山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9539号 上诉人（原审被告）：雷洪云，男，汉族，1976年6月23日出生，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：卢文杰，山东海利丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东青大泽汇律师事务所，住所地青岛市崂山区海尔路182号出版大厦3号楼8楼。 法定代表人：魏克泰，主任。 委托诉讼代理人：郝洪辉，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何书俊，男，汉族，1985年4月22日出生，系山东青大泽汇律师事务所实习律师，住青岛市即墨区。 上诉人雷洪云因与被上诉人山东青大泽汇律师事务所（以下简称青大泽汇律师所）诉讼代理合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1876号民事判决，于2019年8月31日向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷洪云上诉请求：依法撤销原审判决并改判上诉人不向被上诉人支付4万元代理费和违约金4,000元。事实与理由：一、上诉人在一审法院规定的答辩举证期限内提出《管辖权异议申请》，一审法院未依法对上诉人的管辖权异议作出裁定，径行进入实体审理，程序违法。二、被上诉人未为上诉人提供任何诉讼服务，一审法院判决上诉人支付被上诉人4万元代理费及违约金无事实和法律依据。上诉人对被上诉人提供的格式合同内容不清楚。根据被上诉人的“主张”可证明：1、被上诉人指定王红波律师为上诉人与雷洪群敲诈勒索纠纷的“一审代理人”，可证明“被上诉人为上诉人提供的是诉讼业务服务，非法律咨询或其他服务”。2、被上诉人主张是在“被告解除委托后，需另付方案费等4万元”，根据被上诉人提交的材料显示：2018年5月2日出具的仅是《接待当事人谈话笔录》（司法局要求的订卷材料），并不是专门的办案方案。被上诉人未为上诉人提供方案服务，条件不成就，一审法院判决上诉人支付被上诉人4万元代理费无法律依据。3、被上诉人主张“甲方（上诉人）不按合同支付代理费，需支付代理费总额10%的违约金”，根据被上诉人的主张“合同签订之日，委托人应向其支付代理费8万元”，而被上诉人在委托人未交代理费的情况下，自愿作出其他行为，其本身存在过错，不应由上诉人向其支付违约金。4、被上诉人要求上诉人支付拖欠的代理费，但其未为上诉人提供诉讼代理；一审法院依据被上诉人制作并提交的《接待当事人笔录》认定被上诉人向上诉人提供了“法律咨询”，但计费标准却依据“方案费”的约定，判令上诉人向被上诉人支付法律咨询费4万元，显然不符合双方约定，也无法律依据，且显失公平。 青大泽汇律师所答辩称：上诉人的上诉理由无事实依据，请求驳回上诉人的上诉请求。 青大泽汇律师所向一审法院提出诉讼请求：判令雷洪云支付其拖欠的代理费4万元及违约金0.4万元，合计44,000元。事实与理由：2018年4月18日，本案双方签订《委托代理合同》，约定青大泽汇律师所接受雷洪云委托，为雷洪群涉嫌敲诈勒索雷洪云一案提供法律服务。合同对代理费的支付时间、支付方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，青大泽汇律师所按约为雷洪云提供了具体法律服务方案，履行了合同义务，但雷洪云拖欠青大泽汇律师所代理费4万元至今未付。青大泽汇律师所多次索要未果。 雷洪云在一审中未作答辩。 原审查明，2018年4月28日，本案双方签订了《委托代理合同》，约定青大泽汇律师所接受雷洪云的委托，并经雷洪云同意，指派王红波律师为雷洪云与案外人雷洪群敲诈勒索案的一审代理人，代理权限为特别授权代理，同时约定了代理费的支付：合同签订之日，雷洪云应向青大泽汇律师所支付代理费8万元；雷洪云解除委托，须另付方案费4万元。如雷洪云不按合同规定期限支付代理费用，需支付代理费总额10%的违约金，经青大泽汇律师所催告仍不支付的，青大泽汇律师所有权终止代理，并不承担由此可能导致的案件拖期、缺席的责任。同日，雷洪云向王红波律师出具了授权委托书，委托王红波律师代理其与雷洪群敲诈勒索一案。2018年5月2日，王红波律师与雷洪云在青岛方正装备技术有限公司的办公室内进行了会谈，制作了《接待当事人谈话笔录》，笔录中载明青大泽汇律师所的王红波律师向雷洪云陈述了办案思路和具体方案，并询问雷洪云是否同意，雷洪云表示同意。另根据青大泽汇律师所提交的王红波与雷洪云的微信聊天记录，雷洪云向王红波律师发送了雷洪群张贴涉及雷洪云的《告全体村民书》，雷洪云于2018年5月3日明确表示“按计划起诉”，后于2018年5月21日又表示“会议之前暂不起诉”。王红波律师也于2018年5月21日向雷洪云催缴代理费。2018年6月15日，王红波律师要求雷洪云确认是否继续委托其代理案件，并要求雷洪云支付咨询费4万元。 原审法院认为，本案双方之间的委托代理合同系双方自愿达成，不违反法律法规规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。雷洪云在签订合同后未及时按约履行付款义务，青大泽汇律师所有权终止合同的履行。依据涉案合同约定，雷洪云解除委托须另付方案费4万元。依据青大泽汇律师所提交的《接待当事人谈话笔录》，可证明青大泽汇律师所向雷洪云告知了办案思路及方案，向雷洪云提供了法律咨询服务。因此，对于青大泽汇律师所主张雷洪云支付代理费4万元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。因雷洪云未及时支付代理费，构成违约。依据涉案合同约定，如不按合同规定期限支付代理费，需支付代理费总额10%的违约金。因此，雷洪云还需支付青大泽汇律师所违约金0.4万元（40,000元×10%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：雷洪云于判决生效后十日内给付山东青大泽汇律师事务所代理费4万元及违约金0.4万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费900元，由雷洪云负担。 本院经审理查明，上诉人曾于2019年5月16日向原审法院提出管辖权异议，称其长期居住于山东省平度市白沙河街道办事处雷家村124号，申请将本案移交山东省平度市人民法院审理。原审法院于2019年6月4日作出（2019）鲁0212民初1876号民事裁定书，以本案双方所签委托代理合同约定诉讼管辖法院为被上诉人所在地法院为由，裁定驳回上诉人就本案提出的管辖权异议，并于同日向上诉人声称的居住地址山东省平度市白沙河街道办事处雷家村124号邮寄上述驳回上诉人管辖权异议的裁定书，但因上诉人长期不在家而遭退件。 上诉人确认其已在一审开庭之日前三天收到一审开庭传票，但称其认为一审开庭程序违法故而未到庭应诉答辩。 再查明，上诉人确认其未曾起诉雷洪群，并称其因被上诉人收费过高和其与雷洪群有协商可能故而不再委托被上诉人代理诉讼，但称被上诉人并未实际向其提供具体方案。 被上诉人则称其向上诉人提供的具体方案无文字版，并称其提供的方案涉及刑事，但被上诉人未能陈述其为上诉人所提供具体方案的大致情况。 被上诉人在一审中提交的《接待当事人谈话笔录》共有2页，上诉人仅在第2页签字确认；而记录被上诉人询问上诉人是否同意其办案思路和具体方案的谈话内容系在上述谈话笔录第1页，上诉人并未在此笔录第1页签字确认。 又查明，被上诉人在一审中提交的其同上诉人之间的微信聊天记录显示，被上诉人称其代理起诉包括民事一审、二审、管辖异议，要求上诉人先支付8万元。 还查明，被上诉人称若本案双方签订的涉案《委托代理合同》正常履行，上诉人只需向其支付8万元即可；并称若上诉人解除涉案《委托代理合同》，则上诉人向其支付4万元即可。被上诉人在一审中明确主张其在本案中诉请的4万元上诉人应于签约之日支付，而在二审中被上诉人却主张其在本案中诉请的4万元上诉人应于合同解除之日向其支付，并称其在本案中诉请的是方案费，而非其在一审起诉状中主张的代理费。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，首先，上诉人虽主张一审法院未依法对其管辖权异议作出裁定便径行进入实体审理从而程序违法，但本院查明原审法院早于2019年6月4日即作出（2019）鲁0212民初1876号民事裁定书，并以本案双方所签委托代理合同约定诉讼管辖法院为被上诉人所在地法院为由，裁定驳回上诉人就本案提出的管辖权异议，且于同日向上诉人声称的居住地址山东省平度市白沙河街道办事处雷家村124号邮寄上述驳回上诉人管辖权异议的裁定书，但因上诉人长期不在家而遭退件，此种情形依法应视为原审法院已向上诉人送达管辖权异议裁定书，故上诉人关于一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。 其次，因被上诉人在其一审起诉状中明确主张其是为雷洪群涉嫌敲诈勒索上诉人一案提供法律服务，且被上诉人称其向上诉人提供的方案涉及刑事，而本案双方于2018年4月28日所签涉案《委托代理合同》也明确约定被上诉人指派王红波律师为上诉人与雷洪群敲诈勒索纠纷一案的一审代理人，但敲诈勒索并非刑事自诉案件，也非民事纠纷案由，不能直接通过向法院提起民事诉讼的方式实现维护被敲诈勒索人合法权益的目的，被上诉人作为专业法律服务机构对此应明知，其却向上诉人表述其可代理上诉人进行一二审民事诉讼，此举或会误导上诉人作出错误意思表示。即使涉案《委托代理合同》所作约定系本案双方真实意思表示，此合同也会陷入事实履行不能和法律履行不能，故此合同未获实际履行不应追究任何一方的违约责任。 再次，退一步讲，即使涉案《委托代理合同》可获实际履行，但因被上诉人在一审中系诉请上诉人向其支付代理费而非方案费，故其诉讼请求依法也不应获得支持。理由如下：一、被上诉人在一审中明确主张其在本案中诉请的4万元上诉人应于签约之日支付，而涉案《委托代理合同》也明确约定合同签订之日上诉人应向被上诉人支付代理费，且被上诉人在其一审起诉状中亦明确请求判令上诉人向其支付代理费，上述主张和证据相互契合，足可认定被上诉人在本案中系诉请上诉人向其支付代理费。但因本案双方均确认被上诉人并未实际代理上诉人提起涉案诉讼，即上诉人实际已解除其对被上诉人的诉讼代理委托，故被上诉人诉请上诉人支付代理费并无事实依据。二、虽然被上诉人在二审中改称其在本案中诉请的4万元上诉人应于合同解除之日向其支付，并称其在本案中诉请的是方案费，但被上诉人在一审中未曾变更其诉讼请求，现其在二审中主张其系向上诉人诉请方案费而非代理费，此属变更其一审诉讼请求，其此项诉请依法不属于本案审理范围，故本院不予受理和审理。 最后，再退一步讲，即使被上诉人在本案中诉请上诉人向其支付方案费并不违反法定程序，其诉讼主张也欠缺充分证据支持。虽然被上诉人提交其同上诉人的谈话笔录欲证明其已向上诉人讲述其办案思路和具体方案，但上诉人否认被上诉人曾向其提供具体方案，且记载被上诉人询问上诉人是否同意其办案思路和具体方案的谈话笔录页次无上诉人签字，而被上诉人既未能陈述其为上诉人所提供具体方案的大致情况，也未提交充分有效的证据证明其确曾向上诉人提供过具体方案，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被上诉人应就其诉讼主张承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人的诉讼请求证据不足，本院依法予以驳回。 综上所述，上诉人的上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持；而因上诉人无正当理由未在一审中出庭应诉答辩，致使原审法院未查清本案事实，故其上诉请求虽获支持，但其交纳的二审案件受理费应由其自行承担；原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1876号民事判决。 二、驳回被上诉人山东青大泽汇律师事务所的诉讼请求。 本案一审案件受理费900元，由被上诉人山东青大泽汇律师事务所负担；本案二审案件受理费900元，由上诉人雷洪云负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 胡金鳌 二〇一九年十二月九日 法官助理 纪雪 书记员刘欣瑜