辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2180号上诉人（原审原告）：沈阳志力防水工程有限公司，住所地：沈阳市大东区南卡门路69号9门。法定代表人：夏志力，该公司经理。委托诉讼代理人：肖玉良，辽宁迅驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴美萱，辽宁迅驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市大地房地产开发有限责任公司，住所地：抚顺市李石经济开发区核心区2010-20-04号总部1号地块。法定代表人：鹿若旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：王君，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王佐玉，该公司法律顾问。上诉人沈阳志力防水工程有限公司（以下简称志力防水公司）因与被上诉人抚顺市大地房地产开发有限责任公司（以下简称大地房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志力防水公司委托诉讼代理人肖玉良、吴美萱，被上诉人大地房地产公司法定代表人鹿若旺、委托诉讼代理人王君、王佐玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。志力防水公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款372365元及逾期利息或发回重审；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认为上诉人与被上诉人约定以物抵债有效且应按《抹账协议》继续履行，这一观点是错误的。一、上诉人与被上诉人约定以物抵债无效。不论上诉人与被上诉人是在最初签订施工合同时约定的付款方式是顶账房冲抵工程款还是双方在之后达成的以房抵债约定，双方于2012年10月29日就签订了《抹账协议》（此时工程尚在进行中），均属于在债务履行期届满前达成的以物抵债约定。其本质是为了担保工程价款的实现，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于禁止流质的规定，以物抵债约定及《抹账协议》应为无效。（2017）最高法民申284号、(2015)渝高法民申字第00738号等判决均持上述观点。2015年《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中写明：“要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，对借以损害相对人、第三人利益的行为应予以否定”、“关于债务履行期届满前约定的以物抵债，债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在本案中，双方之所以签订以房抵债协议，完全是王君利用担任公司副总经理的职务，强加给上诉人的，抵账房屋价值不足20万元，强行抵顶45万元；上诉人考虑承包的防水工程总造价近300万元，如果工程能够顺利全部完成，能够弥补抵账房屋造成亏损的25万元，才同意的。签订抵债协议时，上诉人没有想到在仅仅完成37万余元的工程量时，被强令撤场。被上诉人出示的王君与被上诉人的协议(2012年10月18日），被上诉人承诺在2012年12月底之前支付王君购房款，在2012年12月底前上诉人实际完成的工程量价值根本没有到达30万元，到2014年7月份退场时才完成工程量37万余元，被上诉人既然有钱在2012年12月底之前支付收购王君的房屋(45万元），为什么不直接支付工程款，这样做的目的就是王君利用职务之便，用价值不足20万元的房屋，抵顶45万元工程款后，再要求被上诉人支付45万元，王君在用自已的房屋抵顶工程款过程中有25万元的收益。被上诉人迫使上诉人与之签订以房抵债协议，抬高抵债房屋价值损害上诉人的利益(且有第三人王君从中获利），被上诉人的该种行为不应得到法院的支持，以物抵债约定及《抹账协议》应为无效。另外，债权数额在2014年8月27日才确定，数额为372,365元，抵债物确定的金额为45万元，两者价值存在巨大差距，导致双方利益显失公平，以物抵债约定及《抹账协议》不应认定为有效。二、即便双方约定以房抵债有效，《抹账协议》也未生效。上诉人与王君签订的《抹账协议》是以物抵债协议，本质是代物清偿，该协议是实践性合同。王君虽交付了钥匙，但双方并未办理房屋物权转移变更登记，并未发生代物清偿的效果，故在新债务未完全履行前，双方原有的债权债务关系并未消灭，《抹账协议》至今尚未生效，尚未生效的合同法院不应判令继续履行。工程结算于2014年，时隔五年被上诉人也没有给上诉人办理过户，该协议也无法继续履行，法院应判令被上诉人履行原债务向上诉人支付工程款。2015年《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中规定：“在后果处理上：1.如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。今年最高人民法院颁布的民间借贷司法解释第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，应当按照民问借贷法律关系审理。债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。上述处理思路与该司法解释规定是一致的。2.如果此时抵债物己交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，“债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。”按照上述文件，案涉房屋虽己交付钥匙但未进行房屋过户登记的，不发生物权变动，该抵债物尚未交付给上诉人，上诉人如果请求确认享有抵债物所有权并要求被上诉人过户登记，无法得到法院支持，上诉人只能要求被上诉人履行原债务支付工程款。《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》载《民事审判指导与参考?指导性案例》（201402/58:121)中写明“债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院应继续审理。”债务清偿期届满后达成的以物抵债约定因债权数额与抵债物的价值既定，并不会对双方造成不公平。在此情况下,在未办理物权转移手续前，尚只能履行原债权债务合同。债务清偿期届满前达成的以物抵债约定，债权数额与抵债物的价值差距可能甚远，将对双方造成显失公平，在未办理物权转移手续前，更应当履行原债权债务合同。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法纠正。大地房地产公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，双方签订的以房抵账工程款的抹账协议合法有效。1、上诉人称双方之所以签订抹账协议完全是王君利用担任被上诉人公司副总经理职务强加给上诉人的，与事实不符，无事实依据。上诉人的法定代表人与被上诉人的副总经理均是完全行为能力人，不存在谁强加于谁。2、上诉人对《抹账协议》已实际履行。上诉人称《抹账协议》至今尚未生效，此说法与事实相悖。事实上，该抹账房屋自2012年10月21日被上诉人向上诉人交付钥匙开始，上诉人已实际占有并使用长达七年之久。该抹账房屋是因上诉人的原因，至今未办理房屋过户手续。3、上诉人严重违约，拖延工期三年之久，给被上诉人造成严重经济损失。上诉人称被上诉人强令上诉人撤场与事实不符。上诉人拖延工期36个月，计1080天。按照《防水施工合同》第十一条有关规定，第二条工期约定第八项约定，如因乙方（志力防水公司）原因不能按期完成，每延期一天由乙方（志力防水公司）向甲方（大地房地产公司）支付本项工程总造价的5‰的违约金的规定，上诉人应向被上诉人支付违约金201，077.00元（372.365×0.005×10809）。二、一审判决适用法律正确，依据一审法院查明的事实，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国诉讼新法解释》第九十条规定，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确。志力防水公司向一审法院起诉请求：1、判令大地房地产公司支付工程款372365元及逾期付款利息（从2014年8月27日起以372365元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息，到实际给付之日止）；2、依法判令大地房地产公司承担诉讼费。一审法院查明：2011年，志力防水公司承包大地房地产公司开发的地旺国际A、B、C座及地下室防水工程。2011年12月2日，志力防水公司的法定代表人夏志力与大地房地产公司的副总经理王君签订一份《抹账协议》，该协议写明“一、乙方（志力防水公司）给甲方（大地房地产公司）施工的地旺国际防水工程项目，乙方同意甲方将抚顺经济开发区高湾街天德小区4#楼一单元602号商品房一套，面积112.38㎡。抹房总价为肆拾伍万元人民币整（450000元人民币整），冲抵防水工程款。二、此套顶账房总价肆拾伍万人民币整冲抵大地房地产公司向乙方拨付的工程款。三、此房屋所有发生费用如产权过户费、水电费、物业费用等一切费用由乙方承担。四、待乙方防水工程竣工验收档案资料完成后凭此协议和大地房地产公司王君办理过户手续。五、考虑乙方暂时困难急用此房，固将此房屋的钥匙于2012年10月21日由甲方的王君提前交给了乙方夏志力。”2012年10月18日，王君作为甲方，大地房地产公司作为乙方，双方签订协议一份，由于乙方资金紧张没有给付地旺国际工程项目防水工程的工程款，故乙方收购王君个人房产一套坐落在抚顺经济开发区.38平方米精装修，以缓解资金压力。收购款待乙方资金充足后再支付给甲方。2014年5月13日，监理公司通知志力防水公司退场。2014年5月21日，建设单位、施工单位及监理共同对地旺国际防水工程已完工程量进行确认，地下室底板等高分子防水16242㎡、B座SBS卷材防水1000㎡。2014年8月27日，大地人员李曙光在防水工程量单子上签字确认，该单显示高分子防水面积为17699㎡，SBS卷材防水为982㎡，待定的为柱头渗透结晶防水95个（530㎡）、高湾办公楼原防水层拆除清理运出费用3000元、外墙人工挖土人工费7280元。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，志力防水公司称双方第一次签订的协议约定是按照工程进度给付工程款而不是用房屋抵顶工程款，现大地房地产公司举证的《防水施工合同》是第二次签订的，付款方式为顶账房冲抵工程款。因志力防水公司提供不出其所说的第一次签订的合同原件，应当承担举证不能的责任。现志力防水公司对大地房地产公司举证的2011年12月2日的《防水施工合同》虽在签订时间上有异议，称该合同为第二次签订的合同，但对协议的内容并无异议。即使如志力防水公司所说的这个协议是第二次协议，也是对第一次协议的变更，协议中约定的付款方式为顶账房冲抵工程款。同时，志力防水公司又签订了《抹账协议》，同意用抚顺经济开发区高湾街天德小区4#楼一单元602号商品房一套，面积112.38㎡。抹房总价为肆拾伍万元人民币整（450000元人民币整），冲抵防水工程款。现志力防水公司已实际占有使用该抵账房屋7年之久，大地房地产公司及王君均同意继续履行该抵账协议将房屋过户给志力防水公司，一审院认为该协议系双方真实意思表示。从双方提供的结算单来看，志力防水公司的实际工程款总额没有超过450000元，因此对其主张再要求大地房地产公司给付工程款372365元及逾期付款利息的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回沈阳志力防水工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8461元，保全费2964元，由沈阳志力防水工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案，志力防水公司与大地房地产公司签订《防水施工合同》的同时签订《抹账协议》，表明双方针对案涉房屋作价450000元冲抵工程款达成意思表示一致。志力防水公司主张大地房地产公司系利用职权迫使其接受价值不足200000元房屋抵顶450000元一节，因志力防水公司未提供证据证明，本院不予采信。《抹账协议》是双方当事人真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规的情形，一审法院认定该协议有效，并无不当，本院予以维持。《抹账协议》签订后，大地房地产公司交付房屋钥匙，志力防水公司实际占有房屋已达七年，应认定大地房地产公司已经按约定履行了义务。工程完工后，志力防水公司未按协议约定与大地房地产公司办理过户手续，系志力防水公司未完成合同义务，其主张协议无法履行，因未提供证据佐证，本院无法支持。志力防水公司的工程款372365元未超过抵顶房屋价款，其要求大地房地产公司支付工程款及逾期利息，不具有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，志力防水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8461元，由上诉人沈阳志力防水工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孙晓龙审判员  张庆敏审判员  张 秦二〇一九年十二月二十五日书记员  吕香凝