湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12308号上诉人（原审原告）：银基洋酒（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区68区隆昌路10号美生创谷智谷5楼B单元。法定代表人：梁国宁，总经理。委托诉讼代理人：戴卓，湖南言顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芒果超媒股份有限公司，住所地湖南省金鹰影视文化城。法定代表人：张华立，董事长。委托诉讼代理人：彭健，湖南森力律师事务所律师。原审第三人：银基贸易发展（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区68区隆昌路10号美生创谷智谷5楼A单元。法定代表人：梁国宁，总经理。委托诉讼代理人：戴卓，湖南言顺律师事务所律师。上诉人银基洋酒（深圳）有限公司（以下简称银基洋酒公司）因与被上诉人芒果超媒股份有限公司（以下简称芒果超媒公司），第三人银基贸易发展（深圳）有限公司（以下简称银基贸易公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初6217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。银基洋酒公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判为芒果超媒公司向银基洋酒公司返还4335瓶酒类产品（现价值人民币2055388元）或将本案发回重审；2、由芒果超媒公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审遗漏必要当事人，存在程序瑕疵。2、在芒果超媒公司无证据证明其退货明细的情况下，法院却以其系统数据作为判决依据，举证责任分配明显不当，且裁判所依据的事实显然缺乏证据证明。3、一审法院认为银基洋酒公司认可的退货数量比芒果超媒公司认可的退货数量多而认定银基洋酒公司的主张没有依据，却罔顾在具体酒品数量明细上，即使按芒果超媒公司认可的退货数量，芒果超媒公司仍存在欠银基洋酒公司酒的基本事实，故一审实际根本未查明或故意忽视了本案的重要事实，导致裁判结果与客观事实明显不符。芒果超媒公司辩称：1、湖南唐王商贸有限公司（以下简称唐王公司）不是合同的当事人，并且已经于2016年12月12日注销，不能作为本案的当事人参与诉讼，一审没有遗漏必要当事人，不存在程序瑕疵。2、没有证据证明银基洋酒公司主张的酒品已经由芒果超媒公司接收，因此一审法院将举证责任分配给银基洋酒公司，并认定银基洋酒公司供货不足是事实认定正确。送货和收货的数据一审法院都没有以系统为准。销售数据，双方都是没有争议的。银基洋酒公司交付了多少酒给芒果超媒公司，银基洋酒公司必须首先举证证明将其主张的酒已经交给芒果超媒公司。3、银基洋酒公司第三点上诉理由不能成立，一审法院认定事实正确。银基洋酒公司向一审法院起诉请求：1、芒果超媒公司向银基洋酒公司返还4335瓶酒类产品（现价值人民币2055388元），酒类明细：45度五粮液普通装餐饮（500ml×1×6）12瓶、52度五粮液普通装（500ml×1×6）288瓶、52度新品五粮液（500ml×1×6）78瓶、53度永福酱酒老酱（500ml×1×6）90瓶、53度永福酱酒十年（500ml×1×6）36瓶、68度五粮液PET多棱（500ml×1×6）1394瓶、五粮液45度（100ml×20）1120瓶、五粮液45度（250ml×12）25瓶、五粮液68度（100ml×20）1010瓶、五粮液68度（250ml×12）12瓶、52度鸭溪精品雷泉（100ml×1×20）60瓶、52度鸭溪特制雷泉（500ml×1×6）18瓶、维纳斯干红192瓶；2、芒果超媒公司承担该案诉讼费用。一审法院认定的事实：芒果超媒公司原名快乐购物股份有限公司（以下简称快乐购公司），2018年7月更名。2014年9月9日，快乐购公司（甲方）与银基洋酒公司（乙方）签订《供销协议》。协议约定：乙方将其商品委托甲方通过电视、网联网、外呼、手机等通路销售；除非双方另有书面约定，双方应以HBP系统等数据电文交换形式发送、接收与商品销售有关的交易文件和信息，甲方向乙方提供进入HBP系统的账号，乙方应自行设置密码，乙方应配备专门的HBP系统管理员，并保证每天登陆HBP系统接收甲方信息并在次日10:00时前做出明确回应，乙方应在五个工作日内做出回应并组织双方最终核实，否则视为同意甲方信息所载事项；甲乙双方对商品的价格、组合搭配等相关事宜进行协商，并签订补充协议；乙方交付商品数量点收不符合交货指示书规定数量时，对于超过甲方交货指示书规定数量的商品，甲方有权拒收，少于交货指示书的，甲方有权拒收或要求乙方限期补足，甲方拒收或者乙方不能按照甲方指定期限补足的，视为逾期交货；乙方交付商品的所有权及风险不在交付时（不论是乙方直接交付给甲方还是乙方交付给甲方指定的第三方或其他交付情形）发生转移，乙方有权保留商品的所有权并承担相应风险直至甲方将商品交付给承运人（为甲方配送商品至甲方消费者的承运人）；当乙方商品动销率低于60%，且商品存储期限超过30天时，甲方将根据商品批次、入库时间、入库类型、商品属性等因素计算库存商品超期占用费，并提前7天通过HBP系统以预警、弹窗等方式告知……。之后，双方签订补充协议一、二，明确销售方式为代销，以及甲方丢失、损坏乙方商品组合中的主品、附件的赔偿方式等。银基洋酒公司（甲方）与唐王公司（乙方，2016年12月注销）签订《关于永福酱酒（十年）的价格协议》，约定乙方义务：1、确保甲方能够与快乐购直接独立结算；2、确保甲方送达快乐购的全部产品无退货且完成销售。另外签订《关于52度五粮液、53度永福酱酒的价格协议》，约定乙方义务：1、确保甲方能够与快乐购直接独立结算；2、确保甲方准时结算并获得相应回款；3、配合甲方避嫌商业贿赂，需要向甲方开具普通发票或者报销形式获得约定差价回报。上述协议签订后，银基洋酒公司、银基贸易公司在供货平台系统内共用银基洋酒公司账号，以银基洋酒公司名义供货，在发货、退货时，通过唐王公司的人员与芒果超媒公司协调。银基洋酒公司提交其46张发货单及银基贸易公司2张发货单拟证明供货共计76150瓶。芒果超媒公司认为所有发货单没有其盖章或人员签收，不能证明其供货数量，只认可收到67544瓶酒。芒果超媒公司主张已退货40356瓶，30余张单据遗失（无复印件），已提交的退货委托函、指示书、20余张厂退拣货单，但大部分没有原件，有原件核对的是2016年1月25日、5月10日委托函，2016年1月29日2张、1月30日2张、5月23日2张、5月24日2张厂退拣货单，其中委托函的被委托人熊娜、余红波在银基洋酒公发货单中有签收记录。芒果超媒公司认可未退货72瓶，品种为：原厂原箱五粮液股份经典52度水晶瓶特惠组（500ml×6）12瓶、原厂原箱五粮液股份经典68度水晶瓶特惠组（500ml×6）24瓶、希腊维纳斯干红葡萄酒6瓶装（750ml×6）36瓶；五粮液68度六瓶特惠装（250ml×6、价格1839元）6瓶（认可芒果超媒公司欠银基洋酒公司）、五粮液股份永福酱珍藏级酒台庆特供组（500ml×6、价格2872.8元）6瓶（主张银基洋酒公司欠芒果超媒公司），主张将该两类酒相互抵销。银基洋酒公司对芒果超媒公司主张的退货及未退货数量不予认可，其2018年6月6日公证时的供应商平台系统审核退货数量为32770瓶（公证时数据不齐全），2018年12月18日提交的进销存数据汇总表显示：银基洋酒公司、银基贸易公司收到退货共计44675瓶，未退货数量为4335瓶。银基洋酒公司、银基贸易公司确认共计收到芒果超媒公司支付的货款15742693.28元，但双方主张的结算数量略有差异，芒果超媒公司主张结算27116瓶，银基洋酒公司、银基贸易公司认可结算27140瓶。芒果超媒公司、银基贸易公司认可两者之间的发货、退货、货款等已经结清。另查明，银基贸易公司与快乐购公司签订《供销协议》及补充协议等。银基贸易公司（甲方）与唐王公司（乙方）签订《快乐购服务合作协议》，约定乙方义务：1、确保甲方能够与快乐购直接签订合同；2、甲方所有产品在快乐购各个渠道销售而产生的所有事宜，乙方都有协调处理的义务。另外签订《关于添宝洋酒的价格协议》，约定乙方义务：确保甲方准时结算并获得相应回款。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。该案中，银基洋酒公司对其供货数量负有举证责任，芒果超媒公司对退货数量负有举证责任。银基洋酒公司、银基贸易公司共用银基洋酒公司账号供货，发货时通过唐王公司的人员与芒果超媒公司协调，发货单并没有直接由芒果超媒公司盖章签收，芒果超媒公司只认可收到67544瓶酒，与76150瓶相差8606瓶，该部分酒是否实际交由芒果超媒公司，缺少证据证明，而供应商平台系统由芒果超媒公司管理，其认可的数据准确与否，也难以评判，故收货总数真伪不明。如有唐王公司送货给芒果超媒公司的全部证据，可另行确认；如唐王公司并未如实送货，可另行向相关责任方主张返还、赔偿等法律责任。芒果超媒公司退货数量的证据不完整，大部分单据遗失，现有的退货委托函、指示书、24张厂退拣货单，仅有少部分的原件，证据不足。但是银基洋酒公司、银基贸易公司盖章确认的进销存数据汇总表显示：银基洋酒公司、银基贸易公司收到退货44675瓶，超过40356瓶，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，对于自认事实可予采信。退货由唐王公司经办，为何多出4319瓶，不排除唐王公司送货不实、将滞留货物退回的可能。银基洋酒公司供货数量的证据不足，其主张剩余未退4335瓶酒，难以成立。芒果超媒公司认可未退货72瓶，该部分自认的事实，无需举证证明，予以确认。芒果超媒公司主张将双方互欠对方的6瓶酒进行抵销，但两种酒的类型、规格、价格等均不同，两者主张的未退货数量差距悬殊，故不宜抵销，芒果超媒公司所欠五粮液68度六瓶特惠装6瓶，应一并退还，共计78瓶。如银基洋酒公司欠6瓶永福酱珍藏级酒属实，芒果超媒公司可另行主张权利。如银基洋酒公司有充足证据，可另行向相关责任方主张权利。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：（一）限芒果超媒股份有限公司在判决生效之日起十日内向银基洋酒（深圳）有限公司返还78瓶酒，酒类明细：原厂原箱五粮液股份经典52度水晶瓶特惠组（500ml×6）12瓶、原厂原箱五粮液股份经典68度水晶瓶特惠组（500ml×6）24瓶、希腊维纳斯干红葡萄酒6瓶装（750ml×6）36瓶、五粮液68度六瓶特惠装（250ml×6）6瓶；（二）驳回银基洋酒（深圳）有限公司的其他诉讼请求。该案受理费23243元，由银基洋酒（深圳）有限公司负担20000元，芒果超媒股份有限公司负担3243元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：银基洋酒公司提交的证据结合双方的统计表能证明涉案的酒有11类。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：1、本案是否应追加唐王公司参加诉讼；2、一审判决确认芒果超媒公司应返还银基洋酒公司的酒数量及品种是否正确。关于第1个焦点问题，唐王公司与银基洋酒公司签订了书面合同，银基洋酒公司的酒通过唐王公司交付芒果超媒公司，但唐王公司与芒果超媒公司之间并无合同关系，相对芒果超媒公司来说，唐王公司的行为实际代表了银基洋酒公司，唐王公司的行为后果应由银基洋酒公司承受，故本案无需追加唐王公司参加诉讼，一审程序不存在违法。关于第2个焦点问题，银基洋酒公司在本案中提交的发货单大部分没有芒果超媒公司的盖章签收，故银基洋酒公司主张送货76150瓶没有证据证实。而芒果超媒公司主张退货的单据亦不完整，无法证明其退货的实际数量。审理中根据双方的陈述，银基洋酒公司主张的收到退货数量为44675瓶，超过芒果超媒公司主张的退货数量40356瓶。银基洋酒公司主张按芒果超媒公司认可的入库数量减去银基洋酒公司认可的已退货数量和双方已经结算的数量即为芒果超媒公司应退还的数量，但根据双方自认的对自己不利的数据计算的应退货数出现了负数，说明双方在统计汇总表中计载的数据均不真实。本案银基洋酒公司主张芒果超媒公司应退还酒的数量及品种的证据均不充分，一审判决根据芒果超媒公司自认的应退还酒的数量及品种进行判决是正确的。综上所述，银基洋酒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23243元，由上诉人银基洋酒（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  李建新审判员  邓 安二〇一九年十二月二日书记员  焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。