湖北省宜昌市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂05民再50号上诉人（原审原告）:田兴祥，男，1961年3月9日出生，土家族，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：王青玉，女，1965年2月12日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。上诉人田兴祥与被上诉人王青玉房屋买卖合同纠纷一案，田兴祥于2017年10月31日向宜昌市夷陵区人民法院起诉。2017年11月27日，宜昌市夷陵区人民法院作出（2017）鄂0506民初2663号民事调解书，已经发生法律效力。2018年12月20日，宜昌市夷陵区人民法院作出（2018）鄂0506民监1号民事裁定，再审本案。2019年7月11日，宜昌市夷陵区人民法院作出（2019）鄂0506民再2号民事判决。田兴祥不服，向本院提出上诉。本院2019年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人田兴祥、被上诉人王青玉到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。田兴祥上诉请求：撤销一审判决，改判维持（2017）鄂0506民初2663号民事调解书的内容。事实和理由：1.一审法院认定其没有按照房屋买卖合同的约定向蒋祥忠、王青玉实际支付购房款，双方之间签订的房屋买卖合同实质上仍然是担保合同的性质，该合同不能认定为合同法上的房屋买卖合同，不能发生买卖合同的法律效力，这一认定错误。其与蒋祥忠、王青玉约定通过以房抵债的方式签订房屋买卖合同的行为系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，双方签订的房屋买卖合同合法有效，其给蒋祥忠、王青玉的借款实际上已转化为购房款，双方之间形成房屋买卖合同关系。一审法院认定其与蒋祥忠、王青玉之间仍属于民间借贷关系错误。2.案涉两商铺的执行程序存在明显违法。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”其与蒋祥忠、王青玉2015年7月3日签订《房屋买卖合同》之后，两商铺即由其占有使用，两商铺的按揭贷款及水电费均由其支付，其在该案民事调解书生效后向一审法院申请执行的过程中才知晓案涉房屋已被另案查封的事实，而此时其已实际使用该商铺并偿还贷款达几年之久，两商铺的权属变更不能改变其已先合法占有的事实。2019年3月，秭归县人民法院在本案再审尚未有判决结果的情况下，草率向宜昌市××区不动产登记中心发出协助执行通知，将案涉商铺的权属变更登记至他人名下，存在明显错误。一审法院在其已提出执行异议的情况下，仍以房屋权属已变更登记至他人名下作出撤销民事调解书的判决，实际上是变相使错误执行得到合法确认。王青玉辩称，其与田兴祥之间的债务及房屋买卖均是其前夫蒋祥忠经办的，现蒋祥忠已去世，其不予认可。田兴祥向一审法院起诉请求：请求确认2015年7月3日双方签订的房屋买卖协议有效，由王青玉将宜昌市××区罗河路49-5-105号和49-5-106号两个商铺的房屋所有权和土地使用权变更登记到田兴祥名下。一审法院认定事实：2013年4月6日，王青玉与其夫蒋祥忠（原审被告，已殁）因购买房屋缺少资金，向田兴祥借款130万元。蒋祥忠、王青玉向田兴祥出具《借条》一份，载明：蒋祥忠、王青玉向田兴祥借款130万元用于购买房屋，约定利息为月息3%，借期一年。因蒋祥忠、王青玉不能按期还款，2014年6月5日，蒋祥忠、王青玉与田兴祥签订《商铺抵押合同》一份，约定蒋祥忠、王青玉以宜昌市××区罗河路49-5-105号和49-5-106号两商铺为抵押物，对前述借款130万元进行抵押担保，但双方未到房管部门进行抵押物登记。2015年7月3日，蒋祥忠、王青玉与田兴祥签订《房屋买卖协议》一份，蒋祥忠、王青玉将前述两商铺出售给田兴祥，约定蒋祥忠、王青玉支付130万元购房款后，该房屋产权即归田兴祥所有。双方认可签订上述《房屋买卖协议》是因为蒋祥忠、王青玉未依约偿还借款，双方协商用两商铺抵偿双方之间的债务。2017年10月31日，田兴祥向宜昌市夷陵区人民法院提起诉讼，请求判令上述两商铺归田兴祥所有，并将房屋所有权和土地使用权变更到田兴祥名下。经原审法院主持调解，双方达成一致协议：1.蒋祥忠、王青玉欠田兴祥借款100万元及利息，蒋祥忠、王青玉同意用位于宜昌市××区小溪塔街道罗河路49-5-105号和49-5-106号两商铺抵偿给田兴祥，于2018年1月28日前协助田兴祥办妥房屋所有权证和土地使用权证。2.上述二商铺抵偿给田兴祥后，蒋祥忠、王青玉所欠田兴祥的债务及利息抵销。受件受理费100元，由田兴祥负担。一审法院同时查明，1998年2月25日，蒋祥忠与王青玉登记结婚，蒋祥忠、王青玉购买的上述两间商铺于2016年8月取得房屋权属证书，房权证号为[2016]0011484号和[2016]0011485号。2017年1月17日，蒋祥忠、王青玉经宜昌市夷陵区人民法院调解离婚，在财产分割中双方确认上述两间商铺归王青玉所有。2019年1月6日，蒋祥忠因病去世。2019年4月，上述两商铺经人民法院执行，权属已变更到他人名下。一审法院另查明，2017年7月3日，案外人陈永铭因与蒋祥忠、王青玉民间借贷纠纷一案向一审法院申请诉前财产保全，请求查封蒋祥忠与王青玉共同所有的上述两间商铺。一审法院于2017年7月3日作出（2017）鄂0506财保16号民事裁定，并在宜昌市××区不动产登记中心办理了上述房屋的查封手续，蒋祥忠、王青玉于2017年7月16日签收了（2017）鄂0506财保16号民事裁定书。一审法院认为，田兴祥与蒋祥忠、王青玉签订了房屋抵押合同，但没有依法办理抵押登记，不能产生对抗他人的法律效力。同时，田兴祥没有按照《房屋买卖协议》的约定向蒋祥忠、王青玉实际支付购房款，故双方之间签订的《房屋买卖协议》实质上仍然是担保合同的性质，其目的是保障双方之间债务的清偿。因此，该合同不能认定为合同法上的房屋买卖合同，不能发生买卖合同的法律效力；同时，该合同因为不具有公示性，无法取得对抗第三人的法律效力，在案涉房屋取得权属证书后，双方没有依法办理房屋的权属变更登记。经人民法院另案执行，案涉房屋的权属已经变更登记至他人名下，田兴祥已无法取得案涉房屋的所有权，其在本案的诉请已无法实现。经一审法院释明，田兴祥不变更诉讼请求。一审法院判决：1.撤销宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2663号民事调解书；2.驳回田兴祥的诉讼请求。案件受理费100元，由田兴祥负担。本院二审过程中依职权调取了如下证据：1.案涉房屋被诉前财产保全的相关证据：宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506财保16号民事裁定书、协助执行通知书及送达回证。证明宜昌市夷陵区人民法院于2017年7月3日作出（2017）鄂0506财保16号民事裁定，并于同日在宜昌市××区不动产登记中心办理了上述房屋的查封手续，蒋祥忠、王青玉于2017年7月16日签收了（2017）鄂0506财保16号民事裁定书。2.案涉房屋被另案执行的依据：本院（2017）鄂05民终2850号民事判决书、宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初1235号民事调解书，证明案外人××、××区中磷小额贷款有限责任公司通过执行取得案涉房屋所有权。3.案涉房屋被另案执行的相关材料：查档证明两份，证明案涉房屋在2016年8月1日已进行房屋所有权登记；秭归县人民法院（2018）鄂0527执802号之一执行裁定书、秭归县人民法院（2018）鄂0527执802号公告、《不动产登记信息》2份、不动产权证书，证明案涉房屋已被另案执行并过户至案外人××、××区中磷小额贷款有限责任公司名下。4.田兴祥向秭归县人民法院提出执行异议的执行异议申请书、秭归县人民法院（2019）鄂0527执异8号执行裁定书，证明秭归县人民法院2019年5月20日驳回了田兴祥的执行异议。此外，因田兴祥与王青玉庭审时均陈述案涉房屋的房屋所有权证为开发商代为办理，因王青玉欠付开发商办证费用，该证一直为开发商所持有，未交付给王青玉，故无法办理房屋过户手续。本院庭审后根据双方当事人的上述陈述，向案涉房屋开发商宜昌金亚房地产有限公司进行了调查核实。房屋开发商宜昌金亚房地产有限公司负责人赵云陈述，因王青玉欠公司为其垫付的办证费用包括契税、房屋维修基金、印花税等费用，房屋所有权证一直由公司持有，未交付王青玉。宜昌金亚房地产有限公司并于2019年5月17日向宜昌市夷陵区人民法院提起诉讼，请求判令王青玉支付其垫付的办证费用，宜昌市夷陵区人民法院于2019年7月11日作出（2019）鄂0506民初1521号民事判决，判决由王青玉在判决生效后立即支付宜昌金亚房地产有限公司垫付的费用42587.16元。另，根据田兴祥在本院二审庭审时陈述案涉房屋交付后其租赁给陈天清开办超市的事实，本院要求田兴祥补充提交了其与陈天清签订的商铺租赁合同，该租赁合同载明的合同签订日为2016年6月8日。本院2019年11月28日到现场查看，田兴祥开办的日用品超市目前依然悬挂着“天清超市”的招牌。田兴祥、王青玉对上述证据的真实性均无异议。本院二审查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：1.再审时，原审被告蒋祥忠已死亡，蒋祥忠的子女王艳琼、蒋银波向本院递交了放弃继承权并放弃诉讼申请书，本院予以准许。蒋祥忠的次子王涵向本院提交了兴山县民政局颁发的《收养登记证》，能够证明王涵已被王清兴收养，现居住于兴山县××××组，其与生父母之间的父母子女关系消除。2.蒋祥忠、王青玉2015年7月3日与田兴祥签订《房屋买卖协议》后不久，蒋祥忠、王青玉即将案涉房屋交付给田兴祥占有使用。但因蒋祥忠、王青玉尚未取得该房屋的所有权证，双方未办理房屋过户手续。2016年8月1日，案涉房屋开发商宜昌金亚房地产有限公司代为办理了蒋祥忠、王青玉的房屋所有权证及土地使用权证，宜昌金亚房地产有限公司垫付了办证契税及房屋维修基金、印花税等共计42587.16元，因蒋祥忠、王青玉未向宜昌金亚房地产有限公司支付垫付的款项，该房屋所有权证及土地使用权证一直为宜昌金亚房地产有限公司所持有，未交付给蒋祥忠、王青玉，且蒋祥忠一直不配合田兴祥办理房屋过户手续，故双方未到房屋登记部门进行房屋所有权转移登记。蒋祥忠、王青玉将案涉房屋交付给田兴祥占有使用后，田兴祥2016年6月8日将该商铺租赁给案外人陈天清开办“天清超市”，后田兴祥于2017年收回，自己在该商铺开办了“夷陵区小溪塔田兴祥日用品超市”，田兴祥于2017年10月25日在工商行政管理部门办理了营业执照，现该超市尚在正常营业。3.本案由宜昌市夷陵区人民法院于2017年11月27日根据双方当事人的调解协议制作了（2017）鄂0506民初2663号民事调解书，调解书生效后，田兴祥于2018年4月27日向宜昌市夷陵区人民法院申请执行，执行案号为（2018）鄂0506执596号。在该案执行过程中，宜昌市夷陵区人民法院执行局发现该案执行标的已被案外人陈永铭与蒋祥忠、王青玉民间借贷纠纷案依（2017）鄂0506财保16号诉前财产保全民事裁定另案查封，且认为另案财产保全查封在前，无法执行（2017）鄂0506民初2663号民事调解书办理房屋过户的事项，遂提请宜昌市夷陵区人民法院审判委员会讨论对本案原审作出的民事调解书依职权进行再审。2018年12月20日，宜昌市夷陵区人民法院作出（2018）鄂0506民监1号民事裁定，对本案进行再审，中止该案的执行。4.案外人陈永铭与蒋祥忠、王青玉民间借贷纠纷一案，陈永铭于2017年7月18日向宜昌市夷陵区人民法院起诉。2017年8月31日，宜昌市夷陵区人民法院作出（2017）鄂0506民初1683号民事判决。王青玉不服，向本院提出上诉。本院于2017年12月12日作出（2017）鄂05民终2850号民事判决，判令蒋祥忠、王青玉偿还陈永铭借款本息87万元（本金50万元）。判决发生法律效力后，陈永铭于2018年1月15日向宜昌市夷陵区人民法院申请执行，执行案号（2018）鄂0506执139号。在该案执行过程中，田兴祥向宜昌市夷陵区人民法院告知了该案诉前财产保全查封的位于宜昌市××区罗河路49-5-105号和49-5-106号两间商铺已由其购买，且双方已经诉讼程序达成调解协议。宜昌市夷陵区人民法院执行局2018年3月18日制作的被询问人为田兴祥的执行笔录显示，执行员认为田兴祥购买后没有对房屋进行过户，法院仍有权进行拍卖，因该商铺现由田兴祥占有使用，执行员告知田兴祥可优先购买。2018年3月26日，宜昌市夷陵区人民法院委托宜昌仲盛行房地产评估咨询有限公司对前述商铺进行评估，经评估价值为118.61万元。2018年6月14日，宜昌市夷陵区人民法院作出（2018）鄂0506执139号之一执行裁定，裁定对上述两商铺进行拍卖。后案涉两商铺在淘宝司法拍卖平台挂网拍卖，但经两次司法拍卖均流拍。2018年9月7日，本院作出（2018）鄂05执监136号执行裁定，将该案指定由秭归县人民法院执行。案外人宜昌市××区中磷小额贷款有限责任公司与蒋祥忠、王青玉、严启红、秦小荣、宜昌祥云矿业有限责任公司（法定代表人为蒋祥忠）之间民间借贷合同纠纷一案，宜昌市夷陵区中磷小额贷款有限责任公司于2016年6月8日向宜昌市夷陵区人民法院起诉，各方当事人在法庭主持下达成调解协议，由蒋祥忠、王青玉于2016年6月15日前偿还宜昌市××区中磷小额贷款有限责任公司借款本金161万元及利息，严启红、秦小荣、宜昌祥云矿业有限责任公司承担连带保证责任等。2016年6月8日，宜昌市夷陵区人民法院制作了（2016）鄂0506民初1235号民事调解书。调解发生法律效力后，宜昌市夷陵区中磷小额贷款有限责任公司于2016年7月4日向宜昌市夷陵区人民法院申请执行。秭归县人民法院于2018年10月18日对陈永铭与蒋祥忠、王青玉民间借贷纠纷一案立案执行。在该案执行过程中，宜昌市夷陵区中磷小额贷款有限责任公司于2018年12月26日向秭归县人民法院申请对陈永铭与蒋祥忠、王青玉民间借贷纠纷一案的保全财产即本案所涉商铺参与分配。2019年4月24日，田兴祥向秭归县人民法院提出执行异议（执行异议申请书上载明的时间为2019年3月10日，田兴祥陈述其是在2019年3月10日当天将执行异议申请书交送秭归县人民法院，但执行员让其将申请书放在安保值班人员处，其按要求将该申请书交给了值班人员）。2019年3月13日，秭归县人民法院作出（2018）鄂0527执802号之一执行裁定书，裁定将案涉罗河路49-5-106号商铺交付给上述执行案中陈永铭抵偿债务526700元，将罗河路49-5-105号商铺抵偿参与分配人宜昌市××区中磷小额贷款有限责任公司抵偿债务473300元。2019年5月20日，秭归县人民法院作出（2019）鄂0527执异8号执行裁定，驳回了田兴祥的执行异议，但未查询到其后田兴祥在规定期限内向秭归县人民法院提起了执行异议之诉。本院认为，本案原审当事人自愿达成调解协议，双方当事人均未申请再审，没有证据表明原审调解违反自愿原则，调解内容亦不违反法律的强制性规定。一审法院认为当事人签订的调解协议中所涉房屋法院采取保全措施查封在前，田兴祥起诉在后，因此该协议侵害了案外人的利益，不应对田兴祥与蒋祥忠、王青玉达成的以房抵债协议予以确认。且案涉房屋已被另案执行，田兴祥已无法取得案涉房屋的所有权，田兴祥的诉请已无法实现，故应对原审双方达成的调解协议予以撤销。本院认为，本案当事人原审时签订的调解协议是否侵害案外人利益，应主要考察本案双方当事人签订的《房屋买卖协议》及履行情况是否足以排除另案的执行，而不应简单以本案标的物已被另案执行为由撤销当事人达成的调解协议。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第127条认为，金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。“实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。”本案中，田兴祥与蒋祥忠、王青玉的借款发生在2013年4月6日，到期后因蒋祥忠、王青玉不能归还，双方于2015年7月3日签订以房抵债的协议，宜昌市夷陵区人民法院2018年3月26日在执行过程中对案涉商铺委托评估的价值为118.61万元，与双方债务本息及双方在《房屋买卖协议》约定的130万元价值区别不大，不存在以过分低于房屋价值的价格予以转让的情形，且原借款约定的履行期限已经届满，应当认定双方签订的以物抵债协议的性质为房屋买卖合同。双方签订书面的《房屋买卖协议》后，田兴祥向蒋祥忠、王青玉交付的130万元借款（本息）视为已支付的房屋买卖价款，双方原借贷关系消灭，成立新的房屋买卖合同关系。一审法院认为田兴祥并未依《房屋买卖协议》的约定向蒋祥忠、王青玉实际支付购房款，双方签订的《房屋买卖协议》仍然是担保合同的性质没有事实和法律依据。双方在签订《房屋买卖协议》后不久即于2015年底将房屋交付给田兴祥占有使用，因此时蒋祥忠、王青玉尚未取得房屋所有权证，无法办理房屋过户手续。2016年8月1日，案涉房屋的开发商宜昌金亚房地产有限公司代蒋祥忠、王青玉办理了房屋所有权证及土地使用权证，但因蒋祥忠、王青玉未向宜昌金亚房地产有限公司支付为其垫付的办证契税及房屋维修基金、印花税等费用42587.16元，该房屋所有权证及土地使用权证一直为宜昌金亚房地产有限公司所持有，未交付给蒋祥忠、王青玉，且蒋祥忠一直不配合田兴祥办理房屋过户手续，故双方未到房屋登记部门进行房屋所有权转移登记。上述情形可以认定为“非因买受人自身原因未办理过户登记”的合理客观理由。综上，田兴祥与蒋祥忠、王青玉之间签订的房屋买卖合同及履行情况符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件。一审法院再审撤销双方当事人原审达成的调解协议并驳回田兴祥的诉讼请求没有法律依据，本院二审应予纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零九条第一款第二项、第二款的规定，裁定如下：一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民再2号民事判决，终结本案再审程序；二、恢复对（2017）鄂0506民初2663号民事调解书的执行。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由王青玉负担。本裁定为终审裁定。审判长  吴遵玉审判员  杨正强审判员  黄君梅二〇一九年十二月二十六日书记员  刘昊月