山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3859号上诉人（原审被告）：威海鑫淼装饰工程有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区蓝星万象城-22号-01080。法定代表人：高世金，总经理。委托诉讼代理人：张亮，山东撼岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜斌，男，1983年2月25日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：武光磊，北京市观韬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：术洪星，北京市观韬（济南）律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）：常志鹏，男，1983年8月7日出生，汉族，住山东省庆云县城区。委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯聪，山东众成清泰（德州）律师事务所（实习）律师。上诉人威海鑫淼装饰工程有限公司（以下简称鑫淼公司）、姜斌因与被上诉人常志鹏装饰装修合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2017)鲁1423民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫淼公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由常志鹏承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.本案合同双方当事人应为常志鹏与姜斌。鑫淼公司与常志鹏之间虽然订有书面合同，但常志鹏与姜斌针对涉案工程进行了协商，最终签订了书面合同。对工程中施工队伍的组织、筹建，具体的施工细节、材料等，均是常志鹏与姜斌直接沟通，且姜斌也承认其是实际施工人,愿意承担责任，一审判决鑫淼公司承担责任，与事实不符，无法律依据，属于认定事实不清。2.如二审仍认定鑫淼公司承担责任，则一审认定的违约金过高，且与事实不符。常志鹏主张涉案工程存在严重质量问题，姜斌组织的队伍擅自离场等构成了严重违约，但举证不足。姜斌主张常志鹏未按照进度付款，属于常志鹏违约在先。涉案工程预算约为220万元，常志鹏向姜斌支付了186万元，双方发生争执后未进行结算。一审依据220万元作为违约基数乘以30%，属于认定事实错误。且常志鹏主张的并不是以220万元为基数的30%违约金，其主张的是实际损失等其他损失，法院应当持不告不理的原则，不能过度审判。姜斌的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回常志鹏的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由常志鹏承担。事实和理由：1.一审认定姜斌单方撤离现场构成根本违约，属于认定事实错误。常志鹏逾期支付工程进度款违约在先。姜斌依据合同约定有权停止施工，不属于违约。姜斌的主要义务是装修施工，根据工程实际完成情况以及施工日期和工程款拨付情况，姜斌的主要义务已经基本履行完毕，已施工部分无质量不合格问题，不构成根本违约，不存在解除合同的法定事由。一审采信与姜斌存在矛盾冲突的刘会岭的道听途说的证人证言违反证据规则。2.一审适用法律错误。常志鹏逾期付款，姜斌有权顺延工期直到停工，常志鹏不具有法定解除合同的权利，合同不应解除。一审同时适用合同法九十四条第二项和第四项，适用法律自相矛盾。3.一审判决姜斌赔偿损失66万元，超出诉讼请求的范围，没有事实及法律依据。一审主动适用了违约金条款，直接改变了常志鹏诉讼请求的性质。违约金调整时应根据实际损失确定，而不是用约定的违约金计算方法确定赔偿金的数额。一审法院适用法定解除权解除合同，此时不应用双方合同书第八条第2项约定的约定解除权时适用的违约金计算方法。常志鹏没有证据证明其实际损失，应承担不利后果。4.即使按照违约金约定计算赔偿金，违约金也应该降低。本案合同金额不过220万元，一审判决赔偿损失66万元，显然比例失衡。一审中姜斌提出了降低金额，合同已经基本履行完毕，法院应根据合同法解释(二)第二十九条规定降低违约金金额。常志鹏逾期付款违约，根据过失相抵的原则，其也应承担相应的责任。常志鹏答辩称，根据合同法及建设施工司法解释，两上诉人均有原审被告资格，应承担连带责任。原审法院依据违约合同造成直接损失及可得利益损失，在法律限度内参照违约条款予以判决，于法有据。原审判决正确。常志鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令解除常志鹏、鑫淼公司及姜斌于2016年12月28日所签订的装修工程制作安装施工服务合同，并判令鑫淼公司、姜斌赔偿因违约行为给常志鹏造成的经济损失936307.29元；2.诉讼费及其他费用由鑫淼公司、姜斌承担。一审法院查明并认定事实：2016年12月份，常志鹏承包格林豪泰山东省德州市庆云县庆云镇政府快捷酒店后，为上线经营，需装饰装修。鑫淼公司和姜斌承揽该酒店装饰装修工程后，于2016年12月28日，常志鹏与鑫淼公司、姜斌签订《装修工程制作安装施工服务合同书》，对工程概况、甲（常志鹏）、乙（姜斌和鑫淼公司）双方的工作标准和权利义务、材料供应、工期、违约责任、工程验收和售后维修、付款方式等内容进行了明确约定。其中，约定“本工程预算造价（人民币）220万元（贰佰贰拾万元整）。竣工日期2017年4月15日（按约定验收合格的日期为竣工日期）。”合同书第七项：“工期延误约定：（一）因甲方原因影响工期、工期相应延长：1、……；2、……；3、……；4、……；5、甲方未按期付清乙方工程款；……（二）乙方原因影响工期、工期不应延长……”。第八项“违约责任：1、因单方原因未按约定履行合同义务，给对方造成损失的，应承担赔偿责任。2、因单方原因合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失，工程总造价的30%；……”。第十一项：合同补充条款，付款方式：于2016年12月30日支付25万元；于2017年1月6日应支付25万元；于2017年2月12日应支付40万元；于2017年2月22日应支付40万元；于2017年3月2日应支付40万元；于2017年3月12日应支付36万元；于总部验收合格上线时应支付10万元；于酒店正常运营6个月时应支付2万元；于酒店正常运营1年时应支付2万元。合同签订后，姜斌组织了施工，常志鹏自2017年1月9日起，至2017年5月9日，共向姜斌指定账户支付186万元。2017年5月下旬，姜斌在未完工的情况下单方撤离施工现场，经联系沟通被告方拒不返工，后常志鹏单方组织人员施工，将未完成的工程完成，整体工程达到格林豪泰酒店总部标准要求后，常志鹏于2017年9月8日上线经营至今。一审法院认为，姜斌和鑫淼公司作为合同的一方（乙方），与常志鹏（甲方）签订合同，符合合同的相对性，双方在合同书上签字确认，双方所签合同合法有效，姜斌应和鑫淼公司共同承担作为合同乙方的权利义务和法律责任。常志鹏以鑫淼公司和姜斌为被告提起诉讼，姜斌诉讼主体资格符合法律规定。姜斌未严格按合同约定组织施工，常志鹏亦未严格按合同约定的时间节点拨付工程款，致使案涉工程工期延误，双方皆存在违约责任。自2017年1月9日起至2017年5月9日，常志鹏按姜斌施工情况，分20次向被告方拨款186万元，每次拨款时间节点均比合同约定的时间节点有所迟延，姜斌未提异议。常志鹏在2017年5月9日，还在为姜斌拨付工程款，姜斌于2017年5月下旬单方撤离工程现场，姜斌主张未完成工程系常志鹏不按合同约定支付工程款，不能成立。姜斌撤离工程施工现场后，经联系沟通，拒不返工，致使案涉工程没有完工，姜斌的行为表明不再履行合同，致使双方所签订的合同目的无法实现，构成根本违约，应按合同约定，承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的违约方支付违约金后还应当履行债务”。姜斌单方撤离施工现场，造成案涉工程未完工，常志鹏自行组织人员对未完工部分进行施工，使案涉工程逾期完工，不但给常志鹏造成组织施工的直接经济损失，而且造成常志鹏不能按期经营的间接损失，但常志鹏对直接经济损失和间接损失（可得利益）的数额不能确定。常志鹏主张经济损失包括直接损失、间接损失和违约金，不符合关于损失弥补的法律原则，其经济损失应按双方当事人合同中约定的违约金确定。双方在合同中约定的经济损失为工程总造价的30%，计算为：220万元×30%=66万元。姜斌称常志鹏所主张的损失明显过分高于实际，未提供相应证据。姜斌的行为构成根本违约，双方所签订合同，符合法律规定的解除条件，应依法解除，姜斌、鑫淼公司应按合同约定承担相应法律责任。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条，第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决：一、常志鹏与鑫淼公司、姜斌签订的《装修工程制作安装施工服务合同书》合法有效，与判决生效之日解除；二、鑫淼公司与姜斌连带赔偿常志鹏经济损失66万元，于判决生效后十日内一次性支付；三、驳回常志鹏其他诉讼请求。案件受理费6581元，财产保全费5000元，由鑫淼公司负担5790.5元，姜斌负担5790.5元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。姜斌提交以下证据：证据一，济南优格建材有限出具的证明一份，证明姜斌在5月27日付款，然后该公司向涉案的工地提供了货物。证据二，上海骏骧智能科技有限公司提供的证明一份，时间是2019年11月12日，拟证明姜斌2017年5月9日购买的工地使用的门锁一批，后续进行了安装。证据三，姜斌的中国建设银行银行流水一份，证明5月27日给济南优格建材有限公司法定代表人吴相华转款2万元用于购买淋浴房。拟证明2017年5月底姜斌的装修工作仍然还在继续。证据四，常志鹏逾期付款的情况整理材料一份，常志鹏逾期付款一共是164天工期应该顺延至2017年9月26日，也就是说在2017年9月26日之前，姜斌都有权利顺延工期，而不是违约。常志鹏质证认为：证据一、二、三均系复印件不符合证据效力的形式要件，不予质证；证据四单方统计的表格无证据效力。姜斌未提交新证据，鑫淼公司未提交新证据，常志鹏未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为，一、鑫淼公司是否应当与姜斌就涉案装修安装合同的履行承担连带责任。二、姜斌在装修工程、安装施工合同履行过程中是否存在违约行为；一审所确定鑫淼公司、姜斌赔偿常志鹏66万元的经济损失是否合法、合理。关于第一个争议焦点问题，涉案《装修工程制作安装施工服务合同书》显示：“甲方常志鹏，乙方鑫淼公司”，鑫淼公司在该合同上签章、并由姜斌签名，即鑫淼公司认可涉案合同的签订及合同约定的内容。合同成立并生效。虽然鑫淼公司与姜斌均认可履行合同的实际施工人是姜斌，但鑫淼公司作为涉案合同的一方当事人亦应接受合同的约束，履行合同约定的权利、义务。鑫淼公司上诉称不应与姜斌对涉案合同的履行承担连带责任，对此无事实和法律依据，其该上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点问题，在涉案装饰装修合同履行中，常志鹏尚于2017年5月9日向姜斌拨款，5月下旬姜斌即停止施工，导致涉案装修合同不能如期履行，合同双方当事人不能实现合同目的。姜斌中途撤离装修现场的行为系根本违约行为，直接导致了鑫淼公司、姜斌与常志鹏签订的装饰装修合同不能继续履行。常志鹏在向姜斌拨付款项中确实存在按合同的约定期限迟延的情况，但不足以导致装修合同的不能继续履行。姜斌在二审中提交的证据材料是复印件，不符合证据的形式要件，不属于民事诉讼法规定的新证据范围，且常志鹏亦不认可，不具备证据的合法、关联、真实性特点，本院依法不予采纳。姜斌作为根本违约方，应当按照合同法的规定向常志鹏支付违约金。姜斌单方撤离施工现场，案涉工程逾期完工，给常志鹏造成了直接经济损失、间接损失。一审法院按照《中华人民共和国合同法》的关于违约金的规定，及双方当事人在合同中约定的违约金确定标准，认定常志鹏的经济损失为工程总造价的30%，计算为：220万元×30%=66万元，系合法、合理，一审对此认定正确，本院依法予以认可。姜斌称常志鹏所主张的损失明显过分高于实际情况，无据可查，其该上诉理由不能成立；对姜斌、鑫淼公司应调整降低违约金的上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，鑫淼公司、姜斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6581元，由上诉人威海鑫淼装饰工程有限公司、姜斌负担。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 王玉敏审判员 郝全树二〇一九年十二月二十日法官助理孔祥龙书记员陈艳