北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14847号上诉人（原审原告）：加多宝（中国）饮料有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：周行，执行董事。委托诉讼代理人：杨捷磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙剑，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：乔忠义，男，1981年7月20日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。上诉人加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称加多宝公司）因与被上诉人乔忠义劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初16789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。加多宝公司上诉请求：1、撤销一审判决书，2、依法支持加多宝公司的诉讼请求，3、判决由乔忠义承担本案诉讼费用。事实及理由：因乔忠义在工作中长期违反公司的规章制度，加多宝公司对乔忠义的违纪行为予以两次“记大过”的处分，符合《员工手册》规定“即时解除劳动合同”的严重违纪情形，加多宝公司依据《劳动合同法》第39条规定的“严重违反用人单位的规章制度的”于2018年12月11日依法与乔忠义解除劳动合同，根据劳动合同法用人单位无需向劳动者支付赔偿金。乔忠义对于加多宝公司的上诉，答辩称：同意一审判决。加多宝公司一审诉讼请求：1、请求判令无需向乔忠义支付违法解除劳动合同赔偿金66000元；2、由乔忠义承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：乔忠义于2008年3月24日入职加多宝公司。2018年3月24日，双方签订无固定期限劳动合同，约定乔忠义担任销售岗位，工作地点为陕西省，执行不定时工时制。2018年12月11日，加多宝公司向乔忠义作出《解除劳动合同通知书》，以员工违反公司规章制度为由与乔忠义解除劳动关系。乔忠义离职前12个月的平均工资为3389.5元。乔忠义以加多宝公司为被申请人向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与加多宝公司解除劳动合同，加多宝公司支付违法解除劳动合同赔偿金66000元、解除劳动合同经济补偿33000元。该仲裁委员会于2019年5月20日作出榆劳人仲案字[2019]第177号裁决书，裁决加多宝公司和乔忠义终止劳动合同，加多宝公司支付乔忠义违法解除劳动合同赔偿金66000元，驳回乔忠义的其他仲裁请求。加多宝公司不服该仲裁裁决，起诉至本院。一审法院审理过程中，加多宝公司主张依据《员工手册》第6章第3节第2条第4款之规定，乔忠义在一年内违纪被记大过两次，可以即时解除劳动合同，提交以下证据予以证明：1、《员工手册》（2017年版）节选、《员工手册》附录、公司官网中《员工手册》截图。《员工手册》第6章第3节第2条第4款规定：未能尽到应有的职责，或在执行职责时犯了严重过失的失职渎职行为，并给公司造成损失的或恶劣影响的，给予“记大过处分。”2、营销培训出勤记录、“加人”员工信息单，证明对乔忠义进行《员工手册》和《营销部奖惩管理办法》的培训。3、向乔忠义发送的电子邮件6份，发送11次微信信息截图、钉钉签到表、经销客户出具的证明、乔忠义上传的打卡记录照片，证明乔忠义存在严重违纪的事实。4、《奖惩提拟表》两份、《关于西北事业部12月处罚公告》两份，证明乔忠义被记大过两次。其中第一次记大过的《奖惩提拟表》中建议惩处类别为：记大过，当月绩效考核为0分，无奖金；用人部门意见为要求乔忠义在12月7日前整改完毕，并就整改问题进行提醒。用人部门意见签名栏有“王兵”字样签字，日期为12月4日，另有两人签字，其中一人签名无日期，另一签名附日期为12月5日；在表格下方“人力资源处意见”中，惩处结果为：记大过，2018年12月3日生效，当月绩效考核为0分，无奖金，下方相关人员签名日期为2018年12月6日。《关于西北事业部12月处罚公告》中记载乔忠义第一次记大过处分的生效日期为2018年12月3日，下方西北事业部人力资源部负责人签名未附日期，西北事业部负责人签字日期为2018年12月7日。5、2019年1月9日的电话录音光盘及文字整理，证明乔忠义认可存在违纪行为。6、乔忠义工资表，证明乔忠义绩效得分为0，绩效奖金为0，存在违纪。7、公示通告的照片以及工会通知往来函件，证明与乔忠义解除劳动合同程序合法。乔忠义对员工手册真实性不认可，称学习过员工手册，不确认是否为此版本。认可营销培训出勤记录、“加人”员工信息单的真实性；对邮件、微信信息截图真实性不认可，认可是本人邮箱，但长期未使用。对钉钉签到表真实性认可，但称公司一直调整打卡地点但未通知其本人。对经销客户出具的证明的真实性不认可。称打卡软件可后台调整，真实性不认可。对《奖惩提拟表》、《关于西北事业部12月处罚公告》的真实性不认可，称其只收到一次记过处罚，是在2018年12月11日与解除劳动合同通知书一起收到。对电话录音真实性认可，但称是其哥哥接听。对工资表数额认可，工资构成不认可，不清楚考核打分情况。对公示通告的照片以及工会通知往来函件的真实性均不予认可。一审法院经审理认为：加多宝公司于2018年12月11日与乔忠义解除劳动合同，乔忠义亦认可当天收到解除通知。仲裁裁决确认双方劳动合同终止，加多宝公司与乔忠义虽均未就此提出异议，但该原因与事实不符，一审法院依据查明事实认定双方于2018年3月24日签订的无固定期限劳动合同于2018年12月11日解除。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。加多宝公司以乔忠义在一年内违纪被记大过两次为由与乔忠义解除劳动合同，应就解除事实及依据进行举证。乔忠义称其只收到了一次记过通知，不知晓两次处罚作出的时间。因加多宝公司提交的证据不足以证明将第一次记大过的处分送达给乔忠义，且第一次记大过的《奖惩提拟表》中的审批时间与生效时间存在矛盾，存在程序瑕疵。故加多宝公司因承担违法解除劳动合同的法律责任。仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金数额符合法律规定，予以确认，对加多宝公司不同意支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、确认乔忠义与加多宝（中国）饮料有限公司于2018年3月24日签订的无固定期限劳动合同于2018年12月11日解除；二、加多宝（中国）饮料有限公司自本判决生效之日起10日内支付乔忠义违法解除劳动合同赔偿金66000元；三、驳回加多宝（中国）饮料有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，加多宝公司提交了新证据：《榆林市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》，用以箱，仲裁庭审中在加多宝公司的追问下，乔忠义承认两次“记大过”通知邮件不是“没有收到”，而是“我没有看到。”因此乔忠义两次“记大过”是通过电子邮件通知乔忠义，乔忠义是因为自己的原因没有阅读邮件；证人梁某的证言两次记大过的处分通过电子邮件发送乔忠义劳动合同登记的联系邮箱，并在第一次记大过处分要求乔忠义进行整改。经审查，上述笔录形成于一审庭审之前，且加多宝公司在一审诉讼阶段并未提供，故上述笔录不符合二审阶段新证据的标准，本院不予采纳。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。同时，当事人对自己的主张,有责任提供证据,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，加多宝公司与乔忠义于2018年3月24日签订无固定期限劳动合同，后加多宝公司以乔忠义在一年内违纪被记大过两次为由与乔忠义解除劳动合同，双方均认可于2018年12月11日解除劳动合同。因此，加多宝公司应就解除劳动合同依据及相关事实进行举证。加多宝公司主张向乔忠义送达两次记大过处分的决定，但乔忠义予以否认，加多宝公司亦未提交充足证据证明曾将第一次记大过的处分送达给乔忠义，且第一次记大过审批程序存在瑕疵，故加多宝公司应承担违法解除劳动合同的法律责任，支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院依据仲裁裁决确认的违法解除劳动合同赔偿金数额，符合法律规定，并无不当。综上所述，加多宝公司的上诉理由，缺乏相应的事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由加多宝（中国）饮料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 元审 判 员  李蔚林审 判 员  王艳芳二〇一九年十二月二十三日法官助理  谭雅媛书 记 员  王媛媛