重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝04民终1391号上诉人（原审原告）：重庆市久凯金属材料有限公司，住所地重庆市大渡口区伏牛大道1909号C239号，统一社会信用代码91500104060503355Q。法定代表人：左春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：焦永华，重庆渝东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省荔隆建设工程有限公司，住所地福建省莆田市涵江区国欢镇国欢东路678-1号，统一社会信用代码91350300671935165J。法定代表人：林玉焰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余英德，重庆亨德律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张军建，男，1977年12月23日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。上诉人重庆市久凯金属材料有限公司（以下简称久凯公司）因与被上诉人福建省荔隆建设工程有限公司（以下简称荔隆公司）、张军建买卖合同纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2018）渝0243民初651号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。诉讼中，本院于2019年11月20日对上诉人久凯公司的委托诉讼代理人焦永华，被上诉人荔隆公司的委托诉讼代理人余英德进行了询问调查。本案现已审理终结。久凯公司向本院上诉请求：一、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2018）渝0243民初651号民事判决；二、改判支持久凯公司的一审诉讼请求；三、判令由荔隆公司、张军建承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.原审认定事实错误，张军建的行为构成表见代理，荔隆公司应当对张军建的代理行为承担责任。2.原判违背类似案件的判决规律，与其他生效案件形成冲突，留下严重社会隐患。3.原判未支持上诉人主张的资金占用费错误。资金占用费明显高于违约金的约定应当支持资金占用费的请求。久凯公司在二审诉讼中对于资金占用费的上诉理由申请撤回，同意逾期付款损失以一审判决为准。被上诉人荔隆公司答辩称，荔隆公司未授权给张军建，涉案的合同印章系张军建私刻，内部承包合同中明确张军建不得以荔隆公司名义对外签订合同，张军建的行为不构成表见代理，荔隆公司在本案中不应承担民事责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张军建答辩称，张军建是受荔隆公司委任为彭水苗族土家族自治县人民法院项目部负责人，不应承担清偿责任。荔隆公司彭水项目部已经超付了涉案钢材款225,732.36元，不存在欠付的情况。对于合同约定的加价款3元/每天.每吨显失公平，实际上月息高达百分之三至六，约定违约金明显过高不应支持上诉人的请求，对于实际拖欠部分只能按照银行同期贷款利息计算。久凯公司向一审法院起诉请求：1．荔隆公司向久凯公司支付货款1462504元，并按年利率2%支付从2017年11月1日至付清之日的资金占用费；2．荔隆公司承担本案诉讼费。庭审中，久凯公司要求荔隆公司及张军建共同支付货款及资金占用费。一审法院认定事实：2014年9月28日，荔隆公司与案外人彭水苗族土家族自治县人民法院（以下简称彭水县法院）签订《建设工程施工合同》，约定荔隆公司承建案外人彭水苗族土家族自治县人民法院审判业务用房工程。2014年10月13日，荔隆公司与张军建签订《内部责任承包合同》，约定荔隆公司以包工包料、保质量、保安全的承包方式将彭水县法院审判业务用房承包给张军建施工，承包范围以荔隆公司与建设单位签订的施工合同协议书为准，张军建不得在未经荔隆公司允许的条件下擅自以荔隆公司或公司项目部的名义对外签订任何有关经济合同。2015年1月14日，张军建以荔隆公司名义与久凯公司签订《钢材购销合同》，并加盖荔隆公司印章。合同约定：荔隆公司承建彭水县法院审判业务用房工程，久凯公司向荔隆公司供应1000吨钢材（具体数量以实收为准），久凯公司将钢材送到彭水县靛水新城法院项目部，荔隆公司指定何光锐在送货单上签收确认并作为结算货款的依据，所有款项荔隆公司必须在2015年12月31日前全部付清，若一方违约则向另一方支付违约金10万元。合同签订后，久凯公司向张军建指定人员交付钢材。2015年6月18日，张军建在《对账确认函》中确认尚有钢材款1821762.22元未向久凯公司支付，并在对账确认函中加盖荔隆公司印章。2017年10月15日，张军建在《对账确认函》中确认尚有钢材款1462504元未向久凯公司支付。另查明，《钢材购销合同》、《对账确认函》中加盖的印章并非荔隆公司所有，而是张军建私刻。庭审中，久凯公司举示了《聘任书》复印件一份，拟证明久凯公司正是因为相信张军建系荔隆公司代表，有理由相信张军建有权代理荔隆公司，才与其签订了《钢材购销合同》。张军建称在签订《钢材购销合同》时，张军建并未明确向久凯公司告知张军建与荔隆公司的关系，久凯公司也未要求张军建提供相关授权文件，久凯公司只是在工程完工后要求张军建提供荔隆公司的聘任书，张军建随即向久凯公司提供了《聘任书》复印件。一审法院认为，本案争议焦点：张军建私刻荔隆公司印章与久凯公司签订《钢材购销合同》是否构成表见代理及违约金如何计算。对于本案是否构成表见代理，张军建并非荔隆公司法定代表人，也未获得荔隆公司的授权，其私刻公章与久凯公司签订《钢材购销合同》的行为当属无权代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。《内部责任承包合同》中虽约定荔隆公司将彭水县法院审判业务用房承包给张军建施工，但同时也约定了张军建不得在未经荔隆公司允许的条件下擅自以荔隆公司或公司项目部的名义对外签订任何有关经济合同。本案中亦并无证据证明张军建在签订《钢材购销合同》时向久凯公司出示了张军建能够代表荔隆公司对外签订合同的相关授权文件，让久凯公司有理由相信张军建有代理权。同时，久凯公司在签订《钢材购销合同》时，并未主动核实张军建与荔隆公司的关系，也未要求张军建提供荔隆公司的相应授权文件，未尽到审查义务，存在过失。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此，张军建以荔隆公司名义与久凯公司签订《钢材购销合同》的行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”本案既不构成表见代理，荔隆公司也未对张军建的行为予以追认，本案中的货款应由张军建支付。《钢材购销合同》约定付款时间为2015年12月31日前，若一方违约则向另一方支付违约金10万元。2017年10月15日，张军建在《对账确认函》中确认尚有钢材款1462504元未向久凯公司支付。张军建应向久凯公司支付货款1462504元及相应违约金。对于违约金，《钢材购销合同》约定金额为10万元，相对于合同的标的而言，该违约金约定并不算高。久凯公司请求以1462504元为基数，按年利率2%计算从2017年11月1日至付清之日的资金占用费，该请求已超出10万元，对于超出部分不予支持。综上所述，久凯公司的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，判决：一、第三人张军建于本判决生效后十日内向原告重庆市久凯金属材料有限公司支付货款1462504元，并支付违约金100000元；二、驳回原告重庆市久凯金属材料有限公司的其余诉讼请求。案件受理费18862元（原告重庆市久凯金属材料有限公司已预交18862元），由第三人张军建负担。诉讼保全措施费5,000元（原告重庆市久凯金属材料有限公司已预交5,000元），由原告重庆市久凯金属材料有限公司负担。鉴定费33000元（原告重庆市久凯金属材料有限公司已预交18000元，被告福建省荔隆建设工程有限公司已预交15000元），由原告重庆市久凯金属材料有限公司负担18000元，由第三人张军建负担15000元。二审中，上诉人久凯公司向本院举示以下证据：证据1．建筑工程的检测收样单3份。拟证明张军建作为荔隆公司代表人与彭水县华夏检测公司签订相关合同，并且加盖荔隆公司购销合同一致的公章。荔隆公司向中介机构等单位所实施的与项目相关的活动仍然是张军建使用涉案合同上的公章，因此上诉人认为张军建有代理权。荔隆公司对这些合同是予以认可的。证据2．《重庆市建设工程供应合同》，拟证明《钢材购销合同》加盖的荔隆公司印章与《建筑工程材料委托合同》加盖的印章一致，荔隆公司选择确认张军建的盖章行为对久凯公司不公平，进而证明久凯公司完全有理由相信张军建有代理权，久凯公司是善意无过失的。证据3．签到表7份及会议纪要2份，拟证明在法院的业务用房修建过程中，荔隆公司与彭水苗族土家族自治县人民法院沟通协调相关会议上参与的人员有何光锐，也是荔隆公司指定签收上诉人钢材的经办人员，由此可以确定对接受钢材人员也是荔隆公司委派的。施工人员是荔隆公司承建彭水苗族土家族自治县人民法院项目过程中的主要施工和管理人员，全程参与彭水法院的工程建设。因此上诉人认为这些人员能代表荔隆公司。证据4．结账单发票、混凝土验收表、混凝土抗压报告检测委托单等。拟证明在涉及供应单上仍然是何光锐，是荔隆公司的工作人员，也加盖了荔隆公司印章。证据5．银行转账凭证一份，拟证明范丽蓉是彭水的涉案项目上荔隆公司的管理人员，在张军建作为代表期间，参与了张军建的各项行为，荔隆公司是知晓的。证据6．现场照片3张。拟证明通过现场的标识，直观知晓涉案工程是由荔隆公司承建。荔隆公司是买卖合同的相对人，张军建是荔隆公司该项目负责人。现场会议照片和现场照片，范丽蓉是荔隆公司公司人员，范丽蓉是全程参与了公司项目。范丽蓉清楚上诉人与荔隆公司签订合同，并且也知晓张军建的行为。证据7．保险费的发票，拟证明投保人是荔隆公司，荔隆公司一直在参与施工。荔隆公司对上诉人举示的证据质证认为，照片由于上诉人未提供原始拍摄载体，对其“三性”不予认可。即便照片真实也达不到上诉人的证明目的。保险费发票荔隆公司从未支付过，也未购买过保险，“三性”不予认可，也达不到上诉人证明目的。其他材料都是张军建私刻公章对外签订的相关合同，并不是荔隆公司委托张军建实施的。总之对上诉人提供的证据“三性”均不予认可，即便这些材料属实，也达不到证明目的。被上诉人荔隆公司举示以下证据：1．三份生效裁判文书：2019渝04民终332号民事判决书、2019渝04民终133号判决书、2018渝04民终1347民事判决书，拟证明范丽蓉等人并非是荔隆公司聘请人员，而是张军建聘请。张军建在本案中并不构成表见代理。上诉人未审查，具有重大过错，不构成表见代理。相关的工程监理材料并不能得出相关人员能够代表荔隆公司，根据生效判决能够确定上诉人的合同相对方是张军建，并非荔隆公司。2．尾款付款情况一份。拟证明范丽蓉并非荔隆公司工作人员，范丽蓉支付案外人相关款项是张军建委托，并非是荔隆公司委托。久凯公司对荔隆公司举示的证据质证认为，对判决书和尾款付款情况真实性不予认可，即使真实也与本案不具有关联性，不能达到荔隆公司的证明目的。被上诉人张军建未到庭对久凯公司、荔隆公司举示的证据发表质证意见，亦未举示证据。上述证据，经本院审查认为，久凯公司举示的第一至七组证据，不足证明久凯公司签订、履行合同过程中有理由相信张军建有代理权的，不能达到其证明目的，也不能以此证明范丽蓉的付款行为是受荔隆公司的委托，缺乏关联性，本院不予采信；荔隆公司举示的证据三份生效裁判文书来源合法，内容真实且无相反证据推翻，与本案存在关联，本院予以采信；本院二审查明：本院作出的（2019）渝04民终332号民事判决中认定以下事实：张军建在该案二审中陈述，荔隆公司于2016年10月知道其私刻印章的事，于2016年11月将私刻的印章收走。2018年8月25日，彭水县公安局对范丽蓉所报张军建涉嫌伪造公司印章案予以受理。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于荔隆公司应否承担支付案涉货款的责任。对此，本院作如下评析。首先，张军建以荔隆公司名义对外签订案涉买卖合同是否构成表见代理。由于《钢材购销合同》和《对账确认函》所加盖的荔隆公司印章系张军建私刻，张军建并非公司法定代表人，也不是该工程的项目经理，故张军建以私刻的荔隆公司印章以荔隆公司名义与久凯公司签订《钢材购销合同》属于无权代理。现仍需继续审查张军建的行为是否构成表见代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，从现有证据来看，张军建是荔隆公司承建的案涉项目的实际施工人，张军建私刻的荔隆公司印章在案涉项目施工过程中有在其他场合使用的情形，张军建的行为在客观上具有代理权的表象。但是久凯公司在合同订立、履行及结算过程中主观上不构成善意且无过失。理由在于：第一，久凯公司为证明表见代理所举示的大部分证据只能证明张军建有代理权的表象，同时这些证据是在本案诉讼过程中获取，并不能证明久凯公司在订立合同时对张军建是否具有代理权进行了必要的审查，进而证明自身善意且无过失。第二，久凯公司主张在签订合同时，张军建出示了聘任书，但久凯公司并未持有该份聘任书，其所举示的聘任书系复印件，该聘任书的真实性存疑。即使在订立合同时，张军建出示了该份聘任书，也不能证明张军建系项目经理，也不能仅凭该证据证明荔隆公司授权其对外签订买卖合同。因此，不能以此证明久凯公司已尽到谨慎注意义务。第三，在结算过程中，《对账确认函》上所加盖的荔隆公司印章系张军建私刻，特别是涉案2017年10月15日《对账确认函》没有加盖荔隆公司，经办人为张军建，该结算行为并不当然对荔隆公司发生效力。综上，由于久凯公司举示的证据不能证明其在主观上善意且无过失，故本案张军建以荔隆公司名义与久凯公司订立并履行的《钢材购销合同》的行为不构成表见代理。其次，荔隆公司是否对《钢材购销合同》予以了追认。荔隆公司对张军建以荔隆公司名义签订的《钢材购销合同》未予追认。理由在于：第一，荔隆公司并不认可何光锐等人是其聘请的工作人员。一审中张军建已陈述何光锐等人系张军建聘请的工作人员，结合张军建与荔隆公司签订的《内部责任承包合同》第5.9条约定内容来看，项目部应由张军建负责组建，故上述人员系张军建聘请更为可信。第二，久凯公司虽然向荔隆公司开具的税务发票并交付给了项目部工作人员，但结合《内部责任承包合同》第3.3条约定内容来看，这是张军建为履行该合同义务，而要求久凯公司开具相应税务发票，并不能以此认定荔隆公司对《钢材购销合同》予以追认。第三，根据张军建付款委托书来看，范丽蓉向久凯公司支付10万元货款，是基于张军建的委托，并非受荔隆公司委托，故不能以此认定荔隆公司对《钢材购销合同》予以追认。第四，荔隆公司将混凝土检测报告作为工程验收资料，是为了履行施工合同约定的义务，同时该资料也是由张军建提供，不能以此认定荔隆公司对《钢材购销合同》予以追认。张军建以荔隆公司名义对外签订《钢材购销合同》不构成表见代理，荔隆公司也未对该张军建的行为予以追认。因此，荔隆公司对尚欠的案涉货款不承担支付责任。综上，上诉人久凯公司的上诉理由不能成立，其相应的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,862元，由上诉人重庆市久凯金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  徐婷婷二〇一九年十二月三日书记员  吴松涛