河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22885号上诉人（原审原告）：牛爱丰，男，汉族，1981年3月8日出生，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审被告）：河南省变地金粮油食品有限公司，住所地郑州市金水区中州大道634号14号楼2501室。法定代表人：卢立发。委托诉讼代理人：徐会展，河南针石律师事务所律师。上诉人牛爱丰因与上诉人河南省变地金粮油食品有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛爱丰，上诉人河南省变地金粮油食品有限公司委托诉讼代理人徐会展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛爱丰上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持牛爱丰一审诉求。2.涉诉二审诉讼费由河南省变地金粮油食品有限公司承担。事实和理由：一审中牛爱丰有重要事实证据未陈述提交。一、牛爱丰2019年4月10日之后不同意变更考勤地点、方式和调岗的事实和原因是河南省变地金粮油食品有限公司的目的只是为侵害牛爱丰的正当合法权益和造成维权时证据不足。此时河南省变地金粮油食品有限公司拖欠牛爱丰工资为2018年1月和2月补发的5122.18元，2019年1月工资6733.47元，2019年2月工资4279.67元，2019年3月工资和2019年4月工资待发，牛爱丰要求拖欠工资先支付，补缴的社保费在补缴之前牛爱丰用承担多少再转给河南省变地金粮油食品有限公司，正常缴纳的社保费从工资扣。河南省变地金粮油食品有限公司不支付拖欠工资，不出具工资明细，不依法为牛爱丰缴纳社保费，明显违反法律规定。二、河南省变地金粮油食品有限公司故意不要退货单、验收单，故意不让退货。2019年5月至12月累计扣牛爱丰近1000元。相关人员不给牛爱丰出具各店未退回货明细和未验收货明细期间牛爱丰无权核对，河南省变地金粮油食品有限公司每月有专人核算亦未提出异议。后牛爱丰的退货工作安排给其他人了。三、牛爱丰提供的2018年12月8日的钉钉补卡审批记录可证明上班时间为8时30分，之后牛爱丰没有接到变更上班时间的通知，河南省变地金粮油食品有限公司给牛爱丰记的15次迟到均在上班时间之前，牛爱丰去社保局协助河南省变地金粮油食品有限公司办理社保业务，河南省变地金粮油食品有限公司按牛爱丰旷工3天计算了，给牛爱丰按没去市场报道记的2次旷工，打卡记录显示的均有河南省变地金粮油食品有限公司的门市河南变地金XX一站式采购中心。四、河南省变地金粮油食品有限公司与牛爱丰解除劳动关系的程序和方式违法的事实是：河南省变地金粮油食品有限公司以牛爱丰不同意调岗为由解除劳动关系，程序和方式违法。五、河南省变地金粮油食品有限公司通过少计销售额，虚构迟到、旷工等手段只给牛爱丰计算13461元的工资，没有合法依据。通过计算为18000多元，考虑到一些争议部分，牛爱丰只要求17255元的工资。六、河南省变地金粮油食品有限公司解除与牛爱丰劳动关系的程序和方式不合法，故意损害牛爱丰名誉，经济补偿金应当支持。河南省变地金粮油食品有限公司辩称：一、牛爱丰的上诉与客观事实不符，且无证据证明，不存在少计考勤及提成问题，不存在牛爱丰辞职后拒不向其出具解除劳动关系证明和拒不停保的情况。二、河南省变地金粮油食品有限公司认可一审判决认定的牛爱丰2019年1月至4月份工资13461元。三、根据《社会保险法》第六十条的规定，用人单位有权从劳动者工资中代扣代缴劳动者个人应承担的社保费用，因此河南省变地金粮油食品有限公司不存在拖欠牛爱丰工资的情形。四、一审判决在支付牛爱丰工资时未将2016年1月至4月份应由牛爱丰个人承担的社保费用从相应工资中扣除的情形，支持的应发工资错误。五、本案是牛爱丰个人主动辞职，并非河南省变地金粮油食品有限公司将其辞退。牛爱丰所主张的赔偿金没有事实和法律依据。另外，牛爱丰已经通过另案主张了经济补偿金，并经法院审理支持了其经济补偿金的诉请，经济补偿金和赔偿金是选择性的关系，牛爱丰在本案中再主张赔偿金，构成重复主张，不应支持。河南省变地金粮油食品有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回牛爱丰对河南省变地金粮油食品有限公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由牛爱丰承担。事实与理由：一、河南省变地金粮油食品有限公司垫付的社保费用应当从牛爱丰的工资中代扣代缴，代扣代缴后不应再支付牛爱丰工资。二、河南省变地金粮油食品有限公司依法为牛爱丰缴纳2019年1月至4月份社保费用，当然有权从当月工资中代扣应由牛爱丰个人承担的社保费用，一审判决忽视该事实，判决河南省变地金粮油食品有限公司全部支付牛爱丰2019年1月至4月份的工资，明显错误。牛爱丰答辩意见同上诉状。牛爱丰向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2019年1月、2月、3月、4月工资合计17255元；2.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金32502.26元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告提交钉钉办公截图六页载明：紧急通知：1.从即日起XX全系统停止供货。2.大卖场业务明日办公室开会，接受下一步工作安排。3.便利店业务即日起每日到市场报道，接受下一步工作安排，上述通知，请严格执行。无故不到，按旷工处理。2019年3月26日11时11分。牛爱丰于4月10日17时33分回复不同意。通知：便利店人员考勤记录自3月起必须有市场（闫XX）签字认可方可计入工资！原钉钉打卡仅供参考不做考核！没有签字认可一律按旷工处理！4月10日16时37分。牛爱丰于4月10日17时32分回复不同意，社保补缴没办好前所欠工资必须先给我发了，补缴时我用补多少我再转给公司。通知：由于目前公司经营发生较大变化，公司所有配送人员车辆上交市场闫XX处，由其统一安排工作内容及车辆调度，相关人员考勤全部改为市场（闫XX处）签到，原钉钉考勤取消。不按通知执行的，期间所产生的一切车辆费用、不可预知的所有交通责任及其它相关责任由当事人全部承担。4月15日15时38分。牛爱丰回复不同意。工作调动通知：由于公司经营渠道大幅调整，XX便利店已于本月暂停供货，经公司研究决定，原有配送人员工作调整如下：……2.XX便利店配送员牛爱丰负责XX便利店撤场产品的分拣及其它工作安排。（工作地点：XX市场）……本通知于2019年4月23日执行，拒不执行，按旷工处理。牛爱丰回复不同意。通告：全体员工：由于XX便利店配送员牛爱丰，严重违反公司相关制度，多次拒不执行公司相应工作安排，公车私用、消极对待本职工作、私自扣押送、退货单据。给公司造成严重的经济损失，经公司研究决定，即日起立刻暂停牛爱丰一切工作及相应考勤和考核。待相应对账结束后，依据对账结果再做进一步处理。特此通知。被告提交的工资表显示：原告牛爱丰，2019年1月份，基本工资3000元，工龄120元，提成1681元，应发工资4801元，实发工资4801元。2019年2月份，基本工资3000元，工龄120元，提成517元，其他-517元，应发工资3120元，实发工资3120元，备注绩效考核低于60元，取消当月绩效工资。2019年3月份，基本工资3000元，工龄120元，提成246元，其他-246元，应发工资3120元，实发工资3120元，备注绩效分低于60分取消当月提成。2019年4月份，基本工资3000元，工龄120元，其他-700元，应发工资2420元，备注本月有效考勤23天。原告提交一份2019年1月至4月份绩效考核统计表，载明：2019年1月份，销售计划83522.89元，本月销售额148959.60元，业绩完成率178.35%，业绩评分50%，89.17，考勤评分20%，20，报表评分15%，10，其他评分15%，15，综合得分119分。2019年2月份，销售计划308458.29元，本月销售额104465.23元，业绩完成率34%，业绩评分50%，17，考勤评分20%，-10，报表评分15%，15，其他评分15%，15，综合得分37分。2019年3月份，销售计划54676.29元，本月销售额43965.31元，业绩完成率80%，业绩评分50%，40，考勤评分20%，-25，报表评分15%，15，其他评分15%，15，综合得分45分。2019年4月份，销售计划47124.64元，本月销售额54892.10元，业绩完成率116%，业绩评分50%，58，考勤评分20%，-50，报表评分15%，15，其他评分15%，15，综合得分38分。原告提交考核绩效异常统计表四张，主要载明：2019年1月份，牛爱丰加班4天加40分，迟到11次扣55分，报表迟交1次扣5分。2019年2月份，牛爱丰迟到4次扣20分，22号去社保局办私事旷工1天扣10分。2019年3月份，18号下午缺卡扣5分，6号去稽查大队办私事旷工1天扣10分，13号去社保局办私事旷工扣10分，公司停止送货28号30号未去市场报道扣20分。2019年4月份，本月上班至26号，25号和26号缺卡2次。2016年8月1日，河南省变地金粮油食品有限公司出具一份《关于绩效的考核变更》，载明：由公司销售部提出，公司谨慎研究，原有的利润考核已不能满足现阶段公司和业务员利益。于2016年8月1日全体销售部会议审议通过，公司批准，原有利润季度考核更改为销售额月度考核（积分制）。此考核变更于2016年8月1日执行。业绩考核草案载明：业绩考核分50分……出勤考核分20分，根据公司的考核制度，每迟到（或早退）一次扣5分，请假一天扣除10分，公司查岗缺勤每次20分，业务员加班不再另行申报加班费，每加班4个小时加5分，每加班8个小时及以上加10分，以钉钉申报为准。报表考核15分，管理考核15分……其它每月考核评分低于60分，取消当月考核提成，考核评分超出基础评分20%，当月奖励现金200元……被告提交的原告打卡记录表显示：2019年1月份，8时10分之后8时30分之前的打卡记录有13次，其余为8时10分之前。2019年2月份，8时10分之后8时30分之前的打卡记录有4次，其余为8时10分之前。2019年3月份，打卡记录均为8时10分之前。2019年4月份，除了2019年4月10日打卡记录在8时10分之后8时30分之前，其余打卡记录均在8时10分之前，但4月25日上午未打卡，4月26日下午未打卡，打卡天数22天。2018年11月7日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为被告支付拖欠克扣2018年1月、2月工资5122.18元，确认原告与被告存在劳动关系。该仲裁委于2018年11月7日出具金劳人仲案字〔2018〕1930号不予受理通知书。原告起诉被告至原审法院，原审法院于2019年1月21日作出（2018）豫0105民初34865号民事调解书确认：原告与被告自2016年4月4日起存在劳动关系。被告于2019年1月31日前向原告支付工资5122.18元。2019年2月19日，郑州市社会保险局法制处出具《郑州市社会保险局涉法涉诉案件法制审核意见表》，载明：案件主要内容为未为牛爱丰缴纳2016年4月至今的社会保险费，根据《社会保险法》第五十八条第一款、第六十条第一款的规定，尽快到郑州市社会保险局和郑州税务机关为牛爱丰缴纳2016年4月至2019年2月的社会保险费。庭审中，原被告均认可原告入职时间为2016年4月4日，离职时间为2019年4月26日。原告称上班时间是2018年6月份之前为8时10分，6月份之后就变更为8时30分，并提交2018年12月8日8时30分补卡记录一份予以证明。2019年2月22日，原告在办公室打卡了，要求相关人员和原告一块去社保局，不存在骗取正常打卡的情况，也没有请假的必要。2019年3月28日、30日，实际上原告去市场报到了，但被告按我没有报到，记录了两次旷工。被告称单位上班时间是8时10分，原告称2019年2月22日去社保局维权，未计算考勤，被告按旷工处理的原因是原告当日办其他事未实际出勤，应当履行请假手续，但原告实际上却在当日通过钉钉考勤正常打卡，意图骗取其正常出勤的结果。2019年3月28日、30日未正常到市场报到，考勤记录显示上午考勤地点为郑州市金水区和管城区，而不是中牟县XX市场。被告称原告2019年4月26日只是向其直接上级领导贾勇提了一句不用签到了，给原告出劳动解除合同证明，从未向公司提出离职，因4月下旬原告在调岗后一直存在消极怠工的问题，故4月26日之后，原告不来上班，公司并不知其已经自行离职，所以一直在为其缴纳社保至六月份，4月下旬双方产生争议的主要原因是原告负责的XX便利店系统有货值89000多元的货物差异，被告财务要求原告说明情况，提供相关数据，原告一直拒不配合，并扣留了其本应当直接交给公司的配送单据。双方商量拿其应发的2019年1月到4月份的工资充抵被告已经垫付的应由原告承担的社保，原告2019年4月26日离开后，未再回到公司，也从未提出解除劳动关系以及出具解除证明。原告称89000元的差异根本没有，所谓的退货差异是XX便利店店内实际退货和实际退单数量不一致产生的差异，也就是原告退到仓库的退货入库明细，与XX便利店提供的退单数量不一致产生的差异，被告说的8万多元差异实际是2018年12月31日我负责的XX便利店因公司原因没有退回仓库的货物，且数据不准确，比实际未退回货金额多了好几万，这是被告故意不让退回造成的，而且还可以再退回，并不是被告说的差异。2019年4月26之后，被告并没有通知原告办理工作交接或其他事项，原告是2019年5月份正式通知和催被告方停保，被告方没有办理。另查明，2019年6月6日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为被告支付2019年1月、2月、3月、4月工资共计17255元；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金28586元。该仲裁委于2019年7月18日出具金劳人仲案字〔2019〕1437号仲裁裁决书。一审法院认为，原、被告均认可原告入职时间为2016年4月4日，离职时间为2019年4月26日，原、被告双方存在事实劳动关系。被告称未向原告发放2019年1月到4月份的工资是由于原告个人欠缴社保金额多于应发工资，并称与原告协商一致，但原告并不认同用工资抵扣社保，被告提交的证据不足以证明，不予采信。被告应当向原告及时足额发放劳动报酬。故原告诉请2019年1月至4月份的工资17255元中13461元部分，依据充分，予以支持。原告提交的证据不足以证明合同解除的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条支付赔偿金的规定，故原告相关诉请，证据不足，不予支持。依《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南省变地金粮油食品有限公司于该判决生效后十日内向原告牛爱丰支付2019年1月份至4月份工资13461元；二、驳回原告牛爱丰的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取后5元，由被告河南省变地金粮油食品有限公司负担。本院二审期间，上诉人牛爱丰提交七组证据：一、郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初31345号案件的传票、起诉状。证明目的：河南省变地金粮油食品有限公司重复起诉。二、工资计算清单一份。证明目的：牛爱丰2019年1月至4月应发工资为17255元。三、河南省变地金粮油食品有限公司给牛爱丰计算的2019年工资表。证明目的：河南省变地金粮油食品有限公司解除与牛爱丰劳动关系的程序和方式违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定。四、河南省变地金粮油食品有限公司2019年4月24日在钉钉发布的通告。证明目的：河南省变地金粮油食品有限公司解除与牛爱丰劳动关系故意损害牛爱丰的名誉。五、微信截屏。证明目的：河南省变地金粮油食品有限公司既没要单据的意思也不给牛爱丰出具解除劳动合同证明。六、劳务雇佣合同。证明目的：河南省变地金粮油食品有限公司为侵害牛爱丰的合法权益骗牛爱丰签劳务雇佣合同，故意不与牛爱丰签订书面劳动合同。七、告知书。证明目的：河南省变地金粮油食品有限公司故意不与牛爱丰签订书面劳动合同，解除劳动关系且解除程序和方式违法。河南省变地金粮油食品有限公司针对牛爱丰提交的上述证据进行质证的意见：对证据一开庭传票和起诉状真实性无异议，但河南省变地金粮油食品有限公司起诉牛爱丰要求返还垫付社保费用因在一审判决后提出。对证据二，牛爱丰个人计算的2019年1月至4月份工资清单不属于客观存在的证据，且与事实不符，不应采信。证据三、四、五均为原审中的证据，不属于二审的新证据，不再质证。证据六与本案无关且为复印件，真实性不予认可。对证据七真实性无异议，可以证明直至2019年4月25日河南省变地金粮油食品有限公司仍在要求牛爱丰继续履行双方劳动关系订立书面劳动合同，牛爱丰所主张的2019年4月23日单位已将其开除的事实不存在。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于赔偿金，本案事实为牛爱丰于2019年4月26日离职，并非河南省变地金粮油食品有限公司存在违法解除与牛爱丰的劳动关系，牛爱丰无证据证明其要求河南省变地金粮油食品有限公司支付赔偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的情形。关于牛爱丰2019年1月份至4月份工资，一审中河南省变地金粮油食品有限公司提交的工资表、《关于绩效的考核变更》及牛爱丰提交的2019年1月至4月份绩效考核统计表显示出，一审法院认定并支持牛爱丰诉请17255元中的13461元，依据充分，并无不当。河南省变地金粮油食品有限公司上诉称其垫付的社保费用应当从牛爱丰的工资中代扣代缴，代扣代缴后河南省变地金粮油食品有限公司不应再支付牛爱丰工资。但牛爱丰并不认同用工资抵扣社保，且河南省变地金粮油食品有限公司证据不足。因此，牛爱丰、河南省变地金粮油食品有限公司的上诉理由，均依据不足，本院不予采纳。综上所述，牛爱丰、河南省变地金粮油食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人牛爱丰、河南省变地金粮油食品有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 袁 斌审判员 邵晓斐审判员 董忠智二〇一九年十二月二十三日书记员 冯 昱