河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5223号上诉人(原审被告)：张洪山，男，1963年3月18日生，汉族，住邯郸市临漳县。上诉人(原审被告)：张俊杰，男，1984年12月3日生，汉族，住邯郸市临漳县，系上诉人张洪山之子。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈献国，河北鼓山律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：桑晖，男，1973年2月4日生，汉族，住扶沟县。委托诉讼代理人：刘闯，河南沐谦律师事务所律师。上诉人张俊杰、张洪山因与被上诉人桑晖买卖合同纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2019）豫1621民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张俊杰、张洪山及其委托诉讼代理人陈献国、被上诉人桑晖及其委托诉讼代理人刘闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张俊杰、张洪山上诉请求：1、依法撤销扶沟县人民法院作出的(2019)豫1621民初3003号民事判决;2、一审判决程序违法(无管辖权而滥用管辖权)和诉讼主体错误(错误扩大张俊杰为被告)；3、一审判决法律适用错误。事实和理由：一、本案的管辖权问题。一审法院对本案审理无管辖,却受理此案,并向张俊杰、张洪山发出传票,在张俊杰、张洪山向一审法院声明管辖权异议后,其没有给出正面解释并作出上述民事判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十条第一款规定:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。”这是最基本的“民事诉讼就被告”的原则。张洪山一直在邯郸地区做黄豆生意,没有《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条规定的由原告所在地人民法院管辖的特殊情况。另外,《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”就本案而言,张俊杰、张洪山向桑晖购买黄豆,张洪山与桑晖约定,双方每次商量好价格后装车运送到河北省张洪山处(见判决书第3页第4行)，交易履行地应是张俊杰、张洪山居住地。对此《最高人民法院关于在确定经济纠纷管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》已作出了解释。故本案应由被告所在地或购销履行地人民法院管辖,不应由桑晖所在地扶沟县人民法院管辖。另外，扶沟县人民法院于2019年8月13日向张俊杰、张洪山签发传票（无文号），要求张俊杰、张洪山于2019年8月23日上午9时到扶沟县人民法院第二审判庭开庭，签发人：马新富，送达人：方强。张俊杰、张洪山于当日拨通了传票上留有的电话（办公电话：185××××5288），严正声明扶沟县人民法院对该案没有管辖权，建议到张俊杰、张洪山所在地人民法院起诉。11月2日张俊杰、张洪山收到一审判决后，感到无法理解并难以接受。二、本案实体判决问题。1、一审法院认为张俊杰、张洪山“无正当理由未到庭而放弃举证及质证”有误。张俊杰、张洪山打电话提出管辖权异议后，经办法官对此仅表示知情，非但没有向张俊杰、张洪山解释其受理此案的依据，也没有再次要求张俊杰、张洪山到庭参加质证，明显有利用“未到庭参加诉讼，放弃举证、质证，承担不利法律后果”这一规定之嫌。一审法院认为张俊杰、张洪山无正当理由未到庭(事实并非如此),就剥夺张俊杰、张洪山的举证、质证等诉讼权利,与现代法治精神相悖。2.错误追加张俊杰为共同买受人(被告)。张洪山对与桑晖之间购销黄豆的事实均表示认可，但张俊杰不是购销黄豆的当事人,张俊杰一直在张洪山开办的黄豆行打工。张洪山安排张俊杰代表自己与桑晖接洽部分非主业事项,如约定发货时间、验收黄豆质量、经张洪山授权进行价格协商等事项,但购销黄豆款项的支付自始至终都是张洪山亲自经手，张洪山才是真正的购销黄豆的当事人,张俊杰只是张洪山的代理人。另外,张洪山现提供张俊杰交账的多份记账单和对下属员工的考勤表，都可以证实张俊杰是张洪山的员工，不是合伙人，不应认定为购买黄豆共同买受人。一审判决错误认定:“对于本案买卖合同债务人的认定,虽然桑晖是和张洪山联系对账事宜,并向其催要货款,支付货款亦是由张洪山经手,但桑晖提供的证据可以证明张俊杰参与购买桑晖黄豆,张俊杰与桑晖协商黄豆价格及通知桑晖领取货款的事实,故应认定张俊杰、张洪山是本案所涉买卖合同的买受人(见判决书第5页第18行)。”张俊杰、张洪山认为一审判决上述论述真实证明了张洪山是黄豆的买受人,张俊杰只代表张洪山与桑晖跟进后续的、辅助性的工作。如果桑晖有足够的证据证明张洪山与其子张俊杰在经济上“混同”,就请其举出足够的证据证明。另补充，张俊杰、张洪山对买卖标的的价款是有异议的，因为桑晖交付的黄豆质量有问题,桑晖同意由张俊杰、张洪山酌情处理；一审判决之后桑晖以和谈为由强迫张俊杰、张洪山向其支付了5000元。桑晖辩称，一、桑晖诉张洪山、张俊杰买卖合同纠纷一案,一审法院具有管辖权。本案的案由定性为买卖合同纠纷,依据最高院关于《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第十八条规定，合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地。因本案买卖合同中未约定履行地,桑晖的诉讼请求是给付货款,故由桑晖所在地即扶沟县人民法院管辖完全符合法律规定。另,张俊杰、张洪山在收到传票后,放弃了提出管辖权异议的权利,默认由扶沟县人民法院审理本案。那么,在二审中张俊杰、张洪山就不能再以管辖权作为上诉理由寻求法律支持,也没有法律规定在二审可以提出管辖权异议,张俊杰、张洪山有关管辖权的请求无法可据,无事实证据,不应被支持。二、原审适用缺席判决程序并无不当。自张俊杰、张洪山一方接到传票后,扶沟县人民法院办案人员多次与其沟通,并要求张俊杰、张洪山到庭参加诉讼,张俊杰、张洪山以各种理由拒绝,声称要与桑晖私下调解解决。原审依照法律程序,正常开庭审理本案并作出判决,完全符合法律规定。三、原审判决张洪山、张俊杰承担还款责任,事实清楚,于法有据。本案中,张俊杰系张洪山之子,共同经营黄豆生意,张俊杰从来都不是其所说的员工。涉案黄豆,最初就是张俊杰与桑晖联系,商议黄豆买卖一事。且本案买卖合同相关事宜(如黄豆选择、价格商议、运输以及收货、给付货款等等)均是由张俊杰负责,桑晖在原审中已经充分举证。因其二人系父子关系,桑晖本人也有充分理由相信其是共同买受人,本案所欠的货款由二人偿还符合法律规定,符合基本事实。另补充，张俊杰、张洪山的上诉请求对于原审判决的价款并没有提出具体请求,其次对于黄豆质量存在问题应当经过司法鉴定或者提交足以证明黄豆质量存在问题的证据。2、张俊杰、张洪山接到一审判决书后,双方进行过一次和谈,张俊杰、张洪山交付给了桑晖5000元,但该款在性质上应当属于履行判决义务。桑晖向一审法院起诉请求：1、依法判令张洪山、张俊杰支付拖欠的黄豆款352000元及利息；2、本案诉讼费用由张洪山、张俊杰承担。诉讼过程中，桑晖变更诉讼请求第1项为：依法判令张洪山、张俊杰支付拖欠的黄豆款340000元及利息（从起诉之日起至还款之日止以年利率6％计算利息）。一审法院认定事实：2018年8月，张洪山、张俊杰多次从桑晖处购买黄豆，双方每次商量好价格后，装车运送到河北省××、张俊杰处。2019年8月17日下午14点45分，桑晖向张洪山发微信内容为“张老板，你看看咱们的帐，对不对”，并向其发送由桑晖书写的对账单，该对账单记载：“2018年8月13日，装550件×120斤×1.98=130680元付13万清；17号536件18号450件20号668件23号668件26号668件=2990件×120斤=258800斤×1.98元／斤计710424元；9月30号邮政转款5万、10月3号邮政转款5万、10月7号邮政转款27350元、10月12号邮政转款3万、10月18号邮政转款2万、10月25号邮政转款2万、10月29号邮政转款5万；去邯郸对账张欠463000元；11月30号邮政转款4.5万、12月30号邮政转款1万、19年元月12号微信转1万、2月1号邮政转3万、3月11号邮政转1万、4月10号微信转1千、4月30号微信转5千、5月10号邮政转款1万，下欠342000元”，2019年8月17日下午16点12分，张洪山回复微信“过几天再给你转点，慢慢地还，别害怕我，总要给你弄清的。刘俊杰欠我四十多万一分都没给，电话都不接，他们不给我，我也要还你们，放心吧，人得有良心，我感谢你们支持，但现在真是低谷，不过，马上就会好起来，反身也快”。2019年8月18日下午16点43分，张洪山向桑晖微信转款2000元，并发微信“真的难，连生活就得凑合着过，不是有钱不给的人，几百块也是要命，少不了你的，耐心等吧，有钱一定给你，不会赖账，不是那种人”，桑晖回复微信“帐对吗。”张洪山回复语音微信“帐错不了，我相信你，你还能多给我写吗，放心吧”、“有了我再继续接着给你转，新粮下来你记着给我送粮，都咱说那，6月10号说那，你该给我们送给我们送，我该给你钱给你钱，挣了钱一定给你，我给孩子说别走啦，孩子要出去打工了，我说别走啦，还人家帐，还不了帐，心里不安”。桑晖曾于2019年4月29日到张洪山处向其催要货款。2019年9月10日20点11分，张洪山通过微信向桑晖转款5000元，2019年9月11日10点56分，张洪山向桑晖发微信说“又转款，5仟，下来新豆送货啊”，“货该送的送，账该还的还，新账不再欠了，旧账有了慢慢地还，别慌有账总能清，如果告我，麻烦多了，如果合作双方共赢”，桑晖回复微信“张老板你不要威胁我，三十多万元血汗钱不是个小数，我不怕麻烦，想解决问题不是单一告你们这条道”，张洪山向桑晖发微信说“钱一定还，慢慢来，别急，我不是赖人，共事这么多年你应知道，放心”。2019年10月10日，张洪山通过微信向桑晖转款3000元，并向桑晖说“有新粮发一车”。2018年8月19日，桑晖向张俊杰发微信“8月19日扶沟练寺桑晖装黄豆450件×120斤，计27吨，运费每吨80元，司机电话156××××2666”，2018年8月20日，桑晖向张俊杰发微信“8月20日扶沟练寺桑晖装黄豆668件×120斤，司机王水平电话：17531059777，运费每吨80元”，张俊杰进行了回复。2018年9月4日，张俊杰向桑晖发微信“后面两车都不太好，尤其最后一车。这一车啥价，你定个价，要不我心里没底”、“前面的不说了，原价不变。关键是最后一车”。2019年6月9日，桑晖与张俊杰通电话，张俊杰告诉桑晖去领取货款。张洪山、张俊杰自2018年8月17日至2018年8月26日共五次购买桑晖黄豆共计358800斤，货款总计710424元，支付货款是张洪山通过其账户向桑晖在中国邮政储蓄银行股份有限公司扶沟练寺镇营业所62×××76的账号转款及通过微信转款。截至2019年5月10日，张洪山、张俊杰下欠桑晖货款342000元未付。诉讼过程中，张洪山于2019年8月18日、2019年9月10日、2019年10月10日通过微信分别向桑晖转款2000元、5000元、3000元。张洪山、张俊杰至今仍下欠桑晖货款332000元未给付。一审法院认为，张洪山、张俊杰无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证以及质证的权利，依法应承担不利的法律后果。本案系买卖合同纠纷。对于本案买卖合同债务人的认定，虽然桑晖是和张洪山联系对账事宜，并向其催要货款，支付货款亦是由张洪山经手，但桑晖提供的证据可以证明张俊杰参与购买桑晖的黄豆，张俊杰与桑晖协商黄豆价格及通知桑晖领取货款的事实，故应认定张俊杰、张洪山是本案所涉买卖合同的买受人，张俊杰与张洪山应共同支付下欠货款。桑晖提供的证据能够证明下欠的货款金额为332000元，故张洪山、张俊杰应予支付的下欠货款为332000元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十四条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。逾期付款损失为价款接受方的利息损失，即价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接受方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，桑晖所主张的货款利息应为逾期付款损失，本案中，桑晖向张洪山、张俊杰催要货款，二人至今未予支付，张洪山、张俊杰已构成违约，应予支付逾期付款损失，对于逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（即年利率4.35％）为基础，参照逾期罚息利率标准计算，根据实务中逾期罚息利率是在贷款基准利率基础上上浮30％-50％，桑晖主张张洪山、张俊杰应按年利率6％支付逾期付款损失具有事实及法律依据，一审法院予以支持。判决：一、张洪山、张俊杰于判决生效之日起十日内向桑晖支付货款332000元及逾期付款损失（逾期付款损失按年利率6％计算，从2019年7月29日起止款项付清之日止）；二、驳回桑晖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6580元，减半收取计3290元，由桑晖负担150元，张洪山、张俊杰负担3140元。本院二审期间，张洪山提交证据：1、邯郸市邯山区南堡锦田黄豆批发行营业执照。证明是张洪山个人经营黄豆生意,字号为邯郸市邯山区南堡锦田黄豆批发行；2、2015年9月1日仓库租赁合同；3、2018年1月25日仓库租赁合同；4、2011年12月31日租赁合同。证明张洪山个人租赁仓库用于经营；5、微信聊天记录2页。证明桑晖明知张洪山是老板；6、户口页。证明张洪山与张俊杰是父子关系。张俊杰提交证据：1、微信聊天记录两页。证明桑晖让张俊杰转告张洪山，要求对账，说明桑晖明知张洪山是老板。2、张俊杰的微信聊天记录5页。证明桑晖明知张俊杰不是买卖合同的买受人、黄豆存在质量问题、对价款有争议,对此桑晖是认可的。桑晖质证：对证据1营业执照真实性没有异议，证明目的有异议。营业执照与本案不具有关联性,桑晖是与张洪山、张俊杰之间存在买卖合同关系,与邯郸市邯山区南堡锦田黄豆批发行不具有关联性,张俊杰、张洪山经营的黄豆生意属于家属生意,是由张洪山和张俊杰共同经营。对张洪山提交的三份租赁合同，其真实性、合法性、关联性均有异议。关于真实性方面,如此合同张洪山可以制作多份,该租赁合同与本案不具有关联性,在法律上对桑晖也不存在任何约束力,租赁合同也达不到张洪山的证明目的,对外与他人签订租赁合同不能证明张俊杰不是本案的共同买受人。对于微信聊天记录的真实性没有异议,对证明目的有异议。该份证据足以证明双方是一种买卖合同关系,但是张俊杰仅仅提交了对其有利的相关聊天记录,该证据仍然不能证明张俊杰不是涉案的买受人。对于户口页没有异议,但通过户口页足以说明张俊杰、张洪山是父子关系且共同生活,更加证明桑晖在诉讼过程中所称的张俊杰、张洪山系共同经营黄豆生意视为涉案的共同买受人。对张俊杰的微信聊天记录真实性没有异议,对证明目的有异议，其微信聊天记录足以证明最开始与桑晖谈论黄豆买卖合同的就是张俊杰,日期是2018年8月12日。其次在该微信聊天记录中有以下话语足以证明张俊杰是本案的买受人(张俊杰说“我先处理一下,过两天给你报数,把后面的先卖了；“138××××5616我爸”),这两段话证明张俊杰负责黄豆的出售倒销,以及在张俊杰电话联系桑晖后,桑晖才开始于张俊杰、张洪山共同进行买卖合同相关事宜,即是说最初是张俊杰与桑晖达成买卖合同的初步合意。张俊杰与桑晖多次的语音聊天也足以证明黄豆的运输也是有张俊杰负责,黄豆的收购也是由张俊杰负责。通过张俊杰、张洪山提交的张俊杰与桑晖全部的微信聊天内容,包括视频、文字以及通话,与桑晖在答辩状中所说的内容完全吻合,原审判决张俊杰、张洪山承担共同还款责任完全正确。关于黄豆质量问题,仅凭聊天记录无法证明黄豆存在质量问题,其次即使黄豆存在质量问题,双方也已经对价款早已达成一致意见,20l8年9月4日张俊杰向桑晖提出黄豆质量问题,2019年8月17日双方对账时张俊杰、张洪山又认可了账单上关于本案黄豆涉案价款。因此，张俊杰、张洪山再次以黄豆存在质量问题对价款提出异议,没有事实依据。桑晖提交证据：张俊杰与桑晖的部分聊天记录两页。证明：张俊杰根本不是其所说的员工,而是以老板的身份在与桑晖谈生意。张俊杰、张洪山质证：1、桑晖的微信聊天记录属于断章取义,在完整的微信聊天记录里有明确的内容,桑晖称张俊杰并不是张老板,只是让张俊杰转告张洪山对账,准备货款的内容。2、微信聊天记录里有视频,两个视频对照足以证明黄豆存在质量问题,关于视频的内容张俊杰可以当庭播放以证实黄豆确实存在质量问题。桑晖对视频质证：对该视频真实性没有异议,证明目的有异议。首先,视频中两袋黄豆张俊杰、张洪山没有举证证明哪些黄豆是桑晖的,其次从肉眼去分辨根本无法看出黄豆存在质量问题。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对双方提交微信聊天记录的真实性予以认定；对张洪山提交的租赁合同与本案无关，不予认定。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是：一审程序是否违法；张俊杰在本案中是否应当承担责任；双方交易的最后一车黄豆是否存在质量问题。一、关于一审程序是否违法问题。《中华人共和国民事诉讼法》第二十三条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；第三十五条规定：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院诉讼。最高人民法院关于适用《中华人共和国民事诉讼法》的解释第十八条规定：合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地。因本案买卖合同中未约定履行地,桑晖的诉讼请求是给付货款,故由桑晖所在地即扶沟县人民法院管辖符合法律规定，且张俊杰、张洪山在一审答辩期内也未能提供充分证据证明其向一审法院提出了管辖权异议。一审法院审理本案并不违法。二、关于张俊杰在本案中是否应当承担责任问题。因双方在进行黄豆买卖时未签订书面合同，对买卖黄豆的时间、地点、数量、价款、质量等都是桑晖与张俊杰、张洪山口头商定的，由双方的微信聊天记录为证，使桑晖足以相信桑晖与张俊杰、张洪山为共同的买受人，故张俊杰与张洪山应共同向桑晖负支付货款的责任。三、关于双方交易的最后一车黄豆是否存在质量问题。张俊杰、张洪山上诉称双方交易的最后一车黄豆存在质量问题，但未提交充分证据予以证明，且桑晖不予认可，本院不予支持。对于黄豆是否存在质量问题应当经过司法鉴定或者提交足以证明黄豆质量存在问题的充分证据，由于其在一审未出庭应诉，二审也未提出申请鉴定，待有确实证据后，可另行主张。综上所述，张俊杰、张洪山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6280元，由张俊杰、张洪山负担。本判决为终审判决。审判长  朱记周审判员  何 山审判员  许向朋二〇一九年十二月十日法官助理李晨瑛书记员雷风