广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24770、24771号上诉人（原审875号案原告、原审922号案被告）:广州市达瓦穆贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路362-366号1303房、1304房。法定代表人：ALENIZI,ABDULLAHHELALD。委托诉讼代理人：马秀华，广东盛博信成律师事务所律师。被上诉人（原审875号案被告、原审922号案原告）：虎霞，女，1980年8月23日出生，回族，原住广东省佛山市。现住广州市白云区。委托诉讼代理人：黄增城，广东宏港律师事务所律师。上诉人广州市达瓦穆贸易有限公司（以下简称“达瓦穆公司”）与被上诉人虎霞劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初875、922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人达瓦穆公司的委托诉讼代理人马秀华，被上诉人虎霞及其委托诉讼代理人黄增城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达瓦穆公司上诉请求：达瓦穆公司无需向虎霞支付赔偿金及产假工资。事实和理由：一、达瓦穆公司解除劳动合同的根本原因是虎霞工作态度疏忽，存在过错，导致达瓦穆公司遭受重大损失。虎霞是达瓦穆公司的外贸业务员，外贸业务员从事的工作是从业务洽谈到货物出关结汇，每人都是从头到尾跟进，业务员的岗位并无清晰的流程划分。虎霞称其只是监柜不监货，不符合事实。二、一审法院认定双方在2016年3月2日前存在劳动关系错误。达瓦穆公司2016年3月2日与虎霞签订劳动合同并开始为其办理社保，双方此前并无从属和管理关系，达瓦穆公司对虎霞没有固定的工作内容和劳动纪律的规定，双方未形成事实上的劳动关系。虎霞答辩称：不同意上诉人达瓦穆公司的上诉请求，同意一审判决。1.虎霞受同事委托代其办理监视装柜，包装属于由该同事完成的在装柜之前的验货义务，该同事并未对货物包装存在问题或者瑕疵提出异议，也未告知虎霞货物包装的瑕疵。因此虎霞在监视装柜时已经完成自身工作，货物包装是否存在问题不属于虎霞监视装柜过程的义务和工作内容，因此虎霞不存在过错。2.达瓦穆公司主张的损失无证据证明，且即使货物存在因包装问题而导致其遭受损失，该损失也是由于达瓦穆公司未及时采取补救措施导致的扩大损失，应由达瓦穆公司承担。3.关于双方劳动关系存续期间的问题，达瓦穆公司虽然是2014年1月6日成立，但在其成立前，虎霞已在该公司工作，当时达瓦穆公司对外使用的名称是其股东香港达万公司办事处，虎霞对一审法院认定的工作时间持保留意见，虎霞的劳动关系开始时间是2013年，因虎霞未上诉，故认可一审法院对双方劳动关系起算时间的认定，这也符合虎霞提交的记事本、电子邮件的公证书等证据。2019年1月3日，达瓦穆公司向一审法院起诉请求：1.达瓦穆公司无须支付虎霞解除劳动合同赔偿金；2.达瓦穆公司无须支付虎霞产假工资。虎霞向一审法院起诉请求：达瓦穆公司向虎霞支付违法解除劳动关系经济赔偿金55000元。一审法院认定事实：达瓦穆公司于2014年1月6日成立，为台港澳法人独资有限责任公司，股东为达万国际贸易有限公司。双方确认虎霞在职期间达瓦穆公司于每月6日前通过银行转账方式发放其上月工资，没有工资单，虎霞使用的公司邮箱为ｄｗａ×××＠ｈｏｔｍａｉｌｌ.ｃｏｍ。2018年7月26日，达瓦穆公司向虎霞发出通知，载明鉴于虎霞于2018年7月17日进行的订单DW-1888NO.1移动厕所货物装柜查验过程中未能开箱查验主要货物，因此未发现包装有人像图片，违反了目的港法律规定，客户已对此提出追究，同时触犯了公司关于工作职责的规定，导致公司可能会遭受目的港海关部门经济和商业处罚，为此公司决定解除与虎霞的工作关系。虎霞于2018年7月28日签收该通知。达瓦穆公司为证实其不属于违法解除与虎霞之间的劳动关系，提供了如下证据及陈述：1.采购合同英文及中文翻译件；2.形式发票；3.提单及翻译件，证据1-3拟证实虎霞经手的发生错误的货物的采购及运输情况；4.说明（显示由肖苗出具），拟证实虎霞验货发现错误的过程；5.验货装柜通知书（打印件），拟证实达瓦穆公司就关于装货验货的规章制度已于2017年5月5日向公司全体员工发布；6.工作笔记（无原件），达瓦穆公司主张是虎霞为完成案涉货物的装柜验货工作而亲自书写的工作笔记；7.照片（无原始照片），达瓦穆公司主张该照片右数第二人为虎霞，是虎霞在监货现场的工作照片；8.照片（无原始照片），达瓦穆公司主张该照片是虎霞在出货现场手持长荣公司货柜封签条待封装货柜的现场照片；9.照片（无原始照片），拟证实因虎霞工作过错使未查验的货物包装头像致使货物在目的港被查封；10.处罚通知阿拉伯文及中文翻译件（无原件），拟证实收货人在目的港清关公司已接到目的港海关处罚告知，罚款金额6万里亚尔（16000美元）；11.海关报关单证明，拟证实承运人因货物违规被目的港海关处罚6万里亚尔的罚金；12.海关放行单证（无原件），拟证实149802533999号提单在目的港海关发生的包括货物含违禁图像而被处罚金在内的所有明细记载。虎霞对上述证据发表质证意见如下：证据1、2中体现的并非其跟单的业务，因此无法确认真实性、合法性、关联性，该单合同显示的买方公司的电话及电子邮箱属于另一个员工的办公电话及邮箱，说明该单是另一员工跟单，该订单产品包装约定是按出口包装，没有明确约定不能在包装显示肖像，属于达瓦穆公司与对方约定不明，过错在达瓦穆公司，且证据2的形式发票出具日期是2018年6月13日，与合同签订日期6月28日不符，正常是先签订合同再开形式发票；对证据3的真实性、合法性、关联性不确认，是达瓦穆公司自行制作的，对于长荣公司的提单，因并非其跟单，真实性、合法性、关联性无法确认，且该提单显示装船日期是2018年6月22日，与货物装柜日期2018年7月中旬相矛盾，装柜后才能装船，该提单与案涉装柜货物矛盾，不能证实是案涉货物对应的海运提单，另外，本案装柜货物应该是十条而非九条；对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认，证明人肖苗是达瓦穆公司的员工且案涉货物是其跟单，有直接利害关系，不排除其会虚假陈述，证明力低，且从说明可看出肖苗是跟单人员，本案货物无论是验货、装柜、装船发运前相关的直接责任均应由其负责；对证据5的真实性、合法性、关联性不确认，该单属于达瓦穆公司单方制作，不能证实公司已将该装柜通知提前告知虎霞并且从该通知书落款时间也看出矛盾，若公司要发出通知应该在2017年5月前就有，对装货通知及装柜通知提及的基本流程确认；对证据6的真实性、合法性、关联性不确认，无落款签名及日期；对证据7、8，无原件不确认真实性，即使属实也只是反映其尽责完成工作；对证据9的真实性、合法性、关联性不确认，该照片不能证实其经手的货物存在包装问题，该包装是产品内箱的包装，其监视装柜时审查的是外箱；对证据10的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据未经领事馆认证，不符合域外证据规则，且翻译件有严重错误，不宜采信，原文抬头部分的机关英文名显示并非海关，而是公司，且翻译文六万万里亚尔与后面的相矛盾；对证据11中的翻译件因与其无关，无法确认真实性，且该证据并非新证据，但达瓦穆公司未在仲裁时提交，从内容看不能证实是案涉装柜的货物，单号无法与海运提单即达瓦穆公司提交的证据3相印证，不能证实是案涉货物存在上述清关问题，且该单的证明是沙特外交部但提到的是海关报关证明，若是海关证明应该由海关出具而非由外交部出具，其中提及公司方缴纳了罚金，也未见相应的缴费单佐证；证据12没有原件，也无海关的盖章落款，不确认真实性，也无相应海运单号证实是案涉货物到达目的港，同时，该证据并非新证据，但达瓦穆公司未在仲裁时提交。虎霞为证实其不存在达瓦穆公司主张的失职行为，提供了如下证据及陈述：1.单位职员联系表、名片,拟证实其在达瓦穆公司使用的英文名为Mouna，使用的邮箱为ｄｗａ×××＠ｈｏｔｍａｉｌ.ｃｏｍ，肖苗在达瓦穆公司使用的英文名为Apple；2.微信记录（无原件），拟证实DW-1888订单属肖苗跟进的业务，2018年7月16、17日其受肖苗委托前去番禺工厂监视货物装柜，装柜前肖苗已进行验货、装箱，肖苗并未告知其货物包装有问题，其不存在失职；3.提货记录（无原件），拟证实DW-1888订单的货柜到达已经被提货，空柜返回码头。达瓦穆公司对上述证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认；对上述证据2、3的真实性、合法性、关联性因没有原件亦不予确认虎霞为证实其于2013年8月入职及其离职前12个月的月均工资水平，提供了如下证据及陈述：1.账户明细查询，拟证实其于2013年8月入职，2013年9月5日起支付工资，每月应发工资5500元；2.社保缴费历史明细表（显示达瓦穆公司于2016年3月起为虎霞缴纳社保，社保缴纳至2018年7月，其中2017年7月至2018年6月期间个人缴费共2976.48元），拟证实达瓦穆公司自2016年3月起为其购买社保，其于2015年6月生育小孩时达瓦穆公司未为其购买生育保险；3.公证书，拟证实其于2013年8月入职并开始使用公司邮箱与同事、客户进行邮件往来、开展业务的事实。达瓦穆公司对上述证据1中2016年3月1日后的明细予以确认，对2016年3月1日前的关联性不予确认，陈述因2016年3月1日双方成立劳动关系之前虎霞有间接在达瓦穆公司带客户兼职工作，因此有发放兼职工资，虎霞补交的流水也显示其工资有多方发放的情况；对证据2中的真实性、合法性、关联性确认；对证据3的真实性确认，不确认关联性，不能证实虎霞与达瓦穆公司在2016年3月前存在劳动关系。达瓦穆公司为证实与虎霞于2016年3月2日成立劳动关系，提供了劳动合同一份，主张双方自2016年3月2日签订该劳动合同时才建立劳动关系。虎霞否认该劳动合同上的签名是其本人所签。一审庭后，达瓦穆公司明确不就该劳动合同上的签名是否虎霞本人所签申请鉴定。2018年9月19日，虎霞作为申请人，以达瓦穆公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人自2013年8月5日至2018年7月28日双方存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金55000元；三、被申请人向申请支付自2015年9月至2016年2月产假工资30000元；四、被申请人支付申请人自2013年8月5日至2018年7月28日期间的加班费27580元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月13日作出穗劳人仲案[2018]6457号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与被申请人自2014年1月6日至2018年7月27日存在劳动关系；二、裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金25960元；三、裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2015年9月至2015年12月产假工资20000元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。虎霞与达瓦穆公司均不服上述《仲裁裁决书》，分别提起本两案诉讼。本两案一审庭审过程中，双方对该《仲裁裁决书》的事实查明部分均无异议，均确认虎霞离职前12个月实际收入为5000元、5152元、5000元、4652元、5000元、9500元、4500元、4500元、4500元、4500、5000元、5000元，达瓦穆公司不确认其中的第六笔9500元为实发工资，陈述虎霞的实际收入中有一部分是垫付的报销款，主张虎霞离职前12个月月均应发工资为4775元。虎霞陈述上述第六笔9500元是2017年年底双薪，双方约定固定工资每月5500元，实发时略有增减，其主张离职前12个月月均应发工资应以上述实发工资加上代扣社保及2017年10月至2018年3月达瓦穆公司以其工作失误为由每月扣款的500元为基数计算，为5837.28元[（62304元+8486.76元÷2+500元×6）÷12]，其仅主张以5500元计算。一审法院另查明，虎霞于2015年9月6日生育一子。一审法院认为：关于达瓦穆公司是否属于违法解除与虎霞之间的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。达瓦穆公司以虎霞于2018年7月17日进行的订单装柜查验过程中未能开箱查验主要货物，因此未发现包装有人像图片，违反了目的港法律规定而使达瓦穆公司受损失为由与虎霞解除劳动合同，但达瓦穆公司提供的证据不足以证实虎霞在上述工作中存在以上过错、失职或违反规章制度的行为，亦未提供充分证据证实虎霞应为此承担责任，故达瓦穆公司据此解除与虎霞之间的劳动合同依据不足，属于违法解除，应依法向虎霞支付违法解除劳动合同赔偿金。对于计算违法解除劳动合同赔偿金的工资基数，双方均确认虎霞解除劳动关系前12个月实际收入为5000元、5152元、5000元、4652元、5000元、9500元、4500元、4500元、4500元、4500元、5000元、5000元，达瓦穆公司虽然不确认其中第六笔9500元为实发工资，但并未举证证实该笔款项的性质，因此，一审法院采纳虎霞的主张，认定其解除劳动关系前12个月的实发工资为62304元（5000元+5152元+5000元+4652元+5000元+9500元+4500元+4500元+4500元+4500元+5000元+5000元）。虎霞主张计算违法解除劳动合同赔偿金的工资基数时应加上其解除劳动关系前12个月的个人缴纳社保部分，有事实及法律依据，一审法院予以采纳，但其主张此期间的个人缴纳社保部分共4243.38元，未举证证实，一审法院不予采纳。虎霞对其另主张的2017年10月至2018年3月期间达瓦穆公司以其工作失误为由每月扣款500元，亦未举证证实，一审法院不予采纳。综上，计得虎霞解除劳动关系前12个月的月均应发工资为5440.04元[（62304元+2976.48元）÷12个月]。对于双方劳动关系的存续时间，虎霞提供了证据证实其从2013年9月24日起即开始使用达瓦穆公司提供的邮箱，达瓦穆公司虽然主张虎霞在2016年3月1日前属于兼职人员，但未就此提供任何书面协议证实，亦未能提供其他证据推翻虎霞提供的证据,因此，达瓦穆公司应对此承担举证不能的不利后果。故一审法院认定双方自达瓦穆公司成立之日即2014年1月6日起建立劳动关系，至2018年7月28日解除劳动关系，即虎霞在达瓦穆公司工作已满4.5年不满5年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，达瓦穆公司应向虎霞支付违法解除劳动合同赔偿金54400.4元（5440.04元/月×5个月×2）。对于产假工资，如前所述，一审法院认定虎霞与达瓦穆公司自2014年1月6日起建立劳动关系，因此，达瓦穆公司以2015年9月6日虎霞生育时双方尚未建立劳动关系为由，主张其司不应支付虎霞产假工资，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。对于产假时间，结合虎霞的生育时间，依照当时的《女职工劳动保护特别规定》及《广东省人口与计划生育条例》的规定，其应享有的产假为128天（含奖励假30天），由于双方均未举证虎霞产假前的工资标准，酌情以虎霞产假后恢复工作的首月工资5000元计算其产假工资应为21333.33元（5000元/月÷30天×128天）。因虎霞未就产假工资部分提起诉讼，视为其认可裁决确定的数额，故达瓦穆公司应向虎霞支付其产假工资20000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《女职工劳动保护特别规定》第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、确认广州市达瓦穆贸易有限公司与虎霞在2014年1月6日至2018年7月27日存在劳动关系；二、广州市达瓦穆贸易有限公司在判决发生法律效力之日起五日内，一次性向虎霞支付解除劳动合同的赔偿金54400.4元；三、广州市达瓦穆贸易有限公司在判决发生法律效力之日起五日内，一次性向虎霞支付产假工资20000元；四、驳回虎霞的其他诉讼请求；五、驳回广州市达瓦穆贸易有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案一审受理费20元，由虎霞、广州市达瓦穆贸易有限公司各负担10元。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查，虎霞的解除通知上载明如下内容：“虎霞：鉴于你于2018年7月17日所进行的订单DW-1888NO.1移动厕所货物装柜查验过程中未能开箱查验主要货物，因此未发现包装有人像图片。违反了目的港法律规定，客户已对此提出追究，同时触犯了公司关于工作职责的规定，导致公司可能会遭受目的港海关部门经济和商业处罚。为此公司决定解除与你的工作关系…”。再查，双方均确认案涉提单共10个均由案外人肖苗接单，虎霞负责装柜6个，案外人肖苗装柜4个。达瓦穆公司提交肖苗所作的说明，记载：2018-7-18（周三），肖苗，到厂装柜，装柜之前开箱验货发现蹲厕水箱外装箱上有蒙娜丽莎头像，随即要求工厂全部拆换外包装并撕掉产品本身上面的蒙娜丽莎头像，重新包装好之后在开始装柜。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是达瓦穆公司解除与虎霞的劳动关系是否合法；二是虎霞主张的产假工资是否成立。关于达瓦穆公司解除与虎霞的劳动关系是否合法的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，达瓦穆公司解除与虎霞劳动合同的理由是虎霞在货物装柜查验过程中未能开箱查验主要货物，未发现包装有人像图片，触犯公司工作职责的规定，导致公司可能会遭受目的港海关部门经济和商业处罚，给公司造成了重大损失。为此，提交了联合服务协议、提单、海关报关单证明、海关清关处罚通知、海关放行单证等的复印件及照片、员工肖苗的说明、验货装柜通知书、虎霞的工作笔记等予以证明。虎霞对此不予确认，并主张其只是接手点数、查验外包装是否有唛头、完整，是否符合装柜要求的装柜工作，不负责开箱验货，开箱验货的工作已由肖苗完成，对此提交了其与番禺工厂王罗芳的微信聊天记录证实是肖苗验货。达瓦穆公司主张不是原件而予以否认。因此，对于达瓦穆公司提交的证据是否能证明其主张，本院分析如下：首先，达瓦穆公司的上述证据虽然可以证实达瓦穆公司发送到因特格拉勒环球公司的货物是虎霞负责装柜的EMCU9666485号集装箱体内的货物上印有蒙娜丽莎肖像而违反目的国国家的要求被处以罚款，但不能证明目的国海关是在涉案商品上、内包装上还是外包装上发现贴有蒙娜丽莎肖像的。且达瓦穆公司提交的照片及视频，仅能证明该肖像是贴在商品的外包装盒面，不能证明在外包装箱上，或者在不开箱的情况下也能看到该肖像的存在。反而达瓦穆公司提交肖苗的说明，却证实“开箱验货发现蹲厕水箱外装箱上有蒙娜丽莎头像，随即要求工厂全部拆换外包装并撕掉产品本身上面的蒙娜丽莎头像，重新包装好之后在开始装柜。”即必须开箱验货才能发现涉案商品的包装盒上有肖像。其次，双方均确认公司工作流程：哪个业务员接单，就由哪个业务员跟单、联系订货、验货、装柜。案涉订单和货柜为其员工肖苗接单，虎霞只是中途接受肖苗的请求而帮助装柜6个，但对于装柜前的开箱验货及查验由谁负责，双方各执一词。虽然达瓦穆公司主张该工作应由虎霞完成，但未充分举证证明，其提交的《验货装柜通知书》不足以证实其主张，照片亦不能真实反映由谁负责开箱验货的事实。而虎霞主张该工作已由肖苗完成，提交了微信聊天记录，记载：“10个柜子的移动厕所的货是谁去验的货”，答是“Apple”(肖苗）。达瓦穆公司虽不确认，但未提供反驳证据，应承担举证不能的不利后果。据此，达瓦穆公司提交的证据不足以证实其司的经济损失是因虎霞的失职行为所致。最后，达瓦穆公司解除与虎霞劳动关系的依据是其司的工作职责，但直至二审期间，达瓦穆公司都未提交该司的“工作职责”并确认其司没有制定“规章制度”，“工作职责”就是其司的“工作流程”。该“工作职责”并未有任何内容涉及到员工违反何种劳动纪律的情况下，公司可以解除或终止与劳动者劳动关系的相关规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制订的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”该“工作职责”不能作为解除双方劳动合同的依据，达瓦穆公司以虎霞违反其司工作职责缺乏证据证实，本院不予采纳。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”之规定，因达瓦穆公司亦未能充分举证证明其司被处以罚款所造成的经济损失是因虎霞的严重失职行为所致，故达瓦穆公司解除与虎霞劳动关系既缺乏事实依据，也缺乏法律依据。一审法院认定达瓦穆公司解除与虎霞的劳动关系属于违法解除并无不当，本院予以维持。关于虎霞主张的产假工资是否成立的问题。达瓦穆公司不同意支付产假工资的理由是认为虎霞于2015年9月6日生育时，只是在其司兼职，双方不存在劳动关系，不应支付产假工资。首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，虽然达瓦穆公司主张虎霞于2016年3月2日入职，提供了双方签订的劳动合同、购买了社保予以证实。但虎霞对该劳动合同的真实性予以否认，并提供了其自2013年9月24日起使用达瓦穆公司的邮箱、工作记事簿、工资流水等证据。由于虎霞未举证证明劳动合同上的签名不属实，故本院对双方签订劳动合同的事实予以采信。但签订劳动合同的时间不等于员工的入职时间，在虎霞已举证证实其于2013年9月24日已入职达瓦穆公司股东达万国际贸易有限公司的情况下，达瓦穆公司作为用人单位应提供员工入职登记表及职工名册、工资发放表等属于用人单位掌握的资料，因其未完成举证责任，应承担不利后果。其次，鉴于达瓦穆公司于2014年1月6日经工商登记成立，一审法院以此时间认定为虎霞的入职时间并无不当，本院予以维持。最后，《女职工特别保护规定》第七条第一款规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”《广东省人口与计划生育条例》第三十一条规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受三十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定期限内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖”。根据上述规定，虎霞应享受产假128天。因达瓦穆公司于2016年3月起才为虎霞缴纳社保，虎霞生育时未缴纳社保，故根据《女职工特别保护规定》第八条第一款：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”之规定，由达瓦穆公司按照虎霞产假前的工资标准向其支付产假工资。因双方均未举证证明虎霞产假前工资标准，故一审法院酌情以虎霞产假恢复工作的首月工资计算产假工资并无不当，本院予以维持。综上所述，达瓦穆公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审案件受理费共20元，由上诉人广州市达瓦穆贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  年 亚审判员  康玉衡二〇一九年十二月三十日书记员  赵洋洋谢兵