陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民再66号再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：王克强。委托诉讼代理人：汪洋，陕西腾浩律师事务所律师。被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：榆林市银通兴业置业有限公司。法定代表人陈玉忠，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：付鹏，男，系陕西永嘉信（榆林）律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍欣荣，女，系陕西富能律师事务所律师。再审申请人王克强与被申请人榆林市银通兴业置业有限公司（以下简称银通公司）商品房买卖合同纠纷一案，陕西省榆林市榆阳区人民法院于2016你那11月30日作出（2016）陕0802民初10197号民事判决，银通公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日作出（2017）陕08民终693号民事判决，终审判决生效后，王克强不服，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2018年12月28日作出（2018）陕民申2340号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人王克强及其委托诉讼代理人汪洋、被申请人银通公司委托诉讼代理人霍欣荣到庭参加诉讼。被申请人银通公司法定代表人孙伍经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王克强申请再审称，1、被申请人发出的“律师函”内容明确被申请人不按该函确定时间办理按揭将解除合同，并非已解除合同，根据《合同法》第九十三条、第九十六条规定，解除合同应通知申请人，通知到达对方时合同方才解除，被申请人未通知申请人就解除合同，程序违法；2、被申请人未按约定按时交房和私自改变房屋主体结构，构成根本违约，二审法院认定被申请人不构成根本违约属于事实认定错误；3、二审法院认定申请人的违约责任适用《补充协议》约定20%的违约金属于事实认定错误。综上，请求撤销二审判决，驳回被申请人的诉讼请求。银通公司辩称，根据合同约定的付款方式，申请人交付首付款后，未按约定办理按揭贷款交付剩余房款，经被申请人电话多次催告仍不办理，并以书面形式书面催告申请人办理按揭贷款，同时告知申请人如不按通知时间办理按揭则解除合同，申请人收到后仍拒不办理，根据《补充协议》第七条第四项的约定，被申请人有权不通知申请人另行出售争议房屋，故被申请人对涉案房屋的处置符合合同约定和法律规定。本案中，申请人无合同约定或法律规定的解除事由，其理应承担总房款20%的违约责任。应驳回申请人的再审请求。王克强向一审法院起诉请求：1、依法判令原告与被告签订的商品房买卖合同有效。2、依法判令解除原、被告间的商品房买卖合同。3、依法判令被告返还原告已付房款236766元及利息（从交款之日起至款付清之日止，按同期银行存款利率计算的利息）。4、依法判令被告承担违约金47353.2元。5、依法判令被告承担本案诉讼费用。银通公司一审反诉请求：驳回原审原告诉讼请求，由原审原告承担违约金151353元，剩余85413元按照每日收取代管费1000元计算，已于2015年11月6日扣除完毕，并由原审原告赔偿原审反诉原告其他损失27万元。一审判决查明以下事实：2014年4月21日，原告与被告签订了商品房买卖合同，约定：原告购买被告位于榆林市榆阳区上郡路西朝阳桥北榆阳镇杏焉村商住小区第3幢1单元13层1301号，建筑面积为124.06平方米，总价格756766元，合同第三条约定商品房建筑层数地上为25层，地下0层；合同第八条约定交房期限为2015年5月30日之前以及交房时所具备的条件（该商品房经验收合格、该商品房经综合验收合格、该商品房经分期综合验收合格、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件、经质检单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格）；合同第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任（逾期交房超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还已付款，并按已付款的2%向买受人支付违约金）。签约之日原告支付给被告30%的房价款236766元。2015年10月21日被告委托陕西富能律师事务所发函告知原告在原被告签订商品房预售合同以及补充协议后，函内容称：“被告积极与招商银行榆林分行联系按揭办理业务，但原告拒不办理按揭事宜，虽经被告多次催促，但原告仍未办理，限原告在2015年10月28日前去银行办理，逾期视为原告根本违约，并有权将本案房屋另售予他人。同时告知原告扣除违约金151353元，剩余款85413元限原告于2015年10月28日前领取，逾期每日收取1000元的代管费”。原告于2015年11月9日回函称：“被告未按照合同约定的2015年5月30日交付合格的商品房。也未向原告出示相关接房手续（住宅质量保证书、住宅使用说明书、竣工验收备案表、面积实测表、建筑工程质量认定书、综合验收合格证），故属于被告违约”。2016年4月7日，被告在未通知原告，将本案合同标的物出售与他人。原告于2016年10月14日以被告将本案合同标的物向他人出售为由并持上述证据提起诉讼并提出上述诉讼请求。另查明：涉案楼盘的售房单位为被告榆林市银通兴业置业有限公司，该公司办理了涉案楼盘的榆林市商品房预售许可证等五证手续。一审法院认为，本案争议的焦点是被告榆林市银通兴业置业有限公司是否应承担原告主张的返还首付款并承担利息的问题。被告抗辩被告向原告发出办理按揭通知后，原告既不办理按揭贷款又不以现金方式支付剩余房款，被告就将出售给原告位于榆阳区上郡路西朝阳桥北榆阳镇杏焉村商住小区第3幢1单元13层1301号卖于第三人，故原告违约在先，被告并无过错，被告不退还原告的房款亦不承担原告利息及违约金等的损失，本案属于原告违约，且扣除原告违约金151353元，剩余款85413元限从2015年10月28日起每日收取1000元的代管费，现已经扣除完，原告还应给被告补缴款。经审查，被告不能提供证据证明其主张的事实，没有提供原告拒不办理按揭事宜，且经被告多次催促，原告仍未办理按揭的证据；在其委托陕西富能律师事务所向原告发函时，已经过了交房期限四个余月，且不能证明原告是否在其限定的期限2015年10月28日前收到该函；庭审中又未提供其具备交房条件的相关证据，故其抗辩理由（被告答辩称该案中原告违约给被告造成的经济损失，原告应支付被告违约金151353元，剩余85413元按照每日收取代管费及损失补偿费1000元，已于2015年11月6日扣除完毕外，原告还应赔偿被告的其他损失27万元的意见）没有必要的事实依据支持，不予采纳。根据本案查明的事实，原告将首付款交给被告并与被告签订了商品房买卖合同，后在收到被告的律师函后，于2015年11月9日回复被告，其也未履行办理按揭或交纳剩余购房款的事宜，也属违约，故原被告应各自承担相应的责任，而被告在与原告未解除合同的情况下于2016年4月将出售给原告的位于榆阳镇杏焉村商住小区第3幢1单元13层1301号又出售给第三人。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”之规定。本案中，被告收取了原告房款并签订了商品房买卖合同，该合同系当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法确认为有效合同，被告提供的合同因原被告协商一致，予以了变更，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同，故应以变更后的合同为准。被告于2016年10月14日将涉案出售给原告的榆阳区上郡路西朝阳桥北榆阳镇杏焉村商住小区第3幢1单元13层1301号的单元房又出售第三人，致原告的合同目的不能实现。故原告诉请依法判令原告与被告签订商品房买卖合同有效并予以解除的诉讼请求有必要的事实依据，本院予以支持。原告诉请被告返还原告首付款的诉讼请求。经审查，被告返还原告首付款236766元的诉讼请求有原告持有的收款收据等证明，事实清楚，本院予以支持；原告要求被告承担利息的诉讼请求（利息的计算时间为从交款之日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息），及被告承担违约金的问题。经审查，本案原被告双方均有违反合同的违约行为，故各自承担相应的责任，双方互不赔偿，互不支付违约金，故原告要求被告承担预付款利息及要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、原告王克强与被告榆林市银通兴业置业有限公司签订的商品房买卖合同有效，本判决生效后予以解除。二、本判决生效后十日内，由被告榆林市银通兴业置业有限公司返还原告王克强已付房屋首付款人民币236766元。三、驳回原告王克强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3070元，由被告榆林市银通兴业置业有限公司负担。榆林市银通兴业置业有限公司（以下简称银通公司）不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求，并支持上诉人反诉请求或发还重审。由被上诉人承担本案诉讼费用。二审经审理查明，涉诉合同约定付款方式为一次性付款，补充合同第七条第4项约定“若买受人未在本合同规定期限内付清全部房款或完成按揭手续，出卖人有权不再书面通知买受人而将本合同项下商品房另行出售”。第六条约定“买受人并非依据合同约定或法律规定的解除理由而提出退房请求，经出卖人同意而解除合同的，出卖人向买受人收取总房款20%的违约金”。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，故对一审判决认定事实予以确认。本院二审认为：上诉人榆林市银通兴业置业有限公司与被上诉人王克强就涉案商品房分别于2012年8月29日签订《房屋预订合同》、于2014年1月12日签订《商品房预售合同》、于2014年4月21日签订的《榆林市商品房预售合同》，上述合同均系双方真实意思表示，合同主要条款未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，2014年4月21日签订的《榆林市商品房预售合同》系双方协商变更后最终签订的合同，应以该合同约定确定双方的权利、义务。合同履行期间，被上诉人未按照合同约定一次性支付下余购房款，上诉人同意变更为银行按揭贷款方式支付下余购房款后，被上诉人未能积极提供所需资料及时与银行签订商品房担保贷款合同，在上诉人发出通知函后，仍未履行上述义务，也未履行函告内容中在相应期限办理按揭贷款的相关义务，且未行使法律赋予的权利，在法定期限内对解除通知依法提出异议，根据法律规定，涉诉合同已于2015年10月28日解除，被上诉人已不享有原合同约定所购房屋的财产权，上诉人将涉案合同中涉及的房屋另行出售他人，符合双方约定亦符合法律规定，故上诉人主张涉诉合同于2015年10月28日解除的理由成立，应予支持，被上诉人请求解除合同的诉求已无事实基础，不能成立，原审判决认为上诉人构成根本违约，解除合同适用法律不当，应予纠正。合同解除由于被上诉人违约行为造成，被上诉人应按照补充合同约定承担总房款20%的违约金，即151353元。上诉人主张被上诉人承担房款管理费的理由无事实及法律依据支持，不能成立，应予驳回。合同解除后，上诉人所收取被上诉人已付购房款236766元应在扣除应承担的违约金151353元后，返还被上诉人购房款85413元。被上诉人诉称上诉人改变建筑结构构成违约，因上诉人行使解除合同效力行为发生法律效力而使双方合同解除，其所持该主张缺乏事实依据，应在合同履行期间向上诉人主张违约责任，不能影响上诉人发函解除合同的效力，不能成立。综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十六条第一款、第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初10197号民事判决书。二、上诉人榆林市银通兴业置业有限公司与被上诉人王克强签订的《榆林市商品房预售合同》于2015年10月28日解除。三、本判决生效后十日内，由上诉人榆林市银通兴业置业有限公司向被上诉人王克强退还购房款85413元。四、驳回被上诉人王克强其他诉讼请求。五、驳回上诉人榆林市银通兴业置业有限公司其他上诉请求。一审案件受理费3070元，反诉费4400元，二审案件受理费4850元，共计12320元，由上诉人榆林市银通兴业置业有限公司与被上诉人王克强各半负担6160元。再审中，双方均无新的证据提交，故本院再审对二审认定的事实予以确认。再审另查明，2014年3月31日，被申请人银通公司与招商银行股份有限公司榆林分行签订了《招商银行个人购房贷款合作协议书》。2014年5月7日，由于保证金账户变更，双方又重新签订了《招商银行人购房贷款合作协议书》。即双方当事人在签订《商品房预售合同》时已经具备按揭贷款的条件。《补充协议》第八条约定:“合同其他条款与本协议相抵触的，以本补充协议为准”。本院再审认为，本案争议的焦点问题有两个：一、被申请人银通公司是否存在违约行为；二、二审判决认定申请人王克强承担总房款20%的违约金是否正确。关于被申请人银通公司是否存在违约行为的问题。本案中，再审申请人称被申请人未于合同约定的2015年5月30日前按时交房及私自改变房屋建筑构造增设地下两层未通知申请人构成根本违约，被申请人应当承担违约责任。经查，双方当事人签订的《补充协议》第三条关于房屋交付的约定第2条第（3）项约定：“买受人在交接前仍有到期应付房款或者其他相关费用（含契税、公共维修基金、面积补差款等费用）未付清，出卖人可以据实延期交房。”第十条规划、涉及变更的约定：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或者使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形成，户型、空间尺寸、朝向。”本案争议商品房所处的整体楼虽增设了两两层地下室，但却是经相关部门审批批准修建的，且并没有改变争议商品房的结构、户型、空间、朝向，没有影响到买受人所购商品房质量或者使用功能，申请人又无证据证明被申请人违反该《补充协议》第十条的约定，所以被申请人不构成违约，不应承担违约责任。其该申请理由不能成立，应予驳回。关于迟延交房的问题。经查，根据购房合同约定，除首付房款外，剩余房款按揭贷款一次性付清，申请人于2015年5月30日前在具备按揭贷款的条件下未办理按揭手续付清剩余房款，其亦未以其他方式付清剩余房款，申请人先行构成违约，根据《补充协议》第三条第2条第（3）项的约定，被申请人未按合同约定的期限交房而延期交房，符合双方约定迟延交房的情形，且该约定亦不违反法律规定，申请人以此为由要求被申请人承担违约责任无事实和法律依据，其该申请理由亦不能成立，应予驳回。关于二审判决认定申请人王克强承担总房款20%的违约金是否正确的问题。经查,双方当事人签订的《补充协议》第七条第四项约定：“若买受人未按本合同（指《商品房预售合同》）规定期限内付清全部房款或者完成按揭手续，出卖人有权不再书面通知买受人而将本合同项下商品房另行出售。”第六项约定：“买受人并非依据合同约定或者法律规定的解除理由而提出退房要求，经出卖人同意而解除合同的，出卖人向买受人收取总房款20%的违约金。”本案中，双方当事人于2014年4月21日签订《预售商品房合同》及《补充协议》，申请人交付首付房款后，双方约定剩余房款以按揭贷款方式一次性支付，当时已经具备按揭贷款的条件，但申请人未积极提供按揭所需资料办理按揭贷款，被申请人于2015年10月21日发出书面通知函催告申请人办理按揭贷款手续，同时在该通知函中明确提出如不办理按揭手续将解除合同，被申请人在申请人收到通知后仍未办理按揭贷款手续的情况下，才将涉案房屋另行出售他人。申请人以拒不办理按揭贷款的行为表示不履行合同约定交付剩余房款的义务，被申请人以书面形式通知申请人办理按揭并告知申请人如不按期办理按揭贷款则解除合同，该行为表示被申请人同意解除合同，并于2016年4月7日将涉案房屋出售他人。依据上述《补充协议》第七条第四项的约定被申请人有权行使解除合同并将房屋出售他人的权利，且符合合同约定和法律规定。申请人起诉主张解除合同已无事实和法律依据，依据《补充协议》第七条第六项的约定，申请人理应向被申请人承担总房款20%的违约金。综上所述，王克强的再审请求不能成立，依法应予驳回。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下:维持本院（2017）陕08民终693号民事判决。本判决为终审判决。审判长  马榆平审判员  尚二平审判员  高 扬二〇一九年十二月二十七日书记员  白雨昕