江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）赣04行终165号上诉人（原审原告）李俊兴，男，1969年1月18日出生，汉族，住江西省瑞昌市。委托诉讼代理人田玮琅，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人徐银国，江西柴桑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）瑞昌市湓城街道办事处，机构地址江西省九江市瑞昌市瀼溪西路48号，统一社会信用代码：1136048101462202XU。法定代表人张勇，系该单位主任。出庭负责人刘礼仁，系该单位党委委员。委托诉讼代理人曹芬，瑞昌市码头法律服务所法律工作者。上诉人李俊兴诉被上诉人瑞昌市湓城街道办事处行政强制执行纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2019）赣0425行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审理终结。原审查明，原告李俊兴系瑞丰村村民，其在本组土地上从事畜禽养殖，该养殖场除养殖栏舍外，还建有一处附属生活住房。2013年1月，瑞昌市人民政府办公室下发《关于划定瑞昌市畜禽养殖禁养区的通知》瑞府办字【2013】8号文件，原告的养殖场在禁养区范围内。2017年5月，瑞昌市人民政府办公室下发《瑞昌市人民政府办公室关于印发的通知》瑞府办发[2017]33号文件，要求按照属地管理的原则，拆除本辖区内违法违规搭建的畜禽养殖设施。原告未与被告达成关于拆除畜禽养殖设施的补偿协议，原告未获得补偿。2018年初，瑞昌市主要道路景观提升工程征地拆迁房屋征收工作启动，范围包括湓城街道办事处瑞丰村八、九组，原告畜禽养殖场及场内的房屋也包括其中。在这次征地拆迁补偿安置方案中，被告拆迁工作组认为该养殖场生活用房属于养殖场的配套设施，不能按农房的标准予以补偿，应以畜禽养殖场拆除补偿办法执行。2018年6月至7月间，湓城街道办事处畜禽禁养拆迁工作组两次就该地段养殖场居住房屋与原告协商拆除补偿事宜，双方未达成一致意见。2017年8月1日，被告作出李俊兴养殖场拆迁面积表，该表载明李俊兴养殖场，砖木结构面积为168.43㎡。瑞昌市畜禽养殖场（户）关停拆除补助标准载明，建筑物或构建物层高在2.2米以上补助最高标准，砖混结构为360元/㎡，砖木结构为210元/㎡。之后，被告向原告送达由丰和房地产土地资产评估有限公司出具的丰和评瑞字【2017】第191-06号《房地产估价报告》。该评估报告认定评估房屋为砖混结构，建筑面积为20.63㎡，重置成本价为950元/㎡，成新率为70%，按599元/㎡×20.63㎡＝12357元，加上装修评估金额1202元，评估结果为13559元，该评估报告制作时间为2017年11月15日。原告对评估报告不服，认为房屋面积不对，其所建房屋有二层，评估报告只算了一层的面积，另外补偿标准偏低，双方为此进行协商未果。2018年9月18日，被告组织相关部门对该养殖场及附属生活住房进行了强制拆除。2018年11月12日，被告通过丰和房地产土地资产评估有限公司对原告的被拆房屋重新进行评估，并出具了丰和评瑞字【2017】第191-03号《房地产估价报告》。该评估报告认定评估房屋为砖混结构，建筑面积为45.26㎡，砖混结构重置成本价为950元/㎡，成新率为88%，按836元/㎡×45.26㎡＝37837元，装修价格评估为1202元，合计估计结果为39039元。该评估报告没有向原告送达。被告以此报告的评估金额同原告协商，原告不同意此赔偿金额，遂提起行政诉讼，要求按照瑞昌市主要道路景观提升房屋征收补偿安置方案的标准进行赔偿。原审另查明，被告举证的2017年12月30日制作的《限期搬迁通知书》、2018年3月16日制作的《强制拆迁执行决定书》，原告称从未收到过，被告称向原告进行了送达，但没有提供送达的证据。原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告瑞昌市湓城街道办事处具有对其辖区内违法占地、违法建设的行为予以处理并采取相关行政强制措施的法定职权。本案的争议焦点是：一、被诉行政强制执行行为是否合法；二、被告拆除原告的养殖场及附属生活住房进行的补偿是否合法。一、被诉行政强制执行行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。在本案中，被告称向原告送达过《限期搬迁通知书》、《强制拆迁执行决定书》，原告称从未收到过，被告没有提供送达的证据，应视为没有送达。被告实施强制拆除行为，未履行书面催告履行义务，未依法告知原告享有陈述、申辩的权利，亦未依法送达书面的行政强制执行决定书，强制拆除行为违反法定程序。二、被告拆除原告的养殖场及附属生活住房进行的补偿是否合法。（一）被告拆除原告的养殖场进行补偿是否合法。原告李俊兴建设的养殖场用地未按照法律规定办理相关审批手续，地上房屋未取得合法证照，强制拆除其养殖场时，原告也未提供《个体工商户营业执照》等，因此原告的养殖场不属于合法建筑物、构筑物。考虑到原告的养殖场建设已久，当时的法律规范并未对开办养殖场作出明确的审批要求因原告未提供相关证据，故依照被告提交的瑞昌市畜禽养殖场（户）关停拆除补助最高标准砖混结构360元/㎡，砖木结构210元/㎡计算，即168.43㎡×210元/㎡＝35370.3元。（二）被告拆除原告的养殖场附属生活住房进行的补偿是否合法。被告在强拆前对原告的房屋进行了价值评估，并向原告送达了评估报告，原告对评估报告有异议。被告依据丰和评瑞字【2017】第191-06号《房地产估价报告》同原告协商无果后，在发现计算面积确存在错误的情况下，重新作出丰和评瑞字【2017】第191-03号《房地产估价报告》，但该评估报告至庭审之日一直未送达给原告，属程序违法。丰和评瑞字【2017】第191-03号《房地产估价报告》上的房屋面积，建筑面积为45.26㎡，高出原告的诉请要求的面积，原告无异议，应予以认定。补偿标准按混砖结构重置成本价为950元/㎡，因被拆房屋属简易毛坯房，成本价按当地农村实际的建房均价计算，符合实际情况，应予以认定。原告称应按《瑞昌市主要道路景观提升房屋征收补偿安置方案》进行补偿或赔偿，原告的被拆房屋系与养殖场的养殖栏舍一同建设，是为了方便养殖而建的附属生活用房，原告未提供涉案房屋从开建之日到被拆除之日办理了土地、报建、规划、登记、审批的手续。该《方案》第八条其他事项中第2款规定：征收合法的临时建筑，只给予适当的建筑材料或残值评估货币补偿。被拆房屋虽不是临时搭建的违法建筑，也并非合法的临时建筑。该临时建筑与瑞昌市主要道路景观提升房屋征收补偿安置方案中被征收的“农房”性质不同，原告要求按《瑞昌市主要道路景观提升房屋征收补偿安置方案》中的标准给予补偿，没有事实基础，没有法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法采取行政强制措施侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。被告违法拆除原告的附属生活用房，应承担相应的赔偿责任。丰和评瑞字【2017】第191-06号《房地产估价报告》中对被评估的房屋面积、单价、成新、装修价格作出的估值符合实际，本院予以采信。该评估报告估价结果为39039元。因被诉强制措施已经实施完毕，不具有可撤销的内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，作出如下判决：一、确认被告瑞昌市湓城街道办事处强制拆除原告李俊兴位于瑞昌市湓城街道办事处瑞丰村的畜禽养殖场栏舍附属生活用房的行为违法;二、被告瑞昌市湓城街道办事处赔偿原告李俊兴因拆除畜禽养殖场栏舍及附属生活用房造成的损失74409.3元（35370.3元＋39039元），限在本判决生效之日起十五日内支付。上诉人李俊兴上诉称，1、一审法院将违法形成的评估报告作为赔偿依据，认定明显错误。被上诉人提交的评估报告定稿至一审开庭前未送达给上诉人，剥夺了上诉人的知情权、议价权、申诉权等权益；2、一审中被上诉人未提供任何证据材料证实同属瑞昌市主要道路景观提升工程征地拆迁房屋征收范围内上诉人的农房和《瑞昌市主要道路景观提升房屋征收补偿安置方案》的农房性质有何不同，一审法院直接认定上诉人的农房与方案中被征收的“农房”性质不同，不能适用方案的标准，该认定明显错误；3、一审法院认为被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条认定被上诉人对上诉人的养殖场、农房采取行政强制措施是法定职责的体现，该认定明显错误。被上诉人的养殖场、农房在城市规划区内，且被上诉人也不是乡、镇人民政府，故不应适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。上诉人不是案涉地块常住户籍人口不能否认其对被拆房屋享有所有权，不影响其维权。一审中上诉人根据被上诉人提交的相关材料对诉请进行了适当的变更，将由瑞昌市房产测绘队制作的《湓城办事处城市主要道路景观提升工程项目范围内养殖场拆迁面积表》作为证据材料提交，一审判决书中均未予体现。4、被上诉人的拆迁程序违法，被上诉人在整个拆迁过程没有按照法律法规拆迁，一审采信的评估报告以及补偿标准的程序是违法的，评估报告的由来上诉人是不清楚的，评估机构应该在规定时间由双方进行选择，但是涉案评估机构的选定以及对上诉人房屋、猪圈的评估，上诉人都不知情，所以评估报告是完全违法的，所以一审以此认定的评估报告是错误的。恳请依法查明事实，撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请。被上诉人瑞昌市湓城街道办事处答辩称，1.评估报告具有评估资质的机构作出，我们不需要通知上诉人，有权自行指定合法的评估机构。一审中，上诉人对评估报告中的面积事实已经认可，只是上诉人对补偿标准有异议，故该评估报告是合法的。2.上诉人的房屋是未取得合法手续，私自建的违章建筑，其本身就是违法行为，是被上诉人基于其弱势情况，给与其相应的补偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。当事人向原审法院提交的证据均随卷移送本院，经本院核查，对原审判决定案证据的效力予以确认。本院二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实基本一致。本院认为，被上诉人瑞昌市湓城街道办事处虽然具有涉案相关行政强制执行权，但其应该严格依照法定程序履行行政强制执行权力，被上诉人瑞昌市湓城街道办事处强制拆除程序违反法定程序，对上诉人造成的损失应予赔偿。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。本案中，上诉人李俊兴主张其涉诉房屋不是猪舍附属物而是其住宅，但是未能提供证据证明涉案房屋已经取得上述土地管理法规定的合法手续，结合上诉人李俊兴本身在村组有自建房，并且长期居住在该处自建房的实际情况，因此本院认定涉案房屋属于其畜禽养殖场的附属生活用房，不属于农村个人住宅。李俊兴上诉要求依照《国有土地房屋征收与补偿条例》《江西省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》的相关规定，按照《瑞昌市主要道路景观提升房屋征收补偿安置方案》给予补偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。丰和评瑞字[2017]第191-03号《房地产评估报告》虽未向当事人送达，但丰和房地产土地资产评估有限公司作为一家拥有合法资质的评估公司，其作出的评估报告具有一定的参考价值，且丰和评瑞字[2017]第191-03号《房地产评估报告》中对房产面积的认定与上诉人要求一致，上诉人对房产面积也无异议，经评估后单价按照重置成本价作为补偿标准，并无不妥。一审处理适当，应予维持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费50元，由上诉人李俊兴负担。本判决为终审判决。审判长  刘波审判员  张伟审判员  商宏二〇一九年十二月十一日法官助理熊书杰书记员刁佳敏