黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9983号上诉人（一审原告）：张海玲，男，1960年2月29日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：王子臣，黑龙江明正律师事务所律师。上诉人（一审被告）：哈尔滨昌达建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区工农大街565号A49栋1单元21层3号，现办公地址黑龙江省哈尔滨市道里区群力新区财富中心C栋723室。法定代表人：孙树立，该公司经理。上诉人张海玲因与上诉人哈尔滨昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张海玲的委托诉讼代理人王子臣到庭参加诉讼。昌达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海玲上诉请求：撤销一审判决，改判昌达公司承担全部赔偿责任，即赔偿张海玲52,117.23元。事实和理由：一审法院对于责任划分不当，昌达公司应依法承担全部赔偿责任。1.《侵权责任法》第35条适用的前提是双方建立在自然人基础上的雇佣劳务关系，本案是建立在单位及自然人之间的雇佣劳务关系;故赔偿责任应用人单位即昌达公司全部承担。2.张海玲不存在故意或重大过失，故不应当也不适用自身承担30%的责任。3.昌达公司一审表述的通过案外人韩伟杰雇佣张海玲的事实，一方面说明了昌达公司通过分包劳务的形式分解承包的建筑工程;另一方面表明昌达公司对于涉案工程存在疏于管理的过错。昌达公司未发表答辩意见。昌达公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定事实错误。1.张海玲应对此次事故承担主要责任。张海玲作为完全民事行为能力人，且具有多年工地从业经验，应对从高处向地面竖钢管具有的风险有充分认识，张海玲违规操作，才导致了此次事故的发生。因此，张海玲应对此次事故承担主要责任而不仅仅是百分之三十的责任。2.昌达公司已支付7000元医疗费用。昌达公司委托第三人韩伟杰招录张海玲在工地从事架子工，在事故发生后，昌达公司已委托第三人韩伟杰支付7000元医疗费，应从总计费用中扣除7000元。3.案外第三人韩伟杰应承担部分责任。昌达公司委托韩伟杰招用有资格证的架子工，而韩伟杰并未合格履行委托任务，导致没有资格证的张海玲在昌达公司工地上工作，从而间接导致了事故的发生。因此，案外第三人韩伟杰也应对本次事故承担部分责任。张海玲向一审法院起诉请求：判令昌达公司赔偿张海玲医疗费16,060.73元及各项赔偿费用（包括伙食补助费1600元、营养费1600元、护理费9877.8元，误工费15,916.93元、取克氏针费6000元、精神抚慰金5000元，司法鉴定费2780元，交通费270元）合计59,105.46元。一审法院认定事实：2018年11月6日，昌达公司委托韩伟杰雇佣张海玲参与昌达公司承建的哈尔滨华德学院防水保温工程，工资日结，每天180元。2018年11月7日在施工过程中，张海玲被落下的钢管砸中右侧脚掌，造成右第一跖骨粉碎性骨折。在哈尔滨电机厂医院住院16天，昌达公司在张海玲住院期间已向其赔偿3000元。2019年5月27日，依张海玲的申请，一审法院委托哈尔滨市中级人民法院司法技术处进行公开摇号，选定中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心对张海玲的伤残等级，护理时间及人员，医疗终结期，继续治疗费进行鉴定。中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心于2019年7月17日出具鉴定意见：1.张海玲伤后不构成伤残；2.护理期需一人护理60日；3.支持取克氏针6000元。2019年8月20日出具鉴定意见：张海玲医疗终结期为4个月（含二次手术）。张海玲户籍为黑龙江省讷河市，在哈尔滨务工多年并有经常居住地。另查明，黑龙江省就业人员平均工资55,740元/年，153元/日。黑龙江省2018年度居民服务业和其他服务业就业人员平均工资60,090元/年，165元/日。黑龙江省国家机关工作人员出差伙食补助费为100元/天。以上为本案事实，予以确认。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在雇佣活动中有过错的，应当根据双方的过错程度承担相应的责任。张海玲自2018年11月6日与昌达公司形成雇佣关系。对张海玲在雇佣过程中，受到的伤害，昌达公司应予赔偿。张海玲作为完全民事行为能力人，在工地从事架子工等工作，应当预见从高处向地面竖钢管可能会对自身造成伤害，对自己的损失也应承担部分责任，以承担30%为宜。因此,张海玲以此为据，主张医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、取克氏针费符合法律规定，予以支持。经核算后确定为：医疗费11,847.23元，误工费18,360元（153元/日×120天）；护理费9900元（165元/日×60天×1人），住院伙食补助费1600元（100元/天×16天），营养费1600元（100元/天×16天），鉴定费2810元，取克氏针费6000元，合计52,117.23元。交通费应当以正式票据为凭，张海玲主张交通费270元，但未提交正式票据加以证明，故该项请求不予支持；对于精神抚慰金5000元，因张海玲未构成伤残且未提供证据证明其造成严重精神损害，故该项请求不予支持。张海玲主张医疗终结期之后的费用，于法无据，不予支持。昌达公司答辩称，委托韩伟杰雇佣有资格证的架子工，而韩伟杰为其雇佣的力工，韩伟杰亦应承担的责任，已经通过韩伟杰给付7000元，但未提供证据，对其抗辩理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：一、昌达公司于判决生效之日起七日内赔偿张海玲医疗费11,847.23元，误工费18,360元，护理费9900元，住院伙食补助费1600元，营养费1600元，鉴定费2810元，取克氏针费6000元，合计52,117.23元的70%-3000元即33,482元；二、驳回张海玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由昌达公司负担35元，昌达公司生效之日起七日内将应付款给付张海玲。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人昌达公司经传票传唤无正当理由拒不出庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，应按上诉人昌达公司自动撤回上诉处理，对其诉请不予审理。本案中，张海玲以提供劳务致害为由向昌达公司提起赔偿诉讼，昌达公司应依法承担赔偿责任。但张海玲明知他人正在进行拆卸架子的施工，应当预见存在的危险，其没有尽到应有的注意义务，对损害的发生存在一定的过错，应当承担部分责任。一审结合本案情况确定张海玲承担30%责任，属于一审法院自由裁量范围，且并不违反法律的强制性规定，并无不当。故对张海玲的上诉主张，本院不予支持。综上所述，张海玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人张海玲预交二审案件受理费100元，由上诉人张海玲负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  齐 跃审判员  付玉林（）二〇一九年十二月十八日书记员  于凯华