吉林省吉林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉02刑终316号抗诉机关暨原公诉机关吉林省吉林市船营区人民检察院。上诉人（原审被告人）张威，住吉林市，公民身份号码×××。辩护人于旭东，吉林途律律师事务所律师。吉林省吉林市船营区人民法院审理吉林省吉林市船营区人民检察院指控原审被告人张威犯合同诈骗罪、骗取贷款罪一案，于2019年9月19日作出（2018）吉0204刑初498号刑事判决。宣判后，吉林省吉林市船营区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人张威不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员张扬、罗霖出庭支持抗诉。上诉人张威及其辩护人于旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1999年4月1日吉林市旭昇商贸有限责任公司（以下简称旭昇公司）注册成立，旭昇公司有坐落在吉林市××区固定资产房屋一处，建筑面积1,047平方米，经鉴定价值人民币9307830元。2014年12月30日吉林市华仁医疗投资有限公司（以下简称华仁公司）注册成立，自然人股东张某独资，法定代表人张威，注册资金300万元。2015年9月17日吉林市华仁医疗投资有限公司华仁口腔医院（以下简称华仁医院）注册成立，自然人投资或控股的法定独资的有限责任公司，负责人张威。2015年5月8日吉林市华仁医疗投资有限公司高新华仁口腔门诊部（以下简称华仁门诊部）注册成立，自然人投资或控股的分公司，负责人张某。张威与张某于2004年9月21日登记结婚。2014年7月1日被告人张威以华仁门诊部名义与旭昇公司签订房屋租赁合同，租赁期限为2014年7月1日至2024年8月31日，截至2019年9月1日前每年租金75万元。2016年初旭昇公司32名股东研究决定出售旭昇公司唯一资产坐落在吉林市××区建筑面积1,047平方米商业服务用房，并成立了卖房委员会。而后，旭昇公司卖房委员会成员魏某、李某某、温某多次找张威让其购买此房，张威已无能力购买的情况下，魏某某表示可以用旭昇公司房产抵押贷款，可以帮助张威抵押贷款1200万元。2016年8月30日，魏某某代表旭昇公司32名股东与被告人张威签订股权转让协议将旭昇公司全部股权转让给张威，协议书上加盖了旭昇公司公章。协议约定：股权转让金为1100万元，合同签订之日张威支付定金100万元，剩余1000万元股权转让金于2016年9月30日付清；张威可用旭昇公司名下房产办理抵押贷款，贷款只能用于支付股权转让金，不能用作他途。张威交付定金后便将旭昇公司全部股权及法定代表人变更登记到自己名下。此后张威一直联系用旭昇公司房屋抵押贷款以便支付剩余股权转让金1000万元，但因贷款额不足未能按照转让协议约定的时间支付剩余股权转让金1000万元。2017年1月10日张威与魏志军签订补充协议，约定股权转让金1000万元延展到2017年6月30日付清，如2017年7月1日张威未能全额支付全额股权转让金，股权转让协议终止执行，原房屋租赁合同继续有效。2016年11月20日，张威以华仁公司名义向环城农村银行申请流动资金贷款600万元。2016年12月1日，张威伪造华仁公司及华仁医院与吉林康寿堂大药房有限公司（以下简称康寿堂大药房）医疗销售合同后，2017年1月9日，张威以华仁公司名义与环城农村银行签订借款合同，张威用旭昇公司坐落在吉林市××区建筑面积1047平方米房屋做抵押，向农村银行申请流动资金贷款600万元。2017年1月13日环城农村银行依据支付委托书将华仁公司在该行贷款600万元支付给康寿堂大药房，当日康寿堂大药房将该款支付给高某270万元、史某50万元、赵某280万元。当日高某将270万元转给史某，史某将高某转给自己的270万元及自己收取的50万元，共计320万元转给张威。当日赵某将280万元退回康寿堂大药房。1月16日康寿堂大药房分10笔转给赵某97万元，转给史某183万元，当日史某转给张威110万元。剩余170万元张威偿还给史某。2017年1月13日张威两次转给吉林鑫汇宝汽车销售服务有限公司人民币147000元和311500元，转给中国财产保险公司吉林分公司15807.57元；2017年1月14日张威转给武某人民币20万元，转给李某某人民币375000元；2017年1月16日张威转给籍某（徐某妻子）人民币100万元，转给李某80000元，转给佟某某497637.88元，转给华仁公司150000元；2017年1月17日张威转给吕某某人民币40200元；2017年1月19日张威转给刘某人民币10万元，共计2917145.45元，其余被张威提现或消费。2017年1月13日史某汇给张威430万元后，截至2017年2月9日张威账户余额为8.46元。2017年3月，贷款600万元下来后，张威找到魏某某谈分期付款事宜被旭昇公司原股东拒绝，多名股东找张威核实该笔贷款是否在张威账户时，张威伪造假的银行明细，欺骗原旭昇公司的股东，掩盖其已将全部贷款用于偿还个人债务的事实。另查明，张威陆续给付旭昇公司2016年7月至2018年1月房租共人民币1187500元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的案件提起及抓捕经过，常住人口基本信息，借条，胡海龙出具的说明，王某等人提供的存款明细表及明细清单，股权转让协议书、补充协议及房屋租赁合同，李冰茹出具的2017年张威支付房租情况说明，贷款资料，吉林环城农村商业银行出具的情况说明等书证；证人张某、邢某、史某、高某、徐某、武某等人证言；被害人王丹、魏志军、李冰茹、韦吉安、程维胜、窦玉环等人陈述；被告人张威供述；房地产司法鉴定评估报告等相关证据予以证实。原审法院认为，被告人张威与被害人签订股权转让协议后，在履行合同过程中，以非法占有为目的，未按照合同约定将抵押贷款支付给被害人，而是用于偿还个人欠款，并伪造销售合同及银行卡明细，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人张威犯骗取贷款罪一节，经查，公诉机关没有提供被告人张威骗取贷款给放贷人造成实际损失的证据，故该项指控不成立。被害人诉讼代理人关于请求法院确定张威用旭昇公司房屋抵押贷款行为无效一节，经查，用旭昇公司房屋抵押贷款行为是被害人在股权转让协议中授权的，且该抵押合同是否有效不属本案审查范围，故对该意见不予采纳。被告人张威及其辩护人关于张威不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，在600万元贷款下来后，张威将全部款项用于偿还债务及支出，截至庭审时仍有400万元贷款及利息未归还，致使被害人无法收回房屋，故对该辩解及辩护意见不予采纳。关于辩护人提出诈骗数额不应当按照1000万元认定，应按实际损失数额300万元认定的辩护意见，经查，该房屋鉴定价值人民币9307830元，但张威仅以定金形式支付给被害人100万元，以房租金形式支付给被害人1187500元，故对该辩护意见不予采纳。被告人张威到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪、又系初犯、偶犯可从轻处罚，对其辩护人的相关辩护意见予以采纳。视本案的具体情节，经审判委员会讨论决定，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张威犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人张威赔偿被害人人民币7245330元。吉林省吉林市船营区人民检察院抗诉意见认为，原审判决第二项“责令被告人张威赔偿被害人人民币7245330元”，属适用法律错误。理由如下：张威与旭昇公司签订股权转让协议，其合同标的即犯罪目的系旭昇公司的全部股权，既然原审法院已经认定张威犯有合同诈骗罪，那么旭昇公司的股权及公司所属财物就是犯罪违法所得，现旭昇公司股权仍登记于张威名下，依据刑法第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，故应依法责令被告人张威退赔违法所得，即返还合同标的股权。上诉人张威及其辩护人提出张威在签订和履行股权转让协议过程中，主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，张威虽将银行发放的贷款挪作他用，但不能以此作为认定其犯有合同诈骗罪的依据，张威与旭昇公司原股东之间属民事纠纷，张威不构成合同诈骗罪。吉林省吉林市人民检察院出庭意见支持吉林市船营区人民检察院的抗诉意见。原审认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，上诉人张威的上诉理由不能成立，建议驳回其上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致，故予以确认。本院认为，上诉人张威与被害人旭昇公司原股东签订股权转让协议后，在履行合同过程中，未按照合同约定将所贷款项支付给被害人，而是用于清偿其个人债务，并伪造银行存款明细，骗取他人财物，其主观上具有非法占有目的，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。关于检察机关所提的抗诉意见，经查，张威与旭昇公司原股东签订股权转让协议，其合同标的是旭昇公司的全部股权，现张威犯合同诈骗罪，故依照法律规定应将旭昇公司全部股权返还被害人，检察机关抗诉有理，应予支持。关于上诉人张威及其辩护人所提张威不构成合同诈骗罪的意见，经查，张威在与被害人签订股权转让协议后，在履行合同过程中，其以非法占有为目的，未按照合同约定将抵押涉案房产所得贷款用于支付股权转让金，后又伪造银行存款明细，掩盖已将全部贷款偿还其个人债务的事实，张威以此手段骗取旭昇公司的全部股权，其行为已构成合同诈骗罪，故本院对其上诉意见不予支持。上诉人张威到案后能够如实供述犯罪事实，认罪悔罪，依法可从轻处罚。综上，根据本案的事实、情节及社会危害后果，经本院审判委员会讨论决定，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持吉林省吉林市船营区人民法院（2018）吉0204刑初498号刑事判决第一项，即被告人张威犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2018）吉0204刑初498号刑事判决第二项，即责令被告人张威赔偿被害人人民币7245330元。三、责令被告人张威将吉林市旭昇商贸有限责任公司的全部股权返还被害人。四、继续追缴被告人张威违法所得返还被害单位吉林市旭昇商贸有限责任公司。本判决为终审判决。审判长  杨玉坤审判员  曹 骊审判员  陈 迪二〇一九年十二月二十五日书记员  金 越