浙江省淳安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0127刑初283号 公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 被告人胡姣海，女，1992年8月8日出生，汉族，初中文化，农民，住江苏省宿迁市宿城区。2018年8月20日因本案被淳安县公安局刑事拘留，经淳安县人民检察院批准，于2018年9月19日被依法逮捕，2018年12月5日被淳安县人民检察院决定取保候审，2019年12月16日被本院决定取保候审。 辩护人胡丽丽，浙江泽道律师事务所律师。 淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2019]429号起诉书指控被告人胡姣海犯非法经营罪，于2019年12月13日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2019年12月30日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员秦振华等出庭支持公诉，被告人胡姣海及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 淳安县人民检察院指控：2017年6月至2018年3月间，李某1、邓某（已判决）等人在上海市浦东区先后开设了凯晟公司、杭州凯洛斯投资管理有限公司，并设置期货交易平台，面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，虚构凯洛斯公司系受国际监管的正规平台，诱使客户开户入金，客户亏损数额即为营利数额，代理商获得亏损数额的75%至90%不等。 2017年9月份,被告人胡姣海通过陈某2（另案处理）介绍，注册成为该平台的代理商，并和平台经营方约定，胡姣海可获得客户近90%的亏损，后被告人胡姣海雇佣周某等业务员积极招揽客户，诱骗客户注册并入金，其中陈某1投资该平台40余万元。截止2018年3月，被告人胡姣海非法获利人民币386813.6元。 公诉机关认为被告人胡姣海自愿认罪认罚，建议判处被告人有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币39万元。 被告人胡姣海及其辩护人对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，被告人已签字具结。 经审理查明，2017年6月至2018年3月间，李某1、邓某（已判决）等人在上海市浦东区先后开设了凯晟公司、杭州凯洛斯投资管理有限公司，并设置期货交易平台，面向全国招收代理商，通过代理商发展客户，虚构凯洛斯公司系受国际监管的正规平台，诱使客户开户入金，客户亏损数额即为营利数额，代理商获得亏损数额的75%至90%不等。2017年9月,被告人胡姣海通过陈某2（另案处理）介绍，注册成为该平台的代理商，并与平台经营方约定，胡姣海可获得客户近90%的亏损。后被告人胡姣海雇佣周某等业务员积极招揽客户，诱骗客户注册并入金，其中受害人陈某1投资该平台人民币40余万元。截止2018年3月，被告人胡姣海非法获利人民币386813.6元。 案发后，被告人胡姣海主动投案，如实供述犯罪事实，向淳安县人民检察院退出非法获利人民币30万元。另经审理查明，被告人胡姣海归案后检举揭发他人犯罪，经查证属实。本案审理过程中，被告人向本院退出赃款计人民币10万元。 上述事实，被告人胡姣海在开庭审理过程中无异议，并有同案犯李某1、邓某、李某2、钱某、吕某等的供述和辩解，被害人陈某1的陈述，返佣账单、返佣报表、银行交易明细、易某数据、智付数据，杭州凯洛斯投资管理有限公司工商登记资料，被检举人取保候审决定书、情况说明、查封扣押财物清单、案款收据、归案经过、户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人胡姣海以营利为目的，未经国家有关主管部门批准，与他人结伙非法从事期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人胡姣海案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；归案后检举揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法予以减轻处罚。被告人案发后退出所得赃款，可以从轻处罚。被告人自愿认罪认罚，可以从宽处罚。被告人的辩护人据此提出对被告人减轻处罚的辩护意见及公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。根据被告人胡姣海犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人胡姣海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币39万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人胡姣海向淳安县人民检察院退出的赃款人民币30万元、向本院退出的赃款人民币10万元，合计40万元，发还给受害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  席维花 人民陪审员  汪发源 人民陪审员  余建平 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  王欣然 附相关法律条文： 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。