湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终798号上诉人（原审原告）：徐香友，男，1966年2月28日出生，汉族，住鄂州市，委托诉讼代理人：张青宇，湖北首义律师事务所律师（代理权限：特别代理）。上诉人（原审被告）：鄂州市豪宇物业管理有限责任公司，住所地：鄂州市十字西街小西门综合楼一层自东向西第三间。法定代表人：吴秋珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱想，湖北吴都律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被上诉人（原审被告）：鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社，住所地：鄂州市滨湖西路36号。法定代表人：张家文，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵超，系合作社工作人员（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：曾新甫，湖北思普润律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被上诉人（原审被告）：鄂州市飞鹅商贸有限责任公司，住所地：鄂州市文星大道19号。法定代表人：邵超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭宏铭，湖北吴都律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被上诉人（原审被告）：湖北巨都建筑工程有限公司，住所地：鄂州市一建。法定代表人：汪志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凯，湖北众勤律师事务所律师（代理权限：特别授权）。上诉人徐香友、鄂州市豪宇物业管理有限责任公司（以下简称豪宇物业公司）因与被上诉人鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社（以下简称庙鹅岭合作社）、鄂州市飞鹅商贸有限责任公司（以下简称飞鹅商贸公司）、湖北巨都建筑工程有限公司（以下简称巨都建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日受理后，依法组成合议庭于2019年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人徐香友及其委托诉讼代理人张青宇、上诉人豪宇物业公司的委托诉讼代理人邱想、被上诉人庙鹅岭合作社的委托诉讼代理人邵超、曾新甫、被上诉人飞鹅商贸公司的法定代表人邵超、被上诉人巨都建筑公司的委托诉讼代理人王凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐香友上诉请求：依法对鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1262号民事判决予以改判。事实与理由：1、建设单位庙鹅岭合作社应对无效合同承担过错责任，根据《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条的规定，虽然一审判决未对施工合同的法律效力作出认定，但涉案工程未取得有效的建设规划许可审批手续，施工合同应认定无效，本案庙鹅岭合作社作为建设单位对无效合同应承担过错责任；2、庙鹅岭合作社与飞鹅商贸公司作为合作方应对项目承担连带责任，证据显示庙鹅岭合作社是本项目的建设单位，飞鹅商贸公司是产权方，双方为合作关系，根据建设部关于印发《建设工程项目管理试行办法》的通知第九条规定，庙鹅岭合作社与飞鹅商贸公司应对本案承担连带清偿责任，此外，本项目的消防工程在本次诉讼前起诉，判决建设单位庙鹅岭合作社承担连带清偿责任；3、一审判决工程款按银行利率支付逾期利息完全错误，双方在建筑施工合同的第10条第5款工程款进度支付的约定中，明确约定支付延迟超过合同一个月后，应当按当期金额月支付2%的违约金，一审法院无视双方约定，按年利率6%计算显然错误，且起算时间及截止时间均计算错误；4、一审对上诉人完成的部分工程未计入总造价的认定错误，一审在审计中没有计入工程总造价的第一部分，虽然这部分签证手续并不完善，但双方和审计人员及法院去现场核实，的确是上诉人实际完成的工程量，审计人员记录在案，为此审计报告才将第一部分的实际完工部分的数据计入报告，并交由法院认定，但一审法院对此并没有解决，以没有签证而否决，显然不当，判决错误。综上，上诉人认为一审法院判决有失公允，请求二审法院以事实为依据，依法改判。豪宇物业公司辩称：1、一审法院认定未签证部分的工程款不予计算正确，利息的计算方式也正确；2、保证金的问题徐香友一审中并未提出该项诉请，不应在本案中审理；3、鉴定费用徐香友同样未在一审中提出诉请。综上，应驳回徐香友的上诉请求。庙鹅岭合作社辩称：徐香友要求庙鹅岭合作社承担责任的请求不能成立。理由：1、一审法院已经对施工合同的效力作出认定，合同无效的理由是徐香友借用他人资质与豪宇物业公司签订合同，导致合同无效的过错方是徐香友，而非庙鹅岭合作社；2、涉案工程项目已经鄂州市规划委员会审批，一审中提供了鄂州市规划委员会2014年第一次主任会会议纪要予以证明，因此不存在徐香友所述工程未取得规划手续问题；3、庙鹅岭合作社与飞鹅商贸公司之间系委托管理关系，而不是合作关系，徐香友请求二者作为合作方对项目承担连带责任没有事实和法律依据；4、基于庙鹅岭合作社以涉案项目20年经营权和收益权作为豪宇物业公司的投资回报和对价，庙鹅岭合作社并不欠豪宇物业公司工程款，故一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定判决庙鹅岭合作社不承担责任是正确的。飞鹅商贸公司辩称：其不应承担涉案项目的连带责任。巨都建筑公司辩称：其认可徐香友的上诉意见。豪宇物业公司上诉请求：1、依法撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1262号民事判决书，驳回被上诉人徐香友对上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2014年3月6日签订的《建设工程施工合同》系上诉人与被上诉人巨都建筑公司在双方均为真实意思表示的情形下签订，徐香友与巨都建筑公司在一年后签订的《内部承包协议书》系其内部约定，对上诉人无约束力，徐香友无权突破合同相对性向上诉人提起诉讼，一审法院认定事实不清，依法应当驳回徐香友的起诉；2、即便按照一审法院的审理思路，认定徐香友属借用巨都建筑公司的企业资质，徐香友为涉案工程项目的实际施工人，也不能违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决在挂靠情形下的实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款。一审法院扩大了司法解释的适用范围，属适用法律错误，徐香友不属于合同相对性原则例外情形，无权向上诉人提起诉讼；3、一审法院认定工程总价款有误。（1）对于工程造价鉴定报告书争议第二部分2016年11月17日签证单所涉及的地板砖主材的问题，在一审庭审过程中已明确地板砖主材由上诉人提供，一审法院既然选择采信第一种意见就应当扣除上诉人提供的地板砖价格355642.54元，将121603.13元计入工程总造价。（2）工程造价鉴定报告争议第三部分已经明确甲供材料未扣减，鉴定报告已将墙面砖、PVC沟盖板、止水钢板、承插钢筋商砼排水管DN800四项合计56010.28元编入附表中，一审法院对该项的认定存在遗漏，在一审判决中并未做处理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人恳请二审法院依法予以纠正。徐香友辩称：1、诉讼主体问题，徐香友借用巨都建筑公司资质，按约定支付管理费，项目带资垫资，并组织人员完成官柳农贸市场主体工程建设施工，显然是实际施工人，徐香友请求被上诉人在建设工程价款范围内承担责任，并对巨都建筑公司怠于向发包人行使债权，对其造成损害，提起代位权诉讼人民法院应予支持；2、合同效力问题，本案巨都建筑公司因出借资质与徐香友签订承包协议无效，而豪宇物业公司不是官柳农贸市场建设工程的建设方，豪宇物业公司未经建设方庙鹅岭合作社明确授权委托，无权与巨都建筑公司订立施工合同，且一审法院查明庙鹅岭合作社虽不是建筑工程施工合同的当事人，但项目的主体结构质量验收等资料明确载明项目建设单位为庙鹅岭合作社，同时在本案法庭辩论终结前，庙鹅岭合作社、豪宇物业公司均未提供有效的建设规划许可审批手续，因此《鄂州市官柳农贸市场建筑工程施工合同》应当确认为无效；3、一审工程造价鉴定问题，因一审中当事人对工程价款产生争议，一审法院委托对涉案工程进行工程造价鉴定，并于2019年5月6日出具鄂州阳光咨询审字（2019）022-3号《工程造价鉴定报告书》，徐香友在一审针对该鉴定报告提出书面异议，但一审法院未要求鉴定机构作出解释并组织双方当事人及鉴定机构进行质证，而是直接采信该鉴定结论作出判决，徐香友认为该鉴定存在漏算情况，且对未计入工程造价的363768.62元的理由明显错误；4、民事责任承担主体和范围，首先，徐香友作为实际施工人建设了官柳农贸市场的主体工程，该建筑物由豪宇物业公司占有使用，该建筑物系在庙鹅岭合作社集体土地上建设，且庙鹅岭合作社为该建筑物的建设方（不动产所有人），并对建筑物进行主体工程竣工验收，目前该建筑的收益由豪宇物业公司和庙鹅岭合作社享有，徐香友作为实际施工人，向豪宇物业公司和庙鹅岭合作社主张权利，人民法院应予支持。其次，徐香友主张涉案合同无效，但根据法律规定对验收合格的主体工程，应按合同约定的结算条款进行结算，因此以一审鉴定结论为基础，豪宇物业公司应向徐香友支付工程款4127721.53元，返还保证金500000元，支付逾期付款违约金4091479.59元，庙鹅岭合作社依法对该款项承担连带清偿责任。最后，一审判决应当对本案发生的鉴定费用依法作出处理。庙鹅岭合作社辩称：对豪宇物业公司的上诉无意见。飞鹅商贸公司辩称：对豪宇物业公司的上诉无意见。巨都建筑公司辩称：徐香友系实际施工人，且前期工程款项900多万元均是支付给徐香友，豪宇物业公司因此还与徐香友、巨都建筑公司签订协议，说明豪宇物业公司是知晓徐香友为实际施工人的。徐香友一审请求：1、请求判令被告豪宇物业公司支付工程款8304015元；2、请求判令被告豪宇公司承担利息损失3000000元；3、请求判令被告庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司对1、2诉讼请求承担连带清偿责任；4、请求判令三被告承担本案诉讼费用。一审认定：1997年12月1日，飞鹅商贸公司经本市工商部门登记成立，注册资本壹佰叁拾捌万元，法定代表人邵超。经营范围包括批零兼营；日用百货、五金交电；物业管理；市场开发；摊位出租、出售；销售等等。2007年10月30日，巨都建筑公司经本市工商部门登记成立，注册资本贰仟万元，法定代表人汪广照。经营范围包括房屋建筑、市政工程、土石方工程、水电安装；销售等等。2013年5月13日，豪宇物业公司经本市工商部门登记成立，注册资本贰佰万元，法定代表人为吴秋珍，其经营范围包括物业管理；房屋出租；水电安装；房屋、道路维修；庭院绿化。2013年，鄂州市古楼街道庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社（甲方）与何刚、鄂州鸿达物业管理有限公司（乙方，以下简称鸿达物业公司）签订《合同书》，主要内容为：2012年12月29日，经庙鹅岭村民代表、股民代表联席会议通过，庙鹅岭村决定将原官柳菜场拆除新建官柳综合商贸城。庙鹅岭合作社授权下属的飞鹅商贸公司负责官柳综合商贸城的建设及经营管理。建设官柳综合商贸城（包括装修装潢）全部由乙方自筹资金投资，其投资约2000万元，官柳综合商贸城的主体和附属工程，均由甲方提供设计图纸，由乙方投资建设。建成的官柳综合商贸城的产权归庙鹅岭村所有。在建筑设计允许的前提下，经市有关职能部门批准，如果乙方今后根据经营需要在该建筑物上面加层，必须得到甲方的认可，其加层部分的产权也归庙鹅岭村所有，经营权归乙方所有，加层部分的经营权与主楼经营权的期限同步。合同第六条关于转让经营权期限及利益分配，约定乙方享有其投资兴建的经营权期限定为20年，合同期满，甲方即收回上述经营权。2014年8月26日，庙鹅岭村委会、庙鹅岭合作社（甲方）与鸿达物业公司（乙方）、豪宇物业公司（丙方）签订权利义务转让协议书一份，表示因乙方要求将其上述合同权利转让给丙方，为此，三方达成协议，乙方愿将原甲、乙双方于2014年4月17日签订的合同书涉及乙方的一切相关权利义务全部转让给丙方，对此丙方愿意承接，甲方亦表示同意。2014年3月6日，发包方豪宇物业公司（甲方）与承包方巨都建筑公司（乙方）签订建筑工程施工合同一份，合同注明产权方为飞鹅商贸公司。该工程名称为鄂州市官柳农贸市场，建筑面积约20000平方米，承包方式为按施工设计图进行总承包，实行包工包料、包质量、包安全、包工期、包造价、包文明施工、包风险。工程约定执行包干总价，竣工后根据设计变更增减造价的结算方法。合同第四条第一项（四.1）约定，“竣工结算的依据和条件必须是工程验收合格和工程竣工资料合格，方可结算”。合同第四条第4项⑵分项（四.4.⑵）约定，“人工费调整按52元/工日调增，不再执行其他有关政策性调整文件”。合同第四条第4项⑺分项（四.4.⑺）约定，“地坪铺花岗石，花岗石由甲方提供。花岗石按48元/㎡，进入直接费，结算时扣回”。“外墙砖由甲方提供。外墙砖按20元/㎡进入直接费，结算扣砖价。人工费按实贴面积每平方米另补15元”。合同第五条对工程价款的支付进行约定，其中第4项约定工程总价款分三年付清，第一年按照总价款的40%支付，考虑到乙方工程施工带资难度，第一年的工程款按照乙方的工程进度分期支付。以后每年按照总价款的30%支付，支付日以该项目土建工程验收日起作为支付工程款时间段的起点：第一年应付的工程价款按工程的形象进度付款，基础工程完成至正负零，支付第一年应付工程款的40%；主体工程完成至封顶，支付第一年应付工程款的30%；工程验收合格后，支付第一年应付工程款的30%。第五条第8项约定，留工程结算价的5%作为保修金（甲方分包项目并入乙方管理），保修金在保修期满后付清。合同第七条约定开工日期，“2014年10月1日以甲方开工令发出之日起算”；“总工期210个日历天（含法定节假日）”。合同第十五条约定内容为违约索赔，其中对甲方违约责任约定如下：“如乙方依约履行，甲方未按照合同约定支付工程款和退还保证金时，当期支付延迟超过合同期壹个月后，应按当期金额月支付2%的逾期违约金。未按合同约定付款如造成工程停工的损失由甲方承担”。对乙方的违约责任，包括“乙方必须按合同工期完成本工程，每拖延一天罚款人民币2000元，累计计算，如造成其他损失由乙方承担”；“若本工程质量达不到约定的验收合格标准，则乙方必须按合同总价的2%向甲方支付违约金”；“合同承包范围内的工作内容，乙方不得转包或擅自分包，否则视为乙方单方违约，甲方有权解除合同，责令乙方或转包（分包）方退场，乙方除应向甲方承担合同总价20%的违约金外，还应承担由乙方而引起的一切法律责任和经济损失”等等。合同第十六条为保修条款，该条款第2项约定工程保修期限，质量保修期从工程竣工验收合格办理完工程移交之日算起，其中建筑装修工程为2年；防水工程为5年；电气、给排水、设备安装工程为2年。2014年9月5日，庙鹅岭村委会作出“关于官柳菜场提升改造项目的情况汇报”，对官柳菜场的升级改造事宜向上级相关部门作出解释。2014年4月24日，鄂州市城市规划委员会的相关会议纪要提及“原则同意市古楼街办申报的‘官柳农贸市场规划咨询方案’，定位需准确，以农贸为主，规划方案为四层建筑”。2015年5月10日，巨都建筑公司（甲方）与徐香友（乙方）签订《内部承包协议书》一份，双方就官柳集（农）贸市场工程项目达成协议，其中第1条，乙方就该项目实行承包制。自主经营、自负盈亏，施工的项目直接与建设方工程决算造价，甲方履行其手续。甲方与建设方所签订的合同内容条款乙方予以认可及履行；第4条，乙方在施工过程中，如需甲方提供公司资质等其他资料，甲方必须尽快提供。甲方按施工的工程总造价收取1%的管理费。该工程的税收按鄂州市地方税务局收取的税率由甲方代扣代缴。2015年元月21日，官柳农贸市场地基基础结构质量验收报告显示“实体质量验收合格”，施工、监理、勘查、设计、建设单位均盖章确认。同年11月6日，庙鹅岭合作社对主体结构质量验收完成验收并盖章确认。2017年12月4日，发包方豪宇物业公司（甲方）与承包方巨都建筑公司（乙方）、见证方飞鹅商贸公司（丙方）签订补充协议书一份，该协议书为规范工程款支付行为，协商达成以下意见：“一、未经乙方许可直接支付现场施工人员徐香友手中工程款共计9028328.00元（其中有贰佰叁拾万元左右是徐香友、胡光泉因与甲方存在一定矛盾，甲方在鄂州市××监察大队等行政部门的协商下直接向农民工支付），乙方对该工程款有前提条件的情况下予以认可，具体付款明细经乙方盖章确认作为本协议附件；二、前提条件：甲方自本协议签订后将总决算造价确定后的总价扣除前期工程款经乙方许可已支付金额除外，余下工程款金额必须进入乙方账户，乙方需提供银行账户并加盖公章作为本协议附件；三、甲方承诺不再向乙方就该项目工程款公司账户外的支付，任何工程款项，必须进入公司账户，若违反约定，本协议自行作废，乙方有权否认上述第一条的确认，甲方以擅自支付的工程款为基数向乙方承担十倍违约金赔偿，并承担由此产生的一切经济纠纷和法律责任”。该协议附件包括巨都建筑公司出具的工程款确认表一份，该表对豪宇物业公司就官柳农贸市场项目向巨都建筑公司已支付的工程款进行确认，确认已付总额为9028328元，徐香友在上述补充协议和确认表上签名确认。现因徐香友要求支付剩余工程款，经协商未果，提起诉讼。在本案一审过程中，原、被告对于剩余工程款金额存在争议，并向一审法院申请司法鉴定，经鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出工程造价鉴定报告书，认定工程造价为12315035.24元。该鉴定结论提出三点说明：⑴鄂州官柳农贸市场以下6个项目签证单，工程造价为363768.62元，因建设方及监理未签字，所以未计入工程造价鉴定结论内。①抗渗混凝土每立方补20元；②配合消防验收发生的费用；③土方大开挖人工修整；④脚手架硬化；⑤屋面地面原浆找平；⑥配合费。⑵依据2019年2月27日鄂州市鄂城区人民法院开庭笔录，对2016年11月17日现场签证单处理意见。我们鉴定小组给出以下两个结果，供法院参考。因当事人双方未达成一致意见，所以未计入工程造价鉴定结论内。①600㎜*600㎜地板砖按主材价62元/㎡计入，工程造价为477245.67元；②600㎜*600㎜地板砖按税前包干62元/㎡计入，工程造价为336624.42元。⑶鄂州市官柳农贸市场甲供材料：600㎜*600㎜地板砖、墙面砖、PVC沟盖板、止水钢板、承插钢筋排水管DN800MM均已计算工程造价。工程造价鉴定结论中均未扣减，请当事人双方在财务结算中收支。一审认为，根据相关法律规定，内部承包应具备承包人系公司内部人员、公司提供技术和资金支持、财务统一管理等特征，从徐香友自述的带资垫资并直接领取了部分工程款等情况来看，巨都建筑公司与徐香友之间并非内部承包关系，而应属借用资质，且徐香友申请追加巨都建筑公司参与诉讼但没有对其提出诉请，故本案对巨都建筑公司不作处理。徐香友作为实际施工人，以巨都建筑公司的名义与豪宇物业公司所签的建设工程合同无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，豪宇物业公司应按合同约定支付相应工程款。庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司系案涉工程的所有权人，并且同意豪宇物业公司作为投资方，承接鸿达物业公司的权利义务，在其集体土地上出资兴建官柳农贸市场。而豪宇物业公司的投资回报方式为该市场20年的经营权，可以理解为庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司已依约将该工程20年的经营权带来的收益抵偿了投资的工程款项，因此庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司依法不应承担工程款的支付义务。司法鉴定机构作出的评估意见分项清楚、专业客观，以此为实际施工款项的认定依据。对于该鉴定书中未计入工程造价12315035.24元的两部分款项，第一部分，建设方及监理未签字认可的签证费用，其证据本身存在瑕疵，对该部分费用不予认定。第二部分，对于2016年11月17日现场签证单的费用，目前没有证据证实发包方提供了地板砖主材，依法采纳第一项工程造价鉴定结论，即该部分工程造价按477245.67元计入总工程造价。综上，徐香友施工的总工程造价应为12792280.91元。扣除徐香友已领款项9028328元，下欠工程款项共计3763952.91元。根据相关法律规定，当事人对垫资利息没有约定的，对其利息请求及违约金的约定应不予支持。由于徐香友未提交利息计算明细和起至时间，逾期支付利息按年利率6%计算，下欠工程款应从主体工程竣工验收之日，即2015年11月6日开始计算，并且其中合同约定的总价款5%质保金部分应从质保期两年期满开始计算。即质保金639614.05元的逾期利息从2017年11月6日开始计算至诉请之日，应计为18868.61元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告鄂州市豪宇物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告徐香友支付剩余工程造价款共计3763952.91元，逾期支付利息损失18868.61元，合计3782821.52元；二、驳回原告徐香友对被告鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社、鄂州市飞鹅商贸有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告徐香友的其他诉讼请求。案件受理费89624元，由原告徐香友负担44812元，由被告豪宇物业公司负担44812元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐香友提交证据如下：证据一：内部承包协议、银行流水单各一份。用以证明：徐香友为实际施工人，且支付50万元保证金。证据二：鄂州市官柳农贸市场规划总平面图一份。用以证明：该市场系在庙鹅岭合作社集体土地上建设，无合法土地规划、出让手续，不能办理两证。证据三：徐香友针对鉴定报告向一审法院提出的书面异议。用以证明：徐香友对鉴定报告提出过异议。豪宇物业公司、庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司、巨都建筑公司在二审法定期限内均未提交新的证据。上述证据经庭审质证，豪宇物业公司对徐香友提交的证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，其认为内部承包协议系内部约定，不能对抗外部，由于前期付款不规范，各方对付款行为进行了重新约定，因此，实际施工人应当认定为巨都建筑公司；对徐香友提交的证据二真实性无异议，其认为涉案项目虽然在集体土地上建设，不能办理两证，但办理过规划手续，因此不影响合同效力；对证据三真实性无异议，但该材料属于单方观点，不能作为证据。庙鹅岭合作社对徐香友提交的证据一真实性有异议，其认为内部承包协议无原件核对，即使协议真实，也不能说明徐香友系本案实际施工人，银行流水的真实性请求法院予以核定；对徐香友提交的证据二真实性无异议，涉案项目虽然在集体土地上建设，不能办理两证，但办理过规划手续，因此不影响合同效力；对徐香友提交的证据三同意豪宇物业公司的质证意见。飞鹅商贸公司对徐香友提交的证据一、二同意庙鹅岭合作社的质证意见；对徐香友提交的证据三同意豪宇物业公司的质证意见。巨都建筑公司对徐香友提交的证据一、二、三均无异议。对上述有争议的证据，本院认为：对上诉人徐香友提交的证据一，其中内部承包协议徐香友已在一审期间提交该证据，一审法院已作出认定，该证据不属新证据，银行流水证明徐香友交纳50万保证金的情况，因徐香友一审中未提出该项诉讼请求，故不属于本案审理范围；对上诉人徐香友提交的证据二仅证明涉案工程系在庙鹅岭合作社集体土地上建设，并不能证明该工程是否有规划等审批手续；对上诉人徐香友提交的证据三只能证明徐香友在一审中曾向一审法院提出其对鉴定报告存有异议，一审法院于2019年5月23日开庭对该鉴定报告组织质证。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：（一）一审法院认定徐香友为案涉工程的实际施工人是否正确以及法律适用是否正确；（二）一审法院核定的案涉工程造价为12792280.91元是否正确；（三）涉案工程款的利息计算是否正确；（四）庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司在本案中是否应当承担责任。本院认为：（一）关于一审法院认定徐香友为案涉工程的实际施工人是否正确以及法律适用是否正确的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案中，从徐香友与巨都建筑公司签订的《内部承包协议》分析，涉案工程实行承包制，自主经营、自负盈亏，施工的项目直接与建设方工程决算造价的表述，以及巨都建筑公司按施工的工程总造价收取1%的管理费等表述，其并非内部承包关系，且该工程徐香友带资建设，组织人员施工，直接领取涉案工程部分工程款，上述情况可以认定徐香友系借用巨都建筑公司资质以巨都建筑公司的名义与豪宇物业公司签订的建设工程施工合同，故该合同应认定无效，同时，应认定徐香友为涉案工程的实际施工人，一审法院适用法律以及认定正确。（二）关于一审法院核定的案涉工程造价为12792280.91元是否正确的问题。首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上述涉案建设工程合同因借用资质认定无效，但该工程已经验收合格，主体工程验收合格时间已被生效的（2017）鄂07民终141号判决确认为“2015年11月6日对官柳农贸市场主体结构质量验收合格”，因此，发包方豪宇物业公司应当参照合同约定支付相应工程款。其次，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司作出工程造价鉴定报告书，认定工程造价为12315035.24元，该鉴定结论提出三点说明中第一部分，关于鄂州官柳农贸市场以下6个项目签证单，工程造价为363768.62元，因建设方及监理未签字，所以未计入工程造价鉴定结论内。一审法院认为该部分无建设方及监理的签证，证据存在瑕疵，未认定该部分造价，二审庭审中徐香友仍未对该部分造价提交证据予以证明，故本院对该6个项目无签证单的工程造价363768.62元不予认可。对于鉴定结论提出的第二部分，关于地板砖主材如何计算造价的问题，一审法院要求豪宇物业公司提供地板砖购买的票据，但豪宇物业公司直至二审期间仍未提交该项证据，故一审法院采信第一项鉴定意见，将地板砖按477245.67的鉴定意见计入工程总造价，本院对于一审法院的采信意见予以认可。对于鉴定结论提出的第三部分，甲供材的问题，鉴定意见说明该部分未扣减，鉴定报告的附表中载明甲供材墙面砖、PVC沟盖板、止水钢板、承插钢筋排水管DN800MM四项的价值为56010.28元，并注明不含地面砖，一审法院未将该部分甲供材在工程总造价中予以扣减错误，本院予以纠正。涉案工程依据鉴定结论工程造价12315035.24元的基础上将地板砖部分按477245.67元计入工程造价，然后扣减甲供材部分56010.28元，核定该工程总造价为12736270.63元，扣减豪宇物业已向徐香友支付部9028328元，豪宇物业公司仍下欠工程款3707942.63元。（三）关于涉案工程款的利息计算是否正确的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，本案中，巨都建筑公司与豪宇物业公司签订的建筑施工合同中虽然约定逾期支付工程款按月支付2%的违约金，但主合同由于借用资质的原因认定无效的情况下，违约条款亦为无效条款，故本案豪宇物业公司应从竣工验收之日，即2015年11月6日后向徐香友支付工程款，其未按期支付工程款应按年利率6%支付逾期利息。同时该建筑施工合同中对质保金的问题有两处表述，分别约定为总工程价款的4%和5%，本院依据一般市场交易习惯，按总工程价款的5%作为质保金，质保期按两年计算。涉案工程总工程款为12736270.63元，按5%的比例扣除质保金为636813.53元，该部分应从质保期满两年后计息，总工程款12736270.63元扣减豪宇物业公司已支付部分9028328元，再扣减质保金636813.53元，余下部分为3071129.1元，该部分所欠工程款应从涉案工程验收合格之日起息，即2015年11月6日，计算至徐香友主张权利之日，即2018年5月2日，按年利率6%计算，该部分利息为457882.8元（3071129.1元×年利率6%×907天），质保金部分636813.53元，起息时间应从涉案工程验收合格两年后开始，即2017年11月7日至徐香友主张权利之日即2018年5月2日，按年利率6%计算，该部分利息为18318.89元（636813.53元×年利率6%×175天），利息合计476201.69元。故一审法院对涉案工程款的利息计算是有误，本院予以纠正。（四）关于庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司在本案中是否应当承担责任的问题。首先，庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司作为涉案工程的所有权人，同意豪宇物业公司作为投资方出资在其所有的集体土地上兴建官柳农贸市场，工程建成后以该房屋20年的经营权作为支付豪宇物业公司工程款的兑价，期限届满后该房屋的经营权收回，现官柳农贸市场于2015年11月6日验收合格后一直由豪宇物业公司经营，并对外出租，表明庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司已按约定将该房屋的经营权交由豪宇物业公司，由其自主经营，同时表明庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司以20年的经营权足额抵偿了豪宇物业公司的工程款，双方之间并非合作建设关系，而是等价交换的行为，至于豪宇公司能否盈利属于其自身经营问题，与庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司无关；其次，徐香友以巨都建筑公司的名义与发包人豪宇物业公司签订的建筑施工合同无效，徐香友作为实际施工人仅与巨都建筑公司之间存在合同关系，根据合同的相对性，徐香友应向巨都建筑公司主张权利，由于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，本案中，徐香友已依据上述解释的特别规定，已经突破合同的相对性，直接向发包人豪宇物业公司主张权利，而庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司并非涉案工程的发包人，而是涉案工程的所有权人，其与徐香友之间无任何合同关系；其三，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”/最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，涉案工程发包人为豪宇物业公司，其应在欠付工程价款范围内承担责任，即使庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司作为发包人，其已用该工程房屋20年的经营权抵付了全部工程款项，并未欠付工程款。故庙鹅岭合作社、飞鹅商贸公司在本案中不应承担责任。综上，上诉人徐香友的上诉部分成立，本院予以部分支持。上诉人豪宇物业公司的上诉部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1262号民事判决第二项、第三项，即：“驳回原告徐香友对被告鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社、鄂州市飞鹅商贸有限责任公司的诉讼请求”、“驳回原告徐香友的其他诉讼请求”；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1262号民事判决第一项，即：“被告鄂州市豪宇物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告徐香友支付剩余工程造价款共计3763952.91元，逾期支付利息损失18868.61元，合计3782821.52元”；三、上诉人鄂州市豪宇物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人徐香友支付工程款3707942.63元，支付逾期利息476201.69元（该利息按年利率6%计算至2018年5月2日止），合计4184144.32元；四，驳回上诉人徐香友其他诉讼请求。一审案件受理费的分摊按一审判决执行。二审案件受理费81875元，由上诉人徐香友负担24562.5元，由上诉人鄂州市豪宇物业管理有限责任公司负担57312.5元（二审案件受理费徐香友交纳44812元，鄂州市豪宇物业管理有限责任公司交纳37063元，该款在执行中予以解决）。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  李志伸审判员  张 开二〇一九年十二月三十日书记员  彭 朗