湖南省长沙市开福区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0105刑初760号 公诉机关长沙市开福区人民检察院。 被告人殷楚荣，男，1987年2月15日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地湖南省邵阳市武冈市湾头桥镇白路村某组，现租住长沙市开福区通泰街轩辕殿社区某宾馆；因涉嫌盗窃罪，2019年6月11日被长沙市公安局开福分局抓获，次日被刑事拘留，2019年6月20日经长沙市开福区人民检察院批准逮捕，同日被长沙市公安局开福分局执行逮捕；现押于长沙市第二看守所。 辩护人刘述录，湖南金凯华律师事务所律师。 长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑诉〔2019〕759号起诉书指控被告人殷楚荣犯盗窃罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市开福区人民检察院指派检察员黄中玮出庭支持公诉，被告人殷楚荣及其辩护人刘述录均到庭参加诉讼。现已审理终结。 长沙市开福区人民检察院指控：2019年6月10日15时，被告人殷楚荣趁同住在长沙市开福区美某乐家庭旅馆8262房的被害人X金X不备，拿走被害人X金X放在床上的手机。之后，被告人殷楚荣利用事先得知的支付密码，通过被害人的手机银行将其建设银行账户内的40万元人民币分三笔转账至本人的建设银行账户内，后被告人殷楚荣将该40万人民币用于网络赌博挥霍一空。被害人发现手机不见后，通过他人手机联系到被告人。被告人殷楚荣在开福区吉祥巷菜市场附近将手机归还被害人X金X，后离开现场。 2019年6月11日，被害人报案后，民警在通泰街派出所将正在办理业务的被告人殷楚荣抓获。 公诉机关就上述事实提供了相关证据，并认为被告人殷楚荣以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。请依法判处。 被告人殷楚荣辩称其没有非法占有的目的，其在事发当天赌博输钱后说要继续赌，被害人要其用她的手机转账，系在被害人授意下转账，事后，其发信息告诉被害人转走了她借的钱，交往期间被害人主动告诉其手机银行密码，该40万是其存进被害人手机银行的，双方关系特殊，其行为不构成盗窃罪。被告人殷楚荣的辩护人刘述录提出在案证据只能证明殷楚荣采取了秘密手段事实上支配或控制了涉案款项，但不能证明其最终目的是永远支配或控制而不归还，属于盗用行为；被告人供述及出具的借条等证据证明被告人对涉案款项不具有非法占有目的；被害人存在感情报复及非法目的；被告人殷楚荣不具有非法占有目的，应不构成盗窃罪。 经审理查明：被告人殷楚荣与被害人X金X自2018年8月认识发展成为男女朋友，双方经济相对独立，被告人殷楚荣曾多次以各种投资名义向被害人X金X借款，并出具借条。因发现被告人殷楚荣借钱实为沉迷网络赌博，被害人X金X表示不愿借钱给殷楚荣。2019年6月10日15时，被告人殷楚荣在长沙市开福区美某乐家庭旅馆8262房趁被害人X金X在卫生间洗漱时不备，偷偷拿走被害人X金X放在床上的手机，之后，被告人殷楚荣利用事先得知的手机开机密码等，通过被害人的手机银行将其建设银行账户内的40万元人民币分三笔转账至本人的建设银行账户内，且随即删除手机接收的相关银行转账提示短信记录。随后被告人殷楚荣将该40万人民币用于网络赌博挥霍一空。被害人发现手机不见后，通过他人手机拨打自己手机发现系被告人拿走，被告人殷楚荣在开福区吉祥巷菜市场附近将手机归还给前来追要手机的被害人X金X，随即马上离开现场，被害人X金X查看手机后发现被盗40万元的事实。 2019年6月11日，被害人报案后，公安民警在通泰街派出所将正在办理业务的被告人殷楚荣抓获。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据证明： 1、户籍资料及常住人口信息。证明：被告人殷楚荣的基本情况，达到完全刑事责任能力年龄。 2、到案经过。证明：被告人殷楚荣系2019年6月11日在派出所办理业务时被民警发现并传唤到案。 3、转账记录截图。证明：被告人殷楚荣指认的于2019年6月10日用从被害人手机分三笔分别转账20万元、18万元、2万元到其账户的事实，后将该40万元分多笔转账至户名为曾秀美的农业银行账户。 4、聊天记录截图。证明：被害人与被告人直接的聊天记录截图,案发次日双方协商还款的情况。 5、被害人X金X建设银行交易明细。证明：能够印证转账记录截图，证明被告人分三笔盗走40万元的事实。 6、证人徐学万通话记录截图。证明：2019年6月10日15时，被害人借其手机2次打电话给被告人殷楚荣的事实。 7、借条照片。证明：被告人殷楚荣两次向被害人X金X借款的情况，日期分别为2018年12月15日、2019年4月2日，金额分别为60万元、18万元。 8、监控视频截图。证明：被告人殷楚荣拿被害人手机离开宾馆的过程。 9、被害人X金X、被告人殷楚荣的银行流水。证明：经调取被告人及被害人之间的银行转账流水，可见被害人与被告人之间在案发前存在大笔的银行转账，其中部分通过微信转账均由被害人进行了指认，与双方之前存在借贷关系相印证。 10、被害人书写的要求赔偿申请、相关证明材料。证明：与其陈述相互印证。 11、证人徐某某的证言。证明：被害人X金X租住在其开的宾馆十几天，案发当日被害人X金X2次借其手机打电话，寻找手机的事实及第二天听X金X说其手机是被她男朋友拿了，并把她银行卡里的钱转走了的事实。 12、被害人X金X的陈述。证明：其租住在开福区美某乐宾馆8262房，2019年6月10日下午15时许，其男朋友殷楚荣趁其在卫生间洗漱时，未经其允许，在其不知情情况下将其手机拿出去，并将其手机银行内40万元偷偷转账至他手机里的事实。其发现手机不见后借宾馆老板手机拨打自己手机，殷楚荣接了电话但并没有告诉其拿其手机干什么，其下去找到他，他把手机给其就跑了，其看到他给她手机后就跑，意识到手机银行卡的钱可能被他转走了，就登录手机银行，发现账户内40万被转到殷楚荣账户。其和殷楚荣经济都是独立的，殷楚荣借她的钱都要打借条的。殷楚荣最开始以资金周转及投资名义找其借钱，最近是以搞工程交押金名义找其借款，其和殷楚荣通过银行卡、微信及支付宝方式进行资金往来，其中包括赠送红包等其他转账，殷楚荣分别于2018年12月15日向其打了一张60万元借条、2019年4月2日向其打了一张18万元借条。案发前其知道殷楚荣网络赌博，已拒绝借款给他。殷楚荣在2018年12月13日找其借钱时，其曾将建行卡给他并告诉过他密码，但2019年2月其已经将建行卡取款密码修改了。其没有告诉过殷楚荣手机银行支付密码，但因为是男女朋友，殷楚荣知道其手机解锁密码，其手机里有银行卡密码信息，其银行卡密码及手机银行密码一致。 13、被告人殷楚荣的供述和辩解。证明：其和X金X2018年8月认识确认为男女朋友。2019年6月10日14点左右，其在和其女朋友X金X租住在长沙市开福区通泰街轩辕殿社区美某乐家庭旅馆8262房内，当时X金X在卫生间内洗漱，她把手机放在床上，其隔着卫生间的门对她说“出去买包烟就回来”，然后拿着她的手机出门离开了美某乐家庭旅馆，其走到长沙市开福区万达广场后面的西长街上，拿出她的手机，输入她的手机的开机密码“504113”，点开手机银行，输入账户名，手机银行的账户名默认是X金X的身份证号码，然后其输入登录密码“504113”，点击转账，输入手机收到的验证码，然后输入转账密码“504113”分三次将40万元转到其的建设银行卡账户内，其还把她手机里面转账的银行短信提示都删除了。然后，其就用其的手机登录了一个境外的赌博网站，将该40万元赌博输掉了。X金X的手机响了，其接通电话后，对面和其通话的是X金X，她问其是不是拿了他的手机，其说是其拿了，她问其在哪了，其说到楼下了，马上就回去，她就把电话挂断了，过了一会，X金X的手机又响了其接通后，她在电话里面问其在哪了，其说其到吉祥巷菜市场了，她就把电话挂断了，过了一会儿，其就看到了X金X，她到其面前后，其就把手机丢给她，然后，什么话也没有说就掉头走了，当日后来其拨打X金X电话，但她的电话打不通，然后，其就跟她发信息说“我把你借的钱转走了”，然后，其就坐车回岳阳找朋友借钱，但也没有借到钱，后来她才回信息骂其，其从岳阳回来后到通泰街派出所拿其的身份证，然后，其就在派出所被民警抓获了。他们是男女朋友，其知道X金X的手机开机密码。 当时X金X在卫生间内洗漱，她的手机就放在床上，其当时只是告诉她说出去买包烟，其并没有告诉她其把她的手机拿走了。转账没有征求过X金X的同意。 其与X金X双方经济互相独立，各管各的账。其和X金X有大笔资金往来，当时他还在做家具生意，其经常给对方发红包。到2018年10月没有做家具生意了，后来沉迷于网络赌博，就骗X金X以做工程要交保证金、垫资为由，先后借了几十万，2018年12月X金X发现其骗她对其很失望就要其出具了一张60万借条，之后他仍然找她借钱，2019年4月又出具了18万元借条。在其将钱输光后，X金X劝其收手，也明确告诉其不再借钱给其。所以她如果知道其再去赌博，根本不会同意借钱给其。其在6月10日上午已赌博输了钱，其银行账户内已经没有钱了，因为赌博输红了眼，想扳本就趁X金X在卫生间洗漱把手机丢在床上的时机，偷了X金X的手机离开住的地方，利用知道她手机开机密码和银行卡支付密码，在她不知情的情况下，偷偷拿着她的手机，在外面用手机银行把她卡内40万转到自己账上赌博输掉了。其转走的40万元是X金X的钱。 14、辨认笔录。证明被害人X金X辨认出被告人就是殷楚荣。 15、视听资料。证明：被告人离开宾馆，操作被害人手机的过程。 在庭审质证过程中，辩方提出以下质证意见：1、对银行流水、证人证言等证据关联性有异议，无法证明被告人具备非法占有目的。经查，上述证据系侦查机关依法取证，与本案待证犯罪事实存在关联性，且关于被告人主观故意及是否构罪应结合全案证据综合采信，不能以单份证据不能直接证明构罪否认关联性。因此，该质证意见本院不予采信。2、对借条内容的真实性、合法性及关联性有异议，认为借条与实际借款金额不一致。经查，上述借条系被告人本人出具且签字捺印，与被告人供述及被害人陈述相互印证，银行流水等转账记录亦可佐证借贷事实，足以采信，被告人与被害人系男女朋友关系，双方往来资金性质复杂不能完全一一对应符合常理，但不能以此否认上述证据真实性、合法性及关联性。因此，该质证意见应不予采信。3、对被害人陈述、被告人供述的真实性和关联性等有异议。经查，上述证据收集程序合法，内容与全案其他证据相互印证足以采信。因此，该质证意见应不予采信。 对辩方提交的证据经审查认为：1、被害人写给被告人的书信及民事起诉状、诉讼材料。拟证明被害人报案系对被告人具有感情报复目的，及仅依据单方转账记录另提起民事诉讼具有非法目的。经查，该书信没有被害人X金X签名，且信件内容系案发后X金X收到辩护人转交的被告人殷楚荣来信后对被告人行为的情感回复及相关事实经过的陈述，X金X对被告人另行提起民事诉讼主张60万元债权系依据双方之前借条，被害人提起民事诉讼系其民事权利，且与本案40万元无关联，上述证据不能否认被告人犯罪行为达到拟证明目的，本院不予采信。2、被告人岳父陈靠山书写的证明书，拟证明被告人事后欲借钱还款、不具备非法占有目的。经查，被告人在明知被害人发现其盗窃后表示借钱还款系犯罪既遂后的退赔行为，且还钱内容还包括到期60万债权，该证明书亦证明实际上陈靠山没有借钱给被告人。因此，该证据不能证明拟证明目的应不予采信。 本院认为，被告人殷楚荣以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应当追究其刑事责任。关于公诉机关提出的判处被告人殷楚荣有期徒刑十年至十一年，并处罚金或者没收财产的量刑建议适当，本院予以采纳。 被告人殷楚荣辩称其没有非法占有的目的，其在事发当天赌博输钱后说要继续赌，被害人要其用她手机转账，系在被害人授意下转账，事后发信息告诉被害人转走她借的钱，交往期间被害人主动告诉其手机银行密码，该40万元是其存进被害人手机银行的，双方关系特殊，其行为不构成盗窃罪。经查，上述辩解与被告人在公安机关依法所作多次供述及被害人陈述、证人证言、相关微信聊天记录等证据相互矛盾，与客观事实不符，本院不予采信。 被告人殷楚荣的辩护人刘述录提出在案证据只能证明殷楚荣采取了秘密手段事实上支配或控制了涉案款项，但不能证明其最终目的是永远支配或控制而不归还，属于盗用行为；被告人供述及出具的借条等证据证明被告人对涉案款项不具有非法占有目的；被害人存在感情报复及非法目的；被告人殷楚荣不具有非法占有目的，应不构成盗窃罪。经查，被告人在公安机关依法所作多次供述、被害人陈述及相关书证均证明其与被害人经济上相互独立，其曾向被害人多次以投资等名义借款并出具借条，且被害人发现其借款用于赌博后表示不愿意借钱给其的事实；本案案发当日被告人系为了赌博目的，明知系违背被害人意愿，趁被害人洗漱之时，使用秘密手段拿走被害人手机并将属于被害人所有的40万元偷偷转至自己卡内，且偷偷删除转账短信提醒记录，全部用于赌博挥霍，根据主客观相统一原则，被告人采取上述非法手段的客观行为亦可证明其对该笔特定款物具有非法占有的主观故意；其在被害人发现后，事后承认及表示会归还等行为系犯罪既遂后的行为，不能以事后态度否认犯罪构成；关于被害人存在非法目的无相关证据证明，且与在案证据不符。因此，上述意见本院不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人殷楚荣犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月11日起至2029年6月10日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院，上缴国库）； 二、责令被告人殷楚荣退赔被害人X金X经济损失人民币四十万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  曹新凯 审 判 员  李 游 人民陪审员  杨鸾凤 二〇一九年十二月二十五日 代理书记员  易 静 代理书记员  邓 鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院的解释》 第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。