山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9209号上诉人（原审被告）：刘鑫，男，1971年9月22日出生，汉族，居民，住济南市,被上诉人（原审原告）：于顺强，男，1984年4月4日出生，汉族，居民，住济南市,。委托诉讼代理人：术静，章丘高扬法律服务所法律工作者。原审被告：刘章秀，女，1958年1月2日出生，汉族，居民，住济南市,上诉人刘鑫因与被上诉人于顺强、原审被告刘章秀买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘鑫上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判偿还于顺强款项变更为93240元；2.一、二审诉讼费用由于顺强承担。事实与理由：一、一审法院认定事实部分错误。1.关于2019年2月4日，刘鑫前妻黄美义代替刘鑫偿还于顺强2万元现金问题。一审法院认为黄美义、解加勇均与刘鑫有利害关系，故对证人证言的真实性应从严掌握，退一步讲，即使黄美义、解加勇陈述属实，刘鑫作为成年人，亦应对未让于顺强书具收条承担责任，故法院对上述证据不予采信。刘鑫认为,首先通过两证人以及于顺强的陈述以及刘鑫提交的中国邮政储蓄银行文祖分理处交易明细，可以证明在2019年2月4日，刘鑫前妻黄美义提现金2万元的事实，加之于顺强在一审中的陈述可以认定系于顺强在当日开车陪同黄美义提款以及偿还证人解加勇2万元现金的而事实。虽然于顺强否认收到黄美义现金2万元的事实，但从常理来看，如果不是于顺强让刘鑫及黄美义提现金2万元向其偿还欠款，再由其向解加勇偿还欠款的动机及事实，那么于顺强有必要拉着黄美义去向解加勇偿还欠款么？并且偿还的现金数额与黄美义提现金的数额一致，虽然证人与刘鑫具有利害关系，但是证人陈述的细节与案情基本一致，因此刘鑫主张的偿还于顺强2万元现金的陈述具有高度盖然性。另外，在一审判决后，刘鑫得知解加勇在2019年2月4日收到现金后没有支出，于年后将2万元及其他款项存入章丘区农村商业银行埠村支行，我们经过征询银行，得知款项提取及存入会在银行留存记录，通过人民币上的冠字号，可以证实人民币的流通去向。通过调取黄美义提款留下的确定冠字号以及解加勇存款留下的冠字号也能证实刘鑫让其前妻体现后偿还于顺强2万元借款的事实。同时，如果法院确认2万元已经偿还的事实，刘鑫要求追究于顺强虚假陈述的法律责任。2.关于2018年2月14日刘鑫转账偿还于顺强48700元的问题。一审法院认为，该转账与刘鑫书具欠条为同一天，从情理上来讲，于顺强的解释更符合常理，且该证据系在第二次庭审时提交，第一次庭审中刘鑫并未提到有该转账，故法院对该证据不予采信。刘鑫首先陈述一个对账的过程，2018年2月14日已经系阴历腊月29日，于顺强跟刘鑫联系后，由刘鑫通知会计刘章秀与于顺强进行对账，对账后，由刘章秀为于顺强书具的欠条，打条之后，双方商定阴历年前让刘鑫偿还其50000元款项，同时由于于顺强得知刘鑫代其同学销售鞭炮，随要购买1300元鞭炮（四箱子大的，一箱小的），于是刘鑫当日为其转账48700元，第二天，因于顺强知道禁止燃放鞭炮，其为了在明年开春开工时燃放，故此，在购买鞭炮时只带走了1箱鞭炮（由证人焦明学可以证明），因此，于顺强要求刘鑫将剩余的款项返还并提出临时有事，要求多支付其1000元，于是刘鑫于2018年2月15日分两次转账给于顺强2300元。刘鑫认为，通过以上陈述以及刘鑫提交的证据，结合双方的交易习惯，可以认定刘鑫偿还于顺强款项的事实，上述款项应当予以扣除。反而于顺强的陈述不符合结账前偿还的常理。二审中刘鑫补充如下：一审判决适用法律错误，针对后来偿还的48700元是在形成结账单据之前还是结账单据之后的问题，应由于顺强进行举证。于顺强辩称，一审法院适用法律正确，请求法院驳回刘鑫的上诉请求。1.关于2019年2月4日的2万元的问题，是刘鑫前妻要求于顺强带她到邮政储蓄转账15000元。因2月4日是除夕，邮政储蓄放假关门，刘鑫前妻称刘鑫还欠其表哥解家勇2万元，要求于顺强开车拉着她到解家勇的家附近即文祖邮政储蓄，给于顺强转完账后一并提款给解家勇送去。因于顺强也欠解家勇的柴油款，于是于顺强同意，到了文祖邮政储蓄后刘鑫前妻用自动取款机转账给于顺强15000元，因自动取款机转账为第二天到账，这是一个常识问题，因此，该15000元刘鑫一审当中提供的流水是2019年2月5日转账给于顺强15000元。但是实际是2019年2月4日转的，可以到文祖邮政储蓄核实。转账后刘鑫前妻提了现金于顺强开车拉着她找到解家勇，当天刘鑫前妻给解家勇还款2万元。而于顺强还给解家勇现金23500元，通过微信转账3500元，共计27000元，有于顺强和解家勇的电话录音予以证实。且在一审当中于顺强要求证人王珂到法院作证，2019年2月3日晚于顺强到港沟找王珂结账，王珂还给于顺强4万元现金。于顺强于2019年2月4日还给解家勇的23500元的现金是从该4万元中付的，与刘鑫所称的2万元无关。在一审中于顺强也陈述过刘鑫给于顺强的钱款除了银行转账的，全部都有于顺强为其出具的收到条。如果刘鑫称该2万元其是交给了于顺强，为什么该2万元没有收到条。2.关于48700元的问题，首先是在双方结账之前当天转给于顺强之后，又给于顺强出具的欠条。否则不会在出具欠条后立即再付给于顺强一部分款，不符合常理。且刘鑫的主张与事实不符，完全是虚假陈述。鞭炮是刘鑫送给于顺强的，并不是卖给于顺强的。刘鑫于2018年2月15日分两次转账给于顺强2300元，一次是900元，另外一次是1400元。该900元是运费，1400元是料款。刘鑫明显作了虚假陈述，且该48700元的由来是这样形成的：2018年2月14日，刘鑫与于顺强对账后，刘鑫有个10万元的承兑，刘鑫让于顺强跟着他到章丘区明水工业2路一个贴换承兑的点贴换了10万元，但是扣除手续费1300元，刘鑫要求于顺强承担该1300元的手续费，因此，承诺给于顺强5万元变成了48700元。给了该款之后刘鑫给于顺强出具了欠条。该贴换承兑的点有相应的账本，如果刘鑫坚称该款是其上诉状上的陈述内容，于顺强要求其找到该贴换承兑点予以举证，或者申请法院予以调取。综上，刘鑫提交的上诉状事实与理由部分完全是虚假陈述，前后自相矛盾。请求法院驳回其上诉请求。刘章秀述称，我是在刘鑫那里记账的，我一般是上午在那里记账，所以我认为这个欠条是上午写的。刘鑫给于顺强转账48700元是下午，刘鑫有转账记录。于顺强向一审法院起诉请求：1.判令刘章秀、刘鑫偿还所欠沙款286780元整；2.诉讼费用由刘章秀、刘鑫承担。一审法院经审理认定事实：于顺强常年向刘鑫工地送黄沙，刘章秀为刘鑫作出纳。经结算，2018年2月14日刘章秀向于顺强出具欠款286780元欠条一份。后刘鑫以汽车顶账方式给付于顺强哈弗H6轿车一辆。本案争议焦点为刘鑫的还款数额。刘鑫为证实其还款数额，提交如下证据：1、2018年2月15日于顺强书具收到条一份，证实于顺强收款15000元，于顺强对此无异议，一审法院予以确认。2、微信截屏一份，证实2018年2月15日刘鑫通过微信转账向于顺强付款2300元，于顺强对此无异议，一审法院予以确认。3、中国农业银行交易明细清单一份，证实2019年2月5日刘鑫通过银行转账方式给付于顺强15000元，于顺强对此无异议，一审法院予以确认。4、农业银行历史明细一份，证实2018年5月8日向于顺强转账5万元，于顺强对此有异议，认为是在双方于2018年2月14日结算后又重新为刘鑫送的黄沙，但经一审法院释明，仅提交2018年4月17日刘章秀书具欠款9760元欠条一份，故一审法院对刘鑫提交的该转账明细予以采信，但该9760元应予以扣除。5、中国邮政储蓄银行交易明细一份、证人证言两份，证实2019年2月4日其前妻黄美义自账户分四次共取款2万元现金给付于顺强，其证人黄美义、解加勇（系于顺强表哥）均称于顺强是在黄美义陪同下为解加勇送现金2万元，于顺强对此有异议，称并未收到现金2万元，黄美义、解加勇均与刘鑫具有利害关系。一审法院认为，黄美义、解加勇均与刘鑫有利害关系，故对证人证言的真实性应从严掌握，退一步讲，即使黄美义、解加勇陈述属实，刘鑫作为成年人，在欠于顺强大额款项且多次还款前提下，亦应对未让于顺强书具收条承担责任，故一审法院对刘鑫上述证据不予采信。6、刘鑫称曾给于顺强鞭炮及罗麦产品应予以顶账，但未提交证据，于顺强对此不予认可，一审法院对刘鑫该主张不予支持。7、刘鑫提交2018年2月14日转账记录一份，证实其于2018年2月14日向于顺强转账48700元。于顺强称系在转账48700元后书具的欠条。一审法院认为，该转账与书具欠条为同一天，从情理上来讲，于顺强的解释更符合常理，且该证据系在第二次庭审时提交，第一次庭审中刘鑫并未提到有该转账，故一审法院对该证据不予采信。8、刘鑫称用哈弗H6轿车一辆顶账给于顺强，当时作价55000元，于顺强认可5万元，刘鑫未提交证据证实当时顶账55000元，应承担举证不能的后果，故一审法院认定哈弗H6轿车顶账5万元，应予以扣减。一审法院认为,合法的买卖关系受法律保护。刘鑫与于顺强之间的债权债务关系，事实清楚，证据确凿。于顺强为证实刘鑫欠款数额，提交通话录音一份，于顺强称刘鑫共欠其二十来万，刘鑫并未明确对数额予以反对，仅是表示会予以偿还。结合对刘鑫提交证据的分析来看，双方在刘鑫为于顺强出具欠条后一审法院采信证据的款项应予以扣减，认定刘鑫共欠于顺强款项为164240元（286780元-15000元-2300元-15000元-50000元+9760元-50000元）。关于刘章秀是否应承担责任，一审法院认为，刘章秀仅是刘鑫的会计人员，其在欠条上署名系职务行为，故一审法院对于顺强要求刘章秀承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘鑫于判决生效之日起10日内偿付于顺强款项164240元；二、驳回于顺强对刘章秀的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2801元，由于顺强负担1509元，由刘鑫负担1292元；财产保全费1770元，由刘鑫负担。本院二审期间，当事人未提交新书面证据。庭审中，刘鑫申请证人焦明学出庭作证,拟证明48700元是双方结账之后转给于顺强的。焦明学称，2018年年二十九的时候，其手中有一批鞭炮，便让刘鑫帮忙以300元一箱的价格出售处理。刘鑫欠于顺强拉沙的钱，有记账。当天大约在下午3点左右，我在刘鑫处喝茶，于顺强稍后去要账，后来拿走一箱鞭炮，刘鑫从给于顺强的转账中扣除300元钱给了我。但我并没有看清手机转账多少钱，不清楚手机转账转了几次，也没有见过欠条。于顺强认为证人与刘鑫是合作伙伴，对上述证人证言的真实性不认可，并称鞭炮是刘鑫送给于顺强的，而不是卖；且那天下午于顺强并没见过刘鑫，双方是阴历三十上午见的面而不是二十九下午。本院认为，证人陈述并未看清手机转账的数额，也不清楚手机转账了几次，也没有见过欠条，也不足以证明所述鞭炮交易及48700元款项是否偿还，故对上述证人证言本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担举证不能的责任。刘鑫主张黄美义代替其偿还于顺强2万元现金，并要求法院调取黄美义、解家勇取款、存款的人民币冠字号信息。首先，除利害关系人的证人证言外，并无其他证据证明黄美义交给解家勇的2万元是代于顺强偿还；其次，人民币冠字号信息作为取款人的黄美义及存款人的解家勇均可自行取得，不属于人民法院调取的证据。退一步讲即使取款、存款的冠字号信息一致，也不能确定该款项是黄美义代替解家勇偿还，故刘鑫认为已偿还2万元的主张，本院不予采信。刘鑫另主张，于顺强2018年2月14日收到的48700元转账款应从总欠款数额中扣除，经查明，该笔转账与刘章秀向于顺强出具的286780元欠条系同一天出具。刘鑫主张该笔转账发生在于顺强在收到其出具的欠条之后，以证明其已偿还286780元债务中的部分欠款，但其未能提供证据证明其主张，该主张本院不予采信。综上，刘鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5602元，由上诉人刘鑫负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一九年十二月六日书记员  王雯