新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民事判决书   （2019）新32民终277号   上诉人(原审原告)：陶永彬，男，1970年6月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆和田地区和田市。   委托诉讼代理人：李宏，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：新疆中和阗盛工程建设有限公司。住所地新疆和田地区和田市屯垦东路11号。   法定代表人：陈裕平,该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘琦，新疆玉带律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：和田鑫泰投资有限责任公司。住所地新疆和田地区和田市玉都大道4号（京和职工之家）。   法定代表人:郭有泉,该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘洪飞，新疆玉带律师事务所律师。   上诉人陶永彬因与被上诉人新疆中和阗盛工程建设有限公司（以下简称中和阗盛公司）、被上诉人和田鑫泰投资有限责任公司（以下简称鑫泰公司）之间建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶永彬及其委托诉讼代理人李宏，被上诉人中和阗盛公司的委托诉讼代理人刘琦，被上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人刘洪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陶永彬上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判。事实和理由:1.陶永彬与中和阗盛公司签订的《和田地区绿色生态移民安置脱贫产业园内部经济责任承包合同》属于内部责任制承包协议，是内部承包管理合同，与其他转包合同有所不同，不能一概按无效合同处理；根据建设工程施工合同司法解释的规定，即使转包合同无效，除管理费约定无效外，并不影响实际施工人陶永彬主张工程款。2.中和阗盛公司2018年11月24日向陶永彬出具退场费（损失）5589981.14元的《工程结算书》，陶永彬才同意中途退场，解除合同。3.因工地施工需要安装36KM变压器费用163700元，该费用应由中和阗盛公司负担，陶永彬离场后该变压器依然在使用中。4.鑫泰公司作为总发包方，其依法应承担对拖欠工程款和中和阗盛公司中途毁约承担连带责任。   中和阗盛公司辩称，陶永彬不是中和阗盛公司的项目经理，其也非中和阗盛公司员工，双方签订的《承包合同》系违法转包而无效，陶永彬的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。   鑫泰公司辩称，鑫泰公司和陶永彬之间没有任何关系，鑫泰公司是经和田地区行政公署授权后代表和田地区行政公署与中和阗盛公司签订建设工程施工合同的代理人，上诉人陶永彬请求鑫泰公司在本案中承担连带责任缺乏事实和法律依据，应予以驳回。   陶永彬向一审法院起诉请求：1.判令中和阗盛公司给付其工程款和退场费用9485116.56元。2.判令中和阗盛公司退还其工程劳务保证金2000000元。3.判令鑫泰公司对欠付的工程款承担连带给付责任。   一审法院认定事实：2017年8月11日，和田地区行政公署与中和阗盛公司签订了《和田地区PPP项目投融资建设运营合作框架协议》，约定双方同意就和田地区工业园区建设、和田地区湿地公园，玉龙河景区、特色小镇，棚户区改造，市政公共设施、医院、学校、旅游、康养等所有按政策可实施PPP合作项目开展投资建设经营合作。2017年9月18日，陶永彬与中和阗盛公司签订了《和田地区绿色生态移民安置脱贫产业园内部经济责任承包合同》，约定陶永彬承包和田市绿色生态脱贫产业园项目A区钢筋混凝土结构标准化厂房及与其配套的建筑工程、装修工程、安装工程、市政工程、园林绿化工程等（不含平场、换填）。开工日期为2017年9月19日至2017年12月31日。合同条款的计价方式及承包方式为执行2010新疆计价定额及配套文件（含新出台文件）进行定额计价，按实结算。合同总价为：2040元/m2X(96000m2标准化厂房建筑面积)=2亿元。同时约定了付款的时间节点及付款比例。合同签订后，鑫泰公司作为发包方与中和阗盛公司签订了《和田地区绿色生态脱贫产业园PPP项目EPC总承包施工合同》。约定中和阗盛公司承建和田地区七县一市绿色生态脱贫产业园PPP项目，工程内容为产业园标准化厂房、配套公建，厂区道路、管网、绿化、亮化、配套生活区等。工程造价约225亿元。计划开工时间2018年3月16日日，计划竣工时间为2021年6月，因鑫泰公司要求开工日期提前到2017年10月28日，合同期总日历天数为1172天。   一审法院认为，陶永彬并非中和阗盛公司的项目经理，其与中和阗盛签订合同并施工鑫泰公司发包的工程，实际上是借用中和阗盛的资质施工，依照《建设工程施工合同司法解释》第一条之规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，陶永彬与中和阗盛签订的《和田地区绿色生态移民安置脱贫产业园内部经济责任承包合同》属于无效合同。本案中陶永彬与中和阗盛公司当庭均对已完工的施工价款确定为19637182.17元。中和阗盛公司辩称已付款为21120245.36，但其中所包含的其与新疆盛龙万能混凝土工程有限公司买卖合同纠纷案件中的违约金、案件受理费共计636516.9元以及其向和田市宏远建材租赁站支付的违约金263000元，共计899516.9元，系由中和阗盛公司未按时支付货款造成的损失,多支付的违约金及案件受理费用应当由中和阗盛公司自行承担，故中和阗盛公司涉案工程的已付款应确定为20220728.46元。陶永彬要求中和阗盛公司返还工程劳务保证金2000000元，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，中和阗盛公司应当予以返还。陶永彬主张中和阗盛公司因自身原因单方面决定停工、不再履行合同，存在过错，应当赔付退场费，但在本案中未能举证证明；鉴于本案施工合同系无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中陶永彬作为施工承包人，从事承包工程多年，其应当清楚建设工程是禁止借用建筑公司的资质从事施工的。中和阗盛公司是建筑施工单位，应当清楚我国法律是禁止工程转包、违法分包的。双方均存在过错，造成的损失应当由各自自行承担；另外，庭审中出示的《工程结算书》也无中和阗盛公司印章确认，因此陶永彬要求中和阗盛公司给付工程款和退场费用共计9485116.56元主张没事实和法律依据而不予支持。故本案中，中和阗盛公司应当向陶永彬支付的工程款为1416453.71元（双方核算的工程价款19637182.17元+保证金2000000元-已付款20220728.46元）。陶永彬要求鑫泰公司对上述给付工程款承担连带责任这一主张，因陶永彬与中和阗盛签订的内部承包协议本属无效，现要求鑫泰公司承担连带责任没有法律依据。判决：一、被告新疆中和阗盛工程建设有限公司于该判决生效之日起十五日内向原告陶永彬支付工程款1416453.71元。二、驳回原告陶永彬的其他诉讼请求。   在本院二审期间，上诉人陶永彬向本院提交了《关于和田市第一项目部停工后亟待解决问题的报告》一份，陶永彬用以证明停工的责任是中和阗盛公司，因中和阗盛公司中途停工造成的损失的项目明细，请求中和阗盛公司赔偿。   经中和阗盛公司及鑫泰公司质证，对该报告的真实性、合法性及关联性均不予认可，对证明目的也不予认可。   本院对上诉人陶永彬提交证据认证认为，因该报告的内容没有载明停工的原因及损失的数额，且该证据亦未经中和阗盛公司的确认，故本院不予采信上诉人陶永彬提供的报告的证明目的。   本案二审期间，被上诉人和阗盛公司及被上诉人鑫泰公司均未向本院提交证据。   经本院审理查明的事实与一审人民法院查明事实一致。   本院认为，首先，本案一、二审理过程中陶永彬均没有提供证明其与中和阗盛公司系内部承包关系的证据，陶永彬作为自然人本就没有对建设工程的施工资质，故对陶永彬与中和阗盛公司签订的《和田地区PPP项目投融资建设运营合作框架协议》因违法法律的强制性规定而无效。其次，陶永彬提供的《工程结算书》中载有“和田市第一项目部退场结算总价5589981.14”的内容，但陶永彬所谓的该笔退场费（损失）5589981.14元没有得到中和阗盛公司的确认，该结算书上虽有陈勇的签字，但其确认的仅为工程量属实，具体处理原则由（中和阗盛）公司统一处理。因此，陶永彬主张的《工程结算单》中退场费（损失）5589981.14元因没有得到中和阗盛公司的有效确认而本院不予支持；另，陶永彬安装的变压器属于陶永彬为实施相关工程投入的设备，在其退场后可以拆除另用，若该变压器仍被其他施工方使用，则其可依法向使用方另行主张所有权，故陶永彬主张由中和阗盛公司承担变压器的相关费用因缺乏事实和法律依据而本院不予支持。最后，鑫泰公司虽主张其在本案中系代理和田地区行政公署与中和阗盛公司签订《EPC总承包施工合同》，但鑫泰公司未提供其代理和田地区行政公署的证据，故本案中鑫泰公司系涉案工程的发包人；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陶永彬负有举证证明鑫泰公司欠付工程款的事实证据，本案一、二审中陶永彬均未提供鑫泰公司欠付工程款的事实，故本院对陶永彬主张由鑫泰公司承担连带给付工程欠款的请求不予支持。   综上，上诉人陶永彬的上诉请求及理由均不能成立，应予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费52075.77元，由上诉人陶永彬负担。   本判决为终审判决。   审判长 王    喆   审判员 辛  元  忠   审判员 阿布地卡地尔   二〇一九年十二月二十九日   书记员 卢  亚  莉