河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终4990号上诉人（原审被告）：郑州金鼎盛建筑劳务有限公司，住所地：郑州市金水区南阳路96号3号楼1单元18层1801号，统一社会信用代码914101006672415589。法定代表人：张玲玲，公司经理。委托诉讼代理人：宋成彬，河南新章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李刘星，男，1966年5月6日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：孙洋，周口市沈丘县睿诚法律服务所工作者。原审被告：张志敏，男，1989年9月2出生，汉族，住西华县。委托诉讼代理人：齐磊，周口市华县锐诚法律服务所工作者。原审被告：河南省大华建设有限公司。住所地：郑州市金水区健康路168号C楼5层G号，统一社会信用代码91410100271724828R（1-2）。法定代表人：胡红梅，公司经理。委托诉讼代理人：王振安，河南规范律师事务所律师。上诉人郑州金鼎盛建筑劳务有限公司（以下简称金鼎盛公司）因与被上诉人李刘星、原审被告张志敏、河南省大华建设有限公司（以下简称大华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2019）豫1624民初5019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金鼎盛公司的委托诉讼代理人宋成彬、被上诉人李刘星及其委托诉讼代理人孙洋、原审被告张志敏及其委托诉讼代理人齐磊、原审被告大华公司的委托诉讼代理人王振安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鼎盛公司上诉请求：1、撤销或改判原审判决书第一项；2、一、二审诉讼费由李刘星承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。1、金鼎盛公司与张志敏签订“砼工劳务合同“合法。承接浇筑混凝土劳务没有法律强制性规定需要相应的资质，许多省份均已取消劳务施工资质（包括河南省），且张志敏、李刘星多年专项从事混凝土的浇筑工作，其技术、能力均具有，原审无证据证明金鼎盛公司没有尽到审慎的审查义务，不应承担连带责任。2、涉案的“砼工劳务合同”属承揽合同。3、李刘星在人身伤害事件中存在重大过错。作为专业从事混凝土浇筑工作的人，其应当清楚知道，在混凝土运输泵负压的情况下，拆卸混凝土输送泵，泵中的混凝土有可能倾斜而出，造成伤害，其不加防护，徒手拆卸，其存在重大过失。二、适用法律错误。涉案的“砼工劳务合同”有约定，原判金鼎盛公司承担连带责任无合同依据。误工费的计算标准采纳错误。张志敏出具证明，其向李刘星每日发放工资240元，由于李刘星没有出庭，其出具的证明的真假存疑，且无任何银行流水予以佐证。精神抚慰金计算标准过高，李刘星定为八级伤残，按照一级伤残为5000元，八级伤残应赔偿15000元合适，原判认定过高。李刘星辩称，一、一审认定事实正确。1、案涉的“砼工劳务合同”无论是否合法，金鼎盛公司均应对李刘星的损害后果承担赔偿责任。2、案涉的“砼工劳务合同”不属于承揽合同，属于建设工程施工合同。3、李刘星对案涉事故的发生没有过错。李刘星是按照施工负责人的指令去进行维修，李刘星是普通施工人员，不是专业维修泵管设备的人员，李刘星根据指令拆除泵管过程中，没有任何人指挥安排进行减压，雇主也没有进行必要的安全提醒，所以李刘星不存在故意或过错。二、一审法院适用法律正确，对误工费标准以及精神抚慰金的标准认定正确。李刘星向一审法院起诉请求：1、依法判令金鼎盛公司、大华公司、张志敏赔偿李刘星医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费等各项损失共计200597.4元。2、诉讼费由金鼎盛公司、大华公司、张志敏承担。一审法院审理查明：大华公司开发沈丘中瑞家天下小区，大华公司将工程转包给金鼎盛公司，金鼎盛公司将混凝土工程承包给张志敏，李刘星是张志敏雇佣的施工人员。2018年10月9日，李刘星在用混凝土给中瑞家天下小区20号楼19层浇顶过程中，位于13层楼中的混凝土泵管出现堵塞，在拆除泵管维修过程中，泵管中的混凝土喷出，击伤李刘星右眼。李刘星受伤后曾到周口市中心医院治疗，诊断为右眼碱烧伤，经右眼冲洗效果不佳，于2018年10月10日9时35分入住河南省人民医院眼科三病区，经眼前节数码照相检查见：右眼结膜中度充血、水肿，全角膜混浊、变性，呈瓷白色。诊断为右眼角膜化学性烧伤，当日下午17时20分行“右眼羊膜覆盖术”，2018年10月11日出院，住院支出医疗费3040.01元。出院医嘱：院外继续药物治疗、避免剧烈运动及劳动、两周后门诊复查、不适随诊。住院期间2018年10月10日下午李刘星两次在河南省人民医院急诊眼科门诊、××中心门诊取药支出费用361.63元，出院后的2018年10月17日至2019年2月27日在河南省人民医院××中心门诊治疗支出医药费1977.06元。2019年1月9日至2019年7月31日李刘星多次到河南省人民医院门诊治疗，共开具门诊收费票据24张，合计金额4966.66元。2019年1月23日李刘星在北京同仁医院治疗支出医疗费641.91元。以上医疗费用共计10987.27元，李刘星认可其治疗期间张志敏已为其支付医疗费等费用18500元。根据李刘星申请各方当事人选定，法院委托河南唯实司法鉴定中心对李刘星的伤残等级进行鉴定，于2019年6月25日河南唯实司法鉴定中心作出豫唯实司鉴中心[2019]临鉴字第581号伤残程度鉴定意见书，结论为：李刘星右眼视力损伤的伤残程度为八级，误工期120天，营养期45天，护理期45天。李刘星为鉴定支出检查费783.12元、鉴定费2000元。另查明，大华公司作为甲方，金鼎盛公司作为乙方，于2017年7月20日签订建筑劳务施工合同，合同约定由乙方自带相应机械、设备、工具、材料进入沈丘中瑞家天下小区项目施工现场，承揽该项目劳务施工任务，工程名称为沈丘中瑞家天下13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#住宅小区及地下车库，建筑面积约7万平方米，开工时间2017年8月1日，竣工时间2018年12月31日。承包方式为劳务大清包，包清工和全部施工机具职工宿舍、伙房、临时用房、垃圾清运等。合同第四条承包工程费用计算方法和付款方式中第4.5项约定，大华公司支付给金鼎盛公司的劳务价中包含医疗费；合同第六条安全文明施工中第4项约定：由于乙方金鼎盛公司的原因造成自身或他人的安全事故，责任由乙方金鼎盛公司负责，并承担事故的一切费用；合同第八条第1.1项约定，乙方金鼎盛公司上报社保局的工作人员在发生工伤事故后，由各种保险赔偿后，不足10万元以内的部分由乙方金鼎盛公司全部负责，超出100000元以上的部分由甲方大华公司承担。1.2项约定因乙方金鼎盛公司未能及时向社保局上报的参建人员发生工伤事故的，与甲方大华公司无关，全部责任由乙方金鼎盛公司承担。合同由大华公司项目负责人竺明表、金鼎盛公司负责人杨桦签名，并加盖有大华公司和金鼎盛公司印章。2017年7月23日金鼎盛公司在沈丘中瑞家天下施工现场的负责人杨启成代表金鼎盛公司与张志敏签订“砼工劳务合同”一份，合同第六条约定，正常工伤事项单次1万元以下由乙方张志敏负责，超出1万元由双方协商解决。一审法院认为，李刘星在金鼎盛公司承包的沈丘中瑞家天下住宅小区建筑劳务施工过程中受到伤害，致使眼睛受损达八级伤残，属于雇员在从事雇员活动中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇员在从事雇员活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。金鼎盛公司的工作人员代表公司与自然人张志敏签订砼工劳务合同，应对劳务分包人的资质、技术、能力等严格审查，金鼎盛公司对张志敏是否具有相应资质和施工能力等不作审查，对张志敏雇佣的施工人员受到伤害应承担连带赔偿责任。且金鼎盛公司与张志敏签订的砼工劳务合同中明确约定，工伤事故1万元以下由张志敏负责，超出1万元由双方协商解决，说明双方对工伤事故中的赔偿责任有相应约定，故张志敏与金鼎盛公司对李刘星应承担连带赔偿责任。金鼎盛公司辩称李刘星在施工时存在过错，自身应承担责任，也未提供证据证明，故法院不予采纳。金鼎盛公司辩称涉案合同属于承揽合同，金鼎盛公司属于定作人，承揽人在工作期间受到伤害，定作人不承担责任，法院不予采纳。因为本案中李刘星完成的是建筑施工合同中的施工任务，建筑工程施工合同不同于承揽合同，建设工程施工合同完成的工作是不动产，而承揽合同完成的工作一般是指动产，故金鼎盛公司的该辩称理由法院不予采信。金鼎盛公司辩称李刘星提供的河南省人民医院门诊消费清单34张不是医疗费发票，不应认定，法院予以采纳，因为李刘星提供的门诊消费清单与其他票据有重复现象，不属于支出医疗费用后未开具发票的情形。金鼎盛公司是具备相应资质的劳务公司，其与大华公司签订的建筑劳务施工合同合法有效，合同虽约定金鼎盛公司上报社保局的工作人员发生工伤事故，在各种保险赔偿后，超出100000元以上的部分由大华公司承担，但同时约定因金鼎盛公司未及时向社保局上报的参建人员发生工伤事故的，与大华公司无关，全部责任由金鼎盛公司承担，且李刘星和金鼎盛公司均无证据证明大华公司作为劳务合同的发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主张志敏没有相应资质或者安全生产条件，因此大华公司辩称其不应承担责任的理由，法院予以支持。根据庭审查明事实，对李刘星请求的赔偿项目及数额作如下认定：1、医疗费，根据李刘星提供的河南省人民医院出具的住院收费票据以及住院期间病人费用清单、门诊收费票据、药房摆药清单19张、挂号单3张，扣除门诊收费票据与摆药清单重复部分，李刘星在河南省人民医院支出医疗费为10345.36元，在北京同仁医院支出医疗费为641.91元，合计10987.27元；2、误工费，按照张志敏出具的证明，李刘星为振动棒手，工资一天220元，每天工作10小时，外加一天20元带工补助，每天工资240元。李刘星虽未提供工资清单，但鉴于李刘星所从事工作具有一定危险性，李刘星在工程施工期间受伤，工程尚未结束，若李刘星继续工作应能获得相应劳动报酬，且张志敏也是本案赔偿义务人，虽未出庭参加庭审，但其作出的证明相当于当庭陈述，是自认向李刘星每日发放工资240元，具有可信度，故法院予以采纳。根据鉴定意见书认定的误工期120天，按李刘星每天工资240元计算，应为28800元；3、营养费，按照每日20元，营养期45天计算，应为900元；4、护理费，根据鉴定意见书认定的护理期45天，按2018年度河南省居民服务业年平均工资39522元计算，应为4872.6元；5、住院伙食补助费，根据李刘星在河南省人民医院、北京同仁医院就诊次数，按每日50元计算，法院酌定为3000元；6、残疾赔偿金，根据2018年度河南省农村居民人均纯收入13830.74元，李刘星八级伤残程度，应为82984.4元；7，精神损害抚慰金，李刘星请求60000元，根据李刘星伤残等级八级，法院酌定20000元；8、交通费，根据李刘星提供的部分火车票、汽车票、出租车票等以及李刘星经常往返于郑州和在北京治疗情况，法院酌定2000元；9、住宿费，李刘星请求3000元，根据李刘星提供的600余元的住宿费发票以及经常前往郑州市河南省人民医院治疗情况，法院酌情认定2000元；10、鉴定费，李刘星请求2783.12元，有为鉴定做检查的黄河中心医院出具的门诊收费发票和鉴定机构出具的增值税发票予以证实，法院予以支持。上述各项合计158327.39元，其中张志敏为李刘星垫付医疗费18500元应予扣除，剩余139827元由张志敏、金鼎盛公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决，一、张志敏、金鼎盛公司于判决生效之日起十日内连带赔偿李刘星139827元。二、驳回李刘星的其他诉讼请求。（以上赔偿款可汇至沈丘县人民法院账户，开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘迎宾大道支行，账户名：沈丘县人民法院，民事款账号：94100601002505890510002。）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取751元，由张志敏、金鼎盛公司负担700元，李刘星负担51元。二审中各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：金鼎盛公司上诉称其与张志敏所签砼工劳务合同系承揽合同。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果的合同，涉案砼工劳务合同载明，张志敏以清包工形式承包涉案工程的混凝土工程，金鼎盛公司提供技术交底，监督施工进度、施工质量，张志敏须听从金鼎盛公司管理人员的统一指挥，上述约定不符合承揽合同要件。金鼎盛公司的该项上诉主张不能成立。金鼎盛公司将混凝土工程承包给张志敏，但未尽到安全审查义务，原审判令其承担责任并无不当。金鼎盛公司还上诉称，李刘星自身存在重大过错，应减轻侵权人的责任。涉案事故的发生系混凝土泵管堵塞，混凝土喷射所致，金鼎盛并无证据证明李刘星在操作过程中存在违反操作流程或操作规定之行为，故其称李刘星自身应承担责任证据不足，该主张本院不予支持。对误工费的问题，金鼎盛公司上诉称李刘星未出庭，对张志敏出具的证明真实性存疑，二审中张志敏及李刘星本人均到庭，二人对日工资的数额意见一致，且该数额并非畸高，基本符合该地区同行业职工平均工资水平，故原审依据该数额计算误工费并无不当，应予维持。对精神抚慰金数额，一审判决基本适当，应予维持。综上所述，金鼎盛公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3097元由上诉人郑州金鼎盛建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  何江华审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一九年十二月二十五日法官助理刘星巍书记员展铭晨