南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）赣71行终573号 上诉人（原审原告）上海跃邦广告有限公司，住所地上海市徐汇区中山西2025号1406B室，统一社会信用代码91310104676272241Y。 法定代表人李建明。 委托代理人魏亮，江西商海律师事务所。 委托代理人朱笑吟，江西商海律师事务所。 被上诉人（原审被告）南昌市西湖区城市管理局，住所地江西省南昌市西湖区抚生路369号，统一社会信用代码11360103014520648F。 法定代表人喻水洪，该局局长。 委托代理人李小平，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托代理人吴韫珺，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 上诉人上海跃邦广告有限公司因与被上诉人南昌市西湖区城市管理局行政协议一案，不服南昌铁路运输法院（2018）赣7101行初1070号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人李建明及委托代理人魏亮、朱笑吟，被上诉人工作人员朱斌及委托代理人李小平、吴韫珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：原告与被告分别于2013年7月24日、9月25日、10月20日签订了一份《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作协议书》和两份《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作补充协议书》，约定：被告允许原告在西湖区多条道路上设置环保型果壳箱，并享有果壳箱的广告发布权和收益权，甲方不予干涉；被告派员检查原告对果壳箱的日常维护工作，并负责果壳箱内垃圾的日常清掏和箱体保洁工作，清洗费由原告按120元/年/个的标准支付；协议有效期5年，自2013年8月8日至2018年8月8日；协议一经签订，双方必须完全履行，如有违约，违约方应当赔偿对方的全部损失。协议还对设置具体地点和果壳箱标准进行了约定。协议签订后，原告在西湖区共设置了853个果壳箱。2014年6月23日，原告就西湖区、东湖区及青云谱区共计1553个果壳箱（其中西湖区853个，含中山路43个）的广告发布事宜，与南昌旷野广告传媒有限公司（以下简称旷野公司）签订了《户外广告发布合同》，约定旷野公司委托原告在果壳箱上发布商业广告，期限自2014年7月1日至2018年7月1日，为期4年；广告费10416000元（140元/个/月），每个箱子的广告面需留出30%的面积用于做公益画面；原告遇恶劣天气、政府行为或其他不可抗拒原因未能在约定时间内对广告进行发布，或画面出现破损，被垃圾广告遮挡，在接到旷野公司通知后未能及时修复的，旷野公司可根据未发布的果壳箱数量，以140元/个/月的价格，按日扣除相对应的广告费，如一方违约须向对方支付3个月广告费作为补偿。合同签订后，双方于2014年7月27日对果壳箱上广告的安装数量和质量进行现场确认验收，合同自2014年7月28日实际履行。原告按约在果壳箱上发布广告，直至创建全国卫生城市期间，接到被告暂停发布商业广告的通知。2016年6月16日原告通知旷野公司中止履行合同，因无法确定恢复履行时间，双方于2016年7月21日进行结算，确认除被告征用3个多月做公益广告，双方签订的合同实际履行了19个月，每月广告费210000元，旷野公司应支付原告广告费3990000元，已支付3558080元，扣除原告的违约金346000元，旷野公司尚欠原告85920元。原告认为，被告暂停原告发布广告，导致原告不能履行与旷野公司签订的合同，应承担相应的违约责任、赔偿原告经济损失，遂诉至法院要求被告赔偿原告经济损失3499100.10元并承担案件受理费。另查明，被告通知原告暂停发布商业广告后，原告仍按约定对果壳箱进行日常维护，直至协议期满之日止。为补偿清洗费用，被告与原告于2017年6月28日签订《户外广告发布合同》，载明：原告于2016年6月接到被告通知，暂停西湖区广告式果壳箱商业广告发布，但日常维护工作仍由原告负责，因果壳箱日常维护成本较高，原告难以支撑，约定被告反租原告八一广场周边路段125个果壳箱广告发布权，为期两个月，费用共计25000元（100元/个/月）。再查明，2017年12月14日《关于中山路广告果壳箱提前拆除赔偿的纪要》（西城管政字[2017]152号）内容：“中山路广告果壳箱按合同到期日为2018年8月8日，因工作需要，需提前终止合同，协商一次性赔偿80000元。费用由被告支出”。且被告也已全额支付该费用。又查明，原告自认在被告暂停原告发布广告期间，为弥补日常维护费用亏损，共发布利用果壳箱54个发布了短期广告，广告费共计24800元。 根据诉辩双方的意见及查明的事实，案件争议的焦点为：一、被告行为是否违约；二、原告损失赔偿范围。 关于焦点一、被告行为是否违约。原审法院认为，被告西湖城管委负有市容环境卫生的监督管理职责，在其职责范围内与原告签订案涉合同，具有法定职权。被告与原告分别于2013年7月24日、9月25日、10月20日签订的《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作协议书》一份及《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作补充协议书》两份，均属行政协议纠纷，对行政协议纠纷，行政法律法规无规定的，可以根据《中华人民共和国合同法》的相关规定处理。被告西湖城管委因政府创建全国卫生城市的需要，要求原告自2016年6月16日起暂停在辖区内果壳箱上发布商业广告，其后也未通知原告恢复履行。被告的行为实属违反双方签订的协议，依法依约应当赔偿原告的全部损失。 关于焦点二、原告损失赔偿范围。原告要求被告赔偿其全部经济损失3499100.10元，其中违约金346000元、广告费2933595.10元、维护清洁费219505元的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。根据本院查明的事实，本案原告因被告违约造成的损失包括原告应支付给旷野公司的违约金、自暂停广告发布之后原告承担的维护清洁费两项，本院予以确认。原告诉请广告费系原、被告签订合同后预期可以获得的利益，并非原告损失范围，该费用原审法院不予支持。本案中，原告2014年6月23日，原告就西湖区、东湖区及青云谱区共计1553个果壳箱（其中西湖区853个，含中山路43个）的广告发布事宜，与旷野公司签订了《户外广告发布合同》，合同自2014年7月28日实际履行，为期4年，广告费10416000元，每月广告费为210000元/月，如有一方违约须向对方支付3个月广告费作为补偿。因此，虽原告于2016年6月16日通知旷野公司中止履行该合同，但因原、被告之间2017年6月28日的《户外广告发布合同》载明原告于2016年6月接被告通知，暂停西湖区广告式果壳箱商业广告发布。西城管政字[2017]152号会议纪要载明中山路广告果壳箱按合同到期日为2018年8月8日，而案涉协议有效期至2018年8月8日，可推定会议纪要涉及的中山路上的果壳箱包含在案涉协议的果壳箱内。因原、被告对提前拆除中山路上的果壳箱的赔偿事宜协商一致，且被告已经一次性支付了赔偿款80000元，根据公平合理原则，原告的该部分损失不应获得重复赔偿。故对原告诉请按853个果壳箱计算广告费损失和违约金，本院不予支持，应当扣减中山路的43个，调整为810个果壳箱。因此，3个月广告费的违约金应为328590元（210000元/月×3个月÷1553个×810个＝328590元）；因原、被告约定被告负责果壳箱内垃圾的日常清掏和箱体保洁工作，清洗费由原告支付，因被告违约造成原告无法发布广告，但清洗工作及费用一直由原告承担，故原告诉请维护清洁费219505元，应作相应核减后予以支持，核减后维护清洁费为810个×10元×25月+810个×8天×10天/30天＝204660元。2017年4月25日至2017年9月18日期间原告与商户签订的多份短期广告发布合同，原告自认已履行合同金额为24800元应在原告的损失中扣减。综上，原告的全部损失应为3个月广告费的违约金、维护清洗费之和扣减暂停履行协议后原告的广告费收益，即328590元+204660元－24800元＝508450元。 综上，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，判决被告南昌市西湖区城市管理委员会于本判决生效之日起十日内向原告上海跃邦广告有限公司赔偿全部经济损失508450元；驳回原告上海跃邦广告有限公司的其它诉讼请求。案件受理费34793元，由被告负担5056元，原告负担29737元。 上海跃邦广告有限公司不服原审判决上诉称：请求撤销一审判决，改判支持上诉人全部经济损失，并由被上诉人承担一二审诉讼费用。具体理由如下：一审法院认为上诉人主张的广告费系签订合同后预期可以获得的利益，并非上诉人损失范围，属认定事实错误。一审法院已认定被上诉人的行为违约，根据双方签订的《南昌市西湖区道路果壳箱设置合作协议书》，被上诉人依约应当赔偿上诉人的全部经济损失。根据《合同法》113条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。可得利益是指从法律理论上可以获得的利益，只是尚未占有，或未被交付到自己控制范围内的财物，是将来可以得到的，而不是可能得到的利益，主要是指经济利益。依据前述法条，上诉人利用果壳箱发布广告产生的广告费为合同履行后可以获得的利益，并不是可能达到的利益，应当属于赔偿范围。上诉人与被上诉人前签订的协议中，约定上诉人拥有的果壳箱的广告发布权与收益权，那么被上诉人在签订协议时就应当预见到，因违反协议而造成上诉人广告收益权的损失，即造成上诉人用果壳箱发布广告产生的广告费的损失，且在一审庭审时，上诉人提交了证据证明与东湖区及青云谱区城市管理委员会签订的《户外广告发布合同》均已经履行完毕，并获取了相应的广告费收益。因此，上诉人要求的广告费2933595.1元的经济损失属于上诉人的损失范围，应当由被上诉人赔偿。 被上诉人南昌市西湖区城市管理局答辩称：一、原审法院认定被上诉人从2016年6月起禁止上诉人发布商业广告与事实并不相符，被上诉人实际只停止了上诉人两个月时间的商业广告发布，并未根本违约。被上诉人未提起上诉系出于息诉止争的考量，并不意味着被上诉人认可原审判决认定的全部事实。原审判决认定的“被告…其后也未同志原告恢复履行”，不能推断出被上诉人自2016年6月起至合同履行期限届满一直禁止上诉人发布商业广告。上诉人恢复投放商业广告的事实证实双方早已恢复履行合同。二、上诉人基于与案外人旷野公司合同主张广告费损失、违约金缺乏事实和法律依据。1.上诉人主张的违约金数额缺乏证据证明。本案系行政协议纠纷，根据法律规定，上诉人应当承担其违约损失的举证责任，然而上诉人的证据无法证实其实际损失。首先，据以确定上诉人违约损失的《果壳箱广告中止发布通知》、《广告费结算确认书》系上诉人与其相关利益方之间形成，构成利益冲突，且无其他证据证实，不具有真实性，不具有证据的证明能力。被上诉人在原审中申请鉴定的《果壳箱广告中止发布通知》、《广告费结算确认书》是本案查明事实的重要依据，也是证明上诉人损失的唯一直接证据。《广告费结算确认书》的证明事实并无其他证据可以印证：证人证言和银行流水只能证明上诉人与旷野公司之间却有业务往来，并不能证明上诉人已向旷野公司支付或实际抵扣了346000元的违约金。正是由于《广告费结算确认书》在证据链中的唯一性，被上诉人才在原审中申请对形成时间和印章盖印时间与文书载明的落款时间进行鉴定以便查明真实性。上诉人基于存疑的证据主张违约金无法得到支持。其次，即便《果壳箱广告中止发布通知》、《广告费结算确认书》是真实的，上诉人与案外人旷野公司所签订协议预定的违约金对被上诉人也没有法律约束力。上诉人因其本身行为导致违约损失扩大的部分应由上诉人自行承担。最后上诉人并未提供任何证据证明其已实际支付了违约金或事实抵扣了债权。2.上诉人主张的广告费损失和违约金损失不属于《合同法》113条第一款规定的“预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。三、上诉人的证据无法证明上诉人承担了清洗工作及费用，上诉人主张维护清洗费没有事实根据。 经本院二审审查，上诉人与旷野公司签订的《户外广告发布合同》内容及履行情况在双方发生争议前并未向被上诉人披露，被上诉人亦不认可该合同的主要内容，且旷野公司并非本案当事人，相关证据的真实性无法准确核定，所指向的相关事实亦不宜在本案中予以认定，故对于原判认定该合同内容及履行情况的相关事实，本院不予确认。对于原判认定的其他事实本院予以确认。另查明，根据《中共西湖区委办公室、区政府办公室关于印发西湖区机构改革实施方案>的通知》[西办发(2019)2号]的规定，西湖区政府将原区城市管理委员会、区城市管理行政执法局、区城市综合管理协调领导小组办公室的职责，以及区城乡建设局的园林绿化、燃气管理职责等整合，组建区城市管理局，作为区政府工作部门，不再保留区城市管理委员会。 本院认为，因机构改革，南昌市西湖区城市管理委员会被撤销，南昌市西湖区城市管理局为继续行使其职权的行政机关，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，南昌市西湖区城市管理局为本案适格被上诉人（原审被告）。 《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。本案中，被上诉人负有西湖区市容环境卫生的监督管理职责，其为实现行政管理、公共服务目标，与上诉人协商订立的案涉合同，属于前述法律规定的行政协议。根据诉辩双方的意见，本案的审查重点为被上诉人2016年6月16日向上诉人发出通知的法律性质及应承担的法律责任。 关于通知的法律性质问题。对此，上诉人认为是要求其停止发布所有商业广告，系单方违约行为，而被上诉人则认为仅是要求上诉人停止发布皮肤病、××类商业医疗广告，并未限制其发布其他合法商业广告，系单方变更合同内容的行为。本院认为，上诉人对被上诉人原审提交的六份广告合同内容予以认可，而这六份合同为2017年4月至2017年9月间上诉人与其他案外人签订的非皮肤病、××类商业医疗广告合同，结合上诉人原审提交的证据《果壳箱广告中止发布通知》中记明的“……停止发布贵公司代理的中山皮肤医院在我公司西湖区广告式果壳箱（853）个投放的广告”内容，即上诉人自认在通知前案涉果壳箱投放的广告均为皮肤病类商业医疗广告，以及双方陈述及其他在案相关证据，可以相互印证证明被上诉人通知的内容为要求上诉人停止发布皮肤病、××类商业医疗广告，并未通知中止、终止或解除案涉合同，通知属于单方变更协议的行政行为。 关于被上诉人应承担何种法律责任的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿”的规定，确认被上诉人应承担何种法律责任的前提为其单方变更协议的行政行为是否合法。对此，本院认为，上诉人诉称的被上诉人单方违约，实质是认为被上诉人单方变更协议的行政行为违法而提起行政诉讼，对该行为的司法审查应受到法定起诉期限的限制。起诉期限属于法定的起诉条件之一，超过起诉期限的，将丧失进入实体审理的程序权利，确定起诉期限的目的是督促当事人及时启动权利救济程序，避免行政法律关系长期处于不确认状态。上诉人在2016年6月16日接到通知时即应当知道该行政行为的内容，其于2018年9月18日提起本案诉讼，已超过《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道行政行为内容之日起最长不超过2年”规定的法定起诉期限，至于上诉人所称双方就赔偿问题一直在协商的事由，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定的“不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的”情形，不能作为起诉期限被耽误的合法理由，故上诉人关于被上诉人单方变更协议行政行为违法的诉请本院依法不能进行实体审查。在该行政行为尚未被其他有权机关依法确认违法或撤销的情况下，该行为仍属合法有效的行政行为，因此，被上诉人应承担的责任为《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款规定的补偿责任。另，《中华人民共和国广告法》第三条规定，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。本案中，案涉皮肤病类商业医疗广告发布在江西省省会城市英雄城南昌市主城区西湖区的主干道两侧果壳箱上，虽不违反案涉合同的约定，但与“符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求”还存在极大差距，亦不符合创建文明城市对市容市貌的要求，在此情况下，被上诉人基于创建文明城市、弘扬社会主义核心价值观的需要，在法定职责范围内要求上诉人停止发布皮肤病、××类商业医疗广告并无不当。 关于被上诉人应承担补偿责任范围的问题。本院认为，在行政协议的履行过程中，行政机关享有优益权，可以基于行政管理和公共利益的需要变更或解除协议，同时应依法给予协议相对人补偿。本案中，被上诉人行使优益权，合法单方变更案涉协议，给上诉人造成的损失依法应给予补偿。如前所述，被上诉人的行政行为仅为要求上诉人停止发布皮肤病、××类商业医疗广告，并未限制其发布其他合法商业广告，但鉴于上诉人之前发布的广告均为此类商业医疗广告，应给予上诉人重新寻找广告客户的合理时间，对此，本院酌定合理时间为60天，此期间上诉人的合法合理损失，被上诉人应予补偿，同时应给予上诉人因违反与第三人协议造成合法合理损失的补偿。因上诉人与旷野公司的合同内容及履行情况在通知前并未向被上诉人披露，相关事实即使成立也不能当然对被上诉人发生法律约束力，在此情况下，考虑到参照上诉人自认的与旷野公司合同约定的两个月广告收入230689元（210000元/月×2个月÷1553个×853个），分别酌定前述上诉人的两项合法合理损失，计算出的上诉人损失金额为461378元，并未超过原审判决认定的金额508450元，同时考量双方协议履行的实际情况、被上诉人未提起上诉以及二审期间表示认可原审判决认定金额属应给予上诉人的合理补偿等相关事实，本院酌定被上诉人应给予上诉人的补偿金额为508450元。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定被上诉人应赔偿上诉人全部经济损失508450元属适用法律错误，但考虑到被上诉人未提起上诉，判决金额亦与本院认定的被上诉人应补偿上诉人金额一致，本院不予改判，在此予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30269元，由上诉人上海跃邦广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡少林 审 判 员 张庆文 审 判 员 刘 巍 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 余周洋 书 记 员 高煜格