山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终2042号上诉人（原审原告）：王兆兵，男，1987年9月11日出生，汉族，个体工商户，住山东省武城县。委托诉讼代理人：王鸿宇，山东德衡（德州）律师事务所律师，德州市法律援助中心指派。被上诉人（原审被告）：张华东，男，1972年9月7日出生，汉族，工人，住山东省武城县。被上诉人（原审被告）：德州腾宇玻璃钢制品有限公司，住所地：山东省武城县滕庄镇开发区。法定代表人：腾振泉，总经理。委托诉讼代理人：徐永峰，武城志峰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张森，武城广运法律服务所法律工作者。上诉人王兆兵因与被上诉人张华东、德州腾宇玻璃钢制品有限公司（以下简称“腾宇公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王兆兵上诉请求：1.撤销武城县人民法院（2017）鲁1428民初419号民事判决书，发回重审或依法改判由被上诉人共同承担给付上诉人医疗费等责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院在上诉人代理人与被上诉人张华东代理人同为一家律师事务所的律师，同时代理原被告，且存在重大利益冲突的情况下允许双方代理人出庭参与诉讼，违反法定程序，严重损害上诉人的合法权益。2.一审法院认定上诉人对被上诉人张华东主张权利超过诉讼时效错误。本案上诉人需要二次手术，治疗并未终结，一审以2015年12月作为诉讼时效的起点错误，上诉人在法定时间内向各被上诉人主张过要求赔偿的权利。3.一审法院对上诉人要求被上诉人承担连带赔偿责任不予支持错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人德州腾宇玻璃钢制品有限公司将工程发包给没有施工资质的自然人张华东，对此应属明知，应承担连带赔偿责任。二审法庭调查阶段对上诉状“事实与理由”部分第三项补充称，第一，一审法院对雇主关系认定错误，被上诉人腾宇公司为上诉人的真正雇主，应当承担法律责任。第二，一审法院认定辛玉平与腾宇公司达成的协议对上诉人有拘束力无事实依据。首先，辛玉平属于无权代理。虽然辛玉平系成年人，但是没有任何法律常识且不知道签订该协议可能导致的法律后果。其次，一审开庭时被上诉人腾宇公司未向法庭提供证据，以明示方式通知上诉人对以上协议予以追认。一审法院认可追认无事实及法律依据，一审法院以上诉人向被上诉人腾宇公司催要赔偿款来认定上诉人对以上协议追认是不成立的。第三，被上诉人腾宇公司自始至终对腾宇公司与辛玉平就支付医疗费签订的所有协议及证明都是刻意精心设计，混淆事实逃避法律责任。因此希望二审法院将本案发回重审或依据查明的事实改判被上诉人腾宇公司承担上诉人的全部赔偿责任。张华东辩称，具体情况答辩人不清楚，本案与答辩人无关。一审庭审中证人作证说得很清楚。答辩人包的是腾宇公司西北角车间，有合同为证。本案涉案工程是山东武城胜利钢铁发展公司徐秀涛提供的料，谁包的答辩人不知道。王兆兵受伤后答辩人出于好心送王兆兵去医院并垫付了2000多元。德州腾宇玻璃钢制品有限公司辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人与答辩人之间不存在雇佣关系。答辩人已将涉案工程承揽给张华东。答辩人所给付的医疗费等费用是基于上诉人病情得到及时治疗而支出的，属于代张华东垫付。王兆兵向一审法院起诉请求：1.要求两被告连带赔偿误工费68968.77元、护理费81250元、营养费21900元、残疾器械344000元、残疾赔偿金456760元、被抚养人生活费188081.25元、二次手术10000元，鉴定费4000元，总计1225561.70元。2.案件受理费及其他诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年4月30日14时许，原告在腾宇公司维修厂房屋顶，不慎从房顶坠落到车间室内受伤，受伤后原告在武城县人民医院住院治疗。入院诊断情况为，腰部外伤后疼痛，伴双下肢运动障碍1小时，神志清，精神可，腰部压痛，左下肢深浅感觉存在，感觉麻木，左侧小腿伸膝屈膝肌力0级，左踝关节跖曲背伸肌力0级，左侧大腿股四头肌肌力一级，感觉麻木。会阴区麻木，提睾反射可引出，右季肋区压痛。巴彬斯基征、奥贲汉姆氏征、克尼格征均未引出。入院诊断为：1、腰椎爆裂骨折伴不全性截瘫（腰1）；2、脊髓挫伤；3、胸12腰1左侧椎板骨折；4、马尾神经损伤，5、腰1右侧横突骨折，6、胸12椎体骨折。2017年4月19日，经德州正德司法鉴定所鉴定，鉴定结果为：1、被鉴定人王兆兵因摔伤致腰椎骨折，脊髓损伤遗留双侧小腿及双足腰力1级，评定为五级伤残，遗留排便伴排尿功能障碍评定为五级伤残。2、被鉴定人王兆兵误工日为730天。3、被鉴定人王兆兵需2人护理130天，1人护理600天。4、被鉴定人王兆兵需营养730天。5、被鉴定人王兆兵需要二次手术费10000元。经合肥博尔康假肢矫形有限公司德州分公司鉴定，鉴定意见为：被鉴定人适用配置国产普通适用型交替式行走支架。1、截瘫行走支架的单次价格为21500元；2、更换期限为每三年更换一次。3、每年的维护费用为截瘫行走支架价格的5%；4、截瘫行走支架的更换次数可按照山东省人均寿命计算。关于本案是否超过诉讼时效，原告提交以下证据：证一、协议书一份，证明原告的受伤情况及受伤时间。证二、被告腾宇公司的打款记录一份，证明腾宇公司最后一次打款记录是2016年5月1日。王兆兵认为，根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的解释第十七条规定，被告腾宇公司向原告母亲辛玉平支付最后一笔补偿款到原告起诉之日没有超过一年，故原告的起诉没有超过诉讼时效。被告张华东对以上证据质证认为，对证一有异议，协议书上的张华东三个字并非本人所签，张华东也没有参与这个协议，该证据与张华东无关联，也不对张华东产生约束力。对原告所举证二不知情，与张华东无关。腾宇公司对原告提交证一、证二质证认为，对原告提交的证一、证二的真实性没有异议。以上证据反映了张华东与原告属雇佣关系，腾宇公司没有赔偿义务，对原告要求的超出部分腾宇公司不认可。通过对以上证据审查，一审法院查明以下事实：原告受伤后，其住院治疗费用一直由腾宇公司支付。原告出院后，在见证人陶某的见证下，原告的母亲辛玉平与腾宇公司达成协议，协议内容为：甲方张华东、乙方王兆兵。一、2014年4月，包工头张华东承包腾宇车间的安装工程，乙方（王兆兵）为当事人为该工程施工，因出现意外事故，导致乙方住院治疗。二、因包工头张华东无力赔偿，腾宇公司本着人道主义原则，前期乙方的医疗费用已由公司承担，腾宇公司不再承担医疗费用。另外，腾宇公司分五次支付乙方补偿款15万元。……四、腾宇公司支付补偿费用后，腾宇公司不再有任何法律责任。该协议分别由原告的母亲签字、被告腾宇公司盖章确认。张华东未在该协议上签字。2015年2月17日，腾宇公司向辛玉平支付10000元，2015年5月9日，腾宇公司向辛玉平支付2000元，2015年6月10日支付6000元，2015年12月8日支付10000元。2016年5月1日支付2000元。原告未提交证据证实在辛玉平与腾宇公司签订协议后至起诉前要求张华东承担责任。关于原告王兆兵与被告张华东、腾宇公司之间的法律关系。原告申请祖某出庭作证，祖某没有到庭，但本人到法院陈述称，其向法庭出具的证言称，其和原告在休班期间想打零工，其就给张华东打了电话，说去打工，一天120元，后来因故没有去成，王兆兵自己联系的，他就去了。出事后，王兆兵曾给祖某打过电话，要祖某给张华东要电动车，张华东说他还给王兆兵垫了2000元，说2000元给了后才给电动车。腾宇公司对证人证言的真实性没有异议。张华东认为其不认识祖某，没有和祖某打过电话。证人也不能证实张华东是原告的雇主。腾宇公司提交以下证据：证一、腾宇公司与张华东签订《房屋维修协议书》一份，内容为，腾宇公司将房屋维修工作交予张华东，形式是包清工，日工资150元。证二、补偿协议书一份，是腾宇公司与原告签订的补偿协议，补偿协议与原告提交的协议书内容一致，该协议反映了原告与张华东是雇佣关系，与腾宇公司不是雇佣关系。证三、原告的证明一份，证明原告认可其与张华东是雇佣关系。经质证原告对腾宇公司所举证一没有异议，足以证实腾宇公司将房屋车间包给张华东。对证二的真实性没有异议，但该协议书没有本人的签字，原告本人并不同意15万元的赔偿数额。对证三的真实性没有异议，虽没有落款日期，但内容是真实的。被告张华东对被告腾宇公司所举证一认为该协议张华东并不知情，协议上也不是张华东签字，对张华东不具有约束力。对证二认为，该协议上张华东的签名不是本人所签，对此不知情。对证三认为，原告所说的找张华东干活是不真实的，张华东不认识原告。张华东提交协议书一份，拟证明车间塌了以后，张华东给腾宇公司又盖的车间，原告和张华东没有关系。原告质证认为，该工程的内容与腾宇公司与张华东签订的维修合同不一致，与本案没有关联性。腾宇公司对该证据的真实性没有异议，但该合同所涉及的车间不是本案涉案的车间。因张华东对腾宇公司所提交修房协议上的签字不认可，经一审法院委托技术部门鉴定，该协议上的签字为张华东本人所写。经对以上证据审查，一审法院确认以下事实：原告受伤后，原告母亲以王兆兵的名义与腾宇公司签订补偿合同。张华东曾给腾宇公司维修车间以及车间的房顶。一审法院还查明，原告的母亲与腾宇公司签订协议后，因腾宇公司没有按协议履行义务，原告曾多次向腾宇公司催款。一审法院认为，关于辛玉平与腾宇公司所签补偿协议书是否对原告有约束力。因辛玉平与原告属母子关系，在签订协议时，原告行动不便，对方有理由相信辛玉平能够代表原告。且据病历记载，原告入院时“神志清，精神可”，出院时未记载神志不清情况，作为共同家庭成员，原告对其母亲对其损失的处理情况不可能不知道。原告自述出院后，还多次向腾宇公司催款，即使其母亲签订协议时其不知情，其行为也视为对协议的追认。综上，原告以不知道该协议为由，主张该协议对其不发生效力的主张不予支持。关于本案原告对张华东主张权利是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条和一百三十七条之规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告以在为张华东提供劳务期间受到人身损害为由，提起本案诉讼，应适用一年诉讼时效。自原告2014年9月6日结束治疗后，辛玉平与腾宇公司达成协议，从协议书内容可以看出，自2015年1月12日起，原告方就开始就伤残损失主张权利，自此，原告就应该知道权利受到侵害。原告未提交证据证实自此以后至起诉之日止向张华东主张过权利。依原告的诉讼请求，原告要求张华东承担雇主责任，要求德州腾宇玻璃钢制品有限公司承担连带赔偿责任，两被告并不是连带债务人，不适用最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的解释第十七条之规定，故原告要求张华东承担雇主责任已超过法定的诉讼时效，一审法院对原告要求张华东承担雇主责任的诉讼请求不再审查。本案原告提起的诉讼请求为要求张华东承担雇主责任，要求德州腾宇玻璃钢制品有限公司承担连带赔偿责任。因原告不认可其母亲辛玉平与腾宇公司达成的协议，坚持诉讼请求。在一审法院认定辛玉平与德州腾宇玻璃钢制品有限公司达成协议对原告有拘束力的情况下，其要求德州腾宇玻璃钢制品有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求于法无据，不予支持。因原告不认可辛玉平与腾宇公司达成协议，对该协议所产生的权利义务关系，有关协议方可另行主张权利。综上，依法应驳回原告的诉讼请求。判决：驳回原告王兆兵的诉讼请求。本案案件受理费15830元、诉讼保全费1520元由原告王兆兵负担。本院二审期间，上诉人王兆兵围绕上诉请求依法提交了照片七张，用以证明涉案厂房的维修需要资质。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王兆兵主张发生事故的车间长50米、宽36米、高9米、建筑面积1800平米，被上诉人腾宇公司作为涉案车间的所有人，未对王兆兵主张的以上数据提出异议，而各方当事人对王兆兵所提交照片的真实性亦无异议，所以本院对上诉人王兆兵二审提交的证据予以认定。上诉人王兆兵在二审中明确，其在本案中不再主张张华东承担责任，亦不依据腾宇公司提交的“协议书”主张腾宇公司承担责任。同时，上诉人王兆兵增加诉讼请求，主张赔偿住院伙食补助费13100元、精神损害抚慰金20000元、交通费3930元，但是被上诉人腾宇公司不同意二审对增加的诉讼请求部分进行审理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，第一，一审法院在庭审时已经明确告知，上诉人王兆兵、被上诉人张华东的委托诉讼代理人来自同一律师事务所，上诉人王兆兵、被上诉人张华东对此明确表示“没有意见”。一审法院在上诉人王兆兵对诉讼权利明确作出处分后继续审理本案，审理程序并无不当。第二，腾宇公司与张华东签订有房屋维修协议书，一审中王兆兵、腾宇公司均作出了张华东系王兆兵雇主的陈述，证人祖某出具了张华东系王兆兵雇主的证言，张华东虽然不认可涉案厂房系其承包，但不能提出反证。因此，应当认定腾宇公司将涉案厂房的维修工程发包给张华东、张华东系王兆兵的雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人王兆兵施工的厂房系钢结构厂房，厂房屋顶高度高、面积大，对该厂房屋顶的施工应当需要相应资质或者安全生产条件，张华东作为自然人显然不满足该条件。因此，腾宇公司与张华东应当对王兆兵的损失承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王兆兵在施工过程中没有尽到足够的注意义务和安全防范义务，对自身损失的发生具有过错，应当自行承担20%的责任；腾宇公司将工程发包给没有相应资质或者安全生产条件的张华东，张华东没有尽到教育培训、安全保护等义务，腾宇公司、张华东应当对王兆兵的损失连带承担80%的赔偿责任。第三，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”王兆兵一直在向腾宇公司主张权利，而腾宇公司与张华东系连带债务人，因此王兆兵向腾宇公司、张华东主张权利没有超过诉讼时效。第四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”上诉人王兆兵在本案诉讼中明确放弃对张华东的诉讼请求，因此腾宇公司对于放弃部分的赔偿份额不再承担连带责任。腾宇公司与张华东对于王兆兵损害的过错大小相当，所以腾宇公司在本案中仅需向王兆兵承担40%的赔偿责任。第五，王兆兵的损失数额。1.误工费。王兆兵主张按照山东省2016年城镇居民人均可支配收入标准计算误工费损失，因该标准低于王兆兵发生事故时所从事行业的行业工资标准，所以本院按照该标准计算，得到王兆兵的误工损失为68024元（34012元/年÷365日×730日）。2.护理费。虽然上诉人王兆兵提出了护理费的诉讼请求，但是不能说明系由何人护理，未能举证证明实际发生了护理费损失，本院参照鉴定意见，按照山东省2016年城镇居民人均可支配收入、二人护理的标准，酌情保护住院期间的护理费24227.73元（34012元/年÷365日×130日×2人）。3.营养费。上诉人王兆兵的营养期为730日，营养费数额为21900元（30元/日×730日）。4.残疾赔偿金。上诉人王兆兵构成两个五级伤残，根据王兆兵主张的赔偿标准，得到残疾赔偿金数额为435353.6元（34012元/年×20年×（60%+4%））。5.残疾辅助器具费。残疾辅助器具鉴定意见书出具时王兆兵年满29周岁，按照3年更换一次、计算至王兆兵主张的75周岁，共计46年、约16次。因此残疾辅助器具费数额为393450元（21500元/次×16次+21500元×5%/年×46年）。6.被扶养人生活费。王兆兵的误工费计算至定残日，定残日王兆兵的女儿王欣琳已经年满三周岁，按照伤残等级，被扶养人生活费应当为103176元（21495元/年×15年×（60%+4%）÷2）。7.二次手术费。按照鉴定意见，金额为10000元。8.鉴定费。按照实际支出的鉴定费，数额为4000元。以上损失数额合计1060131.33元，腾宇公司应当赔偿424052.53元（1060131.33元×40%）。虽然上诉人王兆兵二审期间增加了诉讼请求，但是腾宇公司明确表示不同意二审进行审理，所以王兆兵增加的部分不属于本案二审审理的内容，本院不予审理。综上所述，王兆兵的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初419号民事判决；二、被上诉人德州腾宇玻璃钢制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人王兆兵误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、二次手术费、鉴定费合计424052.53元；三、驳回上诉人（原审原告）王兆兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15830元，由上诉人王兆兵负担8169元，由被上诉人德州腾宇玻璃钢制品有限公司负担7661元；一审案件保全费1520元，由被上诉人德州腾宇玻璃钢制品有限公司负担；二审案件受理费15830.06元，由上诉人王兆兵负担8169.06元，由被上诉人德州腾宇玻璃钢制品有限公司负担7661元。应当由上诉人王兆兵负担的二审案件受理费8169.06元，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  温 颖审判员  王子超二〇一九年十二月二十六日法官助理宋兆源书记员郝洪丽书记员王婷婷