吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉24刑终207号原公诉机关吉林省安图县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，女，1989年8月25日生，汉族，初中文化，无职业，捕前住吉林省公主岭市范家屯镇明珠家园。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月22日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于延吉市看守所。辩护人王某1，吉林迈力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某，男，1988年9月26日生，汉族，初中文化，电焊工，现住吉林省公主岭市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2019年7月9日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，同年8月2日被安图县人民检察院取保候审，同年8月14日被安图县人民法院取保候审。辩护人朱某，吉林迈力律师事务所律师。吉林省安图县人民法院审理吉林省安图县人民检察院指控原审被告人刘某、李某犯开设赌场罪一案，于2019年9月27日作出（2019）吉2426刑初107号刑事判决。原审被告人刘某、李某均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。安图县人民法院认定，2017年3月至2018年2月期间，被告人刘某伙同李某以营利为目的，建立微信赌博群，利用以“吉林快三”彩票项目为载体，招引参赌人员加入该微信赌博群投注进行赌博活动。被告人刘某将接收的投注报盘给王某2(另案处理)，被告人刘某按照所报赌资流水的获得投注返点盈利。被告人刘某给王某2报盘赌资数额为1743.7379万元人民币。被告人刘某、李某系抓获到案。另查明，被告人刘某、李某违法所得人民币6万元。扣押在案OPPOR9S手机1个，系作案工具。认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证明：（一）书证《常住人口数据查询详细信息》证明：原审被告人刘某、李某已达完全负刑事责任年龄。《无犯罪记录证明》证明：原审被告人刘某、李某无犯罪前科。《扣押决定书及扣押清单》证明：扣押被告人刘某的OPPOR9S手机1个；扣押原审被告人刘某、李某违法所得人民币6万元。《破案经过及到案经过》证明：原审被告人刘某、李某系抓获到案。《指定管辖函》证明：延边朝鲜族自治州中级人民法院指定本案由安图县人民法院管辖。《刘某转账王某2建设银行交易明细》《微信交易流水证明》《王某2赌资96-99报号群证明》《情况说明》证明：本案涉案赌资共计1743.7379万元人民币。证人证言证人王某2的证言证实：刘某是2017年3月份左右开始给我报号，刘某使用的微信名叫“小手冰凉”，我当时用的微信号是×××手机号绑定的，名叫“此号已作废”。（三）原审被告人的供述和辩解1、被告人刘某的供述和辩解，2017年3、4月份，我建立微信赌博群，接收群成员赌资，报给王某2，一直干到王某2被抓。期间李某在我忙的时候帮过我。2、原审被告人李某的供述和辩解，2017年年初的时候，我开始在网上玩儿网络赌博，我输了几百块钱，之后我认识了王某2，成了他的下家，我们给王某2报盘。因为我还得上工地干活，主要是我妻子刘某在管理赌博群。（四）物证1、OPPOR9S手机1个，系原审被告人刘某、李某的作案工具。安图县人民法院认为，关于被告人刘某的辩护人提出涉案金额计算方式有误，流水不能作为涉案赌资的认定，流水中存在存入和返还部分，且有部分期间存在重复计算的情形的辩护意见以及被告人李某的辩护人提出的起诉书中金额主张的逻辑是流水，流水不是犯罪金额，应考虑违法所得的辩护意见。公诉机关在庭审中对如何认定赌资数额作出了说明，本案中公诉机关依据各被告人的供述，以及证人证言，还有微信、银行卡的记录以及手机微信恢复的数据，通过微信、手机转账、银行卡三个部分分别计算报盘给王某2的赌资金额，从而得出二被告人开设赌场期间的赌资金额，公诉机关的计算方式合理准确，不存在重复计算情形。因此，二辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人刘某的辩护人提出的刘某有坦白情节，庭审中认罪悔罪，案发后已退赃，应从轻处罚的辩护意见以及被告人李某的辩护人提出的李某法律意识淡薄，本次犯罪系偶犯、初犯，到案后认罪态度好，已积极退赃，具有坦白、从犯情节的辩护意见，与本院查明事实相符，本院予以采纳。综上，被告人刘某、李某以营利为目的,利用网络组织人员参赌,情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘某、李某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刘某与李某构成共同犯罪，被告人李某系从犯，依法从轻处罚。鉴于被告人刘某、李某有坦白情节，庭审中均认罪、悔罪，案发后已退赃，对其均可从轻处罚。被告人李某因本案已被先行羁押24天，应予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，判决如下：（一）被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元；（二）被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；（三）扣押在案的被告人刘某、李某违法所得人民币六万元，依法予以没收，并上缴国库；作案工具OPPOR9S手机1个，由扣押机关负责没收，上缴国库。原审被告人刘某上诉，其辩护人认为：1、一审判决认定刘某涉案金额17437379元属于涉案金额认定错误，证据不足。流水账不是赌资。刘某通过微信及银行转账方式转给王世威的金额不能认定为赌资，因为刘某与王世威的转账记录无法体现玩家的下注金额，刘某转给王世威的金额已经包含在玩家的下注金额中，适用不能重复计算赌资数额。赌博群对玩家的下注金额有规定，最少10元人民币，最多不能超过3万元人民币，但原判认定的金额中包括33080元，明显与群中的规定不符，可以得出赌资存在重复计算的问题。由于刘某的手机无法恢复2017年3月5日至2017年7月18日期间的数据，因此，原判以在此期间刘某通过微信转账和银行卡转账转给王某2的金额来抵顶刘某在此期间的涉案金额的理由不能成立，此部分不能算作刘某的涉案金额。原判认定的刘某的涉案金额都是人为统计的数字，而没有提供微信及银行转账的原始凭证和报号的原始载体凭证。2、本案的赌博群不是刘某建立的，刘某担任群主期间没有积极主动拉拢玩家，只是进行管理，赌博群中四十多人中，只有十几人下注，其他人不参与赌博，人数较少，不属于情节严重的范畴。2.原判量刑畸重。刘某认罪、悔罪态度好，并积极配合调查，积极退赃，初犯、偶犯，应当从轻处罚。原审被告人李某上诉,其辩护人提出，赌博微信群不属于李某的，只是参与赌博人，应定为赌博罪。李某在本案中罪行较轻，考虑李某的家庭情况，请求适用缓刑。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据均经原审人民法院庭审举证、质证、本院确认具有证明效力。本院认为，原审被告人刘某、李某以营利为目的,利用网络组织人员参赌,情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，原审被告人李某系从犯，依法从轻处罚。鉴于原审被告人刘某、李某有坦白情节，一审庭审中均认罪、悔罪，案发后已退赃，对其均可从轻处罚。原审被告人李某因本案已被先行羁押24天，应予以折抵刑期。关于原审被告人刘某及其辩护人提出上诉理由及辩护意见，经查，原判根据各原审被告人的供述，以及证人证言，还有微信、银行卡的记录以及手机微信恢复的数据，通过微信、手机转账、银行卡三个部分分别计算报盘给王某2的赌资金额，从而得出二被告人开设赌场期间的赌资金额，该计算方式合理、准确，无重复计算的情况。原判鉴于刘某具有偶犯、初犯，到案后认罪态度好，已积极退赃，具有坦白等情节，已予从轻处罚。综上，原审被告人刘某及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采信。关于原审被告人李某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人刘某伙同李某以营利为目的，建立微信赌博群，进行赌博活动的事实清楚，且原判鉴于原审被告人李某具有从犯、坦白情节，且庭审中均认罪、悔罪，案发后已退赃，已予从轻处罚。综上，原审被告人李某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张贤男审判员  金尚杰审判员  朴龙俊二〇一九年十二月十七日书记员  郑翔铭