安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终10583号上诉人（原审原告）：吴红，女，1971年11月5日出生，汉族，住庐江县。委托诉讼代理人：靳真文，安徽元贞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省庐江县中医院，住所地：庐江县庐城镇周瑜大道350号。法定代表人：陈明，院长。委托诉讼代理人：王涛，北京大成（合肥）律师事务所律师。上诉人吴红因与被上诉人安徽省庐江县中医院（以下简称庐江中医院）劳务争议一案，不服安徽省肥西县人民法院(2019)皖0123民初4916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吴红上诉请求：依法撤销安徽省肥西县人民法院(2019)皖0123民初4916号民事判决第一项，改判庐江中医院一次性支付吴红2017年7月至2018年6月份绩效工资及加班费5458.5元/月╳12月－17600元＝47902元、2018年7月份基本工资、绩效工资及加班费5458.5元；按每月工资人民币5458.5元标准支付2018年8月1日至终审判决之日的工资。事实与理由：一、吴红工资标准为5458.5元/月,庐江中医院应补足2017年7月份之后的拖欠工资。吴红工资卡是安徽庐江农村商业银行股份有限公司尾号为8114的银行卡,2017年1月至6月庐江中医院为吴红正常发放工资,金额分别为4532元、4450元、4977元、3200元、5100元、5244元、5248元,月平均工资为32751÷6=5458.5元。在此之后吴红只收到4400+2200+200+4400+2200+2200=17600元的工资,庐江中医院还应支付吴红2017年7月至2018年6月份绩效工资及加班费5458.5元/月×12月-17600元=47902元。二、吴红虽然于2018年8月不再工作,但该情形非吴红原因所致,且双方劳动关系并未解除,请求二审法院判令按每月工资人民币5458.5元标准支付2018年8月1日至终审判决之日的工资。庐江中医院辩称：一、庐江中医院与吴红之间无劳动关系，庐江中医院不是本案的适格被告。2008年5月8日，庐江中医院与腾龙国际（香港）有限公司签订合作建立庐江县眼科中心协议书。协议约定，双方合作成立“庐江县眼科中心”，财务独立核算、自负盈亏。运营和中心人员工资奖金由腾龙公司负责，庐江中医院对用人有推荐的权利，2013年4月15日腾龙公司书面授权庐江中医院眼科主任夏雁飞主持日常管理工作至合同期满。经庐江中医院向其人事科及夏雁飞核实，人事科确认庐江中医院未曾招聘过吴红，吴红是夏雁飞招聘的，属于腾龙公司招聘到眼科中心工作，也是一种劳务关系，吴红也是知情的，当时因为吴红是下岗职工，为解决其就业问题，就让吴红到眼科中心工作，庐江中医院并不知情。2018年6月30日腾龙公司书面通知终止与庐江中医院的合作，庐江中医院也同意，自此双方合作庐江县眼科中心项目终止，所有与腾龙公司合作事宜全部终止，吴红维权应当向腾龙公司主张，与庐江中医院无关，庐江中医院不是适格被告。二、吴红的诉讼请求恢复与庐江中医院的劳动关系及工资、绩效、加班费，没有事实和法律依据，经财务核实，庐江中医院从未向吴红发放过工资，并且临时性收费员岗位也无绩效工资，吴红也未提供工资组成及加班证据，诉请律师费由庐江中医院承担无法律依据。吴红向一审法院起诉请求：1、恢复吴红与庐江中医院的劳动关系；2、补发吴红2017年7月至2018年6月份绩效工资及加班费48000元（4000元/月×12月）、2018年7月份基本工资、绩效工资及加班费6000元;3、按每月工资6000元标准支付自2018年8月1日至劳动关系恢复之日的工资。一审法院认定事实：2009年，吴红进入庐江中医院眼科从事收费员的工作。2018年8月3日，因吴红的挂号收费管理员信息系统账号被停用，导致其无法登录收费系统进行正常工作。自2018年8月3日起，吴红未回庐江中医院上班。庐江中医院向吴红发放工资至2018年6月份。2018年11月14日，吴红向庐江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、恢复吴红与庐江中医院之间的劳动关系；2、庐江中医院补发吴红2017年7月至2018年6月期间的绩效工资及加班费共计48000元（4000×12），以及2018年7月份基本工资、绩效工资及加班费6000元；3、按每月工资6000元标准支付吴红2018年8月1日至劳动关系恢复之日的工资；4、支付律师费5000元。该委于2019年4月3日作出（2018）庐劳人仲案字第519号仲裁裁决书，裁决：1、庐江中医院支付吴红2018年7月份工资4434元及2018年8月至2018年11月14日期间的工资及生活费6632元，共计11066元；2、驳回吴红其他仲裁请求。吴红对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。关于吴红与庐江中医院之间是否存在劳动关系双方存在争议。吴红提交了工作牌照片，显示为庐江中医院，科室为五官科，职务为收款。从吴红提交的挂号收费系统照片显示，收费员部门为收费处，且其收费的科室不局限于眼科或者五官科。对于上述证据的证明效力一审法院予以确认。对于吴红提交的其他照片证据，证明效力一审法院不予确认。针对庐江中医院提交的2008年5月8日，腾龙国际（香港）有限公司与庐江中医院签订的《合作建立庐江县眼科中心协议书》、2013年4月15日，腾龙国际（香港）有限公司出具《委托函》，从2013年4月30日开始委托庐江中医院眼科主任夏雁飞主持日常工作，以及2018年6月26日，腾龙国际（香港）有限公司出具《通知》，载明2018年6月30日起停止与庐江中医院之间的所有合作。上述证据仅能证明庐江中医院针对眼科的管理运作事宜，达不到证明吴红与腾龙国际（香港）有限公司之间存在劳动关系的证明目的。一审法院认为，关于吴红与庐江中医院是否存在劳动关系。从吴红提交的证据，能够证明吴红受庐江中医院管理，从事的是有报酬的劳动，从事的工作是庐江中医院业务的组成部分，庐江中医院具备法律、法规规定的用人单位主体资格，故吴红与庐江中医院之间存在事实劳动关系。根据用人单位与劳动者之间建立劳动关系，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则，吴红主张恢复与庐江中医院之间的劳动关系，庐江中医院明确表示不同意，故对于吴红单方要求恢复劳动关系的诉请，于法无据，一审法院不予支持。关于吴红主张的补发工资、绩效工资及加班费的诉请。庐江中医院向吴红发放工资至2018年6月份，而吴红自2018年8月3日开始未在正常工作，故对于吴红主张庐江中医院补发其2018年7月份工资，一审法院予以支持。吴红主张其月工资为6000元，但未举证证明。仲裁参照吴红提供的银行流水计算其月工资为4434元，有事实依据，一审法院认定吴红的月工资为4434元。庐江中医院应支付吴红2018年7月份工资4434元。另吴红虽于2018年8月3日开始不再进行工作，但非劳动者主观原因导致，且双方的劳动关系并未解除。根据相关规定，庐江中医院应向其支付一个月工资4434元，并按2018年前庐江县最低工资标准每月1250元标准的70%支付吴红2018年9月至2018年11月14日期间的生活费2313元（1250×70%×2+1250×70%÷21.75×14），上述款项合计11181元。对于吴红的其他诉请，鉴于吴红未能举证证明，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条的规定，判决：一、庐江中医院于一审判决生效之日起十日内一次性支付吴红2018年7月份工资4434元，2018年8月至2018年11月14日期间的工资及生活费6747元，合计11181元；二、驳回吴红其他诉讼请求。减半收取案件受理费5元，由庐江中医院负担。二审中，吴红向本院提交了2017年1月至2017年7月、2017年12月至2018年6月期间的银行流水，拟证明吴红的2017年月平均工资是5458.5元，至2017年7月份之后庐江中医院扣发吴红工资47902元。庐江中医院质证认为，对该证据真实性无异议，庐江中医院没有发过工资，这是眼科主任夏雁飞个人发的。吴红的平均工资标准应该是发放最后一个月往前推12个月平均工资。本院经审查认为，吴红提供的上述银行流水“对方户名”均为空白或“夏雁飞”，且记录时间不连续，不能据此认定该银行流水系庐江中医院向吴红发放工资的记录，本院不予采信。对一审法院认定的双方均无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案中一审法院根据吴红提供的银行流水认定月工资标准为4434元，吴红对此不予认可，上诉称其月平均工资为5458.5元，但其提供的证据无法证明其上诉主张，故本院不予支持。2018年8月3日，吴红的挂号收费管理员信息系统账号因被庐江中医院停用，此后吴红也未向庐江中医院实质提供劳动，双方劳动关系基于庐江中医院的行为而解除。此后吴红2018年11月14日申请劳动仲裁主张恢复与庐江中医院的劳动关系，该请求经劳动仲裁委员会及一审法院驳回后，吴红亦未提起上诉，视为对于该项判决的认可，现吴红上诉要求庐江中医院支付2018年11月14日之后的工资缺乏事实及法律依据，本院不予支持。庐江中医院对于一审判决并未提起上诉，系对于自身权利义务的处分，并未违反法律规定，故本院对于一审判决依法予以维持。对于吴红主张的绩效工资及加班费问题，因案涉证据不足以证明吴红的主张，本院不予支持。综上所述，吴红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴红负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 沈 静审判员 陆建群二〇一九年十二月二十六日法官助理陈思书记员姚静附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。