浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2910号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州文三路20号。 法定代表人：廉俊，董事长。 委托诉讼代理人：裘红伟，浙江西湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：台州三和房地产开发有限公司，住所地浙江省三门县海润街道枫坑（工业园区）。 法定代表人：卢爱玲，经理。 委托诉讼代理人：任益民，浙江金威律师事务所律师。 上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）因与被上诉人台州三和房地产开发有限公司（以下简称三和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2017）浙1022民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 建工公司上诉请求：一、撤销原判第一项；二、改判被上诉人三和公司支付上诉人工程欠款人民币5364686.54元，并按银行同期贷款利率支付从2013年9月5日工程交付之日至实际付款日之利息；三、改判一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判对工期延误的责任认定欠全面客观。鉴定单位主要根据监理公司监理日志记载作出鉴定结论，欠全面客观。监理公司是建设单位雇用并付费，其记载内容自然会偏袒建设单位。鉴定机构未考虑如下影响工期延长的因素：1.被上诉人增加了工程量，故工期也相应延长。合同约定一期工程合同价款为9000万元，对应合同工期500天。但实际完成一期工程量超过1.5亿元，工程量增加了很多，故实际工期也需要相应延长。2.被上诉人与上诉人签订《补充协议》，要求将二期、三期另行发包给其他单位施工，这样就存在交叉施工问题，必然会造成完工延长。3.有些项目例如室外工程、绿化、市政配套和控制系统，一期、二期必须同时完成后才能进行验收，必然造成一期验收的迟延。4.被上诉人将大量一期工程项目直接发包给其他单位（见补充协议第四、五条），也导致了一期工程完工和验收的延误。5.对指定分包工程，被上诉人违约直接向分包商浙江升德建设有限公司支付分包工程款25684462元，导致分包商不服从上诉人管理，造成工程管理混乱，因分包工程推延导致整个一期的延误。6.被上诉人进行了大量设计变更以及未按约定支付工程进度款，导致工期延长。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人损失1462万余元及其利息，缺乏事实和法律依据。1.上诉人与被上诉人签订施工合同时，完全不清楚被上诉人将来会如何与购房户签订合同。上诉人无法预见上述损失，根据合同法第113条之规定，上诉人不应当对此承担责任。2.商品房买卖合同和施工合同是两个完全不同的法律关系。被上诉人是否支付购房户违约金，与被上诉人管理水平和经验有关。被上诉人如经验不足与购房户约定了一个过紧的交房日期、办证期限和过高违约金，也会造成损失。3.被上诉人不能按约定交房，其原因是多方面的:有变更和工程量增加的因素，有被上诉人管理混乱原因，有二期三期另行发包交叉施工的原因，有被上诉人直接分包和指定分包管理的原因，还有政府部门配合验收的原因等，被上诉人很难证明其中某一个因素在交房或办证延误中的地位和作用。换言之，被上诉人无法证明其支付购房户违约金损失与上诉人行为之间因果关系，被上诉人也无法证明多因一果的情况下每一因素对交房延误各造成了多大程度的影响。4.本案双方在合同中有一个工期违约金条款，其最高限额不超过工程款金额3%。5.购房户办证延误是从交房之日开始计算的，故办证延误与竣工验收没有直接关系。被上诉人要求赔偿的违约金损失金额中，既包括了交房延误违约金，也包括了办证延误违约金，被上诉人没有完成对交房延误损失索赔所必须的因果关系和实际损失的举证责任，故被上诉人应当承担举证不能的法律后果。6.被上诉人提出对业主违约赔偿1827万元损失，是被上诉人单方委托鉴定所提供的损失，并非法院委托鉴定结论，其损失没有客观依据。三、原判对于安装工程款认定，不够客观公正。对本案安装部分工程，上诉人是中途退场的。在退场之前双方分别于2012年7月12日以及2012年7月26日签署2份结算文件。其中，2012年7月12日签署的文件，对2012年7月10日以前完成的工程量及产值进行了确认，确认产值金额是1630万元（已下浮13%），该文件经建设单位安装科科长郭为华、工程部经理林敏华签字确认，上诉人单位工程师王尔及安装部经理陈淳龙签字确认；2012年7月26日签署的文件对7月10-26日完成的工程量和产值进行了确认，确认金额是830842元，扣除13%下浮率后的金额是722832.54元，该文件由建设单位安装科科长郭为华和工程部经理林敏华签字确认。两份文件确认已完成安装工程的工程量及产值合计是17022832.54元。上述证据的效力远高于被上诉人单方提供的录像，双方签字确认的已完成工程量和产值作为定案依据。原判对此少计算3363205.54元（17022832.54元-13550970元-108657元）＝3363205.54元。四、原判不支持上诉人对工程款的利息请求欠妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原判对应付工程款的利息未按法律规定计算，而对反诉损失却计算了利息，明显有失公正，也与法律规定不符。 三和公司答辩称，一、关于工期延误的责任认定问题。一审判决结合鉴定意见和双方当事人缔约过失，认定上诉人和被上诉人分别承担主（80%）次（20%）责任。该认定基本符合客观，上诉人上诉理由不能成立。1.实际施工的工程量相对于合同约定工程量大幅减少，而非上诉人所主张增加了工程量。双方所签订施工合同约定的工程承包范围包括一、二、三期工程，总计31.6万平方米，但由于上诉人缺乏陆续组织人工、材料、机械进场施工的能力，双方经协商一致，约定二、三期工程由被上诉人另行发包，因此，减少上诉人施工工程量约18万平方米，实际施工量约139300平方米。上诉人故意混淆“合同约定的暂定（估算）价款”与“工程量”两者概念，以结算款超过暂定价款9000万元主张实际施工增加了工程量、工期需要延长的理由不能成立。2.上诉人以约定工期500天事实主张工期需要延长，前提事实错误。本案工程合理工期经鉴定为815天，而且根据《工期定额》规定，4个以上单位（项）工程不另行增加工期。鉴定意见及一审判决以合理工期确定和认定工期延误的责任，上诉人仍以500天约定工期主张工期需要延长、责任比例认定不当的理由完全不能成立。3.一、二期工程不存在交叉施工事实，上诉人主张交叉施工造成完工延期缺乏证据。4.本案一、二期工程为同期规划设计、分期施工、分期验收交付，不存在上诉人主张的同时完成才能验收的事实。二期工程开工比一期工程至少晚9个月以上，但早于一期工程约四个月竣工验收备案。5.关于部分零星工程以及未完成工程分包问题，上诉人主张影响工期并造成工期延误缺乏证据。补充协议第四、五条约定零星工程由被上诉人另行指派单位施工，相应减少了上诉人施工工程量，按照常理应当缩短上诉人的工期，上诉人主张由此导致一期工程工期延误毫无逻辑依据和事实证据。上诉人主张的指定分包工程是上诉人因擅自停工后无法继续组织施工而经被上诉人同意将部分未完成工程分包给第三方施工的工程。上诉人与第三方签订的《工程分包协议》第六条明确约定，部分工程款不再进入上诉人账户，由第三方直接向被上诉人结算。据此，即便存在上诉人将部分工程款直接支付给第三方事实，也不构成对上诉人的违约。6.上诉人主张双方进行大量设计变更以及被上诉人未按约定支付工程进度款导致工期延长同样缺乏证据予以证实。上诉人未提供证明监理单位、被上诉人同意工期顺延的证据，显属举证不能。此外，上诉人主张被上诉人未按约支付工程进度款根本不是事实，施工过程中上诉人采取借款、预支工程款方式向被上诉人支取大量工程款，本案中工程款支取凭证等相关证据完全可以证明该事实。而且，本案经审理，竣工结算前被上诉人已付款项即超过结算总价款约150万元，远远超过竣工结算前应付工程款即总价款的90%金额，充分证明被上诉人不存在未按期支付工程进度款的事实。二、关于被上诉人损害事实及因果关系认定问题。1.被上诉人主张的各项损失1827万元仅是截止起诉前被上诉人实际向业主赔付款项部分，后续赔付部分、开发资金不能及时回收的利息损失、工期延长造成的管理人员工资、监理费用、业主赔偿纠纷处理、诉讼费用等其他损失均未包括。该事实有被上诉人提供10册证据材料以及鉴定意见等证据予以证实。2.被上诉人损失与上诉人延误工期之间存在直接因果关系。被上诉人与业主之间商品房买卖合同约定的交房日期基于被上诉人对上诉人按期完工的信赖，并充分留足附属工程施工、竣工验收等合理期间。由于上诉人严重延误工期，一审判决按竣工报告载明的竣工日期认定，工期延误645天，直接并且不可避免地造成一期工程商品房的交房、办证全面逾期。可见，被上诉人向业主交房、办证全面逾期系上诉人延误工期造成，被上诉人所赔偿损失与上诉人过错行为存在直接的因果关系。3.被上诉人按部分实际损失主张由上诉人赔偿符合法律规定。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。被上诉人诉请由上诉人赔偿部分实际损失没有超过造成的实际损失限额，完全符合法律规定，依法应当予以支持。上诉人关于损失赔偿应以约定违约金为限的主张缺乏法律依据支撑。4.上诉人主张其不能预见被上诉人损失的理由不能成立。本案所涉工程为商品住宅工程，商品住宅是用于销售的，按期完工是施工方的责任和义务，延误工期会给双方造成损失，这是一种普通常识，上诉人作为专业施工单位，在订立施工合同时是完全明知或者应当预见的。另外，在施工过程中，监理会议无数次强调上诉人延误工期事实，被上诉人多次函告要求上诉人加快工期甚至多次告知已造成被上诉人交房逾期、大量业主要求索赔并影响社会稳定，但上诉人置若罔闻，一再拖延工期，上诉人主张无法预见损失完全与事实不符。三、关于安装工程造价的认定问题。1.本案工程造价应以第三方中介机构审核、司法鉴定以及双方在庭审中陈述承认为准。本案工程造价在诉讼前双方共同委托台州国荣工程咨询有限公司审核，其中无争议金额134386996元（含安装工程价款1162.47万元）。案件审理过程中，双方于2018年2月27日在法院主持下，对委托鉴定的造价争议事项达成一致，签订了协议书。2018年11月2日，鉴定机构台州市建城工程咨询有限公司出具了建城鉴字（2018）2026号鉴定意见书，建议安装工程造价按12726141元办理结算，庭审中双方达成一致，同意按前述金额计算。因上诉人补充证据材料，鉴定机构于2019年9月6日又出具了补充鉴定意见书，认定部分安装工程款108657元计入造价。可见，本案工程的安装工程造价部分经三方审核、双方协议、鉴定机构鉴定及双方当事人庭审中同意确认，一审判决据此作出认定并无不当和错误。2.上诉人所主张的两份“结算文件”不足以推翻三方审核、鉴定意见及双方在庭审中的承认。上诉人所称“两份结算文件”分别是施工过程中的进度产值报表和进度款报批表，按照建设领域交易习惯，进度报表和进度款报批表所载明的工程量或者工程款仅作为进度款支付依据之一，不能直接作为双方的最终结算依据。更何况，被上诉人相关人员所签署的意见是“暂定价款”、“最终以第三方审核为准”。故从证据效力来看，该两份报表的证明效力明显低于三方审核、鉴定意见以及双方在庭审中陈述承认，一审判决综合审核、鉴定及当事人承认等证据认定事实并无不当。四、关于本案所涉的相关利息损失问题。上诉人反诉请求由被上诉人支付工程款1971万余元，经一审法院审理，认定被上诉人应付工程款为142701481元，实际已付工程款14420万元，已付款项超过结算总价款1498519元，并远远超过竣工结算前被上诉人应付工程款即总价款的90%金额，因此，不存在被上诉人欠付上诉人工程款以及工程进度款事实。一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付工程款及利息损失的诉讼请求，符合事实和法律，证据充分。综上，一审判决认定本案基本事实的证据充足，适用法律正确，程序合法，判决结果基本合理，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能支持。请求二审法院依法判决驳回上诉人上诉，维持一审判决。 三和公司向一审法院起诉请求：1.判令被告建工公司向原告三和公司赔偿因工期延误而给原告造成的经济损失人民币18275569元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加一项诉讼请求为要求被告支付自起诉之日起以赔偿款18275569元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的利息损失。 建工公司反诉请求：1.判令原告三和公司支付给被告建工公司工程款19710732元；2.判令原告支付给被告自竣工验收之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效时止的逾期利息（暂算至起诉之日止利息为7290000元）；3.判令原告返还被告履约保证金9000000元，并支付自2013年9月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的逾期利息（暂算至2017年10月23日止利息为1842558.91元）；4.本案反诉费用由原告承担。 一审法院认定事实：2009年5月11日，原告三和公司与被告建工公司签订《建筑工程施工承包协议书》一份，协议约定：工程名称为江景花苑（一期工程、二期工程、三期工程），总建筑面积约316000㎡。并约定工程承包范围、开工日期、竣工日期等。合同价款金额暂定32000万元，其中一期为9000万元，二期为11000万元，三期为12000万元。2009年7月13日，被告建工公司通过公开招投标方式，承包了原告三和公司招标的三门县江景花苑工程。2009年9月7日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为三门县江景花苑工程，总建筑面积约316000㎡。工程承包范围为该工程施工图纸内的全部土建、安装、弱电（广电除外、电信布管不含线）、消防等内容（不纳入总包范围：桩基、外墙涂料、门窗、电梯四项由发包人另行发包）。开工日期按经发包人和监理签证的开工报告日期为准，竣工日期按发包人和监理签证的竣工报告日期为准，合同工期总日历天数一期500天、二期500天、三期500天。工程质量标准：一次性验收合格。合同价款金额暂定32000万元，其中一期为9000万元，二期为11000万元，三期为12000万元。合同专用条款三、11.承包人在合同签订后10天内必须组织人员进场施工，否则作违约处理，没收工程履约保证金，发包人有权将承包人清退，另行组织施工队伍进场施工；13.施工现场白天连续停水停电8小时以上（含8小时）影响正常施工的经发包方委托人员签证后按一天时间顺延。六、合同价款与支付：施工合同生效后，发包人向承包人支付工程合同总金额的备料款225万元；地下室底板完成计量确认后七天支付已完工程量的50%、顶板完成计量确认后七天内支付已完工程量的75%，地上部分按每幢四层完成计量确认后七天内支付已完工程量的75%，结顶后每月按完成的计量经确认后七天内支付已完工程量的75%，安装、弱电、消防按月完成的工程量支付75%；竣工预验收后七天内支付至总价85%，属承包方施工范围内的备案资料移交给发包方后，七天内支付至总价的90%。决算审计完成后二个月内支付至决算总价的95%，其余5%作为工程质量保修金，保修金在竣工合格之日起满一年后七天内退还工程质量保修金40%，竣工合格之日起满二年后七日内退还工程质量保修金的20%，竣工合格之日起满三年后七日内退还工程质量保修金的20%，竣工合格之日起满五年后七天内退还质量保修金的20%。第35.2承包人违约的具体责任：承包人应在合同约定的时间内竣工，每延误一天罚5000元，每提前一天奖励5000元，罚款限额为合同价的3%为限。根据双方签订的合同（专用条款）约定：承包人收到中标通知书后七天内向发包人支付第一期工程总合同总金额的10%作为履约保证金。……结顶后七天内归还保证金50%；竣工预验收后七天内退还工程履约保证金50%。本案被告于2009年7月6日支付履约保证金80万元；于2009年9月29日支付履约保证金820万元，共计交付给原告履约保证金共900万元。原告三和公司于2009年8月11日取得“江景花苑”一期建设项目的《建设工程规划许可证》，载明：建设规模1#、9#-20#、31#、38#-41#楼共18幢楼及地下室总建筑面积139725平方米。2009年9月16日取得《建筑工程施工许可证》，载明：建设规模139725平方米，被告向原告提交了开工报告，双方确定开工日期为2009年9月17日。2010年4月21日，原、被告另行签订了一份《补充协议》，对被告承建的工程范围进行了调整，被告对二、三期工程（工程量18万平方）进行甩项，由原告另行招标发包。另行发包所产生的费用及相关责任由原告承担。由于被告施工进度缓慢，2012年12月份，经原告三和公司同意，被告建工公司将三和江景花园16#-20#、31#楼未完成部分的工程和地下室地面、部分粉刷、涂料及顶部防水工程分包给浙江升德建设有限公司，并与浙江升德建设有限公司签订了一份《工程分包协议》，对分包工程范围和内容、工期、工程款支付方式等事项进行约定。2013年6月3日，原、被告及监理单位就涉案一期未完成工程项目施工及各项验收协调召开了专题会议并形成了《江景花苑一期工程专题会议纪要》。因被告未完成合同约定工程量，2013年6月5日、6月6日，原告三和公司、监理单位及三门县公证处对江景花苑一期工程未完成工程量进行现场核查及现场摄像，三门县公证处于2013年7月6日出具了（2013）浙三证字第683号公证书，证明与公证书相粘连的光盘记录的内容系在公证员章某和公证辅助人员章春林的监督下，由摄像人员陈基省在原告三和公司江景花苑一期工程水电项目安装现场拍摄，与现场实际情况相符。2013年9月15日，被告建工公司申请对三门县江景花苑一期工程竣工，并提出竣工报告书，原告作为建设单位，被告作为承包单位及监理单位、设计单位均在竣工报告上签字同意并盖章。本涉案一期工程1#、9#-20#、31#、38#-41#于2014年7月16日竣工验收，并于同日取得竣工验收备案证明；其中16#于2015年7月22日竣工验收，于同日取得竣工验收备案证明。原告开发建设的江景花苑一期商品房屋，于2010年2月后陆续取得商品房预售证。原告也分别与各商品房买受人签订《商品房买卖合同》，并约定了交房时间，由于涉案工程工期延误，造成原告无法按合同约定的时间进行交房，各商品房买受人通过诉讼要求原告赔偿逾期交房、办证逾期违约金，原告因此遭受巨大的经济损失，为此承担了相应的违约责任先后赔偿了商品买受人，这部分经济损失经浙江华诚会计师事务所进行审计，原告共赔偿各购房者共计人民币18727177.02元。原告认为由于被告延误工期造成其违约赔偿了巨大的经济损失，故诉至该院要求被告赔偿18275569元。在庭审中，由于原、被告双方对本工程的合理工期及造成工期延误的责任争议较大，故原告于2019年6月10日向该院申请对涉案工程合理工期及延误工期的责任进行司法鉴定，该院依法委托台州市建城工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论：定额工期797天，加上不可抗力延误18天，合理工期为815天。工期延误645天，施工单位（被告）应承担80%以上延期责任。而本案被告则认为原告至今尚欠被告工程款19710732元。被告按照《建设工程施工合同》约定，曾按合同约定及时向原告支付履约保证金9000000元，但原告至今未及时退还保证金，故请求法院判令原告立即退还，并按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。在本案诉讼期间，被告建工公司于2017年10月23日向该院提出反诉请求：1.要求原告支付给被告工程款19710732元；2.要求原告支付给被告自竣工验收之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效时止的逾期利息（暂算至起诉之日止利息为7290000元）；3.要求原告返还被告履约保证金9000000元，并支付自2013年9月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的逾期利息。对于反诉部分，双方曾委托台州国荣工程咨询有限公司对涉案工程进行造价审核，双方确认无争议的工程款金额为134386996元及分包给浙江升德建设有限公司工程款10500000元，对其余有争议的款项，后双方委托台州市建城工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。后被告于2019年7月2日提交新证据，台州市建城工程咨询有限公司出具一份对三门县江景花苑一期工程工程造价补充鉴定意见书，鉴定结论：可增加的费用合计108657元，配电箱费用及潜污泵控制箱费用合计748094元由该院确定。另外，原告三和公司已向被告建工公司支付一期工程各项工程款共计人民币144200000元，其中在2012年10月29日前已支付给被告143900000元，最后一笔在2013年9月13日支付给被告300000元，双方对安装工程所完成造价均同意按照12726141元结算。 一审法院认为，本案原、被告双方的争议焦点有以下几点，现分别分析认定如下： 一、原、被告签订的《建设工程施工合同》是否无效，约定的工期是否为合理工期及合理工期的天数？该院认为，案涉工程为商品房住宅，工程标的金额巨大，属于必须招投标的工程。本案原、被告在涉案工程招标之前，双方已就涉案工程实质性内容进行了协议，谈判内容包括施工工期、质量及工程价款等，并签订了《建筑工程施工承包协议书》，后原告通过公开招标，由被告中标承包了涉案工程，并于2009年9月7日又签订了《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。原、被告在招投标之前就实质上先行确定了工程承包人，违反了招标投标法，应当认定原、被告的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，导致中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同认定无效，故该院认为原、被告签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。合同无效的，按照浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条规定，当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，两份合同无效，则该合同所有条款将无效，其中包括工期条款，故双方约定的500天工期不应作为本案的合理工期。具体到本案，原、被告一致同意将2009年9月17日作为开工日期，但双方对竣工时间有争议，原告认为被告承建的高层于2014年8月21日竣工备案，16#楼于2015年8月26日竣工备案，竣工时间应为2015年8月26日；而被告认为承建的高层于2012年5月28日竣工，多层于2013年9月15日竣工，竣工报告于2013年9月15日出具，故竣工日期为2013年9月15日。该院认为，该竣工报告书上均加盖有本涉案工程的建设单位、施工单位及监理单位、设计单位的公章，并且一致在报告书上签字同意竣工，虽然原告认为这是被告在加盖好公章的报告书上自行填写的竣工时间，但原告未提供相反证据予以反驳，该院不予采信。原告主张竣工日期应当以竣工验收备案表为准，因为双方在合同中没有约定竣工应以取得竣工验收备案表为准，竣工验收备案只是竣工验收后建设单位应办理的手续，并不是竣工的依据。结合台州市建城工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，关于工期分析部分的结论：确定以竣工报告认定的2013年9月15日为竣工日期。该院采纳该鉴定结论，并认定合理工期：定额工期为797天，加上不可抗力18天，本案合理工期为815天。 二、造成本涉案工程工期延误的原因及责任、损失分担如何确定？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小及过错与损失间的因果关系承担举证责任。本涉案一期工程开工日期为2009年9月17日，按照确定的合理工期815天计算，被告应于2011年12月11日完成全部工程。但实际上本涉案一期全部工程，包括1#、9#-20#、31#、38#-41#及16#，被告于2013年9月15日提交竣工报告，以提交竣工报告之日作为竣工时间，整个工程的实际工期为1460天，延误645天。现原告已经举证证明了被告的实际工期超出了合同约定的工期及合理工期，被告抗辩称其不应当承担违约责任，应当提供相关证据证明其具有工期顺延的正当理由。但被告建工公司仅抗辩称实际工程款金额远远超过9000万元，该院认为，涉案工程合同价款为暂定价，最终工程款金额超出暂定价，尚无法说明工程量增加，被告称涉案工程量增加导致工期增加，应当提供施工联系单、工程变更联系单等证据予以证明，实际上施工许可证上载明的工程规模是139000平方米，开工报告上建筑规模写的也是139000平方米，施工规模并没有扩大，故被告抗辩称工程量增加，依据不足。关于工期延误，本案原、被告在《施工合同》的通用条款第13.1约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未以专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。根据上述约定，被告亦未能提供证据证明原告同意工期顺延。现原告主张工期延误的责任由被告承担，而被告则认为原告应当承担延误责任，工程延误认定是一项专业性极强、极其复杂的工作，既不能单纯以工程量的增加按比例确定工期，也无法按照造成工期延误实际发生的情况直观确定其对工期的影响，后原告向该院申请，委托具有相关资质的专业机构对本工程合理工期及延误责任进行司法鉴定，该院委托台州市建城工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论：主要是被告责任，施工管理不严，人员投入不足，各班组之间打架，多次民工拉电闸造成工程停工，后期管理跟不上，做了主体忘了结尾，到最后请人收尾，延期责任应承担80%以上。对于该鉴定结论，被告认为鉴定机构主要是根据监理日志，而监理单位受业主委托，其鉴定结论明显偏袒原告，且未考虑工程量的增加、设计变更及原告未按进度付款等因素。该院认为，监理单位虽然受原告委托，但监理单位是以公正、独立、自主为工作特征并开展工程施工中的监理工作，能共同维护建设单位和承包单位的合法权益，且根据本案工程实际上不存在大的设计变更，原告也能按进度支付工程款，被告也未能提供相反证据予以推翻鉴定结论，故对被告的抗辩理由不予采纳。另外，本案原告作为发包人因违反招标投标法规定导致合同无效，存在过错，但订立合同的过错对逾期竣工造成损失的影响相对较小，即被告（承包方）因工期延误需要承担赔偿责任与合同无效没有直接的因果关系，原告的经济损失主要还是被告在合同履行过程中的过错行为造成的，故不再另行由原告承担在签订合同过程中的缔约过失责任。结合司法鉴定意见，该院确定由原告承担工期延误的20%责任为妥，由被告承担工期延误的80%责任，并按照该比例承担赔偿责任。 三、原告与第三方签订的《商品房买卖合同》所产生的逾期交房违约金及逾期办证违约金是否作为赔偿损失范围，并由被告承担赔偿责任？因本涉案工程延误工期，导致原告无法按照与各商品房买受人签订的预售合同约定的时间来交房，并延迟办理了房产证，致使原告赔偿了各商品房买受人逾期交房、逾期办证各项经济损失，经审计合计损失18727177.02元。被告抗辩认为原告与各商品房买受人签订的商品房买卖合同，与原、被告建设工程施工合同属不同的两个法律关系，对于原告与各商品房买受人所产生的损失费用，原、被告在签订合同过程中被告是无法预见的，原、被告早在2009年7月13日就签订合同，完全不会预料在2012年后原告与各买受人间签订的合同中，约定的违约金是否过高、交房时间是否合理，故被告认为在签订合同时一方无法预见的损失不能要求赔偿。且原告的这些损失与被告是否按约履行合同的义务没有因果关系，在司法实践中对要求施工单位对预售合同的违约金进行赔偿是罕见的。该院认为，原告作为发包人与第三方（各业主）订立的《商品房买卖合同》是基于对于被告即承包方能按期完工的信赖，才与第三方签订合同并确定违约责任，且作为承包方的被告对此损失的发生在订立施工合同时是明知或应当预见的，承包方在履行合同中逾期竣工的过错行为与发包方向第三方承担违约责任之间具有因果关系，故原告方的损失应纳入赔偿范围。该院对于被告的这部分抗辩理由不予采纳。至于赔偿损失的金额，则根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。对于违约责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。本案中原、被告在签订建设工程施工合同时，对双方违约行为及违约责任进行了约定，根据本案双方合同第三部分专用条款第35.2关于承包人违约的责任：按照本合同通用条款第14.2款约定承包人应承担的违约责任：承包人应在合同约定的时间内竣工，每延误一天罚5000元，每提前一天奖励5000元，罚款限额为合同价的3%为限。但本案根据原告提供的证据，即原告已实际向第三方予以赔偿损失或已被生效的法律文书确定向第三人履行违约责任的，经过审计，原告主张实际已经履行的损失即人民币18275569元，证据充分，远远超过合同约定的违约金数额，故根据上述相关法律规定，原告以造成的实际损失为限，要求被告赔偿，于法有据，应予支持。根据该院确定的被告承担80%责任，由被告赔偿原告经济损失计人民币14620455.20元。由于原告实际支出了巨大的赔偿金，客观上确实给原告造成了经济损失，这部分利息损失也应当作为赔偿范围，故对原告要求被告支付自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算该部分利息损失，该院亦予以支持。 四、原告三和公司是否尚欠被告建工公司工程款？原告是否应当退回被告履约保证金？本涉案合同无效，但工程已完工且通过竣工验收合格，故被告请求支付工程价款的，法院予以支持。本涉案工程双方确认无异议的工程款审定金额为134386996元，根据台州市建城工程咨询有限公司出具的（2018）台三鉴工委5号《工程造价鉴定意见书》，双方对鉴定意见的第1、3、5项均表示无异议，就第6项庭审中也达成一致意见，双方同意按12726141元计算，由于该笔款项原造价为11624728元，所以造价增加了1101413元，这样原、被告双方无争议的工程款项为135488409元。双方存有异议的有第（二）、第（四）点及补充鉴定部分，具体为：1.现场自拌砼按商品砼计价争议159万元；2.人工单价取定应补人工费数额；3.未计入鉴定造价部分即配电箱费用、潜污泵控制费用。对于以上三项异议，该院分析如下：第1项、关于现场自拌砼是否按商品砼计价争议159万元，根据原、被告签订的《补充协议》第二条约定，原承包协议约定项目所需泵送混凝土由被告自拌。为确保施工进度和工程质量，必要时被告应当采用商品混凝土（泵送），并自2010年3月10日起无论被告是否采用商品混凝土（泵送），工程所需的混凝土均参照三门信息价中的商品混凝土单价与甲方结算，但3月10日前已完成量按自拌泵送混凝土单价结算。协议第八条约定，被告仍不能按约完成施工任务，造成工程逾期竣工的，本协议第二条约定的按商品混凝土单价结算工程款仅限于被告实际采用的商品混凝土数量，不适用被告自拌的混凝土，该鉴定意见：如果工期延误属被告方责任，则本项费用不能计算，该院认为本涉案工程延误工期的80%责任在于被告方，原告方应对争议的159万元费用承担其中的20%，即31.8万元，应计入工程款。第2项、关于人工单价取定应补人工费数额问题，根据鉴定意见：1.如按合同工期500天的前80%取定人工平均价，该人工单价按浙江衡达工程咨询报告书出具的《工程造价咨询报告书》不作调整，不计补人工差额。2.如按竣工报告中的开、竣工日期（开工日期为2009年9月17日，竣工日期为2013年9月15日），施工期前80%取定人工平均价，本项人工平均价，一类：52.18元/工日，二类：54.87元/工日，三类：62.49元/工日。土建工程应补人工费：[2147.542×（52.18-36.28）+308325.736×（54.87-38.36）+80505.85×（62.49-47.21）]×1.0414×1.03448×1.0015×0.87=5964956元；安装工程应补人工费：[79.9×（52.18-36.28）+55124×（54.87-38.36）]×1.03448×1.0015×0.87=821459元；合计应补人工费5964956+821459=6786415元。本案经司法鉴定，合理的工期按照第2种方式计算，故本工程的各项人工费6786415元应当计入工程款。根据该鉴定机构的补充鉴定意见书，可增加的费用即弱电工程补贴费用、配电箱成套产品采购价上浮费用合计108657元应计入工程款，这部分费用原告在庭审中也同意计入工程款。另外配电箱费用及潜污泵控制箱费用合计748094元，原告认为被告未能提供相关证据证实配电箱及控制箱拉货进场并安装，且根据视频拍摄显示，也未能拍摄到这部分内容，故不同意将这部分计入工程款，该院采纳原告的抗辩理由，这部分费用由于证据不足不予计入。故本涉案工程最终的造价该院确定为135488409元+318000元+6786415元+108657元＝142701481元，原告已向被告支付工程款144200000元（其中付给被告140700000元，付给温州分公司3500000元），至今原告多付给被告工程款144200000-142701481＝1498519元，故对被告反诉要求原告支付工程款及利息损失的诉讼请求不予支持；但本案被告已交纳工程履约保证金9000000元，按照合同约定：在结顶后七天内归还工程履约保证金的50%；在竣工验收后七天内还工程履约保证金的50%，本案工程于2013年9月15日申请竣工，并经原、被告公司、监理单位及设计单同意竣工，故原告应于工程竣工后七天内全部退还保证金，但至今未退回，显属违约，故对被告反诉要求原告退回保证金及要求计算利息损失的诉讼请求该院予以支持。因原告多支付1498519元，可在被告交付的履约保证金中予以扣除，故原告可退回被告的履约保证金为9000000元-1498519元＝7501481元，逾期退回保证金的利息也从应当退还之日，即自竣工七天起按中国人民银行同期贷款利率予以计算。 综上，该院对本诉原告及反诉原告主张的诉讼请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条、第十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限本诉被告浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起一个月内支付本诉原告台州三和房地产开发有限公司赔偿金14620455.20元及利息损失，利息损失自2017年7月11日起以赔偿款14620455.20元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决履行完毕之日止。二、限反诉被告台州三和房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内退回反诉原告浙江省建工集团有限责任公司履约保证金7501481元，并支付利息（利息以7501481元为基数自2013年9月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决履行完毕之日止）。三、驳回本诉原告台州三和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告浙江省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告浙江省建工集团有限责任公司及反诉被告台州三和房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费131450元，由原告台州三和房地产开发有限公司负担26290元，由被告浙江省建工集团有限责任公司负担105160元；反诉案件受理费224300元，由原告台州三和房地产开发有限公司负担46730元，由被告浙江省建工集团有限责任公司负担177570。原告台州三和房地产开发有限公司花费的鉴定费共147016元，被告浙江省建工集团有限责任公司花费的鉴定费共315722元，由原告台州三和房地产开发有限公司负担92547.6元（147016元×20%＋315722×20%），由被告浙江省建工集团有限责任公司负担370190.4元（147016元×80%＋315722×80%）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人三和公司提交证据：二期工程的规划许可证1份、二期工程竣工验收备案表4份，用于证明本案二期工程开工虽比一期工程晚8个月，但是竣工比一期早4个月的事实。上诉人建工公司质证认为，对上述证据的真实性没有异议，对所证明的对象有异议。按照规划许可证，二期工程应该有23栋房子，但被上诉人只提供了4份备案表，只能反映其中4栋房子是在这个时间竣工备案的，并不能证明其他的19栋房子也是这个时间竣工的。一、二期工程的绿化、市政和控制系统是合在一起的，并且是一起验收的，确实存在二期影响一期的事实。本院审查认为，上诉人提供的证据能够证明涉案二期工程的开工日期和竣工日期，对上诉人提供的上述证据的证明效力予以确认。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、原判对案涉工程工期延误的责任认定是否得当；二、上诉人是否应当赔偿被上诉人因逾期交房、办证而赔偿给购房户的损失；三、原判对安装工程造价的认定是否正确；四、被上诉人有无拖欠工程款，如果存在拖欠，是否应支付利息。本院对上述争议焦点分析如下： 一、关于原判对案涉工程工期延误的责任认定是否得当问题。原判认定案涉工程实际工期为1460天，延误645天，确定上诉人承担工期延误的80%责任，被上诉人承担工期延误的20%责任。上诉人认为，鉴定单位主要根据监理公司监理日志记载作出鉴定结论，未考虑影响工期延长的因素，鉴定机构和一审法院对此认定欠全面客观。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方对案涉工程的合理工期及造成工期延误的责任争议较大，一审法院委托鉴定机构对此进行鉴定，鉴定意见为：定额工期797天，加上不可抗力延误18天，合理工期为815天，工期延误645天，施工单位应承担80%以上延期责任。上述鉴定意见系具备资格的鉴定机构作出，上诉人认为鉴定意见存在错误，应当由上诉人承担举证责任。上诉人认为被上诉人增加了工程量、存在交叉施工、被上诉人将部分工程直接发包给其他施工单位及未按约定支付工程进度款等原因，造成工期延误。根据审理查明的事实，上诉人实际施工的工程量并无增加，实际上因将部分工程承包、分包给其他施工单位而工程量有所减少。双方约定的工期为500天，鉴定意见认为合理工期为815天，但上诉人施工的实际工期为1460天，远远超出合理工期。涉案工程确实存在交叉施工、备料款迟付等现象，对工期延误会造成一定的影响，鉴定机构正是考虑到这些因素，结合上诉人方的责任，即上诉人方存在施工管理不严，人员投入不足，各班组之间打架，后期管理跟不上等因素，认为施工单位应承担80%以上责任、而非100%责任。原判根据鉴定意见，结合双方当事人的过错，确定由上诉人承担工期延误的80%责任并无不当。 二、关于上诉人是否应当赔偿被上诉人因逾期交房、办证而赔偿给购房户的损失问题。上诉人认为，商品房买卖合同和施工合同是两个完全不同的法律关系，上诉人签订施工合同时，无法预见上述损失，被上诉人无法证明其支付给购房户违约金损失与上诉人行为之间存在因果关系，损失赔偿应以约定违约金为限，原审判决上诉人赔偿被上诉人损失缺乏事实和法律依据。本院认为，本案所涉工程为商品住宅工程，所建商品房用于销售，上诉人在订立施工合同时对此是明知的，按期保质完工是施工方的责任和义务，延误工期会给双方造成损失，上诉人也是完全可以预见的，上诉人认为无法预见损失的主张本院不予支持。关于上诉人延误工期与被上诉人损失之间是否存在因果关系问题，被上诉人作为房地产开发商，其与购房户之间签订的商品房买卖合同约定的交房日期、办证日期，一般均会考虑其与施工方签订的施工合同所约定的竣工日期，并预留一定的延迟竣工及验收等合理期间。本案双方当事人约定的施工工期为500天，经鉴定合理工期815天，实际工期1460天，延误时间超出合理预期，直接造成案涉工程商品房的交付、办证逾期，被上诉人因此赔偿给购房户逾期交房、办证违约金的损失与上诉人延误工期之间存在因果关系。关于损失赔偿的金额问题，上诉人认为，双方在合同中约定了违约金条款，即便需要赔偿最高也不超过工程款金额的3%。对此，本院认为，因双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，双方约定的违约金条款也无效。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案被上诉人主张的损失18275569元，系被上诉人向购房户赔偿的直接损失，有人民法院判决书、调解书、赔偿协议、银行转账凭证及审计报告等证据予以证明，被上诉人以实际损失主张由上诉人赔偿符合法律规定。一审法院确定上诉人承担80%责任，由上诉人赔偿被上诉人经济损失14620455.20元，并无不当。 三、关于原判对安装工程造价的认定是否正确问题。上诉人认为，上诉人在退场之前签署了2份结算文件，对上诉人完成的工程量及产值进行了确认，应当作为定案依据。本院经审查认为，上诉人提出的2份所谓“结算文件”中，被上诉人工作人员签署的意见是“暂定价”、“最终核价以第三方审核为准”，故该文件不能直接作为双方的最终结算依据，而应当以第三方审核为准。案件审理过程中，一审法院委托台州市建城工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，建议安装工程造价按12726141元办理结算，庭审中双方达成一致，同意按前述金额计算。因上诉人提交补充证据材料，鉴定机构后又出具了补充鉴定意见书，认定部分安装工程款108657元计入造价。本案安装工程部分的造价经鉴定机构鉴定及双方当事人庭审中确认，一审判决据此作出认定并无不当。 四、关于被上诉人有无拖欠工程款及是否应支付利息问题。上诉人反诉请求由被上诉人支付工程款19710732元，经一审法院审理，认定被上诉人应付工程款为142701481元，实际已付工程款144200000元，已付款项超过应付工程款1498519元，不存在被上诉人欠付上诉人工程款的事实。上诉人交纳的工程履约保证金9000000元，被上诉人需予返还。被上诉人多支付的1498519元，可在上诉人交付的履约保证金中予以扣除。一审法院对上诉人可退回的履约保证金7501481元，判决自竣工后七天起按中国人民银行同期贷款利率予以计算利息，符合法律规定。上诉人认为原判对应付工程款的利息未按法律规定计算的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，浙江省建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费165920元，由上诉人浙江省建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇一九年十二月九日 代书记员 洪溯源