四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15653号 上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司成都市高新支公司，营业场所：四川省成都市高新区府城大道西段399号8栋14层1号。 负责人：韩正气，经理。 委托诉讼代理人：贾垚，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘永会，女，1953年2月11日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：王扶风，四川法典（彭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刁伟，男，1978年2月11日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 上诉人亚太财产保险有限公司成都市高新支公司（以下简称亚太保险）因与被上诉人刘永会、刁伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚太保险上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判亚太保险不应承担的赔偿金额为53550元；2.请求依法准许亚太保险对刘永会伤残等级进行重新鉴定；3.请求改判亚太保险不承担刘永会的误工费。事实和理由：（1）一审法院驳回亚太保险重新鉴定申请没有事实和法律依据。刘永会系单方委托鉴定，并未通知亚太保险到场。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南，四川鼎诚司法鉴定所未按照鉴定规范要求测量刘永会的足弓角度，直接认定其伤情影响足弓功能，违反鉴定程序，其过程及结果显失公正公平。（2）一审程序违法。亚太保险在一审庭审中申请鉴定人出庭作证，一审法院当庭驳回亚太保险的请求，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”的规定。（3）一审法院支持刘永会的误工费依据不足。刘永会未提供劳动合同以及收入减少的证明。在事故发生时刘永会已年满60岁，属于退休人员，已丧失劳动能力，其误工费不应得到支持。 刘永会辩称，（1）亚太保险在上诉状中称“关于法医临床司法鉴定所规定的暂行办法”在四川省并没有适用。（2）根据司法部人体损伤致残程度分级里的规定，足弓结构部分破坏就构成十级伤残。（3）刘永会除了趾骨错位之外还有其他很多地方骨折。（4）当事人满了退休年龄并不意味着一定没有误工损失，刘永会在一审中申请了证人出庭，有足够的证据证明刘永会有误工损失。 刁伟辩称，与亚太保险意见一致 刘永会向一审法院起诉请求：1.请求判令亚太保险、刁伟赔偿刘永会误工费25397元、护理费7200元、交通费1000元、住院伙食补助费1140元、营养费2700元、残疾赔偿金43017.8元、精神抚慰金5000元、鉴定费2100元，共计金额87554.8元；2.亚太保险在保险限额范围内承担给付责任，精神抚慰金在交强险限额内优先赔付；3.亚太保险、刁伟共同承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月10日08时00分，刁伟驾驶车牌号为川Ａ×××××的重型货车，沿彭州市天桂路由新彭郫路方向往丽春镇方向行驶，行驶至彭州市天桂路致和镇花土村7组路段时，与从人行横道推行二轮电动车的刘永会碰撞，致刘永会受伤，车辆受损。刘永会于事故发生当日被送往彭州市人民医院住院治疗，于2018年12月18日伤愈出院，共计住院38天，产生医疗费合计17776.52元。本次事故经彭州市公安局交警大队做出交通事故认定书认定刁伟承担本次事故的全部责任。事故车辆川Ａ×××××号重型货车在亚太保险投保交强险和商业三者险1000000元（含不计免赔），事故发生在保险期间。该车登记车主为刁伟。事故发生后，刁伟垫付各项费用24616.52元。 一审法院认定以上事实，主要采信了当事人身份信息、交通事故认定书、住院病历、医疗费用及当事人陈述等证据。 一审法院认为本次事故彭州市公安局交警大队做出交通事故认定书认定刁伟承担本次事故的全部责任，刘永会无责任，该责任认定适当，一审法院予以确认。一审庭审中，各方一致同意在刘永会花费的医疗费中按15%扣除自费药计2666.48元。属当事人处分其民事权利的行为，符合有关法律规定，一审法院予以确认。本案争议焦点有三，一为刘永会的伤残等级是否成立；二为刘永会主张的残疾赔偿金是否应当按照城镇标准计算；三为刘永会主张的各项赔偿费用是否适当。 关于争议焦点一，刘永会已提交四川鼎诚司法鉴定中心鉴定意见书，证明其因本次事故导致一处十级伤残的事实，一审法院认为，该鉴定机构具有相应鉴定资质、鉴定程序合法且亚太保险、刁伟也未提供证据证明该鉴定结论有错误，一审法院对该鉴定意见予以采信，对亚太保险申请重新鉴定的请求，不予支持。 关于争议焦点二，刘永会向一审法院出示了四川省彭州市致和镇古云村村民委员会出具的证明、彭州市湔水小区业管部出具的务工证明、工资表、照片四张、黄某某等两人的证人证言，证明刘永会事故发生前在湔江小区务工，从事小区环境卫生整治、花草管理工作，月工资为2000元/月，一审法院认为，刘永会提供证明能够相互印证，构成完整的证明链，证明虽系农村户籍，但收入来源于城镇，故一审法院对其主张残疾赔偿金应当按城镇标准计算的理由，予以支持。对亚太保险、刁伟的辩称理由不予采纳。 关于争议焦点三，刘永会主张的各项赔偿费用是否适当，一审法院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》确定的赔偿项目和标准，并参照四川省2017年度有关统计数据，结合刘永会举出的损失证据综合予以确定：1.刘永会主张的医疗费按照正式发票载明金额予以认定，一审法院确认医疗费金额为17776.52元；2.刘永会主张的住院伙食补助费1140元，符合法律规定，一审法院予以确认；3.刘永会主张的营养费2700元，根据刘永会出示的四川鼎诚司法鉴定中心所做的营养时限评定结论，一审法院确定营养期为90天，即营养费为2700元（90天×30元），刘永会的主张符合法律规定，一审法院予以确认；4.刘永会主张护理费7200元，根据鉴定护理期为60天，护理费为4800元（60天×80元），过高部分，不予支持；5.刘永会主张的残疾赔偿金43017元，因刘永会长期在城镇务工，生活来源非农业收入，根据刘永会因本次事故导致一处十级伤残的事实及伤残赔偿金适用城镇标准计算情况，刘永会主张符合法律规定，一审法院予以确认；6.刘永会主张的误工费25397元，刘永会为证明其从事小区环境卫生维护工作，事故后导致务工收入减少，向一审法院提交了工资表及务工单位出具的证明，证明事发前刘永会收入为每月2000元，因此误工费一审法院确定为10533元[2000元/30天×（38天+120天）]，过高部分不予支持；7.刘永会主张的交通费1000元，事故发生至刘永会治疗期间必然产生一定的交通费，参照刘永会伤情及住院天数，酌情认定交通费为300元；8.刘永会主张的精神抚慰金5000元，根据本案的实际情况，一审法院确认为4000元；9.刘永会主张的鉴定费2100元，有正式鉴定费发票，故一审法院予以支持。本次事故共造成刘永会损失为：医疗费17776.52元、住院伙食补助费1140元、营养费为2700元、残疾赔偿金43017元、精神抚慰金4000元、护理费4800元、误工费10533元、交通费300元、鉴定费2100元，共计86366.52元。扣除保险公司不应承担的自费药项目2666.48元（医疗费17776.52元×15%）和鉴定费2100元，共计4766.48元，该款由刁伟承担。其余损失81600.04元，由亚太保险在交强险医疗费项下赔偿10000元，在交强险伤残项下赔偿62650元，超出交强险部分8950.04元，由亚太保险在商业三者险范围内承担。综上，亚太保险共计应支付赔偿款81600.04元，与刁伟的垫付款19850.04元（垫付款24616.52元-应承担的4766.48元）相品迭后，亚太保险给付刘永会赔偿款61750元，给付刁伟垫付款19850.04元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第三十五条、第五十七条、第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决:一、亚太保险于判决生效起十日内给付刘永会赔偿款61750元；二、亚太保险于判决生效起十日内给付刁伟垫付款19850.04元；三、驳回刘永会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费994元，由刁伟负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审中，本院向作出案涉鉴定意见书的四川鼎城司法鉴定中心出具了质询函，要求鉴定机构就亚太保险针对鉴定意见提出的问题进行回复。四川鼎城司法鉴定中心于2019年11月26日向本院书面回函，对刘永会伤残评定的有关问题分析说明如下：一、……外侧纵弓由根骨、骰骨及4、5跖骨构成。……第4、5跖骨是外侧纵弓的重要组成结构，当4、5跖骨骨折错位愈合（畸形愈合），必然导致外侧纵弓结构破坏。二、足弓角的个体差异较大。……如平足足弓角可大于正常参考范围。在司法鉴定实践中，医院影像学检查时由于受病员体位及拍摄角度等影响，常常不能准确拍摄足弓角，故无法准确测量足弓角。综上，在司法鉴定实践中，其损伤病理改变是法医学鉴定的最重要依据。故被鉴定人刘永会右足第4、5跖骨骨折错位愈合（畸形愈合），符合“一足足弓部分破坏”的损伤病理改变。…… 针对四川鼎城司法鉴定中心的回函，亚太保险质证认为，对该回函的内容不予认可，鉴定机构未按照司法鉴定检验规范要求对伤者拍摄足弓角度，同时也没有按照司法鉴定行业协会出具的指导意见进行鉴定，刘永会跖骨骨折在远端，而外侧纵弓的组成部分是跖骨近端。刁伟对该回函的意见与亚太保险意见一致。经审查，该回函系对案涉鉴定意见书的补充，与本案基本事实相关，应作为本案证据采信。 二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案二审争议的焦点为：1.案涉鉴定意见是否应予采信，一审法院未同意重新鉴定和要求鉴定人出庭是否属于严重违反法定程序的情形；2.刘永会的误工费是否应当予以支持。对争议焦点，本院分述如下： 关于鉴定意见问题。亚太保险认为一审法院中未同意其要求鉴定人出庭的申请，也未同意其重新鉴定的申请，构成严重违反法定程序。本院认为，一审法院未同意亚太保险申请鉴定人出庭及重新鉴定的申请，均系鉴定意见是否应当作为本案证据采信问题，不属于违反法定程序的情形。二审中，本院已经就亚太保险对鉴定意见提出的问题要求鉴定机构进行回复，鉴定机构也向本院作出了书面回复。就鉴定机构向本院作出的回复内容，本院认为，鉴定机构已经就其作出的刘永会构成十级伤残的结论，从病理学的角度，进行了合理的说明，且说明的内容中载明的刘永会足部骨折的愈合情况与刘永会病历资料中载明的骨折恢复情况一致，即鉴定意见也不存在依据事实不实的问题。鉴定机构作出案涉鉴定意见书有真实的伤情依据，鉴定机构也从病理学角度合理说明了鉴定意见作出的依据，鉴定意见应予采信。亚太保险上诉要求重新鉴定的主张，本院不予采纳。 关于误工费问题。刘永会虽然已经超过法定退休年龄，但在本案一审中，已经完成出具了其实际在外务工的证据，亚太保险未提交证据予以反驳，应当认为刘永会在外实际务工的事实存在。亚太保险仅以刘永会超过法定退休年龄，认为其已丧失劳动能力，主张不应向其支付误工费，亚太保险该上诉请求，依据不足，本院不予支持。 综上所述，亚太保险的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1139元，由亚太财产保险有限公司成都市高新支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童庆勇 审判员  冯 燕 审判员  谢 剑 二〇一九年十二月四日 书记员  张 霞