湖南省耒阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0481刑初306号 公诉机关耒阳市人民检察院。 被告人何某丰，男，1991年12月4日出生于湖南省耒阳市。因本案于2019年1月4日被耒阳市公安局行政拘留12日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月15日被耒阳市公安局刑事拘留，同年1月21日被耒阳市公安局取保候审。同年10月17日，经本院决定，由耒阳市公安局执行取保候审。 辩护人徐望爱，湖南教正律师事务所律师，由耒阳市法律援助中心指派。 被告人何某朋，男，1990年1月3日出生于湖南省耒阳市。因犯聚众斗殴罪于2017年9月28日被郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑七个月，2017年10月2日刑满释放。因本案于2019年1月8日被耒阳市公安局行政拘留15日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月15日被耒阳市公安局刑事拘留，同年1月21日被耒阳市公安局监视居住。同年7月4日经耒阳市人民检察院决定取保候审。同年10月17日经本院决定，由耒阳市公安局执行逮捕。现羁押于耒阳市看守所。 辩护人郑悦峰，湖南教正律师事务所律师，由耒阳市法律援助中心指派。 耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉〔2019〕297号起诉书指控被告人何某丰、何某朋犯诈骗罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员曾香花出庭支持公诉，被告人何某丰及其辩护人徐望爱、被告人何某朋及其辩护人郑悦峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年12月，被告人何某朋、何某丰经商议后共同出资9000元钱，从网上购买假和成天下槟榔兑奖券10元面值的20000张、15元面值的10000张，由被告人何某朋出资购买喷码机在假兑奖券上喷码。被告人何某丰联系其堂侄儿黄某鹏，交给黄某鹏假和成天下槟榔兑奖券10元面值的1500张、15元面值的1000张，并先后支付黄某鹏3200元钱用于兑换槟榔，并承诺兑换得来的槟榔以每包1.5元的报酬支付给黄某鹏。2019年1月1日至2日，黄某鹏租用邓最车辆与黄某、刘礼龙、“波兄”一起在耒阳市城区各槟榔零售网点持假兑奖券换得10元和成天下槟榔700余包、15元和成天下槟榔500余包。被告人何某丰让黄某鹏将兑换来的700包10元的槟榔交给被告人何某朋带至郴州销赃。被告人何某朋以每包5.2元的价格销赃给禹某旭，获利3700元。 案发后，耒阳市公安局扣押假和成天槟榔兑奖券各若干张。经湖南省口味王集团有限责任公司验证，耒阳市市场经销商收回大量和成天下槟榔假奖券均为假奖券。经耒阳市价格认证中心认定，何某丰等人诈骗所得和成天下槟榔市场零售价为14470元。2019年1月4日，被告人何某丰赔偿被害人曹某8000元。湖南省口味王集团有限责任公司耒阳市总代理即被害人曹汉高（与被害人曹某系父子关系）对被告人何某丰、何某朋及黄某鹏三人表示谅解。 针对上述指控，公诉机关提交了相关的证据予以证实。公诉机关认为，被告人何某丰、何某朋以非法占有为目的，伙同他人骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人何某丰、何某朋在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人何某朋系累犯。提请本院依法判处。 被告人何某丰辩解：对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，其自愿认罪，请求从轻处罚。 辩护人徐望爱提出：对起诉书指控被告人何某丰的犯罪事实和罪名不持异议。被告人何某丰系初犯、偶犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，积极赔偿受害人的赔偿。建议对何某丰从轻处罚，判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。 被告人何某朋辩解：对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，其自愿认罪，请求从轻处罚。 辩护人郑悦峰提出：对起诉书指控被告人何某朋的犯罪事实及罪名不持异议；被告人何某朋系自首，积极赔偿了被害人的损失；建议对被告人何某朋判处拘役或者管制。 经审理查明：2018年12月，被告人何某朋、何某丰经商议，决定从网上购买假槟榔兑奖券兑换槟榔再卖出去赚钱。随后，被告人何某朋、何某丰共同出资9000元钱，从网上购买了假和成天下槟榔兑奖券10元面值的20000张，15元面值的10000张。被告人何某朋出资购买喷码机在假兑奖券上喷码。假兑奖券制作完毕后，被告人何某丰联系其堂侄儿黄某鹏（未成年人，另案处理），交给黄某鹏10元面值假和成天下槟榔兑奖券1500张、15元面值的1000张，并先后支付黄某鹏3200元资金，用于兑换槟榔，并承诺兑换得来的槟榔以每包1.5元的报酬支付给黄某鹏。 2019年1月1日至2日，黄某鹏租用邓最车辆与黄某（不满16周岁）、刘礼龙、“波兄”（该两人基本情况不详）一起，在耒阳市城区各槟榔零售网点持假和成天下槟榔兑奖券兑换得10元和成天下槟榔700余包、15元和成天下槟榔500余包。被告人何某丰让黄某鹏将兑换来的10元和成天下槟榔700包交给被告人何某朋带至郴州销赃。被告人何某朋以每包5.2元的价格销赃给禹某旭，获利3700元。经耒阳市价格认证中心认定，被告人何某丰、何某朋等人诈骗所得498包、700包和成天下槟榔价值共计14470元。 2019年1月3日，和成天下槟榔耒阳市总代理商曹某发现从耒阳市各零售网点回收的大量和成槟榔兑奖券是假的，遂报警。案发后，耒阳市公安局扣押被告人何某丰、何某朋与黄某鹏、邓最、被害人曹某持有的假和成天槟榔10元、15元面值兑奖券各若干张，经湖南省口味王集团有限责任公司验证均为假奖券。被公安机关扣缴的498包10元的和成天下槟榔已退还给被害人曹某。被告人何某丰、何某朋共同退赔被害人曹某8000元，并取得被害人曹汉高（与被害人曹某系父子关系）的谅解。 另查明：1、被告人何某朋因犯聚众斗殴罪于2017年9月28日被郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并于2017年10月2日刑满释放。 2、被告人何某丰于2019年1月3日被耒阳市公安局蔡子池派出所民警抓获归案；被告人何某朋于2019年1月8日被郴州市公安局苏仙分局白鹿洞派出所民警抓获归案。 3、被告人何某丰因实施本案诈骗行为，于2019年1月4日被耒阳市公安局行政拘留12日，并处罚金1000元（已缴纳）。被告人何某朋因实施本案诈骗行为，于2019年1月8日被耒阳市公安局决定行政拘留15日，并处罚金1000元，实际执行行政拘留7日。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人何某丰供述证实：2018年12月，其与何某朋经商量后，共同出资9000元从网上购买10元的假和成天下槟榔兑奖券20000张，15元的假和成天下槟榔兑奖券10000张。何某朋从网上购买了一部喷码机在假的兑奖券上喷码。其将假的和成天下槟榔兑奖券交给黄某鹏在耒阳市城区各槟榔零售网点兑换槟榔，并先后给了黄某鹏3200元兑换资金，承诺黄某鹏兑换1包槟榔给报酬1.5元。黄某鹏兑换了500包15元的槟榔、700包10元的槟榔。其将700所10元的槟榔交给了“鹏仔”卖。500包15元的槟榔被扣押了，还有一些假兑奖券也被扣押了。 2、被告人何某朋供述证实：其与被告人何某丰经商议后购买30000张假和成天下槟榔兑奖券兑换槟榔的事实经过。与被告人何某丰的供述相互印证。 3、同案人黄某鹏的供述证实：被告人何某丰打电话给其，说印了很多和成天下的槟榔兑奖券，叫其帮忙去耒阳市城区的商店兑换槟榔，其联系他人一同兑换槟榔的事实。 4、被害人曹某的陈述证实：其是和成天下槟榔耒阳地区的总代理。2019年1月3日，其发现假槟榔兑奖券兑换槟榔一事，遂报警。其公司为了挽留客户，保证公司声誉，就把假槟榔兑奖券都回收了过来。公司目前损失资金约11630元。 5、证人徐某伟、肖某平、朱某珍、王某林、伍某荣、曾某龙的证言、辨认笔录分别证实：2018年12月30日至2019年1月2日期间，几名年青乃崽拿假兑奖券兑在各自经营的商店兑换15元或10元的槟榔。之后和成天下槟榔的业务员发现这些兑奖券均是假券的。 徐某伟、曾霜龙分别辨认出黄某鹏是兑换槟榔的人。 6、证人禹某旭的证言证实：其与被告人何某朋曾有过槟榔交易。2019年1月4日，其从被告人何某朋处以每包槟榔5.2元的价格购买了720包和成天下槟榔，并支付给何某朋3000多元钱。 7、邓最的证言、辨认笔录证实：其跑滴滴时认识姓黄的男子。2019年1月1日至2日两天，其开车陪姓黄的男子和另外两个乃崽在城区100多家小商店用兑奖券兑换槟榔。姓黄的男子给其14张兑奖券作报酬，其用了1张，其余13张被公安人员查获了。邓最辨认出黄某鹏是姓黄的男子。 8、黄某的证言证实：2019年1月2日，黄某鹏要其帮忙用假槟榔兑换券换槟榔，其没有答应。黄某鹏拿了10多张槟榔兑奖券给其去换槟榔吃。兑奖券全部被公安人员扣押了。 9、证人刘某丰的证言证实：其是和成天下槟榔耒阳区域的业务员，负责沿江路和金南片的送货业务及收取有奖兑换的奖券。2019年1月2日，其陆续从各家商店收到了10元、50元共计4、50张假的兑奖券，并向公司反映了这个情况。 10、行政处罚决定书、回执、湖南省非税收入一般缴款书证实：2019年1月4日，被告人何某丰因本案中的行政违法行为，被行政拘留12日，并处罚金1000元（已缴纳）；2019年1月8日，被告人何某朋因本案中的行政违法行为，被行政拘留15日，并处罚金1000元。 11、营业执照、鉴定证明、证明等证实：涉案奖券不属于湖南口味王集团有限责任公司使用的正版奖券，系假冒奖券。 12、刑事附带民事判决书、释放证明证实：被告人何某朋曾因犯聚从斗殴罪于2017年9月28日被郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑7个月，并于2017年10月2日刑满释放。 13、领条、谅解书等证实：被告人何某丰、何某朋赔偿被害人曹某高、曹某父子8000元，退回槟榔500包，并取得谅解。 14、接报案登记表、辨认笔录、照片、视频截图、鉴定聘请书、价格认定结论书、鉴定意见通知书、微信转账截图、检查笔录、提取物品详单、移交文件物品清单、证据保全决定书、证据保全清单、扣押物品清单、发还物品清单、市场调查记录、抓获经过、到案经过、户籍资料、情况说明等书证。 本院认为，被告人何某丰、何某朋以非法占有为目的，结伙采用制作假槟榔兑奖券在营销网点兑换槟榔的方式，骗取被害人财物，数额较大，两被告人的行为均已构成诈骗罪。耒阳市人民检察院指控被告人何某丰、何某朋犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人何某丰、何某朋共同商量、共同出资，分工合作，均起主要作用，均系主犯。被告人何某朋在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人何某丰、何某朋到案后及开庭审理过程中均如实供述犯罪事实，自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。被诈骗的钱财已返还给被害人，并取得谅解，对两被告人又可酌情从轻处罚。被告人何某朋的辩护人提出何某朋系自首的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采信。综上，决定对被告人何某丰从轻处罚，对被告人何某朋酌情从轻处罚。参考耒阳市司法局《调查评估意见书》，对被告人何某丰适用缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响，可适用缓刑。故对被告人何某丰请求从轻处罚的辩解意见，及其辩护人提出的量刑建议，均予以采纳；对被告人何某朋请求从轻处罚的辩解意见，予以采纳，其辩护人提出对被告人何某朋适用拘役、管制的量刑建议不当，不予采纳。耒阳市人民检察院建议对被告人何某丰、何某朋均判处一年以上一年六个月以下有期徒刑并处罚金的量刑建议失当，不予采纳；对被告人何某丰可以适用缓刑、对被告人何某朋不可以适用缓刑判的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、对被告人何某丰还适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、对被告人何某朋还适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，判决如下： 被告人何某朋犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元（罚金限在判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月17日起至2020年8月16日止，减去自2019年1月8日至2019年1月21日先行羁押的14日，实际刑满释放日为2020年8月2日。） 被告人何某丰犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  喻 辉 人民陪审员  曹启荣 人民陪审员  胡 丹 二〇一九年十二月十六日 代理书记员  谢玉洋 校对责任人：谢玉洋打印责任人：01 附：本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但不是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内1次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减轻。