海南省高级人民法院   刑事判决书   （2019）琼刑再1号   抗诉机关海南省人民检察院。   原审被告人符保业，男，1970年7月1日出生，黎族，海南省昌江黎族自治县（以下简称昌江县）人，中国共产党党员，大专文化，昌江县民族宗教事务委员会（以下简称民宗委）干部（副科级），住昌江县。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2016年12月14日被刑事拘留，同年12月16日被昌江县人民检察院取保候审，2017年11月30日被昌江县人民法院取保候审。   辩护人熊磊，海南海大平正律师事务所律师。   辩护人武良军，海南海大平正律师事务所律师。   海南省昌江县人民检察院指控被告人符保业犯玩忽职守罪一案，海南省昌江县人民法院于2017年12月29日作出（2017）琼9026刑初187号刑事判决（以下简称一审判决），海南省第二中级人民法院于2018年6月21日作出（2018）琼97刑终76号刑事裁定（以下简称二审裁定）。上述裁判发生法律效力后，海南省人民检察院于2018年11月28日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察官张波、书记员王君宜出庭履行职务，原审被告人符保业及其辩护人熊磊到庭参加诉讼。现已审理终结。   一审判决认定，2010年10月至2017年，被告人符保业在昌江县民宗委负责民族成份工作期间，未按照正规程序办理变更民族成份业务，未尽审查三代少数民族成份有否断层的工作职责，为年满20周岁不符合变更民族成份的孙江虹等24名申请人开具少数民族成份证明书等材料，致使24人顺利变更为少数民族成份；其中孙江虹、王海英、方冬梅、李晓芳、李贤义、王月芳、陈凡、麦碧蓝8人又以少数民族身份申请生育二孩指标，被告人符保业在受理上述8名人员提交的海南省少数民族成份证明表时，未尽审查职责，为上述8名人员作出证明表内容属实的意见，致使上述8人取得二孩指标并生育二孩。根据昌江县人口和计划生育委员会工作规定，应向上述8名人员及其配偶征收社会抚养费共计人民币1077708元。   一审判决认为，被告人符保业身为国家机关工作人员，在办理变更民族成份工作和审查少数民族成份证明表过程中，未按规定履行职责，致使不符合变更条件的24人顺利变更为少数民族成份，其中8人取得二孩指标并生育二孩，依法应向8人及其配偶征收社会抚养费共计人民币1077708元，致使国家利益遭受重大损失，且损害了国家民族政策，其行为已构成玩忽职守罪。鉴于被告人符保业到案后有认罪、悔罪表现,且国家二孩政策已放开，其犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项之规定，判决:被告人符保业犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。   二审裁定认定的事实与一审判决一致。   二审裁定认为，原审被告人符保业身为国家机关工作人员，在办理变更民族成份和审查少数民族成份工作过程中，未按规定履行职责，为24个不符合变更条件的人开具证明，致使该24人通过公安机关户籍管理部门顺利变更为少数民族成份，其中8人取得二孩指标并生育二孩，损害了国家民族政策和计划生育政策，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。一审判决时，国家已全面放开二孩政策，虽然这不影响对原审被告人符保业罪过的法律评价，但本案所造成的社会影响以及国家利益损失客观上确已减轻，原判据此并综合考虑原审被告人符保业认罪悔罪等实际，适用《中华人民共和国刑法》第三十七条规定，对原审被告人符保业免予刑事处罚并无不当。原判认定原审被告人符保业犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。   海南省人民检察院抗诉称：1.原审被告人符保业犯罪情节恶劣；2.符保业的渎职行为，不仅造成了国家的物质性损失，而且还给国家造成了非物质性的损害，并且这两种损害都不会因国家放开二孩政策而有所减免。原判认定符保业的行为属于犯罪情节轻微，判处符保业免予刑事处罚属于适用法律错误。   原审被告人符保业及其辩护人辩称：1.符保业造成的损失不属直接损失，且符保业的行为虽然损害了国家民族政策，但尚未造成实际危害后果，不属于情节恶劣的情形；2.本案造成的社会影响客观上由于国家全面放开二孩政策而得以减轻，原审法院认定符保业玩忽职守行为情节轻微，从而免予刑事处罚，定性准确，量刑适当。   经本院再审查明的事实和证明该事实的证据与原审判决、裁定一致。原审判决、裁定所采信的证据，均在一审庭审时进行了举证、质证，且经再审核实，证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，各证据能相互印证，本院予以确认。   针对检察机关的抗诉理由、原审被告人符保业的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：   1.关于原审被告人符保业的犯罪情节。经审查，2009年开始，昌江县民宗委就只有对申请变更民族成份的材料进行初步审核的权利，且需要使用制式的《海南省变更民族成份审批表》。昌江县民宗委初步审核时，需要审查申请人员是否年满二十周岁、三代以内民族成份是否有断层等情况，但符保业却不认真审查申请材料，并擅自在昌江县《更改民族成份花名册》上添加人员，不使用制式的《海南省变更民族成份审批表》向省民宗委上报审核，且未经上级领导同意就直接出具《民族成份证明书》给申请人用于变更民族成份。综上，符保业的犯罪行为不能认定为情节轻微，原判决、裁定认定符保业犯罪情节轻微不当。   2.关于本案的量刑。经审查，由于符保业的犯罪行为，导致24名不符合民族变更条件的人变更为少数民族，其中8人还违规生育了二孩，按照规定应向该8人及其配偶征收的社会抚养费为1077708元。符保业的行为已严重损害了国家民族政策和计划生育政策，致使国家利益遭受重大损失。虽然符保业认罪态度较好，但原判决、裁定对符保业免予刑事处罚不当。   本院认为，原审被告人符保业身为国家机关工作人员，在办理变更民族成份及审查少数民族成份工作过程中，未按规定履行职责，致使不符合变更条件的24人顺利变更为少数民族成份，其中8人取得二孩指标并生育二孩，损害了国家民族政策和计划生育政策，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。原判决、裁定认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原判决、裁定认定符保业犯罪情节轻微，对符保业免予刑事处罚不当，应予纠正。海南省人民检察院关于原判认定符保业的行为属于犯罪情节轻微，判处符保业免予刑事处罚属于适用法律错误的抗诉意见有理，应予支持。原审被告人符保业及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第九十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、撤销海南省第二中级人民法院（2018）琼97刑终76号刑事裁定和海南省昌江黎族自治县人民法院（2017）琼9026刑初187号刑事判决；   二、原审被告人符保业犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。   本判决为终审判决。   审 判 长 陶永夫   审 判 员 王样国   审 判 员 童 琦     二○一九年十二月二十三日   法官助理 彭永红   书 记 员 冯 兰   附：适用本案的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   （一）犯罪情节较轻；   （二）有悔罪表现；   （三）没有再犯罪的危险；   （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。   国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。   《全国人民代表大会常务委员会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》   全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题，解释如下：   在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》   第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：   （二）造成经济损失30万元以上的；   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。   人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。   《最高人民法院关于适用的   解释》   第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；   （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；   （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。