山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11144号上诉人（原审被告）：程晓瑞，男，1962年5月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：解卓飞，山东林果律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东鲁昊建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张志瀚，总经理。委托诉讼代理人：张涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王言孝，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘涛，男，1962年12月18日出生，汉族，住山东省淄博市。委托诉讼代理人：王瀚翔，北京德恒（济南）律师事务所律师。原审被告：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：张河川，董事长。委托诉讼代理人：贝洪涛，男，该公司员工。上诉人程晓瑞、山东鲁昊建设工程有限公司（以下简称鲁昊建设公司）因与被上诉人刘涛、原审被告中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁昊建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘涛的诉讼请求或发回重审；2.本案的上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定的诉讼主体错误。被上诉人程晓瑞系启岩分公司的负责人，被上诉人刘涛是启岩分公司的工作人员，属被上诉人程晓瑞管理，被上诉人刘涛与上诉人签订了劳动合同，合同期限是2015年12月1日至2017年12月1日，工资形式是计件报酬。涉案工程系被上诉人劳动合同期限内完成的计件工程，获得报酬理所应当。由于被上诉人刘涛与上诉人存在劳动关系，原审时被上诉人刘涛提交的2016年1月28日济南市公安局签发的京沪高速济南连接线一标段隧道爆破工程（浆水泉隧道东口）许可证显示刘涛系上诉人的项目技术负责人，还有被上诉人提交的爆破工程公示牌、爆破工程技术人员安全作业证等均显示被上诉人刘涛系上诉人的工作人员。那么既然上诉人与被上诉人刘涛存在劳动合同关系，刘涛在劳动合同期限内完成的计件工程获得报酬，属于《劳动合同法》调整的范围，应当由劳动仲裁委员会管辖，而不是民法调整的范围，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。上诉人与被上诉人刘涛不是平等主体，不是民法调整的范围，应属于《劳动合同法》调整的范围，由劳动仲裁委员会管辖，而不是法院直接判决。被上诉人刘涛不应是本案的诉讼主体。原审法院认定刘涛的诉讼主体错误，应予纠正。二、原审认定事实不清。1.涉案工程即然是被上诉人刘涛完成的，不属于非法转包，其认定非法转包是错误的，被上诉人刘涛是上诉人启岩分公司的工作人员，而不是上诉人公司外的其他人，原审法院定性涉案工程非法转包是错误的；2.被上诉人程晓瑞是启岩分公司的负责人，涉案工程的工程款上诉人已全部支付给被上诉人程晓瑞，上诉人还为其垫付税金等款项，其工程款应由被上诉人程晓瑞承担；3.上诉人代缴税金的数额是259236.84元，代缴社保费123064.7元，而不是被上诉人刘涛自认的税金189844.7元，代缴社保费108928.06元，上诉人有证据证实上述缴费数额；4.被上诉人刘涛获得的劳动报酬及债权债务关系应由被上诉人程晓瑞与被上诉人刘涛进行结算，而不是法院的判决。综上，被上诉人刘涛的诉讼主体错误，请二审法院依法查明事实做出公正的判决。程晓瑞答辩意见同程晓瑞的上诉意见。刘涛辩称，一、刘涛与鲁昊建设公司不存在劳动关系，涉案工程不属于内部承包。依据《山东省公安机关爆破作业项目管理规定》第3条：“在城市…重要工程设施附近实施的爆破作业，爆破作业单位应依法向爆破作业所在地设区的市”；第7条：“对需经设区的市级公安机关许可的爆破作业项目………提交下列材料：…(九)爆破作业设计施工、安全评估、安全监理单位参与爆破作业项目的爆破工程技术人员、爆破作业人员资格证件原件及复印件”。及公安部《爆破作业人员资格条件和管理要求》第8.2条规定，“申请《爆破作业人员许可证》的爆破员、安全员、保管员，应向单位所在地设区的市，提交《爆破作业人员许可证》申请表（见附录A）及以下材料：……c）申请人与爆破作业单位签订的聘用劳动合同复印件或其他有效证明；d）爆破作业单位为申请人缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险和失业保险等社会保险的证明。”的规定。本案，山东高速集团有限公司将京沪高速济南连接线一标段发包给中铁四局公司施工,中铁四局公司作为总承包将浆水泉隧道爆破工程专业分包给鲁昊建设公司。2015年11月20日,中铁四局公司京沪高速济南连接线项目部与鲁昊建设公司签订爆破作业项目施工合同后，鲁昊建设公司及程晓瑞将涉案工程转包给刘涛施工，鲁昊建设公司承担涉案爆破工程后，将其转包给刘涛，刘涛为其施工，按照上述规定，带领工人与鲁昊建设公司签订劳动合同，并自行出资由鲁昊公司代为缴纳社会保险等。刘涛与鲁昊建设公司签订的劳动合同系因工程需要，按照公安部门的规定，爆破作业必须由其单位自行施工。双方签订劳动合同系为办理施工许可所需而履行的手续，并非代表双方存在劳动关系。鲁昊建设公司在承接涉案工程后，将其转包给刘涛，刘涛承接后，组织人员施工，并自费为其施工人员发放工资、缴纳社保费用，缴纳工程税款等，从一审查明事实中足以证实刘涛与鲁昊建设公司没有任何的劳动关系，刘涛为该项目的实际施工人。本案属于典型的工程转包行为，刘涛与鲁昊建设公司不存在劳动关系，涉案工程不属于内部承包。鲁昊建设公司不论是出借资质给程晓瑞还是程晓瑞履行职务行为，鲁昊建设公司均应对外承担责任，一审法院对此认定事实清楚。二、一审法院程序合法，未遗漏当事人，程晓瑞以及鲁昊建设公司的主张没有事实和法律依据。本案中，程晓瑞上诉称，结合银行凭证，可以证明刘涛收取工程款系实际施工人内部分配、一审法院遗漏当事人的陈述没有事实和法律依据。根据双方提交的证据，涉案工程系程晓瑞以鲁昊建设公司的名义承接后转包给刘涛，刘涛自行施工，并未再分包或转包给他人，与程晓瑞、李岩也不是合伙合作关系。从刘涛提交的证据来看，其施工人员均是刘涛雇佣，工资也由刘涛发放，工程也由刘涛自行施工，与程晓瑞、李岩没有任何的关系，程晓瑞只是从工程款中提取管理费，不承担任何费用及成本。若是双方系合伙关系，刘涛不应向程晓瑞出具承诺，而应向中铁四局或鲁昊公司出具承诺，从承诺书中第一条及第二条，可以看出，因鲁昊建设公司拖欠刘涛工程款及农民工工资，刘涛向相关部门反映，而程晓瑞为尽快平息该事件，要求刘涛出具此承诺。且从该承诺书第3条可以证实，程晓瑞等人每立方提取2.3元应属于工程分包管理费，剩余7.3元属于刘涛，刘涛并承担施工费用、工人工资、社保，税款等，这与合伙存在本质的区别。从鲁昊建设公司提交的支款通知单，可以证实通知单中的付款经办人均是程晓瑞或将款项支付给程晓瑞，程晓瑞均是自行办理领款事项，实际对该款项进行分配，控制，单凭银行转账凭证不足以证明三人系合伙关系。程晓瑞领取工程款或由其经办转账给李岩，刘涛对此并不知情，与鲁昊建设公司也没有任何的关系，程晓瑞与李岩之间是否是合伙关系与本案没有任何的关联性。一审法院对此不予认定并无不当。综上，刘涛与程晓瑞、李岩不存在合伙关系。合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏。由此可知，无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。纵观本案，各方在涉案工程中，均不存在共同出资，共同经营，共负盈亏，共担风险。而是由刘涛一人自行承担费用，自负盈亏，自担风险，从一审法院查明的事实当中，亦可以证实，工人工资、社保费用，工程税款均由刘涛一人承担，两上诉人也抗辩主张扣减上述费用，既然由刘涛一人承担，就不存在合伙这一关系。因此，刘涛与程晓瑞、李岩并不存在合伙关系。且一审法院在追加李岩时，李岩因病去世，故无法追加。一审法院审理程序不违反法律规定。三、鲁昊建设公司应举证证明自己的主张。依据“谁主张、谁举证”的规则，鲁昊建设公司认为刘涛应承担259236.84的工程税金，应提供证据予以证实。刘涛在一审中已陈述，只认可应得工程款5600138.6元*0.00339（税率）的税金，即189844.7元，其差额69392.14元的税金，因刘涛并未收取该对应的工程款，故不应由刘涛承担。一审法院对此认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，刘涛与鲁昊建设公司不存在劳动关系，一审法院程序合法，未遗漏当事人。故请求贵院依法驳回其上诉，维护刘涛合法权益。中铁四局公司述称，本案与中铁四局公司无关。程晓瑞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘涛的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人刘涛负担。事实与理由：一、原判决遗漏当事人李岩，属于程序违法，应当发回重审。本案系内部承包纠纷，合同主体除本案当事人刘涛、程晓瑞外，还包括应当依法追加的案外人李岩。原审判决在事实认定部分，根据上诉人与被上诉人分别提交的两份承诺书，明确认定涉案工程款的合同主体为三个人，系上诉人程晓瑞、案外人李岩、被上诉人刘涛，同时涉案工程款的收付结算均由案外人李岩负责。案外人李岩是本案所涉工程的合同主体，依法应当追加参加本案诉讼。为此，在原审中上诉人依法申请追加李岩为第三人，但原审法院受理后未予追加，遗漏当事人，严重违反法定程序，依法应当发回重审。二、原审判决仅认定刘涛为实际施工人属于事实认定错误，涉案工程的实际施工人系上诉人程晓瑞、案外人李岩、被上诉人刘涛。1.实际施工人与鲁昊公司之间系内部承包关系。根据审理查明的事实，涉案的浆水泉隧道爆破工程系由鲁昊公司签署的建设工程施工合同，上诉人程晓瑞、案外人李岩及被上诉人刘涛均是鲁昊公司员工，进行内部承包。涉案的工程实际施工人系上诉人程晓瑞、案外人李岩、被上诉人刘涛，在内部承包中，三人约定分工负责，分工取酬，李岩作为主要负责人控制并管理工程结算支付事宜。原审认定的上诉人程晓瑞代表鲁昊公司对外转包属于事实认定错误，程晓瑞、李岩、刘涛作为鲁昊公司员工，同时是实际施工人，与鲁昊公司之间是内部承包关系。2.根据现有证据足以证明案外人李岩是涉案工程款的管理人、控制人、分配人。通过上诉人、被上诉人相互提供的承诺书内容可以看出，涉案工程款在三位实际施工人之间进行分配约定，每立方总单价为9.6元，其中程晓瑞、李岩每立方分配2.3元，刘涛每立方分配7.3元，刘涛承担一切费用。双方的相互承诺证明实际施工人系程晓瑞、李岩、刘涛，同时该证据也进一步证明了内部承包人员之间的结算分配事宜。结合银行凭证，亦证明了案外人李岩作为内部承包管理、控制、分配工程款的负责人，其是涉案工程款最终结算的义务承担主体，被上诉人刘涛应当及时向李岩主张结算工程款，而被上诉人刘涛未按照三人承包协议约定及时与案外人李岩结算工程款，却无理起诉上诉人程晓瑞缺乏事实和法律依据。3.银行支付凭证亦可证明鲁昊公司与实际施工人程晓瑞、李岩、刘涛之间是内部承包关系。根据审理查明的事实，涉案工程由鲁昊公司签署施工合同，但内部由鲁昊公司员工李岩、程晓瑞、刘涛承包施工。在原审被告中铁公司向鲁昊公司支付工程款后，鲁昊公司仅扣除代缴的费用后，全额支付至实际施工人李岩、程晓瑞、刘涛共同约定的以李岩名义开立的账户内，实际施工人均是鲁昊公司的员工，与鲁昊公司属于内部承包关系。在涉案工程款各实际施工人分配方面，也是由李岩对外支付，其中被上诉人刘涛自认的收到款项亦是李岩通过其名下账户支付的，上诉人程晓瑞应得的工程款亦是由李岩进行结算，对此被上诉人刘涛亦是明知的，现被上诉人刘涛违反合同约定向不占有、未控制涉案工程款的上诉人程晓瑞主张结算，缺乏合同依据。综上，本案的实际施工人系程晓瑞、李岩、刘涛。实际施工人与鲁昊公司属于内部承包关系，原审判决仅认定刘涛为实际施工人，无视客观证据所反映的程晓瑞、李岩、刘涛共同系实际施工人的事实，属于事实认定错误。涉案工程款的结算均是由案外人李岩进行控制、分配的，上诉人程晓瑞及被上诉人刘涛均是由李岩向其支付工程款，案外人李岩是涉案工程款的管理人、控制人、分配人，被上诉人刘涛应当按照合同约定向案外人李岩主张结算工程款。三、刘涛诉请的工程款系实际施工人对涉案工程款的分配问题，而现有证据证明涉案工程款均由实际施工人李岩控制、占有、分配，故此被上诉人刘涛起诉上诉人程晓瑞于法无据。1.鲁昊公司已经全额支付了涉案工程款。根据原审上诉人程晓瑞及原审被告鲁昊公司提交的银行支付凭证等证据，能够证明鲁昊公司已经向实际施工人李岩、程晓瑞、刘涛支付了除质保金外的全部工程款9140929.1元。但原审对该证据并未审查，在原审判决中亦未提及，而该证据是直接证明实际施工人是否收到鲁昊公司支付工程款的关键事实，原审未予审查便直接认定鲁昊公司未予支付工程款，属于事实认定错误。2.被上诉人刘涛自认的收到款项2777552元的事实，结合银行凭证，也足以证明刘涛收取工程款系实际施工人内部的分配。涉案工程款在实际施工人李岩、程晓瑞、刘涛之间的分配，均是由李岩通过共同约定以其名义开立的账户进行支付。被上诉人刘涛自认收到的款项亦是通过该账户由李岩支付的，上诉人程晓瑞提交的银行交易明细等证据也证明了该事实。实际施工人与鲁昊公司内部承包结算均是通过李岩账户进行的，李岩是涉案工程款的控制人、管理人、分配人，其实际占有、支配整个涉案工程款，并由其对外支付结算，对此被上诉人刘涛是明知的，且实际施工人之间的相互承诺也证明了工程款的分配事宜是有案外人李岩管理、支配的事实。3.涉案未付工程款系由实际施工人李岩控制、占有，被上诉人刘涛起诉上诉人程晓瑞于法无据。根据上诉人程晓瑞提供的银行交易明细以及原审被告鲁昊公司提交的银行凭证等，可以证明涉案工程款已经全部支付至三实际施工人共同以李岩名义开立的账户中。从以李岩名义共同开立的账户交易明细可以看出，已经向实际施工人刘涛分配了2777552元，涉案工程剩余款项均在该账户留存。因此被上诉人刘涛主张的涉案工程款分配应当向控制占有涉案工程款的实际施工人李岩主张，而非向上诉人程晓瑞主张，故此其诉讼请求缺乏事实依据，依法应予驳回。在本案中，上诉人程晓瑞、被上诉人刘涛、案外人李岩系内部承包合伙，在本案诉讼中，应当首先明确是合伙内部纷争还是合伙人与外部法律关系，在诉讼中被上诉人刘涛首先不能够代表合伙人整体，其次其作为合伙人之一明知涉案工程系内部承包合伙事实，但其遗漏合伙主体李岩，并且该合伙人系涉案工程款的接受人、掌控人及结算人。综上所述，原审判决事实认定错误，涉案工程系鲁昊公司员工李岩、刘涛、程晓瑞内部承包的，实际施工人系李岩、程晓瑞、刘涛。鲁昊公司已经将涉案工程款支付至三实际施工人以李岩名义开立的账户中，鲁昊公司不存在扣留工程款的情形。现有证据能够证明实际施工人就涉案工程款的分配事宜相互均是明知的，且案外人李岩控制涉案工程款并且由李岩对外分配，被上诉人刘涛亦是明知的。被上诉人刘涛向未占有控制涉案工程款的上诉人程晓瑞主张权利，无事实依据。实际施工人李岩作为涉案工程的参与主体，其控制、占有、分配涉案工程款项，原审判决在上诉人申请追加李岩作为第三人并予以受理后，判决遗漏当事人，程序严重违法，依法应予发回重审或者改判驳回被上诉人刘涛的全部诉讼请求。鲁昊建设公司辩称，鲁昊建设公司与李岩不认识，李岩与本公司没有任何关系，李岩应该是程晓瑞雇佣的。本案所涉工程由鲁昊建设公司总承包，程晓瑞是鲁昊建设公司的项目经理，公司指派程晓瑞施工，程晓瑞让刘涛施工。鲁昊建设公司与程晓瑞之间是内部承包关系，程晓瑞作为该项目的项目经理，该项目部与鲁昊建设公司之间是独立承包关系，按件计费，多劳多得，不发工资，利润都在项目部。本案刘涛与鲁昊建设公司签订的劳动合同，合同期限是2015年12月1日至2017年12月1日。刘涛作为本公司员工诉讼主体不适格。涉案工程款已全部支付给程晓瑞，与本公司无关。请求依法撤销原审判决，改判鲁昊建设公司不承担任何责任。刘涛答辩意见同对鲁昊建设公司上诉的答辩意见。中铁四局公司述称，本案与中铁四局公司无关。刘涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令程晓瑞支付刘涛工程款2822586.6元及利息（利息按银行同期贷款利率自2017年7月10日暂计算至2019年3月4日，共计224572元，以后利息计算至全部履行完毕止）；2.判令鲁昊建设公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令中铁四局公司对上述债务在未付工程款的范围内承担连带责任；4.诉讼费用由程晓瑞、鲁昊建设公司、中铁四局公司承担。一审法院认定事实：山东高速集团有限公司将京沪高速济南连接线一标段发包给中铁四局公司施工，中铁四局公司作为总承包将浆水泉隧道爆破工程专业分包给鲁昊建设公司，项目位置为中井村、龙洞村。2015年11月20日，中铁四局公司京沪高速济南连接线项目部与鲁昊建设公司签订爆破作业项目施工合同。2017年7月，刘涛将涉案工程施工完毕，施工总量共计为767142.275m?，按照7.3元/m?计算，工程价款共计5600138.6元，刘涛认可程晓瑞已经支付工程款2777552元。2017年2月4日，刘涛与程晓瑞、李岩互相承诺，按工程施工每立方单价9.6元，程晓瑞、李岩每立方提2.3元，剩余7.3元由刘涛所有，一切费用由刘涛承担，此价格不再以任何理由调整。刘涛承诺其中由程晓瑞、李岩支付的养老保险、培训费等费用共计73万元分三次扣回。鲁昊建设公司主张代缴税金259236.84元，社保费466257.44元。刘涛认可程晓瑞、李岩垫付设备款3万元并同意扣减。程晓瑞主张支付了刘涛5.5万元，刘涛认可其中的3.5万元，但0.5万元包含在应扣除的73万元中，不应重复计算,同意扣减3万元。程晓瑞提供事故处理协议书复印件一份证明王金鹏因公受伤，所产生的赔付费用51948.63元，由鲁昊建设公司代付，应由刘涛承担，刘涛不予认可,其证据不足，一审法院不予采信。另查明，程晓瑞为鲁昊建设公司董事、副总经理。鲁昊建设公司启岩分公司为鲁昊建设公司分支机构，鲁昊建设公司启岩分公司经理为程晓瑞。2017年11月15日，中铁四局公司与程晓瑞代表鲁昊建设公司签订的封账协议双方确认：鲁昊建设公司在中铁四局公司项目完成实际工作内容的合同结算总价款21025045.72元，其中工费为10322007.45元，炸药款为10703038.27元，已支付鲁昊建设公司工程款19750000元，其中工费为8090000元，炸药款11660000元，扣除32253.4元，按合同预留爆破服务费5%的工程质量保证金514487.70元，冲减多付的炸药款后，实际还应支付的合同结算价款金额为728304.62元。2018年1月11日，中铁四局公司向鲁昊建设公司支付7238304.62元。目前仅剩514487.7元质保金未支付。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案现有证据，一审法院认定程晓瑞以鲁昊建设公司的名义与中铁四局公司签订京沪高速济南连接线一标段爆破项目的分包协议，又以鲁昊建设公司的名义将该爆破工程非法转包给刘涛，刘涛为该项目的实际施工人。程晓瑞为鲁昊建设公司董事副总经理，鲁昊建设公司启岩分公司为鲁昊建设公司分支机构，鲁昊建设公司启岩分公司经理为程晓瑞，程晓瑞以鲁昊建设公司的名义非法转包给实际施工人刘涛的行为足以代表鲁昊建设公司，程晓瑞的行为应当认定为职务行为。鲁昊建设公司辩称程晓瑞与刘涛之间工程款与程晓瑞结算完毕，与鲁昊建设公司无关，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鲁昊建设公司与刘涛之间的非法转包无效，但该爆破工程项目已经实际竣工验收合格。据此，鲁昊建设公司理应向刘涛支付工程款，双方认可施工工程量767142.2753m?，工程单价7.3元/m?，工程价款共计5600138.6元，已经支付工程款2777552元。刘涛自认程晓瑞、李岩为刘涛垫付的设备款3万元，程晓瑞前期支付的3万元，刘涛承诺扣除的费用73万元，上述款项理应在未付工程款中予以扣除。鲁昊建设公司主张代缴税金259236.84元、2017年2月4日后代缴社保费123064.7元，刘涛自认应承担税金为189844.7元，代缴社保费108928.06元，一审法院对刘涛认可的代缴税金及社保费予以确认，可以在应付工程款中扣除。关于利息计算的问题，刘涛主张自2017年7月10日工程竣工之日起其按同期同类银行贷款利率计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。综上，刘涛对利息的诉讼请求一审法院予以支持。中铁四局公司除尚未支付的工程质保金外，已将全部工程款支付完毕，一审法院认为中铁四局公司不应承担责任。判决：一、被告山东鲁昊建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘涛支付工程款1733813.84元及利息（以1733813.84为基数，自2017年7月10日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回原告刘涛的其他诉讼请求。案件受理费31180元，申请费5000元，由原告刘涛负担14180元，由被告山东鲁昊建设工程有限公司负担22000元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁昊建设公司提交证据一、劳动合同，拟证明刘涛是鲁昊建设公司员工，与公司存在劳动关系，一审法院认定刘涛的诉讼主体错误。证据二、缴纳税款票据，拟证明鲁昊建设公司支付程晓瑞项目代缴税款259236.84元。除上述税额之外，鲁昊建设公司为程晓瑞项目部代缴税款，2016年8至2017年1月个税13928.22元，合计代缴税款273165.06元。程晓瑞称，对证据的真实性无异议。刘涛称，证据一的劳动合同不是刘涛所签，对该证据的真实性有异议。即使该劳动合同是真实的，该合同亦是刘涛为本案涉案工程按照公安部门的规定履行手续而签订的，并非代表双方存在劳动关系，从一审查明的事实可知，刘涛自费为施工人员发放工资、缴纳社保费用、缴纳工程税款，因此刘涛与鲁昊建设公司不存在任何劳动关系。证据二已在一审中进行了质证，不属于新证据。按照刘涛在一审中提交的费用扣减的书面意见及鲁昊建设公司在一审中提交的社保费用缴纳清单，自2017年2月至7月刘涛只承担社保费用108492.59元，工程税金计算为刘涛应得工程款5600138.6元×0.0339（税率）=189844.7元，故刘涛只承担189844.7元的税金。2017年1月之前的税金已在承诺书中所载的73万元全部包含，不应再重新扣减。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，刘涛向程晓瑞、李岩出具了承诺书，程晓瑞、李岩向刘涛出具了承诺书，内容均有工程按照9.6元/m?计算，刘涛分得7.3元/m?，程晓瑞、李岩分得2.3元/m?，工程中产生的费用由刘涛负担，其他权利义务另行约定，待甲方支付工程款后分配。另，刘涛在一审中起诉主张要求程晓瑞承担违约责任，程晓瑞主张与刘涛之间存在合同关系，因此，刘涛的合同相对人应为程晓瑞、李岩。程晓瑞、李岩系共同一方合同当事人，应共同向刘涛承担责任，刘涛于一审中向程晓瑞主张责任，符合合同相对性原则。一审判决认定鲁昊建设公司系合同相对方欠当，本院予以纠正。涉案工程施工工程量为767142.2753m?，按照约定刘涛应得工程价款共计5600138.6元，已经支付工程款2777552元。对于涉案工程价款税金，刘涛、程晓瑞在承诺书中约定工程中产生的费用由刘涛负担，其他权利义务另行约定，因此无法认定双方约定税金均由刘涛负担，且纳税系获得利益的当事人依法所必须承担的义务，故刘涛主张其对自己应得工程价款承担税金的主张，本院予以采信。刘涛自认应承担税金为189844.7元，与税率相符，一审判决予以认定，并无不当。鲁昊建设公司主张代缴税金259236.84元，但其提交的缴纳税款票据仅能证明其缴纳了税金，无法认定系代谁缴纳，故本院对鲁昊建设公司主张，不予采信。同理，刘涛应负担的社保费，一审判决依刘涛自认的社保费数额108928.06元予以认定，亦无不当。一审中，刘涛自认程晓瑞、李岩为刘涛垫付的设备款3万元，程晓瑞前期支付的3万元，刘涛承诺扣除的费用73万元，一审判决上述款项在未付工程款中予以扣除，亦无不当。鲁昊建设公司主张已经将工程款全部支付给程晓瑞，程晓瑞认可鲁昊建设公司工程款已经全部支付，故应由程晓瑞承担向刘涛支付工程款1733813.84元及利息的责任。综上所述，上诉人鲁昊建设公司的上诉请求成立部分，本院予以支持；上诉人程晓瑞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2277号民事判决；二、上诉人程晓瑞于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘涛工程款1733813.84元及利息（以1733813.84为基数，自2017年7月10日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；三、驳回被上诉人刘涛的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31180元，由程晓瑞负担19150元，刘涛负担12030元；一审财产保全费5000元，由程晓瑞负担；二审案件受理费62360元，由上诉人程晓瑞负担31180元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十七日书记员  李宜濂