山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4153号上诉人（原审原告）：王家存，男，1939年5月11日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：颜泰峰，山东鲁滕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张学俭，男，1958年6月29日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：高德诗，山东君雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晨，山东君雅律师事务所律师。上诉人王家存因与被上诉人张学俭健康权纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王家存的委托诉讼代理人颜泰峰到庭参加了诉讼。被上诉人张学俭经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王家存上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判支持王家存的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费、司法鉴定费全部由张学俭负担。事实和理由：一、王家存诊疗期间，张学俭隐匿了其女儿带王家存到滕州市工人医院住院的门诊病历。诊疗过程中因药物原因导致血尿，一直无法查明腰疼原因。自第一次门诊诊疗始终在排查、诊治王家存腰疼的原因。转院到人民医院以血尿住院也是因为前期诊疗不对症服药引起的。住院后药停血尿结束；二、张学俭明知王家存年近80岁，仍打王家存一巴掌、推倒致骨折构成十级伤残的后果和花费诊疗费系张学俭的侵权行为导致的必然结果。1.一审中王家存提交了总金额为19739.7元（二审庭审中变更为18740.7元）的医疗费发票原件，上述费用均是由于张学俭的过错引起的。故意伤害产生的医疗费依法不属于医保报销范围，如果对因故意伤害引起的医疗费进行报销涉嫌诈骗。王家存实际上也没有办理任何医保报销的手续；2.王家存申请司法鉴定实际支出费用共计4745元。具体为鉴定费3640元、鉴定人员出诊费1100元、汇鉴定费用的汇费5元。一审遗漏了王家存为司法鉴定实际支出的病案复印费36元、鉴定人员出诊费1100元（收据系鉴定机构将票据通过法院技术室转交法庭）以及银行汇鉴定费的汇费5元；3.一审关于陪护人员护理费的计算错误。王家存两个的儿子均从事建筑业，住院期间均在医院全程陪护。医嘱2人陪护。腰椎骨折24小时卧床不能动弹，住院19天，出院后陪护期为3个月。陪护人员日平均工资计算错误。2018年建筑行业日平均工资为59014元÷232天（工作日）＝254.37元，合理的护理费为254.37元×(19天×2人+90天/人)＝32559元。第一次庭审期间，王家存申请出庭，因需要司法鉴定证人没有全部到庭。此后出庭因更换审判人员，一直没有通知证人出庭，导致王家存申请出庭作证的以证明另一陪护人员（上诉人另一儿子）陪护期间的误工费用的证人没有出庭作证。如果按一人陪护，24小时19天连轴转，不算加班费，8小时一个工作日时间，住院期间护理费应为254.37元/天×19天×24小时/8小时＝14499.09元。出院后护理费254.37元×90＝22893.3元，住院期间及出院后的护理费合计37392.39元；4.一审期间王家存申请证人出庭作证，且有多名证人实际出庭，张学俭应依法承担证人出庭作证的误工费用；5.赔礼道歉是承担民事责任的一种方式，即使张学俭已经承担行政责任也不影响其承担赔礼道歉的民事责任；6.双方当事人系前后邻居，张学俭明知王家存80多岁仍将其打倒在地已构成轻伤，涉嫌故意伤害罪。王家存在一审庭前已经申请调取公安机关的询问笔录等案卷材料，而一审法院未予准许。为查清案情，申请二审法院依法调取上述材料。综上，请求二审法院依法支持王家存的上诉请求。张学俭未到庭答辩。王家存向一审法院起诉请求：1、判决张学俭向王家存公开赔礼道歉、为原告消除影响、恢复名誉。赔偿原告精神抚慰金10000元；2、判令被告张学俭赔偿原告王家存医疗费18739.7元、交通费98元、其他费用51元、住院伙食补助费30元/天、陪护费（陪护人员误工费）6840元、垫付证人出庭作证误工费2300元，后续治疗费用、陪护费10000元；3、诉讼费用、司法鉴定费全部由被告承担。后变更诉讼请求为：1.张学俭就打了王家存一把掌向王家存公开赔礼道歉、赔偿王家存精神抚慰金2000元；2.张学俭赔偿王家存84376.81元（其中医疗费18740.7元；伤后护理费28160元(住院期间：220元/人×2人×19天、手术后220元/人×90天×1人)；交通费98元；其他费用51元；住院伙食补助费570元(30元/天×19天)；营养费570元参照住院伙食补助费）；王家存垫付4名证人出庭作证误工费1193.88元（按照国家上年度职工日平均工资298.47元计算）；王家存受伤后的误工费8731.23元（自2018年2月1日受伤之日至2018年9月14日鉴定之日按2017年枣庄市农村居民年纯收入14164元计算误工225天）；赔偿王家存伤残残疾赔偿金14962元（按2017年枣庄城市可支配居民收入=29924元×5年×十级伤残系数10%）；赔偿王家存配偶被扶养人生活费7082元（按2017年枣庄市农村居民年纯收入14164元计算），司法鉴定费、出诊费、汇款手续费4745元，病案复印费36元）；3.诉讼费用由张学俭承担。一审法院认定事实：2018年2月27日11点左右，被告张学俭在其村东北菜园内与原告王家存发生争执，被告张学俭打了原告王家存一巴掌，并将王家存推倒。2018年4月25日，滕州市公安局作出滕公（东沙）行罚决字[2018]491号行政处罚决定书，给予被告张学俭行政拘留10日，罚款500元处罚。被告张学俭的女儿在原告王家存被打后第二天，带原告王家存到滕州市工人医院检查治疗，并支出相关医疗费用，期间又给原告现金5000元。滕州市工人医院DR检查诊断报告意见：1、T10、T11、L1椎体压缩性骨折可考虑，建议进一步检查；2、××变。原告王家存没有住院治疗，后到滕州市中心人民医院门诊治疗，主诉腰部被打伤，腰背部压痛，至2018年3月12日原告王家存因血尿入住滕州市中心人民医院泌尿外科，后经医生检查，为L1椎体压缩骨折，转入脊柱外科手术治疗，住院19天出院，住院费用18239.65元。原告王家存自付金额8882.85元。2018年5月29日原告王家存诉来法院，诉讼中原告王家存申请对其伤情进行鉴定，法院委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定，2018年11月26日，该鉴定所出具鲁金正司鉴所[2018]临鉴定第667号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王家存腰1椎体压缩骨折术后构成十级伤残；2、不宜评定后续治疗费用；3、伤后住院期间需他人护理，出院后不存在护理依赖；4、伤后护理期限为3个月，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理。对该鉴定意见书原告王家存无异议，被告张学俭对真实性无异议，认为双方发生冲突10余天后进行住院治疗，中间不排除其它原因致原告受伤，不同意原告王家存的诉讼请求。一审法院认为，法律规定行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中被告张学俭将原告王家存推倒，存在过错，应承担侵权责任。滕州市工人医院DR诊断意见分析椎体压缩性骨折可考虑，建议结合临床，进一步检查。原告王家存受伤后虽然没及时住院治疗，但一直诉称腰部疼痛，到医院门诊，服用药物治疗，到2018年3月12日才住院治疗，有些治疗和摔伤无关，但最后还是手术治疗腰椎体骨折，被告张学俭辩称从双方发生争执到原告王家存住院治疗，经过10多天时间，不排除其它原因造成原告王家存骨折，对此被告张学俭没有提供证据证明是其它原因造成原告王家存的骨折。对被告张学俭的辩解，该院不予采信。原告王家存的损失分析认定如下：1、医疗费：原告王家存住院治疗总费用18239.65元，包含其它非骨折检查治疗费用，对骨折治疗的手术费2742元，手术用一次性医用材料费7326.67元，合计10068.67元，该院予以支持，其它用药费用，因原告王家存有报销部分，该院不予支持；2、误工费：原告王家存受伤时，年龄78岁，不存在误工，对误工费该院不予支持；3、护理费：病历显示原告王家存住院期间由其子王茂森护理，王茂森从事建筑行业，鉴定意见护理期限为3个月，住院期间2人护理，出院1人护理，但在原告王家存住院期间是由其子一人护理，参照2018年度建筑行业平均工资59014元，护理费为3×59014÷12=14753.5元；4、交通费：98元；5、住院伙食补助费：570元，住院19天，每天按30元标准计算；6、营养费：由于原告提供的单据不符合规定，被告张学俭不认可，该院不予支持；7、证人出庭费：原告王家存没有提交证人出庭费用损失证据，该院不予支持；8、被抚养人生活费：该院不予支持；9、残疾赔偿金：原告王家存受伤时，年龄为78岁，按5年计算，参照2017年度农村居民人均纯收入15118元，残疾赔偿金为15118元×5×10%=7559元；10、鉴定费3640元；11、精神损害抚慰金：原告王家存受伤构成伤残，遭受精神痛苦，该院酌定精神损害抚慰金1000元。因被告张学俭已被公安机关行政处罚，诉请赔礼道歉，该院不予支持。综上所述，原告王家存的诉请，合理的部分予以支持，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：被告张学俭赔偿原告王家存医疗费10068.67元、护理费14753.5元、交通费98元、住院伙食补助费570元、残疾赔偿金7559元、鉴定费3640元、精神损害抚慰金1000元，合计37689.17元，扣除已给付5000元，余款32689.17元，于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1014元，由被告张学俭承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，关于一审法院认定的医疗费数额问题，一审法院支持因王家存骨折产生的相关医疗费10068.67元并无不当，本院依法予以确认；关于王家存诉请的鉴定人员出诊费1100元及汇费5元应否支持问题，王家存要求张学俭负担并无事实及法律依据，对其主张本院依法不予支持；关于护理费的认定问题，根据病历以及证人证言，仅能证实王茂森一人误工护理的情况，故一审法院认定一人护理费以及关于护理费的计算并无不当；关于证人出庭误工费用问题，王家存并无证据证明其实际支出了该笔费用，故本院对其该项请求不予支持；关于应否判令张学俭赔礼道歉问题，张学俭已被公安机关行政处罚，故一审法院未支持王家存要求张学俭赔礼道歉的诉请并无不当，本院依法予以确认。综上所述，王家存的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1014元，由上诉人王家存负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十二月十九日书记员 张 婕