广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18989号上诉人（原审被告）：焦岩，男，1966年5月20日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：屈会芝，山东明湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市富腾建材科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：林源，总经理。委托诉讼代理人：郑灵丽，广东同福律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗智仁，广东同福律师事务所律师。原审被告：济南佳羽博信装饰有限公司，住所地山东省济南市高新区。法定代表人：焦富刚，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘纯清，山东明湖律师事务所律师。原审被告：山东呦呦洋行商业管理有限公司，住所地山东省济南市历下区。法定代表人：郑某。原审被告：山东呦呦洋行网络科技有限公司，住所地山东省济南市市中区。法定代表人：李运清。上诉人焦岩因与被上诉人广州市富腾建材科技有限公司（以下简称富腾公司）原审原告济南佳羽博信装饰有限公司（以下简称佳羽博信公司）、山东呦呦洋行商业管理有限公司（以下简称呦呦洋行管理公司）、山东呦呦洋行网络科技有限公司（以下简称呦呦洋行网络公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦岩上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费及其他费用由富腾公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定焦岩与富腾公司订立弧形铝方通买卖协议并实际履行，是错误的。本案实际情况如下：2016年8月6日，焦岩与呦呦洋行管理公司签订《装饰工程施工合同》，约定由焦岩承包呦呦洋行管理公司除二楼红酒区外的装饰装修工程（二楼红酒区因装修方案未定，承包方式及工程款暂未进行约定），承包方式为包工包料内容等（详见《装饰工程施工合同》）。后期在二楼红酒区的装修方案确定时，经焦岩推荐，呦呦洋行管理公司安排其员工崔某于2016年8月16日前往富腾公司处亲自考察，对材料、价格、定金支付、送货时间进行了确定，决定采用富腾公司的装修材料。虽承包方式暂未确定，但因工期比较紧张，为避免影响工期，呦呦洋行管理公司提出由焦岩先支付定金10万元。为了感谢焦岩介绍业务，富腾公司表示自愿向焦岩支付中介费5万元，故焦岩只需支付5万元定金即可；2016年8月18日，焦岩实际向富腾公司支付定金5万元。2016年9月21日，呦呦洋行管理公司向富腾公司支付了10万元进度款。由于富腾公司延期送货严重影响了呦呦洋行管理公司的装修进度，给呦呦洋行管理公司造成严重损失，经富腾公司、呦呦洋行管理公司、焦岩三方协商由富腾公司对呦呦洋行管理公司的损失进行赔偿。2016年11月14日，呦呦洋行管理公司最终研究决定二楼红酒区的承包方式为包清工，双方于当日签订《装饰工程施工合同补充协议》约定红酒区铝方通吊项材料由呦呦洋行管理公司负责购买，焦岩负责施工安装及验货等一些协助性工作；焦岩已经支付的10万元定金及安装费用全部按照《装饰工程施工合同》汇入总结算等（详见《装饰工程施工合同补充协议》）。《装饰工程施工合同补充协议》签订后，呦呦洋行管理公司将协议约定向富腾公司明确告知，并要求富腾公司安排送货，由呦呦洋行管理公司负责材料采购及款项支付。2016年12月25日，富腾公司按照呦呦洋行管理公司要求送货、验货后，直接向呦呦洋行管理公司出具请款函一份，要求呦呦洋行管理公司支付剩余材料款212457.75元、三次送货运费5800元、21400元、22800元，后经他们双方协商，仅支付剩余材料款即可（详见《请款函》）；当日，呦呦洋行管理公司的法人股东即呦呦洋行网络公司向富腾公司出具了212457.75元的转账支票。后因转账支票支付发生问题，导致本案发生，富腾公司一审中为隐瞒案件事实，故意在一审中未提交请款函，导致一审法院认定事实错误。综上，根据《装饰工程施工合同》《装饰工程施工合同补充协议》、请款函以及呦呦洋行管理公司支付工程进度款、剩余材料款的事实，足以证明买卖关系的主体是富腾公司与呦呦洋行管理公司，相关的权利义务也应由富腾公司与呦呦洋行管理公司享有和承担。二、一审判决证据不足。根据富腾公司一审中提交的证据来看，不能充分证明是焦岩与富腾公司签订买卖协议并实际履行。首先，富腾公司一审中提交的《精品天花幕墙合同文件》是富腾公司单方提供，无任何签字或盖章，真实性不能确定；农业银行电子回单、个人明细对账单，只能证明焦岩于2016年9月18日支付了定金5万元，在存在代为支付的可能下，一审法院能够认定呦呦洋行管理公司支付进度款和剩余材料款属于代为支付却直接认定焦岩支付定金的行为属于个人支付，没有任何依据；李某与焦岩、林某、郑某的聊天记录，张某与焦岩的聊天记录、邮件往来都属于电子数据，存在伪造的可能性，在相关当事人未出庭质证认可的前提下，法院直接认定证据的真实性并据以认定案件事实是错误的。其次，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《规定》”）第六十四条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案焦岩在一审中，因未收到应诉通知书等未能参加庭审进行质证；呦呦洋行管理公司、呦呦洋行网络公司因故也未能出庭。一审法院在三名被告未能出庭质证，而只有一名与案件事实无关的被告出庭的情况下，更应该谨慎认定证据；但是一审法院并未对证据进行审核、判断并公开判断的理由和结果，而是直接予以认可并据以认定事实，作出判决，明显违背法律规定。三、一审法院严重违反法定程序。1.一审法院送达程序违法。首先，一审法院向焦岩送达法律文书不符合公告送达的条件。一审法院为向佳羽博信公司送达文书材料，曾根据富腾公司提供的信息，与焦岩取得联系，焦岩称与佳羽博信公司无关，未代收材料。因此，一审法院及富腾公司对焦岩的联系方式是清楚的，焦岩也一直没有变更过。一审审理过程中，法院追加焦岩为被告之一后，既未给焦岩打电话联系，也未通过法律规定的邮寄、留置等方式送达，不符合公告送达的条件。其次，一审法院未依法在人民法院报刊登公告送达法律文书的信息，导致焦岩没有收到应诉通知书、开庭通知书、判决书等文书。焦岩偶然从佳羽博信公司熟人处得知自己涉诉并被判决承担责任，想方设法与法官取得联系后，方知案件情况，法官告知己在广州日报大洋网公告送达判决内容。根据2005年1月21日最高人民法院发布的关于进一步规范法院公告发布工作的通知，强调执行法院公告一律由《人民法院报》刊登的规定，并确保公告见报后第一时间即可通过《人民法院报》、《人民法院报》电子版和中国法院网进行查询。但是一审法院没有在人民法院报上进行公告送达，导致焦岩未能收到应诉通知书及开庭通知书，未能及时向法院提交《装饰工程施工合同》、《补充协议》、请款函并依法进行答辩，导致一审法院认定事实错误，严重侵害了焦岩的合法权益。再次，上述一审法院送达方式已违背了最高人民法院的规定，另外也无法产生任何送达作用。公告的目的在于让下落不明的当事人看到或有可能看到公告信息，广州日报大洋网属于广州的区域性网络，焦岩属于山东居民，平时想不到更不会接触到广州日报大洋网，从而不能得知公告信息；如此跨区域案件，一审法院即便不在人民法院报上进行公告送达，也应在全国性报纸、网站上进行公告，仅在广州日报大洋网上进行公告，应视为一审法院未对相关法律文书进行送达。2.一审法院以“笔误”裁定书增加判决内容违法。《民事诉讼法》第154条规定“裁定适用于下列范围：…（七）补正判决书中的笔误”。《最高人民法院关于适用的解释》第245条规定“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误”。上述规定中的笔误，应为不影响当事人实体权利的瑕疵；而本案中，一审法院“笔误”裁定书增加了一项判决内容，属于增加当事人的权利义务，实际上是对一审判决结果的重新宣判，应当视为一审判决错误，根本不能使用“笔误”裁定补充判决内容。因此，一审法院以“笔误”裁定书增加判决内容是错误的。富腾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序正当合法。焦岩的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法应当驳回。一、合同主体的确认，需要从合同洽谈磋商、履行的整个过程作综合判断，结合本案相关事实与相关证据，足以证明焦岩为案涉买卖合同的买方，一审判决事实认定正确。1.富腾公司提交的微信聊天记录显示，案涉的货物价格、图纸、色号、空间设计、付款方式、发货流程等交易事宜均由焦岩与富腾公司磋商确定，且富腾公司根据焦岩的要求，将合同及加工图发送至焦岩微信、电子邮箱进行确认。2016年8月16日，富腾公司在写合同时，特别就买方的公司名称、地址询问焦岩，焦岩当时提供了佳羽博信公司的名称、地址。既然佳羽博信公司现在不认可焦岩有代理权，根据《合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”之规定，相应的后果应当由焦岩承担。2.2016年8月18日，富腾公司通过微信将合同发送给焦岩，焦岩未提出异议，而是表示“给你打5万吧”，向富腾公司支付定金5万元，并承诺“最后会全款提货”。焦岩称由于呦呦洋行管理公司为了加快施工进度，故由焦岩代为支付定金。但如果呦呦洋行管理公司是买方，如果急于使用材料施工，完全可以自行付款，不可能连5万元都支付不起，由焦岩代为付款是解释不通的。况且焦岩在付款时也没表示是代呦呦洋行管理公司支付。3.焦岩自认在2016年8月6日与呦呦洋行管理公司签订《装饰工程施工合同》，约定焦岩以“包工包料”的方式承包工程。这意味着工程所需的装修材料均由焦岩进行采购，恰好表明焦岩有购买案涉货物的动机，这也就说明了为什么焦岩不是工程业主却向富腾公司购买案涉货物。虽然焦岩辩称是呦呦洋行管理公司“决定采用”案涉货物，但呦呦洋行管理公司作为工程的所有人以及使用人，自然有权对施工方准备采购的材料进行考察并决定是否采用，这也符合建筑工程施工的常理。结合2016年11月24日被上诉人在微信表示货物要由自己验收、清点、“有问题一切责任都是我的”的内容，印证了焦岩作为施工承包人负责购买材料的事实。4.2016年11月12日，佳羽博信公司作为甲方、富腾公司作为乙方、呦呦洋行管理公司作为丙方共同签订《补充协议》，明确是作为编号FUTE11B-0160828合同（也就是案涉买卖合同）的补充约定，约定乙方让利12万元赔偿丙方损失，其他条款按原合同履行。需要特别注意的是，《补充协议》中没有佳羽博信公司盖章，而是由焦岩代为签字，而且焦岩在《上诉状》自认是《补充协议》的当事人。结合案涉合同中记载“甲方”为买方、“乙方”为卖方这一事实，足以说明案涉买卖合同的甲方（买方），实际上就是焦岩。呦呦洋行管理公司作为工程业主，以交货延迟影响施工进度等借口为由要求赔偿。焦岩作为承包方，必须配合呦呦洋行管理公司才有可能确保施工合同得以顺利履行，所以亦向富腾公司提出让利。在此情况下，三方签订了上述《补充协议》。该事实进一步佐证了焦岩是作为工程承包人而购买建材，是真正的买方。5.合同具有相对性，即使焦岩与呦呦洋行管理公司签订《装饰工程施工合同》及《装饰工程施工合同补充协议》，但富腾公司既不是这两份合同的当事人，也不了解这两份合同的情况，至于是否有效、履行情况，更与富腾公司无关。因此，即使焦岩与呦呦洋行管理公司签订《装饰工程施工合同补充协议》约定最终承包方式为“包清工”，也不能证明货物非焦岩购买。富腾公司与焦岩在2016年8月已经开始磋商合同事宜，富腾公司在2016年10月将货物送至案涉工程，因焦岩拒绝付款提货而未能立即交付，在2016年11月12日三方签订《补充协议》。而《装饰工程施工合同补充协议》是2016年11月14日签订的，从时间先后来看，不排除是焦岩逃避债务的手段，不应予采信；况且富腾公司既不了解也不认可该文件的内容，焦岩与呦呦洋行管理公司之间如何约定责任，与富腾公司无关，焦岩仍应当向富腾公司承担身为买方的责任。6.富腾公司作为货物卖方，最关注的是收回货款，至于实际付款人是谁并非富腾公司所关心的。在焦岩拖欠货款的情况下，既然焦岩和呦呦洋行管理公司表示只要富腾公司向呦呦洋行管理公司出具请款函就能收到货款，那么换作任何一个企业都会同意这样做。更何况呦呦洋行管理公司作为工程业主，为了避免施工方拖欠材料款影响工期，绕过施工方直接向富腾公司支付材料款，然后从应付的工程款中扣除材料费，这在工程施工中也很常见。所以，虽然呦呦洋行管理公司向富腾公司支付了10万元、富腾公司向呦呦洋行管理公司出具请款函以及接收了呦呦洋行关联公司出具的支票，但不能因此否定焦岩是案涉合同的买方。7.虽然案涉《精品天花幕墙合同文件》未经焦岩签字，但依法应认定合同关系成立。首先，微信及短信记录显示，富腾公司已将案涉合同发给焦岩，焦岩收到合同并支付了定金。其次，根据供货单、现场照片等证据显示，富腾公司已按照约定履行供货义务，焦岩已查验接收货物，焦岩在上诉状也未否认富腾公司交货之事实。因此，根据《合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，应当认定案涉合同关系成立，合法有效。二、一审判决证据充分，证据质证程序符合法律规定。一审法院对相关证据的审核客观、准确，焦岩因缺席出庭未能参与质证，应由其自行承担后果。根据《民事诉讼法》第一百四十四条“焦岩在一审中经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法缺席判决”之规定，焦岩怠于行使诉讼权利，应视为放弃对一审证据的质证。焦岩对一审判决证据真实性提出的质疑无事实依据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”之规定，焦岩并未提交有关证据进行反驳，而富腾公司所提交的微信沟通记录截图、现场照片等证据具有合法性、客观性、关联性且能够形成完整证据链，一审法院依照法定程序，对富腾公司提交的证据做了全面、客观的审核，采信上述证据符合法律规定。三、一审判决审判、送达等程序合法，焦岩上诉理由缺乏法律依据。1.一审法院公告送达文书的方式符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。”本案中，一审法院根据焦岩的个人身份证住址、公司住所地分别邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，并且在邮寄送达未果后，通过在具备公告资质的广州日报大洋网刊登公告，公告期届满后视为送达，符合法定程序。2.一审法院以“笔误裁定书”补充判决内容符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条：“法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误”之规定，结合本案一审判决，笔误裁定中的补充上诉人承担运输费用的内容，属于上述规定中“诉讼费用漏写”的情形，因为一审判决的说理部分已明确、充分阐明了焦岩需要承担运输费用的事实理由和法理依据。因此，一审判决中必然包含焦岩承担运输费用的判决内容，笔误裁定书并没有“增加”判决内容，更没有“加重”焦岩一审判决以外的任何责任义务。佳羽博信公司述称，同意一审判决关于焦岩的行为不构成职务代理的认定，同意一审判决。关于焦岩与呦呦洋行管理公司之间的往来关系佳羽博信公司不清楚。呦呦洋行管理公司、呦呦洋行网络公司均未到庭作出陈述。富腾公司向一审法院起诉请求：1.判令焦岩、佳羽博信公司、呦呦洋行管理公司、呦呦洋行网络公司共同向富腾公司清偿剩余货款人民币212457.75元及赔偿自2016年11月25日起至实际付清之日止的利息损失（利息损失以剩余货款212457.75元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂计至2018年1月31日共计12110.09元）；2.判令焦岩、佳羽博信公司、呦呦洋行管理公司、呦呦洋行网络公司共同承担富腾公司支出的运输费用人民币13000元及仓储费用人民币5810元，合计人民币18810元；3.判令焦岩、佳羽博信公司、呦呦洋行管理公司、呦呦洋行网络公司共同承担富腾公司支出的差旅费用人民币7082.5元及律师费用人民币28000元，合计人民币35082.5元；4.判令本案诉讼费由焦岩、佳羽博信公司、呦呦洋行管理公司、呦呦洋行网络公司共同承担。一审法院认定事实：甲方空白、乙方为富腾公司的销售合同载明，由乙方生产的弧形铝方通用于南楼工程建设，合同总金额暂定379500元，最终结算价格以实际发生数量为准，单价在儿胡同执行期间不做调整。根据工程需要，实际供货产品数量需要增减，则经双方协商确认。付款方式与期限为合同生效后，甲方预付货款部分金额作为定金，即人民币50000元，产品完成到百分之五十再结算100000元货款，结算完全部货款后发货。乙方收到甲方支付定金后确认清单生产，乙方在签订合同后没有收到甲方支付的30%定金，双方协商沟通否则造成生产工期延误由甲方承担相应的责任。乙方应全力保证合同货品符合双方商定的供货时间要求及规格、数量，交货期为乙方收到预付款及甲方确认生产图纸无误后20个工作日发货。合同签订后，乙方按工期生产完货品后，甲方超过7天不提货，甲方需要与乙方协商，否则造成损失由甲方负责。运输方式为由乙方安排车辆，费用由甲方承担。富腾公司加盖公章。甲方处未有签名或盖章。合同产品采购清单附件表载明，产品名称为弧形方通，需方规格为按图纸，表面处理为木纹色，成品厚度为2.0，采购数量为1650平方米，报价为230元/平方米，金额为379500元，价格不含税金。2016年8月18日，焦岩通过其银行账户向张某的银行账户转账支付50000元。2016年8月28日，顾某通过其银行账户向张某的银行账户转账支付50000元，备注南楼定金。李某（微信号×××）与焦岩（微信号×××）的微信聊天记录显示，2016年11月10日，焦岩通过李某的好友验证请求后，李某询问焦岩的地址，焦岩回复：“去现场吗？济南市泺源大街*号中银大厦。”李某称正在去的路上。11月11日，李某询问约好时间了没，焦岩回复：“你下午直接过去找他，我这边有点事情，投标的事，你们打算让他们多少钱，郑总电话186××××3737。”11月12日，李某向焦岩发送UU洋行工程合同的PDF文件，焦岩回复收到。11月24李某发送：“白色的弧形方通你装好了没。可能要晚一点才到，你要安排好人员。焦岩回复：明天晚上吗？李某回复：今天晚上。焦岩回复：啊！大约几点啊。李某回复：郑总要求的，九点以后，应该是十点。焦岩回复：我还没安排人呢。不说明天吗？李某回复：没说明天啊。焦岩回复：那得明天卸车了。李某回复：你想怎么安排。焦岩回复：不知确切时间到。多大的车啊？能进去吗？李某回复：4.2米车，3辆。时间确定了。九点半左右。焦岩回复：好。李某发送：在哪里下货的验货的。今晚能不能卸车？焦岩回复：老郑刚给我通了电话。让我验货仔细查收。清点，有问题一切责任都是我的。李某回复：好的。11月25日，李某发送：焦总你好，你电话关机了。木纹色的总计数量是603件，白色的是145件，总合计748件。你统计一下。焦岩回复：刚充了电。刚才没电了。让你们打爆了。李某回复：你搞错了，总数量才是748件，包括之前那一批白色的。你通知你的人员点数签字。焦岩回复：好的。李某回复：还有就是你向郑总报了多少方数，运费报了多少？我现在向他要钱。焦岩回复：运费上次是5800。李某回复：第一次白色板对吗？你列好总货款给我吧，马上4点了，财务要下班了。我这边有两个运费。并发送了收据图片一张。郑总让你打电话给他，对编号可以抽查，但不能全部拆掉。焦岩回复：数量不对，怕弄错了。李某回复：那也不成，拆了包装就刮伤刮花了，谁负责。现在马上5点了，今天收不到货款，估计我们的努力又白费了。搞那么多条条框框，我们厂家就这样被你们玩，真有意思。2016年12月2日，李某发送退票通知的图片，焦岩回复：赶紧和老郑联系啊。李某回复：我们公司法务部认为客户故意开的空头支票，提要求走法律程序了。我这边想跟UU洋行和贵公司再沟通一次，银行已经提供了退票理由书并银行盖章了，现我司要求贵公司催促付款。焦岩回复：咱双方都催他，他怎么解释的。李某回复：他说当时开支票的财务人员请事假不在，具体情况不清楚。要不我寄支票回去给他财务核对，再重新汇款或支票，我们法务部认为他有冬季，明天我们公司的法务总顾问回来给我指示我再作下一步。到时候通知你。焦岩回复好的。12月22日，李某发送：我们公司已经走法律程序维护合法权益了，不久将传票给贵公司了。焦岩回复：你给我们干嘛，支票是他们给你的，那我们就直接告他们。富腾公司还提供了李某与焦岩（手机号码139××××1387、152××××8777）以及郑某（手机号码186××××3737）的短信聊天记录拟证明双方交易及拖欠货款的事实。其中2016年11月24日，李某向郑某发送：郑总你好，应你的要求今晚送货过来了，三辆货车已经抵达UU洋行大门口，满载的弧形铝方通正等待卸货，我们公司派了一个年轻的小伙子随车过来监控。卸车清点完货物允许搬上楼，按约定天亮后财务上班了必须把这批货款马上转到我公司。我们通话时已经录音，我们三方也按手印签字了，请大家互相体谅，期待日后有更的合作。打扰了。并发送收款账号图片。郑某回复：我在苏州正在开会，可以发短信。李某发送：郑总您好，数量全部清点完了，请您安排付款吧。谢谢。郑某回复：要由焦总确认。李某回复：焦总已经确认了的，你问一下他。郑某回复：让焦总联系我。富腾公司还提供了其工作人员张某（微信号×××）与焦岩（微信号×××）的微信聊天记录显示，2016年8月10日至16日期间双方沟通价格、工程量、颜色、物流、样品、设计效果图等事宜，2016年8月16日，张某发送：焦总，提供一下您公司的名称和地址，这边写进合同。焦岩回复：济南佳羽博信装饰有限公司，济南市高新区环保科技园C南楼*室。张某发送：我这边先发电子版您看一下吗？焦岩回复：好。你的详细信息。我转发给他。张某回复：张某158××××9629，广州富腾建材科技有限公司，广州市番禺区石楼镇官桥村庙仔口工业区之三（清华科技园对面）。他的资料呢？焦岩回复：他姓崔，崔总。他问你的话你就说我们和焦总经常合作。我公司是济南佳羽博信装饰有限公司焦岩，139××××1387。张某回复：嗯，了解。2016年8月10日，张某给焦岩发送UU洋行合同的电子文档。8月17日，焦岩给张某发送图纸的电子文档，并称有两个部分，一个是红酒区，一个是白色的促销区都在二楼。8月18日，张某发送：焦总，合同您看过没有呢？并再次发送了合同的图片。焦岩回复：给你打五万吧。网银只能转这些。最后全款提货，放心好了。张某回复：好的。9月22日，焦岩询问：货发了吗？张某回复：运费到付的哦，5300元。焦岩回复：这么贵吗？是专车吗？张某回复：对，是专车。并于9月24日向焦岩发送了物流单照片，并称发了空运。05XXXX75货运电话。焦岩回复：好的。10月10日，张某发送：发专车8000元，今天下午走后天上午到。富腾公司提供了其工作人员向焦岩的电子邮箱（675×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、224×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送合同及确认加工图的邮件截图拟证明交易及拖欠货款未付的事实。富腾公司提供了货物托运单拟证明富腾公司依约按期向焦岩交付了全部货物及支出的运输费用。其中NO.0000491托运单显示，运费为8000元；NO0000550托运单显示，运费为5000元。富腾公司提供了仓库租赁合同拟证明富腾公司自行租赁仓库存放货物及支出的仓储费用。该仓库租赁合同载明，林某作为承租方（乙方）与李荣华作为出租方（甲方），约定保管存放货物为弧形木纹铝单板，保管书为596件另伍把四方管。凭乙方手机信息放货，装车前乙方请付租金。2016年11月12日，双方签订《补充协议》一份，载明：“济南佳羽博信装饰有限公司（甲方）与广州市富腾建材科技有限公司（乙方）签署的《合同》（合同编号FUTE11B-0160828）经双方友好协商补充协议如下：一、乙方同意就弧形铝方通材料款让利壹拾贰万元人民币（注：用于支付山东呦呦洋行商业管理有限公司的损失费）。二、其余条款不变，按原《合同》约定履行。三、双方不再追究对方的责任。”焦岩在甲方济南佳羽博信装饰有限公司处签名，富腾公司出具授权委托书委托李某在乙方广州市富腾建材科技有限公司处签名，郑某在见证方山东呦呦洋行商业管理有限公司处签名。2016年11月25日，山东呦呦洋行网络科技有限公司出具03125330转账支票一张，载明收款人为广州市富腾建材科技有限公司，金额为212457.75元。2016年12月2日，中国农业银行出具退票理由书，载明票据号码为000003125330的支票退票理由为：约定使用支付密码的，支付密码未填写或错误。2016年12月10日，富腾公司委托广东同福律师事务所向佳羽博信公司位于济南市高新区环保科技园C南楼*室的地址发送律师函，EMS快递单号为1053497829821，要求佳羽博信公司在收到函件后3日内支付货款212457.75元。2017年7月12日，富腾公司与广东同福律师事务所签订民事委托代理合同，约定律师费为28000元，并于同日支付该费用。2017年7月18日，广东同福律师事务所出具发票确认收到律师费28000元。再查明，2004年7月7日，焦岩认缴出资20万元设立佳羽博信公司，并担任监事一职，至2018年8月28日变更登记，焦岩不再是股东。佳羽博信公司的法定代表人自成立至今均为焦富刚。呦呦洋行管理公司成立于2016年6月21日，呦呦洋行网络公司成立于2016年3月15日。呦呦洋行网络公司、郑某是呦呦洋行管理公司的股东。佳羽博信公司向一审法院提交了其与广州军霸建材科技有限公司、泰安市泽宏经贸有限公司签订的合同文件及银行交易明细拟证明佳羽博信公司对外签订合同都加盖公章且通过其公司账户支付的合同款项。经质证，富腾公司认为，对证据的真实性没有异议，对证据中的电子回单因为没有原件故不确认真实性，对佳羽博信公司主张的证明内容不确认，佳羽博信公司仅仅该两份合同加盖其公司公章就主张其公司与案外人签订合同或其公司人员与案外人签订合同都肯定会加盖公章依据不足。一审法院认为，根据双方提供的证据及庭上陈述可确认，焦岩与富腾公司订立弧形铝方通买卖协议并实际履行，本案的争议焦点在于焦岩行为的法律效力认定问题。首先，关于焦岩的行为是否构成职务行为的问题。一审法院认为，与富腾公司交易期间，焦岩仅为佳羽博信公司的股东及监事，其订购货物的行为并非焦岩职权范围内的工作行为；第二，焦岩要求富腾公司送货的地点亦非佳羽博信公司的经营地址，其订货行为未能被佳羽博信公司所知晓及确认；第三，焦岩向富腾公司订购货物的行为未给佳羽博信公司带来利益，佳羽博信公司亦不确认焦岩订购货物的行为是职务行为，故焦岩的行为不构成职务行为。其次，关于焦岩的行为是否构成表见代理的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，第一，在涉案合同签订前，富腾公司与焦岩从未有过任何接触，以往亦未签订过任何合同。第二，合同并非在富腾公司或佳羽博信公司的经营地点签订，在签订合同过程中，焦岩未出示富腾公司的任何授权委托材料，涉诉合同亦未加盖过富腾公司的公章，对于焦岩提供的佳羽博信公司的登记信息，也仅是由富腾公司的工作人员在网上自行确认。第三，涉案合同的交易款项为焦岩个人银行账户汇出，并非佳羽博信的公司账户。第四，涉诉合同签订后，佳羽博信公司也未对焦岩的行为进行追认。综上，富腾公司在签订涉案合同前并未与焦岩有过合作或者接触的前提下，其对焦岩或佳羽博信公司的了解仅限于网络查询与微信聊天，根据现有证据及各方当事人的陈述，在签订本案涉诉合同前，并未有足够外在表象表明焦岩有代理佳羽博信公司签约的权限，而在签订合同过程中，焦岩未出示佳羽博信公司的相关授权材料、未持相应公章、亦未提供佳羽博信公司的账户，富腾公司未尽到审慎审查焦岩代理权限的义务，其本身存在过失，主观上不属善意。因此，一审法院认为，焦岩在涉案合同中以佳羽博信公司的名义与富腾公司签订涉案合同，不构成表见代理，应视为焦岩的个人行为，涉案合同对佳羽博信公司无约束力。焦岩未按约定履行付款义务，已构成违约，故应由焦岩向富腾公司清偿剩余货款人民币212457.75元及赔偿自2016年11月25日起至实际付清之日止的利息损失（以212457.75元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。关于富腾公司主张的运输费用。一审法院认为，涉诉合同中明确约定了运输费用由甲方承担，在富腾公司的工作人员张某与焦岩的微信聊天记录中，张某也告知了焦岩相应的运输费用及物流信息，焦岩未持异议，故对富腾公司主张的运输费用13000元，一审法院予以支持。关于富腾公司主张的仓储费用、差旅费用、律师费用。一审法院认为，涉诉合同中双方无关于上述费用的负担约定，且并非解决本案纠纷的必要性支出，故对富腾公司的上述诉请，一审法院对此不予支持。关于呦呦洋行管理公司、呦呦洋行网络公司的责任承担问题。一审法院认为，从现有证据来看，呦呦洋行管理公司及呦呦洋行网络公司出具支票的行为仅为代焦岩履行债务的行为，没有实质变更原合同债权债务关系的主体，亦未发生债务转移或者债务加入的情形，故即使最终因支票未能承兑导致富腾公司未能及时收回货款，富腾公司也只能向焦岩主张债务，呦呦洋行管理公司、呦呦洋行网络公司无需承担责任。焦岩、呦呦洋行管理公司、呦呦洋行网络公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、焦岩应在判决发生法律效力之日起七日内向富腾公司支付剩余货款212457.75元及利息（利息以212457.75元为基数，自2016年11月25日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、焦岩在判决发生法律效力之日起七日内向富腾公司支付运输费用13000元；三、驳回富腾公司的其余诉讼请求。如付款义务人未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5476元，由焦岩负担。二审期间，焦岩向本院补充提交以下证据：1.呦呦洋行管理公司与焦岩于2016年8月6日签订的《UU洋行装饰工程施工合同》及2016年11月14日签订的《装饰工程施工合同补充协议》，拟证实焦岩在呦呦洋行装饰工程施工项目中，只负责二楼红酒区的施工，负责购买材料的是呦呦洋行管理公司；焦岩代呦呦洋行管理公司支付10万元定金，结合呦呦洋行管理公司向富腾公司支付进度款和材料尾款的事实，足以证实与富腾公司存在买卖合同关系的是呦呦洋行管理公司；2.富腾公司于2016年11月25日向建设单位呦呦洋行管理公司出具的《请款函》（复印件中加盖呦呦洋行网络公司公章），请款内容为：“按约定，我方已满足约定条件，现向建设单位申请工程材料款212457.75元。”拟证实呦呦洋行网络公司开具的212457.75元支票及微信聊天记录均已共同证实与富腾公司存在买卖合同关系的呦呦洋行管理公司。富腾公司质证认为：对证据1的真实性、合法性无法确认，富腾公司未参与合同的订立，对焦岩与呦呦洋行管理公司之间的合同内容不知情，也与本案无关联；证据2真实性、合法性、关联性无法确认，仅加盖了呦呦洋行网络公司的公章，且焦岩自认是施工承包方，其购买材料由建设单位呦呦洋行管理公司代为付款是合理的。佳羽博信公司质证表示对证据均予以确认。呦呦洋行管理公司、呦呦洋行网络公司未发表质证意见。对一审法院查明的事实，富腾公司表示2016年8月28日，是由张某将其收取焦岩的定金50000元转入富腾公司财务人员顾某的账户内，并非顾某向张某转账50000元。对其他事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。本院二审另查明：根据富腾公司提供的其司业务员张某与焦岩的微信聊天记录显示，2016年8月18日，张某向焦岩逐页发送案涉合同文本图片。案涉《销售合同》首页载明合同编号为“FUTE11B-0160828”，乙方代表为张某。关于一审法院送达程序。经查，一审法院根据临邑县公安局理合派出所出具的《户籍证明信》记载内容，向焦岩登记住所地山东省临邑县理合务镇××村356号寄送应诉材料，邮件被退回后，一审法院于2018年11月7日向焦岩手机139××××1387号码发送短信，通知其领取应诉材料，短信显示发送成功。此后，一审法院于2018年11月21日在广州日报大洋网网站发布公告，向焦岩等人送达起诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料。同时，一审法院还于2018年11月27日向山东省临邑县人民法院寄送《委托送达函》，委托该院向焦岩送达相关诉讼材料，根据山东省临邑县人民法院在临邑县理合务镇××村村民委员会调查的询问笔录，相关人员均表示不清楚焦岩的联系方式，无法联系焦岩本人。根据焦岩二审自行提供的身份信息显示，焦岩使用的手机号码为139××××1387。本院认为，本案为买卖合同纠纷。现二审争议焦点为焦岩是否系案涉买卖合同的交易相对方。对此，本院认为，虽富腾公司提供的《销售合同》中“甲方”栏空白且无人签名，但根据富腾公司所提供的微信聊天记录显示，在2016年8月10日至16日期间，焦岩本人一直在与富腾公司业务员张某沟通确认货品价格、工程量、颜色、样品、设计效果图等具体交易事项，在张某要求焦岩提供公司名称写入合同时，焦岩回复表示为佳羽博信公司。至2016年8月18日，张某向焦岩发送案涉《销售合同》文本图片后，焦岩亦直接按照合同约定的“甲方预付货款部分金额作为定金，即人民币50000元”，于当日向张某转账支付定金50000元。此后，双方又先后于2016年9月22日、10月10日就发货方式、运费金额、货到时间等各项交易细节进行沟通确认。在上述合同订立及履行过程中，均未能反映焦岩曾向张某披露或告知其是以呦呦洋行管理公司代理人的身份与富腾公司设立交易关系，而在张某询问合同主体信息时焦岩亦仅提及佳羽博信公司。因此，焦岩上诉主张其是代表呦呦洋行管理公司与富腾公司磋商订立合同，缺乏基础事实依据，本院不予确认。反之，根据2016年11月12日焦岩以佳羽博信公司代表身份与富腾公司、呦呦洋行管理公司签订的三方《补充协议》，进一步明确了合同编号为FUTE11B-0160828的《销售合同》中甲方主体为“济南佳羽博信装饰有限公司”，而呦呦洋行管理公司仅是作为“见证方”签署该协议。因此，在佳羽博信公司不确认焦岩具有职务代理权限的情况下，焦岩作为直接行为人应当对其签订合同的行为承担相应法律责任。至于焦岩上诉提出其与呦呦洋行管理公司之间存在工程承发包关系，以及双方在2016年11月14日签订《补充协议》约定由呦呦洋行管理公司自行负责购买建材等事项，均属于焦岩与呦呦洋行管理公司之间的内部法律关系，不能据此推翻焦岩已实际与富腾公司设立买卖合同关系的法律认定。另关于富腾公司在2016年11月期间与呦呦洋行管理公司负责人郑某沟通，并向该公司发送《请款函》请款的问题，根据富腾公司提供的相关微信聊天记录，双方后期进行沟通显然是在富腾公司未能及时收回前期货款的情况下，为最大限度保障自身债权实现，而在三方签署《补充协议》后直接向工程建设单位呦呦洋行管理公司提出付款请求。但在其催款及请款过程中，富腾公司从未以买卖合同主体身份主张呦呦洋行管理公司履行付款义务，更未明确表示免除焦岩作为买卖合同相对方的付款责任。因此，焦岩仅以呦呦洋行管理公司后期参与付款的情况，主张应当由呦呦洋行管理公司作为买卖合同相对方承担案涉债务，理由不成立，本院不予支持。另关于焦岩提出的一审法院送达程序不当的问题，经审查，一审法院已先后通过邮寄送达、委托送达以及发送短信等方式向焦岩送达应诉材料，且相关手机号码与焦岩二审自行提供的手机号码完全一致，在上述送达方式均无法向焦岩送达诉讼材料的情况下，一审法院采用公告方式送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。另一审法院通过广州日报大洋网发布公告，基于网络媒体特有的传播性和覆盖面，其公告发布方式并不违反法律规定。且根据本院对焦岩二审上诉意见的审查，其上诉请求和理由均不成立，故一审法院缺席审理也并未导致焦岩的诉讼权利和实体权利受损。故焦岩据此主张撤销一审判决，理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。焦岩的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5476元，由上诉人焦岩负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 张朝晖审判员 杨 凡二〇一九年十二月二十七日书记员 李泳筠徐琳琳张丽珍