湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2994号上诉人(原审原告)：周平生，男，汉族，1966年10月24日出生，住湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：郑雷，湖北问衡律师事务所律师，执业证号：14211201810031219。上诉人(原审被告)：杨美，女，汉族，1978年3月14日出生，住湖北省黄冈市黄州区，被上诉人(原审被告)：欧阳志，男，汉族，1977年10月13日出生，住湖北省黄冈市黄州区，上诉人周平生、杨美因与被上诉人欧阳志合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周平生上诉请求：1、请依法撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院(2019)鄂1102民初1849号民事判决书第（三）项，依法改判律师费8000元由被上诉人承担；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：原审判决认为“对于上诉人周平生主张的律师费用8000元，因双方借款利率已达到年利率24%，其超出部分的律师费用，不予支持”，属于适用法律错误，判决有失公允。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”上述规定中的逾期利息、违约金或者其他费用应当是关于民间借贷中借用资金成本的相关费用，只有与资金成本紧密相关的相关费用才属于上述规定的范围，并非在借款合同中出现的所有费用都属于上述范围。律师费系出借方为实现其债权而实际支出的成本，当事人明确约定由借款方承担，不属于借款资金费用。而且若将出借人为实现债权所支出的合理费用并入上述费用而设定上限，实则是将借款人的违约风险部分转移给了出借人，并不利于维护守约方之权益。具体到本案中，在借贷双方明确约定如借款人欧阳志、杨美不能依约偿还借款本息，周平生可诉诸人民法院，其诉讼费用、律师费以及为实现债权而发生的其他费用均由欧阳志、杨美承担。上诉人周平生在被上诉人欧阳志、杨美逾期未偿还借款时，为实现债权，与湖北问衡律师事务所签订《委托代理合同》，支付律师费8000元，该维权的成本费用应当由违约方欧阳志、杨美共同承担。而且在审判实践以及原审法院的判例中，都未将债权人支出的律师费认定为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”。如果将出借人为实现债权所支出的合理费用并入“其他费用”并设定上限，实则变相降低了违约方的违约成本，不利于维护守约方权益，有违公平公正原则，干预当事人意思自治。因此，上诉人周平生关于欧阳志、杨美应承担本案的8000元律师费的诉讼主张合乎法律之规定，应当予以支持。杨美未提交书面答辩意见。杨美上诉请求：（一）、请求撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102初字第1849号民是判决书第一、第二项；或者将本案发回重审。（二）、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）、原审认定《借款抵押合同》有效。上诉人认为被上诉人是职业借贷人，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务机构或以发放贷款为日常业务活动。据此，上诉人认为《借款抵押合同》无效。上诉人认为被上诉人是职业借贷人其理由如下：（1）从黄冈市黄州区人民法院依法公开的有限信息获知，（2018）鄂1102民初760号判决书一案中，也就是被上诉人与他人关于《借款抵押合同》纠纷案件，与本案如出一辙，其手法、放贷环节、放贷程序、各种信息收集、提供、保存、以及在诉讼时效的掌握上、甚至聘请律师都一模一样，非常专业化、程序化和职业化。（2）上诉人是一名普通老百姓，只有初中文化，学历低，不知法不懂法，更不知道相关的民事诉讼程序，也没有相应的财力来支撑我们聘请律师来打官司；更没有资源、没有条件、没有信息收集渠道和能力，无法全面获取本案被上诉人关于民事诉讼案件中所有借款合同纠纷案件的材料及相关信息；而被上诉人是国家公务员，在知识、能力、社会资源、获取信息能力等各方面我方处于弱势地位，并且被上诉人身为国家公务员，知法犯法；为此，上诉人在2019年8月6日曾经委托我的代理人申请法院调查取证关于被上诉人在黄州区人民法院近4年内提起民事诉讼案件中所有借款合同纠纷案件，包括提起诉讼后撤诉案件以及调解、和解、正在审理的案件和已经判决生效的所有案件的相关材料，但是黄州区人民法院以与本案无关为由明确拒绝上诉人的申请。上诉人认为如果查明被上诉人近几年在黄州区人民法院关于此类借款合同的诉讼案件对本案判决有着决定性的意义。（3）在2019年8月1日庭审时，审判员在质疑被上诉人的律师证据时，并请被上诉人的律师提供相关证据时，被上诉人的律师说与上次一样，表明被上诉人在该种《借款抵押合同》诉讼是经常性、反复性的活动。（4）在此案中，被上诉人提供借款证据中，是以中介第三人汇款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。在庭审时，被上诉人没有提供其出借资金是否是其合法收入。上诉人有理由相信被上诉人吸收或变相吸收他人资金用于借贷。（5）上诉人还请求法院查清与被上诉人有关联关系的相关人在黄州区人民法院进行《借款抵押合同》的诉讼案件，以便证实被上诉人是职业借贷人。（二）、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款、第四款，上诉人认为原审《借款抵押合同》无效。周平生辩称，周平生与欧阳志、杨美签订的《抵押借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。杨美诉称周平生是职业放贷人与事实不符，亦没有任何证据证实，完全是为了逃避债务。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条的规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。”根据上述规定，职业放贷人主要放贷应当具有经常为不特定的多人放贷的特征，应频繁从事放贷业务，具体为两年内10次以上（含本数），贷款展期计算1次。周平生在法院涉及民间借贷纠纷只有二起，且案涉金额均系小额贷款，借款人均是借款数年拒不偿还的“老赖”。周平生不是以发放贷款为其日常业务活动，杨美没有任何证据证明周平生的放贷行为达到扰乱金融市场和金融秩序的程度。本案仅是普通的民间借贷纠纷，周平生不是职业放贷人。因此，案涉《抵押借款合同》不具有《合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条关于合同无效的相关情形，《抵押借款合同》系合法有效合同。杨美的上诉主张，没有任何依据，完全是为了逃避债务，应当不予支持。周平生向一审法院起诉请求：一、依法判令欧阳志、杨美共同向周平生偿还借款本金10万元及利息1．8万元（利息以10万元为本金，按月利率2％计算，自2018年9月13日起算至2019年6月12日，以后顺延至实际清偿之日止）。支付律师费8000元，共计12．6万元。二、确认周平生对担保物折价、拍卖或其他处置所获得的价款享有优先受偿权。三、由欧阳志、杨美承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月27日，欧阳志、杨美因资金周转需要向周平生借款。双方签订《抵押借款合同》约定，二人向周平生借款100000元，借款期限12个月，从2016年6月27日起至2017年6月26日止；欧阳志、杨美以其位于黄冈市××沿××大道××单元××号（黄冈市房权证黄州字第××）的房产作抵押。如欧阳志、杨美不能依约偿还借款本息，周平生可诉诸人民法院，其诉讼费用、律师费以及为实现债权而发生的其他费用均由欧阳志、杨美承担。同日，欧阳志、杨美向周平生出具《借条》、《收条》各一份。2016年10月13日，向欧阳志、杨美汇款10万元。2016年10月14日，抵押房产办理了抵押登记。2019年8月9日，结婚登记档案信息显示：欧阳志与杨美系2001年7月13日登记结婚。2019年8月9日，黄冈市不动产登记中心查询证明：位于沿江大道××单元××号的房屋系受让人为欧阳志，受让方家庭成员为杨美及欧阳文杰。一审法院认为，欧阳志、杨美共同下欠周平生10万元的借款，有二人与周平生签订的《抵押借款合同》、出具的《借条》、《收条》，以及银行转账流水为证，借款事实清楚，证据充分，故周平生与欧阳志、杨美共之间已形成了债权债务关系，欧阳志、杨美理应向周平生偿还借款本金10万元，故对周平生的该项诉讼请求，法院依法予以支持；对于周平生主张的利息问题，双方约定按月息2％计算，周平生当庭陈述利息，欧阳志、杨美共已支付至2018年9月12日，故，周平生要求二人支付之后的利息（利息计算方式：以10万元为基数，按月息2％计算，从2018年9月13日起至还清之日止）的诉讼请求，法院依法予以支持。对于周平生主张的律师费用8000元，因双方借款利率已达到年利率24％，其超过部分的律师费用，法院不予支持。对于周平生主张对本案抵押房屋（房屋他项权证：黄冈市房他证黄州区字第××号）在折价、拍卖或变卖所获得的价款（以10万元为限）享有优先受偿权的诉讼请求，依法予以支持。遂判决：一、由欧阳志、杨美共同于判决生效后十日内，向周平生偿还借款本金10万元及利息（利息计算方式：以10万元为基数，按月息2％计算，从2018年9月13日起至还清之日止）。二、周平生依法对欧阳志、杨美共提供的抵押房屋（房屋他项权证：黄冈市房他证黄州区字第××号）在折价、拍卖或变卖所获得的价款（以10万元为限）享有优先受偿权。三、驳回周平生其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，2019年6月5日，湖北问衡律师事务所律师接受周平生委托，参与双方诉讼，为其提供法律服务，并签订了委托代理合同，约定律师代理费8000元，周平生缴纳后，同年7月11日该所向周平生出具了增值税普通发票。原审认定其他事实属实。本院认为，一、借款合同是否有效。合法的债权受法律保护。欧阳志、杨美向周平生借款，有与其签订的《抵押借款合同》，出具的借据、收条，以及向其转款的转账交易记录为证，故双方之间的借贷关系依法成立。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条的规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”根据上述规定，职业放贷人主要放贷应当具有经常为不特定的多人放贷的特征，应频繁从事放贷业务，具体为两年内10次以上（含本数），贷款展期计算1次。周平生在法院涉及民间借贷纠纷只有二起，可见周平生不是以发放贷款为其日常业务活动，上诉人杨美没有任何证据证明周平生的放贷行为达到扰乱金融市场和金融秩序的程度。本案仅是普通的民间借贷纠纷，周平生不是职业放贷人。因此，案涉《抵押借款合同》不具有《合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条关于合同无效的相关情形，周平生与欧阳志、杨美签订的《抵押借款合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。杨美诉称周平生是职业放贷人与事实不符，亦没有任何证据证实，故杨美的上诉理由，没有法律和事实依据，本院不予支持。二、关于律师费应否支持的问题。双方签订《抵押借款合同》第八条约定，如欧阳志、杨美不能依约偿还借款本息，周平生可诉诸人民法院，其诉讼费用、律师费、执行费以及为实现债权而发生的其他费用均由欧阳志、杨美承担。如前所述，《抵押借款合同》属合法有效合同，因双方在《抵押借款合同》约定借款人如违约，应支付债权人周平生为实现债权的律师费等费用，该约定虽不违反法律规定，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，因律师费属其他费用范畴，现因双方约定借款利率已达24%，故对超过24%部分的律师费不予支持。因此，上诉人周平生关于欧阳志、杨美应承担本案的8000元律师费的上诉请求与法律规定相悖，本院不予支持。综上所述，周平生、杨美的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2870元，由欧阳志、杨美负担2820元，周平生50元。本判决为终审判决。审判长  刘小成审判员  邱爱兵审判员  张 敏二〇一九年十二月十九日书记员  黄 宁