河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫03刑终799号原公诉机关河南省孟津县人民检察院。上诉人（原审被告人）焦某杰，曾用名焦备备，男，汉族，河南省孟津县人，高中文化，个体工商户，住河南省孟津县。2018年9月15日因涉嫌非法经营犯罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。辩护人张备战，河南一得律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某涛，男，汉族，河南省夏邑县人，初中文化，住河南省商丘市夏邑县。2018年1月31日因涉嫌非法经营犯罪被河南省滑县公安局刑事拘留，同年3月10日被逮捕，2018年6月6日由滑县公安局向滑县人民检察院移送审查起诉，后被滑县人民检察院取保候审。2018年9月19日因涉嫌非法经营犯罪被洛阳市公安局刑事拘留，同年10月18日被逮捕。辩护人程振锋，河南九澳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某冲，男，汉族，河南省夏邑县人，初中文化，住郑州市管城区。2018年9月19日因涉嫌非法经营犯罪被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。辩护人毛开波，河南康益律师事务所律师。原审被告人焦某，男，汉族，河南省孟津县人，初中文化，个体工商户，住河南省孟津县。2018年9月15日因涉嫌非法经营犯罪被刑事拘留；同年10月18日被取保候审。河南省孟津县人民法院审理河南省孟津县人民检察院指控原审被告人焦某杰、焦某、李某涛、张某冲犯非法经营罪一案，于2019年10月14日作出（2019）豫0322刑初118号刑事判决。宣判后，原审被告人焦某杰、李某涛、张某冲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人焦某杰、李某涛、张某冲，听取了上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年3月至2018年9月，被告人焦某杰在未办理烟草批发零售、运输许可证的情况下，通过手机微信、QQ上的卷烟交流群结识走私烟上线陈某、李某涛、张某冲及广西上线等人，非法经营香烟购销活动，具体犯罪事实如下：1、2018年7月2日、7月3日、7月9日和7月12日，被告人焦某杰向陈某提供的账号中汇款24599元用于购买香烟，陈某以快递发货的方式发给焦某杰爱喜（幻变）、爱喜（薄荷）等走私烟300条。2、2018年9月9日和2018年9月13日，被告人李某涛、张某冲两次从郑州驾驶装有爱喜等品牌香烟的黑色本田雅阁轿车（豫Ａ×××××）到洛阳市孟津县麻屯镇机场路附近，销售给焦某杰爱喜（幻变）、爱喜（薄荷）等走私烟640条。焦某杰将两次购进香烟的烟款共计54830元，通过其手机银行和建设银行转汇给李某涛、张某冲提供的户名为李某（张某冲妻子）的郑州工商银行账户内。张某冲、李某涛从中获利3000元左右。3、2018年9月14日下午，被告人焦某杰驾驶豫Ｃ×××××轿车携带爱喜香烟外出销售，行驶至孟津县麻屯镇机场路洛阳职业技术学院附近时，被洛阳市公安局治安支队民警联合洛阳市烟草执法人员当场抓获，执法人员后从该车内和焦某杰老宅家中卷烟仓库内及其奶奶家一房屋内共计查获爱喜（幻变）、爱喜（薄荷）等品牌555条香烟。按当地市场零售指导价格计算，共计价值98231.04元。4、从2018年3月至6月，被告人焦某受其兄焦某杰的指使，多次到麻屯镇中通、圆通等快递站将焦某杰非法购买的香烟取回存放在孟津县麻屯镇王村焦某杰的仓库内，并到麻屯镇工商银行ATM机通过无卡存现方式多次向广西走私烟上线汇款。5、从2017年3月到2018年9月，被告人焦某杰多次向洛阳市百货楼小街南口“华夏烟酒”、洛阳市涧西区谷水“温馨超市”、洛阳市洛龙区“京都烟酒库”、洛阳市涧西区联盟路“金叶烟酒”销售其从他处购进的香烟，以上焦某杰销售香烟交易额共计45840元，焦某杰从中获利4000元左右。6、2018年9月18日，被告人李某涛、张某冲二人再次驾驶黑色本田雅阁轿车（豫Ａ×××××）轿车携带400条爱喜走私烟来洛阳销售，在行至麻屯镇机场路洛阳职业技术学院西100米处被民警当场抓获，按当地市场零售指导价格计算，以上400条香烟价值为72000元。被告人焦某杰分别从陈某处和张某冲、李某涛处购进香烟，分别支付价款24599元和54830元，向“华夏烟酒”、“温馨超市”、“京都烟酒店”和“金叶烟酒”售卖香烟分别得款2275元、21395元、16170元和6000元。另查明，经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，涉案的爱喜（幻变）、爱喜（薄荷）等品牌香烟均为境外真品卷烟。送检的卷烟包装上没有标注“由中国烟草总公司专卖”标示，不得在国内销售。上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人焦某杰、焦某、张某冲、李某涛的供述，证人陈某、焦某伟、李某、罗某、狄某等人的证言，辨认笔录，现场查获照片、扣押物品决定书、扣押笔录、清单、暂扣物品照片、卷烟保管照片、鉴别检验报告，卷烟核价表和卷烟价格指导目录，物流快递货运单复印件，手机转账记录、银行转账明细，洛阳市烟草局证明，被告人户籍证明、归案证明等证据予以证明。根据以上事实和证据，河南省孟津县人民法院认为被告人焦某杰、焦某、李某涛、张某冲违犯国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成了非法经营罪。李某涛、张某冲尚未销售即被当场查获的香烟属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，焦某杰起主要作用，系主犯，焦某起次要和辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。据此，判决被告人焦某杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人焦某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人李某涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人张某冲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人焦某杰的违法所得四千元，被告人李某涛、张某冲的违法所得三千元，依法予以追缴。扣押在案的香烟955条，依法予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人焦某杰认为一审判决量刑重。上诉人焦某杰的辩护人认为原判认定焦某杰向陈某汇款24599元购买香烟的事实证据不足、一审作为定案依据的货运单据复印件来源不明、未与原件核对，不能作为定案依据。上诉人李某涛及其辩护人认为一审将公安机关查获的400条走私烟按照市场价72000元认定属于事实错误，原判量刑重。上诉人张某冲及其辩护人认为一审将公安机关查获的400条走私烟按照市场价72000元认定属于事实错误，原判量刑重。经本院审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人焦某杰、李某涛、张某冲以及原审被告人焦某违犯国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成了非法经营罪。上诉人焦某杰的辩护人认为原判认定焦某杰向陈某汇款24599元购买香烟的事实证据不足、一审作为定案依据的货运单据复印件来源不明、未与原件核对，不能作为定案依据的意见，经查有证人陈某的证言证明焦某杰汇款24599元购买香烟的事实，货运单复印件内容清晰，并有焦某辨认确认，焦某杰二审对上述事实也予以认可，故该上诉理由不予采纳；关于上诉人李某涛、张某冲及其辩护人认为一审将公安机关查获的400条走私烟按照市场价72000元认定属于事实错误的意见，经查该400条香烟价格有烟草部门出具的卷烟核价表证明其市场价格，一审认定该部分事实并无不当，因此该上诉意见不予支持。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，审判程序合法，上诉人焦某杰、李某涛、张某冲及其辩护人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 强审判员 李俊峰审判员 董智伟二〇一九年十二月十一日书记员 金 鑫