湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2555号上诉人(原审原告)：三亚金灿防水工程有限公司，住所地：三亚市迎宾路月川村五巷226号，统一社会用代码：91460200693198944G。法定代表人：崔家望，公司总经理。委托诉讼代理人：陈会亮，湖北汉升昌律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号：14201200210885366。被上诉人(原审被告)：湖北楚雄建筑工程有限公司，住所地：湖北省孝感市城东路1号。法定代表人：陈明润，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹念，湖北从天律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号：142112008103945746。委托诉讼代理人：董纯朝，该公司项目经理，代理权限为特别授权，上诉人三亚金灿防水工程有限公司因与被上诉人湖北楚雄建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三亚金灿防水工程有限公司的委托诉讼代理人陈会亮到庭参加诉讼。湖北楚雄建筑工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三亚金灿防水工程有限公司上诉请求：撤销原判、查清事实，依法改判湖北楚雄建筑工程有限公司向三亚金灿防水工程有限公司支付工程款2531780元（4900000元减2368220元）。事实和理由：原审程序严重违法。1、本案简易程序转为普通程序后，未告知双方合议庭组成人员，并由审判长一人开庭审理，合议庭其他成员缺席，且未重新进行法庭调查，合议庭成员对三亚金灿防水工程有限公司诉求、湖北楚雄建筑工程有限公司答辩、争议焦点，双方证据未经聆听，缺乏了解。2、上诉人于2019年4月3日向一审法院申请撤诉，是对自己诉讼权利的处分，不损害公共利益和第三人利益，也不损害被上诉人利益，一审法院以被上诉人书面不同意为由裁定不准上诉人撤诉，直接作出判决程序不合法。3、一审对鉴定机构在涉案工程造价中存在鉴定程序违法、鉴定依据错误的事实未查清，未予重新鉴定适用法律错误。（1）、双方工程承包合同明确约定施工价格按2008年额标准下浮15%，鉴定机构未依双方该约定进行鉴定。（2）、鉴定涉案工程施工期间是2014年8月至2015年12月，鉴定机构将所询的2018年12月份的市场价格作为鉴定的依据明显不合时宜。（3）、鉴定机构在进行市场询价时未通知双方到场，且主要鉴定人员夏某在2015年曾应被上诉人邀请，对涉案工程造价进行审计，此次未自行回避，违背了鉴定程序规则。（4）、所作鉴定结论有四个，不具备唯一性、确定性、科学性。一审不同意上诉人重新鉴定申请，采信该鉴定结论，存在适用法律错误。再次，一审仅依对麻城质量技术监督局工作人员张文礼的调查笔录认定涉案工程全部使用非标产品依据不足，认定事实错误。综上，一审程序违法，认定事实不清和错误，适用法律有误。湖北楚雄建筑工程有限公司在法定期限内未提交书面答辩状。三亚金灿防水工程有限公司向一审法院起诉讼请求：1、请求判令湖北楚雄建筑工程有限公司立即给付工程款4734408元，并赔偿三亚金灿防水工程有限公司利息损失（以4734408元为基数，按照同期银行贷款利率从2016年1月1日计算至给付之日止）；2、由湖北楚雄建筑工程有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：位麻城市××××号号的麻城摩尔城建设项目，由湖北楚雄建筑工程有限公司施工总承包。2014年8月1日，湖北楚雄建筑工程有限公司作为甲方（发包方），三亚金灿防水工程有限公司作为乙方（分包方），签订了《建设防水工程承包合同》，约定：承包范围为麻城摩尔城项目第一期约13万平方米全部防水施工，承包方式为包工包料，竣工日期为2015年12月份，施工材料按甲方指定材料，施工价格按照2008年定额标准下浮15％，付款方式为全部防水工程竣工验收合格后，十天内按总工程款的90％一次性付给乙方，留10％作为质保金，一年后的一个月内甲方应一次性全部付清剩余工程款，防水施工总面积及结算按照甲方实际图纸面积为准，此合同报价单不含税收和个人所得税，不包含施工配套费，若甲方要求以含税方式结算，甲方应另加相应税率补给乙方。合同签订后，三亚金灿防水工程有限公司组织施工并于2015年12月中旬完成全部施工内容，该防水工程移交给湖北楚雄建筑工程有限公司并由其实际使用。经过调查取证并参照司法鉴定意见，上述工程总造价为2049697．40元（含税、3MM、4MM卷材按非标产品计算）。从2015年2月14日至2016年9月30日，湖北楚雄建筑工程有限公司先后向三亚金灿防水工程有限公司支付工程款2368220元。一审法院认为，一、三亚金灿防水工程有限公司与湖北楚雄建筑工程有限公司于2014年8月1日签订的《建设防水工程承包合同》，系双方真实意愿的表示，该合同合法有效。双方应按合同约定享受权利和承担义务。二、湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司作出致远价鉴（2018）06号建设工程造价报告书，鉴定结论分四种情况如下：结论一、委托鉴定范围内的防水施工不含税总造价为1981149．63元，此结论已按照原湖北楚雄建筑工程有限公司合同约定下浮15％且3MM、4MM卷材按非标产品计算；结论二、委托鉴定范围内的防水施工含税总造价为2049697．40元，此结论已按照双方合同约定下浮15％且3MM、4MM卷材按非标产品计算；结论三、委托鉴定范围内的防水施工不含税总造价为2818563．65元，此结论已按照双方合同约定下浮15％且3MM、4MM卷材按国标产品计算；结论四、委托鉴定范围内的防水施工含税总造价为2916085．95元，此结论已按照双方合同约定下浮15％且3MM、4MM卷材按国标产品计算。上述鉴定意见的形成程序合法，鉴定人员适格，该结论合法有效。依据湖北楚雄建筑工程有限公司的申请调查三亚金灿防水工程有限公司在摩尔城工程中使用非标防水材料的调查笔录一份，系对麻城市技术监督局工作人员张文礼的调查笔录。该调查笔录能够证实涉案防水工程所用防水卷材系伪造产品质量合格证书的非国标产品，三亚金灿防水工程有限公司因此受到行政处罚并交纳了罚款，且三亚金灿防水工程有限公司未向一审法院提供其购买卷材的合格证，三亚金灿防水工程有限公司使用的是非标产品。故上述工程总造价应按上述鉴定意见中结论二即2049697．40元（含税、3MM、4MM卷材按非标产品计算）确定。三、经过庭审确认，湖北楚雄建筑工程有限公司先后向三亚金灿防水工程有限公司支付工程款2368220元。现涉案防水工程总造价为2049697．40元，湖北楚雄建筑工程有限公司向三亚金灿防水工程有限公司支付的工程款已经超出涉案防水工程总造价，故三亚金灿防水工程有限公司诉请判令湖北楚雄建筑工程有限公司给付工程款4734408元及利息损失并承担诉讼费用的请求不予支持。遂判决：驳回三亚金灿防水工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，三亚金灿防水工程有限公司为支持其上诉请求，提交其在一审判决之后委托宜昌市鼎欣工程咨询有限公司鉴定本案涉案工程的定额总造价为4964442.65元，根据合同要求下浮15%,最终结算金额为4219776.25元，麻城摩尔城项目一期防水工程结算编制说明一份，共7页，制表时间：2019-8-8，拟证明：涉案工程的总造价为42199776.25元。经庭审质证，湖北楚雄建筑工程有限公司对上诉人提交的证据有异议，认为：1、该份证据系上诉人单方制作的造价；2、是在诉讼外单方委托他人制作的；3、鉴定的施工的工程量并未经湖北楚雄建筑工程有限公司认可；4、工程造价没有鉴定机构鉴定的日期；5、汇总表、直接费用表及人材机分析表均没有加盖鉴定部门的公章；6、没有鉴定机构以及鉴定人员的资质证书。所以应当依据双方共同委托法院在一审所作的鉴定为准。对于上述有异议的证据，本院认为，三亚金灿防水工程有限公司提交的证据系其单方委托所作的工程造价编制书，其证明效力低于原审中经法院委托所作的鉴定，故对该份证据不予采信。本院二审期间，湖北楚雄建筑工程有限公司未提交新的证据。本院二审期间，三亚金灿防水工程有限公司向本院提交重新鉴定申请，其认为原审采信鉴定程序严重违法，鉴定结论依据不足。本院经审查认为原审采信鉴定并无不当，故对三亚金灿防水工程有限公司的重新鉴定申请不予准许。本院经审理查明，原审查明的事实属实。另查明：原审法院分别于2018年8月17日、2019年1月14日、2019年3月29日组成由审判员姜辉担任审判长、审判员梁胜阳、张午明参加的合议庭公开开庭进行审理。本院认为，本案争议的焦点为：原审审理程序是否违法。1、原审法院院分别于2018年8月17日、2019年1月14日、2019年3月29日组成由审判员姜辉担任审判长、审判员梁胜阳、张午明参加的合议庭公开开庭进行审理。原审适用普通程序审理本案，且审理程序并无不当。上诉人三亚金灿防水工程有限公司称本案简易程序转为普通程序后未告知双方合议庭组成人员，并由审判长一人开庭审理，合议庭其他成员缺席等上诉理由，与事实不符，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2、根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条规定，“法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许”。本案中三亚金灿防水工程有限公司于2019年4月3日提出申请撤诉，系在法庭辩论终结后提出的申请，而湖北楚雄建筑工程有限公司不同意，则依上述规定，原审法院不予准许三亚金灿防水工程有限公司的撤诉申请并无不当，本院予以支持。上诉人三亚金灿防水工程有限公司称一审法院以被上诉人书面不同意为由裁定不准上诉人撤诉，直接作出判决程序不合法的理由不能成立，本院不予支持。3、三亚金灿防水工程有限公司上诉提出一审对鉴定机构在涉案工程造价中存在鉴定程序违法、鉴定依据错误的事实未查清，未予重新鉴定适用法律错误。针对其具体理由，本院认为：（1）鉴定结论中已明确“依据双方合同约定合同所报单价不含税及按2008年定额标准下浮15%”，故三亚金灿防水工程有限公司提出鉴定机构未依双方该约定进行鉴定的理由不能成立，本院不予支持。（2）关于所询价格不是2014年8月至2015年12月期间市场价格的问题，鉴定对销售商家进行咨询时商家解释防水卷材市场价格一直没什么变化，现在的价格与2014年、2015年时价格基本持平，且商家无法提供2014年、2015年时的价格，故鉴定机构依据商家的陈述及市场价格认定本案的材料款。（3）鉴定机构在询价过程中已邀请一审法院技术科相关人员参予见证，故鉴定机构在询价过程中亦未违反鉴定程序。至于三亚金灿防水工程有限公司上诉称鉴定人员员夏某在2015年曾应被上诉人邀请，对涉案工程造价进行审计，此次未自行回避，违背了鉴定程序规则。因三亚金灿防水工程有限公司未提交任何证据证实其事实主张，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（4）鉴定机构在询价过程中，存在“国标”和“非标”的价格，也即存在不同质量的材料价格也不同，故导致鉴定结论不同，但并不能以鉴定结论不具备唯一性、确实性为由不予采信。上述鉴定结论形成的程序合法，鉴定人员亦适格，故原审予以采信并无不当，本院予以支持。4、至于上诉人称一审仅依对麻城质量技术监督局工作人员张文礼的调查笔录认定涉案工程全部使用非标产品依据不足，认定事实错误。因原审依湖北楚雄建筑工程有限公司的申请调查三亚金灿防水工程有限公司在摩尔城工程中使用非标防水材料的情况。麻城市技术监督局工作人员张文礼的调查笔录能够证实涉案防水工程所用防水卷材系伪造产品质量合格证书的非国标产品。同时，三亚金灿防水工程有限公司因此受到行政处罚并交纳罚款，并且三亚金灿防水工程有限公司未向一审法院提供其购买卷材的合格证。综合上述情况，原审认定三亚金灿防水工程有限公司在涉案工程使用非国标产品并无不当，本院予以支持。综上所述，三亚金灿防水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30000元，由三亚金灿防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇一九年十二月十八日书记员  宋荣梅