江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终3255号上诉人（原审被告）：陈启昌，男，1960年7月13日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：李梦亮，北京市浩天信和南京律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾立建，男，1969年2月18日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：惠金阳，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，北京市盈科（扬州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：朱定新，男，1982年5月10日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：朱德全，江苏征远律师事务所律师。原审被告：扬州凯瑞建设有限公司，住所地仪征市新集镇栖凤街69号。法定代表人：赵宏莽，董事长。委托诉讼代理人：顾兴云，江苏润仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：周国伟，江苏润仪律师事务所实习律师。上诉人陈启昌因与被上诉人顾立建、朱定新、原审被告扬州凯瑞建设有限公司（以下简称凯瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服仪征市人民法院（2019）苏1081民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈启昌上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回顾立建要求陈启昌承担偿还责任的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当。陈启昌已经结清全部工程款，一审判决要求陈启昌与朱定新共同承担给付责任无事实和法律依据。首先，根据陈启昌核查涉案工程款流向，以及提交的证据材料，陈启昌从凯瑞公司领取的涉案工程款经与朱定新结算，已全用于该工程。一审中陈启昌已经就1000万元的工程款项全部用于和朱定新进行工程并结算的情况作出了详细的说明，一审法院仍认定陈启昌占用工程款且判决陈启昌承担责任，查明事实有误。陈启昌提交的与朱定新之间的14万元欠条是根据工程结算后的结果，截止到一审起诉时该14万元已全部结清，陈启昌不再欠付工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，陈启昌在不拖欠工程款的情况下不需要承担责任，法院的判决有误。其次，陈启昌与朱定新之间存在其他工程的关系，常年有合作，除本案的款项外还有其他的款项，而朱定新又有大量的债务，无法证明欠款就是新集卫生院的款项。最后，虽涉案工程数额巨大，但不影响陈启昌与朱定新就工程款的结算。至于双方无书面协议问题，涉案工程承接以来，双方基本上无订立书面协议的习惯，均是通过口头协议约定双方的权利义务。基于此，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实后，依法改判或发回重审。顾立建辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.陈启昌与朱定新不是工程转包关系，前期双方是合伙承包，后期陈启昌退出由朱定新承包，陈启昌应与朱定新共同承担还款责任。陈启昌在仪征市公安局的询问笔录中陈述，其与朱定新共同承包涉案工程，此后双方产生矛盾，陈启昌在拿了135万费用后退出，由此可以认定陈启昌前期与朱定新是合伙承包关系。2.即使陈启昌没有截留工程款，因其与朱定新前期是合伙承包关系，也不能免除其与朱定新承担共同还款的法律责任。且陈启昌退出合伙后，还占有135万工程款，也应在占用工程款的范围内承担连带还款责任。朱定新辩称，陈启昌的上诉理由没有事实依据。1.陈启昌无证据证明其已经将1000万元支付给朱定新，或者用于支付涉案工程的材料款和工人工资。2.14万元欠条并非朱定新与陈启昌就涉案工程所作的结算。3.目前尚有巨额款项在陈启昌处，且陈启昌还欠朱定新其他工程的工程款。凯瑞公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、陈启昌在上诉状中自认将1000万元全部用于涉案工程，但在二审补充的证据中，未能客观反映1000万元的具体用途。1.陈启昌在公安机关陈述，陈启昌与朱定新约定谁退出谁给对方150万元，后来陈启昌退出，所以经协商，朱定新应给其135万元，135万元相当于违约金。2.陈启昌在劳动监察部门陈述，135万元是朱定新应给其的利润。3.陈启昌一审陈述，135万元是朱定新应给其的介绍费。陈述的矛盾充分印证了陈启昌收取135万没有依据。二、陈启昌认为其通过儿媳赵某向朱定新转账支付了100万元，朱定新在政府职能部门的陈述显示双方在本工程之外还有其他合作关系，其与赵某存在多笔互相汇款的情形。陈启昌用赵某的转账记录抵消己方的责任没有依据。三、朱定新在国宏光电项目收取的100万元土地保证金，陈启昌本人在劳动监察部门陈述，该项目中陈启昌与朱定新均有工程，双方不交叉。陈启昌主张用该100万元抵消其占用资金的责任，没有依据。顾立建向一审法院起诉请求：1.判令陈启昌、朱定新共同给付劳动报酬64万元，并承担此款自2018年2月27日起至实际给付之日止按年利率6%计算的逾期付款利息；2.判令凯瑞公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2014年4月20日，凯瑞公司作为承包方中标取得仪征市新集镇人民政府发包的新集卫生院急诊楼、综合楼工程，中标价为19442978.01元。凯瑞公司取得该施工工程后转包给陈启昌，陈启昌又全部交由朱定新完成工程施工。新集镇人民政府和凯瑞公司就该工程结算审定价合计为21009191.33元。陈启昌在凯瑞公司签字支取工程款合计1000万元、朱定新在凯瑞公司签字支取工程款合计1203万元。凯瑞公司合计已经支付陈启昌、朱定新工程款2203万元。2017年11月18日，朱定新向顾立建出具欠条一份，内容为：“今欠到顾立建新集卫生院新建工程瓦工班组结账后下欠人民币柒拾肆万元整结账欠款人：朱定新2017年11月18号”。一审法院认为，因本案系因履行建设工程施工合同所引发的工程欠款纠纷，故本案案由应当变更为建设工程施工合同纠纷。2019年2月1日仪征市公安局城北派出所对陈启昌进行询问时，陈启昌认可凯瑞公司中标新集卫生院建设项目后，其从凯瑞公司承包该项目。陈启昌的该自述与凯瑞公司关于将新集卫生院建设项目施工部分承包给陈启昌的自述相一致，能够证明凯瑞公司将涉案工程施工转包给陈启昌的事实，一审法院依法认定凯瑞公司与陈启昌之间构成工程施工转包关系。2019年2月1日仪征市公安局城北派出所对陈启昌、朱定新进行询问时，陈启昌、朱定新均认可双方的工作分别是：陈启昌负责协调凯瑞公司的工程款支付，朱定新负责项目工程的出资、组织施工及施工管理。因凯瑞公司将涉案工程转包给陈启昌后，陈启昌未进行工程施工，而是将工程施工全部交由朱定新承包，故陈启昌与朱定新之间亦构成工程施工转包关系。陈启昌关于其与朱定新仅系工程介绍关系的辩解意见，既与其在公安机关的陈述相矛盾，又与其从凯瑞公司支取大量工程款的事实不符，故一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，朱定新将其承包的施工工程的瓦工部分分包给顾立建。因2017年11月18日朱定新向顾立建出具欠条认可欠付顾立建瓦工工资74万元，朱定新未能提供证据证明其已经付清该款，故顾立建要求朱定新偿还余款64万元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因欠条未约定付款时间和逾期付款利息，故对自起诉之日至实际给付之日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息予以支持。因凯瑞公司合计支付陈启昌、朱定新工程款2203万元，已经超过该工程结算审定价合计金额21009191.33元，凯瑞公司并不欠付工程款，顾立建要求凯瑞公司承担连带责任没有事实和法律依据，故不予支持。因陈启昌将涉案工程转包给朱定新施工，陈启昌未能提供证据证明其与朱定新已经结清工程款，故顾立建要求陈启昌承担共同给付责任的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。关于陈启昌提供14万元欠条以证明其与朱定新已经结清工程款的辩解意见，一审法院认为，因涉案工程款数额巨大，陈启昌与朱定新之间无书面承包合同和结算协议，该欠条未注明系陈启昌与朱定新之间对涉案工程款的最终结算，陈启昌对其认可从凯瑞公司收到的工程款830万元未提供用于工程款支出的证据及余额证据，陈启昌继续占有工程余款既无事实和法律依据，也不利于保护建筑工人等实际施工人的利益，故对其关于已经结清工程款的辩解意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈启昌、朱定新于判决生效之日起10日内共同给付顾立建64万元及利息（自2019年6月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；驳回顾立建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，减半收取计5100元，保全费3820元，合计8920元，由顾立建负担3820元，陈启昌负担2550元，朱定新负担2550元。二审中，陈启昌提交的证据是：1.凯瑞公司2203万元工程款打款记录统计表与凯瑞公司汇款给陈启昌合计830万元的全部记录，证明陈启昌在凯瑞公司实际领取830万元而非1000万元。2.2018年4月25日朱定新、陈启昌针对涉案工程的结算明细表及证人证言。结算明细表记载：“结卫生院土建款陈启昌在凯瑞公司打卡款630万，陈启昌打朱定新卡款420万，付陈启昌费用135，余陈启昌下欠朱定新75万元”，该75万元连同3年的利息及其他账目，再扣减陈某、丁某的借款本息，陈启昌尚欠朱定新17万元。证人丁某证实，2018年4月25日，李某、丁某和杨某、陈某、陈启昌、朱定新等人在场结算，因为朱定新借丁某一部分钱，是陈启昌担保的，借款时间是2017年左右，或者2016年底。陈某到场也跟丁某情况一样，也是朱定新借了陈某一部分钱。陈启昌、朱定新两人对账，总共卫生院工程应该是630万元在陈启昌身上。结账以后，扣除丁某和陈某二人借条上的钱，陈启昌好像还欠朱定新17万元，抵了朱定新欠李某的3万元，还剩14万元，由陈启昌写了一个欠条结账。李某证实，朱定新跟其是朋友，李某2012年本来是开饭店，后来不开了，就把朱定新带到新集做工程。先是水务站大概三百几十个平方。快结束的时候说新集还有一个国宏光电招商引资来的，想做就去做。过去朱定新不认识陈启昌，是李某带他过去的。后来时间不长又有一个新集卫生院工程，陈启昌和朱定新谈的。2014年、2015年李某不在新集了（之前在新集是给朱定新打工），离开之前陈启昌跟凯瑞公司怎么对接不清楚，后来发生费用问题，由朱定新给陈启昌135万元，工程给朱定新承包。去年4、5月朱定新、陈启昌为630万元结账的时候找李某去的，结到最后是一个17万元，因为朱定新还差李某工资14万元，就在里面抵了3万元。证明朱定新和陈启昌就涉案工程以及两人其他的债权债务进行了总体的结算，最终朱定新认可陈启昌只欠朱定新14万元。3.赵某出具的情况说明以及转账凭证，证明赵某受陈启昌委托支付给朱定新85万元。4.国宏光电的工程结算书、国宏光电领付款凭证、2015年5月19日土地款退款100万元支票。证明该100万元土地款退款应由陈启昌收取，实际由朱定新领取，属陈启昌以此抵冲应付朱定新的新集卫生院的工程款。5.关于卫生院漆工工作量统计表复印件，辅证2018年4月25日结算是真实的。凯瑞公司质证认为，关于证据1，一审法院认定陈启昌收取1000万元的事实是存在的。陈启昌在上诉状中明确陈述，收到的1000万已全部用于涉案工程。上述款项均有陈启昌签字的付款支付表，是陈启昌进行处分的，应视为其收到该款项。关于证据2，对证人证言不予认可。1.丁某陈述的借款时间与涉案工程的开工、竣工及付款相互矛盾。2.李某的证言反映其工资欠款并非全部产生于新集卫生院工程。3.陈启昌把涉案工程款与其他项目、其他债务混为一谈，违反了专款专用的原则。关于证据4，真实性无法确认，其陈述存在虚假成分。2019年2月1日，陈启昌在公安机关的陈述清楚表明其与朱定新在国宏光电各自承建了相应的工程项目，朱定新领取的100万元与其无关。对证据5，真实性无法确认，对其证明目的不认可。顾立建质证认为，对证据1不清楚，无法发表意见。对证据2，可以看出陈启昌、朱定新结算的时间是2018年4月25日，该工程2014年7月1日开始建设，2015年9月28日竣工，2016年12月29日竣工验收合格，陈启昌与朱定新2018年4月25日进行结算，证明双方是合作关系，共同承包该工程，一审法院认定的转包关系是不成立的。陈启昌无法律依据占有135万元，也证明其与朱定新之间是合作关系。丁某的借款在2017年开始借，凯瑞公司截止2016年4月16日已将2203万元结算给了陈启昌、朱定新与材料商，故向丁某的借款没有用于新集卫生院工程，但陈启昌在工程款中扣除了此款，应予退还。李某的证言反映其工资主要不是新集卫生院工程中的，但结算时却在新集卫生院工程款中冲抵。故陈启昌占用卫生院工程款远不止其认可的135万，还包括其他人员的工资、借款及利息。关于证据3，2018年4月25日双方结账时，其他人的借款包括丁某的借款都予以了冲抵，自己儿媳汇款的85万元从情理上说会优先冲抵，可能在420万里面已经予以了抵扣。对赵某的情况说明三性不予认可。85万元即使是真实的，也与本案无关联性，是赵某与朱定新之间的债权债务关系。对证据4，同意朱定新与凯瑞公司的质证意见。对证据5，真实性无法确认，对其证明目的不认可。朱定新质证认为，对于证据1，统计表格的真实性无法确定，16份付款凭证的真实性无异议，证明陈启昌至少从凯瑞公司收到830万元，无论是一审判决还是陈启昌的上诉状均认可其出具的领款条有1000万元，1000万元中除陈启昌收到的现金830万元外，尚有部分承兑，表格统计的朱定新收款1086万多元里包含陈启昌所出具条据的承兑汇票。对于证据2，陈启昌的算法是自说自话。从其所交的证据可以证实14万的欠条是基于错误的事实所出具，即在2018年4月25日，朱定新在认为陈启昌仅收到凯瑞公司付款630万元的情况下，依据该基本事实双方进行的结算。而庭审中陈启昌认可其最低收到凯瑞公司830万元，其中有200万元并没有在14万元欠条中有所反映，这200万元也没有计算相应的利息。证人证言可信度不大。丁某证言涉及其借款利率、还款与其在笔记本上所写的内容明显对不上，双方的结账是基于错误的事实，说明陈启昌故意隐瞒其已收到830万元。故该14万元欠条应当加上200万元以及相应的双方约定的利息。关于证据3，两份付款凭证付款时间是2017年1月23日和1月25日，早于2018年4月25日双方结算的时间，朱定新认可的收到420万元已经包括该两笔款项85万元。关于证据4，工程结算单真实性无法核实，无论是否真实，与本案无关。领付款凭证不能证明该款项是由朱定新已经收取且属于陈启昌。2015年5月19日100万元退国宏光电土地款，真实性无异议，该款项与陈启昌的工程款无关，是朱定新向欧某的个人借款，已生效的浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初7963号民事判决已对此予以确认。对证据5，真实性无法确认，对其证明目的不认可。朱定新提交的证据是：1.浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初7963号民事判决书，证实2015年5月19日的100万元退国宏光电土地款是朱定新直接向欧某借的，法院已判令朱定新向欧某返还。2.朱定新与陈启昌及其子、其儿媳2014年10月至2018年2月的款项往来记录及情况说明，反映陈启昌及其子、其儿媳合计向朱定新汇款740.5万元，朱定新合计向陈启昌及其子、其儿媳汇款311.46万元，朱定新受陈启昌委托于2015年9月7日、23日分别向於来安、张玉林汇款10万元、97000元，该款於来安、张玉林已还给陈启昌，证实陈启昌净付款金额是4093400元。陈启昌质证认为，关于证据1，这100万元在领取时的真实意思是陈启昌抵冲朱定新工程款，欧某提起诉讼，实际是反悔，是虚假诉讼。关于证据2，三性无异议，可以印证陈启昌儿媳向朱定新转账85万元的事实。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。另查明，朱定新在公安机关陈述：其与陈启昌就涉案工程系合伙。朱定新在劳动监察部门陈述：其系陈启昌指定在涉案工程现场负责。陈启昌在公安机关陈述：其与朱定新就涉案工程系合伙承包关系，工程其接下来，其负责协调，朱定新负责出资、组织施工、施工管理，其与朱定新约定，谁退伙谁付给对方135万元……。陈启昌在劳动监察部门陈述：就涉案工程与朱定新当时是合作的，由于朱定新做事不规矩，双方商定由朱定新继续施工，由朱定新支付给陈启昌135万元利润，此款后来陈启昌从凯瑞公司支付的630万元中扣除了。劳动监察部门向陈启昌宣传法律法规，告知如果工人工资无法发放，其要将135万元拿出用于支付工人工资，其表示清楚。二审争议焦点为：陈启昌是否有义务向顾立建支付工程款？本院认为，陈启昌有义务向顾立建支付工程款。理由是：其一，凯瑞公司与陈启昌均认可陈启昌与凯瑞公司就涉案工程存在口头分包关系，工程分包给陈启昌后，陈启昌与朱定新在公安机关均陈述与对方系合伙承包，双方在公安机关作出的陈述与实际履行过程中陈启昌全程参与结算的情况相符，故本院认定在涉案工程中陈启昌与朱定新系合伙关系。虽然陈启昌表示其中途已退伙，但即便退伙，对于合伙期间的债务仍应承担连带责任。朱定新与顾立建对账确认欠其瓦工班组工资74万元，现顾立建主张尚有64万元未还，朱定新未提出异议，也未提交相反证据，陈启昌应与合伙人朱定新共同承担还款责任。其二，从陈启昌提交的涉案工程与朱定新结算的证据分析，陈启昌从总包方凯瑞公司签字领款1000万元，实际到陈启昌账户830万元。陈启昌认为其从凯瑞公司领取的工程款830万元已全部支付给朱定新，但其证据不足以证实自己的主张。1.陈启昌在上述830万元中扣减了135万元“退伙补偿”或“介绍费”，缺乏法律依据；且在劳动监察部门告知陈启昌如果工人工资无法发放，其要将135万元拿出用于支付工人工资时，陈启昌也表示清楚。2.陈启昌主张朱定新2015年5月19日收取的100万元退国宏光电土地款，其实际收款人应为陈启昌，陈启昌同意朱定新收取此款，以此冲抵新集卫生院中应付朱定新的工程款，但陈启昌的证据不足以证实其主张，且该款的实际权利人欧某已就该款起诉朱定新，认为系朱定新向其所借款项，且生效判决也判令朱定新向欧某返还，对陈启昌的主张本院不予采信。仅上述两项，陈启昌就截留了新集卫生院超过200万元的工程款，超过本案诉讼金额。顾立建有权要求陈启昌对于所欠瓦工班组工资64万元承担连带责任。综上所述，陈启昌的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人陈启昌负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇一九年十二月十九日书记员  蔡瑾文