江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3441号上诉人（原审被告）：江苏中祥建设集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区华西路81号（鼎鑫钢结构厂院内）。法定代表人：蒋建江，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘亚东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向军，男，1973年12月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：梁津源，江苏尚淮律师事务所律师。原审被告：江苏创一房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区华西路81号（鼎鑫钢结构厂院内）。法定代表人：潘耀乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。上诉人江苏中祥建设集团有限公司（以下除判决主文外简称中祥公司）因与被上诉人向军、原审被告江苏创一房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称创一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中祥公司上诉请求：撤销一审判决，发回一审重审或者改判驳回向军一审诉讼请求。事实和理由：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用挂靠关系，向军与中祥公司之间系挂靠关系，各方的权利义务应当适用合同相对性关系处理，向军无权突破合同相对性，直接要求无合同关系的创一公司承担连带责任；其次，创一公司已经超额支付中祥公司涉案工程款，不存在欠付中祥公司工程款事实，依据相关规定，亦不应承担连带责任；2、质保期未届满，中祥公司不应退还向军质保金；3、一审法院审理中已经限期要求双方当事人就维修费用进行对账，向军未行使对账行为，后果应由向军承担，维修费用应在本案中一并处理，一审要求中祥公司就维修费用另案处理，加大了诉讼成本，违背了“案结事了”的司法原则。向军答辩称，一审判决适用法律正确，请求二审维持原判。理由：中祥公司称创一公司不欠工程款，但在一审庭审中未提交证据加以证明，主张质保期未到质保金不应退还，而生效判决明确质保金到期时间为2019年4月13日，期满中祥公司应当返还。维修费用另案处理并无不当。创一公司陈述，创一公司与中祥公司不互欠工程款，一审要求三方进行对账，向军没有到我公司对账，一审直接判决程序不当。关于质保期问题，生效判决虽然提到质保期，但是该表述并非判决主文，其陈述没有任何依据，各方合同中没有约定两年质保期，相反在合同中约定了主体工程是五年的质保期。因为被上诉人中途离场，导致该工程至今未验收合格，质保期应当以工程竣工合格为准。维修费用同上诉人意见。向军一审诉讼请求：1．判决中祥公司支付向军工程款1151503.73元，并承担所欠工程款的逾期付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2019年4月14日起，计算至实际给付之日止）；2．创一公司在欠付中祥公司工程款范围内对向军上述工程款承担连带给付责任；3．案件受理费、保全费，由两原审被告负担。一审法院认定事实如下：2015年7月2日，创一公司作为甲方（发包人）与中祥公司作为乙方（承包人）签订《建设工程承包协议》，协议主要内容：创一公司将其开发的《学府壹号1#、2#、3#、4#、5#楼及幼儿园工程》发包给中祥公司施工；承包方式为包工包料。合同价金额暂定1885万元，其中：质保金94万元（5%），工程款848万元（45%），抵房款943万元（50%）。工程进度款支付：本工程工程款及增减工程量的工程款按照现金45%，抵房50%支付（其中不少于30%商业内街，不高于70%住宅）。工程竣工验收结束，付至累计已完成工程量造价的90%，工程审计结束，甲方在三个月内支付到工程审计造价的95%。甲方授权王汉喜为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责设计图纸的变更、工程质量验收及其他事宜。乙方委派蒋金存为项目经理，负责施工期间的施工质量、安全等工作，另委托向军为项目执行经理。本工程的质量保修金为工程总价（不含甲方分包项目）的5%，竣工验收后无质量重大问题，保修金在竣工验收合格之日起满两年后无息退还。2015年7月3日，向军及冯万能交中祥公司履约保证金98万元，中祥公司出具收据。2015年7月12日，学府壹号1#楼、2#楼、4#楼、5#楼工程开工。2015年7月17日，向军及冯万能交给中祥公司农民工工资保证金20万元，中祥公司出具收据。2015年9月8日，学府壹号3#楼及幼儿园工程开工。2015年10月16日，中祥公司作为甲方与蒋金存、冯万能作为乙方补签《建设工程施工内部承包合同》，双方合同约定主要内容：中祥公司将其承包的《学府壹号1#、2#、3#、4#、5#楼及幼儿园工程》分包给乙方施工。承包方式为包工包料；合同价款1885万元（暂定）。工期：计划开工日期为2015年6月28日，总日历天数为210日。合同方式和计价方式：本合同确定工程价款采用的合同方式为固定单价合同；本合同采用的计价方式为工程量清单计价，具体的结算方式参照建设单位与甲方签订的施工合同。乙方在甲方内部银行设立项目专用账户，由乙方指定乙方管理人员向军管理该账户，并决定甲方支付的工程款用途。每次申请工程款时，由向军、蒋金存共同签字生效。规费、税金由甲方代扣代缴。乙方按决算工程量的5%作为上交甲方管理费。工程项目按规定所缴纳的农民工保证金等由乙方缴纳给甲方。此外，双方还对其他事项进行了约定。向军作为乙方在该内部承包合同尾部签名，蒋金存作为担保人在该内部承包合同尾部签名。在施工过程中，向军作为实际施工人与中祥公司发生涉案工程的付款往来。2015年11月16日，中祥公司作为施工单位、创一公司作为建设单位与监理单位、设计单位对涉案工程主体分部工程质量进行了验收。向军承建的涉案工程除幼儿园交付使用外，1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼工程主体已完工并验收合格。2017年4月，向军承建的涉案工程因多种原因停工，导致向军没有按约定完成合同内的全部工程施工。2017年4月13日，向军向法院提起诉讼。2018年3月16日，一审法院经审理确认向军完成的涉案工程总价款为23030074.66元（鉴定），按向军与中祥公司签订的《建设工程施工内部承包合同》约定：“具体的结算方式参照建设单位与甲方签订的施工合同”；而创一公司与中祥公司签订的《建设工程承包协议》约定“本工程的质量保修金为工程总价（不含甲方分包项目）的5%，竣工验收后无质量重大问题，保修金在竣工验收合格之日起满两年后无息退还”。依据双方的该约定，确认争议的涉案工程质量保修金为工程价款23030074.66元的5%即1151503.73元（23030074.66元×5%）。因涉案工程没有进行竣工验收，故涉案工程应从向军于2017年4月13日诉讼之日起即视为交付涉案工程起计算两年，确定涉案工程质量保修期限至2019年4月13日止。中祥公司尚欠向军涉案工程款5862226.01元，扣除涉案工程未到期质量保修金1151503.73元，对中祥公司尚欠向军涉案工程款4710722.28元予以认定。遂依法作出（2017）苏0803民初2091号《民事判决书》，判决：“一、中祥公司于判决生效后十日内给付向军工程款4710722.28元，并承担所欠向军工程款利息（利息计算：按工程款4710722.28元，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年4月13日诉讼之日起，计算至中祥公司实际给付之日止）；二、创一公司在欠付中祥公司涉案工程价款范围内对向军的上述工程款项承担给付责任；三、中祥公司于判决生效后十日内返还向军履约保证金768000元；四、驳回向军的其他诉讼请求”。判决后，向军、中祥公司、创一公司均不服上诉。2018年8月21日，本院经审理后确认创一公司曾用三套房屋为向军冲抵案外人淮安市金山混凝土有限公司货款1804076元，向军对此予以认可。二审确认一审认定的涉案工程质量保修金及期限并无不当。淮安市中级人民法院遂依法作出（2018）苏08民终1706号民事判决书，判决：一、撤销淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初2091号民事判决主文第一、二项，维持第三、四项；二、中祥公司于判决生效后十日内给付向军工程款2906646.28元，并承担所欠向军工程款利息（利息计算：按工程款2906646.28元，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2017年4月13日起，计算至实际给付之日止）；三、创一公司在欠付中祥公司涉案工程价款范围内对向军的上述工程款项承担连带给付责任；四、向军就上述2906646.28元工程款对于其施工工程享有优先受偿权。对争议的中祥公司为涉案工程支出的维修费用问题。一审庭审中，中祥公司对向军承包的涉案工程提出质量异议，中祥公司主张为维修涉案工程事宜通知过向军，因向军未能及时维修，中祥公司为维修涉案工程支出的费用有：土建部分维修费用518248元、水电部分维修费用137760元、维修材料费515841元（包括修复外墙裂缝支出塔吊费用85800元、竣工验收支出资料员工资96000元），合计1171849元。向军对中祥公司支出的该维修费用不予认可。一审另查明：向军系不具备从事建筑活动主体的个人。创一公司系中祥公司等股东出资设立的房地产开发、销售企业。向军系借用中祥公司的资质承包的涉案工程。对创一公司与中祥公司就涉案工程款项是否结清问题，创一公司表示已结清，但未能提供相关证据予以证实。一审法院认为，《合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应认定无效。依据该司法解释的规定，向军与中祥公司之间签订的《建设工程施工内部承包合同》应认定无效。但向军已完成的涉案工程量价款，中祥公司应当支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该司法解释的规定，创一公司作为涉案工程的发包人，只在欠付工程价款范围内对向军承担责任。关于向军要求中祥公司支付涉案工程款1151503.73元，并承担所欠工程款逾期付款利息的诉讼请求。依据（2017）苏0803民初2091号和（2018）苏08民终1706号二份民事判决书所确认的涉案工程质量保修金的上述事实，确定涉案工程质量保修金1151503.73元；依据当事人约定的保修期限两年，确定涉案工程质量保修期应从向军于2017年4月13日诉讼之日起即视为交付涉案工程起计算两年，确定涉案工程质量保修期限至2019年4月13日止。向军现要求中祥公司支付工程款1151503.73元的诉讼请求，符合双方约定，予以支持。对于向军主张所欠工程款逾期付款利息的诉讼请求，因双方约定工程保修金在工程质量保修期内无息，故由中祥公司从2019年4月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准承担逾期付款利息，至实际给付之日止，对向军主张逾期付款利息予以支持。中祥公司以维修向军工程支出费用1171849元、所欠涉案工程质量保修金不予返还进行的抗辩，因向军对中祥公司支出的该维修费用的合理性提出异议，故由中祥公司另行诉讼解决。关于向军要求创一公司在欠付工程款项范围内承担责任的诉讼请求。因创一公司作为涉案工程的发包人，其虽主张涉案工程款项已经结清，但未能提供相关证据证实。依据上述司法解释的规定，创一公司仍应在欠付工程价款范围内对向军承担给付责任。综上所述，向军要求中祥公司给付涉案工程款1151503.73元，并承担所欠工程款逾期付款利息，以及创一公司在欠付工程价款范围内承担给付责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条规定，一审作出判决：一、中祥公司于判决生效后十日内给付向军工程款1151503.73元，并承担所欠向军工程款逾期付款利息（利息计算：按工程款1151503.73元，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2019年4月14日起计算，至中祥公司实际给付之日止）；二、创一公司在欠付中祥公司涉案工程价款范围内对向军的上述工程款项承担给付责任。案件受理费15164元，保全费5000元，合计20164元，由中祥公司负担。本院审理中，中祥公司提供:1、创一公司的《情况说明》以及创一公司《预付账款明细账表》，《情况说明》主要内容：学府路一号楼盘，其中1#-12#、17#-19#、幼儿园及半地下汽车库工程土建、安装部分与中祥公司双方签约的合同额为16亿元，截止2019年10月30日，创一公司累计付款19亿元。《预付账款明细账表》反映付款明细19亿元，证明创一公司已不拖欠中祥公司工程款。2、建设工程备案合同，证明涉案工程合同总价款是1.6亿。中祥公司和创一公司签订的1#-5#楼施工合同，证明无论是备案合同还是施工合同均没有约定两年质保金，一审法院在说理部分认定质保期两年没有任何事实依据。向军质证认为：1、创一公司与中祥公司系子公司关系，双方存在利害关系，陈述事实的真实性不能认定，同时该两份证据均证明涉案工程未进行决算审计，目前支付的1.9亿元为预付账款，故不能证明双方已互不拖欠工程款。创一公司质证同意中祥公司的举证及证明目的。本院经审查，对中祥公司提供的两份建设工程施工合同真实性予以认定，其中1#-5#楼施工合同中对质保金的退还也明确载明在验收合格之日起两年内无息退还的事实。对创一公司预付账款明细账表，因无相关的付款凭证，不能证明双方就涉案工程款已经结算完毕的事实。本院经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，双方因工程价款纠纷已经（2018）苏08民终1706号民事判决处理，该判决已发生法律效力。该判决判令中祥公司给付向军除质保金之外的工程款，创一公司在欠付中祥公司工程款范围内承担连带责任。本案向军主张返还质保金属于工程款的组成部分，对本案的处理原则应适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，已为人民法院发生法律效力的裁判确认的事实，除当事人有相反证据推翻除外，应作为证明事实的依据的规定进行处理。本院审理中，中祥公司未能提供在（2018）苏08民终1706号判决之后，创一公司已经代为支付向军质保金或与中祥公司就涉案工程款已经结算凭证证明，二审期间中祥公司提供的创一公司《预付账款明细账表》所载明的付款明细不能证明系涉案工程款，且该付款明细明确为“预付款”，不能证明是双方最终的结算凭证，故本案质保金的返还应与（2018）苏08民终1706号建设工程施工合同纠纷一案处理的法律适用原则一致，即创一公司作为发包方，应在欠付中祥公司工程款范围内承担连带责任。根据双方合同约定质保金退还从验收合格开始起算两年，涉案工程未经竣工验收，在淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初2091号民事判决中，明确质保金返还起算点为2017年4月13日向军向法院诉讼建设工程纠纷案件开始计算2年，虽然该份判决被本院（2018）苏08民终1706号民事判决改判，但就质保金部分双方当事人上诉均未提出异议，二审改判部分亦不涉及质保金。本院审理中，中祥公司主张质保金的返还应以质量保修期满为返还条件，该主张与双方合同约定不符，至于返还质保金与实际施工人对施工工程履行的维修义务并不矛盾，质保金的返还，并不当然免除向军在质量保修期内的维修义务，关于维修期限双方应按照《工程质量保修书》约定履行。综上，质保金返还的起算点应从2017年4月13日开始起算，截止2019年4月13日，质保金返还期限已经届满，中祥公司应予返还，并应承担逾期利息。关于维修费用，因涉及金额较大，一审期间双方对维修事实及费用争议较大，一审法院给予当事人另案诉讼的法律救济途径，未损害中祥公司的利益，中祥公司可依据其诉权另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉证据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费15164元，由上诉人江苏中祥建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇一九年十二月二十六日书记员  葛凤凤