湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11822号上诉人（原审原告）：湖南卫华人力资源有限公司，住所地长沙经济技术开发区漓湘路南、小塘路东三景国际住宅小区1栋（日耀阁）103。法定代表人：唐少勇，总经理。委托诉讼代理人：龙智华，湖南俊彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘庆华，男，1976年9月26日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：刘青，湖南凯恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧敏，湖南凯恒律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：三一快而居住宅工业有限公司，住所地长沙经济技术开发区榔梨街道黄兴大道南段129号。法定代表人：徐鑫，总经理。被上诉人（原审被告）：三一重工股份有限公司湖南分公司，住所地长沙经济技术开发区蒸湘路以南、长永高速以北、东三线以东、东四线以西（三一工业城三一行政中心三楼）。法定代表人：梁林河，总经理。以上二被上诉人委托诉讼代理人：刘钰，湖南华夏方圆律师事务所律师。上诉人湖南卫华人力资源有限公司（以下简称卫华公司）因与被上诉人刘庆华、三一快而居住宅工业有限公司（以下简称三一快而居公司）、三一重工股份有限公司湖南分公司（以下简称三一湖南分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初4334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卫华公司上诉请求：1、依法撤销（2019）湘0121民初4434号民事判决，改判支持卫华公司一审诉讼的全部诉讼请求；2、判决刘庆华、三一快而居公司、三一湖南分公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院确认长沙县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）对刘庆华作出的工伤认定书具有证据效力，其认定事实错误，与其查明的事实不一致。刘庆华在仲裁委员会申请工伤认定时，其申请的用人单位是卫华公司、用工单位是三一湖南分公司，一审法院认定的用工单位系三一快而居公司，与仲裁委员会认定的用工主体不一致，根据《工伤保险条例》规定，刘庆华和仲裁委员会作出的工伤认定书是错误的，不符合证据的三性规定。二、一审法院认定卫华公司是刘庆华的用人单位，判决卫华公司承担刘庆华的工伤待遇赔偿，其认定事实和适用法律错误。根据刘庆华一审审理时的陈述和长沙县人力资源和社会保障局作出的工伤认定书查明核实的事实，刘庆华于2016年10月1日应聘到三一快而居公司从事油漆工工作，刘庆华的工伤事故是在三一快而居公司工作时发生的，且发生工伤的时间和场所都是三一快而居公司的管辖范围。刘庆华不是卫华公司招聘，也不是卫华公司介绍或派遣到三一快而居公司工作的，其工作岗位及工资待遇及工作时间都是三一快而居公司独自安排和管理，卫华公司根本不知情，三一快而居公司是刘庆华的直接用人、用工单位，刘庆华的所有工伤待遇赔偿应由三一快而居公司承担，与卫华公司无关。卫华公司虽与三一集团公司签订了劳务派遣协议，但与三一快而居公司并无任何的法律关系，三一集团公司和三一快而居公司都是独立的法律主体，各自承担权利和义务。刘庆华的上班工资，只是卫华公司受三一快而居公司委托帮其代发，刘庆华的实际工资并不是卫华公司承担支付。三、一审判决认定刘庆华的停工留薪期为8个月，其认定期限过长。刘庆华受伤后共住院81天，根据刘庆华的伤情诊断结论及住院时间，参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》相关规定，应认定刘庆华的停工留薪期为4个月，一审法院以三一快而居公司已向刘庆华发放8个月的停工留薪期工资为由，酌情认定刘庆华的停工留薪期为8个月，完全与事实和法律规定相违背。四、一审法院认定刘庆华受伤前12个月的月平均工资为8258元，其计算方法和计算金额错误，导致刘庆华工伤待遇的三个一次性补助金及停工留薪期工资计算过多。刘庆华的受伤时间为2017年7月24日，一审法院对刘庆华受伤当月的工资不作为计算基数，导致少算一个月，根据刘庆华的工资银行流水及实际工作时间计算，刘庆华的月平均工资实为8086.5元。五、一审法院判决卫华公司向刘庆华支付伙食补助费810元、交通费800元、护理费9398元违反事实和法律规定。刘庆华在受伤住院期间，卫华公司都已经安排了人员照顾和接送，且派人对其进行了护理并向护理人员支付了5000元护理费，刘庆华住院期间并不需要自己支付伙食费、交通费、护理费等费用，其主张根本不存在。刘庆华答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。卫华公司、三一快而居公司的上诉请求没有事实和法律依据。一审法院判决符合最高院的裁判精神，未依法为被派遣员工缴纳社保的劳务派遣单位对员工的工伤保险待遇损失与用工单位承担连带赔偿责任。三一快而居公司答辩称：1、三一快而居公司与卫华公司之间的劳务派遣关系受卫华公司与三一集团的劳务派遣协议的约束，根据协议的约定，卫华公司应当为被派遣员工刘庆华缴纳社保并承担刘庆华工伤事项上的赔偿责任。因此，三一快而居公司依法不应对刘庆华的工伤赔偿费用承担连带责任。2、在卫华公司与刘庆华之间的劳动关系上，卫华公司作为用人单位克扣快而居公司为刘庆华支付的社会保险费用，存在明显的过错，根据协议的约定，因未及时为派遣员工缴纳社保而给员工带来损失的相关责任由卫华公司承担。3、刘庆华在申请工伤认定的事项上并未将三一快而居公司确定为用工单位，该程序的错误直接导致工伤认定书存在不合法的情形。因此，其工伤认定书不应当成为刘庆华主张工伤保险赔偿费用的依据。三一湖南分公司答辩称：三一湖南分公司并非刘庆华的用工单位，与卫华公司也不存在劳务派遣关系，在本案中并非适格的被告和被上诉人。卫华公司向一审法院起诉请求：1、确认卫华公司与刘庆华不存在劳动合同关系；2、卫华公司不需要向刘庆华支付一次性伤残补助金74322元、一次性伤残就业补助金66064元、一次性工伤医疗补助金66064元；3、卫华公司不需要向刘庆华支付停工留薪期工资28699.5元；4、卫华公司不需要向刘庆华支付医药费、检查费1085元，伙食补助费810元，交通费800元、护理费5287元；5、三一湖南分公司承担被刘庆华的所有工伤赔偿费用；6、刘庆华、三一湖南分公司承担全部诉讼费用。一审法院认定：刘庆华于2016年10月1日进入三一快而居公司从事油漆工作，由卫华公司通过招商银行转账发放工资。三一快而居公司及卫华公司均未与刘庆华签订劳动合同，卫华公司和三一快而居公司均未为刘庆华缴纳含工伤保险在内的各项社会保险。刘庆华2016年10月-2017年7月实发工资为8256.25元、8563.66元、7997元、7550.68元、7923.47元、8839.61元、8276.8元、8250.65元、8672.48元、6535.08元。2017年7月24日，刘庆华在工作中受伤。受伤后刘庆华在长沙市八医院住院治疗11天（2017年7月24日-2017年8月4日），后转入鹤城医院治疗70天（2017年8月5日-2017年10月13日）。刘庆华受伤住院期间的医药费用由卫华公司支付，1085元鉴定费由刘庆华自行垫付。刘庆华受伤后，卫华公司向其发放了2017年8月-2018年3月停工留薪期工资共计20848.5元。该款实际为三一快而居公司支付给卫华公司，卫华公司再支付给刘庆华。卫华公司、三一快而居公司及三一湖南分公司均未支付刘庆华其他相关工伤待遇。刘庆华之伤已于2018年6月15日由长沙县人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年9月29日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，认定刘庆华为九级伤残。卫华公司与案外人三一集团有限公司于2016年6月2日签订了一份《劳务派遣协议》。三一快而居公司是三一筑工科技有限公司的全资子公司，三一筑工科技有限公司是三一集团有限公司的全资子公司。2018年11月，刘庆华向长沙县劳动人事争议仲裁委员会（下简称长沙县劳动仲裁委）申请仲裁，仲裁请求解除劳动关系，其他请求同本案诉求。该会于2019年3月13日作出长县劳人仲裁字[2018]第597号裁决书，裁决：“一、被申请人湖南卫华人力资源有限公司在本裁决书生效之日起十日内向申请人刘庆华支付一次性伤残补助金74322元、一次性伤残就业补助金66064元、一次性工伤医疗补助金66064元；二、被申请人湖南卫华人力资源有限公司在本裁决书生效之日起十日内向申请人刘庆华支付停工留薪工资28699.5元；三、被申请人湖南卫华人力资源有限公司在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付医疗费、检查费（实为鉴定费）1085元、伙食补助费810元、交通费800元、护理费5287元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”刘庆华和卫华公司对裁决结果均不服，诉至一审法院。刘庆华起诉的案号为（2019）湘0121民初4418号，三一湖南分公司未起诉。刘庆华受伤前十二个月的月平均工资为8258元。刘庆华主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额已过诉讼时效。刘庆华的停工留薪期为8个月。刘庆华的用人单位系卫华公司，工伤认定书中虽认定刘庆华的用工单位是三一湖南分公司，但从工伤认定书的内容中可以看出，实际用工单位是做快而居模具的公司，且三一快而居公司亦认可是刘庆华的用工单位。虽工伤认定书将用工单位误写为三一湖南分公司，但不影响刘庆华所受伤害为工伤的认定结果。工伤认定书有证据效力。刘庆华在申请仲裁时要求解除劳动关系，双方的劳动关系已于2018年11月解除。刘庆华之伤为工伤，伤残等级为玖级，依法应当享受工伤待遇。(1)刘庆华可获得一次性伤残补助金74322元（8258元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金66064元（8258元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金66064元（8258元/月×8个月）。(2)刘庆华的停工留薪期为8个月。刘庆华的停工留薪期工资为66064元（8258元/月×8个月），卫华公司已支付20848.5元予以抵扣，停工留薪期工资为45215.5元（66064元-20848.5元）。(3)刘庆华受伤住院治疗81天，住院期间伙食补助费810元（10元/天×81天）。交通费为800元。鉴定费1085元。刘庆华住院期间确实需人护理，其住院天数为81天，护理费参照其受伤上一年度湖南省职工月平均工资5013元/月的标准计算。因刘庆华只要求按127元/天的标准计算，系当事人自行处分自己民事权利的行为，一审法院予以准许。刘庆华认可卫华公司对其护理了7天，剩余护理时间为74天。刘庆华的护理费为9398元[127元/天×(81天-7天）]。一审法院认为：一审法院对刘庆华应享受的工伤保险待遇、各方当事人的责任承担已在湘0121民初4418号民事判决中处理，本案中不再重复。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第九条、第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第92条之规定，判决：驳回湖南卫华人力资源有限公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由湖南卫华人力资源有限公司负担。本案二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明：三一快而居公司将每月应支付的派遣服务费和派遣员工工资的数额通过电子邮件发送给卫华公司，卫华公司根据三一快而居公司计算的数额去开具发票，三一快而居公司收到卫华公司开出的发票后立即将前述款项支付给卫华公司。本院二审查明的其它事实与一审法院查明的相一致。本院认为，刘庆华与卫华公司、三一快而居公司、三一湖南分公司劳动争议纠纷一案，本院已在（2019）湘01民终11816号判决书中做出判决，判决理由不再赘述。对于刘庆华应享受的工伤待遇、各方当事人的责任承担，按（2019）湘01民终11816号判决书处理。综上所述，卫华公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南卫华人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  黎 藜审  判  员  杨立平审  判  员  李兴艳二〇一九年十二月二十七日法官助理郑丹妮书记员（兼）  郑丹妮