上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终312号上诉人(原审被告)：上海包图网络科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：宋登辉，董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐盾，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾臻，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：初晓璐，男，1985年1月19日出生，汉族，户籍所在地安徽省合肥市，现住北京市。委托诉讼代理人：李欣，上海市海华永泰(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：严明慧，上海市海华永泰(南京)律师事务所律师。上诉人上海包图网络科技有限公司(以下简称包图公司)因与被上诉人初晓璐侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初17201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人包图公司的委托诉讼代理人唐盾、曾臻，被上诉人初晓璐的委托诉讼代理人李欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人包图公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对本案侵权行为定性判断错误，被控侵权视频并非由上诉人上传，上诉人仅是作为网络服务提供者，不是直接侵权行为人。二、一审判决对本案侵权责任判断错误，欠缺分析上诉人的主观状态。涉案作品的信息网络传播具有合法来源，上诉人作为网络服务提供者，已经尽到了应尽的防控侵权的审查义务，符合“避风港”抗辩的要求，没有侵权的主观故意，不应承担责任。三、一审判决遗漏必要共同诉讼参与人，程序合法性欠缺。四、上诉人的行为不构成署名权侵权或情节轻微，不应判决赔礼道歉。被上诉人初晓璐辩称：一审法院对于上诉人的侵权行为性质及应承担责任的分析较为清晰。上诉人通过所谓的设计师上传作品，未做任何实质性审查就对外传播，且上诉人的行为持续时间长，并享有了作品的利益。初晓璐向一审法院提出诉讼请求：1.包图公司赔偿初晓璐经济损失人民币(以下币种相同)20万元及为制止侵权所支付的律师费5,000元、公证费2,000元、差旅费1,000元；2.包图公司在包图网(www.ibaotu.com)首页显著位置连续一周登载致歉声明。一审法院认定事实如下：初晓璐在北京的各个地点通过延时摄影的方式拍摄大量照片后，通过选择、剪辑、配音等后期制作，将其制作成视频。2016年8月16日，初晓璐通过其在优酷视频的“初晓璐走天下”账号在优酷视频上传上述视频，视频名称为“北京[Time]——大美帝都延时摄影”，时长2分12秒，该视频右下角标注了初晓璐的个人网址和微信号。该账号在2018年9月5日的粉丝数为56，共有49个视频，视频播放数为20万。2018年4月，初晓璐将上述视频中5段共10秒的视频素材授权给案外人在北京车展的预热宣传视频影片中作一次性使用(可在YouTube网站和微信进行传播)，授权费为5,000元。包图公司系包图网(www.ibaotu.com)的经营者。该网站的《包图网络服务使用协议》和《包图隐私政策》显示，该网站为注册用户提供图片、视频上传分享服务、搜索及下载服务等。其中使用协议第4.2“服务规范”规定，用户“可通过包图服务在包图上传、发布或传输相关内容，包括但不限于文字……视频……等信息或其他资料。但您需要对此内容承担相关的法律责任……除非有相反证据证明，包图将您视为您在包图上传、发布或传输的内容的版权拥有人……”。根据初晓璐于2018年9月5日所作的证据保全公证：(1)在包图网搜索“北京城市旅游风光风景延时摄影高清视频素材”，出现4个搜索结果，点击其中的第一个搜索结果后，出现的视频预览图右上角有包图公司网站的水印。预览图旁的视频信息显示，该视频的上传时间为2017年7月19日，公证当日的浏览数为19578，收藏数为401，下载数为4789。(2)该视频文件旁的声明内容显示“模版内容仅供参考，包图网是正版商业图库，所有原创作品(含预览图)均受著作权法保护。著作权及相关权利归本网站所有，未经许可任何人不得擅自使用，否则将依法要求承担高达人民币50万元的赔偿责任”。点击该视频旁的“了解商用授权”后，网页声称“正版素材海量下载”“商业使用零风险”“全站所有图片素材、视频……均可免费海量下载”“包图网对全站素材均拥有独家版权……”等。(3)包图网上公示了“版权归属协议”和“版权声明”。其中，“版权归属协议”的模板约定，乙方受甲方(即包图公司)委托为甲方创作的所有作品，乙方仅享有署名权，甲方享有除署名权之外的所有权利；甲方为乙方开通上传后台。包图公司在“版权声明”中称，包图网上的作品均由签约设计师原创设计，确保了包图网上的作品具有原创性、新颖性及合法授权；包图网对签约设计师上传至包图网的原创作品及其他信息进行审查，最大限度上确保作品合法、合规、不侵权。经播放包图网上的上述视频并与初晓璐的前述视频进行比对，包图网上的视频内容比初晓璐的视频少了12秒，且在右上角加了包图网的水印，其余内容完全相同。根据包图公司提交的包图网后台信息，被控侵权视频由名为“高某”的设计师于2017年7月17日上传，已于2018年9月29日下架。包图公司曾于2017年8月6日通过案外人向该设计师的银行账户支付2,440元。该视频需付费成为包图网的VIP用户后才可下载。本案一审审理中，包图公司提交了包图网公示的VIP价格，其中全站VIP为每年199元(标准价594元)，多媒体VIP为每年99元(海量下载)或39元(每天限制下载量10个)。初晓璐为本案诉讼支出公证费2,440元。一审法院另查明，2018年10月16日，初晓璐在其“初晓璐走天下”的微信公众号上发布“包图网，被侵权的摄影师喊你回家吃翔”一文，主要内容为：初晓璐经朋友提醒，发现包图网将初晓璐发布于优酷网的北京延时摄影视频裁掉右下角的logo后发布，并自称是自有版权作品供人付费下载；还发现包图网上有很多延时摄影视频是从别的视频网上抠下来后打上“自有版权”标签。同年10月19日，初晓璐又在其微信公众号发布“设计师的噩梦——包图、我图、千图、摄图的幕后操纵者韩恩来”一文，主要内容为：在初晓璐发送前述文章后，包图网开始投诉该文章涉嫌诽谤罪和侵犯名誉权；初晓璐的文章发表后，有不少摄影师联系初晓璐要求联合维权，还有在包图网购买过素材的朋友询问会不会被素材原作者起诉；该文章还描述了上述几个图片网站之间的关系。同年11月12日，包图公司委托律师事务所向初晓璐发送律师函，称包图公司不存在任何侵犯初晓璐权益的行为，初晓璐发布的上述文章诋毁、损害了包图公司声誉，要求初晓璐删除一切关于包图公司的负面陈述并公开澄清事实、赔礼道歉。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)所称的作品，是指文学、艺术和科学领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列的有伴音或者无伴音的画面组成，并借助于适当的装置放映或者以其他方式传播的作品。初晓璐主张权利的视频系初晓璐将其采用延时摄影方式拍摄的大量照片，通过选择、剪辑、配乐等后期处理后形成的一段展现北京城市风光的视频，其表达具有独创性，属于受著作权法保护的作品。上述视频与电影、电视剧等相比，均由一系列的有伴音的画面组成，可借助电脑等装置放映，可通过互联网等方式传播。可见，二者的表现形式完全相同，但创作方法不同。著作权法对作品进行保护系基于其表现形式而非创作方法；同时，随着技术的发展，如今电影的创作方法也不再仅仅局限于“摄制”，如出现了大量以计算机为主要工具制作的动画电影。鉴于初晓璐视频的表现方式与电影作品类似，一审法院认定其属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，初晓璐提供了其在第三方平台发表涉案作品的信息，提交了制作该视频所使用的相应高清图片及制作形成的高清视频，并据此陈述了该延时摄影视频的创作过程，内容能够相互印证，共同证明初晓璐是涉案作品的作者。在无相反证据的情况下，一审法院认定初晓璐系涉案作品的作者，依法享有著作权。初晓璐提交的公证书显示，包图公司在其经营的包图网上向公众提供初晓璐创作的涉案作品，该行为侵害了初晓璐对涉案作品享有的信息网络传播权。包图公司在使用初晓璐作品时未为初晓璐署名，侵害了初晓璐的署名权。包图公司辩称，其网站仅提供信息存储空间服务，侵权视频由其网站的注册用户上传，包图公司已尽到注意义务。一审法院经查，侵权视频所在的网页并未注明任何上传者信息，反而明确注明该视频的著作权归包图公司所有。根据以上事实，可以认定包图公司在其网站上向网络用户提供了该侵权视频。虽然根据包图公司提供的后台信息及其向相应设计师支付报酬的事实，并结合包图网公示的“版权归属协议”及“版权声明”，该侵权视频由经包图公司认证的设计师上传。但根据包图公司的陈述，设计师对其上传的素材仅享有署名权，其余著作权属于包图公司，包图公司在审查素材质量后向设计师支付相应报酬，该经营模式的本质是包图公司向设计师购买相应素材的著作权后，通过其网站向公众传播并从中获利。设计师向包图公司网站上传相应素材系根据其与包图公司的约定提交转让的标的物，包图公司实际上是以著作权人的身份在其网站上传播相应素材。可见，包图公司直接实施了向网络用户提供侵权视频的行为，而并非仅为设计师提供信息存储空间服务。鉴于此，包图公司是否尽到注意义务不影响对其责任的认定。因此，对包图公司的上述抗辩，一审法院不予采纳。包图公司就其侵害初晓璐署名权、信息网络传播权的行为，应承担相应民事责任。包图公司在其网站上传播初晓璐作品时，不仅未为初晓璐署名，还自称其享有该作品的著作权，故一审法院对初晓璐要求包图公司在其网站上赔礼道歉的诉讼请求予以支持。关于赔偿数额，包图公司提出，根据其网站上多媒体素材的数量、VIP的销售价格和侵权视频的下载量，其从侵权视频所获得的利润不到50元。一审法院认为，包图公司网站的VIP会员未必会下载包图公司网站上的全部素材，且包图公司网站上的素材内容越丰富，则能够吸引更多的用户，从而提高包图公司网站的流量和价值。因此，包图公司计算其侵权获利的方式缺乏依据。同时，包图公司在其网站上宣称其系侵权视频的著作权人，并宣传用户可对该视频进行商业使用，故下载该侵权视频的用户中至少会有一部分对侵权视频进行商业使用，从而可能挤占初晓璐就其视频进行商用授权的市场份额，对初晓璐造成损害。可见，包图公司的以上利润计算方式不仅缺乏依据，还与初晓璐因包图公司侵权行为而遭受的损失明显不相匹配，一审法院不予采纳。鉴于初晓璐因侵权行为而遭受的实际损失及包图公司的违法所得均不能确定，一审法院综合考虑初晓璐作品的类型及独创性高度、包图公司宣称其系侵权视频的著作权人并提供收费下载、侵权视频的浏览、收藏及下载情况、包图公司网站的经营规模、侵权行为的持续时间及后果等情节综合确定。包图公司还应赔偿初晓璐为制止侵权行为所支付的合理开支，初晓璐为本案支出公证费2,440元，但仅主张2,000元，系对其权利的处分，一审法院予以支持。根据相应律师收费标准、本案案情、初晓璐代理律师在案件中的工作量等因素，初晓璐主张的律师费金额尚属合理，一审法院予以支持。对初晓璐主张的差旅费，一审法院根据初晓璐委托诉讼代理人参加庭审的实际情况酌情予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第二项、第十二项、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款和第二十六条规定，判决：一、包图公司于判决生效之日起十日内赔偿初晓璐经济损失10万元及为制止侵权行为所支付的合理开支7,400元；二、包图公司于判决生效之日起十日内在包图网(www.ibaotu.com)首页显著位置连续一周登载致歉声明(内容须经一审法院审核)；如逾期不履行，一审法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，所需费用由包图公司负担；三、驳回初晓璐的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,420元，减半收取2,210元，由初晓璐负担534元，包图公司负担1,676元。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。包图公司围绕其上诉请求，在二审审理中向本院提交了下列证据：第一组证据，包图网《关于我们》《备案信息查询》《联网备案信息》《首页底部》；第二组证据，《网络文化经营许可证》《广播电视节目制作经营许可证》《出版物经营许可证》《出版物网络发行备案表》《网站信誉认证证书》《安全联盟企业信誉评级证书》；第三组证据，《登录网页》《包图网设计师规范》《签约流程》；第四组证据，《主页页面》、包图网《联系我们》；第五组证据，包图网《上传作品》页面、《设计师作品制作要求》《包图网作品审核流程》《百度识图》；第六组证据，《包图网后台数据》。第一组至第六组证据用以证明包图网是一个创意内容供给平台，不具有侵害他人知识产权的动机，依法有权引用合法来源抗辩。第七组证据，包图公司审核案外人高某自2017年在包图网上传作品的审核信息，用以证明高某是合格设计师，包图公司已经履行了合理审查义务。初晓璐对上述证据的质证意见如下：对第一组至第六组证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。第七组证据所涉设计师高某，无法核实其身份。本院对上述证据的质证意见如下：第一组至第六组证据反映了包图公司的相关资质及其与作品审核相关的规章制度、流程等，但并未涉及对涉案作品的审核情况，与本案不具有直接关联性，本院不予采纳。第七组证据所涉及审查的作品并不包含涉案作品，故该证据与本案不具有直接关联，本院不予采纳。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是包图公司能否主张合法来源抗辩、包图公司是否对被控侵权行为具有主观过错，以及一审法院确定的民事责任承担是否合理。对此，本院评述如下：一、关于上诉人主张合法来源抗辩的问题本案中，上诉人主张其行为满足著作权法第五十三条有关合法来源抗辩的要件，不应承担相应的法律责任。本院认为，著作权法第五十三条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。首先，根据上述条文的文义解释，主张合法来源抗辩的主体系作品发行者及出租者，上诉人作为涉案作品著作权的受让人，并不符合法条有关合法来源抗辩主体的规定。其次，能否将著作权法第五十三条所规定的合法来源抗辩主体扩张至著作权的受让人。上诉人主张应对上述法条进行扩张解释，其作为著作权的受让人亦可主张合法来源抗辩。本院认为，扩张解释的前提系存在法条漏洞，所谓法条漏洞一般是指法条的表述未满足立法者的计划而处于不圆满的状态。判断法条是否存在漏洞，需考察相关法律的立法目的。本院认为，就著作权法第五十三条的规定而言，其限定合法来源抗辩的主体包括复制品的发行者而不包括作品著作权的受让人，此系立法者有意的选择而非法条漏洞。理由如下：发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的权利，复制品的发行行为仅限于对作品有体复制件的销售。著作权法第五十三条所规定的“合法来源”并非是指著作权权利具有合法来源，而是指有体复制件商品具有合法来源。之所以如此解释的原因在于，一方面，对于复制品的销售者而言，其获利的主要方式是购进商品与出售商品间的差价，而非主要基于作品著作权所产生的价值，对于复制品的销售者施加著作权权属实质审查义务的负担会导致利益失衡，且复制品的销售者通常并无条件和能力对著作权的权属进行实质审查。因此，法律上要求复制品的发行者只要证明该有体复制件具有合法来源，即可免除相应的法律责任。但对于著作权的受让人或被许可人而言，其获利的主要方式系基于作品著作权所产生的价值，或者与作品著作权价值密切相关，其对受让作品著作权权属具有实质性的审查义务，在性质上不同于复制品发行者对于有体复制件合法来源的审查。另一方面，作品复制件上既承载着商品的物权，也承载着作品的著作权，为平衡物权所有人和著作权人间的利益，促进商品的市场流通，不应对复制品的销售者在著作权权属的审查上施加过高的注意义务，否则将会不适当地阻碍商品流通。综上，著作权法有关合法来源抗辩限定为复制品发行者，系与作品有体复制件的特点有关，将合法来源抗辩的主体扩张至作品著作权的受让人与立法目的相悖，故上诉人主张合法来源抗辩缺乏法律依据，本院不予采纳。二、关于上诉人对被控侵权行为是否具有主观过错《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。如前所述，上诉人虽不得依据著作权法有关合法来源抗辩的规定免除其法律责任，但侵害知识产权是否承担赔偿责任以及承担赔偿责任的程度，仍应考虑侵权人是否过错及过错程度。本案中，即使涉案作品确系案外人高某将其所谓著作权转让至包图公司，并不由此当然说明上诉人不具有过错。本院认为，包图公司对于被控侵权行为的发生具有过错，主要理由如下：首先，包图公司在本案中虽陈述其对涉案作品的著作权进行了人工审查，且将作品在百度识图中进行了比对，但未提供相应的证据予以证明，包图公司亦未提供证据证明其要求案外人高某说明拍摄涉案作品的器材、时间及创作过程，上述情形足以说明上诉人对作品著作权权属并未尽到合理的审查义务。其次，涉案作品系以摄影的方式拍摄大量照片后，通过选择、剪辑、配音等后期制作，将其制作成视频。涉案作品拍摄时间较长，成本较高，上诉人作为专业经营图片、视频的网站，其就被控作品支付给案外人高某的费用显然低于市场价格，上诉人理应知晓该作品侵犯他人著作权可能性程度较高，但未进一步采取有效的审查措施。三、一审法院确定的民事责任承担是否合理关于损害赔偿数额的确定。本院认为，在上诉人因侵权获利及被上诉人损失均无法确定的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型及独创性高度、上诉人宣称其系侵权视频的著作权人并提供收费下载、侵权视频的浏览、收藏及下载情况、上诉人网站的经营规模、侵权行为的持续时间及后果等情节等因素确定赔偿数额，所考虑因素已较为全面，所确定的赔偿数额亦较为合理，本院予以维持。关于赔礼道歉民事责任的承担。本院认为，上诉人在传播被控作品时未为被上诉人署名，且自称其享有该作品的著作权，侵害了被上诉人的署名权。赔礼道歉民事责任的承担适用于侵害人身权的范畴，而署名权系著作权人的人身权。因此，在上诉人的行为侵害被上诉人人身权的情况下，一审法院判决其承担赔礼道歉的民事责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人包图公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,448元；由上诉人上海包图网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 吴盈喆审判员 范静波二〇一九年十二月十八日书记员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。