湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂2802民初5487号原告刘超，男，生于1968年7月7日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市官坡街6号。公民身份号码：422825196807070017。原告廖开庆，男，生于1962年8月9日，汉族，湖北省咸丰县人，住咸丰县。原告汪介斌，男，生于1962年11月24日，土家族，湖北省咸丰县人，住咸丰县。三原告委托代理人张曙芳，男，生于1945年1月17日，土家族，湖北省咸丰县人，住咸丰县。特别授权代理。被告湖北亿清旅游开发有限公司，住所地湖北省利川市东城街道办事处关东村8组金龙北路66号。统一社会信用代码：91422802MA491LWB97。法定代表人牟睿，该公司董事长。委托代理人李从树，系该公司总经理。一般授权代理。委托代理人凤朝元，湖北圣树律师事务所律师。特别授权代理。原告刘超诉被告湖北亿清旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，作出（2018）鄂2802民初4462号民事判决，原告刘超不服提出上诉，恩施州中级人民法院以（2018）鄂民终2584号民事裁定，裁定将本案发回本院重审，本案在重审过程中，原告廖开庆、汪介斌申请作为原告参加本案诉讼，本院经审查认为，廖开庆、汪介斌符合原告主体资格，通知廖开庆、汪介斌作为本案原告参加本案诉讼，本案另行组成由审判员段艳菊担任审判长，审判员肖爱华、人民陪审员向贤琼参加的合议庭公开开庭进行了审理。原告刘超、廖开庆及三原告的委托代理人张曙光，被告湖北亿清旅游开发有限公司的委托代理人李从树、凤朝元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原、被告于2017年11月18日签订《建设工程施工合同书》，约定被告将南坪乡新屋村公路扩建工程发包给原告施工，同日原告将320000元保证金通过银行转账的方式转账到被告账户。原、被告在《建设工程施工合同书》中对工程概况、工程承包范围及工程量：施工总承包、工程工期、工程款（进度款）支付、甲方责任、乙方责任、争议及纠纷处理、其他约定等八个方面进行了约定。被告于2017年11月18日通知原告于2017年11月20日进场施工，2017年12月5日任命牟来祝兼任湖北亿清公司新屋村公路改扩建工程项目部经理，2017年12月26日向被告提供改扩建公路线路图，2018年1月3日向原告提供改扩建公路挡土墙结构图。原告根据被告的通知于2017年11月20日进场施工后，因被告未按约提供施工用水、用电、石料场地及移除路面施工障碍等，使原告无法正常施工，原告从2017年11月28日起先后十次以工作联系单向被告反应施工中的各种难题并请求被告解决，被告始终未按约排除影响施工的上述因素，给原告造成了各种经济损失，其中未按时支付工程款的违约金为工程款518302.56元×月息2%×6个月＝61200元、保证金利息为320000×月息2%×6个月＝38400元、挖机停工损失为1000元/天×18天＝18000元（从2018年1月11日停工至2018年1月29日）、建筑施工人员团体意外伤害保险15000元、广告宣传收费3200元、施工用水费2400元、水管及安装费1400元、塑料纸1300元、施工标语标牌制作安装费3200元，以上合计144100元的。经双方协商，原、被告签订的《建设工程施工合同书》于2018年2月1日终止。经被告验收签字，原告施工工程量为：土方开挖917.12m3（4元/m3）、石方开挖186.51m3（38元/m3）、挡土墙1516.25m3（260元/m3）、外运车数44车（50元/车）、渣土回填91.39m3（18元/m3）、换填94.36m33（18元/m3）、破碎计时26小时10分钟（380元/小时）、石方爆破1465.2m3（38元/m3）、爆破钻眼2342m（18元/m），按照合同约定，上述工程量的工程价款为518302.56元，但被告违反合同，拒绝与被告进行结算，向原告支付了11001元工程款。综上所述，原、被告签订《建设工程施工合同书》后，被告在不具备开工条件的情形下，通知原告进场施工，给原告造成无法正常施工的重大误工损失；双方签订的《建设工程施工合同书》解除后，被告又违反合同约定，拒不给原告结算工程款，并长期占用原告交纳的保证金不予退还，原告为维护自己的合法权益，依据法律规定，诉至贵院，要求被告支付原告工程款518302.56元，退还原告保证金320000元，支付违约及各种经济损失144100元，以上合计982402.56元；被告承担本案的诉讼费用。被告辩称：原、被告所签订的《建设工程施工合同书》是以原告个人名义签订，原告个人明显不具备建筑方面资质，根据法律规定，应当认定合同无效；根据司法解释，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持，但本案工程并未竣工验收，且不具备竣工验收条件，同时公路工程竣工验收应由县级政府的交通部门验收，而本案工程未经县级政府的交通部门验收，故本案工程是否合格暂时还不清楚，根据被告的检查情况，原告所做的工程质量是严重不合格的，因此不应支付相应工程款；原告起诉的工程量不属实，挡土墙和挡土墙基础是不同的，虽然合同中未约定，但应该通过协商或者市场行情确定，挡土墙的石头根据约定应该是外运，挡土墙基础根据社会行情是18元/m3，原告要求的是260元/m3；原告提交的3组、9组、11组公路扩建路基（挖）土石方现场签证表所载的原告所完成的工程量属实，但在验收时是把挡土墙和挡土墙基础分别予以验收的，应该分别予以计算；原告起诉要求的工程款价款不实，主要表现在挡土墙和挡土墙基础应该是不同的价格；原告所述的损失应由原告自行承担，首先是合同无效，其次原告违背合同，对承接工程不做完工，保证金都是不计算利息的、挖机费用没有任何依据、安全保险是原告自愿去交的，合同中没有约定、广告宣传费是原告自己要去做的，与被告无关、施工用水及水管安装等均未提供依据；原告已经领取和应当由原告支付而未支付的费用应当予以扣除，经初步计算有354917.20元。经审理查明：2017年11月18日，原告刘超（乙方）与被告湖北亿清旅游开发有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同书》。约定甲方将南坪乡新屋村公路改扩建项目发包给乙方施工。该合同约定工程名称为：南坪乡新屋村公路改扩建项目；工程地点：南坪乡新屋村1、2、3、9、11组；道路改扩建工程量：约为人民币1800万元，工期180天。还约定了合同签订正式合同后3天内通知乙方进场开工，若未能让乙方进场开工，甲方按乙方所交纳的安全履约金的2%月息支付利息。如工程款（或进度款）支付不及时，所欠费用按月息2%计息。合同签订后，同日原告将320000元保证金通过银行转账的方式转账到被告账户。2017年11月20日，原告根据被告通知进场施工。完成了部分工程量后，2018年2月原告退场。在施工时，被告对原告所完成的工程量进行了收方，但双方未对所完成工程的价款进行结算。现南坪乡新屋村公路改扩建项目由别的工程队仍在施工过程中，该项目现未进行竣工验收。2018年7月26日，原告将被告诉至法院，要求被告支付工程款518302.56元，退还保证金320000元，支付违约及各种损失144100元，共计982402.56元；被告承担本案的诉讼费。另查明，被告已向原告支付工程款11010元，另代原告向严国友、魏远刚支付工资10000元，向严国友支付挡土墙工程款10343元,向唐优文支付工程款22677.70元，向杨承尧等支付工资3000元，向田云胜支付炮工一班工资34235元及工资10000元,向洪宗贵支付打爆眼工资26955元,支付水泥款12500元,支付刘术木工工资3000元,支付余清涛拉砂费用400元。以上事实有原告提交的证据及其陈述、被告提交的证据及其答辩在卷佐证，足以认定。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。本案中，原告系自然人，不具备承接该工程的相应资质，故原告与被告签订《建设工程施工合同书》无效。无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告要求被告返还保证金320000元，本院予以支持；在原、被告签订合同时，原告明知自己无相关资质而与他人签订合同并交纳保证金，被告未尽审查义务，双方对合同无效均有过错。本案中，原告要求被告支付各种损失44500元（挖机停工损失为1000元/天×18天＝18000元（从2018年1月11日停工至2018年1月29日）、建筑施工人员团体意外伤害保险15000元、广告宣传收费3200元、施工用水费2400元、水管及安装费1400元、塑料纸1300元、施工标语标牌制作安装费3200元），因被告不予认可，且原告提交的证据不足以证明其所受到的损失情况，本院不予支持。原告要求被告支付违约金99600元、保证金利息38400元的诉讼请求，因双方签订的《建设工程施工合同书》自始没有法律约束力，故根据该合同的约定要求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原告所做工程的部分工程量已由被告认可，虽未经结算，对合同有约定部分，被告应按照合同约定价格支付原告工程款，对合同无约定部分，因原告未能举证证明双方就该部分价款另行达成协议，被告应按其认可价款及工程量支付原告工程款，因此被告应支付原告工程款项为：土方开挖为917.12m3×4/m3=3668.48元，石方开挖为186.51m3×38元/m3=7087.38元，渣石回填为91.39/m3×8m3=731.12元，换土回填94.36m3×8元/m3=754.88元，破碎26小时10分×280元/小时=7326.7元，石方爆破1160.1m3×38元/m3=44083.8元，外运44车×40元/车=1760元，爆破钻眼2342m×18元/m=42156元,至于双方争议的挡土墙基础，被告举证其市场价格为18元/m3，从提交证据显示其举证的价格系土方回填价格，因挡土墙基础工程不仅包含土方回填，还包括砌筑基础或铺设石块等，参照现行建筑定额及对于挡土墙的施工基础工艺要求，挡土墙基础工程与挡土墙体造价相差不大，而原告陈述与墙体同一价格结算更具合理性，结合原告提交的工程量计算单及诉讼主张，因此挡土墙为1516.25m3×260元/m3=394225元。被告抗辩挡土墙返工的费用，因原告在施工时，被告方已对其完工工程量进行了验收确认，且该部分工程已使用，因此对此部分费用不予抵扣，对于已完工的工程，被告应按已完成工程量支付原告工程款为：3668.48+7087.38+731.12+754.88+7326.7+44083.8+1760+42156+394225=501793.36元。被告方已为原告支付的或代付的工程款为：11010+10000+22677.7+34235+3000+10000+10343+12500+3000+400+26955=144120.7元应予从给付工程款项中予以抵扣，被告还应支付原告501793.36-144120.7=357672.66元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告湖北亿清旅游开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告刘超、廖开庆、汪介斌工程保证金320000元；二、被告湖北亿清旅游开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告刘超、廖开庆、汪介斌工程款357672.66元；三、驳回原告刘超、廖开庆、汪介斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13624元，由原告刘超、廖开庆、汪介斌承担4224元，由被告湖北亿清旅游开发有限公司承担9400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  段艳菊审 判 员  肖爱华人民陪审员  向贤琼二〇一九年十二月五日书 记 员  黄 琳