河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21707号上诉人（原审原告）：曹文才，男，1983年8月8日出生，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：张红霞，河南银基律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵博，河南银基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州中远氨纶工程技术有限公司，住所地郑州市高新区金梭路25号。法定代表人：桑向东，董事长。委托诉讼代理人：王崇，河南举直律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，河南举直律师事务所律师。上诉人曹文才、郑州中远氨纶工程技术有限公司（以下简称中远公司）劳动争议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州中远氨纶工程技术有限公司上诉请求：1.请求依法改判一审判决书第一项或撤销一审民事判决，发回重审；2.被上诉人曹文才承担案件诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人变更工作地点进而认定上诉人违法解除合同并向被上诉人曹文才支付经济赔偿金属于认定事实错误且缺乏证据支持。一审法院认定工作地点变更属于范畴认定错误，被上诉人曹文才并未提供变更工作地点的证据。本案并未发生劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化情形，一审法院认定客观情况发生重大变化与上诉人目前生产经营状况严重不符，一审法院直接径行认定重大变化严重违反常理和生活经验法则。一审法院把上诉人的安排出差行为认定为变更工作地点未与劳动者协商一致情形，以此认定违法解除，显属牵强。一审法院未查明曹文才拒绝出差安排是否存在违反劳动纪律行为，也未阐明上诉人安排出差是否属于企业形式合理用工自主权。一审法院未严格按照《劳动合同法》第四十七条规定来计算月工资标准，导致赔偿金标准、带薪年休假工资标准有误。曹文才上诉请求：维持一审判决第一项，改判因被上诉人未为上诉人缴纳基本社会保险造成的失业保险待遇损失24320元（1900元/月*80%*12个月+1900元/月*80%*4个月=24320元）；事实和理由：根据上诉人提交的养老保险个人权益记录单可以确定劳动关系期间被上诉人仅给上诉人缴纳失业保险四个月，上诉人无法享受失业保险待遇。曹文才向一审法院起诉请求：1、违法解除劳动关系赔偿金63479元（4883×6.5×2=63479）；2、补缴劳动关系存续期间的全部职工基本社会保险（基数为4883元）；3、失业保险待遇损失24320元（1900×80%×12+1900×80%×4=24320）；4、带薪年休假工资2220元（222×200%×5=2220）；5、解除劳动关系经济补偿金31739.5元；6、2019年1月、3月未发放的工资3395元（4883-2597.98+222×5=3395）；7、本案诉讼费由被告承担；8、被告交还原告的电焊证并支付相关损失5000元。一审法院认定事实：原告自2013年1月起到被告公司工作，是生产一部的普通工人，工作地点位于郑州××新区××路××号被告公司内。双方一直未签订书面劳动合同，被告为原告缴纳了2018年11月、12月和2019年1月、2月、3月共计5个月的社会保险费，原告的社保已累计缴费148个月。2018年，被告公司与新乡化纤股份有限公司建立业务合作联系，并在新乡设立了项目部。2019年2月25日，被告通过人力资源部通知原告等生产一部的70多名员工到新乡“出差”，原告等十多人不同意去新乡，于2019年3月1日集体到公司门口协商，被告公司报警，民警赶到现场时工人均已离开。2019年3月4日，被告公司召开职工代表大会，在餐厅向员工发放员工手册（显示为“二零一九年一月修订”），并要求员工签订书面劳动合同。原告等十多人以劳动合同书为空白为由不同意签字，被告当天就发出《再次通知出差函》，内容为“公司根据正常经营和业务需要，于2019年2月25日通过电话通知和EMS快递书面通知你至新乡出差，你于2019年3月1日报到日届满后至今仍未依时到公司指派的出差地点报到，旷工3天，已严重违反劳动纪律和公司规定。现公司再次通知你于2019年3月6日前往出差地点报到。再次逾期且无正当理由的，视为严重违反公司管理规定和劳动纪律。”2019年3月7日，被告公司向原告等二十多人发出《解除劳动关系通知书》，内容为“……2019年3月4日，公司再次现场通知你新乡出差，你仍未按时到达报到工作。2019年3月5日、6日公司再次通知你于2019年3月6日前往出差地点报到工作。但你仍未按时到达报到工作，也未履行任何请假手续，擅自连续旷工达3天以上且聚众闹事，影响公司正常的生产、工作秩序。按照《劳动法》第三条第二款、第二十五条第二款规定和公司考勤制度第四条、奖惩制度第六条规定，你已严重违反劳动纪律和公司规章制度，按照上述规定，公司决定于2019年3月7日与你解除劳动合同关系。”后被告向员工发放员工手册，大多数员工于2019年3月13日和14日签名确认收到该手册，只有原告等十多人未签名。2019年4月2日，原告向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新区劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资、解除劳动关系经济补偿金、工资、生活费、补缴社会保险等。高新区劳动仲裁委于2019年6月10日作出郑开劳仲裁字（2019）第173号仲裁裁决书，裁决被告支付原告失业保险待遇损失24320元，2019年1月份工资、3月份工资差额共计3395元，带薪年休假工资2220元。原告不服该仲裁裁决，向本院提起本案诉讼。原告的工资卡银行明细显示，原告2018年8月至2019年3月每月的工资发放额为：5886.5元、5297元、3980元、5402.55元、5596.55元、4855元、2567元、2518.43元。原告认可社保缴费基数及计算经济补偿金、经济赔偿金的标准均为4883元。庭审中，原告称被告公司要求生产一部集体搬迁到新乡，该部门员工需在新乡工作2到3年，这属于工作地点的变更，应当由劳动者与用人单位协商一致并采用书面的形式予以固定。被告则称本次出差涉及到60多人，地点都是新乡，因为新乡新建了一个项目，根据项目需要三个月一轮休；原告等10人之前未出过差不代表其一直不能出差，也不等同于公司不能安排其出差。以上事实，有经原、被告质证的下列证据及本案询问笔录、开庭笔录在案佐证：1、仲裁裁决书、送达回证；2、原告的银行卡交易明细、在职证明、基本养老保险个人权益记录单、劳保用品领用卡照片；3、再次通知出差函、解除劳动关系通知书；4、2019年3月1日的视频、通话录音，原告等人的告知书，接处警登记表；5、2019年2月25日电话通知录音；6、2019年3月4日开会现场视频、照片、开会签到表、领取员工手册签名表；7、2019年3月18日谈话录音；8、动员搬迁大会录音；9、员工体检结果记录。经核实，庭审后原告已从被告公司领回其电焊证。一审法院认为：原告于2013年1月入职被告公司，一直在郑州××新区××路××号工作。被告公司因为有新的项目，需要部分员工到新乡去工作，被告没有就工作地点的变更与劳动者协商一致并额外支付一个月工资，而是以通知“出差”的方式要求原告等人去新乡报到，并在劳动者未去报到的情况下召开职工代表大会，修订员工手册，以原告等人违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动关系，被告公司的行为属于违法解除劳动合同，应当向原告支付经济赔偿金。至被告与原告解除劳动关系时，原告在被告公司工作已年满6年不满6年半，被告公司应当支付原告相当于6.5个月工资的二倍作为赔偿金。根据原告的工资发放明细，解除劳动合同前六个月原告的平均工资为5169.6元[（5886.5+5297+3980+5402.55+5596.55+4855）/6=5169.6）]，原告请求按照4883元的标准计算经济赔偿金，是对其权利的处分，不违反法律规定，该院予以支持。经计算，经济赔偿金为63479元（4883×6.5×2=63479）。被告支付经济赔偿金后，不应再向原告支付经济补偿金。用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，工资应当以货币形式按月支付，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。《郑州市劳动用工条例》第三十五条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产，在劳动者一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之六十支付劳动者基本生活费。原告一直在被告处工作，被告直到2019年2月25日才通知原告去“出差”，且原告2019年3月1日之后并没有正常上班，考虑到原告诉称其2019年1月份在家休息，2月份正处在春节期间，被告已支付了1月份工资2567元、2月份工资2518.43元，故原告要求被告支付2019年1月份工资和2019年3月份工资，理由不成立，该院不予支持。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。因此原告要求被告为其补缴社会保险费，应向劳动保障行政部门申请，该请求事项不属于人民法院受理民事案件的范围。原告在被告处工作已满6年，在被告与其解除劳动关系后，符合法律规定的可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇的情形，原告的社保已累计缴费148个月，原告可依法申领失业保险金，故被告不应支付原告失业保险待遇损失。用人单位应当根据生产、工作具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假。对于不能安排年休假的，对应职工应休而未休的年休假天数，用人单位应当按照劳动者日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告公司没有提供证据证明原告2018年进行了年休假，应当向原告支付带薪年休假工资，经计算为2377元（5169.6/21.75×5×2=2377），原告仅请求2220元，是对其权利的处分，不违反法律规定，该院予以认定。原告的电焊证被告已经交还给原告，原告也没有证据证明其存在损失，故对于原告请求的5000元损失该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《郑州市劳动用工条例》第三十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《郑州市失业保险条例》第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州中远氨纶工程技术有限公司支付原告曹文才违法解除劳动关系经济赔偿金63479元、带薪年休假工资2220元，共计65699元，于本判决生效后10日内支付。二、驳回原告曹文才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郑州中远氨纶工程技术有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，出差是指工作人员受派遣暂时到外地办公事或负担临时任务，具有临时性、偶然性的特点。本案中，曹文才自2013年1月起到中远公司处工作，其工作地点为郑州××新区××路××号。2018年中远公司在新乡设立项目部，通知曹文才等人到新乡“出差”，中远公司认可根据项目需要三个月一轮休，会对曹文才的生活造成明显影响，其行为应属跨市变更工作地点。故中远公司上诉称其并未变更工作地点、只是安排员工出差的请求不能成立，本院不予支持。上诉人中远公司作为用人单位调整员工的工作地点，属于劳动合同的变更，应当与劳动者协商一致。本案中，中远公司在曹文才未到新乡报到的情况下，召开职工代表大会，修订员工手册，以曹文才严重违反劳动纪律和公司规章制度为由解除双方之间劳动合同，没有事实和法律依据，应属违法解除劳动合同。一审法院据此认定中远公司违法解除劳动合同，并判令中远公司向曹文才支付经济赔偿金正确。故中远公司关于一审判决认定上诉人违法解除合同并向曹文才支付经济赔偿金属认定事实错误及计算标准错误的请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。故曹文才关于要求中远公司支付因未缴纳基本社会保险造成的损失的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，曹文才、郑州中远氨纶工程技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州中远氨纶工程技术有限公司负担5元；曹文才负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 贾建新审判员 刘泽军二〇一九年十二月二十六日书记员 张惠晓