湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3181号上诉人（原审原告）：万敏军，男，1976年12月20日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：仇伶，湖南奉宪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南德宇建筑工程有限公司，公司住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区东茅岭路土桥街御公馆4号楼302号，统一社会信用代码:9143060032059774XT。法定代表人：王君辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡有志，湖南了得律师事务所律师。原审被告：贾庆华，男，1971年1月8日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。原审被告：兰建文，男，1978年2月4日出生，汉族，住湖南省岳阳县。原审被告：中国移动通信集团湖南有限公司岳阳分公司，营业场所所在地：岳阳经济技术开发区白石岭南路岳阳移动通信指挥中心大楼（岳阳市民政局旁），统一社会信用代码：914306007121472976。主要负责人：武樵，总经理。原审被告：中国移动通信集团湖南有限公司岳阳市城市区营销中心，营业场所所在地：岳阳市岳阳楼区金鹗中路254号，统一社会信用代码：91430600MA4L47JG64。负责人：王析，该公司经理。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：姜朝晖，湖南云盟律师事务所律师。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：李琳佳，女，1986年12月22日出生，汉族，中国移动通信集团湖南有限公司岳阳分公司职员，户籍登记住址：湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人万敏军因与被上诉人湖南德宇建筑工程有限公司（以下简称德宇公司）、原审被告贾庆华、原审被告兰建文、原审被告中国移动通信集团湖南有限公司岳阳分公司（以下简称中国移动岳阳分公司）、原审被告中国移动通信集团岳阳有限公司岳阳市城区营销中心（以下简称中国移动岳阳公司城区营销中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万敏军及其委托诉讼代理人仇伶，被上诉人德宇公司的委托诉讼代理人胡有志，中国移动岳阳分公司、中国移动岳阳公司城区营销中心的共同委托诉讼代理人姜朝晖、李琳佳到庭参加诉讼。原审被告贾庆华、兰建文经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人万敏军上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判由德宇公司承担全部责任，赔偿万敏军前期医疗费4290.3元（扣除已支付的36187.48元）、后续医疗费12000元，住院伙食补助费1440元、营养费2700元、护理费15097元、误工费35431.9元、残疾赔偿金95414.8元、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费34359.78元、交通费2000元、住宿费1600元、法医鉴定费1500元，共计215833.78元，并由德宇公司承担诉讼费用。事实与理由：1、本案接受劳务者为非个人，不应适用侵权责任法第三十五条的规定，本案接受劳务者为单位，即德宇公司，雇员因工作发生损害纠纷，应就损害赔偿适用无过错责任原则，由德宇公司承担全部赔偿责任。2、万敏军受伤是因德宇公司提供的劳务设施跳板和脚手架没有固定好，跳板和万敏军一起掉下，导致万敏军受伤的，万敏军不可预见设施有安全问题，而德宇公司能够控制并减少这种危险,是提供安全绳等安全防护设施的义务主体，万敏军当时的工作场地也没有地方可固定安全绳。3、一审法院对万敏军的赔偿数额计算有误：（1）营养费，上诉人两处十级伤残，法医鉴定营养期90日，应为30×90=2700元，一审酌情认定480元错误。（2）护理费。标准应为61227元/年，而不是47885元/年。（3）误工费。应按法医鉴定误工期240天计算，而不是一审认定的184天。误工时间可以计算至定残日前一天，不是“必须”。标准则应按53886元/年进行计算，而不是48596元/年。（4）伤残赔偿金。应按36698元/年进行计算，不是33948元/年计算。（5）精神抚慰金。上诉人有两处十级伤残，应认定为10000元，一审认定5250元不合理。（6）被扶养人生活费。城镇居民应按25064元/年进行计算，而不是23163元/年计算，农村居民应按12721元/年进行计算，不是11534元/年计算。（7）住宿费。受害人到外地治疗时的陪护人员实际发生的住宿费的合理部分应予以赔偿。一审认定了上诉人在浏阳住院，也认定住院期间有陪护人员，上诉人在浏阳住院21天，请求按实际产生的每日80元赔偿20天，共1600元符合法律规定。德宇公司答辩称：1、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷正确，不是健康权纠纷，对上诉人自身的责任应减轻被上诉人的责任，一审适用法律正确。2、上诉人持有电工证，应当了解高空作业的危险性，但工作中未戴安全帽、未系安全绳，存在过错，应自负责任。上诉人称被上诉人未固定好脚手架、跳板，但没有提供证据证明，被上诉人无过错。3、对营养费无固定标准，一审判决认定营养费、精神抚慰金正确，认定误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费均正确，二审应予维持。中国移动岳阳分公司、中国移动岳阳公司城区营销中心答辩称：1、同意德宇公司的答辩意见。2、一审判决认定案由为提供劳务者受害责任纠纷，适用法律正确。3、一审时统计部门未正式公布2018年数据，所以适用2017年相关数据正确，且一审时上诉人万敏军就赔偿明细部分也是部分采用2017年数据，部分采用2018年数据。贾庆华、兰建文未提出答辩意见。上诉人万敏军向一审法院起诉请求：1、判令其他当事人向万敏军连带赔偿各项损失共计272556元并承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月25日，中国移动岳阳分公司与德宇公司签订了一份《岳阳2017年ICT项目房屋维修及装修服务采购合同》及其附件《安全生产责任协议》，约定由德宇公司负责中国移动岳阳分公司岳阳城区一楼营销中心房屋（岳阳移动政务云展示厅）装饰、装修工程，并约定德宇公司在履行主合同过程中需负责包括人、财、物等在内的安全。湖南德宇建筑工程有限公司工商注册成立于2014年11月11日，经营范围为凭资质证书从事房屋建筑工程、市政公用工程、建筑装饰装修工程、土石方工程、通信信息网络工程、建筑智能化工程的事故及环保工程的设计与施工等经营活动。贾庆华系德宇公司指派涉案工程的项目经理，负责该工程的施工人员管理、材料采购等事项。贾庆华于2018年8月底组织兰建文到涉案工程从事工程收尾部分的水电安装工作，并同意兰建文邀集同行前来该工地施工，口头约定每日工资300元；兰建文遂邀集万敏军于2018年8月31日、9月1日、9月2日同在岳阳移动展示厅从事水电安装工作。2018年9月3日11时许，万敏军站在施工现场搭建的二层脚手架上从事电钻打洞工作时，未着安全头盔亦未系有安全绳的万敏军连同踏板掉落在地，后经在工地外部巡视的贾庆华发现，贾庆华拨打120急救电话，万敏军随即被送至湖南省血吸虫病防治所附属湘岳医院门诊治疗，发生门诊医药费89元、住院医药费2898.88元；后送入岳阳市二人民医院住院治疗3天，发生门诊医药费130元、住院医药费17185.10元；万敏军后又转入浏阳市骨伤科医院住院治疗21天，发生门诊医药费3750.30元、住院医药费15884.50元；岳阳市巴陵医院门诊检查发生医药费540元；上述医药费合计40477.78元，其中万敏军当庭确认贾庆华支付了住院期间的医药费36187.48元，其余医药费4290.30元由万敏军自行支付。岳阳市公正司法鉴定中心于2019年3月7日对万敏军伤情作出的司法鉴定意见书，法医认定万敏军所受损伤致左腕关节功能部分丧失评定为十级伤残，左踝关节功能部分丧失评定为十级伤残，后期医药费因需取除内固定法医建议费用12000元，万敏军的误工期间从事发当日2018年9月3日计算至第一次法医鉴定日前一日即2019年3月6日止，共184天；护理天数按照法医建议时间90天计算，加强营养天数以实际住院天数参照计算；此次法医鉴定发生鉴定费1500元。另查明，1、万敏军的母亲李菊香，出生于1950年8月28日，住岳阳县，由其子万岳军、万敏军赡养。万敏军需与妻子李苗苗共同抚养两个女儿，分别为万雨涵（出生于2006年11月10日）、李涵露（出生于2009年6月21日），万敏军及其女儿的经常居住地在岳阳楼区，为城镇居民。2、万敏军自2012年11月23日取得低压电工作业特种行业操作证，至事发时其操作证在有效期内。3、涉案岳阳移动政务云展示厅装修项目由于装修方案需要进行部分调整，经工程监理单位湖南方圆工程咨询监理有限公司于2018年9月2日下达停工令，要求对工程全部工序实施暂停施工，事发当日岳阳移动展示厅装修工程系停工状态，但万敏军及兰建文在事前并未接到停工通知。一审法院认为：本案主要争议焦点为：1.其他五名当事人对万敏军意外事故的损害后果是否应当承担赔偿责任，责任如何划分；2.万敏军的损失如何确定。关于焦点1，万敏军受德宇公司指派的工程项目经理贾庆华雇请，在事故现场从事水电安装工作过程中受伤致残，双方虽未签订用工合同，但已实际形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，德宇公司作为实际接受劳务一方，且未尽安全保障义务，应当就万敏军的损害后果承担赔偿责任。万敏军系具有完全民事行为能力的成年人，应了解高空作业工作的危险性，其未戴安全帽，未系安全绳即上岗作业，其本人疏忽大意对自身遭受损害的发生亦具有过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，故一审法院酌情认定本案雇佣关系的用工方即德宇公司对万敏军的损害后果承担60%赔偿责任，万敏军承担40%的责任。万敏军主张贾庆华系德宇公司将涉案工程违法分包的承包人，但现无证据证实，且德宇公司认可贾庆华系履行职务行为，故对万敏军主张贾庆华对其承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。贾庆华、德宇公司、中国移动岳阳分公司、中国移动岳阳公司城区营销中心虽主张事发当日事故现场系停工状态，万敏军受伤情况不明，但经庭审查明，万敏军、兰建文作为现场施工人员事前并未收到任何停工通知，该两人已从2018年8月31日至2018年9月3日连续四天在该工地务工，万敏军与兰建文按日结算工资，且贾庆华亦确认万敏军系在施工现场使用电钻过程中从高处摔倒受伤的情形，一审法院确认万敏军确系为完成劳务过程中受伤的事实。兰建文虽邀集万敏军同往涉案工地从事水电安装施工，但现有证据未能证实其与万敏军形成雇佣关系，故对万敏军主张兰建文对其事故损失承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。经庭审查明，涉案岳阳移动政务云展示厅装修项目虽属于中国移动岳阳分公司发包建设，但中国移动岳阳分公司将该工程发包给具备装饰装修资质的德宇公司，中国移动岳阳分公司、中国移动岳阳公司城区营销中心与万敏军不存在任何法律关系，对事故发生亦不具有过错，不应承担赔偿责任。关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合万敏军的诉讼请求，其损失赔偿范围和标准为：1.医药费40477.78元，法医建议万敏军后期取除内固定发生医药费12000元，考虑到系后期必然发生的费用，为了减少当事人诉累，故在本案中一并处理，万敏军的医药费合计52477.78元。2.住院伙食补助费按60元/天计算住院期间24天，即1440元。3.营养费酌情认定480元。4.护理费，参照2018年度湖南省居民服务业从业人员平均收入47885元/年计算为11807.26元（47885元/年÷365天×90天）。5.误工费，参照2018年度湖南省建筑行业从业人员平均收入标准计算自受伤之日起至第一次定残前一日止计184天为24497.70元（48596元/年÷365天×184天）。6.伤残赔偿金，因法医认定万敏军伤情构成两处十级伤残，参照2018年度湖南省城镇居民人均纯收入标准计算，伤残赔偿金为88264.80元（33948元/年×20年×13%）。7.精神损害抚慰金，酌情认定5250元。8.万敏军母亲李菊香的被抚养人生活费按2018年度农村居民人均年生活消费支出标准计算为8996.52元（11534元/年×12年×13%÷2人），女儿万雨涵的被扶养人生活费按2018年度城镇居民人均年生活消费支出标准计算为9033.57元（23163元/年×6年×13%÷2人），女儿李涵露的被扶养人生活费按2018年度城镇居民人均年生活消费支出标准计算为13550.36元（23163元/年×9年×13%÷2人），被扶养人生活费合计31580.45元。9.交通费酌情认定500元。10.法医鉴定费凭票认定1500元。万敏军以上1-10项损失合计217797.99元。其中德宇公司承担60%的赔偿责任即130678.79元，由万敏军自行负担87119.20元，核减德宇公司已经支付的36187.48元，德宇公司尚需支付万敏军事故损失94491.31元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条的规定，判决：一、由湖南德宇建筑工程有限公司向万敏军支付因涉案事故产生的各项费用损失共计94491.31元。上述应支付的款项限当事人在判决生效之日起十五日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回万敏军的其他诉讼请求。案件受理费5388元，减半收取2694元，由湖南德宇建筑工程有限公司负担1616元，万敏军负担1078元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了1、上诉人妻子找中国移动岳阳分公司工作人员的视频；2、上诉人与贾庆华协商的录音；3、湖南省2018年国民经济和社会发展统计公报；4、湖南省统计局发布的2018年城镇非私营单位在岗职工年平均工资；5、案例判决书1份。德宇公司质证提出：证据1、2均形成于一审之前，不属于新证据，且贾庆华并未认可脚手架等设施没有固定好；证据3、4均无发布时间，不能证明发布于一审判决前；证据5案情与本案不同，且不属于最高人民法院的指导案例，不能作为本案的参考案例。中国移动岳阳分公司、中国移动岳阳公司城区营销中心质证提出：证据1中人员是否为移动公司的员工不明，且即使讲了由他负责解决，也不等于全部赔偿所有损失；证据2对施工现场是否符合安全规范不是由上诉人界定，无法达到其证明目的。证据3、4、5的质证意见与德宇公司的质证意见一致。本院认证认为：证据3、4属国家统计机关发布的数据，本院予以采信。证据1、2、5均不属新证据，本院不予采信。对当事人争议的事实，本院认定如下：湖南省统计部门2019年5月16日之前公布了2018年度农村居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、湖南省各行业城镇非私营单位在岗职工年平均工资等标准。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、对万敏军的损失认定是否正确；2、对各方责任比例划分是否恰当。关于焦点1，一审辩论终结于2019年6月13日，当时湖南省已发布2018年相关统计数据，对万敏军的损失数额应当按最新发布的数据标准认定，不应再按2017年的数据标准认定。上诉人万敏军的理由成立，本院予以支持。对万敏军的损失结合其诉讼请求认定如下：1、残疾赔偿金：95414.8元（36698元/年×20年×13%）元。2、医疗费：52477.78元（40477.78元+12000元）。3、误工费：27164.45元（53886元/365天×184天）。4、护理费：14991.28元（60798元/365天×90天）。5、被扶养人生活费37059.1元（25064元/年×7年/2×13%）+（25064元/年×9年/2×13%）+（14093元/年×12年/2×13%）元。6、鉴定费1500元。7、住院伙食补助费1440元（60元/天×24天）。8、营养费，本院酌情认定2000元。9、交通费，本院酌情认定1000元。10、精神抚慰金，不考虑过错程度、责任大小等因素时认定6500元。以上1-10项合计239547.41元。关于焦点2，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，万敏军受德宇公司指派的工程项目经理贾庆华雇请在事故现场从事水电安装工作过程中受伤致残，双方虽未签订用工合同，但已实际形成劳务关系。德宇公司作为实际接受劳务一方，且未尽安全保障义务，应当就万敏军的损害后果承担赔偿责任。万敏军系具有完全民事行为能力的成年人，应了解高空作业工作的危险性，其未戴安全帽，未系安全绳即上岗作业，其本人疏忽大意对自身遭受损害的发生亦具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，一审法院根据以上具体情节酌情认定德宇公司对万敏军的损害后果承担60%赔偿责任，万敏军自行承担40%的责任并无不妥。德宇公司应赔偿万敏军143728.45（239547.41×60%）元，核减德宇公司已支付的36187.48元，还应支付107540.97元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新证据，本院对处理欠妥部分予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3232号民事判决；二、湖南德宇建筑工程有限公司向万敏军支付因涉案事故产生的各项费用损失共计107540.97元；三、驳回万敏军的其他诉讼请求。上述应支付的款项限当事人在本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5388元，减半收取2694元，由湖南德宇建筑工程有限公司负担1616元，万敏军负担1078元；二审案件受理费4537元，由湖南德宇建筑工程有限公司负担2722元，万敏军负担1815元。本判决为终审判决。审判长  柳春龙审判员  赵顺容审判员  任 燕二〇一九年十二月四日书记员  王 楠