重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝04刑终92号原公诉机关重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民检察院。上诉人（原审被告人）龚长香，女，汉族，1977年10月22日出生于重庆市石柱县，小学文化，务农，住重庆市石柱县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月17日被刑事拘留，同年5月22日被监视居住，同年11月19日解除监视居住，2019年3月19日被执行逮捕。现羁押于重庆市丰都县看守所。辩护人（援助）崔美荣，重庆经冠律师事务所律师。辩护人（援助）向阳开，重庆石柱县法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）朱永华，男，土家族，1947年8月6日出生于重庆市石柱县，小学文化，务农，住重庆市石柱县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被监视居住，同年11月19日解除监视居住，2019年3月19日被执行逮捕。现羁押于重庆市石柱县看守所。辩护人刘旭，贵州守泰律师事务所律师。辩护人张俊蛟，贵州守泰律师事务所律师。重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告人龚长香、朱永华犯诈骗罪一案，于2019年8月28日作出（2019）渝0240号刑初105号刑事判决。原审被告人龚长香、朱永华不服，提出上诉。本院于2019年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月19日对本案公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派检察官阮能文出庭履行职务。上诉人龚长香及其辩护人崔美荣，上诉人朱永华及其辩护人刘旭、张俊蛟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市石柱县人民法院判决认定，被告人龚长香、朱永华系石柱县沿溪镇陡岩村原石河组村民。后因撤乡并村，陡岩村原石河组与陡岩村原柳阴组合并为陡岩村河柳组。因三峽移民，陡岩村原石河组根据政策规定取得的移民后期扶持资金存于沿溪镇陡岩村民委员会在重庆农村商业银行石柱支行开设的账户上。2016年12月24日,龚长香、朱永华经事先预谋，以1998年石柱县沿溪镇陡岩村河柳组修公路支付工资为由,伪造三峡移民后期扶持资金的取款证明材料。龚长香、朱永华使用伪造的证明材料，先后骗得河柳组组长刘某1、陡岩村村长谭某1的签字盖章。2016年12月27日，龚长香、朱永华使用伪造的证明材料，通过刘某1在重庆农村商业银行石柱支行将70000元移民后期扶持款取出，刘某1将70000元移民后期扶持款取出交给龚长香后，龚长香于当日分给朱永华35000元。刘某1、谭某1得知朱永华、龚长香用以取款的证明材料是伪造的之后，要求朱永华、龚长香将领走的70000元退还，朱永华、龚长香以之前的移民款账目未弄清楚为由拒绝退还。2018年1月26日，沿溪镇政府、陡岩村、河柳组等单位、村组的相关干部一起到原石河组，主持部分村民代表召开会议，对移民资金的使用等相关情况进行了说明、公布。之后，朱永华、龚长香又以原石河组组长朱代贵（已死亡）手中有13000元移民款未退出为由仍拒绝退还领取的款项。2018年3月23日、3月26日，被告人龚长香、朱永华先后被公安机关抓获归案，二被告人归案后仍拒绝退出领取的款项。上述事实，有下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、抓获经过、会议记录、沿溪镇后扶账户收入表、陡岩村石河组移民财物明细、取款证明及附件、重庆农村商业银行进账单、转账支票等书证；证人黄某、刘某1、谭某1、谭某2、谭某3、刘某2、谭某4、朱某、谭某5的证言；被告人龚长香、朱永华的供述与辩解等。重庆市石柱县人民法院认为，被告人龚长香、朱永华以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，经石柱县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人龚长香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人朱永华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人龚长香违法所得人民币三万五千元、被告人朱永华违法所得人民币三万五千元予以追缴。上诉人龚长香提出：1.涉案的70000元系拨付给陡岩村集体组织中被淹没土地的农户，不属于集体组织的财产。2.龚长香没有虚构事实骗取公私财物，主观上没有非法占有目的。3.龚长香家庭困难，请求从轻判处。上诉人龚长香的辩护人提出：1.龚长香系初犯，在二审期间主动退还了35000元款项，认罪悔罪。2.龚长香的家庭困难。请求对龚长香从轻处罚，判处缓刑。上诉人朱永华提出：1.朱永华没有犯罪前科，是根据村干部的指使找材料支取后期扶贫款。2.朱永华主观上只是要求把账算清楚，该退就退。上诉人朱永华的辩护人提出：1.朱永华不具有非法占有的目的。2.根据国家政策，移民款是需要发放给个人的，村集体组织保管了这个钱，和朱永华之间就形成了债权债务关系，朱永华只是虚构了部分事实，拿回属于自己的钱。3.村组干部积极配合朱永华拿钱的行为，并未基于错误认识处分了财产。4.朱永华认罪悔罪，愿意退还赃款。出席二审法庭的检察官提出：一审判决认定事实清楚，证据确实充分,足以认定二上诉人的犯罪事实。二审期间，龚长香的家属已经代其退还了35000元的赃款，上诉人朱永华也表示愿意退赃，请法庭根据本案的发案原因、二上诉人的具体情节，作出公正判决。二审中，上诉人龚长香和朱永华的辩护人分别举示了重庆农村商业银行业务凭证、打款凭条，证明上诉人龚长香和朱永华的亲属在二审期间分别代为退还移民资金35000元。上诉人朱永华的辩护人还举示了一份文件，拟证明后期移民资金按照国家的政策应当属于移民个人所有。以上证据经质证，出庭检察官对龚长香和朱永华的亲属代为退赃的证据没有异议，对朱永华的辩护人举示的文件提出来源不明，而且即使是真实的，也不符合证据三性，不能作为本案的证据采用。本院审查后认为，辩护人举示的银行打款凭条来源合法，内容真实，能够证明二上诉人已经退还赃款的事实，与本案具有关联性，予以采信。上诉人朱永华的辩护人举示的政策性文件与本案不具有关联性，不予采纳。二审查明的其余事实和证据与一审相同。针对本案争议的主要问题，本院综合评判如下：1.关于上诉人龚长香和朱永华是否具有非法占有目的经查，根据上诉人龚长香、朱永华的供述、证人证言、银行进账记录、工资表等证据证明，涉案款项属于拨付给陡岩村的移民后期扶持资金，由集体统一保管。在集体经济组织成员未确定具体分配方案之前，涉案款项属保留在集体账户上的公共资金。即使龚长香和朱永华在涉案款项中具有利益，也仅系可期待利益，而非已经确认属于二人的财产。故龚长香和朱永华在未取得他人真实授权的情况下，编造虚假材料，骗取公共资金，构成诈骗罪。且案发后朱永华和龚长香未将涉案款项分配给其他村民，而是予以平分，并拒绝退还，足以证明龚长香和朱永华主观上具有非法占有目的。故上诉人及其辩护人提出主观上没有非法占有目的的理由不能成立，本院不予采纳。2.关于村干部是否基于错误认识将财物交付给上诉人经查，根据证人刘某1和谭某1的证实，刘某1因村民长期要求分配移民款，从内心不愿意再管理该笔款项，因此，当朱永华和龚长香拿出原石河组村民签字盖印的证明时，其在没有审查真伪的情况下便签字。证人谭某1也证实其是因为看见有组长刘某1的签字，遂未再履行审查职责便签字盖章。二证人均是在事后才知道龚长香和朱永华使用的是假材料。可见，上诉人龚长香和朱永华在将虚假材料交给刘某1和谭某1签字时，并未如实告知该材料系二人伪造，刘某1和谭某1基于错误的认识，将移民款项交付给了二上诉人。故上诉人朱永华的辩护人提出村组干部并未基于错误认识而交付财物的理由不能成立，本院不予采纳。3.关于二上诉人是否以虚构的事实骗取后期移民资金经查，根据修建公路人员应得工资表、重庆农村商业银行进账单、证人证言、被告供述等证据，证实用于报账领款的工资表系二上诉人伪造，所盖手印也是二上诉人自己及其家人所盖。虽然上诉人龚长香主张陡岩村1998年修路属实，但是按照当年村民的协议，村民义务出工出力，不另外支付工钱。故二上诉人及其辩护人提出上诉人没有以虚构的事实骗取后期移民自己的理由不成立，本院不予采纳。4.关于上诉人及辩护人提出的其余理由关于上诉人龚长香及其辩护人提出龚长香家庭困难的理由。经查，没有证据证明龚长香家庭困难，且家庭困难不是法定的从轻或者减轻处罚的理由。故上诉人及其辩护人的前述理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人龚长香的辩护人提出龚长香系初犯，二审中主动退还了35000元赃款，认罪悔罪的理由属实，予以采纳。本院认为，上诉人龚长香、朱永华以非法占有为目的，用欺骗的方法骗取公共财物，数额巨大，构成诈骗罪。龚长香和朱永华到案后，如实供述犯罪事实，对二人予以从轻处罚。龚长香和朱永华在二审期间，主动全额退还赃款，结合龚长香和朱永华的犯罪事实、情节和悔罪表现，可对二人适用缓刑。原判认定事实和定罪正确，量刑适当，审判程序合法，鉴于二审期间有新证据证明上诉人龚长香、朱永华有新的量刑情节，符合缓刑适用条件，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240刑初105号刑事判决书第一项、第二项、三项，即“一、被告人龚长香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人朱永华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人龚长香违法所得人民币三万五千元、被告人朱永华违法所得人民币三万五千元予以追缴”。二、上诉人龚长香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）三、上诉人朱永华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 万晓佳审 判 员 侯 迅审 判 员 段成一二〇一九年十二月六日法官助理 周 伟书 记 员 陈桂华