天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终163号抗诉机关天津市红桥区人民检察院。原审被告人肖安营，男，1982年8月16日出生于河北省献县，汉族，小学文化，无职业，住天津市滨海新区（户籍地为河北省沧州市献县），因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月1日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。2019年1月17日被取保候审。辩护人闫波，天津勤达律师事务所律师。辩护人武学文，天津勤达律师事务所律师。天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人肖安营犯诈骗罪一案，于2019年1月17日作出（2018）津0106刑初258号刑事判决。宣判后，天津市红桥区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第一分院指派检察员刘文钊出庭履行职务，原审被告人肖安营及其辩护人武学文均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2017年11月10日，在天津市红桥区嘉旺房地产经纪有限公司（以下简称嘉旺公司），被告人肖安营隐瞒其与前妻离婚的事实，利用其从前妻家中窃取的房屋产权证，将该房屋抵押给刘双骗取人民币36500元，全部用于个人还债及消费。2018年1月10日，刘双向公安机关报案。同年1月31日，公安机关将肖安营抓获归案。上述事实，有刘双的陈述及辨认笔录、证人证言、书证、物证照片、被告人肖安营供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人肖安营虽采取了虚构事实、隐瞒真相的方法取得借款，但是肖安营的欺骗行为与刘双给付借款之间是否存在刑法上的因果关系存疑，且现有证据不足以证明肖安营具有非法占有的主观故意，故肖安营犯诈骗罪的证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项，第一百八十五条的规定，判决被告人肖安营无罪。宣判后，天津市红桥区人民检察院提起抗诉，认为：1.一审判决在论理部分，将证人郝某、赵某1、刘某的证明材料及银行交易明细作为判断肖安营有无还款能力的依据。该部分证据未经庭审质证，一审法院违反诉讼程序：2.一审判决认定肖安营的欺骗行为与刘双给付借款之间存在刑法上因果关系存疑与案件事实不符。肖安营虚构事实，隐瞒真相的行为与刘双给付借款间具有刑法上的因果关系；3.一审判决认定肖安营具有非法占有目的证据不足，认定事实错误。肖安营不具备偿还能力，借款后用于偿还其他借款和消费，没有进行任何经营性活动，在刘双报案后长时间不还款。综上，一审判决认定肖安营犯诈骗罪证据不足，确有错误。天津市人民检察院第一分院认为：原审判决在论述无罪理由时，援引了辩护人庭下提交的郝某、赵某1、刘某的证言及银行交易明细，证实肖安营有收入来源及还款能力，不具有非法占有目的。上述证据均未经法庭质证，一审法院违反了刑诉法的相关规定，审判程序违法，请二审法院依法纠正。原审被告人肖安营表示服从一审判决。其辩护人认为：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；2.抗诉机关抗诉意见无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。经审理查明，2017年11月10日，被告人肖安营到嘉旺公司，隐瞒其与妻子赵某2已经离婚的事实，将其从赵某2家中偷拿的赵某2所有的天津市滨海新区房屋房产证及相关身份关系证明,抵押给放贷人员刘双，谎称其与赵某2系夫妻，房产为二人所有。经刘双下户调查后，双方签订借据，约定“借款5万元用于资金周转，2018年2月9日前全部返还”，但没有约定利息、还息日期、方式及违约责任等。同时，肖安营与刘双签订房屋买卖合同，约定“肖安营将大港六合里9号楼3门401号房屋以30万元的价格出售给刘双，于2017年11月10日支付50000元作为定金，嘉旺公司为居间方，收取3000元服务费，房本留存于该公司处，合同签署一个月起无条件把房屋使用权交给乙方使用”等。当日，刘双向肖安营银行卡内转款50000元，随即取出13500元作为利息、下户费等费用，肖安营实际借得钱款36500元。2017年12月初，刘双以到期需还利息为由电话联系肖安营还息，肖安营提出质疑称当时约定为两个月还一次利息。12月9日，双方见面后又签订借据一份，约定“肖安营向刘双借款11550元”，口头约定12月12日偿还该笔借款。至此，肖安营共与刘双签订借据两份，借款金额61550元，实际获得钱款36500元。12月12日肖安营未能偿还钱款，刘双等人遂至天津市滨海新区房屋处追讨债务，发现肖安营与赵某2已离婚，抵押的房屋为赵某2个人所有。同日，赵某2报警称家中发生入室盗窃，部分证件被盗。12月下旬赵某2多次拨打110报警，称受到他人上门滋扰。2018年1月10日，刘双至天津市公安局红桥分局西于庄派出所报警，公安机关于1月22日受理此案，1月31日将肖安营抓获归案。另查明，刘双因涉嫌非法拘禁罪、敲诈勒索罪于2018年9月13日被刑事拘留，10月19日被逮捕。上述事实，有下列证据予以证实：1.案件来源、抓获经过及110接警单证实：2018年1月10日，刘双至天津市公安局红桥分局西于庄派出所称其被肖安营诈骗，并提供了肖安营在滨海新区的住址。民警发现居住在此的是肖安营的前妻赵某2，经对赵某2进行询问。公安机关于2018年1月22日依法受理此案。民警通过肖安营电话分析出其活动范围，于2018年1月31日将肖安营抓获归案。2.放贷人刘双的陈述及辨认笔录（1）2018年1月22日陈述证实：2017年11月10日，肖安营到嘉旺公司找其做房屋抵押贷款，他用天津市滨海新区大港六合里9号楼3门401号的房子作抵押。肖安营称该房子是他妻子赵某2的，他不能让他妻子知道，这套房子有贷款，他带着这套房子的房本、他和赵某2的身份证、燃气卡、电卡和他们夫妻二人在一起的户口本，其看东西比较齐全，就同意把这套房子抵押人民币5万元给肖安营。12月9日，肖安营到嘉旺公司找其，说钱还不上了，想把房子卖给其，但是还差11550元尾款需要还，其就同意了，又借了他11550元，给的现金，他说三天后就把这11550元还给其。12月12日，其给他打电话，他说没钱。其就去大港六合里9号楼3门401号房屋找他，到了后发现这套房子不是他的，是他前妻赵某2的，房本是他偷出来的，赵某2说他们2013年就离婚了，这套房子是赵某22015年买的。其给肖安营打电话，他说这套房子不是他的，他也没有钱还其，其就来派出所报警了。（2）2018年1月31日陈述证实:2017年11月初，一个自称中介的人给其打电话，问能借钱吗，其称可以，但是需要了解借款人情况，在本市有固定住所和固定的还款来源就可以。11月9日下午15时左右，肖安营和两个自称中介的人来到公司，肖安营带来了户口本、身份证、房本，手机里有他们村给他开的结婚证明，其看完后说可以借给他钱，但需要下户查看一下房产，第二天下户后给他钱。第二天上午11时左右，其到了肖安营家，当时就他在家，其看了一下户型，打听了小区的房价，肖安营就和其回公司签合同，之后其给他转的钱，减去一个月的利息、下户费及其他相关费用，肖安营到手45000元，约定的每个月利息2000元。12月7、8日，其给肖安营打电话说该还钱了，肖安营说定的不是二个月还一次利息吗，其说从哪借钱也不可能两个月还一次利息，肖安营要过来找其聊聊，12月9日下午，肖安营来到公司说利息还不上了，有没有什么办法。其说可以不还本金，直接把房子过户给其，肖安营说可以，但房子有贷款，需要11550元清尾款，其说可以借给他，3天之内得过户，肖安营说没问题，这次没提利息的事，给的是现金。第一笔钱当时双方签了一份借据，一份房屋买卖合同，第二笔钱双方签了一份借据。利息都是口头约定的。（3）2018年2月4日陈述证实：第一次的5万元是在嘉旺公司内用手机银行给肖安营转过去的，第二次也是在嘉旺公司内给的。肖安营曾通过微信给其发过一张他老家开具的他和赵某2的婚姻证明，现在找不到了。（4）2018年6月27日陈述证实：当时肖安营提供了与赵某2的结婚证明以及户口本等材料，其相信了把钱给了肖安营，之所以签订房屋买卖合同是因为如果肖安营还不了钱，其想把他的房子买过来。当时约定每个月利息2000元，2018年2月9日还清。2017年12月，其让肖安营还利息，肖安营不给其钱，其就不想借其钱，让他把本金还给其，然后肖安营就说把房子卖给其，让其再借给他11550元，其又借给他11550元。赵某2的身份证复印件以及房屋的电卡、燃气卡都是肖安营提供的，合同也都是当时签订的。2017年11月10日肖安营向其借款，其记得扣了800元下户费以及第一个月的利息2000元，他实际到手47200元。转账时没有别人在场，12月9日给他11550元时有人在场，是谁忘了，取现记录没有了。经辨认刘双指出肖安营就是找其借钱的人。3.证人赵某2证言证实：肖安营是其前夫，二人于2013年离婚，肖安营有时来看孩子。天津市滨海新区迎新街六合里9号楼3门401号的房子是其2015年贷款买的，跟肖安营没有关系,钱都是其出的。房本现在在一家小额贷款公司手里，开始其不知道，后来小额贷款公司的人当着其面给肖安营打电话，肖安营说是看孩子时趁其不注意，把房本拿走的。其把房本藏在卧室柜子后面。2018年12月12日19时左右，其发现房门打不开，就报警了。小额贷款公司的人当时就在楼下，他们过来找其，说肖安营把这房子抵押给他们了，他们手里有房本、其老家的户口本、肖安营签的抵押合同及借款合同，但其都没看见。后来警察把他们劝走了。其不知道肖安营用房本向小额贷款公司抵押贷款的事。赵某2庭审作证证实：2017年12月12日其房门打不开，后发现屋内身份证、居住证等证件丢失，当天来了很多人，说来收房，肖安营把房子卖给他们了，听他们说肖安营借了十几万元。后来他们天天敲门、砸门、断电，在门上抹臭豆腐和大便，跟踪、恐吓孩子等，其多次报警，在此期间，大港胜利派出所民警曾电话联系肖安营给双方进行过调解。4.证人贺某证言证实：其和刘双系朋友，其知道刘双借钱给肖安营，其跟刘双去过两次滨海新区六合里9号楼3门401号。2017年11月的一天，其和刘双一起去的，肖安营开的门，其没进去，没多久就走了。2017年12月的一天，其和刘双又去了上述地点，见到一个叫赵某2的女子，称这房子是她的，她是肖安营前妻，这房子跟肖安营没有关系，二人在2013年就离婚了，房子是她2015年买的。5.证人高某证言证实：其系嘉旺公司的老板，不经营借贷业务，刘双是其朋友，在其公司借了一间办公室，其不知道刘双具体干什么，也不清楚肖安营在嘉旺公司向刘双借钱的事。6.书证、物证照片（1）肖安营农行卡交易明细证实：该卡于2017年11月10日从刘双账户转入50000元，随后现金支出四笔，两笔5000元，一笔3500元，一笔36500元，其中36500元交易地点与其余三笔交易地点不同，其余三笔交易地点相同。（2）刘双提供的大港六合里9号楼3门401号房屋产权证、肖安营、赵某2身份证及户口本、燃气卡、电卡复印件。（3）刘双提供的借据复印件二份、银行转账记录证实：其于2017年11月10日给肖安营转账50000元，双方签订了借据，约定借款50000元用于资金周转，2018年2月9日前全部返还。另2017年12月9日双方签订借据，约定借款11550元用于资金周转，未约定还款时间。（4）刘双提供的房屋买卖合同复印件证实：2017年11月10日，其与肖安营签订房屋买卖合同，居间方为嘉旺公司，约定肖安营以30万元价格将滨海新区大港六合里9号楼3门401号房屋出售给刘双，刘双将5万元作为定金支付给肖安营，肖安营、刘双各支付嘉旺公司3000元服务费，该房屋产权证留存于嘉旺公司。（5）嘉旺公司营业执照复印件证实：嘉旺公司经营范围为房地产经纪；（6）结婚登记审查处理表、河北省献县人民法院民事调解书及调解协议证实：2006年1月11日，肖安营、赵某2登记结婚，2013年11月26日经法院调解离婚。（7）被告人肖安营指认借钱地点照片。（8）刘双拘留证、逮捕证证实：刘双因涉嫌非法拘禁罪、敲诈勒索罪于2018年9月13日被刑事拘留，10月19日被逮捕。（9）110接警单证实：2017年12月12日21时08分，赵某2报警，称发生入室盗窃，系前夫与他人经济纠纷引发；13日21时19分，赵某2报警，称前夫欠债，现有人一直敲其家门；14日16时10分，赵某2报警，反映前夫欠钱，有人一直砸门；17日9时42分，赵某2报警，反映前夫欠债，要账的人来家中闹事，求助民警；18日20时04分，赵某2报警，称要账的人一直骚扰其，之前多次报警，派出所无法处置，需要分局与其联系；20日16时41分，赵某2报警，称前夫欠钱，有人到其家中闹事；21日7时29分，赵某2报警；26日17时42分，赵某2报警，称有人扰民；26日17时53分，有人踹门扰民。（10）公安机关出具的情况说明证实：经对肖安营银行账户流水进行查询，无法对银行取款地点进行确认；肖安营向刘双借款时，现场没有监控录像；民警接受刘双提供的房本复印件后，刘双将房本原件拿走，现房本原件在刘双手中；民警电话联系肖安营同村村民马峰，马峰证实肖安营在2017年6、7月的一天给他打电话，让他开具一份肖安营和赵某2的婚姻证明，用于补户口本用，马峰到村里开具后用手机微信发给肖安营，他不知道肖安营与赵某2已经离婚。（11）肖安营个人征信报告证实：肖安营有多笔呆账，共计45257元，其中一笔17958元的呆账信息更新日期为2015年1月14日。7.执法记录仪视频证实：2017年12月12日晚，民警接赵某2报警后出警，现场有开锁人员，称有电钻打眼的痕迹，视频显示地上有锯末，疑似被别人换了锁芯，钥匙打不开门。开门后，赵某2称居住证、身份证都被别人拿走了，房本也不见了，有购房合同。民警给肖安营打电话，肖安营提到了贷款抵押的事，民警问什么时候抵押的，离婚了还拿人家房子抵押合适吗，现在有钱还吗等内容。8.被告人肖安营户籍材料证实：肖安营的基本情况。9.被告人肖安营在侦查阶段的供述证实：2017年10月，其手头没钱，想找人借点钱，因为其找亲戚朋友借过很多次钱，现在还欠他们很多钱，他们都不借其了，所以其才找刘双借款。一个朋友给了其一个贷款中介的电话，该中介的人带其去了南开一家贷款公司，2017年11月3日，其从该处用房本、户口本、身份证做抵押借了3万元。后其觉得3万元太少，11月10日，其又找贷款中介的人带其去刘双处，其还是用前妻赵某2的房本和户口本、身份证做抵押，借了5万元，双方口头协议，每个月利息8000元，每月9日还利息，同时写了一张借据和房屋买卖合同，如果其不还钱，其就把六合里的房子卖给刘双。当天，刘双给其转账5万元，其先取了13500元给刘双，是当月的利息、服务费等，后其用3万元把之前的贷款还清。12月9日，刘双让其还一个月的利息，因为其没钱，给他写了一张1万余元的借条，具体钱数记不清了。2017年8月，其偷配前妻赵某2家钥匙，大概是10月20日左右偷出房本去抵押借款。大港六合里9号楼3单元401室的房子是其前妻赵某2的，离婚后她2015年自己买的。其当时跟刘双说六合里的房屋产权人赵某2是其妻子，并把户口本抵押给他，户口本上赵某2还没有分出去，写着已婚。刘双找其要结婚证，其说丢了，然后让老家村里给其开了一张其和赵某2婚姻存续的证明，用手机拍下来给他看。他去看房屋，其说是偷偷出来借钱，妻子不知道，所以带他去看房子是趁赵某2不在时去的，他相信了，把钱借给其了。到了12月12日，刘双见其没还钱，就去六合里的房子找其，见到赵某2，她知道了其偷房本抵押贷款的事。刘双给其打电话，让其过来解决，因为其没有钱，就没去，拖着他，想办法凑钱还，一直到警察找其，其也没有还钱。借款剩下的6500元，其平常花了一部分，还有打牌输了。其现在手里只有2万元，不能全部还清，但其想办法凑钱，把借的钱还清。赵某2的身份证或复印件是后来因为其没有按时还利息，刘双去赵某2家拿的。针对检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于一审法院是否违反诉讼程序问题。经查，一审法院对于庭审后调取的证人郝某、赵某1、刘某的证言及银行交易明细，在未经庭审质证的情况下即在判决论理中使用，违反了诉讼程序。2.关于原审被告人肖安营是否构成诈骗罪问题。经查，根据本案已经一审法院庭审质证的证据，认定肖安营构成诈骗罪证据不足。（1）刘双与肖安营签订的借据约定还款日期为2018年2月9日，刘双报警时间为2018年1月10日，公安机关立案时间为1月22日，1月31日将肖安营抓获。均未到还款期限，无法确认肖安营非法占有借款；（2）刘双系放贷人员，刘双实际向肖安营放款36500元，但制造了50000元的银行流水，所签的借据并未约定利息、违约金，同时，刘双与肖安营还签订了以抵押房屋为标的的房屋买卖合同。刘双发现肖安营虚假抵押后，即虚增还款数额，并到肖安营前妻赵某2处索债，多次滋扰赵某2，刘双的行为与正常的借贷不同，符合套路贷的情形。因此，认定肖安营虚假抵押行为与刘双给付借款之间存在刑法意义上的因果关系证据不足、3.关于一审法院在审理本案中违反诉讼程序是否影响到案件的公正审判问题。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第（五）项规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。如前所述，在不采信未经质证的证人赵某1、郝某、刘某的证言及相关银行交易明细的情况下，综合本案已经一审法院庭审质证的证据，认定肖安营的行为构成诈骗罪证据不足。所以，本案中一审法院在审理本案中虽违反诉讼程序，但未影响案件的公正审判。本院认为，一审法院在审理本案中虽有违反诉讼程序之处，但并未影响到案件的公正审判。一审判决肖安营无罪并无不当，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张玉峰审判员  郑虎潼审判员  张善密二〇一九年十二月九日法官助理张璇书记员贾石磊附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；2.第二百三十八条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。