山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3208号 上诉人（原审被告）：永隆装饰工程有限公司（原绿城永隆装饰工程有限公司），住所地山东省济南市历下区龙奥北路8号6、5号楼2-15层1501-1508。统一社会信用代码：913701123631328092。 法定代表人：魏永新，总经理。 委托诉讼代理人：曹介林，山东高信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董业广，男，1975年9月4日出生，汉族，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：张靖，山东子诚律师事务所律师。 原审被告：山东全泰装饰工程有限公司，住所地山东省淄博市联通路与柳泉路交汇处东方之珠A座2单元503。统一社会信用代码：91370303661957192U。 法定代表人：荆文超，总经理。 上诉人永隆装饰工程有限公司（以下简称永隆公司）因与被上诉人董业广、原审被告山东全泰装饰工程有限公司（以下简称全泰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永隆公司的委托诉讼代理人曹介林，被上诉人董业广及其委托诉讼代理人张靖到庭参加诉讼。原审被告全泰公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永隆公司上诉请求：1、依法撤销原审民事判决；2、在查清事实的基础上，依法改判；3、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，定性不正确。一审判决认定全泰公司向上诉人借用一级资质承包龙泉大厦装饰工程错误，龙泉大厦装饰工程的法律关系应为：发包方龙泉公司与总承包方永隆公司签订承包合同，总承包方永隆公司将其承包的装饰工程分包给全泰公司，全泰公司违法转包给董业广。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。具体到本案中，董业广无施工资质，全泰公司与董业广之间的《龙泉大厦工程施工合同》为无效合同，合同效力为自始无效、当然无效，永隆公司与龙泉公司、全泰公司、董业广之间不存在有效的建设施工法律关系，永隆公司不应对涉案工程的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本条法律规定的立法目的在于保护承包人的合法权益，其中“参照合同约定”即表明合同效力为自始无效、当然无效，仅是以合同关系作为参照，分配双方当事人之间的权力义务。基于合同相对性原则，全泰公司与董业广之间的以合同关系为参照的法律关系与永隆公司无关，永隆公司不应对涉案工程的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。二、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。一审判决依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定判决上诉人作为建筑资质的违法出借人和工程总承包人应当对涉案工程的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任错误。永隆公司不是龙泉大厦装饰工程法律关系中的发包方，一审判决中称“发包人永隆公司”错误。适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条作为法律依据错误。《中华人民共和国建筑法》第二十六条在立法目的上是关于无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程的禁止性规定，本条规定并不能作为判决总承包方永隆公司对涉案工程的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任的法律依据。基于董业广无施工资质，全泰公司与董业广之间的《龙泉大厦工程施工合同》为无效合同，合同效力为自始无效、当然无效，永隆公司与龙泉公司、全泰公司、董业广之间不存在有效的建设施工法律关系的情形，以及龙泉大厦工程未竣工验收，龙泉公司自行入住的事实，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十四条第(三)款的规定，并结合合同相对性原则进行裁判。综上，全泰公司与董业广之间的以合同关系为参照的法律关系与永隆公司无关，永隆公司不应对涉案工程的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。请求二审查明事实，依法纠正一审判决。 董业广辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、本案有与一审判决完全一致的判例，淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终1826号与本案判决结果完全一致，该判决认定的案件事实及施工地点均为博山龙泉科技大厦，发包人均为龙泉置业有限公司，总承包方为本案上诉人，本案上诉人把工程分包给全泰公司，全泰公司承包给被上诉人董业广，上述案例与本案完全一致。 全泰公司未作答辩。 董业广向一审法院起诉请求：1.判令被告全泰公司支付原告装饰工程款82万元，并支付相应的利息（以82万元为基数，按照年利率6%，自2017年4月25日起至付清止，截至起诉之日为97052.00元）；2.判令被告永隆公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：龙泉大厦装饰工程由永隆公司与发包方龙泉公司签订总承包工程，总承包方永隆公司将其承包的装饰工程分包给全泰公司，而全泰公司只具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质，不具有一级资质，不符合龙泉大厦装饰工程对承包资质须为一级资质的条件，永隆公司具有一级资质，全泰公司向永隆公司借用一级资质，承包了龙泉大厦的装饰工程。全泰公司、永隆公司对全泰公司借用永隆公司的资质均予以认可。2016年3月7日，全泰公司与董业广签订龙泉大厦施工合同，对施工内容、总价款、承包方式、工期、双方权利义务、验收、工程价款结算方式等作了约定。董业广施工后，双方未进行竣工验收。董业广主张涉案工程于2017年4月25日交付使用；全泰公司及永隆公司均主张龙泉公司于2017年5月自行入住龙泉大厦。一审法院确认龙泉公司于2017年5月1日使用龙泉大厦。全泰公司已支付董业广2487460.00元工程款（付款情况详见全泰公司提交的2号证据）。 董业广主张工程款为325万元，但未能提交充分证据支持其主张，被告也不认可。全泰公司主张工程款为3061839.26元，并提交3号证据工程结算表作为依据。董业广不认可乳胶漆面积及3号证据中用灰色字体作出标记的项目（包括卫生间挂网抹灰等）的工程款，并于2019年6月6日申请对该3号证据中用灰色字体作出标记的项目的单价及总价进行鉴定，后于2019年6月13日撤回鉴定申请。 一审法院认为，原告无施工资质，董业广与全泰公司之间的建设工程施工合同无效。工程未竣工验收，龙泉公司自行入住龙泉大厦，原告有权要求全泰公司参照约定支付工程价款。董业广主张工程款为325万元，但未能提交充分证据支持其主张，被告也不认可。一审法院对董业广的主张不予采信。董业广部分认可全泰公司提交的3号证据，不认可乳胶漆面积及3号证据中用灰色字体作出标记的项目的工程款，并于2019年6月6日申请对该3号证据中用灰色字体作出标记的项目的单价及总价进行鉴定，后于2019年6月13日撤回鉴定申请。董业广应当承担不利后果，视为认可全泰公司在3号证据中对工程款的主张；且全泰公司主张的工程款与双方在合同中关于工程总价款约300万元的约定基本相符，一审法院确认涉案工程款为3061839.26元。龙泉大厦施工合同第九条约定：“按山东省永隆装饰工程有限公司于2015年9月15日签订的《龙泉科技大厦精装修工程合同（标段一）》12.4.1关于付款周期的约定：本工程无预付款（按甲方拨款节点拨付）。第一次拨款，在完成总工程量的50%时，拨付至100万元；第二次拨款在工程完工并经初验合格后拨付至已完工程量的70%；第三次拨款在工程竣工验收合格后拨付至95%；剩余5%作为质量保证金，质保期满2年后无质量问题2个月内无息一次性拨付”。董业广据此要求全泰公司支付工程价款及逾期付款利息。涉案工程未竣工验收，龙泉公司于2017年5月1日使用龙泉大厦，现付款期限已届满，董业广有权要求全泰公司支付剩余工程价款574379.26元（3061839.26元-2487460.00元）。董业广要求全泰公司支付工程价款82万元，超出部分，不予支持。因董业广未举证证明完成总工程量的50%的时间，涉案工程也未竣工验收，故合同中关于第一次及第二次付款时间的约定在本案中不能适用；第三次付款至95%的时间为龙泉公司使用龙泉大厦的时间2017年5月1日，质量保证金的付款时间为2017年5月1日起2年后2个月内即2019年5月1日至2019年6月30日。全泰公司逾期付款，应当支付逾期付款利息。双方未约定欠付工程价款利息的计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率4.75%计付。自全泰公司逾期付款之日2017年5月2日至董业广起诉之日2019年3月25日，以欠付工程价款为基数，分段计算利息合计93706.05元（详见利息明细表）。之后的逾期付款利息，以欠付工程价款本金为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。董业广要求2017年4月25日至2017年10月23日以218万元为基数，2017年10月24日至2019年3月15日以145万为基数，2019年3月15日之后至被告实际偿清之日以82万元为基数，按照年利率6%计算利息，不予支持。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，以本企业的名义承揽工程。发包人永隆公司作为建筑资质的违法出借人和工程总承包人应当对涉案工程的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条规定，判决：一、被告山东全泰装饰工程有限公司自判决生效之日起十日内支付原告董业广价款574379.26元。二、被告山东全泰装饰工程有限公司自判决生效之日起十日内支付原告董业广利息93706.05元（计算至2019年3月25日，之后的利息以欠付工程价款本金为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至付清为止）。三、被告绿城永隆装饰工程有限公司对上述判决确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回原告董业广的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12970元，减半收取计6485元，原告董业广负担1761元，被告山东全泰装饰工程有限公司、绿城永隆装饰工程有限公司负担4724元。申请费5000元，原告董业广负担1357元，被告山东全泰装饰工程有限公司、绿城永隆装饰工程有限公司负担3643元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：董业广在二审中称其收到了工程款有一笔系全泰公司财务人员与其一同前往永隆公司处由永隆公司向其支付，款项数额约60万元。永隆公司对此未提出异议，对于案涉工程施工过程中工程款如何支付永隆公司在指定的期限内未进行说明。 另查明：永隆公司原名称为“绿城永隆装饰工程有限公司”，2019年4月12日，其将企业名称变更为“永隆装饰工程有限公司”。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题为，永隆公司应否在本案中承担责任。永隆公司与全泰公司均认可其二者之间系借用资质关系。但其二者所陈述的借用资质系全泰公司借用永隆公司资质以永隆公司名义承包了淄博龙泉盛世置业有限公司发包的全部装饰装修工程并进行施工还是永隆公司作为装饰装修工程的总承包人自行从发包人淄博龙泉盛世置业有限公司处承包工程后将其中部分工程分包给全泰公司、由全泰公司以永隆公司名义进行施工，永隆公司、全泰公司均未对此予以明确，永隆公司在指定的期限内就此亦未作出说明。根据本案查证事实，并未有证据证实系全泰公司以永隆公司名义承包了包括案涉工程在内的龙泉大厦装饰工程。结合永隆公司系与发包人签订装饰装修合同的总承包人、董业广施工的工程款部分由全泰公司带领董业广到永隆公司处领取、总工程的结算系由永隆公司与发包人进行的事实，综合认定包括案涉工程在内龙泉大厦装饰装修工程系由永隆公司作为总承包人进行承包，后其将其中部分工程分包给全泰公司，全泰公司又将其承包的工程中案涉工程的包清工劳务分包给董业广。因此，永隆公司、全泰公司虽陈述双方之间系借用资质关系，但双方并不属于法律规定的出借资质承包装饰装修工程的情形，实为对总包工程进行了违法分包。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。永隆公司承包工程后，未实际对于案涉工程进行施工，案涉工程历经层层分包，最终由不具备用工主体资格的董业广组织施工。董业广在本案中主张的工程款实为其组织工人从事包清工劳务的劳务费用，系对其所雇佣工人对案涉装饰装修工程提供劳务而获得劳务费（工资）的直接来源，而董业广所施工工程的工程款来源于永隆公司自发包人处所收取的工程款。永隆公司作为工程的总承包人应当根据相关规定对于案涉债务承担连带清偿责任。原审判决永隆公司在本案中对于全泰公司尚欠董业广的价款及利息承担连带清偿责任正确。综上所述，永隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10481元，由上诉人永隆装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇一九年十二月二日 书记员  刘 瑜