湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11832号上诉人（原审原告）：湖南铁投商贸物流发展有限公司。法定代表人：彭冬平，总经理。委托诉讼代理人：苏乾良，湖南亚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭妍妤，湖南亚元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南乔口建设有限公司。法定代表人：肖伟，总经理。委托诉讼代理人：王琴，湖南华略律师事务所律师。原审第三人：刘建康。委托诉讼代理人：夏凌云，湖南科云律师事务所律师。原审第三人：刘建军。上诉人湖南铁投商贸物流发展有限公司（以下简称铁投公司）因与被上诉人湖南乔口建设有限公司（以下简称乔口公司）、原审第三人刘建康、刘建军买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初4247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。铁投公司不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决，改判支持铁投公司的全部诉讼请求；（二）判令乔口公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认为“单凭《结算表》和增值税发票不能证明原告已经履行了交货的合同义务。被告乔口公司一直未对货物交付提出异议亦不能推定货物已交付的事实。综上，原告未能完成货物交付的举证责任，应承担举证不能的后果”，铁投公司认为：1、从合同的内容来看，《水泥购销协议》中明确约定了铁投公司受乔口公司委托，为其垫资供应材料，货物由乔口公司在湘潭市xx商贸有限公司自提（以下简称“xx公司”），铁投公司在支付xx公司货款后，双方即办理结算完成货物交割，乔口公司在货物交割后应及时提货，延时提货的费用由乔口公司负责。在整个合同中，对铁投公司主要义务的约定就是向上游供货商xx公司支付货款，保障乔口公司能在xx公司享有提货权，合同的目的也是为了缓解乔口公司的资金压力，铁投公司为乔口公司垫资供货。根据合同的约定，双方办理《结算表》就是对铁投公司已经垫资和货物交割的确认，货物交割后，所有的提货事宜由乔口公司自行负责。但一审判决脱离合同的约定，忽略本案的交易模式特殊性，仅采取是否存在“事实上的交货行为”来判断铁投公司是否完成了合同义务，是否达到了支付货款的条件，这是极其错误的，合同中对货款支付时间的约定为“甲方必须在2014年12月25日前支付乙方”，并未约定乔口公司应在“提货”后多少日内向铁投公司支付货款，支付货款的时间与乔口公司提货并无联系，进而证明从《水泥购销协议》的约定出发，铁投公司与乔口公司办理《结算表》，即是对铁投公司完成合同义务的确认，乔口公司应按时付款。2、从合同的履行过程来看，xx公司是乔口公司指定的，铁投公司为乔口公司垫资且办理结算后，对乔口公司与xx公司之间的具体履行事宜的审核义务较低，而乔口公司除了为铁投公司办理了《结算表》外，在2016年1月30日，更是向项目业主方金隅阳光公司发出《关于金隅桃园项目支付工程款委托函》，称“我单位尚欠付对方单位（铁投公司）1300万元…恳请将剩余工程款直接支付到湖南财盛公司账户上”，乔口公司不仅从未提出过未收到货物，反而再次对欠付铁投公司货款的情况予以确认，在此基础上，铁投公司当然有理由相信乔口公司已经收到了全部货物，铁投公司在合同履行过程中没有任何过错。另外，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款：“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”的规定，货物买卖发生至案件诉讼时已逾四年，乔口公司在本案发生前从未提出过未收到货物，其已丧失对货物数量抗辩的权利，铁投公司作为买卖合同善意的相对人，应对铁投公司的合理信赖利益予以保护，乔口公司应向铁投公司支付货款。3、本案的货物交付并非现实交付，应为指示交付，是一种观念上的交付，铁投公司完成垫资义务后，乔口公司出具结算单即是对交付的确认，不论乔口公司是否在xx公司提货还是与xx公司改变了其他履行方式，都不影响乔口公司应按照合同约定向铁投公司付款。一审判决称“原告以《结算表》为依据主张其履行了交货义务，但该结算表并非物权凭证，因此不能构成法律意义上的交货…《水泥购销协议》中并没有‘通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付’的约定，实际履行双方也没有办理返还请求权让与手续，故本院认为本案不属于指示交付”，是根据《物权法》中对指示交付的规定，对债权行为中指示交付的狭隘理解，参照《物权法》第26条规定，买卖合同中的指示交付即应是卖方保证买方能够在指定第三方提货，而不应拘束于返还原物的权利让与。具体到本案中，铁投公司在向xx公司付款后，乔口公司已经享有了在xx公司提货的权利，一审庭审过程中，xx公司的法人代表谢某甲也明确表示，在铁投公司向xx公司支付了货款后，乔口公司实际是可以在xx公司提货的，另外，双方对提货权还通过《结算表》进行了确认，在观念上，铁投公司的交货义务已经视为完成。从xx公司与铁投公司之间的合同履行和一审判决中调查的xx公司的转账行为来看，xx公司在2014年8月11日至27日收到铁投公司货款6270400元，2014年12月，xx公司向铁投公司开具了6270400元的水泥货款发票，即xx公司如认为其未向乔口公司供应货物，为何冒着可能被认定为虚开增值税发票罪的风险向铁投公司开具发票？但一审判决查明的xx公司在收到铁投公司货款后，陆续向乔口公司金隅阳光项目负责人刘建军等人的转账却能够说明一切，xx公司在留下铁投公司支付的部分货款后，将剩余货款全部转给了刘建军、刘建康、刘某甲等金隅阳光的项目负责人，其正是因为知晓铁投公司已经将提货权交给了乔口公司（xx公司是乔口公司指定的），而刘建军、刘建康、刘某甲等人又是乔口公司的代表，才敢与乔口公司直接对履行方式进行变更，同时，据刘建军、刘建康、刘某甲等人陈述，所有货款均已用于金隅阳光项目的建设，xx公司与乔口公司之间的履行方式变更也并未影响xx公司与铁投公司之间的法律关系，铁投公司作为善意第三人，并不知晓、也无能力控制xx公司与乔口公司的实际履行行为，xx公司还开具了相应数额的发票向铁投公司确认了合同的履行，乔口公司的货款支付义务并不因其与xx公司履行方式变更而受到任何影响。综上，一审判决对货物交付和货款支付条件问题认定事实不清，适用法律错误，根据铁投公司与乔口公司之间的合同约定、双方盖章签字的《结算表》、乔口公司盖章的《关于金隅桃园项目支付工程款委托函》等事实，铁投公司应视为已完成对乔口公司货物交付义务，乔口公司四年来并未对货物交付提出任何异议，货款支付的时间也是锁定在2014年12月25日，因此，铁投公司已完成了合同约定项下的全部义务，乔口公司应按约定履行付款义务。（二）既然一审判决认为本案不具备买卖合同的特征，其应当根据查明的事实直接变更本案案由，即使本案被认定为借贷纠纷，也不会影响乔口公司的责任承担，一审判决应当判决乔口公司承担还款责任。一审判决在最后称“虽然各方签订的《水泥购销协议》、《水泥购销合同》的条款均体现了货物买卖的意思表示，并载明了买卖货物的内容、数量、价款等要素，但从审理查明的交易资金流向来看…合同履行过程中，财盛公司在向xx公司支付货款后，从未对xx公司是否交付货物、交付的货物是否符合合同约定…现有证据仅能证明资金流转，未有证据证明交易过程中发生了真实的货物流转，并不符合买卖合同的基本特征…”，铁投公司认为：案涉《水泥购销协议》中仅对货物的数量、规格、价格等作出了简要约定，其中明确约定“乙方垫资为甲方供应水泥…，合同执行过程中水泥质量证明文件及水泥质量由甲方自控，出现任何质量问题由甲方自行负责”，价款的支付也是固定为2014年12月25日，并未与交货时间相关，铁投公司还给了乔口公司近五个月的付款宽限期，并在最后两个月计算了0.8%的垫资利息，合同中约定的结算也是在铁投公司履行完垫资义务后即办理，提货事宜由乔口公司自行负责，铁投公司不予参与。从上述合同约定的内容和履行过程出发，既然一审判决认为该些约定不具有商业合理性，铁投公司并未承担一个正常卖方应承担的义务，本案仅有资金流转，并无货物流转，不符合买卖合同的基本特征，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第5款：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，一审法院应当根据查明的事实将本案案由变更为当事人之间实际存在的法律关系性质。但一审法院在判决中将本案认定为买卖合同纠纷后又表达出其认为本案并不符合买卖合同的法律特征，却没有变更案由，一审判决自相矛盾，违反法定程序。不管本案当事人之间如何主张案涉法律关系，法院应该从证据中呈现的案件事实中明确本案的法律关系性质，变更本案案由，直接判决乔口公司承担还款责任。即使本案被认定为借贷纠纷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”的规定，也丝毫不影响乔口公司责任的承担和应向铁投公司支付的款项。铁投公司按合同约定将货款付至了乔口公司指定的xx公司，已经履行了如若是借款合同下出借人的全部义务，xx公司对款项作何处理与乔口公司无关，且根据金隅阳光项目负责人第三人刘建军的陈述，该笔款项最终也是使用到了金隅阳光项目。铁投公司与乔口公司从最开始约定的垫资利息0.8%每月，以及后来的以货款与垫资利息总和计算2%每月的违约金，从未超过法律规定的年利率24%，乔口公司应依据合同约定支付货款、垫资利息和违约金。乔口公司辩称：一审判决事实认定清楚、适用法律正确，应予以维持。（一）《水泥购销协议》明确了铁投公司的合同义务是交货给乔口公司，但其未能举证证明完成了货物交付义务。1、根据《水泥购销协议》第六条约定可知，乙方（铁投公司）的责任和义务为“按合同要求及时交货给甲方（乔口公司）”，而非铁投公司所称的合同主要义务是向上游xx公司支付货款。根据一审查明的事实，铁投公司自身并不生产水泥，所以其作为贸易中间商，向xx公司采购水泥、支付货款并取得水泥所有权是履行与乔口公司之间水泥购销协议的前提条件，即向xx公司支付货款是铁投公司与xx公司签订的《水泥购销合同》中的主要义务，而在与乔口公司签订的《水泥购销协议》中，铁投公司的主要义务是交货给乔口公司。2、根据《合同法》第一百三十五条的规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”即货物交付既可以是实物交付，也可以是提取货物单证的交付。一审中，铁投公司并未提供任何有关货物已实际交付给乔口公司的证据（如发货单、收货单、货物接收证明等），也没有提供任何有关乔口公司可以直接向没有合同关系的xx公司指定的南方水泥仓库自提货物的凭证（如提单、货权转移凭证、委托提货文件等），铁投公司认为其向上游xx公司支付货款即代表已将货物交割给乔口公司，没有事实和法律依据。3、铁投公司向其上游xx公司付清货款，仅代表其从上游处取得了货物所有权，在铁投公司与xx公司签订的《水泥购销合同》第五条明确了“甲方自提需凭书面委托手续提货”的情况下，铁投公司并未向乔口公司出具任何提取货物的单证或者委托手续，并且xx公司本身也不生产水泥，而是从xx公司的上游——南方水泥仓库提货，说明最终必须同时有铁投公司和xx公司对乔口出具相应的提货文件，乔口公司才有可能从南方水泥仓库提取货物，因此在缺乏提单、货权转移凭证等文件的情况下，货物所有权并没有转移给乔口公司。（二）《结算表》并非货物交割的证明文件。1、从《水泥购销协议》第四条第4点约定“结算时间：乙方在支付湘潭市xx商贸有限公司货款后三日内甲方为乙方办理完23800吨水泥的结算，同时乙方与甲方在湘潭市xx商贸有限公司指定仓库完成货物交割”的文义理解可知，“结算表”是铁投公司在支付款项后，乔口公司应配合其办理的文件，而“同时”进行的货物交割是在xx公司指定仓库完成，说明货物交割另有文件，办理结算表并不代表完成了货物交割。2、《水泥购销协议》和《结算表》中均未明确结算表的签署代表双方货物的实际交付。在结算表上签名的刘建军已经明确表明签署结算表时并没有交货，而是按照财盛公司的程序要求拿到乔口公司盖章，并且一审已经查明，本案没有发生水泥的实际交付行为。3、既然没有发生水泥的交付，那么铁投公司提供的结算表中体现的“送达日期”等均是虚构的，结合刘建军在一审中陈述的是按照财盛公司的要求拿到乔口公司盖章的，虚构的结算表不能证明已经完成了货物交付。（三）铁投公司并非买卖合同的善意相对人。1、从一审查明的事实，xx公司并非乔口公司指定的，乔口公司与xx公司并未发生任何来往，刘建军表示是按照财盛公司（铁投公司）业务员（刘某、杨某）要求将已经盖好财盛公司章的合同拿到xx公司去盖章。xx公司的法定代表人谢某甲则表示跟乔口公司、刘建康、刘建军、刘某甲等人均不认识，是通过他人介绍，刘建军拿了财盛公司的合同去公司，他认为刘建军是财盛公司的人，财盛公司的合同和钱都是他带过来的，所以配合走了账，水泥买卖并没有履行。此外，从常理推断，xx公司只与财盛公司之间存在水泥购销合同，在财盛公司已经支付600多万的“货款”的情况下，xx公司的义务是按约定交货，否则将对财盛公司承担返还600多万的货款以及赔偿的违约责任，但xx公司却在收到货款后立即转出给刘建康、刘建军、刘某甲等人，似乎完全无视对财盛公司的合同义务，有悖常理，这也说明当时xx公司是有充分理由相信财盛公司是知情且不会追究，才会做出如此行为。综上可知，一方面财盛公司在明知道没有货物送达的情况下，虚构了包含“送达日期”等内容的结算表让刘建军拿到乔口公司盖章，另一方面，又让刘建军将财盛公司的盖好章的《水泥购销合同》带到xx公司盖章，让xx公司认为刘建军就是财盛公司的人，所以才配合将货款转出，铁投公司知道或者应当xx公司不可能向乔口公司供货，其不属于买卖合同的善意相对人。2、根据《合同法》第一百五十八条第三款的规定“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。根据前述第1点的分析，铁投公司知道或者应当知道xx公司不可能向乔口公司供应水泥，因此铁投公司引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以乔口公司在四年来并未对货物交付提出异议来推定其已经履行完交付义务属于法律适用错误。（四）本案不属于《物权法》规定的“指示交付”。《物权法》第二十六条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第十八条第二款规定，“当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。”从前述规定可知，指示交付须符合：（1）转让人对其转让的动产原本就享有所有权；（2）第三人依法占有该动产，比如因保管、仓储、租赁、借用、行纪、质押等合法原因占有；（3）转让人与受让人之间形成了有关转让返还原物请求权的协议。本案当中，铁投公司作为贸易中间商，原本并不对货物享有所有权，其通过买卖的形式从第三人（上游）处取得了货物所有权，该货权原本属于第三人（上游），并非第三人（上游）依法占有，因此不符合指示交付的构成要件之一“转让人对其转让的动产原本就享有所有权”。同时，铁投公司与乔口公司之间并没有形成转让返还原物请求权的协议，因此本案不属于指示交付。（五）对于乔口公司向金隅阳光公司出具的委托函，虽然其中有关于“欠对方钢材、水泥款项约1300万元”的表述，但乔口公司已经提供证据证明该函实际先由刘建康、刘建军控制的项目部向乔口公司发函，乔口公司再完全按照其内容对金隅阳光公司发函，并且一审庭审中，刘建康和刘建军均明确表明了不存在水泥的买卖，乔口公司系在被欺瞒的情况下出具，不构成对水泥欠款的承认。此外，不管刘建康、刘建军与铁投公司之间存在怎样的资金往来，在已查明不存在水泥买卖的情况下，不能以该份对案外人发送的函件来认定铁投公司向乔口公司交付了货物。（六）根据一审查明的情况可知，乔口公司与铁投公司之间不存在借款合意，仅在第三人的参与下签订了未实际履行的水泥购销协议，鉴于第三人刘建康、刘建军主张实际为民间借贷，在查明资金流向后，一审法院曾向铁投公司释明是否变更诉讼请求，但铁投公司坚持按照买卖合同进行审理，并且铁投公司也坚称与乔口公司之间并不存在借款关系，因此一审按买卖关系进行审理，并根据查明的情况以铁投公司未按照买卖合同的基本特征履行交货义务为由认定其诉讼请求不成立，并不存在程序违法或者前后矛盾。此外，既然铁投公司在一审中明确与乔口公司之间并不存在借款的意思表示，但又在上诉状中陈述本案可能确实属于民间借贷，更加印证了本案所涉的买卖关系实际没有履行，至于铁投公司与刘建康、刘建军、xx公司之间的法律关系，与乔口公司无关。原审第三人刘建康述称：（一）我方并非合同相对方，不应当对上诉人承担任何负担义务。（二）真实的买卖合同关系并未发生，现有证据证明仅有资金往来，再者从xx公司法人代表的表述中可以发现铁投公司与乔口公司不存在任何买卖合同关系，结算单并不能代替发货单作为发货收货证明。综上，请求维持原判。原审第三人刘建军述称：（一）刘建军不是本案被告，铁投公司并未起诉刘建军，乔口公司无权申请追加刘建军为共同被告。（二）刘建军是涉案工程项目经理，工程实际承包人为刘建康，民事责任应由刘建康承担。1、本案系买卖合同纠纷，刘建军未参与合同的签订、履行，不是合同相对人，没有履行该合同的法定或约定义务，不应成为共同被告。2、本案所涉的水泥购销协议，是掩饰双方当事人之间的民间借贷关系，而民间借贷行为的发生，是基于乔口公司与刘建康所签订的《工程项目联合经营合同》。该合同的签订及履行，刘建军均未参与，不承担法律责任。3、刘建军在相关文件上的签名是受托行为，法律后果应由委托人承担。刘建军不是水泥购销协议的主体，也不是工程项目联营主体。刘建军之所以在水泥结算单上签名，是因为向铁投公司借款用于涉案项目，而项目的承包人是刘建康，刘建军是受刘建康的委托参与项目关系，法律责任应由委托人承担。4、根据乔口公司提交的证据，工程项目发包方在该项目上共计支付乔口公司工程款2200多万元，在扣除税费、管理费后，余款2100多万元均打入刘建康之子刘某甲的账号，由其分配。这也证明了刘建军不是该项目的承包人或项目负责人，对项目无决策权，对工程款无处理权。5、根据乔口公司与刘建康签订的项目联合经营合同，可以确认合同是双方共同经营，乔口公司负责整个项目的管理，刘建康负责项目的具体实施，乔口公司按照工程结算款的2%作为投资回报。这也说明双方不是挂靠与被挂靠的关系，也不是出借资质的关系，不符合乔口公司申请追加刘建军为本案共同被告而引用的民诉法司法解释第56条、第65条的规定，故追加刘建军为本案共同被告的法律依据不足。铁投公司向一审法院起诉请求：1、请求判决乔口公司向铁投公司支付货款销售单价6746400元，合同约定的回款期垫资利息106143.36元（从2014年10月27日计至2014年12月25日止），货款本金共计6852543.36元，违约产生的货款利息5678474.26元（以6852543.36元为基数，按月息2%，从2014年12月26日暂计至2018年5月21日，实际利息计算至欠款付清之日止）、合同约定的违约金1200000元，以上合计13731017.62元；2、由乔口公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1、2015年11月，财盛公司被铁投公司合并，债权债务由铁投公司承继。2、2014年8月5日，财盛公司（乙方）与乔口公司（甲方）签订《水泥购销协议》，协议约定由财盛公司向乔口公司提供水泥23800吨，货款金额为6746400元。该《协议》约定交货地点：甲方在xx公司指定仓库自提。价格计算方法：销售单价+乙方垫资利息（乙方付水泥货款之后两个月开始计算）。乙方垫资利息：利息按月息0.8%（30天每月），计息时间为乙方付款到xx公司两个月开始计垫资利息。乙方在支付xx公司货款后三日内甲方为乙方办理完23800吨水泥的结算，同时乙方与甲方在xx公司指定仓库完成货物交割。甲乙双方结算的材料款金额及垫资利息，甲方必须在2014年12月25日前支付给乙方。该《协议》第七条约定：“甲方未在2014年12月25日前将全部货款及垫资利息支付乙方，则视为甲方违约，甲方必须向乙方支付120万元并承担超过2014年12月25日至甲方支付完乙方货款的利息（按月息2%计算）”。3、《湖南财盛实业发展有限公司金隅阳光项目材料供应结算表》上财盛公司和乔口公司均盖章，结算金额为6746400元，水泥共23800吨。4、2014年8月7日财盛公司与xx公司签订《水泥购销合同》，约定由xx公司向乔口公司供应水泥，该《合同》对水泥型号、数量的约定与上述《水泥购销协议》一致，但合同总价不一致，为6270400元。交货地点约定为：水泥生产企业仓库。交货方式为：甲方（财盛公司）自提需凭书面委托手续提货，运费由甲方承担。5、2014年8月11日至27日财盛公司分三笔（100万、327.04万、200万）向xx公司支付货款共计6270400元。2014年12月12日，xx公司向财盛公司开具了6270400元水泥货款的增值税专用发票。6、2016年1月30日乔口公司向金隅阳光公司发出《关于金隅桃源项目支付工程款委托函》，称“我单位尚欠对方单位钢材水泥款1300万元……恳请将剩余工程款直接支付到湖南财盛公司账户上”。7、2016年2月18日，财盛公司为乔口公司开具了6270400元的水泥发票，因乔口公司未按协议支付货款，财盛公司也未将此发票交付给乔口公司。8、xx公司已于2016年注销，其法定代表人谢某甲到庭接受询问，称该公司未实际履行与财盛公司签订的《水泥购销合同》义务，没有向乔口公司供应任何水泥。9、乔口公司与第三人刘建康于2014年8月4日签订了金隅阳光项目第一期第一批洋房建安工程《工程项目联合经营合同协议书》，约定乔口公司按照工程项目结算价款的2%作为甲方的项目投资收益,刘建康为金隅阳光项目负责人。10、2014年8月11日，财盛公司向xx公司转账200万元，xx公司收到上述款项后的次日分别向刘建军转账80万元、向刘某甲转账70万元、刘建康转账40万元，以上共计190万；2014年8月19日，财盛公司向xx公司转账3270400元，xx公司收到上述款项后的次日分别向刘建军转账100万元、向湘潭县鸿鑫汽车运输有限公司（以下简称“鸿鑫公司”）转账70万元（后该公司将该70万元转账给刘建军）、向刘某甲转账346880元、向谢毅转账46万元（谢毅当天又将该46万转账给刘建康）。2014年8月21日鸿鑫公司转账给刘建康六笔款项共计30万元；2014年8月27日，财盛公司向xx公司转账100万元，xx公司于2014年9月2日向刘建康转账65万元、向刘建军转账30万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、铁投公司的主体是否适格。乔口公司辩称《水泥购销协议》的签订方为财盛公司，铁投公司未提交证据证明其依法承继了财盛公司在该合同项下的权利义务，故铁投公司主体不适格。一审法院认为，从铁投公司立案时提交的相关材料可以看出，铁投公司已经吸收合并了财盛公司并且承继了财盛公司的债权债务，因此铁投公司享有财盛公司在该合同下的权利并承担该合同项下义务，是本案适格的主体。二、铁投公司主张是否已过诉讼时效。乔口公司辩称《水泥购销协议》和《水泥结算表》形成时间均为2014年8月，铁投公司起诉时间为2018年5月，在长达近四年的时间内，无论是铁投公司还是财盛公司均没有向乔口公司主张过任何权利，铁投公司此时主张权利已经超过了诉讼时效。一审法院认为，乔口公司2016年1月向金隅阳光公司发函称尚欠财盛公司货款，让金隅阳光公司将工程款直接支付给财盛公司的行为可以产生诉讼时效中断效果，故本案未超过诉讼时效。三、铁投公司（或财盛公司）是否履行了合同约定的交付标的物的义务。铁投公司诉称本案为连环买卖合同，依据铁投公司、乔口公司间的《水泥购销协议》，结合铁投公司与xx公司的《水泥购销合同》，可以看出铁投公司、乔口公司之间的合同目的就是铁投公司为乔口公司向上游公司垫资以保证乔口公司能在上游公司提货，缓解其资金压力。铁投公司已向xx公司付款，保证乔口公司能向上游公司提货，实现了乔口公司的合同目的，完成了全部义务。铁投公司与乔口公司之间关于货物交付实际上是“指示交付”，指示交付作为一种观念交付，在铁投公司向xx公司付款后即完成，铁投公司已将在xx公司的提货权转让给了乔口公司。乔口公司辩称转移货物所有权是卖方的主要义务，但铁投公司作为卖方未提供财盛公司向乔口公司交付23800吨水泥的所有权转移凭证，财盛公司向xx公司支付货款与货物交付无关，仅凭《水泥结算表》无法证明财盛公司实际履行了供货义务。一审法院认为，财盛公司（铁投公司）与乔口公司（乔口公司）签订的《水泥购销协议》意思表示真实，内容不违反法律法规的规定，应认定为合法有效。该合同符合买卖合同形式要件，双方均未提交证据证明实际形成其他法律关系，如民间借贷关系，且铁投公司和乔口公司也在庭审中均不认可双方存在借贷关系，故本案仍应以买卖合同为基础法律关系进行审理。根据买卖合同的法律特征，作为卖方的铁投公司有义务证明其履行了交货义务。1、是否为铁投公司所称的“指示交付”。在本案中，铁投公司以《结算表》为依据主张其履行了交货义务，但该结算表并非物权凭证，因此不能构成法律意义上的交货。铁投公司诉称本案属于“指示交付”，称其已完成指示交付。一审法院认为涉案合同约定交货方式并非指示交付。根据《中华人民共和国物权法》第二十六条之规定，指示交付是指标的物由双方以外的第三人实际占有时，转让人将对第三人的返还请求权让与受让人以代标的物的实际交付。本案中，财盛公司与乔口公司之间的《水泥购销协议》中并没有“通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”的约定，实际履行中双方也没有办理返还请求权让与手续。故一审法院认为本案不属于指示交付。2、是否为铁投公司提及的“纸质交付”。铁投公司认为已将提货权转让给了乔口公司，但铁投公司并未向乔口公司交付提货单或者其他能够代表货物所有权的凭证，且根据财盛公司与xx公司签订的合同约定“在指定仓库自提”，作为不是该合同相对方的乔口公司到xx公司仓库提货必然需要财盛公司出具提货单或者委托手续，但财盛公司并未能举证证明完成了上述行为。另，合同约定“在结算同时财盛公司和乔口公司在xx公司指定仓库完成交割”，财盛公司也未能举证证明双方办理过货物交割。因此一审法院认为也不属于纸质交付。3、是否为第三人代为履行。结合两个合同，一审法院认为即使铁投公司与乔口公司实际交易模式是第三人（本案中为xx公司）代为履行交付货物义务，但因xx公司法定代表人已出庭证明xx公司并没有交付涉案货物（水泥）给乔口公司，第三人刘建康、刘建军也当庭多次陈述没有收到xx的水泥。因此本案也不构成第三人已经代为履行。综上，一审法院认为实际交货的举证责任仍应当由卖方财盛公司即本案铁投公司承担。单凭《结算表》和增值税发票不能证明铁投公司已经履行了交货的合同义务。乔口公司一直未对货物交付提出异议亦不能推定货物已交付的事实。综上，铁投公司未能完成货物交付的举证责任，应承担举证不能的法律后果。四、本案交易是否具有商业上的合理性。虽然各方签订的《水泥购销协议》、《水泥购销合同》的条款均体现了货物买卖的意思表示，并载明了买卖货物的内容、数量、价款等要素，但从审理查明的交易资金流向来看，财盛公司支付给xx公司的货款又转向了第三人刘建军、刘建康等人的个人账户。在财盛公司与xx公司合同履行过程中，财盛公司在向xx公司支付货款后，从未对xx公司是否交付货物、交付的货物是否符合合同约定进行实地调查。现有证据仅能证明资金流转，未有证据证明交易过程中发生了真实的货物流转，并不符合买卖合同的基本特征。因此铁投公司以其与乔口公司之间存在买卖合同关系为由主张权利的诉讼请求不能成立。故铁投公司以买卖合同关系主张乔口公司支付货款没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回湖南铁投商贸物流发展有限公司的全部诉讼请求。本案受理费104186元，财产保全费5000元，以上合计109186元，由湖南铁投商贸物流发展有限公司承担。本案二审中，上诉人铁投公司、被上诉人乔口公司、原审第三人刘建康、刘建军均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面，一是一审法院审理程序是否违法；二是铁投公司是否履行了合同约定义务，乔口公司是否应支付货款及承担违约责任。具体分析如下：（一）一审法院审理程序是否违法。铁投公司上诉认为一审法院应根据查明的事实直接变更本案案由，判决乔口公司承担还款责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，铁投公司以买卖合同为由主张乔口公司支付货款及承担违约责任。乔口公司答辩主张铁投公司未履行交货义务，第三人刘建康、刘建军主张本案是以买卖合同形式掩盖民间借贷实质。即铁投公司对乔口公司、刘建康、刘建军的答辩意见是明知的。在一审法院最后一次庭审中，一审法院询问铁投公司是否仍坚持以买卖合同主张权利，铁投公司给予肯定回答。经法院释明，铁投公司仍坚持主张以买卖合同主张权利，一审法院结合当事人诉讼主张处理本案，程序并无不当。（二）铁投公司是否履行了合同约定义务，乔口公司是否应支付货款及承担违约责任。铁投公司上诉主张其已履行交货义务，乔口公司应按约支付货款及承担违约责任。本院认为，铁投公司主张以买卖合同为由要求乔口公司付款及承担违约责任，应依法就买卖合同成立、已履行交货义务等事实承担举证责任。本院认为，铁投公司并未完成相应举证责任，具体分析如下:1、从举证责任承担方面分析，铁投公司主张是本案买卖合同关系，但乔口公司否认收到货物，案涉工程项目部负责人（第三人）刘建军、刘建康认为本案是以买卖合同形式掩盖民间借贷实质，案外人xx公司原法定代表人否认交付相应货物。即涉案合同各方中，除铁投公司主张买卖关系存在且实际履行外，其他各方均否认存在买卖合同关系或合同已履行。在此情形下，铁投公司仍应承担买卖合同成立且其实际履行的证明责任。铁投公司主张乔口公司丧失对货物数量抗辩的权利，无法律依据，本院不予支持。2、根据铁投公司与乔口公司签订的《水泥购销协议》第四、六条约定，铁投公司的义务包括交割货物、交付货物。铁投公司并未提交发货单、收货单等证据证明xx公司已将水泥直接交付乔口公司；未提交证据证明其已向乔口公司交付提单、货物转移凭证、委托提货文件等货物所有权转移凭证。铁投公司提交的《结算表》虽是《水泥购销协议》的约定，但该《结算表》系孤证，也并非货物交付或所有权转移的直接证据，且无其他证据相互佐证，无法证明铁投公司履行交货义务。3、本案是否为指示交付。《中华人民共和国物权法》第二十六条规定：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第二款规定:当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。指示交付的本质是让与人将其对第三人的返还请求权转让给受让人，以此来代替实际交付。本案中，2014年8月5日，财盛公司与乔口公司签订《水泥购销协议》，2014年8月7日，财盛公司与xx公司签订《水泥购销合同》，《水泥购销合同》中约定财盛公司自提需凭书面委托手续提货。即财盛公司与乔口公司、财盛公司与xx公司之间分别构成独立的买卖合同，合同中亦不存在“通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”的约定。故本案不属于物权转移中的指示交付形式。4、铁投公司主张本案系特殊交易模式。根据查明的事实，财盛公司（铁投公司）向xx公司支付款项后，xx公司并未实际生产及交付货物，而是将款项转账至刘建康、刘建军、刘某甲等涉案项目负责人个人账户中。财盛公司（铁投公司）在合同签订后，并未关注及审查涉案合同货物生产、运输、交付等情况，其在本案交易中的义务是“支付货款”，权利是“收取货款、垫资利息及可能存在的违约金”，并不承担相应的交易风险，明显不符合买卖合同的基本特征。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人铁投公司的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104186元，由湖南铁投商贸物流发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇一九年十二月五日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。