山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11954号上诉人（原审被告）：高航，女，1970年10月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：袁乃甲，山东奥创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾永明，男，1988年8月19日出生，汉族，住山东省邹平市。上诉人高航因与被上诉人贾永明装饰装修合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初7026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高航上诉请求：一、撤销(2018)鲁0181民初字7026号民事判决，依法改判上诉人不负有返还被上诉人装修款7843.08元和退还被上诉人装修押金单1张、通行证2张的义务或发回重审；二、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，遗漏第三人，判决显失公平。一是装修装饰工程造价受季度影响较大，被上诉人违约在先，没有按照双方认可的《家庭居室工厂化装修订货合同单》的约定及时付款，导致工程进度缓慢，更导致上诉人承受了因工期延迟所带来的材料费、人工费上涨带来的成本损失。特别是后期上诉人按照被上诉人要求加装了部分新增项目后，被上诉人突然反悔不承认，拒不付款，使上诉人经济压力和风险陡增，上诉人为了避免损失继续扩大，迫不得已才将被上诉人阳台、厨房、卧室衣橱共计10扇推拉门拉走，上诉人主观上没有恶意，责任完全在被上诉人。二是一审法院对上诉人主张的合同外装修项目是双方同意增加的不予认可错误，且应当追加聂忘平为第三人参加诉讼。1、一审证人聂忘平与上诉人并没有利害关系，其是市场临时装修工人，并不是常年给上诉人干活，而且聂忘平既是证人更是现场的装修工人，直接参与了增加装修项目一事，对此事前因后果十分清楚，明显更有发言权。2、分析其在一审的证言，也可以得出加装项目是被上诉人要求增加的结论。聂忘平在证言中提到“是业主在现场施工过程中，让他追加的，后来他也告诉了上诉人”，如果假设前提是业主没有要求追加，那么从以上证言中可以推出以下结论：①证人聂忘平自己恶意追加，因为他自认是他先追加制作的；②上诉人并不知情，是聂忘平后来才通知的上诉人，上诉人没有恶意；③更关键的是假设一切都是聂忘平恶意所为，被上诉人并不同意，那么后果就是聂忘平自己将最终承担追加项目的责任，这对一个打工者来说，承担不起这个风险，也绝没有这个胆量。3、案件的处理结果明显与聂忘平有法律上的利害关系，如果加装项目经过被上诉人同意，则当然由被上诉人承担加装项目的费用，如果未经被上诉人同意，则聂忘平作为施工人员擅自加装将要承担责任，因此应该追加聂忘平为本案第三人参加诉讼，这对查明事实、分配责任十分关键。4、被上诉人在装修期间经常去现场督促查看，如果加装的项目被上诉人不同意，为什么早不提出来呢？明知装修物已经融合无法拆卸，非要等到装修完毕以后，再不承认，况且被上诉人也已经住进上诉人装修的房屋中，等于以实际行动默认了上诉人的装修成果。被上诉人让上诉人加装了价值近3万多元的项目，一审法院不仅不认可，还要让上诉人返还被上诉人装修款7843.08元和退还被上诉人装修押金单1张、通行证2张，这明显显示公平。二、一审法院适用法律程序错误，没有向上诉人释明是否申请鉴定以及不申请鉴定的法律后果，也没有依职权进行鉴定。一是按照《建设工程司法解释二》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案属于装饰装修工程，应当适用《建设工程司法解释二》的规定。二是根据民事诉讼法第76条规定，对于当事人未申请鉴定的，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，可以依照职权，主动启动鉴定程序，委托具备资格的鉴定人进行鉴定。三是既然装饰装修合同已经事实履行完毕，上诉人认为本案的最佳解决思路就是通过专业鉴定的方式，厘清涉案装修工程的实际价格，结合被上诉人的支付情况，算出最终差价，再由法院居中裁判，在合理合法的情况下予以解决。被上诉人贾永明未作答辩。贾永明向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间的装修合同；2.判令被告高航立即返还装修定金13496.62元（暂定）；3.判令被告高航返还装修款10243.08元（暂定）；4.判令被告高航退还装修押金单一张（价值500元）、通行证两张（价值200元）；5.判令被告高航出具60000元装修增值税发票；6.诉讼、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月7日，贾永明与高航订立《家庭居室工厂化装修订货合同单》（以下简称合同单）一份，约定高航承包贾永明位于邹平市鹤伴一路湖光山色小区17号楼1单元201室的装修工程，合同单上列明了产品名称、尺寸、数量、单位及金额各项，合同单共两页，其中第一页第11项“厨房推拉门”及第12项“阳台推拉门”单价均为1200元，第二页第15至18项“厨房推拉门”、“厨房博古架”、“阳台推拉门”、“阳台博古架”未注明金额，而是备注了“改”。合同总金额84317元，双方约定按60000元结算，且约定了“2018年1月7号付定金贰万元整，2018年1月18号付定金贰万六千元整”。合同单订立后，贾永明于2018年1月7日付款16000元，于2018年1月20日付款29000元，后高航开始施工。2018年9月3日，因双方发生纠纷，高航将已经安装好的厨房推拉门2扇、阳台推拉门2扇、三个卧室衣橱推拉门6扇（包括推拉门锁）拆卸后拉走。除影视墙、踢脚线未安装外，其他装修工程已完工。至贾永明起诉之日，其共向高航付款71400元。对于双方争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.贾永明提交的推拉门发票一份予以证实其自行安装衣橱推拉门共支出3000元。高航对此不予认可，一审法院认为，该发票金额系贾永明从案外人处自行购买推拉门所支出的费用，考虑到品牌、材质、样式及做工等因素，各商家销售的推拉门的价格有差距属正常，该部分损失应以贾永明与高航之间约定的价格为准，双方在合同单上未就推拉门一项单独约定价格，双方也未就推拉门的价格申请鉴定，高航在庭审中认可衣橱推拉门每扇300元，一审法院以高航自认的价格为准。2.高航提交的涉及阳台瓷砖、木工组、乳胶漆材料款、安装费、厨卫、窗套安装费、铝扣板吊顶安装人工费等添加项目的七份证据及合同外添加项目结算表一份。贾永明对上述证据不认可，称自己认可增加的项目已按高航的要求付清价款，共计11400元。经审查，上述证据均系高航单方面制作或者由案外人出具，意图证明在双方订立《家庭居室工厂化装修订货合同单》之外，还有部分增加的装修项目，上述证据上没有贾永明的签字认可，一审法院认为，高航承包贾永明的室内装修工程后，如有合同外新增项目，双方应进行协商，就增加的项目以及价款等经双方确认后才能安排施工，现高航提交的证据不能证实系双方同意增加的装修项目，对上述证据不予采信。3、证人聂望平和郭发金的证人证言。证人聂望平系高航雇佣的装修工人，与高航之间存在利害关系，且其证言存在前后不一致的情况；证人郭发金在一审法院2018年12月18日组织证据交换时在场旁听，高航在未提交其他证据相互佐证的情形下，一审法院对该两证人的证言不予采纳。一审法院认为，贾永明与高航之间以合同单的形式订立装饰装修合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，确认有效。双方均应基于诚实信用原则全面履行各自义务。关于贾永明的各项诉讼请求分述如下：第一、关于解除合同。本案中，在大部分装修工程已完成的情况下，双方发生争议应通过协商方式解决，但高航于2018年9月3日将阳台、厨房、三个卧室衣橱的共10扇推拉门从装修房屋中拆卸后拉走，其行为导致未完成部分的装饰装修合同无法继续履行，且贾永明已经自行购置推拉门，高航在庭审中也认可贾永明装修的房屋已经装修完毕并入住，合同已无继续履行的可能和必要，因此，贾永明要求解除合同，符合合同法规定的法定解除条件，一审法院予以支持。第二、关于返还装修定金13496.62元。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中，在《家庭居室工厂化装修订货合同单》中虽然有交付定金的约定，但从贾永明付款情况来看，其并没有按照约定的时间和数额交付定金，因此，该定金条款未生效。贾永明要求返还定金的主张不能成立，不予支持。第三、关于返还装修款10243.08元。因高航强行将阳台、厨房、卧室衣橱共计10扇推拉门拉走，该部分装修款应予返还，根据双方约定，阳台及厨房推拉门单价为1200元，4扇共计4800元，根据《家庭居室工厂化装修订货合同单》的总价款84317元及双方约定的结算价款60000元，按优惠百分比来计算，该4扇推拉门价款为3415.68元［4800×（60000÷84317）］，6扇衣橱推拉门合计1800元，推拉门锁120元。影视墙及踢脚线未安装，该部分装修款也应予返还，因影视墙在合同单中，同样按照上述优惠比例计算，应返还1067.40元［1500×（60000÷84317）］；因踢脚线系后期增加项目，该部分没有约定优惠比例，按1440元计算。综上，高航共计返还贾永明装修款7843.08元（3415.68+1800+120+1067.40+1440）。贾永明主张的其他部分的装修款因未提交充分的证据予以证实，不予支持。第四、关于退还价值500元装修押金单一张、价值200元通行证2张，既然双方解除合同，高航应当返还押金单及通行证，因此，该项诉请，一审法院予以支持。第五、关于出具60000元装修增值税发票。双方未就开具增值税发票进行约定，也没有证据证明当事人有类似的交易习惯，对该项请求不予支持。综上，判决：一、解除贾永明与高航之间以《家庭居室工厂化装修订货合同单》形式订立的装饰装修合同；二、被告高航于本判决生效之日起十日内返还原告贾永明装修款7843.08元；三、被告高航于本判决生效之日起十日内退还原告贾永明装修押金单1张、通行证2张；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。四、驳回原告贾永明的其他诉讼请求。案件受理费394元，贾永明负担264元，高航负担130元；财产保全费270元，贾永明负担181元，高航负担89元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：高航应否退还贾永明装修款7843.08元及装修押金单1张、通行证2张。关于高航应否退还贾永明装修款7843.08元的问题。贾永明已经向高航足额支付了《家庭居室工厂化装修订货合同单》约定的60000元，高航将《家庭居室工厂化装修订货合同单》约定的阳台、厨房、卧室衣橱共计10扇推拉门拉走，高航应当将该部分装修款返还贾永明。影视墙及踢脚线未安装，该部分装修款也应予返还。上述项目的价格根据双方约定价格可以推算，无须通过鉴定进行认定，一审判决认定高航共计返还贾永明装修款7843.08元的依据充分。高航主张一审法院不予鉴定违反法定程序的依据不足，本院不予支持。关于高航应否退还装修押金单1张、通行证2张的问题。一审判决解除双方之间的装修合同，双方都未就此提出异议；双方的微信聊天记录中高航也向贾永明承诺“都给你，你自己去物业退”，因此一审判决高航将上述单证退还贾永明，符合双方约定。综上，高航的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费394元，由上诉人高航负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月十六日书记员  杨 娟