贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8298号上诉人（原审原告）：杨丽，女，1992年12月23日生，汉族。委托诉讼代理人：杨晗，贵州道在律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州花果国际旅行社有限公司。法定代表人：彭家恒。委托诉讼代理人：何美玉，系该公司员工。委托诉讼代理人：旷菊，系该公司员工。上诉人杨丽因与上诉人贵州花果国际旅行社有限公司（以下简称花果旅行社）追索劳动报酬纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019)黔0102民初9927号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨丽上诉请求：1、撤销原判依法改判或发回重审；2、诉讼费由花果旅行社承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，花果旅行社应向杨丽发放2017年3月至8月的绩效工资（提成工资）27265.85元。双方签订的《劳动合同书》第四条劳动报酬低三款中明确约定：“……乙方（杨丽）津贴、补贴、奖金或绩效薪酬等其他待遇按照甲方（花果旅行社）确定的工资分配方式执行。”而杨丽提供的工资流水明确记录了上诉人的工资构成有提成工资，且提成工资和基本工资是分开发放的。根据花果旅行社提供的杨丽2017年6月至2018年5月的工资结构，每月税前工资固定2200元，明显不符合销售行业的工资结构，不符合行业惯例，也与杨丽工资实际领取的情况不符合。花果旅行社提供的2017年6月至2018年5月份的工资结构是其单方面作出的，明显不符合实际情况。杨丽已提供证据证明花果旅行社给同时期的部分员工发放了2017年3月-8月的绩效工资，一审法院以绩效工资系单位根据员工表现，单位经营情况而决定是否发放，发放多少驳回杨丽的事实理由无法律事实依据。绩效工资属于工资的一部分，是员工劳动应得的报酬，在同工种的员工已领取取应的绩效工资（提成工资）的情况下，花果旅行社就因杨丽未按其要求主动申请离职而未发放明显于法无据。二、被上诉人违反解除劳动关系应支付的经济赔偿金的计算基数错误。因杨丽于2018年2月2日开始休产假，所以花果旅行社认为在计算经济赔偿金时不能计算其产假期间的工资，应以其休产假前12个月前的平均工资计算，才能更真实、合理的反映杨丽的工资水平。因此，其离职前12个月的平均工资应以2017年1月1日至2017年12月31日期间的工资（基本工资和提成工资）来计算为4410，所以花果旅行社应支付的经济赔偿金为4410×2.5×2=22050元。花果旅行社上诉请求：1、撤销原判，判令花果旅行社无须支付杨丽违法解除劳动合同赔偿金人民币11000元；2、判令杨丽承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2018年6月11日上午、2018年6月11日下午、2018年6月12日上午花果旅行社的人力资源部门抽查到岗情况时发现杨丽均未在岗，于2018年6月12日、6月13日对杨丽进行了违纪通报。2018年6月25日，花果旅行社以严重违纪为由向杨丽下达了《关于解除劳动关系的通知》，一审法院认为杨丽2018年6月11日上午脱岗，花果旅行社应当给予口头警告，而不应该给予通报批评，因此认为花果旅行社解除劳动关系违法。花果旅行社认为，2018年6月11日上午人力资源中心对杨丽口头警告，2018年6月11日下午属于第二次不在岗应对其书面警告，故第一次通报批评是对2018年6月11日两次不在岗的行为，符合《贵州宏立城集团员工奖惩管理规定》（试行）第五条第二款之规定，依据《贵州宏立城集团员工行为规定（总则）》第五十三条第二款之规定，花果旅行社与杨丽解除劳动关系未违反法律规定，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。杨丽向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2017年3月至2017年8月绩效工资（提成）27265.85；2、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金22050；3、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：杨丽在花果旅行社处从事旅游销售工作，双方签订了期限为2016年6月1日至2019年5月31日的劳动合同，约定工资为2200元/月，通过银行卡发放上月整月工资。花果旅行社于2018年6月12日、6月13日对杨丽进行了违纪通报。2018年6月25日，花果旅行社以严重违纪为由向杨丽下达了《关于解除劳动关系的通知》，杨丽于次日起不再向花果旅行社提供劳动。杨丽于2019年3月向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：“一、被申请人支付申请人2017年3月至2017年8月的绩效工资（提成）27265.85元；二、请求被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金22050元。”，2019年5月8日，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2019]第117号《裁决书》：驳回申请人杨丽关于绩效工资及赔偿金的仲裁请求。杨丽不服该裁决，遂诉至法院，诉请如前。一审法院认为，关于绩效工资（提成）的问题。绩效工资系单位根据员工表现，单位经营情况而决定是否发放、发放多少。绩效工资并不是一个定数。杨丽提交的证据不足以证明花果旅行社应向其发放2017年3月至2017年8月的绩效工资27265.85元，故对杨丽的该项请求，不予支持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据花果旅行社提交的《贵州宏立城集团员工奖惩管理规定》（试行）第五条第二款之规定，除第（八）项外，员工第一次发生上述行为时由公司予以口头警告；第二次发生时由公司给予50-500元处罚并通报批评。员工在自然年度内被警告二次的，视为通报批评一次。第十条规定，员工受到以公司或集团名义通报批评的，一律取消当年职务和薪酬晋级资格。员工在自然年度内受到通报批评二次以上的，予以解除劳动关系。花果旅行社经检查，发现杨丽于2018年6月11日上午脱岗，应按上述规定给予原告口头警告，而不应给予通报批评，故花果旅行社认为给予杨丽两次通报批评而解除与杨丽的劳动关系违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，杨丽请求给予违法解除劳动关系的经济赔偿金的请求应予以支持。杨丽每月工资为2200元，其入职时间为2016年6月1日，解除劳动关系时间为2018年6月25日，故花果旅行社应支付杨丽违法解除劳动关系经济赔偿金为11000元（2200元×2.5个月×2）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、被告贵州花果国际旅行社有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告杨丽违法解除劳动合同经济赔偿金11000元。二、驳回原告杨丽的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨丽提交：1、《花果旅行社直客板块提成标准》，拟证实杨丽属于直客主管和大客户主管，所以是有提成工资的。花果旅行社经质证对三性均不予认可。认为该表没有公司盖章，而根据劳动合同及解除劳动关系通知，杨丽所在部门为旅游城部门，不属于该表上的工作岗位，该表也未显示提成的具体数额，达不到杨丽的证明目的。2、申请证人陈某出庭作证，证人陈述其和杨丽是花果旅行社的同事，公司是存在绩效提成的，其系2017年9月辞职的，当时有半年的绩效提成公司都没有发放，后来公司要倒闭了，公司经理找所有员工谈话，将我们2017年3-8月的提成当场遣散费发给我们要离职的员工，我们基本都同意了，只有几个孕妇没有同意，就留下来继续工作，杨丽就是其中一个。花果旅行社直客板块提成标准表，我们在开会的时候说过表上的内容，但是没有发给我们。拟证实按照公司规定杨丽应该得到绩效提成工资。花果旅行社经质证对真实性和证明目的均不予认可。认为证人和杨丽是同事，有利害关系。另外，员工对自己的业绩完成数量应非常清楚，但是杨丽并未提交其完成业绩的相关数据。二审另查明，《贵州宏立城集团员工行为规范（总则）》第三章第五十三条第（一）项规定：（一）、违反第六条至第二十六条视为违纪，处分办法分为：1、口头警告：视情节严重给予口头警告或处以负激励50—200元；累计出现两次违纪情况，则按书面警告处理。……3、第二次书面警告，按严重违纪处理。花果旅行社于2018年6月13日发布的违纪通报载明：“……现经核查，杨丽2018年6月12日上午擅自脱岗，为严肃工作纪律，现对杨丽进行第二次书面警告，按严重违纪处理。”其余二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：一是花果旅行社是否应向杨丽支付绩效工资；二是花果旅行社是否应向杨丽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于焦点一，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案中，杨丽提交《花果园旅行社拟分流人员补偿金明细》、《4、5、6月外联业绩统计表》、《花果国际旅行社直客板块提成标准》以证实其主张，但上述证据均未加盖花果旅行社的公章，花果旅行社对真实性亦不予认可，故上述证据无法达到其证明目的。至于杨丽在二审中申请证人陈某出庭作证，拟证实花果旅行社的员工的工资中是含有绩效提成的，公司拖欠了半年的绩效提成没有发放。因证人陈某与杨丽有利害关系，且其于2017年9月已经从花果旅行社离职，花果旅行社对其证言不予认可，同时该证言也缺乏其余直接证据予以印证，故对证人陈某的证言本院不予采信。综上，杨丽提交的现有证据不足以证明花果旅行社应向其发放2017年3月至2017年8月的绩效工资27265.85元，一审判决未予支持杨丽的该项诉请并无不当，本院予以维持。关于焦点二，根据《贵州宏立城集团员工行为规范（总则）》第三章第五十三条之规定，累计出现两次违纪情况，则按书面警告处理。第二次书面警告，按严重违纪处理。本案中，杨丽于2018年6月11日上午、下午均脱岗，按照上述规定，出现两次违纪情况，花果旅行社应按书面警告一次处理，故花果旅行社于2018年6月12日作出的违纪通报批评符合该项规定。后杨丽于2018年6月12日上午脱岗，花果旅行社于2018年6月13日再次做出违纪通报批评，该通报批评仅针对杨丽2018年6月12日上午擅自脱岗的违纪行为作出，不符合上述规定的累计出现两次违纪情况才按书面警告处理，故对于该次违纪行为花果旅行社不应给予通报批评，故花果旅行社根据《贵州宏立城集团员工奖惩管理规定》（试行）第十条规定，以给予杨丽两次通报批评而解除和杨丽的劳动关系的行为违法，杨丽主张花果旅行社应支付违法解除劳动关系的经济补偿金的请求应予支持。根据双方签订的劳动合同约定，杨丽每月工资为2200元，其入职时间为2016年6月1日，解除劳动关系时间为2018年6月25日，故一审判决认定花果旅行社应向杨丽支付的违法解除劳动合同经济赔偿金为11000元（2200×2.5个月×2）符合法律规定，并无不当，本院予以维持。综上所述，杨丽与花果旅行社的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨丽负担5元，由贵州花果国际旅行社有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  朱小龙审判员  邓 艳二〇一九年十二月二十日法官助理石敏书记员李娅