山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3988号 上诉人（原审原告）：秦振刚，男，1945年12月4日出生，汉族，农民，现住淄博市淄川区。 上诉人（原审被告）：张光明，男，1970年7月22日出生，汉族，淄博瑞泰环保设备有限公司法定代表人，现住淄博市张店区。 上诉人（原审被告）：斯咏琍，女，1981年2月21日出生，回族，淄博瑞泰环保设备有限公司股东，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张光明（系上诉人斯咏琍之夫），男，1970年7月22日出生，汉族，淄博瑞泰环保设备有限公司法定代表人，现住淄博市张店区。 上诉人秦振刚、张光明、斯咏琍健康权纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秦振刚，上诉人张光明，上诉人斯咏琍及其委托诉讼代理人张光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦振刚上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人诉求的住院治疗费等25900.89元。事实和理由：一、本案事实可直接参考（2018）鲁0302行初11号、12号；（2018）鲁0302行初52号、（2018）鲁03行终190号、191号；（2019）鲁03行终25号；二、原告被打伤后两次住院医治左耳穿孔、右耳耳鸣，从未间断医治。左耳穿孔、孔大未治愈，右耳一直耳鸣、耳痒，都是同时治疗中。斯咏琍用劲全力击头脸左耳部致穿孔，因用力过大，右耳当时就有耳鸣，次日耳痒。现回忆本次伤情发展情况，张光明将其摔到货架上，摔倒碰地也有碰创，总之右耳病史发展耳鸣耳痒与左耳穿孔有直接关联和因果关系，经鉴定复查本人残疾证为伤残三级。三、淄川公安局鉴定中心多次多人走访市、区各医院，认真核实，给伤者鉴定为轻伤二。一年后伤者去上海复查，有复查部分病历仍认可左耳漏风的结论。四、一审判决“左耳鼓膜再次穿孔之间存在临界性因果关系”，但淄川区中医院、区医院、市中心医院都有左耳击伤造影，证明穿孔不在一个地方。专家主任有言2013年的穿孔已经治愈，与这次穿孔无关。秦振刚在淄矿医院治疗已逾三年，听力正常从未有左右耳耳鸣。五、一审认定被上诉人承担45%的责任，系是非颠倒。一审判决说上诉人对被上诉人进行殴打是扩大事实。张光明、斯咏琍两人殴打秦振刚事实有监控录像作证。两被告违法打伤7旬老人，每人承担22.5%责任，受害人却要承担55%的经济损失。张光明、斯咏琍多次无故挑逗寻衅滋事，其违法扰乱社会治安行为在淄川公安局有备案可查。 张光明、斯咏琍辩称，首先，一审没有错误，是依据事实的，对秦振刚的上诉有异议，他的耳伤是自己造假造成的，却诬告张光明、斯咏琍，实属违法犯罪，申请法庭调查。另外，秦振刚做的耳膜贴补手术之后又去做的伤情鉴定，明显陷害。龙泉派出所罔顾事实，参与证据造假，强加罪名。在张光明、斯咏琍提出重新调查申请之后，龙泉派出所不重新调查。2013年秦振刚用这只耳朵和同样的伤情陷害过刘绪涛，刘绪涛被判刑三年。事发后第二天，秦振刚的耳膜内视镜检测图像证明是中耳炎表现。2016年又陷害张光明、斯咏琍，且有充分证据证明秦振刚在十多岁的时候就耳膜穿孔，往外流脓。在2016年4月1日事发第二天，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定意见书中第四页第四分析说明第五行说的穿孔是耳膜穿孔的上方，鼓膜充血明显，并见钙化斑……说明秦振刚的慢性中耳炎穿孔的伤情不是张光明、斯咏琍造成的，和张光明、斯咏琍没有关系。 张光明、斯咏琍上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法支持上诉人的诉讼请求。2.请求法院依法明察公判，被上诉人秦振刚伤情造假和第三人淄博市公安局淄川分局及龙泉派出所原所长毕延奎、副所长孙胜凯、张鸽和相关参与制造假证据的公安民警，欺骗国家公安机关、法院，陷害斯咏琍张光明夫妇（还有2013年，秦振刚曾用同样的左耳、同样的伤情、同样的手段陷害过刘绪涛。）已经造成严重的后果，要求追究秦振刚和相关制造假证据的公安民警的刑事责任附带民事责任；3、被上诉人秦振刚负担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人斯咏琍，张光明对于与被上诉人秦振刚和本案第三人纠纷诉讼一案，不服淄博市中级人民法院2018年11月19日作出的（2018）鲁03行终字第190号、191号行政判决，现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第五项之规定，已经向淄博市中级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2019年6月20日正式依法立案审查。1、山东省高级人民法院行政申请案件受理通知书（2019）鲁行申225、226号。2、上诉人斯咏琍、张光明提供的事发现场录像。3、上诉人斯咏琍、张光明和被上诉人及本案第三人提供的两份伤情鉴定报告和淄川区中医院、淄博市矿务局医院、淄博市第二人民医院和其他医院的病例和诊断证明、笔录、行政处罚决定等关键证据，经过综合比对可得出的结论之一：没有证据证明被上诉人秦振刚耳膜穿孔伤情是上诉人斯咏琍、张光明给予造成的。事实是：“……呈慢性中耳炎鼓膜穿孔的临床表现。”其耳内部穿孔的上方淤血伤情，必须得运用合适的工具通过细小狭长的耳道，在保证耳膜穿孔及其边缘不能有任何碰触损伤还得保证其穿孔边缘上的钙化斑完好无损的情况下而只能在穿孔的上方搞出一片淤血，也只有在当事人秦振刚同意和配合下才能搞出这样的伤情，被上诉人秦振刚的耳部伤情无法证明是上诉人夫妇所为，并且超出了上诉人夫妇在事发现场赤手空拳情况下的人力所为；然而被上诉人秦振刚的头、左右脸、外耳和腿、臀部没有检查到任何伤情，所以可以断定是被上诉人秦振刚自己蓄意制造耳部伤情、伪造伤情证据、陷害上诉人夫妇、恶意欺骗法院和公安机关。4、本案第三人认为上诉人张光明夫妇对本案被上诉人秦振刚的行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项、第（二）项之规定系“结伙殴打六十周岁以上的人”予以处罚符合法律的规定，属罔顾事实和认定事实不清并且还制造假笔录、假伤情鉴定等假证据陷害上诉人。第一，无任何证据证明上诉人具有“结伙殴打”的故意。根据公安部关于印发《公安机关执行有关问题的解释(二)的通知》第八条中的规定，结伙殴打是指两人(合两人)以上殴打被害人。“结伙”既应符合人数在两人(含两人)以上共同实施违法行为的客观标准，又应符合两人（合两人）以上的行为人之间经意思联络、沟通达成共同违法行为故意的主观裁量标准，主观上有共同实施违法行为的意思联络。第二，通过涉案超市的监控录像可以绝大部分地看出，上诉人夫妇系携带不满4岁的幼子在涉案超市购物时与被上诉人秦振刚不期而遇，且上诉人夫妇先到达该超市，又是被上诉人秦振刚蓄意在上诉人的幼子要去到妈妈身边的唯一路口处，故意阻挡住上诉人幼子并向其头上吐脏物，吓得幼子瞬间僵愣在秦振刚的腿胯前并立即转身，惊慌逃离，这实属是被上诉人秦振刚蓄谋并首先故意挑衅引发事端的。上诉人夫妇都是在被上诉人秦振刚激情表演、辱骂、恐吓并实施了恶意攻击时，各自在不同时间段、不同空间位置和无暇也无法相互照顾而不得不分别各顾各的、瞬时仓促实施的防御保护和自卫反击措施，且上诉人斯咏琍是在被上诉人秦振刚180度转身逼近面前一边辱骂、恐吓一边又转脸冲向盯着其怀抱中幼子并同时实施了指戳攻击幼子身、脸部时才被迫出手保护孩子的，绝非另案判决书上所写的“第三人与斯咏琍相互用手点划，上诉人用手殴打秦振刚左脸部一巴掌”的。且还有证人高某在派出所的笔录里明确说明：“那个年纪大的就上去要打那个女的，打没打到没注意，那个女的就上去用右手打了那个年纪大的左脸一巴掌，……”，也间接证明了是被上诉人秦振刚先向上诉人斯咏琍及其儿子实施了逼近、辱骂、恐吓和攻击行为在先的事实，故本案第三人和另案的一、二审人民法院认为上诉人夫妇结伙殴打被上诉人秦振刚明显属罔顾事实和认定事实错误。第三，本案第三人对涉案行政行为的证据没有尽到侦查和应尽的义务。案发时间为2016年4月1日上午11时许，上诉人张光明于当日11时30分到达龙泉镇派出所，并于当日14时许被进行讯问并制作笔录；但是二审审理时第三人对案发当日上诉人张光明作出的讯问笔录没有提供，即便有提供所谓的所有复印件证据，经过上诉人夫妇当庭拍照回家分析比对后，发现有人为删改伪造的以及与事实不符的部分，上诉人对第三人提供的证据曾经当庭提出质疑，苦于没有原件证据比对而不得不暂且放弃，而其中的该笔录对法院查清事实极为重要。但是二审法院在该笔录没有提供的情况下仅依据本案第三人提供的录像和一系列复印件和制造的假证据便作出涉案行政行为合法的判决实属认定事实不清、证据不足。5、符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第五项，具体理由如下（另案）：第一，二审人民法院没有依法要求被申请人提供证据，被申请人举证超过举证期限，应视为没有提供作出行政行为的全部证据。《最高人民法院关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第一条明确规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。《行政诉讼法》第三十四条亦明确规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。第二，被申请人庭审中使用没有与原件核对无异的复印件举证视为举证违法或举证不能。《行政诉讼法》第四十三条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《行政诉讼证据规定》第十条明确规定，在法庭上用于质证的书证应当为原件、原本或副本，或与原件核对无异的复印件。但是被申请人非但没有于举证期限内依法举证，而且在庭审用于质证的书证、询问笔录等均为复印件，更何况是几百页的复印件中有多半模糊不清，让申请人夫妇在庭审答辩过程中的有限时间内分辨真伪和质证，实在是强人所难，大失公允，庭审举证程序应为违法。故本案中被申请人并没有依法提交涉案的全部证据及法律依据且在庭审中提供复印件用于质证，被申请人之行政行为应依法视为没有证据。上诉人之行为不应认定为违法行为。申请人的丈夫之所以与第三人产生口角直至肢体接触，系因申请人的丈夫在超市中瞥见第三人截住并往其幼子头上吐脏物，其作为父亲的本能保护幼子与第三人发生口角。在口角过程中申请人的丈夫并未对第三人有任何殴打之行为，即使在第三人极尽辱骂、指戳、反复贴面刮蹭挑衅时，申请人才顾不上买菜连忙挡在两人中间，见第三人抄刀行凶时才急忙推他肩膀又抓按他拿刀的右臂、右手，和其丈夫及他人合力夺刀，这是第一次肢体接触，申请人亦能克制自己；申请人丈夫只是抬起手和电脑包遮挡在胸前防御，但是在第三人抄起剁肉刀并一边左手指着申请人丈夫一边狂叫着：“我剁你儿!我剁了你!”同时扬刀行凶时，被斯咏琍抓按阻止并用力往肉案上推按，申请人的丈夫为了保护自己和妻子、幼子才被迫出手果断夺刀和控制第三人，一边大喊“报警”“和我去派出所”，一边往超市外面的派出所拖拽持刀行凶未遂的第三人，第三人也始终一直拖拽着申请人的衣服不松手，这是申请人丈夫与第三人发生的第一次肢体接触。申请人的丈夫和第三人被众人分开后，第三人因为还未达目的，进而180度转身冲向着对此毫无戒备的既没有说话也没有搭理他的申请人和其怀中的幼子逼近并实施了攻击，第三人先对申请人一边辱骂、逼近，一边转脸恶狠狠的盯着她怀抱中的幼子狂叫着“我杀你儿”，接着就用右手指尖连续快速戳击到幼子的腹部、胸部、脸部，申请人才出于母亲之本能用抬起防御阻挡第三人侵害的并挎着两个重包的右手推打到了第三人的左脸颧骨部位一下，反而遭到第三人的疯狂击打两下，其丈夫听声见状奋力冲过人群将还在击打行凶的第三人搂颈向后拖倒后，立即分开，也没有扩大，这是申请人的丈夫为了保护妻、儿免受正在实施的侵害而第二次出手。申请人和被申请人所提供的两份伤情鉴定书和淄川区中医院、淄博市第二人民医院的病例和诊断证明等关键证据，明确证明第三人的这次耳朵受伤是其人为故意用合适的工具捅入造成的穿孔上方之淤血伤情和第四日所做的耳膜贴补手术造成的原本就是中耳炎穿孔的而又变化成不规则并扩大了的新伤情，这显然与申请人夫妇无关，第三人的这种伤情显然是其故意制造、恶意伪造的，也相应证明了系第三人蓄谋、挑衅、引发纠纷、升级冲突、制造伪证、陷害申请人夫妇，并暴露了第三人恶意欺骗国家法院和法官、恶意欺骗国家公安机关和警官的事实，第三人的老邻居、老同事牛兴坤能够证明其耳朵在上小学的时候就患有中耳炎并经常反复发作至今，另有证据证明第三人年轻时曾经混入解放军部队，被军医体检查出左耳鼓膜穿孔而被当天开除撵回，还有第三人在2013年时就用同样的手段、同样的伤情、同样的这只左耳朵、同样的耳膜穿孔陷害刘绪涛故意伤害，造成刘绪涛被判刑3年的严重后果，此次又故技重演陷害申请人被刑拘7天多的严重后果，实在是作恶多端、肆无忌惮、太过邪恶狠毒，另外还有多名受害群众亲笔签字的举报材料提交给法院和公安、检察机关，恳请维护法律尊严，扫黑除恶，惩治犯罪。 秦振刚辩称，上诉人称其诬告不属实，上诉人的上诉理由不成立。 秦振刚向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费等25900.89元。 一审法院认定事实：2016年4月1日11时许，在淄川区億兴源超市内，原告秦振刚与被告斯咏琍、张光明因琐事发生争执和冲突，进而相互殴打对方。被告斯咏琍、张光明对原告秦振刚左脸等部位进行殴打，致原告左耳等部位受伤。原告于2016年4月2日到淄川区中医院治疗，经诊断为左耳外伤性鼓膜穿孔。2016年4月3日原告到淄博矿业集团有限责任公司中心医院治疗。2016年4月5日至2016年4月16日期间原告因左耳外伤性鼓膜穿孔到淄博市中心医院住院治疗。2017年1月4日原告到淄川区医院治疗。2017年5月12日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司鉴中心【2017】临鉴字第557号司法鉴定意见书，结论为：秦振刚头面部等处遭他人外力作用，致头部外伤后伴有神经症状及左耳外伤性鼓膜穿孔等，其本次外伤与左耳鼓膜再次穿孔之间存在临界性因果关系，其本次外伤的损伤程度评定为轻微伤。2017年9月15日，淄博市公安局淄川分局以川公（龙）行罚决字【2017】10476号行政处罚决定书对被告张光明作出行政拘留10日并处罚款500元的行政处罚，以川公（龙）行罚决字【2017】10477号行政处罚决定书对被告斯咏琍作出行政拘留10日并处罚款1000元的行政处罚。斯咏琍、张光明不服上述行政处罚决定书，分别向一审法院提起行政诉讼，一审法院经审理，于2018年9月13日判决：驳回斯咏琍、张光明的诉讼请求。斯咏琍、张光明不服一审判决，分别向淄博市中级人民法院提起上诉，淄博市中级人民法院于2018年11月19日判决：驳回上诉，维持原判。另查明，2018年11月28日至2018年12月9日期间原告因右耳突发性耳聋到淄博市中心医院住院治疗。 一审法院认为，公民享有生命健康权。公民因过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案中被告斯咏琍、张光明因故对原告进行殴打，致原告左耳鼓膜再次穿孔，有公安机关对被告作出的行政处罚决定书为证，事实清楚，证据充分。原告在被被告殴打后即入院治疗，原告提供的川公（龙）行罚决字【2017】10476号、10477号行政处罚决定书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心【2017】临鉴字第557号司法鉴定意见书及病历形成证据链，证明原告所受本次伤害与原告既往损伤作用相当。另，在整个事件中，原告亦对被告进行了殴打，原告对于损害的发生也有过错，应适当减轻被告的民事责任。综上所述，一审法院认为，被告斯咏琍、张光明对原告的经济损失应当承担45%的赔偿责任。被告斯咏琍、张光明共同侵权造成原告损害，应当承担连带责任。被告对人民法院作出的已经发生法律效力的行政判决不服，应当依照审判监督程序办理，不属于本案的审理范围。原告因被告的侵权行为与原告既往损伤共同作用导致左耳外伤性鼓膜穿孔而造成如下损失：1.医疗费，原告被被告打伤后在淄川区中医院治疗，花费医疗费891.58元；在淄川区医院治疗，花费医疗费63.50元；在淄博矿业集团有限责任公司中心医院治疗，花费医疗费185.22元；在淄博市中心医院治疗，花费医疗费530.50元；原告于2016年4月5日至2016年4月16日在淄博市中心医院住院治疗，花费医疗费7574.50元（自费部分）；原告因购买助听器花费2850元。综上，秦振刚医疗费损失为12095.30元。原告主张的在淄博市中心医院第二次住院治疗花费的医疗费5816.09元，因原告该次住院系由于无明显诱因致右耳突发性耳聋而住院治疗，原告无证据证明其本次右耳突发性耳聋与被告的殴打行为存在因果关系，故该费用不予支持。原告在淄博恒川医药连锁有限公司花费的731元，因无诊断证明、处方佐证，不予支持。2.住院伙食补助费330元（第一次住院11天，每天30元），予以支持。原告主张的在淄博市中心医院第二次住院治疗的住院伙食补助费，因原告该次住院系由于无明显诱因致右耳突发性耳聋而住院治疗，原告无证据证明其本次右耳突发性耳聋与被告的殴打行为存在因果关系，该费用不予支持。3.护理费，参照公安部2014年11月26日发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第5.2.3.b项规定，原告左耳受伤致鼓膜穿孔后行手术修补术，其护理期为1-7日，按照当地护工标准每天80元计算，支持560元。4.交通费，酌情支持300元。5.复印费30元，予以支持。综上，原告各项损失合计13315.30元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、斯咏琍、张光明连带赔偿秦振刚医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、复印费合计5992元，于判决生效后十日内付清。二、驳回秦振刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费448元，减半收取计224元，由秦振刚负担172元，斯咏琍、张光明共同负担52元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦振刚提交山东省高级人民法院（2019）鲁行申225号行政裁定书，证明本案事实。经斯咏琍、张光明质证，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据充分说明公安机关的某几个人和秦振刚共同造假，斯咏琍、张光明多次提出重新调查，而公安机关的某几个人充耳不闻，突然失聪、失明、失意，已经提交检察机关、纪检委，依法核查此案。这份裁定书没有说明秦振刚的耳膜是斯咏琍、张光明打穿的，没有弄清楚秦振刚的耳膜穿孔到底怎么造成的，也没有说明秦振刚用此耳膜伤情陷害了多少人的事实，也没有说明秦振刚放高利贷危害搞垮5个企业，对秦振刚提交证据的内容要求重新调查。本院经审查，对该证据的真实性予以确认，该证据证明斯咏琍因不服淄博市中级人民法院（2018）鲁03行终字第191号行政判决提出的再审申请已被山东省高级人民法院依法驳回。 本院二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点问题有：一是秦振刚要求张光明、斯咏琍赔偿医疗费等共计25900.89元有无事实及法律依据。二是张光明、斯咏琍要求追究秦振刚的刑事附带民事责任有无事实及法律依据。 关于焦点一。依据司法鉴定科学技术研究所鉴定中心出具的司法鉴定意见，张光明、斯咏琍的行为造成秦振刚左耳外伤性鼓膜穿孔。但秦振刚主张张光明、斯咏琍赔偿的25900.89元中包含了其右耳突发性耳聋住院治疗期间的相关费用，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，秦振刚应提交证据证实其右耳突发性耳聋的损害结果与张光明、斯咏琍的此次行为存在因果关系，秦振刚主张的（2018）鲁0302行初11号、12号等有关行政案件判决书、录像等有关证据虽能证实侵权行为发生的过程，但不足以证实其右耳突发性耳聋系因张光明、斯咏琍的殴打行为所致，故其应承担举证不能的法律后果，一审法院认定秦振刚因治疗左耳受伤期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费等相关费用共计13315.30元并无不当。关于赔偿责任比例。司法鉴定科学技术研究所鉴定中心出具的司法鉴定意见记载，秦振刚的此次外伤与其左耳鼓膜再次穿孔之间存在临界性因果关系，故一审认定秦振刚的此次受伤与其既往受伤对其此次的损害后果作用相当并无不当。在秦振刚、张光明、斯咏琍均未提交证据予以推翻该司法鉴定意见的情况下，一审法院采信该鉴定意见书的鉴定结论，结合秦振刚在此次事件中亦存在过错即秦振刚亦对张光明、斯咏琍进行殴打的情况，认定张光明、斯咏琍承担45%的责任并无不当。综上，一审法院就秦振刚治疗左耳所花费的费用，判令张光明、斯咏琍承担45%的赔偿责任，赔偿秦振刚共计5992元并无不当。 关于焦点二。本案系秦振刚提起的要求张光明、斯咏琍赔偿损失的健康权纠纷案件。张光明、斯咏琍上诉请求追究秦振刚刑事附带民事责任，与本案不属于同一法律关系，张光明、斯咏琍可就其该项主张另行主张权利。 综上所述，上诉人秦振刚、张光明、斯咏琍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张光明、斯咏琍负担。秦振刚二审案件受理费298元免予收取。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李灵福 审判员  王 娜 二〇一九年十二月十二日 书记员  徐 钊