北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3024号上诉人（原审被告）：北京大迈餐饮管理有限公司，住所地北京市大兴区京开路102号1幢1层101号。法定代表人：柯翀，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张少峰，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：李虹炎，北京市安理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京太熟悉餐饮管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区北苑路170号3号楼2层2单元212、215-218。法定代表人：许建，执行董事。委托诉讼代理人：何为，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨硕，北京大成律师事务所律师。上诉人北京大迈餐饮管理有限公司（简称大迈公司）因与被上诉人北京太熟悉餐饮管理有限责任公司（简称太熟悉公司）侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）于2018年12月8日作出的（2018）京0102民初22346号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理，于2019年11月11日组织双方当事人进行了询问，上诉人大迈公司的委托诉讼代理人张少峰、李虹炎，被上诉人太熟悉公司的委托诉讼代理人杨硕、何为到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人大迈公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回太熟悉公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决遗漏了大迈公司已经更换牌匾的事实；2.一审判决遗漏了大迈公司使用太熟悉牌匾的五个月内持续亏损的事实；3.一审判决对太熟悉公司提交的十六份证据认定有误；4.一审判决适用服务和商品跨类保护错误；5.针对同一行为同时使用商标法和反不正当竞争法属于适用法律错误；6.一审判决关于停止侵权、赔偿责任、消除影响以及受理费分担的判决不当；7.上诉人享有第30类两枚“太熟悉”商标，相关行为是使用自身商标行为；8.被诉行为使用“太熟悉”商标与涉案商标具有区分，而且“太熟悉”缺乏显著性，不能阻止他人合法使用；9.涉案商标的知名度低，应从严把握跨类保护。被上诉人太熟悉公司未向本院提交书面答辩意见，询问时口头答辩称：认可一审判决的理由和判决，请求法院驳回上诉，维持原判。太熟悉公司在一审中请求：1.判令大迈公司立即停止侵犯太熟悉公司注册商标专用权及不正当竞争行为，包括但不限于立即停止在其实体店铺、大众点评网、美团网、店铺招牌和装饰、海报、宣传单、包装、结算单据等生产、销售、宣传和推广中使用“太熟悉”标识；2.判令大迈公司在其实体店铺、大众点评网、美团网显著位置发表为期30日的声明，消除因其侵犯太熟悉公司注册商标专用权及不正当竞争行为造成的不良影响；3.判令大迈公司赔偿太熟悉公司经济损失50万元、合理支出109067.5元，合计人民币609067.5元；4.判令大迈公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、太熟悉公司享有第4101701号“太熟悉家常菜及图”注册商标和第4101700号“太熟悉;TSX及图”注册商标独占许可使用权，同时享有“太熟悉”字号权，且太熟悉公司早已在其提供的餐饮服务中使用未注册的“太熟悉”商标，经过长期宣传、使用，太熟悉公司的上述两个注册商标、“太熟悉”字号和“太熟悉”未注册商标均在餐饮行业有较高的知名度和美誉度。二、大迈公司实施了侵犯太熟悉公司第4101701号“太熟悉家常菜”、第4101700号“太熟悉;TSX及图”注册商标专用权的行为，且其在门店招牌、店铺装饰、大众点评网、美团网、海报、宣传单、包装、结算单据中大量使用与太熟悉公司字号“太熟悉”和未注册商标“太熟悉”完全相同的“太熟悉”标识，引人混淆误认，构成不正当竞争，给太熟悉公司带来经济损失及造成不良影响。三、根据《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）第十五条的规定，大迈公司实施了上述侵犯太熟悉公司注册商标专用权及不正当竞争行为，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的侵权责任。故太熟悉公司依法起诉，请求法院支持太熟悉公司的诉讼请求。大迈公司一审答辩称：不同意太熟悉公司的诉讼请求。事实和理由：第一，大迈公司享有第30类上的两枚“太熟悉”注册商标，大迈公司合法使用自己的商标。第二，“太熟悉”为常用词汇，并不是臆造词，缺乏显著性和识别度，太熟悉公司商标使用类别在第43类上，不能阻止他人在其他类别上的合法注册合法使用。第三，太熟悉公司商标知名度低，保护范围有限，特别是跨类保护更应从严认定。第四，大迈公司认为商标并不构成近似。太熟悉公司两枚商标是指定颜色的商标，与大迈公司店面使用的招牌整体视觉差异明显，不会造成消费者混淆。第五，不构成服务和商品的类似。太熟悉公司商标的第43类服务与大迈公司商标的第30类商品的区别在于，商品是先付钱后拿货，服务是先吃饭后付款。餐厅是社交空间，餐厅服务是一个整体，包括就餐环境、服务好坏、是否好吃、是否有包厢、是否有交谈的私密性等，而大迈公司出售的馒头、花卷、包子等主食都是消费者带回家吃的，相关公众为方圆两到三公里的居民。第六，大迈公司不仅在主观上没有恶意而且在客观上因为“太熟悉”商标显著性差、识别度低，大迈公司经向策划公司咨询，已于2018年5月31日将各个店的牌匾更换为“面之屋”，今年8月下旬接到法院的应诉通知，才得知此案件。大迈公司法定代表人柯翀于2017年6月26日签订股权转让协议，并于同年7月26日完成工商变更登记，之前在昌平区沙河镇经营一家酒店，并不了解餐饮行业，也不知晓太熟悉公司的餐厅。第七，大迈公司不构成不正当竞争。大迈公司没有主观恶意，太熟悉公司针对“太熟悉”三个字既主张字号权又主张未注册商标权属于重复主张。针对太熟悉公司提出的违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第六条第（二）项，根据该行为的构成要件，大迈公司认为大迈公司有自己的企业名称，大迈公司没有在字号中使用“太熟悉”三个字。太熟悉公司提交的证据不能证明其字号已经达到有一定影响。太熟悉公司主张的依据反不正当竞争法第六条第（一）项的不正当竞争行为，大迈公司认为，一是属于重复主张，二是大迈公司认为未注册商标也是商标，所以太熟悉公司的主张应该以商标权主张而不是以反不正当竞争法主张。最后，大迈公司有商标权、还有自己独立的企业名称，大迈公司不构成侵权，因此不应当承担民事责任。大迈公司于2018年1月开张，于同年5月31日更换牌匾，仅使用5个月没有造成任何不良影响。另外，大迈公司1至5月份的经营全部为亏损，现在仍在经营，尚未停业。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）规定，针对损失的赔偿是有先后顺序的，在大迈公司将第三方公司提供的营业管理系统的全部证据予以提交之后，而且加盖了时间戳，充分证明大迈公司亏损，大迈公司主张应当先以实际损失优先来认定赔偿数额。一审法院经审理查明：一、太熟悉公司享有注册商标专用权、字号权的相关事实1998年2月17日，北京太熟悉餐饮有限责任公司成立。2007年11月21日，“太熟悉TSX及图”商标和“太熟悉家常菜及图”商标被核准注册，注册号分别为第4101700号、第4101701号，核定使用类别为第43类（餐厅、餐馆、饭店、酒吧、茶馆、流动饮食供应、自助餐馆、备办宴席、寄宿处、住所（旅馆、供膳寄宿处）），注册人为邓淑凤。2007年11月21日，北京太熟悉餐饮有限责任公司经原国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）核准受让取得“太熟悉TSX及图”注册商标和“太熟悉家常菜及图”注册商标，后经原商标局核准，“太熟悉TSX及图”注册商标和“太熟悉家常菜及图”注册商标续展注册有效期至2027年11月20日。2014年7月11日，北京太熟悉餐饮有限责任公司名称变更为北京太熟悉餐饮管理有限责任公司。二、太熟悉公司主张“太熟悉”注册商标、字号及未注册商标的持续使用及知名度方面的相关事实（一）关于“太熟悉”注册商标、字号及未注册商标的使用事实太熟悉家常菜设有朝外店、柳芳店、蓝岛店、右安门店、三源里店、惠新店、团结湖店、清河店、天府香国店、顺锦店、通州店等分店。太熟悉家常菜门店的门头招牌、装饰、海报、菜谱、餐券、包装袋、宣传单、招牌信息、微信公众号、企业宣传册等都广泛、大量地使用了“太熟悉TSX及图”商标、“太熟悉家常菜及图”商标及“太熟悉”字号。部分门店的招牌、宣传单、餐券、用餐毛巾以及微信公众号均使用了“太熟悉”名称。（二）关于“太熟悉”注册商标、字号及未注册商标知名度的事实2008年，右安门太熟悉酒楼被评为北京市丰台区年度餐饮行业最受消费者欢迎的企业；2009年，太熟悉家常菜（右安门店）被评为北京市丰台区年度餐饮业十佳影响力品牌企业；2015年，太熟悉公司荣获北京市朝阳区百强民营企业称号；2015年、2016年“太熟悉”荣获海峡两岸美食文化交流论坛两岸金质连锁品牌；太熟悉公司还分别荣获2015、2016、2017年度北京餐饮企业（集团）50强荣誉称号及2017年度北京餐饮门店100强荣誉称号。三、太熟悉公司主张侵权的相关事实2018年3月27日，太熟悉公司委托代理人何为向北京市方正公证处申请公证，2018年4月4日北京市方正公证处出具（2018）京方正内经证字第00565号公证书，该公证书载明：2018年3月29日，北京市方正公证处工作人员与太熟悉公司代理人何为来到北京市大兴区京开路102号“太熟悉经典主食”店，在公证人员的监督下，何为购买了圆馒头、花卷、肉饼、茴香鸡蛋馅饼，共计花费壹拾柒元整，取得购物小票一张，该店工作人员将上述所购食品装入包装袋后交给何为。随后，何为使用其携带的手机（经查，使用前该手机内无相关照片）对“太熟悉经典主食”店进行了拍照，共计获得照片八张。返回公证处后，太熟悉公司委托代理人何为将上述八张照片导入至公证处办公电脑，公证人员使用公证处专用数码相机(经查，使用前该数码相机内无相关照片)对上述何为购买的食品及其包装袋、购物小票、“太熟悉经典主食”宣传单进行了拍照，共计取得照片八张。从公证书内容可见，大迈公司经营的店铺招牌为“太熟悉经典主食”，其中“太熟悉”三个字居中横向排列、字体较大，“太熟悉”三个大字右上角是纵向排列、字体较小的“太熟悉”三个字，“太熟悉”三个大字右侧是“经典主食”四个字；“经典主食”四个字的上方是一个图标，该图标由一个圆圈、一屉包子和“太熟悉”三个字构成，其中，“太熟悉”三个字在圆圈内部上方，一屉包子在圆圈内部下方。大迈公司店铺门口张贴了宣传海报，海报中下部分是面点师傅和面图，海报上部分是“太熟悉”三个字，这三个字右下方是“经典主食”四个字，“太熟悉”三个字明显大于“经典主食”四个字，海报的左上角是一个图标，该图标是由一个圆圈、一屉包子和“太熟悉”三个字构成，其中，“太熟悉”三个字在圆圈内部上方，一屉包子在圆圈内部下方。大迈公司经营店铺用的包装袋上也印有“太熟悉”标识，并且“太熟悉”字体明显大于其他文字，此外该店铺的宣传单和购物小票上也印有“太熟悉”字样。用手机上的微信软件扫描公证书中大迈公司包装袋上的二维码，跳转到“面之屋鲜汁肉包”微信公众号，首页显示“您好，欢迎关注太熟悉经典主食厨房”。点击该公众号的图标，放大后显示门店玻璃贴纸上有“太熟悉”相关标识。2018年3月27日，太熟悉公司委托代理人何为向北京市方正公证处申请公证，2018年4月4日北京市方正公证处出具（2018）京方正内经证字第00562号公证书，该公证书载明：2018年3月27日北京市方正公证处工作人员与太熟悉公司代理人何为在该公证处使用计算机连接互联网，打开IE浏览器输入www.baidu.com，在百度搜索页面输入大众点评网，在大众点评网搜索“太熟悉”，发现太熟悉经典主食店铺，并且有外卖，在网上销售，点击该店铺链接，进入店铺，发现店铺地址、店铺招牌与大迈公司经营的太熟悉经典主食店铺地址一致。2018年1月26日，有网友在“太熟悉经典主食”的点评部分评论：“就在家门口，开始我以为是太熟悉家常菜，后来一看居然是卖早点和主食的。”点击该店铺的食品安全档案链接，看到该店铺的食品经营许可证，食品经营许可证上显示的经营主体即是大迈公司，主体业态为餐饮服务经营者（小型）。打开IE浏览器进入美团网站，搜索“太熟悉”发现“太熟悉经典主食”店铺，该店铺地址与大迈公司经营的店铺地址一致。关于赔偿数额，经一审法院释明，太熟悉公司明确表示不能提供其实际损失、大迈公司的侵权获利以及商标许可使用费的相应证据，请法院确定赔偿数额。太熟悉公司为证明其合理开支，提交了《委托代理协议》，其中约定，甲方（太熟悉公司）因与大迈公司侵害商标权纠纷一案聘请乙方（北京大成律师事务所）的律师作为委托代理人；第一条委托事项约定：委托事项为一审、二审及执行民事诉讼程序代理。第五条律师代理费约定：经双方协商同意，甲方按以下方式向乙方支付律师费：（1）本合同生效之日起五日内由甲方向乙方一次性支付基础代理律师费10万元人民币；（2）本案判决书或调解书或和解协议生效之日起五日内甲方按生效判决书或调解书或和解协议确定的赔偿总金额的20%向乙方支付风险律师代理费。太熟悉公司还提交了金额为100000元的律师费发票一张，金额为9060元的公证服务费发票一张，金额为17元的结算单一张，上述金额总计109077元。四、其他相关事实2017年11月30日，大迈公司成立。大迈公司的营业执照显示其经营范围包括餐饮管理和餐饮服务。太熟悉公司提交的菜谱显示，其提供的餐饮服务中包括馒头、包子、馅饼、肉饼、粥等食品的制售。2017年10月1日实施的《国民经济行业分类》规定：第62类餐饮业的“正餐服务”，是指在一定场所内提供以中餐、晚餐为主的各种中西式炒菜和主食，并由服务员送餐上桌的餐饮活动。一审法院认为：根据双方当事人的诉讼主张和答辩意见，本案的争议焦点为：一、大迈公司使用被诉侵权标识“太熟悉”的行为是否侵害了太熟悉公司的注册商标专用权；二、被诉行为是否构成不正当竞争；三、大迈公司是否应当承担侵权责任及具体责任形式。一、大迈公司使用被诉侵权标识“太熟悉”的行为是否侵害了太熟悉公司的注册商标专用权根据商标法第五十七条第（二）款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。上述侵犯商标专用权行为的构成要件应包括：第一，被诉行为系商标意义上的使用；第二，被诉行为使用的商品或服务与涉案商标核定使用商品或服务构成同一种或类似商品或服务；第三，被诉行为使用的标志与涉案商标标识构成相同或近似商标；第四，被诉行为容易导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认。以下分述之。第一，被诉行为是否属于商标意义上的使用。依据商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，大迈公司在店铺招牌、商品的包装袋、宣传单和海报上突出使用“太熟悉”三字，字体较大，并且字体较大的“太熟悉”在商品包装上起到显著的识别效果，容易使得消费者用以识别该商品来源，能够起到识别该商品来源的作用，故大迈公司对“太熟悉”文字的使用属于商标意义上的使用行为。第二，涉案商标“太熟悉”核定使用的服务项目包括餐厅、餐馆、饭店、酒吧、茶馆、流动饮食供应、自助餐馆、备办宴席、寄宿处、住所（旅馆、供膳寄宿处）。在经营活动中，餐厅、餐馆、流动饮食供应等往往提供馒头、花卷、馅饼、包子等常见的主食，本案太熟悉公司提交的菜谱也显示其提供的餐饮服务包括馒头、包子、馅饼、肉饼、粥等食品的制售，而被诉侵权标识“太熟悉”使用在馒头、花卷、馅饼、包子等主食上，故涉案商标核定使用的服务项目与被诉侵权标识所使用的商品存在类似关系。第三，被诉商品使用的标志与涉案商标是否构成近似商标。涉案商标第4101700号是由“太熟悉”文字、红色、黄色图形构成，其中“太熟悉”文字居中横向排列，字体较大，显著性强，为主要部分；涉案商标第4101701号是由“太熟悉家常菜”文字、红色长方形图形构成，其中，“太熟悉家常菜”文字居中横向排列，字体较大，显著性强，为商标主要部分。本案中，比对的对象应当是以“太熟悉”“太熟悉家常菜”为主要特征的涉案商标和被诉侵权标识“太熟悉”。就主要部分而言，涉案商标的主要部分是“太熟悉”“太熟悉家常菜”文字，而被诉侵权标识直接使用了涉案商标的主要部分，构成近似。最后，在判断被诉侵权标识是否容易导致消费者对商品的来源产生混淆误认时，还应考虑下列因素。首先，应考虑被请求保护商标的知名度。太熟悉公司的“太熟悉”商标注册类别为43类，服务范围包括餐厅、餐馆、饭店、酒吧、茶馆、流动饮食供应、自助餐馆、备办宴席等，涵盖了大迈公司店铺的主食商品，双方在消费群体上有交叉，太熟悉公司提交的证据能够证明“太熟悉”品牌在餐饮业有一定的知名度。其次，应考虑普通消费者的一般注意力。大迈公司在其店铺招牌、包装袋、结算单、宣传单及海报上广泛而突出地使用“太熟悉”文字，容易使消费者产生混淆；并且被诉侵权商品在网上也有销售，太熟悉公司提交的（2018）京方正内经证字第00562号公证书显示，存在消费者将大迈公司经营的“太熟悉经典主食”店铺误认为太熟悉公司经营的“太熟悉家常菜”店铺的可能性。综上，一审法院对太熟悉公司主张的被诉侵权标识“太熟悉”侵犯其第4101700号、第4101701号注册商标专用权的诉讼请求予以支持。二、被诉行为是否构成不正当竞争关于太熟悉公司主张大迈公司侵犯“太熟悉”字号权的诉讼请求，太熟悉公司认为大迈公司店铺门头招牌、宣传单上的“太熟悉经典主食”侵犯了其字号权。一审法院认为，“太熟悉经典主食”并非大迈公司的企业名称；并且根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，大迈公司店铺的门头招牌、宣传单等上面的“太熟悉经典主食”突出使用了“太熟悉”三个字，应当依据商标法进行处理，故一审法院对太熟悉公司关于大迈公司侵犯“太熟悉”字号权的诉讼请求不予支持。关于太熟悉公司主张大迈公司侵犯“太熟悉”未注册商标的诉讼请求，反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。根据本案查明的事实，太熟悉公司经过二十多年的努力经营，“太熟悉”餐饮品牌已经在餐饮业具有了一定的市场影响力。故一审法院认为，在“太熟悉”餐饮品牌已经具有一定影响力的前提下，大迈公司经营的店铺在其招牌、包装袋、结算单、宣传单及海报上突出使用“太熟悉”文字，容易导致相关公众误认为两者之间存在一定的关系，因此对太熟悉公司主张大迈公司侵犯“太熟悉”未注册商标的诉讼请求予以支持。三、大迈公司是否应当承担侵权责任及具体责任形式。侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失；（八）消除影响、恢复名誉。鉴于涉案侵权商品侵犯了太熟悉公司的注册商标专用权并且构成了不正当竞争，大迈公司应立即停止涉案侵权行为，包括立即停止在其实体店铺、大众点评网、美团网、店铺招牌和装饰、海报、宣传单、包装、结算单据以及微信公众号等生产、销售、宣传和推广中使用“太熟悉”标识。因被诉行为确会使相关公众对涉案被诉侵权标识与太熟悉公司的“太熟悉”注册商标和未注册商标产生混淆的后果，故大迈公司应发表声明，消除对太熟悉公司的不利影响。关于赔偿损失的责任，由于太熟悉公司并未提交其因被侵权所受到的实际损失或大迈公司因侵权所获得的利益情况，根据商标法第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据反不正当竞争法第十七条第三、四款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。一审法院结合太熟悉公司“太熟悉”商标的知名度、经营规模以及大迈公司侵权行为的地域范围、持续时间等因素，酌情确定大迈公司赔偿太熟悉公司经济损失的数额为10万元。关于合理支出，结合太熟悉公司提交的《委托代理协议》、律师费发票、公证费发票及结算单，根据合理性、必要性原则，酌情确定其合理支出为5万元。综上，一审法院依照侵权责任法第十五条、商标法第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条、反不正当竞争法第六条第（一）项、第十七条之规定，判决：一、自判决生效之日起，大迈公司立即停止对太熟悉公司的涉案侵权行为；二、自判决生效之日起十五日内，大迈公司在其实体店铺显著位置发表为期7日的声明，消除其因涉案侵权行为给太熟悉公司造成的不良影响（声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将依太熟悉公司申请，在相关媒体公布判决书主要内容，费用由大迈公司承担）；三、自判决生效之日起十五日内，大迈公司赔偿太熟悉公司经济损失10万元及合理开支5万元；四、驳回太熟悉公司的其他诉讼请求。如大迈公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9891元，由太熟悉公司负担891元（已交纳）；由大迈公司负担9000元（于判决生效之日起七日内交纳）。经审理，本院对一审法院查明事实予以确认。在本案二审过程中，大迈公司提交店铺牌匾照片用于证明店铺已经因为亏损关闭；提交太熟悉公司工商变更登记信息打印件，证明太熟悉公司获得授权存在问题，不是合适原告。太熟悉公司提交《联合声明》，用于证明太熟悉公司作为总公司，对其所有直营连锁店的餐饮服务、形象宣传等统一管理，第4101701号和4101700号商标使用的品牌荣誉归于太熟悉公司。二审询问程序中，各方当事人对相关证据进行质证并发表了质证意见。经询问，各方当事人对本院根据实际需要不再开庭审理不持异议。上述事实，有双方当事人一审和二审提交的证据、一审开庭笔录和二审询问笔录等在案佐证。本院认为：根据诉辩双方意见，本案的争议焦点为：一、大迈公司使用被诉侵权标识“太熟悉”的行为是否侵害了原告的注册商标专用权；二、被诉行为是否构成不正当竞争；三、一审关于大迈公司侵权责任及具体责任形式的判决是否合适。一、大迈公司使用被诉侵权标识“太熟悉”的行为是否侵害了太熟悉公司的注册商标专用权根据一审法院查明的事实，大迈公司在店铺招牌、商品的包装袋和海报上突出使用“太熟悉”三字，起到显著的识别效果，起到识别该商品来源的作用，而且其显著识别部分“太熟悉”与涉案商标近似，构成近似商标。涉案商标“太熟悉”核定使用的餐饮服务与提供主食服务或商品在功能用途、对象、内容等方面相同，构成相同或类似商品或服务。这种情况下，被诉行为足以导致相关公众对商品或服务来源的混淆误认，一审法院关于被诉行为构成侵犯商标专用权认定具有事实和法律依据，本院予以支持。关于大迈公司提出的商标授权和诉讼主体问题，经过商标权利人的追认，不影响其程序和实体权利。关于大迈公司主张的相关行为是适用其自身商标的理由，由于商标并未实际授权，该理由不能成立。关于大迈公司的主观恶意问题，不影响侵权认定。二、被诉行为是否构成不正当竞争一审法院关于太熟悉公司主张大迈公司侵犯“太熟悉”字号权的认定并无不当，本院予以确认。关于一审法院认为大迈公司侵犯“太熟悉”未注册商标的行为构成不正当竞争的认定，本院认为，被一审法院认定为不正当竞争的行为与前述侵犯商标专用权的行为是同一行为，造成同一损害后果，在有商标法特殊规定并实际予以保护的情况下，不宜再适用反不正当竞争法，否则构成对同一行为的重复评价。本院对此予以纠正。三、被告是否应当承担侵权责任及具体责任形式鉴于被诉行为侵犯了涉案商标专用权，大迈公司应立即停止相关侵权行为，包括立即停止在其实体店铺、大众点评网、美团网、店铺招牌和装饰、海报、宣传单、包装、结算单据以及微信公众号等生产、销售、宣传和推广中使用“太熟悉”标识。关于大迈公司提出一审前已经变更牌匾的问题，并不影响一审判决关于停止相关行为的判决。由于被诉行为可能造成的混淆误认后果，一审法院依据申请，并依照侵权责任法判决大迈公司消除影响也具有事实和法律依据。关于损害赔偿数额问题。商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，大迈公司主张的亏损事实，不能简单对照该条款规定的侵犯他人商标专用权而获利的数额认定，在餐饮行业经营过程中，影响盈亏的因素较多，包括管理、服务或商品质量、资金等因素，总体结果的亏损不能直接证明获利的情况，因此一审法院在太熟悉公司实际损失、大迈公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的情况下，根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿酌定的做法并无不当。关于具体数额，本院依法纠正了一审判决关于不正当竞争的认定，但综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为涉及实体店铺、网络推广等因素，认为一审法院判决10万赔偿数额并无不当。关于合理支出，一审法院结合《委托代理协议》、律师费发票、公证费发票及结算单，根据合理性、必要性原则，酌情确定其合理支出为5万元的做法亦无不当。关于上诉人大迈公司的其他具体上诉理由，均不影响本案事实认定和法律适用，本院不予采纳。综上所述，上诉人大迈公司的上诉理由部分成立，一审判决的法律适用部分有误，本院予以纠正。但考虑到判决主文部分内容及结果并无不当，本院不再判决撤销一审判决。关于诉讼费的承担，考虑到太熟悉公司在一审主张赔偿数额和最终判决支持的数额比例关系，一审法院判决太熟悉公司负担部分过少，本院予以调整。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费九千八百九十一元，由上诉人北京大迈餐饮管理有限公司负担二千元（于本判决生效后七日内交纳），由被上诉人北京太熟悉餐饮管理有限责任公司负担七千八百九十一元（已交纳）。二审案件受理费三千三百元，由上诉人北京大迈餐饮管理有限公司负担一千三百元（已交纳），由被上诉人北京太熟悉餐饮管理有限责任公司负担二千元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 栋审 判 员  杨 潇审 判 员  吴园妹二〇一九年十二月九日法官助理  菅蓓蕾书 记 员  宋云燕