安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2889号上诉人（原审被告）：安徽美赛尔智能环保科技有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山路287号合轻大厦307，统一社会信用代码91340100MA2MX3CY3M。法定代表人：童东升，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：深圳大千商业运营管理有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道天安社区泰然五路天祥大厦10A，统一社会信用代码91340300MA5EERRW2N。法定代表人：王广来，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：深圳大千商业运营管理有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市高新区深港数字化产业园8号楼4层，统一社会信用代码91340100MA2NHQDSXL。负责人：汪洋，该分公司经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：马新林，大千公司员工。上诉人安徽美赛尔智能环保科技有限公司（以下简称美赛尔公司）因与被上诉人深圳大千商业运营管理有限公司（以下简称大千公司）、深圳大千商业运营管理有限公司合肥分公司（以下简称大千合肥分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人美赛尔公司法定代表人童东升，被上诉人大千公司、大千合肥分公司共同委托诉讼代理人马新林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美赛尔公司上诉请求：1.撤销原判；2.涉诉一审费用全部由大千公司、大千合肥分公司负担。事实和理由：1、通过公开信息查询可知，何孝平非大千公司法定代表人、股东。从法律上讲，何孝平所有行为不能代表大千公司，更不能证明何孝平私人账户向童东升个人账户转款行为是代表大千公司所转防水工程款，而是童东升与何孝平之间的其他业务往来，童东升提供大量的QQ聊天记录足以证明。一审法院仅仅从时间上推断为防水工程款，缺乏基本、完整的法律证据链。2、从双方所签的防水工程合同中付款时间节点来看，只有工程完工验收合格后才能付到50万，而何孝平转账记录显示在2018年3月13日已付50万元。双方解除防水工程合同通知函日期证明：2018年5月防水工程仍在施工中。甲方不可能在工程未完工前支付工程款，这点足以证明何孝平个人账户向童东升个人账户转账非防水工程款，而是何孝平与童东升之间其他业务往来。其50万转账记录中也只有20万元是何孝平单方备注的防水款，其他30万元未注明转款用途，一审法院仅以时间推断是防水工程款，是不严谨的，更是缺乏法律依据的。从QQ聊天记录时间上看，童东升为大千公司提供的技术支撑的时间和转款时间相吻合。3、大千公司曾经有个微信群，群中曾发文聘用童东升为大千公司工程部经理，负责大千公司所有工程技术支撑及大客户工程项目对接及商务谈判，现在微信群已解散，请求法院调取当时微信记录。4、双方签订的防水工程为楼面空中花园基层防水工程，防水主要工作在空中花园60厘米细石混凝土下面，现在工程已经完工，审计机构仅仅从表面核定工程量是不真实、不全面的，且审计报告出现三个不同审计数字，美赛尔公司无任何人签字确认，此审计结果应不予采信。大千公司、大千合肥分公司共同辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、美赛尔公司认为何孝平支付的500000元不能代表大千公司支付，没有事实和法律依据。2017年12月5日，何孝平（系大千公司董事长，曾任大千公司法定代表人的汪洋的丈夫），代表大千公司与美赛尔公司签署了《深圳大千公司舒城综合体楼面防水工程合同》，合同签署后，大千公司通过何孝平账户于2017年12月21日起先后支付了美赛尔公司工程款500000元。由于美赛尔公司在收到上述工程款后仍未能按合同约定完成施工项目，为了尽量减少因美赛尔公司违约行为给大千公司和众多商户造成的损失，大千公司于2018年5月陆续向美赛尔公司发送了多份函件要求解除合同。在原审庭审中，美赛尔公司主张何孝平与其法定代表人童东升之间存在业务往来，大千公司支付的500000元系双方之间其他业务款项。但在原审庭审中，美赛尔公司未能提供童东升与何孝平之间存在其他业务往来的任何合同文件，也未能提供该双方之间存在其他业务往来相关合同款项或报酬约定的任何证据。故原审认定何孝平转账的500000元系支付给美赛尔公司的工程款，符合事实和法律规定。二、美赛尔公司认为审计机构作出的审计结果不应采信，没有事实和法律依据。一审庭审过程中，大千公司应原审法院要求，依法申请对涉案工程进行造价鉴定，原审法院依照法定程序组织双方当事人对鉴定机构进行选择，并依法委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定。报告作出后，原审法院依法向双方送达了初审意见稿和正式报告。上述鉴定机构的选择和鉴定程序均符合法律规定，应予采信。大千公司、大千合肥分公司向一审法院起诉请求：1.解除其与美赛尔公司于2017年12月5日签署的《深圳大千公司舒城综合体楼面防水工程合同》；2.判令美赛尔公司返还从其处多预支的工程款412412.89元；3.判令美赛尔公司支付延期交工违约金2125000元（暂按延期交工50天计算，850000元×5%×50天）；4.判令美赛尔公司赔偿给其造成的损失200000元；5.判令美赛尔公司支付占用资金利息29558.14元（按中国人民银行同期借款利率四位计算，暂计算至起诉之日，后利随款清，占用资金利息412412.89元×24%×109天÷365天）；6.本案诉讼费由美赛尔公司承担。一审法院认定事实：2017年12月5日，大千合肥分公司与美赛尔公司签订《深圳大千公司舒城综合体楼面防水工程合同》（以下简称“防水合同”），由美赛尔公司为大千公司施工综合体楼面防水工程。施工过程中，大千公司董事长何孝平向美赛尔公司法定代表人童东升转款500000元。2018年5月4日，大千公司舒城分公司致函美赛尔公司，要求解除与美赛尔公司签订的“防水合同”，并要求美赛尔公司于2018年5月6日前提供施工量清单，撤离施工现场，童东升签收了通知函。审理过程中，大千公司、大千合肥分公司申请造价鉴定，该院依法委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对美赛尔公司实施的工程造价进行鉴定，经鉴定美赛尔公司实际施工的工程造价为251262.93元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程施工合同的订立应当遵守法律、行政法规，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同中的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，美赛尔公司无实施案涉工程的资质，却与大千合肥分公司签订“防水合同”，该合同应为无效合同。根据法律规定，无效合同从行为开始起即为无效。对于无效合同的处理方式，根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定，应予返还财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案在合同无效的形成过程中，美赛尔公司系明知故意，存在主要过错。而大千合肥分公司在明知买塞尔公司未提交施工资质的情形下，仍与对方签订“防水合同”，其行为存在一定过错。对该合同的处理方式为：“防水合同”不再履行，对美赛尔公司已完成部分的工程量的价款，大千公司、大千合肥分公司应予给付；因无效合同造成的损失应根据各自的过错程度进行赔偿。关于工程款的给付问题，美赛尔公司实际完成的工程量，经鉴定价款为251262.93元，大千公司支付美赛尔公司500000元，多支付248737.07元，该款美赛尔公司应返还给大千公司。关于案涉损失问题，本案中，大千公司、大千合肥分公司诉请要求美赛尔公司依据合同约定的支付延期交工违约金2125000元。该院认为，该约定违背法律规定，案涉“防水合同”系无效合同，无效合同无过错方可以要求过错方赔偿损失，其损失可以依据双方合同中约定的违约责任，但本案双方约定的违约责任明显超过了法律规定的范畴，故对大千公司、大千合肥分公司该项诉请不予支持。但美赛尔公司对无效合同的形成存在主要过错，对大千公司、大千合肥分公司的损失应予适当的赔偿，大千公司、大千合肥分公司诉请要求美赛尔公司按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付占用资金的利息该院予以支持，即美赛尔公司应按照实际占用的248737.07元支付利息至款清之日，利息起算时间自大千公司向美赛尔公司转款的最后一笔次日起算，即2018年3月14日。关于大千公司、大千合肥分公司要求美赛尔公司赔偿给第三方造成的损失200000元，因未提供充分的证据，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、原告深圳大千商业运营管理有限公司、深圳大千商业运营管理有限公司合肥分公司与被告安徽美赛尔智能环保科技有限公司签订的《深圳大千公司舒城综合体楼面防水工程合同》无效；二、被告安徽美赛尔智能环保科技有限公司返还原告深圳大千商业运营管理有限公司、深圳大千商业运营管理有限公司合肥分公司工程预支款248737.07元，并自2018年3月14日起按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息至款清之日；三、驳回原告深圳大千商业运营管理有限公司、深圳大千商业运营管理有限公司合肥分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28936元，由原告深圳大千商业运营管理有限公司、深圳大千商业运营管理有限公司合肥分公司负担24812元，被告安徽美赛尔智能环保科技有限公司负担4124元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的基本事实予以认定。本院认为，何孝平系案涉《深圳大千公司舒城综合体楼面防水工程合同》代表甲方“深圳大千公司”签字的主体，大千公司出具的《证明》显示何孝平系大千公司的董事长，在卷的结婚证证实何孝平与大千公司原法定代表人、大千合肥分公司负责人汪洋系夫妻关系，结合何孝平付款时间及前几次付款备注的“防水款”，以及美赛尔公司在收到大千公司明确告知“贵司在解除合同前的施工期间，隐瞒事实、虚报工程量，提前从我司预支了50万元工程款……将余款主动退还我司财务部”的《联络函》后未提出异议等情况来看，一审认定何孝平向童东升账户转账的500000元系支付案涉防水工程的工程款，并无不当。若童东升认为何孝平应支付其其他费用，可另行主张。关于北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具的造价报告能否采信问题，因美赛尔公司并无证据证明该鉴定存在程序违法的情形，且美赛尔公司亦未申请重新鉴定，故一审法院采纳该鉴定报告并无不当。另大千公司在《通知函》上已明确要求美赛尔公司于2018年5月6日前提供现有的施工量清单，但美赛尔公司并未提供；其后，大千公司又向美赛尔公司发送了2份联络函，就合同善后工作的交接和处理以及违约赔偿等事宜进行了告知，但美赛尔公司收函后仍未与大千公司进行对接。现工程已施工完毕，美赛尔公司对其施工的工程量提出异议，本院不予采信。综上所述，美赛尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9934元，由安徽美赛尔智能环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年十二月十四日书记员 宋贵杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。