安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1267号 上诉人（原审原告）：安徽和州建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省和县历阳镇陋室西街与环城西路交叉口处。 法定代表人：陈大银，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何道春，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：王雷雷，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：和县刘禹锡实验学校，住所地安徽省和县历阳镇海峰路。 法定代表人：彭继伟，该校校长。 委托诉讼代理人：徐俊，安徽汪维斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈世兵，安徽长城律师事务所律师。 上诉人安徽和州建筑安装工程有限责任公司（以下简称和州建筑公司）因与上诉人和县刘禹锡实验学校（以下简称刘禹锡学校）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省和县人民法院（2018）皖0523民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭于2019年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人和州建筑公司的委托诉讼代理人何道春、王雷雷，上诉人刘禹锡学校的委托诉讼代理人徐俊、陈世兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 和州建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.诉讼费用由刘禹锡学校承担。事实与理由：1.一审法院认为采信其提交的竣工结算文件的前提条件是双方在《建设工程施工合同》中有明确约定，特别是《建设工程施工合同》中专用条款部分明确注明，案涉《建设工程施工合同》通用合同条款中虽有相关约定，但专用合同条款对此未明确约定，是法律理解错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的初衷是保护当事人意思自治，只要当事人在专用条款部分明确约定发包人逾期结算的法律后果，就应当尊重当事人的约定。双方所签订的是住建部2013年版的《建设工程施工合同》，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行时使用的1999年版的《建设工程施工合同》不同。双方在《建设工程施工合同》专用条款14.2竣工结算审核中约定：“发包人审核竣工付款申请单的期限：通用条款（手写）；发包人完成竣工付款的期限：通用条款（手写）。”即双方已在专用条款中选择应适用通用条款，通用条款的约定对当事人具有约束力。另，根据《建设工程施工合同》所约定的合同解释顺序，通用条款是优先于专用条款的，故意应当优先适用通用条款。2.一审法院以其主动申请鉴定后又撤回、其在报送送审价后多次核对、其发函要求完成审计工作、其积极配合鉴定机构为由，认定应按鉴定结果确定工程造价，属于认定事实不清，证据不足，应按其提交的送审价确定案涉工程的造价。其已按合同约定完成施工义务，刘禹锡学校恶意拖延办理工程结算，应对其主张工程款的行为合理对待，不能将其积极主张工程款的行为视为放弃按工程送审价办理结算的权利，也不能把在诉讼中所做的妥协作为认定对其不利的证据。3.刘禹锡学校恶意拖延办理结算，严重违反合同约定，应当按照《建设工程施工合同》的约定，按银行同期同类贷款利率的两倍支付利息。《建设工程施工合同》通用条款部分第14.2条第2款约定，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。4.从公平原则分析，案涉工程的造价也应当按照其提交的工程结算文件认定。一审法院委托的鉴定机构认定案涉工程的价款为43518398元，与其送达给刘禹锡学校的送审价53026877.98元存在较大差距，原因在于取费标准不同，其按照上限取费，而鉴定机构出于审慎保守的态度按下限取费。 刘禹锡学校辩称，1.和州建筑公司主张以送审价为依据认定案涉工程价款，缺乏事实和法律依据。其与和州建筑公司之间并无“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工文件”的明确约定，和州建筑公司主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定处理本案，依据不足。其在收到竣工结算申请单后多次与和州建筑公司就相关签证内容进行核对、修改，应视为提出异议，不应承担《建设工程施工合同》通用条款第14.2条规定的法律后果。和州建筑公司在核对送审价过程中已经明确表示放弃要求其以送审价为准支付工程款的权利，在一审诉讼期间亦以诉讼行为表明案涉工程结算价款并非以送审价为准。2.和州建筑公司主张按银行同期同类贷款利率的两倍支付欠付工程款利息，依据不足。双方所签订的《建设工程施工合同》通用条款部分第14.2条第二款不能作为计算利息的依据，理由同第1点答辩意见。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按银行同期同类贷款利率计算利息是正确的。 刘禹锡学校上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不承担安全文明施工费和扬尘污染费，逾期付款利息自一审法院委托的评估机构出具鉴定意见书之日起计算，利率按中国人民银行同期同类贷款利率标准执行；2.和州建筑公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决其承担安全文明施工费和扬尘污染费没有法律依据。双方于2015年7月22日签订的《建设工程施工合同》没有单独约定安全文明施工费和扬尘污染费，合同所约定的价款中已包括安全文明施工费、材料和工程设备暂估价等价款。双方在《和县刘禹锡实验学校项目工程补充协议书》中也约定了合同价款的计算方法，包括2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》等，根据上述标准，安全文明施工费、扬尘污染费均不是工程量清单计价范围。《和县刘禹锡实验学校项目工程补充协议书》又约定了综合费率（含税金）为12%，安装、装饰等其他工程费率按照土建四类费率同比例调整。综合费率已经包含安全文明费、扬尘污染费等费用在内。2.一审判决认定自2018年9月2日起计算利息是错误的。《和县刘禹锡实验学校项目工程补充协议书》第七条虽约定全部工程款在完工后第二年的9月1日前支付，即2018年9月1日前支付完毕，但2018年9月1日前工程总价始终没有审核出来。工程总价未审核出来是由于和州建筑公司的过错造成的，和州建筑公司报送的竣工结算资料极不完整，《建设工程施工合同》、《竣工验收报告》等都没有报送，送审材料没有建设单位现场负责人签名，关键材料的价款未经其签字确认就购买。由于和州建筑公司操作不规范，造成和州建筑公司与其多次对工程量和价款进行对账确认。直至2018年7月，双方还对部分工程进行价款和工程量确认，耽误了大量时间，其多次催促和州建筑公司对工程量和价款进行确认，和州建筑公司始终不能及时回应，直到一审法院委托鉴定后，才做出工程价款的确认。 和州建筑公司辩称，1.案涉工程应以其送审价格作为结算依据。2.安全文明施工费、扬尘污染防治费属于不可竞争性费用，属于工程造价的组成部分，刘禹锡学校应当支付该部分款项。根据2013年7月1日施行的《住房城乡建设部、财政部关于印发的通知》的规定，安全文明施工费作为项目措施费的一种，是建筑安装工程总造价的组成部分，是施工必须产生的费用，刘禹锡学校有义务支付该部分价款。根据安徽省住房城乡建设厅发出的《安徽省建筑施工扬尘污染防治规定》的规定，扬尘污染防治费列入安全文明施工措施费，作为不可竞争费用列入工程成本，并在开工前及时足额支付给施工单位。鉴定机构计算的扬尘污染防治费、安全文明施工费符合鉴定规则，具有合理性与合法性，一审法院认为该部分费用应当计取，并无不当。3.刘禹锡学校认为从2018年9月2日起计算利息违背合同约定，于法无据。《和县刘禹锡实验学校项目工程补充协议书》约定完工后第二年的9月1日付清工程款，一审认为从2018年9月2日计算利息，符合合同约定。工程总价未能确定也并非因其过错导致的。 和州建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘禹锡学校给付下欠工程款15026877元，并自2018年9月2日起按2%的月利率支付利息；2.诉讼费由刘禹锡学校承担。 一审法院认定事实：2015年7月22日，刘禹锡学校作为发包人与和州建筑公司作为承包人签订了一份《建设工程施工合同》（示范文本），主要内容为：一、工程概况：1.工程名称：和县刘禹锡实验学校新校舍；2.工程地点：海峰大厦旁（西侧）；4.资金来源：自筹；5.工程内容：施工图纸全部内容；6.工程承包范围：装饰、土建、水电及室外附属工程。二、合同工期：计划开工日期：2015年7月25日；计划竣工日期：2016年5月25日；工期总日历天数：300天。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币30000000元（暂估价）。五、项目经理：承包人项目经理：何道春。六、合同文件构成：略。七、承诺：略。八、词语含义：略。九、签订时间：本合同于2015年7月22日签订。十、签订地点：本合同在和县富康西路700号签订。十一、补充协议：合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。十二、合同生效：本合同自2015年7月22日生效；十三、合同份数：本合同一式4份，均具有同等法律效力，发包人执2份，承包人执2份。同日，双方另签订《和县刘禹锡实验学校项目工程补充协议书》一份，主要内容为：一、工程名称：和县刘禹锡实验学校，总建筑面积为25801.59㎡；二、承包方式：包工包料；三、承包范围：施工图纸全部内容；四、工期：300天，计划开工2015年7月22日至2016年5月22日绝竣工；五、工程造价确定：略；七、工程款支付方式：工程封顶付合同总价10%，内外粉刷完工付合同总价10%，竣工后9月1日付合同总价20%，完工后第一年的9月1日付工程总价30%，完工后第二年的9月1日付工程总价30%。案涉工程于2016年8月9日组织竣工验收合格，于2016年8月10日移交刘禹锡学校使用。刘禹锡学校先后给付和州建筑公司工程款38000000元（其中工程款27000000元、另债转股8000000元、借款3000000元，双方均同意纳入工程款计算）。因双方无法对案涉工程总价达成一致意见，和州建筑公司向刘禹锡学校催要工程余款未果，提起诉讼。 一审另查明：案涉《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款14.2竣工结算审核第（1）项第二款约定：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天未完成审核且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；第三部分专用合同条款14.2竣工结算审核约定：发包人审核竣工付款申请单的期限：通用条款，发包人完成竣工付款的期限：通用条款。2016年10月18日，和州建筑公司向刘禹锡学校递交案涉工程结算申报表，送审价为53026877.98元，刘禹锡学校在该申报表上盖章，但校长彭继伟的签名为何道春模仿所签，双方此后对签证内容多次进行修改、核对，刘禹锡学校后对送审价不予认可。2018年7月19日，和州建筑公司书面告知刘禹锡学校，要求刘禹锡学校于2018年7月底前必须完成此工程审计工作，若完成不了，工程暂按50000000元进行支付，以后待工程审计结束进行补差。2018年7月23日，安徽省鑫诚工程咨询有限公司作出案涉工程价款结算审计的初审报告，初审价为39470415.37元，核减13556462.61元，和州建筑公司对此初审价不认可。因施工中的部分工程签证单无双方共同签名确认或有争议，致双方无法对工程总造价达成一致意见，和州建筑公司以双方合同约定以发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件内容为由，要求以送审价53026877.98元作为案涉工程总造价。 一审再查明：诉讼中，和州建筑公司曾先向一审法院提出申请，要求对案涉工程总造价进行鉴定，后于2018年10月18日撤回鉴定申请。刘禹锡学校于2018年10月26日申请对案涉工程总造价进行鉴定。一审法院依法委托安徽众志工程咨询有限公司对该工程总造价进行审计，安徽众志工程咨询有限公司于2019年6月25日作出众价鉴字（2019）062190号和县刘禹锡实验学校新校区工程造价鉴定意见书，确认该项目工程造价鉴定总费用为43518398元，其中可确定的鉴定费用42502552元（其中：土建工程35832215元、安装工程6608252元、工伤保险参保费用62085元），部分争议性费用1015846元（其中：安全文明施工费620287元、扬尘污染防治增加费395559元）。 一审法院认为，一、关于案涉工程总造价是否以造价鉴定意见书为依据的问题。和州建筑公司曾先向一审法院提出申请，要求对案涉工程总造价进行鉴定，后于2018年10月18日撤回鉴定申请，要求以其报送的送审价作为案涉工程的总造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适用该条规定的前提条件是双方在合同中有明确的约定，特别是要在合同中的专用条款部分明确注明。案涉《建设工程施工合同》通用条款中虽有相关约定，但专用条款对此未明确注明该内容。结合双方在和州建筑公司报送送审价后对签证单内容多次进行修改、核对以及和州建筑公司向刘禹锡学校书面告之要求刘禹锡学校于2018年7月底前必须完成此工程审计工作，若完成不了，工程暂按5000万元进行支付，以后待工程审计结束进行补差的内容，可以看出和州建筑公司亦是认可以审计结果作为结算依据。和州建筑公司要求以当初的送审价作为工程价款结算依据不足。因双方无法对工程总造价达成一致意见，刘禹锡学校遂申请对案涉工程总造价进行鉴定，和州建筑公司亦积极配合鉴定机构提供相关材料。无证据证明具有工程造价鉴定资质的安徽众志工程咨询有限公司出具的众价鉴字（2019）062190号《造价鉴定意见书》存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，故该造价鉴定意见书可以作为认定案涉工程价款的参考依据。 二、关于造价鉴定意见书中工程价款的认定问题。1.可确定的鉴定费用42502552元的认定处理。该部分鉴定意见鉴定依据和理由充分，应予以认定；2.部分争议性费用1015846元的认定处理。其一，关于安全文明施工费620287元的问题。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）关于安全文明施工费解释为：在合同履行过程中，承包人按照国家法律、法规、标准等规定，为保证安全施工、文明施工，保护现场内外环境和搭拆临时设施等所采用的措施而发生的费用；该规范10.2.3条规定：发包人没有按时支付安全文明施工费的，承包人可催告发包人支付，发包人在付款期满后的7天内仍未支付的，若发生安全事故，发包人应承担相应责任。其二，关于扬尘污染防治增加费395559元的问题。扬尘污染防治费列入安全文明施工费，作为不可竞争性费用。因上述二项费用双方在协议中并未明确约定由谁承担，2000年《安徽省建筑安装工程费用定额》中亦不包括这二项费用，故该二项费用作为不可竞争性费用，应当由建设单位即发包方刘禹锡学校承担。 依法成立的合同受法律保护。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。刘禹锡学校与和州建筑公司签订了《建设工程施工合同（示范文本）》和《和县刘禹锡实验学校项目工程补充协议书》，双方形成建设工程施工合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应完全履行。根据查明的事实，案涉工程总价款为43518398元（42502552元+620287元+395559元），刘禹锡学校已支付工程款38000000元，尚欠工程款5518398元。关于工程款支付期限的问题。补充协议书明确约定完工后第二年9月1日付工程总价尾款的30%。案涉工程于2016年8月9日组织竣工验收合格，于2016年8月10日移交刘禹锡学校使用，刘禹锡学校应当于付清全部工程款，现刘禹锡学校逾期未付，已构成违约。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，和州建筑公司主张按月利率2%的标准计付利息，无合同依据，不予支持，一审法院酌定按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息，从2018年9月2日起计算。关于刘禹锡学校主张的增值税发票问题。因其未提起反诉，其可另案向和州建筑公司主张。 综上所述，和州建筑公司要求刘禹锡学校给付下欠工程款及利息，予以部分支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，于2019年7月25日作出如下判决：一、刘禹锡学校于判决生效之日起五日内支付和州建筑公司工程款5518398元及利息（以5518398元为基数，自2018年9月2起计算至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付）；二、驳回和州建筑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费111961元，由和州建筑公司负担70845元，刘禹锡学校负担41116元；鉴定费250000元，由刘禹锡学校负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 另查明：和州建筑公司、刘禹锡学校在《和县刘禹锡实验学校项目工程补充协议书》中约定：合同价款的计算方法：执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、《全国统一安装工程基础定额安徽省估价表》及1999年《安徽省装饰工程综合估价表》和2003年安徽省建筑工程补充定额估价表。综合费率（含税金）：12%，安装、装饰等其他工程费率按照土建四类费率同比例调整。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.一审以鉴定意见作为工程款结算的依据是否适当；2.一审判令刘禹锡学校向和州建筑公司支付安全文明施工费、扬尘污染防治费是否有事实和法律依据；3.一审判令刘禹锡学校自2018年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付迟延付款利息是否适当。 1.关于一审以鉴定意见作为工程款结算的依据是否适当的问题。本案中，和州建筑公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，按送审价结算工程价款，但《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》中，明确表示：“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款三十三条第三款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”本案中，和州建筑公司、刘禹锡学校所签订的合同虽是2013版《建设工程施工合同》，但合同文本的内容与1999版《建设工程施工合同》基本一致，且从和州建筑公司、刘禹锡学校在和州建筑公司报送送审价后对签证单内容多次进行修改、核对及要求刘禹锡学校限期审计结束等行为来看，刘禹锡学校已经对送审价提出异议，故和州建筑公司仍主张按送审价进行结算，无事实和法律依据，一审不予支持，并无不当。和州建筑公司上诉称安徽众志工程咨询有限公司出具的鉴定意见书取费不当，并遗漏了部分工程量，但并未提供足以推翻该鉴定意见书的证据，故对其该项上诉理由，亦不予采纳。 2.关于一审判令刘禹锡学校向和州建筑公司支付安全文明施工费、扬尘污染防治费是否有事实和法律依据的问题。本案中，和州建筑公司、刘禹锡学校所约定的工程价款计算标准2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》等当中，并没有规定安全文明施工费、扬尘污染防治费，而根据2015年施行的相关施工规范中，对安全文明施工费、扬尘污染防治费均有明确的要求，且为不可竞争的费用，结合双方约定的综合费率（含税金）12%较低，对刘禹锡学校关于综合费率中已包含安全文明施工费、扬尘污染防治费的主张，不予采信，故一审在综合费率之外另行支持安全文明施工费、扬尘污染防治费，并无不妥。 3.关于一审判令刘禹锡学校自2018年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付迟延付款利息是否适当的问题。根据和州建筑公司、刘禹锡学校的约定，刘禹锡学校应当在完工后第二年的9月1日，即2018年9月1日付清工程款，而刘禹锡学校并未按时支付，一审法院据此判令刘禹锡学校自2018年9月2日支付迟延付款利息，并无不当。关于迟延付款利息的标准问题，和州建筑公司主张按通用条款约定的中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金，但该条款约定的是在竣工结算申请书及最终结清证书被认可的情况下的迟延付款违约金，而本案中，和州建筑公司、刘禹锡学校在2018年9月1日并未达成最终决算，与通用条款中约定的情况并不完全相同，一审考虑到上述情况，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支持迟延付款利息，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，和州建筑公司、刘禹锡学校的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费90320元，由安徽和州建筑安装工程有限责任公司负担78359元，和县刘禹锡实验学校负担11961元。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  陈广金 审判员  刘 乔 二〇一九年十二月十一日 法官助理陈婷婷 书记员温芳