河北省唐山市中级人民法院刑事裁定书（2019）冀02刑终760号原公诉机关河北省遵化市人民检察院。上诉人（原审被告人）湛秀清，男，1953年6月3日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址河北省遵化市。2018年11月15日因涉嫌犯诈骗罪被遵化市公安局刑事拘留；同年11月29日经遵化市人民检察院批准，当日由遵化市公安局执行逮捕。现羁押于遵化市看守所。辩护人黄利明，河北承唐律师事务所律师。河北省遵化市人民法院审理河北省遵化市人民检察院指控原审被告人湛秀清、王汉臣犯诈骗罪一案，于2019年9月5日作出（2019）冀02刑终0281刑初167号刑事裁定，裁定准许遵化市人民检察院撤回对原审被告人王汉臣的起诉；2019年9月6日作出（2019）冀02刑终0281刑初167号刑事判决，判后，原审被告人湛秀清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判经审理查明，被告人湛秀清自2003年开始任遵化市遵化镇胜利村村民委员会主任。后被告人湛秀清以村委会需要钱为由请时任遵化镇土地管理所所长的王汉臣（另案处理）帮助借款，后王汉臣帮助被告人湛秀清向其亲属刘某1借款，被告人湛秀清以胜利村村民委员会的名义与刘某1签订协议书，协议写明：1、胜利村委会向刘某1借款人民币100万元，期限三年，时间自2004年3月9日至2007年3月8日，到期本息共计人民币208万；2、胜利村委会为保证按期归还本利，愿将坐落在本村村东土地一块（南北长220米、东西宽120米）作为抵押担保，如胜利村委会到期无力偿还贷款本息，愿将该块土地归刘某1所有，负责办理过户手续承担费用。被告人湛秀清在协议中签名并加盖村委会的公章，该协议日期为2004年3月9日。2004年3月26日，被告人湛秀清以胜利村村委会的名义给刘某1打一收据，写明收到刘某1现金1000000元，被告人湛秀清在收据中加盖了胜利村村民委员会的公章。2009年1月20日，被告人湛秀清明知胜利村已无土地可供转让的情况下，又以胜利村村民委员会的名义（甲方）与刘某1（乙方）、被害人赵某1（丙方）签订协议，协议写明：甲方于2004年3月从乙方贷款壹佰万元，定于2007年3月8日还清贷款本金利息，时至今日，甲方应还本金利息计人民币275万元，因甲方资金紧张，暂无偿还能力，经三方协商达成协议如下，1、甲方所欠乙方本金利息由丙方负责偿还给乙方；2、甲方自愿把村东大块土地一块30亩作为抵押担保物，如甲方在半年内不能偿还全部债务，甲方自愿将该宗土地划归丙方名下，永归丙方所有；3、该30亩土地作价450万元，扣除本息后实际丙方再付甲方175万元，该款在半年内付给甲方70万元，另外105万元于甲方完成开发相关手续后一次付清；4、甲方负责给丙方办理该宗土地的变更过户手续和开发手续，相关费用由丙方承担；5、该宗土地内的村民树木、临时建筑由甲方负责拆迁并负责做好村民的工作，在丙方施工时免于干扰。被告人湛秀清在协议中加盖了其本人和鲍某（时任村党委支部书记）的印章，并加盖了胜利村村民委员会的公章，被害人赵某1在协议中签字按印，王汉臣代刘某1签字按印。2009年3月31日，中共遵化镇委员会下发通报，被告人湛秀清被停止了村委会主任的职务。2010年12月1日，被告人湛秀清又以胜利村村民委员会的名义（甲方）与赵某2（乙方）、被害人赵某1（丙方）签订土地协转让议书，协议写明：鉴于甲方于2004年3月9日向刘某1借款100万元到期不能偿还，甲方经刘某1同意将上述债务转让丙方赵某1，并将坐落在本村东侧39.6亩土地转让给丙方赵某1抵押债务，土地转让事宜，甲方、刘某1和丙方赵某1于2009年1月20日签订了协议书，约定甲方将上述土地作价人民币450万元转让给丙方赵某1，至今上述土地一直未办理相关手续，现三方达成如下协议，1、经甲方要求，丙方同意解除双方于2009年1月20日签订的土地转让协议书；2、甲方承诺在上述土地转让后立即归还丙方450万元土地转让价款及经济损失；3、甲方自愿将坐落在胜利村村东39.6亩转让给乙方；4、乙方给付甲方上述土地转让款人民币450万元，将协议规定的甲方应付给丙方的款项，由乙方直接付给丙方，剩余价款给付甲方；5、甲方为乙方办理相关手续，因办理手续产生的相关费用由乙方承担。被告人湛秀清在协议中签字并加盖了村委会章，赵某2及被害人赵某1均签字按印。另查明，被告人湛秀清与被害人赵某1及刘某1签订协议后，被害人赵某1陆续将款给付王汉臣，由王汉臣转交给刘某1等人和被告人湛秀清。2011年1月4日，被告人湛秀清出具借据，写明：经两委会决定，按王汉臣合同，由村主任湛秀清向谷士敏同志借款30万元，待春节前付清前半部分后，须办手续统一开具。被告人湛秀清在借据中加盖胜利村委会公章及本人印章。2011年1月20日，被告人湛秀清出具收条，写明：收到土地款450万元（一切收条及票据作废）。2011年5月10日，被告人湛秀清出具借条，写明：因胜利村大队组织村民代表看土地，华远没支付使用，经两委会同意特向红旗粮店赵某1同志借现金5万元，被告人湛秀清在借条中签字并加盖了村委会公章。2012年1月10日，被告人湛秀清出具了向赵某1借款20万元的借条。被告人湛秀清与赵某2及被害人赵某1签订土地转让协议后，赵某2发现转让的土地属于唐山华远房地产开发有限公司平改土地的范围，遂向被害人赵某1索要土地转让款。2016年9月，被告人湛秀清与被害人赵某1、赵某2就赵某2支付的土地转让款达成了还款协议。2017年11月3日，赵某2以被告人湛秀清、被害人赵某1、遵化镇胜利村村民委员会为被告向本院提起民事诉讼，本院于2017年12月20日作出（2017）冀0281民初5923号民事判决，判令被告人湛秀清与被害人赵某1连带返还赵某2土地转让价款450万元，该案现正在唐山市中级人民法院审理中。2018年11月15日，被告人湛秀清经遵化市公安局传唤到案。审理中，遵化市人民检察院以证据不足撤回对被告人王汉臣的起诉，该院裁定准许。上述事实，有经庭审举证、质证，该院予以确认的下列证据证实：1.被告人湛秀清和王汉臣的供述（1）被告人湛秀清的供述：2018年8月10日供述：2003年任村主任，快过年时需要给村民补偿款，村里没钱就找到当时的遵化镇土地所所长王汉臣，经王汉臣介绍，谷士敏借给村30万元。谷士敏的意思是这30万元给村，村给他三亩地就行，其说华远已经开发了，等量地时给他弄出来三亩，谷士敏答应了。后王汉臣说谷士敏不买地了，想把钱拿回去，其说不合适，村里马上分钱，王汉臣说再想想办法。过几天王汉臣找一个叫张云（景）合的人出一百万，然后从村买十亩地，其就答应了。当时是村代理书记刘某2一起见面说的这事，王汉臣他们写的合同，内容大概是张云(景)合给村一百万，然后村给十亩地。胜利村是2005年开发，王汉臣让把日期写2004年，其代表大队签的字，刘某2让其替老书记鲍某签字。签完协议后，张云（景）合给了其两张农行卡，每张卡里边50万，另给其和刘某220万现金和两条中华烟，钱拿回来后都让刘某2要去了，最后只剩下3万元。后其找华远老板刘某3腾出10亩地，他没答应。期间王汉臣总问，其说华远不答应。过两年时间，王汉臣说那100万元是刘某1出的，让再签一个协议，其就又签了协议，没看协议内容，替鲍某签的字。过了一段时间，王汉臣说写了协议，让去镇里盖村章，其说得找镇长审批，他就让找以前盖过村章的纸，他写什么协议不知道。又过一个月，王汉臣说找好下家了，把当时签协议的30亩地都转出了，其说是10亩，哪来的30亩，他不让管，后来王汉臣转给了赵某1，他们之间又写的协议，让其去镇里盖村章，也盖上自己和鲍某的章，协议内容是刘某1把村里那地转给赵某130亩地，共450万。后来赵某1又把地转给赵某2，赵某2让其在一份协议上签字盖大队章，协议内容是赵某1把地转给赵某2，共660万。期间，其从赵某1手里借了25万元，王汉臣一共分两笔给村80万元。后来赵某1说那块地是华远的，让把钱退了，也找王汉臣，后来王汉臣让其给赵某1打了收到450万元的条，打完之后，王汉臣就不管这事了。转给赵某1土地时，其和王汉臣都知道那30亩地是华远公司的，当时没想那么多，觉得王汉臣又私自加了20亩地，他要转出去了就得给大队钱，到量地时把这些地要出来。王汉臣没和其商量，都是跟赵某1说好后招呼其去的。2018年11月15日供述：2009年左右，村书记鲍某被免职，刘某2任代理书记。当时村需要用钱就找到王汉臣，王汉臣找谷士敏借了30万元，当时说村的地给他弄两三亩。第二天，谷士敏说不要地了把钱还他，因把钱给村民分了没钱还，王汉臣说再给转个户，就找到工会的张云（景）合商量出一百万，村给他10亩地。在张云（景）合拿钱时，王汉臣拿着和谷士敏的协议，直接改的10亩地，签字把谷士敏改成张云(景)合了。张云（景）合给了两张银行卡，每张卡里边有50万元，另给20万元现金，银行卡和现金被刘某2拿走了，剩下3万。后来其联系刘某3要10亩地，他说给不了，土地证已经办好了。这个情况跟王汉臣说了，王汉臣说弄不了就赶紧操持还钱。过了一年多没还上钱，王汉臣找到其拿了一份协议，说把那地转给赵某1了，让其把协议盖上大队章，其看土地变成30亩，就问王汉臣连10亩地都弄不了，怎么变成30亩地，王汉臣让其别管，盖上章就行，其就拿着协议去镇里把大队章盖上后交给王汉臣。后来王汉臣说赵某1要大队关于土地的会议记录，刘某2给其一份会议记录，其交给了王汉臣，后来地转给赵某2了，转的过程没有参与，卖多少钱也不知道。其在赵某1那拿了一笔5万，一笔20万，在王汉臣那拿了一笔50万，一笔30万，都是现金。拿的钱都用于村内开销了。基本上是拿到钱后两三天就花了，当时虽然被停职，但村里事也管。2018年11月16日供述：王汉臣知道村没有30亩地往外转卖，弄那10亩地的时候就告诉他弄不了着。整个过程中刘某1、谷士敏没找其办理过土地手续，没见过刘某1。其从赵某1和王汉臣那一共拿了105万元，其中25万是从赵某1那拿的，在王汉臣那拿的一笔30万给老百姓分了，另一笔50万用来村里修路和其他费用。赵某1发现地弄不了就要钱，当时王汉臣答应还赵某1345万，剩下105万由其还。后来王汉臣让其给赵某1打了450万的总条。2018年12月27日供述：那些协议是谁写的不知道，都有其签字，每次都是王汉臣让签的。带着王汉臣看过地，没带赵某1看那30亩地。张云（景）合先给其两张银行卡，每张里面是50万，当时就王汉臣三人在场。第二天，张云(景)合又给了20万现金和两条中华烟，王汉臣、刘某2四个人在场。（2）王汉臣的供述：2018年10月10日：2004年或2005年，任城关镇土地所所长时，湛秀清找到其说村修路、绿化欠别人钱，让给找点钱，用村的地抵押，之后其找外甥刘某1，当时具体给多少钱不清楚，后来听说给了湛秀清20万现金，还有100万忘了是给的现金还是转账，后来其又给湛秀清10万，刘某1共给湛秀清130万。谷士敏出面替刘某1和湛秀清签的字。三年后，大队没还钱，他们又重新写的协议，土地变成30亩给刘某1他们，当时协议签的是刘某1和谷某，后来和赵某1一起吃饭，其说起这事来，赵某1说把土地转给他，后其就把刘某1、谷士敏介绍给赵某1，在其家赵某1说想要这块地，把所有的债权都转给他，其就把湛秀清找到家，在一起说的这事，当时商定把土地债权转给赵某1，每亩地15万元，一共是450万元，之后就直接在原合同上签的字，把原合同上谷士敏的签字划了，直接由赵某1签的字。后来赵某1、赵某2、湛秀清他们协商写的协议，最后这块地卖给赵某2了，赵某2没开发了，赵某1就开始找其。协议上的公章是湛秀清拿回去盖的，2009年转给赵某1的那份协议上刘某1的签字是谷士敏让其替签的。写协议时刘某1在场，签字时刘某1没在家，是其代签的。2004年的借款协议是谷士敏替刘某1签的。赵某1把钱给其后，其给刘某1100万、谷士敏60万，剩下的都给湛秀清了，最后湛秀清打了个450万的条。湛秀清带其看过一次土地。刘某1等人一直催湛秀清办理土地手续，湛秀清说能办好手续，但还没弄好就转给赵某1了。2019年1月14日供述：2003年或2004年，湛秀清让其帮忙借点钱村里用。其就找外甥刘某1，刘某1找的谷士敏，他俩一起借给湛秀清130万。给完钱后，湛秀清他们签的协议，用胜利村的六亩土地抵押。后村没还上钱，湛秀清他们又商量用村东的30亩地解决，每亩15万，一共是450万给刘某1他们，剩下的钱刘某1他们补上。然后谷士敏写的协议，湛秀清签的字，当时刘某1没在家，谷士敏让其替刘某1签的字。签字后刘某1又给湛秀清5万元，让把那30亩地外墙圈上。后来谷士敏找他兄弟谷某一起弄那块地，这期间湛秀清说村里有事，跟谷士敏要了30万。与赵某1在饭店吃饭时说了这事，过些日子赵某1找其非得要那块地，其就跟刘某1和谷士敏说赵某1想要，刘某1和谷士敏就答应了，赵某1先把那30万给了谷士敏。后来他们把地转给赵某2，具体怎么弄的不清楚。这450万元，其给刘某1100万现金，谷士敏60万现金，一开始赵某1直接给谷士敏30万，分几次给湛秀清85万现金，湛秀清在赵某1手分几次拿了105万。赵某2或赵某1给了100万，湛秀清打了70万的条。2．被害人赵某1的陈述2011年1月陈述：王汉臣和张各庄的姚志国及一个叫谷士敏的找到其，王汉臣说胜利村有一块土地三十来亩可以卖给其，他能帮忙办手续，土地15万一亩，并把相关协议给其看了看，说当时胜利村向他外甥刘某1借款100万元，用胜利村的三十亩地做的抵押，村还不上钱，地就是刘某1的了，这块地还有谷士敏、谷某的股，他们要退股，整块地就都想转给其。其答应买这块地，并跟王汉臣说自己也干不了，等找人干，后他把协议原件交给赵某2，赵某2同意买这块地，其就跟王汉臣联系，他说先把谷士敏哥俩的30万元钱给他们，然后把协议直接改成其的名，其与赵某2去王汉臣家见面又说了这事，赵某2给其50万元钱，其支取了30万元现金。在王汉臣家给了谷士敏，湛秀清在场，给完钱后就把协议改了，第二页直接把谷士敏签字划掉了，其在上面签的字，王汉臣把协议书、借款协议、100万收条、向谷士敏借款30万元借据原件都给了其。这块地其直接卖给赵某2，22万元一亩，一共是660万元。其分几次把450万元给了王汉臣他们，一共分了五笔，两次30万元，一次50万元，一次225万元，一次85万元，另外湛秀清从其手拿了一笔5万元、一笔30万元，都是王汉臣让给的，湛秀清打了条。2013年左右，赵某2又找湛秀清签了一个土地转让协议，湛秀清代表胜利村，其是见证人。2016年，赵某2说这块地是华远世纪城的，协议上鲍某签字不是本人签的，湛秀清提供的大队会议记录，会计李某不知道这事。后经打听，应该是在找其之前，王汉臣通过当时的村主任湛秀清和书记刘某2想找开发商匀出一块6亩左右的土地，王汉臣给了他们俩130万元，后来没运作下来，之后他们就研究骗其，做假协议。其找王汉臣要钱，王汉臣开始说退，后来就不给了。另其把赚的210万元退给了赵某2。2019年1月15日陈述：转让土地时，其带着赵某2去的王汉臣家里，王汉臣说没事，到时帮着给跑手续。签订协议都是王汉臣操持的。那450万给谷士敏30万现金，湛秀清25万现金，剩下的都给王汉臣了。湛秀清没有在其或赵某2那支取过70万元。3．证人证言（1）证人刘某1证言证明，2003年或2004年，经王汉臣介绍认识胜利村村长湛秀清，当时他们村要借130万元，因没有那么多，这事就搁下了。后王汉臣又给其介绍认识一个叫谷士敏的人，其二人一起出钱借给胜利村，其出了70万，谷士敏出了50万，跟王汉臣借了10万，胜利村给打了100万的收条，那30万没打条。当时其给工会供海鲜，他们欠70多万，其老姨夫王汉臣找那的经理张某，最后把钱直接给胜利村了。湛秀清答应给二分利息，拿一块地抵押，写协议的事是谷士敏和湛秀清操持的，抵押那块地具体有多少亩记不清了。后胜利村还不起钱，就把抵押给其的那块地圈了起来，是谷士敏和湛秀清他们俩操持圈的，谷士敏给湛秀清5万元钱。谷士敏想把那块地开发了，其不跟他一起干，谷士敏找的谷某，最后这块地转给赵某1了。谷士敏开发那块地时，赵某1找其老姨夫王汉臣做谷士敏俩人的工作，让把地转给赵某1，其二人就同意了。转给赵某1后，王汉臣分几次给其和谷士敏160万元，转给赵某1土地的协议是谷士敏弄的。（2）证人姜某证言证明，2011年1月份，在红旗粗粮馆办公室呆着时，看见赵某1正看一份胜利村卖地的协议，其把赵某2介绍给赵某1，最后赵某2把那块土地买过去了。去年腊月的时候，赵某1、王汉臣、寇某在其家说那块土地批不了手续，让王汉臣退钱，王汉臣答应年前给凑一百万，剩下的过了年再说。（3）证人李某证言证明，1997年村书记是鲍某，村长是湛秀清，2009年鲍某被镇政府免了，湛秀清被停职，书记由刘某2代理。胜利村的地在2005年被华远公司全部征收。湛秀清当村长期间，村没向外界借过钱，其任会计时没收到过他借的钱入帐。没有用土地向他人抵押借款。（4）证人鲍某证言证明，自1982年至2009年3月任胜利村书记，2005年村的土地被华远世纪城公司征收开发。村没向他人借钱，不认识刘某1，也没代表村里向他借过钱，村里没收到过100万。（5）证人谷某证言证明，谷士敏说当时胜利村的村长向别人借钱，用胜利村的土地抵押，后来钱还不上，好像是要开发那块地，让跟他一起干，给其拿了份协议，让其签的字。后来谷士敏说这块地好像有“摞栏”不弄了，其也同意，下一步怎么弄的不清楚。后谷士敏出车祸死了。（6）证人赵某2证言证明，2010年11月左右，姜某说赵某1那有30亩地要卖，土地手续都是全的。在红旗粗粮馆与赵某1、姜某见面谈的，赵某1说这些地是胜利村的，土地手续都是村长湛秀清和以前的土地所所长王汉臣操持办的，肯定没问题，其一听有土地手续，觉得可以，想先看看土地证，赵某1说现在看不了，姜某也说肯定没问题，就同意买了，商量是每亩22万元，共660万元，赵某1说到时土地手续过户还得需要费用，每亩在20万元左右，其也同意了，其就跟赵某1签订了土地转让协议，先付了五十万元定金，后来陆续把剩下的钱都给赵某1转过去了。八九个月后赵某1说办理手续的日期到了，他正找湛秀清办这事，说让其跟湛秀清直接签协议，就算跟村里签协议，到时候过户直接过到其名下，其就同意了，并提出赵某1算第三方，他也同意了，之后和湛秀清在红旗粗粮馆见面谈的这事。这期间，把钱给赵某1后，赵某1带其去王汉臣家跟王汉臣见的面，见面后王汉臣说他这些地是怎么到手的，说当时胜利村大队缺钱，他们几个借给大队钱着，最后还不上了，然后给他们的地，说这些地肯定没问题，让其放心，到时他帮助赵某1给办理土地手续，还说在这块地边上还有一块地，到时办理手续时一起办，他们几个盖两排小别墅。后来赵某1带着其又找了一次王汉臣，意思是办理土地手续时，别过户给赵某1，直接过户到其名下。后就与赵某1及湛秀清代表的胜利村签了一份39.6亩的土地转让手续，赵某1当时说就有其三十亩，剩下那是王汉臣他们的，签协议时王汉臣没在场。签好之后，湛秀清盖的章，协议签订的时间是往前写的，不是当时的日子。过了几年，赵某1说手续办不了了，他先退了一部分，剩下的450万没退，他说在王汉臣和湛秀清那。（7）证人刘某3证言证明，2005年在遵化启动华远世纪城项目，2011年项目搁浅。想不起来湛秀清有没有找过想在项目中匀出些土地的事。华远世纪城是一个整体项目，土地经国土部门测量的，就算给他匀出一块土地，也不符合整体项目规划。（8）证人张某证言证明，2012年通过王汉臣和湛秀清一起喝过酒，在工会上班时，应该是王汉臣或刘双喜提出几家买块地盖房用，事后王汉臣、刘双喜就带着其几个人去看地去了，土地在新一中西边，不知是属于教厂村还是胜利村。看完之后，王汉臣他们操持的，到现在地也没买下来，当时操持看地时没见到湛秀清。刘某1是往工会卖海鲜的，工会应该欠过刘某1的海鲜钱，不知道欠多少，归副总王存管，但一次拿10万元以上的都得通过其。印象中没有一次性还给刘某1几十万元，湛秀清没有在其这拿过钱，不知道王汉臣、湛秀清是否在工会商量过在胜利村买地的事。（9）证人刘某2证言证明，2009年至2012年在胜利村代理村书记，湛秀清是村主任，但他干了一个多月就被镇政府停职了，村有什么事都经过两委开会商定。其代理书记期间，湛秀清带其去一个叫王汉臣的家里，当时一个叫刘双喜的人也在，他们三个商量事，大概是湛秀清从王汉臣和刘双喜那以大队的名义拿钱着，湛秀清答应给王汉臣他们村的土地或楼房。后来刘双喜找过其，说村欠他的钱，让给想想办法，其一查村里，没有向他借钱的账，才明白应该是湛秀清收过他们的钱。不认识工会宾馆的张某，没和湛秀清在工会宾馆那拿过钱。（10）证人寇某证言证明，赵某1找其说跟王汉臣买卖土地没弄好，手续是假的，但钱给王汉臣了，让找王汉臣把钱给退了。后来一起见面，当时湛秀清也在场，王汉臣承认拿了160万，剩下的290万给湛秀清了，一共450万。后来又到姜某家谈过一次，王汉臣答应还赵某1160万，说先给100万，剩下的60万过了年给，再后来王汉臣说刘某1不答应给钱，他也没办法，这事就扔下了。（11）证人何某证言证明，曾经开车拉着湛秀清去过工会，但拿没拿现金、银行卡、烟啥的不知道。（12）证人田某证言证明，王汉臣曾给其打电话说胜利村有一块地，到时可以盖一排二层小楼住，一共有几家，让准备26万元钱，其一听是好事，就准备了26万现金给王汉臣送去了，具体情况没仔细问。过了一年左右，他又把钱给退回来了，退回来30万元，说那块地弄不了了。4．书证（1）日期为2004年3月9日的协议书，写明：①被告人湛秀清代表胜利村委会向刘某1借款100万元，自2004年3月9日至2007年3月8日，年息36%，到期本金、利息共计208万元；②将本村(俗称东大块)220*120米的土地作为抵押，到期无力偿还，该块土地归刘某1所有，胜利村委会负责办理土地手续。被告人湛秀清代表村委会签字并加盖村委会公章。（2）日期为2009年1月20日的协议书，写明：①证实因胜利村委会欠借刘某1的借款未还，经协商本金及利息由赵某1负责偿还给刘某1；②胜利村委会偿还赵某1本金利息共计275万元，胜利村委会自愿将东大块土地约30亩作为抵押担保物，如半年不能偿还，自愿将该块土地划归赵某1名下；③该块地作价450万元，扣除本息后赵某1再付胜利村委会175万元，半年内付70万元，另外105万元于胜利村委会完成开发相关手续后一次付清；④胜利村委会负责办理土地的变更过户的相关手续，费用由赵某1承担。被告人湛秀清代表村委会加盖印章并加盖村委会公章，赵某1在协议中签字，被告人王汉臣代表刘某1签字。（3）日期为2010年12月1日的土地转让协议书，写明：因2004年9月胜利村委会向刘某1借款人民币100万元到期未偿还，2009年1月20日借款本息共计275万元胜利村委会将该债务转给赵某1，并将本村东侧39.6亩土地转给赵某1抵押债务，至今该土地一直未办理相关手续，胜利村委会、赵某1、赵某2又达成如下协议，①经胜利村委会要求，赵某1同意解除与胜利村委会2009年1月20日签订的协议；②胜利村委会承诺上述土地转让后立即返还赵某1450万及经济损失；③胜利村村委会自愿将39.6亩上述土地转让给赵某2；④赵某2给付胜利村委会450万，将协议第2条约定的款项直接由赵某2给赵某1，剩余价款给胜利村委会。被告人湛秀清代表村委会签字并加盖村委会公章，赵某1、赵某2均签字。（4）遵镇字【2009】16号中共遵化镇委员会通报证实，2009年3月31日中共遵化镇党委决定免去鲍某书记的职务、停职湛秀清村委会主任职务。（5）中共遵化镇委员证明证实，湛秀清于2009年3月至2012年3月被停止使用村主任权利，留职禁权。（6）被告人湛秀清2011年5月10日出具的借条，写明：因胜利村大队组织村民代表看土地，华远没交付使用，经两委会同意，特向红旗粮店赵某1借现金5万。被告人湛秀清签名并加盖村委会公章。（7）被告人湛秀清2012年1月10日出具的借条，写明：2012年1月10日与赵某1手中借款20万。（8）签名为刘某12012年1月11日出具的收条，写明：今收现金235万元。（9）王汉臣2014年4月1日出具的收条，写明：今收现金50万元。（10）被告人湛秀清2011年1月20出具的收条，写明：今收到土地款计450万元（一切条及票据作废）。（11）被告人湛秀清出具的并加盖胜利村委会公章的收条，写明：今收到刘某1现金100万。（12）被告人湛秀清2011年1月4日出具并加盖胜利村委会公章的借据，写明：经两委会决定，按王汉臣合同，由村主任湛秀清向谷士敏同志借款30万元，待春节前付清前半部分后，须办手续统一开据。（13）证人鲍某出具的书面说明，写明：胜利村委会就自治管理事宜从未向刘某1借过款，不存在借刘某1100万，村民代表和村两委从未召开会议，更不存在会议记录；村委会未在与刘某1的协议书上加盖公章；协议及收条上“鲍某”签名非其本人签署；村委会未收到刘某1的钱；2009年1月20日，胜利村委会与刘某1、赵某1签订的三方协议未参加，协议上的手章非本人加盖。（14）证人李某出具的说明，写明：其2004年任村会计时，村未向刘某1借过钱；未在此案涉及的任何协议中加盖村委会公章；未召开村会议，不存在会议记录。（15）遵化市人民政府城市建设用地的批复、遵化市九通测绘有限公司勘测定界技术说明，证实被告人湛秀清与赵某1协议涉及的土地已无法转让。（16）（2017）冀0281民初5923号民事判决，判决被告人湛秀清与被害人赵某1连带返还赵某2土地转让价款450万元（17）到案说明证实，被告人湛秀清经传唤到案。（18）户籍证明证实，被告人湛秀清年龄等自然身份情况。针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：1．关于被告人湛秀清及辩护人提出的被告人湛秀清诈骗金额应认定为105万元的辩解及辩护意见。经查，被告人湛秀清用胜利村东大块约30亩的土地抵押，以胜利村村委会的名义与被害人赵某1等人签订协议，协议中约定土地作价款为450万，后被告人湛秀清于2011年1月份出具收到土地款450万元的收条。被告人湛秀清具有完全民事行为能力，应知道出具收条的法律后果，该收条与被害人赵某1的陈述、王汉臣的供述相关印证，故应认定被告人湛秀清的诈骗金额为人民币450万元。被告人及辩护人提出的该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。2．关于被告人湛秀清及辩护人黄利明提出的被告人湛秀清未将涉案款据为己有，系从犯、自首，被害人有过错等，应从轻处罚的辩护意见。经查，被告人湛秀清以村委会的名义，先通过王汉臣向刘某1等人借款，后又以土地抵押向被害人赵某1借款，收到借款后，其虽供述用于村委会支出，但证人鲍某、李某均证明村委会未向他人借款，亦未收到过借款，被告人湛秀清未提交用于村委会开支的证据，故被告人湛秀清及辩护人提出将借款用于村委会开支，证据不足。被告人湛秀清虽经传唤主动到案，但未如实供述其诈骗钱款的事实，不能认定为自首。被害人赵某1与被告人湛秀清等人签订协议，按协议约定给付土地作价款，不存在过错。辩护人黄利明提出的该几点辩护意见不能成立，不予采纳。另，关于被告人湛秀清的行为是构成诈骗罪，还是构成合同诈骗罪，该院评判意见如下：根据《中华人民共和国刑法》的规定，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。本罪在客观方面表现为在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。行为人明知自己没有履行合同的实际能力，故意制造假象使与之签订合同的人产生错觉，自觉地与其签订合同，从而达到骗取财物的目的。诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。区分合同诈骗罪与诈骗罪的界限关键在于诈骗行为是否是在合同签订、履行过程中产生的，是，则构成合同诈骗罪。本案中，被告人湛秀清在与被害人赵某1在签订协议时，明知自己没有履行合同的能力，即无法将30亩土地过户到赵某1名下，而隐瞒真相，使被害人赵某1产生错觉，自愿与其签订协议，在履行合同的过程中，亦未向被害人赵某1讲明无法办理土地手续的事实，骗取赵某1的财物，故其行为应构成合同诈骗罪。河北省遵化市人民法院认为，被告人湛秀清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。遵化市人民检察院指控被告人湛秀清犯罪，事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当。被告人湛秀清违法所得的财物，应当予以追缴，返还给被害人赵某1。根据被告人湛秀清犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第五项、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决被告人湛秀清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币200000元；被告人湛秀清违法所得的人民币450万元予以追缴，返还给被害人赵某1。原审被告人湛秀清上诉提出，一审判决认定事实不清，遗漏重大犯罪嫌疑人王汉臣，未区分主从犯，其在本案中系从犯，未对其涉案金额予以认定，未对其自首情节予以认定，未考虑被害人在本案中具有严重的过错和责任，对其量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经原审庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人湛秀清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，原判认定其犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律并无不当。审判程序合法。关于上诉人湛秀清所提一审判决认定事实不清，遗漏重大犯罪嫌疑人王汉臣，未区分主从犯，其在本案中系从犯，未对其涉案金额予以认定，未对其自首情节予以认定，未考虑被害人在本案中具有严重的过错和责任，对其量刑过重的上诉理由，经查，河北省遵化市人民检察院以证据不足撤回对王汉臣的起诉，一审法院裁定准许并无不当，现有证据不足以证实本案存在共同犯罪问题，故其所提其属于从犯的理由，理据不足；原判依法认定其犯罪数额，并无不当，其虽经传唤主动到案，但未如实供述其主要犯罪事实，依法不能认定为自首，现有证据不足以证实被害人对本案的发生存在过错。原判依据其犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对其量刑亦无不当。综上，湛秀清的上诉理由，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曹留柱审判员 程兰芳审判员 陈凤丽 二〇一九年十二月四日书记员 谢美琪