河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终9250号上诉人（原审被告）：唐山市永宏管业有限公司，住所地：唐山市古冶区古冶二七大集西侧。法定代表人：孙连宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：安旭飞，河北鸿翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉清，河北鸿翔律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李玉玲，女，1963年1月30日出生，汉族，现住唐山市。上诉人唐山市永宏管业有限公司（以下简称永宏管业公司）因与被上诉人李玉玲劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2019）冀0204民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永宏管业公司上诉请求：1、请贵院依法对唐山市古冶区人民法院做出的案号为(2019)冀0204民初946号民事判决书的第一判项和第三判项内容进行改判，改判为驳回原告李玉玲的诉讼请求；2、请贵院依法对唐山市古冶区人民法院做出的案号为(2019)冀0204民初946号民事判决书的第二判项内容进行改判；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定双方解除劳动关系，并且上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金属于适用法律错误，请贵院依法予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求。（一）一审判决认定双方解除劳动关系属于适用法律错误，应予以改判。本案中，被上诉人李玉玲1963年1月30日出生，至2013年1月31日，被上诉人李玉玲已满50周岁，已达到退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，本案中李玉玲于2014年在上诉人处务工时已经达到法定退休年龄，所以双方之间不存在劳动关系。因此，一审判决认定双方解除劳动关系属于适用法律错误，双方之间不存在劳动关系。请贵院依法予以改判。（二）一审判决认定上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金适用法律错误，请贵院依法驳回被上诉人的该部分诉请。首先，被上诉人于2013年1月31日已年满50周岁，其在2014年在上诉人处务工时，已超过50周岁，依《劳动合同法实施条例》，达到法定退休年龄的，劳动合同终止，因此被上诉人和上诉人之间为劳务关系，双方之间不再存有劳动关系，所以被上诉人主张解除劳动合同并无事实和法律依据，也就不存在上诉人需支付解除劳动合同经济补偿金的即《劳动合同法》第三十八条规定的法定情形。也不符合《劳动合同法》第四十四条的第四项、第五项规定的劳动合同终止用人单位应该支付经济补偿金的情形。所以，一审判决认定上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏法律依据。另外，在唐古劳人仲裁字[2018]2号仲裁裁决书中亦未确认双方存在劳动关系，因此恳请法院驳回被上诉人的诉请。二、本案中，被上诉人已退休，所以一审判决认定上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是错误的，请贵院依法予以改判，驳回被上诉人的该部分诉请。关于一次性伤残就业补助金，根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第三款的规定，工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付；距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，被上诉人在2013年1月31日已年满50周岁，达到了退休年龄，与上诉人之间不存在劳动关系，并且根据被上诉人在一审中陈述，其并没有实际就业，所以根据该规定，一审判决认定上诉人支付一次性伤残就业补助金没有法律依据，且与客观事实不符，请贵院依法予以改判，驳回被上诉人该部分诉请。关于一次性工伤医疗补助金，一审法院明知其已达到了退休年龄，应该审理其是否办理了退休手续，并且应由被上诉人提供证据予以证明。而一审法院遗漏了基本的事实，且被上诉人未提供任何证据的情况下就认定上诉人应支付经济补偿金，明显适用法律错误，所以请贵院依法予以改判。三、一审判决认定一次性伤残补助金、停工留薪期工资的计算标准错误，请贵院依法予以改判。一审法院调取的唐古劳人仲裁字[2018]2号仲裁卷宗材料中明确记载被上诉人在2014年8月份和10月份的工资情况，金额分别为924元和1945元，在无相应证据予以反驳的前提下一审判决认定被上诉人工资为每月3000元，明显属于事实认定错误，所以由此计算的一次性伤残补助金及停工留薪期工资数额均有误，请贵院依法予以改判。综上所述，一审判决认定遗漏基本事实，适用法律错误，请贵院依法改判，驳回被上诉人诉请。李玉玲辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，要求维持一审判决。李玉玲向一审法院起诉请求：1、原告与被告解除劳动关系。2、一次性解决工伤保险待遇，被告支付原告医疗费7564.61元、一次性伤残补助金41800元、停工留薪期工资30400元、一次性医疗补助金119380元、一次性就业补助金47752元、住院伙食补助费520元、护理费4543元、鉴定费600元、生活费7920元、解除劳动关系经济补偿金49400元，周六日加班工资463337元，法定节假日加班工资146758元，带薪年休假加班工资31448元，共计951422.61元。一审法院认定事实：原告李玉玲系被告永宏管业公司职工，工种为滚焊机手。2017年2月14日，原告李玉玲在单位车间干活时，被钢筋砸伤左足。随即被送往唐山市第二医院，分别于2017年2月14日和2019年1月28日两次住院，共住院26天。2018年7月13日，唐山市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字[2018]1302040049号认定工伤决定书，认定原告李玉玲所受的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年3月14日，唐山市劳动能力鉴定委员会作出唐山市劳鉴2019年001029号初次鉴定结论书，鉴定结论为原告李玉玲的伤残等级为捌级伤残，停工留薪期捌个月。原告李玉玲就本案诉讼请求向唐山市古冶区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月28日作出唐古劳人仲审（不）[2019]第8号不予受理案件通知书。一审法院认为，原告李玉玲经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，因被告作为用人单位未依法为原告李玉玲缴纳工伤保险费，故原告李玉玲的工伤保险待遇由被告永宏管业公司支付。本案中，原告申请证人王素敏出庭作证的证言可以证实原告李玉玲为现金发放工资，每月工资大概三千多元，为计件工资。本院依据原告李玉玲的申请向唐山市古冶区劳动人事争议仲裁委员会调取原告李玉玲与被告永宏管业公司在唐古劳人仲裁字[2018]2号仲裁卷宗材料，该卷宗中记载被告永宏管业公司提交的2014年8月份和10月份的工资情况，原告李玉玲称其在2015年已经涨工资到每月3800元，被告永宏管业公司亦未提交证据证明原告李玉玲的工资，本院结合原告提交的证据以及证人王素敏的陈述，认定原告李玉玲的工资为3000元。原告所受伤害经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，停工留薪期捌个月。因原告李玉玲已经超过50周岁，达到退休年龄，本院对其伤残就业补助金的10%予以支持，故原告应当支付被告医疗费7564.61元、停工留薪期工资24000元（3000×8个月）、一次性伤残补助金39331元（因本人工资300元低于省平均工资5969元的60%，故以3581元计算，3581元×11个月）、一次性伤残就业补助金4775元（全省上年度职工月平均工资5969元×8个月×10%=4775元）、一次性工伤医疗补助金119380元（5969×20个月）。被告受伤后共住院26天，住院伙食补助费520元（20×26=520元），鉴定费600元，护理费4281元（按照河北省上年度省平均工资5969元的60%，5581元÷21.75天×26天），共计200511.61元，对原告的上述诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，原告主张其于2006年11月25日入职，但是并未提交确凿证据予以证实，原告提交的唐古劳人仲裁字[2018]2号仲裁裁决书中认定李玉玲于2014年8月到被告处工作。本院对该劳动仲裁裁决书中认定的时间予以采信，原告共计在被告处工作五年一个月，被告未给原告缴纳社会保险费，属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的情形。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，原告在被告处工作五年零一个月，被告应当按照五个半月工资的标准，向原告支付经济补偿金，即被告应当向原告支付16500元经济补偿金。对于原告主张的生活费，根据《河北省工资支付规定》第二十八条“非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十”。原告李玉玲并未举证证明其在工伤停工留薪期后继续停工系被告永宏管业公司造成的，故本院对其该项诉讼请求不予支持。对于原告主张的周六日加班工资、法定节假日工资、带薪年休假工资、带薪年休假加班工资的诉讼请求，原告仅提供证人证言称证人和原告本人均未休过假，但是并未提交其他证据予以证明，本院对原告的上述诉讼请求不予支持。综上所述，被告永宏管业公司应当向原告支付工伤待遇200511.61元，解除劳动合同经济补偿金16500元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、四十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定，判决如下：一、原告李玉玲与被告永宏管业公司解除劳动关系；二、被告永宏管业公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李玉玲医疗费7564.61元、停工留薪期工资24000元、护理费4281元、住院伙食补助费520元、鉴定费600元、一次性伤残补助金39391元、一次性伤残就业补助金4775元、一次性工伤医疗补助金119380元，共计200511.61元；三、被告永宏管业公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李玉玲解除劳动合同经济补偿金16500元；四、驳回原告李玉玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告李玉玲负担4元，被告永宏管业公司负担1元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、永宏管业公司是否应支付李玉玲经济补偿金；二、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否应予支持；三、一审判决认定的停工留薪期工资、一次性伤残补助金的数额是否正确。关于焦点一，《最高人民法院（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此，达到法定退休年龄并不是劳务关系存在的前提，而享受养老保险待遇才是劳务关系存在的基本前提。尽管李玉玲已经达到法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，故李玉玲与永宏管业公司之间仍存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，永宏管业公司未为李玉玲缴纳社会保险，故李玉玲有权以用人单位未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，永宏管业公司应当支付经济补偿金。关于焦点二，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减百分之二十的标准支付；距法定退休年龄不足一年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。虽然李玉玲与永宏管业公司解除劳动关系时已达到法定退休年龄，但因其未办理退休手续，故其应当享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。同时，考虑到李玉玲解除劳动关系时已达到法定退休年龄，因此，一审法院酌定一次性伤残就业补助金按照最低标准百分之十予以给付并无不当。关于焦点三，永宏管业公司提交了李玉玲2014年8月和10月份工资表证明李玉玲的工资数额，李玉玲主张2015年工资已涨至3800多元，并提供了证人证言予以证实，永宏管业公司在仅提供与李玉玲所主张的工资数额非同一时期的2014年的工资表的情况下，不足以推翻李玉玲关于月工资数额的陈述，一审法院认定李玉玲月工资数额为3000元并无不当。故，一审判决据此计算的停工留薪期工资及一次性伤残补助金的数额亦无不妥。综上所述，永宏管业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐山市永宏管业公司有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 阳审判员 高 颖审判员 周 丽 二〇一九年十二月十七日书记员 刘昕宇