湖北省远安县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0525刑初82号公诉机关远安县人民检察院。被告人伍艳阳，男，生于1984年5月4日，汉族，高中文化，住湖南省新化县。2011年11月15日被四川省仁寿县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元；2016年2月23日被四川省仁寿县人民法院裁定撤销宣告缓刑五年的执行部分，收监执行原判有期徒刑三年，后因其未到案而未收监执行。因本案涉嫌犯诈骗罪于2019年2月26日被远安县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于远安县看守所。辩护人程友桥，湖北力效律师事务所律师。被告人张敬辉，男，生于1980年5月10日，汉族，初中文化，住湖南省新化县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月2日被远安县公安局刑事拘留，同年12月31日由远安县公安局决定取保候审，2016年12月30日因取保候审期满由远安县公安局决定解除取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，经远安县人民检察院决定于2019年9月3日被逮捕，现羁押于远安县看守所。辩护人张斌，湖南迪坤律师事务所律师。远安县人民检察院以鄂远检一部刑诉〔2019〕75号起诉书指控被告人伍艳阳、张敬辉犯诈骗罪，于2019年9月30日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭进行了审理，远安县人民检察院指派检察员邹忠云出庭支持公诉，被告人伍艳阳及其辩护人程友桥、被告人张敬辉及其辩护人张斌到庭参加诉讼。现已审理终结。远安县人民检察院指控：2010年9月至2015年7月，被告人伍艳阳伙同被告人张敬辉至山东省招远市、湖北省远安县，用金黄色乌龟状工艺品冒充“金乌龟”文物，骗取他人财物，其中，被告人伍艳阳参与作案2次，骗取他人财物共计6.6万元，被告人张敬辉参与作案1次，骗取他人财物共计4万元。公诉机关就其指控当庭宣读和出示了相关证据材料。公诉机关认为，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时指出：一、被告人伍艳阳诈骗数额巨大且被害人均为老年人；二、被告人张敬辉诈骗数额达4万元且被害人为老年人，应认定为“有其他严重情节”；三、在共同犯罪中，被告人伍艳阳系主犯，被告人张敬辉系从犯。建议对被告人伍艳阳判处三年六个月至四年六个月有期徒刑，并处罚金；对被告人张敬辉判处二至三年有期徒刑，并处罚金。被告人伍艳阳对起诉书指控其在远安县诈骗的事实无异议，辩称在山东省招远市诈骗的事实不是其所为，但认为其行为构成诈骗罪，表示认罪服法，请求从轻处罚；被告人张敬辉对起诉书指控的事实无异议，认为其行为构成诈骗罪，表示认罪认罚，请求从轻处罚。被告人伍艳阳的辩护人程友桥对公诉机关指控伍艳阳在远安县犯诈骗罪的事实及定性不持异议，辩称：一、对公诉机关指控伍艳阳在山东省招远市犯诈骗罪的事实存有异议，不排除有他人作案的可能性。认定该笔事实仅有被害人潘某的陈述和DNA鉴定，潘某的陈述和辨认的客观性存疑，而且仅凭DNA鉴定只能证明案发现场的烟头是伍艳阳使用过的，不能认定犯罪案件是伍艳阳所为，故对该笔事实应不予认定。二、本案不宜区分主从犯，二被告人在共同犯罪中系分工不同，相互配合，不是谁指挥谁，谁领导谁；三、伍艳阳在家庭经济十分困难的情况下，还通过辩护人联系家属积极退赔，对在远安县的受害者已经进行了全部的退赔，也取得了受害人的谅解；四、伍艳阳在被公安机关抓获后，主动交代了在远安县的全部犯罪事实，应认定为坦白。综上，请求对伍艳阳从轻处罚。被告人张敬辉的辩护人张斌对公诉机关指控的罪名不持异议，辩称：一、公诉机关认定张敬辉“有其他严重情节”的观点不能成立，起诉书中既未指控，也不符合司法解释的规定，“4万元”并不接近“其他严重情节”；二、张敬辉在共同犯罪中系从犯；三、张敬辉在庭审中自愿认罪，如实供述，具有坦白情节；四、张敬辉积极退赃，赔偿受害人的损失，取得受害人谅解；五、张敬辉上有年迈的父母，下有三个孩子，家庭贫困；六、张敬辉没有犯罪前科，系初犯、偶犯；七、张敬辉愿意缴纳罚金，以获得从轻处罚。综上，请求对张敬辉免予刑事处罚或宣告缓刑。经审理查明：2010年9月，被告人伍艳阳伙同他人至山东省招远市；2015年7月，被告人伍艳阳伙同被告人张敬辉至湖北省远安县，用金黄色乌龟状工艺品冒充“金乌龟”文物，骗取他人财物。其中，被告人伍艳阳参与作案2次，骗取他人财物共计6.6万元，被告人张敬辉参与作案1次，骗取他人财物共计4万元。具体事实如下：1.2010年9月15日，被告人伍艳阳伙同他人至山东省招远市辛庄镇大董家村，冒充山西省电力局工作人员，以安装大型电杆征用山林为由，对该村村民潘某的山林进行测量，在测量过程中伍艳阳及其同伙趁机将事先准备的金黄色乌龟状工艺品以及所谓的“藏书”放入挖好的土坑中，然后谎称挖出的“金乌龟”是文物，价值168万元，卖掉后可平分，并谎称电力局知道伍艳阳等人所在的位置有黄金，提出筹钱购买黄金交给单位，向潘某“借款”，骗取潘某现金2.6万元。2.2015年7月6日，被告人伍艳阳邀约被告人张敬辉开车至远安县，冒充北京气象局工作人员，以建气象站征用山林为由，对该村村民方某的山林进行取土、测量，在测量过程中伍艳阳趁机将事先购买的金黄色乌龟状工艺品以及所谓的“藏书”放入方某挖的土坑中，然后谎称挖出的“金乌龟”是文物，价值300万元，卖掉后可平分，并谎称气象局知道伍艳阳等人所在的位置有300克左右黄金，提出筹钱购买黄金交给单位，向方某“借款”，骗取方某现金4万元，由伍艳阳、张敬辉予以分赃。同时查明：一、2019年10月22日，二被告人已向被害人方某退赔涉案诈骗款4万元，方某出具谅解书对二被告人表示谅解；二、被害人潘某系1944年8月22日出生，被害人方某系1953年5月21日出生，案发时均系年满六十周岁以上的老年人；三、被告人伍艳阳于2011年11月15日被四川省仁寿县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年的刑罚，在判决执行前羁押了135天，应折抵刑期135天；四、经本院依法委托，湖南省新化县司法局对被告人张敬辉进行了社会调查评估，并出具了《湖南省适用社区矫正调查评估意见书》，建议对被告人张敬辉适用社区矫正。上述事实，有经法庭质证核实的下列证据证实：1.二被告人的供述和辩解；2.被害人潘某、方某的陈述；3.现场勘验笔录及现场图、现场照片，现场勘验检查工作记录；4.辨认笔录；5.宜昌市公安司法鉴定中心鉴定书、烟台市公安局刑事科学技术研究所法医物证检验报告、鉴定书；6.“金乌龟”“藏书”等物证；7.公安机关民警出具的归案情况说明、到案经过等；8.刑事判决书、刑事裁定书；9.收条、谅解书等；10.湖南省适用社区矫正调查评估意见书。上述证据能相互印证，足以证明本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为：公诉机关指控被告人伍艳阳、张敬辉涉嫌诈骗的相关事实，有经当庭宣读和出示的证据证实，对此本院依法予以确认。关于被告人伍艳阳的辩护人提出公诉机关指控被告人伍艳阳在山东省招远市诈骗的事实证据不足的辩护意见，因该笔事实有被害人潘某的陈述和其对伍艳阳的辨认，且从案发现场遗留的烟头上提取的DNA与被告人伍艳阳相吻合，被告人伍艳阳在本案侦查和审查起诉环节均否认去过山东省，当庭又供述其确实去过案发地山东省招远市辛庄镇大董家村，虽然其对该笔诈骗事实始终予以否认，但上述证据能够相互印证，足以证明该笔诈骗系被告人伍艳阳参与实施。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定，“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，故本院对公诉机关指控被告人伍艳阳在山东省招远市参与实施诈骗的事实依法予以认定。被告人伍艳阳、张敬辉以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中，被告人伍艳阳诈骗数额巨大，被告人张敬辉属于“有其他严重情节”，二被告人的行为均已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。关于被告人张敬辉的辩护人提出被告人张敬辉不属于“有其他严重情节”的辩护意见，因被告人张敬辉诈骗数额为四万元，且被害人方某在案发时系“年满六十周岁以上的老年人”，按《湖北省高级人民法院实施细则》的规定，“诈骗公私财物数额满四万元不满五万元，并具有诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的，应当认定为‘其他严重情节’”，故对该辩护意见本院不予采纳。在二被告人共同犯罪中，被告人伍艳阳直接实施诈骗行为，起主要作用，系主犯；被告人张敬辉为他人诈骗提供帮助，起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于二被告人已向被害人方某全部退赔了诈骗款，取得了方某的谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人伍艳阳归案后仅如实供述部分犯罪事实，被告人张敬辉归案后未如实供述犯罪事实，故对辩护人辩称二被告人具有坦白情节的辩护意见，本院不予采纳。对被告人伍艳阳如实供述的部分，本院在量刑时酌情予以考虑。被告人张敬辉能够当庭认罪认罚，且符合缓刑条件，可依法对其从宽处理并宣告缓刑。被告人伍艳阳的原判有期徒刑未执行，应与本案合并执行。对公诉机关提出的量刑情节和意见及辩护人之有理辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人伍艳阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金八千元，与原判有期徒刑三年，并处罚金五万元合并执行。决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金五万八千元。二、被告人张敬辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人伍艳阳的刑期自2019年2月26日起至2025年6月12日止。被告人张敬辉的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。所判罚金于判决生效即缴纳。）三、责令被告人伍艳阳向被害人潘某退赔诈骗款2.6万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  王啸霄人民陪审员  谭原成人民陪审员  枚小玉二〇一九年十二月六日书 记 员  邵荣婷