江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2765号 上诉人（原审原告）：常州德禾置业有限公司，住所地常州市武进区。 法定代表人：洪英，董事长。 委托诉讼代理人：丛坚，如东县双甸镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：曹永，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：解国建，男，1967年4月4日出生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：王宏兵，如东县求正法律服务所法律工作者。 上诉人常州德禾置业有限公司（以下简称常州德禾公司）、解国建因借款合同纠纷一案，均不服如东县人民法院（2018）苏0623民初6235号民事判决，分别向本院提起上诉。后解国建未按规定交纳二审案件受理费，本院已另行裁定按其自动撤回上诉处理。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。常州德禾公司的法定代表人洪英及其委托诉讼代理人丛坚、曹永，解国建及其委托诉讼代理人王宏兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常州德禾公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定解国建所借上诉人的本金200万元已在案外人南通德禾置业有限公司（以下简称南通德禾公司）欠南通市双甸建筑安装有限公司（以下简称双甸建筑公司）的工程款中抵销，系认定事实错误。1、本案一审原告系上诉人，被告系解国建，一审法院应该审查的法律关系是上诉人与解国建之间的民间借贷法律关系。而一审法院却重点审查与本案毫无牵连的且没有诉讼的案外人南通德禾公司与双甸建筑公司之间曾有的建设工程承包合同法律关系。一审将这两个相互独立的主体不同、性质不同、内容毫无牵连的法律关系牵扯在一起，其目的是为了认定上诉人借给解国建的200万元已由案外人双甸建筑公司在收取南通德禾公司工程款时抵销。2、解国建提出其200万元债务已转移并已抵销，则根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，其必须对自己提出的该项主张承担举证责任。一审法院却强行责令上诉人承担该举证责任，属举证责任分配错误。根据合同法第84条的规定，债务转移必须征得债权人的同意。对照本案，解国建至今未能举出其200万元债务如何经债权人（上诉人）同意转移到双甸建筑公司并已经在他人工程款中抵销的证据。故一审法院无证据而认定解国建的200万元债务已转移至双甸建筑公司并抵销错误。二、一审适用法律错误。一审法院审查了两个法律关系，即上诉人与解国建之间的民间借贷法律关系和案外人南通德禾公司与双甸建筑公司之间的建设工程承包合同法律关系，且重点审查了南通德禾公司与双甸建筑公司的建设工程承包法律关系，违背了民事诉讼法不告不理的原则，属适用法律错误。一审法院在审理中已经查明并认定上诉人与解国建之间的借贷关系合法有效，则其就应该判令解国建归还上诉人借款。一审法院若发现解国建将其所借200万元转借给了双甸建筑公司，则其可向解国建释明，如解国建将200万元借款转借给了双甸建筑公司，其可另行向双甸建筑公司主张。如双甸建筑公司与南通德禾公司之间存在建设工程承包合同纠纷，双方均可依法另行向对方主张。 解国建辩称：一、一审认定案涉200万元借款在南通德禾公司与双甸建筑公司工程款结算时已抵作工程款正确。二、关于案涉200万元的利息，虽然借条上约定了月息1分，但在双甸建筑公司与南通德禾公司进行工程款结算时，对200万元的利息部分进行了让利。况且洪英与张玉梅参与了工程款的结算，而洪英既是南通德禾公司的法定代表人，也是常州德禾公司的法定代表人，张玉梅又是案涉借款的经手人，其参与结算时应对案涉借款及孳息均结算清楚，既然未对利息部分进行结算，则应视为对利息的主动放弃。一审关于利息部分的判决属适用法律错误。请求二审驳回常州德禾公司的上诉，对利息部分予以改判。 常州德禾公司向一审法院起诉请求：1、判令解国建偿还本公司借款本金200万元，利息449333.33元（暂计算至2017年11月30日），合计2449333.33元。2、判令解国建承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实:常州德禾公司（法人独资）的法定代表人为洪英，洪英系该公司执行董事兼总经理，张玉梅系该公司监事，投资人为常州泉榕佳易商贸有限公司（以下简称常州泉榕公司），经营范围为房地产开发、经营、销售、物业管理。常州泉榕公司的法定代表人为洪英，股东为洪英、程云。南通德禾公司系有限责任公司（法人独资），法定代表人为洪英，股东为南通泉榕实业有限公司（以下简称南通泉榕公司），经营范围为房地产开发经营、物业管理。南通泉榕公司法定代表人为洪英，股东为程云和洪英。解国建系双甸建筑公司与南通德禾公司高尔夫球场小区工程（德禾御景花园）的项目负责人。 2017年1月25日，解国建向常州德禾公司出具借条一份，内容为：“今借到常州德禾公司人民币贰佰万元整（2000000.00），月息1分”，今借人处由解国建签字捺印，落款日期为2017年1月25日。常州德禾公司于2017年1月25日向解国建个人账户汇入200万元。常州德禾公司财务账册中的付款申请单载明：“付款事由：往来。收款单位：南通双甸建筑公司解国建。银行账号：62×××87.开户银行：双甸工行”。经手人处由解国建签名。 解国建在庭审中陈述，案涉200万元是预付工程款。解国建当时是南通德禾公司开发的如东高尔夫球场小区（德禾御景花园）施工方双甸建筑公司的项目部负责人，因南通德禾公司拖欠双甸建筑公司的工程款，解国建作为项目负责人向南通德禾公司催要工程款，南通德禾公司的法定代表人洪英通过常州德禾公司汇给解国建200万元。该200万元在南通德禾公司与双甸建筑公司进行工程款结算时已冲抵工程款。为证明上述事实，解国建在庭审中提供了如下证据： 1、双甸建筑公司“关于聘请解国建同志为项目负责人的决定”一份，载明“经公司联席会议研究决定，任命解国建同志为双甸建筑公司南通德禾公司开发的如东高尔夫球场小区（德禾御景花园）项目部的项目负责人，负责项目土建工程的全过程管理工作”。 2、2018年12月15日，双甸建筑公司出具情况说明一份，载明“2017年1月25日，解国建以项目负责人名义代我公司向常州德禾公司借款200万元，该借款在2017年9月14日，我公司与南通德禾公司工程款结算过程中已冲抵工程款(详见协议书及付款记录明细)”。 3、御景花园付款记录及记账凭证（证据来源于双甸建筑公司）。付款记录清单显示，南通德禾公司与双甸建筑公司共计发生工程款、借款往来52笔（付款记录清单上的第55笔实际是第52笔），扣除还常州泉榕公司的借款7000000元和水电桩基款19963035元，南通德禾公司至2017年9月14日合计支付工程款为106909905元。付款记录的最后一笔为解国建的200万元借款。付款记录还显示，2015年7月7日和2015年10月13日双甸建筑公司借常州泉榕公司的5000000元和2000000元，合计7000000元，也抵算了工程款。 4、2017年9月6日的协议（复印件）及2017年9月14日双甸建筑公司（甲方）与南通德禾公司（乙方）就甲方施工的高尔夫球场小区工程工程款结算支付等事宜达成的协议一份，协议第一条载明“双方确认由甲方施工的该土建工程工程款总额以人民币1.335亿元结算（含质保金），乙方已给付甲方人民币106909905元，尚应给付甲方工程款余额26590095元”。 5、（2017）苏0623民初4422号民事调解书。南通德禾公司与双甸建筑公司就650万元工程款（质保金）的支付等相关事项达成了协议。 解国建提供上述证据的主要出证目的是为了证明截止2017年9月14日，南通德禾公司已经支付双甸建筑公司工程款106909905元，结算时，已将2017年1月25日解国建经手向常州德禾公司所借的200万元冲抵。南通德禾公司所支付的工程款106909905元中已包含了该200万元。 常州德禾公司对解国建所提供的证据的真实性不持异议，但对该证据的关联性持有异议，认为常州德禾公司、南通德禾公司、双甸建筑公司及解国建没有达成债权债务转移的合意，不能达到解国建的出证目的。 因常州德禾公司、解国建对截止2017年9月14日南通德禾公司支付双甸建筑公司工程款106909905元这一事实均不持异议。解国建举证的付款记录中包含了解国建向常州德禾公司所借的200万元，如扣减该200万元，已支付的工程款106909905元中将有200万元的缺口，为此，一审法院要求常州德禾公司举证已付工程款的组成依据。常州德禾公司未能举证。 审理中，解国建申请证人石某,4（双甸建筑公司总账会计）到庭作证，石某,4陈述，南通德禾公司与双甸建筑公司于2017年9月14日形成的协议中，南通德禾公司支付的106909905元中包含了案涉的解国建与常州德禾公司之间的200万元往来。其与南通德禾公司会计张玉梅当场说过该200万元包含在106909905元中并有对账单。石某,4陈述，因为当时工程分配不下来，快到年底了，要资金发放工人工资，就以解国建的名义向常州德禾公司借的钱。结算的时候，解国建向张玉梅要收回借条的，张玉梅说不要紧，200万元已写在里面了。 本案审理过程中，一审法院于2019年3月15日对案外人南通德禾公司实际负责人洪丹进行了调查。洪丹陈述，常州德禾公司与南通德禾公司法定代表人都是洪英，洪英是其姑姑，其姑父去世后，其姑姑就全权委托其处理南通德禾公司的相关事宜，包括与双甸建筑公司就御景花园工程款的结算。张玉梅是常州德禾公司的会计，但是南通德禾公司有时候也叫她做事。2017年9月14日，南通德禾公司与双甸建筑公司达成协议时，其姑姑洪英、张玉梅和其都在现场。其还陈述南通德禾公司支付的106909905元中不包含解国建向常州德禾公司所借的200万元，200万元是双甸建筑公司让给南通德禾公司的，双甸建筑公司认可付款为106909905元，因为南通德禾公司认可审定价为1.335亿元，否则南通德禾公司只认可审定价为1.315亿元。案涉的200万元借条是张玉梅移交财务时，在保险柜中发现的，解国建所借常州德禾公司的钱还挂在公司账上。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、常州德禾公司、解国建之间是否存在200万元的借贷关系。二、案涉200万元是否已经在南通德禾公司与双甸建筑公司就德禾御景花园工程结算时抵作工程款。1、2017年1月25日，解国建向常州德禾公司出具借条一份，向常州德禾公司借款200万元，约定月息1分。当日，常州德禾公司向解国建个人账户汇款200万元进行交付。常州德禾公司提供的借条、汇款凭证足以证明其与解国建之间存在合法有效的借贷关系。解国建提出其与常州德禾公司之间不存在借贷的合意，双方不存在借贷关系的抗辩，与事实不符，法院不予采信。至于借款的用途不影响本案借贷关系的认定。2、案涉200万元借款在南通德禾公司与双甸建筑公司进行工程款结算时已抵作工程款。理由分述如下：（1）常州德禾公司与南通德禾公司的法定代表人系同一人，均为洪英，常州德禾公司的会计张玉梅也为南通德禾公司做会计业务，两公司经营业务相同，两公司系相密切关联的企业。洪英与张玉梅系解国建向常州德禾公司借款的经手人，也是南通德禾公司与双甸建筑公司工程款结算的参与者，因此，在南通德禾公司与双甸建筑公司进行工程款结算时，抵扣之前解国建以借款名义预付的工程款，符合常理。（2）解国建向常州德禾公司借款的目的是发放工人工资，借款的原因是南通德禾公司未能及时向双甸建筑公司支付工程款，对此，常州德禾公司和南通德禾公司是清楚的，并不是单纯的解国建个人向常州德禾公司借款，此借款与双甸建筑公司承建南通德禾公司的工程有关。常州德禾公司财务凭证中的付款申请书载明的付款申请人就是双甸建筑公司解国建。（3）根据南通德禾公司与双甸建筑公司就德禾御景花园工程达成的结算协议书，南通德禾公司应支付双甸建筑公司工程款总额为1.335亿元，已给付106909905元，解国建提供的付款明细前51项相加与解国建借款200万元冲抵，合计金额正好是106909905元，如已支付的工程款106909905元中不包含该200万元，则付款金额缺口200万元，常州德禾公司也不能举证证明如不包含该200万元，缺口200万元的付款事实。常州德禾公司称该200万元是双甸建筑公司让给常州德禾公司的，未能举证证明。（4）另根据付款记录显示，在2015年7月7日和2015年10月13日，双甸建筑公司两次分别向常州泉榕公司借款500万元和200万元，在双甸建筑公司与南通德禾公司就工程款进行结算时，也已冲抵了工程款，而常州泉榕公司的法定代表人也为洪英。综上，虽然常州德禾公司、南通德禾公司、双甸建筑公司与解国建四方没有形成解国建向常州德禾公司的借款冲抵南通德禾公司应付双甸建筑公司工程款的书面协议，但是，法院有理由相信案涉200万元在南通德禾公司与双甸建筑公司就德禾御景花园工程的工程款结算时已经抵作工程款。故对常州德禾公司要求解国建归还借款200万元的诉讼请求不予支持。因常州德禾公司、解国建之间约定借款利率为月息1分，在工程款结算时冲抵的是200万元工程款，常州德禾公司未放弃利息的主张，故解国建仍然应当支付该200万元的借款利息，从借款之日2017年1月25日计算至双方明确的结算之日2017年9月14日。由于案涉200万元款项，系常州德禾公司、解国建之间存有争议的债权债务关系，常州德禾公司并不存在解国建所称的虚假诉讼情形，故本案属民事争议范围，不涉嫌犯罪，不宜移送公安机关侦查。据此判决：一、解国建于判决生效后十日内支付常州德禾公司借款利息（以借款本金200万元为基数，按年利率12%，自2017年1月25日计算至2017年9月14日止）；二、驳回常州德禾公司的其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 常州德禾公司提交2015年7月7日、10月9日双甸建筑公司向常州泉榕公司借款500万元、200万元时的付款申请单两份以及案涉200万元的付款申请单一份，以证明双甸建筑公司向常州泉榕公司的借款与本案的借款在付款申请单上的借款主体和收款账户均不一样，且向常州泉榕公司的借款经过公司的实际经营管理人程宏批准，而案涉200万元没有得到公司负责人的批准，洪英对此并不知情，是公司会计擅自将款项出借给了解国建个人。解国建认为双甸建筑公司2015年向常州泉榕公司的借款合计700万元已经抵算为工程款，本案200万元也应抵算为工程款不能成立。 解国建发表如下质证意见：关于双甸建筑公司向常州泉榕公司的700万元借款，根据一审中双甸建筑公司所提供的证据，双甸建筑公司向南通德禾公司预付工程款时，确实收到了常州泉榕公司的700万元，在工程款结算时该700万元已经进行了抵扣；案涉200万元确系项目经理、项目负责人解国建经手预支，在总工程款中也已进行了抵扣结算，一审中解国建提交了双甸建筑公司与南通德禾公司2017年9月14日签订的协议书，该份协议书形成的前提是双甸建筑公司已经向法院起诉南通德禾公司，起诉标的总额是1.49亿多元，在该案诉讼过程中，双甸建筑公司与南通德禾公司达成该协议，确定总的工程款为1.3355亿元，南通德禾公司认可已经向双甸建筑公司支付了106909905元，该已付款金额中即已包含了解国建经手的200万元，因此无论常州德禾公司账册中对该200万元如何记载，均不影响该预支工程款或者所谓借款已经在总工程款中进行结算抵扣的事实。对常州德禾公司所举证据的真实性无法确认，因为系常州泉榕公司的财务自己制作，但对其与双甸建筑公司之间发生的经济往来予以认可；对于有解国建签字的付款申请单的真实性无异议，解国建付款时程宏已经去世，常州德禾公司的张玉梅经办了案涉200万元款项的支付，其既是公司的监事、高级管理人员，同时也是常州德禾公司和南通德禾公司的会计。 解国建提交其与部分施工班组的结算单以及部分材料商的付款条等证据一组，以证明解国建于2017年1月24日、25日向德禾御景花园工地的工人以及材料商支付了部分工资、材料款。 常州德禾公司发表如下质证意见：一、对上述付款凭据的真实性无法确认，其非收款方的相关人员，无法确认上述款项如何支付。二、上述证据与本案也不具有关联性。案涉200万元借款是解国建个人借款，解国建一直强调该款用于双甸建筑公司承建的工程，则其收到款项后应当汇到双甸建筑公司的账户，然后由双甸建筑公司支付工人工资和材料款，而不应由其本人直接支付。解国建在一、二审中均强调案涉200万元用于双甸建筑公司春节前支付工人工资，而解国建所举证据中绝大部分是用于支付材料款和工程款，直接支付工人工资的较少，且上述付款凭证中有一部分款项发生在案涉借款发生之前，不能证明案涉借款系用于支付双甸建筑公司的工人工资等。即便解国建对外支付了相应的款项，款项也可能来源于双甸建筑公司，不能证明是由解国建出资的。 本院认证如下：解国建对常州德禾公司所举证据中案涉200万元付款申请的真实性无异议，对其余两份付款申请单的真实性虽表示无法确认，但解国建对双甸建筑公司向常州泉榕公司借款两笔合计700万元的事实予以认可，故对上述证据的真实性本院予以确认，但不能因其余两份付款申请单上有程宏的签名，案涉付款申请单上无程宏的签名即认定案涉借款未征得常州德禾公司负责人的同意、是公司会计张玉梅擅自对外出借。常州德禾公司对解国建提交的付款条等证据的真实性、关联性不予确认，因本院无法对付款条出具人的身份一一核实，故对其真实性本院无法确认。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，2017年1月25日，解国建作为经手人在常州德禾公司的格式付款申请单上签字，付款申请单载明：“付款事由：往来；收款单位：南通双甸建筑公司解国建；付款金额：200万元”，该付款申请单上还载明了解国建的银行卡号。 还查明，一审第一次开庭过程中，审判长要求常州德禾公司提供支付工程款的时间、金额以说明106909905元的组成。常州德禾公司的代理人称，双甸建筑公司以1.49亿元起诉南通德禾公司，在2017年9月14日双方进行结算之前，工程进行了审计，审计结果是1.322亿元。双方在磋商过程中，南通德禾公司提出双甸建筑公司有好多东西做的质量不行，协商给其1.3亿元，双甸建筑公司坚持要1.335亿元，最后又经过协商为1.315亿元。写协议时，应该写1.315亿元，双甸建筑公司认为不行，称其起诉是1.49亿元，要求还写成1.335亿元，200万元就算南通德禾公司已经支付了。 二审中，常州德禾公司的法定代表人洪英陈述，南通德禾公司与双甸建筑公司进行工程款结算时其与其侄女洪丹均在场，具体结算由洪丹负责，其不清楚具体金额；工程款结算时张玉梅虽也跟其一起过去，但未参与结算；张玉梅系常州德禾公司的会计，与南通德禾公司无直接关系，案涉借款系张玉梅擅自出借给解国建的；因案涉工程未通过招投标，当时让双甸建筑公司施工时其答应给予200万元的工程款减让优惠。 常州德禾公司认可解国建作为项目经理，全程参与了德禾御景花园工程款的结算。 本案二审争议焦点为：案涉200万元借款在南通德禾公司与双甸建筑公司建筑工程款结算时有无抵作已付工程款中。 本院认为，案涉200万元借款确系解国建个人向常州德禾公司的借款，但该借款在双甸建筑公司与南通德禾公司进行工程结算时已从工程款中抵扣，解国建无需再另行归还该200万元本金。具体理由如下： 关于案涉借款的借款主体问题。案涉借款由解国建个人向常州德禾公司出具借条，案涉借款也汇入了解国建的个人银行账户，故即便一审中双甸建筑公司出具证明确认该款系解国建以项目负责人的名义代其公司所借，也应认定属解国建的个人借款。 关于案涉借款有无抵算的问题。根据相关证据，应该认定案涉借款已在双甸建筑公司与南通德禾公司进行工程结算时抵作已付工程款。1、解国建系双甸建筑公司承建的德禾御景花园工程的项目负责人，而该工程由南通德禾公司开发，案涉借款发生时，南通德禾公司尚欠双甸建筑公司工程款未付，在此情况下，解国建称其借款用于工人工资的发放具有合理性。且解国建借款时，除向常州德禾公司出具借条，还在一份付款申请单上作为经手人签名，该付款申请单上载明的付款事由为“往来”而非“借款”，收款单位更注明为“南通双甸建筑公司解国建”，因此即便本院根据借条由解国建个人出具及款项汇入其个人账户的事实，认定案涉借款为解国建个人所借，该借款也与德禾御景花园工程有关。2、南通德禾公司与双甸建筑公司就德禾御景花园工程达成的结算协议书确认，南通德禾公司应支付双甸建筑公司工程款总额为1.335亿元，已给付金额为106909905元。一审中解国建提交的御景花园付款记录反映南通德禾公司的付款共52项，其中第52项为案涉借款，常州德禾公司对前51项合计总付款104909905元并无异议。解国建称其所借200万元已列入常州德禾公司已付工程款中，为此其申请证人石某,4到庭作证。石某,4作为双甸建筑公司的财务人员，参与了工程款的结算，其对结算协议中款项的组成应非常清楚，其证实当时系其与张玉梅进行的对账结算，将解国建的借款200万元列入了南通德禾公司的已付款中，双甸建筑公司亦出具情况说明证实了该事实。常州德禾公司先称工程款结算时确定的工程款总额为1.315亿元，双甸建筑公司要求协议中仍写为1.335亿元，差额200万元就算南通德禾公司已经支付，后又称该200万元是双甸建筑公司承诺给予南通德禾公司的工程款减让优惠。常州德禾公司的陈述前后矛盾，且无论是哪种陈述，均无相应证据证明，也与常理不符。首先，如果工程款总额确定为1.315亿元，结算协议中却载明为1.335亿元，明显不合常理。其次，如果确系工程款减让，则通常情况下应在工程款总额中扣减200万元，即1.335亿元中减去200万元，为1.315亿元，或是在尚欠工程款总额中扣减200万元，而不应在已付工程款中加上200万元。3、工程款的结算涉及到已支付的工程款金额，不可能仅由双甸建筑公司一方的财务人员到场，一审中洪丹作证时称张玉梅有时候也为南通德禾公司做事，结算时张玉梅也在场。二审中洪英称结算当时张玉梅也跟过去了，但张玉梅未参与结算。其该陈述与洪丹一审中的证言相矛盾，且张玉梅作为财务人员，二审中常州德禾公司也称御景花园工程款的支付是张玉梅经手处理的，则张玉梅到结算现场却不参与结算，明显不合情理，故本院认定张玉梅参与了案涉工程款的结算。4、虽然案涉借款的出借人系常州德禾公司，工程款的支付主体为南通德禾公司，两公司非同一主体，但两公司的法定代表人均为洪英，而洪英参与了工程款的结算并在结算协议上签字，表明其认可常州德禾公司将案涉200万元债权转让给南通德禾公司，而在借款人解国建亦参与工程款结算的情况下，双甸建筑公司接受该债务并同意将其列为南通德禾公司的已付工程款，表明各方就债权债务转移已达成合意。况且作为案涉借款经办人的张玉梅参与了工程款结算，则结算协议中将案涉借款列为已付工程款合乎情理。因此，即便常州德禾公司仍持有案涉借条，其也无权要求解国建再给付本金200万元。至于解国建抗辩的利息问题，一审判决后其虽就此提起了上诉，但因其未缴纳二审案件受理费，本院已另行裁定按其自动撤回上诉处理，故对利息问题本院不予理涉。 综上所述，常州德禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26395元，由上诉人常州德禾置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴志霞 审判员  张志刚 审判员  陈 卓 二〇一九年十二月十三日 书记员  陆 佳