江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5308号上诉人（原审被告）:中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司，住所地河南省郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦15、16层及东配楼1层。负责人：贾国军，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱鹏，河南中锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:邵建君，男，1974年12月5日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：邹建国，宜兴市丰义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马超，男，1992年11月27日生，汉族，住河南省焦作市修武县。被上诉人（原审被告）：焦作市胜鹏汽车运输有限公司，住所地河南省焦作市修武县亿祥风情商业街5号楼7号铺。法定代表人:王青才。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人邵建君、马超、焦作市胜鹏汽车运输有限公司（以下简称胜鹏公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判扣减其赔偿金额148228.76元，二审诉讼费用由被上诉人邵建君负担。事实与理由：1.被上诉人邵建君伤残鉴定的程序违法。无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具的鉴定意见书所参照的标准错误，“两高三部”颁布的《人体损伤致残程度分级》已自2017年1月1日施行，《道路交通事故受伤人员伤残评定》已同时失效。邵建君于2017年3月19日因交通事故受伤，伤残鉴定时间为2018年11月30日，受伤和鉴定时间均在《人体损伤致残程度分级》实施之后，故应当按照该标准进行鉴定。因此，邵建君的伤情不构成两处十级伤残，所涉残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神抚慰金的认定存在错误，二审法院应当在查明事实的基础上予以改判。2.一审法院判决其承担鉴定费和诉讼费3675元，不符合《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条及《机动车商业保险条款》的相关约定。3.一审法院在医疗费用计算时应当依据《机动车交通事故责任强制保险条款》条款第十九条和《中国保险行业协会机动车综合商业险示范条款》第二十六条之规定扣除非医保用药费用，因此，该赔偿项目计算存在错误，应按照20%的比例扣除非医保用药费用。被上诉人邵建君辩称，一审法院委托司法鉴定程序合法，鉴定意见依照其受伤时尚未失效的《道路交通事故受伤人员伤残评定》来进行残疾等级的鉴定，并未违反法律规定。关于鉴定费、诉讼费的承担，法律、行政法规均有明确规定，应当败诉方当事人负担。关于非医保用药的问题，系医疗机构根据治疗需要决定用药，其作为受害者并无法决定。一审法院所作判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人马超、胜鹏公司均未作答辩。被上诉人邵建君一审诉讼请求:马超、胜鹏公司、保险公司赔偿172079.4元并承担本案诉讼费和鉴定费。一审法院查明：2017年3月18日20时58分许，邵建君醉酒后驾驶电动自行车在新建镇美味饭店门口上公路后沿老宜金线X303线由南往北行驶至新建镇农村商业银行门口处，驶入机动车道内与同方向由南往北行驶马超驾驶的豫Ｈ×××××的重型仓栅式货车发生碰撞，造成邵建君受伤、车辆损坏的交通事故。交警部门认定邵建君承担事故的主要责任，马超承担事故的次要责任。涉案货车登记在胜鹏公司名下，保险公司承保了涉案车辆的交强险和限额1000000元的商业三者险（含不计免赔）。经申请，一审法院依法委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对其因本起交通事故所致伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定。该所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定：1.被鉴定人邵建君上肢损伤伤残等级评定为十级，4肋骨以上骨折伤残等级评定为十级；2.误工期180日、护理期90日、营养期90日。邵建君为此支出鉴定费3060元。邵建君定残时44周岁，其父亲邵祥根75周岁、母亲沈菊仙70周岁，有3人扶养，其儿子邵文曲10周岁，有2人扶养。审理中，保险公司称若马超无道路运输从业资格证，其根据保险合同的约定在商业三者险内免赔，并提供了保险条款一份，保险条款第二十四条约定“驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书，不论任何原因造成人身伤亡、财产损失和费用，保险公司不负责赔偿”。邵建君质证后对真实性无法确认，故不认可。法院要求保险公司提供保险合同、投保单、免责告知书等证据证明其对上述免责条款尽到提示与说明义务，保险公司未提供相应证据，称保险合同已经生效，投保人也支付了保费，视为其对合同内容予以认可。具体赔偿认定如下：1.医疗费，66667.73元；2.住院伙补，50元/天×64天=3200元；3.营养费，30元/天×90天=2700元；4.交通费，酌定为1000元；5.护理费，90天×100元/天=9000元；6.误工费，180天×38556元/年/360=19278元；7.残疾赔偿金，20年×47200元/年×0.12=113280元；8.扶养费，[5×29462+(8-5)×(29462/2+29462/3)+(10-8)×(29462/3)]×0.12=28872.76元；9.精神损害抚慰金，2400元，在交强险中优先支付；10.财产损失，800元。一审法院认为，本起事故是机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故，马超在本起事故中承担次要责任，故酌定其承担30%的赔偿责任。马超所驾驶车辆在保险公司投保了交强险与商业三者险，应由保险公司依据保险合同予以赔偿。保险公司未提供证据证明其对“无道路运输从业资格证则商业三者险免赔”的免责条款尽到了提示与说明义务，故该条款不产生效力，法院对保险公司商业三者险免赔的抗辩意见不予支持。保险公司提出要求扣除20%非医保用药，因未能提供非医保用药清单和替代用药清单，故对该抗辩意见不予支持。因邵建君户籍地在本市，本市已取消农村户口、城镇户口性质，统称居民户口，故应按照江苏省城镇居民标准计算残疾赔偿金。《道路交通事故受伤人员伤残评定》系于2017年3月23日被正式废止，本次交通事故发生于2017年3月18日，法院委托鉴定机构依照该评定标准鉴定并无不当，保险公司主张鉴定错误的抗辩意见依据不足，不予采信。诉讼费和鉴定费应由败诉方负担，保险公司关于不承担的辩解缺乏法律依据，不予支持。马超、胜鹏公司经法院合法传唤无正当理由未到庭，对邵建君的诉讼请求亦未提出异议，应视为对自己诉讼权利的放弃。据此，一审依照相关法律、司法解释的规定，判决：一、保险公司赔偿邵建君158719.55元，上述款项于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回邵建君的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计630元、鉴定费3060元，由邵建君负担15元，由保险公司负担3675元。二审查明事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，新的技术标准的颁布施行过程中必然与原有标准发生对接的问题，在相同立法位阶的原有标准尚未被废止的情形下，可以参照立法法确立的“从旧兼从轻”的原则适用。经本院向有关部门核实，无锡地区鉴定机构对因交通事故损害引发的伤残鉴定标准系根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》失效之日，即2017年3月23日作为是否采用的基准日，在该日之前发生的交通事故所致伤害的鉴定，其标准采用原伤残评定标准；在该日之后发生的交通事故所致伤害的鉴定，其标准采用新实施的伤残评定标准。因此，一审法院委托的鉴定机构依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》对相关鉴定项目进行评定并无不当。关于保险公司就非医保用药费用应作扣减及诉讼费、鉴定费不予负担的请求，一审所作说理清晰明确，本院予以确认，不再赘述。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1260元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  张朴田二〇一九年十二月二十四日书记员  宋勇梁