山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终2003号上诉人（原审被告）：北京润阳新能源投资有限公司法定代表人：尚某，系该公司总经理。住所地：北京市石景山区时代花园东街8号院3号楼3层318。委托诉讼代理人：王某，合星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩某1，女，1965年2月22日出生，汉族，住忻州市。委托诉讼代理人：韩某2，山西上选律师事务所律师。原审被告：保德县润泉太阳能发电有限公司法定代表人：尚某，该公司执行董事兼总经理。住所地：山西省保德县审计局家属楼二单元二楼南户202号。原审被告：中国电建集团贵州工程有限公司法定代表人：郭某，该公司执行董事兼总经理。住所地：贵阳市南明区龙洞堡电子商务港A栋2单元18层2号。上诉人北京润阳新能源投资有限公司因与被上诉人韩某1、原审被告保德县润泉太阳能发电有限公司、中国电建集团贵州工程有限公司合同纠纷一案，不服保德县人民法院（2019）晋0931民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京润阳新能源投资有限公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人韩某1及其委托诉讼代理人韩某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京润阳新能源投资有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付服务费和违约金没有事实和法律依据。1、一审法院认定保德县润泉太阳能发电有限公司是上诉人设立的分公司没有事实依据，属于认定事实错误。工商资料查询润泉公司是合法设立的有限责任公司，具有法人资格，独立的对外承担民事责任，润泉公司不是上诉人设立的分公司。一审判决上诉人支付服务费和违约金没有法律依据，违反合同相对性原则。上诉人没有和被上诉人签订过《代开发服务合同》，也没有签订过其他协议，涉案《代开发服务合同》只能在合同的当事人双方产生权利义务，产生法律拘束力。二、涉案代开发服务合同是无效合同，且违约金约定过高。1、《代开发服务合同》是建筑市场的居间合同，这种居间、介绍因极易产生腐败是法律、法规所禁止的。《建筑市场管理规定》第五条任何单位和个人不得在承发包活动中行贿受贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用。《关于加强建筑市场管理的暂行规定》明确规定承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索取回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程介绍费。建筑市场的居间行为属于以合法形式掩盖非法目的，扰乱建筑市场的正常秩序。2、《代开发服务合同》约定违约金为合同额的30%，明显过高，即使合同当事人一方存在延迟给付，被上诉人的损失也就是利息损失，《合同法解释二》第29条明确规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约金的计算不会超过利息损失的1.3倍。三、一审法院严重违反法定程序。1、一审法院对原告庭审时新增加的诉讼请求应当给被告答辩期。一审开庭时原告增加一项诉讼请求，判令被告润泉公司、上诉人承担第1项合同服务费欠款及违约金的税费，对此项诉讼请求应当给予被告15天的答辩期。2、一审判决遗漏原告的诉讼请求。原告诉讼请求中要求中国电建集团贵州工程有限公司在欠付项目款内承担支付责任，一审法院遗漏了此项请求，还遗漏了违约金的税费的诉讼请求。3、一审中原告对违约金诉讼请求并没有明确，被告无从答辩，一审法院应当要求明确违约金诉讼请求的金额。四、一审法院基本事实并未查清。原告韩某1与润泉公司签订《代开发服务合同》后，保德县人民政府是否与润泉公司达成合作开发协议，何时达成的合作开发协议，原告韩某1如何合法的居间磋商等基本事实未查清。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，故向贵院依法提起上诉，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人韩某1辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人在一审庭审中已对答辩人起诉的事实和理由、答辩人提供的全部证据均明确认可。且保德润泉公司虽登记设立为有限公司，但是名不副实，不具备法人要素，其完全是北京润阳公司为案涉项目设立的办事处。一审原告韩某1向一审法院起诉请求：1、判令被告保德县润泉太阳能发电有限公司立即支付合同服务费人民币40万元，并支付违约金；被告北京润阳新能源投资有限公司承担连带责任；2、被告中国电建集团贵州工程有限公司在所欠被告保德县润泉太阳能发电有限公司和被告北京润阳新能源投资公司项目款范围内承担代为支付责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由:2016年9月30日，原告和被告保德县润泉太阳能发电有限公司签订《代开发服务合同》，被告保德县润泉太阳能发电有限公司委托原告代为居间磋商以促成其与保德县人民政府之间就保德县农业光伏电站（扶贫）工程建设项目的开发协议达成。合同的第三条第1项约定：甲方向乙方支付的服务费，为项目额定总功率乘以每(wp)0.342元人民币之积，项目额定总功率以项目实际立项审核的峰值功率瓦数为准；第三条第2项约定：甲方与保德县人民政府达成项目合作开发协议，乙方即完成合同义务，甲方须在山西省发改委就该项目的备案书（须红头文件）下发并在相关网站公布之日起七日内向乙方付清全部服务费,所须缴纳的各项税费由甲方承担;合同第五条第1项约定:甲方未按约定支付服务费，须支付服务费并按照合同服务费总额的百分之三十支付违约金。合同签订之后，通过原告的努力，促成被告保德县润泉太阳能发电有限公司的设立人被告北京润阳新能源投资公司与保德县人民政府达成了保德县农业光伏电站（扶贫)工程建设项目的相关开发协议，并取得山西省发改委的立项文件。原告履行了合同义务且合同约定的服务费支付条件早己成就，而被告未按合同约定期限及金额支付服务费，应当承担合同违约责任。被告北京润阳新能源投资公司系被告保德县润泉太阳能发电有限公司的设立人，且两公司存在财务混同等连带关系，应承担连带责任；被告贵州电建是保德县农业光伏电站（扶贫）工程建设项目的实际承建人，应在所欠被告保德县润泉太阳能发电有限公司和被告北京润阳新能源投资公司项目款范围内承担代为支付责任。在开庭审理时原告提出增加一项诉讼请求：判令被告保德县润泉太阳能发电有限公司、被告北京润阳新能源投资有限公司承担第1项合同服务费欠款及违约金的相应的税款及必要费用。一审被告保德县润泉太阳能发电有限公司辩称，30%的违约金我们不承担，别的承担，对其他无异议。一审被告北京润阳新能源投资有限公司辩称，30%的违约金我们不承担，别的承担，对其他无异议。一审被告中国电建集团贵州工程有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼，也未提供答辩状。一审法院认定的事实：被告保德县润泉太阳能发电有限公司是被告北京润阳新能源投资有限公司的下设分公司，北京润阳新能源投资有限公司是保德县润泉太阳能发电有限公司的具体实施单位。被告中国电建集团贵州工程有限公司是上述两公司的投资建设合作单位。2016年9月30日，原告韩某1与被告保德县润泉太阳能发电有限公司签订《代开发服务合同》，被告保德县润泉太阳能发电有限公司委托原告代为居间磋商以促成其与保德县人民政府之间达成保德县农业光伏电站（扶贫)工程建设项目的相关开发协议。合同第三条第一项约定：甲方向乙方支付的服务费，为项目额定总功率乘以每(wp)0.342元人民币之积。第三条第二项约定：甲方与保德县人民政府达成项目合作开发协议，乙方即完成合同义务，甲方须在山西省发改委就该项目的备案书（须红头文件）下发并在相关网站公布之日起七日内向乙方付清全部服务费,所须缴纳的各项税费由甲方承担;合同第五条第一项约定:甲方未按约定支付服务费，须支付服务费并按照合同服务费总额的百分之三十支付违约金。合同签订之后，经过原告居间磋商，被告北京润阳新能源投资有限公司与保德县人民政府达成了保德县农业光伏电站（扶贫）工程建设项目的相关开发协议，并取得了山西省发改委的文件，在此期间经原告韩某1与被告保德县润泉太阳能发电有限公司、被告北京润阳新能源投资有限公司结算最终确定服务费为102.6万元。2018年1月－4月分两次给付62.6万元，剩余40万元未付。上述查明事实双方均无异议。一审法院认为，上述原告韩某1与被告保德县润泉太阳能发电有限公司所签订的《代开发服务合同》是双方当事人真实意思表示又不违反法律规定，是合法有效的合同，双方应信守条约，全面履行。本案中原告已将合同约定义务履行完毕，被告保德县润泉太阳能发电有限公司与北京润阳新能源投资有限公司应及时将服务费支付原告韩某1，被告保德县润泉太阳能发电有限公司与北京润阳新能源投资有限公司未能如约给付服务费的行为已构成违约，应承担继续履行并支付违约金。关于违约金的数额，因被告北京润阳新能源投资有限公司已支付62.6万元，原告在领取时也未谈及违约金支付方式，考虑到该案的实际情况，对已支付62.6万元违约金一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，保德县人民法院于2019年10月16日作出判决：一、被告北京润阳新能源投资有限公司在本判决生效后七日内给付原告韩某1服务费40万元整，并承担合同总额的各项税费。二、被告北京润阳新能源投资有限公司在本判决生效后七日内给付原告韩某1违约金40万元*30%＝12万元。案件受理费减半收取4500元，由被告北京润阳太阳能发电有限公司负担。经审理查明，本院二审对一审查明的基本事实予以确认。另查明，根据一审庭审笔录，经双方结算案涉合同服务费总价款为102.6万元，2018年4月和7月已分两次支付62.6万元，剩余40万元未支付。本院认为，关于案涉《代开发服务合同》的效力问题，以及上诉人北京润阳新能源投资有限公司是否应当支付案涉合同服务费的问题。上诉人北京润阳新能源投资有限公司诉称“建筑市场的居间行为属于以合法形式掩盖非法目的，扰乱建筑市场的正常秩序”，并依据《建筑市场管理规定》和《关于加强建筑市场管理的暂行规定》主张案涉《代开发服务合同》无效。经审查，当事人签订的《代开发服务合同》是当事人真实意思表示，能够证明当事人之间存在居间法律关系。现行法律并没有明确禁止相关建筑市场的居间行为，案涉居间合同不属于法律禁止的行为，且当事人在签订案涉居间合同时，对应支付的居间报酬已有合理的预期，不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。此外，《建筑市场管理规定》和《关于加强建筑市场管理的暂行规定》已被废止，现已失效。故上诉人主张案涉合同无效理由不足，本院不予支持。上诉人北京润阳公司在一审庭审中明确认可保德县润泉太阳能发电有限公司是其分支办事机构，并认可案涉《代开发服务合同》的真实性及履行内容。上诉人对于其自认的内容，未能提供充分有效的证据予以推翻。故一审判决上诉人按照案涉《代开发服务合同》的约定支付服务费并无不当。关于上诉人主张的案涉合同约定的违约金明显过高的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案双方在案涉服务合同中约定“甲方未按约定支付服务费，须支付服务费并按照合同服务费总额的百分之三十支付违约金”。本案经双方结算合同服务费总价款为102.6万元，已支付62.6万元，剩余40万元未付。一审法院以上诉人未付的40万元为基数，按照30%计算违约金，不属于明显过高的情形。关于上诉人诉称的一审法院未重新指定答辩期限，以及一审遗漏原告要求中国电建集团贵州工程有限公司在欠付项目款内承担支付责任和违约金税费的诉讼请求，是否程序违法的问题。经审查，韩某1在一审庭审中增加诉讼请求后，北京润阳公司当庭发表答辩意见：“30%的违约金我们不承担，别的我们承担，其他无异议”，北京润阳公司的上述行为表明其自愿放弃答辩期限，一审法院未重新指定答辩期限不违反法律规定。就一审原告韩某1主张的服务费，是否由中国电建集团贵州工程有限公司承担责任，影响的是韩某1的实体权益是否多一重保障问题，并不影响一审被告北京润阳公司作为责任主体本应承担的支付服务费的责任。所以，一审法院是否判决中国电建集团贵州工程有限公司承担责任，北京润阳公司并不具备上诉利益。故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，北京润阳新能源投资有限公司的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人北京润阳新能源投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈爱萍审判员 梁晓峰审判员 梁晓莉 二〇一九年十二月十二日书记员 刘 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