江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3409号上诉人（原审被告）：扬州市宝祥建设工程有限公司，住所地扬州市江都区小纪镇高徐集镇。法定代表人：花荣宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：花文斌，该公司副经理。委托诉讼代理人：胡彬，江苏众仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪刚，男，1975年11月8日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐海东，男，1972年3月15日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：徐跃成，男，1961年12月28日出生，汉族，住涟水县。原审被告：涟水鸿翔置业有限公司，住所地涟水县涟城镇新闻路。法定代表人：符尖锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏家巍，江苏龙俊律师事务所律师。上诉人扬州市宝祥建设工程有限公司（以下简称宝祥公司）因与被上诉人洪刚、唐海东、涟水鸿翔置业有限公司（以下简称鸿翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初4829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判唐海东承担付款义务；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、宝祥公司于2016年10月20日中标涉案项目1#-3#、8#-11#楼土建工程，并与鸿翔公司签订了建设工程施工合同，而唐海东是在宝祥公司总承包工程开工后，直至2017年2月24日才从宝祥公司分包其中1#楼土建劳务工程。故宝祥公司和唐海东之间系劳务分包关系，一审法院认定双方系挂靠关系并判决宝祥公司对唐海东的债务承担连带责任错误。2、宝祥公司与洪刚之间没有合同关系，洪刚无权向合同外当事人主张权利，且宝祥公司已举证证明足额支付了唐海东工程款。唐海东的代理人在一审中陈述“唐海东欠款是因为做工程亏本所致”，说明唐海东欠付洪刚工程款是其个人原因，与宝祥公司无关。3、洪刚主张的欠款金额没有经过宝祥公司和鸿翔公司的质证和认可，一审法院在未对洪刚实际完成工程量和工程造价进行审计的情况下认定洪刚主张的欠款金额，对宝祥公司不公平。4、诉争工程尚未最终竣工结算，唐海东向洪刚出具的债务凭证并不能反映实际的欠款数额，且根据合同约定，在竣工结算前，鸿翔公司和宝祥公司均无需支付费用。故本案中宝祥公司不应再向唐海东和洪刚支付费用。被上诉人洪刚辩称：1、根据2017年2月24日唐海东和鸿翔公司签订的合同，可以认定宝祥公司和唐海东之间是挂靠关系。2、唐海东和宝祥公司约定的付款节点对洪刚没有约束力，宝祥公司事实上仍欠付工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人唐海东辩称：1、唐海东和宝祥公司之间是挂靠关系。2、宝祥公司没有按合同约定的付款节点足额支付唐海东工程款。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告鸿翔公司述称：1、一审法院应当在查清鸿翔公司欠付宝祥公司工程款数额的情况下，判决鸿翔公司在欠付到期应付工程款范围内承担责任。一审中，鸿翔公司已举证证明不欠宝祥公司到期工程款，一审法院仍判决“鸿翔公司在欠付宝祥公司工程款范围内承担连带责任，在鸿翔公司与宝祥公司付款节点届满后优先支付”无事实和法律依据，且无可执行性。2、唐海东只实际施工了涉案1#楼工程，对于其他楼号的工程款洪刚不具有主张权利的资格，一审对鸿翔公司作出的判决损害了施工其他楼号的农民工的合法利益。洪刚只有提起代位权诉讼，才能对除1#楼以外的工程款未付部分主张权利。3、一审认定宝祥公司和唐海东之间是挂靠关系，就不应当判决唐海东承担责任，而应判决宝祥公司承担付款责任。洪刚向一审法院起诉请求：唐海东、宝祥公司连带给付工程款750000元及利息（自2019年1月17日起按年利率6%计算至实际给付之日）；鸿翔公司在欠付工程款范围内承担付款责任；诉讼费由原审被告负担。一审法院经审理认定事实如下：2016年10月20日，鸿翔公司与宝祥公司签订备案建设工程施工合同，约定鸿翔公司将上海公馆1#-3#、8#-11#楼及地下车库土建、水电工程发包给宝祥公司施工，签约合同价为153071447.83元。双方签订的补充条款约定付款周期为：1、主体三层封顶，付合同总价的20%；2、主体验收合格后，付合同总价的30%；3、工程竣工交付后，付至合同总价的75%；4、余款待一年后付清（除留保修金）。2017年2月24日，唐海东挂靠宝祥公司与鸿翔公司签订施工合同，由鸿翔公司作为发包方将上海公馆1#楼土建、装修装饰等图纸全部工程内容、项目办公用房等工程以包工包料方式发包给唐海东施工。约定发包方以固定综合单价1280元/㎡结算成总价款，面积暂按1#楼12887㎡计算，最终按实际建筑面积为准（以房管局实测面积为准）；承包人交纳挂靠施工单位管理费为1%，承包人与挂靠施工单位必须按税务部门现行营改增要求建账，并提供合格抵扣发票，承包人支取每一笔工程款，必须向挂靠单位提供等额材料、人工费等合格抵扣发票，否则发包方有权拒付；付款方式为主体6层完工付合同总额15%、主体15层完工付15%、主体完工付20%，外墙装饰结束拆除脚手架付20%、竣工验收合格完成备案归档付15%，乙方（唐海东）完成竣工结算，甲方（鸿翔公司）审核无异议后付10%、质量保证金5%，质量保证金满三年付2%，满五年全部付清。合同还约定了工期、竣工验收、违约等其他事项。就工程款支付进度，宝祥公司与鸿翔公司主张以双方后签订的1#楼施工合同中约定的付款周期为准。2016年8月28日，唐海东作为发包方与洪刚签订四季江南（原上海公馆）瓦工承包合同，将四季江南1#楼工程基础、主体装饰及室外所有瓦工工程量承包给洪刚施工。约定建筑面积约15000㎡，承包形式清包工；承包价格一次性包干价130元/㎡，按图纸建筑面积计算；工程款的结算方式为主体封顶15日后付给乙方（洪刚）已完成实际工程量的60%进行支付，装饰结束15日后实际工程量的60%进行支付，总体验收合格后95%进行支付，扣留5%质保金，一年后付清。合同签订后，洪刚即组织人员施工。2019年1月17日，双方经结算，唐海东向洪刚出具欠条，载明欠到四季江南1#楼瓦工工资1020000元。后唐海东陆续给付部分工程款，现尚余750000元未给付。就涉案工程总价款，洪刚主张其与唐海东结算时确认总工程量为13970㎡,按127元/㎡计算工程总价款为1774190元，唐海东对此予以认可。四季江南1#楼于2019年1月20日竣工验收合格。该工程竣工验收证明书载明涉案房屋建设面积为12877.3㎡。就四季江南1#楼工程款给付情况，宝祥公司认可共收到鸿翔公司工程款14368038元，鸿翔公司对此无异议。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。唐海东借用宝祥公司资质承包上海公馆1#楼工程后将其中瓦工工程分包给没有施工资质的洪刚，故鸿翔公司与宝祥公司、唐海东与洪刚签订的施工合同均无效。施工合同虽然无效，但涉案工程主体已经竣工验收合格，故对洪刚要求唐海东给付工程款的请求予以支持。唐海东挂靠宝祥公司承包工程，宝祥公司应当承担连带责任。鸿翔公司作为工程发包方，应在欠付宝祥公司工程款范围内承担连带责任。根据鸿翔公司与唐海东签订的施工合同约定的付款进度，工程竣工验收合格付至合同价85%，合同暂定价16495360元，鸿翔公司已付工程款14368038元，已超过合同约定的85%付款节点，故鸿翔公司暂不欠宝祥公司应付工程款，但在付款节点届满后，鸿翔公司仍然欠付宝祥公司工程款，鸿翔公司应在欠付工程款范围内对洪刚的工程款承担优先给付责任。对于欠付工程款数额，唐海东于2018年10月8日出具欠到1020000元的欠条，后唐海东给付了部分工程款，洪刚主张尚欠工程款750000元。唐海东对结算后支付工程款的数额未提供证据证明，故以洪刚自认数额为准。洪刚主张的工程总量与一审法院审理的薛志荣起诉唐海东、宝祥公司、鸿翔公司建设工程施工合同纠纷一案中唐海东签字确认的结算单上载明的1#楼工程总量一致，唐海东对洪刚主张的工程总量及单价亦予认可，故对洪刚陈述的涉案工程总价款为1774190元予以确认。根据洪刚与唐海东签订的承包合同约定的工程款支付节点，唐海东应付工程款为工程总价款的95%，尚有5%工程款即88709.5元作为质保金于工程验收合格一年后付清，故对扣除质保金之后的工程款661290.5元予以支持，余款88709.5元洪刚可待满足支付条件后另行主张。关于逾期付款利息，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因洪刚与唐海东签订的施工合同中未约定付款时间及逾期利息，一审法院只支持从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,作出判决:一、唐海东于判决生效后十日内给付洪刚工程款661290.5元及利息（自2019年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），宝祥公司承担连带责任；二、鸿翔公司在欠付宝祥公司工程款范围内承担连带责任，在鸿翔公司与宝祥公司付款节点届满后优先支付；三、驳回洪刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，减半收取5650元，由洪刚负担670元，唐海东负担4980元。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为：关于宝祥公司和唐海东之间是挂靠关系还是劳务分包关系问题。2017年2月24日建设工程施工合同第一页载明业主鸿翔公司、承包人唐海东，最后一页载明发包方鸿翔公司、承包方有唐海东签名并加盖宝祥公司印章；合同第二条约定承包方式为包工包料一次性包干；合同第四条第2款第3）项约定承包人交纳挂靠施工单位管理费为1%等。根据上述内容，足以认定唐海东和宝祥公司是挂靠关系，宝祥公司主张和唐海东之间是劳务分包关系证据不足，本院不予采信。关于欠付洪刚工程款数额问题。一审中洪刚提供了2019年1月17日唐海东出具的欠条，唐海东对此无异议，并认可欠付洪刚工程款750000元。一审法院据此认定欠款数额，并判决唐海东承担付款责任、宝祥公司作为被挂靠单位承担连带责任，并无不当。宝祥公司主张洪刚和唐海东串通损害其利益但未提供证据证明。至于鸿翔公司认为其不应承担责任问题，因其没有提起上诉，且一审作出此项判决并没有加重其责任，故对鸿翔公司该项主张，本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9960元，由上诉人宝祥公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月十二日书记员  毛 玥