山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11282号上诉人（原审被告）:江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：沈卫东，总经理。委托诉讼代理人:丁永春，江苏名古城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洁沁，江苏名古城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:莱芜市闽兴竹木经销部，住济南市。经营者：郑万君，男，1985年8月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人:乔秀伟，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:片宪峰，济南莱芜凤城法律服务所法律工作者。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）因与被上诉人莱芜市闽兴竹木经销部（以下简称闽兴竹木经销部）买卖合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通六建公司上诉请求：1.请求撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3188号民事判决，并发回重审，或者依法查清事实后改判驳回闽兴竹木经销部全部诉讼请求；2.闽兴竹木经销部承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案事实不能证明南通六建公司与闽兴竹木经销部之间存在买卖合同关系，一审判决认定南通六建公司与闽兴竹木经销部签订木材供货合同存在事实认定不清。1.案涉《木材购销合同》不是南通六建公司与闽兴竹木经销部签署，闽兴竹木经销部亦未提供证据证明其与南通六建公司存在木材购销的合意，双方不存在合同关系。《木材购销合同》系唐华贵与闽兴竹木经销部签订，南通六建公司不是合同相对方，与闽兴竹木经销部之间无合同关系，唐华贵签订合同的行为并非职务行为，合同价款应由唐华贵支付，南通六建公司不负有支付合同价款的义务。2.根据《木材购销合同》的约定，甲方付款的凭证为材料验收合格收料员验收后出具的收据，而原审中闽兴竹木经销部并未提交其供货的相关证据及甲方出具的相关收据，无法核实供货事实，闽兴竹木经销部应承担举证不能的法律后果。原审未就此部分事实予以查明，属认定基本事实不清。3.南通六建公司对合同签署事宜并不知情，也未因该木材合同受有利益，一审判决认定事实确有错误。二、闽兴竹木经销部所提出诉讼请求已超过诉讼时效，且未举证证明其诉讼请求未超过诉讼时效，一审法院未就诉讼时效期间进行实质性审查，适用法律确有错误。1.闽兴竹木经销部提出的诉讼请求已经超过诉讼时效，法院应依法予以驳回。《木材购货合同》约定的供货时间为2013年9月3日至2014年10月1日，按照该合同约定的付款方式，涉案合同相对方应一次性支付所供给材料货款的50%，剩余货款一年内分期付清。若仍有欠款，闽兴竹木经销部最迟于2015年10月1日就知道其合法权益受到侵害，即可主张自己的权利。而至其起诉之日已过近4年之久，显然已经超过诉讼时效。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原审中闽兴竹木经销部提出南通六建公司分别于2015年12月7日、2016年6月28日、2016年3月12日、2017年3月10日、2018年2月12日支付货款，闽兴竹木经销部并未提供相应证据材料证明，应承担其举证不能的后果，即不能发生诉讼时效中断的效果。一审法院在南通六建公司明确提出诉讼时效抗辩主张的情况下，未就闽兴竹木经销部诉讼请求是否已过诉讼时效进行实质性审查，明显违反法律适用规则，适用法律错误。三、一审判决在闽兴竹木经销部未提供任何证据证明其存在实际损失，且南通六建公司主张约定违约金过高请求适当减少的情况下，未就违约金数额进行公平调整，径自作出违约金数额的认定，明显违反法律适用规则，存在法律适用错误，进而导致判决错误。本案诉讼过程中，闽兴竹木经销部提出违约金主张，但并未提供任何证据证明其存在实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条明确规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据该规定，法院在就当事人违约责任进行认定时，应以一方实际损失为基础，按照公平原则和诚实信用原则，合理调整裁量幅度。就本案所涉《木材购销合同》而言，退一步讲：首先，即便是南通六建公司与闽兴竹木经销部之间成立买卖合同关系，南通六建公司应当支付违约金，根据前述法律规定，一审法院也应当以闽兴竹木经销部的实际损失为基础，并结合合同履行情况、双方过错程度等各个因素，根据公平原则衡量违约金数额并作出裁决。但是，本案在一审过程中，闽兴竹木经销部并未就其存在实际损失进行举证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在闽兴竹木经销部未提出证据证明其存在实际损失的情况下，应当承担举证不能的法律后果。其次，南通六建公司依法在本案一审中明确提出案涉违约金约定过高，应当予以调减的主张，但一审法院并未对闽兴竹木经销部实际损失进行全面审查，亦未依照前述法律规定和南通六建公司请求就违约金比例进行调整。一审法院在闽兴竹木经销部未提供任何证据证明其存在实际损失，且南通六建公司主张约定违约金过高请求适当减少的情况下，未就违约金数额进行公平调整，径自作出违约金数额的认定，明显违反法律适用规则，存在法律适用错误，进而导致判决错误。闽兴竹木经销部辩称，一、一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。1.闽兴竹木经销部与南通六建公司存在合法的买卖关系。在2013年9月至12月间，闽兴竹木经营部与南通六建公司开始进行买卖木制制品和包装材料的交易。首先由南通六建公司的工作人员唐华贵用其公司名义订购货物订单，采购订购货物的编号、物品名称、规格、单位、数量、单价和交货日期，采购合同上有经办人员的签名和该公司的名号，然后闽兴竹木经销部以送货的方式按采购定单上规定的内容，向南通六建公司提供方木。本案双方当事人在签订的《木材购销合同》中对供货的数量及货物的单价及过期给付货款的违约责任都有明确的约定，即闽兴竹木经销部每次均按双方事先商定好的价格、数量等事宜给南通六建公司发货，用于南通六建公司工地。唐华贵签字系职务行为，也就是说闽兴竹木经销部每次给南通六建公司发货的数量及价格都是确定的、且双方认可的。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”2.闽兴竹木经销部按合同履行了交货义务。在2013年9月至2014年期间，闽兴竹木经销部按南通六建公司采购定单的内容分批分期将货物送到南通六建公司的工地院内，南通六建公司的工作人员唐华贵、杨树娟、马军星、邱平验收货物后，分别在送货单及对账单上签名确认。3.南通六建公司收货后不付款已构成违约。按双方约定，南通六建公司在收到货物后，应在及时付款，但到目前为止，南通六建公司仍拖欠闽兴竹木经销部货款合计482408.6元。南通六建公司的行为已构成严重违约，应该承担违约责任。二、闽兴竹木经销部对上诉状中所持观点的反驳。1.闽兴竹木经销部不仅与南通六建公司存在买卖合同关系，而且已实际履行了合同义务。早在2013年9月开始闽兴竹木经销部就与南通六建公司发生过买卖关系，当时南通六建公司购买了闽兴竹木经销部的方木材料，价格1850元。南通六建公司收到货物后，支付部分款，闽兴竹木经销部收到货款后，向对方开出了收据。这些事实不仅说明双方存在买卖关系，而且证明闽兴竹木经销部已履行了合同义务。2.南通六建公司是本案的适格主体。按照我国法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。尽管闽兴竹木经销部和南通六建公司没有直接签订书面买卖合同，《木材购销合同》和《对账单》上也没有南通六建公司的公章，但双方仍然存在买卖合同关系，因为在《木材购销合同》和《对账单》上签名的人均是南通六建公司的职工、项目经理，而且他们都是在工作岗位、在工作时间签收货物的，很显然，他们的签收是履行公司职务的行为，从而南通六建公司应对自己公司职工的职务行为承担民事责任，在本案中也就是承担付款义务。3.闽兴竹木经销部在一审已提交付款账号，证实未超过诉讼时效。三、根据最高院关于审理民商事合同纠纷的解释中对于相对人主观上在缔约合同中是否存在过失及结合缔约合同中以谁的名义签字、标的物的交付、地点、用途、建设单位是否知道项目经理的行为及是否履行合同的因素作为综合分析判断，唐华贵为南通六建公司的项目经理及其他的工作人员杨树娟、马军星、邱平的签字，唐华贵提供的格式合同均能证实唐华贵代表的是南通六建公司，作为善意第三人的相对人闽兴竹木经销部也清楚知道唐华贵是该项目中的项目经理及工程的负责人。综上所述，闽兴竹木经销部与南通六建公司存在合法的买卖合同关系，且闽兴竹木经销部已履行了合同义务，但南通六建公司至今无正当理由拒不履行付款义务，其行为已构成严重违约，且从根本上侵害了闽兴竹木经销部的合法权益，南通六建公司依法应承担全部法律责任。南通六建公司的上诉请求无理，一审法院判决正确，请二审人民法院依法予以维持。闽兴竹木经销部向一审法院起诉请求：1.判令南通六建公司支付货款482408.60元并支付违约金；2.本案的诉讼费、保全费等由南通六建公司承担。一审法院认定事实：1.2013年9月3日，购货方唐华贵（甲方）与销售方闽兴竹木经销部（乙方）签订《购货合同》，合同封面为“江苏南通六建建设集团有限公司莱芜职业中等专业学校新校项目木材购销合同”，内容记载：根据甲方工地莱芜口镇施工需要，向乙方购买方木，总量为4千立方米左右，付款方式为乙方材料进入甲方工地起算，乙方总供应量达到500立方米或在供应规定时间内所供给的数量，甲方须一次性支付所供给材料货款的50%，剩余货款一年内分期付清。违约责任为：甲方如不能向乙方支付货款，须向乙方支付所欠货款每日1%的违约金，乙方有权停止供料。2.2014年10月30日，唐华贵在对账单位为南通六建莱芜分公司，金额分别为782331.40元和100077.20元的两份对账单上签写“同意支付”并签字确认，上述款项共计882408.60元。南通六建公司分别于2015年12月7日汇款支付10万元、2016年6月28日转账支付2万元，2016年3月12日现金支付1万元、2017年3月10日汇款支付15万元、2018年2月12日转账支付10万元、2019年2月3日转账支付2万元，共计支付40万元，剩余货款482408.60元未支付。3.根据原莱芜市莱城区人民法院已经生效的（2016）鲁1202民初1576号民事判决书内容查明的事实，唐华贵系南通六建公司在莱芜职业中等专业学校工程的委托代理人，其行为系职务行为，权利义务应由南通六建公司享有承担。一审法院认为，闽兴竹木经销部与南通六建公司签订方木供货合同，系双方真实意思的表示，且不违法法律规定，合法有效。闽兴竹木经销部根据合同的约定交付了木料，唐华贵在对账单上签字确认的职务行为，可以证实南通六建公司拖欠货款的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”，故闽兴竹木经销部要求南通六建公司支付482408.60元货款及违约金的请求，一审法院依法予以支持。闽兴竹木经销部与南通六建公司约定的违约金部分约定：“甲方如不能向乙方支付货款，须向乙方支付所欠货款每日1%的违约金”，超过法律规定，一审法院依法予以减少，酌定按照年利率24%计算。唐华贵在对账单签字确认日期为2014年10月30日，但南通六建公司并未依约在此后的一年内付清货款，构成违约，违约金应自2015年10月31日起算。南通六建公司辩称闽兴竹木经销部的诉讼请求超过诉讼时效、不负偿还义务，与事实不符，一审法院不予采信。综上，一审法院判决如下：一、南通六建公司于判决生效之日起三日内支付闽兴竹木经销部（经营者郑万君）货款本金482408.60元及违约金（自2015年10月31日起按照年利率24%计算至实际支付之日止）；二、驳回闽兴竹木经销部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4268元，由南通六建公司负担。二审期间，南通六建公司提交如下证据：证据1.原莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城商初字第1445号民事判决，该判决书认定唐华贵与南通六建构成表见代理，证明原莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1576号民事判决查明的唐华贵系职务行为不能成为本案定案依据；证据2.2019年9月19日南通六建公司与唐华贵之间的对账表2份（附唐华贵本人签名），证明唐华贵欠南通六建公司款项19591482.06元，南通六建公司对唐华贵个人的债务既没有代为清偿的义务，也没有垫付的能力。经质证，闽兴竹木经销部对证据1的真实性无异议，对证明观点有异议，认为法院查明事实无须举证，该判决书认定的事实不能改变唐华贵是南通六建公司工作人员的事实；对证据2无异议，对证明目的有异议，认为对账表能清晰看出对账单位是南通六建公司苏州总部公司与唐华贵项目部，可以看出唐华贵项目部系南通六建公司分支机构，至于唐华贵与南通六建公司债务的具体明细，闽兴竹木经销部不清楚，该证据能证实一审法院认定唐华贵为职务行为是正确的。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，案涉工程由南通六建公司承包，南通六建公司称唐华贵挂靠南通六建公司，系案涉工程实际施工人，南通六建公司对案涉工程实施一定的监督管理，结合南通六建公司提交的证据显示项目部名称为唐华贵项目部，可以认定，唐华贵为南通六建公司承包的案涉工程的负责人。唐华贵作为案涉工程负责人，因工程需要与闽兴竹木经销部签订《购货合同》，唐华贵的行为构成职务行为，法律后果应由南通六建公司承担。南通六建公司上诉称无法核实供货事实，闽兴竹木经销部提交了《购货合同》以及对账单，已经完成举证义务，南通六建公司该项上诉理由不能成立。一审法院根据有唐华贵签字的对账单认定南通六建公司欠款的事实并无不当。关于诉讼时效，唐华贵项目部有多次付款的事实，一审法院对南通六建公司关于诉讼时效的抗辩不予支持符合法律规定。关于违约金数额，双方合同约定按照所欠货款每日1%标准计算，一审法院依法酌减至按照年利率24%计算亦无不当。综上所述，南通六建公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8536元，由上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  崔宝宁二〇一九年十二月十日书记员  程晓燕