湖北省汉江中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂96民终1144号 上诉人（原审被告）：武汉人禾医药有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区南湖花园雅安路北港佳和云居商业楼2号楼4楼。 法定代表人：李向荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龚悦文，湖北首义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张一凡，湖北首义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡孝敏，男，1958年2月4日出生，汉族，湖北省潜江市人，退休干部，住湖北省。 被上诉人（原审原告）：刘霖，男，1972年1月6日出生，汉族，湖北省潜江市人，自由职业，住湖北省。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：周治元，湖北楚天律师事务所律师。 上诉人武汉人禾医药有限公司（以下简称“人禾公司”）因与被上诉人胡孝敏、刘霖委托合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 人禾公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.林伟萍、王建夫妇为借用资质而挂靠至人禾公司销售药物。林伟萍、王建在未告知人禾公司的情况下，自行委托胡孝敏、刘霖为其销售药物，林伟萍、王建与胡孝敏、刘霖存在委托关系。本案系林伟萍、王建挂靠人禾公司经营过程中产生的纠纷，案由应为挂靠经营合同纠纷。林伟萍、王建应与人禾公司一同列为共同诉讼人参与诉讼，本案遗漏必要共同被告，理应发回重审或改判。2.本案系挂靠经营合同纠纷，人禾公司的住所地及合同履行地均在武汉，应由武汉市洪山区人民法院管辖，一审法院对本案没有管辖权。3.根据胡孝敏、刘霖提供的证据，最后一笔款项是2015年8月11日，潜江市广华办事处社区卫生服务中心由湖北省基本药物采购中心转给人禾公司建行尾号0577账户6435元。且依胡孝敏、刘霖诉称，林伟萍承诺，货款应于人禾公司确认卫生院的货款到账后的三天内全额返还给胡孝敏、刘霖。本案垫付款项诉讼时效自2015年8月15日起算，至2017年8月14日届满。胡孝敏、刘霖于2019年1月至人禾公司催讨债务，已过诉讼时效。4.人禾公司与林伟萍、王建不存在任何法律关系，林伟萍仅仅口头向胡孝敏、刘霖宣称其系人禾公司业务经理，但未出具人禾公司授权委托书或证明自己身份的材料，人禾公司也未向胡孝敏、刘霖汇款，不能证明林伟萍的行为构成表见代理。 胡孝敏、刘霖辩称，1.人禾公司的上诉请求自相矛盾，一方面陈述一审法院没有管辖权，一方面又陈述要求发回重审，但是一审法院对本案有管辖权。2.本案没有过诉讼时效，根据相关法律规定，诉讼时效为3年，且胡孝敏、刘霖有证据证明，胡孝敏、刘霖向人禾公司的工作人员主张过权利，所以没有过诉讼时效。3.人禾公司一方面称与林伟萍是属于挂靠关系，一方面又称与林伟萍没有任何法律关系，根据相关法律规定，药品行业不能借用资质。胡孝敏、刘霖有理由相信林伟萍是人禾公司的代理人，因为其提供人禾公司的营业执照等所有资质证明，网上采购药品的用户名和密码，盖有人禾公司印章的合同原件以及对账函原件，且胡孝敏、刘霖购买药品的款项都是打入了人禾公司的账户或其法人的账户。至于人禾公司所称的其与林伟萍的结算，是人禾公司内部的管理问题，与胡孝敏、刘霖没有关系。一审认定事实清楚，证据充分，使用法律正确，应当驳回人禾公司的上诉请求。 胡孝敏、刘霖向一审法院起诉请求：1、判令人禾公司返还胡孝敏、刘霖为其配送药物而垫付的潜江市周矶办事处卫生院(潜江市周矶办事处社区卫生服务中心)及潜江市广华办事处社区卫生服务中心药品采购款及药品配送服务费三笔金额共计32643元；2、判令人禾公司按口头协议第二条的约定支付资金占用费45370.26元；3、判令人禾公司赔偿胡孝敏、刘霖因追讨货款时所产生的各种费用2101.5元,误工费30天4500元。上述共计84614.76元。 一审法院认定事实：2012年7月中旬,自称人禾公司业务经理的林伟萍,通过电话联系胡孝敏（胡孝敏曾于2009年-2012年在湖北天下明药业有限公司任副总）,意欲代表人禾公司委托胡孝敏在潜江市辖区代理配送阿克分散片(唯一的品规代理销售负责人）。胡孝敏应允后，胡孝敏、刘霖与林伟萍达成口头协议：1、胡孝敏、刘霖按人禾公司确定的代理配送采购价格,根据湖北省基本药物平台上的各卫生院(含辖区卫生室)的采购数量,计算汇款到人禾公司，人禾公司在确定采购货款到账或者有足够的各卫生院打到公司的采购在账货款后，即通过物流公司发货到潜江市物流公司所在地,由胡孝敏、刘霖负责配送到各采购的卫生院、卫生室所在地,发货时随货同行各采购单位名称的药品销售出库单和税票；2、各卫生院打到人禾公司的药品采购货款(按人禾公司开出的税票为依据),在人禾公司确认到账后,一般三日内可全额返回到胡孝敏、刘霖指定的银行账户；3、人禾公司绝对保证配送药品的质量及配送服务质量(发货及时、票货同行，并做到平台、开票和货物三相符准确无误）；4、人禾公司绝对信守返款承诺；5、该产品胡孝敏、刘霖在人禾公司下一湖北省基本药物集中招标采购中标后,在潜江的优先代理配送权。随后,林伟萍把人禾公司的营业执照、组织机构代码、药品经营许可证、银行账户等加盖了人禾公司印章后寄给了胡孝敏、刘霖。为方便配送药品，林伟萍将人禾公司由湖北省基本药物采购平台统一配置的网上采购用户名代码及登录密码告诉了胡孝敏、刘霖。2012年8月至2015年4月期间，胡孝敏、刘霖持加盖了“武汉人禾医药有限公司合同专用章”的《武汉人禾医药有限公司药品购销合同》，在潜江市辖区先后分别与高石碑镇卫生院、周矶办事处卫生院(周矶办事处社区卫生服务中心)、广华办事处社区卫生服务中心、王场镇卫生院、张金镇中心卫生院、竹根滩镇卫生院、积玉口镇卫生院、龙湾镇卫生院、渔洋镇卫生院、园林卫生院、熊口镇中心卫生院等签订了《武汉人禾医药有限公司药品购销合同》。期间胡孝敏、刘霖分别向人禾公司的指定账户（42001865757053000577）和人禾公司法定代表人李向荣账户（6227002872750098009）汇购买药品款项81198.40元、71874.50元，共计153072.90元。药品的提取通过物流公司提送，绝大多数物流公司提（送）单载明发货人为“人禾”或“人禾公司”，收货人为胡孝敏。2012年8月至2015年4月期间，胡孝敏、刘霖向相关卫生院（室）配送药品数为21673盒（单价23.4元）。账目核对方式为，林伟萍将核对的账目加盖了“武汉人禾医药有限公司财务专用章”的《武汉人禾医药有限公司·往来对账函》寄给胡孝敏、刘霖，胡孝敏、刘霖提交相关卫生院（室）核对后，再寄给林伟萍。相关卫生院（室）将购买的药品款转给人禾公司的指定账户后，林伟萍、黎荣则按约定将相关卫生院（室）转给人禾公司的款项返给胡孝敏、刘霖。2015年5月28日，潜江市周矶办事处卫生院(潜江市周矶办事处社区卫生服务中心)由潜江市周矶办事处财政管理所直接转给人禾公司建行尾号为0577账户21060元（2015年2月配送的7020元，税票号00553281；2015年3月配送的14040元，税票号00556742），该款人禾公司或林伟萍未予返还；2015年7月11日，潜江市广华办事处社区卫生服务中心由湖北省基本药物采购中心转给人禾公司建行尾号为0577账户5148元(2015年1、2月分别采购的2574元,税票号分别为00339996、00553280)，该款人禾公司或林伟萍未予返还；2015年8月11日，潜江市广华办事处社区卫生服务中心由湖北省基本药物采购中心转给人禾公司建行尾号0577账户6435元(2015年3月的采购货款,税票号00556718)，该款人禾公司或林伟萍未予返还。三笔款项共计32643元。胡孝敏、刘霖多次通过微信、电话、到武汉找林伟萍催讨债务，2019年1月二次到人禾公司催讨债务，至今未果。 胡孝敏、刘霖为催讨债务，2016年6月－12月支出交通费238.5元（2人、2次、2天），2018年2月－12月支出交通费542元（2人、6次、8天），2019年1月－5月三次到人禾公司和湖北省卫生厅催讨债务和收集证据支出交通费517元（2人、3天），支出汽油费400元、打印费100元、进餐费303元，共计2100.5元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、关于人禾公司与胡孝敏、刘霖之间是否存在委托关系的问题；2、关于胡孝敏、刘霖主张的占用费是否成立以及胡孝敏、刘霖损失额的确定问题；3、本案的诉讼时效问题。 关于人禾公司与胡孝敏、刘霖之间是否存在委托关系的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，林伟萍自称人禾公司业务经理,通过电话联系胡孝敏，邀约委托胡孝敏为人禾公司在潜江市辖区代理配送阿克分散片，把加盖了人禾公司印章的人禾公司的营业执照、组织机构代码、药品经营许可证、银行账户等以及加盖了“武汉人禾医药有限公司合同专用章”的《武汉人禾医药有限公司药品购销合同》寄给胡孝敏、刘霖，胡孝敏、刘霖持加盖了“武汉人禾医药有限公司合同专用章”的《武汉人禾医药有限公司药品购销合同》与潜江市辖区相关卫生院（室）签订了药品买卖合同，据此，胡孝敏、刘霖有理由相信林伟萍是有代理权的。为方便配送药品，林伟萍将人禾公司由湖北省基本药物采购平台统一配置的网上采购用户名代码及登录密码告诉了胡孝敏、刘霖；药品的提送，绝大多数物流公司提（送）单载明发货人为“人禾”或“人禾公司”、收货人为胡孝敏；款项的流转，胡孝敏、刘霖分别向人禾公司的指定账户（42001865757053000577）和人禾公司法定代表人李向荣账户（6227002872750098009）汇购买药品款81198.40元、71874.50元，林伟萍将绝大部分相关卫生院（室）转给人禾公司的款项如数返给胡孝敏、刘霖，上述事实的存在，胡孝敏、刘霖更有理由相信林伟萍对人禾公司具有代理权。故一审法院认定人禾公司与胡孝敏、刘霖之间存在委托关系。人禾公司主张人禾公司与胡孝敏、刘霖之间不存在委托代理关系，胡孝敏、刘霖诉讼主体不适格的理由不能成立，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”据此，人禾公司对潜江市周矶办事处卫生院、潜江市广华办事处社区卫生服务中心、潜江市广华办事处社区卫生服务中心分别转给人禾公司的款项共计32643元，不持异议，林伟萍未按约定将32643元返还给胡孝敏、刘霖，胡孝敏、刘霖主张人禾公司返还32643元，并无不当，一审法院予以支持。 关于胡孝敏、刘霖主张的占用费是否成立以及胡孝敏、刘霖损失额的确定问题。本案中，没有发生人禾公司或者林伟萍支付胡孝敏、刘霖占用费的事实，胡孝敏、刘霖主张人禾公司确认到账后,一般三日内可全额返回到胡孝敏指定的银行账户，若超时返还卫生院（室）打到公司货款的，按日千分之一计算并支付资金占用费，缺乏事实依据，一审法院认定该事实不存在。胡孝敏、刘霖主张人禾公司应支付资金占用费45370.26元，于法无据，一审法院不予支持。人禾公司此项的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。关于损失额的确定问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，胡孝敏、刘霖主张人禾公司应赔偿为催讨债务支出交通费1297.5元、汽油费400元、打印费100元，共计1797.5元，应予支持；主张的进餐费303元、误工费4500元，于法无据，不予支持。胡孝敏、刘霖主张人禾公司应赔偿32643元资金占用费，可以以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准计算，起算时间以2015年8月11日潜江市广华办事处社区卫生服务中心由湖北省基本药物采购中心转给人禾公司建行尾号0577账户6435元（最后一笔转给人禾公司的款项）的次日，即2015年8月12日作为起算时间为宜。 关于诉讼时效的问题。本案中，涉案人禾公司应返还胡孝敏、刘霖的最后一笔款项是2015年8月11日潜江市广华办事处社区卫生服务中心由湖北省基本药物采购中心转给人禾公司的6435元。虽然胡孝敏、刘霖的权利受到损害在2017年10月1日民法总则实施前已届满民法通则规定的普通诉讼时效二年，但是人禾公司或林伟萍未能按口头约定向胡孝敏、刘霖返还32643元。胡孝敏、刘霖在2016年－2019年5月间，多次通过微信、电话、到武汉找林伟萍催讨债务，2019年1月二次到人禾公司催讨债务。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。”本案符合诉讼时效中断的情形。故人禾公司关于胡孝敏、刘霖的起诉已过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十三条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、人禾公司于该判决生效后十日内返还胡孝敏、刘霖32643元；二、人禾公司于该判决生效后十日内赔偿胡孝敏、刘霖实际损失1797.5元以及迟延返还32643元而造成的损失（损失额计算，以32643元为基数，从2015年8月12日起至该判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算）；三、驳回胡孝敏、刘霖的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1915元，减半收取计957.5元，胡孝敏、刘霖负担457.5元，人禾公司负担500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：人禾公司提交的人禾公司交纳社保清单，虽然可以证明林伟萍非人禾公司员工，但本案需要对林伟萍的行为是否构成对人禾公司的表见代理进行评判，与林伟萍是否是人禾公司员工无关，本院不予采信。胡孝敏、刘霖所举的QQ、短信聊天记录，可以证明胡孝敏、刘霖多次向林伟萍、黎荣、李向荣等人主张债权，本院予以采信。胡孝敏、刘霖所举的中国建设银行个人活期账户交易明细，可以证明林伟萍于2016年4月28日向胡孝敏转账49140元，本院予以采信。 二审查明，人禾公司认可根据胡孝敏、刘霖提交的二审证据，胡孝敏、刘霖向林伟萍主张权利没有过诉讼时效。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，林伟萍自称人禾公司业务经理,通过电话联系胡孝敏，邀约委托胡孝敏为人禾公司在潜江市辖区代理配送阿克分散片，把加盖了人禾公司印章的人禾公司的营业执照、组织机构代码、药品经营许可证、银行账户等、加盖了“武汉人禾医药有限公司合同专用章”的《武汉人禾医药有限公司药品购销合同》、加盖了“武汉人禾医药有限公司财务专用章”的《武汉人禾医药有限公司·往来账对账函》交给胡孝敏、刘霖。为方便配送药品，林伟萍将人禾公司由湖北省基本药物采购平台统一配置的网上采购用户名代码及登录密码告诉了胡孝敏、刘霖。绝大多数物流公司提（送）单载明发货人为“人禾”或“人禾公司”、收货人为胡孝敏。结合上述事实，虽然人禾公司没有向胡孝敏、刘霖出具其对林伟萍的授权委托书，但综合涉案相关事项的履行过程，胡孝敏、刘霖系善意且有理由相信林伟萍的行为构成对人禾公司的表见代理，该代理行为有效。至于人禾公司上诉所称的林伟萍、王建夫妇为借用资质而挂靠至人禾公司销售药物，是人禾公司与林伟萍、王建内部的关系，不能对抗胡孝敏、刘霖，本案无需追加林伟萍、王建为本案共同被告，也不因遗漏必要共同被告而需要将本案发回重审。 人禾公司上诉称，人禾公司的住所地及合同履行地均在武汉，应由武汉市洪山区人民法院管辖，一审法院对本案没有管辖权。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中，人禾公司在一审期间未提出管辖异议，并应诉答辩，无权在二审期间提出管辖权异议，故本院对人禾公司该上诉理由不予支持。 人禾公司上诉称，胡孝敏、刘霖向人禾公司催讨债务，已过诉讼时效。本院认为，林伟萍的行为构成对人禾公司的表见代理，胡孝敏、刘霖有理由相信其向林伟萍主张债权，就是向人禾公司主权权利，人禾公司认可根据胡孝敏、刘霖提交的二审证据，胡孝敏、刘霖向林伟萍主张权利没有过诉讼时效，故胡孝敏、刘霖向人禾公司主张权利没有过诉讼时效，本院对人禾公司该上诉理由不予支持。 综上所述，人禾公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1915元，由武汉人禾医药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 丁 盼 审判员 刘汝梁 二〇一九年十二月五日 书记员 胡 灵