辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终1661号上诉人（原审原告）：马兢时，女，1967年12月4日出生，汉族，住辽宁省抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：张鹏，黑龙江沐丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺聚鑫盈公共设施管理有限公司，住所地：辽宁省抚顺市新抚区西一路4—1号楼1单元1617号。法定代表人：杨磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐金华，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡金明，该公司员工。原审第三人：广东开平建安集团有限公司第一分公司，住所地：广东省开平市三埠长沙东兴中路10号首层101房铺位。负责人：林恒，该公司经理。上诉人马兢时、抚顺聚鑫盈公共设施管理有限公司（以下简称聚鑫盈公司）与原审第三人广东开平建安集团有限公司第一分公司（以下简称广东开平分公司）债权转让纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院于2017年7月20日作出（2016）辽0402民初1725号民事判决。宣判后，聚鑫盈公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年11月30日作出（2017）辽04民终字第1328号民事裁定，将该案发回重审。抚顺市新抚区人民法院于2019年5月29日作出（2018）辽0402民初141号民事判决。宣判后，马兢时、聚鑫盈公司不服向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马兢时及其委托诉讼代理人张鹏，上诉人聚鑫盈公司的委托诉讼代理人唐金华、蔡金明，原审第三人广东开平分公司的负责人林恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马兢时上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，在一审判决第一判项聚鑫盈公司向马兢时支付工程款金额的基础上，增加工程款30万元，并承担自2012年4月18日至实际给付之日止的利息。利息标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、诉讼费由聚鑫盈公司承担。主要事实及理由：1、马兢时及广东开平分公司在一审庭审过程中已经充分说明：对于同类同等规模的施工，建设主管部门制定的定额就是采取四类取费标准。广东开平分公司与聚鑫盈公司之间的《工程施工合同》之所以签订二类取费标准，是因为约定的工程量约为6000平方米，广东开平分公司出于工程量大应予价格优惠的原则，且基于聚鑫盈公司如约履行合同的合理预期，才与聚鑫盈公司达成二类取费标准的优惠计价条件。但实际施工过程中，聚鑫盈公司违反了《工程施工合同》约定，最终确定的施工量只有约3000平方米，实际工程量减少了一半，在此情况下，《工程施工合同》中约定的计价条件已经发生了重大变化，继续使用二类取费标准显失公平，该条款依法应当予以调整，故马兢时及广东开平分公司主张按照四类取费标准计价是完全合理的,应当得到支持。广东开平分公司与聚鑫盈公司之间的争议内容，就是采取何种取费标准的问题，如果双方能够对合同进行变更或补充，就不可能产生该项争议了，故一审法院没有采用四类取费标准计算工程造价是错误的；2、一审判决未根据机械降效部分调整工程价款存在错误。一审认定了人工降效造成的工程款增加，这一认定是正确的。马兢时认为，机械降效并非只能依据鉴定结论进行计算，相关机械设备停工、窝工等降效台班数量，可以得出准确的统计或合理的估算，而根据台班数量和市场价格，就能够计算机械降效造成的工程款增加额。一审法院完全可以通过调查取证，或者运用自由裁量权确定一个计算原则委托鉴定机构补充鉴定的方式，对机械降效工程款予以确定。现在一审法院对人工降效参照其他省份的调整标准进行了相应增加，但对机械降效又不予保护，有失公允，应当予以纠正；3、因一审法院没有进行补充鉴定，导致马兢时无法准确得出按照四类收费标准计算的工程款数额。且由于一审法院没有根据机械降效部分调整价款，故马兢时认为本案所涉工程款应在一审判决的基础上增加30万元，最终金额以有资质机构按照四类取费标准作出的工程款金额认定以及机械降效金额认定为准；4、本案鉴定系针对工程款金额进行，本质上系用于查明广东开平分公司对聚鑫盈公司的权利内容。马兢时只是继受取得了广东开平分公司的权利内容，故查明工程款金额即司法鉴定的服务对象是广东开平分公司与聚鑫盈公司，因此相关鉴定费用应在广东开平分公司与聚鑫盈公司之间分担。同时，马兢时与广东开平分公司在债权转让协议中约定，诉讼费、鉴定费由广东开平分公司负担，故即使判决承担诉讼费、鉴定费也应由广东开平分公司负担。聚鑫盈公司辩称，同意马兢时提出的撤销一审民事判决。首先本案是由于建设施工产生，在广东开平分公司向聚鑫盈公司主张权利被法院驳回之后，由广东开平分公司与马兢时之间签订了所谓的债权转让协议引发的本案，在聚鑫盈公司与广东开平分公司签订的建设施工合同中明确对于取费标准进行了约定。按二类而非四类标准，且在施工的过程之中，包括施工结束之后，双方也没有签订补充协议或签订相应签证，按照二类取费标准进行计算是依据双方约定。聚鑫盈公司与广东开平分公司在施工合同之中明确约定是按照2008年辽宁省定额计算双方的工程总造价，在2008年辽宁省定额中并没有人工机械。关于人工费观点的答辩与聚鑫盈公司上诉状一致。因此马兢时要求增加四类取费以及机械降效费用30万元不应得到支持。马兢时认为不应承担本案的相关诉讼费和鉴定费不能成立，聚鑫盈公司在本案一开始就陈述案涉债权不应予以转让，且聚鑫盈公司与广东开平分公司的债权债务在工程总造价没有得出之前是不明确的，后在本案的审理过程之中，马兢时以及广东开平分公司陈述只转让了权利，对此答辩同聚鑫盈公司上诉状观点一致。综上，请求驳回马兢时的上诉请求。广东开平分公司述称，对马兢时的上诉请求没有意见。聚鑫盈公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回马兢时的诉讼请求，支持聚鑫盈公司的反诉请求，或发回重审。2、本案诉讼费由马兢时承担。主要事实和理由：1、一审认定广东开平分公司与马兢时之间的债权转让成立，且认定广东开平分公司只是转让权利，义务却不进行转让错误。根据《合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”的规定，结合广东开平分公司是作为承包单位与聚鑫盈公司签订的是《工程施工合同》，在建筑法等相关法律法规中明确要求施工单位必须具有相应的施工资质。因此，本案中的债权根据合同性质不得转让。债权转让的前提是广东开平分公司与马兢时之间的债权债务明确无争议，且属于到期债权。但结合到本案中，广东开平分公司一直拒绝向聚鑫盈公司提供完整的竣工验收资料、竣工结算资料等，造成案涉工程未最终报审决算，是聚鑫盈公司超付了工程款，还是仍然拖欠工程款无法认定。而实际情况是，聚鑫盈公司已经超额支付了工程款。本案起诉之前，广东开平分公司曾以原告的身份就同一事实向新抚区法院提起了诉讼，当时马兢时是作为广东开平分公司的诉讼代理人参与的诉讼。前案之中因广东开平分公司拒绝承担举证责任，即拒绝申请对工程总造价进行司法鉴定而被法院驳回了诉讼请求。工程造价鉴定必然涉及到广东开平分公司施工资料、各类工程签证、隐蔽记录、施工主材的检验报告、竣工图等资料，同时还涉及到广东开平分公司施工工程质量、验收报告等，但广东开平分公司为了规避这些在第一次败诉后，采取债权转让的形式直接规避司法鉴定这一程序。根据法律规定债权转让必须通知到债务人，但聚鑫盈公司从未收到过债权转让通知。聚鑫盈公司与广东开平分公司之间签订施工合同，如果广东开平分公司将债权转让给马兢时，根据权利与义务对等原则，广东开平分公司对聚鑫盈公司所负的合同义务必须同时转移；2、一审不认可商铺抵账款错误。关于商铺冲抵工程款一事，聚鑫盈公司提供了由广东开平分公司盖章的冲抵协议资料，马兢时对协议签订并加盖印章一事予以了认可。因该抵账协议并非仅由广东开平分公司与聚鑫盈公司双方签订，其中还涉及到案外几方当事人的权益，如果广东开平分公司对此抵账协议有异议，也应通过其他方式解决或另案起诉解决，否则仅凭广东开平分公司的陈述就认定抵账协议无效或不成立，就将已履行完毕并牵涉到几方当事人利益的协议作废，这已经超出了本案的审理范围；3、本案是基于聚鑫盈公司与广东开平分公司签订的建设工程施工合同产生的，在双方合同中明确约定合同价款执行“辽宁省2008年建设工程预算定额且二类取费标准”，此定额标准中并没有降效人工费这一取费项目及标准。双方合同是在2010年签订，该定额取费标准早在2008年就已公布实施，广东开平分公司作为专业的施工单位，在合同签订之前对于该2008年定额取费标准中包含哪些取费项目是明知的，其既然与聚鑫盈公司约定按该定额标准执行，证明降效人工费即使有也不应计入到工程总造价中，故一审认定聚鑫盈公司应向马兢时支付合同约定之外的降效人工费是错误；4、一审认定118935.18元的社会保障费不是替广东开平分公司缴纳错误。社会保障费是每个施工单位承揽当地工程后依法必须向当地政府按一定比例缴纳的费用，如果该笔费用由甲方在前期代为缴纳了，则后期工程总造价中则不能计取，否则应由乙方自行向当地政府缴纳，工程决算时计入其内。该笔社会保障费没有缴纳，工程是无法开工建设的。广东开平分公司如认为自行缴纳了该笔费用，就应提供相应的缴纳凭证，不能因为聚鑫盈公司记账凭证笔迹之误，就否认事实，且从广东开平分公司名称之中也可知，第一公司与第二公司不存在相互独立，无法核实之处；5、大连理工大学出具的鉴定报告中可以看出广东开平分公司所施工的工程质量是不符合标准的，广东开平分公司与马兢时应承担违约责任。大连理工大学出具的质量鉴定报告只陈述了部分工程不合格之处，对于大部分严重的质量问题则视而不见；6、一审法院关于鉴定费用的分担不合理；7、关于利息的起算，在债权债务不明确的情况下，不能从2012年4月开始计算，只能够从造价鉴定结论出来之后判决生效之日起开始。马兢时辩称，1、关于债权转让是否合法。聚鑫盈公司对法律规定的债权转让条件进行了错误的解释。本案债权转让不违反法律规定，对于未经结算的工程款债权是否可以进行转让问题，最高院有成型审判观点，一审期间马兢时也提交了相应的判例。聚鑫盈公司所提广东开平分公司未及时提供工程资料不是事实。本案工程已经取得了竣工验收，如果缺少相应资料不可能完成验收的。因此不存在缺少资料这样的事实；2、关于商铺折抵工程款问题。一审阶段法院到聚鑫盈公司所称的商铺所在城市，现场调查相应商铺的管理者、使用者均与广东开平分公司无关。商铺抵账协议不是广东开平分公司授权代表或有权签署人进行签署，广东开平分公司也没有履行该协议的意图。该协议实质上也并未得到履行。广东开平分公司没有收到商铺。因此一审认定是正确的；3、关于人工降效问题。人工降效是在实际施工过程中发生了增项。签订合同之时并不能反映该项工作内容的计价。因此在鉴定过程中对该项进行单独计算是有合理依据的。从公平性角度来说，人工降效造成了广东开平分公司施工成本的增加，理应取得相应工程款项。鉴定机构在一审阶段接受询问时，也明确说明人工机械降效均系客观存在。从公平性的角度应当予以计算相应工程款。因此一审法院根据类似标准对人工降效进行计价，具备合理性，没有错误；4、关于社会保障费。聚鑫盈公司所提交缴纳社会保障费的票据所体现的名头是开平建安集团第二分公司，与本案广东开平分公司没有关联。是第二分公司与聚鑫盈公司之间其他工程施工合同所涉及到的费用。由于聚鑫盈公司所举证据没有关联性，一审法院未予支持该项目不存在错误；5、关于工程质量维修。根据鉴定结论案涉工程中随机抽取六根混凝土柱，其中有三根存在偏差。偏差分别为两毫米、三毫米、五毫米。上述偏差对于聚鑫盈公司的实际使用不产生不利影响，不损害其利益。虽然偏差超过额定范围，但差异极小。修复意义不大，而进行修复所需支付的费用过高，也会对聚鑫盈公司的使用造成影响，扩大损失。因此一审法院认定无需对混凝土柱进行修复，具备公平性和合理性，不存在错误；6、关于工程质量鉴定结论。马兢时认为工程质量鉴定结论充分科学客观的反映了案涉工程的工程质量，聚鑫盈公司所提的鉴定申请涵盖了该项工程的各个方面，质量鉴定也进行了全面的鉴定，聚鑫盈公司在有明确结论的情况下，没有根据的对质量鉴定不予认可，其理由不能成立。对于部分节点未作取样，是因为鉴定必须保证案涉工程的安全，如果破坏了安全，鉴定就没有意义，因此在部分位点不做取样是有合理性的，未作取样也并不表明广东开平分公司的工程质量存在问题。聚鑫盈公司所称的漏水，并没有客观证据予以证实，原因亦没有明确的鉴定，不能仅凭现象就推论是广东开平分公司施工质量存在问题。由于案涉工程已经使用多年，相应的现象有可能是由于聚鑫盈公司实际使用过程中装修拆除等破坏性行为造成，因此其理由不能成立；7、关于鉴定费分担。工程造价鉴定是由于双方对工程款存在争议，聚鑫盈公司主张其不欠工程款，因此只要鉴定结论得出聚鑫盈公司欠付工程款，工程造价鉴定费就应由聚鑫盈公司全额承担。质量鉴定由于鉴定结论最终认定的结果是不存在有实质意义的质量不合格。因此聚鑫盈公司所主张的质量不合格也不存在，鉴定费也应由聚鑫盈公司全部承担。退一步而言，即使假设混凝土柱的质量不合格，应当承担鉴定费也应该对全部鉴定事项以及相应费用进行合理分担后，由聚鑫盈公司与广东开平分公司在不合格的比例当中分配；8、关于利息起算时点。聚鑫盈公司理由不能成立。利息起算应以付款义务产生为准，产生付款义务而未履行就应当支付相应利息，因此一审判决的利息起算时间没有错误。广东开平分公司述称，同意马兢时的答辩意见。聚鑫盈公司缴纳社会保障费单据在时间上与刚才聚鑫盈公司陈述的时间有矛盾，广东开平分公司在一审时看过这个单据，单据上的缴费时间是在工程施工之后缴纳的。这个费用即使缴纳也是整个工程，广东开平分公司只是进行了其中一部分的施工。整体的有其他单位。马兢时向一审法院起诉请求：1、聚鑫盈公司（原名抚顺市人和地一大道公共设施管理有限公司）偿还工程款1851412.42元及利息；2、诉讼费由聚鑫盈公司承担。聚鑫盈公司向一审法院反诉请求：判令马兢时对不合格工程进行修复并承担反诉费用。一审法院经审理查明，广东开平分公司承建聚鑫盈公司的工程项目竣工后，聚鑫盈公司已经验收使用。但双方未进行工程造价结算。广东开平分公司在催要工程款未果情况下，于2016年1月9日与马兢时签订一份债权转让协议。协议约定，广东开平分公司将对聚鑫盈公司享有的工程款债权全部转让马兢时，由马兢时向聚鑫盈公司主张债权。同日，广东开平分公司向聚鑫盈公司发出债权转让通知书。马兢时受让上述债权后，委托辽宁宁大工程造价咨询有限公司编制工程竣工结算书。该公司于2016年5月13日作出工程造价结算书，认定工程造价为21541124.42元。聚鑫盈公司对该竣工结算书提出异议。经抚顺市中级人民法院委托，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司对涉案工程的总造价进行鉴定。聚鑫盈公司预交鉴定费用150000元。2018年12月29日，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司作出鉴定报告，鉴定工程造价为20681512.03元。马兢时、聚鑫盈公司对鉴定结论均提出异议。2019年1月31日，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司根据马兢时、聚鑫盈公司双方提出的异议，经研究重新核对后，对鉴定报告进行了调整，调整后造价为19834741.35元。2018年5月31日，经抚顺市中级人民法院委托，大连理工大学司法鉴定中心对广东开平分公司承建的站前商业区地下空间东一街（东四路局部）的土建主体工程质量进行如下司法鉴定：1、广东开平分公司是否按设计图、施工图、设计文件、设计说明及施工技术规范和规程等进行施工；2、广东开平分公司施工的工程是否存在质量问题；3、广东开平分公司施工中用材是否符合设计标准；4、如存在上述全部或部分问题，相应的修复方案。聚鑫盈公司预交鉴定费用91410元。2018年9月18日，大连理工大学司法鉴定中心得出以下鉴定意见：（一）涉案工程混凝土柱截面尺寸不符合图纸设计及国家规范要求。（二）涉案工程混凝土外墙、柱中纵向受力钢筋直径符合图纸设计及国家规范要求。（三）涉案工程混凝土抗压强度符合图纸设计及国家规范要求。（四）涉案工程混凝土柱截面尺寸不符合图纸设计及国家规范要求的修复方案：因为涉案工程处于营业使用状态，所以修复工程进行时现场应进行封闭管理，清理出场地以便于施工。修复施工时，首先应将涉案工程所有混凝土柱的外部装饰装修层（包括乳胶漆、大白、抹灰层）全部拆除露出混凝土表面。然后使用钢卷尺等测量工具按照国家规范要求的方法测量出每根混凝土柱的尺寸，与图纸设计及国家规范要求进行对比，符合要求的不需要进行修复，不符合要求的列为修复对象。最后对不符合要求的混凝土柱进行修复，修复时实际尺寸小于图纸设计及国家规范要求的柱子外表面使用I级聚合物改性水泥砂浆进行修补，修补至符合图纸设计及国家规范要求为止，实际尺寸大于图纸设计及国家规范要求的柱子外表面使用角向磨光机进行打磨，打磨时应在柱子两侧均匀进行避免单侧打磨深度过深，打磨至符合图纸设计及国家规范要求为止。修复施工完成后应按照原状对混凝土柱的装饰装修层进行恢复。修复施工过程中应做好施工人员的防护工作，因涉案工程处于营业使用状态，施工过程中应对周围环境进行必要的遮盖和保护，避免污染。施工用电应有专人管理，并做到规范操作。2012年1月13日，聚鑫盈公司缴纳建筑施工企业社会保障费118935.18元。聚鑫盈公司公司的记账凭证会计科目为：预付账款土建工程广东开平建安集团有限公司第二分公司。经聚鑫盈公司与广东开平分公司对账，对付工程款金额19825182.32元无异议。广东开平分公司对聚鑫盈公司主张抵账商铺461574元及聚鑫盈公司缴纳社会保障费118935.18元，不予认可。庭审中，马兢时与广东开平分公司自认，马兢时与广东开平分公司之间的债权转让，广东开平分公司只将债权转让马兢时，义务自己承担。一审法院认为，马兢时通过与广东开平分公司债权转让方式取得向聚鑫盈公司主张工程款的权利。关于马兢时对工程造价鉴定结论提出的异议，认为在施工的过程中存在人工机械降效的事实，应在报告中予以体现。庭审中，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司鉴定人员出庭接受询问时表示，人工降效事实确实存在，只是辽宁地区没有相应的计价标准，缺少鉴定依据。聚鑫盈公司亦表示人工降效事实存在，因辽宁地区没有计价标准，所以不应计算在工程造价内。2010年《广东省建筑与装饰工程综合定额》规定：在洞内、地下室内、库内或暗室内（需要照明）进行施工的工程，按该部分工程的人工费增加40%作为人工降效及照明等费用。一审法院结合辽宁地区经济发展的实际情况，酌定按该部分工程的人工费增加30%作为人工降效及照明等费用，经辽宁祥丰工程造价咨询有限公司核算，降效人工费为484453.97元，故涉案工程总造价为20319195.32（19834741.35+484453.97）元。广东开平分公司认为聚鑫盈公司提供的商铺抵账协议书是虚假的，并未实际履行，故对抵账461574元不予认可。且一审法院通过实地走访，对聚鑫盈公司提交的证据商铺抵账价款真实性不能确认，故关于聚鑫盈公司主张总工程款应予抵减461574元的抗辩主张不予支持。关于聚鑫盈公司主张社会保障费118935.18元应予抵减工程款一节，因聚鑫盈公司的记账凭证显示系为广东开平建安集团有限公司第二分公司交纳的社会保障费，而广东开平分公司为广东开平建安集团有限公司第一分公司，即该保障费不是为广东开平分公司支出，故对聚鑫盈公司的抗辩主张，不予支持。综上，聚鑫盈公司应给付马兢时剩余工程款494013（20319195.32-19825182.32）元。马兢时主张的利息可按广东开平分公司与聚鑫盈公司签订的工程施工合同中关于支付工程款时间的约定，确定给付时间为2012年4月18日。关于马兢时及广东开平分公司主张，鉴定报告中按照二类取费标准计算工程造价不正确，应按照四类取费标准计算工程造价一节。因广东开平分公司与聚鑫盈公司签订的《工程施工合同》约定为二类取费标准，且没有对该合同进行变更或补充，故鉴定机构按照二类取费标准计算工程造价并无不妥。关于聚鑫盈公司辩称鉴定机构鉴定堵漏的数量不准确一节，鉴于涉案工程现已是正在营业的地下商场，堵漏的具体数量已不能精确计出。鉴定机构根据涉案工程的现场签证及对负责涉案工程堵漏的施工人员的走访核实，得出的鉴定结论并无不妥，故对聚鑫盈公司的抗辩理由，不予采信。关于聚鑫盈公司抗辩马兢时诉讼超过诉讼时效、马兢时主体不适格、马兢时与广东开平分公司债权转让协议无效等抗辩意见，因没有提交相应的证据证明其主张，不予采信。关于聚鑫盈公司提出反诉，要求马兢时对不合格工程进行修复一节。大连理工大学司法鉴定中心出具的《工程质量司法鉴定意见书》中记载：“（一）涉案工程混凝土柱截面尺寸不符合图纸设计及国家规范要求。”鉴定工程中，现场随机抽取6根混凝土柱进行测量，其中3根不符合尺寸，具体为：“34轴交N轴，实测截面尺寸610，设计截面尺寸600，偏差10；9轴交N轴实测截面尺寸611，设计截面尺寸600，偏差11；3轴交P轴实测截面尺寸613，设计截面尺寸600，偏差13；允许偏差为（+8，-5）。而修复方案为：修复施工时，首先应将涉案工程所有混凝土柱的外部装饰装修层（包括乳胶漆、大白、抹灰层）全部拆除露出混凝土表面。然后使用钢卷尺等测量工具按照国家规范要求的方法测量出每根混凝土柱的尺寸，与图纸设计及国家规范要求进行对比，不符合要求的列为修复对象。实际尺寸大于图纸设计及国家规范要求的柱子外表面使用角向磨光机进行打磨。修复施工完成后应按照原状对混凝土柱的装饰装修层进行恢复。因为涉案工程处于营业使用状态，所以修复工程进行时现场应进行封闭管理，清理出场地以便于施工。一审法院认为涉案工程3根混凝土柱截面尺寸偏大微弱，不影响实际使用，而修复会扩大损失，故对聚鑫盈公司的抗辩理由，不予支持。综上，聚鑫盈公司的反诉请求已作为抗辩理由在本诉中已经审理，故对聚鑫盈公司提出的反诉，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第七十二条之规定，判决：一、被告抚顺聚鑫盈公共设施管理有限公司给付原告(反诉被告)马兢时工程款494013元，并承担自2012年4月18日起至实际给付之日止的利息。利息给付标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、驳回原告马兢时其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21463元，由负担15733元，被告负担5730元。工程造价鉴定费用150000元，由原、被告各负担75000元。工程质量鉴定费用91410元，由被告负担。被告预交反诉费10732元，全部返还。二审期间，聚鑫盈公司提交了《抚顺市人民政府办公厅关于调整建设单位社会保障费计取比例的通知》，欲证明：社会保障费是必须缴纳的。马兢时发表质证意见为：该证据不是新证据，聚鑫盈公司提交的证据不能证明其目的。广东开平分公司发表质证意见如下：工程是2010年5月份开工的，聚鑫盈公司提交的通知是2013年4月11日的，本案不应适用。本院经审查认为因该份证据与本案没有关联性，故不予采纳。本院另查明，2012年1月13日，聚鑫盈公司向抚顺市社保局建筑施工企业保险中心缴纳了社会保障费用为391878.68元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、广东开平分公司与马兢时签订的债权转让协议是否合法有效；二、本案所涉工程的工程款一审认定的数额是否合理。三、一审关于鉴定费用、诉讼费用的分担是否合理；四、聚鑫盈公司应给付工程款利息的起算时间的确定；五、聚鑫盈公司请求修复的主张应否支持。关于争议焦点一，广东开平分公司与马兢时之间的债权转让协议是否合法有效。第一，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”法律、法规并未禁止建筑工程施工合同项下的债权转让，本案中，广东开平分公司履行了建设工程施工合同义务取得了向聚鑫盈公司请求支付工程款的权利，债权转让行为发生时，广东开平分公司此项债权已经形成，聚鑫盈公司并未提交其与广东开平分公司之间的合同中明确约定建设施工合同项下的债权不得转让的证据，且广东开平分公司与马兢时对本案所涉债权转让协议并无异议。第二，关于聚鑫盈公司主张债权转让事实并未向其通知一节，因债权转让通知并非债权转让协议的生效要件，聚鑫盈公司未收到债权转让通知，并不影响广东开平分公司与马兢时之间的债权转让协议的效力。此外，马兢时基于受让广东开平分公司对聚鑫盈公司的债权后，以原告身份提起诉讼，请求聚鑫盈公司向其履行债务，该起诉行为可视为通知。综上，聚鑫盈公司主张本案所涉债权转让协议无效和其未接到债权转让通知的抗辩不应予以支持。关于争议焦点二，本案所涉工程的工程款一审认定的数额是否合理。首先，关于马兢时主张应按照四类取费标准计算工程造价一节，因广东开平分公司与聚鑫盈公司签订的合同中关于合同价款双方约定为：“执行辽宁省2008年建设工程预算定额且二类取费标准”，评估鉴定机构按照该约定标准计算工程造价并无不当，且马兢时并未提交广东开平公司与聚鑫盈公司在合同履行过程中就合同价款重新达成补充协议或者变更协议的证据，故对马兢时该项主张不予支持。其次，关于聚鑫盈公司主张商铺抵账价款461574元应在总工程款中予以扣减一节，虽聚鑫盈公司提交了商铺抵账协议，但广东开平分公司对该抵账协议的真实性予以否认，且经一审法院实地走访，对商铺抵账价款的真实性无法确认，又考虑到该商铺抵顶可能涉及案外人权益，故该款项不宜在本案中予以扣除，且与本案不属于同一法律关系，聚鑫盈公司可另行解决。再者，关于人工、机械降效问题，因本案所涉工程较一般工程特殊，一审法院结合本案的实际情况综合认定人工降效等费用并无不当，故对马兢时主张应另行给付机械降效的请求和聚鑫盈公司主张降效费用不应给付的请求均不予支持。最后，关于聚鑫盈公司主张社会保障费用118935.18元应在工程款中扣除一节，从聚鑫盈公司提交的证据来看，向市社保局建筑施工企业保险中心缴纳了社会保障费用为391878.68元，而其向广东开平分公司主张的数额118935.18元，并无合同约定而广东开平分公司亦不予认可，且聚鑫盈公司的记账凭证显示系为广东开平建安集团有限公司第二分公司交纳的保障费，而非广东开平分公司，故对聚鑫盈公司的该项主张不予支持。综上，一审认定聚鑫盈公司应给付马兢时工程款494013元并无不当。关于争议焦点三，一审关于鉴定费用、诉讼费用的分担是否合理。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。具体到本案，一审法院结合诉讼双方诉求的实际情况分配鉴定费用和诉讼费用，并无不当，故对马兢时、聚鑫盈公司关于诉讼费用和鉴定费用的上诉请求不予支持。关于争议焦点四，聚鑫盈公司应给付工程款利息的起算时间的确定。广东开平分公司与聚鑫盈公司签订合同后，广东开平分公司已经履行了施工义务，但聚鑫盈公司并未按照约定及时给付工程款，已构成违约，因聚鑫盈公司未及时给付工程款，广东开平分公司将本案所涉债权转让后，马兢时请求自聚鑫盈公司违约之日起计算工程款利息，一审所判并无不当，故对聚鑫公司主张本案所涉债权应自判决生效后开始计算利息的请求不予支持。关于争议焦点五，聚鑫盈公司请求马兢时修复的主张应否支持。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”由此可知，债权人可以将其债权进行全部转让也可以进行部分转让，具体到本案，马兢时与广东开平分公司签订的债权转让协议中明确约定将广东开平分公司对聚鑫盈公司现有的工程款债权转让给马兢时，广东开平分公司庭审中亦表示其与马兢时之间的债权转让协议，只是转让了其债权，并未将其对聚鑫盈公司应履行的施工义务转让，施工义务仍由其负责，故聚鑫盈公司请求马兢时对本案所涉工程进行修复的请求不予支持。综上，马兢时、聚鑫盈公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14510元，由马兢时承担5800元，由抚顺聚鑫盈公共设施管理有限公司承担8710。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 李 艳审判员 李依桐二〇一九年十二月二十三日书记员 李耀南