河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5281号上诉人（原审被告）：于锦训，男，1952年6月8日出生，住太康县。委托诉讼代理人：刘伟，河南阳夏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于凯英，女，1976年8月10日出生，住太康县。上诉人于锦训因与被上诉人于凯英土地租赁合同纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于锦训及其委托诉讼代理人刘伟，被上诉人于凯英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于锦训上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人赔偿给上诉人损失5400元。事实和理由：一、原判将太康县毛庄镇人民政府委托的鉴定机构出具的鉴定意见作为定案依据不当。首先该鉴定不是针对被上诉人的房屋的鉴定。其次，该鉴定程序违法，并非双方当事人共同选定的鉴定机构，也未通知双方当事人到场。第三，该鉴定是对拆迁补偿中的物品进行的鉴定，包含拆迁费用和其他费用，并非对房屋损失的鉴定。第四，该鉴定有六个月的使用期限，本案判决时已经超过一年的时间，一年的时间里必然会有所损值。第五，被上诉人于凯英本人对该鉴定不认可，并提出了重新鉴定的申请，无法评估并不是上诉人的过错，是被上诉人自己错过了评估时期造成的。第六，拆除房屋是根据法院生效判决进行的，并不是上诉人的个人行为。因此该鉴定不能作为赔偿依据。二、一审法院驳回上诉人的反诉请求不当。本案诉讼期间上诉人未收回土地，一直到2019年4月17日才在法院强制执行中要回土地，期间未收到租金，损失必然存在。综上，请求二审法院依法支持上诉请求。于凯英辩称：请求二审法院判令于锦训支付损失11241元；驳回于锦训的反诉请求；判令于凯英在租赁土地上栽的6棵树归于凯英所有。一、原判依据鉴定意见进行判决正确。人民政府委托的评估单位是国家认可的权威机构，评估结束后镇政府又委托本村村支书王永福将评估报告给二人作了确认，当时双方都表示同意（现有评估报告和二人对评估报告确认同意的证明各一份）。二、拆除房屋虽然是依据法院判决，但是主要原因是于锦训的反复无常、出尔反尔。三、卫生所是经县卫生局、乡卫生院批准，行政村同意而建，法院判决于凯英承担主要责任不当，于锦训明知其与于凯英之间的口头协议无效，恶意与于凯英达成协议，导致卫生所被拆除，给于凯英造成损失，于锦训主观过错明显，应承担全部赔偿责任。在本案审理期间，于锦训有损失，但于凯英作为一名医生损失要比于锦训大得多，因此本案中产生的损失应该由于锦训承担。四、涉案土地上的六棵树是于凯英的父亲于法成栽的，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，租赁人与被租赁人达成协议之后租赁人有权对租物任意使用权。因此该树木应该归于凯英所有。于凯英向一审法院起诉请求：1、于锦训赔偿因违约行为给于凯英造成的各项损失50000元（以评估报告和实际票据为准）；2、本案诉讼费用由于锦训承担。于锦训向一审法院反诉请求：于凯英赔偿于锦训自2015年度至2019年4月17日的经济损失5400元；于凯英承担本案反诉费。一审法院认定事实：于锦训系太康县毛庄镇陶母岗行政村于庄村村民，于1992年承包其村东北角耕地一块，该地块南北走向，东临于新功、西临大路、南临大路、北临河沟。1999年于凯英与于锦训经协商达成口头协议：由于凯英租赁于锦训承包该地块中的土地0.3亩用于建一体化卫生室，于凯英每年给付于锦训350斤小麦的折款，于凯英在该租赁的土地上面建房屋两间、厕所一座。2012年，双方经协商再次达成口头协议：由于凯英租赁于锦训的土地0.7亩（包含之前租赁的0.3亩）建一体化卫生室，每年租金为1500斤小麦。于凯英在原来地块的基础上扩建成房屋三间及厕所一座，于凯英在建房时仅经过于锦训所在的行政村同意，并报太康县卫生局批准，但未向土地、建设主管部门办理审批手续。2017年07月03日于锦训向一审法院起诉，要求于凯英停止侵害、排除妨害，拆除其承包田地上的临时房屋三间及附着物，于锦训于2017年07月31日向一审法院申请撤诉，一审法院作出（2017）豫1627民初2912号民事裁定准予其撤诉；2017年08月17日于锦训又向一审法院起诉，要求于凯英停止侵害、排除妨害，拆除其承包田地上的临时房屋三间及附着物，偿还在租赁期间的欠款3000元，一审法院于2017年09月14日作出（2017）豫1627民初3612号民事判决，确认于锦训与于凯英的土地租赁口头协议无效。2017年10月20日于锦训再次向一审法院起诉，要求于凯英清除其土地上的附着物、排除妨害，一审法院作出（2017）豫1627民初4455号民事裁定，驳回起诉，于锦训上诉后，河南省周口市中级人民法院驳回其上诉，维持原裁定；2018年07月02日于锦训再次向一审法院起诉，要求于凯英返还土地0.7亩。一审法院于2018年08月27日作出（2018）豫1627民初3323号民事判决，判决于凯英返还于锦训0.7亩土地，于凯英不服上诉后，河南省周口市中级人民法院驳回其上诉，维持原判决，该判决生效后，于凯英未主动履行，于锦训申请执行，一审法院对于凯英实施了司法拘留，2019年04月17日于凯英拆除了建在租赁于锦训土地上的房屋，现拆除后房屋材料仍在租赁于锦训的土地上堆放。2017年10月03日于锦训给于凯英出具收到租地款1500元的收条。2018年04月18日太康县毛庄镇人民政府作为委托方，对位于太康县毛庄镇陶母岗行政村于庄自然村的卫生室委托河南中房房地产评估有限公司进行评估，2018年05月04日河南中房房地产评估有限公司出具了评估报告，于凯英卫生室的附属物、构筑物及其他评估金额为37380元，该评估报告运用的有效期为出具之日起半年。开庭时于锦训对该评估报告提出异议并称该评估报告已超期，但未申请重新评估，于凯英再次向一审法院申请评估，技术部门以未移送相关评估资料，无法完成评估要求为由被退回。一审法院认为，本案的案由应是土地租赁合同纠纷，而不是缔约过失责任纠纷。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）、假借订立合同，恶意进行磋商；（二）、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）、有其他违背诚实信用原则的行为。据此，缔约过失责任是法定的，缔约过失责任纠纷发生在订立合同过程中，纠纷的产生和处理与合同的内容及约定无关。本案中，于凯英与于锦训签订了土地租赁合同，且已履行多年，故本案案由应是土地租赁合同纠纷，由于双方均明知道租赁土地是用于开办诊所，在所租赁的土地上面进行房屋建造，必然会改变土地用途，仍签订土地租赁合同，因而违反了法律的强制性规定，导致土地租赁合同被法院宣告无效，故于凯英、于锦训双方在签订合同时均有过错，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现于凯英作为承租方，在签订土地租赁合同后进行建房，未向有关部门办理相关的批准手续，导致土地租赁合同被法院宣告无效，应负过错的主要责任，承担其房屋损失的主要部分，于锦训明知于凯英租赁其土地用于建诊所，改变土地用途，造成合同无效，应负造成原告于凯英房屋损失的次要责任，赔偿于凯英损失的次要部分。关于于凯英的损失如何认定？于凯英在房屋拆除前，太康县毛庄镇人民政府对该诊所的房屋损失进行了委托评估，虽然现评估报告书已超过了半年，但超过的时间较短且是农村建筑，价值变化较小，于凯英申请重新评估，由于房屋已经拆除，评估机构无法重新评估，故于凯英的房屋损失可参照评估金额37380元予以认定，由于锦训赔偿其中的30％，即11214元（37380元×30％）。于凯英要求于锦训赔偿因起诉而受到的收入减少部分的损失，因其提供的证据不充分且于锦训不予认可，该部分损失，一审法院不予支持。于锦训反诉于凯英要求赔偿其租金损失5400元，因一审法院于2017年09月14日作出（2017）豫1627民初3612号民事判决，确认于锦训与于凯英的土地租赁口头协议无效，其反诉请求因违反法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条、第二百一十二条、之规定，判决：一、于锦训于本判决书生效之日起五日内赔偿于凯英经济损失11214元。二、驳回于凯英的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告于锦训的反诉请求。如未按本判决履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1050元、反诉费50元，其中于凯英负担815元，于锦训负担285元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人于凯英向本院提供照片四张，证明树是被上诉人种的。上诉人于锦训的质证意见为：树是公家栽的，不是被上诉人载的。三间房子是其一万元买的李志明的。本院认为该组证据达不到其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、鉴定意见能否作为定案依据？2、原判驳回上诉人于锦训的反诉请求是否正确？关于焦点1，该鉴定意见是经太康县毛庄镇人民政府委托，由河南中房房地产评估有限公司进行评估出具的，经王永福证实，对于该鉴定事宜于锦训、于凯英均知情，虽然于锦训在一审开庭时对该评估报告有异议，但只是称评估报告超期，同时也未要求重新鉴定。于凯英申请重新鉴定但因房屋拆除无法移送评估资料导致无法重新评估，该评估报告虽然已经超期，但超期时间不长，考虑到农村房屋价值波动的实际情况以及房屋已经拆除无法再次评估的实际，故该鉴定意见仍然具有较大的参考价值。一审法院将该鉴定意见作为定案依据并无不当。关于焦点2，本案中，于锦训于2017年08月17日又向一审法院起诉，要求于凯英停止侵害、排除妨害，拆除其承包田地上的临时房屋三间及附着物，偿还在租赁期间的欠款3000元，一审法院于2017年09月14日作出（2017）豫1627民初3612号民事判决，确认于锦训与于凯英的土地租赁口头协议无效。2017年10月20日于锦训再次向一审法院起诉，要求于凯英清除其土地上的附着物、排除妨害，一审法院作出（2017）豫1627民初4455号民事裁定，驳回起诉，于锦训上诉后，河南省周口市中级人民法院驳回其上诉，维持原裁定；2018年07月02日于锦训再次向一审法院起诉，要求于凯英返还土地0.7亩。一审法院于2018年08月27日作出（2018）豫1627民初3323号民事判决，判决于凯英于判决生效之日起十日内返还于锦训0.7亩土地。于凯英不服上诉后，周口市中级人民法院于2018年10月11日出具（2018）豫16民终4586号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后该判决生效后，于凯英未主动履行，于锦训申请执行，一审法院对于凯英实施了司法拘留，2019年04月17日于凯英拆除了建在租赁于锦训土地上的房屋，现拆除后房屋材料仍在租赁于锦训的土地上堆放。于凯英在租赁协议被法院判定无效的情况下，拒不履行法院生效判决指定的其归还于锦训土地的义务，在被强制执行后仍然将拆除后的房屋材料堆放在于锦训的土地上，影响了于锦训对该土地的正常使用，虽然于锦训未提供其存在损失的证据，但其损失客观实际存在。该损失的计算可以参照口头协议关于租金的约定，即每年租金为1500斤小麦或者小麦的折价款。一审中于凯英提供于锦训出具的收据，证明其租金交付到2018年10月3日。故其应该赔偿于锦训自2018年10月4日起至2019年4月17日之间的损失803.42斤小麦或小麦的折价款。故一审法院驳回于锦训的反诉请求不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人于锦训的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初2913号民事判决书主文第一项、第二项及诉讼费承担部分。二、撤销河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初2913号民事判决书主文第三项。三、变更河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初2913号民事判决书主文第三项为：于凯英于本判决书生效之日起五日内赔偿于锦训经济损失803.42斤小麦或小麦的折价款。如未按本判决履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。二审案件受理费50元，由被上诉人于凯英负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  金 薇审判员  张 杰二〇一九年十二月十六日法官助理王明旭书记员种一行