青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青28刑再1号 抗诉机关德令哈市人民检察院。 申诉人（原二审上诉人、原审被告人）李品，男，1965年5月8日出生于安徽省阜阳市，公民身份证号：********，汉族，本科文化，原德令哈市卫生和食品药品监督管理局局长，现住德令哈市。2013年6月8日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕，2013年12月31日被取保候审。 辩护人杨珍西，青海阿克敦巴律师事务所律师。 原二审上诉人、原审被告人李爱娟，女，1964年7月13日出生于山东省安丘市，公民身份证号：********，汉族，本科文化，原中国电信公司海西分公司市场客户部主管，现住德令哈市。2013年6月8日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕，2013年7月2日被取保候审。 辩护人文涛，青海大孚律师事务所律师。 德令哈市人民法院审理德令哈市人民检察院指控李品、李爱娟犯贪污罪一案，于2013年12月27日作出（2013）德刑初字第60号刑事判决。德令哈市人民检察院提出抗诉，原审被告人李品、李爱娟不服，亦提出上诉。本院二审后于2014年7月9日作出（2014）西刑终字第14号刑事判决。该判决生效后，李品不服，向海西州中级人民法院申诉，海西州中级人民法院于2015年5月21日作出（2015）西刑申字第4号驳回申诉通知书。李品不服，向青海省高级人民法院提出申诉；青海省高级人民法院于2016年3月17作出（2015）青刑监字第32号再审决定，经审理于2017年8月1日作出（2016）青刑再1号刑事裁定书，裁定：一、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2014）西刑终字第14号刑事判决；青海省德令哈市人民法院（2013）德刑初字第60号刑事判决。二、发回德令哈市人民法院重新审判。德令哈市人民法院再审立案审理后，于2018年12月17日作出（2017）青2802刑再初1号刑事判决书，判决：一、被告人李品无罪。二、被告人李爱娟犯挪用公款罪，免予刑事处罚。三、赃款71280元予以没收，已上缴国库。 德令哈市人民法院再审判决后，德令哈市人民检察院提出抗诉。本院再审二审依法组成合议庭公开开庭进行了审理，海西州人民检察院检察员祁建功出庭履行职务。原审被告人李品、李爱娟及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原一审法院审理查明，2012年3月至2013年3月期间，德令哈市卫生和食品药品监督管理局以签订虚假合同、截留市委、市政府奖励、虚报工程项目等形式将公共卫生服务经费、奖励资金、工程资金挪入账外账（小金库）中。挪入账外账的资金共计78万元。对此事实控辩双方均不持异议。 上述事实，有下列经庭审质证的证据证实： 情况说明、建设工程施工合同、记账凭证、收据、工程款申请表、德令哈市财政局文件四份、记账凭证、电汇凭证及收据、各卫生院公共服务经费支出说明及账务凭证、订货合同、银行查询单、证人陶某、达某、王某、李某、廖某的证言、被告人李品的供述，证实德令哈市卫生和食品药品监督管理局账外账（小金库）中的资金来源及资金数额共计78万元。 （一）2012年5月30日，被告人李品伙同其妻子李爱娟利用职务之便以支付“翼机通业务”的名义，从单位小金库支付给被告人李爱娟个人存款账户127280元。2012年6月21日被告人李爱娟利用职务之便从该公司营业厅开具“终端考勤使用费”127280元的一张虚假发票，交给其丈夫李品。2012年12月25日李爱娟用此款为德令哈市卫生和食品药品监督管理局职工交纳话费47000元，余款80280元于案发前一直存放于被告人李爱娟个人存款账户中。2012年6月5日，德令哈市卫生和食品药品监督管理局行政账户支付127280元的公款至中国电信海西分公司账户中，该款电信公司已出具发票，德令哈市卫生和食品药品监督管理局已入账。 上述事实，有下列经庭审质证的证据证实： 1、受理案件线索登记表，证实案件的来源系群众举报； 2、立案决定书，证实德令哈市人民检察院于2013年6月8立案侦查； 3、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、通知书、取保候审决定书，证实2013年6月8日被告人李品、李爱娟被拘留。2012年6月21日被告人李品、李爱娟被逮捕。2013年7月2日被告人李爱娟被取保候审； 4、德令哈市人民政府文件、干部任免审批表、简历，证实被告人李品属于国家工作人员，李爱娟系中国电信海西分公司市场部VIP客户部客户经理； 5、陶某、达某证言，证实市卫生局从行政账户向海西电信公司对公支出考勤终端费用127280元及从账外账资金中给被告人李爱娟个人账户转款127280元的过程。2012年5月30日，被告人李品让陶某将127280元转入其妻李爱娟个人账户，并于当天转入。在这张发票上李品没有签字，李品说这是账外资金不需要签字，这笔钱用于给大家交纳话费；陶某同时证实，2012年12月27日收到成功交费500元的手机短信。2012年4月13日，李局从我手上拿了9800购买了四部手机，其中一部三星，二部摩托罗拉。2012年5月31日李局拿来一张4999元4S终端电信公司发票，我按照发票金额将钱付了； 6、海西电信公司出具的《情况说明》及电信公司相关凭证，证实该公司只收到过一笔127280元业务款(2012年5月票号02051236,于2012年6月5日汇入)，2012年12月27日，李爱娟为市卫生局职工充值话费55000元，其中8000元是票号为02051236发票的剩余金额。2012年6月21日发票号为01960884金额127280元，未发现入账记录； 7、海西电信公司情况说明一份，证实信息费47000元的发票是2012年12月27日、28日李爱娟在我公司刷卡消费3000元、44000元,此款用于充交市卫生和食品药品监督管理局职工话费; 8、海西电信公司职工裴某、司某证言，证实被告人李爱娟从电信公司开具了两张同等金额的发票； 9、证人阿某证言，证实被告人李爱娟开具47000元发票的过程； 10、证人赵某证言，证实被告人李爱娟在腾达通讯开具票号0028947金额5600元、开具票号0028948金额4200元手机发票的情况，钱是谁交的不清楚； 11、市卫生局行政账户中的转账凭证，证实市卫生局办理的“翼机通”业务于2012年6月5日向电信公司对公账户付款127280元； 12、市卫生局保管的账外账账目中的凭证，证实市卫生局于2012年5月30日向被告人李爱娟的个人账户转款127280元及2012年6月21日中国电信考勤终端使用费发票一张已入账外账； 13、杨某的调查笔录一份及交纳话费名单，证实第一次话费的名单是他制作的，收到了500元的话费，第二次的名单也是他制作的，准备发放第二次话费； 14、西宁市友联电讯德令哈店证明，证实被告人李爱娟在该店购买三部手机价值13000元； 15、被告人李品的供述，证实考勤终端的12万多元，开了两张发票，一张经费里做账了，付给李爱娟一张在小金库里，我交代陶某小金库的这笔钱分期、分批给卫生局职工充话费，2013年春节前给职工交了第一批话费，第二次准备端午节前发放，我正在审核名单。具体付款是财务人员陶某，我不知道这笔钱付给了李爱娟的个人账户中； 16、被告人李爱娟的供述，证实2012年5月30日，小陶经李品安排将市卫生局公款127280元转入我个人账户中，我用这笔钱于2012年12月共为卫生局111名职工交纳了话费，买了一部苹果4S手机(价值4999元)和一部三星手机(价值5000元)。 （二）2012年9月27日被告人李品以向有关部门送礼为由从账外账资金中支取11000元。 上述事实，有下列经庭审质证的证据证实： 1、账外账凭证中的白条，证实被告人李品拿走11000元； 2、市卫生局陶某证言，证实被告人李品拿走11000元中秋节要送礼； 3、市政府刘某某、州卫生局张某某、商某某、李某某、高某某、王某某、童某某的证言，证实上述人员并未收到被告人李品送的钱； 4、被告人李品的供述，证实这笔款项中秋节送礼所用； 5、市委文件一份，证实2012年是由被告人李品负责跑项目的，争取了895.23万元，奖励了1万元； 6、调查笔录（潘某）一份，证实李品跑项目的时候存在送礼和请客吃饭的事实。 （三）被告人李品于2012年2月5日将8000元白条冲账。 上述事实，有下列经庭审质证的证据证实： 1、账外账凭证中的白条，证实白条记载8000元给领导拜年所用； 2、陶某证言，证实8000元白条的冲账过程，及李品说此款拜年所用； 3、被告人李品的供述，证实这笔款项拜年所用。 （四）被告人李品于2012年4月13日、2012年5月30日，购买手机四部价值9199元。 上述事实，有下列经庭审质证的证据证实： 1、市卫生局财务人员陶某证言及账外账凭证中的收据、发票，证实被告人李品将9199元手机款从账外账资金中报销，并且手机送与他人； 2、证人刘某某、张某某证言，证实没有收到过被告人李品送的手机； 3、证人达某证言，证实没有给他人送过手机; 4、证人严某证言，证实四部手机送与他人； 5、证人赵某证言，证实被告人李爱娟在腾达通讯开具票号0028947金额5600元、开具票号0028948金额4200元手机发票的情况，钱是谁交的不清楚； 6、被告人李品的供述，证实四部手机自己没拿，全部送与他人； （五）2013年4月26日，被告人李品从达某保管的市卫生局账外账资金中以跑灭蚊项目为由领取10000元现金，据为己有。 上述事实，有下列经庭审质证的证据证实： 1、达某保管的账外账凭证中的白条，证实2013年4月26日被告人李品领取现金10000元用于跑灭蚊项目； 2、证人达某的证言，证实被告人李品领取现金10000元的过程； 3、记账凭证，证实2013年3月31日灭蚊专项资金已拨入； 4、灭蚊的文件一份，证实被告人领取1万元的时间是4月份，而6月份的文件是为了扩大灭蚊的范围； 5、被告人李品的供述，证实其领取了10000元现金用于跑灭蚊项目； 6、搜查笔录及扣押物品清单，证实10000元钱在李品家中北墙暖气片中搜出。 原一审法院认为，（一）起诉书指控的第一起犯罪事实，被告人李品身为国家工作人员，在担任德令哈市卫生和食品药品监督管理局局长期间，利用职务之便，于2012年5月30日将单位公款127280元转入其妻李爱娟个人账户中，被告人李爱娟明知这127280元系卫生局公款而存放于个人账户中，该笔公款已处于被告人李爱娟的支配之下，属挪用公款归个人使用，至2012年12月第一次交纳话费时已超过三个月未还，挪用公款127280元，数额较大，事实清楚，证据确实充分，其行为均已构成挪用公款罪。二被告人的供述与证人陶某的证言能够相互印证，并且交纳话费的事实亦存在，二被告人没有将此款据为己有的目的，故公诉机关指控其犯贪污罪的罪名不成立。2012年5月30日德令哈市卫生和食品药品监督管理局将单位公款127280元转入被告人李品之妻李爱娟个人账户中，被告人李爱娟的供述与证人陶某证言相吻合，能够证实是被告人李品让陶某将单位公款127280元转入被告人李品之妻李爱娟个人账户中，故二被告人构成共同犯罪；案发前被告人李爱娟已为卫生局职工交纳话费47000元，且被告人案发后退回赃款，未造成公共财产损失，可酌情从轻处罚。二被告人的辩护人出示的关于交纳话费的数额的证据，与公诉机关的证据相互矛盾，但辩护人的证据无法反映出是否和原件核对，公诉机关的证据能够反映出是与原件核对后的证据，故关于二辩护人的此组证据不予采信，采信公诉机关的此组证据，确认案发前交纳话费47000元；被告人李爱娟辩护人出示的被告人李爱娟于2012年9月至10月购买手机13000元的证据，二被告人的供述不能相互印证，且该组证据只能证实被告人李爱娟购买手机13000元，不能证实手机去向，故辩护人关于被告人李爱娟案发前为卫生局购买手机消费13000元的意见，不予采纳。（二）公诉机关指控的被告人李品第二起、第三起、第四起、第五起犯罪事实，因现有证据不足以证实，故指控罪名不成立。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第二项、第三条之规定，并经审判委员会讨论决定，作出判决：一、被告人李品犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人李爱娟犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、赃款80280元予以没收，上缴国库。 判决后，德令哈市人民检察院提出抗诉。被告人李品、李爱娟提出上诉。 德令哈市人民检察院主要抗诉理由为：起诉书指控第一起事实原判认定挪用公款罪，定性错误，应认定贪污罪。起诉书指控第二起至第五起犯罪事实清楚，证据确实充分，应予以认定；原判量刑畸轻，且认定赃款80280元错误；二审出庭检察员支持抗诉机关抗诉意见，并提出第三起事实中的47000元，应认定贪污罪； 原审被告人李品上诉称，转入海西电信公司账户的127280元，按照协议已全部履行完毕，无余额。转入李爱娟账户的127280元，已为职工交纳话费61500元，2013年端午节前准备再次为职工充值话费时被查，故其行为不构成犯罪；原判未认定起诉书指控第二起至第五起事实正确。 被告人李爱娟上诉称，市卫生局刚开始准备用账外账资金办理"翼机通"业务，后因该业务可以通过行政账户正常支付，于2012年6月5日市卫生局从行政账户转入电信公司账户127280元，用于履行协议。转入其账户的127280元，已给市卫生局职工交纳话费61500元，余款准备再次充值话费；海西电信公司出具的《情况说明》不客观，不能作为证据采信，其行为不构成犯罪。 原二审法院审理查明：（一）2012年3月至2013年3月德令哈市卫生和食品药品监督管理局（以下简称市卫生局）账外资金（小金库）共计78万元。2012年5月28日市卫生局与中国电信海西分公司（以下简称电信公司）签订了"翼机通"业务合作协议，协议金额为127280元。2012年5月30日上诉人李爱娟到市卫生局，将电信公司出具的127280元发票和协议书交给了市卫生局局长即其丈夫上诉人李品。上诉人李品便安排市卫生局会计陶某从该局小金库将127280元转入上诉人李爱娟建设银行个人账户，后李品认为"翼机通"业务手续齐全，可以通过正常行政账户支付，遂于2012年6月5日，安排会计陶某从市卫生局行政账户汇入电信公司账户127280元，用于履行协议。同年6月21日李爱娟从电信公司营业厅开具127280元的虚假发票交给上诉人李品。李品将该发票交给会计陶某在市卫生局小金库里做账，并决定用转入李爱娟的127280元，给市卫生局的职工充值话费。上诉人李爱娟于2012年12月给市卫生局的103名职工充值话费计51500元。2013年1月8日给市卫生局志愿者、临聘人员等9人办理交话费送手机支付4500元，以上共计56000元。电信公司于2012年5月开具的127280元的发票在市卫生局行政账户里做账。 另查明，上诉人李爱娟于2012年12月用转入其账户的127280元公款，为己购买了理财产品。 上述事实有下列经举证、质证的证据证实： 1、书证 （1）德令哈市卫生和食品药品监督管理局与电信海西分公司签订的"翼机通"业务合作协议证实，双方于2012年5月28日签订协议，金额为140840元，合同第二条约定，市卫生局投资设备硬件及安装调测费、综合布线，共计127280元；电信公司投资智能UIM13560元； （2）建设银行转账凭证证实，2012年5月30日从陶某个人账户，将127280元转入李爱娟账户； （3）建设银行电汇凭证证实，2012年6月5日德令哈市卫生和食品药品监督管理局汇入电信海西分公司账户127280元； （4）2013年6月9日从德令哈市卫生和食品药品监督管理局财务室提取电信海西分公司于2012年5月开具的翼机通业务（考勤系统）费用发票一张，金额127280元；从该局账外账票据中提取电信海西分公司于2012年6月21日开具的考勤终端使用费发票一张，金额127280元； （5）德令哈市人民检察院于2014年1月9日从市卫生局秘书杨某处调取的QQ邮箱截图和充值话费清单证实，2012年12月26日杨某通过邮箱给收件人发送德令哈市卫生和食品药品监督管理局局机关111人名单一份，另调取一张该局9名临聘人员名单； （6）电信海西分公司于2014年5月27日出具的情况说明、收入报表、业务受理台交接班本、业务员手工记录、营业收费清单证实，市卫生局于2012年6月5日汇入该公司工行账户127280元的使用情况：列入一次性收入7600元，苹果4S手机一部金额4999元，为号码手机充值话费1681元，为德令哈市卫生和药品监督管理局113名用户充值113000元，共计127280元，已全部使用完毕； （7）电信海西分公司于2014年5月27日出具的情况说明证实，通过调取2012年12月27日营业清单与德令哈市卫生和食品药品监督管理局人员名单核对，为其中103名用户充值话费51500元； （8）电信海西分公司于2014年5月27日出具的情况说明证实，2012年12月27日、28日李爱娟先后通过银行POC支付3000元、44000元，2013年1月8日支付3300元和4500元，共计54800元，但该款是否系话费无法确认； （9）电信海西分公司于2014年5月27日出具的情况说明及营业收费清单证实，2013年1月9日在该公司为何某、魏某等9人办理交话费送手机业务，金额4500元。此4500元不包含在51500元里面； （10）市卫生局秘书杨某于2013年11月2日提供一份2013年6月3日"拟端午节前预存话费人员名单，请局长审批，杨某"的市卫生局职工人员名单。2014年5月22日提供何某、魏某等9名聘用人员领取手机清单一张； （11）李爱娟建行账户银行卡客户交易查询单证实，2012年5月30日存入该账户127280元，12月14日该账户余额1598.02元，12月30日余额741.8元； （12）德令哈市人民检察院冻结犯罪嫌疑人存款回执证实，2013年6月18日李爱娟建设银行账户存款余额为67232.87元； 2、证人证言 （1）市卫生局会计陶某证实，2012年5月30日，李局长妻子来我们单位办理考勤系统，局长让我从账外账给她转账，给了我一张小纸条，上面是转款金额127280元，因为钱存在建设银行，李局长让妻子提供一张建行的卡号，我就拿着卡号去银行转的账；2012年6月4日，李局长拿着一张金额为127280元的电信公司发票和合同对我说，这个发票和合同的手续都齐全，咱们没有必要占用账外账的资金，你从正规账中赶紧把钱转到电信公司，我问他前面转的那笔钱怎么办，他说那笔钱就留着给大家交话费，6月5日手续办好后，达某给电信公司转了127280元。6月21日李品拿着一张同样127280元的发票说"这张发票就冲从账外资金中转出的127280元"，但他唯独在这张发票上没有签字，说账外资金不需要签字。12月27日我收到交话费500元的短信； （2）市卫生局出纳达某证实，2012年5月我和陶某一起去建设银行将127280元转给了李爱娟。6月初局长拿着一份协议和一张发票对陶某说"你看这一笔钱可以从正规账户走，你们赶紧给电信公司把钱转过去"，陶某问他转给李爱娟的钱咋办，局长说那笔钱留着给大家交话费； （3）市卫生局副局长严某证实，调查之前其不知道小金库的事情。搬到新楼局里给所有在册职工每人发了一部手机，还有去年年底给我们单位每人交了500元话费，当时只说了发手机的人员范围，话费的钱从哪里出其不太清楚； （4）市卫生局秘书杨某证实，2012年12月26日其通过QQ邮件给李品发过单位预存话费人员名单及手机号，时间不长，手机上充了500元。2013年6月李品出事前快到端午节的时候，其给李品提供一份纸质的单位预存话费名单。9名临聘人员的9部手机是电信公司送过来的，已全部发放； （5）中国电信海西分公司职工裴某证实，2012年5月21日我单位客户经理李爱娟根据协议需要开手工发票，我就开了一张手工发票，金额127280元，等我休完假回来，司某把手续交给了我，我看了一下这笔钱已经到公司账户，并已使用完毕； （6）电信海西分公司职工司某证言及辨认笔录证实，当时政企部的裴某休假，李爱娟需要开手工发票就到我这里来开的，她说钱已经到账，让我先把发票开给她。经辨认是2012年6月21日开的金额为127280元的发票； 3、被告人供述 （1）上诉人李爱娟供述称，协议签订后，我拿着12万多元的发票到市卫生局，李品把会计小陶叫过来，让她按照协议付12万元，小陶问我银行卡号，我就提供了建行卡号，2012年5月30日我收到12万元，这笔钱是从卫生局小金库里支付的。6月份，李品说根据协议可以从正规渠道支付，之前那张发票上已经签字没办法做账，让我再开一张12万元的发票，没多久市卫生局将12万元转到公司账上。我是因为希望市卫生局的职工长期使用我公司的翼机通业务，便做李品的工作，希望他同意转到我账户上的12万元，给市卫生局的职工充值话费。我当时的意见是一次性交完，李品说回单位研究一下，之后他说分两次交。2012年12月我以刷卡和现金方式交话费55500元，2013年1月给9人办理交话费送手机业务4500元，这些钱都没有开具发票。2012年12月购买的三笔理财产品56万元中包含市卫生局转账的12万元公款。因为我别的账户中有足够的钱能保证127280元的使用，所以没有来回转。我清楚用户的钱是不能动的。我们家的钱都是李品在管理。我购买理财产品的事情，除了我在建行尾号3636上购买56万元的这笔理财产品（属于短期存款）以外，其他的李品都知道； （2）上诉人李品供述称，市卫生局从经费买了考勤终端一套，价值12万多元，同时，为了一百多部电话和配套的考勤终端的使用时间长一点，就安排陶某从小金库给李爱娟付了和考勤终端一样多的钱，用于以后给这些电话续费，这个钱除了我和陶某以外，没有人知道。发票开了二张，考勤终端的发票在卫生局经费里记账了，付给李爱娟的发票在小金库里。2013年春节前第一批话费全部交了，第二次准备在2013年6月端午节前发放。李爱娟工资情况我不知道，只知道她也在理财。 上述证据证实，上诉人李品因给市卫生局办理"翼机通"业务，安排会计陶某从该局行政账户和小金库先后支出两笔127280元，其中一笔用于履行合同，另一笔已转入其妻子李爱娟账户的127280元，2012年12月和2013年1月李爱娟为市卫生局职工充值话费共计56000元。2013年6月上诉人李品在端午节前准备再次为职工充值话费时因被查，未能预交话费。上诉人李品虽然通过李爱娟另开具了一张127280元的虚假发票，并已在小金库里做账，但在客观上李爱娟为市卫生局职工已交部分话费，且有第二次准备预存话费的事实，故上诉人李品、李爱娟在主观上无非法占有的共同故意，抗诉书提出上诉人李品、李爱娟共同贪污127280元的抗诉理由不能成立。二上诉人及其辩护人关于其行为不构成挪用公款罪的上诉理由。经查，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的。本案中，市卫生局会计陶某于2012年5月30日受上诉人李品安排，将办理"翼机通"协议款127280元转入电信海西分公司市场部VIP客户部客户经理李爱娟个人账户，系电信海西分公司公款，同年12月李爱娟用该款为自己购买了理财产品。上诉人李爱娟利用职务之便，用公款购买理财产品，进行营利活动，其行为已经构成挪用公款罪。本案上诉人李品是否构成挪用公款罪的共犯，因现无证据证实李品知道李爱娟用该款购买理财产品，故共同犯罪的意思联络欠缺，其行为不构成挪用公款罪。上诉人提出李爱娟先后为市卫生局的职工交纳话费61500元的上诉理由。经查，现有证据证实，李爱娟于2012年12月为市卫生局职工交纳话费51500元，2013年1月9日为临聘人员办理交话费送手机支付4500元，故应认定为56000元，其该上诉理由不能成立。 （二）2012年9月27日上诉人李品以"中秋节"向有关部门送礼为由，采用"白条"形式从市卫生局账外资金领取11000元公款，据为己有。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、书证 （1）市卫生局2012年小金库支出明细表证实，2012年9月27日中秋节送礼11000元，备注"白条"； （2）2012年9月27日"白条"内容是，"给领导送红包，张某某3000元、刘某某2000元、商某某1000元、李某某2000元，高某某1000元、王某某1000元、童某某1000元"，并有"情况属实，计11000元整，中秋节，李品"的签字。 2、证人证言 （1）市卫生局会计陶某证实，2012年9月27日11000元白条是我写的，当时李局（李品）说中秋节到了，要去送礼，李局口述了送礼人的名字和金额，我就写在了这张白条上，然后我按照李局的分配把钱装进信封袋里交给了李局； （2）海西州卫生局张某某、商某某、高某某、王某某、童某某，海西州食品药品监督管理局李某某，德令哈市刘某某均证实，并未收到上诉人李品所述礼金； （3）德令哈市刘某某证实，其没有安排李品去省州卫生系统的领导送过礼，只是让他过年的时候去给上级业务部门的领导拜个年，搞好关系以便更好的开展工作； 3、上诉人李品供述称证实，这个事情是刘某某安排的，我安排下面的人去送的，给刘某某的钱是经过我同意安排的。 上述证据证实，上诉人李品利用职务之便，以给上级主管部门领导送礼金为由，采用"白条"形式从市卫生局账外资金领取11000元，因相对人均陈述未曾收到过李品所述礼金，故应认定上诉人李品编造送礼人员名单及金额，非法占有11000元公款，据为己有，其行为已构成贪污罪。抗诉机关该抗诉意见成立。上诉人关于11000元均送与他人的辩解不能成立。 （三）上诉人李品分别于2012年12月6日、2013年1月10日、2013年2月4日从账外资金中借支3500元、30000元、20000元，共计借款53500元。2013年2月5日其用一张电信海西分公司"47000元信息费"的虚假发票和一张8000元白条冲账，经冲抵财务人员将多出1500元差额退还上诉人李品。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、书证 （1）市卫生局2012年小金库支出明细表证实，2012年12月6日局长借款，备注"3500元已冲账"。2013年1月10日和2月4日局长借款，30000元和20000元；2013年3月6日局长冲借款信息费47000元，备注"发票"，冲借款拜年费8000元，备注"白条"；给局长退差额1500元，备注"无票据"； （2）电信海西分公司于2013年1月24日给德令哈市卫生和食品药品监督管理局开具06219056号发票一张，科目内容是"信息费47000元"，并有上诉人李品和市卫生局办公室刘国录的签字； （3）电信海西分公司于2014年5月27日出具的情况说明证实，该公司于2013年1月24日开具的06219056号，金额47000元的信息费发票，是否系2012年12月预交话费的费用无法确认； （4）中共德令哈市委（2013）4号关于表彰2012年度全市争取专项资金先进单位的决定证实，市卫生局2012年度争取专项资金共计895.23万元，奖励1万元； 2、证人证言 （1）市卫生局会计陶某证实，李局长于2012年12月6日，从我手里拿走了3500元，2013年1月10日和2月4日，分别拿走了3万元和2万元，共计53500元。2013年3月6日他拿了一张从电信局开具的47000元信息费发票和还有一张给领导拜年的8000元白条来冲账，共计55000元，冲完后给李局长退了1500元现金，这个账就平了，然后他把借条全部拿走了； （2）电信海西分公司职员阿某证实，开发票的当天中午我刚交接完班，李爱娟到营业厅找我说，要开一张市卫生局47000元的通讯费发票，因为她是我们主任我也没有多问什么，就给她开具了一张发票，其他人除非交了款才能开发票。经辨认是2013年1月24日开具的号码为06219056，金额47000元，单位：德令哈市卫生和食品药品监督管理局的发票； （3）市卫生局副局长严某证实，2013年元月，我和李品一起到省卫生厅给二位领导送过礼（现金），钱是李局长提前装在信封袋里的，我们到了他们办公室李品把信封袋放在办公桌上，看信封的厚度好像是2000元； （4）市卫生局司机潘某证实，其一直给李品开车，李品为医疗设备、车辆、疾控中心化验室、办公场所等在省卫生厅跑过项目，每到西宁买过烟酒（五粮液、茅台、软中华、黄鹤楼、九五之尊），有些是他自己送，有些安排我去送的； 3、被告人供述 （1）上诉人李爱娟供述称，2013年1月24日47000元的发票是虚开的，没有发生具体业务。2012年12月，李品说市卫生局因为跑项目，有一笔费用没有办法处理，问我能不能开一张四、五万元的发票给他，我说先开47000元的发票。2014年1月24日，我到营业厅开了这张47000元的发票； （2）上诉人李品供述称，2012年底，到卫生厅进行沟通，买了烟、酒还有请客吃饭花了4万多元，当时我从单位打欠条拿走的钱没有发票冲账，我让妻子从电信公司虚开了一张47000元的发票，冲抵了我在单位跑项目、拜年借支的47000元借款。 上述证据证实，2013年1月24日开具的47000元发票是上诉人李爱娟虚开的一张发票，并非电信公司于2013年6月8日出具的情况说明所述，李爱娟充值话费开具的发票。对此有已交话费清单、电信公司情况说明、证人阿某的证言及二上诉人的供述能相互印证。上诉人李品先后从市卫生局小金库借支53500元以后，用一张虚假的47000元"信息费发票"和8000元白条冲抵其上述借款。市卫生局副局长严某证实，2013年1月李品曾和他一起到省上去拜年有送去礼金的事实，其证言虽不能证实，礼金的确切数额，但不能排除李品所述送去礼金的客观事实，故抗诉书提出上诉人李品将8000元据为己有的事实不清，证据不足，该抗诉意见不能成立；在二审庭审中检察员提出，如果47000元属虚假发票，应将47000元亦认定为贪污。经查，德令哈市卫生局司机潘某证实，李品为医疗设备、车辆、疾控中心化验室、办公场所等项目曾多次到西宁市购买高档烟酒送过他人，故现有证据不能排除李品用上述款项给上级主管部门请客送礼的合理怀疑，系事实存在疑问，故二审检察员该出庭意见，不予支持； （四）上诉人李品于2012年4月13日购买一部三星手机，价值4200元，2012年5月30日，购买一部苹果4S手机，价值4999元，以上共计9199元。上述购买手机款其已在市卫生局账外账里报销，并将其中一部手机送与他人。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、书证 （1）市卫生局账外账资金凭证中的收据和发票证实，腾达通讯于2012年4月13日出具一部三星手机，价值4200元和5600元收据二张。2012年5月30日电信公司开具4999元4S终端发票一张，均有上诉人李品的签字； （2）市卫生局2012年小金库支出明细表证实，2012年4月13日购手机款9800元，备注"收据"，2012年5月30日购手机款4999元，备注"收据"； （3）市卫生局账外账资金凭证中提取白条一张，内容为"2012年4月13日局长拿走9800元买手机款"； 2、证人证言 （1）市卫生局会计陶某证实，2012年4月13日李局从我手里拿了9800元现金，下午他拿了二张腾达通讯的收据，一张是4200元，购买了一部三星手机，另一张是5600元，购买了二部摩托罗拉ME811手机。2013年5月31日李局拿了一张4999元电信公司的发票，是4S终端款。其中4999元的手机给了刘某某，当时李局长对出纳达某说"把这部手机送到你姨夫那里"，我记得达某在发票上签了字。其余三部手机李局长安排我和严局长去送的，然后我和严局长到州卫生局，至于严局长把手机送给了谁，我不知道； （2）市卫生局出纳达某证实，手机发票上的字是李局让我签的，其没有给刘某某送过手机； （3）市卫生局副局长严某证实，其一共送了三部手机，2012年4月，李品说要到浙江，让其把三部手机送给州卫生局张某某、高某某、王某某，然后我和陶某把手机分别交给了他们三人； （4）州卫生局张某某、德令哈市刘某某证实，二人均没有收到市卫生局工作人员送去的三星手机和苹果4S手机； （5）州卫生局高某某、王某某证实，2012年4月李品到高某某办公室送了一部摩托罗拉手机；市卫生局副局长严某给王某某送过一部手机，说电信上搞活动； （6）德令哈腾达通讯赵某证实，李爱娟先从其店里借了三部手机，后到店里开具了金额5600元和4200元收据； 3、扣押物品清单证实，德令哈市人民检察院于2013年7月17日从高某某、王某某处扣押摩托罗拉手机二部。 4、被告人供述 （1）上诉人李爱娟供述称，2012年5月钱还没给我时，卫生局拿了一部苹果4S手机4999元，交给了李品。2012年11月卫生局拿了一部三星手机5000元左右，交给了司机潘师傅； （2）上诉人李品供述称，从电信公司拿过四部手机，给州卫生局张某某送了一部三星，是我去送的，州卫生局的高某某和王某某各送了一部摩托罗拉，是严某去送的，还有一部苹果手机给了刘某某，是达某1去送的。 上述证据能够证实，上诉人李品先后购买手机四部，金额共计14799元，其中王某某、高某某认可曾收到市卫生局送去的二部摩托罗拉手机，扣除该二部手机款5600元，即起诉书指控的9199元。对该一部三星手机和一部苹果4S手机，虽然相对人张某某和刘某某均陈述未曾收到手机，但市卫生局副局长严某能够证实，三星手机确实已送给张某某，其证言与会计陶某的证言和李品的供述能相互印证；关于苹果4S手机，市卫生局会计陶某证实，上诉人李品曾给出纳达某说过将手机转交给其姨夫刘某某，且在手机发票上让达某签了字，其证言与李品的供述能相互印证，但对该事实出纳达某不予认可。现事实存在疑问，故抗诉书提出李品以开具虚假发票报销手机款的方式将9199元，据为己有的抗诉理由，不予支持。 （五）2013年4月26日，上诉人李品从出纳达某保管的市卫生局账外资金中以跑灭蚊项目为由书写领条后领取10000元现金。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、市卫生局出纳达某保管的账外账资金凭证中提取的领条证实，2013年4月26日上诉人李品从财务是领取10000元用于跑灭蚊项目； 2、市卫生局出纳达某证实，2013年4月，李局长（李品）打电话，让我取10000元给他，说跑灭蚊项目，我就取了10000元给他了，他给我写了一张收条； 3、市卫生局记账凭证证实，2013年3月31日灭蚊专项资金100万元已拨入该局账户； 4、德令哈市卫生和食品药品监督管理局和市财政局（2013）76号文件证实，2013年6月26日向州财政局申请解决补充经费30万元； 5、上诉人李品供述称，要增加灭蚊工具和扩大灭蚊范围，所以还要跑项目，领取了10000元，钱还没来得及用； 6、德令哈市人民检察院搜查笔录及扣押物品清单证实，侦查人员从上诉人李品家客厅北墙暖气缝中搜出五封信封袋里装有现金共计54078元，上诉人李品称其中10000元就是灭蚊款。 上述证据证实上诉人李品于2013年4月26日在该局财务室书写领条后从账外资金领取10000元现金，领条内容为"跑灭蚊项目"，至案发上诉人没有对该款进行平账，故其在主观上是否有贪污的主观故意不明确，抗诉书提出上诉人李品非法占有10000元，其行为构成贪污罪的抗诉意见，不予支持。 原二审法院认为，上诉人李品在担任德令哈市卫生和食品药品监督管理局局长期间，利用职务上的便利，采用"白条"形式，非法占有公款11000元，据为己有，其行为已构成贪污罪。抗诉机关对该起事实的抗诉意见成立，应予支持。上诉人李爱娟在担任中国电信海西分公司市场部VIP客户部客户经理期间，利用职务上的便利，挪用公款127280元，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。因上诉人李品与李爱娟缺少共同挪用的意思联络，其行为不构成挪用公款罪。上诉人李品转入李爱娟账户的127280元，因存在为市卫生局职工交纳话费的事实，故阻却非法占有的主观故意，抗诉机关提出二上诉人共同贪污127280元的抗诉意见不能成立；抗诉书提出第三起、第四起事实，因现有证据不能排除李品因"工作"需要，动用公款请客送礼的合理怀疑，事实存在疑问，故不能认定。第五起事实，因上诉人李品主观上是否有贪污的主观故意不明确，故该抗诉意见亦不予支持。上诉人李品、李爱娟及辩护人关于二上诉人行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人李品犯罪情节较轻，可从轻处罚。上诉人李爱娟案发后积极退赃，有悔罪表现，可从轻处罚。原判认定上诉人李品犯挪用公款罪，定性错误，应予改判。原判认定上诉人李爱娟犯挪用公款罪，事实清楚，定性准确，量刑适当。抗诉书提出原判量刑畸轻的抗诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（三）项，第三百八十四条第一款，第七十二条第一款，第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，作出判决：一、维持德令哈市人民法院（2013）德刑初字第60号刑事判决第二项即被告人李爱娟犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；（缓刑考验期，从判决确定之日起算）。二、撤销德令哈市人民法院（2013）德刑初字第60号刑事判决第一项即被告人李品犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，以及第三项即赃款80280元予以没收，上缴国库；三、上诉人李品犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；（缓刑考验期，从判决确定之日起算）。四、赃款71280元予以没收，上缴国库。本案被冻结、扣押清单中的财物未随案移送，由德令哈市人民检察院负责处理。 该判决生效后，李品不服，向海西州中级人民法院申诉，海西州中级人民法院于2015年5月21日作出（2015）西刑申字第4号驳回申诉通知书。李品不服，向青海省高级人民法院提出申诉。青海省高级人民法院于2016年3月17作出（2015）青刑监字第32号再审决定，经审理于2017年8月1日作出（2016）青刑再1号刑事裁定，认为原二审法院判决认定被告人李品犯贪污罪的事实不清、证据不足。裁定：一、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2014）西刑终字第14号刑事判决；青海省德令哈市人民法院（2013）德刑初字第60号刑事判决。二、发回德令哈市人民法院重新审判。 再审一审法院审理查明，2012年3月至2013年3月期间，德令哈市卫生和食品药品监督管理局以签订虚假合同、截留市委、市政府奖励、虚报工程项目等形式将公共卫生服务经费、奖励资金、工程资金挪入账外账（小金库）中。挪入账外账的资金共计78万元。 上述事实，有情况说明、建设工程施工合同、记账凭证、收据、工程款申请表、德令哈市财政局文件四份、记账凭证、 电汇凭证及收据、各卫生院公共服务经费支出说明及账务凭证、订货合同、银行查询单、证人陶某、达某、王某、李某、廖某的证言、被告人李品的供述等证据予以证实，且控辩双方予以认可，足以认定。 一、2012年5月28日德令哈市卫生局与中国电信海西分公司（以下简称电信公司）签订了“翼机通”业务合作协议，协议金额为127280元。2012年5月30日，被告人李爱娟将电信公司出具127280元的发票和协议书交给了市卫生局局长李品，同日李品安排市卫生局会计陶某从该局小金库中将127280元转入被告人李爱娟持有的建行个人账户中（账号XXXX3636）。后因“翼机通”业务手续齐全，可通过正常行政账户支付，于2012年6月5日，李品安排会计陶某从市卫生局行政账户中向电信公司转账127280元。同年6月21日被告人李爱娟从电信公司营业厅开具127280元的发票一张交给李品，李品将该发票交给会计陶某在市卫生局小金库做账。后市卫生局决定用转入李爱娟账号的127280元给市卫生局职工办理充话费送话费业务。被告人李爱娟在该款存放在个人账户（建行账号XXXX3636）期间，其于2012年12月3、4、5三日分别购买60000元、200000元、300000元共计560000元银行理财产品，至2012年12月5日该卡内剩余1563元。2012年12月27日被告人李爱娟给市卫生局的103名职工充值话费51500元，于2013年1月8日给市卫生局志愿者、临聘人员等9人办理交话费送手机支付4500元，共计56000元。 另查明，至2012年12月5日李爱娟在中国邮政储蓄银行股份有限公司德令哈市河东支行（卡号为XXXX4279）的卡内余额为29020.82元。 上述事实，有经庭审举证、质证，再审一审法院予以确认的下列证据证实： 1.德令哈市人民检察院反贪污贿赂局情况说明，证实2013年6月8日，海西州人民检察院反贪局向李品了解关于德令哈市卫生局账目情况时，认为李品可能涉嫌犯罪，对其作了调查笔录，在调查取证之后交由该局立案侦查，该局于2013年6月8日将李品及李爱娟依法刑事拘留。 2.立案决定书，证实德令哈市人民检察院于2013年6月8日立案侦查。 3.拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、通知书、取保候审决定书，证实2013年6月8日被告人李品、李爱娟被拘留。2012年6月21日被告人李品、李爱娟被逮捕。2013年7月2日被告人李爱娟被取保候审。 4.德令哈市人民政府文件、干部任免审批表、简历，证实被告人李品属于国家工作人员，李爱娟系中国电信海西分公司市场部VIP客户部客户经理。 5.德令哈市人民检察院反贪污贿赂局归案经过情况说明，证实2013年6月8日，海西州人民检察院反贪局向被告人李品了解关于德令哈市卫生局账目情况时，认为李品可能涉嫌犯罪，对其做了调查笔录，在调查取证之后交由德令哈市人民检察院反贪污贿赂局移交立案侦查，该局于2013年6月8日将李品及李爱娟依法刑事拘留。 6.德令哈市公安局长江路派出所户籍证明，证实被告人李品出生于1965年5月8日，李爱娟出生于1964年7月13日。 7.证人证言 （1）证人陶某证言，证实其是德令哈市卫生局的会计。2012年5月30日，被告人李品让我将127280元转入其妻李爱娟个人账户中，陶某于当天将该款转入李爱娟个人账户中。2012年6月5日，李品拿着一张同样金额为127280元的电信公司发票和合同对陶某说，这个发票和合同的手续齐全，没必要占用账外账的资金，从正规帐中支付，前面从帐外资金转的127280元给单位职工充话费。帐外资金里6月21日电信公司开具的127280元的这张发票李品没有签字，李品说这是帐外资金不需要签字。在同年12月份左右的时候收到交话费500元的短信。 （2）证人达某证言，证实其是市卫生局的出纳。2015年5月底的一天，具体时间我记不起来了，李局把陶某叫到他的办公室里去了，陶某回来的时候手里拿着一张纸条，对我说：“小达，局长让我把考勤系统和手机的钱转到他媳妇的账户上，我俩一起去银行吧。”说着就把纸条递给了我，我看见纸条上写着账号、名字和金额，账号我记不起来了，名字是李爱娟，金额是127280元。然后我就和陶某一起去了建设银行把钱转给了李爱娟。回来后李局还问我们钱转了没有，陶某说钱已经转过了。同年6月初的一天李局拿着一份协议和一张发票来我们办公室对陶某说：“小陶，你看这笔钱可以从正规账户上走，你们赶紧给电信公司把钱转过去。”我记得陶某问了局长，那转给李爱娟的那笔钱咋办，局长说，那笔钱留着给大家交话费。第二天我去银行把钱转给了电信公司。 （3）证人严某的证言，证实其是德令哈市卫生局副局长。2012年6月份的时候单位搬进了新办公楼，局里给所有在册职工（包括各乡镇卫生院）每人发了一部手机，还有在年底的时候给我们单位每个人交了500元话费，人员范围和发手机的一样。交话费的钱是从哪里出的不清楚。 （4）证人裴某证言，证实其系中国电信公司海西分公司客户经理。李爱娟于2012年5月21日根据药监局和电信公司签订的协议，开了一张手工发票，发票的内容是翼机通业务费，金额为127280元。 （5）证人司某证言，证实其系中国电信海西分公司德令哈中心营业厅班长。裴某休假后，其代管机打发票，帮裴某代开发票。在裴某休假期间，2012年6月21日其给李爱娟开过金额为127280元的发票一张，票号为01960884，发票内容考勤终端使用费。是德令哈市卫生和食品药品监督管理局开的。 8.海西电信公司出具的《情况说明》及电信公司相关凭证，证实该公司只收到过一笔127280元业务款(2012年5月票号02051236,于2012年6月5日汇入)，2012年12月27日，李爱娟为市卫生局职工充值话费55000元，其中8000元是票号为02051236发票的剩余金额。2012年6月21日发票号为01960884金额127280元，未发现入账记录。 9.海西电信公司情况说明一份，证实信息费47000元的发票是2012年12月27日李爱娟在该公司刷卡消费44000元和3000元,此款用于充交市卫生和食品药品监督管理局职工话费。 10.市卫生局行政账户中的转账凭证及《德令哈市卫生和食品药品监督管理局翼机通业务合作协议》，证实2012年5月28日市卫生局和海西电信分公司签订《德令哈市卫生和食品药品监督管理局翼机通业务合作协议》。市卫生局于2012年6月5日向电信公司对公账户上付款127280元。 11.市卫生局保管的账外账账目中的凭证，证实市卫生局于2012年5月30日向被告人李爱娟的个人账户转款127280元及2012年6月21日中国电信考勤终端使用费发票一张已入账外账。 12.海西州电信公司出具的情况说明一份，证实市卫生局于2012年6月5日汇入该公司账户127280元已全部使用完毕。翼机通设备款7600元，安装测试费6680元，手机终端113部，每部预存1000元，共计113000元。 13.2014年5月27日电信公司出具的情况说明复印件一份，电脑截图，交话费名单，证实：一、2012年12月27、28日李爱娟先后通过银行POC支付3000元、44000元、2013年1月8日支付3300元和4500元，共计54800元。但该款是否系电话费无法确认。二、2012年12月27日为德令哈市食品药品监督管理局103名用户充值话费51500元。三、2013年1月9日该公司为何某、魏某等9人办理交话费送手机业务，金额4500元。此4500元不包含在51500元里面。 14.市卫生局秘书杨某于2013年11月2日提供一份2013年6月3日“拟端午节前预存话费人员名单，请局长审批，杨某”的市卫生局职工人员名单。2014年5月22日提供何某、魏某等9名聘用人员领取手机清单一份。 15.李爱娟建行XXXX3636账户银行卡客户交易查询单，证实2012年5月30日存入该账户127280元。至2012年12月1日，该卡内余额为561563.01元，2012年12月3日购买理财产品60000元，12月4日购买理财产品200000元，12月5日购买理财产品300000元，当日卡内余额为1563.01元，2013年12月13日赎回60035.01元，转账存入40000元，余额为101598.02元。12月14日购买理财产品100000元，余额为1598.02元。李爱娟在中国邮政储蓄银行股份有限公司德令哈市河东支行交易明细证实，2012年12月5日（卡号为XXXX4279）的卡内余额为29020.82元。 16.被告人李品的供述，证实电信公司与市卫生局签订“翼机通”业务合作协议后，市卫生局付给电信公司12万元多。为了市卫生局职工继续配套的考勤终端，给李爱娟又付了同样的钱款。开了两张发票，一张在经费里做账了，付给李爱娟的发票在小金库里。我安排陶某把小金库的这笔钱，分期、分批给卫生局职工充话费，2013年春节前给职工交了第一批话费，第二次准备端午节前发放，我正在审核名单。具体付款是财务人员陶某，我不知道这笔钱付给了李爱娟的个人账户中。 17.被告人李爱娟的供述，证实协议签订后，2012年5月30日我拿着12万元多的发票到市卫生局，李品让会计小陶按照协议支付12万元多，小陶问我银行卡号，我就提供了尾号3636的建行卡号，2012年5月30日我收到12万元。6月份李品说根据协议可以从正规渠道支付，之前那张发票上已经签字没办法做账，让我在开一张12万元多的发票，2012年6月5日市卫生局将12万元多转到公司账上。2012年12月我以刷卡和现金方式交话费55500元。2013年1月给9人办理交话费送手机业务4500元，这些钱都没有开具发票。2012年12月购买的三笔理财产品中包含市卫生局转账的12万元多公款。因为我别的账户中有足够的钱能保证127280元充话费业务的使用，所以没有来回转。这个钱应该要交到公司，但要交到公司就要挂账，还得要写挂账说明，冲账时还要说明，手续比较繁琐，所以没有交到公司。我购买理财产品的事情，除了我在建行账户（尾号为3636）上购买的56万这笔理财产品（属于短期存款）以外，其他的李品都知道。 二、2012年9月27日被告人李品以“中秋节”向有关部门送礼为由，从账外账资金中支取11000元公款。 上述事实，有下列经庭审质证的证据证实： 1.德令哈市卫生局2012年小金库支出明细表，证实2012年9月27日中秋节送礼11000元，备注“白条”。 2.2012年9月27日“白条”，内容为“给领导送红包，张某某3000元、刘某某2000元、尚某某1000元、李某某2000元、高某某1000元、王某某1000元、童某某1000元”，并有“情况属实，计11000元整，中秋节，李品”的签字。 3.证人陶某证言，证实2012年9月27日11000元的白条是其书写的。李品口述了收礼人的名字和金额，我就写在了这张白条上。然后按照李品的分配把钱装进信封袋交给了李品。 4.证人州卫生局张某某、尚某某、李某某、高某某、王某某、童某某，德令哈市刘某某的证言，证实上述人员并未收到被告人李品所述礼金。 5.证人德令哈市刘某某证言，证实其没有安排李品去省州卫生系统的领导送过礼，只是让他过年的时候去给上级业务部门的领导拜年，搞好关系以便更好的开展工作。 6.证人潘某证言及律师调查笔录，证实2012年中秋节前李品和其一起去州卫生局，李品从文件袋中给高某某、李某某、童某某等人给了一个信封。李品跑项目的时候有送礼和请客吃饭的事。 7.被告人李品的供述，证实指控的11000元是刘某某安排的，我安排下面的人去送的，具体安排给谁了我忘记了，给刘某某送的钱是经过我同意的。 三、被告人李品于2012年12月6日、2013年1月10日、2013年2月4日从账外账资金中借支3500元、30000元、20000元，共计53500元。2013年2月5日李品用一张电信海西分公司“47000元信息费”的虚假发票和一张8000元的白条冲抵，后财物人员将多支的1500元差额退还给李品。 上述事实，有下列经庭审质证的证据证实： 1.市卫生局2012年小金库支出明细表，证实2012年12月6日局长借款，备注“3500元已冲账”。2013年1月10日和2月4日局长借款30000元和20000元。2013年3月6日局长冲借款信息费47000元，备注“发票”，冲借款拜年费8000元，备注“白条”，给局长退差额1500元，备注“无票据”。 2.电信海西分公司于2013年1月24日给德令哈市卫生和食品药品监督管理局开具06219056号发票一张，内容为“信息费47000元”，发票上有李品和市卫生局办公室刘国录签名。 3.电信海西分公司于2014年5月27日出具的情况说明，证实该公司于2013年1月24日开具的06219056号，金额47000元的信息费发票，是否系2012年12月预交话费的费用无法确认。 4.市卫生局会计陶某证言，证实李品于2012年12月6日从我手里拿走了3500元，2013年1月10日和2月4日，分别拿走了30000元和20000元，共计53500元。2013年3月6日拿了一张从电信局开具的47000元信息费发票和一张给领导拜年的8000元白条来冲账，共计55000元，冲完后给李品退还了1500元现金，这个账就平了，然后他把借条全部拿走了。 5.证人阿某证言，证实其是电信公司海西分公司前台营业员。2013年1月24日当天中午我刚交接完班，李爱娟到营业厅找到我说要开一张卫生局47000元的通讯费发票，当时其他的她也没跟我说什么，因为她是我们的主任我也没有多问什么，其他人除非交款才给开发票，当时也没有想那么多，李爱娟是我们的主任，她让我开我就给她开具了发票。 6.市卫生局副局长严某证言，证实2013年元月，我和李品一起到省卫生厅给二位领导送过现金，钱是李局长提前装在信封袋里的，我们到了他们办公室李品把信封袋放在办公桌上，看信封的厚度好像是2000元。 7.市卫生局司机潘某证言，证实其一直给李品开车，李品为医疗设备、车辆、疾控中心化验室、办公场所等在省卫生厅跑过项目，送礼买过五粮液、茅台、软中华、黄鹤楼，九五之尊等，有些是他自己送，有些安排我去送的。 8.被告人李品的供述，证实2012年年底到省卫生厅沟通，买了烟酒，还请客吃饭花了4万多元。当时我从单位打欠条拿走的钱没有发票冲账，我让妻子李爱娟从电信公司虚开了一张47000的发票，冲抵了我在单位跑项目、拜年借支的47000元借款。 四、被告人李品于2012年4月13日购买一部三星手机，价值4200元、2012年5月30日购买一部苹果4S手机，价值4999元，购买手机价值共计9199元。 上述事实，有下列经庭审质证的证据证实： 1.市卫生局账外账资金凭证中的收据和发票，证实腾达通讯于2012年4月13日出具三星手机收据二张，价值分别为4200元和5600元。2012年5月30日电信公司开具4999元苹果4S终端发票一张，上述票据中有李品的签字。 2.市卫生局2012年小金库支出明细表，证实2012年4月13日购手机款9800元，备注“收据”，2012年5月30日购手机款4999元，备注“票据”。 3.市卫生局账外账资金凭证中白条一张，内容为“2012年4月13日局长拿走9800元买手机款”。 4.市卫生局会计陶某证言，证实2012年4月13日李品从我手里拿了9800元现金，下午他拿了二张腾达通讯的收据，一张是4200元，购买了一部三星手机，另一张是5600元，购买了二部摩托罗拉手机。2013年5月31日李品拿了一张4999元电信公司的发票，是4S终端款。其中4999元的手机给了刘某某，当时李品对出纳达某说“把这部手机送到你姨夫那里。”我记得达某在发票上签了字，其余三部手机李局长安排我和严局长去送的，然后我和严局长到州卫生局，至于严局长把手机送给了谁，我不知道。 5.市卫生局出纳达某证言，证实手机发票上的字是李局让我签的，其没有给刘某某送过手机。 6.市卫生局副局长严某证言，证实其一共送了三部手机，2012年4月，李品说要到浙江，让其把三部手机送给州卫生局张某某、高某某、王某某，然后我和陶某把手机分别交给了他们三个。 7.州卫生局张某某、德令哈市刘某某，证实二人均没有收到市卫生局工作人员送的三星手机和苹果4S手机。 8.州卫生局高某某、王某某证实，2012年4月李品到高某某办公室送了一部摩托罗拉手机，市卫生局副局长严某给王某某送了一部摩托罗拉手机，说电信上搞活动。 9.德令哈市腾达通讯赵某证言，证实李爱娟先从其店里借了三部手机，后到店里开具了5600元和4200元的收据。钱不太清楚，如果开了现金收据就应该收钱了，不是现金就是转账，详细的得查一下收款的帐。 10.扣押物品清单，证实德令哈市人民检察院于2013年7月17日从高某某、王某某处扣押摩托罗拉手机二部。 11.被告人李品供述，证实从电信公司拿了四部手机，给州卫生局张某某送了一部三星手机，是我送的，给州卫生局高某某和王某某各送了一部摩托罗拉手机，是严某送去的，还有一部苹果手机给刘某某，是达某送去的。 12.被告人李爱娟供述，证实我买了四部手机，一部是苹果4s价值是4999元，一部是三星价值是5200元，两部摩托罗拉（双模机），每部价值4800元，两部9600元，四部手机都没有开具发票。苹果手机和两部摩托罗拉我给了李品。三星手机是李品的司机潘某拿走的。后来我听李品说这四部手机都送人了，他说过苹果手机是小达去送的，三星手机是严局去送的，两部摩托罗拉手机送给谁了我不知道，他也没说过送给谁。 五、2013年4月26日，被告人李品从达某1保管的市卫生局账外账资金中以跑灭蚊项目为由领取10000元现金。 上述事实，有下列经庭审质证的证据证实： 1.达某保管的账外账凭证中的白条，证实2013年4月26日被告人李品领取现金10000元用于跑灭蚊项目。 2.证人达某的证言，证实2013年4月被告人李品给我打电话，让我取10000元给他，说跑灭蚊项目，我就取了10000元给他了，他给我写了一张收条。 3.市卫生局记账凭证，证实2013年3月31日灭蚊专项资金100万元已拨入该局账户。 4.德令哈市人民检察院搜查笔录及扣押物品清单，证实侦查人员从被告人李品家中客厅北墙暖气缝中搜出五个信封袋，其中共装有现金54078元，李品称其中10000元就是灭蚊款。 5.被告人李品的供述，证实要增加灭蚊工具和灭蚊范围，所以还要跑项目，领取了10000元，钱还没来得及用。 再审一审法院认为,对于公诉机关指控被告人李品伙同李爱娟共同贪污127280元，构成贪污罪的意见。经庭审查明，2012年5月30日，李品安排市卫生局会计陶某将“翼机通”业务协议款127280元转入电信海西分公司市场部VIP客户部经理李爱娟个人账户。后李品得知该业务可以通过正常行政账户转账，于2012年6月5日，安排会计陶某从市卫生局行政账户中向电信公司转账127280元。同年6月21日被告人李爱娟从海西电信公司营业厅开具127280元的发票一张交给李品，李品将该发票交给会计陶某在市卫生局小金库做账。后用转入李爱娟账户中的公款分期为职工交纳话费，有证人陶某、达某的证言，被告人李品、李爱娟的供述，市卫生局秘书杨某提供的“拟端午节前预存话费人员名单”予以证实，并有为市卫生局职工第一次交纳话费56000元的相应证据予以证实，据此该起指控中李爱娟、李品缺乏共同非法占有的主观故意，故公诉机关指控被告人李品、李爱娟构成贪污罪的意见不能成立。 被告人李爱娟在担任中国电信海西分公司市场部VIP客户部客户经理期间，明知市卫生局存放在其账户的127280元系为该单位职工交纳话费，但其存放于个人账户购买理财产品，进行营利活动，属数额较大，其行为构成挪用公款罪。因被告人李品与李爱娟缺少共同挪用的意思联络，被告人李品不构成挪用公款罪。案发前被告人李爱娟已为市卫生局职工交纳56000元话费，并积极退赃，有悔罪表现，可从轻处罚。综合考虑被告人李爱娟个人账户资金余额，挪用时间较短，按期为市卫生局职工交纳话费，未影响到市卫生局职工充话费事宜及考勤业务，积极退赃等情节，其行为后果不严重，情节轻微，可免于刑事处罚。 对于公诉机关指控的第二起、第三起、第四起事实，因现有证据无法证实非法占有的主观故意，且不能排除李品因“工作”需要，用公款请客送礼的合理怀疑，不能认定。公诉机关指控的第五起犯罪，李品领取10000元“灭蚊款”后，书写领条，至案发时，没有对该笔款项进行平帐，其非法占有的主观故意无法明确，其构成贪污罪的意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三十七条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人李品无罪。二、被告人李爱娟犯挪用公款罪，免予刑事处罚。三、赃款71280元予以没收，已上缴国库。 德令哈市人民法院再审判决后，德令哈市人民检察院提出抗诉，认为：再审判决被告人李品无罪属认定事实错误、适用法律错误；对被告人李爱娟以挪用公款罪，免于刑事处罚属定性错误，适用法律不当。因此，李品伙同李爱娟以非法占有为目的，利用职务便利将127280元据为己有的行为符合贪污罪的构成要件，应认定为贪污罪，系共同犯罪。 再审二审中检察机关的出庭意见：本案再审一审认定事实错误，适用法律错误，以致判决错误。德令哈市人民法院（2017）青2802刑再初1号刑事判决在没有新证据的情况下判决李品无罪，显然说理模糊、条理不清，证据不充分，无法得出正确结论；应以起诉其贪污数额165479元判定其贪污罪并处以相应刑罚。再审一审判决李爱娟挪用公款属定性错误、适用法律不当，其主观上仍然具有非法占有的目的，客观上采用以骗取为手段，伙同李品共同贪污公款127280元。 再审二审中原审被告人李品辩解称，我为了本单位工作争取项目，没有贪污公款。请求人民法院以事实为根据，以法律为准绳作出公正判决。宣告我无罪。 辩护人的辩护意见为，再审一审认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，应依法予以维持。 再审二审中原审被告人李爱娟辩解称，我只是按工作职责办理相关业务没有想过把这笔公款贪污占为己有。希望法庭依法判决，还我一个公道。 辩护人辩护意见为，再审一审认定事实清楚，适用法律正确。抗诉机关的抗诉理由不能成立。 本院再审经审理查明，再审二审与再审一审所列证据事实一致，本院予以确认。再审二审无新证据。 本院对涉案的几点重点事实予以阐述如下： 1、德令哈市卫生和食品药品监督管理局与中国电信公司海西分公司签订“翼机通”业务合作协议，协议金额为127280元。2012年5月30日，被告人李爱娟将中国电信公司海西分公司出具127280元的发票和协议书交给了德令哈市卫生和食品药品监督管理局。同日李品安排德令哈市卫生和食品药品监督管理局会计陶某从该局小金库中将127280元转入被告人李爱娟持有的建行个人账户中（账号5240944400003636）。后因“翼机通”业务手续齐全，可通过正常行政账户支付，于2012年6月5日，李品安排会计陶某从德令哈市卫生和食品药品监督管理局行政账户中向中国电信公司海西分公司转账127280元。同年6月21日被告人李爱娟从中国电信公司海西分公司营业厅开具127280元的发票一张交给李品，李品将该发票交给会计陶某在德令哈市卫生和食品药品监督管理局小金库做账。被告人李爱娟将2012年5月30日款存放在个人账户（建行账号5240944400003636）127280元，于2012年12月3、4、5三日分别购买60000元、200000元、300000元共计560000元银行理财产品，至2012年12月5日该卡内剩余1563元。2012年12月27日被告人李爱娟给德令哈市卫生和食品药品监督管理局的103名职工充值话费51500元，于2013年1月8日给德令哈市卫生和食品药品监督管理局志愿者、临聘人员等9人办理交话费送手机支付4500元，共计56000元。 对于上述款项中第二笔127280元，由德令哈市卫生和食品药品监督管理局公对公转入中国电信公司海西分公司账户，确定无误，中国电信公司海西分公司认可，可以证实。 2、德令哈市卫生和食品药品监督管理局会计陶某证言，证实原审被告人李品于2012年12月6日从我手里拿走了3500元，2013年1月10日和2月4日，分别拿走了30000元和20000元，共计53500元。2013年3月6日拿了一张从电信局开具的47000元信息费发票（即由李爱娟在中国电信公司海西分公司开具）和一张给领导拜年的8000元白条来冲账，共计55000元，冲完后给李品退还了1500元现金，这个账就平了，然后他把借条全部拿走了。 德令哈市卫生和食品药品监督管理局副局长严某证言，证实2013年元月，我和李品一起到省卫生厅给二位领导送过现金，钱是李局长（李品）提前装在信封袋里的，我们到了他们办公室李品把信封袋放在办公桌上，看信封的厚度好像是2000元。 3、2012年9月27日德令哈市卫生和食品药品监督管理局“白条”一张，内容为“给领导送红包，张某某3000元、刘某某2000元、尚某某1000元、李某某2000元、高某某1000元、王某某1000元、童某某1000元”，并有“情况属实，计11000元整，中秋节，李品”的签字。 证人德令哈市卫生和食品药品监督管理局会计陶某证言，证实2012年9月27日11000元的白条是其书写的。李品口述了收礼人的名字和金额，我就写在了这张白条上。然后按照李品的分配把钱装进信封袋交给了李品。 证人潘某证言及律师调查笔录，证实2012年中秋节前李品和其一起去州卫生局，李品从文件袋中给高某某、李某某、童某某等人各给了一个信封。李品跑项目的时候有送礼和请客吃饭的情况。 综合上述事实，可以说明： 1、原审被告人李品将德令哈市卫生和食品药品监督管理局小金库11000元现金领取，并同该局司机潘某前往州卫生局送礼的事实。 2、原审被告人李品于2012年12月6日从财务取走3500元，2013年1月10日和2月4日，分别取走了30000元和20000元，共计53500元；2013年3月6日用一张从中国电信公司海西分公司开具的47000元信息费发票（即由李爱娟在中国电信公司海西分公司开具）和一张给领导拜年的8000元白条来冲账，共计55000元。冲账后，德令哈市卫生局财务退李品1500元。 3、原审被告人李爱娟建行XXXX3636账户银行卡客户交易查询单证实，2012年5月30日德令哈市卫生和食品药品监督管理局会计将账外账资金存入李爱娟该账户127280元。至2012年12月1日，该卡内余额为561563.01元，2012年12月3日购买理财产品60000元，12月4日购买理财产品200000元，12月5日购买理财产品300000元，当日卡内余额为1563.01元。2012年12月27日原审被告人李爱娟给德令哈市卫生和食品药品监督管理局的103名职工充值话费51500元，于2013年1月8日给德令哈市卫生和食品药品监督管理局志愿者、临聘人员等9人办理交话费送手机支付4500元，共计56000元。 本院再审认为，本案中已有关于原审被告人李品涉及贪污的证据，没有达到刑事诉讼法规定的证据确实充分的法定标准,故认定李品构成贪污罪的事实不清、证据不足。本案中的证据亦不能证实原审被告人李品与原审被告人李爱娟具有共同贪污公款的事实。原审被告人李爱娟作为中国电信公司海西分公司的市场部VIP客户部客户经理与德令哈市卫生和食品药品监督管理局商谈及签订“翼机通”业务代表电信公司，系职务行为。德令哈市卫生和食品药品监督管理局转入原审被告人李爱娟个人账户的款项127280元应属中国电信公司海西分公司，李爱娟挪用该款购买基金进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，但其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，再审一审对其免予刑事处罚适用法律正确。本案证据不能证实原审被告人李品与李爱娟具有共同挪用公款的犯罪故意，原审被告人李品不构成挪用公款罪。因此，抗诉机关关于原审被告人李品、李爱娟构成共同贪污罪的再审抗诉意见和检察机关二审出庭意见不能成立，本院不予支持。原审被告人李品及其辩护人关于李品不构成贪污罪的辩解及辩护意见、原审被告人李爱娟及辩护人关于再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确等意见成立。再审一审认定事实和适用法律正确，程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持德令哈市人民法院（2017）青2802刑再初1号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨 俊 秀 审 判 员 吕 福 成 审 判 员 韩 文 新 二〇一九年十二月十日 法官助理 旦智卓玛 书 记 员 李 志 巍