辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8682号上诉人（原审原告、反诉被告）：中盛兴建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区涨渡湖沐家泾。法定代表人：孙春生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张英，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：余倩，湖北山河律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大连天和玉大酒店有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区新开路40-56号。法定代表人：严俊厚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘景忠，辽宁朝朝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省华达水泥有限公司，住所地吉林省九台市营城大街（煤机厂东1000米）。法定代表人：王俊华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘景忠，辽宁朝朝律师事务所律师。上诉人中盛兴建设集团有限公司（以下简称“中盛兴公司”）、上诉人大连天和玉大酒店有限公司（以下简称“天和玉酒店”）因与被上诉人吉林省华达水泥有限公司（以下简称“华达公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中盛兴公司的委托诉讼代理人张英、余倩，天和玉酒店的委托诉讼代理人刘景忠，华达公司的法定代表人王俊华和委托诉讼代理人刘景忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中盛兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判支持我公司的一审全部诉讼请求，驳回天和玉酒店的一审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由天和玉酒店、华达公司共同承担。事实与理由：一、华达公司应对本案所有款项的支付向中盛兴公司承担连带清偿责任。2017年1月17日三方共同签订的《担保协议书》第2条约定：“丙方（华达公司）自愿为甲方（天和玉酒店）向乙方（中盛兴公司）按合同约定结算提供连带责任担保”，该条约定中的“按合同约定结算”应包括了天和玉酒店与中盛兴公司完全履行合同后的按合同约定结算以及天和玉酒店与中盛兴公司未完全履行合同或双方提前解除合同后的按合同约定结算等三种情形，在这三种情形下天和玉酒店与中盛兴公司的结算都是按合同约定进行的结算，华达公司提供的连带责任担保对这三种情形的结算都适用，因此，华达公司应对本案所有款项的结算支付承担连带清偿责任。二、天和玉酒店向中盛兴公司借款10万元，一审法院认为华达公司未对该10万元借款提供担保与事实不符。天和玉酒店向中盛兴公司借款10万元，中盛兴公司根据2017年1月17日三方共同签订的《担保协议书》以及天和玉酒店的指令，方将该10万元借款汇入华达公司法定代表人王俊华个人账户。若华达公司未提供担保，中盛兴公司不会将此款汇入王俊华个人账户。一审法院的认定与事实不符，华达公司对该10万元的清偿亦应承担连带清偿责任。三、中盛兴公司已支付的前期工程款100万元按合同约定有资金占用费15万元，应由天和玉酒店、华达公司连带清偿。该100万元系付前期工程款，该款天和玉酒店已实际占用且合同已明确约定了资金占用费金额，资金占用费不与装修合同的履行情况相关联，因此中盛兴公司要求天和玉酒店、华达公司应连带清偿资金占用费的诉讼请求理应得到法院的支持。四、中盛兴公司已实际发生的材料及人工费用119604.79元应由天和玉酒店、华达公司连带清偿。因本案装饰装修工程未实际结算，天和玉酒店在一审中未提出证据证明中盛兴公司已经完成的工程量，因此中盛兴公司根据实际发生的材料及人工费用向天和玉酒店、华达公司主张清偿应得到法院的支持。五、天和玉酒店在一审过程中没有提供证据证明中盛兴公司解除合同给其实际造成了损失，两次司法鉴定也因天和玉酒店的原因没有结果，对天和玉酒店的所有反诉请求理应驳回，但一审法院却在没有任何事实与法律依据的情况下判决将应付给中盛兴公司的工程款抵偿天和玉酒店的损失，该错误判决理应得到纠正。六、涉案装修合同的解除，是天和玉酒店违约在先，未在中盛兴公司入场施工前提供施工图纸，在中盛兴公司施工期间其无故要求停工，不按时支付装修款，因此导致合同解除。一审认定2000万元工程量每月均匀完成没有合同约定，天和玉酒店要求中盛兴公司停工的时候，并未到达合同约定竣工日期，并且进度缓慢完全因为天和玉酒店未及时提供施工图纸，并无故要求停工导致，与中盛兴公司无关。天和玉酒店在上诉状中已经承认其于3月12日要求中盛兴公司完成会议程序之后，再进行施工，这也表明天和玉酒店已经是无故要求停工的事实存在，而且天和玉酒店也未告知中盛兴公司要开会的事情。天和玉酒店辩称，不同意中盛兴公司的上诉请求，一审判决认定事实正确，但是判决中盛兴公司承担违约解除合同的成本过低，不能弥补天和玉酒店的经营损失。天和玉酒店按时提供了施工图纸，并没有要求中盛兴公司停工，而是多次催促中盛兴公司按时施工，但中盛兴公司进场两个多月仅仅完成了拆除工程2.6万余元，总共施工2000万元的合同工程款，每月应该完成500万元左右，必须达到这个进度，不然4个月无法完成。华达公司辩称，我公司在本案合同中是担保人，对合同中装修的费用结算进行担保。最终没有达到结算，没有发生过工程费，所以华达公司不负连带给付款项责任。中盛兴公司陈述110万元是借款，则应该按照借款进行偿还，不是工程款。同意天和玉酒店的答辩意见。天和玉酒店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中盛兴公司的诉讼请求、支持我公司的反诉请求或者发回重审；2.中盛兴公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实准确，但判决中盛兴公司承担违约解除合同的成本过低，不能弥补天和玉酒店的经营损失。2017年1月17日，双方签订了关于大连天和玉大酒店改建装修工程的《建筑装饰工程施工合同》。合同签订后，中盛兴公司于2017年2月12日组织安排7人进场，一周内又安排10余人，按合同约定装修总造价2000万元左右，施工期4个月左右，工程进度按月均匀完成，即每月应完成500万元工程量造价。但中盛兴公司进场近一个月的时间只完成2.6万元左右的拆除工时外，材料、工程、施工、外协加工、定制、订货等都没有投入资金。在此期间，天和玉酒店多次催促和召集中盛兴公司现场负责人谈话、开会。2017年3月10日，在该项目介绍人张伟的协调下，双方负责人在天和玉大酒店六楼施工项目部召开了协调会，会议确定双方按当天会议纪要执行，在开会之日起三日内，中盛兴公司装修工程中的门窗柜等全部订货，并签订合同，在一个月内完成500万元工程量造价。但是，中盛兴公司负责人孙春生没有按会议纪要执行，拒绝在会议纪要上签字、盖章，并不告而辞。2017年3月12日，天和玉酒店要求中盛兴公司完成会议程序再施工，但中盛兴公司一直无人出面协商。中盛兴公司进场后，一直不交电费，经天和玉酒店多次催缴，置之不理，被迫停电。当天考虑到现场工人食宿用电，天和玉酒店在给中盛兴公司垫付电费的情况下，当天晚上给予送电，停电时间仅有6小时，这不能成为中盛兴公司擅自离场的原因。因中盛兴公司擅自离场并提出终止合同，导致酒店不能按时开业以及留下的烂尾工程，给天和玉酒店造成严重的经营损失，中盛兴公司应承担2017年2月12日至2017年4月15日的经营损失。经营损失参照同行业同地段酒店经营规模或同行业同地段酒店租金计算是比较合理的。本纠纷涉及该酒店负一层、二层至八层的房屋装修，其中：第一项：餐饮1.负一层建筑面积600平方米，13个餐饮包房；2.二层建筑面积900平方米，17个餐饮包房；3.八层建筑面积约1200平方米，其中约400平方米，4个高级餐饮包房，约800平方米，可容纳35桌位的餐饮大厅。第二项：客房3-7层约7000平方米，每层30间客房，共计150间客房。但是，一审法院审理认定“酌情以前述2.6万元工程款抵偿其损失”赔偿过低，不足以弥补天和玉酒店的经营损失。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款等法律、司法解释的规定，参照适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条第三款“承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为延迟期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算租金。……”天和玉酒店提出上诉，请求二审法院支持天和玉酒店的主张，维护天和玉酒店的合法权益。中盛兴公司辩称，关于110万元事实天和玉酒店已经在一审庭审笔录中第4页承诺过要偿还。关于停工问题，涉案合同是2017年2月份签订的，在天和玉酒店上诉状中提到2017年3月12日要求中盛兴公司完成会议后再施工，已经表明了天和玉酒店无故要求停工的事实。关于工程量均匀施工，合同签订前后均没有约定，是天和玉酒店单方认为，3月12日的开会是强迫中盛兴公司去同意天和玉酒店不合理的要求，并且天和玉酒店在没有提供图纸的情况下，要求中盛兴公司施工不合理。天和玉酒店在2月-4月份期间根本无法营业，其盈利损失不存在。原因是天和玉酒店涉案工程在中盛兴公司入场前已经属于一个装修未完成工程，天和玉酒店无法正常营业；4月份时候并未到达合同约定的竣工日期，天和玉酒店也无法营业。天和玉酒店欠付前一个施工单位工程款，并且负债累累，资金链断裂也无法营业。天和玉酒店并未提交其经营损失的证据，所以天和玉酒店在一审的反诉请求不应该得到支持。华达公司辩称，同意天和玉酒店的上诉请求、事实和理由。中盛兴公司向一审法院起诉请求：判令两被告连带退还原告已支付的前期工程款100万元，借款10万元，并向原告支付资金占用费15万元，已发生的材料及人工损失119604.79元，合计1369604.79元。天和玉酒店向一审法院反诉请求：判决原告赔偿因违约造成的经济损失250万元（以司法鉴定结论为准）。一审法院认定事实：原告和被告天和玉酒店于2017年1月17日签订《建筑装饰工程施工合同》，双方约定，原告承包大连天和玉大酒店改造装修工程，承包范围为天和玉酒店室内、室外整体改造装修，承包方式为包工包料，工期自2017年2月8日至2017年6月18日，合同价款暂定2000万元，进场开工40天后付到已完成工程量80%，之后每月已完工程量80%，每月25日报进度，30日前付款，违约金为完成造价的2%。2017年3月2日，双方又签订《合同补充协议》，对工程价款、工程进度等作出补充约定。2017年1月17日，原告和二被告签订《担保协议书》，三方约定，如天和玉酒店不能按施工合同的约定向原告支付工程款，华达公司同意替天和玉酒店向原告付款并承担无限连带责任。原告于2017年2月12日组织人员进行施工，于2017年3月19日撤离施工现场。后原告向天和玉酒店发出“关于解除《建筑装饰工程施工合同》的函”，函中称，原告于2017年2月12日组织人员进场施工，2017年3月7日天和玉酒店单方要求退场，并对施工现场采取停电措施，原告于2017年3月11日安排木工、电工退场，3月19日安排管理人员退场，根据合同第35条第2款，通知：1.自2017年4月21日起解除双方的施工合同；2.退回天和玉酒店开具的转账支票一张；3.合同解除后5日内退还代付工程款100万元和资金占用费15万元，支付已发生的材料及人工损失10万元。天和玉酒店于2017年4月14日收到该函，并复函称，原告进场近一个月只完成2.6万元左右的卸除工时，多次催促原告现场负责人但工程仍没有进展，停电是因原告未缴电费电业局停电，回复：1.违约方是原告；2.同意解除施工合同；3.除2.6万元左右的卸除工时费外，原告没有投入，已开具的500万元支票退回；4.原告赔偿酒店晚经营两个月的经济损失；5.同意协商解决。另查，在签订案涉《建筑装饰工程施工合同》前，已由案外人进行了部分施工，故原告与天和玉酒店约定，案外人已完成工程按200万元确定，原告在2017年1月24日前将该200万元支付天和玉酒店，由天和玉酒店支付案外施工人，在原告与天和玉酒店结算第一批工程款时，天和玉酒店将该200万元支付给原告，并另支付资金占用费30万元。2017年1月19日，原告向天和玉酒店汇款50万元，备注为合同保证金，2017年1月24日再次汇款50万元。又查，天和玉酒店向原告借款10万元，2017年3月1日，原告法定代表人孙春生根据双方约定，以其个人账户向华达公司法定代表人王俊华个人账户汇款10万元。本案审理过程中，天和玉酒店申请对其2017年2月12日至2017年4月15日期间的经营损失进行司法审计，因其未能提供审计所需的会计资料，鉴定机构将鉴定委托退回。一审法院认为：案涉《建筑装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。在履行合同过程中，原告和天和玉酒店产生纠纷，后双方解除了合同。关于解除合同的原因，原告主张是因天和玉酒店单方要求原告退场，对施工现场停电，且未交付施工图纸，天和玉酒店主张是因原告未按约定的工程进度施工，后自行撤离。对此，一审法院认为，根据合同约定，工程承包方式为包工包料，按期计算工程量后付工程款，故原告应垫付工程款，包括施工所产生的电费，因欠付电费导致供电部门停电，应由其自行承担责任，且原告在此前双方交涉过程中从未提出过未交付图纸导致停工，故其主张没有事实依据。此外，原告陈述其2017年2月12日进场施工，3月11日开始撤离施工现场，在27天的时间内进行了原有装饰的拆除，天和玉酒店主张此期间的工程量仅为2.6万元，即使根据原告主张的119604.79元计算，与双方约定的130天完成2000万元工程量差距过大，根据原告的实际施工进度，足以认定其并未认真、积极地履行合同义务。原告未按约定的工程进度施工，后自行撤离施工现场，导致合同解除，应当承担相应的违约责任。合同解除后，原告已支付的用于清偿案外人工程款的100万元，天和玉酒店应予返还，因原告违约导致合同解除，故其无权要求支付该100万元的资金占用费。关于原告已完成的工程量，其提交的票据不能证明与案涉工程相关，一审法院不予采信。天和玉酒店认可已完成工程量为2.6万元，应当将相应工程款支付原告。天和玉酒店反诉要求原告赔偿其经济损失，因缺少会计资料导致无法进行司法审计确定其损失，但考虑到原告违约导致工程未按期完工，客观上确对酒店经营造成不利影响，故酌情以前述2.6万元工程款抵偿其损失。天和玉酒店向原告借款10万元，双方并未约定借款期限，原告可随时主张偿还该借款，故对原告相应诉讼请求予以支持。关于华达公司是否应当承担连带保证责任，三方虽签订《担保协议书》，但华达公司承担保证责任的前提是天和玉酒店未按约定支付工程款，因本案系原告违约导致施工合同解除，天和玉酒店并无违约行为，对合同解除产生的还款责任，华达公司不应承担保证责任。此外，华达公司并未对10万元借款提供担保，也不应承担保证责任。故对原告要求华达公司承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告大连天和玉大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告中盛兴建设集团有限公司110万元；二、驳回原告中盛兴建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告大连天和玉大酒店有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17127元（原告已预交），反诉案件受理费13400元（被告已预交），由原告中盛兴建设集团有限公司负担15052元，被告大连天和玉大酒店有限公司负担15475元。本院二审期间，中盛兴公司围绕上诉请求依法提交了证据：1.维也纳国际酒店的名片，拟证明天和玉酒店已经转让，双方合同解除后，天和玉酒店并未实际经营，不存在经营损失；2.（2017）辽0203执恢939号民事裁定书，拟证明天和玉酒店与刘济港买卖合同纠纷一案，天和玉酒店差欠其89804元一直无力偿还，案件已经终结本次执行程序，天和玉酒店本身不具备经济实力完成装饰装修工程及经营酒店。本院组织当事人进行了证据质证。天和玉酒店发表如下质证意见：对证据1真实性不认可，证据2与本案无关。华达公司同意天和玉酒店的质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认；中盛兴公司提交的两份证据与本案诉争事实没有直接关联性，本院不予采信。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：一、对于案涉天和玉大酒店改造装修施工合同的解除，中盛兴公司和天和玉酒店是否存在违约行为；二、中盛兴公司主张的资金占用费15万元、材料人工损失11万余元是否予以支持；三、天和玉酒店主张的营业损失是否合理、是否应予支持；四、华达公司就天和玉酒店承担的案涉债务是否应该承担连带清偿责任。一、对于案涉天和玉大酒店改造装修施工合同的解除，中盛兴公司和天和玉酒店是否存在违约行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第二项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。对于案涉装修施工合同的解除原因，虽双方各执一词，但确系由中盛兴公司先行向天和玉酒店书面通知解除合同，通知上写明合同解除原因为：天和玉酒店于2017年3月7日单方要求其退场并对酒店施工现场采取停电措施，即天和玉酒店违约使合同不能履行。中盛兴公司作为行使合同法定解除权的一方应就其主张的天和玉酒店存在的违约行为承担举证证明责任。双方均认可2017年3月7日酒店装修现场出现停电情况，但天和玉酒店并不认可是其擅自断电导致，中盛兴公司一审中自认其没有交过电费，也未能提供证据证明停电是天和玉酒店所为以及天和玉酒店无正当理由要求中盛兴公司退场、阻却其正常施工，应承担举证不能的诉讼不利后果。现有证据不能证明中盛兴公司自2017年3月11日起安排其相关人员陆续退出施工现场具有正当合理性，其拒绝继续履行合同的行为构成根本违约。本院对于中盛兴公司提出其不存在违约行为的上诉意见不予采纳。双方签订的施工合同中并未约定工程进度按月均匀完成，一审法院以中盛兴公司的实际施工进度认定其并未认真、积极地履行合同义务事实依据不足，本院予以纠正。二、中盛兴公司主张的资金占用费15万元、材料人工损失11万余元是否予以支持。根据《建筑装饰工程施工合同》第44条附加条款第4款约定：“已完成工程按200万元确定，在第一批结算付款时除支付200万元外，另支付资金占用费30万元整”；第6款约定：“乙方（即中盛兴公司）在2017年1月24日前将已完成的工程款付给甲方（即天和玉酒店）”。合同签订后，中盛兴公司支付天和玉酒店100万元作为案外人前期已完成的工程价款，双方二审中均认可此款性质为借款，约定的15万元资金占用费性质为借款利息。现双方施工合同已解除，双方约定的借款期限已过，天和玉酒店应返还中盛兴公司该笔借款并支付相应的利息，但15万元利息的计息标准超过法定最高限额年利率24%，应调整至年利率24%的计息标准，利息起算时间应自中盛兴公司付款之日起，截至中盛兴公司起诉之日止，利息数额已超出15万元，中盛兴公司起诉主张15万元资金占用费符合法律规定，本院予以支持。100万元借款已实际发生，中盛兴公司在履行施工合同过程中存在违约行为并不影响其作为借款合同项下的债权人向天和玉酒店主张还本付息的权利，一审法院未予支持中盛兴公司的资金占用费主张缺乏法律依据，本院予以纠正。根据施工合同的约定，工程承包方式为包工包料。中盛兴公司主张的损失119604.79元组成为材料费、人工费支出，根据合同约定，该费用应包含在工程总造价当中。因该数额系中盛兴公司自行核算，在天和玉酒店仅认可2.6万元工程量的情况下，中盛兴公司亦不对其实际施工量进行鉴定，不能证明其主张数额与其实际施工量相符，本院对于中盛兴公司主张超出2.6万元部分的支出不予认定。三、天和玉酒店主张的营业损失是否合理、是否应予支持。如前所述，中盛兴公司违约造成案涉施工合同未能履行完毕，势必影响案涉工程的正常完工，但天和玉酒店二审自述案涉工程于2019年5月末完工后酒店正常营业，距离双方解除施工合同两年之久，而2017年2月12日至2017年4月15日处于装修期，天和玉酒店主张中盛兴公司的违约行为造成其2017年2月12日至2017年4月15日期间的经营损失没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院结合本案已查明情况酌情以前述中盛兴公司应获得的2.6万元工程款抵偿其违约责任较为公平。四、华达公司就天和玉酒店承担的案涉债务是否应该承担连带清偿责任。本案中，天和玉酒店欠付中盛兴公司两笔借款，借款金额分别为100万元和10万元，共计110万元。华达公司是否就上述借款承担连带保证责任，应依据华达公司、中盛兴公司和天和玉酒店三方签订的《担保协议书》约定予以认定。该协议第2条约定，华达公司自愿为天和玉酒店向中盛兴公司按合同约定结算提供连带责任担保。第3条就“合同约定结算”进行了明确约定，即如天和玉酒店不能按照案涉施工合同约定向中盛兴公司给付工程款，华达公司同意替天和玉酒店向中盛兴公司给付并承担无限连带责任。因此，华达公司担保的主债权为案涉施工合同项下的工程款而非借款合同项下的借款。因中盛兴公司违约导致施工合同解除，天和玉酒店无需向其支付工程款，华达公司亦不应承担保证责任。本院对于中盛兴公司提出华达公司承担连带责任的上诉意见不予采纳。综上所述，上诉人中盛兴建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人大连天和玉大酒店有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初5051号民事判决第一项、第三项及逾期履行的利息罚则部分；二、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初5051号民事判决第二项；三、上诉人大连天和玉大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人中盛兴建设集团有限公司资金占用费15万元；四、驳回上诉人中盛兴建设集团有限公司的其他上诉请求；五、驳回上诉人大连天和玉大酒店有限公司的上诉请求。一审案件受理费30527元（中盛兴公司已预交17127元，天和玉酒店已预交13400元），由上诉人中盛兴建设集团有限公司负担1496元，由上诉人大连天和玉大酒店有限公司负担29031元。二审案件受理费20819.07元（中盛兴公司已预交5344.07元，天和玉酒店已预交15475元），由上诉人中盛兴建设集团有限公司负担2371.07元，由上诉人大连天和玉大酒店有限公司负担18448元。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇一九年十二月十六日书记员  朱彦锡