云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1253号上诉人（原审被告）：中城投集团第三工程局有限公司，住所地：重庆市永川区渝西大道西段47号。法定代表人：林常春，董事长。委托诉讼代理人:易晓忠，北京市京师（重庆）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陕西和信源建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区电子正街怡兴大厦1幢11208室。法定代表人：王晓斌，经理。委托诉讼代理人：和博，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王武雄，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南省交通投资建设集团有限公司，住所地：云南省昆明市前兴路37号。法定代表人：苏永忠，董事长。委托诉讼代理人：张谦，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：黄训贵，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南小磨高速公路改扩建工程建设指挥部，住所地：昆明市刘家营小区二期1幢。法定代表人：张国辉，指挥长。委托诉讼代理人：张谦，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：黄训贵，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人中城投集团第三工程局有限公司（以下简称“中城投公司”）因与被上诉人陕西和信源建筑工程有限公司（以下简称“和信源公司”），原审被告云南省交通投资建设集团有限公司（以下简称“交投公司”），原审被告云南小磨高速公路改扩建工程建设指挥部（以下简称“小磨指挥部”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2018）云28民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人中城投公司的委托诉讼代理人易晓忠，被上诉人和信源公司的委托诉讼代理人和博、王武雄，原审被告交投公司、小磨指挥部的共同委托诉讼代理人张谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中城投公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由和信源公司承担。事实和理由：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”一审开庭前，中城投公司向一审法院提交了《追加当事人申请书》，但一审法院未对此进行审查，程序违法。2.中城投公司并非本案适格被告，和信源公司要求中城投公司支付工程款无事实及法律依据。（1）根据中城投公司与云南临眉建筑工程有限公司（以下简称“临眉公司”）、王克勤、朱昌锋签订的《战略合作协议》，临眉公司、王克勤、朱昌锋是该项目75%工程量的施工承包人，和信源公司施工的工程在该75%的工程量范围内，与中城投公司无关；（2）王克勤不是中城投公司的员工，中城投公司也未授权王克勤与和信源公司签订合同及办理结算，王克勤签署的协议和结算均系其个人行为，不能作为定案证据使用；（3）《路基工程劳务分包合同》和《竣工决算表》上加盖的均是中城投项目经理部的印章，项目经理部印章仅为内部管理使用，对外不具有法律效力，且《竣工决算表》上只有项目经理部印章，无批准人签字，签认程序违背了《路基工程劳务分包合同》“甲方确认的竣工结算书必须报甲方公司级审核后生效，否则不予最终支付”的约定，同时，中城投公司一审对《竣工决算书》上项目经理部印章的真实性提出了异议，并向一审法院提交了鉴定申请，但一审法院未进行任何评议就认定了该印章的真实性，属于认定事实不清。3.依据《战略合作协议》，中城投公司已经超付了临眉公司、王克勤、朱昌锋工程款，不应再承担向和信源公司支付工程款的义务。二审庭审中，中城投公司补充以下事实和理由：1.和信源公司未按照《路基工程劳务分包合同》第31条“乙方提供履约保证金，并经甲方验证乙方全面履行了用于本工程的设备、物资和人员进出的承诺后，由双方法定代表人或其授权的代理人签章后生效”的约定向中城投公司缴纳履约保证金，《路基工程劳务分包合同》未生效，更未实际履行。2.《补充合同》上仅有中城投公司一方的签章，没有和信源公司的签章，不具备合同成立的形式要件，该补充合同未成立。3.和信源公司在《劳务用工协议》及《劳务用工补充协议》上所盖公章与其在一审起诉状、委托书等文件上使用的公章不一致，有理由相信和信源公司在起诉之前使用的公章系私刻，其所签订的合同等文件均无效。和信源公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.中城投公司申请追加的当事人与本案无关，不是必要共同诉讼当事人，一审法院不予追加是正确的。2.《路基工程劳务分包合同》和《补充合同》合法有效并已实际履行，和信源公司是善意的实际施工人，施工工程在一审时已交工验收，二审时已竣工并审价结束，投入运营已两年之久，中城投公司应当支付工程款及利息。3.中城投公司项目经理部是一个外设机构，不管是施工还是结算，对外代表的就是中城投公司，王克勤对外代表的也是中城投公司，中城投公司以盖章的方式进行了认可。交投公司、小磨指挥部答辩认为：1.一审针对其作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.对中城投公司提出的上诉，其对相关事实不清楚，请法院依法判决。和信源公司向一审法院起诉请求：1.判令中城投公司、交投公司、小磨指挥部向其支付工程款23485243.72元，并以23485243.72元为基数，自2017年11月1日起至款项付清之日止按照银行同期同类贷款利率支付利息；2.本案诉讼费由中城投公司、交投公司、小磨指挥部承担。后和信源公司变更诉讼请求为：1.判令中城投公司向其支付工程款23485243.72元，并支付以19222108.62元为基数，自2017年9月28日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.判令小磨指挥部和交投公司就涉案工程在欠付中城投公司工程款的范围内对和信源公司承担连带给付责任；3.判令和信源公司在中城投公司欠付工程款的范围内就涉案工程的年票补偿款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由中城投公司、小磨指挥部、交投公司承担。一审法院认定事实：2015年8月26日，小磨指挥部作为发包人与中城投公司作为承包人签订《合同协议书》，约定小磨指挥部将国家高速公路网G8511昆磨高速小勐养至磨憨段改扩建土建工程第17标段发包给中城投公司施工。2015年9月10日，王克勤作为中城投公司项目经理部代表与和信源公司签订一份《路基工程劳务分包合同》，约定中城投公司将承建的小磨高速改扩建工程17标段范围内的所有路基工程分包给和信源公司施工。在此施工过程中，中城投公司项目经理部与和信源公司又签订一份《路基工程劳务分包合同的补充合同》（简称《补充合同》），就涉案17标段范围内增加施工量，双方按工程工期签署了《验工计价表》。现该工程已交付使用，并于2017年9月28日正式通车。2017年10月25日，中城投公司项目经理部与和信源公司签署《竣工决算表》，确认涉案工程结算金额为85262702元，扣除中城投公司已支付工程款52347694.33元，代扣代垫油料款5166628.95元，代扣税金及票务代理费4263135元，中城投公司尚欠和信源公司工程款23485243.72元未支付。小磨指挥部系交投公司成立的事业单位法人，小磨指挥部已向中城投公司支付工程款264996999元。中城投公司原名称为中城建第三工程局集团有限责任公司，2017年7月10日更名为中城投集团第三工程局有限公司。一审法院认为：1.中城投公司项目经理部与和信源公司签订的《路基工程劳务分包合同》及《补充合同》是由王克勤作为项目经理部的代表签字，合同上加盖了项目经理部的公章，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。因项目经理部系中城投公司设立的临时机构，不具有独立的法人资格，其民事责任应当由中城投公司承担。和信源公司已经按照合同约定完成了涉案17标段范围内的路基施工任务，并已交付使用，中城投公司应当支付工程价款。中城投公司项目经理部与和信源公司竣工结算总金额为85262702元，扣除中城投公司已支付工程款52347694.33元，代扣代垫油料款5166628.95元，代扣税金及票务代理费4263135元，中城投公司尚欠和信源公司工程款23485243.72元。因双方对支付工程款的时间约定不明确，应当以实际通车时间为应付工程款时间，中城投公司主张以19222108.62元为基数自2017年9月28日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息符合法律规定，应予支持。中城投公司主张案涉工程与其无关，是由案外人临眉公司、王克勤、朱昌锋进行发包与管理，并提交《战略合作协议》欲以证明，因《战略合作协议》系中城投公司的内部关系，不能对抗第三方，中城投公司的该主张不能成立。2.关于交投公司及小磨指挥部应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定适用于建设工程非法转包和违法分包的情形，和信源公司不是该条规定中所述的实际施工人，且发包人小磨指挥部举证证明其向中城投公司支付了工程款264996999元，已付工程款中包含了案涉工程款，故和信源公司要求交投公司、小磨指挥部在欠付工程款范围内承担付款责任依据不足，不予支持。3.关于和信源公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，和信源公司系路基工程劳务分包人，而非工程承包人，且主张就年票补偿款优先受偿，和信源公司的主张于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：“一、被告中城投集团第三工程局有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西和信源建筑工程有限公司支付工程款23485243.72元及利息（以19222108.62元为基数自2017年9月28日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告陕西和信源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费163226元由中城投公司负担。经二审审理，除中城投公司对一审法院确认的“小磨指挥部已向中城投公司支付工程款264996999元”提出异议，认为其不清楚外，各方当事人对一审法院确认的其他事实无异议，对各方均无异议的事实，本院予以确认。就中城投公司提出的异议，本院审查认为，小磨指挥部一审提交了《辅助明细表》和银行付款凭证，欲证明向中城投公司支付工程款264996999元，根据一审法院2019年3月4日对中城投公司所做的笔录，中城投公司对小磨指挥部提交的证据予以认可，确认小磨指挥部已付款金额为264996999元。中城投公司二审又提出异议，但未提交反驳证据，故该异议不成立。另查明：中城投公司在一审时提交了一份2015年7月27日的《战略合作协议》，该协议首部载明的甲方为中城投公司，乙方为临眉公司，内容为：“甲乙双方就昆磨高速小勐养至磨憨段扩建工程第17合同段任务分配达成以下协议：1.乙方承担17合同段施工任务总额75%的施工任务，该任务应保证相对集中，乙方不再进行分包。2.乙方按照所承担的工程量占比分摊甲方项目经理部本级费用，所承担的总额上限不超过乙方所承担施工任务额的6%，最终以甲乙双方核算为准。3.乙方必须服从甲方现场管理，工程项目的工期、质量、安全、节点进度、环保等按照业主要求实施，若未按要求实施给甲方信誉造成影响，甲方有权对乙方进行处罚或收回所承担的施工任务，乙方需无条件执行。4.工程款支付按照业主同比例支付后，甲方按照业主支付方式给予支付。5.乙方需提供合规票据交由甲方入账。6.乙方承担施工任务量所产生的税费由甲方按照国家规定代扣代缴。7.在甲方签订合同之日起，乙方指定人员（朱昌锋、王克勤）按照甲方要求向本项目负无限连带责任。”该协议尾部“甲方”处由中城投公司签字并盖章，“乙方”处由临眉公司盖章，王克勤、朱昌辉签名。为履行与小磨指挥部签订的《合同协议书》，中城投公司成立了项目经理部并刻制了项目经理部印章，项目经理部印章上的全称原为“中城建第三工程集团有限责任公司小磨公路改扩建工程土建第十七标段项目经理部”，中城投更名后随之变更为“中城投集团第三工程局有限公司小磨公路改扩建工程土建第十七标段项目经理部”。二审中，中城投公司提交中城投公司项目经理部与和信源公司签订的《劳务用工协议》和《劳务用工补充协议》各一份，欲证明王克勤私自以中城投公司代表身份与和信源公司签订劳务用工协议，和信源公司诉求依据的《工程劳务分包合同》不存在。和信源公司对该两份协议上其印章的真实性无异议，但认为这两份协议是为了应付检查而签订，双方实际履行的是《路基工程劳务分包合同》和《补充合同》。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审审理的重点是：1.一审程序是否违法；2.中城投公司是否本案适格被告；3.中城投公司应否向和信源公司支付工程款23485243.72元及利息。一、关于中城投公司提出的一审程序问题本院审查认为，中城投公司于2019年2月18日向一审法院提出《追加当事人申请》，一审法院于2019年2月26日作出（2018）云28民初32号民事裁定书，驳回中城投公司追加临眉公司、王克勤、朱昌锋为本案被告的申请，并按照中城投公司确认的送达地址向中城投公司进行了邮寄送达，一审庭审时，一审法院也就驳回中城投公司的申请当庭进行了告知，中城投公司就一审程序提出的上诉主张不成立。二、关于中城投公司是否本案适格被告的问题本院认为，第一，中城投公司与小磨指挥部就昆磨高速公路小勐养至磨憨段改扩建工程土建工程第17标段签订了施工合同，为履行该合同，中城投公司成立了项目经理部，以项目经理部名义进行施工，并对外代表中城投公司为民事行为，包括：代表中城投公司向小磨指挥部报送《中期支付申请/审批单》，《中期支付申请/审批单》上面盖的是项目经理部的印章；以项目经理部的账户收取小磨指挥部支付的工程款；以项目经理部的账户向和信源公司支付工程款项等，项目经理部对外所代表的就是中城投公司。第二，根据中城投公司陈述，项目经理部印章由中城投公司刻制并保管使用，本案中的《路基工程劳务分包合同》和《补充合同》以中城投公司项目经理部作为合同主体签订并加盖项目经理部印章，所涉工程为中城投公司承包的小磨高速第十七标段工程，该两份合同对中城投公司具有约束力。即使代表项目经理部签订合同的王克勤没有中城投公司的授权，因合同上盖有项目经理部印章，对和信源公司而言也构成表见代理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，该两份合同对中城投公司仍然具有约束力。第三，根据中城投公司提交的《战略合作协议》，中城投公司实际是将其承包的第17标段工程的75%分包给临眉公司、王克勤、朱昌锋，虽然中城投公司提出其与临眉公司、王克勤、朱昌锋之间是分包关系或合作关系，《路基工程劳务分包合同》和《补充合同》系王克勤私自与和信源公司签订，其不应承担责任的主张，但不管中城投公司与临眉公司、王克勤、朱昌锋之间是分包还是合作，中城投公司对外均是以其项目经理部的名义进行民事行为，本案《路基工程劳务分包合同》和《补充合同》也是以中城投公司项目经理部的名义签订并实际履行，包括向和信源公司支付工程款，与和信源公司签署《验工计价表》等，故与和信源公司建立合同关系的是中城投公司而非王克勤或临眉公司、朱昌锋，中城投公司与临眉公司、王克勤、朱昌锋基于《战略合作协议》产生的法律关系不能对抗和信源公司，双方可另行解决。第四，根据《路基工程劳务分包合同》和《补充合同》的内容，中城投公司项目经理部实际是把其承包的小磨高速公路土建工程第17标段中的路基工程分包给和信源公司，和信源公司进行了施工，中城投公司也支付了部分工程款，双方对两份合同进行了实际履行，中城投公司二审提交的其项目经理部与和信源公司签订的《劳务用工协议》和《劳务用工补充协议》不能推翻双方之间的分包合同关系。综上，与和信源公司建立合同关系的是中城投公司，中城投公司应为本案适格被告。三、关于工程款及利息1.关于工程款本院认为，第一，《路基工程劳务分包合同》和《补充合同》名为劳务分包，实际是中城投公司将其承包的小磨高速公路土建工程第17标段中的路基工程分包给和信源公司，因和信源公司并无公路工程施工的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，《路基工程劳务分包合同》和《补充合同》为无效合同。因和信源公司进行了实际施工，工程已交工验收并通车，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，和信源公司有权请求支付工程价款。第二，关于工程价款的确定，和信源公司提交了与中城投公司项目经理部2017年10月25日签署的《竣工决算表》，该《竣工决算表》上盖有中城投公司项目经理部的印章，中城投公司对该印章的真实性提出异议并申请鉴定。本院审查认为，和信源公司一审提交的竣工决算证据包括《竣工决算表》、《竣工决算会签表》、《竣工决算汇总表》和《竣工决算清单》，均载明和信源公司施工的路基工程决算价为85262702元，上述表及清单上不仅有中城投公司项目经理部的印章，还有项目经理部人员签字，《竣工决算表》上刘洋作为审核人签字，《竣工决算会签表》上有工程技术部霍玉明、安全质量部刘辉、物资设备部张红亮、财务部刘文胜、分管领导刘洋签字，《竣工决算汇总表》、《竣工决算清单》上有工程部霍玉明、分管领导刘洋签字。对照中城投公司作为证据提交的《验工计价表》，上述人员也作为中城投公司项目经理部人员在第11期、第14期验工计价会签表上签字，刘洋作为分管领导和审核人在多期验工计价会签表和《验工计价表》上签字，共同对工程进度的量价进行确认，王克勤一审作为证人出庭时也对项目经理部与和信源公司结算的真实性予以确认，故上述《竣工决算表》、《竣工决算会签表》、《竣工决算汇总表》和《竣工决算清单》能够作为确定工程价款的依据。中城投公司关于对《竣工决算表》上项目经理部的印章真实性进行鉴定的申请，本院不予准许。关于中城投公司提出根据《路基工程劳务分包合同》第21.4条“甲方确认的竣工结算书必须报甲方公司级审批签章后生效，否则不予支付”的约定，上述竣工决算资料未报中城投公司级审核签章，不具有法律效力的主张，因中城投公司对外均以项目经理部的名义为民事行为并盖项目经理部印章，项目经理部代表的就是中城投公司，故中城投公司的该主张不成立。第三，关于已付款，和信源公司一审提交了《小磨高速17标付款明细汇总表》，确认中城投公司向其支付工程款及代付款项共计57514323.28元，其中中城投公司合计付款40010476.33元、王克勤合计付款17503846.95元（王克勤部付款12337218元、王克勤代扣代垫油料款5166628.95元），虽然中城投公司一审时对该汇总表的真实性无异议，但认为具体的付款金额应由临眉公司、王克勤、朱昌锋确定，二审中主张其向和信源公司的付款金额为40010476.33元。因和信源公司主张的已付款金额高于中城投公司确认的金额，且王克勤一审出庭作证时确认其向和信源公司支付和代垫款项为17500000元，与汇总表上载明的金额相符，故认定中城投公司已付款及代付款金额为57514323.28元。综上，根据《竣工决算表》、《竣工决算会签表》、《竣工决算汇总表》和《竣工决算清单》的内容，和信源公司施工的路基工程竣工决算金额为85262702元，应扣金额合计12789405元（包括5%的质量保证金4263135元、5%的农民工工资保证金4263135元、5%的代扣税金及票务代理费4263135元），实际支付合计72473297元。和信源公司诉请计算欠付工程款金额时扣除了代扣税金及票务代理费，但未扣除质量保证金和农民工工资保证金，一审判决予以了支持；中城投公司二审上诉未对该三项费用提出具体主张。本院认为，《路基工程劳务分包合同》第18.2.3条约定：“甲方在给乙方每次计量支付时，同业主计量时的要求扣除质量保证金5%、农民工工资保证金5%，税金及发票保证金5%，同时由物资、机械部门扣除当期发生的超耗材料费等其他费用。”第22条约定：“本合同中所指的质量保修期包含公路工程中的缺陷责任期，即为本合同工程签发交工证书之日算起，至本合同条款中写明的质量保修期结束，质量保修期为两年。”首先，案涉公路工程交工验收后于2017年9月28日通车，至今已满两年，质量保修金应予退还；其次，根据《云南省农民工工资保证金管理办法》，农民工工资保证金应由建设单位向人力资源社会保障部门交纳，建设单位不得要求与之签订工程建设合同的建设领域用人单位为其垫付农民工工资保证金，故中城投公司作为施工单位在与分包单位进行结算时扣留农民工工资保证金没有依据；再次，对于代扣税金及票务代理费，和信源公司认为应当扣除，本院予以确认。决算金额85262702元扣减代扣税金及票务代理费4263135元、已付工程款及代付款57514323.28元后，中城投公司还应向和信源公司支付工程款23485243.72元。2.关于利息本院认为，《路基工程劳务分包合同》第21.2条约定“甲方确认竣工结算报告后7天内通知乙方，并视业主结算工程款到位情况向乙方支付工程价款。”双方对支付工程款的时间约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审法院根据和信源公司的请求，以欠付工程款扣除质保金后的金额为基数，判决工程款利息自2017年9月28日通车之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当。综上所述，中城投公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费163226元，由中城投集团第三工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年十二月十六日书记员  陶绍花