河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)豫01民初1936号原告：中车沈阳机车车辆有限公司大连工程机械分公司，住所地,辽宁省大连市瓦房店市西郊工业园区西安南街88号。法定代表人：赵春峰，系该公司负责人。委托诉讼代理人：孙赫，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶正春，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被告：郑州七星工程机械销售有限公司，住所地,郑州市惠济区新城街道东赵村。法定代表人：张鹏峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘好，系该公司员工。被告：张旭坤，男，1976年12月5日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。被告：张鹏峰，男，1983年9月9日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。以上三被告共同委托诉讼代理人：卜庆华，河南宇言律师事务所律师。原告中车沈阳机车车辆有限公司大连工程机械分公司（以下简称大连工程机械分公司）与被告郑州七星工程机械销售有限公司（以下简称七星公司）、张旭坤、张鹏峰委托合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，于2019年12月10日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中车沈阳机车车辆有限公司大连工程机械分公司的委托诉讼代理人叶正春，被告七星公司的委托诉讼代理人刘好，七星公司、张旭坤、张鹏峰的委托诉讼代理人卜庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大连工程机械分公司向本院提出诉讼请求：1、郑州七星工程机械销售有限公司向原告支付拖欠的整机款18961900元、配件款287093.2元以及违约金7499550元、资金占用费6959857.22元，共计人民币33708400.42元；2、被告返还挖掘机样机8台（型号分别为8060-2023、8085-2006、8085-2055、8085-2057、8085-2095、8085-2098、8085-2099、8085-2126）并支付样机运费48800元；3、被告张旭坤、张鹏峰对第1项诉请承担连带清偿责任；4、由被告承担诉讼费、保全费等全部诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求为支付拖欠的整机款18961900元、配件款287093.2元以及违约金5688570元、资金占用费4576304.28元，运费48800元，共计人民币29562667.5元。事实与理由：原告与七星公司就销售其生产的挖掘机等产品，自2012年达成合作关系至2017年，共签订五份《销售代理协议》，另2012年至2014年郑州力德工程机械有限公司与原告签订的《销售代理协议》以及就郑州力德工程机械有限公司购买每台挖掘机尚未支付的货款签订的《支付剩余货款协议》等权利义务由七星公司承担，原告、七星公司、郑州力德工程机械有限公司三方于2014年1月1日签订了书面的《债权债务转让协议书》。原告与七星公司签订的《销售代理协议》约定，原告向被告七星公司出售挖掘机供其在河南地区进行销售，由七星公司负责售后维修，2014年1月1日双方就每台挖掘机尚未支付的价款及担保事宜签订《支付剩余货款协议》。因七星公司自2012年起一直未依《销售代理协议》、《支付剩余货款协议》约定按期足额支付货款，依据《支付剩余货款协议》第二条约定，七星公司未按期履行付款义务的行为应视同所有应付款已全部到齐，并应按《销售贷款协议》中第四、七款承担违约责任，支付违约金及资金占用费。被告张旭坤向原告出具了5份《担保书》，对2013年至2017年期间履行《销售贷款协议》欠付的任何款项提供连带责任担保，并且在每份《支付剩余货款协议》中提供连带担保责任。2018年3月4日，原告与三被告就欠款等事宜进行对账并签订《协议书》，被告张旭坤、张鹏峰应对七星公司欠付的全部款项承担连带保证责任。截止到起诉之日，被告共欠付整机款18961900元、配件款287093.2元。故请求法院支持其诉讼请求。七星公司、张旭坤、张鹏峰辩称，原告与七星公司在2012年至2017年签订的挖掘机销售代理协议，并不是买卖合同关系，挖掘机所有权始终属于原告，在代理期间被告和购机户签订的都是分期付款买卖合同，一般约定期限为4年，合同一式三份、原告、被告、购机户各一份，鉴于合同性质，七星公司对维权的购机款只负责向购机户进行追偿以后来返还原告，并非被告欠原告上述款项。原告起诉三千多万，经结算，由于原告没有将应当返还给七星公司的季度返利，月返利、服务费用计算在内，实际七星公司只需协助支付原告13764355元。对于资金占用费、违约金七星公司不应当承担，担保人不应承担担保责任，七星公司所应承担责任是将该挖掘机用户13764355元的债权转移给原告，让其自行实现债权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：自2012年至2017年，原告大连工程机械分公司与被告七星公司就代理销售挖掘机先后签订五份《销售代理协议书》，七星公司负责河南地区代理销售。同期，2012年至2014年郑州力德工程机械有限公司与原告亦签订《销售代理协议》。2014年1月1日原告大连工程机械分公司、七星公司、郑州力德工程机械有限公司三方签订书面《债权债务转让协议书》，协议约定郑州力德工程机械有限公司销售每台挖掘机尚未支付的货款由七星公司承担。2018年3月4日，原告(甲方)与被告七星公司（乙方）、张旭坤（丙方）、张鹏峰（丁方）签订《协议书》一份，协议书中约定：“一、截止2018年1月31日：1.乙方欠甲方挖掘机整机款21061900元（不含样机款）;2.乙方尚欠甲方挖掘机配件款287093.20元;3.甲方有权随时要求乙方将其持有的甲方的8台挖掘机样机返还给甲方，返还前乙方应无偿妥善保管，造成损坏应予赔偿，返还前乙方如销售样机应全款销售不得分期，并于售出之日向甲方支付已售样机全额货款，样机全部售出之前甲方不再提供新机；4.甲方已收取乙方挖掘机样机保证金160000元，挖掘机配件保证金60000元；5.甲方尚欠乙方服务费610000元，待乙方向甲方交付该服务费增值税专用发票后向乙方支付，甲方尚欠乙方未到期服务费69000元，到期后的结款方式亦为先开票后借款；二、丙方及丁方对乙方的上述还款等义务向甲方承担连带保证责任，保证期限自本协议签订之日起六年；三、本协议及各方此前签订的各协议书在履行过程中如发生争议，协商不成的，均同意由乙方住所地人民法院管辖。四、本协议自各方签名或盖章之日起生效。”协议同时约定：“双方以最后对账处理服务费、返利等等。”该协议书落款处加盖有由原、被告七星公司公章，张旭坤、张鹏峰在该协议落款处签字。另查明，原告提交的2019年7月31日《郑州七星工程机械销售有限公司整机月结算明细表》显示，截止当日，被告七星公司尚欠整机款19061900元，另原告称2019年6月28日被告七星公司曾支付10万元货款，故欠款数额应为18961900元。庭审中，被告七星公司主张原告尚欠其部分服务费、销售返利等款项，原告同意在整机款中扣减963240元款项，在配件款中扣减60000元保证金，具体在整机款中扣除以下费用：（1）服务费共计679000元，其中2014年514000元，2015年48000元，2016年48000元，2017年69000元；（2）返利共计77200元，其中2013年3-5月销售奖励70000元，2013年10-12月促销奖励7200元；（3）维修费共计157040元，其中2012-2013年116290元，2014年22480元，2015年18270元；（4）8060-2026代理价下浮50000元。上述事实，由《销售代理协议书》、《协议书》、《郑州七星工程机械销售有限公司整机月结算明细表》等证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案原、被告双方举证情况，本院对双方争议焦点及责任承担分别评判如下。首先，原告中车沈阳大连分公司与被告七星公司之间签订的《销售代理协议书》、原告与被告七星公司、张旭坤、张鹏峰之间于2018年3月4日签订的《协议书》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，本院予以认定。2018年3月4日，双方经对账后《协议书》中对被告七星公司所欠货款予以明确，即21061900元（不含样机款），配件款287093.20元，8台样机。该协议书签订后，被告七星公司又偿还部分欠款，经查明，所欠整机款数额应为18961900元。庭审后，原告同意在整机款中扣减部分服务费、销售返利963240元，本院予以认可。同时，七星公司所交保证金理应一并扣减，经计算，七星公司尚欠原告整机款应为17838660元（18961900-963240-160000），配件款为227093.2元（287093.2-60000），以上共计18065753.2元。第二，关于原告主张的违约金及资金占用费问题，其实质应为违约损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”被告七星公司未按时履行还款义务，应当承担相应的违约责任，关于违约金数额，原告主张依照双方在《销售代理协议》中关于违约金条款的约定，按照扣减之后的整机款30%计算违约金数额并同时主张资金占用费，本院认为，违约金及资金占用费均应以实际损失为基础，而2018年3月4日双方经对账后的《协议书》中并未约定违约的计算方法，故原告主张的违约损失缺乏依据且明显过高，应予调整，本院酌定其违约损失可参照同期同类中国人民银行贷款基准利率计算，即从原告与七星公司签订《协议书》之次日起算，以18065753.2为基数，自2018年3月5日起至2019年8月19日按照同期中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告诉请过高部分本院不予支持。第三，关于原告要求七星公司返还挖掘机样机8台并支付运费问题。双方在《协议书》中约定：“甲方有权随时要求乙方将其持有的甲方的8台挖掘机样机返还给甲方。”现原告请求被告返还8台挖掘机样机符合上述约定，应予支持。但上述协议未对挖掘机样机运费进行约定，故对其请求被告七星公司支付48800元运费的诉讼请求本院不予支持，其应自行负担上述费用。第四，关于被告张旭坤、张鹏峰是否承担连带责任问题。涉案协议书中第二款约定：“丙方及丁方对乙方的上述还款等义务向甲方承担连带保证责任，保证期限自本协议签订之日起六年。”因原告主张债权并未超过保证期间，故张旭坤、张鹏峰应对七星公司欠付款项承担连带清偿责任。张旭坤、张鹏峰承担保证责任后，有权向债务人七星公司追偿。第五，关于被告七星公司主张双方在履行合同中产生的销售返利及服务费用问题，根据协议约定双方应以最后对账处理，故对上述费用争议部分，本院暂不予处理，双方可另行诉讼解决。综上所述，原告的诉讼请求本院予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定,判决如下：一、郑州七星工程机械销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付中车沈阳机车车辆有限公司大连工程机械分公司货款18065753.2元及相应利息（以18065753.2为基数，自2018年3月5日起至2019年8月19日按照同期中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。张旭坤、张鹏峰对上述款项承担连带清偿责任并有权向债务人郑州七星工程机械销售有限公司追偿。二、郑州七星工程机械销售有限公司于本判决生效之日起十日内向中车沈阳机车车辆有限公司大连工程机械分公司返还挖掘机样机8台（型号分别为8060-2023康明斯发动机、8085-2006康明斯发动机、8085-2055康明斯发动机、8085-2057康明斯发动机、8085-2095玉柴发动机、8085-2098玉柴发动机、8085-2099玉柴发动机、8085-2126康明斯发动机）。三、驳回中车沈阳机车车辆有限公司大连工程机械分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210586元，由中车沈阳机车车辆有限公司大连工程机械分公司负担73071元，由郑州七星工程机械销售有限公司负担137515元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  李伟审判员  任璐审判员  周蕾二〇一九年十二月三十日书记员  高凯