安徽省滁州市南谯区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1103刑初147号公诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。被告人王安疆，男，1965年3月18日出生于安徽省宣城市，汉族，专科文化，无业，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省合肥市瑶海区。2008年2月2日因犯受贿罪被安徽省宣城市宣州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2019年1月14日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安徽省滁州市公安局龙蟠派出所抓获，次日被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年1月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪经安徽省滁州市南谯区人民检察院批准，次日由安徽省滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。辩护人周树青，安徽协利律师事务所律师。辩护人郭润泽，安徽协利律师事务所律师。被告人洪爱华，男，1974年5月29日出生于安徽省合肥市，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省合肥市蜀山区，经常居住地安徽省滁州市南谯区。2019年1月8日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年1月30日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪经安徽省滁州市南谯区人民检察院批准，次日由安徽省滁州市公安局南谯分局执行逮捕，同年7月5日被安徽省滁州市南谯区人民检察院取保候审。辩护人王成胜，安徽苏滁律师事务所律师。安徽省滁州市南谯区人民检察院以南检刑诉[2019]122号起诉书指控被告人王安疆、洪爱华犯非法经营罪，于2019年7月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案。安徽省滁州市南谯区人民检察院指派检察员高某出庭支持公诉，被告人王安疆及其辩护人周树青、郭润泽，被告人洪爱华及其辩护人王成胜到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。安徽省滁州市南谯区人民检察院指控：2017年初至2019年1月，被告人王安疆为获取非法利益，多次低价购买假冒利群、芙蓉王、玉溪、中华等品牌商标的香烟，后以每条60元至200元不等的价格出售给洪爱华、万某、夏某、王某2、游某、陈某1、陈某2等人，销售金额163712元。被告人洪爱华从被告人王安疆处以每条180元的低价购买硬中华香烟后，再以每条300元至350元不等的价格出售给司某和王某1，谋取非法利益，销售金额120030元。此外，滁州市烟草专卖局查获被告人王安疆销售给洪爱华的硬中华香烟50条、白利群香烟20条、黄山金皖香烟0.7条，价值25496元；从王安疆处查获包括已向陈某1销售未发货的54条香烟在内的各种品牌香烟共计287.4条，价值90950元。经依法鉴定，上述被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关提供了相应的证据，认为应当以非法经营罪追究被告人王安疆、洪爱华的刑事责任。提请本院依法判处。被告人王安疆对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。其辩护人辩称：公诉机关指控认定被告人王安疆向洪爱华、陈某1（含陈某2）、王某2销售假烟的计算方式和金额有误；被查获假烟销售给洪爱华和陈某1的部分，能够查清销售价格，应按双方协议或者交易价格认定；公诉机关指控被告人王安疆非法经营情节特别严重证据不足。被告人王安疆具有坦白等从宽处罚情节，请求对被告人王安疆判处四年以下有期徒刑。被告人洪爱华对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。其辩护人辩称：被告人洪爱华具有自首、退赃等从宽处罚情节。请求对被告人洪爱华判处二年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：2017年11月至2018年12月，被告人王安疆从他人处低价购得中华、芙蓉王、利群、玉溪等品牌的假冒伪劣卷烟，加价后以每条60元至200元不等的价格向洪爱华、万某、夏某、游某、陈某1等人出售或者交由他人代为出售，销售金额累计不少于150490元。2017年11月至2018年12月，被告人洪爱华以每条不高于180元的价格从被告人王安疆处多次购得假冒伪劣的硬中华品牌卷烟后，少量自用，剩余皆以每条300元至350元不等的价格出售给司某和王某1，销售金额累计不少于120030元。另查明：滁州市烟草专卖局联合公安机关从滁州市南谯区名儒园小区、章广街道、常山街道查获被告人王安疆以10240元价格通过邮寄方式出售给洪爱华的中华（硬）香烟50条、利群（新版）硬盒香烟20条、黄山金皖香烟0.7条；从被告人王安疆处查获中华（硬）香烟102.4条、中华（软）香烟20条、利群（新版硬）香烟76条、芙蓉王（硬）香烟28条、云烟（软珍品）香烟22条、玉溪（软）香烟7条、南京（炫赫门硬）香烟26条、利群（软长嘴）香烟4条、苏烟（软金砂）2条，上述卷烟有54条被告人王安疆已以商定的价格5112元向陈某1收取部分货款，包装完毕等待邮寄。经依法检验、认定，被查获的所有卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，王安疆销售给洪爱华的卷烟货值25496元，从王安疆处查获的卷烟销售给陈某1的54条货值14960元，剩余卷烟货值75990元。再查明：2019年1月8日，被告人洪爱华主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实；被告人洪爱华在公诉机关退赃40000元，在本院退赃11090元；公安机关从被告人王安疆处扣押手机4部，从被告人洪爱华处扣押手机1部，从夏某处扣押白利群香烟2条。上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、滁州市烟草专卖局检查笔录、证据复制（提取）单、抽样取证物品清单、移送财物清单、公安机关扣押清单等证明：滁州市烟草专卖局联合公安机关从滁州市南谯区名儒园小区、章广街道、常山街道查获被告人王安疆销售给洪爱华的中华（硬）香烟50条、利群（新版）硬盒香烟20条、黄山金皖香烟0.7条；从被告人王安疆处查获中华（硬）香烟102.4条、中华（软）香烟20条、利群（新版硬）香烟76条、芙蓉王（硬）香烟28条、云烟（软珍品）香烟22条、玉溪（软）香烟7条、南京（炫赫门硬）香烟26条、利群（软长嘴）香烟4条、苏烟（软金砂）2条；公安机关从被告人王安疆处扣押手机4部，从被告人洪爱华处扣押手机1部，从夏某处扣押白利群香烟2条；以及滁州市烟草专卖局从查获的卷烟中抽样的有关情况。2、公安机关从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的电子数据、微信转账记录截图、支付宝转账截图等证明：2017年至2019年，被告人王安疆和洪爱华之间、被告人洪爱华和王某1、司某之间、被告人王安疆和陈某1、王某2、夏某、万某等人之间、陈某2和陈某1之间通过微信、支付宝转账购销假冒伪劣卷烟的记录情况。3、安徽省烟草专卖局出具的证明证明：王安疆、洪爱华均未持有安徽省烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证。4、卷烟产品鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴证结论书证明：被查获的所有卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，王安疆销售给洪爱华的卷烟货值25496元，从王安疆处查获的卷烟销售给陈某1的54条货值14960元，剩余卷烟货值75990元。5、辨认笔录证明：被告人王安疆和洪爱华之间的相互辨认；王某1对洪爱华的辨认；陈某1对王安疆的辨认。6、刑事判决书证明：被告人王安疆因犯受贿罪于2008年2月2日被安徽省宣城市宣州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。7、安徽省政府非税收入一般缴款书、收据回执证明：被告人洪爱华在公诉机关退赃40000元，在本院退赃11090元。8、滁州市公安局龙蟠派出所出具的抓获经过证明：被告人王安疆于2019年1月14日被公安机关抓获；被告人洪爱华于2019年1月8日主动到滁州市公安局南谯分局投案。9、户籍信息证明：被告人王安疆、洪爱华的自然身份信息。10、证人司某的证言证明：大概2017年11月份的一天，他和高中同学洪爱华碰面，给了他两包硬中华香烟。过段时间，洪爱华和他联系问他烟抽的如何，并说自己拿这烟便宜，300多元一条。他让洪爱华拿一条试试，微信转账收了他340元。之后他就陆陆续续从洪爱华那里买了不少硬中华香烟，除了自己和亲戚家自用外，大部分放在开的超市卖出去了。洪爱华卖给他的香烟都是通过快递从合肥发货的，每条300元，寄货人好像都是“赵水宝”，标注的是“茶叶”，寄到富春园小区。他向洪爱华购买香烟是通过微信转账的，他们之间的微信转账除了有两笔可能是洪爱华帮他购买冰柜和其他收支外都是香烟款，总共大概有7万元。11、证人王某1的证言证明：2018年年初，他在家门口电线杆上加了销售中华烟的人的微信，联系过后知道和对方还有点亲戚关系。后来就陆陆续续从对方那里购买了货值45550元的硬中华香烟，对方每次把货发到章广街道杨某家，他再过去去取，然后将钱通过微信转给对方。12、证人陈某1的证言证明：2017年5、6月份，他通过朋友认识“老赵”，互相留了联系方式。大概8月份，“老赵”到南京找他，给他带了几条硬中华、阳光利群等品牌香烟，给他说工地用烟可以从自己那儿拿。快过年的时候，他从“老赵”那儿买了3条阳光利群和1条白利群，给“老赵”620元，之后他每个月从“老赵”那买2条阳光利群、2条白利群、1条金皖或者是软云，价格基本上都是600元，持续到了5月份，后来9月份之后又从“老赵”那拿了两次烟，也都是大概600元。最近一次是他从“老赵”那购买48条硬中华、白利群、芙蓉王等品牌香烟，“老赵”送他6条，一共是54条，给“老赵”转4115元，还欠1000元钱准备等有钱时再给“老赵”。他从“老赵”那购买将近有10000元的烟。此外，他侄子陈某2还通过他向“老赵”购买过几次烟，都是芙蓉王和白利群，总共大概有四五千元。13、证人陈某2的证言证明：2018年的时候，他二叔陈某1回家给他芙蓉王烟抽，说是从网上购买的，他就让陈某1代为购买。他把钱通过微信转给陈某1，陈某1联系给他发货，总共有五六次，他转给陈某14880元，购买25条白利群和24条芙蓉王。14、证人王某2的证言证明：他大舅王安疆以前在合肥白湖农场工作，出事以后做生意也亏不少钱，因为躲债也很少回家。王安疆和她们亲戚联系时透露过自己可以买到便宜的香烟，后来家里人买烟会通过她和王安疆联系。2017年11月份，她外婆去世，办理丧事需要用烟，她母亲把外婆平时放在那儿的10000元钱交给她转给王安疆买烟，几天后，王安疆用大巴车托运回去些硬中华和黑利群香烟。2018年2月份，她让王安疆给她邮寄10条软云烟过年用，微信转给王安疆1000元。2018年8月，她外公病重准备后事，她母亲把平时帮外公存着的钱拿出20000元给她，通过微信转给王安疆购买香烟和酒水，后来外公身体好了，香烟一直放在家里，亲戚知道这烟便宜，拿走了7条软云和10条黑利群，通过她微信转给王安疆1900元，剩余的被王安疆儿子带走了。15、证人游某的证言证明：2017年下半年，在他们公司做账的王安疆每次去带给他2包软中华抽，说是走私烟，很便宜，还建议他去抽。他觉得便宜，拿出去还有面子，自2017年十一过后，王安疆每次去公司带给他三五条软中华，每个月要去公司一到二次，平均每月从王安疆那买烟1000多元，前后大概有80条软中华，15000多元，都是现金交易。16、证人万某的证言证明：2017下半年，王安疆问她开棋牌室需不需要香烟，从自己那拿很便宜。她觉得比市场价低了很多，就在2017年年底让王安疆送了12条白利群，收她720元现金。之后她需要货的话，都会微信或者电话联系王安疆，王安疆把货送过来，她把货款通过支付宝转给王安疆，加上之前720元的现金一共是36080元的烟钱。每次给她的价格不一定，60元到66元不等。17、证人夏某的证言证明：2017年年底开始，他向微信上的“老王”购买过几次香烟，都是微信转账给对方，对方微信号是“wang88121165”，“老王”通过快递发货到他家附近“小苏超市”，他过去取。他通过微信分四次转给“老王”2740元，还有微信红包时间长记不清楚是不是烟钱了。2019年1月份，他又从“老王”那拿2条白利群，是120元，钱还没给“老王”，就是公安从家里查获的。18、证人许某的证言证明：2019年1月3日上午，她妹婿洪爱华打电话说把中华烟寄到了名儒园，让她们夫妇去拿快递，是从合肥寄过来的。她下班回家做饭，她老公去拿快递，回来时带着烟草局的人员，打开箱子里有25条中华烟，烟草局说是假烟。之前洪爱华说能搞到烟，她工地带班儿子定亲，她问是否要烟，对方让她弄几条中华烟，她给洪爱华打电话让洪爱华邮寄，洪爱华没说多少条，说用不完再给自己，过年能够用得上。19、证人杨某的证言证明：2018年7月份至2019年1月份，洪爱华多次让他到章广街道快递代收点代拿快递，说是邮寄给王某1的茶叶，他没有打开过包装，不清楚箱子里面情况，然后开小卖部的王某1再去他那里把快递拿走。20、被告人王安疆、洪爱华的供述证明：2017年11月份至2019年1月份，王安疆低价购进中华、玉溪等品牌假冒伪劣卷烟后，加价销售给洪爱华、万某、游某等人，赚取差价，洪爱华购得王安疆销售的假烟后，再分销给司某、王某1，或者自用，从中赚钱。具体犯罪事实与起诉书指控内容基本一致。本院认为：被告人王安疆、洪爱华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟而进行销售，金额分别为241832元和120030元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人洪爱华主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首；被告人王安疆归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人王安疆有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人洪爱华积极全部退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人洪爱华的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王安疆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月14日起至2023年9月13日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）二、被告人洪爱华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金十二万元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、对被告人王安疆违法所得予以追缴，被扣押的涉案假烟予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  田卫培人民陪审员  钱朝荣人民陪审员  张兆柱二〇一九年十二月六日书 记 员  刘化庆附本案适用的相关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。