河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23128号上诉人（原审被告）：尚继涛，男，1970年7月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：张小明，河南优泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张洪涛，男，1973年12月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：庞路，河南文中律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊杰，河南文中律师事务所律师。上诉人尚继涛因与被上诉人张洪涛合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初8314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人尚继涛的委托诉讼代理人张小明，被上诉人张洪涛的委托诉讼代理人郭俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尚继涛上诉请求：1.依法撤销一审民事判决。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.通过一审人民法院查明的案件事实可知，本案中，尚继涛与张洪涛以河南利达消防设备有限公司承包了平顶山市百合新地置业有限公司项目消防工程，其中仅仅施工部分，因张洪涛拒绝继续投资，从而造成施工工程量为2793360.3元，该工程款已经全额支付，且张洪涛已经领取2141639.1元。但依据本案中，尚继涛与张洪涛签订的合同可知，该工程应全部由张洪涛投资，但是在实际施工中，尚继涛也投资了60余万元，该款项包括尚继涛购买材料，支付工程款，该事实在一审中，尚继涛已经向一审人民法院陈述，但一审并未理会，应属于认定事实部分不清；2.在本案中，针对双方完成工程款的分配，应扣除尚继涛在施工中投资的60余万元，剩余部分，在按照协议内容进行分配，但一审人民法院并未将本案中尚继涛投资的部分扣除，从而判令尚继涛继续支付张洪涛512053.18元，明显错误，应予以纠正。3.本案中，双方属于合伙纠纷，应优先扣除双方各投资的部分，对剩余的利润在按照双方签订合同约定进行分配，但本案中，一审人民法院却忽略了该事实，应属于认定事实不清。张洪涛辩称，尚继涛所说的其投资的六十余万元与本案没有关系，张洪涛对此也不予认可。张洪涛与尚继涛合伙以河南唯尚消防设备有限公司名义进行施工的工程，待张洪涛固定证据后再另行诉讼，请求驳回上诉请求，维持原判。张洪涛向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告交付工程款450万元及利息20万元（该利息以450万元为基数，按照年利率6%的标准，自2017年12月7日起计算至起诉之日止，以后继续计算至实际付款之日止），共计470万元；2.判令被告依法承担本案所有的诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月16日，河南利达消防设备有限公司（甲方）与张洪涛、尚继涛（乙方）签订《承包协议》，主要约定：甲方监督合同的执行情况，乙方负责平顶山市百合·金山项目01-1区1#楼消防及通风安装工程施工及相关款项的收支工作，使工程保证安全、保证质量的前提下按时完工，维护好公司形象；甲方负责提供相关的资质文件，为乙方组织成立的项目经理部开展工作提供必要协助，提供有关资料及出具相关授权证明；乙方按甲方相关财务规定对项目财务实施自行管理，乙方负责工程的所有费用，以乙方为主，组建工程项目经理部，乙方负责处理该项目部日常事务，对该项目经理部的一切运作负全部责任。同日，原告张洪涛与被告尚继涛签订内部承包协议，协议书的上方表述甲方为平顶山市百合·金山项目01-1区1#楼消防及通风安装工程项目经理部（下简称“百合消防工程项目部”）、乙方为尚继涛，张洪涛在协议书的落款甲方处签字，尚继涛在协议书的落款乙方处签字。协议主要约定：甲方责任为1.组建并负责委派本工程项目管理人员总负责人1名，项目经理兼技术负责人1名，财务管理人员1名，劳务施工队伍；2.项目部建立专用账户，由张洪涛先期出资万元，作为工程运行费用，待工程款到帐后从工程款中归还此部分款项；3.制定施工组织设计方案，科学合理配合人、材、机等各项资源；4.制定工程相关支付标准及制度，严格审核工程各项支出，确保工程利润；5.负责本工程的整体施工工作，对全部工程人员、安全质量、工期负全面责任，确保按期保质保量的完成工程，按乙方要求完成好竣工资料。乙方责任为1.负责本工程项目队业主、发包方及相关单位的协调工作（平顶山百合新地置业有限公司、河南利达消防设备有限公司、项目主管消防部门等与项目有关的部门）；2.负责工程的顺利验收及移交；3.负责工程款的催要工作，保证工程款按时到达指定账户；4.监督各项费用的支出；5.乙方作为此工程共同履约人，保证和甲方和河南利达消防设备有限公司的合作具有唯一、合法性，其他任何人或单位不会对此工程提出疑义或进行干扰，如出现由乙方负责处理，并保证甲方的权益，如甲方权益受到损坏，由乙方负责赔偿甲方的损失。本工程前期投标等费用由乙方支付，乙方切实履行协议中乙方责任，当工程款到项目部指定账户后，甲方需支付所到工程款的5%到乙方指定账户，作为乙方收益。2017年12月5日，平顶山市百合新地置业有限公司出具工程结算单，发包人为平顶山市百合新地置业有限公司，承包人及施工单位为河南利达消防设备有限公司，工程名称为百合·金山（01-1区）1#楼消防及通风工程，工程造价为2793360.30元。该工程结算单上盖有平顶山市百合新地置业有限公司、河南利达消防设备有限公司的公章。同日，河南利达消防设备有限公司与平顶山市百合新地置业有限公司共同出具编制说明，其中载明因河南利达消防设备有限公司经营不善，致使《平顶山市百合·金山项目01-1区1#楼消防及通风安装工程施工承包合同》无法继续履行，双方就已完成的施工工程量进行核实并确认，经双方核对结算金额为2793360.30元。原、被告均认可，该工程款2793360.30，被告已向原告交付工程款2141639.1元。上述事实，有承包协议及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，通过原被告双方提供的承包协议，原被告均认可，二人合伙以河南利达消防设备有限公司的名义，承包平顶山市百合·金山项目01-1区1#楼消防及通风安装工程，原被告作为实际施工人进行建设。经结算，以河南利达消防设备有限公司名义完成施工的工程款为2793360.30元，根据原被告签订的协议约定，被告应得到工程款的5%为其收益，被告应得为139668.02元，扣除被告已向原告交付工程款2141639.1元，被告应向原告支付512053.18元。关于原告主张的利息部分，因双方对合伙事项有争议也未进行清算，故对于原告请求利息部分，一审法院不予支持。关于原告请求以河南唯尚消防设备有限公司名义施工的部分，也是原被告的合伙事项。根据法律规定合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议；当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。原告未提交原被告合伙以河南唯尚消防设备有限公司名义进行施工的书面协议，而且合伙事项终止后合伙人应先进行清算，原告提供的录音证据显示双方需要继续算账，故原告请求该部分一审法院暂不能处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告尚继涛于该判决生效之日起十日内支付原告张洪涛款512053.18元；二、驳回原告张洪涛其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22200元（已减半收取），由原告张洪涛负担19780元，被告尚继涛负担2420元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。尚继涛提交证据如下：证据一：是尚继涛向张洪涛指定的纠永邵银行转款凭证四份，证明在双方合伙期间，尚继涛共支付款项38400元；证据二是通风设备采购及安装合同，申海成证明以及银行转款凭证五份，证明双方在合伙期间尚继涛共支付通风设备，采购及安装款项481700元。合计520100元。该款项应在和双方所结的工程款2793360.3元中优先予以扣除，剩余部分再按照双方的内部承包协议进行分配。张洪涛提交证据如下:提交转账凭证五份，张洪涛给申海成转款共33万元。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，张洪涛、尚继涛双方合伙承包消防及通风安装工程，以河南利达消防设备有限公司名义完成施工的工程款为2793360.30元，根据双方协议约定，尚继涛应得到工程款的5%为其收益，扣除尚继涛已向张洪涛交付工程款2141639.1元，原审判决尚继涛支付张洪涛512053.18元并无不当。当事人有义务对各自主张的事实承担举证责任，如举证不能，由负有举证责任的当事人承担不利后果。尚继涛上诉称其投资部分应予扣除，但未提交有力证据证明，对其上诉主张本院不予支持，尚继涛可待证据完善或双方清算后就合伙关系另案起诉。综上所述，尚继涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8920.50元，由上诉人尚继涛负担。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 贾建新审判员 刘泽军二〇一九年十二月二十六日书记员 程佳攀