山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终797号上诉人(原审原告)：中国电建集团贵州工程有限公司（以下简称电建公司），住所地贵州省贵阳市南旺区皂角井（花溪大道北端）。法定代表人：郭玮，董事长。委托诉讼代理人：李兵，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：潘子义，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏苏通电力工程有限公司（以下简称苏通公司），住所地新沂市唐店街昆山路73号。法定代表人：朱华明，董事长。委托诉讼代理人：刘志云，江苏天根律师事务所律师。上诉人电建公司因与被上诉人苏通公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省怀仁市人民法院（2018）晋0624民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人之委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。电建公司上诉请求：1.依法撤销山西省怀仁市人民法院（2018）晋0624民初989号民事判决。2.依法改判支持上诉人一审中所提诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程并未结算属认定事实错误；上诉人与业主之间的结算为案涉项目的最终结算，被上诉人应当返还上诉人多支付的工程款197942.5元。二、上诉人代被上诉人垫付的施工人员工资实为借款，与工程款存在本质区别，在没有证据证实及合同双方认可该款项为工程款的情况下，一审法院直接认定该垫付的工资属于工程款，并应当在工程款中扣除也属于认定事实错误，应予纠正。三、案涉专业分包合同系有效合同，被上诉人在履行合同过程中客观上存在违约行为，被上诉人应当向上诉人支付违约金。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查清事实的基础上改判支持上诉人的上诉请求。苏通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人之上诉请求。电建公司向一审法院起诉请求：1.判令苏通公司返还电建公司多支付的工程款197942.5元；2.判令苏通公司返还电建公司垫付的施工人员工资396546元；3.判令苏通公司支付违约金1560000元；4.判令苏通公司支付利息损失，以594488.5元为本金，按照中国人民银行同类同期贷款基准利率，自2017年11月21日计算至苏通公司实际还清止，现计算至2018年4月1日共计21632.6元。当事人围绕本案诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无争议的事实和证据予以确认并在卷佐证，对双方有争议的事实和证据一审法院认定如下：电建公司向一审法院提交了下列证据：1、电建公司营业执照复印件一份；2、法定代表人身份证明复印件一份；3、法定代表人身份证复印件一份；4、苏通公司营业执照复印件一份；5、电建公司成立项目部及项目部印章管理通知复印件一份；6、电建公司项目经理任命书复印件一份；7、会议纪要复印件一份；8、专业分包合同及法定代表人授权书复印件一份；9、监理通知单及监理安全例会会议纪要复印件一份；10、7.21事件经过复印件一份；11、工程停工令复印件一份；12、关于安装工程项目专业分包的函复印件一份；13、合同解除函及邮件往来复印件一份；14、电建公司、苏通公司工程（进度）结算书、结算表复印件各一份；15、安装工程项目结算函及邮寄凭证复印件各一份；16、电建公司与业主签署的工程（进度）结算书及进度结算表复印件各一份；17、委托书复印件一份；18、证明复印件一份；19、工资发放表复印件一份三页；20、保证书复印件25页。苏通公司对上述证据进行了质证，认为会议纪要能够证明电建公司对现场施工一直进行全方位的管理，对应当付的责任承担法律后果。2017年9月13日，因电建公司违反分包，苏通公司被要求退场，电建公司没有足额支付工程款，故违约方应为电建公司。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事如下：2017年6月，业主山西鸿狮腾达新能源有限责任公司与中国电建集团贵州工程公司签订《山西怀仁生物质热电联产项目安装工程合同》。2017年7月15日，中国电建集团贵州工程公司与江苏苏通电力工程有限公司签订《山西怀仁生物质热电联产项目安装工程项目专业分包合同》，电建公司将部分工程以780万元的价款分包给苏通公司方。2017年11月21日，电建公司给苏通公司下达合同解除函。2018年2月26日，电建公司给苏通公司下达了工程结算函，到现在双方并没有就苏通公司所完成工程量进行结算。2017年10月27日与2017年11月5日电建公司与业主进行了结算，到2017年11月5日完成工程量价款为993600元。在苏通公司施工期间，曾委托电建公司支付工人工资396546元，该费用将从苏通公司工程进度款中扣除。一审法院认为，电建公司与业主山西鸿狮腾达新能源有限责任公司签订的《山西怀仁生物质热电联产项目安装工程合同》双方明确约定，电建公司不得将其承包工程转包给第三人，也不得将工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。现电建公司将该工程分包给苏通公司，明显是对主合同的违约，故电建公司与苏通公司所签分包合同应为无效合同，故苏通公司不存在违约，也不存在利息。但苏通公司在签订分包合同后所完成的工程量，电建公司应按约定支付工程款。现双方对解除合同后的工程量及工程价款没有结算，代付的工人工资也是从工程进度款中扣除，电建公司与业主进行的结算没有通知苏通公司苏通公司参加，且是在与业主结算后，才通知苏通公司结算，故对双方所作出的结算，一审法院不予采信。电建公司所提供现有证据，不能证明工程进度和工程价款，故电建公司的请求不能得到支持，其诉讼请求应予驳回，待双方或三方进行结算后另行起诉。苏通公司在诉讼中提起反诉，但经传票传唤拒不到庭，应按撤回反诉处理。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：驳回中国电建集团贵州工程公司的诉讼请求。案件受理费24209元（电建公司已交），减半收取12104.5元，由中国电建集团贵州工程有限公司负担。反诉费22170元（反诉电建公司已交），减半收取12085元，由江苏苏通电力工程有限公司负担。本院对一审查明认定的基本事实予以确认。本院认为，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，电建公司与业主山西鸿狮腾达新能源有限责任公司签订的工程合同中明确约定不得将其承包的工程转包或将工程肢解后以分包的名义转包给第三人，电建公司在未经业主许可的情况下将工程分包给苏通公司。根据上述法律规定，电建公司与苏通公司签订的分包合同系无效合同。原审以电建公司与苏通公司签订合同为无效合同为由，认定苏通公司不存在违约且不应承担利息并无不当，本院亦予以认可。至于上诉人电建公司所提请求苏通公司返还多付工程款及垫付的工人工资一节，因垫付的工人工资应从工程进度款中扣除，而双方至今并未进行工程结算，在案证据亦无法证明工程进度及工程价款，故上诉人电建公司应待双方或三方结算后再另行起诉。综上所述，上诉人电建公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24209元，由上诉人中国电建集团贵州工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 李 春 二〇一九年十二月十八日书记员 武 祥