辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3443号上诉人（原审原告）：樊喜芹，女，1951年7月21日出生，汉族，无业，住黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：孟凡明，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山市长大医院，住所地辽宁省鞍山市铁东区长大街道69号。法定代表人：韩秀杰，该医院院长。委托诉讼代理人：杨晓东、唐涛，该医院工作人员。上诉人樊喜芹因与被上诉人鞍山市长大医院（以下简称长大医院）医疗损害责任纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2017)辽0302民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人樊喜芹的委托诉讼代理人孟凡明，被上诉人长大医院的委托诉讼代理人杨晓东、唐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊喜芹上诉请求：一、鞍山市铁东区人民法院(2017)辽0302民初680号民事判决；二、依法改判被上诉人赔偿上诉人损失7万元，并承担鉴定费及鉴定人出庭费2万元或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，以下事实未予认定：1.术者梁国标超过执业地点为患者手术，违反了执业医师法的规定；2.被上诉人不具备为患者实施动脉瘤弹簧圈栓塞术的能力；3.被上诉人没有向上诉人及家属告知病情治疗方案及替代治疗方案，特别是开颅手术与微创手术各自的优缺点。4.重复收取手术费用5000元。二、一审判决认定上诉人医疗费损失数额与41,212.50元与实际不相符合。实际损失为123,322.82元（包含术者的手术费用5000元）。三、一审判决依据的司法鉴定意见书及鉴定人出庭作证中关于责任比例的内容缺乏科学依据，依法不能作为认定案件的事实采信。鉴定意见书没有引用具体的涉及本案的医疗常规、治疗指南，鉴定认定的责任比例没有依据，鉴定人出庭不能回答上诉人代理人就本案提出的专业性问题。四、原审适用法律不当。本案存在推定医疗过错的情形，应适用《侵权责任法》第五十八条之规定，原审判决未依据该条款属于适用法律不当。五、原审程序违法，严重超过审理时限。长大医院辩称：一审判决赔偿费用过高。一审判决的4万多元是针对患者术后的所有费用，上诉人治疗肺内感染的费用只有4千多元。樊喜芹向一审法院起诉请求：樊喜芹各项损失如下：医疗费118,322.82元，护理费3335.6元（9天，1级护理）、伙食补助费2200元、交通费2000元、鉴定费加上鉴定人差旅费合计2万元，外请大夫5000元，总额150,858.42元，上述损失，鉴定费和鉴定人差旅费2万元由长大医院承担，樊喜芹主张7万元的赔偿。长大医院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：樊喜芹于2016年3月29日因突发头痛，呕吐近3小时入住鞍山市长大医院，入院诊断为右侧大脑中动脉动脉瘤，蛛网膜下腔出血，高血压病。于2016年4月5日行右侧大脑中动脉瘤弹簧圈栓塞术。于2016年4月20日出院，出院诊断为右侧大脑中动脉动脉瘤，蛛网膜下腔出血，高血压病，症状性癫痫，支气管扩张，肺大泡，肺气肿，吸入性××，低钾血症。樊喜芹实际住院22天，其中一级护理8天（分别为3月29日、3月30日、3月31日、4月1日、4月5日、4月6日、4月7日、4月8日）。樊喜芹支出医疗费118,322.82元（住院费用明细清单中用于手术约57,877.8元）；专家出诊费5000元。再查，案件审理过程中，樊喜芹提出鉴定申请，北京博大司法鉴定所于2018年5月15日出具《京博司鉴所[2018]临鉴字第0057号司法鉴定意见书》，该意见书中第五条第一款关于樊喜芹的损伤后果描述：“……上述事实存在，医患双方无异议。目前患者主张的损害后果为其住院期间发生肺部感染”。第五条第二款关于医方对被鉴定人樊喜芹诊疗行为的评价中描述：“医方在2016年4月5日有术前讨论记载，但在术前讨论中存在不足，如术前诊断不够全面……；手术适应症记载不够明晰；术者未参加讨论。医方的上述不足对病人不利。3、医方在术前讨论中记载已对治疗右侧大脑中动脉瘤的两种术式的优缺点进行讨论，对介入治疗的费用昂贵，但创伤小，颅内感染风险小等情况和术中风险已充分与家属交代。……但在送检的手术同意书中对介入手术治疗费昂贵和术后复发等内容无记载……应认为医方告知义务履行不全面，存在不足。4、……术前讨论对其肺部疾病情况对手术及术后回复所造成的影响无讨论和预案。应认为乙方未尽到审慎注意义务，存在不足。5、被鉴定人樊喜芹术后第二天（2016年4月6日）诊断为吸入性××，2016年4月7日由ICU转入脑外一病房，直至2016年4月20日出院，病人肺部体征改善不明显，仍然存在双肺听诊呼吸音粗，双下肺可及细小湿罗音，但在送检病例中未见请呼吸科会诊协助诊治以及行痰/血培养+药敏实验的记载，也未见医方对此进行分析讨论的记载，不利于疾病控制，应认为医方注意义务不到位，存在缺陷。6、医方在“右侧大脑中动脉瘤介入栓塞术”手术同意书中告知与签字的患方搭理人为朱正宗，病例中未见患者樊喜芹对其授权代理签字的明确记载，医方存在不足。综上所述，医方诊疗过程中上述缺陷与不足已经构成医疗过错，其过错与樊喜芹的损害后果之间存在一定因果关系。”该意见书中第五条第（三）款关于医方的医疗过失与樊喜芹损害后果的责任程度分析中描述：“……其术后出现吸入性××与手术及麻醉相关联，属于手术并发症，应属于多因一果，其主要原因是在原有疾病的基础上因手术、麻醉及血管痉挛导致意识障碍，使得集体防御功能下降，导致胃内容物误吸后，引起肺损伤。考虑到本病的发生、发展特点，结合樊喜芹的自身情况和乙方上述医疗过错情况，综合分析认为，医方的责任程度应为次要责任（建议略偏上限30%-40%为宜）。”该鉴定机构最后给出的鉴定意见为：“1、鞍山市长大医院对樊喜芹的治疗过程中存在一定过错，其过错与樊喜芹损害后果之间存在一定因果关系，其责任程度为次要责任。2、鞍山市长大医院对樊喜芹的治疗未见过度医疗情况。”樊喜芹支付鉴定费用15,000元及鉴定人员出庭费及交通、住宿、餐饮费5000元，合计20,000元。一审法院认为，樊喜芹因突发疾病前往长大医院治疗，其主张在治疗过程中，医院未明确告知手术选择、手术风险、手术费用，并导致术后出现严重并发症（肺部感染），给樊喜芹造成损害，鉴定比例过低，没有考虑过度医疗，要求赔偿7万元一节，据司法鉴定意见，目前樊喜芹出现的损害后果为住院期间的肺内感染。长大医院在诊疗过程中存在的缺陷和不足已经构成医疗过错，其过错与樊喜芹的损害后果之间存在一定的因果关系；手术并发症，应属于多因一果，医方的责任程度应为次要责任。故长大医院应当对樊喜芹的损害后果即住院期间的肺内感染承担相应的次要赔偿责任。鉴定意见书中明确指出不存在过度医疗，关于责任比例，该院酌定为35%，对于樊喜芹诉讼请求，该院部分予以支持。关于长大医院称其在诊治过程中，诊断明确，治疗得当，患者治疗效果良好，符合相关医疗规定，无差错的辩解，该院不予采纳。关于樊喜芹主张医疗费为118,322.82元、5000元一节，樊喜芹提供了住院医疗费收据以证明其主张，樊喜芹、长大医院均未提供证据证明医疗费中关于治疗损害后果即肺内感染的具体数额，该院根据樊喜芹的住院费用明细清单，酌定樊喜芹2016年4月5日手术费用为医院收取57,877.8元、出诊费5000元。樊喜芹是在手术后出现了肺内感染的症状并进行治疗15天（2016年4月6日-20日），故长大医院对医疗费（118,322.82-57,877.8）×15/22天=41,212.5元承担35%即14,424元。关于樊喜芹主张住院伙食补助费为2200元一节，樊喜芹术后住院15天，伙食补助费按照每天100元的标准认定为1500元，故长大医院对住院伙食补助费承担35%即525元。关于樊喜芹主张护理费3335.6元一节，住院病志长期医嘱单中一级护理考虑为两人；二级护理，护理人员考虑为一人。樊喜芹术后一级护理3天，二级护理12天，因樊喜芹未提供护理人员因护理而误工的证据，故护理费按当年的居民服务业标准计算为37127元/365天×3天×2人+37127元/365天×12天×1人=1831元。故长大医院对护理费承担35%即641元。关于樊喜芹要求赔偿鉴定费15,000元及鉴定人员出庭费5000元一节，对其支出的数额，樊喜芹提供了相关发票及银行转账凭证，故该院予以认可，故长大医院对该部分费用承担35%即7000元。关于樊喜芹要求赔偿交通费2000元一节，考虑到樊喜芹住院、鉴定确实支出交通费，该院酌定为1500元，故长大医院承担35%即525元。关于樊喜芹主张手术医生超过执业地点手术，并收取患者现金5000元，违反医师法规定要求赔偿一节，由于该行为应属于医疗行政部门认定和处理范围，该院不予处理。长大医院应赔偿的数额为医疗费14,424元、伙食补助费525元、护理费641元、鉴定费及鉴定人员出庭费7000元、交通费525元，合计23,115元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：鞍山市长大医院于该判决生效之日起十日内赔偿樊喜芹23,115元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由樊喜芹负担1523元，由鞍山市长大医院负担527元。二审中，被上诉人向本院提交了上诉人住院费用明细清单，拟证明治疗肺内感染的费用只用4680.76元。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。因该证据不属于一审结束后新发现的证据，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害的后果主要是由患者原发疾病的病情造成的，医院的诊疗行为虽然存在过错，但与医疗损害后果的因果关系较小的，医院应承担次要赔偿责任。本案中，上诉人樊喜芹自身患有脑动脉瘤，其所遭受的医疗损害后果系指住院期间的肺内感染。一审中，北京博大司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定医方应承担次要责任（建议略偏上限30%-40%为宜）。该鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，且该鉴定机构就上诉人的异议出庭进行了答复，上诉人并未提供证据推翻该鉴定意见及答复意见，故一审法院将该鉴定意见应作为定案依据予以采纳并认定被上诉人对上诉人的医疗损害后果承担35%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张一审认定事实不清一节。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人并未提供证据证明实施动脉瘤弹簧圈栓塞术需要相应的认证资质，且自认5000元会诊费交给了梁国标本人，而并非交给被上诉人；被上诉人在术前的手术同意书中已向上诉人的家属就开颅手术与微创手术各自的优缺点进行了告知，并由上诉人的儿子朱正宗在该手术同意书上签字确认，故上诉人的此节主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于术者梁国标是否违反执业医师法的规定执业的事实，一审认定属于医疗行政部门认定与处理并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张一审判决认定上诉人医疗费损失数额41,212.50元与实际不相符合一节。本院认为，上诉人在一审中提交的《医疗损害司法鉴定申请书》中申请鉴定的事项中，第3项为“鉴定长大医院医疗过错行为与申请人肺部感染是否具有因果关系”，说明上诉人认可的损害后果即为术后肺部感染。因司法鉴定意见书明确认定被上诉人不存在过度医疗，故一审法院依据上诉人手术后发生的医疗费数额，判决被上诉人承担35%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张本案存在推定医疗过错的情形，应适用《侵权责任法》第五十八条之规定，原审判决未依据该条款属于适用法律不当一节。本院认为，上诉人并未提供证据证明术者梁国标在被上诉人长大医院处实施手术是否属于违反医师法规定的行为，故一审判决未适用《侵权责任法》第五十八条并无不当，本院对上诉人的此项上诉请求不予支持。关于上诉人主张原审程序违法，严重超过审理时限一节。本院认为，审理期限过长并不属于法律规定的严重违反法定程序的情形，故对上诉人的此项上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人樊喜芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人樊喜芹负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 王珍付审判员 顾 颖二〇一九年十二月三日书记员 陈 昆