四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川10民终983号上诉人（原审原告）：威远县泰利贸易有限公司，住所地四川省威远县。法定代表人：肖国柱，经理。委托诉讼代理人：代钢，男，1969年4月22日出生，汉族，住四川省威远县，该公司员工。委托诉讼代理人：陈端祥，北京京师（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省巨匠建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区。法定代表人：袁华水，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：威远县基建安装有限公司，住所地四川省威远县。法定代表人：李道云，执行董事兼总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈兴，四川易通律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄玉奇，四川易通律师事务所律师。上诉人威远县泰利贸易有限公司（以下简称泰利贸易公司）因与被上诉人四川省巨匠建筑劳务有限公司（以下简称巨匠劳务公司）、威远县基建安装有限公司（以下简称基建安装公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2018）川1024民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰利贸易公司的委托诉讼代理人代钢、陈端祥、被上诉人巨匠劳务公司和基建安装公司的共同委托诉讼代理人陈兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰利贸易公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.巨匠劳务公司向泰利贸易公司支付钢材款1825943.51元；2.巨匠劳务公司向泰利贸易公司支付钢材买卖加价款2539596.32元（计算至2018年9月30日止）；3.巨匠劳务公司支付逾期付款违约金325790.36元（计算至2018年12月10日止）；4.基建安装公司在其应付巨匠劳务公司工程款金额范围内承担连带清偿责任；5.一审、二审诉讼费、鉴定费由巨匠劳务公司负担。事实和理由：2015年6月10日，泰利贸易公司与巨匠劳务公司、基建安装公司签订《钢材购销合同》，三方建立了建筑用钢材买卖和担保合同关系。泰利贸易公司按约定履行了交付买卖标的物的义务，巨匠劳务公司按约定多次与泰利贸易公司进行对账结算，并履行了部分合同价款的支付义务。且买卖双方对该支付方式、支付金额均无异议。一审法院对双方已经履行完毕的行为予以否定和变更，是认定事实错误，应予以纠正。截止2017年7月31日，巨匠劳务公司尚欠泰利贸易公司钢材款为2971956.21元，其中，钢材基础价为1825943.51元，加价款1146012.7元，未付款对应的钢材数量为795.953吨，该未付吨位的钢材加价款按每天每吨5元计算。该事实有买卖双方签署的结算单为证。一审法院没有合法依据和理由变更双方已形成的结算合意。一审法院将合同约定的2016年5月30日之后的加价费每天每吨5元认定为双方对逾期付款的违约责任，从而适用有关规定减少违约金，系对双方合同条款的歪曲理解，该约定是对买卖价款和价格机制的约定，并非违约责任的约定，而合同中有专门的条款对违约责任进行约定。基建安装公司在原二审中以书面证明的形式再次认可了其担保行为，一审判决竟以约定不明和新的变更为由免除基建安装公司的担保责任，显失公正，也应予以纠正。巨匠劳务公司辩称，双方合同约定超过3个月为违约金，而泰利贸易公司提交的计算标准达到了月利率7%，明显过高，一审法院予以调整是符合合同约定和法律规定的。双方在合同履行中所作出的单据是对账单，不是结算单，且对账人员是没有权利代表公司进行结算的。对账单中也明确写明是以双方最终结算为准，对账单并不能作为结算依据；且对账单上高达7%的月息的结算是不符合法律规定的，若违约金过高，人民法院有权利进行调整。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。基建安装公司辩称，与巨匠劳务公司答辩意见一致。另，基建安装公司的约定不是担保，不应承担担保责任。泰利贸易公司向一审法院起诉请求：判决巨匠劳务公司、基建安装公司连带清偿泰利贸易公司钢材款3633263.07元。一审中，泰利贸易公司变更诉讼请求为：1.判决巨匠劳务公司向泰利贸易公司支付钢材款1825943.51元；2.判决巨匠劳务公司向泰利贸易公司支付钢材买卖加价款2539596.32元，此款计算至2018年9月30日，另需计算至实际付款日；3.判决巨匠劳务公司向泰利贸易公司支付逾期付款违约金325790.36元，此款计算至2018年9月30日，另需计算至实际付款日；4.判决基建安装公司在其应付巨匠劳务公司工程款金额范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年6月10日，以泰利贸易公司为供方（甲方）、巨匠劳务公司为需方（乙方）、基建安装公司为丙方，三方签订了《钢材购销合同》。合同主要约定，乙方向甲方购买钢材，供货时间为2015年6月至2016年5月止；结算方式及支付时间为甲方陆续（按工程进度）为乙方垫资供应，从货到乙方工地之日第3天起按每天每吨3.5元计算垫资加价款，垫资时间从供货之日起每三个月为一个结算周期，每个周期内所供钢材垫资总量不得超过1000吨（如确实需要增量，乙方须现金采购增量部分单价按合同约定价结算）。每个周期期满或垫资满1000吨后乙方应一次性支付该结算周期内甲方所垫全部货款及垫资加价款，2016年5月底前乙方应一次性付清甲方所有钢材款及垫资加价款等款项，若乙方中途任何结点没有按合同履行付款义务即产生违约，甲方有权停止供货并主张权利，并且乙方不得另外采购钢材；如甲方垫资数量达到1000吨或时间达到3个月（从第一批次货算起）中任何一个条件时，乙方未及时付款或未付完全部款项，余款改按每天每吨4.00元计算垫资加费用，甲方垫资时间不超出2016年5月30日，若超出2016年5月30日乙方还未付清余款，加价费改为每天每吨5.00元计算，所有垫资加价费按月结算并付款，甲方仅同意乙方延长付款时间至2016年6月30日；违约责任为若甲方不能按合同履约供货，则需承担由此对乙方造成的直接损失，若乙方违约，乙方应向甲方支付本合同未付货款总额每天千分之二点五的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应继续承担赔偿责任；担保为如果乙方不能履行到期支付全部款项义务时，由丙方自愿承担本合同的连带担保支付责任。合同还约定了其他事项。泰利贸易公司与巨匠劳务公司于2015年6月10日在合同上签名盖章确认。2015年6月19日，基建安装公司在合同上注明“同意以本合同乙方（蒲枭）在国际新城3#4#楼实际应收工程款回款做为对本合同甲方的付款担保。不做其他连带担保”，并加盖公章确认。合同签订后，泰利贸易公司按照合同约定于2015年6月2日至2015年8月17日期间向巨匠劳务公司供应了钢材525.955吨，2015年9月23日至2015年12月12日期间供应了钢材695.122吨，2016年1月3日至2016年3月23日期间供应了钢材330.504吨，泰利贸易公司共向巨匠劳务公司供应了钢材1551.581吨。经四川玖鼎会计师事务所有限公司于2019年3月20日出具的川鼎会所审鉴字（2019）02号《审计鉴定报告》载明，货款及运费（包括垫资期内的钢材资金占用加价款）总计3569813.05元。巨匠劳务公司向泰利贸易公司支付了货款364万元。2018年8月13日，泰利贸易公司和基建安装公司向四川省内江市中级人民法院出具《情况说明》，载明：“内江市中级人民法院：威远县‘雄飞国际新城3#4#楼工程’属威远雄飞至诚房地产开发建设，威远县基建安装有限公司承建，并由威远县基建安装有限公司交由蒲枭、蒲晓慧承担本工程实际施工。蒲晓慧负责本工程日常管理和对工程各方的资金结算等工作。2015年06月10日，四川省巨匠建筑劳务有限公司为主体，蒲晓慧为经办人与我公司（威远县泰利钢贸有限公司）签订‘雄飞国际新城3#4#楼工程’钢材购销合同，并由威远县基建安装有限公司签署担保，双方实际履行了钢材购销工作”，泰利贸易公司、基建安装公司在《情况说明》上盖章确认。2018年11月1日，巨匠劳务公司申请对尚欠货款金额进行审计鉴定。一审法院依法委托四川玖鼎会计师事务所有限公司对巨匠劳务公司的尚欠货款金额进行审计鉴定。四川玖鼎会计师事务所有限公司于2019年3月20日出具了川鼎会所审鉴字（2019）02号《审计鉴定报告》，鉴定结论为：截止2018年12月10日止，巨匠劳务公司应付泰利贸易公司违约金325790.36元。该违约金计算的基数为《结算单》中的货款及运费（货款包括垫资期内的钢材资金占用加价款）；计算的起止时间为每一笔欠款分别从供货之日起三个月后开始计算至鉴定之日止，按年利率24%计算。2019年7月29日，四川玖鼎会计师事务所有限公司根据一审法院对本案鉴定的要求（1、加价款从货到巨匠劳务公司工地之日第3日起，按3.5元／天·吨计算；计算时间为每3个月或所供钢材量为1000吨止；3个月后或所购钢材总量为1000吨后按违约金计算；2、货款按单价＋加价款＋运费组成；3、违约金以所欠货款为基数，从供货之日3个月后起至2019年7月31日止，按年利率7.8%计算），出具了《关于对川鼎会所审鉴字（2019）02号“审计鉴定报告”的补充报告》，鉴定结论为截止2019年7月31日止，巨匠劳务公司应付泰利贸易公司货款、运费、加价款计4043098.56元、违约金135673.02元，巨匠劳务公司向泰利贸易公司支付了工程款364万元。巨匠劳务公司支付鉴定费8万元。一审法院认为：泰利贸易公司与巨匠劳务公司、基建安装公司签订的《钢材购销合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。泰利贸易公司按照合同约定向巨匠劳务公司供应了钢材，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款……”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款……”之规定，泰利贸易公司要求巨匠劳务公司支付货款的理由成立，一审法院予以支持。在约定付款期限内钢材加价款应当作为价款进行计算，截止2019年7月31日，泰利贸易公司向巨匠劳务公司供应的钢材货款为4043098.51元，巨匠劳务公司向泰利贸易公司支付了货款364万元，故巨匠劳务公司还应向泰利贸易公司支付货款403098.51元。巨匠劳务公司未按合同约定支付货款，按照泰利贸易公司与巨匠劳务公司约定的“如甲方垫资数量达到1000吨或时间达到3个月（从第一批次货算起）中任何一个条件时，乙方未及时付款或未付完全部款项，余款改按每天每吨4.00元计算垫资加费用，甲方垫资时间不超出2016年5月30日，若超出2016年5月30日乙方还未付清余款，加价费改为每天每吨5.00元计算，所有垫资加价费按月结算并付款，甲方仅同意乙方延长付款时间至2016年6月30日”的约定，该约定应认定为双方对逾期付款约定的违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，泰利贸易公司要求巨匠劳务公司支付违约金的理由成立，一审法院予以支持。巨匠劳务公司辩称违约金过高，要求予以调整，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，巨匠劳务公司的辩称理由成立，一审法院予以采信。结合本案案情和《审计鉴定报告》，巨匠劳务公司截止2019年7月31日的违约金为135673.02元，故巨匠劳务公司应向泰利贸易公司支付截止2019年7月31日的违约金为135673.02元，从2019年8月1日起的违约金应已尚欠货款为基数，按年利率7.8%计算。泰利贸易公司要求基建安装公司承担连带清偿责任，基建安装公司在合同上注明“同意以本合同乙方（蒲枭）在国际新城3#4#楼实际应收工程款回款做为对本合同甲方的付款担保。不做其他连带担保”内容改变了主合同约定的连带责任保证内容，属于新的要约，其后向四川省内江市中级人民法院出具的《情况说明》，只是就注明内容及签字盖章的真实性进行确认，尚不足以证明就连带责任保证的要约承诺一致。依照《中华人民共和国合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”、第二十五条“承诺生效时合同成立”之规定，泰利贸易公司与基建安装公司之间的保证合同尚未成立，故泰利贸易公司要求基建安装公司承担保证责任的理由不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第三十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、巨匠劳务公司于本判决生效之日起十日内向泰利贸易公司支付货款403098.51元及违约金，截止2019年7月31日的违约金为135673.02元，从2019年8月1日起至付清之日止的违约金按年利率7.8%计算；二、驳回泰利贸易公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36666元、鉴定费80000元,共计116666元，由泰利贸易公司负担99829元,巨匠劳务公司负担16837元。二审中，泰利贸易公司提交了一组新证据：2017年5月10日巨匠劳务公司出具的钢筋结算书。拟证明，巨匠劳务公司对钢材供应时间、供应过程、双方结算过程等事实作出了确认，确认了钢材款的总数量、垫资款数量、总付金额以及已付多少的事实。巨匠劳务公司和基建安装公司质证为：该结算书不是巨匠劳务公司出具的，真实性无法确认，其内容和计算方式是基于合同中所约定的超高垫资费所确认的金额，违约金也过高，应予以调整，并对其合法性有异议。本院经审查认为，该钢筋结算书在泰利贸易公司提起本案诉讼之前已经产生，泰利贸易公司在本案原一审、二审及发回重审中均未提交该证据，而是在一审其主要诉求未得到支持才提交该组证据，其行为有违诚实信用原则，且该钢筋结算书载明的钢材数量、已付款、应付款与审计机构的审计结果不一致，应付余款甚至与泰利贸易公司的诉讼请求也存在较大差距，因此该组证据的内容本身也不能客观反映双方款项往来的真实情况，本院不予采信。巨匠劳务公司、基建安装公司未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决对案涉钢材款、钢材买卖加价款及逾期付款违约金的计算是否正确，即上诉人泰利贸易公司上诉请求的钢材款、钢材买卖加价款及逾期付款违约金是否应得到支持；2.基建安装公司是否应在巨匠劳务公司应领取的工程款金额范围内承担连带清偿责任。本案中，泰利公司与巨匠公司在购销合同第二条中对垫资期限与加价款进行了约定，该条第五项中规定了泰利贸易公司的供货为垫资供应，垫资时间从供货之日起三个月为一个结算周期，从货到工地之日第三天起每天每吨按3.5元计算垫资加价款，且每个周期内垫资钢材总量不超过1000吨，每个周期期满或垫资满1000吨后巨匠劳务公司应一次性支付该周期内泰利贸易公司所有钢材货款及垫资加价款。本院认为，据此可以确定泰利贸易公司与巨匠劳务公司约定的垫资期为从供货之日起三个月或垫资钢材总量达到1000吨，垫资期内的加价款应认定为钢材货款，因此一审对垫资期及钢材货款的认定是正确的。在购销合同第二条第五项、第六项还有未按时付款按4元或5元计算加价费的约定，本院认为此是为了防止买方无限制拖欠货款而约定，其性质与本案中双方在购销合同中第九条约定的违约金性质相同，但其约定的违约金过高，据此，一审根据巨匠劳务公司的请求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，结合本案合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素综合确定本案违约金按年利率7.8%计算并无不当。泰利贸易公司请求基建安装公司在巨匠劳务公司应付钢材款范围内承担连带清偿责任。本案中，基建安装公司负责人在购销合同中尾部特别手书注明“同意以本合同乙方（蒲枭）在国际新城3#4#楼实际应收工程款回款做为对本合同甲方的付款担保。不做其他连带担保”，并在手书内容处进行签章确认，该手书内容改变了主合同约定的连带责任保证内容。因此，对基建安装公司的义务确定应以其负责人在购销合同中手书内容为准。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。然而，观察基建安装公司在购销合同中的陈述，其公司是以巨匠劳务公司（蒲枭）的应收工程款作为付款担保，而不作其他担保。即基建安装公司本意并不是要以自己的财产对巨匠劳务公司向泰利贸易公司的购货承担担保责任，其真实意思应是监督巨匠劳务公司向泰利贸易公司付款；故基建安装公司在本案中不是保证人，因此不应承担连带清偿责任，此后基建安装公司向本院出具的《情况说明》，只是就注明内容及签字盖章的真实性进行确认，亦不能因此认定其认可承担连带保证责任。因此，泰利贸易公司要求基建安装公司在巨匠劳务公司应付钢材款范围内承担连带清偿责任的上诉请求也不能成立。综上所述，上诉人泰利贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36666元，由上诉人威远县泰利贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余发会审 判 员 何中明审 判 员 夏 飞二〇一九年十二月二十六日法官助理 夏 源书 记 员 张 怡