浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初12477号 原告：徐伟伟，男，1984年12月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。 委托诉讼代理人：张光炤,浙江工品律师事务所律师。 被告：吴荣，男，1986年9月25日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：吴晓君（系被告吴荣妹妹），女，1988年2月7日出生，汉族，住山东省临朐县。 被告：义乌市银融通讯设备有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城街道丹溪北路18号703室。 法定代表人：吴荣。 原告徐伟伟为与被告吴荣、义乌市银融通讯设备有限公司合伙协议纠纷一案，于2019年7月1日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2019年9月19日、2019年10月20日、2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告徐伟伟（第一、第二次庭审未到庭）及其委托诉讼代理人张光炤；被告吴荣的委托诉讼代理人吴晓君到庭参加了诉讼。义乌市银融通讯设备有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告徐伟伟向本院提出诉讼请求：判令第一被告对合伙事务的投入及收入进行清算，并赔偿原告合伙投资损失130900元，第二被告对第一被告承担连带责任。事实与理由：被告吴荣为推广POS机，并获取刷卡交易手续费分成收益而注册了被告银融公司。2014年7月30日，经与原告协商，三方签订了名为合作，实为合伙的《掌富通手机POS项目投资合作协议书》。约定原告与被告吴荣以共享收益、等比例投资掌富通手机POS机浙江省省级代理项目。因该项目要以被告义乌市银融通讯设备有限公司的名义与授权方签署合作协议，故三方约定由被告吴荣执行日常事务管理，但如果被告吴荣因过失或不遵守协议造成原告损失，应承担赔偿责任；同时约定被告义乌市银融通讯设备有限公司对因被告吴荣违约造成原告的投资损失承担担保责任等。协议签订后，原告如约分别于8月1日和2日交付被告吴荣投资款7万元。被告交给原告部分POS机用于免费给商户安装，开始合伙经营。2014年12月2日，原告根据被告吴荣需要推广费用为由，再次交付其投资款5万元。另原告为推广商户需要，还先后分别于2015年3月24日及5月22日再次总计投资10900元向授权方指定的单位购买POS机免费提供给商户使用。至此，原告先后为合作项目直接投资的金额为130900元；其他支出如业务员工资、办公室租金、交通费用等总计也不少于5万元以上。随着使用POS机的商户增加，合伙项目也逐渐取得了收益，被告自己或者通过他人也不定期向原告分配收益。但到了2017年春节过后，被告吴荣却无缘由地失去了联系，也不再支付原告收益，对此原告很无奈。经与授权方联系，原告取得了其与被告义乌市银融通讯设备有限公司合作协议的复印件，从协议看出，两被告的授权范围为浙江省，合作期限为两年，从2014年8月4日到2016年8月3日，到期后双方没有异议，则自动顺延；首次合作支付平台使用费5万元，采购不低于3万元的POS机，以后可向甲方指定的生产厂商购买；约定被告定期核对刷卡明细记录及分润对账单，并开具发票后取得分润收益，打入被告吴荣指定的个人账户。现在因被告吴荣失联，无人管理被告义乌市银融通讯设备有限公司对账及开具发票，所以授权方的分润无法支付，原告也不能取得分润收益，更不能继续推进该项目。原告向授权方提出由自己承受合作协议中被告的权利和义务，但授权方以没得到被告的同意为由拒绝。自此，原告为该项目的所有投资及收益再也无法收回而造成损失。因无法与被告取得联系，原告不得已提起本诉讼。贵院（2018）浙04782民初14146号判决认为“尚未对合伙期间的盈亏问题进行清算”为由，认为原告根据投资款确定为所造成的损失依据不足，故而驳回了原告的诉请。原告认为，双方的合伙协议合法有效。从现状来看，被告仅支付给授权方8万元，但却向原告收取了12万元合伙投资款，具有履约欺诈行为。协议签订后原告诚信履行义务，积极推广POS机，并为此付出了较大的直接成本和其他成本，被告本应该按照协议的约定，忠实做好日常事务管理工作，即与授权方核对推广的POS机刷卡交易金额明细记录和分润对账单，并且开具发票，收取授权方支付的分润后按约定支付给原告应有的收益。但被告吴荣却莫名其妙地失去联系，导致第二被告没人管理和控制，从而不能履行与授权方之间的合作关系，也无法取得分润收益，造成原告前期的全部投资、付出的其他成本和因该合作项目应取得的全部收益等利益丧失殆尽的重大损失，也不能继续推进该合伙项目。这些损失都是因为被告吴荣失踪，不履行协议约定的管理义务造成的，第一被告的行为根据约定构成违约，被告吴荣应该根据约定以其违约行为造成原告的损失承担赔偿责任。第二被告作为项目的实际承办人及担保人，也不履行与授权方的合作义务，根据约定和依法应与被告吴荣承担连带赔偿责任。现原告除了投资凭证外，其他如办公房租等支出和已经推广的POS机交易费分润等损失因证据难以取得而无法确认，故不得已放弃该部分损失的赔偿权利，仅就投资部分损失向两被告主张赔偿合法有据。 被告吴荣辩称：一、本案原告构成重复起诉，应驳回其起诉。本案与已经生效的（2018）浙0782民初14146号判决当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同且本案的诉讼请求实质上否定14146号案件裁判结果，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条关于重复起诉行为的规定，故请求驳回原告的起诉。二、原告主张的分别于2014年8月1日、2014年8月2日、2014年12月21日向被告支付投资款5万元、2万元、5万元，合计12万元投资款，且被告自认投资收益（即分润）的收款账户应为被告工商银行银行卡（账号：62×××17），但其于2015年1月已通过原告账户（账号：62×××35）收取合伙项目的分润。另外，其于2015年3月24日开始已经通过其个人的上述账户向掌富通（北京）电子支付技术有限公司工商银行转款。因此，至少原告收取项目分润前（2015年1月前），其已取得控制项目进行的全部条件，若真是存在其权利被侵害的情形，原告应当知道该情形，至2017年1月，本案诉讼时效已过。三、本案原告滥用诉权，浪费司法资源，应承担本案全部诉讼费用以及被告代理人为参加诉讼所支出的合理费用2000元。 原告徐伟伟为证明自己的主张，向本院提供以下证据： 证据1，原告身份证复印件1份，证明原告主体资格。 证据2，被告吴荣身份证复印件1份，被告二的工商登记资料打印件1份，证明两被告主体资格以及被告二已经处于吊销的状态。 证据3，掌富通手机POS项目投资合作协议书1份，证明原、被告三方签订的名为合作，实为合伙的协议及相关约定。 证据4，银行交易明细清单3份，证明原告向第一被告交付投资款共计12万元的事实。 证据5，银行交易回单照片打印件2份及相应的交易明细2份，证明原告向双方合作的掌富通POS机生产单位中汇电子支付有限公司购买POS机，一共支付10900元的事实。 证据6，掌富通移动支付业务推广合作协议复印件1份，证明被告二与授权人掌富通北京电子支付有限公司签订合作协议的事实及相关约定。 证据7，转账授权书复印件1份，证明被告在与授权方掌富通（北京）电子支付有限公司合作时提供的用于收取分润的银行账户是被告一用于对外交易的个人账户。（证据3-7原件存于（2018）浙0782民初14146号案件中） 证据8、民事判决书一份，证明以未清算为由驳回，本案要求清算的事实成立。 证据9、银行流水一组，证明工商银行2015年12月15日、25日两天有几笔款项打入原告账户，系分润，总金额22079.99元；农村信用社2015年11月7日3000元，2016年2月7日5000元，2月9日5000元，2016年10月5日5000元，10月8日5000元，10月9日5000元，10月20日5000元，2017年1月26日10000元，1月27日7000元，共计50000元。合作涉案项目前2017年4月18日2200元（这笔付给第一被告后，没有发货），这笔钱与本案无关。故以上共计收到与本案有关分润72079.99元。 被告吴荣质证认为：被告吴荣质证认为： 证据1，无异议。 证据2，被告吴荣的身份信息无异议，对被告银融公司的工商登记资料打印件内容不清楚。 证据3，真实性无异议。原告关于合同约定事由，履行过程中原告无任何原因的以自己的银行账户实际收取了本项目的合伙分润。原告向掌富通北京电子支付有限公司提交了变更账号的资料。我方完全按约履行，但原告在未经被告同意私自变更合同重要内容及收款账户。因此，原告违约在先，原告系根本违约行为。 证据4，关于交通银行的交易明细清单真实性无异议。 证据5真实性无异议，关联性有异议。银行交易回单收款人非被告，通过原告的举证可以看出原告已经在2015年3月24日开始通过其个人账户经营合伙项目。 证据6，真实性无异议。因原告已在项目第一次分润开始以个人名义收取合伙分润。原告具备开出发票的相关手续。协议10.1条原告所述不合理，现移动POS支付已被微信支付及支付宝支付淘汰。 证据7，真实性无异议，关联性有异议。转账授权书作出好，合伙分润项目收取人为被一，但实际收款人是原告。且转账授权书看出，若转账授权变更需被二提出中止授权文件。因此，对于原告收取项目分润款的事项是否有手续上的变更需原告说明。 证据8，真实性无异议，但原告提出再次起诉原因为不服（2018）浙0782民初14146号判决的说明理由，被告不认可。判决书生效后原告完全可以通过上诉或是再审的方式主张该项权益，但原告在（2018）浙0782民初14146号生效一年后再次提起诉讼，实为浪费司法资源。 证据9，农信社账户流水与我方提供的转账记录匹配的。真实性无异议。每页都显示系借款，借款金额5万元（短信第十三页）。另外2200元与原告陈述属实，与本案无关。工商银行流水真实性无异议，但关联性有异议，原告提供流水不完整。 被告吴荣为证明自己的辩解，向本院提供以下证据： 证据1、第一被告与掌富通北京电子支付有限公司员工往来邮件一份，证明自2015年1月起所有分润均由掌富通转至9835原告账户内，第一、第二被告均未获得任何分润。 证据2、短信记录打印件（137××××0320系原告手机号码）一份，转款凭证打印件七份，证明原告所主张的130900元的合伙投资款其中5万元系被一个人借款，但已归还的事实。 原告徐伟伟质证认为：证据1，真实性无法确认，关于被告提供的证据是否完整原告方不清楚，邮件上看只有徐伟伟的分润记录，没有被告吴荣的分润记录，这不符合常识，该证据与本案不具有关联性。这份证据当事人没有见过的。证据2，真实性无异议。第一被告当时追加投资款，分润没有给我，我又追加投资5万元，被告方说就算5万元是借款也会还给我的，我也不知道这笔款项用到何处。 被告义乌市银融通讯设备有限公司未作答辩，也未向本院提供任何证据。 本院认为，被告义乌市银融通讯设备有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃抗辩和质证的权利。结合到庭当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：一、关于原告提供的证据。对证据1、2、3的证明效力予以确认，对证据4、5、6、7、8、9的真实性予以确认。证据5系原告直接转账给掌富通（北京）电子支付有限公司，且原告也在庭审中陈述也拿到了购买的设备，故对其证明效力本院不予认可。二、关于被告提供的证据。证据1，虽然原告对其真实性不认可，但是该组证据与原告方提供的获得分润的证据能够相互对应，本院对该组证据的证明效力予以确认，对证据2的真实性予以确认，且通过证据2可以看出，原告转账给被告的12万元中，其中的5万元系借款，且被告吴荣已经归还了上述借款。 经审理查明，经审理，本院认定事实如下： 被告义乌市银融通讯设备有限公司成立于2013年4月3日，登记的公司股东为张浩然、被告吴荣，公司法定代表人为被告吴荣，目前该公司处于吊销、未注销状态。 2014年7月30日，原告徐伟伟（乙方）与被告吴荣（甲方）签订《掌富通手机POS项目投资合作协议书》一份，其中载明：“甲方：吴荣，乙方：徐伟伟。以上各方共同投资人（以下简称‘共同投资人’）经友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，双方本着互惠互利的原则，就甲乙双方合作投资掌富通手机POS项目事宜达成如下协议，以共同遵守。第一条共同投资人的投资额和投资方式。甲、乙双方同意，以双方共同出资签约的掌富通手机POS浙江省级代理为项目投资主体。各方出资分别：甲方占出资总额的50%，乙方占出资总额的50%。第二条利润分享和亏损分担。共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。共同投资的股份转让后，各共同投资人有权按其出资比例取得财产。第三条事务执行。1.共同投资人委托甲方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于：（1）在掌富通手机POS浙江省级代理发起设立阶段，行使及履行作为发起人的权利和义务；（2）在掌富通手机POS浙江省级代理生效后，行使其作为股东的权利、履行相应义务；（3）收集共同投资所产生的孳息，并按照本协议有关规定处置。2.其他投资人有权检查日常事务的执行情况，甲方有义务向其他投资人报告共同投资的经营状况和财务状况。3.甲方执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担。4.甲方在执行事务时如因其过失或不遵守本协议而造成其他共同投资人损失时，应承担赔偿责任。5.共同投资人可以对甲方执行共同投资事务提出异议。提出异议时，应暂停该项事务的执行。如果发生争议，由全体共同投资人共同决定。6.共同投资的下列事务必须经全体共同投资人同意：（1）转让共同投资于掌富通手机POS浙江省级代理项目的股份；（2）以上述股份对外出质；（3）更换事务执行人。第四条投资的转让。1.共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经全部共同投资人同意；2.共同投资人之间转让在共同投资中的全部或部分投资额时，应当通知其他共同出资人；3.共同投资人依法转让其出资额的，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利。第五条其他权利和义务。1.甲方及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资的股份；2.共同投资人在掌富通手机POS浙江省级代理项目登记之日起一年内，不得转让其持有的股份及出资额；3.任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额；4.掌富通手机POS浙江省级代理项目不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人的出资比例分担。第六条违约责任。为保证本协议的实际履行，甲方自愿提供其名下的义乌市银融通讯设备有限公司所持有的浙江乐富省级代理权及其收益向其他共同投资人提供担保。甲方承诺在其违约并造成其他共同投资人损失的情况下，以上述财产向其他共同投资人承担违约责任。第七条1.本协议未尽事宜由共同投资人协商一致后，另行签订补充协议。2.本协议经全体共同投资人签字盖章后即生效。本协议一式2份，共同投资人各执一份。”被告吴荣、原告分别在落款处甲方栏、乙方栏签名，被告吴荣还在甲方栏加盖了被告义乌市银融通讯设备有限公司的印章。合同签订以后，原告徐伟伟分别于2014年8月1日、2014年8月2日、2014年12月21日向被告吴荣转账5万元、2万元、5万元，其中5万元系借款并已归还，故原告徐伟伟共计支付给被告吴荣投资款7万元。 2014年8月4日，被告义乌市银融通信设备有限公司与原告掌富通（北京）电子支付技术有限公司签订《掌富通移动支付业务推广合作协议》一份，协议约定：乙方（被告义乌市银融通信设备有限公司）可以在浙江开展和推广甲方（掌富通（北京）电子支付技术有限公司）移动支付业务，不得跨区域开发，如因业务需要涉及在本协议授权区域以外开展推广合作的，乙方应提前五个工作日以书面形式向甲方提出申请，经甲方同意后就前述区域内的推广授权方可生效；平台使用费：移动支付业务拓展平台使用费人民币5万元，乙方应在协议签署之日缴纳，平台使用费在协议执行期间以及协议结束后不予退还；协议签订后首批次外接设备采购量不得低于3万元，上述外接设备采购费将依据市场、政策变动而调整价格，价格变动甲方将以书面方式通知乙方；甲方向乙方支付交易手续费分润计算方式：分润比例为（商户签约费率-结算成本费率）×交易额×100%；协议有效期贰年，自2014年8月4日至2016年8月3日等内容。嗣后，被告吴荣支付了上述费用共计8万元，掌富通（北京）电子支付技术有限公司向被告吴荣交付了价值3万元的设备，被告吴荣将上述设备与原告徐伟伟各半享有，且原告徐伟伟从掌富通（北京）电子支付技术有限公司获得分润款22079.99元。后，原、被告合伙事务终止。 另查明，2018年8月7日，原告以原告与两被告系合伙关系、两被告违约给原告造成损失为由诉至本院。本院于2018年12月12日作出判决，以原告徐伟伟与被告吴荣尚未对合伙期间的盈亏问题进行清算，以投资款确定损失的依据不足为由，驳回了原告徐伟伟的诉讼请求。原告于2019年7月1日，再次诉至本院，要求本院对合伙投入及收入进行清算，并要求第一被告赔偿原告合伙投资损失，第二被告承担连带责任。 本院认为，本案的争议焦点有以下几点：1、本案原、被告间的关系？2、原告再次提起诉讼是否构成重复诉讼？3、本案是否超过诉讼时效？4、原告、被告投入的投资款分别是多少？5、原、被告间合伙期间的盈亏情况？6、被告吴荣是否应承担赔偿投资损失的法律责任？7、被告义乌市银融通讯设备有限公司是否应承担连带清偿责任？1、根据《掌富通手机POS项目投资合作协议书》载明，共同投资人为“甲方吴荣、乙方徐伟伟”，“本协议一式2份，共同投资人各执一份”，而其中第六条中已明确规定了被告义乌市银融通讯设备有限公司的作用是“甲方自愿提供其名下的义乌市银融通讯设备有限公司所持有的浙江乐富省级代理权及其收益向其他共同投资人提供担保”，故本院认定合伙关系的当事人为原告和被告吴荣，被告义乌市银融通讯设备有限公司则为担保人。2、（2018）浙0782民初14146号案件以原告徐伟伟与被告吴荣尚未对合伙期间的盈亏问题进行清算，以投资款确定损失的依据不足为由，驳回了原告徐伟伟的诉讼请求，现原告再次提起诉讼，要求对合伙事务的投入及收入进行清算并要求被告赔偿合伙投资损失的诉请，诉讼请求与（2018）浙0782民初1416号案件不同，是以对合伙事务投入及收入进行清算为前提所提出的诉请，不属于一事不再理的范畴，不构成重复诉讼。3、本案的诉讼时效应自原、被告合伙事务终止并结算以后起计算。本案中，原、被告至今未对合伙事务进行结算，故本案并未超过诉讼时效。4、（1）本案中，原告共计向被告吴荣转账12万元，但是其中5万元通过原告徐伟伟与被告母亲的短信聊天记录可以看出系借款，依法应予以扣除，故本院确认原告徐伟伟共计交付给被告吴荣投资款7万元。（2）被告吴荣至今未提供证据证明自己支付的投资款情况，庭审中原告徐伟伟认为被告吴荣支付了投资款1万元，再结合《掌富通移动支付业务推广合作协议》关于平台使用费5万元、首批次外接设备采购了不低于3万元的约定，本院依法确认原、被告的总投资款为8万元，其中原告徐伟伟转账给被告吴荣7万元、被告吴荣投入1万元。（3）根据原告徐伟伟与被告吴荣签订的《掌富通手机POS项目投资合作协议书》关于双方各占出资总额50%的约定，则原告徐伟伟、被告吴荣均应出资4万元，考虑到系被告吴荣牵头与掌富通（北京）电子支付有限公司联系该项业务，原告徐伟伟起初对具体投资情况不清楚的实际情况，对于原告徐伟伟多支付的投资款3万元，不应认定为原告多追加的投资款，依法应由被告吴荣予以返还。5、合伙经营积累的财产，归合伙人共有。通过庭审及原、被告提供的证据可以看出，原告方自认原、被告收到掌富通（北京）电子支付技术有限公司价值3万元的设备由原告徐伟伟、被告吴荣已各半享有，原告徐伟伟还收到掌富通（北京）电子支付有限公司分润22079.99元，对于该部分分润根据《掌富通手机POS项目投资合作协议书》的投资比例的约定，也应由原告徐伟伟与被告吴荣各半享有，故本院认为原告徐伟伟应返还被告吴荣合伙投资分润款11039.995元。6、根据《掌富通手机POS项目投资合作协议书》关于“甲方在执行事务时如因过失或不遵守本协议而造成其他共同投资人损失时，应承担赔偿责任。”但原告方主张的赔偿款过高，本院依法予以调整。由于原告主张三笔转账均为投资款，而本院审理后查明其中5万元为借款，但原、被告对该款项用途陈述不一致，依法应由原告徐伟伟承担举证不能的法律责任，故本院认为对于投资款利息损失的起算应自原告最后一笔转账交付之日的次日起计付为宜。7、根据《掌富通手机POS项目投资合作协议书》第三条第4款的约定“甲方在执行事务时如因其过失或不遵守本协议而造成其他共同投资人损失时，应承担赔偿责任”及第六条的约定“甲方自愿提供其名下的义乌市银融通讯设备有限公司所持有的浙江乐富省级代理权及其收益向其他共同投资人提供担保”，被告义乌市银融通讯设备有限公司应对上述合伙期间的债务以其名下所持有的浙江乐富省级代理权及其收益为限承担连带清偿责任。综上，本院确认原、被告间的合伙事务终止，被告吴荣应返还原告徐伟伟多支付的投资款3万元并赔偿利息损失，原告徐伟伟应返还被告投资分润款11039.995元，被告义乌市银融通讯设备有限公司对上述被告吴荣应承担的债务以其名下所持有的浙江乐富省级代理权及其收益为限承担连带清偿责任。原告的诉讼请求于法有据部分，本院依法予以支持。被告义乌市银融通讯设备有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，依法可缺席作出判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告吴荣于本判决生效后十日内返还原告徐伟伟投资款3万元，并赔偿利息损失（自2014年12月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止），以上款项需扣除原告徐伟伟应返还给被告吴荣的投资分润款11039.995元。 二、被告义乌市银融通讯设备有限公司对上述债务以其名下所持有的浙江乐富省级代理权及其收益为限承担连带清偿责任。 三、驳回原告徐伟伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2918元，由原告徐伟伟负担2800元，被告吴荣、义乌市银融通讯设备有限公司负担118元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  叶 芸 人民陪审员  丁国嵘 人民陪审员  侯化槐 二〇一九年十二月三十日 法官助理叶璐莎 书记员郑玲燕