黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终1075号上诉人（一审被告、反诉原告）：吴德胜，男，1974年5月25日出生，汉族，个体业主，住逊克县。上诉人（一审被告、反诉原告）：姬敏，女，1973年10月13日出生，汉族，个体业主，住逊克县。二上诉人共同委托诉讼代理人：卢正康，黑龙江伯都律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：吴忠华，男，1971年1月22日出生，汉族，个体业主，住逊克县。委托诉讼代理人：林琳，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。一审被告：鲍明江，男，1978年6月6日出生，汉族，工人，住孙吴县。一审被告：逊克兴顺水泥制品厂，住所地黑龙江省逊克县。经营者：王啟，该厂厂长。上诉人吴德胜、姬敏因与被上诉人吴忠华、一审被告鲍明江、逊克兴顺水泥制品厂合伙纠纷一案，不服逊克县人民法院（2019）黑1123民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人吴德胜、姬敏的共同委托诉讼代理人卢正康，被上诉人吴忠华及其委托诉讼代理人林琳，一审被告鲍明江到庭参加询问。本案现已审理终结。吴德胜、姬敏上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项；依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用依法由吴忠华承担。事实和理由：一审庭审过程中，双方出示了多组证据，有充足的证据能够证明，吴德胜、姬敏在与吴忠华解除合同关系前，分别于2017年8月31日向吴忠华转款50,000元，2017年9月1日向吴忠华转款288,892元，2019年1月30日向吴忠华转款100,000元，以上共计393,892元。因此吴德胜、姬敏只欠吴忠华258,869元（652,761元-393,892元）。一审法院已经查清了这几笔转账的事实，却没有在判决中扣除，如一审判决得到履行，吴忠华就得到了双倍的利润款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，侵犯了吴德胜、姬敏的合法权益。请求二审法院撤销一审判决。吴忠华辩称，一审判决事实调查非常充分、认定事实正确，适用法律正确。吴德胜、姬敏欠付吴忠华利润款652,761元是客观事实，吴德胜、姬敏在一审过程中也已明确认可。吴德胜、姬敏与吴忠华合伙期间共生产框格54,168块，全部出售给北京金河水务建设集团有限公司（以下简称金河公司），双方约定的利润款分配比例为各分50%。2017年7月，金河公司分期给付30,000块框格货款249万元，在金河公司付款后，该笔款项用于返还生产54,168块方格的一切成本及吴忠华建厂时多投入的65,145元，该部分吴德胜、姬敏已结算，其曾向吴忠华转款338,892元（其分两次支付：50,000元+288,892元）。剩余24,168块框格款没有结算。2018年11月中旬，吴忠华得知金河公司已将剩余的24,168块框格货款分期分批转入吴德胜、姬敏合伙经营的工厂的对公账户中。2019年年初吴德胜、姬敏与吴忠华经对账，关于24,168块框格，吴德胜、姬敏应向吴忠华支付利润款是752,761元（吴德胜、姬敏手写的对账单690,511元+62,250元多扣除的大坝损耗）。在吴德胜、姬敏向吴忠华支付100,000元后，吴德胜、姬敏应向吴忠华支付利润款652,761元。上述事实是吴德胜、姬敏在一审庭审中已自认的事实。吴忠华已将100,000元从752,761元扣除后，向吴德胜、姬敏主张剩余应给付的利润款652,761元，不应再在剩余利润款里重复扣除。吴德胜、姬敏在上诉状中声称吴德胜、姬敏分别于2017年8月31日向吴忠华转款50,000元，2017年9月1日向吴忠华转款288,892元，为利润款，应从其所拖欠的利润款中扣除，这与客观事实及其自认事实严重不符。该两笔钱是对金河公司支付30,000块框格款的分配，其中包括吴忠华多投入的投资款及成本，并非吴忠华主张的24,168块框格款利润的分配。该部分事实吴德胜、姬敏在一审庭审过程中也已自认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，一方当事人在诉讼过程中自认的事实是免证事实，另一方当事人无需举证。因此吴德胜、姬敏的上诉主张与客观事实及一审庭审中其自认的事实严重不符。吴德胜、姬敏明显是恶意拖延时间虚假诉讼浪费司法资源，企图期望以发回重审的方式恶意拖延时间拒绝履行其依法应当履行的义务，严重损害了吴忠华的合法权益。综上，请求二审法院依法驳回吴德胜、姬敏的上诉主张，维持一审判决。鲍明江述称，鲍明江认可一审判决，认为吴德胜、姬敏应将剩余利润款支付给吴忠华，请求二审法院维持一审判决。吴忠华向一审法院起诉请求：1.请求法院判决吴德胜、姬敏、鲍明江、逊克兴顺水泥制品厂给付吴忠华护坝框格利润652,761元，利息暂计63,000元；2.案件受理费等相关费用由吴德胜、姬敏、鲍明江、逊克兴顺水泥制品厂承担。吴德胜、姬敏向一审法院提起反诉诉讼请求：1.判令吴忠华给付吴德胜、姬敏合作经营期间拖欠金河公司赔偿款35,000元，2.判决吴忠华承担全部诉讼费用。庭审时，吴德胜、姬敏变更反诉请求，要求给付吴德胜、姬敏合作经营期间拖欠的仲裁赔偿款1,280,000元（包括40,000元利息）的50%即640,000元。一审法院认定事实:2016年9月13日吴忠华与吴德胜、姬敏合伙成立逊克县顺凯基建预制件厂（以下简称顺凯厂），经营者吴忠华，类型为个体工商户，经营水泥制品、混凝土预制构件加工及销售，吴忠华50%的股份，吴德胜与姬敏占有50%股份。2016年9月15日顺凯厂与金河公司签订《预制砼框格草皮护坡预制件买卖合同》，用于黑龙江干流堤防工程第九标段。合同约定顺凯厂向金河公司提供规格、型号、数量符合金河公司要求的框格，与金河公司协商每块价格为83元，应生产30,000块框格。双方约定了权利义务及违约责任。合同签订后生产护坝框格30,468块。2017年1月5日成立逊克县顺鑫凯基建预制件厂（以下简称顺鑫凯厂），法定代表人为徐志海，实际经营者仍为吴忠华与吴德胜、姬敏，该厂成立后又生产护坝框格23,700块，至2018年8月15日吴忠华退出合伙，两个预制件厂共生产54,168块框格。2018年7月19日顺凯厂注销，2018年10月25日顺鑫凯厂注销。在顺凯厂与顺鑫凯厂经营期间，2017年8月15日吴忠华退出合伙，将其50%股权转让给鲍明江，鲍明江、吴忠华、姬敏签订了转让协议。2019年1月24日吴忠华与吴德胜、姬敏经过结算，吴德胜、姬敏继续经营顺鑫凯厂，尚有24,168块框格未与金河公司结算，经结算吴德胜、姬敏需要给付吴忠华752,761元利润，2019年1月31日吴德胜、姬敏给付吴忠华100,000元。吴忠华退出合伙将股权转让给鲍明江后，因鲍明江担心自己的权益无法实现，故在2017年9月15日成立逊克兴顺水泥制品厂，王啟为经营者，类型为个体工商户，经营范围是水泥制品加工、销售。逊克兴顺水泥制品厂成立后，与金河公司履行合同时的账目往来均由顺鑫凯厂与逊克兴顺水泥制品厂进行。2019年4月18日吴忠华诉至人民法院，一、请求法院判决吴德胜、姬敏、鲍明江、逊克兴顺水泥制品厂给付吴忠华护坝框格利润652,761元，利息暂计63,000元，本息合计715,761元；二、案件受理费、诉讼财产保全费等相关费用由吴德胜、姬敏、鲍明江、逊克兴顺水泥制品厂承担。在顺凯厂与北京金河公司履行2016年9月15日《买卖合同》中，金河公司认为顺凯厂提供的框格不符合质量要求，于2017年1月2日申请北京润宏技术检测有限公司进行检测，该公司于2017年5月9日出具《黑龙江干流堤防工程第九标段预制混凝土框格破损检测报告》，顺凯厂故意减少预制框格构件的钢筋含量，致使其供应的框格存在严重质量问题。2017年6月22日北京仲裁委员会受理了金河公司仲裁申请，并向顺凯厂送达了组庭通知、开庭通知，虽然吴德胜收到了开庭通知等，但未出庭参加庭审。北京仲裁委员会依法对该案进行审理，于2018年2月6日做出（2018）京仲裁字第0113号裁决书，裁决：一、解除申请人（金河公司）与被申请人（顺凯厂）签订的本案合同；二、被申请人（顺凯厂）向申请人（金河公司）退还进度款1,100,000元；三、被申请人（顺凯厂）向申请人（金河公司）支付违约金100,000元；四、被申请人（顺凯厂）赔偿申请人（金河公司）为本案支付的律师费10,000元；五、本案仲裁费48,088.28元，由申请人（金河公司）自行承担9,617.66元，由被申请人（顺凯厂）承担38,470.62元，被申请人（顺凯厂）应直接向申请人（金河公司）支付申请人为其垫付的仲裁费38,470.62元；六、驳回申请人（金河公司）的其他仲裁请求。上述被申请人（顺凯厂）应向申请人（金河公司）支付的款项共计1,248,470.62元，被申请人（顺凯厂）应于本裁决书送达之日起30日内支付完毕，逾期支付的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理。吴德胜收到了该裁决书。因吴忠华系顺凯厂经营者，吴德胜、姬敏系合伙人，对于如何履行该仲裁裁决，双方均未提供证据及意见。一审法院认为，本案系吴忠华与吴德胜、姬敏之间因合伙关系产生的纠纷，故本案案由不应是建设工程合同纠纷，而应为合伙纠纷。吴忠华退伙后，吴德胜、姬敏尚欠吴忠华652,761元未付，故吴忠华要求二人给付652,761元的诉讼请求予以支持。双方系因合伙产生的争议，在退伙时双方对是否支付利息未做出约定，并且根据庭审查明吴德胜、姬敏之所以未支付余款是因为双方未就仲裁如何履行达成协议，并非故意迟延履行，故吴忠华要求给付利息的请求不予支持。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。该意见第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。以上规定说明合伙是建立在风险共担、利益共享的基础之上的，每个合伙人对于合伙期间产生的债务应承担连带责任，本案吴忠华要求吴德胜、姬敏给付合伙期间的利润，那么对于合伙期间所生产的框格质量不符合标准而产生的债务亦应承担责任，故吴忠华与吴德胜、姬敏应就合伙期间产生的债务承担连带责任，应共同履行（2018）京仲裁字第0113号裁决书的裁决内容，并支付相应的迟延履行金，对于合伙内部来讲，吴忠华承担624,235.31元，吴德胜、姬敏承担624,235.31元，但因该笔款项尚未履行，无法确定最终的履行数额，故只能确定双方应承担的比例，而不确定具体数额。对于吴忠华对鲍明江、逊克兴顺水泥制品厂的诉讼请求，因鲍明江、逊克兴顺水泥制品厂与吴忠华、吴德胜、姬敏合伙期间产生的债权、债务没有关联性，故对鲍明江与逊克兴顺水泥制品厂的诉讼请求不予支持。因散伙发生在2018年7月15日，在2019年1月24日算账，此时方计算出吴忠华应得款项为75,2761元，姬敏通过黑龙江逊克农村商业银行股份有限公司2017年8月31日转给吴忠华的5,000元、2017年9月1日转给吴忠华的288,892元系合伙期间的转账，并不是双方散伙后算账应付吴忠华的款项，无证据佐证该款系支付吴忠华散伙后应得款项，即无证据证明该款应包含在75,2761元内，故吴德胜、姬敏辩称已给付吴忠华上述款项的请求不予支持，无论2019年1月31日给付吴忠华的是借款还是退伙结算的款项，总之吴忠华已收到100,000元，应在总数中扣除，余款为65,2761元。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条、第54条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴德胜、姬敏于本判决生效后十日内给付吴忠华652,761元；二、（2018）京仲裁字第0113号裁决书中确定的赔偿责任吴忠华与吴德胜、姬敏各承担50%；三、驳回吴忠华与吴德胜、姬敏的其他诉讼请求及反诉请求。本诉案件受理费10,490元由吴德胜、姬敏负担，反诉案件受理费5,100元由吴忠华负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，2017年8月15日吴忠华退出合伙，2019年1月24日经吴德胜、姬敏与吴忠华结算，吴德胜、姬敏应向吴忠华支付后续售出24,168块框格的利润款752,761元。而吴德胜、姬敏主张其于2017年8月31日转给吴忠华50,000元、2017年9月1日转给吴忠华288,892元应计算在752,761元内的主张有悖常理，且在一审庭审过程中，吴德胜、姬敏也已自认2017年8月31日转给吴忠华50,000元及2017年9月1日转给吴忠华288,892元，是返给吴忠华入伙时多投入的65,415元及前期售出30,000块框格的利润款。故吴德胜、姬敏上诉称应从2019年1月24日吴德胜、姬敏向吴忠华支付的结算款中扣除该两笔转款数额的主张不能成立，本院不予支持。吴德胜、姬敏认为应从结算款中扣除2019年1月30日转给吴忠华的100,000元的主张，一审判决已经予以扣除，因此一审判决吴德胜、姬敏给付吴忠华652,761元（752,761元-100,000元）并无不当。综上所述，上诉人吴德胜、姬敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，拟判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,328元，由吴德胜、姬敏负担。本判决为终审判决。审判长  代柳怡审判员  满国石审判员  梁天元二〇一九年十二月六日书记员  王春宇