广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24615、24616号上诉人（24615号案原审被告、24616号案原审原告）：广州市越秀区凤椰餐厅，经营场所广东省广州市越秀区中山三路东昌大街17号之一全部自编二、三层。经营者：黄丽，总经理。委托诉讼代理人：郑智丽，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹少凡，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（24615号案原审原告、24616号案原审被告）：莫志莲，女，1973年9月7日出生，汉族，住广东省云浮市云城区。委托诉讼代理人：王莉虹，广东经国律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春苑，广东经国律师事务所律师。上诉人广州市越秀区凤椰餐厅（下称凤椰餐厅）与被上诉人莫志莲因劳动争议二案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初880号、3934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了二案，现已审理终结。凤椰餐厅上诉请求：撤销原判，改判支持其的原审诉讼请求。一、二审受理费由莫志莲负担。事实和理由：一、我方无须支付2017年3月29日至2018年8月25日期间延长工作时间工资、休息日和法定节假日加班工资差额95958.62元。1.关于工资数额。双方签订的劳动合同约定基本工资为1900元/月，莫志莲每月领取的工资总额超出上述约定，应认定6000元为实发工资，且包含正常工作时间工资及加班工资。2.莫志莲入职时清楚工作时间及工资待遇，其在职期间一直没有提出异议，因此，我方支付给莫志莲的工资已包含加班工资。2017年广州市最低工资标准为1895元，2018年7月后基本工资标准为2100元，按照一审法院认定的时间推算，我方支付6000元的工资是足额的。莫志莲提出加班费的请求，缺乏法律依据。3.莫志莲将餐厅考勤记录及工资台账均予以销毁，因电脑记录的考勤等资料无法通过技术手段恢复，导致我方处于举证不利的被动局面，莫志莲作为管理者，具有不可推卸的责任。我方未能履行举证义务是由于莫志莲的行为导致。二、我方无须支付违法解除劳动合同赔偿金18870元。1.双方签订的劳动合同约定“双方约定，甲方就规章制度及各项通知在单位的公告栏内进行张贴，视为乙方已收到”，莫志莲作为前厅经理，履行餐厅管理职能，其对于我方采取公告栏形式张贴规章制度及各项制度均是明确知悉的，因此应视为我方的管理制度已向莫志莲公示或告知。2.莫志莲鼓动所有前厅员工集体辞职，给我方造成了巨大的经济损失，其行为严重违反规章制度，故我方依法解除劳动合同，不属于违法解除劳动关系。莫志莲答辩称，同意一审判决。莫志莲起诉请求：1.确认其与凤椰餐厅自2014年9月23日至2018年8月25日存在劳动关系；2.凤椰餐厅向其支付2018年8月1日至同月25日期间工资4965.52元；3.凤椰餐厅向其支付2016年8月26日至2018年8月25日期间延长工作时间工资、休息日和法定休假日加班工资差额129548.26元；4.凤椰餐厅向其支付违法解除劳动合同赔偿金50320元。凤椰餐厅起诉请求：1.其无需向莫志莲支付2017年3月29日至2018年8月25日期间延长工作时间工资、休息日和法定休假日加班工资差额95958.62元；2.其无需向莫志莲支付违法解除劳动合同赔偿金18870元。一审法院审理查明：莫志莲、凤椰餐厅双方于2017年8月1日签订期限自2017年8月1日至2019年8月1日的劳动合同，该合同约定莫志莲工资标准为1900元/月，凤椰餐厅无须向莫志莲支付其他任何形式的工资，该合同没有约定凤椰餐厅向莫志莲支付工资的方式。凤椰餐厅对莫志莲实行打卡考勤；凤椰餐厅于2018年8月25日以莫志莲在职期间不胜任本职位工作、造成前厅所有员工集体辞职、又不愿意接受公司安排学习再培训、造成公司损失、严重违反其司规章制度为由解除双方劳动合同；莫志莲在凤椰餐厅处最后工作至2018年8月25日并于同日离职；莫志莲在2018年8月1日至25日期间全勤；凤椰餐厅最后一次以银行转账发放莫志莲工资的时间为2018年8月15日。凤椰餐厅尚有2018年8月的工资尚未发放给莫志莲。以上事实有莫志莲、凤椰餐厅提交的《劳动合同》、《中国银行交易流水明细清单》以及双方当庭陈述作为证明。莫志莲主张其于2014年9月23日入职凤椰餐厅，其工资由基本工资6000元/月和全勤300元/月组成，其上班时间为上午11时至下午22时，期间有15分钟吃饭时间，其每天延长工作3小时，法定休假日均要上班，2018年1月前每周周末有一天休息，每周六天班，2018年1月后休息日二天均要上班，凤椰餐厅每月仅支付其加班工资100元，没有给予其补休时间，凤椰餐厅每月15日以银行转账方式发放上月工资，其中2900元至3000元以现金方式发放，没有签收，凤椰餐厅支付其工资至2018年7月，其离职前12个月的月均工资为6290元，不认可凤椰餐厅的解雇理由，认为是违法解雇。莫志莲提交了证据：1.《凤园椰珍餐厅人事通知单》（其上显示莫志莲的入职时间为2014年9月23日，该证据右下方“执行总经理”栏有“黄丽”的签名字样，但未显示有凤椰餐厅信息）；2.广州市越秀区鑫凤园餐厅（下称鑫凤园餐厅）工商登记信息。3.凤椰餐厅工商登记信息；4.《中国银行交易流水明细清单》（其显示凤椰餐厅自2017年5月15日起向莫志莲转入工资款项，鑫凤园餐厅在2016年9月14日至2017年2月15日期间向莫志莲转转账并标明为工资）；5.《缴费历史明细表（社会保险基金）》（显示2015年2月至2017年12月为莫志莲缴纳社会保障基金的单位为鑫凤园餐厅）。凤椰餐厅发表质证意见：对证据1三性均不予确认，该证据显示有3页，而莫志莲仅提供了1页，且上面的字迹也显示为复写件，凤椰餐厅从未向莫志莲出示过该人事通知单，且该份证据在仲裁环节未被仲裁庭认定；对证据2、3真实性、合法性认可，关联性不予认可，案涉劳动争议仅涉及凤椰餐厅，与鑫凤园餐厅无关；对证据4三性予以认可，双方于2017年8月1日才建立劳动关系，在此之前双方不存在劳动关系，莫志莲工资由应发工资1900元/月、外宿补贴300元/月、报销金额（浮动）、加班工资（浮动）组成，莫志莲上班时间应当按照凤椰餐厅的考勤制度通知的时间确定；每周上班6日，法定休假日均须上班，其司每月15日以银行转账方式发放当月工资，没有以现金方式发放过莫志莲工资，其司已足额支付莫志莲加班工资和2018年8月1日至同月25日期间工资；对证据5真实性合法性无异议，关联性有异议，莫志莲与鑫凤园餐厅的劳动关系自2017年1月30日已解除，从工资银行流水发放记录显示鑫凤园餐厅的工资最后一次发放时间为2017年2月15日，而凤椰餐厅是自2017年5月才开始发放工资。对于社保记录显示购买记录截止为2017年7月，原因在于鑫凤园餐厅系军产房租赁场地，因政策因素于2017年2月停止经营。当时餐厅经营属于被迫关停，因此并未及时办理社保账号停止购买的相关手续，且鑫凤园餐厅与凤椰餐厅不属于同一法律关系主体，对于莫志莲劳动关系的存续时间应按照仲裁庭的认定事实。莫志莲回应凤椰餐厅质证意见认为证据1虽是复写件，也是原件，第3联就是莫志莲留存的，第1联在凤椰餐厅处，仲裁并无否定该复写件的真实性，只是凤椰餐厅否定真实性而已，右下角落款处书写人为黄丽，即证据2、3的经营者。凤椰餐厅认为其规章制度均以公告的形式让莫志莲知悉，莫志莲应当严格遵守凤椰餐厅的规章制度履行职责，且莫志莲作为凤椰餐厅前厅经理，管理不力并煽动前厅员工集体辞职，莫志莲与叶君亭二人作为餐厅人事管理者，合谋将餐厅考勤及工资条予以销毁，导致公司损失。凤椰餐厅提交证据：1.《员工手册》、考勤制度及公示照片，《员工手册》第四章“工资与福利”规定“各部门每月的考勤报表在次月的1日前，应由考勤经理审核签名后递交人事部”，无规定凤椰餐厅向员工支付工资的时间和支付方式；考勤通知显示“上班时间（不包括吃饭时间）：A班（早班）：11:00-14:0016:00-21:00；B班（晚班）：11:30-14:30，17:30-22:30；C班（直落班）：12:00-20:00”；公示照片显示有人（不包括莫志莲）在看《通告栏》；2.《莫志莲煽动员工辞职说明》（无莫志莲的签名确认）、员工辞职信及劳动合同各八份；3.叶君亭仲裁申请书及劳动合同。莫志莲对证据1三性均不予确认，该证据在仲裁裁决第4页第2行起作了论述；对证据2三性均不予确认；对证据3与本案关联性不予确认，不应作为证据。另查明，凤椰餐厅为个体工商户，经营者为黄丽，于2017年3月29日注册成立。鑫凤园餐厅为个体工商户，经营者为黄丽，于2014年7月3日注册成立，并于2018年6月6日核准注销。莫志莲在2017年3月至2018年8月期间有参加失业保险。2017年3月29日至2018年8月25日期间工作日有354日，法定休假日有14日。2017年3月29日至12月31日期间休息日有80日。2018年1月1日至8月25日期间休息日有67日。2018年8月1日至25日期间工作日有18日。莫志莲作为申请人，以凤椰餐厅为被申请人，于2018年8月30日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：“一、确认申请人、被申请人双方在2014年9月23日至2018年8月25日期间存在劳动关系；二、被申请人支付2014年9月23日至2018年8月25日期间延长工作时间工资、休息日和法定休假日加班工资307395元；三、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金48000元；四、被申请人支付失业保险金6720元；五、被申请人支付2018年8月1日至25日期间工资5400元。”广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案〔2018〕1638号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人、被申请人双方在2017年3月29日至2018年8月25日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年8月1日至25日期间工资4965.52元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2017年3月29日至2018年8月25日期间延长工作时间工资、休息日和法定休假日加班工资差额95958.62元；四、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金18870元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。”莫志莲不服该裁决，于2019年1月3日诉至法院；凤椰餐厅不服该裁决，于2019年1月14日诉至法院。对于该仲裁结果，莫志莲同意第二、五项，不同意第一、三、四项；凤椰餐厅同意第一、二、五项，不同意第三、四项。一审法院认为：关于劳动关系，莫志莲与凤椰餐厅对2017年3月29日至2018年8月25日期间存在劳动关系期间均无异议，有莫志莲与凤椰餐厅提交的《劳动合同》、凤椰餐厅工商登记信息及双方当庭陈述作为证明，予以确认。关于2017年3月29日之前莫志莲的劳动关系，根据莫志莲提交的《缴费历史明细表》，2015年2月至2017年12月为莫志莲缴纳社会保障基金的单位为鑫凤园餐厅，及《中国银行交易流水明细清单》显示鑫凤园餐厅在2016年9月14日至2017年2月15日期间向莫志莲转账并标明为工资，结合莫志莲称部分工资是以现金发放的陈述，认定莫志莲与鑫凤园餐厅在2015年2月至2017年3月28日期间存在劳动关系。关于莫志莲与鑫凤园餐厅劳动关系的确认，本案不作处理。关于工资，穗越劳人仲案〔2018〕1638号仲裁裁决书认定莫志莲的工资由基本工资6000元/月和全勤300元/月组成，其离职前12个月的月均工资为6290元，凤椰餐厅按月以现金及银行转账方式发放其工资，凤椰餐厅认为莫志莲6000元/月的工资包含了加班工资，并非基本工资，对此应当承担相应的举证责任，但凤椰餐厅并未提交证明工资数额构成的工资支付台账，因此应当承担举证不能的法律后果。为了保护莫志莲作为劳动者的合法权益，认定莫志莲的工资由基本工资6000元/月和全勤300元/月组成，其离职前12个月的月均工资为6290元。凤椰餐厅应向莫志莲支付2018年8月1日至同月25日期间工资4965.52元（计算公式：6000元÷21.75日×18日=4965.52元）。莫志莲与凤椰餐厅对该判项均无异议，予以采纳。关于加班工资。因凤椰餐厅提供的《员工手册》、《通知》中无莫志莲签名，《通知》公示照片中无莫志莲在场，故在凤椰餐厅未能提供其他证据证实莫志莲已知悉《员工手册》、《通知》内容的情况下，该《员工手册》和《通知》不能用以约束莫志莲。双方确认凤椰餐厅对莫志莲进行打卡考勤，故凤椰餐厅应对莫志莲的出勤时间承担举证义务，现凤椰餐厅未能提供莫志莲在职期间的打卡考勤记录，虽称莫志莲作为管理层销毁了考勤记录及工资条，但并未提交相应证据作为证明，所以采纳〔2018〕1638号仲裁裁决书的认定，莫志莲上班时间为上午11时至下午22时，其法定休假日均要上班，自2018年1月起休息日均要上班，此前每周上班6日，凤椰餐厅每月支付莫志莲加班工资100元，莫志莲每天的工作时间应剔除午餐和晚餐的用膳时间1小时每餐，由此认定莫志莲每天工作9小时（11小时-1小时×2餐），每天延长工作1小时（9小时-8小时）的事实，由此计得凤椰餐厅应向莫志莲支付2017年3月29日至2018年8月25日期间延长工作时间工资18310.34元（6000元/月÷21.75日/月÷8小时/日×1小时/日×354日×150%）、休息日加班工资66413.8元（6000元/月÷21.75日/月÷8小时/日×9小时/日×（80日÷2）×200%+6000元/月÷21.75日/月÷8小时/日×9小时/日×67日×200%）和法定休假日加班工资13034.48元（6000元/月÷21.75日/月÷8小时/日×9小时/日×14日×300%），以上合计97758.62元（18310.34元+66413.8元+13034.48元）。又因凤椰餐厅已按月向莫志莲支付加班工资100元，故凤椰餐厅剩余向莫志莲支付上述期间延长工作时间工资、休息日和法定休假日加班工资差额95958.62元（97758.62元-100元/月×18个月）。关于劳动关系的解除。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，凤椰餐厅主张莫志莲在职期间不胜任本职位工作、造成前厅所有员工集体辞职、又不愿意接受公司安排学习再培训、造成公司损失、严重违反其司规章制度，但因提交的《莫志莲煽动员工辞职说明》、《员工手册》上无莫志莲的签名确认，并未尽到举证责任。在此情况下，凤椰餐厅于2018年8月25日据此为由解除双方劳动合同的做法缺乏依据，不予支持，其司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向莫志莲支付违法解除劳动合同赔偿金18870元（6290元/月×1.5个月×2倍）。关于失业保险金损失。莫志莲在2017年3月至2018年8月期间有参加失业保险，结合目前无证据显示凤椰餐厅未配合莫志莲本人办理失业保险金的申领手续，其要求凤椰餐厅赔偿失业保险金的请求缺乏依据，不予支持。据此，一审法院于2019年8月19日作出如下判决：一、确认莫志莲与凤椰餐厅在2017年3月29日至2018年8月25日期间存在劳动关系。二、凤椰餐厅在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向莫志莲支付2018年8月1日至25日期间工资4965.52元。三、凤椰餐厅在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向莫志莲支付2017年3月29日至2018年8月25日期间延长工作时间工资、休息日和法定休假日加班工资差额95958.62元。四、凤椰餐厅在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向莫志莲支付违法解除劳动合同赔偿金18870元。五、驳回莫志莲、凤椰餐厅的其他诉讼请求。本二案受理费20元，由莫志莲、凤椰餐厅各负担10元。二审中，双方均无新证据提交。一审时，凤椰餐厅提交了四名员工签名的“莫志莲煽动员工辞职说明”以及黄依玲、周燕菊、陈慧媚、周燕花、覃森华、庞明娟、周震中、罗雪儿分别于2018年7月10日、7月22日、7月25日、7月27日提交的辞职书和劳动合同。莫志莲对该证据的真实性、合法性和关联性均不确认。二审时，莫志莲称凤椰餐厅从事餐饮业，从业人员流动性较大，2018年7月这几名员工的离职是其个人意志，与其无关，而且也并非其的可控范围，其并无录用员工的权利。此外，就凤椰餐厅前厅的从业人员人数，莫志莲称在双方解除劳动关系期间前厅工作人员接近20名，凤椰餐厅则未回答法庭的该问题。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，双方对劳动关系存续期间、2018年8月工资及失业保险金损失的认定等均无异议，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是凤椰餐厅是否应向莫志莲支付2017年3月29日至2018年8月25日期间的加班工资及违法解除劳动关系赔偿金。关于加班工资。因双方确认凤椰餐厅对莫志莲进行打卡考勤管理，因此应由凤椰餐厅对莫志莲的工作时间承担举证责任，其并无证据证明莫志莲销毁了考勤记录，因此应承担举证不能的后果，因此一审法院采纳莫志莲关于工作时间的主张符合证据规则，本院予以确认。但对于加班工资的计算基数，因双方在劳动合同中约定莫志莲实行标准工时制，工资标准为1900元，即其的正常工作时间工资为1900元，因此应当以莫志莲的正常工作时间工资作为计算基数，故凤椰餐厅应向莫志莲支付2017年3月29日至2018年8月25日期间工作日延长工作时间加班费5798元（1900元/月÷21.75日/月÷8小时/日×1小时/日×354日×150%）、休息日加班工资21031元（1900元/月÷21.75日/月÷8小时/日×9小时/日×（80日÷2）×200%+1900元/月÷21.75日/月÷8小时/日×9小时/日×67日×200%）和法定休假日加班工资4128元（1900元/月÷21.75日/月÷8小时/日×9小时/日×14日×300%），以上合计30957元（5798元+21031元+4128元）。又因凤椰餐厅已按月向莫志莲支付加班工资100元，故凤椰餐厅剩余向莫志莲支付上述期间延长工作时间工资、休息日和法定休假日加班工资差额29157元（30957元-100元/月×18个月）。一审法院计算有误，本院予以纠正。关于违法解除劳动关系赔偿金。凤椰餐厅主张莫志莲不胜任工作、造成前厅所有员工辞职、不接受公司安排学习和培训、造成公司损失、严重违反规章制度等解除双方的劳动关系，但其提交的员工辞职信、仲裁申请书等仅能证明前厅有个别员工在相近时间内辞职，不足以证明上述集体辞职行为与莫志莲有关，辞职说明中的证人并未出庭作证，凤椰餐厅亦未提供证据证明其中签名人的身份，因此上述证据不能作为认定莫志莲造成前厅所有员工辞职的依据；凤椰餐厅亦未提供其他证据佐证其解除行为的合法性，因此一审法院认定凤椰餐厅的解除行为属违法解除，应向莫志莲支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，凤椰餐厅的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初880号、3934号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及案件受理费的决定。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初880号、3934号民事判决第三项为：广州市越秀区凤椰餐厅在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向莫志莲支付2017年3月29日至2018年8月25日期间延长工作时间工资、休息日和法定休假日加班工资差额29157元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案二审案件受理费20元，由广州市越秀区凤椰餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十二月三十日书记员  陈泽如郑燕玲