陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1138号 上诉人（原审被告）: 陕西延长地产建筑安装工程有限公司（原名称延安石油建筑安装工程公司）。住所地：陕西省延安市宝塔区。法定代表人：李建华，公司总经理。委托诉讼代理人：马慧，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。    委托诉讼代理人：薛安，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。    上诉人（原审被告）: 宜川县房产服务中心。住所地：陕西省宜川县。法定代表人：陈宏立，中心主任。委托诉讼代理人：尧百祥，陕西屹立律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕晓燕，单位工程技术员。    被上诉人（原审原告）: 程诚，男，汉族，住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：段世刚，陕西旷达律师事务所律师。委托诉讼代理人：田秋艳，陕西旷达律师事务所律师。上诉人陕西延长地产建筑安装工程有限公司（以下简称延长地产公司）、宜川县房产服务中心（以下简称宜川房产中心）因与被上诉人程诚建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院(2018)陕06民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。延长地产公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人程诚的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人程诚承担。事实和理由：一、一审法院对鉴定报告书中的工程款数额全部予以采纳是错误的，未调整以下费用:1.程诚不具有缴纳各项社保费用的主体资格，该项费用程诚无法以个人名义缴纳，程诚无法支出也不会支出该项成本，该项规费应当予以扣减；2.鉴定意见书中对钢筋取价未按合同约定调价；3.鉴定机构在程诚向上诉人及宜川房产中心提交了混凝土实际购置价格的情况下，依然采用其他方式认价，明显不当；4.程诚在施工过程中，未按照设计文件的要求进行施工，且工程交付两年内，也未返工、修理；5.上诉人与程诚签订的合同明确约定，程诚提供发票后，上诉人才支付工程款，但一审法院并未扣减工程税费，明显不当。二、一审法院判决以3478078.71元为基数，从2016年4月12日起算利息是错误的。1.一审法院对计息的基数认定错误。应付款数额根据合同约定，应当是审计工程款的95%，剩余5%的工程款作为质保金分别在两年后付2.5%、五年后付5%。而一审法院直接以鉴定工程款的100%作为应付款数额，其关于计息基数的认定显然是错误的。2.一审法院关于利息的起算时间认定有误。上诉人与程诚签订的《建设工程施工目标责任书》约定的付款时间为“每月按实际完成工程量拨付当期合格工程量价款的70%，累计付至合同价款的80%时暂停支付，待工程竣工验收合格及审计完毕1个月内付至竣工结算价的95%”。工程的最终结算价应当以宜川房产中心委托有权审计的机构出具的审计结果为准，因审计结果未出具，导致无法确定应付工程款数额及时间。三、一审法院对诉讼费、保全费、鉴定费的分担不合乎法律规定。宜川房产中心上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判核减工程款2178788元，确认工程欠款计算利息时间以合同约定时间为准；2.一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审有意偏袒被上诉人程诚，在上诉人提出重新鉴定申请时，不受理也不驳回，其程序不符合法律规定。二、鉴定人没有客观、准确、公正地勘察现场、收集材料，采用多重标准鉴定，出具的鉴定报告给实际施工人多计算2178788元工程造价。1.本案所涉工程施工期间，钢筋市场价超出合同约定的调差范围，鉴定报告未按合同约定调负差，多计入71.58万元；2.灌注桩所采用商品混凝土，施工单位采购价是396.0元/m3，鉴定人却不顾宜川县实际而按照延安信息价560元/m3，多计入41.8542万元；3.鉴定报告对14号楼、15号楼层面110厚的憎水珍珠岩保温层的综合单价多计入26.5451万元；4.施工方以次充好，购买安装了无CCC认证等合格标志的防火门，属于不合格产品，导致本案所涉消防工程无法通过消防验收，造成给程诚多计入10.4207万元工程款；5.程诚为自然人，不具备缴纳规费的资格，鉴定人仍然将规费计入工程款中，多计入59.5632万元；6.地下室顶板60mm厚的岩棉板保温层实际未施工，鉴定人按已完成工程量计入了工程造价，多计入7.9156万元。三、一审认定“关于工程款付款时间双方当事人约定不明，因该工程已交付使用，故付款时间应为交付之日”是错误的。施工承包合同专用条款第30条约定，本案的剩余工程款应当以审计的结算价为基础，由于被上诉人程诚拒绝配合审计，导致审计至今没有结果。原审有意规避当事人的合同约定，毫无根据地将工程交付日作为工程款计算利息的日期，没有事实和法律依据。程诚辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，延长地产公司和宜川房产中心的上诉理由不能成立，二审法院应予驳回。一、一审法院对陕西延审工程造价有限公司作出的鉴定报告书予以采信完全符合法律规定。1.该鉴定报告系由一审法院通过法定程序委托具有工程造价鉴定资质的专业机构所出具，鉴定所需的检材均经过了双方当事人质证，鉴定期间，鉴定机构对工程现场进行了勘察，听取了各方当事人的意见，在做出初步鉴定报告后通过一审法院通知了各当事人对工程量和鉴定内容进行了核对，一审庭审中鉴定人员也出庭接受了各当事人质询。2.关于规费是否应该计入工程款的问题。首先，该鉴定报告中的规费并未计算社保中的养老金部分；其次，建设工程的规费包括各类保险均属于工程量计价的组成部分；再次，本案中被上诉人程诚作为实际施工人实际承担了用工风险，程诚所建工程已交付宜川房产中心实际占有和使用，且该工程无任何质量问题，如果从实际施工人的工程款中扣除该费用会导致分包人以较少的工程价款获得同等质量的建设工程。3.关于鉴定报告中主材钢筋和混凝土的计价问题。本案由于被上诉人程诚和上诉人延长地产公司在施工过程中，对于钢筋部分双方均未认价，据此，鉴定机构依据住建部《建设工程造价鉴定规范》之规定，按照延长地产公司与宜川房产中心招标合同标价进行计价并无不当。对于混凝土部分，涉案工程施工中周期长达三年之久，期间混凝土价格波动，延长地产公司与宜川房产中心仅以被上诉人提交的一次混凝土购买清单记载的不含税价格便认为鉴定机构应该按照该价格计价的观点明显错误。对于混凝土的价格，双方也未认价，据此，鉴定机构依据《建设工程造价鉴定规范》之规定，采用信息价计价并无不当。4.延长地产公司和宜川房产中心所称工程施工未按设计要求施工的说法完全歪曲事实。5.关于宜川房产中心所称14、15号楼土建变更签证工程量清单计价多计算和地下室岩棉板未施工的问题。本案工程造价鉴定期间，鉴定机构会同法院工作人员、当事人代表等共同对工程现场进行了勘察，期间，上诉人宜川房产中心并未对该部分内容提出意见，在鉴定机构通知各方当事人核对工程量的期限内，宜川房产中心也未对该部分提出任何异议。6.延长地产公司在程诚施工期间，每次向程诚拨付工程款时均扣除了税金。二、本案一审法院以上诉人延长地产公司和宜川房产中心认可的工程交付时间2016年4月12日开始计息，符合《最高人民法院》第十七、十八条之规定。三、延长地产公司与宜川房产中心不支付欠付的工程款导致本案成诉，据此，一审法院判决各方当事人承担案件受理费、保全费、鉴定费并无不当。程诚向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款12839668.51元并按照同期银行贷款利率支付利息（利息从2015年2月3日起计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定的事实：2011年7月27日，延长地产公司与宜川房产中心签订建设工程施工合同，延长地产公司承包由宜川房产中心发包的宜川县德馨园保障性住房项目经济适用房。同日，延长地产公司与程诚为负责人的二施工队签订建设工程施工目标责任书，程诚承揽了延长地产公司发包的宜川县XX园XX房XX号、XX号、XX号楼。程诚为宜川县XX园XX房XX号、XX号、XX号楼的实际施工人，二被告已向原告程诚支付工程款27959374.72元。经原告程诚申请，一审法院委托陕西延审工程造价公司进行了工程造价鉴定，该公司于2019年7月8日作出陕延造基字（2019）第21号鉴定报告书，鉴定结论为：宜川县XX园XX房XX号、XX号、XX号楼工程鉴定造价为31437453.43元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告宜川房产中心与被告延长地产公司签订的陕西省建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，应受法律保护，被告宜川房产中心为涉案工程的发包人，被告延长地产公司为涉案工程的总承包人。被告延长地产公司将涉案工程违法分包给原告程诚,与其签订建筑工程施工目标责任书，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定，双方签订的合同无效。因涉案工程已交付使用，原告程诚作为实际施工人有权请求被告延长地产公司支付工程价款。经原告程诚申请，陕西延审工程造价公司进行了工程造价鉴定，陕西延审工程造价公司作出陕延造基字（2019）第21号鉴定报告书，鉴定结论为：宜川县XX园XX房XX号、XX号、XX号楼工程项目鉴定造价为31437453.43元。被告延长地产公司在实际施工中已支付原告工程款27959374.72元，故尚欠3478078.71元工程款未付，原告程诚请求支付剩余工程款，依法予以支持。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条规定，原告程诚与被告延长地产公司关于欠付工程款利息计付标准没有约定,故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，关于工程价款付款时间双方当事人约定不明，因该工程已交付使用，故付款时间应为交付之日。原告程诚主张的交付时间,二被告不认可,原告亦未提供工程交付的书面验收报告，其应承担举证不利的法律后果,被告认可的交付日期为2016年4月12日,故利息应从2016年4月12日计付。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案中作为发包人的被告宜川房产中心应在欠付工程价款范围内对原告程诚承担责任。原告程诚主张保全保险费由被告承担，因该费用不属于诉讼产生的必要费用，依法不予支持。综上所述，原告程诚的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、由被告陕西延长地产建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向原告程诚支付工程款3478078.71元，并以3478078.71元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年4月12日起至实际支付之日止的利息；二、由被告宜川县房产服务中心在欠付工程价款范围内对原告程诚承担责任；三、驳回原告程诚的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115940元，由原告程诚负担35940元，由被告陕西延长地产建筑安装有限公司负担60000元，被告宜川县房产服务中心负担20000元；保全费5000元，鉴定费300000元，共计305000元，由被告陕西延长地产建筑安装有限公司负担280000元，被告宜川县房产服务中心负担25000元。12312345347807871201641219552551002708019512178788221787881715823960356034185423141511026545141042075595632660791563012345141562016412二审中，XX房XX中心XX组，证明关于14#、15#、16#楼的工程款，其已支付27959351.12元，占该三栋楼总工程款的95%，剩余的5%为工程质保金。延长地产公司质证：，数额有些差异，一审中三方对已付款的数额有一个认可的情况，和今天提交的只差几十块钱，已经按照合同支付至95%，不存在过错，一审利息起算点和基数错误。程诚质证：1.根据最高院证据规定的相关内容，上诉人宜川房产中心提供的证据不属于新证据；2. 宜川房产中心提供的证据没有原件，对其真实性无法进行判定；XX组XX房XX中心在向程诚预付工程款时已代扣了税金；4.现有证据无法证实宜川房产中心已足额向延长地产公司支付了全部工程价款。对该组证据，本院认证意见：因一审中三方认可宜川房产中心已向原告程诚支付工程款27959374.72元，与宜川房产中心二审主张的数额相差无几因此，本院对该组证据不予认定，采纳一审认定的已付款数额。被上诉人程诚提交“预付款明细表一份”，证明延长地产公司向程诚每次支付工程款时代扣了税金、管理费、工伤保险等内容。延长地产公司质证：该份证据是复印件，真实性无法核实，对已付款的没有异议，只是针对未付款的有异议。宜川房产中心质证：没有见过。对该组证据，本院认证如下：因延长地产公司称已付款的没有异议，只是对未付款的有异议，对该组证据予以采信。宜川房产中心后申请对工程量、取费不合理部分重新鉴定，因鉴定意见由一审法院通过法定程序委托具有工程造价鉴定资质的专业机构作出，鉴定所需的检材均经过了当事人质证，鉴定期间，鉴定机构对工程现场进行了勘察，听取了各方当事人的意见，一审庭审中鉴定人员亦出庭接受了各方当事人质询，鉴定程序完全合法，宜川房产中心申请重新鉴定不符合法定条件，不予准许。二审查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.工程造价鉴定意见中两上诉人有异议的问题如何认定，税费、质量扣款如何确定；2.工程欠付款及利息如何确定；3.诉讼费、保全费、鉴定费如何分担。关于规费中的社保费用是否应当扣除的问题，宜川房产中心与延长地产公司、延长地产公司与程诚在合同中均未约定工程总价款要扣除社保费用，且二上诉人也没有提供证据证明其已向相关部门缴纳了社保费用，因此，该部分费用不应在工程造价中扣除。关于钢筋取价未按合同调价的问题，因施工期间双方对钢筋未认价，延长地产公司及宜川房产中心主张工程施工期间，钢筋市场价超出合同约定的调差范围，但其均未举证证明该事实，因此不予采信，鉴定机构按照投标文件中的材料单价计算钢筋价格并无不妥。关于混凝土的价格问题，双方亦未认价，虽然程诚曾向延长地产公司提交采购单一张，为单某某购买价格，且不含税，延长地产公司与宜川房产中心主张以该次混凝土购买价格计价，但其均未提供证据证明整个施工期间的混凝土价格，因此，鉴定机构采用信息价对混凝土计价并无不当。关于宜川房产中心主张的14号楼、15号楼层面保温层综合单价多计入26.5451万元，地下室岩棉板保温层实际未施工，鉴定人按已完成工程量计入了工程造价，多计入7.9156万元的问题，鉴定人在出庭接受质询时已对相关问题进行了答复，因该两部分工程皆为隐蔽工程，再无其他证据佐证，不予采信。关于防火门，上诉人主张属于不合格产品，导致本案所涉消防工程无法通过消防验收，造成给程诚多计入10.4207万元工程款，没有充分证据证明，不能成立。延长地产公司及宜川房产中心主张工程质量有问题，应从鉴定造价中扣除相关费用，证据不足，不予认定。关于税费，根据当事人约定，上诉人延长地产公司支付工程款时，程诚应当提供发票，延长地产公司在支付27959374.72元工程进度款时已代扣相应税款，因此延长地产公司在支付剩余工程款时，程诚应当向其支付相应的税款。关于工程欠付款及利息如何确定的问题。案涉工程经鉴定，造价为31437453.43元，上诉人延长地产公司在实际施工中已支付被上诉人程诚工程款27959374.72元，尚欠3478078.71元工程款未付。根据合同约定，本工程质量保修金为施工合同价款的工程竣工结算金额的5%（不计利息），上诉人延长地产公司主张剩余5%的工程款作为质保金分别在两年后付2.5%、五年后付2.5%，应予支持。因案涉工程交付使用至今已逾两年，剩余（31437453.43*0.025=785936.34元）质保金可待五年期满后，即2021年4月12日再行支付。综上，延长地产公司仍需支付程诚工程款2692142.37元。 一审法院未予扣减质保金错误，应予纠正。案涉工程未经竣工结算，发包方宜川房产中心已实际使用，一审法院根据《最高人民法院》第十七条、第十八条规定，以二上诉人认可的工程交付时间2016年4月12日开始计息，并无不当。关于本案诉讼费、保全费、鉴定费如何分担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”，本案因二上诉人欠付工程款引起诉讼，程诚一审诉讼请求过高，应负担相应的诉讼费。一审诉讼费分担不当，可予以适当调整。保全费、鉴定费分担合理，不宜调整。综上所述，延长地产公司及宜川房产中心的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，唯对质保金支付数额认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持延安市中级人民法院(2018)陕06民初46号民事判决第二项、第三项；二、变更第一项为：由陕西延长地产建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向程诚支付工程款2692142.37元及利息（其中1906206.03元自2016年4月12日起计息，785936.34元自2018年4月12日起计息，至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费115940元，由程诚负担80000元，由陕西延长地产建筑安装工程有限公司负担17970元，宜川县房产服务中心负担17970元；保全费5000元，鉴定费300000元，共计305000元，由陕西延长地产建筑安装工程有限公司负担280000元，宜川县房产服务中心负担25000元。二审案件受理费共计49602元，由陕西延长地产建筑安装工程有限公司负担24801元，宜川县房产服务中心负担24801元。本判决为终审判决。  审  判  长      胡晓晖审  判  员      赵艳华审  判  员      张奋霆  二〇一九年十二月二十一日  书  记  员      刘鑫玮  1