四川省内江市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2019）川10行赔终4号 上诉人（原审原告）钟明勇，男，1976年4月12日出生，汉族，住四川省资中县。 被上诉人（原审被告）资中县住房和城乡建设局，住所地四川省资中县重龙镇荷花池街21号。 法定代表人蔡宁，局长。 委托代理人田勇，资中县银山法律服务所法律工作者。 第三人邱瑛，女，1952年9月3日出生，汉族，住四川省资中县。 上诉人钟明勇因与被上诉人资中县住房和城乡建设局（简称县住建局）履行责令限期拆除违法建设法定职责行政赔偿一案，不服四川省资中县人民法院(2019)川1025行赔初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合庭审理了本案。 原审法院认定，案涉房屋坐落于资中县社陈根华家隔壁，2017年6月，资中县城乡规划委员会讨论决定将案涉房屋所在地及周边相关区域组建成资中县罗泉镇禹王宫村，划为资中县罗泉镇中心镇区。2017年8月29日，该院就钟明勇诉邱瑛物权保护纠纷一案作出的（2017）川1025民初321号《民事判决书》判决：“一、被告邱瑛在本判决生效后十日内将其拆除属原告钟明勇所有房屋部分中靠北面一间地基上所维修、改建成的新房屋底楼1间返还给原告钟明勇所有；二、驳回原告钟明勇的其他诉讼请求”，该判决现已生效。该判决书中就案涉房屋查明：“1995年2月24日，钟明华代表全家购买取得坐落于资中县社木架砖瓦房一层100平方米的房屋。2000年9月29日，被告邱瑛与钟明华登记结婚。2004年11月18日，钟明勇等诉被告钟明华分家析产纠纷一案，经该院主持调解，双方达成一致协议‘一、座落在罗泉镇泉水村三社的讼争木架砖瓦房一套（100平方米）。该房屋南面（紧邻陈根华处）55平方米归钟明勇所有，北面45平方米归钟明华所有（地下室随地面）’。2005年4月11日钟明勇在资中县国土局办理了《集体土地使用证》，2005年4月20日钟明勇在资中县建设局办理了《村镇房屋所有权证》，该《村镇房屋所有权证》中记载，所有权人钟明勇，层数：1层，建筑面积：55平方米。钟明华于2006年1月22日因交通事故死亡，由于原告钟明勇长期在外务工，其所有的房屋靠北面的1间由原来的一层木架砖瓦房由被告邱瑛于2014年改建为二层砖筑结构房”。 另查明，被告单位名称已由“资中县住房和城乡规划建设局”更名为“资中县住房和城乡建设局”。2018年9月，原告通过顺丰速运向被告邮寄了《强制拆除申请书》，快递跟踪查询结果显示被告单位于同年9月13日签收。2019年3月24日，中共资中县委办公室、资中县人民政府办公室出台资委办发[2019]42号文件，该文件第三条第一款第（四）项规定由资中县综合行政执法局负责行使城市管理、文化和旅游、住房和城乡建设领域的法律、法规、规章的行政处罚权及相关的行政检查权、行政强制权，且还负责行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权及相关的行政检查权、行政强制权。同年3月29日，中共资中县委机构编制委员会出台资委编发[2019]69号文件，该文件规定将原属被告的城乡规划管理职责、风景名胜区管理职责划入资中县自然资源规划局。 原审法院认为，本案争议焦点主要包括四个方面：一、关于强制拆除违法建设主体的认定问题；二、关于赔偿主体的确定问题；三、关于本案被告县住建局在收到原告的强制拆除申请书后,未予处理,是否违法的问题；四、关于是否应当对原告钟明勇进行赔偿的问题。 一、关于强制拆除违法建设主体的认定问题。本案是原告要求被告履责附带提起的行政赔偿诉讼，赔偿主体的职权应当依据本诉中原告提出申请时（2018年9月）相关法律、法规、规范性文件的规定来确定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施的消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，承担相应的法律责任。另根据该法第六十八条关于“城乡规划主管部门作出停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责令有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，资中县人民政府可以对有关部门予以明确授权，由其履行法律赋予资中县人民政府的有关行政管理职权。在此前提下，资中县人民政府印发的《资中县人民政府关于责成县住建局等有关单位对违法建筑实施强制拆除的决定》（资中府发[2012]1号）已明确授权由县住建局对县规划区内国有土地的违法建（构）筑物实施强制拆除，由各乡镇人民政府对辖区内的违法建（构）筑实施强制拆除。案涉房屋所在地属于乡镇人民政府行政管理职权实施的地域范围，因此，资中县罗泉镇人民政府有权实施该镇违法建设的强拆行为。 二、关于赔偿主体的确定问题。从前述法律、法规和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《四川省城乡规划条例》第八十八条第二款的规定可以看出，强制拆除镇规划区的违法建设需要事先按照有关规定认定争议建筑为违法建设，然后县级以上地方人民政府城乡规划主管部门才能根据实际情况作出责令停止建设、责令限期改正、罚款、责令限期拆除等行政行为。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不停止建设或者不拆除的，经授权的相关部门才能实施强制拆除等措施。本案是原告要求被告履行强制拆除违法建设的法定职责附带提起的行政赔偿诉讼，其本诉的实质是要求被告行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政监督检查权及行政强制权，从而最终达到强制拆除案涉房屋的目的。虽然案涉房屋所在地违法建设的拆迁主体是资中县罗泉镇人民政府，但由于被告收到原告申请后，未认定涉案房屋是否是违法建设，是否需要作出责令当事人限期改正或者限期拆除等前行政行为，涉及当事人不履行相关行政命令而进行的强制拆除等后行政行为当然无法进行。因县住建局在收到原告的申请时，其具有作出责令违法行为人限期改正或限期拆除的行政命令的职责，但其并未履行该职责，导致原告提起诉讼，故县住建局是本案合法的赔偿主体。 三、关于本案被告县住建局在收到原告的强制拆除申请书后,未予处理,是否违法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》和《四川省城乡规划条例》的相关规定，对违反城乡规划的行为，任何单位和个人有权向城乡规划主管部门举报或者控告，城乡规划主管部门有进行查处的法定职权。本案中，原告认为案涉房屋系违法建设，侵犯了其合法权益，向县住建局提交《强制拆除申请书》，该申请反映的事实属于举报或者控告，被告收到后应当进行处理。因法律、法规未规定处理期间，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关接到申请之日起两个月内不履行的，公民法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定”的规定，本案被告县住建局在收到申请之日起2个月内，未对钟明勇的申请作出答复和处理，属于未按法律规定履行法定职责，系行政不作为的违法行为。 四、关于是否应当对原告钟明勇进行赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，行政赔偿是指行政机关及其工作人员实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到了行政机关违法实施行政行为的侵害，且造成损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，赔偿请求人应当对自己的主张和被诉行政行为造成损害的事实提供证据。在案事实显示，没有发生因被告的原因导致原告无法举证的情形。因此，钟明勇应当就其损失事实、损失金额承担举证责任，否则将承担不利后果。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，有关对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中原告请求的损失均是其认为第三人违法搭建房屋侵犯其合法权益后，其要求行政机关履行相关法定职责等维权过程中发生的费用，均不属于直接损失，且原告提供的相关证据也不能证明其主张的损失是何时何地因何产生，故对于钟明勇要求赔偿象征性损失的赔偿请求，不予支持。 综上，虽然被告未履行对原告申请中要求的事项进行查处的行政职责，但由于原告所要求的损失不属被告行为所导致的直接损失，且其提交的证据不足以证明其损失的存在，故对其要求被告予以赔偿的请求，应不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回原告钟明勇的诉讼请求。 上诉人钟明勇上诉称，原审法院以县住建局行政违法行为不足以构成上诉的直接损失，属于适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，请求撤销原审判决，改判县住建局赔偿上诉48.48元的损失。 被上诉人县住建局未提出答辩意见。 当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。 本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2018年9月，上诉人向被上诉人县住建局递交《强制拆除申请书》中包含请求被上诉人履行依法立案、调查、确认并拆除邱瑛的违法建设的职责。本案系上诉人提起行政诉讼时附带提起的赔偿诉讼，上诉人原审行政诉讼的请求，经原审法院释明后，由“判令被告依法履行行政职能强制拆除被邱瑛侵占改建的两层中的第二层”，变更为判决县住建局履行责令第三人邱瑛拆除违法建设的职责，相应的本案原审附带赔偿的请求也基于其行政诉讼案件中的请求进行相应的变更。 本院认为，原审中上诉人钟明勇系对被上诉人县住建局提起行政诉讼的同时一并提起的本案行政赔偿诉讼,根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理”的规定，当事人提出的行政诉讼和行政赔偿部分进行分别立案，相互之间具有独立性，但此类行政赔偿属于附带赔偿诉讼，该赔偿诉讼是否具备起诉条件应与其主诉的行政诉讼审查条件一致。原审法院对上诉人钟明勇提起的主诉行政诉讼裁定驳回起诉，对上诉人提起的本案附带行政赔偿诉讼进行实体审理，并作出实体判决，属于适用法律错误导致程序违法。同时因上诉人提起的主诉行政诉讼的中被上诉人县住建局职权发生变更，相应城乡规划管理职责、风景名胜区管理职责划入职权划归资中县自然资源规划局行使，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条的第一款“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉”的规定，原审法院应告知原告变更被告，但原审法院未告知原告变更被告，直接以《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定驳回上诉人原审起诉属于适用法律错误，应依法撤销该主诉的行政裁定，将该主诉的行政案件指令原审法院继续审理，本案作为附带行政赔偿的诉讼，依法应当发回重审。 综上，原审判决程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下： 一、撤销四川省资中县人民法院(2019)川1025行赔初4号行政判决； 二、发回四川省资中县人民法院重审。 审判长  胡春 审判员  王晶 审判员  蒋靖 二〇一九年十二月十三日 书记员  刘悦