黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑08民终807号上诉人（原审原告）：张长虹，男，1968年10月31日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区。被上诉人（原审被告）：黑龙江浚裕农副土特产品有限公司，住所地佳木斯市郊区万新街。法定代表人：谢江洋（曾用名谢江得），该公司经理。原审第三人：佳木斯第一建筑工程有限责任公司，住所地佳木斯市前进区中山街109号。法定代表人牟国有，该公司总经理。上诉人张长虹因与被上诉人黑龙江浚裕农副土特产品有限公司（以下简称浚裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2019）黑0803民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月10受理立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。张长虹向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告签订的《厂房建设工程施工合同》、《办公楼及厂房建设工程施工合同》及《办公楼及厂房建设工程施工合同补充协议》无效；2.判令被告给付工程款33.2万元；3.判令被告支付截至2018年4月19日工程款利息1.7928万元以及至实际给付工程款之日止的利息；4.诉讼费由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求：1.依法解除原、被告签订的《厂房建设工程施工合同》、《办公楼及厂房建设工程施工合同》及《办公楼及厂房建设工程施工合同补充协议》；2.判令被告给付工程款37.05万元及利息20.007万元；3.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2007年7月15日，被告浚裕公司与第三人一建公司签订《厂房建设工程施工合同》，合同约定：浚裕公司将厂区原料库、原料成品库、食品加工车间等土建工程发包给原告张长虹施工，承包方式为包工包料，2007年7月15日开工，9月30日前完工，工程总造价48.2万元，质保期一年。同时张长虹又与被告法定代表人谢江得签订内容相同的《厂房建设工程施工合同》一份。2008年6月22日，张长虹与浚裕公司又签订《办公楼及厂房建设工程施工合同》，约定张长虹为浚裕公司承建包装成品车间、办公楼、排水沟等土建工程，2008年6月25日开工，2009年9月1日完工，办公楼从合同签订之日起在10月25日前完工，工程总造价92万元，质保期一年。2008年6月25日，双方另签订《办公楼及厂房建设工程施工合同补充协议》，约定工程达到合同要求后，在施工合同造价的基础上追加工程款2万元。张长虹以个人名义签订的三份合同均属于借用一建公司资质行为，工程由张长虹组织施工、购买材料、支付人工费以及结算工程款等，一建公司并未参与。2009年6月25日，浚裕公司向张长虹发出限期完工通知，要求其按照合同约定将未完工的16项工程在10日内完成并验收，否则解除合同，赔偿违约经济损失。2009年7月13日，浚裕公司向一建公司发出解除合同通知，以张长虹延误工期、严重影响工程质量和竣工日期为由解除合同。2009年7月16日，张长虹撤离施工场地，工程未经过验收，张长虹与浚裕公司的合同全部终止。张长虹作为案涉工程的实际施工人以一建公司的名义收到浚裕公司支付的工程款数额为125.35万元。另查明，因张长虹承包的工程未能按期全部完工，2009年7月25日，浚裕公司与证人白某签订《办公楼及厂房建设剩余工程施工合同》，将张长虹未完成的16项土建施工工程发包给白某施工，2009年7月30日开工，9月20日完工，工程价款30万元。白某组织人员施工，并按期完工，浚裕公司分四次支付白某工程款30万元。一审法院认为，借用资质承揽工程，是指没有取得施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承揽工程，或施工资质等级较低的施工企业以施工资质等级较高的企业名义承揽工程，并向出借资质的企业缴纳一定比例的管理费的行为。本案中，张长虹借用一建公司名义与浚裕公司就浚裕公司厂房、办公楼等工程项目签订了三份建设工程施工合同，并在案涉工程施工过程中自行组织施工人员、自筹建设资金、自享工程收益、个人负担债权债务等行为，故可以认定张长虹为实际施工人。因张长虹没有施工资质，其借用具有施工资质的一建公司名义与浚裕公司订立的建设工程施工合同无效。关于张长虹施工的工程项目是否全部完工问题，本院认为，通过被告举示的限期完工通知、解除合同通知、施工现场照片等证据，以及证人白某、梁某和等人的证言，可以认定由张长虹施工的工程未能全部完工，浚裕公司以施工现场张贴通知的形式要求张长虹按期完成工程，以书面通知等形式与一建公司解除合同，张长虹并未提出异议，其在工程尚未竣工验收，也未与浚裕公司结算的前提下，擅自停工撤离施工场地，故对张长虹主张未完工程的施工款，本院不予支持，关于未完工程总量及工程款问题，本院认为，张长虹签订施工合同的工程总造价142.2万元，浚裕公司已支付125.35万元，而由白某施工的未完工程项目共16项，总价款31万余元，浚裕公司支付白某30万元工程款符合客观事实；另张长虹称其施工的工程于2009年完工，但至2018年6月张长虹起诉达九年之久，除张长虹提供可信度不高的证人证言证明其未间断索要欠款外，并无相关证据佐证，也未寻求其他途径主张债权，这与常理不符。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。虽然原告诉请被告支付工程款及利息，但未能提供其已全部完成施工量的充分证据，应承担不利后果。综上所述，原告主张被告支付工程款及利息缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张长虹的诉讼请求。案件受理费9506元，减半收取计4753元，由原告张长虹负担。张长虹上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2019）黑0803民初374号民事判决书；2、请求二审人民法院依法判决支持上诉人的一审诉讼请求；3、请求二审人民法院依法判决上诉费和诉讼费由被上诉人承担。事实与理由一、原审判决认定事实错误。1、原审认定：2009年7月13日，浚裕公司向一建公司发出解除合同通知，以张长虹延误工期、严重影响工程质量和竣工日期为由解除合同。2009年7月16日，张长虹撤离施工现场，工程未经过验收。原审依据是被上诉人提供的鸿怡快递单、解除合同通知、通知书、工程未完状态项目明细，这些均是复印件，复印件不能反映客观事实，真实性无法确认。因此，原审依据复印件认定送达解除合同通知事实完全错误。2、仅依据被告提供的照片，无法客观反映施工现场是搬离，还是进入，什么时间在照片上无法体现。照片出自什么人拍摄？什么时间制作？没有人能够证实。既然有人证实其也不能完全客观真实地反映当时的情况。因此，原审仅仅依据照片认定上诉人撤离施工现场完全错误。3、被上诉人一审中提供的工程结算票据体现，上诉人认可收到了120.85万元工程款。被上诉人一审中提供的厂房建设工程施工合同、办公楼及厂房建设工程施工合同及补充协议均与上诉人在一审中提供的版本一致。三份合同总价款为142.2万元，上诉人收到120.85万元，也就是说还差21.35万元没有结算。被上诉人与案外人白某签订的办公楼及厂房建设剩余工程施工合同，工程造价为31.6416万元，没有结算价款与剩余工程价款相差10多万元，很显然被上诉人与白某在造假。上诉人在一审中多要的10多万元是在合同外，为被上诉人原料生产车间建设修缮及电子地衡器土建工程费用，被上诉人为了达到不给剩余工程款的目的，与白某编造工程造价31.6416万元，很显然是漏洞百出，真的假不了，假的真不了。以上足以证明，原审判决认定事实错误。二、原审适用法律错误。原审认定：张长虹以个人名义三份合同均属于借用一建公司资质行为，工程由张长虹组织施工、购买材料、支付人工费以及结算工程款等，一建公司并未参与。既然被上诉人承认2009年9月24日举办了竣工剪彩仪式，也就承认了工程验收合格。解除合同是指合同当事人一方或者双方依照法律规定或者当事人的约定，依法解除合同效力的行为。合同一旦签约，具有国家法律保护。解除合同方必须通知到对方解除合同行为才发生法律效力，然而一审中被上诉人解除合同的证据均是复印件，不能客观真实地反映是否起到了送达解除合同的事实。既然一审法院承认了上诉人施工主体地位，被上诉人在没有解除合同的情况下，工程已经交付使用，被上诉人就应当给付剩余工程款，上诉人一审已经尽到了诉讼请求的举证责任。因此，原审认定上诉人没有尽到举证责任是完全错误。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，依据《民事诉讼法》第一百七十条第二、三、四项之规定，特请求人民法院依法支持上诉人的请求事项。浚裕公司辩称：1、上诉人称送达解除合同快递的通知单是复印件是错误的，在一审中被上诉人提供了快递通知的原件和通知书的原件，尽到了通知的义务，是合法有效的。2、被上诉人提供了施工现场的照片，照片中的工人在一审中均出庭作证，证实后期上诉人未完成的30多万元的工程是由白某承包施工的，白某本人也出庭作证。3、上诉人在接到解除施工合同的通知后主动搬离了现场，时间已经近10年，在此期间没有异议，可以证明认可双方之间的施工合同已解除，自动放弃了请求权。4、在一审中上诉人没有证明其施工的总工程造价，但被上诉人证实了未完工程是由被上诉人发包给白某完工的，根据双方签订的所有合同总工程造价应为140余万元，被上诉人已经支付了120余万元，后被上诉人又给白某支付了工程款30余万元，总计支付工程款150余万元，由于上诉人没有完成施工合同约定的工程，致使被上诉人多支付了10多万元的工程款，造成了被上诉人的经济损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉人的上诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对二审当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人张长虹提交的黑龙江省邮政管理局企业名录一份、鸿怡快递复印件一份、与北京鸿怡快递公司通话光碟，经审查认为，因北京鸿怡快递公司在佳木斯未开展过快递业务，浚裕公司给一建公司通过鸿怡快递邮寄解除合同通知书是虚假的，对该组证据予以确认，一审法院对该事实的认定是错误的，应予纠正。关于李刚、马少春的证言，由于浚裕公司予以否认，张长虹无其他证据证实，故对李刚、马少春的证言不予确认。关于张长虹提交的门型装修脚手架租赁合同、建筑施工物资财产租赁合同，因张长虹无法证明其实际施工了原料生产车间旧房改造工程等上诉主张，故对该证据不予确认。经审理，本院对一审法院认定的浚裕公司通过鸿怡快递给一建公司邮寄解除合同通知书这一事实不予认定，对一审法院认定的其他事实均予以确认。本院认为，张长虹主张与浚裕公司签订施工合同的工程总造价142.2万元，浚裕公司已支付125.35万元工程款，浚裕公司尚欠20余万元剩余工程款未给付，但未提供相应的证据证明其全部完成合同约定的工程及浚裕公司尚欠剩余工程款的事实，应当承担对其不利的后果。张长虹称其施工的工程于2009年完工，但至2018年6月张长虹起诉达九年之久，张长虹虽提供证人证言证明其未间断索要，而浚裕公司予以否认，张长虹无其他相关证据佐证，其起诉已超过诉讼时效期间，依法应当驳回其诉讼请求。本院虽然对浚裕公司通过鸿怡快递给一建公司邮寄解除合同通知书这一事实不予认定，但由于实际施工人是张长虹，工程款也是付给张长虹，解除合同通知书是否邮寄给一建公司和本案并无实质上的关联性。张长虹关于浚裕公司尚欠其剩余工程款以及未超过诉讼时效期间等上诉主张，均无实事依据，本院不予支持。综上，张长虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9506元，由上诉人张长虹负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 高明峰审判员 尚 君二〇一九年十二月三日书记员 高 爽