安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1529号 上诉人（原审被告）：马鞍山建皖企业管理有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区三台路49号21-179。 法定代表人：方超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨洋，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许信，安徽明博律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：余宏伟，男，1982年10月3日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 被上诉人（原审原告）：余国庆，男，1988年10月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：石梦菊，安徽铭心律师事务所律师。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：石德全，安徽铭心律师事务所律师。 上诉人马鞍山建皖企业管理有限公司（以下简称建皖公司）因与被上诉人余宏伟、余国庆房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建皖公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.诉讼费用由余宏伟、余国庆承担。事实与理由：1.一审对案涉房屋的性质并未查清。其与余宏伟、余国庆在租赁合同中备注：“五年后，我公司协调把违建房拆除，如违约，每天罚五百元整。”此处仅是余宏伟、余国庆单方面的表述，案涉的房屋是否属于违建房，需由城管部门进行认定，其没有能力也没有权力判定该房屋是否属于违建房，余宏伟、余国庆也未举证证明案涉房屋属于违建房，如案涉房屋不是违建房，其在租赁合同上的备注属于重大误解，属于可撤销的合同条款。2.案涉房屋未对余宏伟、余国庆造成任何实际损失。案涉房屋占用的是公共用地，损害的并不是余宏伟、余国庆的个人利益。其也并非该房屋的拆除主体，也没有影响余宏伟、余国庆实际使用自己的房屋。余宏伟、余国庆也没有提供任何证据证明因该房屋产生了损失。一审法院在没有证据证明实际损失的情况下酌情确定100000元违约金，显属过高，没有事实及法律依据。3.余宏伟、余国庆对案涉房屋的产生有主观过错。余宏伟、余国庆明知实际承租人建造案涉房屋，却没有阻止，一直放任违建事实的发生，主观上具有明显过错。 余宏伟、余国庆辩称，1.建皖公司在一审中承认案涉房屋是违建房，且该房屋已被城管部门拆除，该房屋是违建房是不争的事实。2.其与建皖公司之间的合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。建皖公司没有履行协调拆除违建房的义务，不论其是否发生了损失，建皖公司都应当按照约定承担违约责任。其也并非建皖公司所称没有发生任何损失。建皖公司允许案涉房屋所在楼的一楼临街的次承租人违法破门开店，致使公共通道被占用，没有公共通道到达其所有的房屋，致使其房屋至今仍无法用于经营，且建皖公司未履行生效判决，未向其支付租金，一审考虑到建皖公司的诚信状况及其实际损失，判令建皖公司承担100000元的违约金是适当的。 余宏伟、余国庆向一审法院提出诉讼请求：1.判令建皖公司支付违约金302500元（暂计至2019年6月1日，实际按500元/天从2017年10月1日计算至违建房被实际拆除之日止）；2.诉讼费由建皖公司承担。 一审法院认定事实：2012年10月1日,余宏伟、余国庆（甲方）与建皖公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定由建皖公司承租三台路49号21栋一层1017、1018、1019号铺位用于经营装饰材料，该租赁房屋铺位的面积为107.19平方米；房屋租赁期限为五年，自2012年10月1日起至2017年9月30日；根据乙方整体租赁运营的实际情况，乙方转租铺位时无须征得甲方同意，甲方也不与任何第三方发生关系等。该合同手写“备注：五年后我公司协调把违建房拆除，如违约，每天罚五百元整”，并在备注处加盖了建皖公司公章。 一审另查明：余国庆系马鞍山市雨山区三台路49号21栋1017、1018室房屋所有权人，余宏伟系马鞍山市雨山区三台路49号21栋1019室房屋所有权人。2018年5月29日，经一审法院依法判决建皖公司将该房屋返还给余宏伟、余国庆。 一审法院认为，余宏伟、余国庆与建皖公司经协商一致后订立《房屋租赁合同》，合同内容不违反法律、行政法规效力性强制性规范，系双方当事人的真实意思表述，具有法律效力，双方均应遵照履行。关于双方争议的协调违章建筑处理的问题。首先，建皖公司作为企业法人，无权直接拆除案涉房屋，且双方均认可建皖公司在拆除过程中负有协调义务，即建皖公司应当举证在2017年10月1日开始履行违章建筑拆除的协调义务，对于租赁合同中约定的“协调”，因双方并未对其具体的义务进行明确，故应当广义地理解为拆除过程中与违建者的沟通、协商等义务，以及与相关部门沟通等义务。建皖公司虽自述其履行了协调义务，但其并未提交相关证据予以佐证。第二，双方当事人约定建皖公司协调违章建筑处理，所要达到的效果为违章建筑的拆除，从余宏伟、余国庆提供的证据来看，该约定义务未能完成，故建皖公司构成违约，应当承担相应的责任。余宏伟、余国庆主张建皖公司按合同约定支付违约金302500元，建皖公司则认为余宏伟、余国庆主张的违约金明显过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由于余宏伟、余国庆未举证证明其因违约所产生的损失，但考虑到余宏伟、余国庆收回案涉房屋时，违章建筑仍未拆除及建皖公司履行案涉合同的情况等综合因素，酌情认定建皖公司向余宏伟、余国庆支付违约金100000元。关于余宏伟、余国庆主张的2019年6月1日之后的违约金问题。因双方合同已解除且经法院强制执行，余宏伟、余国庆已实际占有使用案涉房屋，建皖公司已无义务协调拆除违章建筑，余宏伟、余国庆可直接依其对案涉房屋的所有权主张权利，故余宏伟、余国庆无权再主张2019年6月1日之后的违约金。总言之，余宏伟、余国庆主张的违约金明显过高，部分予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、建皖公司于判决生效之日起十日内赔偿余宏伟、余国庆违约金100000元；二、驳回余宏伟、余国庆的其他诉讼请求。一审案件受理费2919元（已减半收取），由建皖公司负担965元，余宏伟、余国庆共同负担1954元。 二审中，建皖公司向本院提交照片一张，证明案涉违建房屋已被拆除，余宏伟、余国庆不应再要求其承担违约责任。 余宏伟、余国庆质证认为，对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性没有异议，但达不到建皖公司的证明目的，其多次向城管部门反映，城管部门才将案涉违建房屋拆除，建皖公司没有履行协调拆除违建房屋的义务。 本院认证意见为，该证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 二审另查明：2019年9月，案涉房屋被城管部门拆除。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一审判决建皖公司向余宏伟、余国庆支付违约金100000元是否有事实和法律依据。 本院认为，本案中，建皖公司与余宏伟、余国庆签订的《房屋租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。建皖公司承诺《房屋租赁合同》到期后，将案涉的违建房屋拆除，但建皖公司并无证据证明其履行了该项义务，应当按照合同约定承担违约责任。建皖公司上诉称案涉房屋的性质不清楚，与查明的该房屋已被城管部门拆除的事实不符，不予采纳。关于违约金的数额问题，案涉的违建房屋与余宏伟、余国庆所有的房屋相邻，在采光等方面对余宏伟、余国庆使用其房屋有一定影响，一审综合考虑各方面的因素将违约金确定为100000元，并无不当。本案是合同纠纷，双方所签订的合同合法有效，不存在按过错承担责任的情况，建皖公司上诉称余宏伟、余国庆存在过错，应当承担责任，无法律依据，亦不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建皖公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由马鞍山建皖企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  陈广金 审判员  刘 乔 二〇一九年十二月九日 法官助理张瑞菊 书记员倪薇