广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15326号上诉人（原审被告）：深圳市年益投资发展有限公司。法定代表人：张丽斌。委托诉讼代理人：汤启明，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:朱枢，男。上诉人深圳市年益投资发展有限公司（以下简称年益公司）因与被上诉人朱枢劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初10333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。年益公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付2016年11月1日至2017年11月28日期间的工资差额53322.4元；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。主要事实和理由如下：（一）被上诉人在劳动关系存续期间，长期旷工未提供劳动，上诉人依法无需向被上诉人支付劳动报酬。被上诉人于2015年2月1日入职上诉人公司后，在2015年2月有按照公司的考勤制度打卡上班，但自2015年3月开始就未正常进行打卡考勤了。由于上诉人公司自2015年开始每年出现巨额的亏损，上诉人于2016年12月修订了考勤制度，被上诉人也有参与制定，明确了公司的高层管理人员也必须打卡考勤，被上诉人于2017年2月8日通过0A系统会签同意了该考勤制度。根据考勤制度的明确规定，被上诉人是应当按照规定打卡考勤的，但被上诉人却依然拒不考勤打卡。上诉人多次与被上诉人沟通要求其按照公司规定打卡考勤，但被上诉人口头答应却仍拒不考勤打卡也不按照正常时间来上班。2017年11月28日，上诉人通过电子邮件通知被上诉人，明确告知被上诉人，其考勤显示一直为旷工，如不尽快处理公司人力资源部只能按照显示的出勤情况进行核算工资。后，碍于被上诉人系公司股东的身份和经营的考虑，上诉人并未辞退被上诉人，也未按照实际出勤情况发放工资，而是酌情扣除其绩效工资等工资部分。上诉人认为，根据相关法律规定及举证责任，劳动者主张劳动报酬的，应当对其提供了劳动的基本事实承担举证责任。本案中，公司的考勤制度也是经过被上诉人确认同意，公司也就此事多次要求被上诉人打卡考勤，从考勤的情况来看，被上诉人在2016年11月至2017年11月期间未考勤，也未提供其实际劳动的事实，故而应当认定被上诉人在此期间未提供实际劳动。而上诉人在此期间向被上诉人发放的工资，是上诉人碍于被上诉人股东身份，上诉人对自身权益的处分，不能将此直接推定为上诉人认可被上诉人提供劳动的证据。故，在被上诉人未有任何证据证明其旷工合情合理合法、以及提供实际劳动的情况下，上诉人甚至有权依法无需向其发放该期间的工资。（二）退一步讲，由于被上诉人过错，其在职期间给上诉人公司造成了巨大损失，被上诉人与上诉人母公司之间有明确的协议约定，被上诉人也同意上诉人从其相关劳动报酬中抵扣上诉人的损失。根据上诉人母公司佳捷公司与被上诉人所签订的《佳捷物流年益子公司总经理2017年年度绩效合同》第3.6条、第9.2条、第9.4条的约定，被上诉人同意在其未完成绩效的情况下，上诉人有权扣除其绩效薪酬；在被上诉人给上诉人公司造成巨大损失的情况下，上诉人有权以其部分工资进行抵扣。根据被上诉人于2017年2月8日签署并提供的《担保函》显示，由于被上诉人的过错，造成了上诉人80万元货物滞销，货物将因保质期等原因造成巨额的损失，被上诉人同意上诉人从其工资、奖金等收入中扣除款项用于补偿公司的损失。（三）即使按照一审判定的金额，也应当依法扣除掉被上诉人依法应当缴纳的个人所得税。一审判决的工资差额，并未考虑到被上诉人应当承担的个人所得税部分应当依法由上诉人代为抵扣的情况。朱枢辩称，上诉人所述的考核的事情，朱枢一直不认同，朱枢从2015年入职以来都是按时发放工资，以及按照当时上诉人给朱枢的要求，一直以来都是没有考勤的，且工作上的OA系统是由朱枢审批的，一直以来都是这样操作的。2017年下半年开始上诉人每个月以考勤的名义克扣工资，整个团队的人员可以作证被上诉人没有旷工，上诉人所陈述的不是事实。合同没有到期的时候被上诉人不敢离职，因为怕违约，合同到期了被上诉人才主动申请离职的。一审法院认定事实：双方无争议事项：一、入职时间：2015年2月1日；二、是否签订书面劳动合同：已签订；三、职务：副总经理；四、原告工资标准及构成：原告主张其月工资固定为20000元。被告主张合同约定每月工资不低于5000元，实际发放根据原告工作情况为13467元、交通费300元、高温补贴100元，其余为绩效工资。原告提交2016年8月至2018年1月期间的工资发放清单显示，其实际领取工资情况如下:2016年8月至10月每月分别为12124.89元和6030元；2016年11月11974.89元和6030元；2016年12月11974.89元和6030元；2017年1月11202.4元和5547.6元；2017年2月11552.79元和5788.8元2017年3月11552.79元和5788.8元；2017年4月11177.79元；2017年5月11702.79元；2017年6月12012.01元；2017年7月11552.41元；2017年8月10896.88元；2017年9月10896.88元；2017年10月10896.88元；2017年11月10776.88元；2017年12月9651.28元；2018年1月9648.08元。被告对上述工资发放数额予以认可。被告提交的工资表显示原告工资构成为：职位工资13467元、绩效工资基数4020、保密/竞业费2613元、交通费300元、高温补贴100元，标准工资一栏为14070元+6030元。五、被告对原告是否实行考勤制度：原告认为公司总经理不需要考勤。被告认为公司考勤管理制度明确公司总监和副总监级别也需要考勤，上班打卡时间至少8小时。被告称其多次要求原告进行考勤，原告只进行部分打卡考勤，被告于2017年11月28日通过电子邮件通知原告遵守考勤制度，并于2018年1月9日再次发电子邮件通知原告，但原告仍然未打卡，故被告于2017年4月起决定每月按应发工资70％的比例支付其工资。六、劳动关系解除时间及方式：2018年1月31日，原告申请辞职；七、原告的仲裁请求：被申请人深圳市年益投资发展有限公司支付申请人朱枢2016年11月1日至2018年1月31日期间克扣的正常工作时间工资75668.71元；八、仲裁裁决：1、被申请人深圳市年益投资发展有限公司支付申请人朱枢2016年11月1日至2017年11月28日期间的工资差额53322.4元；2、驳回申请人其他仲裁请求；九、原告的诉讼请求：被告支付原告2016年11月1日至2018年1月31日期间克扣的正常工作时间工资75668.51元。十、被告的诉讼请求：判令被告无需向原告支付2016年11月1日至2017年11月28日期间的工资差额53322.4元。一审法院认为，原、被告之间劳动关系明确，双方的合法权益均受法律保护。本案争议的焦点在于被告是否足额发放原告工资。被告提交的工资表及经双方确认的工资实际发放数额显示，原告工资构成为基本工资及绩效奖金。被告从2017年4月未再发放绩效奖金，被告主张原告未遵守考勤制度故决定每月按应发工资70％的比例支付原告工资。但被告在原告入职后一直未打卡考勤的情况下，对此未作出处理，一直向原告发放工资，直到2017年11月28日才通过电子邮件通知原告考勤，故被告扣减原告2016年11月1日至2017年11月28日期间的工资没有依据，应予补足。根据双方认可的实发工资数额，经核算，上述期间原告应向被告补足工资差额为53322.4元。原告在收到被告通知后依然未打卡考勤，违反了公司考勤制度，故对原告关于2017年11月29日至2018年1月31日期间工资差额的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定,判决：一、被告深圳市年益投资发展有限公司应于判决生效之日起十日内向原告朱枢支付2016年11月1日至2017年11月28日期间的工资差额53322.4元；二、驳回原告朱枢的其他诉讼请求；三、驳回被告深圳市年益投资发展有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被告承担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点为上诉人是否有权扣减被上诉人未打卡考勤期间的工资，其主张以被上诉人造成的损失抵扣，及主张应扣除个人所得税是否应得到支持。关于上诉人是否有权扣减被上诉人未打卡考勤期间的工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”故劳动者正常上班参加劳动的，用人单位应当支付工资，而不得克扣。本案上诉人于2017年11月28日通过电子邮件通知被上诉人遵守考勤制度，而上诉人又无证据证明被上诉人在此前未正常上班，故一审认定上诉人应当支付2016年11月1日至2017年11月28日期间的补足工资，并无不当。上诉人以被上诉人任职期间未完成绩效主张扣除相应的工资，未能提交充分的证据予以证明，本院不予采信其该主张。上诉人还以被上诉人因过错造成公司巨额损失主张扣抵工资，但在本案未提交充分的证据，本案不支持其在本案抵扣工资的主张。上诉人也无证据证明一审认定的金额包括了应由上诉人代扣的个人所得说，故该主张本院也不予采信。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持，一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市年益投资发展有限公司负担，该款上诉人已预付。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇一九年十二月十六日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。