湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2160号上诉人（原审被告）：刘查平，男，1968年8月10日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：王求坚，湖南华章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾树华，男，1969年3月17日出生，汉族，住湖南省涟源市。原审被告：刘长明，男，1970年10月12日出生，汉族，户籍地湖南省娄底市娄星区。上诉人刘查平因与被上诉人曾树华及原审被告刘长明居间合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2018）湘1382民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘查平的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由原审被告刘长明返还20万元或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审程序违法。本案被上诉人是以居间合同起诉，一审确认双方不存在居间合同关系，但判决确以不当得利为由由上诉人返还20万元，超出了诉求。2、一审认定事实错误。上诉人对于被上诉人支付原审被告300万元不知情，上诉人也没有向被上诉人提出任何要求。原审被告刘长明转账60万元至上诉人妻子账户，是因为刘长明不是VIP客户，无法即时提取50万元现金，借用上诉人妻子账户转账，后即提取了50万元现金，另外还提供上诉人妻子账户转给案外人何飞10万元。上诉人妻子取出50万元现金，刘长明拿走了20万元，余下30万元要求上诉人购买相关物品，不存在上诉人占用20万元的事实。3、本案居间合同双方是被上诉人与原审被告，上诉人与被上诉人不存在居间合同关系，且即便是上诉人收取了刘长明的不当费用，其权利行使主体也应当是刘长明，一审适用法律错误。被上诉人曾树华答辩称，曾树华开始只认识刘长明，经刘长明介绍才认识了刘查平，后刘长明、刘查平和曾树华一起签订了居间合同，且后续一直系刘查平在协调关系。2013年刘长明、刘查平打电话让曾树华转300万过去，曾树华通过银行转账转了300万给刘长明，后来曾树华找刘长明讨要此笔款项时，刘长明说当时买了几十万的金器和名烟送礼。2014年曾树华通过政府找到了刘查平，刘查平害怕就退了曾树华30万，另外190多万全部是刘查平拿去花了，刘查平是实际的合同主体。原审被告刘长明未作答辩。曾树华向一审法院起诉请求：1、被告刘查平、刘长明共同向原告清偿借款人民币270万，并赔偿其经济损失；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明的事实：被告刘查平、刘长明系朋友。2012年，原告曾树华经人介绍与被告刘长明相识。2013年4月左右，原告曾树华因想对涟源体育馆旁的一块土地进行开发便询问被告刘长明是否能帮其运作，被告刘长明便介绍被告刘查平与原告相识，被告刘查平向原告曾树华、被告刘长明承诺可以帮忙运作该项目，并介绍案外人何飞帮忙运作该项目。2013年5月15日，原告曾树华转账100万元给案外人何飞。2013年5月18日，原告曾树华与被告刘长明以合作开发项目为由签订了一份《合作协议》，内容如下：“甲方：刘长明，乙方：曾树华。甲乙双方自愿合作开发涟源市幸福路，旧城改造开发项目，现就有关事宜达成如下协议：1、甲方负责项目前期政府部门关系的协调工作，一切费用由甲方负责。2、甲方保证乙方与涟源市政府签订好旧城改造项目协议后，不再参与项目管理和项目开发后的所有红利分配。3、乙方前期代甲方花费开支100万元，代乙方与政府签订项目合作协议后，乙方一次性付给甲方项目利润分红款壹仟伍佰捌拾万元整。4、双方签订协议后，必须严守信誉，不得违约，否则赔偿对方一切经济损失。5、此协议一式二份，甲乙双方各执一份。甲方：刘长明，乙方：曾树华，2013年5月18日。”2013年6月6日，被告刘长明、刘查平以需要资金运作涉案项目为由要求原告曾树华先行支付300万元，原告遂转账300万元给被告刘长明。同日，被告刘长明转账60万元至被告刘查平妻子谢新华的账户。同日，案外人谢新华转账10万元给案外人何飞。2013年7月1日，原告曾树华转账100万元给案外人何飞。2014年年初，原告感觉涉案项目难以运作成功后，便要求被告刘长明、刘查平退还运作涉案项目剩余的资金，被告刘查平、刘长明以该300万元全部运作完毕不与原告结算，拒不退还，原告曾树华遂于2014年11月21日以被告刘长明、刘查平对其实施诈骗为由向涟源市公安局报案。2018年7月25日，涟源市公安局以“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销”为由，作出涟公（经）撤案字﹝2018﹞0005号撤销案件决定书，撤销此案。后原告多次向二被告催讨款项未果，遂于2018年9月21日向一审法院提起诉讼。另查明，在公安侦查期间，案外人何飞于2015年1月29日主动退回207万元（2013年5月15日100万元、2013年7月1日100万元，被告刘查平之妻谢新华于2013年6月6日转账给其10万元中的7万元，原告曾树华对该10万中剩余的3万元表示放弃）；被告刘查平于2016年1月12日主动退回30万元。又查明，原告与被告刘长明、刘查平因涉案项目发生纠纷后，于2015年12月与被告刘长明进行了结算，被告刘长明表示因在运作涉案项目过程中，资金主要是由被告刘查平安排如何使用，其只应向原告返109万元，剩余的应由被告刘查平返还，并向原告出具了返还109万元的欠条。一审法院认为：本案双方当事人的争执焦点为：1.本案是不是居间合同，如果是居间合同，发生居间合同的主体是谁？2.本案标的应返回多少钱？对争执焦点1，一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案被告刘长明为原告曾树华提供与涟源市政府签订旧城改造项目协议的机会，且原告曾树华与被告刘长明在《合作协议》中约定：被告刘长明代原告曾树华与政府签订项目合作协议后，不再参与项目管理和项目开发和所有红利分配，由原告曾树华一次性付给被告刘长明项目利润分红款壹仟伍佰捌拾万元整。本案原告曾树华与被告刘长明的合作方式符合居间合同的要件，构成居间合同。对于本案居间合同的主体，被告刘查平并未接受原告曾树华的委托，原告曾树华也未直接向其支付报酬，其不是居间合同的主体，故本案居间合同的主体是原告曾树华与被告刘长明。对于争执焦点2，原告曾树华与被告刘长明签订《合作协议》后，按被告刘长明、刘查平要求先行支付了300万元给被告刘长明，后《合作协议》未能履行，双方因此发生纠纷，在原告报案期间，被告刘查平主动向公安机关退回了30万元，案外人何飞向公安机关返还了涉案300万元中的10万元（实为7万，原告自愿放弃3万），故本案涉案标的300万元尚有260万元没有返还。根据本案查明的事实可知，原告转给被告刘长明的300万元，被告刘长明转给被告刘查平60万元，其中10万元由被告刘查平转给了案外人何飞，故被告刘查平对该300万元占用了50万元。现被告刘查平已退还30万元，尚有20万元未退还，虽被告刘查平为原告的涉案项目运作提供了帮助，但其不是居间合同的当事人，故被告刘查平对该20万元占有构成不当得利，应当予以返还。另原告曾树华支付给被告刘长明300万元中剩余的240万元，因被告刘长明并未促成合同成立，因此，对所收居间费用应予返还。至于庭审中，被告刘长明主张其向原告出具了只返还109万元的欠条，其只应返还109万元的辩称，因该欠条是在被告刘长明向原告表明运作涉案项目时主要由被告刘查平负责、剩余款项应由被告刘查平返还且二人结算时要求被告刘查平返还剩余款项义务时被告刘查平不在场的情况下出具的，结合被告刘长明在涟源市公安局讯问笔录中承认的涉案300万元具体开销的实情及在结算后不久公安讯问中又愿意退还190万左右的表述，一审法院依法推定原告是基于被告刘长明欺骗而接受被告刘长明的欠条，该结算不是原告的真实意思表示，故该结算不发生法律效力，对被告刘长明只返还109万元款项的辩称一审法院不予支持。据此，一审法院为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十七条以及《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：一、限被告刘长明在本判决书生效后五日内返还原告曾树华240万元；二、限被告刘查平在本判决书生效后五日内返还原告曾树华20万元；三、驳回原告曾树华的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28400元，由被告刘长明负担26000元，被告刘查平负担2400元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点是相关合同是否有效，所涉20万元应由谁承担返还责任。经查，本案《合作协议》所涉项目为政府组织实施的旧城改造，系上规模的社会公益性项目，根据《招标投标法》及相关行政法规规定，必须依法经过招标、投标程序选定，本案所涉《合作协议》名为合作，其实质属于居间合同性质，根据协议的具体内容反映和实际行为证明，双方系有偿介绍应经过招投标程序的工程项目，在其行为过程中，存在送礼等贿赂行为，其行为违反了法律强制性规定和清廉的公序良俗原则，该居间合同系无效合同。根据《合同法》第五十八条关于合同无效之规定，因该合同取得的财产，应当予以返还。经查，本案中，被上诉人曾树华通过银行转账300万元至原审被告刘长明账户，刘长明再转账60万元给上诉人刘查平。对刘查平收取的60万元中的40万元，曾树华认可已收到退款，对剩余20万元主张刘查平还款；虽刘查平主张此款已被刘长明拿走，应由刘长明返还，但刘查平未举证证明，且刘长明亦予否认，故刘查平应对该20万元负返还之责；对其应由刘长明返还的主张，本院不予采信。对于刘查平主张其不是合同当事人，不应承担返还责任的问题，因案涉居间合同为无效合同，因此而非善意取得的实际财物占有者应承担返还责任，故对该主张，本院不予支持。综上所述，刘查平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人刘查平负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢建军审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇一九年十二月十三日法官助理曾艳国代理书记员  刘敏盈附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。