江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2752号上诉人（原审被告）：蒋彪，男，1964年1月8日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：张劲柏，江苏立洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：房金法，男，1960年6月27日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：马国平，江苏慎平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志伟，男，1968年3月22日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：马国平，江苏慎平律师事务所律师。上诉人蒋彪因与被上诉人房金法、陈志伟合伙协议纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初4232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋彪上诉请求：撤销一审判决，改判蒋彪无需承担责任，本案诉讼费由房金法、陈志伟承担。事实和理由：一、原审对于部分事实审查不清或者认定错误。1.对于合作协议的解除时间。合同法96条规定，依据94条解除合同的，合同自通知送达时解除。本案中，律师函通知10日逾期后，即提起诉讼解除合作协议，并要求违约损失。该函应该视为解除合作协议的通知，故合作协议应该于2017年的10月19日解除，所称的诉讼应该视为只是确认解除的效力以及主张违约损失，因为解除合同并不必然需要通过诉讼程序，依据法律规定只需要履行通知义务即已解除。因此，如果计算违约损失，那么原审确定的时间点存在错误。2.对于房金法、陈志伟是否实际全部履行合作协议问题没有查明。依据蒋彪的了解，房金法、陈志伟也未各实际出资1200万，该工程的材料、工程款大部分都是拖欠的，如果投资三方都没有实际足额出资，那么当然也无权要求蒋彪承担没有出资1200万元的违约损失，应该视为该协议没有实际履行或大家违约。而原审并没有审查房金法、陈志伟出资的金额问题，而直接判令蒋彪承担违约损失。3.案涉合作协议应该视为一种意向性协议。因为虽然协议称2015年2月25日甲方与溧阳怡洲服饰有限公司签订协议，但是原审查明的房地产项目合作开发协议签订日期为2015年5月25日，该日期在合作协议之后，因此签订案涉合作协议时具有不确定性，故不能够认定为有效合同。4.即使合作协议视为具有法律效力，则原判所认定违约损失计算的起至时间也存在错误。（1）案涉工程是否于2016年8月28日实际开工，且即使当时开工也不可能需要当天即支付3600万元。比如开工当天只需要实际出资10万元，那么从该天起计算1200万元的违约损失即存在错误。（2）合作协议的解除时间即是计算违约损失的最后时间，解除时间在前面已经有了表述，故计算违约损失的最后时间应该只计算到2017年的10月19日。房金法、陈志伟辩称，蒋彪的上诉请求缺乏事实依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确；判决蒋彪承担80万损失费远远低于给房金法、陈志伟造成的直接损失。综上请求二审依法驳回蒋彪的上诉请求，维持原判。房金法、陈志伟向一审法院起诉请求：1.判令解除房金法、陈志伟与蒋彪于2015年2月30日签订的合作开发协议；2.判令蒋彪承担违约损失（自2015年4月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至一审判决时止）；3.判令蒋彪承担本案诉讼费和保全费。庭审中，房金法、陈志伟将第2项诉请明确为以1200万元为基数，自2015年4月11日起至一审判决时止，按照月息1分计算。一审法院认定事实：房金法（甲方）、陈志伟（丙方）与蒋彪（乙方）于2015年签订合作开发协议一份，具体内容为：“根据甲方于溧阳怡洲服饰有限公司，于2015年2月25日所签订的协议书内容，三方要求共同合作开发大楼，本着平等自愿的原则，就合作开发的相关事宜，达成以下协议：一、溧阳怡洲服饰有限公司办公大楼地下车库，面积约9000平方，主楼15层约19000平方，三方所占本项目股份一样，受益并承担相应的责任及风险。二、本项目入股资金暂为肆仟捌百万元，每方壹仟贰百万元，在2015年4月10日前逐步到位，原则上三方股本金外，不再投入资金，力争销售收入来确保工程款的支付。如销售不能确保工程款支付时，三方另行协商，按比例增补投入。三、本项目开发成立项目部，甲方任项目经理，乙方、丙方任项目副经理，共同负责管理。工程以及造价的确定、销售价格等重大事宜需共同商定。四、甲方主持日常全面管理工作，主要包括含各相关单位的接洽及办理相关手续，本着节支增收的原则，努力尽心尽力，做好以上日常工作。乙方、丙方负责配合甲方做好检查、监督工作。五、本项目部，设立单独账户，建立本项目部所投入及支出账目，确保账目清晰、真实、有效。六、本协议一式六份，三方各二份，三方签字后生效，本协议具有相关法律效果，希望三方共同执行，任何一方不得以任何理由违反以上条款原则，将承担相应的法律及经济责任”。该协议的落款时间载明为“2015年2月30日”。2017年10月10日，房金法、陈志伟共同委托诉讼代理人马国平通过中国邮政EMS向蒋彪户籍地别桥镇绸缪村委闸头上30号邮寄两份律师函，后该快递未能投递成功，时间为2017年10月13日，原因为“家中长期无人，电话要求退回”。在该EMS快递中，有5份律师函，其中2份内容相同的律师函为关于昆山甫田液压技术公司发包的建设工程施工合同承包事宜。3份内容相同的律师函为关于案涉合作开发协议履行事宜，具体内容为：“蒋彪：江苏慎平律师事务所接受房金法、陈志伟委托，现就你们三方在2015年2月30日签订的合作开发协议履行事宜，致函如下：一、2015年2月30日，你们三方签订的合作开发协议不违反法律禁止性规定，是合法有效的协议，各方应当严格履行。二、自你们三方协议签订后，房金法、陈志伟已按约从2015年4月10日前后陆续将各自的1200万元到位。在三方协议约定的2015年4月10日前房金法、陈志伟通过各种方式催促你履行出资义务，而你一推再推，至今未出资分文，又不来参加重大事项的商定，更没有到现场参加管理，故你已构成严重违约。三、自三方协议签订后，房金法、陈志伟为确保工程顺利开展，只好通过民间借贷等方式补充你应当出资的1200万元，才能将工程大楼建造到11层，快至12层，共投入资金达4000多万元。据此，你应当承担1200万元按月息2分计算到你出资到位时止的利息损失费。四、受房金法、陈志伟委托，限你在收到本函后10日内将1200万元打入江苏巨龙建设工程有限公司账号内，开户银行：溧阳农业银行和平支行，账号：10×××62。逾期不到账，结合你长达2年多不履行协议义务的行为，房金法、陈志伟即提起诉讼解除你与房金法、陈志伟的合作协议，并要求你承担上述违约损失，望三思而行”。2017年10月16日，房金法、陈志伟共同委托诉讼代理人马国平发短信给蒋彪，内容为：“蒋彪；我是江苏慎平律师事务所马国平律师，2份律师函寄到你户籍所在地已退回，现用短信发给你，请看到后回复”，蒋彪回复：“可以发过来”。后马国平将律师函及EMS快递发送给蒋彪。一审另查明，2015年2月25日，溧阳市怡洲服饰有限公司（甲方）与江苏巨龙建设工程有限公司（乙方）签订房地产项目合作开发协议一份，具体内容为：“一、项目概况：1.本协议中由甲、乙双方合作开发的项目位于：溧阳市燕山新区燕城大道，项目暂定名为：创客中心（以下称“本项目”），项目用地面积为：3063平方米，签约时土地用途为：商务金融用地，宗地号为：320481007049GB0050，签约时使用权人为：溧阳市怡洲服饰有限公司，土地使用权获得方式：出让。……3.本项目计划开发总建筑面积约18900平方米，其中地上16层（包括1-3层面积约5000平方米、4-16层面积约13900平方米），地下1层（面积9000平方米），上述面积若因政府规划审批等原因导致变动，应以规划审批的实际面积为准。二、合作模式：1.本项目计划投资总额约人民币壹亿元，其中项目建设资金由乙方全额承担（绿化除外），甲方以本项目对应的土地使用权作为出资，本项目共同出资部分由双方协商确定……3.乙方负责本项目的建设、施工、竣工验收和交付使用，并支付交付使用前的所有费用，甲方予以配合……”。一审再查明，江苏巨龙建设工程有限公司于2010年8月26日登记设立，公司法定代表人为陈志伟，公司股东为房金法、陈志伟。2016年12月14日，公司投资人发生变更，由陈志伟、房金法、潘加贵、姜国福变更为陈志伟、房金法。一审庭审中，关于案涉合作开发协议签订事项，房金法陈述为：我们和怡洲公司签好协议后，我和陈志伟两人资金不够，蒋彪说要参与，我和陈志伟商量后同意蒋彪参与一同开发。协议是在签订的，在场的有我、陈志伟、办公室主任郑军莲、蒋彪，时间是2015年2月底，协议上落款时间“2015年2月30日”是我写的，因为不知道2月只有28天就签了30日。我们签订合同后，要按合同履行出资款到位，蒋彪说苏北有两三百万工程款，还有北方的表哥可以借，还有无锡的可以借，这种情况下我们按照合同分工，蒋彪负责临时设施搭建，搭建好后大概一个月，我多次让蒋彪把投资款到位，一年后还发过律师函给他。由于钢材、水泥价格猛涨，原来钢材是2000多元一吨，涨到5000多一吨，混凝土从200多一方涨到近500一方。在这种情况下，整个大楼的材料费、人工增加近2000万元，蒋彪就不肯出资，导致我整个借高息、向银行贷款等形式，才能确保工程完工。蒋彪对此陈述为：在2014年底，房金法跟我说他通过人认识怡洲服饰，高铁站有块地需要有人合伙开发，条件也说了，一家是出土地，一家是出资金共同开发房产，房产是一家一半，当时条件是怡洲服饰只需要5000平方。我就和他说条件还可以的，他就说要不就一起开发，我说没钱，因为我是打工的，什么淮安、无锡的钱都是无中生有的。最后到2015年3月底，我说要不先向我继阿哥谈谈这个价格，当时房金法说两百万，怕两百万不够，三个人先签一份合作开发协议，就在4月1号签了，是在房金法的办公室，就我们三个人在场，当天晚上我继阿哥到金峰宾馆住宿的。我在4月2号上午拿着协议去宾馆谈借钱的事情，但没有借到，而后我就回到巨龙公司。当着房金法、陈志伟的面，我说要撕毁协议，因为没有借到钱我就不能做合作方了。房金法说撕也不要撕了，反正大家是兄弟，就叫陈志伟暂时收好，以后哪怕做清包也可以，一直到发函我才想起来还没撕掉。这一次把协议拿出来起诉，今天早上我在法院楼下碰到房金法，我就问为什么要拿出来起诉我，他说我把昆山工地工程做亏了要找我麻烦。上次为了昆山工地的事情也是起诉我，作伪证，有法院判决书为证。一审法院认为，本案的争议焦点为:一、案涉合作开发协议是否无效；二、房金法、陈志伟要求解除案涉合作开发协议是否符合解除条件；三、房金法、陈志伟诉请的违约损失有无事实和法律依据；四、房金法、陈志伟的起诉是否超过诉讼时效。关于争议焦点一。案涉合作开发协议，蒋彪对真实性不予认可，认为在2015年4月1日签订过一份合作开发协议，目的是向其继阿哥郑爱林借款用于投资案涉工程，借款未果后已明确向房金法、陈志伟表示不再参与合作事宜。同时蒋彪认为，本案的当事人均为自然人，不具备承建涉案工程的资质和条件，无权开发案涉工程。并且，房金法、陈志伟与蒋彪在2015年签订合作开发协议时侵害了巨龙公司其他股东的权益，违反法律规定，故合作开发协议无效。一审法院认为，关于合作开发协议的真实性问题。虽然蒋彪对于该协议的真实性不予认可，并向法院申请鉴定签名的真实性以及签名、落款时间的形成时间，但蒋彪后以无力承担鉴定费为由撤回了该鉴定申请。根据“谁主张谁举证”原则，蒋彪否认该合作开发协议的真实性，其应对此进行举证证明。但从诉讼过程看，蒋彪并未向法院提供证据证明合作开发协议上的签名非其所签，其应承担举证不能的法律后果。至于合作开发协议的落款时间问题，虽然落款时间为“2015年2月30日”，此与自然规律明显不符，但是并不能否定签名的真实性问题，法院对于该协议的真实性予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。据此，法院应审查案涉合作开发协议是否存在上述无效的情形。从合作开发协议签订的内容看，能够确定该协议是在2015年2月25日溧阳市怡洲服饰有限公司与江苏巨龙建设工程有限公司签订房地产项目合作开发协议之后，房金法、陈志伟与蒋彪签订该合作开发协议的主要目的是合伙筹措有关建设资金，而非约定以个人名义签订有关建设工程施工合同，显然也无需个人具备相关资质或条件。至于蒋彪辩称的签订合作开发协议侵害了巨龙公司其他股东的权益，与本案无关。综上，案涉合作开发协议不存在合同无效的情形，应合法有效。关于争议焦点二。如前所述，案涉合作开发协议合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。从上述规定可以看出，合同解除存在约定解除和法定解除两种情形。从案涉合作开发协议的内容看，房金法、陈志伟与蒋彪并未约定可以行使解除权的条件，故本案应审查是否存在法定解除的情形。案涉合作开发协议签订后，蒋彪并未按照约定在2015年4月10日前出资到位，其后在房金法、陈志伟催要后也未履行出资义务，属于根本性违约，故房金法、陈志伟要求解除与蒋彪签订的合作开发协议，符合法定解除的情形，法院予以支持。关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据合作开发协议第六条约定，任何一方不得以任何理由违反以上条款原则，将承担相应的法律及经济责任，但未约定具体数额的违约金或因违约产生损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。具体到本案，案涉合作开发协议的解除是由于蒋彪违约行为导致，因此房金法、陈志伟有权要求蒋彪承担相应的责任。蒋彪未按照合作开发协议的约定履行出资义务，使得房金法、陈志伟通过银行贷款等方式弥补了部分出资，房金法、陈志伟为此亦向法院提供了部分借款合同等材料，已初步证明了蒋彪的违约行为造成的损失客观存在，但是该证据不足以完全证明其实际所有的损失。同时，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。蒋彪未按照合作开发协议约定履行出资义务的事实存在，但是按照协议的约定，房金法、陈志伟亦应在2015年4月10日前出资到位，并且应设立单独账户，确保账目清晰、真实。在诉讼过程中，房金法、陈志伟并未向法院提供其已依照协议的约定按时足额履行了出资义务的相关材料，而且案涉工程直至2016年8月28日开工建设。综合考虑上述情况，法院认定自2016年8月28日起至起诉之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算违约损失，并据此酌情蒋彪赔偿违约损失80万元。关于争议焦点四。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定时效期限内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权，但是诉讼时效限制的是债权请求权。本案中，房金法、陈志伟的第一项诉请为解除案涉合作开发协议，此合同解除权不属于债权请求权，而是形成权，不受诉讼时效的限制，但是基于合同解除产生的债权请求权受诉讼时效的约束。房金法、陈志伟的第二项诉请为蒋彪赔偿违约损失，此是基于合同解除后的损失赔偿请求权，该请求权的诉讼时效起算点应当为合同被解除之时，而房金法、陈志伟在起诉解除案涉合作开发协议时已一并请求蒋彪赔偿违约损失，显然没有超过诉讼时效。综上，一审判决：一、解除房金法、陈志伟与蒋彪签订的合作开发协议（落款时间为“2015年2月30日”）；二、蒋彪于判决生效之日起十五日内向房金法、陈志伟承担违约损失80万元；三、驳回房金法、陈志伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元、保全费5000元，合计98800元，由房金法、陈志伟负担38800元，蒋彪负担6万元。二审中，蒋彪提供了涉案工程因欠付材料款被债权人起诉至法院的判决书、工程承包人反映未拿到工程款的录音等材料，以证明房金法、陈志伟也未出资到位，大部分都是欠款。房金法、陈志伟质证认为上述证明不能达到蒋彪的证明目的，反而证明因蒋彪未及时出资，致房金法、陈志伟的损失远远超过一审判决的80万元。二审中，房金法、陈志伟提供了付款明细一份，证明二人已实际出资3700多万元。蒋彪质证认为，从上述付款明细可以看出，有的是巨龙公司与怡洲服饰的往来款，不能作为房金法、陈志伟支付相关款项的依据，且很多出资是在18年、19年支付的，因此相关部分的损失不能计算。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，一、关于合作协议的解除时间。房金法、陈志伟与蒋彪签订的合作开发协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应按照协议严格履行各自的义务。因蒋彪未履行出资义务，房金法、陈志伟通过委托的律师于2017年10月16日向蒋彪发函，要求其于10日内支付出资款，逾期履行，则提起诉讼解除与蒋彪的合作协议。由该函的内容可知，房金法、陈志伟在蒋彪仍不履行出资义务的情况下，明确表示要求解除与蒋彪的合作协议。因蒋彪收到该函后，既未在10日内履行出资义务，也未在合理期间内向房金法、陈志伟提出不同意解除合作协议的异议，故应确认房金法、陈志伟与蒋彪的合作协议于2017年10月26日解除。二、关于出资款利息的起算时间。按照协议约定，房金法、陈志伟、蒋彪需在2015年4月10日前出资到位，但在实际履行中，三人均未及时履行出资义务，其中房金法、陈志伟从2015年3月至2019年5月陆续出资，而蒋彪未出资。房金法、陈志伟主张因蒋彪未出资给合作经营额外增加的利息损失应由蒋彪承担，该主张应予支持。但根据公平原则，该利息损失的起算时间应当根据房金法、陈志伟的实际出资时间、数额予以确定。本院综合房金法、陈志伟实际的出资时间、出资数额，酌情确定蒋彪未出资所造成房金法、陈志伟的利息损失从2017年2月1日起按人民银行公布的贷款基准利率计算至2017年10月26日，据此酌情确定利息损失为43万元。综上，蒋彪的上诉意见部分成立，本院予以采信。本案诉讼费按照双方实际争议标的收取，一审计算有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2018）苏0481民初4232号民事判决；二、房金法、陈志伟与蒋彪签订的落款时间为2015年2月30日的合作开发协议于2017年10月26日解除；三、蒋彪于本判决生效之日起十日内向房金法、陈志伟支付未履行出资义务的损失43万元；四、驳回房金法、陈志伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43280元、保全费5000元，合计48280元，由房金法、陈志伟负担18280元，蒋彪负担3万元。二审案件受理费43280元，由房金法、陈志伟负担22000元，蒋彪负担21280元。本判决为终审判决。审判长  卢文忠审判员  袁海燕审判员  孙海萍二〇一九年十二月十日书记员  夏 煜