贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终9490号上诉人(原审原告):贵州智汇绿色建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区野鸭乡茶园村乡政府职工住宅B栋2单元602号。法定代表人：吴学华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨茜显，男，1980年5月2日出生,汉族,住贵州省贵阳市南明区，该公司员工。被上诉人(原审被告):贵阳思亲园墓园有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区贵阳市金阳新区野鸭乡大凹村。法定代表人：叶银花，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈国海，男，1977年12月18日出生，汉族，贵州省福泉市地松镇松江村龙塘组，该公司员工。上诉人贵州智汇绿色建筑工程有限公司（以下简称智汇建筑）因与贵阳思亲园墓园有限公司（以下简称思亲园墓园）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初8614号民事判决，于2019年11月27日向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现本案已审理终结。智汇建筑上诉请求：1.双方于2014年1月16日签订的《补充协议》中对双方延期，补偿和价款等内容均作出了明确约定，依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、第十五条的规定，双方已对案涉工程进行了结算。铝板色差问题应是工程质保期内的修复事项，通常由思亲园墓园通知我方进行修复，我方早已按照要求处理完铝板色差问题。之后思亲园墓园并未对此类质量问题提出书面异议,现一年的质量保证期已过，思亲园墓园并未再提出异议，应视为工程已经修复合格。2.思亲园墓园现已正常开业，依据《最高人民法院审理建设工程合同案件司法解释一》第十三条的规定，思亲园墓园擅自使用，视为工程已经竣工，无权提出质量问题的异议。思亲园墓园答辩称，智汇建筑称与我方已达成竣工结算协议，依据是2014年1月16日签订的《补充协议》，该协议是针对智汇建筑工程延期以及所存在的质量等问题的解决办法，并非结算协议。自签订该《补充协议》至今，智汇建筑一直未按照约定对质量进行处理，其严重违约应承担违约责任。智汇建筑在上诉理由中所称的案涉门楼主体工程已在2010年3月19日竣工合格，其依据是贵州省高级人民法院的生效判决，我方认可该事实，但需要注意的是，竣工验收合格是门楼主体工程，不是智汇建筑承接的穹顶工程。智汇建筑承接案涉穹顶工程是在2013年，故2010年3月19日案涉门楼主体工程的竣工验收不包含此后案涉穹顶工程的验收。上诉人称案涉穹顶工程已投入使用，但由于智汇建筑的施工质量问题造成严重漏水，以至于该门楼至今无法使用。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。智汇建筑向一审法院起诉请求：⒈判令被告立即向原告支付工程欠款106,688.2元；⒉判令被告从本案起诉之日起，向原告支付逾期付款所产生的资金占用利息，按年利率24%执行，利随本清；⒊本案全部诉讼费由被告承担。一审法院查明，2013年6月30日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《工程合同》一份，主要约定，原告承建被告思亲园门楼穹顶土建除外的全部内容工程，工程期限为50天，工程包干总价为65万元整。合同签订后，甲方支付乙方20%的工程进度款为工程预付款；门楼穹顶工程的钢结构、主结构材料在本合同签订之日起7日内全部进场，经甲方及监理共同初步验收合格的，则甲方支付乙方20%的工程进度款；门楼穹顶工程的铝板在本合同签订之日起40日内全部进场且钢结构施工全部完毕，经甲方及监理共同初步验收合格的，则甲方支付乙方30%的工程进度款；门楼穹顶工程的铝板在本合同签订之日起50日内安装完毕，经甲方及监理共同初步验收合格的，则甲方支付乙方15%工程进度款；竣工验收合格后28日内，甲方支付乙方10%的工程款，留5%的保修金。保修期内无质量问题或乙方在保修期内认真履约保修，保修期一年满后28日内甲方应返还乙方质量保修金。甲方未按以上支付款项的，乙方可要求甲方每日按拖欠款项的0.5%支付利息。乙方原材料进场后必须经甲方及监理方现场共同初步验收合格后才能进行下一道工序施工，并同附原材料合格证及复检报告，并及时向监理进行原材料、工序报验，承担的工程内容施工完毕，自检合格后，向甲方提供相关竣工资料，由甲方在七天内组织监理单位、质检站参与共同验收。对验收时发现存在的问题，乙方须在7天内整改完毕且须合格。质量保修期为工程竣工验收合格之日起1年。该合同还就双方权利义务，解除合同条款，违约条款等等事项进行了约定。合同签订后，原告进行了施工。被告于2013年7月至2014年1月期间共向原告支付共计45.5万元。2014年1月16日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《补充协议》一份，主要约定，因乙方单方原因造成甲方门楼穹顶工程严重延期且穹顶的铝板至今存在质量问题，给甲方造成了损失，现经过双方共同协商，特一致同意签定并严格遵守执行如下补充协议：一、乙方延期造成甲方的架子租赁费增加28,311.8元，由乙方负全责全额承担。二、乙方延期146天，经甲乙双方多次协商后，乙方同意赔偿甲方6万元。三、以上合计88,311.8元由乙方支付给甲方，该款甲方直接从乙方工程款里扣除。四、穹顶铝板存在严重色差的质量问题，由乙方负责在2014年5月1日前重新处理（喷漆）完毕至质量合格、甲方认可为止，由此产生的费用均由乙方无条件承担。本协议与主合同具同等法律效力，本协议未明确的事宜，双方按主合同执行。一审法院认为，原、被告所签《工程合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效协议，原、被告均应按协议约定履行自己义务。根据约定，原告应负责在2014年5月1日前就穹顶铝板存在严重色差的质量问题进行重新处理（喷漆）完毕至质量合格，被告认可为止。而验收程序是原告施工完毕，自检合格后，向被告提供相关竣工资料，由被告在七天内组织监理单位、质检站参与共同验收。则原告应对其已重新处理了质量问题且已达至质量合格承担举证责任，但原告既未能提交证据证实其就存在的严重色差质量问题重新进行了处理，亦未能举证证实被告已对其施工进行了验收，如此，原告未能证实其履行了协议约定的义务。原告称其所施工工程被告已投入使用并提交了现场照片，但照片仅能反映在照相一瞬间的实际情况，并不能对被告是否已实际使用予以证实，故原告所提交证据并不足以证实其主张。综上，原告所举证据不足以证实其主张，其诉请被告支付工程款及资金占用利息于法无据，本院不予支持。综上所述，原告未能尽到应尽之举证责任，依法应承担举证不能之后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回原告贵州智汇绿色建筑工程有限公司的诉讼请求。本案受理费减半收取1,217元由原告贵州智汇绿色建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人智汇建筑提交2015年左右《中国孝思网》上贵阳思亲园公墓的网上宣传报道图片，《上诉人与孝思网通话录音记录（文字版）》及通话截屏，《被上诉人办公室人员与上诉人通话录音记录（文字版）》及通话截屏，古琴琴，张红任职证明及身份证，U盘一个。拟证明被上诉人思亲园墓园于2015年就在孝思网上进行新闻推广和宣传报道，其已经使用案涉工程。思亲园墓园质证称，不认可以上证据的真实性，合法性，关联性。不能证明其所承接的思亲园门楼穹顶工程已经投入使用，达不到其证明目的。对古琴琴与张红的任职证明及身份证复印件均有异议，因任职证明系上诉人出具，未提交劳动合同书，社保缴纳证明等证据进行佐证。上诉人至今都未能按照《补充协议》第四条的约定对色差问题重新进行喷漆处理，故工程尾款并不能最终确定。被上诉人思亲园墓园提交2019年12月5日拍摄的10张照片，拟证明涉案门楼没有投入使用。上诉人智汇建筑质证称，对该组证据不予认可，对三性有异议，不能证明是2019年12月5日拍摄的，达不到证明目的。且从对方提交的照片看，穹顶铝板没有色差。智汇建筑称因铝板色差问题造成门楼没有投入运营造成损失，但其未向我方主张过该损失，不符合常理。二审查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为,本案争议焦点是思亲园墓园是否应当支付案涉工程尾款给上诉人智汇建筑。首先，双方于2014年1月16日签订的《补充协议》中对智汇建筑延期造成租赁费的增加和赔偿损失金额进行了明确约定，除此之外，双方还明确由智汇建筑在2014年5月1日前完成对穹顶铝板色差问题的整改。本案中虽然智汇建筑没有提交其整改的书面证据，但同时被上诉人也没有提交任何证据证实因上诉人没有完成整改，思亲园墓园向其进行过催告。如果真如思亲园墓园所说铝板色差一直没有整改，从2014年5月1日至今已有5年多的时间，思亲园墓园对此放任不管的行为明显不符合常理。其次，双方签订的合同及《补充协议》中没有明确约定穹顶铝板的具体颜色标准，思亲园墓园主张铝板存在色差，其依据亦仅是肉眼观察并无具体国家行政部门颁布的相关标准，而思亲园墓园二审提交的照片，也看不出穹顶铝板存在色差。同时从思亲园墓园在网上对其公墓的宣传报道来看，思亲园墓园已正常使用涉案公墓门楼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，思亲园墓园以涉案门楼穹顶存在质量问题为由不支持工程款的主张不能成立。另，双方签订的《补充协议》中唯一明确的质量问题就是穹顶存在色差，并未提及有漏水的质量问题，思亲园墓园以二审中提交的照片来佐证涉案门楼存在质量问题依据明显不充分，同时在门楼已使用的情况下，也无法证实漏水系上诉人施工导致。故本院认为智汇建筑要求支付工程尾款的主张成立，对该主张本院予以支持。工程尾款以双方约定的合同包干价65万元为基础，扣减思亲园墓园已付款45.5万元和《补充协议》中应由智汇建筑承担的租赁费28311.8元、损失费6万元，650000元-455000元-60000元-28311.8元=106688.2元,思亲园墓园还应支付106688.2元。关于上诉人主张的资金占用利息按照年利率24%计算问题，本院认为,智汇建筑在工程整改完后一直怠于行使追索工程尾款的权利，存在一定过错，综合本案实际情况，本院认定资金占用利息从起诉之日即2019年7月24日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算为宜。综上,上诉人的上诉请求部分成立,成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初8614号民事判决；二、贵阳思亲园墓园有限公司自本判决生效之日起十日内向贵州智汇绿色建筑工程有限公司支付工程款106688.2元和利息（利息以106688.2元为基数，自2019年7月24日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付至款项付清之日止）；三、驳回贵州智汇绿色建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,217元及二审案件受理费2434元，共计3651元，由贵阳思亲园墓园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月二十三日法官助理王强书记员范梦诚