天津市河北区人民法院刑 事 判 决 书(2019)津0105刑初358号公诉机关天津市河北区人民检察院。被告人刘坤，男，1981年6月26日出生于天津市，蒙古族，大专文化，无职业，住天津市东丽区，户籍地为天津市河东区。因犯职务侵占罪，于2010年7月23日被天津市河东区人民法院判处有期徒刑十年，经减刑于2017年1月22日释放。因本案于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。辩护人孙志强，天津茂驰律师事务所律师。天津市河北区人民检察院以津北检一部刑诉〔2019〕44号起诉书指控被告人刘坤犯诈骗罪，于2019年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市河北区人民检察院指派检察员郭芮、代理检察员荆林林出庭支持公诉，被告人刘坤及其辩护人孙志强到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市河北区人民检察院指控，2017年底至2019年初，被告人刘坤谎称自己经营殡葬生意，可以向天津市、沧州市、廊坊市等多家医院出售“骨灰盒”并虚假承诺具有高额利润，以合伙经营名义先后骗取被害人周某某和李某钱款共计人民币（以下币种同）413134元。此间，被告人刘坤多次以投资款或货款的名义向周某某、李某索要钱款，被害人周某某以现金、银行转账或者微信转账等方式交予被告人刘坤232734元，被害人李某以银行转账、微信转账等方式交予被告人刘坤180400元。被告人刘坤将所得款项用于赌球网站投注赌博、偿还个人欠款和挥霍。经被害人报警，公安机关于2019年5月18日在被告人刘坤居住地将其抓获归案。案发后，公安机关从被告人刘坤居住地查获其套取现金使用的POS机一台。公诉机关认为，被告人刘坤的行为构成诈骗罪，数额巨大，且系累犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款之规定处罚，并提供了相关证据。被告人刘坤对起诉书指控的罪名及诈骗李某的金额无异议，但对起诉书指控的诈骗周某、何某的金额有异议。被告人刘坤的辩护人对起诉书指控的罪名及刘坤与李某之间的诈骗金额没有异议，提出，1.对于被告人刘坤与被害人周某之间的诈骗金额为232734元有异议，其认为应为39824元；2.被告人刘坤犯罪的主观恶性较小；3.庭审中，被告人刘坤认罪态度较好，请求对其从轻处罚。经审理查明，被告人刘坤与被害人周某系朋友关系，被害人周某、何某系夫妻关系，被害人周某与被害人李某系亲戚关系。2017年至2019年初，被告人刘坤谎称自己经营殡葬生意，有渠道可以向天津市、沧州市、廊坊市等地多家医院出售“骨灰盒”并虚假承诺具有高额利润，以合伙经营名义先后骗取被害人周某夫妇、李某的钱款共计人民币（以下币种同）248434元。其中，被告人刘坤多次以投资款或者货款的名义向被害人索要钱款，周某夫妇分别在天津市河北区等地以现金、银行转账或者微信转账的方式交与被告人刘坤75534元，被害人李某在天津市红桥区等地以银行转账、微信转账等方式交与被告人刘坤172900元。被告人刘坤将所得款项用于在赌球网站投注赌博、偿还个人欠款和挥霍。经被害人报警，公安机关于2019年5月18日在天津市东丽区将被告人刘坤抓获归案。案发后，公安机关从被告人刘坤居住地查获其套取现金使用的ＰＯＳ机一台。审理中，被告人刘坤家属代其退赔被害人周某50000元、退赔被害人李某50000元。二被害人就该退赔款部分对被告人刘坤表示谅解。上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1.被害人周某的陈述证明，自己与刘坤系朋友关系，刘坤谎称有按订单式向医院出售骨灰盒的渠道，绝不会亏损，但是医院结钱慢因此需要资金多，想让其和其姐夫李某入伙，刘坤负责具体运营。刘坤以合伙做生意收取出资的名义向其索要钱款，其2017年底在自己家里给了刘坤40000元，开始说借，后来算成了其入股；2018年初前后，何某在天津市河北区北宁湾附近取了30000元现金给了刘坤；2018年7月5日，自己在河北区给了刘坤8000元现金；2018年中后期，其在建昌道给了刘坤10000元；通过平安银行卡先后给他转账307240元；通过微信转账49992元；通过支付宝转账58545元；何某通过微信给刘坤转账21540元。这些都以转账记录为准。从2018年初到2018年9、10月份，刘坤不定时分多次给过分红，从几百元到几千元不等。自己跟刘坤跑过“业务”，刘坤每次都不让其下车和医院的人见面，刘坤也提供不了向医院供货的合同。2019年2月刘坤给不上分红，其和李某找他，刘坤承认自己赌球把钱花了。2.被害人何某（周某妻子）的陈述证明，周某与刘坤是朋友，从2017年9、10月份刘坤开始以做生意入股骗周某钱，基本都是在天津市河北区自己家附近给的刘坤现金或者微信转账，每次刘坤都说是进货急用钱，其记得一共给刘坤十多次现金，几千元到几万元不等，现金都是自己名下银行卡和存折里取的及找自己妈妈和朋友借的，加起来大概十来万。3.被害人李某的陈述证明，2017年夏天其通过周某认识了刘坤，刘坤说他有按订单式向医院出售骨灰盒的渠道，绝不会亏损，2018年6、7月份刘坤说又签了几个医院，资金周转不过来想让其入股，其听着像真的，就入股了。2018年7月到2019年1月其陆续给刘坤钱算作投资，刘坤也给了一些分红。2019年1月12日，其和刘坤、周某在红桥区自己做生意的办公室签了合伙经营协议，确认周某的出资额是335000元，其是300000元。后来其知道被骗了，这些钱刘坤全都用来还债和赌博了。4.被告人刘坤的供述证明，周某是其在监狱里认识的朋友，李某是周某的表姐夫。其骗周某和李某有渠道向沧州、廊坊市的一些大医院卖骨灰盒、让他们投资入股，给他俩分红。从2017年开始骗周某的钱，大部分是在天津市河北区周某给其银行卡、微信、支付宝转账，周某总共投资20多万元；从2018年6、7月份开始骗李某的钱，主要是在天津市红桥区李某给其银行卡和微信转账，李某总共投资35万元。从2017年底到2018年底，其不定时通过银行卡、微信、支付宝转账给周某十几万的分红；从2018年6、7月份到2018年底，其不定时通过银行卡和微信转账给李某7万多元的分红。周某、何某给过其30000元现金。骗周某和李某的钱其平时给花了，还在ｂｅｔ365和必威两个网站上赌球，输了几十万，在网易红彩看专家分析足球，在上面充值花了10000多元。自己和周某、李某后来补签过一个协议，那时候周某、李某都没有钱再“投资”了，协议上的钱自己没算数额就签字了，其实没欠他们那么多钱。王某是自己以前的女朋友，自己用ＰＯＳ机刷她信用卡刷出几十万，后来用父母给的300000元左右的钱还给了王某，可能还有部分给周某、李某分红了。5.证人刘某1（刘坤父亲）的证言证明，刘坤说他和周某还有周某的姐夫一起干殡葬生意，其没有看到刘坤干殡葬生意。2018年刘坤说他做买卖欠了别人钱，找其要钱。2019年3月3日晚上7、8点钟，周某和他姐夫拿着一份合同找其要钱，合同具体内容记不住了，大概意思是刘坤欠他们俩分别300000元、335000元，其和刘坤妈妈陆续给了刘坤大概352000元现金让他还债，都是直接给的刘坤，也不知道他给谁了。6.证人王某的证言证明，刘坤自称干殡葬生意，经常以资金周转为由从其手里借钱，刘坤都是直接拿移动ＰＯＳ机刷其信用卡，应该是刷信用卡提现，最多的时候欠其300000元左右，后来陆续还了一部分钱，现在还欠其50000元。7.证人刘某2的证言证明，自己通过同学认识了刘坤，刘坤帮助自己办了一张平安银行的银行卡，自己还信用卡时就找刘坤，刘坤用ＰＯＳ机刷自己尾号2376的信用卡，钱转到刘坤的账户，刘坤再将钱款转给自己，现在二人没有债务纠纷。8.被害人周某的微信转账记录证明，2017年6月至2018年底，周某向刘坤转账51192元，收到刘坤转账24836元。9.接受证据清单及被害人周某平安银行卡流水记录证明，2018年3月至2018年12月底，周某向刘坤转账307240元，收到刘坤转账284491元。10.被害人周某支付宝交易记录证明，2017年7月至2019年3月，周某向刘坤转账60455元，收到刘坤转账32966元。11.被害人何某微信转账记录证明，2017年4月至12月，何某向刘坤转账29840元，刘坤向何某转账5200元。12.被害人何某银行卡及存折证明，2017年10月至2018年10月，何某从中国农业银行、中国建设银行取款共计159400元。13.被告人刘坤平安银行卡交易流水证明，2017年11月至2018年5月，刘坤转给何某55700元。14.被害人李某微信转账记录证明，2018年7月至12月，李某向刘坤转账37900元，收到刘坤转账54000元。15.被害人李某工商银行卡转账记录证明，2018年9月至2019年1月，李某向刘坤转账338000元。16.被告人刘坤平安银行银行卡交易流水及对手信息证明，2018年9月至2019年2月，刘坤向李某转账149000元。17.被告人刘坤咸鱼出售商品的记录证明，刘坤在咸鱼网站发布一条出售骨灰盒的记录，显示并未出售成功。18.被告人刘坤在bet365、必威网站的存取款记录及赌球记录截图证明，2018年至2019年，刘坤在两网站有多次赌球行为。19.被告人刘坤名下尾号为1197、3967、6131、1203等信用卡消费记录、网易红彩充值记录、微信和支付宝消费记录证明，刘坤在2017年至2019年有多次休闲娱乐及向网易红彩充值等高额消费支出。20.被告人刘坤与被害人周某、李某2019年1月12日补签的合伙经营协议证明，向医院销售“骨灰盒”三方职责和出资情况。21.视听资料证明，被害人李某提供的其与刘坤讲话时的录音情况。22.被告人刘坤的前科材料证明，被告人刘坤曾因职务侵占罪被判处有期徒刑十年，于2017年1月22日被刑满释放。23.案件来源、抓获经过、情况说明、现场检测报告证明，被告人刘坤到案经过及刘坤非吸毒人员等情况。24.谅解书、收条证明，被告人刘坤家属代其退赔被害人周某、李某各人民币50000元，周某、李某就收到的退赔款部分表示谅解。针对控辩双方的意见，本院结合查明的事实、证据及法律规定，综合评判如下：一、被告人刘坤诈骗被害人李某犯罪金额：公诉机关起诉书认定被告人刘坤诈骗被害人李某180400元。经过核实证据，公诉机关指控的金额有误，应为172900元。二、被告人刘坤诈骗被害人周某、何某犯罪金额：公诉机关起诉书指控被告人刘坤诈骗被害人周某、何某共计232734元，其中认定现金为159400元。被告人刘坤及其辩护人对公诉机关认定的该金额有异议，辩称，被告人刘坤诈骗被害人周某、何某的金额应为39824元。关于被告人刘坤诈骗周某、何某的犯罪数额，公诉机关指控的232734元及被告人刘坤辩护人所提的39824元，本院均不予支持。理由如下：经查，首先，现有证据证明何某确从中国农业银行及中国建设银行取出现金159400元，但该数额在刘坤账目上没有任何体现，只有何某取款记录证明，没有其他证据能够佐证该现金系取出来给了刘坤。其次，被告人刘坤供述称周某夫妇只给过其30000元现金，其余金额均为微信、支付宝、银行卡转账，以转账记录为准。最后，该30000元有何某的取款记录、陈述及被告人刘坤的供述内容予以佐证。故遵循存疑时有利于被告人原则，认定该起事实中被告人刘坤从被害人周某、何某处骗取的现金为30000元。现有证据证明，被害人周某通过微信向被告人刘坤转账51192元，收到被告人刘坤转账24836元；被害人周某通过平安银行卡向被告人刘坤转账307240元，收到被告人刘坤转账284491元；被害人周某通过支付宝向被告人刘坤转账60455元，收到被告人刘坤转账32966元；被害人何某通过微信向被告人刘坤转账29840元，收到被告人刘坤转账5200元；被告人刘坤通过平安银行卡向何某转账55700元。以上，被告人刘坤骗取被害人周某、何某转账金额为45534元。综上，被告人刘坤诈骗被害人周某、何某的金额共计75534元。三、关于被告人刘坤辩护人所提，被告人刘坤犯罪的主观恶性较小的意见。经查，被告人刘坤以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额巨大，侵犯了他人的财产权，社会危害性较大，故辩护人的该意见，本院不予支持。四、关于被告人刘坤辩护人所提，庭审中，被告人刘坤认罪态度较好的意见，本院酌情予以采纳。本院认为，被告人刘坤以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘坤在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。庭审中，被告人刘坤如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，且家属代其退赔了二被害人的部分经济损失，取得了谅解，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘坤犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月18日起至2025年11月17日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）二、继续追缴被告人刘坤违法所得人民币148434元，发还被害人周某人民币25534元，发还被害人李某人民币122900元。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡桂琴审 判 员  张剑波人民陪审员  郑 楠二〇一九年十二月三日书 记 员  秦姝婷附：本裁判文书适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。