山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8615号上诉人（原审被告）：井华，女，1975年4月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：左照芳（系井华之夫），住济南市。委托诉讼代理人：王宏，山东舜达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：房亮，男，1982年11月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：宋海涛，济南历城精诚至法律服务所法律工作者。上诉人井华、房亮民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。井华上诉请求：1.撤销一审判决中的第一、二、三项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由房亮承担。事实和理由：一、一审法院认定的本金有错误。2016年4月23日房亮出具的借条记载借款25万元，实际借款发生额为20万元；2016年房亮出具的20万元的借条，实际借款发生额为24万元，即这两张借条上的借款数额与两次实际借款的数额基本一致，为44万元。但是，一审法院对这两张借条和借款的实际情况认定有误，计算这两次借款的本金为39.5万元，少计算了4.5万元。具体说明如下：（一）2016年4月23日借条25万元，实际借款发生额为20万元。一审中提交的第三组证据中有借条一张、青岛银行与日照银行流水共三页。井华实际转账给房亮20万元，具体明细为：2016年4月24日井华从青岛银行账户转款给房亮4.5万元；2016年4月28日井华自青岛银行账户转款9万元；2016年4月28日从日照银行账户分别转账5万元、1万元。井华给房亮转款共计19.5万元。另有5000元为井华垫付的平安银行信用卡备用金（该备用金由房亮承担，详见2017年8月11日下午6：58双方的微信聊天记录）。因此，房亮此次实际借款的数额为20万元。（二）2016年借条20万元，实际借款发生额为24万元。一审中提交的第四组证据有借条以及招商银行流水5页等。此次井华实际借款给房亮的数额为25万元，因2016年4月23日借条上多记了5万元，故此次房亮少写了4万元，另外一万元为房亮承诺向井华支付的部分利息。本次井华实际支付给房亮24万元构成为：1.其中13万元为从井华的招商银行账户中借款。即从2016年3月至9月25日期间，房亮借款累计支出104.5万元，累计偿还91.5万元，实际借款数额为13万元。2.其中的11万元，分别是房亮从井华的兴业银行和平安银行账户刷卡借款59965元和50678元。其中，兴业银行卡在2015年3月15日、3月20日分别刷卡49965元、10000元；平安银行卡在2016年11月30日至12月7日累计刷卡为50678.7元。综上所述，上述两张借条，房亮实际借用井华款项为44万元，而非一审法院认定的39.5万元，现请求撤销一审判决中的第一项，改判为房亮偿还井华借款本金85.77万元。二、一审法院判决中关于“至2019年1月30日的借款利息”计算有误，涉及到2016年4月23日的借条和借款事实。（一）井华提供的第三组证据中的借条是2016年4月23日的，一审法院在判决书中的第4、5也均笔误为2016年5月23日，故计算的利息期间少一个月，即30天。（二）关于2016年4月23日的借条，实际发生借款额为20万元，而非19.5万元。综上，一审判决中第5页认定为63830元，实际应为67467元，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判为房亮支付井华利息261300.33元。三、基于借款本金的实际情况，原审法院的第三项判决应以借款本金85.77万元为基数。据此，请求二审法院对2016年4月23日的借条、2016年借条和实际借款发生额进行重新认定，从而对判决书中的第一、二、三项依法改判，维护井华的合法权益。房亮辩称，应撤销一审法院判决，判决房亮返还井华10.5万元。房亮上诉请求：一、撤销一审判决，依法判决上诉人返还被上诉人10.5万元，或指令济南市历下区人民法院继续审理本案；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实并予以改判。案涉五组证据，房亮均可证实其还款行为。证据1.2015年4月28日房亮出具借条一份借款20万元，井华并未支付现金，该借条不是双方对账形成，且井华现在主张也已经超过诉讼时效。事实是：(1)2011年1月6日井华给房亮现金存款47400元；2011年1月21日济南智扬房地产代理销售有限公司给房亮转账10万；2011年1月26日济南卓越公司向房亮转账29600元；1月28日转账20万，此业务已经结清并已支付井华合作佣金；（2）在一审期间井华未举证证明其与济南智扬房地产代理销售有限公司、济南卓越公司的关系，以及是否授权井华代为主张权利；（3）（2014）历商初字第30号对该债务已经梳理完毕，因井华的证据原因，该案件井华撤回起诉。2018年7月23日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。房亮认为该账目已经结清，就算未结清也已过诉讼时效。证据2.2015年12月11日房亮向井华出具借条一份，并借款20万元。此借款真实发生，但房亮已经全部偿还完借款。具体还款日期如下：2016年10年11日还款10万；2016年10年12日还款5万；2016年10月13日还款5万。证据3.2016年4月23日出具借条一张25万，真实状况是井华因操作失误并没有支付借款，但借条未收回，该组证据与证据4存在重叠，一审法院认定双方核对借款本金为19.5万元与事实不符，房亮与井华代理人多次核对，但未得出借款本金为19.5万元的结论。证据4.2016年4月至9月期间借款20万未约定利息，情况属实。房亮还款明细如下：2017年3月8日还款45000元；2017年3月13日还款5000元；2017年4月20日还35000元；2017年4月21日还款5000元；2017年7月20日还款5000元；累计还款95000元。尚欠井华10.5万元未偿还。证据5.2016年11月23日借款17700元，情况属实。房亮于2017年11月25日已经偿还完毕。二、因房亮与井华合伙做项目，多笔业务存在交叉，存在信用卡混同使用的情况，一审法院在井华证据薄弱的情况下未尽全面审查责任，请求二审法院依法予以纠正。三、一审法院开庭仅对证据真实性进行了核对，对关键数据结论并没有当庭询问，对资金来源等关键证据细节也未核实，井华也未出庭说明交易过程，因一审法院开庭存在诸多未查清事实，双方当事人差距较大，请求二审法院要求井华亲自到庭参与本案诉讼。综上所述，房亮认为本案属于民间借贷纠纷，法院应在查明事实的基础上合理作出判决，依法维护当事人的合法权益，一审判决缺乏事实与法律依据，望二审法院依法纠正，支持房亮的上诉请求。井华辩称，一、关于井华与房亮之间的民间借贷事实进行整体说明。首先，双方当事人之间存在多笔借贷，根据一审中井华提交的证据，将井华向房亮的打款减去房亮向井华的打款，数额之差就是房亮尚欠款项的数额（该数额远大于86.77万元），故井华主张房亮尚欠井华本金86.77万元合法有据。截至2019年7月25日，利息为25.73万元，两项合计112.5万元。上述借款数额与房亮出具的5张借条的数额一致。在井华与房亮往来的多次借贷中，房亮均出具借条。按照民间借贷惯例和双方的习惯，如果房亮把某笔款项还清，井华会及时归还房亮该借条，同时房亮也会收回该借条。在本案中，井华所持5张借条均为房亮没有归还的借款对应的借条。房亮具有丰富的借贷经验，深知每一笔借条背后的债权债务关系，所以不会存在其已经偿还某借条所载的款项、而不收回该借条的情况。在双方对这些涉案款项发生争议、到一审诉讼至今的时间内，房亮一直没有偿还涉案借款。房亮所提及的向井华打款的银行流水并非是偿还上述借条上的借款，其提及的银行流水均在井华一审提供的第九组证据中，并未计入一审被起诉的借款额中，也就是说井华已经将房亮提及的还款计算在其已还的款项中，并不在井华本次主张的欠款数额之内。房亮尚欠井华本息100多万元的事实毋庸置疑。在房亮出具的一张借条的背面，房亮自己列出了数笔欠款，加上另外未列出的欠款，总体的数据总额和井华一审提供的微信聊天证据、5张借条的证据数额吻合，证明房亮尚欠借款本金为86.77万元。在一审开庭前，房亮在庭下表示对借条二、三、四、五的借款（约近70多万元）无异议。在一审开庭过程中，房亮抗辩自己尚欠借款40多万元，后来又借口说要和井华一方进行对账而结束庭审。根据一审历下区主审法官的意见，庭后井华代理人和房亮进行了两次见面对账，但房亮在此期间故意拖延。房亮自认的欠款数额，从87.77万元到70万，又到40多万元，又到了10.5万元，是前后矛盾，其目的就是拖延时间，逃避债务。二、关于5张借条借款的具体说明（一）井华提交的证据：2015年4月28日借条，20万元借款。现在房亮主张这些借款中这些款项很多都是和井华的合作的佣金。在一审期间，房亮就如此主张，但一直没有提供任何证据证明。井华与房亮之间没有任何的合作关系，也曾未有过支付佣金的协议或口头确认表示。该借条的产生，是因为在2014年之前的双方借贷中，因房亮久拖不还，井华起诉至历下区人民法院，在双方对账后出具。从房亮自己的上诉状可以看出，房亮本人也承认并确认该20万元借款的真实发生。对于房亮提到的2011年1月28日已经偿还井华20万元的记录，实为井华通过卓越广告公司账户转给房亮指定账户的借款。相关资金往来凭证和银行流水井华已在一审期间提供，详见井华提交的第一组证据。关于房亮提及的智扬地产公司、卓越公司广告公司，均为井华个人持有，不需要授权，与房亮本人的借贷关系无关。对于房亮要求井华出庭事宜，民事诉讼法规定，当事人可以委托代理人出庭，房亮如此主张并无法律依据。（二）关于2015年12月11日的20万元借条。房亮主张在2016年10月11日还款10万元、10月12日还款5万元、10月13日还款5万元。对于房亮提及的上述款项，在井华提交的双方往来明细账中，均已被计算在他还款的数额之内。20万元的借条金额是在已经剔除了上述还款的情况下房亮的尚余欠款。针对房亮所述，进一步反驳如下：一是如房亮所述，如果是偿还借款，却没有任何的利息偿还，明显与借条约定不符；二是如果房亮已经偿还了借款，借条却为何依然在井华的手中，按照交易习惯这是根本不成立的；三是房亮也没有提供任何证据表明上述还款是针对该借条的偿还。（三）关于2016年4月23日的25万元借款。在一审中井华提交的第八组证据中，已经证明了该笔借条的真实发生和存在，且在庭审期间房亮无异议。房亮认为与事实不符，但没有新的证据证明其主张。（四）关于2016年借条中的20万元借款。房亮表示自己已于2017年3月8日已经还款45000元，3月13日还款5000元，4月20日还款35000元，4月21日还款5000元，7月20日还款5000元，累计还款95000元。对于房亮提及的上述还款，系对井华其他出借款项的偿还，且已经被计算在房亮其他还款金额内，这9.5万元的债权债务关系已经消灭，该9.5万元的借条也已经被房亮收回。在一审诉讼中，房亮并没有提及该9.5万元。（五）关于2016年11月23日的17700元借款。房亮表示已于2017年11月25日偿还17000元。对于被房亮提到的该还款，井华在一审中已在第五组证据中作了说明。对于上述5张借条和对应发生的借款行为，房亮在一审和上诉状中提交还款的银行流水干扰法院的判断。对此，井华一方已经在一审庭审后提交的代理词和证据九中进行了反驳和说明，对井华和房亮之间发生的每一笔资金往来做了统计，把井华出借的资金总数减去房亮偿还的资金总数的差额计算出来，就是房亮尚欠井华的款项数额（这个数额中，除了5张借条所对应的尚欠的本金数额，还有尚欠款项，对此，井华将来要另行主张）。三、关于井华提起上诉的说明。一审法院判决中，法院在认定某笔借款本金方面少计算了4.5万元，在某笔借款的利息方面少计算了一个月，因此井华也提起了上诉。希望二审法院予以纠正。综上，房亮作为一个个体经营者，10多年来从井华这里借走多笔较大资金，用于本人或其名下公司的经营进行营利。虽然民间借贷司法解释规定，没约定利息的，就不支持利息，但是房亮利用井华的资金获得了大量的利益，在井华的不断催收和一审判决情况下，房亮仍存侥幸心理。希望二审法院判决房亮及时履行偿还本息的义务，保护井华的合法利益。井华向一审法院提出诉讼请求：1.判令房亮返还借款本金86.77万元;2.房亮支付借款利息（以20万元为基数，按照1%的月利率，自2015年4月28日至2019年1月30日；以20万元为基数，按照1%的月利率，自2015年12月11日至2019年1月30日；以25万元为基数，按照1%的月利率，自2016年4月23日至2019年1月30日；以13万元为基数，按照1%的月利率，自2016年10月26日至2019年1月30日；以11万元为基数，按照1%的月利率，自2016年12月1日至2019年1月30日；以17700元为基数，按照1%的月利率，自2016年11月23日至2019年1月30日；以86.77万元为基数，以同期贷款利率计算，自2019年2月1日至实际支付之日）；3.房亮承担井华为实现债权而支付的律师费3.5万元；4.房亮承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2015年4月28日，房亮向井华出具借条一份，称借现金20万元，利息每月1%。当日，井华并未实际支付现金，该借条系双方对账形成。对于该笔20万元借款，井华持有2011年1月6日给房亮现金存款47400元的存现凭条。井华还提供了两份济南卓越广告传媒有限公司（以下简称济南卓越公司）于2011年1月21日向济南智扬房地产代理销售有限公司转账10万元的汇款凭证；济南卓越公司于2011年1月28日向山东一卡通科技有限公司转账20万元的转账凭证；济南卓越公司于2011年1月26日向房亮转账29600元的转账凭证。上述流水金额共计37.7万元。另，房亮于2011年3月18日向济南卓越公司转账了17.7万元。2015年12月11日，房亮向井华出具借条一份，称借现金20万元，为期三个月，月利息1%。对于该笔20万元借款，由井华于2015年12月11日通过招商银行转账给房亮。2016年5月23日，房亮向井华出具借条一份，称借现金25万元，月利息1%。对于该笔借款，井华于2016年3月25日给房亮转账10万元、于2016年3月28日给房亮转账4万元、于2016年4月28日给房亮转账6万元，于2016年2016年4月24日取现45000元。上述流水共计24.5万元；但双方在2017年8月11日的微信聊天中确认，该笔借款对应的实际本金为19.5万元。房亮还签署了一份日期为2016年的借条，称借井华现金20万元。对于该笔借款，井华于2016年4月28日向房亮转账9万元。另，井华称房亮持其信用卡消费，于2016年8月24日刷卡15万元，于2016年8月30日刷卡5万元；井华提供了上述刷卡交易流水。房亮在相关的微信聊天记录中明确认可曾借用井华的银行卡用于消费。2015年11月23日，房亮出具借条，称借井华17700元。井华提供了2016年10月26日的六笔取现流水，金额共计2万元。另，房亮与井华还存在其他的账务往来。为处理本案诉讼，井华支付了律师费3.5万元。一审法院认为，井华向房亮出借款项，双方建立了民间借贷关系，井华系出借人，房亮系借款人。对于2016年5月23日借条涉及的25万元借款，经双方核对借款本金应为19.5万元。对剩余4笔借款，井华持有借条原件，且能提供上述借款中的款项来源或资金轨迹，故一审法院对井华主张的上述四笔借款予以采纳。综上，一审法院认定房亮在本案中向井华借款情况如下：1、2015年4月28日借款20万元，月利率1%；2、2015年12月11日借款20万元，月利率1%；3、2016年5月23日借款19.5万元，月利率1%；4、2016年4月至9月期间借款20万元，未约定利息；5、2015年11月23日借款17700元，未约定利息。故，房亮应偿还井华借款本金81.27万元。对于截至2019年1月30日的借款利息，一审法院认定如下：2015年4月28日的20万元借款，利息为20万元×12%÷360天×1737天=115800元；2015年12月11日的20万元借款，利息为20万元×12%÷360天×1166天=77733.33元；2016年5月23日的借款19.5万元，利息为19.5万元×12%÷360天×982天=63830元；上述利息共计257363.33元。对于起诉日之后的嗣后利息，井华按照同期贷款利率主张并不不当，故房亮应按照以下方式计算涉案借款的嗣后利息：以81.27万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月31日起计算至实际给付之日止。对于井华要求房亮支付律师费3.5万元的诉讼请求，双方对于律师费的负担并无合同约定，对此一审法院不予支持。对于房亮认为与井华存在合伙关系，双方存在财产、信用卡混同的答辩意见，房亮并未提交有效证据予以证实，对此一审法院不予采纳。若房亮与井华还存在其他法律关系，并有相关结算争议，房亮和井华可以另行起诉主张权利。判决：一、被告房亮于本判决生效后十日内返还原井华借款本金81.27万元；二、被告房亮于本判决生效后十日内支付原告井华截至2019年1月30日的借款利息257363.33元;三、被告房亮于本判决生效后十日内支付原告井华嗣后利息（以81.27万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月31日起计算至实际给付之日止）；四、驳回原告井华的其他诉讼请求；五、驳回原告井华超出部分的诉讼请求。案件受理费16180元，由原告井华负担1180元，被告房亮负担15000元；财产保全费5000元，由被告房亮负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。井华提交济南卓越广告传媒有限公司和济南智扬房地产代理销售有限公司企业信用信息网上打印件各一份，拟证明这两个公司的实际控制人是井华。在和房亮的民间借贷发生期间，井华是实际控制人、大股东，两个企业的账户在本案中是作为井华和房亮民间借贷的资金的来往的渠道，本案的借贷主体是就是井华和房亮。经质证，房亮对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。该两份信息公示不能反映井华和房亮存在借贷关系。该两公司系有限责任公司，作为依法成立的法人主体单位，具备独立的法人资格，井华的行为也不能代表两公司，如果该公司与房亮发生业务往来，那么应当以该单位作为原告进行诉讼。房亮提交银行交易流水一宗，拟证明房亮已在2016年10月11日、12日、13日还款20万元，该20万元是对应2015年12月11日房亮向井华出具的借条的还款，该款项已全部还清，一审法院认定错误。2017年11月25日房亮向井华支付1.7万元的银行转账，该证据对应的是2016年11月23日借款，证明该款项已还清，一审法院认定错误。2017年3月8日还款4.5万元，3月13日还款5000元，4月20日还款3.5万元，4月21日还款5000元，7月20日还款5000元，累计还款9.5万元，对应的是2016年4月至9月借款20万元的还款，也就是本案房亮认为的只欠井华10.5万元未偿还。经质证，井华认为，对房亮还款事实的真实性无异议，但是对其证明目的不予以认可，因为这些还款不是针对2015年12月11日借条20万元的还款，在井华一审主张中中已经将房亮偿还的该20万元计算在还款的数额之中，已经扣除了。如果如对方所述，是偿还该借条的20万元，却没有任何的利息偿还，明显与借条的约定不符，如果是偿还了该20万元借条的借款，为什么借条依然在井华的手中，根据交易习惯这是根本不成立的，对方没有任何证据证明上述还款是针对该借条的偿还。针对1.7万元的意见，一审中，井华在第五组证据中已经作了说明，该还款1.7万元是针对2016年10月25日一笔消费的借款1.7万元的偿还，而不是对17700元即2016年11月23日借条所载明的17700元的还款。首先数额不对应，如果偿还了该借条不会仍在井华手中，也没有利息偿还。针对9.5万元的意见，井华在一审中已经作了详细阐述，上述还款是针对井华其他出借款的偿还，已经被计算在房亮的还款金额内扣除，这9.5万元的债权债务已经消灭，该对应的9.5万元的借条也已经被房亮收回，且在一审诉讼中房亮并没有提及该9.5万元。二审另查明，涉案的25万元借条的出具日期系2016年4月23日，一审法院误写为2016年5月23日，本院予以纠正。涉案的17700元的借条，系2016年11月23日出具，一审法院误写为2015年11月23日，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于2015年4月28日的20万元借条，井华提交的存款凭条及转账凭证证实其向房亮实际出借了上述20万元，故一审法院对井华要求房亮偿还该20万元并无不当。房亮虽主张该井华转账的款项系其他业务往来，但提交的证据不足以证实其主张，亦与其向井华出借该20万元的借条的事实相悖，故对房亮该主张不予支持。因该借条中并未约定还款期限，故井华的起诉并未超过诉讼时效。关于2015年12月11日的20万元借条，房亮主张其于2016年10年11日还款10万、2016年10年12日还款5万、2016年10月13日还款5万，该款项已经偿还完毕。因井华主张房亮的还款系偿还的其他款项，并提交相应的银行交易流水，且房亮主张与井华仍持有该20万元借条的事实相悖，故一审法院对房亮已经偿还完毕上述20万元的主张不予支持，判决房亮偿还上述20万元并无不当，本院予以维持。关于2016年4月23日的25万元借条，通过双方的聊天记录可知，井华认可25万元借条中实际转账为19.5万元，且井华提交银行交易流水予以证实，故一审法院认定实际发生的借款为19.5万元并无不当。井华虽主张除上述19.5万元外，其还替房亮支付了平安银行信用卡的备用金，但聊天记录中无法体现双方已协商该款项作为井华向房亮出借的款项，故对井华的该主张不予支持。关于2016年的20万元借条，井华于二审中主张其实际出借款项为24万元，但其于一审中主张的系20万元，且该24万元的主张与借条载明的20万元的金额不符，房亮亦不予认可，故对井华该主张不予支持。房亮主张其已经偿还本金9.5万元，尚欠井华10.5万元未还。但井华主张房亮偿还的该款项系偿还的其他款项，并非本案的借款。因房亮认可双方存在其他经济往来，且井华对房亮的主张不予认可，故房亮提交的证据不足以证实该款项系偿还上述20万元的还款。关于2016年11月23日的17700元的借条，房亮主张其于2017年11月25日向井华偿还17000元，该借款已经偿还完毕。井华主张该款项系房亮偿还的其2016年10月25日的17000元。因房亮主张偿还的款项与借条中的金额不符，且该借条仍由井华持有，井华亦不认可，故本院对房亮该主张不予支持。关于利息，因一审对2016年4月23日的借条出具时间的认定误写为2016年5月23日，少计算1个月的利息，该利息应当为19.5万元×1%=1950元。本院予以纠正。综上所述，上诉人井华的上诉请求部分成立。上诉人房亮的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1300号民事判决；二、房亮于本判决生效之日起十日内向井华支付利息1950元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费17110元，由上诉人井华负担930元，房亮负担16180元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月二日书记员  李宜濂