四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3401民初4458号 原告：龚平，男，1972年11月20日出生，汉族，四川省成都市人，居民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：余丽萍，系四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：西昌市飞月汽车修理厂（普通合伙）。住所地：四川省西昌市西郊乡张家屯村三组北碧府路。 执行事务合伙人：古超，系该修理厂经理。 被告：古超，男，1982年4月2日出生，汉族，四川省甘洛县人，村民，住四川省西昌市。 被告：徐远义，男，1985年12月12日出生，汉族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。 三被告的共同委托诉讼代理人：许丹，系四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告龚平与被告西昌市飞月汽车修理厂（普通合伙）、古超、徐远义合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。在审理过程中，原告龚平向本院提出财产保全申请，本院经审查后于2019年8月28日作出了（2019）川3401民初4458号民事裁定书，分别对被告飞月汽修厂的银行存款20万元或价值20万元的设备设施予以了冻结、扣押；对被告古超在飞月汽修厂的50%股权予以了冻结；对被告徐远义在飞月汽修厂的50%股权予以了冻结。本案于2019年9月27日公开开庭进行了审理。原告龚平的委托诉讼代理人余丽萍、被告飞月汽修厂的执行事务合伙人古超、被告古超及三被告的共同委托诉讼代理人许丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告龚平向本院提出诉讼请求：1.判令被告飞月汽修厂退还原告出资款25.5万元并按每月百分之二计算资金占用费（自2016年11月15日起算至退还全部转让款之日止）；2.判令被告古超、徐远义对前述请求1承担无限连带责任；3.判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年8月，因原告作为合伙人的位于西乡乡的原西昌市飞月汽车修理厂搬迁，便与西昌市宏博汽车快修中心（现已注销）协商约定，双方用西昌市飞月汽车修理厂的名称合伙开展业务，原告出资25.5万元，占新合伙企业（被告飞月汽修厂）的35%。达成口头协议后，原告即分四次于2016年9月1日、2016年9月6日、2016年10月14日及2016年11月15日向被告支付25.5万元，被告飞月汽修厂在收到款项后向原告出具了四张收据，并且原告也按照口头约定，将原合伙企业的股份先退出。但是至今，距被告飞月汽修厂收取原告出资款25.5万元已经近三年，被告飞月汽修厂和原告之间都未形成书面协议，未在工商办理任何登记手续，也从未在被告飞月汽修厂获得过任何收益，被告飞月汽修厂在收取原告出资款后不履行义务，原告多次要求三被告退还原告的出资款，但是三被告拒不支付。为此，原告特向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉请。 被告飞月汽修厂、古超、徐远义共同辩称，一、原告的第一项诉讼请求与本案事实不符，本案也并非转让合同纠纷，其诉讼请求不应得到支持。2016年8月，一直由原告经营的西昌市飞月汽车修理厂因需要搬迁，通过案外人陈昊（原告表弟），原告与案外人西昌市宏博汽车快修中心经协商后一致决定，将西昌市宏博汽车快修中心注销后，在西昌市宏博汽车快修中心原址上改用西昌市飞月汽车修理厂名称及全套手续继续经营。原告以原西昌市飞月汽车修理厂部分材料及原修理厂经营资质加上现金出资25.5万元占新合伙成立的被告飞月汽修厂不到10%的股份入伙参与经营。原告诉称的35%股份由来并非其25.5万元出资构成。当时因为促成新合伙企业成立的中间人是原告的表弟陈昊，全体合伙人经商量一致同意陈昊占新合伙企业5%的股份，且需要按比例履行出资义务。另外，因为原告宣称其之前一直经营的西昌市飞月汽车修理厂多年来均是盈利，其手上有众多老客户，通过其个人关系及其之前掌握的客源，其保证让新成立的合伙企业每年至少盈利100万元以上。基于该承诺，新成立的合伙企业全体合伙人一致同意由原告实际管理和经营，并且同意若修理厂的年利润超过100万元，则原告可以享有在其出资占股10%以外利润20%的分成。以上便是其主张占有合伙企业35%股份事实上的构成方式。除去其实际出资的25.5万元及其旧厂材料的折价占股10%以外，其余20%股份收益是以汽修厂盈利超过100万元为前提，原告的管理和经营未达到这一前提条件时不享有该20%的盈利分红，至于另外的5%构成更与其无关，是另一合伙人的股份，且未实际出资。因新成立的被告飞月汽修厂合伙人之间都是朋友或朋友的亲属关系，合伙人也都有其他工作或生意在经营，对于新成立的修理厂是基于朋友之间的信任共同商定此事，因此，并未签署书面合伙协议，工商登记信息上也未将全部合伙人信息予以登记，但是原告不能因此便否认其作为合伙人及实际经营管理人的身份，其每月在修理厂领取固定工资，以及对外联系业务的工作痕迹均可清晰体现其在修理厂的合伙人身份。并且其自己也不可否认这一事实以至于在起诉状中说辞前后矛盾，难圆其说。二、因为原告第一项诉讼请求无事实依据予以支撑，本案根本上也不是转让款的合同纠纷，故其以返还转让款提起的诉讼请求理应被依法驳回，其要求第二、三被告承担的连带责任更无从谈起。第二项诉讼请求应与第一项诉讼请求一并被驳回。综上，本案事实上是一起合伙协议纠纷案件，原告作为案涉修理厂的合伙人，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第三十三条、第四十四条之规定应当按照其出资比例对该合伙企业的盈利或亏损承担无限连带责任。其违背诚信的行为不应当鼓励和得到法庭的支持，请求人民法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。 本案在审理过程中，原告龚平为支持自己的诉讼请求提交了以下证据： 1、西昌市宏博快修企业信用信息、飞月汽修厂的企业信息复印件各1份，以证明西昌市宏博快修中心经营者为古超，该快修中心已经注销，飞月汽修厂为普通合伙企业，工商登记合伙人显示为古超和徐远义，并无本案原告； 2、2016年9月1日收据、2016年9月6日收据、2016年10月14日收据、2016年11月15日收据、《结婚证》复印件1份，以证明原告与宋艳系夫妻关系，原告与宋艳分4次向被告飞月汽修厂支付25.5万元股份出资款，但是至今三被告都未与原告签订合伙协议，也并未在工商机关登记原告为合伙人。 被告飞月汽修厂、古超、徐远义对原告龚平提交的上述证据，共同提出以下质证意见： 对证据1的真实性及合法性无异议，但是对证明目的有异议，虽然原告的合伙行为没有体现在工商登记信息上，但是原告作为合伙人的身份已经对新成立的合伙企业进行经营和管理的事实是无法否认的，仅凭工商登记上没有载明原告的合伙信息就否认其合伙人身份是不符合事实的；对证据2的真实性及合法性无异议，对证明目的有异议，原告在举证时提到，原告夫妻二人分4次支付给西昌市宏博汽修的款项为股份款，充分说明了其主张返还25.5万元事实上并非转让款，而是其投入到新企业的入股款。 被告飞月汽修厂、古超、徐远义为支持自己的反驳主张共同提交了会计凭证复印件2张及电子银行回单5页，以证明原告的身份是合伙企业合伙人，很多对外业务都是原告在联络。 原告龚平对被告飞月汽修厂、古超、徐远义共同提交的上述证据，提出以下质证意见： 对会计凭证的真实性暂时无法核实，对关联性及证明目的均有异议；对电子回单的真实性无异议，电子回单能够显示原告是在被告处领取工资，根据法律规定，仅有劳动者才有资格在用人处领取劳动工资，被告在答辩中也明确了原告每月在被告处领取领取工资，原告仅是作为被告聘请的工作人员为被告进行工作，被告出示的费用报销单上原告签字仅仅是原告作为劳动者的一种职务行为，综上被告出示的证据不仅不能达到其证明目的，反而能证明原告系被告聘请的员工，每月在被告处领取固定工资，签字是履行职务行为。 根据双方当事人的上述举证、质证意见，本院对双方当事人提交的证据材料认证如下： 原告提交的证据1、2，三被告对真实性均无异议，本院对其自身的真实性及证明力予以确认； 三被告共同提交的证据，原告对真实性均无异议，本院对其自身的真实性及证明力予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告龚平与案外人宋艳系夫妻关系。原告龚平系原飞月汽修厂的合伙人，该汽修厂的营业场所位于西昌市，实际经营地点位于西昌市乡。2016年8月，因原飞月汽修厂面临搬迁，原飞月汽修厂便与案外人西昌市宏博快修中心（已于2018年9月25日注销，经营者为本案被告古超。）协商约定，将原飞月汽修厂从西昌市乡搬迁到西昌市宏博快修中心的经营场所西昌市西郊乡张家屯村三组北碧府路，以原飞月汽修厂的名义及工商手续开展业务，原告龚平从原飞月汽修厂退出后再重新合伙入股新的飞月汽修厂（即被告飞月汽修厂）。原告龚平从原飞月汽修厂退出合伙后，于2016年9月1日，向被告飞月汽车修理厂缴纳现金70000.00元，被告飞月汽修厂向原告龚平出具收据，该收据上载明“交款单位：龚平；收款方式现金；人民币：柒万元整；收款事由：飞月汽车修理厂股本（占5%股份）。”被告飞月汽修厂在该收据上加盖了汽修厂的印章，同时案外人西昌市宏博汽车快修中心亦在该收据上加盖其财务专用章。2016年9月6日，原告龚平支付了80000.00元现金购买西昌市宏博汽车快修中心的股份，被告飞月汽修厂向原告龚平出具了收据，该收据上载明“交款单位：龚平；收款方式现金；人民币：捌万元整；收款事由：购买宏博精修5%股份款。”被告飞月汽修厂在该收据上加盖了汽修厂的印章，同时案外人西昌市宏博汽车快修中心亦在该收据上加盖其财务专用章。2016年10月14日，原告龚平向被告飞月汽修厂缴纳了流动资金35000.00元，被告飞月汽修厂向原告龚平出具了收据，该收据上载明“交款单位：龚平；收款方式现金；人民币：叁万伍仟元整；收款事由：飞月汽修厂流动资金（ＸＸ按股份比35%出资ＸＸ）。”被告飞月汽修厂在该收据上加盖了汽修厂的印章，同时案外人西昌市宏博汽车快修中心亦在该收据上加盖其财务专用章。2016年11月15日，案外人宋艳向被告飞月汽修厂缴纳了70000.00元，被告飞月汽修厂向案外人宋艳出具了收据，该收据上载明“交款单位：宋艳；收款方式现金；人民币：柒万元整；收款事由：飞月汽修股本出资（ＸＸ流动资金）。”被告飞月汽修厂在该收据上加盖了汽修厂的印章及财务专用章。原告龚平分四次（含宋艳缴纳的70000.00元）共计向被告飞月汽修厂缴纳现金255000.00元。2018年9月1日前，原告龚平一直在被告飞月汽修厂上班任总经理，被告飞月汽修厂每月按时向原告龚平发放工资。 另查明，被告飞月汽修厂的注册资本为100000.00元，合伙人为被告古超及徐远义，被告古超、徐远义各出资50000.00元，持股比例各为50%。 本院认为：合伙关系是一种以人的结合为基础的法律关系，不同于公司制企业以资本为主开展合作，合伙企业在成立和入伙的过程中，更加注重各个合伙人之间的相互信任与确认。本案被告飞月汽修厂系普通合伙企业，注册资本为100000.00元，合伙人为被告古超及徐远义，被告古超及徐远义各出资50000.00元，持股比例各占50%。原告龚平在2016年9月至2016年11月15日期间分四次向被告飞月汽修厂缴纳入伙股本金共计255000.00元（含案外人宋艳缴纳的70000.00元），三被告在庭审中对此事实予以认可。原告龚平缴纳出资款255000.00元后，虽然在被告飞月汽修厂工作担任经理，但是被告飞月汽修厂的合伙人被告古超及徐远义未向原告龚平表达相互同意其入伙的意思表示，被告古超、徐远义至今未与原告龚平签订书面的入伙协议，亦未在相关行政管理部门办理入伙手续，同时三被告亦未提交合伙经营飞月汽修厂的《合伙协议》、合伙人名册、各合伙人出资证明书。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。”、第四条：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”、第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”、第四十三条：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。”之规定，原告龚平与被告古超、徐远义之间未形成新的合伙关系，原告龚平并未加入到被告古超、徐远义的合伙关系之中，故原告龚平要求被告飞月汽修厂返还出资款255000.00元的诉讼请求成立本院予以支持。原告龚平要求被告飞月汽修厂支付自2016年11月15日起按每月百分之二计算至退还全部转让款之日止的资金占用费的诉讼请求，本院认为原告龚平向被告飞月汽修厂缴纳出资款长达三年多，至今未成为合伙人，确实有损失，但是该损失也仅是资金占用损失，原告龚平主张按月息2%计算资金占用利息无依据，本院酌定自2016年11月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算资金占用利息至本判决确定的付款之日。被告古超、徐远义作为合伙人在被告飞月汽修厂未能清偿到期债务的情况下应承担无限连带责任。三被告的辩称理由无事实及证据证明，本院不予采信。 综上，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第四条、第三十九条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告西昌市飞月汽车修理厂（普通合伙）于本判决生效之日起10日内返还原告龚平出资款255000.00元及利息（利息以出资款255000.00元为基数，自2016年11月16日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告古超、徐远义对上列第一项承担无限连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5125.00元，财产保全申请费2020.00元，合计7145.00元，由被告西昌市飞月汽车修理厂（普通合伙）、古超、徐远义负担（此款原告已垫付，被告在履行上述义务时径直给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 审判长  马英 审判员  牛丹 审判员  黄瑶 二〇一九年十二月二十五日 书记员  罗辑 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国合伙企业法》 第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。 第四条合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。 第三十九条合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。 第四十三条新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。 订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。” 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。