广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23086号上诉人（原审原告）：莫锦超，男，1973年8月14日出生，汉族，住广西钟山县。委托诉讼代理人：莫锦雯（莫锦超的妹妹），住广西钟山县。委托诉讼代理人：雷会能，广东中粤云天律师事务所律师，受广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区红荔路2号。法定代表人：刘瑞华，职务：董事长。委托诉讼代理人：罗艾，北京市金杜（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘发銮，北京市金杜（广州）律师事务所律师。上诉人莫锦超因与被上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称中能源广东火电公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。莫锦超的上诉请求：1.依法确认莫锦超与中能源广东火电公司存在事实劳动关系；2.维持一审判决第一项、第二项；3.中能源广东火电公司承担仲裁及一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1.莫锦超是由中能源广东火电公司派遣到中能源广东火电公司投资的约旦项目公司工作，并由中能源广东火电公司管理人员李泽辉经理负责陪同一同飞往位于约旦的项目部工作。2.一审法院对中能源广东火电公司全部毫无原件的复印证据及陈述全部予以认可，而对莫锦超的证据包括原件、复印件以及陈述全部不认可（除有利于中能源广东火电公司微信聊天记录外），并认为莫锦超的《人员入场审批表》与莫锦超到约旦项目公司上班的日期不一致，来源可疑，即认定为莫锦超伪造，有失公平。3.一审法院认为莫锦超是约旦Brome公司聘用，并派至约旦项目公司提供劳务是错误的。莫锦超并未与约旦任何公司签订过任何劳动合同，中能源广东火电公司也从未告知过莫锦超为Brome公司聘用。如莫锦超真是为Brome公司聘用，中能源广东火电公司作为莫锦超的涉外劳务派遣单位就是对莫锦超故意隐瞒事实和欺骗。4.如果没有中能源广东火电公司非法派遣莫锦超到约旦项目公司，所谓的Brome公司、约旦项目公司又是怎么认识莫锦超呢？更何况，中能源广东火电公司并没有为莫锦超办理合法的出国务工手续，谈何被Brome公司聘用？一审法院认为莫锦超与中能源广东火电公司的纠纷适用于约旦法律进行审理没有依据。5.莫锦超虽然没有与中能源广东火电公司签订劳动关系，但从莫锦超到了约旦项目公司工作的第一天起，就已经与中能源广东火电公司存在了事实劳动关系。6.中能源广东火电公司明知道自己没有境外劳动派遣资质，也未按约定给莫锦超办理合法的出国劳务手续，用隐瞒真相的方法欺骗莫锦超到国外劳动，中能源广东火电公司应赔偿莫锦超的损失。7.莫锦超在约旦工作期间，因为长期加班，身体爆瘦23斤，还常常因为约旦当地移民局的人来查，要东躲西藏，身体受到很大的伤害。8.约旦项目公司大概有几十名到上百名像莫锦超一样被中能源广东火电公司派遣到约旦项目公司工作的中国公民。9.中能源广东火电公司对以上的事实心知肚明，却搬出Brome公司来做掩护，把责任全部推给莫锦超。一审法官把能证明莫锦超与中能源广东火电公司劳动关系的证据即中能源广东火电公司广州总部发给莫锦超的《家属慰问信》当作是人文关怀错误。10.假设约旦项目公司与中能源广东火电公司是投资与被投资的关系，假设也有Brome公司的存在，假设莫锦超是为Brome公司打工，那么中能源广东火电公司也是莫锦超的劳务派遣单位，也是已经建立事实劳动关系。11.莫锦超在约旦项目公司工作期间，约旦项目公司克扣莫锦超的各项工资，中能源广东火电公司作为莫锦超的劳务派遣单位，又未与莫锦超签订劳动合同，应负责全部责任。庭审时莫锦超补充如下理由：1.《人员入场审批表》性质上相当于员工入职登记表，该表原件是在用人单位处保存，不可能交给劳动者，莫锦超为了维护自身权益在当时拍照留存，所以才有此证据。该证据上谭盛伟签名时写的日期是2017年10月27日，比莫锦超实际入职时间迟了一个月，因为这是后来补签的。该证据是本案确立劳动关系重要证据之一。审批表的抬头招聘单位是中能源广东火电公司，上面有谭盛伟和张文峰的签名，谭盛伟和张文峰是中能源广东火电公司的高级职员，因此莫锦超有理由相信自己是与中能源广东火电公司建立劳动关系，莫锦超不可能与远在万里之外的约旦公司建立劳动关系。中能源广东火电公司一审提交的证据1和证据3中，张文峰作为约旦境内的代表签字，谭盛伟作为薪资表制表人亲笔签字。莫锦超在二审补充提交的与陈寒寒的微信聊天记录，可以证明谭盛伟是公司的职员等事实，也与中能源广东火电公司在一审提交的工资表财务复核是李泽辉、人事复核是陈寒寒，制表是谭盛伟吻合。莫锦超直接受中能源广东火电公司管理指派，从事中能源广东火电公司在海外项目的工作，陈寒寒是莫锦超的直接主管。慰问信的抬头写的是公司海外项目员工及家属，因此可以表明莫锦超是中能源广东火电公司海外项目员工，而不是中能源广东火电公司海外项目公司或关联公司的员工。《人员入场审批表》、慰问信、薪资表可以相互印证。中能源广东火电公司答辩称，1.关于莫锦超的第一项上诉请求，根据劳动争议调解仲裁法及劳动法的规定，劳动争议需经仲裁前置，然而莫锦超的仲裁请求及一审诉讼请求仅有给付之诉的主张而没有确认存在劳动关系的请求，因此请求法院驳回其关于确认劳动关系的请求。2.中能源广东火电公司不确认与莫锦超存在劳动关系。这也可以从我方在一审中提交的答辩状可以确认。由于仲裁裁决是终局裁决，我方依法只能申请撤销仲裁裁决而不能起诉。我方之所以没有申请撤销仲裁裁决是希望息事宁人。3.莫锦超确认中能源广东火电公司所提交的2017年11月份薪资表及译本、账单及译本的真实性，说明其是明确知悉约旦当地劳务公司的存在，莫锦超实际上是被约旦当地劳务公司派至约旦项目公司项目现场提供劳动。4.莫锦超没有证据证明是通过什么方式取得慰问信的，我方怀疑莫锦超有可能是从离职员工中取得慰问信而作为本案证据使用。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求法庭驳回上诉请求，维持原判。莫锦超在一审的诉讼请求：1.中能源广东火电公司向莫锦超支付2017年9月13日至2018年4月5日所拖欠各项工资合计93396.94元（其中2017年9月13日至2018年1月5日上班工资差额28023元；2017年9月13日至2018年1月5日加班工资差额41973.94元；2018年1月6日至2018年4月5日三个月医疗期工资差额23400元）；2.中能源广东火电公司向莫锦超支付未签劳动合同的双倍工资104597元（2017年10月13日至2018年1月5日，共计175天，计算公式：13000元÷21.75天×175天＝104597元）；3.中能源广东火电公司向莫锦超支付经济补偿金及医疗补助费合计91000元，其中经济补偿金13000元（13000元×1个月）、医疗补助费78000元（13000元×6个月）；4.中能源广东火电公司支付莫锦超各项欠款的25%经济赔偿金；5.中能源广东火电公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明的事实：莫锦超与中能源广东火电公司对是否存在劳动关系、莫锦超的月工资标准等事项存在争议。关于劳动关系问题，莫锦超提交了“约旦2X235MW阿塔拉特油页岩电站EPC项目部”人员入场审批单、中能源广东火电公司所发的“致公司海外员工及家属的慰问信”及与同事合影的照片主张其于2017年9月12日与中能源广东火电公司建立劳动关系，并被派往约旦项目公司工作。该审批单左上角印有中能源广东火电公司名称，内容显示莫锦超应试厨师岗位，面试情况写明满足项目现场需要，同意录用，并签有谭某某名字，项目经理意见栏由张文锋签名并写明同意。中能源广东火电公司以上述审批单没有原件，对真实性不予认可，并称经与约旦项目公司确认不存在该份文件，文件上有显示谭某某在2017年10月20日写了同意录用的字样，但莫锦超称其早在2017年9月到项目现场提供劳务，时间顺序不对，假设该文件是客观存在的，该审批单的名字也明确显示是约旦项目公司人员的审批单，说明审批单与约旦项目公司有关联，由于中能源广东火电公司与约旦项目公司同属一个集团，为了规范管理有可能同用一个审批单。中能源广东火电公司对慰问信真实性确认，但是认为该信件不能证明双方建立劳动关系，其公司确认莫锦超在约旦项目现场提供劳务，故中能源广东火电公司发慰问信实属正常。中能源广东火电公司主张莫锦超系Brome公司聘用的劳务人员，被派往约旦项目公司工作，为此提交了约旦项目公司的注册证明、约旦项目公司与Brome公司签订的人力服务协议、2017年11月份薪资单及账单主张莫锦超属于Brome公司聘用并派至约旦项目公司提供劳务，中能源广东火电公司提交了上述证据经广州市信实翻译服务有限公司翻译的中文译本。注册证明记载的公司名称为ChinaEnergyEngineeringGroupGuangdongPowerEngineeringCo，Ltd.约旦境内代表为ZHANGWENFENG先生。人力服务协议由约旦项目公司（甲方）与Brome公司（乙方）签署，约定由乙方向甲方提供人力服务，乙方解决所有外籍员工的工作许可问题，乙方在收到甲方薪资付款后的三日内，向全体雇员支付薪酬，乙方依法为全体雇员购买社保和缴纳个人税款等。2017年11月份薪资单显示莫锦超工作日天数为31天，出勤天数31天，基本工资350，干燥补贴300，海外津贴300，车辆补贴300，加班补贴837.4，总计2087.4，社保应付26.25，社保公司缴费49.88，应征税额1087.4，个人所得税76.12，应付款1985.03，Brome服务费40，应付Brome总计2177.28。账单为Brome公司发给约旦项目公司2017年11月的劳务人员薪酬邮件。庭审中，双方确认上述工资的货币单位为约旦第纳尔。中能源广东火电公司不认可莫锦超所述每天加班之事实，认为双方在本案仲裁阶段已经确认莫锦超的工作性质不需要考勤，该证据证明了约旦项目公司向Brome公司支付劳务人员的报酬，同时需要扣减约旦当地的社保、个人所得税及Brome公司的服务费，由此证明莫锦超是Brome公司所雇佣，并派至约旦项目公司提供劳务。莫锦超对上述证据的真实性表示无法确认，但也未提出异议，主张注册证明中约旦项目公司名称与中能源广东火电公司的英文名称完全一致，而且认为上述证据不能证明其工资是由Brome公司支付，实际上莫锦超的工资是由财务谭某某以现金发放，莫锦超还以中能源广东火电公司提交的2017年11月份薪资单作为其证据，反证中能源广东火电公司未足额发放莫锦超相应工资。中能源广东火电公司解释称之所以出现英文名称一样是基于约旦当地法律的要求，约旦项目公司注册名称需要与投资方一致。关于工资标准，中能源广东火电公司提交了在劳动仲裁程序莫锦超填写的案件要素调查表，莫锦超填写其工资标准为每月固定工资11000元。中能源广东火电公司据此主张莫锦超自认其月工资标准为11000元。莫锦超提交的其与约旦项目公司相关负责人的聊天记录，在2017年12月4日的聊天中，莫锦超问“个人所得税就扣了人民币七百多我的工资每个月只有一万了，还有社保，陈总？”网名名为陈寒的回复：“社保和个税是法律强制的。”莫锦超表示：“那么我每个月一万一还有什么意义，当时你也没有和我说这个问题。”另，莫锦超因患糖尿病于2018年1月5日回国，在2017年12月19日的微信聊天记录中，莫锦超表示其瘦了23斤了，陈寒让其“去医院看看吧，或早点回国去看看也行。”莫锦超主张其请病假回国治疗。中能源广东火电公司称莫锦超在回国后一年多的时间双方没有任何联系，说明莫锦超与约旦项目公司及Brome公司在2018年1月3日就解除劳动关系达成合意。双方发生争议，莫锦超于2018年12月28日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.中能源广东火电公司支付2018年1月4日至2018年12月31日的工资156000元；2.中能源广东火电公司支付2017年10月20日至2018年9月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额143000元；3.中能源广东火电公司支付解除劳动关系经济补偿金19500元。该仲裁委员会于2019年3月25日作出“穗劳人仲案[2019]698号”仲裁裁决书，裁决：一、中能源广东火电公司支付莫锦超解除劳动关系经济补偿金5500元；二、中能源广东火电公司支付莫锦超2017年12月29日至2018年1月5日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额2022.99元；三、驳回莫锦超的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决，莫锦超不服该裁决，于法定期限内向一审法院起诉，中能源广东火电公司未向广州市中级人民法院申请撤销。上述事实有莫锦超提交的人员入场审批单、微信聊天记录、致公司海外员工及家属的慰问信、照片、机票、护照等，中能源广东火电公司提交的注册证明、人力服务协议、2017年11月份薪资单及账单，以及仲裁裁决书、当事人陈述等证据证实。一审法院对上述证据中经庭审质证，双方当事人没有争议，且符合证据规则要求的，予以采信，并附卷存查。对于人员入场审批单，因莫锦超未能提交原件，且没有其他证据佐证，故对该证据证明力不予采信。关于微信聊天记录，中能源广东火电公司虽然不予确认证据的真实性，但未举证反驳，一审法院予以采信。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于莫锦超与中能源广东火电公司是否存在劳动关系问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。莫锦超与中能源广东火电公司之间未签订书面劳动合同，故莫锦超应当先就其主张的与中能源广东火电公司之间存在劳动关系提交初步证据。审查莫锦超提交的用于证明双方存在劳动关系的证据，其一是人员入场审批单，由于无法确定证据的真实性，且中能源广东火电公司答辩称假设该文件客观存在，也是约旦项目公司的人员审批单之抗辩亦合理，故凭该证据不能认定双方存在劳动关系；其二为“致公司海外员工及家属的慰问信”，中能源广东火电公司并未否认其与约旦项目公司系关联公司的事实，故中能源广东火电公司作为总公司体现人文关怀，向海外员工及家属发出慰问，该信件不能作为认定劳动关系之证据；其三，莫锦超提交的微信聊天记录、照片、机票、护照等，均未显示与中能源广东火电公司有关。综上，莫锦超的工作地点在约旦，不受中能源广东火电公司的劳动管理，从事的不是中能源广东火电公司安排的有劳动报酬的劳动，中能源广东火电公司与约旦项目公司虽为关联企业，但没有证据证明存在混同用工的情形，故莫锦超提交的证据不足以支持其系由中能源广东火电公司聘用并外派到约旦项目公司工作的主张，应当承担举证不能的不利后果。故本案莫锦超基于双方存在劳动关系前提下的各项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，鉴于仲裁裁决由中能源广东火电公司支付莫锦超解除劳动关系经济补偿金5500元和2017年12月29日至2018年1月5日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额2022.99元，该裁决内容对中能源广东火电公司生效，故一审法院据此判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、中国能源建设集团广东火电工程有限公司于本判决生效之日起五日内向莫锦超支付解除劳动合同经济补偿金5500元；二、中国能源建设集团广东火电工程有限公司于本判决生效之日起五日内向莫锦超支付2017年12月29日至2018年1月5日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额2022.99元；三、驳回莫锦超的其他诉讼请求。中国能源建设集团广东火电工程有限公司如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由莫锦超负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，莫锦超提交的“约旦2×235MW阿塔拉特油页岩电站EPC项目部人员入场审批单”面试情况栏有“满足项目现场人力需要，同意录用。谭盛伟2017.10.20”字样。项目经理意见栏有“同意张文锋”字样。备注栏有“1.人员录用：根据面试情况，行政部对面试评估表结果进行整理，编制附件2《约旦项目部人员入场审批表》，由分管项目经理审核，项目经理批准”等内容。中能源广东火电公司提供的2017年11月份薪资表上有李泽辉作为财务复核签名，陈寒寒作为人事复核签名，谭盛伟作为制表签名。二审期间，莫锦超提交其与微信名为“陈寒”的于2019年5月15日至2019年9月5日期间的微信聊天记录，拟证明莫锦超是中能源广东火电公司的员工，聊天中说到的谭盛伟、李泽辉是中能源广东火电公司的员工，是李泽辉带莫锦超坐飞机去约旦的，谭盛伟在中能源广东火电公司负责招聘。莫锦超并主张陈寒寒是其在约旦工作的直接主管。中能源广东火电公司质证认为，对该微信聊天记录的三性不予确认，微信中的陈寒是不是约旦项目公司的陈寒寒，由于陈寒寒已经从约旦项目公司离职，故无法确认，即便微信沟通内容是真实也仅能代表个人观点。陈寒的陈述是证人证言，由于陈寒没有出庭所以无法确认。莫锦超在二审庭询后提交调查取证申请书，申请法院调取张文峰、谭盛伟、李泽辉、陈寒寒的缴纳个人所得税或者缴纳社保的相关资料，以便确定张文峰、谭盛伟、李泽辉、陈寒寒是否属于中能源广东火电公司的高级职员，张文峰、谭盛伟、李泽辉、陈寒寒的相关行为是否属于履行中能源广东火电公司的职务行为。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”莫锦超在二审庭审后才提出调取证据申请，不符合上述规定，本院依法不予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点是莫锦超与中能源广东火电公司是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”莫锦超在本案主张其是由中能源广东火电公司派遣到中能源广东火电公司投资的约旦项目公司工作，提交了“约旦2×235MW阿塔拉特油页岩电站EPC项目部”人员入场审批单、中能源广东火电公司所发的“致公司海外员工及家属的慰问信”等证据。莫锦超提交的人员入场审批单左上角印有中能源广东火电公司的名称。中能源广东火电公司以该审批单没有原件，对其真实性不予认可，并称经与约旦项目公司确认不存在该份文件。对此，本院认为，第一，从人员入场审批单所反映的内容看，该审批单属于入职审批表，其原件应该由用人单位保管，在正常情况下，劳动者难以持有原件。第二，该人员入场审批单上有“谭盛伟”的签名，莫锦超称是“李泽辉”陪同其飞往约旦项目部工作的，而中能源广东火电公司提供的2017年11月份薪资表上也有“谭盛伟”“李泽辉”等人的签名。第三，中能源广东火电公司与约旦项目公司是关联企业，两者之间存在投资与被投资的关系，故中能源广东火电公司具备核实莫锦超提交的人员入场审批单真实性的能力，也具备向谭盛伟、李泽辉等相关人员核实有关情况的条件，但中能源广东火电公司仅是口头称经与约旦项目公司确认不存在该份文件，未能提供相关的证据予以证明。此外，中能源广东火电公司是“致公司海外员工及家属的慰问信”的发送者，其也具备核实有无向莫锦超家属邮寄该慰问信以及邮寄的原因的能力和条件，但中能源广东火电公司也未能提供相关证据。因此，综合上述情况，莫锦超主张是由中能源广东火电公司派遣到中能源广东火电公司投资的约旦项目公司工作、其与中能源广东火电公司存在劳动关系具有高度可能性。中能源广东火电公司对莫锦超的主张予以否认，主张莫锦超系Brome公司聘用的劳务人员，被派往约旦项目公司工作，为此提交了约旦项目公司的注册证明、约旦项目公司与Brome公司签订的人力服务协议、2017年11月份薪资表及账单等证据。但中能源广东火电公司提交的上述证据只能证明约旦项目公司与Brome公司之间存在人力服务协议等，并不能证明Brome公司与莫锦超存在劳动或劳务关系。鉴于莫锦超主张与中能源广东火电公司存在劳动关系的事实具有高度可能性，而中能源广东火电公司又不能提供相反的证据予以反驳，故本院认定莫锦超与中能源广东火电公司存在劳动关系。一审认定莫锦超提交的证据不足以支持其系由中能源广东火电公司聘用并外派到约旦项目公司工作的主张不当，本院予以指出和纠正。劳动争议适用仲裁前置程序。本案中，莫锦超申请仲裁时并无提出确认莫锦超与中能源广东火电公司存在事实劳动关系的仲裁请求，莫锦超上诉提出的确认莫锦超与中能源广东火电公司存在事实劳动关系的请求已经超出了其在仲裁及一审的请求。因此，鉴于莫锦超在仲裁及一审所主张的双方存在劳动关系仅是作为其请求中能源广东火电公司向其支付工资、未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金的事实依据，一审不确认莫锦超与中能源广东火电公司存在劳动关系在事实认定上虽有不当，但一审判决中能源广东火电公司应向莫锦超支付解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同二倍工资差额的处理结果并无不当，且莫锦超对此也无异议，故本院对一审判决予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由莫锦超负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇一九年十二月二十日书记员  张 曦谢兵方蕾