广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3826号 上诉人（原审原告）：桂林市蔚思金马房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区环城西二路蔚思大厦附楼二楼。统一社会信用代码：914503001990044703。 法定代表人：邱月明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐震东，上海喜睦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市宏基置业投资有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区空明西路22号。统一社会信用代码：91450300552270228K。 法定代表人：席国际，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张韩，广西君美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵泽昆，广西君美律师事务所实习律师。 上诉人桂林市蔚思金马房地产开发有限公司（以下简称金马公司）与被上诉人桂林市宏基置业投资有限公司（以下简称宏基公司）确认合同效力纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金马公司的委托诉讼代理人唐震东，被上诉人宏基公司的委托诉讼代理人张韩、赵泽昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金马公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2019)桂0304民初1578号判决；二、改判支持上诉人在原审中提出的诉讼请求。即：确认蔚思金马房地产开发有限公司法定代表人邱月明和宏基置业投资有限公司法定代表人席国际作为协议当事人，于2016年8月1日签署的《执行和解协议》，在（2012）象法执字第178号执行案自身的当事人，即桂林市蔚思金马房地产开发有限公司和桂林市宏基置业投资有限公司之间没有约束力。事实和理由：一、原判决认定事实错误（一）原判决书第9页第14-16行认为“原被告双方达成《执行和解协议》”，属于认定事实错误。因为，达成《执行和解协议》的是邱月明和席国际，原、被告两家公司根本没有达成执行和解协议。在案涉《执行和解协议》（以下简称《协议》）上签名、按手指印的只是自然人邱月明和席国际，是该俩人以个人名义签订的协议。根据合同相对性原理，《协议》自身的当事人只是自然人邱月明和席国际，不是金马公司与宏基公司。（二）原判决书第11页第7-8行认为“广西壮族自治区高院组织原被告进行调解”，其认定的被组织调解的主体对象错误。因为，根据调解笔录及调解形成的《协议》可知：被组织调解的主体，是邱月明和席国际，而不是原被告金马公司和宏基公司。二、原判决适用法律错误（一）原判决书第11页第12-15行认为“邱月明和席国际在区高院组织下签订《执行和解协议》的行为是其履行职务的行为，应当视为原被告的真实意思表示”，显然属于适用法律及适用法律说理错误。1.金马公司是公司法人，其作出意思表示，应当以公司名义而不是以其法定代表人个人名义进行，并应当加盖公章。而《协议》并非以金马公司和宏基公司名义签约、并没列金马公司和宏基公司为《协议》当事人、两家公司也均没加盖公章，且金马公司一直拒绝并提出异议，故，不能当然视为原被告之间的真实意思表示。2.职务代表行为必须以法人名义、把法人列为当事人，并由法人加盖公章作为前提。而《协议》却是以法定代表人个人的名义、仅仅只是列法定代表人个人为当事人，故，不构成职务代表行为，《协议》的法律后果就不应当由两家公司承担。依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，实施的民事法律行为，其法律后果才由法人承受，才对法人发生效力。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十条规定表明：法定代表人可以变更，并由变更后的法定代表人代表公司参加诉讼，但当事人始终是公司、不是法定代表人。直言之，公司自己作为当事人是法定代表人代表公司的先决前提，而不管法定代表人如何变换。由《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第七项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第二十三条可知：不论是清算组（或清算组负责人），还是法定代表人，若要构成公司职务代表行为，统统均应当以公司的名义进行、均应当列公司为主体、列公司为诉讼当事人或合同当事人。否则就不构成“以公司的名义”、就不属于“以法人的名义”、就不构成职务代表行为。邱月明有两重身份，一个是代表她个人，一个是代表金马。而邱月明在《协议》上的签名行为，依法只应视为其个人行为，而非职务代表行为。本案一审中，原告的代理律师将(2018)最高法民再161号判决书纸质版，提供给了一审法庭。在该判决书中，最高人民法院便明确了以下裁判要旨：自然人同时担任公司法定代表人，其在合同上签字，而未加盖其所在公司公章的，合同相对方应举证证明上述签字系履行该自然人所在公司的法定代表人职务的行为，否则，应视为该自然人的个人行为。今年刚刚发布的《最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》（法〔2019〕254号）41.也认为：法定代表人在合同上加盖法人公章的行为，（才）表明其是以法人名义签订合同，（才）应当由法人承担相应的法律后果。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，（才）应当由被代理人承担责任。 （二）对于公权力而言，法无授权不可为。原判决以执行程序中的“调解未违反法律法规的禁止性规定”为由，适用《民事诉讼法》第六十四条第一款以及《民诉证据规定》第二条，认为原告举证不能，显然适用法律错误。因为，执行程序只有和解制度，但没有调解制度；执行案件的当事人可以自行、自愿和解，但司法机关不能调解。《协议》名为执行和解协议，实为执行调解协议。其规避执行法律制度，以合法的执行和解形式掩盖非法的执行调解目的。其披着和解外衣，违法变更生效法律文书确定的内容，违法动摇生效司法文书的权威及其固有的严肃性，其损害审判文书具有公信力且不得非法更改的公共秩序和公共利益，其架空审判监督程序才能变更生效司法文书已经确定了的当事人权利义务的这项基本诉讼制度。故，退一万步讲，即便《协议》的签约当事人是两家公司，该调解形成的《协议》也因违法而对两家公司没有拘束力。现分四小点详述如下：1.对于私权利而言，才是法无禁止便可为；而对于公权力而言，法无授权便不得为。《民事诉讼法》在其执行程序篇章中，通过其第二百三十条规定了执行和解制度，但没有规定执行调解制度。最高院颁布了《关于执行和解若干问题的规定》，但并没颁布有关于执行调解的规定。我国现行法律制度中，也没有任何关于执行可以调解的授权性规定。原判决言下之意的“法律没有关于执行不能调解的禁止性规定，故，执行调解不违法”，显然适用法律错误。2.《民事诉讼法》通篇没有关于执行程序中可以调解的规定。《民事诉讼法》第九十三条关于“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”之规定，是关于庭审中调解的规定，指的是在裁判文书作出前的庭审过程中，可以进行调解的规定。《民事诉讼法》第一百二十二条关于“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”之规定，是关于庭前调解的规定。另外，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条关于“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”以及其第二条关于“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”之规定，可知：人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。而执行案件就属于依案件性质不能进行调解的案件。直言之，裁判文书作出后的执行程序，没有法官可以调解的制度。3.在执行程序中，双方当事人之间的权利义务关系已为生效法律文书所确定，非经法定程序，不得任意变更。人民法院在此阶段的主要职责也是积极行使执行权，以实现生效法律文书确定的内容，而不是解决当事人之间的争议，变更当事人之间的权利义务关系。因此，执行公权力不得调解或参与当事人之间的执行和解、不得以和解之名行调解之实，不得动用执行职权否定审判职权，不得动用执行职权动摇审判文书的严肃性和公信力，否则，其执行程序中的调解行为以及调解达成的所谓和解协议，也就法定无效。4.案件一旦经过审判程序后，当事人之间的权利义务即被生效的法律文书所确定，公权力只有经过法定的审判监督程序，才能改变生效的法律文书确定的权利义务。《协议》作为公权力调解的产物，违反审判监督程序非法变更生效法律文书确定的内容，法定没有约束力。（三）原判决适用《民事诉讼法》第四十八条关于“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”之规定，认为“邱月明和席国际签订《执行和解协议》的行为是其履行职务的行为，应当视为原被告的真实意思表示。”显然也适用法律错误。因为，前文已经讲清楚：《协议》没有以公司法人名义签订，不符合职务代表行为的构成要件。而《民事诉讼法》第四十八条中规定的“法人由其法定代表人进行诉讼”，其适用的前提是“以法人名义起诉/应诉，以法人为当事人”的情形。它说的是：在以法人自己的名义起诉或应诉，在法人自己作为民事诉讼当事人的先决前提下，由其法定代表人进行诉讼。《民事诉讼法》第四十八条并不是说：法人作为民事诉讼当事人的，法定代表人就是诉讼当事人。也并不是说：法人作为民事诉讼当事人的，只需要列法定代表人为当事人。更并不是说：法定代表人为诉讼当事人的，当然就是代表行为、当然就视同法人公司也为诉讼当事人。特别是，签订执行和解协议应当自行自愿进行，签订执行和解协议的行为根本就不属于《民事诉讼法》第四十八条第二款规定的“进行诉讼”范畴。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第八条关于“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”及其第十六条第一款关于“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。”之规定，可知：是否执行结案，执行法院是否下发执行结案通知书，均不妨碍对执行和解协议效力的审查。原判以“执行法院作出执行结案通知书、认定和解协议履行完毕”，作为驳回原告诉讼请求的法律理由，适用法律错误。原判决还遗漏必须共同进行诉讼的当事人。邱月明和席国际是《协议》的当事人，本案当事人金马公司和宏基公司则是《协议》的利害关系人。原审应当通知邱月明和席国际参加诉讼。三、上诉人的上诉请求和原告的诉讼请求完全有理有据。（一）法定代表人签字与公司法人盖公章是两个不同的法律概念；法定代表人签字不能等同于公司盖章。应当盖公章的民事法律行为仍然需要公司盖章才能生效，不盖章不生效。还用以下举例：公司做原告的起诉状，仅由其法定代表人在起诉状签名，却未加盖公司法人公章的，不能认为是公司法人依法提起了诉讼。依据《中华人民共和国公司法》第一百二十八条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款可知：法定代表人（或单位负责人）签字与公司盖章是两个不同的法律概念，法定代表人签字不能取代公司盖章，法定代表人（负责人）签字与法人单位盖章不能混为一谈。（二）《协议》是自然人之间的协议，不是法人之间的协议，对金马公司没有约束力。合同当事人分为自然人、法人、其他组织。通常情况下，自然人以自己的名义、以自己为当事人订立合同的，需要签字或者盖章，才成立合同。以法人名义、以法人为当事人订立合同的，需要法人盖公章，才成立合同。依据《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定可知，合同是民事法律行为的一种，无民事权利能力的民事主体，也就无民事行为能力，其作出的相应民事行为也就不符合生效要件。本案中，金马公司和宏基公司作为执行案的当事人，才是有民事权利能力，从而有民事行为能力，以自己名义达成执行和解协议的适格主体。而《协议》不是以金马公司和宏基公司这两个有权主体有资格主体的名义达成，不属于两家公司的意思表示，现有证据也无法证明俩公司之间达成了《协议》的合意。邱月明与席国际两个自然人，不具备以自己名义达成执行和解的主体资格，他们达成的所谓《协议》，主体不适格，依法也不能产生执行案件和解的效力。根据合同相对性，《协议》对执行案的正当当事人金马公司和宏基公司，不具有法律约束力。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条第一款规定“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容”。该条规定中的当事人显然是指执行案件的正当当事人可以，本案指金马公司和宏基公司可以，而不是指邱月明和席国际也可以；显然是说执行案件的当事人（金马公司和宏基公司）才有权自愿协商达成和解协议，才有权依法变更生效法律文书确定的内容，而不是说邱月明和席国际以其个人也有权达成和解协议，也有权变更生效法律文书确定的内容。何况邱月明和席国际达成的所谓《协议》，是在法院的深度调解下达成的，名为《执行和解协议》，实为执行调解协议，根本不是自愿达成，根本就不属于依法变更范畴，也就根本无权约束执行案件的当事人金马公司。执行和解是规范情形下的和解，执行和解要符合法律规范，不符合法律规范的和解协议是不能达到“依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容”之目的的，不符合法律规范的和解协议，对执行案的债权人何债务人来讲，是没有法律约束力的。总之，《协议》构成职务代表行为的法定前提是，必须以金马公司和宏基公司的名义进行、并由金马公司和宏基公司加盖公章。本案中，应当严格清晰区分执行案件的当事人和《协议》各自的当事人。执行案件自身的当事人也就是本案的当事人，它们是金马和宏基两家公司。而《协议》自身的当事人是邱月明和席国际两个自然人，执行案件的当事人和《协议》的当事人不具有一致性或同一性。邱月明和席国际均有两重身份，一个是代表他们个人，一个是代表公司。但本案中，邱月明和席国际自己作为当事人，签订的《协议》，根据合同相对性原理，并不当然约束邱月明和席国际以外的公民、法人或其他组织。且，尽管邱月明和席国际分别为金马和宏基公司的法定代表人，但金马公司既没有加盖公章，又一直激烈提出执行异议，故邱月明在《协议》中签名的行为，不符合职务代表行为的构成要件，也就不能约束金马公司。特别是《协议》实际为执行调解协议，违法无效。综上，金马公司的上诉请求和诉讼请求完全有理有据，请二审法院排除干扰，严格依法裁判本案，从而倡导公司从事经营活动，应当遵守法律，遵守社会公德和商业道德的公司法风尚；从而维护社会公平正义和金马公司的合法权益。 被上诉人宏基公司答辩称，一、本案争议合同对合同当事人的表述清晰、指向明确且不存在歧义。二、上诉人与答辩人是本案争议合同的当事人，双方法定代表人有权代表双方从事民事诉讼活动、签署合同。三、本案争议合同是双方当事人真实意思表示，且不存在合同无效的法定情形，合同真实有效，对合同双方当事人具有约束力。综上，上诉人的诉求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人金马公司向一审法院起诉请求：确认金马公司法定代表人邱月明和宏基公司法定代表人席国际于2016年8月1日签署的《执行和解协议》，在（2012)象法执字第178号执行案的当事人，即金马公司和宏基公司之间没有约束力。 一审法院确认以下法律事实：桂林市“经贸市场”项目原系金马公司与桂林技术交流站的合作开发项目。2009年1月19日，金马公司和桂林技术交流站签订《关于终止合作兴建经贸广场项目的协议书》，双方约定，金马公司退出该项目，桂林技术交流站退回金马公司投入到该项目的全部资金。此后，桂林技术交流站与宏基公司签订合作开发协议，该项目由桂林技术开发站和宏基公司合作开发。金马公司认为《关于终止合作兴建经贸广场项目的协议书》的条款违反相关法律规定，故诉至一审法院请求解除原、被告双方签订的《关于终止合作兴建经贸广场项目的协议书》，并要求桂林技术交流站和宏基公司赔偿金马公司经济损失1220万元。经一审法院组织调解，金马公司与桂林技术交流站、宏基公司达成协议：一、金马公司退出经贸广场项目开发，该项目由宏基公司、桂林技术交流站共同开发；二、宏基公司给付金马公司960万元，投资补偿款260万元，合计1220万元，此款于调解书生效之日起三日内支付完毕，逾期未付清则按每日承担未付部分1%的罚金；三、双方为结清部分的投资款以及涉及经贸广场项目的债务，由双方依据自行已达成的协议另行解决。一审法院于2012年2月27日根据以上协议制作（2011）象民初字第884号民事调解书，该调解书发生法律效力后，宏基公司并未履行其生效法律文书确定的义务，金马公司向一审法院提起强制执行，一审法院于2012年11月19日作出（2012）象法执字第178号执行裁定书，裁定：一、查封宏基公司所有的在桂林市中山南路35号经贸广场大厦一层1-1、1-2、1-3、1-4、1-18、1-19、1-20、1-21、1-22、1-23、1-24、1-25、1-27、1-28、1-31，二层2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、2-7、2-8、2-9号商铺；二、查封期限为二年。之后一审法院组织双方进行谈话和执行和解未果，2016年8月1日在广西壮族自治区高级人民法院组织下，原、被告双方达成执行和解协议，约定：1.宏基公司除了原付给桂林市象山区人民法院的部分执行款项外，另同意给付金马公司2180万元；2.金马公司同意解封象山法院原查封的宏基公司价值一半的门面，解封后待宏基公司拿铺面到银行抵押贷款，得款后宏基公司立即将款项归还金马公司，贷款的款项由象山法院监管；3.若宏基公司无法在四个月内将铺面抵押贷款，将款还给金马公司，则宏基公司必须自筹2180万元还给金马公司；4.如宏基公司无法在四个月内偿还金马公司2180万元，则按照生效的（2011）象民初字第884号民事调解书继续执行，拍卖查封房产；5.在本和解协议书签订之日起，三个工作日内金马公司申请象山法院解封相当于查封价值一半的门面；6.宏基公司履行上述款项后，该案即执行完毕。金马公司的法定代表人邱月明、宏基公司的法定代表人席国际均在执行和解协议上签字并按手印。宏基公司根据上述执行和解协议于2016年11月30日将2180万元分两笔转入一审法院执行账户，宏基公司于2016年12月1日向一审法院提交结案申请书，申请：1.请求一审法院对（2012）象法执字第178号执行案件依法予以结案；2.请求一审法院依法对宏基公司位于桂林市中山南路35号经贸广场大厦一楼1-1、1-2、1-3、1-4、1-31号商铺以及2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、3-1、3-2、3-3、3-4、3-5、3-6、3-7、3-8、3-9号商铺解除查封。一审法院于2016年12月15日作出（2012）象法执字第178号执行案件结案通知书并通知原、被告双方，目前该结案通知书已经发生法律效力。 在本案审理过程中，原告认为公权力不应当在执行过程中组织调解，公权力在执行过程中没有调解权，且把公权力在执行过程中对生效裁判文书确定的权利义务，来另行通过调解进行调整、变更的干预行为认为是一种“施压”。并且认为邱月明和席国际是以自然人的身份出席广西高院组织的调解，要求一审法院确认该执行和解协议是邱月明和席国际以个人名义签署的，对金马公司和宏基公司均没有约束力，因此于2019年7月10日向一审法院提起诉讼，望判如所请。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”结合本案，邱月明和席国际分别为原、被告公司的法定代表人，在广西壮族自治区高级人民法院的组织下自愿签署《执行和解协议》，原告没有证据证明公权力在整个执行过程中对原、被告公司进行“施压”，且广西壮族自治区高院组织原、被告双方进行调解未违反法律法规的禁止性规定。邱月明和席国际从签订该协议至今仍然是原、被告公司的法定代表人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”因此，邱月明和席国际在区高院组织下签订《执行和解协议》的行为是其履行职务的行为，应当视为原、被告的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，该协议合法有效。2016年12月15日，一审法院依法作出（2012）象法执字第178号执行案件结案通知书，认定案涉双方达成的和解协议已经履行完毕，故对原告提出的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定，判决：驳回原告桂林市蔚思金马房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费100元（原告已预交），由原告桂林市蔚思金马房地产开发有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 综合诉辩双方的意见，本院对一审认定的各方当事人均无异议的事实予以确认。 本院归纳本案的争议焦点为：本案所涉《执行和解协议》是否有效？ 本案所涉《执行和解协议》是针对（2011）象民初字第884号调解书的履行所进行的和解，参加执行和解的分别是案涉上诉人公司的法定代表人邱月明和被上诉人的法定代表人席国际，双方在法院的主持下代表公司签订执行和解协议系执行职务行为，符合法律规定。双方在法院主持下达成执行和解协议后，被上诉人依照协议约定完成了对上诉人的清偿，上诉人亦接受了被上诉人的清偿且并未提出异议，该《执行和解协议》已实际履行完毕。现上诉人主张该《执行和解协议》系公权力“施压”、深度干预的结果，但未能提交证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院对上诉人该上诉主张不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元（上诉人桂林市蔚思金马房地产开发有限公司已预交），由上诉人桂林市蔚思金马房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  丁 勇 审 判 员  周 霞 审 判 员  刘媛媛 二〇一九年十二月二十五日 法官助理  黄 赟 书 记 员  叶菁华