新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2019）新31民终483号上诉人（一审被告、反诉原告）:新疆顺磊建筑安装工程有限公司。住所地新疆疏勒县巴仁乡16村2组。法定代表人：阿布都艾尼·图尔荪，系该公司经理委托诉讼代理人：阿布力克木·艾麦提，新疆红柳律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：喀什永固商品混凝土有限责任公司，住所地新疆疏勒县齐鲁工业园黄河东路12号。法定代表人：郑义，该公司经理。委托诉讼代理人：麦麦提图尔荪·阿卜杜热伊木，男，1972年2月25日出生，维吾尔族，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨和荣，新疆正嘉律师事务所律师。上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限公司因与被上诉人喀什永固商品混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2019）新3122民初95号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人阿布力克木·艾麦提，被上诉人喀什永固商品混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人麦麦提图尔荪·阿卜杜热伊木、杨和荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新疆顺磊建筑安装工程有限公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决书，认定被上诉人违约并被上诉人向上诉人提供206万元的货款发票；2.被上诉人向上诉人支付违约金12.3万元；3.驳回被上诉人的无法无据的一切诉讼请求。事实及理由：一、一审法院开庭审理严重违反了法定程序：1.临时更换了合议庭成员。2.遗漏了必须参加诉讼的当事人。3.剥夺了当事人的辩论和质证权利。二、应当认定被上诉人喀什永固商品混凝土有限责任公司违约。1.本案中提供发票是供货方即销售货物一方的法定义务又是双方约定的主要义务。提供发票不仅是永固公司的法定义务而且双方的约定义务。2.永固公司对其所收取的206万元货款应当提供发票。三、永固公司应当向上诉人支付违约金。四、顺磊公司依法不应当承担任何违约金。喀什永固商品混凝土有限责任公司辩称：请求驳回上诉人上诉请求，理由如下：一、上诉人违约事实明显，本案三笔欠款约定在2017年10月15日、2018年2月10日、2018年6月30日前付清。上诉人都未在约定的期限内付款。付款承诺书明确约定上诉人不逾期付款承担未付款项30%的违约金，并承担被上诉人的律师代理费，一审法院未按照此约定来判决本案的违约金；二、关于遗漏当事人问题上诉人认为三方未达成债权转让协议，因为阿迪力认为上诉人转让的砂石料采矿没有采矿许可证，同时阿迪力向上诉人主张解除合同，返还已支付的转让款。且在一审时上诉人未提交遗漏当事人的证据，我方认为一审对当事人的确定符合法律规定；三、关于发票问题：双方没有明确的书面约定。每次付款前双方先确定上诉人的付款金额情况下，被上诉人直接开具发票，因为，上诉人一直未付款，所以对本案争议的货款为开具发票。一审被上诉人起诉时，上诉人共计欠付被上诉人货款1258690元，后期在诉讼过程中陆续支付30万元货款，剩下的货款958690元。期间被上诉人开具了10万元的货款发票，目前还未开具的发票有1158690元；针对律师费我们后期再说。四、关于上诉人要求被上诉人支付违约金的事实，前面我们已经阐述上诉人违约事实明显。我方开具发票也是上诉人已付款的情况下开具发票。喀什永固商品混凝土有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付商品混凝土货款1060397元，承担逾期付款违约金318119元，小计1378516元；2.判令被告全额承担原告本案律师代理费41355元；3.判令被告承担本案诉讼费，保全费。新疆顺磊建筑安装工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1.被反诉人未履行买卖合同义务，未能给我方提供发票，应追究对方违反合同约定并向我方支付123000元违约金。2.将反诉人确认为未履行合同约定义务，并向我方反诉人提供206万元的发票，此案诉讼费用全由被反诉人承担。一审法院经审理认定事实如下：双方前期合作关系、新疆顺磊建筑安装工程有限公司在疏勒县克其其路沿街改造项目、疏勒县巴仁乡政府、疏勒县恰江路项目、牙甫泉中学和巴合齐乡异地搬迁项目、疏勒镇、阿拉力乡县地扶贫搬迁安置区项目、亚曼牙乡扶贫搬迁建设项目中，向喀什永固商品混凝土有限责任公司购买了混凝土，反诉原告在一审审理期间向反诉被告支付300000元。一审法院认为，喀什永固商品混凝土有限责任公司与新疆顺磊建筑安装工程有限公司双方于2017年6月16日签订的《混凝土购销合同》，2017年12月5日、2018年5月12日、2018年8月3日所写的三份承诺书，均有新疆顺磊建筑安装工程有限公司签字盖章确认，表示双方真实意愿，不违反法律禁止性规定，双方买卖合同关系成立，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，受法律保护。新疆顺磊建筑安装工程有限公司虽然提出自己通过阿迪力给喀什永固商品混凝土有限责任公司提供砂石原料，将阿迪力追加为第三人的意见，但因新疆顺磊建筑安装工程有限公司其主张未能提证据，故关于追加第三人的诉讼请求本院不予支持。对未支付的剩余混凝土货款，扣除新疆顺磊建筑安装工程有限公司已经支付的300000元，确定其应向喀什永固商品混凝土有限责任公司交付958690元。经双方协议，喀什永固商品混凝土有限责任公司诉讼请求的191170元变更为190000元是合法的，本院依法予以支持。就违反合同约定问题，新疆顺磊建筑安装工程有限公司因未履行合同义务，其行为构成违约。对违约金，双方虽然约定违约金额，但对违约金的计算方法不合理。因而，根据买卖合同特殊性及反诉被告的实际损失和预期利益等多方因素，本着公平公正、诚信的原则，逾期付款利息应按照银行同期同类人民币货款基准利率计算，以反诉原告逾期的768690元为基数，自2018年2月10日起至2019年4月30日计算利息(768690元×440天×5‰÷30000)56370元；以100000元为基数，自2018年6月30日起至2019年4月30日计算利息(100000元×300天×5‰÷30000)5000元；以190000元为基数，自2018年9月20日起至2019年4月30日计算利息(190000元×220天×5‰÷30000)6966元，共计为68336元违约金。就律师费41355元的问题，按照双方合同约定，由新疆顺磊建筑安装工程有限公司承担。驳回新疆顺磊建筑安装工程有限公司在反诉请求中提出的,关于“喀什永固商品混凝土有限责任公司违约合同，未按合同约定提供发票，应向新疆顺磊建筑安装工程有限公司支付123000元违约金”的诉讼请求。新疆顺磊建筑安装工程有限公司要求喀什永固商品混凝土有限责任公司向其提供2060000元价值的发票的诉讼请求，因双方签订合同时，只提到约定提供发票，未约定在支付货款前后何时提供发票，因双方未约定具体时间和方式前提下，按照市场交易原则，支付货款后需提供相应发票，所以新疆顺磊建筑安装工程有限公司应当向喀什永固商品混凝土有限责任公司提供300000元的发票。应当驳回新疆顺磊建筑安装工程有限公司的其他反诉请求，新疆顺磊建筑安装工程有限公司应当向喀什永固商品混凝土有限责任公司支付958690元货款，喀什永固商品混凝土有限责任公司应当向新疆顺磊建筑安装工程有限公司提供相应数额的发票。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院《关于买卖合同司法解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、被告（反诉原告）新疆顺磊建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）喀什永固商品混凝土有限责任公司支付货款958690元，违约金68336元，律师费41355元，共计1068381元；二、原告（反诉被告）喀什永固商品混凝土有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）新疆顺磊建筑安装工程有限公司提供300000元价值的发票：三、原告（反诉被告）喀什永固商品混凝土有限责任公司应向被告（反诉原告）新疆顺磊建筑安装工程有限公司提供本案确认的未支付的958690元货款的发票；四、驳回被告（反诉原告）新疆顺磊建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费17580元，反诉案件受理费2760元，由被告（反诉原告）新疆顺磊建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，双方围绕争议焦点依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审中上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限公司围绕上诉请求向本院提交一张混凝土欠款明细，拟证明上诉人向被上诉人已经给付806875元的货款。被上诉人喀什永固商品混凝土有限责任公司以不作为新证据为由拒绝质证。本院对该组证据的真实性，关联性予以认可，被上诉人一、二审一直认可上诉人向其已付货款1230000元，本院认为该笔806875元也包括在内。喀什永固商品混凝土有限责任公司聚焦争议焦点向本院提交一组新证据组为三张签收单，拟证明1.被上诉人向上诉人提供了21张发票，金额为1396821元（原审案卷有18张发票，三张发票找不到，但有对方签字的签收单，金额为233146元）。新疆顺磊建筑安装工程有限公司质证称，对于2017年3月31号的签收单真实性认可，但这笔款后期我们公司给他们打前后被上诉人给我们开具的发票。其他两张签收单我方不认可。本院对该组证据的真实性，关联性予以认可二审查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、上诉人关于未按期付款先履行抗辩权是否成立；被上诉人在本案买卖合同关系中，是否存在违约行为？2、上诉人关于被上诉人未交付发票的上诉请求有何事实与法律依据？3、被上诉人要求上诉人支付律师费是否应当支持？关于争议焦点一，在民事活动中当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案双方签订的《混凝土购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中双方的基础法律关系为买卖合同关系，被上诉人的主要合同义务是提供货物，上诉人的主要合同义务是交付货款。合同履行过程中，被上诉人按照合同约定向上诉人提供货物，其合同主要义务已履行完毕，而，上诉人未按合同约定支付货款，已构成根本性违约，应当承担违约责任。上诉人以被上诉人未开具发票主张先履行抗辩权，虽然双方在合同的第七条约定“被上诉人在供货金额范围内向上诉人提供发票，开具发票产生税金由被上诉人承担”，但未明确开具发票是支付货款的前提条件。且出具发票属于合同履行中的附随义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，上诉人向被上诉人支付货款这一主合同义务不具有对等性,且在双方没有明确约定未出具发票上诉人可不付货款的情况下，上诉人不能以被上诉人未履行该附随义务对抗其应当履行支付货款的主合同义务，故上诉人以被上诉人未出具发票而主张先履行抗辩权不成立。关于争议焦点二，被上诉人一、二审庭审中称，根据新疆顺磊建筑安装工程有限公司的付款情况已开具1230000元的发票并向一审法院提交上述发票的复印件，二审审理中提交金额为233146元的发票的签收单，但对其余996854元的发票已交给上诉人的主张，未能提供证据证明，故根据双方约定及《中华人民共和国发票管理办法》第九条的规定被上诉人应当依据税法的相关规定向上诉人提供其余996854（不包括一审判令部分的300000的发票）元的发票。关于争议焦点三，被上诉人要求上诉人支付律师费是否应当支持。对于律师费的问题双方在合同中进行约定，被上诉人也向一审法院提交《民事案件委托代理合同》、《新疆正嘉律师事务所案件缴费结算和服务确认单》、律师费的发票等一组证据，因上诉人主张一审审理中没有质证该组证据，本院在二审审理过程中组织双方对该组证据进行质证，上诉人拒绝质证。本院对于该组证据的真实性，关联性予以认可。故上诉人该项上诉理由亦不能成立。综上所述，新疆顺磊建筑安装工程有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决处理不当部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条，《中华人民共和国发票管理办法》第九条，最高人民法院关于《审理买卖合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二十四条第四款，最高人民法院关于《民事诉讼证据》的若干规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持疏勒县人民法院（2019）新3122民初95号民事判决第一项、第二项、第三项，即（新疆顺磊建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向喀什永固商品混凝土有限责任公司支付货款958690元，违约金68336元，律师费41355元，共计1068381元；喀什永固商品混凝土有限责任公司于本判决生效之日起十日内向新疆顺磊建筑安装工程有限公司提供300000元价值的发票；喀什永固商品混凝土有限责任公司应向被告新疆顺磊建筑安装工程有限公司提供本案确认的未支付的958690元货款的发票。）；二、撤销疏勒县人民法院（2019）新3122民初95号民事判决第四项；三、喀什永固商品混凝土有限责任公司于本判决生效五日内向新疆顺磊建筑安装工程有限公司交给996854元的发票；四、驳回新疆顺磊建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费17580元由上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限公司负担，一审案件反诉受理费2760元由被上诉人喀什永固商品混凝土有限责任公司负担。二审案件受理费35160元由上诉人新疆顺磊建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贺   双   龙审判员 木也色尔 阿不力孜审判员 木也赛 尔 热瓦普二〇一九年十二月三十日书记员 麦尔哈巴·莫合太尔