河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5564号上诉人（原审被告，反诉原告）：郑州金泰建筑安装工程有限公司，住所地：郑州市惠济区江山路261号老鸦陈办事处2号楼105、106房。法定代表人：王斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李卫斌，河南华昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张振同，男，1958年8月24日出生，汉族，现住滑县。委托诉讼代理人：李鹏飞，河南衡中律师事务所律师。上诉人郑州金泰建筑安装工程有限公司（以下简称金泰公司）与被上诉人张振同建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金泰公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误。1、2011年9月30日，金泰公司与张振同签订11#、13#楼《建设工程施工劳务分包合同》，张振同2011年10月15日施工，2013年9月25日竣工验收；金泰公司已经垫付或支付张振同案涉工程款共计1678735元，而非1518674元，有金泰公司提交的张振同带班组长领取的90多份工程款收据为证，因此金泰公司不仅不欠张振同工程款，张振同尚需退回多拿走的工程款；2、因案涉工程屋顶部分施工项目变更，张振同无法完成，交由案外人施工，金泰公司代张振同支付30多万元，该款项应从张振同的工程款中扣除；3、地基加深工程变更是2011年8月27日，而不是2011年9月27日，金泰公司与张振同签订合同时间是2011年9月30日，一审判决认定地基加深工程变更是在签订合同之后的事实错误；4、中伟诚工程管理有限公司出具的中伟诚价鉴（2019）14号工程造价鉴定意见书，不应作为有效证据采信；5、一审判决未支持金泰公司要求张振同支付违约金的反诉请求错误。张振同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由：1、答辩人承包金泰公司四栋楼的劳务施工，因金泰公司一审时对另外两栋楼的劳务不认可，答辩人已分别起诉，11#、13#楼工程款为1633460元，金泰公司仅支付90%的工程款1518674元，有答辩人向其出具收据的收据为证，金泰公司上诉称垫付款1678735元不属实。2、关于地基加深工程变更增加部分，因金泰公司推脱，双方没有另行签订补充协议，金泰公司对变更工程部分的劳务不予结算，且剩余的10%工程款至今没有结清。如果答辩人延误工期，金泰公司也不会按照合同约定向答辩人支付相应的工程款，故金泰公司上诉要求答辩人承担违约责任的理由、证据不足，其上诉理由不能成立。张振同向一审法院起诉请求：1、判令金泰公司支付原告11号楼和13号楼欠付工程款及地基加深部分工程款共计176219.24元；2、鉴定费5000元由被告负担。一审法院认定事实：滑县房产管理中心作为发包人与金泰公司作为承包人于2011年7月16日签订《建设工程施工合同》，约定滑县房产管理中心将滑县2011年廉租房枫林居2期工程三标段10-13号楼施工图范围的土建、安装工程等发包给金泰公司。无劳务施工资质的张振同作为劳务分包人（合同乙方）与金泰公司作为施工总承包人（合同甲方）约定金泰公司将其承建的位于滑县县城北环路北侧的滑县2011年廉租房枫林居2期第三标段11号楼、13号楼主体工程以包清工的方式分包给张振同，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同载明：一、劳务分包工作对象及提供劳务内容建设规模：7102㎡，合同单价：230元/㎡；分包范围：公司与业主签订《建设工程施工合同》及施工图纸（及变更）中包含的（除外墙保温、内、外墙涂料、屋面内、外防水、门窗安装）的所有人工、机械设备、实验检测仪器、模板、铁、木楼梯安装刷漆、铁钉、绑丝、试件制作、周转材料等施工内容及施工用品；二、工期：总日历工作天数为：190天；。四、图纸：甲方应在劳务分包工作开工3天前，向乙方提供图纸贰套；。十、劳务报酬及支付方法：1、合同款采用固定总价方式计算：按施工图纸及变更以实结算；2、合同款的支付方法：基础完工支付合同总价的10%、二层封顶支付合同总价的14%、四层封顶支付合同总价的16%、六层封顶支付合同总价的20%、内、外墙粉刷完成支付合同总价的20%、完工支付合同总价的10%、工程验收合同支付合同总价的7%、余款合同总价的3%作为质保金；。十二、违约责任。2、当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：（1）乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付壹仟元的违约金；。张振同在该合同上签字，金泰公司在该合同上加盖印章，该合同未载明签订日期，双方该合同的签订日期意见不一。该合同签订后，张振同于2011年10月15日开始施工，双方对工程完工日期持有争议，涉案工程于2013年9月25日予以竣工验收备案。对于涉案工程11号楼和13号楼的地基原为-1.5米，后于2011年9月27日变更为-2.9米，地基加深1.4米。经张振同申请，法院委托中伟诚工程管理有限公司对涉案11号楼和13号楼主体基础加深工程的劳务费用进行鉴定，该鉴定机构于2019年9月11日出具中伟诚价鉴（2019）14号工程造价鉴定意见书，鉴定涉案11号、13号楼主体基础加深工程总造价61433.24元，其中基础工程量增加工程造价37961.6元，人工配合回填工程量增加工程造价19926.67元；基础脚手架工程量增加工程造价3544.97元。庭审中，金泰公司未举证证实涉案11号楼、13号楼工程地基变更加深1.4米系在其与张振同签订《建设工程施工劳务分包合同》前。对于涉案11号楼和13号楼的工程款，张振同于2012年12月31日向金泰公司出具收据，该收据载明：“今收到11#、13#人民币壹佰肆拾玖万肆仟陆佰叁拾伍元整（1494635元），总票，2012年12月31日”。另张振同认可金泰公司另行支付其工程款24039元。庭审中，金泰公司未提交其他证据证实就11号楼和13号楼还另行支付给张振同其他工程款。一审法院认为，张振同对涉案工程进行工程建设，金泰公司向张振同支付工程价款，双方已形成建设工程施工合同。金泰公司将涉案11号楼、13号楼的土建、安装工程劳务分包给无劳务作业法定资质的张振同，双方之间的《劳务分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于涉案工程已竣工验收，金泰公司应该合同约定向张振同支付工程款。结合《劳务分包合同》，该合同约定建筑规模为7102㎡，合同单价为230元/㎡，故总工程价款为1633460元。金泰公司已支付张振同工程款1518674元，因金泰公司未提交其他证据证实涉案工程还另行支付给张振同其他工程款，故金泰公司应再支付张振同工程款114786元；涉案11号楼和13号楼的地基加深部分工程，其于2011年9月27日变更加深，因金泰公司未举证证实涉案11号楼、13号楼工程地基变更加深部分系在签订《建设工程施工劳务分包合同》前存在，故金泰公司应支付张振同地基加深部分工程款61433.24元。鉴定费5000元亦应由金泰公司承担。金泰公司请求张振同支付违约金，因其证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）郑州金泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张振同工程款共计176219.24元；二、被告（反诉原告）郑州金泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张振同鉴定费5000元；三、驳回被告（反诉原告）郑州金泰建筑安装工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3824元，反诉费4600元，均由被告（反诉原告）郑州金泰建筑安装工程有限公司负担。二审期间，上诉人金泰公司提交了四组证据：1、金泰公司付款票据15张，用以证明2012年12月31日后金泰公司代张振同垫付工程款共计286294元；2、11#楼验收表13页和13#楼验收表23页，用以证明张振同承包的施工项目最后一项验收时间是2013年4月20日，按照合同约定，工期为190日，但张振同延误工程长达一年，根据合同约定应当支付至少350000元的违约金；3、吕鹏敢出具的收到条两张和司法鉴定现场勘验表照片一张，用以证明11#、13#楼基础土方开挖和回填均是由吕鹏敢施工的，费用由金泰公司支付，与张振同无关，鉴定机构把人工回填工程造价19926.67元认定为被申请人施工量错误；4、牛玉海出具的证明一份，用以证明2014年张振同经常失联，致使工人多次到信访局上访，经滑县房产管理中心协调，金泰公司项目部和栗进胜无奈直接为工人垫付工资，但是张振同却逃避工程结算。被上诉人张振同质证认为：1、双方于2012年12月3日对工程款进行核算，核算后金泰公司向张振同支付90%的劳务款，之后金泰公司向其他人支付的费用与张振同无关，也与本案涉及的工程款不存在关联性；2、验收表第一、二项主体和抹灰涉及本案工程是被上诉人施工，剩余项目与被诉人无关，2012年5月份验收完毕，金泰公司在2012年12月31日支付工程款90%，验收时间与支付工程款相隔半年，说明被上诉人不存在延误工期的情形；3、土方开挖不是被上诉人干的，但是鉴定结论不包括开挖费用，回填部分机械不可能全部完成，需要被上诉人人工平整，且鉴定结论上不包括机械回填部分，张振同要的是劳务费部分；4、对牛玉海出具证明的真实性有异议，且也与本案没有关联性。本院审理查明事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，金泰公司与张振同就案涉工程签订的《建设工程施工劳务分包合同》虽系无效合同，但因案涉工程已竣工验收合格，张振同作为实际施工人可以就案涉工程的工程款参照合同约定向金泰公司予以主张。金泰公司主张张振同的带班组长已领取了部分工程款，张振同不予认可，而金泰公司也未提供证据证明领取部分款项的带班组长是受张振同委托或认可的相应事实，一审判决依据双方当事人的陈述举证，认定金泰公司实际已付张振同工程款1518674元，金泰公司仍需向张振同支付剩余工程款114786元的事实并无不当，金泰公司主张已付工程款1678735元的证据不足，本院不予支持。因双方在《建设工程施工劳务分包合同》中并未写明合同签订的具体时间，金泰公司主张地基加深工程变更是在签订合同之前也无相关证据予以佐证，一审判决金泰公司向张振同支付因地基加深工程变更增加工程款，并无不当，本院予以确认。关于金泰公司上诉称张振同延误工期应向其支付违约金的上诉请求，因双方在《建设工程施工劳务分包合同》中并未约定张振同的施工项目包括“建筑电气”等项目，金泰公司仅以11#、13#楼“建筑电气”的验收时间2013年4月20日据此主张应作为认定张振同承包项目的整体完工日期明显不当，金泰公司也无证据证明张振同在施工过程中存在人为因素故意延误工期的情形，故金泰公司上诉要求张振同对其承担违约责任的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人金泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8424元，由上诉人郑州金泰建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  彭立辉审判员  张利平二〇一九年十二月十八日书记员  郭培培