山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10834号 上诉人（原审被告）：宋广琴，女，1964年5月7日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：段炼，山东德敏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戚海燕，女，1962年11月7日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被上诉人（原审第三人）：山东天和兄弟房地产开发有限公司，住所地青岛经济技术开发区北江路75号。 法定代表人：戚来松，该公司总经理。 上诉人宋广琴因与被上诉人戚海燕、被上诉人山东天和兄弟房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宋广琴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人戚海燕的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审认定事实错误，判决不公。 一审认为，根据上诉人与被上诉人戚海燕双方签订的《协议书》第6条约定，上诉人与被上诉人戚海燕协商将对与被上诉人山东天和兄弟房地产开发有限公司（以下简称：被上诉人天和公司）享有的债权450721元及分割房屋的差价65888.16元的权利和义务归被上诉人戚海燕所有，上诉人确保上述帐目和款项与天和公司账目相符，否则上诉人承担相应的责任。被上诉人的义务是确保协议中的帐目及款项与天和公司相符，确保被上诉人戚海燕对与被上诉人天和公司享有450721元债权，而被上诉人戚海燕也是基于对上诉人的信任及上诉人的保证与上诉人签订协议书，而被上诉人天和公司表示其并不欠付上诉人与被上诉人戚海燕工程款，因上诉人未履行该义务致使被上诉人戚海燕对被上诉人天和公司债权无法实现，故认定上诉人未履行该义务，一审据此判决上诉人应直接向被上诉人戚海燕赔偿450721元。 一审认定及判决结果这明显与事实不符。理由是： 一审中，上诉人提交了涉案工程决算书、涉案工程结算单、涉案工程价款追加单、涉案工程合同价款拨款单以及涉案工程竣工验收备案表等证据；被上诉人戚海燕提交了部分涉案工程结算资料；被上诉人天和公司则向一审法院提交了涉案工程的付款单据。上述各三方提交的证据完全互相印证，足以证明《协议书》所陈述的涉案工程款总额、被上诉人天和公司已付款项，以及由此得出被上诉人天和公司欠款450721元是真实无误的。根据上述证据，被上诉人天和公司当庭确认，上诉人与被上诉人戚海燕施工的涉案工程天和青年城7号楼装饰装潢工程，其工程总价款为4216099元，其中工程结算值4197173元，追加值18926元，合计为4216099元。被上诉人天和公司的付款为：被上诉人天和公司用11套房屋折抵工程款人民币3901378元，尚欠工程款314721元；另外，被上诉人天和公司抵顶的11套房屋，其中，8#1708号房屋首付款为19.8595万元，贷款为19.6万元，该房屋贷款部分19.6万元打到了被上诉人天和公司账户，由被上诉人天和公司借用；8#2单元605号房屋首付款为134850元，贷款为110000元，该房屋贷款部分110000元打到了被上诉人天和公司账户，由被上诉人天和公司借用。另外，《协议书》还确认，上诉人从被上诉人天和公司支出了17万元（被上诉人天和公司提供的付款单据显示，上诉人支付了170000元）。据此，被上诉人天和公司欠付的款项为：450721元（4216099元-3901378元+196000元+110000元-170000元）。该款项与上诉人与被上诉人戚海燕签订的《协议书》中所确认的被上诉人天和公司欠款数额是完全对应的。 另外，被上诉人天和公司提供的付款单据还显示被上诉人戚海燕从该公司领取的133000元，该款项在《协议书》中没有体现，应视为是被上诉人戚海燕自行从该公司领取了上述款项，与上诉人没有任何关系，根据《协议书》关于相关款项的确认和约定，上诉人对此不应承担责任。 综上，根据上述证据及事实，《协议书》中所陈述被上诉人天和公司欠付款项450721元，是与涉案工程账目完全相符的，上诉人已经履行了确保协议中账目和款项与被上诉人天和公司账目相符的义务，不应对此承担任何责任。但是，一审判决却仅仅根据被上诉人天和公司自己陈述说不欠付工程款，就认定上诉人没有履行确保协议中账目和款项与被上诉人天和公司账目相符的义务，并据此要求上诉人向被上诉人支付450721元，属于明显的认定事实错误和判决错误。 二、两被上诉人之间存在重大关联关系，其双方合谋所诉的本案是典型的虚假诉讼，被上诉人戚海燕的诉讼请求不应当得到支持。 一审中，上诉人提供了被上诉人天和公司工商登记档案资料以及其股东青岛乐乐家电配件有限公司工商档案，显示：被上诉人戚海燕作为被上诉人天和公司的股东，出资额为304.8万元；同时，被上诉人戚海燕还是被上诉人天和公司的监事；被上诉人天和公司的其他股东戚永革、戚来松以及高管戚淑华等与被上诉人戚海燕均是亲兄弟姐妹关系，被上诉人天和公司另一大股东青岛乐乐家电配件有限公司的大股东及实际控制人也是戚永革，因两此被上诉人实为一体，关系非常密切。上诉人与被上诉人戚海燕双方签订的《协议书》是2011年12月13日签订，至被上诉人戚海燕就本案起诉之日2019年2月20日止，已过了7年之久，在这7年中，两被上诉人基于前述的关联关系如何履行、是否履行《协议书》内容，上诉人对此不知情，也无法控制，但从一审中被上诉人天和公司提交的付款单据证明被上诉人戚海燕从该公司领取的133000元的事实可以看出两被上诉人已经履行了协议书内容，而这份证据只是冰山一角，两被上诉人还隐藏了他们之间的很多证据，其真实目的恶意串通损害上诉人利益，因此，基于本案的关联关系，一审应当驳回被上诉人戚海燕的诉求，让其起诉被上诉人天和公司，把上诉人列为第三人参加诉讼。如该公司能够提供证据证明其不欠协议书中约定的450721元，则才能由上诉人承担相应的责任，否则，在目前的诉讼及证据之下，不应让上诉人承担责任。 三、一审认为，上诉人支付被上诉人戚海燕60000元是被上诉人天和公司给丙方办理房屋过户手续的先决条件，故上诉人应该先履行此义务；虽然《协议书》中约定的房屋过户手续上诉人均通过诉讼解决，但并不排除上诉人按照《协议书》约定向被上诉人戚海燕支付60000元款项的义务（见一审判决书第7页）。 上诉人认为，一审判决的上述认定也属于认定事实错误。 本案上诉人与被上诉人戚海燕签署的《协议书》约定：上诉人于2011年12月20日前一次性支付被上诉人戚海燕60000元，作为上诉人配合被上诉人戚海燕办理8#1单元1808户房屋过户手续的前提条件，逾期支付应承担10000元的违约金。同时在后面手写“甲方（被上诉人戚海燕）应协助办理8#2108户房屋过户手续”。 如前所述，因两被上诉人存在关联关系，实是一家人，所以上诉人与被上诉人戚海燕才在《协议书》中约定，由被上诉人戚海燕协助上诉人与被上诉人天和公司办理相关房屋的过户登记手续；为此，上诉人同意向被上诉人戚海燕支付60000元费用以作为对价。根据《协议书》上文，上诉人与被上诉人戚海燕已经就涉案工程的工程款分配事宜作出了约定，该60000元与涉案工程款的分配没有任何关系，上诉人不会无缘无故给被上诉人戚海燕60000元，而是基于两被上诉人的特殊关系，在被上诉人戚海燕协调被上诉人天和公司配合办理相关房屋过户的情况下，基于被上诉人戚海燕因此而进行的居间服务，才同意支付给被上诉人戚海燕60000元。而实际上，被上诉人戚海燕实际上并未按照约定提供相关居间服务，导致上诉人不得不通过诉讼要求被上诉人天和公司办理相关房屋过户手续，因居间服务未完成，因此被上诉人戚海燕无权要求上诉人向其支付上述居间服务费用。 因此，结合《协议书》上下文以及本案的上述证据，上诉人认为，上诉人的上述陈述才是符合事实的解释，而一审判决书对《协议书》相关条款的解释没有从本案事实出发，从而作出了错误的解释和判决，上诉人不能接受。 四、一审中上诉人明确提出，被上诉人戚海燕的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效，要求驳回被上诉人的诉讼请求，但是一审判决对此没有依法作出认定，属于典型的漏判、错判，请求二审纠正。 《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。” 本案是被上诉人戚海燕依据2011年上诉人与其双方签订的《协议书》进行的起诉，该协议书中约定：被上诉人天和公司欠款450721元的权利义务由被上诉人戚海燕享有和承担，上诉人确保上述账目和款项与该公司账目相符，否则承担相应责任；上诉人于2011年12月20日前一次性支付被上诉人戚海燕60000元，被上诉人戚海燕协助办理相关房屋过户手续，否则应向被上诉人戚海燕支付违约金10000元。被上诉人戚海燕在庭审中自认（具体见第一次庭审笔录），其在2012年向被上诉人天和公司主张上述欠款450721元时，该公司就告知该欠款已经支付完毕。按被上诉人戚海燕的自认，其就上述450721元欠款事宜要求上诉人天和公司承担相应责任的请求权，应从2012年就开始计算诉讼时效，而本案被上诉人直至2019年才提起诉讼，明显已经超过《民法总则》规定的三年的诉讼时效期间。至于被上诉人所提出的60000元费用及10000元违约金，其请求权的诉讼时效的起算时间为2011年12月20日，被上诉人于2019年才提起诉讼，更是已经超过《民法总则》规定的诉讼时效期间。 综上所述，一审在认定事实、适用法律上均有严重错误，判决不公，严重侵害了上诉人的合法权益，且本案存在虚假诉讼并超过时效未予处理。 两被上诉人经本院传票传唤，没有到庭，也没有提交答辩状。 原告向一审法院提出诉讼请求:1、依法判决被告赔偿原告损失450721元；2、依法判决被告支付原告人民币60000元及违约金10000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告双方以青岛市北区非凡装饰行名义与山东天和兄弟房地产开发有限公司签订装饰工程施工合同，后原被告双方于2011年12月13日签订协议书对该工程进行工程款结算分配。协议书第6条约定，双方对天和享有的债权450721元以及分割房屋的差价65888.16元合计人民币516609.16元的权利和义务由原告享有和承担，被告确保上述账目和款项与天和账目相符，否则被告承担相应责任。协议签订后，原告根据协议内容向山东天和兄弟房地产开发有限公司主张上述款项时，被拒绝。第三人回复不存在工程款拖欠问题，导致原告权益受损。原告为维护自己的合法权益，现依法提起诉讼，望贵院依法查明事实，维护原告的合法权益。 本案原告围绕诉讼请求依法提交了装饰工程合同书（乙方是青岛非凡装饰行）一份、黄岛区人民法院（2015）黄民初字第2325号判决书一份、山东天和兄弟房地产开发有限公司合同价款拨款单一份、置换协议一份、协议书一份、证明一份；被告提交涉案工程决算书、涉案工程结算单、涉案工程价款追加单、涉案工程合同价款拨款单、涉案工程竣工验收备案表、协议书、（2011）胶南民初字第5335号民事调解书、收据及汇款单、（2015）黄民初字第2323号民事判决书、（2016）鲁02民终9075号民事判决书、第三人工商登记档案资料以及其股东青岛乐乐家电配件有限公司工商档案、商品房预售合同以及银行贷款偿还记录。第三人提交12张单据。一审法院组织当事人进行了质证，对双方当事人无异议的证据一审法院予以确认并在卷佐证。根据原、被告提交的证据，一审法院经审理认定事实如下： 1、原被告双方系合伙关系，合伙期间，原被告双方以青岛非凡装饰行的名义与第三人签订《装饰工程施工合同书》，原被告双方合伙完成珠峰雅园三期精装修的装饰工程。工程总造价约定为3760862元（工程施工单价一次性包死）。 2、2010年9月16日山东天和兄弟房地产开发有限公司出具的《山东天和兄弟房地产开发有限公司合同价款拨款单》显示调整后的合同总价款为421万元，即原被告实际施工价款为421万元。 3、因工程款事宜，原被告双方以青岛市市北区非凡装饰行的名义与第三人山东天和兄弟房地产开发有限公司签订《置换协议》，第三人以房屋置换形式支付工程款，置换房屋价值3901378元。被告称上述置换房屋价值并非最后的结算值。 4、2011年12月13日，原告戚海燕（甲方）、被告宋广琴（乙方）与于皓滨（丙方）签订《协议书》一份。宋广琴与于皓滨系母子关系。协议第6条约定：甲乙双方对天和享有的债权450721元以及分割房屋的差价65888.16元合计人民币516609.16元的权利和义务由甲方享有和承担。乙方确保上述账目和款项与天和账目相符，否则乙方承担相应责任。协议第7条约定：乙方于2011年12月20日前一次性支付甲方人民币60000元，逾期支付乙方加付违约金10000元，三方同意支付该款作为天和给丙方办理过户手续的先决条件。该条款后方手写部分为：甲方协助乙方办理房屋过户手续8#2108室。上述约定中丙方房屋是指天和青年城8号楼1单元1808室。 5、2011年12月19日，被告向一审法院交纳60000元； 6、2011年11月2日，于皓滨诉第三人要求办理天和青年城8号楼1单元1808室房屋过户手续，2011年12月13日双方经法庭调解自愿达成（2011）胶南民初字第5335号民事调解书，调解内容为：被告山东天和兄弟房地产开发有限公司于2012年1月13日前协助原告于皓滨办理位于胶南市泰山东路6527号珠峰雅园（天和青年城8#楼）8栋1单元1808室房屋过户手续。 7、2015年于海洋诉本案第三人要求为其办理合同号为200900112028《青岛市商品房预售合同》约定房屋的房地产权证，2016年6月17日一审法院出具（2015）黄民初字第2323号民事判决书，判决天和兄弟公司协助于海洋办理天和青年城8栋1单元21层2108户房屋的房地产权证。天和兄弟公司对该判决不服，上诉至中级法院，（2016）鲁02民终9075号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。 8、第三人出具证明：2012年1月，戚海燕与宋广琴、于皓滨签订的协议书（2011年12月13日签订）要求我公司支付工程款450721元，我公司对此持有异议，并于2012年向黄岛区人民法院提起诉讼，黄岛区人民法院于2016年作出（2012）黄民初字第777号民事裁定书，准许我公司撤回起诉，2012年开始戚海燕每年度均多次要求我公司支付上述工程款，但是根据我公司核算，我公司并不欠付宋广琴、戚海燕工程款。戚海燕无权向我公司主张工程款。 9、被告称协议书中第6条第三人尚欠原被告双方工程款450721元的计算方式为：工程总造价4216099元减去第三人用十一套房屋抵顶的工程款3901378元（根据2009年第三人拨款单1708首付是19.8595万元贷款是19.5万元合计是393594元，八号楼1902是40.8195万元根据2009年5月26日第三人拨款单八号楼是244850元，其中包括首付134850元贷款110000元，根据2009年11月1日第三人拨款单八号楼是33.9521万元，根据2009年11月3日第三人拨款单，是37.1738万元，根据2009年12月16日第三人拨款单是七号楼1203、1303、1703，三套房屋合计1045333.86元，根据2010年1月25日第三人拨款单，八号楼2002室是41.9607万元，根据2010年9月16日第三人拨款单八号楼1808室是39.5118万元，另外，还有一套是是由原告从第三人处抵顶价值是283455.30元，被告处未见此拨款单，合计十一套房屋3901378元）再减去被告已经从第三人支取的170000元（第三人提交的有被告签名的收条）再加上被第三人借用的两套房屋贷款306000元（八号楼1708贷款19.5万元、贷款金额11万元，该两处房屋用于抵顶工程款，银行贷款打入第三人账户第三人未向被告进行返还）合计就是450721元。签订协议书之后原被告均表示再未从第三人处领取任何款项。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，原、被告签订《协议书》应视为对合伙期间财产的清算。2011年12月13日《协议书》对双方权利、义务作出了详细的约定。《协议书》系双方自愿签订，是双方真实意思的体现，《协议书》合法有效对双方当事人均具有拘束力。根据协议第6条约定，被告与原告协商将对天和享有的债权450721元及分割房屋的差价65888.16元的权利和义务归原告所有，被告确保上述账目和款项与天和账目相符，否则被告承担相应责任。被告此处的义务是被告确保协议中账目和款项与天和账目相符，确保原告对第三人享有450721元的债权，且庭审中被告称工程款相关手续由被告办理，其对第三人是否欠工程款及欠款数额应该清楚，原告也是基于对被告的信任及被告的保证与被告签订《协议书》，而第三人表示其并不欠付原被告工程款，原告无权向其主张工程款。被告未履行该义务致使原告对第三人的债权无法实现，该债权无法实现直接导致原、被告签订的《协议书》中对合伙期间财产的分配对原告造成分配不均，故被告应该承担赔偿原告债权损失450721元的责任，被告提交证据证明原被告双方对第三人享有450721元债权，故被告赔偿完毕后可就该债权向第三人主张。根据协议第7条，被告须于2011年12月20日前一次性支付原告人民币60000元，逾期加付违约金10000元。三方同意支付该款作为第三人天和给丙方办理过户手续的先决条件。被告支付原告60000元是第三人给丙方办理房屋过户手续的先决条件，故被告应该先履行此义务。虽然协议中约定的房屋过户手续被告方均通过诉讼解决，但并不排除被告按照协议约定向原告支付60000元款项的义务且被告未实际给付给原告该款项，故被告应支付原告60000元。根据被告提交的交纳60000元的收条及汇款凭证可知被告已于2011年12月19日将60000元交至黄岛区法院，故对原告主张的违约金10000元，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》六十条之规定，判决：一、被告宋广琴于判决生效后十日内给付原告戚海燕450721元； 二、被告宋广琴于判决生效后十日内给付原告戚海燕60000元 驳回原告戚海燕的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9666元，由被告宋广琴负担9600元，原告负担66元。因原告已向一审法院预交，故被告于本判决生效之日为十日内给付原告上述款项。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人双方系合伙关系，合伙期间，当事人双方以青岛非凡装饰行的名义与第三人签订《装饰工程施工合同书》，当事人双方合伙完成珠峰雅园三期精装修的装饰工程。2011年12月13日，被上诉人戚海燕（甲方）、上诉人宋广琴（乙方）与于皓滨（丙方）签订《协议书》一份。约定甲乙双方对天和享有的债权450721元以及分割房屋的差价65888.16元合计人民币516609.16元的权利和义务由甲方享有和承担。乙方确保上述账目和款项与天和账目相符，否则乙方承担相应责任。2011年12月19日，上诉人向一审法院交纳60000元；第三人否认欠付宋广琴、戚海燕工程款，认为戚海燕无权向其公司主张工程款并拒绝支付戚海燕。 一审法院认定，本案系合伙协议纠纷，根据双方协议第6条约定，上诉人与被上诉人协商将对天和享有的债权450721元及分割房屋的差价65888.16元的权利和义务归被上诉人所有，上诉人确保上述账目和款项与天和账目相符，否则上诉人承担相应责任。而第三人表示其并不欠付工程款，被上诉人无权向其主张工程款。上诉人未履行该义务致使被上诉人对第三人的债权无法实现，该债权无法实现直接导致戚海燕、宋广琴签订的《协议书》中对合伙期间财产的分配对被上诉人造成分配不均，故上诉人应该承担赔偿被上诉人债权损失450721元的责任，上诉人提交证据证明当事人双方对第三人享有450721元债权，故上诉人赔偿完毕后可就该债权向第三人主张。上诉人支付被上诉人60000元是第三人给丙方办理房屋过户手续的先决条件，故上诉人应该先履行此义务。原审裁判与法有据。 综上所述，上诉人宋广琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9666元，由上诉人宋广琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇一九年十二月二日 书记员  姚 莉