黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终804号上诉人（一审被告）：哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区通乡街189号。法定代表人：回力，总经理。委托诉讼代理人：张强，男，1985年11月25日出生，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：常玉江，黑龙江银兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李强，男，1956年10月8日出生，汉族，退休工人，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司（以下简称哈九建公司）因与被上诉人李强建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈九建公司的法定代表人回力及委托诉讼代理人张强、常玉江，被上诉人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈九建公司上诉请求：1.撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初287号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在施工合同关系，温德祥无权代表上诉人对外签订任何形式的建设工程施工合同，被上诉人对温德祥实际施工人的身份是明知的，温德祥的行为不构成表见代理，一审法院对该事实认定严重错误且没有任何法律依据。温德祥虽然名义上对外是鸡西星河公馆项目的项目经理，但实际上其是借用上诉人的施工资质并挂靠在上诉人的名下进行鸡西星河公馆项目的具体施工。根据上诉人与其签订的《工程施工合同》，由于该工程所产生的一切责任和纠纷均应由其自行解决和处理而与上诉人无关。而且，上诉人对温德祥的授权委托书也是明确的，其中授权范围并不包括其有权代表上诉人与被上诉人签订《保温工程施工合同》。对此情况，被上诉人也是明知的。被上诉人在庭审当中明确承认其在签订该合同时曾要求温德祥加盖上诉人公司的公章或者是项目经理部的印章。按照正常人的思维，如果在该合同没有加盖上诉人公章或者是项目经理部印章以及上诉人明确授权的情况下，被上诉人就不应该进行施工。相反，被上诉人却对此没有追究，这就足以说明被上诉人已经认可了温德祥实际施工人的身份，那么对于由此产生的责任和后果也应该由其和温德祥之间进行解决而与上诉人无关。另外，在本案庭审当中，被上诉人也明确承认无论是工程的洽谈签约，具体的施工管理还是工程款的结算，均是由温德祥与其对接，并由温德祥直接将工程款给付被上诉人。在此过程中，上诉人均不知情也不参与，甚至在本案诉讼之前，被上诉人也是一直在找温德祥索要工程款。在温德祥同意用其房产冲抵被上诉人工程款未果及温德祥失联的情况下，被上诉人才启动的本案诉讼。这也说明，从始至终，被上诉人所信赖的主体是温德祥而非上诉人。因此，上诉人有理由相信被上诉人对温德祥实际施工人的身份是明知的，一审法院未能综合本案的全部客观事实，而仅以温德祥系上诉人项目经理的身份就草率的断然认定，温德祥的行为构成表见代理，并推断上诉人也从该工程中获取了利益，明显是不负责任的，也是没有任何法律依据的。实际施工人使用名义施工人的项目部公章订立合同、以名义施工人的账户向被上诉人付款、或以名义施工人的名义与其对账、以名义施工人授权的人接收货物等。只有符合以上条件才能将工程施工合同的相对方确定为名义施工人。在不具备职务行为或表见代理的情形下，只能将工程施工合同的相对方认定为实际施工人。结合本案的客观情况，温德祥的行为不符合构成表见代理的情形，基于合同的相对性原则，既然实际施工人即温德祥与被上诉人签订了工程施工合同，并且也一直是温德祥在履约，那么给付工程款的责任也就应该由温德祥来承担。让被挂靠的名义施工人即上诉人承担给付责任的做法，是没有任何法律依据的。至于被挂靠单位即上诉人违反相关法律和行政法规出借资质的行为，应受到相应的行政处罚，而非在该建设工程施工合同中承担责任。二、温德祥为《保温工程施工合同》的主体，无论从合同相对性原则还是为了更好地查明本案的客观案情，均应依法追加温德祥为本案的被告，而一审法院却以法律没有规定为由拒绝追加没有法律依据且有明显偏袒被上诉人之嫌。本案的争议焦点问题即是温德祥是否是鸡西星河公馆项目的实际施工人，温德祥的行为是否是职务行为，是否构成表见代表，以及其是否有权以上诉人名义对外与被上诉人签订工程施工合同。本案无论从哪方面讲都绕不开温德祥，只有温德祥到庭参加诉讼才能更好地查明本案的客观案情，以及核实被上诉人在法庭调查过程中所出示证据的真伪。上诉人提出过追加温德祥为被告的申请，一审法院认为“现行法律及司法解释没有规定挂靠人与被挂靠人需对工程款承担连带给付责任为由”，对上诉人申请人追加温德祥为共同被告的请求不予支持，因为温德祥是否承担工程款的连带给付责任与上诉人追加温德祥为本案的诉讼主体并不冲突。一审法院未追加温德祥为被告存在不当。三、被上诉人的诉请已明显超过法定的诉讼时效，一审法院以争议合同为无效合同为由认定双方约定的付款期限对当事人无法律约束力，被上诉人有权随时主张权利为由对上诉人关于诉讼时效的抗辩不予采信明显错误且没有任何法律依据。任何权利，尤其是需要对他人主张才能实现的权利，都应该有一定的行使期限，这也是我国法律设立诉讼时效制度的初衷。合同效力与时效无关。如果认为合同无效后合同一方主体的债权请求权不受诉讼时效限制，则必然存在已履行多年的合同仍可恢复到订立合同之初的财产状况的现象。这显然不利于维护民事财产流转关系的稳定，不符合诉讼时效制度的立法宗旨和目的，因此，确认合同无效后一方合同主体的债权请求权应受诉讼时效的限制。结合到本案，被上诉人最后要求温德祥结算工程款的时间是2014年12月，在合同没有被确定无效的情况下，原则上双方均应按照合同的约定来履行各自的义务，作为主张工程款请求权的被上诉人一方，在温德祥未按约履行约定的义务情况下，就应知道权利被侵害，那么按照我国法律关于诉讼时效的规定，被上诉人最迟也应于2018年1月份前向温德祥主张权利。而合同是否被确认无效，均不影响被上诉人知道或应当知道权利被侵害。因此，被上诉人的诉请已明显超过诉讼时效，一审法院对此认定严重错误。四、一审法院在温德祥没有参加庭审的情况下，在上诉人对证据的真实性提出异议的情况下，仅凭被上诉人的一面之词就对被上诉人所提交的全部证据予以采信明显错误且没有法律依据，而且也有违司法公正的基本原则。从本案一审庭审的情况来看，对于被上诉人所提交的证据全都涉及到温德祥。先不说温德祥的行为是否是职务行为，能否代表上诉人与被上诉人签订合同，上诉人多次向一审法院提出要求温德祥参加庭审的目的并非推卸责任也非像一审法院主观臆测的要求温德祥承担连带责任，而是核实被上诉人对温德祥实际施工人的身份是否明知，核实被上诉人所提交证据的真伪。五、一审法院严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于法官回避制度的相关规定，导致该案的一审法官已对本案形成先入为主的印象，从而导致产生了本案错误的判决。一审审判长曾在牡丹江天福利亨房地产开发有限公司诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案中担任审判员。该案判决上诉人败诉，上诉人不服提出上诉，现已发回重审。上诉人认为，本案被上诉人诉上诉人工程施工合同纠纷一案与该案所指向的工程均为鸡西星河公馆项目，案件基本事实一致，存在明显的利害关系。一审法官全程参与了该案的审理及判决，如由其继续审理本案，则容易形成先入为主的情况，从而导致其不能公正客观的地审理此案。于是上诉人向一审法院提出要求一审法官回避的申请，可一审法院却以上诉人所提回避申请不符合法律规定为由驳回了上诉人的回避申请，这也从而导致了一审法官对本案事实进行了错误地认定，进而侵害了上诉人的合法权益。李强辩称，哈九建公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。李强向一审法院起诉请求：要求哈九建公司给付工程款988773.40元；按人民银行同期贷款利率标准计算，支付2013年12月31日起至实际给付工程款之日止的利息。一审法院认定事实：2012年7月9日，哈九建公司与温德祥签订《工程施工合同》，同意温德祥借用哈九建公司资质承揽星河公馆建设工程。哈九建公司按工程总造价的4%收取管理费。哈九建公司为温德祥出具了一份授权委托书，授权委托哈九建公司的温德祥为其委托代理人，在星河公馆工程投标、开标、评标过程中，所签署的一切文件和与之有关的一切事务，均予以承认。2012年9月23日，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司与哈九建公司签订了《施工合同书》一份，牡丹江天福利亨房地产开发有限公司将星河公馆4号、5号、8号、9号楼的建设工程发包给哈九建公司。哈九建公司对外任命温德祥为该工程的项目经理，负责工程建设事项。2013年9月，温德祥以哈九建公司的名义与李强签订了《保温工程施工合同》，将星河公馆4号、5号楼的保温工程分包给李强。每平方米单价95元，大沿线宽250mm及以上的每平方米85元，小沿线宽200mm及以下的每平方米25元，重复粘板重复计算面积，2014年未结算全部工程款。合同中首页发包方处的名称为哈九建公司，承包方处的名称为李强。温德祥在合同中尾页发包方盖章处签名，但未加盖哈九建公司公章。李强组织人员进行了施工，2014年12月完工。2013年12月李强向温德祥提交了部分工程款申请单，工程款结算数额为1673225.64元，温德祥在申请单中签名确认。2014年12月，李强再次向温德祥提交了剩余工程款申请单，工程款结算数额为115547.76元，温德祥在申请单中签名确认。上述工程款共计1788773.40元。温德祥共给付李强工程款80万元。尚欠988773.40元。牡丹江天福利亨房地产开发有限公司于2015年7月1日将涉案工程交付使用。一审法院认为，哈九建公司对外任命温德祥为工程项目经理，代表哈九建公司具体履行星河公馆工程项目建设。而对于李强来说，其并不知道温德祥与哈九建公司之间的内部挂靠关系，温德祥在与李强签订工程施工合同时，是以哈九建公司名义签订的，李强在签订工程施工合同时信赖的主体是哈九建公司而非温德祥。且哈九建公司收取管理费的行为，说明其从该工程中也获取了利益。故温德祥以哈九建公司名义与李强签订工程施工合同及结算工程款的行为系代表哈九建公司履行的职务行为，其行为对哈九建公司发生效力，涉案合同中的双方当事人应为李强与哈九建公司，而非李强与温德祥。同时，基于温德祥项目经理的身份，李强有理由相信温德祥有权代理哈九建公司签订合同及结算工程款。故李强与温德祥签订合同及结算工程款的行为对哈九建公司具有约束力。李强作为没有施工资质的个人与哈九建公司签订的《保温工程施工合同》违反了法律强制性规定，属无效合同。虽然合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2015年7月1日，发包人牡丹江天福利亨房地产开发有限公司将涉案工程交付使用，应视为该工程竣工验收合格。李强作为实际施工人，在2015年7月1日工程竣工验收合格之日起，便具有了主张欠付工程款的请求权。哈九建公司应按确认的结算数额给付尚欠的工程款。而工程款的利息属于法定孳息，哈九建公司应当予以支付。对于利息计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故一审法院对李强主张的利息计算标准予以支持。对利息起算期限问题，因本案争议合同为无效合同，约定的付款期限对当事人无法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。该工程发包人已于2015年7月1日实际交付使用，因此，该日期应为应付工程款之日。一审法院按该日期给予计算利息。对于诉讼时效问题。因本案争议合同为无效合同，约定的付款期限对当事人无法律约束力。李强作为实际施工人，在工程款请求权条件成就后，有权随时主张权利，故一审法院对哈九建公司诉讼时效的抗辩不予采信。综上，合同相对性原则，属于合同法上的基本原理，温德祥与哈九建公司之间虽然系挂靠与被挂靠关系，但同时温德祥另一个身份为哈九建公司任命的工程项目经理，李强有理由相信温德祥有权代理哈九建公司签订合同及结算工程款。而连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不能径行适用。现行法律及司法解释没有规定挂靠人与被挂靠人需对工程款承担连带给付责任。故一审法院对哈九建公司申请追加温德祥为共同被告的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，判决：被告哈尔滨市第九建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三日内给付原告李强工程款988773.40元，支付2015年7月1日起至2019年7月1日止的利息189282.38元，共计1178055.78元，2019年7月2日起至实际给付工程款之日止的利息，以未付工程款为基数，按人民银行3－5年期贷款利率继续计算。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明认定事实一致。本院认为，关于上诉人所称一审时其作为被告主体不适格即温德祥与李强签订施工合同的行为不构成表见代理的问题。上诉人公司在授权温德祥中标案涉星河公馆项目后，任命温德祥为项目负责人，负责全部案涉工程的建设，温德祥与李强所签订的保温工程施工合同系为了完成上诉人公司的中标的案涉项目，故温德祥以上诉人公司名义签订保温工程施工合同的行为构成表见代理。上诉人主张被上诉人明知温德祥挂靠上诉人单位施工，且信赖温德祥而与温德祥个人签订合同，因案涉的保温工程施工工程甲方为上诉人单位，上诉人又未能提供充分证据证实前述事实，故应由上诉人承担给付工程款责任。关于上诉人所称一审应追加温德祥为被告的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被上诉人称不知道上诉人与温德祥系挂靠关系，李强作为当事人未申请追加温德祥为被告，上诉人系被挂靠人，其与温德祥的法律关系为内部关系，其不具有追加温德祥为被告的权利，故一审未追加温德祥为共同被告并无不当。关于上诉人所称被上诉人主张工程款已超过诉讼时效期间的问题。因上诉人自述2016年9月还在完成剩余装修工程，且上诉人提供了向温德祥主张权利的证据，现上诉人未能提供任何证据予以反驳，故对上诉人该主张不予支持。因被上诉人李强主张工程款为债权请求权，应适用诉讼时效的规定，一审法院认为合同无效不存在诉讼时效起算问题存在不当。关于上诉人所称一审法院违反回避规定的问题。因为一审法院已就上诉人提出的申请一审法官回避问题予以审查并作出不予准许其回避申请的决定，并告知其可以申请复议，即对其回避申请已依法审查作出决定，该回避问题不属于二审审理范围，故对上诉人提出的一审程序违法的主张不予支持。综上所述，哈尔滨第九建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16157元（上诉人已交纳），由上诉人哈尔滨第九建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 于永强审判员 李绍军二〇一九年十二月二十三日书记员 马琳琳书记员 刘香蓉