湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2811号上诉人（原审被告）：湖南顺昌建筑有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道贾家湖社区育才路286号。法定代表人：贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，湖南正泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：严明方，湖南正泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡名进，男，1966年10月16日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：文红俊，湖南南天门律师事务所律师。上诉人湖南顺昌建筑有限公司（以下简称顺昌公司）因与被上诉人胡名进建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判顺昌公司只应向胡名进支付436674元。事实和理由：虽然顺昌公司与胡名进约定涉案工程单价为580元/m³（不含税、含1.5%的管理费），但从工程款拨付审批表、胡名进交纳税金等证据可以看出在合同实际履行过程中，双方已口头协议将工程款单价变更为590元/m³（含税、不含管理费），故本案工程款应为12607745元，扣减顺昌公司已支付的11981954.7元及管理费189116.18元后，顺昌公司仅需支付436674元。胡名进辩称，1.双方签订的合同、胡名进向顺昌公司递交的承诺书、双方于2019年1月6日的结算单等证据，充分证明本案工程单价为580元/m³（不含税、含1.5%的管理费）；2.工程款拨付审批表系顺昌公司内部审批表，胡名进对此不知情；胡名进交纳税金也是依照交易习惯而为；故顺昌公司关于单价变更为590元/m³（含税、不含管理费）的主张没有证据予以证实；3.胡名进收到第一笔工程款时已基本按完成工程，顺昌公司要求变更单价属于不诚信的违约行为，且顺昌公司主张变更后的单价对于胡名进来说属于亏本价，胡名进不可能接受。胡名进向一审法院起诉请求：顺昌公司支付拖欠的工程款226187.1元及代缴税金824758元,并按月利率1%的标准支付从2016年4月15日起至付清所有欠款之日止的违约金。一审法院认定事实：2016年3月2日，胡名进与顺昌公司签订临江棚改A02地块项目的《桩基础施工合同》，约定：胡名进承包临江棚改A02地块项目桩基础施工，按实际完成的工程量（以监理及甲方签字认可为准），包干单价580元/m³（不含税金、含管理费1.5%）结算。经确认，胡名进完成工程总量为21369.06立方米。2019年1月16日，经双方结算确认：1、临江棚改A02地块项目桩基础工程单价580元/m³（不含税金、含管理费1.5%），结算工程量21369.06立方米，共计工程款12394054.8元；2、扣减已支付工程款11861749.7元、垫付费用20205元、公司管理费185910元，实际欠付工程款326187.1元，胡名进代缴税金824758，共计还应向胡名进支付1150945.1元。2019年1月30日，顺昌公司向胡名进支付工程款100000元。另查明，2016年10月15日胡名进与顺昌公司就B08地块签订《护壁桩施工合同》，后又于2019年10月20日签订《冠梁施工合同》及《冠梁施工补充合同》。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。顺昌公司将临江棚改A02地块桩基础工程发包给胡名进，该发包行为违反法律强制性规定，《桩基础施工合同》无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。根据《桩基础施工合同》、A02地块项目桩基础工程付款情况说明，均明确约定单价为580元/m³（不含税金，含1.5管理费），上述证据相互印证，系双方真实意思表示，应当作为本案认定工程款的依据。顺昌公司关于该工程单价为590元/m³含税的辩称主张，因未提交相应的证据予以证实，故不予采纳。双方约定工程包干单价为580元/m³（不含税金），且双方在临江棚改A02地块项目桩基础工程付款情况说明中亦确认胡名进实际代缴税金824758元，故胡名进代缴的税金应当由顺昌公司承担。因胡名进与顺昌公司就A02地块和B08地块分别签订了合同，约定的施工时间、地点、施工内容、结算价格等均不相同，应当分别结算，故顺昌公司关于应将A02地块和B08地块合并结算的抗辩主张没有依据，不予采纳。胡名进主张要求顺昌公司支付违约金没有依据，不予支持。遂判决：一、被告湖南顺昌建筑有限公司于本判决生效之日起7日内向原告胡名进支付工程款226187.1元，支付代缴税金824758元，合计1050945.1元；二、驳回原告胡名进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14258元，减半收取7129元，由被告湖南顺昌建筑有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院查明事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为双方对涉案工程的单价是否协议变更为590/m³（含税和1.5管理费）。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡名进与顺昌公司签订合同约定工程单价为580元/m³（不含税金、含1.5管理费），2019年1月16日胡名进向顺昌公司提交的A02地块项目桩基础工程付款情况说明中，胡名进要求按580元/m³（不含税金、含1.5管理费）的单价与顺昌公司进行结算，顺昌公司未提出反对意见，故可以认定涉案工程单价为580元/m³（不含税金、含1.5管理费）。虽然顺昌公司的工程款拨付审批表是按590/m³（含税和1.5管理费）的单价向胡名进支付部分工程款，但该审批表系顺昌公司内部审批表，胡名进对此无法得知，也无法提出异议，故该拨付款不足以证明双方对工程款单价进行了口头变更。虽然双方合同约定工程单价为580元/m³（不含税金、含1.5管理费），胡名进没有缴纳税金的义务。但胡名进作为实际施工人，应顺昌公司要求缴纳税金也符合交易习惯，故胡名进交纳税金的行为亦不足以证明双方对工程款单价进行了变更。综上，顺昌公司未提供充分的证据证明双方口头协议将工程款单价变更为590元/m³（含税和1.5管理费），应承担举证不能的法律后果，即涉案工程款单价为580元/m³（不含税金、含1.5管理费），顺昌公司应按该价格支付工程款及胡名进实际垫付的税金。综上所述，顺昌公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9942元，由湖南顺昌建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋晓玲审 判 员 孙 晖审 判 员 谭洪妮二〇一九年十二月二十六日法官助理 彭 芬书 记 员 于松卉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。