浙江省温岭市人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）浙1081执异158号 异议人（被执行人）：成都佳雪置业有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都镇工业大道东段521号，组织机构代码：740307163。 法定代表人：罗云。 特别授权委托代理人：崔兴柏，四川洪运律师事务所律师。 申请执行人：林晓莉，女，1970年11月5日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托代理人：包会智，男，1970年1月16日出生，汉族，住温岭市。 本院在执行（2019）浙1081执3549号申请执行人林晓莉与被执行人成都佳雪置业有限公司民间借贷纠纷一案中，异议人成都佳雪置业有限公司（以下简称佳雪公司）对本院查封被执行人佳雪公司所有的坐落在成都市新都区工业大道东段521号的不动产【土地证号：新都国用2014字第8812、新都国用2014字第8813号】及坐落在成都市新都区新都镇蜀龙大道1栋、2栋的不动产【不动产权证号：监证0666138、监证0666139】的执行措施提出书面异议，要求解除查封。本院于2019年12月17日受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 异议人佳雪公司称，温岭法院在（2019）浙1081执3549号案执行过程中对佳雪公司名下的涉案不动产进行了查封。因温岭法院（2019）浙1081执3549号案的执行依据（2018）浙1081民初3972号民事判决已不再发生法律效力，台州市中级人民法院于2019年11月8日做出（2019）浙10民申91号民事裁定，决定对（2018）浙1081民初3972号案件提审。为此，佳雪公司向法院提交《解除查封申请书》，请求以案外人提供的担保财产变更对我公司名下涉案不动产的查封，并提出如下异议：一、因（2019）浙1081执3549号案的执行依据被撤销，温岭法院在本案执行程序中对涉案不动产的查封属于诉讼保全性质，应当适用《民诉法司法解释》第一百六十七条和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题》第二十二条之规定，而非《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条规定进行处理。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条规定中赋予申请执行人对被执行人担保同意权是以申请执行人的权利已得到生效法律文书确认为前提的，属于给予申请执行人的特殊权利保护。而本案的情况是，因（2018）浙1081民初3972号民事判决已因被裁定进入再审而不再具有法律效力，林晓莉的债权已无生效法律文书确认，因此，林晓莉不享有“申请执行人同意权”。二、佳雪公司提供的担保财产足值且更有利于执行，本案应当准许置换。《民诉法司法解释》第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”佳雪公司提供的担保财产均为已投入使用的商业房屋，评估总价逾4500万元，远超过林晓莉在本案的债权金额，较之温岭法院目前查封的佳雪公司土地，更有利于执行。根据前述规定，人民法院应当准许置换。三、对涉案不动产的查封严重超标的，严重影响佳雪公司正常生产经营。（2018）浙1081民初3972号民事判决项下的林晓莉本金500万元及自2003年9月28日起的利息，至今合计不超过2100万元，而温岭法院查封的佳雪公司41亩土地，原为工业用地，2018年10月31日批准变更用途为商服用地，协议交纳出让金20100.99万元。加之土地变性之前的投入，目前市场价值超四亿元。林晓莉债权金额不到查封土地价值的十分之一，是典型的超标的查封。最高人民法院发布了《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》和中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》等明确依法审慎适用强制措施，禁止超标的、超范围查封、扣押、冻结涉案财物，最大限度减少司法活动对涉案企业正常生产经营活动的不利影响。四、林晓莉与包会智涉嫌虚假诉讼，佳雪公司已向成都市公安局新都区分局报案，现成都市公安局新都区分局已立案侦查。综上，佳雪公司认为，温岭法院对涉案不动产的查封依法应予置换，请求温岭法院依法处理，支持佳雪公司的异议请求。异议人佳雪公司向本院提供《解除查封申请书》两份、《关于成都佳雪置业有限公司土地查封损失的情况说明》一份、《解除查封财产担保书》两份（24页）、立案告知书复印件一份、估价报告一份、国有建设用地使用权用途变更申请书一份、《国有土地使用权出让合同》（新国土[2002]出让合同第473/474号）变更协议（一）复印件一份、《国有土地使用权出让合同》新国土[2002]出让合同第473/474号复印件两份、账户交易明细单两份、涉案不动产现场照片打印件两份、建泰公司诉讼担保财产情况说明及保证书一份、四川海韵餐饮管理有限公司保证承诺书一份、支付2018川01民初2973号调解书调解款复印件两份、建泰公司法定代表人范永提交的连带保证责任公证材料一份作为证据。 申请执行人林晓莉称，就被执行人佳雪公司申请解除对成都市新都区工业大道东段521号的不动产及成都市新都区××大道××、××栋的不动产的查封，申请执行人不同意解除查封，理由如下：一、成都市公安局新都分局针对申请执行人所立的诈骗案件是非法的。1.本案借款真实，申请执行人不存在伪造证据、虚假诉讼。再审审查中，申请执行人向法院提交了本案债权转让后于2004年5月20日经佳雪公司三大股东签字确认的《记账通知》、于2007年12月5日经法定代表人签字确认的《记账凭证》以及于2011年5月6日由大股东出具给申请执行人的《利息计算单》等证据，足以证明本案借款及债权转让是真实的，不存在伪造证据、虚假诉讼。前述证据成都市公安局新都分局应早已掌握，是真是假应当很容易查清。现刑事立案已快4个月，仍无结果，甚至根本就未找申请执行人方调查取证。实际上，该诈骗案件是佳雪公司为干扰正常的民事诉讼，利用当地人脉优势，恶意报案所立的。2.成都市公安局新都分局无管辖权。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十条规定：“涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系，符合下列条件之一的，应当立案：（一）人民法院在审理民事案件或执行过程中，发现有经济犯罪嫌疑，裁定不予受理、驳回起诉、中止诉讼、判决驳回诉讼请求或者中止执行生效裁判文书，并将有关材料移送公安机关的；（二）人民检察院依法通知公安机关立案的；（三）公安机关认为有证据证明有犯罪事实，需要追究刑事责任，经省级以上公安机关负责人批准的。据此，该局未经省级公安机关负责人批准，对与本案系同一法律事实或者有牵连关系的刑事案件并无管辖权，其立案是非法的。对该局在毫无事实依据，又无管辖权的情况下非法立案，申请执行人方已向中央、省、市纪委、监察委及各级人民检察院等部门实名举报，要求追究相关责任人法律责任。二、温岭法院不得未经申请执行人同意依职权解除查封。佳雪公司主张的《民事诉讼法司法解释》第167条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题》第22条仅适用诉前或诉讼保全，《最高院关于适用执行程序若干问题的解释》第16条规定仅适用于案外人提出执行异议程序，均不适用于执行程序。针对执行中的查封，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第31条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（五）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的。”截止目前，该条并未被修改，仍为有效，故本案解除查封应当适用该条规定，需申请执行人同意方可解除，温岭法院不应依职权解除查封。三、申请执行人对成都建泰置业有限公司（以下简称建泰公司）以及其提供的执行担保均不认可。经查，建泰公司已经营异常，列入了经营异常名录，其是否有担保能力犹未可知；再者，据申请执行人了解，该公司提供的三处房产均系其自行开发建设的，系位置偏僻销售多年仍未售出的尾盘，变现困难。若温岭法院接纳建泰公司的担保、解除查封，后续若因建泰公司缺乏担保能力或担保物无法变现，导致执行不能，责任谁担。综上，申请执行人不同意解除对前述土地及房产的查封。 本院查明，佳雪公司原名称为“成都佳雪食品有限公司”，于2011年9月14日变更名称。2003年9月27日、2003年9月28日，第三人包小聪分别汇款至成都佳雪食品有限公司300万元、200万元，共计500万元。2004年4月26日，林晓莉与包会智、包小聪签订债权转让协议书一份，约定：包会智于2003年9月27日和28日通过包小聪账户转给佳雪公司借款500万元，约定年利率18%，该债权由包会智转让给林晓莉。2004年4月28日，佳雪公司向林晓莉出具加盖了成都佳雪食品有限公司财务专用章的《借据及承诺书》一份，载明:成都佳雪食品有限公司在2003年9月27日和28日向股东包会智借到借款500万元，该借款已经其父亲包小聪账户转至公司，按年利率18%计算。现确认林晓莉作为新的债权人对该500万元的出借款及利息享有全部权利，年利率按15%计算（超过四年可按年利率18%利息）；林晓莉可随时要求佳雪公司偿还，如佳雪公司违约，林晓莉可向其住所地所在的人民法院起诉，并有权按年利率24%计息。因佳雪公司未按约履行，林晓莉于2018年3月22日起诉至本院。本院于2018年7月27日作出（2018）浙1081民初3972号民事判决，责令佳雪公司偿还给林晓莉借款500万元并支付相应的利息（2003年9月28日起至2007年9月28日止按年利率15%计算，2007年9月29日起至2018年3月21日止按年利率18%计算，2018年3月22日起至实际履行之日止按年利率24%计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129980元，公告费260元，共计130240元，由佳雪公司负担。因佳雪公司未履行，林晓莉向本院申请执行，本院于2019年4月15日立案执行。并于2019年4月19日裁定查封上述涉案不动产，除此，目前未发现佳雪公司有其他可供执行的财产。2019年11月，第三人成都建泰置业有限公司以其自有财产（位于成都市新都区××楼××号，2楼07号，3楼07号及车位98个）提供执行担保，请求法院解除对涉案不动产的查封。期间，佳雪公司不服本院判决，向台州市中级人民法院申请再审。台州市中级人民法院于2019年11月8日作出（2019）浙10民申91号民事裁定，裁定（2018）浙1081民初3972号由台州市中级人民法院提审；再审期间，中止原判决的执行。 另查明，涉案不动产原系两块工业用地【土地证号：新都国用2014字第8812、新都国用2014字第8813号】。2019年5月23日，佳雪公司与成都市新都区规划和自然资源局签订了《国有土地使用权出让合同》（新国土[2002]出让合同第473/474号）变更协议（一），两块地块合并出让，土地用途变更为商业服务业设施用地，佳雪公司已由其全资股东四川领域企业管理咨询有限公司补交土地出让金201009921.28元。 又查明，佳雪公司认为林晓莉与包会智涉嫌虚假诉讼，已向成都市公安局新都区分局报案，成都市公安局新都区分局于2019年7月30日以佳雪公司被诈骗案立案侦查。 再查明，佳雪公司系2002年6月26日成立的有限责任公司，2019年3月26日佳雪公司的股东由建泰公司、四川领域企业管理咨询有限公司变更为四川领域企业管理咨询有限公司，目前系一人有限公司，2019年11月20日法定代表人变更为罗云。建泰公司系2002年3月13日成立的有限责任公司，截止2019年12月13日，该公司股东为范永、范永强，法定代表人为范永。 上述事实，有本院（2018）浙1081民初3972号、（2019）浙1081执3549号、台州市中级人民法院（2019）浙10民申91号案件材料等证据在卷证实。 本院认为，本案争议的焦点有三点：一、关于执行依据的效力问题；二、关于是否准许置换查封物问题；三、关于超标的查封问题。关于执行依据的效力问题。执行依据是已经发生法律效力的判决书，具有既判力和执行力，在执行依据被依法撤销前，其效力并不因再审而当然消失。本案中，根据佳雪公司的再审申请，台州市中级人民法院虽裁定提审并中止执行，但尚未撤销本院（2018）浙1081民初3972号民事判决，故该判决目前仍有效，本案仍处于执行阶段，相关执行措施并未转化为保全措施，本院对异议人主张执行依据已被撤销、应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十七条和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题》第二十二条规定的请求不予支持。关于是否准许置换查封物问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条的规定，“有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；（二）申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；（三）查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的；（四）债务已经清偿的；（五）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的；（六）人民法院认为应当解除查封、扣押、冻结的其他情形。解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的，应当向登记机关发出协助执行通知书。”结合前述，执行中置换查封物应取得申请执行人的同意。本案中，申请执行人已书面提出明确的反对意见，故本院对异议人的本项请求不予支持。关于超标的查封问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条的规定，“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。”目前涉案不动产已经管理部门同意合并开发，事实上无法分割查封，且目前未发现被执行人佳雪公司有其他财产可供执行，故本院对异议人提出的超标的查封的主张不予支持。另，申请执行人主张的刑事立案不符合规定的问题，并非法院执行异议审查的范围，本院不予审查。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下： 驳回异议人成都佳雪置业有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内向台州市中级人民法院申请复议，或通过本院递交复议申请。 审判长  汪德锋 审判员  陈明芳 审判员  蒋德忠 二〇一九年十二月十五日 书记员  毛魏魏