广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21600号上诉人（原审原告）：深圳市青木宝科技有限公司，住所地：深圳市福田区沙头街道天安社区深南大道6017号都市阳光名苑3栋22E，统一社会信用代码：914403003062266435。法定代表人：陈龙，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：胡云秋，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡馨艺，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳市艾雷鹏基通讯有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道马安堂社区中兴路105号儒骏大厦1401-6，统一社会信用代码：914403006990988802。法定代表人：岳婕，董事长。委托诉讼代理人：方燕媚，广东世纪华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁韶辉，广东世纪华人律师事务所律师。原审第三人：深圳市燚硅科技有限公司，住所地：深圳市龙华区龙华街道玉翠社区建辉路121号信伟大厦5层501，统一社会信用代码：911440300342881194A。法定代表人：裴标兵。上诉人深圳市青木宝科技有限公司（以下简称青木宝公司）与上诉人深圳市艾雷鹏基通讯有限公司（以下简称艾雷鹏基公司）及原审第三人深圳市燚硅科技有限公司（以下简称燚硅公司）因买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。青木宝公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判艾雷鹏基公司返还1173071.88元或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由艾雷鹏基公司承担。事实和理由：一、艾雷鹏基公司向青木宝公司承诺其为山西省联通后向流量的独家代理商；但协议签订后，山西联通公司将山西省的后向流量销售给多家代理公司，导致市场过度饱和，青木宝公司的销售额剧减，尤其是在2018年6月以后，基本没有销量。二、艾雷鹏基公司收到的288万为预存款，未冲销部分为不当得利，应返还青木宝公司。后二审庭审时补充事实和理由：在山西联通发布相关通知后，青木宝公司通过多种方式努力销售所购流量，但未将其销售出去，其中的原因包括市场饱和以及将流量转为全国流量以后费用的增加、顾客群体流失等，该结果并非青木宝公司没有努力避免减少损失。艾雷鹏基公司辩称，青木宝公司主张剩余款项属于不当得利无法律依据，既不存在给付认识错误，也不存在给付对象错误，故请求二审法院依法驳回其上诉请求。艾雷鹏基公司上述请求：1、撤销一审判决第一项，驳回青木宝公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由青木宝公司承担。事实与理由：一、工信部、国资委联合发布的有关自2018年7月1日起取消流量“漫游”费的政策并非不可抗力事件，一审判决认定事实错误、适用法律错误。二、关于青木宝公司支付的288万元是否属于预付款的问题，一审判决认定事实错误。三、关于艾雷鹏基公司是否有义务承担青木宝公司的损失，一审判决认定事实错误。青木宝公司的损失完全是由其自己的过错造成的，不应由艾雷鹏基公司承担。四、关于该项政策是否导致青木宝公司成本增加的问题，一审判决认定错误。政策调整后的国内流量采购价与青木宝公司此前购买省内流量的价格完全一致，流量数也没有变化。五、关于本案的责任承担主体，一审判决认定错误。合同约定，应由燚硅公司先行支付青木宝公司的损失，而非由艾雷鹏基公司直接承担。六、一审判决违反法定程序，允许已经超过答辩期并有利害关系的证人出庭作证，依法应予撤销。青木宝公司辩称，艾雷鹏基公司上诉理由于法无据，应予驳回。针对青木宝公司和艾雷鹏基公司的上诉请求，燚硅公司述称，16万G的流量在沟通过程中有提到是独家销售。青木宝公司向一审法院起诉请求：1、解除青木宝公司与艾雷鹏基公司、燚硅公司签订的《山西联通后向流量销售协议》；2、艾雷鹏基公司返还预付货款1173071.88元；3、艾雷鹏基公司返还现金业务费用96000元；4、本案诉讼费由艾雷鹏基公司承担。一审法院认定事实：青木宝公司作为甲方、艾雷鹏基公司作为乙方、燚硅公司作为丙方于2017年11月24日签订《山西联通后向流量销售协议》，协议约定：甲方根据市场发展需要，向乙方采购后向流量产品，乙方作为基础联通运营商，提供后向流量产品及相关支撑服务，甲方根据采购的后向流量产品数额及乙方提供的支撑服务；甲方应遵守工业和信息化部及中国联通关于移动增值业务的各项管理办法及其他法律法规和行政规章的规定；甲方每次购买16万G流量需向乙方支付现金9.6万元业务费用；甲方每周向乙方和丙方提供真实盈利报表供乙方和丙方查阅；甲方需在双方约定的11月27日至11月29日以公账形式向乙方支付该笔流量费用金额288万元及现金业务费用9.6万元，其中11月27日付款额不得低于150万，并提供付款凭证，否则由甲方承担乙方造成的客户流失损失50万元；乙方负责每月出具后向定向流量结算数据，作为结算依据，并保证所提供的数据以及平台数据真实、可靠，结算数据以乙方提供的数据为准，如与甲方统计数据有重大误差，双方协调，可在7个工作日内重新核对；乙方保证将山西联通省内后向流量经营权给到甲方独家经营，并保证市面不会出现其他代理商；乙方确保甲方付款当日起，3-5个工作日收到流量；丙方负责确保乙方将山西联通省内后向流量经营权给到甲方独家经营；产品资费，当月包含省内流量0.029元／1MB，30元／1G，甲方向乙方购买后向流量包160000G，一次性缴纳预存款2880000元，按照流量产品标准资费的60%进行结算，因预存款作为本次合同金额与协议结算价格确定依据，直至冲销结算完为止；对账，开通成功的用户实时扣除甲方预存款项，开通失败的用户不扣除甲方款项，开通成功失败以联通平台返回的结果为准，对账周期为自然月，乙方应确保甲方可以及时、完整地获悉该开通结果数据；结算周期为自然月，乙方按照月结算金额开具发票，发票类型为增值税专用发票（或增值税普通发票），税率为6%；“不可抗力”是指本协议双方不能控制且不可预见，或者虽可预见但不可避免地妨害任何一方全部或部分履行本协议的一切事件，此种事件只包括地震、塌方、陷落、洪水、台风、天文异常等自然灾害以及火灾、爆炸、事故、战争、恐怖事件、大规模流行性疫病、破坏活动、黑客入侵、网络崩溃或任何其他类似的或不同的偶发事件；如发生不可抗力，以至于任何一方因这种事件的发生而无法履行其义务，一方对另一方的损失不承担责任；遇有上述不可抗力事件的一方，应立即将事件情况书面通知对方，并应于十五日内提出事件详情及协议不能履行或不能完全履行、或需要延期履行的理由及政府部门开具的有效证明文件，按照事件对协议的履行的影响程度，由双方协商决定是否继续履行本协议或终止协议；除非按约定提前终止，本协议有效期为12个月。协议签订后，青木宝公司依约于2017年11月29日前向艾雷鹏基公司支付了一次性预存款288万元及现金业务费用96000元。艾雷鹏基公司于2017年12月8日将后向流量平台账号、密码、接口、密钥及16万GB后向流量交付青木宝公司使用。2017年12月青木宝公司销售流量18800GB，结算价338400元（188××××0×60%），2018年1月青木宝公司销售流量16000GB，结算价288000元（16000×30×60%），2018年2月青木宝公司销售流量18000GB，结算价324000元（180××××0×60%）。青木宝公司称协议签订后，山西联通公司将山西省的后向流量销售给多家代理公司，导致市场过度饱和，2018年3月至7月销售额剧减，尤其在2018年6月以后基本没有销量。2018年5月17日，工业和信息化部、国资委发布《关于深入推进网络提速降费加快培育经济发展新动能2018专项行动的实施意见》，其中第（十）项意见为“加大网络降费优惠力度。7月1日起取消移动流量漫游费，鼓励基础电信企业推出大流量套餐等流量降费举措，移动流量平均单价年内降低30%以上。进一步降低家庭宽带资费、国际及港澳台漫游费。推动企业优化和精简资费套餐，研究推出规范资费管理的相关政策措施。支持各地扩大公共场所无线网络覆盖范围，为用户提供免费上网服务”。2018年6月22日，中国联通发布关于取消流量“漫游”费的公告中通知，自2018年7月1日起，中国联通取消流量“漫游”费，新老手机用户的省内通用流量升级为国内流量（不含港澳台流量）。2018年8月8日，艾雷鹏基公司向青木宝公司发送了《关于山西省联通省内后向流量说明》，内容为:“深圳市青木宝科技有限公司：关于我司与贵司签订的《山西联通后向流量销售协议》，贵司在销售过程，由于国家出台相关政策，于2018年7月1日起取消省内流量，转为漫游流量。由于流量转换过程中，存在资费调整、平台对接等问题，所以山西省联通暂将现有流量余额封存，待新的资费标准确定后等额换算成新的漫游流量。截至2018年7月1日，贵公司剩余待销售省内流量余额为：65170.66GB。”2018年11月27日，艾雷鹏基公司向青木宝公司发送了《声明》，内容为：截至2018年11月底，艾雷鹏基公司与山西联通所签订《山西联通沃分享流量产品销售协议》到期，依国家政策要求，将现有库存省内流量以等量金额转换为国内流量，并需要重新签订销售协议；因双方所签《山西联通后向流量销售协议》已经到期，请于2018年11月28日下午17时之前书面告知我司是否另行签订继续合作销售协议，如期未作答复，山西联通收回库存流量的后果由青木宝公司自行承担。2018年11月29日，青木宝公司向艾雷鹏基公司发送了一份《关于解除深圳市青木宝科技有限公司与深圳市艾雷鹏基通讯有限公司签订的的通知函》，以因不可抗力致使不能实现合同目的无法继续履行为由通知艾雷鹏基公司解除《山西联通后向流量销售协议》，要求艾雷鹏基公司退还截至2018年7月1日剩余待销售省内流量65170.66GB所对应的货款1173071.88元（65170.66×30×60%）及现金业务费用9.6万元。2018年12月2日，艾雷鹏基公司就青木宝公司的上述通知函向青木宝公司作了一份回函，有如下内容：贵司（青木宝公司）有函件中所提到，截至2018年7月1日，贵司剩余待售省内流量余额65170.66GB，而山西联通在2018年8月份，就以等金额兑换为国内流量，并在贵司销售平台做了相应配置，贵司仍可在销售渠道继续销售，原有贵司待售省内流量均以等值金额升级为国内流量，并未造成库存流量流失以及不可销售，与贵司所提到协议因不可抗力致使不能实现合同目的无法继续履行一事不符；另，我司上一份《声明》函件所提到，贵司与我司所签协议截至2018年11月24日已到期，而贵司对《声明》函件并未如期答复，秉承友好协商之原则，我司再次通知贵司，尽快书面告知我司是否另行签订继续合作销售协议，否则山西联通收回库存流量的后果由贵司自行承担。另查，涉案暂时封存的流量自2018年7月1日至2018年8月5日期间封存，自2018年8月6日当天就全部升级为国内流量。青木宝公司称流量升级为国内流量后其没有继续使用，是因为国内流量市场价更高、成本价更高，其没有相应的客户资源。青木宝公司称涉案剩余流量于2018年10月1日清零，但没有提供证据予以证明；艾雷鹏基公司则称涉案剩余流量于2018年12月8日清零，并称涉案160000GB流量系其以16.5元／GB向中国联通山西省分公司购买，共计花费2640000元。一审法院认为，青木宝公司、艾雷鹏基公司、燚硅公司于2017年11月24日签订的《山西联通后向流量销售协议》系当事人之间的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，具有法律效力，各当事人均应严格依约履行。关于是否属不可抗力问题。不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，青木宝公司、艾雷鹏基公司、燚硅公司在《山西联通后向流量销售协议》第五条第1款约定了“不可抗力”范围，虽未将政府政策变化的行为约定为不可抗力，但不可抗力来源于法律直接规定，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案三方销售协议系于2017年11月24日签订，工业和信息化部、国资委于2018年5月17日发布《关于深入推进网络提速降费加快培育经济发展新动能2018专项行动的实施意见》提出2018年7月1日起取消移动流量漫游费，中国联通公司依国家政策于2018年6月22日发布公告通知自2018年7月1日起中国联通取消流量“漫游”费、新老手机用户的省内通用流量升级为国内流量（不含港澳台流量），三方签订的销售协议后才发生国家政策的变化，国家政策的发布具有行政强制执行力，作为经济活动参与者的个人和组织均需无条件服从，属不能预见、不能避免并不克服的客观情况，故依法应认定中国联通公司依国家政策公告自2018年7月1日起取消流量“漫游”费、将省内通用流量升级为国内流量的行为属于本案合同履行中不可抗力。关于青木宝公司请求解除《山西联通后向流量销售协议》的问题。三方签订的《山西联通后向流量销售协议》约定协议的有效期为12个月，即有效期至2018年11月23日，有效期满后三方未续签订协议，依法应认定该协议已于2018年11月23日届满终止，青木宝公司请求判令解除三方签订的《山西联通后向流量销售协议》无法律依据，一审法院不予支持。关于青木宝公司支付的288万元是否属预付款问题。青木宝公司认为其于2017年11月27日、29日支付给艾雷鹏基公司购买16万GB后向流量的288万元属预付款，而艾雷鹏基公司认为不属于预付款，是属于一次性支付的货款。一审法院认为，三方签订的协议第三条对支付方式和计费结算约定青木宝公司向艾雷鹏基公司购买16万GB后向流量包，一次性缴纳预存款288万元，按流量产品的标准资费的60%结算，预存款作为本次合同金额与协议结算价格确定依据，直至冲销结算为止，开通成功的用户实时扣除青木宝公司预存款项，开通失败的用户不扣除青木宝公司款项，结算周期为自然月，艾雷鹏基公司按照月结算金额开具发票，从上述约定看，青木宝公司支付的288万元应当认定为系预付款。关于现金业务费用返还问题。协议约定，甲方每次购买16万G流量需向艾雷鹏基公司支付现金9.6万元业务费用，艾雷鹏基公司称该笔现金业务费用是协议签订前其为此次流量采购事项所支付的差旅等前期费用，约定由青木宝公司承担。一审法院认为，该现金业务费用不属预付款，依约定青木宝公司每次采购16万G流量需支付的费用，青木宝公司完成了采购行为，再诉求返还无法律依据，一审法院不予支持。关于预付货款返还问题。法律规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。如前所述，青木宝公司与艾雷鹏基公司在履行协议过程中，发生了因政策变动的不可抗力事件，发生不可抗力后，双方均应本着诚实信用、善意原则处理合同后续事宜，尽最大努力减少双方的损失，从本案情况看，中国联通自2018年7月1日起取消流量漫游费，2018年7月1日涉案剩余流量为65170.66GB，2018年7月1日至8月5日期间该剩余流量暂时封存，自2018年8月6日起该剩余流量升级为国内流量，虽有成本及销售价格区别，但没有证据表明此后青木宝公司有积极进行对外销售行为，在过了协议有效期，艾雷鹏基公司采用书面声明、函件等方式与青木宝公司协商延长涉案流量的销售期限以避免流量被清零，青木宝公司均未予积极回应，对损失扩大方面存在一定的过错，根据不可抗力对双方履行合同的影响，并综合艾雷鹏基公司的采购成本、青木宝公司已销售盈利等情况，从公平合理角度，一审法院酌定对剩余流量65170.66GB被清零造成的损失1173071.88元由青木宝公司承担40%即469228.75元，由艾雷鹏基公司返还703843.13元（1173071.88元-469228.75）给青木宝公司。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条、第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、艾雷鹏基公司应于判决生效后三日内退还预付货款703843.13元给青木宝公司；二、驳回青木宝公司的其他诉讼请求。本案诉讼费16222元，由青木宝公司负担7225元，艾雷鹏基公司负担8997元。二审查明，三方签订的合同约定，因本合同引起的争议，如协商无法解决，则由燚硅公司先行支付青木宝公司损失费用。青木宝公司认为，该条款是燚硅公司作出的保证承诺。在青木宝公司产生损失后，燚硅公司的六个月保证责任期间已经超过，且青木宝公司作为债权人有权选择要求债务人艾雷鹏基公司或者保证人燚硅公司承担责任，青木宝公司在本案中不要求燚硅公司承担责任。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷案件。三方签订的合同是各方的真实意思表示，合法有效，各方均应切实严格履行。根据各方的上诉内容及答辩意见，本案的争议焦点为：1、一审是否程序违法；2、合同约定的288万元是否属于预付款；3、燚硅公司在本案中是否应承担责任；4、剩余的流量损失责任如何认定。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，证人出庭作证没有规定期限，一审法院允许证人出庭并没有违反法律的强制性规定，艾雷鹏基公司的该项上诉理由不成立，本院不予采信。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，合同明确约定，青木宝公司一次性缴纳预存款288万元作为合同金额与协议结算价格的确定依据，直至冲销结算为止，开通成功的用户实时扣除青木宝公司预存款项，开通失败的用户不扣除青木宝公司款项，结算周期为自然月，艾雷鹏基公司按照月结算金额并开具发票，一审从双方的上述约定认定青木宝公司支付的288万元系预付款，处理正确，本院予以维持。关于本案的第三个争议焦点，本院认为，合同虽然约定因本合同引起的争议，如协商无法解决，则由燚硅公司先行支付青木宝公司的损失费用。但该约定的内容并未免除艾雷鹏基公司的责任，即使燚硅公司先行支付了青木宝公司的损失，艾雷鹏基公司作为合同相对方，仍应承担相应的赔偿责任。现青木宝公司直接向艾雷鹏基公司主张权利，实际上是放弃了由燚硅公司承担保证责任的相关权利，该放弃行为是债权人的主动行为，并不能因此免除艾雷鹏基公司的责任。鉴于青木宝公司放弃了由燚硅公司承担保证责任的权利，燚硅公司在本案中不承担责任。关于本案的第四个争议焦点，本院认为，双方在合作之初十分顺利，青木宝公司在七个月时间内已经销售了16万GB流量中的大多数，仅剩余65170.66GB。在工信部和中国联通发布有关省内流量转为国内流量的通知后，青木宝公司没有任何销售内容。从双方提交的材料内容看，工信部和中国联通发布通知后，青木宝公司只是利润有明显降低，但并非无法销售。且从工信部和中国联通发布通知直至合作协议结束前，青木宝公司一直没有任何要求艾雷鹏基公司提供解决方案的书面函件，只是在协议期限届满后的11月29日向艾雷鹏基公司发出一份通知，认为工信部和中国联通的通知属于不可抗力，要求艾雷鹏基公司退还剩余流量的预付款。即使如青木宝公司所言，工信部和中国联通的通知属于不可抗力，青木宝公司要求艾雷鹏基公司退还剩余流量预付款的前提也是依照合同约定，在不可抗力出现的15天内书面通知对方，但青木宝公司并未按照协议约定的程序进行，在工信部发布通知后的半年内一直没有向艾雷鹏基公司发出书面通知，也没有进行积极的销售行为，在接近半年的时间内没有任何销售内容。青木宝公司作为协议流量的销售方和实际掌控者，应对剩余流量被清零承担主要的过错责任。一审责任认定有误，本院予以纠正。根据本案的实际情况，本院酌定青木宝公司承担损失的70%，艾雷鹏基公司承担损失的30%。经计算，艾雷鹏基公司应退还青木宝公司预付款351921.56元（1173071.88元*30%）。综上，艾雷鹏基公司的上诉请求部分成立，青木宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初535号民事判决第二项；二、变更深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初535号民事判决第一项为深圳市艾雷鹏基通讯有限公司应于判决生效后三日内退还预付货款351921.56元给深圳市青木宝科技有限公司；三、驳回深圳市青木宝科技有限公司的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件诉讼费16222元，由深圳市青木宝科技有限公司负担11355.40元，深圳市艾雷鹏基通讯有限公司负担4866.60元。深圳市艾雷鹏基通讯有限公司应负担的一审案件受理费4866.60元应于本判决生效之日起三日内迳付深圳市青木宝科技有限公司，逾期深圳市青木宝科技有限公司可申请强制执行。本案二审案件受理费19176.43元，由深圳市青木宝科技有限公司负担13757.43元，由深圳市艾雷鹏基通讯有限公司负担5419元。深圳市艾雷鹏基通讯有限公司已预交二审案件受理费10838元，深圳市青木宝科技有限公司已预交二审案件受理费15357元，抵扣后，深圳市艾雷鹏基通讯有限公司多预交的二审案件受理费5419元、深圳市青木宝科技有限公司多预交的二审案件受理费1599.57元，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 许  莹  姣二〇一九年十二月九日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。