山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2019）晋0213民初3070号原告（反诉被告）：大同市南郊区锦绣花卉市场有限公司，住所地大同市永泰南路。法定代表人：孟某，该公司经理。委托诉讼代理人：吴某，山西焦点律师事务所律师。被告（反诉原告）：朱某，男，1972年6月10日出生，汉族，住江苏省如东县，委托诉讼代理人：梁某，山西永固律师事务所律师。原告大同市南郊区锦绣花卉市场有限公司(反诉被告)与被告朱某(反诉原告)装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)的委托诉讼代理人吴某、被告(反诉原告)的委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大同市南郊区锦绣花卉市场有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《装饰工程施工合同》及补充协议；2、判令被告向原告返还剩余工程款303295.36元；3、判令被告向原告支付违约金244000元；4、判令被告向原告赔偿损失28400元及鉴定费6000元；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年11月24日，原告与被告签订了《装饰工程施工合同》，将大同市南郊区锦绣花卉市场未来TOWN外立面装饰工程承包给被告，双方在该合同中约定“工程总造价1020000元，工期自2018年12月1日开工至2019年2月8日”。2018年12月1日，被告按照合同约定开始入场施工，原告于2018年12月17日向被告支付了60000元工程进度款。2018年12月29日，由于施工图纸变更，原、被告双方签订了《工程变更单》，约定“工程价款增加200000元，共计1220000元”。2019年2月2日，原告与被告又就该工程签订了《外立面装饰补充协议》，协议约定“被告保证2019年3月15日完工，在协议签订时原告付给被告材料预付款350000元”。在该协议签订之日，原告向被告支付了350000元材料款，但是被告在收到材料款后并未按约按时完成全部装饰工程，并在原告多次要求其施工后拒不施工，致使该工程在2019年3月15日前未能完工，截至起诉之日已逾期竣工超过30天。原告无奈之下委托山西天必诚价格评估有限公司对被告所做工程造价进行评估，经过评估，被告所做工程价值为221786元。被告申请重新鉴定，经法院委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司鉴定，被告所做工程价值为106704.64元，所剩材料款为8071.20元。而原告共向被告支付了410000元工程款，因此原告多向被告支付了303295.36元工程款，经原告多次催要，被告拒不向原告返还多支付的工程款，侵害了原告的合法权益。被告未能如约按时完成全部装饰工程显系违约，原告为维护自身合法权益，提起诉讼，请支持原告的诉讼请求。被告朱某辩称，1、原告单方违约在先，根据原、被告签订的合同约定，合同标的为1020000元，并约定完工日期为2019年3月15日。后原告单方将施工图纸变更，工程量增加到1220000元，但完工日期未进行相应变更，不符合双方所签订合同第三项第四款的规定。同时，原告未按合同第五项规定的按工程量70%支付工程进度款，截止目前只支付了60000元进度款，造成被告工人工资无法正常发放，也是导致工期延误的原因之一。2、根据双方签订的补充协议第四条约定，如因为甲方即原告的原因造成工期延误，被告不承担责任。根据原合同第八条第一款规定，因被告方延误工期30日方能解除合同，但原告在2019年3月15日就书面告知被告单方解除合同，并于3月13日单方委托评估机构对工程量进行了评估。综上，原告没有按合同约定履行合同，违约在先。针对原告诉求，同意解除合同；因原告单方委托评估，且其委托鉴定机构的鉴定依据“工程预结算书”没有原、被告双方签字确认，该工程预结算书不能作为鉴定工程量的依据。对原告要求返还剩余工程款的诉求不予认可。因原告违约在先，经法院委托鉴定机构进行鉴定，原告应支付被告的工程款等费用应为473265.56元，被告不应支付原告违约金，原告应按合同约定支付答辩人工程造价20%的违约金即244000元。因原告所诉28400元损失没有事实和法律依据，不予认可。原告单方委托鉴定，且该鉴定结论存在重大错误，故对鉴定费不认可，双方共同委托的鉴定费用，应由原告承担。综上，请求驳回原告第二至第五项诉求。反诉原告朱某向本院提出反诉请求：1、同意解除双方签订的《装饰工程施工合同》及补充协议；2、判令反诉被告向反诉原告返还已经完工工程的材料款、人工费等共计691997.36元。事实与理由：2018年11月24日，原、被告签订《装饰工程施工合同》，将大同市南郊区锦绣花卉市场未来TOWN外立面装饰工程承包给反诉原告。双方在该合同中约定：工程总造价1020000元，工期自2018年12月1日开工至2019年2月8日。2018年12月1日，反诉原告按照合同约定开始入场施工，反诉被告于2018年12月17日向反诉原告支付60000元工程进度款。2018年12月29日，由于反诉被告施工图纸变更，双方签订了《工程变更单》，约定工程价款增加200000元，共计1220000元。2019年2月2日，双方又就该工程签订了《外立面装饰补充协议》，协议约定：保证2019年3月15日完工。在协议签订时反诉被告付给反诉原告材料预付款350000元。2月20日反诉被告突然未经协商撕毁合同，单方改变原来的大包为轻包，导致反诉原告不能继续进行施工，系反诉被告违约。反诉原告本着诚实信用，为了履行合同定制该工程外立面铝单板，于2019年2月10日和山西同铝建材有限公司签订《加工承揽合同》，合同总价值324000元，预付定金50000元，3月4日送货到大同。由于反诉被告撕毁合同，导致不能验收卸货，反诉原告经与对方协商，对方于3月9日把货拉回，反诉原告因此花费住宿费和补贴2500元、该车铝材款166231.80元，以上合计218731.80元。反诉原告为本案项目从大同市南郊区周日臻物资经销部购买各种型号钢材及辅料金额为134334元。在装修过程中，反诉原告投入人工540.5个，每个工350元，共计189175元。反诉原告为切割原墙面旧龙骨租氧气灌8组，每灌160元，合计1280元，切割人工费38个工，每个工350元，合计13300元，工地装卸费4760元。综上，各项费用总计691997.36元。双方于2018年11月24日签订《装饰工程施工合同》，当时考虑到隆冬时节露天作业施工的难度，所以合同金额已经做了预算。原告提供的评估报告显然未顾及天气原因，而是以一般季节施工的预算显系不当。综上所述，反诉被告应当返还反诉原告已经完工的工程款，反诉被告未能如约按时支付反诉原告工程款显系违约。反诉被告的违约行为侵害了反诉原告的合法权益，因此反诉原告为维护自身合法权益，依据《民事诉讼法》相关规定提起反诉，请求支持反诉原告的诉讼请求。反诉被告大同市南郊区锦绣花卉市场有限公司辩称，反诉原告诉反诉被告拖欠材料款没有事实依据和证据依据。反诉被告已按合同约定向反诉原告支付410000元工程款，包含材料费及人工费。反诉被告不仅不拖欠，反而多支付，反诉原告所完成工程造价远远低于410000元。同时反诉原告所主张的材料款134334元及人工费189175元与鉴定报告中的工程总造价部分重合，属于工程造价的范畴，属于重复计算。氧气罐13300元、工地装卸费4760元、铝材款218731.8元均不认可，该部分铝材反诉被告并未收到，也未使用到工程中，不应由反诉被告承担该费用。本院经审理认定如下事实：2018年11月24日，原告大同市南郊区锦绣花卉市场有限公司将大同市南郊区锦绣花卉市场未来TOWN外立面装饰施工工程承包给被告，双方签订《装饰工程施工合同》，合同主要内容为：“一、工程概况：施工地点大同市南郊区锦绣花卉市场；施工内容为未来TOWN外立面装饰施工图纸全部内容；工程总造价1020000元；工期自2018年12月1日开工至2019年2月8日，工期70天。二、关于材料供应的约定：本工程选用的材料，在合同签订后5日内由承包人根据设计图纸提供购货计划。由承包人负责供应的材料均必须具备国家认可的有效产品合格证，不合格的产品不得使用。承包人的材料品牌在进场施工之前必须经甲方（本案原告）到场确认，发包人有权对所有进场材料进行清点验收。乙方（本案被告）供应的材料、设备，如不符合图纸设计质量要求或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。五、工程款付款方式：按工程进度拨付至所完成工程量的70%，工程竣工后，经甲方验收符合工程质量标准，拨付至全部工程款的95%，剩余5%作为质保金，质保期过后无质量问题全部付清；八、违约责任：由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，乙方按2000元/天向甲方支付违约金。逾期超过30天，甲方有权解除本合同，乙方退还甲方未完工装修款的差额部分，并支付工程总造价20%的违约金”。2018年12月1日，被告按照合同约定开始入场施工，原告于2018年12月17日向被告支付60000元工程进度款、于2019年2月2日支付工程材料款350000元。2018年12月29日，原、被告将工程图纸变更，使工程量变动，双方签订《工程变更单》，约定根据最新图纸内容原告给被告在原合同基础上增加200000元工程款，由于图纸变更造成被告损失，补偿被告20000元。2019年2月2日，原告（即甲方）与被告（即乙方）就该工程签订《外立面装饰补充协议》，约定的主要内容为：“1、乙方保证在2019年2月12日组织工人进场开工，2019年3月15日完工；2、甲方付给乙方材料预付款350000元，乙方必须做到专款专用；3、在工程施工期间，甲方根据工程实际进度再付给乙方600000元，乙方保证完成本工程，剩余工程款双方另行约定支付；4、如果乙方在约定时间内完不成本工程，每延期一天，甲方从本工程款扣除乙方10000元，如果因为甲方的原因造成工期延误，乙方不承担责任；5、由乙方负责供应的材料均必须具备国家认可的有效产品合格证，不合格的产品不得使用，乙方的材料品牌在进场施工之前必须经甲方到场确认，甲方有权对所有进场材料进行清点验收。乙方供应的材料、设备，如不符合图纸设计质量要求或规格有差异，应禁止使用，如已使用，对工程造成的损失由乙方承担全部责任。审理中，经被告申请，本院委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司对工程的造价进行鉴定。鉴定结论为，1、如承包人违约导致合同解除鉴定结论如下：（1）锦绣花卉市场外装潢相关工程承包人已完成的造价鉴定总造价157140.08元，其中第一次完成钢骨架面积为991.69㎡造价为50435.44元；第二次完成钢骨架面积为1157.13㎡及屋顶型钢架和门架造价为106704.64元。（2）承包人提出在工程开工时，原墙面有部分旧墙龙骨需拆除，不在此合同清单范围内，承包人提供资料消耗氧气罐8组费用为1280元，消耗焊工38工日费用为9310元，共计10590元。关于此部分费用是否存在，需发包人确认。（3）承包人撤场后剩余钢管100根，每根6米，价值8071.20元。上述三项合计175801.28元。2、如发包人违约导致合同解除鉴定结论如下：（1）原《装饰工程施工合同》总报价为1020000元，其中墙面装饰铝单板施工完毕综合单价为535.01元/㎡,扣除未施工铝单板面层后剩余钢骨价施工费为211.56元/㎡，实际施工面积991.69＋1157.13﹦2148.82㎡，造价为211.56元/㎡×2148.82﹦454604.36元。（2）承包人提出在工程开工时，原墙面有部分旧墙龙骨需拆除，不在此合同清单范围内，承包人提供资料消耗氧气罐8组费用为1280元，消耗焊工38工日费用为9310元，共计10590元。关于此部分费用是否存在，需发包人确认。（3）承包人撤场后剩余钢管100根，每根6米，价值8071.20元。三项合计473265.56元。上述事实的认定，有原、被告陈述及《装饰工程施工合同》、《外立面装饰补充协议》、工程变更单、付款单、银行明细清单及山西诚挚建银工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告》予以证实。本院认为，原、被告签订的《装饰工程施工合同》、工程变更单及《外立面装饰补充协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规规定，应为有效。审理中，原告大同市南郊区锦绣花卉市场有限公司提出解除上述合同，被告朱某表示同意，故本院对原告该项诉求予以支持。根据双方合同约定，原告对被告选购的材料有权进行清点验收，对不符合质量要求或规格有差异的材料，有权禁止使用。本诉被告朱某在合同履行中以原告擅自改变合同承包方式为由停止施工，因其提交的电话录音的内容被告不予认可，通话者未出庭接受质证，且无其他证据与之相印证，故本院不予采信。本诉被告朱某在审理中提出，原告改变了施工图纸增加了工程量，而相应的工期未变更。关于此节，原、被告于2018年12月29日签订《工程变更单》之后，双方又于2019年2月2日，签订了《外立面装饰补充协议》，而该协议仍约定乙方保证在2019年2月12日进场开工，2019年3月15日完工，被告朱某对工程量增加后继续按原约定期限竣工未提出异议。此外，本诉被告朱某未能举证证明其已完成工程的相关进度，依鉴定机构的鉴定结论，如发包人违约被告所完成工程造价为473265.56元，原告已付款410000元，已超过合同关于支付进度款金额的约定，故其提出的原告未按施工进度支付工程款的抗辩，本院亦不予采纳。综上，被告朱某未能依合同关于竣工时间的约定完成案涉装饰工程，其行为构成违约。关于被告朱某所从事案涉装潢工程的造价。原告曾于诉至本院前委托山西天必诚价格评估有限公司对案涉装潢工程造价进行评估，评估结论为221786元，原告以该鉴定结论向本院提起诉讼。本案审理中，被告朱某认为工程量未经其确认，原告单方进行评估违反鉴定的客观、公正、合法性原则，向本院提出重新鉴定申请，本院受理后，依法委托鉴定机构对被告朱某已完成装潢工程造价进行鉴定。鉴定机构“依据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T5126-2017）、合同法、建筑法等相关条款总价合同解除后的鉴定结论应不利于违约方，分别按承包人和发包人导致合同解除两种情况鉴定”。综上所述，本院认定被告朱某未如约履行合同，属违约方，故对其反诉主张不予支持。原告诉请返还剩余工程款成立，本院予以支持。但原告只扣减被告第二次完成钢骨架工程造价106704.64元，主张退还303295.36元，与合同约定及鉴定结论不符，本院不予支持。依鉴定结论被告朱某所完成的工程造价为175801.28元，被告朱某应返还原告工程款234198.72元（410000元-175801.28元）。原告主张被告朱某因违约依合同约定承担总造价20%的违约金244000元一节，本院根据被告违约情况及因违约对工程的影响等因素，酌情按工程总造价5%支持61000元。关于原告主张的赔偿损失28400元，因无据为证，本院不予支持。鉴定费6000元，因原告所提交的评估意见书未被采用，故该诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告大同市南郊区锦绣花卉市场有限公司与被告朱某签订的《装饰工程施工合同》及《外立面装饰补充协议》;二、被告朱某于本判决生效后十日内返还原告大同市南郊区锦绣花卉市场有限公司工程款234198.72元、支付违约金61000元，合计295198.72元；三、驳回原告大同市南郊区锦绣花卉市场有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告朱某的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9617元，由被告朱某负担5727元，原告负担3890元；诉讼保全费2853元，由被告朱某负担；反诉费5360元，由反诉原告朱某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 高秀珍人民陪审员 蒋艳君人民陪审员 岳 华 二〇一九年十二月八日书 记 员 窦建芳