山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1887号上诉人（原审原告）：高某高某，男，1975年2月26日生，汉族，住山西省保德县，住山西省保德县。被上诉人（原审被告）：吕某1吕某1，男，1941年11月9日出生，汉族，住山西省保德县，住山西省保德县。委托诉讼代理人：吕某2吕某2，男，1974年10月3日出生，汉族，住保德县，住保德县，系吕某1吕某1之子。被上诉人（原审被告）：徐某徐某，男，1968年7月8日生，汉族，山西省保德县东关镇马家洼人，现住保德县，现住保德县，系保德县公安局工作人员。被上诉人（原审被告）：温某1温某1，男，1958年6月18日生，汉族，住鄂尔多斯市，住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：崔某崔某，男，1956年12月12日生，住保德县，住保德县。被告：温某2温某2，男，1980年5月21日生，汉族，住鄂尔多斯市，住鄂尔多斯市，系温某1温某1之子。委托诉讼代理人：崔某崔某，男，1956年12月12日生，住保德县，住保德县。上诉人高某高某因与被上诉人吕某1吕某1、徐某徐某、温某1温某1、温某2温某2执行异议之诉纠纷一案，不服保德县人民法院（2019）晋0931民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高某高某，被上诉人吕某1吕某1的委托诉讼代理人吕某2吕某2，被上诉人徐某徐某，被上诉人温某1温某1、温某2温某2的委托诉讼代理人崔某崔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高某高某上诉请求：一、撤销保德县人民法院（2019）晋0931民初332号民事判决；二、依法改判支持上诉人的诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案关键事实错误，主要表现在：1、被上诉人等人签订的协议性质属于以物抵债协议,而非房屋买卖合同。首先,《协议书》的主体有三方,即甲方温某2温某2、乙方吕某1吕某1和丙方温某1温某1;而在正常的买卖合同中,合同主体一般为两方,即出卖方和买受方,所以本案的《协议书》与正常的买卖合同在外在表现形式上有着明显区别。其次,根据《协议书》的内容可以确定本次交易的主要目的是抵销吕某1吕某1与温某1温某1之间的借款债务,且吕某1吕某1为了达成协议甚至主动放弃了相应的借款利息,并不单单是因为吕某1吕某1想要获得涉案的房屋。如果吕某1吕某1签订《协议书》的动机是因想要房屋而引发的购买的话,那么《协议书》的内容重点应当是涉案房屋的基本信息及交付时间等约定,可本案《协议书》仅仅在标明房屋位置后就对其他信息再无描述,显然不符合正常的交易习惯。同时,协议中约定的房屋价款支付方式主要是吕某1吕某1放弃对温某1温某1主张借款权利,而非吕某1吕某1作为买受人支付对应价款的行为,故其本质就是为了抵销债务。再次,从两种不同协议所对应的法律后果来看,本案《协议书》也应当被认定为是以物抵债协议。买卖合同中买受人支付对价后获得的是相应的物权期待权,其直接产生的法律后果就是所有权的转移,并不涉及其他法律关系;在买卖合同解除或者被确定无效之后,直接结果也仅仅是相互返还赔偿损失等。可是,以物抵债协议成立生效之后,受让人是在丧失其之前拥有的债权基础上获得相应的所有权，其直接产生的法律后果包含债务关系消灭和所有权转移两个法律关系。同样的,假如以物抵债协议解除或者无效之后，那么除了所有权无法转移之外,协议主体之前存在的债权债务关系也会被恢复,受让人依然可以向抵债人进行主张。例如:本案《协议书》的第二条第(1)项就明确约定，由于甲方的原因引发的一切法律、经济纠纷由温某2温某2、温某1温某1负责，吕某1吕某1则向温某1温某1追收借款。最后,温某1温某1在其答辩状的第一段中陈述称,温某1温某1、温某2温某2与吕某1吕某1之间的关系应当参照上诉人起诉温某1温某1、温某2温某2民间借贷纠纷案件的裁判标准,认定温某2温某2也是吕某1吕某1的债务人。既然温某1温某1和温某2温某2都是债务人,那么其与作为债权人的吕某1吕某1之间签订协议抵销债务、转让房产,理应依法认定为以物抵债协议。据此,上诉人认为虽然被上诉人等人一直强调本案《协议书》是房屋买卖合同,但该份协议从形式、内容、法律后果和当事人本人陈述等特征来看,都属于典型的以物抵债协议类型,故被上诉人等人的观点不能成立,涉案《协议书》的性质不是房屋买卖合同,吕某1吕某1也不是合法的买受人。2、徐某徐某主张其对涉案房屋系合法占有,缺乏事实和法律依据。吕某1吕某1才是《协议书》的债权人和当事人,温某1温某1和温某2温某2转让的房屋受让人也是吕某1吕某1,并非徐某徐某。虽然徐某徐某与吕某1吕某1之间属于翁婿关系,但这并不是法定的财产共有关系,因此徐某徐某在没有其他证据证明的前提下,其对于涉案房屋的占有并不符合法律程序。另外,在被上诉人提交的原始购房合同证据中,明确约定涉案房屋的交付时间是2018年12月31日前,且明令禁止在未通过验收的情况下交付房屋。我国《建筑法》第六十一条以及其他相关法规也都强调商品房在交付前应当通过验收,并向购房人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》等文件。经过庭审调查可知,被上诉人等人并没有提交相应的交房手续,仅仅是说其在物业公司更改了相应的户名,但具体房屋有没有依照法律、法规的相应程序完成交付并无证据予以证实,所以徐某徐某根本不满足合法占有涉案房屋的必要条件。至于其提交法庭用来证明自己缴纳物业费的凭证同样也存在重大瑕疵。该收据中标明的缴费日期是2016年6月15日,而吕某1吕某1与温某1温某1、温某2温某2签订《协议书》的时间为2017年5月11日。徐费林本人承认其是在签订协议后才缴纳物业费,因此其与提交法庭的证据与自己陈述的事实之间存在相互矛盾,无法印证的情况,不能作为认定本案事实的依据来使用。二、被上诉人等人提出的执行异议不满足法定的排除执行的要求,故其执行异议不能成立,请求二审法院查清事实后依法支持上诉人的全部诉讼请求。本案一审时，合议庭认为被上诉人等人的执行异议成立依据的是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的相关规定,不过该项规定的生效时间是2005年。2015年5月,最高人民法院又发布实施了《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》,是对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条内容进行的更新和变更,根据新法优于旧法的原则,显然应当按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定来裁定本案。按照该条规定要求,在金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,只有符合下列四种情形且其权利能够排除执行的，人民法院才能予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。可见,吕某1吕某1与温某1温某1、温某2温某2签订的《协议书》属于以物抵债协议,而非房屋买卖合同,吕某1吕某1也不是合法的买受人,故本案被上诉人等人的协议不符合第（一）项条件。同时,涉案房屋在上诉人申请法院进行强制执行查封时,根本不具备交付条件,即使徐某徐某通过其他方式获取了房屋钥匙,其也不是合法占有该房屋。所谓合法占有就是占有房屋之前的一切程序及实体内容都严格按照法律、法规的要求来执行,其与实际占有和事实占有有着本质区别。结合本案证据以及法庭查明的事实,徐某徐某不是房屋受让人,更没有依照合同的约定和法律规定在验收合格交付使用房屋,因此被上诉人等人也不符合第（二）项条件。另外，被上诉人等人之间并没有实际的支付房屋价款的行为,而且涉案房屋本身不具备交付条件,更不具备对外转让的条件,因此被上诉人所提的执行异议也不符合第(三)、(四)项的条件。综上,吕某1吕某1、徐某徐某提出的执行异议不符合法律规定,不能排除原审正在申请的强制执行。上诉人认为应当认定其执行异议无效，并依法支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人吕某1吕某1、徐某徐某辩称，一、原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应维持原判。1、本案的焦点是标的房屋的转让人温某2温某2与受让人吕某1吕某1存在什么法律关系。温某2温某2与吕某1吕某1在签订购房协议书前没有任何债务纠纷,温某2温某2与吕某1吕某1方签订的《购房协议书》中明确说明:温某2温某2自愿以伍拾伍万元的价格将其在鄂尔多斯市亿福房地产有限责任公司东昇佳苑2号楼1单元903室(116.90平方米)的一套住房卖给吕某1吕某1,吕某1吕某1方也愿意购买。双方是真实意思的表示,不违反法律的强制性规定,也未损害当事人的合法权益。至于借贷关系是温某1温某1与吕某1吕某1之间存在的关系,与温某2温某2无关。2温某1温某1向吕某1吕某1出具的借款单上没有保证担保人签名及印章,为此即便温某2温某2是鄂尔多斯市华岭装饰有限公司的股东,与吕某1吕某1不存在债务关系,也就不存在抵债协议的说法。关于温某1温某1与吕某1吕某1的债务关系问题,早在2014年4月吕某1吕某1就书面委托其小舅子赵瑞红并通过保德县公证处公证与温某1温某1协商处理解决,也说明温某1温某1与吕某1吕某1的债务关系处理司法早已介入。2011年5月11日温某2温某2与吕某1吕某1签订《购房协议书》出现第三方(丙方)温某1温某1,温某1温某1只是代替吕某1吕某1支付房款,并不是房屋的转让方与受让方,温某1温某1与吕某1吕某1之间只存在债务关系不存在房屋买卖关系。在购房合同中温某1温某1与温某2温某2不存在债务关系,只是账务抵顶不是抵债,二者自愿抵顶账务不违反法律规定,也不损害当事人的合法权益,依法应受法律保护。又因《合同法》具有两方或多方自愿达成协议,表示真实意思的性质。上诉人在上诉状中所说买卖合同只有两方,是片面且不符合合同性质的。2017年5月11日温某2温某2、吕某1吕某1代理人赵瑞红、温某1温某1所签订的《房屋买卖协议书》合法有效,依法应受法律保护。2、徐某徐某是吕某1吕某1的女婿,吕某1吕某1书面委托徐某徐某照应所购房屋,也是经过我们子女们同意的,并在该房屋物业管理处吕某1吕某1姓名处备有徐某徐某的姓名,以便徐某徐某代理岳父吕某1吕某1缴纳物业管理等费用,是不违反法律规定的。吕某1吕某1是房屋买卖《协议书》中的买受人,温某2温某2是房屋的转让人,而不是上诉人所说的温某1温某1。房屋的受让人是吕某1吕某1,徐某徐某只是在岳父吕某1吕某1的书面授权下照应房屋的,房屋仍然属于吕某1吕某1,吕某1吕某1花钱购买的房子当然由吕某1吕某1掌控与合理安排。徐某徐某占用房屋也是代替岳父吕某1吕某1占有,总的来说还是原审中所说的房屋属于吕某1吕某1。在原始购房合同中所说的房屋的交付时间是2018年12月31日前,本案中开发商在2018年12月31日前已委托物业公司与房屋买受人对接(所售房屋门钥匙开发商委托物业公司转交买受人),意思只要凭支付了全款的原始购房合同书并确认买受人本人身份信息就可以接受所买房屋。该物业公司给房屋买受人吕某1吕某1房门钥匙并接受缴纳装修费、物业费早已具备交房条件了，原始购房合同就是确凿的证据。关于《建筑法》六十一条的相关规定,以及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》是国家为了规范建筑行业活动,建筑行政管理部门监管建筑行业的法律准则,是针对建筑行业的。买受人只要凭全款支付的房屋买卖合同到物业管理公司领取房门钥匙,看房后水、电、暖等实施齐全认可具备交房条件就算房屋交付。开发商没给买受人《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》,不是买受人的过错。至于收据中标明的缴费日期2016年6月15日是物业公司预先以温某2温某2的姓名开的票,温某2温某2没有按时缴纳。2017年5月11日签订了《协议书》后,2017年6月15日吕某1吕某1女婿徐某徐某等人到了物业处补交了温某2温某2未交的物业费,业务员在票据中温某2温某2姓处添加了徐某徐某的名字,这个问题在一审中早已阐明了,一审法院也实地查证过。二、吕某1吕某1提出的执行异议一审法院做出了裁定书、经过二次审理、多次案涉房屋实地调查,又作出了判决书,具备排除执行的要求,故执行异议成立。请求二审驳回上诉人的所有诉讼请求,维持原判。一审法院两次审理查明:温某2温某2将其在鄂尔多斯市亿福房地产有限责任公司东昇佳苑2号楼1单元903室(116.90平方米)的一套住房卖给吕某1吕某1,吕某1吕某1已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果吕某1吕某1方没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结，符合《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的相关规定。又因吕某1吕某1与温某2温某2、温某1温某1所签订的《房屋买卖协议书》在人民法院查封该房屋之前,人民法院查封前吕某1吕某1已经按照双方协议书的约定支付了权利人温某2温某2的全部对价房款,并由吕某1吕某1合法占有了该楼房(交清欠费,取得该楼房房钥匙,实际控制并占有该楼房)。案涉房屋因原合同约定及其他原因而未办理过户手续,非因买受人吕某1吕某1自身原因所致,故其权利能够排除执行，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十八条之规定。2005年生效的《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定与2015年生效的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十八条之规定是相辅相成并不矛盾,后者是对前者的补充和完善。本案中房屋买卖协议过程同时符合两条法律条款。吕某1吕某1与温某2温某2及温某1温某1签订的《协议书》属于房屋买卖合同,并不是以物抵债协议,吕某1吕某1是合法的房屋买受人,温某2温某2是合法的房屋转让人。涉案房屋在人民法院查封之前,开发商已将该小区商品房委托该小区物业公司交付购房者,说明该房已具备交付条件。本案中物业公司代理开发商按照吕某1吕某1与温某2温某2所签订的房屋买卖协议及原始购房合同,以及房屋转让人温某2温某2与房屋受让人吕某1吕某1方的身份信息确认,将该房门钥匙转交了吕子晖女婿徐某徐某,徐某徐某代理岳父吕某1吕某1补交了温某2温某2所欠的物业等费用,并预交了至2018年7月29日的所有物业等费用,而且2019年初吕某1吕某1又续交了两年的物业等费用,已实际占有该房两年多，吕某1吕某1是房屋的实际控制人。综上,一审判决认定事实清楚,证据确凿,适用法律条款正确,判决正确合理，应维持原判。被上诉人温某1温某1、温某2温某2辩称，一、原审判决认定事实清楚,适用法律正确,应维持原判。1、被上诉人之间签订的协议书是双方真实意思的表示,不违反法律强制性规定,也未损害当事人的合法权益，温某2温某2与吕某1吕某1是合法的买卖合同关系。温某1温某1是吕某1吕某1的债务人,温某2温某2与吕某1吕某1没有债务关系。购房协议书出现第三方(丙方)温某1温某1,温某1温某1只是代吕某1吕某1支付房款的一方,并不是房屋的转让方与受让方,温某1温某1与吕某1吕某1之间只存在债务关系不存在房屋买卖关系，在购房合同中温某1温某1与温某2温某2只是账务抵顶。本案中第三方温某1温某1自愿代受让人吕某1吕某1向转让人温某2温某2支付约定全额房款(不包括外加30000元物业等费用),转让人温某2温某2也同意,不损害任何当事人的合法权益,任何一方都没有过错,是真实意思的表示，合法有效，依法应受法律保护。2、徐某徐某是买受人吕某1吕某1的女婿,吕某1吕某1书面委托徐某徐某照应所购房屋,并在该房屋物业管理处徐某徐某姓名处备注吕某1吕某1的姓名,以便徐某徐某代理岳父吕某1吕某1缴纳物业管理等费用不违反法律规定。原始购房合同中约定交付时间是2018年12月31日前,开发商已在2016年7月29将该套住房移交该小区物业公司,允许物业公司给该户领取房门钥匙并出具证明附原始购房合同书里，说明该套住房已符合交付条件。《建筑法》六十一条以及《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》是国家为了规范建筑行业所立的法律,是建筑行政管理部门监管建筑业的行为总则,不是买受人所能掌控的。买受人按合同约定给开发商支付全部购房款,开发商给买受人生效的购房合同书,买受人凭房屋买卖合同书到物业管理公司领取房门钥匙,看房后水、电、暖等实施齐全就算交付房屋了。开发商没有给买受人《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》也不是房屋买受人的过错。至于收据中标明的缴费日期2016年6月15日是物业公司预先以温某2温某2的姓名开的票,温某2温某2没有缴纳。2017年5月11日签订了购房《协议书》后,2017年6月15日徐某徐某等人到了物业处补交了温某2温某2未交的物业费,物业公司业务员在温某2温某2姓名处添加了徐某徐某的名字,这个问题在一审中早已阐明了,一审法院也到物业公司查证过。二、吕某1吕某1提出的执行异议成立，请求驳回上诉人的所有诉讼请求,维持原判。温某2温某2将其在鄂尔多斯市亿福房地产有限责任公司东昇佳苑2号楼1单元903室的一套住房卖给吕某1吕某1,吕某1吕某1已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果吕某1吕某1没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结，符合《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。吕某1吕某1与温某2温某2、温某1温某1所签订的房屋买卖协议书在人民法院查封之前,人民法院查封前吕某1吕某1已经按照协议书支付了温某2温某2全部对价房款,并由吕某1吕某1合法占有了该房屋,因原合同约定及其他原因而未办理过户手续,非因买受人吕某1吕某1自身原因所致,故其权利能够排除执行，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十八条规定。为此2005年生效的《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定与2015年生效的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十八条规定是相辅相成并不矛盾，本案中房屋买卖协议履行过程同时符合以上两条法律条款。吕某1吕某1与温某2温某2、温某1温某1签订的《协议书》属于房屋买卖合同,并不是以物抵债协议,吕某1吕某1是合法的买受人,温某2温某2是合法的房屋转让人。涉案房屋在人民法院查封之前,开发商已移交该小区物业公司将该住房正式交付吕某1吕某1,说明该房已具备交付条件,徐某徐某代理吕某1吕某1补交了温某2温某2所欠的费用,并预交了至2018年7月29日的所有物业费用,而且2019年初吕某1吕某1又续交了后两年的物业费用,已实际占有该房两年多。综上,一审判决认定事实清楚,证据确凿,适用法律条款正确,应维持原判。高某高某向一审法院起诉请求：一、请求继续执行（2017)晋0931执294号之一执行裁定书，同时撤销（2018)晋0931执异3号执行裁定书（继续查封被执行人温某2温某2位于东胜区富民街22号东昇佳苑2号楼1单元903室的房产）；二、本案的诉讼费由吕某1吕某1、徐某徐某、温某1温某1、温某2温某2承担。一审法院认定的事实：2009年5月26日，温某1温某1给高某高某出具了借款单，约定借款金额为260万元，月利率为2%，保证担保人为鄂尔多斯市华岭装饰有限责任公司。2009年5月26日，刘彩霞卡号××××××向温某1温某1卡号××××××汇款两笔合计260万元。2009年6月6日，温某1温某1给高某高某出具了借款单，约定借款金额为50万元，月利率为2%，保证担保人为鄂尔多斯市华岭装饰有限责任公司。2009年6月8日，高某高某卡号××××××向温某1温某1卡号××××××汇款86万元。2009年7月5日，温某1温某1给高某高某出具了借款单，约定借款金额10万元，月利率为2%，期限为1年，保证担保人为鄂尔多斯市华岭装饰有限责任公司。2009年7月5日，高某高某卡号××××××向温某1温某1卡号××××××汇款10万元，2010年5月6日，温某1温某1出具了借款单，约定借款金额200万元，月利率为2%，期限为1年，保证担保人为鄂尔多斯市华岭装饰有限责任公司。2010年5月6日，高某高某卡号××××××向温某1温某1卡号××××××汇款200万元。2010年5月26日，温某1温某1给高某高某出具了借款单，约定借款金额为392万元，月利率为2%，期限为1年，保证担保人为鄂尔多斯市华岭装饰有限责任公司。2011年5月26日，温某1温某1给高某高某出具了借款单，借款金额为744万元，月利率2%，期限为1年，保证担保人为鄂尔多斯市华岭装饰有限责任公司。2011年7月15日，温某1温某1以银行汇款方式还高某高某200万元，2012年3月2日，温某1温某1以汇款方式归还高某高某100万元。鄂尔多斯市华岭装饰有限责任公司于1999年3月24日成立，法定代表人温某1温某1。2008年9月2日，公司股东变更为温某1温某1、温某2温某2，其中，温某1温某1持有55%股份，温某2温某2持有45%股份。2013年6月28日，该公司召开临时股东会会议，决议公司注销，登报公告公司注销，告知公司债权债务人。2013年7月11日，鄂尔多斯新闻周刊刊登了该公司的注销公告，公告通知公司债权人及债务人自本公告见报之日起四十五日内到公司清理债权债务。2013年8月26日，温某1温某1、温某2温某2签署清算报告和企业注销决定，均载明“经清算公司无债权债务，如有债权债务由公司全体股东按投资比例承担。”并指定温某2温某2办理注销登记。2013年8月27日，该公司登记注销。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定：公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。鄂尔多斯市华岭装饰有限责任公司未通知原告，在公告期满即办理注销登记，不能认定该公司经依法清算。被告温某2温某2作为该公司股东，在清算报告及注销决定中承诺：“经清算公司无债权债务，如有债权债务由公司全体股东按投资比例承担”，应对温某1温某1借款本金508.54万元与利息之和的45%承担连带偿还责任。2017年本院作出（2016）晋0931民初498号民事判决书，判决内容为：一、温某1温某1偿还高某高某借款本金508.54万元及2012年3月2日起至清偿之日以月利率2%计算的利息。限判决生效之日起三日内付清。二、温某2温某2对上述借款本金及利息的45%承担连带偿还责任。三、驳回高某高某的其他诉讼请求。宣判后，温某1温某1、温某2温某2不服判决，向山西省忻州市中级人民法院提起上诉。2017年10月9日忻州市中级人民法院作出（2017）晋09民终1179号民事判决书，判决书送达当事人并生效后，高某高某向申请法院执行，本院在执行该案过程中，依法查封了温某2温某2位于鄂尔多斯市东昇佳苑小区2号楼1单元903室。此后，吕某1吕某1、徐某徐某以温某1温某1、温某2温某2已将涉案房屋出售给其为由向本院提出执行异议。经本院审查查明异议人吕某1吕某1、徐某徐某与被执行人温某1温某1、温某2温某2在涉案房屋被本院查封之前就签订《房屋买卖协议》，该协议系双方当事人在公平、自愿的条件下签订，未违反国家强制性法律规定，亦未损害第三人合法权益，故该合同合法有效；现该楼房由吕某1吕某1、徐某徐某实际控制并占有；2018年6月22日本院依法作出（2018）晋0931执异3号执行裁定书，裁定中止对鄂尔多斯市东昇佳苑小区2号楼1单元903室查封。高某高某对该裁定不服，为此成讼。2016年7月29日，温某2温某2从鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司购得该公司开发的东昇佳苑2号楼1单元903室；合同约定2018年12月31日前交付业主。因温某1温某1欠吕某1吕某157万元，温某1温某1经与吕某1吕某1协商一致并经温某2温某2（温某1温某1儿子）同意，将温某2温某2位于鄂尔多斯市东昇佳苑小区2号楼1单元903室折价55万元卖给吕某1吕某1，以抵消温某1温某1所欠吕某1吕某1的债务。2017年5月11日温某1温某1、温某2温某2与徐某徐某及吕某1吕某1的代理人赵瑞红签订房屋买卖的《协议书》，双方在协议书中约定：温某2温某2将其位于鄂尔多斯市东昇佳苑小区2号楼1单元903室以55万元的折价抵顶温某1温某1所欠吕某1吕某1债务。协议签订后，徐某徐某代吕某1吕某1（吕某1吕某1是徐某徐某岳父）向该楼房所在小区物业公司补交了温某2温某2下欠的物业费、取暖费及其他费用共计叁万元，当日徐某徐某从物业管理处领取了涉案楼房的钥匙，现涉案楼房由徐某徐某实际占有并控制。2018年2月5日鄂尔多斯市东昇佳苑小区物业管理公司乌审旗鸿运达物业管理有限责任公司出具证明证实鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司东昇佳苑小区2号楼1单元903室的物业户主从2017年6月15日变更为徐某徐某。吕某1吕某1的女婿徐某徐某向管理涉案楼房的内蒙古全程物业营销公司补交了温某2温某2所下欠的物业费、取暖费及其他费用，同时还预交了部分物业费（预交至2018年7月29日）共计叁万元，缴费后，领取了该楼房的防盗门钥匙，涉案楼房从2017年6月15日起就被吕某1吕某1实际控制并占有；四被上诉人一致同意，待房屋产权证办下后，房产证户主由温某2温某2过户到吕某1吕某1名下。2017年10月25日本院将鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司东昇佳苑2号楼1单元903室依法查封。审理中，本院调取了吕某1吕某1委托赵瑞红代为处理讨债事宜在保德县公证处公正的相关档案材料。也前往内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区康巴什新区等地对涉案楼房买卖协议、物业费缴纳、网签合同及产权登记等的真实情况进行了调查核实。一审法院认为：温某1温某1、温某2温某2与吕某1吕某1的委托代理人赵瑞红签订房屋买卖的《协议书》，以总价格55万元购买温某2温某2位于鄂尔多斯市东昇佳苑小区2号楼1单元903室住房一套，购房款55万元双方约定用温某1温某1所欠吕某1吕某1借款抵顶；上述抵账方式进行的该房屋买卖交易是协议双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，亦未损害当事人的合法权益，故涉案房屋的买卖协议书合法有效，依法应受法律保护。本案中，温某2温某2自愿将其位于鄂尔多斯市东昇佳苑小区2号楼1单元903室折价55万元，以抵账方式抵顶其父温某1温某1所欠吕某1吕某1借款，可以认定买受人已经向出卖人给付了房屋全部购房款；从吕某1吕某1提供的收款条据（今收到吕某1吕某1抵房款伍拾捌万元，房款全部付清，其中现金叁万元借条伍拾伍万元）也可以印证买受人吕某1吕某1已经向出卖人温某2温某2付清了全部购房款；该房屋买卖协议书签订后，经温某1温某1、温某2温某2协助，吕某1吕某1向管理涉案楼房的内蒙古全程物业营销公司补交了温某2温某2所下欠的物业费、取暖费及其他费用，同时还预交了部分物业费（预交至2018年7月29日）共计叁万元，缴费后，吕某1吕某1领取了该楼房的防盗门钥匙，涉案楼房从2017年6月15日起就被吕某1吕某1实际控制并占有。温某1温某1、温某2温某2与当事人吕某1吕某1一致约定在房屋交付温某2温某2之日起180日内办理房屋权属转让登记，即房产证所有人由温某2温某2变更为吕某1吕某1。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》；被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给吕某1吕某1，吕某1吕某1已经支付全部价款并实际控制占有，但未办理过户登记手续的，如果吕某1吕某1对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。吕某1吕某1与温某1温某1、温某2温某2所签订的房屋买卖协议书发生在人民法院查封该房屋之前，人民法院查封前吕某1吕某1已经按照双方买卖协议书的约定支付了楼房权利人全部对价房款，并由吕某1吕某1合法占有了该楼房（交清欠费，取得该楼房钥匙，实际控制并占有该楼房），且案涉楼房因原合同约定及其他原因而未办理过户手续，非因买受人吕某1吕某1自身原因所致，故其权利能够排除执行。我国法律规定当事人没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，高某高某主张涉案楼房系温某1温某1、被告温某2温某2与吕某1吕某1恶意买卖逃避法院查封，但其提供的证据不足以证明其事实主张，也不能证明吕某1吕某1对此存在过错；故高某高某诉请对涉案楼房许可执行的理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。综上所述，高某高某的诉讼请求，证据不足，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二十八条之规定，判决：驳回高某高某的诉讼请求。案件受理费80元，由高某高某负担。本院二审期间，高某高某提交了一审法院2018年1月10日对温某1温某1进行询问制作的询问笔录一份，拟证明温某1温某1是用温某2温某2的房子抵债，而非房屋买卖。吕某1吕某1的质证意见是，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，我方与温某2温某2之间无债权债务关系，与温某1温某1有债权债务关系。徐某徐某、温某1温某1、温某2温某2的质证意见与吕某1吕某1的一致。徐某徐某提交了以下证据：1、房屋交付证明一份，拟证明房屋具备交付条件。2、收据一份，拟证明其已实际拥有案涉房屋。高某高某的质证意见是，房屋交付证明只能说明可以领取钥匙，不能证明交付房屋。对收据有异议，应以房屋管理部门的登记为准。本院认为，本案系申请执行人提起的执行异议之诉，重点审查案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案的争议焦点是，高某高某的诉讼请求是否应得到支持？一、温某2温某2、吕某1吕某1、温某1温某1三方于2017年5月11日签订的《协议书》是以物抵债协议。首先，温某2温某2、吕某1吕某1、温某1温某1三方签订《协议书》的真实意思表示是以房抵债，即合同目的是通过交付案涉房屋的方式抵销温某1温某1与吕某1吕某1之间的金钱债务。1、在2018年2月6日一审法院对吕某1吕某1和徐某徐某进行询问制作的询问笔录中显示，吕某1吕某1讲：“因为温（清林）波欠我57万多，就用他儿温某2温某2的房给我抵了债务。当时温某1温某1没有钱，他儿子温某2温某2同意以他名下的房子给我抵了债务……。由于温某1温某1给我打了2万元债务，房子也就抵了55万元。”徐某徐某讲：“2017年5月11日前吕某1吕某1代理人赵瑞红给我打电话说与温某2温某2、温某1温某1关于我们要钱问题暨以房抵债谈妥了……。”据此，证明温某2温某2、吕某1吕某1、温某1温某1三方签订《协议书》的真实意图是以房抵债。2、在2017年6月15日温某1温某1代温某2温某2出具的收条中显示，“今收到吕某1吕某1顶房款伍拾捌万元……”，据此证明实际存在以房款抵顶借款的事实，即以房抵债的事实。3、在2018年1月10日一审法院对温某1温某1进行询问制作的询问笔录中显示，温某1温某1讲：“当时徐某徐某要借款，我就在2017年5月份把温某2温某2的房子给贵林抵顶了五拾多万”。在2018年2月9日一审法院对温某1温某1进行询问制作的询问笔录中显示，温某1温某1讲：“我儿温某2温某2同意将他名下的东昇佳苑2号楼1单元903室抵顶给吕某1吕某1，用于抵我借吕某1吕某1的款”，据此亦证明温某2温某2、吕某1吕某1、温某1温某1三方签订《协议书》的真实意图是以房抵债。4、在第一次一审期间，徐某徐某递交的《调查取证申请书》中明确表述，“温某1温某1、温某2温某2都应有还款给吕某1吕某1的义务，也就是说温某1温某1、温某2温某2给吕某1吕某1卖房顶债都不违背原则”，据此证明徐某徐某认可《协议书》是以物抵债协议。其次，根据《协议书》的约定内容可见，签订《协议书》的事实基础是吕某1吕某1与温某1温某1之间存在债权债务关系，温某2温某2、吕某1吕某1、温某1温某1三方签订《协议书》的目的是冲抵温某1温某1向吕某1吕某1的借款，可见温某2温某2、吕某1吕某1、温某1温某1三方签订《协议书》的目的不是单纯基于买卖案涉房屋而签订，不同于普通的仅以转移房屋所有权为目的买卖协议。综上，温某2温某2、吕某1吕某1、温某1温某1三方签订《协议书》的真实意图是以房抵债，即以消灭吕某1吕某1与温某1温某1之间的金钱债务为目的，而案涉房产的交付系以房抵债的实际履行方式，故温某2温某2、吕某1吕某1、温某1温某1三方签订的《协议书》是以物抵债协议。二、温某2温某2、吕某1吕某1、温某1温某1三方签订的《协议书》不能阻却高某高某基于生效法律文书申请强制执行。《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力。未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效的要件,占有不动产不产生物权变动的法律效果。案涉房屋系温某2温某2向鄂尔多斯市亿福房地产开发有限责任公司直接购买，至今未登记不动产物权。因此,温某2温某2是案涉房产的所有权人。虽然徐某徐某代吕某1吕某1已实际占有使用案涉房屋,但不能据此认定吕某1吕某1取得案涉房屋所有权。案涉《协议书》的订立系基于吕某1吕某1与温某1温某1之间的借款抵债行为,《协议书》的合同性质实质上是以物抵债协议,该协议的目的在于消灭吕某1吕某1对温某1温某1的债权而非单纯的房屋买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议,不能体现双方买卖房屋的真实意思表示,只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权,而非物权。以物抵债协议约定的交付房产,是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式,在完成房屋变更登记之前,以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益,且破坏了债权平等受偿原则,损害了其他与温某2温某2之间存在有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身,该《协议书》的订立并不能阻却高某高某基于生效法律文书申请强制执行。因此,吕某1吕某1和徐某徐某对案涉房屋并不享有所有权,也不享有能够排除执行的其他实体权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定,即“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”此规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人,保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权，而非物权。综上所述，吕某1吕某1和徐某徐某就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，高某高某的诉讼请求成立，本院依法予以支持；保德县人民法院（2018）晋0931执异3号执行裁定书和一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销保德县人民法院（2019）晋0931民初332号民事判决；二、准许执行位于鄂尔多斯市东胜区富民街22东昇佳苑2号楼1单元903室房屋。一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，合计160元（高某高某均已预交），由吕某1吕某1和徐某徐某负担（限吕某1吕某1和徐某徐某在本判决生效之日起三十日内向高某高某支付）。本判决为终审判决。审判长 杨建荣审判员 冯慧波审判员 刘海霞 二〇一九年十二月十六日书记员 张雅芬