河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3208号上诉人（原审被告）：广东恒辉建设集团股份有限公司，住所地：广州市天河区中山大道西路140号2301房自编08-13室。法定代表人：陈英文，系该公司经理。委托诉讼代理人：李日衡，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：许鸽，广东金石行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南银丰伟业建材有限公司，住所地：汝州市汝南产业集聚区。法定代表人：张新国，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘小飞，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝州外国语学校，住所地：汝州市骑岭乡黄庄村。法定代表人：赵运奇，系该校校长。委托诉讼代理人：王梦茜，河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宝森，男，1979年5月6日出生，汉族，住河南省沈丘县。上诉人广东恒辉建设集团股份有限公司（以下简称恒辉公司）因与被上诉人河南银丰伟业建材有限公司（以下简称银丰公司）、汝州市外国语学校（以下简称外国语学校）、李宝森买卖合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初4205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人李日衡，被上诉人银丰公司的委托诉讼代理人刘小飞，被上诉人外国语学校的委托诉讼代理人王梦茜到庭参加诉讼。被上诉人李宝森经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒辉公司上诉请求：1.撤销汝州市人民法院（2019)豫0482民初4205号民事判决，改判驳回银丰公司对上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，判决错误。一、上诉人与银丰公司之间不存在买卖合同关系,原审判决本案债务由上诉人承担没有依据。(一）银丰公司提供的《干混砂浆销售合同》上加盖的“广东恒辉建设有限公司”印章不是恒辉公司真实印章，是伪造的印章，上诉人已在一审中提出鉴定申请，原审法院未启动鉴定程序违法（下文详细论述）。(二)本案不构成表见代理。首先，银丰公司与“李宝森”签订《干混砂浆销售合同》时没有任何依据可以证明李宝森与上诉人恒辉公司之间存在代表与被代表的关系，银丰公司仅凭在场人称李宝森为李总（原告当庭表述的）就断定李宝森是上诉人恒辉公司派到涉案项目的负责人，不符合常理。其次，从银丰公司在起诉状中表述的“被告广东恒辉建设有限公司、李宝森承包了被告汝州外国语学校的位于…工程”，从该表述可知，银丰公司自认李宝森是施工方，恒辉公司与李宝森之间是并列关系，不是隶属关系或职务关系。从银丰公司在起诉中也要求李宝森承担付款责任的行为可知，银丰公司清楚交易对象是李宝森，而不是恒辉公司。因此，银丰公司未核实签约人的身份，自身存在过错，本案不构成表见代理。(三）原审判决认定李宝森系项目部B区负责人，齐豪杰在李宝森的领导下负责收料工作，李宝森与齐豪杰的行为后果由上诉人恒辉公司承担的依据不足，缺乏事实和法律依据。首先，外国语学校项目工程是从2017年7月28日开始施工的（详见汝州市政府网新闻报道），而上诉人与外国语学校签订《建设工程施工合同》是在2018年1月25日。《建设工程施工合同》约定开工时间2017年10月是由于外国语学校在找到上诉人之前已经将汝州外国语小学项目工程发包给其他人施工，由于当时的施工人因故无法继续施工，而后才决定将该工程另行发包给上诉人继续完成工程。鉴于涉案工程在双方签订《建设工程施工合同》前已经有部分施工，外国语学校为了后期办理证件的需要要求把开工时间约定在2017年10月。但由于双方签订《建设工程施工合同》后发包方迟迟未办妥汝州外国语学校项目施工证件，上诉人作为正规的施工企业无法进场施工。故，虽然上诉人与外国语学校签订过《建设工程施工合同》，但上诉人未进场施工，外国语学校也从未向上诉人支付过工程款。其次，纵观本案全部证据，除了外国语学校和银丰公司自己声称“李宝森系项目部B区负责人，齐豪杰在李宝森的领导下负责收料工作”以外，并无其他书面证据反映李宝森与齐豪杰的身份关系。根据谁主张谁举证的原则，应由银丰公司承担举证不能的法律后果。且李宝森在沈丘县人民法院审理的有关外国语学校项目供应商起诉李宝森与上诉人的诉讼当中，确认了其不是上诉人派驻汝州外国语小学的项目负责人，其均以自己的名义采购材料，与上诉人无关。李宝森虽然在本案中未到庭参加诉讼，没有发表意见，但由于本案与沈丘县人民法院审理的案件事由相同，故应以李宝森在沈丘县人民法院发表的意见作为本案定案依据，即认定李宝森不是上诉人派驻汝州外国语小学项目的负责人，在该项目中李宝森均以自己的名义采购材料，与上诉无关。再次，上诉人在（2018)豫0482民初12463号案件的上诉状中称：上诉人在《商品混凝土供需合同》上加盖合同章是为了配合发包方汝州外国语学校办理备案，《商品混凝土供需合同》并未实际履行，并以此为主要理由请求二审改判上诉人不承担责任。二、一审不启动印章鉴定程序违法。首先，在第一次庭审中，上诉人提出对《干混砂浆销售合同》上加盖的“广东恒辉建设有限公司”印章进行鉴定，并提交了书面的鉴定申请书。法庭要求上诉人提交检材，上诉人表示可以提供《刻章许可证》作为检材，可以庭后七天内提交给法庭。上诉人在庭后七天内如期派人将《刻章许可证》提交给了法庭，并解释庭上看到的照片不是现在才拍摄的，是在2010年取得《刻章许可证》后不久为了保存电子档而扫描的，取得《刻章许可证》已经过了9年，期间《刻章许可证》左边字体由于采用复写纸书写形成，存在退色情况，为了防止《刻章许可证》继续损坏，上诉人将《刻章许可证》采取了过塑处理，但是《刻章许可证》从未涂改。且《刻章许可证》右边预留的“广东恒辉建设有限公司”、“广东恒辉建设有限公司合同专用章”印模非常清晰，不影响鉴定比对。且许可机关广州市公安局越秀分局的印章也很清晰，可以确认该《刻章许可证》的真实性。其次，一审法院以对方不同意鉴定而不启动鉴定程序没有法律依据，违反中立性原则。再次，因外国语学校项目上诉人在原审法院有两起案件同时进行诉讼，上诉人均提出对涉案合同上加盖的“广东恒辉建设有限公司”、“广东恒辉建设有限公司合同专用章”进行司法鉴定的申请，并提交了同一份《刻章许可证》作为鉴定检材，另案法官同意上诉人的鉴定申请，并接受《刻章许可证》作为鉴定检材使用，而本案法官却剥夺了上诉人在本案中的鉴定申请，涉嫌滥用职权。最后，银丰公司及外国语学校对《刻章许可证》提出异议后，上诉人曾建议法庭参照其他法院的作法，派鉴定技术人员到上诉人登记注册的工商局调取上诉人在工商局备案资料中预留的印章作为检材，原审法院未予调取。因此，本案原审法院不准许上诉人的鉴定申请依据不足。三、原审判决上诉人承担保险费没有法律依据。根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费和误工补贴”，保险费既不是必要开支，也不是诉讼费的一部分,原审法院判决由上诉人承担保险费没有法律依据。综上所述，原审判决认定主要事实缺乏证据证明，适用法律不当，程序违法，判决错误。请求二审法院依法改判，判如所请。银丰公司答辩称，对原审判决无异议，原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。1.关于鉴定问题，上诉人向原审法院提交的是刻章许可证，不是法定检材，法定检材应该是在公安机关留存的印鉴，不是所谓的刻章许可证，而且该许可证存在重大瑕疵，伪造涂改，当庭提交的照片与向法庭提交的照片明显不一致，公章已自行销毁，该印鉴目前在公安机关未能查实，因此上诉人的原审申请是不符合鉴定条件的，而不是我方反对。2.关于是否构成表见代理，原审并未认定合同就是表见代理合同，因此对该上诉理由不辩驳。3.关于李宝森身份问题及上诉人与外国语学校之间合同是否履行问题，根据另案君泰公司起诉上诉人买卖合同一案中，恒辉公司至今未否认另案的涉案合同的真实性，并未对签章问题提出异议，说明合同是实际履行，在该案中将李宝森的身份查明的很准确，李宝森是合同的签字人和承诺人，因此李宝森在本案同一个项目中理所当然是上诉人的项目经理，其签署合同的法律责任应当由恒辉公司承担。4.关于保险费问题。该费用是我方为了保证权利支出的必要费用，请法庭酌定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。外国语学校辩称，我方对一审判决不持异议。本案案由为买卖合同纠纷，合同的相对性原则决定了合同当事人一方基于合同关系向合同相对方提出相应的请求，我方并不是合同的相对方，不是本案适格的诉讼主体，一审驳回银丰公司要求我方承担责任的请求属事实认定清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。我方在对涉案工程发包过程中，恒辉公司与我公司签订施工合同，现场由恒辉公司相应的公司牌样，足以证实恒辉公司与我方存在施工关系，因此恳请二审法庭查明事实，驳回上诉，维持原判。李宝森经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。银丰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告广东恒辉建设集团股份有限公司、李宝森支付货款439325.25元及滞纳金暂计76735元（滞纳金自2018年9月1日起按月2%计至货款结清止）；2.被告汝州市外国语学校在未付工程款范围内承担责任；3.本案诉讼费（包含受理费、保全费、保险费）由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月25日，广东恒辉建设有限公司作为承包人与被告汝州外国语学校作为发包人签订一份编号为GF-2017-0201的《建设工程施工合同》，约定广东恒辉建设有限公司对被告汝州外国语学校的汝州外国语小学工程进行施工，合同约定计划开工日期：2017年10月18日。合同同时对施工范围和价款进行了约定，同时合同约定本合同自双方签字盖章后生效。该合同上面加盖有“广东恒辉建设有限公司合同专用章”和法定代表人陈英文的个人签章。2018年5月13日，原告河南银丰公司作为甲方（供方）与广东恒辉建设有限公司作为乙方（需方）签订一份《干混砂浆销售合同》，合同约定由原告向广东恒辉建设有限公司的工程地点汝州外国语小学供应干混砂浆，合同对单价及运送方式、结算方式均进行了约定，该合同乙方后面有被告李宝森的签名及加盖有字样为“广东恒辉建设有限公司”的印章。后原告依约陆续向汝州外国语小学工程供应了干混砂浆，有收料员齐豪杰在对账单上对供应数量及货款进行签字确认，2018年10月31日，经结算，广东恒辉建设有限公司应付原告剩余款项439325.25元。原被告由此产生纠纷，原告诉至一审法院。另查明，广东恒辉建设有限公司于2019年3月25日变更为广东恒辉建设集团股份有限公司，并作为被告出庭应诉，原告同意变更被告为广东恒辉建设集团股份有限公司。诉讼中，被告广东恒辉公司认为原告持有的于2018年5月13日签订的《干混砂浆销售合同》后面乙方加盖的字样为“广东恒辉建设有限公司”的印章系伪造，并提出鉴定申请,要求对该公章与被告广东恒辉公司在广州市公安局越秀区分局备案的《刻章许可证》中启用印模的一致性进行鉴定，并当庭出示了被告广东恒辉公司主张的刻章许可证启用印模的照片，但庭后提交的刻章许可证与当庭提交的照片明显不一致，并进行了过塑和涂改。经原被告质证，原告银丰公司和被告汝州外国语学校均对该刻章许可证的真实性提出异议，不同意作为鉴定检材使用，也不同意鉴定。被告广东恒辉公司陈述，该公司于2019年3月25日变更时将原公章交回销毁，其他法院去广州市公安局越秀区分局调取备案印章，广州市公安局越秀区分局称也没有找到。被告广东恒辉公司也未提交其他有效检材。诉讼中，被告广东恒辉公司主张仅与被告汝州市外国语学校签订了《建设工程施工合同》，但并没有履行，被告广东恒辉公司也没有进场施工。被告李宝森和齐豪杰均不是被告广东恒辉公司的员工。但被告广东恒辉公司在对（2018）豫0482民初12463号民事判决书的上诉状上认可与汝州市君泰混凝土有限公司就汝州外国语小学工程签订了《商品混凝土供需合同》，并且汝州市君泰混凝土有限公司也就汝州外国语小学工程供应了混凝土，双方的对账单上也有齐豪杰的签名，李宝森于2018年5月27日还就双方拖欠的货款出具了承诺书。被告汝州外国语学校主张该工程于2017年10月18日实际开工，被告广东恒辉公司实际承建了涉案工程，原告也确实向涉案工程供应了干混砂浆，并且主张涉案工程处悬挂有“广东恒辉建设有限公司汝州外国语小学项目部”的招牌，入口的铁大门上用大字喷涂有恒辉建设字样，在施工现场还设有项目部。被告李宝森是项目部B区的负责人，齐豪杰在李宝森的领导下负责收料工作。又查明，原告于诉前对被告进行财产保全，一审法院作出（2019）豫0482财保1527号民事裁定书，并实施了保全，原告为此花费保全费3320元，保险费1680元。一审法院认为，对于是否准许鉴定问题，因被告广东恒辉公司主张公司变更时原公章已经销毁，被告提供的刻章许可证进行了过塑和涂改，且与庭审时提供的照片差异较大，原告河南银丰公司和被告汝州外国语学校均对该刻章许可证的真实性有异议，不同意作为检材使用。被告广东恒辉公司也主张在广州市公安局越秀区分局的备案印章，广州市公安局越秀区分局并未找到，被告广东恒辉公司也并未提交其他有效检材，且结合本案案情，被告广东恒辉公司与被告汝州外国语学校签订有《建设工程施工合同》，被告汝州外国语学校也主张涉案工程于2017年10月18日实际开工，被告广东恒辉公司实际承建了涉案工程，原告也确实向涉案工程供应了干混砂浆，并且主张涉案工程处悬挂有“广东恒辉建设有限公司汝州外国语小学项目部”的招牌，入口的铁大门上用大字喷涂有恒辉建设字样，在施工现场还设有项目部。故一审法院认为在广东恒辉公司的提供的鉴定检材存在瑕疵，对方当事人均对该检材真实性有异议且被告广东恒辉公司又未能提供其他有效检材的情况下，即使准许鉴定，其鉴定结论也无法作为本案认定事实的依据。即使原告持有的《干混砂浆销售合同》后面乙方加盖的字样为“广东恒辉建设有限公司”的印章与被告广东恒辉公司提供的刻章许可证上的印章不一致，结合本案案情，被告李宝森也构成了表见代理，也不影响被告广东恒辉公司承担责任，故一审法院对被告广东恒辉公司要求《干混砂浆销售合同》上的公章与被告广东恒辉公司在广州市公安局越秀区分局备案的《刻章许可证》中启用印模的一致性进行鉴定的鉴定申请不予准许。关于责任承担问题，被告外国语学校主张被告李宝森是项目部B区的负责人，齐豪杰在李宝森的领导下负责收料工作。故一审法院对齐豪杰的对账行为予以认可。且汝州市君泰混凝土有限公司与被告广东恒辉公司就汝州外国语小学工程签订的《商品混凝土供需合同》后面的对账人员也有齐豪杰的签名，并且李宝森于2018年5月27日还就双方拖欠的货款出具了承诺书。故一审法院认定被告李宝森和齐豪杰的行为后果也应由被告广东恒辉公司承担。双方于2018年10月31日进行结算，剩余款项439325.25元未付，且合同中约定逾期付款按欠款总额按日收取千分之一滞纳金，直到货款结清。广东恒辉建设有限公司于2019年3月25日变更为广东恒辉建设集团股份有限公司，故广东恒辉建设有限公司的权利义务应有被告广东恒辉公司承继。现原告要求被告广东恒辉公司支付货款439325.25元及滞纳金（滞纳金自2018年9月1日起按年利率24%计算至货款结清之日止）的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。原告认可被告李宝森系被告广东恒辉公司在涉案工程B区的负责人，故对原告要求被告李宝森承担责任的请求，一审法院不予支持。被告汝州外国语学校并非本案诉争合同的一方当事人，根据合同的相对性原则，原告要求被告汝州外国语学校在未付工程款的范围内承担支付货款的诉讼请求，既无事实根据，也无法律依据，一审法院不予支持。被告汝州外国语学校的辩称理由成立，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告广东恒辉建设集团股份有限公司于判决生效后十五日内向原告河南银丰伟业建材有限公司支付货款439325.25元及滞纳金（滞纳金按照年利率24%计算，自2018年9月1日起计算至货款结清之日止）；二、驳回原告河南银丰伟业建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8961元，保全费3320元，保险费1680元均由被告广东恒辉建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，恒辉公司围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。恒辉公司提交的证据有，外国语学校的情况说明一份、合作协议书（框架协议）一份、外国语学校建筑工程保证书一份、李宝森的保证书两份、李宝森的证明一份、杨国辉的保证书两份、工程付款明细两页、汝州市人民检察院不起诉决定书一份，拟通过以上证据证明：外国语学校将涉案工程发包给案外人李煜氡施工，外国语学校确认在2018年1月25日之前李煜氡使用河南第五建筑工程有限公司的名义进行施工，2018年1月25日外国语学校恶意与恒辉公司磋商，骗取恒辉公司签订施工合同，导致了恒辉公司卷入系列的诉讼活动。事实上涉案工程一开始就是由外国语学校发包给李煜氡施工，李煜氡又将工程分为A/B区，分别分包给杨国辉、李宝森等人，李宝森等人私刻恒辉公司公章，与银丰公司签订涉案合同，但该合同中的印章与恒辉公司备案中的印章用肉眼即可辨别真伪，所以涉案货款应由李宝森个人承担，不应该由恒辉公司承担，恒辉公司保留追究李宝森私刻公章的责任。银丰公司对上述证据的质证意见为，对上述证据的真实性无异议，从保证书等相关证据可以证实李煜氡系借用恒辉公司的资质进行施工，李宝森又系B区工程分包人，李煜氡和李宝森均系实际施工人，恒辉公司出借资质，应当与实际施工人连带承担责任，虽然恒辉公司认为是外国语学校骗取其签订施工合同，但实际也认可了李煜氡及李宝森实际施工人的资格。外国语学校对上述证据的质证意见为，1.对情况说明有异议，情况说明反映的内容与具体案件事实有所不同，情况内容是依据李宝森、李煜氡、杨国辉在行政机关调查的内容所书写的，其目的是为了配合行政机关，出具该内容并没有经过学校法人刘景勋的同意。2.对《合同协议书（框架协议)》有异议：⑴框架协议签订时，李煜氡系以恒辉公司委托代理人的身份与外国语学校洽谈并签订，但2018年1月25日外国语学校和恒辉公司签订的《建筑工程施工合同》专用条款第1.5条明确约定：“合同文件组成及优先顺序为：本工程的《合同协议书（框架协议)》、本合同通用条款、合同履约过程中签订的补充或修改文件。”上述约定证明，恒辉公司对于李煜氡以其代理人身份与外国语学校签订《合同协议书（框架协议）》是完全知情和认可的。根据《合同法》第四十八条、第四十九条的规定，即便李煜氡在签订《合同协议书（框架协议)》时没有代理权，基于恒辉公司的追认行为，外国语学校也有充分的理由相信李李煜氡是恒辉公司的有权代理人，案涉施工合同的权利与义务均应由恒辉公司承担和享有。⑵该协议书系李煜氡在另案中提供的证据，该案审理主要查明的事实是李煜氡是否是施工合同的一方当事人，外国语学校将在该案中提供大量的证据对其主张予以反驳，如果本案裁判要以相关事实作为裁判依据，建议本案中止审理。⑶对外国语学校的保证书有异议，该保证书中甲乙双方分别代表的是恒辉公司及外国语学校，备注也能印证该说法，并且该备注是李煜氡所写。4.对李宝森的保证书及证明有异议，该两份保证书均是李宝森作为恒辉公司的项目负责人签订的。5.对杨国辉的保证书有异议，杨国辉的行为也是代表恒辉公司，他是涉案项目A区的负责人。6.对工程付款明细有异议，因本案工程施工合同是外国语学校与恒辉公司签订的，并且在该合同上恒辉公司的联系人是裴永利，并且在合同签订后外国语学校开始拨款，拨款均是以裴永利书面要求拨付的，其行为依然属于恒辉公司的行为。7.对不起诉决定书有异议，决定书是检察机关调查的结果，没有经过法院的审理，不属于生效的裁判文书。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院已经生效的（2019）豫04民终2666号民事判决认定，恒辉公司与汝州市君泰混凝土有限公司之间签订的《商品混凝土供需合同》为有效合同，恒辉公司应当承担混凝土货款的支付责任。该判决还认定，没有证据证明恒辉公司与李宝森之间存在劳动用工关系，现有证据也不能有效证明李宝森系恒辉公司承建涉案项目工程的委托人或负责人。除此外，二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题主要体现在以下几个方面：1.承担涉案干混砂浆货款支付责任的主体应如何确定；2.原审程序是否合法；3.原审判决恒辉公司承担保险费是否适当。对此，结合一、二审查明的事实及当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：一、关于承担涉案干混砂浆货款支付责任的主体应如何确定的问题。经查，本院已经生效的（2019）豫04民终2666号民事判决认定，恒辉公司与汝州市君泰混凝土有限公司之间签订的《商品混凝土供需合同》为有效合同，恒辉公司应当承担混凝土货款的支付责任；而本案争议所涉及的干混砂浆合同的签订与履行所涉及的工地与上述《商品混凝土供需合同》所涉及的工地为同一工地，银丰公司也确实向涉案工程供应了干混砂浆；且涉案工程施工工地悬挂有“广东恒辉建设有限公司汝州外国语小学项目部”的招牌，入口的铁大门上用大字喷涂有恒辉建设字样，在施工现场设有上述项目部，该案的干混砂浆合同上也加盖有“广东恒辉建设有限公司”的印章。综合考虑本案的实际情况，可以认定银丰公司有理由相信与其发生合同关系的系恒辉公司，故恒辉公司应当承担涉案干混砂浆货款的支付责任。因在涉案干混砂浆合同上乙方代表处签字的是李宝森，且依据本院已经生效的（2019）豫04民终2666号民事判决关于没有证据证明恒辉公司与李宝森之间存在劳动用工关系的认定，以及恒辉公司在本案二审中提供的证据及各方当事人的陈述、质证意见可以认定，李宝森系借用恒辉公司资质承建涉案工程的实际施工人之一，故在认定恒辉公司为涉案合同的相对方的同时，应认定恒辉公司是形式上的合同主体，李宝森是合同的实际履行主体，李宝森作为合同的实际履行主体也应承担涉案干混砂浆货款的支付责任。综合以上所述，涉案干混砂浆货款的支付责任应由恒辉公司、李宝森共同承担。但恒辉公司承担责任后可依法向借用其资质的实际施工人追偿。综上，恒辉公司关于其不应承担支付涉案货款责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。但原审仅判决恒辉公司承担责任而未判决李宝森承担责任不当，本院予以纠正。二、关于原审程序是否合法的问题。一审中，因恒辉公司提供的鉴定检材不符合要求，一审法院未启动鉴定程序并无不妥。且结合上述第一个焦点的分析，本案是否启动鉴定程序，并不影响对本案的实体处理，故恒辉公司关于一审未启动鉴定程序违法的理由不能成立，本院不予采信。三、关于原审判决恒辉公司承担保险费是否适当的问题。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费和误工补贴”，因此，银丰公司对本案进行诉讼保全缴纳的保险费，不属于诉讼费的一部分,原审判决在诉讼费用承担部分判决由上诉人承担保险费没有法律依据，本院对此应予纠正。恒辉公司关于其不应承担保险费的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，恒辉公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院作出的（2019）豫0482民初4205号民事判决；二、广东恒辉建设集团股份有限公司、李宝森于本判决生效后十五日内向河南银丰伟业建材有限公司支付货款439325.25元及滞纳金（滞纳金按照年利率24%计算，自2018年9月1日起计算至货款结清之日止）；三、驳回河南银丰伟业建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8961元，诉前保全申请费3320元，由广东恒辉建设集团股份有限公司、李宝森负担；二审案件受理费9266元，由广东恒辉建设集团股份有限公司、李宝森负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  谢小丽审判员  彭 莉二〇一九年十二月二十六日法官助理于帆书记员尚亚晓