河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4082号上诉人（原审原告）：李永山，男，汉族，1979年10月25日出生，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：周路路，河南安澜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈新中，男，汉族，1961年7月20日出生，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：马才，男，1978年7月1日出生，住河南省泌阳县。上诉人李永山因与上诉人陈新中财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院(2019）豫1726民初4472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李永山及其委托诉讼代理人周路路，被上诉人陈新中及其委托诉讼代理人马才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李永山上诉请求:1、撤销河南省泌阳县人民法院(2019）豫1726民初4472号民事判决，改判支持其诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由陈新忠负担。事实和理由：一、一审认定事实正确，但一审认定其承担的责任过重。陈新中承建其农村住房，双方口头约定包工不包料，双方系承揽合同关系。陈新忠作为承揽人，有义务保证工作成果符合质量要求。经鉴定，陈新忠建造的房屋存在质量问题，其要赔偿损失的诉讼请求,应当予以支持。因双方承揽合同时，约定的质量标准不明，应当按照国家标准或行业标准履行。一审法院应当根据鉴定机构出具的鉴定质量报告判决陈新忠承担赔偿责任。一审法院认定其负担60%的赔偿责任,无事实和法律依据。二、一审认定未认定整改楼梯费和搭建彩钢棚的费用错误。涉案房屋出现质量问题后，经其催促，陈新忠拒不履行修缮责任，其自行修复未超过建设工程的最低保修期，该费用应当计入总体修缮费用中。陈新忠辩称，李永山上诉状中的建设工程质量管理条例第四十条第二款的规定，系防水工程的年限，而不是房屋质量的年限，其他意见同其上诉状的意见。陈新忠上诉请求:1、撤销河南省泌阳县人民法院(2019）豫1726民初4472号民事判决，改判驳回李永山一审诉讼请求或发回重审（上述金额25890.67元）；2、本案一审、二审诉讼费由李永山负担。事实和理由：一审法院认定其作为承揽人有义务保证其工作成果符合质量要求，经鉴定，程新中为李永山建造的房屋存在质量问题属实。该认定是错误的。该房屋建成后，李永山已经入驻之后又将该房屋的其中一部分出售给他人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件是施工法律问题的若干问题的解释》第13条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后有一起使用部分质量不符合约定，为由主张权利的不予支持。因此一审法院应当驳回李永山的诉讼请求。二、本案已超过诉讼时效。该房屋2013年春已经建成并入住。李永山第一次主张权利是在2017年起诉索要工钱的诉讼中，在2017年10月10日开庭时当庭提起反诉才第一次提出质量问题。并且当时明确表示房屋不进行质量鉴定。而真正的鉴定结果是2018年8月才提出，已经超出了三年诉讼时效的规定。三、本案系农村建房，房屋的质量问题不应按照国家标准进行鉴定。鉴定机构出具的鉴定报告不应作为认定本案事实的依据。一审法院判决其赔偿26890.67元，没有事实和法律依据。四、双方约定建房是包工不包料，所有的建筑材料均由李永山提供，房屋出现裂缝、渗漏等现象，均是由李永山提供的材料不符合要求所致。李永山辩称，因陈新中建筑的房屋出现质量问题，其一直与陈新中进行交涉，未并拒绝支付下余工程款。陈新中2017年起诉追要工程款，其提出了反诉，经鉴定房屋存在质量问题，其要求陈新中承担修复费用有事实和法律依据，并未超过诉讼时效。其并不出存在擅自入住的情况，也不存在房屋出卖的情况。陈新中对对鉴定质量标准有异议，但未在举证期限届满前提出重新鉴定的申请，房屋质量问题因施工原因所致，陈新忠应当承担修缮的费用。李永山向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告房屋整修费用共计86114.03元；2.本案诉讼费用、鉴定费用等由被告承担。一审法院认定事实：2013年，被告陈新中为原告李永山承建农村住房，双方口头约定施工方式为包工不包料，施工价格为每平方米170元，承建工程款共计13.5万元，施工过程中原告李永山陆续支付给被告9.5万元。施工完毕后，原告李永山发现房屋存在质量问题，未向被告陈新中支付下余工程款4万元，后经一、二审法院判决，李永山应向陈新中支付4万元工程款。原告李永山于2019年5月提起本次诉讼，要求被告陈新中赔偿房屋修整费用，经驻马店市天工建设工程质量检测有限公司鉴定认定房屋存在如下问题：1.二层南墙圈梁底面标高差异较大；2.底层与二层部分构造柱错位，二层柱根钢筋外露；3.部分现浇构件存在孔漏、露筋、裂缝、渗漏现象，由浇筑时漏振、钢筋紧贴模板等施工不当引起；4、混凝土顶板与墙体两类材质（热）胀（冷）缩系数差异悬殊；5.部分房间相对应墙体长度不一致，证明该房间平面不方正、窜角；6.楼梯踏步台阶偏高，影响使用功能；7.部分隔墙直接砌在楼层板上，对板体形成集中荷载，影响板的受力功能，存在安全隐患，并出具了房屋加固整修方案。经驻马店市中信工程造价咨询有限公司评估，房屋整修费用为64726.68元。另查明，被告陈新中承建原告李永山的房屋结构为二层砖混结构，但第一层以下的地基系他人承建。2013年七八月份，第一层施工完成后原告李永山即搬入居住。陈新中的施工完成后，因楼梯设计影响使用，李永山对楼梯进行过改造并在顶层以上加盖彩钢棚。一审法院认为，被告陈新中承建原告李永山的农村住房，并口头约定包工不包料，原被告之间系承揽合同关系。被告陈新中作为承揽人，有义务保证其工作成果符合质量要求，经鉴定，被告陈新中为原告李永山建造的房屋存在质量问题属实，李永山要求被告陈新中赔偿损失的请求予以支持。但陈新中为李永山承建的房屋系农村自建房，李永山明知陈新中不具备建筑资质而同意陈新中为其承建房屋，双方均有责任，且双方约定的每平方米170元施工价格亦是按照农村自建房施工市场价确定的，而不是按照国家质量标准进行施工确定的施工价格，但鉴定机构是按照国家质量标准对该房屋质量问题进行的认定，该质量标准要求明显高于实际农村自建房的质量要求；同时，该房屋的地基并不是陈新中承建，地基是否存在质量问题没有鉴定。在房屋完成第一层施工后，房屋施工并未完毕时原告李永山便入住其中，且在对房屋进行鉴定之前，李永山曾自行改造过楼梯，并在二楼楼顶搭建彩钢瓦棚。综上，房屋质量存在问题，并非系被告陈新中一方造成，原告李永山亦负有一定的责任。原告整改楼梯费用3200元，搭建彩钢棚费用41200元，均是原告私自改造房屋支出的费用，对该部分请求不予支持。对于鉴定机构鉴定的的房屋整修费用数额64726.68元，应由原被告双方共同承担，结合本案实际情况，参考相关鉴定意见，一审法院认为原告李永山承担60%责任，被告陈新中承担40%责任为宜。被告陈新中应赔偿原告李永山25890.67元（64726.68元×40%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、第一百一十三条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：被告陈新中应于判决生效之日起十日内赔偿原告李永山人民币25890.67元。二、驳回原告李永山的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费977元，由原告李永山负担683元，被告陈新中负担294元；鉴定费24000元，由原告李永山负担12000元，被告陈新中负担12000元。二审中，陈新中申请证人陈某、刘某出庭作证，证明李永山提供的沙石材料不符合要求，李永山仍坚持使用该材料。造成房屋质量问题应由李永山负责。李永山质证称，证人与陈新中存在亲属关系，且证人不能就沙石材料的来源及不合格问题作出说明，证言不能单独作为定案依据。本院认为，证人证言无其他证据相印证，且陈某与陈新中具有亲属关系，不能证明因李永山提供材料致使房屋出现质量问题。对证人证言，不予采信。经审理查明，因案涉房屋工程款问题，陈新中曾向一审法院提起了诉讼，一审法院作出(2017)豫1726民初3727号民事判决，判决李永山向陈新中支付40000元款项，李永山不服，提起上诉，本院作出了（2018）豫17民终81号民事判决，维持了一审法院作出(2017)豫1726民初3727号民事判决，该判决已生效。该判决经审理查明，案涉房屋施工完毕后，李永山认为房屋存在质量问题，拒绝向陈新中支付下余40000元工程款。且在该案件中，李永山就房屋质量赔偿问题当庭提起了反诉，后因未交纳反诉费用，一审法院按撤回反诉处理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为:1、双方诉争的房屋整修费应如何确定；2、本案是否超过诉讼时效。本案双方系因农村建房引起的纠纷，双方约定包工不包料，双方之间为承揽关系。因房屋质量存在问题，李永山可以要求陈新中赔偿损失。关于责任划分比例的问题。在房屋完成第一层施工后，房屋施工并未完毕李永山便入住，且在对房屋进行鉴定之前自行改造过楼梯，并在二楼楼顶搭建彩钢瓦棚。一审法院综合以上事实，结合本案实际情况，认定房屋质量存在问题系双方原因所致，并认定李永山承担60%责任，陈新中承担40%责任，并无不当。经鉴定，案涉房屋整修费用为64726.68元。但双方约定的每平方米170元施工价格亦是按照农村自建房施工市场价确定的，而鉴定机构是按照国家质量标准对该房屋质量问题进行的认定，该质量标准要求高于实际农村自建房的质量要求，但农村建房房屋质量标准法律并未予以明确，一审法院参照该鉴定报告，并根据双方过错程度，认定双方各自承担相应的责任，并无不当。李永山整改楼梯及搭建彩钢棚系私自改造房屋支出的费用，一审法院未予支持该费用正确。关于诉讼时效问题，根据一审法院(2017)豫1726民初3727号案件查明的事实，案涉房屋施工完毕后，李永山认为房屋存在质量问题，拒绝向陈新中支付下余40000元工程款。且在该案件中，李永山就房屋质量赔偿问题当庭提起了反诉，后因未交纳反诉费用，一审法院按撤回反诉处理。根据以上事实，本案李永山的起诉并未超过诉讼时效。综上所述，李永山和陈新中的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1954元，李永山负担977元，陈新中负担977元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇一九年十二月二十七日书记员  邱营峥