湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终447号上诉人（原审原告）：贾明，男，1980年11月3日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。委托诉讼代理人：徐涛，湖北正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉掌易乐游网络技术有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区关南科技工业园现代·国际设计城一期第1幢20层3号。法定代表人：赵雄飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘康，该公司工作人员。上诉人贾明因与被上诉人武汉掌易乐游网络技术有限公司（以下简称掌易公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾明的委托诉讼代理人徐涛、被上诉人掌易公司的委托诉讼代理人刘康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贾明上诉请求：撤销一审判决，改判支持贾明的全部诉讼请求，本案诉讼费用和保全费用由掌易公司负担。事实和理由：1.贾明无法使用涉案软件的原因不是租用的服务器到期，贾明经过续费已将服务器租用至2018年9月22日零时。租用服务器的费用也不应由贾明承担，因为掌易公司的游戏项目介绍书中明确表示掌易公司为合作商配置游戏运营所需的服务器和充足的宽带，故应由掌易公司承担服务器的租金。2.涉案合同不是贾明的真实意思表示，涉案合同是格式合同，掌易公司没有尽到告知义务，隐瞒了与订立合同有关的重要事项，即合同中没有对云服务器、域名与涉案游戏软件的关系进行说明，也没有对云服务器、域名的收费标准进行约定。贾明于2018年3月15日支付49800元（人民币，下同）并签订涉案合同，之后迫于无奈于2018年3月20日又另行支付3900元服务器租金。3.掌易公司从2018年3月28日交付“大赢家”软件开始，该软件几乎每天都出现故障，无法正常运营。从双方当事人的录音和微信聊天记录可以看出，该软件在交付一个月之后仍有两个问题没有解决，主要故障为计分有误、房间无法进入、经常死机等。虽然掌易公司对上述故障进行了部分修复，但是多次的修复以及长时间的等待修复过程，给贾明造成了严重的影响和经济损失。4.贾明一审提交的证据七系录音证据，虽然没有提交原始载体，但是该证据中谈话人员的身份是明确的，一审法院不予采信错误。5.涉案软件是赌博软件，教学视频中有大量的赌博用语及画面出现，违反了我国法律法规的强制性规定，因此涉案游戏平台于2018年4月7日被网监部门封停一次。6.一审法院程序违法，贾明针对涉案软件是否系赌博软件向一审法院申请鉴定，一审法院无故不作鉴定属于程序违法。综上，涉案合同由于种种原因，导致事实上不能履行，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除的规定。被上诉人掌易公司辩称，1.贾明要求撤销一审判决，解除涉案合同并返还相关费用缺乏事实和法律依据。掌易公司完全履行了涉案合同约定的义务。掌易公司按照合同约定交付了游戏软件，该软件可以正常运行，贾明验收并经营该游戏平台。贾明在2018年6月9日后对服务器进行了三次续费，续费过程中并未提出游戏存在问题，说明游戏平台可以正常运营，且游戏平台也产生了收益。2.涉案游戏平台不存在违法行为，掌易公司具备履行涉案合同的资质与能力，开发的涉案游戏平台经过相关部门许可。掌易公司只负责开发搭建涉案游戏平台，因贾明在后台自主设置的问题导致游戏本身具有赌博性质或者游戏无法运行，与掌易公司无关。涉案合同约定，贾明有义务维护网络游戏平台健康有序运营，贾明运营涉案游戏平台时所产生的法律责任，应由贾明独立承担。3.涉案合同是双方当事人真实意思表示。涉案合同约定贾明需要配合提供服务器。软件研发搭建过程中，贾明结合自己所选择游戏的种类和数量同意使用掌易公司推荐的服务器配置，并自愿支付服务器租金，其主张返还租用服务器费用的请求缺乏事实和法律依据。综上，请求维持一审判决，驳回上诉人贾明的上诉请求。贾明向一审法院起诉请求：1.判决解除贾明与掌易公司于2018年3月16日签订的《项目合作技术协议》；2.判令掌易公司返还贾明49800元，并赔偿3900元损失；3.判决本案诉讼费、保全费用由掌易公司承担。一审法院认定事实：掌易公司成立于2013年3月12日，于2017年11月9日取得网络文化经营许可证，该许可证记载的经营范围为“利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）”。掌易公司作为著作权人，于2018年5月3日对名称为“掌易游戏平台软件V1.0”的计算机软件进行了著作权登记。掌易公司的宣传资料显示：该公司为客户提供专业优质高效的网络棋牌游戏、定制开发服务，为合作商配置游戏运营所需的服务器和充足的宽带，提供的游戏界面含有“斗地主”“牛牛”“扎金花”等内容。2018年3月16日，贾明（作为“合同乙方”）与掌易公司（作为“合同甲方”）签订《项目合作技术协议》。涉案合同约定的主要内容包括：甲方为乙方研发网络游戏平台，乙方将自主管理，独立运营该游戏平台；甲方一般性授权乙方使用《掌易游戏》软件产品一套；甲方为乙方研发网络游戏平台，并为其搭建后台管理系统等，乙方后期任何经营行为及平台上传内容等均与甲方无关；甲方为乙方的游戏平台提供平台维护与技术支持等服务，期限为2018年3月16日到2019年3月15日止；乙方有义务维护网络游戏平台的健康有序运营，有义务按照本协议约定向甲方配合提供网络游戏平台搭建所需相关认证资料、云服务器及域名等，乙方不得侵犯甲方提供的《掌易游戏》软件产品著作权；甲方确保交付给乙方的网络游戏平台能够使用运行，当《掌易游戏》软件产品存在一定程序缺陷时，甲方应及时予以修正；甲方确保数据稳定运行，可针对乙方运营平台期间出现的其它技术故障予以协助处理；如因甲方的《掌易游戏》技术问题导致不能正常运行使用软件，甲方有义务就技术部分进行修正，以确保乙方能够正常使用《掌易游戏》软件产品；乙方应向甲方支付技术服务费49800元，该费用包含网络游戏平台的研发与搭建、合同期内技术维护与支持等。签订涉案合同的当日，贾明向掌易公司支付游戏软件开发及技术服务费共计49800元。2018年3月20日，贾明支付服务器等费用共计3900元。掌易公司向贾明交付了软件教学视频光盘内容，光盘内容为使用掌易公司游戏软件的计算机操作演示录像。贾明提交的其与掌易公司工作人员的微信聊天记录显示，贾明曾提出“斗地主玩够几局就死机，发现好几次这个问题了”“百人牛牛初级场金币不够也能进”“斗地主中级场扣的金币不对”“斗地主初级场扣分还是不对”“金币兑房卡这里兑换不了”“约战场的初级场都怎么都进不去”“分数这块还是不对，好长时间了”“新手场进不去了，一直也没动过”等问题，掌易公司工作人员也作出了“这边看看”“你实名认证一下，这边看看能不能帮你弄好吧”“账号、密码发过来”“嗯，这边让技术看看”“好的，我这边看看”“可以了”“贾总，分数调好了你试下”等回复，贾明还作出了“现在可以登进来了”“元宝兑换正常”“好的，谢谢，就剩这2个问题了”“初级场，有信号”等表态。掌易公司提交的其工作人员与贾明的微信聊天记录显示，贾明曾作出“平台那个最近有人问吗？帮我处理处理吧，实在是推不动了”“嗯，没什么人，怎么办啊”“就收入了几百块，怎么弄啊，这几天更没新用户了”“帮我想想办法吧，多少钱都帮我处理一下吧，信用卡都要还不起了”“自己能力有限，有的代理看了觉得这个平台版本游戏什么都不行”“第三方充值那够500了，怎么提啊”等表态。一审庭审中，双方当事人对于掌易公司已经将《掌易游戏》软件向贾明交付、贾明已实际使用该软件、贾明可以对该软件的内容进行变更设置或增加内容、贾明租用服务器的费用支付到2018年8月止等事实无异议。一审法院认为，贾明与掌易公司签订的涉案合同具有计算机软件开发合同的性质。该合同是双方真实意思的表示，其内容及形式未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，自签订之日起已成立并生效。根据涉案合同的约定，贾明的主要义务为支付技术服务费、维护网络游戏平台的健康有序运营、按照约定提供网络游戏平台搭建所需相关认证资料、云服务器及域名等；掌易公司的主要义务为研发网络游戏平台、搭建后台管理系统、授权对方使用《掌易游戏》软件产品、为游戏平台提供平台维护与技术支持、确保交付的网络游戏平台能够使用运行、确保数据稳定运行、技术修正等。涉案合同实际履行的证据表明，掌易公司已将其开发的《掌易游戏》软件交付给贾明，贾明也已经实际使用了上述软件。在涉案合同实际履行期间，《掌易游戏》软件及相关网络游戏平台的运行多次发生技术故障。贾明为此向掌易公司的工作人员多次反映，掌易公司的工作人员也多次表态愿意协助解决。此外，贾明还曾向掌易公司的工作人员作出部分技术问题已经解决、其经营涉案软件有收入产生的表态。因此，掌易公司已经履行了研发网络游戏平台、搭建后台管理系统、授权对方使用《掌易游戏》软件产品等义务，并部分履行了为游戏平台提供平台维护与技术支持等技术服务义务。涉案软件使用过程中多次出现故障的情形虽然属实，但上述情形并不构成掌易公司的根本违约行为，也不足以导致涉案合同的根本目的无法实现。在2019年3月15日（即涉案合同约定掌易公司提供平台维护与技术支持等服务的期间届满日）之前，贾明虽已无法以约定方式使用《掌易游戏》软件，但是由于贾明租用涉案软件所需服务器的费用仅支付到2018年8月，因此《掌易游戏》软件在涉案合同履行期间内无法继续使用的原因尚不能完全归咎于掌易公司的行为。贾明并无证据证明掌易公司授权使用的《掌易游戏》软件系以实施赌博等违法行为为主要目的开发的游戏软件，也无证据证明其在使用涉案软件过程中被网监部门禁用的事实及被禁用的具体原因。因此，贾明主张涉案软件违法的证据不足。即便贾明主张的被禁用情形属实，但由于贾明负有维护网络游戏平台健康有序运营的义务并且具有对涉案软件变更设置或增加内容的权限，因此贾明使用涉案软件被禁用的情形不足以证明掌易公司开发并交付的涉案软件违法且必然无法用于正常网络经营的事实。涉案软件是否有批准文号既未在涉案合同中约定，又不属于影响涉案合同效力的决定性因素，更与掌易公司是否构成根本违约、涉案合同的根本目的是否能够实现无关。综上，贾明不享有单方解除涉案合同的权利，其以涉案软件故障多、涉案软件有赌博等违法功能、涉案软件没有批准文号等为由主张解除涉案合同的请求缺乏事实和法律根据，一审法院不予支持。在涉案合同履行期间尚未届满且贾明未证明其因对方的违约行为所受损失的情形下，贾明主张返还已付合同款项并赔偿损失等请求，亦缺乏事实和法律根据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回贾明的诉讼请求。一审案件受理费1142.5元，由贾明负担。本院二审期间，上诉人贾明提交了四组证据。第一组证据，贾明支付租用服务器费用的交易凭证、贾明与掌易公司之间的微信聊天记录（2018年8月14日、9月22日、9月28日）和电话录音（2018年8月3日、8月14日、9月22日），拟证明贾明将服务器租用到2018年9月22日，而掌易公司在2018年8月1日关闭了涉案游戏平台。第二组证据，掌易公司发布的通知、掌易公司与贾明之间的微信聊天记录（2018年3月10日）、贾明于2018年3月10日向掌易公司支付2000元的交易凭证，拟证明掌易公司未向贾明交付H5产品。第三组证据，贾明与掌易公司之间的微信聊天记录（2018年7月20日）和电话录音（2018年8月14日），拟证明2018年7月20日涉案游戏平台的第三方支付平台问题未解决，2018年8月1日游戏平台无法打开。第四组证据，顺丰速运的邮寄单及收件人电子签名、贾明与其律师之间的微信聊天记录，拟证明贾明在一审开庭之后向一审法院邮寄了鉴定申请书。被上诉人掌易公司提交了三组证据。第一组证据，贾明与掌易公司的微信聊天记录（2018年4月19日）及该记录里“添加代理过程”word文档中的内容，拟证明贾明可以对涉案游戏平台的内容添加设置。第二组证据，贾明与掌易公司的微信聊天记录（2018年5月7日），拟证明掌易公司向贾明交付了H5产品。第三组证据，贾明与掌易公司的微信聊天记录（2018年8月14日），拟证明掌易公司已经针对贾明2018年8月3日提出涉案游戏平台无法打开的问题进行解决，向其重新交付了可以运行的游戏软件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，贾明和掌易公司对双方提交微信聊天记录和电话录音的真实性均无异议，本院对这些证据的真实性予以确认。贾明提交的第一组证据可以证明贾明将服务器租用到2018年9月22日，本院对此予以采信。但该组证据的内容并不涉及游戏平台关闭的时间，该证据不能达到贾明主张掌易公司2018年8月1日关闭游戏平台的证明目的，本院对该证明目的不予采信。贾明提交的第二组证据，本院将结合掌易公司提交的证据予以综合评判。贾明提交的第三组证据，本院结合贾明提交2018年7月20日之后其与掌易公司沟通的证据中，贾明未再提及第三方支付的问题，推定涉案游戏平台未再出现该问题，而贾明无证据证明涉案游戏平台无法运行的时间是2018年8月1日，且其于2018年8月3日才向掌易公司提出该问题，故该组证据不能达到贾明的证明目的，本案不予采信。贾明提交的第四组证据，经双方当事人当庭查询均未获取相应快递信息，结合快递单“托寄物信息”一栏填写的内容为“文件”、签收人电子签名为“毛”，故该组证据不能达到贾明的证明目的，本院不予采信。掌易公司提交的第一组证据，微信聊天记录中仅显示掌易公司向贾明发送了“添加代理过程”word文档，而未显示该文档的具体内容，在贾明不认可该文档内容和无其他证据佐证的情况下，该证据不能达到掌易公司的证明目的，本院不予采信。掌易公司提交的第二组证据，贾明对聊天记录中掌易公司发送的链接是否系H5产品不予确认，本院认为从双方当事人的聊天内容以及在此之后贾明未向掌易公司主张交付H5产品，可以确认掌易公司已于2018年5月7日向贾明交付了H5产品，本院对此予以采信。掌易公司提交的第三组证据，可以证明掌易公司针对贾明提出的游戏平台无法打开问题进行解决，贾明在接收新的游戏软件后，对服务器进行续费，此后未再提出涉案游戏平台故障，该组证据本院予以采信。二审经审理查明，一审法院查明的事实“贾明可以对《掌易游戏》软件的内容进行变更设置或增加内容”无证据证明，本院依法予以纠正。一审法院查明的事实“双方当事人对于贾明租用服务器的费用支付到2018年8月止等事实无异议”有误，贾明租用服务器的费用支付到2018年9月22日，本院依法予以纠正。一审法院认定的其余事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，掌易公司已于2018年5月7日向贾明交付了H5产品。掌易公司针对贾明2018年8月3日提出的游戏平台无法运行的问题进行了解决。贾明与掌易公司的微信聊天记录显示，2018年5月3日贾明说：“这几天忽悠的有一个人充了点值”“转让的事麻烦再帮我费费心，我快熬的不行了”。根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.贾明主张解除涉案合同能否得到支持？2.贾明主张返还49800元并赔偿3900元损失能否得到支持？3.一审程序是否违法？针对上述焦点问题，本院评判如下：（一）关于贾明主张解除涉案合同能否得到支持的问题《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，《项目合作技术协议》经过贾明、掌易公司的签字、盖章，是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。贾明上诉称，涉案游戏软件是赌博软件，违反了我国法律法规强制性规定。对此，本院认为，贾明在没有其他证据佐证的情况下，仅凭一审提交的涉案游戏软件截屏，不能证明涉案游戏软件是违法赌博软件，贾明也未提交证据证明涉案游戏平台两次被禁用的具体原因系该平台涉嫌赌博等违法事项，并且涉案合同约定贾明对涉案游戏平台的健康有序运营负有义务，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”贾明主张依据前述规定解除涉案合同，即涉案游戏平台因无法使用致使不能实现合同目的。对此，本院认为，首先，贾明提交与掌易公司的通话录音显示，掌易公司针对贾明2018年8月3日提出的涉案游戏平台无法使用的问题，已于2018年8月14日上午予以回复并提出了解决方案，当天下午向贾明发送了新的游戏软件安装包，随后，贾明对云服务器进行续费。直到双方当事人最后一次联系时（即2018年9月22日），贾明未再提出涉案游戏平台存在故障，也未再主张涉案游戏平台无法使用。其次，贾明提交与掌易公司的通话录音还显示，掌易公司解决2018年8月3日出现的涉案游戏平台无法使用问题的方案是，向其发送新的游戏软件安装包，并由贾明重新注册域名。掌易公司于2018年8月14日向贾明交付了新的游戏软件安装包，而涉案合同约定注册域名的义务在贾明，故掌易公司已完成了涉案合同约定的义务，未实施违约行为致使合同目的不能实现。综上，贾明请求解除涉案合同缺乏事实依据，本院不予支持。（二）关于贾明主张返还49800元并赔偿3900元损失能否得到支持的问题贾明主张以法定解除的原因解除涉案合同，且基于涉案合同被解除，掌易公司应返还49800元并赔偿3900元损失。本院认为，由于贾明主张解除涉案合同的诉讼请求不成立，故其主张返还49800元游戏软件开发及技术服务费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。贾明上诉称，掌易公司应赔偿其支付租用云服务器3900元损失，因为掌易公司在游戏项目介绍书中明确表示，掌易公司为合作商配置游戏运营所需的服务器和充足的宽带，故服务器的租金应由掌易公司承担。对此，本院认为，掌易公司虽在游戏项目介绍书中称“为合作商配置游戏运营所需的服务器和充足的宽带”，但并未明确称租用云服务器的费用由其承担，涉案合同第二条中明确约定贾明有义务向掌易公司配合提供云服务器，贾明也以自己的行为履行了该项义务，故贾明的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于一审程序是否违法的问题贾明主张针对涉案游戏软件是否系赌博软件向一审法院提交了鉴定申请书，一审法院无故不对其申请进行处理属于程序违法。本院经查阅一审卷宗，未见贾明所述的鉴定申请书，其二审提交的证据也不能证明贾明于一审庭审结束后以邮寄的方式提交了鉴定申请书，故贾明的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人贾明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然对部分事实认定有误，但是适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1142.5元，由上诉人贾明负担。本判决为终审判决。审判长 徐 翠审判员 彭 胜审判员 叶 宇二〇一九年十二月十七日书记员 聂玮焜