河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3508号上诉人（原审原告）：河南省顺丰速运有限公司开封分公司。统一社会信用代码：91410200773695705X。住所地：开封市西环路与东京大道交叉口利居佳苑1号楼01-02-03商铺。负责人：鲁亚松，经理。委托诉讼代理人：王雲正，男，汉族，1989年12月6日生，住河南省林州市。系公司员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：高文瑾，女，汉族，1994年2月7日生，住河南省三门峡市湖滨区。系公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：李学刚，男，汉族，1977年11月13日生，住河南省开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：王伟，河南源翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人河南省顺丰速运有限公司开封分公司（以下简称顺丰速运开封公司）因与被上诉人李学刚劳动争议一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人顺丰速运开封公司委托诉讼代理人王雲正、高文瑾，被上诉人李学刚及委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺丰速运开封公司上诉请求：1、改判顺丰速运开封公司无须支付李学刚解除劳动赔偿金236301.84元；2、李学刚未休年假工资应按照两倍计算为4044.10元；3、本案诉讼费用由李学刚承担。事实与理由：顺丰速运开封公司与李学刚之间不存在违法解除劳动关系的情形，无须支付违法解除劳动合同赔偿金、经济补偿金及相应工资。1、顺丰速运开封公司有权根据公司经营策略及李学刚工作表现对其岗位进行调整，调整后李学刚仍为经理，工作地点仍在河南省内，并未违反劳动合同约定内容，程序正当，公平有效。李学刚未到新岗位报到，连续旷工长达16天，严重违反了劳动法规定。一审认定解除劳动合同违法属认定事实错误，过度偏向劳动者，有失公允；2、李学刚2017年度应休假10天，已休假5天，其未休假工资应计算为两倍即4044.10元。李学刚辩称，顺丰速运开封公司组建时，李学刚即到公司工作，勤勤恳恳，表现积极，公司业绩逐年提升，在开封快递行业中处于领先地位。后公司领导要求李学刚主动离职，在双方未达成一致意见时顺丰速运开封公司即违法解除劳动关系，劳动仲裁裁决书及一审判决书均对此予以认定。请求驳回上诉，维持原判。顺丰速运开封公司向一审法院起诉请求：1、撤销开封市劳动人事争议仲裁委员会汴劳人仲案字（2018）第0553号仲裁裁决书；2、请求法院查明事实，不予支持李学刚仲裁请求；3、诉讼费用由顺丰速运开封公司承担。一审法院认定事实：李学刚于2005年7月15日通过招聘到河南省顺丰速运有限公司工作，后被派往顺丰速运开封公司处工作；2013年10月1日，李学刚与河南省顺丰速运有限公司（甲方）签订无固定期限劳动合同，合同第二条约定，乙方的工作岗位为营运管理类，乙方的工作地点为河南。甲方根据生产经营需要和乙方的能力表现，经与乙方协商一致，并签订补充协议，可以调整乙方的工作岗位。李学刚的工作岗位先是收派员，2012年任经理。2018年3月9日，李学刚与河南省顺丰速运有限公司、顺丰速运开封公司签订《劳动合同变更协议》，协议明确李学刚的劳动关系由原来的河南省顺丰速运有限公司转由顺丰速运开封公司，李学刚与河南省顺丰速运有限公司不再存在任何劳动关系，工龄累计。顺丰速运开封公司于2006年3月为李学刚办理缴纳了社会养老、生育、工伤保险；于2007年为李学刚办理缴纳了社会医疗保险；于2011年为李学刚办理缴纳了社会失业保险；2017年李学刚已经享受了5天带薪休假，剩余5天带薪年休假未休。2018年8月14日起，李学刚工作岗位被调整为储备干部。2018年8月31日，顺丰速运开封公司工作人员发邮件知会李学刚，因其无法胜任当前岗位，调离美景仁和经营分部负责人岗位，至区部待命，由于其至今未到地区经营管理部报到，要求其在2018年9月3日到郑州市报到。根据顺丰速运开封公司提交的微信聊天记录显示，截至2018年10月26日，其工作人员仍在就工作岗位调整问题与李学刚进行商谈，李学刚仍在原工作地点打卡上班。2018年11月2日，顺丰速运开封公司向李学刚发出解除劳动合同通知书，主要内容为：解除劳动合同通知书李学刚：你自2018年10月18日至今未上班，未办理有效请假手续，多次联系一直未到岗，现已连续旷工3天，触犯公司奖励与处罚规定，公司依法与你解除劳动合同。2018年11月2日为你的劳动合同解除之日。特此通知！顺丰开封分公司2018年11月2日。另查明，李学刚2017年10月至2018年9月的工资分别为：6239.69元、9708.64元、10562.07元、14391.41元、10300.63元、9339.41元、9597.94元、9105.18元、7630.12元、7389.81元、5276.13元、5482元，共计105023.03元，平均工资为8751.92元。还查明，李学刚因工资待遇、赔偿金等与河南省顺丰速运有限公司、顺丰速运开封公司发生争议，向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求河南省顺丰速运有限公司、顺丰速运开封公司给其补交2005年7月至2006年2月的社保金；支付其违法解除劳动合同赔偿金270000元、补偿金135000元、代通知金10000元；给其依法办理失业手续，如不能办理赔偿给其相应损失；支付其带薪休假工资10000元；支付欠发工资12000元。开封市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月2日作出汴劳人仲案字（2018）第0553号仲裁裁决书，主要内容为：一、本裁决书生效之日起十五日内，顺丰速运开封公司为李学刚办理缴纳2005年7月15日至2018年11月2日期间欠缴的社会养老、医疗、工伤、生育保险费（其中个人应缴纳部分由李学刚承担），具体数额以开封市社会保险经办机构核算数额为准；二、本裁决书生效之日起十五日内，顺丰速运开封公司赔偿李学刚不能足额享受失业保险待遇的损失，具体数额以开封市社会保险经办机构核算数额为准；三、本裁决生效之日起十五日内，顺丰速运开封公司支付李学刚下列款项：1、解除劳动合同赔偿金8795.92元×13.5个月×2倍，计236301.84元；2、2017年未休年假工资：8795.92元÷21.75天×6天×3倍，计7242.97元；四、申请人的其他请求，本委不予支持。顺丰速运开封公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案中，顺丰速运开封公司、李学刚签订有书面的劳动合同，且在劳动合同中明确约定“甲方根据生产经营需要和乙方的能力表现，经与乙方协商一致，并签订补充协议，可以调整乙方的工作岗位。”但根据查明的事实来看，截至2018年11月2日顺丰速运开封公司向李学刚发出解除劳动合同的通知时，双方并未就李学刚工作岗位的调整协商一致，更未签订补充协议。且顺丰速运开封公司提供的证据也不能证明李学刚在2018年10月17日之后连续旷工的事实，故其以此理由解除与李学刚的劳动合同，属于违法解除，应依法支付李学刚相应的经济补偿金等。对于李学刚要求顺丰速运开封公司补交2005年7月至2006年2月社保金的请求，该项请求不属于人民法院受理的劳动争议范围，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，李学刚可向社会保险费征收机构寻求解决。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。李学刚于2005年7月至2018年11月在顺丰速运开封公司处工作，其在2018年11月2日前十二个月的平均工资为8795.92元，故顺丰速运开封公司应支付李学刚违法解除劳动合同赔偿金8795.92元×13.5个月×2倍，计236301.84元；2017年未休年假工资：8795.92元÷21.75天×5天×3倍，计6066.15元。对于李学刚要求给其依法办理失业手续，如不能办理，应赔偿给其相应损失的仲裁要求，《河南省失业保险条例》第二十九条规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并于终止或者解除职工的劳动关系之日起七日内，将失业人员的名单、档案和终止或者解除劳动关系的证明、参加失业保险及缴费情况的证明等有关手续报送当地失业保险经办机构。第三十条规定，失业人员应当自用人单位终止或者解除劳动关系的证明送达之日（发生劳动争议的，可延长到仲裁或判决生效之日）起六十日内，到当地失业保险经办机构办理失业登记，申领失业证。根据上述规定来看，李学刚的失业手续办理并未超过法律规定的期限，其在本案判决生效后尚可办理，故对于该项请求，一审法院不予支持。对于李学刚要求顺丰速运开封公司支付补偿金、代通知金、欠发工资等的请求，因其提供的证据不能证明其主张，对该三项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《河南省失业保险条例》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南省顺丰速运有限公司开封分公司于本判决生效后五日内向李学刚支付违法解除劳动合同的补偿金236301.84元；二、河南省顺丰速运有限公司开封分公司于本判决生效后五日内向李学刚支付2017年未休年休假工资6066.15元；三、驳回河南省顺丰速运有限公司开封分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和罚息。案件受理费10元，由河南省顺丰速运有限公司开封分公司负担。本院二审期间，顺丰速运开封公司申请证人朱某、孙某出庭作证，证明2018年8月14日工作交接后李学刚未在开封分部履行任何职责。经质证，李学刚对工作交接有异议，认为两名证人与顺丰速运开封公司存在利害关系，一审时也未出庭，证言内容与事实不符，不能作为定案证据。经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是顺丰速运开封公司与李学刚解除劳动合同是否属于违法解除。本院认为，岗位调整属于用人单位的用人自主权范畴，李学刚虽与河南省顺丰速运有限公司签订无固定期限劳动合同约定，甲方根据生产经营需要和乙方的能力表现，经与乙方协商一致，并签订补充协议，可以调整乙方的工作岗位。但该约定限制了用人单位的用人自主权，与劳动法和劳动合同法相抵触。李学刚主张用人单位调整其工作岗位未经其同意，或未达成协商一致，之后因未到新岗位工作而解除劳动关系，属违法解除，本院不予采信。顺丰速运开封公司在多次与李学刚协商调整岗位未果的情况下，解除与李学刚的劳动合同的行为系合法合理行使企业用人自主权，不属于劳动合同法中用人单位违法解除劳动合同的情形。用人单位和劳动者皆有解除劳动合同的意思表示。一审法院认定事实清楚，但对事实的性质认定错误，本院予以纠正。顺丰速运开封公司解除与李学刚的劳动合同，依法应向李学刚支付经济补偿金。一审认定李学刚月平均工资及工作年限正确，本院予以确认。顺丰速运开封公司应向李学刚支付解除劳动合同经济补偿金为118744.92元（8795.92元×13.5个月）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年假天数，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。依据该规定，职工休假期间，用人单位已经按照正常月薪支付了100%的工资，在核算未休假工资时，需再另行支付200%的工资即可，故顺丰速运开封公司应向李学刚支付的未休假工资为4044.10元（8795.92元÷21.75天×5天×2倍）。对顺丰速运开封公司的该上诉理由，本院予以支持。综上所述，顺丰速运开封公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初720号民事判决；二、河南省顺丰速运有限公司开封分公司于本判决生效后五日内向李学刚支付解除劳动合同补偿金118744.92元；三、河南省顺丰速运有限公司开封分公司于本判决生效后五日内向李学刚支付2017年未休年休假工资4044.10元；四、驳回河南省顺丰速运有限公司开封分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由河南省顺丰速运有限公司开封分公司负担；二审案件受理费10元，由李学刚负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇一九年十二月三十一日法官助理李德作书记员曹路莹