贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔27民终2905号上诉人（原审被告）：贵州省花海旅业有限公司，地址贵定县。法定代表人：韩某红，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：毕弛，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄某成，系公司员工。被上诉人（原审原告）：河南瑞源景观园林工程有限公司，地址河南省鄢陵县。法定代表人：王某锋，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张某峰，系公司员工。委托诉讼代理人：张某涛，系公司员工上诉人贵州省花海旅业有限公司因与被上诉人河南瑞源景观园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院所作的（2019）黔2723民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州省花海旅业有限公司上诉请求:一、撤销贵定县人民法院（2019）黔2723民初1179号民事判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉请；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担；主要事实和理由：1、上诉人委托贵州弘典工程建设咨询有限公司（以下简称“弘典公司”）对本上诉人承建的花海水乡（一期）荷香苑、接待中心及布衣文化广场园林景观工程进行结算审核，由于上诉人在提交资料过程中，未将自行分包的工程及施工内容、自行采购的甲供材料及相关材料提供给弘典公司，导致出具2019年2月21日出具的结算审核报告有误，上诉人于2019年6月22日向弘典公司发送了《结算材料说明》，后弘典公司于6月24日复函并根据上诉人提供的资料进行了复查和审核，重新出具了审核报告，故2019年2月21日出具的结算书核算报告已经作废，不能以此认定上诉人欠付被上诉人工程款的事实；2、2019年7月，上诉人委托检测中心对被上诉人承建的工程质量进行了检测，根据2019年7月26日检测中心出具的检测报告，该工程质量为不合格，根据双方所签的合同约定，不具备结算和支付工程款的条件，在加上2019年2月21日的结算审核报告已作废，因此不能认定上诉人拖欠被上诉人工程款8，699，913.76元。被上诉人河南瑞源景观园林工程有限公司答辩称：一审认定事实清楚，应予以维持，弘典公司出具的报告没有法定无效事由，且已经形成三方合议，弘典公司无权撤销，该结算审核报告合法有效，甲供材料问题属于另一法律关系，与本案没有关联，被答辩人自行对竣工工程单方检测，根据法律规定非法无效，答辩人不予认可。原审原告河南瑞源景观园林工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付欠付工程款8，699，113.76元及利息1，837，486.00元（资金占用期间利息按年利率24%计算至被告清偿完毕为止）；2、依据施工合同第13条第13.8款之约定由被告承担违约责任违约金333，043.00元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：被告花海旅业公司在贵定县开发花海水乡（一期）荷香苑、接待中心及布衣文化广场项目。2014年9月8日，被告作为甲方，原告作为乙方签订《园林绿化工程设计施工合同》。合同约定：方案施工图设计部分，设计费按每平方米13元计算，总设计费676000元，具体以实际面积为最终结算依据。付款方式为：待广场竣工后30日内，双方办理结算书，按结算书结清款项；工程施工部分，承包方式为包工包料包质量包安全，园林绿化包成活，保一年养护，工程价款暂定1040万元，具体以双方最终确定结算的价格为准，竣工日期为2015年12月31日，工程竣工并经四方验收合格后，10个工作日内支付到每月审核通过量的80%，承包人向发包人报送工程竣工结算书，发包人应在30天内完成审核，已完工程移交给发包人且承包人向发包人移交竣工档案和竣工图后，支付到结算价款的95%。余款5%作为保修金，因发包方原因逾期支付结算款超过30天的，按应支付款额每日千分之一支付违约金，违约金总额不超过应付款额的5%。合同签订后，原告按照约定进行施工，被告陆续支付原告工程款6140000元。2017年8月30日，原告完成该工程后向被告提交竣工验收申请，2018年9月3日，原告向被告提交工程移交申请，注明：根据布衣文化广场施工合同，我公司于2017年8月30日已完成合同约定的给排水工程、电气工程及景观工程施工内容，合同质保期一年，现质保期已满，所有需维修部分已完成，现申请移交，望批准。2018年9月15日，经被告工程技术部书面确认：所有施工内容已完成，竣工图纸已提交。2018年10月，原告提交结算审计初步意见，经被告委托，2019年2月21日贵州弘典工程建设咨询有限公司对该工程价款进行审定后出具审核报告，核定该工程总价款为14839113.76元，原告认为被告尚欠8699113.76元，原告多次向被告主张债权无果后遂向本院提起诉讼。一审法院审理认为：原、被告签订的《园林绿化工程设计施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行义务。原告按照约定履行了义务，被告支付了原告部分工程款，经被告委托审计后，被告尚欠剩余工程款8699113.76元，原告向被告出具书面移交申请明确该工程完工时间、养护期限等，被告确认接收后逾期未支付剩余工程款，应当承担违约责任。现原告诉请要求被告支付剩余的工程款8699113.76元，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。对于逾期付款的违约责任，应当按照合同约定的不超过应付款5%支付，为434955.69元；原告既主张违约金，又主张资金占用费，因双方对资金占用费没有约定，原告也未提供证据证明其损失超过违约金数额的证据，因此原告关于资金占用费的诉讼请求本院不予支持。被告经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、抗辩的诉讼权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告贵州省花海旅业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告河南瑞源景观园林工程有限公司工程款八百六十九万九千一百一十三元七角六分（￥：8699113.76），并支付逾期付款违约金四十三万四千九百五十五元六角九分（￥434955.69）；二、驳回原告河南瑞源景观园林工程有限公司其余诉讼请求；案件受理费87018元，减半收取43509元，由被告贵州省花海旅业有限公司负担。二审审理过程中，上诉人提交了对“关于花海水乡（一期）布依文化广场景观绿化工程”送审结算材料说明的复函、结算审核报告、检测报告、贵定县人民政府出具的书面材料、甲供材金额和分包合同，被上诉人质证认为不是新证据、与本案无关、工程已交付使用应视为验收合格，经审查，上诉人所提交的结算报告与一审据以定案的结算报告虽然均系弘典建设咨询有限公司所出，但该报告是以上诉人为委托人以其自行分包、采购、施工工程的补充材料作出，补充材料未得到被上诉人认可，作出复核报告前和作出复核报告后均未征求被上诉人意见，限制了河南瑞源景观园林工程有限公司的权利，河南瑞源景观园林工程有限公司对该证据又不予认可，且对工程造价14839113.76元双方已于2019年2月21日均予确认，故不予采纳；上诉人委托对工程进行检测未经与被上诉人协商确定检测机构且检测意见也未给被上诉人申辩维护其权利、被上诉人又不予认可，故不予确认；其它材料不是二审新证据，被上诉人也不予认可，本院不予认定；被上诉人提交了《验收申请表》、《工作联系单》、《工程施工说明》、《施工合同》《财务照片》、银行流水、“花海旅业公司副总经理牛国强与瑞源公司代表张树峰通话录音及结算书，上诉人除确认《验收申请表》外，对其它材料不予认可，经审查，被上诉人的提交的材料除《验收申请表》能与其他证据相印证外，其它材料不是二审新证据且不能说明与本案相关联，本院不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：贵州省花海旅业有限公司与河南瑞源景观园林工程有限公司签订的《园林绿化工程设计施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，自双方签订时成立并生效，双方应按照合同约定全面履行义务。河南瑞源景观园林工程有限公司施工完成后，将工程交付贵州省花海旅业有限公司使用，双方均无异议，本院予以确认。虽然河南瑞源景观园林工程有限公司施工的本案涉案工程没有进行竣工验收，但发包人贵州省花海旅业有限公司已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，故对上诉人提出工程质量问题不予支持。工程完工后，被上诉人已2017年8月30日、12月5日两次向上诉人申请验收，上诉人在12月5日的报验申请表中签字确认“经检查，工程符合设计要求，同意验收”，上诉人已于2019年2月21日确认工程价款为14839113.76元，上诉人河南瑞源景观园林工程有限公司应按约定支付工程款。上诉人除支付6140000元外，剩余工程款8699113.76元未支付，《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，一审判令河南瑞源景观园林工程有限公司支付剩余工程8699113.76元且按约定承担支付应付款5%的违约责任适当。综上所述，上诉人贵州省花海旅业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75738元，由贵州省花海旅业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  倪 安审判员  熊元伦二〇一九年十二月十三日书记员  齐 雯