广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终22591号上诉人（原审被告）：深圳市粤淘电子商务有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区龙华街道东环二路8号粤商中心A座16A，统一社会信用代码：91440300MA5D8G0646。法定代表人：张圣强，总经理。委托诉讼代理人：张艳，广东一律美律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄东旋，广东一律美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市中友会计咨询服务有限公司，住所地：广东省东莞市高埗镇下江城高埗大道南9-10号铺，统一社会信用代码：9144190067880570X8。法定代表人：刘彦兰，董事长。委托诉讼代理人：蒋威远，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈淑媛，广东普翼律师事务所律师。上诉人深圳市粤淘电子商务有限公司(以下简称粤淘公司)因与被上诉人东莞市中友会计咨询服务有限公司（以下简称中友公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。中友公司向一审法院起诉请求判令：1.解除粤淘公司与中友公司于2017年8月31日签订的《服务合同》；2.粤淘公司立即返还中友公司支付的首期基础服务费27500元及支付相应利息（以27500元为基数，按照银行同期存款利率，从起诉之日起计算）；3.本案诉讼费用由粤淘公司承担。一审法院认定事实：中友公司与粤淘公司于2017年8月31日签订《服务合同》，合同约定由粤淘公司为中友公司提供两间服务网店（永胜雷特旗舰店、道众堂电商）及配套服务。《服务合同》第四条第一款约定中友公司分期向粤淘公司支付基础服务费，首次支付5.5万元，当两间服务网店一共完成销售目标80万元时，中友公司及时支付续款4万元，当两间服务网店一共完成销售额目标170万元时，中友公司及时支付续款6万元。中友公司提供转账汇款单，证明中友公司向粤淘公司支付案涉服务合同基础服务费首期款5.5万元。《服务合同》第十二条约定服务合同执行满6个月，粤淘公司承诺实现最低销售额170万元，否则中友公司可以提前终止本合同。中友公司一审庭审中称，直至庭审之日，粤淘公司没有提供服务网店，只是对永胜雷特旗舰店进行了维护，《服务合同》签订超过六个月，粤淘公司并未兑现“最低销售额170万元”的承诺。一审法院认为：粤淘公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩以及质证的权利，一审法院对于中友公司提供的证据及陈述的案件事实予以确认。根据中友公司提交的《服务合同》、转账汇款单可以证明中友公司与粤淘公司之间存在真实有效的服务合同关系，双方合法权利均受法律保护。中友公司已履行了向粤淘公司支付基础服务费的义务，粤淘公司应及时履行服务合同义务。粤淘公司未举证证明向中友公司履行服务合同的情况，一审法院采纳中友公司关于粤淘公司未履行服务合同义务的主张，对此粤淘公司已构成违约，应承担立即向中友公司返还基础服务费的义务。中友公司主张粤淘公司为永胜雷特旗舰店做过一定的维护工作，所以请求金额上自行减少了已支付的服务费1/2，是中友公司对自身权利的合法主张。综上，中友公司要求解除与粤淘公司于2017年8月31日签订的《服务合同》以及粤淘公司返还基础服务费27500元，符合法律规定，一审法院予以支持。中友公司要求粤淘公司从起诉之日即2018年5月11日起按照银行同期存款利率支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除中友公司与粤淘公司于2017年8月31日签订的《服务合同》。二、粤淘公司于判决生效之日起三日内返还中友公司首期基础服务费27500元及支付相应利息（按照银行同期存款利率，从2018年5月11日起计算至款项付清之日止）。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费244元，由粤淘公司负担。上诉人粤淘公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判令粤淘公司无须支付中友公司首期基础服务费27500元及相应利息（按照银行同期存款利率，从2018年5月11日起计算至款项付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费由中友公司承担。事实及理由：一、一审法院查明的事实不清。(1)粤淘公司提供了两个网店的服务。粤淘公司既服务了天猫店也服务了淘宝店。(2)中友公司的经营范围和天猫店产品属性有问题，导致粤淘公司无法提供服务。2017年9月21日，也就是在签订合同后的第21天，天猫店因中友公司上架的酒类属性不符，也就是包装上说的口味和实际产品的口味不符，导致产品被下架。在聊天记录中，粤淘公司的运营询问是怎么回事，粤淘公司的工作人员回答怎么发货啊，公司觉得不可能发货的，反映出中友公司的产品存在问题。且店铺产品种类少、登记不够无法参加淘宝活动。在淘宝网站上淘宝违规提醒显示：为提升白酒类目消费安全和消费体验，因中友公司强制消费保证金不足，淘宝网作出了下架处理。中友公司天猫店产品被下架之后，也没有提供新的产品，截止中友公司一审起诉其也没有提供新的上架产品，粤淘公司的服务根本无法进行。(3)中友公司是一家会计咨询公司，经营范围里没有电商之类的，属于超范围经营，店铺被关闭。(4)中友公司的淘宝店也是主营配置酒类，对于从事会计咨询的中友公司来说，仍然是超范围经营，在经营范围没有更改的情况下，淘宝店同样面临着账号会被封，粤淘公司仍然没有办法提供服务，实际上中友公司也没有要求粤淘公司继续上架酒类或者铁皮石斛类的产品，继续为其提供服务。后期粤淘公司电话咨询的客服录音，也显示粤淘公司的淘宝绑定的营业执照和支付宝绑定的营业执照是不同的，无法认证通过。(5)截止到起诉，中友公司仍然未改善上述问题，并且放弃了线上开店。二、本案适用法律错误。(1)《服务合同》第8条约定，中友公司在网上销售的产品质量必须符合相关法律法规及国内产品标准，并提供真实有效的凭证。对于天猫店，中友公司既不缴纳强制保证金也不敢发货，同时因中友公司的原因（超范围经营、保证金不足、属性不符等），先是产品被下架，后账号被封且也不去改善，也不提供新的产品上架，导致粤淘公司无法履行涉案合同，无法获取余下的基础服务费和佣金。淘宝店也因同样的原因导致产品下架，账号被封。中友公司不但无权要求粤淘公司退回服务费，还应赔偿粤淘公司可得利益的损失。(2)在涉案合同签订的初期，粤淘公司应中友公司的要求将提供的服务侧重点放在天猫店上，即使要求退费，也不能采取平均主义。综上所述，在签订合同仅仅21天，因淘宝平台发现中友公司超范围经营，上架的产品又名不副实，强制保证金不足，且一直没有改善，导致《服务合同》无法继续履行。在被平台发现违规行为之前，粤淘公司提供了两家店铺的服务，只是应中友公司要求，在起初的一个月将侧重点放在天猫店，后因中友公司自身的违规行为且拒不改善，导致粤淘公司无法继续为两家网店提供服务，粤淘公司不存在主观上不提供服务的过错，因此不应退回服务费。基于以上事实和理由，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，维护粤淘公司的合法权益。上诉人粤淘公司在二审调查程序中，补充上诉理由称：一、《服务合同》的第六条第8点、第七条第1点均规定甲方（中友公司）保证在网上销售的产品质量必须符合相关法律法规及国内产品标准，也规定粤淘公司必须以合法的方式为中友公司提供代运营服务，遵守天猫、淘宝等平台的管理规定，特别是在广告宣传上遵守相关法律法规的要求。二、在粤淘公司与淘宝客服的沟通过程中，淘宝客服明确回应店铺关闭是因为支付宝绑定的营业执照跟淘宝绑定的营业执照不一样，且中友公司存在实际经营范围与营业执照不一致的情形。被上诉人中友公司辩称：《服务合同》主要内容是粤淘公司需要为中友公司制作两个网店，并对网店进行维护及对相关的产品推广进行服务。然而在中友公司支付首期费用之后，粤淘公司没有依约制作网站，涉案的天猫旗舰店的网店是中友公司的合作厂商开发的，提供给中友公司使用。在此前粤淘公司仅对该网店进行过一定的维护，双方预期的淘宝网店粤淘公司从未制作并交付给中友公司使用。对于粤淘公司提及的中友公司的网店账户被查封等事实，并非客观真实，更何况双方预期的淘宝网店从来未被制作成功，在客观上不可能存在被查封的情形。至于粤淘公司提及的经营范围的问题，则与本案的诉讼标的没有任何关系，本案争议的标的是粤淘公司是否依据合同约定进行网店的制作与维护，这个是涉案合同的根本内容，中友公司的经营范围所涉及的其他法律问题并不能作为粤淘公司不履行涉案合同义务的抗辩理由。粤淘公司所说的淘宝店被查封要么是完全虚构的事实，要么与涉案合同所预期的淘宝店并非同一个。中友公司从来不知晓被查封，同时，涉案的天猫旗舰店在后期已经被合作厂商收回使用，该网店的运营近况中友公司也不清楚，且中友公司也没有任何不当行为导致该天猫旗舰店被查封。二审中，粤淘公司向本院提交如下证据：证据一，QQ聊天记录，用以证明自2017年8月31日双方签订合同到2017年9月21日店铺被关闭期间，粤淘公司提供了两个网店的代运营服务，履行了《服务合同》所规定的全部义务；证据二，粤淘公司运营人员与淘宝客服的旺旺聊天记录，用以证明店铺被关闭的原因是中友公司的营业执照有问题及保证金缴纳不足5万元，故淘宝网对商品（白酒）下架处理；证据三，粤淘公司运营人员与淘宝客服的通话录音，用以证明店铺被关闭的原因是支付宝绑定的营业执照与淘宝上绑定的营业执照不一致。粤淘公司主张其已于一审举证期限内向法院邮寄了证据一，并提交了快递单及签收查询单；中友公司称在一审未收到该证据。中友公司质证认为：证据一的证明力明显不足，不确认其真实性，且内容并没有涉及到网店的制作与服务；对证据二、三的真实性不予确认，质证意见与证据一的质证意见一致，且录音所提及的营业执照和工商登记信息不匹配的问题，不是涉案所争议的淘宝网店。中友公司未向本院提交证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，粤淘公司在一审未提交答辩状、书面举证及质证意见，亦未到庭参加诉讼，一审依法缺席审理；二审中，粤淘公司对其一审为何没有到庭未作出合理解释。本院认为：本案为服务合同纠纷。中友公司与粤淘公司签订的《服务合同》系双方的真实意思表示，合法有效。本案二审争议焦点为粤淘公司是否履行了《服务合同》所约定的义务。粤淘公司上诉主张其依约履行合同义务，后因中友公司的原因导致其后期无法提供服务，并提交了QQ聊天记录、旺旺聊天记录、通话录音作为证据。对此，本院认为，首先，虽然粤淘公司在一审提交了QQ聊天记录作为证据，但其未附举证、质证及答辩意见，一审亦未到庭参加诉讼，二审提交上述证据已超过举证期限；其次，粤淘公司并未提交上述证据的原始载体或者证据固化报告，中友公司不确认其真实性，其中QQ聊天记录从内容上看并非完整聊天记录，在无其他证据佐证的情况下无法确认其真实性以及查明相关事实。即便粤淘公司提交的上述证据客观真实，从QQ聊天记录2017年9月21日之后的内容看，粤淘公司还在为中友公司提供网店服务，并未提及粤淘公司以旺旺聊天记录、通话录音为证所主张的2017年9月21日店铺被关闭致其无法提供服务的内容。因此，粤淘公司所举证据并不足以证明其主张，粤淘公司依法应承担举证不能的不利后果。根据粤淘公司履行合同的情况，一审判决粤淘公司返还服务费27500元及利息，并无不当，本院予以维持。综上，粤淘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费487.5元，由上诉人深圳市粤淘电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年十二月十三日书记员 朱嘉蹊（兼）