北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终11090号上诉人(原审原告)：中国联合网络通信有限公司北京市分公司，住所地北京市西城区复兴门南大街6号。负责人：霍海峰，总经理。委托诉讼代理人：旷继东，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙振兴，北京市中闻律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：北京艾斯互联信息科技有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路甲19号83幢华通大厦A座512B。法定代表人：郑孟秋，董事长。委托诉讼代理人：李银生，北京市法大律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司北京市分公司（以下简称联通公司）因与被上诉人北京艾斯互联信息科技有限公司（以下简称艾斯公司）电信服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，因无新事实、新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。联通公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判艾斯公司支付联通公司欠缴的电信服务费17821860元。事实和理由：1.一审判决对《IDC主机托管协议》及该协议第2.23条的性质和解释认定错误。《IDC主机托管协议》是联通公司面向商用客户起草的专用合同，合同内容可由双方协商确定，条款不存在重复使用的情况，并非格式合同。2.对格式条款首先应按照通常理解予以解释，而本案第2.23条的约定根据通常理解根本得不出两种解释的结论，由于在协议中，联通公司是服务提供者，艾斯公司是接受服务者，因此收费的主体只能是联通公司，一审判决所谓“艾斯公司可以按照承诺数量收费”的解释根本与常理不符。3.协议第2.23条实际上属于违约责任的约定，即艾斯公司未能履行约定（达到承诺数量），即按承诺数量与实际用量的差额标准支付违约金。双方在履行中有关流量使用的变更所涉及的仅是实际使用量的确认，并没有形成对第2.23条进行变更的合意。双方在2014年3月10日签订《IDC主机托管租用续签协议》时明确写明“原协议及其相关附件、补充协议中的各个条款，除双方在本协议中特别提出修改，并按修改后的条款执行外，其他各条款在原协议上述延长履行期间继续有效并适用”，重申了合同内容包括2.23条约定均不做变更，直接否定了双方实际履行行为对合同内容的可能变更。合同的变更需要当事人对变更内容有明确的意思表示，此外，本案《IDC主机托管协议》第13.2条也明确约定，“未经甲乙双方书面确认，任何一方不得自行变更或修改本合同”，可见，双方约定对合同的变更，应由双方进行书面确认，采用书面形式进行。本案双方在合同履行过程中，任何一方均没有明确变更合同条款的意思表示，更没有就合同变更内容达成书面协议。艾斯公司辩称，同意一审判决，不同意联通公司的上诉请求和理由。联通公司向一审法院起诉请求：1、判令艾斯公司支付联通公司欠缴的电信服务费16064400元；2、判令艾斯公司自起诉之日起至实际清偿之日止，按照欠费金额每日3‰支付违约金；3、艾斯公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，联通公司变更诉讼请求为：1、判令艾斯公司支付联通公司欠缴的电信服务费23495717.39元（计算至2019年2月28日，其中总计承诺用量与实际用量差额费用为17821860元，实际用量欠费数额为5673857.39元）；2、判令艾斯公司自起诉之日起至实际清偿之日止，按照欠费金额每日3‰支付违约金；3、艾斯公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月30日，联通公司与艾斯公司签订《IDC主机托管协议》，该协议为联通公司提供的格式合同，2.23约定甲方承诺机房启用时，起始租用60个机架，总带宽达到3G；自起租起始月起算剩余资源应于业务开通后三个月内租用完毕，到期若未达到承诺数量，也按承诺数量收费。4.5，甲方应按期支付通信费用，遵照《中华人民共和国电信条例》第三章第三十五条规定，每逾期一天应向乙方支付欠费金额3‰的违约金……12.1，本合同有效期从2012年7月1日到2013年6月30日止，自双方法定代表人或授权代表人签字并加盖公（合同）章之日起生效。附件一，约定标准机架374个，月租费1496000元；网络端口租用为20个独享1000M，月租费为3000000元，支付周期为月付。协议签订后，艾斯公司开始租用联通公司的机架。后双方于2014年3月10日签订《IDC主机托管租用续签协议》，第1条约定甲乙双方同意，原协议“本合同有效期从2012年7月1日到2013年6月30日止，自双方法定代表人或授权代表人签字并加盖公（合同）章之日起生效。”变更为“本合同有效期从2012年7月1日到2015年6月30日止，自双方法定代表人或授权代表人签字并加盖公（合同）章之日起生效，除非任何一方在本协议履行期届满前三十天书面通知另一方不再续签本协议，本协议将自动逐年顺延。”第2条，甲乙双方同意，原协议及其相关附件、补充协议中的各个条款，除双方在本协议中特别提出修改，并按修改后的条款执行外，其他各条款在原协议上述延长履行期间继续有效并适用。2014年8月7日，艾斯公司向联通公司发送邮件要求将宽带用量由1.5G变更为1.7G，并提供相应邮件以及《IDC主机托管服务定单一期起租订单》。邮件内容显示：“下单申请2014年8月15日1个机柜加电（O24），开通200M带宽，附件为申请单，请协助，多谢帮忙！”后又于2014年9月28日发送邮件要求将宽带用量降低到1.5G，并提供相应邮件以及《IDC主机托管服务定单一期起租订单》。邮件内容显示：“申请2014年9月29日降低200M带宽，调整完后带宽为1.5G，附件为申请单，请协助操作，多谢！”。艾斯公司以此证明《IDC主机托管协议》2.23条已经被变更。另，艾斯公司提供联通公司发送给艾斯公司的2016年7月、2017年9月、2018年4月、2018年8月至2019年2月的账单的邮件，邮件附件账单明细中所显示的规格以及说明中均显示带宽为1.5G。对此，联通公司认为上述证据只能说明艾斯公司的实际使用量，并不能代表双方对协议进行了变更。2018年12月29日，联通公司向艾斯公司发出《通知函》，显示自协议签订以来，贵公司仅按照实际使用的宽带和机架量支付费用，并未按协议约定的贵公司承诺租用量和我公司提供的资源预留数量支付费用，累计至今……明确说明之前向贵公司收取的费用以及向贵公司发出的催款《通知函》仅为按贵公司实际租用量标准计算的数据，该已收取的费用及催款《通知函》所载明贵公司欠款数额并不表示我公司已放弃了贵我双方协议中所约定的应收款数额……同时北京市长安公证处公证员金东霞出具（2019）京长安内经证字第331号公证书，为邮寄上述《通知函》的过程进行证据保全。对上述《通知函》，艾斯公司表示已经收到。联通公司主张艾斯公司对实际宽带用量也存在欠费，欠费时间为2018年11月1日至2019年2月28日，数额为5673857.39元。艾斯公司对该笔欠费无异议，但是主张该笔欠费是由于联通公司不允许艾斯公司取回设备，因此造成了损失，为此艾斯公司提供了联通公司2018年12月5日发送的邮件，显示目前集团巡视组要求，北显机房所有设备只能进不能出……。联通公司主张依据《IDC主机托管租用续签协议》，双方均未提出不续签，故双方协议履行至2019年2月28日。但艾斯公司主张协议履行至今。联通公司主张的欠缴费用计算方法为，依据《IDC主机托管协议》附件一约定，艾斯公司租用带宽1000M20个，共计20000M，月租300万元，故每M每日价格为3000000/（1000*20*30）=5元。承诺用量与实际用量的差额用量的费用计算方式为：差额用量（M）*天数*单价，即：2012年11月2日至2013年1月30日（69天），实际使用量为700M，差额用量为2372M，差额用量费用为818340元；2013年1月31日至2014年8月15日（562天），实际使用量为1.5G，差额用量为1536M，差额价款为4316160元；2014年8月16日至2014年9月29日（45天），实际使用量为1.7G，差额用量为1331.2M，差额价款为299520元；2014年9月30日至2019年2月28日（1613天），实际使用量为1.5G，差额用量为1536M，差额价款为12387840元。上述价款共计17821860元。另2018年11月1日至2019年2月28日的实际用量金额为5673857.39元。一审法院认为，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，《IDC主机托管协议》为联通公司提供的格式合同，其中2.23条为格式条款。在履行合同过程中，联通公司与艾斯公司之间就2.23条的解释出现不同意见，联通公司认为该条款应解释为若未达到承诺数量，联通公司有权要求艾斯公司按照承诺数量付费；艾斯公司主张该条款应解释为若未达到承诺数量，艾斯公司可以按照承诺数量收费。因此应当以有利于艾斯公司的解释作为条款含义，即为若未达到承诺数量，艾斯公司可以按照承诺数量收费。依据艾斯公司提供的2014年8月7日、2014年9月28日两次向联通公司发送的变更用量的邮件，以及之后2016年7月、2017年9月、2018年4月、2018年8月至2019年2月联通公司向艾斯公司发送的账单邮件可以看出，联通公司是按照变更之后的实际用量即1.5G向艾斯公司进行收费的，因此可以推定艾斯公司与联通公司已经就按照实际使用量进行收费达成一致，形成合意，原《IDC主机托管协议》2.23条已经被新合意取代。故联通公司主张要求支付承诺用量与实际用量之间差值的服务费的诉讼请求法院不予支持。对于2018年11月1日至2019年2月28日的欠缴服务费5673857.39元，艾斯公司表示同意支付，法院对此不持异议。但艾斯公司以联通公司没有向其返还租用的设备进行抗辩，因艾斯公司向联通公司支付服务费与联通公司及时返还设备不属同一法律关系，故法院对艾斯公司该项抗辩主张不予采纳。违约金应按照双方合同约定的计算方法计算，即以5673857.39元为基数，按照每日3‰标准，自2019年1月10日计算至实际付清之日止。综上所述，法院对于联通公司要求艾斯公司支付欠缴服务费以及违约金的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十六条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、北京艾斯互联信息科技有限公司于本判决生效后七日内向中国联合网络通信有限公司北京市分公司支付服务费5673857.39元；二、北京艾斯互联信息科技有限公司于本判决生效后七日内向中国联合网络通信有限公司北京市分公司支付违约金，即以5673857.39元为基数按照每日3‰标准自2019年1月10日起计算至上述款项实际支付之日止的利息；三、驳回中国联合网络通信有限公司北京市分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，根据各方的诉辩主张，本案二审争议问题为：艾斯公司和联通公司是否就按照实际使用量进行收费达成一致。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，《IDC主机托管协议》2.23约定甲方承诺机房启用时，起始租用60个机架，总带宽达到3G；自起租起始月起算剩余资源应于业务开通后三个月内租用完毕，到期若未达到承诺数量，也按承诺数量收费。该条约定并不具有重复使用的特征，亦无证据显示联通公司在订立合同时未与艾斯公司协商，不应视为格式条款。根据《IDC主机托管协议》第四章资费标准及付费方式中的内容，服务提供方、收费方为联通公司，艾斯公司为服务接受方、交费方，收费方和交费方唯一且确定，本院根据该条约定认为双方在签订合同时应作若未达到承诺数量，联通公司有权要求艾斯公司按照承诺数量付费，一审对此认定有误。联通公司主张根据2012年5月30日签订的《IDC主机托管协议》2.23约定，应按艾斯公司承诺数量收费。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，虽联通公司与艾斯公司采用书面形式订立合同并在2.23条就按照承诺数量收费予以约定，但合同一方在实际履行过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，视为双方当事人协商一致，变更了合同。根据本案证据显示，艾斯公司于2014年8月7日、2014年9月28日向联通公司发送邮件，2014年8月7日艾斯公司明确要求开通200M带宽，2014年9月28日艾斯公司又明确申请调整完后带宽为1.5G。说明联通公司明知艾斯公司的使用量较合同约定不同，在此情况下并未要求艾斯公司按原合同约定履行。同时，根据2017年5月、2017年9月、2018年4月、2018年8月至2019年2月联通公司向艾斯公司发送的账单邮件可以看出，联通公司是按照艾斯公司的实际用量出具应收取费用数额清单，艾斯公司亦按照实际用量交费。综上，本院认为，联通公司作为收费一方先行向艾斯公司以实际用量进行结算，艾斯公司亦以实际行为予以确认，双方已就实际用量结算形成合意的情况下，均已实际履行各自权利义务，依法应视为对合同内容变更为按照实际使用量收费。2018年12月29日联通公司虽向艾斯公司发出《通知函》，但却在2019年3月4日向艾斯公司发送的账单邮件仍以实际用量为计算依据。故2018年12月29日联通公司提出的异议无法视为双方一致同意仍按照原合同2.23条履行。联通公司上诉认为《IDC主机托管协议》中约定“未经甲乙双方书面确认，任何一方不得自行变更或修改本合同”，该条适用于一方自行变更或修改合同的行为，无法排除双方均以实际履行行为变更合同内容形成的新合意。联通公司该项上诉理由本院不予采信。就双方在2014年3月10日签订《IDC主机托管租用续签协议》中约定“原协议及其相关附件、补充协议中的各个条款，除双方在本协议中特别提出修改，并按修改后的条款执行外，其他各条款在原协议上述延长履行期间继续有效并适用”问题，该协议并未否认双方以其实际履行行为形成的新合意，故原《IDC主机托管协议》2.23条约定已经变更，联通公司要求按照原《IDC主机托管协议》2.23条约定收费，已无依据，本院不予支持。综上所述，中国联合网络通信有限公司北京市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128731元，由中国联合网络通信有限公司北京市分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  张永钢审 判 员  张 琦二〇一九年十二月二十五日法官助理  陈大林书 记 员  赵倬希