江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终2148号上诉人（原审原告）：张永和，男，1972年8月2日出生，汉族，江西省高安市人，住江西省高安市。委托诉讼代理人：朱先武，江西甘雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙有文，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省金三角陶瓷有限公司，住所地：江西省高安市杨圩镇工业项目区，统一社会信用代码91360983553527355G。法定代表人：金思平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏建平，女，1961年11月1日出生，汉族，北京市海淀区。系该公司员工。上诉人张永和因与被上诉人江西省金三角陶瓷有限公司（以下简称金三角公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初2508号民事判决，向本院提起上诉，本院依法受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。张永和上诉称：请求依法撤销（2019）赣0983民初2508号民事判决，依法支持上诉人的一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：首先，根据被上诉人单方设定的交易规则，上诉人供应给被上诉人货物的送货单，被上诉人工作人员并不会在送货单上签字，并且被上诉人不会将其工作人员签字的过磅单交给上诉人。上诉人提供的被上诉人仓管人员录音记录也证实该交易规则存在，上诉人仅持有被上诉人未签字的送货单，其他单据均掌握在被上诉人手中。现被上诉人持有上述单据拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，被上诉人应承担不利后果，上诉人根据送货单主张送货金额2569244元，合情合理。其次，根据上诉人与被上诉人法定代表人金思平、股东金华秀及采购人员录音可以看出，上诉人与被上诉人之间就送货金额已经进行过对账，且被上诉人亦承认上诉人送货总金额2569200元，实际付款1990200元，扣除上诉人回收部分废品，可以计算除被上诉人尚欠上诉人货款金额516583元，即上诉人有充分证据证实被上诉人拖欠货款金额为516583元。被上诉人金三角公司辩称：张永和一审提交的送货单、对账单及收据均系单方制作，没有金三角公司签字确认。短信、录音不能证明欠款事实，均未向法庭提供视频，录音断章取义，多处进行变造，请求法院准许对该录音是否剪辑、拼接等进行鉴定。证人证言不能证明张永和与金三角公司的交易习惯，且证人均与金三角公司处于诉讼中，与公司有利害关系，不能作为认定事实的依据。上诉人没有证据证明自己的债权，用证人证言证明交易习惯是不可以的，最高法院的会议纪要以及司法解释，证人证言的可变性证人证言的可变性不能轻易采纳。请求维持原判。张永和向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令金三角公司立即清偿拖欠原告的货款人民币516583元及以拖欠货款516583元为基数自2017年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算的资金占用损失至实际清偿之日止（截止2019年4月12日的资金占用损失为74823.16元）;二、依法判令金三角公司承担原告因主张本案债权支出的财产保全险费；三、本案全部诉讼费用、财产保全费由金三角公司承担。一审法院经审理查明：2015年11月29日至2017年3月31日期间，原告向被告发送包装带，至今尚有部分货款未付。一审法院认为，张永和向金三角公司供应包装带，金三角公司理应支付相应货款。但由于张永和的证据只能证明金三角公司欠张永和货款，尚不足以证明金三角公司的欠款金额，张永和请求判令金三角公司立即清偿拖欠的货款人民币516583元及相应资金占用损失的请求证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告张永和的诉讼请求。案件受理费9714元，财产保全费4020元，共计13734元，由原告张永和承担。二审审理过程中，上诉人张永和为证明自己的主张，提供六组证据：第一组证据为5张银行承兑汇票、2张徐海泉出具的收条，证明金三角公司以银行承兑汇票（票号：1030005227014045、103005227014053、3130005140174918、3130005140174930、3130005140174948）的方式向张永和支付了65万元货款。第二组证据为6张托收凭证、张永和银行流水、江西瑞州汽运集团龙宸汽车运输有限公司企业查询信息表、江西省金三角陶瓷有限公司收款账号、4张出票信息及1张银行卡交易明细清单，证明其一金红英、冷宝琳系金三角公司工作人员，且金三角公司通过冷宝琳的账户向张永和支付了8笔款项，金额为38.8万元，其二金三角公司以银行承兑汇票（票号：3130005142734956、3130005142734957、1020005224709064、3130005140741975、1040005223811323、1030005224667528）向张永和支付了90.427725万元货款。第三组证据为胡小玲（系张永和配偶）与金三角公司法定代表人金思平的短信记录、证据移动缴费单，证明其一金三角公司对于张永和总计供应了2569244元包装带及拖欠张永和货款516583元没有异议，其二金思平委托其配偶金华秀负责处理拖欠张永和货款的相关事宜。第四组证据博宇包装带对账单、张永和、胡小玲与金三角公司邓永梅、经理金细建、金思平、金华秀、邓庆除的录音文件，证明金华秀、邓庆除均认可张永和总计供货2569244元，尚拖欠张永和51万多元货款，金华秀是金思平的妻子，金华秀持有金三角公司50%的股份，邓庆除是金三角公司的五金配件采购管理人员，金细建是金三角公司供应部经理。第五组证据为过磅单、仓库照片证明张永和向金三角公司供应了包装带。第六组证据为国员陶瓷、世纪新贵、金利丰陶瓷送货单及银行短信通知证明其一张永和向其他厂家供应的包装带价格5800元-6000元/吨，其二张永和向金三角公司供应的包装带价格符合市场价格，不存在价格虚假的情况。被上诉人金三角公司质证认为：对第一组证据与本案无关，不属于新证据，不认可真实性。对第二组证据，如果向张永和付款真实我们认可，但与本案无关。对第三组证据，我方不予认可，一审已提交，属重复举证，确认该手机号码为金思平所有。对第四组证据，确认声音是金华秀、邓庆除的，这是他们拿着单子念的，不认可证明内容。对第五组证据，与本案无关。对第六组证据，不予认可，国员陶瓷前年倒闭，价格与我公司无关，送货单均没有对方签字盖章，均是张永和一个人书写的，不具真实性、合法性、关联性。二审审理过程中，张永和申请证人林某、邓某出庭作证，林某、邓某均为金三角公司供销商，证明入库单、过磅单等没有金三角公司工作人员签字，签字的单据被金三角公司收回。上诉人张永和对证人证言无异议。被上诉人金三角公司认为两位证人与金三角公司是利害关系人身份，均是金三角公司经销商，不排除有人串通信息可能，邓某陈述没有对账单不符合事实。为反驳张永和的主张及其提供的证据，被上诉人金三角公司提供四份证据。证据一为高安市港利复膜彩印包装有限公司向法庭提供的收料单（第一位证人公司林某）及省高院（2019）赣民终573号民事判决书，证明金三角收货后均有签字确认，并不收回收货凭证。林某的证言是虚假的。证据二为佛山市南海禾合高新材料有限公司向法庭提供的送货单（第二位证人公司邓某），证明邓某证言是虚假的。证据三为高安市瑞东气体有限责任公司的全部起诉书和向法庭提交的证据及证据清单，证明我公司不收回收料单、送货单并且在收料单上都签字确认。证据四为录音一份，证明对方在质证录音时内容有重大的删改，对我方有利的有删改，上诉人断章取义。我们提供的录音来自于上诉人提供的录音剪辑而来。上诉人张永和质证认为，对证据一、证据二关联性及证明目的有异议，不能证明本案金三角公司没有收回单据、过磅单等的事实；对证据三的真实性、合法性没有异议，但其关联性、证明目的有异议，被上诉人对一些特定客户采取符合交易习惯的方式进行业务往来，并不能够证明其在与上诉人之间的业务往来中没有采取上诉人所说的收回一些送货凭证的做法；对证据四录音证据的三性、证明目的均不认可，证据来源是来源于上诉人的录音证据，上诉人的录音证据是完整的，没有剪辑的，被上诉人金三角公司理解片面。二审审理过程中，被上诉人金三角公司申请证人左某、黄某出庭作证，证明金三角公司不收回票据的事实。上诉人张永和认为，对两位证人的质证意见，三性、证明目的均有异议，首先，两位证人均就自己与被上诉人的业务往来的流程出庭作证，与本案并无关联，两位证人并没有提供其公司与被上诉人之间其所称的收回收料单和挂账的凭证，因此对其证言的真实性不认可，两位证人均不知晓上诉人与被上诉人之间业务往来具体的情况，所以两证人的证言达不到被上诉人的证明目的。被上诉人金三角公司认为，两位证人的证言充分证明了自己单位与金三角的交易习惯也证明了自己看到的碰到的人与金三角的交易习惯都是不收回收料单过磅单，符合日常经验法则，当事人把货将给对方不可能不确认也不可能不将凭证收回，如果上诉人真的被收回他属于躺在权利上睡觉的人，法律不保护这种人，且金三角没有收回他们的过磅单，两位证人作了充分的说明。当事人的对账时间不同的科目时间是不一样，不同的原料收货人也不一样与事实不矛盾。本院认证认为，对上诉人张永和提交的证据：对证据一、证据二依法确认，确认金三角公司向张永和付款199.027725万元事实。对证据三，金三角公司法定代表人金思平收到胡小玲通过短信方式发送的对账单事实予以确认。对证据四，金三角公司代理人确认金华秀、邓庆除声音，对录音事实依法予以确认。对证据五，不能达到张永和举证目的。对证据六，可以印证包装带商品的价格。对被上诉人金三角公司提交的证据：对证据一、证据二、证据三，上诉人张永和对证据的关联性和证明目的提出异议，该异议理由依法成立，证明并不能证明本案的具体情况。对证据四，上诉人张永和对证据三性及证明目的均提出异议，金三角公司自认证据来自张永和提交的录音资料的剪辑和拼接，其对录音资料的解读没有其他证据佐证，对该证据依法不予采纳。对双方当事人申请的证人林某、邓某及左某、黄某出庭作证证言，证人证言相互矛盾，均不能证明本案张永和与金三角公司交易的具体情况，对证人证言依法不予采纳。根据当事人的陈述和本院审查的证据，确认以下事实：2015年11月29日至2017年3月31日期间，张永和向金三角公司供应包装带，双方对供销包装带的事实无异议，但对金三角公司尚欠张永和货款的事实存在争议。根据张永和自制单据，张永和共向金三角公司发送包装带442.5吨，价值共计2569244元，金三角公司对此存在异议，经二审法庭于2019年11月22日依法向金三角公司询问，“金三角公司，你们能否提供与张永和交易的过磅单”，至该公司2019年12月17日接受询问时，未提交证据证明供货数量凭证。张永和共收到金三角公司付款1990277.25元。对余款的催收，张永和配偶胡小玲于2017年8月27日以短信形式，向金思平发送对账单，对供货数量及价款，要求金思平核对，金思平在短信中回复九月争取解决一些，并提出尾款处理全部由金华秀负责。在此之后，金三角公司支付了部分货款，在张永和的博宇包装带对账单中，对包装带数量及价款、回收纸箱、废带等应扣减的价款、付款时间及金额均罗列清楚明确，金三角公司没有提出重新对账的要求。从张永和提供的录音显示，在2018年12月15日张永和与金华秀谈话中，金华秀对总价款256万余元予以认可，认为应打折15%处理尾款问题及提出以砖抵债方法，张永和未予允予，此后双方多次交涉，未达成一致处理方案，故张永和诉至法院，请求判如所请。本院认为，上诉人张永和与被上诉人金三角公司对存在买卖包装带合同关系的事实没有异议，对金三角公司是否欠张永和货款及货款数量存在争议。一审判决认定金三角公司尚有部分货款未付，但以双方当事人未进行最后结算，对欠款金额没有最后确认为由，驳回张永和的诉讼请求。根据上诉人张永和二审提交的证据，2017年8月27日，张永和通过其配偶胡小玲手机以短信形式向金三角公司法定代表人金思平发送对账单，该对账单显示，金三角公司应付货款2506860.5元，已付货款1540277.25元，尚欠966583.25元，此后，金三角公司还支付部分货款，至诉讼时止，金三角公司还欠张永和货款516583元。金三角公司收到对账单后，没有证据证明对对账单的数据提出异议，而且履行了部分货款，从张永和提供的录音资料显示，金三角公司法定代表人金思平委托的尾款处理人金华秀认可总货款256万元，对尾款处理认为须打折15%，当事人未提供打折的依据和证据，应当视为对对账单的认可，依法确认对账单为合法有效的对账凭证。上诉人张永和自认收到货款1990277.25元并提供相关收款凭证予以佐证，被上诉人金三角公司对付款的金额没有提供证据予以反驳，对金三角公司付款1990277.25元的事实依法予以确认。上诉人张永和本着诚实信用的原则，对回收纸箱、回收废带等货款予以的相应扣减，对所欠货款数量的事实应依法予以确认。被上诉人金三角公司对上诉人张永和未能提供其签字认可的送货单、交易凭证为由，对所欠货款数量提出异议，为此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，上诉人张永和为主张权利而无法提供相关凭证，有理由相信被上诉人金三角公司作为交易对方留存有交易凭证而无正当理由未能提供，金三角公司没有提供证据推翻对账单，应当承担不利的后果。被上诉人金三角公司申请对上诉人张永和提交的录音资料鉴定，据查，金三角公司代理人二审时确认录音声音为金华秀等人的声音，在询问过程中，张永和向金三角公司出示了录音原始载体，没有证据证明录音资料存在伪造、变造的情况，对该申请依法不予准许。对上诉人张永和主张的逾期损失问题，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，上诉人张永和主张赔偿逾期付款损失，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算资金占有损失至实际清偿之日止依法有据，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%向张永和赔偿逾期付款损失，由于张永和提交证据证明发送对账单的时间为2017年8月27日，本院确认以2017年8月28日作为计算逾期付款损失的起算基点。因此，上诉人张永和的上诉请求有事实依据和法律根据，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初2508号民事判决；二、被上诉人江西省金三角陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人张永和支付货物欠款人民币516583元及逾期付款的损失（以欠款本金为基数，自2017年8月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算损失至实际清偿之日止）；三、驳回上诉人张永和的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9714元，财产保全费4020元，二审案件受理费9714元，共计23448元，由被上诉人江西省金三角陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇一九年十二月二十四日书记员  吴晓琴