河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民再35号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：文明，男，1978年9月15日生，汉族，住河南省开封市祥符区，现住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：魏海红（系文明之妻），女，汉族，1974年11月15日生，住河南省洛阳市涧西区，现住河南省洛阳市涧西区。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘焱，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。被申请人（一审原告、二审上诉人）：郑州市美舒雅服饰有限公司。住所地：河南省郑州市二七区侯寨乡原南岗刘小学。法定代表人：曹景兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈有波，河南锦骏律师事务所律师。代理权限为特别授权。实习律师陈盼协助。再审申请人文明与被申请人郑州市美舒雅服饰有限公司（以下简称美舒雅公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）豫02民终110号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年3月15日作出（2018）豫民申10367号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人文明及其委托诉讼代理人魏海红、刘焱，被申请人美舒雅公司的委托诉讼代理人陈有波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文明申请再审，请求：依法撤销一、二审判决，改判文明给付美舒雅公司货款17585元及利息。事实及理由：（一）二审判决程序违法。（二）二审判决认定事实不清，证据不足。本案的争议焦点是文明退回给美舒雅公司的37件货到底是多少条裤子？这些退货是不是与本案涉案交易有关的退货？其中对其他退货与本案争议标的无关的认定与事实不符。美舒雅公司一审庭审中认可“截止2013年5月23日，除了本案货款，文明还拖欠原告货款10000元”，又认可“文明2013年6月4日向桑建平转账的10000元与本案没有关联。”即该10000元是偿还的上述拖欠的其他10000元货款，截止2013年6月4日文明与美舒雅公司之间除了本案争议的欠款外，其他欠款已经结清。文明在2013年12月份退回给美舒雅公司的货物只能是与本案涉案交易有关的退货，故二审判决认定37件货中的其他退货与本案争议标的无关显然错误，与事实不符。37件退货全部是本案争议标的有关的退货，应当从美舒雅公司的诉请中将37件货的价值全部扣除。（三）关于37件退货的实际数量应当采信文明主张的8656条。1.美舒雅公司主张的37件退货是桑建平自己证明997条是后来数的，再加上其身份，不应认可。2.“概不退货”以及该页上面“文明”的签字（已经鉴定确认）不是文明书写，不是文明的真实意思表示。3.双方约定清偿日期是2013年年底，因为货物不好卖2013年12月14日退货也是合理的，并且美舒雅公司也接受了退货。4.文明主张的37件退货实际是8656条有充分的证据证明，并且符合常理及交易习惯。按照文明与美舒雅公司日常的交易习惯以及服装和物流行业的习惯，将997条裤子打包成37件不符合常理，因为在运输过程中，运货人都是在单个重量方便搬运的情况下尽量减少打包的数量以方便盘点和运输。双方在涉案交易进货的时候，美舒雅公司将文明购进的9829条裤子打包的件数为42件，按照这个比例也印证了，文明主张的退还的37件货是8656条裤子是符合常理及双方之间的交易习惯的。5.文明提交的37件退货共计8656条的清单虽然是单方制作，符合常理及交易习惯，并且参与文明退货的运输人员、打包人员、搬运人员等也分别从行业习惯、打包特点、运输成本、装卸实情等各个角度证明了文明主张的37件货是8000多条的主张。其数量不可能是997条，时任郑州市美舒雅服饰有限公司员工刁某证实当时退货的真实情况。综上所述，双方在交易时都是用“件”为计数单位，在购货时42件为9829条，退货时是37件，每件具体多少，由于美舒雅公司在接受退货时当场没有查验，默认根据交易习惯按照件数查验，那么就默认根据交易习惯按照件数核算。美舒雅公司辩称，（一）本案二审程序合法。（二）本案文明和美舒雅公司存在多笔交易，本案的原一审中各方陈述以及调取的郑州市二七区人民法院的案件卷宗材料均已经证实，所以本案原二审判决对该部分的事实认定并无不当。（三）关于文明主张的已经退还8656条裤子没有事实依据，文明申请出庭作证的证人均无其他证据证实退货还是送货以及打包，仅系文明的单方陈述和证人的主观臆断，因此对所有证人证言没有其他证据予以佐证，其罗列再多的证言证词，其证言内容均不可信。（四）在本次庭审之前多次问询河南省服装协会，在服装发货过程中没有所谓的交易习惯及交易观念，发货方可能是用纸箱、布袋、编织袋等多种形式发包运输，仅在外单（出口）发货时有相应的交易习惯。因此文明主张8656条裤子没有任何依据。作为买卖合同的买受方，其在退货时其主张的退货数量、规格、价款等相关的交易因素，举证责任在文明。（五）假设存在文明的退货行为，退货至今文明并没有向美舒雅公司主张过要回欠条以及进行退货结算的行为和相关证据，这更不符合基本的生活经验法则和客观事实。2016年11月30日，美舒雅公司向开封市祥符区人民法院起诉，请求：文明支付给美舒雅公司货款194510元及利息23341.2元。事实及理由：文明在2013年5月1日采购美舒雅公司生产的服装，共拖欠美舒雅公司货款194510元，文明并向美舒雅公司出具欠条为证，经美舒雅公司多次催要，至今未还。开封市祥符区人民法院一审查明，美舒雅公司与文明曾有业务来往。2013年5月1日文明为美舒雅公司打一欠条“总欠美舒雅有限公司货款拾玖万肆仟伍佰壹拾元整（194510元）、分期2013年底结清”。在美舒雅公司提供的“郑州增燕美淑雅服饰有限公司订货单”中①显示为2042条、②显示为2006条、③显示为2117条、④显示为2257条、⑤显示为387条。⑤同时显示样板818条×15元=12270元，8809条×20元=176180元，202条×30元=6060元，总共合计12270元+176180元+6060元=194510元。在订货单①下面有“共5页9829条，总合计194510元。本产品一次处理，概不退货”字样，并且有文明的签字。文明提出对“订货单第1页即原一审卷宗中第31页下方文明的签名、内容、笔迹是否文明本人书写进行鉴定”。该院依法进行委托，2017年9月13日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心〔2017〕技鉴字第1069号鉴定意见书，鉴定意见为：检材《郑州增燕美淑雅服饰有限公司订货单》上需检的“文明”签名不是文明本人所写。2013年12月14日，美舒雅公司法定代表人曹景兰的女婿桑见平书写证明：今收到货件37件，桑见平。在原审卷宗2015年12月31日的质证笔录中，桑见平证实文明送货时开的小货车，37件中裤子条数为997条。2013年12月13日，文明书写一份清单，最少208条、最大260条，共计37件，共计8656条。庭审中，证人刁某、张某1、张某2、徐某、文某、任某、戚某分别从行业习惯、打包特点、运输成本、装卸实情等方面对37件货物共计8000余条进了印证。依据文明律师的申请，该院调取了郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第2591号民事判决书卷宗中的相关证据，该判决中，本案美舒雅公司为被告，一份为2013年12月26日，文明的证言“……2013年上半年郑州市美舒雅服饰有限公司按约定给我发来8479条增燕女裤、货到后经验收发现，这批女裤使用的内外包装袋均存在质量问题，……我将这批女裤返给了郑州市美舒雅服饰有限公司。……”。另外退货清单4份，举证时间为2013年12月17日。其中2份为2013年4月10日洛阳返货，数量从78条到220条不等，共计4136条、341036元。另2份为2013年5月21日的洛阳退货，数量从105条到235条不等，共计4343条、348427元。在庭审中，文明否认称从未到二七区人民法院作过证，也未出过相关证言，但同时称美舒雅公司提供的清单中恰恰证明了37件货物不可能为997条。上述事实，有美舒雅公司、文明提交的书证及证人证言等证据予以证实，足以认定。开封市祥符区人民法院一审认为，美舒雅公司与文明已构成买卖合同法律关系。文明在2013年5月1日为美舒雅公司打一欠条，约定2013年底结清。2013年12月14日，美舒雅公司法定代表人曹景兰的女婿桑见平书写证明收到货件37件，对此37件货物，文明坚称为退货，美舒雅公司称和本案标的无关，在美舒雅公司未提出双方仍有经济来往的情况下，退货时间节点也符合“2013年底结清”条件，该院对此予以认定。至于退货数量，无论从行业习惯，打包特点，运输成本还是装卸实情，即便是本案美舒雅公司在二七区人民法院提供的装包数量，绝无可能为997条，对此文明坚称数量为8656条，本案美舒雅公司在二七区人民法院作为文明提供的证言数量为8479条，因文明不能提供切实有效的证据证明退货数量，从有利于对方的角度来说，该院认可退货数量为8479条，至于价值，在文明不能提供退货为何种规格时，亦应当作出有利于美舒雅公司的认定，即818条×15元=12270元，（8479条-818条）×20元=7661条×20元=153220元，合计12270元+153220元=165490元，应当从总货款中扣除，即文明应支付美舒雅公司194510元-165490元=29020元。文明辩称的退货全部为20元一条的理由该院不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，开封市祥符区人民法院于2017年11月1日作出（2016）豫0212民初2359号民事判决，判决：文明于判决生效之日起三日内偿还给郑州市美舒雅服饰有限公司货款29020元人民币并按同期银行的贷款利息支付给原告自2013年12月31日至还款之日。案件受理费4568元由文明承担682元，郑州市美舒雅服饰有限公司承担3886元。美舒雅公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由文明承担。事实与理由：美舒雅公司与文明之间的买卖行为真实有效，文明辩解的货物已退还理由不客观，其应当按照其向美舒雅公司出具的欠条支付货款。文明仅有几位证人证明货物已退，并没有其他证据相互佐证，且证人证言的内容无法予以证实，一审法院却臆断文明已退还货物明显错误。且如果货物退还，文明不可能不要回其出具的欠条。根据二七法院的卷宗的证据显示货物单价便宜的也就60元一件，而本案最贵的才30元一件，可见文明退还的与本案的并不是同一批次的，而一审法院却认定二七法院的退还行为与本案属于同一批次是错误的。在一审时文明明确不进行司法鉴定，可庭后法院却无故执行鉴定程序，程序违法。综上，请二审法院查明案件事实，依法公判。本院二审审理查明，文明曾多次从美舒雅公司进货。2013年5月1日文明从美舒雅公司购进裤子9829条，并向美舒雅公司出具欠条“总欠美舒雅有限公司货款拾玖万肆仟伍佰壹拾元整（194510元）、分期2013年底结清”。2013年12月14日，文明向美舒雅公司退回37件货物，其中包含文明5月份所购裤子中的997条。美舒雅公司法定代表人曹景兰的女婿桑见平当日出具证明：今收到货件37件，桑见平。本院二审认为，文明于2013年5月1日向美舒雅公司出具欠款194510元的欠条，其应当按照出具的欠条向美舒雅公司支付货款，因文明向美舒雅公司退回了部分货物，所以应将退还的货物款予以扣除。关于文明退给美舒雅公司的裤子的数额，一审判决认定为8479条缺乏依据，该数额系一审法院调取郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第2591号民事判决书卷宗中的相关证据，一份为2013年12月26日，文明的证言“……2013年上半年郑州美舒雅服饰有限公司按约定给我发来8479条增燕女裤、货到后经验收发现，这批女裤使用的内外包装袋均存在质量问题，……我将这批女裤返给了郑州美舒雅服饰有限公司。……”。另外退货清单4份，其中2份为2013年4月10日洛阳返货，数量从78条到220条不等，共计4136条、341036元。另2份为2013年5月21日的洛阳退货，数量从105条到235条不等，共计4343条、348427元。文明在本案庭审中否认该证明系其本人所书写，并否认所退女裤与本案所退裤子系同一批次货物，且该批货物退货时间以及裤子单价均与本案不相符，不应作为认定本案所退货物数量的依据。2013年12月14日，桑见平书写证明收到货件37件，对此37件货物，文明在一审庭审中认可2013年12月份的退货包含之前五月份900多条的裤子，结合桑见平认可收到文明997条裤子的证明，应该能够认定文明2013年12月14日所退的37件货物中的997条裤子系本案货物中的退货，其他退货与本案争议标的无关，不应按37件退货扣除本案应付货款。关于该997条裤子的价格，文明在庭审中认可单价15元的裤子和单价30元的裤子已卖出，退货都是单价20元的裤子，本院二审按每条裤子20元计算，文明退回裤子的价款为997条×20元＝19940元，其应支付美舒雅公司的货款为194510元-19940元=174570元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院于2018年8月13日作出（2018）豫02民终110号民事判决，判决：一、撤销开封市祥符区人民法院（2016）豫0212民初2359号民事判决；二、文明于判决生效之日起三日内偿还给郑州市美舒雅服饰有限公司货款人民币174570元，并按银行同期贷款利率支付利息（自2013年12月31日至还款之日）；三、驳回郑州市美舒雅服饰有限公司其他诉讼请求。二审案件受理费4568元，由郑州市美舒雅服饰有限公司负担568元，由文明承担4000元；一审案件受理费4568元由文明承担4000元，由郑州市美舒雅服饰有限公司承担568元。再审过程中，双方当事人均未提交新证据。再审查明事实与一、二审查明事实基本一致。另查明，文明从美舒雅公司所购涉案9829条裤子件数为42件。本院再审认为，本案的争议焦点为文明应给付美舒雅公司多少货款及利息。具体涉及三个方面的问题：（一）关于文明2013年12月所退37件货物是否是本案涉案退货问题。本案中，文明2013年5月1日从美舒雅公司购进裤子9829条，文明当日出具总欠194510元的《欠条》，约定货款分期2013年底结清。美舒雅公司一审庭审称“截止2013年5月23日，除了本案货款，文明还拖欠原告货款10000元”，又称“文明2013年6月4日向桑建平转账的10000元与本案没有关系。”从美舒雅公司自认相关事实可以看出，文明该笔10000元转账系其偿还美舒雅公司的前述货款10000元，截止2013年6月4日，文明与美舒雅公司之间除本案争议货款外，其他货款应该已经结清。因此，文明在2013年12月份退回美舒雅公司的货物应系本案涉案交易有关的退货。故二审判决认定“2013年12月14日所退的37件退货中的997条裤子系本案货物中的退货，其他退货与本案争议标的无关”错误。（二）关于37件退货裤子数量问题。美舒雅公司在郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第2591号卷宗中提交证据材料中有所谓文明退货清单4份。该4份清单显示，2份清单为2013年4月10日洛阳返货，数量从78条到222条不等，共计4136条、341036元；另2份为2013年5月21日的洛阳退货，数量从89条到235条不等，共计4343条、348427元。从中可以看出，前2份清单退货裤子均价为83元/条，后2份清单退货裤子均价为80元/条，整体退货裤子均价为81元/条。文明称其并未到该法院参加过诉讼，也未提交过相关证据。文明和美舒雅公司二审诉讼中均称该4份清单退货与本案并非同一批次。并且，从退货时间和裤子单价来看，显然并非本案交易及所退货物。一审判决以此认定本案文明退货数量错误。从美舒雅公司在另案中所提供的这4份退货清单还可以看出，前2份清单和后2份清单退货每件裤子数量分别从78条到222条、89条到235条不等。美舒雅公司在本案所主张退货37件997条，按此核算平均每件仅27条。二者相比，每件打包数量相差悬殊，明显与正常打包数量不符。如按前2份清单打包数量核算，37件退货裤子数量应在2886——8214条之间；如按后2份清单打包数量核算，37件退货裤子数量应在3293——8695条之间。在原一审庭审中，美舒雅公司称不清楚文明所购案涉货物件数，文明称为42件；在重审庭审中，文明称大概拉走四十一、二件货物，美舒雅公司对此未提出异议。故可认定文明所拉案涉货物为42件9829条裤子，平均每件234条裤子。如按此核算，37件退货裤子数量应为8658条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”第九十一条第二项规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，文明已对其所退37件货物裤子规格和数量举证证明。文明提供的退货清单显示，每件裤子数量最少的为208条、最多的为260条，37件共计8695条。该清单虽为文明单方制作，但符合双方之间交易习惯及日常生活常识。并且，参与退货的运输人员、打包人员、搬运人员等也分别从行业习惯、打包特点、运输成本、装卸情况等不同方面证明文明主张的37件货是8000多条的事实。时任美舒雅公司员工刁某证实当时退货的真实情况，其数量不可能是997条。以上证据之间能相互印证，文明所主张事实的存在具有高度盖然性。美舒雅公司本应在接收文明退货时即对所退37件货物裤子规格和数量进行清点验收，其未及时清点而予以验收，致使双方发生争议继而纠纷成讼。美舒雅公司主张文明37件退货裤子数量为997条，其证据仅有桑建平的证明，并称系桑建平事后所查数量。桑建平不仅为该公司员工，又是该公司法定代表人的女婿，与本案存在直接利害关系，相对而言其证言证明力亦相对较小。美舒雅公司提供证据不足以证明其事实主张，本院再审不予支持。综合考量双方所提供证据，结合相关生活常识、双方交易习惯，文明所主张退货37件8000多条裤子事实的存在具有高度盖然性。至于文明所退37件裤子的具体数量，可以美舒雅公司发货时平均每件234条为参考依据，酌定37件退货裤子为8658条为宜。（三）关于文明未退裤子货款及利息问题。根据前述分析，文明未退裤子数量应为1171条。因文明在一审诉讼中已自认单价15元的裤子已销售，所退货物都是单价20元的裤子，单价30元的裤子没有返还，因此，文明还应偿还给美舒雅公司其尚未退还的1171条裤子（单价30元裤子计202条，单价20元裤子计969条）的货款为25440元并应依法赔偿美舒雅公司相应利息损失。综上所述。文明的再审请求成立，应予支持。一、二审判决认定事实和裁判结果错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫02民终110号民事判决和开封市祥符区人民法院（2016）豫0212民初2359号民事判决；二、文明于判决生效之日起三日内偿还给郑州市美舒雅服饰有限公司货款25440元和利息（以25440元为基数，自2013年12月31日至2019年8月19日按银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回郑州市美舒雅服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各4568元，由文明各负担550元，郑州市美舒雅服饰有限公司各负担4018元。本判决为终审判决。审判长  陈广林审判员  梁江增审判员  张 洁二〇一九年十二月二十六日法官助理郝龙书记员吴德龙