河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3103号上诉人（原审被告）：王治国，男，1977年7月6日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：万小伟，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿长东，男，1965年8月26日出生，汉族，住河南省孟州市。上诉人王治国因与被上诉人耿长东农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院于2019年9月12日作出的（2019）豫0883民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王治国上诉请求：1、撤销孟州市人民法院（2019）豫0883民初1995号判决，依法改判；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应依法改判。本案事实是上诉人已经将建筑合同款全部结清，不存在欠工程款39000元。1、被上诉人在房屋建筑过程中出现的原料物价上涨费用39000元并非工程款。2、依据合同条款规定上诉人是以包工包料的形式承包给被上诉人，工程在建设过程中，因市场发生变化，原材料上涨或下降，必须严格遵守合同约定价格，不得随意涨价或压价。3、被上诉人给上诉人王治国建设的房屋存在严重质量问题，在多次催促下，置之不理，到现在仍未予解决。一审法院对本案部分主要事实没有查清楚。一审对双方由争议的原料上涨部分没有查清，对双方有争议的房屋质量问题没有查清，案件中的工程款使用的不对，应该是原料涨价款。上诉人已结清工程款，不存在欠付工程款问题。根据双方建房协议第四条，双方明确约定工程造价420元/平方，面积按照遮盖面积计算。协议已经明确了双方工程总价的计算方式，没有造价浮动的约定，本工程明确为包死价。上诉人已经按照协议全部付清了工程款，不存在欠款问题。一审判决认定上诉人欠被上诉人工程款39000元，系事实认定错误，双方谈话录音也不应作为定案依据。首先，根据双方谈话录音内容第一页，被上诉人的代理人问上诉人，“你还欠他39000元盖房那钱”，上诉人明确答复说“我没有”。谈话录音第二页，上诉人答复“工程款我已经给他啦，他说的是涨价部分”，“涨价部分合同上写有得协商好才行，不协商我不愿意的情况下是不可能的”。通过该对话可知，上诉人从来没有承认欠付39000元工程款，原审判决所谓的工程欠款，实际为材料涨价，但是材料涨价的价格需要经过双方协商才能确定。事实情况是，双方并没有协商确定涨价的部分。一审法院断章取义，仅仅只采纳了对被上诉人有利的谈话，对上诉人明确否认的答复却不予认定。上诉人认为这一段录音只能证明双方有过沟通的情形，但是不能证明双方经过协商确定了涨价款的事实，更不能认定上诉人承认欠付被上诉人工程款的事实。实际情况是在施工过程中，被上诉人一直都没有提涨价的事情，等到盖完房子，上诉人已经付清工程款后，被上诉人才和上诉人提到涨价的事。但这只是被上诉人单方提出涨价，上诉人从来没有协商同意过。根据合同约定涨价也必须双方协商确定，被上诉人单方提出涨价改变包死价没有依据。而被上诉人的行为也违背了市场交易诚信原则，违背了契约精神，依法不应支持。其次，该录音为被上诉人代理人与上诉人之间的谈话，对方谈话带有调解意图。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，因此，该谈话中涉及到对上诉人提到的材料涨价部分，也不能作为对上诉人不利的证据。且在谈话中，上诉人已经对工程欠款问题明确予以否认。一审却以此作为上诉人自认的证据，不符合法律规定以及客观事实。再次，被上诉人主张的所谓39000元的数额，被上诉人也没有任何证据证明该39000元是如何计算得来的。根据谁主张谁举证的原则，其主张39000元应当明确提供计算的依据以及相关证据，而在一审中其并未提供任何计算依据，应承担举证不能不利后果。最后，根据建房协议第五条明确约定付款方式为先付款后干活。上诉人如果欠付工程款的话，被上诉人就不会在付清工程款前完成工程施工。现在工程已经结束，能够说明上诉人已经付清工程款，不存在欠款。耿长东辩称，2017年9月15日双方签订建房合同，明确约定如物价上涨，双方协商解决，在合同履行中，沙、石子、钢筋等物价大幅上涨，为了公平，双方约定上诉人给被上诉人建房物价上涨增加工程款为39000元，对此被上诉人多次向被上诉人要款，上诉人从未否认，双方的录音可以充分证明。被上诉人所建房屋没有任何工程质量问题。建房过程中上诉人始终在现场，工程的用料和工程施工的质量都实际验收过了，被上诉人将主体都完工后，上诉人开始装修，在粉刷后的墙面贴瓷砖等，39000元中8600元是院墙等附加工程，每层所使用的沙、灰、石子、砖的用量及上涨后的差价都列有单据，交给了上诉人的委托人张兴旺，一审判决正确，请求维持。耿长东向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付原告建房工程款39000元及利息（从起诉之日起，按照年息6%计算）；2、由被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定，被告王治国经张兴旺介绍，于2017年9月15日与原告耿长东签订建房协议一份，约定：被告将自家宅院以包工包料的方式发包给原告，原告从地基开始建房，建楼房4层，并对工程所用材料予以约定：钢材为安钢或济钢，砖为机制红砖，预制板为合格水泥板，所有圈梁、柱为中晶高性能水泥，其余为仟业水泥。约定原告工程造价420元/平方米，面积按遮盖面积计算，如物价上涨，双方协商解决。协议未约定建房工程的起止时间。2018年5月13日，原告给被告出具保证书一份，保证原告在15日之内完工，如推迟一天罚200元（毛墙以合同为准，5月13号-5月30号）以前。工程完工后，原告和被告结算了工程价款，除被告已支付的工程款外，被告还应支付原告39000元。后原告多次讨要该款项，被告以原告建房所用材料、所建房屋存在质量问题为由，一直未支付该款项。另查明，被告对涉案所建房屋已装修入住。原告无建筑施工资格。一审法院认为，原被告之间存在建房施工合同关系，事实清楚，该院予以认定。原告提供的录音资料足以证明原告耿长东与被告王治国对工程款进行了结算，被告欠原告工程款39000元，在工程结束后被告王治国一直以工程质量不符合要求为由，拖延支付。原告无建筑施工资格，原被告双方签订的施工协议应属无效协议，但原告施工的房屋被告王治国已经接收且装修入住，被告理应支付欠原告的工程款。故原告要求被告给付欠款39000元及利息，该院予以支持。因双方未约定付款期限，也未约定欠付工程款利息，故被告应从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于被告辩称原告施工工程存在质量问题的请求，鉴于该工程系原告包工包料进行施工建设，原告应对建设工程存在的问题进行修复，如无法通过修复解决，被告又认为属于质量问题，原告应予赔偿的，被告可另行通过诉讼解决，本案不予处理。一审法院判决：限王治国在判决生效后三日内给付原告耿长东39000元及利息（利息从2019年8月2日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；案件受理费388元，减半收取为194元，由被告负担。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，双方当事人签订建房协议，约定耿长东为王治国建造房屋，因耿长东不具备相应的施工资质，故涉案建房协议依法属无效合同。合同虽然无效，但耿长东完成了房屋建造，王治国也对涉案房屋装修入住，耿长东有权就其实际施工量向王治国主张施工费用。耿长东一审提供证据证明因物价上涨及增加工程王治国尚欠付39000元工程款，王治国应当承担支付义务。关于王治国主张的房屋质量问题，在本案中未提出反诉，本案不予审理。综上所述，上诉人王治国的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费388元，由上诉人王治国负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇一九年十二月十六日书记员 李国良