河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终3092号上诉人（原审原告）：禹州市宝塔陵园有限公司。住所地：禹州市城南5公里白沙山。法定代表人：陈变，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁军，河南光宇律师事务所律师。代理权限:特别授权。被上诉人（原审被告）：许昌浙商实业有限公司。住所地：许昌市学院路南段路东（蒋官池镇大胡庄村）。法定代表人：包志松，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈挚，河南春秋律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审第三人）：刘永程，男，生于1964年10月27日，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：李亚杰，河南君志合律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人禹州市宝塔陵园有限公司（以下简称宝塔陵园公司）因与被上诉人许昌浙商实业有限公司（以下简称浙商公司）、刘永程合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宝塔陵园公司的上诉请求：撤销原判，改判解除上诉人与被上诉人许昌浙商实业有限公司签订的《宝塔陵园建设合作协议书》或发回重审。事实与理由：1、浙商公司存在严重的违约行为，符合解除合同的条件。浙商公司没有经营能力和资金进行合同约定的基础建设，违反合同约定进行“地藏王殿”的施工和向西开大门，而往西根本建不了停车场，在陵园内乱挖乱建，没有人打扫卫生，致使陵园形象破落不堪。2、本案合作协议是按照法律规定不得转让的合同，浙商公司私自将该经营项目转让给刘永程，造成履约能力和工程质量下降，工程施工项目缓慢，不能实现合同目的。上诉人自始至终不认可浙商公司将联营合同的经营权转让给刘永程，更不能以此作为不能解除合同的理由。被上诉人浙商公司辩称，1、答辩人在合同履行过程中不存在违约行为。13万元仅是包志松前两个月的投资，包志松和刘永程的投资是属于我方公司的股金投入，不能因为包志松投了13万，就认定我公司是空手套，在后期，我公司仍在开发建设，只是因为上诉人原因导致有些建设无法继续，不能认定我公司存在违约行为。是否违章、违章建筑如何处理是行政部门决定，不是我公司违约的条件，若因为拆除造成损失，也是我公司承担，与上诉人无关。正因为上诉人的原因导致我方不能施工，造成部分地区比较混乱。2.答辩人公司法定代表人包志松在非自愿的情况下将宝塔陵园合作协议书中的部分权益转让给刘永程是属于公司内部合伙人之间的转让，对外履行协议的主体仍然是我公司，在合同履行中双方虽有纠纷矛盾，但我公司投资巨大，在没有对我公司所遭受的损失进行确认补偿之前，合同是不能解除的，故一审法院认定的该合同解除是不正确的。被上诉人刘永程辩称，1、涉案合同因主体已经发生变更，不存在解除的可能性。上诉人称其不认可涉案合同的权利义务已经合法转让给答辩人与事实严重不符，该上诉理由不能成立。2、上诉人作为合同履行中的违约方，无权行使合同解除权。综上，上诉人的上诉理由根本不能成立，一审法院驳回上诉人禹州市宝塔陵园有限公司的诉请合法有据。上诉人禹州市宝塔陵园有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告宝塔陵园公司与被告浙商公司于2016年11月26日签订的《宝塔陵园建设合作协议书》；2、被告浙商公司承担违约责任支付违约金，并赔偿原告的损失。一审法院认定事实：2016年11月26日，宝塔陵园公司作为甲方与浙商公司作为乙方签订《宝塔陵园建设合作协议书》一份，约定：甲方经禹州市人民政府批准，拥有禹州市小吕乡白沙塔下150亩99999．971平方的荒山地（土地证号为集用（2008）第12-0359号）作为建设宝塔陵园使用，公墓经营许可证编号为HN056号。根据相关法律规定，甲、乙双方本着公平、自愿原则，就禹州市宝塔陵园墓园建设开发合作，自愿达成如下协议，望双方共同遵守并依约履行：一、合同期限为十年，自2016年12月1日起至2026年11月30日止。二、协议签订后，禹州市宝塔陵园土地交给乙方开发建设，具体移交多少根据现场使用实地面积丈量76.8亩（附图纸）。墓园移交土地所有权和园内苗木所有权属于甲方，乙方有权对其进行开发使用。乙方对禹州市宝塔陵园移交的土地可进行规划设计、管理和销售。并在南边开建大门（牌坊）、两层楼的办公房及宿舍、大型停车场，采用优质石材雕刻多样式墓穴，以及墓区造型绿化景观等。自协议生效后，以上约定的基础设施建设和墓型打造同时进行。三、自本协议签订之日起，甲方前期已建设开发的北区西六个区和政府指定搬迁的西街和后屯区，由甲方自行管理维护，由此产生的所有费用由甲方自行承担；不移交部分归甲方，乙方不得干涉和阻碍甲方未移交部分墓地的管理和销售工作。四、宝塔陵园的所有相关手续原件及公司印章由甲方保管，双方同时使用，乙方需用公司印章时甲方及时提供给乙方使用。乙方进驻后，针对后期墓园所建设开发所涉及的合法手续等均由甲方负责办理，该陵园所有的土地款支付包括后续租、土地流转征收、购买等事宜均由甲方负责办理，由此产生的费用均由甲方承担支付，乙方不承担任何费用。六、2016年12月1日后针对甲方前期开发建设的73.2左右亩的墓园所有关债权债务均由甲方自行承担，并由甲方负责经营管理、自负盈亏，同时未移交部分的债务由甲方承担。2016年12月1日后，乙方建设工发陵园造成的所有债权债务均由乙方自行负担，由乙方负责经营管理、自负盈亏。甲方前期建设开发陵园内外周围的花木道路建设和其他一切费用均由甲方自行承担，并交于乙方后期使用，且不得以任何理由变相收取乙方任何费用。后期开发的陵园墓区内外周围建设设计的造型、策划、销售、后期的管理费及销售产生的费用均由乙方自行承担，并由乙方独立经营管理，甲方不得参与干扰。乙方接管本陵园后期开发后，保证一亩土地开发不低于200个墓穴，如果乙方达不到该数量的，乙方应按200个墓穴的数量向甲方计算，缴纳分成费用，每亩超出200个墓穴的有多少按多少提取分成费用和管理费。八、乙方应该在甲方配合乙方建设开发的前提下，每销售一个墓穴向甲方支付分成费用2600元，此款在销售金额入账后支付给甲方，其他部分甲方不得享有任何利润分配的权利。甲方并不干涉乙方财务和销售管理。九、双方合作期内，乙方应建的南大门、盖办公房、建水系建成，办公房、职工宿舍入住后，乙方可对甲方现有管理房的拆除，甲方不得以任何理由要求乙方赔偿。该陵园内的桐木经乙方核实可以砍伐的归甲方自行处理。绿化树乙方能用的无偿使用，不能使用的仍归甲方处理。十、双方在本陵园友好合作，签订本协议后乙方在十日内支付给甲方陆拾万元人民币作为合同履约金，此款开始销售时甲方返还该款。合同签订十日内不交六十万元，合同当日废除。十四、合同到期解除或履行过程中解除，乙方投入建设的房屋、固定设施、树木等，乙方不得损坏，无偿留给甲方。十八、双方在合作期间甲方配合乙方建设开发的前提下，中途甲方不得无故和别人合作或终止合同，若造成乙方的经济损失，甲方应承担赔偿一切责任。十九、本协议未尽事宜双方另行协商，在本协议履行过程中无论任何一方严重违约，双方约定均由违约方按乙方总投资金额的百分之三十支付给守约方违约金。2017年2月26日，浙商公司作为甲方与刘永程作为乙方，签订《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》一份，主要约定：关于甲乙双方于2016年11月26日与宝塔陵园公司签订《禹州市宝塔陵园建设合作协议书》，现因甲方经营缺乏资金，经双方协商就禹州市宝塔陵园合作项目建设经营权转让给乙方，经甲乙双方协商达成一致各条协议如下：一、2016年11月26日至2017年2月26日止，经甲、乙双方账目决算包志松总投资13万元，刘永程总投资118万元。二、2016年11月26日以前甲方所欠债务债权和本项目并与乙方无关，所有债务债权均由许昌浙商实业有限公司自行承担。三、2016年11月26日后禹州市宝塔陵园项目的建设，经许昌浙商实业有限公司签订的所有施工班组和材料采购合同，施工班组及员工工资、办公室租金水电费、郭松岭拾万元工程合同履约保证金等一切均由乙方承担退还支付，甲方不承担支付任何所有债务。四、2017年2月26日起，甲方将2016年11月26日与禹州市宝塔陵园有限公司所签订合作协议书中的全部建设项目条列，经营建设权和义务甲方同意转让给乙方行使履行。五、自2017年2月26日起乙方全部接管禹州市宝塔陵园项目建设，乙方并在2017年2月26日成立该项目财务健全，投资建设有关账目预算，乙方在经营期间甲方不干涉乙方经营权，甲方有权对乙方账目进行监督。六、从2017年2月26日起禹州市宝塔陵园项目建设后续所有投资由乙方承担一切责任，甲方不承担投资一切责任。七、2016年11月26日许昌浙商实业有限公司和禹州市宝塔陵园有限公司签订的合作协议书原件由乙方保管，在乙方保管期间如果丢失或损坏、涂改、变更解除等，造成许昌浙商公司权益损失的均由乙方赔偿，乙方并承担法律一切责任。八、本项目由刘永程承担全部所有投资，利润分红该项目投资成本以及管理费、税收一切费用外，盈利润双方按投资比分红。《宝塔陵园建设合作协议书》签订后，2016年12月5日，第三人刘永程通过银行转账的方式向原告宝塔公司转款交纳63万元，其中60万元履约保证金，3万元投资款。2017年6月25日，浙商公司向宝塔公司抄送任命书一份，内容为：“我公司与贵公司合作宝塔陵园有关项目的建设，我公司任派刘永程同志（总经理）和贵公司对宝塔公司墓穴销售，财务对接、清算我公司均以承认”。2017年5月17日，宝塔公司作为代收单位，蒋更现作为代收人向刘永程出具收条一份，内容为：“今收到刘永程所售公墓销售款人民币贰万壹仟捌百元整和公墓管理费贰仟元整，已暂由禹州市宝塔陵园有限公司代收”。2017年10月20日，宝塔公司在见证人王某、郭某的见证下，出具收到条一份，内容为：“刘永程交来2017年2月26日许昌浙商实业有限公司包志松与刘永程签订的《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》原件一份，有禹州市宝塔陵园有限公司保管，我陵园方认可此份转让协议，此协议书不可丢失损坏。”。一审法院认为，一、《宝塔陵园建设合作协议书》的效力问题。2016年11月26日，原告宝塔公司与被告浙商公司签订《宝塔陵园建设合作协议书》，是双方真实意思的表示，未违背法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人应该按照合同的约定履行自己的义务”的规定，属于有效合同，对双方当事人具有约束力。二、《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》的效力问题。原告宝塔公司与浙商公司签订《宝塔陵园建设合作协议书》后，被告浙商公司在履行该协议过程中，将宝塔陵园项目建设经营权转让给第三人刘永程，后刘永程将该转让协议原件交与宝塔公司，宝塔公司在见证人王某、郭某的见证下，向刘永程出具收到条一份，内容为：“刘永程交来2017年2月26日许昌浙商实业有限公司包志松与刘永程签订的《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》原件一份，有禹州市宝塔陵园有限公司保管，我陵园方认可此份转让协议，此协议书不可丢失损坏。”根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同中的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”被告浙商公司与第三人刘永程之间签订的转让协议虽然事先未经原告宝塔公司同意，但原告宝塔公司事后向第三人刘永程出具收到条，明确认可被告浙商公司与第三人刘永程之间签订的转让协议的行为，且宝塔公司收取刘永程的履约保证金及代收刘永程出售公墓的管理费的行为，表明宝塔公司以自己的行为认可浙商公司与刘永程之间转让协议的合法性及认可刘永程接手宝塔陵园项目的经营权。《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》是被告浙商公司与第三人刘永程真实意思表示，未违背法律法规的强制性规定，为有效协议。三、关于本案原告起诉要求解除与被告浙商公司之间签订的《宝塔陵园建设合作协议书》，并要求浙商公司承担违约责任支付其违约金，并赔偿原告损失的诉讼请求能否得到支持的问题。原告宝塔公司与被告浙商公司之间签订的《宝塔陵园建设合作协议书》虽然为有效协议，但在被告浙商公司将宝塔陵园项目建设经营权转让给第三人刘永程，原告宝塔公司认可浙商公司与刘永程转让协议后，《宝塔陵园建设合作协议书》已经原、被告双方协商解除，故原告要求解除与浙商公司之间签订的《宝塔陵园建设合作协议书》，并要求被告浙商公司承担违约责任支付违约金并赔偿其损失的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第九十三条之规定，判决如下：驳回原告禹州市宝塔陵园有限公司的诉讼请求。本案案件受理费100元，由原告禹州市宝塔陵园有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《宝塔陵园建设合作协议书》签订后，2016年12月5日，刘永程向许昌浙商实业有限公司账户转账支付投资款63万元。其他事实与一审查明一致。本院认为，本院认为，2017年2月26日，浙商公司与刘永程签订《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》，浙商公司将2016年11月26日与宝塔陵园公司所签合作协议书中的全部建设项目条列、经营建设权和义务全部转让给刘永程，浙商公司与刘永程之间的转让行为虽然事前未经宝塔陵园公司同意，但宝塔陵园公司于2017年10月20日向刘永程出具收到转让协议书原件的收到条，并在该收到条中明确认可该转让协议，事后取得了宝塔陵园公司的追认，且不违反合同法有关权利和义务一并转让的相关规定，故该转让行为合法有效，可以认定2016年11月26日宝塔陵园公司与浙商公司所签《宝塔陵园建设合作协议书》自2017年2月26日转让行为发生时起合同主体变更为宝塔陵园公司和刘永程，该合同对宝塔陵园公司和变更后的合同相对方刘永程均具有法律约束力。现宝塔陵园公司要求解除与浙商公司的原合同因合同主体的变更无解除的可能性和必要性，对其主张浙商公司承担违约责任支付违约金并赔偿其损失的诉讼请求因未提供充分证据予以证明，故一审判决驳回宝塔陵园公司的诉讼请求并无不当。综上所述，禹州市宝塔陵园有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由禹州市宝塔陵园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王秋霞审判员谢新旗审判员李兵二〇一九年十二月二十五日书记员 李      向      阳