安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）皖06民终1318号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区霍邱路180号。 法定代表人：朱涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周兵，安徽至达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：淮北国购汽车产业园投资发展有限公司，住所地安徽省淮北市烈山区迎宾路169号。 法定代表人：郑智喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁军，安徽亚星律师事务所律师。 上诉人安徽省消防工程有限公司（以下简称消防公司）因与被上诉人淮北国购汽车产业园投资发展有限公司（以下简称国购产业园）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人消防公司的委托诉讼代理人周兵，被上诉人国购产业园的委托诉讼代理人丁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 消防公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判国购产业园支付工程款370万元及利息（按照日千分之一计算至付清之日止），同时判决消防公司对涉案工程享有优先受偿权；2.一、二审诉讼费用由国购产业园负担。事实和理由：1.消防公司已按照合同约定完成全部工程并通过验收，付款条件已成就，国购产业园应支付剩余工程款。合同约定总价款为1008万元，国购产业园仅支付部分工程款，尚欠工程款370万元未付。2.一审判决第二项无事实依据，消防公司实际上已按合同约定履行该项义务，且已通过消防验收。 国购产业园辩称：一、消防公司主张支付工程款条件未成就。1.35#、36#楼未进行消防验收，消防公司应确保工程验收合格。2.消防公司对已验收工程存在的问题未整改。3.根据合同约定，消防公司应先报结算，并提供同等金额的发票，否则应视为国购产业园可以推迟付款。二、消防公司主张优先受偿款的期限为6个月，其已超过行使期限。 消防公司向一审法院起诉请求：1.判令国购产业园立即支付工程款370万元，并自起诉日起以370万元为基数按照银行同期贷款利率支付利息至款清之日止。后庭审变更为：自起诉日起以370万元为基数按照日千分之一支付利息至款清之日止；2.判令消防公司对涉案工程享有优先受偿权；3.判令国购产业园承担本案的全部诉讼费用。 国购产业园向一审法院反诉请求：1.请求判令消防公司按照合同约定完成3#、31#-34#楼的未完工程，并向淮北市消防主管部门提交消防验收资料，按淮北市消防主管部门的要求对其完工的工程进行整改，确保3#、31#-34#的消防工程能够验收合格，并交付使用；2.依法判令消防公司赔偿国购产业园经济损失150万元（损失按每日一万元，暂计算至起诉之日，应给付至工程交付给国购产业园使用时）；3.因本案发生的诉讼费、反诉费等由消防公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月9日，国购产业园（甲方）与消防公司（乙方）签订《淮北汽车文化园项目消防工程施工合同》，约定：一、工程名称：淮北国购汽车文化园项目（1#-30#）消防及排烟工程。四、合同标的：2.施工图内包干总价：800万元。五、工期：1.工程开工日期：暂定开工日期为2013年9月10日，以甲方签署的开工令日期为准；2.工程竣工日期：从开工令确定日期起算270个日历天；3.总工期：270个日历天。十六、工程质量管理和交工验收：1.乙方必须严格按施工图和国家现行的消防、消防通风排烟系统设计、施工、验收规范及相关建设工程验收规范进行施工，并兼顾到已承诺的各项要求。2.本工程向消防管理部门申报验收工作由乙方负责，并确保通过消防部门验收通过。十七、工程竣工验收：2.竣工验收的含义（1）竣工验收指乙方完成了全部合同工作后，甲方按合同要求进行的验收。（2）国家验收是政府有关部门根据法律、规范、规程和政策要求，针对甲方全面组织实施的整个工程正式交付投运前的验收。（3）竣工验收申请报告。当工程具备以下条件时，乙方即可向甲方报送竣工验收申请报告并要求甲方进行验收：①合同范围内的全部单位工程以及有关工作，包括消防主管部门及合同要求的试验、检测、试运行以及检验和验收均已完成，并符合合同要求；②已按合同约定的内容和份数备齐了符合要求的竣工资料；③已按甲方的要求编制了在缺陷责任期内完成的尾工（甩项）工程和缺陷修补工作清单以及相应施工计划；④甲方要求在竣工验收前应完成的其他工作；⑤甲方要求提交的竣工验收资料清单。3.本工程国家验收由乙方负责向本项目所在地的消防管理部门申报，且确保本项目9#-13#、17#-20#及25#-28#楼（共计13栋）消防工程于2014年3月10日前验收合格，并投入运行。4.甲方因故提前使用设施的，不视为工程已经竣工验收。二十、工程价款支付办法：1.工程款支付方式：（1）乙方完成本合同约定全部工程总量的60%时，并经甲方审核后支付已完成工程量造价的60%，之后每月按经甲方审核后的已完成工程量60%向乙方支付工程进度款。（2）本合同约定工程全部完工，并经甲方审核后付至已完成工程量造价80%。（3）经本项目所在地的消防主管部门验收合格并审计决算后（自乙方提交竣工结算资料起三个月内完成本合同工程审计），付至审计决算总价的95%；余5%质保金，待本工程质保期满后，且甲方根据工程质量及维修维护情况与乙方结清（无息）。2.总包服务费：本工程总包服务费由甲方另行向工程总包方支付。3.乙方施工用水、电费按本工程最终结算总价的7‰支付，甲方在结算时直接从工程款中扣除。4.甲方支付每笔工程款时，乙方需提供同等金额且符合税务要求的发票，否则，甲方可推迟付款，直至乙方提供合法有效的票据。二十一、违约责任。1.乙方全面履行合同而甲方未能按期付款，或在经乙方同意延期付款的期限内仍未付款时，甲方需按应付未付款总额每日1‰向乙方支付违约金，其违约金不足以弥补乙方因此造成的相关损失时，乙方有权要求甲方另行赔偿。2.因甲方原因引起的乙方延期施工，以致延期通过验收交付使用，或无法按期交付使用时，均由甲方承担相应责任。4.非甲方原因，乙方不能按每期约定工期完成施工、通过消防验收并交付使用的，延期不超过15日的，乙方在收到甲方发出的《违约通知书》的当日或甲方书面认可延长的时间内，必须采取有效补救措施，且继续履行合同，并需按本合同价款每日1‰向甲方支付违约金，同时甲方工程款支付相应延期；延期超过15日，甲方有权单方终止本合同，且乙方自愿放弃余下工程款，并向甲方支付壹佰伍拾万元整违约金。 2014年7月15日，双方签订《淮北汽车文化园项目消防工程施工合同补充协议》，约定：一、新增工程内容：1.淮北汽车文化园项目新增室外消防综合管网；2.淮北国购汽车文化园项目31#-34#楼施工图（电气、给排水、建筑、结构等各专业施工图纸）范围内所涉及的全部消防工程内容的相关设备材料采购、安装、调试等；上述所涉及的全部消防工程内容的相关设备材料采购、制作、安装、系统检测与调试、施工图优化调整及报验、送检直至通过主管部门验收、培训及相关服务（含消火栓、喷淋、报警、通风排烟）等。二、新增消防工程总价及原合同变更后包干总价：1.本协议新增消防工程包干总价：189万元。2.原合同变更后包干总价：989万元。三、本协议付款方式：按原合同中约定的工程价款支付办法执行。 2015年6月12日，双方又签订《淮北汽车文化园项目消防工程施工合同补充协议（二）》，约定：一、新增工程内容：1.淮北汽车文化园项目新增室外消防综合管网安装工程；2.淮北国购汽车文化园项目35#-36#楼及室外施工图（电气、给排水、建筑、结构等各专业施工图纸）范围内所涉及的全部消防工程内容的相关设备材料采购、制作、安装、系统检测与调试、施工图优化调整及报验、送检直至通过主管部门验收、培训及相关服务（含消火栓、报警）等。二、新增消防工程总价及原合同变更后包干总价：1.本协议新增消防工程（包干）总价：19万元。2.原合同变更后（包干）总价：1008万元。三、本协议付款方式：按原合同中约定的工程价款支付办法执行。 上述合同签订后，于2013年9月10日开始开工，消防公司进行了相关施工。2015年4月27日，经安徽省淮北市公安消防支队验收，出具了建设工程消防验收意见书，认为国购汽车文化园2#、4#、5#-30#楼工程在消防方面具备使用条件，消防验收合格。2015年6月23日，经安徽省淮北市公安消防支队验收，出具了建设工程消防验收意见书，认为国购汽车文化园1#楼工程在消防方面具备使用条件，消防验收合格。其余楼栋，至今未进行消防验收。 期间因施工事宜，国购产业园于2018年5月14日向消防公司发去《工作函》，内容为：“由贵公司承揽的淮北国购汽车文化园31#-34#楼项目，合同范围内的施工工程实行包工、包料、包安全、包质量、包工期、包验收、包服务的全包干方式，合同十六项工程质量管理和交工验收第2条约定本工程向消防管理部门申报验收工作由乙方负责，并确保通过消防部门验收通过。今年年后2月中旬上班与贵单位联系准备配合我司办理消防验收至今无人到场，严重影响了我司销售工作及车管所入驻，现要求贵单位收到此函五日内派人到现场配合我司人员组织消防验收。如若五日内无人至现场完成此工作，到期我司将直接委托第三方单位开始施工申报消防验收，另由此所产生的所有损失及费用由贵司承担。现请贵司高层引起高度重视。” 2018年6月5日，国购产业园再次向消防公司发去《工作函》，内容为：“由你单位承揽的淮北国购汽车文化园31#-34#楼项目，于2018年5月14日给贵单位发函通知收函五日内到现场配合验收工作，你单位与5月17日至我司约谈，承诺6月完成验收工作，但至今无实质性的进展，也无人员进场，严重影响了我司销售工作，现根据函件内容，我司将委托第三方单位施工以及消防验收工作，由此所产生的所有施工费用以及验收工作中产生的费用将三倍从你单位合同总额中扣除，另你司将承担前期影响销售以及已售房不能如期交付所产生的一切索赔费用。” 2018年6月8日，消防公司向国购产业园发出《工作函回复》，内容为：“由你公司6月5日发我公司工作函已收，我公司承诺后增31#-34#收尾工作到本月底工程具备验收条件，3#楼（售楼部）因至今还在使用，你公司现在要求也要和后增31#-34#同步结束，我公司认为有一定难度，因此项目原现场管理人员，和我公司对此进行过沟通达成一致，即3#楼一二楼暂不考虑验收，故我们报决算也没有把3#一二层纳入此内，现贵公司又要求施工，我公司前期需组建人员调整材料，筹集资金和一些事宜还需要和贵方沟通一下，所以在6月底完成有困难，能否延至7月15日左右，另贵公司来函告，如叫第三方施工其费用从我公司合同总价三倍扣除和相关索赔，我公司认为极不合理故不予答应。因我公司与贵公司2013年9月9日签订合同工期为270天，但我们现场施工到2016年贵方由于种种原因，此项目许多地方都还不具备施工条件，致使我公司此项目往后延期，至今还不能进入决算。” 2019年2月27日，消防公司申请安徽省淮北市国信公证处对涉案工程中部分工程进行了证据保全，具体情况为：1、带有“3”字样的一栋多层楼（为四层，王茂汉及相关人员指认为3号楼）：二楼东侧入口未见到防火门；西侧楼梯隔墙未完工，未见到有扶手，西侧楼梯和二、三、四层应急照明设备有部分不亮、缺失、线管脱落，安全出口指示灯有部分不亮、缺失。2、无编号楼（为二层，王茂汉及相关人员指认为36号楼）：西侧楼梯无扶手，西侧楼梯和二楼未见到应急照明设备、安全出口指示灯设备，西侧二楼楼梯入口处门生产铭牌、标识不全。3、无编号楼（为二层，王茂汉及相关人员指认为35号楼）：东侧楼梯有扶手，二楼楼梯入口处有防火门，楼梯和二层应急照明设备、安全出口指示灯设备均已安装。 另查明，截至2019年4月30日，国购产业园支付给消防公司工程款共计714万元，消防公司向国购产业园提供了7060349元的发票。 2019年1月11日，消防公司提出保全申请，一审法院已作出民事裁定书，保全申请费5000元，由消防公司负担。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力。消防公司与国购产业园签订的《淮北汽车文化园项目消防工程施工合同》及补充协议，是双方真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，合法有效。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，消防公司要求国购产业园支付下欠工程款370万元及相应利息，但截至目前，涉案工程仅1#、2#、4#、5#-30#楼经安徽省淮北市公安消防支队验收合格，截至2019年4月30日，国购产业园支付给消防公司工程款共计714万元，消防公司仅向国购产业园提供了7060349元的发票。根据双方所签订的《淮北汽车文化园项目消防工程施工合同》中关于工程价款支付办法：“1.工程款支付方式：（1）乙方完成本合同约定全部工程总量的60%时，并经甲方审核后支付已完成工程量造价的60%，之后每月按经甲方审核后的已完成工程量60%向乙方支付工程进度款。（2）本合同约定工程全部完工，并经甲方审核后付至已完成工程量造价80%。（3）经本项目所在地的消防主管部门验收合格并审计决算后（自乙方提交竣工结算资料起三个月内完成本合同工程审计），付至审计决算总价的95%；余5%质保金，待本工程质保期满后，且甲方根据工程质量及维修维护情况与乙方结清（无息）。4.甲方支付每笔工程款时，乙方需提供同等金额且符合税务要求的发票，否则，甲方可推迟付款，直至乙方提供合法有效的票据。”的约定，消防公司提供的现有证据不能证明国购产业园应向其支付剩余工程款的条件已成就，对消防公司的该项诉讼请求，不予支持。同时，关于工程价款的优先受偿权，根据合同法的规定，发包人逾期不支付工程款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如国购产业园逾期付款，消防公司可另行主张该权利。 根据我国合同法的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同未解除的情况下，双方均有继续履行合同的义务。对国购产业园要求消防公司按照合同约定完成3#、31#-34#楼的未完工程，并向淮北市消防主管部门提交消防验收资料，按淮北市消防主管部门的要求对其完工的工程进行整改，确保3#、31#-34#的消防工程能够验收合格，并交付使用的反诉请求，予以支持。从双方之间发出的工作函及回复可以得知，双方对工程的延期施工进行商谈，现有证据不能证明造成工程延期的原因在消防公司，国购产业园也未能提供能够证明其损失数额以及损失与消防公司之间存在因果关系的证据，故，对国购产业园要求消防公司赔偿其经济损失150万元的请求不予支持。判决:一、驳回消防公司的诉讼请求；二、消防公司应按照双方签订的《淮北汽车文化园项目消防工程施工合同》及《淮北汽车文化园项目消防工程施工合同补充协议》的约定完成3#、31#-34#楼的未完工程，并向淮北市消防主管部门提交消防验收资料，确保3#、31#-34#的消防工程能够验收合格；三、驳回国购产业园的其他诉讼请求。本诉案件受理费36400元，由消防公司负担；反诉案件受理费9150元，由国购产业园负担。 二审期间，消防公司围绕其上诉请求，提供建设工程消防验收意见书及现场勘查笔录，拟证明31#-34#楼已经消防验收合格，3#楼无法进行验收，非消防公司的原因造成，国购产业园已免除其验收义务，所有工程已达到付款条件，国购公司应履行支付剩余工程款义务。国购产业园质证意见，真实性不清楚，需要核实。本院经审核认为，消防公司提供证据与本案具有关联性，予以采信。 二审法院查明，2019年10月22日，经安徽省淮北市公安消防支队验收，出具了建设工程消防验收意见书，认为国购汽车文化园31#-34#楼工程在消防方面具备使用条件，消防验收合格。 除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1.涉案工程款的支付条件是否成就，如成就，消防公司主张工程款及利息应如何认定；2.消防公司对涉案工程是否享有优先受偿权。 关于焦点1。首先，消防公司二审提供证据证明31#-34#楼已经通过消防验收，到目前为止，消防公司施工工程只有3#和35#、36#未经消防验收,其他楼栋均已验收合格。从双方一审签字认可现场勘查笔录内容看，3#楼现由其他单位进行装修，可不进行验收，先行按现状进行结算；35#、36#因国购产业园原因暂无法完成报审，若消防公司已施工完毕，待31#-34#楼消防验收结束后同步结算。关于3#和35#、36#楼结算条件应视为国购产业园同意在31#-34#楼消防验收合格后一并结算。其次，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，发包人以承包人违反约定未开具发包为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持。经审查，消防公司上诉要求国购产业园支付剩余工程款的条件已成就，本院予以支持。 关于工程款数额。本案中，双方在施工过程中先后共签订三份合同，分别为：2013年9月9日，《淮北国购汽车文化园项目消防及排烟工程协议》，约定1#-30#楼包干总价800万元；2014年7月15日，《淮北汽车文化园项目消防工程施工合同补充协议》，约定31#-34#楼包干总价189万元；2015年6月12日，《淮北汽车文化园项目消防工程施工合同补充协议（二）》，约定35#-36#楼包干总价19万元，以上合计1008万元。双方合同约定质保期为2年，不满质保期2年的，应扣除5%质保金。根据本案查明事实，第一份合同中1#-30#楼，除3#楼外，其他楼栋于2015年6月23日验收合格，3#楼未消防验收的责任不在消防公司，故1#-30#楼工程自消防验收合格后已满2年质保期，质保金不予扣除。31#-34#楼于2019年10月22日消防验收合格，35#-36#楼未消防验收，质保期尚未满2年，应扣除合同价款5%的质保金，即10.4万元（208万元×5%）。合同还约定，消防公司施工用水、电费按本工程最终结算总价的7‰支付，国购产业园在结算时直接从工程款中扣除，涉案工程款应扣除水电费70560元（1008万元×7‰）。综上，国购产业园应付工程款数额为9905440元（1008万元-10.4万元-70560元），扣除已付工程款714万元，国购产业园尚欠消防公司工程款2765440元。 关于利息。双方合同约定，经本项目所在地的消防主管部门验收合同后，才具备支付工程款的条件。向消防管理部门申报验收工作由消防公司负责，并确保通过消防部门验收通过。由此可知支付工程款的前提条件是消防验收合格，而消防验收是由消防公司负责。根据双方来往函件看，未及时组织消防验收责任不在国购产业园。消防公司亦无证据证明国购产业园存在违约，故消防公司主张利息按工程款的日千分之一计算，于法无据，本院不予支持。由于双方对支付工程款的条件是否成就存在争议,致双方无论在诉讼前还是诉讼中均未能对工程款的结算达成合意,应付工程款需通过法院判决确定,故本案工程款利息应从生效判决确定之日起计算,并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止。 关于焦点2。消防公司主张的优先受偿权，因其未在法律规定六月内提出，本院不予支持。另，消防公司二审提供新证据，31#-34#楼已消防验收合格，且国购产业园同意对3#楼可不进行消防验收，故一审判决第二项消防公司的义务已经履行完毕，本院予以调整。 综上所述，消防公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初101号民事判决； 二、淮北国购汽车产业园投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付安徽省消防工程有限公司工程款2765440元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自本判决生效之日起计算至工程款付清之日止）； 三、驳回安徽省消防工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回淮北国购汽车产业园投资发展有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费36400元，由安徽省消防工程有限公司负担7476元，由淮北国购汽车产业园投资发展有限公司负担28924元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇一九年十二月三十日 书记员 杨倩倩 附相关适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。