河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23829号上诉人（原审被告）：王卡，女，汉族，住河南省郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵明华，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵兴杰，北京市中创（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王小来，男，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵明华，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵兴杰，北京市中创（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨量，男，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：石静，河南鸿润律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐雪康，河南鸿润律师事务所律师。原审被告：薛瑞晓，女，汉族，住河南省孟州市。上诉人王小来、王卡因与被上诉人杨量及原审被告薛瑞晓民间借贷纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初24150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王小来、王卡的委托诉讼代理人赵明华、邵兴杰，被上诉人杨量的委托诉讼代理人齐雪康到庭参加诉讼，原审被告薛瑞晓经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王小来、王卡上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、本案虚假诉讼，原审没有查明事实。王小来已于2016年8月23日前分两次用以房抵债的形式清偿了全部债务，两套总房价646300元，债权本金50万元，还多偿还了5.1308万元。杨量在其债权得到全部清偿三年后，又拿出原借款合同起诉主张债券，是虚假诉讼。2、原审程序违法，本案不应适用简易程序审理。杨量辩称，该笔借款上诉人未清偿，上诉人所称的以房抵债不成立。上诉人所称的以房抵债与本案没有关联性。上诉人与答辩人没有以物抵债的意思表示，也未签订以房抵债协议，上诉人也未向答辩人出具发票，房屋也未实际交付，未发生物权转移效力，不能实现以物抵债的目的，且房屋后续可能存在纠纷，根据法律规定，代物清偿法律行为的成就要件：一，双方当事人意思表示明确；二，合理对价；三，已办理过户手续，三个条件缺一不可。上诉人仅提供房屋买卖合同并未提交相关证据证明以物抵债的事实，故上诉人的上诉理由不应采信。答辩人认为一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当依法维持，请求法院驳回上诉人的上诉请求。杨量向一审法院起诉请求：1、判令王小来、王卡共同偿还杨量借款50万元及利息527000元（自2015年3月25日至2019年7月23日止，按月息2分计算）；2、判令王小来、王卡共同偿还杨量借款本金的利息（本金50万元，自2019年7月24日起至全部借款付清止，按月息2分计算）；3、判令王小来、王卡共同支付杨量律师费30000元；4、判令薛瑞晓对上述债务承担连带保证责任；5、判令王小来、王卡、薛瑞晓承担本案诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：2015年3月25日，杨量（乙方）与赵石磊（甲方）签订《共同出资协议》一份，约定：甲方代表乙方共同为借款人王小来、王卡，房权证号：13××42，房屋坐落：郑东新区金水东路7号鑫苑中央花园东区6号楼9层0903号出资金额共80万元。甲方赵石磊出资30万元，乙方杨量出资50万元。按照各自出资额所占比例分取红利，若借款人出现逾期或者无力偿还时，甲乙两方共同承担债务风险，并由甲方代表双方起诉，债权受偿金额按照各自出资额所占比例进行分配。双方应当足额缴纳协议中规定的各自所认缴的出资额。协议期限为3个月，自2015年3月25日起至2015年6月25日止。同日，赵石磊作为出借人（甲方）与王小来、王卡作为借款人（乙方）签订《借款合同》，约定：乙方因资金周转需要向甲方借款80万元，利息约定为每月1.2万元。借款期限从2015年3月25日至2015年6月25日止。2015年6月25日一次性归还甲方本息812000元，其中本金800000元，最后一个月利息12000元。如乙方逾期归还借款本息，乙方必须按应偿付总金额（未按约给付的本金和利息）的3％／月给付利息，另每天按应偿付金额的2‰／天支付违约金。如乙方未按约定用途使用或任何一个月没有及时支付给甲方约定的本息时，甲方有权随时单方面终止合同，要求提前收回所借出的本金及相应的利息，乙方自愿承担借款金额20％的违约金。乙方的所有收入必须优先用于偿还甲方债务的本息及违约金，直至合同约定内容执行完毕。当乙方违约并且不配合甲方履行还本付息义务时，甲方可以向合同签订地人民法院申请支付令或其他强制执行方式，乙方及连带担保人承担甲方为实现债权所产生的诉讼费、律师费、公证费、差旅费及其他相关费用。同日，薛瑞晓作为担保人，王小来、王卡作为债务人共同出具《借据》一份，载明：今借到赵石磊80万元整。借期2015年3月25日至2015年6月25日止，利率按《借款合同》约定执行。债务人及担保人全面了解并承诺，债务人有义务按《借款合同》约定如数偿还借款本息；保证人自愿在保证期间内承担连带保证责任；债务人自愿以房屋、车辆承担清偿本息的责任；债务人在抵押物不足以清偿债务时应当以本人的其他财产承担剩余债务的清偿责任。薛瑞晓另出具《不可撤销的保证书》，载明：根据借款人王小来的请求，薛瑞晓同意作为借款人的保证人。薛瑞晓愿意担保赵石磊与借款人王小来于2015年3月25日所签的借款合同借据项下的借款本金80万元和由该借款所产生利息、相关费用和逾期罚息及赵石磊实现上述债权可能发生的律师费、交通费等全部金额的偿还，无条件承担连带清偿责任。该保证书是一种连续担保和赔偿的保证。薛瑞晓保证借款人依照合同规定按期偿还全部借款及利息和该保证书第一条中的其他费用。如果借款人不能如期归还本息，薛瑞晓一定在该笔借款到期之日后的十天内代借款人归还。保证书的有效期自借款人与赵石磊签订借款合同生效之日起至借款人还清合同项下或其他有关费用止。同日，杨量通过其广发银行账户向赵石磊转款50万元。赵石磊通过其中国工商银行账户向王小来转款80万元。2019年7月23日，赵石磊出具情况说明一份，载明：王小来、王卡因资金周转向其及杨量借款。杨量出资50万元，赵石磊出资30万元，王小来、王卡一直未还款。赵石磊同意杨量作为实际出借人以其个人名义起诉王小来、王卡。庭审时，杨量称，签订共同出资协议及借款合同时，杨量与王小来、王卡、薛瑞晓及赵石磊均在场，因王小来、王卡有一处房产要抵押给赵石磊及杨量，即共同出资协议里说明的郑东新区金水东路7号鑫苑花园东区6号楼9层0903号，因办理他项权利证只能登记一个人的名字，所以赵石磊与杨量签订共同出资协议并以赵石磊的名义与王小来、王卡签订借款合同。王小来、王卡、薛瑞晓对杨量出借人的身份是知情的。一审法院认为，杨量与赵石磊签订的《共同出资协议》，赵石磊与王小来、王卡签订的《借款合同》，赵石磊出具情况说明系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，成立并生效。当事人均应按照约定履行相应义务。根据共同出资协议、借款合同及签订后的实际履行情况，虽然赵石磊作为出借人与王小来、王卡签订了借款合同，但王小来、王卡、薛瑞晓对杨量实际出借人的身份系明知的，现赵石磊亦同意杨量就杨量个人出资部分单独主张权利，故杨量有权要求王小来、王卡偿还借款本金及利息，杨量实际提供借款50万元，现借款已到期，王小来、王卡未举证证明其实际还款情况，故对杨量要求王小来、王卡返还借款本金50万元的诉讼请求，法院予以支持。关于杨量诉请的利息，依照合同约定逾期归还借款本息，须按应偿付总金额（未按约给付的本金和利息）的3％／月给付利息，另每天按应偿付金额的2‰／天支付违约金。利息、罚息、违约金的总和已超出年利率24％的标准，杨量主张按月利率2％的标准计算利息符合法律规定，故2015年3月25日至2019年7月23日的利息为520109.59元（500000×24％÷365×1582），对于杨量诉请超出部分，本院不予支持。后续利息以50万元为基数按月利率2％的标准，自2019年7月24日计算至实际清偿之日止。对于杨量主张的律师费30000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。杨量已按照月利率2％计算利息，再请求王小来、王卡承担律师费费用超出法律规定，法院不予支持。薛瑞晓虽在借据上的担保人处签字确认，并出具有不可撤销的保证书，但未明确约定保证期限，仅在保证书中显示为“保证书的有效期自借款人与赵石磊签订借款合同生效之日起至借款人还清合同项下或其他费用止。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案薛瑞晓的保证期间应自2015年6月26日起计算两年至2017年6月25日，杨量未举证证明其在保证期间内向薛瑞晓主张权利，薛瑞晓的保证责任免除，对于杨量要求薛瑞晓承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。王小来、王卡、薛瑞晓经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下一、王小来、王卡于本判决生效后十日内偿还杨量借款本金500000元并支付利息520110元，及自2019年7月24日至实际还款之日止的后续利息（以500000元为基数，按照月利率2％的标准计算）；二、驳回杨量的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14313元，减半收取7156.50元，保全费5000元，共计12156.50元，由杨量负担424.50元，王小来、王卡共同负担11732元。本院经审理查明的事实与原审法院一致。二审中,王卡、王小来提交一、2016年1月26日河南永乐置业有限公司与刘锁金所签订的商品房买卖合同，编号201405246；二、河南永乐置业有限公司出具的证明一份；三、2016年8月23日连云港赣榆伟业置业有限公司与杨量签订的商品房买卖合同及发票；四、连云港赣榆伟业置业有限公司出具的情况说明一份，证明王小来已用两套房产抵偿对杨量的借款本金及利息，王小来向杨量的借款本息已经全部清偿。杨量质证称：对于证据一，河南永乐置业有限公司出具的房屋买卖合同及证明均属证人证言性质，根据法律规定，证人应当出庭，接受双方质询，对该份证据我方不予认可。即便刘锁金签订了买卖合同，涉案房屋也并非刘锁金所有，房屋也并未交付办理产权登记，不能证明以房抵债；对连云港赣榆伟业置业有限公司商品房买卖合同及发票均为连云港赣榆伟业置业有限公司单方出具材料，不能证明上诉人所要证明的以房抵债，且该公司为上诉人作为法定代表人的公司，其情况说明也属于证人证言性质，不应予以采信，这两个购房合同与本案无关。本院另查明：两份购房合同所涉房屋均未交付，目前亦未办理产权登记。河南永乐置业有限公司出具的证明显示：我公司2014年在许昌市××宝路南侧，金鼎商厦项目中，欠王小来材料款200余万元，2015年与王小来协商，我公司用多套商品房（共贰佰万元）抵账给王小来。王小来于2016年1月26日指定（合同编号：201405246）的商品房开给刘锁金所有。本院认为，王卡、王小来主张其针对涉案借款通过以房抵债已偿还完毕，其虽提交相关商品房买卖合同，但目前无相关房屋已交付给杨量或已办理产权登记的证据，本案双方并未签订书面的以房抵债协议，杨量并不认可以房抵债，同时河南永乐置业有限公司出具的证明亦显示所涉房屋系冲抵所欠王小来材料款而非偿还借款，综上所述，现有证据不能证明王卡、王小来上述主张，其上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14313元，由王卡、王小来负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇一九年十二月二十三日法官助理唐珍珠书记员李锋磊