山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终5331号 上诉人（原审原告）：钟云建，男，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：潘永业，山东永罡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张传昌，山东永罡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:青岛凯旋地产有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路316号弄海园。 法定代表人：杨飞，总经理。 委托诉讼代理人：马海峰，山东盟达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄维宝，山东盟达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中启胶建集团有限公司，住所地山东省胶州市经济技术开发区长江路北侧。 法定代表人：郭道盛，总经理。 委托代理人：王健，男，系中启胶建集团有限公司员工。 上诉人钟云建因与被上诉人青岛凯旋地产有限公司（以下简称凯旋地产公司）、被上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟云建上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3087号民事判决，改判支持钟云建的诉讼请求；2、二审诉讼费用由凯旋地产公司、中启胶建公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、涉案工程项目中，钟云建挂靠于案外人青岛海利源建设工程有限公司（以下简称“海利源公司”），该公司与中启胶建公司签订《建设工程施工合同》，将中启胶建总包工程中的47#、48#、49#、50#、51#楼工程分包给海利源公司施工。合同签订后，依照约定施工完毕，该工程经凯旋地产公司、中启胶建公司验收合格并交付使用。除质保金外，其他工程款已经结算完毕，中启胶建公司直接结算给钟云建。在施工过程中，钟云建在现场负责施工，并办理技术签证、工程量签证、验收结算等手续，中启胶建公司授权钟云建以项目经理的名义直接与发包方办理相关手续，但事实上，钟云建并非中启胶建公司的职工，而是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，钟云建有权利以承包方和发包方为被告提起民事诉讼，凯旋地产公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。另，青岛海利源建设工程有限公司（以下简称海利源公司）因不能正常年检，停止经营，将凯旋地产公司、中启胶建公司拖欠的涉案的部分质保金通过债权转让的形式转让给钟云建，中启胶建公司对此并无异议，钟云建依法取得涉案债权，有权利以自己的名义提起诉讼，因此，钟云建诉讼主体适格。二、钟云建的诉讼请求并未超过诉讼时效，凯旋地产公司和中启胶建公司拒不支付质保金期间，钟云建多次以中启胶建公司的名义向凯旋地产公司索要，多次发函至凯旋地产公司，也频繁向凯旋地产公司的项目负责人沟通索要该款项。补充：1、一审中，中启胶建公司作为承包人，对钟云建的诉讼请求没有任何异议，认可钟云建诉讼主体适格，其将大部分涉案工程款支付给了钟云建，认可拖欠钟云建主张的质保金数额、支付期限，故首先应当判令中启胶建公司支付钟云建剩余的质保金及利息。2、凯旋地产公司承诺支付钟云建质保金，并于2009年10月31日将部分质保金406503元直接支付给了钟云建，其项目经理出具的证明系代表该公司的职务行为，应认定凯旋地产公司作为发包人主动对实际施工人做出付款的承诺，合法有效，其应当与中启胶建公司承担连带还款义务。 凯旋地产公司辩称：一、涉案楼座质保金返还请求权已经超过诉讼时效。1、涉案工程质保期早已到期，中启胶建公司为请求权主体，其已经放弃权利主张；2、《关于工程款拨付的函》并未送达给凯旋地产公司，不产生诉讼时效中断的效力，即便真实存在，因该函落款时间显示为2015年1月30日，也已超过2年的诉讼时效。二、钟云建无权向凯旋地产公司主张质保金，属于主体不适格。1、涉案楼座的工程承包人为中启胶建公司，钟云建与凯旋地产公司不存在任何合同关系，钟云建亦无充分有效证据证明其主体资格，其无权依据凯旋地产公司与中启胶建公司之间的合同向凯旋地产公司主张任何权利；2、钟云建主张的工程款数额、质保金比例及支付均非与凯旋地产公司产生，即便钟云建与中启胶建公司之间存在合作关系，对于凯旋地产公司来说，在中启胶建公司已经丧失权利的情况下，如钟云建坚持主张上述权利，则应向中启胶建公司提起，与凯旋地产公司无关。三、钟云建依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》主张凯旋地产公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，属于明显适用法律错误，其主张无任何法律依据和事实根据。综上，请求驳回钟云建的全部上诉请求。 中启胶建公司辩称：本案所诉工程款应由凯旋地产公司支付，涉案工程保证金凯旋地产公司并未支付给中启胶建公司，所以中启胶建公司未支付给钟云建。钟云建多次代表中启胶建公司到凯旋地产公司主张剩余部分保修金，该笔款项应由凯旋地产公司支付。 钟云建向一审法院起诉请求：1、判令凯旋地产公司、中启胶建公司返还工程质保金125497元，偿付延期付款利息66528元；2、诉讼费用由凯旋地产公司、中启胶建公司负担。 一审法院认定事实：凯旋地产公司作为发包方，将凯旋花园一期书香门第四标段37号楼-45号楼、47号楼-61号楼交由原“青岛市胶州建设集团有限公司”即中启胶建公司承建。 钟云建提交了以下证据：1、2015年4月13日青岛凯旋物业发展有限公司凯旋花园物业服务处出具的《证明》，内容为“凯旋花园-书香门第46号楼、47号楼、48号楼、49号楼、50号楼经过维修，现已处置”。钟云建据此主张：其已向凯旋地产公司索要该笔欠款及工程不存在质量问题，更不存在诉讼时效问题。 凯旋地产公司质证称：不认可证据真实性，单位出具证明应由单位负责人以及经办人签字，必要时还应出庭作证说明情况，而且该证明亦不能证实钟云建第一项证明事项，即便证据真实，出具证明的单位与凯旋地产公司是两个不同的法律主体，钟云建从未向我方主张过要求返还质保金。 中启胶建公司质证称：认可证据真实性，但凯旋地产公司在支付保证金时要求涉案工程“青岛凯旋花园书香门第”负责管理的物业公司青岛凯旋物业发展有限公司出具无维修证明，该《证明》系凯旋地产公司要求该物业公司出具的。 2、2016年1月16日，中启胶建集团有限公司建筑五公司加盖公章出具的《证明》，内容为“兹证明崂山区凯旋花园书香门第四标段47号、48号、49号、50号、51号楼由中启胶建集团有限公司（原青岛市胶州建设集团有限公司）项目经理钟云键负责施工。特此证明。中启胶建集团有限公司”。 钟云建据此主张：钟云建是以项目部经理的身份给凯旋地产公司建设的47-51号楼，均系钟云建组织施工承建。 凯旋地产公司质证称：不认可证据真实性，证据中落款单位与公章名称不符，单位出具证明应由单位负责人以及经办人签字，必要时还应出庭作证说明情况，证据中的项目经理“钟云键”亦非钟云建。 中启胶建公司质证称：认可证据真实性，就涉案工程凯旋地产公司尚欠中启胶建公司凯旋花园一期书香门第四标段质保金368991.04元，凯旋地产公司仅同意支付部分楼座即47-51号楼的质保金，当时是钟云建多次到凯旋地产公司要求支付保证金，凯旋地产公司亦同意支付，但要求中启胶建公司出具该证明。 3、2015年1月30日中启胶建集团有限公司建筑五公司向凯旋地产公司出具的《关于工程款拨付的函》，内容为“我公司（原青岛市胶州建设集团有限公司）承建了贵公司投资开发的崂山区凯旋花园书香门第四标段工程，该工程于2012年10月工程保修期期满，经双方核对贵公司尚欠工程保修费368991.04元未付。中启胶建集团有限公司”。 钟云建据此主张：钟云建及中启胶建公司曾多次向凯旋地产公司索要整个凯旋花园一期书香门第四标段质保金，并非凯旋地产公司所称的钟云建一直未索要该款。 凯旋地产公司质证称：不认可证据真实性，证据的落款单位与公章名称不符，钟云建亦未证实该证据已送至凯旋地产公司，即便已送至，从落款时间2015年1月30日看，已超过两年的诉讼时效。 中启胶建公司质证称：认可证据真实性，中启胶建集团有限公司建筑五公司是中启胶建公司的下属分公司，系涉案工程的实际施工管理单位，期间公司曾多次发函至凯旋地产公司。 4、《建设工程施工合同》（合同编号20040101006）复印件，发包方“青岛凯旋地产有限公司”，承包方“青岛市胶州建设集团有限公司”，工程名称“凯旋花园一期书香门第四标段”，工程地点“青岛市崂山区松岭路以东”，工程内容“37号楼-45号楼、47号楼-61号楼，总建筑面积42520.01平方米”，附件5中双方约定的其他工程质量保修事项“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，竣工验收满两年后（15天内），返还至质量保修金的85%；满五年后（15天内），返还至质量保修金的100%”。 钟云建据此主张：工程名称为凯旋花园一期书香门第四标段，工程的内容是37-45号楼、47-61号楼，钟云建已按照合同完成了47-51号楼的建设施工。 凯旋地产公司质证称：证据系复印件，真实性庭后落实，但从证据看涉及的当事人应系中启胶建公司，根据合同约定，返还质量保修金不牵扯到利息。 中启胶建公司质证称：认可证据真实性，同时就涉案工程中启胶建公司已按合同约定全部完工，且工程已竣工结算完毕，发票均已开具，仅有保证金尾款368991.04元未付。 另查明： 1、涉案工程为凯旋花园一期书香门第47-51号楼； 2、“保证金”系《建设工程施工合同》（编号20040101006）最后一页的第五项“其他”所约定的工程质量保修金； 3、青岛市胶州建设集团有限公司于2010年11月24日变更名称为“胶建集团有限公司”，于2011年4月2日变更名称为“中启胶建集团有限公司”。 钟云建称：其系挂靠在中启胶建公司以中启胶建公司名义为凯旋地产公司的凯旋花园一期书香门第47-51号楼施工。 关于诉讼请求，钟云建称：1、其为凯旋地产公司承建的第47-51号楼总金额1064万元，按照合同约定扣除5%作为工程质量保修金即532000元，2009年10月31日凯旋地产公司支付给钟云建406503元，尚欠钟云建125497元至今未付； 2、按照合同第三部分第十条约定，逾期付款按照同期银行贷款利率支付违约金，凯旋地产公司应自2011年9月支付132000元，故主张自2011年9月1日至2017年9月1日的同期银行贷款利率，钟云建按照千分之七计算，共计66528元。凯旋地产公司认为：钟云建所称的项目总金额1064万元，应系凯旋地产公司与中启胶建公司之间的事项，需要庭后落实，钟云建已认可工程质量保修金付款期限应为2011年9月，早已超过诉讼时效，而13.2万元虽属工程款的一部分，但其性质已发生改变，成为工程质量保修金，钟云建亦不能等同于工程款而依据约定主张违约金。中启胶建公司认为：钟云建的诉请应全部向凯旋地产公司主张，因该工程质量保修金在凯旋地产公司，由凯旋地产公司向中启胶建公司支付，2009年10月29日凯旋地产公司曾直接向钟云建付款406503元。 关于诉讼时效，凯旋地产公司提出：钟云建庭审中自述的工程质量保修金应支付时间为2011年9月1日，钟云建并未证实此后其向凯旋地产公司主张过该款项，即便钟云建提交的中启胶建公司给凯旋地产公司的函真实存在，其主张日期发生在2015年1月30日，距本次起诉亦超2年的诉讼时效。钟云建认为：其多次到凯旋地产公司索款，凯旋地产公司要求钟云建提交物业无维修无房屋质量问题的证明后就给钟云建结算，但钟云建按照要求开具了该证据后，凯旋地产公司仍以种种理由未支付，钟云建亦多次联系中启胶建公司与凯旋地产公司协调索要该款，一直无结果，故不存在诉讼时效问题。中启胶建公司提出不认可凯旋地产公司的说法，中启胶建公司曾多次向凯旋地产公司主张尚欠的368991.04元工程质量保修金，凯旋地产公司要求中启胶建公司到凯旋花园一期书香门第物业开具无质量问题的证明后方能付款，在此期间，凯旋地产公司投资人发生改变导致该款迟迟未能支付，不存在诉讼时效已过的问题。 2017年11月27日，凯旋地产公司提交以下书面答复意见： 一、凯旋家园一期书香门第第四标段37至45、47至61号主体工程承包人为中启胶建公司（即原青岛市胶州建设集团有限公司）；钟云建与凯旋地产公司之间并无任何合同关系，钟云建无充分有效证据证明其主体资格，其无权依据凯旋地产公司、中启胶建公司之间合同向凯旋地产公司主张任何权利；至于钟云建庭审中所述工程款数额、质保金比例及支付，均非与凯旋地产公司发生； 二、涉案楼座质保金返还请求权已经超过诉讼时效：1、涉案工程质保期早已到期，中启胶建公司为请求权主体，其已放弃权利主张；2、庭审中钟云建提交的中启胶建公司《关于工程款拨付的函》并未送达给凯旋地产公司，不产生诉讼时效中断的效力，况且，该函落款时间显示为2015年，即便真实存在，至今亦超过2年诉讼时效；3、即便本案钟云建与中启胶建公司之间真实存在合作关系，对于凯旋地产公司来说，在中启胶建公司已经丧失权利的情况下，如钟云建坚持主张权利，则应向中启胶建公司提起，与凯旋地产公司无关。 一审法院认为：涉案工程系凯旋地产公司发包、中启胶建公司承包的建设工程。钟云建提供中启胶建集团有限公司建筑五公司出具的《证明》即“崂山区凯旋花园书香门第四标段47号、48号、49号、50号、51号楼由中启胶建集团有限公司（原青岛市胶州建设集团有限公司）项目经理钟云键负责施工”，该证据中“钟云键”与钟云建姓名不符，中启胶建公司虽言称中启胶建集团有限公司建筑五公司系其下属分公司及系涉案工程的实际施工管理单位，但未提交证据，即便证据中的“钟云键”系指钟云建，因证据中所述身份为中启胶建公司的项目经理，钟云建以此证据作为其主张涉案工程保证金主体适格的依据，与证据内容不符，故对该主张一审法院不予采信。 关于保证金的诉讼时效，钟云建及中启胶建公司均提及向凯旋地产公司发函索要该款，凯旋地产公司予以否认，钟云建亦无证据证实凯旋地产公司收到该函及收到时间，即便根据证据中的落款时间2015年1月30日起算，钟云建的主张亦已超过诉讼时效，凯旋地产公司所提已超诉讼时效意见，一审法院予以采纳。至于钟云建所称多次向凯旋地产公司提出支付保证金及按照凯旋地产公司的要求开具《证明》（青岛凯旋物业发展有限公司凯旋花园物业服务处出具），仅有中启胶建公司认可，缺乏其他证据支持，而证据显示钟云建为中启胶建公司的“项目经理”，故一审法院对钟云建所称的该事实难以采信。 综上，对钟云建主张返还工程质保金125497元及偿付延期付款利息66528元的诉讼请求，一审法院予以驳回。 据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回钟云建的诉讼请求。案件受理费4271元，由钟云建负担。 本院二审期间，钟云建提供如下证据：证据一，《建设工程施工合同》一份，证明中启胶建公司以其城阳分公司的名义与海利源公司签订建设工程施工合同，将涉案的工程发包给海利源公司施工，海利源公司系涉案工程的实际施工人。证据二，海利源公司出具的《声明》一份。证明：1、2008年9月7日，因海利源公司被吊销营业执照，海利源公司将涉案工程的剩余债权转让给钟云建。根据合同法第79条的规定，该债权转让合法有效；在合同的履行过程中，中启胶建公司根据本声明将大部分工程款直接结算支付给钟云建，证明该债权转让声明已经通知中启胶建公司且已经实际履行。2、钟云建依法受让涉案工程债权，具有适格的诉讼主体。证据三，图纸会审记录一宗，证明孙书群系凯旋地产公司的项目经理，孙书群出具的涉案工程的证明系代表凯旋地产公司的职务行为。证据五，凯旋地产公司项目经理孙书群出具的《证明》一份，证明：1、孙书群系凯旋地产公司的项目经理，其出具的《声明》系代表凯旋地产公司的职务行为。2、钟云建自2013年2月份起至2017年12月13日期间多次向凯旋地产公司主张催要剩余的质保金，钟云建的起诉未过诉讼时效。3、凯旋地产公司承诺将质保金直接退还给钟云建，因中启胶建公司并无异议，应视为钟云建与凯旋地产公司、中启胶建公司就支付质保金事宜达成合意。证据五，《山东省建设工程竣工规划验收合格证》复印件一份，证明青岛市规划局于2007年3月9日为涉案工程办理了验收合格证，结合一审庭审笔录中中启胶建公司认可钟云建主张的质保金应付时间是2011年9月1日，可以确定涉案工程竣工日期为2006年8月31日。证据六，钟云建出具给凯旋地产公司的收款收据存根联一份。证明2009年10月31日，凯旋地产公司将部分质保金406503元直接支付给钟云建，进一步证明，凯旋地产公司认可拖欠钟云建质保金的事实，应当承担偿还责任。证据七，凯旋地产公司、青岛凯旋物业发展有限公司工商登记材料一宗，证明凯旋地产公司与青岛凯旋物业发展有限公司系关联企业，青岛凯旋物业发展有限公司系作为开发商的凯旋地产公司设立的物业公司，进一步证明钟云建在一审提交的证据青岛凯旋物业发展有限公司出具的证明系凯旋地产公司要求其出具的，否则钟云建没有必要、也没有能力取得该证明。 凯旋地产质证称：1.证据一是中启胶建公司擅自将所承包的工程又发包给海利源公司，凯旋地产公司不予认可，该合同是无效的，且看不出与钟云建有关系。2.关于证据二，该证据与凯旋地产公司没有关系，对证据不认可。3.关于证据三，该证据系复印件，是在复印件上补上的公章，该公章也看不清楚，不认可凯旋地产有孙书群这个人，即使有孙书群这个人，也不能证明该证据与钟云建有关系，不能说明凯旋地产公司跟钟云建有直接的承包等关系。4.关于证据四，孙书群未到庭，对该证明不认可。5.关于证据五，对该证据予以认可，工程验收合格是2007年3月19日，至今已经12年。6.关于证据六，对该证据不认可，上面载明客户名称是胶建集团，是海利源公司出具给中启胶建公司，与钟云建没有关系。7.关于证据七，凯旋地产公司跟青岛凯旋物业发展有限公司是两个独立法人单位，与本案没有关系。2015年3月6日凯旋地产公司股东有两个股东，青岛凯旋物业发展有限公司出具的证明是在2015年3月6日决议之后，凯旋地产公司跟青岛凯旋物业发展有限公司没有关系。 中启胶建公司质证称：1.关于证据一，涉案工程系由海利源公司分包，钟云建作为项目负责人进行施工。2.证据二真实性无法确认。3.对证据三予以确认，孙书群确实系凯旋地产公司项目经理。4.关于证据四，因孙书群本人未出庭真实性无法确认。5.对证据五的真实性予以确认，涉案工程实际竣工时间为2007年3月19日。6.证据六的真实性无法确认，对凯旋地产公司将质保金406503元直接支付给钟云建的事实予以确认。7.对证据七的真实性无法确认，请求法院予以查明。 本院认为，1、证据一与钟云建在民事起诉状中所陈述的内容相符，对该证据的真实性予以确认。2、关于证据二，中启胶建公司与凯旋地产公司均表示无法确认，且海利源公司未到庭作证，故对该证据本院不予采纳。3、对证据三凯旋地产公司虽认为在复印件上加盖公章不认可，但并未否认公章的真实性，且作为承包单位的中启胶建公司予以认可，故对该证据本院予以采信。4、证据四系证人证言，孙书群未出庭作证，且凯旋地产公司和中启胶建公司均不认可，对该证据本院不予采信。5、凯旋地产公司和中启胶建公司对证据五均予以认可，该证据本院予以采信。6、证据六系钟云建给中启胶建公司出具的收据，对该证据的真实性予以确认，但不能证明凯旋地产公司将案涉质保金直接支付给钟云建，对该证据的证明事项不予采信。7、关于证据七，凯旋地产公司和青岛凯旋物业发展有限公司系两个独立法人单位，且凯旋地产公司对此不予认可，对该证据的证明事项不予采信。 凯旋地产公司庭后出具情况说明称，通过其公司财务调查核实，不欠中启胶建公司任何费用。 双方当事人没有提交其他新证据。 二审查明的其他事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，中启胶建公司与凯旋地产公司签订的《青岛市建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容符合法律规定，双方均应依约履行。按照约定，涉案工的工程质量保修金为施工合同价款的5%，竣工验收满两年后，返还质量保修金的85%，满五年后，返还质量保修金的100%。涉案工程于2007年3月19日竣工验收。2009年10月31日凯旋地产公司支付给中启胶建公司保修金406303元。虽然钟云建及中启胶建公司均称向凯旋地产公司发函索要过保修金，但凯旋地产公司予以否认，钟云建亦无证据证明凯旋地产公司收到该函及时间。即使凯旋地产公司于2015年1月30日收到中启胶建公司《关于工程款拨付的函》，钟云建于2017年8月10日提起诉讼也已超过2年诉讼时效，故一审判决驳回钟云建的诉讼请求并无不当，本院予以支持。 综上，钟云建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4271元，由钟云建负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  龙 骞 审判员  孙秀强 二〇一九年十二月二日 书记员  原 野 书记员  李珊珊