山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3724号 上诉人（原审被告）：淄博裕民建筑安装工程公司。住所地，淄博高新区南石社区。统一社会信用代码:91370303265121326G。 法定代表人：王立建，总经理。 委托诉讼代理人：毕立国，山东柳泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李士华，男，1955年6月21日生，汉族，农民，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：吕璐琪，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人淄博裕民建筑安装工程公司（以下简称裕民公司）因与被上诉人李士华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人裕民公司的法定代表人王立建及委托诉讼代理人毕立国，被上诉人李士华及其委托诉讼代理人吕璐琪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 裕民公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决将被上诉人提交的“2006年对账明细”作为双方结算的最终依据，属认定事实错误。被上诉人提供的该明细并非双方最终结算依据，该材料中记载的涉案各工程的总值、甲供材、管理费等均与实际情况不符。涉案工程师被上诉人通过其与时任南石村书记、主任王江华之间存在连襟关系取得的，对账明细也是依据该关系，通过不正当手段获得。1.上诉人单位的时任经办人员王健陈述，对账明细中的工程总值为预算值，并非结算值。王健在公安机关的询问笔录中对明细的形成原因、过程及材料中记载的内容均进行了陈述，可证实明细与事实不符。2.对账明细中已标注了“总值不清”、“账目不清待定”等字样，最后一栏备注中也注明了“此款含甲方供材”，都可以说明相应数额并非双方最终对账数值，是否存在欠款、欠款数额多少，都应由双方再行对账后才能明确。3.按被上诉人陈述，涉案几个工程总值713282.83元，但甲方供材仅为352477.1元，数值与常理不符。另外，按照被上诉人主张的管理费的比例，该明细中记载的管理费数额也是错误的。因此，该明细存在多处与常理不符、与事实不一致处，即便加盖的公章为上诉人公章，该证据也不应被采纳。二、一审法院拒绝调取上诉人提供的证据信息，只是本案认定事实不清，程序违法。1.因涉案工程距今长达十余年之久，上诉人公司经办人也均已离职，上诉人无法收集涉案工程相关的结算材料。上诉人一审提出了调查取证申请，申请法院到山东大成农药股份有限公司调取涉案工程的工程范围、审计结算材料、领取工程款的材料等。上诉人为查清事实，也向一审法院提交了调查令申请书，一审法院以上述申请不属于法院依法调取的范围为由拒绝，也拒绝制作调查令，程序违法。2.上诉人发现【淄博高新技术产业开发区石桥派出所对“王健”的询问笔录】后，因该关键证据被公安机关保管且上诉人无法自行调取，故又一次向法院书面申请调查，但一审法院未予调取，程序违法。3.上诉人为查清与李士华项目部涉及工程的账目往来，委托会计师事务所对涉及李士华项目部的工程进行了全面审核，并出具了审核报告，上诉人以此证据证明双方当事人之间的账目往来，但一审未予准许，程序违法。4.本案被上诉人申请的证人并未出庭作证，导致上诉人失去了对证人发问的权利，且一审法院直接引用另一案件判决书内容，没有要求证人出庭，程序违法。三、一审法院认为本案未超过诉讼时效明显错误。1.一审中以证人证言认定诉讼时效中断错误，证人应当出庭接受询问，但一审没有要求证人出庭而是直接引用另一案件的判决书内容认定本案未超过诉讼时效，显然错误。2.被上诉人租赁上诉人公司的架杆、脚手架等至今未还，且拖欠上诉人租赁费近300万元，被上诉人拒绝与上诉人对账。也恰是因为被上诉人明知对账核算后其应向上诉人公司交钱，故其一直未主张过工程款。综上，请求二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。 李士华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。 李士华向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款2992469.83元；判令被告向原告支付自2007年1月1日至实际付清上述工程款之日按银行同期贷款利率计算的利息；诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原告提供被告给其出具的“2006对账明细”一份，用以证明被告尚欠其工程款2992469.83元。该明细表载明原告的工程有五个，详细列明了工程名称，每项工程的结算总值，公司（指被告）拨款、管理费（扣除）、供材、余款以及备注等，每个工程的对应项下填明了相应数额，载明了原告所施工的每个工程的结算总值、拨款、管理费、供材、余款（即欠款）的数额。在备柱一栏中，第一、三个工程注明“13.41%帐目不清待定”，第五个工程注明“13.17%总值不清”，在合计一栏中载明总值（五个工程）7132182.83元，扣供材（甲方）352477.1元，合计共欠款2992469.83元。在合计一栏的备注中注明“此款含甲方供材”。落款处加盖有被告的公章，并由当时被告的预算员王健签名。 被告对此提出异议，主张从证据形式上看，备注栏中注明了“帐目不清待定”及“总值不清”，且最后一栏中注明“此款含甲方供材”，说明总欠款数2992469.83元中包含了甲方供材，该明细不是双方帐目的最终确认，双方帐目并没有核对清楚，原告依据该证据主张上述欠款数额不成立。被告还对该明细表上加盖的被告的公章的真实性提出异议，并于2019年4月申请对公章的真伪进行鉴定，但一审法院委托有关部门进行鉴定时，被告却未按期交纳鉴定费，致使鉴定于2019年8月被退回。 原告对上述备注栏中备注内容的解释为：13.41%、13.71%指的是原告应交的管理费，管理费共680678.75元已经扣除，但被告账务上显示不清，备注的帐目不清只是被告自己的财务帐目不清楚，所以被告就写上了，实际欠款数额是对的；关于甲方供材，当时被告的财务反复审查，就是352477.1元，但被告认为甲方供材的数额小，经请示被告总经理，就在备注上写上了“此款含甲方供材”，实际上已经扣除，被告这么写的目的就是不想归还欠款。 对此一审法院认为，被告对原告提供的上述对帐明细上加盖的被告的公章的真实性提出异议，申请进行真伪鉴定，却又拒不交纳鉴定费，致使鉴定被退回，因此由此带来的法律后果应由被告承担，故对上述公章的真实性予以采信。同时被告的上述行为也说明其缺乏必要的诚信，故意拖延诉讼时间。 原告实际施工被告的上述五个工程，2006年施工完毕后，经双方对帐，被告给原告出具了上述对帐明细，载明其欠原告工程款2992469.83元，但被告却在备注一栏中注明“帐目不清”、“此款含甲方供材”等内容，对此一审法院认为，众所周知，在建筑市场的交易领域内，实际施工方往往处于弱势地位，施工过程中，对方（甲方）常常以种种理由不按时支付工程进度款，施工完毕后，也以种种理由拒不与施工方结算、对帐，以达到拖延支付工程款的目的。本案中，原告应该是历经周折，好不容易才促使对方和自己就涉案工程进行了结算、对帐，让对方给自己出具了上述对帐明细表，但仅仅因为被告自己的部分帐目不清，在已扣除管理费、甲方供材后，被告倚仗其强势地位，仍然在备注中注明了“帐目不清”、“此款含甲方供材”等内容，被告的目的非常明确，就是为了故意混淆视听，在已核对清楚的情况下，仍然备注了上述内容，以达到不让原告顺利向被告主张权利，被告拖延支付或干脆不支付工程款的目的。因此，结合被告在本案诉讼中提出鉴定却又拒不交纳鉴定费从而故意拖延诉讼的不诚信表现，对原告就本案对帐明细表形成经过的陈述、解释予以采信。被告主张最后所列欠付工程款2992469.83元中还包含甲方供材，应当提供证据，但其并未提供，对此不予支持。若双方对帐后真的存在帐目不清的情况的话，从交易惯例来说，被告是不可能为原告出具上述对账明细表的。 综上所述，在被告未提供充分有效的相反证据来足以推翻上述对帐明细表内容的情况下，对加盖有被告公章，并有被告预算员签名的上述对帐明细表的真实性、有效性、关联性予以采信，该对帐明细表能够证明就本案所涉五个工程被告共计尚欠原告工程款2992469.83元。 就本案是否已超过诉讼时效，双方产生争议。被告主张本案已超过诉讼时效。原告则主张未超过诉讼时效，从2006年对帐后至2018年每年春节前都去被告处要帐，并提供（2019）鲁0391民初294号及（2019）鲁03民终1671号两份民事判决书为证。在（2019）鲁0391民初294号民事判决书中，一审法院认定，因原告还给被告施工了其他工程（南石村七号楼工程），原告诉来一审法院要求被告支付涉案工程欠款，被告在该案中也提出已超过诉讼时效；在该案中原告申请证人魏某和张某出庭作证，证实从2004年-2018年原告每年都去找被告要帐，在该案中对此予以采信，认定诉讼时效存在中断，该案并未超过诉讼时效。被告不服上诉，我院作出（2019）鲁03民终1671号民事判决，驳回上诉，维持原判，一审法院作出的（2019）鲁0391民初294号民事判决已发生法律效力。 被告在本案中提供出张某（时任被告副经理）出具的证明一份，主张只在门口见过原告两次，是否对帐不清。原告对此不予认可，主张根据有关法律规定，证人应当出庭作证，其未出庭作证，对其证言不予认可。 对此一审法院认为，根据有关法律规定，证人应当出庭作证，被告只提供出张某的证明一份，其本人并未出庭作证，原告对此也提出异议，因此，对该证明的真实性不予采信。因被告还欠原告其他工程的工程款，一审法院所审理的另案【（2019）鲁0391民初294号】中，证人魏某和张某出庭作证，证明从2004年至2018年原告每年都到被告处主张权利，对此予以采信，认定了上述事实；而在本案中，原告主张从2006年对帐后至2018年每年也都去被告处主张权利，与上述证人证言相吻合，能够证明原告2006年至2018年每年都去被告处就本案所欠工程款要帐的事实。因此，本案的诉讼时效存在中断的事由，本案并未超过诉讼时效。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 2003年至2005年，原告实际施工了被告承接的开发7#楼、开发9#楼、开发10#楼、公园商场、川化办公室五个工程，施工完毕后，2006年经双方对帐，被告给原告出具了“2006年对帐明细”表一份，载明上述五个工程共计尚欠原告工程款2992469.83元，被告在落款处加盖了公章并由时任被告预算员的王健签字确认。后被告并未付款，为此，原告诉来法院，提出了上述诉讼请求。 一审法院认为，如前所述，认定原告提供的对帐明细表能够证明被告共计尚欠原告工程款2992469.83元，因此，对原告要求被告支付工程款2992469.83元的诉讼请求，予以支持。被告未及时付款，还应支付原告欠付工程款的利息。因双方对此没有约定，故根据有关司法解释的规定，应按同期银行贷款利率计算利息。因此对原告要求被告从2007年1月1日起至实际付清之日止，按同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告淄博裕民建筑安装工程公司欠原告李士华工程款2992469.83元，于判决生效后十日内付清。二、被告淄博裕民建筑安装工程公司支付原告李士华工程款利息（以2992469.83元为基数，自2007年1月1日起至被告实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15370元，由被告淄博裕民建筑安装工程公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人裕民公司提交：山东正信会计师事务所的报告书一份，报告是一审期间上诉人委托该事务所对上诉人财务进行的审计，欲通过该事务所对上诉人财务账簿的核查，证明上诉人一方不再欠付被上诉人的工程款，反而是被上诉人还欠付上诉人一方100万元。 被上诉人李士华质证认为：对该份证据的真实性无异议，但对证明内容不予认可。该报告与被上诉人无关，上诉人向山东正信会计师事务所提交的材料被上诉人并不知晓，该份报告书是根据上诉人提交的材料得出的结论，并不能反映客观事实，也并不能否认上诉人拖欠2992469.83元工程款的事实。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人裕民公司提供的审核报告系依据其单方提供的材料作出，依法不能作为认定本案所涉工程的工程价款的依据，本院对该份证据，依法不予采纳。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否向被上诉人支付所诉工程欠款2992469.83元及利息；原审程序是否违法。 对于上诉人应否向被上诉人支付欠付工程款问题。本案中，上诉人对被上诉人从其处承接开发7#楼、开发9#楼、开发10#楼、公园商场、川化办公室等五处工程并于2006年施工完毕的事实并无异议，故在本案被上诉人持对账明细向上诉人主张支付工程款、上诉人对该份对账明细持有异议的情况下，其应对已就案涉五处工程向被上诉人全部结算清楚的事实承担举证责任。现上诉人并未提供证据证明双方的对账结算情况，仅主张被上诉人所持对账明细中存在“账目不清”、“包括甲方供材”等情形亦即主张该对账明细并非最后结算明细，但其并未提供证据证明双方就案涉工程对账计算的最终工程造价情况，且相应备注均由上诉人方作出，其应对此承担解释并进行明确的责任。上诉人虽在二审中提供了工程审核报告书，但根据法律规定，对于工程造价的审计，应由双方应根据合同约定的审核期间，在工程施工完毕后共同选定审核部门、提交审核材料送审，上诉人在工程施工完毕10余年后单方委托送审制作的报告书不具有证明案涉工程工程造价的证明力。在上诉人未能提供证据推翻被上诉人提供的“2006对账明细”的情况下，原审根据本案当事人所负举证责任和证明标准，对本案被上诉人提供的前述证据予以采纳，并无不当。对于本案的诉讼时效问题，因双方当事人在另存在多个诉讼案件，原审依据生效法律文书中认定的事实对本案是否存在引起诉讼时效中断的事由作出审查认定，符合法律规定。上诉人的该项上诉理由不成立。 对于本案是否存在程序违法问题。上诉人在一审中申请调取山东大成农药股份有限公司存档的有关证据材料，对此，山东大成农药股份有限公司并非法律规定的机关、相应材料也并非上诉人不能自行调取的范围，原审对该申请未予受理并无不当。对于上诉人提出的调取有关“王健”的公安机关询问笔录问题，首先上诉人提交申请的时间为2019年9月19日，早已超出法律规定当事人书面申请调取证据的期间，且该笔录仅是公安机关对相应人员所在的询问，实质上属于证言，在无其他证据支持且案涉工程在2006年已完工的情况下，不能证实上诉人欲以证实的案涉“2006对账明细”仅是预算值的情况，故上诉人的该上诉理由亦不成立。另外，对于上诉人所称的被上诉人申请出庭的证人未到庭致使其丧失发问权利的问题，申请证人出庭作证是当事人的诉讼权利，其在本案中放弃申请并不构成对诉讼相对人的权利的侵害。且在另案诉讼中，证人到庭接受了到庭当事人的询问、质证，证言才被采纳作为认定案件事实的根据。上诉人在本案中所提该理由无法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人淄博裕民建筑安装工程公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3074元，由上诉人淄博裕民建筑安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉杰 审 判 员 杨继生 审 判 员 刘 宁 二〇一九年十二月三日 法官助理 庞凤华 书 记 员 周京京