山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2148号 上诉人（一审被告）：日照龙山人广告有限公司，住所地日照市东港区淄博路中段，统一社会信用代码91371102749852176U。 法定代表人：孙临军，总经理。 委托诉讼代理人：杨昆，山东博翰源（日照）事务所律师。 委托诉讼代理人：焦子豪，山东博翰源（日照）事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：日照青泰汽车销售服务有限公司，登记住所地日照市东港区迎宾路369号，现经营场所地日照经济技术开发区柳州路与南昌路交汇处，统一社会信用代码91371102687218697T。 法定代表人：刘荣贤，经理。 委托诉讼代理人：徐衍青，女，1973年8月8日出生，汉族，该公司总经理，住日照经济技术开发区。 上诉人日照龙山人广告有限公司（以下简称龙山人公司）因与被上诉人日照青泰汽车销售服务有限公司（以下简称青泰公司）承揽合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2018）鲁1191民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 龙山人公司上诉请求:撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1.上诉人承揽了多家汽车4S店的广告牌制作安装，都按约安装完毕，被上诉人交付制作费用后，上诉人及时制作了广告牌并进行了两次安装均未成功，原因是被上诉人指定的安装位置是第三方经营场所，不属于被上诉人的规划用地。被上诉人所述广告牌未能安装系因上诉人未能办理审批手续是错误的。上诉人申请一审法院对广告牌未能安装原因进行调查，一审法院准许并进行了调查取证，却未在判决书中对调查的事实进行认定，损害了上诉人的合法权利。2.从2010年10月13日订立合同到被上诉人2018年6月5日提起诉讼，事隔近8年，被上诉人在一审中主张从2011年至今，每年都找上诉人处理此事，但无证据证实。案涉合同约定，上诉人在接到被上诉人的第一期制作费用后4日内组织施工，30天内完工。被上诉人于2010年10月13日向上诉人支付了第一期制作费用40000元，上诉人应当在2010年11月13日前安装完工，被上诉人认为上诉人违约，诉讼时效期间应当从合同约定的完工时间开始计算；被上诉人自认自2011年至今一直向上诉人主张权利，即自2011年就知道其权利受到侵害，即便诉讼时效期间从被上诉人认可的时间算起，也已经超过三年，应当从程序上驳回被上诉人的起诉。一审法院无视被上诉人自认的自2011年至起诉前每年找上诉人处理此事的主张，却要求上诉人提供被上诉人第一次向上诉人主张权利的证据，属于本末倒置。3.一审法院认为，因被上诉人未证实广告牌未安装系上诉人违约造成的，对其主张的违约金不予支持，却判决上诉人返还广告制作费是错误的。二审中，上诉人补充陈述：1.上诉人不存在任何违约情形，一审法院认定上诉人承担责任的依据在于双方均未提供确实充分的证据证实完全系对方违约所致，与事实不符，于法无据。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，被上诉人对于自己的诉讼请求负有举证责任，上诉人不负有自证违约的法律义务，被上诉人不能举证上诉人存在违约情形，上诉人不应承担违约责任。2.一审未查清本案事实，错误分配举证责任，适用公平责任处理合同纠纷，亦属不当。3.案涉合同中虽有“审批”字样，事实上该施工无需审批，上诉人按照被上诉人指示地点进行安装，两次因第三人阻挠不能。上诉人因此造成损失后，被上诉人不同意弥补上诉人的损失，且未能提供新的施工地点，第三次施工遂未发生。 青泰公司答辩称：1.上诉人没有取得审批手续是广告牌未能安装的根本原因。对于广告牌的安装位置以及由上诉人负责取得审批，在协议中均作出了约定，由于上诉人没有取得审批手续，导致广告牌未能安装完成，由此造成的责任应由上诉人承担。2.被上诉人的请求没有超过诉讼时效期间。被上诉人因经营需要，必须安装广告牌，虽然上诉人没有将广告牌安装到位，被上诉人考虑到实际需要，多次要求上诉人进行安装，上诉人一直称等审批手续办完进行安装，并没有明确表示拒绝，才拖延至今。这种状态一直持续多年，被上诉人不得已提起了诉讼。上诉人的上诉请求没有依据，请求维持一审判决。 青泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令龙山人公司返还广告制作费40000元；2.判令龙山人公司承担违约金20000元；3.诉讼费用由龙山人公司负担。事实和理由：2010年10月13日，青泰公司与龙山人公司签订《奎山汽车城广告牌制作协议》，约定由龙山人公司为青泰公司制作并安装广告牌，广告牌位于奎山汽车城4S店门前，总价款60000元，由青泰公司首付40000元，剩余20000元在制作安装完毕并经验收合格后5日内付清；广告牌质量保证期五年，由龙山人公司负责办理审批手续，自青泰公司首付款后30日内完工，每延期一天按合同标的总额1%支付违约金。青泰公司于2010年10月13日支付龙山人公司40000元，龙山人公司至今没有为青泰公司制作完成广告牌。 龙山人公司答辩称：我公司并未违约，本案已过诉讼时效期间，应当驳回青泰公司的诉讼请求。 一审法院认定事实如下：2010年10月13日，青泰公司（委托方、甲方）与龙山人公司（受托方、乙方）签订《奎山汽车城广告牌制作协议》，约定广告名称为204国道奎山汽车城广告牌制作，广告牌位于奎山汽车城海马4S店门前，广告牌规格12米×5米，广告面积为60平方米，制作期限为甲方付款之日起30天内，约定合同金额为60000元，合同签订后2个工作日内甲方首付制作费40000元，广告牌制作安装完毕并经甲方验收合格后，5天内甲方支付剩余制作费20000元。乙方负责办理制作、审批手续，乙方在接到甲方付出的第一期制作费后4日内组织施工，30天内完工，合同期内完成制作并交付甲方使用，每延期一天按合同标的总额1%支付违约金。 2010年10月13日，青泰公司向龙山人公司支付制作费40000元。龙山人公司未最终完成广告牌制作安装交付青泰公司使用，但关于广告牌制作安装过程及未交付原因双方存在争议。龙山人公司第一次庭审时陈述：“当时一共有两次施工，第一次施工地点是在用地规划中红圈标注的广告牌安装位置，去施工时该地点的经营业主不让施工，说该地点不是青泰公司的，我方现场告知青泰公司的实际控制人徐衍青，徐衍青说让我方在晚上的时候偷偷去施工，我方便在晚上去施工，但是还是无法施工，我方告知徐衍青后，徐衍青让我们撤回。第二次施工地点是在204国道与柳州路路口（日照运总西南角），青泰公司的实际控制人徐衍青通知我们在此地施工，我们已经打好了基础，当我们带着广告牌去安装的时候运总不让我们安装，后告知徐衍青，就撤回了”。青泰公司代理人对于龙山人公司陈述的第一次施工要求庭后核实，对第二次施工不予认可。青泰公司向一审法院提交书面回复一份，陈述广告牌安装是需要审批的，龙山人公司在没有办理广告安装审批手续的前提下是无法安装的。第二次庭审时龙山人公司提供施工日志一份，证实进行了三次安装，对安装费用是否与青泰公司协商陈述如下：“2012年4月11日协商过，要求青泰公司在第二次施工中已经预制好的底座费用如何处理，第三次广告牌安装，青泰公司要求我们在原有的广告牌基础上加大改造的费用如何处理，青泰公司没有答复，所以第三次我们没有继续提供服务”。 一审法院认为：青泰公司、龙山人公司签订的《奎山汽车城广告牌制作协议》系双方真实意思表示，依法成立并有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。青泰公司支付首付款40000元后，龙山人公司未按照约定完成广告牌制作安装，现双方均不再要求继续履行合同，对于已经履行的部分，双方均有权要求对方恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于广告牌未安装完成的原因，双方均未提供确实、充分的证据证实完全系对方违约所致，故都应承担一定的责任。但龙山人公司作为承揽人，具有更强的专业性，应尽到更多的审慎义务，根据公平原则，以龙山人公司返还青泰公司制作费首付款30000元为宜。关于青泰公司主张的违约金，因青泰公司未证实广告牌未安装系龙山人公司违约造成的，不予支持。龙山人公司辩称本案已过诉讼时效期间，一审法院认为，龙山人公司未按照约定完成广告牌制作安装，双方并未约定青泰公司已经支付的制作费何时返还，青泰公司随时有权要求龙山人公司返还，诉讼时效期间应从青泰公司第一次向龙山人公司主张返还制作费时开始计算，龙山人公司未提供证据证明青泰公司第一次主张权利的时间，无法确定是否超过诉讼时效期间，故对龙山人公司的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条规定，一审判决：一、龙山人公司于判决生效后十日内返还青泰公司广告牌制作费30000元；二、驳回青泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由龙山人公司负担900元，青泰公司负担900元。 二审中，上诉人龙山人公司提交如下证据：证据1原日照经济技术开发区车城办公室工作人员出具的书面说明，以及江铃汽车广告牌安装图、凌云二手车、一汽丰田、广汽丰田广告牌照片，证实上诉人两次施工属实，被阻挠施工的理由是施工地点并非被上诉人用地；同时期与上诉人签订广告制作合同的其他公司均不存在用地审批问题，顺利完成安装。证据2斯巴鲁4S店、日照鸿发丰田汽车销售服务有限公司出具的书面证明及广告牌安装照片，证明同时期与上诉人签订广告制作合同的其他公司的广告牌已顺利完成安装。证据3被上诉人2017年发布的搬迁公告以及照片，证明2010年双方签订承揽合同时，被上诉人在奎山汽车城尚未取得经营场所建设用地，导致上诉人按其指示在车城安装广告牌屡次受阻，合同不能履行的根本原因是被上诉人没有取得经营场所建设用地。被上诉人青泰公司质证认为，对证据1、2中证明内容的真实性予以认可，但照片拍摄的内容不是现在的情况，照片中的广告牌因没有手续已被强制拆除；对证据3中照片拍摄内容的真实性无异议。 本院认为，上诉人提交的证据1、2系证人证言，证人虽未出庭，但被上诉人认可书面证明的真实性，本院予以采信；被上诉人对证据3的真实性亦予以认可，本院亦予以采信。据此，本院查明： 2010年，上诉人为被上诉人制作广告牌后，在安装过程中两次受到案外人的阻挠，原因是被上诉人指定的安装地点（奎山汽车城区域内）并非其规划用地。同年，上诉人为日照斯巴鲁汽车4S店、日照鸿发丰田汽车销售服务有限公司在奎山汽车城制作、安装了广告牌，双方均已结算完毕。 2017年，青泰公司发布搬迁公告，内容为：海马汽车日照青泰迎宾路店全店整体搬迁至日照奎山汽车城204国道与柳州路交汇处（海马汽车日照锐发店）。 二审中，被上诉人承认在与上诉人签订合同时奎山汽车城海马汽车4S店尚未建成，也未取得规划用地手续；其没有向上诉人提供案涉合同约定的规划图纸，但当时告知上诉人将广告牌安装在柳州路南与南昌路西交汇处。对于案涉合同是否继续履行，上诉人主张其已全面履行了自己的合同义务，该合同事实上已经履行完毕，被上诉人指定地点不明给上诉人造成了损失，继续履行已无实际可能；被上诉人主张其起诉本意即为解除合同，但如果上诉人能在2020年元旦前办理手续，完成广告牌制作安装，愿意继续履行合同。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议的焦点问题有，一、上诉人是否应向被上诉人返还广告制作费；二、本案是否已经超过诉讼时效期间。 关于第一个焦点问题。本案中，上诉人与被上诉人签订《奎山汽车城广告制作协议》，约定上诉人按照被上诉人的要求为其制作品牌宣传广告牌，并安装在奎山汽车城海马4S店门前，符合承揽合同之承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果的特征，故双方当事人之间构成承揽合同关系。承揽合同的基本特征是，承揽人按照约定的规格、品质、期限等条件完成特定工作，并将成果交付给定作人，这也是承揽人的最主要义务，即使承揽人付出了劳务，如果没有交付特定的工作成果，也不能认为承揽人全面履行了合同义务。本案事实是，案涉广告牌未能安装完成，则上诉人关于其不存在任何违约情形的主张不能成立，本院不予采纳。既然上诉人未能履行主要合同义务，其收取的广告牌制作费用即应返还。但是，承揽合同的另一特征表现在，承揽人是按照定作人的特定要求完成工作成果的，因此，定作人负有就合同标的之规格、质量、技术指标等“特定化”要求及时、准确地告知承揽人，因此，配合与协助承揽人完成承揽工作是定作人的主要合同义务之一。就本案而言，被上诉人不但要向上诉人提供有关广告内容的必要素材和背景资料，还应就广告牌的安装位置作出明确指示，并为上诉人实施安装行为提供便利，虽然双方当事人在案涉合同中约定上诉人负责办理审批手续，但并未明确具体包含哪些审批手续，结合合同金额及广告发布、土地使用等有关规定及日常生活经验，对合同中“审批手续”的解释至少不应扩大至安装地点的用地规划审批或租用手续，故在被上诉人认可签订合同时奎山汽车城海马汽车4S店尚未建成，也未取得规划用地手续，且未向上诉人提供合同约定的规划图纸的情况下，上诉人抗辩因被上诉人原因未能完成广告牌安装，具有事实依据和现实合理性。《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”可见，对于定作人不予协助致使承揽工作无法完成的，承揽人享有催告并要求定作人在合理期限内履行义务直至解除合同的权利，但不应无所作为。就本案而言，上诉人在被上诉人未能履行协助安装广告牌义务的情况下，可以催告被上诉人在合理期限内履行指定安装地点并排除安装地点权利障碍的义务，如被上诉人在合理期限内仍未履行上述协助义务，则上诉人有权解除合同并要求被上诉人赔偿损失，而不能直接扣留被上诉人交付的广告牌制作费用。承揽工作的顺利进行离不开双方当事人全面、适当地履行各自的合同义务，双方当事人应本着诚实、信用、善意的原则互相配合、互相协助，促使承揽合同得以顺利履行，避免不必要的争端和纠纷。案涉承揽合同未能履行完毕，系因双方当事人未能适当履行各自合同义务所致，一审法院综合考量合同的履行情况、双方当事人的履行能力、主观过错等因素，判令上诉人向被上诉人返还30000元广告制作费，并无不当。若上诉人认为解除案涉合同给其造成的损失超过10000元，可根据损失情况另行主张权利，其一审未提起反诉，本案不予处理。 关于第二个问题。现已查明的事实表明，被上诉人虽然未能提供广告牌安装的完备条件，但上诉人也未举证证明其催告被上诉人在合理期间内履行协助义务并通知被上诉人解除合同，而合同虽然约定广告牌的制作、施工期限为30天，但同时约定了延期的违约责任，表明双方签订合同时的本意是上诉人应当在30日内完成广告牌的制作、安装，但如果超过30天，被上诉人仍然会接受上诉人交付的工作成果，不过上诉人另需承担迟延交付的违约责任，故尽管上诉人未在合同约定的30日内完成广告牌的制作、安装，但不意味着30日期满被上诉人即已经知道或应该知道其权利受到侵害，故上诉人主张本案自合同约定的广告牌制作、安装期限届满开始计算诉讼时效期间，不能成立。上诉人既然不认可被上诉人关于2011年后每年都向其主张权利的陈述，则可推定上诉人一直未明确告知被上诉人不再履行广告牌安装义务，被上诉人也就不可能知道或应当知道权利受到侵害，诉讼时效期间也就不应起算，故被上诉人提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。 综上，上诉人龙山人公司的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人日照龙山人广告有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇一九年十二月二十六日 书记员  王 涛