河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4611号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市新思维装饰工程有限责任公司，住所地：湖北省武汉市江岸区球场街52号。法定代表人：袁亚刚，职务经理。委托诉讼代理人：冯爱军，河南勇为律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南尚良商贸有限公司，住所地：郑州市中原区中原路171号11号综合楼2单元18层1812号。法定代表人：高尚，职务经理。委托诉讼代理人：张海印、郭芳，河南秉正律师事务所律师。原审被告：熊志强，男，1986年3月6日出生，汉族，住江西省丰城市。原审被告：卢国财，男，1968年9月13日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。上诉人武汉市新思维装饰工程有限责任公司因与被上诉人河南尚良商贸有限公司、原审被告熊志强、卢国财建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院作出的（2018）豫0527民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。武汉市新思维装饰工程有限责任公司上诉请求：1、撤销内黄县人民法院（2018）豫0527民初3494号民事判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的该项诉讼请求；2、改判判决书第三项为被上诉人支付上诉人工程款808408元，被上诉人赔偿上诉人误工损失和违约金236500元。事实与理由：1、基本事实：因被上诉人未解决消防问题，上诉人实际误工3个多月；因被上诉人原因，实际施工仅2、3层，施工造价变更为1330896元；从第一个月开始被上诉人就开始拖延付款，都是上诉人在垫资施工，被上诉人已构成根本违约；2016年春节后，被上诉人单方聘请所谓的监理公司伪造《监理工程师通知单》，以部分工程质量不合格为由拒付剩余的80余万元工程款；被上诉人单方委托评估机构，想当然的认为需要上诉人恢复原状，该机构早于2016年元旦即被河南省司法厅勒令整改、3月21日下达的撤销评估资质的处罚书于4月1日送达生效。这样的判决对上诉人显失公平。2、原审法院仅凭“评估报告和监理通知单”就认定工程质量不合格，存在重大事实认定错误。工程处于施工状态，质量瑕疵均可修复，不足以造成被上诉人重新签订施工合同，更不至于单方拆毁上诉人正在施工的装修项目。3、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失是认定错误。被上诉人未提供证据证明其有租金损失，租金损失的计算方式也存在重大错误。实际上上诉人施工的面积仅占整个租赁物的20%，原审法院按照所有租赁费计算每日租金严重与事实不符。拆除部分是否存在质量问题且是否为上诉人拆除并未查明，事实上被上诉人所称的大部分并未拆除，而在实际使用中。既然墙体和吊顶非上诉人拆除，恢复费用自然不应上诉人承担。4、施工过程中双方共同签订了三份《施工现场变更单》。上诉人因没有原件仅提供了照片，但因被上诉人的诉请也要求确认其无效，原审法院应认定变更单的效力，因被上诉人的原因造成延误工期及因上诉人未按约定支付工程款，被上诉人理应赔偿误工损失和承担违约金。河南尚良商贸有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。卢国财辩称，跟上诉人意见一样。熊志强未到庭、未答辩。河南尚良商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原被告于2015年7月27日签订的施工合同（武汉新思维装饰装修合同）以及原被告于2016年1月16日签订的武汉新思维装饰有限公司施工现场变更单（合同附件）依法均为无效合同；2、被告返还原告已付工程款330000元，并判令被告赔偿原告各项损失1138079元，三被告承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。武汉市新思维装饰工程有限责任公司反诉请求：1、被反诉人给付反诉人工程款830000元，赔偿各项损失及违约金236500元；2、解除双方的施工合同关系；3、诉讼费由被反诉人负担。一审法院认定事实：2015年7月27日，被告新思维公司与原告尚良公司签订了施工合同即武汉新思维装饰装修合同，合同约定，由被告新思维公司对原告承包的内黄县公园大楼进行装饰设计、施工，施工面积11000平方米，工程期90天（从2015年8月10日起至2015年11月10止），以现场实际施工总造价为准工程总造价（施工数量以现场实际为准，施工单价参考项目预算单）。施工合同签订后，由于消防原因未能按时施工，2015年11月11日原告尚良公司、被告新思维公司与第三方就有关消防问题签订了协议书。2015年11月18日，开始正式施工。在施工过程中，原告分别于2015年12月、2016年1月、2月陆续支付给被告工程款330000元。后因工程款和工程质量问题，原、被告发生争议，工程停工，2016年3月6日的监理工程单显示，装修存在质量问题，必须进行拆除更换修查处理情况，2016年4月10日原告拆除后重新开始施工。工程停工后，原告于2016年3月28日委托河南正方资产评估有限公司对项目内部装修、装修拆除费用、原建筑拆除部分恢复原貌进行了资产评估。结论为：1、二楼、三楼房屋实际装修价值718839元；2、现有二楼、三楼装修拆除费用价值85168元；3、现有装修前被拆除墙体、吊顶等恢复原貌价值376310元。另来源建筑系原告尚良公司租赁内黄县海元物流有限公司的，租期10年，从2015年10月1日至2025年9月30日止，租金第一年268万元。另查，2016年3月21日，河南省财政厅对河南省正方资产评估有限公司作出行政处罚决定，撤销其资产评估资格，并于2016年4月1日将处罚决定书送达该公司。一审法院认为，本案施工合同系双方当事人的真实意思表示，经审查本案合同并没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。关于原告认为被告公司不具备相应资质，并且合同违反相关法律规定，应当属于无效合同的诉请。因被告公司向本院提交了资质证书证明被告公司具有相应资质，故对其不予支持。另关于合同第八条约定的“双方对质量合格问题发生争议，以武汉市建筑装饰协会家装委员会的仲裁鉴定为依据”，该条约定的武汉市建筑装饰协会家装委员会并非合法的鉴定机构，该约定违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，应属于无效条款。本案工程停工后，原告委托河南正方资产评估有限公司对项目进行了资产评估，庭审中被告公司辩称，河南正方资产评估有限公司已于2016年3月21日被河南省财政厅撤销评估资格，故对其于2016年3月28日作出的鉴定结论不予认可。经本院调取的河南省财政厅的行政处罚决定书及相关送达手续显示，河南省财政厅于2016年3月21日对河南正方资产评估有限公司作出了豫财企罚决[2016]第2号处罚决定书，于2016年4月1日向受处罚相对人河南正方资产评估有限公司送达了决定书，故对被告公司的辩称不予采信，对本鉴定结论予以认定。根据该评估报告结合原告提供的监理工程师通知单，被告公司施工存在质量不合格问题。因本案合同为有效合同，故原告请求返还已付的330000元工程款无法律根据。关于原告请求被告赔偿原告各项损失1138079元问题，因被告公司的施工质量存在不合格问题，因此给原告造成的损失，被告公司应当承担相应的赔偿责任。关于原告的损失数额问题，合同约定的施工期间为90天（从2015年8月10日起至2015年11月10止），由于消防原因，2015年11月18日才开始正式施工，因此工期应当向后顺延至2016年2月18日。2016年4月10日，原告重新开始施工。故2016年2月18日至2016年4月10日应当属于延误的工期，共计52天。1、租赁费损失数额应为381808.44元（7342.47×52）；2、二楼、三楼装修拆除费用85168元，3、现有装修前被拆除墙体、吊顶等恢复原貌费用376310元，以上三项损失数额共计843286.44元。原告请求的可得利益等间接损失，因其未提供相应的证据，不予认定。关于被告公司反诉的工程款808408元，根据评估报告书显示二楼、三楼房屋实际装修价值718839元，扣除已付的工程款330000元，原告应当支付被告公司工程款388839元。被告公司反诉的各项损失及违约金236500元，被告公司的主要依据是2015年11月11日协议，但该协议牵涉到第三方，故该部分损失请求应当另行处理。因被告公司的施工存在质量问题，其本身存在违约，故对于违约金请求，不予支持。关于原告是否存在责任问题，本案工程本身原告就聘请有施工监理，在施工过程中监理应当及时履行自己的职责，及时提出质量存在的问题，同时，被告公司停工后，原告也有责任及时采取措施以避免损失的继续扩大，因此，原告应当承担部分责任，综合本案案情，法院认为，原告应当承担损失数额40%的责任。本案合同已经无法继续履行，应当予以解除。本案被告熊志强、卢国财履行的系职务行为，其法律责任应当由被告新思维公司承担。关于合同的附件，因双方均未提供附件原件且说法不一致，故对此附件不予处理。另被告公司对施工现场变更单上的公章进行鉴定的申请，因未提供原件导致无法鉴定。关于责任划分，鉴于被告公司在履行合同时故意使用不合格的装饰材料，是导致本案诉讼的原因，所以被告公司应承担60%的责任，原告因监督不力亦有过错，应承担40%的责任。关于损失鉴定的问题，因施工现场已不具备重新鉴定的条件，故河南正方资产评估有限公司的鉴定结论，是本案唯一可以认定损失数额的数据。关于本案事实，因双方未能提供新的相关证据，本次审理与上一次审理所查明的事实一致。综上，被告新思维公司应当赔偿原告各项损失505671.86元（843286.44×60%）。原告应当支付被告工程款388839元，本案合同予以解除。故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第九十四条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、解除本案的施工合同；二、被告（反诉原告）武汉市新思维装饰工程有限责任公司应于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）河南尚良商贸有限公司损失人民币505671.86元；三、原告（反诉被告）河南尚良商贸有限公司应于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）武汉市新思维装饰工程有限责任公司工程款人民币388839元；四、驳回原告（反诉被告）河南尚良商贸有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）武汉市新思维装饰工程有限责任公司的其他反诉请求。案件受理费18013元，由被告（反诉原告）武汉市新思维装饰工程有限责任公司负担8857元，原告（反诉被告）河南尚良商贸有限公司负担9156元，反诉费6251元，由原告（反诉被告）河南尚良商贸有限公司负担3566元，被告（反诉原告）武汉市新思维装饰工程有限责任公司负担2685元。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、上诉人武汉新思维公司是否应当赔偿尚良商贸公司各项损失。1、关于租金损失。案涉房产是尚良商贸公司租赁内黄县海元物流有限公司的，双方合同约定第一年租金268万元，虽然双方合同另约定租金为95万元，其余为服务费，但是尚良商贸是每年按照268万元缴纳租金，故一审法院认定年租金为268万元并无不当。由于工期延误，导致整栋建筑装修工程延误，影响到整个大楼的正常使用，工期延误期间缴纳的租金属于被上诉人的损失。原审按照268万元计算租赁损失并无不当。2、关于二楼、三楼装修拆除费用是否应予支持。2016年3月6日监理工程单载明，基层细木工板未涂刷防火涂料，吊顶超过1.5米部位未加反支撑，龙骨、吊杆、石膏板多项不符合规范要求必须进行拆除更换，所有角钢支持未进行除锈仿腐处理，所有木龙骨未涂刷防火涂料，室内线路未使用国标阻燃电线等。由此可知，上诉人施工存在质量瑕疵，应当认定施工质量不符合尚良商贸公司的要求，该拆除费用85168元应当计入损失范围。3、关于被拆除墙体、吊顶恢复原貌费用。上诉人武汉新思维公司作为装修企业的一方，设计拆除承重建筑墙体不当，应当承担恢复责任；拆除吊顶，应当得到发包方的同意，在没有都得到发包方的同意情况下，应当承担恢复费用376310元。二、关于上诉人武汉新思维公司要求损失和违约金，主要依据是2015年11月11日的协议，但该协议涉及第三方赔偿，一审法院已经告知应当另案处理。三、关于鉴定机构河南正方资产评估有限公司的资质问题。河南正方资产评估有限公司接受委托、作出结论在前，河南正方资产评估有限公司收到河南省财政厅撤销其资产评估资格的行政处罚决定在后，因施工现场已不具备重新鉴定的条件，河南正方资产评估有限公司的鉴定结论是本案唯一可以参考的数据，故一审法院予以采信并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15256元，由上诉人武汉市新思维装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  张利平审判员  彭立辉二〇一九年十二月二十六日书记员  张明明