山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9788号 上诉人（原审被告）：青岛东恩加油站有限公司，住所地青岛市李沧区李村街道东李村。 法定代表人：隋慎忠，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘春鹏，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵昱茜，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭亚，女，1993年1月4日出生，汉族，住青岛市李沧区书院路华易春之都。 委托诉讼代理人:叶灵敏，山东有容律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王照鑫，山东有容律师事务所实习律师。 上诉人青岛东恩加油站有限公司（以下简称东恩加油站）因与被上诉人郭亚劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人东恩加油站的委托诉讼代理人刘春鹏、赵昱茜，被上诉人郭亚的委托诉讼代理人叶灵敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东恩公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判：东恩加油站不予支付郭亚2014年1月1日至2018年12月22日期间违法解除劳动合同的赔偿金23092.5元、生育津贴16775.24元；3、一、二审诉讼费由郭亚负担。事实和理由：一、东恩加油站与郭亚解除劳动合同符合法律规定。自2018年7月初，郭亚在未履行任何请假手续的情况下拒不到东恩加油站上班，郭亚的行为属于自动离职并构成严重违反东恩加油站规章制度以及严重违反劳动纪律的情形。郭亚虽辩称经过东恩加油站口头同意，但并未提供任何证据予以证明，故应当认定2018年7月12日至12月22日期间郭亚属于旷工和自动离职。据此，东恩加油站以郭亚自动离职作出的解除劳动合同决定并无不当。二、一审判决适用法律严重错误。即使认定郭亚属于违法解除劳动合同，依照劳动法第四十八条的规定，根据东恩加油站的选择，东恩加油站应承担的法律责任为继续履行劳动合同或支付赔偿金二者择其一。郭亚主张的2018年12月22日至2019年4月4日期间的生育津贴，属于在劳动合同解除的待遇，如郭亚主张其生育津贴损失，其依据的前提和基础为与东恩加油站继续履行劳动合同，故一审法院错误的判决东恩加油站既支付赔偿金又继续履行劳动合同支付生育津贴损失，严重违背法律规定。三、一审严重违反法定程序。1、一审法院从未告知合议庭组成人员，组织庭审人员与判决书落款审判员并非同一人，违反民事诉讼法集中审理原则与《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》。2、本案为双方均不服劳动仲裁裁决起诉至法院的案件，但一审法院未书面告知合并审理，且未向东恩加油站送达合并审理的裁定。3、本案属于不适用简易程序的案件，其适用简易程序。据此，一审判决程序违法，应全案发回重审。郭亚虽为孕妇，但仍需遵守劳动纪律按时到岗上班，其未履行上班的法定义务，东恩加油站以此解除劳动合同，于法有据。四、关于郭亚主张2018年7月至12月期间为停薪留职，应首先确定此期间停薪留职的约定是什么，根据郭亚提供的2018年10月20日，郭亚与东恩加油站的朱站长的微信聊天记录可以反映，朱站长要求郭亚缴纳两个月（9、10月份）的保险费，每月1248.53元，郭亚明确回复“好的，知道了朱站”，可以直接反映出自2019年9月起双方达成由郭亚缴纳其社会保险费的合意。因郭亚嫌怀孕期间在加油站工作有味道，影响其健康，主动提出停薪留职，此约定在不违反法律法规规定的情况下，且符合国家对停薪留职的相关规定，应为有效。同时微信聊天记录也显示，东恩加油站已经告知郭亚缴纳保险后将不会影响其生育保险的领取，郭亚对此明确知晓，但却不履行停薪留职的约定，未将社会保险费交给东恩加油站，由此导致产生本案纠纷。而且在聊天记录的末尾处，东恩加油站又再次告知郭亚其应承担的金额，由于该聊天记录的原始载体保存于郭亚处，所以东恩加油站推测该通知时间为应2019年12月，可以核算出郭亚自2018年9月起至11月，共计3个月为停薪留职期的约定，2018年12月份起，缴纳其个人承担部分的社会保险费，均符合法律规定，但事实上郭亚均未承担并支付，因此造成无法领取生育津贴的损失系郭亚的原因，应由其承担法律责任，东恩加油站无需支付生育津贴损失。根据郭亚的社会保险参保证明，其2018年1月至12月，已连续足额缴费一年以上。根据《青岛市城镇职工生育保险办法》第十条的规定，具备下列条件的职工，享受生育保险待遇：（一）符合国家计划生育政策生育或者实施计划生育手术；（二）在本市从业1年以上，且用人单位按照规定参加生育保险并足额缴费的。连续缴费期间因故中断不超过2个月并及时补缴的，可以计入连续缴费期限。毕业当年度参加生育保险的各类学校全日制应届毕业生、转业或者复员一年内参加生育保险的军转干部和复员退伍军人以及符合重点人才引进条件等其他符合政策规定的人员，缴费后生育的，从缴费次月按照规定享受生育保险待遇。生育保险待遇包括生育医疗费用、生育津贴。生育医疗费用包括生育的医疗费用、计划生育的医疗费用以及法律、法规规定的其他项目费用。本案中，郭亚在生育时已符合享受生育保险的待遇，即郭亚的生育津贴应由生育保险基金支付，不应向东恩加油站主张。因此，不存在东恩加油站给郭亚造成生育津贴损失的事实。综上，一审判决错误，请求发回重审或依法改判。 郭亚辩称，2018年7月12日开始双方口头约定经东恩加油站同意停薪留职至产假结束，一审期间提交的与吴春丹（东恩加油站人力工作人员）的录音中，吴春丹明确说东恩加油站鉴于他们的情况，代投保险，而东恩加油站7月至12月一直缴纳社会保险的事实证明了停薪留职的前提就是社会保险费一直由东恩加油站承担，这是单位的承诺。因此东恩加油站属于违法解除劳动合同，应赔偿郭亚生育津贴的损失16774元。 一审法院认定事实：一、劳动关系存续期间:2014年1月1日至2018年12月22日。二、工作岗位：收银员。三、双方解除或终止劳动关系前十二个月劳动者月平均工资数额：2309.25元。四、劳动者在本单位的工作年限：4年11个月21天。五、办理社会保险及险种：东恩加油站为郭亚缴纳五险一金，投缴时间自2014年1月至2018年12月。六、怀孕时间：2018年3月。七、生育时间：2018年12月6日。八、产假期限：158天。九、申请仲裁时间：2019年4月4日。十、仲裁请求：1、东恩加油站向郭亚支付违法解除劳动合同赔偿金38440元；2、东恩加油站向郭亚支付生育津贴损失16774元。十一、仲裁结果：1、东恩加油站向郭亚支付2014年1月1日至2018年12月22日期间违法解除劳动合同的赔偿金23092.5元；2、东恩加油站支付郭亚2018年12月6日至2019年4月4日期间的生育津贴9263.54元。 一审法院对双方当事人有争议的事项认定如下：一、双方解除或终止劳动关系的原因：郭亚认为，东恩加油站在其产假期间擅自与其解除劳动关系，系违法解除。东恩加油站认为，郭亚自2018年7月12日起就不到东恩加油站上班，其以行为表示与东恩加油站解除劳动关系，因此，东恩加油站于2018年12月22日以郭亚“个人申请解除劳动合同”为由为郭亚办理了停保手续。一审庭审中，双方均确认，郭亚自2018年7月12日起再未到东恩加油站上班，郭亚于2018年12月6日育有一女，2018年7月至2018年12月东恩加油站一直为郭亚缴纳社会保险。2018年7月至2018年12月郭亚未到东恩加油站上班，郭亚主张其系停薪留职，已经经过相关领导同意。东恩加油站主张郭亚系严重违反规章制度，其行为已表示与东恩加油站解除劳动关系。一审法院认为，东恩加油站在此期间一直为郭亚缴纳社保，因此，郭亚自2018年7月12日起未到东恩加油站上班应系征得东恩加油站方同意，故，东恩加油站在2018年12月22日与郭亚解除劳动合同应属违法解除。 一审法院认为，东恩加油站与郭亚解除劳动合同，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资。本案中，郭亚在东恩加油站处工作4年11个月21天，故，东恩加油站应支付郭亚2014年1月1日至2018年12月22日期间的违法解除劳动合同赔偿金23092.5元（2309.25元×5个月×2倍）。 东恩加油站是否应支付郭亚生育津贴的损失。因东恩加油站违法解除与郭亚的劳动合同，并在2018年12月22日开始停缴社保，导致郭亚不能享受生育津贴。根据《青岛市城镇职工生育保险办法》第十条规定，东恩加油站与郭亚违法解除劳动合同，停缴郭亚生育保险，导致郭亚不能享受生育保险待遇。《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定，对未参加生育保险的女职工，按照其产假前工资的标准由用人单位支付。郭亚应享受的生育津贴16775.24元（2309.25元÷21.75×158天），东恩加油站应予赔偿郭亚。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《青岛市城镇职工生育保险办法》第十条第一款，参照《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款之规定，一审判决：一、青岛东恩加油站有限公司于判决生效之日起十日内支付郭亚2014年1月1日至2018年12月22日期间的违法解除劳动合同经济赔偿金23092.5元；二、青岛东恩加油站有限公司于判决生效之日起十日内赔偿郭亚生育津贴损失16775.24元；三、驳回青岛东恩加油站有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由青岛东恩加油站有限公司负担。 本院二审期间，东恩加油站提交其公司工作人员朱朝辉与郭亚的微信聊天记录打印件两张，证明双方约定郭亚停薪留职，期间东恩加油站多次要求郭亚按照约定履行承担停薪留职期间社会保险费的义务，但郭亚拒不接电话及拒绝回复微信，致使东恩加油站停缴了郭亚的社会保险费。郭亚质证称，对上述微信聊天记录的真实性予以认可，该聊天记录能够反映东恩加油站将属于其应承担的社会保险费缴纳义务转嫁给郭亚的意图，双方之间未就社会保险费全部由郭亚承担达成一致意见，后因郭亚拒绝东恩加油站的违法安排，东恩加油站断缴郭亚的社会保险费且违法解聘郭亚。 经本院审理查明，二审中，双方认可在郭亚怀孕后双方约定郭亚停薪留职，但对停薪留职的具体期间存在争议，对停薪留职期间双方的权利义务无书面约定。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方认可在郭亚怀孕后双方约定郭亚停薪留职，由此可以看出，郭亚自2018年7月12日起未到东恩加油站工作，已经过东恩加油站同意，但双方对停薪留职期间各自的权利义务无书面约定，东恩加油站以郭亚拒绝承担停薪留职期间的社会保险费为由停止为郭亚缴纳社会保险费，违反了社会保险法的规定，致使生育女职工郭亚不能依法享受生育保险待遇，东恩加油站应当支付郭亚生育津贴损失。在双方已约定郭亚停薪留职且双方已履行该约定的情况下，东恩加油站于2018年12月22日以郭亚未履行请假手续拒不上班、严重违反公司规章制度为由解除与郭亚的劳动合同，缺乏事实与法律依据，系违法解除，一审据此判令其支付郭亚相应的违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以确认。因生育津贴损失与违法解除劳动合同的赔偿金属于不同行为产生的不同法律后果，东恩加油站主张生育津贴损失与赔偿金不能同时主张，缺乏法律依据，本院不予支持。东恩加油站主张郭亚已连续缴纳社会保险费一年以上，其于2018年12月之后停止为郭亚缴纳社会保险费，不影响郭亚享受生育保险待遇，缺乏法律依据，亦无有效证据予以证明，本院不予采纳。 关于一审审理程序问题。在仲裁裁决作出后，郭亚、东恩加油站先后向一审法院提起诉讼，一审法院将本案予以合并审理，并根据实际案情决定适用简易程序审理本案，符合法律规定。虽然存在一审未书面告知合并审理决定、法官助理在员额法官指导下组织部分庭审等程序瑕疵，但一审实体处理结果并无不当，上述瑕疵不影响本案实体审理，故本院对东恩加油站发回重审的要求不予支持。 综上所述，上诉人东恩加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛东恩加油站有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月六日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英