四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终4033号 上诉人（原审被告）：侯勤良，男，生于1969年10月6日，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：张罗，四川明炬（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡杰，男，生于1985年5月28日，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：李果，南充市嘉陵法律服务所法律工作者。 原审被告：南充海坤实业有限公司。住所地：南充市嘉陵区工业园区建科路。统一社会信用代码91511304575298178F。 法定代表人：文勇，总经理。 上诉人侯勤良因与被上诉人胡杰、原审被告南充海坤实业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初2058号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯勤良上诉请求：一、撤销一审判决，改判胡杰承担80%的责任，侯勤良承担20%的责任，并对相关费用降低认定。二、一审诉讼费由胡杰、侯勤良按比例承担，二审诉讼费由胡杰承担。 事实及理由：一、一审判决适用法律不当。本案确认的法律关系是个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方受害，案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，应当适用《侵权责任法》的相关规定，不得再适用《司法解释》的规定，因此，本案应当适用《侵权责任法》规定的“过错责任原则”，不得再适用《司法解释》第十一条第一款规定的“无过错原则”。因此，一审判决适用法律错误。 二、一审判决对责任的分摊明显不公平。一审认定被上诉人受伤，是由于被上诉人自己未尽到安全注意义务，疏忽大意，不慎摔落在地上，客观事实也是如此。但却判决认定由上诉人承担90%的赔偿责任，这不仅明显不公平，而且认定的客观事实和判决结果也相互矛盾。完全没有体现被上诉人的过错程度，更没有体现被上诉人受伤的原因，反而在惩罚没有任何过错的上诉人，这明显完全与法律不符。 三、一审判决对相关的费用认定明显不当，具体如下： 1、住院伙食补助费按照每天50元计算，明显过高，因为已经认定了2700.00元的营养费，营养费每天已经高达近70元。因此，虽然住院伙食补助费与营养费不矛盾，但认定住院伙食补助费每天50元明显过高。2、护理费按照每天160元计算，明显过高，而且与客观事实和法律规定完全不符。被上诉人住院39天，而鉴定认定护理期限为90天，即出院后有51天也需要护理，难道住院期间和出院期间的护理是一样吗？3、误工费按照四川省就业人员平均工资每年64717.00元计算，这与案件的事实明显不符，应当按照建筑行业的标准认定误工费。首先、经庭审查明，被上诉人受伤前长期在从事建筑行业，建筑行业工资每年为4万余元；其次，被上诉人的误工期限认定为210天，即7个月，难道被上诉人这7个月什么事情都无法完成么？4、精神抚慰金也明显过高，按照惯例和指导意见，每一个伤残等级最高不得超过5000元，而一审均完全按照最高认定，并且对附加级都还认定精神抚慰金，因此，明显不当和过高。5、认定被扶养人生活费也明显不当，被上诉人主张为28300.00元，而一审认定为29589.84元，多认定1289.84元，完全违反了法律规定的“不告不理”的原则。6、对鉴定费认定也明显不当，被上诉人自己申请鉴定，产生2700.00元鉴定费，上诉人不服申请重新鉴定，产生鉴定费3600.00元。上诉人对被上诉人的第一次鉴定中的五项中的三项申请重新鉴定，其中有二项未申请重新鉴定，但对申请重新鉴定三项中就有二项都做出了较大的改变，即将原来认定的后续治疗费25000.00元改变为18000.00元，将原来认定的误工费280天改变为210天。因此，第一次和第二次的鉴定费应当由被上诉人承担大部分，而遗憾的是一审认定全部由上诉人承担。 胡杰辩称：一、一审适用法律正确。1、一审判决胡杰承担10%的责任，就是适用的侵权责任法。2、侯勤良明知其不具有承包建筑劳务的资质，且不具备相应的安全生产条件，进行违法承包，未对聘请的工人进行相关技能、安全培训，致使胡杰在提供劳务中受伤，侯勤良存在主要过错，应当承担主要责任。二、一审认定各项费用正确。1、住院伙食补助费与营养费是不同的法律概念、不同的赔偿项目。对此有明确的规定。2、胡杰昌、日常从事多种职业，并非单一的建筑业，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，适用上一年度就业人员平均工资标准计算胡杰的误工费正确。3、本案其它费用的认定符合法律规定和本地法院对同类案件的裁判惯例，并无不当。 胡杰向一审法院起诉请求：1、判令侯勤良赔偿胡杰残疾赔偿金、误工费、营养费、精神抚慰金、交通费等各项费用共计275429元；2、本案诉讼费由侯勤良承担。 一审法院认定事实：南充海坤公司在南充市嘉陵区工业园区内修建厂房，并将该工程劳务部分发包给侯勤良，胡杰受雇于侯勤良在该工地上做工。2018年2月25日上午11时许胡杰站在脚手架上补屋顶油漆时，不慎从脚手架上摔下，造成身体受伤。事发当日胡杰被送往南充市中心医院住院治疗，同年4月5日出院，实际住院39天，侯勤良支付了医疗费37410.15元。2018年11月12日胡杰自行委托南充鼎正司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、护理期及人数、营养期及误工期进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人胡杰腰3椎体爆裂性骨折伴相应椎管变窄之伤残等级为九级；右踝关节功能障碍，功能丧失60%之伤残等级为十级；2、后续治疗费认定为25000元；3、护理期认定为90天，给予1人护理；4、营养费2700元；5、误工期认定为270天。胡杰支付了鉴定费2700元。事故发生后，侯勤良已支付胡杰护理费7200元、护理用品费238元、生活费16600元。胡杰对侯勤良支付的金额予以认可，但认为生活费16600元是其应支付的生活费，不应计入赔偿费用。 同时查明，胡杰系城镇居民，其女胡晨曦生于2012年7月3日，2018年10月进入位于南充市嘉陵区的南充市行知小学读书至今。 在审理过程中，侯勤良申请对胡杰的伤残等级、续医费及误工期限进行重新鉴定，一审法院予以准许，并委托四川华大司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为：1、胡杰腰3椎体爆裂性骨折，相应平面椎管狭窄属九级伤残。胡杰右距骨粉碎性骨折、右内踝骨折、右外踝撕脱性骨折伴外侧副韧带损伤术后遗留右踝关节功能障碍属十级伤残。2、胡杰右侧内外踝处、腰2、4椎体处内固定器手术取出需人民币约18000元，如发生其他不可预知的情况而产生的相关费用，建议以临床实际发生为准。3、胡杰伤后误工期为210日。侯勤良支付了鉴定费用3600元。 另查明，2018年度四川省城镇居民人均可支配收入33216元，城镇居民人均消费性支出23484元，就业人员平均工资为64717元。 一审法院认为，胡杰受雇于侯勤良，并在从事雇佣活动过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，侯勤良作为胡杰的雇主，依法应当承担赔偿责任。在审理过程中，南充海坤公司自愿承担连带赔偿责任，一审法院予以认可。胡杰站在脚手架上做工时，未尽到合理范围内的安全注意义务，疏忽大意，不慎摔落在地，对造成其自身损害存在一定过错，因此根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，综合考虑各方当事人的过错程度及与造成本次事故的原因力大小、赔偿能力等因素，一审法院酌情确定由侯勤良承担90%的赔偿责任，胡杰自行承担10%的责任。 关于胡杰主张的被扶养人生活费是否应按照城镇居民标准计算的问题。一审法院认为，胡杰本人系城镇居民，其女系未成年人，现在位于南充市嘉陵区的南充市行知小学读书，因此参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》［（2005）民他字第25号］精神以及本地法院类似案件裁判惯例，胡杰之女的被扶养人生活费可按照城镇居民标准予以确定。 对于四川华大司法鉴定所作出的鉴定意见，伤残等级的认定与原鉴定意见一致，但认定后续治疗费为18000元、误工期限为210天，且胡杰、侯勤良对此均无异议，一审法院予以采信。对于胡杰提交的南充鼎正司法鉴定所关于其伤残等级、护理期限及人数、营养费的鉴定意见，程序合法，较为客观真实，侯勤良亦未提出异议，故一审法院予以采信。 为此，胡杰因本次事故造成的经济损失依法确认如下： 1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证及住院费用结算单，结合病历和诊断证明等相关证据认定37410.15元；2、住院伙食补助费，胡杰主张按50元/天计算，未超过本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，予以认定，应为39天×50元＝1950元；3、续医费，参照四川华大司法鉴定所的鉴定意见，认定18000元；4、营养费，根据胡杰的伤残程度并参照鉴定意见，认定2700元；5、护理费，根据相关司法解释的规定并参照鉴定意见，对于胡杰请求按照每天160元计算，予以支持，应为160元×90天＝14400元；6、误工费，胡杰系无固定收入人员，根据相关司法解释的规定并按照本省就业人员平均工资计算，参照四川华大司法鉴定所的鉴定意见，认定为64717元÷365天×210天＝37234.44元；7、残疾赔偿金，参照鉴定机构确定的伤残等级，其残疾赔偿金按照城镇居民的相关标准予以计算，应为33216元×20年×21%＝139507.20元；胡杰之女在事故发生时6岁，其被扶养人生活费应为23484元×（18岁－6岁）×21%÷2人＝29589.84元，上述两项共计169097.04元；8、精神抚慰金，结合本案的具体情况和审判实践，酌情认定为10500元；9、鉴定费2700元，该费用系胡杰因此次事故造成的实际损失，是索赔所必须产生的费用，予以认定；对侯勤良申请重新鉴定产生的鉴定费，因该鉴定未颠覆性改变原鉴定意见，故鉴定费由侯勤良自行承担。10、交通费，本院酌情认定500元。 上述费用共计294491.63元，根据一审法院确定的责任承担主体及比例，由侯勤良承担90%的赔偿责任，应为294491.63元×90%=265042.46元，其余部分由胡杰自行承担。对于侯勤良已支付的16600元，胡杰认为系其应当支付的生活费，但双方对此没有协议，侯勤良亦不予认可，因此应当予以扣减。扣减侯勤良已支付的医疗费37410.15元、护理费7200元、护理用品费238元、生活费16600元，侯勤良实际应支付胡杰203594.31元，南充海坤公司对此承担连带赔偿责任。 综上，为平等保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、侯勤良在本判决生效后十日内赔偿胡杰经济损失203594.31元，南充海坤实业有限公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回胡杰的其它诉讼请求。 案件受理费减半收取2716元，由侯勤良负担2007元，胡杰负担709元。 二审中，胡杰申请证人蔡某出庭作证。证实：胡杰在架子上面补漆，我在下面打下手，移动架子。后来架子倒了，具体是什么原因倒的不知道。 侯勤良质证意见：证人说的客观真实，证人当庭证实，胡杰所使用的脚手架并非是第三方等其他原因造成倒塌。仍然是胡杰自己操作不当造成的后果。侯勤良在此过程中没有任何过错行为。 胡杰质证意见：证人所述是客观的。由于上诉人提供相关设备达不到安全标准。证人明确说出了有明显摇晃迹象，这个责任应该由上诉人承担。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：赔偿责任的划分及相关赔偿费用的确定。 侯勤良承包南充海坤公司厂房修建工程劳务部分，雇请胡杰在该工地上做工。侯勤良是因经营活动雇请胡杰做工，与胡杰应系雇佣关系，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，认定侯勤良作为胡杰的雇主，依法应当承担赔偿责任正确。经查，胡杰受伤是因其站立的脚手架侧倒，而脚手架侧倒并不是其他外部原因造成，与胡杰未尽到合理范围内的安全注意义务、疏忽大意、操作不当有一定原因，胡杰自己也存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可减轻的侯勤良责任，根据胡杰的过错程度及与本次事故的原因力大小，本院酌情确定由胡杰自行承担20%的责任，侯勤良承担80%的赔偿责任。 侯勤良对一审认定的住院伙食补助费、护理费、误工费、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费提出了异议。经审查，一审认定住院伙食补助费按本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天计算、护理费按每天160元计算、误工费按本省就业人员平均工资计算、精神抚慰金按一个伤残等级5000元计算，符合相关法律规定，与本地司法实践中掌握的一般标准相符，并无不当，本院予以维持。被扶养人生活费胡杰主张金额为28300元，而一审认定为29589.84元，多认定1289.84元，超出了胡杰的诉讼请求，一审适用法律不当，本院予以纠正。胡杰首次申请鉴定产生2700元鉴定费，侯勤良申请重新鉴定产生鉴定费3600元。侯勤良对胡杰首次鉴定五项中的三项申请重新鉴定，另二项未申请重新鉴定，重新鉴定的三项中有二项作出了改变，故胡杰应对首次鉴定不当的项目费用承担责任，对因首次鉴定不当引起二次鉴定而增加的费用也应承担责任。侯勤良应对重新鉴定而未作变更的项目费用承担责任。正常鉴定费2700元是索赔必须产生的费用应纳入总赔偿费用，重新鉴定费3600元由胡杰承担2400元，由侯勤良承担1200元。 综上，胡杰因本次事故造成的损失共计293201.79元，由侯勤良承担80%的赔偿责任，应为293201.79元×80%=234561.43元，其余部分由胡杰自行承担。扣减侯勤良已支付的61448.15元及胡杰应承担的鉴定费2400元，侯勤良实际应支付胡杰170713.28元，南充海坤公司对此承担连带赔偿责任。 综上，原判认定事实清楚，适用法律部分失当。侯勤良的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初2058号民事判决第二项； 二、变更四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初2058号民事判决第一项为：侯勤良在本判决生效后十日内赔偿胡杰经济损失170713.28元，南充海坤实业有限公司对此承担连带赔偿责任； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2716元，二审案件受理费5432元，由侯勤良负担6520元，由胡杰负担1628元。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇一九年十二月十日 书记员 张 媛