安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8930号上诉人(原审原告、被告）：杨远早，男，1956年12月22日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：杨惠红，安徽惠民法律援助维权中心指派律师。委托诉讼代理人：董宜斌，安徽惠民法律援助维权中心指派公职律师。上诉人（原审被告、原告）：合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市新站区龙门岭路翠馨居商业C幢601号。法定代表人：姚大煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱妮妮，北京尚公（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾梦林，北京尚公（合肥）律师事务所律师。上诉人杨远早与上诉人合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司（以下简称瑶海建安公司）因劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨远早上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三、四、六、八项；2.变更一审判决第五项为瑶海建安公司支付护理费102002元；3.变更一审判决第七项为瑶海建安公司支付住院期间的伙食费7150元；4.瑶海建安公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院部分项目计算方法有误，应予纠正。结合杨远早二级伤残的事实，在住院期间认定2人护理为妥，故住院护理费应为45158.8元（22579.4元×2人）。杨远早在停工留薪期也需要护理，根据《安徽省实施办法》第二十九条、第三十一条规定，理应支付护理费且不少于12个月,停工留薪期护理费为56843.23元(5921.17元/月×12个月×80%)。住院期间的伙食费应为7150元（50元/月×143天）。瑶海建安公司辩称，1、关于护理费的上诉请求。其中住院护理费需要凭医疗机构的证明，但是杨远早并未提供相应的医疗证明证明其住院期间确实需要护理。退一步说，即使瑶海建安公司要承担住院护理费，根据《安徽省实施办法》第二十九条，杨远早已经享受了工伤保险基金赔偿的生活护理费，瑶海建安公司也仅仅需要支付工伤复发期间的护理费与生活护理费的差额部分，但是杨远早也并未提供证据证明杨远早存在工伤复发治疗，故瑶海建安公司不认可其关于住院护理费的主张。其中关于停工留薪期护理费，杨远早在仲裁阶段并没有主张，即没有经过仲裁程序，而诉讼仅仅是针对仲裁裁决中不服的部分进行诉讼，其主张停工留薪期护理费没有事实和法律依据，瑶海建安公司不予认可。2、关于住院期间的伙食费，该费用已经由社保机构核定并赔付，具体以赔付为准。瑶海建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持瑶海建安公司的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.杨远早承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.瑶海建安公司已为杨远早受伤所在工地购买了工伤保险并为其申报了工伤保险赔偿，且杨远早已经获得工伤保险基金的赔付，一审法院判决瑶海建安公司承担工伤保险基金已赔付的各项工伤保险待遇，明显是错误的。2.一审法院将杨远早本人工资的举证责任分配给瑶海建安公司，并要求瑶海建安公司承担举证不能的法律后果，没有事实和法律依据。杨远早主张每月工资8000元，应当就此承担举证责任并自行承担举证不能的不利后果。因建筑工地的用工特殊性，瑶海建安公司与杨远早之间不存在劳动关系，其工资也是由案外人以现金形式发放，瑶海建安公司并不掌握杨远早的工资发放材料。杨远早从进入工地工作至受伤仅三个月，瑶海建安公司根本无法举证杨远早受伤前十二个月的平均工资，且杨远早主张的8000元/月的工资标准，也超过了个人所得税起征点，但其并未提供缴纳个人所得税的相关证明。3.医疗费用应当由工伤保险基金赔付，工伤保险基金未报销的部分也不应由瑶海建安公司承担。根据《工伤保险条例》第三十条、《安徽省实施办法》第三十条规定，工伤职工的医疗费应当由工伤保险基金支付，具体赔付的数额以社保机构核算为准。法律并未规定工伤保险基金未报销部分的医药费由用人单位承担。杨远早提供的发票均是康复期间的医疗费，针对康复期间的医疗费，根据相关法律规定，也应当由工伤保险基金进行赔付，杨远早向社保机构报销该项费用未得到赔付的原因在于杨远早未进行康复确认，而进行康复确认需要杨远早自行前往相应的机构进行确认，瑶海建安公司无法强制其进行康复确认也无法掌控其何时需要进行康复治疗，因此未进行康复确认而无法得到赔付的医疗费不应由瑶海建安公司承担。3.杨远早主张停工留薪期工资，应当举证证明其受伤前12个月的平均工资数额。因杨远早未能举证证明，杨远早的本人工资应按安徽省上一年度即2016年度职工平均工资的80%计算，故停工留薪期工资应为36285.19元（5921元/月×80%×12个月÷365天×233天）。即使按照杨远早主张的每日工资300元，杨远早的月工资也应为6525元（300元/天×21.75天）。4.杨远早主张住院期间护理费，但并且提供医疗机构证明，证明杨远早在住院期间确需护理。即使瑶海建安公司需要承担住院护理费，根据《安徽省实施办法》第二十九条，瑶海建安公司也只需承担工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。4.瑶海建安公司垫付的费用137000元扣除应当承担的部分，其余部分应予返还。杨远早辩称，1.一审认定事实清楚、适用法律正确，根据《安徽省实施办法》第三十三条规定，瑶海建安公司应当承担工伤保险责任。瑶海建安公司主张案涉工程存在多重转包分包，但未能在举证期内提交证据证明。2.一审法院认定杨远早月工资为8000元，有事实和法律依据，符合建筑工人通常应拿到的工资，也符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定第六条第三款规定。3.各项工伤保险待遇符合法律规定，个别存在较低情形的，已在杨远早上诉主张中论证。4.瑶海建安公司垫付的费用，杨远早予以认可。5.关于医药费，杨远早确实没有得到这方面的赔付，是因瑶海建安公司没有承担相应的责任而造成的，该方面的赔付应该按照一审判决。杨远早向一审法院起诉请求：1.医疗费用110918元：凭票计算；2.一次性伤残补助金：200000元；8000元×25个月；3.伤残津贴:每月6800元；8000元×85%，领取至死亡之日；4.停工留薪期工资192000元：8000元×24月；5.护理费132600元：（住院护理费39000+停工留薪期护理费93600）；6.生活护理费差额每月支付6400元，至死亡之日：8000元×80%；7.住院伙食补助费7500元：50元×150天；营养费44100元。（50元×365天×2年）；8.交通费：10000元；9.辅助器具费9000元：1800元×5次，轮椅1800元，每五年换一次，计换五次。尿不湿费用33858元（365元×2年×3元×6张）；10.为杨远早补缴2017年10月至2019年2月社保。瑶海建安公司向一审法院起诉请求：1.确认瑶海建安公司、杨远早之间不存在劳动关系；2.瑶海建安公司不用为杨远早补缴2017年10月至2018年9月期间的基本医疗保险、不支付停工留薪期间工资96000元、住院护理费39000元；3.杨远早承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：杨远早于2016年10月1日进入瑶海建安公司承建项目工地处从事建筑工作，其工资按每天300元发放，多劳多得，平均月工资标准为8000元，瑶海建安公司为该项目工地购买了农民工工伤保险。2017年1月7日，杨远早于瑶海建安公司承建的合肥市佳源巴黎都市BH2012-12地块2#楼商铺3层凿梁时不慎从活动架上摔下受伤，后被送至医院救治，治疗期间瑶海建安公司已向杨远早先行垫付了相关费用137000元。住院期间产生的医疗费经医疗保险报销后，尚有106611.63元未能支付。2017年2月16日，合肥市包河区人力资源和社会保障局作出包河工认[2017]0107号《认定工伤决定书》，认定意见为：“杨远早同志受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，先予以认定（或视同）工伤”，该决定书载明的杨远早所受伤害的诊断结论为“颈部脊髓损伤、截瘫、脊椎间盘突出、鼻骨骨折、鼻外伤、面部外伤、肋骨骨折”。2017年8月28日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2017）2613号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，对杨远早所受伤害作出鉴定结论：“……劳动功能障碍程度鉴定为二级”。2018年6月20日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2018）1925号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，对杨远早所受伤害作出鉴定结论：“……生活自理障碍程度鉴定为大部分依赖护理”。2018年6月28日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2018）342号《因工负伤确认项目结论书》，对杨远早所受伤害作出鉴定结论：“……对杨远早提出的配置辅助器具的确认申请，确认意见为予以确认”。因与瑶海建安公司就医疗费及工伤医疗保险待遇赔付发生争议，杨远早向合肥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、请求瑶海建安公司支付医疗费用18万元，凭票计算；二、一次性伤残补助金200000元（8000×25个月）；三、伤残津贴每月6800元（8000元×85%），领取至60岁；四、一次性工伤保险长期待遇1488000元（8000元×（250-4×（51-35）个月））；五、停工留薪期工资192000元（8000元×24）；六、住院护理费39000元（150天×130元×2人）；七、生活护理费每月支付6400元，至60岁（8000元×80%）；八、住院伙食补助费7500元（50元×150天），营养费44100元（50元×365天×2）；九、交通费10000元；十、辅助器具费9000元（1800元×5次，轮椅1800元，每五年换次，计换五次），尿不湿费用33858元；十一、为杨远早补缴2017年10月至2018年9月社保。2018年12月25日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）合劳人仲字第1659-1号《仲裁裁决书》，裁决：本裁决生效之日起十日内，瑶海建安公司为杨远早缴纳2017年10月至2018年9月期间的基本医疗保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴纳比例部分的费用由杨远早承担。同日另出具（2018）合劳人仲字第1659-2号《仲裁裁决书》，裁决：驳回杨远早的仲裁请求。后杨远早、瑶海建安公司均不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于杨远早与安徽建安公司是否存在劳动关系。杨远早遭受的事故伤害虽已经合肥市包河区人力资源和社会保障局认定为工伤，但安徽建安公司按工程项目参保并为建筑工程农民工缴纳工伤保险费系基于相关法规的强制性规定，有关机构所作的工伤认定并非当然确认劳动关系存在之理由。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，仍应依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，以双方之间是否存在劳动法律关系中的从属关系为标准，对是否用工予以考量。此种从属关系的内在表现为：劳动者已加入到用人单位中，成为用人单位的一员并进行工作，用人单位据此有权在劳动中对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度，劳动者与用人单位之间因这种成员身份而存在特殊的从属关系，劳动者应就此种从属关系的存在承担基本的举证责任。已查明杨远早与安徽建安公司并未签订书面劳动合同，庭审中杨远早向一审法院陈述其进入合肥市佳源巴黎都市BH2012-12地块工作后工资由案外人陶某通过现金方式发放，其工作内容、日常考勤、安全提示工作亦受此人约束与管理，但未能向一审法院提交证据证明此人系安徽建安公司职工或受安徽建安公司授权处理相关事务，亦未能向一审法院提交其他证据证明其在劳动期间的工作内容、工作时间受安徽建安公司的管理与支配、其在项目工地所受的工作纪律受安徽建安公司约束，一审法院不能确定杨远早在涉案工地工作期间的身份符合劳动关系的基本法律特征，不能确认杨远早、瑶海建安公司双方之间存在劳动关系。故一审法院对杨远早提出的要求安徽建安公司为其补缴2017年10月至2019年2月期间社会保险费的诉请不予支持。《安徽省实施办法》第三十三条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人雇佣的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用用工主体责任的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”，庭审中安徽建安公司认可涉案建设工程系其承包，主张该工程存在多重转包和分包，但未能在举证期限内向一审法院提交证据证明以上事实的存在及分包建设单位具有相应资质，应就杨远早所受工伤承担工伤保险责任。另根据《合肥市建筑业农民工参加工伤保险实施办法》第二条规定，建筑企业施工总承包企业所承接的工程项目在签订《建设工程施工合同》后，办理开工手续前，应为在建项目施工工地的所有农民工办理工伤保险；第九条规定，建筑工程施工总承包企业未按规定为农民工参保缴费的，其所承建的项目农民工发生工伤，由建筑工程施工总承包企业承担工伤保险基金应承担的农民工工伤保险待遇责任，由农民工劳动关系所在建筑企业承担用人单位应承担的工伤保险待遇责任。杨远早虽与安徽建安公司之间未建立劳动关系，但安徽建安公司系涉案项目用工主体，为保障建设工程领域因工伤亡劳动者的工伤权益，可以将劳动关系与工伤责任适当分离，杨远早可就工伤保险责任事项向安徽建安公司主张权利。庭审中安徽建安公司主张其已向社保经办机构为杨远早申请工伤保险赔付，但未能向一审法院提交证据证明其已就杨远早工伤待遇赔付向有关机构提交了申报材料，截至庭审时杨远早实际仍未能获得有关机构赔付的工伤医疗费及各项工伤待遇赔付，故安徽建安公司应就其拒绝为劳动者申报工伤保险待遇的行为承担法律后果，向杨远早赔付其应得的各项工伤保险待遇。庭审中杨远早向一审法院主张其工资标准为每月8000元，安徽建安公司虽非劳动关系中的用人单位，但作为实际用工主体，因实际掌握、保存其直接或转移支付杨远早工资的相关记录而具有证据优势地位，应就杨远早工资的具体数额承担举证责任。庭审中安徽建安公司未能向一审法院提交证据证明杨远早工资的具体数额，依法应承担举证不能的法律后果，杨远早的工资标准应以其主张的每月8000元的标准确定。根据《安徽省实施办法》第三十条：“下列工伤保险待遇由工伤保险基金支付：（一）工伤医疗费、康复费；（二）住院伙食补助费；（三）伤残辅助器具费；（四）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴；（七）一次性工伤医疗补助金；（八）一次性工亡补助金；（九）丧葬补助金；（十）供养亲属抚恤金；（十一）法律、法规、规章规定的其他费用。”根据杨远早向一审法院提交的合劳鉴（2017）2613号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，杨远早因工伤导致伤残等级为二级，关于杨远早根据《工伤保险条例》应享有的各项工伤保险待遇的具体数额，一审法院认定如下：一、医疗费，杨远早向一审法院主张安徽建安公司应支付医疗费18万元，庭审中杨远早认可在以上医疗费用中社保部门已报销69356.35元，其主张的医疗费数额实为110918.71元，并提交《病例》、《疾病诊断书》及发票予以佐证。经审查，杨远早提交的由合肥市滨湖医院分别于2017年6月26日、2018年1月20日出具的三张医疗费票据中个人应支付金额总计实为106611.59元，一审法院对以上医疗费的具体数额予以确认。以上工伤医疗费应由安徽建安公司支付；二、一次性伤残补助金，因杨远早所受伤残等级为二级，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，安徽建安公司应向杨远早支付25个月的工资，总计200000元（8000元/月×25个月）。因安徽建安公司前期已垫付137000元，庭审中向一审法院主张该项费用应予抵扣，此项主张不违反法律规定，一审法院予以支持，抵扣后安徽建安公司还需向杨远早支付一次性伤残补助金63000元；三、伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，在工伤职工评定伤残等级后，停发停工留薪期工资，杨远早可有关规定享受伤残津贴。因合肥市劳动能力鉴定委员会已于2017年8月28日对杨远早因工伤导致伤残等级作出鉴定结论，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，应由安徽建安公司自2017年8月29日起以每月6800元为标准（8000元/月×85%）向杨远早支付伤残津贴，直至其达到退休年龄并办理退休手续，其后杨远早可按国家有关规定享受基本养老保险待遇，如基本养老保险待遇低于伤残津贴，由安徽建安公司补足差额；四、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”已查明杨远早遭受工伤事故时间为2017年1月7日，其所受伤害为“颈部脊髓损伤、截瘫、脊椎盘突出、鼻骨骨折、鼻外伤、面部外伤、肋骨骨折”，根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S14，杨远早应享有的停工留薪期为12个月。因杨远早未能向一审法院提交有关证据证明其停工留薪期已经有关机构确认延长，故对其提出的要求支付24个月停工留薪期工资的诉请不予支持。另查明，合肥市劳动能力鉴定委员会已于2017年8月28日对杨远早因工伤导致伤残等级作出鉴定结论，故杨远早应享有的停工留薪期至2017年8月28日截止，安徽建安公司应向杨远早支付2017年1月7日至2017年8月28日期间的停工留薪期工资共计61282.2元（8000元/月×12个月×233天÷365天/年）；五、住院护理费，根据《安徽省实施办法》第二十九条的规定，职工住院治疗工伤期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位按月支付护理费，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。因杨远早未能向一审法院提交证据证明其住院治疗实际天数及两人护理之依据，故其住院护理费以安徽建安公司庭审中认可的143天，以1人护理为标准进行计算，共计22579.4元（5921.17元/月×80%÷30天/月×143天）；六、生活护理费，合劳鉴（2018）1925号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》已于2018年6月20日作出杨远早生活自理障碍程度为大部分依赖护理的鉴定结论，根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，安徽建安公司应自2018年6月20日起按月向杨远早支付生活护理费2582.8元（6457元/月×40%）。根据《安徽省实施办法》第三十七条第二款之规定，以上生活护理费待遇水平每年7月按照统筹地区上年度职工月平均工资水平进行调整；七、住院伙食补助费，依据《工伤保险条例》第三十条及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。根据《合肥市人力资源和社会保障局关于实施新的有关问题处理意见的通知》，建安公司应向杨远早支付住院期间的伙食费2860元（20元/天×143天）。杨远早向一审法院提出的要求支付营养费的诉请无法律依据，一审法院不予支持；八、交通费，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，因杨远早未能向一审法院提交证据证明其曾经社保经办机构同意至合肥市之外就医，故一审法院对其提出的关于交通费的诉请不予支持；九、辅助器具费及尿不湿费用，合劳鉴（2018）342号《因工负伤确认项目结论书》确认杨远早因工伤需配置辅助器具，根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，安徽建安公司应自2018年6月28日起按《安徽省劳动和社会保障厅关于调整工伤职工辅助器具可配置项目和年度定额标准的通知》所规定“15轮椅300元/年”的标准向杨远早支付其所需配置轮椅的费用。杨远早提出的关于尿不湿费用的诉请无法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《安徽省实施办法》第二十九条、第三十条、第三十三条、第三十七条第二款、《合肥市建筑业农民工参加工伤保险实施办法》第二条、第九条、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》、《合肥市人力资源和社会保障局关于实施新的有关问题处理意见的通知》、《安徽省工伤职工辅助器具配置管理办法（试行）》、《安徽省劳动和社会保障厅关于调整工伤职工辅助器具可配置项目和年度定额标准的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向杨远早支付医疗费106611.59元；二、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向杨远早支付一次性伤残补助金63000元；三、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司自2017年8月29日起以每月6800元为标准（8000元/月×85%）向杨远早支付伤残津贴，直至其达到退休年龄并办理退休手续。如杨远早达到退休年龄后其基本养老保险待遇低于伤残津贴，由合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司补足差额；四、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向杨远早支付停工留薪期工资61282.2元；五、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向杨远早支付住院护理费22579.4元；六、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司自2018年6月20日起按月向杨远早支付生活护理费2582.8元，以上生活护理费待遇水平每年7月按照统筹地区上年度职工月平均工资水平进行调整；七、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向杨远早支付住院期间的伙食费2860元；八、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司自2018年6月28日起按300元/年的标准向杨远早支付辅助器具（轮椅）费用；九、驳回杨远早的其他诉讼请求；十、驳回合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。二审期间，双方未提交新证据。本院在二审期间经审查查明：瑶海建安公司已经为杨远早申报工伤保险待遇，根据《工伤保险待遇支付一览表》（一次性待遇）载明，杨远早所受工伤获得的一次性待遇为：工伤医疗费69356.35元、伙食补助费360元、一次性伤残补助金148029.25元、辅助器具费63000元，根据工伤保险待遇支付一览表》（长期待遇）载明，杨远早已按月领取伤残津贴及生活护理费。就工伤保险一次性待遇，瑶海建安公司认可工伤医疗费69356.35元、伙食补助费360元由工伤保险基金支付至公司账户，尚未向杨远早支付。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，杨远早所受事故伤害已经被认定为工伤，且经合肥市劳动能力鉴定委员会认定为劳动功能障碍程度二级，其依法有权主张相应的工伤保险待遇。根据《安徽省实施办法》第三十三条规定，瑶海建安公司作为具备用工主体资格的承包单位，应当承担用人单位应当承担的工伤保险责任。根据《安徽省实施办法》第三十条规定，工伤医疗费、住院伙食补助费、伤残辅助器具费、生活护理费、伤残津贴、一次性伤残补助金属于工伤保险基金支付的项目。瑶海建安公司已经为杨远早申报工伤保险待遇且工伤保险基金也已实际赔付工伤保险待遇。故就一审法院判决的一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、残疾辅助器具费，本院依法予以撤销。关于工伤医疗费，瑶海建安公司认可工伤保险基金支付的工伤医疗费69356.35元尚在公司账户上，未能报销的医疗费合计106611.59元，扣除瑶海建安公司已经垫付的137000元，瑶海建安公司还应向杨远早支付医药费38967.94元。尚在瑶海建安公司账户中的工伤保险基金支付的伙食补助费360元，瑶海建安公司也应一并向杨远早支付。一审法院该两项判决计算数额有误，本院依法予以纠正。关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受工伤保险伤残待遇。一审法院依据杨远早的工资标准计算的相应停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。关于护理费，杨远早在仲裁时明确主张的是住院期间护理费，其在一审中新增请求未经仲裁前置程序，一审法院根据杨远早的住院天数计算的相应住院期间护理费并无不当，本院予以维持。杨远早主张住院期间需要两人护理，并无相应依据，本院不予支持。综上，瑶海建安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初694号民事判决第四、五项，即“合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向杨远早支付停工留薪期工资61282.2元”、“合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向杨远早支付住院护理费22579.4元”；二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初694号民事判决第二、三、六、八、九、十项；三、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初694号民事判决第一项为：合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向杨远早支付医疗费38967.94元；四、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初694号民事判决第七项为：合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向杨远早支付住院期间的伙食费360元；五、驳回杨远早的其他诉讼请求；六、驳回合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免于收取；二审案件受理费20元，由杨远早负担15元，合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇一九年十二月十六日法官助理胡梦云书记员曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。