的费用明细，九合公司若有异议，应与其进行对账。九合公司辩称：1、金建公司和河津公司承包了聚龙苑小区A座、B座工程，包括消防工程，其已与金建公司和河津公司结算完毕，不应再支付任何费用；2、金湛公司是实际施工人，但未与其公司签订建设工程承发包合同，与其公司无关；3、九合公司对所有工程均有验收责任，上诉人提供的消防验收说明不能证明其应支付任何费用。金建公司述称，其公司负责的是工程土建部分，消防工程与其无关。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实与证据，依法予以确认。本院二审另查明：金湛公司在一审程序中就案涉工程造价申请进行司法鉴定，鉴定公司为河南英华咨询有限公司。该公司于2018年10月30日向本院司法技术中心作出《司法鉴定退案函》，理由为：鉴定过程中，由于当事人未能提供施工合同原件及完整的竣工图，且竣工图纸不完整，无法准确计算工程量，导致计算结果不准确。为保障当事人的经济权益，建议暂行退案。本院司法技术中心于2018年11月6日作出《终结鉴定决定书》，决定终结本次鉴定。理由为“无法获取必要的鉴定材料”。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的。应当向负有举证证明责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，金湛公司向九合公司主张消防工程价款，有责任提供证据。其公司虽依照《山西省建设工程费用定额（2005）总说明》列出工程费用明细，但该费用明细系金湛公司单方制作，九合公司未予认可，在一审中法院依申请启动司法鉴定程序后，因金湛公司无法提供必要的鉴定材料，致使鉴定工作无法进行，同时未能提供其他证据证明案涉消防工程的实际工程款，应当承担举证不能的后果，故对金湛公司请求支付剩余消防工程的主张，本院不予支持。综上，金湛公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38480元，由上诉人山西金湛消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 晋审判员 祁 俊审判员 崔胜利 二○一九年十二月二十七日书记员 郭 昕