江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8387号上诉人（原审原告）：陈兆宁，男，汉族，1979年3月15日出生，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：甘传海，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：能拓能源股份有限公司，住所地南京市江北新区星火路17号创智大厦B座6C-R室。法定代表人：张至栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：严澍，江苏益邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄肖，江苏益邦律师事务所实习律师。上诉人陈兆宁与上诉人能拓能源股份有限公司（以下简称能拓公司）劳动争议一案，双方均不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈兆宁提出上诉请求：撤销一审判决第一项，改判能拓公司给付陈兆宁自2015年8月至2017年12月20日的全部加班工资（在一审判决第一项的基础上加判39490.91元）。上诉事实与理由如下：一审判决认为，加班工资的仲裁时效为1年，故仅保护陈兆宁1年的加班工资，是违法、错误的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款虽然规定了仲裁时效为1年，但该条的第四款同时规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”一审判决第一项判决的是加班工资，属于劳动报酬范畴，且陈兆宁自2015年8月至2017年12月20日期间，劳动关系一直处于存续状态，故陈兆宁主张自入职之日起的加班工资，不受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的限制。请求二审法院支持陈兆宁的上诉请求。能拓公司答辩称：按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，加班工资应当适用1年的仲裁时效。一审判决适用法律正确，请求驳回陈兆宁的上诉请求。能拓公司提出上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判能拓公司不予支付违法解除劳动合同赔偿金32031.6元。事实与理由：能拓公司解除与陈兆宁的劳动合同完全是由于陈兆宁违反公司规章制度和《员工须知》导致，属于合法解除。一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.陈兆宁在入职之日，在公司员工入职申请表上明确注明，在公司任职专职司机岗位，可以出差，不是标准工作制朝九晚五，随时都会有加班可能。陈兆宁在《员工须知》上也亲笔签字确认，要服从公司管理和按照公司规章制度进行工作。然而陈兆宁在西藏日喀则项目工作时，要求必须在晚上6点前返回公司住处，拒绝加班，要求“朝九晚五”工作制，被其他工作人员投诉2次，其行为严重扰乱了工作进程和工程效率，因此事件公司也对陈兆宁批评后处以严重警告处分并处罚100元，陈兆宁行为属于重大违纪。2.陈兆宁在工作期间，于2017年10月9日和12月19日，暗中拉帮结派，伙同其他司机分别在上午、下午工作时间内聚众吵闹、寻衅滋事，严重影响了公司正常办公秩序。3.陈兆宁提供视频证明2017年12月与公司员工刘某,4、朱艳萍的谈话，当时刘某,4并不在公司也不知道公司内具体发生什么事情，只是随着徐伟刚（另案原告）的问话回答：“正常上下班”。一审中刘某,4出庭作证阐述了当时表达含义，他说的“正常上下班”是指陈兆宁“朝九晚五，不加班，到点就走”，一审法院应当以证人出庭作证当庭解释为判定案件的依据，不能仅凭陈兆宁提供的视频作为依据，况且陈兆宁提供的视频是其私下录音，断章取义，曲解证人的意思，不能证明陈兆宁服从公司安排正常上班完成工作任务。综上所述，能拓公司完全有证据证明解除劳动合同关系是合法、合理的，不应支付陈兆宁任何违法解约赔偿费用。请求二审法院支持能拓公司的上诉请求。陈兆宁答辩称：一审判决第二项是正确的，因为陈兆宁被能拓公司违法解除劳动合同，一审中陈兆宁已经提交证据予以证明。请求二审法院驳回能拓公司的上诉请求。陈兆宁向一审法院提出诉讼请求：1.能拓公司支付未交付劳动合同文本赔偿金12000元；2.能拓公司支付2015年8月至2018年1月期间加班工资54609.90元；3.能拓公司支付所欠加班工资25%的赔偿金13652.25元；4.解除双方之间劳动关系，按陈兆宁工资基数4000元补缴从2017年3月至合同解除之日的社保，并支付违法解除劳动合同赔偿金39064元；5.能拓公司补发2017年10月至2018年1月16日工资10000元；6.能拓公司支付陈兆宁2015年8月至2017年10月高温费1600元；7.能拓公司支付2016年10月至2017年11月未发放出差补贴820元。一审法院查明双方无争议事实如下：陈兆宁于2015年8月19日入职能拓公司，双方签订劳动合同，劳动合同期限自2015年8月19日至2018年8月18日，陈兆宁从事司机一职。一审中，双方确认陈兆宁工作期间应发工资为4000元/月，实发工资为3500元/月。另外，银行流水中，2016年12月20日至2017年12月20日期间，能拓公司还发放西藏补贴、餐补7975元、奖金1000元、端午福利600元、中秋福利600元以及报销款项若干。2017年12月20日，能拓公司以陈兆宁消极怠工、违反公司规章制度为由向陈兆宁发出解除劳动合同通知。陈兆宁向南京市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求。该委于2018年3月出具仲裁裁决书，裁决由能拓公司支付陈兆宁2017年10月工资差额2000元，驳回了陈兆宁的其他仲裁请求。陈兆宁不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审中，双方当事人对以下事实存在争议：1.陈兆宁是否存在加班情形及加班费陈兆宁提供以下证据，证明其存在加班情形：证据1、2015年至8月至2017年9月加班统计表打印件。经统计，2017年1月至12月，周末加班时间合计为446.1小时、延时加班3小时、节假日加班11小时。加班统计表中还明确核算加班工资标准为：周末为10元/小时、延时为8元/小时、法定节假日为20元/小时。证据2、视频。陈兆宁及另案当事人在办公室打开电脑，电脑中有加班统计表，与其提供的加班统计表一致。能拓公司对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证据1中既没有公司盖章，也没有主管人员签字。公司电脑中也没有加班统计表。能拓公司提供以下证据：证据1、2017年11月15日南京市人社局《关于同意能拓能源股份有限公司单位部分工作岗位实行特殊工时制的批复》，明确高管及施工项目服务专职司机实行不定时工作制，有限期限为2年。证据2、行政服务一部加班费调整申请复印件。内容为：根据公司最新的加班津贴管理规定，司机在外地出差期间，加班津贴按新规定执行工作日无加班费、加班超过晚上9点的，享有20元的加班餐补助，周末和法定节假日按原标准享有加班津贴。司机因商务接待需要的加班：工作日8元/小时，双休日10元/小时，法定节假日20元/小时，餐补20元/次。以合理休息为准则，加班期间应主动询问，科学安排等待时间，如果当天加班时间较长或结束得较晚，第二天可以根据情况向行政一部负责人申请调休，原则上调休时间为加班时间的三分之一至五分之二。以上申请从2016年6月1日开始执行，请领导予以批准。公司法定代表人于2016年6月7日在申请上签字。陈兆宁质证意见为：对证据1不予认可，批复时间2017年11月15日；对证据2真实性不予认可，是复印件，而且是一个申请，并不是公司结论性文件，该申请中确定的标准明显违反法定标准。一审法院在陈兆宁的工资表中看出2017年2月21日发放加班费1773.90元、4月7日发放加班费1143.90元、5月24日发放加班费1318.10元、8月15日发放加班费612.90元、9月15日发放加班费1031.58元、11月23日发放加班费189元，加班费合计发放6069.38元。陈兆宁同意将已经发放的加班费扣除。能拓公司对工资表中的加班费解释称就是按照其举证的证据标准发放的加班费。一审法院认证如下：从陈兆宁的工资表来看，其存在加班情形。作为用人单位的能拓公司应当提供陈兆宁的加班表及发放加班工资的详细计算依据，能拓公司未能提供，应当承担举证不能的后果。陈兆宁提供的加班统计表虽无公司盖章或负责人签字，但从视频来看，该加班统计表来源于公司相关负责人电脑，一审法院对该证据予以采纳。根据能拓公司提供的加班费标准，其按照延时8元/小时、周末10元/小时、节假日20元/小时发放加班工资，明显低于法定标准。因双方未在劳动合同中约定加班工资基数，则按陈兆宁每月实发工资3500元（不含加班工资、补贴等）作为加班工资计算基数，延时加班工资应为30.17元/小时（3500/21.75/8×1.5）、双休日为40.23元/小时（3500/21.75/8×2）、节假日为60.34元/小时（3500/21.75/8×3）。则以此标准计算，陈兆宁2017年的延时加班工资为90.51元（30.17元×3小时）、双休日加班工资为17946.60（40.23元×446.1小时）、法定节假日加班工资为663.74元（60.34元×11小时）。合计为18700.85元。2.能拓公司解除劳动合同是否合法能拓公司陈述陈兆宁2017年7月在西藏做项目时下午6:00准时下班，把公司施工人员留在野外，施工人员无奈18：00就跟陈兆宁回酒店。2017年国庆前夕，陈兆宁给车队队长打电话拒绝加班，并要求国庆后朝九晚五上班，还要求不出差，多次违反公司规章制度，能拓公司提供以下证据：证据1、《公司车辆管理办法》、《员工须知》。《车辆管理办法》中规定：“所有司机必须无条件服从工作安排，如因特殊情况不能及时服从工作安排的，必须书面说明原因，个人签字并于派工后两个工作日内交绩效考核部备案，逾期、拒写、拒交或其他类似情形，将按不服从工作安排论处，记严重违纪一次。”《员工须知》规定：明知公司规定仍然违规操作（明知故犯）且情节严重；工作懒惰、消极怠工，经教育仍不改正的，公司可以解除劳动合同。陈兆宁签字确认。证据2、绩效改进通知书。2017年10月23日，公司向陈兆宁发出绩效改进通知书，处罚类型为严重警告并扣罚半天工资，鉴于前期已数次警告，根据公司制度规定，已达到合法辞退的标准，但公司暂时保留该权限，并视情况执行；2017年11月30日，公司再次发出绩效改进通知书，载明因近2个月内消极怠工，拒绝主管分配的合理出车任务，日均有限工作时间不足1小时，处罚类型为停薪留职回家反省，如反省后未能达到公司要求，公司将依法辞退，不予支付经济补偿金。证据3、职位申请表。陈兆宁入职时填写的“可出差”。证据4、证人刘某,4证言。刘某,4系能拓公司行政部主管，其陈述陈兆宁2017年10月打电话称上班要求朝九晚五，不愿意加班、不愿意去外地出差；2017年7月在西藏项目，陈兆宁被投诉其下午6点钟就要从工地回到酒店，根据相关制度扣罚100元。证据5、邮寄回单。2017年12月19日，能拓公司总裁办秘书朱艳萍向江北新区工会邮寄解除劳动合同通知函。证明已经工会备案。陈兆宁首先解释在西藏的事件，其陈述施工人员在下午5点即结束一天的工作，但他们不愿意回去，怕被领导批评，坚持要求晚上7点再返回，如果按照他们的要求，到达居住地就要晚上8点，天天如此，其坚持了一周后告诉施工人员6点返回、7点吃饭；9月30日起并未给刘某,4打电话，国庆节也没有安排加班，后来其向公司要劳动合同原件和加班费，公司就不安排出车了，司机只有公司安排才能出车，不能自己出车。对能拓公司的证据，其质证意见为：证据1中《公司车辆管理办法》没有见过，不予认可，《员工须知》中的签名认可，但没有经过工会民主程序制定，不能作为依据；证据2绩效改进通知书通过邮箱发送，但其不予认可，认为属于无中生有，奖惩通报确实因其在西藏6点回去被扣了100元；证据3认可；证据4证人证言不予认可，是虚假的，刘某,4与能拓公司存在利害关系，不能作为证据被采纳；证据5不予认可。陈兆宁提供以下证据：证据1、2017年出车登记表。2017年10月至11月期间，其多次出车，多次返回时间为18:00，且在11月10日出差至泰州，并非像公司陈述要求朝九晚五上班且拒绝出差。证据2、视频。2017年12月，陈兆宁等驾驶员与刘某,4、朱艳萍谈话中，陈兆宁提出扣发工资之事，朱艳萍要求当面与刘某,4讲，另案当事人徐伟刚当场给刘某,4打电话，朱艳萍要求让刘某,4现场讲，徐伟刚开通免提，询问刘某,4“我们是不是正常工作状态？”刘某,4：“什么叫工作状态呀？”朱艳萍：“上班和正常工作是两码事。”徐伟刚：“那就有没有正常工作？”刘某,4：“正常工作，你们几个不都是正常工作的吗？不都是正常安排工作的吗？”朱艳萍：“刘某,4，那这工资你自己找老板要去，我不管。”刘某,4：“哎呀，你们谈好吧，我这里有事。”……徐伟刚：“那我就问你，刘某,4刚才讲的话，讲我们正常工作的。”朱艳萍：“好人谁不会做。你让他当面坐在这里，他敢说那些话吗？”证明其一直是正常工作的。能拓公司质证意见为：对证据1真实性认可，但不能达到其证明目的，陈兆宁仍是当天来回，还是朝九晚五，工作挑挑拣拣，路途远的他肯定不去，出差较少；证据2真实性认可，但关联性不认可，不能说正常上班等于正常工作，而且刘某,4当时人在西藏，不清楚前因后果，刘某,4也到庭作证，陈述陈兆宁等说的正常工作是朝九晚五、不加班、不出差。一审法院认证如下：能拓公司以陈兆宁工作不积极、工作时间寻衅滋事、不服从工作管理，严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，但能拓公司未能提供陈兆宁寻衅滋事的证据；关于不服从工作管理的事实，能拓公司提供刘某,4证言，但刘某,4与能拓公司存在利害关系，其证言的效力较低；能拓公司向陈兆宁发出的绩效改进通知书，也是能拓公司单方制作；西藏出差下班一事，双方各执一词，能拓公司未能提供证据证明陈兆宁将施工人员留在野外。陈兆宁提供的出车登记表与视频中刘某,4的陈述可以看出其在离职前正常工作，故能拓公司以陈兆宁工作态度不积极、寻衅滋事、不服从管理为由解除劳动合同，属于违法解除。3.关于2017年10月至12月的工资陈兆宁提供的银行流水中显示能拓公司于2017年11月18日发放4000元，但其后陈兆宁又将2000元转入能拓公司。2017年12月18日发放11月份工资2000元。一审法院认证如下：能拓公司在仲裁期间同意补发10月份工资2000元，且对仲裁裁决书中该项裁决内容无异议，一审法院予以确认；2017年11月的工资发放了2000元，应当按照实发工资3500元补发差额；2017年12月20日，能拓公司解除了与陈兆宁的劳动合同，故陈兆宁2017年12月的工资应当发放，当月陈兆宁的社保正常缴纳，其公司应当按照实发工资标准3500元/月标准计发12月份工资。4.关于高温费能拓公司陈述其驾驶的车辆安装有空调，且办公室内也有空调。陈兆宁对办公室内安装空调确认，但陈述其驾驶的不全是空调车。一审法院认证如下：陈兆宁驾驶的车辆及其办公地点均安装空调，其主张高温费没有事实依据。一审法院针对陈兆宁的各项诉讼请求，分别评判如下：一、关于支付未交付合同文本的赔偿金问题。一审法院认为，陈兆宁的该项诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。二、关于加班工资的问题。一审法院认为，加班工资的仲裁时效为1年，故一审法院仅审查2017年陈兆宁的加班工资。能拓公司向陈兆宁发放了加班费，但加班费的标准过低，违反法律规定。陈兆宁提供的加班统计表的真实性一审法院予以确认，按此核算，陈兆宁2017年加班工资合计为18700.85元，能拓公司已经发放6069.38元，还应补发12631.47元。三、陈兆宁主张加付加班工资的25%赔偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于解除劳动合同的问题。一审法院认为，能拓公司于2017年12月20日向陈兆宁出具解除劳动合同通知，双方劳动关系已经在2017年12月20日解除。因能拓公司在解除劳动合同时存在违法之处，应当向陈兆宁支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”故赔偿金应当也按照上述标准计算，陈兆宁应发工资双方确认为4000元/月，则其12个月应发工资为48000元；当年加班工资为18700.85元；当年发放的奖金、节日福利、西藏补贴、餐补为10175元，故陈兆宁离职前12个月的应发工资数额为76875.85元，报销款项不应计算在应发工资内。则陈兆宁月应发工资数额为6406.32元，赔偿金为32031.6元（6406.32×2.5×2）。关于缴纳社保的问题，不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，一审法院不予理涉。五、关于2017年10月至2018年1月工资问题。一审法院认为，2017年10月，能拓公司向其发放了2000元，公司同意补发10月份工资2000元，一审法院予以确认。关于2017年11月份工资，因陈兆宁实发工资为3500元，已经发放2000元，还应补发1500元。2017年12月，双方劳动关系于12月20日解除，当月陈兆宁社保正常缴纳，故应按照是实发3500元的标准计发12月工资，数额为2252.87元（3500/21.75×14）。2018年1月，因双方劳动关系解除，陈兆宁主张当月工资无事实和法律依据。六、关于高温费问题。一审法院认为，陈兆宁的办公场所及车辆中均装有空调，其主张高温费没有事实和法律依据。七、关于2016年10月至2017年11月的出差补贴问题。一审法院认为，该诉讼请求已经超过仲裁时效，一审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，一审法院判决如下：一、能拓能源股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陈兆宁加班工资12631.47元；二、能拓能源股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陈兆宁违法解除劳动合同赔偿金32031.6元；三、能拓能源股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陈兆宁2017年10月工资2000元、11月工资1500元、12月工资2252.87元；四、驳回陈兆宁的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免收。二审中双方当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的案件事实，除计算加班工资的起止时间、加班工资计算基数、以及能拓公司是否构成违法解除劳动合同之外，双方当事人均未表示异议，本院予以确认。关于计算加班工资的起止时间，陈兆宁主张应当自其2015年8月入职计算至其2017年12月20日离职时止，能拓公司主张只应当计算陈兆宁离职前1年的加班工资。关于加班工资的计算基数，陈兆宁主张应当以其应发工资4000元/月计算加班工资数额，能拓公司主张应当以陈兆宁的实发工资3500元/月计算加班工资数额。能拓公司未否认陈兆宁主张的每月应发工资数额4000元。本案二审争议焦点：1.能拓公司应当支付陈兆宁加班工资的数额是多少；2.能拓公司应否支付陈兆宁违法解除劳动合同赔偿金。关于第1项争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为1年，自劳动者知道或者应当知道克扣加班工资之日起计算，超过1年的，一般不予保护，但符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二、三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条规定的除外。本案中，陈兆宁没有举证证明存在仲裁时效中止、中断的法定事由或情形，陈兆宁知晓能拓公司存在克扣加班工资的情况，但陈兆宁在离职后才申请仲裁要求能拓公司支付其加班工资，一审法院对其离职前1年的加班工资予以保护，并无不当。陈兆宁上诉请求判令能拓公司支付其2015年8月入职至2017年12月20日离职期间的全部加班工资，于法无据，本院不予支持。本案双方当事人对加班工资计算基数未作约定，应以陈兆宁每月应发工资作为加班工资的计算基数，陈兆宁主张每月应发工资数额为4000元，能拓公司未表示异议，故陈兆宁离职前一年的加班工资为：延时加班工资（4000元÷21.75÷8×3小时×1.5）+双休日加班工资（4000元÷21.75÷8×446.1小时×2）+法定节假日加班工资（4000元÷21.75÷8×11小时×3）＝21372.41元，扣除能拓公司已发的加班工资6069.38元，能拓公司还应当支付陈兆宁加班工资15303.03元。关于第2项争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，能拓公司的辞退通知书中列明陈兆宁存在四项严重违反规章制度行为，但从能拓公司所举证据来看，能够证实的仅有陈兆宁在西藏日喀则项目中因工作不积极被投诉而被罚款100元的事实，而其他如工作时间不服从工作安排、寻衅滋事、煽动怠工、消极怠工等违规事实，能拓公司并未提交充分证据予以证明，故该公司所举证据不足以证明其主张成立，应当承担于己不利的后果。陈兆宁在西藏日喀则项目中虽然存在违规行为，但该行为尚未达到严重违反单位规章制度的程度，且能拓公司已经对陈兆宁进行过处罚。因此，能拓公司解除与陈兆宁的劳动合同，缺乏事实和法律依据。一审判决能拓公司支付陈兆宁违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。陈兆宁对一审判决的赔偿金数额32031.6元未提出异议，本院对该判项予以维持。对于一审判决其他事项，双方均未提出上诉，本院予以维持。综上，能拓公司的上诉请求不能成立。陈兆宁的上诉请求不能成立，但对其加班工资的计算基数及数额应予调整。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9493号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9493号民事判决第一项；三、能拓能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈兆宁加班工资15303.03元；四、驳回陈兆宁的其他上诉请求。五、驳回能拓能源股份有限公司的上诉请求。如果能拓能源股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十二月四日书记员  顾 欢