辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2638号上诉人（原审原告）：李桂兰，女，1960年7月10日出生，汉族，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：关雪（李桂兰女儿），女，1982年11月25日出生，汉族，住抚顺市东洲区。上诉人（原审被告）：抚顺市光赢大电子商场，住所地：抚顺市新抚区东七路9号楼5单元103-104号。经营者：白显奎，男，1961年4月1日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：徐磊，该商场工作人员。上诉人李桂兰因与上诉人抚顺市光赢大电子商场（简称光赢大电子商场）买卖合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李桂兰的委托诉讼代理人关雪，上诉人光赢大电子商场的委托诉讼代理人徐磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李桂兰上诉请求：一、撤销一审判决第二项，查清事实，审核双方合同是否存在合同欺诈或发回重审；二、一、二审费用由被上诉人承担；三、请求判令被上诉人赔偿上诉人手机流量费用；四、请求判令被上诉人按照《消费者权益保护法》第4条、8条、9条、20条、26条、29条、48条3、4款、55条规定，退还上诉人购买手机款1799元，并对上诉人进行手机款的三倍赔偿人民币5397元，共计人民币7196元整。事实与理由：一、上诉人欲购买一台新手机，上诉人有两张电话卡，一张是电信的，另一张是移动的。因为之前使用的旧手机不能用电信的卡，所以上诉人想买台两张卡都能同时正常使用的手机，最后由上诉人的女儿帮其选定了OPPOA73型号的手机（双卡双待的全网通手机）。通过上网查询和到手机商场的询问，上诉人了解到OPPO每个型号的手机都是全国统一售价，但是，每个商场给的促销赠品却不一样。上诉人选定手机型号后和女儿一起到几家手机商场了解OPPOA73型号的手机促销赠品。在到被上诉人手机商场了解时，销售人员告诉上诉人过几天3月8日妇女节当天有活动，能多给赠品。因此，上诉人在3月8日妇女节当天去被上诉人商场里了解促销赠品。销售人员告知上诉人，OPPOA73型号的手机的赠品是九阳品牌的电饭煲（销售人员未告知电饭煲实际是九阳公司监制的，而不是九阳牌的）和华为的充电宝。上诉人对比几家手机商场的促销赠品后，选择在被上诉人的商场购买OPPOA73型号的手机。上诉人将手机和赠品拿回家，晚上上诉人女儿下班回家看到手机盒左上角有中国移动标识，但盒上的型号是A73,给开的收据上也写的A73,都不知道为什么会有移动的标识，怀疑是不是被上诉人商场销售人员给拿错了手机或是自己和女儿选错了手机。隔天上诉人去找被上诉人商场销售人员询问手机是否有使用限制，如果有，希望退掉手机。被上诉人商场销售人员回答是上诉人买的就是全网通手机，什么手机卡都能用。上诉人自己到商场内要求购买的OPPOA73型号的手机，所以不能退。但是，被上诉人商场销售人员却始终没有告知上诉人，付给上诉人的手机型号是0PP0A73t，也没有告知上诉人第二张卡无法用流量。因此，上诉人的电信卡使用不了流量造成了上诉人手机通信费用的损失。直到购买手机一年后，上诉人的女儿偶然机会看到手机背面有两行很小的英文，才知道被上诉人商场销售人员给自己拿的手机型号其实是OPPOA73t而不是上诉人想要购买的OPPOA73型号的手机。上诉人女儿上网查询0PP0A73t是其实是移动全网通手机，有使用的限制。二、上诉人认为一审原判认定的事实毫无逻辑，牵强附会，缺乏证据。1、原判认为上诉人是自己欲购买OPPOA73型号的手机，那么原判肯定认可上诉人是去被上诉人商场之前就已选定了OPPOA73型号的手机，既然已选定了OPPOA73型号的手机，上诉人去购买手机之前肯定是对欲购买手机的性能有一定的了解（上诉人欲购买的OPPOA73型号手机是自己女儿帮助选定的）。可是，原判又认为上诉人对手机的性能是通过被上诉人商场的销售人员介绍而了解的，因为上诉人非手机专业人员达不到专业人员所认知的程度，且上诉人无经验，结果购买了与其欲购性能不一致的手机。上诉人认为，原判毫无逻辑，且前后矛盾。上诉人欲购买什么型号的手机，付款后，被上诉人的销售人员就应该付给上诉人什么型号的手机，根本不用再通过销售人员了解。如果按照原判的认为，上诉人欲购买OPPOA73型号的手机，而通过专业销售人员介绍，了解手机性能后却买了与其欲购性能不一致的OPPOA73t型号手机，这也是间接的说明被上诉人的销售人员有误导上诉人的欺诈行为，也应该是构成消费欺诈。再则，原判也未出示任何证据证明上诉人对手机性能的了解是通过销售人员，却判被上诉人无欺诈行为。2、OPPOA73型号的手机是全网通，0PP0A73t型号的手机是移动全网通。既然是两个型号，自然是有所区别不相同的两款手机。根据《消费者权益保护法》上诉人有权利购买自己需要的型号的手机。原判认为上诉人欲购买OPPOA73型号的手机，原判也认为被上诉人商场的手机销售人员是专业人员，那么销售专业人员在手机收据上已写明手机型号为OPPOA73,却付给上诉人与其欲购买性能不一致的OPPOA73t型号的手机，而且未告知上诉人，己明显的违反了《民法通则》的第6条规定，构成了消费欺诈。3、一审开庭，被上诉人未到，被上诉人的委托代理人迟到20多分钟，而且没有办理委托代理授权。一审原判当庭表示被上诉人按照缺席审判处理，不可答辩只能旁听。（庭审后给原告和被告做了调解，但是调解失败。）一审原判庭审中己明确说明，如果被上诉人没有其它证据，按照上诉人提供的手机收据就可以直接判上诉人胜诉。被上诉人的委托代理人表示，他们有证据，他们销售的所有0PP0品牌的全网通和移动全网通手机，开收据都是按照全网通型号开据的。原审要求被上诉人的委托代理人庭审后把证据和答辩状一起送到一审法院。在庭审和调解都结束后，法院让上诉人回家等判决，留下被上诉人的委托代理人，表示要教其怎么写答辩状和提交证据。但是，原判给的判决书却没有任何被上诉人提交的答辩状和证据，却判决不支持被上诉人有欺诈行为，与其在庭审时表示准备判决的结果不一致，未判上诉人胜诉。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误且极不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律以公平、公正，还上诉人以公道。光赢大电子商场上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：2018年3月8日，原告李桂兰在本店购买OPPOA73手机一部,OPPOA73手机共分为两个版本，全网通和移动全网通，购机时销售人员明确告知，顾客李桂兰当时使用号码为158××××5132移动号码，当时并且参加活动，注册移动爱辽宁活动并得到礼品(电饭煲和充电宝），光赢大电子商场本身就是移动代理商主要经营手机、宽带业务。且牌匾也是“中国移动、授权-173”。原告李桂兰女儿关雪提出李桂兰用的是两张手机卡，一张移动，一张电信,OPPOA73移动全网通使用手机卡，如果放移动卡就会优先使用移动卡流量，第二张卡不可以上网，使用4G流量。这个问题原告委托人关雪在手机使用一年后过了质保期来店里询问。我们给的解决办法是进行刷机可以解决手机卡上网问题，并不影响使用，原告不接受并要求三倍赔偿。OPPOA73和OPPOA73t是同型号两个版本的手机，所以在收款凭证上本店开的票据都是OPPOA73,其他型号的手机也是一样，根据顾客需求给顾客提供相应的版本型号。原告李桂兰购买手机时只有一张中国移动的号码，移动全网通可以达到4G+的信号和网速，是得到顾客认可的，现在却以收款凭证说欺诈，本店不能接受。OPPOA73和OPPOA73t进货成本一样，并且都是OPPO公司的产品，都是正品行货，A73t针对移动用户有更好的上网与通话体验，两个版本进货价格一样，销售价格也是—样的。原告通过一张收款凭证扭曲事实，并提出无理要求，光赢大电子商场不应给予退货。综上所述，一审判决事实错误，请二审法院查明事实，为上诉人主持公道，维护上诉人的合法权益。李桂兰向一审法院起诉请求：2018年3月8日上午，原告在被告处购买OPPOA73（全网通）型号的手机，原告付款后，被告交付原告手机，并给原告开具收据，收据的品名标注型号是OPPOA73。手机购买一年后，原告女儿很偶然的看到手机后面很小的英文，标明手机型号是OPPOA73t，才发现被告销售给原告的手机并不是原告要购买的OPPOA73（全网通）。原告购买前已明确告知被告所要购买的手机是OPPOA73，而被告交付原告OPPOA73t手机，并且被告未告知原告，OPPOA73t手机，同一个手机一张卡是移动的，另一张卡如果是其他运营商的卡，将不能使用流量。原告有2张手机卡，一张是移动的，一张是电信的，因为OPPOA73t手机是移动全网通，对手机使用流量有限制，所以电信卡的流量不能使用，导致原告需要另外购买移动的流量包，增加了话费，造成了损失和使用不便。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第6条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，认定为欺诈行为。原告认为被告故意不告知原告，有欺诈行为，原告找到消协和新抚区工商局维权，因为被告不同意调解条件，原告为维护合法权益，故诉至法院。现请求判令被告按照《消费者权益保护法》第五十五条规定，退还原告购买手机款人民币1799元，并对原告进行手机款的三倍赔偿人民币5397元，共计人民币7196元整；诉讼相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月8日，原告自被告处购买手机一部，被告为原告出具光大通讯收款凭证客户联，载明品名为OPPOA73，868638030402422（IMEI2），单价为1799元。原告购买的手机背部载明手机型号为OPPOA73t，手机盒载明“中国移动，A73，4G+。”原告确认购买手机时配件有耳机、充电器、产品说明书，被告还赠送了电饭煲和充电宝。另查明，OPPOA73和A73t属于同型号两个版本的手机，A73为全网通手机，A73t为移动合作版手机，硬件配置均相同，区别为A73t在使用一张移动卡和一张其他运营商的卡时，移动卡可以正常上网，其他运营商的卡只能支持2G通话和短信功能，不能上网。一审法院认为：原告欲购买一部OPPOA73全网通手机，原告作为消费者对于手机性能是通过销售人员的介绍而了解，其对于手机性能的理解也达不到专业人员所认知的程度，原告由于无经验且疏忽而购买了与其欲购性能不一致的手机，该行为符合重大误解特征，构成重大误解。因重大误解而订立的合同，属可变更或可撤销的合同。现原告要求被告退还手机款，应视为原告申请撤销与被告间的买卖合同。原告购买的手机背部及手机盒载明的手机型号字体很小，且一般人不会刻意的关注手机背部及手机盒载明的信息，原告主张在购买手机一年后才发现手机版本不同，符合常理，本院予以采信。故原告主张被告返还购买手机款的诉求，本院予以支持。另，根据相关法律规定，原、被告的合同撤销后，原告应将手机及购买手机时赠送的电饭煲和充电宝退还给被告。原告认为被告采取欺骗手段误导其购买了与其需求不符的手机，存在欺诈行为，原告提交的证据不足以证明被告存在欺诈行为，故原告要求被告支付三倍赔偿的诉求，本院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告抚顺市光赢大电子商场于本判决生效之日起十日内一次性返还原告李桂兰购买手机价款1799元，原告李桂兰将OPPOA73t手机(IMEI2:868638030402422）及购买手机时赠送的电饭煲和充电宝退还给被告抚顺市光赢大电子商场；二、驳回原告李桂兰的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（原告已预交），减半收取25元，由被告抚顺市光赢大电子商场负担。二审中，上诉人李桂兰提交视频证据，证明现移动全网通手机在其调查的营业网点已下架，证明这种型号手机不符合消费者需求，光赢大电子商场销售案涉手机时涉嫌欺诈，其故意出售给李桂兰这种使用受限制的手机。光赢大电子商场辩称，移动全网通手机在其商场仍在出售，并不存在下架的说法；另，我商场售货员是按照顾客需求介绍手机，最后由顾客自己选择要购买哪种手机，故我方不存在欺诈李桂兰的情形。上诉人光赢大电子商场举证手机进货单据，证明OPPOA73和A73t进货价相同，其不存在欺诈消费者从中获益的可能。光赢大电子商场还提交了其销售各种品牌和型号手机的收据，并称销售手机的发票共三联，第一联为白色的联，由商场记账用；第二联为粉色的联，交给消费者保存；第三联为蓝色的联，是导购留着对账用；OPPOA73和A73t这两款手机是一个型号两个版本，手机型号是同一个的，商场在收据上只写一个型号，收据上不写具体版本号。白色的第一联收据标注“T”是商场为了对账用，消费者留存的第二联和导购保留的第三联都不标注版本号。本院要求光赢大电子商场提交其销售相同型号手机的收据，经核实，蓝色收据第三联上没有英文字母“t”的标注。针对李桂兰购买手机时是否明确向售货员表示要购买全网通手机而非移动全网通手机的争议，本院要求光赢大电子商场通知销售手机的售货员出庭接受调查，该售货员因怀孕而未能出庭，其接受本院电话调查中称“因时间太长，记不清李桂兰这个顾客了。但可以肯定的是顾客在购买手机时售货员均如实向顾客介绍二种手机的不同，由顾客自己决定购买哪种手机。”本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人光赢大电子商场在向李桂兰出售手机时是否存在销售欺诈？二审期间，双方针对此争议焦点进行了大量举证，但对于本案关键事实，即李桂兰购买手机时是如何向售货员讲述其预购买什么型号手机，以及其对手机有什么样的具体要求，光赢大电子商场的售货员在向李桂兰介绍手机时是否存在销售欺诈，本案双方当事人均未能保留购货时的现场录音证据、视频证据以及文字证据，现双方当事人就此关键事实各执一词，且均无法提交直接有力的证据，本院对此关键事实无法作出认定。其次，经对本案书面证据即手机收款收据进行分析，李桂兰持有的收据上标注OPPOA73，二审庭审中本院审查了光赢大电子商场提交的其销售手机的大量收据，其他同款手机收据第三联上也没有标注“t”，故从手机销售收据上本院也无法判断光赢大电子商场存在销售欺诈。其三，针对本案实物证据进行分析，案涉手机背部载明手机型号为OPPOA73t，手机盒正面标注“A73”，双方对于实物证据的证明力势均力敌，没有任何一方证据形成优势。综上，经对本案证据进行分析，李桂兰提交的证据没有形成证据优势，本院无法认定光赢大电子商场向李桂兰销售手机时存在销售欺诈，李桂兰的诉请不具有高度盖然性，一审判决证据不充分，判决结果不当，二审予以纠正。综上所述，光赢大电子商场的上诉请求成立，应予支持；李桂兰的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2132号民事判决；二、驳回李桂兰一审和二审的诉讼请求。一审案件受理费25元，二审案件受理费100元（抚顺市光赢大电子商场和李桂兰各预交50元），合计125元，均由上诉人李桂兰负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李依桐审判员 李 艳二〇一九年十二月二十三日书记员 王 炜