广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23931号上诉人（原审原告）：李小芹，男，1968年9月15日出生，汉族，身份证住址湖南省隆回县。委托诉讼代理人：黎国民，湖北泰元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东开林家具制造有限公司，住所地广州市白云区北太路1633号广州民营科技园白云电气科技大厦15层01室、15层05室。法定代表人：宋寿明。委托诉讼代理人：胡令涛，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：石路路，广东广信君达律师事务所律师。上诉人李小芹、广东开林家具制造有限公司（以下简称“开林公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李小芹上诉及答辩称：原审查明双方签订了2017年10月13日至2018年10月12日期间的劳动合同，该合同表明李小芹按标准工资1920元计算加班费。开林公司提供的2018年7月后的工资条是假的，2018年6月前的工资条显示底薪是按1895元计算而不是按1920元计算的。开林公司未足额支付李小芹加班工资，以2018年3月为例，该月李小芹每天工作12小时，出勤为满勤。即使按1895元为标准计算，该月的加班费为3839元，而工资条显示加班费是204元，很明显是没有按照1.5倍或2倍计算的。即使按开林公司所述加班费分为两部分发放，一部分包含在基本工资中，另外一部分单独列为加班费发放。具体到2018年3月工资条，该月发放基本工资为2139.5元，那么已发加班费为基本工资2139.5元-底薪1895元+加班费204元=448.5元，也与应发加班费3839元相差很大，而不是原审所说基本相当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中双方对李小芹加班及打卡考勤的事实无争议，且开林公司提供的工资条明确有加班费，故在其不提供经李小芹认可的考勤情况下，应按李小芹主张的加班时间计算加班费。另据开林公司提供的2018年6月前的工资条显示计算基本工资为1895元，连基本工资都未按合同约定1920元足额支付，枉论加班费能足额支付了。至于经济补偿金的计算，因为原审法院没有支持李小芹加班费，导致原审法院计算李小芹的平均工资数额错误，应加上李小芹的加班费作为标准计算李小芹的经济补偿金。综上，李小芹上诉请求：1.变更原审判决第三项为开林公司支付李小芹解除劳动关系经济补偿金33750元；2.撤销原审判决第四项，判令开林公司支付李小芹2016年12月5日至2018年12月4日平时加班费差额29214元、休息日加班费差额51753.12元。开林公司上诉及答辩称：一、李小芹没有从事露天岗位工作，开林公司已采取风扇、通风、提供降暑饮品等多种措施，结合广州的气温，上述措施完全能够将其工作场所温度降至33℃以下，李小芹不符合《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定的高温津贴的发放条件，原审判决开林公司支付高温津贴，属于认定事实不清。二、原审以公司搬迁为由判决开林公司应支付李小芹经济补偿金，属认定事实不清，适用法律错误。1.双方签订的劳动合同未约定具体工作地点，劳动合同的履行并未限定在广州市，公司搬迁至四会市并未违反劳动合同约定。2.公司就搬迁已经采取了多种合理的弥补措施，包括为员工往返四会市提供了班车往来、在四会市工厂免费提供了员工宿舍及对于前往四会市工作的员工都给予加薪，开林公司也愿意提供同薪酬在广州的仓库或者档案室等的工作岗位，而且李小芹的日常生活及人际交往主要也是以公司、同事等为中心。因此，公司搬迁未对李小芹日常生活及人际往来产生实质影响。3.开林公司系因政府对公司车间所在地块进行拆迁而被迫强制搬迁，该情形属于订立劳动合同时双方均无法预见的客观情况发生变化，根据劳动合同法的规定，不属于员工单方解除劳动关系的范畴，李小芹不能以此为由单方解除劳动合同并要求支付经济补偿金。三、开林公司已经按时足额支付劳动者劳动报酬，包括加班工资。劳动者的工作时间为上班8：00至12：00，下午13：30至17：30，偶尔存在晚上加班的情形，但晚上的工作时段是否需要加班及加班时长不固定。开林公司提交的工资条显示应发工资已经列明加班工资项目，劳动者的应发工资也高于劳动合同约定的标准工资，符合当地同行业正常收入水平。综上，开林公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项、第三项，依法改判开林公司无需支付李小芹高温津贴及经济补偿金；二、本案受理费由李小芹负担。李小芹向原审法院起诉请求：1.2018年11月1日至2018年12月4日工资5423.2元；2.2016年12月5日至2018年12月4日平时加班费差额29214元、休息日加班费51753.12元；3.2017、2018年高温津贴1500元；4.解除劳动关系经济补偿金33750元。原审法院查明：李小芹于2014年10月13日入职开林公司工作，离职时间是2018年12月4日，工资已支付至2018年10月31日，2018年11月1日至同年12月4日工资共计5423.2元，尚未给付李小芹，开林公司当庭同意支付。双方于2017年10月13日签订的劳动合同约定：一、合同期限。1.有固定期限：从2017年10月13日起至2018年10月12日止。二、工作内容和工作地点。（一）乙方的工作内容：组长。（四）乙方工作地点：仓库。（五）除临时性工作或者短期学习培训外，如甲方需要乙方到本合同约定以外的地点或单位工作和学习培训，应按本合同第七条处理。三、工作时间和休息休假。1.标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周正常工作时间不超过40小时，并至少休息一天。3.综合计算工时工作制，即经劳动行政部门审批，乙方所在岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制。四、劳动报酬。（一）乙方正常工作时间工资标准（计算加班工资基数），按下列（1）种形式执行，并不得低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。1.计时工资：1920元/月。（六）甲方给乙方发放工资的时间为每月30日。如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付。七、劳动合同的变更、解除、终止。（一）符合《劳动合同法》规定的条件或者经甲、乙双方协商一致，可以变更劳动合同的相关内容或者解除固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定工作为期限合同。（二）除因乙方不胜任工作，甲方可以依法适当调整其工作内容外，变更劳动合同，双方应当签订《变更劳动合同协议书》。李小芹属于室内工作，室内有安装电风扇。2018年12月4日，李小芹向开林公司发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“广东开林公司制造有限公司：因公司不按时支付工资、不足额支付工资（加班费）、不购买社会保险、不提供劳动防护用品及将公司搬迁至四会市等原因，本人现通知公司自2018年12月5日起解除劳动关系”。李小芹自2017年12月至离职前应发工资分别为：5741.61元、4214.29元、2592元、4516.1元、4915元、4865.81元、4622元、4882.81元、4842.35元、4864元、4992.26元、4884.67元，离职前12个月平均工资为4661.08元。庭审中，开林公司确认因李小芹个人原因未为其购买社保。关于加班费，开林公司提交了工资条为证并解释称公司是以30天或31天作为满勤天数登记，当月登记超出的天数即为加班时间，加班费分为两部分发放，一部分包含在基本工资中，另外一部分单独列为加班费发放，李小芹每月领取工资时均知晓工资的构成未提出异议。李小芹对工资条的真实性无异议，认可开林公司所述的工资构成和发放方式，但认为加班费没有足额支付。2017年9月，为保障广州铁路枢纽东北货车外绕线项目，开林公司公司原所在地被依法征收，开林公司将公司搬迁至广东省四会市。庭审中，开林公司称其有为员工提供广州市至四会市往返班车接送及在四会市工厂免费提供员工宿舍，前往四会市工作的员工都给予加薪等多种合理弥补措施，对此李小芹不予确认。2018年12月5日，李小芹向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、被申请人支付2018年11月1日至2018年11月30日工资5000元；二、被申请人支付2018年12月1日至2018年12月4日的工资666.67元；三、被申请人支付2016年12月5日至2018年12月4日延长工作时间加班费差额29214元、休息日加班费51753.12元；四、被申请人支付2017年、2018年高温津贴1500元；五、被申请人支付2018年5月2日至2018年9月21日未签订劳动合同两倍工资差额75000元；六、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金33750元。该委于2019年1月31日作出穗劳人仲案[2018]8138-8141号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年11月1日至2018年12月4日工资5423.2元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2017年12月1日至2018年12月4日休息日加班工资差额5082.97元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年6月至2018年10月高温津贴750元；四、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿金20974.5元；五、驳回申请人其他的仲裁请求。李小芹对上述裁决结果不服，向原审法院提起诉讼，开林公司未提起诉讼。以上事实，有工资条、《劳动合同》《解除劳动合同通知书》、劳动仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：李小芹与开林公司依法建立劳动关系，双方均应按照法律规定、合同约定履行各自的义务，双方的合法权益均受法律保护。关于李小芹诉请的2018年11月1日至2018年12月4日的工资5423.2元，开林公司同意支付，原审法院予以照准。关于李小芹诉请的平时加班费差额、休息日加班费，因开林公司每月均将李小芹加班工时计算在基本工资中一并发放，并另行补发了加班费，二者之和与李小芹按照劳动合同约定的底薪计算出的加班费基本相当，李小芹当庭表示知晓实发工资构成且认可开林公司所述的工资发放内容，李小芹在领取工资时亦未对加班费提出过异议，现李小芹要求开林公司补发加班费，于法无据，原审法院不予支持。关于李小芹诉请的2017年、2018年高温津贴，根据《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于高温津贴发放的管理办法》第十一条的规定，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。现开林公司未举证证实其已经采取了有效措施将作业场所温度降低到33摄氏度以下，开林公司依法应向李小芹发放高温津贴，因李小芹诉请的2017年高温津贴已经超过一年的仲裁时效，故开林公司仅需支付2018年6月至10月的高温津贴为750元（150元/月×5个月）。关于李小芹诉请的解除劳动合同经济补偿金，由于开林公司与李小芹签订的《劳动合同》约定工作地点不明，但实际履行过程中李小芹一直在广州市白云区工作，故双方以实际履行的方式确定了李小芹工作地点为广州市白云区，后开林公司因所在地被依法征收将公司搬迁至广东省四会市，显然李小芹的工作地点发生了重大调整。工作地点不仅是劳动者的工作场所，同时亦是劳动者日常生活和社会人际交往之依托，现开林公司将李小芹的工作地点从广州市变更为四会市，两地距离遥远，且城市周边环境、生活设施等各方面均有较大不同，上述工作地点的异地跨市变动，必然对李小芹的日常生活及人际往来等方面产生明显的影响，故该工作地点的调整属于对李小芹劳动权益的重大变更。根据双方签署的《劳动合同》的约定，开林公司需要李小芹到合同约定以外的地点工作的，经双方协商一致，可以变更劳动合同相关内容，但本案中对于工作地点的重大变更，双方未能协商一致，故李小芹以工作地点变更的原因提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，开林公司应支付李小芹解除劳动合同经济偿金20974.86元（4661.08元/月×4.5个月）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于高温津贴发放的管理办法》第十一条，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于公布我省高温津贴标准的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、于判决生效之日起三日内，开林公司支付李小芹2018年11月1日至2018年12月4日的工资5423.2元；二、于判决生效之日起三日内，开林公司支付李小芹2018年高温津贴750元；三、于判决生效之日起三日内，开林公司支付李小芹解除劳动关系经济补偿金20974.86元；四、驳回李小芹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由开林公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，根据广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案[2018]8138-8141号仲裁裁决书，本案为终局裁决。本案仲裁裁决后，开林公司没有向本院申请撤销仲裁裁决。本院认为，关于开林公司是否应向李小芹支付解除劳动关系的经济补偿金、高温津贴、加班费以及经济补偿金的计算基数等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法判决开林公司支付李小芹解除劳动关系经济补偿金20974.86元和2018年高温津贴750元，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。本院审理期间，李小芹、开林公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审院对事实的分析和认定，即对李小芹要求开林公司支付平时加班费差额29214元、休息日加班费差额51753.12元和解除劳动关系经济补偿金33750元的上诉请求，及开林公司认为无需支付李小芹解除劳动关系经济补偿金和高温津贴的上诉请求，均不予支持。鉴于仲裁裁决开林公司支付李小芹2017年12月1日至2018年12月4日休息日加班工资差额5082.97元，因开林公司没有向本院申请撤销仲裁裁决，视为其同意该仲裁裁决，故开林公司应支付李小芹2017年12月1日至2018年12月4日休息日加班工资差额5082.97元。原审法院对此不予支持，程序不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5945号民事判决的第一、二、三项；二、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5945号民事判决的第四项；三、广东开林家具制造有限公司于本判决送达之日起三日内，支付李小芹2017年12月1日至2018年12月4日休息日加班工资差额5082.97元；四、驳回李小芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由广东开林家具制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹殷涛审判员  黄 钜审判员  袁国生二〇一九年十二月二十六日书记员  甄新顺谭敏娴