辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终184号原公诉机关瓦房店市人民检察院。上诉人（原审被告人）张路成，男，1973年1月24日出生，满族，初中文化，农民，住辽宁省大连经济技术开发区。曾因犯危险驾驶罪于2014年9月3日被判处拘役一个月，并处罚金一万元，2014年9月25日刑满释放。因本案于2016年9月1日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，2017年10月31日被取保候审。辩护人王硕，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。辩护人韩岩，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。瓦房店市人民法院审理瓦房店市人民检察院指控原审被告人张路成犯非法占用农用地罪一案，于2017年1月24日作出（2017）辽0281刑初147号刑事判决。原审被告人张路成不服，提出上诉。本院经审理于2017年12月25日以（2017）辽02刑终584号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。瓦房店市人民法院另行组成合议庭，于2019年1月31日作出（2018）辽0281刑初23号刑事判决。原审被告人张路成仍不服，继续提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员林琳出庭履行职务，上诉人张路成及其辩护人王硕、韩岩到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2011年2月24日，被告人张路成与张海成、张德全、张德金等八户村民签订农村土地经营权转让合同，约定八户村民将其承包经营的16.28亩土地经营权转让给张路成，同时约定转让金、使用期限、用途等条款。2011年3月1日，瓦房店市老虎屯镇石屯村村民委员会与被告人张路成签订合同，约定被告人张路成承包瓦房店市老虎屯镇石屯村民委员会位于石屯村大连亩荒山，用途为设施农业用地，同时约定承包数额、荒山四至、承包期限条款。2011年7月19日，大连信成农业科技发展有限公司注册成立，法定代表人张路成，经营范围为农业新技术开发、推广；农产品种植、收购、销售；建筑工程施工、园林绿化工程施工；生态农业园观光。2011年8月1日，瓦房店市老虎屯镇人民政府以虎政发[2011]58号文件即“关于大连信成农业科技发展有限公司在石屯村建设蔬菜温室大棚园区”请示瓦房店市农村经济发展局。2011年8月3日，瓦房店市农村经济发展局以瓦农发[2011]103号文件即“关于大连信成农业科技发展有限公司在石屯村建设蔬菜温室大棚园区项目”批复，按照《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》即国土资发[2010]155号文件要求进行审核，符合设施农业项目，同意在老虎屯镇××建设连体钢结构温室大棚××、温室育苗大棚200座，进行蔬菜育苗和无土栽培生产。在项目建设中，要按照相关文件规定要求进行建设实施，并到国土资源局进行项目审批备案。被告人张路成在项目的建设过程中，违反相关文件规定，进行建设实施且未到国土资源局进行项目审批备案，遂在耕地上进行建筑物建设、铺设混凝土路面、固化耕地等，致使耕作层被破坏，造成29.92亩耕地被破坏。2014年9月3日，辽宁省沈阳市和平区人民法院以危险驾驶罪判处被告人张路成拘役一个月，并处罚金一万元。2014年9月25日被释放。原审认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过、证人曲长季、于淑华、张桐远、张德延、王德全的证言、农村土地经营权转让合同、营业执照、瓦房店市人民政府虎政发[2011]58号文件、瓦房店市农村经济发展局瓦农发[2011]103号文件、《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》、瓦房店市人民政府办公室《关于规范设施农用地管理有关问题的通知》、大连鹏泰土地勘测规划设计有限公司关于瓦房店市老虎屯镇石屯村张路成土地勘测定界技术报告及其关于张路成占地情况说明、大连市国土资源和房屋局大耕鉴字[2015]26号文件、辽宁省沈阳市和平区人民法院刑事判决书、释放证明书、户籍证明材料、现场照片、农村土地家庭承包合同、辨认笔录及被告人供述与辩解等。原审法院认为，被告人张路成违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占土地用途，数量较大，造成农用地毁坏，其行为破坏了环境资源保护，妨碍了社会管理秩序，构成非法占用农用地罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，认定张路成犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元。上诉人张路成的上诉理由为：其占用土地为建设农业项目，并不是非法占用土地；原审认定其非法占用29.92亩农用地事实不清。其辩护人提出如下辩护意见：1.张路成建设蔬菜温室大棚属设施农业项目，其建办公楼、生活楼等行为是建设农业附属设施，未侵犯非法占用农用地罪保护之法益，不构成犯罪。2.大连市国土资源和房屋局《关于张路成破坏耕地的鉴定意见》属无效证据，不应作为定案依据。3.综合全案证据，对所认定事实无法排除合理怀疑，认定张路成修建附属设施占耕地超过10亩事实不清，证据不足。4.本案中，张路成进行的是规模化种植项目，其附属设施用地规模可达到20亩。即使张路成占用耕地面积为29.2亩，扣除规模化种植附属设施允许占地20亩，其占用耕地亦不足10亩，未达到入罪标准。综上，应宣告上诉人张路成无罪。经本院审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。本院另查明，根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定，在农业项目区域内，进行工厂化作物栽培的其附属设施用的最大用地规模为10亩。该事实有在案的国土发[2010]155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》予以证实。本院认为，上诉人张路成违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占土地用途，面积为19.92亩，数量较大，造成农用地毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。关于上诉人张路成的辩护人提出大连市国土资源和房屋局《关于张路成破坏耕地的鉴定意见》属无效证据，不应作为定案依据的辩护意见，经查，根据《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》第二条（三）项规定，需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市(地)级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论。大连市国土资源局作为市级国土资源行政主管部门，鉴定主体适格。其依职权作出的鉴定意见，应当予以采信。对该上诉辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张路成的辩护人提出认定张路成修建农业及附属设施占耕地超过10亩事实不清，证据不足的辩护意见，经查，经瓦房店市国土资源局委托，大连鹏泰土地勘测规划设计有限公司进行实地测绘，确认张路成修建相关设施及地面硬化占地面积为42.46亩，国土部门根据地籍图结合卫星图片，认定其中耕地面积为29.92亩于法有据，足以认定。虽然证人曲某、王某的证言以及张路成与石屯村委会签订的承包合同记载，张路成承包的土地中有12亩为荒地，但上述土地并无台账，亦无测量记录等证明合同记载的精确性，又无图像或其他证据能够反映上述荒地的准确四至，且原审认定时已将12余亩其他地类性质的土地排除在犯罪之外，应当采信国土部门认定结果。对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张路成及其辩护人提出张路成建设蔬菜温室大棚属设施农业项目，其建办公楼、生活楼等行为是建设农业附属设施，未侵犯非法占用农用地罪保护之法益，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，尽管张路成经营的信成公司申报设施农业项目已经获得农业瓦房店市农发局批复，但《国土资源部、农业部关于完善设施农业用地管理有关问题的通知》对设施农业项目附属设施用地规模的上限做了明确规定，即进行工厂化作物栽培的，附属设施用地最多不得超过10亩。本案中虽然张路成未按照相关规定履行设施农业用地的备案手续，但根据刑法谦抑原则，对该10亩部分宜作为一般违法行为处理，不应认定为犯罪。但其占地超过10亩部分显然属于非法占地，达到入罪标准的就应当依法追究刑事责任。对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张路成的辩护人提出即使张路成占用耕地面积为29.92亩，扣除规模化种植附属设施允许占地20亩，其占用耕地亦不足10亩，未达到入罪标准的辩护意见，经查，瓦房店市农发局的批复，同意信成公司在案涉的老虎屯镇石屯村兴建连体钢结构温室大棚60座、温室育苗大棚200座，进行蔬菜育苗和无土栽培生产。按照《国土资源部、农业部关于完善设施农业用地管理有关问题的通知》的规定精神，钢结构连体温室大棚属于工厂化作物栽培的设施，故案涉设施农业项目应属于工厂化作物栽培项目，其附属设施最大用地规模为10亩。对该辩护意见，本院不予采纳。综上，原审查明的事实清楚，证据确实充分，但原审认定上诉人张路成非法占用农用地的面积为29.92亩不当，本院予以纠正。鉴于原审定罪量刑并无不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈  超  凡审判员 李    宁审判员 王    雍二〇一九年十二月十九日书记员 龙国红（代）