湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘31刑终250号原公诉机关湖南省花垣县人民检察院。上诉人(原审被告人)向峰，男，1978年10月1日出生于湖南省永顺县，土家族，专科文化。因涉嫌单位行贿罪于2018年8月12日被留置；因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月17日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于花垣县看守所。辩护人周倜，湖南君安达律师事务所律师。上诉人(原审被告人)严国皇，男，1980年1月15日出生于湖南省永顺县，土家族，大学文化。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年10月5日被逮捕。现羁押于花垣县看守所。辩护人邹佳海，湖南君安达律师事务所律师。辩护人施新沛，湖南湘州律师事务所律师。湖南省花垣县人民法院审理湖南省花垣县人民检察院指控原审被告人向峰、严国皇犯诈骗罪一案，于2019年9月25日作出（2019）湘3124刑初101号刑事判决。原审被告人向峰、严国皇不服，提出上诉。本院于2019年11月8日受理立案后，经本院通知，湘西土家族苗族自治州法律援助中心指派施新沛律师为严国皇提供辩护。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人向峰、严国皇，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，向峰系永顺县一私立医院推拿医生，因长期给陈某某县长治疗颈椎疾病，两人熟识。2015年至2016年初期间，邹某在永顺县开发“天使佳园”一期项目工程期间，因超面积修建被责令停工，为重新施工，邹某请求向峰利用其与陈某某的关系寻求处理意见。于是，向峰便在治疗过程中向陈某某汇报了“天使佳园”一期工程停工事宜，得到陈某某按规定办理的指示，“天使佳园”一期工程在与相关部门衔接整改后得以复工。此后，为利用向峰与陈某某的关系，邹某与向峰达成协议，向峰以入干股的方式加入“天使佳园”二期项目的开发，按照占比5％和10％的比例分红。同时，为感谢陈某某的帮忙以及与陈某某搞好关系，邹某多次安排向峰以向峰本人的名义给陈某某送予现金，均被拒收。为此，邹某便想到给陈某某送予金条，于是交给向峰7根金条。向峰给陈某某送金条时被退回，便产生了占有部分金条的想法，便对邹某谎称陈某某退回的金条数量，向峰因此骗取邹某2根金条。经价格认定，上述2根金条价值人民币27,808元。2017年8月3日，为和陈某某搞好关系，邹某通过银行转账的方式交给向峰人民币50万元用于送给陈某某。同年8月10日，向峰取现5,000元用于购买一只木箱，同年8月12日，向峰取现495,000元，并将其中的48万元现金放于木箱内，随后便电话邀约好友严国皇陪同其前往长沙给陈某某送礼。到达长沙后，向峰一人前往陈某某家中送礼，但被陈某某拒收。与严国皇会合后，向峰将此事告知严国皇。为骗取邹某信任，二人经过商量决定对邹某谎称陈某某收受20万元退回30万元，并同时约定将其中的18万元私分，严国皇以借款名义从中分取4万元。于是二人在返程途经张家界时，将18万元现金存入银行账户，向峰给了严国皇9万元。其中，严国皇往其本人账户存入49,400元、配偶曹某玲的账户存入39,700元，剩余现金随身携带。向峰往其银行账户分别存入53,100元和28万元，剩余3万余元现金随身携带。回到永顺后，向峰对邹某谎称陈某某收受20万元现金退回30万元，扣除开支后应退还邹某292,000元，邹某信以为真，2017年8月21日向峰通过银行转账退给邹某人民币292,000元，后严国皇陆续取现退还向峰共计人民币5万元。2018年春节期间，为和陈某某搞好关系，邹某交给向峰人民币现金20万元用于送给陈某某，向峰未将该20万元送出，并对邹某撒谎，邹某信以为真，向峰获得8万元。2018年8月12日，被告人向峰在张家界荷花机场被办案人员带至湘西自治州纪委监察委办案点调查，同日被留置。同年8月31日，严国皇接湘西自治州纪委电话通知到案谈话后即被交由公安机关查办。2018年9月18日，严国皇主动退缴赃款4万元，2018年11月15日，向峰主动退缴赃款22万元。2019年1月17日，花垣县公安局依法扣押向峰、王某夫妇持有的金条2根，每根重50克。原判认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、案件线索移交函、接报案件登记表、立案决定书、到案经过、情况说明、户籍证明、扣押决定书、清单、非税缴款书、指定管辖函、指定管辖决定书、银行流水等书证；检验报告、价格认证结论书；被害人邹某的陈述；证人王某、陈某某、宋某的证言；被告人严国皇、向峰的供述等。原审认为，被告人向峰以非法占有为目的，隐瞒事实真相，单独及伙同被告人严国皇骗取他人财物价值人民币287,807元，被告人严国皇伙同向峰骗取他人财物人民币18万元，数额巨大，二人的行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，向峰起主要作用，是主犯。严国皇起次要作用，是从犯，可予减轻处罚。向峰如实供述，可酌情从轻处罚。向峰、严国皇积极退赃，取得了邹某的谅解，可以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人向峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人严国皇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。三、随案移送的二根金条予以没收，上缴国库。原审被告人向峰上诉提出：1.其因单位行贿线索被监察机关调查，被留置后主动交待了本案犯罪事实，应系自首，原判未认定其自首不当；2、邹某利用向峰与陈某某的关系解决项目中的问题，邀请向峰入股，委托向峰拿钱物为公司了难，授权向峰处理涉案财物；向峰讲假话是为了证明其办事得力而赢得邹某的信任，且邹某从未要求退还，向峰主观上没有骗取邹某财物的故意，客观上没有非法占有他人财产的行为，原判认定事实不清，适用法律不当，其行为不构成诈骗罪；3.向峰截留部分行贿款的行为，邹某不认为其被骗，应评价为介绍贿赂、行贿或者侵占；4、向峰全额退赃，获得了邹某的谅解，并自愿放弃追究向峰的刑事责任，请求依法从轻改判或者发回重审。其辩护人的辩护意见是，向峰因单位行贿被留置后，主动交待办案机关未掌握的截留行贿款的事实，系自首；向峰主动退还全部赃款、赃物，并得到了邹某的谅解，系初犯，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。在本院审理过程中，向峰书面认罪悔罪，请求对其从轻、减轻处罚。原审被告人严国皇上诉提出：1.其于2018年9月18日、10月5日未经讯问形成的口供及2019年5月7日所作的口供取得不合法；2.其与向峰在从长沙返回永顺的车上未商议如何分钱，且对向峰分给他的钱予以拒绝，其与向峰之间系借款关系，因家庭困难而未及时偿还，没有非法占有涉案4万元的目的，其与向峰的当庭供述应予采信；3.邹某与向峰约定送出去的钱和向峰拿的钱算在分给向峰的股份里面，邹某、宋某夫妇不认可向峰诈骗且出具了谅解书，原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求依法改判。其辩护人邹佳海、施新沛的辩护意见是：严国皇经电话通知到案，如实供述了主要犯罪事实，系自首；主动退还全部赃款，取得了被害人的谅解，系初犯、从犯，真诚悔过，认罪认罚，请求对其免予刑事处罚。在本院审理过程中，严国皇书面认罪、悔罪，请求从轻、减轻处罚。针对上诉人向峰、严国皇及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据一审庭审质证的证据，依照刑事诉讼证据规则及相关法律规定，本院评判如下：1.向峰及其辩护人提出：邹某委托向峰拿钱物为公司了难，授权向峰处理涉案财物，从未要求退还，向峰截留部分行贿款的行为，邹某不认为其被骗；严国皇亦提出：邹某与向峰约定送出去的钱和向峰拿的钱算在分给向峰的股份里面，邹某、宋某夫妇不认可向峰诈骗。经查，邹某先后于2018年7月27日、7月28日、8月4日在监察机关、于2019年2月13日、5月16日在公安机关作证，证明其委托向峰多次给陈某某送钱送物被拒收，其中两次向峰给他退钱时，都直接讲钱送出去多少，剩多少退多少，向峰退多少他收多少。邹某对向峰截留行贿款26万元和2根金条的事实在案发前并不知情，亦没有授权向峰处置行贿款的意思表示。严国皇提出“邹某与向峰约定送出去的钱和向峰拿的钱算在分给向峰的股份里面”及向峰提出其截留行贿款26万元系邹某同意且从未要求退还均与邹欣的陈述不符，本院不予采纳。2.上诉人严国皇提出：其于2018年9月18日、10月5日未经讯问形成的口供及2019年5月7日所作的口供取得不合法，其未与向峰商量如何分钱，与向峰系借款关系，其在一审法庭的供述应予采信。经查，严国皇于2018年9月18日供述向峰从邹某处分得20万元后，其从向峰处借用8万元未退还，该节事实公诉机关未指控，原判亦未认定，严国皇主张该次供述不应采信，本院予以采纳。严国皇2018年10月5日在公安机关所作供述，其主要内容与其之前在监察机关、公安机关所作的供述基本相同，严国皇主张该次讯问笔录取证不合法不影响对其之前供述的采信。公安机关2019年4月30日讯问严国皇笔录，严国皇于2019年5月7日签字确认，该笔录主要内容为严国皇辩称其从向峰截留行贿款中所分得的4万元系借款，原判并未采信该证据，严国皇上诉主张该次讯问不合法不应采纳，本院予以支持。严国皇及其辩护人施新沛辩称严国皇从向峰截留行贿款中分得的4万元系借款，经查，严国皇于2018年8月23日在监察机关初查时即承认其与向峰共谋虚报并截留行贿款私分的事实，2018年8月31日、9月1日在公安机关的供述与其在监察机关作证的内容基本相同，其在监察机关所作证言、在公安机关所作供述与向峰的审前供述基本吻合，且有二人银行存取款凭证在卷佐证，应予采信；严国皇虽拒绝向峰平均给他分钱，且之后实际退还“借款”5万元，但不影响对其参与共谋并实际分赃4万元的事实认定，严国皇辩称未退还4万元仍系借款与其审前供述不符，其翻供理由不充分，原判采信其审前供述正确，该上诉理由及辩护意见不成立。经审理查明，上诉人向峰、严国皇与邹某经多次协商，约定向峰、严国皇入股永顺县和顺阳光房地产有限公司，合作开发“天使佳园”二期工程，向峰、严国皇占二期工程开发股5%、经营股10%，由向峰负责协调与县领导陈某某的关系，在征得公司法定代表人宋某及股东张某萍、田某文同意后签署了书面入股协议（案发前被毁掉）。向峰、严国皇对该事实供述一致，且与公司法定代表人宋某、股东邹某的陈述相印证，本院予以确认。向峰、严国皇入股“天使佳园”二期工程后，邹某为公司利益委托向峰给永顺县主要领导陈某某送钱物，向峰单独或者伙同严国皇虚构陈某某收受部分财物，共截留单位行贿款人民币26万元据为己有或者私分，其中向峰伙同严国皇截留行贿款18万元，向峰分得14万元，严国皇分得4万元；向峰单独截留行贿款8万元，另截留金条2根。案发后，向峰退赃22万元、金条2根，严国皇退赃4万元。认定上述事实的证据有被告人向峰、严国皇的审前供述，公司法定代表人宋某、股东邹某的陈述和证人陈某某的证言，银行帐户交易流水、扣押决定书、扣押清单、非税缴款书等证据证明，上述证据均经一审庭审质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人向峰、严国皇利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其中，向峰伙同严国皇共同侵占公司财物共计人民币18万元，向峰单独侵占公司财物价值人民币10.7808万元，二人的行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，向峰起主要作用，系主犯；严国皇起次要作用，系从犯。向峰、严国皇上诉提出二人的行为不构成诈骗罪，经查，邹某邀请向峰、严国皇入股永顺县和顺阳光房地产有限公司，合作开发“天使佳园”二期工程，得到了公司法定代表人宋某及其他股东的认可，并签订了入股协议，向峰、严国皇股东身份虽取得违法，但其隐名股东身份存在；邹欣为公司利益安排向峰给国家工作人员送礼，涉案款物系公司财产而非邹欣个人财产，向峰根据邹某安排向国家工作人员送礼，其职务行为虽违法，但其主观上仍是履职行为；向峰在送礼被拒后，单独或者伙同严国皇虚构事实截留部分行贿款物，具有非法侵占的目的；邹某除涉案2根金条外（“送不脱由向峰自己拿着”），对其他未退还款物并无任何处分的意思表示，即邹某并没有基于被骗陷入错误认识而处分财物的行为，向峰在接受安排取得财物时没有非法占有的目的且未采取欺骗行为，原判以诈骗罪对二人定罪不准，本院予以纠正。向峰及其辩护人提出：向峰因单位行贿被留置后，主动交待办案机关未掌握的诈骗事实，系自首，原判未认定其自首不当。经查，监察机关在调查永顺县和顺阳光房地产有限公司单位行贿一案中，邹某于2018年7月23日交待了向峰受其安排向陈某某送礼的事实；向峰因涉嫌单位行贿于2018年8月7日被监察机关立案调查，于8月12日被留置，于同月15日后陆续供述了其截留部分行贿款的事实。向峰被采取强制措施后如实供述办案机关未掌握的截留行贿款的事实，与办案机关所掌握的单位行贿系同一事实，其行为不构成自首。该上诉理由及辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。严国皇的辩护人提出，严国皇经电话通知到案，如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首。经查，严国皇系国家公职人员，经办案机关电话通知到案，归案后虽如实供述了其伙同向峰截留行贿款的事实，但之后又翻供，并在一审法庭辩称所私分行贿款系借款，没有如实供述，不应认定为自首。该辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。原判鉴于严国皇系从犯，且全额退赃，取得了被害人的谅解，以诈骗罪对其所判刑罚已属减轻处罚。向峰归案后如实供述，全额退缴赃款并获得被害人谅解，原判以诈骗罪对其所判刑罚已属从轻处罚。因职务侵占罪与诈骗罪量刑标准不同，二审改变定性后，对向峰、严国皇均可从轻处罚，故对二人量刑应予适当调整。向峰、严国皇虽在二审阶段自愿认罪，具有悔罪表现，但其实施非法收受公司干股、向国家工作人员行贿以及虚构国家工作人员受贿、职务侵占等行为，侵犯多个法益，对于社会的危害性较大，向峰及其辩护人请求对其适用缓刑、严国皇及其辩护人请求对其免于刑事处罚的依据不足，本院不予支持。向峰、严国皇犯罪所得源于其截留的行贿款，依法应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈡项之规定，判决如下：一、维持湖南省花垣县人民法院（2019）湘3124刑初101号刑事判决第三项，即“三、随案移送的二根金条予以没收，上缴国库。”二、撤销湖南省花垣县人民法院（2019）湘3124刑初101号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人向峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人严国皇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。”三、上诉人向峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月12日至2021年2月11日止。）四、上诉人严国皇犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日至2019年12月30日止。）五、向峰退缴赃款人民币二十二万元、严国皇退缴赃款人民币四万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。本判决为终审判决。审判长  龚文中审判员  曾 瑞审判员  张小椎二〇一九年十二月十六日书记员  陈少为附适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。