河南省平顶山市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)豫04行终257号上诉人（原审原告）平顶山市福华鑫面粉加工有限公司，住所地湛河区曹镇乡褚庄村。统一社会信用代码：91410411665959339K。法定代表人史爱花，经理。委托代理人张伟，系该公司副总经理。委托代理人赵革彬，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告）平顶山市市场监督管理局，住所地平顶山市新城区清风路3号。统一社会信用代码：1141040000545225X8。法定代表人孙国权，局长。委托代理人郑建伟，系该局工作人员。委托代理人赵碧波，河南天广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平顶山市人民政府，住所地平顶山市新城区市政大楼。法定代表人张雷明，市长。委托代理人陈斐斐，系该市政府工作人员。上诉人平顶山市福华鑫面粉加工有限公司（以下简称福华鑫面粉公司）因与被上诉人平顶山市市场监督管理局行政处罚决定、被上诉人平顶山市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定一案，不服平顶山市新华区人民法院作出的（2019）豫0402行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理,现已审理终结。被诉行政行为，原平顶山市食品药品监督管理局（以下简称原市食药局）于2019年1月14日对福华鑫面粉公司作出了（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书,主要内容为：经查，2018年7月12日，国家食品安全抽检机构在平顶山市大德源实业有限公司湛河分公司对福华鑫面粉公司生产的小麦粉（规格10kg/袋，生产日期20180615、20180618）进行了抽样，经鹤壁市食品药品检验检测中心检验，结论不合格（《检验报告》GC1840000462131861、GC1840000462131862）。福华鑫面粉公司在法定期限内提出了复检，复检机构（河南出入境检验检疫技术中心）于2018年9月26日出具了《检验报告》（编号27201800057、27201800058），复检结论不合格。根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，复检结论为最终检验结论。据此，抽样食品的真菌毒素（脱氧雪腐镰刀菌烯醇）不符合食品安全标准的限量要求，属于生物毒素含量超过食品安全标准限量的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第二项的规定，构成生产食品生物毒素含量超过食品安全标准限量的行为。福华鑫面粉公司于2018年6月15日生产涉案食品165kg,2018年6月18日生产涉案食品140kg,两日期批次共计305kg,包装为5kg、10kg两种规格预包装食品销售，已销售完毕。销售价格10kg的小麦粉34元/袋，5kg的小麦粉17元/袋，销售（货值）金额1037元。综上所述，福华鑫面粉公司属于一般违法行为，鉴于福华鑫面粉公司知悉违法行为后，主动履行召回义务，积极查明不合格原因进行整改，消除违法行为，具有从轻处罚情形。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项之规定，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》的裁量等次，责令福华鑫面粉公司改正违法行为，决定对福华鑫面粉公司给予以下行政处罚：一、没收违法所得1037元；二、罚款5万元，上缴国库。福华鑫面粉公司对该行政处罚决定书不服，向平顶山市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议。市政府于2019年5月9日作出了平政复决〔2019〕10号行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持原市食药局作出的（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书。原审法院查明，2018年7月12日，原市食药局对平顶山市大德源实业有限公司湛河分公司销售的由福华鑫面粉公司生产的小麦粉（规格10kg/袋，生产日期为20180615、20180618）进行了国家食品安全抽样，并委托鹤壁市食品药品检验检测中心对抽样小麦粉进行了检验。2018年8月10日鹤壁市食品药品检验检测中心对上述两批次抽样小麦粉作出了编号为GC18410000462131861（生产日期20180618）和GC18410000462131862（生产日期20180615）的检验报告，检验结论栏均显示：“经抽样检验，脱氧雪腐镰刀菌烯醇（以下简称镰刀菌）项目不符合GB2761-2017《食品安全国家标准食品中真菌毒素限量》要求，检验结论为不合格。”2018年8月20日，原市食药局经初步审查，认为福华鑫面粉公司生产不符合食品安全国家标准小麦粉的行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（二）项的规定，对福华鑫面粉公司上述行为进行立案调查。同日，原市食药局向福华鑫面粉公司送达了编号为GC18410000462131861（生产日期20180618）、GC18410000462131862（生产日期20180615）的检验报告、国家食品安全抽样检验结果通知书，告知福华鑫面粉公司检验结果及申请复检的权利，向福华鑫面粉公司送达了责令改正通知书，责令福华鑫面粉公司立即停止生产经营真菌毒素含量超过食品安全标准限量不符合食品安全标准的食品小麦粉的行为，当日，原市食药局也对福华鑫面粉公司进行了现场检查并制作了现场检查笔录，查验了福华鑫面粉公司的营业执照、食品生产许可证、生产记录、销售记录台账、生产投料记录、出厂检验记录、小麦粉产品质量出厂检验报告、销售价格表等材料。生产记录显示：2018年6月15日，福华鑫面粉公司生产小麦共计165kg，其中包装规格为5kg的小麦粉13袋，包装规格为10kg的小麦粉10袋；2018年6月18日，福华鑫面粉公司生产小麦140kg，其中包装规格为5kg的小麦粉12袋，包装规格为10kg的小麦粉8袋。销售记录台账显示：福华鑫面粉公司生产的上述小麦粉已经销售完毕。小麦粉产品质量出厂检验报告显示福华鑫面粉公司并未对镰刀菌进行出厂检验。销售价格表显示：包装规格为10kg的小麦粉销售价格为34元/袋，包装规格为5kg的小麦粉销售价格为17元/袋。销售记录台账显示：购货者“大德园”购进福华鑫面粉厂2018年6月15日生产的5kg包装规格的小麦粉13袋、10kg包装规格的小麦粉6袋、2018年6月18日生产的10kg包装规格的小麦粉4袋；购货者“小菊”购进福华鑫面粉厂2018年6月15日生产的10kg包装规格的小麦粉4袋，2018年6月18日生产的10kg包装规格的小麦粉4袋,5kg包装规格的小麦粉12袋。后福华鑫面粉公司提出了复检申请。2018年8月21日，福华鑫面粉公司发布了面粉召回公告。2018年9月21日，福华鑫面粉公司出具了《关于福华鑫面粉公司七月份国抽面粉检验脱氧雪腐镰刀菌烯醇项目不合格的整改措施》，对整改情况进行了说明。2018年9月25日，福华鑫面粉公司出具了不合格产品召回处置情况，福华鑫面粉公司在该处置情况中陈述：“自2018年8月21日发布面粉召回公告，经过一个月的公示，我公司共召回不合格产品0袋，规格10公斤。”2018年9月26日，河南出入境检验检疫局检验检疫技术中心作出了编号为27201800057（生产日期20180618）、27201800058（生产日期20180615）的检验报告，检验结论栏均显示：“经检验，检验项目脱氧雪腐镰刀菌烯醇不符合GB2716-2017标准要求，检验结论为不合格。”2018年10月19日，原市食药局向福华鑫面粉公司送达了上述复检的检验报告。2018年10月22日，原市食药局对福华鑫面粉公司的法定代表人史爱花进行了询问调查并制作了询问调查笔录。史爱花在该笔录中认可2018年6月15日生产5kg包装规格的小麦粉13袋，10kg包装规格的小麦粉10袋，2018年6月18日生产5kg包装规格的小麦粉12袋，10kg包装规格的小麦粉8袋，其中10kg包装规格的小麦粉价格为34元/袋，“大德园”系对平顶山市大德源实业有限公司的简称，“小菊”是其镇的一个小店，福华鑫面粉公司对镰刀菌并未进行检验，认为不是必检项。史爱花在该笔录中签有自己的姓名以及“以上笔录看过，情况属实”字样。2018年12月7日，原市食药局向福华鑫面粉公司送达了听证告知书和行政处罚事先告知书，告知福华鑫面粉公司拟对其作出的行政处罚内容以及其享有陈述、申辩和要求听证的权利。后福华鑫面粉公司提出了听证申请，原市食药局于2019年1月10日举行了听证，原市食药局对福华鑫面粉公司在听证中的陈述、申辩理由未予采纳。2019年1月14日，原市食药局对福华鑫面粉公司作出了（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书。福华鑫面粉公司对该行政处罚决定书不服，向市政府申请行政复议，市政府受理后于2019年2月13日向原市食药局送达了行政复议答复通知书及行政复议申请书副本。2019年3月19日，市政府向福华鑫面粉公司及原市食药局送达了平政复听[2019]1号行政复议听证通知书，于2019年3月27日举行了听证并制作了行政复议听证笔录。2019年4月8日，市政府向福华鑫面粉公司及原市食药局送达了延期审理通知书，通知行政复议延期30日作出。市政府经过审查，于2019年5月9日作出了平政复决〔2019〕10号行政复议决定书，并于2019年5月15日向福华鑫面粉公司、原市食药局送达。福华鑫面粉公司仍不服，故提起诉讼。另查明，因机构改革，新组建的平顶山市市场监督管理局承担原市食药局的职责。原审法院认为，一、由于平顶山市市场监督管理局承担原市食药局的职责，福华鑫面粉公司对原市食药局作出的行政处罚决定不服提起行政诉讼的，应当以平顶山市市场监督管理局作被告，故平顶山市市场监督管理局作为本案被告主体适格。二、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：××性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第八十八条规定，复检机构出具的复检结论为最终检验结论。第一百二十四条第一款第（一）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：××性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂。”本案，2018年6月15日和2018年6月18日，福华鑫面粉公司生产涉案小麦粉共计305kg，包装为5kg、10kg两种规格，已销售完毕，销售货值金额为1037元。上述小麦粉在国家食品安全抽样中，经鹤壁市食品药品检验检测中心初检，河南出入境检验检疫局检验检疫技术中心复检，结论均显示小麦粉中镰刀菌不符合GB2716-2017标准要求，检验结论为不合格。原市食药局对福华鑫面粉公司进行了现场检查、对其法定代表人进行了调查询问、并查验了福华鑫面粉公司的营业执照、食品生产许可证、生产记录、销售记录台账、生产投料记录、出厂检验记录、小麦粉产品质量出厂检验报告、销售价格表等材料，上述证据能够认定福华鑫面粉公司生产涉案小麦粉的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项的规定，原市食药局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定对福华鑫面粉公司作出（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。市政府作出的平政复决[2019]10号行政复议决定书程序合法，处理正确。福华鑫面粉公司的诉称理由于法无据，不予采纳，其诉讼请求依法应予判决驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回平顶山市福华鑫面粉加工有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由平顶山市福华鑫面粉加工有限公司负担。上诉人福华鑫面粉公司上诉称，原审判决事实认定不清，适用法律错误。一是平顶山市市场监督管理局称镰刀菌仅产生于小麦种植阶段的依据是《食品安全消费提示》和《食品安全风险解析汇编》中《关于脱氧雪腐镰刀菌烯醇的科学解读》等科普书籍中的观点，并依此认定面粉中镰刀菌超标的原因是福华鑫面粉公司在小麦收购加工生产环节造成的，此观点缺乏科学依据。福华鑫面粉公司提供的百度百科对镰刀菌的专题解读、中国知网发布的《面粉中真菌毒素降解技术研究》《关于小麦粉呕吐毒素（DON)的研究》等专家解读说明镰刀菌在小麦种植、面粉生产加工、销售流通环节均有可能产生。双方均对此关键定案依据各执一词，孰是孰非不能定论，对此专业问题法院应委托司法鉴定，以司法鉴定结论作为审判依据。而原审法院不依法委托鉴定，单方面采信平顶山市市场监督管理局的观点，是错误的。二是平顶山市市场监督管理局作出的小麦面粉检验报告不合法，平顶山市市场监督管理局不应将大德源超市仓库内存放的面粉的抽样检验结果作为对福华鑫面粉公司的处罚依据，而是应当对已查封的福华鑫面粉公司仓库中同一批次的产品取样检验，作为送检依据。同时，检验机构出具了三次检验报告，前二次不合格，最后一次合格。按照常理，双方同意作第三次检验，就应当以最后一次检验报告为依据。选择前二次检验而没有理由地排除最后一次检验不合理。三是根据法律规定，在复检和异议期内，食品生产经营者不得停止履行召回义务。福华鑫面粉公司主动履行召回义务，是服从管理的积极态度，不能因此就推定是自认产品不合格。综上，原审判决认定事实错误，结果不公正，请求二审法院撤销原判，改判撤销平顶山市市场监督管理局的行政处罚决定和市政府的行政复议决定。被上诉人平顶山市市场监督管理局辩称，一是原市食药局作出的行政处罚决定系对国家食品安全监督抽样不合格产品的处置，程序合法，证据充分。原国家食品药品监督管理总局颁布的《食品安全抽样检验管理办法》对食品安全抽样检验的方法、步骤、复检、异议、处理等均有规范性要求，检验报告具有作为产品定性、实施行政处罚直接证据的效力。本案中，在平顶山市大德源实业有限公司湛河分公司抽样的福华鑫面粉公司生产的小麦粉，食品安全监督抽样的检验报告及相关告知依程序均送达了福华鑫面粉公司，福华鑫面粉公司接到检验报告后提出了复检，经复检机构检验，国抽2批次复检结论不合格。原市食药局以复检结论为依据，对国抽2批次不合格产品予以处置，符合法定程序要求。二是对产品不合格原因进行自查是福华鑫面粉公司的法定义务，执法部门是监督其履行，福华鑫面粉公司自查问题原因产生在生产环节。同时，国家审计署审计监督，审计内容即是不合格产品原料(小麦），2019年8月份国家审计署对2018年国抽不合格报告进行审计，福华鑫面粉公司两批次不合格报告是抽查审计的对象，审计的内容即是不合格产品原料的相关情况，进一步说明问题原因在原料控制上。三是福华鑫面粉公司产品检验结果属于真菌毒素（脱氧雪腐镰刀菌烯醇）超出食品安全标准限量规定，问题原因是生产环节所致。真菌毒素不同于真菌。真菌毒素源于真菌是其代谢产物但并不是活性物质，食品中的真菌毒素在无适合真菌繁殖生长的环境条件下的量是恒定的，在食品安全监督抽检中不合格也是允许复检的。不同的真菌毒素的污染有其特定的属性，对镰刀菌而言，其产毒有其特定的环境阶段（农业种植）。镰刀菌污染发生在农业种植环节是科学常识，不是需要专业鉴定的技术问题。2018年国家市场监督管理总局发布的《食品安全消费提示》和《食品安全风险解析汇编》中的《关于脱氧雪腐镰刀菌烯醇的科学解读》解析说明镰刀菌的主要产毒真菌为禾谷镰刀菌和黄色镰刀菌等。主要原因是谷物在田间受到禾谷镰刀菌等真菌侵染，××，在适宜的气温和温度等条件下繁殖并产毒。通过解读可以知悉食品生产企业的原料控制和检验控制是保障产品合格的关键。GB2761《食品安全国家标准真菌毒素限量》规定，镰刀菌限量值为：小麦（原粮）≦1000ug/kg、小麦粉（原粮制品）≦1000ug/kg。从标准数据的逻辑关系可以得出结论，原粮合格才是原粮制品合格的保障。福华鑫面粉公司辩称不合格原因是销售环节所致的推理是没有科学依据的。不可否认，贮存条件会影响食品的质量，绝大多数食品都会由于储存不当出现霉变等现象。霉变主要是霉菌影响，根据生长条件划分为仓储性霉菌（曲霉为主）和田间霉菌，贮存引起霉变主要是曲霉引起的，曲霉的代谢产物是黄曲霉毒素B1、M1等。镰刀菌主要产毒真菌为田间霉菌。检验报告项目显示镰刀菌的检测值均超出检出定量限，而黄曲霉毒素B1、玉米赤霉烯酮、赭曲霉毒素低于检出定量限，如果属于销售环节原因所致，按此逻辑其他三项真菌毒素指标都会检出相应数值，但是数据却是逆逻辑，恰恰反证了产品没有因贮存环境的影响而受到污染。四是食品生产企业是食品安全责任主体，根据《食品安全法》第四十六条、第五十二条规定，食品生产企业应当遵守并实施控制要求，保证所生产食品符合食品安全标准。福华鑫面粉公司检验室留存的该批次产品《检验报告》中显示没有真菌毒素检验项目，其未履行产品出厂检验符合食品安全标准的法定义务，同时也印证了与不合格小麦粉之间的因果关系。福华鑫面粉公司未履行食品安全管理制度是造成不合格产品的责任主体，其自查的问题原因就在生产环节原料管控和检验控制环节，福华鑫面粉公司也就此向原市食药局提交了整改报告。综上，被诉行政处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人市政府辩称，福华鑫面粉公司不服平顶山市市场监督管理局作出的（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定，向市政府申请行政复议。市政府受理后于2019年5月9日作出平政复决[2019]10号行政复议决定书，维持了该行政处罚决定。市政府的行政复议认定事实清楚、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：××性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第八十八条规定，复检机构出具的复检结论为最终检验结论。本案中，福华鑫面粉公司生产的涉案小麦粉（生产日期分别为2018年6月15日、6月18日）在2018年7月12日国家食品安全抽检机构的抽样检查中，经过初检、复检，均显示小麦粉中脱氧雪腐镰刀菌烯醇不符合食品安全国家标准要求，两次检验结论均为不合格。原市食药局依据复检结论进行立案调查，对福华鑫面粉公司的法定代表人史爱花进行了调查询问，史爱花在调查询问中自认对涉案小麦粉出厂前没有进行脱氧雪腐镰刀菌烯醇检验。原市食药局又对福华鑫面粉公司进行了现场检查，查验了生产记录、销售记录台账、生产投料记录、出厂检验记录、小麦粉产品质量出厂检验报告、销售价格表等，认定福华鑫面分公司生产涉案小麦粉的行为违反了《食品安全法》的规定，据此对福华鑫面粉公司作出了（平）食药监食罚〔2019〕1号行政处罚决定书，该处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。市政府作出平政复决[2019]10号行政复议决定书，维持原市食药局作出的行政处罚决定，该复议决定适用法律法规正确，程序合法。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人平顶山市福华鑫面粉加工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张红久审判员  李新保审判员  桓 旭二〇一九年十二月十九日法官助理颜亚伟书记员刘鑫附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。