贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔26民终1857号 上诉人（一审被告）：广西电力工程建设有限公司，住所广西壮族自治区南宁市高新区创新西路西9号办公综合楼。 法定代表人：王旭，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周健，广西鼎颂律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（一审原告）：四川新源电力工程有限公司，住所四川省成都市武侯区致民路36号21楼2105号。 法定代表人：王俊明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：岳爱民，北京德恒（天津）律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。 上诉人广西电力工程建设有限公司（以下简称“广西电力公司”）因与被上诉人四川新源电力工程有限公司（以下简称“四川新源公司”）确认合同效力纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经本院传唤，上诉人广西电力公司的委托诉讼代理人周健、被上诉人四川新源公司的委托诉讼代理人岳爱民到庭参加质证庭询。本案现已审理终结。 上诉人广西电力公司上诉请求：1、一审法院认定事实错误，请求二审法院重新认定事实（上诉人与被上诉人签订的合同已经发生效力，上诉人解除合同是由于被上诉人违约，达到解除合同的条件)，维持原判；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认为，“除《关于解除的函》之外的证据，上诉人与被上诉人双方均提出了异议，与本案诉请也没有直接关联性，故不予评判”是错误的。从始至终，双方对《粤电贵州从江雷家坡风电场场内建筑安装工程及110V联络线路工程建筑专业分包工程施工合同》的真实性、关联性、合法性无异议的，且双方已经在实际履行合同，所以该合同是合法有效的并且已经生效了的，原审法院还依据该合同未生效不能作为解除合同的依据与不予评判是相矛盾的。2、原审法院认为合同未生效是错误的。根据双方签订的《粤电贵州从江雷家坡风电场场内建筑安装工程及110V联络线路工程建筑专业分包工程施工合同》，合同协议书中第9条明确约定本协议经双方法定代表人或委托代理人签名并分别盖单位公章后生效，且通用条款第二条第2.2款规定了协议书的效力优先于通用条款，应以协议书的生效条件为准，且双方认为合同没有违反法律的禁止性规定，是双方的真实意思表示，合同对双方也具有约束力，所以合同已经生效，上诉人依据已经生效的合同规定，根据被上诉人违约达到解除合同的条件而解除合同是合法有据的。3、退一步来说，就算是按照一审法院依据的《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。被上诉人为自己利益不提供履约保函或担保，视为不正当的阻止条件成就，但双方遵照合同并且实际履行合同，应视为条件成就，合同已经生效。综上所述，请二审法院重新认定事实，依法做出新的判决，维护上诉人的权利。 被上诉人四川新源公司辩称，答辩人认为一审法院就合同未生效认定事实正确，同时合同也存在无效可能，具体理由如下：(一）合同未生效。合同协议书第九条约定“本协议经双方法定代表人或委托代理人签名并分别盖单位公章后生效。”以及合同通用条款第22.1条约定“本合同在双方单位盖章和法定代表人或法定代表人授权代表签字，并且乙方按照甲方要求提交履约保函或履约保证金后生效”。协议书第九条是关于合同生效程序上的要求，而通用条款第22.1条则是约定合同生效的实质内容要求，以上条款关于合同生效条件的约定并不冲突，二者共同构成合同的生效要件。《合同法》第45条约定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”在本合同履行过程中并未提交履约保函，未满足合同的生效条件。因此答辩人认为一审法院就合同未生效条件认定事实正确，诉争合同并未生效。（二）合同无效。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条“存在下列情形之一的，应当认定为转包：（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。”在本案中上诉人与业主方的总包合同《粵电贵州从江雷家坡风电场场内建筑安装工程及110KV联络线路施工合同》约定施工范围主要为：风电场22台风机的所有建安施工、雷家坡110KV升压站建安施工、110KV联络线路（至达棒山升压站）。根据答辩人提供的上诉人与答辩人的分包合同以及上诉人与四川省岳池送变电工程公司的分包合同，对应其中的施工范围可见上诉人已将其承包的全部工程以分包的名义分别转给其他单位，已构成违法转包，违反相关法律规定导致合同无效。二、上诉人解除合同的条件不成立，具体理由如下：1、未提交履约保函，够不成合同解除条件。首先履约保函的作用体现在被告的主观履约诚意、客观履约能力，以及原告能否顺利索赔等方面。故履约保函的作用更多的是体现履约方的履约能力和银行的担保性质。此案中为响应业主方在2017年12月30日前并网发电的要求，上诉人于2017年7月1日提前通知答辩人进场施工，答辩人在合同签订前已提前垫资进场施工，目前上诉人仍欠付工程款3000余万元，已远超履约保函的价格。其次，答辩人虽未提供履约保函，但在上诉人提出解除合同之前双方一直在履行合同且期间上诉人并未明确要求答辩人提交履约保函，可见上诉人解除合同并非因答辩人未提交履约保函。2、目前存在的质量问题达不到合同约定解除条件。（1）上诉人解除合同所依据的合同通用条款第22.3款“（3）乙方在履行本合同过程中发生质量或者安全事故，拒绝返工或者整改后仍不符合相关规定的；（4）乙方在履行本合同过程中发生重大质量或者安全事故，影响恶劣的。”但实际上上诉人所提质量问题答辩人并未拒绝修复，现已由建设单位委托同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司制定《贵州从江雷家坡风电场风机基础加固设计方案》，此质量问题是可修复的且损失可控；（2）住建部《关于做好房屋建筑和市政基础设施工程质量事故报告和调查处理工作的通知》第二条第二款“重大事故，是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故”，根据第三方维修单位中国能源建设集团广东火电工程有限公司对风机基础的维修费用报价仅为219万元，明显不属于上诉人所说重大质量事故。3、工期滞后的原因在于上诉人，上诉人不能以此解除合同。（1）根据答辩人在一审中提交的工期联系单等证据证明工期延误并非由答辩人原因所造成的，其中施工期间出现班组停工、罢工堵路的行为是由于上诉人未按期支付进度款所造成的，且并无证据表明班组停工、罢工堵路行为对工期造成严重影响；（2）根据工作联系单（LJPFD-LX-0056)，2018年4月份发函时，达棒山至雷家坡场内道路仍未打通，大型设备未进场，导致我施工单位施工人员与机械设备闲置，直到2018年5月份才打通道路，导致工期延误；（3）答辩人在进场施工后，每月按时向上诉人报量申请进度款，截止至开工四个月后2017年11月6日才收到上诉人拨付的第一笔进度款，至今上诉人仍未足额支付进度款。由于上诉人未按照合同约定支付工程进度款，期间答辩人大量垫资，导致资金周转困难，无力支付劳务、材料及设备等工程费用。综上所述，答辩人认为，上诉人的诉讼请求无事实与法律依据，不应予以支持。 四川新源公司一审起诉请求：1、判决确认广西电力公司于2019年3月15日发函（桂电建函〔2019〕24号《关于解除的函》)解除四川新源公司、广西电力公司双方签订的《粵电贵州从江雷家坡风电场场内建筑安装工程及110kV联络线路工程建筑专业分包工程施工合同》的行为无效;2、判令广西电力公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年9月29日，原告四川新源公司、被告广西电力公司双方签订的《粤电贵州从江雷家坡风电场场内建筑安装工程及110kV联络线路工程建筑专业分包工程施工合同》，第一部分通用条款第4.2条履约担保第（1）项约定“乙方（原告四川新源公司）应当按照合同规定的格式和专用条款规定的金额，在正式签订协议书前向甲方（被告广西电力公司）提交经甲方同意的银行或金融机构出具的履约保函或经甲方同意的具有担保资格的企业出具的履约保证书或履约保证金”；同时双方还在通用条款第22.1条协议生效作出约定“本合同在双方单位盖章和法定代表人或法定代表人授权代表签字，并且乙方按照甲方要求提交履约保函或履约保证金后生效”。双方在签订合同并履行合同过程中，原告对工程项目进行了施工，被告也支付了工程进度款，至庭审结束时，原告四川新源公司并未向被告广西电力公司提交履约保函或履约保证金。2019年3月15日，被告以原告没有投入足够的资源进行施工、施工班组阻工、质量管理缺失、不服从管理、风机基础出现严重质量问题等理由，向原告发出《关于解除 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”由于至庭审结束时原告四川新源公司并未向被告广西电力公司提交履约保函或缴纳履约保证金，双方于2017年9月29日所签订的《粤电贵州从江雷家坡风电场场内建筑安装工程及110kV联络线路工程建筑专业分包工程施工合同》尚未生效。依照合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”及第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”之规定，该未生效的合同对原、被告无法律约束力，也就不存在解除合同问题。因此，被告依据合同第22.3条第（2）（6）（7）（8）项及专用条款的4.2（1）条通知解除合同，因为该合同尚未生效，所以该合同条款不能成为解除合同的有效依据，同样，原告也不能依据该未生效的合同条款来作为认定被告的解除合同行为是否有效的依据，故原告的诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。针对被告主张请求法院固定原告的工作界面及工作量的问题，因其并未提出反诉，该院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回四川新源电力工程有限公司的诉讼请求。案件受理费60元，由四川新源电力工程有限公司负担。 二审期间，上诉人广西电力公司未提交新证据。 被上诉人四川新源公司提交相关证据材料，具体如下：第①组《粤电贵州从江雷家坡风电场场内建筑安装工程及110KV联络线路施工合同》（总包合同）；《粤电贵州从江雷家坡风电场场内升压站、集电线路及110KV联络线路安装专业分包工程》（四川省岳池送变电工程公司），共同拟证明总包合同《粤电贵州从江雷家坡风电场场内建筑安装工程及110KV联络线路施工合同》约定施工范围主要为：风电场22台风机的所有建安施工、雷家坡110KV升压站建安施工、110KV联络线路（至达棒山升压站）。根据其余分包合同，上诉人已将其承包的全部工程以分包的名义分别转给其他单位，已构成违法转包。 第②组《贵州从江雷家坡风电场风机基础加固设计方案》，拟证明上诉人所述的质量问题已由建设单位委托同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司制定维修方案，此质量问题是可修复的且损失可控，不属于上诉人所说重大质量事故。 第③组《工程报价》，拟证明第三方维修单位中国能源建设集团广东火力工程有限公司对风机基础的维修费用报价为219万元。 第④组《工程联系单》（LJPFD-LX-0056），拟证明2018年4月份发函，达棒山至雷家坡场内道路仍未打通，大型设备未进场，导致被上诉人的施工人员与机械设备闲置，直到2018年5月份才打通道路。 本院经组织质证，上诉人广西电力公司对被上诉人四川新源公司提交的证据材料的质证意见为：对第①组证据中《总包合同》的真实性、合法性无异议，对《分包合同》因被上诉人四川新源公司未提供原件，真实性无法确认。即使被上诉人四川新源公司出示原件，也与本案并无关联性。对第②组证据的真实性合法性无异议，但该证据不能证明被上诉人所要证明的目的。对第③组证据的真实性合法性无异议，但该证据不能证明被上诉人四川新源公司所要证明的目的。对第④组证据因被上诉人四川新源公司没有出示原件，对真实性、合法性、关联性均有异议。即使被上诉人四川新源公司出示原件，从其内容来看，也与被上诉人四川新源公司无关。 本院经审查认为，被上诉人四川新源公司二审提交的证据与本案是否具有关联性及其是否达到其证明目的，应综合全案证据加以认定，本院不作分析评判。 二审认定如下事实：一、2017年9月29日四川新源公司、广西电力公司双方签订的《粤电贵州从江雷家坡风电场场内建筑安装工程及110kV联络线路工程建筑专业分包工程施工合同》在其《合同协议书》9附则9.1约定：“本协议经双方法宝（本院注：‘宝’似为笔误，应为‘定’）代表人或委托代理人签名并分别盖本单位公章后生效。双方履行完合同义务，付清所有工程款项后自行失效。” 二、《粤电贵州从江雷家坡风电场场内建筑安装工程及110kV联络线路工程建筑专业分包工程施工合同》第一部分《通用合同条款》二合同文件2语言文字2.2合同文件的优先顺序约定：“组成合同的各项文件应互为解释、互为说明。为了解释的目的，合同的优先顺序如下：（1）本协议书（包括补充协议）；（2）投标报价书；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款……。” 二审查明的其余事实与一审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，上诉人广西电力公司上诉请求为一审法院认定事实错误，请求本院重新认定案件事实并维持原判。故本院对一审法院的法律适用（包括合同效力认定）及其裁判结果不作审查。 本院认为，案涉《粤电贵州从江雷家坡风电场场内建筑安装工程及110kV联络线路工程建筑专业分包工程施工合同》其中的《合同协议书》9附则第9.1条约定的“本协议经双方法定代表人或委托代理人签名并分别盖本单位公章后生效。双方履行完合同义务，付清所有工程款项后自行失效。”与第一部分《通用合同条款》第22.1条“本合同在双方单位盖章和法定代表人或法定代表人授权代表签字，并且乙方按照甲方要求提交履约保函或履约保证金后生效”的约定不一致，而第一部分《通用合同条款》第2.2条对合同的优先顺序进行了明确约定，即合同协议书优先于通用合同条款。故一审法院在事实认定部分仅认定《通用合同条款》第22.1条而忽略《通用合同条款》第2.2条和《合同协议书》第9.1条的约定确有不当，本院二审予以纠正。 综上所述，一审法院在认定事实上确有不当，本院二审予以纠正。因上诉人广西电力公司在上诉请求中请求维持原判，故一审法院的法律适用不属于本院二审的审查范围，本院不作审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人广西电力工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 欧阳平 审判员 吴竹春 二〇一九年十二月二日 法官助理罗维 书记员杨正英