江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3841号上诉人（原审原告）：杜洁。委托诉讼代理人：郑明松，淮安市清江浦区闸口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：淮安市雅典装饰工程有限公司。法定代表人：张闯，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡正，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原审第三人：朱凯。原审第三人：刘传茂。原审第三人：李玉兵。上诉人杜洁因与被上诉人淮安市雅典装饰工程有限公司(以下简称雅典公司)、原审第三人朱凯、刘传茂、李玉兵确认劳动关系纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜洁上诉请求：撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初5861号民事判决，确认上诉人的父亲杜德荣与被上诉人雅典公司之间存在劳动关系。事实与理由：淮安市公安局清江浦区分局2018年8月4日询问朱凯的笔录载明，原审第三人朱凯是被上诉人雅典公司法定代表人张闯喊来做工的，并不是朱凯承包李玉兵的工程，朱凯无权安排杜得荣做工。被上诉人雅典公司承包李玉兵的工程,李玉兵与被上诉人雅典公司之间有施工合同，应该是被上诉人雅典公司安排杜得荣做工；2、淮安市公安局清江浦区分局询问笔录中还提到杜得荣在工地上做工的时候从1.5米左右高的脚手架上摔下来，证明杜得荣是在工地上受的伤；3、涉案工程并不是合同约定的时间2018年7月5日完工；3、2018年8月5日张闯和刘传茂的通话录音能证明张闯表示要陪杜得荣的钱，答应给杜得荣十几万元赔偿款，但并没有实际给付；4、2019年1月14日张闯与刘传茂电话录音载明，刘传茂说工钱按照200元/天付，是从张闯那边拿的钱，拿了3天一共600元。以上证明杜德荣与被上诉人雅典公司之间存在劳动关系。雅典公司答辩称：1、朱凯、刘传茂并非雅典公司员工，雅典公司不认识杜得荣，雅典公司于2018年6月1日与原审第三人李玉兵签订了装饰装修施工合同，约定工期于2018年7月5日完工，杜得荣发生事故时间为2018年8月4日与雅典公司无关，杜得荣与刘传茂系雇佣关系，因为事发地点在原审第三人李玉兵的房屋内，原审第三人李玉兵将卫生间工程直接发包给原审第三人朱凯，朱凯又找了刘传茂进行施工，而杜得荣是刘传茂找来做工，杜得荣与刘传茂系雇佣关系，与雅典公司无关；2、淮安市公安局清江浦区分局询问笔录并不能证明雅典公司与杜得荣之间系劳动关系，在事故发生当天杜得荣经抢救无效去世，朱凯经常承包雅典公司工程；3、一审庭审中李玉兵陈述工程于2018年7月5日完工，因与雅典公司就装修款产生矛盾，李玉兵就将卫生间工程直接发包给了朱凯；4、电话录音中刘传茂同意要赔偿，因赔偿能力有限，希望张闯与李玉兵一起承担。请求驳回上诉，维持原判。刘传茂答辩称：1、雅典公司的张闯与李玉兵签订了合同，但并没有按合同约定的工期完工；2、朱凯实际上是雅典公司工地负责人，淮安市公安局清江浦分局2018年8月4日的询问朱凯的笔录载明中，朱凯已明确自己是工地负责人；3、张闯为了做李玉兵的工程，口头委托我找工人，我就介绍了杜得荣过去做工，我不是朱凯的同事，与杜得荣之间不存在雇佣关系，我不知道项目地点在哪里，也没去过工地，只是与张闯聊到瓦工工钱200块钱一天，就介绍杜得荣去和张闯谈的。朱凯与李玉兵未予答辩。杜洁向一审法院提出诉讼请求：确认原告父亲杜得荣与被告雅典公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：被告雅典公司成立于2011年4月18日，经营范围为室内外建筑装饰工程设计、施工；建筑材料、装潢材料销售等。2018年6月1日，第三人李玉兵与被告签订《装饰/装修工程施工合同》一份，约定由被告承包李玉兵位于四季金辉4-20#门面装饰装修工程，工程内容和施工方法以李玉兵签字确认的设计图纸、雅典公司工程预算及工艺说明为准，工期为30天，开工日期2018年6月1日，竣工日期2018年7月1日，合同总价款为4.5万元，被告指派张闯为其驻工地代表。2018年8月1日左右，经第三人刘传茂介绍原告杜洁父亲杜得荣到清江浦区的门面房从事卫生间砌墙工作，杜得荣在涉案工地工作至2018年8月4日下午，当天下午杜得荣在涉案工地被第三人朱凯发现意识不清，后被送至淮安市第二人民医院抢救无效后死亡。杜得荣在涉案工地工作期间工作由朱凯安排，工资为200元/天，杜得荣共工作3天工资计600元，朱凯与刘传茂结算后，刘传茂向朱凯出具收条一份，杜得荣工资由工友张德贵带给原告。2018年9月11日，淮安市公安局物证监督所出具鉴定意见认为杜得荣符合冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作死亡，其疲劳等为诱发因素。事发后，刘传茂、朱凯每人向杜得荣亲属支付2.5万元丧葬费用。一审另查明，朱凯于2018年8月4日接受公安机关询问时曾陈述其报警是因为同事杜得荣在装修干活时候从脚手架上摔下来，事发时朱凯在涉案工地已经干十几天了，杜得荣才干第三天，朱凯是张闯喊来帮忙的，负责提水泥砂浆、递砖头、电工这块的事情。事发后，张闯通过电话要求刘传茂出面与杜得荣亲属协商赔偿事宜，要刘传茂先把价格谈下来，至于张闯出多少钱给刘传茂，张闯和刘传茂再谈，张闯多出点都行。一审庭审中，被告雅典公司主张事发时杜得荣所做工程与被告无关，其与李玉兵约定工程已于2018年7月5日完工，并提供四季金辉门面报价清单复印件一份（载明项目为拆除、整浇层面、楼梯（二楼、三楼）、水电（人工、材料）、消防改造，总报价合计45000元，该报价单未加盖雅典公司印章，亦无张闯及李玉兵签名），朱凯、李玉兵对该清单无异议，原告及刘传茂不认可被告的证明目的。朱凯、李玉兵一致认可杜得荣施工的卫生间系李玉兵直接包给朱凯的，口头约定包工包料，工钱为9000元，朱凯进场前被告已经完工，均未举证证明。本案经过劳动争议案件仲裁前置程序。一审法院认为，认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，本案中，原告父亲杜得荣经第三人刘传茂介绍到涉案工地从事砌墙工作，工作期间由第三人朱凯安排其工作，工资按200元/天计发，朱凯与刘传茂结算后再交给杜得荣亲属，且杜得荣在涉案工地突发疾病死亡后，亦由刘传茂和朱凯向杜得荣亲属支付丧葬费用，现有证据无法证实原告与被告雅典公司之间存在管理监督关系且杜得荣与被告雅典公司之间有形成长期、稳定的劳动合意，故原告与被告雅典公司之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告杜洁的诉讼请求。案件受理费10元，减半5元，免于收取。二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，关于事实劳动关系的认定，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，上诉人杜洁的父亲杜得荣与被上诉人雅典公司之间不存在劳动关系。理由如下：1、杜得荣在工地做工是基于被上诉人雅典公司与原审第三人李玉兵签订的为期一个月的门面房装修工程，被上诉人雅典公司与杜得荣之间未签订劳动合同；2、原审第三人朱凯于出事当天2018年8月4日在淮安市公安局清江浦区分局询问笔录载明，下午我在四季金辉做室内装潢已十几天，是张闯叫我来帮忙的，杜得荣才来做三天工，当时杜得荣从一米五高的脚手架上摔下来。在一审法院庭审中陈述，是刘传茂安排杜得荣去工地做工，我与刘传茂谈杜得荣工钱是200元/天。证明杜得荣不是由雅典公司招聘做工，工资发放形式符合劳务工的特点；3、原审第三人刘传茂在一审庭审中陈述，被上诉人雅典公司法定代表人张闯打电话给我说缺工人，我介绍杜得荣去工地做工，并叫杜得荣和原审第三人朱凯联系的，不清楚朱凯和雅典公司之间是什么关系。刘传茂在本院谈话笔录载明，杜得荣在工地做工是200元/天，刘传茂陈述与朱凯一致，证明杜得荣是刘传茂临时介绍去工地做工；4、2019年1月14日张闯与刘传茂电话录音载明，刘传茂说工钱是200元/天，是从张闯那边拿的钱，拿了3天一共600元，上诉人二审审理中认可拿了三天的工钱，共600元。进一步证明杜得荣提供的是劳务工。综上所述，杜洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  黄春丽审判员  孙 洁二〇一九年十二月十六日书记员  唐小捷