浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5471号 上诉人（原审被告）：东阳市南马献跃木工艺品厂，住所地：东阳市南马镇花园村民和路西9号。 经营者：胡东倩，系个体工商户业主。 委托诉讼代理人：陈正春，东阳市南泉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：江苏善生文化创意有限公司，住所地：江苏省无锡市建筑西路599-1幢九层932。 法定代表人：吴倩，系公司董事长。 委托诉讼代理人：沈兆春，江苏法略律师事务所律师。 上诉人东阳市南马献跃木工艺品厂（以下简称献跃木工艺品厂）因与被上诉人江苏善生文化创意有限公司（以下简称善生文化创意公司）加工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初6007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 献跃木工艺品厂的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回善生文化创意公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，枉法裁判。双方在一审中曾同意以15000元结案，而法官要求18000元。二、本案系承揽加工合同纠纷，根据法律规定，承揽加工合同是由承揽人完成成果交付定作人，定作人给付报酬。献跃木工艺品厂完成加工成果后按合同约定发高清图片交由善生文化创意公司验收，验收后善生文化创意公司才给付报酬，其在验收中也未提出异议，承揽加工合同应当已履行完毕。三、善生文化创意公司事后发现产品喷漆有色差，未经献跃木工艺品厂同意将产品交由第三方重新喷漆，花费23700元。献跃木工艺品厂加工通过三道工序:打磨、抛光、喷漆仅18000元，而第三方重新一道喷漆花费23700元，一审法院未进行审查核实该情况是否虚假，是否系本案的同一批产品，更未有第三方出庭作证和价格鉴定，违背证据定案要件。四、一审第二次庭审中双方一致承认逾期交货时间确实只有1天，也就是善生文化创意公司同意通过微信交货时间变更为2018年8月14日，8月15日必须收到货物，献跃木工艺品厂怕物流延误时间，于2018年8月15日直接派专车送到交货，这算违约吗？一审法院未采纳该事实。 善生文化创意公司辩称：1、调解应当是双方自愿的，一审中双方并未达成一致调解意见，一审法院据实判决并无错误。2、献跃木工艺品厂作为加工承揽方，应当提供符合合同要求的货物。但是，献跃木工艺品厂提供的货物从数量和品质上都不符合要求，善生文化创意公司由此而产生的损失，应当由献跃木工艺品厂承担。3、一审中，献跃木工艺品厂没有提供相反证据证明善生文化创意公司主张的损失金额存在明显不合理，也没有申请评估鉴定，故其应承担举证不能的责任。4、双方合同签订的时间为7月13日，合同工期为30天，其应当于8月12日交付货物，但献跃木工艺品厂的交付时间为8月15日，已经明显迟于约定时间。 善生文化创意公司向一审法院起诉请求：依法判令献跃木工艺品厂赔偿善生文化创意公司损失25000元，支付违约金8484元。 一审法院认定事实：胡献跃与献跃木工艺品厂的经营者胡冬倩系夫妻。善生文化创意公司（甲方）与献跃木工艺品厂（乙方）签订委托加工合同一份，落款时间为2018年7月13日，其中约定：“第1条概况1.1产品名称：佛龛木雕产品1.2交货地点：甲方所在地（指定收货地）1.3日期：总生产期为30天，以下单时间为准……1.4合同金额：雕刻件：52759元，运费：600元，税金：6个点（增值税普通发票）。总计费用（凑整）：56560元。第2条加工内容甲方委托乙方为加工木雕系列产品，加工款式、质量要求由双方书面确认，具体尺寸见图样，甲方确认。第3条关于产品制作方案的约定3.1乙方需按设计图纸和双方书面确认的款式、材质使用。雕刻件须进行打磨好以后进行喷漆，喷漆按照提供的色板颜色进行，不能有偏差，否则将支付甲方重新喷漆所产生的全部费用……第6条货款结算方式的约定合同签订之日，合同生效，甲方支付乙方货款30%￥16968元，生产完成后，高清照片由甲方人员验收确认（或甲方去乙方实地验收）甲方一次性付款货款余额70%￥39592元，乙方组织车辆运输到甲方指定地点。第7条乙方按照甲方的要求和图纸进行加工，加工周期按照合同约定时间计算，除不可抗力乙方不得拖延交货周期，如因乙方原因导致交货周期延误，每延误一天须向甲方支付合同总金额的5%/天，作为违约赔偿金……”。胡献跃也在该份合同上签字确认。双方通过合同附件的形式，对上述合同中的货物规格、数量、单价及合同约定其他内容进行确认。同日，善生文化创意公司向献跃木工艺品厂支付16968元，款项汇至胡献跃账号内。2018年8月15日，献跃木工艺品厂通过胡小勇将货物运至善生文化创意公司指定的地点。同日，善生文化创意公司向被告献跃木工艺品厂支付39592元，款项汇至胡献跃账号内。因献跃木工艺品厂交付的货物存在色差，善生文化创意公司出于工期紧张原因以及基于被告未及时答复质量问题如何解决的客观情况下，分别与案外人徐文签订落款时间为2018年8月17日的合作协议一份，约定由徐文对佛龛木雕产品喷漆，合同金额为20000元；合同约定总工期为4天。善生文化创意公司于2018年8月17日向徐文支付加工费10000元，2018年8月20日支付加工费8000元，2018年8月21日支付加工费2000元，合计支付20000元给徐文。善生文化创意公司与案外人刘平签订落款时间为2018年8月20日的合作协议，约定由徐文对佛龛木雕产品喷漆，合同金额为5000元。善生文化创意公司于2018年8月28日向刘平以微信转账的方式支付加工费3700元。善生文化创意公司与献跃木工艺品厂之间系通过微信对于交易细节进行沟通，涉及货物的规格尺寸、颜色、单价，并在货物交付后出现的色差、尺寸问题进行过协商，但未能达成一致解决意见。 一审法院认为，善生文化创意公司与献跃木工艺品厂之间的加工合同合法有效，献跃木工艺品厂应按照合同约定完成加工工作。现从查明的事实来看，献跃木工艺品厂所交付的货物确有色差问题存在，其应按照合同约定承担善生文化创意公司重新喷漆所产生的费用。同时，考虑到善生文化创意公司在货物出现质量问题后，系在未与献跃木工艺品厂协商一致的情况下，自行与案外人签订合同，也未将重新喷漆的合同签订情况第一时间告知献跃木工艺品厂，应由善生文化创意公司对其主张的损失承担百分之二十的责任，综合善生文化创意公司实际支出的费用23700元以及献跃木工艺品厂自称将油漆业务外包给他人完成实际花费18000元的陈述，故原审法院酌定献跃木工艺品厂应赔偿善生文化创意公司的合理损失的百分之八十计18960元。本案的合同签订及下单付款时间均为2018年7月13日，下单合同中约定工期为30日，双方一致陈述的交货时间是2018年8月15日，在献跃木工艺品厂未能举证证明双方对于延期交货存在补充协议的情况下，善生文化创意公司要求支付延期交货的违约金的诉讼请求，予以支持，但是结合献跃木工艺品厂的违约行为给善生文化创意公司造成的实际损失为23700元的事实，善生文化创意公司主张按照合同约定计算违约金的数额为8484元，已经超过善生文化创意公司实际损失的百分之三十，过分高于造成的损失，原审法院综合善生文化创意公司的实际损失，兼顾合同履行情况，当事人的过错等综合因素考虑，酌情认定献跃木工艺品厂应当支付的违约金数额为5688元。综上所述，善生文化创意有限公司的诉讼请求，合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、献跃木工艺品厂于判决生效后十日内赔偿善生文化创意公司损失18960元，并支付违约金5688元。二、驳回善生文化创意公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费638元，减半收取计319元，由善生文化创意公司负担84元，由献跃木工艺品厂负担235元。 二审中，双方当事人均未提供证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：根据双方的微信聊天记录内容，显示善生文化创意公司在收到货物后即与献跃木工艺品厂联系“你的这个颜色也浅很多啊，跟你这个前面打的样品差别很大啊”，“你这个颜色明显比我们色板要浅很多啊，而且喷的不均匀”，“刚刚数量点下来，祥云差了510个，莲花竖条差了300个，喷漆的颜色差很多你居然数量也没有给够”，对此，献跃木工艺品厂并未在微信聊天内容中提出异议。之后善生文化创意公司与献跃木工艺品厂微信联系：“上次喷漆的最后加了你没有喷漆的这些，一共25000再加上这次切割的5000，直接让我多花了30000，你们真是让我很无语啊”，“前期那个木雕喷漆这块你们那边有没有处理方案啊，确实这次我们损失不小的，后续喷漆又花了25000块钱”，“25000至少要承担一半吧”，“我们光违约金就交了6万多”，对此献跃木工艺品厂回复：“要多少”、“最多8000”。而且，善生文化创意公司主张其因献跃工艺品厂喷漆质量问题而委托他人进行二次喷漆并提供的其与案外人刘平、徐文签订的《合作协议》，该协议载明的木雕产品二次喷漆处理加工内容的名称“祥云、莲花竖条、柜门板、横条”等内容与善生文化创意公司和献跃木工艺品厂签订的《委托加工合同》附件中载明的加工名称“祥云、莲花竖条、柜门”内容是一致的，《合作协议》签订的时间以及善生文化创意公司向刘平、徐文转账支付喷漆款的时间和金额也均与微信聊天内容相吻合。综上，应当认定献跃木工艺品厂向善生文化创意公司交付的货物存在质量问题，善生文化创意公司并因此产生了直接经济损失，一审法院根据善生文化创意公司提供的其向案外人支付喷漆费用23700元的转账凭证并结合本案实际情况，酌情认定由献跃木工艺品厂承担18960元，并无明显不妥。《委托加工合同》约定，总生产期为30天，以下单时间为准；如因献跃木工艺品厂的原因导致交货周期延误，应按合同总金额的5%/天向善生文化创意公司支付违约赔偿金。善生文化创意公司下单时间为2018年7月13日，按照合同约定献跃木工艺品厂应于8月12日前交货，而其实际于8月15日才交货，且从微信聊天记录来看8月15日交货时还存在“祥云差了510个，莲花竖条差了300个”数量短缺的情况，现善生文化创意公司要求献跃木工艺品厂按照合同约定支付迟延履行3天的违约金8484元，一审酌情调整为5688元，并无不当。献跃木工艺品厂以善生文化创意公司对其催促的最后交货的时间认为是双方协商变更的交货期，缺乏合理依据，善生文化创意公司也不认可，本院不予采信。调解应当以当事人自愿为原则，献跃木工艺品厂要求按15000元进行调解，但善生文化创意公司不同意，故双方未能达成一致调解协议，献跃木工艺品厂以此为由主张一审法院枉法裁判，不能成立。综上，献跃木工艺品厂的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费416元，由上诉人东阳市南马献跃木工艺品厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年十二月三日 代书记员  张青青