陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 （2019）陕01刑终831号 原公诉机关西安市高陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）田顶，男，1984年8月3日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地陕西省西咸新区，住西安市高陵区，2017年12月31日被抓获，次日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年1月31日被取保候审，2019年2月20日被逮捕，现羁押于西安市高陵区看守所。指定辩护人曾香英，陕西方新律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张昆，男，1996年5月10日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省西安市高陵区，农民，2017年12月31日被抓获，次日日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2018年1月31日被取保候审，2019年2月12日被逮捕，现羁押于西安市高陵区看守所。指定辩护人马绍轩、彭杰，（实习），陕西德伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）屈磊，男，1990年7月25日出生，汉族，大专文化，农民，户籍地陕西省西咸新区，2015年4月16日因犯故意伤害罪被西安市高陵区（原高陵县）人民法院判处有期徒刑一年三个月，2015年8月22日在陕西省华山监狱服行期满释放，2017年12月31日被抓获，次日因涉嫌故意伤害罪被该分局刑事拘留，2018年1月31日被高陵分局取保候审，2019年2月20日被逮捕，现羁押于西安市高陵区看守所。指定辩护人陈立勋，陕西方新律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李阳军，男，1990年1月13日出生，汉族，高中文化，户籍地陕西省渭南市XX城县，农民，2015年4月15日因犯强奸罪被西安市高陵区（原高陵县）人民法院判处有期徒刑三年，2016年12月23日因减刑被释放，2017年12月31日被抓获，次日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2018年1月31日被取保候审，2019年2月15日被逮捕，现羁押于西安市高陵区看守所。辩护人裴照凯，陕西德伦律师事务所律师。原审被告人王雄辉，男，1996年6月1日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省西安市高陵区，农民，2017年12月31日被抓获，次日因涉嫌犯故意伤害罪刑事拘留，2018年1月31日被取保候审，2019年2月12日被逮捕，现羁押于西安市高陵区看守所。西安市高陵区人民法院审理高陵区人民检察院指控原审被告人田顶、张昆、王雄辉、屈磊、李阳军犯寻衅滋事罪一案，于2019年10月15日作出（2019）陕0117刑初156号刑事判决。宣判后，田顶、张昆、屈磊、李阳军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查案卷，讯问各上诉人，听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年12月30日20时30分许，被告人田顶等人与张某某、金某某二人在西安市高陵区XX街XX路其经营的“雅鑫阁茗茶”茶叶店内用扑克牌炸金花。当日23时30分许，田顶等人怀疑张某某、金某某二人打牌时作弊，便伙同张昆、王雄辉、李阳军、屈磊对张某某、金某某二人进行殴打，期间田顶、张昆、王雄辉持棒球棍轮流对二人进行殴打，李阳军、屈磊对二人拳打脚踢，致张某某、金某某全身多处受伤。次日0时30分许，张某某报警。西安市公安局高陵分局马家湾派出所民警出警，在“雅鑫阁茗茶”店内将田顶、张昆、王雄辉、屈磊、李阳军抓获归案。经第四军医大学唐都医院2018年1月5日诊断：（1）张某某左胫骨上段骨折、右尺骨中段骨折、左手第4、5掌骨远端骨折、右侧腓骨中远段骨折、右髌骨骨折、右手第3远节指骨骨折、头皮软组织挫裂伤清创缝合术后、全身多处软组织挫伤；（2）金某某右肱骨平台骨折、左腓骨近端骨折、右肱骨内侧髁撕脱骨折、右桡骨远端骨折、右上臂皮肤软组织挫裂伤、下唇裂伤清创缝合术后、闭合性胸部损伤：双侧肋骨骨折、颜面部软组织挫伤、全身多处软组织挫伤。又查明，2018年1月14日、1月28日五被告人分别同金某某、张某某达成民事赔偿协议并履行，金某某、张某某对五人表示谅解。据此，原审法院认为，原审被告人田顶、张昆、王雄辉、屈磊、李阳军等人以打牌作弊为由，持凶器随意殴打他人，致二人全身多处受伤，五被告人的行为均已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控五被告人所犯罪名成立。本案因赌博中作弊引发对于辩护人提出被告人田顶有自首情节之辩护意见，经查公安机关已经掌握各被告人的犯罪事实后对其采取了刑事拘留的强制措施，其不能认定为自首；五被告人到案后如实供述，自愿认罪认罚，具结悔过，庭审前与二被害人就本案民事赔偿事宜进行协商，达成协议并履行，取得谅解，依法对其从轻处罚；本案为在赌博过程中引发持凶器随意殴打他人，二被害人全身多处骨折，受伤严重，且田顶为该案的引起者、纠集者、持械殴打者，其在共同犯罪中作用较大；被告人张昆、王雄辉在田顶纠集下持棒球棍轮流随意殴打二被害人，其在共同犯罪中作用相对较大；被告人屈磊、李阳军对二被害人拳打脚踢，未使用器械，在共同犯罪中作用相对较轻；被告人屈磊、李阳军在前罪执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：（一）被告人田顶犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；（二）被告人张昆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；（三）被告人王雄辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；（四）被告人屈磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；（五）被告人李阳军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。上诉人田顶提出：1.一审法院量刑过重；2.其积极赔偿被害人所造成的物质损失。其辩护人提出：1.田顶认罪态度好，如实供述自己的罪行，请求从轻或者减轻处罚；2.田顶系初犯；3.田顶伤害被害人的行为事发偶然，受害人存在明显的过错。上诉人张昆提出：他及时送被害人去医院治疗，得到被害人谅解，认为一审判决对其量刑过重，希望从轻处罚。其辩护人提出：1.张昆没有预谋；2.张昆系初犯，有坦白情节；3.张昆积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解。上诉人屈磊提出：1.他对被害人造成的伤害结果作用较小；2.积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，一审判决对其量刑过重。其辩护人提出：1.屈磊认罪态度好，如实供述其罪行，请求对其从轻或者减轻处罚；2.屈磊喝醉了酒后对被害人踢了一脚，主观上没有与其他人共同犯罪的意，没有预谋，请求从轻处罚。上诉人李阳军提出：1李阳军在犯罪活动中起到的作用不大；2.如实供述其罪行，认罪态度好，积极对被害人进行赔偿并取得对方谅解。其辩护人提出：1.被害人有过错；2.李阳军人身危险性小，一审判决对其量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人田顶、张昆、屈磊、李阳军及原审被告人王雄辉的犯罪事实清楚、正确，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.抓获经过、到案情况说明、犯罪嫌疑人归案情况证明：2019年1月30日，经高陵区人民检察院批准对田顶、屈磊逮捕，同年2月4日，李阳军在苏州市高新区XX苑门口被抓获，同月12日，王雄辉、张昆在西安市未央区XX居被抓获，同月20日，田顶、屈磊二人到公安机关投案。2.第四军医大学唐都医院诊断证明：（1）张某某左胫骨上段骨折、右尺骨中段骨折、左手第4、5掌骨远端骨折、右侧腓骨中远段骨折、右髌骨骨折、右手第3远节指骨骨折、头皮软组织挫裂伤清创缝合术后、全身多处软组织挫伤；（2）金某某右肱骨平台骨折、左腓骨近端骨折、右肱骨内侧髁撕脱骨折、右桡骨远端骨折、右上臂皮肤软组织挫裂伤、下唇裂伤清创缝合术后、闭合性胸部损伤：双侧肋骨骨折、颜面部软组织挫伤、全身多处软组织挫伤。3.现场指认笔录及照片证明：田顶、屈磊、李阳军、张昆、王雄辉分别辨认出西安市高陵区XX镇XX小区中门西侧的雅馨阁茶叶店内就是其故意伤害张某某和金某某的地点。4.辨认笔录及照片证明：经混杂辨认，田顶辨认出其打伤的男子是金某某和张某某；屈磊辨认出田顶打伤的男子是金某某和张某某；李阳军辨认出其打伤的男子是金某某和张某某；张昆辨认出其打伤的男子是金某某和张某某；王雄辉辨认出其打伤的男子是金某某和张某某。5.被害人张某某陈述：2017年12月30日19时许，他和金某某去了西安市高陵区XX镇XX小区中门西侧的雅馨阁茶叶店打牌，打完牌后输了600元，由于其他人怀疑金某某在打牌时“出老千”，因此将茶叶店大门锁起来，用棒球棒对金某某的身体多处部位进行击打，该棒球棍是铝合金材质，长约80公分，同时对金某某进行拳打脚踢，他就躲在旁边，大约殴打了1分钟，那些人把金某某也拉出来，也用棒球棒对他的身体多个部位进行击打，并拳打脚踢，打完之后，那些人让他交15万元，他就给妻子、朋友打电话要钱，这些人把他和金某某往车上抬，过了一会儿又把他和金某某抬到茶叶店的一楼大厅躺着，过了一会儿警察来了，将他送到医院。6.被害人金某某陈述：2017年12月30日19时许，他和张某某去了西安市高陵区XX镇XX小区中门西侧的雅馨阁茶叶店打牌，玩了大概三四个小时，他赢了1万余元，之后打算离开，有一个人拿着棒球棍在他的身上、头部乱打，然后大概有6、7个人围着他进行殴打，后来那些人又打了张某某，拿棒球棒打张某某，对他身上拳打脚踢，之后他就昏了过去，醒来已经在医院了。他放弃作法医鉴定。7.证人唐某某证明：2017年12月31日凌晨1时许，他在高陵车城花园给其朋友送完车之后，他和他的朋友回到梁村后，在XX路XX小区时，发现“雅鑫阁名茶”的茶叶店门口有几个人，他将车停到路边查看，当走到茶叶店里面时，发现地上躺了两个人，其中一个满脸是血，男，年龄40岁左右，短发，体型偏胖，深色羽绒服，深色休闲裤；另一个没有看清楚，当时看见田顶、张昆、赵某某三人在现场，过了几分钟警察就来了。8.证人和晨光证明：2017年12月31日0时许，赵某某叫他到雅鑫阁茶叶店去找张昆聊天，当他从酒店出来往茶叶店走，到了茶叶店后，一进门就看见地上躺了两个人，其中一个头烂了，满脸是血，男，年龄40岁左右，短发，体型偏胖，穿的运动鞋；另一个脸肿了，男，40岁左右，短发，体型偏胖，穿的皮鞋。他问王雄辉怎么回事，王雄辉告诉他这个人“耍怪”，把这两个人拾掇了一顿。过了大约10分钟，警察就来了。9.证人赵某某证明：2017年12月31日凌晨，他没有什么事情干，就打电话给和晨光让其一起去雅鑫阁茶叶店找张昆聊天，到茶叶店后，他看见两个人躺在地上，好像被人打了，张昆、王雄辉和一两个不认识的人在现场，他和和晨光也先后赶到。张昆对他说到门口去，他就站在茶叶店的门口，过了一两分钟，警察就来了。10.证人朱某某证明：2017年底的一天晚上，他在小区门口转，顺便进到田顶经营的茶叶店去看看，田顶邀请他一起打牌，他就答应了，他去的时候，看见了两个外地人，并和他们一起在茶叶店二楼打牌，打了两个小时左右，他输了三千余元，走之前听见田顶说这两个外地人打牌“出老千”，他很快便离开了。11.上诉人田顶供述：2017年12月30日20时许，他和张某某、金某某以及一个姓朱的男子在他经营的“雅鑫阁茗茶”茶叶店内打牌，在打牌的过程中感觉不对劲，因为张某某和金某某之前和他打过牌，之前他都输了，他怀疑两人“出老千”，他就说不玩了，张某某和金某某就要离开茶叶店，他让王雄辉和张昆挡住不让两个人走，他先用棒球棒在金某某腿上打了一下，该棒球棒是深色的，铝合金材质的，长七八十公分，是他平时放在店里用来玩的。然后他与王雄辉、张昆、李阳军一起对金某某的头部、脸部、身体进行拳打脚踢。之后他和王雄辉、张昆轮流用棒球棍在张某某的腿上打，李阳军对其头部、脸部、身体进行拳打脚踢，屈磊也用脚踢张某某的身体，李阳军和屈磊没有使用棒球棍击打金某某和张某某。两人被打之后，承认自己打牌是“出老千”，并演示如何做牌“出老千”，他就让两人把钱还给他，两个人就给他们朋友打电话，之后警察就来了，将他们传唤到派出所。12.上诉人屈磊证明：2017年12月30日20点许，他喝完酒去了雅鑫阁茶叶店和李阳军说了一会儿话喝了点茶就趴在桌子上睡觉，后来被吵醒，看见田顶和两个不认识的人，其中一个穿着灰色外套，另一个是低个子正在打金某某，穿灰衣服的小伙子拿着一个棒球棍在该男子的腿上、胳膊上打，该棒球棍是铝合金的，长七八十公分，颜色是深色的。还有一个个子低的男子对金某某拳打脚踢，他就问咋回事，田顶说这人打牌作弊，他就对张某某的身上踢了几脚，让两人演示一下如何“出老千”，过了一会儿田顶在问两人话的时候，警察来了并将他们带到派出所。13.上诉人李阳军证明：2017年12月30日晚上8点多，他到雅鑫阁茶叶店找田顶买茶叶。他去的时候在一楼喝茶，后来屈磊来找他，屈磊说了一会儿话然后趴在桌子上睡觉，过了大概一两个小时，田顶他们从楼上下来，说有两个人作弊，不准让这两个人走，让两个小伙子把店门关上，后来田顶拿着一个棒球棍过去问这两个河南人打牌是否“出老千”，这两个人说没有，田顶就用棒球棍打人，张昆和王雄辉也跟着一起对这两人拳打脚踢，他一听这两人打牌“出老千”，于是他也上前一起对这两人拳打脚踢。张某某和金某某承认自己打牌的确“出老千”，屈磊让他们演示，后来王雄辉和张昆轮流用棒球棒在这两人身上打，并且张昆、王雄辉、田顶持续对这两人脸部、头部、腿部、身体拳打脚踢，把这两人打得鼻青脸肿，他没有注意屈磊是否动手。之后田顶让对方联系朋友退钱，两个河南人就打电话，接着又有几个人来了，有的人转了一圈就离开了，之后警察赶到，将他们带到派出所。14.上诉人张昆证明：2017年12月30日20时许，他、田顶和其他三个人在高陵区XX街XX小区门口的雅鑫阁茗茶店打牌，一直打到23点时散场，田顶给他们说不要让那两个人走，那两个人打牌作弊，并让把店门一关，要收拾这两个人。他就把大门一关，田顶拿了一个棒球棒先打瘦一点的男子，他就和王雄辉各自拿着一个棒球棍，该棒球棍长约60厘米，一个黑色，一个白色，在这两个人腿部、胳膊、身上乱打，后来李阳军也拿棒球棒参与了殴打，打了两三分钟后，这两个人就倒在地上，屈磊和赵某某用脚在那个胖一点的男子（张某某）身上踢了几脚。15.原审被告人王雄辉证明：2017年12月30日晚上11点左右，张昆给他打电话，说田顶让他到店里来一下，于是他就去了雅鑫阁茶叶店，他到了之后看见田顶说这两个人打牌“出老千”，叫张昆把门关上，不准这两个人走，他和张昆把这两个人挡住，这两个人一个瘦一点（金某某），一个胖一点（张某某）。田顶走到其中一个瘦一点的男子面前扇了一巴掌，然后拿着棒球棒打该男子，该棒球棍是铝合金材质，颜色是深色的，长约70到80公分左右，他先用拳头对胖一点的男子的身体、面部进行殴打，田顶又用棒球棍在胖一点的男子身上、腿部乱打，他也用该棒球棍打胖男子，张昆也拿了一个棒球棍和他一起打胖男子的腿部、胳膊、身体，打了一会儿，他们又用棒球棍打瘦一点的男子，也是在腿部、胳膊、身体上打，李阳军也用棒球棍打了这两个人几下，后来屈磊和他们一起踢那两个人，这两个人被打的躺在地上不动了，他们就没有继续打，让这两个人演示一下如何打牌“出老千”，屈磊说要吓唬这两个人，让胖男子给朋友打电话送钱来，过了一会儿警察来到茶叶店，将他们全部带到派出所。16.户籍信息证明：上诉人田顶出生于1984年8月3日，上诉人张昆出生于1996年5月10日，上诉人屈磊出生于1990年7月25日，上诉人李阳军出生于1990年1月13日，作案时均已达到承担完全刑事责任的年龄。以上证据，本院予以确认。本院认为，上诉人田顶、张昆、李阳军、屈磊及原审被告人王雄辉持械随意殴打他人，其行为均已构成寻衅滋事罪。对田顶的辩护人所提被害人因打牌时作弊对引发本案具有过错的辩护意见，经查，本案因聚众赌博而引发，其行为本身属于违法行为，不存在过错问题，故对该辩护意见不予采纳。对屈磊的辩护人所提屈磊对被害人的伤害结果所起的作用较小，不具有共同犯罪故意的辩护意见，经查，屈磊在田顶等人持棒球棍殴打被害人之后，用脚踢被害人身体，系承继的共犯，应对随意殴打他人的行为承担责任，故对该辩护意见不予采纳；对田顶、张昆、屈磊、李阳军及其辩护人所提一审判决对其量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，田顶既用棒球棍击打被害人身体，又对被害人拳打脚踢，在共同犯罪中作用最大，张昆持棒球棍对被害人击打，屈磊、李阳军分别对被害人拳打脚踢，一审适用认罪认罚程序审理本案，一审法院在各上诉人对其犯罪事实均无异议的前提下已对检察机关的量刑建议予以认可，并签订了具结悔过书，并在综合考量全案所有情节对各上诉人量刑时亦未突破检察机关量刑建议的幅度，分别对各上诉人判处有期徒刑二年六个月、二年、一年八个月、一年八个月，量刑适当，故对各上诉人所提原一判决对其量刑过重的上诉理由均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审 判 长  常   鹏审 判 员  张   超审 判 员  袁   兵 二○一九年十二月二十六日 书 记 员  朱 美 桦  1