湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2762号上诉人（原审被告）：株洲天易建设发展有限公司，住所地湖南省株洲市天元区。法定代表人：张耀辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：聂炜，湖南卓进律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等。被上诉人（原审原告）：株洲县天实新材料有限公司，住所地湖南省株洲县。法定代表人：石海平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：相楠，湖南旷真律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为提起反诉，代为办理财产保全，代为参加庭审，放弃、变更诉讼请求，办理法院退费，代为和解、调解，提起上诉，申请执行并处理执行阶段各项事宜，提交、签收、受领本案诉讼文书，以及一般代理的各项权限。委托诉讼代理人：任志，湖南旷真律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人株洲天易建设发展有限公司（以下简称天易公司）因与被上诉人株洲县天实新材料有限公司（以下简称天实公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年12月16日上诉人天易公司的委托诉讼代理人张倩、聂炜，被上诉人天实公司的委托诉讼代理人相楠均到本院接受了询问。本案现已审理终结。上诉人天易公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认为上诉人与被上诉人于2018年12月25日进行对账，确认上诉人尚欠被上诉人混泥土货款991745元系对案件事实的错误认定；2.一审法院既认定对账时间为2018年12月25日，又认定上诉人从2017年10月1日起违约，加重了上诉人的责任；3.本案所涉项目在审计当中，整个项目超付，本案可能涉及刑事犯罪。被上诉人天实公司辩称：1.一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立；2.上诉人欠付天实公司的货款是事实，工程款超算与天实公司没有关系，与本案也没有关系；3.其他几个案件因为有审计以后再结算的条款所以撤诉了，本案并没有这一条约定，上诉人说他们是签订合同时失误，但是后果不应由天实公司来承担；4.本案系买卖合同纠纷，审计是开发商内部的核查，和本案不是同一法律关系。天实公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付混凝土货款991,745元；2.按合同约定的违约金计算方式支付从2017年10月1日起直至欠款实际付清之日止的违约金；3.被告向原告支付为实现债权所产生的律师代理费100,000元；4.被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月31日，原告天实公司（乙方）与被告天易公司“自主创业园D地块”房建项目部（甲方）签订《株洲市预拌混凝土购销合同》，合同约定的主要内容如下：一、工程名称：自主创新园D地块。工程施工时间：2016年9月份；工程地点：天易科技创新园内；二、货款结算方式及支付：(1)每月5日前结算清上月1日至上月31日止的混凝土数量。若甲方未能在约定期限内完成结算手续，则结算数量以甲方在施工现场签收的《商品混凝土发货单》的供应量为准，并作为乙方收款依据；(2)付款方式：甲方每月结清已供货款的100%；(3)甲方必须将混凝土货款支付到乙方合同中指定的账户，否则造成的损失甲方负责；(4)甲方未按合同约定期限支付货款超出五日的，乙方有权暂停向甲方供应混凝土直至解除本合同，在解除合同前甲方不能使用其他厂家混凝土。乙方并收取甲方所欠乙方货款余额每日千分之三的违约金。合同还对混凝土结算单价、订货、送货、验收及双方的权利、义务等内容进行的约定。合同签订后，原告天实公司陆续向被告天易公司供应混凝土，期间，双方按月对往来账目进行结算。2018年12月25日，原告天实公司与被告天易公司再次进行对账，确定截止至2018年12月25日，累计发货总量17681立方米，总应收账款6,591,650元，已回款金额5,599,905元，被告天易公司尚欠原告天实公司混凝土991,745元。双方结算后，被告未按约定履行付款义务。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为原告要求被告支付混凝土货款991,745元、律师代理费100,000元及按合同约定的违约金计算方式支付从2017年10月1日起直至欠款实际付清之日止的违约金是否有事实和法律依据。针对上述争议焦点，一审法院评述如下：原、被告于2016年10月31日签订的《株洲市预拌混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告应当遵循诚实信用原则，按约履行自己的义务。合同签订后，原告天实公司已按照被告天易公司的要求向其提供货物，被告天易公司在取得原告天实公司所供货物后，应当按约定支付货款，其拖欠货款的行为已构成违约，根据查明的事实，双方于2018年12月25日进行对账，确认被告尚欠原告混凝土货款991,745元，故对原告要求被告支付货款991,745元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告主张按合同约定的违约金计算方式支付从2017年10月1日起直至欠款实际付清之日止的违约金及支付律师费100,000元的问题。根据原、被告的交易时间，被告最后一次送货的时间为2017年9月25日，原告主张从最后一次送货日期的月末即2017年10月1日起计算违约金符合约定，一审法院予以支持，但双方合同中按所欠货款余额每日收取3‰支付违约金的约定高于实际损失，本案依据原告天实公司的实际损失，兼顾合同履行情况及被告天易公司的过错程度，一审法院确定违约金自2017年10月1日起按年利率9%的标准计算至货款实际付清之日止，对于原告主张的违约金超出该部分的诉讼请求，不予支持。对于原告要求被告承担本案律师费100,000元的问题，该项诉讼请求并无合同依据，原告亦未对该项支出是否实际发生进行举证，故一审法院对该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：1.被告天易公司于判决生效后十日内支付原告天实公司混凝土货款991,745元及违约金（违约金以991,745元为基数自2017年10月1日起按照年利率9%的标准计算至货款实际付清之日止）；2.驳回原告天实公司的其他诉讼请求。案件受理费17,352元，减半收取8,676元，保全费5,000元，共计13,676元，由被告天易公司承担11,169元，原告天实公司承担2,507元。本院二审期间，上诉人提交盖有株洲天易公司合同专用章的株洲市预拌混凝土购销合同一份，签订日期为2016年11月16日，拟证明：上诉人与被上诉人同时持有加盖上诉人公章的合同，被上诉人提供的加盖项目部印鉴的合同不具有真实性；因为被上诉人所提供合同不真实，因此后期所谓项目部的对帐亦不具有真实性。被上诉人质证意见：1.该份合同不属于“新的证据”，不符合举证规则；2.上诉人陈述该份合同早已存放在其公司档案室，其未在一审提出，违反举证规则，滥用诉权，有悖于我国诉讼制度二审终审制度，如二审采信上诉人该份证据，并认可每月结清已供货款70%的约定，将有损被上诉人的实体权利与上诉权；3.被上诉人提交的合同虽有瑕疵，但能与其他证据相互印证，被上诉人对该份证据不予认可。本院经审查认为，上诉人提供的合同文本与被上诉人起诉时提供的合同文本系同一买卖关系，从合同主要条款看，上诉人提供的合同单价高于被上诉人主张的单价，只是付款时间和违约金的约定有差别，而一审中上诉人对被上诉人提供的合同上所盖公章没有否认，且认可与被上诉人之间存在案涉买卖合同关系，故该证据不能达到上诉人的证明目的，不予采信。本院对一审采信的证据和查明的事实，予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：一审判决天易公司向天实公司支付货款991,745元及违约金有无事实和法律依据。现分析如下：本案双方当事人均认可存在案涉买卖行为，双方分歧在于上诉人不认可被上诉人主张的供货量，认定供货量的证据有供货对帐单和天易公司出具的《关于混凝土贷款事宜的回函》，上诉人对供货对帐单不予认可，但是回函上盖有天易公司的公章，上诉人认可该公章的真实性，回函内容包括A地块、B地块、D地块、E地块四份合同的对帐及付款情况，供货对帐单与回函相互印证，可以作为认定供货量的证据。被上诉人最后一次供货是2017年9月25日，现本案买卖合同所涉项目已经完工在审计当中，被上诉人主张支付货款应当得到支持。合同中约定按所欠货款余额每日收取3‰的违约金，该约定高于实际损失，一审法院依据天实公司的实际损失，兼顾合同履行情况及天易公司的过错程度，确定违约金自2017年10月1日起按年利率9%的标准计算至货款实际付清之日止恰当，故一审判决天易公司向天实公司支付货款991,745元及违约金有事实和法律依据。若天易公司认为工程款超付，可能存在犯罪行为，应当向有关部门举报。综上所述，上诉人天易公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13717元，由上诉人株洲天易建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  羊 敏审 判 员  卢飞虎审 判 员  曹 阳二〇一九年十二月二十四日法官助理  李 艳书 记 员  郭敏慧