甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0503民初2505号 原告：谭某，住甘肃省白银市。 委托诉讼代理人：尹某，甘肃天秦律师事务所律师。 被告：甘肃第五建设集团公司。 法定代表人：李某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙某，该公司职工。 原告谭某与被告甘肃第五建设集团公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭某委托诉讼代理人尹某、被告甘肃第五建设集团公司委托诉讼代理人孙某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 谭某向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告合同款项38万元，并支付按年利率6%、从2014年9月19日至款项付清之日的资金占用费。事实与理由：2014年9月，原告与甘肃第五建设集团公司特种技术公司天水长城电工项目部签订了《外墙保温施工承包合同》，约定由原告承包被告承建的办公楼保温和花架刮白工程，主材到场后被告支付总工程量30%的合同款、工程完工后三月内付清余款。合同签订后，原告按照合同约定施工。被告给原告出具了结算单，被告支付原告工程款10.6476万元，再未按合同约定支付剩余38万元工程款。原告工程施工已经结算且工程项目已经使用，被告提出的仲裁裁决书和司法鉴定意见书又不能约束原告，被告的行为已经构成违约。故原告诉至法院。 甘肃第五建设集团公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。1.被告不是本案适格主体，本案的诉讼主体应是工程挂靠人、实际承包人史某来。被告没有与原告签订合同、也没有授权张雄与原告签订合同，被告没有与原告进行结算、也不应负责付款。2.工程验收和使用是附条件的验收和使用，以原告修复施工问题为条件，原告负有工程修复义务。工程第二次预验收纪要明确提出外墙保温及刷白存在质量问题，工程竣工验收时也明确提出整改、要求重新施工，司法鉴定意见书和天水仲裁委员会仲裁裁决书也明确判定工程外墙保温及刷白质量不合格。原告没有完成工程整改修复义务，因此被告不支付工程款也不认可资金占用费。3.甘肃第五建设集团公司特种技术公司是甘肃第五建设集团公司的分支机构，没有独立的法人资格，是本案工程的授权施工单位。本案工程于2015年10月以后实际投入使用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即被告提交的介绍信一份，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的外墙保温施工承包施工合同一份、工程款结算单一份、工程竣工自评报告一份，被告经质证对外墙保温施工承包施工合同、工程款结算单不认可，被告没有委托张雄与原告签订合同，被告没有出具工程款结算单；对工程竣工自评报告证明目的不认可，工程验收以原告施工整改、工程修复为条件，原告负有工程修复义务。被告提交的天水仲裁委员会仲裁裁决书一份、陕西信远建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书一份、综合楼及1号厂房工程第二次预验收纪要一份、EMS快递单一份、告知函一份，原告经质证对仲裁裁决书、司法鉴定意见书证明目的不认可，原告不是仲裁和鉴定的当事人，不受仲裁和鉴定结果约束，且鉴定扩大了被告自身损失不能作为依据；预验收纪要不能确认真实性原告没有参与预验收、也不知请；原告收到了告知函，并于次日电话通知被告不同意司法鉴定意见结论。本院经审查认为，史某来挂靠被告承包项目并授权张雄管理工地，对外墙保温施工承包施工合同、工程款结算单予以采信；对被告出具的工程竣工自评报告，本院予以采信；仲裁裁决书、司法鉴定意见书客观、真实，本院予以采信；预验收纪要有建设单位和施工单位盖章确认，本院予以采信；EMS快递单、告知函原告已收到，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：甘肃第五建设集团公司特种技术公司为甘肃第五建设集团公司分支机构，没有独立的法人资格。案外人史某来挂靠甘肃第五建设集团公司特种技术公司承包了天水长城电工起重项目，并指派张雄为项目部管理人员。 2014年5月12日，经史某来同意、张雄作为天水长城电工起重项目部代表与原告谭某签订了《外墙保温施工承包施工合同》，原告以包工包料形式承包办公楼外墙保温和花架梁刮白工程，主材到场后天水长城电工起重项目部支付谭某总工程量的30%款项，工程做完后三个月内付清剩余款项。2014年9月18日，天水长城电工起重项目部给原告谭某出具了工程款结算单，原告谭某工程款总计486476元。天水长城电工起重项目部按照合同约定以现金形式支付谭某前期材料款共计106476元，再未支付工程款。包括原告施工的办公楼外墙保温和花架梁刮白工程在内的天水长城电工起重项目有条件的验收合格，并于2015年10月以后有条件的投入使用。 2015年10月11日，综合楼及1号厂房工程第二次预验收纪要记载：综合楼需整改的工程质量问题有外墙大面积起皮、龟裂。2019年1月24日，天水仲裁委员会作出（2017）天仲裁字17号仲裁裁决书，认定司法鉴定意见书载明的工程质量问题均为施工质量不合格，并由天水长城电工起重电气有限公司支付甘肃第五建设集团公司工程款、由甘肃第五建设集团公司支付天水长城电工起重电气有限公司质量修复费用。仲裁期间，天水仲裁委员会指定陕西信远建筑工程司法鉴定所进行司法鉴定，陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的陕信〔2018〕鉴字28号司法鉴定意见书记载：行政办公楼外墙外保温墙面及涂料层原设计外墙外保温为40mm厚岩棉板、固定层为胶粘和锚栓，面层为抹面胶浆和满铺增强网、饰面为白色外墙涂料，经现场查看外墙外保温涂料层存在不同程度的起鼓和开裂，建筑北立面起鼓和开裂较轻、东西南立面起鼓和开裂较严重；由于施工时未按《外墙外保温建筑构造》（10J121图集）附录3-8节点详图施工，女儿墙顶部未用密封膏密封，外墙四周未用密封膏和发泡聚氨酯密封和灌封，窗上口塑料滴水施工不到位，岩棉板受水浸渗后发生膨胀和变形，面层胶浆层与涂料层便会起鼓和开裂；建议处理意见为铲除所有外墙外保温层及涂料层，墙面洁净后重新严格按照原设计进行施工，在墙面、外窗洞口、女儿墙顶部铺贴施工时严格按原设计施工图和《外墙外保温建筑构造》（10J121）图集中附录3-7页①、②、③详图进行施工；行政办公大楼修复费用估算为保温隔热墙面（拆除外墙外保温层及涂料层、40mm厚岩棉保温板、外墙涂料）314060.02元、垃圾外运20689.20元、外脚手架45880.34元，三项合计380629.56元。 被告通过现场告知等方式通知原告进行工程施工整改修复。2018年7月20日，被告通过EMS特快专递给原告邮寄了司法鉴定意见书、告知函，原告于次日签收。原告施工的办公楼外墙保温和花架梁刮白工程至今未完成符合要求的整改修复工作。 本院认为，本案争议的焦点为：被告是否为本案适格诉讼主体、是否应原告支付工程款。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 本案中，甘肃第五建设集团公司特种技术公司是被告分支机构，没有独立的法人资格，其民事责任应由被告承担。史某来没有建设工程施工资质，挂靠有资质的被告承包项目，因其违法行为史某来与被告对外应承担共同责任。被告提出被告不是本案适格诉讼主体的意见，本院不予采纳。 《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 本案中，原告以包工包料形式承包办公楼外墙保温和花架梁刮白工程，原、被告之间形成了建设工程施工合同关系。原告工程施工后虽已进行工程结算，但工程施工有严重质量问题，预验收纪要和仲裁裁决书、司法鉴定意见书均有记录和认定。被告也已经通过现场告知、会议纪要、邮寄司法鉴定意见书和告知函等方式通知原告，要求原告进行工程整改修复。对工程施工进行整改修复并达到约定的标准和要求，是实际施工人的基本义务。被告要求原告进行工程整改修复，原告没有整改修复或者整改修复没有达到约定要求，被告可以自行修复并减少或者拒绝支付原告的工程款。原告施工的办公楼外墙保温和花架梁刮白工程修复费用估算为380629.56元，已经超出原告剩余工程款38万元。故原告无权主张剩余工程款。原告主张工程施工已经结算、工程项目已经使用、仲裁裁决书和司法鉴定意见书不能约束原告意见，本院不予采纳；原告要求支付剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持；基于工程款请求的资金占用费请求，本院也不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下： 驳回谭某的全部诉讼请求。 案件受理费7000元，因适用简易程序减半收取计3500元，由谭某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审判员  刘新伟 二〇一九年十二月五日 书记员  王雪蓉