辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1205号上诉人（原审原告）：北京合生北方房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路28号215号楼1层215-南121b号。法定代表人：李长河，该公司总经理。委托诉讼代理人：成鹏，该公司职员。委托诉讼代理人：高跃宗，该公司职员。被上诉人（原审被告）：绥中海盛旅游置业发展有限公司，住所地绥中县新兴街二段11号商行二楼。法定代表人：郑连群，该公司总经理。诉讼代表人：绥中海盛旅游置业发展有限公司清算管理人。负责人：徐洪泽，该项目负责人。委托诉讼代理人：李泽，王驰，该清算组成员。被上诉人（原审被告）：上海延华智能科技（集团）股份有限公司，住所地上海市普陀区西康路1255号6楼602室。法定代表人：潘晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：范定华，该公司项目工程师。原审第三人：中国融亿达资源投资有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区金辅路8号2号楼三层3019室。法定代表人：焦潇然，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志武，北京金台律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾可，北京乾成律师事务所律师。上诉人北京合生北方房地产开发有限公司（以下简称“合生北方公司”）与被上诉人绥中海盛旅游置业发展有限公司（以下简称“绥中海盛公司”）、上海延华智能科技（集团）股份有限公司（以下简称“上海延华公司”）原审第三人中国融亿达资源投资有限公司（以下简称“融亿达公司”）破产债权确认纠纷上诉一案，上诉人合生北方公司不服辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。合生北方公司委托诉讼代理人成鹏、高跃宗，被上诉人绥中海盛公司委托诉讼代理人李泽，王驰，上海延华公司委托诉讼代理人范定华，原审第三人融亿达公司委托诉讼代理人陈志武、贾可到庭参加诉讼，本案现已审理终结。合生北方公司上诉请求：一、撤销辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2018)辽14民初82号民事判决或将本案发回重审。二、涉诉一、二审费用全部由绥中海盛公司和上海延华公司承担。事实和理由：合生北方公司与被上诉人一绥中海盛公司，被上诉人二上海延华公司，原审绥中第三人融亿达公司破产债权确认纠纷一案，经辽宁省葫芦岛市中级人民法院做出一审判决，该判决认定事实错误，依法应予撤销或者发回重审。一、评估鉴定程序有瑕疵，鉴定过程中并未通知绥中海盛公司人员参加，后续形成的工程量界面文件也未经绥中海盛公司留守人员确认，因此鉴定所依据的工程量文件并未真实反映实际工程量；另外，评估鉴定需经过异议程序，清算组成员中并无成本和结算人员，无法提出异议程序，实际鉴定过程中也因此未对鉴定报告所反映的工程量及计算是否存在错误提出异议。综上，评估鉴定所反映的情况与现场不符，鉴定结论因清算管理人实际能力影响也未经异议程序，鉴定报告结论并未反映工程真实造价，不应采信。二、基于上述第一条的鉴定过程可知，鉴定结论并不可信，即鉴定不能支持上海延华公司对绥中海盛公司享有债权，实际上上海延华公司与绥中海盛公司签订了《合生天戴河一期智能化系统安装工程施工合同》，合同签订后绥中海盛公司已支付部分工程款，但因上海延华公司仅进行了部分施工，其所施工工程量经上诉人向绥中海盛公司核实，并不足绥中海盛公司已支付的工程款，现绥中海盛公司向上海延华公司支付工程款己经超付，不存在欠款。综上：一审法院认定事实不清，证据不足，己严重损害合生北方公司的合法利益，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审，支持合生北方公司的上诉请求。被上诉人绥中海盛公司辩称，本案案涉的债权经被上诉人上海延华公司提交的债权相关的证据材料以及管理人从绥中海盛公司及其股东接收的绥中海盛公司材料综合审查。该债权存在双方已经确认的工程量单并也存在未经双方认定的工程量以及材料清单。所以管理人认为该债权无法直接认定，故依据清算方案先向葫芦岛市中级人民法院技术处内备选机构名册中的鉴定机构发函征询，根据鉴定机构的回函确认摇号选取鉴定机构的范围。后经葫芦岛中级人民法院技术处摇号选取了鉴定机构，对该债权进行了鉴定。所以该报告无论从程序上还是从实体上都不适用鉴定人出庭。被上诉人上海延华公司辩称，上海延华公司与绥中海盛公司于2014年签订了《合生天戴河一期智能化系统安装工程施工合同》，上海延华公司依照合同进行施工并已完成了2个节点，施工的工程量经过评估鉴定，最终确认工程款债权为256,110.9元，该笔债权确认合法有效。原审第三人融亿达公司述称，同意合生北方公司提出的关于程序问题的上诉意见。关于绥中海盛公司所提到的不是司法鉴定，我们认为本案中虽然不是司法鉴定，但是可以参照适用《民事诉讼法》民事诉讼法的鉴定程序来适用。合生北方公司的一审诉讼请求：确认上海延华公司对绥中海盛公司不享有债权，由绥中海盛公司和上海延华公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月1日，融亿达公司申请对绥中海盛公司强制清算，2017年11月8日，葫芦岛市中级人民法院作出(2017)辽14清申1号裁定书，裁定：受理申请人融亿达公司对被申请人绥中海盛公司强制清算申请。该裁定并指定葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司为清算管理人。该清算管理人于2017年12月26日在《人民法院报》刊登清算公告，债权人上海延华公司依据与绥中海盛公司之间《合生天戴河一期智能化系统安装工程施工合同》申报，清算管理人对上海延华公司所承建的工程，依相应程序委托具有评估鉴定资质的评估机构，对涉案工程的工程造价进行了评估，评估的工程造价为：831，110.90元，扣减已付款项575，000元，本案清算管理人确认延华公司的债权为256，110.90元。另查，北京合生公司与融亿达公司，均为海盛公司的股东，分别持股比例为51%及49%。北京合生公司在得知清算管理人确认本案工程造价为831，110.90元后，提出异议并起诉。上述事实有各方当事人陈述笔录，葫芦岛市中级人民法院(2017)辽14清申1号民事裁定书、指定成立清算组决定书、《合生天戴河一期智能化系统安装工程施工合同》、评估鉴定报告等证明材料载卷为凭，这些证明材料经本院开庭质证，可以采信。一审法院认为，延华公司为海盛公司承建智能化系统安装工程事实存在，双方存在债权债务关系，对于清算管理人确认的债权，其评估鉴定程序合法，延华公司对评估鉴定数额表示认可。北京合生公司提供的工程结算书未加盖造价咨询单位公章，一审法院对该份证据的真实性不予确认。北京合生公司未提供其他证据反驳该评估鉴定，故对案中评估鉴定报告的结论应予采信。对清算管理人确认延华公司本案工程造价为831,110.90元，并无不当。综上，北京合生公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回合生北方公司的诉讼请求。案件受理费5,142元，由合生北方公司承担。本院二审查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，本案中债权人上海延华公司依据与绥中海盛公司之间的《合生天戴河一期智能化系统安装工程施工合同》申报债权，绥中海盛公司清算管理人对上海延华公司所承建的工程委托具有评估鉴定资质的评估机构，对涉案工程的工程造价进行了评估，评估的工程造价为831，110.90元，扣减已付款项575，000元，清算管理人确认延华公司的债权为256，110.90元。绥中海盛公司清算管理人依据法定程序委托鉴定机构，确定债权数额，程序合法有效。上诉人北京合生公司上诉称该笔债权的确认存在问题，提出评估鉴定报告结论并未反映工程真实造价，但并未提出充分的证据否定一审法院判决依据的鉴定意见。故上诉人北京合生公司要求改判或发回重审的请求没有事实和法律依据。综上，北京合生北方房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,142元，由北京合生北方房地产开发有限公司公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 悦审判员 张祥楹审判员 陈 建二〇一九年十二月二十七日法官助理孟识睿书记员李婷