广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1796号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘娅，女，1974年6月7日出生，汉族，文化程度初中，户籍地四川省成都市金牛区，因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人黄婉玲，广东浩翰明扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田奇旺，男，1997年9月22日出生，汉族，文化程度中专，户籍地陕西省霍州市南环办东湾南区。因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人张雪，广东浩翰明扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈耀金，男，1986年6月14日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省佛冈县，因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。指定辩护人宋鑫，广东金桥百信律师事务所律师。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人刘娅、田奇旺、陈耀金犯非法经营罪，于2019年9月3日作出（2019）粤0113刑初980号刑事判决。宣判后，原审被告人刘娅、田奇旺、陈耀金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。广州市人民检察院指派检察员王瑾出庭履行职务，上诉人刘娅、田奇旺、陈耀金及其辩护人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定：2018年11月开始，被告人刘娅在广州市番禺区多次负责联系接发香烟，并通过物流发往山西等地从中谋取利益，被告人田奇旺按照刘娅的安排负责接送香烟。2018年11月27日早上10时许，被告人田奇旺受被告人刘娅指派前往番禺区东环路万力轮胎厂加油站对出路段，将被告人陈耀金驾驶到该处的装有卷烟的车辆（粤Ｒ×××××）开回被告人刘娅位于番禺区的住处准备卸货。同日11时许，公安人员在番禺区市桥街华盛新邨华兴大街8号将被告人刘娅、田奇旺抓获；随后，在上述加油站处将被告人陈耀金抓获。公安机关在停放于该处大院的粤Ｒ×××××车辆上搜获牡丹（软）卷烟1999条，在该处屋内搜获茶花（硬细支福）卷烟21条、利某（硬细支红）卷烟1条、钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）卷烟5条。在被告人陈耀金租用的位于广州市白云区钟落潭镇大罗村大罗元头南街1号、13号两处仓库内分别搜获牡丹（软）卷烟50条、ESSE（硬MENTHOL2015版）卷烟40条。经广东省质量监督烟草检验站检验，牡丹（软）卷烟、茶花（硬细支福）卷烟、利某（硬细支红）卷烟、ESSE（硬MENTHOL2015版）卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）卷烟为真品卷烟。广东烟草广州市有限公司价格管理小组复函，牡丹（软）卷烟价格为130元/条、茶花（硬细支福）卷烟价格为137.72元/条、利某（硬细支红）卷烟价格为140元/条、ESSE（硬MENTHOL2015版）卷烟价格为137.72元/条、钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）卷烟价格为137.72元/条。原审法院认定上述事实有经庭审质证认定的广州市公安局番禺区分局出具的抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、从被告人刘娅住处搜获的笔记本、房屋租赁合同、被告人刘娅的中国建设银行卡的交易明细、被告人刘娅的微信聊天记录，广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、广东烟草广州市有限公司价格管理小组《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》、广州市公安局番禺区分局现场勘查笔录及现场照片，证人聂某、陈某的证言及辨认笔录，被告人刘娅、田奇旺、陈耀金的供述等证据证实。原审法院认为，被告人刘娅、田奇旺、陈耀金无视国家法律，违反国家规定，未经许可参与非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人田奇旺、陈耀金均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人陈耀金自愿认罪，归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第四条、第五条、第六条的规定判决：一、被告人刘娅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人田奇旺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人陈耀金犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元。四、缴获赃物假冒伪劣牡丹（软）卷烟1999条、茶花（硬细支福）卷烟21条、利某（硬细支红）卷烟1条、牡丹（软）卷烟50条、ESSE（硬MENTHOL2015版）卷烟40条及真品卷烟钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）卷烟5条，予以没收销毁；缴获作案工具玫瑰金iphone6splus手机一台、蓝色诺基亚直板手机一台、金色iphone6plus手机一台、荣耀手机一台、黑色诺基亚直板手机一台、银色OPPOR9S手机1台及粤Ｒ×××××号小汽车一辆（车主：被告人陈耀金）、车钥匙一条，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人刘娅不服一审判决，上诉认为其笔记本上记录有涉案香烟的价格，一审判决按真烟价格计算其犯罪数额导致对其量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人认为：1.对刘娅应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚,刘娅仅参与了运输涉案香烟的环节，不构成非法经营罪。2.刘娅涉案金额应以刘娅笔记本记载金额予以确定，不应按正品真烟市场价格来确定。3.刘娅在本案中受“小黄”之托代其运输物品，应当认定为从犯，对其从轻、减轻处罚。原审被告人田奇旺不服一审判决，上诉认为一审判决对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人对本案的定性及犯罪数额认同刘娅辩护人的意见，建议法庭对田奇旺从轻处罚。原审被告人陈耀金不服一审判决，上诉认为一审判决对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为一审判决认定陈耀金的犯罪数额有误，陈耀金属于犯罪未遂，建议法庭对陈耀金从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据均在原审庭审时当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人刘娅、田奇旺、陈耀金的上诉理由及其辩护人的意见，本院综合评判如下：1.关于本案定罪的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经明确规定行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定处罚，故本案定性为非法经营罪符合法律规定。至于辩护人提出上诉人刘娅在本案中只是运输行为，不属于非法经营的意见，经查，现有证据并不能排除刘娅有从事销售假烟的行为，也不能证实刘娅是受“小黄”的指使运输假烟，运输也可以包含于销售范围之内。因此，辩护人提出刘娅不构成非法经营罪的意见据理不足，本院不予采纳。2.关于非法经营数额的问题。经查，刘娅在二审之前对笔记本上记录是涉案香烟价格的问题均多次予以否认，其在二审阶段为了减轻自己的罪责又强调笔记本记录的是假烟真实的价格，而本案证据没有同案人的供述、证人证言证实假烟的价格，也没有进一步印证假烟价格的销售单、记账本，仅凭刘娅反复无常的供述以及笔记本上十分简单的几个数字显然不能认定假烟的真实价格，一审判决按照法律规定确定本案非法经营的数额有理有据，本院予以认同。上诉人及其辩护人提出本案犯罪数额认定有误的意见据理不足，本院不予采纳。3.关于本案的量刑问题。一审判决根据上诉人刘娅、田奇旺、陈耀金的地位、作用、认罪态度作出了相应的处罚，量刑在法定幅度之内并无不当，且现有证据不排除三上诉人曾多次从事非法经营假烟的行为，故上诉人及其辩护人认为量刑过重的意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘娅、田奇旺、陈耀金无视国家法律，违反国家规定，未经许可参与非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人田奇旺、陈耀金均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘娅、田奇旺、陈耀金的上诉理由及其辩护人的意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓刚审判员  庞美娟审判员  徐建军二〇一九年十二月十九日书记员  黄艳菲罗丽君