江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4579号上诉人（原审原告）：无锡市顺汇金属材料有限公司，统一社会信用代码91320205MA1MG43H5W，住所地江苏省无锡市锡山区东北塘街道锡港路177号。法定代表人：张慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊峰、周龙，江苏智和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京广立恒升建筑劳务有限公司，统一社会信用代码911101173583161069,住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦808室。法定代表人：刘腾飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘敏，河南平民律师事务所律师。上诉人无锡市顺汇金属材料有限公司（以下简称顺汇公司）因与被上诉人北京广立恒升建筑劳务有限公司（以下简称广立恒升公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡市锡山区人民法院(2019)苏0205民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺汇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由广立恒升公司负担。事实及理由：一、张某购买钢材的行为属于职务行为，行为后果应由广立恒升公司负担。销售合同及送货单上需方代表处和收货单位处均由张某签名，可证明张成以广立恒升公司名义向其购买案涉钢材；《劳务分包合同》项目负责人明确载明，分包人项目经理张某，该劳务分包合同落款处加盖广立恒升公司公章，可证明张某系广立恒升公司承建涉案工程的项目负责人及项目经理；《劳务分包合同》附件--《材料、机具范围》约定镀铝锌板、镀锌板等主材由广立恒升公司采购，故购买案涉钢材属张某职权范围内的事项；一审证人王某和张某的证言中可反映案涉钢材均运送至中国电子系统工程第二建设有限公司（以下简称中电二公司）设在无锡市的加工厂，为广立恒升公司承建涉案工程的项目所用。二、一审法院认定劳务分包合同中约定的张某之项目经理身份，并不具有代表广立恒升公司对外购买钢材的权限，属于适用法律错误。本案中张某以广立恒升公司名义采购钢材，全部用于广立恒升公司承建的项目，根据江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南的规定，张某有权代表广立恒升公司对外购买钢材，且其行为属职务代理行为。三、一审法院认定顺汇公司具有过失与事实不符，属于事实认定错误。其对张某的身份已尽必要审查义务，张某有权代表广立恒升公司，其将全部案涉钢材送至项目上使用，属善意无过失。综上，一审判决不当，应予纠正。广立恒升公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张某挂靠在其公司从事劳务部分的事务，一审中顺汇公司通过《劳务分包合同》核实张某身份，从劳务分包合同可看出，其公司只是在劳务方面提供作业，且其公司也只有劳务方面的资质，与中电二公司账务往来中只有劳务部分的税票，其公司不是买卖合同适格的相对方，对此顺汇公司存在过失，应承担由此造成的不利后果，一审判决正确。顺汇公司一审提出的诉讼请求：1.判令广立恒升公司支付货款309967元及违约金（其中250943.5元的违约金为50188.7元；59023.5元的违约金为以59023.5元为基数，自2018年11月7日起至实际支付之日止，按中国人民同期银行贷款基准利率计算）。2.判令广立恒升公司承担律师费30750元及诉讼保全责任保险费1200元。3.本案诉讼费用由广立恒升公司负担。事实和理由：广立恒升公司为中电二公司暖通安装分包工程的分包单位，因项目建设之需，广立恒升公司向其购买钢材共计333967元，广立恒升公司仅支付24000元，尚余309967元未付，故其诉至法院。广立恒升公司一审辩称，其不是本案适格被告，其仅系建筑劳务公司，没有资质提供材料等建设项目，顺汇公司提供的材料其未收到，也未实际使用，故不应承担货款及违约金等。一审法院认定事实：张某以广立恒升公司名义与顺汇公司订立金额为147981元的销售合同一份，约定由顺汇公司供镀锌角钢和镀锌卷，合同约定了货物的规格、数量、单价，顺汇公司在供方代表一栏盖章、张某在需方代表一栏签字，合同所署签订日期为2018年10月22日；相应的收货单由张某签字，所署日期为2018年10月21日，该收货单另备注“已付现金24000元、经路”。顺汇公司与张某以广立恒升公司名义另订立金额为126962.5元的销售合同一份，合同所署签订日期为2018年10月28日，张某备注签名时间为2018年11月27日；相应的收货单由张某签字，其所署日期为2018年10月27日。张某另于2018年11月2日签收顺汇公司金额22800元的收货单；2018年11月6日顺汇公司另供金额36223.5元的镀锌卷，范会彬在提货人一栏签字，下方另由黄德超签字。另查明，中电二公司作为承包人与广立恒升公司作为分包人签订劳务分包协议书，约定本分包合同为甲供材固定劳务单价合同；分包工程地点无锡市海力士二期项目现场；分包人项目经理张某；广立恒升公司在合同分包人一栏盖章并由张某签字。2018年12月16日广立恒升公司出具授权委托书，载明授权委托张某以广立恒升公司的名义至中电二公司办理暖通安装分包工程的决算工作，张某在此过程中所签署一切文件和处理与之有关的一切事务，广立恒升公司均予以认可。又查明，顺汇公司与江苏智和律师事务所于2019年4月20日订立聘请律师合同，约定由该所指派律师参与顺汇公司与广立恒升公司的诉讼活动，顺汇公司为此支付代理费30750元。一审中，顺汇公司申请中电二公司员工王某作为证人出庭，证人王某提供下列证人证言：其为中电二公司的采购助理；中电二公司的海力士二期项目工地需要使用镀锌角钢、镀锌卷等材料用以工地现场风管安装；海力士二期项目分包给广立恒升公司后，本来相关的钢材要由施工方提供，在施工期间钢材供应跟不上施工进度，中电二公司的采购经理就把顺汇公司介绍给广立恒升公司、张某；顺汇公司所供钢材送至中电二公司设在无锡市的加工厂，黄德超系该加工厂的仓库保管员。广立恒升公司则申请张某作为证人出庭，证人张某提供下列证人证言：其一直做通风安装工程，其与中电二公司下属部门负责人接洽后，接到海力士二期项目工程；因其与广立恒升公司法定代表人刘腾飞是老乡，两人口头商定由其挂靠在广立恒升公司名下，挂靠管理费为1%，整个施工人员全部是其名下的；因工程施工期间资金紧张，中电二公司提出帮忙采购钢材，中电二公司采购联系了材料供应商经路，货款由中电二公司垫付，然后在工程款中扣除；销售合同与送货单系其签署，范会彬系其手下的负责人，黄德超系中电二公司的负责人；送货单是送货当天签署的，合同是后来补订的；订立合同时，其向经路说明了其和范会彬及手下工人是中电二公司的劳务分包，没有向经路出具广立恒升公司的介绍信或受广立恒升公司委托订立买卖合同的授权委托书之类的材料；签订合同时，广立恒升公司并不知情。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。顺汇公司提供的销售合同、收货单可以认定其供给相对方价值333967元的钢材，扣除已收取的现金24000元，尚余价款309967元未能受偿的事实。现顺汇公司向恒升公司主张上述权利，法院注意到销售合同、收货单中的需方及收货单位虽均冠名为广立恒升公司，但均系文本打印的格式，实际均由张某个人签名；顺汇公司未能提供证据进一步证明合同订立时张某足以代表广立恒升公司或者经广立恒升公司授权的事实；反观广立恒升公司为佐证其抗辩，申请证人张某出庭作证，张某明确其与广立恒升公司系挂靠关系；其与顺汇公司签订买卖合同时，广立恒升公司并不知情。顺汇公司亦不能提供证据证明广立恒升公司为逃避债务而授意由张某自揽责任的事实，故现有证据尚不足以证明顺汇公司系买卖合同的相对方。涉及审理中顺汇公司另提出的即使不能认定张某以广立恒升公司名义购买钢材属于职务行为，张某的行为也构成表见代理的观点，法院认为，根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，及不具有无效和可撤销的内容。按照上述判断标准，张某的行为不构成表见代理，理由如下：1、张某的行为是无权代理，如前所述，虽买卖合同文本打印的需方为广立恒升公司，但最终签字确认的是张某个人，广立恒升公司并未签章；签订合同时，张某亦未向顺汇公司出示足以代表广立恒升公司的介绍信或受广立恒升公司委托签订买卖合同的授权委托书，故张某以广立恒升公司名义订立合同的行为是无权代理。2、张某与顺汇公司订立合同时，不具有足以使顺汇公司相信张某有权代理广立恒升公司的事实及理由。顺汇公司主张张某代表广立恒升公司的主要证据为广立恒升公司与中电二公司订立的劳务分包合同中载明分包人广立恒升公司的项目经理为张某及广立恒升公司于2018年12月16日出具的授权委托书。但劳务分包合同中约定的张某之项目经理身份，并不具有代表广立恒升公司对外购买钢材的权限；至于授权委托书，则已明确了自2018年12月16日出具之日起至张某与中电二公司进行决算期间过程中张某签署的文件和处理与之有关的事务，广立恒升公司才予以承认；而本案所涉的买卖合同及相应的收货行为均早于2018年12月16日该时间节点，故没有证据证明顺汇公司在订立合同时相信张某有权代理广立恒升公司。3、顺汇公司具有过失，顺汇公司在与张某订立合同时，既不审查核实张某身份及有无代理权限，又不要求广立恒升公司在合同上签章；在合同履行过程中，也未要求广立恒升公司予以追认或确认，具有明显过错。综上所述，现顺汇公司要求广立恒升公司承担合同项下的货款、违约金及律师费等诉请，并无相应事实及法律依据，法院不予支持。一审法院判决：驳回顺汇公司的全部诉讼请求。案件受理费7180元减半收取3590元、保全申请费2520元，合计6110元，由顺汇公司负担。本院经二审审理，双方当事人对一审查明的基本事实无异议，二审予以确认。另，中电二公司与广立恒升公司补充约定的材料、机具范围，明确风管系统制作、安装中镀铝锌板、镀锌板、热镀锌角钢等主材，由分包方采购。二审中，顺汇公司表示放弃部分逾期付款违约金，按309967元为基数，自2019年6月12日至实际支付之日止，按中国人民同期银行贷款基准利率计算。本院认为，中电二公司与广立恒升公司签订《劳务分包协议书及专用条款》，由广立恒升公司承接WuxiC2F建设ProjeclM＆E收尾工程FO7(WEST)暖通安装分包工程，并确认张某系该暖通安装分包工程分包人项目经理，故张某有权代表广立恒升公司从事与该分包工程相关的事务。张某以广立恒升公司的名义向顺汇公司采购镀锌角钢、镀铝锌卷等材料，由销售合同、送货单为凭，该材料属分包协议补充约定由分包人采购的风管系统制作、安装所需的部分主材，且用于工程施工现场，供货价值333967元，已付款24000元，尚欠货款309967元，该物资采购属张某实施项目经理职权范围内的事务，由此产生的法律后果应由广立恒升公司承担。顺汇公司依据销售合同和送货单主张欠款309967元以及自2019年6月12日起的逾期付款违约金，符合法律规定，本院予以支持。销售合同有关律师费等费用支付的约定超出张某作为项目经理的职权范畴，对广立恒升公司不具有约束力，顺汇公司该诉请本院不予支持。至于张某一审述称与广立恒升公司存在挂靠关系，该挂靠关系是否存在，张某并未向顺汇公司披露，不影响顺汇公司向广立恒升公司主张权利。综上，顺汇公司有关广立恒升公司应对张某的职务行为承担法律责任的上诉请求及其理由成立，本院予以采信。一审法院对张某身份及其广立恒升公司责任的认定不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市锡山区人民法院（2019）苏0205民初3487号民事判决及诉讼费负担部分；二、广立恒升公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向顺汇公司支付货款309967元及相应违约金（以309967元为基数，自2019年6月12日至2019年8月19日按中国人民同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回顺汇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7180元减半收取3590元，保全费2520元，由顺汇公司负担615元，广立恒升公司负担5495元；二审案件受理费7180元，由顺汇公司负担1230元，广立恒升公司负担5950元。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇一九年十二月二十七日书记员  魏依雯