河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终7939号上诉人（原审原告）：牛月，女，1984年7月1日生，汉族，个体工商户，现住北京市西城区。委托诉讼代理人：杨胜喜，北京市一法（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山市中运房地产开发有限公司，住所地：唐山市开平区开越路888号502室。法定代表人：崔志忠，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司，住所地：唐山市开平区越河镇西塔村西开越路东侧。法定代表人：王艳秋，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宏博，河北福航律师事务所律师。上诉人牛月与被上诉人唐山市中运房地产开发有限公司（以下简称中运公司）、名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司（以下简称名仕公司）房屋买卖合同纠纷一案，唐山市开平区人民法院于2018年5月18日作出（2018）冀0205民初482号民事判决。中运公司不服，提起上诉。2019年2月28日，本院作出（2018）冀02民终8195号民事裁定，撤销原判，发回重审。2019年8月12日，唐山市开平区人民法院作出（2019）冀0205民初837号民事判决，牛月不服，提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛月委托诉讼代理人杨胜喜、被上诉人中运公司、名仕公司共同委托诉讼代理人刘宏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛月上诉请求：改判支持牛月的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审未对中运公司违反“名仕雅居”定金确认单解除协议关于“向乙方提供甲方与其代理商的合作协议、代理商银行账户、以及关于第三方将乙方房款交到甲方的流水记录、以及出具流水记录中含有乙方付款信息的证明”的约定进行审理，遗漏了基本事实。二、原审查明牛月一次性支付了17万元购房款，中运公司虽承认收到10万元，却不说明收款途径，并在多次表示回公司查询后不提供相关证据，故意隐匿了款项的来源，原审应当认定中运公司承担举证不能的不利后果，推定中运公司收到了牛月支付的其余款项7万元。三、牛月系根据定金罚则主张违约金，原审予以调整没有法律依据。中运公司、名仕公司辩称：一、中运公司根据“名仕雅居”定金确认单解除协议第2条的约定，将持有的与代理商签订的合作协议交付给了牛月，履行了协助义务。中运公司没有协议第2条载明的代理商银行账户等其他信息，无法提供给牛月。二、牛月不能提供充分证据证实其己实际给付中运公司其余款项7万元，且该款项在“名仕雅居”成交确认单中未作约定，根据谁主张，谁举证的原则，牛月主张该款项应承担举证不能的责任。三、原审认定中运公司存在一定过错、应以3.9万元为基数，按年利率24%支付违约金体现了公平公正的裁判原则。综上，原审判决应予维持。牛月向原审法起诉请求：一、判令中运公司返还牛月剩余定金3.9万元，名仕公司承担连带责任；二、判令中运公司给付牛月违约金10万元，名仕公司承担连带责任；三、判令中运公司赔付牛月其余款项7万元，并按年利率24%给付2017年4月2日至实际清偿之日的占用利息，名仕公司承担连带责任。原审法院认定的事实：2017年4月5日，牛月与中运公司签订“名仕雅居”成交确认单，约定牛月购买中运公司开发的名仕雅居项目××楼住房。牛月在签订本确认单时向中运公司交纳定金10万元作为履行本确认单之担保。待正式签署商品房买卖合同时，定金转入首期款。牛月于2017年4月2日向赵博转账17万元。2017年4月5日，中运公司向牛月出具收据，写明今收到牛月交来9-2-1003房定金10万元。2017年9月22日，牛月与中运公司、名仕公司签订“名仕雅居”定金确认单解除协议，写明鉴于中运公司未收到牛月给付的其余款项7万元，双方协议解除“名仕雅居”定金确认单，约定中运公司退回牛月认购定金10万元，通过银行转账及给付转账支票三张的形式履行。其中银行转账支付1000元，支票信息为：（1）票号3130132004615978，给付日期为2017年10月25日，给付金额3万元；（2）票号3130132004615979，给付日期为2017年11月25日，给付金额3万元；（3）票号3130132004615980，给付日期为2017年12月25日，给付金额3.9万元。协议第2项约定，中运公司承诺给牛月提供其拥有的与其代理商的合作协议、代理商银行账户以及关于其拥有的第三方将牛月房款交到公司的银行流水记录及其拥有的流水记录中含有牛月付款信息的证明。如第三方要求牛月出具中运公司销控表，中运公司予以配合。协议第3项约定，如中运公司给付任意支票因中运公司原因无法取现的，视为中运公司根本违约，中运公司应按照定金合同规则，双倍返还定金，以作惩罚。协议第4项约定，如中运公司不履行第2项义务的，牛月有权以销售商为中运公司代理为由，要求中运公司退还牛月支付其余款项7万元。名仕公司为中运公司履行上述解除协议项下全部义务提供担保，对中运公司在解除协议项下的所有给付义务承担连带责任。协议签订后，中运公司向牛月转账1000元，分2次给付现金6万元，共计6.1万元。2017年10月25日，牛月向中运公司出具收条一份，写明收到中运公司退还名仕雅居部分定金3万元，原收据原件、协议尚未退还中运公司，支票票号3130132004615978。2017年11月27日，牛月向中运公司出具收条一份，写明收到中运公司退还名仕雅居部分定金3万元。因支票无法兑现，中运公司尚有3.9万元购房定金未退还给牛月，该支票票号为3130132004615980，法定代表人签章处为田景瑞。2017年8月24日，中运公司法定代表人由崔杰变更为田景瑞。另查明，2015年6月16日，中运公司和北京易购乐居房地产经纪有限公司（以下简称易购房产经纪公司）签订房地产销售代理合同，约定中运公司指定易购房产经纪公司为其名仕雅居项目的销售代理，代理期限自2017年3月16日至2018年3月15日。合同第五条约定，易购房产经纪公司工作人员除团购服务费以外不经手客户缴纳的任何款项，所有的营销款项必须由甲方指派的财物人员收取，并由甲方出具收据或发票。原审法院认为：牛月、中运公司、名仕公司签订的“名仕雅居”定金确认单解除协议合法有效，双方应按照协议的约定履行各自的义务，中运公司给付牛月票号为3130132004615980的3.9万元支票未能兑现，违反了该协议第一条的约定，构成违约行为，牛月要求中运公司给付违约金，于法有据，其合理部分，原审法院予以支持。牛月要求中运公司给付10万元的违约金，原审法院认为，虽然中运公司在未取得商品房预售许可证的情况下存在一定的过错，但牛月主张按照定金罚则由中运公司给付10万元的违约金过分高于其实际损失，原审法院酌定按照中运公司未支付款项3.9万元的年利率24%的标准给付违约金。对牛月要求中运公司给付其余款项人民币7万元，牛月称此款是转账给中运公司的工作人员赵博，中运公司称赵博并非其工作人员，因现有证据无法证明中运公司已实际收取该款，对牛月的此项诉讼请求，原审法院不予支持。判决：一、被告唐山市中运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告牛月3.9万元，并以3.9万元为基数按照年利率24%的标准向原告牛月支付自2017年12月26日起至实际付清之日止的违约金。二、被告名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司对上述一项判决承担连带责任。三、驳回原告牛月的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4435元，由原告牛月负担3291元，由被告唐山市中运房地产开发有限公司、名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司负担1144元。本院认为：上诉人牛月与被上诉人中运公司、名仕公司签订的“名仕雅居”定金确认单解除协议意思表示真实、合法有效，中运公司、名仕公司应当根据协议约定履行义务、承担责任。中运公司签订协议后，未按约定如期返还牛月3.9万元定金，根据协议第1条、第3条约定，中运公司应返还牛月定金、违约金各3.9万元。牛月主张违约金超出部分没有法律依据，本院不予支持。牛月主张其支付了购房款10万元、其余款项7万元，中运公司只认可收到了10万元购房款，且不能向牛月提供其收取购房款的银行流水等材料，根据协议第2条、第4条约定，中运公司还应给付牛月其余款项7万元。牛月主张该7万元产生的利息没有合同依据，本院不予支持。根据协议第5条约定，名仕公司应对中运公司的上述债务承担连带给付责任。原审判决关于中运公司应付违约金、其余款项的认定欠妥，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初837号民事判决；二、唐山市中运房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付牛月定金、违约金、其余款项共计148000元；三、名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司对唐山市中运房地产开发有限公司的上述债务承担连带给付责任；四、驳回牛月的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各4435元，分别由牛月各负担1175元，唐山市中运房地产开发有限公司、名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司各共同负担3260元。本判决为终审判决。审判长 康永杰审判员 孙乾辉审判员 王 健 二〇一九年十二月十六日书记员 刘雪姣