贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7566号上诉人（原审被告）：贵阳金融控股有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区八匹马房交中心1楼，统一社会信用代码915201156801920332。法定代表人：李凯，该公司总经……委托诉讼代理人：朱雄，系该公司员工。委托诉讼代理人：何微，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：郭莉，女，1967年10月4日出生，汉族，住贵州省盘县。被上诉人（原审原告）：沈德粟，男，1992年3月9日出生，汉族，住所地贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：肖宇，贵州中创联律师事务所律师，执业证号15201199810441180。委托诉讼代理人：丁建，贵州中创联律师事务所律师，执业证号15201201710784205。上诉人贵阳金融控股有限公司因与被上诉人郭莉、沈德粟商品房预售合同关系纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初2383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳金融控股有限公司上诉请求：1、撤销一审法院判决中第一、二项判决，依法改判并驳回被上诉人的全部诉求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在与上诉人签订《商品房买卖合同》时就已经明知其所购房屋的门头比其他左右相邻的两套房屋门头更深，更难以被外界所知晓或发现；另外，上诉人将涉案房屋右侧商铺变更为共同通道系根据消防要求，客观上也并未导致其所购房屋价值贬损，故被上诉人无权以前述两个理由退房；二、本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》而不应适用《合同法》第111条规定。一审法院完全根据《合同法》的前述规定判决退房而对司法解释的规定视而不见系适用法律错误；三、涉案房屋周围环境的变更并不属于上诉人应当书面通知的事项。退一步而言，即便上诉人未书面通知被上诉人变更的有关事项，但并不代表被上诉人不知晓涉案房屋周围的变更情况。被上诉人行使退房权利应以其知晓或应当知晓变更事项发生之日起开始起算。而不应当以上诉人是否履行了书面通知义务开始起算；四、本案中，从被上诉人提起诉讼至发回重审后一审判决作出期间，被上诉人曾四次变更诉讼请求，正是由于被上诉人自身不明确导致超过了解除权的行使期限。一审法院根据《合同法》第111条支持其诉请判决退房退款而避开《商品房买卖合同》的效力状态不谈，避开法律规定的解除权行使期限不予审查，违反法律规定；五、被上诉人主张涉案房屋的变更情形给其造成损失，那么其应当就前述损失承担举证责任。在本案中法院委托第三方评估机构进行损失评估而最终无法做出评估结果的情况下，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。一审法院无权以此为由认为无法鉴定损失就应当退房退款。对于前述损失如确客观存在，法院完全可以通过另行委托评估机构再次评估，如多家评估机构均无法得出损失结果，则正好可以得出并不存在价值损失的结论，被上诉人更无权要求赔偿退房退款。六、被上诉人支付购房款的时间分别为2013年10月16日支付50000元，2013年11月1日支付670326元，2014年3月26日支付71万元，一审法院判决上诉人从2013年11月1日支付利息无事实和法律依据。郭莉、沈德粟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。一、上诉人“将墙体延长2.2米”“改相邻商铺为消防通道”的行为显属违约，一审判决认定事实清楚。二、按照合同法第一百零七条，第一百一十一条规定，郭莉等有权要求上诉人退货（房）一审判决郭莉退房并无不当。三、合同当事人不违反法律规定的约定，优先于任何法律非强制性规定适用。按《合同》第十六条、《补充协议》第十条之约定，郭莉等要求解除合同，须以上诉人的书面通知为前提条件。郭莉等没有行使解除合同权，是由于不满足上诉人履行了书面通知义务的前提条件。四、第三方评估机构无法评估损失，不能等同于郭莉等未举证存在损失；上诉人在发回重审后变更诉讼请求，并不违反法律规定。五、退货（房）退款是现行状况下妥善解决本案纠纷的最适宜方法。郭莉、沈德粟向一审法院起诉请求：1、判令被告拆除遮挡住原告所购商铺的墙体（即超出原被告双方《商品房买卖合同》所附《房屋分层分户平面图》所示1夹13号商铺1.84米长度的那部分墙体）或采取足以达到同等效果的补救措施（如为原告置换与原1夹14号商铺具备同等商业价值且原告认可的商铺），使之符合原被告双方合同约定；2、判令被告将原告所购商铺旁的消防通道还原为商铺（即原被告双方《商品房买卖合同》所附《房屋分层分户平面图》所示1夹15号商铺）或采取足以达到同等效果的补救措施（如为原告置换与原1夹14号商铺具备同等商业价值且原告认可的商铺），使之符合原被告双方合同约定。3、判令被告向原告赔偿其未通知原告，单方对原告所购1夹14号商铺商业环境做重大变更的违约行为给原告造成的损失，赔偿标准参照《2014贵阳市房屋租赁市场租金指导价》，按同地段同类房屋租金即每月每平方米125元计算，赔偿期限自2015年6月23日（交房）起至其履行完毕第一项、第二项诉讼请求之日止；4、判令被告向原告支付逾期交房违约金37,331.51元，并从2015年6月23日起至付清该款之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款年利率5.25%计算逾期付款利息；5、判令被告从2016年12月1日起至实际支付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按原告已交房款的万分之一（143.00元），按日向原告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金；6、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项、第二项诉讼请求变更为：判令被告按原价回购原告所购1夹14号商铺或采取其他足以达到同等效果的补救措施。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、判决被告退货（即退房）并向原告返还购房款1,430,326.00元；2、判令被告自2013年11月1日起，以购房款为基础，按银行同期贷款利率赔偿原告资金占用损失；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月16日，原告向被告支付了购买会展TA-1、TA-2-TA商业-1（夹）-14房屋定金50,000.00元。同年11月1日，原告郭莉作为买受人、原告沈德粟作为共有人与作为出卖人的中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司（2014年11月17日经过工商变更登记名称变更为贵阳金融控股有限公司）签订了一份《商品房买卖合同》（编号TA-1—商-22），合同第一条、第三条约定：原告购买被告开发的位于贵阳市观山湖区××与××西北角中天·会展城第TA-1、TA-2-TA商业单元1夹层14号商品房，该房屋规划用途为商业，建筑面积45.25平方米，套内面积37.62平方米。第七条、第八条约定：该商品房按套内建筑面积计价，总价款为1,430,326.00元，买受人应于2013年11月1日前分期支付房价款，预付款720,326.00元，剩余房款710,000.00元于2014年3月26日付清。第十六条约定：双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率及基础设施、公共服务设施、绿化率等规划许可内容变更的，出卖人应当及时将变更内容书面告知买受人，并应当取得规划行政主管部门的批准；如规划变更，买受人选择退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付房款，并按照银行同期贷款利率付给利息；买受人选择不退房的，有权要求出卖人赔偿由此造成的损失（按法律规定进行赔偿）。合同附件十二《补充协议》第十条约定，双方同意本合同第十六条补充，本商品房项目为分期规划、分期开发，经规划部门批准的变更、设计单位同意的设计变更，出卖人应当书面通知买受人；买受人应当在出卖人发出通知之日起15日内作出是否解除合同的书面答复，买受人在出卖人发出通知之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。补充协议第十九条约定，对于房屋交付，出卖人可以登报公告的形式发布通知，在《贵州都市报》或《贵阳晚报》刊登交房通知之日起第3日即视为买受人接到出卖人发布的通知，并以通知确定的交付时间为交房时间。上述《商品房买卖合同》内附有一份《房屋分层分户平面图》，该平面图显示，原告所购买的案涉房屋，左边相邻的为1（夹）-13号商铺，该商铺与案涉房屋相接的墙体往外延伸1.80米；右边相邻的为1（夹）-15号商铺。上述合同签订当日，原告向被告支付了门面预告登记费615.00元、维修基金14,303.00元、剩余购房首期款670,326.00元，被告向原告分别出具了《收款收据》。2013年3月26日，原告向被告支付了购房尾款710,000.00元。2015年4月27日，案涉房屋取得《贵阳市建筑工程竣工验收备案表》及面积实测报告，2015年5月11日，被告在《贵阳晚报》上刊登交房公告，通知未收房业主尽快办理相关手续。2015年6月23日，原告至被告处办理了收房手续并与前期物业服务企业签订了《办公物业管理服务合同》。案涉房屋交付时的现状为，北边相邻的1（夹）-13号商铺与案涉房屋接触墙体，延伸约2.20米，从案涉房屋大堂正面观看，该墙体将案涉房屋几乎完全遮挡；南边《房屋分层分户平面图》中原载明的1（夹）-15号商铺，已变更为消防通道。2016年4月29日，案涉房屋取得《商品房销售现房证明书》，2016年6月27日，被告在《贵阳晚报》上刊登《产权办理公告》，载明中天·会展城TA-1、TA-2物业已取得《商品房销售现房证明书》，已可办理分户产权，通知业主于2016年6月30日起，携带购房相关资料至被告招商销售中心集中办理。诉讼过程中，原告申请对其因涉案商铺进行重大变更遭受的损失进行评估。一审法院对外委托过程中，原告因评估公司称无法对其主张的损失进行评估而撤回申请。一审法院认为，本案争议的焦点系原告是否有权要求退房。对于上述焦点，一审法院意见，据双方当事人于2013年11月1日签订的《商品房买卖合同》附件《房屋分层分户平面图》，案涉房屋左边相邻的商铺与案涉房屋接触的墙体延伸部分为1.80米，右边相邻的亦为商铺，但被告实际交付的案涉房屋，左边相邻商铺与案涉房屋接触的墙体延伸了约2.20米，右边的商铺变更成消防通道，显然被告所交付的房屋，并不符合双方约定，属于重大规划变更事项，被告应当履行通知义务，原告有权选择退房，若原告选择不退房的，有权要求赔偿损失，即原告有选择赔偿或者退房的权利。原告在要求被告按合同约定交付房屋客观不能、要求被告赔偿损失举证困难的情况下要求退房，实属无奈，一审法院予以支持。被告未举证证明其按约定就房屋的规划变更内容向原告履行了书面告知义务，且双方对原告行使退房权的条件和时间未作约定，故被告的抗辩意见不能成立。根据约定，原告要求退房后，被告应返还房款并按银行同期贷款利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一款之规定，判决，一、原告郭莉、沈德粟于本判决生效之日起五日内退还被告贵阳金融控股有限公司贵阳市观山湖区××与××西北角中天·会展城第TA-1、TA-2-TA商业单元1夹层14号商品房；二、被告贵阳金融控股有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告郭莉、沈德粟购房款1,430,326.00元并支付利息（利息以1,430,326.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2013年11月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,016.00元，由被告贵阳金融控股有限公司负担。二审期间，当事人无新证据提交。另经二审查明，被上诉人于2013年10月16日支付购房款50000元，2013年11月1日支付670326元，2014年3月26日支付710000元，二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人变更诉讼请求的问题，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十一条：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”之规定，本案二审发回重审后，原告依法变更诉请符合法律规定，并无不当。关于一审判决上诉人退还房款、赔偿资金占用费及被上诉人归还商铺是否适当的问题，本院认为，法律应维护诚信的市场交易秩序，保护守约方的合法利益。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，应为有效。被上诉人已履行了交款的义务，上诉人应按合同约定交付房屋。首先，按合同约定案涉房屋左边相邻的商铺与案涉房屋接触的墙体延伸部分为1.80米，右边相邻的亦为商铺，但上诉人实际交付的案涉房屋左边相邻商铺与案涉房屋接触的墙体超出合同约定延伸了约2.20米，右边的商铺变更成消防通道，致使商铺几乎无法被外界察觉，显然上诉人所交付的房屋并不符合双方约定。从一般社会公众认知来看，该商铺使用功能降低，利用价值存在贬损，属于重大规划变更事项，上诉人应当履行通知义务。并无证据证明上诉人履行了告知义务。其次，在上诉人交付的房屋达不到约定标准的前提下，上诉人已明确表态，无法拆除墙体、无法将消防通道还原为商铺、无法置换商铺，即上诉人已无法采取补救措施交付房屋。被上诉人作为购买方的合同目的已无法实现，符合法定解除的条件。一审法院判决上诉人退还被上诉人购房款、支付相应资金占用利息及被上诉人归还商铺亦是基于合同解除后的应有之义，一审判决并无不当。关于资金占用费的问题，应从上诉人实际支付相应房款时起算，被上诉人于2013年10月16日支付购房款50000元，2013年11月1日支付670326元，2014年3月26日支付710000元，每一笔利息应从实际支付相应款项的时间节点起算。被上诉人主张50000元亦从2013年11月1日起算，从其自愿，因此，50000+670326＝720326元从2013年11月1日起算，710000元应从2014年3月26日起算。关于案件受理费，本案系因上诉人过错在先存在违约行为，被上诉人交纳诉讼费属于合理支出费用，根据本案的实际情况，本院判决诉讼费用由上诉人承担。综上所述，上诉人贵阳金融控股有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初2383号民事判决第一项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初2383号民事判决第二项为：贵阳金融控股有限公司于本判决生效之日起五日内返还郭莉、沈德粟购房款1,430,326.00元并支付利息（其中以720326元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2013年11月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；以710000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2014年3月26日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回贵阳金融控股有限公司其余上诉请求；四、驳回郭莉、沈德粟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4016元，由贵阳金融控股有限公司负担；二审案件受理费4016元，由贵阳金融控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判长  符黎音二〇一九年十二月九日书记员  蒲美君