江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终1034号原公诉机关江西省宁都县人民检察院。上诉人（原审被告人）齐利民，男，1991年10月23日出生于江西省婺源县，汉族，大学本科文化，工程施工管理人员，户籍所在地及家庭住址为江西省上饶市婺源县。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月19日被宁都县公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。辩护人潘东海，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人齐利民犯诈骗罪一案，于2019年10月14日作出（2019）赣0730刑初256号刑事判决。原审被告人齐利民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年2月份，被告人齐利民得知自己在“新比特”虚拟货币交易平台账户（内有比特币等多种虚拟货币，价值约20个比特币）被冻结，无法转账。同年3月份，为偿还自己在支付宝蚂蚁借呗和中国建设银行的到期贷款，齐利民于3月16日在“梧桐树协议”（群内均是进行比特币交易的人员）微信群发布以27000元/个出售比特币的信息，后分别与被害人郭某1、赵某1、付某、徐某达成交易。四名被害人将钱款付至齐利民建设银行账户（卡号：62×××86），其中郭某1转账135150元（以27030元/个价格）购买5个比特币，赵某1转账54000元购买2个比特币，付某转账135000元购买5个比特币，徐某转账216000元购买8个比特币。齐利民收到转账后，给郭某1、付某各发送0.05个比特币，给徐某发送0.08个比特币，给赵某1发送0.02个比特币，并PS了系统发送足额比特币的假截图给四人。各被害人发现自己未收到足额比特币后，多次催促齐利民发送比特币或者退款，齐利民以自己系期货交易、后面会解决为由进行推脱，拒绝发送足额比特币或者退款。齐利民将骗取的钱款中101373.75元归还了支付宝蚂蚁借呗和中国建设银行的贷款，将40万元转移至其上饶银行账户（卡号：62×××50）中。齐利民获知赵某1报警并且账户被冻结，遂于2019年3月18日退还53500元给赵某1，已给付的0.02个比特币折抵了500元。被告人齐利民实际骗取他人人民币共计481288.5元。2019年3月19日，被告人齐利民主动到公安机关接受讯问，供述了上述事实。原审判决认定上述事实的证据有：（一）物证：苹果手机一台、银行卡两张、奥迪牌小轿车一辆、居民身份证一张。（二）书证1、受案登记表、立案决定书，证实：公安机关接各被害人报警并立案侦查情况。2、归案情况说明，证实：被告人齐利民系主动到案。3、扣押物品清单及照片，证实：公安机关扣押齐利民物品情况。4、常住人口登记表、前科证明，证实：齐利民已达刑事责任年龄，无前科。5、齐利民银行卡交易明细，证实：①建设银行62×××86卡于2019年3月16日分别收取付某135000元、郭某1135150元、徐某216000元、赵某154000元。②齐利民收到款后即从该卡转出101373.75元归还支付宝借呗和银行贷款，转出400000元至其上饶银行卡。6、电子证据检查工作记录及提取电子数据打印件，证实：①齐利民微信号×××（昵称：但愿余生都是你），并加入“梧桐树协议”微信群；②齐利民与郭某1、徐某、付某的交易过程及交涉情况。7、郭某1（微信昵称：郭某1）提供的微信聊天记录截图、微信账号截图、银行转账凭证，证实：齐利民与郭某1的交易过程、交涉情况，被害人建立微信群商讨解决，以及齐利民在“漠量化致富群”聊天记录。8、郭某1提供的本人比特币接收地址、比特币交易记录，证实：2019年3月16日齐利民向其发送了0.05个比特币。9、郭某1提供的比特币平台交易行情，证实：比特币实时价值。10、徐某（微信昵称：别问）提供的微信账号信息、微信聊天记录、银行卡复印件、银行转账记录、比特币交易记录、本人比特币接收地址，证实：齐利民与徐某交易过程及交涉情况。11、付某（微信昵称：森森）提供的微信账号信息、微信聊天记录、银行转账凭证、齐利民身份信息，证实：付某与齐利民的交易过程、交涉情况，相关被害人及平台服务人员商讨、核实情况。12、赵某1（微信昵称：春米）提供的微信聊天记录、银行交易记录，证实：赵某1与齐利民的交易过程、交涉情况。、公安机关向ＢＩＸＩＮＧＬＯＢＡＬＣＯ，ＬＴＤ（币信钱包）查询结果，证实：齐利民在2019年3月16日未发币前，余额0.22549537个比特币，当日分别发送四笔比特币0.05、0.05、0.02、0.08个，发币后余额0.02542277个比特币。114、齐利民“币信钱包”账户截图，证实：①2019年3月16日其账户分别转出0.08、0.02、0.05、0.05个比特币，发币前其账户持币0.225比特币。②齐利民现持币0.02774217，其中比特币0.02542277个。15、齐利民支付宝账户信息、“蚂蚁借呗”贷款及还款截图，证实：齐利民“蚂蚁借呗”借款还款情况以及支付宝于2019年3月18日转账15000元给赵某1。16、齐利民在新比特平台（xbtcoin.pro）账户信息，证实：齐利民持有虚拟货币情况，其中比特币0.000049枚。17、冻结、止付截图，证实：①2019年3月18日齐利民建设银行62×××86账户被宁都县公安局冻结，账户余额70422.67元（10月9日续冻结余额70561.17元）。②2019年3月16日齐利民62×××50上饶银行账户被河北省唐山市公安局丰南分局止付，账户余额400030.80元（10月11日冻结余额400843.23元）。（三）证人证言1、证人张某的证言，证实：其系齐利民妻子，其听齐利民说有从事比特币虚拟货币的交易，还知道他在支付宝借呗上借了钱，2018年被人骗了钱。2、证人韩某的证言，证实：齐利民系其外甥。其于2018年或2017年陪同齐利民去公安局报警，齐利民说在网上购买比特币，被对方骗了50万。（四）被害人陈述1、被害人郭某1的陈述及辨认笔录，证实：2019年3月16日12点12分，其所在的“梧桐树协议”微信交易群（比特币交易玩家群）里，微信号×××（昵称“吃饭睡觉打豆豆”）的人发布27000元一个出售比特币的消息，其加对方为好友，对方称有5个比特币出售，因比特币价格是时时变动的，其叫对方锁定价格，锁定后以27030元每个的价格购买对方5个比特币。12点27分，其从自己建设银行账户内一次性转账13.515万元到对方提供的户名为齐利民的账户，并把接收比特币的地址发送给对方。对方发了一个交付5个比特币的截图给其，上面显示是13时整发币，因为此与比特币时时到账的特征不相符，其就催促对方快发币。但对方说他卖的是期货比特币，没有现货，剩余的币要以后再给。其就要求对方退钱，对方又说没钱。经查询，对方只发了0.05个比特币过来。其联系了群主“海夫人”，查到对方真名叫齐利民，同时群内还有其他人也是同样情况被他骗了。而且通过“币信钱包”APP负责人查询，齐利民用来交易的账户当天交易前只有0.2个比特币，其遂报案。当晚，齐利民微信昵称改为“但愿余生都是你”。经其一再劝说，齐利民于3月19日抵达宁都，其陪同前往县公安局。其还证实，比特币交易分为期货交易和现货交易，因为比特币价格波动比较大，基本上没有人会在交易平台做期货交易。“梧桐树协议”微信群成员默认交易规则就是现货交易，即买家付钱后，卖家即时发币，不存在期货交易的情况。基于这种规则，其认为齐利民出售的是现货，如果齐利民当时说明是期货的话，没有人会买。其辨认出了齐利民。2、被害人徐某的陈述，证实：2019年3月16日中午，其在“梧桐树协议”微信群里看到微信昵称为“吃饭睡觉打豆豆”（微信号×××）的人以27000元/个的价格出售比特币，其遂添加他为好友，双方谈妥其以27000元/个的价格购买对方8个比特币，其分5次将216000元转入对方提供的户名为齐利民的建设银行账号，并把接收比特币的地址发给对方。十多分钟后，其发现没有收到比特币，催促对方发币，对方发送了发币的截图过来，但是经其查询只收到了0.08个比特币。其再要求对方发币，对方开始推脱，发过来一个132××××0365的电话，其拨打多次无人接听。对方又说交易的是期货，而“梧桐树协议”群中默认的就是现货交易，因为比特币每秒的价格波动较大，根本没有人会购买期货。其多次催促对方发币，对方说要两三个月后才能发币，也拒绝退款。其了解到同一时间群里还有人被骗，遂报案。3、被害人付某的陈述，证实：2019年3月16日12点左右，其所在的“梧桐树协议”比特币交易微信群内，微信昵称“吃饭睡觉打豆豆”（微信号：×××）的人说卖比特币，其与对方谈好以27000元每个的价格购买5个比特币。其通过农业银行分三次将135000元转入对方提供户名为齐利民的建设银行账户，并把接收比特币的地址发给对方，对方给其发送了一个5个比特币待发出的截图，其与平台客服人员核实，对方并没有发。直至1点30分，其查询到账只有0.05个比特币。对方说剩下的比特币要晚些发，其一直催问，比特币也没有到账，其要求退款，对方也不退款，其遂报案。群里还有其他人被骗，了解到对方真名叫齐利民。4、被害人赵某1的陈述，证实：2019年3月16日中午12点左右，其所在的“梧桐树”微信群（专门交易比特币的群）有微信昵称“吃饭睡觉打豆豆”的人发布出售比特币的消息，其就加对方为好友，谈好以27000元每个的价格购买2个比特币。其向对方提供的户名为齐利民的建设银行卡内转账54000元，并提供了接收比特币的账号地址，但实际到账只有0.02个比特币。其与对方联系，对方一直拖着不给，还给了其一个打不通的手机号，其遂报警。3月18日下午，对方联系其说愿意退款，向其退款53500元（15000元为支付宝转账、34500元为拍淘宝链接付款），之前发送的0.02个比特币折算了500元。其从“梧桐树”群主那里知道对方叫齐利民。（五）被告人齐利民的供述与辩解，证实：2016年左右，其开始做比特币等虚拟货币投资交易。2017年，其加入买卖虚拟货币的“梧桐树协议”微信群。有人在群里挂出收购或出售的信息后，买卖双方再私下达成交易。其的微信号是×××，昵称“吃饭睡觉打豆豆”。其在“币信”里有0.23个现货比特币（简称BTC），在“新比特”交易平台有USDT、BHB、BCB、BTC等虚拟货币，在2019年2月之前这些虚拟货币可以互相转换，总值约20个期货比特币（即投资在平台，无法即时交易，需要平台管理人的授权才可以进行交易）。2019年2月初，其发现在“新比特”交易平台的账户被冻结，无法转账。因急需归还银行贷款，3月份其就联系了平台创始人李某，李某回复平台资金出了问题，所以冻结了账户，两三个月可以解决。2019年3月16日中午12点多，其在“梧桐树协议”群里发布“27000元挂单出”的出售比特币消息，微信昵称“郭某1”“别问”“春米”“森森”分别向其购买比特币5个、8个、2个、5个，并将相应购买资金转至其建设银行62×××06卡内。收到钱后，其各PS了一个发送比特币数量以及发送时间的假图给他们以求信任，但实际按购买量1%的比例从“币信”转给他们比特币。收到的钱款其将5万元充值到支付宝上（账号231×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），归还了支付宝借呗的5万元贷款，还归还了在建设银行的5万元贷款，又转了40万元到其名下上饶银行的银行卡（卡号62×××50）。郭某1等人发现没有收到足额比特币后，一直要求其退钱或者给比特币，还到处说其是骗子，其很生气，就没有及时退款给他们，并把微信昵称改为“但愿余生都是你”。后来他们报警了，其名下的卡被冻结。2019年3月18日，其从支付宝借呗贷款将“春米”购比特币钱款在扣除0.02个比特币差价后，全部归还，并删除聊天记录，还将发给他们的发币PS截图一并删除。其辩解自己没有非法占有的目的，之前虽然只做过现货交易，但认为期货交易就是晚点交货，出售价格也比当时市场价格每个便宜100多元，其默认就是期货，挂单时没有说明，是因为其有两笔共22万元的贷款（建设银行5万元、支付宝借呗17万元）快要到期了，如果说明了就可能不会交易了。其是想先借钱来周转一下，等李某给其比特币后再转给他们，如果两三个月之后李某仍不给，其再从别处购买比特币给他们。针对控辩双方的意见，原审法院对相关争议的焦点评判如下：关于被告人齐利民是否构成诈骗罪的问题。诈骗，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。经查，被告人齐利民为缓解贷款清偿压力，在明知其仅持有0.225个比特币可以交易，且其在“新比特”交易平台虚拟货币账户已经冻结无法确定解冻时间的情况下，仍然以出售比特币为名收取各被害人共20个比特币的购买款，在各被害人催促发币时，又PS假的发币截图以获取被害人信任，实际仅以购买量1%的比例向各被害人发送比特币。在被害人多次提出退款或足额发币要求时，又以期货交易和后面会解决纠纷为借口进行推托，拒绝向各被害人发币和退款，直至各被害人报案。所获钱款部分用于偿还个人贷款。以上事实，有各被害人陈述、被告人齐利民的供述以及相关书证予以证实。综上，被告人齐利民主观上具有非法占用的目的，客观上实施了隐瞒真相、虚构事实的行为，占有了被害人的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。被告人齐利民及其辩护人提出本案系交易纠纷引发的民事欺诈行为，不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，且被害人证实“梧桐树协议”微信群默认交易规则就是买家付款、卖家即时发送比特币，被告人齐利民亦供述其从未从事过比特币期货交易。故对被告人及辩护人该辩解及辩护意见，不予采纳。关于被告人齐利民的诈骗金额的认定问题。被告人齐利民以出售比特币为名收取了被害人郭某1135150元、徐某216000元、付某135000元、赵某154000元，共计540150元。其向郭某1交付0.05个比特币、向付某交付0.05个比特币、向徐某交付0.08个比特币、向赵某1交付0.02个比特币，按双方的成交价格（赵某1的按退款时折价500元），以上共计折人民币5361.5元，应从犯罪金额中扣除。2019年3月18日，被告人齐利民向被害人赵某1退款53500元，公安机关立案亦在同一日，现有证据无法确定退款行为是在公安机关立案之前或之后，本着有利于被告人的原则，应认定齐利民向赵某1的退款行为系案发之前，应从犯罪金额中扣除。综上，被告人齐利民的诈骗犯罪金额应为481288.5元，属于“数额巨大”。原审法院认为，被告人齐利民以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人齐利民主动投案，归案后供述本案基本事实，虽对其行为性质有所辩护，但不影响其自首情节的成立，依法可以从轻或减轻处罚。被告人齐利民所骗得钱款除部分用于归还个人贷款外，未用于个人挥霍，主观恶性相对较小，且大部分涉案款项已扣押在案，可酌情对其从轻处罚。综合本案犯罪事实、量刑情节、社会危害程度以及退赃退赔情况，决定对被告人齐利民予以从轻处罚，对公诉机关量刑建议予以适当调整。对辩护人请求减轻处罚的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人齐利民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、继续追缴被告人齐利民违法所得人民币9884.1元，与公安机关扣押在案的赃款471404.4元，一并发还给本案被害人郭某1133798.5元、徐某213840元、付某133650元。三、随案移送的作案工具苹果手机一台、62×××06建设银行卡、62×××50上饶银行卡予以没收，上缴国库；随案移送的赣Ｅ×××××号奥迪轿车一辆，依法处置；身份证一张，予以发还给被告人齐利民。上诉人齐利民提出，上诉人齐利民出售比特币是为了赚取差价，不是为了偿还贷款，其没有将涉案资金用于非法用途。上诉人齐利民主观上没有非法占有的目的，其PS图片是为了不让被害人着急，其要去他处买币补发给被害人。奥迪汽车为上诉人齐利民的合法财产，与本案没有关系，不是作案工具，请求依法发还。请求二审法院改判上诉人齐利民无罪。其辩护人提出，1、侵财类犯罪非法占有目的，需基于客观事实予以查明，从身份外观、交易数量、资金去向、行为后协商等方面都可以看出上诉人齐利民不具有非法占有目的。2、对方至始至终未陷入错误认识，PS的交易截图属于行为完全后的其他行为，并不是基于此而使对方陷入错误认识。3、一审判决书针对罪与非罪存在逻辑矛盾，公安机关办案违背了“无罪推定”原则。综上，上诉人齐利民不构成诈骗罪。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于上诉人齐利民是否具有非法占有的目的，是否构成诈骗罪的问题。经查，被告人齐利民在持有0.225个比特币可以交易，其在“新比特”交易平台虚拟货币账户已经冻结无法确定解冻时间的情况下，仍然以出售比特币为名收取各被害人共20个比特币的购买款，在各被害人催促发币时，又PS假的发币截图以获取被害人信任，实际仅以购买量1%的比例向各被害人发送比特币。在被害人多次提出退款或足额发币的要求时，又以期货交易和后面会解决纠纷为借口进行推托，拒绝向各被害人发币和退款，直至各被害人报案。所获钱款中的10万余元用于偿还个人贷款，并将40万元从其建设银行帐户转至其上饶银行账户。期间，上诉人齐利民修改其微信昵称，并拒绝接听被害人电话。综上，上诉人齐利民主观上具有非法占用他人财物的目的，客观上实施了隐瞒真相、虚构事实的行为，占有了被害人的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。上诉人齐利民及其辩护人提出本案不构成诈骗罪的意见，与查明的事实不符，不能成立。本院认为，上诉人齐利民以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人齐利民主动投案，归案后供述基本犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人齐利民诈骗的大部分涉案款项已扣押在案，可酌情对其从轻处罚。综合本案犯罪事实、量刑情节、社会危害程度以及退赃退赔情况，对上诉人齐利民从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人齐利民及其辩护人提出改判无罪的上诉请求及辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  李 平审 判 员  肖昌明二〇一九年十二月十九日代理书记员  陈昱希