甘肃省白银市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘04刑终181号原公诉机关白银市平川区人民检察院。上诉人（原审被告人）马全龙，男，生于1971年8月14日，东乡族，甘肃省和政县人，文盲，农民，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州和政县，租住甘肃省兰州市七里河区。2000年8月31日因吸食毒品被甘肃省和政县公安局强制隔离戒毒六个月；2009年3月18日因吸食毒品被兰州市公安局城关分局强制隔离戒毒二年；2012年3月6日因吸食毒品被兰州市公安局七里河分局强制隔离戒毒二年；2018年7月13日因犯贩卖毒品罪被白银市白银区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月15日被白银市公安局平川分局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于白银市平川区看守所。上诉人（原审被告人）魏四杰，男，生于1972年9月7日，汉族，甘肃省白银市人，初中文化，无业，户籍所在地甘肃省白银市，住白银市。2007年2月16日因吸食毒品被白银市公安局平川分局强制隔离戒毒六个月；2008年8月19日因吸食毒品被白银市公安局平川分局责令社区康复二年六个月；2012年1月6日因吸食毒品被白银市公安局平川分局责令社区康复三年；2013年1月16日因吸食毒品被白银市公安局平川分局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月28日被白银市公安局平川分局执行逮捕。现羁押于白银市平川区看守所。白银市平川区人民法院审理白银市平川区人民检察院指控原审被告人马全龙、魏四杰犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月11日作出（2019）甘0403刑初150号刑事判决。判决后，原审被告人马全龙、魏四杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由和讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年6月9日，被告人魏四杰与吸毒人员杨某约定，杨某微信转账1200元让魏四杰到兰州购买毒品，其中700元为购买毒品的费用，500元为上兰州租车的费用。当日12时许，魏四杰通过微信联系被告人马全龙购买毒品，并约定在兰州市XX医院门口见面。当日14时许，马全龙在兰州市XX医院门口的路边向魏四杰贩卖毒品一小包，后魏四杰返回平川区XX室杨某的住处，杨某将毒品分为三小包。魏四杰将其中一小包装在自己左侧后裤兜，杨某将一小包放在房间茶几二层，另一小包放在茶几上，在二人共同吸食过程中被民警当场抓获。经称量，从魏四杰左侧后裤兜和茶几上查获的三小包毒品净重0.34克，经白银市公安司法鉴定中心鉴定，均检出海洛因成分。2019年6月14日16时许，魏四杰为配合公安机关抓获马全龙，电话联系马全龙购买毒品，并通过其微信（昵称：尘埃落定）向马全龙微信（昵称：《全龙》）转账1050元，后二人在兰州市××里边见面，马全龙向魏四杰贩卖毒品两小包，二人交易完成后马全龙被公安机关当场抓获，并从魏四杰身上查获毒品两小包。经称量，该两包毒品净重1.34克，经白银市公安司法鉴定中心鉴定，均检出海洛因成分。被告人魏四杰曾通过其微信（昵称：尘埃落定）向马全龙微信（昵称：《全龙》）支付毒资13次，用于购买毒品。其中2019年4月28日支付700元、5月2日支付700元、5月5日支付800元、5月8日支付700元、5月11日支付700元、5月14日支付700元、5月16日支付700元、5月21日支付700元、5月24日支付700元、5月27日支付500元、5月30日支付700元、6月6日支付700元、6月9日支付700元，马全龙共收取毒资9000元。2019年5月8日19时03分魏四杰通过其微信（昵称：尘埃落定），收取杨某微信（昵称：寂寞沙洲冷）转款700元，2019年5月14日11时58分收取杨某微信转款660元后，同日转给马全龙微信（昵称：《全龙》），用于购买毒品。魏四杰每次转款后，租车到兰州找马全龙取毒品。魏四杰每次为杨某代购毒品后，与杨某、施某共同吸食，并分出一部分带走。原审判决认定上述事实的证据：1、证人杨某证言证明，2019年6月9日12时许，其给魏四杰发微信让他去兰州取点海洛因，其用微信（昵称：寂寞沙洲冷）给魏四杰转了1200元。后魏四杰取上毒品到其房子，拿出一个包包给了其，其把包包打开用纸挑了一点和魏四杰一起吸食了，魏四杰让其给他分了一个小包。之后，其二人准备继续吸食茶几上没有吸食完的海洛因，其让女朋友施某出门买饮料，刚一开门，公安人员就冲了进来。2019年5月8日，其向魏四杰微信转账700元；5月14日转账660元，他自己垫了40元；6月9日转账1200元，这些都是其给魏四杰用来购买毒品和租车的费用。魏四杰为了能蹭着抽到给其买来的海洛因，还能给他分一点海洛因，才从兰州帮其买毒品的。2、证人施某证言证明，2019年6月9日下午5时许，魏四杰来到其和杨某住的XX房间，魏四杰和杨某坐在沙发上开始抽大烟（海洛因），杨某叫其去买饮料，其刚打开房门公安人员就进来了。从魏四杰的裤子屁股后面兜里还搜出来了一点大烟，茶几上还放着点大烟没吸。大概五月中下旬，其和魏四杰、杨某在红会一矿单身楼216室抽过两次毒品。毒品都是魏四杰从兰州取来的，两次取毒品的钱都是杨某出的，每次给一千多块钱，魏四杰每次抽完还要拿走一点毒品。3、证人王某证言证明，2019年6月9日，魏四杰给其打电话说上一趟兰州并用微信给其转了500元包车费，之后其就拉着魏四杰去了兰州。到了兰州市小西湖立交桥附近的肺科医院门口，魏四杰让其把车停下他去找个人，之后其就在前面路口掉了个头。当其把车掉过头返回时，魏四杰已经办完事在xx医院路边站着等其，其开车返回平川，魏四杰在红会一矿单身楼下了车。4、证人申某证言证明，2019年5月其曾开车拉魏四杰去过兰州三次，每次快到xx大桥附近一个人行天桥，魏四杰就下车，下车时让其到前面掉头到马路对面接他。其往前掉头回来时魏四杰已经在人行天桥下的路边站着，然后就上车返回平川。5、证人张某证言证明，2019年6月14日下午，其给魏四杰打电话问他在哪，魏四杰说他在兰州取大烟（海洛因）。给魏四杰打完电话之后，其给马全龙打了个电话问魏四杰是不是去他那里取大烟去了，马全龙说是。6、指认笔录及照片，证实马全龙对其6月14日下午在‘明仁花苑’小区门口卖给魏四杰两包毒品海洛因的地点进行了指认；魏四杰对马全龙向其贩卖毒品的兰州市xx医院斜对面的立交桥下的马路边、兰州七里河区“xx”门口北侧马路边等地点进行了指认；杨某对其xx房间内茶几上和茶几二层处扣押的毒品进行了指认；施某对涉案地点xx房间进行了指认。7、辨认笔录及照片，证实经对照片混杂辨认，魏四杰辨认出马全龙就是多次给其贩卖海洛因的男子；施某辨认出魏四杰就是去兰州购买毒品海洛因并和其、杨某一起吸食的男子。8、手机检查笔录及照片、微信转账记录，证实经公安人员对魏四杰持有的vivo牌手机内容进行提取，自2019年4月28日23时17分至2019年6月9日12时22分，微信号×××-sp00f1sfk61622，昵称“尘埃落定”（魏四杰）向马全龙微信号×××，昵称“《全龙》”转账共13笔，分别为2019年4月28日23时17分700元、2019年5月2日14时13分700元、2019年5月5日15时40分800元、2019年5月8日19时04分700元、2019年5月11日18时20分700元、2019年5月14日11时59分700元、2019年5月16日20时10分700元、2019年5月21日21时54分700元、2019年5月24日19时13分700元、2019年5月27日21时03分500元、2019年5月30日23时27分700元、2019年6月6日20时04分700元、2019年6月9日12时22分700元,共计金额9000元，均被昵称“《全龙》”用户接收。同时，自2019年4月28日21时17分至2019年6月9日12时04分，微信昵称为“寂寞沙洲冷”（杨某）的用户向昵称为“尘埃落定”（魏四杰）的用户共计转账7笔，分别为2019年4月28日21时17分300元、2019年5月8日19时03分700元、2019年5月11日18时19分400元、2019年5月14日11时58分660元、2019年5月16日20时08分250元、2019年6月6日19时54分1000元、2019年6月9日12时04分1200元，共计金额4510元，均被昵称为“尘埃落定”的用户接收。魏四杰持有的vivo牌手机（号码156XXXXXXXX）于2019年6月14日16时13分至19时47分，接受手机号码155XXXXXXXX（张某）发送的多条短信，内容分别为“能行的话你给我多带点，多少钱都行”，“那你给我多租上些，少了我就不要了，你前面说你钱不够我就从白银取上些，我刚取上，还得出去借钱”，“到了没”，“东山路金鱼公园东大门”，“到了给我打电话”。魏四杰于2019年6月14日15时29分、2019年6月14日16时26分向马全龙微信分别转账700元、350元。魏四杰（156XXXXXXXX）和马全龙（139XXXXXXXX）频繁通话。9、扣押清单，证实2019年6月14日，公安人员从魏四杰身上扣押毒品海洛因疑似物2小包。10、检查笔录及照片，证实2019年6月9日17时，公安人员对魏四杰人身及随身物品进行检查。发现魏四杰所穿牛仔裤左后裤兜内，有一小包用卫生纸包裹的、内用彩色广告纸包裹的长条状毒品疑似物，并对该毒品疑似物予以扣押。11、现场勘察笔录及照片，证实2019年6月9日17时，公安人员对平川区xx室进行勘查，在该房间玻璃茶几上面发现用蓝色广告纸包裹的一小包灰白色粉末状毒品疑似物，茶几二层上发现外用原浆卫生纸包裹，内用黑色塑料包裹的一小包毒品疑似物。12、称量笔录及照片、检验报告证实，经称量，2019年6月9日从魏四杰身上扣押的1小包毒品疑似物，净重0.1克。从杨某居住房间内茶几上扣押的1小包毒品疑似物，净重0.05克，茶几二层上扣押的1小包毒品疑似物，净重0.19克。2019年6月14日从魏四杰身上扣押的2小包毒品疑似物，净重共计1.34克。经鉴定，上述5小包毒品疑似物中均检出毒品海洛因。13、抓获经过，证实2019年6月9日17时许，魏四杰在平川区xx室杨某居住的房间内被公安人员抓获。2019年6月14日16时许，马全龙在××里门口的路边被公安人员抓获。14、强制隔离戒毒决定书、《刑事判决书》、户籍信息等，证明二被告人的自然人身份信息及前科情况。15、被告人马全龙供述，2019年6月14日下午，魏四杰打电话给其问有没有海洛因，其说有一点，魏四杰说他上兰州来取，并给其微信(昵称：《金龙》)转款1050元钱。后魏四杰说他已经到了小西湖，其就拿着毒品去找他，在“明仁花苑”小区门口刚把2小包毒品交到魏四杰，就被公安人员抓获了。16、被告人魏四杰供述，2019年6月9日中午，其在兰州市xx医院门口从马全龙处买了一克海洛因，是帮杨某购买的，杨某给了其1200元，其中700元是买毒品的钱，500元是包车费。购得的毒品其和杨某抽了一些，在抽的时候其还让杨某给其包了一些，其装到了裤子后面左侧的裤兜里，还有一些杨某自己包起来放在了茶几下面。5月份的时候，其用微信（昵称：尘埃落定）给马全龙转账购买过毒品，凡是其转账给马全龙的，都是买毒品海洛因的钱。其每次去兰州找马全龙购买毒品，大部分的钱都是杨某给的，车费也是他付的。偶尔杨某没有钱了，其为了能从杨某这里抽上烟，就垫上一部分。每次买来毒品，其都拿到红会一矿单身楼二楼杨某的房间里和他一起吸食，之后，剩下的让他给其包一些带走。6月14日中午，其打电话给马全龙说要上兰州取一克毒品，马全龙让其上来，下午3点半其给马全龙微信转了700元钱，下午4点多其给马全龙打电话说到了兰州xx医院，马全龙让其等着。过了一会，白银的张某给其打电话，让其帮他也取上半克，毒品拿上到白银后，他给其现金。其就又给马全龙微信转了350元。之后马全龙让其去“xx”小区铁道口去取，见面后马全龙给其一个卫生纸包裹的“包包”。原审判决认为，被告人马全龙、魏四杰多次非法向他人出售毒品海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。马全龙曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法从重处罚。魏四杰到案后，协助公安机关抓获了被告人马全龙，是立功，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条之规定，判决：被告人马全龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元；被告人魏四杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三千元。上诉人马全龙提出，原审判决认定其向魏四杰多次贩卖毒品的事实不清，证据不足，量刑过重。上诉人魏四杰提出，其帮他人代购毒品或共同出资购买毒品的目的是为了吸食毒品，不构成贩卖毒品罪。二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定本案事实的证据，已经一审庭审当庭举证、质证、认证。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，与本案事实具有关联性，予以确认。二审期间，上诉人马全龙、魏四杰未提交新的证据。本院认为，原审判决认定上诉人马全龙、魏四杰犯贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人马全龙所提原审判决认定其多次向魏四杰贩卖毒品的事实不清、证据不足的上诉理由，经查，根据上诉人魏四杰的供述和证人杨某、施某、张某的证言，以及魏四杰手机中提取的微信交易记录、通话记录等证据，足以证实马全龙向魏四杰多次贩卖毒品海洛因的犯罪事实，故马全龙所提的上诉理由与审理查明的事实不符，不予采信；关于上诉人魏四杰所提其购买或代购毒品用于自己吸食，不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，在案证据能够证明魏四杰在为杨某代购毒品海洛因过程中，其不仅蹭吸毒品，还从中获取少量毒品作为酬劳，应视为从中牟利，依照法律规定，应当以贩卖毒品罪论处。故魏四杰所提其不构成贩卖毒品罪的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邹涛审判员于欣审判员李军霞二〇一九年十二月九日书记员 曾     春     艳