湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民再168号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：汪耀培，男，汉族，1954年7月24日出生，户籍地湖北省仙桃市，现住址湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：董才义，武汉市黄陂区盘龙经济开发区法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：熊元生，男，汉族，1959年8月14日出生，户籍地湖北省武汉市汉南区。委托诉讼代理人：曾振钢，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑谕，湖北谦顺律师事务所律师。再审申请人汪耀培因与被申请人熊元生合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）鄂01民终9273号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2019年9月17日作出（2019）鄂民申2499号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人汪耀培及其委托诉讼代理人董才义、被申请人熊元生及其委托诉讼代理人曾振钢、郑谕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪耀培再审请求，1.撤销二审判决，改判由被申请人支付申请人鱼池合伙清算款94089.55元。2.一、二审诉讼费及一审鉴定费9000元由熊元生承担。事实与理由：1.鉴定材料“合伙费用”64000元中未包含申请人汪耀培个人垫交的145000元（收条），故审计结果各自可收回投资21589.55元，便不含该款。审计报告四，其他重要事项：当事人若向法院补充鱼池年租金相关证据，涉及被法院认定之租金费用，可以相应调整本审计结果。汪耀培一人借款交清了2016年二人合伙承包费，也尽到了告知义务，该145000元审计部门也作了重要事项说明，即可以相应调整本审计结果。2.审计费用9000元，一审对此的承担未作处理，二审以汪耀培未向一审法院提交鉴定费用的票据为由，未作处理，鉴定费应由汪耀培承担。鉴定费9000元在二审中属新证据，二审判决由汪耀培承担责任，实属不当。庭审中汪耀培变更再审请求中需熊元生分担个人补交2016年承包款为（145000元－60000元）÷2＝42500元，其他诉求不变。熊元生辩称，汪耀培要求熊元生支付的这些款项没有事实依据。1.鱼池一年租金总额是14万多元，已缴纳鱼池租金65000元，是熊元生缴纳的，鉴定报告中有确认。2016年夏季洪灾，发包人同意鱼池免除租金30000元。汪耀培的说法不符合逻辑和交易习惯，一审是汪耀培提起的诉讼，没有提交相应证据，汪耀培没有拿出支付145000元租金的证据，鉴定报告作出后才提出145000元收据，汪耀培将该收据作为租金凭证使用，但是他本人没有提供垫交租金的支付凭证和转账依据。2.投资款21589.55元的依据是审计报告，报告中写的是基于投资总共还剩4万多元，汪耀培没有垫付租金凭证，没有任何可以收回的投资款。3.鉴定费在一审、二审中已经确认，审计鉴定在一审已经完成，但是没有提交相关鉴定费票据，鉴定申请是汪耀培提出的，费用应由他承担。2018年1月2日，汪耀培向一审法院起诉请求：判令熊元生给付退伙清算款及利息，共计74912元。2018年1月26日，熊元生向一审法院提出反诉请求：对汪耀培与熊元生自2016年3月30日至目前合伙期间的经营账务进行清算；判令汪耀培支付熊元生合伙利润400640.63元、返还熊元生的价值54463元的个人财产、返还熊元生的医疗费、护理费20937元及残疾赔偿金。一审法院认定事实：2014年10月15日，由汪耀培、熊元生与案外人肖敦厚三人签订《合伙养殖经营协议书》（以下简称《合伙协议》），共同承包经营武汉市新年聚友绿色食品开发有限责任公司（以下简称武汉新年聚友公司）的精养鱼池。2016年3月，肖敦厚退伙，经结算后，三人各自分得利润后散伙。2016年3月30日，汪耀培与熊元生双方约定，各自出资125000元继续合伙经营。合伙经营期间，由熊元生管理账务，双方共同管理渔场经营的事务。双方至今未进行合伙账务的清算。2016年12月6日，熊元生因发生交通事故，造成头部摔伤住院治疗25天。诉讼过程中，依据汪耀培的申请，法院委托湖北安华会计师事务有限公司对本案合伙经营的账务进行审计与清算。2018年4月20日，该公司出具《合伙审计》的审计意见为，1.汪耀培与熊元生在合伙项目最终投资为70000元；2.合伙项目经营亏损26820.9元；3.双方可分别从合伙项目收回投资21589.55元。一审法院判决：一、熊元生于判决生效之日起十日内，支付汪耀培合伙承包经营鱼池的清算款21589.55元；二、驳回汪耀培的其他诉讼请求；三、驳回熊元生反诉的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1673元，减半收取837元，由汪耀培负担418.5元，由熊元生负担418.5元；案件反诉的诉讼费4220元，由熊元生负担。宣判后，双方当事人均提出上诉。汪耀培上诉请求：撤销原判、改判熊元生支付合伙清算款62089.55元。熊元生上诉请求：撤销原判，发回重审。二审中，当事人没有提交新证据。第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1.对《合伙协议》内容及其签名的真实性无异议；2.对《补充协议》的内容及其签名的真实性无异议；3.案外人肖敦厚退伙后，汪耀培与熊元生未再签订合伙协议；4.熊元生因车祸受伤之前，由熊元生管理合伙的现金及账目，所涉合伙账目，需经双方的签字认可；5.就车祸的受伤，熊元生既未进行工伤认定，也没提起诉讼；6.2016年的夏季，合伙经营的鱼塘发生了洪灾；熊元生陈述发包方同意减免30000元的承包费；7.熊元生表示其一审反诉中对其个人资产的请求是支付折价款项，而非返还原物；8.由汪耀培向一审法院提交的审计申请，经摇号选定的鉴定机构；9.鉴定机构在发出《合伙审计》之前，征询过双方当事人的意见；10.汪耀培向一审法院提交了《收条》，其称所涉款项为现金交付，该金额由三部分组成，即熊元生前期所交鱼塘2016年承包费用65000元、鱼塘2016年全年承保费用的差额、替客户支付的1000元；11.交纳《收条》所涉金额的事实，汪耀培并未告知熊元生；12.合伙的鱼塘，目前由汪耀培一人管理经营；13.一审中，提交审计申请的是汪耀培，但未向法院提交相关鉴定费用的票据。二审另查明，1.《养殖场租赁合同》显示，发包方（甲方）武汉新年聚友公司，承包方（乙方）汪耀培；将武汉新年聚友公司经投资改造的精养鱼池承包给乙方，出租期限自2014年1月1日至2020年1月1日止；甲方王三中（签名），乙方汪耀培（签名），2014年1月18日；2.《合伙协议》显示，甲方汪耀培、乙方熊元生、丙方肖敦厚；由甲方为代表与武汉新年聚友公司签订的大池一口180亩、小池11口85亩，共计265亩，时间五年的水面合同，合伙养殖经营；甲乙丙三方出资一样，股份一样，盈利共享，风险共担；每亩上交承包费为陆佰元整，上交合同金额、上交时间、承包年限都以甲方与武汉新年聚友公司签订的合同为准；甲方汪耀培（签名）、乙方熊元生（签名）、丙方肖敦厚（签名），2014年10月15日；3.《补充协议》显示，发包方武汉新年聚友公司，承包方汪耀培、熊元生、肖敦厚；乙方每年年初向甲方预交租金叁万元整，剩余租金壹拾壹万陆仟肆佰元整乙方出售鱼时先交；最迟不能超过当年阴历年；甲方王三中（签名），乙方汪耀培（签名）、熊元生（签名）、肖敦厚（签名），2015年4月30日；4.2016年3月30日，“三人拆伙财产分割明细”显示，财产分配有，肖敦厚6950元，汪耀培6940元，熊元生6960元；我们三人从此拆伙；肖敦厚（签名），熊元生（签名）；5.《收条》显示，“收到2016年新年承包款壹拾肆万伍仟元。收款人：王四中（签名），武汉新年聚友公司（印章），2017年11月15号”；6.民事诉状显示，原告汪耀培，被告熊元生；诉讼请求判令被告给付退伙清结款及利息74912元；7.反诉状显示，反诉原告熊元生，反诉被告汪耀培；反诉请求为，判令对合伙经营项目进行清算（自2016年3月30日至庭审期间）；判令汪耀培支付熊元生合伙利润400640.63元、返还熊元生个人资产价值54463元、承担熊元生的医疗费、护理费20937元及伤残赔偿金（鉴定后确定金额）；事实与理由有，“在熊元生住院休养期间，汪耀培将二人共同经营鱼塘内的水产品擅自销售并独占；还将熊元生个人所有、用于合伙经营的资产扣押变卖，将变卖款收取使用”；8.2018年2月6日，汪耀培向一审法院提交对合伙结算的申请书；9.司法鉴定委托书显示，委托内容为对双方合伙经营的项目进行会计审计结算；委托材料由汪耀培、熊元生双方提交；10.2018年4月20日的《合伙审计》显示，委托人武汉市黄陂区人民法院，受理日期2018年3月7日，审计意见为，汪耀培与熊元生在合伙项目最终投资70000元；合伙项目经营亏损26820.90元；汪耀培与熊元生可分别从合伙项目收回投资21589.55元；11.2018年6月20日，熊元生向一审法院提交申请书，请求指定依职权对其进行伤残鉴定；以熊元生诉汪耀培侵权之诉的审理结果为据，请求中止本案的诉讼；12.2018年6月20日一审开庭笔录记载有，双方均承认并未就合伙进行清算；双方提供的证据中，汪耀培认为《合伙审计》没有计算《收条》的金额；熊元生认可《合伙审计》的真实性，异议《收条》的真实性；汪耀培陈述“反诉原告（指熊元生）受伤不应该由反诉被告（指汪耀培）承担，与本案无关。反诉原告的东西在鱼塘，但是我也没有动他的东西”；熊元生陈述“反诉原告在合伙经营期间购买个人资产用于合伙经营，共计价值54463元。反诉原告因伤住院后，反诉被告擅自撬门进入，并将反诉原告的个人资产变卖，反诉被告应返还反诉原告个人资产的价值为54463元。（反诉合伙利润额）是经过之前的参考来的。我们购买的资产放在鱼塘，我们没有拿走，反诉被告现在一直在经营使用。（受伤原因）我们在卖鱼的时候发生争吵，我中午喝了一点酒，4-5点钟的时候发生车祸，我受伤后，没有一点印象。合伙期间受伤，应该认定为工伤，也应该在合伙清算中计算。应该在工伤的认定结果出来后一起进行计算”。本院二审认定：一审判决认定的事实属实。本院二审认为，为鱼塘的经营，在案外人肖敦厚退伙后，汪耀培与熊元生各自出资，共同经营，参与盈余分配，根据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，汪耀培与熊元生构成个人合伙。关于《收条》金额的问题。双方合伙期间，基于由熊元生管理合伙期间的财务，汪耀培缴纳《收条》所涉款项并未告知熊元生，一审中，持有《收条》的和提交法院审计申请的都是汪耀培，且2016年夏季承包鱼塘发生过洪灾，结合审计的委托材料由双方当事人提交，并在发出《合伙审计》前征询过双方当事人意见的事实，一审判决认定由法院委托鉴定机构作出《合伙审计》的证明力，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定。汪耀培提出一审判决采信的《合伙审计》中遗漏由汪耀培支付的145000元属于认定事实错误的主张，既缺乏有效证据证明，也有违合伙财务的管理习惯，本院二审不予支持。关于审理程序的问题。本案中，熊元生的受伤，非因合伙经营的内容，也未就此提起诉讼，而个人合伙协议属于违约之诉，人身损害则属于侵权之诉，二者之间缺乏竞合的情形，换言之，本案不存在以侵权之诉的审理结果为依据的前提条件。一审判决未予准许熊元生提出中止本案诉讼的申请，于法有据。熊元生提出一审判决未因熊元生受伤而中止审理属于审理程序违法的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院二审不予支持。关于本案其他的问题。本案中，对于医疗费，熊元生因酒后发生车祸的医疗费，鉴于既不属于合伙经营的内容，合伙双方对此也无约定，熊元生提出其受伤的医疗费为合伙清算内容的主张，既缺乏合同约定，亦于法无据，本院不予支持。对于个人资产，熊元生为合伙经营购置的财产，仍存放在合伙经营的鱼塘处，而非被擅自处置，一审判决驳回熊元生提出将个人资产折价返还的反诉请求，符合本案事实。对于适用法律，《民法通则》第三十五条的内容为合伙的民事责任，一审判决适用该条款，于法有据。熊元生提出一审判决适用《民法通则》第三十五条属于适用法律错误的主张，于法无据，本院不予支持。对于鉴定费用，由于汪耀培未向一审法院提交鉴定费用的票据，一审判决未处理鉴定费用，应由汪耀培对此承担责任。至于二审提交鉴定费用的票据，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，对为查明案件事实而支付的鉴定费用，汪耀培应当自行负担。汪耀培提出一审判决未处理鉴定费9000元属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院二审不予支持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1673元，由汪耀培负担836.50元，由熊元生负担836.50元。再审中，汪耀培提交了五份证据：1.武汉新年聚友公司收条一张，拟证明汪耀培缴纳了2016年二人合伙的承包费145000元。2.王三中实际情况说明，证明熊元生2016年底处“逃跑”状态，汪耀培缴纳了2016年的承包费。3.审计意见书，载明“若补充鱼池年租金相关证据，涉及被法院认定之租金费用，可以相应调整本审计结果”。4.发票，证明发生鉴定费9000元。5.证人段某证明，拟证明熊元生恶意逃避，申请人托人寻找无果。熊元生质证认为，1.收条不属于新证据，一、二审中已经提交过，均未获得法庭的采纳，也没有提供相应租金的转账凭证，其交付一整年的租金不符合逻辑。2.情况说明，真实性合法性关联性均不认可，该说明是证人证言，证人未到庭，也没有提供证人的身份证，身份信息是公安系统查询的。3.审计意见书不是新证据，证明目的有异议，审计报告的意思是基于租金支付了64000元的基础上，用投资款补充剩余的租金，投资款无法收回，需要弥补亏损。4.发票不属于新证据，一审没有提交，二审提交了法院没有采纳，鉴定申请是汪耀培提出的，鉴定费应由其自行承担。5.对证人证明的真实性合法性关联性均有异议，属于证人证言，证人没有到庭，也没有提供证人的身份证，身份信息是公安系统查询的。再审认为，汪耀培提供的武汉新年聚友公司收条、审计报告、鉴定费发票等证据在一、二审中均已提交，不属于新证据；两份证人证言因证人无法出庭作证，汪耀培也没有提供证人的身份证件对其真实性无法核实。再审庭审中，汪耀培、熊元生对原一、二审认定的事实表示认可，没有异议。本庭对原一、二审查明的事实予以确认。另查明，审计意见第四项“其他重要事项”中载明“汪耀培与武汉新年聚友公司签订的《养殖场租赁合同》，合同约定244亩鱼池的年租金为146400元，但鉴定材料‘合伙费用’仅记录支付2016年租金合计64000元。审计鱼池年租金时采用的是鉴定材料‘合伙费用’记录的事项及金额。当事人若向法院补充鱼池年租金相关证据，涉及被法院认定之租金费用，可以相应调整本审计结果”。本案的诉争焦点为：1.双方2016年的合伙鱼塘年租金是否由汪耀培给付了发包方，给付了多少。2.关于2016年合伙的可收回投资款是否应该由熊元生给付汪耀培，应给付多少。3.审计机构审计费9000元熊元生是否应当承担。本院再审认为，2014年10月15日，由汪耀培、熊元生与案外人肖敦厚三人签订《合伙养殖经营协议书》，共同承包经营武汉新年聚友公司的精养鱼池。2016年3月，肖敦厚退伙。在三人合伙散伙后，2016年3月30日，汪耀培与熊元生另行合伙承包经营鱼池的事实属实。2016年12月6日，熊元生发生交通事故受伤后，双方无法继续合伙经营，因双方互不信任，无法进行合伙清算并由此引起诉讼。诉讼期间，法院依法委托会计师事务所对案涉合伙期间的账务进行了审计与清算。经审计确认了合伙项目投资金额、经营亏损、收回投资额，但审计机构出具的审计意见第四项“其他重要事项”中载明“汪耀培与武汉新年聚友公司签订的《养殖场租赁合同》，合同约定244亩鱼池的年租金为146400元，但鉴定材料‘合伙费用’仅记录支付2016年租金合计64000元。……当事人若向法院补充鱼池年租金相关证据，涉及被法院认定之租金费用，可以相应调整本审计结果”。现汪耀培提交武汉新年聚友公司收条一张，证明汪耀培缴清了二人2016年合伙的承包费。对此熊元生予以否认，并提出武汉新年聚友公司同意减免鱼池年租金30000元，但其未提交任何证据予以证实。因该案涉鱼塘年租金即承包费是合伙期间必然产生的经营支出，并已经汪耀培与武汉新年聚友公司签订的《养殖场租赁合同》所确定，在汪耀培缴清了二人2016年合伙的承包费后，熊元生应当予以分担。244亩鱼池的年租金为146400元，“合伙费用”记录已支付2016年租金64000元，武汉新年聚友公司收条证明汪耀培缴纳了二人2016年合伙的承包费145000元，熊元生应分担的鱼池的年租金为（145000－64000）÷2＝40500元。依据审计机构出具的审计意见，认定由熊元生支付给汪耀培合伙项目回收资金21589.55元。该两项的总和即应为汪耀培在合伙项目中应收回的资金。汪耀培的该项诉讼请求应予支持。汪耀培与熊元生系合伙关系，汪耀培在其诉讼请求中，请求法院判决熊元生承担应收回的资金的利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于审计机构审计费9000元问题，该费用虽由汪耀培垫付，但系汪耀培与熊元生合伙期间互不信任，无法进行合伙清算，法院依法委托会计师事务所对案涉合伙期间的账务进行审计与清算而产生，应由双方共同承担。综上，汪耀培的再审请求成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）鄂01民终9273号民事判决和湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初95号民事判决；二、熊元生于本判决生效之日起十日内支付汪耀培合伙承包经营鱼池的清算款62089.55元；三、驳回汪耀培的其他诉讼请求；四、驳回熊元生反诉的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1673元，减半收取837元，反诉受理费4220元，二审案件受理费人民币1673元，由熊元生负担。鉴定费9000元，由汪耀培、熊元生各负担4500元。本判决为终审判决。审判长 赵 军审判员 刘汉涛审判员 谢 迟二〇一九年十二月二十日法官助理杨中玉书记员卢婧玉