江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2591号上诉人（原审原告）：抚州黑五类食品有限公司，住所江西省抚州市乐安县工业园区，统一社会信用代码91361025074275939W。法定代表人：刘接绍，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苑德闽，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人:赖江波，江西豫章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西建特实业有限公司，住所江西省南昌市青云谱区洪城路6号2幢A座1307室，统一社会信用代码913601006809391844。法定代表人:胡霞，该公司总经理。委托诉讼代理人:李佳，江西准星律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵邦国，江西柴桑律师事务所律师。原审第三人：江西黑五类投资有限公司，住所江西省南昌市南昌县莲塘镇莲南大道91号，统一社会信用代码91360121076870950R。法定代表人:陈卓，该公司执行董事。原审第三人：九江黑五类食品有限公司，住所江西省九江市湖口县金砂湾工业园区，统一社会信用代码913604290790059545。法定代表人:贺永锋，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：牟从阳，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人;彭国昌，北京市京师（南昌）律师事务所律师。上诉人抚州黑五类食品有限公司（以下简称抚州黑五类公司）因与被上诉人江西建特实业有限公司（以下简称江西建特公司）、第三人江西黑五类投资有限公司（以下简称江西黑五类公司）、第三人九江黑五类食品有限公司（以下简称九江黑五类公司）执行异议之诉一案，不服江西省湖口县人民法院(2019)赣0429民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。抚州黑五类公司上诉请求：1、撤销江西省湖口县人民法院作出的(2019)赣0429民初735号民事判决；2、撤销江西省湖口县人民法院作出的(2019)赣0429执异5号执行裁定，判决不得追加上诉人为被执行人；3、解除对上诉人财产的查封、冻结等执行措施；4、本案一、二审诉讼费用等全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人申请仲裁时已将80万元厂房出售款从808万元工程款中扣减，被上诉人不存在私自出售厂房行为；被上诉人获取厂房出售对价80万元的行为，不能免除九江黑五类公司就808万工程款向被上诉人承担清偿责任的义务均是错误的。1、一审法院认定被上诉人申请仲裁时已将80万元厂房出售款从808万元工程款中扣减是错误的。2、一审不认可游高文系九江黑五类的实际股东，同时又认定游高文签收的《解除合同通知》对九江黑五类发生效力，明显相互矛盾。3、被上诉人对九江黑五类公司享有请求支付工程款之权利已经伴随其出售厂房的行为而灭失，一审法院认定不能因此免除九江黑五类公司就808万元工程款向被上诉人承担清偿责任的义务是错误的。二、一审法院认定上诉人实际是九江黑五类公司的投资人，存在将出资款项转入公司账户验资后又转出的抽逃出资行为是错误的。三、(2019)赣0429执异5号执行裁定（以下简称“追加裁定”）认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。1、追加裁定适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称“《变更、追加规定》”）第十七条错误。2、追加裁定认定上诉人符合股东抽逃出资的情形，适用《变更、追加规定》第十八条追加上诉人为被执行人是错误的。3、追加裁定认定上诉人与江西黑五类、九江黑五类公司存在财产混同，适用《变更、追加规定》第二十条追加上诉人为被执行人是错误的。江西建特公司辩称，一、答辩人与江西大家食品有限公司（以下简称“大家公司”）、江西湖口高新技术产业园区管理委员会签订《协议书》，并没有免除九江黑五类食品有限公司（以下简称“九江黑五类”）应当向答辩人偿还垫资款的义务。二、一审法院认定被答辩人抚州黑五类属于九江黑五类的投资人，且出资后抽逃出资的事实认定正确，一审法院基于最高人民法院作出的《关于民事执行中变更，追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”追加抚州黑五类作为被执行人适用法律正确，应当驳回被答辩人的所有上诉请求。三、抚州黑五类、江西黑五类、九江黑五类三家公司之间存在财产混同，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条之规定，也可以追加抚州黑五类和江西黑五类为被执行人，执行其财产。江西黑五类公司未答辩。九江黑五类公司陈述称，一、原审根据民诉法237条规定，被上诉人在仲裁中隐瞒了将其施工项目卖掉的事实，足以影响仲裁的关键事实和执行的正当性，被上诉人在仲裁开庭笔录第五页显示被上诉人在仲裁中隐瞒了获得80万元工程款的事实。二、本案中被上诉人公司第一大股东李晓涛存在与九江黑五类实际控制人游高文存在同一被保证人和保证人关系，共同承担380万元债务，存在恶意串通并加盖公司印章，制造虚假仲裁恶意执行的动机。虚假仲裁的目的就是为了执行抚州黑五类的相关公司财产。其他意见同上诉人意见一致。抚州黑五类公司向一审法院起诉请求：1、撤销（2019）赣0429执异5号执行裁定，判决不得追加原告为被执行人；2、判决解除对原告财产的查封、冻结等执行措施；3、本案诉讼费用等全部由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月19日浙江黑五类食品有限公司与湖口县人民政府签订《投资兴建“南方食品产业园”项目协议书》，约定浙江黑五类食品有限公司在湖口县金砂湾工业园区投资兴建的南方食品产业园项目为工业项目，总投资15亿元，用地500亩，一期项目投资额5亿元。违约责任：若浙江黑五类食品有限公司因自身原因致使投资项目无法实施，浙江黑五类食品有限公司自愿退出园区，并统一向批准用地的一级政府提出申请，由政府按有关规定，依法收回已出让的国有土地使用权。本协议书签订后，浙江黑五类食品有限公司将依据本协议在甲方园区注册一级法人（名称待定），获得工商部门批准后，本协议书中的全部权利和义务概由新成立的一级法人承担。基于湖口县人民政府与浙江黑五类食品有限公司投资协议的框架，为支持鼓励九江黑五类公司在湖口县人民政府园区正式启动项目，促进项目尽快建成投产，解决项目推进的实际问题，2014年4月2日九江黑五类公司与湖口县人民政府又签订《投资兴建南方黑五类食品项目补充协议书》，约定九江黑五类公司确保入住湖口县人民政府园区的项目在2014年2月15日之前正式动工，年内投产。2014年4月10日，江西建特公司与九江黑五类公司签订了《工程建筑施工垫资合同》，由江西建特公司垫资承建九江黑五类公司在湖口县金砂湾工业园内的厂房及配套项目等工程（包括厂房建设、土地平整、三通一平及附属工程等），合同约定江西建特公司垫资总额为2000万元。合同签订后，江西建特公司对该工程进行施工和管理。2014年9月，该工程因九江黑五类公司未按约定支付工程进度款而停工。2015年7月16日，江西建特公司与九江黑五类公司就江西建特公司已实际垫资完成的工程费用进行结算，并签订了《还款协议书》，确认江西建特公司已垫资完成的工程量费用为808万元，九江黑五类公司承诺争取湖口县人民政府对已完成工程进行征收补偿，如果湖口县人民政府同意补偿，所获得补偿款全部由江西建特公司享有，政府补偿款与808万元工程款的差额部分由九江黑五类公司负责在2017年6月30日之前向江西建特公司清偿完毕。如果九江黑五类公司没有与湖口县人民政府达成补偿协议，九江黑五类公司承担已实际垫资完成的工程费用的全部清偿责任，于2017年6月30日之前支付808万元给江西建特公司。2014年6月30日，江西黑五类公司与游高文签订《股权转让协议》，约定将江西黑五类公司对九江黑五类公司的100%股权转让给游高文，股权转让价款1150万元，由游高文全部支付给江西黑五类公司，其中1000万元作为江西黑五类公司原注册资本款需要返还己方，游高文向江西黑五类公司支付实际股权转让款及固定资产及权益款合计150万元，转让方视同收到其应得的全部股权转让款。2017年5月19日，湖口县人民政府向九江黑五类公司发出《解除合同通知》，通知九江黑五类公司未按时完成相关进度，构成违约，解除合同并收回项目用地，限九江黑五类公司收到本通知之日起7日内，与湖口县人民政府协商解除合同的善后事宜，并将该项目用地上的附着物等自行移除，逾期则视为九江黑五类公司自愿放弃该项目用地上的附着物，由此造成的一些损失均有九江黑五类公司承担。游高文于2017年5月23日签收了该份通知。2017年7月24日，江西大家食品有限公司、江西建特公司、江西湖口高新技术产业园区管理委员会签订《协议书》，约定江西大家食品有限公司对江西建特公司垫资承建九江黑五类公司在湖口县金砂湾工业园内的工程中能利用的在建钢构厂房进行收购，补偿江西建特公司两栋在建钢构厂房费用80万元。《还款协议书》约定的还款期限届满，九江黑五类公司未按约向江西建特公司支付。2017年12月7日江西建特公司向九江仲裁委员会提出仲裁请求，要求依法裁决九江黑五类公司向江西建特公司支付工程款600万元；依法裁决九江黑五类公司支付按中国人民银行同期贷款利率之标准自2017年7月1日至款项付清之日止的逾期付款利息；本案仲裁费由九江黑五类公司承担。2018年5月25日九江仲裁委员会出具（2017）九仲裁字第142号裁决书，裁决九江黑五类公司在本裁决书送达之日起十日内向江西建特公司返还垫资款人民币600万元；驳回江西建特公司的其他仲裁请求。仲裁费34249元由九江黑五类公司承担。裁决书生效后，九江黑五类公司未能履行生效文书义务，江西建特公司向九江市中级人民法院申请强制执行，2018年10月20日九江市中级人民法院作出（2018）赣04执239号执行裁定书，裁定九江仲裁委员会（2017）九仲裁字第142号裁决书由湖口县人民法院执行。2019年1月2日本院立案执行江西建特公司与九江黑五类公司建设工程施工合同纠纷一案，执行案号为（2019）赣0429执15号，执行过程中，江西建特公司向本院提出执行异议，请求追加抚州黑五类公司和江西黑五类公司为本案被执行人。2019年5月6日，本院作出（2019）赣0429执异5号执行裁定书，裁定追加江西黑五类公司、抚州黑五类公司为本案被执行人。现抚州黑五类公司不服该裁定，特向本院提出诉请请求，要求判令其所请。另查，①浙江黑五类食品有限公司成立于2010年7月15日，股东有贺永锋、谢青、黄国圣、鲍丽茹、宋国斌；法定代表人为黄国圣；②抚州黑五类公司成立于2013年8月2日，注册资本1000万元，发起人股东为浙江黑五类食品有限公司（100%股权），法定代表人为贺永锋。2015年4月10日，浙江黑五类食品有限公司将其持有的抚州黑五类公司100%股权转让给抚州黑五类投资有限责任公司；2015年6月11日抚州黑五类投资有限责任公司将其持有的100%的抚州黑五类公司的股权转让给自然人股东陈安平、刘接绍、邓九庆、贺永锋，抚州黑五类公司的法定代表人从贺永锋变更为刘接绍；2017年7月13日、2018年4月17日抚州黑五类公司的投资人（股权）又发生变更；③江西黑五类公司成立于2013年9月3日，注册资本为300万元，发起人股东为贺永锋（出资150万，占股50%）、余建林（出资60万，占股20%）、胡小英（出资90万元，占股30%），法定代表人为贺永锋。2014年1月17日，公司股权结构变更为贺永锋占股23%（69万元）、李小燕占股47%（141万元）、陈卓占股30%（90万元），同时公司法定代表人由贺永锋变更为陈卓；2014年4月14日，江西黑五类公司股权结构变更为贺永锋占股23%、陈卓占股77%）；2015年1月5日，贺永锋、陈卓将其持有的江西黑五类公司全部股权转让给抚州黑五类公司。江西黑五类公司于2017年6月26日被吊销营业执照，但该公司未被注销；④九江黑五类公司成立于2013年9月18日，股东为江西黑五类公司，注册资本为1000万元。再查，2013年9月2日胡小英、余建林、贺永锋分别向江西黑五类公司交投资款90万元、60万元、150万元，共计300万元。2013年9月17日抚州黑五类公司向江西黑五类公司转账700万元，同日江西黑五类公司向九江黑五类公司转账1000万元，标明用途为投资款。2013年10月15日九江黑五类公司向抚州黑五类公司转账600万元，同月17日又转账300万元。2013年12月13日九江黑五类公司向贺永锋转账98万元。2014年3月12日抚州黑五类公司向九江黑五类公司转账600万元，2014年6月9日又转账300万元，标明用途为往来款。2014年3月13日九江黑五类公司向江西黑五类公司转账600万元，2014年6月10日又转账300万元，标明用途为往来款。2014年3月17日江西黑五类公司向抚州黑五类公司转账600万元，2014年6月11日又转账300万元，标明用途为往来款。江西黑五类公司账户从2013年9月2日至2015年9月27日期间，除了上述资金往来；2014年4月28日股东陈卓向江西黑五类公司转账存入100万元，2014年5月13日存入5万元，14日存入55万元，合计160万元外，交易发生金额没有超过1000元。一审法院认为，基于湖口县人民政府与浙江黑五类食品有限公司签订的投资兴建“南方食品产业园”协议的框架，九江黑五类公司与湖口县人民政府签订协议的具体内容，确保入住湖口县人民政府金砂湾工业园内的项目。2014年4月10日，九江黑五类公司将在湖口县金砂湾工业园内的厂房及配套项目等工程转包给江西建特公司，2014年9月该工程因九江黑五类公司未按约定支付工程进度款而停工。2015年7月16日，江西建特公司与九江黑五类公司签订《还款协议书》，约定九江黑五类公司向江西建特公司承担808万元工程款的清偿责任。2017年7月24日，江西大家食品有限公司、江西建特公司、江西湖口高新技术产业园区管理委员会签订《协议书》，约定江西大家食品有限公司对江西建特公司垫资承建的九江黑五类公司在湖口县金砂湾工业园内的钢构厂房进行收购，补偿江西建特公司两栋在建钢构厂房费用80万元。原告称江西建特公司将九江黑五类公司建造的厂房出售给江西大家食品有限公司，获取相对应的价款，权利基础已经灭失，江西建特公司自愿放弃该厂房的一切权利。江西建特公司则辩称提起仲裁时，请求九江黑五类公司支付600万元工程款，已将80万元补偿款从808万元工程款中扣减，还放弃部分请求。本院采纳江西建特公司的辩称观点，湖口县人民政府向九江黑五类公司发出《解除合同通知》，其与九江黑五类公司之间的合同关系解除，九江黑五类公司逾期未与湖口县人民政府协商善后事宜，被视为自愿放弃湖口县金砂湾工业园内项目用地上的附着物，三方签订的《协议书》内容为江西大家食品有限公司对江西建特公司垫资承建的厂房进行收购，补偿江西建特公司两栋在建钢构厂房费用80万元。《协议书》不能认定为江西建特公司私自出售九江黑五类公司的在建厂房，亦不能免除九江黑五类公司就工程款808万元向江西建特公司承担清偿责任的义务。2013年9月17日抚州黑五类公司向江西黑五类公司转账700万元，同日江西黑五类公司将抚州黑五类公司的700万元和其注册资本300万元一同转到九江黑五类公司，作为九江黑五类公司的投资款。2014年3月12日，2014年6月9日九江黑五类收到抚州黑五类公司600万元、300万元大额转账，均在第二日转到江西黑五类公司账户，后又分别于第四日，次日均转入抚州黑五类公司账户。上述三公司账户内资金的流转，虽然标明用途为往来款，但三公司没有给出合理的解释上述资金流转为何种业务往来。江西黑五类公司账户从2013年9月2日至2015年9月27日期间，除了上述资金往来；变更股东后，股东陈卓转账存入160万元外，交易发生金额没有超过1000元。从资金流转来看，江西黑五类公司收到抚州黑五类公司的转账，随即转到九江黑五类公司或收到九江黑五类公司的转账，随即转到抚州黑五类公司账户，其公司本身没有经营任何业务，虽然江西黑五类公司在2015年1月5日之前的股东并非抚州黑五类公司，但自成立时开始江西黑五类公司账户就作为抚州黑五类公司与九江黑五类公司资金流转的间接渠道，处于抚州黑五类公司的控制中。从三家公司成立时间来看，抚州黑五类公司成立于2013年8月2日，江西黑五类公司成立于2013年9月3日，九江黑五类公司成立于2013年9月18日，三家公司成立时间接近。从银行流水反映，2013年9月17日抚州黑五类公司向江西黑五类公司转账700万元，同日江西黑五类公司将抚州黑五类公司的700万元和其注册资本300万元一同转到九江黑五类公司，作为九江黑五类公司成立时的注册资本1000万元。九江黑五类公司作为企业法人，登记股东虽然为江西黑五类公司，但在公司刚刚成立后15天，还在投入生产阶段，就收到抚州黑五类公司转账的700万元。江西黑五类公司的注册资本300万元转入公司验资后又转到九江黑五类公司，刚刚成立的注册资本为300万元的江西黑五类公司，不到一个月，没有发生任何经营业务情形下就能成为注册资本为1000万元的九江黑五类公司的唯一股东，明显不符合事实。故九江黑五类公司的注册资本700万元来源于抚州黑五类公司，抚州黑五类公司实际是九江黑五类公司的投资人。2013年10月15日九江黑五类公司向抚州黑五类公司转账600万元，同月17日又转账300万元。符合公司法相关规定的抽逃出资情形之一，即将出资款项转入公司账户验资后又转出。被告江西建特公司辩称抚州黑五类公司通过江西黑五类公司间接控制九江黑五类公司的观点，本院予以采纳。2014年6月30日江西黑五类公司与游高文签订《股权转让协议》，将江西黑五类公司对九江黑五类公司的100%股权转让给游高文，约定股权转账价款1150万元，但游高文只支付150万元的实际股权转让款及固定资产及权益款，股东变更没有进行登记。转让九江黑五类公司的股权时，游高文并没有实际支付九江黑五类公司的注册资本1000万元。这与上文认定九江黑五类公司的抽逃出资行为相互印证、吻合。关于游高文是九江黑五类公司的实际股东，应该追加游高文为被执行人的观点，不属于本案审查范围，本院不予评述。江西建特公司在（2017）九仲裁字第142号裁决书生效后向法院申请强制执行，本院追加抚州黑五类公司为案件被执行人符合民事执行的相关法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第五条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告抚州黑五类公司的全部诉讼请求。本案受理费53800元，由原告抚州黑五类公司负担。二审中，双方当事人没有提供新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：江西建特公司申请追加抚州黑五类公司为被执行人是否符合法定条件。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定，执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人应当符合法定条件。本案中，江西建特公司称抚州黑五类公司是九江黑五类公司投资人，存在抽逃出资情形，根据该规定的第十八条，可以在执行中追加为当事人。经查，工商登记显示九江黑五类公司由江西黑五类公司一人投资设立，当时江西黑五类公司由三位自然人投资设立，与抚州黑五类公司无法律关系。根据《公司法》第三条的规定，股东在其认缴的出资额为限对公司承担责任。本案，现有证据不能证明抚州黑五类公司有认缴出资设立九江黑五类公司的意思表示，仅凭抚州黑五类公司向江西黑五类公司转账700万元后江西黑五类公司将该款和自有资金300万元一同转到九江黑五类公司，作为九江黑五类公司成立时的注册资本1000万元的行为，即认为其是九江黑五类公司实际出资人，没有法律依据和事实依据。参照《最高人民法院关于对帮助他人设立注册资金虚假的公司应当如何承担民事责任的请示的答复》亦未认定帮助他人设立注册资金虚假公司的行为人应承担出资人责任。江西建特公司关于抚州黑五类公司是九江黑五类公司投资人的证据不足，应承担举证不能的后果。江西建特公司称抚州黑五类公司、江西黑五类公司、九江黑五类公司之间财产混同，根据该规定的第二十条，可以在执行中追加为当事人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条为“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”而抚州黑五类公司不是九江黑五类公司的股东，故不能适应该条的规定，追加抚州黑五类公司为执行中的当事人。公司人格混同情况已不属执行当事人适格纠纷案件的调整范围，江西建特公司可通过其他途径予以救济。综上所述，抚州黑五类食品有限公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应于纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销江西省湖口县人民法院(2019)赣0429民初735号民事判决；二、不得追加抚州黑五类食品有限公司为江西建特实业有限公司与九江黑五类食品有限公司建设工程施工合同纠纷仲裁裁决执行一案的被执行人。一、二审案件受理费107600元，由江西建特实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇一九年十二月十二日书记员  郑筱楠