北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2538号上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司。住所地：上海市静安区万航渡路618号。法定代表人：速达，总经理。委托诉讼代理人：李晓轩，北京涌章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京葫芦娃一家人火锅有限公司。住所地：北京市朝阳区工人体育场东路丙2号3层301、302、303室。法定代表人：林海,执行董事。委托诉讼代理人：韩冬平，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩润生，北京市盈科律师事务所律师。上诉人上海美术电影制片厂有限公司（以下简称美影厂公司）因与上诉人北京葫芦娃一家人火锅有限公司（以下简称葫芦娃公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初7065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月1日组织各方当事人进行了询问。上诉人美影厂公司的委托诉讼代理人李晓轩，上诉人葫芦娃公司的委托诉讼代理人韩冬平到庭参加了询问。本案现已经审理终结。美影厂公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持美影厂公司在原审提出的全部诉讼请求。事实和理由：原审法院酌定的赔偿数额过低，主要表现为，第一、美影厂公司请求参照与他人在先签订的《经典卡通形象授权合同》条款进行法定赔偿，该合同约定的许可费包括年固定费用和店铺总销售额分成。原审法院在确定总销售额时，只考虑了“美团”、“大众点评网”的优惠券销售情况，没有统计葫芦娃公司的线下销售收入，据此作出的酌定赔偿数额明显过低。第二、葫芦娃公司没有任何证据证明其提供的餐饮服务或商品质量明显优于同行业，其经营火爆的原因就是使用了美影厂公司的涉案作品，但原审法院没有通过核实其纳税收入查明其实际获利。另外，在美影厂公司起诉后，葫芦娃公司的侵权行为仍在持续，应适用更高的赔偿数额。葫芦娃公司上诉请求：撤销原审判决，改判葫芦娃公司不承担赔偿责任。事实和理由：第一，葫芦娃公司依法享有商标专用权，没有侵犯美影厂公司的著作权。第二，葫芦娃公司使用被控侵权图案有合法来源，在主观上没有侵权故意，不应承担赔偿责任。美影厂公司向原审法院起诉请求：1．判令葫芦娃公司立即停止在其经营的“成都葫芦娃一家人火锅店”店铺的招牌、墙面、隔断、两款芝麻调和油、墨汁盒、桌面二维码、员工工牌、一次性筷子上使用葫芦娃角色造型美术作品；2．判令葫芦娃公司在全国性媒体上公开赔礼道歉；3．判令葫芦娃公司赔偿美影厂公司经济损失195万元；4．判令葫芦娃公司赔偿美影厂公司因维权支出的律师费4万元以及公证费1万元。原审法院认定：2015年12月30日，上海美术电影制片厂更名为美影厂公司。美影厂公司于1986年推出剪纸动画片《葫芦兄弟》，该动画片的主要角色系按服饰颜色区分的大娃至七娃共七个不同颜色葫芦娃角色形象，七个葫芦娃角色造型一致，仅是服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫，其共同特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎角短裤、腰围葫芦叶围裙。美影厂公司于1996年将《葫芦兄弟》剪纸动画片制作成VCD进行出版发行，于2008年将《葫芦兄弟》十三集合成制作成一部电影进行公开放映。1988年至2009年间，《葫芦兄弟》荣获广播电影电视部授予的优秀美术片奖、第五届中国（常州）国际动漫艺术周国际动画比赛“电影长片类评审团特别奖”、第五届中国国际动漫节“美猴奖”、中国儿童少年电影第三届“童牛奖”等奖项。（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书认定：“《葫芦兄弟》动画片中‘葫芦娃’角色造型美术作品系职务作品，美影厂公司对其享有除署名权以外的其他著作权”。涉案店铺系一家“葫芦娃”主题火锅店，由葫芦娃公司经营，葫芦娃公司成立于2016年3月25日，葫芦娃公司当庭陈述涉案店铺于2016年5月以后正式营业。2017年1月4日，美影厂公司委托代理人与北京市国信公证处公证员进入涉案店铺中进行消费并公证取证,涉案店铺的招牌、墙面、隔断、火锅油碟芝麻调和油、墨汁盒、桌面二维码、员工工牌均印有被控侵权卡通形象，美影厂公司当场取得加盖有葫芦娃公司发票专用章的发票一张以及预结单一张，预结单中显示“特质香油碟”单价每罐8元。上述过程由北京市国信公证处进行公证证据保全。除公证取证的证据外，美影厂公司还提供有印有被控侵权卡通形象的“一次性筷子”以及“芝麻调和油”,葫芦娃公司认可上述两款产品均系涉案店铺提供。截止庭审时，被控侵权行为仍在持续。被控侵权卡通形象与涉案美术作品相比，两者均为四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩，且上述设计的组合搭配亦几乎完全一致，被控侵权卡通形象仅对眉毛、眼睛、口形、局部色彩等做了细微的修改。葫芦娃公司主张使用被控侵权卡通形象系来自于涉案商标权利人的授权，但未提交授权证据。涉案商标注册人为哈尔滨瑞海交通工程有限公司，商标图形为面带笑容的卡通人物伸出双手大拇指，核定使用服务项目为第43类，包括自动餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆等，注册日期2015年3月14日，有效期至2025年3月13日。经比对，被控侵权卡通形象仅在在涉案商标的基础上增加了“HULUWAHUOGUO”以及“葫芦娃”字样，二者的卡通人物形象完全一致。2016年3月10日，美影厂公司与案外人上海嘉爱文化发展有限公司签署有《经典卡通形象授权合同》，该合同约定，美影厂公司将包括涉案美术作品在内的8部动画影片作品中的经典卡通形象授权给上海嘉爱文化发展有限公司使用，用于动漫主题混搭店，授权性质为一般授权，授权使用费为每间店每年10万元，每两年递增8%；授权金分账比例,授权动漫主题混搭店餐饮食品类总营业额，美影厂公司占7%。美团网、大众点评网中“成都葫芦娃一家人火锅店”（三里屯店）由葫芦娃公司经营，该店铺中销售有多种团购、套餐、代金券，价格从几十到几百元不等，销售量从几人到几千人不等。美影厂公司主张为本案维权支出了律师费4万元以及公证费1万元，但未提交证据予以证明。原审法院认为：根据（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书，在无相反证据的情况下，美影厂公司享有涉案美术作品除署名权以外的著作权。《葫芦兄弟》剪纸动画片于1986年进行了公映，1996年进行出版发行，1988年至2009年间荣获多种奖项，葫芦娃卡通形象深入人心，具有很高的知名度和商业价值。将被控侵权卡通形象与涉案美术作品进行比对，二者在眉毛、眼睛、口形、局部色彩等部位有细微的变化，但二者均为四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩，上述设计的组合搭配几乎完全一致，二者整体形象构成实质性近似。上述设计及其组合搭配系涉案美术作品的独创性表达，受著作权法保护。葫芦娃公司使用被控侵权卡通形象的时间远远晚于涉案美术作品的创作完成时间，且涉案美术作品具有很高的知名度，葫芦娃公司具有接触涉案美术作品的可能性。被控侵权卡通形象系涉案美术作品的复制件，对于被控侵权卡通形象与涉案美术作品具有显著区别的抗辩意见，不予采纳。葫芦娃公司未经许可，将涉案美术作品复制于其经营的“成都葫芦娃一家人火锅”店铺的招牌、墙面、隔断、火锅油碟芝麻调和油、芝麻调和油、墨汁盒、桌面二维码、员工工牌、一次性筷子上，上述行为侵犯了美影厂公司对涉案作品享有的复制权。葫芦娃公司以出售“芝麻调和油”的方式向公众提供涉案美术作品的复制件的行为，侵害了美影厂公司的发行权。美影厂公司主张葫芦娃公司将涉案作品修改为被控侵权卡通形象，但被控侵权卡通形象与涉案商标的图形完全一致，仅增加了“HULUWAHUOGUO”以及“葫芦娃”字样，涉案商标注册人并非葫芦娃公司，美影厂公司也无证据证明葫芦娃公司在涉案商标注册前已经使用被控侵权卡通形象，故不能认定该修改行为系由葫芦娃公司实施。综上，葫芦娃公司涉案行为侵犯了美影厂公司对涉案作品享有的复制权和发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。权利人的实际损失、侵权人的违法所得均不能确定，本院结合涉案美术作品知名度、葫芦娃公司侵权行为持续时间、葫芦娃公司使用涉案美术作品主观过错等侵权行为的情节并参考《经典卡通形象授权合同》以及涉案店铺在美团网、大众点评网中关于团购、套餐、代金券的销售价格以及销售量进行酌定。葫芦娃公司并未侵犯美影厂公司的著作人身权，且赔偿损失足以弥补美影厂公司所遭受的损害，故对于要求葫芦娃公司赔礼道歉的诉讼请求不予支持。关于美影厂公司主张的4万元律师费以及1万元公证费，其未提供证据予以证明，但鉴于本案确实进行了公证并且有律师出庭，将根据合理性、必要性原则进行酌定。原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，判决：1、葫芦娃公司立即停止涉案侵权行为；2、葫芦娃公司赔偿美影厂公司经济损失100000元；3、葫芦娃公司赔偿美影厂公司维权合理开支15000元；4、驳回美影厂公司的其他诉讼请求。美影厂公司与葫芦娃公司在二审期间均未提交新证据。本院经审理后补充查明：截止2018年1月23日，葫芦娃公司经营的涉案店铺在“美团网”上销售69元代金券732张，218元套餐633张，318元套餐439张；在“大众点评网”上销售69元代金券6827人，218元套餐2466份，318元套餐1768份，另一种218元套餐77份，158元套餐52份，另一种318元套餐49份，85元套餐9份，另一种69元套餐4份，以上共计约194万元。葫芦娃公司在上诉理由中所称其享有注册商标专用权的商标系第13695541号“葫芦娃一家人”文字商标，标识与涉案美术作品无关。葫芦娃公司在上诉理由中所称具有合理使用理由的商标系由案外人哈尔滨瑞海交通工程有限公司被核准注册的第13961770号图形商标，该商标现已被国家知识产权局裁定宣告无效，该裁定现已生效。在询问中，美影厂公司明确表示对于葫芦娃公司开设的新店所实施的侵权行为在本案不主张赔偿，将另案起诉。本院经审理后查明的其他事实与原审相同，并有相关公证书、《声明》、网页打印件、授权书、协议书、光盘、发票、原审法院勘验笔录及当事人陈述等在案佐证。本院认为：美影厂公司主张的涉案作品具备我国著作权法规定的独创性，构成受著作权法保护的美术作品。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。在上海市第二中级人民法院已作出的（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决中，认定美影厂公司对涉案美术作品享有除署名权以外的著作权。该事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，故在无相反事实的情况下，本院对该事实亦予以认定。美影厂公司提供的证据能够证明其主张的涉案作品自发表后取得了多项荣誉，具有较高知名度和商业价值。葫芦娃公司将被控侵权作品使用在其开设的餐馆的招牌、墙面、隔断、火锅油碟芝麻调和油、芝麻调和油、墨汁盒、桌面二维码、员工工牌以及一次性筷子上。将该被控侵权作品与涉案美术作品进行比对，二者除在眉毛、眼睛、口形、局部色彩等部位有细微变化外，其余部分均为四方脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩，两作品构成实质相似。鉴于葫芦娃公司使用被控侵权作品的时间明显晚于涉案美术作品的发表时间，且涉案美术作品具有较高知名度，故推定葫芦娃公司具有接触涉案美术作品的可能性。根据已查明的事实，被控侵权作品与案外人哈尔滨瑞海交通工程有限公司在2015年3月14日在第43类餐馆等服务上被核准注册的第13961770号商标相比较，仅增加了“HULUWAHUOGUO”以及“葫芦娃”字样，该商标的主要识别部分应是图形部分，与被控侵权作品完全相同。但葫芦娃公司并未提供获得该商标注册人授权许可使用的相关证据，且该商标现已被商标注册管理部门无效宣告，不仅如此，从该商标的申请日期看，也明显晚于美影厂公司涉案作品的发表时间，故葫芦娃公司主张其使用的被控侵权作品有合法来源且与涉案作品不构成实质相似的抗辩理由不成立。葫芦娃公司在其经营场所的招牌、墙面、隔断、火锅油碟芝麻调和油、芝麻调和油、墨汁盒、桌面二维码、员工工牌以及一次性筷子上使用被控侵权作品以及在店内出售“芝麻调和油”的行为侵犯了美影厂公司对涉案作品享有的复制权和发行权，应依法承担停止侵权、赔偿损害的民事责任。鉴于葫芦娃公司未侵犯美影厂公司对涉案作品享有的人身权，对美影厂公司要求判令葫芦娃公司承担赔礼道歉法律责任的请求不予支持。关于侵权损害赔偿一节，根据著作权法第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，美影厂公司主张以法定赔偿方式计算侵权损害赔偿数额，参考因素主要是其提供的2016年3月10日与案外人上海嘉爱文化发展有限公司签署的《经典卡通形象授权合同》中所约定的作品授权许可使用费条款，该条款约定的许可使用费为固定年费+店铺总销售额的7%。对此，本院认为，权利人就其作品的对外授权许可费可以作为侵权损害法定赔偿的参考因素。根据上述合同的约定，美影厂公司对每间店铺每年收取10万元，每两年递增8%，并按照店铺的总营业额收取7%的分账。结合本案而言，涉案侵权行为从2016年5月正式营业至原审法院庭审时，近两年时间。根据上述合同约定，美影厂公司应收取的固定年费额+营业分账额累计原本应在20万元以上，但本院注意到，美影厂公司在上述合同中许可他人使用的作品并不仅限于涉案作品，而是将包括涉案作品在内的共8部动画影片作品以打包形式一并授权许可，故在计算赔偿数额时，显然应将其他7部与本案无关的作品从许可费中占据的份额予以刨除。在以10万元/年*2年+总营业额*2年*7%的公式为计算标准的前提下，以原审判决的10万元赔偿进行反推，葫芦娃公司经营两年的总营业额至少应在800万元以上。虽然对葫芦娃公司在“美团网”、“大众点评网”的线上收入无法精细计算，原审法院也未调查其线下收入，但根据葫芦娃公司实施涉案侵权行为的店铺的知名度、地理位置、营业面积等因素，并结合一般生活常识进行判断，原审法院确定的赔偿数额并非不妥，本院予以认可。因此，美影厂公司提出的损害赔偿请求依据不足，本院不予支持。另外，原审法院确定的合理支出费用亦无不当。综上，美影厂公司和葫芦娃公司的上诉理由和请求缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24065元，由上海美术电影制片厂有限公司负担21765元（已交纳），由北京葫芦娃一家人火锅有限公司负担2300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  何 暄审 判 员  宋 堃审 判 员  张 阳二〇一九年十二月二十六日法官助理  张凌博书 记 员  邢 芮