河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫05刑终713号原公诉机关河南省安阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘红广，又名刘红光，男，1970年10月21日出生于河南省禹州市，汉族，农民，初中文化。因涉嫌犯假冒注册商标罪，2018年11月16日被刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，同年12月21日被逮捕。辩护人赵德恩、于强，大沧海律师事务所律师。被告人汪金歌，又名汪小金，女，1971年4月13日出生于河南省禹州市，汉族，农民，小学文化。因涉嫌犯假冒注册商标罪，2018年11月16日被抓获归案，2018年11月17日被刑事拘留，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，同年12月21日被逮捕。辩护人宋长伟，大沧海律师事务所律师。河南省安阳县人民法院审理河南省安阳县人民检察院指控原审被告人刘红广、汪金歌犯非法经营罪一案，于2019年10月14日作出（2019）豫0522刑初525号刑事判决。宣判后，原审被告人刘红广、汪金歌不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年2月至2018年8月，被告人刘红广、汪金歌（二人系夫妻关系）违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在其家中生产、收购“中华”、“玉溪”、“利群”等品牌卷烟，并多次销售到北京等地。2017年7月27日凌晨，被告人刘红广通过北京京豫隆运输有限公司郑州分公司的货车运送到北京销售时，在京港澳高速豫冀界收费站被安阳县烟草专卖局查获，经核查刘红广运输卷烟44件共计1205条。经河南省烟草质量监督检测站鉴别均系伪劣卷烟，根据河南省烟草专卖局印发的河南省在销卷烟零售指导价格目录核算，该1205条卷烟市场价格为199648.5元。2018年11月16日，安阳县公安局民警在刘红广、汪金歌家中时搜查发现有销售账本、记工本、烟丝、成品烟、未完成包装的成品烟等物品。其中烟丝400公斤，核算价值为30762元，成品烟207条，未包装完成的香烟1130盒,合计320条，核算价值为28260元，经河南省烟草质量监督检测站鉴别，均系伪劣卷烟。经安阳相州会计师事务所审计，二被告人账本记账销售金额为2223941元，实际收款为2191350元。原判另查明：1.被告人刘红广2015年10月3日因封包假冒卷烟被禹州市工商行政管理局罚款13000元；2016年6月3日因购买烟丝制售假烟被禹州市工商行政管理局罚款3000元；2016年6月24日因制售烟丝为制售假烟提供原料被禹州市工商行政管理局罚款2000元。2.在京港澳高速豫冀界收费站安阳县段查获假烟1205条、在刘红广家查获假烟320条、作案工具炒锅一台、筛网一个，均暂扣于安阳县公安局。原判认定上述事实的证据有：1.被告人刘红广、汪金歌供述；2.证人李某（北京京豫隆运输有限公司郑州分公司经理）、宋某1（北京京豫隆运输有限公司郑州分公司会计）、张某（宋某1丈夫）证言；3.审计报告；4.勘验、检查、侦查实验等笔录：安阳县公安局复查、复检笔录及照片；搜查笔录及搜查现场照片；5.证人张某、宋某2辨认笔录；6.视听资料、电子数据；7.（1）现场照片及先行登记保存物品清单；（2）河南省烟草质量监督检测站检验报告；（3）安阳县烟草专卖局核价表；（4）安阳县公安局扣押物品清单及物证照片；（5）禹州市烟草专卖局先行登记保存通知书；（6）河南省烟草质量监督检测站鉴定报告；（7）河南省烟草专卖局涉案烟草核价表；（8）涉案车辆登记证书；（9）豫Ａ×××××货车通行记录、豫Ｋ×××××汽车轨迹、禹州市北高速口及省道103的卡口视频资料；（10）禹州市北高速口及省道103的卡口视频资料；（11）银行交易记录；（12）刘红广的账本、资金、物流、车辆对照表、物流公司发货详单；（13）户籍信息、抓获证明、前科证明；（14）河南省罚没票据等。根据上述查明的事实和证据，河南省安阳县人民法院认为，被告人刘红广、汪金歌违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，实际销售金额2191350元，未销售烟草制品核算价格为258670.5元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人刘红广在共同犯罪中起主要作用，属主犯，且因制售假烟被多次处罚仍非法经营烟草，予以从重处罚；被告人汪金歌作为刘红广的妻子，在共同犯罪中辅助刘红广经营烟草，起次要和辅助作用，属从犯，予以减轻处罚。关于二被告人违法所得的认定，被告人刘红广供认销售10000余元的卷烟盈利1000余元，二被告人盈利比例为销售金额的10%，即2191350的10%为219135元。根据二被告人在共同犯罪过程中的地位和作用，犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人刘红广犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人汪金歌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；三、二被告人违法所得人民币二十一万九千一百三十五元予以追缴，依法上缴国库；四、查获假烟一千五百二十五条、烟丝四百公斤，由扣押机关安阳县公安局依法予以销毁；五、二被告人作案工具炒锅一台、筛网一个予以没收，由扣押机关安阳县公安局上缴国库；六、二被告人作案工具车牌照为豫Ｋ×××××的五菱牌小型汽车予以追缴，依法上缴国库。上诉人刘红广的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判认定刘红广非法经营数额证据不足，记账本中记载的不准确，且银行卡入账金额中部分还有销售粉条、钧瓷所得的款项；在刘红广家中查扣的烟丝系自用，炒锅系炒花生，筛网用来晒小米，也没有切丝机；查扣的未销售的1025条烟计算价格过高；计算的盈利按10%错误，应按7%-8%计算，一审罚金高。上诉人汪金歌的上诉理由及其辩护人的辩护意见：汪金歌仅帮忙参与送货、记工，且前期不知道是假烟，所起作用小，认定的犯罪数额不当，罚金数额高。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，经二审审查无误，本院予以确认。关于上诉人刘红广及其辩护人所持“原判认定刘红广非法经营数额证据不足，记账本中记载的不准确，且银行卡入账金额中部分还有销售粉条、钧瓷所得的款项；在刘红广家中查扣的烟丝系自用，炒锅系炒花生，筛网用来晒小米，也没有切丝机；查扣的未销售的1025条烟计算价格过高；计算的盈利按10%错误，应按7%-8%计算，一审罚金高”的上诉理由及辩护意见，经查，本案中，1.虽然刘红广对于其非法经营卷烟的犯罪数额不予供认，但侦查机关进行了大量的调查、取证工作，根据在刘红广家中搜出的销售卷烟的记账本的时间、种类、金额记录，与刘红广相关银行卡上的收款时间、金额的记录，以及物流公司发货记录、负责运输卷烟的车辆时间地点信息等客观证据，进行了大量比对，发现信息相吻合，一审综合分析后，据此认定的刘红广非法经营的数额并无不当。2.刘红广辩称所持银行卡入账金额中部分还有销售粉条、钧瓷所得的款项的辩解理由无证据支持，也与汪金歌侦查阶段所供“我们家主要是刘红广做假烟的生意，我主要帮刘红广做一些事情”的供述不一致，该辩解理由明显不能成立。3.综合考虑刘红广三次因制售假烟被行政处罚的经历，2017年7月27日当场查获刘红广运输的1205条卷烟的情况以及2018年11月16日公安机关在其家中查扣伪劣卷烟、烟制品等情况，结合刘红广、汪金歌的供述，足以认定查获的烟丝、炒锅、筛网系非法制造卷烟的工具而非家庭生活所用。4.关于查获的1025条卷烟的价格计算。一审系根据刘红广实际收款金额认定为2191350元，查获的该批卷烟的价格如何计算对于认定其非法经营卷烟，情节特别严重不产生影响。5.一审根据刘红广供述的销售金额10%的比例计算盈利金额并无不当，其支出的运费等数额属于其犯罪成本，不应从盈利数额中扣除。该上诉理由及辩护意见均不能成立。关于上诉人汪金歌及其辩护人所持“汪金歌仅帮忙参与送货、记工，且前期不知道是假烟，所起作用小，认定的犯罪数额不当，罚金数额高”的上诉理由及辩护意见，经查，证人张某证言证实在其负责运输卷烟的二十余次过程中，每次负责交接的烟贩都是同一对夫妇，经其辨认系刘红广和汪金歌，汪金歌在侦查阶段曾供述其家主要是刘红广做假烟的生意，其主要帮刘红广做一些事情，其和刘红广在养猪场制造假烟往外销售，生产和销售只有其和刘红广两个人，综合考虑本案中二上诉人之间的关系和刘红广案发前曾三次被行政处罚的经历，汪金歌对于刘红广生产、销售卷烟的行为系明知，其应对共同犯罪数额承担责任，一审已经综合考虑其犯罪事实、性质、情节，在共同犯罪中的地位和作用，对其减轻处罚，所处刑罚和罚金数额适当。该上诉理由及辩护意见均不能成立。本院认为，原判认定上诉人刘红广、汪金歌犯非法经营罪，情节特别严重的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘红广、汪金歌的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭丕亮审判员  王中强审判员  张国良二〇一九年十二月二十五日书记员  张 烨