河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7754号上诉人（原审追加被告）：河北求实装饰装潢有限公司，住所地盐山县北环路。法定代表人：江春生，公司总经理。委托诉讼代理人：杨艳丽，北京百伦（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金涛，男，1968年9月22日出生，汉族，住盐山县。原审被告：沧州临港九易市政工程有限公司，住所地沧州渤海新区中捷产业园区城区。法定代表人：孙玉林，公司董事长。委托诉讼代理人：胡玉璞，河北沧海律师事务所律师。原审追加被告：邢恩元，男，1965年4月13日出生，汉族，住盐山县。被上诉人（原审追加被告）：刘强，男，1970年4月1日生，汉族，住盐山县。上诉人河北求实装饰装潢有限公司（以下简称求实公司）因与被上诉人刘金涛、沧州临港九易市政工程有限公司（以下简称九易公司）、邢恩元建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2018）冀0925民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。求实公司上诉请求：1、依法撤销(2018)冀0925民初1549号民事判决，全部驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、刘金涛不具备本案主体诉讼资格。本案中上诉人将部分工程分包给了刘强，求实公司和刘强有口头约定，在口头定价时，一共4个村，每个村给求实公司20万，共计80万元，税费等费用有刘强自己承担，公司有管理费，虽然没有书面证据，但是录音可以证明。在一审判决中招标的一切费用和开的税费一审法院予以驳回。工程由刘强安排刘金涛进行施工。刘金涛仅是刘强手下的工作人员或农民工并非是案涉工程的实际施工人，根据《河北省高级人民法院建设工程案件审理指南》第29条规定，刘金涛只能依据劳动或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利；并且刘金涛与求实公司既无书面合同，也无事实合同关系；故刘金涛不具备原告主体诉讼资格。2、一审法院以审计价格作为认定被上诉人刘金涛施工工程款为认定事实错误。河北金乔中磊工程造价咨询有限公司、河北华友工程造价咨询有限公司两次审核报告，均是对工程量进行的审计。然后结合扶贫办同沧州临港九易市政工程有限公司招投标确定的单价，综合计算得出的审计工程总价。该结果仅是发包方扶贫办和承包方之间的结算依据。刘金涛并非合同当事人，无权以发包方扶贫办和承包方沧州临港九易市政工程有限公司之间的工程造价标准要求支付工程款。刘金涛作为施工队，应当以施工时市场价格作为计算依据。在一审法庭审理过程中，上诉人多次以口头及书面的形式要求对刘金涛施工项目的市场价格进行评估，一审法院均予以驳回，直接导致认定本案中刘金涛应得施工款这一关键事实无法查清。3、上诉人求实公司在本案中，实际支出的税金114659.94元应当作为上诉人的成本予以扣除。一审法院认为上诉人所提交的发票系同一纳税名目，不应当重复计算，且该税款原审被告九易公司已经支付，系认定事实不清。刘金涛辩称：上诉人所说不正确，村上出具的证明已证实活儿就是刘金涛干的。一审法院认定的价格是正确的，一审判决正确，认可一审判决。九易公司辩称：河北求实公司未将九易公司列为被上诉人，而刘金涛、刘强亦未提出上诉，故上诉三方对一审判决驳回刘金涛对九易公司的诉讼请求，均无异议，所以九易公司在二审诉讼中只是列为原审被告，与上述争议焦点无关。但是，上诉状中的上诉理由与九易公司一审主张相同。邢恩元未出庭，亦未提出任何书面或口头的意见。刘金涛向一审法院起诉请求：责令被告给付工程款1050984.69元及利息；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年被告九易公司中标河北省2014年中央专项彩票公益金支持革命老区（盐山县）整村推进项目二标段工程，于2015年10月20日与发包人盐山县扶贫开发办公室（以下简称盐山县扶贫办）签订《河北省建设工程施工合同》，九易公司承包盐山县于化村、望树村、杜家村、王梅村新建村组道路（整治村组道路）、垃圾收集点、照明、绿化等工程。合同约定工程工期360天，从2015年10月20日开始施工，至2016年10月15日竣工完成，合同总价3326685.12元。合同专项条款第5条分包工程事项约定：该工程禁止分包和转包，一经发现有分包或转包现象，立即解除合同，所发生的全部费用由承包人承担。合同第26.2条约定：误期赔偿费每日历天应赔付额度为1000元，误期赔偿费最高限额是50000元。第27.1条、第28条约定合同价款采用固定单价的方式，若工程量发生变更，则根据固定单价，对合同价款进行调整。另合同通用条款规定发包人向承包人支付安全文明施工费、措施项目费等费用。另查明，在招投标阶段，被告求实公司代九易公司支出招标代理服务费26286元、中标服务费31300元。中标后九易公司将中标的第二标段工程整体转包给被告求实公司，双方未签订书面转包合同。后经被告刘强介绍，被告邢恩元代表求实公司将盐山县望树镇于化村、望树村、常庄乡王梅村的部分工程分包给原告刘金涛，由刘金涛包工包料进行施工（杜家村工程由杜家村本村施工，求实公司、刘金涛均未施工），双方未签订书面分包合同，亦未就工程量、工程计价进行书面或口头约定。后于化村的部分工程、望树村与王梅村的全部工程均由刘金涛施工，其中望树村、王梅村工程刘金涛未能按期完工，原告与求实公司分别施工的于化村工程均按期完工。工程结束后，被告求实公司通过邢恩元女儿邢丽丽给付原告刘金涛20万元。2017年，盐山县扶贫办委托河北金侨中磊工程造价咨询有限公司对工程进行审计，工程报审金额3326685.12元，审定金额1958496.19元。2017年11月1日，被告九易公司为盐山县扶贫办开具1958496.19元的增值税发票，交纳税金57043.58元。2017年11月28日，盐山县扶贫办扣除误期赔偿费50000元，支付被告九易公司工程款1908496.19元。2017年10月30日至2017年11月1日，被告求实公司为被告九易公司开具增值税发票19张，合计金额1852933.25元，被告求实公司交纳增值税55587.42元，交纳教育费附加、城市维护建设税、地方教育附加、印花税3484.52元。扶贫办将工程款给付九易公司当日，被告九易公司按求实公司开具的税票金额，扣除50000元违约金后，支付给被告求实公司工程款1802933元。一、原告刘金涛在于化村的施工工程量及审定价格(包括人工费、材料费、机械费)：1.砌筑渠道1871.4米，单价22.08元，审定最终合价41320.51元；2.墙面喷刷涂料4730平方米，单价11.21元，合价53023.3元；3.垃圾箱42个，单价471.34元，合价19796.28元；4.路灯90套，单价1371.18元，合价123406.2元；5.栽植乔木（国槐）675株，单价88.69元，合价59865.75元；6.回填土方384立方米，单价9.58元，合价3678.72元。以上工程总计合价为301090.76元，原告施工的工程量合价约占于化村总工程款的三分之一。二、原告刘金涛在王梅村的施工工程量及审定价格(包括人工费、材料费、机械费)：1.水泥混凝土7040.59平方米，单价56.85元，合价400257.54元；2.挖沟槽土方13.44立方米，单价3.39元，合价45.56元；3.砌筑方沟32米，单价107.43元，合价3437.76元；4.余方弃置280立方米，单价7.67元，合价2147.6元。以上工程总计合价为405888.46元。三、原告刘金涛在望树村的施工工程量及审定价格(包括人工费、材料费、机械费)：1.平铺红砖2153平方米，单价19.08元，合价41079.24元；2.平铺红砖垫层322.95平方米，单价122.72元，合价39632.42元；3.挖沟槽土方494.127立方米，单价2.64元，合价1304.5元；4.地沟回填土42.818立方米，单价8.19元，合价350.68元；5.砖地沟、明沟954米，单价97.54元，合价93053.16元；6.挖沟槽土方混凝土管756.15立方米，单价2.16元，合价1633.28元；7.混凝土管回填方432.48立方米，单价8.19元，合价3542.01元；8.混凝土管504.1米，单价177.91元，合价89684.43元；9.砖检查井10座，第一次审计合价-1460.72元；10.面包砖1100立方米，单价36.31元，合价39941元；11.新增项目回填方338.33立方米，单价28.19元，合价9537.62元；12.拆除路面111.85平方米，单价8.67元，合价969.74元；13.拆除砖石结构67.896立方米，单价53.6元，合价3639.23元；14.排水渠内侧抹灰345.6平方米，单价15.24元，合价5266.944元；15.钩盖板、井盖板、井圈134.88立方米，单价90.08元，合价12149.9904元；16.余方弃置84.801立方米，单价11.6元，合价983.69元；17.台阶12.88平方米，单价113.68元，合价1464.1984元。以上工程总计合价342771.4128元。综上原告刘金涛在三村施工工程量总价1049750.6328元。一审法院认为：被告九易公司中标盐山县扶贫办整村推进项目二标段工程后，整体转包给被告求实公司，由被告九易公司与盐山县扶贫办签订的建设工程施工合同、被告求实公司为九易公司开具的税票、九易公司支付求实公司的工程款回单、求实公司与九易公司签订的工程结算单证实，予以确认；被告九易公司主张与求实公司系分包关系，但结合本案庭审各方陈述及工程款支付情况，求实公司在九易公司中标前即支付投标中标相关费用，九易公司收到工程款后，按求实公司开具的税票金额，扣除求实公司5万元违约金后，将剩余工程款全部支付给求实公司，应认定双方系转包关系，对九易公司的主张本院不予支持。九易公司将二标段整体工程转包给求实公司后，求实公司将望树村、于化村、王梅村三村的工程分包他人施工，三村村委会证明，对王梅村支部书记、望树村支部书记所做调查，及本院对邢恩元调查笔录相互印证证实:望树村、王梅村工程均由原告刘金涛施工，于化村部分工程由原告刘金涛施工；被告求实公司主张工程系分包给刘强，刘金涛系刘强雇用的包工头，对此刘强与刘金涛均不认可，求实公司亦未能提供与刘强之间的分包合同、刘金涛与刘强之间雇佣或转包关系等相关证据予以佐证，而求实公司提供的刘强短信系截取片段，内容不完整，所提供的通话录音亦不能证实其主张，且第一次审计时刘金涛作为施工单位负责人在审计报告上签字，加之，求实公司已给付刘金涛20万元工程款，调查时邢恩元亦认可最终由刘金涛施工，欠刘金涛工程款，故应认定被告求实公司将工程分包给原告刘金涛，刘金涛系本案工程的实际施工人，刘强为求实公司与原告涉案工程的介绍人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案九易公司为转包人，求实公司违反合同法第二百七十二条第三款之规定，将工程分包给不具备相应资质的自然人，为违法分包人，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》精神，“在一次转包又违法分包的情况下，实际施工人有权依据其与违法分包人的分包关系，请求违法分包人承担民事责任；而转包人具有双重身份，与发包人签订的建设工程施工合同中为承包人，而与违法分包人之间的转包关系中，又可视为发包人，出于保护农民工合法权益的目的，如发包人向转包人支付了全部工程价款的情况下，转包人欠付违法分包人的工程款数额大于违法分包人欠付实际施工人工程款数额，转包人对实际施工人在违法分包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。”本案原告刘金涛作为实际施工人，完成了相应的建设工程，有权获得相应的工程价款；被告求实公司与原告存在分包关系，求实公司应支付原告相应的工程价款。被告九易公司作为与盐山县扶贫办承包关系的承包人，又是与求实公司转包关系中的转包人，盐山县扶贫办已向其支付全部工程价款(除扣除5万元误期赔偿款)，原告有权要求九易公司在欠付求实公司工程款数额大于求实公司欠付原告工程价款数额的情况下，在求实公司欠付原告工程款范围内承担连带责任。因被告九易公司已同求实公司结清工程价款，故原告主张被告九易公司支付工程款，于法无据，不予支持；原告要求被告邢恩元给付其工程款，因原告与邢恩元个人不存在合同关系，在涉案工程问题上邢恩元的行为系履行职务行为，故邢恩元个人不应承担给付原告工程款的义务；原告与刘强亦无合同关系，刘强与涉案工程无关，刘强不应给付原告工程款。被告求实公司主张分包时约定按每村20万元结算工程款，原告不予认可，求实公司亦未提供充分证据予以证实，对此不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”因本案原被告双方对工程计价方法未作明确约定，故应以盐山县有关政府部门委托的审计部门作出的审核报告做为计算工程量的依据。求实公司主张应按市场价确定工程款，申请对涉案工程的市场价进行评估，不具有必要性，对求实公司的评估申请不予准许。涉案工程经两次审计，原告主张按第一次审计报告计算工程量、结算工程款，求实公司及九易公司不认可，因盐山县纪委监察委已委托重新审计，本案应以第二次审计报告确定工程量、工程款，但第二次审计报告审定的工程量、审定的价款(人工费、材料费、机械费)超出原告诉请的以原告诉请为限。故原告刘金涛在于化村、王梅村、望树村三村施工工程总价款1049750.6328元，被告求实公司应予支付。被告求实公司转包二标段整体工程，目的是为获取利润，其将工程分包给原告，除要收回招投标前期投入外，还要赚取部分利润，原告刘金涛要求被告按审计报告审定的数额给付其措施项目费、规费、安全文明施工费，被告求实公司不认可，且原被告就该部分款项未作约定，盐山县扶贫办与九易公司之间的建设工程施工合同中对该部分的约定对原告不产生效力，依据公平原则，对原告该主张不予支持；被告求实公司主张给付原告工程款中应核减其前期垫付的招投标、税费、油费、餐饮费、违约金以及利润，其中违约金5万元系发包方依据合同约定所扣的施工误期赔偿费，因施工误期的望树村、王梅村均由原告施工，故该违约金应由原告承担；对于求实公司前期垫付的招标代理服务费26286元、中标服务费31300元，原告应予承担；求实公司主张核减其为开具税票所支出的税金114659.94元，求实公司实际缴纳税金59071.94元，其提供的19张税票与纳税证明系同一纳税，不应重复计算，且九易公司已将包含三村税金64582.45元在内的1802933元工程款支付给被告求实公司，故求实公司再主张核减税金不予支持；求实公司主张油费、餐饮费等费用，因不能证明所提供证据与本案具有关联性，不予采信；综上，被告求实公司应给付原告工程价款共计742164.6328元（1049750.6328元-20万元-5万元-26286元-31300元）。原告刘金涛主张欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被告求实公司应自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，对原告刘金涛主张被告求实公司给付工程款及利息的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告河北求实装饰装潢有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘金涛工程款742164.6328元及利息（利息自2018年7月3日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告刘金涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14259元，保全费5000元，合计19259元，由被告河北求实装饰装潢有限公司负担13600元，由原告刘金涛负担5659元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案一审过程中，通过上诉人提交的三份村委会证明能够证实被上诉人刘金涛系涉案工程实际施工人，且原审被告邢恩元、刘强亦认可刘金涛系工程最终的施工人，故上诉人关于刘金涛不具备诉讼主体资格的主张与查明的事实不符，本院不予支持。当事人对该工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。关于刘金涛施工工程的价款数额，双方对此没有明确约定，盐山县政府有关部门已委托审计部门就此作出两次审核报告，上诉人主张该数额仅是发包方和承包方的结算依据，刘金涛施工款应按市场价确定。上诉人的该主张无事实和法律依据。一审法院以第二次审计报告确定工程量、工程款，计算，对超出当事人诉请的以诉请为限。有法律依据，并无不妥。本案涉案工程的造价中，税金都是单独列项，九易公司已将包括三个村税金64582.45元在内的1802933元工程款支付给上诉人，一审判决上诉人支付给被上诉人的工程款中并不包括造价中税金部分；且上诉人提供的19张税票显示实际缴纳税金为59071.94元，纳税证明是对以上税票纳税额出具的完税证明，两者系同一纳税，不应重复计算。故上诉人关于114659.94元税金应作为成本予以扣除的主张本院不予支持。综上所述，河北求实装饰装潢有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11230元，由上诉人河北求实装饰装潢有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范秉华审判员  王兰英审判员  胡希荣二〇一九年十二月十一日书记员  靳 雪