浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2572号 上诉人（原审原告）：曹丽萍，女，1969年6月1日出生，汉族，住浙江省天台县。 委托诉讼代理人：胡才厅，浙江众安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张至英，男，1934年10月18日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：王海斌，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：杜慧婉，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审第三人）：范星宏，女，1976年12月2日出生，汉族，原住浙江省天台县，现被关押。 上诉人曹丽萍、张至英与被上诉人范星宏抵押合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2018）浙1023民初6633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹丽萍上诉请求：撤销原审判决，并依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：1、事实认定错误，上诉人与原审第三人借款利息的约定张至英是知情的，借款金额较大，张至英对借款的利息知情，抵押合同也约定了“每月付息，本金到期付清。”退一步讲，保证人签名真实的情况下，借款合同是否存在事后补写，保证人也需要承担责任，即使抵押借款合同中“以借条为凭证”的内容是补写的，抵押人也需要承担责任。2、抵押担保范围也明确是本金、利息，罚息等费用，抵押登记机关备案合同没有利息内容，那是因为的登记机关规定不能出现利息内容，并不是出借人原因。3、即使认定利率约定对张至英没有约束力，根据法律规定抵押担保范围也包含了利息，担保法第四十六条有明文规定。 张至英上诉请求：1、涉案的抵押借款合同应认定无效，张至英不应承担担保责任，张至英年迈认知和判断能力不足，在案外人隐瞒下稀里糊涂办理了登记，曹丽萍因涉嫌高利转贷被天台县公安局立案侦查，因为时效问题不予起诉，不起诉书决定书中提起，曹丽萍和范星宏之间存在股票配资的经济往来，高利转贷的借出和归还时间均在本案转账前后，鉴于出借人的高利转贷惯例，法院也应当查明借款的资金来源，如果属于高利转贷应当认定合同无效，抵押合同也认定无效。2、原审判决对曹丽萍出借100万元交付情况忽略了实质审查，对450万元的借款总额认定，超出了本案的审查范围。3、原审判决对曹丽萍出借100万元交付给范星宏认定错误，因此判决抵押人承担担保责任也缺乏证据支持。4、曹丽萍在一审中虚假陈述，严重破坏司法秩序，原审判决没有追责，反而认可其陈述和证据，导致张至英承担责任错误。5、原审判决按照年利率6%计算利息损失缺乏依据。 张至英对曹丽萍的上诉请求答辩称：抵押担保合同没有约定利息，对方归咎于登记机关没有事实依据，本案出借人涉嫌高利转贷合同应该无效，且交付依据不足，出借人对于资金支付多次陈述相互矛盾。 曹丽萍对张至英的上诉请求答辩称：抵押担保合同合法有效，交付借款有转账依据，抵押人应当承担合同责任。 被上诉人范星宏未做答辩。 曹丽萍向原审法院起诉请求：1.判令张至英对范星宏所负债务承担抵押担保责任，归还原告借款100万元；2.判令张至英支付按本金100万元、月利率2%自2012年4月12日起至实际支付日止的利息；3.判令张至英支付律师费7万元；4.判令张至英以其抵押物对上述主债务承担抵押担保责任，若被告张至英未按时足额履行上述第1、2、3、4项付款义务，原告有权以张至英所抵押的坐落于上海市徐汇区的房地产以折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。 原审法院经审理认定事实如下：2012年2月12日，范星宏为向曹丽萍借款，共与曹丽萍签订三份《房地产抵押借款合同》，借款总额为450万元，借款期限为12个月，分别由张至英等三人为上述借款提供房地产抵押担保，其中张至英以其所有的坐落于上海市徐汇区的房屋为范星宏的其中100万元借款提供抵押担保。合同约定抵押担保的范围为借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。合同还约定：“任何一方因违反本合同约定而给其他方造成经济损失的，应向其他方支付相当于违约行为所涉借款金额3%的违约金，违约金不足以弥补其他方损失的，违约方还应就不足部分予以赔偿。”张至英在抵押借款合同上签字时，合同中未约定借款的具体利率。三方于当日在上海市徐汇区房地产登记处办理了抵押登记手续。同日，范星宏为上述借款又亲笔出具给曹丽萍借条一份，内写明“月息两分，按月付息，每月12日前付息”。曹丽萍为履行上述三份抵押借款合同中约定的给付义务，陆续通过银行转账的方式共计支付给范星宏人民币411.75万元，其中2012年2月11日30万元、2月13日130万元、2月14日130万元、2月15日41.75万元、2月29日80万元。余款38.25万元系以范星宏应支付给曹丽萍之前借款的利息充抵。借款到期后，范星宏未依约归还曹丽萍借款。另查明，曹丽萍为进行本案原审诉讼，委托上海市锦天城律师事务所律师为其诉讼代理人，共支付律师服务费7万元。 原审法院认为，一、关于抵押借款合同的效力问题。本案抵押借款合同有作为出借人的曹丽萍、作为借款人的范星宏及作为抵押人的张至英自愿亲笔签名，三人均具有完全民事行为能力，且经法定登记部门依法登记，张至英又未提供证据证明该抵押合同项下之借款来源于银行贷款，不能认定为高利转贷。故该抵押借款合同合法有效。二、关于张至英抵押担保的范围问题。由于张至英在抵押借款合同上签字时，合同中利息约定一项为空白，虽然在范星宏单独出具给曹丽萍的借条中明确约定了借款利息，但该约定因未经张至英认可，也无证据证明张至英知晓该约定，故该利息约定对张至英不具有约束力，应认定抵押担保的范围不包括曹丽萍与范星宏自行约定的利息。但是，因合同中约定了违约方应赔偿守约方因违约造成的损失，范星宏未按约定期限归还曹丽萍借款，显然构成违约，曹丽萍因此造成的损失应由范星宏赔偿，而该赔偿金则属于抵押担保的范围。相对于张至英来说，曹丽萍因范星宏违约而造成的损失为按年利率6%计算的自借款逾期之日起至借款还清之日止的利息损失。三、关于曹丽萍主张的律师费问题，因合同中未约定实现债权的费用应由借款人承担，从借款合同和抵押合同的主从关系上讲，担保责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度，故曹丽萍以抵押担保范围包括律师费等实现债权和抵押权的费用为由要求被告承担律师费的主张，该院不予支持。四、关于曹丽萍要求张至英偿还借款本息问题，因张至英是以提供抵押物的方式进行担保，而不是人的担保，故张至英不承担直接的偿还义务，而仅在抵押物价值范围内承担担保责任。五、关于曹丽萍要求以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款的规定，债务人不履行到期债务时，债权人有权依法以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿，故对曹丽萍的该项诉讼请求该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百九十五条第二款、《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张至英在其所有的坐落于上海市徐汇区房屋的价值范围内，对第三人范星宏应偿还原告曹丽萍的借款人民币100万元及自2013年2月12日起至借款还清之日止按年利率6%计算的利息承担连带清偿责任。款限在本判决生效之日起十日内清偿完毕，否则曹丽萍有权以上述房屋折价或者拍卖、变卖上述房屋所得价款优先受偿。二、驳回原告曹丽萍的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25660元，由原告曹丽萍和被告张至英各负担12830元。 二审中，双方均没有提交新证据。 对原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，首先，本案抵押合同合法有效，该合同主体双方具备完全民事行为能力，合同内容没有违背法律、行政法规强制性规定。张至英以年事已高自身认识能力不足和案外人隐瞒真相时签订合同并办理抵押登记为由主张合同无效没有事实依据，同理以曹丽萍涉嫌高利转贷为由主张合同无效也没有事实依据，原审判决认定合同合法有效符合法律规定。其次，本案借款100万元已实际交付，抵押担保合同签订时间为2012年2月12日，办理抵押登记时间为2012年2月16日，银行转账发生在合同签订和办理抵押登记前后时间，大额款项陆续转账交付而并非一次性交付并不违反常理，曹丽萍通过银行转账至借款人范星宏账户411.75万元，结合范星宏出具的借条中明确借到曹丽萍100万元整，原审认定借款款项已经实际交付并无不当。最后，涉案抵押合同对于借款期限内的借款利率没有约定，借款人和出借人约定的借款利率不能约束抵押人，抵押人不应承担借款期限内的利息，借款人逾期未清偿借款债务，抵押人在抵押物范围内承担清偿责任，根据涉案抵押合同第七条，借款逾期归还所产生的违约金属于担保范围，原审判决抵押人在抵押房产价值范围内承担清偿借款本金100万元及自2013年2月12日起至借款还清之日止按年利率6%计算的利息亦符合法律规定。综上，上诉人曹丽萍、张至英的上诉请求均没有事实和法律依据，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29200元，由上诉人曹丽萍负担11890元，由上诉人张至英17310元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  戴莹莹 审 判 员  张妙君 二〇一九年十二月十八日 代书记员  梁明霞