江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终1027号原公诉机关江西省石城县人民检察院。上诉人（原审被告人）付小尤，曾用名付小龙，男，1994年3月19日生于江西省石城县，汉族，初中文化，无业，家住江西省石城县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押在石城县看守所。辩护人赖坤发，广东华商（赣州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赖玉林，曾用名赖国敏，男，1989年12月26日生于江西省石城县，汉族，初中文化，汽车司机，户籍所在地江西省石城县，家住江西省石城县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月3日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。现羁押在石城县看守所。原审被告人李剑锋，男，1996年1月3日生于江西省石城县，汉族，初中文化，无业，家住江西省石城县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，2019年5月28日被石城县人民检察院取保候审，同年9月27日又被逮捕。现羁押在石城县看守所。江西省石城县人民法院审理石城县人民检察院指控原审被告人付小尤、赖玉林、李剑锋犯开设赌场罪一案，于2019年9月27日作出（2019）赣0735刑初65号刑事判决。原审被告人付小尤、赖玉林均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2017年3月至2018年11月期间，被告人付小尤利用昵称为“神工”的QQ号码79×××34和昵称为“红太阳”的QQ号码17×××01在文某（另案处理）开设的“咪哥总备用”等多个QQ赌博群中做庄，并按每做庄一次向文某交纳200元庄钱的标准向文某支付费用。被告人付小尤利用一款名为“乱舞三国”游戏的对战结果接受参赌人员投注，开设赌局，通过157××××6669、17870052097、17779777351、151××××0117、17870095686、147××××1063、17779777312、987×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、188××××2405、157××××3867、188××××8091十一个支付宝账户收取和赔付赌资，做庄接受参赌人员投注共计108717人次，接收赌资流水金额共计人民币27120071.48元，赔付赌资流水金额共计人民币26813101.10元，非法获利人民币306970.38元。期间，被告人付小尤利用非法获利的部分资金购买了一辆车牌号为赣Ｂ×××××的“奔驰”牌轿车。2018年11月28日，公安机关从被告人付小尤处扣押违法所得人民币172000元。二、2017年10月至2018年11月期间，被告人赖玉林利用昵称为“加特林”的QQ号码63×××38在文某（另案处理）开设的“咪哥总备用”等多个QQ赌博群中做庄，并按每做庄一次向文某交纳200元庄钱的标准向文某支付费用。被告人赖玉林利用一款名为“乱舞三国”游戏的对战结果接受参赌人员投注，开设赌局，通过ｊｔＩ×××＠163.ｃｏｍ、635×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、799×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、150××××3540、158××××1654、158××××5227六个支付宝账户收取和赔付赌资，做庄接受参赌人员投注，接收赌资流水金额共计人民币9429635元，赔付赌资流水金额共计人民币9235351元，非法获利人民币194284元。三、2018年11月初，被告人付小尤以每天200元的工资雇佣李剑锋为其开车和管理赌场。李剑锋在为付小尤管理赌场期间，做庄共计36局，接收赌资流水金额共计人民币67759元、赔付赌资流水金额共计人民币60865元，非法获利人民币6894元。至案发时止，付小尤尚未向李剑锋支付工资，但向李剑锋提供了食宿。2018年12月3日，被告人赖玉林主动向石城县公安局投案，供述了本案的主要犯罪事实。2019年4月24日和同年9月24日，被告人付小尤、李剑锋分别向公诉机关签署了认罪认罚具结书。2018年11月28日，公安机关从被告人付小尤处扣押“OPPO”牌手机二部、“IPhoneX”牌手机一部、赣Ｂ×××××号“奔驰”牌轿车一辆；从被告人李剑锋处扣押“VIVO”牌手机一部、“苹果5S”牌手机一部；2018年12月3日公安机关从被告人赖玉林处扣押“OPPO”牌手机一部。原审判决认定上述事实，被告人付小尤、赖玉林、李剑锋在一审开庭审理中无异议，且有证人邓某、文某、万某的证言，付小尤、赖玉林开设赌场违法所得明细表，石城县公安局扣押清单，归案情况说明，户籍资料，认罪认罚具结书等证据证明。原审法院认为，被告人付小尤、赖玉林、李剑锋以营利为目的，提供网络平台，设定赌博方式，接受不特定赌客的投注，通过支付宝账户接收、赔付赌资，其中付小尤做庄接受参赌人员投注共计108717人次，接收赌资数额共计人民币27120071.48元，赔付赌资数额共计人民币26813101.10元，非法获利人民币306970.38元；赖玉林做庄接收赌资数额共计人民币9429635元，赔付赌资数额共计人民币9235351元，非法获利人民币194284元；李剑锋在被雇佣期间做庄接收赌资数额共计人民币67759元，赔付赌资数额共计人民币60865元，非法获利人民币6894元。三被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪，且被告人付小尤、赖玉林情节严重。公诉机关指控的罪名成立，一审法院予以支持。被告人付小尤、李剑锋归案后如实供述了本案的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚；被告人赖玉林主动向公安机关投案，归案后如实供述了本案的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，具有自首情节，依法可对其从轻或者减轻处罚；被告人付小尤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李剑锋在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚。被告人付小尤的辩护人提出的被告人付小尤的行为不构成开设赌场罪，只构成赌博罪，建议法庭对付小尤判处二年以下有期徒刑的辩护意见与本案查明的事实和相关法律规定不相符合，故对其辩护意见不予采纳。被告人赖玉林的辩护人提出的被告人赖玉林具有自首情节，自愿认罪，没有前科劣迹，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见具有事实和法律依据，予以采纳。被告人李剑锋的辩护人提出的被告人李剑锋系从犯，具有坦白情节，当庭自愿认罪，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见具有事实和法律依据，亦予采纳。综合考虑本案的犯罪事实、犯罪性质、犯罪后果和自首、坦白、从犯、退赃等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人付小尤犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元；二、被告人赖玉林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币60000元；三、被告人李剑锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月十五天，并处罚金人民币2000元；四、扣押在案的违法所得人民币172000元予以没收，并由没收机关上缴国库；五、继续追缴被告人付小尤的违法所得人民币134970.38元，予以没收，上缴国库；六、追缴被告人赖玉林的违法所得人民币194284元，予以没收，上缴国库；七、扣押在案的作案工具“OPPO”牌手机三部、“IPhoneX”牌手机一部予以没收，并由没收机关存档。上诉人付小尤提出，上诉人付小尤用以赌博的互联网平台是网络公司提供的，用于赌博的QQ群是文某（另案处理）建立的，上诉人付小尤只是注册了两个QQ账号，加入了文某建立的赌博QQ群，并向群主交纳一定的费用即可坐庄，接受其他群友的投注。上诉人付小尤的行为不应当认定为开设赌场罪，应当认定为“聚众赌博”，请求二审法院改判上诉人付小尤犯赌博罪，并从轻处罚。一审量刑过重。其辩护人提出，1、上诉人付小尤的行为不构成开设赌场罪，只构成赌博罪。上诉人付小尤的行为不符合“开设赌场”的法律规定，也不符合网上开设赌场共同犯罪的规定。类似上诉人付小尤的行为在司法实践中也被认定为聚众赌博，而不是开设赌场罪。2、上诉人付小尤主动上缴违法所得172000元，且其无违法犯罪记录，属于初犯、偶犯，如实供述事实，认罪态度较好，具有酌定从轻处罚的情节。3、一审法院判决上诉人付小尤有期徒刑七年，不符合《刑法》规定的“罪责刑相适应原则”，建议二审法院根据本案事实和相关法律规定，对上诉人付小尤依法改判三年以下有期徒刑。上诉人赖玉林提出，上诉人赖玉林用以赌博的互联网平台是网络公司提供的，用于赌博的QQ群是文某（另案处理）建立的，上诉人赖玉林只是注册了一个QQ账号，加入了文某建立的赌博QQ群，并向群主交纳一定的费用坐庄，接受其他群友的投注。上诉人赖玉林的行为不应当认定为开设赌场罪，应当认定为“聚众赌博”，请求二审法院改判上诉人赖玉林犯赌博罪，并从轻处罚。一审量刑过重。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于上诉人付小尤、赖玉林提出其二人的行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的。本案中，上诉人付小尤、赖玉林按每做庄一次向文某交纳200元庄钱的标准分别向文某支付费用后，在文某开设的多个QQ赌博群内做庄接受参赌人员投注，接收赌资，赔付赌资，非法获利，持续组织网络赌博，情节严重。依照上述规定，上诉人付小尤、赖玉林的行为均已构成开设赌场罪。本院认为，上诉人付小尤、赖玉林及原审被告人李剑锋以营利为目的，利用网络开设赌场，设定赌博方式，接受不特定赌客的投注，接收赔付赌资，非法获利，其中付小尤做庄接受参赌人员投注共计108717人次，接收赌资数额共计人民币27120071.48元，赔付赌资数额共计人民币26813101.10元，非法获利人民币306970.38元；赖玉林做庄接收赌资数额共计人民币9429635元，赔付赌资数额共计人民币9235351元，非法获利人民币194284元；李剑锋在被雇佣期间做庄接收赌资数额共计人民币67759元，赔付赌资数额共计人民币60865元，非法获利人民币6894元。三人持续组织网络赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人付小尤、赖玉林开设赌场，属情节严重。上诉人付小尤、原审被告人李剑锋归案后如实供述了本案的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚；上诉人赖玉林主动向公安机关投案，归案后如实供述了本案的主要犯罪事实，具有自首情节，依法可对其从轻或者减轻处罚；上诉人付小尤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人李剑锋在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻或减轻处罚。上诉人付小尤、赖玉林提出其行为不构成开设赌场罪的上诉请求与本案查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。原审法院根据上诉人付小尤、赖玉林的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述量刑情节判处刑罚，罚当其罪。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人付小尤、赖玉林提出一审量刑过重的上诉理由与事实、法律规定不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  李 平审 判 员  肖昌明二〇一九年十二月十七日代理书记员  陈昱希