浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5200号 上诉人（原审原告）：吴莲英，女，1974年3月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：李子辉，浙江商城天马律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：方志敏，男，1964年9月5日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：姜丽珍，浙江泽鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡江勇，男，1976年10月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：义乌客货运输有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道秋实路68号。 法定代表人：金允强。 委托诉讼代理人：陈岚，浙江星耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司，住所地浙江省义乌市北苑街道机场路587号。 负责人：杜庆华。 委托诉讼代理人：徐华军，浙江从周律师事务所律师。 上诉人吴莲英、方志敏因与被上诉人胡江勇、义乌客货运输有限公司（以下简称义乌客货运输公司）、中国人民财产保险股份有限公司义乌市分公司（以下简称人保财险义乌分公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴莲英上诉请求：撤销一审判决，并将本案发回重审或改判支持吴莲英以下诉请：1、人保财险义乌分公司在交强险和商业险范围内向吴莲英承担1112531元的赔偿责任；2、方志敏向吴莲英承担除保险公司外的全部赔偿责任（如保险公司未承担，则由方志敏承担全部赔偿责任）；3、义乌客货运输公司和胡江勇对方志敏的赔偿责任承担连带赔偿责任；一审、二审诉讼费由人保财险义乌分公司、方志敏、义乌客货运输公司、胡江勇共同承担。事实与理由：一、一审重要事实认定、案件定性和证据采信错误，进而导致判决错误。1、吴莲英承包的义乌市修帮汽车修理厂与浙Ｇ×××××大巴车驾驶员胡江勇之间，尚未形成维修合同。一审参照4S店模式，认定车辆进维修店即形成维修服务合同，缺乏依据。普通汽车维修店，受限于设备、技术水平，不可能对所有车辆有能力维修，客户将汽车开至维修场地，需由客户自己告诉并配合维修店先行初步检查，经查维修店有能力维修，维修店才开具维修清单，客户签字确认，此时双方才形成真正维修合同，车辆交给维修厂维修。否则，维修厂无力维修，故障车辆自行离开维修厂，双方不存在维修合同关系。本案故障车辆浙Ｇ×××××大巴车，由胡江勇自行开到吴莲英承包的维修厂，熄火后，其告诉死者潘某汽车转向出现故障，死者潘某爬到汽车底部检查，胡江勇在受害人不知情的情况下，自行发动车辆并狂打方向盘，在三秒内转向20余次，导致死者潘某头部被汽车转轴夹伤抢救无效死亡。吴莲英与胡江勇未签署“汽车维修工单”，未形成维修合同，一审在无具体汽车行业标准情况下，类推4S店操作规程，判定车辆进入维修厂即形成维修合同，该事实认定错误，并导致判决吴莲英承担主要过错责任错误。2、浙Ｇ×××××大巴车实际车主方志敏与义乌客货运输公司签订的《车辆责任制经营协议书》约定：义乌客货运输公司每年收取方志敏营运线路管理费50000元，其余责任由实际车主方志敏承担，该协议实际系典型的挂靠协议。一审将其认定为承包关系，属于事实认定错误，并导致判决义乌客货运输公司不承担责任错误。3、一审认定人保财险义乌分公司的免责条款有效，属事实认定错误。首先，吴莲英和胡江勇之间尚未形成维修合同关系，保险公司引用的商业保险条款第二十四条“在营业性场所维修、保养、改装期间发生事故免除赔偿”对投保人不发生法律效力。既然一审认定方志敏是浙Ｇ×××××大巴车的实际车主，而保险款项也是方志敏缴纳，则人保财险义乌分公司应当面与方志敏签订保险合同及免责条款，就算挂名义乌客货运输公司，至少实际投保人方志敏应在场，保险公司应当面告知并让方志敏签字确认，既然方志敏未在场，也未签订保险合同和免责条款，则该免责条款对方志敏无效，根据谁签署、盖印由谁负责原则，义乌客货运输公司认可该协议，则由其承担责任。一审认可该免责条款有效，属证据采信错误。该判决既违法，也对死者和实际投保人不公。二、一审责任划分错误，适用法律错误。1、一审认为“吴莲英雇佣未满16周岁的受害人潘某从事具有一定危险性的维修工作，违反劳动法的规定”，系混淆法律。首先，本案审理的是潘某死亡的人身损害法律关系，并非审理潘某与吴莲英的劳动或雇佣关系，本案不适用劳动法，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》。一审混淆侵权关系和劳动关系，引用与本案无关的《劳动法》审理并评判本案的法律关系及过错责任，属于适用法律错误。其次，既然一审认定吴莲英雇佣潘某，那双方系雇佣关系，属民法调整，本案不是劳动仲裁或不服仲裁决定起诉，民法与《劳动法》不能混合使用。再者，吴莲英行使的是追偿权，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，本案赔偿权利人潘某亲属选择雇主赔偿，雇主在赔偿完毕后，取得代位追偿权，法律关系是生命权、健康权关系，不存在劳动关系。2、一审认为“吴莲英在检查涉案车辆过程中，应由专业维修人员上车打方向盘检修，并且在涉案车辆下方检修应由专业维修人员进行，不应由作为学徒的受害人潘某单独操作”，进而认为吴莲英因未安排维修人员存在过失，应承担事故主要过错，该判决属于法律关系认知错误。首先，如前所述，双方并未形成维修合同关系，因此，专业维修、专业人员操作等问题不能作为衡量过错的标准。胡江勇等人抗辩胡江勇系受吴莲英雇员王国辉的指令才上去发动汽车的，该抗辩缺乏证据证明，一审庭审提供的《监控录像》没有声音，王国辉在派出所所做的《询问笔录》也未对胡江勇的抗辩予以承认。为此，一审法院推断双方维修合同成立，并认为胡江勇的上车操作系接受吴莲英雇员指令，判令吴莲英存在重大过错，于法无据。其次，即使换作其他成年人在车下维修，也无法避免或减轻事故所造成损害。受害人死亡，系胡江勇发动车辆胡乱转动方向盘所致，死者是否成年及专业技术无关，一审认定吴莲英雇佣未成年人从事危险性工作存在重大过错，该认定毫无依据，一个肉身，无论成年与否，均无法与汽车发动机的巨大推力相抗衡，结果都是死亡或重大伤亡。本案事故完全系胡江勇直接导致，吴莲英无须承担过错责任。3、一审认为“胡江勇非专业维修人员，其上车发动车辆并打方向盘，对本案的事故存在一定过错，应承担本案事故的次要责任”，该认定亦错误。胡江勇自行发动汽车并不断转动方向盘，造成受害人死亡，又无证据表明其受谁指挥，则应承担受害人死亡的全部赔偿责任，而非次要责任。4、一审认为“吴莲英要求义乌客货运输公司对本案损失承担连带责任的诉请依据不足”系适用法律错误。义乌客货运输公司是事故车辆的登记车主，根据义乌客货运输公司与方志敏签订的《车辆责任制经营责任书》，该份协议完全是挂靠协议，根据《道路旅客运输及客运站管理规定》第五条“国家实行道路客运企业等级评定制度和质量信誉考核制度，鼓励道路客运经营者实行规模化、集约化、公司化经营，禁止挂靠经营”的规定，该协议违反禁止性和强制性规定应认定无效。义乌客货运输公司作为客货运输企业，明知国家强制客货运输不得出租、转让和挂靠等转嫁安全风险，因此，其过错责任最大，应承担全部或者绝大部分赔偿责任，最少应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，江苏省高级人民法院、广东省高级人民法院也均有相关规定。因此，义乌客货运输公司需对吴莲英的损失承担赔偿或连带责任。5、一审认为“本案不属于交通事故，吴莲英要求人保财险义乌分公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任的诉请，不予支持”，属于判决错误。首先，一审对法律理解错误，机动车保险理赔范围并非只针对交通事故，对投保人方发生事故及损害赔偿，同样应予理赔。其次，一审证据采信错误。人保财险义乌分公司提供的保险单日期是2018年8月7日，而免责条款签订日期是8月13日，证明免责条款与保险合同并非同时签订，保险公司签订保险合同时，保险公司并未向投保人当面声明或宣读《免责条款》，保险公司送给投保人签收，不能免除投保人的告知义务，既然保险人未当场向投保人宣读免责条款，则免责条款第二十四条对投保人无效，保险人应承担保险责任。 方志敏辩称，吴莲英的上诉请求于法无据，方志敏无须承担赔偿责任，即使方志敏作为雇主须承担责任，也是先由直接侵权人胡江勇承担，方志敏承担连带责任。具体理由如下：一、义乌市修帮汽车修理厂与胡江勇存在维修合同关系，修理厂系专业的汽车维修厂，专门从事汽车维修工作，涉案车辆发生事故时，是当日第二次进修理厂检修，第二次维修系因为修理厂第一次未完成维修工作，维修合同是一直存续的。二、第二次维修人员潘某与修理厂成立的是劳动关系，不应以修理厂违反《劳动法》的规定未与员工签订劳动合同、缴纳社会保险而认定双方不成立劳动关系，潘某在事故发生前，系修理厂的员工，且未满16周岁，而修理厂明知该事实，仍聘请其进行维修工作，存在重大过错，根据《劳动法》、《工伤保险条例》等相关法律规定，修理厂的行为属于非法使用童工，对于非法使用童工造成童工死亡的应给予一次性赔偿，即修理厂向死者潘某家属赔偿的款项系基于其非法使用童工作出的赔偿，而非基于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》或《侵权责任法》予以赔偿。修理厂因劳动关系作出的赔偿与胡江勇、方志敏无关，方志敏对修理厂的经济损失无须承担任何责任。三、潘某在事故发生前一直处于修理厂管理组织范围内，系其员工，一审法院认定潘某与吴莲英存在雇佣关系是错误的，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定吴莲英有追偿权并据此计算吴莲英的损失，判令方志敏承担赔偿责任、胡江勇无须承担责任错误。四、二审中吴莲英提出其是代位追偿，但是该份证据是临时签订的，并非在双方签订调解协议时即存在，一审中吴莲英主张其基于得到修理厂的授权向方志敏追偿，二审中吴莲英却变更了案由，提出代位追偿，这不仅于法不符，其主体也不适格。潘某的家属并不存在任何的权利让渡，修理厂向潘某家属作出了赔偿，其已得到了适当的赔偿，关于潘某的人身损害赔偿已结束。根据一审判决，修理厂授权吴莲英向方志敏、胡江勇等人追偿，若修理厂与胡江勇、方志敏之间存在债权债务关系，其授权应该进行债权转让，而非口头授权。修理厂并未与吴莲英签订任何的转让合同，也未通知方志敏等人，吴莲英作为原告主体不适格。胡江勇系根据修理厂的要求转动方向盘，胡江勇的行为并非履行职务行为，其转动方向盘是职务外行为，是无偿帮工行为，由此造成的损失应该由修理厂承担责任。综上，吴莲英的上诉请求于法无据，请求驳回其上诉。 胡江勇辩称，我当天是第二次开到修理厂，转动方向盘是根据吴莲英的修理工王昌辉的指挥，赔偿责任应该由修理厂承担。潘某看上去也不像是童工，造成这起事故，我认为是他们修理厂疏于管理造成的事故。我认为我跟方志敏是雇佣关系，修车也是经过方志敏的允许，不是我私自开去修的。修理厂的录像也是有的，我当时已经从车上面下来了，第二次是修理工王昌辉让我转动方向盘的。 义乌客货运输公司辩称，一、一审法院应当从程序上裁定驳回吴莲英的起诉，因为吴莲英不具有原告主体资格，具体原因在之后的辩论中陈述。二、一审对法律关系认定不清，既认定潘某系义乌市修帮汽车修理厂的维修工人，又认定潘某系受吴莲英雇佣，该认定相互矛盾，导致主体资格不清。三、修理厂与胡江勇之间的合同关系应当在胡江勇按照修理厂工人的指定，停放在修车栈道上就已经成立，因为汽车停稳熄火以后，时任厂方调度员的王昌辉和死者潘某就进行了第一次检查，根据王昌辉的笔录，他和潘某第一次下去后就上来了，这个时候他和胡江勇说能不能先不要换，胡江勇跟王昌辉说一定要换，在胡江勇提出要换球头时，王昌辉并没有拒绝修理，就说明如果说停下来的时候没有成立，这时候没有拒绝就应该是合同已经完全成立，所以汽车修理承揽合同在事故发生前已经成立，是有事实依据的。四、胡江勇的行为不是职务行为，因为他将车辆停在栈道上，并且与修理厂成立承揽合同之后，修车检查的义务都应该属于修理厂，至于胡江勇上去打了方向盘、发动了汽车，这一系列行为实际上系受修理厂王昌辉的指示，虽然王昌辉在笔录中没有承认该事实，但现场录像可以明确胡江勇上车时，王昌辉在场；胡江勇发动汽车时，王昌辉在场；胡江勇打方向盘时，王昌辉也在场，从录像中可以看出，王昌辉和胡江勇说了一句话，尽管录像没有声音，但是可以推断王昌辉是委托胡江勇上去打方向盘，否则胡江勇的行为就没有办法解释，因为他将车开到修理厂的目的非常明确，要更换球头，这是在事故发生前就已经明确的要求，根据一审提供的证据检修报告也已经明确转向系统有问题，而换球头要检查，必须要转动方向盘，胡江勇的行为是配合检修行为，修车是修理厂的义务，胡江勇属于好心帮助，该行为尽管造成了潘某死亡的后果，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，应该由接受帮助一方承担后果，所以不论是胡江勇还是方志敏均不应该承担责任。五、一审未查明赔偿款是否到位，《人民调解协议书》约定剩余的赔偿款40万元，在当事人吴莲英收到河南省太康县民政机构开具的遗体转运证明后通过银行转账的方式支付给潘永强，而潘某的父母在签订《人民调解协议书》当天就出具收条载明收到95万元，这是违反法律规定的。如果法院判决胡江勇或方志敏承担全部责任，潘某为吴莲英工作而付出了生命的代价，吴莲英却因为潘某的死亡反而赚钱。综上，一审适用法律错误，认定事实有部分错误，请求二审查明事实，做出合理合法的判决。 人保财险义乌分公司辩称，一、本次事故不属于保险理赔范围，交强险条例明确规定在道路上行驶的属于交强险赔偿范围，本次事故是在修理厂的范围，因此不适用。关于商业第三者责任险，本案车辆是在检修过程中，并不是在正常道路上行驶造成的事故，因此也不属于理赔范围。二、关于对免责条款是否已履行明确告知义务，本案被保险人在一审中陈述其已收到过保险条款及免责条款，以及保险公司已经履行了明确告知，所以免责条款已生效，保险公司不应承担理赔责任，也不是本案适格的被告。 方志敏上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；二审诉讼费由吴莲英、胡江勇、义乌客货运输公司、人保财险义乌分公司承担。事实与理由：一、原审法院认定吴莲英与死者潘某之间系雇佣关系错误。修理厂与潘某存在劳动关系，吴莲英系义乌市修帮汽车修理厂的实际经营者，潘某于2018年7月到修理厂上班，工作是学徒，工资2000元每月，修理厂是吴莲英从其弟弟吴为生处受让过来的，潘某受修理厂的支配组织和管理，与修理厂成立劳动关系，潘某在工作过程中死亡，属于工伤事故，但因潘某属于童工未满16周岁，根据《工伤保险条例》第六十六条“用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”的规定，义乌市修帮汽车修理厂属于非法使用童工，应给予一次性赔偿，即使潘某赔偿款由吴莲英个人支付，那也是在义乌市修帮汽车修理厂的授权下进行。上述内容在吴莲英的询问笔录中都很明确，吴莲英认可潘某系修理厂的员工。二、原审法院适用法律错误，从而导致判决错误。首先，吴莲英与死者潘某的家属潘永强、于素丽达成的《人民调解协议书》适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》错误，该调解协议并非与方志敏或胡江勇达成，对方志敏不具有法律约束力。其次，吴莲英向潘某家属赔偿1112531元系基于其经营的义乌市修帮汽车修理厂非法使用童工潘某而产生的损失，义乌市修帮汽车修理厂非法使用童工产生的法律责任与方志敏及胡江勇均无关系，义乌市修帮汽车修理厂与潘某的关系受《劳动法》、《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等相关劳动法律法规的调整，并不受《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的调整。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，吴莲英无权据此向方志敏、胡江勇等人追偿，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定认定吴莲英有追偿权，并据此计算潘某家属的损失，判令方志敏承担赔偿责任错误。三、原审法院认定胡江勇在修理车辆期间转动方向盘的行为属于履行职务行为，由方志敏承担责任错误。胡江勇与方志敏虽然是雇佣关系，但胡江勇在发现车辆有故障后，其职责应是驾驶车辆去修理厂检修。其驾驶车辆进修理厂后，车辆即属于修理厂管控，修理期间胡江勇上车转动方向盘系基于修理厂员工的要求，其行为属于胡江勇帮工修理厂的行为，而非职务行为，其行为导致的后果应由修理厂或胡江勇本人承担，而非由雇主方志敏承担责任。退一步讲，即使胡江勇的行为属于职务行为，对外承担侵权责任也应先由胡江勇本人承担，雇主方志敏承担连带赔偿责任，而非雇主方志敏一人承担赔偿责任。 吴莲英辩称，一、一审认定吴莲英与死者潘某之间系雇佣关系并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，事实认定清楚，法律适用正确。死者潘某与吴莲英并未签订劳动合同，潘某的死亡系因第三人胡江勇违章发动汽车并转动方向盘，导致潘某头部被转轴夹伤，其死亡原因与吴莲英及修理厂无关。吴莲英赔偿后，获得死者亲属的权利让渡，等同于潘某亲属起诉各被上诉人，法律关系属于侵权之诉。二、方志敏混淆法律关系，其上诉理由不能成立，本案不是潘某亲属在劳动争议部门起诉吴莲英，也不是潘某亲属起诉吴莲英以及方志敏等人，直接导致死亡的原因系第三人胡江勇，吴莲英依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，在向死者家属赔偿损失后，向胡江勇及其雇主方志敏、挂靠单位、保险公司追偿并无不当。本案并不适用《工伤保险条例》第六十六条。三、方志敏认为胡江勇将汽车开到修理厂即责任转移，但其无法提交胡江勇签署的“汽车维修单”，无法证明双方就维修事实达成合意。维修行业的准则是，只有双方签订“汽车维修单”，维修责任才转嫁给维修方，既然不存在维修合同证据，则该责任仍在于侵权方。方志敏主张胡江勇转动方向盘系受我方员工王昌辉指示，该主张无相应证据证明。相反，监控录像和诊疗记录等证据完整清晰地证明了胡江勇直接造成潘某死亡。方志敏认可胡江勇系其员工，因此胡江勇的赔偿责任应由实际承包者方志敏承担。综上，一审认定方志敏须赔偿吴莲英损失并无不当，但一审对赔偿比例的分配显失公平，请求二审支持我方上诉请求。 胡江勇辩称，我转动方向盘是因为受王昌辉的指示。我是属于帮工行为，我已经从车上下来过，是因为王昌辉叫我，我才会第二次上去，我是受修理厂员工的指挥才转动方向盘。我认为死者潘某没有任何维修知识是导致这次事故的主要原因。 义乌客货运输公司辩称，没有意见。 人保财险义乌分公司辩称，坚持一审判决。 2019年1月11日，吴莲英向一审法院起诉请求：1、方志敏对吴莲英损失1112531元向吴莲英承担赔偿责任；2、胡江勇、义乌客货运输公司对方志敏的上述债务承担连带赔偿责任；3、人保财险义乌分公司在交强险和商业第三者责任险保险责任限额内向吴莲英承担赔偿责任。 一审法院认定事实：吴为生系义乌市修帮汽车修理厂经营者。2017年12月1日，吴为生与吴莲英签订承包协议一份，约定吴为生将义乌市修帮汽车修理厂承包给吴莲英经营，承包期限为2017年12月1日至2019年11月30日。承包期内企业的生产经营管理由吴莲英全面负责，发生的安全事故由吴莲英承担全部责任。潘某（男，身份证号码：4116272002××××××××，户籍地为河南省太康县系义乌市修帮汽车修理厂的维修工人（学徒）。受害人潘某系吴莲英雇佣。2017年7月4日，义乌客货运输公司与方志敏签订《车辆责任制经营协议书》一份，约定义乌客货运输公司将义乌至上海的线路承包给方志敏经营。方志敏自备车辆（浙Ｇ×××××号大型普通客车）投入营运，承包到期，车辆所有权归义乌客货运输公司。方志敏在承包经营期内每年一次性向义乌客货运输公司支付线路承包款50000元。经营期内驾驶员工资、交通规费等所有费用均由方志敏承担。胡江勇系方志敏雇佣的驾驶员。方志敏系浙Ｇ×××××号大型普通客车的实际车主，该车辆登记在义乌客货运输公司名下。浙Ｇ×××××号大型普通客车投保在人保财险义乌分公司处，投保有交强险及第三者责险、机动车损失险等商业险。保险期限为2018年8月14日至2019年8月13日止。人保财险义乌分公司商业险保险条款第二十四条约定，被保险车辆在营业性场所维修、保养、改装期间发生的事故造成的人身伤害、财产损失和费用，人保财险义乌分公司不负责赔偿。上述免责条款人保财险义乌分公司已在投保人义乌客货运输公司投保时告知。2018年9月28日，因浙Ｇ×××××号大型普通客车转向系统出现故障，胡江勇将车辆开至义乌市修帮汽车修理厂进行维修。后车辆停至义乌市修帮汽车修理厂维修工位并由义乌市修帮汽车修理厂进行检测故障原因。2018年9月28日14时许，义乌市修帮汽车修理厂维修学徒潘某到车下检查浙Ｇ×××××大型普通客车转向系统故障，在查明大巴车具体故障过程中，胡江勇上车发动车辆并打方向盘，导致潘某头部被转轴夹伤，后送至义乌市稠州医院进行抢救。2018年11月4日，潘某因抢救无效死亡。2018年11月6日，经义乌市福田街道人民调解委员会调解吴莲英与受害人潘某家属潘永强、于素丽达成调解协议，协议约定由吴莲英一次性赔偿受害人家属1112531元，扣除抢救期间已支付的医疗费用162531元，再支付950000元（包括死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、赡养费等所有费用）。协议签订当日，吴莲英向受害人潘某家属支付了上述全部赔偿款。义乌市修帮汽车修理厂授权吴莲英向侵权人主张赔偿权利。受害人潘某家属损失情况：1、医疗费162531元；2、护理费38天*150元／天=5700元；3、住院伙食补助费38天*30元／天=1140元；4、受害人亲属误工费45天*125.59元／天*2人=11303.1元、住宿费7776元和交通费2000元，共21079.1元；5、死亡赔偿金42046元／年*20年=840920元；6、丧葬费28192.5元；7、精神损害抚慰金50000元。以上共计1109562.6元。 一审法院认为，本案事故发生在涉案车辆检查维修过程中，受害人潘某在履行职务中受伤死亡，吴莲英作为其工作单位义乌市修帮汽车修理厂的承包经营者及雇主已向其家属先行赔偿全部损失。且义乌市修帮汽车修理厂授权吴莲英向侵权人主张权利，故吴莲英有权就该损失向侵权人追偿。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。吴莲英雇佣未满十六周岁的受害人潘某从事具有一定危险性的维修工作，违反了劳动法的规定。吴莲英方在检修涉案车辆过程中，应由专业维修人员上车打方向盘检修，并且在涉案车辆下方检修应由专业维修人员进行，不应由作为学徒的受害人潘某单独进行。综上，吴莲英对本案事故的发生存在重大过错，应该承担事故的主要责任。涉案车辆的检修，应由修理厂专业维修人员进行。而胡江勇并非专业维修人员，其上车发动车辆并打方向盘，对本案事故的发生存在一定过错，应承担本案事故的次要责任。方志敏作为胡江勇的雇主，胡江勇的行为后果应由方志敏承担。根据吴莲英与胡江勇的过错程度，原审法院确定吴莲英与方志敏承担受害人潘某家属损失的比例为8：2。故方志敏承担的受害人潘某家属损失为1109562.6元*20%=221912.52元。吴莲英有权对上述部分损失向方志敏主张。吴莲英要求义乌客货运输公司对本案损失承担连带责任的诉请，依据不足，原审法院不予支持。本案事故并非交通事故且属于人保财险义乌分公司商业险免责范围，故吴莲英要求人保财险义乌分公司在交强险和商业三者险责任限额内承担赔偿责任的诉请，原审法院不予支持。综上，吴莲英的合理诉请，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、方志敏于判决书生效之日起十日内赔偿吴莲英各项损失221912.52元。二、驳回吴莲英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14812元，由吴莲英负担10182元，由方志敏负担4630元。 二审中，吴莲英向本院提供了：证据一、义乌市修帮汽车修理厂汽车维修单六页，拟证明：吴莲英正式接受维修时，双方需签订“汽车维修单”；签订维修单之前，双方尚未形成维修合同关系，吴莲英也不收取费用，签订维修单之后，双方形成维修合同关系，汽车维修责任转移至吴莲英一方。 证据二、权利转让协议书和授权委托书各一页，拟证明：吴莲英先行向死者潘某的亲属赔偿后，获得代位追偿权和权益受让权。 方志敏质证认为，对证据一的三性均有异议，汽车维修单是吴莲英单方制作的证据，与本案无关，且胡江勇与修理厂是否存在维修关系不应以维修单为依据。从维修单的笔迹上看，编号为11642的维修单中除了驾驶员的签名与其他字迹不一样，其他字迹均一样，进而可以证明这是吴莲英单方制作的证据。对证据二的三性均有异议，在庭审前，吴莲英的代理人说这是刚刚从河南拿过来的，但是权利转让协议书的签订时间是2018年11月6日。权利转让协议书的内容也不符合事实，该协议书第一条说潘某不是修理厂的员工，不存在劳动关系，但是吴莲英在公安询问笔录中已经明确潘某是修理厂的学徒。潘某的家属潘永强、于素丽已经基于劳动关系向修理厂主张了权利并得到了赔偿，就不存在权利转让一说。 胡江勇质证认为，对证据一，我没有签字过，跟我无关，而且上面的车号也不是我们的大巴车。对证据二，权利转让协议书我不清楚。 义乌客货运输公司质证认为，对证据一的三性均有异议，驾驶人的签名是否真实存在异议，如果吴莲英要证明维修单的真实性，应当向法庭申请驾驶员出庭作证，吴莲英提供的证据不符合法律规定；关于关联性，维修关系并非要式合同，不一定要签订书面合同，也可以口头订立维修合同。所以哪怕维修单是真实的，也不能说以前这样做，现在就必然这样做，所以没有关联性。对证据二，对于权利转让协议书的真实性有异议，权利转让协议书签名是否系潘永强、于素丽所签无法证实。其中第二款第2条是与人身关系相连的，该债权不具备转让条件，因为这是基于潘某死亡为前提的赔偿，所以这个赔偿权利是不能转让的，因为它具有人身性。这份权利转让协议书并不能赋予吴莲英诉讼主体资格。关于授权委托书，授权内容是“委托吴莲英代表授权人参与潘永强、于素丽与方志敏等人的生命权、健康权追偿纠纷”，而本案吴莲英是作为原告，故对合法性、关联性都不予以认可。 人保财险义乌分公司质证认为，同义乌客货运输公司的质证意见一致。 针对吴莲英提供的证据，本院认为，关于证据一，维修合同并非要式合同，吴莲英主张“签订维修单之前双方尚未形成维修合同关系”缺乏依据，故证据一与本案不具有关联性，本院不予认定。关于证据二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”，因生命、健康、身体遭受侵害产生的损害赔偿请求权具有人身专属性，依法不能转让，故《权利转让协议书》的内容不具有合法性；授权委托书的内容系死者家属潘永强、于素丽授权吴莲英参加诉讼，即吴莲英系作为潘永强、于素丽的委托诉讼代理人，而本案中吴莲英系作为原告提起诉讼，故该授权委托书与本案不具有关联性，本院不予认定。 二审中，方志敏、胡江勇、义乌客货运输公司、人保财险义乌分公司均未向本院提供证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一审判决吴莲英、方志敏对受害人潘某家属的损失各承担80%、20%的责任是否正确。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”，本案中，吴莲英雇佣未满十六周岁的受害人潘某从事具有一定危险性的维修工作，违反了劳动法的规定；在检修涉案车辆过程中，应由专业维修人员上车打方向盘检修，涉案车辆下方检修亦应由专业维修人员进行，而不应由作为学徒的受害人潘某单独进行，故吴莲英对本案事故的发生存在重大过错，应该承担事故的主要责任。涉案车辆的检修，应由修理厂的专业维修人员进行，胡江勇并非专业维修人员，其上车发动车辆并打方向盘，对本案事故的发生存在一定过错，应承担本案事故的次要责任。方志敏作为胡江勇的雇主，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，胡江勇的行为后果应由方志敏承担。根据吴莲英与胡江勇的过错程度，原审法院酌定吴莲英与方志敏对受害人潘某家属的损失各承担80%、20%的责任并无不当。吴莲英作为潘某的雇主已向潘某的家属先行赔偿了全部损失，故吴莲英有权就方志敏应承担的部分向方志敏追偿。方志敏承担责任后，可根据雇员胡江勇的过错程度向胡江勇追偿。关于吴莲英主张义乌客货运输公司作为被挂靠人应对方志敏的赔偿责任承担连带责任，本院认为，即使义乌客货运输公司与方志敏之间系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，该条适用的前提是发生交通事故造成损害，而本案事故并不属于交通事故，故吴莲英要求义乌客货运输公司作为被挂靠人承担连带责任缺乏依据。关于吴莲英主张人保财险义乌分公司应承担保险责任，本院认为，本案事故并非交通事故，且人保财险义乌分公司《机动车综合商业保险条款》第二十四条约定，“被保险车辆在营业性场所维修、保养、改装期间发生的事故造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿”，投保人义乌客货运输公司明确已收到保险条款且保险人已就免责条款尽到了明确说明义务，故该免责条款已生效，吴莲英要求人保财险义乌分公司承担保险责任亦缺乏依据。综上，上诉人吴莲英、方志敏的上诉主张均依据不足，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14812元，由吴莲英负担10182元，由方志敏负担4630元。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年十二月三日 代书记员  周思明