宁夏回族自治区平罗县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0221民初2070号 原告：平罗县文化旅游广电局。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：王某，住平罗县城阳光城市。特别授权代理。 委托诉讼代理人：孙某，宁夏大潮人律师事务所律师。特别授权代理。 被告：平罗县海旭文化传播有限公司。 法定代表人：祖某1。 委托诉讼代理人：祖某2，住平罗县。特别授权代理。 原告平罗县文化旅游广电局与被告平罗县海旭文化传播有限公司合同纠纷一案，本院于2017年11月29日立案后，被告平罗县海旭文化传播有限公司提起反诉，本院予以受理，并合并进行审理。在审理过程中，原、被告均提出鉴定申请，要求对涉案项目价值进行鉴定，本院经双方当事人同意，委托宁夏德勤工程造价司法鉴定所进行鉴定，于2018年9月26日向本院出具最终鉴定意见书。2018年12月26日，本院以（2017）宁0221民初3941号民事判决书判决：一、原告（反诉被告）平罗县文化旅游广电局与被告（反诉原告）平罗县海旭文化传播有限公司于2015年4月15日签订的《塞上江南文化旅游产业园开发协议》（草拟）予以解除；二、原告（反诉被告）平罗县文化旅游广电局于本判决生效后三十日内支付被告（反诉原告）平罗县海旭文化传播有限公司各项经济损失共计2884799元；扣除先予执行的30万元，原告（反诉被告）平罗县文化旅游广电局应再支付被告（反诉原告）平罗县海旭文化传播有限公司2584799元；三、驳回被告（反诉原告）平罗县海旭文化传播有限公司的其他反诉请求。原告平罗县文化旅游广电局与被告平罗县海旭文化传播有限公司均对判决结果不服，分别于2019年1月10日、2019年1月9日向石嘴山市中级人民法院提起上诉。石嘴山市中级人民法院于2019年5月10日作出（2019）宁02民终203号民事裁定书，裁定一审法院认定事实不清，撤销原判，发回重审。本院于2019年5月20日重新立案，由审判员刘丹担任审判长，与审判员刘婉婉、人民陪审员田梅玲重新组成合议庭，并依法适用普通程序于2019年8月22日公开开庭进行了审理。原告平罗县文化旅游广电局（以下简称广电局）的委托诉讼代理人王某、孙某，被告平罗县海旭文化传播有限公司（以下简称海旭公司）的委托诉讼代理人祖某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告广电局向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原、被告草拟的《塞上江南文化旅游产业园开发协议书》；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2015年4月15日草拟一份《塞上江南文化旅游产业园开发协议书》，协议约定：被告开发塞上江南文化旅游产业园周边旅游项目，项目分两期实施，第一期开发时间为2015年3月至2015年9月。开发内容为：基础设施建设、休闲娱乐区、游乐园，绿化面积为60亩。第二期开发时间为2015年10月至2016年11月，开发内容为水上娱乐项目、休闲娱乐项目、大型停车场、高山滑雪场，开发绿地面积50亩，项目由被告采用独资方式投资。合同同时特别约定：开发区域的土地、水面由被告通过租赁或出让方式从相关职能部门取得。被告在区域内进行基本建设时，须报经原告书面同意，并经有关部门批准方可实施。被告的一切经营管理活动必须遵守法律、法规。原告协调被告与当地各有关部门的关系。协议草拟后，被告没有按约履行合同。2015年，被告未批先建的基础设施被平罗县国土资源局叫停，国土资源局进行了限期拆除。综上，被告没有按双方约定从相关职能部门取得土地使用权，未按法律规定审批组织建设，其行为被认定为违法行为。为维护双方合法权益，避免造成更大损失，原告诉至法院。 被告辩称，被告同意解除双方签订的《塞上江南文化旅游产业园开发协议书》，但对其事实和理由中的部分内容有异议。原告诉称中“开发区域的土地、水面由被告通过租赁或者出让方式，从相关职能部门取得。被告在区域内进行基本建设时，须报经原告书面同意，并经有关部门批准方可实施。”该陈述与合同约定不符。合同约定的在合同第三条第一项“开发区域的土地、水面、林木风景资源，待基础设施建设完成后，采用租赁或者出让方式签订合同”；合同的第四条第二项“乙方在林地上建设基础设施，须经报甲方同意”。同时双方均认可原告有义务协调被告与当地各部门之间的关系，但原告未积极的履行该合同义务，导致合同不能继续履行。另外，原告在签订合同时，就明知开发区域内的水域由他人承租，并不在原告的管理范围内，仍然与被告协商签订合同。原告从一开始就存在欺诈行为。我们认为导致合同解除的原因及全部的过错在原告方。2007年，平罗县人民政府下发平政发﹝2007﹞5号《关于发布〈平罗县黄河滩地保护开发利用管理暂行办法〉的通知》中的第四条、第五条有明确的规定，而原告仍然与我公司签订协议，原告存在欺诈行为。 在评估过程中，仅仅是对本诉被告的损失进行评估，没有对本诉原告的损失进行评估。工程手续没有办下来的原因不在于我方，而是原告与政府之间相互推诿，互相配合不利的情况导致手续办不下来，致使工程变成违章建筑被拆除，最终造成本案产生了损失。在工程进行中，土地及水面没有移交的情况下，原告在没有通知被告并取得被告的同意下，让人进来在湖边建凉亭不符合合同约定。 反诉原告（被告）海旭公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告解除合同的直接经济损失7304685.1元；2.反诉被告赔偿反诉原告解除合同的利息损失共计2291905.27元；3.反诉被告赔偿反诉原告营业损失1838000元，减去先予执行款300000元，下剩1538000元；4.反诉被告支付反诉原告先予执行申请费2020元；5.反诉被告负担评估费31200元；反诉请求共计11167810.37元；6.本案反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2014年，原告多次与被告沟通，要求以招商引资的方式由被告开发塞上江南博物馆周边和北侧沙树林。2015年3月29日，各施工队相继开始进入施工现场，全面开工。施工期间，原告安排专人到现场督促检查施工质量和进度。2015年4月15日，原、被告签订了《塞上江南文化旅游产业园开发协议书》草拟协议。协议签订后，被告严格按照该协议进行一期工程施工。在施工过程中，平罗县国土资源局土地执法队多次到现场检查，要求停工办理土地审批手续。被告也曾短暂停工，并多次找原告及相关部门协调办理相关手续，但始终没有得到落实。2017年6月20日，平罗县国土资源局将硬化广场及其他设施进行拆除。在合同履行过程中，原告存在严重违约，给被告造成损失，自开工建设至今，被告已在该项目上投资达931万元，造成间接损失达300万元，故被告提起反诉。 反诉被告辩称，请求驳回反诉原告的反诉请求。原、被告均同意解除合同，原告认为解除合同是基于被告在实施合同过程中，没有依法依规办理相关手续，导致出现了严重的违法行为，致使未批先建的设施被强制拆除，致使合同无法履行。根据双方签订的开发协议书，原告同意将塞上江南博物馆周边的旅游开发项目与被告共同实施。原告提供相应的项目内容，并负责被告享受招商引资和旅游开发的优惠政策，具体实施由被告独自完成。被告在实施该项目时，要通过租赁、出让方式取得土地，所产生的费用由被告承担。出让方是获得土地使用权归被告，但被告在开发时，没有通过任何形式取得土地。在未经任何部门批准的情况下，实施基础建设，在实施时平罗县国土局发现被告未批先建，予以制止。但被告一意孤行，将部分项目实施完毕。平罗县国土局为此下发了处罚决定书，对被告违法行为予以处罚，并责令其予以拆除。上述事实有相关证据可以印证。根据上述事实，被告所称的原告有违反合同的八条，客观上是不存在的。第一条，合同中明确实施的土地由被告从有管辖权使用权的部门取得，合同中除约定塞上博物馆属原告所有外，其余土地没有确定由原告所有；第二条，被告所称的没有移交所需的土地和水域，其本身就与第一条相矛盾。合同中约定的协调是指被告在与土地使用权人签订租赁出让合同时，原告可以协助；第三条，被告称开工建设期间，国土局执法队就土地的使用情况与被告核实，被告没有提供合法的土地使用手续，也没有办理相关手续，责任在被告；对第四、五、六、七、八条解除合同的理由，既不符合客观事实，也不符合法律规定。针对被告的反诉请求，因被告自身行为所造成的直接经济损失应由被告自行承担。该直接经济损失包括：1.绿化亭台楼阁所造成的损失，该损失因未获得土地使用权，未经相关部门批准；2.被告未经批准实施的基础设施，被平罗县国土局予以处罚，因违法行为造成的直接损失和间接损失均由被告自行承担。除非行政行为是违法的；3.对利息损失依法不予支持；4.对营业损失依法不予支持，如果支持利息损失和营业损失，则在解除合同前，按照被告的第三项诉讼请求，每年1838000元，则在解除合同前的三年应该有收入。原告的实际投资应减去已获得的收益；5.对增加的评估费31200元，包括原告申请鉴定的鉴定费由法院按照各自的责任予以判决。 评估报告中评估的有动产和不动产，不动产与项目实施地不可分或已拆除，动产系反诉原告购买，所有权属于反诉原告，其价值应归反诉原告，在损失中予以核减。评估报告将税金计算在损失中是不符合法律规定的，反诉原告没有取得建筑施工资质，所自行施工不应计取30%的取费，评估机构也没有权利确定计取30%的取费。本案双方所签订的开发协议书并非是双方合作或合伙，而是以招商引资的形式草拟的意向，所有投资均由反诉原告投入，盈利损失由其自行承担，其自主实施协议书所约定的项目。 原告广电局为证明其诉讼主张成立，向本院提交以下证据： 1.《塞上江南文化旅游产业园开发协议书（草拟）》1份（复印件），证明原、被告于2015年4月15日签订协议书，约定的项目为塞上江南文化旅游产业园（塞上江南博物馆）、周边旅游项目开发事宜。约定由被告分两期采取独资方式投资，土地使用由被告与相关职能部门签订合同，依法办理手续。被告享受招商引资和旅游开发的优惠政策。项目期限由被告与相关部门签订的土地使用合同规定年限执行。合同约定被告所实施的开发项目，必须符合法律规定，依法办理相关手续。合同同时约定了原、被告双方的其他权利和义务。 经被告质证，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。首先，合同的第二条明确规定了开发荒地的区域。合同第四条第一项规定了甲方将本协议约定的水域用于旅游开发及相关手续的办理办法。根据约定，办理土地的相关义务是甲方来完成，该条款中旅游项目开发范围内的相关土地由乙方与相关职能部门签订合同，被告认为是以乙方的名义签订合同，但依法办理手续及交付该土地为原告的义务。另外，根据合同第六条，双方的合作方式及经营方式也有明确规定，甲方以土地参股的方式作为股金，乙方以实际投入资金为股金，其中也包括了依法办理相关手续的内容。所以是原告未按照合同约定履行该义务导致合同不能继续履行，过错在原告。 2.国土资源局询问笔录1份、行政处罚告知书1份、行政处罚决定书1份，证明被告在涉案土地上未批先建，构成违法。平罗县国土局于2015年11月9日对被告经理祖某2做了一份询问笔录，询问了相关的情况，并于2015年11月11日下发了行政处罚告知书，于2015年11月16日下发了行政处罚决定书，该行政处罚决定书已生效。该行政处罚决定书处罚的主体为被告，被告的行为被生效的行政文件确认为违章，由此违章所造成的损失由被告自行承担。该违章被国土资源局拆除，拆除的动产或不动产，被告应与平罗县国土资源局协调处理。 经被告质证，对该组证据的真实性均无异议，但认为行政处罚告知书和决定书被告没有见过，询问笔录中的相关内容也有明确记录。被告的委托诉讼代理人祖某2也说明了原告是以土地出资参股，被告海旭公司是以资金入股。也说明了土地的办理是由原告办理。 3.送达回证2份，证明平罗县国土资源局于2015年11月11日、2015年11月16日将行政处罚告知书及行政处罚决定书送达给被告公司经理祖某2的事实。 经被告质证，对该组证据的真实性无异议，是祖某2签的字。 被告海旭公司为支持其抗辩理由及反诉请求，向本院提交以下证据： 1.《塞上江南文化旅游产业园开发协议书（草拟）》1份（复印件），证明原、被告之间存在合同关系及双方的权利义务。 经原告质证，对真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的有异议。该合同第二条、第三条、第四条对土地取得的方式有明确规定。第二条明确了开发的范围和四至，最终明确具体界至以被告与权属单位确定的合同或土地证为准。 2.评估报告1份、土石方拉运合同1份、结算单1份、收条8张，证明被告的直接经济损失，土石方拉运合同及结算单、收条是证实司法鉴定意见书中的争议项关于老平陶公路项目是由被告施工的事实。 经原告质证，对该证据中土方拉运合同、结算单、收条的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。被告所称的平陶公路结构层不属于本案涉案范畴，平罗法院的委托函没有涉及。评估机构三次现场勘验，两次初稿均未涉及该项目，评估单位在未勘验、当事人未参加、法院未委托及前两次报告未涉及的情况下，仅依据被告的要求就列入争议项，不予认可。被告所列举的拉运合同和8张收条涉及金额389340元，涉及的地点是游乐园工程垃圾。在司法鉴定意见书中涉及土方量已达100余万元，故该组证据应不予采信，鉴定中心所列举的争议项严重不符合实际情况。对司法鉴定意见书，原告认为其超出自己的职责，应不予采信。首先，法院委托的范围在委托函中已经明确，但出现了委托函之外的平陶路的土方；其次，被告没有建筑施工资质，鉴定部门是明知的。依照法律不应采入取费及其他鉴定费，但鉴定中心在原告提出意见并要求将该问题列入争议项的情况下，鉴定中心直接认定应该列入费用30%。宁夏回族自治区高级人民法院的判例已明确没有施工资质的不计入该费用，鉴定中心无权对该费用计入的额度及比例单方作出决定。有权作出决定的应当是人民法院，故该费用应列入争议项应由法院判定。对税金，鉴定部门在计算时已按比例计入，但在说明时称，如果出具发票应该再次计入。对鉴定部门认定的绿化养护费用超出了委托函的范围，如果计入该养护费，则成本属重复计算。计算该养护费用应该以现有的地面附着物予以评估，而不是以成本价予以评估，评估的方式就会发生根本性的改变。对上述问题已书面告知评估中心，但评估中心书面答复没有列举理由和法律规定。答复的时间为2018年10月26日。该司法鉴定意见书有拆除项目和未拆除项目，因拆除项目是行政单位依法行政，原告对因被告违法所造成的损失不发表意见也不予赔偿。对未拆除的绿化项目，因合同未履行，责任在被告，由人民法院予以判决。 3.资产负债表1份、合作确认函（仿真恐龙定做合同）1份、仿真恐龙订购单1份、收款收据4张、广场硬化土方工程合同1份、结算单1张、收条6张、装载机租赁协议1份、结算单1张、收条7张、挖掘机租赁合同1份、结算单1张、收条7张、广场混凝土地面浇注工程合同1份、结算单1张、收条11张、给排水工程施工协议书1份、结算单1张、收条3张、彩钢房施工合同1份、收条15张、水泥供货协议书1份、收条12张、砂石料供应合同1份、结算单1张、收条4张、郑州格林游乐设备公司销售合同1份、凉亭制作安装合同书1份、路灯购销合同1份、产品订单记录1张、定金收据2张、彩灯制作安装工程协议书和明细表各1张、收款收据1份、入场费结算单13份，以上证据证明被告的各项投资情况；银行贷款利率表1份，证明被告从2014年至2018年的银行贷款利率。以上证明反诉人的利息损失。 经原告质证，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。该组证据不具有真实性，是指所有合同及付款凭证均是手写体或自制体，作为财务凭证，大额的应该附有银行转账凭证，但上述合同及付款凭证达几百万，却没有银行转账或汇票或其他票据，严重不符合财务的法律规定，也不符合生活常理，属虚假证据。对资产负债表的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据本身不能证实被告的证明目的，但该证据可以证实被告将投入游乐园的费用计入财务凭证。固定资产、流动资产在财务上均做了记账并折旧。即评估报告中所列的被告投入固定资产，包括可搬走的移动资产，产权归被告。评估中心评估流动资产包括恐龙、游戏机等价值200余万元，该财产应属被告。 4.招商广告1份、2015年6月17日的通知1份、6月29日食品安全告知书1份、啤酒节摊位租赁合同3份、被反诉人和平罗县教体局、平罗县文联的2016年3号文件1份、征文1份、申报AAA景区的报告1份、举办啤酒节冰雕花灯恐龙展的请示及方案1份、项目简介图片、游乐园建成后的照片、建设方案1份，证明被告的营业损失，从2015年6月之前游乐园就已经具备了营业的条件，之后因为被叫停致使无法营业。 经原告质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，达不到被告的证明目的。该组证据不具有真实性是指招商申请、报告、租赁合同均是被告单方制作或与他人所做。不具有合法性是指对啤酒节等为促进商业活动所做的事项，各行政机关依据各自的职责予以审查。对土地违法事项，不属于相关行政单位的职责，相关行政单位是不予审查的。相关行政单位对召开的促销活动形式上予以审查，相关部门的同意不能视为被告已履行了用地的合法手续。对照片等相关图片，只能证实在2015年其部分涉案工程已完工，并组织了相关活动，该活动均是由被告提出申请。土地违法行为发生的时间是2015年11月，土地拆除在2017年。在拆除前被告的投入是有收益的，应当在评估报告中的投入项目中减去收益项。 5.平罗县政府2007年5号文件1份，证明对合同涉及的开发区域有明确的规定，原告作为政府的职能部门应该知晓该规定，但仍然与被告签订协议，原告存在欺诈行为；平罗县水务局与耿占先、孙树林的协议书2份，证明在原、被告签订合同中，约定的水域仍在出租，并且是由平罗县水务局对外出租，原告对该区域并无管理权；申请收回水湖的报告1份、文件处理单2份及相应的请示和复函、平罗县政府会议纪要1份，证明针对开发区域，被告多次找原告及县政府等相关部门要求原告收回水湖交于被告开发，请求县政府等相关部门予以办理开发的相关手续；塞上风行文化公司文件2份及建设方案1份，证明2017年2月份，原告仍然没有要求被告停止履行该合同，而是要求被告以其他公司的名义继续申报方案来开发建设；被告要求原告接收管理游乐园的报告，证明2017年10月份，原告封锁了道路，在开发区域周围设了围栏，被告无法自由出入园区，向原告出具书面报告，要求原告接管园区内的相关设施；信访不予受理告知书1份，证明2017年9月、11月，被告多次向有关部门提出协调关系，解决开发用地问题。该组证据总体证明：1.原告在签订合同时就存在欺诈行为，签订合同后也未积极履行合同义务，因原告的原因导致合同不能履行。原告有重大过错，给被告造成了巨大的经济损失，应当予以赔偿；2.被告积极履行合同，不存在违反合同约定的情形，被告积极与各单位各部门协调关系，不存在过错。 经原告质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。平政发﹝2007﹞5号文件明确河滩地的保护要因地制宜、合理开发，按照谁投资、谁开发、谁受益的原则，河滩地用途以生态保护、湿地开发为主。河滩地是可以开发利用，但必须经相关行政部门予以批准。被告在草签了开发协议后，没有履行开发项目及用地项目的审批手续，私自违章建设投入。对其他证据属行政部门内部的请示，应不能作为证据使用。对被告称应该未取得三个湖面的问题，上述证据中，包括被告的请示报告，均说明2015年合同签订时，原告对除塞上江南博物馆有使用权外，其他土地水面均没有使用权。此情况上述证据也证实被告是知情的。 6.法院诉讼费票据1张、照片14张（打印件），证明被告先予执行的申请费，证明2017年4月份，原告和被告没有解除合同的情况下，原告独自在涉案地建设凉亭等设施，及在干净的水面种植荷花及水草等植被。2017年7月份，原告在没有告知被告的情况下，在博物馆周边拉围栏，封堵四个出入口，致使车辆等无法进出。同时，被告海旭公司仍然安排人在涉案地进行管理和维护。 经原告质证，对诉讼费票据无异议。对照片的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。 被告申请证人顾某出庭作证，证明老平陶公路上的土方是被告雇佣证人顾某清理的事实。 证人顾某证言：我与原告没有关系，是被告公司的祖某2找我干的活，我才认识祖某2的。在2015年四五月份，是祖某2找我清理老平陶公路上的土方，我雇的人将老平陶公路上的土方清理的。土方大概做了评估，因为时间长，具体多少我记不清了。我雇了四辆双桥车一共干了五、六天，一辆车一天拉3趟。土方是从老平陶公路拉到太沙一部分，贺兰一部分。一车是600多元。祖某2一共给我支付运费将近八九万元。 经原告质证，认为证人证言无法表述2015年的涉及老平陶公路的具体情况，对资金使用车辆均不能清楚的表达，该证人证言无法作为定案依据。 被告对证人证言无异议。 被告申请证人徐某出庭作证，证明证人徐某受雇于被告，参与了老平陶公路的清理的事实。 证人徐某证言：我受雇于被告公司的祖某2，与原告没有关系。在2015年4月，是被告公司将清理残渣和拉运土方的活包给我，让我找8辆车，约定一车是630元，一车拉24方左右。这8辆车干了多少钱的活我记不清了，一共干了多少天我也记不清了。 原告对该证人证言不予认可。 被告对证人证言无异议。 经被告申请，本院向平罗县国土资源局调取平罗县塞上江南游乐场房屋及附属设施拆迁补偿价值评估报告1份。 经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。 经质证，被告对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该报告只是简单对地面的彩钢房、大框架的建筑物进行了评估，是单方面做出的报告，被告并不知情，不认可该评估报告。 反诉被告广电局未向法庭提交证据。 本院对原、被告出示的证据、本院调取的证据及证人证言的认证意见如下：原告的证据1《塞上江南文化旅游产业园开发协议书》（草拟），被告质证对真实性、合法性无异议，该协议虽系草拟协议，但原、被告双方已开始按照协议约定履行该协议，应依法予以采信；证据2、3中平罗县国土资源局询问笔录、行政处罚告知书、行政处罚决定书及送达回证，经被告质证无异议，具有真实性、合法性、关联性，予以采信；被告的证据1与原告的证据1相同，双方对真实性无异议，予以采信；证据2中的司法鉴定意见书系经双方当事人同意本院委托具有资质的鉴定部门出具，鉴定过程经双方当事人认可确认，且对原、被告双方提出的鉴定异议意见充分考虑核实后作出的，具有真实性、合法性、关联性，予以采信；证据2中的土石方拉运合同、结算单及收条，结合证人证言可以相互印证，本院予以采信；证据3中被告陈述的各项费用被宁夏德勤工程造价司法鉴定所出具的司法鉴定意见书确认的部分，以确认的金额为准予以采信，司法鉴定意见书没有涉及的部分，无法确认其真实性，不予采信；证据4具有真实性、合法性，关联性，予以采信；证据5具有真实性、合法性、关联性，该组证据可以看出原告广电局为土地审批、水域面积权属与相关部门进行了协调、沟通，虽未达到合同目的，但不存在欺诈被告的行为，故对该组证据本院部分予以采信；证据6具有真实性、合法性，关联性，予以采信。对本院调取的平罗县塞上江南游乐场房屋及附属设施拆迁补偿价值评估报告，在评估过程中没有通知本案被告海旭公司作为利害关系人到评估现场，系单方制作，本院不予采信。证人顾某、徐某的证言，具有真实性、合法性、关联性，能够达到被告的证明目的，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：2015年4月15日，原告广电局（甲方）与被告海旭公司（乙方）签订《塞上江南文化旅游产业园开发协议书》（草拟）（以下简称《协议书》）一份，约定乙方在平罗县塞上江南文化旅游产业园（塞上江南博物馆）正门通道两侧的杂草地、周边的3个湖面以及开发区域四至内的荒地分两期开发建设游乐园、水上娱乐项目、休闲娱乐区（包括自助烧烤区）、大型停车场、高山滑雪场（包括游泳池）及部分小型娱乐项目，开发区域四至为东至塞上江南博物馆东湖东路，北至北边河道北路30米为界，南以301省道为界，另将301省道南侧湖也划入开发项目区域内。总投资为3800万元（具体界址以乙方与权属单位签订的合同或国土部门发放的土地证为准）。整个工程建设分为两期开发：第一期开发时间为2015年3月至2015年9月，开发内容为基础设施建设，休闲娱乐区、游乐园，绿化面积60亩，投资1400万元；第二期开发时间为2015年10月至2016年11月，开发区域内的土地、水面、林木风景资源待基础设施建设完成后采用租赁或者出让的方式签订合同；乙方投资平罗县塞上江南文化旅游资源开发土地使用的期限以签订的合同规定年限执行；甲方将本协议约定的旅游开发区域交与乙方用作旅游项目开发，旅游项目开发范围内的土地由乙方与相关职能部门签订合同，依法办理手续。同时约定甲方对塞上江南文化旅游产业园土地、场馆及所有附属设施具有监管权和股权。甲方在协议书签订生效后应按要求及时将乙方所需开发场地交付给乙方建设；甲方保证乙方合法权益不受侵害，负责乙方享受招商引资和旅游开发的一切优惠政策，并帮助协调乙方与当地各有关部门的关系。为加快项目开发进度，确保项目开发的科学性、合理性，乙方开发的项目必须符合平罗县旅游总体规划，建设项目须得到政府相关职能部门的正式批复（签订开发协议书）后方可实施；本协议签订后，乙方应拿出项目开发总体规划和平面效果设计图，按规定程序动工兴建，一期工程必须在一年内全部完成投资，并建成对外开放；约定双方的合作方式及经营方式为甲乙双方以参股分成的方式进行合作，甲方以土地及基础设施建设投入资金为股金，乙方以项目开发实际投入资金为股金，塞上江南文化旅游产业园开发运营产生效益后，甲乙双方根据各自股金所占的比例进行分成。双方还约定了其他事项。在协议签订之前，被告于2015年3月29日即开始投资建设第一期工程，完成了部分广场、路面硬化、彩钢房建设、部分娱乐设施及场地建设、绿化建设及老平陶公路上的土方清理等工程。协议签订后，被告继续投资开发。在施工过程中，平罗县国土资源局土地执法队曾多次到现场检查，要求被告停工办理土地审批手续。被告也曾短暂停工，并多次找原告及相关部门协调办理相关手续，但始终没有得到落实。 2015年9月14日，原告平罗县广电局向平罗县人民政府报送了平文广发〔2015〕99号文件《关于解决塞上江南文化旅游产业园土地等相关事宜的请示》，请求平罗县人民政府安排相关部门和单位将塞上江南文化旅游产业园景区规划范围内的1500亩土地和湿地权属予以收回，交由广电局统一管理开发。2015年11月11日，平罗县国土资源局做出《关于塞上江南文化旅游产业园用地的复函》，答复原告广电局：你局所提景区规划范围无明确位置，1500亩土地和湿地，有渠口乡人民政府发包的国有土地，又有县林业局颁发了林权证的林地，建议县人民政府成立由相关部门联合工作调查小组，明确土地权属后，按照谁发包谁收回的原则，分别由渠口乡和林业局将发包土地收回，再交由广电局统一管理开发。 2015年11月16日，平罗县国土资源局向被告海旭公司出具行政处罚决定书一份，内容为“经查实，平罗县海旭文化传播有限公司未经有权机关批准，于2015年3月擅自占用平罗县渠口乡金桥村土地24492.00平方米，用于建设游乐场。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条和《宁夏回族自治区土地管理条例》第三十八条的规定，已构成未经批准，非法占地的事实，……做出如下处罚：一、责令退还非法占用土地；二、限期拆除在违法占用的土地上建设的24492.00平方米建筑物构筑物和其他设施；三、对非法占用的24492.00平方米土地，按每平方米十元处罚，计人民币244920.00元……”，后被告停止建设各类项目。2017年6月20日，平罗县国土资源局将塞上江南文化旅游产业园的硬化广场及部分设施、设备拆除，原告诉至法院要求解除双方之间的协议，被告提起反诉。 另查明，经原、被告申请，本院委托宁夏德勤工程造价司法鉴定所对涉案工程及设施、设备进行了鉴定，鉴定结论：已拆除部分，工程造价（税前造价）为3470524.91元，税后造价为3587106.78元，设备部分造价为953881元；未拆除部分税前造价为2379091.54元（含单独土方），税后造价为2459009.99元，设备部分造价为212000元（含税）。争议项：清理老平陶公路结构层事项，约合土方2520?，余土外运2520?，该部分工程造价92687.33元。 本院认为，对于本诉，原、被告于2015年4月15日签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。现原告要求解除与被告之间草拟的协议，被告同意解除，本院予以解除。 对于反诉，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。本案虽系民事合同，但原告作为一级政府职能部门，相对于一般公民而言，对于法律法规的理解、适用更为清楚。原告在未取得“开发区域”范围内土地、水面管理权的情况下，将“开发区域”范围内的部分土地、水面交与被告用作旅游项目开发，作为与被告合作的条件。被告基于对原告作为政府职能部门的过度信任，在未取得合法手续的情形下进行涉案工程的开发建设，且原告在明知此情况后，也未及时要求被告停止投资开发。故对被告的经济损失，原告存在主要过错，应承担赔偿责任。 被告海旭公司在明知其开发建设的土地、水域原告没有管理使用权，且在办理相关审批手续未果的情况下继续投资建设。直至其违法开发建设行为被平罗县国土资源局查处，所建部分设施被依法拆除，致使《协议书》不能履行，对由此给被告海旭公司造成的经济损失，被告海旭公司也存在过错，其应承担次要责任。 关于损失的确定，根据宁夏德勤工程造价司法鉴定所出具的鉴定意见书确定工程及设备造价共计7211997.77元。通过庭审调查，涉及评估报告争议项的老平陶公路土方清理工程确系被告所施工，对该部分工程造价92687.33元亦应列入本案被告的损失中。故被告的损失共计为7304685.1元。对于被告的上述损失，原告应承担5113279.57元（7304685.1元×70%），其余损失由被告自行承担。 对于被告反诉要求原告承担间接损失、利息及营业损失的诉讼请求，被告当庭陈述，其主张的解除合同的利息损失是分段计算的，第一、二阶段以被告海旭公司账目的实际数字为基数，按照当时的平罗农村商业银行的贷款利率计算的利息；从2015年7月31日之后均是按照司法鉴定机构实际评估的金额为基数，利率是按照平罗农村商业银行贷款的利率分阶段计算。其主张的营业损失1838000元，依据是总投资3800万元。按照第一期已投入的1400万元，按照三年半的时间计算的营业损失。本院认为，被告主张的解除合同的利息损失、营业损失无事实依据，故不予确认。被告主张的先予执行申请费2020元、评估费31200元由原告负担，本院予以支持。对于诉讼费用由原、被告双方按照各自确定的责任分担。 对于原告广电局抗辩被告海旭公司没有施工资质，不应该对工程管理费及规费等进行取费的问题，司法鉴定中心已给予明确的答复，且工程取费是按工程类别计取的，被告海旭公司施工的工程是广场、路面硬化、彩钢房制作、游乐设施的制作等，管理费及部分规费是实际产生的，应该考虑部分费用。故对司法鉴定部门按照正常计算标准的30%计取本案所涉工程取费应予以采纳，对原告广电局该辩解意见不予采纳。对于原告广电局辩称涉案工程已拆除部分系平罗县国土资源局拆除的，不应由原告承担责任的意见，因已拆除项目亦属于原、被告所签订的《协议书》的范围内，原告广电局在履行《协议书》的过程中存在过错，因此给被告海旭公司造成的损失，原告广电局应该承担相应的责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）平罗县文化旅游广电局与被告（反诉原告）平罗县海旭文化传播有限公司于2015年4月15日签订的《塞上江南文化旅游产业园开发协议》（草拟）予以解除； 二、原告（反诉被告）平罗县文化旅游广电局于本判决生效后三十日内赔偿被告（反诉原告）平罗县海旭文化传播有限公司各项经济损失共计5113279.57元，扣除先予执行的30万元，原告（反诉被告）平罗县文化旅游广电局应再赔偿被告（反诉原告）平罗县海旭文化传播有限公司经济损失4813279.57元； 三、驳回被告（反诉原告）平罗县海旭文化传播有限公司的其他反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100元，由被告平罗县海旭文化传播有限公司负担。先予执行费2020元、评估鉴定费50484元，由原告平罗县文化旅游广电局负担。反诉案件受理费44403元（缓交），由原告（反诉被告）平罗县文化旅游广电局负担23796元，由被告（反诉原告）平罗县海旭文化传播有限公司负担20607元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院。 审 判 长  刘 丹 审 判 员  刘婉婉 人民陪审员  田梅玲 二〇一九年十一月十三日 法官 助理  高 倩 书 记 员  单文婷 附件一：本判决书所依据的法律条款 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附件二：有关当事人权利义务的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。