广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1902号原公诉机关广州市增城区人民检察院。上诉人(原审被告人)李海平，男，1972年12月8日出生，汉族，文化程度大专，户籍地广东省南雄市。因本案于2018年3月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现被羁押于广东省广州市增城区看守所。指定辩护人黄晓东、周顽强（实习），广东纵横天正律师事务所律师。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人李海平犯诈骗罪一案，于2019年9月2日作出（2018）粤0118刑初1300号刑事判决。原审被告人李海平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审核证据，讯问上诉人李海平，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年10月起，被告人李海平与同案人周某元（已起诉）经商量策划，共同在广州市增城区荔城街纵横创展大厦4楼先后设立广州市惠某贸易有限公司（以下简称惠某公司）、广州市莞和贸易有限公司（以下简称莞和贸易公司），后主要以莞和贸易公司加盟广东云某惠网络科技有限公司（以下简称云某惠公司）成为旗下联盟商家名义，推出每人缴纳29999元就可得到云某惠平台2999900白积分并参与该公司百万创富计划的项目，该创富计划声称一年后至少可额外获赠2000万云某惠白积分，并从每19名参与者中推出1人获得1亿云某惠白积分，再通过云某惠平台的返现机制，在五年半期限内参与者至少获利22万多元、被成功推出的1人获利百万元，从而实现购房、购车的目标。该创富计划先后吸引被害人张某1、冯某、赖某1、李某、王某、张某2、张某3、赖某2、赖某3、尹某、刘某、徐某1、徐某2等人投资参与，共收取投资款合计550985元。被告人李海平及同案人周某元收取被害人款项后，仅少量转账云某惠白积分至部分被害人账户，后于2017年4月未通知被害人即将莞和贸易公司搬离原办公场所，所签协议到期后亦未支付承诺赠送的云某惠白积分。后被告人李海平经网上追逃于2018年3月24日在广东省东莞市友好酒店527房被抓获归案。原审另查明：被告人李海平归案后，其家属代为退赔被害人张某1、冯某、赖某1、李某、王某、张某2、张某3、赖某2、赖某3的损失，取得上述被害人的谅解。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，抓获经过，被告人李海平的户籍材料，现场勘验笔录、现场图及现场照片，莞和贸易公司、惠某公司的工商登记资料，证人宋某提交的写字楼租赁合同及关于解除写字楼租赁合同的协议，莞和贸易公司、惠某公司与被害人签订的《购房（车）中介服务协议》以及相关项目说明，云某惠公司出具的声明书、商家联盟合作协议、会员信息变更申请表，云某惠提供的账户明细清单，被告人李海平的招商银行账户明细,同案人周某元于2017年1月8日收取被害人尹某91000元后于次日转账91000元至被告人李海平账户的情况，被害人李某与上诉人达成的和解协议及谅解书，被害人张某1等人的陈述及其辨认材料、提交的协议书和收据，证人徐某3、宋某的证言，同案人周某元、被告人李海平在侦查阶段的供述等证据证实。原审法院认为，原审被告人李海平无视国家法律，伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李海平赔偿了部分被害人的损失并取得谅解，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人李海平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元。二、责令被告人李海平与同案人周某元共同退赔被害人尹某的损失185997元、被害人刘某的损失29999元、被害人徐某2的损失5000元、被害人徐某1的损失29999元。上诉人李海平上诉提出：1.其对原审法院认定的资金数额有异议。提出所有投资人的云某惠账户都会在签订合同三日后，收到莞和公司充值到账的积分。其共计已充值的资金为人民币328800元，应当从犯罪数额当中予以扣除。2.其口头上为莞和贸易公司名誉股东，实际并无股权，只是听从周某元安排分配工作。3.其于2017年4月与杨玉琴先后离职，并与周某元清算余款。4.该案应为民事纠纷，不应作为刑事诈骗案件处理。5.被害人账户上并未收到相关积分系云某惠技术问题，其已充值相关积分至被害人账户。6.其认为原审法院并未考虑到其已经代公司向10名被害人赔偿相关损失，并获得被害人谅解的从轻情节，认为原判决量刑过重。辩护人辩护提出：1.被害人所提供的接受积分的账户并不一定是受害人本人的，有存在将相关积分充值到被人家属等其他相关账户的可能性；且莞和公司在云某惠系统中并无公司账户，而是使用李海平母亲、女儿等个人账户，因此原审法院并未查实前期积分是否发放给各受害人这一事实。2.上诉人有充值积分对应的金额应当予以扣除，原审法院并未采纳，量刑过重。3.原审法院并未考虑到其已经代公司向10名被害人赔偿相关损失，并获得被害人谅解，依法应当减轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人李海平无视国家法律，伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗公民财物，数额特别巨大的事实，有经原公诉机关当庭出示，并经控、辩双方质证的在案证据证实，证据来源合法，确实、充分，本院予以确认。对于上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1、关于定性，经查，根据被告人李海平的供述，同案人周某元的供述，各被害人的陈述，云某惠提供的账户明细清单，证实上诉人李海平及同案人周某元共同以投资云某惠为幌子，通过签订协议、少数支付签约白积分的方式骗取被害人信任，虚构可获得高额返现、每19人推出1人或百万现金实现购房购车的事实。在收取被害人款项后，除2名被害人陈述曾收到300万白积分外，至案发前大部分被害人或其相关控制账户均未收到约定的签约白积分，全部被害人均未在协议到期后收到赠送的白积分。证实上诉人李海平收取被害人钱财后，存入其所控制的账户却未用于履行与被害人的约定的事实。而上诉人李海平供述的用于支付白积分的云某惠账户有大量充值记录，但来源与去向均与本案被害人账户无关联。由此可见被告人及同案人收取被害人钱财后是用于个人支配，后又在被害人追问时匆忙将公司搬离原址来逃避，其主观上存在非法占有的故意。综上，其行为符合诈骗罪的构成要件。2、关于数额，经查，被告人李海平及同案人周某元共同以投资云某惠为幌子，利用虚构可获得高额返现、每19人推出1人或百万现金实现购房购车等不能达成的事实，骗取被害人财物用于个人支配。应对全部被害人的损失共同承担责任。上诉人李海平虽少量分送了云某惠白积分至部分被害人账户，但该部分并非直接支付的钱款，应作为上诉人一方骗取被害人信任的成本支出，不应折算后扣除；上诉人李海平家属代其退赔被害人的钱款及白积分是在被告人李海平归案后进行的和解协议，原审法院已作为量刑情节考量，但并不能因此对犯罪数额予以扣减。综上，本案犯罪数额有被害人报案陈述的被骗数额有相关协议、收据、支付凭证和被告人李海平供述等相互印证、本院予以确认。本院认为，上诉人李被告人李海平无视国家法律，伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李海平及其辩护人所提出的上诉、辩护意见均据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  唐军国审判员  梁 敏审判员  边 龙二〇一九年十二月二十七日书记员  陈杨韬