贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8265号上诉人（原审被告）：王国兴，男，1990年1月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：韩月凯，贵州涛量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州豪艺家园装饰工程有限公司，统一社会信用代码：91520190061020603B，住所地贵州省贵阳市观山湖区金西南路碧海花园第十一组团18号楼1单元1层1号。法定代表人：陈明春，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李云芳，贵州盾辉律师事务所律师。上诉人王国兴因与被上诉人贵州豪艺家园装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王国兴上诉请求：一、请求依法撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初4783号民事判决书中第一项判决内容；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人装修进度未能按合同约定完成，导致上诉人开业时间延期，给上诉人造成了经济损失；二、被上诉人装修未完工私自撤离装修现场停止装修并单方制作增减结算书，被上诉人合同未履行完毕，给上诉人造成了直接经济损失；三、按上诉人与被上诉人双方合同约定，上诉人支付被上诉人装修工程款时要留下10%装修款，待验收合格后90天内支付被上诉人。由于被上诉人私自撤离装修现场，给上诉人造成了经济损失，按约定扣除10%的结算款是符合合同约定的。贵州豪艺家园装饰工程有限公司辩称，一、被上诉人已按约定完成合同内容，履行合同义务，上诉人应按约定支付所欠装修工程款。二、上诉人所述其开业时间延期、继续装修等事宜，与被上诉人及本案没有关联。三、上诉人已实际使用涉案装修工程，又提出装修工程质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；四、若上诉人觉得被上诉人所装修完工质量有问题，其应是通知被上诉人要求其作相应的维修，但是这也并不能成为其不支付装修工程款的抗辩理由，且被上诉人未收到任何上诉人有关于涉案工程的维修通知；五、上诉人向被上诉人主张的其他所谓的损失，没有任何证据主张，且与本案无关；六、上诉人所提上诉理由在一审法庭调查时其已经陈述，但是均未提交任何证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及第四十一条之规定，上诉人应承担举证不能的后果，同时即使其在二审提交相关证据也不属于新证据，法庭应不予采信。贵州豪艺家园装饰工程有限公司向一审法院起诉请求:1、请依法判决被告支付原告欠款本金99万元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月15日，原告制作白云区《贵名悦湖酒店》《水府壹号国际公馆》改造装修预算书，根据该预算书，同日原、被告签订了《贵州豪艺家园装饰工程有限公司装饰工程合同》，合同约定：原告为被告的水府壹号、贵名悦湖酒店进行改造装修，并确定了原告负责的施工项目范围；工期为自合同签订之日起至2016年9月1日，共77天；合同约定工程总造价为2686000元；所有材料由原告负责，被告有权监督；双方还对工程款支付、质量要求、工程验收和保修、违约责任、争议处理等内容作了约定，并出具了结构施工图纸。2016年8月15日原、被告双方签订《装饰工程合同补充协议》，该协议约定：被告自愿在原工程承包总价格268万元的基础上，增加工程款20万元，总工程造价288万元，该款项为合同项目内工程包干价；截止2016年8月13日前，被告已经支付原告工程款142万元，付款数额与现场进度基本相符，达到发包工程总量的60%。原合同尚未完工的工程价款剩余126万元以及补充协议中被告增加的工程款20万元，合计146万元，被告按照施工进度支付，剩余10%工程款验收合格90天后支付。若被告验收合格后延期付款延迟付款的，被告按照未付款项按照每日千分之五支付原告违约金。协议第四条约定“2016年6月15日双方签订的《装饰工程合同》中第一条第3项约定乙方（原告）承担的施工项目以及乙方提供的《贵名悦湖酒店》《水府壹号国际公馆》改造装修预算书中罗列的装修项目，乙方仍然继续全部履行，但不是以该预算书中价款计价，总工程价款为本补充协议第一条约定的288万元。本协议签订时，双方对装修项目再行确认，本次确认的项目若与《装饰工程合同》中第一条第3项中约定乙方承担的施工项目、《贵名悦湖酒店》《水府壹号国际公馆》改造装修预算书中罗列的项目重合或不同的，均为原告在合同总价款中的合同义务。同时该补充协议书确认了施工项目、施工及验收标准。庭审中，原告和被告均认可被告共计支付原告工程款2628246元，原告先进场施工再与被告签订合同，原告于2016年8月底离场，原、被告双方未对工程进行交接和验收。被告自述原告离场后其请人又进行了部分装修并于2017年2月、3月份开始经营。被告未再支付原告剩余工程款。上述事实，有原、被告的在庭陈述及原告提供的原告营业执照复印件、法人身份证明、法人身份证复印件、《贵州豪艺家园装饰工程有限公司装饰工程合同》、《装饰工程合同补充协议》、《装修预算书》、《结构施工图》、材料确认单、收方单、设计施工图纸及被告提供的收条复印件、其员工拍摄的施工现场图片等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以采信，作为本案的定案依据。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告欠付原告工程款的金额是多少；2、被告是否应支付原告所欠的工程款。关于焦点1，本案中，原、被告对双方签订的《贵州豪艺家园装饰工程有限公司装饰工程合同》和《装饰工程合同补充协议》的真实性、有效性无异议，该合同和协议系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，一审法院予以确认。涉案工程经原、被告最终确定工程款总价款为288万元，该款项为合同项目内工程包干价。双方均认可被告已支付原告工程款2628246元，被告尚有合同约定的251754元工程款未支付。原告提供《增减项表》、增量明细以证明增加的工程量及增加工程造价款是1206767元，该表系原告结束工程离场后于2016年10月单方制作，未有被告书面确认，其中所体现出的工程项目与预算书和补充协议中的范围基本一致，根据原被告双方签订的补充协议第四条约定“……总工程价款为本补充协议第一条约定的288万元。本协议签订时，双方对装修项目再行确认，本次确认的项目若与《装饰工程合同》中第一条第3项中约定乙方承担的施工项目、《贵名悦湖酒店》《水府壹号国际公馆》改造装修预算书中罗列的项目重合或不同的，均为原告在合同总价款中的合同义务”，故原告所做的所有装修项目均应属总价款中的合同义务，包含在约定的总价款288万元之中。且被告也不予认可，被告的人员吴兴龙签字确认的增项书也是在2016年8月15日签订补充协议之前，应包含在之后签订的补充协议总价款内。故原告主张被告欠付增加装修项目工程造价款1206767元，一审法院不予支持，被告实际欠付的工程款应为251754元。关于焦点2，原告于2016年8月底离场，原、被告双方虽未对工程进行交接，被告也未进行验收，但此后被告自认原告离场后对涉案工程继续装修并进行了使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应视为涉案工程竣工验收合格。原告要求被告支付剩余工程款251754元的请求，一审法院予以支持。被告提出涉案工程未经竣工验收，擅自离场给其造成的各项损失远不止未支付的剩余工程款，故无须支付剩余工程款的辩解于法无据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、被告王国兴于本判决生效之日起十日内支付原告贵州豪艺家园装饰工程有限公司工程款251754元；二、驳回原告贵州豪艺家园装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人提交如下新证据：1、行政处罚决定书复印件一份，拟证明由于被上诉人室内装修没有达到标准，造成上诉人没有及时开业，并且被消防部门处罚三万元。被上诉人对该证据真实性、关联性均不予认可，且认为不属于新证据；2、记帐凭证，拟证明被上诉人装修工程未完成，造成上诉人另找他人施工后续产生四十多万的施工费。被上诉人的违约行为对上诉人造成200多万的损失。上诉人对该证据三性不认可，认为该证据系上诉人单方凭证。被上诉人已按约完成工程，不存在逾期完工。上诉人另行找他人施工是上诉人自己的权利，与被上诉人无关。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人主张被上诉人装修未完成，导致其产生经济损失的问题，首先，被上诉人于2016年8月离场，虽然双方并未对工程进行验收，上诉人认可其于2017年3月已使用工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人即已使用工程，视为其已对工程进行竣工验收。其次，上诉人虽主张后续工程由其完成，但其提交的证据系其单方制作，并未得到被上诉人书面认可，且其中提交的消防部门处罚通知单系复印件，对其提出涉案工程未经竣工验收，被上诉人擅自离场给其造成的各项损失的辩解，不予采纳。另外，关于剩余10%工程款是否应支付的问题，补充协议约定剩余10%工程款于工程验收合格后90天支付。因上诉人认可其于2017年3月已使用案涉工程，2017年3月应视为竣工验收合格之日，90天后上诉人即应支付剩余10%工程款，一审判决并无不当。综上所述，上诉人王国兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5076元，由王国兴负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  邹爱玲审判员  罗晓珊二〇一九年十二月二十六日书记员  蒲美君