山东省平原县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1426民初1527号 原告（被反诉人）：山东晟钢物流有限公司。住所地：山东省德州市平原县。 法定代表人：王刚，经理。 委托诉讼代理人：纪斌，山东忆兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告（反诉人）：刘冬冬，男，住平原县。 委托诉讼代理人：张建新，平原炉坊法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。 原告山东晟钢物流有限公司（以下简称晟钢公司）与被告刘冬冬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在开庭审理过程中被告刘冬冬提起反诉，晟刚公司当庭放弃答辩期直接答辩，本院依法合并审理。原告（被反诉人）晟钢公司委托诉讼代理人纪斌、被告（反诉人）刘冬冬委托诉讼代理人张建新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晟钢公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付维修费用2万元；2.诉讼费用由被告承担。原告在开庭时变更第一项诉讼为请求为：依法判令被告支付维修费用36225元。事实与理由（结合起诉状和原告庭审陈述）：原、被告于2018年7月26日签订《防水工程施工合同》，被告给原告在山东华农食品有限公司院内承租的仓库进行维修，涉案仓库是原告租赁的华农食品有限公司（原名为华农面粉厂）的院内西部仓库。维修内容为更换破损的屋顶彩钢瓦及其他补漏工程，包工包料，。合同签订后，刘冬冬带人进行维修，2018年7月30日维修完毕。施工完毕后首付原告工程款14000元，双方口头约定工程总价款是25000元，竣工验收后付剩余的11000元。2018年8月份下雨时，屋顶漏水，致使欠款11000元未付。原告告知被告维修合格后支付剩余维修款11000元。被告维修两次后，仍不合格，在后来的下雨天仍漏水。后找被告维修，被告拒绝，后不接原告方电话。再后来，仓库屋顶个别被告维修地方出现彩钢瓦因刮风而脱落露天现象，多处破损，且在双方约定的保期内工程质量标准为无漏雨现象，保修期限为三年，如发生漏雨现象被告应及时无条件维修，被告违约致使发生诉讼。2019年6月5日晚上下雨时，原告仓库内数千吨化肥部分被淋湿，原告除维修费用外还有化肥损失，化肥损失保留诉讼权利。在被告拒不维修的情况下，2019年5月27日原告找到平原县来金钢机构制作安装部签订合同，该安装部因业务忙，2019年6月12日开始给维修，修复7天，原告方现已支付了维修费用36225元。如果被告维修原告仓库屋顶合格，不会发生后来的维修费用，所以该费用应由被告承担。为此原告根据法律规定，诉至法院，请求法院支持原告诉求。 刘冬冬开庭时辩称，被告按照双方的合同约定履行了仓库维修义务，并早已交付使用，但原告在竣工后一直未按照约定付清尾款，尽管如此被告还是按原告要求对提出的质量问题进行了维修，但原告拖欠的尾款一直未付清，违反了合同义务，被告有权拒绝进一步为其维修。对原告主张的损失是因其违约在先造成的，与被告无关。原告所述过程不完全属实，我方维修两次后已经合格了。后来是否让我方再去维修不清楚。 刘冬冬当庭提起反诉，诉讼请求为：原告(被反诉人）按照合同约定向被告（反诉人）付清合同尾款11000元。事实和理由为：被告按照双方的合同约定履行了仓库维修义务，并早已交付使用，但原告在竣工后一直未按照约定付清尾款11000元。 被反诉人晟钢公司当庭辩称：根据双方的防水工程施工合同第4条，被反诉人组织有关人员竣工验收，该条在第5条付款方式之前，竣工验收合格后才视为施工完工。2018年8月份因下雨出现了仓库屋顶漏雨，反诉人违背了双方约定的工程质量标准无漏雨现象，保修期为三年，反诉人也承认维修过两次，但反诉人没有进行实质性的维修，在下雨天气仍出现漏雨现象，仓库的几个部位因刮风彩钢瓦脱落，出现露天现象。反诉人违反了承诺的工程质量标准，视为未施工完工，没有验收合格，无权要求被反诉人支付剩余的工程价款。 晟钢公司围绕本诉诉讼请求依法向本院提交了以下证据：1.防水工程施工合同复印件一份，拟证明2018年7月26日原、被告签订合同，约定工程质量标准为无漏雨现象，保修期为三年，工程名为仓库维修，违约责任：保修期内发生漏雨现象，无条件维修；2.2019年5月27日原告与平原县来金钢结构安装部签订的钢棚架施工合同复印件一份（庭后提交原件，经核对本复印件与原件一致），拟证明合同价款为36000元；3.涉案仓库屋面维修价款表一份，拟证明维修面积为600平方米，价格为36225元；4.刘冬冬出具的收到条一份，拟证明2018年7月30日被告收取到原告防水工程款14000元；5.平原县来金钢结构安装部出具的收到条一份，拟证明2019年6月20日来金钢结构安装部收取到原告维修费用36225元；6.照片四张，拟证明涉案的仓库在维修前的部分现状，部分彩钢瓦有掀起的现象，被告在屋顶维修的部分现象。对于原告提供的证据，被告发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，根据合同中工程名称为仓库维修，仅是对屋顶有露空现象进行修补，并不包含更换彩钢瓦；根据第5条施工完工后原告付清余款，被告在2018年7月30日已经完工并交付原告使用，原告至今未付清余款，已构成违约。对证据2，该合同是原告与案外人签订的钢棚架施工合同，根据合同第一自然段约定原告委托案外人承建的是新厂房钢结构门市钢架结构车间，不能证实是对涉案仓库屋面的维修。对证据3不予认可，不能证实是涉案仓库屋顶的维修费用。对证据4无异议。对证据5不予认可，不能证实是对涉案仓库屋面的维修费用，也不能证实该费用原告已支付。对证据6,四张照片系原告单方拍摄，没有拍摄时间，不能证实拍摄的就是涉案仓库，不能证实原告主张。晟钢公司辩驳如下：原告的证据2，虽名称是钢棚架施工合同书，但工程名称是华农面粉厂仓库屋面，工程内容是仓库部分屋面维修工程。关于付款方式，原告一开始付给来金钢结构制作安装部25000元，2019年6月20日止付完剩余的维修费用。 刘冬冬围绕反诉的诉讼请求依法向本院提交了2018年7月26日原、被告签订的防水工程施工合同复印件一份，拟证明在合同第5条双方约定在施工完工后，原告付清被告剩余的维修费用，被告在2018年7月30日已完工，并交付原告使用，原告理应在2018年7月30日付清尾款，至今未付，构成违约。晟钢公司质证如下：对真实性无异议，在竣工验收前，2018年8月份下雨出现漏雨现象，多次找被告维修，被告象征性的维修两次，但在以后的下雨天气仍出现漏雨现象，部分屋顶出现露天现象。被反诉人不是不想支付尾款，只是让反诉人维修到不漏雨时再支付尾款，但反诉人拒绝维修，以致给被反诉人造成更大的损失。双方明确约定反诉人包工包料，工程质量标准是无漏雨现象，保修期为三年，反诉人明确违约。 本院经审查后认定如下：原、被告均提交相同的防水工程施工合同，虽为复印件，庭后原告又提交原件予以核实，本院对合同书的真实性予以确认。对原告提交的其他证据，其中证据2，该合同名称虽是原告与案外人签订的钢棚架施工合同，合同第一自然段也约定的是原告委托案外人承建的是新厂房钢结构门市钢架结构车间，但合同进一步约定的工程名称是华农面粉厂（现名称为山东华农食品有限公司）仓库屋面工程，工程内容是仓库部分屋面维修工程（增加彩钢瓦和更换复合板檩条），且和证据3中施工内容为彩钢无和檩条相互印证，故本院认定本合同系是对涉案仓库屋面的维修，对该合同的证明力予以认可，对证据3也予认采信。原告提交的证据2、3、5，能够形成一个完整的证据链条，本院予以采信。原提供证据4、6，本院对其证明力均予以确认。 关于原告给付被告工程款的条件问题，原告主张在竣工验收合格后才给付被告剩余工程价款，并当庭陈述：没有证据提交，但合同条款中竣工验收在付款方式之前，所以我方认为在竣工验收合格后才给付被告剩余工程价款。对此被告当庭陈述为：该合同是原告起草提供的，明确约定完工后给尾款，并非验收后才给付。 关于被告主张的先履行抗辩权是否成立问题，被告当庭陈述为：保修期间应从完工后开始计算，因此完工后付款应在先，因原告没有及时付款，被告有权主张先履行抗辩权。原告违反先合同义务，没付清尾款已构成违约。原告当庭陈述为：不成立，合同没有约定不付清尾款不维修这一条件，而且违约责任中明确乙方的义务是保修期内如发生漏雨无条件及时维修，被告主张的先履行抗辩，不符合先履行抗辩权的条件构成。该案不符合先履行抗辩权这一条件。先履行抗辩权的构成要件是双方当事人互负债务，原告通知被告在保修期内维修，并不符合原告是被告的债务人这一条件，被告无权主张先履行抗辩权。 关于被告施工的防水工程是否存在质量问题和原告另行找人修理是否存在修理标准扩大化问题，原告当庭陈述为：修理标准以不漏雨为原则，在2018年7月底被告维修时原告也提出了这一原则，包工包料，被告出的价格为25000元，但被告在施工过程中对彩钢瓦、檩条没有进行更换，辅材也用的很少。原告在找来金安装部之前还找过几家，来金安装部报价最低，本案被告对大型仓库维修并没有实际的施工经验，以至于给原告的仓库并没有实质上的维修。保修期内出现漏雨，被告去维修了，说明不合格。被告自己认可曾维修过两次，这也说明被告给原告施工的仓库屋面维修工程不合格。原告找平原县来金钢结构制作安装部维修漏雨的仓库屋面，是在被告不给维修的情况下才做的无奈行为。被告当庭陈述为：被告根据双方约定施工完毕，原告也认可了施工质量。原告虽称保修期间出现漏雨现象，但无证据证明。保修期间是双方的附随义务，并不能因此说明施工不合格。原告与案外人签订的钢棚架施工合同，施工内容超出了维修屋顶的范围，且维修价格未经相关部门审计，不排除双方串通的可能。因此其主张的损失缺乏客观证据证实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告山东晟钢物流有限公司作为甲方、被告刘冬冬作为乙方于2018年7月26日签订《防水工程施工合同》，约定被告作为施工方对原告租赁的在山东华农食品有限公司院内西部仓库进行屋顶防水维修，包工包料；工程质量标准为无漏雨现象，保修期限为三年；甲方应按时组织有关人员进行竣工验收；付款方式为乙方按单项施工，乙方每单项的料、人员、设备进场，甲方付乙方单项总款的55%的款项，施工完工后，甲方付乙方剩余的45%；违约责任中约定甲方权利保修期内如发生漏雨现象，乙方无条件及时维修，如造成甲方货物损湿，乙方应照价赔偿。双方并口头约定工程总价款是25000元，但没有约定质保金事项。合同签订后，刘冬冬进行了施工，对屋顶有露空现象进行修补，于2018年7月30日维修完毕，并于当天收到原告给付的首付防水工程款14000元。2018年8月份下雨时，屋顶漏雨，原告曾找被告维修过两次，但仍漏雨，后被告拒绝再次维修。被告防水工程尾款11000元，原告也至今未付。在涉案仓库屋顶依旧漏雨，多处破损，且个别地方出现彩钢瓦因刮风而脱落露天现象，被告也不来维修的情况下，2019年5月27日原告与平原县来金钢机构制作安装部签订《钢棚架施工合同书》，由平原县来金钢机构制作安装部维修涉案仓库（该合同书中仓库名称为华农面粉厂，即山东华农食品有限公司）屋面。该合同签订后，平原县来金钢结构安装部于2019年6月12日开始对涉案仓库屋面进行了维修，对一定面积的彩钢瓦、檩条进行了更换，修复期后维修完毕并达到了原告验收合格标准。截止到2019年6月20日，原告给付了该安装部全部维修费用36225元。现晟钢公司诉至法院，要求刘冬冬赔偿维修费用损失36225元；刘冬冬在诉讼过程中提起反诉，要求晟钢公司按照合同约定付清合同工程款尾款11000元。 本院认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据2014年《建筑业企业资质标准》第18项规定,防水防腐保温工程专业工程承包,应由取得相应专业承包资质的企业承担,其资质分一级、二级。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。本案中，原告晟钢公司与被告刘冬冬签订的《防水工程施工合同》，因刘冬冬为没有相关防水施工资质的个人，故应认定原被告双方所签订的合同为无效合同。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从本案查明的事实看，在被告施工完毕后并两次修理但屋面仍漏雨以及被告拒绝再次维修的情况下，原告另行找人维修并合格，并且考虑到被告施工完毕后涉案仓库已经交付原告使用，故本院认定原告给付被告工程款的条件已经具备，并可参照合同约定支付工程价款。本案中，原被告口头约定防水工程款总价款为25000元，原告已经支付14000元，尚欠11000元应依法、依约定支付给被告，故对被告提出反诉的要求原告(被反诉人）按照合同约定向被告（反诉人）付清合同尾款11000元的诉讼请求，本院予以支持。原告(被反诉人）在反诉中抗辩主张的“竣工验收合格后才视为施工完工，没有验收合格，视为未施工完工，反诉人无权要求被反诉人支付剩余的工程价款”，与合同约定不符，且没有提供证据证明合同双方对付款时间和条件发生变更曾协商一致，故对其抗辩主张不予支持。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，原被告签订合同约定工程质量标准为无漏雨现象，而原告的仓库屋顶防水工程经被告施工完毕后，经被告两次维修后仍发生漏水情况，故本院认定被告的施工明显存在质量问题。又因原、被告双方签订的合同是无效合同，客观上也存在原告在被告拒绝进一步修理的情况下另行找人维修的事实，因此对原告找人维修产生的维修费用损失依法应由被告承担。但在本案中，双方对原告另行找人维修费用的支出均存在过错，应依法分担责任。原告在订立合同时疏于审查被告资质而对无效合同的缔结存在过错，原告在被告拒绝维修后没有和被告就屋顶防水修理方案进行协商并达成一致，没有对修理方案产生的维修费用申请鉴定、评估，原告找人直接维修、使被告施工的工程失去原始现场而使本院无法通过鉴定等手段查清维修方案是否存在扩大化问题，且其在庭审中也自认被告维修仓库屋顶的个别地方出现彩钢瓦因刮风而脱落露天现象，故原告对该维修费的支出存有一定过错，本院酌定其本身承担35%的维修费用损失。而被告明知自己不具备建筑防水施工专业资质的情况下，与被告签订《防水工程施工合同》并进行实际施工，致使防水工程明显存有质量问题，在施工完毕后两次维修没有解决问题的情况下拒绝进一步维修，致使原告不得不另行找人维修产生维修费用，故被告对原告另行维修产生的维修费用损失过错较大、应承担主要责任，本院认定被告应赔偿原告支出的36500元维修费损失的65%即23725元，去除原告应继续支出被告的剩余工程款11000元，剩余12725元维修费用应由被告予以赔偿。关于被告提出的因原告迟延给付剩余工程款11000元而导致其有权主张拒绝继续维修的先履行抗辩权，因合同中没有约定先后履行顺序，且施工完毕后的维修义务是法定义务，故被告主张构成先履行抗辩权不成立，本院不予支持。 综上，本院对原告的本诉的诉讼请求予以部分支持，对被告的反诉请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告（反诉人）刘冬冬赔偿原告（被反诉人）山东晟钢物流有限公司维修费损失23725元； 二、驳回原告（被反诉人）山东晟钢物流有限公司的其他诉讼请求； 三、原告（被反诉人）山东晟钢物流有限公司给付被告（反诉人）刘冬冬剩余防水工程款11000元； 四、本判决第三项和第一项债务抵销后，被告（反诉人）刘冬冬于本判决生效后10日内赔偿原告（被反诉人）山东晟钢物流有限公司维修费损失12725元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费358元，反诉受理费38元，共计396元，由被告（反诉人）刘冬冬负担197元，由原告（被反诉人）山东晟钢物流有限公司负担199元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判员 杨 林 二〇一九年十二月三十日 书记员 王洋洋