山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1521民初2177号原告：甄在荣，女，1962年8月28日出生，汉族，农民，住阳谷县。委托诉讼代理人：郑亚楠，山东振阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛瑞光，阳谷新和法律服务所法律工作者。被告：山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司，住所地：聊城市柳园南路闸口北。社会信用代码：9137150070615604X2。法定代表人：刘延岐，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘书利，山东万航律师事务所律师。被告：王福金，男，1981年9月27日出生，汉族，农民，住阳谷县。原告甄在荣与被告山东聊城建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称聊城建工集团第一建筑公司）、王福金提供劳务者受害责任纠纷一案,本院受理后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甄在荣的委托诉讼代理人郑亚楠、毛瑞光，被告聊城建工集团第一建筑公司的委托诉讼代理人刘书利到庭参加诉讼，被告王福金经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甄在荣向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告赔偿医疗费、住院期间误工费和护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，共计112473.45元；2、出院后的误工费、护理费及残疾赔偿金，待鉴定条件具备时，另行主张权利；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年3月，被告王福金雇佣原告及工友王春菊、丁福华共同到被告王福金承包的聊城建工集团第一建筑公司承建的阳谷县星河湾做卫生清理工作。3月21日在王福金的安排下，打扫阳谷金凤华府的卫生，下午1：30分在2单元一层打扫卫生时，由于地面没有防护措施，不慎掉入电梯井摔至地下一层。被告王福金发现后，拨打了120，原告被送至阳谷县中医院抢救，被诊断为：1、蛛网膜下腔出血；2、双侧额部硬膜下血肿；3、左侧颞骨骨折并左侧乳突积液；4、颅底骨折并蝶窦积液；5、颅内积气；6、C6左侧横突及C7左侧关节骨折；7、左侧第1、3及右侧第1肋骨骨折；8、双肺挫伤；9、右侧髋关节脱位；10、右侧髋臼骨折；11、左侧肱骨内上踝骨骨折；12、左侧尺骨鹰嘴粉率性骨折；13、双侧尺、挠骨远端开放性粉率性骨折；14左侧挠骨头骨折；15、右侧豌豆骨及三角骨骨折。住院7天后转入阳谷县人民医院手术，住院30天，现已花费十余万元，住院期间被告仅垫付2万元医疗费。上述费用原告与被告多次协商未果，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。聊城建工集团第一建筑公司辩称，我公司承建了阳谷星河湾工程，工程基本完工后需要进行现场的卫生清理工作，我公司将该工作交给承揽人王福金，王福金需自带工具进行现场卫生清理，我公司与王福金系承揽合同关系。王福金又雇佣原告，其二人系雇佣关系，我公司与原告之间不存在任何法律关系。我公司在工程电梯口处采取了防护措施，并指派专人进行防护工作。事故发生当天工作范围为3号楼1单元，还没有进行到二单元，且当天工地现场没有看到原告本人，对于原告如何进入二单元的电梯井并导致其受伤，我公司均不知情，因此，我公司不应承担任何责任。王福金未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。甄在荣为支持其诉讼请求提交了以下证据：1、王春菊、丁福华身份证复印件及证言各两份；拟证明：2019年3月21日，甄在荣与工友王春菊、丁福华一起在金凤华府的工地打扫卫生时，摔下电梯井负一层，被送往医院治疗。2、阳谷县职工工伤事故快报表及阳谷县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书各一份；拟证明：事发后，发包方单位聊城建工集团第一建筑公司试图为甄在荣申请工伤赔偿，但阳谷仲裁委不予受理。工伤事故报表载明：2019年3月21日下午1：30，分包负责人王福金安排工人在星河湾二期三号楼清理卫生时，在2单元清扫卫生的甄在荣不慎掉入电梯井摔伤，王福金发现及时通知项目部，并拨打120送往阳谷县中医院抢救治疗。聊城建工集团第一建筑公司联系人为项目经理刘玉佳，电话：139××××0298。3、光盘一份及整理的电话录音文字内容：（1）其中编号为2019-03-2915-18-02的录音系原告儿媳黄中焕（手机号180××××9367）与被告王福金（139××××1099）的通话。内容为：时间：（0分-0分15秒）王福金陈述：“我去聊城跑了多少趟啊去公司，昨天才给话，说管管，……我给你说了吗，你上午十二点，你就带着亲戚带家人去工地闹去，狠闹，我就不信他不管。”时间：（46秒-59秒）黄中焕：“我知道哥，咱狠闹，问题是咱给人家闹，人家那啥不，人家给咱说话不，人家说了叫找王福金，就说找你就行了。”时间：（1分41秒-2分5秒）王福金：“你听我说完，现在你们把压力都推了我身上，公司公司推了我身上。你们你们也推了我身上，你说我能承受了不，是不？”黄中焕：“不是说公司推了你身上，问题是公司推给你这个责任，我也不知道公司因为啥推给你责任，问题是俺娘跟着你找个活。”王福金：“不是跟着我干，现在是谁跟我班谁沾光了，你这里听不见啊，别说我沾光你光找我，不找他。”·······时间：（5分16秒-）王福金：他没责任吗？他有责任，我连合同都没有，凭嘴一说都是凭嘴一说。我合同都没给他签，你知道不，连合同都没有跟他，我包他的活，我也是随随便便找几个人给他干点活，他的责任是最大的你知道不？以上录音，拟证明：王福金认同其找的原告去给公司干活，同时他也认为公司的责任要大。（2）其中编号为2019-04-2316-34-34的录音系原告之子张义南（手机号133××××2438）与被告聊建集团第一建筑公司经理刘玉佳（139××××0298）的通话。内容为：时间：（25秒）刘玉佳：他的意思是么呢，咱两家共同把这个保险弄手里，这个保险包完你之后后期还有钱。张义南：这个我不知道，××，你这工地上也没人管，也没人问，现在花了10来多万了，我就想着吧……时间：（1分58秒）张义南：再说了你这个东西我也不能签啊，签了就成啥了，跟你们公司一点责任都没有了，什么关系也没有了是不刘玉佳：不是，什么关系都没有了，那个保险，保险的钱俺公司又不要。时间：（3分36秒）刘玉佳：你没听懂我再给你说一遍，哥哥，就是保险的钱下来了俺公司一分不要，有多少算多少全给你们，但是呢俺公司给你出这些手续，给你钱了，你要再告俺公司，俺公司就啥也没有了张义南：你要是说把工伤办好了，我也不会再起诉你去，我起诉你干啥都处理的很好，我再起诉你干啥刘玉佳：咱就是签一个东西，下来多少钱俺一分不留你里，都给你们是不，多好的事儿啊以上录音，拟证明：被告聊城建工集团第一建筑公司项目经理刘玉佳要求原告签署放弃向其主张权利的保证书，才为原告办理工伤赔偿手续。但是原告拒绝签订类似协议及保证书。（3）其中编号为2019-04-2606-02-37的录音系原告儿媳黄中焕（手机号180××××9367）与被告王福金（139××××1099）的通话，拟证明：二人协商共同去聊建公司找负责人，因为聊建公司要求原告签署保证书，保证对该公司不诉讼也不要医疗费，所以没有调解成。4、××例、诊断证明、结算单；××例、诊断证明、结算单。拟证明：在原告摔进电梯井后，于2019年3月21日下午二时被送往阳谷县中医院住院治疗7天，出院医嘱转上级医院手术治疗。期间花费29678.49元。2019年3月28日入住阳谷县人民医院住院治疗30天，进行了相应手术治疗，花费80179.84元。5、原告身份证及常住人口登记卡，拟证明：原告身份系农民。6、阳谷达通管道工程有限公司出具的证明及户口页各两份，拟证明：护理人员张义南系原告儿子，自2017年9月7日入职该公司，从事钻机操作（钻工岗位职工），年薪工资10万元，以现金形式发放。因2019年3月21日其母亲住院，张义南请假护理，直至2019年6月21日上班，请假期间的工资24300元，停止发放。7、阳谷县市场监督管理局查询的个体户信息、营业执照，拟证明：护理人员黄中焕系原告儿媳，因其婆婆住院，其经营的美丽驿站美甲工作室停止经营。8、交通费发票两张，拟证明：为了请专家复查，交通费用花费535元。9、出庭证人李明伟的证言拟证明：涉案电梯口有没有警示标示，无安全防护栏或安全绳光线昏暗。10、出庭证人张兴环的证言，拟证明：原告在涉案工地出事，在医院抢救。聊城建工集团第一建筑公司的资质意见为：证据1，真实性不予认可，该证明材料属于证人证言，而证人应出庭接受当庭询问。证据2，原告提交的系复印件，因此对于真实性不予认可。该工伤报表中载明的案发过程与事实不符，被告王福金不是分包负责人，我公司将保洁清扫工作承揽给王福金，我公司与王福金之间系承揽合同关系，对于王福金雇佣原告进行干活的事实我方予以认可。不予受理通知书系复印件，因此对于真实性不予认可。通过不予受理通知书载明的内容可证实原告申请劳动工伤鉴定不予受理的条件为原告超过了50周岁，与被告公司没有关系。证据3，其中编号为2019-03-2915-18-02的录音，对于其真实性有异议，对于证明目的不予认可。通过该录音原告在案发第一时间给被告王福金打电话，并通过该内容证明了原告受被告王福金雇佣干活的事实，同时证明了王福金并不是我公司的员工，从我公司承包的活，与我公司系承揽关系；其中编号为2019-04-2316-34-34的录音，其真实性无异议，对于原告证明目的不予认可。通过该录音证明了原告并不是被告公司的员工，事发后王福金主动找公司陈述其雇佣的工人发生事故，想通过公司走工伤保险，而原告的受伤如需走工伤保险手续，需要以我公司的名义给劳动局进行上报，而事实上原告系被告王福金雇佣工人，不是被告公司员工，故双方在录音中探讨是否需要私下签订协议，双方因认知问题协议没有签成，但是后期通过劳动仲裁的不予受理通知单也说明了在原告不是公司员工情况下，公司为了受害人的权益同意了给原告进行工伤上报，但是因原告自身不符合上报条件，故而其工伤鉴定不予受理。其中编号为2019-04-2606-02-37的录音，对真实性及证明目的均不予认可。证据4，真实性无异议，对其住院期间花费有异议，其中阳谷县中医院检验报告单6份，该报告单中载明的姓名为无名氏、年龄为50岁，均与原告不符，不能证明系原告的实际花费，与本案不具有关联性。阳谷县中医院血气电解质分析检验单1份，CT检查报告单3份，质证意见同上，因此，该笔花费应予以扣除。证据5，对于原告身份农民无异议，对于误工费因为原告已达工人退休年龄，应当其结合身体、劳动能力状况，并能够提供充分的证据证明其减少的实际收入综合确定，被告公司将保洁工作承揽给王福金不到一周，其雇佣原告发生事故，因此，对于原告在受伤之前是否具有劳动能力，我方不予确定，对其误工损失不予认可。证据6，真实性不予认可，从证明内容来讲，张义南的收入应当提供劳动合同、工资发放证明、完税凭证等其他证据予以佐证。该证据从证据形式也不符合法律规定，公司单位出具的证明除加盖公司印章外没有负责人的签名。对于护理费用，我公司不予认可。证据7，真实性无异议，但对证明目的不予认可，该证明与证据6相矛盾，该个体工商户经营者为张义南，并非黄中焕，而证据6中张义南的工作单位系阳谷达通管道工程有限公司，张义南提交的工资证明系虚假的。依据相关规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构、鉴定机构有明确规定确定护理人员的人数，本案中医疗机构并未给原告出具住院期间需二人护理的证明，因此，原告主张二人护理费用不予支持。证据8，交通费真实性无异议，但与本案不具有关联性，因原告的住院时间为2019年3月21日至2019年4月27日，而交通费载明的时间是2019年5月8日、2019年5月12日，不能证明系原告的实际花费，我方不予认可。对两位证人证言均不予认可，其二人不是案发地工人，不在案发现场，且指认不出原告受伤的具体位置，其看到的现场也不能证明确系案发地，因此对其真实性不予认可，二人系与原告同村关系，证言效力不予确认。我公司为承建单位，在建筑施工过程中通过监理人员的签字确认，证明了设置了防护措施，二位证人事后看到的现场明显与事实不符，原告的工作范围为地面清扫工作，并不包括电梯口附近，对于其是如何掉入电梯井，并导致其受伤均没有证据予以证明，同时说明了原告自身过错。聊城建工集团第一建筑公司为反驳原告的诉讼请求，提交了以下证据：1、刘某出具的证明，拟证明：实涉案工地1、2号楼住宅维护工作已于2018年12月15日交给电梯施工方，3号楼住宅维护工作有专人进行防护，并由其在场指导，没有发现任何的安全隐患。2、高处作业设施验收记录，拟证明：涉案工地工作电梯井内每层设有防护，并设置了安全平网，该事实经过监理工程师相关负责人签字确认，证明了原告受伤的电梯井内被告已采取了防护措施。3、建设施工项目工伤保险参保证明一份及缴费凭证一份，拟证明：被告公司为涉案工程承包了团体的工伤保险，因此，王福金找公司协商想其雇佣的工人通过公司承包的保险进行工伤认定，也间接说明了原告并非是我公司员工。甄在荣质证意见为：证据1，证人刘某不能到庭接受法庭询问，无法核实其出具的证明的真实性，刘某是否与被告公司存在劳动关系，是否其公司的安全员也无法核实。该证明系打印好的样本格式证明，其内容是否系刘某的真实意思表示，无法确认。证明显示3号楼的维护工作指派谁、何时去维护、有没有去维护，这些证明事项都无法进行核实。被告公司没有提交杜秀荣与公司之间的关系证明，不能证明杜秀荣具备维护电梯相关能力。证据2，与本案不具有关联性，证据2显示的时间是2017年6月20日至2017年12月5日，本案案发时间系2019年3月21日，在案发时是否存在安全隐患，该证据不能证明，是在建设过程中出具的验收表，不能证明在验收后一年多的时间是否存在安全隐患，也不能证明事发时电梯井有防护和安全网。原告的伤情本身能够证明不存在安全网，如果有安全网的话不会伤那么重。证据3，真实性无异议，但不能支持被告公司的证明目的，原告认可不是被告公司的员工，双方不具有劳动关系，所以工伤保险由仲裁单位裁定不予受理，但不能否定原告为被告公司提供劳务的事实，被告公司主动为原告申请工伤认定也是认可原告为其提供了劳务，并且在劳务过程中受伤的事实。我方有两位证人，能够证明在案发时电梯井口不存在安全防护措施，并且现场没有警示标示、现场光线昏暗存在重大的安全隐患。经审理查明，本案涉案工程系被告聊城建工集团第一建筑公司承建，被告王福金承包了该公司所建项目的卫生清理工作，原告受雇于王福金。2019年3月21日下午1时许，原告在阳谷县星河湾从事雇佣活动期间在3号楼2单元一层不慎掉入电梯井摔至地下一层，致伤。事故发生后，原告被送至阳谷县中医院住院治疗7天，医疗花费29678.49元，后转至阳谷县人民医院治疗30天，病情好转出院，医疗花费80179.84元。原告住院期间，被告王福金，为原告缴纳医疗费2万元。另查明，原告住院期间由原告之子张义南及儿媳黄中焕护理，二人常住人口登记信息均为十五里元镇张街村，身份系农村居民。诉讼中，原告提交了阳谷达通管道工程有限公司出具的证明，拟证明张义南系该公司员工，年薪10万元，但未提交劳务关系证明及工资发放凭证等证据佐证。查明，诉讼中原告向本院提出诉讼保全申请，并提供了担保，经审查，本院于2019年5月22日作出（2019）鲁1521民初2177号之一民事裁定书，裁定查封聊城建工集团第一建筑公司、王福金名下银行存款12万元或查封、扣押同等价值的财产。本院认为：本案焦点问题问为：1、原告与聊城建工集团第一建筑公司是否存在雇佣关系；2、聊城建工集团第一建筑公司是否存在侵权行为，如存在侵权行为，能否以此判决聊城建工集团第一建筑公司承担赔偿责任。关于第一个焦点问题：>第十一条第一款的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，王福金与聊城建工集团第一建筑公司是否存在劳动关系，王福金雇佣原告是否是职务行为，原告未提交证据证明。事故发生后，虽然聊城建工集团第一建筑公司为原告申报了工伤保险并出具阳谷县职工工伤事故快报表，但原告工伤未获得批准，且原告亦不能证明其与聊城建工集团第一建筑公司存在事实上的劳动关系，从原告儿媳黄中焕和刘玉佳的电话录音也可佐证，聊城建工集团第一建筑公司仅拟以建设施工项目工伤保险，对原告所受到的损失进行赔偿，故现有的证据，不能证明，原告系受聊城建工集团第一建筑公司从事劳务工作，故本院对原告主张聊城建工集团第一建筑公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。对此，原告待证据充分后，仍可另行主张权利。关于第二个焦点问题：首先，涉案电梯井聊城建工集团第一建筑公司是否采取了防护措施，诉讼中原告及被告聊城建工集团第一建筑公司均提交了相反的证据证明，致使本院不能对涉案电梯井是否采取的安全防范措施进行查明。其次，本案原告系以雇佣关系提起的诉讼，被告涉案电梯井是否尽到了电梯井安全注意义务系侵权法律关系，与本案不属同一法律关系，故本院对原告以被告聊城建工集团第一建筑公司提供工作环境有重大安全隐患主张其承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告王福金雇佣原告从事卫生清扫工作，原告在工作期间受伤，事实清楚，证据充分，王福金应当对原告在从事雇佣活动期间受到的损害承担赔偿责任，但原告在工作期间，亦负有注意自身安全的义务，对其摔下电梯井致伤具有一定的过错，应当减轻被告王福金的赔偿责任，故本案中以被告王福金承担80%，原告承担20%为宜。原告本次诉讼请求赔偿的损失项目计有：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。诉讼中，原告持上述证据主张，医疗花费共计109858.33元，予法有据，本院予以确认。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告系农民，其从事雇佣活动的事实，可认定原告具有劳动能力，故原告按照农村居民标准主张住院期间误工费（37天×75.53元）2791.61元，于法有据，本院予以支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，原告对护理期限未申请鉴定，××例也无明确意见，故对原告本次诉讼护理人数暂定1人，护理期限暂定为37天。诉讼中，原告主张护理人员张义南年薪工资10万元，以现金形式发放，但未提交其他证据佐证，本院不予采信，但从原告提交的个体户登记信息，可确认，原告护理人员系从事商务服务业，故本案以商务服务业确定原告护理费用为宜。原告的护理费用为：（37天×151.18元）5593.66元。住院伙食补助费按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，二线城市按50元/天计算，三线城市（含三线城市）按30元/天计算，原告在阳谷县中医院住院治疗7天，阳谷县人民医院治疗30天，住院伙食补助费计为：（7天+30）×30元＝1110元。营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。本案中，根据原告的伤情，原告主张住院期间的营养费，（7天+30）×30元＝1110元，系合理诉讼请求，应予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，本案原告受伤住院势必会有交通花费，结合原告检查治疗的情况，本院酌情认定500元。以上原告本次诉讼的损失共计120963.6元。被告王福金其合理赔偿数额为：120963.6元×80%=96770.88元，原告受伤后被告已支付医疗费用20000元应在原告赔偿数额中扣除，为：96770.88-20000元=76770.88元。另原告主张出院后的误工费、护理费及残疾赔偿金，待鉴定条件具备时，另行主张权利系合理诉求，对此，原告可待具备鉴定条件时，另行主张权利。被告王福金经本院公告送达，无正当理由，未到庭参加诉讼，依法应当缺席审理与判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《在中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、王福金赔偿甄在荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计76770.88元，于判决生效后十日内付清。二、驳回甄在荣的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2550元，由甄在荣负担831元，王福金承担1719元；诉讼保全费1120元，由甄在荣负担423元，王福金承担787元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 长  董理科人民陪审员  陈延华人民陪审员  赵宪珂二〇一九年十二月二十三日书 记 员  杨 莉