呼和浩特市中级人民法院   刑事判决书   （2019）内01刑终298号   原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。   上诉人（原审被告人）蔡丽叶，女，出生于福建省漳州市漳浦县，高中文化,无业，捕前住福建省漳州市漳浦县。2018年11月15日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被呼和浩特市公安局城南分局刑事拘留，2018年11月27日被变更为取保候审。2019年9月9日经呼和浩特市赛罕区法院决定执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。   辩护人柯宝成，内蒙古振昊律师事务所律师。   原审被告人陈炳煌，男，出生于福建省漳州市漳浦县，小学文化,无业，捕前住福建省漳州市漳浦县赤湖镇山油村油车19号。2018年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被呼和浩特市公安局城南分局刑事拘留，经呼和浩特市赛罕区人民检察院批准，于2018年12月7日被呼和浩特市公安局城南分局执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。   辩护人周华风，北京京佃律师事务所律师。   呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人蔡丽叶犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审被告人陈炳煌犯诈骗罪一案，于2019年9月11日作出（2019）内0105刑初248号刑事判决。原审被告人蔡丽叶不服，提出上诉。本院于2019年11月8日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，现已审理终结。   原判认定，2018年春节期间，被告人陈炳煌、许信武（另案处理）、陈土成（另案处理）在福建省漳浦县预谋通过网络实施诈骗。春节过后，三人在福建省莆田市租住了一间房屋，由陈土成（另案处理）向被告人陈炳煌提供了电脑、手机、香港手机号码，被告人陈炳煌化名“杨进”，冒充香港证监会工作人员，使用“夜神”电脑软件将手机位置定位于日本大阪附近。2018年7月，被告人陈炳煌通过微信添加正在日本旅游的被害人苏某日乐为微信好友，被害人苏某日乐回国后，在呼和浩特市××区与被告人陈炳煌微信聊天，在聊天过程中，被告人陈炳煌冒充香港证监会工作人员，谎称掌握证券交易内幕消息，以获取高额利润诱骗被害人苏某日乐进行投资，被害人苏某日乐信以为真，之后被告人陈炳煌将徐信武（另案处理）提供的香港银行账户提供给被害人苏某日乐，被害人苏某日乐通过其三姐增某、二姐朝鲁孟格日勒、母亲乌仁桑账户分别于2018年7月30日、8月9日、8月16日、8月28日、9月5日先后五次陆续将人民币308500元、人民币631822元、人民币384216元、人民币20万元、人民币273496元转入被害人苏某日乐朋友唐某提供的银行账户，唐某再将上述款项兑换成美元转入徐信武（另案处理）提供给被告人陈炳煌的香港银行账户。后陈伟平（另案处理）依约定将诈骗所得款项按比例分成，再通过现金的方式交给被告人陈炳煌人民币25万余元，让被告人蔡丽叶通过现金存入和微信转账的方式交给被告人陈炳煌人民币5.7万元。被告人陈炳煌分得账款共计人民币311499元。   被告人蔡丽叶按照其前夫陈伟平（另案处理）的授意，两次到指定地点与送款人（不详）碰面收取诈骗所得赃款共计人民币51.7万元。通过银行转账将人民币379999元打入陈伟平（另案处理）提供的民生银行账户，将现金人民币7万元直接交于陈伟平（另案处理），将现金人民币1万元交于陈伟平小姑帮助陈伟平还债，事后陈伟平交给被告人蔡丽叶2.1万元，用于为其女儿购买古筝和生活支出。   案发后，被告人家属将赃款全部退还给被害人苏某日乐，被害人苏某日乐对被告人陈炳煌、蔡丽叶的行为表示谅解。   另查明，2018年11月2日被告人陈炳煌被被害人苏某日乐扭送至公安机关，2018年11月13日被告人蔡丽叶主动到公安机关接受调查。   原判认定上述事实的证据有，被害人的报案材料及陈述、书证、证人证言、被告人供述等。   原判认为，被告人陈炳煌伙同他人以非法占有为目的采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，共计人民币1798034元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人蔡丽叶明知是犯罪所得予以窝藏、转移赃款共计人民币517000元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人蔡丽叶主动到公安机关接受调查，如实供述，符合自首的构成要件，依法应当对其予以从轻处罚。案发后，被告人的家属已将赃款退还被害人，被害人对被告人陈炳煌、蔡丽叶的行为表示谅解，酌情对其予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人陈炳煌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人蔡丽叶犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。   原审被告人蔡丽叶上诉称，其具有自首、退赔等从轻处罚情节，请求二审法院对其适用缓刑。   辩护人提出的辩护意见是，蔡丽叶供述稳定，能始终如实供述，且系初犯、偶犯，主观恶性不大，请求二审法院依法改判缓刑。   原审被告人陈炳煌称其在不知道被害人报案的情况下，主动找被害人要赔偿损失，其应构成犯罪中止，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。   辩护人提出了相同的辩护意见，另提出陈炳煌系初犯、偶犯、且认罪态度好，亲属已经主动将赃款全部退还，取得了被害人的谅解，请求二审法院从轻处罚。   经审理查明，2018年，原审被告人陈炳煌伙同许信武等人（均另案处理）通过网络联系了被害人苏某日乐，并以投资为名骗取苏某日乐179.8034万元。上诉人蔡丽叶在前夫陈伟平（另案处理）的授意下将上述赃款中的51.7万元予以窝藏转移。   另查明，陈炳煌等涉案人员家属将赃款全部退还被害人并取得谅解。上诉人蔡丽叶经公安机关电话传唤主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实。   上述事实，有下列证据证实：   1、被害人苏某日乐的报案材料及陈述、银行交易明细、证人增某、朝鲁孟格日勒、唐某证言，证明2018年，苏某日乐通过网络聊天认识了“杨进”，其微信昵称是pearl；杨进称他是香港证劵的从业人员，让其投资购买股票挣钱，其通过他人多次将共计约180万元通过银行转账支付给杨进，后才得知被骗。   2、银行交易明细，证明蔡丽叶通过其民生银行和工商银行账户共转账给陈炳煌等人51.7万元。   3、原审被告人陈炳煌的供述，证明2018年7月，其化名杨进通过网络联系了一个昵称为pearl的女性，并谎称投资骗取该名女性26万美元，其通过堂哥陈伟平得款30万元，该款是堂嫂蔡丽叶通过银行卡转给其的。   4、上诉人蔡丽叶的供述、离婚协议书，证明其与陈伟平原系夫妻关系，2016年离婚；2018年，陈伟平让其取东西，其回家后才发现是二十多万元现金，后又按照陈伟平的要求取过一次钱，两次共计51.1万元，其又听陈伟平的安排将该款存入了陈伟平和陈炳煌的账户，期间陈伟平给过其2.1万元的报酬。   5、全国违法人员查询及电话查询结果单，证明上诉人蔡丽叶没有违法犯罪记录。   6、工作说明，证明2018年11月13日，蔡丽叶经公安人员通知主动到公安机关投案。   7、谅解书，证明陈炳煌等涉案人员的亲属已经将涉案赃款全部退还被害人并取得谅解。   8、扣押发还物品清单，证明蔡丽叶所获赃款2.1万元已扣押在案并返还被害人。   9、常住人口信息，证明陈炳煌、蔡丽叶的基本身份情况。   以上证据经一审当庭举证、质证，并经二审审查，来源合法、客观，相互印证，本院予以采信。   本院认为，原审被告人陈炳煌伙同他人以非法占有为目的，虚构投资项目骗取他人财物，共计1798034元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人蔡丽叶明知是犯罪所得而予以窝藏转移赃款51.7万元，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人蔡丽叶主动到案并能如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。关于上诉人蔡丽叶及辩护人所称蔡丽叶具有自首、退赔、初犯、偶犯等从轻处罚情节，请求二审法院对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，蔡丽叶虽掩饰、隐瞒犯罪所得的数额达50万余元，但其掩饰隐瞒的诈骗犯罪的赃款已经由陈炳煌等人进行了退赔且陈炳煌等人已取得被害人谅解，蔡丽叶本人也将其取得的赃款退交到侦查机关，结合其具有的自首、认罪的情节，可对其适用缓刑，上诉人及辩护人的相关意见成立，本院予以采纳。关于原审被告人陈炳煌及其辩护人提出的陈炳煌系犯罪中止及原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院认为，陈炳煌在被害人被骗款项已被非法占有时其行为已经构成犯罪既遂，其在被害人向公安机关报案后向被害人提出退赔的情况并不属于犯罪中止；原判在已经考虑陈炳煌等人对被害人进行了全部的退赔并取得谅解的情况下对其的量刑符合法律规定，故该意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，但对上诉人蔡丽叶的量刑不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三之规定，判决如下：   一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105刑初248号刑事判决有关陈炳煌的定罪量刑部分及蔡丽叶的定罪部分及附加刑部分，即：被告人陈炳煌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人蔡丽叶犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并处罚金人民币二万元。   二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2019)内0105刑初248号刑事判决有关蔡丽叶的量刑部分，即：判处有期徒刑三年。   三、上诉人蔡丽叶犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；原审被告人陈炳煌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。   （刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，陈炳煌的刑期从2018年11月3日起至2029年5月2日止，蔡丽叶的缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后五日内缴纳。）   本判决为终审判决。   审判长 赵佳娜   审判员 赛 罕   审判员 田小芳     二〇一九年十二月十八日   书记员 丁 奇   附：相关法律规定   《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。   第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。   单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   (一)犯罪情节较轻；   (二)有悔罪表现；   (三)没有再犯罪的危险；   (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。