山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10939号上诉人（原审被告）：济南城中城房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：于华文，经理。委托诉讼代理人：冯艳，山东蕴达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵秀红，山东蕴达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南城安建工有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：周健，总经理。委托诉讼代理人：李孝忠，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：常德泉，男，1962年1月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马志荣，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：邓文武，男，1968年3月10日出生，汉族，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：张金军，山东齐州律师事务所律师。上诉人常德泉、济南城安建工有限责任公司（以下简称城安公司）、济南城中城房地产开发有限公司（以下简称城中城公司）因与被上诉人邓文武建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常德泉上诉请求：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7055号民事判决第一项，改判为“一、常德泉、城安公司于本判决生效之日起十日内向邓文武支付工程款1153793.36元”；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7055号民事判决第二项；三、原审案件受理费17139元，由被上诉人邓文武负担9597.84元，常德泉、城安公司负担7541.16元。事实和理由：一、一审法院根据城安公司出具的《结算总价》表，认定被上诉人邓文武的工程款总价为6280388.99元是错误的，被上诉人邓文武的工程款总价应当依据山东正义有限责任会计师事务所出具的《建设工程结算审核报告书》确认的价格为准，该报告书确认世纪中华城9#、10#楼廉租房的工程安装费（属于邓文武的工程款）为5667058.33元。一审法院认定“原审被告城安公司向邓文武出具《结算总价》，其中9#总价3222335.58（实为3122335.58元）元，10#总价3058053.41元，共计6280388.99元”纯属严重错误。首先，上述《结算总价》系城安公司向城中城公司出具的申报价格，并非是向邓文武出具的工程结算价格；其次，世纪中华城9#、10#楼廉租房的工程经过山东正义有限责任会计师事务所审核确认原报工程造价为23513297.37元（其中有上诉人常德泉原报工程造价为17332908.38元，邓文武原报工程造价为6180388.99元），审定工程造价为21954320.89元（其中有上诉人常德泉审定工程造价为16287262.56元，邓文武审定工程造价为5667058.33元）。该审定值经原审被告及会计师事务所的确认，并且该审核报告书在一审开庭时经过了庭审质证。二、一审法院认定上诉人和原审被告向被上诉人支付利息，不符合法律规定。2010年9月25日城中城公司就世纪中华城9#、10#楼廉租房的工程的施工与原审被告城安公司签订了《建设工程施工合同》合同签订后，城安公司将全部工程转包给了常德泉施工，常德泉又将该工程中的水电安装分包给了邓文武。根据上述情况邓文武与常德泉之间的合同依照法律规定应当属于无效合同，无效合同双方都有过错，不存在利息损失的主张。三、一审法院判决的案件受理费负担也不符合法律规定。邓文武辩称：一、9、10号楼水电暖安装工程款为5667058.33元，被上诉人认可常德泉上诉主张的工程款数额5667058.33元。用5667058.33元扣减15%的配属费850058.74元再减去被上诉人实际收到的工程款3358826元，欠款余额是1458173.58元。二、关于利息，因为工程是由被上诉人垫资施工，双方合同约定工程款支付是依据城中城公司与城安公司的合同付款时间进行支付，一审判决所确定的付款日期是正确的，原审被告在该日期没有支付被上诉人工程款，应当承担支付利息的责任。城安公司述称，我们与常德泉算帐，不与邓文武算账，并且在一审判决书当中各项数字都已经很明确了。城中城公司述称，一、常德泉系借用城安公司资质，邓文武无权向城中城公司主张权利。二、根据常德泉与被上诉人的答辩，他们之间的管理费是15%，而这15%的管理费是计算在工程价款中，这无形中增加了城中城公司的付款责任。城安公司上诉请求：1、撤销原判，并改判驳回被上诉人对城安公司的诉讼请求；2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决载明“根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下”，明显系适用法律错误。2019年2月1日起开始实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”可知，本案属于该解释施行后尚未审结的一审案件，应当适用本案。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，根据该解释第二十四条规定，结合本案已经查明的“发包人济南城中城房地产开发有限公司尚欠3998155.35元工程款未支付”的事实可知，上诉人城安公司不应该承担还款责任。邓文武辩称，城安公司对一审认定的案件事实没有提出异议，只是对法律适用提出上诉意见，城安公司实际上属于转包方，城安公司承包了城中城公司的工程，将工程土建分包给了常德泉，水电暖分包给了邓文武。城安公司应当承担付款责任。城中城公司辩称，本案的基础法律关系没有认定清楚，常德泉自认是借用资质，然后将水电分包给被上诉人，邓文武陈述是城安公司将水电分包给邓文武，在一审中被上诉人并没有提交证据证实其实际施工的工程量。常德泉述称，无意见。城中城公司上诉请求：1、依法撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7055号民事判决，并依法改判或发回重审。2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、邓文武不能证明其是实际施工人。在原审法院审理过程中，邓文武没有提交有证明效力的证据证明其对涉案工程世纪中华城9#、10#廉租房住宅楼施工的具体范围、具体施工的工程量，也没有提交证据证明其对涉案工程投入人力、财力、物力等，常德泉尽管在原审中陈述其将涉案工程中水电安装承包给邓文武，但在本案一审立案后，亦在槐荫区人民法院提起诉讼，主张其系实际施工人，要求城安公司支付工程款5318827.17元，要求上诉人在欠付工程款的范围内对上述款项承担责任。因此，不能简单的认定邓文武为实际施工人。二、本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条。根据原审法院审理过程中常德泉的陈述，邓文武提交的城安公司对常德泉的授权、城安公司在常德泉提起诉讼的案件中的答辩陈述，结合工程施工过程中，常德泉参与建设工程施工合同的签订，参与建设工程施工合同的审计，参与涉案工程相关问题的处理，常德泉系借用城安公司的资质承包涉案工程。原审判决P3,常德泉辩称“……原告与被告的法律关系是同等的，均是借用城安公司的名义进行施工”，常德泉亦自认系借用城安公司的名义进行施工，因此本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条。三、即使原审法院认定邓文武系实际施工人，根据合同相对性原则，亦不应以城安公司未经上诉人同意的《结算总价》为依据作为邓文武施工的工程款依据。原审判决P3,常德泉辩称“……原告与被告没有办理水电安装工程的结算手续，原告与城安公司也没有办理结算手续”，根据常德泉的陈述，邓文武没有与常德泉、城安公司任何一方进行结算，也就是说，邓文武的施工范围、施工工程量是不确定的，在其没有提交任何有效证据证明其施工具体范围、具体工程量的情况下，原审法院以城安公司单方出具的《结算总价》作为裁判依据，系认定基本事实不清。原审判决P4,“根据城安公司向邓文武出具的《结算总价》”，在原审审理过程中，各方陈述、举证中并不存在城安公司向邓文武出具的《结算总价》，原审法院此处陈述混淆视听，案件基本事实认定不清。原审法院据以裁决的《结算总价》只是被上诉人城安公司结算报审资料，该《结算总价》并未注明系9#、10#的水电安装款，且并未经上诉人审核同意，不能作为各方结算依据，原审法院基本事实认定不清。四、即使按照原审法院裁判逻辑，原审法院裁判认定的欠付邓文武的工程款1675124.42元亦计算错误。1、原审法院关于城安公司出具的《结算总价》总额计算错误。被上诉人城安公司出具的9#结算总价为3122335.58元、10#结算总价为3058053.41元，两项共计6180388.99元，并非原审法院认定的6280388.99元。2、原审法院“根据城安公司出具的《结算总价》，邓文武施工的工程款总价为6280388.99元。该金额包含邓文武施工中应当交纳的15%的配属费，扣除配属费后，项目总价为5338330.64元。根据邓文武与常德泉的对账，邓文武共收到涉案工程的工程款共计3663206.22元，则常德泉应支付邓文武工程款1675124.42元，城安公司作为非法转包方，亦应承担支付责任。关于付款情况，城中城公司已向城安公司支付工程款17956165.54元，按照审计报告金额，剩余3998155.35元未付。根据《解释》第二十六条规定，城中城公司在欠付工程款3998155.35元范围内对邓文武承担责任。”。原审法院上述认定中存在三点错误：第一点，计算错误。6180388.99（6280388.99）Ｘ(1-15%)=5253330.64元，而不是5338330.64元。第二点，原审判决P3，常德泉辩称“……原告与被告没有办理水电安装工程的结算手续。……城安公司已向原告支付工程款4079888.72元”，原审法院在此部分陈述认定“根据邓文武与常德泉的对账，邓文武共收到涉案工程的工程款3663206.22元”没有依据。如果原审法院根据合同相对性进行认定，就不应让其他各方承担责任；如果让其他各方承担责任，就应由上诉人、被上诉人城安公司共同进行对账。第三点，原审法院认定“《结算总价》中包括15%的配属费”，同时又认定“城安公司将涉案工程转包给常德泉施工，并收取一定比例的配属费”，在计算上诉人欠付工程款的范围时，就应当依照其计算逻辑从其认定的所谓工程款总额中扣除15%的配属费。邓文武辩称，城中城公司是涉案工程的发包方，尚欠承包方工程款，因此一审判决城中城公司在未付工程款范围内承担责任是完全符合法律规定的，也符合本案的事实。城中城公司主张被上诉人不是实际施工人这一点实际上是城中城公司没有证据，从一审查明的事实完全可以认定被上诉人就是实际施工人，被上诉人对涉案的9、10号楼进行水电暖的安装工程，城中城公司当时也没有提异议，城安公司也没有提异议，工程盖完了、付款了，这时候再说被上诉人不是实际施工人，很显然是为了逃脱自己的法律责任。常德泉辩称，同意一审法院对基本事实的认定，首先常德泉与城安公司签订的合同系建筑工程配属施工协议，该协议的约定符合与工程转包的形式或者是分包的形式，并且约定了施工的相关事项，所以一审法院认定转包是符合法律规定的。二是关于被上诉人向常德泉支付15%的配属费也是双方约定，与上诉人城中城公司没有任何法律关系。城安公司辩称，一审判决认定城中城公司欠我方工程款数额3998155.35元尚未支付的事实无异议，原审判决适用法律存在明显错误。邓文武向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款2614632.99元；2.判令被告支付原告因违约造成的经济损失（自2013年3月26日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；3.诉讼费、保全费、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：2010年9月5日，城中城公司与城安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定城中城公司将其开发的世纪中华城9#、10#廉租房工程交由城安公司建设施工，工期自2010年10月10日至2012年4月10日，合同价款暂定为1568万元。合同约定未经发包人同意不得分包或转包。2010年10月8日，城安公司（甲方）与常德泉（乙方）签订《建筑工程配属施工协议》，约定城安公司将世纪中华城9#、10#楼廉租房工程交由常德泉施工，工期自2010年10月10日至2011年10月10日，合同价款约11819800元。乙方不允许擅自分包转包。2010年11月1日，常德泉使用常军的名义与邓文武签订《安装工程协议书》，约定常德泉将世纪中华城9#、10#廉租房住宅楼的水电安装工程交由邓文武施工，根据双方陈述，常德泉向邓文武支付工程款时，邓文武需要交纳15%的配属费。2015年10月30日，山东正义有限责任会计师事务所就世纪中华城9#、10#楼廉租房造价进行审核，审定造价共计21954320.89元。常德泉以城安公司经办人名义签字确认。关于工程款，城中城公司已向城安公司支付工程款17956165.54元，按照审计报告金额，剩余3998155.35元未付。根据城安公司向邓文武出具的《结算总价》，其中9#总价3222335.58元，10#总价3058053.41元，共计6280388.99元。邓文武共收到世纪中华城9#、10#楼工程款共计3663206.22元。一审法院认为，2010年9月5日，城中城公司与城安公司签订《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，该合同合法有效。后城安公司擅自将涉案工程转包给无资质的常德泉施工，常德泉又将其中的水电工程分包给无资质的邓文武施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，据此，一审法院认定城安公司与常德泉、常德泉与邓文武之间的施工合同均系无效合同。《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已于2013年竣工并验收合格，邓文武作为实际施工人要求常德泉支付工程款的诉讼请求，应予支持。根据合同关系，城安公司将涉案工程转包给常德泉施工，并收取一定比例的“配属费”，常德泉将部分工程分包给邓文武施工，也收取一定比例的“配属费”，根据当事人陈述及提交的证据，能够确定城安公司向邓文武支付工程款时，会扣除15%的配属费。故根据城安公司出具的《结算总价》，邓文武施工的工程款总价为6280388.99元。但该金额包含邓文武施工中应当交纳的15%的配属费，扣除配属费后，项目总价为5338330.64元。根据邓文武与常德泉的对账，邓文武共收到涉案工程的工程款共计3663206.22元，则常德泉还应支付邓文武工程款1675124.42元，城安公司作为非法转包方，亦应承担支付责任。关于付款情况，城中城公司已向城安公司支付工程款17956165.54元，按照审计报告金额，剩余3998155.35元未付。根据《解释》第二十六条规定，城中城公司在欠付工程款3998155.35元范围内对邓文武承担责任。关于欠付工程款的利息，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，《解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，常德泉与邓文武之间的《安装工程协议书》约定的付款时间为“执行甲方与建设单位合同约定”。常德泉与城安公司的《建筑工程配属施工协议》约定付款时间为“执行总承包合同相应条款”。城中城公司与城安公司的《建设工程施工合同》约定的付款时间为“工程竣工结算审计完成付至审定值的95%，余款5%作为质保金，质保到期后一月内付清付款”。根据现有合同，付款时间应执行城中城公司与城安公司之间的约定，双方虽约定部分质保金，但95%的工程款应于审计完成支付完毕。审计报告的出具时间为2015年10月30日，一审法院认定该日为应付工程款的日期。则常德泉、城安公司应支付邓文武自2015年10月31日起至实际付清之日止，以1675124.42元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。城中城公司对审计报告有异议，但该审计报告其已签字确认，其异议理由于法无据，不予支持。综上，判决：一、常德泉、济南城安建工有限责任公司于本判决生效之日起十日内向邓文武支付工程款1675124.42元；二、常德泉、济南城安建工有限责任公司于本判决生效之日起十日内向邓文武支付自2015年10月31日起至实际付清之日止，以1675124.42元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、济南城中城房地产开发有限公司在欠付工程款3998155.35元范围内对上述判决内容向邓文武承担责任；四、驳回邓文武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17139元，保全费5000元，由济南城安建工有限责任公司、常德泉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，二审中邓文武与常德泉确认：邓文武施工的涉案工程总价款为5667058.33元，邓文武应付常德泉配属费850058.74元（其中已付260117.72元，尚欠589941.02元），常德泉已付邓文武工程款3663206.22元，尚欠工程款1413911.09元；配属费包括税、沙子、水泥、电等款项。山东正义有限责任会计师事务所出具的涉案《建设工程结算审核报告书》中，城安公司、城中城公司确认涉案工程至2013年3月25日竣工。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案建设工程施工合同效力应如何认定，二、常德泉欠付邓文武工程款数额应如何认定，常德泉、城安公司、城中城公司应如何承担责任关于合同效力问题。城中城公司与城安公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，该合同合法有效。后城安公司将涉案工程转包给无资质的常德泉施工，常德泉又将其中的水电安装工程分包给无资质的邓文武施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，一审判决就涉案合同效力的认定符合上述法律规定。关于常德泉欠付邓文武工程款数额认定问题。二审中，邓文武、常德泉双方认可常德泉欠付邓文武工程款1413911.09元，本院予以确认；一审判决认定的工程欠款数额与二审当事人的自认事实，本院予以纠正。常德泉上诉主张欠付邓文武工程款为1153793.36元与二审中的自认不符，本院不予支持。关于常德泉的责任承担问题。常德泉与邓文武之间的《安装工程协议书》约定的付款时间为“执行甲方与建设单位合同约定”。常德泉与城安公司的《建筑工程配属施工协议》约定付款时间为“执行总承包合同相应条款”。城中城公司与城安公司的《建设工程施工合同》约定的付款时间为“工程竣工结算审计完成付至审定值的95%，余款5%作为质保金，质保到期后一月内付清付款”。根据上述约定，常德泉的付款时间应执行城中城公司与城安公司之间的约定，城中城公司与城安公司虽约定部分质保金，但涉案工程于2013年3月25日竣工，至2015年10月30日已经超过国家规定的缺陷责任期，故相关质保金应该一并支付。即常德泉应当对欠付工程款1413911.09元承担支付义务，并依法支付相应利息。涉案审计报告的出具时间为2015年10月30日，一审法院认定该日为应付工程款的日期，符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定。故常德泉应自2015年10月31日起至实际给付之日止，以1413911.09元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。关于城安公司的责任承担问题。城安公司与邓文武之间没有直接的合同关系，故城安公司对邓文武没有合同义务。城安公司不是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的发包人，邓文武也未举证证实城安公司与常德泉之间的工程款结算情况，本院不能就城安公司欠付常德泉的工程款数额作出认定。因此，邓文武主张城安公司承担责任没有法律和合同依据，本院依法不予支持。城安公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。关于城中城公司的责任承担问题。邓文武是涉案工程的实际施工人，由邓文武与常德泉的合同、付款等足以认定。山东正义有限责任会计师事务所就世纪中华城9#、10#楼廉租房造价作出的《建设工程结算审核报告书》是依据城中城公司的委托进行，且经城中城公司、城安公司签章认定，审定造价共计21954320.89元，依法可以作为确认涉案工程款的依据；城中城公司也未举证证实在审计报告认定的付款金额之外还有其他付款，因此一审判决认定城中城公司欠付工程款3998155.35元证据充分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，城中城公司应当在欠付建设工程价款范围内承担责任。综上，城安公司的上诉请求依法成立，常德泉、城中城公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初7055号民事判决；二、常德泉于本判决生效之日起十日内向邓文武支付工程款1413911.09元及相应利息（自2015年10月31日起至实际给付之日止，以1413911.09元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、济南城中城房地产开发有限公司在欠付建设工程价款3998155.35元范围内对上述款项承担责任；四、驳回邓文武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17139元，保全费5000元，由常德泉负担；二审案件受理费43291元，由上诉人常德泉负担6672元、济南城中城房地产开发有限公司负担14798元，被上诉人邓文武负担21821元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月五日书记员  杨 娟