广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤02民终1330号上诉人（原审被告）：何万德，男，1984年11月13日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：赵军，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨嘉全，广东天行健律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗华珊，香港特别行政区居民，男，1961年6月29日出生，现住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：焦中建，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，广东宜方律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武江区鸽王世家酒楼。住所地：广东省韶关市惠民北路198号朝阳综合市场A9-A18号。经营者：余耀华。委托诉讼代理人：李跃斌，韶关市浈江区太平法律服务所法律工作者。上诉人何万德、罗华珊因与被上诉人武江区鸽王世家酒楼（以下简称鸽王世家）合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何万德上诉请求：一、依法撤销(2019)粤0204民初317号民事判决书，依法查明事实后改判或移送有管辖权的人民法院审理；二、本案的诉讼费用由鸽王世家负担。事实和理由：一、本案案由应定为建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖，一审法院没有管辖权，应移送有管辖权的韶关市武江区人民法院审理。鸽王世家因发包其装修工程与何万德及罗华珊产生纠纷，虽何万德与鸽王世家及罗华珊未签订书面的装修工程合同，但何万德已经完成了鸽王世家发包的酒楼装修。一审法院将该纠纷粗略认定为合同纠纷明显不妥，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，装修工程产生的纠纷应属于建设工程施工合同纠纷，该纠纷属于专属管辖，而涉案装修工程的地点位于武江区××号，故应由韶关市武江区人民法院对该案进行审理。二、鸽王世家与罗华珊不存在所谓的承揽合同关系。罗华珊作为一个自然人，不具有承揽工程的资格，且罗华珊本人一再强调其为鸽王世家职员且提交了其属于鸽王世家工作人员、一直负责包括鸽王世家在内的鸽王世家系列经济组织的经营场所装修工作的基本证据，而一审法院却认定罗华珊与何万德存在工程转包合同关系，这一认定没有任何有效证据能够印证，显然是错误的。一审审理时，何万德对有其本人签名的承诺书作了解释，该承诺书是鸽王世家在支付了五万元后要求何万德在鸽王世家已写好内容的承诺书上签字形成的。为了能够顺利拿到后续的工程款，何万德只核对了承诺书上50000元金额（实际是工程款而不是借款），并没有注意承诺书上的其他内容，因而这份承诺书显然不能作为认定本案事实的依据。三、一审法院判决何万德返还鸽王世家借款5万元和返还鸽王世家垫付的工资326200元，属事实认定不清。1、何万德与鸽王世家是直接的工程承包关系，罗华珊在一审中陈述其是鸽王世家的职工，并非是鸽王世家的承包人，其工作是负责鸽王世家幕后老板余鹏投资的各个店铺的装修事宜，包括男山料理、余记鸽王世家、东街故事等，涉案的鸽王世家装修工程也是由罗华珊负责。何万德提交的2018年8月29日录音内容反映，鸽王世家的财务孙莉莉要求何万德找鸽王世家的负责人余振华和职工温平对何万德所做的工程进行结算。如果罗华珊与鸽王世家存在承包关系，孙莉莉不可能让何万德绕过罗华珊直接找到鸽王世家的负责人余振华和职工温平进行结算。因此，根据罗华珊的陈述和录音证据，可以印证罗华珊与鸽王世家不存在承包关系，而是鸽王世家的职工，其仅是鸽王世家将涉案装修工程发包给何万德。2、鸽王世家仍欠何万德工程款。从何万德向鸽王世家出具的《账目收支明细》和罗华珊签订的《鸽王财务支付罗华珊装修款明细》可以看出，罗华珊收到鸽王世家支付的装修工程款l932300元是超过何万德收到工程款1130000元，但不代表鸽王世家就与罗华珊及何万德结清工程款项。从何万德提交的2018年8月2日录音中，鸽王世家的财务孙莉莉承认鸽王世家仅支付何万德l30万工程款，仍欠何万德60多万左右的工程款项。可以发现，鸽王世家至迟于2018年的8月2日仍欠付何万德至少60多万左右工程款项，而鸽王世家代为支付的工人工资326200元未超出其所欠何万德的工程款，且该部分款项并非直接支付给何万德，因此何万德不应承担返还责任。退一万步讲，即使罗华珊与鸽王世家真的存在承揽合同关系，则该部分款项也应当由罗华珊返还而不应当由并未实际收到过这些款项的何万德返还。况且，并无有效证据证明罗华珊与鸽王世家存在所谓承揽合同关系。而一审法院在未查明鸽王世家是否与何万德结清工程款的情况下，仅以罗华珊签订的《鸽王财务支付罗华珊装修款明细》为依据，判决何万德及罗华珊返还鸽王世家垫付的工资326200并偿还借款5万元明显不当。罗华珊上诉请求：一、撤销韶关市浈江区人民法院(2019)粤0204民初317号民事判决第二项，依法改判或发回重审；二、鸽王世家负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定鸽王世家将涉案工程承包给罗华珊没有事实依据。1、罗华珊系受鸽王世家实际控制人余鹏(系余耀华的叔叔)的雇请，担任酒楼总经理，负责酒楼装修设计的一切事宜，2017年底至2018年5月间，余鹏每月中旬向罗华珊支付固定工资10000元，并非酒楼装修的总承包人。2、一审法院认定何万德系鸽王世家装修工程总项目的唯一承包人明显错误。何万德的装修工程款并不包含武江区鸽王世家酒楼的装修、装饰工程费用及其他经营项目所有费用开支，其装修工程项目仅为：清拆项目、泥水项目、木工项目、水电项目、电焊项目、刮塑油漆及综合项目，此类项目及工程造价经罗华珊与何万德核算工程款为：1869481.5元。鸽王世家总装修、装饰及必要营业开支为3136399元，罗华珊从鸽王世家酒楼共支取l932300元，支付何万德装修工程款1080000元，剩余款项全部支付其他装修、装饰及必要营业开支，何万德剩余未结装修工程款为鸽王世家的欠付款，与罗华珊无关。二、罗华珊受雇担任鸽王世家总经理，获老板余鹏指派，负责酒楼的装修、装饰工程费用及经营事项，装修项目及预算单价均有事前汇报，酒楼财务出具的装修及经营预算表有详细记录。罗华珊将部分鸽王世家装修工程施工项目交由何万德承包，系职务行为，不是私下转包。三、本案构成虚假诉讼，鸽王世家意图通过诉讼向罗华珊转嫁债务。鸽王世家总装修及相关经营支出总金额为3136399元，属何万德装修费用为l869481.5元，罗华珊经手金额为：1932300元，罗华珊支付何万德l080000元，支付其他装修、装饰及经营开支为852300元，罗华珊支出的绝大部分金额均有据可查。鸽王世家尚欠何万德装修工程余款852300元。罗华珊经手金额与鸽王世家应支付的金额并不对等，罗华珊并未从中获益，不可能是总承包人，要求罗华珊承担其所有的债务没有事实和法律依据。法院可通过罗华珊提供的支出项目相关单位及联系人核实罗华珊支出是否属实，也可通过第三方评估机构对鸽王世家装修、装饰及各项支出进行评估，如评估价值远大于何万德装修工程费用，即可证明鸽王世家诬陷罗华珊总承包及转嫁债务的事实。被上诉人鸽王世家辩称，一、何万德、罗华珊的常住地位于韶关市××××区辖区范围内，因此韶关市浈江区人民法院具有管辖权。二、鸽王世家与何万德并不存在合同关系，鸽王世家将其酒楼的装修工程承包给罗华珊，存在合同关系，该工程于2017年12月完工并投入使用，工程款也陆续支付给了罗华珊，经鸽王世家与罗华珊双方核对后，最后一笔工程款也于2018年5月5日支付完毕。在2018年6月1日，何万德带着一帮人来鸽王世家的经营场所，称罗华珊欠其工程款，因联系不到，请鸽王世家帮忙找到罗华珊追讨工程款，这时鸽王世家才知道罗华珊在鸽王世家不知情的情况下将酒楼的装修工程转包给了何万德。因此，何万德的上诉理由是不符合事实的。三、鸽王世家作为个体工商户，从来没有设立总经理这一职位，也从未聘请罗华珊担任总经理，只是将其酒楼的装修工程承包给罗华珊，只存在合同关系，而罗华珊是浈江区余记客家菜馆的店长，鸽王世家也不可能聘请其任职。因此罗华珊的上诉理由不是事实，不存在职务行为。四、在本案纠纷中，5万元的借款是鸽王世家从人道主义出发借给何万德用于支付部分欠薪，且何万德承诺收到罗华珊支付所欠的工程款后归还给鸽王世家，因此该款不属于工程款；另一笔代垫款326200元的产生，是由于何万德受罗华珊的教唆，带领一帮人以讨薪为名围堵鸽王世家的经营场所，鸽王世家也多次报警处理。在2018年12月18日的围堵行为中，经武江区应急办派员处理，责令何万德和罗华珊签订协议书，在2018年12月25日前解决工人的欠薪。但到期后两人不但没解决工人的欠薪，还玩起“失踪”，工人在找不到他们的情况下，又在同月28日拉横幅围堵鸽王世家的经营场所，严重干扰了鸽王世家的正常经营，经武江区应急办派员处理后，第二天在武江区劳动监察综合执法大队主持调解下，鸽王世家与被欠薪的23名工人达成由鸽王世家代为垫付欠薪后再向何万德、罗华珊俩人追讨的调解协议，因此，该款也不属于工程款。综上所述，鸽王世家认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平、公正。请求二审法院根据事实和法律，驳回何万德、罗华珊的上诉请求，维持原审判决。鸽王世家向一审法院起诉请求：一、何万德返还代垫人工工资326200元和借款5万元，合计376200元给鸽王世家；二、罗华珊对上述款项承担连带清偿责任；三、何万德、罗华珊负担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月，鸽王世家将其酒楼装修工程承包给罗华珊，因鸽王世家的经营者余耀华与罗华珊是朋友关系，双方未签订书面合同。罗华珊在鸽王世家不知情的情况下将该酒楼装修工程转包给何万德。2017年12月27日，该装修工程完工。2017年12月28日，鸽王世家开始营业。罗华珊确认收鸽王世家装修款共计1932300元。2018年8月9日，何万德向鸽王世家出具承诺书，载明：本人何万德，身份证号是惠民北路鸽王世家装修工程总承包人罗华珊项下唯一承包人，本人与罗华珊结算工程款总额为人民币1869481.5元，至今收到总承包人罗华珊支付的工程进度款为人民币1080000元，由于未能联系到罗华珊，本人于2018年6月1日向业主方借款50000元并承诺收到罗华珊支付的工程尾款后归还业主方。本人承诺，以上所述均属实无误，已收款项清单所列收款日期和付款人属实，特此证明。何万德在账目收支明细中注明共收惠明北鸽王世家酒楼工程款1130000元，其中收罗华珊共计1080000元，鸽王世家财务借支5万元。2018年12月18日，罗华珊与何万德签订的《鸽王世家工程协议书（惠民北店）》载有：经双方达成协议如下：1、于2018年12月25日前，双方再约定的时间内计量工程单价；2、在工程协商期间不再到鸽王世家办公室门店包括所有场所投诉期间工资问题；3、如计量问题双方无法协商，通过第三方司法或法院为准。罗华珊与何万德经结算，制作了《工程结算书》，确定涉案工程的总价共为1869481.5元。2018年12月29日，何万德因工程款未结清，叫申金祥等23名装修工人去找鸽王世家要工钱，后在韶关市武江区人力资源和社会保障局劳动保障监察综合执法大队的协调下，鸽王世家与申金祥等23名装修工人达成协议：由鸽王世家代何万德、罗华珊垫付欠薪，鸽王世家支付后再向何万德、罗华珊追讨。鸽王世家垫付了申金祥等23名装修工人工资共计326200元。另查明：鸽王世家属于个体工商户，经营者为余耀华。申金祥等23名装修工人是受何万德雇佣对鸽王世家进行装修。庭审中，何万德称涉案工程的总价共为1869481.5元，收到鸽王世家113万元，扣除申金祥等23名装修工人工资326200元，尚有413281.5元未付。一审法院认为，罗华珊是香港特别行政区居民，故本案属于涉港合同纠纷，依法应参照涉外案件处理。一审法院作为被告何万德住所地法院以及合同在中华人民共和国领域内履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第二百五十九条的规定，对本案依法享有管辖权。双方当事人没有约定解决本案争议所适用的法律，由于本案合同履行地、被告住所地均在中国内地，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，本案应适用中国内地法律。本案系合同纠纷。鸽王世家将其酒楼装修工程承包给罗华珊，鸽王世家与罗华珊是承揽合同关系。罗华珊在鸽王世家不知情的情况下私自将该酒楼装修工程转包给何万德，并签订了《鸽王世家工程协议书（惠民北店）》，罗华珊与何万德构成转包的合同关系。罗华珊与何万德经结算确认装修款为1869481.5元，罗华珊已支付108万元，尚欠789481.5元。罗华珊确认鸽王世家已向其支付的酒楼装修款共计1932300元，已超过罗华珊与何万德结算确认装修款为1869481.5元，尚欠何万德的装修款应由罗华珊支付给何万德。鸽王世家所垫付给申金祥等23名装修工人工资326200元，应由何万德、罗华珊返还给鸽王世家。关于何万德向鸽王世家借款的5万元，鸽王世家作为债权人有权要求债务人返还借款。故鸽王世家要求何万德返还借款5万元以及要求何万德、罗华珊返还垫付给申金祥等23名装修工人工资326200元的请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于何万德提出鸽王世家所付款项属于鸽王世家应付何万德的工程款，仅需自鸽王世家应付工程款中扣减即可，不应返还的抗辩，根据《鸽王世家工程协议书（惠民北店）》等证据可以认定罗华珊将武江区鸽王世家酒楼装修工程承包给何万德，罗华珊与何万德有合同关系，何万德未提供充分的证据证明其与鸽王世家有合同关系，其抗辩意见无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于罗华珊提出其是在鸽王世家名下公司任职，只是在执行公司的指令办事的意见，但根据现有证据无法证明其抗辩主张，故对其抗辩意见一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、何万德于判决生效之日起十日内返还武江区鸽王世家酒楼借款5万元；二、何万德、罗华珊于判决生效之日起十日内返还武江区鸽王世家酒楼垫付的工资326200元；三、驳回武江区鸽王世家酒楼其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6943元，由何万德、罗华珊负担。本院二审期间，何万德、罗华珊围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院经审理认为，罗华珊是香港特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第五百五十一条：“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”之规定，本案应参照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”之规定，因本案当事人均同意选择适用我国内地法律，故本案应适用我国内地法律。根据《民诉法司法解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院二审仅对何万德及罗华珊的上诉请求进行审查。根据何万德、罗华珊的上诉请求及鸽王世家的答辩意见，本案争议焦点是：一、韶关市浈江区人民法院（以下简称浈江法院）对本案有无管辖权；二、何万德承接的鸽王世家装修工程由谁发包；三、何万德、罗华珊应否支付鸽王世家诉请的垫付工资款及借款。对于其他各方当事人没有争议的事项，本院予以确认。一、关于浈江法院对本案有无管辖权的问题。本院认为，鸽王世家起诉请求何万德返还其为何万德垫付的款项及借款，并不涉及建设工程施工合同，故本案不属于专属管辖范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”之规定，何万德在一审答辩期间未提出管辖权异议，且已应诉答辩，应视为浈江法院有管辖权。二、关于何万德承接的鸽王世家装修工程由谁发包的问题。本院认为，鸽王世家提交的工程名称为“鸽王世家”的《工程结算书》(以下简称《工程结算书》)上，总承包方处有罗华珊本人的签名，承包方处有何万德本人的签名，工程名称为“惠明北鸽王世家酒楼”的《账目收支明细》（以下简称《收支明细》）中记载2018年4月29日前付款人均为罗华珊、收款人均为何万德，且何万德在该《收支明细》中签名确认并落款时间2018年8月9日，又何万德与罗华珊于2018年12月18日签订了《鸽王世家工程协议书（惠民北店）》，由上述证据可知，何万德承接的鸽王世家装修工程的发包方为罗华珊，罗华珊为鸽王世家装修工程的总承包方。而何万德主张该装修工程是鸽王世家直接发包给他，但未提交充分的证据予以证实，且其出具的工程承包情况自述承诺书中亦证实何万德是涉案装修工程总承包人罗华珊项下唯一承包人。至于何万德提交的其与孙莉莉聊天的录音及截图，首先，其无证据证实该录音是经对方许可录取，其次，孙莉莉个人并不能代表鸽王世家，再者，录音内容也不能说明鸽王世家与何万德之间存在发包关系，故本院对此不予认可。此外，罗华珊主张其为鸽王世家职工，并非涉案装修工程的总承包方，并提交了银行交易明细表、装修项目费用清单、其本人经手支付装修费项目清单及费用支付凭证系列证据。对此，本院认为，首先，银行交易明细表中罗华珊所称的工资支付人为余鹏，并非鸽王世家，其亦未提交证据证实余鹏是代表鸽王世家支付该款，且未提交其与鸽王世家的劳动合同和购买社保的相关证明；其次，装修项目费用清单并无鸽王世家的盖章，也无任何人的签名，鸽王世家认为其已过举证期限不予质证；再者，罗华珊经手支付装修费项目清单、费用支付凭证系列证据均无盖鸽王世家的公章，无法证明该些费用是用于鸽王世家装修工程。综上，何万德、罗华珊的该主张没有充分的事实和法律依据，本院不予认可。三、关于何万德、罗华珊应否支付鸽王世家诉请的垫付工资款及借款的问题。本院认为，鸽王世家向罗华珊支付了装修款1932300元，何万德与罗华珊制作的《工程结算书》确认了涉案装修工程的总价为1869481.5元，而罗华珊主张涉案装修工程还有其他方面的费用，但未提交充分的证据证实，因此，根据现有证据，鸽王世家已向罗华珊支付完毕涉案装修款。由于罗华珊向何万德只支付装修款1080000元，尚欠何万德789481.5元（1869481.5元-1080000元）装修款，故鸽王世家为何万德、罗华珊垫付的工人工资326200元应由何万德、罗华珊返还给鸽王世家，何万德向鸽王世家借的50000元也应如数返还，一审法院对此处理正确，本院予以认可。何万德、罗华珊的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，何万德、罗华珊的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13136元，由何万德负担6943元，罗华珊负担6193元。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  张丽珊审判员  何伟军二〇一九年十二月十七日法官助理张细英书记员郭志良