陕西省延安市中级人民法院刑事判决书（2019）陕06刑终193号原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）霍登圆，男，1989年12月29日出生，汉族，高中文化，长庆油田第一采油厂石油保卫大队张渠中队保安员，户籍所在地陕西省榆林市子洲县电市，现住陕西省延安市宝塔区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2019年3月6日因涉嫌诈骗罪被延安市公安局经开分局刑事拘留，2019年4月10日被逮捕，现羁押于延安市宝塔区看守所。辩护人王昆龙、严纪伟，陕西圣地律师事务所律师。陕西省延安市宝塔区人民法院审理陕西省延安市宝塔区人民检察院指控的被告人霍登圆犯诈骗罪一案，于2019年8月26日作出（2019）陕0602刑初 383号刑事判决，原审被告人霍登圆不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延安市人民检察院检察员刘好好依法出庭履行职务。上诉人霍登圆及其辩护人王昆龙、严纪伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一、被告人霍登圆于2018年3月份的一天在其家楼下和被害人古某乙闲聊，古某乙告诉被告人霍登圆其儿子古某甲因敲诈勒索被经开分局刑事拘留。几天后，被告人霍登圆又对古某乙谎称其有办法可以将古某乙的儿子从监狱放出来，并于2018年3月27日打电话告诉古某乙，已经找好关系，向古某乙索要7000元办事协调费。古某乙让其女儿古某丙通过微信给霍登圆转款7000元。霍登圆找其之前的出租车老板薛某甲帮助办理此事，薛某甲答应帮忙协调。二、2018年4月1日被告人霍登圆又对古某乙谎称关系已经找好了，但是需要10万元，催促被害人古某乙给其汇款。霍登圆用短信给被害人古某乙发了一张农商银行的卡号XXXXXXXXXXXXXXX8257让古某乙打10万元到这张卡上。第二天中午被害人古某乙让其女儿古某丙在延安市宝塔区高峁湾建材市场的农商银行柜台上给被告人霍登圆提供的银行卡里转款10万元。被告人霍登圆分两次取现10万元，给薛某甲转款95000元，霍登圆挥霍5000元。后薛某甲要求将钱退给古某乙，霍登圆不同意退还。三、2018年4月4日被告人霍登圆给被害人古某乙打电话，以要在公检法部门找关系为由，向古某乙索要1万元。当天，被害人古某乙就在延安市宝塔区高峁湾建材市场里的农商银行里面取出来1万元现金给了被告人霍登圆。四、2018年4月23日，被告人霍登圆又以跑关系需要请人吃饭为由，向被害人古某乙索要3600元，被害人古某乙就通过微信转账的方式给被告人霍登圆转了3600元。五、2018年6月14日被告人霍登圆又谎称要请律师吃饭、支付律师费用，向被害人古某乙索要1万元，后被害人古某乙就通过微信转给霍登圆3000元。古某乙又在延安市宝塔区XX大厦楼下给了霍登圆7000元现金。六、2018年7月21日被告人霍登圆又谎称古某乙的儿子古某甲从监狱里放出来的事情不好办，要继续找关系，向被害人古某乙索要1万元。当天古某乙就在延安市宝塔区李渠镇杨兴庄小学附近给了霍登圆1万元现金。已挥霍。七、2018年6月14日至2018年7月21日之间，被告人霍登圆同样以找关系为由，向被害人古某乙索要1万元。古某乙在延安市宝塔区精神病院的院子里给了被告人霍登圆现金1万元。后霍登圆又以要请人吃饭为由，向被害人古某乙的女儿古某丙索要3000元，古某丙就通过微信转给霍登圆3000元。2018年7月21日薛某甲给古某乙退款8.5万元。2018年8月18日霍登圆通过微信退给古某乙800元。案发后，2019年3月30日霍登圆家属退给古某乙68800元。据此，原审法院认为，被告人霍登圆以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。被告人霍登圆在被采取强制措施前，经公安机关传唤到案，有投案的主动性，并如实供述其犯罪事实，属自首，又退还被害人经济损失，故予以从轻处罚。被告人霍登圆辩解，案发前退给受害人古某乙800元，经查，受害人古某乙陈述2018年8月18日收到霍登圆退款800元，本案立案时间是2019年3月6日，故该辩解观点予以采纳。辩护人辩称，被告人霍登圆有自首情节之观点，经查属实，予以支持，对被告人霍登圆予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人霍登圆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。上诉人霍登圆上诉称，其有自首情节，并已全部退赔被害人损失，取得被害人谅解，又系初犯，原审对其量刑过重，请求对其减轻，并适用缓刑。辩护人辩称，上诉人有法定的自首情节，退赔全部赃款，取得被害人谅解，又认罪认罚，具备判处缓刑条件，可对上诉人判处缓刑。经审理查明，上诉人霍登圆于2018年3月份的一天在其家楼下和被害人古某乙闲聊，古某乙告诉上诉人霍登圆其儿子古某甲因敲诈勒索被经开分局刑事拘留。几天后，上诉人霍登圆对古某乙谎称自己有办法可以将古某乙的儿子从监狱放出来，并于2018年3月27日打电话告诉古某乙，已经找好关系，向古某乙索要7000元办事协调费。古某乙让其女儿古某丙通过微信给霍登圆转款7000元。霍登圆便找自己之前的出租车老板薛某甲帮助办理此事，薛某甲答应帮忙协调。2018年4月1日上诉人霍登圆对古某乙谎称关系已经找好了，但是需要10万元，催促被害人古某乙给其汇款。霍登圆用短信给被害人古某乙发了一张农商银行的卡号XXXXXXXXXXXXXXX8257让古某乙打10万元到这张卡上。第二天中午被害人古某乙让其女儿古某丙在延安市宝塔区高峁湾建材市场的农商银行柜台上给上诉人霍登圆提供的银行卡里转款10万元。上诉人霍登圆分两次取现10万元，给薛某甲转款95000元，自己挥霍5000元。后薛某甲要求将钱退给古某乙，霍登圆不同意退还。2018年4月4日上诉人霍登圆给被害人古某乙打电话，以要在公检法部门找关系为由，向古某乙索要1万元。当天，被害人古某乙就在延安市宝塔区高峁湾建材市场里的农商银行里面取出来1万元现金给了上诉人霍登圆。2018年4月23日，上诉人霍登圆又以跑关系需要请人吃饭为由，向被害人古某乙索要3600元，被害人古某乙就通过微信转账的方式给上诉人霍登圆转了3600元。2018年6月14日上诉人霍登圆又谎称要请律师吃饭、支付律师费用，向被害人古某乙索要1万元，后被害人古某乙就通过微信转给霍登圆3000元。古某乙又在延安市宝塔区XX大厦楼下给了霍登圆7000元现金。2018年7月21日上诉人霍登圆又谎称古某乙的儿子古某甲从监狱里放出来的事情不好办，要继续找关系，向被害人古某乙索要1万元。当天古某乙就在延安市宝塔区李渠镇杨兴庄小学附近给了霍登圆1万元现金。已挥霍。2018年6月14日至2018年7月21日之间，上诉人霍登圆同样以找关系为由，向被害人古某乙索要1万元。古某乙在延安市宝塔区精神病院的院子里给了上诉人霍登圆现金1万元。后霍登圆又以要请人吃饭为由，向被害人古某乙的女儿古某丙索要3000元，古某丙就通过微信转给霍登圆3000元。2018年7月21日薛某甲给古某乙退款8.5万元。2018年8月18日霍登圆通过微信退给古某乙800元。案发后，2019年3月30日霍登圆家属退给古某乙68800元。上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据证明：1、受理案件登记表及立案决定书证明，2019年3月4日被害人古某乙到延安市公安局经济技术开发区公局刑事侦查大队报案称，其被霍登圆骗了1506600元。该局于同年3月6日决定立案侦查。2、被害人古某乙陈述，他是以前给霍登圆的父亲干活的时候认识的霍登圆。2018年3月27日，他去找霍某某要他的工资，在霍某某家楼下遇到了霍某某的儿子霍登圆，他就问霍登圆，你父亲霍某某在不在。霍登圆说，不在。霍登圆就跟他说，让他去霍登圆家，霍登圆母亲在家。他和他妻子就上去了。上去以后霍登圆的母亲就给他说，可以把他儿子古某甲送到北京当保安，他说回去看，不知道他儿子去不去。大概过了两三天，霍登圆给他打电话说北京那边过来招人了。他给霍登圆说他儿子被公安机关抓了。霍登圆说自己有认识的人，可以帮忙把他儿子放出来，但是需要钱。他就问需要多少。霍登圆说，先给7000元跑一下关系。他让他女儿通过微信转了7000元。霍登圆的微信昵称是人生苦短，他的微信昵称是古某乙，微信号是wxid_wpsho8ra5vne22,他女儿古某丙的微信昵称是古某丙，微信账户是wxid_eykunp9jj7fq21。2018年4月1日，霍登圆给他打电话说关系找好了，让他再打10万元，并且说如果第二天中午十二点之前没打过去他儿子就不好放出来了，他就让他女儿在2018年4月2日中午12点58分在延安市宝塔区XX街XX户主名字叫帅某某，银行卡号是XXXXXXXXXXXXXXX8257的卡转了10万元。他的微信昵称是古某乙，微信号是wxid_wpsho8ra5vne22,他女儿古某丙的微信昵称是古某丙，微信账户是wxid_eykunp9jj7fq21。一天，霍登圆叫他吃饭，他就和他女儿古某丙、女婿高某某一起到了延安市宝塔区XX大道宝军烤肉，到了饭店以后，看见霍登圆和一个陌生男子在等他，他们一起吃完饭后，和霍登圆一起的那个男子说他有事，就先走了。2018年4月4日，霍登圆给他打电话说要在公检法部门找关系需要1万元，当天，他就在李渠镇高峁湾农商银行门口将刚取到的1万元现金给了霍登圆。2018年4月23日，霍登圆跟他要了3600元，他不记得是用来做什么事情了，他就通过微信转账的方式给霍登圆转了3600元。2018年6月14日，霍登圆给他打电话说需要请人吃饭，还要给人家律师费用，之后他就通过微信给霍登圆转账3000元，当天下午到延安市宝塔区XX大厦楼下将7000元现金给了霍登圆。2018年7月21日，霍登圆给他打电话说他儿子不好放出来了，需要继续找关系，让他再给霍登圆1万元，当天他就在延安市宝塔区李渠镇杨辛庄小学附近给了他1万元现金。2018年6月14日至2018年7月21日期间霍登圆还找他要过1万元，他是在延安市宝塔区精神病院院子里给了霍登圆1万元。第一次见过薛某甲没过多久，他接到了古某甲的逮捕通知书，他拿着通知书找霍登圆，薛某甲也看了逮捕通知书，薛某甲说办不了，要给他退钱，霍登圆不让退。他让把钱先放薛某甲那儿。薛某甲说，他啥时候要都可以。2018年7月21日下午，薛某甲给他打电话约他见面。他和他妻子、女儿、女婿到延安市宝塔区嘉陵大厦的院子内的一间饭店与薛某甲见面。薛某甲说，“办不了，给你退钱，霍登圆给了我95000元，霍登圆又说你家有人住院需要1万元，我又给了霍登圆1万元。”他说数字不对。他和薛某甲一起找霍登圆对证，在延安市宝塔区火车站柳林找到霍登圆。霍登圆说，没有找过关系和律师，钱都被霍登圆和薛某甲花了。霍登圆给他打了75000元的借条。当天薛某甲在中心街亚圣对面的银行给了他85000元。霍登圆把借条金额打错了。2018年8月18日霍登圆给他微信转账了800元，之后就一直联系不上了。他给霍登圆家属写过谅解书，内容是霍登圆家属写好的，他签了字。2019年3月30日下午3时许霍登圆父亲霍某某给他说，给你女儿的银行卡上转了68800元。他女儿古某丙的卡上收到了这笔钱。3、上诉人（原审被告人）霍登圆供述，他是长庆油田第一采油厂石油保卫大队张渠中队的保安员。2018年3月份的一天，他从家里出来看到古某乙和古某乙的妻子在他家楼下椅子上坐着，因为古某乙之前给他家打过工，所以他认识古某乙。他就走过去问古某乙在这里干嘛，古某乙说来找他父亲霍某某办个事，他说他父亲一直有病办不了什么事。然后古某乙告诉他，古某乙的儿子古某甲被经开分局抓走的事情，他当时就告诉古某乙这个事情他父亲办不了。于是古某乙就问他能不能办，他说他试着问问，然后他就走了。过了3天古某乙给他打电话问联系的怎么样了，他就说联系好了，先给他7000元找关系，当时古某乙的女儿古某丙就向他的微信转了7000元。他的微信号是：1829212XXXX，昵称是人生苦短。2018年4月1日他给古某乙打电话说人联系好了，需要10万元，第二天古某乙就向他的农商银行转了10万元。然后他和帅某某去农商银行把10万元取了出来，他拿了5000元，把剩余的95000元给薛某甲打过去了。由于当时他们单位附近只有农商银行，并且他没有自己的农商银行卡，所以就把钱转到了他同事帅某某的卡上了。2018年4月2日他和帅某某一起在志丹县张渠村农商银行把钱取出来，取出来后把95000元给薛某甲提供的账号打过去了，具体账号和名字他记不清楚了，剩余的5000元他自己挥霍了，主要用在跑关系与自己平时的日常开销上，他跑关系的过程就是请薛某甲和薛某甲的朋友吃饭、唱歌、洗脚。他自己没有能力办成这件事，他是靠薛某甲办，薛某甲告诉他对方可以办，到后面薛某甲才说这件事不好办。他把95000元给薛某甲后，薛某甲给古某乙退钱之前，他以古某乙的妻子生病为由向薛某甲要了1万元，具体什么时间他不记得了。2018年4月4日他以跑关系为由索要1万元，古某乙在XX镇XX市场内给了他现金1万元。2018年4月23日他以跑关系为由索要3600元，古某乙通过微信转账的方式给他转了3600元。2018年6月14日他以请人吃饭为由向古某乙索要1万元。古某乙用微信给他转了3000元，在延安市宝塔区XX大厦楼下古某乙给他现金 7000元。他向古某乙要的钱并没有用来请律师，他把钱都花了。还有一次他以跑关系为由向古发要了1万元，是在李渠镇杨辛庄以现金的方式给的他。2018年6月底他以跑关系为由向古某乙索要了1万元，是在李渠镇崖里坪村精神病院内以现金方式给他的。还有一次，他忘了是什么时间，以请人吃饭为由向被害人古某乙的女儿古某丙索要3000元，古某丙就通过微信转账给他转款3000元。他知道薛某甲给古某乙退钱的事，2018年7月26日下午薛某甲退了8.5万元。因为他以古某乙的妻子生病为由向薛某甲要了1万元。后来古某乙和薛某甲要钱，薛某甲就又给古某乙退了1万元，薛某甲一共给古某乙退了9.5万元。2018年7月26日，古某乙给他打电话说，不办了，退钱。古某乙带着薛某甲到延安市育英中学来找他，由于他当时没有钱还，就打了一张7.5万元的欠条，打完欠条后，他通过微信给古某乙退了800元，算下来还有57800元没有退还，他是算错了所以才打了一张75000元的欠条。4、证人古某丙证言证明,霍登圆是她父亲古某乙找的给她哥哥古某甲跑关系的，她给霍登圆打过钱。2018年4月2日他父亲让她给霍登圆提供的银行卡打了10万元。2018年的一天，霍登圆在微信上给她说，下午4点要请人吃饭，看能不能给他转点钱。她就给霍登圆转了3000元。5、证人薛某甲证言证明,他的工作是给工程上供料，还有包揽轻工。2018年3月份的一天霍登圆给他说古某甲被公安机关拘留了，霍登圆问他有没有办法把人放出来。他跟霍登圆说，需要问一下情况。他父亲薛某乙认识延安市检察院的刘某某，他让他父亲去找刘某某。他父亲同意找刘某某。他就让霍登圆给他转了95000元。收款账户是一个跑出租车老板庄庄的卡号。之后他和霍登圆、古某甲的父亲、母亲、姐姐在延安市宝塔区XX大道宝军烤肉吃饭，当时他说，这个事他办不了，把钱退了。霍登圆就把他叫到包间外面说，先不要退，因为霍登圆用了5000元。大概半个月以后，霍登圆给他打电话说古某甲的母亲住院了，要1万元，他就给霍登圆通过微信转了1万元。过了半个月左右，霍登圆给他打电话说要去吃饭，吃饭的时候，他给古某乙说他办不了了，要退钱。古某乙就说这个钱先放在他那里。一个月以后，古某乙打电话问他有没有请律师，他说到延安城里来，见面说。他和古某乙就在嘉陵大厦院内的烤吧吃饭。吃饭的时候他说把钱退了。古某乙说钱数不对。他就和古某乙、古某乙女婿开车到宝塔区育英中学找霍登圆盯对钱数。古某乙向霍登圆要钱，霍登圆说现在没钱，就打了一张7.5万元的借条。然后他到宝塔区亚圣对面的农业银行取了85000元给了古某乙。但古某乙还一直跟他要钱，他就分两次给了古某乙1万元，第一次在东关大桥附近给了古某乙5000元，第二次是古某乙上到延安城区以后给了5000元。6、证人薛某乙证言证明，2018年4月份的一天，他儿子薛某甲给他说薛某甲的朋友因为敲诈勒索被公安机关拘留了，能不能找关系处理了。他答应帮忙问问。他去延安市人民检察院找他朋友刘某某。刘某某说了解完再说。过了几天，他给刘某某打电话问能不能处理。刘某某说这个事情不仅是敲诈勒索，还有强奸，根本处理不了。他刚开始不知道薛某甲收钱的事情，后来知道后就让薛某甲把钱退了。7、证人刘某某证言证明，他只认识薛某乙，不认识薛某甲，他和薛某乙是朋友关系，但来往比较少。2018年3月下旬，薛某乙找他说他朋友的一个孩子出事了，让他问一下能判几年。他就打电话问了一下区法院刑庭的有关人员，对方说这个人犯了两个罪，又是累犯，量刑不会轻。又过了几个月，薛某乙又打电话问这件事，他给薛某乙说别再管了。后来薛某乙就没有找过他。8、证人帅某某证言证明,他和霍登圆是同事关系，2018年4月2日向他借的农商银行卡，卡号是XXXXXXXXXXXXXXX8257。霍登圆跟他说霍登圆的朋友找霍登圆办事，要给霍登圆转10万元，让他把银行卡借给霍登圆用一下，因为霍登圆没有自己的卡，然后他就把卡号告诉了霍登圆。当天下午他的手机就收到了银行的10万元到账消息。他和霍登圆一起去张渠农商银行分两次把钱取出来的，第一次取了95000元，第二次取了5000元。他不知道霍登圆这10万用来干什么，他也没有使用过。9、转账汇款单证明，2018年4月2日古某丙向账号为XXXXXXXXXXXXXXX8257的银行卡转账10万元。10、银行明细凭证证明，2019年4月2日帅某某银行卡到账10万元，同日将10万元分95000元和5000元两笔取出。11、古某丙微信转账截图证明，古某丙通过微信给霍登圆转账3000元、7000元。12、辨认笔录及照片证明，经被害人古某乙对12张不同男性照片进行辨认，辨认出7号就是诈骗他的霍登圆。经证人薛某甲对12张不同男性照片辨认，辨认出11号就是诈骗古某乙的霍登圆。13、现场辨认笔录及照片证明，经被告人霍登圆指认，延安市志丹县XX镇张渠就是其2018年4月2日取款10万元的地点；延安市宝塔区XX镇XX市场就是2018年4月4日古某乙给他1万元的地点；延安市宝塔区XX大厦楼下就是2018年6月14日古某乙给他7000元的地点。延安市宝塔区李渠镇杨兴庄小学就是其于2018年7月21日实施取钱行为的作案地点；延安市宝塔区李渠镇高峁湾村精神病院就是2018年6月至7月期间，古某乙给他1万元的地点。14、借条一张证明，2018年7月26日霍登圆给古某乙写了一张7.5万元的借条。15、谅解书及电子转账回单证明，2019年3月30日霍登圆家属拓菊梅给古某丙转账68800元，并取得谅解。综上，上诉人霍登圆诈骗数额67800元。以上述证据来源合法有效，且能够相互印证、相互关联，应予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）霍登圆以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人霍登圆的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人霍登圆经公安机关传唤，主动到公安机关，并如实供述了犯罪事实，属自首。且在案发后，其家属主动向被害人退赔了全部赃款，并取得被害人谅解。二审庭审中上诉人霍登圆当庭自愿认罪认罚，并缴纳了罚金。故可对其减轻处罚。对上诉人及辩护人请求对上诉人减轻处罚的上诉理由和辩解意见予以采纳，请求对上诉人适用缓刑的意见不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人霍登圆量刑过重，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条之规定，判决如下：一、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602刑初 383号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）霍登圆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即从2019年3月6日至2021年1月5日止），并处罚金人民币五千元（已缴纳）。本判决为终审判决。  审 判 长  申建理审 判 员  梁 懿审 判 员  白 雪二0一九年十二月十六日书 记 员  王 燕 1