江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1327号上诉人（原审被告）：中国华阳经贸集团有限公司，住所地北京市东城区金宝街67号独立二层裙楼。法定代表人：吴铁军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘皓，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丹，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京银行股份有限公司南京分行，住所地江苏省南京市建邺区江东中路289号。主要负责人：夏国强，该分行行长。委托诉讼代理人：唐建辉，北京市中伦（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭荣杰，北京市中伦（南京）律师事务所律师。原审被告：中汽联合汽车零部件（昆山）国际贸易园有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇翠薇东路515号。法定代表人：康绍忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘皓，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丹，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人中国华阳经贸集团有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人北京银行股份有限公司南京分行（以下简称北京银行南京分行）、原审被告中汽联合汽车零部件（昆山）国际贸易园有限公司（以下简称中汽昆山公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。华阳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判不支持北京银行南京分行关于保函手续费的罚息诉请。2.依法判令北京银行南京分行承担本案二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决判令上诉人以北京银行南京分行赔付保函本金为基数按日利率万分之五向北京银行南京分行支付罚息，同时判令上诉人以保函手续费为基数按日利率万分之五向北京银行南京分行支付罚息。关于赔付保函本金的罚息和保函手续费的约定均系北京银行南京分行提供的格式条款，对中汽昆山公司及上诉人均显失公平，且罚息的本质是违约金的一种，违约金过分高于被违约方实际损失的，人民法院应予以调整。本案中，北京银行南京分行因赔付保函本金遭受的损失完全由保函赔付本金的罚息覆盖，并且保函手续费也足以填补其可得利益。一审法院既支持北京银行南京分行赔付保函本金部分的罚息，又支持保函手续费部分的罚息，北京银行南京分行因此获得的赔偿显然过分高于遭受的实际损失。综上，一审判决未能正确对罚息的性质予以界定，属认定事实不清，作出的判决显失公平，请求二审查明事实，予以改判。2.北京银行南京分行在向案外人华泰公司支付款项的过程中，未尽到一个专业金融机构的审慎注意义务，华泰公司2018年10月10日向中汽昆山公司通过邮寄方式要求提前偿付投资本金及收益，次日即向北京银行南京分行主张履行保函的义务，同日，北京银行南京分行即向华泰公司支付了款项。结合标的金额及快递时间，北京银行南京分行本身有过错。上述理由辅助证明北京银行南京分行因其自身过错，其实际损失应予降低。北京银行南京分行答辩称，1.一审中上诉人完全认可我方所有诉请，对于保函手续费的罚息也明确予以认可，其上诉行为本身就违反禁止反言和诚实信用原则。上诉人恶意利用上诉程序拖延判决生效时间，选择金额相对较小的所谓保函手续罚息提起上诉是为了规避上诉费缴纳义务。2.案涉保函明确是融资性的保函，手续费和赔付保函本金是两项独立合同义务，手续费设定罚息是常见的银行业务安排，不存在上诉人所主张的显失公平问题，且上诉人一审中已经完全认可。即使认为显失公平，也应当行使撤销权，上诉人已经以事实行为放弃了撤销权。3.保函手续费及罚息本身不是对保函本金损失的弥补，也不因包含手续费及罚息而导致本金损失过高。银行对外出具的保函见到索赔函应该见函即付，我方没有义务对于索赔相关事实的真实性进行核查，只要确认索赔函真实性即可。综上，请求驳回上诉，维持原判。中汽昆山公司答辩意见同华阳公司的上诉意见。北京银行南京分行向一审法院诉讼请求：1.判令中汽昆山公司偿还北京银行南京分行保函赔付本金87380265.27元，并支付自2018年10月11日起，以未付保函赔付本金为基数，按照每日万分之五的比例计算罚息，至全部保函项下本息偿清时为止；2.判令中汽昆山公司支付北京银行南京分行保函手续费9314022.2元，并支付自2018年10月11日起，以未付保函手续费为基数，按照每日万分之五的比例计算罚息，至全部保函手续费及罚息付清时为止；3.判令中汽昆山公司承担律师费14万元；4.判令北京银行南京分行对中汽昆山公司的抵押物变现价款在中汽昆山公司的债务范围内享有优先受偿权；5.判令华阳公司对中汽昆山公司的债务承担连带保证责任；6.判令中汽昆山公司、华阳公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月25日，北京银行南京分行与中汽昆山公司签订《综合授信合同》（编号0365707），约定北京银行南京分行为中汽昆山公司提供总计6亿元的保函授信额度，授信额度最长占用期限为2016年10月25日至2023年10月24日，具体业务期限以具体业务合同为准。发生下列任一项或多项情形时，构成授信人的违约事件：授信人未按本合同或具体业务合同的约定使用授信额度，或者未能按期足额支付利息、本金或其他应付款项，或者未能及时足额付款导致北京银行发生垫款；授信人的任何重大的信贷融资、担保、赔偿或者其他偿债责任到期不能履行，或被暂停或注销主营业务或重大业务的许可，或进入停业整顿/接管/解散/宣告破产等程序……。如发生违约事件，北京银行南京分行有权依据合同约定，要求中汽昆山公司赔偿损失并支付北京银行南京分行为实现债权和担保权益而发生的费用，包括但不限于律师费等。同日，北京银行南京分行与华阳公司签订《最高额保证合同》（编号0365707-001），约定华阳公司为北京银行南京分行在前述《综合授信合同》以及基于该授信合同订立的具体业务合同项下的全部债权，包括主债权本金（最高限额为人民币6亿元）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等，提供连带保证责任担保。被担保的主债权发生期间（债权确定期间）为综合授信合同项下的可发生具体业务期间，即2016年10月25日至2017年10月24日（具体以主合同为准）。保证人向北京银行南京分行提供的是独立的连带责任保证担保，即使主合同项下存在其他担保（含类似担保的其他安排），保证人也仍然就本合同约定的担保范围内的债务向北京银行南京分行直接承担第一顺序的连带保证责任，其责任范围不因其他担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因北京银行南京分行放弃或变更其他担保项下的权利或顺位而减免；保证人履行其保证责任并不以北京银行南京分行对主债务人、其他担保人或/及担保物提出权利主张、提起诉讼/仲裁或者申请/进行强制执行为前提。同日，北京银行南京分行与中汽昆山公司签订《最高额抵押合同》（编号0365707-002），约定中汽昆山公司为北京银行南京分行在前述《综合授信合同》以及基于该授信合同订立的具体业务合同项下的全部债权，包括主债权本金（最高限额为人民币2.16亿元）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等，提供抵押担保。被担保主债权的发生期间（债权确定期间）为综合授信合同项下的可发生具体业务期间，即2016年10月25日至2017年10月24日（具体以主合同为准）。抵押物为中汽昆山公司位于昆山市南侧的土地使用权（土地证号：昆国用2012第12012107045号）。双方依约办理了抵押登记，登记的债权数额为2.16亿元，权属证号为苏（2016）昆山市不动产证明第0036954号。2016年11月21日，中汽昆山公司向北京银行南京分行递交《开立保函申请书》，申请的保函种类为融资性保函，受益人为华泰公司，保函金额6亿元整。保函手续费按照保函所担保的债权投资计划本金5亿元收取，年费率1.775%，按照保函所担保的债权本金计划（5年）收取，手续费共计3727.5万元。保函申请书背面载有《开立保函协议》，北京银行南京分行与中汽昆山公司均盖章确认。该协议约定，一旦北京银行南京分行依据本协议的规定应当或已经支付保函项下款项，中汽昆山公司即有义务向北京银行南京分行作出全额偿付，范围包括：保函赔付款本金（按照担保行向受益人实际支付的款项总额计算）、罚息（赔付款自担保行向受益人付款之日起算，其他应付款自到期应付之日起算，按每日万分之五的比例计算至完全偿付之日）、担保行因此遭受的损失以及担保行行使权利而实际发生的全部合理费用（包括但不限于律师费、差旅费、诉讼/仲裁/执行费用、评估费用等）。2016年11月23日，北京银行南京分行向华泰公司出具《担保函》，承诺北京银行南京分行为华泰公司在《华泰-中汽零汽车后服务产业园债权投资计划投资合同》项下享有的全部债权提供无条件不可撤销连带责任保证担保。2018年9月30日，银行间市场清算所股份有限公司在上海清算网上发布《关于未收到“15华阳经贸MTN001”付息兑付资金的通知》，告知各投资人，因未收到华阳公司应支付的付息兑付资金，故无法代理发行人进行本期债券的付息兑付工作。2018年10月1日，北京银行南京分行向中汽昆山公司发出通知，告知因华阳公司出现不能清偿到期债务的情形，构成《最高额保证合同》项下的违约事件，要求中汽昆山公司向北京银行南京分行提供保证金6亿元，北京银行南京分行已从中汽昆山公司银行账户中扣收保证金422320429.17元。2018年10月10日，华泰公司向中汽昆山公司发出《关于宣告“华泰-中汽零汽车后服务产业园债权投资计划”全部投资本金及相应投资收益立即到期的通知函》，要求中汽昆山公司于2018年10月11日17时前偿付该等应付投资本金及相应投资收益，共计509700694.44元。2018年10月11日18时，华泰公司向北京银行南京分行发出《关于“华泰-中汽零汽车后服务产业园债权投资计划”逾期还本付息的索赔函》，要求北京银行南京分行履行担保责任，支付投资本金及投资收益共计509700694.44元。同日，北京银行南京分行向华泰公司支付了上述款项。2018年12月28日，北京银行南京分行与北京市中伦（南京）律师事务所就本案签订《委托代理合同》，并支付代理费14万元。一审法院认为，北京银行南京分行与中汽昆山公司、华阳公司签订的《综合授信合同》《最高额保证合同》《最高额抵押合同》《开立保函协议》，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应恪守合同义务。按照合同约定，北京银行南京分行为中汽昆山公司向华泰公司开具《担保函》，并依照《担保函》的承诺履行了担保义务，实际支付了保函赔付金509700694.44元，扣除从中汽昆山公司银行账户中扣收的保证金422320429.17元，中汽昆山公司尚应支付北京银行南京分行保函赔付金87380265.27元。另，中汽昆山公司还应依据《开立保函协议》的约定支付保函手续费，现中汽昆山公司对于尚欠的保函手续费数额及罚息计算标准均无异议，一审法院予以确认。华阳公司为案涉债务提供最高额连带责任担保，在中汽昆山公司出现违约时，未代为支付，应依法承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向中汽昆山公司追偿。中汽昆山公司为案涉债务提供了最高额抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权依法设立，北京银行南京分行有权在其享有的债权范围内就案涉抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿，对其该项诉讼请求，一审法院予以支持。案涉《综合授信合同》《最高额保证合同》《最高额抵押合同》《开立保函协议》均明确约定包括律师费等在内的债权人为实现债权所支付的相关费用，由债务人及担保人承担。北京银行南京分行为实现本案债权支付的14万元代理费，符合合同约定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、中汽昆山公司于判决生效之日起十日内偿还北京银行南京分行保函赔付本金87380265.27元，并支付自2018年10月11日起至实际清偿之日止，以未付保函赔付本金为基数，按日利率万分之五计算的罚息；二、中汽昆山公司于判决生效之日起十日内支付北京银行南京分行保函手续费9314022.2元，并支付自2018年10月11日起至实际清偿日止，以未付保函手续费为基数，按日利率万分之五计算的罚息；三、中汽昆山公司于判决生效之日起十日内支付北京银行南京分行律师费14万元；四、北京银行南京分行就上述第一项、第二项、第三项债权，有权对中汽昆山公司抵押的位于昆山市南侧的土地使用权（土地证号：昆国用2012第12012107045号）折价或拍卖、变卖所得价款在2.16亿元范围内享有优先受偿权；五、华阳公司对中汽昆山公司的上述三项债务承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向中汽昆山公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525971元、财产保全费5000元，合计530971元，由中汽昆山公司、华阳公司共同负担。本院二审中，各方当事人对于一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：北京银行南京分行关于保函手续费的罚息诉请是否应当支持。本院认为：一、北京银行南京分行关于保函手续费的罚息诉请具有合同依据。案涉《综合授信合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、《开立保函申请书》及《开立保函协议》合法有效，中汽昆山公司、华阳公司对合同效力未提出异议，各方均应按合同约定全面履行各自的义务。根据2016年11月21日中汽昆山公司向北京银行南京分行递交的《开立保函申请书》及《开立保函协议》的约定，中汽昆山公司向北京银行南京分行申请开立保函，北京银行南京分行同意中汽昆山公司的申请向华泰公司开立融资性保函，金额为人民币6亿元，保函手续费按照所担保的债权投资计划5亿元收取，年费率为1.775%，反担保人为华阳公司。北京银行南京分行在支付保函项下款项后，中汽昆山公司即有义务向北京银行南京分行全额偿付，范围包括：保函赔付款本金、罚息、担保行因此遭受的损失以及担保行行使权利而实际发生的全部合理费用，其中罚息约定自“赔付款自担保行向受益人付款之日起算，其他应付款自到期应付之日起算，按每日万分之五的比例计算至完全偿付之日”。因北京银行南京分行于2018年10月11日向华泰公司履行担保义务支付相应的赔付款，截止2018年10月10日止应收取的保函手续费为16315410.96元，中汽昆山公司仅支付7001388.76元，尚欠9314022.2元，故北京银行南京分行主张中汽昆山公司支付保函手续费9314022.2元并自2018年10月11日起至实际付清日按日万分之五计算罚息，华阳公司对该债务承担连带清偿责任，符合上述约定。二、华阳公司主张北京银行南京分行自身有过错及实际损失应予降低不能成立。根据《开立保函协议》第五条的约定，申请人的偿付义务不受基础交易的存在、有效性以及基础交易中的任何异议/抗辩的影响和约束，除担保行因恶意或重大过失而错误赔付的情况以外，申请人不得以任何理由拒绝向担保行履行偿付义务。北京银行南京分行于2018年10月11日收到华泰公司索赔函的当日即向华泰公司支付赔付款，系履行担保函的义务，并无不当。华阳公司未能举证证明北京银行南京分行存在恶意或重大过失而错误赔付的情况，仅以北京银行南京分行见函即付为由，主张北京银行南京分行自身有过错及实际损失应予降低缺乏事实和法律依据，该上诉理由不能成立。三、华阳公司主张合同显失公平及保函手续费的罚息已超过实际损失缺乏证据证明。华阳公司主张《开立保函申请书》及《开立保函协议》中关于赔付保函本金的罚息和保函手续费的罚息约定系格式条款，对中汽昆山公司及华阳公司均显失公平，但其并未依照法律规定在法定期限内行使撤销权，且在一审审理中对北京银行南京分行的全部诉讼请求予以确认，故该主张不能成立。同时，违约金属于当事人对违约损害赔偿的事先约定，因华阳公司不能举证证明北京银行南京分行履约中亦存在过错及罚息远超过实际损失，其上诉主张免除保函手续费的罚息缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，华阳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15278.28元，由上诉人华阳公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 韬审 判 员  杨志刚审 判 员  侍 婧法官助理  余 鑫二〇一九年十二月十一日书 记 员  刘雪莹