陕 西 省 眉 县 人 民 法 院    民事判决书                        （2019）陕0326民初1593号   原告北京东方一代防水工程有限公司。住所地：北京市大兴区。统一社会信用代码：91110115700060178Y。   法定代表人潘永立，该公司总经理。   委托诉讼代理人李德松，陕西凌安松律师事务所律师。   被告陕西长安建设集团有限公司。住所地：西安市碑林区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6547。   法定代表人韩玉锁，该公司总经理。   委托诉讼代理人校浩，陕西时代建功律师事务所律师。   原告北京东方一代防水工程有限公司(以下简称东方公司)诉被告陕西长安建设集团有限公司(以下简称长建公司)建设工程施工合同纠纷一案，原告东方公司于2018年4月19日向本院提起诉讼。本院于2019年5月17日,作出（2018）陕0326民初659号民事判决。被告长建公司不服该判决，向宝鸡市中级人民法院提起上诉。宝鸡市中级人民法院于2019年8月19日,作出（2019）陕03民终1317号裁定，以原判认定基本事实不清，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李德松,被告委托诉讼代理人校浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告诉讼请求为, 1、请求确认原、被告双方于2014年4月2日签订的防水工程施工合同解除；2、判令被告向原告支付工程款242958.1元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。其诉称，2014年4月2日，原告与被告签订防水工程施工合同，约定原告承包位于陕西省眉县太白山旅游度假产业新区中心医院的防水工程，内容包括：基层处理、刷冷底油、防水卷材施工。双方约定合同单价为77元/㎡，按实做面积计算。合同签订后，原告即按被告要求施工，很快即已完成面积3155.3㎡施工，按合同约定价款为242958.1元。但之后，由于甲方原因，该工程一直未能继续施工。原告多次催促被告履行合同，但被告始终不履行。无奈，原告只得解除合同，要求对已完工程按合同约定价款结算。   被告辩称，原告的诉讼请求无事实及法律依据，我公司和原告并没有签订过涉案合同，并非原告合同的相对人。本案原告是与被告公司的劳务分包方黄辉、李俊具有合同关系，应向该两人主张合同权利。原告所出示合同中印章并非被告公司的真实印章，因原告不同意用被告真实印章作为鉴材，导致该事实无查清,在其不同意鉴定鉴材的情况下，应举证证明，否则承担举证不能的后果。另经核实，被告在涉案工程中并未使用过真实的合同专用章。被告与涉案项目受托代建方所签订的建设合同已由贵院审查后确认为无效合同。在此情况下，被告并非涉案项目施工主体，故原告也无权向被告主张相关权利。   原告针对自己的主张提供证据如下:(1)防水工程施工合同。证明原、被告于2014年4月2日, 签订了防水工程施工合同。被告质证意见为, 证据真实性、合法性不认可,因为该合同中所加盖的印章印迹并非被告公司真实印章、印迹。且合同中委托代理人王先松,也并未取得被告委托其签订该项合同的授权，因此该合同对被告没有法律约束力。(2) 面积结算单。证明被告方工作人员庞荣,于2014年4月4日,给原告结算的地下室基础防水和电梯基坑防水面积计1821.73平方米。该结算单在鉴定机构测绘时己得被告认可。被告质证意见为,证据的真实性、合法性均不认可。因为该结算单中并无被告的有效签章,签字人也不是公司人员。(3) 解除合同通知书、律师函、送达回执。证明因被告原因导致原告不能履行合同，原告邮递送达了解除合同通知书, 并要求给付工程款。被告质证意见为, 被告未收到,对律师函、解除通知所涉及事项，因被告无法核实，该证据的真实性不认可。(4) 测绘报告一份。证明经鉴定机构现场测量,墙面及坡角台阶防水面积为866.3平方米，双方协定地下室基础防水和电梯基坑防水面积为1821.73平方米。被告质证意见为, 合法性、真实性没有异议,对证明目的不认可。在本案原审阶段，被告的代理人为了配合法院查明案件事实，所进行现场勘验事项，并不能当然的证明被告系涉案工程的付款义务人。(5) 证人王某某、赵某某证言。王某某为本案工程的监理人员, 其证言证明该工程的防水工程均由原告公司完成。赵某某证言证明其代表原告与被告签订本案合同, 并具体参与了施工。被告质证意见为, 对证据的真实性、合法性不认可。证人应当出庭作证，接受法庭询问。赵某某虽出庭作证, 但其系原告员工，与原告有利害关系，其证言缺乏客观性。因此证人证言不能作为认定案件事实的依据。(6) 防水材料销售单。证明财料供应厂给原告的销售单中载明工程地点,就是涉案工程地点, 他们供货上门，也能证明原告做了涉案工程的防水。被告质证意见为, 对证据的真实性、合法性均不认可。该证据是原告与案外人的往来关系，是否真实被告无法核实。   合议庭对原告提供的证据经评议认为:   关于本案防水工程施工合同上加盖被告合同专用章的问题, 被告认为该章不是其公司合同专用章, 提出鉴定申请, 并提供了鉴材。法庭组织原、被告就鉴定鉴材征询意见, 原告提出一个公司的合同专用章,同一时间段有可能不至一枚, 不同时间段可能有不完全相同的合同专用章, 不同意被告提供的印模作鉴材。并提出用涉案项目中被告总包合同、劳务分包合同、采购合同等合同中所加盖的合同专用章作鉴材, 被告同意并承诺2019年12月6日提交。 法庭亦告知, 如不能按期提供, 将视为放弃鉴定申请。被告一直未提交所商定的鉴材, 应视为被告放弃鉴定申请。本案防水工程施工合同上加盖被告合同专用章的事实应予认定。关于证据面积结算单与测绘报告, 测绘报告原审庭审中被告认可, 本次庭审对合法性、真实性没有异议,故测绘报告应予认定。该测绘报告测量结果中载明, 眉县太白山旅游度假产业新区中心医院部分防水面积测绘结果为866.3平方米(后附图表明为墙面及坡角台阶防水面积)。(双方协定地下室基础防水和电梯基坑防水面积共1821.73平方米)。其中地下室基础防水和电梯基坑防水面积共1821.73平方米与结算单中的面积是一致的, 故该面积结算单亦应予认定。关于原告证据解除合同通知书、律师函、送达回执。从送达邮寄回执可证明，原告确已邮寄送达解除合同通知书、律师函，但被告公司无人接收被退回。   被告针对自己的辩解提供证据如下：(1) （2018）陕0326民初 1449号判决书。证明被告与涉案项目代建方陕西日鑫隆房地产开发有限公司,所订立的太白山旅游中心医院项目施工协议被确认为无效合同，被告不具备涉案项目总包人资格。原告质证意见为,对证据的真实性没有异议。该判决书同时也证明被告是涉案项目的总承包人。(2) 印章盖印。证明该印章盖印系被告真实印章盖印，不能因为未备案、未在项目中使用而否认它的真实性。原告质证意见为,证据的真实性不认可。即使是真实的，不排除一个单位有多枚合同专用章，也不排除被告公司使用其他印章的真实性。   合议庭对被告提供的证据经评议认为:     对被告提供的证据（2018）陕0326民初 1449号判决书。原告对证据的真实性没有异议, 该证据应予认定。该证据能够证明被告与项目代建方陕西日鑫隆房地产开发有限公司, 签订了太白山旅游中心医院项目施工协议, 并实际施工, 该工程现在仍未完工。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：    2013年12月17日，被告长建公司与陕西日鑫隆房地产开发有限公司签订了太白山旅游中心医院项目施工协议,承包了陕西省眉县太白山旅游中心医院设计施工图（除消防、电梯、高压配电和弱电外）所含的全部内容工程, 并进行施工。 2014年4月2日，被告与原告签订防水工程施工合同，合同上加盖双方公司的合同专用章。合同约定，被告将位于陕西省眉县太白山旅游度假产业新区中心医院的防水工程项目承包给原告施工，承包方式为包工包料，合同单价为77元/㎡，按实做面积计算，合同价款为根据计算规则计算完成的合格工程量，并以工程量乘以相应合同单价来确定。合同签订后，原告组织人员进场施工，施工过程中，原告首先完成了地下室基础防水和电梯基坑的防水施工，被告工作人员向原告出具了结算单，结算面积为1821.73㎡。后原告继续对四周墙壁及坡脚台阶进行防水施工，但被告公司因其他原因对该建设工程全面停工至今，导致原告没有完成四周墙壁及坡脚台阶防水施工。双方亦未就该部分防水施工面积进行结算,被告亦没有支付原告工程款。2018年4月，原告委托律师向被告公司发出律师函和解除防水工程施工合同通知书，要求被告支付工程款，并提出解除原、被告双方签订的防水工程施工合同，但被告公司无人接收被退回。本案原审审理中，经原告申请，法院委托宝鸡金诚不动产评估咨询有限公司,对原告已经施工的四周墙壁及坡脚台阶防水面积进行现场测量, 该测绘报告测量结果中载明, 眉县太白山旅游度假产业新区中心医院部分防水面积测绘结果为866.3平方米(后附图表明为墙面及坡角台阶防水面积),(双方协定地下室基础防水和电梯基坑防水面积共1821.73平方米) 。原告支付鉴定机构测绘鉴定费5000元。综上，原告所作防水面积1821.73㎡+866.30㎡=2688.03㎡。依据合同约定价款，工程款应为2688.03㎡×77元/㎡=206978.31元。   本院认为，被告长建公司与陕西日鑫隆房地产开发有限公司签订了太白山旅游中心医院项目施工协议,承包了陕西省眉县太白山旅游度假产业新区中心医院工程, 并实际进行施工。在施工中与原告签订的防水工程施工合同，系双方真实意思的表示，没有违反相关法律法规的规定，应属有效。被告长建公司与陕西日鑫隆房地产开发有限公司签订的施工协议被确认无效, 并不必然导致原、被告所签协议无效。2018年4月份，原告委托律师向被告公司邮寄发出解除防水工程施工合同通知书，提出解除原、被告双方签订的防水工程施工合同，因被告公司无人接收邮件被退回, 且诉讼中原告一直主张解除合同,故原告关于确认双方2014年4月2日签订的防水工程施工合同解除的请求予以支持。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程,发包人仍应当按照约定支付相应的工程价款。本案防水工程施工合同已解除，从原告施工至今被告一直没有支付原告工程款，故被告尚欠原告工程款206978.31元，被告应予支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条,最高人民法院第十条之规定，判决如下：   一、确认原、被告双方2014年4月2日签订的防水工程施工合同已解除。   二、由被告陕西长安建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告北京东方一代防水工程有限公司工程款206978.31元。   三、驳回原告其他诉讼请求。    如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费4944元，由原告负担734元，被告负担4210元；鉴定费5000元，由原告负担2000元，被告负担3000元。   如不服本判决书，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费4944元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。            审判长   赵功德    审判员   杨宏    人民陪审员   权远峰                                    二〇一九年十二月二十六日                                   书记员   李敏