文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7690号上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。法定代表人：陈世华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小丽，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州邦特贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区油榨街281号（贵阳钢厂内）。法定代表人：胡婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洪波，贵州观合律师事务所律师。委托诉讼代理人：桂露，贵州观合律师事务所实习律师。上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）因与被上诉人贵州邦特贸易有限公司（以下简称邦特公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初7085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人建工集团公司上诉请求：一、依法撤销原判第一、二项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的证据不足以证明涉案合同已实际履行，其提供的证明被上诉人实际履行发货义务的《发货单》金额合计仅有327370.68元，与其主张的实际履行金额差距较大，且该证据的发货主体并非被上诉人，与本案无关。此外，被上诉人提交的《货款催收函》和《承诺书》亦无上诉人或上诉人项目部签章，上诉人对此并不知情。二、被上诉人的诉讼请求并未要求上诉人承担损失，一审法院超出被上诉人的诉讼请求作出的第二项赔偿损失的判决无法律依据，违反了不告不理的原则。三、从被上诉人提供的证据来看，本案应承担支付义务的主体是向明松，而非上诉人，即本案遗漏诉讼当事人，应该追加向明松作为本案被告以查明案件事实。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人邦特公司辩称，向明松在本案中构成表见代理，向明松在建工集团公司是有职务的，在其他案件中建工集团公司都承认向明松是该公司员工，在其他法院的案件当中向明松作为员工代表建工集团公司签订合同。关于建工集团公司提出一审法院超出诉请判决的问题，被上诉人已经诉请建工集团公司承担相应的违约金，一审法院并没有超出诉请判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。邦特公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告货款417484.6元及违约金406630元，违约金计算至货款付清为止（违约金计算标准：以417484.6元为基数从2015年5月23日起按照月利率2％计算，暂计算至2019年5月23日，违约金为406630元）;2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告向法院提交《材料采购合同（墙地面砖）》一份，该合同加盖贵州建工集团有限公司贵州大学二期扩建工程二标段项目经理部章，向明松在该合同上签名。合同载明“购货单位：贵州建工集团贵州大学花溪校园（二期）扩建工程二标段（单体1标）项目部，供货单位贵州邦特贸易有限公司。所供地砖墙砖数量、规格、分批由甲方通知乙方供货。乙方逾期交货的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交货部分货款计算，向甲方偿付逾期交货的违约金，并承担甲方因此所受的损失费用。甲方逾期付款的，应按中国人民银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款的违约金。甲方承诺货物验收合格后根据合同要求按时付款，每拖延一天按照合同总额的2‰向乙方交罚金，至货款付清为止”等。2016年9月30日，原告邦特公司向被告建工集团发出《货款催收函》，由向明松予以签收。载明“截止2015年5月23日，累计供货767484.6元。实付金额200000元，未付金额567484.6元”。2016年10月11日，向明松出具《承诺书》，载明“现本工程项目（责任人向明松）承诺欠贵州邦特贸易有限公司马可波罗磁砖工程项目款567484.6元（大写伍拾陆万柒仟肆佰捌拾肆元陆角）在11月份（2016年）支付肆拾万元整，余款（剩下的欠款）本人承诺在2016年12月份全部支付完。且本人承诺如在2016年12月份没有支付完每日增加欠款总额的1％”。审理中，被告认可公司同意向明松设立贵州建工集团有限公司贵州大学二期扩建工程二标段项目经理部，但称公司只向其收取管理费，不参与项目经营。原告还提供富源美工贸有限公司的送货单，并称是通过富源美向被告送货，由项目部在送货单上加盖了资料专用章。一审法院认为，本案的争议焦点为三点：一是承担合同义务的主体；二是合同是否已经实际履行，被告尚欠货款金额的多少；三是违约金计算标准。针对第一个焦点问题，被告同意向明松设立项目部，该项目部属于被告非依法设立、未领取营业执照的临时机构，是企业的内设部门，应由设立该机构的法人主体承担法律责任。且被告同意设立项目部，应明知项目部必然会对外签订有关施工所需要的合同，故被告建工集团公司依法应当承担合同义务。被告辩称公司只向向明松收取管理费，不参与项目经营，但未向法院举证，法院不予采信。对被告辩称的“案外人向明松不是被告的委托代理人，其行为不构成表见代理。即便原告举证合同已经履行，但合同相对人是向明松”的意见不予采纳。针对第二个焦点问题，由于向明松是项目负责人，由其实际对外签订合同并办理结算等事宜，故应予采信向明松在《承诺书》中明确的结算金额，即认定货款金额为767484.6元。扣除原告认可的向明松已经支付30余万元，应予认定尚欠货款金额为417484.6元。对被告辩称的“原告提供的发货单上的发货主体和金额不能体现与本案有关联，即原告未举证证明或证据不足以证明案涉《材料采购合同》已经实际履行”的意见不予采纳。针对第三个焦点问题，原告诉请的违约金起算时间为2015年5月23日起算，利率标准为月利率2％。而双方在合同中约定的违约责任条款为“甲方逾期付款的，应按中国人民银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款的违约金。甲方承诺货物验收合格后根据合同要求按时付款，每拖延一天按照合同总额的2‰向乙方交罚金，至货款付清为止”。对该条款的含义，双方存在理解上的争议。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，法院认为，原告认可向明松所写的《承诺书》，表明其认可向明松承诺的付款期限2016年12月份。且向明松作为项目负责人已经与原告进行了结算，不应再存在验收合格已否的问题，故逾期付款违约金的起算时间应为2017年1月1日。从合同条款看，被告逾期付款的违约责任分为两部分，一部分是应按中国人民银行有关延期付款的规定支付逾期付款违约金，即按照同期银行贷款利率上浮50％计算。另一部分是货物验收合格后根据合同要求按时付款，每拖延一天按照合同总额的2‰向乙方交罚金。但“罚金”是基于法律法规的规定而产生，并不属于当事人约定范畴。对应逾期交货的违约责任条款“乙方逾期交货的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交货部分货款计算，向甲方偿付逾期交货的违约金，并承担甲方因此所受的损失费用”来看，该处约定的本意应为购货方逾期付款除承担违约金外还需对供货方的损失进行赔偿。依照《中华人民共和国合同法》一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，被告应按照合同约定及法律规定对原告的损失进行赔偿。由于双方约定的赔偿损失标准过高，可以比照《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条第（二）款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，予以确定损失额417484.6×30％=125245.38元。对被告辩称的“原告主张的违约金起算时间和计算标准有误，且明显过高，应予以调整”的辩解意见予以采纳。据此，法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十四条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条第（二）款之规定，判决：一、由被告贵州建工集团有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付给原告贵州邦特贸易有限公司货款人民币417484.6元并支付违约金（以417484.6元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率上浮50％计息，从2017年1月1日直至货款付清为止）；二、由被告贵州建工集团有限公司自本判决生效之日起十日内一次支付给原告贵州邦特贸易有限公司违约损失人民币125245.38元；三、驳回原告贵州邦特贸易有限公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币12041元减半收取6020.5元，由原告贵州邦特贸易有限公司负担1762.5元，被告贵州建工集团有限公司负担4258元（该款原告已预交，由被告在履行本判决的同时支付给原告4258元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。本案的事实有一审认定的证据、当事人的陈述、调解笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为,本案中，被上诉人邦特公司与贵州建工集团贵州大学花溪校园(二期)扩建工程二标段（单体1标）项目部签订的《材料采购合同（墙地面砖）》系双方真实意思表示，不违反相关的法律法规，系有效合同，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”之规定，本案合同当事人贵州建工集团贵州大学花溪校园(二期)扩建工程二标段（单体1标）项目部不具备独立法人资格，其合同责任应由上诉人建工集团公司承担。现上诉人建工集团公司主张涉案《承诺书》系案外人向明松个人行为，建工集团公司并未授权向明松签订合同及进行结算，故本案货款支付责任应由向明松承担，对此，本院认为，涉案贵州大学花溪校园(二期)扩建工程二标段（单体1标）项目系建工集团公司所承建的项目，且建工集团公司同意向明松设立涉案项目部并实际进行施工，2015年1月13日，向明松作为委托代理人代表涉案项目部与邦特公司签订《材料采购合同（墙地面砖）》，被上诉人邦特公司有理由相信案外人向明松可以代表建工集团公司与邦特公司进行结算，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”之规定，向明松签署《承诺书》的行为构成表见代理，应视为被上诉人邦特公司与上诉人建工集团公司对尚欠货款进行了最终结算，相应的法律后果应由建工集团公司承担，故上诉人主张本案应由向明松承担货款支付责任，应追加向明松作为当事人参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予采信。另外，向明松已于2016年10月11日签署《承诺书》对涉案货款进行了最终结算，故上诉人建工集团公司主张一审法院对本案货款金额认定不清无事实依据，本院不予采信。关于一审法院既支持违约金又支持违约损失是否合理的问题，由于双方在涉案合同中约定的违约损失赔偿计算标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，本院综合本案合同履行情况以及兼顾公平合理的原则认定本案违约金以尚欠货款417484.6元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准上浮50%计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮50%计算，不再另行支持违约损失，原审判决对此认定不当，本院予以纠正。综上，上诉人建工集团公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初7085号民事判决第二、三项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初7085号民事判决第一项为：由贵州建工集团有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付给贵州邦特贸易有限公司货款人民币417484.6元并支付违约金（以尚欠货款417484.6元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准上浮50%计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮50%计算）；三、驳回贵州邦特贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6020.5元，由贵州建工集团有限公司负担3667.5元，由贵州邦特贸易有限公司负担2353元，二审案件受理费12041元，由贵州建工集团有限公司负担7335元，由贵州邦特贸易有限公司负担4706元。本判决为终审判决。            审判长                            朱红                  审判员                            冯文婷                  审判员                            柳凡      二〇一九年十二月二十五日            法官助理                            李谊                  书记员                            邰滢婷