甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)甘05刑终206号原公诉机关甘肃省甘谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某红，女，1965年9月21日出生，汉族，初中文化，农民，甘肃省甘谷县人，住甘谷县。1993年因犯贩卖毒品罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金390元；2002年因犯贩卖毒品罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金3000元，2010年4月28日刑满释放。2017年5月17日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被甘谷县公安局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。辩护人倾兆滨，甘肃恒亚律师事务所律师。辩护人瞿梦炜，甘肃恒亚律师事务所律师。原审被告人马某虎，男，1972年10月7日出生，东乡族，小学文化，农民，甘肃省广河县人，住广河县。2013年因犯盗窃罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元，2014年2月28日刑满释放。2017年5月17日，因涉嫌犯运输毒品罪被甘谷县公安局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于甘谷县看守所。甘肃省甘谷县人民法院审理甘肃省甘谷县人民检察院指控原审被告人张某红犯贩卖毒品罪、原审被告人马某虎犯运输毒品罪一案，于2018年4月24日作出（2018）甘0523刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人张某红、马某虎提出上诉。本院于2018年7月10日作出（2018）甘05刑终96号刑事裁定，以事实不清、证据不足撤销原判，发回重审。甘肃省甘谷县人民法院重新组成合议庭，于2018年12月5日作出（2018）甘0523刑初182号刑事判决。宣判后，原审被告人张某红提出上诉。本院于2019年5月7日作出（2019）甘05刑终37号刑事裁定，以程序违法撤销原判，发回重审。甘肃省甘谷县人民法院重新组成合议庭，于2019年11月1日作出（2019）甘0523刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人张某红不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，讯问了上诉人张某红及原审被告人马某虎，现已审理终结。原判认定：2017年5月2日，被告人张某红与牛某某电话联系后，给牛某某以1000元的价格贩卖10小包毒品海洛因。2017年5月11日，被告人马某虎所持号码155xxxx7958的手机接到其朋友用号码为151xxxx1621的手机打来电话，让其去甘谷运输毒品海洛因。随后，马某虎雇佣高某某驾驶车牌号为甘NKxxxx的白色铃木轿车从甘肃省广河县来到甘谷县新兴镇头甲村彩门口，将毒品海洛因交付给被告人张某红。马某虎获得报酬3000元，其中700元用于支付车费。2017年5月16日，马某虎再次接到其朋友用号码为151xxxx1621的手机打来电话，去同一地点给张某红运输毒品海洛因。马某虎再次雇佣高某某前往甘谷县新兴镇头甲村彩门口交付毒品海洛因。当行至天定高速公路磐安段时被公安机关当场抓获，从其身上查获毒品海洛因201.14克。随后，公安人员驾驶高某某的甘NKxxxx的白色铃木轿车来到双方约定的交易地点将上前欲交付毒品海洛因的张某红当场抓获，从其随身携带的手提包内查获毒资68161.8元及其他物品。上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示，并经当庭质证、认证的下列证据证实：一、物证：随案移送张某红“htE”牌黑色直板手机一部、现金68161.8元；马某虎白色OPPO手机一部、现金1000元。二、书证1.受案登记表、立案决定书，证实案件的基本来源情况。2.户籍证明，证实被告人张某红、马某虎的基本身份情况。3.抓获经过，证实2017年5月16日17时许，甘谷县公安局办案民警在天定高速公路磐安段高速公路上将被告人马某虎抓获，并告诉办案民警，约定地点在头甲村的彩门旁，头甲村的一个女的看见白色的车就会过来接毒品，然后把钱给马某虎。根据线索，在约定地点抓获了被告人张某红，并从其身上查获现金68160元的事实经过。4.刑事判决书及释放证明书，证实被告人张某红于1993年、2002年因犯贩卖毒品罪被甘谷县人民法院分别判处有期徒刑五年、十年，于2010年4月28日刑满释放；被告人马某虎2013年因犯盗窃罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2014年2月28日刑满释放。5.通话记录详单，马某虎所持机主为其本人的号码为155xxxx7958的手机与马某虎朋友“哈某”所持机主显示为杨某某、号码为151xxxx1621的手机多次通话记录；151xxxx1621的手机与张某红所持机主显示为张某娃、号码为133xxxx2552的手机多次通话记录；牛某某电话号码为18909380063的电话与张某红所持号码为133xxxx2552的手机通话记录。6.吸毒嫌疑人员尿液试验笔录及吸毒成瘾认定书，经测试，被告人马某虎的尿液呈吗啡“阳”性，系吸毒成瘾者；被告人张某红的尿液呈吗啡“阴”性。7.甘谷高速收费截屏，证实车牌号为甘NKxxxx的白色铃木轿车分别于2017年5月11日、5月16日在甘谷站驶出高速公路。8.甘谷县人民法院补查材料函，要求甘谷县人民检察院对相关事实进行进一步补充侦查的情况。9.甘谷县人民检察院提供法庭审判所需证据材料通知书，要求甘谷县公安局提供法庭审判所需的证据材料。10.办案说明，甘谷县人民法院关于对张某红涉嫌贩卖毒品罪、马某虎涉嫌运输毒品罪一案采取的技术侦查程序予以庭外核实，经核实，该案技术侦查审批程序规范合法有效；张某红通话录音中多次提到的“肉”为黑话，“肉”即毒品海洛因；侦查人员抓获马某虎时，从其身上搜查到一部手机和1000元现金，因与本案无关，没有扣押，并通知家属来领取物品，其家属至今未来领取，现随案移送；经侦查暂无“马哈某”相关线索；因系统升级，无法调取甘NKxxxx白色铃木轿车在2017年5月11日、2017年5月16日往返于广河县和甘谷县新兴镇头甲村的路口监控资料。三、证人证言1.证人牛某某的证言，189xxxx0063的号码一直自己在用，2017年5月2日左右的一天，电话联系张某红欲购买毒品海洛因，随后来到甘谷县新兴镇头甲村张某红家，以1000元的价格购买的10包毒品海洛因，都被其丈夫谢某生吸食。同时说明，“苹果”是黑话，指毒品海洛因。2.证人李某刚的证言，其在2016年10月底曾与被告人张某红交易过一笔煤炭生意，2017年4月期间因煤炭生意通过几次电话，但未达成交易。3.证人高某某的证言，证实2017年5月12日左右的一天，其受被告人马某虎雇佣，驾驶车牌号为甘NKxxxx的白色铃木轿车载着马某虎从广河县来到甘谷县新兴镇头甲村彩门口，马某虎下车后，看见一个50岁左右的女人骑着银灰色的摩托车过来与马某虎说话，过了一阵，马某虎就回到车上，手里提着一个黑色塑料袋，然后其二人就从甘谷上高速回到广河，马某虎给其700元车费；2017年5月16日15时许，马某虎又给其打电话说再去甘谷，车费仍为700元，其载着马某虎行至甘谷境内磐安路段时被抓获，当场从马某虎身上查获毒品海洛因，称量后封包。4.证人王某某的证言，系本案侦查人员，证实2017年5月16日，在磐安抓获马某虎后，马某虎要给一个女的送货，在头甲庄彩门前，看见一个女的骑了一个电动车，她看见白色面包车以后，从电动车上下来向面包车走过来，离车六米左右，然后就上前抓了她。5.证人罗某某的证言，系本案侦查人员，证实当天下午，在头甲庄彩门那里，张某红骑了一个电动车，张某红朝面包车走过来，离车六七米的样子，然后就把张某红抓获。四、被告人供述1.被告人马某虎的供述，称2017年4月份的时候，其随朋友“哈某”一起去甘谷与一个媳妇进行了毒品交易，“哈某”对其说“我带你到甘谷去送一趟毒品，顺便把甘谷头甲庄的一个媳妇介绍给你认识一下，以后给那个媳妇送毒品你就一个人，我就不去了”,完成毒品交易后就返回广河县。2017年5月11日，其朋友“哈某”用号码为151xxxx1621的手机打来电话，让其去甘谷运送毒品，随后其雇佣高某某驾车从广河县到甘谷县给张某红运送毒品海洛因。2017年5月16日，再次接到“哈某”的电话让其去甘谷送毒品，其拿到毒品后仍然雇佣高某某驾车前往甘谷，行至甘谷磐安路段时被抓获的事实经过，在办案区，“哈某”打来电话，按照办案人员的安排接通电话，告诉“哈某”还有20分钟就到彩门跟前了，“哈某”便给那个媳妇打电话，协助办案人员抓获了那个媳妇。2.被告人张某红当庭供述，只承认133xxxx2552手机号码是自己的。五、鉴定意见1.天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2017]472号毒品检验意见书，从查获毒品可疑物中取样1.52克送检，从所检材中检出毒品海洛因。2.甘肃省公安司法鉴定中心（甘）公（刑）鉴（理化）字[2017]181号，从查获毒品可疑物中取样4.2631克送检，从所检材中检出海洛因含量为26.62克/100克。六、辨认、搜查、扣押笔录、扣押物品清单及发还物品清单，经证人李某刚对一组照片辨认，指认出2017年与其交易过一笔煤炭生意，但此后未达成交易的甘谷籍中年妇女系被告人张某红；经证人高某某对一组照片辨认，指认出2017年5月11日其载乘被告人马某虎前往甘谷县新兴镇头甲村彩门口，马某虎下车后，与马某虎说话的一个50岁左右的女人系被告人张某红；经被告人马某虎对一组照片辨认，指认出2017年5月11日左右的一天其将毒品海洛因运输至甘谷县新兴镇头甲村后根据安排交付的人系被告人张某红；5月16日其再次运输毒品至甘谷欲交付的人系被告人张某红；被告人马某虎、证人高某某对其从广河县到甘谷县的作案路线及地址进行了辨认；经牛某某对一组照片辨认，指认出给其贩卖毒品的女人是4号张片中的张某红；经被告人马某虎对一组照片辨认，未辨认出材料中提到的“马哈某”。从被告人张某红身上查获的毒资及其他物品予以扣押，将部分个人物品予以返还；从被告人马某虎身上搜查到块状毒品白色可疑物一包予以扣押。称量笔录、取样笔录，经称量，从被告人马某虎身上查获块状毒品可疑物净重201.14克，随后从中分两次取样1.52克、4.2631克。七、视听资料光盘8张，对被告人马某虎人身进行搜查，查获毒品可疑物后称量、取样及封包的经过；对被告人张某红人身进行搜查，查获物品及毒资的经过；被告人马某虎、证人高某某指认毒品交易地点行走线路的经过；证人高某某陈述案件事实的经过；对被告人张某红所持号码为133xxxx2552的手机的监听语音；对上述事实经过均全程录音录像。原审法院认为：被告人张某红以贩卖为目的大量购进毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马某虎受雇运输大量毒品海洛因，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控二被告人的罪名和犯罪事实成立，应依法追究其刑事责任。被告人张某红曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚；被告人马某虎曾因盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯运输毒品罪，系累犯，应当从重处罚；被告人马某虎到案后，配合侦查人员抓获被告人张某红，揭发他人犯罪行为，且查证属实，系立功，依法减轻处罚；庭审中，被告人马某虎能如实供述自己的罪行，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十八条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张某红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；被告人马某虎犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金5000元；二、随案移送查获被告人张某红涉案物品“htE”牌黑色直板手机1部、OPPO手机1部、毒资68161.8元,予以没收；随案移送查获被告人马某虎涉案赃款1000元，予以没收；机动车驾驶证1本、身份证2个、银行卡4张、摩托车1辆、手提包1个、手包1个、太阳镜1副，系被告人张某红个人物品，予以返还。上诉人张某红上诉提出：其没有贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出：1.认定被告人张某红贩卖毒品的事实缺乏直接证据证明，包括其向牛某某贩卖毒品、马某虎向其运输毒品及在约定的交易地点上前欲交易毒品的犯罪事实不清，证据不足。2.本案关键证据未经法定程序查证属实，不得作为定案依据。据以定案的言词证据互相矛盾，无法相互印证形成完整证据链；技术措施批准手续未附卷，取得的通话录音因程序违法不能作为证据使用。3.涉案毒品未发生实际交易,不能以贩卖毒品罪论处。原审认定上诉人张某红贩卖毒品的事实不清、证据不足，无法排除合理怀疑，应对上诉人作出证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决。经二审审理查明，一审判决认定上诉人张某红贩卖毒品、原审被告人马某虎运输毒品的犯罪事实清楚，认定上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，并经二审查证属实，证据来源合法，内容客观真实。本院对一审判决认定贩卖、运输毒品罪的主要事实与证据，依法予以确认。关于上诉人张某红及其辩护人所持无罪的辩解及辩护意见，经查，1.被告人马某虎的供述、其所持155xxxx7958手机号码与毒品上线“马哈某”手机号码151xxxx1621之间的通话记录、甘谷高速收费截屏图、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、称量、提取笔录等证据，证实马某虎受毒品上线“马哈某”指派于2017年5月11日、16日两次雇佣高某某驾驶的甘NKxxxx的白色铃木轿车携带毒品海洛因前往甘谷县新兴镇头甲村交给一中年妇女的事实并经辨认确认该中年妇女系被告人张某红无疑。2.证人高某某的证言、辨认笔录亦证实了2017年5月11日、16日两次受马某虎雇佣驾驶甘NKxxxx的白色铃木轿车从广河县前往甘谷县新兴镇头甲村的事实，并经辨认确认2017年5月11日在头甲村看见与马某虎联系的中年妇女系被告人张某红无疑。3.被告人张某红所持手机号码133xxxx2552与毒品上线“马哈某”所持手机号码151xxxx1621之间的通话记录、电话监听录音及语音转换文字资料证据证实，被告人张某红与毒品上线“马哈某”于2017年5月11日、5月16日多次电话联系，内容涉及毒品交易的时间、数量、金额等事实。4.侦查机关从被告人张某红处查获的赃款6万6千元与电话监听录音所载毒品交易的毒品数量、金额一致，被告人张某红关于该款项用于购煤的辩解与证人李某刚的证言不符。5.被告人张某红供述确认手机号码133xxxx2552的手机系其本人使用并对电话监听内容予以确认。上述证据已形成完整的证据链且相互印证，能够证实被告人张某红确系出资购买毒品的下线无疑，其辩解理由无证据佐证，不能成立。关于技侦措施合法性的问题，经查，甘谷县人民法院会同甘谷县人民检察院、甘谷县公安局相关办案人员于2019年10月10日对该案采用技侦措施进行取证的程序进行了庭外核实，经核实，侦查机关采取技术侦查措施的手续齐全，程序合法，上述通话录音及语音转换文字资料可以作为证据使用。关于上诉人张某红称其未向牛某某贩卖毒品的上诉理由，经查，证人牛某某的证言、通话记录、技侦语音通话录音及语音转换文字资料等证据，证实2017年5月2日牛某某用号码为189xxxx0063的手机联系张某红号码为133xxxx2552的手机购买毒品，随后在甘谷县新兴镇头甲村张某红家，以1000元价格购买了10包毒品海洛因，都被其丈夫谢某生吸食，“苹果”指毒品海洛因。本案重审期间，辩护人提交的牛某某于2019年2月11日所作证言称“张某红向牛某某贩卖毒品的证言系受到刑讯逼供作出”。对该份证言经侦查机关查证，系牛某某受被告人张某红亲属所要求出具，该份证言取证程序不符合相关法律规定，其真实性存疑，不能作为定案依据采信。上诉人张某红关于此的辩解理由不能成立。综上，本院认为，原审判决认定上诉人张某红犯贩卖毒品罪、原审被告人马某虎犯运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某红及其辩护人所持无罪的辩解及辩护意见，事实与法律依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 岷审 判 员  汪 文审 判 员  张富强二〇一九年十二月三十日法官助理  任 斌书 记 员  窦 妍