广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17502号上诉人（原审被告）：熊仁红，男，1972年7月16日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人（原审被告）：张建伟，男，1980年6月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人（原审被告）：陈永芳，男，1971年11月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。三上诉人委托诉讼代理人：余树林，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。三上诉人委托诉讼代理人：刘桂芳，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱美琪，女，1940年3月19日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：张勇，广东晟晨律师事务所律师。上诉人熊仁红、张建伟、陈永芳因与被上诉人朱美琪合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初30183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。熊仁红、张建伟、陈永芳上诉请求：撤销一审判决，驳回朱美琪的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审判决基本事实认定错误，具体如下：1.一审判决认为《东方比逊定增3号基金基金合同》（以下简称《基金合同》）与《补充协议》签署主体不同、内容不同而各自独立，是错误的。《补充协议》是基于《基金合同》而签署，协议约定熊仁红、张建伟、陈永芳的追加资金义务及承担补足义务条款，都是为《基金合同》而签订的补充条款。2.一审判决认定《补充协议》不存在被认定无效的情形是错误的。熊仁红、张建伟、陈永芳是东方逊比定增3号基金产品的实际控制人或管理人，该协议约定差额补足义务承诺违反法律、行政法规及证监会对私募基金的强制性规定，应被认定为无效。3.一审判决认定依据《补充协议》的约定，当东方比逊定增3号基金产品（以下简称定增3号基金）在清算时净值低于1元时，熊仁红、张建伟、陈永芳需在差价范围内承担补足义务，熊仁红、张建伟、陈永芳即为承责的主债务人是错误的。依《补充协议》1.3条，如要认定熊仁红、张建伟、陈永芳是承担责任的主债务人，则在法律性质上，熊仁红、张建伟、陈永芳要么是担保人引发对债务承担担保义务，要么是债务加入而产生承担债务。但二者的前提要件均是有“主债务”事实存在。本案中，并无任何主债务产生。朱美琪对定增3号基金的投资亏损是市场投资行为引发正常亏损，并非熊仁红、张建伟、陈永芳的债务。二、本案案件基本事实及法律关系应界定如下：1.朱美琪对定增3号基金的投资行为是受法律法规及证监会严格监管和约束，其对自身投资行为应自行承担相应的风险和损失。（1）朱美琪是一名合格投资者，针对定增3号基金的投资，其已签署了风险告知书、风险调查问卷等书面文件，充分了解并自愿承担私募基金投资风险和损失。《基金合同》中也明确作出《风险提示函》，提示投资人投资有风险，不保证产品一定盈利，也不保证最低收益。（2）本案的《基金合同》是经过依法备案受相关部门实施监管的，是合法有效的投资协议。因此，朱美琪购买定增3号基金的行为是投资行为，其权利义务应依据《基金合同》约定来界定。朱美琪所有损失均来自于购买东方比逊3号定增基金，该损失依据《基金合同》约定，应由朱美琪自行承担。2.《补充协议》的内容如按一审法院认定是熊仁红、张建伟、陈永芳对朱美琪的投资行为承诺保底保本，则该约定与法律法规及证监会监管规定相违背，应被认定为无效。具体理由如下：（1）依据中国证券监督管理委员会于2014年8月21日公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺本金不受损失或承诺最低收益”。本案中，熊仁红、张建伟、陈永芳作为3号基金的实际管理人向投资者朱美琪作出差额补足承诺，为上述规定明令禁止。上述规定经法律授权且与法律不冲突，系中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）授权对证券行业进行的监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。如果认定保底承诺有效，将导致这些监管举措落空、流于形式，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定及社会公共利益。（2）《补充协议》约定的差额补足义务承诺违背了金融投资领域的经济规律和交易规则。私募基金投资作为一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则。《基金合同》多处明确告知投资人投资有风险，不保证产品盈利及收益，朱美琪也签署了《风险揭示书》表示充分了解并自愿承担案涉基金产品的风险。而熊仁红、张建伟、陈永芳的差额补足承诺通过保证朱美琪的固定投资本金和最低收益，免除了其应承担的投资风险，与投资的本质相悖，更是违背了金融市场的基本规律。同时，案涉的保底承诺使私募基金投资行为游离于构架有关职能部门的监管之外，这种潜在的风险在一定情况下将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。（3）案涉差额补足义务承诺不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了民法中的公平原则。本案中基金产品实质是一种委托理财，而熊仁红、张建伟、陈永芳对朱美琪投资行为的保底承诺将投资风险全部转移至作为基金管理人的实际控制人身上，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，明显违背了风险共担、利益共享的基本原则，更是违背了民法中的公平原则及委托理财的基本法律属性。综上，《补充协议》中差额补足义务承诺违反相关部门监管规章、违背了金融投资领域的经济规律和民法中的公平原则，从而损害了社会公共利益，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定，该约定应认定为无效。三、《补充协议》第1.3条：“如该基金产品清算之时资产单位净值小于1.000元，则乙方或乙方指定的第三方需在差价范围内做出补足义务。”该约定自相矛盾，不能作为熊仁红、张建伟、陈永芳对朱美琪投资损失承担责任的依据。1.“补足义务”是对基金产品追加投资的行为，并非是赔偿投资人或其他人的损失。在本案中，东方比逊公司在2018年2月至2018年10月11日期间先后三次对定增基金补足资金，总计补仓资金为1243万元。后定增基金触发罚没机制，产品资金全额亏损，无法再补足资金。2.该条款约定是在基金产品清算之时资产单位净值小于1.000元，熊仁红、张建伟、陈永芳或其指定的第三方需在差价范围内作出补足义务。在基金产品清算后，基金产品也随之不存在，因此不存在基金产品清算之时补足一说，该约定内容自相矛盾。3.该条款所约定的“补足义务”的对象是基金产品，并非朱美琪。即使熊仁红、张建伟、陈永芳未履行补足义务，按《补充协议》的第三条约定承担违约责任，而非是对朱美琪的投资行为导致全部损失予以赔偿。4.朱美琪的投资损失依法是不可转移的，必须自行承担。一审法院判定熊仁红、张建伟、陈永芳对朱美琪的投资损失承担赔偿责任与法律法规及证监会对投资市场的监管规定相违背。依据《暂行办法》第十一条：“私募基金应当向合格投资者募集。”、第十二条：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力。”、第十八条：“投资者应当如实填写风险识别能力和承担能力问卷，如实承诺资产或者收入情况，并对其真实性、准确性和完整性负责。”私募基金的投资者必须是合格投资者，具有风险识别能力和风险承担能力，本案中，朱美琪经过风险及能力测试，是合格的投资者，其具备风险识别能力和风险承担能力，应对自行承担自己投资行为所带来的风险和损失。《暂行办法》第十五条：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”一审判决熊仁红、张建伟、陈永芳对朱美琪投资损失承担赔偿责任，直接背离私募基金的监管规定。如判令投资者损失可转移给第三人，尤其是私募基金的管理人或实际控制人，则私募投资行为监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。四、即便《补充协议》约定有效，熊仁红、张建伟、陈永芳基于《补充协议》应承担的保证责任，因主合同《基金合同》中的定增3号基金已被朱美琪和管理人自行实质变更，故熊仁红、张建伟、陈永芳对定增3号基金的业绩及亏损无需承担保证责任。朱美琪二审辩称：一、不同意熊仁红、张建伟、陈永芳的第一点上诉理由。1.《补充协议》确实在是签订了基金合同的背景下同日签订的，二者在部分内容上也存在一定程度的相互指向和印证，但并不等同二者在法律效果上互为关联或是二者间存在“无你即无我”、唇齿相依的关系。《补充协议》与《基金合同》相比，无论是签订主体还是所涉内容均不相同。因此，《补充协议》中约定的朱美琪义务是可以且应当独立履行的，其与《基金合同》约定的基金管理人义务不具有任何的“不可分割”性。2.如前所述，《补充协议》与《基金合同》无论是签订主体还是所涉内容均不相同，又谈何《补充协议》是《基金合同》的补充条款？按这个思路推理，如果还是同一份《补充协议》，内容相同，一方主体还是朱美琪，只是另外一方主体换成了张仁红、熊建伟、刘永芳，这份《补充协议》是不是也应认定是《基金合同》的补充条款？此外还有两点：一是熊仁红、张建伟、陈永芳在一审答辩时称“案涉补充协议的主体不是主合同的主体，没有资格与原告签订补充协议，补充协议因其主体资格不符合法律要求而无效”。同时为了强调主体资格的瑕疵性，熊仁红、张建伟、陈永芳在一审中还称“张建伟原来是东方公司的员工，后于2017年离开公司，对公司没有实际控制和操作；陈永芳并非东方公司员工，从未参与东方公司管理，与本案无实际关联，签署补充协议并非其真实意思表示，陈永芳也不了解其签署补充协议的意义和法律后果”。二是熊仁红、张建伟、陈永芳在上诉状中却又称“基金合同和补充协议是不可分割的”、“补充协议是基金合同的补充条款”、“熊仁红、张建伟、陈永芳是基金产品的实际控制人或管理人”，以此企图抹杀补充协议与基金合同的彼此独立性。熊仁红、张建伟、陈永芳对熊仁红、张建伟、陈永芳三人的身份性质，前后说法完全相反。且按熊仁红、张建伟、陈永芳一审答辩观点，如果补充协议基于签约人并无签约的资格或能力而当然无效，说明熊仁红、张建伟、陈永芳并无获得基金管理人的签约授权，该《补充协议》并不代表基金管理人的真实意思表示。这种情形下，该无效的补充协议又如何能称得上是基金合同的补充条款？这本身就相互矛盾。所以，《补充协议》与《基金合同》完全是彼此独立的两份不同文件，具有不同的法律约束力。朱美琪是依据《补充协议》要求熊仁红、张建伟、陈永芳承担责任而非是依据《基金合同》。3.一审判决根本未提出“主债务”及“主债务人”这一说法，这两个词是熊仁红、张建伟、陈永芳在上诉状中自行牵强附会地提出。本案实际上也不存在“主债务”及“主债务人”情形。就补充协议而言，该协议是一份独立的协议，协议一经签订就自身产生熊仁红、张建伟、陈永芳应负的合同义务，一个独立的合同之债，不依附所谓的“主债务”而形成。这个独立的合同之债于熊仁红、张建伟、陈永芳而言体现为一种“补足义务”，这与基金合同中的基金管理人的“追加义务”无论是字面上或是法律效果上都存在根本性区别，不能认定二者债务发生混同，属同一债。二、不同意熊仁红、张建伟、陈永芳的第二点上诉理由。1.熊仁红、张建伟、陈永芳在第二点上诉理由中所提到的“投资者应对自身的投资行为承担相应风险和损失”这一观点予以认同，同时认可“承诺保底保本”在某些情形下与国家法律法规的禁止性规定相冲突。也恰恰是基于此，朱美琪没追究基金管理人的责任，也没有要求基金管理人承诺保底保本。本案中，朱美琪是要求熊仁红、张建伟、陈永芳履行以自然人身份承诺的补足义务，并不违反法律法规的禁止性规定。因此，熊仁红、张建伟、陈永芳第二点上诉理由中所提出的观点及所引用的法律法规并不适用于本案。2.此外，熊仁红、张建伟、陈永芳在上诉状称“熊仁红、张建伟、陈永芳的差额补足承诺通过保证朱美琪的固定投资本金和最低收益，免除了其应承担的投资风险，与投资的本质相悖，更是违背了金融市场的基本规律”。按照熊仁红、张建伟、陈永芳这一说法，任何第三人自愿对基金投资者所作的免除或降低其投资风险的承诺或措施都是不应该有的，是违法的，是与投资的本质相悖的。难道投资的本质就是应该或必须亏钱吗，只有亏钱才与投资本质保持一致，才符合金融市场的基本规律吗？三、不同意熊仁红、张建伟、陈永芳的第三点上诉理由。熊仁红、张建伟、陈永芳在该部分提出的理由纯属混淆概念、强词夺理。1.熊仁红、张建伟、陈永芳在该部分称“补足义务是对基金产品追加投资的行为，并非是赔偿投资人或其他人的损失”。对此，熊仁红、张建伟、陈永芳利用“补足”“追加”两个词语在语义上的相似或部分相同，以达到混淆概念的目的。实际上，《补充协议》中的“补足”是指熊仁红、张建伟、陈永芳要对朱美琪的投资损失予以补偿，此与基金合同中基金管理人的“追加”义务为相比，行为主体、行为内容、行为后果都不相同，属两个完全不同的法律行为。2.正因为熊仁红、张建伟、陈永芳需对朱美琪发生损失时承担补足义务，所以在产品清算后，无论是产品净值低于购买本金还是直接跌为0，朱美琪都发生损失，熊仁红、张建伟、陈永芳均应承担补足义务。补足的对象实质是熊仁红、张建伟、陈永芳遭受的损失（即使如熊仁红、张建伟、陈永芳所说补足的对象为基金产品，也是包括朱美琪购买的产品在内的）。只是跌为0时，熊仁红、张建伟、陈永芳补足的压力最大，而非不能补足。因此，《补充协议》中有关熊仁红、张建伟、陈永芳补足的约定内容并不存在矛盾。综上所述，本案《补充协议》是一份独立于基金合同，反映各方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，对各方具有约束力、合法有效的协议，熊仁红、张建伟、陈永芳应依该协议承担相应的补足义务。朱美琪向一审法院起诉请求：1.熊仁红、张建伟、陈永芳共同支付朱美琪500万元，收益1991666.62元（从2016年5月13日起以500万元为基数按年利率15%计至2018年12月25日止）及违约金25万元；2熊仁红、张建伟、陈永芳承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2016年5月5日，朱美琪（基金投资人）与东方公司签订《东方比逊定增3号基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”），载明：含《重要提示》、《投资者告知书》、《风险揭示书》、《声明与承诺》；为使您更好的了解私募证券投资基金投资的风险，提供本风险揭示书；本人作为投资者已详阅并充分理解风险揭示书及相关基金文件所提示的风险，特别是风险提示书的第（九）项特别提示（杠杆风险），本人承担上述风险引致的全部后果；募集账户为万联证券有限责任公司运营外包募集专户；东方比逊定增3号基金；本基金存续期间为1+1年，1年投资期，1年退出期；本基金管理人可决定提前终止本基金，基金初始份额的面值为1元；基金管理人应在每季度结束后10个工作日内，编制完成基金季度报告并经基金综合托管服务人复核，向基金份额持有人披露投资状况、投资表现、风险状况等信息；基金管理人应在每季度结束后6个月之内，编制完成基金年度报告并经基金宗哥托管服务人复核，向基金份额持有人披露投资状况、投资表现、风险状况等信息；本基金通过财产收益的安排，将基金份额分成收益与风险不同的两个级别，即一般基金份额和进取级基金份额；其中，一般级基金份额享有优先获得收益分配的权利，本基金资产在扣除各项费用和业绩报酬后优先分配一般级基金份额的本金及在认购本金15%的投资收益范围内优先分配（如有），然后将剩余资产全部分配给进取级基金份额；本基金中一般级份额的目标收益自基金合同生效日起，由管理人每日计提，本基金结束后一次性支付；本基金的追加资金提取线为委托资产单位净值等于1.02，若委托资产单位净值连续5个工作日大于等于追加资金提取线，管理人可以以追加资金总额为限申请提取追加资金，提取追加资金后的委托资产单位净值不得低于1；尽管有上述约定，极端情况下一般级份额和进取级份额均有发生亏损的风险；朱美琪认购东方比逊定增3号基金份额500万。2016年5月12日，朱美琪向万联证券有限责任公司运营外包募集专户转账汇款505万元。朱美琪与熊仁红、张建伟、陈永芳签订《补充协议》，约定：朱美琪为定增3号基金的投资人，熊仁红、张建伟、陈永芳是东方公司的实际控制人，熊仁红、张建伟、陈永芳就定增3号基金的业绩向朱美琪作出承诺：如该基金产品清算后（扣除各项成本后）资产单位净值小于1元，则熊仁红、张建伟、陈永芳或熊仁红、张建伟、陈永芳指定第三方需在10个工作日内在差价范围内补足；熊仁红、张建伟、陈永芳承诺一般级基金份额持有人的本金及在认购本金的15%（年化）的投资收益范围内优先分配等。2018年11月2日，东方公司出具《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，载明：东方比逊定增3号基金的投资标的为创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划（以下简称本计划），本计划投资标的为鸿利智汇；本计划成立于2016年5月19日，合同期限2年，因减持新规出台后对产品退出有一定的影响，东方公司于2018年5月申请延期半年，产品最终到期日期为2018年11月16日；本计划于2018年10月12日触发罚没机制；东方比逊定增3号基金的净值将降为0，产品资金预计全额亏损等。东方公司亦向鸿利光电定鑫22号委托人、补足义务人发送邮件告知罚没提示事宜。熊仁红、张建伟、陈永芳称：一、东方公司在朱美琪认购份额前，依法依规对朱美琪进行了风险测评、风险告知，朱美琪分别予以确认并签字，说明朱美琪清楚认识委托基金理财的风险，并承诺保证自行承担可能导致的一切风险和损失；二、东方公司基金募集成功后，已依法委托万联证券有限责任公司（以下简称万联公司）对基金财产进行托管，双方签订了业务外包协议，案涉基金由万联证券托管，东方公司不能随意动用该基金财产；在合同期内，东方公司曾多次交易抛售，但遭遇行业性股灾，最终未能成交，东方公司依约尽到了恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的责任；合同到期后，东方公司依据《基金合同》约定履行了清算安排并将清算安排告知了朱美琪。三、案涉《补充协议》是前述主合同签订以后，熊仁红对基金过于自信并出于安抚焦躁的委托人的一种善意行为；案涉《补充协议》作为主合同的补充条款，但熊仁红、张建伟、陈永芳并非主合同主体，没有资格签署主合同的补充协议；从承诺的内容而言，熊仁红、张建伟、陈永芳亦违背基金管理法的强制性规定，因此案涉补充协议不具备合法性、真实性；四、熊仁红是东方公司负责人，张建伟原来是东方公司员工，后于2017年离开公司，对公司没有实际控制和操作；陈永芳并非东方公司员工，从未参与东方公司管理，与本案并无实际关联，签署补充协议并非其真实意思表示，陈永芳也不了解其签署补充协议的意义和法律后果。熊仁红、张建伟、陈永芳并提供如下证据予以证明：一、《基金合同》（含《重要提示》、《投资者告知书》、《风险揭示书》、《声明与承诺》）及《私募基金投资者风险调查问卷》（以下简称《问卷》），其中《问卷》载明：根据投资者风险承受能力评价评分表的评价，朱美琪的风险承受能力为成长型，适合的基金产品等级为高风险；声明：本人已如实填写《私募基金投资者风险识别能力和承受能力调查问卷（个人版）》，并了解自己的风险承受类型和适合购买的产品类型；2016.5.5；二、万联公司在“外包服务机构签章”处加盖公章和东方公司在“基金管理人”处加盖公章的《东方公司基金交易确认单》、东方公司与万联公司于2015年12月签订的《基金业务外包服务协议》及《东方比逊定增3号基金募集说明书》，其中，《东方公司基金交易确认单》载明：朱美琪申购东方比逊定增3号基金一般级，申请及确认金额505万元，手续费5万元，确认份额5025125.63份，产品净值0.995元，确认日期2016年5月13日；《募集说明书》载明：东方比逊定增3号基金，管理人为东方公司，基金经理张建伟，经纪券商万联证券；《基金业务外包服务协议》载明：东方公司委托万联公司提供基金业务外包服务等。三、《中国民生银行电子银行回单》，载明：2018年2月6日、6月19日、6月20日、6月21日、6月26日、10月11日，东方公司依次向“创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划”转账125万元、125万元、20万元、200万元、200万元、200万元、300万元、28万元、40万元、5万元，备注均为“鸿利光电定鑫22号补仓资金”，前述金额共计1243万元。四、东方公司于2017年12月20日出具的《东方比逊定增3号基金合同清算安排告知》，于2017年12月25日出具的《关于东方比逊定增3号基金基金合同终止清算公告》，于2018年5月18日出具的《东方比逊定增3号基金鸿利智汇股票减持说明函》，载明：东方比逊定增3号基金将于2017年12月24日到期，定增3号通过创金信和基金-招行银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划，间接持有鸿利智汇1143.57万股；清算期间，仍按定增3号合同的约定计提一般级预期收益；管理人将在定增3号持有股票处于可变现可交易状态后，对鸿利智汇进行减持；变现之后按顺序分配等；自2017年12月24日起，案涉《基金合同》终止，进入清算程序；减持过程中延期分批退出等。五、东方公司于2019年1月8日出具的《证明》，载明：证明人熊仁红，证明内容为陈永芳不是东方公司人员，从未参与公司管理及基金的所有操作，在不知情的情况下在补充协议后签名，东方公司事情与陈永芳无关；东方公司承认熊仁红的上述说法。朱美琪称：一、对熊仁红、张建伟、陈永芳提供的证据一、二、四的真实性没有异议，对证据三、五的真实性不能确认，熊仁红、张建伟、陈永芳提供的前述证据不能证明东方公司履行了作为基金管理人的义务，特别是补仓义务；暂时没有收到东方公司发过来的证据四中载明的材料；目前也不清楚清算情况；二、熊仁红、张建伟、陈永芳实际上是东方公司的实际控制人。三、朱美琪基于案涉《补充协议》提起本案诉讼，案涉《补充协议》是一份独立的合同，熊仁红、张建伟、陈永芳应依约对朱美琪基金本金及约定的收益承担资产补足责任。庭审中，朱美琪与熊仁红、张建伟、陈永芳双方共同确认东方比逊定增3号基金的到期日为2018年11月16日。一审法院认为：关于案涉《补充协议》的效力。一、熊仁红、张建伟、陈永芳均系完全民事行为能力人，其自愿与朱美琪签订的案涉《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，亦未损害国家、集体或第三人利益或社会公共利益；二、案涉《补充协议》并未违反法律及行政法规的强制性规定。《证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第二十条规定，公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：…向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失…《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。案涉《基金合同》载明东方比逊定增3号基金系私募证券投资基金，基金管理人系东方公司，熊仁红、张建伟、陈永芳均系自然人，其与朱美琪签订《补充协议》对朱美琪所购买的基金产品单位净值等作出承诺并未违反法律和行政法规的强制性规定。三、熊仁红、张建伟、陈永芳提供的证据并不足以证明东方公司授权熊仁红、张建伟、陈永芳与朱美琪签订案涉《补充协议》，结合《补充协议》载明的内容，一审法院认为从合同主体及实质内容来看，案涉《补充协议》是与案涉《基金合同》相互独立的两份协议，而非是对案涉《基金合同》的补充与延续。综上，一审法院认为案涉《补充协议》系双方当事人自愿作出的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家、集体或第三人利益或社会公共利益，依法有效；其与《基金合同》相互独立，朱美琪依据案涉《补充协议》提起本案诉讼，熊仁红、张建伟、陈永芳应知悉签署案涉《补充协议》的相关法律后果，亦应独立承担相应民事责任。熊仁红、陈永芳、张建伟的抗辩理据不足，一审法院均不予采纳。关于熊仁红、张建伟、陈永芳应承担责任。案涉《补充协议》约定“如该基金产品清算后（扣除各项成本后）资产单位净值小于1元，则熊仁红、张建伟、陈永芳或熊仁红、张建伟、陈永芳指定第三方需在10个工作日内在差价范围内补足；熊仁红、张建伟、陈永芳承诺一般级基金份额持有人的本金及在认购本金的15%（年化）的投资收益范围内优先分配”，一审法院认为案涉《补充协议》显示出熊仁红、张建伟、陈永芳对朱美琪所购买的东方比逊定增3号基金份额的单位净值小于1时的补足义务作出了承诺。东方公司出具的《关于东方比逊定增3号基金基金合同终止清算公告》及《关于东方比逊定增3号基金情况说明》载明东方比逊定增3号基金自2017年12月24日起进入清算程序，且东方比逊定增3号基金的净值降为0，产品资金预计全额亏损；依据东方公司向朱美琪出具《东方比逊定增3号基金认缴确认函》载明的朱美琪所持有的东方比逊定增3号基金一般级份额，现朱美琪依据案涉《补充协议》主张熊仁红、张建伟、陈永芳向其支付本金500万元、利息306850元（自清算之日即2017年12月24日起至2018年12月25日止，以500万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）及违约金25万元（投资金额500万元*5%）有理，一审法院依法予以支持；超出部分一审法院不予支持，并依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条，《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、熊仁红、张建伟、陈永芳于判决发生法律效力之日起十日内向朱美琪支付本金500万元、利息306850元及违约金25万元。二、驳回朱美琪的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62490元，朱美琪负担19960元，熊仁红、张建伟、陈永芳负担42530元。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审诉讼期间，双方当事人共同确认以下事实：一、定增3号基金为私募基金；二、熊仁红系东方公司法定代表人；三、张建伟系定增3号基金的基金经理。四、广东信实通投资管理有限公司（以下简称信实通公司）系持有东方公司99%股权的股东，而熊仁红持有信实通公司46.38%股份，陈永芳持有信实通公司11.65%股份。再查明，《补充协议》“协议签署背景”第二款载明“乙方（即熊仁红、张建伟、陈永芳）为广东东方比逊基金管理有限公司的实际控制人。”熊仁红、张建伟、陈永芳二审陈述：其系为了能够把定增3号基金销售出去，故应朱美琪的要求签订该补充协议。本院认为，本案系合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要有三：一是案涉《补充协议》约定的性质如何认定；二是案涉《补充协议》约定是否合法有效；三是朱美琪的案涉投资损失应如何承担。关于争议焦点一。从《补充协议》约定内容来看，首先，该协议明确载明系针对朱美琪与东方公司签订的《基金合同》而作出的；其次，协议第1.3条明确约定“如该基金产品清算之时资产单位净值小于1.000元，则熊仁红、张建伟、陈永芳或熊仁红、张建伟、陈永芳指定的第三方需在差价范围内做出补足义务”；再次，协议的双方当事人分别系朱美琪与熊仁红、张建伟、陈永芳。可见，《补充协议》实为熊仁红、张建伟、陈永芳对朱美琪投资定增3号基金作出的保底承诺，即在定增3号基金清算后，朱美琪出现亏损时，由熊仁红、张建伟、陈永芳个人进行补足。关于争议焦点二。根据《证券投资基金法》第一百零三条关于“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。”及《暂行办法》第十五条关于“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”的规定，基金管理人向投资者作出的保底承诺违反法律、行政法规的强制性规定，属于《合同法》第五十二条规定的无效合同。本案中，保底承诺的作出方虽系熊仁红、张建伟、陈永芳个人，而非基金管理人东方公司，但熊仁红系东方公司法定代表人及间接股东，陈永芳系东方公司间接股东，而张建伟则系定增3号基金的基金经理，三人与东方公司实际上系利益共同体。而且，从《补充协议》的约定来看，双方在签订该协议时亦均已知悉熊仁红、张建伟、陈永芳为东方公司实际控制人的事实。因此，案涉《补充协议》实为双方为规避法律、行政法规的监管而作出的约定，内容违反了市场基本规律和资本市场规则，严重破坏资本市场的合理格局，不利于金融市场的风险防范，有损社会公共利益，依法应认定为无效合同。关于争议焦点三。根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然案涉《补充协议》无效，但双方关于保底的协议条款系双方的真实意思表示，故考量朱美琪损失的承担，应根据双方当事人在签订协议及促成朱美琪投资过程中存在的过错进行判断。对此，本院作出下评析：首先，熊仁红、张建伟、陈永芳作为东方公司的法定代表人、间接股东或基金经理，属于基金行业的投资人、管理人员或从业人员，理应清楚知悉法律、行政法规的禁止性规定，亦应清楚知悉违反相关禁止性规定的法律后果，三人签订案涉《补充协议》主观过错明显；其次，根据熊仁红、张建伟、陈永芳二审的陈述，其系为了促进定增3号基金的销售而与朱美琪签订案涉《补充协议》。可见，定增3号基金的销售与三人存在重大利益关联，其主观上的利益追求系协议得以签订的重要原因，亦系促成朱美琪投资的重要原因；再次，朱美琪作为基金投资者，理应知悉资本市场的投资风险。而且，东方公司在与朱美琪签订《基金合同》时已向朱美琪作出风险提示，并进行风险问卷调查，告知朱美琪基金产品的高风险性，朱美琪亦在风险问卷调查中声明其已了解相关风险。然而，朱美琪仍与熊仁红、张建伟、陈永芳签订案涉《补充协议》，企图完全规避资本市场的投资风险，显然亦存在一定的主观过错。综合双方的过错程度，本院酌情认定由熊仁红、张建伟、陈永芳共同向朱美琪赔偿投资损失的70%，即350万元（500万元×70%）及自基金清算之日起的资金占用期间利息（利息以350万元为基数，自2017年12月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），由朱美琪自行承担投资损失的30%，即150万元（500万元×30%）。至于朱美琪在本案中诉请的其他利息、违约金等损失，本院依法不予支持。综上所述，熊仁红、张建伟、陈永芳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初30183号民事判决；二、熊仁红、张建伟、陈永芳于本判决发生法律效力之日起十日内向朱美琪赔偿350万元及利息（利息以350万元为基数，自2017年12月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回朱美琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费62490元，由朱美琪负担30434元，由熊仁红、张建伟、陈永芳负担32056元；二审案件受理费50698元,由朱美琪负担17377元，由熊仁红、张建伟、陈永芳负担33321元。本判决为终审判决。审判长  吴晓炜审判员  吴 湛审判员  马 莉二〇一九年十二月二十七日书记员  曾 正邝俊能