广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19518号上诉人（原审被告）：广州源龙文化旅游发展有限公司。住所地：广东省广州市花都区狮岭镇集贤村九龙山自编2号。法定代表人：廖惠芳，职务：总经理。委托诉讼代理人：欧阳华，男，1975年7月28日出生，汉族，住广州市花都区，系廖惠芳的丈夫。被上诉人（原审原告）：韦宗克，男，1988年11月12日出生，壮族，住广西融安县。被上诉人（原审被告）：刘耀文，男，1968年3月1日出生，汉族，住新疆博乐市。委托诉讼代理人：何润榕，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓燕，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区碧逸轩景观园林有限公司，住所地佛山市顺德区大良府又大围五街八巷2号首层。法定代表人：路踔，职务：总经理。委托诉讼代理人：何润榕，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓燕，广东合邦律师事务所律师。上诉人广州源龙文化旅游发展有限公司（以下称源龙旅游公司）因与被上诉人韦宗克、刘耀文、佛山市顺德区碧逸轩景观园林有限公司（以下称碧逸轩园林公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年6月5日，刘干发与刘耀文签订《建筑园林景观装饰工程施工合同》，约定承包方为碧逸轩园林公司，工程名称为广州市花都区集贤农业产业园景观工程，工程地点为广州市花都区狮岭镇，工程工期共60个日历天，自2017年6月5日开工，于2017年8月5日竣工。诉讼中，碧逸轩园林公司及源龙旅游公司均确认，源龙旅游公司为该施工合同的发包方，碧逸轩园林公司为该施工合同的承包方，现工程款尚未结算完毕。碧逸轩园林公司于庭后提交营业执照证明具备涉案工程施工资质，营业执照显示该公司经营范围为：景观园林工程设计、施工、维护。另，碧逸轩园林公司确认刘耀文为上述工程的项目经理，韦宗克实际上是碧逸轩园林公司所聘请，与碧逸轩园林公司存在用工关系，与刘耀文无关。韦宗克于2017年6月进入涉案工地工作。韦宗克主张拖欠工资共34642.86元，提供了《广州花都集贤农业项目施工人员（欠发）工资清单》予以证明。清单显示韦宗克9月至11月工资均为10000元/月、12月工资为4642.86元，共为34642.86元。刘耀文在该表上签名确认，表上并盖有“佛山市顺德区碧逸轩景观园林有限公司工程专用章”。韦宗克于2019年1月10日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2019年1月15日作出穗花劳人仲不[2019]6-7号不予受理通知书。韦宗克于2019年1月15日收到该不予受理通知书，当日向原审法院提起诉讼。韦宗克向原审法院提出诉讼请求：1.碧逸轩园林公司、源龙旅游公司、刘耀文支付韦宗克2017年9月1日至2017年12月20日期间工资34642.86元；2.本案诉讼费用由碧逸轩园林公司、源龙旅游公司、刘耀文承担。原审法院认为：韦宗克提供劳动，依法享有取得劳动报酬的权利。韦宗克主张拖欠工资金额共34642.86元，提供了《广州花都集贤农业项目施工人员（欠发）工资清单》予以证明，原审法院予以确认。因碧逸轩园林公司确认其为涉案工程的承包人、刘耀文为项目经理，故原审法院认定上述拖欠的工资款应由碧逸轩园林公司承担支付义务。碧逸轩园林公司辩称拖欠韦宗克的工资数额为29333元，但并无举证，原审法院不予采纳。《广东省工资支付条例》第三十七条第二款规定：“分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。”本案中，源龙旅游公司将涉案工程发包给碧逸轩园林公司，因双方均确认至今工程款尚未结算完毕，故对于碧逸轩园林公司拖欠韦宗克的工资，源龙旅游公司应以未结清的工程款为限先行垫付。为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《广东省工资支付条例》第三十七条第二款的规定，判决如下：一、佛山市顺德区碧逸轩景观园林有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向韦宗克支付劳动报酬34642.86元。二、广州源龙文化旅游发展有限公司在未结清的工程款额度内承担先行垫付责任，垫付部分抵扣工程款。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审受理费10元，由佛山市顺德区碧逸轩景观园林有限公司、广州源龙文化旅游发展有限公司负担。判后，上诉人源龙旅游公司不服，向本院提起上诉称：一，原审判决认定事实错误，刘耀文挂靠碧逸轩园林公司承接案涉工程，刘耀文是实际施工人，系韦宗克的雇主。案涉《施工合同》由刘耀文签订，没有碧逸轩园林公司的盖章，且所留的收款账户是刘耀文个人银行账户，显然合同的实际主体是刘耀文，不是碧逸轩园林公司。刘耀文就案涉工程的结算事宜向源龙旅游公司发送《律师函》，所称的结算主体也是刘耀文。碧逸轩园林公司在一审庭审中陈述刘耀文系职务行为，但无法提供任何劳动关系方面的证据，无法证明刘耀文系碧逸轩公司的员工。韦宗克等工作人员系受刘耀文邀请到案涉工地工作，且之前的工资也是由刘耀文个人向其发放，证明刘耀文系实际用工人。二、韦宗克没有及时领取工资，责任在刘耀文和碧逸轩园林公司，与源龙旅游公司无关。碧逸轩园林公司作为被挂靠人，在挂靠人拖欠工人工资的情况下，应承担代为支付的责任，本案应判处刘耀文承担责任，碧逸轩园林公司承担连带责任。碧逸轩园林公司在一审主张因源龙旅游公司未向其支付3868202.71元工程款项，致其无法发放工资，明显与事实不符。源龙旅游公司截止一审开庭，已支付了2973210.12元。韦宗克没有领取到工资，系刘耀文或者碧逸轩园林公司将源龙旅游公司支付的工资款挪作他用，没有用来支付工人工资。至于源龙旅游公司是否拖欠工程款。需经对工程造价进行鉴定后才能确定。三、原审适用法律错误，本案不存在工程分包问题，不应适用《广东省工资支付条例》中关于分包工程的规定。本案中，源龙旅游公司将案涉工程直接发包给刘耀文，并由刘耀文聘请、组织员工施工，不存在工程分包问题。除了万建斌与韦宗克外，尚有其他员工和材料商在向刘耀文追讨工资和货款，如本案支持源龙旅游公司直接向韦宗克支付工资的话，则其他工人和材料商将会向源龙公司直接主张权利。据此，源龙旅游公司上诉请求：撤销原审判决。二审庭询中，源龙旅游公司明确上诉请求：撤销原审判决，源龙旅游公司不承担任何责任。被上诉人韦宗克答辩称，不同意源龙旅游公司的上诉请求，同意原审判决。被上诉人刘耀文、碧逸轩园林公司共同答辩称，不同意源龙旅游公司的上诉请求，同意原审判决。万建斌的工资是10000元/月，总额为45000元，韦宗克的工资总额为29333元。万建斌是按照10000元/月计算，韦宗克按照每月8000元/月计算，完工时间以原审查明为准，但目前没有书面证据，原审提交的工资清单的表是万建斌自己制作,工资清单确认是刘耀文签字盖章。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，源龙旅游公司提交以下新证据：一、《律师函》（复印件），拟证明源龙旅游公司与碧逸轩园林公司未结余款。该《律师函》内载明：广东合邦律师事务所接受碧逸轩园林公司工程组刘耀文的委托向源龙旅游公司发函，要求源龙旅游公司支付所欠工程款778946.51元、工程质保证金116046.08元；二、《工程结算审核造价书》（复印件），拟证明此结算书为碧逸轩园林公司单方面出具未经源龙旅游公司审核。《工程结算审核造价书》载明工程名称为广州市花都集贤农业产业园景观工程的送审造价为3868202.71元，审核造价为3868202.71元，委托单位为源龙旅游公司，建设单位为源龙旅游公司，施工单位为碧逸轩园林公司，编制单位为深圳市国建工程造价咨询有效公司；三、《应付工程材料款明细》（复印件），拟证明施工方还有部分材料款没有支付，没有支付的责任由刘耀文承担；四、《承诺书》（原件及复印件），拟证明源龙旅游公司与刘耀文协商，刘耀文应向其招聘的工人支付工资；五、《工程付款明细表》（复印件），拟证明源龙旅游公司向刘耀文农业银行账户支付了相应的款项；六、《银行流水》（打印件），拟证明源龙旅游公司已经付款给刘耀文，至于刘耀文为何拖欠工人工资与源龙旅游公司无关；七、《租赁合同》（复印件），拟证明案涉土地由源龙旅游公司从合作社处租赁，由源龙旅游公司管理经营。源龙旅游公司是业主也是建设方，有权对外发包；八、现场照片（原件及复印件），拟证明案涉工程因为刘耀文与碧逸轩园林公司违规超过红线进行施工，导致源龙旅游公司受到损失，碧逸轩园林公司、刘耀文没有保证案涉工程质量。碧逸轩园林公司对上述证据的质证意见为，确认证据一的三性，该证据可证明源龙旅游公司收到碧逸轩园林公司的律师函，源龙旅游公司欠碧逸轩园林公司工程款以及质保金；确认证据二的三性，该证据可以说明源龙旅游公司至今欠碧逸轩园林公司工程款以及源龙旅游公司故意不与碧逸轩园林公司进行结算，刘耀文与本案无关，案涉款项是碧逸轩园林公司的结算款；不确认证据三的三性，源龙旅游公司没有与碧逸轩园林公司签字确认，应以碧逸轩园林公司提供的证据三为准；确认证据四的真实性、合法性，不确认关联性，该《承诺书》由碧逸轩园林公司盖章确认，碧逸轩园林公司2017年12月25日前已经完成山顶所有工程施工工作，碧逸轩园林公司已经将相关工作人员的工资支付完毕，并且部分工资是源龙旅游公司直接转账至工人个人账户，并由碧逸轩园林公司进行确认；不确认证据五所列举的数额，但第一项40万元碧逸轩园林公司认可，其他数额以碧逸轩园林公司提供的收据为准，确认表中的银行账号是刘耀文的；证据六因没有原件核实，故不确认三性，但确认刘耀文曾收到银行流水显示的款项，并且将款项支付给碧逸轩园林公司，不确认是源龙旅游公司支付；证据七因没有原件，无法核实；不确认证据八的三性，根据碧逸轩园林公司提供的《景观设计合同》，碧逸轩园林公司是根据碧逸轩园林公司与源龙旅游公司签订的设计合同的红线范围施工，不存在违规施工，在2018年7月已经竣工，相关的管理职责是源龙旅游公司负责。刘耀文同意碧逸轩园林公司对上述证据的质证意见，另称，刘耀文收取的款项已经向碧逸轩园林公司支付，且碧逸轩园林公司已将款项支付给供应商和工人，刘耀文是碧逸轩园林公司的项目经理。关于证据六，刘耀文确认收到相应款项；韦宗克对上述证据的质证意见为，确认证据一及证据二的三性，源龙旅游公司与刘耀文、碧逸轩园林公司有未结算的款项；确认证据三及证据四的真实性、合法性，不确认关联性，韦宗克没有收到足额工资，确认证据五的三性。不确认证据六、证据七、证据八的三性。碧逸轩园林公司二审提交以下新证据：一、《建筑园林景观装饰工程施工合同》（原件及复印件），拟证明碧逸轩园林公司与源龙旅游公司签订工程施工合同第7条约定，由碧逸轩园林公司订购材料，源龙旅游公司将材料款支付给供应商，在碧逸轩园林公司的工程款进行相应的减扣。碧逸轩园林公司是按照双方之间签订的合同所附的图纸进行施工，并没有超出红线图施工。二、《广州市花都集贤农业项目工程工程甲方代付材料款明细表》（原件及复印件），拟证明材料款是由源龙旅游公司代支付的款项，其中工程预付款就是工人的工资，源龙旅游公司直接将工人的工资支付至工人个人账户后，由碧逸轩园林公司进行确认并在相应的工程款进行扣减。三、《景观设计合同》（原件及复印件），拟证明案涉工程由源龙旅游公司与碧逸轩园林公司签订并由碧逸轩园林公司完成施工，且碧逸轩园林公司是在双方所确认的红线范围内进行设计与施工的。四、4张收据（原件及复印件），拟证明碧逸轩园林公司已经出具收据给源龙旅游公司，主要材料的工程款项以及工人的工资已经由源龙旅游公司发放，并同意在相应的工程款进行减扣。刘耀文对上述证据的质证意见为，确认碧逸轩园林公司提交的证据的三性；源龙旅游公司对上述证据的质证意见为，证据一只有单方面签字盖章，故源龙旅游公司不予认可。确认证据二的三性，有发生过上述材料款，但双方已经结账。确认证据三及证据四的三性，上述款项源龙旅游公司已经支付完毕，部分支付给刘耀文，部分支付给供应商，没有向碧逸轩园林公司账户支付过。韦宗克对上述证据的质证意见为，证据一只有单方面的签字盖章，不确认三性，确认证据二至证据四的三性。本院经审理认为，根据双方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案的争议焦点如下：关于刘耀文、碧逸轩园林公司、源龙旅游公司承担责任问题。第一，韦宗克在一审庭审中陈述“该工程的实际承包人是刘耀文，他只是挂用碧逸轩园林公司的名义承包工程”，二审庭询中陈述：“我方没有与碧逸轩园林公司签订劳动合同，我的工资与管理均是由刘耀文负责，刘耀文是实际施工承包者，我方的用工只与刘耀文有关”，源龙旅游公司在二审庭询中陈述：“公章虽是盖碧逸轩园林公司的章，但实际是刘耀文在操作”，碧逸轩园林公司虽主张刘耀文是其项目经理，但在本院要求其与刘耀文提供双方劳动合同、工资支付凭证、社会保险关系等证据时，双方均明确表示“无法提供”；其二，根据源龙旅游公司提交的《工程付款明细表》、《银行流水》等证据可知，源龙旅游公司将案涉工程款直接支付至刘耀文个人账户，并未有证据证明源龙旅游公司与碧逸轩园林公司之间存在案涉工程款项支付凭证；其三，刘耀文在《广州市花都集贤农业项目施工人员（欠发）工资清单》上签名确认，并向源龙旅游公司出具《承诺书》，承诺按照《广州市花都集贤农业项目施工人员（欠发）工资清单》向施工人员发放工资。源龙旅游公司提交的《律师函》亦载明：“广东合邦律师事务所接受碧逸轩园林公司工程组刘耀文的委托向源龙旅游公司发函”。综合前述事实，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条第一项之规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的”，第十一条第一项之规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”，源龙旅游公司、韦宗克均确认案涉工程实际由刘耀文承包，碧逸轩园林公司、刘耀文无证据证明双方存在劳动关系，本院确认刘耀文属于案涉工程的挂靠人，源龙旅游公司属于案涉工程的发包人，碧逸轩园林公司属于案涉工程的被挂靠人，韦宗克属于刘耀文直接雇佣的员工。因韦宗克属于刘耀文雇佣的员工，其被拖欠的工资，首先应由挂靠人刘耀文负责支付，原审法院对此项责任的认定有误，本院予以纠正；碧逸轩园林公司作为被挂靠人，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，在无证据证明其与刘耀文存在劳动关系的情况下却陈述刘耀文是其项目经理，允许刘耀文以其名义承揽工程建设，违反了法律的禁止性规定，依法应对刘耀文的支付义务承担连带责任；源龙旅游公司虽然主张其不应在未结清的工程款额度内承担先行垫付责任，但根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条之规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”《广东省工资支付条例》第三十三条第二款之规定：“建设单位与施工总承包单位、施工总承包单位与分包单位签订工程承包合同时，应当对工程款中的人工费比例和支付期限作出明确约定，建设单位应当按照合同约定的比例按月将应付工程款中的人工费单独足额拨付到施工总承包单位开设的工资支付专用账户，施工总承包单位应当按照合同约定的比例按月将应付工程款中的人工费单独足额拨付到分包单位开设的工资支付专用账户。”作为业主、建设方和发包方，源龙旅游公司并未与碧逸轩园林公司、刘耀文结清案涉工程款项，各方均未有证据证明已对工程款中的人工费比例和支付期限作出明确约定，亦未有证据证明已建立工资支付专用账户，故原审法院作出的“对于碧逸轩园林公司拖欠韦宗克的工资，源龙旅游公司应以未结清的工程款为限先行垫付”的认定并无不当，对源龙旅游公司提出的不承担任何责任的主张，本院不予支持。关于拖欠工资数额问题，碧逸轩园林公司主张拖欠韦宗克劳动报酬为29333元，但其并未提交任何证据予以佐证，韦宗克主张拖欠劳动报酬金额34642.86元，并提供了《广州市花都集贤农业项目施工人员（欠发）工资清单》予以证实，故本院采信韦宗克的主张，刘耀文应向韦宗克支付劳动报酬34642.86元，碧逸轩园林公司对刘耀文的上述支付义务承担连带责任，源龙旅游公司在未结清的工程款额度内承担先行垫付责任，垫付部分抵扣工程款。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《广东省工资支付条例》第三十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初1193号民事判决第二项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初1193号民事判决第一项为：刘耀文于本判决发生法律效力之日起十日内向韦宗克支付劳动报酬34642.86元；三、佛山市顺德区碧逸轩景观园林有限公司对本判决第二项确定的刘耀文的支付义务承担连带责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费333元，由佛山市顺德区碧逸轩景观园林有限公司、刘耀文、广州源龙文化旅游发展有限公司共同负担；二审案件受理费666元，由佛山市顺德区碧逸轩景观园林有限公司、刘耀文、广州源龙文化旅游发展有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月二十七日书记员  罗敏婷苏洁云