广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民初1335号原告：常艺，女，1990年9月16日出生，汉族，住天津市南开区。委托代理人：陈来新，江苏骥行律师事务所律师。被告：中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地：广东省广州市天河区庆亿街3号401房、8-12层整层。负责人：黄俊平，职务：总经理。委托代理人：里曼，广东瀛杜律师事务所律师。委托代理人：颜孝慧，广东瀛杜律师事务所律师。被告：三亚金中海国际置业投资集团有限公司，住所地：海南省三亚市三亚湾中海路5号金中海·蓝钻小区10号别墅。法定代表人：祝军。委托代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托代理人：马圣菊，江苏润商律师事务所律师。第三人：南京泰发物资贸易有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区山西路24号金山大厦B楼21楼C1座。法定代表人：祝军，职务：总经理。委托代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托代理人：马圣菊，江苏润商律师事务所律师。第三人：祝金龙，男，1953年1月13日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。关于原告常艺与被告中国华融资产管理股份有限公司广东省分公司（下简称华融公司）、三亚金中海国际置业投资集团有限公司（下简称金中海公司）、第三人南京泰发物资贸易有限公司（下简称泰发公司）、祝金龙案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈来新，被告华融公司委托代理人里曼、颜孝慧，被告金中海公司及第三人泰发公司共同委托代理人吴建华、马圣菊到庭参加诉讼。第三人祝金龙经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告常艺诉请判令：1、解除对位于海南省三亚市××海坡度××区××·××海××房(逸海阁)XX号房产的查封措施并停止执行该房产；2、确认原告为涉案房产的所有人；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由如下：一、原告与被告金中海公司签订的《商品房认购协议书》应认定为商品房买卖合同。其一，该协议书符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告金中海公司已按照约定收受了全部购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该协议应认定为商品房买卖合同。其二，虽然《商品房认购协议书》第三条有在“7天之内签定《商品房买卖合同》”的表述，但该表述仅是格式的，在交纳定金的情形下适用。而原告一次性支付了全部约定购房款，且接受房屋交付，履行行为本身证明协议双方赋予认购协议以商品房买卖合同功能；二、原告作为买受人已支付全部购房款且已实际占有使用房屋。其一，如前所述，在签订《认购协议书》后，原告及时以双方认可的方式支付了约定的全部购房款，被告金中海公司出具相应收据行为亦表明其接受了全部购房款。需要说明的是，涉案房屋原系金中海公司以房抵债给江苏苏兴建设工程有限公司（下简称苏兴公司），双方因此签订以房抵债协议。原告在执行异议时提交的证据足资证明付清了购房款。广州市中级人民法院裁定认为原告应当提交诸如工程施工合同、工程款抵扣楼款协议书等证据，是不适当地加重了原告的举证责任。一方面，相关证据原告不应当持有。另一方面，原告已提供金中海公司向原告出具的收款收据等直接证据，若被告华融公司对交易真实性产生怀疑，根据动态举证规则，则相应举证责任转移至华融公司。其二，原告占有使用涉案房屋行为合法且具有善意，没有过错。首先，原告是在支付对价的情形下，接受交易对方即金中海公司的交付，是合法占有。其次，金中海公司是涉案房屋的直接建设开发商，一般情形下，原告作为买受人没有理由怀疑房屋存有权利瑕疵。向开发商购买商品房，关注房屋权利瑕疵不是买受人应尽的基本注意义务。况且在签订合同并接受购房款之前，开发商刻意隐瞒相关事实。因此，执行裁定认为原告对此存有过错，显然是不恰当地对原告苛以较高注意义务；三、根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及第二十九条的规定，原告所提异议应予支持。对照相关规定所列情形，原告所享有的物权期待权优于被告华融公司的债权请求权，能够排除其金钱债权执行。被告华融公司答辩称：一、涉案房产在原告与金中海公司订立《认购协议》之前已于2014年10月17日抵押给了华融公司，并且办理了抵押登记，该抵押登记对外具有公示效力。生效法律文书依法确认华融公司对涉案房产享有抵押权及优先受偿权，在被执行人金中海公司不履行到期债务时，法院依法进行查封和处置涉案房产符合《中华人民共和国物权法》第一百九十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第二款的规定；二、金中海公司向原告出售涉案房产未经抵押权人同意，该转让行为无效。《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定，“抵押期间，抵押人转让己办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，原告在购买涉案房产时，涉案房产己设立抵押，金中海公司转让抵押财产未取得华融公司(抵押权人)同意，作为受让人的原告也未代金中海公司清偿诉争债务消灭抵押权。因此，抵押权依然合法有效存在，法院查封和处置上述房产并无不当。且按照原告主张，在签订《认购协议》时金中海公司亦未告知其涉案房产已设立抵押，则依据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款的规定，该转让行为亦属无效，故原告的诉求不成立；三、原告目前对涉案房产仅享有合同债权，不能对抗华融公司在先设立的抵押担保物权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，涉案房产己于2014年10月17日抵押给了华融公司，华融公司对涉案房产享有抵押权，且生效法律文书确认华融公司可就金中海公司向其抵押的财产折价或者以拍卖、变卖该财产优先受偿。而原告虽就涉案房产与金中海公司签订了《认购协议书》，但协议签署的时间明显晚于华融公司抵押权的设立时间，且原告未取得涉案房产的权属证书，双方并未签订合法有效的书面《商品房买卖合同》，也未进行备案登记。因此，原告对涉案房产享有的仅是普通债权。根据《中华人民共和国物权法》的规定，担保物权具有排他性和优先性，可以有效对抗普通债权人，故原告对涉案房产的权利不能对抗华融公司的抵押担保物权；四、原告对涉案房产的权利不能够排除执行，其情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的构成要件。其一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前己合法占有该不动产；(三)己支付全部价款，或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。根据上述规定，法院对异议予以支持的前提是要求符合本条四点规定情形且其权利能够排除执行，即执行债权为普通债权，案外人作为无过错不动产一般买受人主张其物权期待权，案外人之民事权益可以排除申请执行人的普通债权。但本案债权是抵押债权，并非普通债权，故不能适用该规定。其二，原告与金中海公司未签订合法有效的书面买卖合同，虽然其与金中海公司签订了《认购协议书》，但该协议不符合商品房买卖合同的构成要件，原告亦确认双方就涉案房屋未签订买卖合同，未办理网签手续。同时，《认购协议书》第三条明确约定“乙方须在7天内携带本协议原件、按揭所需资料到现场售楼中心与甲方签订《商品房买卖合同》并交付首期款或全额房款”，也说明该协议不是正式的商品房买卖合同。其三，原告未支付房款。原告向金中海公司购买房屋，从合同相对性来讲，理应直接向金中海公司支付购房款，但首先，原告未提供任何证据证明其向金中海公司支付房款。其次，原告主张涉案房屋是工程款抵款，但原告无法说明该工程款是何人对金中海公司享有的及该工程款与本案房款的关联性。同时，原告主张将房款支付给了“陈鑫”，但陈鑫并非涉案房屋权属人，该主张亦与工程款抵房款的主张相矛盾。其四，原告在购买涉案房产时，涉案房产己设立抵押登记，该抵押登记具有公示效力，原告未尽到注意义务，存在过错，不能对抗抵押权人。其五，涉案房产位于海南省××旅游度假区，住址在天津市的原告购买涉案房产明显属于投资，并非用于居住且涉案房产并非原告的唯一住房，有些甚至是用于出租、投资，不符合法律保护的针对唯一住房且是善意的小业主权益的立法本意；五、国家设立抵押登记制度，是市场融资的重要方式之一。抵押权优先于普通债权，具有优先性是基本原则。若设立抵押登记的不动产未经抵押权人同意即可销售买卖，也可对抗抵押权，则抵押制度设立无任何意义，债权人权益将无任何保障，金融秩序将会被严重破坏。被告金中海公司答辩称：同意原告要求排除法院强制执行的诉请，其他诉请由法院认定。另，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。金中海公司在本案的诉讼地位应为第三人。第三人泰发公司、祝金龙述称：同意金中海公司的答辩意见。经审理查明：涉案××·××海××号房于2014年10月17日在三亚市住房和城乡建设局办理了抵押登记，抵押权人为华融公司，抵押人为金中海公司。2017年8月18日，被告金中海公司（甲方）与原告（乙方）签订《金中海?蓝钻商品房认购协议书》，约定：乙方自愿购买甲方开发建设的××·××海××房号房，房产面积55.52平方米，一次性付款优惠总价1110000元；乙方须在7日内与金中海公司签订《商品房买卖合同》。原告提交《定金收付书》、定金收据及银行汇款凭证、“陈鑫”出具的收条及证明等，以证明其已支付全部购房款。其中《定金收付书》记载出售人（甲方）为“陈鑫”，汇款凭证显示原告向“宋兴旺”汇款1108888元、“宋兴旺”向“陈鑫”汇款2300000元，收条记载“陈鑫”确认收到马驰及原告交付的金中海蓝钻逸海阁1317房和1518房购房款2600000元。原告提交落款日期为2017年8月18日的《收据》（其中摘要记载：工程款抵房款），以证明金中海公司确认其已支付全部购房款1110000元。被告金中海公司表示对其真实性无异议。被告华融公司对其三性均提出异议，并认为：收据系金中海公司出具，其与本案有利害关系，该收据的真实性无法确认；原告主张以工程款抵扣房款，但工程款未经确定，无法证实。原告提交《交房申请表》、《交房通知书》、物业费、水电费收据、天然气开户费专项收据等，以证明被告金中海公司已于2018年9月9日向原告交房，原告已实际占有涉案房屋。被告金中海公司表示对其真实性无异议。被告华融公司对其真实性提出异议。另查明：本院在审理华融公司与金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司、祝金龙金融借款合同纠纷一案[案号：（2018）粤01民初99号]过程中，华融公司向本院提出财产保全申请，本院于2018年3月2日作出（2018）粤01民初99号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结金中海公司所有的价值244610520元的财产，并于2018年3月7日作出（2018）粤01执保66号协助执行通知书，查封了金中海公司名下的涉案房屋等财产。2018年9月20日，本院作出（2018）粤01民初99号《民事调解书》，确认各方当事人自愿达成如下协议：一、各方确认，华融公司受让并重组四川信托有限公司及黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司的债权真实、合法、有效，金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司、祝金龙认可前述债权收购重组效力并且对其签署的各项协议(包括但不限于主协议及从协议等)无异议；二、各方确认，截止至2017年8月27日，金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司拖欠华融公司重组债务本金175500000元，还款宽限补偿金0元。其后，金中海公司分别于2017年11月27日还款15000000元，于2018年3月26日还款20000000元，于2018年4月18日还款2000000元，于2018年7月12日还款11500000元。经协商，华融公司同意上述款项首先用于冲减重组债务本金。即截止至2018年7月12日，在上述款项冲减重组债务本金后金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司共拖欠华融公司的重组债务本金金额为127000000元；三、金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司、祝金龙同意按照以下还款计划向华融公司归还重组债务本金及相应还款宽限补偿金。宽限期补偿金比率按12.5％年的比率计算，并以每年360天为基数，自2017年8月28日起，按照实际占用资金金额及天数计收。具体还款计划如下：……四、金中海公司、南京泰发物资贸易有限公司、祝金龙未按本协议第三条履行还款义务，华融公司可直接要求法院拍卖、变卖金中海公司名下的已抵押登记给华融公司的位于海南省三亚市××海坡度××区金中海的房地产[土地使用权面积7769．33平方米，房屋建筑面积11142.1平方米，具体包括：……3.蓝钻4号楼（逸海阁）（不含第一层架空部分），产权证号：三土房（2011）字第××号，他项权证号：琼（2017）三亚市不动产证明第0008833号；……〕，并对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。五、本调解协议自双方当事人或委托诉讼代理人签字当日，即2018年9月20日生效。因金中海公司未履行该调解书所确定的义务，华融公司于2019年1月22日向本院申请强制执行，本院以（2019）粤01执465号立案执行。在该案执行过程中，原告以其购买涉案房屋并实际支付完毕全部购房款且实际入住为由，提出异议，要求终止对该房屋的强制执行，本院经审查后于2019年9月16日作出（2019）粤01执异700号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。2019年10月31日，原告向本院提起本案诉讼。本院认为：本案的争议焦点为原告对涉案房屋是否享有足以排除被告华融公司强制执行申请的实体权利。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，被告华融公司经本院（2018）粤01民初99号生效民事调解书确定对涉案房屋享有抵押权，可就涉案房屋的拍卖、变卖价款优先受偿。原告以其已购买涉案房屋并付清房款且实际占有，其作为购买者的物权期待权应当得到优先保护为由，主张其可对抗被告华融公司的抵押权。对此，本院作如下分析：其一，原告以其已付清房款并实际占有涉案房屋为由，主张对抗被告华融公司的抵押权，无充分事实根据与法律依据。依据已查明的事实，原告虽与被告金钟海公司签订了《金中海?蓝钻商品房认购协议书》，但原告提交的证据并不足以充分证明其已向被告金中海公司支付全部购房款。原告主张被告金中海公司已将涉案房屋抵偿给案外人苏兴公司，其再向苏兴公司购买，但原告并未就被告金中海公司与苏兴公司已就涉案房屋抵偿部分工程款达成一致的事实主张充分举证证明，亦未充分举证证明其已向苏兴公司支付购房款。退一步讲，即使原告所主张的以房抵债属实，在无证据反映苏兴公司已通过抵债实际取得涉案房屋的处分权的情况下，原告基于与苏兴公司之间的买卖关系取得的债权不能产生对抗除苏兴公司以外的第三人的效力。其二，原告以其对涉案房屋享有的物权期待权应得到优先保护为由，主张对抗被告华融公司的抵押权，亦缺乏充分依据。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。依据该条款，抵押权人同意抵押人出售抵押财产并不当然导致抵押权灭失，只有在抵押财产的转让所得款提前清偿了抵押权人的债务或已提存的情况下，抵押权才得以消灭。依据已查明的事实，在原告与被告金中海公司签订《金中海?蓝钻商品房认购协议书》之前，涉案房屋已由被告金中海公司于2014年10月17日抵押给被告华融公司且办理了抵押登记，该抵押登记对外具有公示效力。原告作为购买方，对其拟购买的房屋是否存在明显的权利瑕疵负有必要的审慎注意义务，故原告应当知晓涉案房屋存在抵押登记的权利瑕疵的事实，亦应当合理预见该权利瑕疵可能影响其实现合同目的的风险的存在。如原告所述，涉案房屋系被告金中海公司交由案外人苏兴公司用于抵偿工程款，则抵押权人即被告华融公司的主债权可能无法通过用转让抵押财产所得价款清偿或提存，被告华融公司势必对涉案房屋主张行使抵押权，因此而导致原告面临无法实现合同目的的风险，原告对此亦应当存在合理预见。在明知或应知涉案房屋存在因抵押登记导致无法过户的风险的情况下，原告仍选择借由案外人苏兴公司向被告金中海公司购买涉案房屋，故应当承担相应的法律后果。事实上，被告华融公司以主债权未受清偿为由主张对涉案房屋行使抵押权。因此，对造成华融公司在房屋过户至原告之前主张行使抵押权的不利后果，原告亦具有一定的过错。综上，原告诉请停止对涉案房屋的强制执行，解除对涉案房屋的查封，缺乏充分依据，应予驳回。另，原告系基于其与被告金中海公司之间的买卖合同关系提起本案执行异议之诉，故其诉请直接确认涉案房屋归其所有亦缺乏法律依据，亦应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条及《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，判决如下：驳回原告常艺的诉讼请求。案件受理费14790元，由原告常艺负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在交纳上诉状次日起七日内按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判长  谭红玉审判员  韩志军审判员  郑怀勇二〇一九年十二月二十七日书记员  王文杰唐颖琪