江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4538号 上诉人（原审原告）：江苏亚华化工装备有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：赵亚军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：施圣刚，男，汉族，1964年10月28日生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 原审第三人：南通柯特机械设备科技有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：胡佳，该公司董事长。 上诉人江苏亚华化工装备有限公司（以下简称“亚华化工”）、施圣刚及原审第三人南通柯特机械设备科技有限公司（以下简称“柯特公司”）因劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚华化工上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回施圣刚支付经济补偿金的请求，保全担保保险费按比例分担。事实和理由：1.委托代缴社保不是我国社会保险法禁止的行为，亚华化工的行为不构成“未依法为劳动者缴纳社会保险”；2.施圣刚2018年9月3日擅自离开公司不再至公司上班，2018年9月5日申请仲裁时没有提出劳动者单方解除劳动合同的经济补偿请求，2018年10月23日仲裁庭审时当庭提出解除劳动合同，并没有履行提前通知义务，亚华化工不应支付经济补偿金。 施圣刚上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院将用人单位以欺诈手段签订且内容违法的无效劳动合同认定为有效，并违法驳回其2年加班工资的诉请，应予纠正；2.一审法院违法认定并采纳《2017年工资发放明细表》该伪造证据，错误认定“已支付的工资中包含加班工资”，应依法纠正；3.一审法院认为亚华化工拖欠2年工资赔偿金的诉请不属于仲裁及法院受理范围，严重违反相关法律规定，应予纠正；4.一审法院认为亚华化工单方擅自为其办理“退工停保”手续并未解除劳动关系，驳回其违法解除劳动关系赔偿金的诉请，歪曲了事实和法律，应予纠正。 亚华化工与施圣刚的上诉意见亦为各自答辩意见。 原审第三人柯特公司二审中未陈述意见。 亚华化工向一审法院起诉请求：判令无需支付经济补偿金41046.5元。 施圣刚向一审法院起诉请求：1、要求亚华化工支付经济补偿金57689.94元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金111320.4元；3、支付2016年9月至2018年9月期间的加班工资57841.88元；4、支付拖欠工资赔偿金47140.07元；5、支付未签订劳动合同赔偿金104779.5元；6、保全担保保险费、保全费用由亚华化工负担。 一审法院认定事实：施圣刚于2013年1月进入亚华化工，同月亚华化工为施圣刚缴纳社会保险。双方签订有合同期限自2017年4月1日起至2020年4月1日止的劳动合同一份，该合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等）。2018年5月22日，亚华化工在施圣刚不知情的情况下为其办理了退工停保手续；同日，柯特公司为施圣刚办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，施圣刚继续在亚华化工工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。施圣刚在亚华化工正常工作至2018年9月3日。2018年9月5日，施圣刚以南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称“亚华公司”）为被申请人申请仲裁，并于2018年10月23日的庭审中明确解除劳动关系的事实和原因，该仲裁委经审理后查明施圣刚与亚华化工存在劳动关系。此后，施圣刚再次向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年4月22日作出通劳人仲案字(2019)第83-7号仲裁裁决书，裁决：被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人支付经济补偿金41046.5元；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。亚华化工及施圣刚均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 施圣刚的社会保险费用中个人应承担部分由亚华化工每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。施圣刚2017年度点工总工时为3022小时，已发点工工资75550元，包工工资1150元；2018年度点工总工时2245小时，亚华化工已发工资56312.5元。亚华化工未按合同约定期限按月发放2018年1-8月期间的生活费。 本案审理过程中，施圣刚向法院申请诉讼保全亚华化工的财产，申请金额为206426元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，施圣刚向天安保险公司缴纳保险费400元。 另查明，柯特公司于2018年5月17日登记成立，股东胡佳、亚华化工。亚华公司成立于2003年10月15日，股东为赵建军、赵亚军、赵建；亚华化工的股东为赵亚军、赵建。 对于双方有争议的事实部分，法院认证如下： 关于2016年9月至12月期间施圣刚的已发工资及工时数。亚华化工作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华化工未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故法院对施圣刚有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时1006.5小时，已发工资为24659.25元，其中标准工时648小时、加点工时82.5小时、休息日工时276小时、法定假日工时0小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数施圣刚、亚华化工均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，施圣刚提供的工时统计明细与亚华化工所举证的考勤记录一致，故法院认定：施圣刚2017年度标准工时1853.5小时、加点工时314小时、休息日工时812小时、法定假日工时53.5小时；2018年度标准工时1231.5小时，加点工时312小时,休息日工时666小时,法定假日工时35.5小时。 本案的争议焦点为：1、亚华化工是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华化工已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？3、亚华化工是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？4、亚华化工是否应支付拖欠工资经济损失？5、保全担保保险费是否应当由亚华化工负担？ 一审法院认为,关于争议焦点一，要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定着重对用人单位故意不订立劳动合同行为的规制，不宜扩张适用。本案亚华化工与施圣刚已经签订了书面劳动合同，故施圣刚主张未签订劳动合同二倍工资无事实依据，法院不予支持。 关于争议焦点二，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？因双方劳动合同明确约定工资报酬折算时包含基本工资延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资等，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华化工年底结算发放工资时，施圣刚也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，劳动合同的约定对双方具有约束力。法院根据施圣刚已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为18.62元/小时；2017年基本工价为18.38元/小时；2018年1-9月期间基本工价为17.94元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故法院对亚华化工关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对施圣刚要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点三：社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚华化工为施圣刚办理了退工停保手续，但施圣刚仍继续接受亚华化工的管理并提供劳动，由亚华化工发放工资，亚华化工违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故认定双方之间的劳动关系并未解除或发生变更。施圣刚以亚华化工单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。亚华公司与亚华化工系关联企业，施圣刚于2018年10月23日以亚华化工为被申请人的庭审中已明确解除劳动合同的事实和理由，应视为亚华化工已知晓，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因亚华化工存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。施圣刚所领取的包工工资，虽采取包工形式计算工作量及工资，但工作内容属于亚华化工的业务组成，故包工工资应纳入经济补偿金计算基数。经审核，2017年9月至2018年8月期间施圣刚的工资收入为81879.17元[（75550+1150）÷12个月×4个月+56312.5）]，月平均工资为6823.26元（81879.17÷12），故亚华化工应支付施圣刚经济补偿金40939.56元（6823.26×6）。 关于争议焦点四：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。施圣刚未有证据证明亚华化工存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故施圣刚关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，法院不予支持。 关于争议焦点五：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。施圣刚可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华化工存在违法行为，施圣刚向亚华化工主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华化工承担，故对施圣刚的该项请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，一审法院判决：一、江苏亚华化工装备有限公司于判决生效后十日内一次性支付施圣刚经济补偿金40939.56元、保全担保保险费400元，合计41339.56元；二、驳回施圣刚的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，对于亚华化工提交的双方2017年4月1日起的固定期限的劳动合同，仲裁委裁决书作出认定后，施圣刚一审中并未作为诉讼请求提出异议，现其二审中提出却未能提交证据证明自己的主张，本院不予支持。故施圣刚的未签订书面劳动合同的二倍工资主张，没有事实依据。 关于案涉的经济补偿金及赔偿金问题。施圣刚主张亚华化工为其办理了退工停保手续系违法解除劳动合同，但本案的事实为亚华化工仅将其应承担的社保缴费义务交由其他公司承担，施圣刚与亚华化工的劳动合同事实上仍在继续履行，并未因此改变或中断，故一审认定亚华化工未违法解除劳动合同于法不悖，施圣刚的违法解除劳动合同的赔偿金主张没有依据。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据一审查明的事实，亚华化工确实存在未按合同约定发放每月生活费等违法情形，且施圣刚提起仲裁及要求解除与亚华化工之间的劳动关系与亚华化工的不当操作、劳动者产生误解密切相关，亦系事出有因。至于亚华化工认为，施圣刚主张经济补偿金并未履行事先通知程序，本院认为，因施圣刚一直坚持认为亚华化工系对其违法解除、主张违法解除赔偿金，退一步如果法院认为不构成违法解除，其再主张经济补偿，施圣刚该两项主张存在主次、先后关系，鉴于本案特殊情形，可以支持案涉经济补偿金。故一审法院认为亚华化工应当支付施圣刚经济补偿金，本院予以支持。一审法院对补偿金计算数额亦无不当，本院予以确认。关于施圣刚拖欠工资赔偿金的主张。因拖欠工资赔偿金的前提为存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，而本案施圣刚的主张并不符合该法律规定，故施圣刚的该项主张亦无法律依据。 关于施圣刚的加班工资主张。用人单位安排劳动者加班加点，应当按照法律规定的标准支付劳动者加班加点工资。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定或者双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或本单位工资支付制度执行。本案中，亚华化工与施圣刚签订的劳动合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），甲方每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。双方之间的劳动合同虽未明确约定加班工资的计算基数，却对施圣刚的劳动报酬组成，即包括加班加点工资、节假日工资、带薪休假工资等予以了概括性约定。施圣刚在与亚华化工劳动关系长期存续期间内，每年均进行工资结算，其均未就加班工资问题提出任何异议。且一审法院结合亚华化工实际结算给施圣刚的劳动报酬数额，经折算所得的施圣刚正常工作时间工资并不低于本地区最低工资标准。本院认为，亚华化工与施圣刚上述关于劳动报酬的约定并不违反相关法律规定，一审法院采信亚华化工关于已发放工资中包含加班工资的主张、不予支持施圣刚补发加班工资的请求，并无不当。施圣刚认可案涉劳动合同落款处的“施圣刚”为其本人所签，但主张该合同的签订日期非2017年4月1日，并要求对合同中手工填写文字形成时间进行司法鉴定。本院认为，施圣刚与亚华化工签订的《劳动合同》落款处虽无签订日期，但该劳动合同系施圣刚亲笔签署，且施圣刚并无证据证明存在受欺诈胁迫或显失公平，可以认定。案涉劳动合同是双方当事人合意的体现，是劳动关系双方在合法、公平、诚实信用的基础上经过协商达成一致。即便劳动合同系事后补签，但本案合同约定及补签行为并未损害施圣刚的合法权益。故对合同填写文字时间的鉴定并不影响案件的处理，本院对施圣刚提出的司法鉴定申请不予准许。《劳动合同》关于劳动报酬包含加班工资等内容，在施圣刚签名时已经形成，施圣刚作为完全民事行为能力人，对其在合同上签名可能产生法律后果应当明知，本院对施圣刚该抗辩亦不予采信。 关于施圣刚的保全担保保险费、保全费用主张。施圣刚为其主张的经济补偿金等权利顺利实现，通过保险公司出具保函的形式为申请财产保全提供担保，该诉讼保全担保保险费系其实现权利合理、必要支出，一审法院鉴于亚华化工确实存在相应违法行为，而对施圣刚该主张予以支持并判定由亚华化工承担，本院对此予以认可。 综上所述，亚华化工、施圣刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏亚华化工装备有限公司、施圣刚各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十二月十九日 书记员  陈 玲