河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终2635号上诉人（原审被告）：河北九辰房地产开发有限公司。住所地：河北省武邑县腾达北大街270号。法定代表人：张增产，董事长。委托诉讼代理人：苗向东，河北利华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：亚迅电梯（上海）有限公司河北分公司。住所地：河北省石家庄裕华区建华南大街众美梧桐苑33-1-1201。负责人：章素云，经理。委托诉讼代理人：张建秋，男，1974年7月4日出生，汉族，现住河北省石家庄市桥西区，系该公司员工。上诉人河北九辰房地产开发有限公司（以下简称九辰公司）因与被上诉人亚迅电梯（上海）有限公司河北分公司（以下简称亚迅河北公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省武邑县人民法院（2019）冀1122民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人九辰公司法定代表人张增产及其委托诉讼代理人苗向东，被上诉人亚迅河北公司负责人章素云及其委托诉讼代理人张建秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九辰公司上诉请求：撤销一审法院要求上诉人向被上诉人支付逾期付款违约金20万元的判决结果，改判驳回被上诉人要求上诉人支付合同违约金20万元的诉讼请求。上诉理由：1.一审法院判决的依据是所谓的编号为20150827001、20150827002电梯订购合同中约定的违约条款，但该合同不是上诉人与被上诉人实际履行的合同，该合同双方均认可是为通过行政部门的电梯验收而后补的，不具有真实性和关联性，没有法律意义。一审法院依据此合同的所谓违约条款，判决上诉人向被上诉人支付违约金20万元没有依据，属事实认定错误。2.退一步讲，上述合同如认定为本案的合同依据，但合同还未生效，故违约条款也未生效，不能据此判决支付违约金。该上述合同第十三条明确约定双方代表签字盖章生效，但均无双方代表的签字或盖章，故未生效。一审以未生效的合同作为判决依据，属于对证据效力的判断失误。3.上诉人与被上诉人所签订的《电梯销售安装合同特别约定》属于有效合同，该合同明确约定了被上诉人是上诉人开发地产的电梯安装合同相对人，上诉人先行购买被上诉人电梯40台，具体电梯配置及价格、上诉人进行报价，被上诉人提供电梯的型号，并约定具体的技术标准，为有效合同。在安装电梯的实际履行当中，该上述两编号的合同双方根本未签订，所以双方实际履行的就是《电梯销售安装合同特别约定》，除此无他。由于该合同未约定违约责任，故上诉人不应向被上诉人支付违约金。假如一审所认定的《电梯销售安装合同特别约定》为购买意向书而非合同，但由于被上诉人为上诉人安装涉案电梯时，双方并没有书面合同，更没有违约责任的书面约定，被上诉人也无证据证明双方存在违约责任承担的约定，故上诉人也不应承担违约责任。4.虽然本案涉案的电梯已经通过行政部门的验收，但验收行为仅仅是对电梯基本安全指标的验收，双方签订的《电梯销售安装合同特别约定》明确约定电梯的型号、主要规格、技术要求、质量要求、基本功能等，对照上述约定要求，被上诉人安装的电梯缺少很多配置，并改变了型号，属于违约履行。被上诉人违约在先，依照法律的规定，被上诉人也无权要求上诉人承担违约责任。5.根据法律的规定和交易常识，被上诉人在要求上诉人支付货款时，必须首先向上诉人交付发票，如卖方不提供发票，买方有权拒付货款，上诉人也多次向被上诉人索要，但被上诉人始终未向上诉人提供涉案电梯发票，故上诉人有权拒绝付款。因此，导致逾期支付货款，完全是被上诉人的过错所致，上诉人不应承担违约责任。综上，一审判决认定事实及对证据的证明力判断错误，适用法律错误，请二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。亚迅河北公司答辩称：编号为20150827001、20150827002的《电梯订购合同》是双方实际履行的合同，该合同经过双方认可，盖有双方的公章，具备法律效力，该合同体现的电梯各项数据和参数均与实际安装的电梯相吻合。上诉人必须支付违约金，按照合同约定的违约金是合同总金额的日万分之五，但考虑各方面原因，我方要求上诉人支付20万元。亚迅河北公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告向原告支付所欠电梯款及施工工程款29.4万元，合同违约金20万元，共计49.4万；2．请求法院判令被告承担本案诉讼费及全部实现债权费用。一审法院认定事实：2015年3月23日，原告和被告签订了《电梯销售安装合同特别约定》，约定被告向原告采购亚迅电梯40台左右，如果达到国家要求及被告满意，九洲悦城项目一半电梯让原告做；具体每台电梯的价格及配置表电梯合同，如超出被告标准，被告有权不使用原告电梯等等。但其没有约定被告从原告处所要购买的电梯具体规格型号及相应数量，也没有约定违约责任。原告对可能会涉及到的各电梯型号的价格进行了报价。之后，原被告双方又签订了合同编号为20150827001和20150827002的《电梯订购合同》两份。20150827001号合同标的物为3部800公斤客梯，单价为15.8万元，合计47.4万元。20150827002号合同标的物为3部800公斤客梯，单价为18.2万元，合计54.6万元；3部1000公斤客梯，单价为18.8万元，合计56.4万元。该两份合同除以上内容不同外，其余约定内容完全相同，诸如：交货期为电梯将在收到被告通知后开始生产，并在被告按时返回经确认的电梯土建布置图后初步拟定45天交货，具体书面联系，如出现被告未按时返回经确认的电梯土建布置图、或不可抗力、或超出原告控制的原因，则交货期作相应顺延。付款期限为安装完毕、质监部门验收合格后3日内，被告一次性付清该批次电梯设备的全款。违约责任为若原告货物不符合本合同规定之规格、数量、质量，原告应立即给予更换；由于原告原因不能按本合同规定的时间交货，则按本合同总价每天万分之五罚款赔给被告，迟交超过二个月之后，被告有权向原告追讨合理之补偿或有权取消本合同；若被告超过双方规定时间付清货款，则按本合同总价每天万分之五罚款赔给原告，若被告超过双方合同规定时间15天仍未付清货款，则原告有权停止电梯的正常运行，直到被告付清全部货款为止；合同生效后，单方面废止合同是违约行为，违约方必须按本合同总金额的20%违约金支付给对方，如果实际产生损失大于20%，则按实际损失额赔付。原被告均在上述三份合同书上加盖了各自的公章。原告为被告安装了共9部电梯，总价款为158.4万元。案涉电梯安装完毕后，经原武邑县质量技术监督局验收合格，于2016年9月30日取得河北省特种设备使用登记证。双方于2017年7月协商被告以房抵债，因被告用以抵债的房屋并不存在而无履行之可能，被告此后也向原告继续付款。原告主张其在电梯进场之前向被告交纳5万元押金，被告否认原告该主张，且对原告提供的2017年7月31日张建秋所写收条照片打印件的真实性、关联性不认可。观其内容“今收到电梯押金共计人民币50,000元整（五万元整）”，没有记载收取该款项的相对人，故对其关联性不予认定。一审法院认为，《电梯销售安装合同特别约定》没有约定被告从原告处所要购买的电梯具体规格型号及相应数量，欠缺合同成立的必备条款，仅为购买意向。之后原、被告双方又签订了两份《电梯订购合同》，约定了标的、数量、价款、违约责任等条款。即便如被告所称该两份合同签订于电梯安装完毕后、验收前，因其形成时间在后，双方均在合同上盖章确认，故该两份合同合法有效，对双方当事人均具有法律上的拘束力。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的数额、时间支付价款。原告已向被告供应了9部电梯，安装完毕，并于2016年9月30日验收合格，取得河北省特种设备使用登记证。按照《电梯订购合同》的约定，电梯安装完毕、质监部门验收合格后3日内，九辰公司应在2016年10月3日前一次性付清该批次电梯设备全款共计158.4万元，但其至今支付了134万元，尚欠原告24.4万元价款未付，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，九辰公司应承担继续支付价款等违约责任。原告主张其在电梯进场之前向被告交纳5万元押金，被告已付款134万中包括退回的押金5万元，被告实际支付价款129万元，因被告否认曾收取原告押金，且原告提供的证据不足以证实其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原告应承担不利后果，对其该主张不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《电梯订购合同》约定了逾期付款违约金的计算方法，原告要求被告支付合同违约金20万元，未超出约定标准，应予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：被告河北九辰房地产开发有限公司于判决生效之日起三日内向原告亚迅电梯（上海）有限公司河北分公司支付欠付的电梯价款24.4万元，并支付逾期付款违约金20万元。案件受理费减半收取4355元，由原告亚迅电梯（上海）有限公司河北分公司负担435元，由被告河北九辰房地产开发有限公司负担3920元。本院二审期间，亚迅河北公司认可2018年7月9日为九辰公司开具发票的金额为160.2万元，是在九辰公司要求下，按照双方签订的《电梯销售安装合同特别约定》的价格开具的。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：九辰公司与亚迅河北公司签订的两份《电梯订购合同》没有注明签订时间。二审庭审时，九辰公司主张上述两份合同签订时间是2016年8月27日，而亚迅河北公司主张签订时间是2015年8月27日。亚迅河北公司委托诉讼代理人张建秋2019年6月4日接收武邑县公安局询问时表示：“2016年7月份，亚迅公司在九洲悦城小区的1号楼、3号楼分别安装了3台、6台电梯，为了能把安装好的这9台电梯验收，亚迅公司与九辰公司针对这9台电梯签订了两份电梯订购合同。”本院认为，亚迅河北公司主张九辰公司支付违约金的依据是其与九辰公司签订的两份《电梯订购合同》，并主张该两份合同签订于2015年8月27日，即合同实际履行之前，但根据亚迅河北公司代理人张建秋在接收武邑县公安局询问时的陈述，该两份合同是在2016年电梯安装完毕后，为了通过验收而签订的。张建秋所陈述的合同签订时间与九辰公司主张相同，亚迅河北公司在本院审理过程中主张两份《电梯订购合同》签订于2015年显然与事实不符，由此应认定该两份合同是在电梯安装完毕后签订的。该两份合同不但约定了九辰公司未按期付款的违约责任，还约定了亚迅河北公司未按期交货的违约责任，由于此时电梯已经安装完毕，关于逾期交货违约责任的约定已无意义，双方签订目的在于通过质监部门验收。因此，一审判决依据两份《电梯订购合同》约定的违约金计算方法判令九辰公司支付亚迅河北公司违约金不妥。案涉电梯通过质监部门验收后，九辰公司陆续支付货款，且曾经与亚迅河北公司协商以房产抵顶货款，但因故未能实际履行。截止到2019年1月28日，九辰公司尚欠亚迅河北公司货款24.4万元，九辰公司对欠付的货款，应当适当赔偿亚迅河北公司逾期付款损失。根据本案双方的履约情况，本院酌情确定九辰公司自2019年1月29日起，以24.4万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%（2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），赔偿亚迅河北公司逾期付款损失。综上所述，九辰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：变更河北省武邑县人民法院（2019）冀1122民初988号民事判决主文为：上诉人河北九辰房地产开发有限公司于本判决生效后五日内，给付被上诉人亚迅电梯（上海）有限公司河北分公司货款24.4万元，并赔偿逾期付款损失（损失数额以24.4万元为基数，自2019年1月29日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算，至货款本金付清之日止）。一审案件受理费减半收取4355元，由被上诉人亚迅电梯（上海）有限公司河北分公司负担1000元，由上诉人河北九辰房地产开发有限公司负担3355元；二审案件受理费4300元，由被上诉人亚迅电梯（上海）有限公司河北分公司负担3300元，由上诉人河北九辰房地产开发有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  倪庆华审判员  李成立审判员  李守文二〇一九年十二月十八日书记员  孙华晨