湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂28刑终294号抗诉机关（原公诉机关）恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）姚杰，曾用名姚猛，男，1996年6月14日出生于湖北省恩施市，土家族，初中文化，农民，住恩施市。曾因犯盗窃罪，于2015年12月4日被恩施市人民法院判处拘役5个月；曾因犯盗窃罪，于2017年11月7日被恩施市人民法院判处拘役4个月，并处罚金1000元，于2017年11月27日刑满释放。因本案，恩施市公安局于2018年6月30日将其抓获，次日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人姚杰犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2019年9月10日作出（2019）鄂2801刑初146号刑事判决。宣判后，在法定期间内，恩施市人民检察院提出抗诉，被告人姚杰提出上诉。本院于2019年12月5日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员尹英出庭履行职务。上诉人姚杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恩施市人民法院审理查明：（一）抢劫2018年6月18日19时许，被告人姚杰在恩施市大桥路2巷15号5楼王某的租住屋，以插卡开锁的方式进入室内行窃，后遇王某返家时被姚杰在里面将门抵住，王某怀疑家里有人，遂在门外守候。姚杰见其无法脱身，便开门并手持随身携带的美工刀对王某威胁，要求放自己离开，王某进屋打了姚杰脸部一拳，两人在夺刀过程中手部均被划伤，后王某将刀片掰断，姚杰松手随即逃离现场。经法医鉴定，王某的损伤程度为轻微伤。上述抢劫事实，有美工刀片及刀柄、凝固血迹等物证提取笔录，抓获经过、辨认笔录、户籍信息等书证，被害人王某的报案笔录及陈述，被告人姚杰的多次供述与辩解，（2018）318号痕迹鉴定书、（2018）009号伤情鉴定书，现场勘验笔录、现场平面图、照片，视频监控光盘等证据证实，足以认定。(二）盗窃1、2018年6月初，被告人姚杰在恩施市学院路朱家坳8号肖某家私房八楼曹某、雷某租住的房间，以插卡开锁方式进入室内，将曹某的金立牌手机和雷某的华为牌手机盗走。后将该2部手机卖给恩施市学院路的“罗乐寄卖行”，销赃获款共计600元。破案后，公安机关追回华为牌手机已发还雷某。经价格认定，涉案的金立牌手机价值879.45元，华为牌手机价值525元。2、2018年6月中旬，被告人姚杰在恩施市大桥路二巷15号五楼刘某1租住屋，以插片开锁的方式进入房间，在该房间卧室床头柜内盗窃现金300元、黄金耳钉一对。后将盗窃的黄金耳钉卖给恩施市舞阳大道“纯银专卖”店主鲁某，销赃获款400元。3、2018年6月底，被告人姚杰在恩施市金桂大道文化中心后面的恩施市德聚商贸有限公司一办公室，盗走办公桌内刘某2的一块浪琴牌手表。破案后，公安机关从姚杰手中扣押，因无原始购物发票，未作价值鉴定。4、2018年6月30日凌晨，被告人姚杰在恩施市学院路朱家坳8号肖某家私房4楼李某租住宿舍，将李某放在床头柜充电的玫瑰金OPPO-R9S手机盗走。后以400元的价格卖给恩施市学院路的“罗乐寄卖行”。破案后，公安机关提取该手机发还失主。经价格认定，涉案手机价值1190元。以上，被告人姚杰盗窃作案4起，盗得现金及物资折款共计3294.45元。上述盗窃事实，有报案、辨认、扣押笔录、发还清单、刑事判决书、释放证明，证人肖某、罗某、鲁某的证言，被害人曹某、雷某、刘某1、刘某2、李某的陈述，被告人姚杰的多次供述与辩解，（2018）152号价格认定结论书，勘验笔录、现场示意图、照片，微信截屏、视听资料等证据证实，足以认定。另查明，被告人姚杰因入户盗窃致伤户主王某后，于2018年6月30日被恩施市公安局抓获。其归案后主动交代了尚未掌握的上述盗窃事实，可认定为特别自首。恩施市人民法院认为，被告人姚杰以非法占有为目的，其入户盗窃被发现后，为抗拒户主抓捕，当场使用凶器进行威胁，致人轻微伤，其行为已构成转化型入户抢劫罪。同时，被告人姚杰多次入户盗窃他人财物，数额较大，又构成盗窃罪。两罪应适用数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人应当承担刑事责任，其违法所得应依法予以追缴或责令退赔。关于公诉机关认定被告人姚杰犯抢劫罪未遂的问题。根据2016年1月6日《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》，将《刑法》第269条转化型抢劫罪中的“盗窃罪”明确界定为“在户内已经着手实施盗窃行为，一般不考察盗窃行为是否既遂。入户盗窃的，为抗拒抓捕，在户内使用暴力或以暴力相威胁的，构成入户抢劫”。因此，被告人姚杰入户抢劫不属于抢劫未遂。同时，被告人姚杰辩称其进入被害人王某家的行为是盗窃而非抢劫、被害人受伤系双方抢刀时形成的辩护意见，均不予支持。被告人姚杰因两次盗窃犯罪先后被判处拘役刑罚，刑满释放后不思悔改，仍继续犯罪，应当从重处罚。鉴于被告人归案后主动供述盗窃事实，构成特别自首，其对抢劫的事实无异议，可以从轻处罚。综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第三条、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、被告人姚杰犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。合并后，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金5000元。二、从买主处扣押的华为牌手机、OPPO-R9S牌手机，应发还给被害人雷某、李某（已发还）；对从姚杰处扣押的浪琴牌手表，应发还给被害人刘某2。三、责令被告人姚杰退赔被害人经济损失1579.45元（曹某879.45元、刘某1700元）。同时，责令其退赔违法所得1000元，依法予以没收。恩施市人民检察院抗诉提出如下意见：原判认定被告人姚杰入户抢劫不属抢劫未遂系适用法律错误。理由：《最高人民法院》第三条的规定只能认定本案构成入户抢劫，不能够据此得出入户抢劫没有既遂和未遂之分的结论。依照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，被告人姚杰犯盗窃罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力致人轻微伤，未劫取财物的行为应认定为抢劫未遂。上诉人姚杰认为其属入户盗窃，不构成抢劫罪。本院二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致。定案证据均经过原审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法有效，证据之间能够相互印证，本院予以确认。本院对检察机关的抗诉意见及上诉人姚杰的上诉理由综合评判如下：本院认为，上诉人姚杰携带凶器美工刀，以插卡开锁的方式进入被害人的租住屋内行窃，为抗拒被害人对其抓捕，当场持随身携带的美工刀对被害人进行威胁，并致被害人轻微伤，根据刑法第二百六十九条的规定，应当依照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。即上诉人姚杰的行为构成抢劫罪。依照《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”的规定，上诉人姚杰的行为属入户抢劫，依照刑法第二百六十三条第（一）项之规定，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条虽然明确指出刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，但依照该条“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”的规定，上诉人姚杰入户抢劫的行为造成了被害人轻微伤的人身伤害后果，不能认定上诉人姚杰的行为属抢劫未遂。依照《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条规定，认定转化型抢劫时，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。也就是说，即使其前行为处于未遂状态的情况下，只要行为人出于抗拒抓捕等目的而当场使用暴力或者以使用暴力相威胁的，即构成转化型抢劫，并不存在未遂形态了。综上所述，检察机关的抗诉意见及上诉人姚杰的上诉理由与法律规定相悖，均不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  杨 红审判员  张 凯二〇一九年十二月九日法官助理邓旭辉书记员李敏书记员刘仁杰