河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6380号上诉人（原审被告）：于凤云，女，汉族，1970年8月17日出生，现住天津市武清区。委托代理人：陈立军，天津嘉权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廊坊市北方嘉科印务股份有限公司，住所地：河北省廊坊开发区金源道。法定代表人：田锁庄，董事长。委托诉讼代理人：田瑞斌，河北天宏律师事务所律师。上诉人于凤云因与被上诉人廊坊市北方嘉科印务股份有限公司劳动争议一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2019）冀1091民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于凤云上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金90496.81元，支付2018年3月15日至2019年1月延时加班工资3361元，2018年3月15日至2019年1月有休息日加班工资6722元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。应否支持上诉人经济赔偿金的举证责任在被上诉人，被上诉人应对其合法解除与上诉人的劳动用工关系承担举证责任，否则既是违法解除，就应当支付赔偿金。关于加班费用，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被上诉人应负举证责任。廊坊市北方嘉科印务股份有限公司答辩称，被上诉人并未主动与上诉人解除合同。通过上诉人所提交的证据也能看成出上诉人在被上诉人处领取的是计件工资，因此，被上诉人不欠上诉人费用。于凤云的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。廊坊市北方嘉科印务股份有限公司向一审法院起诉请求：1、原告不予支付被告解除劳动合同经济赔偿金90496.81元；2、原告不予支付被告2018年3月15日至2019年1月的延时加班工资3361元；3、原告不予支付被告2018年3月15日至2019年1月的休息日加班工资6722元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年12月23日,被告入职原告处从事生产部检品工作，原告用工采取计件加计时工资制，即原告有订单时，被告按件不计时定工资；如果没有订单，按时定工资，每小时工资106.7元；一个月休息4天。2018年年底，因环保问题，原告工作业务区域做出调整，公司将烟包业务迁往云南玉溪，其他业务调整到天津市。2019年1月底，原告在公司春节前的最后一个工作日召开全体大会向员工就上述情况进行了解释和说明：对于有愿意到云南工作的员工，公司表示欢迎；既不愿意到云南工作，又不愿意到天津市工作的员工，可以选择与公司解除合同。原告制定了解除劳动关系申请书，但被告并未同意。2019年3月4日和5日，被告与原告的员工王超、高飞电话沟通时，二人均称没有接到公司通知要求上班，均在等待公司的下一步安排。3月7日，王超通过微信称“公司要求没办离职手续的要来办离职手续，办完后发工资”。3月9日，被告与王超办理了交接手续。2019年3月14日，被告因“原告未与其解除劳动合同的前提下，强制要求其辞职未提及补偿”向廊坊经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求原告赔偿其损失，直至引发本诉。2019年3月28日，原告在河北工人日报上刊登《通告》：要求被告于本公告发布后5日内到单位报到上班，如自愿离职，请在上述期间内到单位办理正常离职手续。否则，公告期后，我单位将依法按旷工处理。另查明，被告离开公司前12个月均工资为4762.99元。被告在2016年的工资按照计件和计时工资计算；在2017年改为基本工资、岗位工资和绩效工资、工龄工资等。2019年3月14日，原告将最后一笔工资发放至被告账户。又查明，2017年3月开始，原告实行打卡上班制。从被告打卡的时间看，被告每日出勤时间不等，有的一天只有一次打卡记录。从原告统计的2018年2月至今的被告出勤记录显示，被告于2018年5月出勤29天、7月出勤26.27天、8月出勤29.45天、9月出勤26.64天、12月出勤28.64天。一审法院认为,原、被告建立了劳动合同关系，依法受到法律保护。被告在原告处按照计件加计时工资制工作，主要以完成公司订单为主获得工资待遇并工作长达逾9年的时间。根据《工资支付暂行规定》的规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。也就是说，实行计件工作制的劳动者要求支付加班工资，必须在制度工作时间内完成计件定额；如果在工作时间内没有完成计件定额，则超过的时间不应计算为加班，不计发加班工资。根据原告的打卡记录和原告的计件加计时工作制度，原告不能说明其工作的计件定额，也不能证明其工作是计件还是计时，即不能举证证明延时加班事实的存在，其要求延时加班费，本院不予采信。但被告在2018年3月15日至2019年1月确实存在休息日加班的情况，对于仲裁委裁决的原告支付被告2018年3月15日至2019年1月休息日加班工资6722元，本院予以确认。关于原告是否违法解除劳动合同问题。基于2018年年底，因环保问题，原告公司工作业务区域做出调整，即将烟包业务迁往云南玉溪，其他业务调整到天津市的部署。这一事项对于用人单位和劳动者而言是在当初双方签订劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化。原告就此在2019年1月底就上述情况进行了全员动员，尽到了告知义务。根据查明的事实，被告与王超、高飞电话沟通，该二人也仅表示需要等待公司的工作安排。后，王超通过微信称“公司要求没办离职手续的要来办离职手续办完后发工资”，说明原告当时还未与被告办理解除劳动合同关系的手续。虽然3月9日被告与王超办理了交接手续，但被告没有提供证据证明是原告强迫其解除劳动合同关系。而原告依据公司的重大变化在与被告协商不成的情况下，要求不去外地工作的部分人员包括被告办理离职手续，解除与其的劳动合同关系并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第三项的规定，原告在解除与被告劳动合同关系的同时应对被告进行经济补偿。原告未补偿被告，于法无据，原告应给付被告经济补偿45248.41元（4762.99元/月×9.5个月）综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项、第四十六条第一款第三项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原告廊坊市北方嘉科印务股份有限公司支付被告于凤云经济补偿共计45248.41元。二、原告廊坊市北方嘉科印务股份有限公司支付被告于凤云2018年3月15日至2019年1月的休息日加班工资共计6722元。上述款项合计51970.41元，于本判决生效之日起七日内给付。三、原告廊坊市北方嘉科印务股份有限公司不予支付被告于凤云2018年3月15日至2019年1月的延时加班工资共计3361元。案件受理费10元，由原告廊坊市北方嘉科印务股份有限公司承担，此款于本判决书生效之日起三日内缴纳。二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人主张应由被上诉人举证证明其系合法解除劳动关系，而是否合法解除劳动合同的相关证据，并非仅用人单位掌握管理，上诉人主张应由被上诉人负举证责任，无法律依据。关于加班费的发放的举证责任问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人主张加班费应提供证据，或有证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据，上诉人主张由被上诉人举证加班事实，无法律依据。经查，一审法院依据双方提供的证据及陈述，结合被上诉人经营实际情况，确定由被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金、休息日加班工资、延时加班工资，各项数额准确，并无不妥。综上所述，于凤云的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于凤云负担。本判决为终审判决。审判长 张 欣审判员 李成佳审判员 史纪红二〇一九年十二月二十日法官助理丁宗发书记员孙帅