山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11328号上诉人（原审被告）：山东金陵服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：封相成，总经理。委托诉讼代理人：王海滨，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李惟红，山东天齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南高科佳视数码科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：蒋济宏，总经理。委托诉讼代理人：王艳凤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王波，山东德康律师事务所律师。上诉人山东金陵服务有限公司（以下简称金陵公司）因与被上诉人济南高科佳视数码科技有限公司（以下简称高科公司）承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。金陵公司上诉请求：1.撤销一审判决及裁定，改判一审判决第一项驳回高科公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由高科公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。金陵公司与高科公司在2016年9月30日，签订《宣传片制作合同》一份，由金陵公司委托高科公司制作“慈航园”项目宣传片。合同签订后，金陵公司支付了33000元制作费。根据高科公司与金陵公司签订的宣传片制作合同，制作时间为2016年9月15日至2016年10月15日，合同周期很紧凑，高科公司作为宣传片的承揽方是行业的专业人士，应该知道宣传片对金陵公司某一时期进行宣传具有良好的作用。根据双方签订的合同约定：“第四阶段：甲方（金陵公司）对粗剪的样片提出书面修改意见的第5个工作日，乙方（高科公司）完成动画片的精减样片，请甲方到乙方公司验收样片。或者乙方以样片的形式提交”。但是在整个庭审过程中，高科公司只是提交了自己已经做好的样片，但是没有证据来予以证实已经将样片发送给金陵公司，一审判决书第四页法院认为部分：“高科公司提交了宣传片样片，并主张其于2017年7月通过QQ发送及U盘当面向金陵公司交付宣传片样片，金陵公司辩称高科公司没有按照合同约定交付宣传片，导致合同目的无法实现，但金陵公司未提交证据证实其对高科公司的履行行为提出异议，故对金陵公司的抗辩理由，法院不予采纳”。根据民诉法及证据规则的规定，谁主张谁举证，高科公司应对自己主张的发送行为提供证据，法院不应将举证责任分配给金陵公司，由金陵公司来证实自己是否收到。既然高科公司举证不能，理当承担败诉的后果。并且一审判决已经认定“1.对高科公司提交的双方之间邮件往来及QQ聊天记录打印件，根据高科公司演示邮件，系与合同约定的邮箱进行交流往来，根据该邮件可以看出双方就制作宣传片进行交流（但是双方的邮件往来，高科公司在庭审时只是显示了邮件发送的往来初始页面，邮件交流的内容因其电脑未能打开，并不能显示，所以也证实不了高科公司是否已向金陵发送宣传片样片）；高科公司仅提交打印件，且未提交证据证实QQ聊天中聊天人员身份，无法证实与本案的关联性，法院不予采信。2.对高科公司提交的王凤与曲振宙、宋莉微信聊天记录，其未提交聊天对象身份信息，无法核实与本案的关联性，法院不予采信。”根据当事人陈述和经审查确认的证据，不能足以支持高科公司的观点，那么在这种情况下，法院却依然判决金陵公司向高科公司支付剩余制作费177000元。显然缺乏证据支持。二、一审判决适用法律错误。高科公司在收到前期制作费用后，却没有严格履行合同，后期金陵公司多次进行督促，高科公司都未最终履行完成合同，截止到一审起诉前也未向金陵公司交付产品，属于合同的严重违约。且自合同签订至今，已经过去近3年时间，宣传片对金陵公司已经失去了使用的价值及意义。因此，按照合同法相关规定，高科公司不能严格按照合同履行其义务，导致合同目的无法实现的，合同应当解除。根据合同法第九十四条合同的法定解除有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，高科公司在金陵公司多次催告仍然不能履行交付义务，已经使双方订立合同的之初的目的无法实现。一审法院应依法驳回高科公司的诉请，而一审法院却适用合同法第六十条、第一百零七条规定来支持高科公司的诉请，显然不正确。高科公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回金陵公司的上诉请求。具体理由：1.双方于2016年9月30日签订的《宣传片制作合同》，第一项合作方式第1条后半部分明确约定“如因缺少资料造成的时间延误，乙方制作交片时间依次顺延”，且合同最后一页附件一，也明确了金陵公司需要提供的项目资料。从高科公司提供的证据可以看出，截止到2017年7月份，金陵公司仍然再向高科公司提供素材，沟通样片细节，高科公司并没有延误交片。2.金陵公司存在严重的违约行为，首先其并没有按照合同第三条约定，支付首期款项63000元，仅仅支付了33000元。其次，高科公司将样片交付金陵公司后，其也没有及时支付剩余制作费。最后，金陵公司的业务属于持续性经营宣传，不存在所谓的失去使用价值及意义。3.金陵公司在上诉状中声称“多次进行督促”，“一审起诉前也未向金陵公司交付产品”等等。该陈述与事实严重不符，高科公司保留向金陵公司追究虚假陈述的权利。4.金陵公司认为合同目的无法实现，合同应当解除的理由不能成立。因为一审中金陵公司没有提起解除合同的反诉请求。5.高科公司一审中提交的证据，足以认定其已经履行了相关义务，金陵公司并未提出任何异议也没提交相关证据。高科公司的合同代表人王艳凤（今天出庭），一直通过包括发催款函、电话催要、上门催要、微信及QQ催要等多种方式，向金陵公司催要拖欠的制作费用，从高科公司提交的证据可以看出，金陵公司认可欠款事实，但金陵公司各部门之间相互推诿扯皮，严重违背了诚实信用原则，给高科公司造成了巨大损失，才起诉至法院维护合法权益。高科公司向一审法院起诉请求：1.判令金陵公司支付高科公司制作费177000元，并支付违约金21000元；2.本案诉讼费、保全费由金陵公司承担。一审法院根据当事人围绕诉讼请求提交的证据，组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：1.对高科公司提交的双方之间邮件往来及QQ聊天记录打印件，根据高科公司演示邮件，系与合同约定的邮箱进行交流往来，根据该邮件可以看出双方就制作宣传片进行交流；高科公司仅提交打印件，且未提交证据证实QQ聊天中聊天人员身份，无法证实与本案的关联性，一审法院不予采信。2.对高科公司提交的王艳凤与曲振宙、宋莉微信聊天记录，其未提交聊天对象身份信息，无法核实与本案的关联性，一审法院不予采信。一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2016年9月30日，金陵公司（甲方）与高科公司（乙方）签订《宣传片制作合同》，甲方委托乙方对慈航园项目进行动画的制作事宜，宣传片时长不少于15分钟，其中3D制作部分不少于总片长的35%，视频拍摄部分不少于总片长的55%，其他10%的部分按实际需要穿插素材库资料，费用总计210000元。制作时间为2016年9月15日至2016年10月15日，如因缺少资料造成的时间延误，乙方制作交片时间依次顺延。工作进度安排约定为：1、第一阶段：双方签订合同后，甲方根据乙方提交的《素材需求表》提供完整的项目制作所需的有关资料；2、第二阶段：在甲方根据乙方提交的《素材需求表》提供完整的项目制作所需的有关资料后，在制作脚本的同时进行建模，完成建模后，并邀请甲方对建模和材质进行确认，准确无误后全面开展下一阶段工作；3、甲方确认模型材质后，乙方于本合同签订之日起15个工作日完成影视动画片的画面整体效果制作，并向甲方提供粗剪的样片，如因缺少资料造成的时间延误，乙方制作交付样片时间依次顺延。甲方在收到粗剪样片的3个工作日内，对影视动画片的效果提出经签字确认的书面修改意见，乙方根据甲方的修改意见进行相应调整。4、第四阶段：甲方对粗剪的样片提出书面修改意见的第5个工作日，乙方完成动画片的精减样片，请甲方到乙方公司验收样片。或者乙方以样片的形式提交甲方。5、第五阶段：甲方如对作品还有修改意见，则双方交换意见签署备忘后继续修改，直至甲方对样片签字验收并按照合同规定交付相关的款项后，乙方将最终成品交付甲方。6、以上时间节点可按甲方要求做适当调整。付款方式为自签订合同之日起10个工作日内，甲方支付乙方合同总价款30%，即63000元；在乙方完成影视动画片制作第五阶段，甲方确认后的10个工作日内，甲方需支付乙方动画片制作费，即147000元整，乙方在确认该笔款项到账后，将带有标志的动画片去标提交甲方。合同对违约金约定为合同经双方签字后，如果合同任一方中途单方面终止执行合同的内容，属违约行为，由此给守约方造成的一切经济损失由违约方承担，违约方除赔偿全部合同款额外，违约方还要支付合同额10%的违约金。合同签订后，金陵公司于2017年1月26日向高科公司支付制作费33000元，此后未再支付相关费用。一审法院认为，高科公司与金陵公司签订《宣传片制作合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。结合高科公司提交的证据及双方当事人陈述，金陵公司未按照合同约定履行付款义务，高科公司亦未按照合同约定制作宣传片，双方在履行上述合同过程中实际变更合同约定。高科公司提交了宣传片样片，并主张其于2017年7月通过QQ发送及U盘当面向金陵公司交付宣传片样片，金陵公司辩称高科公司没有按照合同约定交付宣传片，导致合同目的无法实现，但金陵公司未提交证据证实其对高科公司的履行行为提出异议，故对金陵公司的抗辩理由，一审法院不予采纳，金陵公司应按约定向高科公司支付制作费。合同约定制作费为210000元，金陵公司已向高科公司支付33000元，故还应向高科公司支付剩余制作费177000元。关于高科公司主张金陵公司支付违约金21000元（以210000元为基数，按照10%计算），鉴于双方在合同实际履行过程中变更履行内容，对高科公司主张的违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、金陵公司于判决生效之日起十日内向高科公司支付制作费177000元；二、驳回高科公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元，减半收取计2130元，案件申请费1520元，均由金陵公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金陵公司主张高科公司逾期交付宣传样片，致使合同目的无法实现。根据已查明的事实，2017年7月，金陵公司工作人员还向高科公司发送制作宣传片的资料。根据合同约定，如因缺少资料造成的时间延误，高科公司制作交片时间依次顺延，一审判决认定双方实际变更了合同约定，并无不当。2017年7月高科公司工作人员将宣传样片发送至合同约定的QQ邮箱，现虽“因超大内容已过期”，邮件内容无法显示，但金陵公司并未否认该邮件的客观存在，而且金陵公司没有证据证明曾多次督促高科公司。结合2017年7月金陵公司仍要求在宣传样片添加内容的事实，一审判决认定金陵公司认为高科公司未按约履行合同，导致合同目的无法实现的抗辩理由不能成立，并无不当。综上，金陵公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4260元，由上诉人山东金陵服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一九年十二月十一日书记员  王雯