四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1521号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司深圳市宝安支公司。地址：深圳市宝安区宝民一路27号公路管理中心九楼911至916号。统一社会信用代码：91440300767565920A。 负责人：方圆,经理。 委托诉讼代理人：刘君，四川诚沐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯科，男，生于1986年9月17日，汉族，四川省邻水县人，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：雷忠成，重庆融益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵曰强，男，1973年6月13日出生，汉族，山东省滕州市人。住山东省滕州市。 被上诉人（原审被告）：临沂市顺驰运输有限公司，地址：临沂市兰山区临西十三路与双岭路交汇处向南2000米路东。统一社会信用代码：91371302688263721R。 法定代表人：高秀雷，经理。 委托诉讼代理人：孙金成，男，1984年6月9日出生，汉族，山东省临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司，地址：临沂市金源路35号。统一社会信用代码：913713007060562254。 负责人：王海峰，总经理。 委托诉讼代理人：朱利发，山东鼎元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武城县鑫通运输有限公司。住山东省德州市武城县古贝北路东侧。统一社会信用代码：91371428765799272L。 法定代表人：柳延荣，经理。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司深圳市宝安支公司（以下简称大地财保宝安支公司）因与被上诉人冯科、赵曰强、临沂市顺驰运输有限公司（以下简称临沂顺驰公司）、武城县鑫通运输有限公司（以下简称武城鑫通公司）、中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司（以下简称人保临沂分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2019）川0522民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大地财保宝安支公司的委托诉讼代理人刘君、被上诉人冯科的委托诉讼代理人雷忠成、被上诉人临沂市顺驰运输有限公司的委托诉讼代理人孙金成到庭参加诉讼。被上诉人赵曰强、武城鑫通公司、人保临沂分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大地财保宝安支公司上诉请求：1、改判上诉人不承担本案交通事故商业险部分的非基本医疗费和假肢安装费共计90910.2元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院错误的判决上诉人承担非基本医疗费；2、原审法院错误认定被上诉人冯科的残疾辅助器具的更换周期导致残疾辅助器具费过高。共计错误判决上诉人多承担赔偿款（60000+243034）×30%=90910.2元。 被上诉人冯科辩称，一、我们认为上诉人的请求不成立，理由是：1、上诉人一审中提交的保险条款26条约定的内容是超出基本保险同类医疗部分费用不予赔付。依照保险法的规定，仅仅是超出基本医疗保险同类医疗部分的费用不予赔付，一审中并未鉴定基本医疗保险的同类医疗部分，仅鉴定了非基本医疗保险，按保险法司法解释三的19条规定，不能直接进行剔除，而是进行替换。2、上诉人没有提交证据对免责条款尽到提示义务，一审中被保险人已提出该抗辩，上诉人的主张不应得到支持，不应剔除非基本医疗费。二、依照最高院关于审理人身损害赔偿司法解释26条，一审中冯科提交了鉴定机构的鉴定意见，该意见明确假肢的使用年限为五年更换一次，上诉人未对鉴定结论提出重新鉴定，该鉴定意见是鉴定机构结合假肢专家的会诊意见确定的，符合司法解释的规定，一审法院计算假肢费用符合规定，应予支持。综上，上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。 冯科向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失共计516505.86元，其中被告人保临沂分公司在交强险内承担赔偿责任，被告大地财保宝安支公司在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任，超过保险范围内不足部分由被告赵曰强、临沂市顺驰运输有限公司、武城县鑫通运输有限公司连带赔偿。 一审法院查明的事实：2018年4月28日，原告冯科驾驶渝Ｂ×××××号中型非载货专项作业车沿Ｇ93成渝环线从宜宾往重庆方向行驶。20时15分，当车行驶至Ｇ93成渝环线541ＫＭ处时，与前方赵曰强驾驶的鲁Ｑ×××××号重型半挂牵引车牵引鲁Ｎ×××××号重型挂车追尾相撞，造成两车受损及冯科受伤的道路交通事故。经泸州市公安局交通警察支队认定，冯科承担此次事故的主要责任，赵曰强承担此次事故的次要责任。原告冯科伤后即被送往合江县人民医院住院治疗，于2018年5月4日出院后转入西南医院继续住院治疗，2018年9月12日出院后，于同日再次入住西南医院住院治疗，于2018年10月17日出院。2018年11月22日，原告再次入西南医院住院治疗，于2018年12月3日出院。原告住院治疗共支出住院费530026.96元，门诊治疗共支出门诊费4830.70元，支出医疗用血补偿金6654元。2018年11月22日，原告及大地财保重庆分公司共同委托重庆法正司法鉴定所就原告的伤残等级、续医费、护理依赖程度、残疾辅助器具费、误工、护理、营养时限进行鉴定。2018年12月21日，重庆法正司法鉴定所出具鉴定意见：1、冯科左下肢自大腿中下段以远缺失评定为六级伤残，其多发骨盆骨折后畸形愈合评定为十级伤残。2、冯科后续取内外固定物医疗费需人民币壹万伍仟元左右。3、冯科可安装左下肢普通型钛镁合金气压动踝类型大腿假肢，费用需人民币叁万元左右（含维修费用）／次，使用年限为五年更换壹次。4、冯科护理时限、护理依赖程度为：未安装假肢前为部分护理依赖，安装假肢后无需护理依赖。5、冯科自受伤之日起，误工时限以300日评定为宜。6、冯科自受伤之日起，营养时限以90日评定为宜。原告冯科至第一次庭审时尚未安装假肢。审理中，被告大地财保宝安支公司申请对原告医疗费中国家非基本医疗保险医疗费进行鉴定，经本院委托成都清源司法鉴定中心鉴定，冯科2018年四次住院产生的医疗费中国家非基本医疗保险医疗费（不符合四川省基本医疗保险报销范围及标准的部分）金额总计为人民币243034.74元。 另查明，被告赵曰强驾驶的鲁Ｑ×××××号重型半挂牵引车车主为被告临沂顺驰公司，鲁Ｎ×××××号重型挂车的车主为武城县鑫通运输有限公司。赵曰强为被告临沂顺驰公司雇请的驾驶员。鲁Ｑ×××××号重型半挂牵引车在被告人保临沂分公司投保了交强险，在被告大地财保宝安支公司投保了第三者责任险（限额100万元，并保不计免赔），事故发生时均在保险期内。中国大地财产保险股份有限公司特种车综合商业保险条款第二十六条规定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。”该规定条款文字进行了加粗处理。 还查明，原告冯科系重庆畅通汽车经济有限公司员工，根据双方劳动合同约定，原告冯科的劳动报酬按照计件、效益、出勤率及本人工作情况决定。原告冯科与妻子于2012年4月14日生育了双胞胎女儿冯煦妍、冯煦媛，二人现就读于邻水县鼎屏镇第二小学。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，公民身体权、健康权因他人侵权受到损害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原告冯科因道路交通事故受伤，其合理的损失应依法得到赔偿。对本案主要的争议焦点，作如下分析认定： 一、关于原告冯科因此次交通事故产生的合理损失 根据相关证据，并结合双方的陈述，确认如下： 1、医疗费，原告主张546711.56元，关于人血白蛋白5200元，原告购买人血白蛋白是事实，但原告出示的证据中，销售日期在原告入院之前，且购买的人员不明，不足以证明购买人血白蛋白的具体金额，对该笔费用因证据不足不予支持，对用血补偿金6654元，结合医嘱及用药清单等，可以证明确系原告治疗支出，对该费用予以支持，故确认原告共支出医疗费541511.56元； 2、住院伙食补助费，原告主张11040元（60元/天×184天），被告认可30元/天，结合审判实际及原告在西南医院住院治疗的事实，确认为6×30元/天+177天×60元/天=10800元； 3、营养费，原告主张5400元，被告认为应按照30元/天计算，一审法院认为被告抗辩符合实际，对其抗辩意见予以支持，确认营养费为2700元； 4、护理费，原告主张27540元（120元/天×184天+120元/天×91天×50%），被告认可住院期间标准按照100元/天计算，出院后因系部分护理依赖应按照40元/天计算。一审法院认为原告住院期间护理费无证据证明具体支出，故参照住院地上一年度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算，院外护理费酌情低于院内护理，确认为25480元（6天×100元/天+120元/天×177天+40元/天×91天）； 5、误工费，原告主张79370元（7937元/月×300天），被告不认可，认为应按照行业标准计算至定残前一日，一审法院认为原告提交的工资表无其他证据佐证，无法证明原告的具体工资，对原告的工资标准按照交通运输业计算至定残前一日，确认为74481/365*237天=48361.64元； 6、残疾赔偿金，原告主张319560.80元，被告无异议，予以确认； 7、精神损害抚慰金，确认为20800元； 8、交通费，原告主张5000元，被告认可2000元，结合原告就医的实际情况，确认为3000元； 9、住宿费，原告主张5000元，结合原告就医、鉴定等情况酌情确认为1000元； 10、残疾辅助器具费，原告主张271680元，一审法院对原告支付的1680元轮椅费予以支持，对更换假肢的费用，因原告并未进行赔偿期限进行鉴定，一审法院认为根据鉴定意见，原告每五年更换一次，赔偿期限可以参照原告所在地平均寿命，从原告鉴定报告出具之日起计算，暂计算40年，则与原告需更换假肢共计8次，若原告超过确定年限，可以再行主张，故确定残疾辅助器具费为241680元； 11、鉴定费，原告主张4400元，予以确认； 12、被扶养人生活费，原告主张130983.84元，被告认为应按照农村标准计算，一审法院认为结合原告陈述及学校证明，被扶养人生活费按照城镇标准计算为宜，故对原告主张予以支持； 13、复印费及其他支出，原告主张5000元，并非本案原告所产生的合理损失，不予支持； 综上，原告冯科因本次交通事故至今所产生的经济损失共计1350277.84元。 二、各方当事人应承担多少赔偿责任 本案中，被告赵曰强驾车与原告冯科发生道路交通事故，合江县公安局交通警察大队依法作出交通事故认定书，原告冯科负本次事故主要责任，被告赵曰强负此次事故的次要责任。根据道路交通安全法的规定，机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。被告赵曰强驾驶的鲁Ｑ×××××号重型半挂牵引车在被告人保临沂分公司投保了交强险，原告冯科的损失由人保临沂分公司在交强险范围内予以赔偿，超过交强险部分，按照双方的过错由原告冯科自行承担70%的损失，被告赵曰强承担30%的损失。因赵曰强系被告临沂市顺驰运输有限公司的驾驶员，系在为被告临沂市顺驰运输有限公司驾车过程中发生道路交通事故，被告临沂市顺驰运输有限公司作为车主及雇主，应当由其承担赔偿责任。事发时鲁Ｑ×××××号重型半挂牵引车在被告大地财保宝安支公司投保了商业第三者责任保险，故超过交强险范围的赔偿部分，由被告大地财保宝安支公司在商业第三者责任保险范围内进行赔偿。关于大地财保宝安支公司辩称医疗费超过交强险部分以及鉴定费不承担赔偿责任的意见，一审法院认为，被告大地财保宝安支公司虽然出示的保险条款中载明了超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，但该责任免除条款作为格式条款，被告大地财保宝安支公司需证明其已经向投保人进行了明确提示及说明，但其并未提交证据证明已经履行了该义务，应承担举证不能的后果，一审法院确认该条款因被告未履行明确提示说明义务对投保人不产生效力，故被告大地财保宝安支公司应当在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。关于大地财保宝安支公司辩称超过交强险部分由拖车和挂车各自承担50%赔偿责任的意见，一审法院认为挂车并无动力，本事故中挂车拖车作为一个整体，法律亦未强制规定挂车必须购买商业第三者保险，挂车在本次事故中并无过错，被告大地财保宝安支公司的意见无法律依据，不予采纳。 综上，原告冯科因本次交通事故至今所产生的经济损失共计1350277.84元，应由被告人保临沂分公司在交强险范围内赔偿原告冯科120000元，超过交强险部分，由原告冯科自行承担70%的赔偿责任（861194.49元），剩余369083.35元由被告大地财保宝安支公司赔偿。被告赵曰强、武城县鑫通运输有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但并不影响依据查明的事实依法作出裁判。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司于本判决生效后十五日内在交通事故强制保险范围内向原告冯科赔付120000元； 二、被告中国大地财产保险股份有限公司深圳市宝安支公司于本判决生效后十五日内在第三者责任保险范围内赔付原告冯科369083.35元； 三、驳回原告冯科的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8965元，减半收取4483元，由被告临沂市顺驰运输有限公司负担4323元，由原告冯科负担160元。此款原告冯科已垫付，由被告临沂市顺驰运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯科。 二审中，上诉人提交了“机动车综合商业保险投保单”，该证据经质证，被上诉人冯科认为，该证据不属于新证据，不应采纳。对真实性无异议，但对证明目的不予认可。投保人盖章部分内容属于保险公司的格式内容，并不能证明保险公司对免责条款进行了说明，而且上诉人在一审第二次开庭时并未到庭。被上诉人临沂顺驰公司认为，对证据三性均有异议。首先，该证据系彩印件，没有时间，无投保人签字；第二，我方公司是临沂市顺驰运输有限公司，也系该保单的被保险人，上诉人提交的所谓投保单系常山众卡运力供应链管理有限公司，投保人并非我方公司，该投保单对被保险人是否进行条款告知无法查证，且投保单没有相关的条款进行展示，没有对条款的内容加粗加深并以突出的字迹向投保人及被保险人进行展示，根据保险法规定，其对该条款的证明目的不能成立，该保单也没有附投保条款。上诉人对于被上诉人临沂顺驰公司的质证意见解释称，常山众卡运力供应链管理有限公司是投保人，被保险人是临沂市顺驰运输有限公司，保单后面明细上有投保人和被保险人的关系，他们是几个运输公司交由常山众卡运力供应链管理有限公司进行管理，他们是几百台车子一起投保，并当庭提交原件。被上诉人临沂顺驰公司查看原件后认为，对该投保单的原件有异议，因为不是该公司盖章。对于上诉人的解释亦有异议。其与常山众卡系两个独立法人，不属于常山众卡管理，保费是由其交纳，保险公司对相应条款应向被保险人进行告知，上诉人提交的投保单仅为单页A4纸，其投保单内容显示的各种条款在投保单中均未体现，没有证据证实向其进行展示。且退一步讲，如果常山众卡是其管理人，那么常山众卡也应系该事故的责任方。对于该份证据，本院认为，该证据可以证明上诉人已经向投保人履行了明确提示和说明义务，属于新证据，本院予以采纳。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险公司对免责条款提示和说明义务的对象是投保人，而不是被保险人。被上诉人临沂顺驰公司辩称没有向被保险人履行提示和说明义务的理由明显不能成立，不予支持。同时，上诉人提出的关于重庆法正司法鉴定所的鉴定结论中关于冯科残疾辅助器具的更换周期问题，该鉴定所作出了补充说明，具体内容是“2018年11月22日双方委托本所对冯科的残疾辅助器具费用进行鉴定，因多省份的残疾辅助器具评定标准不一，且鉴定时双方并未明确具体参照的标准，本所按照一般常规参照《重庆市工伤职工配置辅助器具管理办法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，结合聘请的假肢专家的意见，出具冯科可安装左下肢普通型钛镁合金气压动踝类型大腿假肢，费用需人民币叁万元左右（含维修费用）/次，使用年限为伍年更换壹次。现贵院来函对冯科的残疾辅助器具的更换年限参照四川省高院《交通、工伤、伤害、意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢、辅助器具暂行办法》进行补偿说明，根据该标准第四条之规定，冯科左下肢大腿假肢更换年限为50岁之前，每七年更换一次；50（含50岁）-70岁，按每九年更换一次；使用年限计算至70岁时，所产生剩余年限不足9年的，按更换一次计算”。该书面说明意见，经庭审质证，上诉人及被上诉人临沂顺驰公司均无异议，予以认可。被上诉人冯科认为，对该证据的真实性无异议，但对于内容不予认可。该证据中明确说明了原鉴定结论是结合聘请的假肢专家意见并参照相关规定进行的鉴定，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六规定，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定，因此应当以原鉴定结论为准。对于该份说明不予认可。对此，本院认为，对该份书面说明意见，应予采纳。本案应当按照四川省的标准确定假肢的更换年限。一审判决按照原鉴定结论每五年一次更换假肢或辅助器具计算年限，应予纠正，冯科更换假肢次数应为6次。对一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，根据本案上诉人在二审中提供新的证据，本院认定对于保险合同中约定的超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，上诉人履行了提示和说明义务，对于非基本医疗费用部分243034.74元，应予剔出。同时，根据二审中鉴定人对鉴定结论的情况说明，本院确认冯科的残疾辅助器具费应为6次共计181680元。被上诉人张德超对于超过确定年限70岁以后再产生的部分，将来可以另行主张。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。．．．”的规定，本案因上诉人在一审指定期限内未能举证导致本案二审因新证据改判，本院确定本案上诉案件受理费由上诉人负担。 综上，上诉人的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省合江县人民法院（2019）川0522民初435号民事判决第一项、第三项，即“一、被告中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司于本判决生效后十五日内在交通事故强制保险范围内向原告冯科赔付120000元”；“三、驳回原告冯科的其他诉讼请求”； 二、变更四川省合江县人民法院（2019）川0522民初435号民事判决第二项为“被告中国大地财产保险股份有限公司深圳市宝安支公司于本判决生效后十五日内在第三者责任保险范围内赔付原告冯科278172.93元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8965元，减半收取4483元，由临沂市顺驰运输有限公司负担4323元，由冯科负担160元。二审案件受理费8965元，由中国大地财产保险股份有限公司深圳市宝安支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 蓝 军 审判员 陈 靖 审判员 李 野 二〇一九年十二月十六日 书记员 潘春艳