云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1026号上诉人（原审原告）：北京爵鑫盛达投资顾问有限公司。住所地：北京市朝阳区惠新东街11号1号楼4层A-4-2号069。法定代表人：张迦茚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洪明，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）:云南井巷建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区兴泽园B幢909号。法定代表人：李敏达，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人:郑红飞，云南德赞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘珏颖，云南德赞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）:潘猛辉，男，汉族，1965年8月27日生，身份证住址：浙江省苍南县。委托诉讼代理人：周逸潇，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人北京爵鑫盛达投资顾问有限公司（以下简称爵鑫盛达公司）因与被上诉人云南井巷建设工程有限公司（以下简称井巷公司）、潘猛辉建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人爵鑫盛达公司的委托诉讼代理人刘洪明，被上诉人井巷公司的法定代表人李敏达及委托诉讼代理人郑红飞、刘珏颖，被上诉人潘猛辉的委托诉讼代理人周逸潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爵鑫盛达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求（庭审中变更为改判井巷公司支付其工程修复费720320元）；本案上诉费用由井巷公司及潘猛辉承担。事实和理由：一审判决认定上诉人提交的证据不足以证实涉案工程质量不合格属认定事实错误。1.潘猛辉代理人依据潘猛辉与上诉人项目负责人撒俊能的电话录音整理的文字遗漏了撒俊能提到的“工程质量有问题”；2.上诉人一审提交的证人撒俊能、陈某等人的证言均证实潘猛辉代表井巷公司进场施工两个月的矿洞工程发生严重质量问题；3.上诉人提交的15幅照片清晰显示涉案矿洞出现排水不畅、路面不平整、部分钢架下沉变形、矿洞顶部做成平顶等严重质量问题；4.潘猛辉本人在庭审中承认矿洞平顶是其负责施工完成的；5.本案发回重审前的原一审判决书已经确认涉案工程出现严重质量问题；6.一审判决书以8、9月份的工程验收单得出涉案工程已经过验收的结论与事实不符，该单据仅是“工程量确认单”。井巷公司辩称，涉案工程不存在质量问题，井巷公司及潘猛辉不应承担修复费用。1.涉案工程已经验收合格，且爵鑫盛达公司在另案诉讼中已明确验收事实，爵鑫盛达公司提交的证据也无法证实此后的工程存在质量问题，且不排除之后的工程施工影响到实际工程质量，故该工程不具备鉴定条件，被上诉人也不应承担修复费用；2.爵鑫盛达公司主张的工程修复费用无任何支付凭证证明；3.爵鑫盛达公司提交的证人证言，证人与其有利害关系，且系单方陈述，不能证明工程存在质量问题。潘猛辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。爵鑫盛达公司向一审法院起诉请求：１.判令井巷公司及潘猛辉支付其工程修复费720320元；2．判令井巷公司及潘猛辉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月29日，爵鑫盛达公司与井巷公司签订《缅甸佤邦温高县曼相矿山开采施工合同》，约定井巷公司承揽曼相矿山平巷2500米采掘工程、通风系统和辅助系统工程；施工期限为1年零2个月；每月度验收，每月25日由双方组织月度验收，30日付清当月工程款；工程款按固定单价结算，其中巷道每米3300元，钢架每架300元；每月扣除当月工程款的10%作为押金，待井巷公司按约定期限完成2500米平洞施工后全额返还井巷公司。2015年8月9日，井巷公司出具井巷授字第000056号授权委托书，授权潘猛辉作为项目部代表人的代理委托人，全权代理涉案项目现场管理等相关事宜。2015年8月21日，井巷公司与潘猛辉签订《工程转让协议》，约定井巷公司将上述项目剩余工程转让给潘猛辉；自2014年8月至2015年7月底，抵押在井巷公司处10%的工程保证金及项目部所有材料和固定资产折成现金，外加红包50000元，由潘猛辉支付井巷公司。当日，潘猛辉向井巷公司的签约代表余孝院转账支付600000元。2015年8月30日、9月30日，潘猛辉与爵鑫盛达公司涉案项目管理人员撒俊能、陈某共同签字确认8月、9月两份工程验收单，确定了潘猛辉完成的主巷道、回车道、钢架等工程量，8月的工程验收单载明：主巷道274m×3300=904200、回车道19.7m×3300=65010、V型钢支架12架×300=3600、工字钢支架18架×300=5400；9月的工程验收单载明：完成主巷道112m×3300=369600、回车道7m×3300=23100、钢拱架54架×300=16200。另外，根据潘猛辉提交的8月、9月两份工程验收单及爵鑫盛达公司在另案（潘猛辉起诉爵鑫盛达公司、井巷公司建设工程合同纠纷一案）中明确8、9月份的工程已经过验收、其已超额支付工程款的陈述，已经能够证实涉案工程经过验收合格，故已无必要对涉案工程进行质量鉴定，因此，对于爵鑫盛达公司关于对涉案工程进行质量鉴定的申请，一审法院不予准许。一审法院认为，本案争议的问题是：一、本案各方当事人之间是何法律关系？二、涉案工程是否存在质量问题，井巷公司、潘猛辉是否需要向爵鑫盛达公司支付工程修复费用？关于本案中各方当事人之间是何法律关系的问题。一审法院认为，根据爵鑫盛达公司提交的《缅甸佤邦温高县曼相矿山开采施工合同》，可以认定爵鑫盛达公司将涉案工程发包给井巷公司，庭审中双方对该事实亦予以认可，故井巷公司与爵鑫盛达公司之间系承发包关系。根据潘猛辉提交的《工程转让协议》，可以证实井巷公司将涉案工程分包给潘猛辉，而潘猛辉不具备相应施工资质，故潘猛辉与井巷公司之间系违法分包关系。爵鑫盛达公司诉称其将涉案工程发包给井巷公司，后潘猛辉以井巷公司的名义进场施工，爵鑫盛达公司对工程转让的事宜并不知情，但在本案庭审过程中，爵鑫盛达公司多次陈述井巷公司将涉案工程分包给不具有施工资质的潘猛辉，故可以认定爵鑫盛达公司对井巷公司与潘猛辉之间系违法分包关系的事实是认可的。另外，虽然井巷公司出具过让潘猛辉作为项目部委托代理人的授权委托书，但是该委托书的内容与上述《工程转让协议》的内容及潘猛辉向井巷公司支付质保金的事实相悖；且根据潘猛辉提交的《工程转让协议》，结合爵鑫盛达公司申请的证人陈某、李某（二人均系爵鑫盛达公司在涉案工地的工作人员）在庭审中关于“潘猛辉系包工程的、是负责人，工资由潘猛辉发放”的陈述，及爵鑫盛达公司的项目负责人撒俊能就相关工程与潘猛辉进行确认验收结算的事实，能够证实潘猛辉并非井巷公司的委托代理人，而是涉案工程的实际施工人。井巷公司在整个审理过程中关于其与潘猛辉间关系的陈述前后矛盾，对于其向爵鑫盛达公司承包的涉案工程为何由潘猛辉进行施工无法作出合理解释，因此，井巷公司关于潘猛辉系其项目负责人的抗辩理由不成立。井巷公司关于其与爵鑫盛达公司签订的《缅甸佤邦温高县曼相矿山开采施工合同》未实际履行的辩解理由与庭审查明的事实不符，一审法院不予采纳。关于涉案工程是否存在质量问题，井巷公司、潘猛辉是否需要向爵鑫盛达公司支付工程修复费用的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，井巷公司将涉案工程违法分包给没有相应施工资质的潘猛辉，故双方签订的《工程转让协议》无效。根据上述规定，爵鑫盛达公司要求井巷公司承担修复费用的前提是涉案工程经竣工验收不合格，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，爵鑫盛达公司应对涉案工程经竣工验收不合格的事实承担举证责任。因爵鑫盛达公司提交的证据不足以证实涉案工程质量不合格的事实，且其关于涉案工程质量不合格的主张与其在另案（潘猛辉起诉爵鑫盛达公司、井巷公司建设工程合同纠纷一案）中关于涉案工程经过验收并超额支付工程款的陈述相矛盾，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由爵鑫盛达公司承担举证不能的法律后果。因此，爵鑫盛达公司要求井巷公司、潘猛辉支付工程修复费用的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告北京爵鑫盛达投资顾问有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币5501.60元，由原告北京爵鑫盛达投资顾问有限公司负担。”本院二审期间，当事人提交以下新证据：上诉人爵鑫盛达公司提交4张工程现场照片，欲证明涉案工程存在严重的质量问题。井巷公司、潘猛辉质证均不认可该证据的真实性、合法性、关联性，认为无法确定拍照时间及地点，也无法确定与涉案工程存在关联性。本院认为，该组照片无法确定拍摄时间及地点，真实性及与本案的关联性无法确定，不予采纳。被上诉人井巷公司提交三份证据：安全生产责任书、民用物品管理责任书、消防管理责任书，欲证明潘猛辉系井巷公司的项目负责人。爵鑫盛达公司质证认可井巷公司的证明目的。潘猛辉质证不认可该证据的真实性、合法性、关联性及井巷公司的证明目的。本院将结合争议焦点综合评判该组证据。被上诉人潘猛辉没有提交新证据。对一审判决认定的事实，爵鑫盛达公司认为一审认定涉案工程经过验收合格错误。井巷公司提出以下异议：1.井巷公司并未与爵鑫盛达公司签订《缅甸佤邦温高县曼相矿山开采施工合同》，合同上仅有井巷公司的签章，爵鑫盛达公司未签章；2.遗漏认定井巷公司仅对涉案工程进行短期施工，后爵鑫盛达公司将涉案工程发包给余孝院个人；3.遗漏认定潘猛辉以井巷公司项目负责人的身份管理涉案工程；4.将涉案工程分包给潘猛辉的是余孝院，而非井巷公司；5.《工程转让协议》中约定的“自2014年8月至2015年7月底，抵押在被告井巷公司处10%的工程保证金及项目部所有材料和固定资产折成现金……”中的“被告井巷公司”应是爵鑫盛达公司。潘猛辉对一审认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对井巷公司提出的第5项异议，本院审查认为，《工程转让协议》第一条约定：“自2014年8月至2015年7月底，抵押在甲方处10%的工程保证金及项目部所有材料和固定资产折成现金，另红包50000.00元（大写）一并付清给甲方”，此条款中出现的两个“甲方”结合案件事实应指不同对象，“抵押在甲方处”的“甲方”应指爵鑫盛达公司，“一并付清给甲方”的“甲方”应指“井巷公司”，一审判决认定有误，本院予以纠正。爵鑫盛达公司及井巷公司提出的其他异议，本院将结合争议焦点综合评判。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：一、各方当事人之间是何法律关系；二、井巷公司是否应当支付爵鑫盛达公司工程修复费用。一、关于各方当事人之间是何法律关系的问题。爵鑫盛达公司认为，其是涉案工程的发包人，井巷公司是承包人，潘猛辉是井巷公司的项目负责人。井巷公司认为，三方之间的法律关系分为三个阶段：1.2014年7月29日前后，井巷公司一边与爵鑫盛达公司协商签订合同，一边入场施工，但双方未签订正式的建设工程施工合同；2.2014年8月-2015年8月9日，井巷公司撤场，爵鑫盛达公司将涉案工程另行发包给余孝院个人；3.2015年8月9日以后，余孝院将工程分包给潘猛辉，因潘猛辉个人无法为工人购买保险，故借用井巷公司名义承包涉案工程。潘猛辉认为，爵鑫盛达公司将涉案工程发包给井巷公司，井巷公司又分包给潘猛辉，潘猛辉是实际施工人。本院认为，第一，各方当事人对爵鑫盛达公司是涉案工程的发包人这一事实均无异议，虽然爵鑫盛达公司没有在《缅甸佤邦温高县曼相矿山开采施工合同》上盖章，但合同尾部有张迦茚的签字，张迦茚系爵鑫盛达公司的法定代表人，对外代表爵鑫盛达公司行使职权，行为效力及于爵鑫盛达公司，且诉讼中爵鑫盛达公司也认可张迦茚代表公司与井巷公司签订建设工程施工合同，再结合井巷公司确实存在进场施工的行为，故可认定爵鑫盛达公司作为发包人，将涉案工程发包给井巷公司。第二，井巷公司虽主张其短期施工后已退场，爵鑫盛达公司将工程另行发包给余孝院个人，但未提交证据证实，且爵鑫盛达公司也不认可其主张，本院不予采纳。第三，根据各方当事人提交的《工程转让协议》，可以证实井巷公司在承包涉案工程1年后，将剩余工程分包给潘猛辉施工。《工程转让协议》上的“甲方”处有井巷公司的印章及其法定代表人李敏达的签字，井巷公司欲以“甲方”处还有余孝院的签字为由主张该协议实际内容是余孝院将涉案工程分包给潘猛辉，但井巷公司在庭审中对“甲方”处为何有井巷公司的印章及李敏达的签字前后作出相互矛盾的解释，且其解释不符合常理，再加上井巷公司没有提交证据证明余孝院在涉案工程中所处的地位，故本院对井巷公司主张余孝院将涉案工程分包给潘猛辉亦不予采纳。第四，对于井巷公司出具的授权潘猛辉作为项目部委托代理人的授权委托书，本院认为，该授权委托书不能全面反映井巷公司与潘猛辉之间的关系，综合分析井巷公司与潘猛辉签订的《工程转让协议》的内容，结合潘猛辉向井巷公司支付工程保证金、向工人发放工资等事实，能够证实潘猛辉并非井巷公司的委托代理人或项目负责人，双方实际存在工程分包关系，潘猛辉是涉案工程的实际施工人。综上所述，爵鑫盛达公司将涉案工程发包给井巷公司，井巷公司又分包给潘猛辉，潘猛辉是实际施工人，一审法院对三方当事人之间的法律关系认定正确，爵鑫盛达公司及井巷公司所提异议均不能成立。二、关于井巷公司是否应当支付爵鑫盛达公司工程修复费用的问题。爵鑫盛达公司认为，涉案工程存在严重质量问题，其已另找人进行修复，产生修复费用720320元，此费用应由井巷公司承担。井巷公司及潘猛辉均认为，涉案工程已经验收合格，爵鑫盛达公司提交的工程存在质量问题及进行修复的证据不充分，不应予以支持。本院认为，第一，爵鑫盛达公司与井巷公司签订的《缅甸佤邦温高县曼相矿山开采施工合同》并未约定涉案工程的施工标准，故其主张涉案工程存在质量问题缺乏判定的对比标准。第二，爵鑫盛达公司提交三组证据证明涉案工程存在质量问题：一是8月、9月工程验收单上已注明工程存在遗留问题，尚需整改；二是施工现场照片；三是撒俊能、陈某的证人证言。对此，本院认为，1.8月、9月工程验收单是爵鑫盛达公司与潘猛辉对2015年8月、9月的工程量确认，注明工程存在遗留问题的内容列在双方落款签名及日期下面，该内容是双方协商确认还是爵鑫盛达公司单方提出无法证实，工程验收单是双方各持一份还是仅有一份原件亦无法确认，故仅凭爵鑫盛达公司现持有的原件上标注的内容无法确定工程存在遗留质量问题；2.施工现场照片无法确认拍摄时间及地点，与涉案工程的关联性无法确认；3.撒俊能、陈某均是爵鑫盛达公司员工，与该公司具有利害关系，二人证明工程存在质量问题的证言证明力不强。综上，爵鑫盛达公司提交的现有证据不足以证实涉案工程存在质量问题。第三，爵鑫盛达公司证明案外人对涉案工程进行修复并产生修复费用720320元的证据有:工程修复者李华出具的收条及情况说明。本院认为，收条及情况说明的出具者是“李华”，而爵鑫盛达公司一审提交工程修复者的证人证言则署名“李某”，二者是否为同一人存疑，并且，仅有收条及情况说明本身也不能就证明案外人对涉案工程实际进行了修复，故本院对爵鑫盛达公司主张对涉案工程进行修复并产生修复费用的上诉理由不予采纳。基于以上理由，再考虑到潘猛辉撤离涉案工程施工现场距今已4年多时间，当前工地现状是否还保留潘猛辉退场时的状况无法确定，故对于爵鑫盛达公司提出的对涉案工程是否存在质量问题进行司法鉴定的申请，本院不予准许。综上所述，爵鑫盛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5501.60元，由上诉人北京爵鑫盛达投资顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇一九年十二月二十六日书记员  王浩