浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6205号 上诉人（原审原告）：祝君华，男，1983年3月16日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人：刘佳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蚂蚁金服（杭州）网络技术有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区西溪新座5幢706室。 法定代表人：程立，执行董事。 委托代理人：彭振华，男，该公司员工。 上诉人祝君华因与被上诉人蚂蚁金服（杭州）网络技术有限公司（以下简称蚂蚁金服公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初12003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2015年11月24日，祝君华（乙方）与蚂蚁金服公司（甲方）签订《劳动合同》，约定：合同有效期为自2015年11月24日起至2018年11月30日止；乙方从事技术专家工作；甲方实行标准工作制，甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时；甲方应根据有关法律法规制订员工休息休假制度，安排乙方休息休假，乙方应积极配合，并根据相关制度提交申请；根据经营需要，甲方所隶属的蚂蚁金服集团及甲方有权制订各项规章制度，并通过在内部局域网公布，提供书面文件要求乙方签收，在会议或培训上宣布，通过电子邮件告知或张贴通知等方式向乙方告知或公示，乙方应自觉学习并遵守；如乙方违反前述各项规章制度的，甲方有权对乙方进行处分，包括但不限于警告、记过直至辞退（解除劳动合同）等。 2016年2月6日，杭州君瀚股权投资合伙企业（有限合伙）依照浙江蚂蚁金服集团2013股份经济受益权激励计划授予祝君华对应浙江蚂蚁金服集团一定数量股份的股份增值及归属后已宣派累计股利的受益权，首个归属日为2017年11月24日，授予股份经济收益权总数为30000。 2017年7月4日，蚂蚁金服公司发函调整祝君华工作岗位为高级技术支持工程师，层级为P6，薪资为税前20000元每月。 祝君华自2017年5月至8月通过让小区保安手机录屏的方式从钉钉上下载同事通讯录，并备份到了百度云盘。2017年9月14日，蚂蚁金服公司以祝君华的上述行为涉嫌侵犯公民个人信息案向公安机关报案，并由杭州市公安局信息经济公安分局立案受理。同年9月18日，公安机关对祝君华采取了取保候审的刑事强制措施。 2017年9月25日，蚂蚁金服公司向祝君华发出《员工处分记录表》，载明：经廉政部与信息安全中心联合调查，发现祝君华因涉嫌侵犯公民个人信息罪被公安机关立案侦查。祝君华从2017年5月至8月，通过录屏方式从钉钉非法获取阿里、蚂蚁员工(含外包）的个人及职务信息超过8万条，相关信息被制作成视频并上传至百度云盘，祝君华的行为严重违反《商业行为准则》第二条关于遵守法律的规定、第三条第11款关于保密信息的规定，构成《员工纪律制度》规定的一类违规，决定处以辞退处分。同日，蚂蚁金服公司向祝君华发出《解除劳动合同通知》，以祝君华严重违反公司规章制度为由解除劳动合同。 2018年9月20日，祝君华向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求蚂蚁金服公司继续履行劳动合同等。该仲裁委员会于2018年9月28日依法受理并审理后，于2018年12月10日作出仲裁裁决，驳回祝君华的所有仲裁请求。 另查明，蚂蚁金服公司所属的浙江蚂蚁金服集团于2016年8月11日通过邮件向蚂蚁集团员工发送2016版《员工纪律制度》（征求意见稿），邀请全体员工讨论并征求意见，并称该制度预计于2016年9月生效，正式生效后将在内网公布。2016年11月22日，浙江蚂蚁金服集团在内网正式公布了《蚂蚁金服员工纪律制度-2016版》，该制度第三条违规行为中规定：（一）一类违规行为：1、违法或违反社会公德行为：1.1违反国家刑事法律，被追究刑事责任或被采取刑事强制措施……2、严重违反保密义务行为：……2.2以谋利、破坏公司经营等不当目的，或以盗取、骗取等不当手段，获取、使用、泄露、传播、出售任何保密信息（指非对外公开信息）或试图从事前述行为，无论是否达成或是否有后果发生……；第四条违规行为相应处分：1.1一类违规行为：予以辞退处分，并可并处永不录用。 再查明，祝君华在2017年春节后至离职前已通过内网申请年休假10天，分别是：2017年2月23日1天、7月19日0.5天、7月28日1天、8月4日0.5天、8月24日至9月1日7天。 祝君华诉至原审法院，请求：1、判令蚂蚁金服公司继续履行与祝君华的劳动合同，并且职位级别和薪水与劳动合同一致；2、判令蚂蚁金服公司补缴祝君华从劳动关系解除至裁判之日的社会保险；3、判令蚂蚁金服公司补发祝君华从劳动关系解除至裁决之日的工资（25000元/月）；4、判令蚂蚁金服公司按照劳动合同约定将股权归属给祝君华；5、判令蚂蚁金服公司支付祝君华加班费265827.23元；6、判令蚂蚁金服公司支付祝君华未休年假折现10344.83元；7、本案诉讼费由蚂蚁金服公司承担。 原审法院认为：本案争议焦点为：蚂蚁金服公司解除与祝君华的劳动合同是否合法、祝君华能否要求蚂蚁金服公司归属股份经济受益权以及蚂蚁金服公司是否应支付祝君华加班费及未休年休假工资。 关于焦点一，根据蚂蚁金服公司提交的《公证书》可以证明《蚂蚁金服员工纪律制度-2016版》系通过法定程序订立，并已经在其内部局域网公布，祝君华应按照《劳动合同》的约定自觉学习并予以遵守。但祝君华在职期间擅自从钉钉中下载大量同事通讯录，并备份到了百度云盘，其行为涉嫌侵犯公民个人信息罪被公安机关采取了刑事强制措施，根据《蚂蚁金服员工纪律制度-2016版》的规定祝君华的行为属于该制度中的一类违规行为。蚂蚁金服公司据此解除与祝君华的劳动合同，合法有据。故原审法院对祝君华请求判令蚂蚁金服公司继续履行劳动合同、补缴社会保险及工资的诉讼请求不予支持。 关于焦点二，因股份经济受益权并未在祝君华、蚂蚁金服公司双方的劳动合同中约定，而是由祝君华与杭州君瀚股权投资合伙企业（有限合伙）另行约定，该股份经济受益权激励计划应属祝君华与案外人之间的商事合同，不属于劳动争议处理的范围，因此，原审法院在本案中不予处理。 关于焦点三，祝君华要求蚂蚁金服公司支付加班费265827.23元，而蚂蚁金服公司对祝君华加班的事实予以否认。祝君华虽然提供了其在公司内网加班打车报销的部分记录，但该证据不足以证明祝君华加班的事实，故由祝君华承担举证不利的后果，原审法院对祝君华主张蚂蚁金服公司支付加班费的诉讼请求，不予支持。关于未休年休假工资，根据双方当事人在庭审中的陈述，祝君华在2016年12月至2017年11月这一年度的年休假为11天，按照双方劳动合同解除日2017年9月25日折算，祝君华在2017年度可享受的年休假为9天，而据系统记录及假期类型显示，祝君华在2017年春节后已休完全部年休假，故原审法院对祝君华主张蚂蚁金服公司支付未休年假工资的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回祝君华的诉讼请求。本案免收案件受理费。 宣判后，祝君华不服，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定不清，认证不当，法律适用错误，判决明显不公，应当予以改判。（一）蚂蚁金服公司从未提供证据证明其所提交的规章制度经过职代会或全体职工大会讨论，一审法院仅凭公证书即认定《蚂蚁金服员工纪律制度2016版》经过法定程序，属于事实认定错误。《劳动合同法》第四条明确规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论。对于是否可以以公示的方式替代职工代表大会或全体职工大会，浙江省高级人民法院在其印发的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》已经明确规定：《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，根据双方一审庭审陈述，可知案涉规章制度明显形成于2008年以后，根据上述规定，属于应当经过职工代表大会或职工大会讨论的情形。本案另一个可以确认的事实是蚂蚁金服公司并未建立工会，而工会组织恰恰是建立职工代表大会制度的前提和基础，即，蚂蚁金服公司根本没有建立职工代表大会制度。根据《劳动合同法》的规定，在没有职代会的情况下，应召开职工大会，由全体职工进行讨论。但蚂蚁金服公司并未召开职工大会，而是仅仅以邮件的形式进行了公示，明显不符合法定程序。《蚂蚁金服员工记录制度2016版》在未经法定民主程序，且祝君华提出异议的情况下，明显不具有合法性，不能作为本案审理的依据。（二）蚂蚁金服公司起诉前未将解除劳动合同的事由通知其所在地工会。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位解除劳动合同应事先通知工会，蚂蚁金服公司未建工会，祝君华认为，《劳动合同法》之所以如此规定，其立法目的在于避免用人单位随意解除劳动合同、保障职工劳动权利和生存权利。也正是基于以上立法目的，宁波市中级人民法院在其印发的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》就明确规定，用人单位尚未建立基层工会，仍需要通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等变通方式来履行告知义务。另外，事实上，蚂蚁金服公司在本案中所提交的证据是在祝君华起诉后补充制作的，因此，祝君华认为，蚂蚁金服公司在起诉前并未将解除理由告知工会，属于违法解除。（三）一审法院在蚂蚁金服公司所提供证据真实性、合法性存疑的情况下，贸然认定祝君华的年休假已休满，明显错误。本案中，蚂蚁金服公司用以证明祝君华年休假已休满的证据，仅为一份打印件，对于该份证据祝君华当庭表示了异议，根据民诉法、证据规则等相关法律法规的规定，在无其他证据的印证的情况下，不能作为认定事实的证据。事实上，只要蚂蚁金服公司提供祝君华的出勤记录，即可以明确年休假休息天数，但其为了诉讼目的，故意不想法庭提交相关证据，祝君华认为，应当作出对其不利的认定，即认定祝君华年休假尚未休满。（四）一审法院错误分配举证责任，认定祝君华不存在加班的事实，明显错误。1、一审法院将加班工资的举证责任分配给祝君华，属于法律适用错误。《浙江省劳动人事争议调解仲裁条例》第二十三条规定，劳动人事争议的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《浙江省企业工资支付管理办法》第十二条规定，企业应当建立劳动考勤记录时间不少于2年。由此可见，考勤记录属于用人单位所掌管的证据，应由蚂蚁金服公司提供，但，一审法院在审理过程中，却未要求蚂蚁金服公司提供考勤记录，却仅审查祝君华提供的初步证据，不但属于法律适用错误，而且有失公允，强人所难。2、蚂蚁金服公司作为知名电商企业，安排员工加班是不争的事实。众所周知，国内目前互联网企业普遍实行996工作制，互联网公司的员工，尤其是程序员加班属于常态，加班甚至成了互联网行业的代名词。人民日报也在今年年初发文称互联网公司实行996工作制已经不新鲜事。蚂蚁金服公司作为互联网行业的领头羊，业务领域较一般互联网企业更为广泛，经营管理的事务要更多，又怎么可能将自己排除在“996”用工制度之外呢？事实上，近年来，网络上关于阿里员工加班多的报道屡见不鲜，阿里系员工工作强度大，已经成为共识。一审法院如此草率地认定祝君华不存在加班事实，明显是有违常理的。3、祝君华有新证据能够证明存在加班的事实。事实上，祝君华每次加班后所产生的交通费，蚂蚁金服公司均予以报销，且报销事项一栏明确注明“加班”，相关证据材料，祝君华将随后提交。综上，请求：1、撤销原审判决。2、改判蚂蚁金服公司继续履行与祝君华的劳动合同，并补缴劳动关系解除之日起至裁决之日的社会保险。3、改判蚂蚁金服公司按25000元/月的标准补发祝君华劳动关系解除之日起至裁决之日的工资。4、改判蚂蚁金服公司支付祝君华加班工资265827.23元。5、改判蚂蚁金服公司支付祝君华应休未休年休假10344.83元。5、判令蚂蚁金服公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。 针对祝君华的上诉，蚂蚁金服公司发表答辩意见称：蚂蚁金服公司不同意祝君华的所有的上诉请求。第一、关于合同解除这方面，蚂蚁金服公司是依据公司的规章制度进行处理，公司的规章制度是履行了相应的民主程序，以及公示告知程序的。在蚂蚁金服公司一审提交的两份公证书里面都有明确的表现；第二、关于祝君华的违纪的情形，主要的违纪是关于被采取刑事强制措施，在蚂蚁金服公司一审提交的证据三里面杭州市公安局信息经济公安分局一大队出具的，祝君华被采取一个刑事强制措施的情况说明，在2017年9月18日被采取取保候审。蚂蚁金服公司是依据被采取刑事强制措施的严重违纪的一个情形予以辞退。所以解除是合法的。第三，关于工会的情况，蚂蚁金服公司当时也是跟工会在9月21日在解除前进行了通知。关于休假，蚂蚁金服公司在仲裁和一审中提交的证据都显示祝君华在离职之前，已经把该年度应休未休的年休假已经全部休掉了，而且实际上已经超过了他应当折算的已年休掉的天数。关于加班工资，因为祝君华在仲裁和一审中，并没有提供有效的证据能够证明存在实际的加班的情况。所以，一审判决结果合法有效的，应当予以维持。 二审举证期限内，蚂蚁金服公司未提交属于二审程序的新的证据。祝君华向本院提交如下证据材料： 1、滴滴出行单一份，证明：加班的事实。 2、有无犯罪记录证明，证明：不存在违法犯罪事实。 上述证据材料经出示，蚂蚁金服公司发表意见称：证据1因为不是原件。对真实性没法确认，对关联性也不予认可。因为这只是出行的记录，即便是的确有此出行记录，也与其证明目的无关联。从一个地方到另外一个地方，顶多是证明从那个地方打了个车，跟祝君华要证明的加班，没有任何关联性。对证据2，因为没有看到原件，对真实性没法确认。对关联性也不予认可。因为上面写的是，用途是办签证用的，在9月28日没有发现有犯违法犯罪记录。但是蚂蚁金服公司对祝君华处理的依据是被采取刑事强制措施，与他是否最终有没有犯罪记录，是完全不同的两个事情，不是以最终法院判决构成犯罪为理由。 本院经审核认为，上述证据1无原件，且无法证明祝君华加班的事实，故对该证据不予确认。证据2不能推翻原审中查明的公安机关对祝君华采取取保候审的刑事强制措施的事实，而蚂蚁金服公司系以祝君华违反国家刑事法律，被追究刑事责任或被采取刑事强制措施为由与其解除劳动合同，故蚂蚁金服公司的异议成立，对该证据，本院亦不予确认。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：一、关于蚂蚁金服公司解除劳动合同所依据的规章制度是否符合法定程序的问题，本院认为，祝君华与蚂蚁金服公司的劳动合同中明确约定，根据经营需要，蚂蚁金服公司所隶属的蚂蚁金服集团及蚂蚁金服公司有权制定各项规章制度，并通过在内部局域网公布，提供书面文件要求祝君华签收，在会议或培训上宣布，通过电子邮件或张贴通知等方式，向祝君华告知或公示，祝君华应自觉学习并遵守。本案中，根据在案的证据材料，蚂蚁金服公司在出台2016版《员工纪律制度》时已经通过电子邮件的方式向蚂蚁集团员工发送，并邀请全体员工讨论并征求意见，嗣后出台该制度，因此祝君华认为该制度违反法定民主程序的意见，本院不予采纳。同时，经查阅原审案卷，蚂蚁金服公司在解除其与祝君华劳动合同之前，已经通知阿里巴巴（中国）有限公司工会委员会。综上，难以认定蚂蚁金服公司系违法解除劳动合同。 二、关于加班工资及年休假工资的问题。劳动者主张加班工资的，应当对存在加班的事实承担举证责任，原审法院对此举证责任分配并无不当。根据祝君华提供的在案证据，尚不足以证实其存在加班的事实，原审法院于此驳回祝君华关于加班工资的请求并无不当，本院予以维持。关于年休假的问题，祝君华明确年休假是通过网上的办公系统提交申请，对于蚂蚁金服公司原审中提交的年休假记录，扣除祝君华有异议的部分，原审法院认定祝君华已休年休假天数为10天并无不当。 综上，祝君华的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人祝君华负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇一九年十一月二十九日 书记员  姚丽萍