云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云31刑终125号抗诉机关梁河县人民检察院。原审被告人李朝文，男，汉族，1980年8月19日出生于云南省盈江县，居民省份证号码：533123198008192418，大学本科文化，原梁河县公安局党委委员、副局长。户籍所在地梁河县，住梁河县遮岛镇南甸园242号。2018年5月16日，因涉嫌受贿、渎职犯罪被梁河县监察委员会留置，同年6月18日被逮捕。2018年12月24日，因犯受贿罪、徇私枉法罪被梁河县人民法院判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十万元，判决生效后已交付云南省第六监狱执行。2019年5月1日因本案被押解回德宏州看守所，现羁押于德宏州看守所。辩护人李邵根，云南望城律师事务所律师。梁河县人民法院审理梁河县人民检察院指控原审被告人李朝文犯非法持有毒品罪、受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪一案，于2019年9月11日作出（2019）云3122刑初103号刑事判决。梁河县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院指派检察员杨兵出庭履行职务，书记员杨颖红担任记录。原审被告人李朝文及其辩护人李邵根到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年至2018年5月，李朝文在担任梁河县公安局党委委员、副局长期间，非法持有毒品，利用职务上的便利，收受他人贿赂后，帮助犯罪分子逃避处罚。具体犯罪事实如下：1.非法持有毒品罪：2018年5月16日18时许，梁河县监察委员会工作人员对李朝文位于梁河县公安局六楼的608办公室进行搜查时，在其办公桌抽屉内查获毒品可疑物一包。经检验，毒品净重16.02克，检出甲基苯丙胺成分。2.帮助犯罪分子逃避处罚罪：2015年至2018年5月期间，被告人李朝文作为负有查禁犯罪活动的人民警察，明知汤某、常某等人在其辖区内从事开设赌场的违法犯罪活动，在收取贿赂后，向其通风报信，提供便利，使其在从事活动时能够及时逃避公安机关的查处，充当“保护伞”。3.受贿罪：2018年3月至5月，李朝文利用担任梁河县公安局党委委员、副局长的职务便利，为常某等人开设赌场给予关照，通过其表弟金某先后三次收受常某送给的人民币60000元。具体事实如下：（1）2018年3月份的一天晚上，李朝文通过金某收受了常某给予的人民币20000元；（2）2018年4月份的一天晚上，李朝文通过金某收受了常某给予的人民币20000元；（3）2018年5月份的一天晚上，李朝文通过金某收受了常某给予的人民币20000元。原审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人李朝文的行为构成非法持有毒品罪、受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，应依法惩处，并依法数罪并罚。鉴于被告人李朝文庭审中认罪悔罪，决定对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第四百一十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第九十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条之规定，作出如下判决：（一）被告人李朝文犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币三十万二千元；（二）扣押在案的毒品甲基苯丙胺16.02克，依法予以没收；继续追缴违法所得人民币六万元，上缴国库。宣判后，原审被告人李朝文未上诉，梁河县人民检察院以梁检公诉诉刑抗［2019］1号刑事抗诉书提出抗诉认为：被告人李朝文系国家工作人员，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，李朝文非法持有毒品的行为应当认定为刑法第三百四十八条规定的“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。梁河县人民法院（2019）云3122刑初103号刑事判决以非法持有毒品罪判处被告人李朝文有期徒刑一年存在量刑错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。在二审庭审中，出庭履职的检察员发表履职意见认为：1.原审被告人李朝文系国家工作人员，其非法持有毒品的行为应当认定为“情节严重”，一审判决认定李朝文犯非法持有毒品罪事实清楚，证据确实、充分，但量刑错误，请二审法院依法改判。2.一审判决对李朝文所犯的帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。原审被告人李朝文辩称：查获的毒品是其因为工作需要从禁毒大队借出来的，后来摆放在办公室忘记归还了。辩护人李邵根提出：1.非法持有毒品罪是故意犯罪，李朝文在其办公室存放毒品并因疏忽大意未归还系过失行为，一审判决认定李朝文故意非法持有毒品不当，且本案毒品来源不清，不排除李朝文因禁毒工作需要而持有毒品的可能性。根据疑罪从无原则，李朝文不构成非法持有毒品罪。2.一审判决认定的第三笔受贿款人民币20000元，金某向常某收取后并未交给李朝文，该20000元应认定为李朝文受贿未遂，应当比照既遂行为减轻处罚。抗诉机关、原审被告人李朝文及其辩护人李邵根均无新证据提交。经审理查明：2015年至2018年5月，原审被告人李朝文在担任梁河县公安局党委委员、副局长期间，非法持有毒品，利用职务上的便利非法收受他人贿赂，并帮助犯罪分子逃避处罚。具体犯罪事实如下：1.2018年5月16日18时许，梁河县监察委员会工作人员对原审被告人李朝文位于梁河县公安局六楼的608办公室进行搜查时，从其办公桌抽屉内查获毒品甲基苯丙胺片剂16.02克。2.2015年至2018年5月期间，原审被告人李朝文作为负有查禁犯罪活动职责的人民警察，明知汤某、常某等人在其辖区内从事开设赌场的违法犯罪活动，却利用职务上的便利，在收受汤某、常某的贿赂后通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避公安机关的查处，充当“保护伞”。3.2018年3月至5月，原审被告人李朝文利用其担任梁河县公安局党委委员、副局长的职务便利，为常某等人开设赌场给予关照，并通过其表弟金某先后三次收受常某送给的人民币共计60000元。上述事实清楚,有问题线索移送函、受案登记表、立案决定书、到案经过、户口证明、刑事判决书、搜查证、搜查笔录、物证照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、退还扣押物品通知书、毒品称量/取样笔录、理化检验报告、鉴定意见通知书、现场检测报告书、证人证言、梁某县公安局内部传真电报（关于再次印发《公安机关缴获毒品管理规定》的通知）、梁某县公安局禁毒大队毒品出库情况说明、借用毒品审批表、禁毒大队仓库出入库登记表、梁某县公安局遮岛派出所重点单位安全检查记录、李朝文任职情况的相关文件、个体工商户营业执照、娱乐经营许可证、梁某县公安局内部传真电报、梁某治安简报、信息、笔记本复印件、汤某和常某案件中的相关法律文书、关于给予遮岛派出所党支部问责的决定、手机通话勘验清单、辨认笔录、情况说明以及原审被告人李朝文的供述和辩解等证据证实。出庭履职的检察员和原审被告人李朝文对一审判决认定的证据均无异议。辩护人李邵根以杨某和李朝文有经济纠纷为由，对一审判决认定的证人杨某的证言提出异议，认为杨某的证言可信度不高。本院认为，杨某的证言能够和其他证据相互印证李朝文吸食毒品的情况，且杨某所证实的内容是否属实并不影响李朝文非法持有毒品罪的认定，故该质证意见不予采纳。上述证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，且经一审庭审质证、认证，本院予以采信。本院认为，原审被告人李朝文无视国法，身为国家工作人员，主观明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有且数量较大的行为，侵犯了国家对毒品的管理制度，已触犯刑律，构成非法持有毒品罪，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。李朝文身为负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，利用职务上的便利，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役。李朝文身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币60000元，为他人谋取不正当利益，其行为构成受贿罪，且受贿数额较大，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。针对控、辩双方所提的控辩意见，本院评判如下：1.关于原审被告人李朝文所提其因工作需要借用毒品后忘记归还的辩解。经查，根据相关规定，因办案工作需要调用毒品的，调用人应当在调用结束后二十四小时内将毒品归还保管人员。李朝文未按规定归还毒品，其持有毒品没有合法的根据，故该辩解并非合法持有毒品的理由，本院不予采纳。2.关于辩护人所提李朝文系过失持有毒品，不排除李朝文因禁毒工作需要而持有毒品的可能性，根据疑罪从无的原则，李朝文不构成非法持有毒品罪的辩护意见。本院认为，李朝文身为从事禁毒工作的民警，对毒品的认知程度比一般人高，其明知是毒品而非法持有，主观上应属故意，而非过失，且李朝文持有毒品没有合法的根据，一审判决认定李朝文犯非法持有毒品罪符合相关法律规定，本院予以确认，故该辩护意见不予采纳。3.关于辩护人所提一审判决认定的第三笔受贿款人民币20000元，金某向常某收取后并未交给李朝文，该20000元应认定为李朝文受贿未遂，应当比照既遂行为减轻处罚的辩护意见。本院认为，该笔款项的行贿对象是李朝文，且行贿人常某已经交付到李朝文指定的收款人金某手中，属李朝文受贿既遂，故该辩护意见不予采纳。4.德宏州人民检察院出庭履职的检察员所提原审被告人李朝文系国家工作人员，其非法持有毒品的行为应当认定为“情节严重”，一审以非法持有毒品罪对李朝文判处有期徒刑一年存在量刑错误的抗诉意见符合相关法律规定，本院予以采纳。原审被告人李朝文在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚。综上，原审判决对原审被告人李朝文所犯的帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对李朝文所犯的非法持有毒品罪认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑失当，应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项和（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第四百一十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第九十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第五条（三）项之规定，判决如下：一、维持梁河县人民法院（2019）云3122刑初103号刑事判决第一项中非法持有毒品罪的定罪部分、帮助犯罪分子逃避处罚罪和受贿罪的定罪量刑部分及第二项。即被告人李朝文犯非法持有毒品罪；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；扣押在案的毒品甲基苯丙胺16.02克，依法予以没收；继续追缴违法所得人民币六万元，上缴国库。二、撤销梁河县人民法院（2019）云3122刑初103号刑事判决第一项中非法持有毒品罪的量刑部分及数罪并罚部分。即判处被告人李朝文有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币三十万二千元。三、原审被告人李朝文犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币三十万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减去已经执行的刑期11个月零16天，即自2019年5月1日起至2026年11月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  周崇珍审判员  桂云燕审判员  张静玲二〇一九年十二月十六日书记员  朗喊英