新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）新21刑终243号 原公诉机关鄯善县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐金秋，男，1992年11日1日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地及住址：湖北省巴东县，群众。2019年3月19日被昆明市公安局官渡分局大阪桥派出所抓获，后送昆明市官渡区看守所羁押，2019年3月29日因涉嫌诈骗罪被吐鲁番市吐哈公安局刑事拘留；2019年5月5日经鄯善县人民检察院批准被吐鲁番市吐哈公安局执行逮捕，现羁押于鄯善县看守所。 指定辩护人何新敏，新疆楼兰律师事务所律师。 鄯善县人民法院审理的由鄯善县人民检察院指控被告人徐金秋犯诈骗罪一案，于2019年10月5日作出（2019）新2122刑初344号刑事判决书，宣判后被告人徐金秋不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吐鲁番市人民检察院指派检察员李永军出庭履行职务，上诉人徐金秋及其指定辩护人何新敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年1月初，被告人徐金秋、田某(另案处理)，由云南省昆明市××镇境内，加入黄皓(“浩哥”)为首的电信诈骗团伙，在老街市“金奥龙”酒楼的大楼内从事电信诈骗活动。2019年1月底，被告人徐金秋使用诈骗团伙提供的手机及虚假身份注册的“世纪佳缘”账号、微信账号和手机号码，自称“陈某”，在“世纪佳缘”婚恋交友平台、微信上主动添加被害人郭某11为好友。随后被告人徐金秋以婚恋交友为由逐渐骗取被害人郭某11的信任，并以在“新浪娱乐竞猜”平台上投资下注可以盈利为诱饵，让被害人郭某11添加了诈骗团伙其他成员冒充的平台客服微信号。之后，被告人徐金秋在诈骗团伙其他成员的配合下，引诱被害人郭某11向指定的银行账户以及支付二维码进行转账操作。截止2019年2月19日，被害人郭某11共计向指定的银行账户转账以及扫二维码支付人民币1382040元。其中，该诈骗团伙为骗取被害人郭某11的信任，以现金红包、返还盈利等方式向被害人郭某11的银行账户“返利”人民币93202元，被害人实际损失人民币1288838元。实施诈骗成功后，被告人徐金秋从中非法获利人民币185000元。 原审法院认为，被告人徐金秋加入境外电信诈骗团伙，以非法占有为目的，诈骗公私财物1288838元，数额特别巨大。其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院依法予以确认。对于被告人及其辩护人所辩称的辩护意见，本院酌情予以考虑。综合全案，根据被告人的认罪态度以及悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定,判决：一、被告人徐金秋犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2031年3月18日止（扣除先前羁押的10日）。罚金于本判决发生法律效力后10日内缴纳。）二、吐哈公安局扣押、未随案移交的被告人徐金秋涉案违法所得72390元，由该局依法上缴国库，被告人徐金秋违法所得人民币112610元继续追缴，上缴国库。 被告人徐金秋不服一审判决提起上诉，其上诉称：一、上诉人徐金秋主观上没有非法占有的目的。在案件中是最底层的打工者，受雇于公司，完成上级安排的工作，而非上诉人个人行为，上诉人徐金秋没有与被害人郭某11提过任何投资，转账汇款的事情，未经手被害人转账汇款的钱，更没有骗取财物，上诉人与被害人认识后只聊了两天，工作手机上交到组长龙天手中，此后与被害人联系的都不是上诉人。二、被害人行为属于赌博行为，上诉人没有骗取财物。被害人通过登录“新浪娱乐竞猜”平台进行赌博下注，并非上诉人骗取，“新浪娱乐竞猜”平台是真实存在的博彩平台，被害人在该平台下注赌博赚取过利益，该平台主页上明确标识博彩内容，博彩项目官方开奖真实有效，被害人行为属于赌博行为，而不应认定上诉人犯诈骗罪。三、被害人全部损失在上诉人配合下，由公安机关全部追回，没有造成被害人实际损失。在被害人为谋取更大利益充值大笔金额时，上诉人多次提醒过被害人。上诉人在本案中发挥的作用较小，加入后两个月时间就主动辞职，此前没有犯罪前科，属于初犯、偶犯，主动上交非法所得。一审法院判处上诉人有期徒刑十二年、罚金20万元，实属量刑过重。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。 上诉人徐金秋的辩护人提出如下辩护意见：上诉人罪名应认定为赌博罪，上诉人具有法定、酌定从轻、减轻量刑情节，一审法院量刑过重。 经二审审理查明的的事实与一审查明的事实一致。认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、立案决定书，证实2019年2月19日，被害人郭某11到公安机关报案，称被自称“陈某”的男子以投资返利为由诈骗，骗取被害人转账支付120余万元，吐哈公安局于当日立案，本案诉讼程序合法；2、被告人徐金秋户籍信息，证实被告人已达刑事责任年龄；3、涉案账户银行交易记录，证实被害人被骗取资金转账流水情况；4、账户注册资料及微信聊天记录，证实被害人被骗入娱乐平台以及徐金秋诈骗的过程；5、发还清单，证明被害人的全部损失已由吐哈公安局刑侦支队追回并发还被害人；6、扣押清单，证明吐哈公安局依法扣押了被告人违法所得72390元；7、证人郭某12证言，证实证人与被告人在缅甸果敢老街电信诈骗窝点同一宿舍居住，该期间被告人给证人说过，2019年2月骗了被害人100多万，是当月销售冠军；8、证人张某、王某证言，证实被告人使用“陈某”这个名字，给被害人送花，骗取被害人信任。9、被害人郭某11陈述，证实2019年1月底从交友网站认识自称“陈某”的被告人，受蛊惑登录“新浪娱乐竞猜”平台注册充值投资，被害人在诱导下，充值140余万元，除掉提现返利，大概有120余万元。10、被告人徐金秋供述及辩解，证明被告人徐金秋归案后如实供述，2019年1月到境外缅甸果敢老街参加诈骗团伙，使用“陈某”名字，通过网络找女性聊天，骗取信任后诈骗被害人的事实。 鄯善县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对上诉人徐金秋及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见及出庭检察员的意见，结合庭审查明的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.针对上诉人徐金秋所称其只是受雇打工，主观上没有非法占有目的的上诉理由。 经查，被告人徐金秋归案后，其对诈骗被害人郭某11120余万元的事实供认不讳。在其2019年3月30日所作的笔录中，对其诈骗的具体流程做了详细供述，其是业务员，专门负责与被害人聊天，建立感情，骗取信任，然后发送“新浪娱乐竞猜”平台APP链接，让被害人充某后与APP客服联系，此后并继续与被害人联系，通过送花等方式维持感情，诱导被害人投入更多资金。本案证人证言亦证实诈骗被害人的事实。从被告人徐金秋诈骗被害人财物1288838元，获得185000元巨额分红来看，并非其所称仅受雇打工负责和被害人聊天，而是实际参与到犯罪集团在诈骗中的重要而不可或缺的环节。上诉人徐金秋所述上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。 2、关于上诉人徐金秋所称被害人行为属于赌博行为，上诉人没有骗取财物的上诉理由。 经查，本案中，表面上被害人在赌博平台中输掉钱财，实质上是被告人等诈骗集团通过严密分工、流程，被告人徐金秋通过与被害人郭某11聊天建立感情，骗取信任，利用被害人对上诉人信任，导致被害人陷入错误认识处置自己钱财，将资金转账汇入诈骗集团账户，骗取巨额资金；上诉人徐金秋所述上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。 3、关于上诉人徐金秋所称量刑过重，请求依法改判的上诉理由。 经查，上诉人徐金秋在本案中起主要作用，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。上诉人徐金秋所诈骗被害人钱财数额，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，属“数额特别巨大”；根据法律规定，量刑为处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审判决以诈骗罪判处徐金秋有期徒刑十二年并处罚金20万元，量刑并无不当。本院对被告人徐金秋主张不构成诈骗罪，量刑过重的上诉理由不予支持。 本院认为，被告人徐金秋加入境外电信诈骗团伙，以非法占有为目的，实施诈骗行为骗取被害人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  安志英 审判员  李光胜 审判员  赵 伟 二〇一九年十二月十八日 书记员  黄 梅