广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24719号上诉人（原审被告）：广州金辉建设集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山五路百汇广场17楼1718室。法定代表人：郑龙辉，董事长。委托诉讼代理人：刘潮活，广东新康洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：马佳妮，广东新康洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴伟谋，男，1973年10月10日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：蒋学明，广东强邦律师事务所律师。上诉人广州金辉建设集团有限公司（以下简称金辉公司）与被上诉人吴伟谋因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38715号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金辉公司上诉请求：撤销原判，改判驳回吴伟谋的全部诉讼请求。一、二审受理费由吴伟谋负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，是否存在加班事实应当由吴伟谋承担举证责任，且本案已过仲裁时效。一、吴伟谋应就加班事实承担举证不能的责任，一审法院混淆工资与加班费的举证责任，系适用法律错误。车辆运输出勤明细记录表是吴伟谋单方书写，未经过我司确认，无法确认内容的真实性。即便车辆运输出勤明细记录表是真实的，也不能凭车辆进出场时间认定吴伟谋的工作时间，吴伟谋主张车辆运输出勤明细记录表为考勤记录，考勤记录只是记录员工进入单位的时间和离开单位的时间，仅反映员工的迟到早退问题，不能证明员工的早到迟退时间就是加班时间。吴伟谋无法就加班事实进行举证，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，其应当承担举证不能的责任。二、一审法院认定吴伟谋工作日延长工作时间加班494小时没有依据，系认定事实错误。1.关于每个工作日加班2小时。车辆运输出勤明细记录表是对车辆进入和离开车场的时间的统计，并非对吴伟谋工作时间的统计。该表显示2017年7月15日行驶里程167公里、作业工时7时，2017年7月18日行驶里程55公里、作业工时11时，2017年7月20日行驶里程173公里、作业工时11时。其中167公里和173公里的里程，作业工时相差4个小时，而55公里的里程花费11个小时，显然违背事实。即便将车辆运输出勤明细记录表认定为考勤表，该表仅能反映吴伟谋驾驶车辆进出场时间，不能证明吴伟谋的工作时间及加班时间。货车司机岗位具有行业特殊性，没有固定休息时间，但当吴伟谋将货车开到指定地点后，需要装货、卸货，装卸货的时间就是吴伟谋的休息时间，其可自由支配，这一事实与前述行驶里程和作业工时不匹配相互印证。2.关于每个月19个工作日。车辆运输出勤明细记录表显示吴伟谋2017年1月份出勤14天，与一审法院认定的每个月19个工作日不符。3.关于13个月。吴伟谋仅提交了2017年1月至2017年8月的车辆运输出勤明细记录表，一审法院据此认定2016年8月1日至2017年8月31日合计13个月的工作时间，是认定事实错误。即使前述记录表是真实的，也不能证明2016年8月1日至2016年12月31日的工作时间与2017年相同。三、吴伟谋没有证据证明其在2016年8月1日至2017年8月31日期间的休息日加班95天，法定节假日加班8天。以2017年1月为例，据车辆运输出勤明细记录表显示，吴伟谋在1月11日、17-31日均未出勤，除去27-31日的5天春节假期，其在一月份休息了9日，足以证明其每月集中调休，正常享受休息。2017年1月1日、28日、29日，4月4日，5月1日、30日均为法定节假日，但据车辆运输出勤明细记录表显示，吴伟谋在前述法定节假日期间均未出勤，亦证明其在法定节假日并未加班，更没有证据证明其在2016年8月至2016年12月期间的法定节假日加班。四、车辆运输出勤明细记录表存在多处时间记录错误，不应采信。如2017年1月4日应为10小时，但吴伟谋自己记录11小时；2017年2月18日应为8小时，但吴伟谋自己记录为9小时；2017年4月13日应为10小时，但吴伟谋自己记录为10.5小时。五、本案已过劳动仲裁时效。吴伟谋答辩称，同意一审判决。吴伟谋起诉请求：判令金辉公司支付2015年9月1日至2017年8月31日期间加班费138940元（包括工作日延长工作时间加班费38083元，休息日加班费89703元，法定节假日加班费11554元）。一审法院审理查明：吴伟谋于2010年4月8日入职金辉公司，任职司机，双方于2010年6月2日签订有劳动合同，约定期限为2010年4月8日至2013年4月7日，吴伟谋工作岗位为广东省内公司项目部大货车司机，正常工作时间工资为基本工资1260元、效益工资1260元、津贴280元，金辉公司每月18日前向吴伟谋支付工资，金辉公司根据吴伟谋的工作岗位需要，执行不定时工作制度。吴伟谋、金辉公司确认发放工资时未签收工资表。吴伟谋为证实其加班情况，提供了如下证据及陈述：1.车辆运输出勤明细记录表（2017年1月至2017年8月），吴伟谋主张该证据是金辉公司在穗劳人仲案[2018]1351号案件中提交的，原件在金辉公司处，拟证实吴伟谋于2017年1月至8月期间的部分出车情况及吴伟谋每天工作时间大部分在10小时左右；2.穗劳人仲案[2018]1351号庭审笔录（其中该笔录第4页中对于工资标准，吴伟谋称由基本工资5300元/月+补贴300元/月构成，金辉公司称由基本工资1260元/月+出车数量（浮动）构成，在该笔录第5页中双方确认发放工资没有工资条，对于如何考勤，吴伟谋称没有考勤，听从队长安排，金辉公司提交的车辆运输出勤明细记录表证据中，是吴伟谋的签名，是出车的记录，没有出车时需要在办公场地等待安排，金辉公司称通过车辆运输出勤明细记录表考勤，没有出车时需要在办公场地等待安排，有安排的直接到办公点即可，所以工作时间不固定，不需要考勤；在该笔录第9页记载金辉公司提供的证据包括2017年1月至8月的车辆运输出勤明细记录表），拟证实车辆运输出勤明细记录表是由金辉公司在穗劳人仲案[2018]1351号案件仲裁阶段提交的证据，且金辉公司在该仲裁庭审中确认车辆运输出勤明细记录表没有全部当证据提交，只交了一部分；3.短信记录，拟证实金辉公司黄化经理2017年7月21日至2017年8月24日期间对吴伟谋每日的工作安排；4.通知（无原件），吴伟谋主张是金辉公司在微信群中所发的车辆运输出勤月结表，拟证实吴伟谋2017年7月的作业时间为287小时，存在加班的事实。金辉公司对上述证据质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性不确认，吴伟谋无法证明与金辉公司在穗劳人仲案[2018]1351号案件中提交的是一一对应的，且这些旧表均是吴伟谋单方书写，未经过金辉公司确认，亦存在多处记录时间人为错误，如2017年1月4日10小时，吴伟谋自己记录为11小时，2017年1月12日9小时10分钟吴伟谋记录为10小时，2017年4月13日10小时吴伟谋记录为10.5小时，另外，该证据也未经过杨天寿的书面确认，是吴伟谋自行书写，不值得采信；对证据2的真实性无异议，合法性及关联性由法庭认定，但金辉公司认为吴伟谋在该笔录中明确确认了不需要考勤，既然不需要考勤即没有固定工作时间；对证据3的真实性、合法性、关联性不确认，黄化是谁不清楚，手机号也是常规的手机号，同时对吴伟谋主张的每天有工作安排不确认，其中2017年7月27日、2017年8月21日、2017年8月23日均未有短信通知，并非吴伟谋所称均有工作安排；对证据4，无原件，真实性、合法性、关联性均不确认，该证据中提及了三个表格，除了车辆运输出勤明细记录表还有车队运输记录单及工地调货单，即同时要有三个表格提交统计并经过审核才能确认。吴伟谋为证实其工资收入情况，提供了其名下卡号为62×××36的银行账户2014年1月1日至2018年2月5日期间的交易明细清单，吴伟谋主张其中标注为工资的收入即为此期间吴伟谋取得的全部收入，显示2016年8月至2017年8月期间，吴伟谋工资收入共63361.55元（4906.5元+4906.5元+4906.5元+4906.5元+4906.5元+4906.5元+4549.89元+4598.39元+4695.39元+4695.39元+4792.39元+5479.12元+5111.98元），月均收入为4873.97元/月。金辉公司对该证据的真实性确认，对其他不予确认。2018年7月31日，吴伟谋作为申请人，以金辉公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：“被申请人支付2015年9月1日至2017年8月31日加班费138940元（包括延长工作时间加班费38083元，休息日加班费89703元；法定节假日加班费11154元）”。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月7日作出穗劳人仲案[2018]4817号《仲裁裁决书》，裁决：“驳回申请人仲裁请求。”吴伟谋不服该裁决书，遂提起本案诉讼，金辉公司未就该仲裁裁决提出诉讼。另查明，吴伟谋另于2018年3月7日，以金辉公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：“一、确认申请人与被申请人2010年4月8日至2018年2月8日期间存在劳动关系；二、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金83744元（5234元×8年×2倍）；三、被申请人支付2016年2月至2018年2月期间未安排年休假工资4812元（5234元÷21.75天/月×5天×2年×2倍）；四、被申请人支付拖欠2018年2月1日至8日工资1895元（过年福利500元+2018年2月份的8天未支付工资1395元）。”。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月16日作出穗劳人仲案[2018]1351号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申请人与被申请人2010年4月8日至2018年2月8日期间存在劳动关系；二、本裁决书生效之日起三个工作日内，被申请人一次性支付申请人2018年2月1日至2018年2月8日工资697.01元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”吴伟谋不服该裁决书，提起诉讼，金辉公司未就该仲裁裁决提出诉讼。2018年8月14日，一审法院作出（2018）粤0104民初20998号《民事判决书》，判令“一、吴伟谋与金辉公司于2010年4月8日至2018年2月8日期间存在劳动关系。二、金辉公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向吴伟谋支付违法解除劳动关系赔偿金80872.8元。三、金辉公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向吴伟谋支付2018年2月1日至2018年2月8日期间工资1395元。”判后，金辉公司不服该判决，向本院提起上诉。2018年11月16日，本院作出（2018）粤01民终19898号《民事判决书》，判令“驳回上诉，维持原判。”一审法院认为：关于吴伟谋在本案中的主张是否超过诉讼时效的问题。吴伟谋于2018年2月8日离职，其于2018年7月31日就本案加班费主张提起仲裁，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因此，吴伟谋在本案中的主张并未超过时效。对于是否存在加班事实，结合双方陈述及证据，可推定金辉公司以车辆运输出勤明细记录表记录吴伟谋的出车时间，现金辉公司不认可吴伟谋提交的车辆运输出勤明细记录表，但并未提交其司持有的车辆运输出勤明细记录表或其他如车队运输记录单、工地调货单等能证实吴伟谋工作量的记录，应由金辉公司承担举证不能的不利后果。因吴伟谋于2018年7月31日就本案加班费主张提起仲裁，结合《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”的规定，故对吴伟谋主张的2016年8月1日至2017年8月31日期间的加班时间予以认可，并据此得出此期间内吴伟谋工作日延长工作时间加班494小时（2小时/天×19天×13个月），休息日加班103天（95天+8天），节假日加班8天。对于加班工资的计算基数，双方在上述期间内未签订劳动合同，金辉公司亦未提交工资支付台账证实吴伟谋的工资构成，因此，酌情以吴伟谋上述期间的月平均收入计算其加班费基数，得出金辉公司应向吴伟谋支付其2016年8月1日至2017年8月31日期间工作日延长工作时间加班费20756.39元（4873.97元/月÷21.75天/月÷8小时/天×494小时×150%），以及此期间休息日加班费46162.66元（4873.97元/月÷21.75天/月×103天×200%）和法定节假日加班费5378.17元（4873.97元/月÷21.75天/月×8天×300%）。据此，一审法院于2019年9月5日作出如下判决：一、金辉公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向吴伟谋一次性支付2016年8月1日至2017年8月31日期间工作日延长工作时间加班费20756.39元。二、金辉公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向吴伟谋一次性支付2016年8月1日至2017年8月31日期间休息日加班费46162.66元。三、金辉公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向吴伟谋一次性支付2016年8月1日至2017年8月31日期间法定节假日加班费5378.17元。四、驳回吴伟谋的其他诉讼请求。本案受理费10元，由金辉公司负担。二审中，双方均无新证据提交。经查，车辆运输出勤明细记录表显示了出车的具体时刻、回场的具体时刻及作业工时，2017年2月的表格有审核人杨天寿的签名，且每月显示的日期均不完全。其中，1月显示记录从2日起至16日；2月显示记录从15日起至26日；3月显示记录从17日至24日；4月显示记录从12日起至21日、27日；5月显示记录从1日起至27日，但有三个表格，时间不连贯且有穿插；6月显示记录从1日起至21日；7月显示记录从13日起至31日；8月显示记录从21日至28日。另查，2017年7月的出勤明细记录表显示记录的总作业工时为176小时，出勤月结表则显示吴伟谋该月作业时间是287小时。吴伟谋主张出勤月结表是在公司工作微信群“金安顺车队群”中发布，并当庭出示了在微信群中显示的该文件的标题，但因该文件已被发布方删除无法打开。一审时，吴伟谋称公司头一天晚上发布任务，其第二天提车出发，司机根据公司的安排登记车辆运输出勤明细记录表，杨天寿有时签名有时不签，但均录入电脑，金辉公司主张的车辆运输记录单和工地调货单也是司机填写后由杨天寿录入电脑。金辉公司则称对吴伟谋出车是否有记录不清楚，但需要出车才通知吴伟谋，不出车可以在西朗宿舍休息。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是金辉公司是否应向吴伟谋支付加班工资。首先，关于吴伟谋的诉讼请求是否已过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”加班工资属于劳动报酬的范围，吴伟谋于2018年2月8日离职，于2018年7月31日提起本案仲裁，是在法定时效之内主张权利，因此吴伟谋主张本案加班工资并未超过仲裁时效。其次，关于金辉公司应否支付吴伟谋加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。吴伟谋主张存在加班工资，提交了车辆运输出勤明细记录表，已经完成了举证责任。金辉公司虽对该表不予确认，但根据其的陈述，其对司机的考勤需要该车辆运输出勤明细记录表、车辆运输记录单和工地调货单，但其并未提交上述材料证明吴伟谋的工作时间，因此一审法院予以采纳吴伟谋的主张符合证据规则，并无不当，本院予以确认。但对于加班工资的计算基数，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，因双方在2010年签订的劳动合同中约定吴伟谋的正常工作时间工资为2800元（1260+1260+280），《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”因此应当以吴伟谋的该正常工作时间工资作为计算基数，故金辉公司应向吴伟谋支付2016年8月1日至2017年8月31日期间工作日延长工作时间加班费11924元（2800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×494小时×150%），以及此期间休息日加班费26520元（2800元/月÷21.75天/月×103天×200%）和法定节假日加班费3090元（2800元/月÷21.75天/月×8天×300%）。一审法院计算有误，本院予以纠正。综上所述，金辉公司的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38715号民事判决第四项及案件受理费的决定。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38715号民事判决第一项为：广州金辉建设集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向吴伟谋一次性支付2016年8月1日至2017年8月31日期间工作日延长工作时间加班费11924元。三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38715号民事判决第二项为：广州金辉建设集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向吴伟谋一次性支付2016年8月1日至2017年8月31日期间休息日加班费26520元。四、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38715号民事判决第三项为：广州金辉建设集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向吴伟谋一次性支付2016年8月1日至2017年8月31日期间法定节假日加班费3090元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由广州金辉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十二月二十三日书记员  陈泽如郑燕玲