江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4168号 上诉人（原审原告）：张建，男，1977年10月30日出生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：李小飞、戴淋玲，江苏开炫（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：花文华，男，1962年10月12日出生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：陈永鹏，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。 上诉人张建因与被上诉人花文华买卖合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张建上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：被上诉人原审所举证据不能证明其所主张的合同变更事实，亦不能证明合同履行事实。被上诉人违反诚信原则，不但不履行合同，还就合同变更与履行的基本事实作虚假陈述。 被上诉人花文华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 张建向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2013年8月11日、2013年10月17日、2014年11月28日达成的订货协议。2、判令被告双倍返还定金195600元，并返还预付款30000元，合计225600元。3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2013年8月11日，被告花文华向原告张建出具清单一份，列明八仙桌、琴台等18种家具的名称、尺寸、数量、价格，载明木头质量全缅甸花梨木，总价170000元，交货日期2014年。清单上还列明花文华之子花鹏的建行卡号，花文华在清单上签字确认收定金70000元。原告提供的该清单中“圈椅6椅4几15000”后备注“改”，“酒柜10000”后备注“改书柜（后来）”，“床180×2001张24000”后备注“改玫瑰床（后来定）”。 2013年10月17日，被告在上述清单反面书写“沙发共拾件合计贰万伍仟元正花文华2013年10月17日”。 2013年10月19日，被告花文华之子花鹏出具收条一份，载明收到沙发定金5000元。 2014年11月28日，被告在2013年8月11日清单反面列明小圆台、书柜、玫瑰床等四种家具，并列明尺寸和数量，清单约定总价72800元，收定金22800元。 2015年5月份，被告向原告送去部分家具。经双方一致确认被告收到的家具有：棕垫一张、茶台一套五件、3米电视机柜一张、黑酸枝条台一张、书橱三对共六张；220厘米大办公桌一张、大红酸枝皇宫圈椅一套三件（椅子两张茶几一个）。 2015年6月1日，原告张建向被告花文华之子花鹏建设银行账户转账30000元。 一审法院认为，本案双方的争议焦点如下：1、原、被告双方之间买卖合同关系是否成立并生效。2、如买卖合同关系成立，双方有无对合同内容进行变更。3、被告是否违反合同约定。4、原告要求解除合同有无事实和法律依据。 关于原、被告之间买卖合同关系是否成立并生效。被告于2013年8月11日向原告出具的清单列明了家具的种类、数量、尺寸、材质、价格，还约定了交货时间和收款账户，应当视为被告向原告发出要约。原告于当日向被告支付定金70000元，系以行为作出承诺，符合通常交易习惯。原、被告双方之间的买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制规定，对双方均有约束力。故原、被告买卖合同关系于2013年8月11日成立并生效。 关于原、被告双方买卖合同内容有无变更。2013年8月11日被告出具清单交原告收执，2013年10月17日、2014年11月28日，原告将该清单交由被告在反面添加沙发、书柜、玫瑰床等家具种类，注明了数量、价格等，被告分别支付了定金5000元和22800元。且在2013年8月11日清单上有注明酒柜改书柜，床改玫瑰床，与2014年11月28日清单中书柜、玫瑰床相对应。可以推定双方于2013年10月17日、2014年11月28日协商一致对买卖合同内容进行了变更。2015年5月，被告向原告交付部分货物，虽然货物种类、规格、材质与双方买卖合同约定不一致，但原告在收到该家具后，无任何证据表明原告就货物种类、规格、材质等问题向被告提出异议，且原告于2015年6月1日付款30000元。应当认为双方以实际行为对交付货物的种类、数量、材质、规格再次进行了变更。 关于被告是否违反合同约定。原告认为双方在2013年的买卖合同中约定，交货日期是2014年，家具材质为全缅甸花梨木，但被告逾期未交货，已经构成违约。原、被告双方于2013年、2014年、2015年多次对合同内容进行变更，虽然变更没有明确新的交货日期，但考虑生产周期等因素，不宜将交货日期认定为2014年。原、被告之间没有约定明确的交货日期，又不能协商一致的，按照法律规定，原告可随时要求被告履行交付货物的义务，但必须给被告适当的准备时间。原告未提交证据证明其已通知被告履行交货义务，故原告主张被告已经逾期交货，一审法院不予支持。原告还主张被告交付的家具材质不是全缅甸花梨木，不符合双方2013年买卖合同约定，但2015年被告向原告供应了部分家具时，双方就家具的种类、材质、数量、规格已经进行了变更，故本案不应当认定被告交付了与合同约定不符的货物。对于原告主张被告交付的家具实际为借用，因其未提供相应证据，且与常理不符，一审法院不予采信。结合双方之间存在家具买卖合同关系的实际情况，对于被告交付的家具，应当认定为履行买卖合同的交货义务。 关于原告要求解除合同有无事实和法律依据。依据法律规定，合同一方当事人迟延履行主要债务，经催告后合理期限内仍不履行的，另一方当事人可行使解除权。现原告未能提供证据证明双方对交货日期有具体约定，也不能证明其已催告被告履行交货义务，不符合法定解除的条件，原告主张解除合同无事实和法律依据。被告答辩称，对合同未履行部分，被告同意解除。一审法院认为，对于双方买卖合同中被告未履行交货义务的部分，因双方均同意解除合同，买卖合同未履行交货义务的部分可以解除。 综上，原、被告之间的买卖合同已经成立并生效，对双方均有约束力。双方在履行合同的过程中，多次对合同进行变更，故原告主张被告逾期交付货物，且交付的货物与合同约定不符，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。双方买卖合同不符合法定解除条件，但被告同意解除双方买卖合同中被告未履行交货义务的部分，故对于双方买卖合同中被告未履行交货义务的部分可以解除；对于被告已经履行交货义务的部分买卖合同，因不符合法定解除条件，不应解除。原告向被告交付定金97800元，如被告未按合同约定履行义务，原告可以主张双倍返还，但现有证据无法证明被告未按约定履行义务，故对于原告要求双倍返还定金的主张，一审法院不予支持。2015年原告向被告付款30000元，发生在原告收到被告交付的货物后，应当认定为其收到货物后所支付的货款，原告主张预付款，并要求返还，一审法院难以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第十三条、第二十二条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第一百一十五条、第一百五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告张建与被告花文华订立的买卖合同中被告未履行交货义务的部分。二、驳回原告张建的其他诉讼请求。案件受理费2340元，由原告张建负担。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，双方当事人订立的买卖合同，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应认定合法有效。合同订立后，双方多次就合同的履行进行过变更。被上诉人在2015年5月向上诉人送过部分货物。上诉人认为该批货物系出借部分家具给上诉人缺乏充分证据佐证。结合随后不久，上诉人向花文华儿子打款的情形，一审认定花文华已经履行部分交货义务并无不当。上诉人所谓的出借家具的理由与常理不符，本院不予采信。至于上诉人在二审中提供的有关录音证据，从该证据形成的时间来看，系在一审起诉之前不长的时间内形成，不排除上诉人为诉讼而刻意形成。对一方有所准备的私自录音而言，往往在问话中有诱导和刻意固定事实之嫌。而对于一般的电话通话而言，双方之间不可能像法庭辩论一样针锋相对，通话的另一方当事人有可能出于某些特定想法和目的未必能对对方意见作出及时的反驳和陈述。而且从通话的内容看，系上诉人要求对方继续供货，但由于合同约定和后期如何履行是否有所变更并不明确，该录音无法证明后续不供货完全系被上诉人一方违约所致。综上，法庭根据录音证据采信事实应当严格审查核实，不能仅凭双方当事人订立合同六年后意思表示并不完全明确的录音就作出对私自录音一方完全有利的认定。花文华辩称的交货时付清货款符合一般交易规则，在双方对后续交易的付款、交货等事宜没有充分证据证实的情况下，法院碍难采信上诉人提出的花文华已经违约的主张。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4680元，由上诉人张建负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 罗 勇 二〇一九年十二月十三日 书记员 邹倩云