陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4605号上诉人（原审原告）：孙立武，男，1972年5月1日出生，汉族，内蒙古赤峰市人，现住内蒙古赤峰市松山区。委托诉讼代理人：臧雪娟，系内蒙古同实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：神木县店塔镇石岩沟煤矿，住所地：陕西省榆林市神木县店塔镇梁家塔村。法定代表人：苗生军，任矿长。委托诉讼代理人：刘育田，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：王建国，陕西秦北律师事务所律师。上诉人孙立武、神木县店塔镇石岩沟煤矿因劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。孙立武上诉请求：请求撤销陕0881民初353号民事判决书，改判被上诉人给付上诉人带薪休假工资20689.65元，为上诉人补缴或者赔偿因未给上诉人缴纳养老保险而给上诉人造成不能享受养老保险待遇的损失168000元，为上诉人补缴或者赔偿因未给上诉人缴纳医疗保险而给上诉人造成不能享受医疗保险待遇的损失67200元，赔偿因未给上诉人缴纳失业保险而给上诉人造成不能领取失业保险金的损失15120元，给付上诉人加班费187680元。事实和理由：一、一审法院以"超过仲裁时效为由未予支持双倍工资不符合法律规定《劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起;，一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第七十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之曰起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。被上诉人需向上诉人支付两倍的工资。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的劳动争议发生之日：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案应在解除劳动关系之日为劳动争议发生之日。二、一审法院以“原告未提交足够证据证明其加班事实和符合带薪休假条件的证据”而未予支持加班费和带薪休假工资错误。一审中上诉人提交的工资交易明细表中通过每个月被上诉人给其发放的工资数额即可以证明上诉人每月未享受过周末及除春节之外的其他法定假日的休假。根据《职工带薪休假条例》规定，职工享受带薪休假属于强制性的法律规定，无需上诉人举证证实。三、一审法院以“缴纳社会保险并非用人单位的单方义务，且原告无证据证明养老、医疗、失业保险己无法补办或导致其无法享受社会保险待遇从而给其造成损失”而未予支持上诉人的养老保险、医疗保险、失业保险损失违反法律的强制性规定。缴纳社会保险费尽管是其用人单位和劳动者的共同义务，但是却应该由用人单位去社会保险经办机构为职工统一办理缴纳各种社会保险手续后，劳动者个人应当缴纳的的社会保险费再由所在单位从其本人工资中迸行代扣代缴的，而不是由劳动者个人主动去社会保险费经办机构缴纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释（三）》第-一条规定:劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理。用人单位未为上诉人办理社会保险手续导致上诉人以后无法享受社会保险待遇这是不争的客观事实，无需上诉人举证证实。如不能补办社会保险缴纳手续，就应该按照法律法规中规定的缴费比例，赔偿上诉人损失。一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在公平公正的原则下，对一审法院的错误判决给予纠正。神木县店塔镇石岩沟煤矿上诉请求：1、撤销神木市人民法院（2019）陕0881民初353号民事判决书第一项，改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人擅自离开工作岗位未返回，严重违反上诉人规章制度，在此情形下解除劳动关系不属于支付经济补偿金的情形，一审认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，应予撤销。一审在无任何证据支撑的情况下即在第5页第2段第3行处认为“原告因被告未给其缴纳社会保险……与被告解除劳动关系。”事实上，是被上诉人擅自离开工作岗位未返回，属于严重违反规章制度的情形，在该种情形下解除劳动关系,不应支付经济补偿金。被上诉人未与上诉人协商一致，也未按《劳动合同法》第三十七条规定提前一个月通知上诉人，属于违法解除劳动合同，上诉人不应支付解除劳动合同的经济补偿金。一审认定事实不清，导致判决错误，应予撤销。二、即使计算经济补偿金，因被上诉人系计件工资，其工资不稳定，应以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金。按照陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省统计局《关于公布2018年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资的函》陕人社函〔2019〕271号文件，陕西省2018年度职工年平均工资为62412元，月平均为5201元，故此应当以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金。孙立武针对神木县店塔镇石岩沟煤矿上诉请求的答辩意见：1、被答辩人在一审答辩状中自认，2018年12月份答辩人煤矿因国家政策关闭。关闭后致使该煤矿几百名职工无工作岗位，放假回家待岗，直至2019年8月末该煤矿才恢复生产，故一审法院认定，2018年12月29日被答辩人煤矿停工关闭，原告等职工待岗，被告再未通知原告上岗工作，事实正确。2、被答辩人称“答辩人自2018年12月自行离职，与上诉人劳动关系己经解除，且属于劳动者违法解除劳动合同情形”系被答辩人的单方说辞，无任何事实根据和法律依据。是被答辩人通知答辩人放假回家待岗，由于被答辩人的原因停工停产，迫使答辩人离开工作岗位，并非是答辩人自行离职。3、在答辩人与被答辩人劳动关系存续期间，被答辩人从未给答辩人缴纳养老保险、医疗保险等社会保险，答辩人依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项"用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同"之规定，要求解除与被答辩人的劳动合同，并要求被答辩人给付经济补偿金符合法律规定。3、一审法院根据《劳动合同法》第四十七条的规定，以答辩人的月平均工资为基数计算经济补偿金符合法律规定。4、被答辩人在2018年12月份至2019年8月份一直处于停工停产关闭状态。5、自2018年12月至答辩人起诉时，被答辩人未给答辩人发放任何工资及生活费。所以根据《工资支付暂行规定》第十二条以及《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定，一审法院判决被答辩人支付答辩人放假期间的生活费符合法律规定。神木县店塔镇石岩沟煤矿针对孙立武上诉请求的答辩意见：上诉人孙立武的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。孙立武向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告违法解除劳动合同的赔偿金150000元；2、判令被告给付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资165000元；3、判令被告给付原告带薪休假工资20689.65元；4、判令被告为原告补缴养老保险或赔偿因未给原告缴纳养老保险而给原告造成的损失168000元；5、判令被告赔偿因未给原告缴纳医疗保险而给申请人造成的损失67200元；6、判令被告赔偿因未给原告缴纳失业保险而给原告造成不能领取失业保险金的损失15120元；7、判令被告给付原告加班费187680元。一审法院认定事实，2014年11月10日，原告孙立武通过招聘到被告神木红岩煤矿处工作，工种为支护工，月平均工资约12000元。被告在原告入职时对其进行过入职登记审批及教育培训、岗位分配等工作，但未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳各项社会保险。2018年12月19日原告因不满队长责罚以及单位未给其缴纳社会保险，未安排休息休假和给付加班费等原因离开被告处，与被告解除劳动关系。原告在被告处连续工作达4年又1个月之久。后原告于2019年1月4日向神木市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2019年1月9日作出神劳仲案（2019）第2号不予受理通知书，以不在仲裁受案范围为由决定不予受理。原告不服该裁决，诉至本院。一审法院认为，原告在被告神木红岩煤矿处连续工作四年多，期间虽未签订劳动合同，但原、被告之间已形成事实上的劳动关系。原告因被告未给其缴纳社会保险，未安排休息休假和给付加班费等理由离开被告处，视为其已解除与被告之间的劳动关系，被告应依法给付解除劳动合同的经济补偿。被告在用工期间从未与原告签订劳动合同，但原告未在法定期间申请仲裁，其请求支付未签订劳动合同的双倍工资补偿已超过仲裁时效，依法不予支持。原告请求支付加班工资及带薪休假工资，因其未提交足够有效证据证明其加班的事实和符合带薪休假条件的证据，故不予支持。原告请求赔偿因未缴纳医疗保险、养老保险、失业保险等给其造成的损失，因缴纳社会保险并非用人单位的单方义务，且原告无证据证明上述保险已无法补办或导致其无法享受社会保险待遇从而给其造成损失，故依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、第九条之规定，判决：1、由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿于本判决生效之日起五日内一次性向原告孙立武支付解除劳动合同的经济补偿金12000×4.5=54000元。2、驳回原告孙立武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿应否支付解除劳动合同经济补偿金、经济补偿金的适用标准问题及上诉人孙立武请求煤矿支付加班费、带薪休假工资、补缴或者赔偿因未给上诉人缴纳社会保险造成的损失应否支持的问题。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出上诉人孙立武擅自离开工作岗位，严重违反煤矿的规章制度，煤矿不应当支付解除劳动关系的经济补偿金，根据查明的事实，双方劳动关系存续期间存在上诉人店塔镇石岩沟煤矿未与劳动者签订书面劳动合同、未给上诉人孙立武缴纳社会保险费的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应当支付经济补偿金，一审法院判决并无不当。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿提出，应以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金，根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，上诉人孙立武提供的工资卡银行流水明细，金额显示高于上年度职工月平均工资，且其工资未达到职工月平均工资的3倍，故应以上诉人孙立武的每月平均工资收入计算其经济补偿金，一审法院判决支付经济补偿金适用标准并无不当。上诉人孙立武提出应支付加班工资及带薪休假工资，因其未提交充足有效的证据证明存在加班的事实和符合带薪休假条件，故依法不予支持。上诉人孙立武提出，煤矿应为其补缴或者赔偿未缴纳养老保险、医疗保险、失业保险而给其造成的损失，因补缴社会保险不属于人民法院受案范围，且上诉人孙立武未提交证据证明上述社会保险已无法补办或导致其无法享受社会保险待遇给其造成损失，故依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孙立武负担10元，由上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十二月十九日书记员  王进举