江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4545号 上诉人（原审原告）：江苏亚华公司装备有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：赵亚军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：占平升，女，汉族，1980年2月27日生，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 原审第三人：南通柯特机械设备科技有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：胡佳，该公司董事长。 上诉人江苏亚华公司装备有限公司（以下简称“亚某,4”）、占平升及原审第三人南通柯特机械设备科技有限公司（以下简称“柯特公司”）因劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚某,4上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回占平升支付经济补偿金的请求，保全担保保险费按比例分担。事实和理由：1.委托代缴社保不是我国社会保险法禁止的行为，亚某,4的行为不构成“未依法为劳动者缴纳社会保险”；2.占平升2018年9月3日擅自离开公司不再至公司上班，2018年9月5日申请仲裁时没有提出劳动者单方解除劳动合同的经济补偿请求，2018年10月23日仲裁庭审时当庭提出解除劳动合同，并没有履行提前通知义务，亚华公司不应支付经济补偿金；3.一审仅依靠与本案审理结果有利害关系的证人证言及占平升本人陈述确认占平升的入职时间，而不顾亚某,4提供的社保参保时间及证据，认定事实不清。 占平升上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院将用人单位以欺诈手段签订且内容违法的无效劳动合同认定为有效，并违法驳回其2年加班工资的诉请，应予纠正；2.一审法院违法认定并采纳《2017年工资发放明细表》该伪造证据，错误认定“已支付的工资中包含加班工资”，应依法纠正；3.一审法院认为亚华公司拖欠2年工资赔偿金的诉请不属于仲裁及法院受理范围，严重违反相关法律规定，应予纠正；4.一审法院认为亚华公司单方擅自为其办理“退工停保”手续并未解除劳动关系，驳回其违法解除劳动关系赔偿金的诉请，歪曲了事实和法律，应予纠正。 亚华公司与占平升的上诉意见亦为各自答辩意见。 原审第三人柯特公司二审中未陈述意见。 亚华公司向一审法院起诉请求：判令无需支付经济补偿金67030.33元。 占平升向一审法院起诉请求：1、要求亚某,4支付经济补偿金90649.13元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金172216.22元；3、支付2016年9月至2018年9月期间的加班工资46920元；4、支付拖欠工资赔偿金43054.06元；5、支付未签订劳动合同赔偿金88830元；6、保全担保保险费、保全费用由亚某,4负担。 一审法院认定事实：占平升原系亚某,4员工。2012年10月起亚某,4为占平升缴纳社会保险。双方签订有合同期限自2017年4月1日起至2020年4月1日的书面劳动合同一份，该合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等）。2018年5月22日，亚某,4在占平升不知情的情况下为其办理了退工停保手续；同日，柯特公司为占平升办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，占平升继续在亚某,4工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。占平升在亚某,4正常工作至2018年9月3日。2018年9月5日，占平升以南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称“亚华公司”）为被申请人，并于2018年10月23日的庭审中明确解除劳动关系的事实和原因，该仲裁委经审理后查明占平升与亚某,4存在劳动关系。此后，占平升再次向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年4月22日作出通劳人仲案字(2019)第83-2号仲裁裁决书，裁决：被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人支付经济补偿金67030.33元；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。亚某,4及占平升均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 占平升的社会保险费用中个人应承担部分由亚某,4每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。占平升2017年度点工总工时为2486小时，已发点工工资59664元，包工工资6660元；2018年度总工时2131.5小时，亚某,4已发51156元。亚某,4未按合同约定期限按月发放2018年1-8月期间的生活费。 本案审理过程中，占平升向法院申请诉讼保全亚某,4的财产，申请金额为256677元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，占平升向天安保险公司缴纳保险费400元。 另查明，柯特公司于2018年5月17日登记成立，股东胡佳、亚某,4。亚华公司成立于2003年10月15日，股东为赵建军、赵亚军、赵建；亚某,4的股东为赵亚军、赵建。 对于双方有争议的事实部分，法院认证如下： 关于占平升的入职时间，亚某,4作为用人单位，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，亚某,4对此应当承担举证不能的不利后果。占平升主张2008年1月进入亚某,4工作，并有证人姜某,4的当庭证言相佐证，亚某,4亦不能提供证据予以推翻。故法院认定占平升的入职时间为2008年1月。 关于2016年9月至12月期间占平升的已发工资及工时数。亚某,4作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚某,4未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故法院对占平升有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时1006.5小时，已发工资为24156元，其中标准工时648小时、加点工时82.5小时、休息日工时276小时、法定假日工时0小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数占平升、亚某,4均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，占平升提供的工时统计明细与亚某,4所举证的考勤记录一致，故法院认定：占平升2017年度标准工时1573小时、加点工时223小时、休息日工时636.5小时、法定假日工时53.5小时；2018年度标准工时1230.5小时，加点工时272.5小时,休息日工时610.5小时,法定假日工时18小时。 本案的争议焦点为：1、亚某,4是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚某,4已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？3、亚某,4是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？4、亚某,4是否应支付拖欠工资经济损失？5、保全担保保险费是否应当由亚某,4负担？ 一审法院认为,关于争议焦点一，要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系。《劳动合同法》第八十二条规定着重对用人单位故意不订立劳动合同行为的规制，不宜扩张适用。本案亚某,4与占平升已经签订了书面劳动合同，故占平升主张未签订劳动合同二倍工资无事实依据，法院不予支持。 关于争议焦点二，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？因双方劳动合同明确约定工资报酬折算时包含基本工资延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资等，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚某,4年底结算发放工资时，占平升也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，劳动合同的约定对双方具有约束力。法院根据占平升已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为18.24元/小时；2017年基本工价为17.85元/小时；2018年1-9月期间基本工价为17.55元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故法院对亚某,4关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对占平升要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点三：社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚某,4为占平升办理了退工停保手续，但占平升仍继续接受亚某,4的管理并提供劳动，由亚某,4发放工资，亚某,4违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故法院认定双方之间的劳动关系并未解除或发生变更。占平升以亚某,4单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。亚华公司与亚某,4系关联企业，占平升于2018年10月23日以亚华公司为被申请人的庭审中已明确解除劳动合同的事实和理由，应视为亚某,4已知晓，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因亚某,4存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。占平升所领取的包工工资，虽采取包工形式计算工作量及工资，但工作内容属于亚华公司的业务组成，故包工工资应纳入经济补偿金计算基数。经审核，2017年9月至2018年8月期间占平升的工资收入为73264元[（59664+6660）÷12个月×4个月+51156）]，月平均工资为6105.33元（73264÷12），故亚某,4应支付占平升经济补偿金67158.63元（6105.33×11）。 关于争议焦点四：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。占平升未有证据证亚某,4工存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故占平升关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，法院不予支持。 关于争议焦点五：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。占平升可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。亚某,4工存在违法行为，占平升亚某,4工主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当亚某,4工承担，故对占平升的该项请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，一审法院判决：一、江亚某,4工装备有限公司于判决生效后十日内一次性支付占平升经济补偿金67158.63元、保全担保保险费400元，合计67558.63元；二、驳回占平升的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，对亚某,4工提交的双方2017年4月1日起的固定期限的劳动合同，仲裁委裁决书作出认定后，占平升一审中并未作为诉讼请求提出异议，现其二审中提出却未能提交证据证明，本院不予支持。故占平升的未签订书面劳动合同的二倍工资主张，没有事实依据。 关于案涉的经济补偿金及赔偿金问题。占平升主亚某,4工为其办理了退工停保手续系违法解除劳动合同，但本案的事实亚某,4工仅将其应承担的社保缴费义务交由其他公司承担，占平升亚某,4工的劳动合同事实上仍在继续履行，并未因此改变或中断，故一审认亚某,4工未违法解除劳动合同于法不悖，占平升的违法解除劳动合同的赔偿金主张没有依据。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据一审查明的事实亚某,4工确实存在未按合同约定发放每月生活费等违法情形，且占平升提起仲裁及要求解除亚某,4工之间的劳动关系亚某,4工的不当操作、劳动者产生误解密切相关，亦系事出有因。至亚某,4工认为，占平升主张经济补偿金并未履行事先通知程序，本院认为，因占平升一直坚持认亚某,4工系对其违法解除、主张违法解除赔偿金，退一步如果法院认为不构成违法解除，其再主张经济补偿，占平升该两项主张存在主次、先后关系，鉴于本案特殊情形，可以支持案涉经济补偿金。故一审法院认亚某,4工应当支付占平升经济补偿金，本院予以支持。一审法院对补偿金计算数额亦无不当，本院予以确认。关于占平升拖欠工资赔偿金的主张。因拖欠工资赔偿金的前提为存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，而本案占平升的主张并不符合该法律规定，故占平升的该项主张亦无法律依据。 关于占平升的加班工资主张。用人单位安排劳动者加班加点，应当按照法律规定的标准支付劳动者加班加点工资。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定或者双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或本单位工资支付制度执行。本案中亚某,4工与占平升签订的劳动合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），甲方每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。双方之间的劳动合同虽未明确约定加班工资的计算基数，却对占平升的劳动报酬组成，即包括加班加点工资、节假日工资、带薪休假工资等予以了概括性约定。占平升在亚某,4工劳动关系长期存续期间内，每年均进行工资结算，其均未就加班工资问题提出任何异议。且一审法院结亚某,4工实际结算给占平升的劳动报酬数额，经折算所得的占平升正常工作时间工资并不低于本地区最低工资标准。本院认为亚某,4工与占平升上述关于劳动报酬的约定并不违反相关法律规定，一审法院采亚某,4工关于已发放工资中包含加班工资的主张、不予支持占平升补发加班工资的请求，并无不当。占平升认可案涉劳动合同落款处的“占平升”为其本人所签，但主张该合同的签订日期非2017年4月1日，并要求对合同中手工填写文字形成时间进行司法鉴定。本院认为，占平升亚某,4工签订的《劳动合同》落款处虽无签订日期，但该劳动合同系占平升亲笔签署，且占平升并无证据证明存在受欺诈胁迫或显失公平，可以认定。案涉劳动合同是双方当事人合意的体现，是劳动关系双方在合法、公平、诚实信用的基础上经过协商达成一致。即便劳动合同系事后补签，但本案合同约定及补签行为并未损害占平升的合法权益。故对合同填写文字时间的鉴定并不影响案件的处理，本院对占平升提出的司法鉴定申请不予准许。《劳动合同》关于劳动报酬包含加班工资等内容，在占平升签名时已经形成，占平升作为完全民事行为能力人，对其在合同上签名可能产生法律后果应当明知，本院对占平升该抗辩亦不予采信。 关于入职时间，缴纳社会保险并非确定双方劳动关系的建立或存在的唯一标准，应以双方是否存在实际用工的事实加以判断。占平升主张2008年1月进亚某,4工工作，一审中提供证人证言予以证明，亚华公司虽认为证人亦亚某,4工发生纠纷、与其公司存在利害关系，但其未能提供职工录用名册、原始劳动合同等其他证据予以推翻，应当承担举证不能的不利后果。本院采信占平升关于其入职时间的相应主张。 关于占平升的保全担保保险费、保全费用主张。占平升为其主张的经济补偿金等权利顺利实现，通过保险公司出具保函的形式为申请财产保全提供担保，该诉讼保全担保保险费系其实现权利合理、必要支出，一审法院鉴亚某,4工确实存在相应违法行为，而对占平升该主张予以支持并判定亚某,4工承担，本院对此予以认可。 综上所述亚某,4工、占平升的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏亚华化工装备有限公司、占平升各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十二月十九日 书记员  陈 玲