贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1909号上诉人（原审原告）：董纯权，男，1971年8月2日生，苗族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：王小波，系重庆欣渝律师事务所律师，执业证号：15002201511617348。被上诉人（原审被告）：杜宜兵，男，1965年12月8日生，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：韩帅，系重庆炜林律师事务所律师，执业证号：15001201410174462。被上诉人（原审被告）：田世川，男，1969年10月10日生，苗族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：邹珊珊，系重庆炜林律师事务所律师，执业证号：15001200811241771。被上诉人（原审被告）：钟明富，男，1968年10月26日生，汉族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：邹珊珊，系重庆炜林律师事务所律师，执业证号：15001200811241771。被上诉人（原审被告）：中康建设管理（集团）股份有限公司（原中康建设管理股份有限公司），住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼，统一社会信用代码：913600007633986788。法定代表人：万细林，系该公司董事。委托诉讼代理人：李冰冰，女，汉族，1997年8月6日生，住河南省光山县，系该公司法务专员。原审第三人：王小兵，男，1970年8月20日生，苗族，住重庆市彭水县。上诉人董纯权因与被上诉人杜宜兵、田世川、钟明富、中康建设管理（集团）股份有限公司（以下简称中康公司）及原审第三人王小兵建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董纯权上诉请求：1.撤销盘州市人民法院（2019）黔0222民初1399号民事判决第一项；2.在一审判决第一项84505.25元基础上增加300000元；3.对一审按照886383.51元收取案件受理费变更为按照386383.51元标准收取；4.一、二审受件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定钟明福已付80万元，其中200000元作为田世川介绍费扣除并抵扣上诉人工程款错误。首先，本工程是上诉人董纯权一人找杜宜兵分包，并不是上诉人与第三人王小兵合伙找杜宜兵承包，上诉人与王小兵合伙的是挖机而不是该工程。上诉人认为王小兵从被上诉人杜宜兵处领取工程款500000元，是基于合伙挖机第三人应分得的费用，上诉人与第三人结算时才予以认可王小兵收取500000元的事实，并不是应分得的工程款。其次，一审法院认定200000元介绍费仅凭第三人与田世川的陈述明显证据不充分，也与客观事实不符，不排除第三人与田世川恶意串通损害上诉人的利益行为。同时总工程量产值才136万元，介绍费就200000元，显然与行情不相符。第三，收取工程介绍费是国家明确禁止的行为，最高人民法院《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》【（1990）民他字第31号】对该事项进行了明确，一审法院却违背法律规定对本身是否有支付介绍费的约定存在很大争议时，单凭收取人和有利益关系的第三人陈述就认定应支付介绍费200000元显然错误。同时杜宜兵与上诉人结算之后，未经上诉人同意就将款项支付给他人，明显存在串通损害上诉人利益的行为。二、一审法院认可运费100000元，并从上诉人工程款中减除错误。上诉人的挖机是由厂家直接送到工地上，购买的价格包括了运费，根本不存在另外支付运费，且被上诉人或者第三人也未出示支付运费100000元的证据，仅凭被上诉人田世川和第三人的陈述就予以认定，显然事实不清，证据不足。三、一审法院按照886383.51元标的收取案件受理费错误。虽然上诉人起诉时的金额是886383.51元，并交纳案件受理费12664元，但是法庭调查中上诉人对被上诉人支付给第三人的500000元予以认可后当庭减少诉讼请求500000元，将诉讼请求变更为386383.51元。根据国务院《诉讼费交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”所以，一审法院应当将500000元标的案件受理费退还给上诉人而不是由上诉人负担。综上所述，一审法院认定工程款中200000元支付介绍费，100000元支付挖机运费无证据证明，本案中存在被上诉人杜宜兵、田世川和第三人王小兵恶意串通损害上诉人利益的行为，一审法院对案件受理费不按变更后的诉讼请求收取错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。杜宜兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人事实及理由中提到的关于收取工程介绍费的文件在2011年1月26日《关于公布住房和城乡建设部规范性文件清理结果目录的公告》中已经废止。1999年颁布实施的《合同法》对合同效力采取从宽标准，若约定属于当事人意思自治范畴并未违反相关法律规定应认定有效。王小兵与上诉人的合伙关系在原审中已经查明，王小兵作为上诉人的合伙人客观陈述了案件事实，收款情况也有相应的证据予以证实。综上，原审判决公正依法应予维持。田世川、钟明富辩称，同意杜宜兵的答辩意见，并补充一点，上诉人与王小兵系合伙关系，对于其不认可的300000元应该另案起诉合伙纠纷，而不宜在本案中解决。中康公司辩称，请求驳回对中康公司的诉请，我公司并未收到过案涉工程的工程款，一审判决书中的中康公司盘县工程项目部账户并不是我公司控制的账户，请求驳回上诉。王小兵未发表陈述意见。董纯权向一审法院起诉请求：1.判令被告杜宜兵支付原告工程款886383.51元，被告田世川、钟明富对该款项承担连带清偿责任，中康公司在未支付工程款范围内承担付款责任；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：1.关于2016年4月12日签订的《桩基工程劳务分包合同》。2016年4月12日，王建康代表中康建设管理股份有限公司盘县工程项目部，杜宜兵以重庆恒聚建筑劳务有限公司的名义，共同签订了《桩基工程劳务分包合同》，杜宜兵及重庆恒聚建筑劳务有限公司原股东田世川、钟明富均认可杜宜兵挂靠重庆恒聚建筑劳务有限公司从中康公司处承包了该工程。中康公司虽辩解其未启用其他公章，也否认其未承包涉案工程，但在杜宜兵提供的银行明细中有中康建设管理股份有限公司盘县工程项目部账户向杜宜兵支付旋挖桩工程款的交易记录。《桩基工程劳务分包合同》中载明所涉工程内容为“盘西新城中心商务区办公区桩基工程涉及的所有工程桩施工任务”，两份证据相互印证，可以确定中康公司承包了盘西新城中心商务区办公区桩基工程，杜宜兵挂靠重庆恒聚建筑劳务有限公司从中康公司承包了该工程。2.关于原告对工程施工的方式和承包涉案工程的经过。原告称其从杜宜兵处承包了盘县中央森林公园旋挖机成孔工程，并与王小兵合伙对工程进行施工。王小兵认可经田世川的介绍从杜宜兵处承包了涉案工程，并与原告合伙对涉案工程进行施工。原告与王小兵的陈述及二人签订的《合伙协议》相互印证，可以认定涉案工程系王小兵经田世川的介绍，从杜宜兵处承包了涉案工程，后杜宜兵与原告合伙对工程进行施工。至于杜宜兵称田世川与王小兵系合伙关系，但该陈述与其他当事人的陈述相互矛盾，且无其他证据加以印证，故不能认定田世川与王小兵在本案中为合伙关系。3.关于原告与杜宜兵进行结算可以确定的结算金额为多少的问题。原告与杜宜兵分别提交了一份《盘县中央公园旋挖机成孔工程量结算清单》和《盘县中央公园杜总垫付材料款情况》，两份结算单据中均有更改数据的情形。根据双方提供的证据，其中对于第一次成孔量费用均认可为1340777.25元，该款项双方无争议，一审法院予以确认。关于第二次成孔量费用，原告提供的结算清单中该部分费用应为30678.63元，被告提供的结算清单中该部分费用为28800元，因两份结算清单中的该数据均为手工书写，且无法证明所书写的金额得到对方的认可，所以不能确定原告与杜宜兵结算时双方确定的金额为多少。因原告要求杜宜兵支付该部分工程款，其不能举证证明其主张，其应承担举证不能的责任。对此杜宜兵认可第二次成孔量工程款金额为28800元，杜宜兵自认于己不利的事实，一审法院予以确认。综上，可以确定原被告结算的工程应付工程款金额为1369577.25元（1340777.25元+28800元=1369577.25元）。关于垫付的材料款中应扣除的金额，杜宜兵提供的《盘县中央公园杜总垫付材料款情况》中扣除了罚款28000元及赔偿损失33600元，该部分费用为手工书写，且杜宜兵并不能举证证明原告认可该部分费用，以及同意扣除该部分费用的依据，故杜宜兵要求扣除该证据中手写部分费用无证据加以证明，不能从原告应得的工程款中扣除。据此，可以认定在2016年6月5日，原告与杜宜兵确定的应扣除的费用为135072元。4.关于原告与王小兵已收到的工程款金额为多少的问题。原告认可收到工程款350000元，王小兵称收到杜宜兵支付的工程款500000元，对于杜宜兵支付给王小兵的工程款500000元原告予以认可，故可以认定原告与王小兵合伙施工期间共收取工程款850000元。5.关于杜宜兵向田世川支付的运费100000元、介绍费200000元是否真实的问题。根据各方陈述及银行交易明细，可以认定杜宜兵将工程款支付给了田世川，又由田世川将工程款支付给王小兵，杜宜兵共向田世川支付800000元，田世川向王小兵支付了500000元。至于其中差额300000元，王小兵称该费用系支付给田世川的运费和介绍费，由田世川从已领取的工程款中扣除。因王小兵与原告系合伙关系，其认可该部分费用属工程施工过程中支出的费用，王小兵作为合伙人之一，可以处分合伙相关事务，效力及于原告，故可以认定原告与王小兵合伙过程中需向田世川支付运费及介绍费共计300000元，由田世川从杜宜兵支付的款项中扣除。6.关于重庆恒聚建筑劳务有限公司申请注销的情况及股东人员情况。根据工商行政管理部门的登记信息，可以认定重庆恒聚建筑劳务有限公司的股东为田世川和钟明富，该公司于2018年1月22日注销。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、四被告是否应当承担付款责任，如需承担应承担何种责任；2、原告主张的工程款应支持多少。关于四被告是否承担责任，承担何种责任的问题。杜宜兵挂靠重庆恒聚建筑劳务有限公司与中康公司下设的项目部签订了施工合同，虽然承包工程是以重庆恒聚建筑劳务有限公司的名义进行，但重庆恒聚建筑劳务有限公司并未参与该工程的实际施工，该工程实际组织建设的主体仍为杜宜兵，杜宜兵在组织施工过程中将部分工程分包给了王小兵和原告进行施工，因杜宜兵与原告、王小兵均不具备相应的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告、王小兵与杜宜兵达成的施工协议应为无效。该协议为无效，但在施工完毕后原告与杜宜兵进行了结算，应视为杜宜兵对原告、王小兵完成的工程进行了验收。故杜宜兵作为合同相对方，应当承担向原告、王小兵支付工程款的责任。重庆恒聚建筑劳务有限公司将其建筑资质出借给杜宜兵，并用于涉案工程在内的工程的承包，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，建筑企业不得以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。重庆恒聚建筑劳务有限公司明知杜宜兵不具备建设工程施工资质，仍违反法律的禁止性规定将其建筑资质及营业执照交给杜宜兵使用，且未对杜宜兵承包工程的行为进行严格管理，其行为间接放任了杜宜兵欠付工程款的行为发生。所以其应当对杜宜兵对涉案工程欠付的工程款承担连带清偿责任。重庆恒聚建筑劳务有限公司现已经注销，田世川、钟明富作为公司股东，在公司注销前应及时进行清算，田世川、钟明富未履行清算的行为损害了债权人的利益，故田世川、钟明富应对公司所负债务承担连带清偿责任。中康公司将其工程承包给重庆恒聚建筑劳务有限公司进行施工，其作为涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其应当在欠付工程款的范围内承担付款责任。由于中康公司与杜宜兵尚未对双方约定的工程进行结算，故无法确定中康公司欠付工程款的金额，也不能证明欠付工程款的金额小于杜宜兵欠付原告的工程款金额，故中康公司应对欠付原告的工程款承担连带责任。至于中康公司辩解其与杜宜兵之间为劳务合同关系的问题，因建设工程施工包括了材料、设备、劳务等部分，各个部分的组成才能促成建设工程施工的进行，不能将劳务部分从建设工程施工中区分开来，并区分适用法律及相关司法解释，所以劳务合同仍属于建设工程施工合同类，仍应适用建设工程施工合同相关的法律法规和司法解释。中康公司的辩解理由不能成立，本院不予支持。关于原告主张的工程款应支持多少的问题。经原告与杜宜兵结算，杜宜兵应向原告支付的工程款金额共计1369577.25元，结算时杜宜兵确定应向原告支付工程款为135072元。杜宜兵还应向原告支付工程款1234505.25元。在结算后，杜宜兵向原告支付了工程款350000元，向王小兵支付了工程款500000元，该部分款项原告和王小兵均同意同工程款中扣除，故应从杜宜兵欠付工程款中扣除。关于田世川收取的运费100000元、介绍费200000元，该费用王小兵认可属于工程施工的支出，同意从应付工程款中扣除，王小兵与原告为合伙关系，王小兵处理与合伙事宜有关的行为效力及于原告，故应当从应付工程款中扣除。综上，可以确定杜宜兵还应向原告及王小兵支付工程款84505.25元（1234505.25元-350000元-500000元-300000元=84505.25元）。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告杜宜兵于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告董纯权工程款84505.25元；二、被告田世川、钟明富、中康建设管理股份有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告董纯权的其他诉讼请求。案件受理费12664元，由原告董纯权负担11457元，由被告田世川、钟明富、中康建设管理股份有限公司负担1207元。二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。另，本院二审期间，被上诉人中康建设管理股份有限公司名称变更为中康建设管理（集团）股份有限公司，法定代表人为万细林。本案二审的争议焦点是：1.上诉人蕫纯权与原审第三人王小兵就案涉工程是否构成合伙关系；2.100000元运费和200000元介绍费应否在剩余工程款中扣除；3.一审法院按照886383.51元收取案件受理费是否恰当。本院认为，关于争议焦点一，从上诉人董纯权与原审第三人王小兵2016年4月20日签订《合伙协议》第一条第二款、第三条、第四条约定可知，王小兵、董纯权作为合伙人，共同用所购旋挖机经营生产贵州省六盘水市盘县红果镇盘西新城中心商务办公区项目,该台钻机所产生的赢利由两人平均分配，因钻机是王小兵名义购买，王小兵对钻机的支配权利占51%，董纯权占49%。结合各方当事人陈述及董纯权、王小兵分别对工程款的收取情况可以认定，王小兵经田世川的介绍，从杜宜兵处承包涉案工程，后王小兵与董纯权合伙对工程进行施工的事实，故上诉人董纯权主张其与王小兵合伙的仅是挖机而不是该工程的理由不成立。关于焦点二，如前所述，经田世川介绍，董纯权与王小兵合伙从杜宜兵处承包案涉工程并进行施工，工程经结算后，杜宜兵将800000元工程款支付给田世川，田世川支付500000元工程款给王小兵。对于差额300000元，田世川及王小兵称系扣除200000元介绍费和100000元运费，王小兵在一审中陈述运费和介绍费应从工程款中扣除，一审认定王小兵作为合伙人之一，可以处分合伙相关事务，效力应及于上诉人董纯权并无不当。对于介绍费200000元，上诉人主张收取工程介绍费是国家明确禁止行为，然最高人民法院《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》【（1990）民他字第31号】所依据的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》已被1991年11月21日发布的《建筑市场管理规定》（建法【1991】798号）所取代，并且《建筑市场管理规定》已被2011年1月19日住房和城乡建设部公告第894号《住房和城乡建设部规范性文件清理结果目录》宣布失效或废止，本案中田世川和王小兵达成支付介绍费的口头协议，系双方真实意思表示，一审认定剩余工程款应扣除200000元介绍费并无不当。上诉人董纯权要求撤销一审判决第一项，在第一项基础上增加300000元的上诉请求不能成立。关于焦点三，根据《诉讼费交纳办法》第二十一条：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”规定，一审中，上诉人董纯权在法庭调查终结前认可被上诉人支付给第三人王小兵的500000元，当庭减少诉讼请求500000元，一审法院在判决中仍按照起诉金额886383.51元收取案件受理费不当，应以386383.51元计算本案一审案件受理费。诉讼标的额386383.51元应交纳案件受理费7096元，上诉人董纯权多预交的5568元（12664元-7096元=5568元）由其直接向一审法院申请退还。综上所述，董纯权关于撤销一审判决第一项，在第一项基础上增加300000元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对该部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院对一审案件受理费的收取存有瑕疵，本院予以纠正，诉讼费用不属于诉讼争议的事项，不列入裁判主文。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费7096元，由上诉人董纯权负担5544元，被上诉人杜宜兵、田世川、钟明富、中康建设管理（集团）股份有限公司负担1552元；二审案件受理费5800元，由上诉人董纯权负担。本判决为终审判决。审判长  王秋红审判员  高良萍审判员  瞿继红二〇一九年十二月十六日法官助理吴吉书记员王颖慧