广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂07刑终314号 原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆坚光，女，1965年4月25日出生，汉族，初中文化，广西灵壮族自治区山县人，居民，住灵山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人何华彬，广西华宣律师事务所律师。 辩护人沈丕梁，广西华宣律师事务所律师。 广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人陆坚光犯诈骗罪一案，于2019年9月23日作出（2019）桂0721刑初261号刑事判决。原审被告人陆坚光不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院检察指派检察员李媛出庭履行职务，上诉人陆坚光及其辩护人何华彬、沈丕梁到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2010年5月至2011年12月间，被告人陆坚光虚构做生意资金周转不足，在明知其无偿还能力的情况下，仍以高额利息为诱饵，先后多次向多人以借款的名义骗取钱财共计1119134元。其中，骗取张某1402700元（分别于2011年7月27日借20000元、8月2日借15000元、8月6日借20000元、8月8日借25000元和120000元、8月17日借50000元、8月21日借90000元、8月26日借50000元、8月30日借20000元、9月1日借65000元、9月5日借45000元，共计520000元，以利息方式归还了117300元），骗取简某60000元（分别于2011年10月20日借30000元、10月23日借20000元、12月2日借15000元，共计65000元，以利息方式归还5000元），骗取叶某132600元（分别于2010年5月15日借10000元、2011年3月1日借10000元、6月18日借10000元、11月7日借20000元，以利息的方式归还了17400元），骗取黄某143750元（分别于2011年8月10日借30000元、8月31日借50000元、11月28日借20000元、12月3日分4次借51000元，以利息方式归还7250元），骗取阮某50000元，骗取温某41500元（分别于2011年11月25日借21000元、12月1日借20500元），骗取宁某256134元（分别于2011年4月20日借10000元、5月3日借10000元、5月25日借10000元、6月29日借10000元、12月2日借16634元，以利息方式归还了500元），骗取谢某141200元（分别于2011年4月8日借80000元、6月28日借32000元、10月20日借17000元、11月7日借2200元、12月3日借10000元），骗取林某31000元（分别于2011年6月7日分两次借20000元、8月24日借15000元，以利息方式归还4000元），骗取田某45000元（分别于2011年11月1日借30000元、11月10日借15000元），骗取张某358250元（分别于2011年6月1日借15000元、6月6日借20000元、8月23日借25000元，以利息方式归还1750元），骗取张某257000元（分别于2011年7月25日借10000元、8月5日借20000元、10月7日借22000元、10月29日借3000元、10月30日借2000元）。 2012年3月，被害人张某1、黄某等人先后到灵山县公安局刑事侦查大队报案，同月30日，公安机关立案侦查。2018年12月9日16时许，被告人陆坚光在广东省深圳市福田区福田地铁站被深圳市公安局福田枢纽公交派出所民警抓获。同月12日，被告人陆坚光被灵山县公安局刑事拘留（已被羁押3日）。 上述事实，有下列证据予以证实; 1、接受刑事案件登记表、抓获经过。证实2012年3月，被害人张某1、黄某等人先后向公安机关报案称，陆坚光在2010年至2011年期间以生意需资金周转借资金付高息为引诱，骗走张某1、黄某等人1330000多元，要求调查处理。公安机关于3月30日立案侦查。2018年12月9日16时许，被告人陆坚光在广东省深圳市福田区福田地铁站被深圳市公安局福田枢纽公交派出所民警抓获。 2、人员基本信息。证实被告人陆坚光的出生年月日等个人基本身份情况。 3、借条复印件。证实被告人陆坚光向被害人张某1、简某、叶某1、黄某、阮某、温某、宁某1、张某2、张某3、田某、林某、谢某等人的借款情况。 4、证人宁某3的证言。证实陆坚光是其前妻，其和陆坚光于2012年上半年登记离婚。2010年前，陆坚光下岗后不工作也不做什么生意，其回家听到她和别人打电话报六合彩，通过电话接单开单。到了2011年底，很多人到家里来讨债，其才知道陆坚光在外面借了一些高利贷。2010年至2012年期间，陆坚光没有经营过什么实际的生意，也没有开过门店。 5、被害人张某1的陈述。证实其被陆坚光以做旺季生意急需资金周转、为亲戚、朋友进货资金紧缺及还银行贷款等为由，并以高利润分成及高息为诱饵，采用以借款的形式作掩护，分别从其处借款11次共计52万元。第一次是2010年12月21日（后改为2011年8月21日）以谢某经营的花生油专卖店急需资金进货为由，以每月5分息为诱饵，要求其借给9万元，2011年4月8日以叫铺租为由，以每月8分息为诱饵借款12万元，同日又借2.5万元。再于2011年8月6日借2万，2011年8月30日借2万，2011年7月27日借2万，2011年8月2日借1.5万元，2011年9月1日借6.5万，2011年9月5日借4.5万，2011年8月17日借5万，2011年8月26日借5万。其中有4笔款她作投资做月饼为由一分钱利息都没有，共计14.5万元，后其调查，陆坚光根本没有做月饼生意。因为前几笔陆坚光都付给其利息，截止2011年9月份共支付其利息117300元，其就认为她比较守信用，就陆续借了11笔共计52万元。到了2011年9月份开始陆坚光就不付利息给其了。其就多次追问她还钱，后陆坚光承认其借给她的钱已用于赌六合彩等花光了。 6、被害人简某的陈述。证实其之前和陆坚光是朋友，2011年10月份陆坚光提出向其借钱，说用2个月，月息5分，后来于2011年10月20日向其借3万元，到期给1000元利息，于2011年10月23日又借2万元，时间10天，利息给2500元，于2011年12月2日又借了其1.5万元，时间一个星期。从第一笔到期后要求她还钱，她说做生意资金紧缺，要求继续使用，直至2011年12月5日，由于一直没有支付利息和本金给其，陆坚光就写了一张借到其2万元的借条作为支付给其的利息，时间是2011年12月5日，借款共辩称8.5万元，实际借给陆坚光的现金是6.5万元。后其多次追她还款，陆坚光就分3次给了其5000元利息。 7、被害人叶某1的陈述。证实其和陆坚光是邻居，2010年5月15日至2011年11月7日以还信用卡为由向其借了5笔共计53000元，其中一笔3000元没有借款凭证，另外4笔中，第一笔是2010年5月15日借给她1万元，口头承诺利息每月500元，一共收了18期利息，合计9000元，第二笔2011年3月1日借款1万元，每月利息800元，一共收了8期利息合计4000元（应为6400元），第三笔是2011年6月18日借款1万元，口头约定每月利息500元，一共收了4期合计2000元，第四笔是2011年11月7日借款2万元，约定利息每月4000元，不过没有收到利息她就跑了。 8、被害人黄某的陈述。证实其和陆坚光认识有十多年了，从2010年8月10日至2011年12月3日以还信用卡、放贷、给他爱人种树为由向其分7次借了151000元。第一笔是2010年8月10日借款3万元，口头承诺每月利息750元，一共收了3期利息共2250元。第二笔是2011年8月31日借款5万元，约定每月利息2500元，一共收了两期利息共5000元。第三笔是2011年11月28日借款2万元，约定10为一期的利息2000元，没有收到过利息。第四笔是2011年12月3日借款4万元，约定10天为一期的利息2800元，没有收到过利息。第五笔是2011年12月3日借款金额3000元，约定每天100元利息，没有收到过利息。第六笔是2011年12月3日借款3000元，约定5天为一期利息500元，没有收到过利息。第七笔是2011年12月3日借款5000元，约定4天为一期的利息500元，没有收到过利息。借款本金至今未还。 9、被害人阮某的陈述。证实其和陆坚光是朋友关系，2011年农历8月份，陆坚光以做月饼生意资金不足为由，向其借了2万元，到期后她准时还钱给其，并给了其800元利息。2011年12月12日，陆坚光又以做生意向其借了5万元，但是到期后追她还钱，她几次推三推四，不肯归还，现在已不知去向。 10、被害人温某的陈述。证实其在谢某处玩认识陆坚光，2011年11月25日，陆坚光提出向其借2.1万元做芝麻饼生意，许诺两个月还钱并给500元利息。借款届满后，其追她还钱，但她说迟点再还，后来至2012年2月1日，陆坚光又要求其再借2.05万元给她，借了不久，就有人说陆坚光是在骗钱，接下来一段时间陆坚光的手机关机，现在去向不知。 11、被害人宁某1的陈述。证实由于其和陆坚光老公是同一个村的兄弟，所以和她认识，在去年的一天，陆坚光见到其说她现在做生意，资金紧缺，要求其借她1万元，后来她第一次按时还了钱，接着又以做生意为由，陆续在半年时间内向其借了5次，其中2011年4月20日借了1万，2011年5月3日借了1万，2011年5月25日借了1万，2011年6月29日借了1万，2011年12月2日借了16634元，最后一笔是中秋借了2万元，后来其叫她帮买月饼，经结算还欠16634元。开始第一次按期还钱并给了500元利息，但最后几次没有支付利息和还钱，叫她还钱时推三阻四的。 12、被害人谢某的陈述。证实其细妹1999年嫁给陆强光后就认识了陆坚光，因为她是妹夫的姐。在2011年初，陆坚光就编造作生意办厂急用资金周转以高息为引诱，向其借了6笔钱，分别为2011年4月8日的8万元，2011年6月28日的3.2万元，2011年10月20日的1.7万元，2011年11月16日的2.5万元，2011年11月7日的2200元，2011年12月3日的1万元，以上共计16.62万元。 13、被害人林某的陈述。证实2011年6月7日，陆坚光对其讲她正在做荔枝干生意，资金周转不过来，要求其借2万元给她，其中1万元许诺15天归还，有1万元两个月归还。她许诺每个月给1000元利息。借钱后，每个月都准时给1000元利息，至2011年8月24日，陆坚光又向其借了1.5万元，归还日期是2011年9月1日，给利息500元。但是借钱到期后，她没有还利息及本金，其叫她还，她就说到时连同之前借的一起还，而之前借那2万元，她一直支付利息到10月份共计4000元，后在没有给过利息。其叫她还钱，她总是推三阻四，之后陆坚光的手机也停机了，现在陆坚光去向不知。其认为陆坚光是存心骗其的钱。 14、被害人田某的陈述。证实陆坚光以做生意急需资金周转为由，以高息为诱饵，于2011年11月1日至2011年11月10日，向其借款2次，其中一次1.5万元，一次3万元，合计4.5万元。其没有收到过陆坚光的利息。 15、被害人张某3的陈述。证实陆坚光以做生意急需资金周转为由，以高息为诱饵，于2011年6月至2011年8月，向其借款3次，其中2011年6月1日1.5万元，2011年6月6日2万元，2011年8月23日2.5万元，合计6万元。其得过前面二笔借款的利息共1750元。到了后面其叫陆坚光还钱，她开始推三阻四，之后陆坚光的手机也停机了，现在陆坚光去向不知。其认为陆坚光是存心骗其的钱。 16、被害人张某2的陈述。证实陆坚光以急用钱做生意周转为由，以高息为引诱，叫其借钱给她，其就信以为真。其于2011年7月25日借了1万元，2011年8月5日借了2万元，2011年10月7日借了22000元，2011年10月29日借了3000元，2011年10月30日借了2000元，总共5.7万元。到了后面其叫陆坚光还钱，她开始推三阻四，之后陆坚光的手机也停机了，现在陆坚光去向不知。其认为陆坚光是存心骗其的钱。 17、被告人陆坚光在侦查阶段的供述与辩解。证实前几年，其经营月饼做生意，因为其帮人家做六合彩赌博写单结算，其帮人家写100元六合彩单，大概能得到10元至12元，但也常有人输了给不起钱，其就要帮报单的人向庄家支付开单的钱，所以造成自己的资金非常紧张，其就不断向人家借款来填上那些六合彩赌债，二是其需要钱来支付很高的利息，常常这里借，那里还，慢慢越借越多。其借钱的时候就知道自己还不起，因为经营月饼不可能有那么高的利润，之所以明知道自己还不起还要继续借，是因为其借了很多人的高利贷。其借来的钱用于支付六合彩赌单，有一部分用于个人消费，大部分用于支付自己借款产生的高利贷利息。其是2011年12月27日跑路的，其在跑路前半年时间就开始还不起本金和利息了，是太多债主到其家催债，其才没办法就借了几百块钱到深圳打工。借条都是其本人签名的，黄某提供的借条7笔合计151000元，叶某1提供的借条4笔合计50000元，简某提供的借条7笔合计65000元，张某1提供的借条其中两笔其记不清楚了，但上面是本人签名，共11笔合计520000元，张某2提供的借条5笔合计57000元，张某3提供的借条3笔合计60000元，田某提供的借条2笔共计45000元，林某提供的借条3笔合计35000元，谢某提供的借条5笔合计131200元，宁某1提供的借条5笔合计56634元，但其中一笔16634元的有没有收到钱其没有什么印象，温某提供的借条2笔合计41500元，阮某提供的借条1笔合计50000元。 原判认为，被告人陆坚光以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人钱财，金额达1119134元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人陆坚光多次诈骗，应当对其从严惩处。根据被告人陆坚光的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人陆坚光犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金50000元；二、责令被告人陆坚光退赔402700元给被害人张某1，退赔60000元给被害人简某，退赔32600元给被害人叶某1，退赔143750元给被害人黄某，退赔50000元给被害人阮某，退赔41500元给被害人温某，退赔56134元给被害人宁某2，退赔141200元给被害人谢某，退赔31000元给被害人林某，退赔45000元给田某，退赔58250元给被害人张某3，退赔57000元给被害人张某2。 宣判后，原审被告人陆坚光不服，在法定期限内提出上诉。 陆坚光上诉称，原判认定事实不清，定性错误。1、上诉人没有诈骗的主观故意。被害人与上诉人都是熟人，均是为了贪图高额利息而借款给被害人，并不是因为听信上诉人虚构的事实才做出错误的决定，导致财物的损失。2、原判认定的诈骗数额错误。被害人宁某2、田某与上诉人间的债务是六合彩非法债务；上诉人与谢某的债务仅有2万是合法债务，与其他被害人的债务也都存在将高利息转为借款的行为，原判以借条数额认定上诉人诈骗的数额不当。3、上诉人应构成非法吸收公众存款罪，而不是诈骗罪。上诉人是针对社会不特定人员吸收存款，应当以非法吸收公众存款罪。请求二审法院查明事实，对其从轻处罚。 上诉人陆坚光的辩护人同意其上诉理由。 钦州市人民检察院认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。上诉人以高额利息为诱饵，向多个熟人借款，主观上具有非法占有他人钱财的目的，不是向不特定人借款，其行为构成诈骗罪。上诉人诈骗的数额，被害人的陈述与上诉人的供述相互印证，有借条等证据予以证实。上诉人上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审诉讼期间，上诉人陆坚光，钦州市人民检察院均未向本院提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。且一审所采信的证据经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 对上诉人陆坚光的上诉意见及其辩护人的辩护意见、钦州市人民检察院的意见，本院综合评判如下： 1、关于陆坚光是否构成诈骗罪或是非法吸收公众存款罪的问题。经查，上诉人陆坚光在侦查阶段供述，其为了填补六合彩借债，其借钱时明知自己自己还不起，经营月饼也不可能有那么高的利润，但其仍用做生意急需资金周转为由，以高额利息为诱饵，先后多次向被害人张某1、简某、叶某1、黄某、阮某、温某、宁某1、谢某、林某、田某、张某3、张某2等借款，借来的钱用于填补六合彩赌债、支付高额利息，后因为还不起本金和利息，其于2011年12月27日开始外逃至深圳。被害人张某1、简某、黄某、阮某、温某、宁某1、谢某、林某、田某、张某3、张某2的陈述均证实上诉人陆坚光以做生意急需资金为由，以高息为诱饵向其借款。证人宁某3证实陆坚光2010年至2012年期间没有经营过生意，也没有开过门店。上述证据能相互印证，证实上诉人陆坚光明知其没有偿还能力，为非法占有他人的财物，虚构给付高额利息给被害人的事实，向多人多次借款后将所得借款用于偿还赌债，后又因无法偿还借款而潜逃至深圳。本院认为，上诉人陆坚光主观上非法占有他人钱财的目的，客观上采用虚构事实的方式，骗取特定的熟人的数额较大的公私财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应当以诈骗罪对陆坚光定罪处罚。上诉人及其辩护人有关其行为不构成诈骗罪，构成非法集资罪的上诉意见和辩护意见没有事实和法律依据，不能成立。 2、关于陆坚光诈骗数额的问题。经查，有被害人张某1、简某、叶某1、黄某、阮某、温某、宁某1、谢某、林某、田某、张某3、张某2的陈述及被告人陆坚光在侦查阶段的供述相互印证，另有上诉人陆坚光在侦查阶段确认的借条复印件予以佐证，证实上诉人陆坚光向张某1等被害人借款1272334元，已向各被害人支付利息153200元，原判已将上诉人陆坚光偿还给被害人的利息扣减，据此认定上诉人陆坚光认定诈骗数额为1119134元并无不当。另外上诉人陆坚光辩称部分借款是六合彩债务，但不能提供证据予以证实，上诉人陆坚光及其辩护人有关原判认定陆坚光诈骗数额错误的上诉意见及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立。 本院认为，上诉人陆坚光以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人钱财，金额达1119134元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑、并处罚金或者没收财产。陆坚光多次诈骗，应当对其从严惩处。原判根据陆坚光的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，对其在法定的量刑幅度内进行量刑，并无不当。上诉人陆坚光及其辩护人有关其不构成诈骗罪，构成非法集资罪，原判认定其诈骗数额有误的上诉意见和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭玉强 审判员  黎 刚 审判员  何燕飞 appoint 二〇一九年十二月十七日 书记员  何伟豪