广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20739号上诉人（原审原告）：李清才。委托代理人：龙景弘，广东安国律师事务所律师。委托代理人：张文霏，广东安国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州中冠纺织实业有限公司。法定代表人：黄文雄，职务：董事长。委托代理人：郭玉霞，广东中穗律师事务所律师。上诉人李清才因与被上诉人广州中冠纺织实业有限公司（下称中冠公司）劳动合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李清才一审起诉请求：一、请求裁决中冠公司向李清才支付2019年3、4月技术补贴900元；二、请求裁决中冠公司向李清才支付经济补偿67202.4元。原审法院判决：驳回李清才的全部诉讼请求。案件受理费10元，由李清才负担。判后，上诉人李清才不服，向本院提起上诉。上诉人李清才上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、请求判决中冠公司向李清才支付2019年3、4月份技术补贴900元；3、请求判决中冠公司向李清才支付经济补偿67202.4元(5600.2元/月×12)。事实与理由：一、李清才存在每月现金发放的技术补贴450元。李清才提交的《现金支付条》与另案中冠公司的员工李清才提交的视频中显示的中冠公司让其员工签收的《现金支付条》形式一致，视频中李清才问“以后这1200也是按以前那样拿现金是吧？”中冠公司的财务答“对，那你签一下名，你这份要还给我的，这个只是一个你签领的单子而已。”即现金发放的金额是固定的，非中冠公司说的对表现良好员工不定期不定量发放的奖金，且签收后的《现金支付条》由中冠公司收回。加之，李清才提交的录音录像中中冠公司负责人提到的暗数也能印证存在技术补贴，李清才作为劳动者已经尽到了基本举证义务，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原审法院苛求李清才对主张每月发放的技术补贴提供连续、完整的证据材料予以证实实属不公。李清才提交的（2017）粤01民终23479、23480号判决书亦证实中冠公司一直都有给员工发放技术补贴的传统.此前是现金存入形式发放，如今改为现金发放。原审判决认为上述判决涉及的发放时间距离本案发生超过两年，无法确定是否仍存在原发放模式而不确认李清才存在技术补贴的说法是错误的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，中冠公司认为不再有技术补贴，应提供合理证据证实双方约定不再发放技术补贴，否则中冠公司应承担举证不能的不利后果。另外，中冠公司主张现金发放的是不定期不定量的奖金，其应提供奖金发放的时间和记录、考核的过程和标准等证据证明，根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，中冠公司未能提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，确认李清才的工资包括技术补贴。二、李清才系被迫解除劳动合同关系的，中冠公司应支付经济补偿。第一，中冠公司长期以来未及时足额支付劳动报酬，中冠公司当庭亦承认其延迟发放工资的情况，2019年3、4月份技术补贴更是至今未付。第二，中冠公司未按法律规定的险种为李清才缴纳生育保险是事实，中冠公司的行为违反了《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形，足以影响李清才在职期间社会保障权益的实现。法院受理的（2014）穗中法民一终字第5693号案件与本案是类似案件，法院以公司未给劳动者缴纳生育保险为由判决公司支付劳动者经济补偿，故中冠公司亦应向李清才支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条规定“劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。”原审法院以李清才未向劳动部门投诉为由不支持李清才的主张是适用法律错误。综上所述，李清才认为原审法院判决事实认定不清，法律适用错误。故特请求法院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持李清才的上诉请求。被上诉人中冠公司答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查，二审中，李清才要求提交如下材料作为新证据：1、韦元宝2016年至2017年两年的广州农村商业银行工资卡账户交易明细清单，拟证明韦元宝2016年2月2日、2016年3月14日、2016年4月8日、2016年5月20日、2016年6月6日、2016年7月7日、2016年8月5日、2016年9月29日、2016年10月19日、2016年12月13日、2016年12月20日、2017年1月17日、2017年3月13日、2017年3月22日、2017年5月10日、2017年6月19日均有1200元工资存入，1200元是韦元宝作为工资发放的技术补贴。2、案外人韦元灵2015年11月至2016年12月、黄明耀2015年9月至2017年5月账户交易明细清单、庞文诗2016年12月至2017年7月、霍勇2015年10月至2016年12月（该四人曾经是中冠公司的员工），拟证明案外人的银行卡在相同时间的银行流水有固定的技术补贴工资存入，每个人因为岗位不同技术补贴金额不同，发放时间、付款方和存入方式相同。3、（2017）粤01民终23477、23478号和（2017）粤01民终23479、23480号民事判决书（该案的广州番禺中冠化工印染有限公司和本案中冠公司是同一家公司，通过全国企业信用信息网可以查询得知），拟证明四个案外人的身份都是中冠公司的员工以及在中冠公司中工资发放一直存在技术补贴作为现金发放存入的方式。韦元灵和黄明耀是该案当事人，庞文诗和霍勇是该案证人。中冠公司不同意上述证据作为二审新证据，韦元宝二审提交的证据并非新证据，已经过了举证期限。质证称，1、确认证据一的真实性，关联性不予确认，该证据无法体现付款方，在查询清单用途一栏如果是公司支付的工资，会写明工资，李清才提及的现存款项没有显示付款方，故无法证明与本案存在关联性。查询清单显示2017年前的交易情况，与本案纠纷发生的时间相差两年多。2016、2017年的情况无法证明2019年3月的情况一样，该证据与本案无关。2、确认证据二的真实性，不确认关联性。四个人交易的明细清单是2015年-2017年，与本案相差几年，不能说明本案的情况。对于庞文诗的身份，中冠公司无法核实其是否为中冠公司曾经的员工。确认韦元灵和黄明耀为中冠公司员工。交易明细清单没有显示现存款项的付款方是谁。韦元灵和黄明耀和李清才的工作岗位不同，工资发放情况也会有所不同。韦元灵和黄明耀的情况不能代表或证实李清才的工资发放情况。3、对于证据三，确认真实性、合法性，关联性不予确认，因为时间相差较远，工作岗位不同。判决书只有韦元灵和黄明耀，没有韦元宝。本院再查：二审中，李清才委托代理律师以李清才本人已回老家，发放工资银行卡已经丢失为由，向本院申请律师调查令。依照本院核准签发的律师调查令补充调查后，李清才要求提交了账户交易明细查询清单作为二审新证据，用以证明李清才2017年度的工资发放情况，且技术补贴的发放时间与李清才、韦元灵、黄明耀、庞文诗、霍勇的技术补贴发放时间一样。中冠公司质证称：一、该证据在一审前已经形成，不属于新证据，李清才在一审程序中无正当理由不提交，现在二审法庭辩论及庭审结束后，才补充提交，已经过了举证期限；二、对其补充提交的证据材料的真实性确认，但关联性不确认。理由是：1、中冠公司每次支付的工资，均有在用途/其他摘要处备注“工资”，而李清才主张是中冠公司支付的450元，仅显示“现存”，并且没有显示存入的账号和户名，无法证明是中冠公司支付的，也无法证明与本案有关联性；2、该银行明细的交易日期是2016年1月至2017年12月，距离本案纠纷发生的时间较远，无法证明本案纠纷发生时，工资的支付情况；3、该“现存”的款项450元的存入时间不固定，与工资发放时间也不一致，无法证明该款具有固定性、周期性等工资性质的属性。综上，请求法院对该证据不予采纳。又查：关于双方争议的中冠公司发放的工资构成中是否存在现金支付的技术津贴，本院2019年10月28日作出的（2019）粤01民终18066号生效判决认定“谭成立主张每月还有现金工资500元，为此提供了现金支付条和余建业在会议中的录音录像。余建业在会议中称‘你们的工资包括明的暗的我都知道，不用担心，我表态的东西不少发你们，包括那一部分’、‘我自然会跟你们董事长交接好明的暗的’，和现金支付条可以相互印证，谭成立就其主张已完成了举证责任，中冠公司对此并无合理说明，亦未提交相反证据足以反驳，因此本院采纳谭成立的上诉主张，认定谭成立每月工资中有一部分是现金工资500元，中冠公司尚未支付其2019年1-3月的现金工资共计1500元，应向谭成立予以支付”。二审中，中冠公司主张李清才离职前十二个月平均应发工资为5073.87元，李清才主张离职前十二个月平均应发工资为5600.2元。本院认为：本案主要争议焦点：（一）2019年3、4月的技术补贴支付争议；（二）解除合同的经济补偿金。关于焦点（一），根据李清才二审提交的银行交易明细显示从2016年3月至2017年6月期间有每月固定现存450元的记录，结合李清才一审提交的录音记录与本院（2019）粤01民终18066号生效判决认定的录音证据内容基本相同，本院采信李清才主张其工资构成中存在中冠公司以技术补贴名义，以现金形式支付的固定补贴450元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”和《广东省工资支付条例》第十条“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。实行月、周、日、小时工资制的，工资支付周期可以按月、周、日、小时确定。实行计件工资制或者以完成一定任务计发工资的，工资支付周期可以按计件或者完成工作任务情况约定，但支付周期超过一个月的，用人单位应当按照约定每月支付工资。实行年薪制或者按考核周期支付工资的，用人单位应当按照约定每月支付工资，年终或者考核周期届满时应当结算并付清工资”规定，由于中冠公司未能举证证明已经向李清才支付争议月份的该项固定补贴，李清才主张中冠公司支付2019年3、4月的每月450元的技术补贴合计900元，合法合理，本院予以支持。关于（二）解除合同的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，本案中，中冠公司未按规定险种为李清才购买生育保险且未足额支付工资，李清才据此解除双方劳动合同，主张中冠公司支付解除劳动合同的经济补偿金合法有据，本院予支持。经核，按李清才离职前十二个月平均工资为计算基数，从李清才1998年12月21日入职至2019年4月26日解除劳动合同之日，李清才主张中冠公司支付解除劳动合同的经济补偿金67202.4元低于法定标准，属于李清才对自己权利的处分行为，本院予以照准，中冠公司应向李清才支付解除劳动合同的经济补偿金67202.4元。综上所述，原审认定事实不清，判决欠妥，本院予以撤销。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《广东省工资支付条例》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5173号民事判决；二、广州中冠纺织实业有限公司于本判决生效之日起3日内向李清才支付2019年3、4月工资900元；三、广州中冠纺织实业有限公司于本判决生效之日起3日内向李清才支付解除劳动合同的经济补偿金67202.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州中冠纺织实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十二月三十日书记员  薛淑婷赵智荣