黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑民终626号上诉人（一审原告、反诉被告）：张日东，男，1972年4月2日出生，满族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王志彬，黑龙江磊源律师事务所律师。委托诉讼代理人：白鹤，黑龙江磊源律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江广润房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区南棵头道街83号A栋1单元3层301号。法定代表人：王金伟，该公司经理。委托诉讼代理人：张宏，黑龙江龙房川律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：马丽，女，1971年11月16日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：张宏，黑龙江龙房川律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。一审第三人：泉发建设股份有限公司，住所地福建省石狮市灵秀镇华中街泉发大厦5F。法定代表人：庄清泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈适平，福建建达（泉州）律师事务所律师。上诉人张日东因与被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司（以下简称广润公司）、马丽及一审第三人泉发建设股份有限公司（以下简称泉发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院(2016)黑12民初99号之六民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张日东的委托诉讼代理人白鹤，被上诉人广润公司与马丽共同委托诉讼代理人张宏、陈川，泉发公司的委托诉讼代理人陈适平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张日东上诉请求：指令一审法院对本案进行实体审理。事实及理由：张日东作为案涉工程实际施工人，依据法律及司法解释规定，有权直接提起诉讼。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款规定，以法律规定的形式准许实际施工人突破合同的相对性，提起以发包人为被告的诉讼。本案中，施工合同名义上虽由泉发公司与广润公司签订，但真正履行施工合同的实际施工人是张日东。且案涉工程已经项目结算，并于2015年10月26日形成《工程还款协议》。因项目结算单和还款协议是施工合同当事人对双方的权利义务进行结算，是当事人的真实意思表示，对当事人具有法律约束力，故广润公司应依约给付欠付的工程款项。2.一审法院认为《建设工程司法解释（一）》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。2015年9月《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。一审法院的审判观点不仅与上述观点不相符，与解决实际施工人主张工程价款提供特殊救济途径的立法目的亦相违背。综上，一审法院驳回起诉错误，恳请二审法院指定一审法院对案件进行实体审理。广润公司辩称：根据《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款的规定，只有转包或违法分包中的实际施工人才可以突破合同相对性向发包人直接主张权利，不包括挂靠人，而张日东作为涉案项目的挂靠人无权突破合同相对性，以原告身份直接向发包方广润公司主张权利。首先，张日东在起诉状中自认是挂靠施工，目前没有法律规定，挂靠人有权突破合同相对性，向发包方主张权利。其次，即便张日东不是挂靠人，通过现有证据体现，张日东是承包方代表。其更无权突破合同相对性，以代表身份向发包方主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原裁定，驳回张日东的上诉请求。马丽辩称：同广润公司答辩意见一致。泉发公司述称，本案应指令一审法院对实体进行审理。除了张日东在上诉状中陈述的理由之外，泉发公司认为广润公司已明知张日东是案涉工程实际施工人，张日东与广润公司形成事实上的建设工程施工合同关系，该事实从广润公司将所有的已付工程款直接付给张日东个人或张日东指定的与其有关联的企业且从未依照建设工程施工合同的约定向泉发公司支付任何工程款，以及广润公司直接与张日东进行结算的事实中均可得到验证。可见张日东可以直接向广润公司主张建设工程的合同权利及工程款，一审驳回张日东的起诉是错误的。张日东向一审法院起诉请求：1.广润公司给付欠张日东的工程款32,678,647.29元及利息，马丽负连带清偿责任。2.诉讼费、保全费由广润公司及马丽承担。广润公司向一审法院提出反诉请求：张日东及泉发公司交付完整结算资料，配合广润公司验收；修复不合格工程达到合格标准；返场完成未完工程；承担逾期交工的违约金暂定10万元；承担广润公司垫付的鉴定费37万元；出具与已付款金额等值的合法发票。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。该案中，案涉建设工程施工合同的发包人为广润公司，承包人为泉发公司，张日东系泉发公司的委托代理人。依照上述法律规定，一审法院认定张日东非涉诉建设工程施工合同的当事人，其实施的民事法律行为对泉发公司发生效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。该案中，张日东在起诉状中陈述其挂靠泉发公司，依照上述司法解释规定，并结合授权委托书、中标通知书、工程还款协议等证据，一审法院对张日东借用泉发公司建筑施工资质的事实予以确认。由于在挂靠施工情形中存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，故根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。据此，张日东虽是案涉工程的实际施工人，但无权突破合同相对性直接向广润公司主张权利。张日东与泉发公司之间的内部权利义务关系，可另寻法律途径解决。《建设工程司法解释（一）》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。与此同时，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。张日东在挂靠情形下越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款缺乏法律依据，一审法院未予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉应由其他人民法院专属管辖，裁定不予受理，告知另行起诉”。该案中，因张日东不具有本诉原告主体资格，且广润公司提出的反诉属于建设工程施工合同纠纷专属管辖案件，故依照上述司法解释规定，广润公司可依法向有管辖权的人民法院另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《建设工程司法解释（一）》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条、第二百零八条第三款、第二百三十三条规定，裁定：一、驳回张日东的起诉；二、驳回广润公司的反诉。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院认为，一审法院认为张日东挂靠泉发公司施工，系案涉工程的实际施工人，但无权突破合同相对性直接向发包方广润公司主张权利。二审中，张日东申请追加泉发公司为本案被告。本案中，泉发公司与广润公司签订《建设工程施工合同》，一审法院已认定张日东属借用泉发公司资质。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。泉发公司应当参加本案诉讼，张日东申请追加其为被告，理由成立。故一审法院认定张日东“直接向广润公司主张工程款缺乏法律依据”所依据的基本事实已发生变化，为彻底解决当事人纠纷，本案应在一审程序中追加泉发公司为本案被告。综上,因张日东在二审申请追加泉发公司为本案被告，申请理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销绥化市中级人民法院（2016）黑12民初99号之六民事裁定；二、指令绥化市中级人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇一九年十二月三十日书记员  孙思宇