湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12518号上诉人（原审原告）：宋汉林，男，1955年1月1日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：袁丹，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南新宇装饰设计工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一路68号日出东方大厦五楼。法定代表人：言可大，总经理。委托诉讼代理人：王娟，湖南纲维律师事务所律师。上诉人宋汉林因与被上诉人湖南新宇装饰设计工程有限公司（以下简称新宇装饰公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初12955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋汉林上诉请求：一、撤销一审判决；二、认定新宇装饰公司与宋汉林签订的《装饰工程施工管理承包合同书》和《委托付款及承诺书》两份合同都无效，并判令新宇装饰公司返还工程管理费100万元，以及工程项目前期开支费用3000元；三、判令新宇装饰公司按照银行同期贷款利率支付占用100万元的利息损失120470.93元（暂算至2018年11月20日止），同时要求利息计算至100万元清偿日止；四、判令新宇装饰公司承担一、二审诉讼及保全费用。事实与理由：新宇装饰公司将涉案工程项目分别发包给了多个承包人，收取了多人的履约保证金，新宇装饰公司该行为明显属于合同法第五十二条规定的利用合同欺诈，宋汉林与新宇装饰公司签订的合同及承诺书显然无效。一审法院不顾该事实的判决显然错误。新宇装饰公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，宋汉林的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。首先，宋汉林向新宇装饰公司出具的《委托付款承诺书》不存在任何前提条件，该案涉工程是宋汉林之子宋学军在华春建设工程项目管理有限责任公司湖南分公司（以下简称华春公司湖南分公司）人员的带领下主动要求借用新宇装饰公司资质承接案涉工程，并自愿承担全部费用，包括前期投标保证金和履约保证金等，新宇装饰公司始终是被动接受方也是受害方，在案涉工程招投标以及合同签订过程中没有赚取分文。其次，新宇装饰公司不存在同时向多个承包人发包的情形，雷汉波是在宋汉林没有足额支付履约保证金导致合同无法继续履行后，华春公司湖南分公司又拉来其作为案涉项目的实际施工人，进行新一轮的合同签订，与新宇装饰公司无关。且雷汉波在张家界法院起诉要求退货保证金和赔偿损失的责任方以及法院最后判令承担偿还责任的均不是新宇装饰公司。该项目并非虚假，是因为发包人资金周转问题导致阑尾，与新宇装饰公司没有任何关系。最后，新宇装饰公司向张家界法院起诉是因为被宋汉林起诉并冻结公司账户造成公司经营不便，公司在劝宋汉林撤诉无果的情况下，为不让该案请求权超过诉讼时效，以防止损害宋汉林的合法权益，同时也是为让宋汉林撤回对新宇装饰公司的起诉而代宋汉林提起的诉讼。新宇装饰公司起诉后多次联系宋汉林，请求其承接新宇装饰公司的诉讼权利并撤回本案诉讼但遭到拒绝，宋汉林亦不愿作为第三人加入新宇装饰公司起诉的诉讼。且宋汉林之子宋学军已在2017年10月11日申报了破产债权，并向张家界市中级人民法院（以下简称张家界中院）申请撤回起诉。宋汉林父子的行为违反了诚实信用原则，属于滥用诉权，不应予以支持。宋汉林向一审法院起诉请求：一、解除2016年3月18日宋汉林与新宇装饰公司签订的《装饰工程施工管理承包合同书》；二、新宇装饰公司立即返还工程管理费100万元，以及宋汉林支付的工程开展前开支3000元；三、新宇装饰公司承担1003000元的利息，按照银行同期贷款利率暂计算至2018年11月20日，共计120470.93元；四、新宇装饰公司承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月18日，新宇装饰公司（甲方）与宋汉林（乙方）签订《装饰工程施工管理承包合同书》，合同约定经甲乙双方协商，甲方委任乙方对张家界贺龙体育中心城市综合体装饰工程实施全面管理，负责包工、包料、包质量、包安全、包结算等各项工作；甲方有权派专人对该工程施工进行全程监控与管理；乙方承担该工程施工过程中的社会治安、质量安全、资金安全、民工工资和材料款支付等一切法律经济责任；该工程合同价为8000万元，乙方上交甲方利润及管理费用暂按工程的2%收取，其余待工程验收结算审计后按工程总价结算（多退少补）。合同还对其他事项进行了约定。2016年5月6日，华春公司湖南分公司（甲方）与新宇装饰公司（乙方）签订《张家界贺龙体育中心城市综合体（一期）装修装饰工程专业承包协议》，合同约定甲方受项目业主张家界大辉煌置业有限公司委托，代表项目业主将张家界贺龙体育中心城市综合体（一期）装修装饰工程施工项目发包给乙方，该项目暂定价款为7760万元，设备材料单价和人工工资单价及措施费、规费等按正式的施工承包合同附件工程量清单上的单价执行，数量按实际发生的计算；本协议签订3个工作日内，乙方向业主支付800万元作为履约保证金；该项目进场施工前，乙方与项目业主签订正式的张家界贺龙国际体育中心城市综合体一期装修装饰工程专业承包合同，施工图纸和工程量清单以项目业主提供的为准；本协议于乙方和业主签订的装修装饰工程专业承包合同具有同等法律效力；甲方承诺本协议所有条款，均得到项目业主的认可，并将业主就张家界贺龙体育中心城市综合体（一期）施工项目协议签署的委托授权书和指定付款委托书作为本协议的附件。合同还对其他事项进行了约定。2016年5月11日，宋汉林向新宇装饰公司支付了保证金100万元；同年5月27日，新宇装饰公司向宋汉林出具了一份《收据》，注明“兹收到宋学军张家界贺龙体育馆交来一级项目经理费1000元，派是300元，过桥路费1500元，吃饭200元”。2016年5月12日，宋汉林向新宇装饰公司出具一份《委托付款及承诺书》，内容如下：“本人宋汉林负责的张家界贺龙体育中心城市综合体（一期装修装饰工程）工程项目，由于该工程项目的投标需要，请贵公司将本人的履约保证金100万元，于2016年5月12日前付至如下单位及账号。若因投标或其他原因所造成该笔款项不能返回，或造成其他经济纠纷，所有责任由本人全部承担，与贵公司无关！收款单位：张家界碧鑫物业服务有限公司；账号：60×××60；开户行：中国银行张家界市南庄坪支行”。同日，新宇装饰公司根据宋汉林的书面授权向张家界碧鑫物业服务有限公司转款100万元。一审法院认为：宋汉林与新宇装饰公司签订的《装饰工程施工管理承包合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效。现宋汉林要求解除《装饰工程施工管理承包合同书》，新宇装饰公司同意解除该合同，故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，解除宋汉林与新宇装饰公司于2016年3月18日签订的《装饰工程施工管理承包合同书》。宋汉林要求解除于2016年5月12日签订的《委托付款及承诺书》的诉讼请求，一审法院认为《委托付款及承诺书》系宋汉林单方向新宇装饰公司出具，属于授权行为，且新宇装饰公司已经按照《委托付款及承诺书》将100万元转至张家界碧鑫物业服务有限公司，该承诺已经实际履行完毕，宋汉林要求解除《委托付款及承诺书》既没有约定的合同解除情形，也没有法定的合同解除事由，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。宋汉林要求返还工程管理费100万元、工程前期开支3000元及利息的诉讼请求，一审法院认为宋汉林对《委托付款及承诺书》的真实性没有异议，新宇装饰公司依据宋汉林的指示向张家界碧鑫物业服务有限公司转款100万元，该《委托付款及承诺书》已经生效，且已经实际履行，现宋汉林主张新宇装饰公司返还履约保证金100万元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于工程前期开支3000元，一审法院认为《收据》已经注明了3000元的用途，该款系宋汉林为张家界贺龙体育中心城市综合体（一期装修装饰工程）工程项目所花费的费用，宋汉林主张新宇装饰公司返还没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条的规定，判决如下：一、解除宋汉林与新宇装饰公司于2016年3月18日签订的《装饰工程施工管理承包合同书》；二、驳回宋汉林的其他诉讼请求。本院二审期间，宋汉林向本院提交了以下证据：一、雷汉波与华春公司湖南分公司等在张家界当地法院诉讼所涉证据材料。拟证明新宇装饰公司伙同他人发包项目给不同承包人，且多次收受工程保证金。宋汉林所签的《委托付款及承诺书》无效；二、新宇装饰公司于张家界当地法院起诉华春公司湖南分公司等责任人的诉讼材料。拟证明新宇装饰公司明知协议约定的工程项目有重大问题，且合同无效，仍要宋汉林支付履约保证金；三、秦爱国签订的《装饰工程施工管理承包合同书》。拟证明新宇装饰公司向不同承包人兜售同一个工程项目，不是真正进行合法正当的工程经营行为。新宇装饰公司向本院提交了以下证据：一、张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初1958号民事裁定、破产债权申报材料、债权人会议债权表。拟证明本案诉争的100万元已由宋汉林之子宋学军以新宇装饰公司名义向该款项收款方张家界大辉煌置业有限公司的破产管理人申报债权，因新宇装饰公司对债权申报的情况不知情，才错误向法院起诉；二、追加第三人以及更改诉讼请求申请书以及邮寄单据、撤诉申请书以及邮寄单据。拟证明新宇装饰公司起诉后请求追加宋汉林作为第三人，因宋汉林不愿意故法院没有追加。新宇装饰公司在知道宋学军申报破产债权的事实后，向张家界中院提交了撤诉申请书；三、案涉项目的投标代理机构华春公司湖南分公司的人员蔡雪山向张家界中院出具的证明。拟证明是蔡雪山介绍宋汉林父子主动来找新宇装饰公司，且蔡雪山已向宋汉林退还和赔偿了280万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.宋汉林通过华春公司员工蔡雪山介绍，与新宇装饰公司签订《装饰工程施工管理承包合同书》2.雷汉波因与华春公司、华春公司湖南分公司、王卉梦、蔡雪山及第三人新宇装饰公司建设工程合同纠纷一案，向张家界市永定区人民法院起诉，该院作出（2018）湘0802民初4051号民事判决后，华春公司、华春公司湖南分公司、王卉梦不服，向张家界中院提起上诉，张家界中院于2019年12月2日作出（2019）湘08民终732号民事判决。该判决认定，2016年11月11日，蔡雪山代表华春公司湖南分公司作为发包方，雷汉波代表新宇装饰公司作为承包方，双方签订了《装修装饰工程分包合同》，将张家界贺龙体育中心城市综合体（一期）一场一馆装修装饰专业工程承包所有内容承包给雷汉波，雷汉波同日向新宇装饰公司转款300万元，并向新宇装饰公司出具《委托付款及承诺书》，委托新宇装饰公司将合同履约金300万元支付给华春公司湖南分公司指定人蔡雪山。华春公司湖南分公司、王卉梦同日签订了担保函，就蔡雪山收取的履约保证金事宜，为蔡雪山做出担保。该判决未判令新宇装饰公司承担责任。3.新宇装饰公司与张家界大辉煌置业有限公司、华春公司湖南分公司、华春公司、张家界碧鑫物业服务有限公司合同纠纷一案，新宇装饰公司于2019年5月6日向张家界市永定区人民法院提起诉讼，因张家界大辉煌置业有限公司以张家界中院已受理张家界国土资源管理局对其公司的破产申请为由，向张家界市永定区人民法院提出管辖异议，该院裁定将该案移送张家界中院处理。该案审理过程中，新宇装饰公司向张家界中院以其系接受宋汉林的委托付款，履约保证金的权利主体实际上是宋汉林为由，请求追加宋汉林为有独立请求权的第三人并请求判决该案被告向宋汉林返还履约保证金100万元。2019年11月12日，新宇装饰公司以“张家界大辉煌置业有限公司已经进入破产清算程序，新宇装饰公司所诉退款已经由宋汉林之子宋学军以新宇装饰公司名义向张家界大辉煌置业有限公司破产管理人申报了破产债权，破产管理人尚未进行审核，也未召开第一次债权人会议”为由，向张家界中院申请撤诉，张家界中院裁定准许撤诉。经查，2017年10月11日，新宇装饰公司在张家界大辉煌置业有限公司破产清算案中委托宋学军作为该公司代理人，代理权限有代为申报债权、与管理人核对债权、出席债权人会议、行使异议权和表决权等。同日，宋学军以新宇装饰公司名义填写了债权申报表，申请债权数额128万元（其中本金100万元，利息28万元）。本院认为，宋汉林上诉理由主要是认为其向新宇装饰公司出具的《委托付款及承诺书》因新宇装饰公司存在欺诈行为而导致无效。根据民法总则一百四十八条规定，一方使用欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。宋汉林所主张新宇装饰公司欺诈的情形如果成立，其出具的《委托付款及承诺书》也应当是属于可撤销民事法律行为而非无效合同。因此，本案审理焦点为宋汉林向新宇装饰公司出具《委托付款及承诺书》的行为是否属于可撤销的民事法律行为。综合双方提供的证据材料以及一、二审查明的事实，不足以认定新宇装饰公司存在欺诈行为，亦即不足以认定宋汉林向新宇装饰公司出具《委托付款及承诺书》属于可撤销的民事法律行为。理由如下：一、宋汉林对其出具的《委托付款及承诺书》的真实性并无异议，该《委托付款及承诺书》已生效并实际履行，该100万元履约保证金并非新宇装饰公司获取，且宋汉林未提供证据证明收款方张家界碧鑫物业服务有限公司与新宇装饰公司存在恶意串通行为；二、宋汉林与新宇装饰公司签订《装饰工程施工管理承包合同书》的时间是2016年3月18日，雷汉波代表新宇装饰公司承包本案所涉项目的时间是2016年11月11日，从时间节点来看，并不能证明新宇装饰公司存在恶意重复分包以获取利益的情况，宋汉林认为从雷汉波诉华春公司等建设工程合同纠纷一案可以证明新宇装饰公司存在欺诈行为的理由，本院不予支持；三、宋汉林之子宋学军代表新宇装饰公司已对本案诉争的100万元向张家界大辉煌置业有限公司的破产管理人申报了破产债权，新宇装饰公司已对其诉华春公司湖南分公司等一案撤回起诉并获张家界中院准许。宋汉林以新宇装饰公司诉华春公司湖南分公司的行为为据，推定本案所涉工程项目不存在和新宇装饰公司恶意重复发包工程，缺乏充分事实依据。新宇装饰公司对此所辩称的理由，相较而言更具有合理性。对宋汉林的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，宋汉林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14911元，由宋汉林负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 浩二〇一九年十二月十八日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……