湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11160号上诉人（原审原告）：刘恒，男，1955年12月13日出生，汉族，户籍地武汉市青山区。被上诉人（原审被告）：湖北省中医院，住所地：武汉市武昌区花园山4号。法定代表人：涂远超，该医院院长。委托诉讼代理人：吴胜利，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖遥，该医院员工。上诉人刘恒因与被上诉人湖北省中医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘恒上诉请求：一、请求二审法院撤销本案一审判决，依法改判湖北省中医院承担40%的赔偿责任。二、本案的诉讼费用由湖北省中医院承担。事实与理由：一、刘恒认为一审法院对湖北省中医院判决承担民事赔偿责任30%，显然定赔责任比例过低，湖北省中医院应当承担40%的责任。二、刘恒认为一审判决中湖北省中医院赔偿刘恒残疾辅助器具费500元过于偏低，湖北省中医院应当赔偿其电动轮椅。三、刘恒认为一审法院判定湖北省中医院赔付刘恒精神损害抚慰金7000元显然过低，湖北省中医院的医疗损害行为给刘恒直接造成了严重精神损害。身体终身残疾及精神折磨让刘恒陷入了极大痛苦之中，属于严重精神损害范畴，精神损害抚慰金应为三到四万元之间，具体由法院裁定。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。湖北省中医院答辩称：一、过错参与度的问题，根据司法鉴定结论，湖北省中医院是次要责任，但是司法鉴定分析的过程是这样表述的“中医院的诊断是正确的，治疗方案无明显缺陷”，如果是这样的，我方认为我方仅是轻微责任，不是次要责任，因为当时鉴定分析过程与分析结论是自相矛盾的，我方在一审对过错参与度申请了重新鉴定，在二审仍然提出这个请求，如果刘恒二审不撤回上诉，我方要求对过错参与度进行鉴定。二、关于残疾辅助器具费、后期治疗费这两个项目，在司法鉴定意见中，没有涉及，如果要判决支持，没有依据。关于后期治疗费，刘恒的陈述与一审时的陈述是不一致的，刘恒在一审鉴定时征求过鉴定人意见，问道“像我这种状态，有没有继续治疗，往好的方向发展的可能性”，鉴定人称可能会继续维持现在的状况，在这种情况下，刘恒放弃了后期治疗费的鉴定，总而言之，刘恒主张残疾辅助器具费和后期治疗费没有依据。三、关于精神损害抚慰金的问题，在医疗损害责任纠纷中，就本案的具体情况，一审认定的精神损害抚慰金符合司法统一尺度。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘恒向一审法院起诉请求：1、湖北省中医院赔偿刘恒鉴定费、交通费、资料打印费、医疗费、护理费、住院伙食补助、营养费、医疗辅助器具费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等暂合计781919.99元；2、湖北省中医院承担本案诉讼费用。本案审理过程中，刘恒申请变更诉讼请求如下：1、判令湖北省中医院赔偿刘恒鉴定费9830元（鉴定费9800元、邮寄费30元）、因鉴定产生的差旅费3563元、交通费1000元、资料打印费1000元、医疗费24716.4元、住院伙食补助费900元、护理费4500元、营养费900元、医疗辅助器具费500元（轮椅和拐杖）、残疾赔偿金246008.7元、精神损害抚慰金50000元，上述金额合计342018.1元，要求湖北省中医院按照40％的比例承担赔偿责任。一审法院认定事实：2014年9月14日，刘恒因“突发口角歪斜伴右下肢活动不利1天余”前往湖北省中医院治疗，湖北省中医院以“高血压、脑梗塞、冠心病”收刘恒入住心血管病科住院治疗，既往史：既往有冠心病史、高血压病史、脑梗病史、颈椎病史、××病史。四肢肌力肌张力正常。入院诊断为：中医诊断：中风病中经络，肝肾不足证；西医诊断：高血压病3级极高危，急性脑血管疾病，左侧放射冠区脑梗死，冠心病，心肌缺血，颈椎病。完善相关检查后，给予改善脑部供血、护胃抑酸等对症支持治疗。2014年9月15日，刘恒右侧肢体活动不利较前明显加重，湖北省中医院考虑为迟发型脑梗塞，建议刘恒行头颅MRI以明确脑梗情况。加强血小板聚集，软化血管稳定斑块，活血化瘀等对症支持治疗处理，但刘恒病情未见明显好转。2014年9月24日，经查体示刘恒右侧肌体肌力上肢2级，下肢3级，肌张力稍高。2014年9月28日，刘恒于行走时不慎跌倒，右侧头部触地，查体血压159/95mmHg。右侧肢体肌力减退，肌张力增高。急查头颅CT示：双侧基底节区及半卵圆中心多发脑梗塞。2014年9月29日，刘恒右侧肢体活动仍欠佳，于9月30日办理出院，出院诊断：中医诊断：中风病中经络，肝肾不足证；西医诊断：高血压病3级极高危、急性脑血管疾病、左侧放射冠区脑梗死、冠心病心肌缺血、颈椎病。刘恒共计住院15天，产生医疗费12473.99元，其中统筹支付9635.59元，自费支出2838.4元。另查明，本案中在湖北省中医院的病程记录上签名的许方雷医师，于2012年12月18日取得医师资格证书，于2014年12月22日取得医师执业证书，在为刘恒治疗期间，尚未取得执业医师资格。在湖北省中医院提交的病程记录中，2014年9月14日、9月18日、9月24日、9月27日、9月28日、9月29日的病程记录仅有许方雷医师的签字。2014年10月10日，刘恒因“右侧肢体乏力伴言语欠利近一个月”入住武汉市普仁医院康复医学科住院治疗14天。入院时右上肢近/远肌力3/1+级，右下肢肌力3级，肌张力稍高，左侧体肌力正常。入院后予营养神经、抗自由基、抑酸护胃等对症治疗，并予以电针、偏瘫肢体综合训练、电子生物反馈等康复理疗改善肢体功能。出院情况：右侧肢体乏力感减轻，言语稍欠清晰等。2015年3月5日，刘恒再次入住武汉市普仁医院神经内科住院治疗7天。出院情况右上肢肌力4-级，肌张力稍高，左侧肢体肌力正常。刘恒在该院两次发生医疗费共计20867.69元，其中统筹支付15957.39元，自费支出4910.3元。2014年11月28日，刘恒前往中国人民解放军广州军区武汉总医院就脑梗塞的病情进行门诊生物细胞治疗，自费支出16957.7元。2017年3月30日，刘恒向一审法院提出对湖北省中医院提交的病历资料中的罗雪挺医生、刘恒本人的笔迹进行鉴定的申请。经征求双方当事人意见，一审法院依法委托湖北两江司法鉴定所对罗雪挺医生的笔迹是否本人所签进行鉴定，该鉴定所以签名不具备检验条件为由，于2017年5月11日将本案退回。一审法院再次委托湖北中真司法鉴定所进行笔迹鉴定，该鉴定所仍以上述理由于2017年8月3日将本案退回。因刘恒坚持要求进行笔迹鉴定，一审法院再次委托中国人民大学物证技术鉴定中心进行笔迹鉴定，该中心于2017年12月26日将该鉴定退回。一审法院再次委托北京天平司法鉴定所进行笔迹鉴定，鉴定过程中，刘恒申请撤回对笔迹鉴定的申请，并要求继续进行医疗损害鉴定。根据刘恒的申请，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对湖北省中医院对刘恒的诊疗行为是否存在过错；如有过错、过错行为与损害后果（肢体右侧偏瘫、中风后遗症）之间是否存在因果关系及原因力；刘恒的伤残等级、误工时间、护理时间及后续治疗费进行鉴定。鉴定过程中，刘恒自愿放弃对误工时间和后续治疗费的鉴定。该鉴定中心于2018年8月30日作出了西政司法鉴定中心[2018]鉴字第3628号医疗损害司法鉴定意见书、于2019年4月4日作出了西政司法鉴定中心[2018]鉴字第3628-1号伤残等级法医司法鉴定意见书。西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2018]鉴字第3628号医疗损害司法鉴定意见书，分析说明如下：（一）对医疗行为的评估：1、2014年9月14日13时56分，患者以突发口角歪斜伴右下肢活动不利为主诉入住湖北省中医院，门诊将病人收进心血管病科欠妥，应收进神经内科诊治。2、病人在最初住院的前两天里，是否由无职业资格证的医生单独行医，双方争议比较大，事后查实困难，但首次病程记录和另有五次病程记录上，确实是无职业资格证的医生单独签名，据此可证明该医生在诊疗过程中完全脱离了有资质的医生的指导，违反了相关规定；3、该医院的病历资料也存在以下不足：（1）病历中，对神经系统检查结果记录不详细；（2）病人入院后，未见医患沟通记录中对脑梗塞病情及危险性（复发、高致残性等）的描述，为日后的医患冲突埋下了隐患；（3）病程记录中，对病情变化、神经系统体征变化记录不详细，一次病程记录病人性别为女性。4、在病人住院期间，从未请神经科内科医生会诊，为有过失。5、因病人入院时的发病时间达一天余，溶栓治疗的窗口期已过，故医方不采溶栓治疗无过错。6、医方对病人的诊断明确，并给予抗血小板聚集，清除自由基脑保护，改善血循环，稳定斑块等治疗脑梗的措施，也进行了康复理疗活动。治疗方案上，未发现明显缺陷。（二）关于因果关系与参与度。1、病人的预后欠佳，至今仍有右肢的活动障碍。2、首次的病程记录很重要，涉及鉴别诊断和制定各项检查，治疗及护理的计划安排，但送鉴资料提示，该阶段的诊疗活动由无行医资格证的年轻医生单独完成，并且后来又有五次单独的行医活动，病人的预后差，不能完全除外这一因素。3、一直由非专业的医生来独立诊断神经内科疾病病人，病人的预后差，不能完全除外这一因素。4、病人系老年人患者，患有严重的心脑血管疾病，发生脑梗后，疾病本身具有较高的致残可能，并有逐渐加重的趋势。综上所述，湖北省中医院对刘恒的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的损害存在因果关系，建议法庭考虑医方的原因力为次要因素。有过错，次要因素：指医疗行为存在过错，但损害后果由多种因素造成，医疗行为仅起次要作用。鉴定意见：湖北省中医院对刘恒的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的损害之间存在因果关系，建议法庭考虑医方的原因力为次要因素。2019年4月4日，西南政法大学司法鉴定中心针对刘恒的伤残等级、护理期限作出西政司法鉴定中心[2018]鉴字第3628-1号鉴定意见书，分析说明如下：1、伤残等级。被鉴定人刘恒因突发口角歪斜伴右下肢活动不利1天余就医于湖北省中医院，经治疗后目前右下肢近端肌力5级，远端4级，右上肢肌力3级，伤残等级分别符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》（5.7.1.6）[单肢瘫（肌力3级以下）和（5.10.1.6）]（四肢重要数据损伤，遗留相应肌群肌力4级以下）之规定，分别属于一个七级伤残和一个十级伤残。2、护理时限。被鉴定人刘恒因突发口角歪斜伴右下肢活动不利1天余就医于湖北省中医院，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（4.7.3）之规定，结合临床治疗情况，护理时限评定为住院时间。鉴定意见为：被鉴定人刘恒的伤残等级分别属于一个七级伤残和一个十级伤残。被鉴定人刘恒的护理时限评定为住院时间。刘恒对上述两份《司法鉴定意见书》无异议，认可该鉴定结论。湖北省中医院对两份鉴定意见书的真实性无异议，但对鉴定结论不认可，对医疗损害司法鉴定书认为认定的次要责任过重，对伤残等级的鉴定意见书认为刘恒在普仁医院诊断中的肌力是正常的，但在鉴定中认定丧失肌力，出入太大，故向一审法院提出对上述两次鉴定进行重新鉴定的申请。一审法院认为，刘恒因“突发口角歪斜伴右下肢活动不利1天余”入住湖北省中医院就诊治疗，双方医患关系形成。刘恒起诉湖北省中医院在对其诊疗过程中存在过错并导致其右侧肢体偏瘫，要求湖北省中医院承担民事赔偿责任，故本案属于医疗损害责任纠纷。综合双方诉辩意见，一审法院认定双方争议焦点如下：一、湖北省中医院对刘恒所受损害是否应承担过错。一审法院认为，对于西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2018]鉴字第3628号医疗损害司法鉴定意见书，系经刘恒、湖北省中医院双方共同协商一致，由一审法院依法委托，通过医患双方提交的证据材料的分析及合议形成的一致意见，鉴定程序合法，不存在明显不公、滥用职权、徇私舞弊或者伪造鉴定资料的情况。在鉴定过程中，鉴定机构充分收集了证据，举行了听证，鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法规范完备，结论科学，一审法院依法予以采信。对湖北省中医院提出的重新鉴定申请，其理由不足以反驳该份鉴定意见，一审法院不予认可。对于西南政法大学司法鉴定中心作出的[2018]鉴字第3628-1号伤残等级鉴定意见书，该份鉴定意见中关于刘恒的伤残等级、护理时间的鉴定结论，其鉴定依据充分，程序合法，一审法院依法予以采信。湖北省中医院提出的异议不足以否定该鉴定意见，对湖北省中医院提出的重新鉴定申请，一审法院不予认可。参照鉴定意见，一审法院认定湖北省中医院对刘恒实施的医疗行为存在过错，其过错与刘恒的损害结果之间存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，综合考虑患者刘恒的自身病情、湖北省中医院医疗过错行为与刘恒损害后果之间存在的因果关系，结合法医司法鉴定意见等综合因素，酌定湖北省中医院在本案中承担30%的民事赔偿责任。二、关于湖北省中医院应承担的民事责任范围问题。一审法院对刘恒的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经核算，一审法院认定刘恒自费支出医疗费为24706.4元。湖北省中医院对医疗费提出的抗辩意见，一审法院认为刘恒在武汉市普仁医院及中国人民解放军广州军区武汉总医院的治疗均系对因湖北省中医院的诊疗行为造成的损害进行的后续恢复治疗，其抗辩意见一审法院不予采信。2、住院伙食补助费：刘恒住院治疗36天，主张住院伙食补助费900元，未超过法律规定，一审法院予以认定。3、营养费：根据刘恒身体情况及住院天数，一审法院酌情认定900元。4、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。刘恒虽未提供证据证明其有护理费支出，但考虑其伤情有护理需要，参照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准，结合法医鉴定意见确定的伤后护理时间，计算为3836.4元[38897元/年÷365天×36天]。5、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，因刘恒在外地进行鉴定，综合本案案情、刘恒系偏瘫需要必要的陪护人员，结合其提交的证据，一审法院对交通费酌情认定为3213.5元。6、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。刘恒伤残等级为七级及十级的混合伤残，综合赔偿系数为42%，刘恒主张的残疾赔偿金为246008.7元未超过法律规定，一审法院予以认定。7、鉴定费：刘恒为鉴定支出鉴定费9830元系为确定其损失支出的必要费用，一审法院予以认定。8、残疾辅助器具费，考虑刘恒的伤情确有需要，结合刘恒提交的证据，一审法院认定为500元。9、精神抚慰金：综合刘恒的伤情及医方的过错责任，一审法院酌情认定7000元。10、打印费：不属于法定赔偿项目，一审法院不予认定。综上，一审法院确认刘恒的损失为：医疗费24706.4元、住院伙食补助费900元、营养费900元、护理费3836.4元、交通费3213.5元、伤残赔偿金246008.7元、残疾辅助器具费500元、鉴定费9830元，以上共计289895元，湖北省中医院承担30%的责任，计算为86968.5元（289895元×30%）；湖北省中医院赔偿刘恒精神损害抚慰金7000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北省中医院于判决书生效之日起十日内一次性赔偿刘恒各项损失共计86968.5元；二、湖北省中医院于判决书生效之日起十日内一次性赔偿刘恒精神损害抚慰金7000元；三、驳回刘恒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4209元，由湖北省中医院承担1262.7元，刘恒自行承担2946.3元（此款刘恒已垫付，由湖北省中医院随同上述款项一并给付刘恒）。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、湖北省中医院应当承担的责任比例；二、一审法院认定刘恒的残疾辅助器具费、精神损害抚慰金是否过低；三、一审法院未支持刘恒的后期治疗费是否正确。关于湖北省中医院应当承担的责任比例问题，西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心[2018]鉴字第3628号医疗损害司法鉴定意见书指出，在刘恒的损害后果中，湖北省中医院诊疗行为的原因力为次要因素，一审法院据此酌定湖北省中医院承担30%的责任，没有超出鉴定意见的范围。关于刘恒要求湖北省中医院至少承担40%的责任的上诉意见，考虑到湖北省中医院诊疗行为中的具体过错、刘恒自身身体状况和所患疾病的严重程度，本院对此不予支持。关于一审法院认定刘恒的残疾辅助器具费、精神损害抚慰金是否过低的问题。一审法院系根据刘恒自己提交的证据确定残疾辅助器具费，且已经全部支持其该项诉讼请求，故二审予以维持。关于刘恒的精神损害抚慰金，一审法院系根据湖北省中医院的诊疗过错及司法实践综合确定，而不是根据刘恒的疾病后果来确定，我们注意到刘恒的疾病发展给其带来的身体、精神上的痛苦，但湖北省中医院仅在其过错范围内承担责任，故本院对一审法院酌定的精神损害抚慰金予以维持。关于一审法院未支持刘恒的后期治疗费是否正确的问题。在刘恒变更后的一审诉讼请求中，并无后期治疗费赔偿项目，其本人也自愿放弃了对后期治疗费项目的鉴定申请，故一审法院未支持刘恒的后期治疗费，符合法律规定，本院予以维持。综上，刘恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4209元，由刘恒负担。本判决为终审判决。审判长  汤晓峰审判员  王 阳审判员  叶 钧二〇一九年十二月二十四日法官助理张文浩书记员张文浩