河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民再76号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南鹏建混凝土有限公司。住所地：修武县郇封镇南柳村。法定代表人：傅玉梅，董事长。委托诉讼代理人：郭运新，男，1963年4月29日出生，汉族，住新乡市。系鹏建公司工作人员。委托诉讼代理人：马益民，河南苍穹律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：中铁十五局集团第二工程有限公司。住所地：上海市青浦区朱家角镇沪青平公路6670号。法定代表人：万雨晴，执行董事。委托诉讼代理人：邓苗，女，1990年1月3日出生，汉族，住河南省邓州市。系十五局二公司工作人员。委托诉讼代理人：彭松，河南路通律师事务所律师。再审申请人河南鹏建混凝土有限公司（以下简称鹏建公司）因与被申请人中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称十五局二公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）豫08民终1318号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月23日作出（2019）豫08民监6号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鹏建公司的委托诉讼代理人郭运新、马益民，被申请人十五局二公司的委托诉讼代理人邓苗、彭松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏建公司再审请求：1、撤销一审判决中的第二、三项判决内容，改判第一项判决增加利息22926元；2、撤销二审判决；3、一审、二审、再审的诉讼费、鉴定费由十五局二公司承担。事实与理由：1、一审判决认定质量问题是错误的，二审维持更是错误的。鹏建公司起诉十五局二公司拖欠113048.5元货款的诉讼请求，事实清楚证据充分，十五局二公司反诉的所谓质量问题却没有任何客观证据，但本案经过一审、二审、发回重审没有定案。后在二次审理时，一审判决认定质量问题判决鹏建公司赔偿十五局二公司126756.75元是错误的，二审维持也是错误的。2、十五局二公司翻案没有证据。（1）十五局二公司并未出示新的证据，其所谓的质量问题依旧是证人证言，但证人刘某1、刘某2、李某均是十五局二公司的工作人员，与十五局二公司有利害关系，证明效力非常之低，然而一审判决却认定了这些证据。（2）所谓的监理日记不真实，甚至是伪造的。首先在监理日记的封皮落款日期2013年1月30日有明显改动嫌疑。其次2013年1月17日的监理日记漏洞百出，既然是分析会就应该是探讨性的，可并没有具体过程，尤其是没有参与人员签字，更可笑的是竟然有所谓的鹏建公司王主任“明确表示”等等，显然是虚假的，这些根本不能证明有质量问题，一审判决予以认定是错误的。（3）实际上造成商砼无法从混凝土罐倒出的真正原因，不是质量问题，而是十五局二公司在使用时坚持用60摄氏度的高温水搅拌商砼所致。而正常情况下应以常温水搅拌商砼。这种违背客观规律错误的做法，才是导致箱梁中断报废的根本原因。这是2013年1月16日监理日记第一条记录的非常清楚“一、水温较高，减水剂失去作用”。（4）一审判决使用一些不客观的证据来证明鹏建公司的商砼有质量问题是错误的。根据司法实践对有争议的质量问题，应委托有鉴定资质的检测部门作出客观公正的司法鉴定，据此作出判决才能使双方当事人心服口服，否则必然会导致一方当事人不服。(5)一审判决中所谓的鉴定是损失鉴定，并非质量鉴定，不能证明是质量问题，所以不能作为定案依据，一审判决予以认定并由鹏建公司承担鉴定费是错误的。3、十五局二公司提出质量问题超出异议期，视为合格。本案买卖合同发生在2013年，鹏建公司于2016年5月19日提起诉讼，讨要货款。而十五局二公司为了赖账，于2016年7月18日提出反诉，时隔3年之久。根据合同法158条规定：买受人在合理期间内未通知或自标的收到之日起两年内未通知出卖人，视为标的物的数量或者质量符合约定。显然十五局二公司反诉时已超过最长两年质量异议期的期限，对符合质量约定的反诉不应受到法律保护。4、十五局二公司的后续行为也证明质量没有问题。十五局二公司后来又多次使用鹏建公司的商砼，也能证明鹏建公司的商砼没有质量问题，十五局二公司对鹏建公司的商砼质量是放心的。十五局二公司答辩称，涉案混凝土存在有质量问题，不仅是客观事实，也是双方在原审庭审过程中均认可的事实。原审中证人证言、监理日志、实验记录、录音质量等证据相互印证，足以证明鹏建公司提供的混凝土不符合约定的质量标准。十五局二公司在施工过程中无法使用鹏建公司提供的混凝土，导致箱梁报废。十五局二公司发现混凝土质量问题后，立即中断施工，并未收货及使用，并以此为由未向鹏建公司支付工程款不存在超过质量异议期限。鹏建公司的再审申请理由不成立。鹏建公司向一审法院起诉请求：1、十五局二公司给付鹏建公司货款113048.5元，并承担其违约给鹏建公司造成的损失22926元，总计135974.5元（暂按人民银行同期贷款利率0.6%，加利率的30%，计算至2016年3月30日，具体请求至给付日）；2、本案诉讼费由十五局二公司承担。十五局二公司提起反诉请求：1、鹏建公司赔偿十五局二公司损失174830元，利息29065元（自2013年1月15日至2016年7月18日按中国人民银行同期贷款利息计算）；2、鹏建公司承担鉴定费用25000元；3、诉讼费用由鹏建公司承担。一审认定的事实，2013年1月3日，十五局二公司S104郑常线詹店立交桥改造工程NO.2项目经理部作为甲方，鹏建公司作为乙方，双方签订了《商品混凝土采购合同》，约定：甲方向乙方采购标号为C60的混凝土，单价为410元/立方；结算付款方法为按单片梁结算，每片梁浇筑完毕后双方于三日内核对出货单，监理工程师抽检试块柒天强度达到52Mpa以上后按实际用量付款75%，剩余25%货款在监理工程师抽验试块贰拾捌天强度达到60Mpa以上后于七日内付清。合同就乙方义务约定：……2、商品混凝土到达施工现场的塌落度控制在160-180mm范围内，保证商品混凝土出厂温度在25摄氏度以上，到达施工现场温度在20摄氏度以上（水温加热设备由甲方提供，乙方负责安装并使用，电费由乙方负责）……3、商品混凝土拌和时，各种原材的计量必须符合《公路桥梁施工技术规范》的要求。合同还约定：未按合同要求和未履行本合同规定向甲方提供商品混凝土而造成工程质量问题，由此给甲方造成的经济损失及安全事故由乙方承担。2013年1月15日，鹏建公司供应的三罐商品混凝土无法从罐车内倒出，导致6-1#箱梁报废。除上述三罐商品混凝土外，鹏建公司共向十五局二公司供应混凝土274.85立方。由郑州中原铁道建设工程监理有限公司制作的该工程的监理日志载明：1月15日13:55分，C60商品砼到场，抽检入模温度16℃，塌落度100mm……与配比不符，影响正常施工……15:15分，第一罐料7m3倒不出来……。2013年1月17日的监理日志载明：9:43分从项目部出发，10：03到达焦作鹏建混凝站，再次查找砼塌落度损失严重原因……经试配，最后鹏建混凝站实验室王主任明确表示问题在减水剂。经十五局二公司申请，法院委托河南泉华工程造价有限公司对S104郑常线詹店立交桥改造工程NO.2合同段6-1#箱梁报废损失的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：6-1#箱梁报废损失工程的鉴定造价为126756.75元。十五局二公司支出鉴定费25000元。一审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鹏建公司向十五局二公司提供商品混凝土，十五局二公司应按双方约定的价款支付货款，鹏建公司起诉要求十五局二公司支付货款113048.5元，理由正当，予以支持。因鹏建公司供应的三罐商品混凝土无法从罐车内倒出，导致十五局二公司浇筑箱梁中断，造成该箱梁报废，箱梁报废损失工程造价经鉴定为126756.75元，鹏建公司应负赔偿责任；十五局二公司支出的鉴定费25000元，也应由鹏建公司承担。鉴于双方均存在违约行为，本着公平合理的原则，彼此违约给对方造成的损失互相抵销，双方要求的利息损失均不予支持。鹏建公司认为商砼无法从混凝土罐车中倒出的原因系十五局二公司刘姓工程师坚持用60摄氏度左右的高温水搅拌商砼所致，因未提供证据证明其主张，故对其该抗辩理由，不予采信。一审判决：一、被告中铁十五局集团第二工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告河南鹏建混凝土有限公司支付货款113048.5元；二、原告（本诉被告）河南鹏建混凝土有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（本诉原告）中铁十五局集团第二工程有限公司赔偿损失126756.75元、鉴定费25000元；三、驳回原告河南鹏建混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（本诉原告）中铁十五局集团第二工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费3019元，由原告河南鹏建混凝土有限公司承458元，被告中铁十五局集团第二工程有限公司承担2561元；反诉费减半收取1958元，由原告河南鹏建混凝土有限公司承担1668元，被告中铁十五局集团第二工程有限公司承担290元。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。二审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于鹏建公司的上诉请求是否成立，也就是十五局二公司反诉请求是否成立的问题，双方当事人提供的证据，以及当事人的当庭陈述，可以认定：由于部分商品混凝土无法从罐车内倒出，导致浇筑箱梁中断，造成该箱梁报废。双方当事人均认可商砼凝固无法倒出是使用高温水所致，鹏建公司认为使用高温水的原因系十五局二公司刘姓工程师坚持让用的，但未提供证据证明其主张，一审判决并无不当。上鹏建公司的上诉理由同一审答辩理由，一审判决中均已作详细说明。鹏建公司提供的证据不足以证明其主张，其请求撤销原判，依法改判驳回十五局二公司反诉请求理由不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鹏建公司请求二审依法改判理由不足，不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3019元，由鹏建公司负担。再审庭审中，十五局二公司对鹏建公司主张的113048.5元混凝土款没有异议。鹏建公司主张的113048.5元混凝土款是十五局二公司在2013年1月15日前后已经使用鹏建公司提供的混凝土的货款，不包括2013年1月15日鹏建公司向十五局二公司施工工地送的混凝土的货款。本院经再审查明：1、2013年1月3日，十五局二公司S104郑常线詹店立交桥改建工程NO.2项目经理部（甲方）与鹏建公司（乙方）签订了商品混凝土采购合同，该合同载明：1、本合同采购商品混凝土总数量：以实际发生计量。2、施工部位：箱梁预制；3、混凝土价格：甲方采购乙方标号为C60，每立方商品混凝土一次性定死单价为410元，含运费、防冻剂费。4、商品混凝土的计量、验收、货款结算及付款方式；（1）商品混凝土的计量方式：商品混凝土数量的确认以电子磅称重并与本工程箱梁预制施工图图纸工程量参考为准，商品混凝土数量与本工程箱梁预制施工图纸工程误差在3%以内。乙方应出具发货单（一车一单），商品混凝土总量计算按甲方指定人员在收料单的签字为准。（2）质量验收：商品混凝土质量的检验以监理工程师抽检试块强度为准，双方分别作抽检试块，强度为参考数据。（3）双方结算负责人。（4）结算付款方式：按单片梁结算，每片梁浇筑完毕后双方于三日内核对出货单，监理工程师抽检试块七天强度达到52Mpa以上后按实际用量付款75%，剩余25%货款在监理工程师抽检试块28天强度达到60Mpa以上后于七日内付清。5、双方权利和义务。（1）、乙方权利和义务：a按照国家标准及本合同的要求进行商品混凝土配合比设计和生产、供应、并对所提供商品混凝土质量负责；b按本合同要求将商品混凝土供应给甲方，商品混凝土到达施工现场的坍落度控制在160-180mm范围内，保证商品混凝土出厂温度在25摄氏度以上，到达施工现场温度在20摄氏度以上（水温加热设备由甲方提供，乙方负责安装并使用，电费由乙方负责）；保证箱梁浇筑完成7天后强度在52Mpa以上，28天强度在60Mpa以上。……。（2）、甲方权利和义务：……。g、按合同约定支付商品混凝土货款。6、违约责任：（1）乙方违约责任：a未按合同要求和未履行本合同规定向甲方提供商品混凝土而造成工程质量问题，由此给甲方造成的经济损失及安全事故由乙方承担。……。（2）甲方违约责任：……。7、争议和仲裁：b、商品混凝土质量仲裁检测由有关法定检测单位实施。2、2013年1月8日，鹏建公司开始向十五局二公司的施工工地送商品混凝土。2013年1月15日，鹏建公司向十五局二公司施工工地送商品混凝土，用于浇筑C-1号箱梁。在浇筑过程中，由于混凝土出现坍落度过低，无法浇筑，致使浇筑中断。3、关于鹏建公司提供的商品混凝土是否存质量问题。根据双方签订的商品混凝土采购合同的约定，鹏建公司提供的商品混凝土的坍落度应为160—180mm，到达施工工地的温度为20摄氏度。根据监理日志，2019年1月15日，鹏建公司提供的混凝土的坍落度为100mm，温度为16.3摄氏度，在浇筑第一车混凝土时就出现了混凝土有7立方倒不出来的情形，作业队也提出底板控制不好，胶板有空鼓现象，坍落度太小，没有流动性，就停止商品混凝土施工，立即拆除所浇部分的内外模，清理商品混凝土。关于鹏建公司提供的商品混凝土存在的坍落度小的问题，鹏建公司认为是十五局二公司的工作人员要求在搅拌混凝土时加入60摄氏的高温水，导致减水剂失效，但鹏建公司对该主张没有提交证据证明。十五局二公司认为是鹏建公司加入的减水剂失效导致坍落度下降。根据监理日记，2013年1月16日，双方讨论、分析了坍落度小原因，认为：1、水温较高，减水剂失去作用；2、水调整影响由145公斤减至127公斤。双方在2013年1月17日在鹏建公司进行了试配，鹏建公司实验室王主任明确表示问题在减水剂。然而对鹏建公司提供的商品混凝土出现的质量问题，截止目前没有一个法定检测单位的鉴定报告予以明确。4、十五局二公司主张的损失是指由于鹏建公司在2013年1月15日提供的商品混凝土出现质量问题，导致箱梁不能连续浇筑，导致整个箱梁报废，重新制作箱梁的损失。十五局二公司在一审法院在第一次审理中申请对其损失进行鉴定，后又撤回鉴定申请。在一审法院重新审理本案时，十五局二公司又申请对损失进行鉴定。经一审法院委托河南泉华工程造价咨询有限责任公司鉴定，河南泉华工程造价咨询有限责任公司鉴定箱梁报废损失工程的鉴定造价为126756.75元。在再审庭审中，十五局二公司称鹏建公司提供的商品混凝土出现质量问题，导致箱梁报废，重新制作了箱梁。但根据监理日志记载，在2013年1月15日出现混凝土不合格的情况下，就停止了浇筑，立即拆除了浇筑部分的内外模，清理混凝土；1月16日已经清理混凝土，没有形成质量隐患；1月18日拆除箱梁底板腹板及顶板钢筋，开始修补梁台座，用细石砼修补；1月19日上午清理梁砼；1月23日调整箱梁边梁底板钢筋、焊接底板钢筋、绑扎底板钢筋、铺梁底座砼隔离层，下午绑边梁、胶板钢筋、焊接钢筋；1月24日边梁绑扎底板钢筋、边梁绑扎腹板钢筋；1月25日绑扎边梁模板钢筋和波纹管定位；1月27日开始浇筑。在再审庭审中，本院要求十五局二公司在5日内提交施工日志，以确认其是否重新制作了箱梁。但十五局二公司未能在法庭规定的时间内提供相应的施工日志。5、在2013年1月15日之后，十五局二公司继续使用鹏建公司提供商品混凝土。本院认为，十五局二公司对其使用鹏建公司提供的商品混凝土的价款113048.5元没有异议，十五局二公司应当将113048.5元的商品混凝土款给付鹏建公司。由于十五局二公司没有合同的约定向鹏建公司支付货款，鹏建公司请求十五局二公司支付利息的请求部分应当予以支持。关于鹏建公司在2013年1月15日向十五局二公司提供的商品混凝土是否存在质量问题，以及造成质量问题的原因，鹏建公司、十五局二公司各自提出了自己的主张，但对自己而对主张均未提交或者充足的证据予以证明，且也没有有关法定检测单位的鉴定意见。鹏建公司在2013年1月15日向十五局二公司提供商品混凝土确实出现了坍落度不符合合同约定的情形，导致箱梁浇筑中断，确实给十五局二公司造成了一定的损失，但十五局二公司提交的证据不足以证明其将原箱梁作废，又重新制作了箱梁的事实，而鉴定机构的鉴定意见是整个箱梁报废损失为12万余元。十五局二公司在鹏建公司提起诉讼后，才提出反诉，请求鹏建公司赔偿其损失。十五局二公司没有提交证据证明其就损失问题向鹏建公司主张过权利，鹏建公司在一审重新审理本案时在庭审辩论过程中认为十五局二公司的反诉请求已经超过的诉讼时效。十五局二公司在2013年1月15日就发现鹏建公司提供的商品混凝土出现了坍落度底的问题，已经给其造成的一定的损失，但其在鹏建公司于2016年5月提起诉讼后，于2016年8月才提起反诉，请求鹏建公司赔偿其损失，十五局二公司也没有提交证据证明其向鹏建公司主张权利的事实，不存在时效中断的情形，十五局二公司的反诉请求已经超过诉讼时效，依法不予支持。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定：判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2017）豫0811民初203号民事判决和河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08民终1318号民事审判决；二、中铁十五局集团第二工程有限公司在本判决生效后十日内支付河南鹏建混凝土有限公司货款113048.5元及利息（利息从2016年5月起至确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回中铁十五局集团第二工程有限公司的反诉请求；四、驳回河南鹏建混凝土有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3019元、反诉费1958元、鉴定费25000元由中铁十五局集团第二工程有限公司负担。二审诉讼费3019元由中铁十五局集团第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇一九年十二月十八日书记员  李亚丽