湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)湘07民终2096号上诉人（原审被告）：朱砚，男，1987年2月22日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：李贵平，湖南信义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭力平，男，1961年6月13日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：吴让国，男，1961年12日15日出生，汉族，村民，住湖南省安乡县。被上诉人（原审被告）：刘洁，男，1990年2月8日出生，汉族，村民，住湖南省安乡县。被上诉人（原审被告）：潘进，男，1983年5月2日出生，汉族，村民，住湖南省安乡县。上诉人朱砚因与被上诉人彭力平、刘洁、潘进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2019）湘0721民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱砚上诉请求：1、撤销原判，改判朱砚承担20%的次要责任，即朱砚赔偿金额为30418.28元，此前已给付的应予减扣。刘洁、潘进承担连带赔偿责任。2、依法改判误工费标准为180天×（36613÷365天）＝18055.72元。事实和理由：1、朱砚只应承担本次事故的次要责任而非同等责任，彭力平作业过程中饮用高度酒，并未注意施工安全违规作业导致自身摔倒受伤，过错较大，应承担80%的主要责任；2、刘洁、潘进应承担本次事故的连带赔偿责任，潘进与刘洁是承揽关系，潘进是发包人刘洁将木工部分转包给朱砚，刘洁是转包人，刘洁和朱砚都没有施工资质，潘进与刘洁存在选任方面的重大过失，且未提供安全防护措施，应承担连带赔偿责任；3、误工费标准认定错误，彭力平为私营单位，本案应按私营单位居民其他服务业的标准计算。彭力平辩称，1、朱砚要求只承担20%的次要责任，没有事实依据和法律依据，提供劳务者受害最少都是要承担50%；2、彭力平一审起诉时就已要求刘洁和潘进承担责任；3、一审认定的误工费220元一天是正确的。请求驳回朱砚的上诉，维持原判。刘洁辩称，我是转包给朱砚的。驳回上诉，维持原判。潘进辩称，我是把事情包给刘洁的。请求驳回上诉，维持原判。彭力平向一审法院起诉请求：判令朱砚、刘洁、潘进赔偿各项损失138796元（此前已给付的38000元已扣除）一审法院认定事实：2018年11月份，潘进准备将自己经营的母婴店外墙及门头招牌重新装饰一番，遂联系经营广告装饰店的刘洁，双方约定好价款为5700元。刘洁承包该业务后，与长期从事装修业务的朱砚联系，将外墙装饰部分交给朱砚做，双方只口头约定事情做完后再结账。朱砚联系彭力平和王泽怀两个木工前往作业。王泽怀与彭力平均为木工，且时常跟朱砚打点工，带工具250元一天，不带工具220元一天，双方当时没有另行约定工价。2018年11月22日上午，彭力平与王泽怀前往潘进处开始工作。当日中午，彭力平与王泽怀自行到餐馆就餐，期间，两人各饮牛栏山白酒一杯。餐后休息片刻即开工做事。因需登高作业，彭力平等人没有携带梯子等工具，要求潘进帮忙借用。潘进当日上午借来木梯供两人使用。当日下午13点30分左右，彭力平在移动木梯过程中不慎将左侧梯脚滑到与隔壁相连处的台阶下，致使重心失衡，向左侧摔倒，彭力平左脚先着地，此时，其右脚仍别在人字梯横梁处，致使其右腿踝关节上端骨折，木梯横梁也被别断。事后彭力平被送往医院治疗，住院支付了29000元，刘洁支付了9000元。经鉴定彭力平伤情构成十级伤残，误工期180日，护理期60日，营养期60日，后续医疗费8000元。朱砚已将王泽怀的工钱付清，刘洁与朱砚就该业务尚未结账。一审法院认为，争议焦点为：1、谁是彭力平的雇主？2、彭力平是否存在过错及过错比例？3、彭力平的具体损失额为多少？案件是一起雇员受害责任纠纷，公民的生命权、健康权应当受法律保护，彭力平因受雇从事劳务活动受伤所受到的损失，应当依法获得赔偿。经审理查明，潘进与刘洁之间系承揽关系，刘洁承揽该业务后将木工部分转包给朱砚。朱砚虽主张系代为雇请工人，但刘洁不予认可，朱砚也未提交证据加以证明，故对其系代为雇请主张不予采信。虽然刘洁也未能提供证据证明自己将该部分业务转包给朱砚，但彭力平等人工资标准由朱砚按惯例确定并发放，朱砚也未将彭力平、王泽怀介绍给刘洁认识，有违生活常理，综上，朱砚与彭力平之间构成雇佣关系，潘进、刘洁与彭力平之间无直接关系。彭力平作为施工经验丰富的木工人员，在作业过程中存在饮用高度白酒行为，在施工过程中未能高度注意左侧存在较大落差的台阶，致使木梯左侧支撑脚从街沿滑下，自己重心失衡而摔倒，是事故发生的直接原因，存在重大过错。朱砚在雇佣人员施工过程中没有进行安全防护提醒，也没有对施工现场进行监管，亦是事故发生的重要原因，根据双方的过错程度，酌定朱砚与彭力平各承担50%责任为宜。彭力平主张精神损害赔偿金5000元，认为其伤情构成十级伤残，导致社会评价降低，对该主张应予支持。彭力平虽然从事木工工作，每个点工工资为220元，但其收入不固定，故其主张误工费按220元每天计算没有依据，根据其工作性质本院酌定按照居民其它服务行业收入标准计算。依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及认定的证据和事实，确认彭力平的损失如下：1、医疗费34839.69元＋后期治疗费8000元＝42839.69元；2、住院伙食补助费23天×100元/天＝2300元；3、营养费60天×50元/天＝3000元；4、护理费60天×100元/天＝6000元；5、残疾赔偿金：73796元。6、误工费180天×(61227÷365天)=30194.14元：7、司法鉴定费1500元；8、精神损害赔偿金5000元。综上，彭力平的各项损失共计164229.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、朱砚自判决生效之日起十日内赔偿彭力平各项损失共计82114.91元，此前已给付的29000元应予抵扣；二、驳回彭力平的其他诉讼请求。受理费3076元，减半收取1538元，由彭力平承担769元，朱砚承担769元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、朱砚应当承担多少赔偿比例适当。2、刘洁、潘进是否应当承担连带责任；3、误工费应为多少适当。关于争议焦点一，彭力平系朱砚雇请从事木工活动，双方之间存在雇佣关系。朱砚作为雇主，在雇员施工过程中没有履行安全防护提醒义务，也未对施工现场进行监管，是事故发生的重要原因；雇员彭力平作为经验丰富的施工人员，在施工过程中未能高度注意施工现场情况，致自己摔倒，且彭力平在作业过程中存在饮用白酒行为，是事故发生的直接原因，亦存在重大过失。一审法院根据双方的过错程度，酌定朱砚与彭力平各承担50%责任并无不当。关于争议焦点二，因潘进将本案外墙及招牌装饰工程交予刘洁完成，双方之间系承揽关系，因此潘进不应对彭力平的受害损失承担赔偿责任。刘洁承揽本案工程业务后将木工部分转包给朱砚。虽朱砚与刘洁对究竟是谁雇请彭力平存在争议，但雇员彭力平等人工资标准及工资均系朱砚制定和给付，朱砚亦未将雇员彭力平、王泽怀介绍给转包人刘洁，一审法院据此认定朱砚与彭力平之间构成雇佣关系，刘洁不对彭力平的受害损失承担赔偿责任并无不当。关于争议焦点三，彭力平居住在安乡县城，从事木工工作，彭力平并非私营单位，其劳动服务对象可能是私营单位，但也不能排除其为非私营单位提供劳务的行为，因此一审法院根据彭力平的工作性质酌定按照居民其它服务行业收入标准计算误工费并无不当。综上所述，朱砚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1092元，由朱砚负担。本判决为终审判决。审判长  于前军审判员  卜玉苹审判员  孙 晖二〇一九年十二月九日书记员  赵丹丹附法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；