安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1626号上诉人（原审原告）：安徽北创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路948号中正国际广场2幢办1501室，统一社会信用代码91340100069142058F。法定代表人：孙洪亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐勇，安徽卓泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张姝颖，安徽卓泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司，住所地安徽省寿县蜀山现代产业园区办公楼内，统一社会信用代码91340422MA2MYGYH5M。法定代表人：郝杨春，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗仁国，安徽原声律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛有成，安徽原声律师事务所律师。上诉人安徽北创建设工程有限公司（下称北创公司）因与上诉人安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司（下称果尔美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2018)皖0422民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。北创公司的委托诉讼代理人唐勇、张姝颖，果尔美公司的法定代表人郝杨春、委托诉讼代理人罗仁国、葛有成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北创公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判以应付工程款和损失为基数，按照人民银行同期同类贷款利率自2018年1月1日计算逾期利息至款清之日。二、本案鉴定费2万元由果尔美公司承担。事实和理由：根据最高院关于建设工程施工合同解释第十七条规定，应当按照人民银行同期同类贷款利率支持利息，一审法院未支持不当。一审法院对鉴定费2万元未处理不当，依法应当由果尔美公司承担。果尔美公司辩称，北创公司承建工程严重违反约定，没有按图施工，存在严重的质量缺陷。并且部分工程存在偷工减料、没有完工，不符合验收条件。故一审诉请不成立，自然欠付利息也不成立。关于鉴定费，北创公司一审无此诉请，同时也没有提供相应的鉴定发票作为证据，一审法院未处理并无不当。果尔美公司上诉请求：撤销一审判决，驳回北创公司诉请或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法，导致案件事实不清，证据不足，判决严重不公。一审中，果尔美公司提出3#厂房不具备竣工验收条件，部分工程未完工，并存在质量问题，应予赔偿损失，同时提出反诉。该反诉与本案对方诉请存在关联性，理应合并审理，但一审法院拒绝合并审理并让果尔美公司另案诉讼。无奈之下，果尔美公司只有另案诉讼。根据相关司法解释，建设工程质量不合格，发包人可以请求减少或不支付工程款。故果尔美公司另案诉讼的结果与本案具有直接关联性，因此，一审法院应当裁定中止审理，等待另案结果，但一审法院却坚持平行审理。目前该另案诉讼案件尚处鉴定阶段，一审法院却以果尔美公司对部分工程未完工、质量存在问题的反驳无相关证据支持予以驳回，显然违法。一审法院剥夺了果尔美公司举证、抗辩权利，有违诉讼平等原则。二、一审对判决实体结果上也存在错误。1.本案合同是固定价格，故北创公司提出变更或增加工程量应当承担举证责任。在无有效签证等证据的情况下，北创公司超合同价款另外计取道路、土地平整等工程费用没有任何依据。2.一审认为建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定为由主张权利的不予支持。但是，果尔美公司没有按照工程使用功能擅自使用该厂房，没有设备安装及运转，仅作为部分物资避雨的临时场所，不属于擅自使用。并且，涉案工程基础正负零标高比施工图纸要求低1米，属于主体结构施工质量不合格，在没有修复前有权拒绝支付工程款。3.一审关于工程造价鉴定程序违法，不能作为证据采信。对鉴定报告提出的计价依据、临时道路与施工措施费重复计算、未施工部分价款未予扣减异议，但鉴定机构没有任何答复，一审法院对此错误不予纠正，严重不公。北创公司辩称，一、一审程序合法有效。根据最高院关于证据规则的司法解释第34条，提出反诉应当在举证期限届满前提出，其责任在自己。二、涉案工程已竣工验收交付，果尔美公司应当支付工程价款。1.北创公司一审证据八《安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司3#生产车间工程初步竣工验收记录单》表明涉案工程已经于2017年12月20日具备竣工验收条件并交由建设单位、监理单位等进行竣工验收。然而，果尔美公司因为至今未办理建设工程施工许可证导致涉案工程迟迟未竣工验收。2.根据最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释第14条规定，北创公司于2017年12月20日向建设单位提交竣工验收申请并交由建设单位、监理单位及施工单位组织验收。退一步讲，即使未竣工验收，北创公司的一审证据四《公证书》也表明交付果尔美公司实际使用。至于部分使用还是全部使用都属于擅自使用。而且，《公证书》中的照片显示有水果保鲜的加工和生产。综上，涉案工程竣工于2017年12月20日，果尔美公司应当支付工程款。三、涉案工程并无果尔美公司所称的质量问题。1.果尔美公司擅自使用后又主张质量问题不应得到支持。2.果尔美公司提到的标高问题，北创公司一审证据三的基槽、基础主体结构验收记录中对轴线和标高问题均已经由施工、勘察、设计、监理及建设单位予以联合验收合格。上述五部门对标高问题均表述为符合要求，故关于标高问题的上诉无依据。北创公司向一审法院起诉请求：1.依法判令立即支付工程款796960元，逾期付款违约金16105.20元（该利息按照人民银行同期同类贷款利率自2018年1月1日起暂计算至2018年6月1日，此后继续计算至款清日止）；施工材料价差413436元；施工现场道路、土地平整及配套设施费355004.40元；合计1581505.6元；2.依法判令在第一项诉请的工程款范围内对位于安徽省寿县蜀山现代产业园科学大道与三星路交叉口果尔美公司3#生产车间工程享有建设工程优先受偿权，即对该工程在拍卖、变卖所得价款范围内优先受偿。一审法院认定事实：2017年1月16日，果尔美公司与北创公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由北创公司承建果尔美公司位于安徽省寿县蜀山现代产业园科学大道与三星路交叉口果尔美公司3#生产车间工程。承包范围为图纸范围内的土建、水电安装、消防工程。合同固定总价为5016960元。合同专用条款12.4.1条约定：基础验收到±0.00完工一周内付合同总价30%；封顶结束一周内付合同总价30%；竣工结束符合同总价20%；2017年底付合同总价15%；剩余合同总价5%质保金，竣工满一年后支付（一周内付清）。北创公司依照合同约定对案涉工程进行了施工,2017年12月20日，北创公司完成了3#生产车间工程的施工并通过初步竣工验收，果尔美公司现已使用3#生产车间。果尔美公司共支付北创公司工程款4200000元，下欠工程款816960元。本案在审理过程中，北创公司要求对果尔美公司厂房内的道路及土地平整工程造价进行评估，法院委托安徽公振工程造价咨询有限公司进行评估，安徽公振工程造价咨询有限公司于2018年11月26日作出皖公振鉴字【2018】397号工程造价鉴定报告，结论为317011.04元。一审法院认为，北创公司承包了果尔美公司位于安徽省寿县蜀山现代产业园科学大道与三星路交叉口果尔美公司3#生产车间工程，完成了3#生产车间工程的施工并通过初步竣工验收，果尔美公司现已使用该生产车间。北创公司作为实际施工人请求果尔美公司支付工程款及厂内道路、土地平整款，予以支持。关于北创公司诉请工程款中所含质保金的问题，根据合同约定，剩余合同总价5%质保金即250848元，竣工满一年后支付；北创公司起诉时竣工未满一年，现已满一年，但双方因工程质量问题已诉讼，此案正在审理中，故对工程款中所含质保金250848元的诉求，不予支持。由于北创公司承包了涉案工程后进行垫资施工，北创公司与和果尔美公司在承建工程过程中就工程垫资及垫资利息未进行明确约定，依据相关法律的规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故对北创公司请求果尔美支付工程款逾期利息的诉求，不予支持。关于北创公司要求果尔美公司支付施工材料价差，因建设施工合同为固定总价，合同也没有明确约定，且北创公司亦未举出足够证据加以证明，故对北创公司其请求，不予支持。北创公司要求对3#生产车间工程在拍卖、变卖所得价款范围内优先受偿，不符合法律规定，不予支持。果尔美公司称该部分工程尚未完工，且存在严重工程质量问题的辩解意见，因果尔美公司为此虽对北创公司所举的相关证据提出异议并进行了反驳，但其并未提供相反证据加以证明，故对果尔美公司其辩解意见，不予采纳。综上，果尔美公司应支付北创公司工程款546112元及道路、土地平整款317011.04元。判决：一、安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司于本判决生效后十日内支付安徽北创建设工程有限公司工程款546112元，厂内道路、土地平整款317011.04元，合计863123.04元；二、驳回安徽北创建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19034元，减半收取9517元，财产保全申请费5000元，由安徽北创建设工程有限公司负担5822元，安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司负担8695元。二审中，北创公司提交一审鉴定费发票（2万元）,证明:一审预付鉴定费情况。果尔美公司质证认为，对真实性无异议,对关联性有异议。本院对该证据予以确认。二审中，果尔美公司提交证据，本院组织对方质证，并认证如下：证据一、照片12张。证明：1.北创公司未按图纸施工，导致2#厂房和3#厂房相对高度差达80公分，严重影响使用功能。2.3#厂房只是一楼放置少量杂物，二楼完全空置，也没有安装调试设备等，不应当承担“擅自使用”的后果。北创公司对该证据三性及证明观点均有异议。该组证据系其自行拍摄，与北创公司通过公证拍摄的现场不符。关于高度差问题，详见北创公司二审答辩第三部分第2小部分。本院对其关联性不予采信。证据二、情况说明一份。证明：监理公司出具证明证实北创公司伪造施工验收资料。北创公司对三性及证明观点均有异议。该证据反映的是2#厂房问题，与本案没有关系，且监理单位未否认其加盖的公章。本院对其关联性不予采信。证据三、勘察现场通知书。证明：果尔美公司另案诉讼的质量问题纠纷正进行司法鉴定。北创公司对该证据真实性、合法性无异议。关联性和证明目的有异议。涉案工程果尔美公司已实际使用，其所谓的质量问题与本案支付工程款没有直接关联性，其可以另案诉讼解决。本院对其真实性予以确认。证据四、电力安装施工合同、高压供电合同、受电工程资质核实通知书、《关于按照现状条件使用安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司3#生产车间的函》。证明：涉案3#厂房果尔美公司从未擅自使用，为了减少经济损失，并向北创公司和一审法院提交申请使用3#厂房之后，于2019年8月开始电力设备的实施和设计，从2019年8月份使用供水设施，并于2019年8月份之后才开始按工程功能设计使用3#厂房。北创公司对电力安装施工合同、高压供电合同等证据真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。上述合同并不能确定厂房没有使用。相反，北创公司提交的公证书恰恰证明果尔美公司在报告出具时即已经在使用的事实。本院结合其他证据，对果尔美公司在涉案工程未经竣工验收前投入使用的事实予以确认。二审中，因一审对合同外关于厂区内道路和场地土方工程进行了鉴定,鉴定机构作出皖公振鉴字【2018】397号鉴定报告，但该鉴定报告对厂区内道路和场地土方工程两项未作细分，根据需要，本院要求该鉴定机构出具了《安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司厂区内道路及场地土方工程造价鉴定补充说明》，并组织双方质证如下：北创公司质证认为，对证据三性均无异议。果尔美公司质证认为，不能作为定案依据。对一审北创公司证据六、七真实性、关联性有异议，不能证明这是合同内还是合同外的，不具有经济签证要求。土方工程包括在合同包干价内，且三通一平在施工方进场前已完成,土地出让合同可以证明。道路也包括在合同价款内。本院对其证据三性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审的证据认定意见和理由符合法律规定，一审查明事实清楚，予以确认。二审另查明：2019年12月25日一审鉴定机构安徽公振工程造价咨询有限公司出具《安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司厂区内道路及场地土方工程造价鉴定补充说明》，内容：“我公司接受寿县人民法院的委托对安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司厂区内道路及场地土方工程工程造价进行了鉴定，并于2018年11月出具正式鉴定报告（皖公振鉴字【2018】397号鉴定报告）。经计算，安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司厂区内道路及场地土方工程造价鉴定总金额为317011.04元。按照贵院的要求，我公司已分别统计出果尔美果蔬保鲜科技有限公司厂区内道路工程造价及土方工程造价，其中道路工程鉴定造价为73777.52元，土方工程鉴定造价为243233.52元，具体内容详见工程造价鉴定汇总表及鉴定明细表”。该争议的鉴定工程不在双方施工合同约定的范围内。本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审是否存在程序违法；二、道路、土地平整等工程款是否应予支持；三、发包人是否存在擅自使用情形；四、一审关于利息及鉴定结论、鉴定费认定是否妥当。针对上述争议焦点，本院评议如下：一、一审是否存在程序违法。关于果尔美公司主张质量问题，并提出反诉一节，根据相关法律规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。一审法院告知其另案诉讼存在程序瑕疵，但鉴于二审中果尔美公司自认3#厂房已投入生产果蜡，故一审法院此节处理并不影响其最终实体权利的保障，果尔美公司可以在另案中就交付使用后的质量是否存在问题及损失、修复费用继续主张权利。故对此节上诉理由不予采纳。二、道路、土地平整等工程款是否应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，果尔美公司认可道路是北创公司施工的，但认为土地平整是园区交付时已经做好了，不需要平整。北创公司认为道路和土地平整均系其施工，并申请一审法院鉴定。本院认为，工程是否由北创公司施工及具体工程量的举证责任在北创公司。但北创公司一审提交的证据五即QQ记录并不能证明其提交的具体内容，也不能证明果尔美公司认可其施工的范围和工程量。鉴于北创公司无其它工程签证等证明及果尔美公司仅认可道路一项，故结合二审鉴定单位出具的补充说明，本院仅对道路工程予以支持，即73777.52元，对厂区土地平整工程不予支持。至于其他工程款部分，因属于合同内固定价款，鉴于涉案工程已交付使用事实，一审法院予以支持并无不当。综上，对果尔美公司的此节上诉理由不予采信。三、发包人是否存在擅自使用情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本院认为，通过一审《公证书》及二审果尔美公司庭审自认已生产果蜡的情况，可以认定涉案工程3#厂房已经在最终正式验收前由发包人使用的事实。四、一审关于利息及鉴定结论、鉴定费认定是否妥当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”一审法院认定本案虽然存在垫资情形，但对该利息没有约定，故不予支持并无不当，予以维持。关于鉴定结论能否作为定案依据一节，因一审鉴定机构具有相关资质、并进行了现场勘验，一审法院对鉴定意见组织了质证，可以作为定案依据。果尔美公司上诉称计价依据、临时道路与施工措施费重复计算、未施工部分价款未予扣减等理由并无证据佐证，不予采纳。关于鉴定费2万元一节，因系一审诉讼中由法院委托的，应当比照诉讼费一并予以处理，本院根据鉴定结论支持的比例，确定北创公司负担15345元，果尔美公司负担4655元。综上所述，北创公司、果尔美公司的上诉请求部分不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但关于厂区土地平整工程款及鉴定费的认定不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省寿县人民法院(2018)皖0422民初2058号民事判决第二项，即“驳回安徽北创建设工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省寿县人民法院(2018)皖0422民初2058号民事判决第一项，即“安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司于本判决生效后十日内支付安徽北创建设工程有限公司工程款546112元，厂内道路、土地平整款317011.04元，合计863123.04元”为“安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司于本判决生效后十日内支付安徽北创建设工程有限公司工程款546112元，厂内道路工程款73777.52元，合计619889.52元”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费负担方式按一审判决执行；一审案件鉴定费20000元，由安徽北创建设工程有限公司负担15345元，安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司负担4655元；二审案件受理费23415元，由安徽北创建设工程有限公司负担10984元，由安徽果尔美果蔬保鲜科技有限公司负担12431元。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇一九年十二月三十日书记员 吴子敏