江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2815号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖中喜，男，1968年12月13日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：魏伟，江苏堰平律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：冒慧芹，女，1986年12月12日生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人（原审被告、反诉原告）：林小玉，男，1977年2月27日生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人肖中喜因与上诉人冒慧芹、林小玉承揽合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初25号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖中喜上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.一审认定冒慧芹、林小玉已给付肖中喜80000元缺乏依据。肖中喜在一审中自认收到60000元，对20000元冒慧芹、林小玉应承担举证责任。因为时间较长，肖中喜对于冒慧芹、林小玉具体给付多少款项已经记不清，如果冒慧芹、林小玉能够提供证据证明自己的主张，肖中喜亦表示认可，故在冒慧芹、林小玉未进一步提交证据前，不宜直接认定冒慧芹、林小玉给付了肖中喜80000元。2.肖中喜认可使用了冒慧芹、林小玉的形条和缘子，但双方并未约定肖中喜购买了上述物件，一审法院不应当因双方约定为包清工就在冒慧芹、林小玉应当给付的报酬内扣减砖头、形条、缘子的费用。3.一审法院至现场勘查认定房屋存在质量问题，故酌定减少总价25%不当。房屋建造好交付冒慧芹、林小玉居住使用已有数年之久，质量问题的存在并非一定由肖中喜造成，房屋质量问题与肖中喜之间是否存在关联性尚未查明。一审法院在综合考虑时，也应当将房屋老化和冒慧芹、林小玉实际居住的情形一并予以考虑，一审判决直接扣减25%无事实和法律依据。冒慧芹、林小玉针对肖中喜的上诉请求、事实和理由辩称：1.除肖中喜认可的60000元付款外，冒慧芹、林小玉还支付给肖中喜20000元现金，当时肖中喜说用这个钱还信用贷款，一并算在建房款里。20000元是在一家医务室门口的院子里给的现金，有证人可以证明。2.肖中喜使用的形条、椽子有的是冒慧芹、林小玉的，肖中喜当时说好最后一起算钱。3.关于扣款的问题，冒慧芹、林小玉作为房主，对于质量这样差的房屋也不愿意扣款，如果肖中喜将房子重建或维修好，一分钱都不用扣减。冒慧芹、林小玉上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判应付工程款中扣除琉璃瓦款7104元及砖头差价450元，给付款项为27846元；2.一、二审诉讼费由肖中喜负担。事实和理由：1.冒慧芹、林小玉已提供琉璃瓦送货单一份证明琉璃瓦货款系冒慧芹、林小玉支付，但一审法院未能采纳。因房屋建造系全包模式，肖中喜应负担全部建材的成本费用，故冒慧芹、林小玉代为垫付的7104元琉璃瓦款应当从建房款156400元中扣除。2.房屋建造过程中，肖中喜使用了冒慧芹、林小玉提供的砖头5000块，因肖中喜从王太兰处购买砖头的价格为每块0.38元，故应当按照每块0.38元的价格扣减建房款。一审法院按照每块0.29元计算错误，这部分砖头扣款差价为450元，应予改判。肖中喜针对冒慧芹、林小玉的上诉请求辩称：1.冒慧芹、林小玉提交的琉璃瓦购买证据缺乏合理性，不能达到其证明目的，也无法证明这批琉璃瓦用于案涉房屋的建设。2.关于砖头的价格，一审法院是比照目前市场的砖头价格，而且5000块砖头是旧砖不是新砖，一审法院认定的价格并无不当。请求二审驳回冒慧芹、林小玉的上诉请求。肖中喜向一审法院起诉请求：冒慧芹、林小玉支付工程款101160元及逾期付款利息（自2019年1月2日至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算），并承担本案诉讼费。冒慧芹、林小玉向一审法院反诉请求：肖中喜负责维修或者重新翻建房屋，所有维修或者重新翻建费用由肖中喜负担（暂定20000元，具体待鉴定后确定），反诉费由肖中喜负担。一审法院认定事实：2015年上半年，肖中喜为冒慧芹、林小玉在泰州市姜堰区翻建两层楼房，双方口头约定包工包料，价格为680元/平方米。同年8月1日左右，房屋建造完毕。房屋建造期间及完毕后，冒慧芹、林小玉先后给付肖中喜80000元。肖中喜为冒慧芹、林小玉建造房屋时，使用了老房拆卸下来的5000块砖头、4根形条、100根椽子，经市场询价，价格分别约为0.28元—0.3元/块、60元—80元/根、1.6元—1.8元/根。一审法院经现场勘验，建造的房屋除一层西侧卫生间和二层西房间装潢以外，其他房间均为毛坯房，且房屋西墙可见裂缝，正屋东南侧墙体用手叩击闻空响声，一层、二层现浇层面亦有不同程度裂缝，二层之上的阁楼仅以琉璃瓦覆盖在形条和椽子上，房屋顶部混凝土已经风化，可见石子。另查明，在王太兰诉肖中喜、冒慧芹买卖合同纠纷一案庭审中[案号：（2018）苏1204民初1440号]，冒慧芹陈述所建楼房为230平方米，与肖中喜口头协议包工包料680/平方米，肖中喜对冒慧芹的陈述无异议。一审法院认为,肖中喜与冒慧芹、林小玉之间的承揽合同不违反法律、行政法规的规定，合法有效，冒慧芹、林小玉应当按约及时给付肖中喜报酬。因双方约定系包工包料，故肖中喜使用的冒慧芹、林小玉5000块砖头、4根形条、100根椽子价格应从总价中扣减，根据市场询价，一审法院酌定砖头按0.29元/块、形条按70元/根、椽子按1.7元/根计算，合计1900元。肖中喜诉称房屋建造面积为237平方米，无其他证据证明。在王太兰诉肖中喜和冒慧芹买卖合同纠纷案件中，冒慧芹陈述房屋建造面积230平方米，肖中喜认可该陈述，故一审法院确认房屋建造面积确定为230平方米，工程总价为156400元。冒慧芹、林小玉辩称购买了7104元的琉璃瓦，但提交的证据尚不足以证明该事实，一审法院不予采信。冒慧芹、林小玉辩称的房屋质量问题，通过现场勘验，较为明显，故可适当减少报酬，一审法院酌定总价减少25%，以117300元计算，扣减已付80000元及1900元，冒慧芹、林小玉尚应支付肖中喜35400元。至于冒慧芹、林小玉的反诉请求，需要待鉴定后才能确定具体的数额，而在本案审理过程中，冒慧芹、林小玉虽申请了鉴定，但因其原因导致鉴定终止委托，鉴定未果，一审法院向其释明可依法另行主张权利，本案中不再一并处理，其未予否认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、冒慧芹、林小玉于本判决生效后十日内给付肖中喜报酬35400元，并支付利息（自2019年1月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回肖中喜的其他诉讼请求。三、驳回冒慧芹、林小玉的诉讼请求。如冒慧芹、林小玉未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。本诉案件受理费2324元，由肖中喜负担1524元，冒慧芹、林小玉负担800元（肖中喜同意预缴的案件受理费中的800元由冒慧芹、林小玉向其直接支付，冒慧芹、林小玉于本判决生效后十日内一并给付肖中喜）；反诉案件受理费150元，由冒慧芹、林小玉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冒慧芹、林小玉提交黄静的证明一份，证明冒慧芹、林小玉从黄静处购买琉璃瓦共7140元。肖中喜质证认为，对于证据的真实性由法庭进行核实，该证据不能证明琉璃瓦已用于案涉房屋的建设。本院对冒慧芹、林小玉提交的证据作如下认定：因证人未出庭作证，本院对该证明的真实性无法确认。二审审理查明的事实与原审一致。另，二审中，冒慧芹、林小玉明确表示，对于房屋质量存在的问题，在法院酌情扣减部分工程款后，将不再要求肖中喜承担因房屋质量引起的维修或其他相关责任。本院认为，肖中喜与冒慧芹、林小玉口头约定，由肖中喜按照冒慧芹、林小玉的具体要求完成其所在村组两层楼房的翻建工作，向冒慧芹、林小玉交付所建房屋，由冒慧芹、林小玉按每平米680米标准支付报酬。鉴于所建房屋的地点和规模，一审法院认定双方之间形成承揽合同关系并无不当。肖中喜已完成房屋的建设，并交付冒慧芹、林小玉居住使用，故冒慧芹、林小玉应按约及时给付约定的报酬。对于房屋质量问题，在司法鉴定过程中，因鉴定事项、适用标准不明确等原因，鉴定程序未能顺利进行。经现场勘验，房屋外在的质量缺陷较为明显。为维护当事人合法权益，一审法院根据本案具体情况行使自由裁量权，对冒慧芹、林小玉应支付给肖中喜的报酬酌情扣减，不违背合法、合理、公正的原则，冒慧芹、林小玉也明确表示在此情况下，不再向肖中喜主张房屋质量问题方面的权利，故本院对此予以确认。冒慧芹、林小玉上诉要求扣减其代垫的琉璃瓦款，但未能提交充分证据证明购买琉璃瓦以及使用于案涉房屋建设上的事实，该主张不予支持；冒慧芹、林小玉上诉要求按新砖价格计算砖头差价，因肖中喜使用的冒慧芹、林小玉的砖头系旧砖，该主张缺乏依据，不予支持。肖中喜上诉对20000元已付款提出异议，冒慧芹、林小玉详细陈述了向肖中喜支付20000元现金的过程，并有证人出庭予以证明，肖中喜虽有异议，但未明确否认收到20000元，仅表示记不清了，对于冒慧芹、林小玉的举证也未能提出相反证据予以反驳，故对其异议不予采纳；肖中喜在建房过程中使用了冒慧芹、林小玉的形条和椽子，一审法院对该部分建房材料的费用予以扣减并无不当，肖中喜对此提出的异议没有依据，不予采纳。综上所述，肖中喜、冒慧芹、林小玉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2324元，由上诉人肖中喜和上诉人冒慧芹、林小玉各负担1662（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇一九年十二月九日书记员  吴泓萱