浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终609号 上诉人（原审被告）：纪元军，男，汉族，1975年8月18日出生，住江苏省高邮市。 委托诉讼代理人：王铭，浙江甬望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：舟山宜博澜酒店管理有限公司，住所地浙江省嵊泗县花鸟乡花鸟村文广弄43、45号。 法定代表人：张明，执行董事。 委托诉讼代理人：林国文，浙江导司律师事务所律师。 原审被告：曹世海，男，汉族，1978年6月5日出生，住江苏省扬州市邗江区。 上诉人纪元军因与被上诉人舟山宜博澜酒店管理有限公司（以下简称宜博澜公司）及原审被告曹世海装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省嵊泗县人民法院（2019）浙0922民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 纪元军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回宜博澜公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。1.一审虽考虑到案涉合同所涉及施工环境的特殊性，但认定纪元军已完成的工程价格为900000元无事实依据。首先，双方案涉合同系固定总价合同而非审计造价结算，因此宁波安全三江工程咨询招标代理公司出具的工程造价咨询报告不能作为判断纪元军已完工工程造价的依据。其次，应通过确定纪元军已完成工程量占总工程量的比例计算对应的工程价款（不包括因宜博澜公司设计变更导致的工程量增加部分）。第三，案涉工程施工过程中纪元军已经实际支付各类费用1471005元，尚欠工人工资、供应商货款等计260550元。在不考虑工程利润的前提下，纪元军已完工工程至少在1731555元以上。2.一审将曹世海收取的66000元认定为纪元军收到的工程款，无事实依据。3.因宜博澜公司在施工过程中提出设计变更导致工程增量为120000多元，一审未对此查明。4.一审认定纪元军赔偿宜博澜公司150000元无事实和法律依据。纪元军出具的保证书载明的工期截止日是以宜博澜公司按约支付工程款为前提。因宜博澜公司未按约支付工程款，纪元军有权行使合同抗辩权暂缓施工甚至停工，由此产生的损失应由宜博澜公司承担。 宜博澜公司辩称，1.本案固定金额总价合同3036666元包括了软装部分560000元。固定总价计价方式前提是完成所有施工内容且施工合格；未完工部分应按照双方约定的计价方式进行造价审计，如无约定，应当按照当地的计价方式计价。宜博澜公司一审提交的鉴定意见，纪元军开始是同意审计的，后来反悔。现场勘查是经乡政府与纪元军委托的现场管理人杨启金共同参与的，审计范围包括了所有已施工的工程量和堆放的材料。纪元军称施工成本是1731555元，但施工成本不同于工程造价，即便是真实的，也是正常的商业风险。2.宜博澜公司汇给曹世海的66000元，曹世海一审陈述其是代为收取工人工资。3.不存在工程设计变更导致工程量增加120000多元。4.纪元军主张宜博澜公司逾期支付工程款未提供证据证明，一审判决其赔偿宜博澜公司150000元是建立在误工属实的基础上的。 曹世海述称，1.商谈的固定合同总价是3036666元，包含了基础装修和软装。施工后的确出现了图纸变更的情况，增加了给房屋加固以及楼梯改造、花园等内容。因工程地理位置特殊，花费是平时工程的2倍。2.其收到的66000元均用于支付工人工资。3.宜博澜酒店方确实存在打款不及时问题。4.工程是总装工程，双方口头定下了交验日期，纪元军提前对软装进行了预定。 宜博澜公司向一审法院起诉请求：1.判令纪元军立即返还超付工程款867904元并支付自起诉之日起至实际履行完毕之日止以867904元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令纪元军立即支付工期逾期损失600000元；3.判令曹世海对上述两项诉请承担连带责任。 一审法院认定事实：宜博澜公司计划在嵊泗县开设民宿酒店，经曹世海介绍，由纪元军承接宜博澜公司位于嵊泗县房屋的民宿装修工程，双方未签订书面合同，口头约定承包方式为全包，总价为3036666元。2018年12月11日，宜博澜公司与纪元军签订《安全施工协议》一份，对如何保障施工安全进行了约定。同年12月13日，宜博澜公司与纪元军、曹世海签订了一份担保书，约定由曹世海对纪元军承包的案涉装修工程进行担保。2018年12月，纪元军进场开始施工。因案涉工程未能顺利进展，纪元军于2019年3月30日向宜博澜公司出具保证书一份，保证于2019年4月30日前保质保量完成案涉装修工程，若未在保证时间内完成，愿意按10000元/天赔偿宜博澜公司损失。2019年4月，宜博澜公司发现纪元军施工进度缓慢，无法在约定时间内完成装修，遂与纪元军进行协商，双方协商无果后，纪元军于2019年4月21日撤场。后宜博澜公司在嵊泗县调解委员会见证下委托宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司对案涉装修工程纪元军完成部分进行了造价鉴定，并清点了施工现场未使用的材料。2019年5月23日，宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司出具工程造价咨询报告书，认定案涉工程已完工程的鉴定造价为591596元（未包含清点过的未使用材料费用）。造价鉴定完成后，宜博澜公司另行委托他人对案涉工程继续进行装修。纪元军施工期间，宜博澜公司共计汇款给纪元军1390000元，汇款给曹世海66000元。 一审法院认为，对本案的主要争议焦点归纳如下：1.纪元军完成的案涉装修工程的工程造价及施工现场未使用材料的价值。纪元军撤场后，宜博澜公司在花鸟乡人民调解委员会的见证下委托宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司对案涉装修工程已完成部分进行了造价鉴定，鉴定价格为591596元。纪元军认为该鉴定价格远低于其完成工程量的实际价格，在法院告知其申请重新鉴定的权利后其未提出鉴定的申请。一审对宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司出具的造价咨询报告书进行审核后，发现部分项目价格的计算标准明显低于嵊泗县的工程项目实际价格。本案中，宜博澜公司与纪元军约定的工程价款为固定包干价3036666元，并非按审计价结算，且案涉工程所在地花鸟岛系嵊泗县下属的一个悬水小岛，建筑材料的运输和工人工资成本亦是要超出普通市场价格，结合工程施工过程中存在一定程度返工的实际情况，故酌情认定纪元军完成的工程价格在鉴定价格的基础上进行一定程度的上浮，计900000元。关于施工现场未使用材料的价值，宁波安全三江工程咨询招标代理有限公司进行了清点，但并未列入造价中，双方亦未在本案中提出对该部分材料价值进行鉴定。纪元军对清单上所列的剩余材料品类和数量均予以认可，认为该部分材料价值为214520.5元，宜博澜公司对此价格不予认可。根据材料清单，结合市场价格及运输成本后，酌情将该部分材料价格认定为200000元；2.合同解除后责任的承担。宜博澜公司与纪元军因施工进度及款项支付等问题产生争执后纪元军于2019年4月21日撤场，应当认定为双方对案涉装修合同予以解除。纪元军在庭审中称其已经完成了案涉工程的80%。一审向花鸟乡工作人员调取了其拍摄的纪元军撤场后的案涉工程现场视频并在庭审中予以了播放，双方对视频内容均无异议。根据视频显示，案涉装修的3栋小楼完成度不一，纪元军撤场时案涉工程的装修远未达到其陈述的80%完成度，其向宜博澜公司保证于2019年4月30日前完工的承诺事实上已经无法达成。宜博澜公司向法院提交了情况说明一份，拟证明案涉工程仍需60天才能完工，一审审核后认为该情况说明并非专业鉴定机构做出，对该份证据效力不予认可。本案中，双方未签订书面合同，对完工时间未进行明确约定。后纪元军于2019年3月30日向宜博澜公司承诺于同年4月30日前完工，若未能按期完工，愿意以10000元/天的标准赔偿宜博澜公司损失，但其后因纪元军施工进度缓慢双方在2019年4月21日解除了案涉装修合同。在纪元军事实上已经无法在其承诺期限内完成案涉装修工程的情况下，宜博澜公司的案涉民宿需要继续进行装修，开业时间一定程度延后，遭受一定损失，有权要求纪元军赔偿相应损失。宜博澜公司未能提供足够证据证明完成剩余工程所需的工期，故结合花鸟民宿的经营实际和纪元军对案涉工程的完成度酌情认定纪元军赔偿宜博澜公司损失150000元；3.曹世海的责任承担。纪元军经曹世海介绍承揽了案涉装修工程，曹世海在庭审中自认其收取了纪元军数万元的介绍费。在宜博澜公司与纪元军于2018年12月11日签订《安全施工协议》后，宜博澜公司与纪元军、曹世海又于2018年12月13日签订一份担保书，约定由曹世海对纪元军承包的案涉装修工程进行担保。结合庭审实际，曹世海知晓宜博澜公司与纪元军口头约定的合同价款，且在施工过程中充当了宜博澜公司与纪元军之间的联络人，对工程进展、款项支付等均有一定程度的参与，其应当对纪元军返还宜博澜公司超付工程款承担连带责任。关于曹世海是否应当对纪元军赔偿宜博澜公司损失承担连带责任，纪元军向宜博澜公司保证的于2019年4月30日前完工系其单方面做出的承诺，且承诺时间为2019年3月30日，在宜博澜公司与纪元军、曹世海签订担保书之后，故曹世海不应对此承担连带责任。 宜博澜公司与纪元军之间的装修合同关系和曹世海对上述合同提供的担保均系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，法院予以确认，各方当事人均应当按照约定履行合同。后宜博澜公司与纪元军因工程进度及款项支付产生纠纷，沟通无果后纪元军撤场，应当认定为双方对案涉工程装修合同的解除。案涉装修合同已经部分履行，合同解除后，双方应当承担各自责任。宜博澜公司向纪元军汇款1390000元，向曹世海汇款66000元，经审理查明，曹世海收到66000元的汇款将其中65600元用于支付案涉工程的款项，纪元军撤场后，宜博澜公司又垫付了工人工资3500元，故认定宜博澜公司向纪元军支付的工程款总计为1459100元。一审认定的纪元军完成的工程量价值为900000元，加上案涉工程现场剩余材料200000元，共计1100000元，故宜博澜公司超付的工程款为359100元，应当由纪元军返还宜博澜公司，曹世海对此承担连带责任，曹世海在承担连带责任后可以向纪元军进行追偿。另，宜博澜公司向纪元军支付的工程款已经超出了其完成的工程量，然而纪元军无法在其承诺时间内完成案涉装修工程并中途撤场，应当赔偿宜博澜公司因此遭受的损失150000元。综上，宜博澜公司诉请中的合理部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条的规定，判决：一、纪元军于判决生效之日起十日内返还宜博澜公司工程款359100元；二、纪元军于判决生效之日起十日内赔偿宜博澜公司损失150000元；三、曹世海对判决第一项确定的款项承担连带责任，曹世海承担保证责任后有权向纪元军追偿；四、驳回宜博澜公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18011元，减半收取9005.5元，由宜博澜公司负担5940.5元，纪元军负担3065元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。纪元军第一次提交了包含微信截图、支付截图、材料销货单等共计二十三组证据（共计92页），作为一审证据的补强，用于证明其为案涉工程支付的人工费、材料费、伙食费、房租费等。本院组织双方进行了质证。后，纪元军以邮寄方式第二次向本院邮寄了包含微信截图、支付截图、材料销货单等共计二十四组证据（在前述二十三组证据的基础上增加了部分微信截图，共计100页），对于前后两组证据，纪元军解释称其调整、增加了部分微信截图。宜博澜公司质证认为，1.不属于二审新证据。2.无法对欠条、收据、销货清单中记载的金额核实真实性。3.微信截图、支付截图无法核实双方身份以及每笔款项的用途，对真实性、关联性、合法性均有异议。曹世海质证认为，对所有证据真实性无法确定，不了解情况，所涉人员也不认识。本院认为，纪元军提交的证据作为其一审提交证据的补充，其证明内容虽与一审“款项总数”记载内容基本一致，但真实性难以认定，且其证明内容与本案不具有关联性，不予认定。 纪元军申请陈联春作为证人出庭作证，陈联春陈述其为案涉工程做贴砖工作，离场时三幢房屋的情况是一幢全部贴完，一幢快贴完了，一幢完全没有贴；其施工过程中也有油漆工、水电工等班组在施工；纪元军尚欠其工资16000元左右。对上述证人证言，纪元军质证认为对真实性无异议。宜博澜公司质证认为证人证言与已完成工程造价无关。曹世海质证认为无法确定真实性。本院认为，证人证言与本案不具有关联性，不予认定。 本院向嵊泗县工作人员所做了调查笔录。纪元军经质证认为对真实性无异议，但纪元军从未同意过进行造价鉴定，且对一审时视频是否由其拍摄存疑。宜博澜公司质证认为对真实性无异议。本院对该调查笔录予以确认，所涉及事实在本院认为部分予以阐述。 二审另查明，二审中双方当事人确定案涉合同为固定总价合同，总价为3036666元，其中包括了软装部分，纪元军主张软装部分为536666元，宜博澜酒店主张软装部分为560000元。 二审审理查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对案涉工程达成的口头协议，属于双方真实意思表示，未违反法律法规，合法有效。本案争议焦点为：一、案涉工程未能如期完工的责任；二、纪元军已完成工程的工程价款。三、曹世海收取的66000元的性质以及是否存在因设计变更导致工程量增加的情况。 关于争议焦点一，双方当事人以口头方式约定装饰装修合同内容，在双方未能就合同具体条款的履行以及各自权利义务内容达成一致的情况下，应以该行业的一般惯例为判断标准。关于案涉工程未能完工的原因，纪元军主张因宜博澜公司未能按约支付工程款，其暂缓施工或停工是行使合同抗辩权。宜博澜公司则主张双方未约定过工程款的支付节点，事实上是由纪元军提出申请，宜博澜公司审核后再付款，不存在因宜博澜公司延迟付款而导致工程延误的事实。纪元军提前撤场是因为其自身的原因。本院认为，宜博澜公司作为建设单位，其在合同中的主要义务包括但不限于按时支付工程款；纪元军作为施工单位，其在合同中的主要义务包括但不限于按期完工并保证质量合格。纪元军主张因宜博澜公司未能按约付款导致工程未能完工，但未能提供相应的充足证据，本院不予采信。一审根据所查明的事实，鉴于纪元军未能在承诺日期前完成施工而撤场，再结合纪元军于2019年3月30日出具的保证书，从而认定案涉工程未能如期完工的责任在纪元军，并酌定纪元军赔偿宜博澜酒店损失150000元并无不当。 关于争议焦点二，纪元军以双方签订的是固定总价的合同为由，主张应根据其已完成工程占全部工程的比例计算工程价款。宜博澜公司则主张应当据实结算，以其委托的宁波安全三江工程咨询招标代理公司出具的工程造价咨询报告为计算依据。本院认为，纪元军主张按照已完工比例计算工程价款无法律依据，因工程各阶段施工所涉及的工程难度、造价均不相同，在工程未完工情况下，单纯以比例计算工程款缺乏合理性。退一步讲，案涉工程未完工，纪元军作为施工人，对于已完成工程量、总工程量应负有举证责任。根据本院对花鸟乡工作人员所做调查，纪元军对于宜博澜公司委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定是知情的。纪元军一审时对花鸟乡工作人员所拍摄的其撤场后的案涉工程现场视频并无异议，一审释明后也未申请对已完工工程量进行司法鉴定，二审时以该视频未拍摄工程全貌、实际支出1731555元以上为由，主张其已完成工程量达到80%左右，无事实依据，本院不予采信。至于纪元军主张宜博澜公司口头答应其软装部分无论是否施工均给予其15%的利润，未提供相应证据，本院难以支持。一审在宁波安全三江工程咨询招标代理公司出具的工程造价咨询报告基础上，综合案涉工程所在的特殊地理位置导致的施工成本较高等多种因素，酌定纪元军完成的工程价格为90000元并无不当。 关于争议焦点三，纪元军主张曹世海收到的宜博澜公司支付的66000元并非全部为工程款，认可其中支付给杨启金的30000元、支付给纪元军的25000元。本院认为，双方对于曹世海在案涉工程中处于“中间人”的地位并无争议，且曹世海在2018年12月13日的工程担保书上作为担保人签字，纪元军对于曹世海收到的66000元款项部分认可，部分否认，在不能证明曹世海与宜博澜公司存在其他经济往来的情况下，纪元军该主张不成立，本院不予支持。至于是否发生过工程设计变更以及变更的工程量造价，纪元军一审未提出此抗辩，二审中也未能提供相应证据，况且，一审是根据实际完成的工程总量酌定工程总价的，故该主张本院不予采信。 综上所述，纪元军的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8011元，由纪元军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈吉 审 判 员 褚炅 审 判 员 方燕 二〇一九年十二月十三日 法官助理杨涛 代书记员 何璐