云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终1256号上诉人（原审被告）：普洱华伟建筑装饰工程有限公司，住所地云南省普洱市思茅区。法定代表人：宋建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖永贵，男，该公司施工队长，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨文龙，云南天溯律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈应春，男，1964年2月8日生，户籍所在地云南省普洱市景谷县，现住该县。被上诉人（原审原告）：陈红涛，男，1986年8月6日生，户籍所在地云南省普洱市景谷县，现住该县。共同委托诉讼代理人：苏力，云南平展律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人普洱华伟建筑装饰工程有限公司（以下简称华伟公司）因与被上诉人陈应春、陈红涛建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华伟公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，依法改判驳回陈应春、陈红涛的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈应春、陈红涛承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，将酒店开业时间等同于涉案工程竣工时间明显错误。一审法院从景谷县公安局依职权调取了云南省旅馆业综治管理信息系统，并将系统上载明的浩林酒店的开业日期2015年11月18日作为涉案工程的竣工日期。从而认定华伟公司工程工期超期78天，但酒店开业时间不等同于涉案工程竣工时间，理由如下：第一，浩林酒店与涉案工程虽在一处，但不是同一主体。一审法院调取的旅馆业综治管理信息系统系酒店管理系统，仅适用登记酒店旅馆人员的入住信息，并不运用于涉案工程“KTV”的管理。因此不能用酒店开业时间推定涉案工程的竣工时间，更不能将两者划等号；第二，酒店开业时间必晚于工程竣工时间，双方签订的《装修合同书》中的涉案工程虽包括了部分酒店工程施工内容，但是合同中的所有施工内容中不包括消防工程，且在华伟公司施工时，陈应春、陈红涛一方也未进行消防工程同步施工。而一同浩林酒店系统上记载着开业时间，意味着此时酒店的消防工程巳施工完毕，且经过了公安机关验收合格。所以在时间顺序上，华伟公司竣工在前，陈应春、陈红涛的消防工程施工及验收合格在后，而酒店开业时间在最后。涉案工程竣工时间必早于开业，因此，一审法院用浩林酒店的开业时间推导出华伟公司施工的KTV竣工时间明显错误。二、华伟公司已按期交付工程，不存在违约，一审法院判决承担违约责任无事实和法律依据。在本案第一次庭审中，陈应春、陈红涛已经承认开业时间系在2015年9月30日当天（详见（2016)云0824民初750民事判决书第5页第15行、（2016)云0824民初32号民事判决书第8页第17-18行），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”依据上述法条规定，陈应春、陈红涛在庭审中对开业时间的承认，构成法律上的自认。从司法解释及有关规定上来看，当事人自认所产生的法律后果有：第一，对方当事人无须举证，免除对方当事人的举证责任；第二，约束法院，对于自认的事实法院必须予以认可。根据自认规则，本案可以明确涉案工程开业时间在2015年9月30日，其竣工交付时间也应在开业时间之前。由此可见，在合同期内，华伟公司已按期交付了工程，无违约行为，一审法院判决其承担违约责任无法律依据。一审法院将浩林酒店系统上记载的开业时间推定为涉案工程KTV的竣工时间，认定华伟公司工期逾期78天，从而错误地认定华伟公司存在违约行为，判决华伟公司承担工期超期的赔偿金117000元，系错误判决。为此，华伟公司特依据民事诉讼法的相关规定提起上诉，希望得到公正之裁判。陈应春、陈红涛未提交书面答辩意见。陈应春、陈红涛向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付逾期交工损失133500（89天×1500元）元、返工损失79500元（53天×1500元），共计213000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月17日，原告与被告双方签订《装修合同书》，该合同约定了工程概况、工程承包内容、工程价款、质量要求、材料供应、付款方式、工程工期、工程验收、工程结算、其他事项、质保期限、违约责任、争议解决、合同变更和终止、合同生效等内容进行了约定。2015年5月11日，原告与被告双方又签订一份《装修合同书》，其中对工程地址的约定为景谷县正兴镇主街道；施工面积约定为1000平方米；承包方式为包工包料；工期天数为110天；工程承包内容为从大堂至楼梯顶，水电从总闸、电表起至终，二楼六个房间KTV施工、沙发及音响点歌系统及室内一切装饰（空调、电视、所有电器不在内），三、四、五楼实施施工装修，所含家具、门、床、洁具、水电（空调、电视、所有电器不在内）；工程价款及付款方式约定为总承包价88万元。合同签订后，被告开始进场施工，原告分别于2015年5月18日支付工程款10万元、7月6日支付工程款10万元、7月28日支付工程款10万元、8月7日支付工程款10万元、9月2日支付工程款10万元、9月8日支付工程款10万元、9月21日支付工程款10万元，共计70万元。庭审中，被告认为宾馆是在2015年9月30日开业，但原告陈述2015年11月30日才开业。因双方各执一词，又不能提供充分的证据加以证实，一审法院依职权到景谷县公安局调取了旅馆业治安管理信息系统中原告“浩林酒店”的开业时间，系统显示的开业时间为2015年11月18日。2016年1月1日，陈应春、陈红涛向刘仁军出具一份内容为：“现有刘仁军在正兴浩林酒店所做木工单项已验收。”的验收证明；同日，陈应春、陈红涛向王永平出具一份内容为：“王永平泥工在正兴工地施工无质量问题工程已验收，特此证明，单项已验收。”的证明；2016年1月18日，原告陈应春、陈红涛向一名称为小王的人出具一份内容为：“小王在正兴浩林酒店所做白灰工程已单项验收。”的证明。2016年2月5日景谷县公安局正兴派出所出具[2016]第0003号责令改正通知书，改正的内容主要为：1.一楼浩林酒店大厅未设臵应急灯、疏散指示标志；2.一楼浩林百货未设臵应急灯、疏散指示标志；3.一楼浩林百货灭火器配臵不足；4.二楼KTV疏散门开启方向不符合要求。另查明，华伟公司营业执照上载明的经营范围为：室内外装饰工程的设计与施工；建筑材料、装饰材料、针纺织品、家具的批发及零售。2015年5月5日，其法定代表人由宋兴念变更为宋建华。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。综合本案的具体情况，本案争议焦点是：一、关于原告认为工程质量存在问题的诉请是否成立的问题；二、关于原告认为存在工期超期的诉请是否成立的问题。一审法院认为，原告与被告先后签订两份合同，这两份合同均是双方当事人在平等自愿的基础上达成，符合法律规定，合法有效，只是有不同约定是以后一份合同为准。另，法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任，在签订合同的过程中，经要约、承诺、双方当事人意思表示一致，合同即已成立。而盖具公章并非合同生效的必备条件，法定代表人作为当事人的法定代表，当然有权在合同上签名以示对合同的确认。本案中，虽然原告与被告双方签订的后一份合同，只有法定代表人宋建华的签字，没有加盖华伟公司的印章，但这并不影响该份合同的成立生效。一、关于原告认为工程质量存在问题的诉请是否成立的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，发包人擅自使用未经验收建设工程的，除地基基础和主体结构工程以外，视为发包人认可工程质量或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任。建设工程已经竣工验收合格,或虽未经竣工验收,但发包人已实际使用,工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围,发包人以此为由要求拒付或减付工程款的,对其质量抗辩不予支持。对原告申请质量鉴定，一审法院据此不予同意。二、关于原告认为存在工期超期的诉请是否成立的问题。一审法院认为，双方在合同中约定了工程逾期竣工违约责任,属合法有效条款,双方均应严格履行。根据建设工程的正常开工流程，应当在建设单位取得施工许可证、施工单位提交开工报告、建设单位或者监理单位发出开工通知后，才能开工。本案中，原告与被告双方之间既无开工通知也无其他证据能够证明实际开工日期，一审法院以施工合同约定的2015年5月20日为开工日期；对于竣工日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案存在发包人擅自使用未经竣工验收工程的情形，但双方对交付时间存在争议，故本案中按照云南省旅馆业综治管理信息系统载明的开业日期即2015年11月18日为建设工程转移占有之日确定为本案的竣工日期。而按照原告、被告合同约定的竣工时间为2015年9月1日，按约定已经超期79天。关于原告诉请中返修的53天，因被告不认可，原告亦无证据加以证实，且该诉请系交付后的返修问题，属保修内容，而非逾期交付，故不予支持。庭审中，被告未向法庭提交证据证明存在工程量变更等情形导致工期顺延，故被告应当按照原告与被告双方合同约定的赔偿数额进行工期延误的赔偿，但约定每天5000元的赔偿金过高，结合本案的具体情况，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，予以调整，即按照双方约定的损失的30%进行调整，对于工期超期的赔偿金确定为：117000.00元（5000元/天×78天×30%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由普洱华伟建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十日内支付陈应春、陈红涛工期超期损失117000.00元；二、驳回陈应春、陈红涛的其他诉讼请求。案件受理费5068元，由普洱华伟建筑装饰工程有限公司负担2783元，陈应春、陈红涛负担2285元。于判决生效之日起七日内缴付一审法院。二审中，华伟公司提交微信截图两组，用于证明案涉工程的开工时间为2015年5月11日，开业时间为2015年9月28日。经质证，陈应春、陈红涛对两组微信截图的真实性、合法性认可，但对关联性和证明目的不予认可，认为2015年5月11日只是挂牌时间，实际开工时间是2015年6月7日；2015年9月28日是超市、餐厅的开业时间，一楼以上都没有开业。本院认为，华伟公司提交微信截图的案涉工程开工时间为2015年5月11日，与案涉两份装修合同载明的开工日期015年4月27日、2015年5月20日均不一致，本院以2015年5月20日签订的装修合同认定开工时间；微信截图的开业时间为2015年9月28日，与本案需查明的竣工日期有一定关联性，本院将结合案件的其他证据在说理部分对竣工日期予以认定。本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，陈应春与华伟公司于2015年4月17签订了一份《装修合同书》，其后陈红涛又与华伟公司于2015年5月11签订了一份《装修合同书》，两份《装修合同书》中涉及的均为同一工程，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。陈红涛与华伟公司于2015年5月11签订的《装修合同书》应属双方当事人对2015年4月17签订的《装修合同书》的变更，故本院以2015年5月11签订的《装修合同书》确定双方的权利义务。本案双方当事人二审争议的焦点为应如何确定案涉工程的实际竣工日期，华伟公司主张竣工日期为2015年9月22日，陈应春、陈红涛主张竣工日期为2015年11月30日，双方当事人对各自主张均未提交有效证据予以证实。因案涉工程在未经竣工验收的情况下已经被陈应春、陈红涛实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案存在发包人陈应春、陈红涛擅自使用未经竣工验收工程的情形，结合陈应春、陈红涛在一审审理时的陈述及华伟公司提交的微信截图，本院确认案涉工程的开业时间为2015年9月30日，即陈应春、陈红涛已于2015年9月30日占有使用案涉工程，并认定该时间为竣工日期。一审判决按照云南省旅馆业综治管理信息系统载明的开业日期即2015年11月18日确定为建设工程转移占有之日，并将该时间认定为竣工日期不当，本院予以纠正。根据双方当事人在合同中约定的工程竣工时间2015年9月1日，本院确定华伟公司工程超期29天，按照陈应春、陈红涛主张的逾期交工损失每天1500元予以认定，华伟公司应支付陈应春、陈红涛的逾期交付工程损失为43500元。综上所述，华伟公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初32号民事判决；二、由普洱华伟建筑装饰工程有限公司在本判决生效后十日内支付陈应春、陈红涛逾期交付工程损失43500元；三、驳回陈应春、陈红涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5068元，由陈应春、陈红涛负担4033元，由普洱华伟建筑装饰工程有限公司负担1035元；二审案件受理费5068元，由普洱华伟建筑装饰工程有限公司负担2534元，由陈应春、陈红涛负担2534元。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇一九年十二月二十三日书记员 李专政