江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3937号上诉人（原审原告）：于某，男，1958年6月5日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：薛冰，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：曹某，男，1966年2月4日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：史瑞，东海县白塔法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏农垦建设有限公司连云港分公司，住所地江苏省东海县海陵东路289号。负责人：许良阶，该分公司经理。委托诉讼代理人：宁锋，该分公司项目工程部经理。上诉人于某因与被上诉人曹某、原审第三人江苏农垦建设有限公司连云港分公司（以下简称农垦公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人于某上诉请求：撤销一审判决第二项，改判曹某支付于某白塔中心幼儿园门窗款84397元，一、二审诉讼费用由曹某承担。事实与理由：一审法院判决认定曹某与农垦公司的书面结算单及账目明细中无法显示曹某承包的幼儿园工程量是否包含门窗等，于某及农垦公司所举证据不能证明曹某承建的幼儿园工程量中包含于某安装的门窗等，是错误的。本案虽然缺少相关书面合同，但是曹某是包工包料承包白塔中心幼儿园和中心幼儿园南侧10套别墅整个工程，并且曹某与农垦公司己经结算完工程款，同时于某安装涉案工程门窗都是己经查明的事实。一审法院没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证据进行审核认定，认定于某主张幼儿园门窗款证据不足不恰当。请求二审法院改判支持于某的上诉请求。被上诉人曹某辩称，曹某根本不认识于某，也从未就涉案门窗安装要求于某定做，彼此之间不存在任何债权债务关系。曹某从农垦公司处领取的工程款均是曹某应得的，幼儿园门窗款不应由曹某承担。幼儿园开工时间先于别墅，当初曹某和农垦公司就幼儿园工程结算的预算报告里也不包含于某的门窗款，一审庭审中曹某提交了该预算报告，但是农垦公司不予认可，却又不愿意向法庭提交预算报告。幼儿园工程比别墅多了以下设施：消防系统、亮化工程、卫生间的大小便器、地上的瓷砖、地板砖、洗手池、部分内门、一楼的彩膜地坪、二楼的地板红压光、院长办公室及走廊的复合地板、内外墙涂料、室内电风扇还有税收等，但是按照曹某与农垦公司的结算单，幼儿园只比别墅多出一平方200元，如果再包含门窗款，明显与常理不合。综上，请求驳回于某的全部诉讼请求。原审第三人农垦公司述称，涉案工程是农垦公司包工包料整个承包给曹某，工程包含门窗，涉案工程款含门窗款已经被曹某支取完毕，于某的门窗款应由曹某支付。一审中，曹某承认是包工包料、按图施工，施工图纸明确含有门窗。请求二审法院改判曹某支付于某白塔中心幼儿园门窗款84397元。于某向一审法院起诉请求：判令曹某支付于某门窗款135669元及利息（从2017年7月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款时止），并承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2011年，农垦公司承接东海县白塔埠镇新元新村小区包括涉案的中心幼儿园、别墅等在内的全部建设工程。曹某从农垦公司手中分包了新元新村中心幼儿园的土建、安装及附属工程和幼儿园南侧10套别墅工程。其中幼儿园的部分门窗及10套别墅的窗户由于某安装施工。2017年7月20日，曹某与农垦公司就所承包工程进行最后结算，并按结算单载明履行完毕，于某向曹某索要门窗款未果，引起诉讼。一审期间，于某申请对其安装在幼儿园及10套别墅上的门窗造价进行鉴定，鉴定报告载明：白塔中心幼儿园门窗造价共计84397.75元；南侧10套别墅窗造价为351.44㎡×183元/㎡=64313.52元。另查明，于某与曹某之间未签订书面承揽合同，也未就工程量及价款签订过书面协议，也无书面结算材料。农垦公司与曹某之间也未签订书面合同，只有一张书面结算单及农垦公司提交的账目明细。因结算单及账目明细中无法显示曹某承包的幼儿园工程量是否包含门窗，结算款及账目明细显示的曹某领取的工程款中是否包含门窗款。经法庭询问，曹某称有项目明细在农垦公司处，农垦公司称未保留相关的结算明细等材料，无法提交法庭。一审法院认为，对于10套别墅的窗款。于某、曹某及农垦公司提交的证据相互印证，足以证实曹某施工该10套别墅的工程量中包含于某安装的窗户，且窗款已被曹某领取，因此曹某应当向于某给付窗款，并自起诉之日向于某支付资金占用期间的利息，故对与于某要求曹某给付10套别墅窗户款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对曹某称不认识于某，也未向于某订作过窗户的答辩意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条的规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，但法律另有规定的除外。本案中，于某将窗户安装在曹某承建的包括门窗工程的别墅上，曹某予以接受，此情形符合上述法律规定，双方之间存在事实合同，故曹某应当承担向于某给付窗款的责任，对曹某的该答辩意见，一审法院不予采纳。对于幼儿园门窗款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，于某及农垦公司所举证据不能证明曹某承建的幼儿园工程量中包含于某安装的门窗，不能证明曹某与农垦公司的结算款中包括门窗款且被曹某领走，也不能证明是曹某向于某订作了幼儿园的门窗，故对于某的该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、曹某于判决生效之日起十日内给付于某窗户款64313.2元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年5月2日起计算至还清之日止）；二、驳回于某的其他诉讼请求。一审案件受理费3014元、鉴定费5000元，合计8014元，由于某承担4007元，曹某承担4007元。本院二审期间，被上诉人曹某提供工程结算书一份，证明预算中不包含门窗款。上诉人于某、原审第三人农垦公司未提交新证据。对被上诉人曹某提供的工程结算书，上诉人于某质证意见：对该证据的真实性有异议，该工程结算书没有签字盖章，属于曹某单方陈述，不能作为新证据。原审第三人农垦公司质证意见：不认可该证据，结算书没有签字盖章，并且不是农垦公司做的。对被上诉人曹某提供的工程结算书，本院认证意见：该结算书没有签字盖章，且于某和农垦公司均不予认可，对其真实性，本院无法确认，故对该证据，本院不予采信。本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：曹某承包的工程中是否包括幼儿园门窗安装。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，于某主张曹某承包的工程中包括幼儿园门窗安装，其对该事实应承担举证责任，但其未能提供充分证据证明其与曹某之间存在合同关系。农垦公司称曹某是按图施工，施工图纸含有门窗。曹某称其是按图施工，图纸上含有门窗，但门窗是甲方找人做的。因农垦公司未与曹某签订书面合同，双方结算单并无结算明细，且农垦公司对结算的工程款金额作出合理解释，故农垦公司的主张亦缺乏依据。因此，于某主张的事实缺乏充分证据予以支持，其上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。综上，上诉人于某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1910元，由上诉人于某负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 洋审 判 员  程 晨审 判 员  闫 杰二〇一九年十二月十六日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。