河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终8682号上诉人（原审被告）：高启金，男，1983年2月27日出生，汉族，现住唐山市。委托诉讼代理人：王金增，河北北辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安树一，男，1943年10月22日生，汉族，现住唐山市。原审被告：孙建国，男，汉族，1972年7月4日出生，现住唐山市。上诉人高启金与被上诉人安树一、原审被告孙建国民间借贷纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高启金的委托诉讼代理人王金增、被上诉人安树一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高启金上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项内容（对其中的47万元借款承担连带偿还责任），依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉请或发回重审；2.本案所有诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审没有认定本案涉嫌刑事犯罪的事实，应按先刑后民的原则驳回被上诉人对上诉人的诉请。一审认定事实不清，判决不当。被上诉人与张友平、唐山国信投资有限公司（以下简称国信公司）存在民间借贷关系，已经唐山市公安局路北分局涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案。而上诉人是基于同一事实被起诉民间借贷，也就是非法吸收公众存款与本案借贷款项系同一款项，由于张友平及公司擅自使用了上诉人的银行卡进行了接受被上诉人款项的行为，很明显属于同一法律关系及同一事实。二、一审判决上诉人对47万元借款承担连带偿还责任错误。1.上诉人既不是借款人也不是实际用款人，且上诉人没有出借账户的行为，上诉人既不认识被上诉人，也对被上诉人所述不知情，更不知道被上诉人汇款的事情。上诉人是张友平的表弟并在张友平的公司打工，公司为上诉人办理业务时曾用过上诉人的身份证和银行卡，事实上是公司擅自用了该银行卡，并不是上诉人出借银行卡，也不存在上诉人放任张友平和公司使用银行卡，某种程度讲是公司和张友平盗用并侵犯了上诉人的权益。认定上诉人出借银行卡明显事实不清，证据不足，判决上诉人对47万元借款承担连带偿还责任更是错误。2.按照被上诉人提供的证据，被上诉人账户共打出7880603元款项，而共收入款项1634492元且收入的款项均在2015年8月15日至2016年6月25日之间，恰好均在上诉人的账户接受款项之后，涉及到上诉人账户的款项已经覆盖还清，更不存在上诉人的账户给被上诉人造成损失的问题。3.没有证据显示上诉人有出借账户的行为，且也没有证据显示被上诉人的所谓借款损失与上诉人有直接因果关系。三、一审法院审理本案程序违法。1.依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。第八条：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。根据本案的事实，应该追加张友平为被告，但一审没有追加明显程序违法。2.依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条：民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。结合本案，至少应当中止本案的审理。3.被上诉人当庭认可到公安报案的人是打款给被上诉人的人，被上诉人与张友平及国信公司的合同附表中也显示有这些人，那么这些人也应该成为一审原告，被上诉人也曾称实际出借人是其亲友而非其个人，因此本案的原告还有其他人，一审有遗漏当事人之嫌疑。四、一审法院适用法律不当，判决不公。1.《依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。结合本案的事实，应该驳回被上诉人的起诉。2.最高人民法院《关于如何确定出借银行账户的当事人民事责任的请示》收悉。经研究，答复如下：出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。故出借银行账户的当事人是否承担民事责任，应区别不同情况。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定中，并没有关于银行账户出借人需要对实际借款人的债务承担连带责任的规定。经一审审理查明，对于上诉人非本案借款人或实际借款人的身份，各方当事人并无异议。被上诉人在诉状当中也认可是按张友平的要求将款打入上诉人的银行卡，说明系经双方协商而指定的账户。综上，被上诉人认为应当由上诉人对借款本金47万承担连带清偿责任的主张缺乏事实和法律依据。对于其该项主张，不予支持。安树一辩称，一、关于上诉请求的第一部分，上诉人说，张友平被路北公安分局以涉嫌非法吸收公众存款罪而立的案件和上诉人被丰南法院以出借银行卡而立的案件“属于同一法律关系及同一事实”。这既不符合事实，也无法律依据。前者是众多受害人向公安局报的案，要求公安局立案并查清张友平涉嫌非法吸收公众存款的事实，追究其刑事责任；后者是被上诉人自己起诉要求追究上诉人向张友平出借银行卡的民事责任。一个是涉众的群体案件，一个是个人纠纷；一个是由公安局侦查、尚未诉诸法律的刑事案件，一个是由法院审理的民事案件。可见，两者绝不是既包含刑事案情又包含民事案情的同一个案子，既不是同一事实，又不具有同一法律关系。因此根本涉及不到刑前民后的问题，要求驳回被上诉人对上诉人的诉求，或中止此案的审理，毫无事实和法律依据。二、关于上诉请求的第二部分。（一）被上诉人和上诉人是认识的。当时，上诉人的表姐张友平××区办有一个五六百亩的蔬菜大棚，名称为唐山亦丰农业科技有限公司。上诉人为其表姐管理大棚的日常事务，天天在那里上班，不清楚其有没有投资。为了存款安全，被上诉人曾几次带着亲友去大棚考察，资金断链之后也曾几次去大棚找张友平追款。这期间，曾多次见到过上诉人，并多次当面交谈过。上诉人还几次开着车来被上诉人家为其表姐向被上诉人家送各种蔬菜，并留给了被上诉人联系电话，被上诉人也曾多次打电话跟他打听张友平的消息，让他转达尽快还款的要求。他表面上对被上诉人很客气，但他始终没告诉过被上诉人张友平的下落。（二）上诉请求说，“是公司擅自用了该银行卡，并不是上诉人出借银行卡，也不存在上诉人放任张友平和公司使用银行卡，某种程度讲是公司和张友平盗用并侵犯了上诉人的权益”。上诉人的农行卡号是张友平告诉被上诉人的。她告诉被上诉人，以后再有存款就打到她表弟高启金的卡上，并给了被上诉人银行卡号。被上诉人就是按着张友平的要求做的。连续几次打款之后，张友平和被上诉人改签一次借款合同，变更一下上面的款额，确认收到了这些汇款。被上诉人打到上诉人银行卡上第一笔款是2015年5月24日，打最后一笔款是7月16日，前后经历54天。这长时间里打到银行卡的钱都是怎么到张友平手里的，只有两种可能，一种是银行卡直在张友平手里，张友平自己或派人取走或转走的：另一种是上诉人自己取走交给张友平或转给张友平的。不论谁要取走或转走这些款，光有银行卡不行，还必须掌握密码才能操作。如果是上诉人自己操作的，当然属于出借银行卡。不过上诉人在上诉状里否定是自己操作的，那就是说是张友平自己或派人操作的。上诉状说，“公司为上诉人办理业务时曾用过上诉人的身份证和银行卡”，意思是说，张友平使用他的银行卡他并不知情。这一说法有悖常理。（三）上诉请求称被上诉人收到的160多万回款都在打给高启金47万存款之后，说明“上诉人账户的款项已经覆盖还清”。首先声明一下，被上诉人打到上诉人银行卡上的款共6笔56万，不是47万，原来统计错了，有银行流水为证，必须改正。关于上诉人账户的款项所谓“已经覆盖还清”一说，被上诉人和上诉人没有直接的借贷关系，他并不欠被上诉人本金和利息，没有直接向被上诉人还款的责任，所以“覆盖还清”之说在法律上没有任何意义，再说，上诉状里所列1634492元并不是张友平还给被上诉人的本金，而基本上是按月付给被上诉人的利息。张友平交给被上诉人的保证书里清楚地写着“现欠安树一存款749万元”，这些都是她欠被上诉人的本金。这比被上诉人打出的款项总额7880603元少了390603元，那基本上是被上诉人的亲友退走的本金，被上诉人和张友平所签借款合同的附表可以作证。上诉人连应承担出借银行账户连带还款责任都不认可，却说什么已经“覆盖还清”，自相矛盾。三、关于上诉请求的第三部分，（一）上诉请求称“应该追加被告张友平，但一审没有追加很明显程序违法”。在本案中被上诉人追究的是上诉人出借银行账户应承担连带还款责任，并没有追究张友平的民事责任，所有没有把张友平列为被告。这是法律赋予被上诉人的权利，上诉人无权干涉，无权指责。（二）上诉请求称“应当中止本案的审理”。被上诉人在第一部分已经辨清，本案是单纯的民事案，自然涉及不到先刑后民的审案原则，因此无须中止审理。（三）上诉请求称“被上诉人当庭认可到公安报案的人是打款给被上诉人的人”；“本案的原告还有其他人，一审有遗漏当事人之嫌”。对此必须澄清两点：1.到公安报案的人除本人外确实还有其他许多人，但这些人都是打款给张友平的，并没有打款给被上诉人。这些人跟此案毫无关系不是本案的当事人。2.凡是打款给被上诉人的都是被上诉人的亲友，他们都是委托被上诉人以被上诉人自己的名义与张友平签订的借款合同，以被上诉人的名义借款给张友平的。因此，他们都不是此案的当事人，“遗漏当事人”之说没有根据。四、关于上诉请求的第四部分。（一）上诉请求引述了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，认为应当驳回被上诉人的起诉前面已经辨析得很清楚了，本案的原审被告是上诉人，被上诉人诉求的是他应当承担出借银行卡的连带还款责任，与张友平是否被立刑事案、被立民事案没有关系，无关乎刑前民后的办案原则，驳回对上诉人的起诉之说毫无道理。（二）《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：“应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。对此被上诉人有两点意见：1.批复里说，“可以按照有关规定处以罚款”。这一点请法庭予以考虑。2.“区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。参照已有案例，一般都是连带还款。有鉴于此，被上诉人在起诉状中提出让上诉人承担连带还款的要求。被上诉人认为，一审判决责成上诉人承担连带还款责任是正确的，但是他应当承担多少数额的连带还款责任，一审判决没有作出具体明确的规定，这必定会让执行局没办法执行。安树一向一审法院起诉请求：1.孙建国偿还安树一借款本金749万元，并按年利率7%给付自2016年6月17日至还清之日止的利息（至起诉之日的利息为136.4497万元）；2.判令高启金对上述借款中47万元的本金及利息承担连带清偿责任；3.由孙建国、高启金承担本案诉讼费用。诉讼过程中，安树一增加诉讼请求：要求孙建国、高启金按照保证书内容给付违约金，违约金的计算方法按照相关法律规定的最高限额计算。一审法院认定事实：自2014开始，案外人张友平陆续向安树一借款，双方定期核算。期间，安树一根据案外人张友平的要求，将借款多次以银行转账的方式汇入案外人张友平（账号为×××）、孙建国（账号为×××）以及高启金（账号为×××）银行账户，其中：2015年5月24日至2015年7月16日，先后六次汇入高启金银行账户款项合计47万元。高启金陈述其是案外人张友平表弟，曾在张友平开办的唐山易居建筑装饰工程公司工作，公司为其办理业务时曾使用高启金的身份证和银行卡，具体业务内容不清楚，唐山易居建筑装饰工程公司办理业务时知晓了高启金本人银行卡密码，高启金始终未持有该银行卡，也不知道安树一将款汇入高启金银行账户。2016年3月11日，案外人张友平与安树一核算后签订《投资担保借款合同》，约定：张友平作为借款人向出借人安树一借款239万元，借款期限自2016年3月11日起至2016年5月15日止。月息2.5%，按月付息，结息日为每月15日，不足整月的部分按实际天数计算，合同到期日张友平归还本金。国信公司为本合同项下借款提供连带还款担保责任。2016年5月15日之后，如双方同意，可以继续留存，但要按常态存款利率另签一份借款协议。制定一套附表，准确、详细记载每笔存款日期、数额、付息、提前退款、提前还款等情况，以作日后处理有关事宜的依据。2016年4月13日，安树一与案外人张友平核算后签订《投资担保借款合同》，约定：张友平作为借款人向出借人安树一借款499万元，借款期限自2016年4月13日起至2017年4月13日止，月息2.2%，按月付息，结息日为每月15日，不足整月的部分按实际天数计算，合同到期日张友平归还本金。国信公司为本合同项下借款提供连带还款担保责任。制定一套附表，准确、详细记载每笔存款日期、数额、付息、提前退款、提前还款等情况，以作日后处理有关事宜的依据。2016年9月2日，经安树一与案外人张友平、孙建国核算，张友平尚欠安树一借款749万元，案外人张友平与孙建国为安树一出具保证书，承诺最迟在2018年9月2日还清，利息按年息7%计算，但张友平与孙建国未按上述约定还款。安树一因与张友平失去联系，向唐山市公安局路北分局举报张友平。2017年10月27日，唐山市公安局路北分局书面告知安树一，国信公司涉嫌非法吸收公众存款，符合立案条件，现已立案。国信公司法定代表人为张友平。一审法院认为，本案争议焦点为：一、孙建国承诺行为效力；二、本案是否应当移送公安机关，驳回安树一的起诉；三、高启金行为是否构成出借银行账户，是否应当承担连带还款责任；四、高启金、孙建国是否应当按照保证书内容给付违约金的问题。一、被告孙建国承诺行为效力的问题。孙建国与借款人张友平为安树一出具保证书，承诺最迟于2018年9月2日还清借款，孙建国自愿加入到案外人张友平与安树一的债务之中，与张友平共同承担债务，属于债务加入行为。该承诺系孙建国真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，且得到安树一的认可，合法有效。孙建国应当按照约定承担还款责任。二、本案是否应当移送公安机关，驳回安树一起诉的问题。刑事案件与民事案件涉及同一事实的，原则上应通过刑事诉讼程序解决。是否构成“同一事实”应当通过行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定，应从行为实施主体的角度、法律关系的角度、要件事实的角度进行具体分析。本案中，从法律关系的角度进行分析，安树一与案外人张友平、国信公司系民间借贷以及担保法律关系，孙建国行为属于债务加入，高启金行为与主债务行为，两者主体不一致，亦非相同的法律关系，高启金行为也不是涉嫌刑事犯罪的要件事实，因此，案外人张友平、国信公司的行为应由公安机关查处，本案作为经济纠纷案件应当继续审理，高启金关于驳回安树一起诉的观点，于法无据，一审法院不予支持。三、高启金行为是否构成出借银行账户的问题。高启金将自己的身份证及银行卡交给了亲属张友平，放任张友平使用，该行为属于出借银行账户。四、高启金是否应当承担民事责任的问题。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区分不同情况追究出借人相应的民事责任。”本案中，案外人张友平与高启金系亲属关系，并且高启金在张友平开办的公司任职，应当知晓案外人张友平从事民间借贷业务。现安树一与案外人张友平及其开办的国信公司民间借贷行为涉嫌非法吸收公众存款犯罪，高启金违反《人民币银行结算账户管理办法》相关规定，放任案外人张友平多次使用其银行账户从事民间借贷，造成安树一资金损失，因此，安树一要求高启金承担47万元借款的连带还款责任，于法有据，一审法院予以支持。五、高启金、孙建国是否应当按照保证书内容给付违约金的问题。经查，安树一与案外人张友平及孙建国签订的保证书并无违约金的约定，故安树一要求高启金与孙建国按保证书约定给付违约金的诉讼请求，无充分证据予以证实，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国民法通则》八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、孙建国于判决生效后10日内偿还安树一借款本金749万元及利息（以借款本金749万元为基数，自2016年9月2日开始至借款还清之日止，按年利率7%计算）；二、高启金对其中47万元借款承担连带偿还责任；三、驳回安树一的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73781元，由孙建国负担，其中4633元高启金承担连带责任。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用》的解释第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”；《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：“出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。本案中，安树一根据案外人张友平的要求，将借款多次以银行转账的方式汇入案外人张友平、孙建国以及高启金的银行账户，其中2015年5月24日至2015年7月16日，先后六次汇入高启金银行账户款项合计47万元。高启金陈述其是案外人张友平表弟，曾在张友平开办的唐山易居建筑装饰工程公司工作。因上诉人高启金出借银行账户为张友平使用的行为违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》的有关规定，根据《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的相关规定，一审法院判令高启金在其收款范围内承担连带偿还责任并无不当。综上所述，高启金的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由上诉人高启金负担。本判决为终审判决。审判长 徐志辉审判员 刘 岩审判员 孙 丰 二〇一九年十二月二十七日书记员 胡 琛