云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0103民初8962号原告：石县委，男，汉族，1979年6月20日生，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：陈义芳、刘佳，云南震中律师事务所律师。特别授权代理。被告：昆明枫林晚建筑装饰工程有限公司，住所地为云南省昆明市五华区小康大道526号江东华龙人家20幢0805号。法定代表人：赵晓丹。被告：江苏省建工集团有限公司，住所地为江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：施建军。委托诉讼代理人：唐兴涛，男，汉族，1965年8月16日生，住江苏省启东市，系被告江苏省建工集团有限公司员工。特别授权代理。原告石县委诉被告昆明枫林晚建筑装饰工程有限公司（以下简称：枫林晚公司）、江苏省建工集团有限公司（以下简称：建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人陈义芳，被告建工公司的委托诉讼代理人唐兴涛到庭参加了诉讼，被告枫林晚公司经传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告枫林晚公司支付原告建设工程防水分包合同劳务款499010元；2、判令被告枫林晚公司支付拖欠劳务款期间利息57875元（利息以499010元为基数，按照人民银行三年期贷款利率4.75%/年，从2017年2月1日暂计至2019年6月30日，以后应持续计算至本案判决生效之日）；3、判令被告建工公司对被告枫林晚公司前述付款义务在其欠付枫林晚公司建设工程价款范围内承担连带付款责任；4、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年11月2日，被告枫林晚公司项目经理杨树奎找到原告，提议合作施工并要求原告找一家有防水资质的公司，原告就介绍了具有防水资质的云南海燕防水材料有限公司（以下简称：海燕公司）。2012年11月3日，原告代表海燕公司与建工公司签订了一份《防水专业分包合同》，以海燕公司名义承揽了昆明市盘龙区小厂村昆明天宇佳苑防水工程，承包价格形式为包工包料。揽下工程后，原告入场从事劳务施工约六个月，杨树奎以工程款经过海燕公司不安全为由，改用其所在的枫林晚公司名义另与建工公司签订了一份与前述合同内容相同的《防水专业分包合同》（合同签字人仍是原告石县委）。至此，原2012年11月3日所签《防水专业分包合同》作废，新签合同的工程劳务仍由原告施工。至2017年1月，原告完成了前述全部工程的防水施工并由被告建工公司交付给建设方。施工过程中原告还为被告枫林晚公司垫付了材料款和增加了维修费共约11万元。至2017年2月，小区业主已经陆续装修入住，但被告枫林晚公司一直以建工公司未办理结算为由拒绝与原告结算，并以此为由拒付工程方务款。两年多来，被告枫林晚公司拖欠原告防水工程劳务尾款不予支付，导致原告拖欠农民工工资不能发放。被告枫林晚公司故意拖延结算，已构成违约，应承担违约责任，除应当支付拖欠工程劳务尾款外，还应当支付占用工程劳务尾款期间的利息。故原告诉至法院主张权利。被告建工公司辩称：1、原告与建工公司没有合同关系，合同是建工公司和枫林晚公司签订的；2、天宇佳苑项目还未到合同约定的付款时间。原告为证明其诉讼请求，向本院提交：一、《协议》、《防水专业分包合同》，欲证明：1、海燕公司变为枫林晚公司与建工公司签订了内容一样的合同；2、2012年11月2日，被告于原告签订协议约定，由被告为原告提供天宇佳苑防水工程项目，原告按工程造价总额的20%支付被告顾问服务费（实际为挂靠费）；3、2012年11月3日，原告代表海燕公司与建工公司签订《防水工程承包合同》，承揽天宇佳苑防水工程，承包价格形式为包工包料，承揽下工程后，原告作为实际施工人，入场从事劳务施工六个月，后被告枫林晚公司已工程款经过海燕公司不安全为由改用其名义另与建工公司签订了一份与原合同内容相同的《防水专业分包合同》，合同签字人仍是石县委，其工程防水仍由石县委施工；4、石县委是天宇佳苑防水工程实际施工人；二、天宇佳苑防水工程量结算、物业公司费用明细单，欲证明：1、工程完工后，2015年9月9日双方对天宇佳苑防水工程进行借宿那，天宇佳苑产值912843元，被告已付款金额413833元，尚欠原告工程款499010元；2、天宇佳苑工程完工验收合格，业主已经使用；三、证明，欲证明：前述合同工程完工后，被告又将盘龙区小厂村天宇广场项目防水工程（未签合同）发包给原告施工；四、付款协议，欲证明：被告认可天宇广场E、F栋防水由原告施工完成；由被告验收收款后按比例支付；天宇广场最后一道工序一布两图材料由原告垫付，材料款在被告验收后按实际结算面积计算；2016年双方所签的天宇佳苑管理费伍万元作废，归原告所有；五、委托书，欲证明：被告枫林晚公司委托原告及妻子向建工公司昆明项目部催要天宇佳苑、天宇广场E、F栋防水工程欠款；六、收据，欲证明：建工公司是和海燕公司结算，因后改为和枫林晚公司签订合同就未再打钱到海燕公司，而是支付给枫林晚公司。经质证，被告建工公司对原告提交的证据一认可；对证据二中天宇佳苑防水量结算不认可，虽签字人员是被告建工公司员工，但不符合公司审核流程，现场有其他预算员；对费用明细单认可，但交付时间不能确定；对证据三、四，与被告建工公司无关；对证据五不认可，被告建工公司未收到该委托书；对证据六认可。被告建工公司证明答辩意见，向本院提交：一、《防水专业分包合同》，欲证明：合同签订情况；二、天宇佳苑枫林晚（原海燕、河南丰泰）防水产值统计表、付款审批表、付款凭证、付款统计表，欲证明：枫林晚公司向被告建工公司报送的天宇佳苑产值；建工公司向枫林晚公司的付款情况。经质证，原告对被告建工公司提交的证据真实性认可。被告枫林晚公司未提交证据。经审查，本院对原告提交的证据一真实性予以确认；对证据二真实性予以确认，但结算表无被告签章，签字人员并非被告建工公司工地驻场代表，原告亦无证据证明该人有权对外签字结算，被告建工公司亦不予认可，故对原告主张的结算金额，本院不予确认；对证据三系证人证言，证人未到庭陈述，不符合证据形式，本院对其真实性不予确认；对证据四、五、六真实性予以确认。对被告建工公司提交的证据真实性予以确认。对原、被告提交证据欲证明目的，本院待后综合评判。本院确认以下案件事实：被告建工公司系昆明天宇佳苑工程项目的承包方。2012年11月2日，原告与被告枫林晚公司签订《协议》，约定枫林晚公司为原告提供工程“昆明小厂村天宇佳苑防水工程项目”提供顾问服务；原告确保按照工程造价总额的20%支付被告枫林晚公司顾问费，按照工程结算总造价建设方建工公司每月向原告支付工程进度款时，原告必须在2天内支付此进度款的20%给枫林晚公司；建工公司支付原告工程款到只留质保金时，原告提前支付被告枫林晚公司所有顾问费用；原告必须确保此工程质量；工程验收合格后的相关维修事项均由原告全面负责；双方还对其他权利义务进行了约定。2012年11月3日，被告建工公司与案外人海燕公司签订《防水工程承包合同》，约定海燕公司承包天宇佳苑防水工程，承包方式包工包料；工程内容包括地下室侧壁、卫生间、层面、地下室底板、顶板，同时对上述工程内容使用材料、规格及单价进行了约定；工程量以建工公司与业主决算工程量为准；保修期为5.5年；工程款支付条件为竣工验收后复制工程总价的75%，竣工结算审定后三个月内按审定结算总价付至95%，余5%作为质保金至保修期满后3月内一次性无息支付；税金由建工公司代缴，建工公司提供相应金额的通用完税凭证，海燕公司凭此开具足额的工程发票；建工公司驻现场代表为管磊岗，海燕公司为石县委；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告以海燕公司名义进场进行部分施工。后被告建工公司与被告枫林晚公司签订《防水工程承包合同》，该合同除派驻现场代表变更为被告建工公司为管磊岗，枫林晚公司为杨树奎外，其他权利义务内容与2012年11月3日被告建工公司与案外人海燕公司签订《防水工程承包合同》内容一致。上述合同被告枫林晚公司代表处有“黄代俊“字样签字。上述合同签订后，原告变更为以被告枫林晚公司名义继续对上述工程进行施工。天宇佳苑工程已于2017年5月前交付使用。黄代俊代表枫林晚公司与原告签订《付款协议》，载明：双方协定……枫林晚公司协助原告向建设方催要原告施工的天宇佳苑工程尾款，并按照2017年12月所签三方备忘录实行；……2016年双方所欠天宇佳苑管理费伍万元作废，归原告所有；原告所垫付材料款按建设方验收后给出实际面积结算。海燕公司向建工公司报送天宇佳苑防水工程项目2012年11月21日至2013年1月20日施工产值186958.5元；2013年1月26日，被告建工公司扣除4%税款后实际向海燕公司支付天宇佳苑基础底板防水项目工程进度款134610.12元。枫林晚公司向建工公司报送天宇佳苑防水工程项目2013年9月21日至2014年10月20日产值共计675812元。建工公司共向枫林晚公司支付天宇佳苑基础底板防水项目工程进度款559833.6元。庭审中，原告认可实际收到天宇佳苑防水项目工程款413833元，其中海燕公司向其支付130571.82元，其余为枫林晚公司向其支付。本院认为：原告与被告枫林晚公司签订的《协议》约定由原告负责天宇佳苑防水工程项目的施工，被告建工公司亦对原告为上述工程项目实际施工人无异议，本院予以确认。因原告个人并无施工资质，故其与枫林晚公司签订的《协议》应属无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，虽工程未竣工验收，但现上述工程已完工并交付使用，故原告有权要求参照与枫林晚公司的合同约定支付工程款。对被告提出工程未竣工验收，未到付款时间的答辩意见，本院不予采纳。对工程款金额，原告与被告枫林晚公司未进行结算，而双方《协议》对工程款的计算方式约定为被告枫林晚系扣除被告建工公司支付款项的20%后支付原告，故应认定双方对工程款的计算方式为按建工公司与枫林晚之间工程款金额扣除20%进行计付。本案枫林晚公司与建工公司虽未进行结算，但枫林晚公司向建工公司报送了工程产值，该产值经建工公司确认，故本院以建工公司及枫林晚公司确认的工程产值金额确认原告与被告枫林晚公司之间的工程价款。对原告以海燕公司名义进行施工部分，属原告与海燕公司之间的合同关系，故海燕公司向建工公司报送的工程价款不应计入被告枫林晚公司应向原告支付的工程款金额内，故对本院确认枫林晚公司应支付原告的全部工程价款为540649.6元（675812元*0.8）。对原告提交的结算单，虽有被告建工公司工作人员签字，但该人并非被告间建工公司工地驻场代表，原告亦无证据证明该人有权对外签字结算，被告建工公司亦不予认可，故对原告主张的结算金额，本院不予确认。对于被告枫林晚公司尚欠原告工程款金额，原告认可枫林晚公司实际支付金额为283261.18元，故枫林晚公司尚欠原告费用为257388.42元（675812元*0.8-283261.18元），本院支持被告枫林晚公司支付原告工程款257388.42元。对原告提出，其与被告枫林晚公司签订合同无效，故所主张工程款金额不应扣除20%的意见，本院认为，根据法律规定，虽双方合同无效但仍应参照双方合同对工程款计算方式计付工程款，该20%是双方对工程款计付标准的约定，应参照计算，故对被告枫林晚公司应支付原告的工程款，应按双方约定扣除20%，对原告该意见，本院不予采纳。对原告主张的资金占用利息，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”之规定，原告无证据证明双方对逾期付款标准的约定，故对原告主张的计算标准，本院在原告主张的年利率4.75%范围内予以支持；对于起算时间，原告与总承包方即被告建工公司均认可所涉工程已于2016年下半年交付，故原告主张自2017年2月1日起计算资金占用利息属其处分自己诉讼权利，本院予以支持。对被告建工公司的责任承担，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告建工公司为总承包人，不属于法律规定的发包人，故原告主张其承担责任本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告昆明枫林晚建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告石县委257388.42元及该款自2017年2月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至全部款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息（超过年利率4.75%的以年利率4.75%计算）；二、驳回原告石县委的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13276元，由被告昆明枫林晚建筑装饰工程有限公司承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  蒋 煜人民陪审员  安爱华人民陪审员  李春英二〇一九年十二月十六日书 记 员  陈 瑞