湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘11刑终729号原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：黄某民，化名黄爱，男，1973年12月31日出生于湖南省祁阳县，汉族，大专文化，无业。曾因犯受贿罪于2006年11月13日被东安县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年;因犯诈骗罪于2014年8月29日被祁阳县人民法院判处有期徒刑三年；因犯诈骗罪于2018年6月1日被阳县人民法院判处有期徒刑十三年。此次因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月30日被东安县公安局刑事拘留，经湖南省监狱管理局同意，现羁押于祁阳县看守所。湖南省祁阳县人民法院审理湖南省祁阳县人民检察院指控原审被告人黄某民犯诈骗罪一案，于二○一九年十月十八日作出（2019）湘1121刑初249号刑事判决。原审被告人黄某民不服，于2019年10月24日向本院提起上诉。祁阳县人民法院于同年12月4日移送案卷及上诉材料，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）黄某民，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。祁阳县人民法院审理认定，被害人张某生的儿子张某在零陵三监狱服刑，到2013年5月份，张某生为了使张某能提前出来，便与侄儿张某琪商量找人帮忙办理。张某琪通过朋友毛某北的介绍，找到了被告人黄某民，黄某民谎称自己是衡阳雁北监狱的民警，认识零陵三监狱的人，承诺可以将张某从零陵三监狱弄出来，但需要活动经费八万元钱，双方通过商量，口头协议先付四万元，待张某被放出来后，再支付剩余四万元。张某生当即按协议向黄某民支付了4万元钱。之后不久，黄某民要求张某生付齐8万元钱，才能继续办理委托事项。2013年7月3日，张某生以张某琪的名义与黄某民签订了协议书，并向黄某民付齐了8万元。双方签订的协议书上载明：于2014年4月底前将张某生儿子送归大江林场赵家棚村；张某生要求黄某民要办的手续办好了，张某生给黄某民活动经费8万元，张某生不负担其它任何开支经费；如果张某生要求黄某民办理的事没有办好，黄某民无条件在2014年4月底前如数归还张某生所付出活动资金，并按3分利息付给张某生。黄某民在签协议时，却署上了“黄爱”之名。黄某民因长期沉迷于赌博，在收到被害人张某生交付的8万元之后，将骗来的钱用于打牌赌博挥霍一空。2017年5月份，被告人黄某民向被害人张某生退还了1万元钱。另有本院生效的（2014）祁刑初字197号刑事判决书查明，自2012年12月至2013年7月期间，被告人黄某民谎称自己是衡阳雁北监狱工作人员，有帮助他人办理转监和贷款事项的能力，先后以各种理由从被害人李某勇、徐某利处骗取钱款共计人民币110800元。黄某民将所骗得的钱款用于赌博挥霍。另有本院生效的（2018）湘1121刑初108号刑事判决书查明，被告人黄某民长期沉迷赌博，为筹集赌资，2016年12月至2017年10月期间，黄某民假借帮助他人办理廉租房、经济适用房等为名，骗取被害人王某娥、王某红、于某、唐某诚、刘国某、欧某高等人钱款合计76.4万元；2017年3月，黄某民向曾某茂谎称可以帮忙将其在监狱服刑的儿子假释或保外就医，曾某茂信以为真，至同年7月16日，黄某民以请客、打点关系为名，分四次骗取曾某茂及其儿媳刘某云钱款合计5.9745万元，黄某民将以上骗取钱款共计82.3745万元用于赌博挥霍一空。黄某民因犯诈骗罪，于2018年6月1日被本院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元。黄某民的刑期自2017年11月2日起至2030年11月1日止，现尚在服刑期间。上述事实，有下列证据予以证明：1、接报案登记表、立案决定书，证明本案线索来源及立案侦查时间。2、到案情况说明，证明2014年4月25日被害人报警后，东安县公安局对该案立案进行侦查；2018年10月30日，东安县公安局民警发现犯罪嫌疑人黄某民因另一起诈骗案被判刑后在零陵三监狱服刑，即到湖南省监狱管理局办理解押手续将黄某民从零陵三监狱解回羁押在看守所。2018年11月8日，该案件和犯罪嫌疑人被移交至祁阳县公安局办理。3、户籍身份资料，证明黄某民的年龄等身份信息，系完全刑事责任能力人。4、协议书和收条，证明2013年7月3日，张某生以张某琪的名义与黄爱（黄某民署名）签订了协议书，载明内容如下：要求于2014年4月底前将张某生儿子送归大江林场赵家棚村；张某生要求黄某民要办的手续办好了，张某生给黄某民活动经费8万元，张某生不负担其它任何开支经费；如果张某生要求黄某民办理的事没有办好，黄某民无条件在2014年4月底前如数归还张某生所付出活动资金，并按3分利息付给张某生。另证明黄某民于2013年7月3日收到了张某生给付的全部八万元现金用于办理张某之事。5、东安县人民法院刑事判决书，证明黄某民因犯受贿罪于2006年11月13日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。6、（2014）祁刑初字197号刑事判决书，证明黄某民因犯诈骗罪，于2014年8月29日被祁阳县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。7、（2018）湘1121刑初108号刑事判决书，证明黄某民因犯诈骗罪，于2018年6月1日被祁阳县人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元。黄某民的刑期自2017年11月2日起至2030年11月1日止，现尚在服刑期间。8、永州市公安局关于将罪犯黄某民押解回看守所关押的函及湖南省监狱管理局关于同意将罪犯黄某民解回审理的函，证明黄某民在服刑期间被发现漏罪，公安机关在对本案立案侦查后，通过申请并经得湖南省监狱管理局同意，于2018年10月30日将黄某民从永州监狱解回看守所羁押。9、被害人张某生的陈述，证明2013年5月份，他侄儿张某琪说一个朋友黄警官在衡阳雁北监狱工作，有办法可以把他在永州市三监狱服刑的儿子张某弄出来。于是张某琪拨打朋友的电话将黄警官约到白水停车场，双方见面后，他对黄警官讲了他儿子的有关情况，黄警官承诺7天之内可以将张某从监狱里释放出来，但需要8万元活动经费。这8万元经费可以分两次支付，第一次付4万元，等人放出来后再支付剩余的4万元。他觉得可以，当即与黄警官签订了协议书，并支付了41400元钱给黄警官。过了三、四天，黄警官拨打他电话，要他将8万元活动经费付齐才帮他办这个事，他很着急，陆续借高利贷将钱给了黄警官。黄警官收钱后将原先的协议书撕毁了，于2013年7月3日重新出具了一份协议书给他，承诺在2014年4月底之前将张某从监狱里弄出来，如弄不出来，活动经费8万元如数归还，并支付3分的利息。签订协议及付款时，张某琪与毛某北都在场。过了一段时间，他拨打黄警官的电话，黄警官总是推说快了快了，他再次拨打电话时，黄警官要么不接，要么就关机。此时，他感觉可能上当受骗了，于是便到公安机关报案。2017年5月份，黄某民打电话给他并分三次共退还他1万元钱，他没写收条。10、证人张某琪的证言，证明他老叔张某生的儿子张某在零陵三监狱服刑，刑期还有六年。2013年6月份，他问朋友毛某北是否认识人，花钱将张某保出来。毛某北讲认识黄特警可以帮忙，并打电话将黄特警叫过来。他也将张某生叫了来，双方在祁阳县工商银行门口会面，在场的人还有毛某北的一个朋友文某宝。黄特警自称是衡阳雁北监狱的民警，认识零陵监狱的人。黄特警问了张某的情况后，讲打个电话到零陵三监狱问一下，电话打完后讲可以将人保出来，要8万元钱，先付4万元，将人搞出来之后，再付4万元，并承诺2013年过年前将人保出来。他和张某生听到黄特警打电话到零陵监狱问情况，认为黄特警是衡阳雁北监狱的民警，能将人保出来，便同意了。第二天，张某生付了2万元给黄特警，一个月内，张某生共付了4万元钱给黄特警，付钱时他在场。黄特警对他们讲自己书名叫黄爱，在收条上落款是黄爱的名字。黄特警拿了这4万元钱之后不久，每隔几天就打电话给张某生要钱，说还要送钱给4个专家。2013年8月，张某生将8万元钱全部付给了黄特警。但直到现在黄特警也没有将人保出来，他们也找不到黄特警，打电话也不接。协议和收条的内容都是以他的名义写的，当时黄特警讲因张某生是当事人，如果写张某生的名字就是受贿，以他的名义要好些。11、证人毛某北的证言，证明2012年他在朋友家里吃饭时认识黄爱，双方在一起打了几次牌，大家都叫黄特警，他不清楚黄特警的书名。2013年黄特警和张某生签协议时，签的是黄爱的名字，讲是衡阳监狱民警，与很多监狱领导熟悉，若有人需要从监狱搞出来，可以帮忙搞定。2013年5月左右，张某琪在问他是否认识人可以将表弟从监狱里搞出来时，他便将黄爱介绍给张某琪。张某琪同意后，他便打电话约黄特警出来，张某琪就将表弟的父亲张某生也叫出来，双方在祁阳县工商银行门口见面。黄特警了解一下情况，然后讲认识零陵监狱的人，可以将人搞出来，但要8万元钱送礼，先付4万元，将人搞出来后再付4万元。过了一段时间，双方签了一个协议，协议按黄特警讲的内容写的，同时加了若办不成事，黄特警按三分的利息付给张某生，他也在协议上签了名字。12、辨认笔录，证明证人张某琪及被害人张某生分别辨认出黄某民就是诈骗张某生钱财的人。13、被告人黄某民的供述与辩解，2013年4、5月份，张某琪和文某宝在祁阳县城找到他，张某琪讲其叔叔张某生的儿子张某在零陵三监狱服刑，余刑还有6年，问他有无办法保释出来。当时，他讲要拿8万元活动经费，若保释不出，钱全部退还，并付3分的利息给张某生。张某琪当天将张某生叫了过来，双方达成了口头协议，张某生先付了4万元钱，他写了一张欠条给张某琪。这8万元钱共分4次付完的，最后一次付钱时，毛某北、文某宝、张某生都在场，双方重新写了一份协议和收条，都是以张某琪的名义写的。当时文某宝讲他是雁北监狱的，他也没反对。平时别人都叫他黄爱，写协议时，文某宝跟他讲，若事办不成，把本金退了，那3分利息不退，落款写黄爱以保护他，他同意了。他从张某生那里拿的8万元钱，请客送礼其实只用了2万元钱，剩余5万多元他送给领导后，领导因没办成事退给了他，他用于赌钱打牌输了。2016年他刑满释放出来后，分四至五次共还了1.4万元至1.6万元给张某生。祁阳县人民法院认为，被告人黄某民以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。黄某民如实供述主要犯罪事实，且当庭认罪，可从轻处罚。黄某民退还部分赃款，可酌情从轻处罚。黄某民在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条之规定，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十九条，第七十条的规定，判决：一、被告人黄某民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元;与其之前犯诈骗罪所判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万四千元；二、责令被告人黄某民退赔所骗取被害人张某生的现金人民币八万元（含已退赔的一万元）。宣判后，黄某民不服，上诉提出“我与张某生签订了协议，找了关系，只是因意外原因导致事情没有办成，没有非法占有的主观故意；量刑畸重”。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）黄某民以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。黄某民如实供述主要犯罪事实，且当庭认罪，可从轻处罚。黄某民退还部分赃款，可酌情从轻处罚。黄某民在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条之规定，数罪并罚。黄某民上诉提出“我与张某生签订了协议，找了关系，只是因意外原因导致事情没有办成，没有非法占有的主观故意”的理由。经查，黄某民明知受委托事项存在违法违规风险，故意隐瞒真相，向被害人作出在期限内办理好的虚假承诺，使被害人陷入错误认知而向其交付八万元资金；黄某民在骗取钱财后，肆意挥霍用于赌博违法活动，且没有偿还能力，利用其在别处骗来的钱财也仅能退还小部分赃款，具有非法占有之目的，其行为符合诈骗罪的犯罪特征。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院根据黄某民的犯罪事实、情节及社会危害程度，以诈骗罪，判处其刑罚，处理正确，应予维持。黄某民上诉提出“量刑畸重”的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 欧阳韶勇审 判 员 伍 希 永审 判 员 吴 玲 君二〇一九年十二月十八日法官助理 黄 校 军书 记 员 邓 凌 刚附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。