辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽04民终1070号上诉人（原审被告）：抚顺市天通建筑工程有限公司，住所地：抚顺市顺城区临江路西段1至6号楼4号门市。法定代表人：刘海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：盖春香，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺市阳光食品有限公司，住所地：抚顺市顺城区高山路104号。法定代表人：范秀英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丹，辽宁晨星律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐盛艳，抚顺市顺城区致诚法律服务所法律工作者。原审被告：王兴国，男，汉族，1964年1月30日出生，住抚顺市顺城区。上诉人抚顺市天通建筑工程有限公司（以下简称天通建筑公司）与被上诉人抚顺市阳光食品有限公司（以下简称阳光食品公司）、原审被告王兴国建设工程合同纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院作出（2016）辽0402民初565号民事判决，阳光食品公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）辽04民终1161号民事裁定，将本案发回重审。重审后，抚顺市新抚区人民法院作出（2016）辽0402民初2316号民事判决，天通建筑公司不服，向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人天通建筑公司的委托诉讼代理人盖春香，被上诉人阳光食品公司的委托诉讼代理人王丹、徐盛艳，原审被告王兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天通建筑公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回阳光食品公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由阳光食品公司负担。主要事实和理由：一、原审法院依据辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具的鉴定书，认定涉案工程存在工程质量问题，但是，该鉴定书的鉴定结论并未说明造成墙体裂缝的原因，无法确定责任主体。二、案涉工程功能为冷库，阳光食品公司擅自修改设计，不做外墙保温，导致墙体出现裂缝，应当由其自行承担责任，原审判决天通建筑公司承担质量修复责任是错误的。三、案涉工程设计图纸出现建筑设计与结构设计相互矛盾，墙体因设计材料出现裂缝等问题属于阳光食品公司的责任。四、墙体裂缝问题已过质保期，原审法院判决天通建筑公司进行修复是错误的。五、原审判决第二项，判决阳光食品公司不履行判决第一项，按每天10元的标准赔偿阳光食品公司损失，没有任何事实依据和法律依据。六、工程保修期内，天通公司从未收到阳光食品公司要求修复防水工程的通知。原审判决第三项天通建筑公司支付阳光食品公司防水费用81715元缺乏事实依据和法律依据。阳光食品公司辩称：原审法院认定的事实和适用的法律正确，请求驳回天通建筑公司的上诉请求。一、涉案工程是由天通建筑公司承包施工，承包的方式为包工包料，该工程出现质量问题天通建筑公司必然是责任主体。二、不做外墙保温是符合建筑设计的，并非是天通建筑公司擅自更改设计图纸。仓库做了外墙保温，但同样也出现了明显的墙体裂缝现象，这就说明不是外墙保温导致的裂缝，是由施工引起的工程质量问题。三、阳光食品公司的建筑设计完全符合工程建筑设计的强制性标准规定，并经过审查合格使用。四、墙体裂缝并没有过质保期，根据建筑法第六十条规定，建筑物在合理使用寿命内必须确保地基工程和主体结构质量。该房屋2013年交付使用1个月后就出现了墙体裂缝问题，2014年修复过，但没有修好，不久又出现了大面积的裂缝，一直持续到现在。五、屋顶出现漏水时阳光食品公司多次找到天通建筑公司进行协商，但当时正值雨季，由于在诉讼阶段与天通建筑公司就维修事宜协商未果，才进行了自行维修，维修费用应该由天通建筑公司来承担。王兴国述称：同意天通建筑公司上诉请求。最后一笔工程款是2014年8月26日给付王兴国8万元。出现问题不是事实，一直给王兴国工程款说明没有质量问题。当时找王兴国是给外墙做防水，所以对方说王兴国给维修过裂缝不是事实。王兴国说防水费用一人一半，但干完活之后对方没有给钱。阳光食品公司向一审法院起诉请求：判令被告依法履行工程维修义务，向我支付工程维修款200000元，及屋内防水费用81715元，诉讼费、鉴定费35000元由被告承担。一审法院查明：2011年8月5日阳光食品公司与天通建筑公司签订建设工程施工合同，主要内容为：“发包人（全称）：抚顺市阳光食品有限公司，承包人（全称）：抚顺市天通建筑工程有限公司，一、工程概况，工程名称：抚顺市阳光食品有限公司冷库、仓库工程，工程地点：新抚区华山工业园区D区，工程内容：框架结构、二层局部三层、建筑面积：350平方米，资金来源：自筹。二、工程承包范围，承包范围：土建及配套工程。三、合同工期，开工日期：2011年8月15日，竣工日期：2011年10月30日，合同工期总日历天数：77天。五、合同价款，金额（大写）：贰佰玖拾柒万伍仟元整元（人民币），2975000元”，合同附件3《工程质量保修书》中约定：“一、工程质量保修范围和内容，负责承建的全部工程内容的。二、质量保修期，双方根据国家有关规定、结合具体工程约定保期如下：1、土建工程为一年，屋面防水工程为五年；2、电气管线、上下水管线安装工程为二年；3、供热及供冷为二个采暖供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为无年；5、其他约定。三、质量保修责任，1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理、保修费用从质量保修金内扣除。3、在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保工程质量，因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担全部损害赔偿责任。四、质量保修金的支付，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还，发包人在质量保修期满后一个月内，将剩余保修金和利息返还承包人”。阳光食品公司、天通建筑公司于2012年3月1日签订《工程施工协议》，主要内容约定：“甲方（发包方）：抚顺市阳光食品有限公司，乙方（承包方）：抚顺市天通建筑工程有限公司，一、工程概况，1、工程名称：抚顺市阳光食品有限公司冷库、仓库工程，2、工程地址：新抚区华山工业园区D区，3、承包范围：土建及配套工程，4、工程造价：暂定肆佰贰拾万元最终结算（执行08定额，三类取费，材料及人工费按施工期间相应的《辽宁省工程造价信息调整》），5、质量标准：合格，6、工期要求：169天（2012年3月15日—2012年8月30日）。二、付款方式，1、加减0.00以下完工后支付已完工程80%工程款，主体工程封顶后支付已完工程80%工程款。工程竣工验收支付总工程款的80%，余款待双方结算后甲方扣除5%的质保金，一次性付给乙方。结算时间为竣工验收后一个月内。2、乙方需提供施工单位开据（具）的建安发票，经甲方确认无误，方可办理相关手续。3、质保金按工程总造价的5%甲方预留，待一年后返还乙方”。2013年2月1日抚顺市工程质量监督站对工程验收合格并交付使用。王兴国是天通建筑公司的项目经理，负责原告发包工程抚顺市阳光食品有限公司冷库、仓库工程的承建工作。原告在使用中发现工程出现质量问题与被告协商未果，于2016年3月诉讼至一审法院，要求二被告履行维修义务，支付工程维修款200000元及屋内防水费用81715元，庭审中原告向一审法院提出鉴定申请，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具编号为SF2017Q038鉴定意见书，鉴定意见为：“抚顺市阳光食品有限公司冷库、仓库墙体的检测结果如下：（一）、墙体裂缝，1、办公楼墙体存在多处裂缝，其中以梁下墙顶的水平裂缝居多，其次为门窗洞口角部的斜裂缝，部分墙体中部存在少量的水平及竖向裂缝，缝宽在0.1mm-1.0mm之间。2、冷库外墙表面存在多处裂缝。其中在各立面墙体一、二层梁底及框架柱与墙体交接处存在大量水平通长及竖向裂缝；在房屋的东、西纵墙存在部分斜裂缝，端部比中部裂缝多，墙体表面存在部分水平及竖向裂缝，部分门窗洞口角部存在水平及斜向裂缝；北立面墙体表面存在水平裂缝及斜裂缝，门窗洞口角部存在部分斜裂缝。3、冷库内墙裂缝主要出现在二层，主要分布在电梯前室及楼梯间附近，裂缝表现为梁下的水平裂缝及墙体中部的斜裂缝和部分门口的斜裂缝，部分墙体的竖向裂缝为构造柱与墙体连接处的裂缝。墙体存在上述裂缝影响正常使用要求和观感，属于工程质量问题。依据《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203－2011）第11.0.4条，对明显影响使用功能和观感质量的裂缝，应进行处理。（二）、冷库墙体砌筑用砖，冷库1－8轴部分墙体砌筑用砖为炉渣轻集料混凝土小型空心砌块，与建筑设计说明中要求的不符，与结构设计总说明中要求的相符”。原告提供与抚顺市新抚科耐防水材料厂签订《防水工程合同》及照片证明2016年5月4日-5月7日发生防水费用81715元，被告辩称防水工程施工发生在诉讼中，是在没有通过其和法院的情况下单方作出，对发生的防水费用不予认可。庭审调解时双方分歧较大，未能达成调解协议。一审法院认为，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具编号为SF2017Q038的鉴定书，鉴定涉案工程墙体存在裂缝影响正常使用要求和观感，属于工程质量问题，天通建筑公司虽辩称涉案工程已过质保期，但原、被告双方约定不能与国家法律规定相违背，因此对天通建筑公司辩称不予采信，天通建筑公司应对涉案工程墙体裂缝问题承担维修责任，故原告要求限期维修的诉讼请求，一审法院予以支持，如天通建筑公司未在合理期限内履行维修义务，应给予原告一定的经济补偿，一审法院酌定按每日十元的标准赔偿原告损失。关于原告主张天通建筑公司支付屋内防水费用81715元的诉讼请求，原告已提交相关证据，施工期在防水工程质保期内，且该期间原、被告双方正处于诉讼中，原告无法向天通建筑公司提出维修要求，按照合同约定原告可委托其他人员修理，故对原告要求天通建筑公司支付防水费用81715元的诉讼请求，一审法院予以支持。执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，对法人发生效力，王兴国是天通建筑公司的项目经理，其执行职务行为的法律后果应由天通建筑公司承担，故原告要求王兴国承担责任的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告抚顺市天通建筑工程有限公司于本判决生效之日起六十日内对原告抚顺市阳光食品有限公司冷库、仓库工程的墙体裂缝进行修复；二、如被告抚顺市天通建筑工程有限公司在本判决第一项履行期限内未按时履行，应自本判决生效之日起按每天10元的标准，赔偿原告抚顺市阳光食品有限公司的损失，至履行完毕时止；三、被告抚顺市天通建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告抚顺市阳光食品有限公司防水费用81715元；四、驳回原告抚顺市阳光食品有限公司对被告王兴国诉讼及其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5526元，鉴定费35000元，共计40526元，由原告负担3683元，被告抚顺市天通建筑工程有限公司负担36843元。二审期间，天通建筑公司提交图纸一张、结构设计总说明、砌体填充墙结构构造，用以证明上诉人是完全按图施工的，涉案工程墙体属于填充墙，不属于主体结构，不适用主体结构的终身保修，原审判决按照主体结构终身保修判决错误，保修期后上诉人不再承担质量责任。阳光食品公司质证意见：对图纸真实性没有异议，对证明目的有异议，只能证明墙是用的填充墙的材料，不能证明是墙体原因导致的裂缝。文件是复印件，无法质证，只是对填充墙情况的说明，填充墙是房屋建筑的砖，和本案墙体裂缝是否有必然的关系上诉人没有提交证据证明，出现裂缝施工单位有必要维修，墙体裂缝和填充墙的结构没有必然联系。王兴国表示对上述证据没有意见。阳光食品公司提交以下证据：证据1、设计图纸的审查报告，用以证明设计图纸是完全符合设计要求。证据2、维修屋顶防水的收条，用以证明防水费用81715元由被上诉人垫付。证据3、设计单位出具的建筑设计说明，该说明书第11有防渗漏设计要求，因此外墙出现裂缝保修期应当根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二项的规定，屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏为5年。证据4、辽宁省建筑标准设计室外装修图集（辽93J1001号），用以证明外墙防水要求喷甲基硅酸纳憎水剂，结合百度收集的甲基硅酸纳的成分和作用，本案诉争的房屋外墙面有防水、防渗漏的要求。证据5、抚顺市建筑设计研究院有限公司出具的情况说明，用以证明甲基硅酸纳憎水剂用于外墙施工，对外墙具有防水、防渗漏的作用。证据6、照片4张，用以证明上诉人施工的墙体大多数是在承重墙和空心砖之间形成的裂缝，而且由于裂缝的出现导致墙体渗水、鼓包，现在墙体根本达不到防水、防渗漏。天通建筑公司质证意见：对证据1真实性和证明设计图纸合格没有异议，恰恰证明了阳光食品公司取消外墙保温且未经原设计部门进行审批并作出设计变更的情况下，出现任何墙体的质量问题均由未按图进行施工的阳光食品公司承担。对证据2的真实性无法确定。证据3与本案墙体裂缝质量问题没有关系，外墙防水、外墙抹灰、外墙防渗漏材料均为外墙装饰装修工程，而墙体裂缝为建筑工程，是两个不同的分部分项工程，因此，外墙具有防水、防渗漏的设计要求，并不代表砌体出现裂缝质量问题就属于外墙防渗漏工程，因此不适用《建设工程质量管理条例》第四十条第二项的规定。针对证据4、证据5，喷甲基硅酸纳憎水剂工程属于装饰装修工程，并非墙体工程。因此，墙体裂缝工程质量并非防渗漏工程，适用建筑工程的2年保修期，百度查询不能作为证据使用。对证据6，该组照片不具有客观性、关联性及真实性，看不出是对何墙体拍摄的照片。王兴国对证据1、证据2的质证意见与天通建筑公司相同，对证据3至证据6未到庭发表质证意见。王兴国未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案涉工程墙体存在多处肉眼可见的裂缝，且辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具编号为SF2017Q038的鉴定书，鉴定涉案工程墙体存在裂缝影响正常使用要求和观感，属于工程质量问题。说明涉案工程的墙体裂缝已经超出正常范围，达到工程质量问题的严重程度，需要予以维修。天通建筑公司主张墙体出现裂缝是因为被上诉人取消了外墙保温，但仓库不存在取消外墙保温的问题，也存在多处裂缝，故本院对天通建筑公司的意见不予采纳。王兴国一审时陈述“2014年阳光食品公司说怕墙面漏水让我防水，我说防不了，只能刮层胶泥，当时我说好费用一人一半，但修完后，对方没有给我”。王兴国二审庭审时陈述“2014年下半年，我做外墙防水，我发现有裂缝，被上诉人让做外墙防水，我说外墙我给刮胶泥，我发现冷库的外墙有裂缝，仓库的外墙没有”。可见2014年墙体已经出现裂缝，此时尚未经过法律规定的工程保修期限，而后双方对墙体裂缝等质量问题因存在争议一直在诉讼期间，案涉工程由天通建筑公司承建，并且包工包料，因此涉案工程墙体裂缝问题应由天通建筑公司承担维修责任。经法院询问，阳光食品公司对修复方案和修复费用均不申请鉴定，本院对一审法院判令天通建筑公司对冷库、仓库工程的墙体裂缝进行修复予以维持。在工程保修期内墙体已经出现裂缝，且天通建筑公司在原一、二审及一审法院重审时均未提出裂缝原因的鉴定申请，故本院对天通建筑公司本次二审提出的原因鉴定申请不予准许。一审法院判令如天通建筑公司未在合理期限内履行维修义务，按每日十元的标准赔偿阳光食品公司损失依据不充分，本院予以更正。关于防水费用81715元一节，阳光食品公司在（2015）抚中民终字第01790号案件中即提出屋顶漏水问题，并因屋顶漏水等问题提起本次诉讼，起诉时屋面防水工程仍在保修期限内，但是天通建筑公司既否认存在漏水问题，一审法院到工程现场勘验时，上诉人也不到现场。阳光食品公司为防止损失扩大予以自行维修，并提交了《防水工程合同》、费用明细、防水施工照片等证据证明实际发生防水费用81715元，结合天通建筑公司提交的案涉工程结算书中记载的屋面及防水工程的费用以及王兴国二审庭审陈述的“我施工的时候大概8万多元，防水下面还做了技术处理，多了两道刷油的工序”，一审法院支持阳光食品公司防水费用81715元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，抚顺市天通建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民初2316号民事判决第一项、第三项及案件受理费、鉴定费部分；二、撤销抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民初2316号民事判决第二项、第四项；三、驳回抚顺市阳光食品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1843元，由抚顺市天通建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 王向军审判员 郭 爽二〇一九年十二月二十六日书记员 张 硕