安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终692号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵建，男，1980年11月30日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，个体工商户，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月9日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年10月22日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人瞿爱军，安徽拂晓律师事务所律师。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人邵建犯诈骗罪一案，于2019年10月25日作出（2019）皖1302刑初337号刑事判决。原审被告人邵建不服，提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2016年12月3日，武某因2016年12月1日20时在浙江省湖州市织里镇猥亵兰某2而被湖州市公安局织里分局立案调查，遂让被告人邵建从中调解，之后，被告人邵建虚构兰某2家人要求赔偿的事实，先后骗取被害人武某钱款计人民币19800元，并对武某谎称事情已经处理好。2018年8月9日，武某因猥亵妇女被湖州织里警方网上追逃后在宿州市埇桥区被抓获归案；同年8月29日，该案因无犯罪事实而被湖州市公安局织里分局撤销，当日，该局以武某有猥亵的违法行为而对其处以行政拘留七日的行政处罚。武某发现被诈骗后，于2018年9月17日向宿州市公安局埇桥分局报案，遂致本案案发。 2018年10月4日，被告人邵建在河南省商丘市梁园区光彩市场二楼达通宾馆210房间被商丘市公安局中州分局民警抓获，同年10月9日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留。 原判认定上述事实的证据如下： 一、书证 （一）武某农业银行尾号为0272账户交易明细证明，2016年12月3日、4日、5日、6日武某该银行账户转账支付2000元、5000元、5000元、5000元、3000元的相关情况。 （二）付某农业银行尾号为1073账户交易明细证明，2016年12月3日，付某的该银行账户转款人民币18000元至邵建尾号为5475银行账户的相关情况。 （三）兰某1尾号为6875农业银行账户交易明细载明，2016年12月6日邵建通过支付宝向该账户转款5000元；同年12月7日，该账户转入邵建尾号为5475银行账户5000元等相关情况。 （四）兰某1出具的证明载明，2018年8月15日兰某1出具内容为“兰某2的这个事件，发生在2016年，我们没有从邵建手里拿到一分钱，他向武某要的任何钱，我们一概不知”证明的相关情况。 （五）在逃人员登记／撤销表载明，武某强制猥亵案立案日期为2016年12月3日，报警时间为2016年12月2日22时30分，抓获时间为2018年8月9日，抓获地宿州市埇桥区曹村镇秦山村一组028号及该案的主办单位为湖州市公安局织里分局等相关情况。 （六）湖州市公安局织里分局湖织公（南）撤案字（2018）10044号“撤销案件决定书”证明，该局办理的吴兴区织里镇兰某2被强制猥亵因没有犯罪事实，而于2018年8月29日决定撤销此案等相关情况。 （七）湖州市公安局织里分局湖织公（南）行罚决字（2018）11955号行政处罚决定书证明，该局查明2016年12月1日20时许，武某有猥亵妇女的违法行为，而于2018年8月29日决定对武某行政拘留7日等相关情况。 二、证人证言 （一）兰某2证言证明，2016年12月初，因为她被武某猥亵的事她们家人报警了，事情发生后，她没有向武某要过赔偿款，事情都是她姐姐兰某1处理的，但她们家人都没有提出过要钱的事，她们只要求武某赔礼道歉。她认识邵建，听兰某1说邵建从中协调过她和武某的事，在她面前，邵建没有提过向武某要钱的事，邵建是否向武某要过钱她不知道。 （二）兰某1证言证明，兰某2是她妹妹，2016年12月初，武某猥亵兰某2的事她知道，这件事是她出面处理的，但她和家里人从来没有向武某要过一分钱，当时她们只要求武某赔礼道歉，其他没有任何要求。邵建是她的老板，武某的事发生后，邵建提过赔钱了事的说法，但她和家里人认为这样做是违法的，另外，邵建也没给她及家人说过从武某手里拿过赔偿金的事。2016年年底的时候，邵建给过她5000块钱，这是她们的工钱，这笔钱第二天就被邵建借走了。2018年8月，她们和邵建因为生意上的事闹翻，她丈夫潘某把邵建朋友的车砸了，之后潘某被拘留，出来后气不过，所以才又提起这件事的，但她们家没有任何人向邵建要过赔偿款。 （三）潘某证言证明，他妻子兰某1和邵建是在商丘的一个工厂认识的，后来兰某1跟邵建到湖州干活，后来他也去了。在湖州，邵建的朋友猥亵兰某2，邵建主动找到他们，让他们不要报警，并说他能处理好这件事。邵建当时说给他们赔些钱就不要再追究了，并说先给他们1800元，他们没要，并且报警了，后来邵建又说给他们5000元赔偿，但是也没给，之后没多久他们就回河南了。在织里镇的时候，邵建给过他们5000元工钱，钱是转到兰某1银行卡的，但是没过几天，邵建又把这5000元借走了。回到河南后，邵建又找他们干活，但没再提兰某2被猥亵的事。 （四）付某证言证明，他和武某是朋友，他不认识邵建，2016年12月，武某分四次给他转账18000元，让他交给邵建，武某之所以转钱给他，是因为当时武某在宿州，而他在湖州，邵建当时也在织里镇，武某打电话说邵建会来拿钱。在织里镇，他是通过ＰＯＳＳ机刷卡把钱给邵建的，听武某说之所以转钱给邵建，是因为他酒后和一个女孩发生点事情，邵建从中说事，武某还说是邵建说的，只有给钱才能把事摆平，但具体是什么事，他不知道。 （五）武某2证言证明，邵建和武某他都认识，他们以前在湖州打工时是朋友。大概是2016年底的一天晚上，他和郭某2、邵建，还有一个河南人在一起吃饭，正吃饭时武某来了，简单吃了一点之后武某就走了，没多大会，来了两个女的找武某，说武某摸了其中一个女的，并要求武某来。当时他就给武某打电话，问是怎么回事，武某说什么事都没有。第二天，他们就和那两个女的商谈，看是否能调解处理这件事，那两个女的要求武某来道歉，他们把对方的要求转告武某之后，武某没来，之后，他就没再问过这件事。那两个女的他不认识，她们是跟邵建干活的。他不知道后来武某找邵建调解的事，直到2018年武某被湖州警方拘留，武某妻子打电话找他，问他是否知道武某给邵建钱的事，他才听说的这件事。 （六）郭某2证言证明，他和邵建、武某是在湖州打工的时候认识的，2016年武某在湖州和一个女的发生的事他知道，后来他和武某2建议武某主动赔礼道歉，但武某没听他们的，之后，他就没再联系过武某，后来发生了什么事他不知道。 三、被害人武某陈述，2016年12月初，他在湖州和几个朋友吃过饭后，拉着同桌的一个女性朋友去玩，对方不愿意去，他动作就大了些，那个女的就到当地派出所报案了。派出所的人当时并没找他，他没当回事就回老家了，事后邵建给他打电话，让他给那个女的道歉，他不同意，邵建说不道歉对方就报警了，他说可以，到时警察找他他就去。过了一天，邵建说那个女的真报警了，并说对方如果坚持说被他摸了，他就惨了。又过了几个小时，邵建说那个女的亲戚要找他算账，他说不能让他们来，并问对方要多少钱，邵建说对方要2000元，他就通过微信转给邵建1800元；过了一天，邵建又打电话说案件已经转到检察院了，让他给女的20000元，对方就不追究了，于是他让朋友付某转给邵建18000元。过了几天，邵建打电话说事情已经解决了，对方还写了个条子给他。2018年8月8日，曹村派出所突然把他抓了，说他是因强制猥亵被湖州警方上网追逃的。被抓之后，他给织南派出所说明了当时的情况，那个女的也去说明了情况，派出所认为不构成刑事犯罪，只对他行政拘留了7天。当时，他问那个女的不是给了21800元，不再追究他的责任吗，对方说一分钱都没拿过，并给他写了证明。他又找到邵建质问，邵建支支吾吾说不出所以然，他才知道被邵建骗了。 四、辨认笔录证明，被害人武某从十二张不同男性照片中辨认出被告人邵建。 五、被告人邵建供述，2016年底，他在湖州打工时，武某打电话找他，说一个老家是商丘的女孩要告他，并说他只是抱了一下这个女孩，请他从中说说。刚开始，他没同意，后来武某又打电话找他，他才同意。武某先给他转了1000或2000块钱，具体数额他记不清了，说这是请他吃饭的钱。后来武某又打电话催他，他说对方不同意，要求当面赔礼道歉或者到公安局把事情说清楚，武某说再给他转一两万块钱，让他再去说说，并说该花钱就花钱，剩下的钱给他。第二次武某可能给他转了18000元，然后，他找女孩的姐姐兰某1说这件事，并说对方拿5000元赔偿，这件事就这么算了吧，当时兰某1就同意了，他就请兰某1吃饭并给了兰某15000元，后来兰某1又因此事向他要了3000块钱，剩下的钱也被他用于打听、协调武某的事了。2018年，因为生意和租房的事他和兰某1闹翻，兰某1家人才又重提武某的事，武某被拘留后，要求他赔偿10万元损失，他没同意，武某才告的他。 六、本案其他相关证据： （一）人口信息查询结果单证明，被告人邵建的出生日期等身份事项。 （二）案发及抓获经过证明，本案系2018年9月17日武某向宿州市公安局埇桥分局曹村派出所报案而致案发；2018年10月4日7时49分，商丘市公安局中州分局民警在商丘市梁园区光彩市场二楼达通宾馆210房间将被告人邵建抓获。 原判认为：被告人邵建以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，诈骗他人钱款计人民币19800元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邵建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万二千元。二、责令被告人邵建退赔被害人武某人民币一万九千八百元。 邵建上诉及其辩护人辩护提出：1、侦查机关取证违法，2018年10月9日对邵建讯问的时间在拘留时间之前，10月15日的讯问笔录没有让邵建阅读，要求调取当天讯问的监控录像。2、武某主动找邵建帮忙协调处理猥亵兰某2一事，武某给邵建的19800元，部分被邵建当作补偿款支付给兰某2家人，余款均用于协调支出，邵建没有非法占有武某的钱款，行为不构成诈骗罪。 宿州市人民检察院意见为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，邵建的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据证明，证据来源合法。二审期间，上诉人邵建及其辩护人均未提出新证据，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。 对于邵建及其辩护人提出侦查机关取证违法的上诉理由和辩护意见，经查：关于2018年10月9日对邵建讯问的时间问题，侦查机关已出具情况说明证实系因当天在将邵建送至宿州市看守所时送押提审人员较多，民警在看守所大厅内利用间隙对邵建进行讯问，完成讯问笔录后，将邵建收进监室，故讯问笔录时间在拘留时间之前。关于10月15日的讯问笔录没有让邵建阅读，要求调取当天讯问的监控录像的问题，宿州市看守所已出具情况说明，因录像保存时间为30天，无法调取，且邵建已在该份讯问笔录结尾处书写“以上笔录我看过，和我说的相符”，并签名、捺指印，现无证据证明侦查机关取证违法。故邵建及其辩护人提出的该节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。 对于邵建及其辩护人提出邵建没有非法占有被害人武某的钱款，邵建的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查：证人兰某1、兰某2、潘某的证言与被害人武某的陈述相互印证，足以证实邵建虚构兰某2家人索要赔偿款的事实，骗取被害人武某人民币19800元，亦有证人付某的证言及付某的银行账户交易明细予以证实；邵建所称武某支付的钱款均被其以赔偿款的名义支付给兰某2家人及为打听、协调武某猥亵妇女一事支出，无相关证据予以证明，且兰某1、兰某2等人对此均予以否认。邵建非法占有他人钱款的主观故意明确，其行为符合诈骗罪的构成要件。故邵建及其辩护人提出的该节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。 本院认为：上诉人邵建以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，诈骗他人钱款计人民币19800元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 蔡 群 审判员 徐 莉 审判员 蔡玉良 二〇一九年十二月十八日 法官助理梅传喜 书记员刘攀攀 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。