山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8811号上诉人（原审被告）：魏红，男，1972年1月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：单岱鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜建忠，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯洲，男，1973年1月9日出生，汉族，山东绿邦数据服务股份有限公司董事长，住济南市。委托诉讼代理人：高森，山东北方永丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东绿邦数据服务股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：冯洲，董事长。委托诉讼代理人：梁晓鲲，男，1982年9月17日出生，汉族，该公司员工，住山东省潍坊市。被上诉人（原审被告）：陈雷，男，1980年8月13日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：谢毅，女，1974年1月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：冯洲（系谢毅之夫），男，1973年1月9日出生，汉族，山东绿邦数据服务股份有限公司董事长，住济南市。上诉人魏红因与被上诉人冯洲、山东绿邦数据服务股份有限公司（以下简称绿邦公司）、陈雷、谢毅民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏红的委托诉讼代理人单岱鹏、杜建忠、被上诉人冯洲及委托诉讼代理人高森、绿邦公司法定代表人冯洲的委托诉讼代理人梁晓鲲、陈雷、谢毅的委托诉讼代理人冯洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。魏红上诉请求：1.撤销一审判决，查明基本事实后依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2.四被上诉人承担一审、二审案件诉讼、保全费用。事实和理由：一、一审判决基本事实认定错误。（一）上诉人现有证据已经充分证明向绿邦公司、冯洲借贷980万元的法律关系事实存在。上诉人原审及重审一审提交的补充证据，即借条、承诺函、67份银行转款汇款业务回单（涉及金额10980100元）、聂文永和王海亭证人出庭证言、上诉人与冯洲及陈雷三人的交谈录音和内容记录均合法有效。庭审中各被上诉人亦均对真实性、关联性无异议，认可《借据》980万元的出借款真实存在。根据《合同法》210、211条；最高法《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1、4、6条；最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1、2、4、9、16、17、23、26条等法律规定，按照“占有即所有”的推定原则，上诉人持有债权凭证的行为本身便意味着完成了初步的举证义务，上诉人对待证事实已经形成完整证据锁链，诉讼请求理应得以司法支持。虽被上诉人主张借款980万元行为已经偿付，但是其反证的绿邦公司财务凭证中的208页银行业务回单及冯洲招商银行账户明细证据表明，其主张的偿付款项要么与本案无关，要么是在2015年7月30日借条和承诺函签到之前的回款（本案诉讼标的额980万各方2015年7月30日认真核对账目后形成）。但一审判决不仅对原告举证的所有的证据效力不予认可，而且将借款法律行为司法判断为上诉人、被上诉人庭审中均没有提及的“本案借款未实际发生”，据以驳回上诉人的诉讼请求，系属基本事实认定错误。（二）一审判决对“借条”法律性质识别错误。一审判决认为：“借条中载明“今借”，该措辞在无其他有效证据佐证的情况下，无法得出系对原告主张的借条出具之前的债权债务关系的确认或追认的唯一的排他性的结论;退一步讲，即使该借条系原告魏红与被告冯洲达成的新的借款合意，但原告亦未提交其他有效证据，证明该借条出具后，原告履行了涉案的980万元借款的出借义务”。该司法识别系对借条法律属性认识错误。借条的法律属性在于，其是表明债权债务关系的书面凭证，一般由债务人书写并签章，表明债务人已经欠下债权人借条注明金额的债务，这也是民间借贷为实践性法律行为的当然之意。如前所述，本案借条是各方2015年7月30日认真核对账目后形成，现场录音证据完全能够证明该证据的真实合法性。一审判决完全采信被上诉人冯洲代理人的当庭“狡辩”内容，于法相驳。同时根据日常经验法则，被上诉人陈雷作为银行行长，长期从事金融业务，具有充分的金融知识和经验，其承认对借条载明的980万提供连带担保责任说明了当时其提供担保的行为是审慎为之的。总之，一审判决否定借条法律属性，进而否定借款基础法律关系存在系属基本事实认定错误。（三）一审判决推定涉案绿邦公司“承诺函”是上诉人自行制作，否定“承诺函”的法律效力，进而采信被上诉人涉案借款系上诉人“自行操作到款”抗辩无事实与法律依据。1、针对一审判决推定《承诺函》是上诉人自行制作情况，判决查明与庭审中上诉人陈述的事实不符。上诉人自始抗辩绿邦公司的公章、网银并非由上诉人控制使用，也没有主张上述印鉴长期在陈雷处存放。结合原一审、二审中被上诉人提交的2015年2月11日《印鉴交接单》、绿邦公司工作人员于伟伟2015年3月27日、4月14日、5月29日、6月16日中短信内容能够明确：第一，《印鉴交接单》恰恰无绿邦公司行政公章、银行网银的交接记录；第二，于伟伟两次短信内容均为向“冯总（冯洲）、魏总请示是否可以加盖公章”，其中可以看出，公章能否加盖和公章由上诉人控制是风马牛不相及的，被上诉人无有效证据证明绿邦公司行政公章和网银由上诉人实际控制使用。一审判决确定承诺函是上诉人自行制作的判断没有事实与法律依据。2、一审判决采信被上诉人涉案借款系上诉人“自行操作到款”抗辩无事实与法律依据。被上诉人向法庭提交了绿邦公司财务账册及原始凭证和记帐凭证，其中的67份银行转款汇款业务回单与上诉人出示的银行转款汇款业务回单一一对应。该事实可以确定，绿邦公司是将涉案借款纳入公司经济业务事项，办理了会计手续和进行会计核算的，同时涉案借款亦未列入“代收代付”科目。依据《会计法》第2、3、4、5、9、13至20、23、26条等规定，被上诉人就涉案借款系上诉人“自行操作到款”抗辩显然是歪曲事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据民诉法、民诉法解释两程序法做出，实体裁判没有依据《民法总则》、《民法通则》、《合同法》以及民间借贷司法解释等民事实体法。根据最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》、《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，对本案实体问题的裁判应当援引实体法律规定，一审判决仅以程序法律规范裁判的话应当使用《裁定书》驳回上诉人起诉。问题是，一审用程序法为依据采用判决书方式驳回诉讼请求同时，却莫名其妙的释明“原告可待证据补充完整后，另行主张权利”程序权利，显然混淆了判决书和裁定书的调整范围，适用法律错误。同时，也有向二审法院“踢皮球”之嫌。三、其他说明。为了有效查明本案基本事实，准确裁判，建议二审法院上诉审过程中，调取本案原一审历下区人民法院（2015）历商初字第2159号、原二审济南市中级人民法院（2017）鲁01民终3692民事卷宗材料。综上所述，济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5705号民事判决基本事实认定不清，适用法律错误，有失公允，缺乏司法严肃性。为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希冀得到支持上诉人一审诉讼请求公正之裁判。冯洲辩称，原审判决对事实的认定准确、清晰，适用法律正确，审理程序合法。上诉人魏红，作为本案的原审原告，其诉讼义务是举证支持自己的诉讼请求，他的第一个证据是所谓绿邦公司的《承诺函》。和这个《承诺函》同一天，也是2015年7月30日这一天产生的，还有魏红亲笔书写的一个《承诺书》载明：“山东绿邦数据服务股份有限公司的公章、财务章、法人章在本人这”。既然绿邦公司的公章在魏红那里，那么所谓绿邦公司的《承诺函》是谁制作的，还有疑问吗？一审仅仅温和地判定“故本院对上述承诺函的证据效力不予认可，对其内容不予采纳”，有什么错误？被上诉人在原审就已当庭指出：使用伪造的虚假证据提起诉讼，已经触犯了《刑法》第三百零七条的规定，构成虚假诉讼罪且数额特别巨大！一审的错误在于没有接受当事人的请求，将这一犯罪移送公安机关。上诉人的第二个证据是冯洲书写的《借条》。一审判决认定该借条中的“今借”，并非是对之前债权债务的确认与追认，这不对吗？是事实上有错误还是逻辑上不对头？《上诉状》主张什么“持有即占有”占有什么？一审判决说上诉人没有实际交付980万元出借款的证据，不正切中事实要害吗？没有实际交付的“借条”没有任何意义。排除以上两项虚假和无效的证据之外，魏红提交的另一个证据67份双方银行往来回单只不过是为了凑980万元的数额，故意从几年期间的往来中截选出来的。被上诉人已在原审提交双方全部往来的银行凭证，以证实被上诉人并不欠魏红的钱。相反，魏红还应当返还给冯洲七十余万元。被上诉人在一审已提交的《被告证据三》现场录音已证明，连同全部印鉴一样，绿邦公司的全部银行U盾也都被魏红抵押收缴了，所以这些双方往来完全都是魏红一手操作的。假如“张莉”真的“与本案无关”的话，那么这一千多万绿邦资金被魏红汇入“张莉”账户，魏红就有义务将这些钱追回，返还绿邦公司并赔偿损失！事实是“张莉”户头和聂文永户头、王海亭户头一样，都是虚假户头，真实主人却是魏红，欺诈手段而已！所以一审判决判定魏红证据不足驳回诉讼请求，并无不妥。绿邦公司、陈雷、谢毅答辩意见同冯洲答辩意见。魏红向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告冯洲、山东绿邦数据服务股份有限公司偿还原告借款本金980万元整，并支付利息（按同期中国人民银行基准利率的4倍计算，自2015年9月1日起至借款偿还完毕之日止）；2.被告陈雷承担连带责任；3.被告谢毅承担共同还款责任；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告魏红称，被告冯洲因经营需要，自2015年2月至2015年7月期间多次向其借款，其通过王海亭名下的民生银行账户和聂文永名下的招商银行账户，向被告冯洲先后转账支付借款共计人民币10980100元。2015年2月11日，原告魏红接收了包括公章在内的被告绿邦公司的印鉴一宗。原告魏红称，2015年7月30日，双方经过对账，确认被告冯洲拖欠其借款本金980万元未予偿还，被告冯洲向其出具借条一张，内容为：“今借魏红现金玖佰捌拾万元（9800000.00）整。于2015年8月31日还清。”被告陈雷在该借条“担保人”处签名。原告称，同日，被告绿邦公司向其出具承诺函一份，内容为：“我公司因经营需要，自2015年2月至2015年7月多次向魏红借款用于经营，经双方对账确认，截止2015年7月30日共计欠魏红借款玖佰捌拾万元整（9800000元）。经债权人同意，由我公司法定代表人冯洲出具借条，我公司出具承诺函，作为共同借款人承诺在2015年8月31日前偿还全部借款，如到期不还，则按日千分之三支付逾期利息。”同日，原告魏红、被告陈雷分别出具承诺书一份，内容均为：“我承诺山东绿邦数据服务股份有限公司的公章、财务章、法人章在本人这不会乱用，特此承诺。”原告以借款到期后，被告均未还本付息为由诉至一审法院，要求被告承担还本付息义务。庭审中，被告冯洲、绿邦公司、陈雷对原告的诉讼请求均予以否认，称本案借款不属实。本案在审理过程中，被告绿邦公司分别于2018年11月29日、2018年11月30日向一审法院提交书面申请各一份，申请对原告提交的承诺函中公章与文字形成的先后顺序进行鉴定。一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行了相关鉴定，该鉴定所于2019年1月11日出具鉴定意见书，确认上述承诺函中印章印文与打印字迹形成的先后顺序为先有打印字迹后有印章印文。另查明，原告魏红与被告冯洲双方一致认可，被告冯洲与被告谢毅系夫妻关系。一审法院认为，被告谢毅经一审法院合法传唤，无正当理由均拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩和质证的权利。原告魏红提交了借条一张、承诺函一份、银行汇款业务回单一宗等证据，欲证明其与被告冯洲、绿邦公司之间存在民间借贷关系，被告陈雷为借款提供担保，被告谢毅作为被告冯洲的配偶，应对涉案借款本息承担共同还款责任；被告冯洲、绿邦公司、陈雷均抗辩称，本案借款并未真实发生，而是因为原告魏红控制了被告绿邦公司的公章，系原告自行操作的所谓借款。庭审中，原告魏红主张被告绿邦公司的公章在被告陈雷处，并非由自己控制使用，但庭审中查明，2015年7月30日，被告陈雷和原告魏红同时出具内容相同的承诺书，均承诺“山东绿邦数据服务股份有限公司的公章、财务章、法人章在本人这不会乱用”，且庭审中，被告陈雷亦辩称，原告将上述印鉴只交由其保管了一天便又取走；一审法院认为，原告未提交有效证据，对绿邦公司开展日常业务需要使用公章时，需请示并非该公司负责人的自己这一事实作出合理解释，原告亦未提交有效证据证明自2015年2月11日接收被告绿邦公司公章等印鉴后至2015年7月30日涉案借条及承诺函出具前，又将上述印鉴交还给了绿邦公司，且被告绿邦公司在本案原审庭审中亦提交了证据2015年8月18日的相关公章遗失作废的报纸公告，综合原、被告提交的有效证据可以确认，2015年2月11日至2015年7月30日期间，原告魏红接收并控制使用被告绿邦公司包括公章在内的印鉴一宗，在此前提下，鉴于被告冯洲、绿邦公司、陈雷对原告提交的该证据均不予认可，故一审法院对上述承诺函的证据效力不予认可，对其内容不予采纳；原告主张自2015年2月至2015年7月期间，被告冯洲多次向其借款，对此，被告冯洲、绿邦公司、陈雷均当庭予以否认，且原告提交的被告冯洲2015年7月30日出具的借条中载明“今借”，该措辞在无其他有效证据佐证的情况下，无法得出系对原告主张的借条出具之前的债权债务关系的确认或追认的唯一的排他性的结论；退一步讲，即使该借条系原告魏红与被告冯洲达成的新的借款合意，但原告亦未提交其他有效证据，证明该借条出具后，原告履行了涉案的980万元借款的出借义务，故一审法院认为，原告依据现有证据要求被告冯洲、绿邦公司共同偿还980万元借款本息的诉讼请求事实不清、证据不足，一审法院不予支持，对原告要求被告陈雷承担上述款项还本付息连带还款责任、要求被告谢毅承担上述款项还本付息共同还款责任的诉讼请求亦不予支持。原告可待证据补充完整后，另行主张权利。被告绿邦公司支付的鉴定费47000元应自行负担。判决：驳回原告魏红的诉讼请求。案件受理费人民币80400元、保全费5000元，共计85400元，由原告魏红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据一、提交2015年4月23日上诉人向冯洲网易邮箱发送的对账邮件打印件一份，拟证明1、在2015年4月22日双方对2014年10月3日至2015年4月21日之间的交易往来已经结算完毕；2、双方自2014年7月7日形成借贷关系以来，已有多次的对账，在2014年10月23日和2015年7月30日均已形成了结算意见，本案的涉案款项是2013年2月13日之后独立发生的，之前的款项与本案没有关系。证据二、2014年7月7日至2014年10月22日之间的聂文永和刘升东的招商银行交易明细表原件及复印件以及刘升东的情况说明，拟证明在2014年7月7日至2014年10月21日之间双方发生的借贷法律关系以及借贷法律关系消灭的事实。双方经过多次结算，本案的涉案借款独立存在独立发生的。冯洲陈述，经核对，对账表不是原件，冯洲不认识刘升东，冯洲没有网易邮箱，这些证据都是上诉人发给冯洲的，冯洲没有给上诉人任何回复，绿邦公司的所有印鉴、电子印鉴、U盾，包括北京公司的印鉴以及与公司所有的东西全部都在上诉人手中；上诉人提交的证据不能作为证据使用，只是上诉人的主张，与本案一审中上诉人的证据根本不对应，本案借款应以实际交付为准，不以书面承诺等为准，上诉人想用这些证据证明原来的帐与这些无关，是错误的，双方的往来是长期的经济行为，所以必须全程的平衡才说明欠款情况，只截取一段往来是片面的，在上诉人主张的时间之前绿邦公司、冯洲多付了上诉人钱，所以应当全面的衡量。绿邦公司陈述邮件的内容是打印的，关于上诉人提出的证据只是上诉人单方面的制作，没有被上诉人任何的反馈意见。陈雷、谢毅同意冯洲于绿邦公司的意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。魏红与冯洲、绿邦公司之间自2014年7月7日起存在长期、大量的款项往来。对于双方之间实际发生的银行往来，魏红主张共向冯洲、绿邦公司支付25049066元，冯洲、绿邦公司偿还17919247元；冯洲、绿邦公司主张共收到22763115.16元，偿还22483769.44元。通过双方各自提交的证据可以看出，双方均对对方主张的向案外人支付的款项有异议，双方均未能提交证据证明系受对方指示向案外人支付款项、与本案相关。但冯洲、绿邦公司主张，自2014年7月7日至2015年2月12日，冯洲、绿邦公司共收到11860755.07元，偿还14310036元，此期间偿还的数额大于收到的数额，因双方之间系民间借贷关系，应依此认定双方之间约定有利息；且按照冯洲、绿邦公司主张的数额，即使按照无息计算，冯洲、绿邦公司尚欠魏红款项未结清。结合双方往来中魏红最后向冯洲、绿邦公司转款发生在2015年7月7日，之后冯洲、绿邦公司依然在向魏红支付款项的情形，可以认定冯洲、绿邦公司在2015年7月7日后仍有欠款未还的事实，结合魏红提交的录音等证据中佐证的对账过程，以及上述所认定双方借款应有利息的事实，冯洲于2015年7月30日冯洲出具的980万元借条，应认定为双方之前款项的对账、汇总，故应认定至2015年7月30日借款本金为980万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，通过当事人陈述及绿邦公司还款的事实，可以认定冯洲出具的借条系用于绿邦公司生产经营，故应由绿邦公司与冯洲共同承担还款责任。2015年7月30日绿邦公司加盖公章的承诺函，虽然加盖有公章，但同日魏红、陈雷分别出具承诺书，内容均为：“我承诺山东绿邦数据服务股份有限公司的公章、财务章、法人章在本人这不会乱用，特此承诺”，故无法认定该承诺函的真实性，因此魏红依此承诺函载明的内容主张利息，证据不足。结合涉案其他证据，仅能认定双方确约定有利息，但无法认定约定的利率。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”冯洲于2015年7月30日出具的借条并未载明利息，魏红提交的其他证据不能证明其主张的利率，经本院审查亦无法确定约定的利率，故涉案借款利息应自借款逾期之日即2015年9月1日起按照年利率6%计算。冯洲、绿邦公司主张2015年7月30日出具借条后，于2015年8月3日偿还5000元，于2015年9月14日偿还两笔分别为263.59元、143.1元，魏红对上述还款予以认可。故涉案借款还款期为2015年8月31日，2015年8月3日偿还5000元应视为偿还本金，故至2015年8月31日，尚欠本金数额为9795000元；2015年9月14日偿还的263.59元、143.1元应优先冲抵借款逾期之后产生的利息，经审查，2015年9月1日起至2015年9月14日共14日，该期间产生利息为9795000元×6%÷365天×14天＝22541.92元，冯洲、绿邦公司偿还的263.59元＋143.1元＝406.69元尚不足以冲抵该段时间利息，故涉案借款本金未变化。因此，冯洲、绿邦公司应偿还魏红借款本金9795000元并支付利息，2015年9月1日起至实际支付之日止，以9795000元为基数，按照年利率6%计算（扣除已经偿还的406.69元）；魏红诉讼请求超过上述部分，不予支持。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”涉案借款系用于绿邦公司经营使用，谢毅亦未在借条上签名，亦无相关证据证明谢毅参与经营，故依照上述司法解释，谢毅不承担还款责任。陈雷作为借款担保人，魏红在保证期间内提起诉讼，故陈雷应对冯洲的还款义务承担连带保证责任。综上所述，上诉人魏红的上诉请求成立部分，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初5705号民事判决；二、被上诉人冯洲、山东绿邦数据服务股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人魏红借款本金9795000元并支付利息，2015年9月1日起至实际支付之日止，以9795000元为基数，按照年利率6%计算（扣除已经偿还的406.69元）；三、被上诉人陈雷对被上诉人冯洲、山东绿邦数据服务股份有限公司还款义务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人魏红的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80400元，财产保全费5000元，二审案件受理费80400元，均由被上诉人冯洲、山东绿邦数据服务股份有限公司、陈雷负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月十三日书记员  李宜濂