广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19903号上诉人（原审原告）：卢锦培，男，1934年8月20日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。上诉人（原审原告）：陈金好，女，1934年5月16日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。上诉人（原审原告）：陈丽芳，女，1963年3月13日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。上诉人（原审原告）：卢伟力，男，1987年5月5日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。上诉人（原审原告）：卢紫康，男，1992年9月12日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。共同委托诉讼代理人：郑鹏生，广东百健律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：林燕婷，广东百健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市第三市政工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路358号5-6楼。法定代表人：孙会峰。委托诉讼代理人：吴玉梅，广东凝思律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凝波，广东凝思律师事务所律师。原审被告：沈林峰，男，1977年7月13日出生，汉族，住湖北省松滋市。原审第三人：广州市宏翰混凝土有限公司，住所地广东省广州市南沙区榄核镇民生路合众生活区167号西20米A102房。法定代表人：范志伟。上诉人卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康因与被上诉人广州市第三市政工程有限公司（以下简称“广州第三市政公司”）以及原审被告沈林峰、原审第三人广州市宏翰混凝土有限公司（以下简称“广州宏翰公司”）之间买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，并改判广州第三市政公司对上述判决第一、二项承担连带清偿责任；2.判令广州第三市政公司承担一审、二审的全部诉讼费。事实和理由：广州第三市政公司与沈林峰存在挂靠与被挂靠关系，沈林峰以广州第三市政公司对外签订的合同，应由广州第三市政公司承担连带清偿责任。一审法院认为广州第三市政公司与沈林峰之间不构成“表见代理”及挂靠与被挂靠关系，存在事实认定错误及适用法律错误。首先，根据卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康向法院申请调取的由榄核镇政府主持的“关于榄核镇基耕路工程款事项的协调会议《会议情况记录》”中参加人员一项记载显示有：广州第三市政公司人员李志东、广州第三市政公司挂靠人员沈林峰、卢润兴、梁海华等人及政府的相关人员，根据《会议情况记录》显示，会议主持人梁锡中在会议一开始就直接进入主题第一页第一行“请双方将有关工程款项进行确认”。也就是说，整个会议均是围绕广州第三市政公司及沈林峰拖欠卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康及案外人梁海华货款一事进行。因此，如广州第三市政公司与沈林峰不存在任何关系，该会议不会要求广州第三市政公司出席，这明显不符合常理。其次，根据《会议情况记录》中第一页最后一段记载：“第三市政工程有限公司李志东：我公司此前收取业主方的款项是审核、核对沈林峰是否拖欠工地材料款、员工工资的问题，若有我司会将钱款解决后才与沈林峰过款……”等内容。足以说明，广州第三市政公司有权对沈林峰的人、财、物进行管理、支配，他们之间明显存在挂靠与被挂靠的关系。因此，沈林峰以广州第三市政公司的名义与卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康建立合同关系的后果及由此产生的一切债务、责任等经营风险应由广州第三市政公司承担。最后，虽沈林峰与卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康签订的合同未有广州第三市政公司的盖章确认，但结合整个《会议情况记录》的全部内容，足以证实广州第三市政公司是清楚知道沈林峰与卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康之间存在合同关系，并对沈林峰拖欠卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康的货款予以确认。卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康有理由相信沈林峰完全有权以广州第三市政公司的名义对外与其签订合同。卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康的举证责任已经完成，一审法院要求卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康提供相关的委托书及广州第三市政公司参与合同履行的证据书面，明显加重了卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康的举证责任，对卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康明显不公平。广州第三市政公司辩称，一、卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康以所谓“借用”或“挂靠”广州宏翰公司为由与广州第三市政公司、沈林峰签订的《混凝土购销合同》(合同编号：HH2016-009，下称“案涉009购销合同”)因违反国家对建筑企业资质管理的强制性规定而无效。合同效力审查是人民法院审理民事案件主动行使的职权范围。根据《建筑业企业资质管理规定》第十一条第二款规定：“下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可：专业承包资质序列三级资质(不含铁路方面专业承包资质)及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质。”参照建设工程司法解释一第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”具体到混凝土生产企业，因为其产品直接与建筑工程的质量密切相关，故国家对其资质采取严格的管理制度，严禁“借用”、“挂靠”其资质等行为。本案中，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康的卢润兴作为没有资质的自然人，自称“借用”广州宏翰公司名义从事混凝土买卖交易，故与沈林峰签订的《混凝土购销合同》因违反国家禁止性规定而无效，故一审判决支持卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康主张货款及基于有效同产生的违约金均无事实与法律依据。二、关于本案定性的关键所在是沈林峰与卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康之间实施的一系列民事行为所证明的真实意思表示及其法律效果。作为民法的基石，民事法律行为制度的核心是关于意思表示的认定。纵观案涉一系列民事行为，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康一审提交的所有证据中，均无任何加盖广州第三市政公司公章或法定代表人等主要负责人代表广州第三市政公司实施的民事行为。只有卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康和沈林峰的签名，广州第三市政公司与卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康从未发生过任何形式的业务或者经济往来、不存在任何法律上或事实上的法律关系。广州第三市政公司对此毫不知情。更印证了卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康真实意思表示是和沈林峰产生民事法律关系。从合同签订主体看。其一，案涉009购销合同系沈林峰与卢润兴签订，卢润兴借用广州宏翰公司名义与沈林峰进行对账，签订《南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目》，亦未加盖广州第三市政公司的印章。根据广州市市政三公司提交的证据，可以证明广州市市政三公司仅是与广州宏翰公司签订《混凝土购销合同》、《混凝土补充协议》、《对账结果确认书》，可以证明广州市市政三公司由始至终是认定和广州宏翰公司产生买卖合同关系，对卢润兴的存在、卢润兴和沈林峰的关系等毫不知情，至于广州宏翰公司卢润兴的内部挂靠关系，不能对抗善意的第三人广州市市政三公司。其二、根据合同相对性原则，混凝土购销01合同仅适用于广州第三市政公司与广州宏翰公司之间产生的经济问题、案涉009购销合同仅适用于沈林峰与卢润兴之间产生的经济问题，不能扩大解释为广州第三市政公司授权沈林峰代表广州第三市政公司与任何案外人签订协议、也不能解释为广州第三市政公司多次同时履行多份合同，且亦无其他证据证明在签订009合同时卢润兴知晓沈林峰获得广州第三市政公司授权，故无法认定广州第三市政公司为案涉009购销合同的买方。从合同履行情况看，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康没有提交任何送货单、对账单等证明合同履行情况的证据、这是合同是否实际履行的基本证据之一，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康居然一张拿不出，仅依照一份有重大瑕疵且没成立的合同不足以使得主张的事实及请求成立。亦无证据证明沈林峰为广州第三市政公司员工或获得广州第三市政公司授权接收货物，因此无法认定广州第三市政公司为收货方。也没有证据证明广州第三市政公司曾向卢润兴支付过货款，均系沈林峰支付。卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康向广州第三市政公司主张权利是不符合常理的。综上，案涉009购销合同的签订到履行，从收货到付款，均不能反映广州第三市政公司的真实意思表示，无任何最基本的证据证明沈林峰获得广州第三市政公司授权与卢润兴发生买卖钢材行为，且签订合同当时卢润兴知晓该事实，根据合同相对性原则，沈林峰为本案买卖合同关系的相对方，应承担货款给付义务。三、广州市南沙区榄核镇人民政府出具的《会议情况记录》不具备基本的证据属性，有重大瑕疵，不能作为证据使用。充其量是一些例行记录，不能证明广州第三市政公司的行为构成表见代理，也不能证明广州第三市政公司构成追认。四、本案不存在适用表见代理，由广州第三市政公司对广州第三市政公司的行为承担民事责任的法律空间。该合同内容及其卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康所陈述的签约履约的事实既没有广州第三市政公司代表市政公司签约履约的代理表象和权利外观，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康的行为本身也有重大过错，绝非善意第三人，不构成表见代理。五、债是特定当事人之间的法律关系。根据《合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因合同以外第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力、在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。沈林峰经本院依法公告传唤未按时到庭参加应诉，亦未提交书面意见。广州宏翰公司经本院依法传唤未按时到庭参加应诉，亦未提交书面意见。卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康向一审法院起诉请求：1.判令广州第三市政公司、沈林峰立即向卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康支付货款1742710元以及违约金（违约金计算方式：以1742710元为本金，自2016年4月11日起按年利率24%的标准计至货款实际还清之日止，暂计至起诉之日违约金为854835元）；2.判令广州第三市政公司、沈林峰立即向原告支付前期律师费20000元和担保费3930元；3.广州第三市政公司、沈林峰承担本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费）。一审法院认定事实：2014年11月1日，卢润兴借用广州宏翰公司名义作为供方与以广州第三市政公司名义作为需方的沈林峰签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009），合同其中约定工程名称：南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目榄核镇榄核村。供应总量约6000m3(结算时以实际供应的数量为准)。供货期限：暂定由2014年11月至2015年3月止，若计划有改动，需方需提前通知供方。需方所购商品混凝土强度等级包括C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60，坍落度均为80-120㎜，价款均为300元/m3，合计180万元。结算方式及期限：⑴己付运之商品混凝土，采用月度（自然月）对账方式，供需双方每月5日前核对上月所供混凝土的方量及金额并在结算单上签名确认，如需方原因没能在规定日期内签名确认，供方视为需方同意结算单数据不存在异议，确认供方结算单的数据。需方在当月10日前结清上月100%混凝土款（本合同价格不接受期票或银行承兑汇票）。⑵需方未按时付款，供方有权停止供应混凝土，直至需方付清所有欠款后，供方继续提供混凝土给需方，且期间需方不能违约使用其它公司商品混凝土；如需方承建工程停工一个月未施工或停用供方的混凝土之日起，需方必须在三天之内结清之前所欠全部货款。违约责任其中包括：需方无故逾期支付货款，需方按未付货款总额结合按逾期付款天数以每日5‰的标准向供方支付违约金。因本合同发生争议的，可在供方所在地的人民法院通过法律途径解决，由此产生的诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担。卢润兴在合同供方签约代表人处签名确认，合同供方盖章处盖有广州宏翰公司的公章；沈林峰在合同需方签约代表人处签名和摁指模确认，广州第三市政公司并没有在该合同上盖章。合同签订后，卢润兴依约履行供应混凝土义务。2016年4月1日，卢润兴借用广州宏翰公司名义与沈林峰进行对账，并签订《南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目》，该协议其中载明“供方单价（位）：广州宏翰公司；需方单位：广州第三市政公司；公司代表：沈林峰；身份证号码：；施工地点：榄核镇榄核村；应收金额：1742710元；本结算单经供需双方核对无误，全部数据均为属实。”等内容，供方单位由卢润兴签名确认并盖有广州宏翰公司的公章，沈林峰则在需方单位处签名和摁指模确认，广州第三市政公司并没有在该协议上盖章。2016年7月18日，广州市南沙区榄核镇人民政府相关职能部门主持召开“关于榄核镇机耕路工程款事项”的协调会议，参加会议人员其中包括卢润兴、沈林峰、广州第三市政公司的委托代理人李志东、广州宏翰公司梁海华以及职能部门相关人员。会议当天形成的《会议情况记录》记载内容其中包括：“广州宏翰公司卢润兴（挂靠）：提供《南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目》，结算金额1742710元。广州第三市政公司沈林峰（挂靠）：对欠的工程款没有异议，待业主方结算余下30%结算款后支付。广州第三市政公司李志东：我公司此前收取业主方的款项是审核核对沈林峰是否欠工地材料款、员工工资的问题，若有我公司会将欠款解决后才与沈林峰过款，今天广州宏翰公司的材料款的问题未知会我公司，若业主方余下结算款来到我司，我司会先将广州宏翰公司的欠款解决，沈林峰是否同意？沈林峰：同意。李志东：我司若对欠款超出结算款，我司按结算款支付，超出部分沈林峰是否负责？沈林峰：应该没有欠款超出结算款，若超出我方负责。”等内容。2018年4月15日，广州宏翰公司出具《情况说明书》，记载内容为：“关于我司代表卢润兴与广州第三市政公司签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）的事宜，因该合同中所约定工程（南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目榄核镇榄核村），属于卢润兴个人承接，并非我司承接的工程，仅是卢润兴为方便需方的要求，借用本公司的名义与需方签订合同，现本公司确认如下：一、广州宏翰公司于2014年11月1日与广州第三市政公司（沈林峰）签订的《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009），该合同项下的权利义务均是卢润兴个人，与我司无关。二、上述工程所涉的全部事务均是由卢润兴个人进行管理、支配，与我司无关。三、广州第三市政公司的代表沈林峰、李志东，曾于2016年7月18日参加榄核镇的协调会议时，确认尚欠卢润兴工程款：1742710元（大写：壹佰柒拾肆万贰仟柒佰壹拾元整），并同意由业主方直接支付给我司，由我司再返还给卢润兴。四、上述合同项下的义务卢润兴已经履行完毕，广州第三市政公司尚欠该合同项下的应收款人民币：1742710元（大写：壹佰柒拾肆万贰仟柒佰壹拾元整）实际属于卢润兴个人所有，我司同意由卢润兴直接向广州第三市政公司收取或追讨。”因卢润兴与沈林峰、广州第三市政公司就拖欠的货款产生纠纷，卢润兴于2018年4月27日向一审法院提起诉讼，诉求如上。诉讼中，卢润兴于2018年7月20日死亡，本案需要等待卢润兴的继承人表明是否参加诉讼，因此，一审法院于2018年8月7日裁定中止本案的诉讼。卢润兴的第一顺序继承人有父亲卢锦培、母亲陈金好、妻子陈丽芳、儿子卢伟力、儿子卢紫康（即本案卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康），上述五人均表明参加本案的诉讼，中止的原因消除，一审法院遂于2018年12月17日通知恢复本案的诉讼。2018年4月13日，卢润兴与广东百健律师事务所签订了《民事委托代理合同》，卢润兴委托该律师所指派律师代理本案诉讼。该民事委托代理合同约定律师代理费采用分期付款方式，其中包括卢润兴在签订本合同之日起三天内向广东百健律师事务所支付前期律师代理费20000元。卢润兴已向广东百健律师事务所支付前期律师费20000元。卢润兴原进行诉讼期间向一审法院提出财产保全申请，要求查封、冻结沈林峰、广州第三市政公司对广州市南沙区榄核镇人民政府享有的金额为262万元的债权。就本次保全申请，卢润兴提供阳光财产保险股份有限公司广州市番禺支公司的诉讼保全担保函作为担保，并向阳光财产保险股份有限公司广州市番禺支公司支付了财产保全责任保险服务费3930元。一审法院于2018年5月7日作出（2018）粤0115民初2549号《民事裁定书》并实施了财产保全措施。诉讼中，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康主张沈林峰与卢润兴签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）时，沈林峰持有广州第三市政公司的授权委托书原件，而在广州市南沙区榄核镇人民政府相关职能部门主持召开的“关于榄核镇机耕路工程款事项”协调会议记录中记载，沈林峰、李志东均是代表广州第三市政公司出席会议，根据李志东的陈述，沈林峰是受广州第三市政公司的管理，而根据沈林峰、李志东之间的陈述，沈林峰与广州第三市政公司之间属于挂靠与被挂靠关系，有理由相信沈林峰是代表广州第三市政公司签订合同，且合同已经履行，因此，符合表见代理的法律特征；同时，广州第三市政公司对于该会议记录中确认的款项并没有提出异议，广州第三市政公司确认在收到款项后会按合同约定支付货款的事实，且对于与卢润兴存在的买卖合同关系是确认的，亦属于追认的行为。广州第三市政公司仅是确认其与广州宏翰公司签订《混凝土购销合同》（合同编号：20150113-01）和《混凝土补充协议》，否认卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康上述主张事实。对于上述争议事实，一审法院认为，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康以表见代理为由主张买卖合同的相对方是广州第三市政公司，应由卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康承担案件事实符合表见代理构成要件的举证责任。卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。虽然沈林峰以广州第三市政公司名义签订合同，但是，广州第三市政公司并没有在该合同上盖章；卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康主张沈林峰签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）时持有广州第三市政公司的授权委托书原件，但卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康不能举证证明，亦没有证据证明广州第三市政公司参与该合同的履行。至于广州第三市政公司的委托代理人李志东参与广州市南沙区榄核镇人民政府相关职能部门主持召开的“关于榄核镇机耕路工程款事项”协调会议作出的意思表示，是在该合同签订后实施的行为，该行为也不构成追认，《会议情况记录》亦不足以认定沈林峰与广州第三市政公司之间存在挂靠与被挂靠关系。综上，沈林峰在《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）上签字的行为没有获得广州第三市政公司的书面授权，也没有获得广州第三市政公司的事后追认，且不存在《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形，因此，沈林峰在《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）上签字的行为不能构成表见代理，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康主张《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）的合同相对人为广州第三市政公司，依据不足，一审法院不予确认。诉讼中，广州第三市政公司主张其仅是与广州宏翰公司签订《混凝土购销合同》（合同编号：20150113-01）和《混凝土补充协议》，双方已经于2018年4月13日进行对账，广州第三市政公司截至2018年4月12日尚有655800元货款未支付给广州宏翰公司，但是，其在对账后已经支付了20万元货款给广州宏翰公司。为此，广州第三市政公司向一审法院提供了《混凝土购销合同》（合同编号：20150113-01）原件1份、《混凝土补充协议》原件1份、《对账结果确认书》原件1份、委托书原件1份、委托付款函原件1份、中国建设银行个人账户支出交易明细原件1份、结算评审报告（附评审结果确认表）原件1份、施工合同文件（附单位工程结算评审汇总表）原件1份予以证明。根据上述证据，一审法院确认如下事实：2015年1月13日，广州第三市政公司与广州市南沙区榄核镇人民政府签订《施工合同》，广州市南沙区榄核镇人民政府将工程名称为“南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目施工总承包（标段三：南片施工段---张松村、八沙村、七三农场、新涌村、榄核村机耕路硬底化工程）”的工程项目发包给广州第三市政公司承包。同日，广州宏翰公司作为供方与广州第三市政公司作为需方签订《混凝土购销合同》（合同编号：20150113-01），合同约定的工程名称：南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目施工总承包（标段三）。工程地点：榄核张松村、新涌村、八沙村、榄核村、七三农场。供应总量约14500m3(结算时以实际供应的数量为准)。供货期限：由2015年1月13日至工程完工之日止，若计划有改动，需方需提前通知供方。需方所购商品混凝土强度等级包括C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C50，坍落度均为80-120㎜，单价从260元/m3-350元/m3不等。合同供方盖有广州宏翰公司公章，合同需方盖有广州第三市政公司的公章，供方代表人签名处空白。2015年2月，广州宏翰公司与广州第三市政公司签订《混凝土补充协议》，对双方签订的《混凝土购销合同》（合同编号：20150113-01）约定的混凝土单价进行补充约定。2018年4月13日，广州宏翰公司向广州第三市政公司出具《对账结果确认书》，确认其在南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目施工总承包（标段三：南片施工段）项目，提供混凝土给广州第三市政公司，混凝土材料款共计3681200元，税金为33000元，二者合计3714200元。截止至2018年4月12日，已收到广州第三市政公司材料款加税金3058400元，尚有余款655800元未支付。于本月底支付材料款20万元给广州宏翰公司特别授权收款人梁海华。2018年4月24日，案外人伍尚河接受广州第三市政公司委托向户名为梁海华，账号为62×××14的银行账户转账20万元。一审法院认为,卢润兴借用广州宏翰公司名义与沈林峰签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009），依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”的规定，借用人与被借用人为共同诉讼当事人，卢润兴作为本案原告提起诉讼，主体适格。本案本应追加广州宏翰公司作为共同原告参加诉讼，但因其出具了《情况说明书》，已明确表示放弃对《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）项下的实体权利，可不予追加。卢润兴在诉讼中死亡，其继承人即卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康表明参加本案诉讼，一审法院通知其作为当事人参加诉讼，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康诉讼主体适格，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。广州第三市政公司主张原告主体不适格并应驳回起诉的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。虽然卢润兴是借用广州宏翰公司名义与沈林峰签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009），但没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效。沈林峰虽以广州第三市政公司名义对外签订合同，但根据一审法院认定的事实，沈林峰签订合同的行为不构成表见代理，广州第三市政公司非《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）的合同相对人，该合同义务应由沈林峰承担。卢润兴依约向沈林峰交付了货物，沈林峰理应向卢润兴支付对价。卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康主张沈林峰拖欠卢润兴货款1742710元，有其提供的《南沙区榄核镇2014年度农村机耕路硬底化建设项目》以及向一审法院申请调查取证取得的《会议情况记录》等证据予以证实，虽广州第三市政公司主张其向广州宏翰公司偿还货款20万元，但因该20万元并非履行卢润兴借用广州宏翰公司名义与沈林峰签订《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）还款义务，一审法院对卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康主张沈林峰拖欠卢润兴货款1742710元的事实予以确认。沈林峰没有按照双方签订合同付款，应承担违约责任。沈林峰应当向卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康支付货款1742710元以及违约金。根据合同约定，需方在当月10日前结清上月100%混凝土款，需方无故逾期支付货款，需方按未付货款总额结合按逾期付款天数以每日5‰的标准向供方支付违约金。双方在2016年4月1日对所欠货款进行结算确认，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康要求违约金从2016年4月11日起，以货款1742710元为基数，并主动将计算违约金的利率调整为按年利率24%的标准计算，符合合同约定以及法律规定。因此，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康要求沈林峰偿还货款1742710元以及违约金的诉讼请求有理，一审法院予以支持。卢润兴死亡前聘请律师以及申请财产保全分别支付了前期律师代理费20000元和财产保全责任保险服务费3930元，双方签订的合同约定，因本合同发生争议的由此产生的诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担，因此，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康要求沈林峰支付前期律师代理费20000元和财产保全责任保险服务费3930元的诉讼请求有理，一审法院予以支持。卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康要求广州第三市政公司对偿还货款、违约金、律师费、财产保全担保费承担共同清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。沈林峰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条、第六十五条、第七十四条的规定，判决：一、沈林峰应于本判决发生法律效力之日起五日内向卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康支付货款1742710元以及违约金（违约金从2016年4月11日起，以货款1742710元为基数，按年利率24%的标准计算至清偿时止）；二、沈林峰应于本判决发生法律效力之日起五日内向卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康支付前期律师代理费20000元和财产保全责任保险服务费3930元；三、驳回卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27771.80元、财产保全费5000元，由沈林峰负担。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，2016年7月18日《会议情况记录》中，不仅有记载卢润兴主张的涉案争议货款1742710元，亦有记载宏翰公司基于《混凝土购销合同》（合同编号：20150113-01），而与广州第三市政公司发生的混凝土交易货款368.12万元。且从《会议情况记录》内容来看，广州第三市政公司在该次会议中，并未就卢润兴涉案货款的支付，作出由其径行承担付款责任的意思表示。本院认为，本案为买卖合同纠纷。针对卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：广州第三市政公司应否为涉案1742710元货款，与沈林峰承担共同清偿责任？关于上述争议，本院认为，首先，2014年11月1日《混凝土购销合同》（合同编号：HH2016-009）签订时，广州第三市政公司尚未获得涉案工地项目承包经营权。且该份《混凝土购销合同》亦无广州第三市政公司盖章。卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康称沈林峰签订合同时持有广州第三市政公司的授权委托书，但未能提供该授权委托书原件，本院对此不予采信。第二，在2014年11月1日《混凝土购销合同》具体履行过程中，亦无证据显示广州第三市政公司签收货物或向卢润兴直接付款。也即，在合同履行过程中，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康也未能提交证据证实沈林峰与广州第三市政公司直接的关联性。卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康称沈林峰的行为构成对广州第三市政公司的表见代理，缺乏证据证实，本院对此不予采信。第三，从卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康提交的现有证据来看，唯一显示沈林峰与广州第三市政公司关系的证据，为《会议情况记录》，但从该记录内容来看，1.广州第三市政公司明确提出其对于卢润兴混凝土货款的问题不知情，宏翰公司并未向其告知。卢润兴、宏翰公司对此并无提出异议。2.会议记录同时涉及卢润兴混凝土货款1742710元以及宏翰公司货款368.12万元。广州第三市政公司在会议记录中所作出的付款意思表示，具体针对哪一欠款，从记录内容来看，并不明确。本案中，作为付款方的广州第三市政公司，其确认在会议记录中陈述的付款，仅是针对与宏翰公司合同而欠付的货款，与卢润兴无关。3.退一步讲，即使广州第三市政公司基于沈林峰与其的挂靠关系，同意向卢润兴支付款项，但其作出的付款承诺也是附加条件的，即“业主方余下结算款来到我公司，我司会先将广州宏翰公司的欠款解决、“我司若对欠款超出结算款，我司按结算款支付，超出部分沈林峰是否负责？”等，从现有证据来看，并不能够证实上述相关付款条件已成就。综上，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康要求广州第三市政公司在本案直接承担付款责任，缺乏充分证据证实，本院对此不予支持。综上所述，卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20699.76元，由上诉人卢锦培、陈金好、陈丽芳、卢伟力、卢紫康负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年十二月三十日书记员  张 蔚任永乐