渭南市临渭区人民法院民事判决书（2019）陕0502民初5434号原告：渭南亿栋保温建材有限公司，住所地：渭南市临渭区内。法定代表人：程伟峰，执行董事。被告：冯伟，男，汉族，1983年3月5日出生，住渭南市临渭区，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：李改玲，陕西秀林律师事务所律师。被告：陕西众辉建设有限公司，住所地：陕西省宝鸡市金台区（185）号五层。法定代表人：张亮，总经理。委托诉讼代理人：杨少康，男，汉族，1993年5月29日出生，住宝鸡市扶风县，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，系该公司员工。被告：渭南市老城区改造开发有限责任公司，住所地：渭南市临渭区（临渭区行政服务中心东70米院内）。法定代表人：毛军哲，董事长。委托诉讼代理人：张科，男，汉族，1990年10月3日出生，住渭南市临渭区，公民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，系该公司法务部部长。被告：渭南鑫兴迈凯隆装饰有限公司，住所地：渭南市。法定代表人：杨小卫。原告渭南亿栋保温建材有限公司（以下简称亿栋保温公司）与被告冯伟、陕西众辉建设有限公司（以下简称众辉公司）、渭南市老城区改造开发有限责任公司（以下简称老城改造公司）、渭南鑫兴迈凯隆装饰有限公司（以下简称迈凯隆装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告亿栋保温公司的法定代表人程伟峰、被告冯伟及其委托诉讼代理人李改玲、被告众辉公司的委托诉讼代理人杨少康、被告老城改造公司的委托诉讼代理人张科、被告迈凯隆装饰公司的法定代表人杨小卫到庭参加诉讼；被告众辉公司的法定代表人张亮、被告老城改造公司的法定代表人毛军哲经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亿栋保温公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告冯伟、众辉公司、迈凯隆装饰公司向原告亿栋保温公司支付工程款365618.8元（含吊篮租金18000元）、违约金60000元，合计425618.8元；2.判令被告老城改造公司在欠付的工程价款范围内承担清偿责任；3.诉讼费及其他费用由各被告承担。事实及理由：原告亿栋保温公司与被告冯伟于2018年5月18日签订《保温工程施工合同》一份，双方约定被告冯伟将位于渭南市滨河小学项目的外墙保温工程发包给原告，由原告负责外墙保温工程施工，施工单价为120元/㎡。2018年8月16日左右，原告负责的外墙保温工程竣工交付，并于同年9月1日投入使用，实际施工面积为6563.49㎡，被告冯伟应向原告支付工程款787618.8元、吊篮租金18000元，后经原告多次催要，被告冯伟仅向原告支付440000元，下欠工程款365618.8元至今未付。根据双方约定，案涉工程款应于2019年1月24日之前付清，且被告冯伟还应承担合同总额10%的违约金。原告作为实际施工人，被告老城改造公司作为工程的发包人，理应在欠付的工程款范围内承担赔偿责任，被告众辉公司作为该项目的承包人，违法将工程分包给被告冯伟，故被告冯伟、众辉公司理应承担连带清偿责任。后经多次向上述被告催要欠款未果，原告诉至本院。被告冯伟辩称，原告的诉请没有事实及法律依据，被告冯伟未支付下余工程款的原因是双方未就工程量予以确认。根据双方合同约定，工程量应以实际施工量为结算依据，但双方至今未确认实际施工量，被告冯伟不认可原告在2018年8月25日自行测量的施工面积。2019年2月2日，原告与被告冯伟在聊天记录中称待年后再行确认工程量，年后，由于双方互不认可对方测量工程量，最终就工程量问题未达成一致，故被告冯伟不应该向原告支付工程款365618.8元。经被告冯伟测量，工程量应为5731.79㎡，按120元/㎡计算，工程款共计687814.8元。被告冯伟曾多次联系原告进行现场测量未果，故被告冯伟不应承担违约责任。被告冯伟不予认可吊篮租金。2018年8月份，原告私自将涉案工地电闸拉掉导致窝工及各种损失，被告众辉公司在与被告冯伟结算时，扣减了60646元的工程款，扣减工程款及被告冯伟已向原告支付的440000元工程款后，被告冯伟再行支付工程款187168.8元。被告众辉公司辩称，被告众辉公司与被告迈凯隆装饰公司签订合同时知晓该公司具有装修资质，被告冯伟口头称其是被告迈凯隆装饰公司的代理人。被告众辉公司与被告迈凯隆装饰公司的结算的工程款为1700000余元，款项均转入被告迈凯隆装饰公司的公司账户。下余未结款项中含质保金及工程款40000余元，被告众辉公司待本纠纷结束后，一次性支付下余款项。被告老城改造公司辩称，被告老城改造公司经过招标审核与被告众辉公司签订分包合同。被告众辉公司已完成大部分项目，但未竣工验收，被告老城改造公司已向被告众辉公司支付11笔工程款。被告迈凯隆装饰公司辩称，被告迈凯隆装饰公司具有相应资质，被告迈凯隆装饰公司并不知晓被告冯伟与原告签订的合同，被告冯伟不是被告迈凯隆装饰公司的员工。原告亿栋保温公司针对其主张向本院提交证据如下：1、微信截图复印件（附光盘一张），证明原告于2018年8月25日将自己测量的工程量发给被告冯伟，被告冯伟在一个月内未回复，应认定其认可该工程量；2、保温建设工程合同，证明按照合同约定，被告应赔偿原告违约金60000元；3、收款收据（0903744），证明按照合同约定，被告应承担吊篮租金的费用；4、材料进场单、产品合格证、建行业务凭证及检验报告，证明原告将岩棉板材料送至工地后，被告未按照合同约定向原告支付10000元；5、工资表复印件，证明原告参与本次施工工程。被告冯伟质证认为，对证据1证明目的不予认可，认为原告断章取义，双方对工程量的协商一直持续至本次诉讼前，光盘内容与工程量无关联性，当时工程还未完工，原告于2018年8月份、10月份还在工地施工；对证据2的真实性无异议，证明目的有异议，根据合同约定，被告付款应以双方认可的工程量为准，原告私自测量的施工面积缺少被告冯伟的签字，故不予认可；对证据3不予认可，合同第一条（四）项中应包含吊篮租金；对证据4的关联性和证明目的均有异议，认为无法证明材料进场时间，也不能证明这些材料是与案涉工地有关；对证据5的关联性和证明目的均有异议，但对原告施工无异议。被告众辉公司质证认为，检验报告、建行付款凭证与本案缺乏关联性，其他质证意见同意被告冯伟。被告老城改造公司质证认为，原告提供的证据无法说明实际的工程量，其他质证意见同意被告冯伟。被告迈凯隆装饰公司质证认为，保温合同是被告冯伟与原告签订，与被告迈凯隆装饰公司无关，被告迈凯隆装饰公司也未实际参与，其他质证意见同意被告冯伟。被告冯伟针对其主张向本院提交证据如下：1、滨河小学教学楼、合班教室、地下车库内乳胶漆、外墙保温、真石漆工程施工合同一份，证明被告冯伟以被告迈凯隆装饰公司名义从被告众辉公司承包了滨河小学外墙保温的工程；2、结算单一份、滨河小学外墙真石漆污染返修工程量及走廊部分内墙变更外墙涂料各一份，证明被告冯伟与被告众辉公司就案涉外墙保温工程结算的施工面积为6137.79㎡，被告众辉公司在与被告冯伟结算时，由于原告私自关闭工地电闸导致施工损失，被告众辉公司在与被告冯伟结算时扣除工程款60646元，该部分款项应从原告主张的工程款中扣减；3、滨河小学面积结算单，证明案涉外墙保温工程施工面积共计5731.79㎡，教学楼A楼1494.78㎡、B楼1781.68㎡、C楼2007.25㎡、合班教室447.08㎡；4、保温工程施工合同（2018年1月18日）、原告的法定代表人程伟峰与冯伟微信聊天记录（2018年8月31日-2019年7月5日）、原告的法定代表人程伟峰与被告冯伟电话通话录音（2019年7月8日03:44分），证明原告虽于2018年9月交工，但双方未进行竣工验收，且原告于2018年10月还在进行施工，原告同意在年后再行确认工程量；2019年1-7月份，被告冯伟多次要求原告前往工地测量施工面积，但原告并未配合，被告冯伟出示的测量面积，原告又不予认可，导致双方至今无法确认工程总价款，故被告不存在违约行为；5、原告的法定代表人程伟峰于2019年4月24日出具的收条一份，证明被告冯伟自2018年7月-2019年4月24日共向原告支付工程款440000元。原告亿栋保温公司质证认为，对证据1的关联性有异议； 对证据2有异议，认为结算单缺少被告众辉公司的盖章，且原告也未收到扣除工程款的通知；对证据3不认可，认为施工面积5731.79㎡系被告冯伟单方测量；对证据4不予认可，认为案涉工程已于 2018年9月1日投入使用，原告于同年10月份对案涉的部分工程进行了返工，随后，双方还就工程量进行协商，但未达成一致；对证据5无异议。被告众辉公司质证认为，对上述证据均无异议。结算单上的所有签字均是被告众辉公司员工所签，曹焕是被告众辉公司的经理。被告老城改造公司、迈凯隆装饰公司质证认为，对上述证据均无异议。被告众辉公司针对其主张向本院提交证据如下：1、结算单，证明被告众辉公司与被告迈凯隆装饰公司之间的工程款已结算完毕；2、工程竣工验收单，证明被告众辉公司与被告迈凯隆装饰公司就工程进行过验收；3、工程结算明细表三张，证明被告众辉公司与被告迈凯隆装饰公司的工程量计算办法及结算过程；4、污染返修工程量、变更外墙涂料，证明被告众辉公司就拉闸事宜对被告迈凯隆装饰公司进行扣款的事实；5、电子回单，证明我们除质保金、下余工程款40000元之外，被告众辉公司已将工程款结清；6、保温工程施工合同，证明被告众辉公司与被告迈凯隆装饰公司的合同关系。原告亿栋保温公司质证认为，对证据1、2、5、6均无异议；对证据4的证明目的有异议； 对证据3不清楚，认为合班教室的面积少了很多，合班教室的面积接近500㎡，非447.08㎡。被告冯伟、老城改造公司、迈凯隆装饰公司质证认为，对被告众辉公司的证据均无异议。本院经审理认定事实如下：2017年下半年，被告老城改造公司作为发包方通过招标方式将渭南市临渭区滨河小学工程分包给被告众辉公司。2018年5月10日，被告冯伟借用被告迈凯隆装饰公司的资质与众辉公司滨河小学项目经理部签订《滨河小学教学楼、合班教室、地下车库内墙乳胶漆、外墙保温、真石漆、质感漆工程施工合同》一份，被告众辉公司将其承包的部分工程分包给被告迈凯隆装饰公司，工程范围：滨河小学教学楼、合班教室、地下车库内墙乳胶漆、外墙保温、真石漆、质感漆工程所包括图纸全部工程范围，被告冯伟以被告迈凯隆装饰公司委托代理人的名义在该合同上签字，被告众辉公司、迈凯隆装饰公司均认可该协议并在合同上加盖印章。2018年5月18日，被告冯伟以其个人名义与原告亿栋保温公司签订《保温工程施工合同》一份，由被告冯伟将位于渭南市滨河小学项目的外墙保温工程转包给原告，外墙保温施工单价为120元/㎡，包工包料。案涉工程项目现已竣工，且经被告冯伟、迈凯隆装饰公司、众辉公司、监理公司的初步验收合格，并已投入使用。2019年3月25日，被告迈凯隆装饰公司、冯伟、众辉公司滨河小学项目经理部就案涉外墙保温确认工程量为6137.79㎡，被告老城改造公司、众辉公司、迈凯隆装饰公司、冯伟认可该工程量，且被告老城改造公司已将案涉工程款全部支付给被告众辉公司，被告众辉公司亦将案涉工程款全部支付给被告迈凯隆装饰公司。另查明，被告冯伟已向原告支付工程款440000元。原告亿栋保温公司、被告冯伟均未提供外墙保温施工的相关资质证明，双方就案涉工程量进行过多次协商均未达成一致意见。本院认为，关于原告亿栋保温公司与被告冯伟签订《保温工程施工合同》的合同效力问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条(一)、(二)项规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。”本案中，被告冯伟借用被告迈凯隆装饰公司的建设施工资质与被告众辉公司签订合同，被告众辉公司将工程分包给被告迈凯隆公司后，被告冯伟在自身没有建设施工资质的情形下，又以其个人名义将案涉工程转包给无建筑施工资质的原告，根据举轻以明重的解释方法，被告冯伟与原告签订的《外墙保温劳务分包合同》因违反法律禁止性规定也当然无效。关于应由谁向原告支付工程款的问题，本院认为，案涉合同虽为无效合同，但鉴于原告所投入的材料、人力已物化于案涉工程，且案涉工程已竣工、交付、验收并实际投入使用，故原告有权参照《外墙保温劳务分包合同》的约定向相关责任方主张工程款。根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉工程的发包人是被告老城改造公司，经查明，被告老城改造公司已将案涉工程款向被告众辉公司支付完毕，不存在欠付工程价款的情形，故原告请求被告老城改造公司在欠付工程价款范围内承担责任的主张，于法无据，本院不予支持。被告众辉公司、迈凯隆装饰公司分别属于总承包人、违法分包人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，“连带责任，由法律规定或当事人约定”，由此可知，连带责任的承担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，否则，不宜突破合同相对性进行随意适用，本案中，被告众辉公司、迈凯隆装饰公司均非与原告签订合同的相对方，法律虽规定实际施工人可以起诉发包方、总包方、违法分包方，但并未明确规定总包方、违法分包方应对工程价款承担连带赔偿责任，且原告亦未提交证据证明双方有明确约定承担连带责任的情形，故原告请求被告众辉公司、迈凯隆装饰公司对欠付的工程款承担连带责任的主张，本院不予支持。被告冯伟作为与原告签订《外墙保温劳务分包合同》的合同相对方，在案涉工程已竣工、交付、验收并实际投入使用的情况下，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告请求被告冯伟承担下余工程款的主张，于法有据，本院予以支持。关于原告主张的工程量及工程款数额问题，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，原告主张其自己确认的工程量为6545㎡，各被告以该工程量系原告单方测量，不予认可，根据法律规定，原告对自己主张的实际工程量有责任提交证据加以证明，庭审中，由于原告缺乏主张工程量的基础材料，亦未提供施工过程中形成的签证等书面文件和其他证据佐证实际发生的工程量为6545㎡，本案在审理过程中，本院曾多次向原告释明可以就工程量进行鉴定，由于原告无法界定并说明双方存在争议施工面积具体的位置、工程增减量及隐蔽工程面积的大小等情况，便未向本院申请对工程量鉴定。被告众辉公司针对案涉工程量向本院提交其与被告迈凯隆装饰公司、冯伟确认的案涉工程量为6137.79㎡的证据，证明被告众辉公司与被告迈凯隆装饰公司之间的工程款已结算完毕，原告及其余被告对此均无异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”综合双方就工程量提交的证据，被告众辉公司主张工程量为6137.79㎡的证据的证明力明显大于原告单方测量工程量6545㎡的证据的证明力，故本院对案涉工程的工程量6137.79㎡予以确认。本院参照被告冯伟与原告亿栋保温公司签订《保温工程施工合同》中就外墙保温施工单价为120元/㎡的约定，案涉工程款应为736534.8元（6137.79㎡×120元/㎡），扣减被告冯伟已实际支付的工程款440000元后，下余工程款为296534.8元。关于是否应支持违约金及吊篮租赁费的问题，本院认为，根据《合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力，而原告依据其与被告冯伟签订的《外墙保温劳务分包合同》主张违约金，由于该协议已被认定为无效合同，且双发约定的“违约金条款”不具备《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的“合同解决争议条款”，亦不具备《中华人民共和国合同法》第九十八条规定的“结算和清理条款”的独立效力，故双方约定的违约金条款亦应无效，而原告依据无效合同中的无效“违约金条款”主张违约金，显属欠理，本院不予支持。本案中，原告亿栋保温公司主张吊篮租赁费18000元，由于双方在《外墙保温劳务分包合同》中约定承包方式为包工包料，并未明确约定吊篮租赁费用的承担主体，也缺少就该项费用如何承担的补充协议，导致本院无法参照合同进行，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条（六）项规定，“履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担”，原告亿栋保温公司作为履行义务人，应自行承担因履行费用负担约定不明确的法律后果，故原告主张吊篮租赁费，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十二条（六）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件>适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件>适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告冯伟于本判决生效之日起30日内向原告渭南亿栋保温建材有限公司给付下余工程款296534.8元；二、被告渭南市老城区改造开发有限责任公司、陕西众辉建设有限公司、渭南鑫兴迈凯隆装饰有限公司不承担向原告渭南亿栋保温建材有限公司支付下余工程款的责任；三、驳回原告渭南亿栋保温建材有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7684元，由原告渭南亿栋保温建材有限公司负担2305元，被告冯伟负担5379元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。   审    判    长   田 渭 芳人 民 陪 审 员   姬 胜 荣人 民 陪 审 员   韩 渭 良 二0一九年十一月二十六日 法  官  助  理   雷    明书    记    员   刘 源 渊   1