北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11429号上诉人（原审被告）：北京喜顺俊达园林有限公司，住所地北京市通州区西集镇国防路43号A座716。法定代表人：苏龙喜，总经理。委托诉讼代理人：鲁蕊，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩亚浩，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曹二虎，男，汉族，1972年12月18日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：李玥，北京兴开律师事务所律师。委托诉讼代理人：马然，北京兴开律师事务所实习律师。上诉人北京喜顺俊达园林有限公司（以下简称喜顺俊达公司）因与被上诉人曹二虎建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2018)京0114民初13664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。喜顺俊达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹二虎的全部诉讼请求或发回重审。一审及二审诉讼费由曹二虎承担。事实和理由：1．涉案工程款喜顺俊达公司已经全部支付给曹二虎；2．曹二虎承包喜顺俊达公司的部分水电项目而不是全部水电项目。曹二虎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回喜顺俊达公司的上诉请求。曹二虎向一审法院起诉请求：喜顺俊达公司支付曹二虎工程款197630.3元及利息（以197630.3元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准自2018年2月16日起至实际给付之日止。）一审法院认定事实：2015年9月，xx公司（甲方、发包人）与喜顺俊达公司（乙方、分包人）签订《土建分包合同》约定分包内容为位于北京市昌平区的硬景工程及水电工程。喜顺俊达公司将该项目的水电工程分包给曹二虎，曹二虎无水电工程的承包资质。2017年1月23日，喜顺俊达公司法定代表人苏龙喜出具承诺书，内容为：“我司承诺曹二虎水电班组在我司承接的项目水电工程，在2018年春节前将以上结算完成项目付至95%。备注（所有保修期按大甲方物业移交日期两年满的结至100%，所有项目结算金额以我司对大甲方水电结算为准），所有工程水电用机械费及我司材料费将在最终结算扣除。”喜顺俊达公司称与曹二虎就多处施工项目存在合作关系，就本案工程未签订书面合同。但主张双方曾于2014年签订《承包协议书》，并主张适用于本案施工工程。该《承包协议书》载明：北京喜顺公司（甲方）将其所有绿化景观工程水电分项工程承包给曹二虎水电施工队（乙方），承包方式为包工包料（含一切主材、辅料及机具）及包人工和辅料（主材甲供），价格按照甲方大合同走。第四条约定：工程竣工，待甲方和项目部结算后凭结算单和乙方结算，乙方交甲方结算金额的15．5%（含税金及管理费），并另扣5%的维修金。在下方手写补充条款中注明：……2、用甲方机械、材料和人工，在乙方工程款中扣除。”曹二虎认可该承包协议书真实性，但主张本案工程并非此协议书约定的工程范围。xx公司与喜顺俊达公司均认可涉案工程竣工验收日期是2017年4月25日，曹二虎主张竣工验收日期在2016年8月31日前。xx公司2018年11月23日向法院书面说明水电分项结算明细，xx公司与喜顺俊达公司已办理完成泰康科技园项目结算，总结算金额为2255285．94元，其中水电项目结算金额共计349943．57元，水电分项具体金额分别为：1、电气工程184349．6元；2、给排水工程148706．92元；3、水电洽商16887．05元。喜顺俊达公司称已向曹二虎支付工程款199079元，并提交手写付款凭证，该付款凭证记录2015年至2016年期间曹二虎泰康水电工地领取工程款情况，最终合计201919元。曹二虎仅认可收到169079元，亦提交手写付款凭证复印件，称系其最后签字时拍照留证。两份付款凭证至结算额169079元和落款“曹二虎”处均一致。喜顺俊达提交的该份证据在“169079”元右侧有：“2017年1月23日30000元（现金）=199079元”字样，在落款“曹二虎”名字左侧有“用我方工日=20个小工×142元/天=2840元，合计大写：贰拾万壹仟玖佰壹拾玖元整”字样，曹二虎称该两处字样均系苏龙喜自行添加，不予认可。一审法院认为，本案争议焦点如下：第一、《承包协议书》是否包含本案工程及该协议书是否无效。《承包协议书》虽系双方于2014年签订，但双方均认可签订该协议后有多处施工工程均按照《承包协议书》履行，本案工程范围同属水电工程，在双方未签订新的书面合同时，应当认定为此《承包协议书》包含本案工程，但是曹二虎并无水电工程施工资质，喜顺俊达公司违反法律规定将水电工程分包给无施工资质的曹二虎，该协议因违反法律、法规的强制性规定，应属无效。第二、本案工程款结算金额和给付方式如何确认。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合《承包协议书》及《承诺书》，双方约定的给付条件应为，以xx公司与喜顺俊达公司水电结算金额（349943．57元）为基础，扣除15．5%税金及管理费和5%维修金后的金额于2018年春节前（2018年2月16日前）给付，维修金于竣工验收日期后两年内给付，即2019年4月26日前。第三、本案喜顺俊达公司已向曹二虎给付的工程款金额。双方对于已经支付169079元不持异议，但曹二虎不认可收到30000元现金和用工金额2840元。对此法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，证据不足以证明事实的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。喜顺俊达公司主张另给付30000元工程款及发生2840元用工费用，但该内容均系苏龙喜自行书写，在其书写后并未有曹二虎签字确认，且结合该证据显示的两处添写内容所在部位，与上方载明的每笔款项单独一行列明的书写习惯不同。法院对于喜顺俊达公司提交的该项证据不予采信，本案已付工程款认定为169079元。故曹二虎要求喜顺俊达公司给付工程款的诉讼请求合理部分法院予以支持，喜顺俊达公司逾期给付工程款，应向曹二虎支付相应利息，利息起算时间点以应付款之日的次日计算。综上，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：1．曹二虎与喜顺俊达公司于2014年3月21日签订的《承包协议书》无效；2．喜顺俊达公司于判决生效之日起7日内给付曹二虎工程款126623．32元；3．喜顺俊达公司于判决生效之日起7日内按照中国人民银行同期贷款利率标准给付曹二虎利息（以109126．14元为基数，自2018年2月16起至实际给付之日止，以17497．18元为基数，自2019年4月26日起至实际给付之日止）；4．驳回曹二虎其他诉讼请求。二审中，喜顺俊达公司申请证人彭某出庭作证，彭某证明本案涉及的沙子、水泥和砖，是由喜顺俊达公司支付的款项。曹二虎对该证据不予认可，认为证人与喜顺俊达公司法定代表人苏龙喜属于亲属关系，其证言不能证明喜顺俊达公司主张。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1．本案喜顺俊达公司主张已向曹二虎全部给付工程款，但曹二虎不认可收到30000元现金和用工金额2840元。而且涉案的30000元现金和用工金额2840元内容均系苏龙喜自行书写，在其书写后并未有曹二虎签字确认，且结合该证据显示的两处添写内容所在部位，与上方载明的每笔款项单独一行列明的书写习惯不同，该项证据不应采信，本案已付工程款应认定为169079元。喜顺俊达公司主张已向曹二虎全部给付工程款，缺乏充分依据，本院不予支持。2．喜顺俊达公司主张依据彭某的证人证言沙子、水泥和砖钱均由喜顺俊达公司支付，但本院认为依据不足，无法确认该事实，曹二虎亦不予认可，故本院对该主张不予支持。综上所述，喜顺俊达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4253元，由北京喜顺俊达园林有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 妮审 判 员  白 云审 判 员  李春华二〇一九年十二月二十三日法官助理  李彤琳书 记 员  李心雨