山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11926号上诉人（原审被告）：郝明新，男，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：董奎声，男，汉族，住济南市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王志勇，章丘三剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：隗洪江，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张超，山东洞察律师事务所律师。上诉人郝明新、董奎声因与被上诉人隗洪江民间借贷纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郝明新上诉请求：1.请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审；2.本案诉费用由隗洪江承担。事实与理由：一、在一审法院庭审过程中，郝明新提交隗洪江于2013年12月3日书具的收条一份，收条内容为：“今收到郝明新现金30000元，收款人隗洪江”。郝明新提交此证据用以证实2012年8月5日借款之后已偿还隗洪江3万元现金。事实情况是2013年12月3日郝明新到隗洪江家中偿还现金3万元并要求在原借条上注明或重新书具借条，但隗洪江称8万元的借条被他的妻子锁在保险柜内无法取出（隗洪江夫妇以民间借贷为业，通过近期隗洪江向法院起诉多人就可以看出），遂给郝明新出具了3万元的收条并称日后双方结算时一并扣除。隗洪江对此不予认可，主张该收条系偿还的另一5万元的借款，且5万元的借条已经给了郝明新，仅仅是未将此3万元收条收回。但郝明新在庭审时对另外的5万元借贷并不认可，且隗洪江也未提交其他证据证明双方另外有过借款5万元的事实，庭审中一审法院避重就轻未对5万元借款行为是否真实存在审查清楚。同时郝明新也已明确表述2014年8月20日去隗洪江家中更改借款时间时因未带3万元收条故未在原借条上未将已偿还的3万元现金扣除的事实表述明白，但一审法院也未对此事实予以审理，故一审法院认定事实不清，未将郝明新已经偿还隗洪江3万元的事实明确认定。二、另在一审法院庭审过程中，郝明新陈述隗洪江多次从郝明新处拉走酒水用以抵债。2104年隗洪江的儿子结婚时从郝明新处拉走20多箱白酒，仅此一次就价值5000多元。隗洪江虽然认可拉走20箱白酒，但称上述酒水系郝明新赠与。对隗洪江赠与的说法郝明新不予认可，也与事实和常理严重不符。郝明新与隗洪江并无特殊近亲属或亲密朋友关系，双方仅仅因2012年的借贷行为发生联系。隗洪江的儿子结婚时郝明新也给付了礼金500元用以表达祝贺。不可能再将价值5000多元的酒水作为贺礼赠与给隗洪江，此所谓的“高昂贺礼”明显远远高于当地贺礼的一般数额和生活水平，所以一审法院仅凭隗洪江的陈述就认定了隗洪江拉走20箱酒水不是抵债而是赠与，明显与事实真相和常理相违背。三、自2014年10月份开始郝明新与隗洪江父子共同合伙经营餐饮器具清洗消毒生意直至2016年5月份散伙，散伙时隗洪江的儿子将合伙经营期间的盈利8万多元据为个人所有，当时郝明新明确告诉隗洪江，你们爷俩不分账，不将我应分得的盈利给我，我借你的钱也不给你了，隗洪江对此未提出异议。郝明新认为此合伙事件与本案具有一定的关联性，应当在案件审理中一并体现出来，但一审法院并未审理。综上所述，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审。隗洪江辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。董奎声上诉请求：1.请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审；2.本案涉诉费用由隗洪江承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定事实错误，董奎声的担保期限已过，担保责任应当解除，董奎声不应再承担任何担保责任。一、一审法院在原判决书中认定：“本案中,借条中未约定还款期限,即未约定主债务履行期,且隗洪江、郝明新均认可没有催要过该借款,故保证期间在本案起诉前并未开始计算,董奎声的保证责任并未免除。隗洪江要求董奎声承担连带清偿责任,于法有据,本院予以支持”，[（2019）鲁0181民初4868号民事判决书第3页载明）]判决董奎声对郝明新的借款承担连带偿还责任。对以上认定董奎声认为：2012年8月5日郝明新在隗洪江家中借款并书具借条，双方口头约定借款期限为一年，因为在原借条下方已经写有“借款人没有按时还款，将承担借款总额百分之二十的违约金“等字样，据此可以看出此笔借款已经约定了借款期限，否则不应出现“按时还款”字样。什么是按时呢？必须有了借款时间的约定才会出现按时或者不按时的情况发生。同时借款当日董奎声并不在场，过了几天后他们找到董奎声要求在担保人一栏签名按手印，此时董奎声再次明确问郝明新、隗洪江核实借款一年的期限。另如隗洪江不认可借款期限一年，那么通过2014年8月20日更改借款时间按也可以推断借款期限为1年或2年，借款期限不可能为2年以上，否则不会在2年的时候即借款期限不到期更改原借款时间，此时也正是2年的诉讼时效到期的日子，隗洪江长期放贷肯定明白2年的诉讼时效等法律规定。据此董奎声认为一审法院并未审理清楚双方是否有明确的借款期限，明显认定事实不清。二、2014年8月20日隗洪江将郝明新和董奎声约至其家中，要求更改借条上的时间，此时董奎声才知道此借款一直未还清，前期隗洪江也一直未向董奎声主张过权利。2014年8月20日要求改借条即为向隗洪江向郝明新和董奎声主张权利的一种形式。此时董奎声才知道郝明新未还清借款，随即当着郝明新、隗洪江的面要求郝明新必须在半年内还清借款，郝明新、隗洪江当场无异议，所以新的借贷关系期限为半年，即自2014年8月20日至2015年2月19日，担保期限应当是自2015年2月19日至2015年8月19日，之后隗洪江半年内一直未向董奎声主张权利，所以从这一点也可以看出董奎声的担保责任已经解除。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。隗洪江辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。隗洪江向一审法院起诉请求：1.依法判令郝明新、董奎声偿还借款80000元及逾期利息（以80000元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.涉诉费用由郝明新、董奎声承担。一审法院认定事实：郝明新经营酒水生意，2012年8月5日，以资金紧张为由向隗洪江借款现金80000元，郝明新为其出具借条1张，内容为：今借到人民币80000元，借款约定：借款人没有按时还款，将承担借款总额百分之二十的违约金，每逾期一日向放款人缴纳百分之一的滞纳金。借款人郝明新，董奎声在担保人处签字摁手印。后双方更改借条日期，将日期更改为2014年8月20日，郝明新、董奎声在日期处摁手印。案件一审审理过程中，郝明新提交隗洪江在2013年12月3日书具的收条1份，内容为：今收到郝明新现金30000元，收款人隗洪江，证实已经偿还30000元。隗洪江对此不予认可，主张该收条系偿还的另一50000元的借款，该借款借条已经给郝明新，但未将收条收回。经审查，郝明新提交的收条日期为2013年12月3日，而其与隗洪江、董奎声于2014年8月20日重新对涉案80000元借款进行了确认，因此，上述收条不能证实系偿还的涉案80000元借款。一审法院认为，根据隗洪江提供的借条、当事人庭审陈述等证据，能够证实郝明新向隗洪江借款的事实，隗洪江要求郝明新偿还借款80000元，于法有据，一审法院予以支持。因郝明新未及时偿还借款，应当承担违约责任，因双方未在借条中约定利息，故逾期利息可自起诉之日即2019年7月2日起至实际支付之日止，以80000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算。郝明新主张在2014年2月份偿还隗洪江4500元、2014年10月份偿还8000元，但其未提供证据予以证实，一审法院不予支持。郝明新主张隗洪江从其门店拉走价值20000元的酒水，但未能提供有效证据证实，隗洪江虽认可春节郝明新曾送其两箱潭酒，其子结婚时拉走过20箱酒，但主张上述酒水均系郝明新赠与，而郝明新并未提供证据证实上述酒水系用于抵顶涉案债务，故对郝明新该项主张，一审法院不予支持。董奎声主张2014年8月20日重新确认债权时口头约定还款期限为半年，其保证期间已过，现不应再承担保证责任，隗洪江对此不予认可，其未能提供证据证实，一审法院不予采信。根据相关法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。本案中，借条中未约定还款期限，即未约定主债务履行期，且隗洪江、郝明新均认可没有催要过该借款，故保证期间在本案起诉前并未开始计算，董奎声的保证责任并未免除。隗洪江要求董奎声承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。判决：一、郝明新于判决生效之日起10日内偿还隗洪江借款80000元及利息（以80000元为基数，自2019年7月2日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、董奎声对上述款项承担连带偿还责任；如果未按本判决指定的履行期间给付金钱，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由郝明新、董奎声承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郝明新提交郝建康、郝军、赵继彪、贾宝永、董光立、郝文超书面证人证言，证明隗洪江系职业放贷人，一直以放高利贷为生。隗洪江借给郝明新现金8万元，实际是高利贷，后来也还了3万元，所以此5万元是高利贷郝明新、董奎声不应再偿还。经质证，隗洪江认为证人应出庭作证，仅以此证明的方式不能作为证据使用，并且其证明的内容与本案并无关联性，因此不能作为定案证明。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案欠款数额如何认定；二、董奎声是否应对涉案借款承担担保责任。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对借贷合意及款项交付无异议，对尚欠借款数额有异议，本院对双方的借贷关系及80000元借款本金予以确认。对于尚欠借款数额，郝明新主张已归还30000元，并提供隗洪江出具的收到条予以佐证；同时主张曾用酒水抵债，隗洪江认可收到郝明新20箱酒水和两箱潭酒，但称系郝明新赠与。对此本院认为，隗洪江于2013年12月3日出具收到郝明新30000元收到条，后双方于2014年8月20日更新了80000元借条的日期，应当认定系双方对借款数额的重新确定，该收到条无法证实系偿还涉案80000元借款；关于用酒水抵债的问题，郝明新提供的证据不能证实双方曾达成以酒水抵债的合意，不能发生以物抵债的法律效果。故郝明新应当承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持，一审法院认定郝明新尚欠隗洪江80000元并无不当。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。当事人并未就保证方式进行约定，一审法院认定董奎声按照连带责任保证承担保证责任并无不当。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，双方对还款期限未有约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，保证期间应当认定从自隗洪江要求郝明新还款的宽限期届满之日起算。经查，隗洪江自2014年8月20日后至向一审法院起诉之日止并未向郝明新、董奎声主张过权利，故保证期间在本案起诉前并未开始计算。董奎声虽主张双方曾口头约定借款期限为一年，但并未提供有效证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。故本院对董奎声主张保证期限已过的上诉理由不予支持，一审法院认定董奎声的保证责任并未免除应当承担连带清偿责任并无不当。综上所述，郝明新、董奎声的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由郝明新负担1800元，董奎声负担1800元。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  李莎莎审 判 员  焦玉兴二〇一九年十二月二十三日法官助理  周晓菲书 记 员  孙 娜