辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9908号上诉人（原审被告）：郑吉凯，男，1988年10月3日出生，汉族，住庄河市。被上诉人（原审原告）：大连伟业房地产开发有限公司，住所地庄河市城关街道友谊委金贸银座9层01号。统一社会信用代码91210283756052089Y。法定代表人：韦禄勇，该公司经理。委托诉讼代理人：周娟，辽宁中衡律师事务所律师。上诉人郑吉凯因与被上诉人大连伟业房地产开发有限公司（以下简称“伟业公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2019）辽0283民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑吉凯上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定双方商品房买卖合同及补充合同三依法成立并生效是事实认定错误。补充合同一般是对正式合同的一种补充约定，它是在正式合同的基础上形成的，是一种附加合同。本案中上诉人于2017年1月31日在被上诉人提供的格式合同前提下与其签订了补充合同三，其中约定了具体付款方式和付款时间，而双方在后于2017年2月27日签订了正式商品房买卖合同约定了房屋具体位置、建筑面积、单价、总房款、首付款及付款时间等。案涉补充合同三签订时间先于正式的商品房买卖合同，在正式商品房买卖合同签订后，补充合同中约定的条款被正式合同约定的条款所取代。对同一标的同时适用两个合同关于付款时间及付款金额的不同约定，本身自相矛盾。如果正式商品房买卖合同在先，商品房买卖合同补充合同在后，还有情可原。故一审法院作出对双方当事人两个合同均依法成立并生效的认定是错误的。2、上诉人已按商品房买卖合同中关于付款金额和付款时间的约定，于2017年2月27日向被上诉人付清了全部首付款215,269元，有被上诉人出具的增值税普通发票予以佐证，故上诉人不欠被上诉人首付款9万元。一审法院是受被上诉人的误导，上诉人付清全部首付款后怎么可能再按补充合同约定，再付给被上诉人125,269元呢？3、一审判决程序严重违法，上诉人拿到一审判决后方知被上诉人在诉讼过程中申请财产保全，可一审法院未向上诉人送达过任何查封裁定，亦未在判决书中表述，只在判决书尾部体现出保全费963元由上诉人负担，这是严重程序违法。伟业公司辩称,不同意上诉人郑吉凯的上诉请求，双方争议的焦点在于首付款究竟是按照补充协议三的约定实际履行，还是按照商品房买卖合同约定的内容履行。上诉人是按照补充协议三的内容与被上诉人实际履行首付款的支付。由于向银行申请房屋按揭贷款，要求必须提供首付款付清的票据，所以被上诉人开具了首付款的发票，但是该发票正联在被上诉人手中，从未提供给上诉人。被上诉人在一审中提供证据足以证明双方实际履行的是补充协议三的内容。伟业公司向一审法院起诉请求：被告支付尚欠房款9万元及逾期支付的违约金(以9万元为基数按日万分之三标准计算，自2019年1月31日起至付清之日止)。一审法院认定事实：原告(甲方、出卖人)与被告(乙方、买受人)于2017年2月27日签订《商品房买卖合同》(合同编号：WHT201700465)，约定被告郑吉凯购买原告开发的位于庄河市商品房，建筑面积85.68平方米，商品房单价每平方米7998元，总房款为685,269元。商品房买卖合同第六条付款方式及期限约定首期房款215,269元，买受人应于2017年2月27日前付清。其余房款470,000元，买受人采取银行按揭贷款方式支付。……合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。2017年1月31日，原告(甲方)与被告郑吉凯(乙方)签订《商品房买卖合同补充合同(三)》。其中第三条付款方式约定：乙方所购该房屋的付款方式采用首付和按揭贷款。其首付款采取分期付款的方式：即乙方在签订本补充合同同时须向甲方支付35,269元的首付款作为该房屋的定金；余下尚欠的房款180,000元，乙方须分两期向甲方付清交齐(以甲方的收款收据为准)：第一期须在2018年1月30日前交付90,000元整；第二期须在2019年1月30日之前交付90,000元。第六条违约责任约定：若乙方未按本补充合同履约，发生任意一期逾期向甲方支付所欠的首付款项，则视为乙方违约，甲方有权立即收回该房屋，同时乙方在签订本补充合同时向甲方支付定金及首付款、税费将全部作为违约金赔偿给甲方，对此乙方不得以任何理由提出任何异议。2017年1月14日，被告向原告交纳案涉房屋定金5000元，同年1月31日，被告郑吉凯向原告交纳案涉房屋首期房款30,269元，原告向被告出具专用收款收据载明收款事由为首付，2018年1月30日，被告向原告交纳款项90,000元，原告向被告出具专用收款收据，收款事由为“分期”，现被告尚欠90,000元首期房款未付。在诉讼中，一审法院依据原告的申请作出(2019)辽0283民初5784号民事裁定书，将被告所有的位于庄河市的房屋予以查封(查封期限三年)。一审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》及《之补充合同(三)》系双方的真实意思表示，该合同及补充合同的内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力，均应依约履行。补充合同中关于首付款的付款方式约定为分期付款，合同签订当日(2017年1月31日)付款35,269元，2018年1月30日之前交付90,000元，2019年1月30日之前交付90,000元。被告已按此约定交纳了2018年1月30日之前的房款125,269元，剩余房屋首付款90,000元应于2019年1月30日前向原告付清，但被告至今未付，已构成违约，应按合同约定承担违约责任，故原告主张被告支付该部分应付款并承担自应付款之次日起至实际支付应付款之日止按应付款日万分之三计算的违约金，符合合同约定，亦不违反法律规定，予以支持。被告辩称双方关于首付款分期付款的约定违反法律规定的意见，无法律依据，不予采信。被告辩称案涉房屋首付款已全部付清，但不能提供证据予以证明，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：被告郑吉凯于判决发生法律效力之日起10日内给付原告大连伟业房地产开发有限公司房屋首付款90,000元并承担该款项自2019年1月31日起至实际给付之日止按日万分之三计算的违约金。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2043元(其中案件受理费1080元，保全费963元)，由被告郑吉凯负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：上诉人郑吉凯于2019年9月18日亲自签收了一审法院向其送达的财产保全民事裁定书。关于首付款如何支付问题，上诉人郑吉凯在本案一审、二审审理期间的陈述不完全一致。在一审庭审时，上诉人郑吉凯称首付款是以现金和刷卡方式全部支付，并称有刷卡流水记录，却未能提供该证据；在二审时，则先称系一部分转账，一部分现金，后又称好像没有转账。关于案涉补充合同三落款处“郑吉凯”签名及手印的真实性问题。上诉人郑吉凯在一审第一次庭审时不认可且明确表示不申请笔迹及手印鉴定，在一审第二次庭审时又称不清楚，并再次表述不申请鉴定；在二审时，上诉人郑吉凯认可案涉补充合同三落款处签名和手印的真实性。被上诉人伟业公司答辩时认可案涉房屋首付款发票在2017年2月27日出具且持有原件。本院确认上述事实有送达回证、一审庭审笔录及二审询问笔录等在卷为凭，业经本院审查，可以采信。本院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，依据已查明的事实，双方当事人对在2017年1月31日签订案涉商品房买卖合同补充合同三以及在2017年2月27日签订案涉商品房买卖合同等事实没有异议。现双方当事人争议焦点问题是关于首付款给付方式，双方实际履行的是案涉商品房买卖合同中的约定，还是实际履行案涉补充合同三中的约定。针对该焦点问题，本院认为，虽然案涉补充合同三签订在前，案涉商品房买卖合同签订在后，且被上诉人伟业公司认可出具且持有首付款发票原件等事实，但不能仅凭此即认定双方实际履行的是在后签订的商品房买卖合同，而应结合全案证据和查明事实予以认定。首先，上诉人郑吉凯未能提供银行流水、转账记录等证据佐证首付款215,269元已经实际给付，而被上诉人伟业公司提供的2017年1月31日收据和2018年1月30日收据载明金额、收款事由等内容与案涉补充合同三约定分期支付首付款内容完全一致且吻合；其次，上诉人郑吉凯作为购房者对于首付款如何给付等基本且重要信息，陈述不一致。先陈述通过刷卡转账和现金的两种方式支付，后陈述好像没有转账支付。但是无论针对哪种陈述，上诉人郑吉凯均未提供证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果；再次，上诉人郑吉凯无法合理解释若首付款已在2017年2月27日全部给付，为何还在2018年1月30日向被上诉人伟业公司给付9万元款项。至于上诉人郑吉凯对此解释为“还银行贷款47万元中的一部分”、“提前还一部分贷款必须把钱给被上诉人，由被上诉人把钱给银行，47万元银行贷款中有6万元一次性给被上诉人，让被上诉人替我们交给银行，然后我们还要每个月还银行贷款……”，此种解释和行为不符合一般经济生活常理和常识。因此，一审判决以双方实际履行案涉补充合同三为由认定上诉人郑吉凯向被上诉人伟业公司给付剩余9万元及违约金，有事实和法律依据，本院予以维持。此外，一审法院已于2019年9月18日向上诉人郑吉凯送达了财产保全的民事裁定书，上诉人郑吉凯本人亲自签收，故上诉人郑吉凯提出一审法院此处程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人郑吉凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2160元，由郑吉凯负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇一九年十二月十九日书记员  王丽秋