安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9691号上诉人（原审原告）：左江，男，1977年10月10日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审被告）：合肥小余小余教育科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区习友路3333号中国（合肥）国际智能语音产业园研发中心楼609-145室。法定代表人：余勋凯，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韦喜，北京京师（合肥）律师事务所律师。上诉人左江因与被上诉人合肥小余小余教育科技有限公司（以下简称小余公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。左江上诉请求：撤销一审判决，依法改判小余公司支付2018年5月至2019年2月未签订劳动合同双倍工资差额150000元及违法解除劳动关系赔偿金30000元。事实与理由：1.关于未签订劳动合同双倍工资。左江于2018年4月3日入职小余公司，担任销售工作，月均工资15000元，工作期间小余公司一直未与左江签订劳动合同，2018年9月前也一直未为左江缴纳社保。小余公司既然辩称已经与左江签订劳动合同，就具有举证责任，应当出示由其保管的劳动合同原件。小余公司一直称自左江入职就订立了合同，却拿不出合同原件，辩解劳动合同被左江拿走，实属荒谬。小余公司有专门的人力资源部，员工如果签订劳动合同会有存档和调阅记录，左江不可能私下拿走合同而不留下任何记录。小余公司一审申请的证人所作证词也只能说明其与其他员工签订了合同，而不能证明与左江签订了合同，且证人曹某、解某在仲裁时所作证言与一审时不同，明显是为公司逃避责任作伪证。因此，小余公司应当依据《劳动合同法》第八十二条规定向左江支付双倍工资。2.左江工作期间一直正常上下班，一审时小余公司申请的证人证明左江工作时间不在岗，却没有指出左江不在岗的具体时间，不足为信。小余公司举证的员工手册并没有告知过左江，也没有左江的签字认可，但左江一直履行自己的工作职责，正常工作。小余公司违法解除劳动关系，应当依据《劳动合同法》第八十七条规定向左江支付赔偿金。综上，请求二审法院支持左江的上诉请求。小余公司辩称，1.小余公司已经依法与左江签订了《劳动合同》，根据小余公司给左江发送的入职通知书显示，劳动合同于入职3天后签订。根据一审阶段到庭的证人证言可知，在左江前后时间入职的员工均签订了劳动合同，且包括左江在内的员工劳动合同均在合肥市人力资源与社会保障局进行电子备案。左江作为小余公司的高管，已经督促下属签署了员工手册及《劳动合同》，其对于自身劳动合同的签订应当负有更高的注意义务。左江称在其询问下小余公司才为其补缴保险，那么如果双方没有签订书面劳动合同，左江为何没有要求补签劳动合同呢？法律规定未签劳动合同可主张双倍赔偿旨在于维护劳动者的合法权益，而本案中，小余公司已经按照法律规定与左江签订劳动合同，并且缴纳社会保险，并没有恶意逃避用人单位的法律责任。2.小余公司有理由依据劳动合同及《员工手册》辞退左江。根据钉钉打卡记录显示，左江自2019年2月14日起至离职时无正当理由连续旷工多日，且在工作时间，多次去网吧上网，属于严重违反公司规章制度，并通过用他人手机代打卡的方式制造虚假的打卡记录，欺骗公司，违反了《员工手册》规定。左江任销售主管期间，借职务之便，收取他人红包，并以对下属的转正审批权向待转正员工索取好处，导致离职后多人向小余公司投诉，给小余公司造成了严重不良影响。左江任销售主管期间，违反公司规定进行刷单，并纵容其下属刷单，骗取巨额公司业绩提成，违反了公司规定。综上，左江在职期间有多项违法违规行为，小余公司已经尽到了用人单位应尽的法律义务，请二审法院驳回左江上诉请求。左江向一审法院起诉请求：1.小余公司支付拖欠左江2019年1月工资8000元及2月工资8000元；2.小余公司支付左江2018年4月至2019年2月未签书面劳动合同的双倍工资差额160000元；3.小余公司支付左江经济赔偿金30000元；4.本案诉讼费用由小余公司承担。后变更诉讼请求第二项为：小余公司支付左江2018年5月至2019年2月未签书面劳动合同的双倍工资差额。一审法院认定事实：2018年3月31日，小余公司在网上向左江发出《入职通知书》，载明：左江先生您好，很荣幸地通知您于2018年4月2日10:00到我公司入职，岗位：课程顾问一职，入职后薪资构成：底薪+提成，底薪试用期2500，转正3500，依据公司制度执行，其它福利参照公司相关政策同意执行，祝贺您即将成为我们公司一员。特有以下事项提醒您做相应准备：1.报到携带材料……4.转正后享受五险一金；5.劳动合同入职3天后签订；……。2018年4月3日左江进入小余公司，小余公司自2018年6月起为左江缴纳社会保险；在职期间，左江平均月工资收入15000元。2019年2月22日，小余公司向左江发出《告知函》一份，载明：左江先生：由于你在2019年2月16日至2019年2月20日期间，考勤作假，在未办理任何正常离职交接的情况下擅自恶意旷工5天，严重违反了公司规定，公司于2019年2月22日对你正式进行开除处理。另，公司目前收到大量员工举报，你在职期间，涉嫌职务侵占，索取和收受员工贿赂、威胁公司员工、在背后散布谣言诽谤公司、业绩造假、恶意骗取公司奖金等严重违法问题，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条等规定，已构成职务侵占、诽谤等罪名，公司将进一步保留司法追究刑事责任的权利，特此通知。2019年4月28日，左江和小余公司均向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，左江要求：1.小余公司支付左江工资20000元；2.小余公司支付左江双倍工资171081元；3.小余公司支付左江赔偿金30000元。小余公司要求：左江返还小余公司骗取公司的工资113260元。2019年5月15日，该仲裁委作出（2019）合高新劳人仲案字173号仲裁裁决书，裁决：1.小余公司支付左江工资10069元；2.驳回左江其他请求；3.驳回小余公司请求。左江不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院，请求判如所请。一审中，左江确认2019年6月5日收到小余公司转账10069元。左江申请撤回其诉讼请求第一项即小余公司支付拖欠左江2019年1月工资8000元、2月工资8000元。另，多位证人出庭作证证明，左江存在上班打卡但不在工作岗位的情形、上班打卡后在网吧上网的情形；2019年2月16日-18日，左江使用他人手机打卡。一审法院认为，一、关于左江2018年5月至2019年2月未签书面劳动合同的双倍工资问题。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，小余公司已经为左江办理了社会保险手续，亦进行了劳动合同网上备案，且多位证人（与左江前后时期入职小余公司）出庭作证证明均与小余公司签订了劳动合同，左江提供的现有证据不能充分证明小余公司未与其签订劳动合同，其要求小余公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于解除劳动合同经济赔偿金的问题。根据本案查明的事实，2019年2月份，左江存在打卡考勤不正常以及考勤作假的事实，证人出庭作证的证人证言亦证实左江有在未履行请假手续的情况下上班时间不在工作岗位的情形，小余公司依照公司的相关规定作出解除与左江的劳动关系的决定并无不当，左江要求小余公司支付其违法解除劳动关系经济赔偿金，不符合法律规定，不予支持。三、关于小余公司支付拖欠左江工资的问题。诉讼中，左江撤回了对小余公司的此项诉讼请求。左江、小余公司均确认，2019年6月5日左江收到小余公司转账支付的拖欠左江的工资10069元。对此，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回左江的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由左江负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。左江主张双方从未订立书面劳动合同，小余公司予以否认，却未能提交留存的书面劳动合同予以证实。小余公司称双方签订的合同被左江借走而遗失，未能提交借阅记录予以证实，本院不予采信。小余公司一审中提交了与左江同时期入职的其他员工的劳动合同，并申请员工出庭用以证明所有员工均与公司订立了书面劳动合同，然而其他员工劳动合同的签订情况并不能推导出小余公司已履行了与左江签订合同的义务，与本案不具有关联性，本院亦不予采信。小余公司虽已为左江缴纳了社会保险，且在社保局网站上进行了劳动合同备案登记，但该备案登记仅能体现劳动合同当事人的基本情况、合同期限、工资待遇和社保信息，而未能包括《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的工作岗位与工作地点、工作时间与休息休假、劳动保护、劳动条件与职业危害等劳动合同必须具备的实质要件，且与劳动者权利义务关系最为密切的工资待遇的备案数额也与左江实际收入不符，更何况上述备案信息均形成于用人单位向劳动行政部门的单方备案申请，并未得到劳动者的确认，不能视为双方就此协商一致并签订了劳动合同，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。因此，小余公司在不能有效证明双方已实际签订书面劳动合同的情况下，其应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向左江支付未订立书面劳动合同的双倍工资。双方均认可左江的入职时间为2018年4月3日，月均工资15000元，左江一审中自认2019年2月22日后未再回去上班，且2019年2月仅上班6天，故小余公司应向左江支付2018年5月3日至2019年2月22日期间双倍工资差额139138元（15000元×9个月+15000元÷21.75天×6天）。关于违法解除劳动关系赔偿金。二审中，左江对小余公司一审提交的2019年2月考勤打卡记录的真实性予以认可，该考勤打卡记录显示，2019年2月16日及2019年2月17日左江考勤出现补卡，且2019年2月18日至2019年2月20日左江更换了打卡设备，左江对借用他人手机打卡的不当行为未予否认，仅解释称由于手机没电，故借用其他同事的设备打卡考勤，该解释缺乏相应的证据支持，不予采信。因此，小余公司基于行使用人单位合理的用工管理职权，对左江无故缺勤、不当考勤的行为作出解除劳动关系的处理，应为合理，故本院对左江主张的违法解除劳动关系赔偿金的诉请不予支持。综上所述,左江的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4424号民事判决；二、合肥小余小余教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向左江支付2018年5月3日至2019年2月22日未签订书面劳动合同双倍工资差额139138元；三、驳回左江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由合肥小余小余教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月二十五日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。