重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8407号上诉人（原审被告）：重庆百货大楼股份有限公司，住所地重庆市渝中区民权路28号（英利国际金融中心）第30、31、32层，统一社会信用代码91500000202824753F。法定代表人：何谦，董事长。委托诉讼代理人：陈鹏，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆俊凯贸易有限公司，住所地重庆市渝中区棉花街19号B幢2706号，组织机构代码73984025-1。诉讼代表人：重庆俊凯贸易有限公司管理人重庆志同律师事务所。委托诉讼代理人：徐继勇，重庆志同律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦文平，重庆志同律师事务所律师。上诉人重庆百货大楼股份有限公司（以下简称重庆百货公司）因与被上诉人重庆俊凯贸易有限公司（以下简称俊凯贸易公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初11561号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。重庆百货公司上诉请求：1.撤销原审判决并改判；2.本案诉讼费用由俊凯贸易公司承担。事实和理由：1.一审判决虽然查明本案的合同为代销性质，并非一般买卖合同，但是只具有形式未按照代销合同的性质处理本案，对最终货款的确定及重庆百货公司应当付款的条件和日期进行了错误的认定。重庆百货公司对于对账单的真实性无异议，确定的时间是在2015年10月25日之前。对账单的69万元是不含税的，但是给俊凯贸易公司付款的是包含了税费的，因为税费是由重庆百货公司承担。截止2016年3月25日合同到期，经过几次销售调整货款为465367.82元，而不是一审认定的2015年10月25日确认的货款690296.15元。2.本案一审中，同时存在俊凯贸易公司与其他超市的诉讼，从一审判决整体看，明显将本案与其他雷同的诉讼进行混淆，故作出与本案事实不相符合的数项认定，如本案中存在退货及重庆百货公司不付款的抗辩理由仅为俊凯贸易公司不开具发票等错误认定。2015年11月16日重庆百货公司向俊凯贸易公司支付的货款112590.16（换算为不含税金额为96230.9元）应是结算后支付，该款应从货款总金额中扣除。3.俊凯贸易公司要求从总货款扣除的费用分别具有已付款、代支、履约成本、违约责任等性质的区别，但一审判决未做性质区分，混同处理，故得出错误的判决结果。包括应从货款总金额中扣除促销员管理费1700元、税费成本12973.6元、违约利息起算时间不应从2018年10月27日，而应当从本案判决生效次月5日起30个工作日后起算。请法院查明事实依法判决。俊凯贸易公司二审答辩称，一审判决认定货款的总额正确；2015年11月23日俊凯贸易公司和重庆百货公司已经共同确认重庆百货公司欠付俊凯贸易公司货款。确认函也具有货款金额的性质，且重庆百货公司陈述的货款调整没有事实依据。重庆百货公司向俊凯贸易公司支付了货款9万多元属实，但双方共同确认货款60多万的货款是在支付了9万多的货款之后，故已经支付的货款9万多元不应该包括在这货款之内。俊凯贸易公司进入破产清算之后，应付的债务不应该在货款690296.15元之中进行抵扣。一审法院对违约责任的判决正确，有事实依据。一审中重庆百货公司与俊凯贸易公司并未进行退货的行为，综上所述重庆百货公司的上诉理由不成立，请法院驳回重庆百货公司的上诉请求。俊凯贸易公司向一审法院起诉请求：1.重庆百货公司支付拖欠俊凯贸易公司的货款690296.15元；2.重庆百货公司支付俊凯贸易公司以690296.15元为基数，从2015年11月23日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2015年3月26日，重庆百货公司超市事业部（甲方）与俊凯贸易公司（乙方）签订《商品经营合同》一份，双方约定：本合同时间从2015年3月26日起至2016年3月25日止；甲乙双方共同开展床用品类卡贝尔等品牌的商品销售经营业务。经营方式为代销；结算方式：甲方每月盘点后，根据月销售报表，与乙方核对无误后，乙方开具与乙方本合同单价名称完全相符的17%税率且经核查的合法、有效的增值税专用发票，并加盖发票专用章，甲方收到发票并在乙方缴清应付甲方的促销服务费及代收支费后，于次月5日起30个工作日内付款。如乙方不能提供有效增值税发票，乙方同意甲方扣除相应增加的税费成本后再行付款等内容。同时，重庆百货公司（甲方）和俊凯贸易公司（乙方）还签订《补充协议》和《补充协议（二）》各一份，其中，《补充协议》约定甲方为乙方供应商品提供相关服务收取相应费用，乙方在结算货款或费用发生时向甲方支付促销服务费，促销服务费主要用于甲方为乙方的品牌和商品进行的品牌推广、广告宣传、店内宣导，日常促销服务费为45833元/月。《补充协议（二）》约定，乙方须向甲方每店派驻促销人员1名（2名），乙方如不派驻促销员，甲方将按照合同签订当年重庆最低工资水平向乙方收取费用，用于支付甲方代乙方招收促销员的工资；乙方须向甲方支付促销员管理费50元/人/月按照每店1名（或2名）支付，用于甲方向乙方派驻的促销员发放元旦、春节、五一、端午、中秋、国庆等节庆及团拜费用。当日，俊凯贸易公司还出具《关于保障促销员工资领取的承诺函》一份，约定按照俊凯贸易公司与促销员签订的劳动合同或约定，每月按时、足额向促销员支付工资；你单位支付俊凯贸易公司促销员工资后的货款余款据实向俊凯贸易公司结算。2015年10月31日，俊凯贸易公司向重庆百货公司发出对账函一份，认为截至2015年10月31日重庆百货公司差欠俊凯贸易公司货款835786.75元。2015年11月23日，重庆百货公司工作人员经核对后确认重庆百货公司截止2015年10月25日应付账款（不含税）690296.15元。2018年4月20日，俊凯贸易公司提起本次诉讼。一审另查明，重庆百货公司超市事业部于2017年9月11日注销。案外人黄立中以俊凯贸易公司明显缺乏清偿能力，不能清偿到期债务为由申请对俊凯贸易公司破产清算。重庆市第五中级人民法院于2016年6月1日作出（2016）渝05民破27号民事裁定，受理黄立中对俊凯贸易公司的破产清算申请，该案交由重庆市渝中区人民法院审理。后重庆市渝中区人民法院作出决定书，指定重庆志同律师事务所担任俊凯贸易公司管理人。一审庭审中，重庆百货公司陈述，俊凯贸易公司应向重庆百货公司支付促销服务费229165元，促销员管理费1700元，代支DM广告费13500元，以上共计244365元。同时，2015年10月26日至2016年3月25日期间，受零售价格调整、打着促销等销售调整因素的影响，导致货款减少167302.19元，加上已交付达到交付条件的货款96230.9元，以及尚有税费成本12973.6元和重庆百货公司代付工资62745元。扣除以上费用后，重庆百货公司只需支付俊凯贸易公司106679.46元。一审庭审中，重庆百货公司举示了2015年10月25日至2016年3月25日期间的代销结算单、代销付款通知书，拟证明俊凯贸易公司应向重庆百货公司支付促销员管理费1700元，俊凯贸易公司向重庆百货公司支付DM广告费用13500元；因销售调整，导致货款减少195743.56元（含税），折算为不含税金额为167302.19元。俊凯贸易公司对以上证据的真实性有异议，系重庆百货公司单方出具。其中促销员管理费是否已经产生不明确，原因是在2015年11月之后重庆百货公司经营基本上已经停止了，俊凯贸易公司支付的广告费也没有双方的协议以及广告费履行的依据。销售调整导致的货款减少167302.19元是不真实的，不应当在本案中予以扣除，价格调整应当由双方进行确认。同时，重庆百货公司还举示了2015年9月26日至2015年10月25日期间的代销结算单、代销付款通知书、银行转账回单，收据、发票2张，拟证明重庆百货公司已将该期间的货款112590.16元（含税）支付给重庆百货公司，换算为不含税为96230.9元；俊凯贸易公司通过抵扣应付货款方式向重庆百货公司支付促销服务费12485元、促销员管理费550元。俊凯贸易公司对该组证据中银行转账回单、发票2张的真实性无异议，其他证据的真实性不认可，均系由重庆百货公司单方出具，实际支付货款金额99555.16元的时间是2015年11月16日，在对账函出具之前就已经支付了，不应当在对账函货款金额中扣除。对于已支付的促销服务费12485元无异议，对促销员管理费550元是重庆百货公司单方出具，俊凯贸易公司不认可。此外，重庆百货公司还举示了2015年12月10日俊凯贸易公司出具的函（函上加盖了俊凯贸易公司印章，内容为由于俊凯贸易公司陷于经济纠纷之中，导致无法正常经营，特申请重庆百货公司暂扣货款，代发员工工资），促销员欠薪情况登记表（列明了各个门店，促销员姓名，欠薪月份，欠薪金额等，总欠薪金额为62745元）、银行转账回单（包括向各商场和自然人的转款，金额共计62745元），拟证明俊凯贸易公司请求重庆百货公司扣货款代其支付员工工资62745元，重庆百货公司已支付。俊凯贸易公司对该组证据中的函真实性无异议，对促销员欠薪情况登记表真实性有异议，与实际不符；对银行转账回单真实性无异议，付款对象均是各个商场，不能证明重庆百货公司已经向促销员实际支付了促销员工资。重庆百货公司则陈述其将工资转账给其分公司或分公司负责人，再由分公司或分公司负责人以现金方式向促销员支付工资，俊凯贸易公司自己员工工资的情况应该由其自己证明。一审法院认为，俊凯贸易公司和重庆百货公司超市事业部签订的《商品经营合同》及两份补充协议均是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按约履行各自合同义务。鉴于重庆百货公司超市事业部已经注销，其法律后果应由重庆百货公司承接。《商品经营合同》中已明确合同性质为代销，但对账函已确认重庆百货公司应向俊凯贸易公司支付的货款金额690296.15元，该支付义务并不以合同性质而改变。对于重庆百货公司认为俊凯贸易公司应向其支付俊凯贸易公司应向重庆百货公司支付促销服务费229165元。补充协议中已经明确约定俊凯贸易公司在结算货款或费用发生时向重庆百货公司支付日常促销服务费每月45833元。庭审中，俊凯贸易公司称其在2015年11月已停止经营，但并未举示证据予以证实，一审法院对此不予认可，认定俊凯贸易公司和重庆百货公司就《商品经营合同》的履行期限为合同约定期限即2015年3月26日至2016年3月25日。涉案对账函俊凯贸易公司制作时间为2015年10月31日，重庆百货公司确认时间为2015年11月23日。从一般常理推断，对账函是对此时间点时重庆百货公司应付款项的结算，而通过以上两个时间点可以推出俊凯贸易公司至少有2015年11月至合同结束时的2016年3月期间共5个月的促销服务费即45833元×5个月=229165元未付，该金额应在重庆百货公司应付货款中扣除。对于重庆百货公司认为应当扣除的促销员管理费1700元，代支DM广告费13500元。重庆百货公司举示的代销结算单、代销付款通知书均是重庆百货公司单方制作，并无重庆百货公司实际支付前述款项的凭证为证，且无法核实促销员的数量、工作时间等，故对此部分金额的扣除一审法院不予主张。对于重庆百货公司认为应当扣除的2015年10月26日至2016年3月25日期间，受零售价格调整、打着促销等销售调整因素的影响，导致货款减少167302.19元，加上已交付达到交付条件的货款96230.9元。同样，重庆百货公司并未举示充分证据予以证明以上费用的产生以及俊凯贸易公司和重庆百货公司对以上金额已达成一致意见且同意扣除，故对此部分金额的扣除一审法院不予主张。对于重庆百货公司认为应当扣除的代付工资62745元。俊凯贸易公司已向重庆百货公司出具函件要求重庆百货公司代为支付工资，重庆百货公司已举示促销员欠薪情况登记表和银行转账回单证实其已代付工资62745元。因以上款项系俊凯贸易公司授权重庆百货公司支付，如俊凯贸易公司认为以上金额存在异议，应当举证证明予以证明，现俊凯贸易公司并未举证证明，一审法院对重庆百货公司的陈述予以认可，该62745元应当在重庆百货公司应支付货款中扣除。对于重庆百货公司认为应当扣除税费成本12973.6元。本案的特殊性在于俊凯贸易公司进入了破产清算程序，破产企业所有的债权到法院受理破产时都视为到期，而俊凯贸易公司因破产已不具备开具增值税发票的现实条件，在俊凯贸易公司已经履行了交货义务的情况下，重庆百货公司理应向俊凯贸易公司支付差欠货款，而不应当再扣除税费。综上所述，重庆百货公司应向俊凯贸易公司支付货款为690296.15元-229165元-62745元=398386.15元。关于俊凯贸易公司诉讼请求所要求的利息。对账函并未确认重庆百货公司应付款时间，故本案应当按照一般交易习惯和日常准则确认重庆百货公司应付款时间。按照《商品购销合同》约定，重庆百货公司付款前俊凯贸易公司理应开具对应金额的增值税发票，鉴于俊凯贸易公司实际情况，其并未向重庆百货公司开具涉案金额的发票，而在俊凯贸易公司提起本次诉讼前，重庆百货公司有权以俊凯贸易公司未开具发票为由抗辩就履行付款义务作出合理抗辩，故在俊凯贸易公司提起本次诉讼前其要求重庆百货公司支付逾期付款利息于法无据。俊凯贸易公司提起本次诉讼后，重庆百货公司理应知晓俊凯贸易公司的现状，如仍以俊凯贸易公司未开具发票为由而不予付款不能成立。鉴于重庆百货公司和俊凯贸易公司在庭审期间还进行了退货，故根据公平原则和诚实信用原则原则，一审法院酌定重庆百货公司应在本案庭审之日即2018年10月26日前向俊凯贸易公司支付尚欠货款，现重庆百货公司逾期付款，理应承担逾期付款责任。综上，重庆百货公司应向俊凯贸易公司支付以398386.15元为基数，从2018年10月27日起至款项付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、重庆百货大楼股份有限公司在本判决生效之日起十日内向重庆俊凯贸易有限公司支付货款398386.15元和以398386.15元为基数，自2018年10月27日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回重庆俊凯贸易有限公司的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费5669元，由重庆俊凯贸易有限公司负担2673元，由重庆百货大楼股份有限公司负担2996元。二审期间各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点系案涉货款总额为690296.15元或是465367.82元，2015年11月16日支付的货款112590.16（换算为不税金额为96230.9元）、促销员管理费1700元、税费成本12973.6元是否应从货款总金额中扣除，欠付货款违约利息起算时间。本院依据已查明的案件事实与法律法规对争议焦点评述如下：争议焦点之一，案涉货款总额为690296.15元或是465367.82元。一审法院根据对账函确认截止2015年10月25重庆百货公司应向俊凯贸易公司支付的货款金额690296.15元，当事人对此并无异议。重庆百货公司上诉称，应当扣除的2015年10月26日至2016年3月25日期间受零售价格调整、打着促销等销售调整因素的影响下调后的金额为465367.82元，尽管重庆百货公司一审举示了内部调整价格的证据，但因俊凯贸易公司不予认可属单方提供证据，一审法院对此不予采信并无不当。本院对重庆百货公司称货款金额为465367.82元的上诉理由不予采信，二审确认案涉货款总额仍为690296.15元。争议焦点之二，2015年11月16日支付的货款112590.16（换算为不税金额为96230.9元）、促销员管理费1700元、税费成本12973.6元是否应从货款总金额中扣除。重庆百货公司收到案涉对账函反馈给俊凯贸易公司的时间为2015年11月23日，一审根据生活常理认定对账函的货款总额为690296.15元，系扣除了2015年11月16日已经支付的货款112590.16（换算为不税金额为96230.9元）所形成的结算金额，这与2015年10月31日俊凯贸易公司向重庆百货公司要求确认的差欠货款835786.75元能够相互印证，一审据此认定并无不当。重庆百货公司要求扣除的促销员管理费1700元，因无实际支付凭证，本院对该上诉请求不予支持。重庆百货公司上诉称货款应当扣除税费成本12973.6元，在俊凯贸易公司进入了破产清算程序不具备开具增值税发票的实际情况下，应当在一审中提起反诉而未提起反诉，应视为重庆百货公司对诉讼权利的处分，本院对该上诉请求不予支持。本院对重庆百货公司上诉要求从货款总额扣除的上诉理由均不予采信。争议焦点之三，欠付货款违约利息起算时间。重庆百货公司与俊凯贸易公司理应按照双方约定履行对账及付款等权利义务，在俊凯贸易公司提起诉讼前要求重庆百货公司支付逾期付款利息于法无据。因俊凯贸易公司进入破产的实际，一审法院酌定重庆百货公司应在本案庭审之日即2018年10月26日前向俊凯贸易公司支付尚欠货款符合本案特殊情况，以此确定货款逾期支付利息较为合理。重庆百货公司上诉称差欠货款应当从本案判决生效次月5日起30个工作日后起算的上诉理由与查明事实不符，本院对该上诉理由不予采信。综上所述，重庆百货大楼股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11338元，由上诉人重庆百货大楼股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝绍彬审 判 员 沈 娟审 判 员 夏东鹏二〇一九年十二月十二日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖