河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀01民终14121号 上诉人（原审被告）：薛占吉，男，1980年4月1日出生，汉族，住河北省石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：宋会行，河北大广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张晓辉，男，1969年3月23日出生，汉族，住河北省石家庄经济技术开发区。 委托诉讼代理人：李广，河北天捷律师事务所律师。 原审被告：王彦平，女，1982年7月5日出生，汉族，住河北省藁城市。 委托诉讼代理人：宋会行，河北大广律师事务所律师。 上诉人薛占吉因与被上诉人张晓辉、原审被告王彦平借款合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人薛占吉及其委托诉讼代理人宋会行，被上诉人张晓辉及其委托诉讼代理人李广，原审被告王彦平的委托诉讼代理人宋会行到庭参加本案二审询问。本案现已审理终结。 薛占吉上诉请求:1.将本案发回重审或依法改判驳回张晓辉的全部诉求；2.一、二审诉讼费用由张晓辉承担。事实与理由：薛占吉虽于2014年11月15日向张晓辉出具金额为310,000元借条，但依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，自然人之间的民间借贷具有实践性特征，即本案应以货币的实际交付作为合同生效条件。本案中张晓辉诉称的310,000元实际未向薛占吉提供。上诉人不否认向张晓辉借款，但依据相关法律规定及张晓辉妻子温俊朋实际转款170,000元的事实，310,000元的借条是在“砍头息”、“复利”作用下出现的结果，而非一审法院认定多笔借款累加而来。一审法院采信证人出具书面证词属于适用法律错误。书面证词同样属于证人证言，证人应当出庭，其所提供的证人证言必须经开庭质证方可具备证据资格。上诉人于2014年5月16日通过转账偿还过张晓辉8,000元、期间还通过现金方式偿还过张晓辉62,000余元，2015年11月12日又通过转账方式偿还张晓辉240,000元，上诉人的债务已经清偿完毕。 被上诉人张晓辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。薛占吉在一审及上诉状中均认可向张晓辉借款的基本事实。薛占吉作为完全民事行为能力人，于2014年11月15日向张晓辉出具借条足以说明其向张晓辉借款31万元的事实。同时张晓辉提供2014年11月15日前的部分取现记录，以证实张晓辉有能力进行现金出借。薛占吉上诉缺乏事实及法律依据。薛占吉主张存在砍头息计算复息未提供任何证据，其应当承担举证不能的法律后果。薛占吉主张其曾通过现金方式偿还张晓辉62,000元并无相关证据。 原审被告王彦平未向本院提交陈述意见。 张晓辉向一审法院起诉请求：1.依法判决薛占吉、王彦平偿还欠款144,400元；2.依法判决薛占吉、王彦平承担欠款及延期支付期间利息147,288元(暂计算至2019年2月14日，实际计算至履行之日止）；3.本案的诉讼及相关费用由薛占吉、王彦平承担。 一审法院认定事实：2012年10月23日，张晓辉妻子温俊朋向薛占吉转账170,000元。2014年5月16日，薛占吉向张晓辉转账8,000元。2014年11月15日，薛占吉出具借条：今借张晓辉310,000元（叁拾壹万元整）月息2分、每月15日还息、期限5个月。2015年11月12日，薛占吉向张晓辉转账240,000元。 一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。薛占吉作为完全民事行为能力人，应当对自己出具借条的行为承担民事责任。在张晓辉出示了借条以及其妻子温俊朋给薛占吉的转账记录情形下，应当认定双方之间的民间借贷关系成立。薛占吉作为借款人，应当按照约定时间支付利息、返还借款。张晓辉妻子温俊朋2012年10月23日向薛占吉转账170000元，后薛占吉仅于2014年5月16日还款8000元，2014年11月15日，薛占吉为张晓辉出具金额为310000元、月息2分、期限5个月的借条。在张晓辉持借条起诉后，薛占吉提出“未向张晓辉借款310000元”的抗辩理由，张晓辉主张系多笔借款累加而来。总观全案证据来看，薛占吉向张晓辉借款的事实是存在的，且薛占吉曾于2015年11月12日向张晓辉转账240000元用于偿还借款，如果款已还清应当将借条收回或由张晓辉出具收条，但张晓辉目前仍持有借条而薛占吉不能出示张晓辉的收条，故一审法院对张晓辉主张的310000元借条系多笔借款累加而来的主张予以采信。借条中约定月息2分，故薛占吉2015年11月12日向张晓辉偿还的240000元应首先认定用于偿还借款利息，经计算自打条日2014年11月15日至偿还日2015年11月12日为月息6200元＊12个月＝74400元-每天206元＊3天＝73780元，剩余240000元-73780元＝166220元为偿还借款本金部分，故尚余310000元-166220元＝143780元本金，及2015年11月13日以后的利息未偿还。薛占吉、王彦平以诉讼时效抗辩，张晓辉申请了证人孟某出庭作证，因证人未带身份证未能当庭作证，但证人出具的书面证词清楚地证实曾于2017年2月、2018年1月陪同张晓辉去薛占吉家要账，故对薛占吉、王彦平诉讼时效的抗辩，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零五条的规定，判决如下：薛占吉于一审判决生效之日起五日内返还张晓辉借款本金143780元，并以本金143780元为基数，按照月息2%的标准向张晓辉支付借款利息，自2015年11月13日起至还清款日止。如果薛占吉未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5675元，由薛占吉承担。 本院二审中，薛占吉提交银行取现流水并申请证人李某出庭作证，李某述称之前有一个24万元的借条，其与薛占吉共两次还款五万多，后薛占吉还款24万中2万从李某处所借，两笔借款为偿还24万元借款利息。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”证人李某出庭作证称，之前有一个24万元的借条。薛占吉述称，2014年10月23日，薛占吉向张晓辉借款24万元，并出具24万元借条，后2014年10月23日向薛占吉转账17万元是扣除了当年的利息7万元；2014年11月15日，薛占吉为张晓辉出具金额为31万元的借条，是在24万元借条的基础上累加一年7万元的利息形成。 一审法院应查明：本案2014年10月23日是否存在借款24万元的借贷合意，是否存在利息预先在本金中扣除的情形；2015年11月15日借款31万元具体来源，31万元借款数额形成是否违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定。 综上所述，一审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初1916号民事判决； 二、本案发回河北省石家庄市藁城区人民法院重审。 上诉人薛占吉预交的二审案件受理费5,675元，予以退回。 审判长 贾 虹 审判员 刘明军 审判员 邢秀杰 二〇一九年十二月十三日 法官助理陈富兴 书记员袁琦琦