贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1315号上诉人（原审原告）：大连鑫天建筑劳务有限公司，住所地：辽宁省大连庄河市城关街道财政委国奥园23#3单元7层03号，统一社会信用代码：91210283MA0QD8DY4B。法定代表人：徐茂波，系公司总经理。委托诉讼代理人：李先龙，贵州虹湖律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吉林省嘉鹏集团有限公司，住所地：吉林省九台市西环路65－18号，统一社会信用代码：91220181730730751092X。法定代表人：高希君，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘岩，男，1982年11月11日生，汉族，住吉林省长春市南关区。系该公司员工。代理权限为特别授权代理。原审被告：中冶交通建设集团有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区康定街1号2幢六、七层，统一社会信用代码：91110000783950087W。法定代表人：唐灶荣.委托诉讼代理人：朱川，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。代理权限为一般诉讼代理。委托诉讼代理人：吴卢山，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。代理权限为一般诉讼代理。上诉人大连鑫天建筑劳务有限公司因与被上诉人吉林省嘉鹏集团有限公司、原审被告中冶交通建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2019）黔0425民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。大连鑫天建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判为支持上诉人的诉讼请求，即判决被上诉人立即支付工程劳务费（工程款）1454209元，并以此为基数按每月2%支付资金占用费至付清为止，或者发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认为上诉人“未提交任何证据予以证实涉案工程是由其全部承建”、故上诉人诉请由被上诉人按照与中冶集团签订合同的全部价款支付其工程劳务费于法无据，其认定事实错误，导致完全错判，对上诉人极为不公。事实上，上诉人与嘉鹏公司虽然当初签订的是《劳务合作合同》，但上诉人实际承接并完成了涉案工程全部建设工作的施工，有一系列的证据并相互印证，并非没有提交任何证据。一、一审查明被上诉人对上诉人所述承包紫望高速、双方签订劳务合同、工程由上诉人方的劳务人员完成无异议。被上诉人辩称工程总金额不对但没有提供证据；辩称与上诉人签订了桥梁合同、价款160万元，以及增加了挡墙工程并支付了400多万元，双方在劳动局处结算清楚并支付完毕，既不是事实也没有提供证据；辩称在施工过程中施工人员与技术人员都是由其安排，既不是事实也没有提供证据，还自相矛盾。二、一审法院所认定的劳务合同，只能证实上诉人与被上诉人双方签订有劳务合同，但并不能证明双方之间实际关系就是劳务合同关系，一审法院对此并未厘清。三、上诉人提交的工程量及单价一览表、计价明细，被上诉人质证认为该证据来源不合法、是其丢失的材料，认为与本案无关联性，实质上认可其真实性；中冶集团认为与本案无关联性、也并未否定其真实性，说明该组证据材料是真实的。该组证据还有中冶集团项目部相关多名负责人的签名。一审法院对该组证据简单化地不予认定是错误的。四、计价说明、资金往来明细、材料扣款表、钢筋材料扣除，以及砼超量计算表、三分部路基明细表及说明，和工程结算表等证据，真实反映工程有关方面的客观实际情况，是中冶集团扣去上诉人款项的记录，而不仅仅是所谓的“台账”，对其依法应当通过联系、对比等方式进行综合认定。一审法院对这些证据简单化地一律分别不予认定，实属不当。五、上诉人申请出庭的蒋海春、陈光海、杨胜勇三名证人，其证言能够分别证明上诉人组织完成案涉项目的相关部分施工工作的事实，且能够相互印证，证明上诉人完成了所诉项目工程全部建设施工的事实。一审法院片面地分别以不能证实上诉人与被上诉人系建设工程施工合同关系为由不予认定，极为不当。六、一审中，经上诉人申请、由一审法院调取的施工图纸等材料，能够与其他相关证据材料联系印证上诉人的意见和主张，依法应予认定。一审判决认定2019年1月10日中冶集团与被上诉人办理了所完成工程的退场结算协议、确认中冶集团支付被上诉人2264086元，和2019年1月25日中冶集团代为支付农民工工资2200000元，完全是违背客观实际的片面认定，其既与客观事实全貌完全不符，并且造成极大的误导。一审错误地归纳争议焦点，对案涉项目被上诉人实际已支付给上诉人11268084元这一根本不可能是劳务费而只能是工程款的事实和被上诉人尚欠付上诉人实际施工工程款的事实视而不见和不予理睬，仅从字面上看被上诉人是否欠上诉人“劳务费”，并以上诉人“未提交任何证据予以证实”案涉工程系由上诉人全部承建为由，驳回上诉人的诉讼请求，其认定事实严重错误，判决结果极为不公。上诉人在二审中提交了以下证据：1、上诉人工地负责人张振军与被上诉人项目负责人赵金星、被上诉人财务人员徐彦吉的微信交流对话；2、上诉人工地负责人张振军与被上诉人项目负责人赵金星、被上诉人财务人员徐彦吉的通话录音；3、赵康康、汪应波、张怡的证明；4、开平市中盛建筑脚手架有限公司给上诉人的函和营业执照复印件，新余蓝益劳务有限责任公司的营业执照复印件和证明，贵州世纪中和劳务有限公司的证明，重庆锦霖钢构有限公司营业执照及与紫望高速三分部张振军签订的《钢模板合同》，租用挖掘机证明；5、由上诉人申请本院向原审被告中冶交通建设集团有限公司调取的《贵州省紫云至望谟高速公路工程PPP项目第1合同段工程专业分包结算书》、《授权委托书》、领料单、《贵州省赤水至望谟高速公路紫云至望谟段分项工程（中间）交工证书》、《分项工程质量检验评定表》等工程资料。上述证据拟证明上诉人是案涉项目的实际施工方、被上诉人只收取3%的管理费、上诉人承担并完成案涉项目全部施工而不仅仅是劳务部分的事实。上诉人申请了以下证人出庭作证：吕万发、张家宇、张怡、董洪章、龚双飞、罗庆文、张振强、胡叙视、赵康康、汪应波，拟证明上诉人的技术人员负责安设工程的现场施工管理、技术及现场情况，以及上诉人为了工程的修建租用、购买各种相关设施设备，案涉项目全部工作均未上诉人承建，而不仅仅是劳务部分。被上诉人吉林省嘉鹏集团有限公司二审未作答辩。被上诉人二审期间提交了以下证据复印件：1、被上诉人作为案涉工程分包人与作为工程承包人的原审被告签订的《建设工程施工专业分包合同》复印件和便条一张，拟证明被上诉人是专业分包，上诉人只是其中一个工班；2、被上诉人出具给原审被告的授权委托书两份，拟证明高相玉、王青华、叶力良是被上诉人公司委托的人员以及该公司授权委托书的样式；3、《中冶交通紫望高速三分部路基1队人员信息统计表》复印件，拟证明上诉人只是其中一个工班；4、上诉人开具给被上诉人的增值税发票复印件，拟证明被上诉人与上诉人之间是劳务合同关系；5、出库单、领料表复印件，拟证明上诉人是在被上诉人处领取施工用材料，上诉人就是一个劳务工班；6、被上诉人申请了以下证人出庭作证：刘霜峰、刘辉、张建东、赵金星、王磊、刘延超、王青华、罗成、肖传发，拟证明被上诉人有派自己的管理、技术人员对案涉工程进行管理，甲方供应材料由被上诉人统一上报后再调配给各个工班，所需设施设备由被上诉人进行协调，上诉人只是负责劳务的一个工班。原审被告中冶交通建设集团有限公司二审未作书面陈述。原审原告大连鑫天建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告吉林省嘉鹏集团有限公司（以下简称嘉鹏公司）及时支付工程劳务费1454209元，并以此为基数按每月2%支付资金占用费至付清为止；2.请求判决被告中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶集团）在欠付嘉鹏公司工程款范围内承担责任；3.诉讼费由二被告承担。事实及理由：中冶集团承建紫望高速公路后，将部分工程发包给吉林嘉公司。嘉鹏公司与原告于2016年12月25日订立《劳务合作合同》，约定由原告为嘉鹏公司提供其承包的紫望高速公路第三合同段工程的劳务部分，工期从2016年12月25日至2017年12月30日止。工程劳务支付款按月支付、季结算、足额支付工程款，计价为单价合同，按双方确认的工程量据实结算。但实际施工过程中，双方并未按合同约定的内容执行，而是由原告全部承建，嘉鹏公司从总工程款中提取3%管理费后，将其余工程款拨付给原告及原告项目负责人张振军，经结算，嘉鹏公司应支付工程劳务费为12722293元，到起诉时止，嘉鹏公司已经支付11268084元，余款1454209至今未支付。故起诉请求支持如前诉请。被上诉人嘉鹏公司在原审中对原告所述其承包紫望高速、双方签订劳务合同、工程由原告方的劳务人员完成无异议，但辩称工程总金额不对，一开始与原告方签订桥梁合同价款是160万，后增加了挡墙工程，但并未补签合同，并支付了400多万的劳务费，其已经将原告方的劳务费在劳动局处结算清楚，并支付完毕，其不欠原告劳务费。在施工过程中，施工人员与技术人员都是由其安排的。原审被告中冶集团辩称：1.其不存在欠付工程款的事实，原告主张无事实依据。其与嘉鹏公司之间为专业分包关系，并已完成退场结算2019年1月10日其与嘉鹏公司结算，确认还应实际支付嘉鹏公司2264086元，1月25日经嘉鹏公司授权，在未按照合同约定先行提供相应增值税发票的情况下，为维护农民工权益，中冶集团代为支付农民工工资2200000元，仅剩尾款64086元。因嘉鹏公司至今未提供合同约定的相应发票，中冶集团已充分履行了双方合同约定条件（开具合法有效的增值税专用发票）下的付款义务，故不存在欠付款事实。2.其无在欠付工程款范围内承担责任的法律依据。其为紫望高速公路总承包人，不承担建设工程施工合同司法解释第26条规定之发包人责任。其是总承包单位，不属于建设工程的业主方根据相关法律规定，原告向答辩人主张权利，没有法律依据。一审认定的事实：中冶集团承建紫望高速公路后将紫望高速三分部K18+800-K21+450段路基、涵洞工程、卡秋、三角田1号、拉乌、棵鲁大桥下部结构工程分包给嘉鹏公司。后嘉鹏公司与原告于2016年12月25日订立《劳务合作合同》，约定由原告为嘉鹏公司提供其承包的紫望高速公路第三合同段工程的劳务部分，工期从2016年12月25日至2017年12月30日止。工程劳务支付款按月支付、季结算、足额支付工程款，计价为单价合同，按双方确认的工程量据实结算。2019年1月10日，中冶集团与嘉鹏公司办理了所完成工程的退场结算协议，协议中确认中冶集团应实际支付嘉鹏公司2264086元，2019年1月25日，在嘉鹏公司授权下，中冶集团代为支付农民工工资2200000元。一审法院认为：原告诉请由被告嘉鹏公司支付工程劳务费1454209元，因其提供的证据不足以证实嘉鹏公司所欠其款项，故对此诉请本院不予支持；对于原告诉请由被告中冶集团在欠付被告嘉鹏公司的工程款范围内承担连带责任于法无据，故不予支持；对于原告主张双方并未按合同内容执行，工程是由其全部施工，被告嘉鹏公司提取管理费，故双方不是劳务合同关系，应为建设工程施工合同关系，因其提供的证据不足以证实其主张，故对此诉称本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告大连鑫天建筑劳务有限公司全部诉讼请求。案件受理费17888元，由原告大连鑫天建筑劳务有限公司承担。二审经组织质证并审查，对于上诉人提交的证据中，第1、2组证据，对于赵金星、徐彦吉身份的真实性无法核实，而且从微信内容来看，只能说明与工程有关，但是具体内容不清楚，因此对该组证据不予采信；第3、4组证据与证人证言可以相互印证的，真实性予以认定，但是被上诉人质证认为劳务工班自带、自购、自租部分设施设备是合理和合乎通常做法的，仅以此不能达到证明目的。经审查，本院认为被上诉人的质证意见具有合理性，仅凭租用、购买部分设备的行为达不到上诉人的证明目的；第5组证据的真实性予以认定，但是这些资料上处理上诉人的工作人员签字以外，也有被上诉人的工作人员签字，劳务工班制作有关资料也是符合施工管理实际的，而且原审被告中冶交通建设集团有限公司认可这些资料都是被上诉人负责的，所以仅凭资料上有上诉人工作人员签字，不能达到上诉人的证明目的；对于上诉人申请作证的证人的证言，能够与其他证据相印证的部分本院予以确认，但是证人证言仅能证明上诉人购买、租赁部分设施设备，其安排了现场施工管理人员、技术人员，但是不能直接证明其不仅仅是做了劳务部分的而是承建了全部工程。对于被上诉人提交的证据中，对第1、2、3、4、5组证据真实性予以认定，对第6组证据的证人证言，能够与其他证据材料相互印证的，本院予以确认。二审对一审认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是上诉人对案涉工程仅是实施了劳务分包的作业还是对全部工程进行了修建。本案所涉工程的总承包人是原审被告中冶交通建设集团有限公司，该公司将其中的紫望高速三分部K18+800-K21+450段路基、涵洞工程、卡秋、三角田1号、拉乌、棵鲁大桥下部结构工程分包给被上诉人，被上诉人是专业分包人。被上诉人分包后，又将案涉工程的劳务部分发包给上诉人实施，双方签订了《劳务合作合同》。从合同内容看，双方约定的施工内容、报酬都符合劳务分包的特征。现上诉人认为己方不仅实施了劳务作业，还进行了其他主体工程的修建等、相反被上诉人并没有实际施工，则其对于自己的主张应当提供证据予以证明。从上诉人一审、二审提交的证据，都不能反映出其在案涉工程的施工中单独完成了除劳务以外的其他工程主体施工，反而是被上诉人提供的证据证明了施工过程中有现场管理人员、技术人员，上诉人在被上诉人处领料作业，在与一审被告中冶交通建设集团有限公司的资料交接、领料、结算过程中，上诉人均不能体现出其作为工程的实际施工人的主体地位，原审被告中冶交通建设集团有限公司也不认可其实际进行了施工。对于上诉人在上诉中所说的工程量及单价一览表、计价明细、材料扣款表、钢筋材料扣除证明、砼超量结算表、三分部路基明细表及说明、工程结算表、工程数量计算单、涵洞工程数量表等证据，一审已经做了详细说明其不能作为证据采信和达不到证明目的，二审不再赘述，在证据真实性、关联性不能予以认定的情况下，上诉人认为应当通过联系、对比进行综合认定的理由不能成立。综上，上诉人不能提供确实充分的证据证明案涉工程全部由其承建，因此其基于全部工程都由其承建、被上诉人应当支付其除劳务费以外的工程款的上诉请求依法不能得到支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17888元，由上诉人大连鑫天建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇一九年十二月六日法官助理李欣书记员杨华（代）