文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3315号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏朗沁科技有限公司，住所地江苏省句容市经济开发区石狮路富达创业园06幢三层。法定代表人：汤斌宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王静，该公司总经理。委托诉讼代理人：董雨平，江苏汇瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鑫荣伟业电子科技有限公司，住所地深圳市龙华区观澜街道牛湖社区新湖路23号301室。法定代表人：邹蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖立嵘，该公司副总经理。委托诉讼代理人：卓文强，广东杰科律师事务所律师。上诉人江苏朗沁科技有限公司（以下简称朗沁公司）因与上诉人深圳市鑫荣伟业电子科技有限公司（以下简称鑫荣公司）加工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初7971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。朗沁公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持朗沁公司一审中的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由鑫荣公司承担。事实和理由：1.一审认为朗沁公司接收货物就代表对货物质量的认可，属于事实认定错误。朗沁公司勉强接收代加工货物的背景是，鑫荣公司承诺免费返工，加上如不及时供应市场销售，朗沁公司也将面临违约风险，朗沁公司接收货物绝不代表对产品质量的认可。2.一审对责任的认定缺乏事实和法律依据。诉讼双方的代加工合同明确约定，由鑫荣公司对代加工的成品质量负总责，鑫荣公司没有按照合同约定对代采购的原材料进行签样，样品没有得到朗沁公司的认可，造成代加工货物严重不合格。鑫荣公司辩称，请求驳回朗沁公司的上诉请求。1.关于产品质量问题，按照合同法中关于承揽合同的规定，对方已经验收的情况下我方已经完成了加工义务，由于对方销售不出产品而转嫁市场风险，再次修改验收标准与鑫荣公司无关；我方并没有承诺免费返工，双方之前谈的是无条件返工，朗沁公司承担所有的费用，我方仅分担承担第一批的3150个人工费。2.产品出现问题的原因是电池出现质量问题。对方采购的电池质量保证期限为半年到一年，对方两次采购的时间为2017年9月18日与2017年10月8日，对方购得电池后交给鑫荣公司存放的时间为2017年11月10日、2017年11月18日，而对方要求大批量退还产品的时间为2018年9月27日，已经超过了电池的保质期，导致大批电池电量不足，也导致产品出现一系列的质量问题，我方已经按照合同的约定完成了工作成果，并交付了17716个产品，我方交付了工作成果，但是对方没有支付合同约定的货款。鑫荣公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项，改判朗沁公司承担合同解除的全部责任，并判决朗沁公司向鑫荣公司支付各项费用合计947801.98元（包括2016年未清尾款及应承担费用2695.86元、垫付杂费350元、未付货款77342.39元、已开发票应收材料款2451.2元、代购材料款289973.26元、返工费239259.68元、物料仓储费66850元、已发还材料运费5588元及物料滞留物流公司仓储费20313.5元、一审差旅费13371.35元及二审差旅费、已支付律师费30000元及应付尚未支付律师费、违约金199606.74元、一二审所有诉讼费用）；2.撤销一审法院第三、四项判决，改判为：鑫荣公司退还朗沁公司23065套物料中尚未退还的物料，由朗沁公司从鑫荣公司处取回；朗沁公司及时提取鑫荣公司已退还运至朗沁公司所在地货站的物料；3.撤销一审判决第六项内容。事实和理由：1.一审法院遗漏鑫荣公司答辩、庭审陈述重要事项，遗漏重要证据材料，自行增加鑫荣公司反诉请求事项，认定事实前后矛盾、适用法律错误导致错误判决；2.一审法院认定事实不清。鑫荣公司在产品质量方面无任何过失，一直积极配合朗沁公司的各种需求，在征得朗沁公司的同意并经其确认品质后，更换部件供应商，所生产的大批量产品没有质量问题。一审法院认定鑫荣公司承担部分违约责任是错误的，是朗沁公司严重违反双方约定。朗沁公司辩称，鑫荣公司故意歪曲事实，我方仅仅是研发企业，对方是生产型企业，朗沁公司诉讼的是2017年的两份合同，在该两份合同中明确约定了双方的权利和义务，我方主要的义务是付款义务，对方的义务是交付合格产品的义务，我方履行了付款义务，但是对方却交付不了合格产品。在合同中约定鑫荣公司要对所有的来料做检验记录存档，电池是我方采购，鑫荣公司既然组装了就认可我方采购的电池是合格的。鑫荣公司更换了电路板和风扇，鑫荣公司要提交证据证明更换的电路板和风扇符合合同约定的质量要求。我方履行了合同约定的付款义务，并且多付了20万元给对方，我方根本就没有违约，而是鑫荣公司交付不出合格的产品，给我方造成巨大的损失。朗沁公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2017年9月25日、2017年11月10日签订的《OEM工厂代加工合同》。2.鑫荣公司返还材料款500715.39元、预付款424644.19元，合计925359.58元，并支付违约金（以189104元为基数，从2017年12月10日起按年利率24%计算至实际给付之日止）。3.鑫荣公司赔付律师费4万元。4.鑫荣公司承担本案诉讼费。鑫荣公司向一审法院提出反诉请求：1.判令朗沁公司支付2016年未清尾款及应承担的费用2695.86元、垫付杂费350元、未付货款77342.39元、应收材料款2451.2元、代购材料款289973.26元、返工费264869.18元、仓储费62075元，已发还材料运费5588元（截止2019年6月26日）、差旅费6018元、律师费3万元、违约金202768.03元，合计961500.92元；2.判令朗沁公司承担未返还物料的运费。3.判令朗沁公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：一、案涉加工合同约定的权利义务2017年9月25日，朗沁公司（甲方、需方）与鑫荣公司（乙方、供方）签订《朗沁OEM工厂代加工合同》一份。主要内容为：朗沁公司委托鑫荣公司购买电路板（单价5.6元）、主体注塑件（单价5.1元）、硅胶面罩（单价5.8元）、头带搭扣（单价0.52元）、风扇（单价7.7元），同时由朗沁公司自行购买部分物件交由鑫荣公司，再由鑫荣公司加工生产组装1万套儿童穿戴式空气净化器（生产组装包装加工为8.13元每个）。合同第1.1条对生产组装包装加工费用、代购产品的数量、单价以及生产组装包装加工费进行了明确约定，并最终确定成品单价为33.37元/套（其中生产组装包装加工费用为8.13元/套），数量10000套，合同总价333700元，由鑫荣公司开具17%增值税专用发票。合同第2.1条对生产组装、包装加工作了明确约定，其中2.12条约定鑫荣公司所生产成品要满足朗沁公司的产品验收标准，每批次产品必须通过鑫荣公司验收，方可出货，若产品验收标准不明确，请与朗沁公司质量负责人沟通确认。第2.13条约定鑫荣公司所有生产要有记录可寻，做好产品标识，朗沁公司有权对生产过程资料进行查验。第2.14条约定鑫荣公司要对所有的来料做进料检验，做记录存档。合同第2.2条对鑫荣公司代采购物料作了如下约定：所有鑫荣公司采购的代采购料部分，必须要有签样样品，如无签样导致的质量问题，朗沁公司不予以负责。2.2条项下对电路板、塑胶件、风扇、硅胶件、辅料的质量要求作了明确约定，其中对电路板的要求为：电路板功能与开发需要一致，能够实现防短路、防过充、防过放等基本电路要求；PCB上要有D/C信息和版本信息；表面不能有划伤、变形、鼓包等外观现象，外观满足IPC-610E标准；如出现质量问题而产生退货，相关费用由鑫荣公司承担等。对风扇的要求为：风扇尺寸和开模图纸一致，正负公差0.05mm，尺寸不得影响装配；风扇转速不得低于7800转（5V电压），不得有异音，电路板要做防水处理；扇叶表面做抛光处理，扇框颜色和主体一致，与签样样品一致；表面不能有划伤、变形、油污等不良外观现象，不得影响整个产品外观等。第2.26条约定，鑫荣公司要对所有代采购原材料质量负责，同时对生产出来的成品质量负责。第2.27条约定，朗沁公司现场对每批次产品按AQL=0.4标准进行抽检，若抽检不合格，鑫荣公司应积极配合进行重工。第2.28条约定，最终客户端使用的产品，功能不良要控制在0.3%，外观不良控制在1‰,批次性超过此不良率，鑫荣公司要对此批次库存进行重工。合同第4条付款方式约定：采购订单下发后，朗沁公司3天内支付40%采购预付款；每一批次完成合格检验后，7个工作日内，按照实际生产数量支付剩余的60%尾款。合同第5条对“违约与赔偿”作出约定，其第5.2条约定鑫荣公司所交产品品种、型号、规格、花色、材质、质量不符合合同规定的，如果朗沁公司同意使用，应当按值论价；如果朗沁公司不能使用的，应根据产品的具体情况，由鑫荣公司负责包换或包修，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用；鑫荣公司不能修理或者不能调换的，按不能交货处理。合同第6.1条约定，本合同发生纠纷，双方友好协商解决，若不能解决的，双方均可向当地人民法院起诉，违约一方承担另一方因此支出的诉讼费、保全费、差旅费、律师费等合理费用。2017年11月10日，朗沁公司（甲方、需方）与鑫荣公司（乙方、供方）又签订《朗沁OEM工厂代加工合同》一份。该份合同除订单数额为2万套，合同总价为667400元外，其余内容与2017年9月25日《朗沁OEM工厂代加工合同》相同。二、案涉合同的履行情况（一）物料采购情况为履行上述3万份订单产品，朗沁公司分别从上海春超印务有限公司购买了小熊外盒、配件盒、滤棉盒、透明盒、说明书、小熊吸塑盒等，从上海浅月印刷包装有限公司购买主体盒、配件盒、过滤棉盒等，从浙江戴军工艺品有限公司购买棉绳袋，从深圳市宗泰达科技有限公司购买硅胶头带、硅胶束带等，从深圳市奥克新能源科技有限公司购买聚合物锂电池，从东莞市冠准实业有限公司购买MicroUSB充电器，从淘宝网购买了除味剂，从上海蕴贝实业有限公司购买过滤棉，与东莞市长发包装服务有限公司签订加工合同，由其包装空气滤片，从东莞市大朗特美五金塑胶商行购买蓝色阀片，从锦上包装江苏有限公司购买产品运输盒、纸箱等。上述11家单位均按照朗沁公司的指示，向鑫荣公司交付了相应物品。同时，朗沁公司还向鑫荣公司交付了一部分2016年订单未使用的物料。鑫荣公司法定代表人邹蓉在2019年3月5日庭审中称：“我方确实收到了上述11家单位给我们邮寄的材料，除了过滤棉少了很多，只够做1万多个，其他的材料都配齐了，可以做3万个”。朗沁公司王静在2019年3月5日庭审中称：“我方发给鑫荣公司的过滤棉是229020片，单价为0.69元每片，这些过滤棉可以做2万多个”。朗沁公司提交的付款凭证显示，其购买上述材料共支付713030.65元（其中过滤棉为229020片）。上述两份合同签订后，为履行上述3万份订单产品，鑫荣公司按照合同约定购买了电路板、主体注塑件、硅胶面罩、头带搭扣、风扇，并组织生产加工包装。鑫荣公司法定代表人邹蓉在2019年3月5日庭审中称：“三万套材料，除了九千套硅胶面罩没有采购完毕，其他的全部采购完毕，在生产中使用了两万一千多个，做出来的成品发给朗沁公司一万七八千个”。（二）预付款的支付上述两份合同签订后，朗沁公司分别于2017年9月25日支付1万份订单40%预付款133480元，于2017年11月13日支付2万份订单30%预付款199590元。（三）双方合同履行的进度为履行案涉合同，鑫荣公司建立了QQ工作群、微信工作群，由双方工作人员在工作群中对合同履行中的情况进行及时沟通与反馈。2017年11月17日，鑫荣公司向朗沁公司交付成品3153件（鑫荣公司称其中153个系履行2016年订单，朗沁公司予以认可）。朗沁公司收到后予以全部检测，向鑫荣公司反馈称有106个不良。2017年11月24日，鑫荣公司向朗沁公司交付成品3000件，朗沁公司对其中900个成品进行抽样检验，发现产品出现灯闪、风扇异响等问题。2017年12月1日，朗沁公司王静在工作群中通知鑫荣公司停止出货，朗沁公司陆续向鑫荣公司退回不良品共计186个，截止2017年12月底，鑫荣公司向朗沁公司交付成品5818个（不包括2016年订单153个）。针对检验发现的问题，双方通过工作群讨论，确认由鑫荣公司修改电路板、改善风扇，再加工完成样品，并交付给朗沁公司检测。2017年12月13日，朗沁公司李诚告知鑫荣公司肖立嵘测试没有问题，按最后一批次样品小批量发货。2017年12月16日，鑫荣公司邹蓉在工作群确认，风扇厂会按照改良方案重做100个样品，收到改良风扇样品后，会用改过的电路板做小批量交付给朗沁公司测试，朗沁公司王静表示同意。2017年12月22日，朗沁公司王静在工作群中要求鑫荣公司将改善后的风扇及电路板寄到朗沁公司，称朗沁公司需要先测试，再出正式测试结果通知书给鑫荣公司。2017年12月25日，鑫荣公司在工作群中通知朗沁公司李诚，已向朗沁公司邮寄50个样品（裸机）。2017年12月28日，李诚通知50个样品中有8个不良已退回鑫荣公司，要求鑫荣公司分析不良原因。2018年1月5日，鑫荣公司肖立嵘在工作群中发布小批量异常报告，称寄回8个不良经研究试验全部一次性修复，改善方法及效果可以确认。双方在工作群中同意由鑫荣公司开始小批量试产，后鑫荣公司向朗沁公司交付50个修改后的样品（裸机）。2018年1月17日，朗沁公司夏前江在工作群中告知肖立嵘，问题未能彻底解决。鑫荣公司肖立嵘回复称其2018年1月18日到句容面谈。2018年1月18日，肖立嵘与朗沁公司法定代表人汤斌洪见面。对于此次见面商谈内容，肖立嵘在2019年5月28日的庭审中陈述：“当时我承诺我来解决质量问题，但并不是证明质量是我方造成的，我们在见面中已经讨论并确定更换IC，我表示我们愿意免费返工，但是物料的成本由朗沁公司负责，朗沁公司当时在会议上也是同意的。”汤斌洪在2019年5月28日的庭审中陈述：“当时肖立嵘来见我，他陈述他们工厂搬迁，有可能订单不能及时完成，希望我方在时间上予以宽限，并希望能够预支货款。因他们一万个订单没有发完，肖立嵘解释其来解决质量问题，肖立嵘说他们承担所有费用，包括加工费及材料费。后来邹蓉在微信中突然发火，怪我方不付返工的费用，直到2018年5月，肖立嵘亲自带着邹蓉来我公司跟我道歉，双方的误会才解开，当时我承诺在后面继续合作的时候考虑给其适当的补偿，但前提是完成现有的合同。”2018年1月25日，朗沁公司向鑫荣公司支付货款20万元。自2018年1月18日会面至2018年3月19日，双方工作人员为了尽快完成成品，持续在工作群里沟通物料补给事宜。2018年2月8日，鑫荣公司邹蓉就第一批已做好但未交付的3150个成品向朗沁公司夏前江询问是否只更换风扇。夏前江回复称等年后再安排，先看改善后的成品出货怎么样。2018年3月19日、3月30日，鑫荣公司向朗沁公司分别发送成品974个、1000个。2018年4月3日，朗沁公司夏前江在工作群中告知鑫荣公司400台全检结果，并称比上次来货好很多。2018年4月3日，鑫荣公司向朗沁公司发送成品1226个、裸机1个。2018年4月11日，鑫荣公司向朗沁公司发送成品1400个。2018年4月17日，鑫荣公司向朗沁公司发送成品700个。2018年4月24日，鑫荣公司向朗沁公司发送成品1050个。2018年4月25日，朗沁公司夏前江通过QQ告知鑫荣公司邹蓉“这几批货没有问题，下次出货的时候直接一万一出”。2018年4月27日，鑫荣公司向朗沁公司发送成品2447个。2018年5月4日至5月9日，鑫荣公司邹蓉与朗沁公司工作人员在工作群中因费用承担及付款问题发生言语冲突。2018年5月10日，邹蓉、肖立嵘在句容与朗沁公司汤洪斌见面。对于此次见面商谈内容，肖立嵘在2019年5月28日的庭审中陈述：“当时朗沁公司已经不认改IC的费用了，最后朗沁公司答应从之后的订单中给一定的弥补”。此次见面后，双方继续在工作群中就订单履行过程的问题进行沟通。2018年5月28日，鑫荣公司向朗沁公司发送成品1745个。2018年6月1日，朗沁公司向鑫荣公司支付货款116487.99元。2018年8月22日，鑫荣公司向朗沁公司发送成品550个。2018年8月24日，鑫荣公司向朗沁公司发送成品850个。2018年9月30日，朗沁公司将10781个成品退回给鑫荣公司返工。2018年10月21日，鑫荣公司邹蓉在工作群中将已部分返工的情况进行反馈，并要求朗沁公司支付货款。2018年10月23日，邹蓉在工作群中发出告知函，要求朗沁公司一次性验货、付款、出货，双方发生言语冲突，朗沁公司工作人员全部退出工作群。双方之间为履行合同的沟通停止。2018年12月17日，朗沁公司诉至一审法院。2018年12月20日，鑫荣公司向朗沁公司出具《通知函》，要求朗沁公司在收到函后五日内回复物料处理方式，逾期将自行处理。2018年12月24日，朗沁公司回复鑫荣公司，要求鑫荣公司返还物料前，双方进行对账确认，并要求鑫荣公司填写所附对账单，该对账单载明了朗沁公司已发出物料的名称、数量、规格，朗沁公司已付款金额，并明确朗沁公司已收合格品6740个、退回不合格成品11049个、未退不合格成品185个。2018年12月30日，鑫荣公司向朗沁公司出具回复函，载明：鑫荣公司于12月22日收到法院传票，于12月23日即安排整理物料，后分别于12月28日和12月29日向朗沁公司发送两批物料。朗沁公司在庭审中称“物料在快递公司，我方拆开看过，我方准备将我方采购的、未使用过的物料进行接收，但快递公司告知我方，鑫荣公司不让派送，所以我方没有收”。2019年1月，鑫荣公司向一审法院提起反诉。2019年4月，朗沁公司向鑫荣公司发送律师函。内容主要为：朗沁公司发现鑫荣公司邮寄的物料均为使用过的废品或者次品，导致朗沁公司无法接收，如鑫荣公司执意要求朗沁公司接收，请鑫荣公司与朗沁公司洽谈接收方式。截止本案法庭辩论结束，双方未进行物料交接。三、与案件有关的事实（一）双方2016年1万个订单的履行情况2016年10月，朗沁公司与鑫荣公司（乙方、供方）签订《朗沁OEM工厂代加工合同》一份。约定由朗沁公司委托鑫荣公司购买电路板、主体注塑件、硅胶面罩、头带搭扣、风扇，同时由朗沁公司自行购买部分物件交由鑫荣公司，再由鑫荣公司加工生产组装1万套儿童穿戴式空气净化器，按实际交货数量计价。在该合同履行过程中，朗沁公司汤永远在鑫荣公司处指导监督，并制定形成《儿童口罩成品检验指导书》，对成品检验设备、检验项目及标准进行了明确规范，后双方均按约履行了该合同。在庭审中，鑫荣公司与朗沁公司均认可2017年合同的履行过程中，汤永远未能跟单监督，均由鑫荣公司自行完成。朗沁公司汤洪斌陈述，朗沁公司收到成品后，依据样品及汤永远制定的标准进行验货。（二）双方关于成品大量返工、不能销售的原因的陈述朗沁公司称，鑫荣公司擅自更换了电路板和风扇，更换的电路板导致电池耗电快，进而引起产品电路不稳定，同时更换的风扇导致异响。鑫荣公司称，朗沁公司更换了电池，改变了电池的放电曲线，导致电池和IC不匹配。同时，鑫荣公司已将更换风扇和线路板供应商的情况告知朗沁公司，且2016年后期已有一千多个合格成品是使用更换后的线路板及风扇加工而成。（三）双方委托律师的情况朗沁公司为进行本次诉讼，与江苏汇瑞律师事务所签订了委托代理合同，该所指派董雨平律师担任朗沁公司委托诉讼代理人参与本案诉讼，朗沁公司支付该所律师费4万元。鑫荣公司为进行本次诉讼，与广东杰科律师事务所签订了委托代理合同，该所指派卓文强律师担任鑫荣公司委托诉讼代理人参与本案诉讼，鑫荣公司支付该所律师费3万元。一审法院认为，本案双方争议焦点为：1.导致合同无法履行，进而必须解除的原因是什么。2.合同解除后的后果如何承担。一、关于合同解除的原因朗沁公司认为，根据合同约定，鑫荣公司要对所有代采购原材料质量负责，同时对生产出来的成品质量负责，现鑫荣公司交付的成品质量不合格，属根本违约，导致合同解除。鑫荣公司认为，朗沁公司所称的成品质量不合格系朗沁公司多次变更验收标准导致，实际上鑫荣公司交付的成品质量符合约定，现朗沁公司拒不支付相关费用，属根本违约，导致合同解除。首先，双方在履行2016年1万个订单过程中建立了良好的合作和信赖关系，基于此，双方签订了案涉两份合同，但在案涉合同实际履行中，双方均作出了改变，即朗沁公司汤永远并未在鑫荣公司处跟单监督，朗沁公司也未派出其他人员到现场监督，鑫荣公司更换了风扇及电路板，朗沁公司更换了电池，导致首批生产出来的六千多成品中出现了从未出现过的问题。从双方在工作群中的沟通与反馈可以看出，双方通过更改IC、完善风扇的方式对后续成品进行改进，由鑫荣公司发送样品给朗沁公司测试，朗沁公司确认后，再由鑫荣公司大批量加工生产并交付朗沁公司验收。基于此，出现了“朗沁公司对绝大部分成品验收合格，个别次品予以退回，等已验收的成品放置一段时间后再次验收又出现不合格”的情形，进而导致2018年9月30日10781个成品退回鑫荣公司返工。案涉产品系朗沁公司专利产品，相关的检验标准是由朗沁公司汤永远在2016年制定，但案涉产品中部件却与该标准中的部件不同，案涉产品从生产到停工改进到再生产到再返工的过程，实际上系因部件改变而导致的对产品再研发再改进的过程。双方均更换了重要部件，导致成品质量反复的原因不明，朗沁公司作为产品的专利方，在未能对部件更改导致的成品质量风险进行全部、彻底评估的情况下，在短期检验合格后遂要求鑫荣公司继续供货，客观上导致了损失的扩大，应对合同解除所产生的后果负主要责任。其次，案涉合同虽然约定鑫荣公司要对所有代采购原材料质量负责，同时对生产出来的成品质量负责，但该条约定系建立在案涉部件应与2016年订单完全一致的基础上的，但在合同实际履行中，出现了朗沁公司更换电池，也未派员跟单监督的情况，此时一律依据该条要求鑫荣公司承担全部责任是不公平、不合理的。最后，案涉合同明确约定鑫荣公司采购的所有代采购物料必须要有签样样品，如无签样导致的质量问题，朗沁公司不予以负责。鑫荣公司在履行案涉合同中采购的风扇及电路板与2016年订单不同，进而与汤永远依据2016年订单制定的质量标准不同，朗沁公司亦称对该变更不知情，鑫荣公司变更部件的行为亦是造成案涉产品质量反复的原因，其亦应对合同解除产生的后果承担次要责任。基于上述分析，一审法院认定对案涉合同解除产生的损失，由朗沁公司承担70%，由鑫荣公司承担30%。二、关于合同解除后的后果合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案主要涉及以下几个方面：（一）已完成的成品鑫荣公司称，已向朗沁公司交付17716个成品，后返回10781个，朗沁公司实收6935个。朗沁公司在2018年12月24日给鑫荣公司的回复函中确认成品数额为17974个，退回不合格成品11049个，已收合格品6740个，已收不合格成品185个。朗沁公司在2019年7月4日庭审中称成品数为17674个，退回不合格成品10781个，已收合格品6740个，已收不合格成品153个。由此看见，双方确认的成品数量基本一致，约为18000个。考虑到朗沁公司前后两次统计的数量有出入，鑫荣公司提供了详细数据，且能与工作群纪录相呼应，故确认成品数额为17716个成品，退回数额为10781个，朗沁公司实收6935个。该6935个成品的货款231420.95元（6935×33.37元）应由朗沁公司向鑫荣公司支付。朗沁公司辩称合格数量为6740个，另外195个为不合格品，但在其已实际验收且未退回返工的情况下，该195个应视为合格，对其该辩称，不予采纳。对于退回的10781个成品，因双方发生分歧，鑫荣公司未能予以返工修复，视为不合格成品，其产生的损失由双方共同负担。经审核确认，朗沁公司支付的成本为273840元{[713030.65元+48976.20元（3万订单尚缺少的70980片过滤棉成本）]÷30000×10781}，由朗沁公司承担70%，即191688元，由鑫荣公司承担30%，即82152元。鑫荣公司支付的成本为359762元（10781×33.37元），由朗沁公司承担70%，即251833.4元，由鑫荣公司承担30%，即107928.6元。鑫荣公司另反诉要求朗沁公司取回该10781个成品。因该11049个成品在2018年9月前已交付给朗沁公司，所有权属于朗沁公司，2018年9月返还至鑫荣公司的目的系进一步加工，现双方未就返工达成一致意见，该11049个成品应由朗沁公司取回。（二）未使用物料的返还现成品约为18000个，考虑到鑫荣公司实际上已使用部分材料加工完成了半成品，结合鑫荣公司邹蓉在庭审中“在生产中使用了两万一千多个，做出来的成品发给对方的是一万七八个”的陈述以及双方在工作群中确认鑫荣公司已加工3150个半成品，故认定鑫荣公司处尚有完成9000个成品所需的原材料。对于半成品所实际产生的损失，因双方对合同解除均有违约，由双方自行承担。关于未使用原材料。朗沁公司购买的原材料（其中过滤棉因朗沁公司少发货应减去70980片，为19020片）应由朗沁公司自行取回。由鑫荣公司购买的原材料，系为履行本案订单所订购，其价值的体现与案涉成品密不可分，在案涉合同解除、9000个订单成品无法完成的情况下，该部分物料应推定为全部损失，经审核，损失数额为170280元[（5.6+5.1+0.52+7.7）元×9000]（9000个硅胶面罩已扣除），由朗沁公司承担70%，即119196元，由鑫荣公司承担30%，即51084元。同时，考虑到朗沁公司系案涉产品的开发方，为物尽其用，鑫荣公司采购物料（硅胶面罩未采购）由朗沁公司取回。（三）双方主张的其他损失如前所述，双方的违约行为导致合同解除，故对朗沁公司及鑫荣公司主张的律师费及违约金，均不予支持。关于鑫荣公司反诉主张的2016年订单尾款2695.86元。朗沁公司法定代表人汤洪斌在庭审中认可收到153个2016年订单成品，故对鑫荣公司主张的该款，予以支持。关于鑫荣公司反诉主张的垫付杂费350元、4920个不配套配件盒过滤棉压条款1476元。鑫荣公司主张此费用的主要依据为2018年5月10日对账单，但朗沁公司并未对此对账单予以确认，故不予支持。关于鑫荣公司反诉要求的50个裸机费用989元。考虑到双方在合同履行中确实生产了裸机，对该费用予以确认，由朗沁公司承担70%，即692.3元，由鑫荣公司承担30%，即296.7元。关于鑫荣公司反诉要求的返工费264869.18元。一方面，双方负责人在2018年1月、5月的两次见面中，均谈及返工费问题，从双方到庭陈述来看，2018年1月见面中鑫荣公司称自愿承担返工费，2018年5月见面中，朗沁公司称返工费在以后合同中予以补偿。可以认定，对于返工费，鑫荣公司是自愿承担的。另一方面，2018年9月底，朗沁公司将10781个成品退回鑫荣公司返工，鑫荣公司邹蓉于2018年10月23日在工作群中发出告知函，双方之间为履行合同的沟通停止，鑫荣公司的返工也因此停止。鑫荣公司未将10781个成品返工完成，并交由朗沁公司验收，其亦无权要求返工费。关于鑫荣公司反诉要求的运费。鑫荣公司先于2018年12月20日向朗沁公司出具《通知函》，要求朗沁公司在收到函后五日内回复物料处理方式，朗沁公司于2018年12月24日回复鑫荣公司，要求在双方在返还物料前进行对账确认，鑫荣公司在能够与朗沁公司对账确认的情况下，未与朗沁公司联系确认，即单方于12月28日和12月29日向朗沁公司发送物料，导致双方对于应返还的物料种类、现状等存在严重分歧，物料至今尚在物流公司，对在法院确定的返还时间之前产生的运费，应由鑫荣公司自行承担。关于鑫荣公司反诉要求的仓储费。鑫荣公司在同意接收10781个成品予以返工，但在接收后却未能按约返工交付，而是单方于2018年10月向朗沁公司提出解除合同、退回物料，鑫荣公司的行为导致了成品积压的事实，故成品在法院确定的返还时间之前产生的仓储费应由鑫荣公司自行承担。关于鑫荣公司反诉要求的差旅费。双方并未在合同中约定该费用的负担，且双方对于合同的解除均存在违约行为，故即使有该费用，应由鑫荣公司自行负担。综上，案涉加工合同尚未履行的订单（涉及9000个产品部分）应予以解除，鑫荣公司为该9000个产品采购的材料费170280元，由朗沁公司承担119196元，由鑫荣公司承担51084元，并由朗沁公司从鑫荣公司处取回（硅胶面罩未采购）。朗沁公司自行采购的物料（其中过滤棉因朗沁公司少发货应减去70980片，为19020片），由朗沁公司从鑫荣公司处取回。对于已经履行部分，朗沁公司应支付6935个成品货款231420.95元及2016年订单中的尾款2695.86元。朗沁公司为10781个不合格成品支付的费用273840元由朗沁公司承担191688元，由鑫荣公司承担82152元。鑫荣公司为10781个不合格成品支付的费用359762元，由朗沁公司承担251833.4元，由鑫荣公司承担107928.6元。鑫荣公司为50个裸机支付的费用989元，由朗沁公司承担692.3元，由鑫荣公司承担296.7元。10781个成品由朗沁公司从鑫荣公司处取回。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、解除朗沁公司与鑫荣公司于2017年9月25日、2017年11月10日签订的《OEM工厂代加工合同》。二、鑫荣公司于判决发生法律效力之日起十日内向朗沁公司返还人民币125871.48元。三、朗沁公司于判决发生法律效力之日起十五日内从鑫荣公司取回2017年9月25日、2017年11月10日《OEM工厂代加工合同》约定的加工9000套儿童穿戴式空气净化器的所有原材料（既包括朗公司购买的小熊外盒、配件盒、滤棉盒、透明盒、说明书、合格证、保修卡、小熊吸塑盒、棉绳袋、硅胶头带、硅胶束带、聚合物锂电池、MicroUSB充电器、除味剂、过滤棉、蓝色阀片、产品运输盒，也包括鑫荣公司购买的电路板、主体注塑件、头带搭扣、风扇）。四、朗沁公司于判决发生法律效力之日起十五日内从鑫荣公司取回10781个儿童穿戴式空气净化器成品。五、驳回朗沁公司的其他诉讼请求。六、驳回鑫荣公司的其他反诉请求。本诉案件受理费13454元，由朗沁公司负担11700元，由鑫荣公司负担1754元，鑫荣公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付朗沁公司1754元。反诉案件受理费13415元，由鑫荣公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫荣公司提交了以下证据：1.邹蓉与汤永远的QQ聊天记录、朗沁送货物流单、2016年12月朗沁公司采购单、小工作组微信记录，证明更换线路板供应商、风扇供应商是经过朗沁公司同意，朗沁公司完全认可新的线路板和风扇的产品品质；2.鑫荣公司工作人员与汤永远的QQ聊天记录，证明汤永远在鑫荣公司长期驻场情况，新线路板供应商经汤永远确认后指定，2016年订单在汤永远现场监工下完成；3.朗沁公司官方销售平台截屏，证明朗沁公司清楚电池过了保质期对产品的严重影响，在其后期开发的成人款产品，电池选择了外置，方便更换已达到尽可能延长产品寿命的效果；4.朗沁小工作组（2）微信记录，证明朗沁公司再次违约，在鑫荣公司2018年10月请款时，先是同意支付，接着又以质量为借口拒绝付款；5.朗沁公司与北京嘉拓未来买卖合同纠纷一审、二审判决书，证明朗沁公司在涉案类产品市场环境不好的情况下，已经不止一次擅自终止合同，转嫁风险给合作方；6.鑫荣公司与王静微信聊天记录，证明朗沁公司骗走鑫荣公司涉案合同，致使鑫荣公司因缺少起诉证据无法向所在地法院进行起诉；7.微信聊天记录，证明鑫荣公司多次电话、微信要求朗沁公司处理电池过保质期问题，朗沁公司只要求发货，鑫荣公司不得已向朗沁公司发出正式沟通函；8.租金通知单、网上银行电子回单，证明鑫荣公司为存放朗沁公司物料不得不继续额外租用仓库；9.朗沁公司官方销售平台资料截屏，证明朗沁公司在销售平台单独售卖“过滤棉”，鑫荣公司收“过滤棉”数量不能以朗沁公司付款金额来认定；10.来料检验报告71份，我方代购的物料和朗沁公司采购的物料都按照朗沁公司的标准进行了检验，证明我方作为加工承揽方完全履行了所有的工作和义务。朗沁公司质证认为，证据1中聊天记录中的那些话并不能体现对方的证明目的；证据2没有证据原件，且微信聊天记录不能体现对方的证明目的，不完整的聊天记录会曲解微信聊天记录的意思，掩盖聊天的真相；证据3销售平台资料截图与本案无关，我方委托鑫荣公司加工的是儿童款产品，证据3截图的是成人款产品；证据4对方提供不完整的聊天记录，并且曲解了聊天记录意思；证据5的案件与本案无关；证据6、7均是不完整的聊天记录，并且曲解了聊天记录本意；关于证据8，对方租赁的仓库用途不明，对真实性不予认可；关于证据9，是我方自行的销售行为，与本案无关；关于证据10，对于来料检查报告的真实性无法核实，因为我方没有参与检查，也没有接到任何反馈的报告，且我方认为检验员魏贞莲没有检验资格。本案审理期间，朗沁公司申请对涉案产品的锂电池和线路板进行鉴定，鉴定锂电池是否合格品，电路板是否符合合同约定的标准。鑫荣公司亦提出鉴定申请，申请对涉案产品组装的电池进行鉴定，鉴定费用由电池购买方朗沁公司承担。本院认为，朗沁公司与鑫荣公司在2016年合作之后，又签订了2017年的两份《朗沁OEM工厂代加工合同》。在《朗沁OEM工厂代加工合同》中双方约定了各自的权利义务，也对部分采购的物料质量要求做了约定。朗沁公司上诉认为，其接受货物不代表对货物质量的认可，根据双方合同应由鑫荣公司对代加工的成品质量负总责。但涉案产品系朗沁公司研发的专利产品，该新产品仍处于初始阶段，在2016年有朗沁公司汤永远的监督指导下顺利完成产品加工。但2017年朗沁公司没有派人到鑫荣公司，鑫荣公司加工的产品多次出现不同质量问题，双方合同中约定的物料质量应当符合的条件，仅是原则性的概括，并不能覆盖到实际情况出现的各种问题，朗沁公司作为研发方应当积极查找原因而非仅根据合同让鑫荣公司对产品质量负责。自2017年11月24日朗沁公司检验发现产品出现灯闪、风扇异响等问题，到2018年10月23日双方发生根本冲突，停止在工作群中沟通合同履行情况，近一年时间内，朗沁公司没有积极主动查找产品出现问题的原因，也未派人去鑫荣公司了解具体情况，仅在双方沟通协调中要求鑫荣公司不断改进不良品继续供货。朗沁公司在出现产品质量问题时未能积极作为，反而在少量短期检验合格后即要求鑫荣公司继续供货，应对产品质量问题负主要责任，一审法院判定朗沁公司承担案涉合同解除产生损失的70%，并无不当。鑫荣公司上诉认为己方在产品质量方面无任何过失，一直积极配合朗沁公司的各种需求，所生产的大批量产品没有质量问题。鑫荣公司作为加工承揽方，按照朗沁公司的要求改进产品，但一直未确定产品出现质量问题的根源，导致产品一再发回改良。在鑫荣公司更换电路板和风扇供应商后，产品出现质量问题虽其进行改进但仍未彻底解决产品质量问题，一审法院认定鑫荣公司对合同解除产生的后果承担30%的次要责任，并无不当。鑫荣公司在二审上诉请求中提出多项诉讼请求，本院对其中超出一审反诉请求的部分，不予处理。对鑫荣公司在一审阶段提出的反诉请求，一审法院已依据相关事实和责任划分进行逐项判决，且符合事实和法律规定，鑫荣公司上诉要求改判支持其全部诉讼请求，没有合理性，本院不予支持。关于鑫荣公司上诉称一审法院认定其反诉差旅费时前后矛盾的问题。双方合同约定“违约一方承担另一方因此支出的诉讼费、保全费、差旅费、律师费等合理费用”。因本案双方均存在违约行为，故本案诉讼所产生的差旅费、律师费等费用由各方自行承担。一审判决关于差旅费部分载明的“双方并未在合同中约定该费用的负担，”表述有误，本院予以更正，但不影响差旅费应由鑫荣公司自行承担的结果。本案一审期间，双方均认为是对方采购的部件引发的产品质量问题，但均未提出对产品进行鉴定确定质量问题的根源。二审期间双方均提出鉴定申请，本院认为，产品质量问题在出现之初，是鉴定的最佳时间，且涉案产品多次出现不良的部件并不相同，双方当时没有共同寻找原因进行一次性改进，而是针对性地一次次发回、改进。加之与2016年品质合格的产品部件比较，朗沁公司更换了采购的电池，鑫荣公司更换了采购的风扇和电路板，双方均作了部件更换且认为是对方更换的部件导致的产品质量问题。考虑到涉案多次出现产品质量问题，双方作为合作伙伴，应当在问题出现时共同寻找原因并努力改进，但诉讼至今双方共同申请鉴定的电池已然与当初的性能不同，且一审法院已经根据诉讼双方过错大小，对双方应当承担的责任做了详细合理的划分，故对本案涉案产品质量问题不予鉴定。综上所述，朗沁公司、鑫荣公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25436元，由江苏朗沁科技有限公司负担12195元，由深圳市鑫荣伟业电子科技有限公司负担13241元。本判决为终审判决。审 判 长 戴晓东审 判 员 朱宝华审 判 员 沈 荷二〇一九年十二月二十日法官助理 李珍珠书 记 员 韦 伟