文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏11刑终236号原公诉机关江苏省镇江市润州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张梁镇，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年9月15日被刑事拘留，次日被指定居所监视居住，2018年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人颜俊，江苏江成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）仇道英，无业。2008年9月23日因犯非法经营罪被江苏省镇江市润州区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年9月16日被指定居所监视居住，同年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人张玉高，安徽七度律师事务所律师。原审被告人陈丽安，无业,。1984年因犯流氓罪被江苏省镇江市人民法院判处有期徒刑三年；1994年因寻衅滋事被江苏省镇江市劳动教养管理所决定劳动教养两年。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年9月16日被指定居所监视居住，同年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。江苏省镇江市润州区人民法院审理江苏省镇江市润州区人民检察院指控原审被告人张梁镇、仇道英、陈丽安犯销售伪劣产品罪一案，于2019年11月12日作出（2019）苏1111刑初76号刑事判决。原审被告人张梁镇、仇道英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张梁镇、仇道英，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：（一）2018年3月至8月，被告人张梁镇在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为谋取非法利益，通过物流将“云烟”、“玉溪”等品牌伪劣卷烟发货至镇江，并以无卡存款的结算方式向被告人仇道英、陈丽安进行销售，被告人张梁镇销售金额共计人民币746200元。（二）2018年3月至9月间，被告人仇道英、陈丽安在其经营的“某烟酒店”未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为谋取非法利益，由被告人仇道英负责从被告人张梁镇等人处购买伪劣卷烟，联系买方并记账，由被告人陈丽安负责接送货、收取、支付货款，两被告人先后向陈某、黄某甲、黄某乙等人销售“玉溪”、“利群”、“中华”、“南京”等品牌的伪劣卷烟，销售金额共计人民币624725元。具体事实如下：1．2018年4月至8月，被告人仇道英、陈丽安多次向陈某销售“中华”、“利群”、“云烟”等品牌伪劣卷烟，销售金额共计人民币37555元。2．2018年4月至8月，被告人仇道英、陈丽安多次向黄某甲销售“南京”、“玉溪”、“利群”等品牌伪劣卷烟，销售金额共计人民币26475元。3．2018年4月至9月，被告人仇道英、陈丽安多次向黄某乙销售“南京”、“玉溪”、“中华”等品牌伪劣卷烟，销售金额共计人民币26825元。4．2018年6月至9月，被告人仇道英、陈丽安多次向余某销售“南京”、“玉溪”、“利群”等品牌伪劣卷烟，销售金额共计人民币75970元。5．2018年4月至9月，被告人仇道英、陈丽安多次向林某销售“南京”、“玉溪”、“中华”等品牌伪劣卷烟，销售金额共计人民币33010元。6．2018年4月至9月，被告人仇道英、陈丽安多次向程某销售“南京”、“玉溪”、“利群”等品牌伪劣卷烟，销售金额共计人民币24800元。7．2018年4月至7月，被告人仇道英、陈丽安多次向黄某丙销售“南京”、“云烟”、“玉溪”等品牌伪劣卷烟，销售金额共计人民币5275元。8．2018年4月至9月，被告人仇道英、陈丽安多次向陈某送销售“玉溪”、“南京”、“利群”等品牌伪劣卷烟，销售金额共计人民币111340元。9．2018年4月至9月，被告人仇道英、陈丽安多次向吴某销售“云烟”、“玉溪”、“利群”等品牌伪劣卷烟，销售金额共计人民币167005元。10．2018年4月至9月，被告人仇道英、陈丽安多次向程某销售“南京”、“玉溪”、“利群”等品牌伪劣卷烟，销售金额共计人民币116470元。2018年9月15日及20日，公安机关先后在镇江市润州区某“某烟酒店”、“某饭店”门面房、某地下停车场仓库、“某火锅店”内查获被告人仇道英、陈丽安存放于此的各类伪劣卷烟共计7879条,其中“玉溪（软）”烟2816条（每条销售价70元）、“利群（新版）”烟1386条（每条销售价35元）、“云烟（软珍品）”烟1015条（每条销售价60元）、“苏烟（五星红杉树）”烟925条（每条销售价60元）、“芙蓉王（硬）”烟450条（每条销售价60元）、“中华（硬）”烟389条（每条销售价90元）、“牡丹（软）”烟350条（每箱销售价35元）、“中华（细支）”烟186条（每条销售价50元）、“黄金叶（天叶）”烟168条（每条销售价100元）、“南京（雨花石）”烟69条（每条销售价50元）、“苏烟（软金沙）”烟50条（每条销售价60元）、“中华（软）”烟46条（每条销售价90元）、“南京（红）”烟25条（每条销售价45元）、“云烟（细支大重九）”烟4条（每条销售价100元），被告人仇道英、陈丽安未销售货值金额共计人民币474505元。上述事实有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据证实：（一）书证1.公安机关的受案登记表、抓获经过、江苏省镇江市烟草专卖局案件移送函：证明本案案发情况及三名被告人被公安机关抓获的事实。2.被告人户籍资料：证明三名被告人具有完全刑事责任能力。3.银行卡交易明细等书证：证明2018年4月至2018年8月，仇道英向张梁镇所实际使用的张某乙农业银行卡（62×××10）现金存款746200元，现金取款的数额为714800元。4.被告人仇道英的“内务”、“外务”记账本：其记录2018年4月以来，从张梁镇处购买假烟的时间、品种、数量、金额、汇款付款的情况及2018年4月以来，被告人仇道英、陈丽安向润州区九里等多家烟酒店销售假烟的时间、品种、数量、金额等事实。5.刑事判决书：证实被告人仇道英、陈丽安有前科被处罚的事实。6.认罪认罚具结书：证实陈丽安自愿认罪认罚的事实。7.林某等人提供的微信转账记录，证实其向被告人陈丽安购买假烟通过微信付款的事实。（二）证人证言1.证人张某甲（系被告人张梁镇的父亲）的证言：我儿子张梁镇倒卖假烟，我从张某乙尾号为9010的农行卡取现，每次都是张梁镇让我去取，取钱的金额也是他告诉我的。从2018年4月份至8月份期间共取现71.48万元，其中张梁镇让我自己留了6万元左右自用，其余钱取出后都给了张梁镇。2.证人黄某甲、程某、黄某、余某等人的证言：证实2018年，均向仇道英、陈丽安购买过假烟，一般都是陈丽安送货，采用现金付款的方式，小额的是微信转账等事实。（三）被告人的供述和辩解1.被告人张梁镇的供述和辩解：大概是2018年年初的时候，仇道英问我有没有做假烟的路子，我跟她说我有几个老乡是做假香烟的，我可以做的。到了三月底的时候，仇道英就跟我要货，当时是要的红南京6箱，我答应了。当时我们约定我先发货给她，仇道英收到货之后通过无卡存款的方式将钱打到我卡号62×××10的农行卡上，后面的交易都是采用这种方式。我一般在接受她的订单之后会让我的上线，也就是“方总”通过物流直接发货到镇江，联系人一般是我的上家随便写个名字之后告诉我，货到了镇江之后物流公司送货员会先打电话给我，我再联系仇道英，告诉她取货时间和电话，让她去和物流公司送货员取货。我有一张农行卡，是我表妹张某乙的卡，卡号是62×××10。这张卡我只用于收仇道英打给我的货款，没有别的用途，除了我之外还有我父亲张某甲使用这张卡。每次仇道英打钱过来之后，我都叫我父亲去取钱，取完钱都是交给我。这张卡上只要是显示镇江打过来的钱，都是仇道英给我的香烟款，没有别的钱了，一共是74.62万元。我卖假烟给仇道英获利总共有5、6万元。我之前跟公安机关供述仇道英跟我买过翡翠和酒，这确有其事，但都是前一两年的事。我是因为担心公安机关处理我，所以我就把这件事说成是今年的事，想着能蒙混过关。被告人张梁镇后辩解收到仇道英74.62万元的货款，其中有18万是仇道英让其转交给他人的，另外7万多元，因假烟质量不好，仇道英退货，从其处取走的是现金，自己只负责帮“方总”联络和收取烟款，为打工性质。2.被告人仇道英的供述和辩解：2018年3月的时候，我知道福建那边假烟的货源比较多，张梁镇也是那边的人，我就向张梁镇提起想要卖假烟，让他帮我找找假香烟，张梁镇说会帮我去找找看。过了一个月左右，张梁镇说他找到渠道了，然后我这边先打款给张梁镇，张梁镇再发货过来。打款我是安排陈丽安去做的，张梁镇先在电话里报了他的银行账户，我记在一张纸上交给陈丽安，然后每次把现金装在一个塑料袋里给陈丽安，陈丽安去银行的ATM机上无卡存款至张梁镇指定的银行卡。根据我的账本和银行流水记录，我从2018年4月一共给张梁镇打了假烟的货款74.62万元。我之前确实跟张梁镇买过酒和玉，但这是2014年左右的事情了，不在统计的74.62万元之内。另外我之前所说让张梁镇取18万元给另一个假烟贩子的情况是属实的，这个也是几年前发生的事情，但不在统计的74.62万元之内。我从来没听说过“方总”。我的“外务”记账本是记录从张梁镇处购买的假烟，“内务”记账本记录是我销售出去的假烟。根据“外务”记账本及银行流水，购买假烟的金额为74.62万元。对照“内务”账单我销售假烟给XX烟酒店、XX烟酒店、XX超市、XX烟酒、XX烟酒店、XX烟酒店、高资的XX等十家烟酒店。一般都是我让陈丽安去送货、结账，具体销售的数量及金额，账单上都有记载明细。我存储香烟的仓库总共有三个，我也到现场指认过了，这里面存储的都是我还未销售的香烟。经清点，我对扣押的假烟数量没有异议。被告人仇道英当庭辩解，其账本记录不准确，有过退货，也有过买玉器的钱，应从746200元中予以扣除。3.被告人陈丽安的供述和辩解：我和张梁镇因为做生意的事情认识已经三四年的时间了。我们是从今年4月份开始向张梁镇购买假香烟的。一般是由仇道英将需要的假烟品牌、数量以及喷码情况通过电话告诉张梁镇要货。张梁镇根据我们的需要将香烟的准备好，然后由他联系物流，将假烟通过物流运到镇江。张梁镇会在货物发出的时候给我们先打电话告诉我们，货到镇江的时候，张梁镇会将物流司机的电话号码给我们，并且告诉我们取件时报什么名字和手机号码，让我们自己和物流司机联系取货。货到之后我就开着那辆红色的长安S35车把这些香烟送给各酒烟店。一般都是店主当场给我现金，我就直接把钱拿回去交给仇道英了。整钱直接给我，低于100元的直接微信转给我。剩下一些暂时卖不掉的，一般都是放在车上或者某烟酒店里面。后来8月份的时候，张梁镇和我们讲他们那边查的紧，马上快到国庆节的时候交通堵塞物流走不动，可能后面的假烟发不过来，所以张梁镇建议我们多屯些货。于是我们找了仓库存放购买的假烟。我是在今年四月份时向张梁镇汇款的，我都是按照仇道英说的时间去ATM机进行无卡存款。每次仇道英会将现金装在一个黑色袋子里，袋子里仇道英还放了一张写有张某乙名下卡号为62×××10的农业银行卡的纸条。根据银行记录，无卡存款一共是74.62万元。从2018年1月至今，我和张梁镇之间除了购买假烟之外不存在其他任何生意往来，也没有过私人借贷关系，所有的资金往来都是因为我们向他购买假烟产生的。我不认识也从来没听说过方总。我们有两个本子记录进货和出货的情况，一个是软面抄的练习本，本子面上写的是“外务”，这个本子上记的是我们向上线进货的情况，这个都是仇道英记的，我平时也没有注意过里面的内容。另外一本是一个黑色封面的本子，写了名字叫“内务”，里面记的是各个下面烟酒店向我们要烟的品种、数量和日期，这也是因为各家要的品种数量都不一样，我们怕搞混了，所以才记录的。每送完一家的货就把相应的记录划掉，表示交易成功了。这个本子里的内容主要是仇道英记，我也记了一些。（四）鉴定意见：江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告：证实从仇道英、陈丽安等处扣押的均系假冒注册商标且伪劣卷烟、“LANMEI”卷烟系外烟。（五）辨认、搜查、检查笔录1.辨认笔录：被告人仇道英、陈丽安对涉案人员及地点的辨认情况及证人陈某等人辨认被告人仇道英、陈丽安的相关情况。2.搜查、扣押等笔录：证实公安机关先后在润州区“某烟酒店”、“某饭店”门面房、某地下停车场仓库、“某火锅店”内查获被告人仇道英、陈丽安存放于此的各类伪劣卷烟共计7879条及对涉案烟酒店进行搜查的相关情况。（六）电子数据检查工作记录、视听资料1.镇江市公安局直属分局网络安全保卫大队出具的电子数据检查工作记录：通过对被告人仇道英、陈丽安手机进行勘验检查，证实张梁镇向仇道英发货的情况。2.镇江市公安局直属分局制作陈丽安汇款监控、张某甲取款监控，证实陈丽安向张梁镇汇款情况及证人张某甲取款情况。原判认为，被告人张梁镇、仇道英、陈丽安销售伪劣产品，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人仇道英、陈丽安共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人仇道英在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人陈丽安在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈丽安能如实供述自己的全部罪行，并愿意接受处罚，可以依法从宽处理。公安机关查获被告人仇道英、陈丽安尚未销售的伪劣卷烟，对两被告人酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第二条第二、三款、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，以销售伪劣产品罪判处被告人张梁镇有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币四十万元；以销售伪劣产品罪判处被告人仇道英有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币四十万元；以销售伪劣产品罪判处被告人陈丽安有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；暂扣于镇江市公安局伪劣卷烟7879条，予以没收。上诉人张梁镇及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1.张梁镇系替“方总”打工，应认定为从犯。2.原判认定张梁镇的犯罪数额错误，扣除张梁镇代收的18万元、退货款7.3万元以及玉器、酒的货款16万元后，其实际犯罪数额应为33.32万元。上诉人张梁镇的辩护人另提出以下辩护意见：仇道英从张梁镇处购进的卷烟大部分已经销售，无法确定是伪劣产品，送检的卷烟不符合伪劣产品的标准，因此认定张梁镇构成销售伪劣产品罪的证据不足，应认定为销售假冒注册商标的商品罪。上诉人仇道英及其辩护人提出以下上诉理由、辩护意见：原判认定仇道英销售假烟的数额错误，笔记本中含有真烟、退货等情况。上诉人仇道英的辩护人另提出以下辩护意见：仇道英从张梁镇处购买的香烟系整箱整条包装，外观上无法区分是否属于伪劣卷烟，且大部分卷烟已被销售，不能认定仇道英购进的卷烟系伪劣卷烟，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪。本院经审理查明的上诉人张梁镇、仇道英以及原审被告人陈丽安销售伪劣卷烟的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。关于上诉人张梁镇及其辩护人提出“张梁镇系替‘方总’打工，应认定为从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人仇道英、原审被告人陈丽安在侦查阶段的供述证明仇道英、陈丽安不认识“方总”，也从来没有跟叫“方总”的人购买过假烟，他们都是直接跟张梁镇联系购买假烟的品牌、数量、喷码、货款等事宜，张梁镇根据订货要求将假烟通过物流发送到镇江并告知发货、取货等信息。仇道英以无卡存款的方式将货款直接汇至张梁镇实际使用的银行卡内，再由张梁镇的父亲张某甲取现。上诉人张梁镇在侦查阶段曾供述“方总”是其上线，其从“方总”处购进假烟加价销售给仇道英的事实。综上可见，仇道英、陈丽安是跟张梁镇做假烟生意，张梁镇提出其替“方总”打工的辩解无事实依据。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张梁镇及其辩护人提出“原判认定张梁镇的犯罪数额错误，扣除张梁镇代收的18万元、退货款7.3万元以及玉器、酒的货款16万元后，其实际犯罪数额应为33.32万元”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人仇道英、张梁镇以及原审被告人陈丽安在侦查阶段的供述均证明2018年4月以来，仇道英让陈丽安汇给张梁镇的74.62万元都是购买假烟的货款，假烟生意退货并不退款；另证明该74.62万元货款与玉器、酒生意、代收钱款均无关，玉器和酒生意是发生在两年前的事情。同时张梁镇用于收假烟货款的银行卡交易记录与仇道英“外务”记录本上记载的购进假烟的数量、金额、打款记录相互印证，因此原判认定张梁镇的犯罪数额为74.62万元的证据确实、充分，张梁镇提出需扣除相关款项的辩解无证据证实。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张梁镇的辩护人以及上诉人仇道英的辩护人提出“仇道英从张梁镇处购进的卷烟大部分已经销售，无法确定是伪劣产品，送检的卷烟不符合伪劣产品的标准，因此认定张梁镇、仇道英构成销售伪劣产品罪的证据不足，应认定为销售假冒注册商标的商品罪”的辩护意见，经查，虽然仇道英从张梁镇处购进的假烟大部分已经销售，但是江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告证明从仇道英、陈丽安处扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，结合上诉人张梁镇、仇道英以及原审被告人陈丽安供述的双方之间商定交易卷烟的品牌、价格、数量以及汇款、物流运输的方式，可以推定张梁镇销售给仇道英的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。上诉人张梁镇、仇道英的行为同时触犯销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，根据相关司法解释规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，即应以销售伪劣产品罪定性。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人仇道英及其辩护人提出原判认定仇道英的犯罪数额错误的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人仇道英在侦查阶段的供述证明其从张梁镇等上线处购进的假烟都销售给了一些烟酒店，并将销售的时间、品牌、数量以及客户的名字或外号等信息详细记录在“内务”笔记本上。证人黄苏香、程某、黄某等人的证言、辨认笔录证明其从仇道英、陈丽安处购进假烟的事实，同时确认了仇道英“内务”笔记本上记载的销售记录属实，因此原判所认定仇道英已销售假烟的犯罪数额，证据确实、充分。仇道英提出其记载的销售记录中含有真烟的辩解与在案证据相互矛盾，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张梁镇、仇道英、原审被告人陈丽安销售伪劣产品，其行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人仇道英、原审被告人陈丽安系共同犯罪。上诉人仇道英在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人陈丽安在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人陈丽安能如实供述自己的全部罪行，并愿意接受处罚，可以依法从宽处理。公安机关查获上诉人仇道英、原审被告人陈丽安尚未销售的伪劣卷烟，对其二人酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑得当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 俞江虹审 判 员 丁力田审 判 员 张 莹二〇一九年十二月二十六日法官助理 鲁照兴书 记 员 陈 钰书 记 员 徐 冰