广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21581号上诉人（原审原告）：广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂。经营者：张伟明。上诉人（原审被告）：单福妹。委托诉讼代理人：喻晨曦，广东道正律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳大喜，广东道正律师事务所律师助理。上诉人广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂（以下简称“晋大塑料厂”）因与上诉人单福妹劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初5768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人单福妹仲裁请求：请求晋大塑料厂支付：1、劳动能力鉴定费390元；2、2018年5月16日至2018年6月10日住院伙食补助费1750元、护理费3750元；3、停工留薪期工资14400元；4、一次性伤残补助金33600元、一次性工伤医疗补助金4800元、一次性伤残就业补助金19200元。仲裁结果：晋大塑料厂支付单福妹2018年5月16日至2018年8月15日期间停工留薪期工资14400元、一次性伤残补助金33600元、一次性工伤医疗补助金4800元、一次性伤残就业补助金19200元、2018年5月16日至2018年6月10日住院伙食补助费875元、劳动能力鉴定费390元；驳回单福妹的其他仲裁请求。上诉人晋大塑料厂一审起诉请求：1、晋大塑料厂无需支付给单福妹2018年5月16日至8月15日期间停工留薪工资14400元（按3300/月计算）；2、晋大塑料厂向单福妹支付一次性伤残补助金23100元（按3300元/月计算7个月）；3、晋大塑料厂向单福妹支付一次性工伤医疗补助金3300元（按3300元/月计算）；4、晋大塑料厂无需向被告支付一次性伤残就业补助金19200元；5、晋大塑料厂无需向单福妹支付2018年5月16日至6月10日的住院伙食补助费875元。原审法院判决：一、在判决发生法律效力之日起三日内，广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂向单福妹支付2018年5月16日至2018年8月15日的工资9900元；二、在判决发生法律效力之日起三日内，广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂向单福妹支付一次性伤残补助金为23100元；三、在判决发生法律效力之日起三日内，广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂向单福妹支付一次性工伤医疗补助金3300元；四、在判决发生法律效力之日起三日内，广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂向单福妹支付一次性伤残就业补助金13200元；五、在判决发生法律效力之日起三日内，广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂向单福妹支付2018年5月16日至2018年6月10日住院伙食补助费875元；六、在判决发生法律效力之日起三日内，广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂向单福妹支付劳动能力鉴定费390元；七、驳回广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂负担。判后，晋大塑料厂与单福妹均不服，并向本院提起上诉。上诉人晋大塑料厂上诉请求：1、请求广州市中级人民法院对原审判决的第一项、第三项、第四项的判决进行纠正，依法判定晋大塑料厂不承担超过支付标准和赔偿义务；2、请求单福妹返还多发工资部分。上诉事实：第一，单福妹2018年5月3日入职本厂试工，从事开机工作，2018年5月16日发生交通事故。单福妹要求晋大塑料厂开具工资证明，并承诺只用于交通理赔，协助单福妹解决交通事故理赔，在不知单福妹与其他单位未接触劳动关系的情况下签下劳动工伤认定书。第二，劳动仲裁开庭中单福妹称交通事故没有得到赔付，后经取证已经得到赔偿。第三，2019年8月6日，广州市荔湾区人民法院开庭，晋大塑料厂出具“交通事故赔偿协议书”，证明交通事故已经赔偿的事实。单福妹委托律师隐瞒事实，说明误工费只赔偿25天。并要求晋大塑料厂支付65天的误工费，后经国任财产保险公司取证，交通事故已赔付180天误工费，有定损单为证。第四，2019年9月2日单福妹承认交通事故定损单、单福妹工资单、劳动合同、营业执照的真实性。根据广州市德言安五金制品有限公司劳动合同、广州市德言安五金制品有限公司工资单、广州市德言安五金制品有限公司营业执照可以证实单福妹发生交通事故期间与广州市德言安五金制品有限公司存在劳动关系。单福妹欺骗晋大塑料厂，隐瞒事实真相，请求法院结合实际重新判决。第五，要求重判一次性医疗补助金。晋大塑料厂与单福妹解除劳动关系是因为单福妹已达到法定退休年龄，而不是《广东工伤条例》第三十二条规定：聘用合同终止或依法与用人单位解除劳动关系。《广东工伤条例》第六十三条规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”。即说明本案不适用第三十二条作为定赔依据。第六，要求重判一次性就业补助金。①据《广东工伤条例》第六十三条规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”。②根据粤高法2018年2号文件第十六条规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。”第七，要求单福妹反还多发工资750元。单福妹要求晋大塑料厂出具4800元／月的工资证明，用于交通事故赔偿，并于银行卡转账2400元（15天工资），并承诺多发工资反还晋大塑料厂。在广州市荔湾区人民法院一审中已证实单福妹的实际工资为3300元／月。所以单福妹要反还晋大塑料厂2400-3300÷2=750元。综上所述，单福妹存在明显欺骗行为，极大逾损害了晋大塑料厂的权益，本案是第三方直接造成单福妹产生经济损失，间接造成晋大塑料厂产生经济损失。而在这种情况下一审法院却判决单福妹可以得到所有赔偿，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了晋大塑料厂的合法权益。同时答辩称不同意单福妹的上诉请求与理由。第一、单福妹主张4800元/月不成立。1.本单位与单福妹协定上班时间为8:00-20:00（其中12:00-13:00为午餐时间，18:00-19:00为晚餐时间），包伙食，一个月4天休息，协定试工工资为3300元/月，试工期满第二个月为3500元/月。以微信语音作证明，单福妹在一审当庭中承认这个工时为3300元/月。本单位实行两班制，所以工时不会超过协定工时，也就不存在有加班行为。2.2018年5月3日-2018年5月15日，单福妹在本单位上班天数为13天，其后单福妹与以通事故赔偿为理由，要求本单位发其工资2400元，（微信语音证明只用于交通事故赔偿的收入证明），答应事后退回750元给本单位，实际应得工资为1650元。3.由此证明以4800元/月的工资是不成立的。4.当事人单福妹在一审法庭上已承认微信语音是真实的。第二、单福妹主张以2018年广州市在岗职工月平均工资来计算工伤保险待遇不合理。1.单福妹入职时隐瞒与广州市德言安五金制品有限公司存在劳动关系，有劳动合同作证明，与本单位只是普通的劳务关系，属于第二职业，或是兼职。2.单福妹在享受停职留薪期间已达到法定退休年龄，劳动关系已经终止，再加上工伤前还是试用期，试用期未满，未正式录入为本单位的正式员工，所以不符合“在岗职工”。（在岗职工是指在本单位工作且与本单位签订劳动合同，并由单位支付各项工资和社会保险、住房公积金的人员。）3.根据粤高法2018第2号文件第四条规定，用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。综上所述，单福妹主张以2018年广州市在岗职工月平均工资来计算是不合理的。本单位属私营单位，应该用广州2018年城镇私营单位就业人员年平均工资来计算，就应该按照61241÷12×60%=3062元来计算工伤保险待遇，完全符合法律规定。因此请求二审法院查明事实，实事求是，维持一审认定的工资标准，维护微小企业的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护晋大塑料厂的合法，请二审法院对本案依法改判。上诉人单福妹上诉请求：一、请求二审依法维持原审判决的第一项、第五项判决；二、请求二审依法撤销原审判决的第二项、三项、四项判决，并支付如下：1、一次性伤残补助金33600元；2、一次性工伤医疗补助金4800元；3、一次性伤残就业补助金19200元。以上合计57600元。三、案件诉讼费由晋大塑料厂支付。事实与理由：一、一审法院认定单福妹的工伤赔偿基数工资为3300元，实属原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院认为：单福妹认定晋大塑料厂提供的微信真实性，不等于认同该工资已经包含加班工资的，微信的对话记录只是反映单福妹的基本工资，而对加班工资晋大塑料厂在庭审记录也认可单福妹存在加班的事实，但晋大塑料厂并未支付加班工资给单福妹。因此，晋大塑料厂想通过微信聊天记录来证明单福妹的工资为基本工资3300元，实际隐瞒了单福妹的加班工资构成，想通过假象来混淆视听，使法官分辨不清是非，以3300元的基本工资来偷换单福妹4800元(含加班工资)的工资基数，以达到减少单福妹的工伤保险待遇。特此，原审法院没有查明单福妹的基本工资加上加班工资的构成，不应当按单福妹的部分基本工资来认定工伤待遇赔偿的基数，是原审法院脱离实际，孤立片面的审查单福妹的工资明显是错误的，也不符合工资支付条例的相关规定。二、根据《广东省工伤保险条例》修订全文（2019.7.l施行）第66条：本条例中下例用语的含义：本人工资是指工伤职工在本单位工作遭受事故伤害或者患职业病前十二月平均工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资（改为：全省上年度职工月平均工资）百分三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按统筹地区职工平均工资的百分之六十计算（增加：用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行）。从本条款就明确规定工伤者的工资是按照《广州市统筹地区的60％》来计算的，就应该按照8218元×60％=4930.8元来计算单福妹的工伤保险待遇，因此：单福妹主张4800元来计算工伤保险待遇完全符合法律规定。原审法院按照上诉人的基本工资3300元来计算单福妹的工伤保险待遇，与法律背道而驰。损害了劳动者的合法权益，导致作出错误的判决。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院重新查明事实，并依法按照单福妹主张的工资为4800元来计算工伤者的工伤保险待遇完全符合法律规定，以维护单福妹的合法权益。同时答辩称不同意晋大塑料厂的上诉请求与理由。对于原审判决查明的事实本院予以确认。另查：根据2018年6月12日公布的2017年度广州市职工平均月工资标准为8218元。本院认为：本案主要的争议焦点在于（一）单福妹主张晋大塑料厂承担工伤待遇赔偿责任是否合法有据；（二）工资支付和工伤待遇各项赔偿金额的确定问题。关于焦点（一），单福妹受伤已经人力和社会保障部门认定为工伤，用人单位为晋大塑料厂，虽然晋大塑料厂在一审中提交了单福妹与案外人签订的劳动合同，但由于该劳动合同没有约定合同期限，不足以证实单福妹在其主张2018年5月3日入职晋大塑料厂后与案外人存在劳动合同关系。有鉴于现无证据显示晋大塑料厂已就前述工伤认定申请复议并提起行政诉讼，结合晋大塑料厂按其出具的工资单向单福妹支付工资的事实，原审采信该工伤认定的证明效力，认定单福妹依法享受工伤待遇并无不当。因晋大塑料厂未为单福妹购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”规定，单福妹主张晋大塑料厂承担工伤待遇赔偿责任合法有据，应予支持。交通事故赔偿与工伤待遇属于不同法律关系，且赔偿义务主体亦不相同，因此，晋大塑料厂以单福妹已经获得交通事故赔偿为由，主张无需承担工伤待遇赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。关于焦点（二）工资支付和工伤待遇各项赔偿金额的确定问题。双方对于单福妹月工资标准存有争议，根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”规定，应由晋大塑料厂承担举证责任。虽然单福妹为证明其主张的月工资标准为4800元，提交了晋大塑料厂盖章确认的工资单和收入证明，但单福妹又承认收入证明上载明的月工资4800元包括了加班工资，因此，单福妹主张按4800元作为其正常工作时间的工资标准理据不足。结合审查反映双方实际履行情况的工资单，经核算月工资额低于晋大塑料厂主张试用期工资3300元，原审以此作为单福妹受伤前的工资标准判决晋大塑料厂向单福妹支付2018年5月16日至2018年8月15日停工留薪期工资并无不当。晋大塑料厂以单福妹已因交通事故获得误工费赔偿为由，主张无需支付单福妹停工留薪期工资的理由不成立，本院不予支持。至于晋大塑料厂主张按3300元工资标准，请求退回多付工资属于二审新增诉讼请求，本院依法不予调处。其二，关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿争议，根据《广东省工伤保险条例》第六十三条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”规定，由于双方劳动合同因单福妹达到法定退休年龄终止，不属于劳动者因未达法定年龄前终止或解除劳动关系，需重新就业重新确立劳动关系的情形，单福妹主张支付一次性伤残就业补助金缺乏合法依据，晋大塑料厂上诉主张无需支付的理由成立，本院予以支持。原审判决第四项处理不当，应予撤销。对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，有鉴于单福妹因工作原因受到人身损害，且已被认定为工伤，其请求晋大塑料厂予以赔偿合法有据，晋大塑料厂主张无需赔偿理由不成立，本院不予支持。参照经修订并于2019年7月1日即本案立案前施行的《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资”，第三十三条“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算”，第六十四条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资……（二）……用人单位所在地地级以上市职工平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行”规定，由于本案中晋大塑料厂未为单福妹缴纳社保，亦未举证证实单福妹的社保缴费工资金额，原审按单福妹受伤前十二个月平均工资3300元核算其应得的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，该工资标准低于单福妹受伤前十二个月即2017年广州市在岗职工月平均工8218元/月按60%核算金额4930.8元，处理不当，本院予以纠正。单福妹上诉请求按低于法定标准的4800元核算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，属于其对自己权利的处分行为，本院予以照准。晋大塑料厂应向单福妹支付一次性伤残补助金33600元（4800元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金4800元（4800元/月×1个月）。综上所述，原审第一项、第五项、第六项、第七项判决并无不当，应予维持；第四项判决不当，应予撤销；原审判决第二项、第三项判决不当，应予变更。依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第四十一条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初5768号民事判决第一项、第五项、第六项和第七项；二、撤销广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初5768号民事判决第四项；三、变更广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初5768号民事判决第二项为：在本判决发生法律效力之日起三日内，广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂向单福妹支付一次性伤残补助金33600元；四、变更广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初5768号民事判决第三项为：在本判决发生法律效力之日起三日内，广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂向单福妹支付一次性工伤医疗补助金4800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元共20元，均由上诉人广州市荔湾区晋大塑业塑料制品厂负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十二月十一日书记员  薛淑婷赵智荣