广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16259号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：卢晓彬，男，1967年8月14日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：孔春业，广东星凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：何嘉敏，广东星凯律师事务所律师。被上诉人：（原审被告、原审反诉原告）：吴带先，男，1963年4月20日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：汤琪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪进本，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人卢晓彬因与被上诉人吴带先合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初6853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢晓彬上诉请求：l.撤销一审判决第二项，改判吴带先支付卢晓彬违约金200万元；2.撤销一审判决第三项，改判确认卢晓彬自2018年秋学期放假第一天起至2027年秋学期寒假止对吴带先拥有的东江小学26.66％股权享有经营管理权；改判吴带先立即与卢晓彬办理东江小学经营管理权交接手续；3.一审、二审的诉讼费由吴带先承担。事实和理由。一、卢晓彬是广州市白云区东江小学的创办人之一。一审法院忽略卢晓彬是东江小学创办人的身份，从而认定卢晓彬要求办理管理权交接的行为属于出租、出借办学许可证是错误的。首先，在(2012)穗云法民二初字第62号（以下简称62号）民事判决、(2012)穗中法民二终字第1358号（以下简称1358号）民事判决中，吴带先和一审、二审法院均确认东江小学是由卢晓彬、吴带先、吴东先、欧阳恩辉、欧阳建文五人投资成立的，卢晓彬为东江小学的创办人。其次，卢晓彬在一审提交的《公证书》，公证内容为吴带先、欧阳恩辉、欧阳建文与吴东先、卢晓彬签订的《白云区东江小学承包合同》，承包合同明确了五人的股份比例，吴带先、欧阳建文、欧阳恩辉同意东江小学在2002年至2008年期间由卢晓彬和吴带先承包。该承包合同对卢晓彬创办人的身份是确认的，各方已经按照合同约定履行完毕。再次，卢晓彬提交的《关于同意试办东江小学的批复》显示，东江小学在最初试办的时候，就是卢晓彬和吴带先以创办人的名义向白云区教育局申请试办。但后续的手续是由吴带先一人负责，故对于学校举办者人选、章程、董事会成员，均是吴带先未经同意的情况下自行作出的。但不可否认的是，卢晓彬是东江小学的创办人之一。如卢晓彬不是东江小学的创办人，吴带先为何同意与卢晓彬签订《广州市白云区东江小学承包合同》及《补充协议》，更不会同意向卢晓彬支付承包费225万元。综上所述，根据卢晓彬提交的证据和一审庭审查明的事实，卢晓彬是东江小学的创办人是无可置疑的，其合法持有东江小学26.66％的股权，有权以自己所持有的股权行使相应的权益，有权共同参与东江小学的经营和管理，东江小学的办学许可证是所有创办人所享有的，这是卢晓彬本应有的权利，不以吴带先的授权为依据。一审法院并无查明本案最基础的事实，从而作出的认定是错误的。二、《广州市白云区东江小学承包合同》《补充协议》是合法有效的。首先，《广州市白云区东江小学承包合同》及《补充协议》是卢晓彬与吴带先的真实意思表示，是两个创办人之间关于各自对其所持有东江小学股权进行处分的协议。协议内容为股权的内部承包，股权承包后所取得的是代为行使所属股权份额表决权的权利。股权承包没有违反任何禁止性法律规定。其次，已经发生法律效力的62号民事判决、1358号民事判决均认定《广州市白云区东江小学承包合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方应依约履行，不存在部分条款无效的情形。合同是否有效，不以履行时间作为划分，一审法院认定前十年有效，后十年无效的，明显存在逻辑错误，亦与62号民事判决、1358号民事判决的所认定的法律事实相违背。再次，承包关系虽然在法律上没有确切的定义，但其与委托关系相似，承包人／受托人均以发包人／委托人的名义对外行使相应的权利义务，对外的法律后果均由发包人／委托人承担。《广州市白云区东江小学承包合同》作为卢晓彬与吴带先的内部约定，在法律关系上不能对抗外部的第三人。发包人在承担责任的情况下，可依承包合同追偿承包人的法律责任。所以，卢晓彬与吴带先关于股权的承包，其实与吴带先将学校经营管理权委托吴东先行使的法律后果一致，并没有违反法律的规定。三、一审法院以《广州市白云区东江小学承包合同》第五条违反了《民办教育促进法》第六十二条关于出租、出借办学许可证的规定，为无效合同条款，并无事实和法律依据。首先，卢晓彬在一审期间已经明确表示经营管理权的交接包括广州市白云区东江小学公章和债权债务的全面清理结算后的财务交接，从未要求变更学校的举办者。卢晓彬单纯地要求确认吴带先持有东江小学26.66％的股权由卢晓彬承包。而且卢晓彬作为东江小学的创办人，合法持有东江小学股份，不存在出租、出借办学许可证的情形。其次，《中华人民共和国民办教育促进法》虽然历经2013年、2016年、2018年三次修改。但从最初发布之日第六十二条一直存在，没有发生任何变更修改。而涉案合同早在2012年就经营管理权承包问题提起类似的诉讼，一审法院和二审法院均认定涉案《广州市白云区东江小学承包合同》和《补充协议》是内容合法有效。再次，《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条属于行政机关的行政监督措施，并不属于法律、行政法规的禁止性规定。一审法院以此作为认定《承包合同》第五条无效，没有法律依据。四、吴带先在一审庭审陈述前后矛盾，没有如实陈述。首先，对于东江小学创办人。吴带先在2012年的一审、二审中，确认东江小学是由卢晓彬、吴带先、吴东先、欧阳恩辉和欧阳建文五人设立的。但在本案一审庭审中，吴带先却否认了这个事实。其次，对于《承包合同》效力问题。吴带先在2012年的一审、二审中，坚持合同是合法有效的，坚持要求按约履行合同。但在本案一审庭审中，却认为《承包合同》是无效的，甚至反诉要求卢晓彬返还承包款75万元。再次，对于承包款项支付问题。吴带先在本案一审庭审中，确认只支付了75万元的承包款，认为《补充协议》无效，所以对于150万元是没有支付的。开庭结束后，吴带先又提供说明给一审法院，称150万元已经支付。吴带先的陈述前后矛盾，没有如实向法院陈述，有故意混淆事实、扰乱法庭秩序的嫌疑，应依法予以严惩。综上所述，卢晓彬作为东江小学的创办人，合法持有东江小学26.66％的股权，有权参与学校的经营管理。同时，根据《承包合同》及《广州市白云区东江小学经营管理同意书》《授权委托书》，卢晓彬已取得另外两名股东欧阳恩辉、欧阳建文的授权，合共持有东江小学73.32％的授权，有权要求吴带先办理管理权交接手续，以向吴东先出具委托的形式向卢晓彬出具委托书。现一审法院在没有查明卢晓彬属于东江小学创办人身份的情况下，以《民办教育促进法》第六十二条认定《承包合同》第五款属于无效合同条款，从而不予支持卢晓彬关于管理权交接的请求，无事实和法律依据。后，卢晓彬补充以下上诉意见：案涉合同属于东江小学内部的股权承包经营，与出租、出借办学许可证是两个不同的行为，一审法院认定事实错误。首先，关于案涉合同的性质。案涉合同属于卢晓彬与吴带先之间关于各自对其所持有东江小学股权进行处分的承包经营协议，是在一定期限内将其所持有的股权交给卢晓彬，由卢晓彬进行经营管理，并承担经营风险的行为。其次，承包经营与出租、出借办学许可证属于两个不同行为，有严格的区分界限。承包经营的主体是一般是内部人员之间的承包；而出租、出借大部分是外部人员对场地、资质的承租。承包经营转移的仅仅是财产经营权，承包人是以承包对象的名义对外开展经营活动，其最终的经营成果受益主体是承包对象，而将办学许可证或其他教育设施交由承包人使用、管理，只是为了方便承包人行使经营权；而出租、出借的对象是出租对象的权利能力、资质，出借人以此坐收租金，承租人以自己的名义对外开展各项经营活动，最终经营成果的收益主体是承租人，并非出租对象。根据本案查明的事实，案涉合同属于东江小学两个创办人关于其股权的承包经营，卢晓彬只以东江小学的名义对外开展活动，而且卢晓彬在庭审过程中，亦明确不会变更东江小学的名称、举办者或者教职工等人员，符合承包经营的特征。再次，东江小学自创办之日起，多年来以内部股东承包经营的方式运营，一审法院未对东江小学的历史沿革进行审查认定，从而作出对卢晓彬不公的判决。2002年11月11日，广州市白云区教育局对吴带先、卢晓彬等人送来关于试办东江小学的办学申请和有关资料进行检查审核，作出同意试办东江小学的批复，并出具《关于同意试办东江小学的批复》。即卢晓彬是东江小学的创办人之一。2003年3月17日，吴带先、欧阳恩辉、欧阳建文(甲方)与吴东先、卢晓彬(乙方)就办好签订《白云区东江小学承包合同》，约定2002年下学期寒假第一天起到2008年下学期寒假第一天止，由卢晓彬、吴东先实行东江小学总承包，乙方向甲方支付六年承包费。即自试办之日起至2008年下学期寒假第一天止，东江小学是由卢晓彬、吴东先实际出资进行经营管理。在此期间，东江小学已开始以1到2名内部股东的方式进行承包经营，各方签订书面承包合同，承包方式为委托授权，但东江小学的举办人仍然是吴带先。2009年1月22日、2012年9月25日，卢晓彬与吴带先分别签订案涉《广州市白云区东江小学承包合同》《补充协议》，约定自2009年1月1日至2018年秋学期寒假放学第一天止，卢晓彬将东江小学总股份26.66％承包给吴带先经营管理十年，吴带先承包期限届满后，吴带先以同样的价格承包给卢晓彬经营十年。即2009年1月1日至2018年秋学期寒假放学第一天止，吴带先承包卢晓彬持有东江小学的股权10年，同时吴带先将东江小学属于自己部分的经营管理权委托吴东先行使。在此期间，东江小学仍然是以l到2名内部股东的方式进行承包经营，各方签订书面承包合同，承包方式为委托授权，但东江小学的举办人仍然是吴带先。2009年1月22日、2012年9月25日，卢晓彬与吴带先分别签订案涉《广州市白云区东江小学承包合同》《补充协议》，约定2018年秋学期止至2017年秋学期寒假止，由吴带先以同样的价格承包给卢晓彬经营十年。在此期间，东江小学仍然是以1到2名内部股东的方式进行承包经营，各方签订书面承包合同，承包方式为委托授权，但东江小学的举办人仍然是吴带先。综合以上事实，自东江小学成立之初，一直是由内部1-2名股东以授权委托的方式进行承包经营，各方签订承包合同，以东江小学的名义进行承包经营，东江小学多年来并没有变更名称、举办人或者学校章程。现卢晓彬要求继续按照以往的历史做法承包经营，完全有事实依据。鉴于卢晓彬与吴带先签订的《广州市白云区东江小学承包合同》及补充协议是合法有效的，且卢晓彬己取得另外两名股东欧阳恩辉、欧阳建文的授权，合共持有东江小学73．32％的授权，有权要求吴带先办理管理权交接手续，以向吴东先出具委托的形式向卢晓彬出具委托书。现吴带先拒绝与卢晓彬办理交接手续及支付最后一期承包费用的行为，已经构成违约，应承担相应的违约责任。吴带先辩称，同意一审判决。1.卢晓彬故意混淆民事合同投资人与民办教育举办者的关系。卢晓彬仅仅是《白云区东江小学承包合同》中的投资人之一，是民事法律关系。民办教育的举办者规定于《民事教育促进法》，以审批许可登记为要件，是行政法律关系。本案中，东江小学的举办者毫无疑问是《东江小学办学许可证》上登记的吴带先，而不是其他任何人。东江小学作为具有公益性质的民办非企业法人，对已投入的资产享有独立法人财产权，且只能用于办学用途。故而出资人对民办学校财产不具有财产权益，出资人既不能取得类似公司法上股东的身份，也不因出资而对学校享有类似公司股权性质的经营管理权，更无权要求获得投资回报。2.卢晓彬二审提交的新证据不能证明卢晓彬是东江小学举办者。首先，卢晓彬新提交的《关于同意试办东江小学的批复》，仅指学校试办，与学校的正式举办不是同一概念。东江小学的举办者应以《东江小学办学许可证》上登记的为准。其次，该批复上写明试办期是2002年9月1日至2003年8月20日，即该批复在2003年8月20日之后已经失效。东江小学的正式举办是在该日期之后经审批才完成的，而经各行政部门确认的《东江小学办学许可证》《东江小学民办非企业单位登记证书》《广州市白云区东江小学章程》均未显示卢晓彬参与其中。由此可见卢晓彬不是东江小学举办者。最后，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定，该证据不属于法定新证据，应不予采纳。3.卢晓彬一直掩饰其非法目的。卢晓彬就《承包合同》和《补充协议》主张其对东江小学的经营管理权，本质上是以承包形式变相承租东江小学的教育资质及办学许可证，该约定违反了《民办教育促进法》第六十二条的强制性规定。按照《合同法》第五十二条第(五)项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，因此上述《承包合同》和《补充协议》无效。卢晓彬提出的交接经营管理权，不需要办理举办者变更手续，实际上属于以合法形式掩盖非法目的。此外，卢晓彬在《上诉状》中提出“《民办教育促进法》第六十二条属于行政机关的行政监督措施，并不属于法律、行政法规的禁止性规定”，是理解错误。违反《民办教育促进法》第六十二条规定的情形，不但需要承担行政处罚责任，情节严重的还应承担刑事责任。4.本案重要的一点是东江小学为非营利性民办学校，要参照《民办教育促进法》进行管理和开展教学活动，卢晓彬却一直将东江小学适用公司法的股权来讨论本案纠纷。本案并非股权或承包纠纷，是非营利性民法学校经营管理权的纠纷。卢晓彬向一审法院起诉请求：1.确认卢晓彬自2018年秋学期放假第一天起至2027年秋学期寒假止对吴带先拥有的东江小学26.66%股权享有经营管理权；2.吴带先立即与卢晓彬办理东江小学经营管理权交接手续；3.吴带先立即向卢晓彬支付最后一期承包费15万元；4.吴带先支付卢晓彬违约金200万元；5.一审案件诉讼费由吴带先承担。吴带先向一审法院反诉请求：1.卢晓彬返还已经收取吴带先的东江小学的承包款75万元；2.本案诉讼费由卢晓彬承担。一审法院认定事实：2003年3月17日，吴带先、欧阳恩辉、欧阳建文（均为共同甲方）与吴东先、卢晓彬（均为共同乙方）签订《白云区东江小学承包合同》，约定：为了进一步加强办学责任性，搞好内部管理，切实办好东江小学，由董事会研究决定，公开招标承包，现由吴东先、卢晓彬以111.996万元人民币中标；承包时间：从2002年下学期寒假第一天起到2008年下学期寒假第一天止，时间共6年，承包期内最后3个月董事会参与行政管理；承包范围：实行学校总承包（学校、商店、食堂、现有的八个门面），东边村道档口由承包人自由建造，不得卖出，但六年后无偿归董事会所有；承包金额及分配：乙方向甲方六年共交承包费111.996万元人民币，按甲方所占股份分配（吴带先占26.66%，欧阳建文占10%，欧阳恩辉占10%）。2009年1月22日，卢晓彬（甲方）与吴带先（乙方）签订《广州市白云区东江小学承包合同》约定：一、甲方自愿将广州市白云区东江小学总股份的26.66%承包给乙方经营管理十年，在承包期间乙方自负盈亏；二、承包期限自2009年1月1日开始至2018年秋学期寒假放学第一天止；三、在承包期中乙方支付甲方人民币柒拾伍万人民币，在2009年春节开学后指2009年2月13日付清500000元{其中在志才小学2009年2月13号开学时扣除承包款180000万元，并另付现金32万元}，余款250000元人民币在2009年秋学期开学后一星期付清，并写成借条形式。四、在承包期间广州市白云区东江小学的一切债务债权、法律责任、经济责任全部由承包人负全部责任，甲方不负任何责任；五、合同期满后，乙方以同样的价格75万人民币承包给甲方经营十年指2018年秋学期止至2027年秋学期寒假止，按同样的付款时间付款并写成借条形式；七、双方本着诚信、公正、公平和公开的原则，如违约合同不守约违约方—次性要赔偿另一方守约方人民币叁拾万人民币整。2009年2月13日，卢晓彬向吴带先出具《收据》，确认收到吴带先支付承包款500000元。2009年9月5日，卢晓彬再次出具《收条》，确认收到吴带先承包卢晓彬股份款250000元，承包款全清。2012年9月25日，卢晓彬（乙方）与吴带先（甲方）签订《补充协议》约定：根据甲乙双方在2009年元月22号所签订的东江小学承包合同经双方认真考虑特增加如下补充协议：从原来的2009年春到2018年底的东江小学承包款从75万增加到225万元，增加150万元人民币，合同期满后，乙方以同样的方式和价格支付甲方人民币225万元。违约方要赔偿守约方200万元；付款时间为2014年春季开学第一个星期内甲方（承租方）支付乙方（承让方）人民币壹十五万元人民币，2014年秋季开学第一个星期内甲方（承租方）支付乙方（承让方）人民币壹十五万元人民币，2015年春季开学第一个星期内甲方（承租方）付乙方（承让方）人民币壹十五万元人民币，2015年秋季开学第一个星期内甲方（承租方）支付乙方（承让方）人民币壹十五万元人民币，2016年春季开学第一个星期内甲方（承租方）支付乙方（承让方）人民币壹十五万元人民币，2016年秋季开学第一个星期内甲方（承租方）支付乙方（承让方）人民币壹十五万元人民币，2017年春季开学第一个星期内甲方（承租方）支付乙方（承让方）人民币壹十五万元人民币，2017年秋季开学第一个星期内甲方（承租方）支付乙方（承让方）人民币壹十五万元人民币，2018年春季开学第一个星期内甲方（承租方）支付乙方（承让方）人民币壹十五万元人民币，2018年秋季开学第一个星期内甲方（承租方）支付乙方（承让方）人民币壹十五万元人民币合计5年支付150万元人民币。如不按时付款乙方单方有权解除2009年元月22号甲乙双方所签订《广州市白云区东江小学承包合同》；该补充协议一经双方签名与2009年元月22号甲乙双方所签订的《广州市白云区东江小学承包合同》具有同等法律效力；该协议一式两份，甲方，乙方各执一份。签字生效，不得反悔。现卢晓彬认为吴带先未按约定与其办理经营管理权交接手续，要求继续履行合同，诉至一审法院。吴带先认为卢晓彬主张对广州市白云区东江小学的经营管理权，本质上是以承包形式变相承租广州市白云区东江小学的教育资质及办学许可证承包合同和补充协议无效，提起反诉要求返还已付承包款75万元。诉讼中，卢晓彬表示广州市白云区东江小学由卢晓彬、吴带先、吴东先、欧阳建文、欧阳恩辉五人投资设立，其中卢晓彬、吴带先、吴东先各自均占股份26.66%、欧阳建文、欧阳恩辉各均占股份10%，其已经取得欧阳建文、欧阳恩辉的授权，故要求吴带先按照涉案承包合同及补充协议的约定继续履行。卢晓彬并提交了2018年3月13日有欧阳建文、欧阳恩辉签名的广州市白云区东江小学经营管理同意书、授权委托书，该证据显示欧阳建文、欧阳恩辉同意卢晓彬自2018年秋学期放假第一天至2028年秋学期寒假止对广州市白云区东江小学享有承包经营管理权，委托受托人卢晓彬全权代为行使股权表决权。经质证，吴带先对卢晓彬陈述的广州市白云区东江小学投资人情况及各自占有份额不予确认，对上述证据不予认可。另查：广州市白云区东江小学系经区教育局批准设立的社会力量办学，办学层次为全日制小学1-6年级，法定代表人为吴带先。广州市白云区东江小学办学许可证记载，吴带先是广州市白云区东江小学的举办者，办学内容为全日制1-6年级学历教育，有效期2016年7月1日至2022年7月15日。广州市白云区东江小学章程记载：学校不以营利为目的，但举办者可以依法取得合理回报。学校由吴带先出资举办，学校设立时均以货币形式出资，合计总资产为200万元。学校设立董事会，董事会由五名董事组成，董事长为吴带先，董事分别为吴东先、向建国、李鹏。董事长、董事名单已报教育行政部门备案。学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校董事会同意，报教育行政部门核准后，向民政部门申请变更登记。再查：2011年12月26日，卢晓彬以吴带先为原告向一审法院提起诉讼，要求确认卢晓彬从2011年9月1日起具有广州市白云区东江小学的26.66%的经营权、管理权及相应的收益权。吴带先在该案中确认广州市白云区东江小学由吴带先、欧阳恩辉、欧阳建文、卢晓彬、吴东先五投资人成立，并同意从2002年下学期到2008年下学期将学校的经营权、管理权由卢晓彬、吴东先承包，合同期满后欧阳恩辉、欧阳建文又将其经营管理权承包给吴东先10年，2009年1月25日，吴带先出具委托书，将东江小学的经营管理权委托吴东先行使，受托人的一切行为后果均由委托人承担。一审法院于2012年3月26日作出（2012）穗云法民二初字第62号民事判决，认定该份承包合同已经发生法律效力，双方均应依约履行，判决：驳回卢晓彬的诉讼请求。卢晓彬不服判决，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于2012年6月25日作出（2012）穗中法民二终字第1358号民事判决，认定：吴带先与卢晓彬于2009年1月22日签订的《广州市白云区东江小学承包合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方应依约履行。吴带先在签订承包合同并支付卢晓彬相应费用75万元之后，于2009年1月25日出具委托书，将东江小学属于自己部分的经营管理权委托吴东先行使，明确受托人吴东先的一切行为后果均由委托人吴带先承担。由此可见，吴带先与卢晓彬之间是承包合同关系，吴带先与吴东先之间是委托合同关系，吴带先并非将其的学校经营管理权承包给吴东先，而且吴带先基于与卢晓彬的承包合同取得学校经营管理权后，可以自己经营亦可委托他人经营，所以，吴带先将学校经营管理权委托吴东先行使并无违法。判决：驳回上诉，维持原判。一审庭审中，卢晓彬表示吴带先尚欠15万元承包费尚未支付，无法提供付款记录；其要求吴带先以2009年1月出具委托书委托吴东先经营管理东江小学的形式出具相应的授权委托书给其，由其经营管理，不需要办理东江小学举办者变更手续，也不构成变相承租、出租东江小学教育资质的情形；吴带先与其办理东江小学经营管理权交接手续包括学校公章交接和学校债权债务全面清理结算；若法庭认定涉案承包合同、补充协议无效，其坚持不变更诉讼请求。吴带先抗辩称卢晓彬从未按照约定比例向东江小学投资，因教育主管部门明确告知不允许学校对外承包，故其停止向卢晓彬支付剩余承包款150万元；东江小学的经营管理人只能是举办者或者董事会，绝对不可能存在授权管理的情形；不同意对东江小学债权债务进行全面清理结算。后吴带先提供情况说明称150万元虽然没有直接全部支付给卢晓彬，但是有30万元银行支付单。以上事实，有承包合同、补充协议、公证书、同意书、授权委托书、民事判决书、办学许可证、章程、登记证书、收据及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：一审案件争议焦点在于卢晓彬、吴带先于2009年1月22日签订的《广州市白云区东江小学承包合同》以及2012年9月25日签订的《补充协议》的效力问题。上述承包合同约定卢晓彬将广州市白云区东江小学26.66%股份份额承包给吴带先经营管理十年，吴带先向卢晓彬支付承包款75万元，承包期间吴带先自负盈亏，承包期满后，吴带先以同样价格将其广州市白云区东江小学26.66%股份份额承包给卢晓彬经营管理十年，由此可见，上述承包合同约定履行分两个阶段进行。对此，一审法院分析如下：第一阶段为卢晓彬取得75万元承包款将广州市白云区东江小学26.66%股份份额承包给吴带先经营管理十年，后双方达成补充协议，承包款变更为225万元。首先，广州市白云区东江小学为实施义务教育的非营利性民办学校，吴带先为学校举办者，民办学校的举办者有权根据学校章程规定的权限和程序参与学校的办学和管理，故卢晓彬将其广州市白云区东江小学26.66%的股份份额承包给吴带先经营管理，并不涉及对广州市白云区东江小学办学许可证登记事项的审查变更，也不涉及买卖、出租、出借办学许可证的情形。其次，虽广州市白云区东江小学的办学性质为非营利性的民办非企业法人，但该校章程载明广州市白云区东江小学举办者可以依法取得合理回报，而根据2004年4月1日施行的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四十四条的规定：“出资人根据民办学校章程的规定要求取得合理回报的，可以在每个会计年度结束时，从民办学校的办学结余中按一定比例取得回报”。由此反映当时施行的法律对于非营利性民办学校出资人可依法取得合理回报是予以认可的。现行《中华人民共和国民办教育促进法》修正于2016年11月7日并施行于2017年9月1日，故该法第十九条第二款有关“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学”的规定，并不能否定此前民办学校出资人在新法施行前可获得合理出资回报的权益。故卢晓彬、吴带先约定吴带先支付承包款225万元亦是双方真实意思表示，未违反法律禁止性、强制性规定。综上，卢晓彬、吴带先在涉案承包合同中关于卢晓彬将广州市白云区东江小学26.66%股份份额承包给吴带先经营管理十年的相应合同条款内容合法有效，双方应恪守履行。同时，涉案补充协议是针对吴带先应向卢晓彬支付承包款225万元及付款方式达成的协议，已经发生法律效力，双方亦均应依约履行。现卢晓彬主张吴带先尚欠承包款15万元未付，吴带先并未提交充分的证据证明其支付承包款情况，故卢晓彬要求吴带先支付承包款15万元，一审法院予以支持。吴带先反诉要求卢晓彬返还承包款75万元，理据不足，一审法院不予支持。第二阶段为吴带先取得225万元承包款将广州市白云区东江小学26.66%股份份额承包给卢晓彬经营管理十年。同时，卢晓彬在庭审中明确表示经营管理权交接包括广州市白云区东江小学公章和债权债务全面清理结算后的财务交接。由此可知，依据涉案承包合同第五条约定，如按照卢晓彬陈述的方式履行，在卢晓彬取得吴带先拥有的广州市白云区东江小学26.66%股份份额并交接后，吴带先退出广州市白云区东江小学经营管理，卢晓彬自负盈亏。涉案承包合同第五条实质上是吴带先出租、出借办学许可证给卢晓彬进行办学和管理，该行为违反了《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条关于不得出租、出借办学许可证的规定。另，卢晓彬要求吴带先以出具授权委托书的形式委托卢晓彬经营管理广州市白云区东江小学，不需要办理举办者变更手续，该履行方式实际上属于以合法形式掩盖非法目的。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）条的规定，属于无效的民事行为，故涉案承包合同第五条系无效合同条款。无效的合同条款自始没有法律约束力，因此，卢晓彬主张确认其自2018年秋学期放假第一天起至2027年秋学期寒假止对吴带先拥有的广州市白云区东江小学26.66%股权享有经营管理权，要求吴带先立即与其办理广州市白云区东江小学经营管理权交接手续，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于卢晓彬主张的违约金问题，卢晓彬表示吴带先未按约定支付最后一期承包款，且拒不与其办理交接手续，构成违约。现因涉案承包合同第五条约定无效，故卢晓彬依据该条款主张吴带先违约于法无据，且卢晓彬未能举证证实其因吴带先逾期支付承包款产生实际损失，故一审法院酌情将违约金赔付标准调整为以尚欠承包费用15万元为基数，从2018年9月8日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍标准计付至款项付清之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，吴带先向卢晓彬支付承包款150000元；二、于判决生效之日起五日内，吴带先向卢晓彬支付违约金，违约金以150000元为本金，从2018年9月8日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计付至承包款付清之日止；三、驳回卢晓彬的其他本诉诉讼请求；四、驳回吴带先的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费12000元，由卢晓彬负担10049元，由吴带先负担1951元；一审案件反诉受理费5650元，由吴带先负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢晓彬提交了以下证据：广州市白云区教育局《关于同意试办东江小学的批复》；显示该份批复是发给吴带先、卢晓彬等，其中有试办期从2002年9月1日至2003年8月20日的内容，拟证明卢晓彬是东江小学的创办人。吴带先质证认为：对真实性无异议，对合法性、关联性不予确认。该证据已经失效，不能证明卢晓彬是创办人。针对当事人争议的证据，本院认为，该份证据的真实性本院予以确认。该份证据虽显示教育局将同意试办的批复发给包含卢晓彬在内的主体，但最终东江小学办学许可证上记载的法人、校长等均非卢晓彬，据此，不能认定卢晓彬是可以使用东江小学办学许可证的主体，从卢晓彬要求吴带先向其出具委托书亦可予以印证。经审理，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，二审中，本案审理的焦点问题是：1.涉案承包合同第五条是否属于出租出借办学许可证的行为？涉案承包合同及补充协议的效力如何认定？2.卢晓彬要求确认对东江小学26.66%股权享有经营管理权的主张能否成立？关于涉案承包协议第五条的性质以及承包协议、补充协议的效力问题。首先，根据查明的事实，涉案东江小学的《民办学校办学许可证》写明举办者就是吴带先，则由吴带先经营与登记的信息一致。但承包协议第五条约定，在该合同期满后，改由卢晓彬经营，与登记的信息不符。《中华人民共和国民办教育促进法》第五十四条规定，民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。显然，民办学校举办者不能由当事人自行决定，需要报请审批。另，《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条也明确规定，不得伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证。而涉案承包合同第五条约定，将登记在吴带先名下的经营权转由卢晓彬经营，属于出借办学许可证的行为，应为无效。该合同其他条款，尤其是吴带先承包期间的内容已经履行完毕，剩下的15万元，一审判令吴带先支付之后，吴带先并无提出上诉。且吴带先作为登记的办学者，其亦有权进行经营。因此，一审判令吴带先履行部分的条款有效正确，进而补充协议第1条约定的吴带先承包期间应增加承包费的部分内容有效；第2条约定的吴带先支付款项的期限等亦为有效。但第1条中关于卢晓彬向吴带先支付承包款的内容则为无效。关于卢晓彬要求确认对东江小学26.66%股权享有经营管理权的主张能否成立的问题。卢晓彬提出其也是创始人，并且本案属于股东之间内部承包的问题，则其仍有权确认对东江小学26.66%股权享有经营管理权。基于办学许可证是《中华人民共和国民办教育促进法》明确规定的不能出租、出借的许可证范围，吴带先、卢晓彬自行协议不能对抗《中华人民共和国民办教育促进法》的规定。根据本案卢晓彬的自认以及吴带先在1358号案当中认可的事实，只能认定东江小学设立之初由欧阳恩辉、欧阳建文、卢晓彬、吴东先投资成立。从卢晓彬要求吴带先出具委托书委托其经营管理学校来看，形同变相地规避办学许可证变更登记的程序，同时也发生吴带先将登记在其名下的办学许可证交给卢晓彬使用的后果。可见，卢晓彬要求直接确认对东江小学26.66%股权享有经营管理权与《中华人民共和国民办教育促进法》不相符，一审未予支持并无不当。综上所述，卢晓彬上诉理由理据不足，不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人卢晓彬负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 芳审判员  杨 凡二〇一九年十二月二十五日书记员  罗永娟李泳筠