河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2303号上诉人（原审原告）：河南永畅建工集团有限公司，住所地河南省周口市高新技术产业开发区科技孵化园3楼。法定代表人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：田忠霖，男，汉族，1965年7月11日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：李亚楠，河南诸格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南万城建筑工程有限公司，住所河南省漯河市源汇区漯舞路2幢散装水泥办公室2楼。法定代表人：方冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：何东芳，该公司员工。委托诉讼代理人：万国锐，河南恩达律师事务所律师。上诉人河南永畅建工集团有限公司因（以下简称永畅公司）与被上诉人河南万城建筑工程有限公司（以下简称万城公司）合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人永畅公司委托诉讼代理人田忠霖及李亚楠、被上诉人万城公司的委托诉讼代理人何东芳及万国锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永畅公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求：2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，上诉人与被上诉人之间系委托收款关系。上诉人为催要工程款，委托被上诉人万城公司办理该工程款事宜，金某为870063.03元，2013年2月18日兴茂钛公司将该款转给被上诉人，被上诉人收款后一直未向上诉人说明，上诉人一直认为被上诉人曾于2013年2月6日向上诉人转账支付的74万元是该款的部分，后漯河市召陵区人民法院（2018）豫1104民初2378号和漯河市中级人民法院（2018）豫11民终429号案件的诉讼审理，并经生效判决书确认，被上诉人转账支付的74万元与委托收款的870063.03元无关。因此，被上诉人应当及时向上诉人支付870063.03元工程款，被上诉人所辩称的双方是借用账户关系与事实不符，不应采信。一审判决没有充分考虑已发生效力的判決书所认定的事实，对二者关系没有明确认定，判决驳回上诉人诉请，属于事实认定不清，应依法予以纠正。二、被上诉未完成举证义务，其主张缺乏证据支持。本着谁主张谁举证的原则，被上诉人既主张其已履行支付工程款的义务，就应该提供充分的证据证明，但被上诉人只能提供一张收据，仅凭一张收据不能证明上诉人已收到该款，因为收据往往是在付款之前就已提交的，被上诉人称已将汇票当场交付给上诉人，但却不能提供支付承兑汇票时留存的复印件，有违常理，且证人也说不清承兑汇票的具体张数和金某以及票号，没有证据能证明被上诉人向上诉人提供了承兑汇票，被上诉人举证不完整，现有证据不足以证明被上诉人的事实主张，被上诉人应承担不利后果。三、证人证言不能完整印证，且证人与被上诉人之间存在利害关系。本案中，参与庭审的两位证人分别是兴茂钛业公司的工程部总经理樊某和承保工程的项目经理黄某，证人樊某与上诉人之间有密切且长期的业务往来，存在利害关系，所做证言均对被上诉人有利，不应完全采信，且所陈述的事实有明显主观倾向、缺少客观依据，其始终说不清承兑汇票的号和金某，而证人黄某的证言与本案无关，黄某收到的兴茂铁业公司的工程款可能是承兑汇票，但本案中的工程款是兴茂钛业公司以转账形式支付给被上诉人万城公司的，然后再由被上诉人向上诉人付款，证人黄某所述与本案无关，两位证人的证言均有严重瑕疵，不能形成完整证据链，不应采纳。四、原审法院违背了交易习惯枉法裁判。被上诉人声称交付给上诉人承兑汇票，但没有提供任何的票据信息，仅凭被上诉人单方陈述错误的认定事实，照此推理，支付款的依据都可以是交付的承兑汇票了，势必造成交易混乱，原审法院违背了交易习惯，枉法裁判。万城公司辩称，一、一审认定事实清楚。(1)答辩人于2013年2月6日向被答辩人支付的74万元，被答辩人已经收到并向答辩人出具了收据，答辩人也向法庭出具了转账凭证，这点可以从漯河市中级人民法院（2018）豫11民终429号民事判决书可以得到确认。2013年2月18日，答辩人收到兴茂钛业公司87万元的款项，答辩人通过银行承兑方式支付给了被答辩人(田忠霖)，这点有被答辩人出具的收款收据可以证实。二、答辩人已经完成了举证责任。工程款的支付不同于借款，被答辩人以借款的证据适用标准来衡量本案工程款的支付，工程款的支付基于本案来讲大概有四种方式，(1)现金(2)银行转账(3)银行承兑(4)其他方式如抵账等。答辩人的公章在兴茂钛业公司存放，当时承建兴茂钛业公司的施工方并非只有被答辩人，其他施工队都是以银行承兑方式支付的工程款，更何况当时支付该款的是负责基建，时任兴茂钛业公司总经理樊某支付的。对于此，答辩人不仅向法庭出示了兴茂钛业公司采购其他原材料以及对于其他施工方的付款证明，更有樊某以及其他施工方负责人出庭作证以及被答辩人出具的收款收据，答辩人对于此问题不仅完成了举证责任，甚至对于不属于答辩人举证的内容，答辩人也一一予以说明，便于法院查明案件事实。三、被答辩人的说法不仅不符合常理，不符合交易习惯，更不能自圆其说。(1)被答辩人在原施工合同纠纷一案起诉至召陵区人民法院时，从开始的近百万数次变更为一百多万元，从此可以看出，被答辩人对兴茂钛业公司欠款的数额从一开始就没有明确的认知。(2)答辩人在此之前从不认识永畅公司及田忠霖，答辩人的公章在兴茂钛业公司存放，原来田忠霖没有用答辩人的资质，因永畅公司的账户被查封，借用答辩人的账户。工程款的支付是由当时总经理樊某具体负责的。(3)如果答辩人在收到87万元后，田忠霖应当向答辩人催要，可事实是2013年2月份的款项，在起诉之前也就是2018年之前，田忠霖从没有向答辩人追要过，也不符合交易习惯。(4)银行承兑汇票的无因性以及支付的特点，造成了它和现金支付有很多相通之处。在流通中没有背书转让的现象比比皆是，更何况田忠霖根本就不具备背书的主体。拖欠的工程款用银行承兑支付对于付款方来讲能节约财务成本，收款方收到银行承兑汇票后随之转让或者贴现，除非是正规的单位，很少留有银行承兑汇票的复印件。(5)本案证人证言符合证言时效性的特点，对于6年前的案件事实，证人本人的陈述以及和其他证人证言不一致(如有)，正合记忆的规律。樊某的证言能证明支付给田忠霖的工程款是以承兑方式，时隔多年田忠霖也没有以没有支付该笔工程款为由催要过，同样在兴茂钛业公司施工的其他施工方的证明证实其支付工程款的方式是银行承兑汇票，上诉人现在以未付款为由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。永畅公司向一审法院起诉请求：1、判令万城公司支付工程款870063.03元及利息3万元；2、诉讼费用由万城公司承担。一审法院认定事实：2011年-2012年，永畅公司与兴茂钛业公司签订工程施工合同，涉案工程由田忠霖负责施工，施工完毕后以万城公司名义支付工程款。2012年10月3日、10月8日，兴茂钛业公司向万城公司支付金某分别为350万元、100万元的出票人、收款人均非二公司名称的承兑汇票，用以支付工程款，万城公司向兴茂钛业公司出具收据，并在每张承兑汇票复印件上由财务人员签字。2013年2月5日，永畅公司出具收到万城公司兴茂钛一期工程款（代收工程款）870063.03元的收据。2013年2月18日，兴茂钛业公司向万城公司转账支付870063元工程款。2018年7月12日田忠霖起诉万城公司、兴茂钛业公司要求支付2013年5月8日兴茂钛业公司氯化钛白粉项目一期工程款1331100元及违约金、利息，召陵区人民法院经审理于2018年11月12日作出（2018）豫1104民初2360号民事判决书，认定兴茂钛业公司在庭审中提交田忠霖出具的收到室外管架工程款725900元收据及工程款支付申请表、工程预算书、工程费用汇总表等，并辩称已经支付了永畅公司田忠霖725900元的室外管架工程款，但兴茂钛业公司未提交相应的转账记录及有关凭证，判令万城公司向田忠霖支付工程款1331100元并支付利息，兴茂钛业公司负连带责任。兴茂钛业公司不服该民事判决书，上诉至漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院经审理于2019年4月17日作出（2019）豫11民终429号民事判决书，认定兴茂钛业公司实际于2013年2月6日向万城公司转账74万元，万城公司当天即将此74万元转给田忠霖，万城公司虽然以自己的名义将该工程又承包给田忠霖施工，但并没有收取田忠霖的任何管理费用，也并未参与具体工程施工活动，故在本案中依法不应承担还款责任，判令兴茂钛业公司支付田忠霖工程款582700元并支付违约金。一审法院认为，永畅公司主张其与万城公司之间存在委托合同关系，但所提供的证据不足以证明原万城公司之间曾达成委托合意，故对永畅公司的该项主张，不予认定。永畅公司与兴茂钛业公司签订工程施工合同，涉案工程施工完毕后以万城公司名义支付工程款，故双方之间存在合同关系。永畅公司主张，万城公司应当向永畅公司支付两笔工程款，分别是72万余元和87万余元，永畅公司已将两笔工程款的收据交付给万城公司，误以为万城公司2013年2月6日向永畅公司支付的84万元系涉案工程款，直至2018年7月-2019年4月经人民法院审理另一案件时认定该84万元中的74万元系支付72万余元工程款，才知道涉案工程款87万余元工程款未支付，并提供了一、二审民事判决书、银行明细单等证据；万城公司主张，2013年万城公司已经向永畅公司分别支付了74万元现金支票、87万元承兑汇票，以万城公司名义承建兴茂钛业公司工程的项目经理以承兑汇票方式领取工程款的交易习惯是现场交换承兑汇票和收据，如未交付承兑汇票则不交付收据，并提供了收据、证人证言等证据；双方陈述不一致，且双方陈述意见均具有合理性，双方提供的证据亦旗鼓相当，对该事实无法做出认定。当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。永畅公司向法院起诉要求万城公司支付870063.03元及利息3万元，应当提供足以证明其事实主张的证据，现永畅公司提供的证据的证明效力并未明显优于万城公司提供的证据的证明效力，故对永畅公司的诉讼请求，不予支持。综上所述，永畅公司的诉讼请求：1、依法判令万城公司向支付工程款870063.03元及利息3万元；2、诉讼费用由万城公司承担；不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告河南永畅建工集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费6400元，由原告河南永畅建工集团有限公司负担（已交纳）。二审上诉人永畅公司另提供：1、2013年5月8日兴茂钛业公司与万城公司签订的兴茂钛业公司年产20万吨氯化法钛白粉项目一期氧化车间设备基础土建变更工程及水电材料协议书；2、万城公司与田忠霖签订的工程施工合同；3、2013年8月9日万城公司与田忠霖签订的兴茂钛业公司室外管架土建施工协议书；4、田忠霖工程款支付申请表、收据；5、召陵区人民法院（2018）豫1104民初2378号民事判决书；6、召陵区人民法院（2018）豫1104民初2360号民事判决书，漯河市中级人民法院（2019）豫11民终429号民事判决书。以上证据欲证明：1、田忠霖以个人名义与万城公司签订的两份施工合同工程价款其中一份为582700元，另一份为748400元，以上两份工程款的总额为1331100元。2、万城公司在2013年2月6日向田忠霖分两笔支付的共计84万元的工程款系支付本组建设施工合同款项中的一部分。田忠霖将该84万元误认为是支付的本案中委托万城公司收取的870063.03元，故在（2018）豫1104民初2378号案件开庭审理时没有将870063.03元计入诉讼请求，召陵区人民法院（2018）豫1104民初2360号案件，漯河市中级人民法院（2019）豫11民终429号民事案件开庭审理时万城公司辩称在2013年2月6日向田忠霖分两笔支付的84万元的款项系支付本组建设工程施工合同款项中的一部分，其得到上述生效判决的确认，因此万城公司应将收取的兴茂公司向其支付的870063.03元支付给上诉人。被上诉人质证称，1、上诉人所提供的证据都非新证据，上诉人所提供的证据在一审判决第二页、第三页中有明确的论述。2、本案争议的就不是上诉人所提供证据的内容。在漯河市中级人民法院（2019）豫11民终429号民事判决确认了以下事实，上诉人施工的582700元由兴茂钛业公司直接支付给永畅公司（田忠霖），2012年8月9日，涉及的748400元上述判决确认万城公司已经支付完毕，因为在2013年的2月6日万城公司通过转账方式分两笔，转给了田忠霖74万元，田忠霖出具的有收款收据和转账记录。这个429号案件在审理过程中，田忠霖发现87万余元转给了万城公司，这个田忠霖和永畅公司给万城公司出具的有收款收据，万城公司通过兴茂钛业总经理樊某以银行承兑的方式支付给了田忠霖，所以说双方已经不存在债权债务关系了。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，永畅公司2013年2月5日向万城公司出具了870063元的收据，且一审中万城公司提供证人樊某、黄某出庭作证，证明2013年以万城公司名义承建兴茂钛业公司工程的项目经理田忠霖以承兑汇票方式领取工程款的交易习惯是现场交换承兑汇票和收据，2013年已经交付给田忠霖该87万元的承兑汇票，且永畅公司也出具了收据。现在已近6年的时间永畅公司及田忠霖又称没有收到该款，又称直至2018年7月-2019年4月经人民法院审理另一案件时认定该84万元中的74万元系支付72万余元工程款，才知道涉案工程款87万余元工程款未支付，但另一笔的84万元与本案的870063.03元数额明显也不一致。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故永畅公司的诉讼请求证据不足，本院不予支持。一审判决由驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，永畅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人河南永畅建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年十二月十八日书记员 卫鸣晓