文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终4094号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司，地址浙江省杭州市环城北路167号汇金国际大厦裙楼5层501、502、503室。负责人：黄雁南，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王丹丹，江苏瀛镇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤国生，男，1968年6月2日生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：顾星迪，江苏万善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王国林，男，1962年8月17日生，汉族，住江苏省。上诉人阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人汤国生、王国林机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阳光保险公司上诉请求：撤销（2019）苏1191民初905号民事判决，依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决未扣除10%非医保用药；2、误工费依据不足，汤国生构成工伤，应由用人单位补发工资；3、伤残等级过高；4、诉讼费、鉴定费不应由保险公司承担。汤国生辩称，一审认定事实清楚，证据充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王国林辩称，认可一审判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤国生向一审法院起诉请求：王国林及阳光保险公司赔偿各项损失451136.02元[总损失中已扣除交强险赔偿款12.05万元。医疗费59955.22元；住院伙食补助费1650元（50元/天×33天）；营养费4950元（30元/天×165天）；护理费19800元（120元/天×165天）；误工费47860.8元（3635元/月×395天）；残疾赔偿金405920元（七级47200元/年×20年×40%+九级47200元/年×20年×20%×10%+十级47200元/年×20年×10%×10%）；精神损害抚慰金3万元；交通费1000元；衣物损失500元]，并承担案件受理费和鉴定费。一审法院认定事实：2018年3月1日16时许，王国林驾驶皖19／×××××变型拖拉机在镇江市新区大港片区沿金港大道由西向东行驶至五峰山路路口时，与沿五峰山路由北向南行驶至此的汤国生驾驶的无号牌普通二轮摩托车相碰，致使车辆受损，汤国生受伤。交警部门认定王国林负事故全部责任。汤国生两次住院共计33天（28天+5天），住院及门诊治疗共产生医疗费59955.22元（其中第二次住院医疗费11955.01元中包含伙食费30元），前述医疗费（含30元伙食费）均为汤国生自付。2018年5月16日，镇江市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定汤国生于2018年3月1日在下班途中受到的交通事故伤害为工伤。一审法院依汤国生申请委托江苏大学司法鉴定所对汤国生伤残情况及三期进行鉴定。2019年8月1日，该所出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：汤国生因车祸致右肱骨下端骨折，右侧正中神经、尺神经损伤导致右肘关节僵直位于非功能位已构成人体损伤七级伤残；右侧下尺桡关节脱位等损失导致右腕关节活动受限已构成人体损伤九级伤残；六根肋骨骨折已构成人体损伤十级伤残；营养期165日、护理期165日、误工期395日。汤国生支付鉴定费2900元。王国林有G型拖拉机驾驶证。皖19／×××××变型拖拉机行驶证载明的车主为顺达公司，王国林辩称该拖拉机真正车主系自己妻子虞珍娣，仅是挂靠在顺达公司。虞珍娣为该拖拉机分别在中国太平洋财产保险股份有限公司玛纳斯支公司（以下简称太平洋保险公司）和阳光保险公司投保了交强险和50万元商业三责险（含不计免赔），本次事故发生在保险期内。2019年5月8日，王国林妻子虞珍娣与汤国生、太平洋保险公司达成交通事故赔偿调解书，约定太平洋保险公司代替王国林一次性向汤国生支付赔偿款12万元。2019年5月13日，太平洋保险公司向汤国生银行卡内转账保费120500元，汤国生诉称太平洋保险公司支付的120500元构成是医疗费用赔偿限额1万元、伤残赔偿限额11万元、财产损失赔偿限额500元。一审庭审中，汤国生提交了一组2017年1月至2019年5月期间的《交通银行个人客户交易清单》和一份镇江东方电热科技股份有限公司出具的《工资收入证明》，拟证明汤国生在本次交通事故发生前12个月的平均工资为3635元（推后一个月发放工资），同时还证明汤国生自事故发生后至2019年5月3日期间未去上班，单位也没有给汤国生发放工资，汤国生存在14个月的误工损失。该组交易清单载明：“2017年4月28日代发工资4289.43元，2017年5月31日代发工资3290元，2017年6月29日代发工资4286.52元，2017年7月28日代发工资4132.29元，2017年8月30日代发工资3202.60元，2017年9月30日代发工资4236.08元，2017年10月31日代发工资4009.10元，2017年11月30日代发工资3682.21元，2017年12月29日代发工资3886.88元，2018年1月31日代发工资3174元，2018年2月28日代发工资3896.58元，2018年3月30日代发工资1535元”；该组交易清单显示在2018年4月1至2019年5月31日期间再没有“代发工资”入账。《工资收入证明》载明：“兹有我公司员工汤国生，身份证号码，于2004年6月2日与我公司建立劳动关系，且双方依法签订了劳动合同，至今属我公司员工。该同志因2018年3月1日发生交通事故受伤治疗休息，在治疗休息期间（2018年3月2日至2019年5月4日）我公司未发放其工资……”。王国林及阳光保险公司对该组《交易清单》和《工资收入证明》的真实性没有异议，认可汤国生受伤前十二个月平均工资3635元以及单位停发汤国生14个月工资的事实，但质证辩称单位停发工伤期间工资不合法，故不应承担汤国生的误工损失。一审法院认为：公民的身体健康权、财产权受法律保护。本次交通事故中，交警部门认定王国林负事故全部责任，各方当事人均无异议，予以确认。汤国生因本次交通事故产生的各项损失：1、医疗费59925.22元；2、住院伙食补助费1155元（35元/天×33天）；3、营养费4950元（30元/天×165天）；4、护理费14190元（住院期间110元/天×33天+出院之后80元/天×132天）；5、误工费47860.8元（3635元/月÷30天×395天）；6、残疾赔偿金396480元（47200元/年×20年×40%+47200元/年×20年×20%×10%）；7、精神损害抚慰金酌定3万元；8、交通费酌定800元；9、衣物损失酌定500元。综上，汤国生各项损失共计555861.02元，阳光保险公司应在商业三责险限额内赔付汤国生各项损失435361.02元。判决：一、阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司于判决生效之日起十日内向汤国生支付赔偿款435361.02元；二、驳回汤国生的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：上诉人阳光保险公司提出要求扣除非医保用药的费用，但未能提供非医保用药清单，亦未能提供医保范围内的替代医疗方案及相应的费用，故对此请求，本院不予支持。关于误工费，汤国生在一审中已经提交了镇江东方电热科技股份有限公司出具误工证明、认定工伤决定书及工资发放的银行交易明细清单予以证明，一审法院据此认定相应的误工费并无不当。被侵权人有权获得工伤保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。本案中汤国生获得工伤保险待遇，不影响阳光保险公司依法赔偿汤国生的误工费。一审法院根据汤国生的申请依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对其伤情进行了司法鉴定，该鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。上诉人阳光保险公司虽对汤国生的伤残等级提出异议，但未能提供证据予以推翻，故对该上诉理由，本院不予采纳。一审法院依据《国务院诉讼费用交纳办法》根据案件具体情况决定诉讼费用的分担，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2577元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱云云审判员  李守斌审判员  程 刚二〇一九年十二月二十日书记员  崔露阳