广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18698、18699号上诉人[原审（2019）粤0111民初5087号案被告、（2019）粤0111民初5260号案原告]：广州广之旅国际旅行社股份有限公司，住所地广州市白云区机场西乐嘉路1-13号。法定代表人：朱少东，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗彦斌，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡笑笑，广东胜伦律师事务所律师。被上诉人[原审（2019）粤0111民初5087号案原告、（2019）粤0111民初5260号案被告]：陈俐，女，1973年10月29日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：李镇男，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱杰，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。上诉人广州广之旅国际旅行社股份有限公司（以下简称广之旅公司）因与被上诉人陈俐确认劳动关系纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5087、5260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。广之旅公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认广之旅公司与陈俐在2009年1月1日至2018年8月31日期间不存在劳动关系；3.本案诉讼费由陈俐承担。上诉的主要事实和理由：一、由于陈俐与多家旅行社建立了劳务关系，广之旅公司制定的各项劳动规章制度不适用于陈俐，陈俐也不受广之旅公司的劳动管理，所以陈俐和广之旅公司之间不存在劳动关系。陈俐与中青旅广州国际旅行社有限公司等多家旅行社建立了劳务关系，陈俐可以同时为多家旅行社提供劳务，并非专属于一家用人单位。陈俐可以自由选择其带团的时间和自由选择带何种类型旅行团，广之旅公司不会强制要求陈俐接受带团订单。陈俐所获得的劳务报酬是“一团一结”，其金额和周期均不是固定的，并非按劳动时间结算，与劳动关系项下的劳动报酬有本质区别。陈俐所获得的劳务报酬是按照“劳务报酬所得”申报个人所得税，并非劳动合同项下的“工资、薪金”项目申报个人所得税。陈俐一直以来也均未提出过异议。陈俐与广之旅公司之间无需签订劳动合同，陈俐无需在广之旅公司考勤，也无需签收或遵守广之旅公司的规章制度，更无需接受广之旅公司的用工管理。陈俐一直以来均无需在广之旅公司缴纳社会保险。陈俐提供服务“时间长”、“频率高”不是认定其与广之旅公司存在劳动关系的关键因素。二、陈俐和广之旅公司之间订立的是《社会导游劳务合同》，而非劳动合同，双方所订立劳务合同是基于双方的真实意思表示，并不存在无效、可撤销等效力瑕疵的情形，陈俐一直以来都没有提出过异议，所以双方之间的法律关系应当被认定为是劳务关系，而非劳动关系。1.在本案中，陈俐和广之旅公司之间一共签订了两份《社会导游劳务合同》，合同期限从2014年12月1日开始。关于双方所签订的合同性质和内容，陈俐一直以来均没有提出过异议。陈俐也未提供任何有效证据证明，该两份合同并非其真实的意思表示，因此，应当被认定为陈俐是知悉、清楚和同意其与广之旅公司之间所建立的法律关系是劳务关系，而非劳动关系。此外，该合同均明确约定陈俐向广之旅公司提供的是带团劳务，约定劳务报酬是“一团一结”，社会保险费由陈俐自行缴纳，这都是与劳动合同有本质区别的事项，双方签订的合同不应当被认定为是劳动合同。2.一审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定作出判决，该通知颁布于2005年5月，至今已有14年。在社会经济不断发展的情况下，旧法已无法满足新社会关系下的法律需求，需要结合具体事实和新社会关系中的特征与变化，才能使判决兼具合法性和合理性。综上，广之旅公司请求二审法院支持其上诉请求。陈俐二审答辩称，同意一审判决，不同意广之旅公司的上诉请求和理由。陈俐向一审法院起诉请求：确认陈俐与广之旅公司2009年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。广之旅公司向一审法院起诉请求：确认广之旅公司与陈俐自2013年9月26日至2018年11月5日期间不存在劳动关系；本案诉讼费用由陈俐承担。一审法院认定事实：陈俐的工作岗位为领队，负责送团服务及境外旅行团的领队工作。陈俐的报酬由补助以及客户小费组成，每月数额不固定。陈俐每次带团完成后与广之旅公司签订补充协议以确定该次带团的补助费用金额。客户小费则是由旅客在陈俐带团时直接向陈俐支付。双方未签订书面劳动合同。双方签订有《社会导游劳务合同》两份，其中劳务合同期限分别为2014年12月1日至2016年11月30日和2016年6月2日至2019年5月31日。该劳务合同约定的内容包括但不限于下述方面：本合同为乙方（陈俐）作为甲方（广之旅公司）临时聘用导游，协助甲方完成导游任务的劳务合同；乙方接受临时导游任务的要求为乙方应按甲方的接待计划完成导游任务，接团质量应当符合甲方的服务规范、质量管理规定等所涉及导游服务的相关质量标准；合同期内，若乙方一段时间无法接受临时导游任务时，应当提前15个工作日内书面告知甲方某一段时间不能按合同约定提供导游劳务，并需得到甲方认可，如该段时间超过60天，则乙方需重新通过甲方考核后方可继续接受临时导游任务；乙方接到甲方安排导游任务通知后，不得无故拒绝提供劳务服务，因身体或其他原因不能接收导游任务，或在接收导游任务后提出解除要求的，均应提供书面证明，并须得到甲方认可；乙方承诺在订立本合同前，已依法办理各项社会保险费用，并保证今后自行承担缴纳各项社会保险费用的责任；乙方一年内出现超过2次未批准无故缺席导游例会或者培训课的、拒绝参加甲方的水平考试或考核不及格的，甲方可解除本合同；乙方向甲方交纳5000元作为履行本合同劳务服务的履约保证金。广之旅公司未为陈俐缴纳社会保险。陈俐于2018年11月5日申请仲裁，请求确认其与广之旅公司于2006年3月1日至2018年11月5日期间存在劳动关系。仲裁裁决：确认陈俐与广之旅公司于2013年9月26日至2018年11月5日期间存在劳动关系；驳回陈俐的其他仲裁请求。关于陈俐的工作情况。陈俐主张其工作由团服人员安排，如果要请假需要提前告知，因临时紧急事情请假，如果机票或者船票已经安排好，则不能请假，其他情况下可以通过换人处理。广之旅公司确认陈俐的工作由团服人员安排，但表示在安排之前会询问陈俐是否有时间带团，由陈俐决定是否带团；不存在提前告知请假的制度，如果出现紧急情况会更换人员处理。另查明，广之旅公司的领队分为正式领队与兼职领队，陈俐属于兼职领队。陈俐需要参加广之旅公司的工作总结会议、业务培训并协助广之旅公司在旅行展览会的旅行推销工作。仲裁庭审中，陈俐主张平均每月为广之旅公司工作15至20天，广之旅公司认为平均每月不超过15天。一审庭审中，陈俐确认2018年9月1日之后实际没有为广之旅公司提供劳动，其之所以主张劳动关系持续至2018年12月31日，是因为广之旅公司没有退回押金，故其认为劳动关系一直持续。一审法院询问陈俐为何提起本案诉讼要求确认其与广之旅公司之间存在劳动关系，其表示其之前不清楚可以通过诉讼确认劳动关系，其现在不想做了，但广之旅公司没有为其购买社保，其要求广之旅公司给其补回社保或者给其支付补偿金。广之旅公司认为其支付给陈俐的劳务报酬均是在陈俐带团完成后次月通过银行转账。陈俐确认次月支付报酬，但表示支付的形式包括银行转账和现金支付。关于陈俐与广之旅公司之间关系认定问题，一审法院查明：陈俐认为其与广之旅公司之间存在劳动关系，并提交以下证据：1.广州番禺莲花山港客运有限公司取票凭证两份，其中显示制表日期分别为2008年12月16日、2011年4月15日，客户签收：陈俐，其中一份显示客户名称“广之旅”，另一方客户名称模糊不清（陈俐主张是“广之旅”）；2.培训会议记录等材料、节假日接送专员须知（落款日期为2009年1月9日）、出境游总部2009年春节黄金周值班安排、澳门游领团计划须知（显示落款日期为2009年1月8日）、投诉案例等；3.陈俐的出入境记录查询结果，显示其2006年9月至2009年5月期间每月有1至6次出入境记录；4.广之旅公司的收款收据，收据内容为“兹收到陈俐兼职领队质保金2000元”，收据时间为2013年9月26日；5.陈俐的银行交易流水，显示2017年5月广之旅公司向其支付“工资”1000元；6.陈俐的领队证，显示单位为广之旅公司，有效期2017年10月1日。一审庭后，陈俐补充提交部分银行交易流水明细清单、导游服务承诺、微信群的聊天记录、致广之旅团友的信及游客评价表、香港、澳门旅游团的介绍。经一审庭审质证，广之旅公司对证据1、2不予确认；对证据3、4、6真实性、合法性无异议，关联性不予确认；对证据5不确认证明内容。对补充提交的导游服务承诺、微信群的聊天记录、致广之旅团友的信及游客评价表、香港、澳门旅游团的介绍均不予确认，对银行流水真实性由法院认定，但公司支付的都是劳务报酬，“工资”的备注只是公司财务人员随意的选择。广之旅公司为主张其司与陈俐之间不存在劳动关系，而是劳务关系，并提交以下证据：1.其司与陈俐签订社会导游劳务合同两份、补充协议；2.完税证明，显示陈俐的所得项目为劳务报酬所得；3.完税证明、工卡、劳动合同、社保缴费记录、《员工手册》签收回执，广之旅公司主张上述材料所涉人员是与其司建立劳动关系的员工；4.微信聊天记录，显示陈俐就出团时间与对方进行沟通；5.陈俐的导游证，显示所在机构:中青旅广州国际旅行社有限公司，有效期2017年6月5日至2020年6月4日。一审庭后，广之旅公司补充提交补充协议和银行批量代收付业务签约申请表（显示广之旅公司在银行申请的代收付款项分别为工资、差旅、报销、借款、补贴）。对于陈俐最早开始为广之旅公司提供劳务的时间，广之旅公司表示不清楚。陈俐对广之旅公司提交的证据1真实性确认；对证据2不清楚；对证据3中的完税证明不清楚，工卡没有异议，劳动合同、社保缴费记录、《员工手册》签收回执没有见过；对证据4真实性没有异议，但不确认关联性；对证据5没有异议；对补充提交的补充协议真实性没有异议，签约申请表真实性不确认，不排除事后填写的可能。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，首先，陈俐和广之旅公司均符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格。其次，陈俐按照广之旅公司的工作安排为广之旅公司提供领队服务，且从双方签订的合同内容看，陈俐不得无故拒绝广之旅公司的工作安排，且临时不能接受任务时需要提前告知并获得广之旅公司的认可，同时陈俐需要接受广之旅公司的水平考核，参与广之旅公司的工作总结会议，由此可知，实际上陈俐的工作需要接受广之旅公司的用工管理。同时根据双方签订的劳务合同，陈俐在提供领队服务时需要遵循广之旅公司的规章制度，即广之旅公司的相关规章制度适用于陈俐。最后，陈俐的工作内容是广之旅公司的重要业务组成部分，广之旅公司需要按照陈俐提供的劳动支付报酬，根据双方庭审的陈述且结合本案证据，可知陈俐为广之旅公司提供领队服务的时间较长，频率也较高，双方关系比较稳定，有别于一般情况下的临时兼职。广之旅公司虽表示公司设有正式领队岗位，而陈俐与其司签订的是劳务合同而非劳动合同，但判断双方之间是否存在劳动关系，并不是仅凭双方当事人签订的相关合同的名称和形式，而是需要审查双方实际的权利义务内容。如前所述，双方实际的权利义务符合劳动关系的特征和构成要件，双方合同约定的社保陈俐个人负担以及劳动报酬的支付方式，只能说明广之旅公司对于与陈俐的用工管理模式有别于正式领队，但不能据此认定双方不存在劳动关系。根据上述分析，陈俐与广之旅公司之间实际的权利义务符合劳动关系的特征和构成要件，一审法院认定双方之间存在劳动关系。关于劳动关系开始的时间，由于广之旅公司不清楚双方开始合作的时间，而陈俐提交的证据能初步证实其2009年开始为广之旅公司提供劳动，在广之旅公司没有提供相反证据证实双方劳动关系开始时间的情形下，一审法院采信陈俐主张的其2009年1月1日开始与广之旅公司存在劳动关系的主张。关于劳动关系解除时间，由于双方均确认2018年8月31日之后，陈俐并未实际再为广之旅公司提供领队服务，双方已以实际行动表明解除劳动关系。故一审法院确认陈俐与广之旅公司在2009年1月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系。对于陈俐主张双方2018年9月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系的主张没有事实依据，一审法院不予支持。对于广之旅公司要求确认与陈俐自2013年9月26日至2018年8月31日期间不存在劳动关系的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年7月26日作出判决：一、确认陈俐与广之旅公司于2009年1月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系；二、驳回陈俐的其他诉讼请求；三、驳回广之旅公司的其他诉讼请求。两案一审受理费各10元，均由广之旅公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”的规定，具备用工主体资格的用人单位和与其形成劳动关系的劳动者，属于劳动法的调整范围。上述法律规定并未限制用人单位在一定的情况下，雇请劳动者为其提供劳务，完成工作。即用人单位与劳动者之间的法律关系并非只有劳动关系一种模式。虽然广之旅公司具备用工主体资格，但其有权根据经营需要，雇请符合资格的劳务人员为其完成一定量的工作。广之旅公司与雇佣人员依法建立劳务合同关系，为其完成季节性的业务，属于特殊情况下的用工模式，与其所属的旅游行业特点相符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”的规定，用人单位与劳动者在平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上签订劳动合同。本案中，广之旅公司与陈俐签订《社会导游劳务合同》明确双方之间为劳务关系。陈俐没有证据证明上述合同存在法律规定应当撤销的情形，因此，该合同应为双方的真实意思表示，对双方均有约束力。从双方签订的《社会导游劳务合同》的内容看，广之旅公司并没有与陈俐建立劳动关系的合意。合同约定陈俐自行缴交社会保险费，劳动报酬按其实际提供的劳动计算，合同没有约定陈俐需要遵守广之旅公司的规章制度。合同实际履行过程中，陈俐不享有最低工资保障，无需考勤。从以上情况可知，无论是合同的内容，还是合同的实际履行，均显示陈俐与广之旅公司之间的法律关系有别于劳动关系。据此，本院认为双方之间为劳务合同关系。一审认定双方之间为劳动关系有误，本院予以纠正。广之旅公司上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，一审认定双方法律关系有误，处理不当，本院予以纠正。广之旅公司上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5087、5260号民事判决第一、二项；二、确认陈俐与广州广之旅国际旅行社股份有限公司在2009年1月1日至2018年8月31日期间不存在劳动关系；三、驳回陈俐的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各10元，均由陈俐负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十二月二十七日书记员  郭桂芳郭文蕾