广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20976号上诉人（原审原告）：深圳市和盛五金塑胶有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道新桥新发东路5号新发工业区一楼西面。法定代表人：戴华山，总经理。委托诉讼代理人：何烈浩，广东君孺律师事务所律师。委托诉讼代理人：江泽伟，广东君孺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘伟，男，汉族，1980年12月12日出生，身份证住址湖北省安陆市。上诉人深圳市和盛五金塑胶有限公司因与被上诉人刘伟劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初9106号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人深圳市和盛五金塑胶有限公司的上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判上诉人无需支付被上诉人2018年9月1日至2018年11月3日期间工资11447元、未签书面劳动合同二倍工资差额58946元、解除劳动关系经济补偿金7625.37元和律师费4604.43元。上诉理由：一、被上诉人在要求加薪未果情况下，私自旷工，并伙同石某恐吓威胁其他员工已经严重违反了公司规章制度及劳动纪律，并且在未办理离职手续情况下不来公司上班已经构成自离。二、上诉人与被上诉人签订过劳动合同，但因被上诉人在闹事后导致合同不翼而飞，劳动合同的丢失与被上诉人的闹事不无关系，原审法院应该查明合同丢失的事实。三、上诉人从未收到过被上诉人寄的被迫解除劳动合同通知书，并且通过被上诉人提交的证据可以看出该被迫解除劳动合同通知并非被上诉人寄出（上面快递单上的签字并非被上诉人签字）。四、因上诉人并未存在违法解除劳动合同的情形，而是由于被上诉人严重违反公司规章制度，给上诉人造成恶劣影响及损失，导致双方合同解除符合法律规定。因此，上诉人也无需向被上诉人支付其请律师的费用。被上诉人刘伟的答辩意见：一审判决结果正确，上诉人的上诉事实和理由与事实不符，属虚构情节，我同意一审判决。原审法院认定并认为：双方对以下事项无争议：一、入职时间：2017年10月30日。二、工作岗位：机加部摇臂钻工。三、工资发放情况:双方均确认被告2018年9月、10月、11月的工资均未发放。四、被告的仲裁请求：1、确认被告与原告在2017年10月30日至2018年11月6日期间存在劳动关系；2、确认双方于2018年11月6日解除劳动合同关系；3、原告支付被告2018年9月1日至2018年11月3日工资￥12221元；4、原告支付被告2017年12月1日至2018年10月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额￥63800元；5、原告支付被告被迫解除劳动合同经济补偿金￥8700元；6、原告支付被告律师费10000元。五、仲裁结果：（一）确认双方于2017年10月30日至2018年11月7日期间存在事实劳动关系；（二）原告于仲裁裁决生效之日起五日内支付被告：1、2018年9月份至11月份期间工资￥12221元；2、未签订劳动合同二倍工资差额￥58946元；3、解除劳动关系经济补偿金￥8700元；4、律师费￥5000元。六、原告的诉讼请求：1、无需支付被告2018年9月份至11月份期间的工资12221元；2、无需支付被告未签劳动合同二倍差额58946元；3、无需支付被告解除劳动关系经济补偿金8700元；4、无需支付被告律师费人民币5000元；5、本案的诉讼费用由被告承担。七、仲裁裁决原、被告双方于2017年10月30日起至2018年11月7日期间存在事实劳动关系，双方均未就该项仲裁裁决提起诉讼，视为双方均服从该项裁决，法院对此予以确认。双方有争议的事项：八、工资标准：5800元。原告主张其一直按照每个月5800元向被告支付工资，上班28天。被告则主张试用期工资标准5800元，三个月使用期满后，工资为6100元/月。根据被告提交的微信聊天记录可知被告有加班现象，故原告支付给被告的工资应含有加班费。而被告提交的银行流水及微信转账记录所记载的工资发放情况不足以证明被告工资标准达6100元/月，故法院不予采信被告主张，确认被告每月工资标准为5800元。九、2018年9月至2018年11月期间工资：11447元。被告主张2018年9月1日至2018年11月3日期间未付工资12221元，其2018年11月出勤天数为3天。原告确认被告2018年9月份工资应为5282元、10月份工资5385元，至于11月份工资，因被告仅上班2天，故应发工资为414元。法院认为，被告对原告主张的2018年9月份工资5282元、10月份工资5385元无异议，法院对此予以确认。而原告提交的考勤记录则显示被告2018年11月上班至11月3日,与被告主张相吻合，故法院予以采信被告主张，确认被告2018年11月上班至3日。经核算，被告2018年11月应得工资780元【5800元÷21.75天×3天】。因此，原告应支付被告2018年9月1日至11月3日期间工资11447元【5282元+5385元+780元】。十、离职前十二个月平均工资：5083.58元。被告于庭审中明确2017年11月工资4143元、12月工资5800元、2018年1月工资6147元、2月工资2900元、3月工资5800元、4月工资5696元、5月工资5800元、6月工资6050元、7月工资4500元、8月工资5500元，2018年9月至11月工资没有支付。原告对被告主张的2018年5月、6月工资数额有异议，应分别为4400元、4050元，其他月份的工资数额无异议。对此，法院认为，除了2018年5月、6月的工资数额有异议外，原告对被告主张的其他月份工资数额并无异议，法院对此予以采信。关于2018年5月工资数额，被告提交了银行历史明细清单及原告公司文员卢某的微信转账记录证明其2018年5月份工资为5800元，原告虽认为卢某微信转账记录不能证明被告的工资情况，但被告提交的卢某微信聊天记录显示卢某为和盛文员，所转账的1400元性质为现金工资，原告也未提交证据推翻被告主张，故被告关于其2018年5月份工资5800元的主张有事实依据，法院予以采纳；关于2018年6月份工资数额，被告虽主张原告转账支付该月份工资4050元、微信支付2000元，但被告并未提交微信转账记录予以佐证，原告主张2018年6月工资4050元，可以与被告提交的银行历史明细清单相互印证，故法院采信原告主张，认定被告2018年6月份工资为4050元。结合上述已认定的原告尚应支付的2018年9月、10月工资数额，被告离职前十二个月平均工资应为5083.58元【（4143元+5800元+6147元+2900元+5800元+5696元+5800元+4050元+4500元+5500元+5282元+5385元）÷12个月】。十一、2017年11月30日至2018年10月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额：58946元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告未提交证据证明双方已签订书面劳动合同,其虽主张被告到原告公司闹事后导致劳动合同不见，但未提交证据证实，其对此应承担举证不能的不利后果。本案被告自2017年10月30日入职原告处，原告应自于2017年11月29日前与被告订立书面劳动合同。原告未依法与被告订立书面劳动合同，应自2017年11月30日起向被告每月支付两倍工资至2018年10月29日止，自2018年10月30日起应视为原告已与被告签订无固定期限劳动合同。综合上述已认定的被告2017年11月至2018年10月工资数额，原告应支付被告2017年11月30日至2018年10月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额61003元【4143元+5800元+6147元+2900元+5800元+5696元+5800元+4050元+4500元+5500元+5282元+5385元】。仲裁裁决该项金额为58946元，被告并未对此提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决，法院以58946元为限予以支持。十二、被迫解除劳动合同经济补偿金：7625.37元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告以原告未依法缴纳社会保险、拖欠工资、未签订劳动合同为由于2018年11月6日向原告邮寄被迫解除劳动合同通知书提出解除双方劳动合同关系。原告主张其从未收到上述被迫解除劳动合同通知书，而是被告于2018年11月1日起开始无故旷工，自2018年11月2日到公司吵闹后，在未办理离职手续情况下便不上班，已经构成自离。根据中国邮政快递单及妥投记录显示，原告已于2018年11月7日签收该邮件，故法院依法确认原、被告双方解除劳动合同关系时间为2018年11月7日。鉴于原告确实存在未及时足额支付被告工资，故被告以此为由提出被迫解除劳动合同于法有据，原告应依法支付其被迫解除劳动合同经济补偿金。被告于2017年10月30日入职原告处，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，原告应支付被告被迫解除劳动合同经济补偿金7625.37元【5083.58元×1.5个月】。十三、律师费：4604.43元根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，被告的请求并未全部获得支持，故应按其请求成立部分占其全部请求的比例确定原告应支付的金额。经核算，律师费为4604.43元【78018.37元÷84721元×5000元】。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认原告深圳市和盛五金塑胶有限公司与被告刘伟于2017年10月30日起至2018年11月7日期间存在事实劳动关系；二、原告深圳市和盛五金塑胶有限公司应于判决生效之日起五日内向被告刘伟支付2018年9月1日至2018年11月3日期间工资人民币11447元；三、原告深圳市和盛五金塑胶有限公司应于判决生效之日起五日内向被告刘伟支付2017年11月30日至2018年10月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币58946元；四、原告深圳市和盛五金塑胶有限公司应于判决生效之日起五日内向被告刘伟支付被迫解除劳动合同经济补偿金人民币7625.37元；五、原告深圳市和盛五金塑胶有限公司应于判决生效之日起五日内向被告刘伟支付律师费4604.43元；六、驳回原告深圳市和盛五金塑胶有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由原告深圳市和盛五金塑胶有限公司承担。经二审审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。上诉人自2018年9月起未支付被上诉人工资，被上诉人于2018年11月6日发出被迫解除劳动合同通知书，被上诉人请求被迫解除劳动合同经济补偿金具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人主张被上诉人属于旷工自离，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人还主张双方签订的劳动合同丢失，但未提交证据证明其合同丢失的主张，本院对此不予采信，上诉人应向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。原审根据被上诉人诉讼请求成立部分所占比例支持其律师费数额，处理正确，本院予以确认。综上所述，深圳市和盛五金塑胶有限公司的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市和盛五金塑胶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月十一日书记员 陈泱羽