新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0102民初9835号原告：刘东华，男，1980年8月8日出生，住福建省连江县。委托诉讼代理人：张惠民，新疆鼎泽凯律师事务所律师。被告：那永祥，男，1990年3月23日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。原告刘东华与被告那永祥合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法适用简易程序并于2019年11月19日、12月9日公开开庭进行了审理。原告刘东华的委托诉讼代理人张惠民、被告那永祥参加了11月19日的第一次庭审，庭审中因那永祥要求补充证据，经原被告双方协商后重新给予了双方新的举证期限，故本院在12月9日组织了第二次庭审，第二次庭审中原告刘东华的委托诉讼代理人张惠民到庭参加诉讼，被告那永祥经本院送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘东华向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付承包费850000元；2、判令被告支付违约金46665元（违约金计算截止到2019年7月31日）；3、判令被告支付自2019年8月1日起至清偿承包费之日止的违约金（按日万分之三计算）；4、判令被告承担原告律师代理费50000元；5、判令被告承担本案的诉讼费用、保全费、送达费等全部费用。事实及理由：2017年1月1日，原被告签订《餐饮承包经营协议书》，约定：原告（发包方）将开办经营的位于乌鲁木齐市全美食餐饮广场承包给被告经营，承包期限：从2017年3月1日至2018年10月31日止，承包费为每月108300元等条款。原告依约将该餐厅交于被告经营，但被告却只支付了1316000元承包费，剩余850000元承包费未依约支付，构成违约。由于被告拖欠承包费，已造成原告资金周转困难，故诉至法院。被告那永祥辩称，其确与原告签订过《餐饮承包经营协议书》，也确实欠付原告承包费没有支付，但其曾与原告口头约定，其在承包餐饮广场过程中对广场的装修部分无论合同履行情况，装修的部分均归被告所有，后承包期满结束，餐饮广场所有权人不承认其装修部分，故其主张装修的价值应在本案的承包费中予以折抵，且在2018年11月，其向原告微信支付过30000元，故其只用向原告支付470000元即可。对违约金及律师代理费均不认可。根据当事人陈述和经审理查明确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月1日，刘东华（发包方、原告）与那永祥（承包方、被告）签订《餐饮承包经营协议书》一份，约定：甲方将其所租赁的新疆奥生体育运动俱乐部有限公司所使用的坐落于乌鲁木齐市民主路170号的地下负一层用于经营的十全食美餐饮广场于2017年1月1日全权承包给乙方经营，该餐饮广场营业执照注册号为由乙方自行注册。法定代表人为那永祥，注册地址为乌鲁木齐市天山区民主路170号和平都会负一层。承包期限从2017年3月1日至2018年10月31日止。甲方同意乙方向甲方交付的承包经营费为每年1300000元。约定乙方按照本合同的约定向甲方交付承包经营费其中包括了餐饮广场的物业费、暖气费和房租费，承包期间的经营费用及水、电、物业、清雪费等其他费用由乙方承担。甲方不得以任何借口和理由向乙方索要任何费用和款项。双方还对承包的其他事宜进行了相关约定。2018年10月29日，被告向原告出具一张《欠条》，载明“发包方：那永祥，承包方：刘东华。一、经双方友好协商，天山区民主路十全十美餐饮广场承包费每月108300元，共计20个月，总金额2166000元，承包方那永祥已付款1316000元，余额85万元（捌拾伍万元整）未付。现协商支付方式如下：2018年11月18日承包方须向发包方支付15万元；2018年12月25日承包方须向发包方支付10万元；2019年1月25日承包方须向发包方支付15万元；2019年2月20日承包方须向发包方支付30万元；2019年3月20日承包方须向发包方支付15万元；二、逾期未偿还承包方自愿承担付款额日万分之三的违约金，为维护权益向违约方追偿的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等等）均由违约方承担。见证人：汪秀柱。”后被告未能按期限支付款项，原告诉至人民法院，请求如诉。庭审中，被告认可承包协议，但主张其和原告口头约定过餐饮广场的装修部分归被告单独所有，故要求在承包费中折抵装修价值，同时称还向原告另行支付过30000元亦应予以折抵，原告对前述陈述均不认可，被告未向法庭提供任何证据予以证实。以上事实，有《房屋租赁合同》《协议书》《餐饮承包经营协议书》《欠条》、律师收费发票、委托代理合同、当事人陈述等证据为证。本院认为，原被告双方签订的《餐饮承包经营协议书》《欠条》均系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，系合法有效合同，双方均应按约履行。首先，被告作为餐饮广场的承包人，应当按照约定的时间和价款向原告支付相应的款项完成其支付义务；原被告在2018年签订的《欠条》对双方承包费的欠付具体数额、支付时间、违约责任等均做了明确记载，应对被告具有约束力；其次，被告在第一次庭审中称其对餐饮广场进行了装修，要求该部分费用在承包费中予以折抵，但当庭未能提交证据证实，双方在合同中并未约定，且原告也不予认可，而在法庭重新给予被告举证期限后，被告又未到庭参加诉讼亦未提交相应证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，故被告的答辩意见本院在本案中不予认可，但其仍可就其主张与原告另案处理。综上，被告应支付原告承包费850000元。关于原告要求被告支付违约金的问题。被告《欠条》中明确承诺如果逾期未还承担“日万分之三”的违约金，故被告应当承当相应的违约责任。而根据《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019）》规定，“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利息……而应兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”。同时该规定还明确：“要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”。综上，本院对双方违约金的标准做出调整，按照2019年11月贷款市场报价利率（LPR）即年息4.2%上浮1.5倍为宜，即违约金计算标准按照年息6.3%计算。故按照原告要求的期限，本案违约金应分段计算：第一笔即2018年11月18日应当支付的150000元，该阶段违约金从2018年11月19日计算至2019年7月31日（255日），共计6602.05元（150000元×6.3%÷365×255日）；第二笔即2018年12月25日应当支付的100000元，该阶段违约金从2018年12月26日计算至2019年7月31日（218日），共计3762.74元（100000元×6.3%÷365日×218日）；第三笔即2019年1月25日应当支付的150000元，该阶段违约金从2019年1月26日计算至2019年7月31日（187日），共计4841.51元（150000元×6.3%÷365日×187日）；第四笔即2019年2月20日应当支付的300000元，该阶段违约金从2019年2月21日计算至2019年7月31日（161日），共计8336.71元（300000元×6.3%÷365日×161日）；第五笔即2019年3月20日应当支付的150000元，该阶段违约金从2019年3月21日计算至2019年7月31日（133日），共计3443.42元（150000元×6.3%÷365日×133日）；以上，至2019年7月31日被告应向原告支付违约金共计26986.434元（6602.05元+3762.74元+4841.51元+8336.71元+3443.42元）。另，自2019年8月1日起，被告以未清偿承包费数额为本金，按照公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮1.5倍为标准，向原告支付违约金至承包费清偿之日止。关于原告主张的律师代理费、保全申请费问题。首先，《欠条》中明确约定关于律师代理费由违约方负担；其次，我国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故本案中的律师代理费属于被告因违约给原告造成的损失，也未超过被告因违约可以预见到的损失范围，且原告提供了律师委托合同及发票，故本院对原告要求支付律师代理费的请求予以支持；而原告就本次诉讼向本院提出了诉讼保全的申请，并交纳了保全申请费5000元，应系原告就本案纠纷产生的损失，原告主张合法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告那永祥支付原告刘东华承包费850000元；二、被告那永祥支付原告刘东华至2019年7月31日产生的违约金共计26986.43元（6602.05元+3762.74元+4841.51元+8336.71元+3443.42元）；三、自2019年8月1日起，被告那永祥以未清偿承包费数额为本金，按照公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮1.5倍为标准，向原告刘东华支付违约金至承包费清偿之日止；四、被告那永祥支付原告刘东华律师代理费50000元；五、被告那永祥支付原告刘东华保全申请费5000元；上述被告应当给付原告款项于本判决生效后十日内立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6633.33元（原告已预交），由被告那永祥负担。上述费用于本判决生效后十日内由那永祥向原告刘东华付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌鲁木齐市中级人民法院。审判员 陈 亮二〇一九年十二月十一日书记员 胡晓薇