辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1972号上诉人（原审原告）：胡忠春，男，1971年6月17日生，汉族，辽阳天瑞辽塔水泥有限公司工作人员，现住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：张洋，辽宁诚信泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳天瑞辽塔水泥有限公司，住所地辽阳市文圣区罗大台镇前沙浒村。法定代表人：丁基峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨汝鑫，辽阳天瑞辽塔水泥有限公司工作人员。上诉人胡忠春因与被上诉人辽阳天瑞辽塔水泥有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2019）辽1003民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡忠春的委托诉讼代理人张洋、被上诉人辽阳天瑞辽塔水泥有限公司的委托诉讼代理人杨汝鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡忠春上诉请求：一、依法撤销辽阳市文圣区人民法院(2019)辽1003民初571号民事判决，依法公正判决。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《员工聘用试用协议》不具有《劳动合同法》规定的书面劳动合同的法律效力，原审判决适用法律有误。第一、《员工聘用试用协议》欠缺法定构成要件要素，不能替代书面劳动合同。上诉人与被上诉人于2017年3月28日签订了为期3个月的《员工聘用试用协议》，该试用协议仅约定了工作岗位和试用期间的工资（2200*85%)，自双方建立劳动关系以来，到2018年3月一年的时间里，被上诉人既没有与上诉人签订书面劳动合同，也没有为上诉人缴纳社会保险。根据《劳动合同法》第十七条之规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；(四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。据此，以上内容均为劳动合同法规定的书面劳动合同所必备的条款。而该试用协议并不具备以上条款，特别是没有约定劳动合同期限、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业病防护等内容。因此，该试用协议内容并非原审判决所认为的涵盖了劳动合同书所具备的构成要件，所以原审判决适用法律有误。第二、劳动合同属于要式合同，形式内容属于强行性规定。根据《劳动合同法》第10条之规定，建立劳动关系，必须订立书面劳动合同。因此，劳动合同属于要式合同，而根据《劳动合同法》第82条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，第10条和第82条构成了既有假定条件、行为模式；又有法律后果的强制性法律规则，据此，签订劳动合同的形式与内容属于法律规定的强行性规则。《劳动合同法实施条例》第七条有了更为明确的规定，即被上诉人只要自实际用工之日起满一年不与上诉人签订书面劳动合同，就会对被上诉人产生三个惩罚的法律后果：一、视为签订无固定期限劳动合同；二、适用二倍工资的罚则；三、立即补订书面劳动合同。三个后果并行不悖，同时适用。第三、原审判决曲解法条原义，作出了不利于劳动者的推定。原审认为“因双方未约定具体合同期限，应当视为订立无固定期限劳动合同。原被告于2018年3月27日再次签订了新的固定期限劳动合同，视为原告同意由无固定期限劳动合同变更为固定期限劳动合同。”此种认定严重失实，首先，依据《劳动合同法》第14条之规定，视为订立无固定期限劳动合同的情形是：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据以上规定，被上诉人应当于建立劳动关系的一年后，于2018年3月27日再次签订的劳动合同应当视为无固定期限劳动合同，而不是原审认为的，由无固定期限劳动合同变更为期限一年的固定期限劳动合同，否则就是本末倒置，曲解法条的原义。其次，由无固定期限劳动合同变更为固定期限劳动合同，这种变更是对劳动者的不利变更，因此，原审判决的这种理解不符合常理。第四、被上诉人为规避社保缴费义务而不签订书面劳动合同。被上诉人于2018年3月27日才为上诉人办理并缴纳了社会保险，而这一事实，原审法院选择了沉默和回避。原审判决认为2017年6月至2018年3月这段时间视为订立无固定期限劳动合同，那么为什么被上诉人不为上诉人缴纳社会保险，法律并没有规定无固定期限合同可以免于缴纳社保，而在2018年3月27日签订书面劳动合同时，才为上诉人缴纳社会保险，显而易见，被上诉人旨为降低用人成本、规避社保缴费义务，而不愿签订书面劳动合同。由于被上诉人处于强势地位，上诉人作为劳动者只能与之附和，否则必被开除。而劳动合同法的立法目的旨为保护处于弱势地位的劳动者，强制用人单位履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务。第五、即使视为无固定期限劳动合同，也不等于不签订书面劳动合同。无固定期限劳动合同只是双方约定无确定终止时间的劳动合同，它不等于双方可以不签订书面劳动合同。即使视为无固定期限劳动合同，也应该缴纳社会保险。因此，用人单位旨在规避法定义务。据此，《员工聘用试用协议》不具有《劳动合同法》规定的书面劳动合同的形式属性和实质属性，应当适用二倍工资的罚则。二、原审判决认定事实有误，上诉人一次的脱岗，并没有达到严重违反用人单位规章制度的程度。上诉人承认于2018年8月27日擅自离厂的事实，并于事后写了检讨书，但原审法院不应该拿一次当多次。当日该工厂处于停产状态，没有生产任务，也不可能给被上诉人造成经济损失，该事实有上诉人的两位同班同事的证言予以证明，上诉人只是一次擅自离厂，而不是多次脱岗。因此，原告离厂没有达到严重违反用人单位规章制度的程度。三、上诉人主张要求被上诉人协助其办理失业金等相关手续的诉求，已无实际意义，上诉人无法享受失业金待遇。根据《社会保险法》第45条之规定，失业人员领取失业保险金前提的时间条件是，缴纳失业保险费满一年的，虽然双方于2017年3月建立劳动关系，但2018年4月被上诉人才与上诉人签订书面劳动合同并缴纳失业保险费，再到2018年9月解除劳动合同，缴纳失业保险费的期限不足一年，因此，上诉人已法享受失业保险金，但上诉人保留对其违法行为的继续追索权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法作出公正判决，以维护作为弱势群体上诉人的合法权益。辽阳天瑞辽塔水泥有限公司辩称：一、胡忠春申请我公司支付未在法定期限与其签订书面劳动合同的11个月工资29480元，不应支持。首先，我公司与胡忠春签有书面员工聘用试用协议，该协议已有工作要素、权利、义务约定。而《最高人民法院公报》及《人民司法》刊载的北京市第一中级人民法院就北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案依法作出的民事裁定书中明确指出，员工录用审批表明确约定了员工的工作部门、工作地点、工资待遇等，已基本实现了书面劳动合同的功能，因此最终维持北京市海淀区人民法院一审就本案作出的驳回单晶晶未签订书面劳动合同双倍工资的诉求。因此，员工聘用试用协议等能够实现劳动合同功能的书面协议等同书面劳动合同。另外，依据《劳动合同法》第19条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”的规定，我公司与胡忠春间员工聘用试用协议中约定的期限应认定为劳动合同期限，员工聘用试用协议也应定性为劳动合同。因此，胡忠春与我公司案情不符合《劳动合同法》第82条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定。胡忠春无权要求我公司支付双倍工资。其次，虽然我公司与胡忠春间的员工聘用试用协议仅约定期限为2017年3月28日至2017年6月28日，共三个月，到期后双方未在后续的8个月内续签书面劳动合同，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，我公司与胡忠春间的员工聘用试用协议适用于2017年6月28日之后至双方另签书面劳动合同期间，因此该时段双方非无书面合同、协议规制，因此胡忠春无权向我公司主张该段表面上未签合同期间的双倍工资。再次，胡忠春与我公司案情不符合《劳动法》第20条第二款及《劳动合同法》第14条规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，因此不符合《劳动合同法》第82条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”情形，因此胡忠春无权据此要求我公司支付二倍工资。最后，需要指出的是，我公司与胡忠春确有一段时间未签订正式的书面劳动合同，但该责任在胡忠春个人。我公司在职员工近200人，除胡忠春外均签有书面劳动合同，我公司无理由将胡忠春排除在外。具体原因是我公司要求胡忠春续签正式劳动合同时，胡忠春不愿承担社保费用而拒签合同。因此，根据公平、公正、诚实信用、过错责任相适应原则，即便有错责任也理应由胡忠春个人承担，自然胡忠春更不能因自身过错反向我公司索要赔偿。如胡忠春该项请求被支持，则客观上有助长歪风邪气之虞，违背公序良俗和人情常理。二、胡忠春申请我公司支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金8040元，不应支持。胡忠春无视厂规厂纪，在短时间内连续脱岗，严重违反我公司管理制度，给我公司造成重大损害的事实清楚，证据确凿，不仅有我公司提交的监控视频截图、多份说明及决议等为证，更有胡忠春本人出具的检讨书为证。因此胡忠春在庭审上无凭无据、不合逻辑、违背常识的否认，仅仅是无效和无聊的狡辩，不足为信。我公司的管理制度系依照法定程序经集体讨论通过且已对劳动者告知、培训到位，同时不违反法律强制性规定，合法有效。依法我公司有权按该管理制度行使自主经营管理权。胡忠春藐视管理制度，连续脱岗，如此明目张胆的知错犯错，不仅造成了恶劣的群众影响同时也给我公司造成了相当的经济损失，足以被辞退处理。我公司经工会研究决定按照管理制度关于脱岗的相关规定，辞退胡忠春合法有据，符合《劳动合同法》第39条用人单位有权单方解除劳动合同且无需支付经济补偿金中的第二种“严重违反用人单位的规章制度的”、第三种“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”情形。因此胡忠春无权要求我公司给付经济补偿金，更无权要求我公司支付经济赔偿金。三、胡忠春申请我公司支付2018年7、8月工资5360元和四个月停工生活补助费3200元，两项合计8560元，不应支持。首先，我公司扣发胡忠春7、8月部分工资是因胡忠春严重违规违纪，给我公司造成严重损害，包括公信力损害及进料配比失衡，产品质量减损及其相应的经济损失，因此，我公司依据管理制度相关规定及《工资支付暂定规定》第16条规定，经工会集体研究决定，扣发胡忠春部分工资，合法有效。另外，关于扣发工资还有胡忠春出具的检讨书中“我愿意接受烧成分厂对我的处理决定”的概括同意，是胡忠春在认错后的悔过行为，也是其对自身权益的合法处分，同时也是双方的合意，对双方均具有拘束力，因此我公司扣发其相应工资并不违法，胡忠春无权要求我公司补发。再次，我公司扣发胡忠春7、8月工资中含有其自身依法应承担的9月份社保费用，依《工资支付暂定规定》第15条第2种情形，该款项系公司应当代扣代缴的费用，胡忠春无权要求返还。额外缴纳9月份社保的原因是因胡忠春拒不配合我公司签认账户转出所需的必要手续，致使我公司无法当月将其账户转出。该后果是胡忠春拒不履行劳动关系终止时的法定配合义务导致，责任在胡忠春。另外，胡忠春享受该月社保利益的同时也造成了我公司为其缴纳公司份额的经济损失，构成不当得利，无权要求我公司返还该笔款项。最后，胡忠春索要的四个月停工生活补助费不明所指，但应系2018年9、10、11、12四个月的生活补助费，问题是双方自2019年9月起已解除劳动合同关系，胡忠春也未提供劳动，因此该项诉求实属荒唐而且涉嫌讹诈，绝不应得到法庭支持。四、胡忠春申请确认我公司作出的3000元罚款无效，不应支持。虽然胡忠春将该3000元称为罚款，但却未实际缴纳，我公司也未令其缴纳，因此不应定性为罚款；该3000元属于我公司扣减胡忠春2018年7、8月工资中的一部分。关于我公司扣发胡忠春工资的合法有效性，前文中已述及，在此不再赘述。因此，胡忠春该项申请不应得到支持，更无理由向我公司索要。五、胡忠春诉称的工资标准2680/月错误。在员工聘用试用协议中约定胡忠春全额工资为2200元/月，而在2018年3月27日双方签订的《劳动合同》中约定工资标准为2500元/月。该两处工资标准均为我公司正常生产经营状态下员工的全勤工资。但事实上我公司从事水泥生产营销，受东北气候影响，每年11月至次年3月为停产放假期，在放假期内我公司给员工发放的为800元/月的放假工资。根据相关法律规定，在劳动争议中工资指员工离职前12个月的平均工资，我公司已提交胡忠春被辞退前12个月的工资表，由此得出胡忠春工资为1813.31元/月，该标准不低于法定最低工资标准，因此真实有效。根据相关法律规定劳动者应当就工资标准予以举证，且我公司工资发放形式系按月直接汇入员工工资卡中，因此胡忠春应当也能够举证工资标准，但其回避举证，也无否定我公司所交工资表的反证，因此应当认定胡忠春工资标准为1813.31元/月非2680/月。原告起诉状中增加的诉求违反仲裁前置程序，增加无效。加倍支付工资赔偿金，要求行政举报前置。胡忠春向一审法院起诉请求：1、被告支付11个月的工资29480元；被告支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金8040元；被告支付四个月停工生活补助费3200元；被告支付迟延工资的加倍赔偿金数额按劳动合同法第八十五条规定的50%以上100%以下的标准加付赔偿金。2、被告依法协助原告办理失业金等相关离职手续。3、本案全部的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：胡忠春于2017年3月28日到辽阳天瑞辽塔水泥有限公司工作。2017年3月28日，胡忠春与辽阳天瑞辽塔水泥有限公司签订了员工聘用试用协议，约定试用期限为2017年3月28日至6月28日。又于2018年3月27日签订了劳动合同。2018年9月8日，辽阳天瑞辽塔水泥有限公司以胡忠春严重违反单位规章制度为由提出解除与胡忠春的劳动关系，同时辽阳天瑞辽塔水泥有限公司对胡忠春作出罚款3000元的处罚，并从胡忠春2018年7、8月工资中扣除。胡忠春的社会保险费被告为其缴纳至2018年9月。胡忠春2018年9月社会保险费中用人单位应缴纳部分由被告自行从胡忠春2018年7、8月工资中扣除，金额为904.20元。胡忠春向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，辽阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月21日作出辽市劳人仲字[2018]第603号仲裁裁决书，裁决辽阳天瑞辽塔水泥有限公司一次性返还胡忠春罚款3000元、返还多扣工资部分904.20元，对于胡忠春其他申请不予支持。胡忠春不服该裁决，向一审法院提起诉讼。上述事实，有当事人陈述、员工聘用试用协议、劳动合同书、管理制度、培训签到表、胡忠春脱岗视频监控截图以及情况说明、检讨书、一审法院调取的（2018）603号劳动仲裁卷等证据在卷佐证。一审法院认为，劳动合同法规定用人单位应当与劳动者自用工之日起一个月内签订书面劳动合同，否则应当承担相应法律责任。本案中，双方签订了员工聘用试用协议，约定试用期限为2017年3月28日至6月28日。尽管该份文书名称为试用协议，但法律所规定劳动者与用人单位签订劳动合同的立法目的是以成文形式来明确权利义务关系从而约束双方行为，其形式并非局限于书面固定格式，只要文书内容符合法律规定，签订时为双方真实意思表示，权利义务具体明确，就可以视为已签订书面劳动合同。本案中，胡忠春、辽阳天瑞辽塔水泥有限公司已签订的该份协议内容涵盖劳动合同书所具备的构成要件，应视为双方已签订了书面劳动合同。因双方未约定具体合同期限，应当视为订立无固定期限劳动合同。胡忠春、辽阳天瑞辽塔水泥有限公司于2018年3月27日再次签订了新的固定期限劳动合同，双方意思表示真实、一致，视为胡忠春同意由无固定期限劳动合同变更为固定期限劳动合同。因此，上述行为不构成法律所规定的自用工之日起不订立书面劳动合同的法律要件，故对于胡忠春要求辽阳天瑞辽塔水泥有限公司支付11个月的工资29480元的诉讼请求一审法院不予支持。用人单位在法律允许范围内对于日常经营管理负有自主决定权。本案中，辽阳天瑞辽塔水泥有限公司于2017年3月1日制定了辽塔水泥文[2017]1号《辽阳天瑞辽塔水泥有限公司人事管理制度》，并以宣讲的形式传达了胡忠春，故应视为胡忠春已对用人单位的规章制度有所了解，并应履行相应的权利义务。辽阳天瑞辽塔水泥有限公司所提交的附有胡忠春签字手印的检讨书可以判定，胡忠春多次擅自脱岗行为事实明确，辽阳天瑞辽塔水泥有限公司以胡忠春严重违反单位规章制度为由辞退胡忠春符合法律规定，故对于胡忠春要求辽阳天瑞辽塔水泥有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金8040元的诉讼请求一审法院不予支持。关于胡忠春主张辽阳天瑞辽塔水泥有限公司支付四个月停工生活补助费3200元一节，因无法律依据，故对于胡忠春的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于胡忠春主张辽阳天瑞辽塔水泥有限公司支付迟延工资的加倍赔偿金以及要求辽阳天瑞辽塔水泥有限公司协助其办理失业金等相关离职手续一节，因胡忠春在仲裁阶段未申请，现在诉讼阶段主张不符合劳动争议仲裁前置程序，故对于胡忠春的上述诉讼请求一审院不予支持。关于辽市劳人仲字[2018]第603号仲裁裁决书中，裁决辽阳天瑞辽塔水泥有限公司一次性返还胡忠春罚款3000元、返还多扣除的工资部分904.20元一节，辽阳天瑞辽塔水泥有限公司对胡忠春的罚款决定无法律依据，也未提供相关证据证明因胡忠春的行为给辽阳天瑞辽塔水泥有限公司造成了实际经济损失，故3000元罚款辽阳天瑞辽塔水泥有限公司应当返还给胡忠春。此外，辽阳天瑞辽塔水泥有限公司将社会保险费中用人单位应缴纳的部分从胡忠春7、8月份工资中扣除，无法律依据，故对于多扣除的904.20元辽阳天瑞辽塔水泥有限公司应返还给胡忠春。经调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、辽阳天瑞辽塔水泥有限公司于本判决生效之日起5日内一次性返还胡忠春罚款3000元、返还多扣工资部分904.20元；二、驳回胡忠春的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由辽阳天瑞辽塔水泥有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人签订的《员工聘用试用协议》内容涵盖劳动合同书所具备的构成要件，应视为双方签订的劳动合同。被上诉人以上诉人严重违反单位规章制度为由辞退上诉人符合法律规定。因此，上诉人的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，胡忠春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡忠春负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 徐莲凤审判员 胡 玲二〇一九年十二月九日法官助理高石书记员秦海楠