湖南省永州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘11刑终743号之一 原公诉机关：湖南省道县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：何某甲，男，1978年12月5日出生，汉族，湖南省道县人，文盲，农民。曾因犯盗窃罪，于2012年5月14日被道县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；因犯盗窃罪，于2016年3月10日被道县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪，于2016年11月23日被道县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；因犯盗窃罪，于2018年1月17日被道县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2018年6月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2019年4月26日被道县公安局刑事拘留，同年5月7日经道县人民检察院批准逮捕，同日由道县公安局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。 上诉人（原审被告人）：何某乙，男，1985年9月5日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月26日被道县公安局刑事拘留，同年5月7日因道县人民检察院不批准逮捕，同日被道县公安局监视居住，2019年5月28日道县人民检察院决定对其监视居住，同年6月1日由道县公安局执行。2019年8月9日道县人民法院决定对其监视居住，2019年10月9日经道县人民法院决定逮捕，2019年10月24日被道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。 湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人何某甲、何某乙犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年十月二十二日作出（2019）湘1124刑初286号刑事判决。宣判后，原审被告人何某甲、何某乙不服，于2019年11月5日、11月7日提起上诉。湖南省道县人民法院于2019年11月21日向本院移送案卷，本院于2019年12月4日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：1、2019年3月26日10时许，何某丙电话联系被告人何某甲求购200元甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），当天17时许，被告人何某甲在齐心村宝塔自然村村口贩卖一小包甲基苯丙胺给何某丙，何某丙支付200元现金给何某甲。2、2019年4月15日20时许，何某丙微信联系被告人何某甲求购200元甲基苯丙胺，16日1时许，被告人何某甲在江南华府何某丙的“富贵厨具”处贩卖一小包甲基苯丙胺给何某丙，何某丙赊账200元。3、2019年4月11日20时许，李某甲要求何某乙帮其购买毒品，何某乙于是电话联系被告人何某甲，何某甲要求李某甲到道县平塘农庄交易，21时许，双方在该处交易，被告人何某甲收李某甲500元并将一小包甲基苯丙胺卖给李某甲。4、2019年3月27日17时许，李某甲电话联系被告人何某乙，要求何某乙帮其购买甲基苯丙胺用于醒酒。被告人何某乙随后电话联系被告人何某甲，被告人何某甲与被告人何某乙随后一起到道县爱莲商业广场曾某甲的租住房内，由被告人何某乙将一小包甲基苯丙胺交给李某甲，何某甲、何某乙、李某甲、曾某甲共同吸食了毒品，李某甲支付毒资500元给被告人何某乙，何某乙随后转交给何某甲。5、2019年3月的某天，李某甲醉酒后电话联系被告人何某乙，要求何某乙帮其购买500元甲基苯丙胺用于醒酒，被告人何某乙拿到毒品后在道县滨河路嘉年华宾馆交给李某甲，并收取500元现金。 案发后，被告人何某甲、何某乙于2019年4月18日因一起吸毒均被道县公安局决定行政处罚，并于2019年4月26日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留。 另查明：被告人何某甲曾因犯盗窃罪，于2012年5月14日被道县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；因犯盗窃罪，于2016年3月10日被道县人民法院判处拘役五个月，并处罚金一千元；因犯盗窃罪，于2016年11月23日被道县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元；因犯盗窃罪，于2018年1月17日被道县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元，2018年6月17日刑满释放。 上述事实，有公诉机关向法院提供的下列证据予以证明：1、被告人何某甲、何某乙的供述；2、证人何某丙、李某甲、曾某甲的证言；3、辨认笔录；4、现场勘验检查笔录及照片；5、微信聊天记录；6、抓获经过；7、公安行政处罚决定书；8、通话清单；9、户籍证明；10、刑事判决书三份。 原判认为，被告人何某甲、何某乙违反国家对毒品的管制，明知是毒品冰毒而贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪，其中被告人何某甲多次贩毒，情节严重。被告人何某甲及其辩护人提出“被告人何某甲贩卖毒品两次，只贩卖了指控的第一起和第三起”的辩护意见，被告人何某乙提出“2019年3月27日是何某乙出资向何某甲购买的”及其辩护人提出“指控被告人何某乙于2019年3月27日与何某甲共同贩卖毒品的事实没有证据证实”的辩护意见，经查：指控何某甲实施的第二起贩毒事实，被告人何某甲向公安机关对该起贩毒事实一直作了有罪供述，讯问程序合法，且与证人何某丙证实的毒品交易时间、地点、毒品数量及赊账等情节均相吻合，现当庭翻供无其他证据佐证，故对指控的该起贩毒事实予以认定；指控何某甲与何某乙于2019年3月27日共同贩卖毒品给李某甲的事实，有何某乙的供述及李某甲、曾某甲的证言证实，是李某甲通过何某乙居间介绍向何某甲购得毒品，毒品是何某乙拿出，毒资是李某甲给何某乙再转交给何某甲的，故对指控的该起共同贩毒的事实予以认定；指控何某甲与何某乙于3月在嘉年华宾馆共同贩卖毒品给李某甲的事实，根据何某乙及李某甲、曾某甲证实是李某甲通过联系何某乙买到500元冰毒并给付何某乙毒资，但何某乙提供给李某甲的毒品仅有何某乙供述是从何某甲处购得，无其他证据佐证，故不宜认定被告人何某甲参与该起共同贩卖毒品的事实。公诉机关指控的2019年3月27日的贩毒系共同犯罪，被告人何某甲系毒品的提供者和收益者，系主犯，被告人何某乙从中起到居间介绍毒品交易的帮助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人何某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。综上所述，对被告人何某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第五十二条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定；对被告人何某乙适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条之规定，判决：一、被告人何某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。二、被告人何某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 宣判后，原审被告人何某甲不服，向本院上诉提出：一、2019年3月26日的这次是其帮何某丙购买，没有获利；二、2019年4月15日的这次其没有卖毒品给何某丙，因为其吸完了毒品，没有毒品了；三、2019年3月27日这次其只是和他们共同吸食了几分钟，之后就走了，这次毒品不是上诉人提供的；四、其到案以后，如实供述犯罪事实，且犯罪数量不大，家庭情况不好，请求从轻处罚。 二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人何某甲、何某乙违反国家对毒品的管制，明知是毒品冰毒而贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪，上诉人何某甲提出“一、2019年3月26日的这次是其帮何某丙购买，没有获利；二、2019年4月15日的这次其没有卖毒品给何某丙，因为其吸完了毒品，没有毒品了；三、2019年3月27日这次其只是和他们共同吸食了几分钟，之后就走了，这次毒品不是上诉人提供的；四、其到案以后，如实供述犯罪事实，且犯罪数量不大，家庭情况不好，请求从轻处罚。”的上诉意见。经查，上诉人何某甲在2019年3月26日和4月15日贩卖毒品的两起犯罪事实中，上诉人何某甲在公安机关所做的供述一直是有罪供述，且有证人何某丙的证言，微信聊天记录、通话清单等证据予以证实。上诉人何某甲与何某乙在2019年3月27日共同贩卖毒品给李某甲的犯罪事实有证人李某甲、曾某甲的证言，上诉人何某乙的供述，辨认笔录等证据予以证实。上诉人何某甲多次贩卖毒品，且在共同犯罪中系主犯，既有犯罪前科，又是累犯，原判对其的量刑符合法律规定，故对其上诉意见不予支持。上诉人何某乙在上诉后，又于2019年12月5日向本院申请撤诉，本院经审查，其撤诉申请符合法律规定，本院已另行作出裁定。 综上，原判认定事实清楚，证据，确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  卢 勇 审 判 员  蒋胜毅 审 判 员  黄 宁 二〇一九年十二月二十日 法官助理  张 敏 书 记 员  朱 杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。