湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终4728号上诉人（原审原告）罗某，女，1971年10月8日出生，汉族，香港籍居民，住深圳市福田区。委托诉讼代理人：胡群，湖南严明律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋志军，湖南严明律师事务所律师。上诉人（原审被告）吴某，曾用名罗利平，男，1970年12月20日出生，汉族，居民，户籍所在地宁乡县，现住宁乡县。委托诉讼代理人：郑凤辉，湖南唯楚（宁乡）律师事务所律师。上诉人罗某、吴某法定继承纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2017）湘0124民初427号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人罗某上诉请求：1、依法撤销原审判决。2、对戴福英的遗产2496047元进行分配。3、吴某名下的位于的房屋属于父母的遗产，罗某和吴某的父亲罗继桥名下的位于的房屋属于罗某个人的财产。4、吴某应当向罗某支付占有父母遗产期间的利息。事实与理由：一、一审法院没有将戴福英去世后至起诉前享有股份的各金店分红款613270元作为遗产进行分配。1、对正在经营的位于深圳市坪山区坑梓镇的周兴福珠宝店和位于深圳市龙岗区龙平东路的深圳市福绵堂投资发展有限公司在起诉后至判决前发生的分红款项132270元没有认定和处理，对股份的处理不明确。2、对吴某领走的戴福英名下坂田店的分红金额81000元未进行认定。3、位于贵州省遵义县福珠宝店投资款400000元应当作为遗产分配。二、戴福英去世前的财产1882777元应当作为遗产予以分配。1、戴福英放在吴某处的款项950000元应当予以分配。2、戴福英生前在各金店的分红款932777元应当作为遗产予以分配。分别为深圳市宝安区石岩镇宝石南路的金六福珠宝店258323元，深圳市坪山区坑梓镇的周兴福珠宝店313715元，深圳市盐田区深盐路碧海蓝天苑1楼的金六福珠宝店112500元，深圳市龙岗区龙平东路的深圳市福绵堂投资发展有限公司137239元，深圳市龙岗区坂田镇坂田商业广场的金六福珠宝店111000元。三、吴某名下的位于的房屋属于父母的遗产，罗某和吴某的父亲罗继桥名下的位于的房屋属于罗某个人的财产。四、吴某应当向罗某支付占有父母遗产期间的利息。上诉人吴某上诉请求：1、请求对张新明代持的戴福英在坂田商业广场周六福、金六福、中国黄金三个珠宝店的股权17万和分红45万进行分割。2、请求对被继承人罗继桥的抚恤金27360元、残疾人抚恤补贴21779元，参加核试验军队退役人员补助23304元及其报废的吉利熊猫轿车一辆和金手链一条进行分割。事实与理由：1、吴某已经实际代戴福英清偿的938635元应当在遗产范围内扣除，且对于刘小青的276475元、戴石凡20000元、邓桂南24000元、戴露生10000元的债务共计330475元吴某已经实际代为清偿，以及总债务126.7万元所产生的利息608160元吴某已经代为清偿。2、张新明已经出具了证明，证明戴福英在坂田商业广场周六福、金六福、中国黄金三个珠宝店各享有1%的股权。该股份已经在一审中予以查明，罗某也认可该1%股权相应的分红是由其赠与给母亲的。因此该股份应当作为遗产处分。3、戴福英、罗继桥均由吴某照顾，生活费由吴某承担，故对已经查明的遗产吴某应当予以多分，被继承人罗继桥的抚恤金27360元、残疾人抚恤补贴21779元，参加核试验军队退役人员补助23304元及其报废的吉利熊猫轿车一辆和金手链一条应当由吴某享有。4、罗某的诉讼请求已经超过诉讼时效，戴福英已于2014年7月6日去世，罗某于2017年2月6日起诉，对于戴福英遗产的诉讼请求已过诉讼时效。一审法院经审理查明：罗继桥与戴福英系夫妻关系，婚姻存续期间生育一子一女，即罗某与吴某。戴福英于2014年10月6日去世。罗继桥于2016年1月11日去世。后罗某、吴某因遗产分配问题发生争议。现就被继承人戴福英与罗继桥未分配遗产情况分述如下：一、被继承人戴福英和罗继桥未分配遗产情况：（一）被继承人戴福英未分配遗产情况1、戴福英生前在石岩店（金店）投资25万元，占股8.33%，该股份由吴某代持。2015年5月、2015年7月、2015年11月，该店进行3次分红，戴福英的股份每次可分得33333元，共计分得99999元，该分红在吴某处。2016年5月6日，该店撤店时，吴某与其他三位合伙人进行结算，其中：（1）、现金、货款折现及Ｋ金共计3144958元，吴某占股20.25%（含戴福英的8.33%）共分得685853元，其中戴福英股份8.33%，因股东股本金出借给店铺管理人，戴福英实际按6.75%分红，后又因减扣股份补333元，戴福英实际可分得211952元。（2）货物折现517720元，吴某占股20.25%（含戴福英的8.33%）应分得104838.3元，实际分得104579元。其中戴福英占股部分应分得43126元，实际可分得43019元。罗某主张34568元，上述两笔款项共计246520元（211952元＋34568元）在吴某处。2、戴福英生前在沙头角店（金店）投资12.5万元，占股5%，该股份由吴某代持。2015年2月至2016年5月期间，该店共进行五次分红，戴福英共分得87500元，该分红在吴某处。2016年7月12日，该店撤店，吴某与其他合伙人进行结算后，该店可分总资产为3188037元，其中戴福英占股5%，应分得159401.85元。该款项在吴某处。3、戴福英生前在龙岗店（金店）投资30万元，占股份5.545%，股份由吴某代持。2015年3月至2016年1月，该店共分红3次，戴福英共分得60000元，该分红在吴某处。2016年8月1日，龙岗店撤股105万股。重组后，戴福英出资的30万元占股6.742%，股份由吴某代持。现该店仍在经营，现有资产未进行评估。关于吴某代持的6.742%股份，其他合伙人未对罗某、吴某继承股份或股份折价作出意思表示。4、戴福英于2008年12月20日在坑梓店（金店）投资21.23万元，占股16.083%。2009年撤出14.63万元，余6.6万元，占股5%。2014年10月至2016年11月，该店共进行10次分红，戴福英所占股份共分红145200元。现该店仍在经营，现有资产未进行评估。关于戴福英持有的5%的股份，其他合伙人未对罗某、吴某继承股份或股份折价作出意思表示。（二）、被继承人罗继桥名下财产1、登记在罗继桥名下座落于，房屋占地面积107.2平方米。2、罗继桥去世后，其所在单位发放的抚恤金27360元、残疾人抚恤补贴21779元、参加核试验军队退役人员补助23304元，以上共计72443元。此款均由吴某领取。3、黄金手链一条，罗某、吴某均同意重量按37.82克，价格按278元／克计算，作价10514元。4、吉利熊猫小轿车一辆，罗某、吴某均同意双方协商处置后所得价款均分。二、被继承人戴福英负债情况。欠案外人刘小青62×××××元，戴福英去世后，该欠款已由吴某代为清偿。三、罗继桥去世前，留有书面遗嘱一份，该书面遗嘱已被罗某撕毁。罗某、吴某均认可的遗嘱内容为：“房屋如拆迁，罗某可分得20－25万元拆迁款”。对遗嘱中涉及的房屋，罗某、吴某存在争议。一审法院认为：本案的争议焦点主要为：一、戴福英是否有口头遗嘱或书面遗嘱？二、罗继桥的书面遗嘱是否应当采信？三、被继承人戴福英和罗继桥的遗产如何认定及分配？四、戴福英的债务是否应在遗产中进行处理？关于焦点一、根据《中华人民共和国继承法》第十七条第五款“遗嘱人在危急情况下，可以立遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”之规定，虽吴某述称戴福英生前留有口头遗嘱，即戴福英名下金店股份作价40万元转让给吴某，罗某、吴某各分得20万元用于投资贵州的金店，但吴某辩称的该“遗嘱”并非发生在危急情况下、未有两个以上的见证人，不符合口头遗嘱的形式要件，因此，一审法院认为戴福英生前并未立有口头遗嘱。此外，虽然吴某主张被继承人戴福英生前立有由其代书的书面遗嘱，但是吴某并未提交证据加以证明，故对吴某的该意见不予采纳。关于焦点二、庭审中，罗某、吴某对被继承人罗继桥曾立有书面遗嘱这一事实均予以认可，但关于该书面遗嘱的内容所涉房屋，罗某、吴某争议较大。在该书面遗嘱已被罗某销毁，且无其他复印件或有可以证明该书面遗嘱具体内容证据的情况下，一审法院无法确认罗继桥书面遗嘱的具体内容，故对罗某、吴某主张的该书面遗嘱不予采信。关于焦点三、在被继承人戴福英未有书面遗嘱或口头遗嘱、被继承人罗继桥的书面遗嘱已被销毁，遗嘱内容难以认定的情况下，依据《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”之规定，本案应当按法定继承办理。因戴福英去世后，作为继承人的罗继桥、吴某、罗某对其遗产未进行处理，现罗继桥亦去世，作为同一顺序继承人的罗某、吴某可对被继承人戴福英、罗继桥的遗产一并继承，其继承的份额应当均等。关于焦点四，吴某辩称戴福英生前负债一百多万元，并申请法院对这些债权人进行了调查，从本案调查的情况看，虽债权人均认可该债务系戴福英所借，但所出具的借条上显示的借款人均为吴某。这些债权时间较久，加之债权人大多年龄偏大，一审法院无法核实，且这些债权人并未向法院主张债权，故一审法院对戴福英的债务暂不予处理，待债权人主张债权时，再在罗某、吴某分得的遗产中予以扣除。现一审法院查明的被继承人戴福英、罗继桥的遗产及债务情况为：（一）遗产情况1、戴福英去世后至本案受理时，戴福英持有股份在金店的分红一共为798620.85元［石岩店346519元（99999元＋246520元）、沙头角店246901.85元（87500元＋159401.85元）、龙岗店60000元、坑梓店145200元］；2、金店股份：龙岗店5.545%、坑梓店5%；3、罗继桥名下的吉利熊猫轿车一辆（罗某、吴某同意作废品处理后，所得金额均分）；4、金手链一条（罗某、吴某已同意作价10514元）；5、罗继桥的核试验军队退役人员补助23304元、残疾人抚恤金21779元、抚恤金27360元，共计72443元。（二）戴福英生前对外债务62000元。鉴于在戴福英去世后，该债务已由吴某清偿，故在遗产进行分配时，应当将价值62000元的遗产先行分配给吴某，剩余的遗产在罗某、吴某之间再进行均等分配。关于罗某称其将坂田店1%的股份红利赠与给戴福英，该1%的股份为罗某所有，但戴福英去世后，该店的分红81000元应归罗某所有，吴某应予退还的主张，因该股份的持有人为罗某，罗某赠与戴福英的是股份红利还是股份，现已无法查明。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”之规定，罗某作为赠与人，无论赠与的是红利还是股份，因该股权并未进行权利变更，罗某可随时撤销赠与。罗某在本案中陈述该股份为其所持有，只是将股份的红利赠与给戴福英，要求吴某退还红利，应认为罗某已作出撤销赠与的意思表示。在罗某作出撤销赠与的意思表示的情况下，该1%的股份不应作为遗产进行分配。关于罗某主张2014年12月到2015年12月期间，该店共分红7次，戴福英所占股份共分红81000元，该分红在吴某处，吴某应予退还的诉求，一审法院认为，罗某未提供证据证明该金店分红情况及该分红已实际转账至吴某账户的证据，故不能确认戴福英所持股份在此期间的分红情况，对罗某的该主张不予确认。关于罗某主张的10万元投资款及16万元利息的诉讼请求，因罗某主张的投资款系其与被继承人戴福英的经济往来，不属于遗产的范围，本案不作处理，罗某可另行主张权利，故对罗某的该诉讼请求不予支持。关于罗某主张的投资款20万元吴某应予返还并支付利息3.6万元的诉讼请求。一审法院认为，该款项系被继承人戴福英生前已分配给罗某，罗某用于投资贵州的金店。在该金店撤店后，因投资款的退还产生的纠纷不属于本案的审理范围，故对罗某的该诉讼请求不予支持。关于罗某主张的遗产分配期间遗产均由吴某占用，吴某应按2%的月利率向罗某支付占用期间的利息的诉讼请求，因罗某未提供证据证明遗产在未分配期间的孳息情况，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。关于罗某主张的戴福英生前所持股份在金店的股份分红应当作为遗产进行分配的诉讼请求，因罗某主张的戴福英生前金店分红时间跨度大，该期间戴福英和罗继桥必然会存在生活必要开支，加之，戴福英因病多次住院治疗，花费较大，在罗某未提供的证据证明戴福英去世后，其仍有盈余的情况下，一审法院对罗某的该诉讼请求不予支持。关于罗某主张的本案起诉后戴福英所持股份的分红应当进行分配的诉讼请求，因罗某提交的的证据无法查实分红的具体情况，加之，吴某对此不予认可，故对罗某的该诉讼请求不予支持。如本案判决后，罗某确有证据证实分红情况，罗某可另行主张权利。关于罗某主张戴福英生前将其所有的950000元存在吴某处用于对外借贷，该950000元应均等分配的诉讼请求，因证据不足，故不予支持。关于罗某主张其应分得被继承人罗继桥的丧葬费7000元的一半，即3500元的诉讼请求。一审法院认为，丧葬费并不属于我国继承法所规定的遗产范围，不能作为遗产继承，但如果单位发放的丧葬费超出实际支出的丧葬费，超出的部分可以参照遗嘱继承。本案中，虽吴某提交的关于丧葬费的证据一审法院未予采信，但根据本地丧葬事宜风俗习惯，丧葬费7000元确低于实际支出的丧葬费，故对罗某的该诉讼请求不予支持。关于罗某主张应分得抚恤金27360元的一半，即13680元的诉讼请求,虽然死亡抚恤金是公民所在单位在公民死亡后按照有关规定发放给死者近亲属或抚养人的生活补助费，不属于遗产的范围，但可参照《中华人民共和国继承法》中关于遗产处理原则予以合理分配，故对罗某的该诉讼请求予以支持。关于罗某主张应分得残疾人抚恤金21779元的一半，即10889.5元的诉讼请求，因残疾人抚恤金系国家在退出现役的残疾军人因病死亡时，对其遗属增发12个月的残疾抚恤金，作为丧葬补助费，因此，在吴某未提供证据证明该笔款项已用于丧葬的情况下，残疾人抚恤金可以参照关于遗产处理原则予以合理分配，故对罗某的该诉讼请求予以支持。关于罗某主张应获得核试验退役人员补助23304元的一半，即11652元的诉讼请求，因核试验退役人员系国家对退出现役的参加核试验军人补助，该款项系罗继桥生前应获得的款项，虽然该款项在罗继桥去世后才下发，但是仍应作为遗产进行分配，故罗某的该诉讼请求予以支持。关于罗某主张登记在罗利平（即吴某）名下的西边三进房屋应作为遗产进行分配的诉讼请求，一审法院认为，因该房屋虽然由被继承人罗继桥和戴福英建设，但该房屋已于2003年9月25日变更登记至吴某名下，应视为被继承人罗继桥和戴福英在生前已对该房屋进行了处分，在罗某无其他反驳证据的情况下，该房屋不属于遗产的范围，故对罗某的该诉讼请求不予支持。关于东边一进登记在被继承人罗继桥名下的房屋的权属问题，虽然罗某申请出庭的证人证实该房屋贴福神是姓张，且证人曾某被继承人罗继桥说过该房屋系罗某所建，但该房屋登记在被继承人罗继桥名下，罗某未提交罗继桥与其关于该房屋归属的协议或约定，根据证据规则，证人证言的证明力明显低于有权机关颁发的权利证书的证明力，所以该房屋系被继承人罗继桥名下。庭审中，罗某、吴某双方均不同意对该房屋所涉价值进行评估，根据本案的实际情况，一审法院确认罗某、吴某对该房屋均拥有一半的继承权。关于房屋地坪征收情况，因罗某未予主张，一审法院不予分割。关于被继承人戴福英所持龙岗店、坑梓店的股权，由双方等额继承。现因双方未提交前述金店其他股东是否同意由继承人继承戴福英所持股份的意见书，一审法院对股权的分割无法处理，双方可与前述金店其他股东进行协商处理。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第九条、第十三条、第十五条、第二十九条、第三十三条之规定，判决如下：一、被继承人戴福英生前所持有的龙岗店股权5.545%，由罗某、吴某各分得2.7725%（关于该部分股权的继承，罗某、吴某可与该店其他股东另行协商解决）；二、被继承人戴福英生前所持有的坑梓店股权5%，由罗某、吴某各分得2.5%（关于该部分股权的继承，罗某、吴某可与该店其他股东另行协商解决）；三、被继承人戴福英的金店分红共计798620.85元（截止时间为一审法院审理查明事实中明确的各金店最后分红时间），品抵债务62000元，还余736620.85元，罗某、吴某各分得一半，即368310.4元（因该款由吴某持有，此款限吴某自判决生效之日起十日支付给罗某）；四、登记在被继承人罗继桥名下的座落于的房屋，罗某和吴某各占一半；五、被继承人罗继桥的抚恤金27360元、残疾人抚恤补贴21779元、参加核试验军队退役人员补助23304元，共计72443元，罗某、吴某各分得一半，即36221.5元（因该款由吴某持有，此款限吴某自判决生效之日起十日支付给罗某）；六、被继承人罗继桥的吉利熊猫轿车一辆，罗某和吴某各拥有一半的所有权（处置方式：双方自行协商）；七、被继承人罗继桥金手链一条（折价10514元）分给吴某，由吴某向罗某支付该金手链一半的折价款5257元（此款限吴某自判决生效之日起十日支付给罗某）；八、驳回罗某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费35871元，诉讼保全费5000元，合计40871元，由罗某负担20871元，吴某负担20000元。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：罗某上诉称：“一审法院没有将戴福英生前及去世后至起诉前享有股份的各金店分红款作为遗产进行分配：1、对正在经营的位于深圳市坪山区坑梓镇的周兴福珠宝店和位于深圳市龙岗区龙平东路的深圳市福绵堂投资发展有限公司在起诉后至判决前发生的分红款项132270元没有认定和处理，对股份的处理不明确；2、对吴某领走的戴福英名下坂田店的分红金额81000元未进行认定；3、位于贵州省遵义县福珠宝店投资款400000元应当作为遗产分配。戴福英生前在各金店的分红款932777元应当作为遗产予以分配。分别为深圳市宝安区石岩镇宝石南路的金六福珠宝店258323元，深圳市坪山区坑梓镇的周兴福珠宝店313715元，深圳市盐田区深盐路碧海蓝天苑1楼的金六福珠宝店112500元，深圳市龙岗区龙平东路的深圳市福绵堂投资发展有限公司137239元，深圳市龙岗区坂田镇坂田商业广场的金六福珠宝店111000元。”经查，罗某提交的证据不足以证明该上诉主张，且当事人在二审时申请撤回该上诉主张，故该上诉请求，本院不予支持，当事人可以另行诉讼解决。罗某上诉称：“戴福英放在吴某处的款项950000元应当予以分配。罗某和吴某的父亲罗继桥名下的位于的房屋属于罗某个人的财产。吴某应当向罗某支付占有父母遗产期间的利息。”经查，罗某亦未提交充足证据证明上述主张，故该上诉主张，本院不予支持。罗某上诉称：“吴某名下的位于的房屋属于父母的遗产。”经查，该房屋已于2003年9月25日登记至吴某名下，应视为被继承人罗继桥和戴福英在生前已对该房屋进行了处分，该房屋不属于遗产，故该上诉主张，本院不予支持。吴某上诉称：“吴某已经实际代戴福英清偿的938635元应当在遗产范围内扣除，且对于刘小青的276475元、戴石凡20000元、邓桂南24000元、戴露生10000元的债务共计330475元吴某已经实际代为清偿，以及总债务126.7万元所产生的利息608160元吴某已经代为清偿。”经查，吴某提交的证据不足以证明该上诉主张，故该上诉请求，本院不予支持。吴某上诉称：“张新明已经出具了证明，证明戴福英在坂田商业广场周六福、金六福、中国黄金三个珠宝店各享有1%的股权。该股份已经在一审中予以查明，罗某也认可该1%股权相应的分红是由其赠与给母亲的。因此该股份应当作为遗产处分，请求对张新明代持的戴福英在坂田商业广场周六福、金六福、中国黄金三个珠宝店的股权17万和分红45万进行分割。”经查，罗某虽陈述该股份为其所持有，只是将股份的红利赠与给戴福英，要求吴某退还红利，应认为罗某已作出撤销赠与的意思表示。在罗某作出撤销赠与的意思表示的情况下，该1%的股份不应作为遗产进行分配，故该上诉主张，本院不予支持。吴某上诉称：“戴福英、罗继桥均由吴某照顾，生活费由吴某承担，故对已经查明的遗产吴某应当予以多分，被继承人罗继桥的抚恤金27360元、残疾人抚恤补贴21779元，参加核试验军队退役人员补助23304元及其报废的吉利熊猫轿车一辆和金手链一条应当由吴某享有。”经查，吴某提交的证据不足以证明该上诉主张，故该上诉请求，本院不予支持。吴某上诉称：“罗某的诉讼请求已经超过诉讼时效，戴福英已于2014年7月6日去世，罗某于2017年2月6日起诉，对于戴福英遗产的诉讼请求已过诉讼时效。”经查，吴某在一审时并未明确提出上述诉讼时效的抗辩主张，故该上诉主张，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35871元，由罗某、吴某各负担一半。本判决为终审判决。审判长 于 峰审判员 胡益民审判员 李 芳二〇一九年十二月二十六日书记员 陈倩羽附：相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。