湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民再108号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：殷桂香，女，1963年9月20日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：陈钊，湖南谛议律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湘潭市九鑫投资管理有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区板塘铺多伦国际C29号门面。法定代表人：肖福泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊军，湘潭市岳塘区五里堆法律服务所法律工作者。二审上诉人（一审被告）：鄢宇平，男，1959年6月12日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：陈钊，湖南谛议律师事务所律师。一审被告：鄢博，男，1987年10月24日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：陈钊，湖南谛议律师事务所律师。再审申请人殷桂香因与被申请人湘潭市九鑫投资管理有限公司（以下简称九鑫公司）、二审被上诉人鄢宇平、原审被告鄢博民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）湘03民终1156号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年8月29日作出（2019）湘民申1137号民事裁定，指令我院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人殷桂香的委托诉讼代理人、被申请人九鑫公司的委托诉讼代理人、二审上诉人鄢宇平的委托代理人、一审被告鄢博的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。再审申请人殷桂香再审请求：撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2018）湘03民终1156号民事判决。事实与理由：一、原一审法院认定的基本事实缺乏证据证明，符合《民事诉讼法》第二百条第八项应当再审的情形，本案依法应再审。1.被申请人的委托代理人系违法代理，委托手续不合法，不是被申请人公司的真实意思表示。被申请人因犯罪被停业，法定代表人及全部业务代表因犯罪入狱，公司公章已被侦查机关收缴，本案被上诉人代理人在开庭时陈述自己系政府安排的，委托书的盖章没有九鑫公司法人代表的授权。开庭时申请人对此多次提出异议，但一审法院对此不作任何释明，一审程序严重违法；2.一审、二审判决认定借款人许伯雄受九鑫公司委托以个人名义对外放款，除许伯雄个人陈述外无任何证据证实，连被申请人都主张是受让于许伯雄转让的债权，从未主张许伯雄系委托向外放款。许伯雄系应当参加诉讼的当事人，再审申请人一再要求其参加诉讼，至少应出庭接受质证，法院均不予同意。二、原一审法院认定事实缺乏证据证明，符合《民事诉讼法》第二百条第二项应当再审的情形，依法应再审。1.一审判决认为“本案中许伯雄受九鑫公司委托，以自己的名义与鄢宇平、殷桂香签订借款合同”，没有证据证实，被申请人从未主张过委托许伯雄，相反其向法庭提供的证据证实是受让于许伯雄；2.九鑫公司委托工作人员向外放贷，其参与放贷人员均已被追究刑事责任，该公司及工作人员涉案的刑事判决书中没有许伯雄的记载，更没有申请人借款的记载。3.根据许伯雄的要求，申请人已累计还款38万元，收款人为肖福泉、王季平、袁正希、肖洁。该四人系一家人，一审判决仅认定肖福泉收到的为还款，对其他三人收到的不予认定不当。被申请人九鑫公司答辩称，湖南省湘潭市中级人民法院（2018）湘03民终1156号民事判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，处理恰当。二审被上诉人鄢宇平、一审被告鄢博述称，同意再审申请人的意见。九鑫公司向一审法院起诉请求：1.鄢宇平、殷桂香归还九鑫公司借款本金100万元及相应利息（按同期最高贷款利率计算至本判决生效之日止）；2.鄢博对100万元的借款本息承担连带偿还责任。一审法院认定事实：九鑫公司业务代表许伯雄与鄢宇平、殷桂香于2012年8月20日签订《借款合同》。合同约定，鄢宇平、殷桂香向九鑫公司业务代表许伯雄借款100万元，借款月利率为2%，借款期限为3个月，利息按月支付（每月20日前付清上月利息）。鄢博在《借款合同》上作为承担连带担保责任的保证人签字，对合同中有关担保“为条件不可撤销连带责任无限担保，自签字之日起生效，至还清乙方全部本息和实现债权所产生的全部费用时自动失效”的约定予以认可。同日，九鑫公司业务代表许伯雄在扣除“借款中介费6万元、“后期服务费1万元”后，支付鄢宇平借款本金93万元。鄢宇平、殷桂香则出具了一张借条给许伯雄，内容为：“今借到许伯雄先生人民币壹佰万元整，借款期限从2012年8月20日至2012年11月20日止”。鄢博作为连带责任担保人在借条上签字，还出具《不可撤销的保证书》一份。鄢宇平于2012年9月13号通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉3万元、于2012年11月2号通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉5万元。鄢博于2012年12月21号通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉2万元。鄢宇平于2012年12月25号通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉12万元（转账用途一栏备注为还款）、于2013年3月20号通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉3万元。约定的借款期限届满后，九鑫公司多次要求鄢宇平、殷桂香、鄢博归还借款本金及相应的利息。另查明，本案在审理过程中，一审法院依职权对许伯雄的借款资金来源进行调查，许伯雄陈述其与鄢宇平、殷桂香签订借款合同是在九鑫公司指派下进行，其出借给鄢宇平、殷桂香的93万元系由九鑫公司提供，并非许伯雄个人所有。一审法院认为，九鑫公司以许伯雄的名义与鄢宇平、殷桂香、鄢博签订的借款合同及担保合同均系当事人的真实意思表示，合法有效。鄢宇平、殷桂香不按合同约定履行还款义务是造成本次纠纷的原因。经查，九鑫公司实际支付鄢宇平、殷桂香借款本金为93万元，故对九鑫公司诉请鄢宇平、殷桂香归还借款本金100万元及相应利息的诉讼请求，一审法院部分予以支持。鄢宇平、鄢博在2012年12月25日之前支付的款项为借款期间内的利息，对九鑫公司借款期间的利息一审法院不再计算。鄢宇平于2012年12月25号通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉12万元（转账用途备注为还款），应视为归还借款本金，从2012年12月26日之后，鄢宇平、殷桂香欠九鑫公司借款本金应为81万元。《借款合同》未对逾期还款期间的利息进行约定，一审法院参照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期还款期间的利息。九鑫公司要求鄢宇平、殷桂香支付借款利息（按同期最高贷款利率计算至本判决生效之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持。鄢宇平偿还九鑫公司法定代表人肖福泉借款本金12万元之后支付的3万元，应视为支付九鑫公司的利息，可在鄢宇平、殷桂香应该归还的本息中冲抵。鄢博作为承担连带清偿责任的担保人在《借款合同》和借条上签字，并认可其保证期间至借款人清偿所有借款本息及费用止，视为约定不明，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，其保证期间为主债务履行期届满之日起两年（即2012年11月21日起至2014年11月20日止）。九鑫公司于2015年2月15日提起诉讼主张权利，鄢博的保证期间已经终结，其保证责任亦已免除。故对于九鑫公司要求鄢博对鄢宇平、殷桂香所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。鄢宇平、殷桂香、鄢博辩称没有证据证实许伯雄与九鑫公司有业务代表关系,九鑫公司不是本案适格的诉讼主体的答辩意见，与本案查明事实不符，对该辩解意见一审法院不予采信。鄢宇平、殷桂香、鄢博辩称其只收到借款93万元，与本案查明事实相符，对该辩解意见一审法院予以采信。鄢宇平、殷桂香、鄢博辩称已归还欠款本金38万元，未提供证据证实支付给王季平、袁正希、肖洁的款项进入了九鑫公司的账户或者系九鑫公司委托收取，对该辩解意见一审法院部分予以采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决：一、鄢宇平、殷桂香在本判决生效之日起十日内偿还湘潭市九鑫投资管理有限公司借款本金81万元，并支付借款期间的利息（以借款本金81万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年11月26日起计算至本判决生效之日止，鄢宇平于2013年3月20号支付给湘潭市九鑫投资管理有限公司法定代表人肖福泉的3万元冲抵借款利息）；二、驳回湘潭市九鑫投资管理有限公司对鄢博的诉讼请求；三、驳回湘潭市九鑫投资管理有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由湘潭市九鑫投资管理有限公司负担2800元，由鄢宇平、殷桂香负担11000元。鄢宇平、殷桂香上诉请求：一审判决认定事实不清，审判程序违法，适用法律错误，九鑫公司原告主体不适格，请求驳回九鑫公司的起诉。事实和理由：1.一审判决认定出借人许伯雄是九鑫公司业务代表没有证据可以证实，本案中借款合同一方当事人为许伯雄，银行流水显示付款人为许伯雄，九鑫公司未在借款合同中加盖公章，亦未有授权委托书证明委托许伯雄作为合同一方当事人代表九鑫公司签订借款合同，许伯雄与本案有直接利害关系，其未出庭接受质证，亦未作为第三人参加诉讼，其谈话笔录的内容不应作为认定案件事实的依据；2.本案中九鑫公司主体不适格，鄢宇平、殷桂香与九鑫公司之间没有民间借贷关系，九鑫公司一审提交的债权转让协议不仅许伯雄否认，证据内容本身也是漏洞百出；3.鄢宇平、殷桂香根据许伯雄的要求陆续归还了38万元，认定证据时一审法院仅认定归还了25万元，但判决结果却只认定归还了12万元，一审判决对此事实认定不清，应当对上诉人提交的还款凭证全部予以认定；4.九鑫公司的委托诉讼代理人系违法代理，委托手续不合法，不是九鑫公司的真实意思表示；5.一审法院没有根据上级法院发回重审裁定的要求审理本案，再次作出了错误判决。被上诉人九鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人提出的诉请。原审被告鄢博未发表答辩意见。二审期间，本院依职权对借款合同的经办人许伯雄进行了调查，获取《谈话笔录》一份，本院组织当事人进行了质证。上诉人鄢宇平、殷桂香质证认为，对谈话笔录的真实性、关联性不予认可，许伯雄与本案有直接利害关系，应作为证人出庭作证，许伯雄在一、二审法院所做的谈话内容与鄢宇平、殷桂香委托诉讼代理人所了解的情况不一致；一审法院调查过程中曾询问过许伯雄在《债权转让协议》中的签名问题，许伯雄当时不予回答，可以理解为许伯雄是否认为本人签名；许伯雄亦没有说明案涉借款是从其私人卡上转款给鄢宇平的，而不是从九鑫公司的账上转出去的。被上诉人九鑫公司质证认为，对谈话笔录的三性均无异议。本院认为，对许伯雄的谈话能够直接反应案涉借款的相关情况，对《谈话笔录》本院予以采信。二审审理查明，根据案涉借款经办人许伯雄陈述，其受九鑫公司委托以个人名义对外放款，出借给鄢宇平、殷桂香的款项系九鑫公司提供，并非许伯雄个人所有。鄢宇平于2012年9月13日通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉3万元、于2012年11月2日通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉3万元。鄢博于2012年12月21日通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉2万元。鄢宇平于2012年12月25日通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉12万元、于2013年3月20日通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉3万元。2012年7月6日至2014年11月12日中国人民银行同期最高贷款利率为年利率6.55%。一审判决认定的其他事实基本清楚，证据确实充分，二审予以确认。二审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”。本案中，许伯雄受九鑫公司委托，以自己的名义与鄢宇平、殷桂香签订《借款合同》，九鑫公司按合同约定支付了相应款项，鄢宇平、殷桂香未按约还款，在许伯雄已履行披露义务且没有证据证明鄢宇平、殷桂香与许伯雄订立合同时如果知道借款人为九鑫公司就不会订立合同的情况下，九鑫公司可以行使许伯雄对鄢宇平、殷桂香的权利，故九鑫公司取得原告主体资格符合法律规定。2014年12月24日许伯雄与九鑫公司签订的《债权转让协议》中载明的金额与案涉借款不一致且九鑫公司未作出合理解释，对该《债权转让协议》的关联性本院不予采信。九鑫公司委托诉讼代理人提交了加盖九鑫公司印章的授权委托书及法定代表人身份证明，鄢宇平、殷桂香虽对其代理权提出异议但未提交证据证明该授权不是九鑫公司的真实意思表示，对上诉人的该项上诉意见本院不予支持。鄢宇平、殷桂香认为其提供的还款凭证应当全部认定为支付许伯雄的款项，但鄢宇平、殷桂香未提供九鑫公司或许伯雄要求其还款至王季平、袁正希、肖洁账户的相关证据，一审法院对此不予认定并无不当。但一审法院对鄢宇平于2012年11月2日通过银行转账支付给九鑫公司法定代表人肖福泉的款项数额认定有误且对还款本息的计算方式存在不妥，本院予以纠正。九鑫公司要求借款合同期内的利息按照月利率2%计算、逾期利息自2012年11月21日起按中国人民银行同期最高贷款利率计算至本判决生效之日止的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。鄢宇平在2012年9月13日、2012年11月2日支付的款项根据双方约定为借款合同期内的利息，故九鑫公司主张的借款合同期内的利息本院不再予以计算，经核减后鄢宇平、殷桂香尚欠九鑫公司借款本金778360元（计算方式见附表一）及逾期利息。综上所述，鄢宇平、殷桂香的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第四百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，二审法院判决：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2614号民事判决第二项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2614号民事判决第一、三项；三、鄢宇平、殷桂香在本判决生效之日起十日内偿还湘潭市九鑫投资管理有限公司借款本金778360元及逾期利息（逾期利息以778360元为基数，按中国人民银行同期最高贷款利率从2013年3月21日起计算至本判决生效之日止）；四、驳回湘潭市九鑫投资管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由湘潭市九鑫投资管理有限公司负担3000元，由鄢宇平、殷桂香负担10800元；二审案件受理费8050元，由湘潭市九鑫投资管理有限公司负担450元，由鄢宇平、殷桂香负担7600元。再审期间各方当事人均未提交新的证据。再审查明，2013年9月30日鄢宇平通过银行转账支付九鑫公司法定代表人肖福泉女儿肖洁50000元，肖洁系九鑫公司业务员，涉嫌非法吸收公众存款罪已被法院判处缓刑。再审查明的其他事实与原二审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，许伯雄在二审期间陈述，其受九鑫公司的委托以个人名义对外放款，出借给鄢宇平、殷桂香的款项系九鑫公司提供，并非许伯雄个人所有，他个人不会起诉殷桂香、鄢宇平，许伯雄受九鑫公司委托，以自己的名义与鄢宇平、殷桂香签订《借款合同》，九鑫公司按合同约定支付了相应款项，鄢宇平、殷桂香未按约还款，在许伯雄已履行披露义务且没有证据证明鄢宇平、殷桂香与许伯雄订立合同时如果知道借款人为九鑫公司就不会订立合同的情况下，九鑫公司可以行使许伯雄对鄢宇平、殷桂香的权利，故九鑫公司有权向法院起诉要求殷桂香、鄢宇平偿还借款。2014年12月24日许伯雄与九鑫公司签订的《债权转让协议》中载明的金额与案涉借款不一致，对该《债权转让协议》的关联性本院不予采信。九鑫公司委托诉讼代理人提交了加盖九鑫公司印章的授权委托书及法定代表人身份证明，其诉讼代理人陈述是受政府指派处理九鑫公司遗留问题，再审申请人殷桂香虽对其代理权提出异议但未提交证据证明该授权不是九鑫公司的真实意思表示，对其该意见本院不予支持。对于2013年9月30日，鄢宇平按许伯雄的指示向肖洁转账偿还的50000元，因肖洁系九鑫公司的业务员，也是九鑫公司法定代表人肖福泉的女儿，因九鑫公司未提交证据证实鄢宇平、殷桂香与肖洁之间有其他债权债务关系，故该50000元应认定为偿还九鑫公司借款的部分本息,具体为自2013年3月21日至2013年9月30日利率0.55%月，以778360元本金计息27527元，50000元还息后可冲本22473元，故至2013年9月30日尚欠本金755887元。再审申请人殷桂香认为其偿还至王季平、袁正希账户的款项亦应认定为偿还案涉借款，但殷桂香未提供九鑫公司或许伯雄要求其还款至王季平、袁正希账户的相关证据，也未提交王季平、袁正希系九鑫公司业务员的相关证据，故对再审申请人殷桂香的该项请求不予支持。综上所述，再审申请人部分再审请求成立，原判认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市中级人民法院（2018）湘03民终1156号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2018）湘03民终1156号民事判决第三、四项；三、鄢宇平、殷桂香在本判决生效之日起十日内偿还湘潭市九鑫投资管理有限公司借款本金755887元及逾期利息（逾期利息以755887元为基数，按中国人民银行同期最高贷款利率从2013年10月1日起计算至本判决生效之日止）；四、驳回湘潭市九鑫投资管理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由湘潭市九鑫投资管理有限公司负担3000元，由鄢宇平、殷桂香负担10800元；二审案件受理费8050元，由湘潭市九鑫投资管理有限公司负担1050元，由鄢宇平、殷桂香负担7000元。本判决为终审判决。审 判 长  颜文军审 判 员  刘 静审 判 员  肖瑞芬二〇一九年十二月二十五日代理书记员  贺 曦附本案适用的法律条文:《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。……《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……