江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终948号上诉人（原审原告）：徐元光，男，1970年11月1日出生，汉族，住江西省，委托诉讼代理人：周志华，江西弘乐律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：浙江万厦建设有限公司，住所地浙江省江山市区环城西路190号，统一社会信用代码91330881147875573J。法定代表人：何克胜，董事长。委托诉讼代理人：徐方忠，浙江达正律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：毛昕玥，浙江达正律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：巫开益，男，1969年6月1日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区，委托诉讼代理人：黄中俊，江西利群律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：孙瑛，江西利群律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。上诉人徐元光因与被上诉人浙江万厦建设有限公司（以下简称万厦公司）、巫开益建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜黄县人民法院（2019）赣1026民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人徐元光及其委托诉讼代理人周志华到庭参加诉讼，被上诉人万厦公司的委托诉讼代理人徐方忠，被上诉人巫开益及其委托诉讼代理人黄中俊、孙瑛到庭参与诉讼。本案现已审理终结。徐元光上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判万厦公司、巫开益共同偿付其土建工程款1120888元（上诉标的，已减材料发票税等）及相应的利息损失（按年利率6%计算，自2017年6月8日计算至全款付清之日止）；3、、一、二诉讼费用由万厦公司、巫开益承担。事实与理由：1、一审法院没有依照相关法律规定，首先认定案涉相关合同因违反强制性规定，属无效合同，然后再依据无效合同产生的法律后果，认定由各方当事人承担相应法律责任，其判决表述的内容会让相关当事人误认为案涉相关合同都是合法、有效的。2、一审法院在认定巫开益将案涉工程分包、转包给徐元光的同时，又以他们之间没有签订书面合同为由，认定徐元光未完成举证责任，是完全错误的。案涉工程由巫开益转包、分包给徐元光，且由徐元光实际施工完成。万厦公司声称不知情，却有多次直接付工程款给徐元光的事实。巫开益提交的证据证明其付工程款给徐元光，属于当事人的自认。再结合徐元光提供的多组证据，应当认定徐元光举证形成完整证据链。3、徐元光与巫开益之间的账目清晰明了。争执在于，徐元光口头承诺给付巫开益转包的好处费20万元，由于巫开益在徐元光施工期间截留50万元工程款，又让徐元光支付7万元利息，徐元光认为这7万元应从20万元中扣减，巫开益坚持仍要20万元。现徐元光认同对20万元予以扣减，巫开益应当欠徐元光1120888元土建工程款。4、案涉桩基工程、水电工程由巫开益承包，由徐元光代理巫开益与分包的王天斌等人签协议、付工程款。徐元光现放弃该方面诉求，由巫开益自行处理。5、巫开益声称只欠徐元光土建工程款132700.83元，实际是将巫开益另行转包、分包给徐元光施工的广升狮子湾39#、48#楼土建工程款中的100余万元故意列入本案应付的工程款中。巫开益的会计柴金雨对每笔工程款是支付哪一处工程有明确标注。徐元光在二审期间将提供广升狮子湾39#、48#楼土建工程结算的相关证据。6、一审开庭后，徐元光先后两次提交新证据并请求再次开庭，但未得到任何回应。7、本案相关当事人之间的合同无效，根源是万厦公司将整个工程转包给巫开益，期间又同意将200万元工程款替巫开益清偿其个人债务。万厦公司有义务对应给付徐元光的工程款承担连带清偿责任。8、本案基本事实清楚，徐元光举证有力，巫开益对土建工程分包给徐元光、总的应付工程款数额实际予以认可，一审法院认为徐元光没有完成举证责任，驳回其诉讼请求，适用法律错误，严重损害徐元光的合法权益。万厦公司辩称，我方向徐元光支付相关款项，系根据巫开益要求。支付给徐元光的款项中，并未注明用途和性质，根据巫开益主张，认定用于支付本案工程款，并无不当。我国现行法律并未规定合同无效，作为当事人承担连带责任。徐元光要求万厦公司承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，驳回诉讼请求，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。巫开益辩称，一审判决认定万厦公司和巫开益形成挂靠关系，符合事实和法律规定，认定巫开益和徐元光存在转包合同关系欠妥。徐元光显然自己也承认没有完成举证责任。徐元光认为存在账目问题，并无充分证据支撑，亦不应把巫开益和徐元光合作应得报酬认为是好处费。徐元光主张巫开益将支付案外建设项目的工程款拿到本案冲抵，与事实不符。我方在一审中已出示充分的证据。徐元光通过上诉，意图把另一个施工合同放在本案一并审理，不符合程序性的法律规定。关于万厦公司是否承担连带责任的问题，巫开益同意万厦公司的答辩意见。徐元光向一审法院提出诉讼请求：1.判令万厦公司、巫开益偿付徐元光土建工程款1319225元、桩基工程款283696元、水电工程款10967元，合计1613888元；并要求二人承担逾期付款的利息损失193666元（按年利率6﹪计算，自2017年6月8日计算至全款付清之日止）。2.本案诉讼费用由万厦公司、巫开益承担。一审法院认定事实：2013年12月，发包人江西省日升房地产开发有限公司与万厦公司签订合同，发包人将位于宜黄县南粮路的日升凤凰佳苑19-21楼的建设工程（包括土建工程、桩基工程、水电工程）发包给万厦公司建设。万厦公司将该工程以内部承包的形式，将工程转包给巫开益，万厦公司收取管理费，万厦公司与巫开益之间形成建设工程施工挂靠关系，万厦公司为被挂靠人，巫开益为挂靠人。巫开益拿到工程后，又与徐元光达成口头协议，巫开益将日升凤凰佳苑19-21楼建设工程的土建工程交由徐元光实际施工，并且将桩基工程、水电工程的施工现场一并交由徐元光负责组织管理。2016年7月15日，日升凤凰佳苑19-21楼竣工并通过验收。2017年5月，发包方与承包方双方作出《工程结算审核定案单》，确定工程造价为8942498元，其中土建工程款7327011元，桩基工程款1317067元，水电工程款298420元。此后，巫开益支付了大部分工程款给徐元光，但双方并未进行汇总结算，对已支付款项，尚欠付款项，各执一词，对各项规费、税费收取标准也意见不一。一审法院认为，本案中万厦公司与巫开益之间形成建设工程施工挂靠关系。巫开益则是以自己个人的名义将工程转包分包给徐元光，并不是以代表万厦公司的名义与徐元光之间形成合同关系，以合同相对性来看，合同效力并不能及于万厦公司，徐元光要求万厦公司与巫开益承担连带责任，于法无据。另外，转包分包时，徐元光与巫开益并未签订书面合同，对双方权利义务未作出详细约定，工程竣工后，徐元光与巫开益也未对工程款的分配进行结算。对“巫开益尚欠徐元光工程款未付”这一焦点问题，徐元光未完成其举证责任，应当由其承担举证不能的不利后果。据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回徐元光的诉讼请求。一审案件受理费21068元，减半收取10534元，由徐元光负担。二审中，徐元光提交以下证据：证据一，《建筑安装工程施工承包补充协议书》复印件一份；证据二，案外人林绍根与徐元光于2014年4月20日签订的《协议书》复印件一份；证据三，广升狮子湾项目39#楼、48#楼《工程开工令》、《工程竣工验收报告》、《工程款支付申请表》、《签证单》、《工程联系单》、《工程变更联系单》、《审计座谈会议记录》、《2019年春节工程款（结算纪要）》等复印件一组（共十一张）；证据四，《工程造价决算审定书》、《工程审计情况汇总表》、《工程结算审核定案单》、《宜黄土建工程审计费应扣部分结算明细》复印件各一份。上述证据结合一审提交的江西省日升房地产开发有限公司与万厦公司作出的《工程结算审核定案单》，证明徐元光承建的案外狮子湾项目两栋楼总的工程款是6243003元，案涉19#、20#、21#楼土建工程款为7327011元，巫开益已付工程款11337967元，核减相关税费后，可计算出尚欠案涉19#、20#、21#楼土建工程款。万厦公司质证认为，徐元光提供的证据涉及的楼盘万厦公司不清楚，对其真实性有异议，与本案也没有关联性，不能达到徐元光的证明目的。万厦公司还认为，巫开益提供的付款凭证上没有注明用于狮子湾项目。巫开益作为付款方，认为是支付本案的工程款，应按其主张。巫开益质证认为，对证据一、证据二的真实性没有异议，对关联性或证明目的有异议，对证据三中的开工令、工程款支付申请表、签证单、工程变更联系单等有原件的，真实性没有异议，对仅有复印件的，真实性不能确认，但这些证据与本案不具有关联性。对证据四的真实性、关联性亦有异议。巫开益为反驳徐元光关于广升狮子湾项目的主张，提供一份补充协议书复印件。万厦公司质证认为，对该协议书不清楚。徐元光质证认为，对其真实性有异议，也不能达到其证明目的。本院认为，徐元光及巫开益提交的上述证据涉及案外建设项目，与本案没有关联性，不予采信。此外，徐元光当庭提交案涉19#、20#、21#楼及广升狮子湾项目39#楼、48#楼的收据。收据开具时间为2014年4月至2019年2月。收款事由不一，有的注明“39#、48#楼工程进度款”，有的注明“工程进度款”，有的注明“城南日升凤凰佳苑工程进度款”等等，也有的未注明。庭后本院组织徐元光与巫开益双方进行对账。经对账，徐元光与巫开益对巫开益已付上述两个项目工程款11337967元的事实没有异议。关于案涉19#、20#、21#楼相关税费的计算徐元光亦认同巫开益的主张。但徐元光主张广升狮子湾项目39#楼、48#楼已付工程款金额为5195000元，依据是2017年12月17日巫开益签字的江西广升房地产开发有限公司公司支付宜黄县建筑有限公司的狮子湾项目工程款明细，其上载明39#、48#楼已付工程款为5195000元。将已付款总金额扣减已付狮子湾项目工程款部分，则为已付案涉19#、20#、21#楼工程款金额。徐元光主张在扣减应承担的各项税费及未到期的质量保证金等后，巫开益尚欠其案涉19#、20#、21#楼土建工程款435988.74元。巫开益对此不予认可，认为狮子湾项目开发商名义上虽已付工程款5195000元，但须扣除材料税金、建筑安装税金等费用，巫开益实际支付徐元光39#、48#楼工程款金额为4814000元。巫开益主张案涉19#、20#、21#楼土建工程款欠款金额为54988.74元。两者相差381000元，系因前述双方对已付案涉19#、20#、21#楼工程款的金额出现分歧所致。巫开益还认为其多付徐元光桩基工程款270870.12元。二审中，巫开益述称其与徐元光系合作关系，各占一半股份，双方没有签书面的合伙协议。在案涉19#、20#、21#楼项目里，巫开益拿20万元，其他由徐元光处理。桩基工程是徐元光转包给王天斌，实际上都是互相合作关系。另查明，衢州市柯城区人民法院向万厦公司发出的（2017）浙0802执2601号通知书中载明，被执行人巫开益于2017年11月1日向该院申请执行对万厦公司的到期债权。万厦公司自收到本通知后的十五日内向申请执行人叶某履行对被执行人巫开益到期债务2000000元，不得向被执行人清偿。该事实有一审在卷证据证实。本院经审查对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审应当围绕徐元光的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点为：万厦公司、巫开益是否应当支付徐元光日升凤凰佳苑19#-21#楼土建工程款1120888元及相应的利息损失（按年利率6%自2017年6月8日计算至全部款项付清之日止）？本案系建设工程施工合同纠纷。发包人江西省日升房地产开发有限公司将包括案涉19#-21#楼土建工程在内的建设工程发包给万厦公司建设。万厦公司又以内部承包形式转包给巫开益，双方形成挂靠关系。巫开益则将其中土建工程转包分包给徐元光实际施工。因二人均不具备相应资质，徐元光与巫开益双方虽然形成事实上的建设工程施工合同关系，依法应当认定为无效。巫开益主张其与徐元光是合作关系，不存在转包合同关系。但据巫开益所述，巫开益只收取一定费用，其他均由徐元光处理，所谓合作并无其他实际内容，实与转包无异。对该主张本院不予支持。案涉19#、20#、21#楼现已竣工验收。徐元光依法有权向巫开益主张支付相应工程价款。二审期间徐元光与巫开益经对账后，对欠付工程款金额存在分歧。本院认为，徐元光与巫开益之间就案外狮子湾建设项目还存在工程款纠纷。巫开益已付徐元光款项包括案涉建设项目与狮子湾建设项目两个项目的工程款。徐元光与巫开益之间就狮子湾建设项目存在的法律关系，同巫开益与案外人江西广升房地产开发有限公司公司、宜黄县建筑有限公司之间就狮子湾建设项目存在的法律关系，是不同的法律关系。案外人就狮子湾项目支付的工程款，不能等同于巫开益就狮子湾项目向徐元光支付的工程款。徐元光主张巫开益已付款总金额扣减案外人已付狮子湾项目工程款金额，即巫开益已付案涉19#、20#、21#楼工程款金额，依据不足。对该主张本院不予支持。徐元光对巫开益已付款项总金额并无异议。如果徐元光主张其中部分款项与本案无关，应当提供足以反驳的相反证据，否则徐元光应当承担举证不能的法律后果。故巫开益主张案涉19#、20#、21#楼土建工程款欠款金额为54988.74元，应予支持。巫开益还认为其多付徐元光桩基工程款270870.12元。因桩基工程涉及案外人王天斌，且徐元光已明确表示不在本案中主张，本院不予处理。案涉19#、20#、21#楼已于2016年7月15日竣工并通过验收。《工程结算审核定案单》亦于2017年5月作出。徐元光要求自2017年6月8日起计算欠付工程款利息损失，有事实和法律依据，应予支持。利率应当以中国人民银行同期同类贷款利率为准，但以不超过徐元光主张的利率标准为限。关于万厦公司应否承担共同偿付责任问题。徐元光认为合同无效是万厦公司造成的，万厦公司应当对巫开益应给付徐元光的工程款承担连带清偿责任。该主张没有法律依据，对该主张本院不予支持。至于万厦公司按照人民法院执行通知书履行相关义务，亦无不妥。徐元光关于要求万厦公司共同偿付尚欠工程款的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，徐元光的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省宜黄县人民法院（2019）赣1026民初502号民事判决；二、巫开益自本判决生效之日起十日内支付徐元光日升凤凰佳苑19#、20#、21#楼土建工程款54988.74元及利息（利息自2017年6月8日起计算至该款付清之日止，利率以中国人民银行同期同类贷款利率为准，但以不超过年利率6%为限）；三、驳回徐元光的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21068元，减半收取10534元，由徐元光负担。二审案件受理费16233元，由徐元光负担15530元，由巫开益负担703元。本判决为终审判决。审判长  彭珺审判员  范宣审判员  王琳二〇一九年十二月六日法官助理周超书记员戢亚倩