广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19397号上诉人（原审原告）：广州市亿安汽车检测有限公司。住所地：广州市番禺区石基镇市莲路石基村路段26号。法定代表人：梁煜锜，职务：董事长。委托诉讼代理人：张文醒，广东泰如律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁应亮，男，1978年4月24日出生，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：梁庆年，广东合拓律师事务所律师。原审第三人：广州市金禹混凝土有限公司。住所地：广州市番禺区洛浦街西二村自编148号。法定代表人：王冠峰，职务：总经理。委托诉讼代理人：张美，广东为峰律师事务所律师。上诉人广州市亿安汽车检测有限公司（以下简称亿安公司）因与被上诉人梁应亮、原审第三人广州市金禹混凝土有限公司（以下简称金禹公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人亿安公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令发回重审或改判梁应亮返还亿安公司预支付的合同款200000元和赔偿亿安公司损失673550元；2.一、二审受理费由梁应亮承担。事实和理由：一、涉案工程并未验收合格，梁应亮不能要求亿安公司参照合同约定支付工程价款。1、一审法院认定亿安公司对涉讼工程曾进行过验收，但双方对工程质量存在争议而未完成竣工验收手续。2、监理公司也对涉讼工程进行评估，出具了《基础分部验收质量评估报告》，明确工程存在质量问题。依据《建设工程质量管理条例》第三条：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”以及第三十六条：“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”监理公司有权对工程的质量进行验收，而作出监理意见，可见，监理公司出具的《基础分部验收质量评估报告》真实有效。对于监理公司的资质问题，亿安公司可以在二审期间提交监理公司的资质证明。3、鉴定机构进行现场取样时，梁应亮也是派人在场，只是没有签名确认，《钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告》出来后，梁应亮知道结果对其不利，拒绝签名确认。从以上事实和证据来看，亿安公司与梁应亮因工程质量问题存在争议而未完成竣工验收手续，而作为涉讼工程的监事，也对于该工程的质量作出评估报告，事后，亿安公司委托鉴定机构进行鉴定，再次确认涉讼工程的存在质量问题，三者的意见内容环环相扣，足以证明梁应亮的工程质量不符合合同和图纸的要求。涉讼工程并没有验收合格，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。二、由于亿安公司与梁应亮签订的《钢构基础施工合同》无效，并且工程没有验收合格，梁应亮应返还亿安公司预支付的合同款200000元。三、由于验收不合格，亿安公司一直不能使用厂房，无法对外经营，但仍需支付员工的工资。另外，从开工到撤场期间，亿安公司还需向案外人支付场地的租金。对于亿安公司以上的损失，应由梁应亮承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，亿安公司在此请二审法院撤销一审判决，准如所求。被上诉人梁应亮答辩称，一审判决事实查明清楚，程序正当，法律适用准确，亿安公司的上诉请求及理由没有法律和事实依据，请求二审法院予以驳回。原审第三人金禹公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院依法驳回亿安公司的上诉请求，维持原判。亿安公司向一审法院起诉请求：1.请求判令梁应亮返还亿安公司预支付的合同款200000元；2.请求判令梁应亮向亿安公司赔偿损失673550元；（亿安公司从2017年6月1日起至2017年8月31日止的场地租金559800元和员工工资113750元）；3.梁应亮承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2017年5月15日，亿安公司作为甲方与梁应亮作为乙方签订一份《钢构基础施工合同》，约定：甲方将番禺区石基检测中心站钢构厂房基础工程承包给乙方施工，乙方负责按图纸要求对此工程基础部分承包施工；技术要求为按照此工程施工图纸技术数据，结合现场实际情况进行厂房基础部分施工，要求不低于图纸技术标准要求，保证图纸要求各项技术指标达到合格标准要求；承包方式为乙方包工包料；工程量及工程价款为444158元；乙方进驻施工机械后2日内，甲方付乙方20万元，基础工程完工验收7日内，工程款一次性付清。该合同还约定了其他内容。合同后附有亿安公司盖章的《番禺检测站厂房基础预算》，其中第6项“预制承台及预埋钢构基础”、第7项“预制及地圈梁及预埋钢构基础”均备注“硂c30”。另外，经双方确认真实性的《桩基、基础布置图》中，“地脚锚栓数据表格”注明“C30硂强度”，大样示意图标注“C30膨胀细石混凝土二次浇灌层”，“说明”第2点注明“基础与基础梁的硂强度均为C30”。2017年6月5日，梁煜锜（亿安公司法定代表人）与梁应亮签订《补充合同》，约定：由于图纸更改，原500桩改为400桩施工。该合同还约定了其他内容。2017年6月9日，梁煜锜、梁应亮共同签署《工程开工报告》，其载明工程名称为广州番禺亿安检测站，开工日期为2017年6月9日，工程由广东城建工程公司负责人梁应亮通知现场勘察确认施工。2017年6月21日，梁煜锜、梁应亮共同签署《补充铝合金合同》，对铝合金趟窗施工事宜进行了约定。2017年7月11日，梁煜锜签字确认《竣工申请报告》，确认梁应亮承包的二楼铝合金窗工程验收合格，工程价款为21037元（93.5平方米×225元/平方米）。庭审过程中，各方当事人均确认梁应亮不具备涉案工程的施工资质，用于施工的预拌混凝土由梁应亮自行采购。亿安公司、梁应亮均确认铝合金窗工程已竣工验收，梁应亮已完成钢构基础工程的施工内容并向亿安公司提出竣工验收申请，但亿安公司因认为混凝土强度不符合合同要求而未进行验收。另，梁应亮述称，《钢构基础施工合同》签订后，亿安公司向其支付了20万元，尚余钢构基础工程款244158元及铝合金窗工程款21037元未付。亿安公司对上述付款情况不持异议。当事人对以下事实及证据争议较大：1.工程质量问题。梁应亮述称：合同及图纸约定的“C30”是指向混凝土供应商购买预拌混凝土的强度，双方并没有约定成型强度，而实际上，时间和施工工艺等因素均会对成型后的强度造成影响。梁应亮为证实涉讼工程所用建筑材料符合质量要求，向一审法院提交了产品名为“先张法预应力高强混凝土管桩”的《产品合格证》、工程部位为“桩承台、地梁”的《钢筋力学性能工艺性能检验报告》以及载明强度等级为C30的《混凝土送货单》予以证明。其另述称：虽亿安公司以存在质量问题于2017年9月要求梁应亮整改，但梁应亮当时没有收到检验报告，且认为工程不存在质量问题，是亿安公司以质量问题为由不想支付工程款，故没有进行整改。亿安公司述称：涉讼工程的图纸是由专业工程设计公司设计并经专业部门审图通过，合同和图纸均明确约定了基础及基础梁的混凝土强度应为C30，故无论是预拌状态抑或成型状态，混凝土强度均应符合该标准。亿安公司对梁应亮提交的《产品合格证》的真实性、合法性、关联性均不予认可，对《钢筋力学性能工艺性能检验报告》、《混凝土送货单》的真实性予以确认，但认为梁应亮施工的混凝土强度不符合合同要求，亿安公司为其主张，向一审法院提交了《钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告》、《基础分部验收质量评估报告》予以证明。金禹公司述称：其为具备预拌混凝土生产资质的正规企业，涉讼工程的混凝土并非全部由其提供，而由其提供的混凝土均符合C30强度的标准。其为此向一审法院提交其出厂时自检的《混凝土抗压强度检验报告》予以证明。梁应亮对亿安公司提交《钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告》、《基础分部验收质量评估报告》均不予确认，认为该检验报告是由亿安公司单方委托评估机构评估，未经梁应亮到场确认取样，两个桩的样品得出的结论无法涵盖整个工程，而该检验报告未明确所得出混凝土结构物强度的数值是否对工程质量造成影响，不能以此推定涉案工程不符合合同约定；而该评估报告是由与亿安公司有利害关系的监理公司出具，且其不具备相应的评估资质，不应予采纳。一审法院依亿安公司的申请，摇珠选定评估机构，对涉讼工程质量是否符合《钢结构基础施工合同》和图纸的要求等事项进行鉴定，后亿安公司撤回鉴定申请，经一审法院释明后其仍坚持撤回，一审法院予以准许。2.亿安公司的损失问题。亿安公司述称：由于梁应亮所完成的施工内容不符合合同约定，并拒绝整改，导致其根本无法使用，无法进行后续钢结构厂房建设，严重影响其经营活动；为防止损失扩大，亿安公司另行委托他人搭建了临时厂房。亿安公司为证实其损失向一审法院提交了《租赁合同》、工资明细、《建设工程设计合同》、《工程合同》、图纸及付款凭证予以证明。梁应亮对亿安公司提交的上述证据均不予确认，并认为亿安公司对其关于工程质量存在问题的主张负举证责任，而根据其提交的现有证据并不足以证明，其应承担举证不能的不利后果，故其主张的损失与梁应亮无关。一审法院认为，因梁应亮不具备涉案工程的施工资质，故亿安公司与梁应亮于2017年5月15日签订的《钢构基础施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。合同双方对梁应亮已完成其施工内容以及亿安公司已向梁应亮支付钢构基础工程款200000元的事实均予确认，一审法院对此予以采信。本案的焦点在于，梁应亮所完成的钢构基础工程是否存在质量问题从而导致亿安公司所主张的损失。亿安公司为其关于梁应亮没有交付符合合同约定的施工内容之抗辩主张，虽提交了相应的证据予以证明，但其中《钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告》为亿安公司单方委托的鉴定机构所作出，各方当事人均确认无参加现场取样，且梁应亮、金禹公司对该报告的真实性、合法性、关联性均不予认可，由此，该证据缺乏证明力；退一步来说，由于《钢构基础施工合同》及图纸均未明确“C30”究竟是预拌抑或凝固状态下的混凝土强度，该报告的鉴定结论亦不足以认定梁应亮所施工的工程不符合合同及图纸约定。另外，《基础分部验收质量评估报告》为监理公司所出具，本案中并无证据显示监理公司具备相关的鉴定资质，其出具报告仅为其监理意见，不足以证实涉讼工程存在质量问题。亿安工程在其提供的证据不足以证明涉讼工程的质量不符合合同及图纸约定的情况下，坚持撤回其关于工程质量问题的鉴定申请，其应承担举证不能的不利后果。由于亿安公司未能举证证明梁应亮所施工的内容不符合合同约定或存在质量问题，故其要求梁应亮返还工程款200000元及赔偿损失的诉讼请求，缺乏法律和事实依据，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十六条、第一百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回广州市亿安汽车检测有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6268元，由广州市亿安汽车检测有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。亿安公司在二审提交监理公司资质证书，拟证明监理公司广州嘉城至信建设管理公司为房屋建筑工程监理甲级。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。亿安公司要求梁应亮返还工程款并赔偿损失，其主要理由为案涉工程质量存在问题，并在一审期间提交了部分证据予以证明，但其在一审提交的证据，有部分证据属于单方作出，缺乏证明力，有部分属于无鉴定资质的监理公司作出的说明，不足以证明案涉工程存在质量问题。亿安公司在一审申请对案涉工程质量进行鉴定，在一审法院释明的情况下，亿安公司坚持撤回工程质量问题的鉴定申请，相应的后果应由亿安公司承担。现案涉工程已完工，在无证据证实案涉工程存在质量问题的情况下，亿安公司的上述请求实难得到支持，一审法院判令驳回亿安公司诉讼请求正确，本院予以确认。亿安公司的上诉不能成立，本院不予支持。亿安公司在二审提交的证据与本案实体处理无关，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12536元，由上诉人广州市亿安汽车检测有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年十二月十日书记员  李苇镟