海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2019）琼97刑终348号海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2019琼97刑终348号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）羊奇侬，男，1992年10月6日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，户籍所在地儋州市，住儋州市。因本案于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月17日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人符家华，海南为先律师事务所律师，由儋州市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）羊汉忠，男，1991年10月24日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，户籍所在地儋州市，住儋州市。因本案于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月17日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人田梁逦蕾，海南为先律师事务所律师，由儋州市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）羊汉林，男，1979年5月21日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，农民，户籍所在地儋州市，住儋州市。因本案于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月17日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人董婷，海南为先律师事务所律师，由儋州市法律援助中心指派。原审被告人羊石丹，女，1984年5月21日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，文盲，农民，户籍所在地儋州市，住儋州市。因本案于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月17日被逮捕，2019年10月5日被儋州市人民法院取保候审。海南省儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人羊奇侬、羊汉忠、羊汉林犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、羊石丹犯诈骗罪一案，于2019年10月10日做出(2019)琼9003刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人羊奇侬、羊汉忠、羊汉林不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定:一、羊奇侬、羊汉忠、羊汉林、羊石丹犯共同诈骗的事实2017年11月份开始，被告人羊奇侬与羊汉忠、羊汉林商量利用互联网发布“机票退改签”虚假信息的形式实施诈骗，并共同出资购买手机、电脑等作案工具，并在儋州市××镇旁林地内搭建的简易棚处，利用互联网发布“机票退改签”虚假信息和客服电话。被告人羊奇侬、羊汉林、羊汉忠等人接听电话冒充客服人员，诱骗被害人通过微信开通财付通快捷支付功能转账。2018年2月1日开始，被告人羊石丹加入羊奇侬等人诈骗团伙，并接听电话冒充客服人员实施诈骗。1.2018年1月9日11时许，被害人裴某手机收到一条短信，称其预订飞往厦门的飞机因为机械故障取消，需要退改签。裴某信以为真，拨打短信中的电话号码153XXXXXXXX（已从扣押电脑中提取到）联系，羊奇侬等人接听电话，以办理退改签业务可获得航班延误补偿费为由，骗裴某通过微信操作。于是，裴某通过微信（微信号×××-1221）添加对方微信（微信号×××），按照羊奇侬等人的要求开通财付通快捷支付微信转账人民币4998元到羊奇侬等人微信。骗得人民币4998元后，被羊奇侬等人取走分掉。2.2018年1月14日10时许，被害人田某手机收到一条短信，称其预订飞往西安的飞机因为机械故障取消，需要退改签。田某信以为真，拨打短信中的电话号码1531731631（已从扣押电脑中提取到）7联系，羊奇侬等人接听电话，以办理退改签业务可获得航班延误补偿费为由，骗田某通过微信操作。于是，田某通过微信（微信号×××）添加对方微信（微信号×××），按照羊奇侬等人的要求往对方微信号转账二次，共计人民币5326元（一次3916元、一次1410元）。骗得人民币5326元后，被羊奇侬等人取走分掉。3.2018年1月15日11时30分许，被害人孙某手机收到一条短信，称其预订的航班因为机械故障取消，需要退改签。孙某信以为真，拨打短信中的电话号码153XXXXXXXX（已被扣押）联系，羊奇侬等人接听电话，以办理退改签业务可获得航班延误补偿费为由，骗孙某通过微信操作。于是，孙某通过微信（微信号×××）添加对方微信（微信号×××），按照羊奇侬等人的要求往对方微信号转账人民币1912元。骗得人民币1912元后，被羊奇侬等人取走分掉。4.2018年1月31日15时许，被害人胡某手机收到一条短信，称其预订飞往上海的飞机因为机械故障取消，需要退改签。胡某信以为真，拨打短信中的电话号码027-87139836联系，羊奇侬等人接听电话，以办理退改签业务可获得航班延误补偿费为由，骗胡某通过微信操作。于是，胡某通过微信（微信号×××）添加对方微信（微信号×××），被骗从自己微信账号往对方提供的银行卡6214837827979109（户名曾德宪，招商银行，已扣押）转账二次，共计人民币25809元（一次6001元、一次19808元）。骗得人民币25809元后，被羊奇侬等人取走分掉。5.2018年2月5日11时许，被害人陈某父亲的手机收到条短信，称其预订飞往合肥的飞机因为机械故障取消，需要退改签。陈某信以为真，拨打短信中的电话号码199XXXXXXXX（已从扣押电脑中提取到）联系，羊奇侬等人接听电话，以办理退改签业务可获得航班延误补偿费为由，骗陈某通过微信操作。于是，陈某通过微信（微信号×××）添加对方微信（微信号×××），按照羊奇侬等人的要求往对方微信号转账二次，共计人民币14646.63元（一次6918.91元、一次7727.72元）。骗得人民币14646.63元后，被羊奇侬等人取走分掉。2018年2月6日，被告人羊汉忠在儋州市那大镇经典小区三街21号的家中被儋州市公安民警抓获，当场从其住处扣押现金人民币3100元、银行卡14张、手机3部等物品；2018年2月6日，被告人羊奇侬在儋州市那大镇北部湾五街的家中被儋州市公安民警抓获，从其住处扣押现金人民币1480元、银行卡2张、小轿车1辆等物品，并在其指认下到木棠镇高梨村的作案窝点扣押手机29部、电话卡46张、电脑3部、银行卡3张、HUAWEI无线数据终端2个、U盾3个、E路通1个、U盘1个等物品；2018年2月6日，被告人羊汉林在儋州市那大镇经典三街23号的家中被儋州市公安民警抓获，当场从其住处扣押手机4部、电脑1台、小轿车1辆等物品；2018年2月6日，被告人羊石丹在儋州市××镇的家中被公安民警抓获，当场从其住处扣押手机2部、银行卡7张、小轿车1辆等物品。上述扣押物品中手机38部、银行卡24张、电话卡46张、HUAWEI无线数据终端2个、U盾3个、E路通1个、U盘1个、联想牌笔记本电脑3台、已随案随送。现金人民币4580元暂存于儋州市公安局账户，白色联想牌一体机台式电脑一台、黑色日产车钥匙一把、大众牌小轿车1辆（车牌号×××，车辆所有人洪某）、东风日产牌小轿车1辆（车牌号×××，车辆所有人羊某）暂存于儋州市公安局。案发后，被告人羊奇侬、羊汉忠、羊汉林、羊石丹的家属代为退赃人民币52691.63元。另查明，被告人羊汉林曾因犯诈骗罪被儋州市人民法院判决有期徒刑一年九个月，缓刑二年，缓刑考验期限自2014年4月25日起至2016年4月24日止。原判认定上述事实的证据有：常住人口查询、到案经过、扣押清单、提取笔录、银行卡交易明细、微信截图资料、通话清单、刑事判决书、缓刑证明书、电脑文本文档文件、说明等书证，被害人裴某、孙某、田某、胡某、陈某的陈述，被告人羊奇侬、羊汉忠、羊汉林、羊石丹的供述，勘验、检查、辨认、提取笔录等。二、羊奇侬、羊汉忠、羊汉林犯侵犯公民个人信息罪的事实2017年11月开始，被告人羊汉忠、羊奇侬、羊汉林在儋州市××镇旁林地内搭建的简易棚处，欲利用互联网发布“机票退改签”虚假信息的形式实施诈骗。于是，羊汉忠、羊奇侬、羊汉林共同出资，由羊汉忠以人民币14元每条的价格通过QQ购买含有姓名、手机号码、航班信息等内容的公民个人信息资料，分别保存为文件名“三”“三3G300”等文本文档，并保存到其使用的笔记本电脑桌面上存放，共计1650条。原判认定上述事实的证据有：扣押清单、非法获取的公民个人信息资料、案件说明等书证，被告人羊奇侬、羊汉忠、羊汉林的供述，电子数据，勘验、检查、辨认、提取笔录等。原判认为，被告人羊奇侬、羊汉忠、羊汉林、羊石丹以非法占有为目的，通过互联网发布虚假信息，实施电信网络诈骗，其中羊奇侬、羊汉忠、羊汉林参与诈骗5次，共骗取他人人民币52691.63元，数额巨大；羊石丹参与诈骗1次，骗取他人人民币14646.63元，数额较大；四被告人的行为均已构成诈骗罪。被告羊奇侬、羊汉忠、羊汉林违反国家有关规定，非法获取其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息1650条，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。在共同犯罪中，四被告人分工明确，作用相当，不宜区分主从犯。四被告人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法可从重处罚。被告人羊奇侬、羊汉忠、羊汉林到案后，如实供述其部分犯罪事实；被告人羊石丹到案后如实供述其犯罪事实并当庭自愿认罪，依法可对四被告人从轻处罚。被告人羊汉林曾因犯诈骗罪被判处刑罚，具有前科，酌情可对其从重处罚。被告人羊奇侬、羊汉忠、羊汉林犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，实行数罪并罚。被告人羊奇侬、羊汉忠、羊汉林、羊石丹的家属代四被告人共同全部退赃，可酌情从轻处罚。退赃款52691.63元返还被害人裴某4998元、田某5326元、孙某1912元、胡某25809元、陈某14646.63元。暂存于儋州市公安局的轿车二辆，经查，大众牌小轿车1辆（车牌号×××）系案外人洪某所有，东风日产牌小轿车1辆（车牌号×××）系案外人羊某所有，应分别返还给洪某、羊某；从被告人羊汉忠住处扣押到的银行卡14张、人民币3100元、手机3部中，银行卡14张系羊汉忠及其亲属所有，未有证据证明用于作案，应予返还，人民币3100元予以折抵被告人羊汉忠的罚金，苹果6PLUS手机一部系羊汉忠妻子使用，亦予以返还，其余2部手机予以没收；在被告人羊奇侬的指认下从作案现场扣押到的28部手机、电话卡及卡套共46张、银行卡3张、笔记本电脑3台、HUAWEI无线数据终端2个、U盾3个、E路通1个、U盘1个，上述物品均从作案现场扣押，全部予以没收处理，对2张银行卡予以注销账号，扣押到的银行卡6214837827979109中的人民币27.48元系被其他机关冻结，本案不作处理；从被告人羊奇侬处扣押到人民币1480元、手机1部，人民币1480元予以折抵罚金，手机1部予以没收处理；从被告人羊汉林住处扣押到手机4部、联想台式一体机1台（该台式一体机未随案移送），其中苹果手机1部、VIVO牌手机1部、联想牌台式一体机系其亲属使用，未有证据证明用于作案，予以返还被告人羊汉林的妻子，其余2部手机予以没收；从被告人羊石丹住处扣押到手机2部、银行卡7张、日产车钥匙一把，其中银行卡6张、苹果手机1部、日产车钥匙1把系其亲属使用，未有证据证明用于作案，予以返还，羊石丹所使用的1部手机予以没收，羊石丹名下6228480158167766175项下资金322.7元，予以折抵罚金。为了严厉打击电信网络诈骗及侵犯公民个人信息犯罪，依法保护公民财产及个人信息安全，根据本案的犯罪事实、情节、后果及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条第一款第（四）项、第十二条之规定，判决：一、被告人羊汉林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币30000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；总和刑期有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币40000元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人羊奇侬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币30000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；总和刑期有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币40000元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币40000元。三、被告人羊汉忠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币30000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；总和刑期有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币40000元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币40000元。四、被告人羊石丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人退缴至本院的人民币52691.63元，返还被害人裴某4998元、田某5326元、孙某1912元、胡某25809元、陈某14646.63元。六、扣押物品手机34部、电话卡及卡套共46张、银行卡3张、HUAWEI无线数据终端2个、U盾3个、E路通1个、U盘1个、笔记本电脑3台予以没收；小轿车2辆、银行卡20张、手机4部、黑色日产车钥匙一把、台式一体机电脑一台予以返还；羊石丹名下银行卡6228480158167766175项下资金322.7元，予以折抵罚金，银行卡在折抵罚金完毕后予以返还；扣押的现金人民币4580元，用于折抵罚金（附没收、返还清单）。宣判后，原审被告人羊汉林不服提出上诉称：其没有参与第1起、第5起诈骗犯罪，没有出资购买公民个人信息，犯罪后坦白认罪且积极退赃，请求二审改判较轻刑罚。其辩护人辩护称：羊汉林如实供述犯罪事实并自愿认罪，主观恶性较小，积极退赔被害人的损失，具有悔罪表现，建议二审对羊汉林依法从轻处罚。没有向本院提交新的证据。原审被告人羊奇侬不服提出上诉称：其没有参与第5起诈骗犯罪，没有出资购买公民个人信息，犯罪后坦白认罪且积极退赃，请求二审改判较轻刑罚。其辩护人辩护称：羊奇侬如实供述犯罪事实，系初犯，积极退赔被害人的损失，建议二审依法对其从轻或减轻处罚。没有向本院提交新的证据。原审被告人羊汉忠不服提出上诉称：其没有参与第5起诈骗犯罪，出资购买的公民个人信息，并非全部用于诈骗犯罪，到案后坦白认罪且积极退赃，请求二审改判较轻刑罚。其辩护人辩护称：一审判决认定羊汉忠侵犯公民个人信息的数量有误，导致量刑过重，羊汉忠到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，建议二审依法对其从轻或减轻处罚。没有向本院提交新的证据。经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。关于上诉人羊汉林、羊奇侬、羊汉忠的上诉理由及其辩护人的辩护意见，原审判决已经予以评析回应，说理到位，于法有据。审查认为，本案证据能够充分证明各上诉人于2017年11月共同商谋实施诈骗、确定作案地点、准备作案工具、购买公民个人信息并参与实施诈骗。作为共同诈骗犯罪案件，无论各上诉人如何分工、是否直接实施某次诈骗，均不影响对其参与共同犯罪的法律评价与刑事责任的承担。原判认定羊汉林、羊奇侬、羊汉忠侵犯公民个人信息1650条，系从作案工具笔记本电脑中提取并经各上诉人确认，足以认定。各上诉人到案后基本认罪及退赃的悔罪情节，原判已经作出认定并在量刑中予以体现。故上诉人羊汉林、羊奇侬、羊汉忠的上诉理由及各辩护人的辩护意见均不成立，相关上诉请求，本院不予支持。本院认为，原审认定上诉人羊汉林、羊奇侬、羊汉忠犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪及原审被告人羊石丹犯诈骗罪一案的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王 畅审 判 员 黄 灿审 判 员 蔡汝乐 二○一九年十二月十八日法官助理 符宝山书 记 员 詹凌梅附：本案适用的相关法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印45份）