湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3877号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司宜城市支行，住所地宜城市汉江路11号。主要负责人：覃明宏，该支行行长。委托诉讼代理人：杨红兵，男，该支行员工。委托诉讼代理人：熊良俊，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘博文，男，1990年10月5日出生，汉族，住宜城市。被上诉人（原审被告）：刘长明，男，1966年9月22日出生，汉族，住宜城市。被上诉人（原审被告）：金艳，女，1967年6月13日出生，汉族，住宜城市。上诉人中国农业银行股份有限公司宜城市支行（以下简称农行宜城支行）因与被上诉人刘博文、刘长明、金艳金融借款合同纠纷一案，不服宜城市人民法院（2019）鄂0684民初2743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人农行宜城支行的委托诉讼代理人杨红兵、熊良俊接受本院询问。本案现已审理终结。农行宜城支行上诉请求：1.撤销宜城市人民法院（2019）鄂0684民初2743号民事判决第四项，改判保证人刘长明、金艳对判决第一、二项承担连带清偿责任；2.本案二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决第四项适用法律错误，没有根据后法优于新法适用《物权法》而适用了《担保法》，设定了借款人、抵押人和保证人的偿还债务的顺序，损害了上诉人的合法权益。《物权法》第一百七十六条规定，被担保人的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定的或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。另外，借款合同9.1.4条约定，本合同项下的借款同时存在物的担保（含借款人或第三人）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。刘长明、刘博文、金艳未答辩。农行宜城支行向一审法院起诉请求：1.判令刘博文偿还借款本金114万元及截止2019年6月20日利息20299.35元，并从2019年6月21日起至清偿之日止，按年利率9.135%支付利息；2.判令刘博文承担律师代理费6000元；3.判令刘长明、金艳对上述借款本金、利息、律师代理费承担连带清偿责任；4.判令刘长明、金艳承担抵押担保法律责任，农行宜城支行对刘长明、金艳位于宜城市商业步行街房地产（房产证号：宜房权证鄢城字第××号，土地证号：宜城国用（2006）第000219186-1号）有优先受偿权；5.判令刘长明、刘博文、金艳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月10日，农行宜城支行和刘长明、刘博文、金艳签订了《最高额担保个人借款合同》，根据合同约定，自2016年3月10日起至2018年3月9日止，借款人可以在120万元的额度内向贷款人申请借款，借款期限12个月，借款人为刘博文，担保人为刘长明、金艳（刘博文与刘长明、金艳为子父母关系），借款人未按约定偿还借款本金，从逾期之日起在借款利率基础上上浮50%计收罚息，因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼、仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。刘长明、金艳将登记在刘长明名下、位于宜城市步行街不动产权证号为宜房权证鄢城字第××号，土地证号为宜城（2006）000219186－1号的房屋抵押给农行宜城支行并办理了抵押登记手续。2017年3月15日，农行宜城支行向刘博文发放贷款120万元用于生产经营周转，到期日为2018年2月14日，借款利率为6.09%，逾期利率为9.135%，到期一次性还本，按约结息。2018年1月25日，刘博文向农行宜城支行提出申请，要求将贷款期限调整至2019年2月14日止，担保人刘长明、金艳在申请书上签字同意并出具《同意贷款期限调整承诺书》，自愿继续履行原抵押担保合同及保证合同义务。贷款再次到期后，刘博文仅向农行宜城支行偿还了部分本金及利息，对下欠的本金及利息，刘长明、刘博文、金艳以无钱为由未还，导致本案纠纷发生。2019年7月12日，农行宜城支行与湖北百龙律师事务所签订《委托代理协议》，湖北百龙律师事务所接受农行宜城支行的委托并指派熊良俊律师作为该行代理人，该行支付律师代理费6000元。一审法院认为，刘博文向农行宜城支行贷款120万元，有双方签订的《最高额担保个人借款合同》、《借款借据》、《借款期限调整申请书》等为证，刘长明、金艳为该贷款提供担保，有《最高额担保个人借款合同》、《同意贷款期限调整承诺书》、房他证鄢城字第××号权利证书、宜城他项（2016）第0085号权利证书，《房地产抵押清单》为证，事实清楚，证据充分。刘博文未按合同约定及时偿还贷款本息，应承担民事责任。刘长明、金艳对本案债务除提供连带责任保证担保外，还提供物的担保，《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，农行宜城支行起诉时，本案债务仍在担保人承担保证责任期限内，因此，保证人刘长明、金艳应在物的担保不足于清偿债务时承担连带清偿责任。农行宜城支行要求刘博文偿还贷款本息，要求对抵押财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权并要求刘长明、金艳对物的担保不足于清偿的债务承担连带清偿责任的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。农行宜城支行要求刘长明、刘博文、金艳支付本次诉讼产生的律师代理费6000元，有合同约定，律师参与了本案诉讼活动且有律师事务所收费票据等为证，一审法院依法予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第七条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘博文欠中国农业银行股份有限公司宜城市支行贷款本金1140000元及利息20299.35元（利息已算至2019年6月20日，以后利息按合同约定另行计算至还清之日止），由其于判决生效后十日内付清；二、刘博文支付中国农业银行股份有限公司宜城市支行律师代理费6000元，于判决生效后十日内付清；三、中国农业银行股份有限公司宜城市支行对刘长明、金艳提供的位于宜城市商业步行街房产证号为宜房权证鄢城字第××，土地证号为宜城国用（2006）第000219186－1的房地产拍卖、变卖价款享有优先受偿权；四、刘博文到期不能清偿本判决第一、二项给付内容且担保财产不足于清偿的部分债务，由保证人刘长明、金艳承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15296元，减半收取7648元，财产保全费5000元，合计12648元，由刘博文负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：案涉《最高额担保个人借款合同》第九条9.1.4项规定：本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本合同项下借款同时存在两个以上物的担保人的（含借款人提供物的担保），贷款人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权。贷款人已经选择某一担保方式/担保人/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保人/担保物权来实现全部或部分债权。本院认为，案涉《最高额担保个人借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。农行宜城支行已按合同约定向借款人刘博文发放了贷款，刘博文应当在合同到期后及时履行还款义务。因其未按合同约定还本付息，就应当承担相应的民事责任。另因刘长明、金艳对案涉借款提供连带保证责任的同时，还提供了物的担保，且都在保证期限内。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，因本案案涉借款合同已约定同时存在物的担保（含借款人或第三人）和人的担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，故上诉人农行宜城支行上诉主张刘长明、金艳对刘博文所负全部债务承担连带清偿责任，既符合双方合同约定，亦符合法律规定，本院予以支持。一审法院适用《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，判令二人对担保财产不足清偿部分债务承担连带清偿责任，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，农行宜城支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持宜城市人民法院（2019）鄂0684民初2743号民事判决第一、二、三项判决；二、变更宜城市人民法院（2019）鄂0684民初2743号民事判决第四项为：刘长明、金艳对上述第一项判决中刘博文所负债务承担连带清偿责任。刘长明、金艳承担保证责任后有权向债务人刘博文追偿。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费15296元，减半收取7648元，财产保全费5000元，合计12648元，由刘博文负担；二审案件受理费15296元，由刘博文、刘长明、金艳共同负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇一九年十二月二日书记员 付全喜