湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3997号上诉人（原审原告）：张德奎，男，1966年11月19日生，瑶族，湖南省江华瑶族自治县人，农民。委托诉讼代理人：周爱坤，男，江华瑶族自治县华峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江华瑶族自治县大石桥乡源口村民委员会。法定代表人：蒋先保，任该村村主任。上诉人张德奎因与被上诉人江华瑶族自治县大石桥乡源口村民委员会承揽合同纠纷一案，不服湖南省江华瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张德奎上诉请求：1.请求永州市中级人民法院依法撤销江华瑶族自治县人民法院作出的（2019）湘1129民初818号民事判决书；2.请求永州市中级人民法院依法改判，判决被上诉人支付拖欠的工程款119,020元；3.请求永州市中级人民法院依法判令被上诉人承担由上诉人垫付的司法鉴定费用2000元；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，弃置关键证据《协议》错误，判决错误。具体理由如下：1.《协议》属于有效合同；2.一审判决认定的3万元是由茶山工程款9000元、范围外工程款19,000元及预知的杉山造林伙食费2000元组成；3.蒋章能系被上诉人江华瑶族自治县大石桥乡源口村民委员会的村委组成人员之一，也是他在《协议》上盖章的；4.一审判决弃置《协议》侵害了上诉人的合法权益；5.司法鉴定费用2000元应当由被上诉人承担。被上诉人江华瑶族自治县大石桥乡源口村民委员会未予答辩。上诉人张德奎向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的造林工程款的60%部分共计人民币85,200元，并承担上述款项自2013年起按同期贷款利率所产生的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。在诉讼中原告变更诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的造林工程款133,180元，并承担自2012年4月起给付拖欠的工程款79,908元9个月的利息计人民币5393.79元，2013年1月起给付拖欠的工程款总额133,180元59个月的利息计人民币58,932.15元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月25日，原告张德奎为乙方与被告江华瑶族自治县大石桥乡源口村民委员会为甲方签订《造林合同》，合同约定：造林地点：“鸡公祖”、“旱田厂”，造林面积：防火线内为造林面积，约800亩，由林业局GPS测量出的面积为准。造林标准：割防火线烧山，尔后清山，将山场处杂木苗草清理干净为准。造林树种：主要栽种杉树、油茶及禾树。造林工期：2011年11月25日至2012年4月1日止。乙方自行组织施工，服从甲方技术人员指导及时进行栽植，保证造林质量，成活率达85%以上。“鸡公祖”处主要种植油茶，每亩为120元。“旱田厂”处为种植杉树及禾树，每亩180元。付款方式：种植地两处清山完毕后，甲方应付给乙方工程款15%，完成种植任务后，甲方付给乙方35%工程款。剩余工程款给林业局验收合格后一次性付清给乙方。违约承诺：如乙方未完成甲方给予的造林任务，或成活率未达标，导致甲方经济损失，和未能完成林业局给予的造林计划，乙方应承担相应处罚，甲方有权从乙方工程款中扣除相应的违约金。被告造林后，江华瑶族自治县林业局对旱田厂及鸡公祖山场进行验收，由于旱田厂山场所造杉木和阔叶林因成活率和抚育等因子达不到验收要求，未予以验收，鸡公祖山场所造油茶林验收合格面积分别为104亩、36亩，合计140亩。因旱田厂山场验收不合格，原告催促被告，被告出具证明：兹有我村村民张德奎，于2011年11月份，在本村山场名为旱田厂造林种植杉树，因当时雨水胜多，导致烧山困难，多处杂木苗草未烧干净，只好砍开行株种植，敬请上级领导给予验收合格为盼。2018年4月8日，原告向法院提出对江华瑶族自治县大石桥乡源口村植树造林面积、造林完成后至2013年春的林木成活率鉴定申请，法院委托江华瑶族自治县林业局林业调查规划设计队进行鉴定。该设计队对旱田厂山场作出江林调鉴字﹝2018﹞第123号鉴定意见书。鉴定意见为：2012年度该小班面积测算为40.53公顷（608亩），地类为有林地，龄组为幼龄林，优势树种为杉木。2018年6月10日该设计队出具说明：因造林时间长达5年之久，当事人又无法提供林业部门造林验收图表，近几年来，没有对造林地块进行开展修山抚育工作，对造林成活率和保存率无依据进行鉴定确认。2019年6月13日被告向法院提出对江华瑶族自治县大石桥乡源口村张德奎造林面积及成活率进行重新鉴定。该设计队作出江林调鉴字﹝2019﹞第022号鉴定意见书。鉴定意见为：1、2012年度旱田厂山场造林涉及面积测算为：40.53公顷（608亩），地类为有林地，龄组为幼龄林，优势树种为杉木和阔叶树。其中：原告和被告双方认可范围面积为32.80公顷（492亩）；原告认可，被告不认可范围面积为7.73公顷（116亩）。2、2012年度鸡公祖山场油茶造林涉及面积测算为13.53公顷（203亩），其中：1号小班2.40公顷（36亩），2号小班11.13公顷（167亩）。另查明，被告已给付原告造林款3万元。一审法院认为，本案应定性为承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告与被告签订《造林合同》，原告张德奎按照被告源口村委会要求在被告旱田厂、鸡公祖山场造林。原告以自己的劳力完成主要工作，该合同具有承揽合同的法律特征，本案应定性为承揽合同纠纷。本案立案时定性为合同纠纷，与最高人民法院关于民事案件案由规定适用案由级数的规定不符，应予变更。原告与被告签订的《造林合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照该《造林合同》约定的条款履行自己的义务。原告提出按《协议》进行结算，因该《协议》没有被告法定代表人签名或盖章，且被告不认可，也未经过村委会或者村民会议讨论决定，对该《协议》法院不予认定，对原告提出按《协议》结算的诉讼请求，本院不予支持。﹝2019﹞第022号鉴定意见书测算旱田厂造林面积为40.53公顷（608亩），鸡公祖造林面积为13.53公顷（203亩），被告对旱田厂造林面积只认可32.80公顷（492亩），剩余7.73公顷（116亩）不予认可，但被告未提供相关证据证实剩余7.73公顷（116亩）非原告造林，且造林是客观存在的，因此被告方的异议无事实依据，不予支持。因旱田厂山场所造杉木和阔叶林因成活率和抚育等因子达不到验收要求，未予以验收；鸡公祖山场所造油茶林验收合格面积为140亩。因此原、被告双方造林款应依据双方签订的《造林合同》第九条约定方式给付，旱田厂造林款应为54,720元（608亩×180元×50%），鸡公祖造林款应为：未验收合格造林款3780元（63亩×120元×50%）＋验收合格造林款16,800元（140亩×120元），计20,580元。合计75,300元，扣除被告已给付的30,000元，被告还应给付原告造林款45,300元。被告在（2017）湘1129民初1893号案中辩称已给付原告5万元造林款，但未提供相关证据证实，法院不予支持。对原告造林面积未验收合格部分，应由原告作出相应整改，待验收合格后，原告再另行主张权利。原告要求被告承担自2012年4月起给付拖欠的工程款79,908元9个月利息计人民币5393.79元，2013年元月起给付拖欠工程款总额133,180元59个月的利息证据不足，法院不予支持。被告源口村委会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，第二百五十一条第一款，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款第（五）项、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告江华瑶族自治县大石桥乡源口村民委员会自本判决生效之日起十日内支付原告张德奎造林款45,300元；二、驳回原告张德奎的其他诉讼请求。以上确认的金钱给付义务，被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4250元，由原告张德奎负担3275元，由被告江华瑶族自治县大石桥乡源口村民委员会负担975元。二审中，双方当事人均没有向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是双方当事人是否应按2012年2月22日签订的《协议》结算。《造林合同》与《协议》主要冲突之处在于付款方式，《造林合同》约定的付款方式为种植地两处清山完毕后甲方付给乙方工程款15%，完成种植任务后付35%工程款，剩余工程款经林业局验收合格后一次性付清给乙方，而《协议》中对此予以变更，约定清山付款25%，种完付款35%，剩余的钱到2013年元月付清。本案双方当事人签订的是造林合同，被上诉人需要完成林业局给予的造林任务，在林业局验收合格后才能领取造林抚育林业生产补助，2015年8月23日被上诉人的村干部亦出具证明，请求对张德奎种植的杉树给予验收合格，故从实际情况及双方之后一系列行为，应当认定张德奎所种植林木需要验收合格后方能支付相应款项，故一审法院认定付款方式应按《造林合同》给付并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人张德奎的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由上诉人张德奎负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  王臣波审判员  陈久余二〇一九年十二月十八日书记员  鲁艳雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。