河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4768号上诉人（原审原告、反诉被告）：张金相，男，1959年7月23日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：赵保群，河南广义律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张建新，男，1969年5月1日出生，汉族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：刘军，河南广义律师事务所律师。上诉人张金相因与被上诉人张建新合伙协议纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2019）豫1726民初1696号民事判决，提起上诉。我院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张金相及委托诉讼代理人赵保群，被上诉人张建新及委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建新上诉请求：撤销原审判决第一项，改判支持上诉人一审诉讼请求，或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，双方均向法庭举证了双方签名确认的总收入、总支出清单及相应证据，上诉人亦举证了被上诉人领取的执行款的证据，被上诉人也无异议；一审案件受理费判决数额有误，上诉人诉求为230万元，案件受理费为25200元，被上诉人反诉请求250万元，但被上诉人案件受理费仅为12400元。张建新答辩称：张建新只对自己投资额认可，其他内容不认可，张金相所称总收入、总支出清单，张建新未签名确认，双方合伙账目没有清算，且过错在张金相。张建新提起的是反诉，一审法院受理费判决数额不存在错误。上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉。张金相向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告立即支付原被告共同承包经营期间原告应得的部分债权收益230万元及被告占用该款期间的同期银行贷款利息；赔偿原告为向被告追要该款造成的全部费用损失；2.诉讼费由被告承担。张建新向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人立即向反诉人支付反诉人应分得的各项经营收入250万元（不包含反诉人投资款）及被反诉人占用该款期间同期银行贷款利息；2.反诉费由被反诉人负担。一审法院审理查明：原告张金相与被告张建新建立合伙关系。2015年2月16日，原被告共同与和田玉鑫大源新型建材有限公司签订承包合同，共同承包和田玉鑫大源新型建材有限公司场地及设备从事混凝土经营。承包期间，由原告张金相负责合伙业务经营并担任会计、出纳职务。原告向本院提交由其核对账目后书写的数表一张，该数表显示：总收5222074元，建新228.967（万元）、（张金相）569.3329万，合计798.3万。其中建新拿18435元，总支出中包括建新收成本4万，张金相收回成本162万，不包括借支。总支有三个数字1246.48084（万元）、12382086（元）、82220.3（元）。一审法院从国家税务总局洛浦县税务局调取了和田玉鑫大源新型建材有限公司缴税凭证，显示2015年5月1日至2015年12月31日，和田玉鑫大源新型建材有限公司计税依据（缴销售货物开具发票金额）为7443102.66元。被告张建新向一审法院提交的由原告张金相书写的数表一张，其上显示：建新总投228.9671，总收韩青269330.0、200000，小周419580……借支380900、中铁2050800合计：3924425。金相总投5693329，总收……张杰20万，合计1627900元，加：韩青收款3万、建新借款10万。另查明，2016年6月28日，新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院作出的（2015）洛民初字第692号民事判决书，判决和田玉鑫大源新型建材有限公司支付张建新、张金相数额1184275元，承担诉讼费11500元。新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院作出（2016）新32民终381号民事判决书，维持了（2015）洛民初字第692号民事判决。被告张建新从洛浦县人民法院2018年4月20日领走该案执行款10万元，2018年4月24日领走执行款1189684元，合计1289684元。洛浦县人民法院（2016）新3224执243之一号执行裁定书裁定：终结（2015）洛民初字第692号案件执行。张建新、张金相在（2015）洛民初第692号民事判决书案件中主张由和田玉鑫大源新型建材有限公司退还多支出的361770元，审理法院以不属于同一法律关系，不宜并案处理为由，判决另行主张权利。之后以张建新名义另案起诉了债务人闫宗元及和田玉鑫大源新型建材有限公司，新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院作出（2016）新3224民初723号民事判决书，判决闫宗元支付361770元，承担诉讼费7447元，合计369217元。被告张建新分别于2017年11月19日领走该案执行款50000元，2017年11月27日领走该案执行款319217元，共领走369217元。该案于2017年11月27日，新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院作出（2017）新3224执258之一执行裁定书，终结了（2016）新3224执723号案件的执行。张建新、张金相与和田玉鑫大源新型建材有限公司和第三人中铁七局集团第三工程有限公司案件，经新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院审理后于2017年3月8日作出（2016）新3224民初755号民事判决书，判决中铁七局集团第三工程有限公司支付给张建新、张金相2008058.69元，中铁七局集团第三工程有限公司承担案件受理费11792元，和田玉鑫大源新型建材有限公司承担案件受理费11793元。合计2031643.69元，该款已由第三人自动履行，由张金相委托被告张建新领取了该款，共领取2008056元。张建新、张金相出具证明，法院判决由中铁七局三公司负担的11792元，由张建新、张金相承担。另被告张建新陈述为讨要外欠债务及诉讼需要，其在和田三年租赁茅敬伟房屋、雇佣韩青、周书军二人，合计分别支付租赁费90000元、工资90万元。被告提供了租赁合同及证人证言，但证人未出庭作证。原告、被告陈述双方没有合伙协议，散伙时间为2015年12月8日。原告张金相陈述按照50万元一股，按照投资比例分红、承担债务，零星开支是肖祁隆管、钱从我这里出，大账目从我这里出、记账也是我。我投资的是5848530元。被告张建新陈述合伙约定投资比例是各占50%，投资钱数没有约定，我的投资数额为2289670元。一审法院认为，原告张金相与被告张建新未签订书面合伙协议进行合伙经营，但对于盈余分配比例和债务承担比例没有明确约定，可以按照实际出资比例进行分配、承担。散伙时，合伙人应当对合伙期间的投入的财产、合伙期间积累财产、合伙债务进行清算。根据一审法院调取的税务部门的计税依据计算的销售收入与原告张金相统计的销售收入相比存在较大差距，原告张金相记载的账目不能完全反映双方合伙期间的全部收入、所计账目也没有附带必要的记账凭证。被告张建新在散伙后为主张合伙债权提起诉讼，存在相应的支出亦为合理和必要，双方应当予以核对后列支。被告对原告单方记载的账目收支存有异议、反诉被告对反诉原告主张的支出也有异议的情况下，一审法院根据现有证据无法对双方合伙期间的收支盈余情况予以具体确认。在双方没有对合伙财产、合伙债务、利润等进行清算的情况下，原告张金相和反诉原告张建新主张返还出资、分配利润没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告张金相的诉讼请求。二、驳回反诉原告张建新的诉讼请求。案件受理费25200元，由原告张金相负担；反诉案件受理费12400元，由反诉原告张建新负担。二审中当事人均未提交新的证据，本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，予以确认。本院认为，张金相与张建新合伙从事混凝土经营，散伙时双方应对合伙资产进行清算。张建新对张金相单方记载的账目收支存有异议、张金相对张建新主张的支出也有异议，在双方没有清算的情况下，合伙财产、收入、支出、利润等无法确定，故一审法院根据现有证据驳回张金相的诉讼请求，并无不当。张金相关于一审案件受理费数额的上诉意见，《诉讼费用交纳办法》第十八条规定：被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。因张建新系提出的反诉，应减半交纳案件受理费，故一审关于案件受理费的判决，正确，张金相该上诉意见不予采纳。综上，上诉人张金相上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由上诉人张金相负担。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇一九年十二月二十日书记员  王力帆