广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23808、23809号上诉人[原审法院（2019）粤0105民初8044号案原告、8061号案被告]：胡伟国。委托诉讼代理人：付慧贤，广东天穗律师事务所律师。被上诉人[原审法院（2019）粤0105民初8044号案被告、8061号案原告]：广州盈尚信息科技有限公司。法定代表人：尚萌萌。委托诉讼代理人：陈妙玲，广东岭南律师事务所律师。上诉人胡伟国因与被上诉人广州盈尚信息科技有限公司（以下简称“盈尚公司”）劳动争议纠纷两案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8044、8061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。上诉人胡伟国8044号案一审起诉请求：要求判决胡伟国不予支付竞业限制违约金及赔偿金给盈尚公司；判决胡伟国不受竞业限制协议的约束，无需继续履行竞业限制义务；本案诉讼费由盈尚公司承担。被上诉人盈尚公司8061号案一审起诉请求：要求判令胡伟国向盈尚公司支付违反《保密义务》约定之竞业限制义务的违约金500000元；胡伟国向盈尚公司继续履行《保密协议》约定的竞业限制义务；胡伟国向盈尚公司赔偿损失500000元；本案的诉讼费用由胡伟国承担。原审法院判决：一、胡伟国于判决生效之日起3日内一次性支付违约金156000元给盈尚公司。二、胡伟国继续履行与盈尚公司约定的竞业限制义务。三、驳回盈尚公司的其他诉讼请求。四、驳回胡伟国的诉讼请求。两案受理费20元，由胡伟国负担10元，广州盈尚信息科技有限公司负担10元。判后，上诉人胡伟国不服，向本院提起上诉。上诉人胡伟国上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项、第四项；2、判决胡伟国不予支付盈尚公司竞业限制违约金及赔偿金；3、判决胡伟国不受竞业限制协议的约束，无需继续履行竞业限制义务；4、驳回盈尚公司的一审全部诉讼请求；5、本案一审、二审诉讼费由盈尚公司承担。事实与理由：海珠区人民法院（2019）粤0105民初8044、8061号民事判决书认定事实错误，适用法律错误，依法应撤销，并进行改判，具体如下：1、双方的《保密协议》没有对竞业补偿金作出约定，依法应认定《保密协议》中的竞业限制条款不具有法律约束力，胡伟国没有继续履行竞业限制的义务。根据《保密协议》显示，该协议并没有对竞业限制补偿金作出约定，但却约定了违约金，且于2018年4月9日双方办理完毕“终止合同工作交接”手续之时，盈尚公司仍未承诺给予胡伟国竞业限制经济补偿金，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第26条第1款明确固定：“至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》(2014年5月26日)，第12条明确规定：“竞业限制补偿协议中如未约定经济补偿金，却约定了违约金，劳动者未履行竞业限制义务或违反了竞业限制义务，用人单位主张劳动者按约定支付违约金的，不予支持”。据此，应认定《保密协议》中的竞业限制条款不具有法律约束力，胡伟国没有继续履行竞业限制的义务，且不应支付违约金。2、盈尚公司从未向胡伟国支付竞业限制补偿金。盈尚公司向胡伟国每月补付的是4000元工资，从未向其支付竞业补偿金。其次，胡伟国离职前12月的平均税后工资为19298.71元，税前工资是21000元，按照法定标准，竞业限制补偿金最低标准为离职前12个月平均工资的30％。按照该标准，在金额方面，竞业限制补偿金最低金额也要21000元×30％=6300元，而非每月4000元，故盈尚公司每月补付的4000元不是竞业限制补偿金。第三，盈尚公司在劳动仲裁期间，为避免败诉、混淆视听，在2019年2月16日以后未经许可单方向胡伟国支付了几笔竞业限制补偿金，该笔款的付款凭证上明示了“竞业补偿金”，此与胡伟国离职后每月收到的“工资”有根本区别。3、胡伟国并未违反竞业限制义务。2018年4月9日，胡伟国从盈尚公司离职后并未入职盈尚公司主张的广州严选信息技术有限公司，而是在2018年4月11日入职广州柏杨车宁信息科技有限公司。盈尚公司根据网站域名，不足以说明胡伟国有违反竞业限制行为。4、一审判决认定的违约金计算标准有错误，依法应纠正，不应以竞业限制期限两年即24个月为基础，而是应以用人单位实际支付补偿金的时间(即实际支付多少个月)为计算标准，或者以无竞业行为的时间为标准。2019年2月在严选公司备案上已无胡伟国名字。如果法庭认为胡伟国需要承担违约责任，违约金计算时间应为2018年6月至2019年2月。综上所述。请法院依法维护胡伟国的合法权益。被上诉人盈尚公司答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，虽然在责任认定上未全面考虑盈尚公司因为胡伟国违约行为而承受的损失，但法院考虑了盈尚公司给胡伟国支付竞业限制补偿金的成本，且审判程序合法，因此，请求维持原判，以维护盈尚公司的合法权益。一、一审法院认定胡伟国与盈尚公司签订的《保密协议》“没有违反法律法规的规定，合法有效”及胡伟国“应履行竞业限制义务”事实清楚正确，应予以维持。双方签订的《保密协议》是双方真实意思的表示，并非法定的合同无效的情形，故该协议有效。胡伟国根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十六条的规定“至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给与劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力”，乃是断章取义，本条规定的前提是针对“用人单位未按照约定支付经济补偿的”情况，但本案中盈尚公司一直给胡伟国支付竞业限制补偿金。因此，胡伟国依照该条规定主张竞业限制条款无效，并没有依据。胡伟国还根据《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》第十二条辩称其无需履行竞业限制义务。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，如若当事人未在相关协议中约定竞业限制补偿金，劳动者在解除劳动关系后履行了竞业限制义务的，依然可向用人单位主张相应的经济补偿金，由此表明，本条司法解释对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款，而是承认其效力。在实际履行中，盈尚公司已经每月按时足额支付了竞业限制补偿金给胡伟国，且胡伟国多个月以来均接收该笔款项且无异议，故胡伟国应当履行竞业限制义务。二、双方劳动关系解除后，盈尚公司每月按时向胡伟国支付竞业限制补偿金，胡伟国关于盈尚公司从未支付其补偿金的主张毫无根据。胡伟国辩称2019年2月16日前每月收到的为“工资”，但在双方劳动关系解除后，盈尚公司不再具有按时足额向胡伟国支付劳动报酬的法定义务。盈尚公司给胡伟国每月按照税前人民币5000元的标准支付补偿金（税后人民币4000元及缴纳个人所得税），是按照竞业限制补偿金的性质支付。根据广州市地方税务局发布的穗地税发[2009]148号文件之第八条规定，竞业限制补偿金是按照“偶然所得”计算征收个人所得税的，即按照20％的税率征收，盈尚公司一直按照这个税率代胡伟国缴纳个人所得税，亦可见盈尚公司支付该笔款项的性质是竞业限制补偿金。在胡伟国离职后，甚至在其违反竞业限制义务后，盈尚公司均每月向其支付竞业限制补偿金，未有间断。截至2019年11月18日，盈尚公司已经依照法律规定实际向胡伟国支付竞业限制补偿金人民币72000元（大写：柒万贰仟圆整），并代胡伟国缴纳20％的个人所得税人民币18000元（大写：壹万捌仟圆整），胡伟国主张盈尚公司从未向其支付竞业限制补偿金，明显违背案件事实，毫无根据。三、胡伟国严重违反竞业限制业务，应当承担违约行为的责任和后果。2018年4月9日，胡伟国从盈尚公司处离职，随后为广州严选信息技术有限公司（以下简称“严选公司”）做业务宣传及推广，并且是严选公司的网站负责人。该公司经营微信公众号“爸比保”。严选公司的业务类型、经营模式与经营范围，与盈尚公司的高度重合，胡伟国作为负有履行竞业限制义务的当事人，其为严选公司担任网站负责人并多次在微信朋友圈转发“爸比保”信息的行为，已违反了竞业限制义务，严重侵害了盈尚公司的利益。即使退一万步讲（并非自认），胡伟国如其所称并未入职严选公司，但胡伟国对外以与盈尚公司有直接竞争关系的严选公司的网站负责人的身份示众，并通过客观行为为严选公司的经营提供帮助，由此无法有效排除其对严选公司不存在泄露或损害盈尚公司商业秘密和经营信息的可能性。胡伟国的行为已违反竞业限制义务，理应承担违约行为的责任和后果。四、一审判决认定的违约金符合事实和法律依据，依法应予以维持。在本案中，胡伟国作为盈尚公司当时唯一的产品经理，掌握和了解了盈尚公司诸多商业秘密和经营信息，胡伟国履行竞业限制义务关系到盈尚公司的重大商业利益，因此，双方均认为胡伟国遵守竞业限制约定对于盈尚公司是非常重要的，并约定一定的违约金予以保障双方保密协议的履行，故对违约金的调整不应仅仅以用人单位实际支付补偿金的时间为计算标准，更要考虑到整个竞业限制期限内员工违约行为的高度隐蔽性、可通过竞业限制得到的收益和用人单位将要付出的成本。盈尚公司在本案中直接承担了必然的支付竞业限制补偿金之经济压力，一审法院参照每月税前竞业限制补偿金5000元计算竞业限制期两年内用人单位承担的成本，并以此为标准计算违约金数额，虽然在责任认定上未全面考虑盈尚公司因为胡伟国违约行为而承受的损失，但法院考虑了盈尚公司给胡伟国支付竞业限制补偿金的成本，故应依法予以维持。五、胡伟国在向盈尚公司支付违约金后，还应继续履行竞业限制义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”等相关规定，胡伟国掌握了盈尚公司大量的商业机密，故胡伟国应继续履行竞业限制义务，盈尚公司也将继续支付其竞业限制补偿金直至竞业限制期限终止。综上所述，盈尚公司与胡伟国签订的《保密协议》合法有效，对胡伟国具有法律约束力，胡伟国应在离职后严格履行竞业限制义务，且盈尚公司每月均按时向胡伟国支付竞业限制补偿金，但其严重违反竞业限制业务，事实清楚，证据确凿，应当依照约定向盈尚公司支付违约金，并在支付完毕后继续履行竞业限制义务。请法院依法维持原判，驳回胡伟国的所有上诉请求。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查，二审中，盈尚公司要求提交代发工资明细和网上税务系统查询材料作为二审新证据，拟证明盈尚公司已经依照约定每月按时给胡伟国足额支付竞业限制补偿金，且依照相关法律法规代为扣缴20%的所得税。胡伟国质证称，确认两份证据的真实性，不确认合法性、关联性和证明力，不确认是竞业限制补偿金。本院认为：本案主要争议焦点为盈尚公司请求胡伟国支付竞业限制违约金是否合法有据。关于双方在劳动关系存续期间签订的《保密协议》中关于竞业限制条款的效力认定。虽然双方在前述《保密协议》中第四条第3点定明“乙方（胡伟国）认可，甲方在支付乙方的工资报酬时，已考虑了乙方在职和离职后需要承担的保密义务，故甲方无需在乙方离职时另行支付保密费”，即双方仅约定了违约金且明确无需支付竞业限制补偿金，但实际履行中盈尚公司在胡伟国2019年4月9日离职后，从同年6月起按月以工资或竞业禁止补偿金的名义向胡伟国支付4000元费用（税前5000，代扣代缴1000元税费），盈尚公司主张其从胡伟国离职次月开始支付竞业限制补偿费有一定合理性。胡伟国主张该笔费用为双方签订的《员工股权激励协议书》约定由盈尚公司向其支付的费用，但既未提交证据证实双方签订了《员工股权激励协议书》，亦未举证证实该费用盈尚公司为履行《员工股权激励协议书》向其支付的费用。因此，本院认定双方以实际履行变更了前述《保密协议》关于盈尚公司无需向胡伟国支付竞业限制补偿的约定内容。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”规定，胡伟国以前述《保密协议》未定明竞业限制补偿金和盈尚公司未支付竞业限制补偿金为由，主张双方签订的《保密协议》中关于竞业限制条款无效的理据不足，本院不予采纳。《保密协议》中关于竞业限制条款合法有效，对双方均有法律约束力。至于盈尚公司是否已经足额支付竞业限制补偿金之争议，由于是否足额支付竞业限制补偿金并非《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，胡伟国可依法单方解除《保密协议》的情形，况且胡伟国在本案中未提出相关诉讼请求，本院依法不予调处。关于胡伟国是否构成违约的认定。根据盈尚公司一审提交的公证书、公众号截图、朋友圈截图，网页截图，足以证实胡伟国从事涉及第三方保险咨询和销售业务，与盈尚公司业务存在同业竞争关系，原审认定胡伟国已经违反前述《保密协议》所约定的竞业限制义务，应承担违约责任并无不当。胡伟国上诉主张不构成违约，在本院审理期间，既未提出新的事实和理由，亦未提出新的证据佐证自己的主张，本院不予支持。关于违约金金额的确定问题，因双方约定的违约金过高，原审依法调整，酌情确定违约金的计算方法和金额，合法合理，并无不当。胡伟国上诉主张调整违约金的计算方法和金额的理由不充分，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元共20元，均由上诉人胡伟国负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十二月二十七日书记员  薛淑婷赵智荣