湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘11民初358号 原告：永州市经开区东海机动车修配厂。 法定代表人：李六元。 委托诉讼代理人：唐智，湖南征雁律师事务所律师。 被告：周昂，男，1965年9月28日出生，汉族，个体户，湖南省道县人。 委托诉讼代理人：黄富志，冷水滩区方圆法律服务所法律工作者。 被告：张磊，男，1980年11月21日出生，汉族，个体户。 委托诉讼代理人：张元华，男，1955年1月24日出生，汉族。 被告：成荣华，男，1981年6月23日出生，汉族，个体户，湖南省永州市零陵区人。 被告：肖洪琳，女，1976年5月19日出生，瑶族，湖南省江华瑶族自治县人。 成荣华、肖洪琳共同委托诉讼代理人：陈剑，湖南中郡律师事务所律师（特别授权）。 原告永州市经开区东海机动车修配厂与被告周昂、张磊、成荣华、肖洪琳执行异议之诉一案，本院于2019年7月10日立案受理后，依法适用普通程序于2019年9月10日在本院第十一审判庭公开开庭进行了审理。原告永州市经开区东海机动车修配厂的法定代表人李六元及其委托诉讼代理人唐智，被告周昂及其委托诉讼代理人黄富志，被告张磊的委托诉讼代理人张元华，成荣华、肖洪琳共同委托诉讼代理人陈剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永州市经开区东海机动车修配厂向本院提出诉讼请求：1、依法撤销湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11执恢46号执行裁定书。2、本案诉讼费用由被告方承担。事实和理由：2016年1月5日湖南省永州市中级人民法院在执行申请执行人周昂与被执行人张磊、成荣华、肖洪琳民间借贷一案中，以被执行人张磊、成荣华、肖洪琳向申请执行人周昂借款，是用冷水滩市东海机动车修配厂一宗土地作抵押为由，查封了冷水滩市东海机动车修配厂名下土地证号为永（凤）国用（2013）第xxxxxx号，面积为1733.33m2土地使用权，查封期限为三年，2019年1月28日，湖南省永州市中级人民法院续封土地三年。虽然被告张磊、成荣华、肖洪琳向被告周昂借款400万元，但被告周昂与被告张磊、成荣华、肖洪琳第xxxxxx号面积1733.33m2土地使用权送到相关部门办理抵押登记，尤其是该土地使用权上还有11家住户对此事一概不知，其抵押行为无效，被告方以该土地使用证行使自己的权利，严重侵犯了原告的合法权益。 周昂辩称，1、永州市中级人民法院（2019）湘11执异13号执行裁定书程序合法，实体内容合法，应予维持。2、永州市中级人民法院（2019）湘11执异13号执行裁定书适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定正确。3、张磊提供的xxxxxxxxxxxxxx（1-1）个体工商户营业执照，该执照名称为永州市冷水滩区东海机动车修配厂，经营者姓名张磊，组成形式为个体经营。该执照是李六元等人同意和授权给周昂的情况下合法办理的，也是李六元等股东对张磊用冷水滩市东海机动车修配厂土地抵押给周昂借款行为的默认和支持。虽然李六元等人于2017年4月起诉张磊要求解除双方的《合作开发协议》，法院也予以支持，但这已经是张磊办理抵押权四年之后，丝毫不影响周昂与张磊之间的抵押关系，除非法院判决周昂与张磊2013年11月6日签订的抵押合同无效，否则不影响周昂的权利义务。4、周昂为冷水滩市东海机动车修配厂办理土地出让缴纳土地出让金200多万元，也就是说，张磊借款的目的是为了将冷水滩市东海机动车修配厂的划拨地转为出让地，冷水滩市东海机动车修配厂是张磊借款用途的直接承受者，理所当然冷水滩市东海机动车修配厂应该是被执行的标的物。5、原告在冷水滩市东海机动车修配厂的土地为划拨地时授权给张磊对外抵押借款缴纳出让金，在该土地转化为出让土地后就翻脸不认人，其目的就是让被告周昂为其出钱出力，他们坐收渔利。 成荣华、肖洪琳辩称，1、涉案土地使用权归张磊个人所有，与原告无关，原告就涉案土地不享有足以排除强制执行的民事权益，应当驳回其诉讼请求。2、《土地抵押借款合同》真实有效，应当履行合同权利义务，实现担保权。3、执行标的已被查封、冻结，原告不得以查封后另案作出的生效判决提出排除执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”本案中，原告提供的冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1805号和永州市中级人民法院（2018）湘11民终719号民事判决书的作出时间在法院查封冷水滩汽修厂的土地使用权之后，故原告排除执行异议的请求应予驳回。 张磊除同意周昂、成荣华、肖洪琳的辩解意见外，未提出新的辩解意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告永州市经开区东海机动车修配厂为支持自己的诉讼主张，向本院提交了证据一：湖南省冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1805号民事判决书和湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民终719号民事判决书，拟证明李六元等与张明华等合作开发永州市经开区东海机动车修配厂的土地和房屋，张明华、张磊承担出资现金，冷水滩市东海机动车修配厂营业执照原件用于开发房地产相关手续；证据二：永州市房产局于2017年3月17日作出的决定书，拟证明张磊办理xxxxxxxx、xxxxxxxxx、xxxxxxxxxx、xxxxxxxxx被收回作废；证据三：张明华于2016年10月9日出具的承诺书，拟证明张明华借用xxxxxx号土地证及xxxxxxxxx、xxxxxxxxx房产证被张磊抵押，同意各户业主起诉；证据四：张磊于2016年12月17日的承诺书，拟证明张磊愿意归还土地证及房产证；证据五：借条，拟证明张明华借用土地使用证和其他有关证件是为办理冷水滩市东海机动车修配厂的旧房改造手续用的，不准抵押，办完手续后立即归还；证据六：合作开发协议，拟证明冷水滩市东海机动车修配厂五户业主与张明华、张磊于2013年11月12日签订《合作开发协议》，甲方（冷水滩市东海机动车修配厂及综合大楼五户业主）确认：丙方（张磊）为合作开发已经做了实际投入，根据丙方的投入情况，甲方授权丙方为冷水滩市东海机动车修配厂法定代表人；对冷水滩市东海机动车修配厂进行经营管理，乙方（张明华）、丙方在合作开发经营过程中享有充分的自主开发和经营权，甲方不得进行任何形式的干扰和阻碍；乙方、丙方与第三人签订的任何形式的合作开发合同和协议，不得与甲乙双方签订的《旧房改建及合作开发合同》所确定的原则、权利义务相违背，并不得损害甲方合法权益以及该合同确定的甲方权益，如有违背和损害，则所作约定及相关条款对甲方没有任何约束力；证据七：李六元、郁许峦、吕水荣、张光明、黄大新五人与张磊于2016年11月23日签订的《营业执照变更协议》，拟证明冷水滩市东海机动车修配厂原股东与张磊协商，张磊同意将营业执照法人代表变更为甲方的李六元，张磊自愿注销营业执照后，将更改所有的房屋产权全部注销，并将三户业主的原合法产权证归还，法定代表人变更为李六元之前，所有的债权债务、经济纠纷与李六元等五户无关。证据八:永州市工商行政管理局经济技术开发区分局于2016年11月24日出具给张磊的《准予登记通知书》，拟证明永州市工商行政管理局经济技术开发区分局已于2016年11月24日准许张磊对永州市冷水滩区东海机动车修配厂的注销登记。 被告成荣华、肖洪琳、周昂、张磊的委托诉讼代理人质证提出：对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据只能证明原告与张磊存在着债权关系，而不是物权关系；对证据二的真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证实永州市房产局收回了相应的房产证，但是房屋产权与土地使用权是两个不同的概念，可以分离；对证据三的三性均不予认可；对证据四的真实性、合法性予以认可，关联性有异议，该份承诺书是张磊个人向原告方作出的承诺，其承诺的效力不涉及到其他被告，承诺书第三条内容明确承诺如未实现，张磊自己承担一切法律责任，如果因为张磊的承诺而导致了原告的损失，那么原告有权利向张磊主张权益；对证据五的三性均不认可，无原件；对证据六的三性均不予认可；对证据七的三性均有异议，我方当事人不知道这个协议的存在，该份协议并不能说明本案执行标的归原告所有，达不到原告的证明目的；对证据八的真实性无异议，关联性有异议，该份证据只能证明张磊注销了永州市冷水滩区东海机动车修配厂，永州市冷水滩区东海机动车修配厂注销后应当归经营者张磊所有。 被告周昂向本院提交证据一：湖南省非税收入，拟证明冷水滩市东海机动车修配厂于2013年11月7日交纳土地出让金2,170,700元和其他规费；证据二:个体工商户营业执照，拟证明张磊是永州市冷水滩区东海机动车修配厂的经营者，是唯一对永州市冷水滩区东海机动车修配厂享有合法所有权和占有权的人；证据三：永（凤）国用（2013）第xxxxxxx号土地使用权证，拟证明由周昂出资于2013年10月15日办理了使用权证，土地性质由原来的划拨土地转变为出让土地，土地使用权人仍然是冷水滩市东海机动车修配厂；证据四:张磊、成荣华于2013年11月6日向周昂出具的借条，拟证明张磊、成荣华向周昂借款400万元，借款期限为2013年11月6日至2014年1月6日，肖洪琳作为担保人对上述借款进行担保，若在借款人到期不能偿还或者不偿还借款，担保人立即代为偿还；证据五：《土地抵押借款合同》，拟证明张磊用冷水滩市东海机动车修配厂的土地使用权作为其于2013年11月6日向周昂借款400万元的抵押，土地使用权证号为永（凤）国用（2013）第xxxxxxx号，使用权人为冷水滩市东海机动车修配厂；证据六：永州市中级人民法院（2014）永中法民一初字第19号民事判决书，拟证明判决书确认张磊、成荣华与周昂之间的借贷关系，判决张磊、成荣华偿还周安借款本金人民币390万元、违约金50万元及利息，利息按借款本金390万元每日万分之五自2014年1月7日计算至清偿之日止，肖洪琳对上述借款本息承担连带偿还责任;证据七：湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第239号民事判决书，拟证明该判决对前述判决的第一项变更为：张磊、成荣华偿还周昂借款本金人民币3,699,989元及利息，利息按中国银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止，其中2,294,289元自2013年11月8日起计算，149,700元自2013年11月14日起计算，256,000元自2013年11月16日起计算，100万元自2013年12月3日起计算；其余各项维持。 原告永州市经开区东海机动车修配厂质证提出：对证据一的真实性无异议；对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，冷水滩市东海机动车修配厂的法定代表人是李六元，现在永州市经开区东海机动车修配厂的法定代表人还是李六元，因合作开发需要便于办理土地相关手续而改为张磊的名字；证据三土地使用证是真实的；对证据四借条一无所知，借款方式不符合法律规定，无打款凭证佐证；对证据五的真实性无异议；对证据六、证据七的真实性无异议，但原告不知道打了这个官司。 成荣华、肖洪琳向本院提交证据一：永州市冷水滩区东海机动车修配厂工商营业执照，拟证明永州市冷水滩区东海机动车修配厂经营者是张磊，登记在冷水滩市东海机动车修配厂的土地属于张磊的个人财产；证据二：永州市经开区东海机动车修配厂营业执照，拟证明该企业于2016年11月29日成立，其类型是普通合伙协议，案涉土地不可能是该企业所有；证据三：张磊和周昂签订的抵押借款合同，拟证明该合同合法有效，涉案土地已经抵押给了周昂，现张磊没有偿还债务，应当履行该合同抵押的债务。 原告永州市经开区东海机动车修配厂质证提出：对证据一的真实性无异议，证明目的有异议，地盘名称发生变化，只能登记为永州经开区；对证据二的真实性无异议，这是根据工商相关部门登记的；证据三没有冷水滩市东海机动车修配厂的公章，说明没有得到单位的认可，该抵押土地没有向国土部门进行登记，故抵押无效。被告周昂、张磊对成荣华、肖洪琳提交的证据均无异议。 本院认证认为，原告提交的证据一至证据四，因诸被告对其真实性、合法性均予认可，本院予以采纳；证据六、证据七、证据八为证明力强的书证，诸被告又未提供反证予以否定，本院予以采信；证据五，因系复印件，无原件进行核对，不予采信。被告周昂提交的证据一至证据三，原告对其真实性均无异议，本院予以采信；证据四、证据五为书证，并被生效法律文书所确认，予以采信；证据六、证据七为人民法院的判决书，予以采信。被告成荣华、肖洪琳提供的证据一和证据二均系营业执照，原告对其真实性无异议，本院予以采信；证据三土地抵押借款合同为证明力强的书证，本院予以采纳。 本院根据采信的证据和当事人的陈述，对本案事实认定如下：冷水滩市东海机动车修配厂最初是由李六元、郁许峦、吕水荣、张光明、黄大新等人合伙设立的合伙企业，法定代表人李六元。2013年冷水滩市东海机动车修配厂因与张明华、张磊合作开发冷水滩市东海机动车修配厂名下房地产，授权张磊办理房地开发的相关手续，张磊便于2013年11月11日将冷水滩市东海机动车修配厂变更为永州市冷水滩区东海机动车修配厂，企业类型变更为个体工商户，经营者为张磊。2016年11月24日张磊申请注销永州市冷水滩区东海机动车修配厂的营业执照，2016年12月1日，原冷水滩市东海机动车修配厂登记为永州市经开区东海机动车修配厂，企业类型为普通合伙企业，执行事务合伙人仍为李六元。 2013年9月28日，冷水滩市东海机动车修配厂及综合大楼五户业主作为甲方与张明华（乙方）签订《旧房改建及合作开发合同》，合同约定：甲方提供冷水滩市东海机动车修配厂以及综合大楼五户业主的土地使用权（土地证）和房产证为出资，乙方负责本房地产合作开发所需的现金出资，共同合作本房地产项目的开发，由乙方办理本项目房地产开发的各种证照手续及房地产开发所需的各项行政审批事项，甲方积极协助乙方办理国土过户手续，以及甲、乙双方各自的权利义务等内容。2013年11月12日，冷水滩市东海机动车修配厂及综合楼五户业主作为甲方与张明华（乙方）、张磊（丙方）签订《合作开发协议》，协议约定：一、甲、乙、丙三方共同确认：甲方与乙方于2013年9月28日达成的《旧房改建及合作开发合同》为本合同的主合同，该合同确认的权利义务，甲、乙、丙三方都必须无条件地承认并予以遵守主合同的所有条款。二、丙方承认：冷水滩市东海机动车修配厂的原全部投资和一切收益属于甲方所有，丙方不是冷水滩市东海机动车修配厂的实际投资人，本协议签订前丙方不享受该厂的投资收益。四、甲方确认：丙方为合作开发已经做了实际投入；根据丙方的投入情况，甲方授权丙方为冷水滩市东海机动车修配厂法定代表人，对冷水滩市东海机动车修配厂进行经营管理。五、乙方、丙方在合作开发经营过程中享有充分的自主开发和经营权，甲方不得进行任何形式的干扰和阻碍，但乙方与丙方在开发经营过程中未经甲方许可，不得转让开发经营权。六、乙方、丙方与第三人签订的任何形式的合作开发合同和协议，不得与甲乙双方签订的《旧房改建及合作开发合同》所确定的原则、权利义务相违背，并不得损害甲方合法权益以及该合同确定的甲方权益，如有违背和损害，则所作约定及相关条款对甲方没有任何约束力，乙方、丙方无权以此约定向甲方主张任何权利。 《旧房改建及合作开发合同》签订的当日，冷水滩市东海机动车修配厂及综合楼五户业主将冷水滩市东海机动车修配厂国有土地使用证交付给张明华，张明华出具收条给冷水滩市东海机动车修配厂及综合楼五户业主。张明华、张磊向冷水滩市东海机动车修配厂及综合楼五户业主支付拆迁土地押金210万元，其中张磊支付100万元，张明华支付110万元，张明华的110万元部分以借条的形式支付。为了办理厂房改建手续，冷水滩市东海机动车修配厂及综合楼五户业主于2013年7月16日授权委托张磊代为签字办理该栋楼房的产权注销、撤除、拆旧建新等手续，办理该栋楼房所有土地的开发立项、拆迁、规划、报建等一切与开发建设有关的手续，受托人张磊所做的凡是涉及该栋楼房的有关签字，冷水滩市东海机动车修配厂及综合楼五户业主均给予认可，并进行了公证。被告张磊根据公证书于2013年9月在永州市国土资源局凤凰园分局申请办理冷水滩市东海机动车修配厂划拨土地转出让土地，缴纳土地出让金2,170,700元、工本费20元、契税86,825.2元、价格调节基金15,505元、地产交易服务费21,707元，共计2,294,757.2元，2013年10月15日取得永（凤）国用（2013）第000118号国有土地使用权证、土地使用权人为冷水滩市东海机动车修配厂，使用权类型为国有出让，地类（用途）为其他普通商品住房、其他商服用地。被告张磊对冷水滩市东海机动车修配厂进行变更登记，登记名称变更为永州市冷水滩区东海机动车修配厂，类型为个人经营，经营者为张磊，经营场所为永州市冷水滩区仁湾镇零陵南路1218号，并于2013年11月11日取得营业执照。 被告张磊、成荣华因房地产开发资金周转困难，于2013年11月6日向被告周昂借款，并在一张格式借条上填写：借款人民币400万元，借款期限自2013年11月6日起至2014年1月6日止。另违约责任约定：借款人不能按时向贷款人归还贷款本息的，借款人应当向贷款人支付全部贷款本金百分之二十的违约金及贷款本金每日万分之五的逾期利息，由被告肖洪琳担保，肖洪琳担保范围为全部借款本息、逾期利息、违约金、以及追偿等费用。如借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人肖洪琳应立即代为偿还。同日，被告张磊以冷水滩市东海机动车修配厂土地使用权作该笔借款的抵押，与被告周昂签订了《土地抵押借款合同》，约定借款月利率为2%，如出现合同约定的还款期限已到，借款人未依约归还贷款，出借人有权依法定方式处分抵押物等内容，但上述土地抵押未向土地管理部门办理抵押登记，周昂未取得案涉抵押物的他项权证。 因张磊、成荣华未在约定的期限内归还贷款，周昂于2014年7月1日以张磊、成荣华、肖洪琳为被告向本院提起民间借贷纠纷诉讼，本院于2014年12月9日作出（2014）永中法民一初字第19号民事判决：一、限张磊、成荣华在判决生效后二十日内偿还周昂借款本金390万元、违约金50万元及利息（利率按借款本金390万元每日万分之五，自2014年1月7日起计算至清偿之日止）；二、驳回周昂的其他诉讼请求；三、肖洪琳对上述借款本息承担连带偿还责任。张磊对该判决不服，提出上诉。湖南省高级人民法院于2015年7月15日作出（2015）湘高法民一终字第239号民事判决：一、变更湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民一初字第19号民事判决第一项为：张磊和成荣华于本判决生效之日起二十日内偿还周昂借款本金人民币3,699,989元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止，其中2,294,289元自2013年11月8日起计算；149,700元自2013年11月14日起计算；256,000元自2013年11月16日起计算；1,000,000元自2013年12月3日起计算）；二、维持湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民一初字第19号民事判决第二、三项。此后，周昂以上述生效判决为依据向本院申请执行，本院以张磊、成荣华、肖洪琳向周昂借款是以冷水滩市东海机动车修配厂一宗土地[证号为永（凤）国用（2013）第xxxxxx号，面积为1733.33m2]作抵押为由，于2016年1月5日作出（2015）永中法执字第118号执行裁定，查封了冷水滩市东海机动车修配厂名下坐落在冷水滩区零陵南路土地证号为永（凤）国用（2013）第xxxxxx号、面积为1733.33m2的土地使用权，查封期限为三年。2019年1月28日，本院作出（2018）湘11执恢46号执行裁定书，续行查封了冷水滩市东海机动车修配厂名下的上述土地使用权，查封期限为三年。2019年3月22日，本院作出（2018）湘11执恢46号之一执行裁定书，将该案指定湖南省道县人民法院执行。 2015年4月19日，冷水滩市东海机动车修配厂及综合大楼五户业主（甲方）与张明华（乙方）签订《旧房改建及合作开发合同的延续协议》，协议约定：1、由于乙方在办理“旧房改建及合作开发合同”的开发手续时延误了时间，在乙方的再三要求下，甲方各位业主同意延长在2013年9月28日与乙方签订的“旧房改建及合作开发合同”的开发时间延长为12个月，从2015年4月19日到2016年4月19日止；2、甲乙双方共同确认以甲方与乙方于2013年9月28日达成的“旧房改建及合作开发合同”为本协议的主合同，该合同确定的权利与义务甲乙双方都必须无条件地承认并予以遵守主合同的所有条款。2015年5月16日，被告张磊以永州市冷水滩区东海机动车修配厂经营者的身份向永州市房产局申请房屋登记，并提交了该单位的企业注册登记资料、营业执照副本、永（凤）国用（2013）xxxxxx号《国有土地使用权证》及永州市城建档案馆复印盖章的相关规划审批资料，永州市房产局经现场勘测，按历史遗留问题处理进行了登记，并于2015年6月26日为其在位于冷水滩区零陵南路1218号房产核发了永房权证冷水滩字xxxxxxxxx号《房屋所有权证》。2016年7月22日和10月30日，被告张磊又对该房产申请了分割登记，分别领取了xxxxxxxxx、xxxxxxxxxx、xxxxxxxxx号《房屋所有权证》。2015年12月31日，被告张磊持xxxxxxxxx号《房屋所有权证》为其向李杰借款50万元作抵押，向永州市房产局申请办理了抵押登记，《房屋他项权证》号为xxxxxxxxx；2016年2月26日，被告张磊持xxxxxxxxx《房屋所有权证》为其向零陵区信用合作联社茶场分社借款80万元作抵押，向永州市房产局申请办理了抵押登记，《房屋他项权证》号为xxxxxxxxx号。 2016年6月1日，李六元、吕水荣、郁许峦、黄玮、张光明五户业主与张明华协商一致，由张明华出具承诺书给五户业主，承诺书更改了开发土地面积，约定李六元、吕水荣、郁许峦、黄玮、张光明等业主同意张明华延期开发时间，从2016年9月28日至2017年12月28日。 2016年11月23日，甲方李六元、郁许峦、吕水荣、张光明、黄大新与乙方张磊签订了《营业执照变更协议》，该协议约定：乙方将营业执照法人代表变更为甲方李六元，在永州市冷水滩区东海机动车修配厂法人代表张磊变更为甲方李六元之前，所有的债权、债务、经济纠纷与李六元等五户无关，甲方不承担任何法律责任等内容。2016年11月24日，永州市工商行政管理局经济技术开发区分局给张磊出具了登记个注核字（2016）第887号准予登记通知书：“经审查，您提交的永州市冷水滩区冷水滩市东海机动车修配厂注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予登记。我局将于10日内通知您领取/换领个体工商户营业执照（注销登记除外）。”2016年11月29日，永州市经开区冷水滩市东海机动车修配厂经永州市工商行政管理局经济技术开发区分局登记成立，类型为普通合伙企业，主要经营场所为湖南省永州市冷水滩区仁湾镇零陵南路1218号，执行事务合伙人为李六元。2016年12月1日，永州市工商行政管理局经济技术开发区分局为永州市经开区冷水滩市东海机动车修配厂核发了营业执照。 2016年12月17日，被告张磊向李六元、吕水荣、郁许峦、黄玮、张光明五户业主出具《承诺书》，承诺内容如下：1、原2013年9月28日甲、乙所签订的冷水滩市东海机动车修配厂及综合大楼旧房改建合同和甲、乙、丙三方所签订的合同是有效合同，各项条款张磊都认可，并遵照执行；2、张磊在没有经过五户业主同意下，私自将五户业主的土地使用证和房屋产权证做了变更抵押，影响了五户业主的工程进展，带来了被动局面，张磊保证在2016年12月31日前将张磊抵押、变更出去的土地使用证、房屋产权证重新变更归还给五户业主；3、以上承诺条款如做不到，张磊愿意承担法律责任，造成一切经济损失，张磊无条件赔偿并愿终止合同，此承诺具有法律效力。 2017年3月17日，永州市房产局参照建设部《房屋登记办法》第八十一条的规定，决定撤销冷水滩市东海机动车修配厂申请办理的相关房屋登记，收回登记在冷水滩市东海机动车修配厂名下的永房权证冷水滩字第xxxxxxxxxxx号及其分割后的xxxxxxxxx、xxxxxxxxx、xxxxxxxxx号《房屋所有权证》并公告其作废，收回xxxxxxxxxx、xxxxxxxxx号《房屋他项权证》并公告其作废。 2017年4月14日，李六元、马秀春、吕水荣、张水英、郁许峦、何满英、黄玮、张光明、陈明月、黄大新、周小云等11人以张明华、张磊为被告向湖南省永州市冷水滩区人民法院提起合作开发房地产合同纠纷诉讼，湖南省永州市冷水滩区人民法院于2017年10月13日作出（2017）湘1103民初1805号民事判决：一、解除2013年9月28日东海动车修配厂及综合大楼五户业主与张明华签订的《旧房改建及合作开发合同》和2013年11月12日与张明华、张磊签订的《合作开发协议》以及2015年4月9日与张明华签订的《旧房改建及合作开发合同的延续协议》；二、张明华、张磊已付定金210万元不予返还；三、张明华、张磊于本判决生效之日起向李六元、马秀春、吕水荣、张水英、郁许峦、何满英、黄玮、张光明、陈明月、黄大新、周小云返还永州市冷水滩区东海机动车修配厂土地使用权证及郁许峦、张光明、吕水荣的房屋所有权证；四、驳回李六元、马秀春、吕水荣、张水英、郁许峦、何满英、黄玮、张光明、陈明月、黄大新、周小云的其他诉讼请求。张明华、张磊不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日作出（2018）湘11民终719号民事判决：驳回上诉，维持原判。 在本院执行周昂与张磊、成荣华、肖洪琳民间借贷纠纷一案中，永州市经开区东海机动车修配厂对查封冷水滩市东海机动车修配厂名下坐落在冷水滩区零陵南路面积为1733.33m2[土地证号为永（凤）国用（2013）第xxxxxx号]的土地使用权提出书面异议。本院于2019年6月13日作出（2019）湘11执异13号执行裁定：驳回永州市经开区冷水滩市东海机动车修配厂的异议请求。永州市经开区东海机动车修配厂不服，在法定期限内提起本案的执行异议之诉。 本院认为，因为本院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十六条第二款的规定，裁定驳回原告的异议请求，原告不服，依据该条第四款和民事诉讼法第二百二十七条的规定提起执行异议之诉。原告的诉讼请求是否成立，应以其是否对执行标的享有足以排除强制执行的权益为标准。分述如下： 第一，被告张磊与被告周昂签订的《土地抵押借款合同》的抵押物为土地使用权证号为永（凤）国用（2013）第xxxxxx号土地使用权，是担保法第四十二条第一项规定的抵押物，应当办理抵押物登记，但合同双方未到核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押物登记，抵押权人周昂未取得抵押物的他项权证。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”根据上述规定，张磊与周昂签订的《土地抵押借款合同》因未办理抵押登记而未生效。 第二，冷水滩市东海机动车修配厂及综合楼五户业主将营业执照和土地使用权证交付张磊，委托张磊办理房地产开发的有关手续，张磊于2013年10月14日为冷水滩市东海机动车修配厂办理土地使用权证[永（凤）国用（2013）第xxxxxx号]后，于2013年11月6日与周昂签订《土地抵押借款合同》。永（凤）国用（2013）第xxxxxxx号土地使用权证载明的土地使用权人为冷水滩市东海机动车修配厂，并不是张磊，张磊用冷水滩市东海机动车修配厂的土地使用权作抵押向他人借款，属于无权抵押；周昂明知土地使用权不属于张磊仍然与张磊签订《土地抵押借款合同》，周昂也不是善意抵押权人；抵押借款不在冷水滩市东海机动车修配厂及综合楼五户业主的委托范围之内，冷水滩市东海机动车修配厂及综合楼五户业主并不知晓张磊与周昂签订了抵押担保合同。张磊既不是永（凤）国用（2013）第xxxxxx号土地的使用权人，又未获得冷水滩市东海机动车修配厂及综合楼五户业主的授权，对永（凤）国用（2013）第xxxxxx号土地没有处分权，不得将其用于抵押。其擅自将上述土地使用权用于抵押担保向周昂借款，违反了担保法第三十四条和民通意见第113条第一款关于设定抵押的财产必须是抵押人所有或有权处分的财产的规定，应当认定张磊与周昂签订的抵押合同无效。 第三，张磊变更营业执照虽然在冷水滩市东海机动车修配厂及综合楼五户业主的委托范围之内，可以将法定代表人变更为张磊，但不能擅自改变合伙企业的性质，将合伙企业变更为张磊个人经营的个体经营户是非法的。不能根据之后非法变更的营业执照追认之前签订的《土地抵押借款合同》。另外，变更后的名称为永州市冷水滩区东海机动车修配厂，而非冷水滩市东海机动车修配厂，变更后的组成形式是个体工商户，不是普通合伙企业，因名称和类别均发生了根本变化，故不能认定永州市冷水滩区东海机动车修配厂是永（凤）国用（2013）第xxxxxx号地块的土地使用权人。 第四，永州市经开区东海机动车修配厂虽然是在永州市冷水滩区东海机动车修配厂注销后成立的，但其前身为冷水滩市东海机动车修配厂，合伙人及法定代表人仍然是原来的合伙人和法定代表人。由于冷水滩市东海机动车修配厂与永州市经开区东海机动车修配厂的合伙企业性质一致、合伙人一致、法定代表人一致，张磊在接受委托期间擅自变更企业性质和名称，不影响永州市经开区东海机动车修配厂与冷水滩市东海机动车修配厂之间的承继关系。永（凤）国用（2013）第xxxxxx号地块属于冷水滩市东海机动车修配厂的财产，冷水滩市东海机动车修配厂注销后，其财产应当由永州市经开区东海机动车修配厂承继。湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1805号民事判决书和本院（2018）湘11民终719号民事判决书所确定的由张明华、张磊于本判决生效之日起向李六元、马秀春、吕水荣、张水英、郁许峦、何满英、黄玮、张光明、陈明月、黄大新、周小云返还永州市冷水滩区东海机动车修配厂土地使用权证及郁许峦、张光明、吕水荣的房屋所有权证，表面上是将案涉土地使用权和房屋所有权判决返还给永州市经开区东海机动车修配厂全体合伙人，实际上是判决返还给由这些合伙人设立的合伙企业永州市经开区东海机动车修配厂。原告永州市经开区东海机动车修配厂作为执行标的的使用权人，对执行标的享有足以排除强制执行的权益。 综上所述，永（凤）国用（2013）第xxxxxx号地块的土地使用权属于永州市经开区东海机动车修配厂，张磊与周昂签订的《土地抵押借款合同》无效。原告永州市经开区东海机动车修配厂对执行标的享有足以排除强制执行的权益，其诉讼请求应当予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第一项、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第113条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第四款规定，判决如下： 一、停止对坐落在永州市冷水滩区零陵南路1218号永（凤）国用（2013）第xxxxxx号土地的执行，解除对上述财产的保全措施； 二、本院（2019）湘11执异13号执行裁定书于本判决生效时自动失效。 案件受理费38,800元，由被告周昂、张磊、成荣华、肖洪琳负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  唐治生 审 判 员  杨世清 人民陪审员  陈学辉 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  陈红华 附相关法律条文： 《中华人民共和国担保法》 第三十四条下列财产可以抵押： （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （六）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第四十二条办理抵押物登记的部门如下： （一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； （二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； （三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； （四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； （五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》 113、以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。 以法律限制流通的财产作为抵押物的，在清偿债务时，应当由有关部门收购，抵押权人可以从价款中优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十六条金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理： （一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持； （二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。 （三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。 金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。 非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。 申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。