辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2787号上诉人（原审被告）：抚顺市弘升建筑有限公司，住所地：辽宁省抚顺市顺城区长春街南段2号。法定代表人：陈培军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张雪，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：刘平升，男，1973年12月2日出生，汉族，住湖北省孝感市孝感区。委托诉讼代理人：丁治淮，抚顺市顺城区抚顺城街道法律服务所法律工作者。原审被告：冯得泳，男，1966年12月7日出生，汉族，住湖北省孝感市孝感区。委托诉讼代理人：张昊，辽宁兴连律师事务所律师。原审被告：辽宁荣信达房地产开发有限公司，住所地：辽宁省抚顺市顺城区戈布东街住宅开发中心4号楼北1号。法定代表人：管荣华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄家勋，辽宁金朋律师事务所律师。原审被告：刘向峰，男，1976年10月28日出生，汉族，住河北省沧州市献县。上诉人抚顺市弘升建筑有限公司（以下简称弘升公司）因与被上诉人刘平升、原审被告冯得泳、辽宁荣信达房地产开发有限公司（以下简称荣信达公司）、刘向峰建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人弘升公司委托诉讼代理人张雪、被上诉人刘平升及其委托诉讼代理人丁治淮、原审被告冯得泳及其委托诉讼代理人张昊、荣信达公司委托诉讼代理人黄家勋、刘向峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘升公司上诉请求：一、依法驳回被上诉人刘平升对弘升公司的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：抚顺市顺城区格林东郡工程项目（原为塞浦路斯庄园）系由市政府决定荣信达公司接收。并于2018年5月间，荣信达公司又将争议的工程继续交由上诉人承建。刘向峰继续担任争议项目7#、11#、12#等三栋楼的实际施工人。自2018年8月至2019年3月间，荣信达公司拨付给上诉人15576074.03元工程款。其中上诉人将上述款项中分十笔付给刘向峰等人工费9650578.75元。又付给荣信达开发公司经和刘向峰协商确定后，指定应付给相关单位和个人材料款达5笔计1334835.64元，上述款项为刘向峰在实际施工中所认可的数额。还替其还欠款500000元，付税务局工程税款3872969.64元及防水款217680元。由于荣信达公司安排的人结算材料款数额计算有误。在此期间，上诉人账面还有90元材料款未能付出。15576074.03元中除90元还在上诉人账面暂存以外，其它15575984.03元全部给付刘向峰及他指定的现场冯得泳、陈三明、刘平升等人和单位，是根据工程进度所拨付的工程款，对刘向峰及刘平升等人工费按工程量及工程节点已全部付清（包括付给刘平升全部工程款)。上诉人不欠任何人和任何款项。此次被上诉人起诉上诉人提供的证据材料中有冯得泳与其签订的内外墙抹灰合同是2018年8月29日出具的，及同年11月4日，刘平升又与冯得泳签订的抹灰结算单一节，这些情况上诉人均不清楚，这些合同和结算书也从未交给过上诉人，刘平升与冯得泳什么关系上诉人不清楚，如想证明是工程款性质的合同及结算单，应属刘平升、冯得泳之间的个人行为，与上诉人并无关联。同时，刘平升也不是上诉人所雇用和聘任人员，上诉人根本不认识该人。另外，刘平升向法庭提供2018年8月29日及11月4日的合同和7#楼结算单已经证明，其得到的工程款44万元。还明确有借资15万元,其实际所得为59万元，而7#楼的抹灰款经核算仅为575427.392元。同时结算单上只有刘平升的签字，但没有刘向峰及冯得泳对工程量的签字认可，如按刘平升提供的证据材料的7#楼计算，现应不欠任何款项，超付14572.608元。其他的11#、12#楼刘平升并未提供证据证明还尚欠其任何款项。综上，被上诉人要求上诉人承担给付135427元没有事实根据及法律根据。刘平升辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。案涉工程经荣信达公司和弘升公司竣工验收合格，且已实际交付使用。刘平升组织农民工施工，已经实际履行完抹灰合同。弘升公司先后四次支付了44万元的工程款，均有银行转账记录在案，根据《格林东郡7#楼抹灰款结算单》，抹工工程款为575427元，扣除已给付的44万元，尚欠抹灰工程款135427元，本案被告没有任何理由拒付余下的工程款。二、原审被告拖欠工程款已构成违约，依法应承担继续支付剩余工程款的义务。刘平升提供的格林东郡7号楼抹灰结算单，格林东郡7、11、12号楼内外墙抹灰合同等证据，充分证明了三被告拖欠工程款的事实。弘升公司是格林东郡商品住宅的承建商，荣信达公司是格林东郡商品住宅的开发商，对上述欠款依法应承担连带给付责任。三、刘平升是一名湖北农民工，是案涉抹灰工程的承包人和实际施工人，其合法权益依法应当得到保护。冯得泳述称，刘平升的工资一直由弘升公司发放，我手中没有明细，我曾经找过弘升公司要明细他们不给，弘升公司给我打过一次10万元工程款，我与弘升公司项目经理刘向峰有一份结算协议，协议说明我与农民工工资没有关系，所有的农民工工资都由弘升公司来发放，直接到农民工工资卡上，没有在我这过，农民工的工程量从我这走，结算从我这走，但是钱不从我这走。荣信达公司述称，一、认同上诉人的上诉请求，该案所涉工程在施工中我公司将相关的施工工程发包给弘升公司，弘升公司派刘向峰到场带领工人经营施工，往下聘用了多少工人，与荣信达公司无关，荣信达公司也没有义务查清相关情况，从合同相对性角度出发，我们只对弘升公司结算，现荣信达公司与弘升公司在案涉工程结算上双方无纠纷，始终认同双方给付款符合法律规定，因此对弘升公司与下属的分包人（无论是否合法）我们均不予干涉，表示认同。二、尽管荣信达公司没有提起上诉，但并不表明我公司对一审判决完全认同，因为一审判决中对荣信达公司判决的款项属于判决不明，无法实际执行，为节约诉讼成本，我公司才没有提起上诉，理由在于按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》明确规定，如要判决发包人承担给付款责任的话，前提是在查明发包人在欠付承包人数额后判决发包人在建设范围内对施工人承担责任。一审判决对该司法解释当中要求的欠款的数额没有查明，就进行了判决，很明显是不合法的。鉴于这节问题我公司认为该案至少应当发回重审。三、一审判决书指出荣信达公司没有举证，这说法也是不准确的，理由在于：1.一审诉讼期间冯得泳已对弘升公司、荣信达公司提起了诉讼，主张弘升公司欠其170万元工程款，也是要求荣信达公司承担连带责任，在本案被上诉人刘平升案件一审开庭前，另一起案件已开庭审理，我公司将与弘升公司的相关结算的证据已经向顺城区人民法院提交，在本案诉讼时要求本案一审审判员调阅另案查明证据，但本案一审审判员没有调取。2.本案诉讼中弘升公司及刘向峰均认同荣信达公司给付建设工程款及时，不认同荣信达公司欠其工程款，因此根据相关法律规定我公司也无须再结算。四、刘平升是与冯得泳选定的施工工人，冯得泳就相关工程款已提起了诉讼，诉讼中还陈述自己所要的工程款不包含他聘用的工人的人工费或者工程款。这就造成了整个施工链条上的混乱，而且到目前为止就案涉工程已经有数起诉讼在顺城区法院进行诉讼，而判决结果一个案件一个结果，也给我们发包单位、施工单位如何正确理解法律，如何正确给付工程款造成了混乱。作为代理人在此还有一点需要特殊说明，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释，到目前为止对实际施工人并没有作出一个非常清晰的规定，就本案而言，荣信达公司将工程发包给弘升公司，弘升公司认同刘向峰为项目经理，是实际施工人，刘向峰又与冯得泳签订了主体施工合同，以340元一平的价款将包括抹灰在内的工程大包给冯得泳，冯得泳又将抹灰合同包给刘平升，冯得泳、刘平升均对弘升公司、荣信达公司提起诉讼，而且他们都是以自己手下由10余名工人承包合同为由提起诉讼，由此我们想到每个施工工人都可以向建设单位及发包单位提起诉讼吗？特别是冯得泳、刘平升还存在分包关系。我们希望通过本案能够给我们一个清晰的答案，以便我公司在2020年正确施工。刘向峰述称，我和刘平升没有接触，我把工程包给了冯得泳，至于刘平升和冯得泳之间如何约定我不清楚，我没有看到合同。刘平升向一审法院起诉请求：1.判令冯得泳、弘升公司、荣信达公司、刘向峰给付尚欠格林东郡7、11、12号楼抹灰工程款135427元及保修金12686元，共计148112元。2.本案诉讼费由冯得泳、弘升公司、荣信达公司、刘向峰承担。一审法院认定事实：2014年3月25日，荣信达公司与弘升公司签订《建设工程施工合同》，约定荣信达公司开发的“塞浦路斯庄园”1-12#、A-C#楼工程由弘升公司承建，总建筑面积101333.25平方米，包括土建及配套水暖电工程，计划开工日期2014年4月1日，计划峻工日期2016年9月30日，合同价款113431118.33元。弘升公司将上述工程中7、11、12号楼交由刘向峰承建。刘向峰与冯得泳签订《劳务分包合同》，约定将上述工程由冯得泳承建。2018年8月29日，刘平升与冯得泳签订《内外墙抹灰合同》，约定：“甲方冯得泳，乙方刘平升；甲方将格林东郡7#、11#、12#楼抹灰工程(除地面外)分包给乙方；建筑面积2.6万平方米；承包方式包工；工作内容，室内墙柱面抹灰、门窗护角，室外墙柱面的砂浆抹灰和保温抹灰、楼梯间墙、天棚等除主体结构施工以外的一切抹灰施工内容；劳务报酬或单价无论何种情况下都不再调整，均一次包死；抹灰价格53元/平方米；工程款的支付，内抹完工付一次，外墙完工付一次，验收完工付清，留3%的保修金。…”，该合同由刘平升、冯得泳签字捺印。此后，刘平升组织工人进行施工。2018年11月4日，冯得泳向刘平升出具《格林东郡7#楼抹灰款结算单》，载明“7#楼建筑面积7419.82平方米，单价57元/平方米，总产值410241.848元；三层公建建筑面积3622.49平方米，单价57元/平方米，总产值165185.54元；合计总产值575427.39元；借支150000元，罚款15000元，总计410427.392元”，由冯得泳签字确认。2018年12月6日，刘平升向弘升公司交付工程成果。另查明，弘升公司已给付刘向峰工程款9650578.75元。弘升公司自认荣信达公司给付其工程款15576074.03元。刘平升自认弘升公司先后四次给付抹灰工程款440000元(含借支150000元)，尚欠工程款135427元。一审法院认为，建设工程施工合同中，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。本案中，弘升公司将涉案工程交由刘向峰承建，刘向峰将工程转包冯得泳，冯得泳将其中抹灰工程分包给刘平升，上述转包、分包行为无效，刘向峰与弘升公司未向法院提交双方承包合同，不妨碍认定双方承包行为无效，刘向峰与冯得泳签订《劳务分包合同》及刘平升与冯得泳签订《内外墙抹灰合同》均无效。刘平升按约定组织人员对涉案工程进行抹灰施工交付后，应按建设工程的计价标准结算工程价款。根据刘平升与冯得泳确认的《格林东郡7#楼抹灰款结算单》，可以确定抹灰工程款为575427元，扣除已给付440000元，尚欠抹灰工程款135427元。冯得泳、刘向峰、弘升公司应连带给付刘平升抹灰工程款135427元。弘升公司提出其与刘平升无关联，不应承担连带责任之辩解，与本案事实不符，不予支持。荣信达公司提出的其不应承担任何法律责任，其诉讼请求不符合法律规定之辩解，与法无据，不予支持。关于荣信达公司是否已结清涉案工程款一节，因荣信达公司未提交涉案工程款全部付清相关证据，致法院不能确定涉案工程款已全部给付，根据“谁主张，谁举证”原则，荣信达公司举证不能，荣信达公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。刘平升提出给付施工保修金一节，因刘平升与冯得泳未约定工程质量保证金返还期限，依据相关法律规定，应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持，但本案刘平升完工交付后未满二年，故对其主张，不予支持。刘向峰经法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼抗辩权利，由此而造成对其不利的诉讼后果应由其自负。刘平升的诉讼请求，合理部分，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，判决：一、被告刘向峰与被告冯得泳签订的《劳务分包合同》及被告冯得泳与原告刘平升签订的《内外墙抹灰合同》均无效；二、被告冯得泳给付原告刘平升工程款135427元；三、被告刘向峰、抚顺市弘升建筑有限公司对上述二款承担连带给付责任；四、被告辽宁荣信达房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述二款承担给付责任；五、驳回原告刘平升其它诉讼请求。上述给付款项，在本判决生效后七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3262元，由被告冯得泳、刘向峰、抚顺市弘升建筑有限公司连带负担3262元。此款原告已预交，三被告在履行判决义务时一并给付原告。二审中，弘升公司提交打给刘平升班组每个工人账户的工资明细及借支明细，证明：弘升公司实际支付给刘平升的款项是487240元，并不是刘平升主张的44万元。我司认为刘平升没有向法庭提供收到款项的全部证据。刘平升质证意见：对证据的真实性有异议，按照民事诉讼证据规则，证据需要提交原件，没有原件或者提供的复印件不能作为证据使用。对两份证据的合法性有异议，因为提供的借支明细上面的人员和在一审当中弘升公司提供的工资表工人有明显的分歧，其中在一审当中提供的工资表中没有陈道华，而借支明细当中有陈道华，这与我们实际掌握的人员对不上，所以其提供的工资表与借支明细实际有出入，所以合法性有问题，不能作为证据使用。冯得泳质证意见：对该份证据没有意见，因为冯得泳不清楚支付的情况。荣信达公司质证意见：对弘升公司提供的证据我方没有异议。该证据的原件应当在另一起诉讼当中出示过，当时也提到了给工人开资借支的情况。通过这一系列证据能够表明荣信达公司按照合同约定及时给弘升公司拨付了工程款，弘升公司又将相应的工程款发放给刘向峰，刘向峰作为实际施工人，对下面的工人进行了发放。因此，我公司对本案工人欠薪不应承担任何责任。刘向峰质证意见：没有异议，认可弘升公司的证明目的。根据弘升公司的申请，经本院到中国农业银行股份有限公司抚顺河北支行调取弘升公司工作人员朱萍转账支付刘平升班组工人工资的流水，亦无法体现其转款情况。本院经审查认为，弘升公司提交的证据无法证明其实际支付刘平升班组工人工资487240元的事实，本院不予采信。二审查明的事实同一审查明事实。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、一审判令弘升公司向刘平升承担付款责任是否有事实和法律依据；二、欠付工程款的数额是否准确。关于焦点一，涉及到本案承担付款义务的主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据本案在卷证据，结合弘升公司所作陈述，弘升公司将其承包的涉案工程中部分主体工程交由刘向峰承建，而刘向峰作为自然人，并不具备相关施工资质，因此，弘升公司、刘向峰双方承包行为因违反法律规定应认定为无效。弘升公司本应自己实施建设案涉工程，但其明知在违法的情形下仍将涉案工程交由刘向峰承建，之后刘向峰又将工程非法转包冯得泳，冯得泳又将其中抹灰工程违法分包给刘平升，弘升公司对刘向峰之后的违法分包、非法转包行为均存在过错，根据上述法律规定，弘升公司应对刘向峰对外产生的债务承担连带责任。弘升公司上诉主张与刘平升无合同关系，刘平升受谁雇佣与其无关，但本案事实是刘平升班组工人工资系由弘升公司直接支付，弘升公司亦未否认该事实，故弘升公司上诉理由不成立，本院不予采信。关于焦点二，虽然本案涉及的相关违法分包、非法转包行为均为无效，但刘平升组织人员为履行合同提供了劳务，且案涉工程已竣工结算并交付使用，刘平升请求参照合同约定支付工程价款应予支持，其应获得相应的工程价款。根据刘平升提供的《格林东郡7#楼抹灰款结算单》，可体现已完成工程量及支付情况，能够作为刘平升与冯得泳之间结算的依据。虽然刘向峰在二审庭审中认为案涉结算单上未有其签字，对欠付款项不予认可，但刘向峰在原审诉讼中，经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，对一审判决其承担连带给付责任亦未提起上诉，应视为其放弃抗辩等诉讼权利以及对一审判决服判。本案结合刘平升自认弘升公司已支付440000元的事实，一审认定尚欠工程款的数额为135427元无不当之处。弘升公司上诉主张案涉工程款项已全部支付完毕，仅依据弘升公司的陈述及诉讼中所提交的证据，不足以否定刘平升提交的书面证据，不能推翻一审对该事实的认定，即其主张刘平升实际所得工程款项为59万元的上诉理由不能成立，本院无法支持。本案需要指出的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中刘平升将发包方荣信达公司列为被告主张权利，在刘平升未能提供充分证据证明荣信达公司确系欠付案涉工程价款以及价款数额，且弘升公司自认其与荣信达公司工程结算完毕，荣信达公司不欠付工程款的情况下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，一审判决荣信达公司在欠付工程款范围内承担给付责任不当，有可能损害诉讼当事人合法权益，应予以纠正。综上，弘升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当以致判处存在瑕疵，本院予以纠正，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初1995号民事判决第一、二、三、五项和义务人履行款项期间及案件受理费负担部分；二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初1995号民事判决第四项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3009元，由上诉人抚顺市弘升建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张 秦审判员  张庆敏二〇一九年十二月二十三日书记员  王 琪