山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2333号 上诉人（原审被告）：赵海波，男，1976年3月15日出生，汉族，无业，住山东省利津县。 委托诉讼代理人：王勇，山东诚信人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭兰忠，男，1967年1月7日出生，汉族，个体工商户，住东营市东营区。 被上诉人（原审原告）：常秀莲，女，1965年12月15日出生，汉族，无业，住东营市东营区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：李连波，山东齐征律师事务所律师。 上诉人赵海波因与被上诉人郭兰忠、常秀莲返还原物纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵海波的委托诉讼代理人王勇，被上诉人郭兰忠、常秀莲及其共同委托诉讼代理人李连波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵海波上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回郭兰忠、常秀莲的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由郭兰忠、常秀莲承担。事实与理由：一、赵海波是涉案房屋的实际购买人和登记产权人，涉案房屋的不动产登记查询记录可以证明，赵海波与胜利油田胜宏置业有限公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，赵海波交纳了契税，开发商向赵海波出具了购房发票、交付了房屋和钥匙，根据《物权法》第十六条“不动产登记簿是物权归属根据”的规定，赵海波是涉案房屋的所有权人。郭兰忠、常秀莲与赵海波之间不存在借名买房协议，事实是郭兰忠、常秀莲选中了涉案房屋后又不想买了，赵海波愿意购买该房屋，经与开发商协商，购房人变更为赵海波，赵海波向开发商多交3000多元的合同变更费，且赵海波偿还了大部分的银行贷款、补交了面积差价款。虽然郭兰忠、常秀莲在赵海波的允许下装修、使用涉案房屋，并代偿了部分银行贷款，但并不能引起房屋所有权的转移。二、一审判决认定事实错误，审理程序违法。1.一审仅凭郭兰忠、常秀莲提交的偿还贷款的银行卡及还款记录即认定2019年4月前郭兰忠、常秀莲一直偿还银行贷款错误。2.郭兰忠、常秀莲与闫春玲的谈话录音系偷录且闫春玲未出庭接受出庭质询，一审即认定其陈述了借名买房的事实、一审未对郭建伟与闫春玲的电话录音组织质证均属审理程序违法。3.交房资料、物业费收据、周淑莉的录音等证据及双方之间是否存在工程款纠纷均与本案事实的认定无关。 郭兰忠、常秀莲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回赵海波上诉请求。涉案房屋自购买后由郭兰忠、常秀莲实际占有、装修和居住，涉案房屋纳的各种款项也是由郭兰忠、常秀莲支付，相关票据由郭兰忠、常秀莲保存。郭兰忠、常秀莲与赵海波的前妻闫春玲的录音及胜利派出所出警时郭兰忠、常秀莲及案外人周淑莉的录音能够形成完整的证据链，证实借名买房关系的存在。根据物权法的规定，对于不动产实际使用状态与不动产登记簿不一致的应结合相关证据进行综合认定，根据上述情况涉案房屋应属于郭兰忠、常秀莲所有，赵海波应当腾房。 郭兰忠、常秀莲向一审法院起诉请求：1.判令赵海波将东营市沂州路2号胜宏美居1幢4单元202室房产（登记证号：鲁【2019】东营市不动产权第0022424号，约计500000元财产价值）产权过户登记到郭兰忠、常秀莲名下；2.判令赵海波腾退涉案房产，将涉案房产交还给郭兰忠、常秀莲；3.本案诉讼费、保全费等一切相关费用均由赵海波承担。 一审法院认定事实：郭兰忠、常秀莲系夫妻关系。郭兰忠、常秀莲与赵海波系亲属关系。涉案房屋位于东营市东营区。2007年，郭兰忠、常秀莲购买案外人胜利油田胜宏置业有限公司开发的涉案房屋。郭兰忠、常秀莲向案外人胜利油田胜宏置业有限公司交纳房屋首付款94275元后，2007年9月29日，经郭兰忠、常秀莲、赵海波及案外人胜利油田胜宏置业有限公司协商，涉案房屋买受人变更为赵海波。同日，赵海波（买受人）与案外人胜利油田胜宏置业有限公司（出卖人）签订商品房买卖合同，约定由赵海波购买涉案房屋，房屋总金额为313275元，付款方式为买受人自合同签订之日首付房款94275元，余款219000元于2007年10月30日前办理完毕银行按揭手续。2007年11月20日，赵海波（借款人）与案外人中国工商银行股份有限公司东营东城支行（贷款人）签订个人购房借款/担保合同，因购买涉案房屋，赵海波向该银行贷款219000元，该合同中赵海波指定还款账户为其在该银行的16×××20账户。赵海波前妻闫春玲在该合同的共同借款人处签字捺印。贷款发放后，赵海波将前述银行账户的银行卡（卡号：62×××83）交付郭兰忠及常秀莲。至2019年4月，涉案房屋按揭贷款系由郭兰忠及常秀莲偿还。2019年4月29日，赵海波偿还涉案房屋剩余按揭贷款121442.69元。2019年4月30日，赵海波就涉案房屋向东营市不动产登记中心申请办理了不动产登记，涉案房产不动产登记权利人为赵海波，权证号为鲁（2019）东营市不动产权第0022424号。后赵海波将涉案房屋抵押给案外人张延宽，并于2019年5月5日办理抵押登记，抵押金额为110万元，至法庭辩论终结前，该抵押权未涤除。2008年7月27日，案外人胜利油田胜宏置业有限公司将涉案房屋交付赵海波，赵海波于当日将涉案房屋交付郭兰忠、常秀莲，郭兰忠、常秀莲将房屋装修后居住。2019年5月7日，因郭兰忠、常秀莲与赵海波因涉案房屋发生争议，郭兰忠及常秀莲从涉案房屋内搬出，现涉案房屋由赵海波占有使用。 郭兰忠、常秀莲提交的2018年7月10日的录音资料显示：当日赵海波及其妻子周淑莉因郭兰忠、常秀莲未能按时偿还涉案房屋贷款存在逾期记录而与郭兰忠、常秀莲发生争执，在双方协商过程中，周淑莉要求郭兰忠消除逾期记录，郭兰忠要求将涉案房屋过户至郭兰忠、常秀莲名下。郭兰忠、常秀莲提交的2019年5月17日的录音资料显示：赵海波的前妻闫春玲陈述，赵海波在购买涉案房屋时曾告知闫春玲，郭兰忠系借用赵海波的名义购买涉案房屋。 一审庭审中，赵海波陈述，因郭兰忠、常秀莲欠付赵海波工程款，郭兰忠、常秀莲除交纳涉案房屋首付款94275元外，另代赵海波偿还贷款40417元。郭兰忠、常秀莲对欠付工程款一事不予认可。 一审法院认为，根据当事人的当庭陈述及郭兰忠、常秀莲提交的购房款收据、贷款偿还银行卡及还款记录、交房资料、物业费收据等证据，结合郭兰忠、常秀莲提交的录音资料，能够认定郭兰忠、常秀莲系借用赵海波的名义购买涉案房屋，郭兰忠、常秀莲交纳房屋首付款并于2019年4月前一直偿还按揭贷款，二人在胜利油田胜宏置业有限公司将涉案房屋交付后将涉案房屋装修并一直居住至2019年5月7日的事实，即：郭兰忠、常秀莲提交的证据已形成较为完整的证据链，能够证明郭兰忠、常秀莲借用赵海波的名义购买涉案房屋的高度可能性，故依法认定郭兰忠、常秀莲与赵海波之间存在口头的借名购房合同关系，该合同关系系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。赵海波主张郭兰忠、常秀莲系因欠付赵海波工程款而为其垫付购房款，郭兰忠、常秀莲对此不予认可，赵海波未能提供证据对其主张予以证实，对其抗辩事由不予采纳。基于前述合法有效的借名购房合同关系，郭兰忠、常秀莲有权要求赵海波将涉案房屋变更登记至郭兰忠、常秀莲名下，但至法庭辩论终结前，涉案房屋尚有抵押权未涤除，故对于郭兰忠、常秀莲请求将涉案房屋变更登记至其二人名下的主张，不予支持。郭兰忠、常秀莲基于涉案借名购房合同关系，依法享有对涉案房屋的占有权，对于其要求赵海波腾退涉案房屋，并将涉案房屋交还的主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第二百四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵海波于判决生效之日起十日内将位于东营市东营区的房屋腾退并将该房屋交还给郭兰忠、常秀莲；二、驳回郭兰忠、常秀莲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，财产保全费3020元，由赵海波负担。 二审中，赵海波向本院提交东营经济技术开发区法院（2019）鲁0591民初3329号民事判决一份，证明：涉案房屋因用于抵押借款，债权人张延宽依据生效判决对涉案房屋折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权。 郭兰忠、常秀莲质证称，对证据的真实性没有异议，对其证明目的不予认可，该判决从法律性质上来说属于债权，该判决认定的抵押权及其实现与郭兰忠、常秀莲在本案中主张的返还原物不是同一法律关系，与本案不具有关联性。另，赵海波与郭兰忠、常秀莲发生纠纷的时间是2019年4月份，赵海波偿还剩余借款的时间以及办理房产证的时间均是在4月30日左右，不动产抵押借款合同签订的时间是4月30日，但不动产登记中心，房产抵押登记是5月5日，且该判决书显示的立案时间是在本案的一审判决之后，明显地可以看出是赵海波在纠纷发生后刻意在争议房产上制造他项权利，阻碍郭兰忠、常秀莲权利的行使，存在恶意串通的嫌疑。另外，不动产抵押的数额为110万，诉讼的数额为64万，抵押额与借款额不相符，有违常理。 郭兰忠、常秀莲没有提交新的证据。 本院认为，赵海波提交的证据系东营经济技术开发区法院作出的生效判决，郭兰忠、常秀莲对其真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。 二审中查明，东营经济技术开发区法院于2019年9月19日受理张延宽诉赵海波、周淑莉民间借贷纠纷一案，于2019年11月1日作出（2019）鲁0591民初3329号民事判决，判令赵海波、周淑莉偿还借款本金64万元、利息38400元及之后利息和律师费39220元，并确认张延宽就上述款项对涉案房屋的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权，该判决已生效。东营经济技术开发区法院依据张延宽的申请于2019年12月10日以（2019）鲁0591执1587号立案执行该判决。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本案的争议焦点问题为：一审判令赵海波将涉案房屋腾退并交付给郭兰忠、常秀莲是否正确。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案房屋的首付款系郭兰忠、常秀莲筹集支付，赵海波主张该款项系郭兰忠、常秀莲因欠赵海波工程款而代赵海波支付，但赵海波并未提交证据证实其所主张的所谓工程款发生的原因及具体金额，亦未提交证据证实双方存在所谓以工程款代交购房款的合意；涉案房屋2019年4月份之前的银行按揭贷款均系郭兰忠、常秀莲偿还，赵海波主张郭兰忠、常秀莲系替赵海波偿还，但赵海波未提交任何证据证实双方约定的由郭兰忠、常秀莲代为偿还的金额或期限，而赵海波于2019年4月29日偿还涉案房屋剩余按揭贷款系在双方发生争议后赵海波为办理房产证而进行的还款，赵海波提交的证据不足以证实双方存在由郭兰忠、常秀莲代赵海波偿还按揭贷款的合意；涉案房屋交付后实际由郭兰忠、常秀莲装修、居住，赵海波主张郭兰忠、常秀莲是经赵海波许可后装修、居住的，赵海波未提交证据证实其以何种方式、在何种期限内许可郭兰忠、常秀莲装修、居住。上述事实，结合双方系因郭兰忠、常秀莲逾期偿还银行按揭贷款造成赵海波名下存在逾期记录而发生争议的事实，足以认定郭兰忠、常秀莲借用赵海波的名义购买涉案房屋的事实，赵海波以其系涉案房屋的登记所有权人而否认其与郭兰忠、常秀莲之间的借名买房关系不能成立，本院对其上诉请求不予支持。赵海波在取得涉案房屋的房产证后将该房屋用于抵押借款的事实亦不能否认在先发生的郭兰忠、常秀莲系借用赵海波名义购买涉案房屋的事实，赵海波的债权人是否实现抵押权、是否会因此造成其他损失均不影响赵海波就本案应当承担的腾房及返还义务，故一审判令赵海波腾退并将该房屋交还给郭兰忠、常秀莲并无不当。 综上，赵海波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由赵海波负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇一九年十二月二十四日 法官助理张志倩 书记员李志远