四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终1394号 上诉人（原审原告、执行案外人）：乐山市金口河金开源矿业有限公司，住所地：四川省乐山市金口河区梧桐街20号2幢2-2-1。 法定代表人：陈耀金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨光，四川精伦（乐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈珂君，四川精伦（乐山）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：刁光伟，男，1971年10月29日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：曹兴元，四川益华律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：乐山新起点科技有限责任公司，住所地：四川省峨眉山市绥山镇大佛南路56号。 法定代表人：谭泽润，该公司董事长。 原审第三人（被执行人）：谭泽润，男，1964年2月20日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人乐山市金口河金开源矿业有限公司（以下简称金开源公司）因与被上诉人刁光伟、原审第三人乐山新起点科技有限责任公司（以下简称新起点公司）、谭泽润案外人执行异议之诉一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2019)川1102民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭于2019年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人金开源公司的委托诉讼代理人杨光、被上诉人刁光伟的委托诉讼代理人曹兴元到庭参加诉讼，原审第三人新起点公司、谭泽润经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金开源公司上诉请求：撤销一审判决发回重审或改判停止对金开源公司的强制执行。事实和理由：一、一审认定事实不当。1.金开源公司未签收和收到（2018）川1102执14号《通知书》，签收人余光前不是公司员工或股东，系金口河永胜乡花茨村村主任，应当依法重新发出通知送达金开源公司。金开源公司当初在区法院递交的《执行异议书》上载明的“余光前系公司员工”是不正确的，由于执行异议未举行听证，直接裁定，金开源公司在执行异议之诉一审时已做说明和陈述，一审认定与客观事实不符；2.（2018）川1102执14号《通知书》本身内容错误，要么更正要么依法重新发出送达金开源公司，通知明显将刁光伟对被执行人享有的309万元债权说成第三人对被执行人享有的309万元债权，第三人对被执行人只有150万元的债务，案件都搞错了，应当更正重新发出；3.（2018）川1102执751号之三执行裁定金开源公司未收到和签收，也不知道该裁定书的存在，只是在执行异议裁定书（2019）川1102执异51号收到后才从文书内容中得知；二、一审适用法律错误，且（2019）川1102执恢208号之一执行裁定书裁定强制执行的标的已因抵销不存在，金开源公司从一开始被迫行使诉权就错误。1.（2019）川1102执异51号裁定书系金开源公司提起执行异议之诉的前置程序，裁定书中的内容未经查实不应当直接作为一审定案依据；2.金开源公司在一审法院执行过程中达成的《执行和解笔录》和《和解协议》系执行过程中达成的执行和解；本案有两次和解分别是2018年9月12日和2018年11月1日，在执行法官主持参与下达成执行和解，执行法官和当事人在《执行和解笔录》上签字确认，金开源公司按和解协议内容履行了支付义务，一审判决书认定当时执行程序已终结，双方达成的新协议不属于法律规定的执行和解协议是错误的；3.金开源公司达成执行和解及履行的行为，不是金开源公司的擅自行为。执行笔录和执行和解协议均是在法院执行大厅，在执行法官主持参与下制作的执行笔录和签订的执行和解协议，执行和解协议提交法院备案，属于执行内和解，不是当事人擅自行为，两次执行和解款共计50万元，全部按法院要求付至法院执行账户，法院收到后，刁光伟领取了（2018）川1102执751号案款38万元，其他的付给了案外人阿茹马曲2万元，四川地平线勘查资源公司10万元，剩余150万元根据《执行和解笔录》和《执行和解协议》抵销，刁光伟在法院告知金开源公司与新起点公司在法院参与下达成执行和解并复印一份协议给他后，刁光伟予以认可并领取了和解内容约定的款项，刁光伟申请执行及新起点公司申请执行案是同一执行法官，是否应当通知刁光伟由法院决定，执行法官根据法律规定在执行过程中同意当事人自愿达成和解符合法律规定，该案没有通知刁光伟不违反法律规定；4.一审判决混淆了“参与分配制度”“互负债务抵销制度”的法律关系和法律适用，因此，金开源公司在该案中的具体情形根本不适用执行程序中的“参与分配制度”，也不同“优先权”发生冲突，根本不存在损害刁光伟合法权益之说；5.当事人互负债务抵销为法律许可，有别于债务人向部分债权人优先清偿的行为，即对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的理解和适用，金开源公司假使在执行过程中没有达成执行和解，互负债务抵销，还可以提起执行异议复议，单方面请求抵销债务，只要符合上述十九条的规定，本案金开源公司同新起点公司在法院执行过程中达成的双方合意的抵销，已依法得到确认；6.《执行和解笔录》和《执行和解协议》因合法有效存在并履行完毕，足以排除执行。在法院执行过程中，当事人达成执行和解、抵销，并形成书面《执行和解协议》，法院同意和解抵销这个结果，表现为《执行和解笔录》《执行和解协议》法律事实和法律行为的客观存在，本案其实不涉及到审理抵销是否成立的问题；7.（2019）川1102执恢208号之一执行裁定同（2018）川1102执751号之三执行裁定相矛盾。（2018）川11民终80号民事判决书已履行完毕，执行已终结，现区法院又发出裁定要求执行，存在区法院否认之前双方在区法院达成的《执行和解笔录》《执行和解协议》，实质是对法院自身之前的执行行为的否定，执行程序已终结，在该案未因法定原因和依法重新启动或恢复执行之前，因刁光伟案恢复执行新起点公司又对（2018）川1102执751号执行案件已履行完毕的金开源公司强制执行，程序明显不当；8.一审判决不符合客观情况和公平合理原则，是对判决的不执行，金开源公司与新起点公司互为先后履行义务，不管本案是否存在债务冲抵行为，在新起点公司未履行义务之前，金开源公司有权拒绝履行，因此，刁光伟申请执行新起点公司享有金开源公司到期债权，实质条件并未成就；新起点公司没有履行提供1350万元票据的义务，法院单方面只要求金开源公司履行债务，是对判决书内容的不执行，违反了法律规定，损害金开源公司合法权益；三、一审程序错误，导致金开源公司提起执行异议之诉，违反了法律规定造成诉累。金开源公司提起执行异议之诉，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定的情形。综上，金开源公司在本案中，并不是主张执行标的即150万元是否享有实体权利足以排除执行，而是主张执行依据中的150万元已抵销，执行标的已不存在，执行依据已履行完毕，不属于案外人执行异议之诉，由于执行和解系当事人双方自愿达成并经法院《执行和解笔录》签字备案，债务已履行完毕，也不发生债务人异议之诉，但由于（2019）川1102执异51号执行裁定书是依据民诉法第二百二十七条规定裁定驳回金开源公司的异议，金开源公司只能按规定时间提起诉讼；根据《最高人民法院关于执行和解若干问题》第十六条规定，一审法院不应当向金开源公司发出《执行裁定书》，而是应当告知刁光伟依据上述十六条的规定行使权利。 刁光伟辩称，一审人民法院认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。第一、金开源公司称没有收到（2018）川1102执14号通知书不是事实，经调查余光前是金开源公司的员工，一审法院将文书送达给他是符合法律规定的，金开源公司并未在收到通知书十五日内提出异议；第二、本案属于案外人执行异议之诉，本案应当由金开源公司提出执行异议之诉；第三、新起点公司和阿茹马曲之间的债务纠纷，已经由峨眉山市人民法院解决了；金开源公司在马边法院提起的诉讼，（2018）1133民初208号已经驳回了金开源公司的诉讼请求，阿茹马曲不存在不当得利，金开源公司和阿茹马曲之间110万元的债权债务纠纷与新起点公司无关；第四、新起点与金开源公司的执行案件已经终结执行，达成执行和解笔录之后，新起点公司撤销了执行，因为执行案件是申请强制执行产生，撤销也是符合法律规定的；第五、新起点公司和金开源公司2018年11月1日达成的协议不是执行中的和解协议，不能对抗已经产生法律效力的生效文书，新起点和金开源公司第二次达成的和解协议是恶意串通逃避债务的行为，是新起点公司和金开源公司在执行和解协议之外达成的协议，不具备法律效力；第六、一审法院判决书确认金开源公司要支付新起点公司150万元及利息，新起点公司对金开源公司是有到期债权的，应当继续执行。综上，要求二审驳回上诉，维持原判。 新起点公司、谭泽润未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 金开源公司一审诉讼请求：请求停止对金开源公司的强制执行，依法撤销（2019）川1102执恢208号之一执行裁定书。 一审法院认定事实：2017年7月6日，一审法院制作（2017）川1102民初3271号《民事调解书》，该调解书载明：谭泽润、新起点公司于2017年12月31日前一次性支付刁光伟借款本金309万元及利息（以所欠借款本金为基数，按年利率24%的标准，从2017年7月6日起计算至本金付清之日止）等。此后，刁光伟依据上述已经发生法律效力的民事调解书，向一审法院申请执行。一审法院在执行中，于2018年3月23日作出（2018）川1102执14号《通知书》。该通知书载明：金开源公司，在执行刁光伟与谭泽润、新起点公司民间借贷纠纷一案中，新起点公司对金开源公司享有到期债权【（2018）川11民终80号民事判决书确定的探矿权转让款150万元及违约金】，刁光伟于2018年3月23日向一审法院申请执行对金开源公司的到期债权。一审法院依法通知金开源公司在收到该通知后的十五日内向刁光伟履行对新起点公司的到期债务309万元，不得向新起点公司清偿。如有异议应当自收到通知书后的十五日内向一审法院提出。若擅自向新起点公司履行，造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与新起点公司承担连带清偿责任外，一审法院将依法追究金开源公司妨害执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的，一审法院将强制执行。2018年3月27日，余光前签收上述通知书。金开源公司在异议期限内没有向一审法院提出异议。除此之外，一审法院依职权对谭泽润、新起点公司的财产进行了调查，除查封了登记在新起点公司名下的探矿权外，未发现谭泽润、新起点公司有其他可供执行的财产信息。一审法院在上述探矿权处置中，依法委托四川省地平线勘查资源咨询有限责任公司进行评估，评估价值为857.67万元。考虑到上述探矿权的有效期至2018年12月31日止，暂不具备处置条件，一审法院决定暂缓拍卖。一审法院依法告知刁光伟并经其同意，于2019年1月17日作出（2018）川1102执14号之三执行裁定，裁定终结本次执行程序。2019年3月5日，刁光伟向一审法院申请恢复强制执行，一审法院于同日立案，案号为（2019）川1102执恢208号。2019年4月1日，一审法院作出（2019）川1102执恢208号之一执行裁定，裁定强制执行新起点公司对金开源公司的到期债权150万元及违约金。金开源公司对该执行裁定不服，提出执行异议。金开源公司向一审法院提交的《执行异议申请书》上载明“我公司经查，余光前是我公司一般员工，但并未经我公司授权或委托，无权代表公司签收相关法律文书，更没有权利代表公司做笔录”。2019年5月22日，一审法院作出（2019）川1102执异51号执行裁定，驳回金开源公司的异议请求。 另查明，2017年3月2日，本院作出（2017）川11民终58号民事裁定，撤销一审法院（2016）川1102民初2368号民事判决，新起点公司与金开源公司，案外人阿茹马曲探矿权转让合同纠纷一案发回一审法院重审。2017年9月25日，一审法院作出（2017）川1102民初1761号民事判决，金开源公司于判决生效后15日内支付新起点公司探矿权转让款150万元及违约金，新起点公司于判决生效后5日内向金开源公司提交1350万元的增值税发票，驳回新起点公司的其他诉讼请求。金开源公司不服（2017）川1102民初1761号民事判决，向本院提起上诉。2018年2月2日，本院作出（2018）川11民终80号民事判决，驳回上诉，维持原判。此后，新起点公司依据上述已经发生法律效力的民事判决书，向一审法院申请执行。该案执行中，一审法院组织新起点公司、金开源公司进行和解。2018年9月12日制作的《执行和解笔录》主要载明，1.金开源公司尚欠新起点公司本金150万元及违约金60元，由于10万元已支付到法院案款账户，共计尚欠200万元；2.上述200万元的履行方式为2018年11月30日支付40万元、2019年3月30日支付40万元、2019年9月30日支付60万元、2019年12月31日支付50万元（新起点公司同意优惠10万元，金开源公司实际支付40万元；如要支付50万元，则支付时间为2020年3月30日）。2018年9月12日，一审法院作出（2018）川1102执751号之二执行裁定，以金开源公司提出分期履行和解方案并实际履行10万元为由，经新起点公司同意后，裁定解除了对金开源公司在乐山市金口河农村信用合作联社、中国农业银行股份有限公司乐山分行银行账户的冻结。2018年9月12日，一审法院作出（2018）川1102执751号之三执行裁定，以新起点公司向一审法院申请撤销执行为由裁定终结（2018）川1102执751号案件执行。 再查明，2018年11月1日，新起点公司法定代表人谭泽润、金开源公司委托诉讼代理人杨光向一审法院提交《和解协议》。同日制作的《执行和解笔录》主要载明:1.新起点公司与金开源公司达成了执行和解协议并提交该协议，请求法院予以确认；2.新的执行和解协议已改变原和解协议，以新的和解协议为准；3.若金开源公司在2018年11月30日前支付40万元，则新起点公司放弃剩余10万元。该执行和解笔录所附的《和解协议》主要载明：1.新起点公司认可金开源公司就矿山转让所遗留问题向阿茹马曲垫付110万元，同意垫付的110万元由新起点公司支付给金开源公司；2.新起点公司承担110万元的利息（利息按对等计息原则）为40万元；3.新起点公司同意应付金开源公司150万元（110万元和40万元）款项在（2016）川1102民初2368号案件中直接予以冲抵；4、双方一致同意将本协议备送一份给法院，对（2016)川1102民初2368号案件的执行达成新的执行和解协议。 又查明，金开源公司分别于2018年7月28日、2018年12月3日将10万元、40万元案款交至一审法院。2018年12月17日、2019年2月1日，刁光伟分别领取（2018）川1102执751号案件案款10万元、28万元，案外人阿茹马曲于2019年2月1日领取（2018）川1102执751号案件案款2万元，四川省地平线勘查资源咨询有限责任公司领取案款10万元。 庭审中，金开源公司陈述，2018年3月27日，签收（2018）川1102执14号《通知书》的人并非金开源公司的工作人员。金开源公司是在2018年5、6月份才知道（2018）川1102执14号《通知书》的事情。 一审法院认为，第一，2018年11月1日，金开源公司与新起点公司签订的《和解协议》并不必然导致双方之间的债权债务直接抵销，并不足以排除法院对执行标的的强制执行。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。而针对被执行人有多个债权人的情形，执行程序则规定了参与分配制度，需根据债权人的债权性质及被执行人的财产状况等具体情况确定参与分配的比例和数额。可见，如果被执行人的债权人与债务人系同一主体，但被执行人有多个债权人向其主张权利的情况下，所有债权人的债权在执行程序中能否实现以及能够实现多少，要按照相关法律规定在执行程序中确定，而不能直接将其中一个债权人与被执行人之间的债权债务相互抵销。本案中，新起点公司对刁光伟负有债务，金开源公司对新起点公司负有债务，均经生效判决确认。2018年3月27日，余光前签收一审法院送达的要求金开源公司向刁光伟履行到期债务的通知书。金开源公司向一审法院提交的《执行异议申请书》上载明“我公司经查，余光前是我公司一般员工，但并未经我公司授权或委托，无权代表公司签收相关法律文书，更没有权利代表公司做笔录”。庭审中，金开源公司陈述，金开源公司在2018年5、6月份知道上述通知书的事情。可见，2018年11月1日，金开源公司是在明知新起点公司对刁光伟负有债务，明知其不得擅自向新起点公司清偿债务的情况下，仍然与新起点公司达成债权债务相互抵销的和解协议，实属逃避债务履行，损害了刁光伟的合法权益。如果，金开源公司与新起点公司之间的债权债务可以相互抵销，意味着金开源公司优先于其他债权人进行了受偿，将会影响其他债权人的合法权益。因此，金开源公司对新起点公司享有的债权，应当在新起点公司为被执行人的执行案件中以参与分配的方式实现，而不能以相互抵销的方式变相获得优先受偿权。 第二，（2018）川1102执751号之三执行裁定和（2019）川1102执恢208号之一执行裁定并不矛盾。2018年9月12日，金开源公司与新起点公司达成分期履行的执行和解协议。同日，一审法院作出（2018）川1102执751号之三执行裁定，以新起点公司向一审法院申请撤销执行为由裁定终结（2018）川1102执751号案件执行。2018年11月1日，金开源公司与新起点公司在上述执行程序已经终结的情况下，自行达成新的协议。因当时执行程序已经终结，双方达成的新协议不属于法律规定的执行和解协议。（2018）川1102执751号案件结案并非金开源公司与新起点公司、谭泽润之间达成的新协议履行完毕，而是因为新起点公司向本院申请撤销执行。因此，2019年4月1日，一审法院作出（2019）川1102执恢208号之一执行裁定，裁定强制执行新起点公司对金开源公司的到期债权150万元及违约金，与一审法院之前的执行行为并不矛盾。 第三，刁光伟有权申请法院要求金开源公司向刁光伟履行到期债务。生效民事判决书判决金开源公司于判决生效后15日内支付新起点公司探矿权转让款150万元及违约金，新起点公司于判决生效后5日内向金开源公司提交1350万元的增值税发票。上述判项只是对支付款项和提交发票的时间进行了限定，并未确定金开源公司在新起点公司履行完毕增值税发票的交付义务后，才履行金钱给付义务。现，判决书确定的给付时间已届满，新起点公司对金开源公司享有到期债权。刁光伟作为新起点公司的债权人，有权申请法院要求金开源公司向刁光伟履行到期债务。 综上所述，驳回金开源公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院的解释》第三百一十二条、第五百零一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定，判决：驳回乐山市金口河金开源矿业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由乐山市金口河金开源矿业有限公司负担。 二审中，刁光伟申请调取了（2016）川1102民初2368号案件的庭审笔录，同时提交了（2016）川1181民初3694号民事判决书，用以证明新起点公司对金开源公司没有110万元的债务。本院认为，2368号案件的庭审笔录真实合法与本案具有关联性，应作为认定本案事实的证据，3694号民事判决系生效判决，与本案具有关联性，应作为认定本案事实的证据。 金开源公司提交一份新证据：金口河永胜乡花茨村村民委员会证明用以证明余光前不是金开源公司员工。该证明的内容为“余光前在2013年12月10日至2019年6月10日期间任村委会主任”。本院认为，该证明真实合法，但内容与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审经审理查明事实如下： 一、关于刁光伟（债权人）与新起点公司（债务人）债权债务及执行的相关事实 （一）2017年7月6日，一审法院制作（2017）川1102民初3271号民事调解书，调解书确认谭泽润、新起点公司于2017年12月31日前一次性支付刁光伟借款本金309万元及相应利息。 （二）刁光伟向一审法院申请执行上述民事调解书的内容。一审法院在执行中，于2018年3月23日向金开源公司发出（2018）川1102执14号通知书。通知书载明：新起点公司对金开源公司享有到期债权【（2018）川11民终80号民事判决书确定的探矿权转让款150万元及违约金】，一审法院通知金开源公司在收到该通知后的十五日内向刁光伟履行对新起点公司的到期债务309万元，不得向新起点公司清偿。如有异议应当自收到通知书后的十五日内向一审法院提出。逾期不履行又不提出异议的，一审法院将强制执行。2018年3月27日，余光前签收上述通知书。金开源公司在异议期限内没有向一审法院提出异议。金开源公司在诉讼中否认收到执14号通知书，先以余光前为一般员工为由否认余光前的签收资格，之后完全否认余光前为公司员工，但表示在2018年5、6月份金开源公司知道了执14号通知书的事情。 （三）一审法院在调解书的执行过程中依职权对谭泽润、新起点公司的财产进行了调查，除查封了登记在新起点公司名下的探矿权外，未发现谭泽润、新起点公司有其他可供执行的财产信息。一审法院在上述探矿权处置中，依法委托四川省地平线勘查资源咨询有限责任公司进行评估，评估价值为857.67万元。考虑到上述探矿权的有效期至2018年12月31日止，暂不具备处置条件。一审法院告知刁光伟并经其同意，于2019年1月17日作出（2018）川1102执14号之三执行裁定，裁定终结本次执行程序。 （四）2019年3月5日，刁光伟向一审法院申请恢复强制执行，案号为（2019）川1102执恢208号。2019年4月1日，一审法院作出（2019）川1102执恢208号之一执行裁定，裁定强制执行新起点公司对金开源公司的到期债权150万元及违约金，金开源公司提出执行异议。金开源公司提交的《执行异议申请书》上载明“我公司经查，余光前是我公司一般员工，但并未经我公司授权或委托，无权代表公司签收相关法律文书，更没有权利代表公司做笔录”。2019年5月22日，一审法院作出（2019）川1102执异51号执行裁定，驳回金开源公司的异议请求。 二、关于新起点公司（债权人）与金开源公司（债务人）债权债务及执行的相关事实 （一）新起点公司与金开源公司、阿茹马曲探矿权转让合同纠纷一案，一审法院立案案号为（2016）川1102民初2368号。新起点公司诉讼请求金开源公司支付探矿权转让款150万元及违约金，金开源公司抗辩称代新起点公司向阿茹马曲支付了110万元的债务，要求在该案中一并处理，一审法院向金开源公司释明110万元的债应另案诉讼，金开源公司同意另案诉讼。 （二）（2016）川1102民初2368号民事判决作出后因当事人上诉进入二审审理，2017年3月2日，本院作出（2017）川11民终58号民事裁定发回一审法院重审。一审法院重新立案案号为（2017）川1102民初1761号，2017年9月25日，一审法院作出（2017）川1102民初1761号民事判决：金开源公司于判决生效后15日内支付新起点公司探矿权转让款150万元及违约金，新起点公司于判决生效后5日内向金开源公司提交1350万元的增值税发票。2018年2月2日，本院作出（2018）川11民终80号民事判决维持一审结果。 （三）新起点公司依据生效判决向一审法院申请执行（2017）川1102民初1761号判决内容。金开源公司于2018年7月28日将10万元案款交至一审法院，该案执行中，一审法院组织新起点公司、金开源公司于2018年9月12日制作执行和解笔录，主要内容为：1.金开源公司尚欠新起点公司本金150万元及违约金60元，10万元已支付到法院案款账户，共计尚欠200万元；2.200万元的履行方式为2018年11月30日支付40万元、2019年3月30日支付40万元、2019年9月30日支付60万元、2019年12月31日支付50万元。2018年9月17日，一审法院作出（2018）川1102执751号之三执行裁定，以新起点公司向一审法院申请撤销执行为由裁定终结（2018）川1102执751号案件执行，该裁定书未向金开源公司送达。 （四）2018年11月1日，新起点公司与金开源公司达成第二次和解协议，主要内容为：1.新起点公司认可金开源公司就矿山转让所遗留问题向阿茹马曲垫付110万元，同意垫付的110万元由新起点公司支付给金开源公司；2.新起点公司承担110万元的利息40万元；3.新起点公司同意应付金开源公司150万元（110万元和40万元）款项在（2016）川1102民初2368号案件中直接予以冲抵；4.双方一致同意将本协议备送一份给法院，对（2016)川1102民初2368号案件的执行达成新的执行和解协议。 新起点公司、金开源公司于2018年11月1日将上述和解协议向一审法院提交，同日一审法院制作执行和解笔录，新起点公司表示剩余50万元（200万元-150万元）同意金开源公司在2018年11月30日前支付40万元，余款10万元可以放弃，金开源公司同意。 （五）金开源公司于2018年12月3日将40万元案款交至一审法院。加上2018年7月28日交至法院的10万元案款，共计50万元，一审法院对50万元案款予以分配，刁光伟领取38万元，阿茹马曲领取2万元，四川省地平线勘查资源咨询有限责任公司领取10万元。 三、关于阿茹马曲与新起点公司、金开源公司债权债务的相关事实 （一）2014年4月18日，阿茹马曲与金开源公司达成调解协议，起因是阿茹马曲在新起点公司的矿山投资修路、架设电线等，协商结果是金开源公司向阿茹马曲支付110万元其在新起点公司投资的输电线路、道路等资金，金开源公司在2015年7月前向阿茹马曲分五次共计支付了110万元，阿茹马曲出具的收款收据载明收到金开源公司线路转让费或线路补偿费。新起点公司未参加该协议的签订，当时也未认可该协议内容。 （二）2018年5月，金开源公司起诉阿茹马曲、第三人新起点公司不当得利纠纷一案，案号（2018）川1133民初208号，金开源公司要求阿茹马曲返还不当得利110万元，理由是“金开源公司找到新起点公司要求其支付代付的110万元，新起点公司告知不拖欠阿茹马曲110万元”。阿茹马曲辩称“新起点公司不拖欠阿茹马曲110万元，金开源公司系按调解协议支付的110万元，是金开源公司使用阿茹马曲修建公路的对价款，不是代新起点公司支付”。新起点公司未到庭也未答辩。金口河区人民法院（2018）川1133民初208号案判决结果为“驳回金开源公司的诉讼请求”，该判决已生效。 （三）2017年4月，阿茹马曲作为有独立请求权的第三人参加到峨边星星粘土矿有限公司与新起点公司合同纠纷一案中，案号（2016）川1181民初3694号，阿茹马曲要求新起点公司赔偿为探矿工程投资修路架线等投资的损失，该案判决阿茹马曲投资损失119万元，因合同无效由新起点公司承担40%的赔偿责任，扣除新起点公司已付的30万元，峨眉山市人民法院于2017年9月15日判决：新起点公司向阿茹马曲赔偿17.6万元，该判决已生效。 上述事实有（2017）川1102民初3271号民事调解书、（2018）川1102执14号通知书、（2019）川1102执恢208号之一执行裁定书、（2019）川1102执异51号执行裁定书、（2016）川1102民初2368号庭审笔录、（2017）川1102民初1761号民事判决书、（2018）川11民终80号民事判决书、（2018）川1102执751号之三执行裁定书、两份执行和解笔录、和解协议、调解协议、（2018）川1133民初208号判决书、（2016）川1181民初3694号判决书、庭审中当事人陈述予以证实。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案纠纷是否属于案外人执行异议之诉范围？二、新起点公司申请执行金开源公司的案件（2018）川1102执751号是否已执行终结，终结原因是什么，终结时间是何时？三、新起点公司与金开源公司2018年11月1日和解协议是否属于执行中的和解协议，效力应如何认定？四、新起点公司是否还存在对金开源公司的到期债权？金开源公司向新起点公司支付判决确定的债务的条件是否成就？ 一、关于本案纠纷是否属于案外人执行异议之诉范围的问题。第一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持”。第二、（2019）川1102执恢208号之一执行裁定“强制执行新起点公司对金开源公司的到期债权150万元及违约金”，一审法院在执行刁光伟与新起点公司案件中执行被执行人新起点公司对金开源公司的到期债权，金开源公司作为该到期债权的债务人以抵销为由对到期债权有异议，应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理即案外人执行异议之诉处理；第三、通常的案外人执行异议之诉是案外人对执行标的主张自己享有实体上的权利，本案中金开源公司主张新起点公司的到期债权因抵销已不存在，也是对执行标的主张实体上消极的权利即执行标的已不存在。因此，本案纠纷属于案外人执行异议之诉范围。 二、关于新起点公司申请执行金开源公司的案件（2018）川1102执751号是否已执行终结、终结原因、终结时间的问题。第一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一项规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的”,第二百五十八条规定：“中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效”。第二、在新起点公司申请执行金开源公司的案件执行中，一审法院于2018年9月17日作出（2018）川1102执751号之三执行裁定，以新起点公司向一审法院申请撤销执行为由裁定终结（2018）川1102执751号案件执行，但该裁定书未向金开源公司送达，因此，新起点公司虽向法院申请撤销执行，但一审法院作出终结执行裁定后未向被执行人金开源公司送达，终结执行的裁定未生效，（2018）川1102执751号案件在2018年9月未执行终结。 三、关于新起点公司与金开源公司2018年11月1日和解协议是否属于执行中的和解协议、效力应如何认定的问题。第一、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第五条规定：“当事人协商一致，可以变更执行和解协议，并向人民法院提交变更后的协议，或者由执行人员将变更后的内容记入笔录，并由各方当事人签名或者盖章”。新起点公司与金开源公司于2018年9月12日达成分期履行和解协议后，又于2018年11月1日达成新的和解协议变更了之前的和解协议内容，并将和解协议交与一审法院执行法官，一审法院据此制作了执行和解笔录，因（2018）川1102执751号之三终结执行裁定未送达未生效，案件未执行终结，2018年11月1日和解协议属于执行中的和解协议；第二、关于（2018）川1102执14号通知书是否送达的问题，执14号通知书的签收人是余光前，金开源公司在执行异议案件中自认余光前是公司员工仅否认其签收权利，之后完全否认余光前为公司员工，金开源公司对自认事实予以否认但未提交相反证据推翻，虽提交其为当地村委会主任的证明，但余光前系村委会主任与公司员工并不冲突，应当认定余光前是公司员工的事实并认定一审法院已向金开源公司送达了（2018）川1102执14号通知书，金开源公司也认可在2018年5、6月份知道执14号通知书。执14号通知书已通知金开源公司不得向新起点公司清偿到期债务，金开源公司应当知晓新起点公司对刁光伟负有到期债务，不能擅自向新起点公司清偿债务；第三、新起点公司与金开源公司探矿权转让合同纠纷案审理过程中，新起点公司没有认可金开源公司代付遗留问题110万元的债务，没有生效判决确认新起点公司对金开源公司有110万元的债务；第四、金开源公司诉阿茹马曲不当得利纠纷案中，自述新起点公司不拖欠阿茹马曲110万元，阿茹马曲也辩称“新起点公司不拖欠阿茹马曲110万元，金开源公司系按调解协议支付的110万元，是金开源公司使用阿茹马曲修建公路的对价款，不是代新起点公司支付”。该案中没有确认新起点公司对金开源公司有110万元的债务，金开源公司向阿茹马曲支付的110万元没有新起点公司的授权，不是代新起点公司支付；第五、阿茹马曲作为有独立请求权的第三人诉新起点公司合同纠纷案就是解决矿山的遗留问题，生效判决对阿茹马曲投资损失由新起点公司承担40%的赔偿责任，扣除新起点公司已付的30万元，最终判决新起点公司向阿茹马曲赔偿17.6万元。该案中没有确认金开源公司已付阿茹马曲110万元系代新起点公司支付的赔偿款，也没有在该案中扣除这110万元的损失。综上分析，新起点公司没有对金开源公司授权代付阿茹马曲赔偿款110万元，新起点公司对金开源公司没有110万元的债务；第六、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同”。法律规定执行中互负债务的在符合法定条件下可以抵销，新起点公司在2018年11月1日和解协议中虽认可金开源公司向阿茹马曲支付的110万元加上利息40万元共150万元作为新起点公司对金开源公司的债务，但新起点公司及金开源公司都明知新起点公司对外还存在其他的债权人，新起点公司目前没有其他可供执行的财产，新起点公司在之前的诉讼中从未认可金开源公司已付的110万元成为新起点公司的债务，因此，新起点公司在2018年11月1日和解协议中认可的债务不符合抵销的条件，不能与判决生效的金开源公司的债务进行抵销；第七、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条第一款规定：“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行”。法律赋予利害关系人对执行和解协议确认无效或撤销的诉讼权利，但对执行和解协议效力的确认不是必须通过另案诉讼解决，法院对合同效力的确认可以依职权进行认定，根据目前民事诉讼“尽可能一次性解决纠纷”的原则，应在本案中对2018年11月1日和解协议的效力进行认定。新起点公司与金开源公司在明知新起点公司对外还存在其他债权人的情况下，对新起点公司之前从未认可的债务与金开源公司判决确认债务进行抵销，损害其他债权人的利益，且和解协议中抵销的内容是冲抵（2016）川1102民初2368号案件，该案没有生效的判决，（2017）川1102民初1761号才是生效判决，生效判决中的债务并未抵销，2018年11月1日和解协议属于无效协议。 四、关于新起点公司是否还存在对金开源公司的到期债权、金开源公司向新起点公司支付判决确定的债务的条件是否成就的问题。第一、新起点公司对金开源公司的到期债权已经（2017）川1102民初1761号生效判决确认，金开源公司仅履行了50万元的给付义务，新起点公司对金开源公司仍存在到期债权；第二、1761号同时判决了新起点公司向金开源公司提交1350万元的增值税发票，新起点公司交付税票的义务与金开源公司支付转让款的义务没有先后履行顺序，判决支付转让款的时间已届满，金开源公司向新起点公司支付判决确定的债务的条件已经成就。 综上，金开源公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但认定互负债务的被执行人只能参与分配的理由不当，其余适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第五条、第十六条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二百二十七条、第二百五十七条第一项、第二百五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由乐山市金口河金开源矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 杨梅娜 审 判 员 李 艳 二〇一九年十二月十二日 法官助理 童渝婷 书 记 员 唐 颖