广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5232号上诉人（原审原告）：深圳市合荣物业管理有限公司。法定代表人：戴坤容，总经理。委托诉讼代理人：杨建，广东东深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱传武，男。委托诉讼代理人：张玉，广东南龙律师事务所律师。上诉人深圳市合荣物业管理有限公司（以下简称合荣公司）因与被上诉人朱传武劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初4748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。合荣公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人2016年1月9日至2017年12月31日加班费35436.8元。主要事实和理由如下：一审判决自相矛盾，应予以改判。被上诉人在诉讼材料中确认了以下三点事实：1.被上诉人于2015年10月在深圳市XX有限公司上班的事实；2.被上诉人2017年12月1日与深圳市XX有限公司签订了一份1年期限的劳动合同；3.深圳市XX有限公司于2018年2月23日解除与被上诉人之间的劳动合同。一审判决书对上述三点事实进行再次确认。基于上述三点事实，可以证明如下结论：1.被上诉人与深圳市XX有限公司存在劳动关系，既在该单位工作，又与该单位签订劳动合同，显然存在劳动关系。2.因被上诉人根本没有在上诉人处上班，故上诉人根本无法提供被上诉人的考勤及加班记录。3.深圳市XX有限公司解除了被上诉人的劳动合同，相关解除合同的资料、原因也只能由该公司掌握，上诉人无法提交。基于上述三点结论，可知一审判决错误：1.认定2011年12月31日至2018年2月23日上诉人与被上诉人存在劳动关系，明显与被上诉人在深圳市XX有限公司上班并签订劳动合同的事实相矛盾。2.原审判决认为上诉人有义务提供考勤记录等证据，双方均认可被上诉人在深圳市XX有限公司上班的事实，上诉人不可能掌握其他单位的考勤记录，无法向人民法院提交。特别是解除劳动合同情况，上诉人确认深圳市XX有限公司发书面通知解除合同，也只能由被上诉人及该公司掌握相关证据，上诉人根本不知情更无法提供相关资料。请求二审依法改判。朱传武辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审法院认定以下事实：双方无争议事项：一、劳动者的仲裁请求：被申请人支付申请人2015年3月1日至2017年12月31日加班工资差额37700元。二、仲裁裁决：被申请人支付申请人2016年1月9日至2017年12月31日加班工资差额35436.8元。三、原告的诉讼请求：判令原告不需支付被告2016年1月9日至2017年12月31日加班工资差额35436.8元。双方有争议事项：一、劳动关系存续期间：被告主张其于2011年12月31日入职深圳市文诚物业管理有限公司从事保安工作，后深圳市文诚物业管理有限公司更名为原告深圳市合荣物业管理有限公司，2015年10月，原告将被告安排至深圳市XX有限公司，但工资、社保均由原告发放及缴纳。被告称其在2017年12月1日和深圳市XX有限公司签订了一份1年期限的劳动合同，但深圳市XX有限公司于2018年2月23日解除了劳动合同。被告认为，原告自2011年12月31日至2017年12月1日发放被告工资，被告与深圳市XX有限公司不存在劳动关系，2018年2月23日系原告解除了与被告之间的劳动关系而非深圳市XX有限公司。综上，被告主张其自2011年12月31日至2018年2月23日期间与原告存在劳动关系。原告主张，被告于2011年12月31日入职原告处从事保安工作，2015年10月深圳市XX有限公司招聘高级保安，被告自愿到该公司工作，故自2015年10月被告前往深圳市XX有限公司工作后，原、被告间劳动关系已事实上解除。原告未提交证据证明在2015年10月原、被告之间有任一方提出过解除劳动关系以及其他有关被告离职的材料。被告向法院提交了《工作证》、《保安员证》、《银行交易记录》、《社保参保记录》等证据。经查，被告于2011年12月入职原告公司担任保安一职，2015年10月起被告在深圳市XX有限公司担任保安，但2012年3月至2018年2月7日期间，仍由原告按月向被告发放工资，并在2015年3月至2017年12月期间持续为被告缴纳了社保。一审法院认为，原告未提交被告在2015年10月离职的相关材料，不能证明被告在2015年10月离职原告公司的事实，而结合工资发放记录、社保缴纳记录，均体现了原、被告之间劳动关系处于存续状态，故对原告提出的被告已于2015年10月离职的主张，法院不予采信，并确认原、被告自2011年12月31日至2018年2月23日期间存在劳动关系的事实。二、关于2016年1月9日至2017年12月31日期间加班工资差额：被告在劳动仲裁期间主张每天工作12小时，每月工作26天，2015年3月1日至2015年9月30日月薪为2750元，2015年10月1日后月薪为2850元，原告未足额支付加班工资。原告在本案庭审及劳动仲裁阶段称，被告已于2015年10月离职，原告已足额发放被告离职前工资。因一审法院认定原、被告自2011年12月31日至2018年2月23日期间存在劳动关系，故原告负有足额支付2015年10月至2018年2月23日期间工资的义务，劳动仲裁裁决仅支持2016年1月9日至2017年12月31日期间加班工资而被告对此未提起诉讼，视为对仲裁裁决无异议，故法院仅审查2016年1月9日至2017年12月31日期间加班工资发放情况。根据原告发放工资记录可知其每月实际发放工资多于被告自行陈述的月薪，被告亦对劳动仲裁认定的实发工资中包括部分加班工资的事实予以确认，故一审法院认为现有证据已初步证明被告存在加班的情形，而原告主张工资已足额支付，应提交考勤记录、工资足额发放记录予以证明。现因原告未提交考勤记录等证据，应承担举证不利的法律后果，故法院采信被告主张，即认定其每天工作12小时，每月工作26天。劳动仲裁裁决依据深圳市最低工资标准计算被告正常工作时间工资及加班工资基数，合法有据，被告亦对此予以确认，法院予以维持，并据此确认2016年1月9日至2017年12月31日期间被告应得工资总额112701.8元，扣减原告该期间已付工资77265元，故原告尚需支付被告2016年1月9日至2017年12月31日期间加班工资差额35436.8元。三、关于律师费：根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者的仲裁请求并未全部获得支持，故应按其仲裁请求成立部分占其全部仲裁请求的比例确定用人单位应支付的金额，经核算，为人民币4699.8元。一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《深圳市员工工资支付条例》第十八条,《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定,判决：一、驳回原告深圳市合荣物业管理有限公司的全部诉讼请求；二、原告深圳市合荣物业管理有限公司于本判决生效之日起5日内支付被告朱传武2016年1月9日至2017年12月31日期间加班工资差额计人民币35436.8元；三、原告深圳市合荣物业管理有限公司于判决生效之日起5日内支付被告朱传武律师费计人民币4699.8元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由原告深圳市合荣物业管理有限公司承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是被上诉人主张的在2016年1月9日至2017年12月31日期间的加班工资是否应支持。朱传武于2011年12月31日入职合荣公司从事保安工作，虽然在2015年10月起在深圳市XX有限公司担任保安，但合荣公司在2012年3月至2018年2月7日期间，按月向朱传武发放工资，而且在2015年3月至2017年12月持续为朱传武缴纳社保，故可以采信朱传武所述的合荣公司安排其至深圳市XX有限公司工作的主张。合荣公司主张2015年10月双方解除劳动合同，但未能提交朱传武离职的相关证明，未能提交证据反驳其向朱传武发放工资和缴纳社保的事实。故一审对双方存在劳动关系的认定并无不当。关于加班，朱传武主张每天工作12小时，每月工作26天，与其担任的保安工种并无不符，合荣公司未能提交考勤记录和工资足额发放的证据，故一审对加班工资差额的认定并无不当。一审按支持的比例认定律师费也无不当。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市合荣物业管理有限公司负担，该款已由上诉人预交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇一九年十二月十九日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。