河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终8334号上诉人（原审被告）：唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司，住所地：唐山市丰润区李钊庄镇大王庄村。统一社会信用代码：91130221MA07PLNNIW。法定代表人：洪磊，该公司经理。委托诉讼代理人：赵国，男，1967年9月26日生，汉族，该公司项目经理。被上诉人（原审原告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地：唐山市丰润区幸福道16号。统一社会信用代码：91130200104761074G。法定代表人：张会清，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，男，1973年2月1日生，汉族，该公司职工。委托诉讼代理人：张久旺，天津皆美律师事务所律师。上诉人唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司因与被上诉人中国二十二冶集团有限公司加工承揽合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初6050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0208民初6050号民事判决第二项、第三项，改判被上诉人给付上诉人加工费612386.59元、上诉人返还被上诉人钢材335.4373吨、已加工按成部件45.012吨，或将本案发还重审。主要事实和理由：1、一审判决认定45.012吨已加工部件没有发运给被上诉人责任在上诉人一方并由上诉人承担违约责任是错误的。该45吨部件加工完成后，由于被上诉人没有按合同约定向上诉人支付加工费，导致上诉人员工将已加工完成的部件扣留，不让发货。经与被上诉人多次协商，被上诉人仍未按协商结果给付加工费，最终导致已加工完成的部件滞留在上诉人处，这一结果不是由上诉人的行为导致，是被上诉人违约在先，其后果应当由被上诉人承担，该45吨已加工部件应当归被上诉人所有。2、在合同履行过程中，因被上诉人的违约在先，该合同的违约责任应由被上诉人承担，一审判决按70%计算加工费是错误的。3、已加工完成的45.012吨部件应当归被上诉人所有，被上诉人向上诉人支付相应加工费用。综上，请二审法院依法判决。中国二十二冶集团有限公司答辩：被上诉人在一审过程中提供了大量的证据以证实自己的主张，一审法庭经过调查核实所作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，客观公正，因此，请二审法院驳回上诉，维持原判。中国二十二冶集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的合同编号：(产品)18013《钢结构产品采购合同》、合同编号：（金结G）18017《建设工程施工专业分包合同》；2.判令被告赔偿原告因拒不退还超领材料385.778吨所造成的损失2681764.65元（按定作方采购价的1.5倍计算）；3.判令被告向原告退还废料8.764吨，如不能退还，按退料当日市场价折价赔偿（按实际完成工程量876.446吨的1%计算）；4.判令按被告已完工程造价的70%结算，余额赔偿原告损失；5.判令被告赔偿原告因另行委托第三方完成剩余构件而造成的额外损失358642元、调料运费损失102755.2元；6.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第2项变更为：判令被告退还超领材料380.484吨至二十二冶工业园，运输费用由被告承担，退还材料标准以双方确认的《鑫磊钢构超领料明细及价格表》为准，如不能返还超领材料，按合同采购价赔偿原告损失1763186.87元，如果被告既不返回超领料也不赔偿损失，要求被告自判决确定返还之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率加收被告资金占用期间的利息。第5项额外损失部分变更为394971元。一审法院认定事实：原、被告就纵横钢铁项目达成口头合作协议，约定由被告鑫磊钢结构公司为原告二十二冶集团公司加工承揽构件。后原、被告双方于2018年5月23日签订了合同编号为（金结G）18017《建设工程施工专业分包合同》，由于被告无法按合同约定的税率开具发票，经双方协商，又签订了合同编号为(产品)18013《钢结构产品采购合同》，两份合同约定的加工承揽内容为同一项目。在庭审中，原、被告双方均同意如两份合同的具体约定存在不一致的地方，以采购合同中的约定内容为准。原、被告双方签订的采购合同约定：第一条：1.2加工范围：加工、喷砂、刷油（含油漆材料费）、包装、焊接栓钉、套筒、安全网挂钩、运输；具体加工分项内容：CD列钢柱及支撑、10m平台等构件采购……1.4合同暂估价款：人民币1669992元。固定综合单价为：见综合单价表。……第二条材料供应：2.1定作方负责供应材料范围包括：钢材。……2.3对于定作方提供的材料，供货方只有使用权和保管权，材料调配权归定作方。……第四条技术资料、图纸提供办法及保密要求：4.1定作方负责向供货方提供施工图一式一份。……第五条交货方式及地点：5.1构件交货地点：定作方指定场地（河北纵横集团丰南钢铁有限公司厂区内）。……第六条供货款拨付：6.1本供货合同无预付款，工程价款结算采取月进度款预结，工程竣工验收合格后进行最终结算的办法，全部工程款为人民币现金支付。6.2每月18日前定作方根据供货方月已完工程情况，核定供货方月完成构件的工作量，为支付供货方本合同进度款的依据。6.3定作方依据核定的供货方月完成工作量，月进度款按报量值的75%支付，工程完工点火投产后，付款至报量值的85%，月结算前供货方须提供交货清单给定作方，月结算值确定后拨付工程款前，供货方须提供当月全部工作量的增值税专用发票（税率3%）给定作方。……第七条结算方式及期限：7.1材料结算：7.1.1材料消耗以图纸理论净重量3%计算，其中材料烧损按照2%扣除后，其余废料退回给定作方。7.1.2退料：超出3%材料损耗外的材料，均为成品料退回。……7.2工作量结算：7.2.1价款结算方式：工程量×固定综合单价-材料超领。7.2.2采用一次设计图的工程根据图纸有效尺寸进行计算；图纸没给出连接板尺寸的采用现场签证方式结算。……7.2.4采用二次设计图的工程根据图纸给出的尺寸按以下计算规则进行。1）金属结构构件工程量以最终加工图纸、有效的设计变更及洽商为依据，按图纸的有效尺寸以（面域）计算出理论净重量，不扣除螺栓孔、穿筋孔、零件焊接坡口、过焊孔质量，其余孔洞全部扣除。吊耳、引弧板、定位板、衬垫板、焊材、螺栓、栓钉、油漆、轨道压板重量、打包材料的制作不计工程量；……7.2.6由于供货方安全、进度、质量不能满足定作方要求，定作方有权终止合同，按供货方已完工程造价的70%结算，余额赔偿定作方损失。7.2.7供货方在本合同工程完工经业主验收合格后十五天之内，向定作方报送结算书一式四份。逾期提供的结算资料，定作方不予计量和确认，视为供货方放弃。工程结算后，材料必须在15日内按规定退回甲方。如供货方不按规定退回材料，则从工程款中按定作方采购价的1.5倍扣除。8.2供货方履约不力时，定作方可另行委托第三方加工，无需征求供货方意见，由此引发的一切损失由供货方负责，相关费用从工程款中扣除。在合同履行过程中，原告陆续向被告处发送原料，后原告自被告处调走材料1284.44吨。原告主张被告方实际收料数量为1288.517吨，被告主张实际收料数量为1288.27吨，在本案审理过程中，双方协商认可被告实际收料数额为1288吨。2018年5月份，原被告双方签订5月份分包方月已完工程报量表。对已完工程量及报量值进行确认，双方对已完工构件中的557.77吨进行了结算，包含焊接H型钢柱子（厂房钢柱）354.22吨、焊接H型钢柱（平台钢柱）203.55吨及油漆6931.99平方米，共计718280.77元。按合同约定按75%拨付进度款，应为538710.577元，原告实际向被告付款53万元，其中2018年6月6日原告向被告付款35万元，2018年6月29日原告向被告付款18万元，已报量未付款数额为188280.77元（718280.77元-530000元）。被告方累计开出发票718281元，被告公司赵国及洪磊分别于2018年6月1日和2018年6月28日向原告方作出承诺，在原告支付进度款后，将剩余构件发至现场，并退回超领材料。原告自2017年12月28日至2018年3月12日向被告下达工程委托单五份，共计委托加工工程量合计约923.4吨。原、被告协商认可被告实际向原告发货879吨，包含厂房焊接H型钢柱513.626吨、平台焊接H型钢柱220.143吨、厂房焊接H型钢柱间支撑系统145.231吨。其中厂房焊接H型钢柱已报量354.22吨，尚余159.406吨未报量，单价为1206.31元，未报量值为192293.05元；平台焊接H型钢柱已报量203.55吨，尚余16.593吨未报量，单价为1113.51元，未报量值为18476.47元；厂房焊接H型钢柱间支撑系统145.231吨均未进行报量，单价为1113.51元，未报量值为161716.17元。被告已向原告发货未报量值共计372485.69元（192293.05元+18476.47元+161716.17元）。被告实际向原告发货879吨构件的油漆款共计115944元，已报量64323.87元，尚有51620.13元未付。被告实际向原告发货879吨构件的工程款共计1142386.59元（已报量型材和油漆718280.77元+未报量型材372485.69元+未报量油漆51620.13元）。被告实际收料1288吨，按合同约定材料损耗为3%，生产制作879吨构件共需材料905.37吨，2.146吨措施板计取材料不计工程量亦扣除，原、被告均认可包含被告已做构件45吨在内，被告应退材料为380.484吨（1288吨-905.37吨-2.146吨），但在双方确认的表格中各项应退材料累计之和为380.4493吨，具体型号及价格详见附表一。原告提交工矿产品销售合同证实其对材料的采购类型和价格进行了约定，上述应退380.4493吨材料价款应为1760282.44元。按合同约定，被告应按工程量的1%向原告退回废料，故应退废料数额为8.79吨(879吨×1%)。被告主张已制作未发给原告构件45吨。对于未发构件的原因，原告认可被告未发构件数量，但主张系被告迟延交付，被告主张系由于原告拖欠加工费导致被告未发货。原告提交运输合同，证明原告调料运费为每吨80元。原告提交与唐山朝阳钢结构工程有限公司签订的采购合同，拟证明原告将纵横钢铁项目中吊车梁系统构件交由朝阳钢结构公司加工。一审法院认为，原、被告间的加工承揽合同关系合法有效，原告依据已核定的供货方2018年5月份前完成的工作量，并按报量值的75%向被告支付了款项。被告未按原告发出的工程委托单中要求及被告向原告做出的承诺函中承诺的完工时间向原告提供加工承揽产品，被告已构成违约。原告已对被告未完成产品进行了实际加工，案涉加工承揽合同已无实际履行的必要，对原告要求解除原、被告签订的合同编号：(产品)18013《钢结构产品采购合同》、合同编号：（金结G）18017《建设工程施工专业分包合同》的诉讼请求，本院予以支持。关于实际完工量的问题。原、被告双方对实际完成并已交付给原告的工程量确认为879吨，本院予以确认。对于被告已制作但未发给原告的构件45吨，由于被告迟延交货，原告已委托他人制作，故此45吨不应计入已完成工程量。关于工程价款的问题。原、被告双方对已完工构件879吨进行了结算，均认可除未交付原告的45吨构件外，未付工程价款应为612386.59元，已付工程款为530000元，工程款合计1142386.59元。合同约定“由于供货方安全、进度、质量不能满足定作方要求，定作方有权终止合同，按供货方已完工程造价的70%结算，余额赔偿定作方损失”，由于被告未按进度要求完成工程量，故对原告要求被告按已完工程造价70%结算，余额赔偿原告损失的诉讼请求，本院予以支持。原告应向被告支付工程款799670.61元（1142386.59元×70%），原告已付被告工程款530000元，还应给付被告工程款269670.61元。关于应退料的问题。被告应退材料为380.484吨（1288吨-905.37吨-2.146吨），原、被告经核对，对应退材料具体类型进行了确认，同时在双方核对表中约定“1.上表中第16、17、19、20、21、22、27、28、30、33、38、44、47项整体删除；2.按双方确认的名称、规格、材质、重量共计380.484吨退料（按理论重量计算重量）；3.其中板材退回整板共计181.0184吨（尺寸不低于2米×8米），其余板材按照板材总重量226.273吨的20%计算，共计45.25吨（其中不低于100mm宽的板条占比25%，计11.3125吨；150mm-200mm宽的板条占比25%，计11.3125吨；300mm宽以上的占比50%，计22.625吨，以上板条长度不低于3米）；4.其中型材退回整材长度不低于6米，余料长度不低于3米。5.380.484吨材料采购价格合计1763186.87元。”被告对该约定中第2条的应退材料为380.484吨表示认可，但主张应包含已完工未发货构件的材料，对第3、4条约定的重量及比例原则上认可，对第5条采购价款不认可。经计算，双方核对确认的表格中按各项明细计算，显示累计应退材料为380.4493吨，未超出原、被告认可的数额，本院予以确认。原告提交了鑫磊钢构超领料明细及价格表，载明被告超领的不同类型的钢材重量及单价，并提交了工矿产品销售合同证实了被告应退材料380.4493吨的价款为1760282.44元。合同约定“如供货方不按规定退回材料，则从工程款中按定作方采购价的1.5倍扣除”，现原告放弃要求被告按1.5倍扣除，仅主张被告如不能退还材料，应按合同采购价予以赔偿，如不能退料或赔偿，要求被告自判决确定返还之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率加收被告资金占用期间的利息。被告应退还材料380.4493吨的具体型号及重量详见附件一，如被告不能退回材料380.4493吨，则应赔偿原告380.4493吨材料的损失1760282.44元。对原告要求被告退还超领材料，如不能退还则按合同采购价赔偿原告损失，被告既不返回超领料也不赔偿损失，要求被告自判决确定返还之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率加收被告资金占用期间的利息的诉讼请求，本院予以支持。关于被告退还超领材料380.484吨至二十二冶工业园，运输费用由被告承担的问题。由于原告向被告下达工程委托单中共计委托加工工程量合计约923.4吨。原告提交微信聊天记录说明双方确认拟加工制作内容，但该证据无法证实原告该项主张。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。但考虑为便于双方履行，由被告将应退材料装车运送至二十二冶工业园，由原告自行承担运费。关于应退废料的问题。合同约定“材料消耗以图纸理论净重量3%计算，其中材料烧损按照2%扣除后，其余废料退回给定作方”。被告应退还原告废料8.79吨。如不能退还，按退料当日钢材废料市场价计算。对原告要求退料的诉讼请求，本院予以支持。退料方式由被告将应退材料装车运送至二十二冶工业园，由原告自行承担运费。关于原告另行委托第三方完成剩余构件而造成的额外损失及调料运费损失问题。原、被告签订的合同中并未约定总工程量，在双方签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定工程范围和施工内容为：C、D列钢柱，10M平台钢结构制作（具体以施工任务单为准）。原告自被告处调走材料1284.44吨，不能证实属于向被告下达任务范围内的工程所需使用材料。故对原告主张的调料运费损失，本院不予支持。对原告另行委托第三方完成剩余构件而造成的额外损失，由于双方提交的《产品发货清单》中未载明具体构件项目的重量，从而不能确认被告未完成工程委托单中项目内容，故不能确认原告因被告迟延交货而另行委托第三方完成任务所产生的损失，对该部分损失问题，原告待有新的证据后，可向被告另行主张，本案不予涉及。遂判决：一、解除原告中国二十二冶集团有限公司与被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司签订的合同编号：(产品)18013《钢结构产品采购合同》、合同编号：（金结G）18017《建设工程施工专业分包合同》；二、原告中国二十二冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司工程款269670.61元；三、被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告中国二十二冶集团有限公司钢材380.4493吨（具体明细见附件一）或赔偿原告中国二十二冶集团有限公司380.4493吨钢材价款1760282.44元，如逾期不能退还或赔偿，自本判决确定返还、赔偿之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率给付原告资金占用期间的利息，退还方式由被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司将应退材料装车运送至二十二冶工业园，运费由原告中国二十二冶集团有限公司负担；四、被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告中国二十二冶集团有限公司钢材废料8.79吨，如不能退还，按8.79吨钢材废料价值（按退还当日钢材废料市场价计算）赔偿原告中国二十二冶集团有限公司，退还方式由被告将应退材料装车运送至二十二冶工业园，运费由原告中国二十二冶集团有限公司负担；五、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15974元，保全费5000元，共计20974元，由原告中国二十二冶集团有限公司负担9229元，由被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司负担11745元。二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实相同。本院认为，关于上诉人唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司主张被上诉人中国二十二冶集团有限公司未按合同约定支付工程款问题，依据双方一致认可的《钢结构产品采购合同》第六条约定，供货款拨付方式为月进度款按报量值的75%支付。双方均对2018年5月的报量及上诉人取得的工程款53万元无异议。上诉人主张其在2018年6月－8月又报量两次，但被上诉人均不予理睬。被上诉人对这一主张并不认可，上诉人也未能提交充足证据证实该两次报量事实，故对于上诉人的该项主张本院不予支持。因上诉人未能举证证实其在2018年5月后又有报量，故其主张被上诉人没有按合同约定支付工程款理据不足，本院不予支持。因上诉人无法举证证实被上诉人违约在先，故一审法院认定上诉人未按被上诉人发出的工程委托单中要求及上诉人向被上诉人做出的承诺函中承诺的完工时间向被上诉人提供加工承揽产品，上诉人构成违约并无不妥。上诉人主张“因被上诉人违约，所以上诉人有权扣留45.012吨部件、被上诉人应支付该45.012吨部件的加工费，该45.012吨部件归被上诉人所有、一审法院判决被上诉人按已完成工程造价70%结算工程款错误”均理据不足，本院不予支持。综上所述，唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20642元，由上诉人唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高贺莉审判员 许永委审判员 沈 军 二○一九年十二月十八日书记员 房善忠