广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22761号上诉人（原审被告）：李雨倩，女，1982年8月24日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人（原审被告）：陈永超，男，1982年10月12日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。两上诉人共同委托诉讼代理人：胡正方，广东佰德律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张帅，广东佰德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱凯，男，1981年10月12日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人李雨倩、陈永超因与被上诉人朱凯合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李雨倩、陈永超上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.判令朱凯承担一审诉讼费及二审上诉费。事实与理由：一、一审法院存在程序错误。朱凯未提出解除李雨倩与朱凯签订的两份协议的诉讼请求，朱凯主张支付72500元及返还48万元缺乏请求权基础，一审法院也没有释明朱凯补充增加解除合同的诉讼请求，存在程序错误。李雨倩与朱凯于2015年3月签订的猎人坊御膳汤品餐厅《投资入股协议》尚在履行，双方尚未确认解除，故朱凯起诉请求被告支付72500元无事实和法律依据。李雨倩与朱凯于2015年5月签订的保利克洛维御膳汤品餐厅《合作投资协议》尚在履行，双方尚未确认解除，朱凯起诉要求返还48万元本息无事实和法律依据，一审法院应当驳回朱凯的诉讼请求。本案中朱凯主张合同终止没有任何书面依据，且朱凯自始至终未提出解除合同的诉讼请求，一审法院也未向朱凯释明补充增加解除合同的诉讼请求，判决中也没有解除合同的判项，但是却径行判决李雨倩和陈永超承担责任，属于程序错误。二、一审法院适用法律错误。李雨倩与朱凯在2015年3月签订的猎人坊御膳汤品餐厅《投资入股协议》，约定共同经营猎人坊御膳汤品餐厅，协议第二条第1、2款约定盈利和亏损由双方共同分担。双方签署的实际是联营合同，根据最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款之规定：（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。朱凯要求支付72500元以达成回本的目的，并要求按月息2％支付利息，该主张因违反上述规定，不应予以支持。即使一审法院认定微信聊天记录相对人是陈永超，作为非合同相对人的陈永超也无权变更朱凯与李雨倩之间的合同条款，承诺保本付息，即使其承诺属实，同样因违背了最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定而归于无效。李雨倩与朱凯系投资关系，对于投资款，没有既要求分红，又要求支付利息，还主张保本的道理，李雨倩也从未承诺保本付息，一审法院在没有任何法律依据情况下，判决李雨倩与陈永超承担责任系适用法律错误。朱凯辩称，一、李雨倩所提交的证据已反证其与陈永超为一致行动人，两人应共同承担还款责任。根据2019年4月13日李雨倩提交的15页52笔汇款“陈永超向朱凯付款汇总、截图”，李雨倩主张证明“李雨倩已委托陈永超向朱凯累计支付款项314712.66元。”李雨倩提交的汇款汇总及截图并未显示是谁从哪个微信、支付宝账号汇给朱凯，李雨倩、陈永超应详细说明并当庭出示原件核对，才构成真实、完整的举证。以上52笔汇款，其中有30笔是陈永超用微信号“×××”的转账，有22笔是陈永超用支付宝“138××××2053”的转账。该证据系由李雨倩提交，说明李雨倩陈永超为一致行动人，因此陈永超从2015年8月到2018年8月汇给朱凯的分红及利息合计314712.66元，全部为李雨倩主观意愿。李雨倩、陈永超提供的付款汇总、截图及朱凯提供的微信聊天记录为本案关键证据之一，一审法官多次询问李雨倩、陈永超律师微信号“×××”及支付宝账号“138××××2053”是否为陈永超所使用，李雨倩、陈永超律师均回复“不予确认”，却提交微信号“×××”及支付宝账号“138××××2053”的汇款记录作为相关证据，明显前后矛盾故意隐瞒事实作假供词。法院可发函至腾讯公司核实微信号“×××”及支付宝账号“138××××2053”2015年3月至2018年12月期间实名登记使用人。二、李雨倩、陈永超存在挪用资金及合同诈骗的犯罪行为。2015年5月12日，李雨倩与朱凯签订了《合作投资协议》，朱凯向李雨倩支付48万元投资款后，李雨倩告知朱凯保利克洛维御膳汤品开店计划取消，朱凯48万元投资款在其不知情的情况下，李雨倩、陈永超挪作它用，无法归还，李雨倩、陈永超的行为已涉嫌合同诈骗和挪用资金罪。四年来李雨倩从未按《合作投资协议》中的第二条第2点向朱凯报告保利克洛维2期107铺御膳汤品餐厅的经营状况和财务状况，也没有实质证据证明李雨倩还在履行协议哪些内容？《合作投资协议》中第五条规定“甲乙双方均不得抽逃出资”，李雨倩至今拒不提供《合作投资协议》指定出资账号（62×××36陈永超）2015年至今的银行流水，是为了掩盖已将朱凯投资款挪作它用的犯罪事实。在被朱凯知道保利克洛维店48万投资款被非法挪作它用后，李雨倩删除朱凯微信、不接电话、更换电话号码，没有履行《合作投资协议》任何约定，已构成故意欺诈和违约，《合作投资协议》早已名存实亡。李雨倩承诺会尽快归还48万元投资款，未还清本金的过程中按每月2%的标准支付利息，故支付宝账号“138××××2053”于2016年2月15日支付宝转账于朱凯的10000元亦标注用途为“利息”。如李雨倩、陈永超说《合作投资协议》没有解除，李雨倩、陈永超应对着10000元利息作出说明。李雨倩、陈永超律师在一审法庭上声称朱凯48万元投资款李雨倩、陈永超有用于猎人坊餐厅的日常运营，而朱凯的48万元投资款标的仅为保利克洛维新店，与猎人坊旧店毫无关系，李雨倩、陈永超此举已违反专款专用原则，对应《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，涉嫌挪用资金罪。微信聊天证据显示多年来李雨倩、陈永超均处于资金困难的状态，李雨倩、陈永超在签署《合作投资协议》时，明知自己不可能履行协议约定的甲方开店出资款（96万元），仍故意与朱凯签订合作投资协议，目的实为诈骗及侵占朱凯投资款。三、李雨倩、陈永超应用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定进行答辩及上诉存在适用法律错误。根据最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条，关于联营合同的主体资格认定问题，（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。本案是个人与个人签订投资协议，李雨倩、陈永超朱凯不是法定联营主体，签订的更不是联营合同，因此李雨倩、陈永超应用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定进行答辩存在适用法律错误。四、李雨倩、陈永超退还72500元予朱凯并在还款过程按2%计算月息，是双方友好协商下自愿达成的“解除”《猎人坊店投资协议》的条件，而非联营合同中的纠纷，应具备法律效力。李雨倩陈永超均为“广州誉升餐饮管理有限公司”控股股东及实际经营者，李雨倩、陈永超对朱凯声称为夫妻关系，陈永超不但作为投资款收款方，还一直代表李雨倩向朱凯沟通及汇款，2017年10月11日李雨倩、陈永超与朱凯微信确认“保证履行2年6个月(从2015年3月到2017年8月)朱凯能收回猎人坊店20万投资款本金的口头承诺，2017年7月、8月猎人坊店的亏损与朱凯无关，以后猎人坊店的盈亏亦与朱凯无关，2017年10月11日截数解除合同，朱凯未收回猎人坊店20万投资款本金的差额，李雨倩、陈永超按月还给朱凯，还的过程按两分月息计算。”从2017年10月11日至2018年10月15日朱凯未起诉李雨倩、陈永超长达1年的时间里，李雨倩、陈永超并没有继续履行《猎人坊店投资协议》，而是在履行双方达成的“解除”《猎人坊店投资协议》的条件，李雨倩、陈永超在还款过程中与朱凯在微信一直是先确认本金还欠多少、利息还欠多少再进行还款，从未产生过异议，如因朱凯起诉李雨倩、陈永超，李雨倩、陈永超才想单方面推翻已履行多时的“解除”《猎人坊店投资协议》的条件，应属无效。五、一审判决书少计李雨倩、陈永超应还款项30855元。一审判决书中“2018年1月13日开始陈永超向朱凯付款14笔，金额合计53000元”有误，2018年1月13日至2018年8月9日，李雨倩、陈永超用微信“×××”及支付宝“138××××2053”向朱凯汇款只有13笔合计43000元（李雨倩、陈永超于2019年4月13日提交付款汇总中第46条20180501-10000元有误，李雨倩、陈永超所提供的汇款截图中亦没有这笔款项）。2018年1月2日朱凯与陈永超微信确认：6月欠1655元未付+7月息9600元+8月息9600元=20855元，48万(保利克洛维店投资款)+72500元(猎人坊店解除协议款项)=552500元。9月开始按55万2%月息11000元/月，9、10、11、12月息合计44000元。20855元+552500元+44000元=617355元。2018年9月2日朱凯与陈永超微信确认：651355元+8月息11000元=66235元，此为李雨倩、陈永超最后一次确认所欠朱凯本金及利息。故李雨倩、陈永超欠朱凯款项计算方式应为：本金552500元+20855元(2017年6、7、8月未付利息部分)-43000元(2018年1月13日至2018年8月9日还款13笔)+2017年9月1日开始按552500元每月2%计算利息至付清之日止。六、朱凯提供的微信聊天证据可以证明朱凯的诉讼请求真实可信，而李雨倩、陈永超大量陈述不合逻辑、没有证据、或与朱凯的证据明显不符，违反诚信原则。2015年8月31日至2016年9月2日李雨倩、陈永超用微信号“×××”及支付宝账号“138××××2053”对朱凯22笔汇款合计131970.66元，由以下3部分构成：1.朱凯占猎人坊店10%股份2015年7月至2016年5月之分红51973.66元。2.李雨倩、陈永超向朱凯归还广州誉升餐饮管理有限公司借款69997元。3.李雨倩、陈永超挪用朱凯保利克洛维店48万投资款后支付的利息10000元。2016年11月11日，李雨倩、陈永超与朱凯微信确认尚欠朱凯本金48万，本金以外9月息9600，朱凯应得猎人坊店9月分红4630元，2016年11月10日李雨倩、陈永超支付宝已转账6000元，因此9月欠8230元未付，10月息9600元未付。李雨倩、陈永超承诺8230元下周二付，10月息9600元11月内付。由此可见，李雨倩、陈永超对2016年9月19日之前的汇款并无异议，如因朱凯2018年10月15日起诉李雨倩、陈永超后，李雨倩、陈永超对2016年9月19日之前的汇款提出异议，实为故意歪曲事实，亦已超过2年法定诉讼时效。2016年9月19日后，李雨倩、陈永超用微信号“×××”及支付宝账号“138××××2053”对朱凯汇款30笔合计182742元，全部均有对应的微信聊天记录双方确认款项计算方式。李雨倩、陈永超最后一次与朱凯确认欠款总额(651355元+8月息11000元=662355元)是在2018年9月2日，其后李雨倩、陈永超亦多次承诺会尽快归还，可以证明朱凯的诉讼金额真实可信。朱凯向一审法院起诉请求：1.李雨倩、陈永超连带偿还朱凯本金552500元整（48万元+72500元）；2.李雨倩、陈永超按每月2%的标准支付利息（其中以48万元为本金自2015年5月12日起计至本金清偿之日止；以72500元为本金自2017年9月1日起计至本金清偿之日止）；3.李雨倩、陈永超连带承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月12日，朱凯（乙方）与李雨倩（甲方）签订《投资入股协议》，约定：就乙方入股投资誉升公司旗下猎人坊御膳汤品餐厅事宜达成协议；餐厅以200万元作价，甲方同意转让10%股份给乙方，甲方出资180万元、占出资总额90%，乙方出资20万元、占出资总额10%股份，出资转至陈永超工商银行账户。双方按各自出资比例分取红利，同意自合限开始之日起每月15日分配一次红利；如月度亏损，双方以各自出资股份比例，每月15日缴交亏损金。甲方担任餐厅负责人，由甲方全权处理餐厅的日常事务，乙方有权检查日常事务的执行情况，甲方有义务向乙方报告餐厅的经营情况和财务情况；甲乙双方均不得抽逃出资，等。同日，陈永超在协议写明“已收到入股款20万元，银行到账为准”。同日，朱凯向李雨倩、陈永超指定的陈永超工行账户转账付款20万元。2015年5月12日，朱凯（乙方）与李雨倩（甲方）签订《合作投资协议》，约定：就乙方入股投资誉升公司旗下广州珠江新城保利克洛维2期107铺御膳汤品餐厅事宜达成协议；餐厅预计总投资160万元；甲方出资额96万元、占出资总额60%，乙方出资64万元、占出资总额40%股份，出资转至陈永超工商银行账户；第一期乙方在2015年5月15日前缴付出资32万元，第二期乙方在2015年8月15日前缴付32万元。双方按各自出资比例分取红利，同意自合限开始之日起每月15日分配一次红利；如月度亏损，双方以各自出资股份比例，每月15日缴交亏损金。甲方担任餐厅负责人，由甲方全权处理餐厅的日常事务，乙方有权检查日常事务的执行情况，甲方有义务向乙方报告餐厅的经营情况和财务情况；甲乙双方均不得抽逃出资，等。同日，朱凯向李雨倩、陈永超指定的陈永超工行账户转账付款32万元；2015年6月26日，朱凯向誉升公司账户转账付款29999元、29998元；2015年6月27日，朱凯向誉升公司账户转账付款30000元；2015年6月28日，朱凯向李雨倩、陈永超指定的陈永超工行账户转账付款70000元；上述合计479997元。朱凯与李雨倩、陈永超的微信聊天记录显示，陈永超长期承诺向朱凯支付利息和分红，但经常迟延；2017年4月24日，朱凯表示要拿回本金，陈永超表示“我有资金回来就还给你”；2017年10月11日，陈永超向朱凯表示“我保你本，那从今天开始餐厅的赚亏就与你无关了”、“这两个月的亏损不用你承担”、“保本我只能从今天截数，叫财务查账。保你本的差额，我按月还给你。还的过程按两月息计回给你”。2017年10月15日，朱凯向陈永超微信称：2015年朱凯实收52934元，2016年朱凯实收53613元，按谈好的两年半回本的约定，2017年1月至8月还须分红93453，1月至6月分给朱凯的部分是20952元，还差72500元才回本；48万加72500元加6月欠1655元合计554155元；9月开始猎人坊盈亏与朱凯无关，55万9月开始每月2分息是11000元；要求陈永超看后回复。2017年10月27日，陈永超回复：“你发的数财务对过基本一致，我这段时间在做些重要事，谈好可带上你一起做”，等。朱凯与李雨倩、陈永超均确认2015年8月31日至2018年8月9日陈永超向朱凯转账付款52笔、共计314712.66元。其中2018年1月13日开始陈永超向朱凯付款14笔，金额合计53000元；朱凯确认该部分为后续利息。一审法院认为：朱凯与李雨倩签订《投资入股协议》《合作投资协议》，双方之间的合同关系成立。陈永超在猎人坊协议写具了意见，两个协议项下朱凯共向陈永超或誉升公司转账汇款共计679997元，与朱凯微信联系的并非李雨倩而是陈永超，陈永超向朱凯作出了还款及数额确认的意思表示。据此，一审法院应认定陈永超与李雨倩为朱凯的共同合同相对方。现朱凯诉请李雨倩、陈永超向朱凯返还本金552500元成立，一审法院对此依法予以支持。另朱凯诉请李雨倩、陈永超按月2%的标准支付利息符合事实与李雨倩、陈永超方承诺，一审法院予以确认；利息应以552500元为本金、自2017年9月1日起计算至付清之日止，该利息计算应扣除已付的数额53000元。朱凯诉请超出上述内容一审法院不予支持并依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李雨倩、陈永超于判决发生法律效力之日起十日内向朱凯返还本金552500元；二、李雨倩、陈永超于判决发生法律效力之日起十日内向朱凯支付利息，利息应以552500元为本金、自2017年9月1日起计算至付清之日止，利息计算应扣除已付的数额53000元；三、驳回朱凯其他诉讼请求。如果李雨倩、陈永超未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10530元，由李雨倩、陈永超负担。二审期间，陈永超向本院补充提交微信号为“wXXXe22”的微信用户主体信息，拟证实该微信是其实际使用的微信号，一审法院对微信聊天记录相对方的认定缺乏事实依据。朱凯质证表示对该证据的关联性不予确认。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院二审另查明：一审期间，李雨倩为证实其委托陈永超向朱凯累计付款314712.66元的事实，向一审法院提交了2015年8月31日至2018年8月9日期间陈永超分别通过微信、支付宝账号向朱凯进行转账的账单截图。朱凯于一审期间亦提供了其与陈永超（微信号：×××）之间从2016年9月至2018年11月期间的微信聊天记录。经审查，上述微信聊天中发送的转账信息与李雨倩一审提供的陈永超微信付款记录均一致。陈永超在本案一、二审中均否认上述微信号是其本人使用，但经本院要求陈永超明确说明其微信转账时使用的微信号，陈永超未能作出解释说明。诉讼中，双方均确认2015年5月12日《合作投资协议》约定的保利克洛维2期107铺御膳汤品餐厅并未开业经营。本院认为，朱凯与李雨倩分别于2015年3月12日、5月12日签订的《投资入股协议》《合作投资协议》合法有效。现本案二审争议焦点为：朱凯主张李雨倩、陈永超向其返还投资款本金552500元及相应利息是否成立。对此，本院认为，根据朱凯提供的其与陈永超（微信号：×××）的微信聊天记录，陈永超在2017年10月11日明确提出“从今天起餐厅的亏赚就与你无关”“保本我只能从今天截数，叫财务查账。保你本的差额，我按月还给你，还的过程按两分月息计回给你”。至2017年10月15日，朱凯向陈永超提出“48万加72500元加6月欠1655元合计554155元；9月开始猎人坊盈亏与朱凯无关，55万9月开始每月2分息是11000元”的意见后，陈永超回复表示“你发的数财务对过基本一致。”此后，朱凯向陈永超催收上述款项本息，陈永超亦从2018年1月13日开始陆续向朱凯支付相关款项。结合诉讼中双方确认事实，陈永超在收取朱凯支付的第二份合同投资款479997元后，该合同所约定的保利克洛维2期107铺御膳汤品餐厅并未开业经营，李雨倩、陈永超也未提供任何证据证实所收资金的使用情况。根据以上证据及相关事实，足以证实双方在2017年10月间已达成终止协议履行、并退还朱凯投资款的一致意见，故朱凯与李雨倩签订的《投资入股协议》《合作投资协议》均已实际解除。关于陈永超与朱凯约定返还投资款本息是否对李雨倩发生法律效力的问题。本院认为，根据案涉合同履行情况，李雨倩在与朱凯签订两份投资协议后，不仅根据协议约定由陈永超收取朱凯的投资款项，且在猎人坊御膳汤品餐厅经营过程中，均由陈永超直接与朱凯沟通联系发送餐厅经营信息，并由陈永超直接向朱凯支付分红款项。故陈永超虽未直接签署协议，但其以实际行为加入合同的履行，一审法院认定陈永超、李雨倩为共同合同相对方并无不当，本院予以确认。相应由陈永超作为合同主体一方与朱凯协商确定终止合同履行及退还投资款项，均对李雨倩发生同等法律效力。此外，双方在终止合作关系后，经协商约定全额返还朱凯的投资款本息并不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在因违法而无效的情形。故本院对李雨倩、陈永超提出的该部分上诉意见均不予采纳。至于陈永超二审提出其实际使用的微信号并非“×××”的问题，本院认为，根据李雨倩一审期间自行提供的陈永超微信付款账单，相关付款信息与朱凯所提供的微信聊天记录完全一致，而李雨倩、陈永超经本院询问至今不能说明其向朱凯转账所使用的微信账号情况，明显存在不实陈述的行为。且朱凯所提供微信聊天内容与双方合作经营事项完全对应吻合，现陈永超仅以其另行注册的其他微信账号否定上述证据的客观真实性，理据不足，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李雨倩、陈永超的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。另朱凯在答辩期间就一审认定的还款金额提出异议，但其并未就一审判决提起上诉，本院对此不作审查。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10530元，由上诉人李雨倩、陈永超负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 张朝晖审判员 杨 凡二〇一九年十二月二十日书记员 徐琳琳张丽珍