海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2097号 上诉人（原审被告）：海南琼山建筑基础工程公司。住所地：海口市琼山区府城镇中山路10号。 法定代表人：李峰，总经理。 委托诉讼代理人：彭汉军，海南昌博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林柏，海南昌博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘成功，男，1961年6月4日出生，汉族，住陕西省渭南市。 委托诉讼代理人：杨晓东，海南日新律师事务所律师。 原审被告：杨昌德，男，1963年9月16日出生，汉族，住海口市。 委托诉讼代理人：吴聪，海南广哲律师事务所律师。 原审被告：琼海市水务局，地址：琼海市嘉积镇富海路水务局水电综合大楼二楼。 法定代表人：庄光群，局长。 委托诉讼代理人：陈世恩，水务局办事员。 上诉人海南琼山建筑基础工程公司（以下简称琼山建筑公司）因与被上诉人刘成功、原审被告杨昌德、琼海市水务局建设工程施工合同纠纷-案，不服琼海市人民法院（2019）琼9002民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 琼山建筑公司上诉请求：一、判令撤销琼海市人民法院（2019）琼9002民初2750号《民事判决书》第一、二项判决；二、判令驳回被上诉人刘成功对上诉人海南琼山建筑公司的全部诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院不顾琼山建筑公司、杨昌德、刘成功三方于2017年5月26日签订《协议书》关于工程款支付进度的约定，认定杨昌德应向刘成功支付工程款35万元及利息，琼山建筑公司对上述债务承担连带责任，认定事实不清、适用法律错误。诉讼前，刘成功就涉案工程款将杨昌德、琼山建筑公司诉至琼海市人民法院，三方友好协商，于2017年5月26日签订《协议书》并撤回了该案的起诉。该《协议书》第一条约定：“乙方（杨昌德）确认丙方（刘成功）已按《施工承包协议》的约定于2016年3月23日完成上述工程，工程总价款35万元”；第三条约定：“三方同意由甲方（琼山建筑公司）负责将剩余工程施工完毕，以便工验收及审计结算”；第四条约定：“乙方应支付丙方工程款35万元及逾期支付工程款的利息（自2017年1月1日起，以35万元为基数，按年利率6%计算至乙方支付完全部工程款为止），该款项在项目竣工验收及审计部门对工程造价审核完毕后，琼海市水务局支付工程款项到甲方后，甲方将欠付乙方的工程款直接支付给丙方（包括工程款及利息），甲方欠付乙方款项不足以支付完丙方全部工程款及利息时，不足部分由乙方支付给丙方，丙方不再向甲方主张权利。”根据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”；第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”据此，上述2017年5月26日签订《协议书》作为依法成立，合法有效的合同，各方都应当诚实守信履行，受到合同约束。协议签订后，琼山建筑公司已严格履行合同约定将剩余工程施工完毕，且提供齐全的施工资料通过了省水利质监站的验收，现项目正处于程项目上报审计阶段，由于政府部门有专门的验收及审计流程（涉及部门多及签名手续复杂），本项目尚未通过政府审计部门的工程造价结算审计。根据《协议书》第四条的约定，琼山建筑公司应在项目竣工验收及政府审计部门对工程造价审核完毕，且琼海市水务局支付工程款到琼山建筑公司后，才能把我司欠杨昌德的工程款直接支付给刘成功。换言之，在项目未完成政府部门的造价审核，琼山建筑公司未收到琼海市水务局工程款的情况下，涉案35万元工程款及利息的支付条件就还没有成就。本案中，在未审查刘成功的主张是否有事实依据、是否符合合同约定的情况，认定杨昌德应向刘成功支付工程款35万元及利息，琼山建筑公司对上述债务承担连带责任，认定事实不清、适用法律错误。假设《协议书》第四条约定的付款条件已经成就，那么琼山建筑公司的义务也是将我司欠付杨昌德的工程款直接支付给刘成功，如果该款项不足以支付完杨昌德所欠的这35万元及利息，不足部分由杨昌德支付，刘成功不得向琼山建筑公司主张权利。由此可见，本案中，琼山建筑公司所承担的付款义务是有限的，付款责任也仅限于我司欠付杨昌德工程款的范围。一审法院判令琼山建筑公司对35万元及利息承担连带清偿责任明显与合同约定相悖，无事实和法律依据。三、一审法院以工程款数额尚未结算，琼海市水务局欠琼山建筑公司工程款数额尚未确定，驳回了刘成功主张琼海市水务局在欠付工程款范围内承担支付35万元及利息的诉讼请求。由此可见，一审法院已经认定了涉案项目尚未完成结算，琼海市水务局未向琼山建筑公司拨付任何工程款的事实。这也再次表明刘成功主张支付35万元工程款及利息根本就不符合《协议书》第四条关于工程款支付进度的约定，在没有任何事实表明付款条件已经成就的情况下，一审法院仍然无视合同约定、支持刘成功的诉讼请求适用法律错误。综上所述，一审法院判令杨昌德应向刘成功支付工程款35万元及利息，琼山建筑公司对上述债务承担连带责任，无事实和法律依据，恳请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘成功答辩称，上诉人琼山建筑公司没有按照其与琼海市水务局的合同约定，在工程竣工后及时上报审计材料，也未按照其与被上诉人杨昌德签订的三方协议及时上报审计材料，导致涉案项目不能通过审计验收，所以，未能审计结算是上诉人违约导致。上诉人违反三方协议，理应对欠付的工程款承担连带责任。一审判决正确，应当维持。 原审被告杨昌德答辩称，一审判决正确，应当维持。首先。刘成功将杨昌德作为第一被告，上诉人承担连带责任方理由充分。其次，刘成功作为实际施工人，提起诉讼要求三被告支付工程款并无不当，工程完工后，水务局应向上诉人支付工程款。上诉人作为合同相对人，对于未付的工程款，应当依照合同向水务局进行追偿。由于上诉人怠于向水务局进行追偿，应该由其承担责任。第三，工程款已经经三方确认为35万元的金额，没有异议。 原审被告琼海市水务局答辩称：原告起诉事由中的九吉埇水库除险加固工程，承包方系琼山建筑公司，并非杨昌德。九吉埇水库除险加固工程施工合同签订日期是2013年12月20日，合同总价款1302943.29元，施工单位申报并经监理单位审核的工程进度款总计943100元，按施工合同专用条款第17.1.3条工程竣工后14天内拨付进度款至实际完成量的80%的约定，应付进度款754500元。我局于2014年12月29日、2015年2月16日共支付工程进度款754000元，已按合同约定支付了相应的工程款，目前该工程已完成竣工验收，但施工方尚未报送竣工结算材料，尚未进行竣工结算。同意一审判决。 刘成功向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告杨昌德支付原告工程款35万元及逾期支付工程款利息（暂计至2019年7月30日，为54250元，实际以35万元为基数，自2017年1月1日起，按年利率6%计算至被告支付完工程款为止）。2、判令被告琼山建筑公司对上述债务承担连带责任。3、判令被告琼海市水务局在欠付工程价款范围内对被告杨昌德、琼山建筑公司的债务承担连带责任。4、判令三被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，琼海市小（二）型病险水库除险加固建设管理办公室是琼海市政府为了开展琼海市小（二）型病险水库除险加固工作而成立的办公室，由琼海市水务局派一名副局长管理。2016年市政府撤销该办公室，其发包的工程后续管理由琼海市水务局管理。2013年12月20日，琼海市小（二）型病险水库除险加固建设管理办公室与被告琼山建筑公司签订《合同协议书》，约定将琼海市九吉埇水库除险加固工程项目发包给被告琼山建筑公司承建；合同总价为1302943.29元，当审计部门对工程项目进行审计时应当以审计结论作为工程价款结算的依据，发包人、承包人均须执行审计结论；承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复；发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；承包人按监理人指示开工，工期总为180天。此后被告琼山建筑公司将该工程承包给被告杨昌德，双方签订了《项目责任承包协议书》约定合同造价1302943.29元，工期180天。工程结算及工程款支付：以建设单位签订的合同中结算条款为依据，乙方负责收集结算资料和编制决算，送甲方审核后送业主及造价审核部门审核；工程竣工验收后，乙方应配合甲方与业主办理决算。乙方如在竣工验收后6个月内不配合甲方办理结算，则由甲方派员出面，乙方必须对办理结果予以承认，不得有任何异议.乙方应及时向建设单位催收工程款，工程款应转入本项目工程部。乙方不准擅自在建设单位提取工程款，如建设单位要直接供应某些材料抵工程款，要经甲方核准，及时把账目清理；工程款按进度支付，甲方根据工程进度把工程款支付给乙方，税金及管理费必须留在工程部账户内。各项资金根据进度支出，并且必须实事求是，若弄虚作假，虚报冒领或转移工程款他用，则应承担法律责任。协议还约定其他事项。协议签订后，被告杨昌德进行施工，并按协议约定完成项目的大部分工程，剩余部分收尾工程，被告杨昌德承包给原告施工。在施工过程中，被告琼海市水务局按工程进度向被告琼山建筑公司拨付工程款754000元。被告琼山建筑公司扣除管理费后向被告杨昌德支付工程款647360元。2015年10月2日，被告杨昌德与原告签订《施工承包协议》，约定甲方（杨昌德）将承包施工的琼海市水务局发包的琼海市九吉埇水库除险加固工程施工所剩项目承包给乙方（原告）施工。施工范围为：混凝土护坡、草坡护坡、路崖石、路基碎石、拦坝护堤挡墙、溢洪道墙、坝堤到开闭房人行桥、下坝阶梯（双面）；工程造价35万元（不含税金、管理费及其他费用）；承包方式为全额垫资施工，包工、包料、包安全、包住、行、包二次运输。付款方式：在完工后，由甲方办理验收及工程款申请，资金到账后由公司（琼山建筑公司）一次性转入乙方账户，中国工商银行账号：×××，户名刘成功，最晚不能超过完工后30个工作日。如有增加项目，双方协商决定，完工后工程款同步转入。如完工一月后资金仍未转入乙方账户按完工通知计算起每天5%收取滞纳金。协议签订后，原告按协议完成施工，并经被告竣工验收。2016年3月23日，被告杨昌德向原告出具一份九吉埇水库工程所得款，承诺原告所得款35万元，计划定于2016年5月10日前付款15万元，余款20万元定于2016年6月前工程结算后付清。2017年5月26日，原告、被告杨昌德、被告琼山建筑公司三方签订协议书，协议书确认：1、原告已按约定于2016年3月23日完成上述工程，工程款总价为35万元。2、甲乙双方确认甲方已支付乙方工程款647360元。3、三方同意由甲方负责将剩余工程施工完毕，以便工程验收及审计结算。4、乙方应支付丙方工程款35万元及逾期支付工程款的利息（自2017年1月1日起，以35万元为基数，按年利率6%计算至乙方支付完全部工程款为止），该款项在项目竣工验收及审计部门对工程造价审核完毕后，琼海市水务局支付工程款项到甲方后，甲方将欠付乙方的工程款直接支付给丙方（包括工程款及利息），甲方欠付乙方款项不足以支付完丙方全部工程款及利息时，不足部分由乙方支付给丙方，丙方不再向甲方主张权利。被告承包的琼海市九吉埇水库除险加固工程已于2018年年底全部竣工验收。由于被告承包施工的工程属于琼海市政府财政拨款的水利工程，按合同约定双方工程款结算后，需要向审计部门上报审核，由审计部门审计核定最终工程造价。目前被告琼海市水务局与琼山建筑公司双方还没有完成工程款的结算，琼海市政府财政局也没有拨款到琼海市水务局。由于原告完工后，被告杨昌德没有付款给原告，为此原告提起诉讼。另查明，被告杨昌德、原告刘成功没有建筑施工资质。 一审法院认为，被告琼山建筑公司与琼海市小（二）型病险水库除险加固建设管理办公室签订的《合同协议书》是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。被告琼山建筑公司与被告杨昌德签订的《项目责任承包协议书》和被告杨昌德与原告签订的《施工承包协议》，因被告杨昌德、原告刘成功个人没有建筑施工资质，双方签订的《项目责任承包协议书》、《施工承包协议》违反了法律的规定，为无效合同。本案的争议焦点为：一、被告杨昌德应否向原告支付工程款35万元及利息，被告琼山建筑公司应否对上述债务承担连带责任。二、被告琼海市水务局应否在欠付工程款的范围内承担上述债务的连带责任。被告杨昌德应否向原告支付工程款35万元及利息，被告琼山建筑公司应否对上述债务承担连带责任。被告杨昌德将琼海市九吉埇水库除险加固工程收尾工程承包给原告施工，原告已施工完毕，并经竣工验收。虽然双方签订的《施工承包协议》为无效合同，但工程已经竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告施工完毕后，被告杨昌德、被告琼山建筑公司与原告签订协议书，已经确认原告施工的工程款为35万元，并同意支付工程款35万元及利息给原告。故原告主张被告杨昌德支付工程款35万元及利息（自2017年1月1日起，以35万元为基数，按年利率6%计算至支付完全部工程款为止），符合合同约定和法律规定，本院予以支持。被告琼山建筑公司承包工程后将该工程承包给杨昌德施工，并收管理费，且在三方签订的协议书中也认可欠原告的工程款35万元及利息。因此，被告琼山建筑公司应当对欠付原告的工程款35万元及利息承担连带责任。二、被告琼海市水务局应否在欠付工程款范围内承担上述债务承担的连带责任。被告琼海市水务局是工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的规定，被告琼海市水务局只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程竣工验收后，被告琼山建筑公司与琼海市水务局对涉案工程尚未进行结算，即使工程进行结算，也要经政府审计部门审核确定最终工程总造价，现工程尚未结算，被告琼海市水务局欠被告琼山建筑公司工程款数额尚未确定，因此原告主张被告琼海市水务局在欠付工程款范围内承担支付35万元及利息，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告杨昌德在本判决生效之日10日内向原告刘成功支付工程款35万元及利息（利息自2017年1月1日起，以35万元为基数，按年利率6%计算至支付完全部工程款为止）。二、被告琼山建筑公司对原告的上述债务承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3682元，由被告杨昌德、琼山建筑公司承担。 二审中，上诉人琼山建筑公司提交4份证据：琼海市九吉埇水库除险加固工程竣工验收资料、琼海市九吉埇水库除险加固工程单位工程验收鉴定书、琼海市九吉埇水库除险加固工程蓄水验收被验收单位代表签字表、琼海市九吉埇水库除险加固工程蓄水验收委员会成员签字表，以证明付款条件尚未成就。 被上诉人刘成功、原审被告杨昌德、原审被告琼海水务局对四份证据真实性、合法性均无异议，但对关联性及证明力有异议。 原审被告琼海水务局提交1份证据：琼海市九吉埇水库除险加固工程资金报账申请表，证明一审判决后，琼海市水务局按工程进度付款12万元给上诉人琼山建筑公司。 上诉人琼山建筑公司对原审被告支付12万元予以认可。 本院认证如下：上诉人琼山建筑公司提交的4份证据与待证事实没有关联性，本院不予采信作为证据使用。琼海水务局提交琼海市九吉埇水库除险加固工程资金报账申请表，经过上诉人质证认可，本院予以采信。 二审查明，涉案项目已经验收交付使用，就工程款问题，琼山建筑公司与杨昌德尚未进结算，琼山建筑公司与琼海水务局与未进行结算审计。二审期间，琼海水务局向琼山建筑公司付款12万元。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为琼山建筑公司是否应对杨昌德欠付刘成功35万元工程款及利息承担连带责任。本案中，刘成功和杨昌德均系自然人，依法不具有施工资质。琼山建筑公司将承包的涉案工程项目转包给杨昌德，杨昌德又将部分工程分包给刘成功，其签订的《项目责任承包协议》和《施工承包协议》均违反法律强制性规定，一审法院据此确定协议无效正确，本院予以确认。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中，涉案工程项目已经竣工验收、杨昌德尚欠施工人即刘成功工程款35万元及利息是不争的事实，因此，依照上述法律规定，刘成功要求支付工程款应予以支持。而本案应解决的问题在于琼山建筑公司是否应对35万元工程款及利息承担连带责任。本案中，琼山建筑公司系转包合同即《项目责任承包协议》中的发包人，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二十六条第二款的规定，琼山建筑公司应在欠付杨昌德工程款范围内，承担杨昌德欠付刘成功工程款的连带付款责任。根据查明的事实，涉案工程虽已竣工验收，但琼山建筑公司与杨昌德尚未进行结算，琼山建筑公司是否欠付杨昌德工程款及欠付数额，根据现有证据，无法查清。根据谁主张谁举证的一般举证责任分配原则，刘成功应承担举证不能的法律后果。2017年5月26日，就35万元工程款及利息的支付问题，琼山建筑公司与刘成功、杨昌德签订《协议书》。该《协议书》系独立解决35万元工程款而签订，是当事人新的合意，其内容不违反法律法规规定，合法有效，当事人各方应受协议内容约束。《协议书》第四条约定“乙方（杨昌德）应支付丙方（刘成功）工程款35万元及逾期支付工程款的利息（自2017年1月1日起，以35万元为基数，按年利率6%计算至乙主支付完全全部工程款为止），该款项在项目竣工验收及审计部门对工程造价审核完毕后，琼海市水务局支付工程款项到甲方后（琼山建筑公司）后，甲方将欠付乙方的工程款直接支付给刘成功（包括工程款及利息），甲方欠付乙方的款项不足以支付丙方全部工程款及利息时，不足部分由乙方支付给丙方，丙方不再向甲方主张权利”。因此，依照该约定，琼山建筑公司对刘成功承担付款之责任也只在欠付杨昌德工程款范围内，且支付工程款的前提条件为涉案工程结算审计。根据查明事实可知，琼山建筑公司与杨昌德及琼海水务局均未结算审计，付款条件尚未成就。现刘成功诉讼请求琼山建筑公司对杨昌德欠付其35万元工程款及利息承担连带责任既不符合法定，也不符合约定，琼山建筑公司对此上诉有理，本院予以支持。一审判决琼山建筑公司承担连带责任没有事实与法律依据，应予纠正。 杨昌德系《施工分包协议》中的分包人，其欠付刘成功35万元工程款及利息属实。2017年5月26日签订的《协议书》，虽约定在涉案工程结算审计后，由琼山建筑公司在欠付杨昌德工程款的范围内直接向刘成功支付工程款及利息，但《协议书》并不约束刘成功可直接向杨昌德主张权利。故一审法院判决杨昌德向刘成功支付35万元工程款及利息并无不当，且杨昌德对一审的判决也未提出上诉。琼山建筑公司主张撤销该项判决无理，本院不予支持。 综上所述，上诉人琼山建筑公司部分上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持琼海市人民法院（2019）琼9002民初2750号民事判决第一项，即限杨昌德在本判决生效之日10日内向刘成功支付工程款35万元及利息（利息自2017年1月1日起，以35万元为基数，按年利率6%计算至支付完全部工程款为止）； 二、撤销琼海市人民法院（2019）琼9002民初2750号民事判决第二、三项； 三、驳回被上诉人刘成功的其他诉讼请求。 二审案件受理费3682元，由上诉人琼山建筑基础工程公司负担1841元，由被上诉人刘成功负担1841元；上诉人琼山建筑基础公司已预付3682元，本院予以退回1841元。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 实 审 判 员  林 敏 审 判 员  卢艳萍 二〇一九年十二月十九日 法官助理  王超慧 书 记 员  王 超 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十七条：合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同同独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同下有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。