安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10759号 上诉人（原审被告）：夏燕，女，汉族，1982年9月26日出生，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：李祖斌，安徽祖庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘圣贤，女，汉族，1965年12月1日出生，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：周金浩，安徽省肥西县官亭镇法律服务所工作人员。 上诉人夏燕因与被上诉人刘圣贤机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏燕上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，改判夏燕赔偿刘圣贤14477.49元；2、本案一审、二审相应诉讼费由刘圣贤承担。事实和理由：一审人民法院事实认定和适用法律错误。第一、本案应当由双方对此次交通事故负同等责任。2019年5月5日20时30分许，本案交通事故发生。当时夏燕驾驶非机动车载着孩子正常行驶，发生交通事故后，刘圣贤用手机打电话给其丈夫，其丈夫随即打电话给诊所医生。之后，夏燕驾驶非机动车载着刘圣贤回到家中，当时有一位小学教师在场。夏燕和小学教师等一起送刘圣贤去先前联系的诊所医生那里。因诊所医疗条件有限，夏燕、诊所医生、小学教师等共同送刘圣贤去安徽医科大学第一附属医院高新院区治疗。当晚23时左右，夏燕报警。一审人民法院以“被告更应该具备报案条件，报案与救治伤者并不矛盾，且原告为行人，被告为非机动车”为由，酌定夏燕承担主要赔偿责任，即按照70%承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》(法发(2012)7号）第三条规定，自由裁量权行使应当遵循合法、合理、公正、审慎原则。首先，一审人民法院具体行使的自由裁量权无法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。此处的“过错”是指对损害的发生主观上的故意或过失。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”。《中华人民共和国侵权责任法》是一般法，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》是特别法，根据以上规定和法律适用规则，在受害人和行为人对损害的发生都没有过错的情形下，认定当事人责任，根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度作出判定，即《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条中的“可以根据实际情况，由双方分担损失”。本案中，没有证据证明夏燕和刘圣贤对损害的发生主观上存在故意或过失的过错，也没有证据证明夏燕和刘圣贤的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度。一审法院以“被告更应该具备报案条件，报案与救治伤者并不矛盾，且原告为行人，被告为非机动车”为由，酌定夏燕承担主要赔偿责任，即按照70%承担赔偿责任，是对《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条规定的扩大解释，此种解释无法律依据，违反行使自由裁量权应当遵循合法原则的规定。其次，一审法院具体行使的自由裁量权违反合理原则。本案交通事故发生后，双方都具备报案条件，都可以报案，认为夏燕更具备报案条件而没有报案应当承担更大责任不具备现实合理性。只有双方都不具备完全报案条件而要通过努力、客服困难才能报案，一方更具备报案条件的而没有报案，应当承担更大责任，才具备现实合理性。再次，一审法院具体行使的自由裁量权违反公正原则。根据《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条第（二）项之规定，机动车在没有过错的情形下承担不超过10%的责任。换言之，非机动车在没有过错的情形下，承担的责任更小。本案中，夏燕驾驶的是非机动车，也没有证据证明其存在过错，一审法院酌定夏燕承担70%赔偿责任，超出同等责任的20%幅度，显然偏袒刘圣贤，有失公正原则。最后，一审人民法院具体行使的自由裁量权违反审慎原则。本案中，一审法院认定事实、适用法律错误，没有充分理解法律精神，没有严把事实关，没有审慎衡量、仔细求证，也没有注意司法行为的适当性和必要性，作出了错误的判决，既没有实现法律效果，更没有实现社会效果，在“案多人少”的现实条件下，导致夏燕上诉，增加诉累，浪费了司法资源。第二、夏燕实际垫付医疗费13000元。2019年5月5日当晚，夏燕支付急诊费2899.5元，押金200元，以上有医院小票为证，也是刘圣贤自认的3000元。当晚办住院手续2000元现金，夏燕从陪同过来的小学教师处借得，有夏燕与小学教师微信聊天记录和转款记录为证。5月6日和5月10日夏燕通过其农行卡分别刷卡支付5000元、3000元，以上有刷卡单、医院发票、农行交易明细为证。 刘圣贤二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人夏燕的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘圣贤向一审法院起诉请求：夏燕赔偿其各项损失共计63966.5元，诉讼费由夏燕承担。 一审法院认定事实：2019年5月5日20时30分，夏燕驾驶无号牌电动自行车沿安徽省肥西县官亭镇半王路由北向南行驶至江夏幼儿园路口附近时，碰撞到前方行人刘圣贤，造成刘圣贤受伤，发生伤人交通事故。后当天23时42分，交管大队接到报警，因事故现场已经移动且无视频资料、无目击证人，双方当事人表述不一致，因此本事故的责任无法认定。刘圣贤被送往安徽医科大学第一附属医院高新院区进行治疗，诊断为急性硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、脑挫伤、枕骨骨折，2019年5月21日出院，住院16天。2019年8月26日，经安徽正源司法鉴定所评定刘圣贤误工期150天、护理60天、营养60天。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，刘圣贤在本次交通事故中身体受到直接损害，其合理的损失应由侵权方承担相应的赔偿责任。本案事故发生时双方均未报案而导致后期事故责任无法查清，刘圣贤的出院记录载明入院时主要症状及体症“神志清楚，精神可”，故对于刘圣贤因昏迷而无法报案的主张不予认可。但是考虑到刘圣贤确实受伤，相较于夏燕，夏燕更应该具备报案条件，报案与救治伤者并不矛盾，且刘圣贤为行人，夏燕为非机动车，结合合肥中院的审判规程，本案中由夏燕承担刘圣贤损失的主要赔偿责任，即按照70%酌定。夏燕辩称自己已经垫付13000元，但其举证的转账记录无法证实转账对象为刘圣贤的住院就诊卡，预交金收据已经无法看清具体内容，模糊的金额大致为“1100、800、999.5”一共合计金额2899.5元，与夏燕辩称的垫付13000元并不吻合，即夏燕无法证明己方诉前垫付的具体数额。按照刘圣贤所述，认可夏燕垫付3000元。因此，本案中刘圣贤认可的3000元在夏燕应承担的赔偿款中予以扣除。夏燕未构成伤残，精神抚慰金不予支持。刘圣贤的陪护费票据无法证实是住院期间实际支出的护理费用，故仍按照服务行业标准酌定护理费标准，护理期按照鉴定时间计算。结合刘圣贤诉请，对刘圣贤的各项损失核定如下：一、医药费，凭票确定为25736.18元。（其余门诊票据均无相应医嘱予以佐证，与交通事故的关联性存疑，不予支持）二、住院伙食补助费，确定为800元（50元/天×16天）。三、营养费，确定为3000元（50元/天×60天）。四、护理费，确定为7408.8元（123.48元/天×60天）。五、误工费，确定为16950元（113元/天×150天）。六、鉴定费，凭票确定为660元。七、交通费，结合住院情况酌定400元。以上合计54954.98元。故刘圣贤因本事故造成的所有损失应由夏燕承担38468.5元（54954.98×0.7）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、夏燕赔偿刘圣贤各项损失共计35468.5元（已经扣除刘圣贤认可的垫付3000元）；上述款项于判决书生效之日起十五日内一次性履行完毕。二、驳回刘圣贤的其他诉讼请求。案件受理费减半收取220元，由夏燕负担122元，刘圣贤负担98元。 本院二审期间，夏燕向本院补充提交刷卡记录、收据照片，证实夏燕通过刷卡8000元、现金交付5000元的方式垫付刘圣贤医疗费13000元。刘圣贤质证称，请法院据实核实。本院认为，夏燕补充的刷卡记录及收据照片可以证实其为刘圣贤垫付13000元的事实，本院予以采信。 刘圣贤二审未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为：双方当事人对一审判决确定的刘圣贤各项损失赔偿标准及数额均无异议，本院予以确认。关于事故责任比例，虽事故发生后夏燕已经报警处理，但是因现场缺失致事故责任无法确认，一审法院以是否具有更便利的报警条件作为划分责任的依据没有法律依据，基于本案的客观情况，夏燕作为电动车驾驶人且在晚间行车其显然应较作为行人的刘圣贤应具有更高的谨慎注意义务及风险控制能力，故一审法院酌定由夏燕对案涉事故负主要责任并承担70%的损失，并无不当。关于夏燕为刘圣贤垫付医疗费的数额，根据夏燕二审补充提交的刷卡记录和收据照片可以证实，本院予以确认，该13000元垫付款应在夏燕承担的刘圣贤损失中予以扣减。综上，上诉人夏燕的上诉请求部分成立，本院予以支持。刘圣贤因案涉事故遭受的损失为：医药费25736.18元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费7408.8元、误工费16950元、鉴定费660元、交通费400元，合计54954.98元。上述损失由夏燕赔偿刘圣贤25468.5元（54954.98元×70%-13000元）。一审判决认定事实不清，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5943号民事判决； 二、夏燕于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿刘圣贤各项损失25468.5元； 三、驳回刘圣贤其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费440元，减半收取220元，由夏燕负担110元，由刘圣贤负担110元；二审案件受理费300元，由夏燕负担200元，由刘圣贤负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇一九年十二月二十四日 书记员  徐园园 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。