湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂96刑终211号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）彭强光，又名彭祥光，男，1962年3月4日出生，汉族，湖北省仙桃市人，大学文化，曾任仙桃市民政局原副局长、仙桃市工商业联合会原党组书记，住仙桃市汉江路69号。因本案于2018年9月18日被留置，因涉嫌受贿罪、贪污罪，于2019年3月15日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人陈俊，湖北龙田律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人彭强光犯受贿罪、贪污罪一案，于2019年9月6日作出（2019）鄂9004刑初302号刑事判决。原审被告人彭强光不服，提出上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、受贿事实2010年1月至2017年11月间，被告人彭强光利用其担任仙桃市民政局副局长、仙桃市工商业联合会（以下简称“工商联”）党组书记的职务便利，为他人谋取利益，索取或者非法收受曾某1、程某1、华某1、陈某2等人财物共计251000元。具体分述如下：（一）2013年初，个体老板程某1得知民政局准备团购商品房，程某1为将该项目争取到“新城一号”小区并由其承建，程某1找到负责团购房事宜的时任民政局副局长彭强光，并向彭承诺事成之后将对其表示感谢，彭同意。2013年7月，在彭强光的帮助下，民政局以均价2880元/㎡的团购房价格定在由程某1和其合伙人闵某共同承建的“新城一号”小区32号、33号楼。2013年8月，程某1为感谢及继续得到彭强光的帮助，安排彭强光及其朋友到内蒙古拉海尔旅游5日（含往返），并为其支付旅游费共计1万元。彭强光以其女儿彭某1名义参与团购了该小区32号楼2单元1603室、面积158.81㎡的商品房一套。按照团购价格标准，该套房屋购房总价应为476271元。程某1与合伙人闵某为感谢彭强光的帮助，先后两次为彭减免购房款共计17万元。（二）2012年5月，个体老板华某1为安排其儿子华某2到民政局工作，送给彭强光1万元。彭强光将华某2从仙桃市彭场镇民政办调到民政局担任驾驶员工作。2012年7月，华某1为彭强光继续关照华某2，再次送给彭强光1万元。（三）2010年1月，仙桃市渔政船检港理局（以下称“渔政局”）局长陈某2为该局向市低保局申请拨付救助资金寻求帮助，送给彭强光1万元。2010年4月，彭强光为该局拨付救助资金3万元。（四）2011年1月，民政局下属单位湖北省四二七科研所（以下简称“四二七科研所”）所长黄某为彭强光在省内推销该所研发的火化设备，送给彭强光2万元。（五）2013年11月、2014年12月，武汉华某3管理咨询有限公司（以下简称“华某3公司”）与工商联合作先后开办了两期总裁高级研修班，武汉华某3公司法定代表人张某1为感谢彭强光在研修班的关照及后期继续关照，安排公司业务员陈某3送给彭强光现金、购物卡共计11000元，其中2014年3月送现金3000元、2014年5月送购物卡1000元、2014年9月送购物卡2000元、2015年12月送现金3000元、2016年6月送购物卡2000元。（六）2017年11月，彭强光以个人开支需要处理为由，向湖北仙粼化工有限公司的董事长曾某1索要1万元，曾某1的妻子周某安排公司财务人员凌某以微信方式向彭强光转款1万元。二、贪污事实2010年8月至2017年11月间，被告人彭强光利用其担任民政局副局长、工商联党组书记的职务便利，侵吞公款共计95400元。具体分述如下：（一）2010年8月，彭强光根据湖北省政府扶贫开发办公室的统一安排拟出国考察，从民政局下属单位四二七科研所借支35000元作为考察经费，后彭因故未能出国考察。2012年10月，彭强光安排四二七研究所将借支的35000元冲销，彭强光将该35000元占为己有。（二）2014年至2017年7月，彭强光、陈某5、孔某先后4次在武汉、成都等地出差，彭强光安排孔某以“牌本”名义每次分给3人各1000元“斗地主”。出差回来单位后，孔某根据彭强光的安排将3人打牌的支出费用，通过虚开看望慰问会员企业名义4次在工商联管理的仙桃市商会和沔商总会账务账上报销，冲销12000元，彭强光、陈某5、孔某各分得4000元。（三）2015年7月至2017年11月，彭强光安排其司机张某2（已判刑）按每月500元的标准，以看望慰问会员企业开支的名义，在工商联管理的仙桃市商会财务账上报销29个月，共计14500元用于二人早餐费开支。（四）2017年6月9日至15日，彭强光及其妻子高某、陈某6及其丈夫陈某7等人赴内蒙古海拉尔区旅游。2017年7月，彭强光安排陈某6将4人往返飞机票费用共计13900元，以看望内蒙古商会的名义在由工商联管理的沔商总会财务账上予以报销。（五）2017年11月，彭强光以离职后需要接待企业老板为由，安排司机张某2分别到湖北楚苑农家小院餐饮有限公司、仙桃市乡村情酒店有限公司为其个人办理储值消费卡，花费2万元。彭强光安排张某2将办理储值消费卡的费用2万元，以采取虚开餐饮费、会务费发票的手段，在工商联管理的仙桃市商会和沔商总会财务账上予以冲销。上述储值消费卡均由彭强光个人保管和使用。另查明，2018年9月17日，仙桃市监察委员会对被告人彭强光涉嫌违法问题立案调查。同日，仙桃市市委巡察办公室工作人员电话联系彭强光到工商联办公室，彭强光到达指定办公室后，仙桃市监察委调查人员将彭强光带至仙桃市廉政教育基地接受调查，彭强光无任何抗拒或反抗行为。2018年9月18日，对彭强光采取留置措施后，彭强光长时间不如实交代问题，经过近六个月的教育帮助，彭强光承认了调查组已掌握的涉嫌贪污95400元的事实及利用职务上的便利，收受程某1为其减免的购房款17万元、旅游费1万元，收受陈某21万元，收受华某3公司11000元涉嫌受贿的事实；交代了调查组尚未掌握的涉嫌利用职务上的便利，收受华某12万元、收受黄某2万元、向曾某1索要1万元的事实。2019年3月15日，彭强光向仙桃市监察委退缴赃款324200元。张某2于2019年5月10日退缴赃款34500元。陈某5、孔某、陈某6于2018年9月分别退还4000元、4000元、5000元到工商联账户。上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人程某1、闵某、陈某1、高某、彭某1、郭某、雷某1、刘某1、程某2、鲁某、朱某、武某、梁某1、刘某2、华某1、胡某、李某1、华某2、柳某、陈某2、雷某2、黄某、程某3、王某、陈某3、张某1、曾某1、周某、凌某、彭某2、罗某1、许某1、喻某、陈某4、鲍某、陈某5、孔某、杨某、陈某6、陈某7、邢某、李某2、张某2、罗某2、许某2、蔡某、刘某3、杜某的证言；民政局2013年工作安排、党组会议记录、定向开发项目全程控管及相关税、费等成本支出协议、团体定向购买商品房（前期）合同、民政局系统内职工团购房补充协议、民政局团购清单、商品房买卖合同、湖北仙晟投资集团有限公司财务账簿，程某4、彭强光银行流水记录和仙桃市房产监察大队的购房合同备案，民政局情况说明、华某2劳动合同书、仙桃市社会救助局聘用人员简历表、陈某2干部重要信息审核认定表、任免通知、仙桃市水产局解决禁渔期渔民生活困难请示文件、渔政局财务账簿、四二七科研所财务账簿、华某3公司财务明细、中共仙桃市委人才工作领导小组仙人才发[2013]1号文件、仙桃市组织部、仙桃市人才资源和社会保障局、工商联关于实施华中科技大学仙桃市“精英企业家”联合培养工程的方案、总裁高级研修班报名登记表、华某3公司营业执照、湖北仙粼化工有限公司工作人员凌某微信交易及银行明细、四二七科研所财务账簿票据凭证、事业单位法人证书、湖北省人民政府扶贫开发办公室鄂某扶发[2010]82号文件、仙桃市人民政府扶贫开发办公室说明、出入境记录查询结果、仙桃市商会和沔商总会财务账簿、仙桃市商会财务账簿票据、工商联合会记账及报销凭证、航空运输电子客票行程单、商行通旅客意外伤害信息、仙桃市人大常委会及市镇人大干部履职培训班指南，仙桃市人民代表大会常务委员报销账簿、湖北楚苑农家小院餐饮有限公司、仙桃市乡村情酒店有限公司办理储值卡及消费记录、工商联财务报销账目、仙桃市监察委员会关于彭强光接受调查期间有关情况说明、被告人彭强光户籍证明、干部基本情况表、公务员晋升职级审批表、入党志愿书、中共仙桃市委组织部仙组干[2000]29号、[2001]68号、[2004]18号、[2005]12号文件、中国共产党仙桃市委员会仙发干〔2013〕23号、〔2017〕26号，民政局仙民函[2005]1号、[2005]15号、[2007]5号、[2008]9号通知、仙民发[2012]8号通知、工商业联合会统一社会信用代码证书、中共仙桃市委办公室仙办发[2002]58号文件、仙桃市机构编制委员会仙编发〔2016〕22号文件、中共仙桃市委组织部仙组干〔2017〕17号批复、沔商总会副会长名单（2015年4月3日通过）、中国共产党工商业联合会党组关于工商联与市商会、沔商总会三者之间关系的情况说明、仙桃市商会章程、仙桃市商会会费交纳管理办法、仙桃市商会登记证书、湖北省非税收入一般缴款书（收据）、仙桃市监察委员会留置决定书、仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初197号刑事判决书；被告人彭强光的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人彭强光身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财251000元，为他人谋取利益，数额巨大；个人及伙同他人侵吞公款95400元，数额较大，其行为分别构成受贿罪、贪污罪。本案系共同犯罪。彭强光多次贪污、受贿，酌情从重处罚。彭强光向曾某1索贿1万元，依法从重处罚。彭强光到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。彭强光当庭认罪、悔罪、愿意接受处罚、部分退赃、预缴罚金，均可酌情从轻处罚。彭强光一人犯数罪，应数罪并罚。彭强光经办案人员电话通知到指定地点，虽无任何抗拒或反抗行为，但彭强光被采取留置措施后，拒不交代办案机关已掌握其贪污95400元、受贿201000元的主要犯罪事实和未掌握受贿5万元犯罪事实。经过长达近六个月的教育帮助，才如实交代前述犯罪事实，且其主动交代办案机关未掌握的犯罪事实与已掌握的罪行属同种罪行，不能认定为自首。彭强光身为国家公职人员，本应带头遵纪守法，却无视国家法律，公然多次收受他人贿赂、多次侵吞公共财物，不属于初犯、偶犯，根据其犯罪情节及社会危险性，不宜宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条，第三百八十六条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条，第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人彭强光犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人彭强光所得赃款346400元，其中发还35000元给湖北省四二七科研所，发还12900元给仙桃市工商业联合会，剩余赃款依法予以追缴。上诉人彭强光提出如下上诉理由：1、原判认定其向曾某1索贿1万元错误，该笔款项系借款，且用于公务接待，不应认定为受贿犯罪；2、华某3公司的陈某3送给其的1.1万元均系节日礼金，且其并未利用职权为陈某3谋取利益，不应认定为受贿；3、其于2013年8月去内蒙古海拉尔旅游的费用1万元，程某1并未实际支出，故认定为受贿证据不足；4、程某1给其“优惠”购房款17万元，原判据此认定该笔受贿数额为17万元不准确；5、其因未认识到接受程某1给予的购房“优惠”17万元系受贿行为，故供述较晚，并非认罪态度不好，仍应认定为自首；6、其安排张某2在仙桃市商会账上报销的14500元系用于给张某2发补贴，不应计入贪污数额；7、其在两家餐馆办理的2万元储值卡均用于沔商总会的公务接待，不应计入贪污数额；8、其在“四二七”所借支的3.5万元中有1.5万元用于单位年关送红包，不能认定为贪污。综上，原判认定其犯贪污罪、受贿罪部分事实定性错误，致使数额不准确，请求二审法院对其依法从轻改判，并适用缓刑。彭强光的辩护人提出如下辩护意见：1、彭强光担任仙桃市工商业联合会党组书记一职并非国家工作人员，在此期间所虚报的支出和收受的钱款不构成贪污罪或受贿罪；2、彭强光主动交代了大部分犯罪事实，具有坦白情节，全部退赃，且认罪认罚，原判对其量刑时未充分考虑从轻。综上，请求二审法院查明事实后从轻改判。经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，上诉人彭强光及其辩护人均未提交新的证据。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人彭强光提出，原判认定其向曾某1索贿1万元错误，该笔款项系借款，且用于公务接待，不应认定为受贿犯罪的上诉理由。经查，证人曾某1、周某、凌某的证言、微信转账截图，彭强光的供述等证据证实，彭强光在不缺1万元钱的情况下，以处理个人开支为由向曾某1索要1万元，收到前述钱款后直至2018年9月案发，在长达十余个月的时间内并无归还的表示或行为，其前述行为并非借款。彭强光作为仙桃市工商联的党组书记，索取工商联下属企业钱款，原判认定其行为为索贿并无不当，故对彭强光的该项上诉理由，不予采纳。关于上诉人彭强光提出，华某3公司的陈某3送给其的1.1万元均系节日礼金，且其并未利用职权为陈某3谋取利益，不应认定为受贿的上诉理由。经查，证人张某1、陈某3的证言及华某3公司的财务账目等证据证明，陈某3受华某3公司的指派，以拜年、过节为名，多次送彭强光现金、购物卡共计1.1万元的财物，均系为了与仙桃市工商联合作开办“总裁高级研修班”的过程中取得彭强光的关照和支持，彭强光在收受财物前后均利用职权实际为华某3公司办班提供了帮助，彭强光在调查阶段亦供认不讳，前述受贿事实足以认定。故彭强光的该项上诉理由不能成立。关于上诉人彭强光提出，其于2013年8月去海拉尔区旅游的费用1万元，程某1并未实际支出，故认定为受贿证据不足的上诉理由。经查，证人程某1、刘某2的证言均证实，程某1为感谢彭强光帮助其承接到民政局团购房项目，安排彭强光及其朋友梁某1到内蒙古拉海尔区旅游，支付了费用1万元，彭强光在调查阶段亦供认不讳，足以认定。故对彭强光所提该项上诉理由，因与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人彭强光提出，程某1给其“优惠”购房款17万元，原判据此认定该笔受贿数额为17万元不准确的上诉理由。经查，证人程某1、闽卫华、程某4的证言均证实，彭强光购买“新城一号”民政局团购房时，程某1为感谢彭强光利用职权为其提供的帮助，给其“减免”了17万元购房款。除此之外，民政局其他干部职工均按团购价成交，未获得任何减免。彭强光在调查阶段对前述事实亦供认不讳，足以认定。故彭强光系通过接受不正当的购房优惠的形式收受贿赂，原判将其获得“优惠”的数额17万元计入受贿总额并无不当，彭强光的该项上诉理由不能成立。关于上诉人彭强光提出，其因未认识到接受程某1给予的购房“优惠”17万元系受贿行为，故供述较晚，并非认罪态度不好，仍应认定为自首的上诉理由。经查，调查机关仙桃市监察委员会在掌握彭强光贪污95400元及收受程某1为其减免的购房款17万元等受贿事实后，对彭强光立案调查，并电话通知彭强光到达指定位置接受调查。其前述到案过程不具有主动性、自动性，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”的规定，不能视作自动投案，在此前提下，不论其是否供述全部贪污、受贿事实，均不能构成自首情节，故彭强光的该项上诉理由不能成立。关于上诉人彭强光提出，其安排张某2在仙桃市商会账上报销的14500元用于给张某2发补贴，不应计入贪污数额的上诉理由。经查，彭强光指使张某2以看望慰问会员企业为由，在工商联管理的仙桃市商会财务账上虚报14500元支出，用于二人早餐费开支的事实，不仅有证人张某2、杨某的证言，仙桃商会报账单等书证证明，彭强光在调查阶段亦供认不讳，足以认定。原判将前述款项计入彭强光的贪污数额，并无不当，故彭强光的上诉理由与查明的事实不符，不能成立。关于上诉人彭强光提出，其在两家餐馆办理的2万元储值卡均用于沔商总会的公务接待，不应计入贪污数额的上诉理由。经查，证人张某2、罗某2、许某2、杜某的证言，仙发干［2017］26号《中共仙桃市委关于郭勇等同志职务任免的通知》，农家小院、乡村情储值消费卡开户、消费明细等书证证明，彭强光于2017年12月9日被免去仙桃市工商联党组书记职务，其指使张某2在其离任前（2017年11月26日）在农家小院、乡村情餐馆报销2万元公款办理储值卡，于同年12月11日其离任仙桃市工商联党组书记一职后开始消费，且用于招待其亲属高某等人，前述证据证实，其既不具有公务接待的职责，又未将储值卡实际用于公务接待，原判将该2万元计入贪污数额并无不当，故彭强光的该项上诉理由不能成立。关于上诉人彭强光提出，其在“四二七”所借支的3.5万元中有1.5万元用于单位年关给上级送红包，不能认定为贪污的上诉理由。经查，第一，证人郭某的证言证实，其任仙桃市民政局党组书记、局长期间，从未安排党组成员或工作人员在春节期间看望上级领导，即彭强光辩称的该节事实并无其他证据印证，不能认定；第二，彭强光利用其职务上的便利，侵吞并私自使用公款，不论其用途为何，均不影响认定其行为的性质。综上，原判将前述3.5万元均计入贪污数额并无不当，彭强光的该项上诉理由不成立。关于辩护人提出，彭强光担任仙桃市工商业联合会党组书记一职并非国家工作人员，在此期间所虚报的财物和收受的钱财不构成贪污罪、受贿罪的辩护意见。经查，仙桃市工商业联合会是仙桃市委领导的具有统一战线性质的人民团体，是市政府管理非公有制经济的助手，彭强光系具有行政编制的公务员，其担任仙桃市工商业联合会党组书记，即属于在人民团体中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款“…人民团体中从事公务的人员…，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对其身份应以国家工作人员论，故对辩护人所提该项辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出，彭强光主动交代了大部分犯罪事实，具有坦白情节，全部退赃，且认罪认罚，原判对其量刑时未充分考虑从轻的辩护意见。经查，原判在对彭强光量刑时已根据其坦白，退赃，当庭认罪等情节给予相应从轻处罚，再结合其具有索贿、多次受贿、多次侵吞公共财物情节，对其以受贿罪、贪污罪数罪并罚，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元的刑罚并无不当，故对辩护人所提该项辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人彭强光身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人的贿赂，共计25.1万元，数额巨大；彭强光个人或伙同他人侵吞公款9.54万元，数额较大，其行为分别构成受贿罪、贪污罪。原审判决认定彭强光的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曾志军审判员  张 伟审判员  印 坤二〇一九年十二月三日法官助理徐毅书记员高杭