江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4119号 上诉人（原审原告）：徐红飞，男，1967年2月4日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：包卫江，男，1963年1月1日生，汉族，住启东市。 被上诉人（原审被告）：沙彐辉，男，1973年12月1日生，汉族，住启东市。 被上诉人（原审被告）：刘于春，男，1968年12月30日生，汉族，住启东市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：张建辉，启东市通兴法律服务所法律工作者。 上诉人徐红飞因与被上诉人沙彐辉、刘于春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初5679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐红飞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持徐红飞的一审诉讼请求。2.要求确认沙彐辉、刘于春提供虚假证据，确认证人郁某,4是伪证。3.本案诉讼费由沙彐辉、刘于春负担。事实与理由：一、关于沙彐辉的责任问题。对于沙彐辉提供的证据“每天的晨会记录”，其实是每天的出勤记录，即便沙彐辉之前对徐红飞进行过安全教育或者徐红飞偶尔在工地上有未戴头盔现象，与本起事故的发生没有直接关系。导致本起事故的直接原因是：2019年4月24日，由于沙彐辉缺乏必要的安全设备，无安置防护网，同时未向徐红飞提供安全保险带，并且没有安排安全人员监护的情况下，沙彐辉即安排徐红飞攀高作业，徐红飞在施工过程中向墙体粉刷时，移动脚手架受粉刷力影响突然向外飘移，致使徐红飞没有安全措施保护从移动脚手架上跌下而致伤，沙彐辉存在重大过错。沙彐辉在劳务关系中，作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动，应提供必须的安全保障，是接受劳务者的责任。因为只有接受劳务者在某种程度上有控制和防范这种风险的能力。沙彐辉的上述过错，是造成本起事故的主要因素，在本起事故中，徐红飞遵照雇主安排正常施工，没有任何违规操作现象，完全是接受劳务者一方安全措施不到位造成的。因此，徐红飞作为雇员在从事雇佣活动过程中受伤，沙彐辉作为雇主应当承担赔偿责任，不存在免责事由。二、关于被上诉人提供伪证。1.关于沙彐辉提供的处罚通知单真假问题，按常理假设徐红飞欠雇主或管理层罚款，但沙彐辉至2019年7月11日双方因劳务合同纠纷裁定时从未提出过，况且，徐红飞与所谓的管理层没有雇佣关系或劳动关系，很显然是沙彐辉事后无中生有编造的，是典型的伪证。2.关于刘于春向法庭申请的证人证言真假问题，证人郁某,4自称是管理层，证明徐红飞在工地工作三个月，实际上徐红飞工作时间是3月4日至4月24日，说明证人郁某,4对徐红飞相关情况不知情，印证了双方不存在管理关系，再则，徐红飞跌伤时，郁某,4自认不在事发现场，后刘于春向他发问时，郁某,4证明徐红飞有违规操作现象，按常理既然不在现场怎么能看到徐红飞有违规操作现象，很明显是伪证。虽然一审法院告知当事人向法庭提供虚假证据，要负相应的法律责任，但是，一审法院并没有对被上诉人及证人作出任何处理意见，请求二审作出相关处理，在划分责任时，上诉人认为，根据公平和诚实信用原则，对提供虚假证据的一方，应当承担较重的法律责任，符合社会利益公平原则。三、关于驳回徐红飞主张“误工费、护理费、营养费、后续治疗费及伤残赔偿金等损失、待实际发生确定后另行向法院主张”的诉讼请求。因徐红飞伤势未全逾，仍需继续治疗，身体内的钢板没有拆除，不符合做伤残鉴定及误工费、护理费、营养费期限鉴定，所以，徐红飞请求对误工费、护理费、营养费、后续的治疗费及伤残赔偿金等损失，要求待实际发生确定后另行向法院主张。因一审未释明，请求二审给予支持。综上所述，一审判决对部分事实未查清，所作的裁判结果不当。 沙彐辉、刘于春辩称，1.上诉人的上诉理由不能成立。上诉人在二审期间没有新的证据来推翻一审法院认定的事实，同时上诉人没有新的证据来印证自己上诉理由的主张。2.关于上诉人需要误工费、护理费、营养费、后续治疗费等要求二审予以支持没有事实依据。对此应当由上诉人在后续治疗或者是经过伤残鉴定以后待实际发生再另行主张。因为上诉人在一审时没有主张，现虽在二审中主张，但还没有发生，故对没有发生的二审也不可能支持，被上诉人也不同意。对于后续治疗费多少，评残评了多少，应在实际发生以后再主张。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的请求，维持原判。 徐红飞向一审法院起诉请求：1.判决沙彐辉、刘于春支付其因受伤造成的已发生医疗费等损失合计28289.83元；2.沙彐辉、刘于春承担连带责任。 一审法院认定事实：徐红飞系从事房屋建筑的泥瓦工，刘于春系包工头。刘于春在安徽合肥市金螳螂工地承包工程，将其中的一部分工程分包给沙彐辉施工。2019年3月3日上午，沙彐辉雇请徐红飞从事建筑泥工等工作。同年3月4日起，沙彐辉安排徐红飞在其分包的合肥市金螳螂工地工作，同年4月24日上午，徐红飞在约1.8米高的移动脚手架上进行墙面瓷砖沟缝施工时，不慎从脚手架上面摔下受伤。事发后，沙彐辉即送徐红飞至安徽医科大学第二附属医院救治，诊断为1.左髋部疼痛，2.左股骨粗隆间骨折。当日，沙彐辉开车将徐红飞送至启东市人民医院救治，同日，徐红飞入住启东市人民医院，诊断为：左股骨上段骨折，2019年4月30日，行左股骨上段骨折切开复位内固定术，2019年5月9日好转出院。沙彐辉支付了部分医疗费用。 另查明，在实际施工过程中，沙彐辉、刘于春等作为雇主及管理层经常对徐红飞进行安全生产教育，并对安全施工安全教育情况由员工签字确认，以便查清责任。 再查明，沙彐辉从事建筑施工活动无资质，刘于春也无相应的建筑施工人员资质。 2019年7月12日，徐红飞以其在为沙彐辉提供劳务期间，因沙彐辉设备无安全防护网致其受伤，应由沙彐辉承担赔偿责任，因刘于春将工程转包给无资质的沙彐辉施工，应由刘于春承担连带赔偿责任而向法院起诉。 一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。徐红飞徐红飞在沙彐辉承包的提供劳务期间受伤，有权依法获得合理赔偿。 关于徐红飞损失额的确定：1.医疗费，徐红飞主张46441.83元，由票据为凭，予以核定；2.担架费，徐红飞主张360元，由票据为凭，予以核定；3.伙食补助费，徐红飞主张288元，法院根据徐红飞住院天数，以18元/天核定为270元（15天*18元/天）；4.交通费，徐红飞主张1000元，酌情核定为700元，合计47771.83元。其中沙彐辉已支付19800元，双方未对已由沙彐辉出支部分发表诉求意见。徐红飞就已发生损失27971.83元（47771.83-19800元），徐红飞向沙彐辉、刘于春主张。 关于沙彐辉的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案徐红飞徐红飞在从事劳务过程中对攀高作业所产生的人身危险估计不足，对雇主及管理层的安全教育置若罔闻，自身未尽谨慎注意义务，存在过错。沙彐辉在雇请徐红飞从事建筑泥工工作过程中，无安置防护网以保证安全，也存在过错。比较而言，徐红飞与沙彐辉过错相当，应负同等责任13985.92元（27971.83元*50%）。 关于刘于春的责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。本案中，刘于春显然“知道或者应当知道”沙彐辉“没有相应资质或者安全生产条件的”，应当对沙彐辉应承担的部分13985.92元承担连带责任。 关于徐红飞提出未收到过雇主或者管理层的安全处罚通知单的问题。法院认为，从雇主或者管理层提供的安全晨会讲话记录，雇主或者管理层几乎每天都进行了安全教育，徐红飞又在参会人员栏签名，雇主的安全教育应当比较充分，即便未对徐红飞作出过安全处罚，也不影响雇主或管理层的安全教育工作的落实，更不应以在工地上“头盔拿在手里，就是有安全措施的”进行抗辩。故徐红飞自身具有相当过错成立。 徐红飞就部分已经发生的医疗费起诉于法不悖。对于已由沙彐辉支出的费用，因双方均未提出处理意见，法院不予理涉。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条规定，判决：一、沙彐辉于判决生效后十日内赔偿徐红飞损失13985.92元（徐红飞个人银行账户：农商银行启东支行，卡号：62×××42）。二、刘于春对上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回徐红飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费508元，减半收取254元（徐红飞已预交），由徐红飞负担127元，沙彐辉、刘于春共同负担127元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点是，徐红飞对其所受伤害是否存在过错以及过错大小。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，徐红飞作为提供劳务一方，因劳务活动自己受到损害，故应当根据其是否存在过错，以及与接受劳务的沙彐辉是否存在过错等因素，综合考量各自应当承担的责任比例。从徐红飞起诉时的陈述来看，其从事瓦工工作已三十多年，意味着其在这方面的工作经验丰富。然而，在本案中，徐红飞在明知无安置防护网，其自身亦无安全防护措施的情况下，仍然坚持登高作业，其行为不仅违反国家标准《高处作业分级》的规定，亦表明其愿意承担冒险从事墙面砖沟缝的施工所可能导致的损害后果。换言之，对于从事瓦工工作经验相当丰富的徐红飞而言，其在未有安置防护设施，且其自身亦未作好安全防护措施的情况下冒险登高施工，其主观上对损害后果的发生显然存在过于自信的过失，故其过错程度显而易见。一审法院据此认定其存在过错，且过错程度与接受劳务的沙彐辉相当，在法官行使自由裁量权范围以内，并无明显不当，本院予以尊重。 需要指出的是，徐红飞上诉认为一审判决驳回其要求后续治疗的相关费用属于适用法律错误。本院认为，一审中，徐红飞起诉时明确表明对于后续治疗费用另行主张，故本案中并不存在一审法院对其未主张的上述费用予以判决驳回的问题。一审判决第三项即判决驳回徐红飞的其他诉讼请求是指对其本案中未予支持部分。 综上所述，徐红飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费508元，由上诉人徐红飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭松平 审判员  吴 风 审判员  王建勋 二〇一九年十二月十三日 书记员  汤婷婷