山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终565号原公诉机关山东省鱼台县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，1984年5月5日出生于山东省鱼台县，汉族，小学文化，住鱼台县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，经鱼台县公安局决定，于2018年12月12日被刑事拘留；经鱼台县人民检察院批准，于2019年1月18日被逮捕，同年3月29日被取保候审；经鱼台县人民法院决定，于2019年6月20日被逮捕。现羁押于鱼台县看守所。辩护人张军，山东方宇律师事务所律师。指定辩护人于爱社，山东思雅律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高某，男，1985年4月4日出生于江苏省丰县，汉族，初中文化，现住鱼台县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，经鱼台县公安局决定，于2018年11月27日被刑事拘留；经鱼台县人民检察院批准，于2019年1月4日被逮捕。现羁押于鱼台县看守所。指定辩护人马祥富，山东思雅律师事务所律师。山东省鱼台县人民法院审理山东省鱼台县人民检察院指控原审被告人刘某、高某犯寻衅滋事罪一案，于2019年8月29日作出（2019）鲁0827刑初138号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某、高某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月22日22时许，在鱼台县银都水韵豪庭小区，被告人刘某因挪车与被害人古某1同行的王某3发生争执，后被告人刘某见被告人高某、王某4、王某1（另案处理）等人围拢在周围，遂唆使众人殴打参与劝架的被害人古某1，致古某1面部、胸背部损伤致右眶下壁骨折、左侧第2、3肋骨骨折，经鉴定，其伤情构成轻伤二级。2018年4月9日被告人刘某赔偿被害人古某1经济损失，2019年4月4日被害人古某1对被告人刘某、高某表示谅解。另查明，被告人刘某因本案被鱼台县公安局行政拘留五日并处罚款五百元;被告人刘某于2018年2月13日主动到鱼台县公安局投案；被告人高某于2018年11月27日被公安机关抓获归案。认定上述事实的证据有：1、书证（1）受案登记表、立案决定书，证实本案系被害人报案而案发。（2）抓获说明，证实被告人高某到案情况。（3）谅解书及调解协议，证实被告人刘某赔偿被害人古某1经济损失及二被告人取得被害人古某1谅解情况。（4）行政处罚决定书，证实被告人刘某因本案被鱼台县公安局行政拘留五日并处罚款五百元。2、证人证言（1）证人王某2（银都小区门卫）的证言：2018年1月22日晚上10点多，一个小区业主挨打了，我让他打110，后来民警就来了。（2）证人王某1的证言：2018年1月份，我走到高某家楼下看到有人吵架，是刘某和对方三个男青年对骂，我就劝架，穿白羽绒服的就推我还骂我，我就和他互相推打，接着高某就过来了，高某先是劝说我们，古某1就推打高某，这样双方就打起来了，我和刘某踢了穿白羽绒服的青年几脚，就被拉开了，高某抓住古某1衣服推到南侧石柱上，并把他摔倒在地，朝古某1面部和腹部踢了几脚，古某1就不动了。（3）证人赵某的证言：一天晚上十点多，我和王某4、张某准备去高某家里喝酒，到银都小区看见有打架的。我听见刘某1喊：来，来，揍他之类的话，张某等人也跟着咋呼着。王某4、张某、高某、王某1、宫某、胡某1等人都围过去，王某1一拳捣在对方一个男青年头上，接着高某过去踢他脸上几脚。刘某1过去踢另一个男青年，还咋呼着揍死他，王某4就掐住对方一个穿白色棉袄的男青年脖子一摔并骂：再在这里弄死你，抓紧滚。（4）证人宫某的证言：大约三四个月前，我在高某家喝酒，听到楼外面有打架的声音，我就下楼了，我看见刘某1、王某1和好几个男青年打架，我看见一个男青年倒在地上，刘某1正用脚踢他，接着高某下来了，高某就跑到刘某1跟前踢那个躺在地上的男青年。王某4把高某摔在草坪上，接着把刘某1拉开了，王某4把人劝走了。我没参与打架，王某4叫我来证明记材料的。3、被害人古某1的陈述：2018年1月22日晚上，我和王某3、朱某在小区路上走着，一个开车的青年下车问王某3大晚上吵什么，王某3和他争执了起来，这个青年要打王某3，我把他往一边拉。后来陆续来了七八个青年。刚才的青年指着王某3说不让他走，还有人喊揍他，我就拦住对方。一个男青年推了我一把说：没你的事，你别管。这时有个穿白色上衣青年掐住我的脖子，把我按在停车位石柱上接着一拳捣在我肚子上。我看见他们要打王某3，我向西退了两步，白色上衣的青年还抓住我衣领往西退，这时又来了一个青年跺我的肚子，我侧身躺在地上，偏胖的男青年朝我右面部跺了一脚，又有三四个青年朝我胸部面部踹。打我的有和我住一个楼栋的。4、被告人供述与辩解（1）被告人刘某的供述：他下楼挪车，看到三个青年在路上打闹着玩，都喝醉了。他开车时可能是车灯亮的原因。一个穿白棉袄的男青年指着他骂，他俩互相骂起来，古某1劝架。后来过来几个男青年，他一看有张某、王某1、宫某、王某4、高某、胡某2等人，他就喊：来伙计，揍他。张某、高傲也跟着咋呼。古某1也骂，高某过去抓住古某1的衣领推到路南侧的石柱上，接着把那男青年摔倒在地，朝青年面部、腹部踢了几脚就不动了。王某1一拳捣在对方穿白棉袄的男青年头上，这时他过去踢了几脚。王某4掐住一个男青年的脖子一摔并骂：再在这里充能弄死你。（2）被告人高某的供述：2018年1月份一天晚上，他和王某1在他家喝酒。后来听到有争吵声，他下去看见刘某掐着一名青年的脖子，王某1正用拳打男青年肋部。接着刘某1喊：过来，揍他。他就过去看见被掐的人叫古某1。古某1和他住一个单元。古某1骂他，他就朝古某1胯部踢了一脚，后来不知道谁把他拉到一旁，他被路沿石绊倒了。他起来后，古某1已被刘某、王某1打倒在地。（3）同案犯王某4的供述：2018年1月22日，他和赵某、张某在外面吃饭，高某打电话让他去。他们开车到水韵豪庭院里，看见有吵架的。他看见刘某1（刘某）、王某1正和三个人互相打着。他看见古某1倒在地上，刘某1、高某往那人身上跺。他就抱住高某拉到附近草坪上。他把古某1拉起来，说他们都喝醉了，一会儿揍死你咯。古某1不走，他过去掐住古某1的脖子往外拽。后来他就和赵某、张某开车走了。5、鉴定意见，证实被害人古某1右眼部及胸部损伤构成轻伤二级。6、辨认笔录，证实被害人辨认出对其面部、胸部进行踢打的人系被告人高某。7、视听资料，系案发地点监控视频记录案发时部分情况。上述证据，均经法庭质证，查证属实，予以认定。原审法院认为，被告人刘某、高某伙同他人，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，应予支持。关于刘某的辩护人提出本案应以故意伤害罪定罪的意见。寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为，其侵犯的客体是公共秩序。其与故意伤害罪的区别的关键在于故意伤害罪主观上具有伤害他人的身体健康的故意，且伤害的对象一般具有特定性，双方有一定的接触或者交往，并基于一定的矛盾或者恩怨实施伤害行为。本案中，被告人刘某与被害人方某不相识，无矛盾纠纷，系在小区公共道路上因偶发琐事发生口角，被告人刘某即召集他人，对参与劝架的被害人古某1拳脚相加，随意殴打，致被害人轻伤二级的伤害后果。各被告人主观上明知其行为会发生破坏社会秩序的危害结果，仍希望或放任这种结果的发生，客观上实施了随意殴打他人，并致人轻伤的客观行为，严重扰乱社会秩序。其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。故该项辩护意见不成立，不予采纳。被告人刘某、高某具有共同犯意，并积极实施犯罪客观行为，在共同犯罪中，均系主犯，应按其参与的全部犯罪负责。被告人刘某虽主动投案，但在首次讯问时未如实供述其罪行，不符合自首的构成要件。辩护人关于其构成自首从轻处罚的意见，不予采纳。二被告人辩护人关于被害人存在过错的意见，与本案查明的事实不符，不予支持。被告人高某当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。二被告人赔偿被害人并获得谅解，可酌定从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以支持。辩护人的量刑建议较轻，不予支持。故依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条一款，第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十七条之规定，以寻衅滋事罪，判处被告人刘某有期徒刑一年六个月；以寻衅滋事罪，判处被告人高某有期徒刑一年四个月。宣判后，原审被告人刘某以“其行为不构成寻衅滋事罪，应定性为故意伤害罪，其没有召集他人参与本案，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，被害人具有过错，其具有自首情节，当庭自愿认罪，量刑过重”等为由，提出上诉。其辩护人除提出相同辩护意见外，另提出赔偿被害人经济损失系被告人刘某一人赔偿，原审法院认定二被告人赔偿被害人是错误的，请求二审法院依法改判。原审被告人高某以“其行为不构成寻衅滋事罪，应定性为故意伤害罪，其系从犯，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，被害人具有过错，其具有自首情节，量刑过重”等为由，提出上诉，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出相同辩护意见。经二审审理查明的事实同一审法院认定的事实基本一致。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘某、高某伙同他人，随意殴打被害人，致一人轻伤二级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。关于上诉人刘某、高某所提“其行为不构成寻衅滋事罪，应定性为故意伤害罪”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见，经查，上诉人刘某、高某在小区公共道路上因偶发琐事与他人发生矛盾，继而殴打与其没有矛盾的被害人古某1，致人轻伤，严重了扰乱社会秩序，符合寻衅滋事罪的犯罪构成，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘某所提“其没有召集他人参与本案”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见，经查，证人王某1、赵某、宫某的证言，被告人刘某、高某的供述，同案参与人王某4的供述，以及被害人古某1的陈述，能够证实上诉人刘某在与王某3发生争执后，高某、王某4等人赶到现场，刘某在现场喊“来伙计，揍他”，高某参与殴打被害人古某1的事实，故该上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘某、高某所提“其具有自首情节”的上诉理由,上诉人刘某所提“当庭自愿认罪”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见，经查，上诉人刘某在主动到案后,首次讯问时未如实供述同案参与人的犯罪事实，依法不予认定为自首，其在一审庭审时虽然当庭表示自愿认罪，但对同案犯是如何参与的不予供认，辩解没有让任何人参与；上诉人高某是被公安机关抓获归案，故二上诉人就此提出的上诉理由及其辩护人相同辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘某、高某所提“被害人具有过错”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人高某所提“积极赔偿被害人经济损失并取得谅解”的上诉理由及其上诉人刘某2的辩护人所提“赔偿被害人经济损失系被告人刘某一人赔偿，原审法院认定二被告人赔偿被害人是错误的，请求二审法院依法改判”的辩护意见，经查，调解协议书，被告人刘某、高某的供述能够证实，该赔偿确系刘某一人赔偿，原判就此作出的认定不当，应予纠正；鉴于原审判决对上诉人量刑时，对该赔偿情节已经予以考量，量刑并无不当，故辩护人就此提出改判的意见，本院不予支持；关于上诉人高某所提“其系从犯”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见，经查，在共同犯罪中，上诉人高某积极参与实施，在共同犯罪中起主要作用系主犯，故该上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高某所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见，经查，原审判决根据上诉人高某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度量刑并无不当，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人（原审被告人）刘某、高某犯寻衅滋事罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵相国审判员  于建淞审判员  马 敏二〇一九年十二月十六日书记员  李 琰