山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2670号上诉人（原审被告）：山东承合置业有限公司，住所地：无棣县清波河街北77号。法定代表人：孙洪叶，总经理（未到庭）。委托诉讼代理人：孙波兰，女，公司工作人员。委托诉讼代理人：高强，山东源诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东滨州同兴实业有限公司，住所地：滨州市滨城区尚集乡杨集村2路8号。法定代表人：曹立国，总经理。委托诉讼代理人：石新山，山东英天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，山东励志律师事务所律师。上诉人山东承合置业有限公司（以下简称承合置业公司）因与被上诉人山东滨州同兴实业有限公司（以下简称同兴实业公司）承揽合同纠纷一案，不服无棣县人民法院(2018)鲁1623民3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人承合置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审对我方主张的同兴公司未能按照双方协议的工期按时完工，构成严重违约的抗辩主张，未予审查。涉案合同履行中，由于被上诉人不能按照合同规定的期限完成工作并交付验收，导致出现三次针对工程施工期限延长，分别是2015年7月5日由被上诉人单方出具保证书、2015年8月21日双方达成工期延长协议、2015年10月20日双方达成工期延长协议。该三份证据中，被上诉人均作出“如届时未完成，则自动退场。所有工程款算作全部结清，双方合同解除。”的承诺。但至2015年12月17日，涉案工程未实际施工安装完毕，2015年12月3日，上诉人向被上诉人依约发出通知，限令被上诉人退出工地。以上事实，上诉人均提交相应证据予以印证，足以证实被上诉人未能按照双方协议的工期按时完工，已经构成严重违约，按照约定所有工程款算作全部结清，双方合同解除。上诉人限令被上诉人退场并不予支付工程尾款，依法有据，并无不当。2.涉案《铝合金门窗制作安装销售合同》应以双方最后在无棣县住建局正式登记备案合同为准，该合同中明确约定工程结算方式为按实际工程量结算由甲方（上诉人）扣除1%工程款，并且对开具相应税票进行明确约定。而一审判决却依据被上诉人所提供的最初双方所签订的销售合同作为定案依据，并在判决中对应当扣除的1%工程款（配套费）部分不予认定，属认定事实错误，应予纠正。3.涉案工程因出现严重质量问题，上诉人保留提起赔偿诉讼的权利。被上诉人同兴实业公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持原判。同兴实业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告支付工程款812924.7元及利息（自2015年11月9日至工程款还清之日止,按年息6%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2013年8月23日，原告同兴实业公司（乙方）与被告承合置业公司（甲方）签订了《铝合金门窗制作安装合同》，就御墅名都住宅小区工程的门窗安装制作及安装等事宜，订立本合同，工程名称：御墅名都住宅小区铝合金门窗制作、安装工程，工程地点：无棣县清波河北街77号，承包方式包工、包料、包验收（注：试验、验收费由甲方付，如需二次实验，费用由乙方支付）；工程结算方式按实际工程量结算，平开内倒窗单价为520元/㎡，隔热断桥外平开门单价为750元/㎡；每栋楼房窗框安装完毕后甲方向乙方付至总工程款的30%，安装完固定玻璃后，甲方向乙方付至总工程款的60%，整体工程验收后付至总工程款的90%，余10%作为质量保证金，保修期为一年，保修期届满之日起一个月内支付；本工程工期为根据甲方工程进度；本工程工期应满足甲方总体工程的工期要求。另，该合同还对材料供应、技术标准、质量要求、双方权利义务、工程变更、保修及售后服务、违约责任等均作了约定。原告同兴实业公司、被告承合置业公司均在该合同上加盖其公司印章予以确认。2015年7月6日，原告同兴实业公司为被告承合置业公司出具了《保证书》一份，内容为“关于工期达成协议，承合置业公司于2015年7月8日前付款10万元，同兴实业公司于2015年7月20日前完成御墅名都住宅小区2、3、4、5、6、7号楼铝合金门窗的制作、安装。如届时未完成，我方自动退场。所有工程款算作全部结清，双方合同解除。若款项不到位，工期顺延。”2015年8月21日、2015年10月20日，原告同兴实业公司又与被告承合置业公司分别签订了两份协议，对工期及付款事项进行约定。被告承合置业公司提交的无棣御墅名都住宅区2-19#楼铝合金门窗制作安装工程造价汇总表载明，平开内倒窗的工程量为2503.76㎡，单价为520元，合价1301955.2元；隔热断桥外平开门603.22㎡，单价750元，合价452416.5元，合计1754371.7元。被告承合置业公司已支付价款985000元，尚欠769371.7元未付。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告承合置业公司将无棣御墅名都住宅小区第2至第19#楼房的铝合金门窗制作、安装工程发包给原告同兴实业公司制作与安装，并签订了《铝合金门窗制作安装合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。被告承合置业公司提交的无棣御墅名都住宅区2-19#楼铝合金门窗制作安装工程造价汇总表，原告同兴实业公司对此也予以认可，故对该汇总表的证明力予以确认，对原告同兴实业公司承揽的涉案门窗的安装工程的价款为1754371.7元的事实也予以确认。被告承合置业公司虽主张原告同兴实业公司未全部完工，但未提供有效证据证实，亦未提供有效证据证实涉案的门窗安装工程另由他人安装施工，故应认定原告已履行双方合同约定，完成了门窗制作安装工程。被告承合置业公司应给付原告的工程总价款为1754371.7元，已给付985000元，尚欠769371.7元未付，故原告同兴实业公司诉求被告承合置业公司给付剩余工程款769371.7元，有事实和法律依据，依法予以支持；对原告同兴实业公司诉求的利息，因合同中并未约定逾期付款的违约责任，故对原告同兴实业公司诉求的利息，依法不予支持。原告同兴实业公司诉求超出的部分，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告山东承合置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东滨州同兴实业有限公司工程款769371.7元；二、驳回原告山东滨州同兴实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11930元、减半收取计5965元，由被告山东承合置业有限公司负担5645元，原告山东滨州同兴实业有限公司负担320元。二审中，上诉人提交证据一：建设工程施工检查整改通知书，证明2014年9月25日，无棣县建筑工程管理局向上诉人发出整改通知，发现涉案御墅名都小区外墙、外保温以及门窗工程出现的违法分包，要求予以整改。后上诉人与总承包方无棣县汇滨建筑工程有限公司、被上诉人共同签署涉案承揽合同，并报无棣县建筑工程管理局备案，该合同才应为涉案双方的有效合同，该合同中约定的1%的配合费应交付给总承包单位；证据二：铝合金门窗技术工程行业规范技术标准（JGJ214-2010）、2010年7月20日住房和城乡建设部第696号关于发布上述行业标准技术规范的公告，证明涉案铝合金门窗安装有国家行业技术规范的，工程验收需交付相应材料，但被上诉人至今未向上诉人交付相应材料，施工不符合国家的工程技术规范要求。经质证，被上诉人：对证据一真实性无异议，但不属于新证据，与本案没有关联性；证据二系复印性质的规范文件，不属于新证据，与本案没有关联性。本院认为，上诉人提交的证据一、二虽然客观真实、但该两份证据与本案待证的上诉人与被上诉人之间的承揽合同履行情况无关联性，依法不予采信。上诉人申请证人孟某出庭，证人提交无棣县汇滨建筑工程有限公司出具证明，对其于2012年7月8日至2017年10月30日期间担任无棣县汇滨建筑工程有限公司的御墅名都项目管理人的身份证明，并证称，因涉案门窗安装工程，上诉人与被上诉人、无棣县汇滨建筑工程有限公司共同签署备案的承揽合同，一审中，上诉人提交的照片系其于2015年11月26日到12月17日在现场拍摄，在场还有上诉人的项目管理人员，拍摄时玻璃尚未安装，涉案整体工程于2018年验收完毕。经质证，上诉人对证人证言无异议，被上诉人对证人证言有异议，证人一审未出庭，且其陈述与事实不符。本院认为，证人孟某提交的无棣县汇滨建筑工程有限公司出具的委托证明，不符合证据形式，不能据此认定其系无棣县汇滨建筑工程有限公司的御墅名都项目管理人员，因此，对孟某的身份不予确认，对其相应的证言，依法不予采信。二审经审理查明，在任希坤诉承合置业公司买卖合同纠纷一案，案号（2017）鲁1623民初2837号，对涉案工程进行了现场勘查，2017年9月20日的庭审中，承合置业公司确认经现场勘验涉案门窗已经安装完毕，但存在个别门窗尺寸不符、未填充密封胶等情形。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人主张约束涉案双方的合同不是2013年8月23日签订的《铝合金门窗制作安装合同》，而是无棣县汇滨建筑工程有限公司与上诉人、被上诉人共同签订的《铝合金门窗制作安装合同》。但上诉人提交的三方签订的《铝合金门窗制作安装合同》并没有落款时间，上诉人主张该合同已经备案，也未提交备案证明，因此，该合同不能作为确认涉案双方权利义务的依据。上诉人主张被上诉人未按照双方2015年10月20日前的协议于2015年11月25日之前完工，涉案合同已经解除，工程费不应支付。一审中，上诉人提交照片对未完工的情况予以证明，并在二审中申请孟某出庭作证。但对孟某的在涉案工程中的身份没有有效证据证明，对其证言依法不予采纳，被上诉人未参与涉案照片的拍摄且对上诉人提交照片有异议，对照片的时间、地点不能确认，以上证据不能证明上诉人的主张。上诉人主张涉案合同已经解除，但（2017）鲁1623民初2837号案件中，上诉人已经认可涉案门窗已经安装完毕，且涉案门窗已经交付上诉人，涉案双方之间的合同履行完毕，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款。上诉人主张涉案工程后续工程并非由被上诉人施工，但没有相应证据证实，依法不予支持。上诉人主张被上诉人因质量问题等其给其造成损失，但未在本案中提起反诉，依法不予审查，上诉人可另行起诉。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11930元，由上诉人山东承合置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  邵佳宁二〇一九年十二月二十三日书记员  李 茜