四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川03民终1520号上诉人（一审原告、反诉被告）：刘文彬，男，1984年8月13日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。委托诉讼代理人：黄永生，四川贡安律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：张宗玉，男，1975年8月28日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：邹传富，四川泰逸律师事务所律师。上诉人刘文彬因与被上诉人张宗玉建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院(2019)川0302民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭于2019年10月11日公开开庭进行了审理，上诉人刘文彬的委托诉讼代理人黄永生、被上诉人张宗玉的委托诉讼代理人邹传富到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。刘文彬的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判上诉人张宗玉向上诉人刘文彬退还保证金、管理费款项408,883.54元并支付逾期利息；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：1.案涉工程的税费已由承包方自贡市红旗建筑实业有限公司缴纳，上诉人与被上诉人之间不涉及相关税负；2.双方在《土方工程内部承包协议》中约定的税费条款不是当事人真实意思表示，双方也未实际履行；3.双方均为个人，按照有关规定，不可能开具增值税专用发票；4.一审判决上诉人承担相关税负无合同和法律依据，应予纠正。张宗玉的答辩意见为：双方签订的合同合法有效，对双方具有约束力，上诉人上诉的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘文彬的一审诉讼请求为，1.判决被上诉人张宗玉退还上诉人刘文彬保证金、管理费、设备款及税款1,478,710.88元并支付逾期利息。一审法院认定事实：2018年3月14日，自贡邦泰置业有限公司与自贡市红旗建筑实业有限公司签订《自贡邦泰南湖片区C-42地块土石方工程施工合同》，合同编号为ZGBT-BTTZ-GCHT-2018-02，合同约定自贡邦泰置业有限公司将“自贡邦泰南湖片区C-42地块土石方工程”发包给自贡市红旗建筑实业有限公司施工，工程内容包括但不限于场地内原构筑物破除、土石方开挖、场内转运、土石方外运、土方回填及与土石方有关的零星工程等，合同采用综合包干单价的方式执行，其中包含税率为11%的增值税专用发票，合同固定综合单价不因任何原因和理由而调整。合同不含税价为19,085,585.60元，增值税税额为2,099,414.40元，合同总价为21,185,000.00元。双方在合同中对单价进行了明确约定，其中土石方开挖、外运含税综合单价为19.70/立方（综合考虑运距5Km、项目土方出入口至弃土场入口）。含承包范围内的所有的土石方挖、运、装卸、堆土、弃土、降尘及环保措施等；土质情况、土石方类别、开挖方式、开挖倒场、土方运距综合考虑，后期倒场若发生变化，均不再调整单价。2018年3月18日，自贡市红旗建筑实业有限公司与本案被告张宗玉签订《建筑工程承包合同书》，约定红旗建司将自贡邦泰南湖片区C-42地块土石方工程落实给张宗玉施工管理。合同约定单价以19.20元/立方米计算工程款。2018年8月5日，本案原、被告签订《土方工程内部承包协议》，约定张宗玉（甲方）将南湖片区C-42、C-43的土石方工程承包给刘文彬（乙方），约定综合单价为22.00元/立方米。合同约定每挖方20万方支付一次进度款，支付至该批次甲方核定产值总额的80%；如果由于甲方工程进度原因导致土石方开挖方量较少，则每30天支付一次进度款，支付该批次甲方核定产值总额的80%；乙方完成甲方指定范围内全部土石方工程内容，经验收合格并移交给下道工序的施工单位且结算完成后，乙方提交支付申请，甲方在收到乙方付款申请后20个工作日内支付至结算总额的95%，其余5%在竣工验收后满一年支付；乙方须在甲方每笔付款前提供真实、合法、有效、足额的税率为11%的增值税专用发票，提供虚假发票、套票的，甲方有权拒绝付款，并有权向乙方主张发票金额10%的违约金。乙方迟延提供发票的，甲方有权顺延付款且不承担违约责任，乙方不得以此作为不继续履行合同义务的理由。本工程存在质保金的，支付结算款前须一并提供质保金发票。协议第十二条约定：由于该内部承包协议单价存在差额部分，每立方差额为1.5元，该差价部分由乙方分次交纳于甲方，按每次收款方量差额交于甲方，合同签定乙方向甲方支付保证金100万元，差额预付款100万元整，由甲方出具收条或以乙方转账凭证为据，差额部分由甲乙双方协商为乙方向甲方缴纳的管理费，差额部分税率由乙方承担。如后期该土石方施工过程中，甲方向集团公司争取调差，该调差金额由甲乙双方各回报50%，甲方不承担调差税率。协议尾部另手书注明：零星机械台班及零星用工报价汇总表具同等效力。合同签订后原告分别于2018年8月5日、2018年8月8日向被告支付了工程保证金、内部承包管理费各100万元。被告向原告出具收条两张。原告遂组织人员入场施工，截止2018年10月26日，被告实际完成土方量为182,910.50立方米。双方协商终止了合同的继续履行。合同履行期间被告共完成六组零星机械台班工作。其中填报时间为2018年9月15日，编号为ZGTZ-GCRWTZ-HQ012的现场签证报审表显示金额为72,353.70元（含10%的税率）；填报时间为2018年10月25日，编号为ZGTZ-GCRWTZ-HQ013的现场签证报审表显示金额为127,107.64元（含10%的税率）；填报时间为2018年10月25日，编号为ZGTZ-GCRWTZ-HQ014的现场签证报审表显示金额为4,007.92元（含10%的税率）；填报时间为2018年10月25日，编号为ZGTZ-GCRWTZ-HQ015的现场签证报审表显示金额为11,594.70元（含10%的税率）；填报时间为2018年10月25日，编号为ZGTZ-GCRWTZ-HQ016的现场签证报审表显示金额为4,459.50元（含10%的税率）；填报时间为2018年10月25日，编号为ZGTZ-GCRWTZ-HQ010的现场签证报审表显示金额为10,923.53元（含10%的税率）；以上六组机械台班费共计230,446.99元（含10%的税率）。合同履行过程中，被告张宗玉委托自贡市红旗建筑实业有限公司向原告刘文彬付款总额为5,876,960.00元，被告张宗玉自行向原告向刘文斌付款总额为170,000.00元。累计付款6,046,960.00元。另查明，合同履行过程中，由于弃土场的变更，弃土运输距离延长，运输成本增加。自贡邦泰置业有限公司与自贡市红旗建筑实业有限公司关于土石方开挖、外运结算含税综合单价调整为25.70/立方，较原、被告之前的约定价23.5元（含差额部分）上调了2.2元。再查明，合同履行过程中，被告并未向原告提供增值税发票，亦未承担税费。一审法院认为：本案原、被告签订的《土方工程内部承包协议》系双方真实意思表示，双方应按合同约定结算工程款。根据庭审查明，被告共计完成方量为182,910.50立方米。双方约定单价为22.00元/立方米，不包含差额1.50元/立方米。调增后单价为25.70元/立方米，依照约定，调增部分为2.20元/立方米。双方各得一半。故一审认为原告的实际应得计算单价应为23.10元/立方米。原告的土石方施工总款应为182,910.50立方米×23.10元＝4,225,232.55元；关于原告对完成的机械台班费的认定，2018年8月5日原、被告签订《土方工程内部承包协议》至2018年10月26日双方结算，期间发生的六组机械台班应认定为原告完成。被告在诉讼中辩称原告只完成了其中的两组机械台班，因其未提供证据予以证明其抗辩，故一审不予认定。原告在诉讼中陈述，被告曾许诺全部机械台班费归原告所有，庭审中原告并未提供有效证据证明其主张，故一审对该请求不予支持。结合双方证据，一审认定原告应得六组机械台班费共计230,446.99元（含10%的税率）；关于原告是否应承担以上费用的税费问题，根据双方签订的合同约定原告方提供11%的增值税发票。一审认为该条款即双方对工程款税负的约定，该约定不违反国家税收法律禁止性规定，不属于《税收征收管理法实施细则》第三条规定的无效情形，双方应严格执行。现原告方未能提供相应数额的增值税发票，该笔税负费用应在支付工程款时予以扣减。按照双方约定，原告应提供11%的增值税发票，被告不承担调差税率。原告应提供的土石方工程增值税票额为182,910.50立方米×25.70元×11%＝517,087.98元。原告完成的机械台班费共计230,446.99元，税率为10%，原告应提供的增值税票额为230,446.99元×10%=23,044.70元。以上两项税费票面金额合计为540,132.68元；关于原告主张的设备转让款的问题，因原告提交的证据无法证明其主张，故一审对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，一审认定原告刘文彬在自贡邦泰南湖片区C-42地块土石方工程施工中应得土石方施工工程款4,225,232.55元，应支付税款517,087.98元，品迭后实际应得3,708,144.57元。应得机械台班费230,446.99元，应支付税款23,044.70元，品迭后实际应得207,402.29元.以上两项实际应得款合计3,915,546.86元。工程完工后，本诉被告应将其收取的工程保证金、管理费予以退还，累加后本诉被告实际应支付原告款项5,915,546.86元。现本诉被告实际已支付6,046,960.00元，超额131,413.14元原告应予以退还；关于反诉原告主张的利息问题，因其未提交证据支持其主张，故一审不予支持。本诉原告的诉讼请求无事实及法律依据，一审依法予以驳回。结合庭审查明的事实，对反诉原告的诉讼请求一审部分予以支持。遂判决，1.驳回原告刘文彬的诉讼请求；2.反诉被告刘文彬于判决生效后十日内向反诉原告张宗玉返还超领的工程款131,413.14元；3.驳回反诉原告张宗玉其余诉讼请求。本诉案件受理费18,108.40元，诉讼保全费5,000.00元，由原告刘文彬负担。反诉案件受理费4,259.75元，由反诉原告张宗玉负担3,000.00元，反诉被告刘文彬负担1,259.75元。二审中，被上诉人张宗玉向本院提交两份证据。1.竣工结算书，证明工程单价的调价时间；2.台班的实际施工时间。上诉人刘文彬的质证意见为，证据1不能看出调价时间与签合同时间的关系；证据2在一审已举示，不予质证。本院对被上诉人张宗玉提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经二审审理，二审对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审判决认定的税款540,132.68元是否应由上诉人刘文彬承担的问题。双方签订的《土方工程内部承包协议》约定，乙方（刘文彬）须在甲方（张宗玉）每笔付款前提供真实、合法、有效、足额的税率为11%的增值税专用发票。由于刘文彬在合同履行中未向张宗玉提供增值税发票，未承担相应税费，故一审判决刘文彬承担相关税费。经二审查明，被上诉人张宗玉无证据证明其为上诉人刘文彬垫付了税费，一审判决刘文彬直接向张宗玉支付相关税费，不符合合同约定，本院予以纠正。根据《土方工程内部承包协议》第四条第二款第3项的约定“乙方须在甲方每笔付款前提供真实、合法、有效、足额的税率为11%的增值税专用发票，提供虚假发票、套票的，甲方有权拒绝付款，并有权向乙方主张发票金额10%的违约金。”，刘文彬在不能够提供增值税发票的情况下，应按约承担违约责任，支付违约金。违约金的计算方式为：（土石方工程款4,225,232.55元+机械台班费230,446.99元）×10%=445,567.95元。一审判决已对上诉人刘文彬应得的工程价款及被上诉人张宗玉支付的款项予以认定，二审不再重复认定。综上，上诉人刘文彬的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省自贡市自流井区人民法院(2019)川0302民初1064号民事判决第一项、第三项；二、撤销四川省自贡市自流井区人民法院(2019)川0302民初1064号民事判决第二项；三、上诉人刘文彬于本判决生效后十日内向被上诉人张宗玉返还超领的工程款36,848.41元。一审案件受理费、诉讼保全费按一审判决执行；二审案件受理费9,406.4.元，由上诉人刘文彬负担7,054.00元，被上诉人张宗玉负担2,352.4元。本判决为终审判决。审判长  邓伟审判员  马超审判员  杨阳二〇一九年十二月十三日书记员  黄毅