江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣05刑终168号原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。上诉人（原审被告人）何逢春（别名“曾伟”），男，1969年5月25日出生，汉族，高中文化，案发前系新余蓝天碧水开发建设有限责任公司员工，户籍所在地江西省南昌市青山湖区，住云南省昆明市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2017年12月29日被新余市公安局刑事拘留，2018年1月30日被逮捕，2018年6月29日被新余市人民检察院决定取保候审，2019年7月9日被新余市渝水区人民法院决定逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人朱刚，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人何逢春犯非国家工作人员受贿罪一案，于2019年9月23日作出（2019）赣0502刑初338号刑事判决。宣判后，原审被告人何逢春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何逢春，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年3月30日，新余蓝天碧水开发建设有限责任公司（以下简称“蓝天碧水公司”）的投资人由新余市仰天岗投资发展有限公司变更为云南盛世千福置业股份有限公司（以下简称“盛世千福公司”），被告人何逢春负责办理了蓝天碧水公司的工商变更资料，何某为蓝天碧水公司法定代表人，被告人何逢春为蓝天碧水公司经理。2013年3月28日，蓝天碧水公司的主要人员发生了变更，何逢春由该公司经理变更为该公司董事。何逢春主要负责蓝天碧水公司的拓展业务及对外与政府各部门之间的协调关系，并在蓝天碧水公司领取工资。在蓝天碧水公司寻找合作伙伴进行合作开发过程中，何逢春利用职务之便，先后收受敖某1人民币（以下币种均为人民币）600万元，赵某100万元，总计700万元介绍费，并在促成敖某1与蓝天碧水公司签订合作协议及赵某少交500万元保证金等事项上提供帮助。2017年12月27日，被告人何逢春主动到云南省昆明市公安局国家经济技术开发区分局昌宏路派出所投案。2018年6月29日，何逢春退赃200万元。原审法院认为，被告人何逢春身为蓝天碧水公司的工作人员，利用其负责该公司与他人进行合作开发房地产的职务之便，向他人索取钱款，为他人谋取利益，先后收取敖某1600万元、赵某100万元，共计700万元，数额巨大，其行为已触犯了刑律，构成非国家工作人员受贿罪。被告人何逢春在案发后能积极退赃200万元，可以酌情从轻处罚。根据被告人何逢春的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，判决如下：一、被告人何逢春犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币二十万元上缴国库；二、追缴被告人何逢春所得赃款人民币700万元上缴国库。上诉人何逢春上诉提出，1.其不是蓝天碧水公司工作人员，不具备非国家工作人员受贿罪的主体资格，一审法院认定事实错误：（1）其不是蓝天碧水公司员工,虽然蓝天碧水公司工商登记资料显示曾伟担任过该公司经理，但云南盛世同创集团从没有下达过关于曾伟的任命文件，该公司也不存在拓展部；其只是以“工资”的形式在蓝天碧水公司领取生活费，其为公司对外寻找合作开发商产生的费用在公司报销也属正常。（2）其与蓝天碧水公司是委托关系，其不具备非国家工作人员受贿罪的主体资格，其收取的敖某1、赵某700万元属于居间费。2.司法机关只对何逢春定罪量刑，未对涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪的敖某1、赵某采取任何措施，程序违法。其辩护人的辩护意见与上诉人何逢春的上诉理由基本一致，另补充认为何逢春的行为没有损害蓝天碧水公司的利益，没有社会危害性。经审理查明，2006年8月14日，盛世千福公司注册成立，股东为何某、王某、杨某。2007年10月26日，蓝天碧水公司注册成立，投资人为新余市仰天岗投资发展有限公司。2010年3月30日，蓝天碧水公司的投资人由新余市仰天岗投资发展有限公司变更为盛世千福公司，上诉人何逢春负责办理了蓝天碧水公司的工商变更资料，公司变更档案显示：何某为蓝天碧水公司法定代表人，何逢春为蓝天碧水公司经理。至此，盛世千福公司下属公司有蓝天碧水公司、丰城同创实业有限公司等公司。2013年3月28日，蓝天碧水公司的主要人员发生了变更，何逢春由该公司经理变更为该公司董事。何逢春主要负责蓝天碧水公司的拓展业务以及对外与政府各部门之间的关系协调，并在蓝天碧水公司按月领取工资。2010年4月30日至2014年1月31日期间，何逢春以蓝天碧水公司拓展部的名义使用该公司备用金并报销费用，同时其还曾以蓝天碧水公司拓展部的经理身份参加过该公司会议，并参与了该公司组织的员工体检。因蓝天碧水公司在新余市仙来西大道国际生态城有编号分别为1至10号的10块土地需要开发，盛世千福公司决定寻找新余本地的开发商进行合作开发。2012年12月份，敖某1通过何逢春想成为蓝天碧水公司的合作开发商，何逢春提出要介绍费600万元，敖某1表示同意。后何逢春促成敖某1和蓝天碧水公司签订了合作协议，敖某1分别于2013年2月8日、2013年3月14日转款200万元、400万元给何逢春。2012年下半年，赵某与何逢春商谈蓝天碧水公司5号、6号地块的土地承建工程，按照合同要求，赵某应在签订合同之前支付给蓝天碧水公司工程保证金计1，500万元。赵某提出少交一些保证金，何逢春遂要求赵某单独给其100万元。2012年10月29日，赵某转款100万元至何逢春个人银行账户，并转了工程保证金1000万元至蓝天碧水公司法定代表人何某的账户。后蓝天碧水公司在赵某未交剩余工程保证金500万元的情况下，与赵某签订了5号、6号地块的承建合作协议。2017年12月27日，何逢春主动到云南省昆明市公安局国家经济技术开发区分局昌宏路派出所投案。2018年6月29日，何逢春家属代为退赃200万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：一、证人证言1.证人何某的证言：盛世千福公司的股东有其和王某、杨某，其是集团公司的董事长。盛世千福公司的下属公司有新余蓝天碧水公司、丰城同创实业有限公司、成都新世界千福置业有限公司等十多个公司。2009年，新余市仰天岗管委会到云南省昆明市招商，通过其弟弟何逢春的联系，向其推荐有1000亩的土地需要开发。之后，其和王某到新余考察，同行的人还有何逢春、“严总”、“郑总”等人。通过谈判，决定收购蓝天碧水公司。春节后，公司派了母洲昌、吴春阳和何逢春等人到新余筹建公司。2010年3月，收购了蓝天碧水公司后，将蓝天碧水公司的股东变更为盛世千福公司全资。工商资料是何逢春和吴春阳办理。吴春阳是集团公司为了筹建公司招聘的办公室主任。盛世千福公司的股东同意给何逢春每月生活费5000元。何逢春帮公司办事发生的开支都可以在蓝天碧水公司报销。2010年5月份，公司对1047亩土地进行规划，具体实施山上的养生村项目和山下的中央公园项目。后将土地化整为零，以每亩110万元的底价寻找合作方合作。股东决定超过110万元的部分就全部奖励给介绍人。因何逢春是其弟弟，其和王某故意给何逢春加压，何逢春要超过130万元的部分才全部奖励给他。公司的这个决定，只有其告诉了何逢春。何逢春在新余当地比较熟，帮助项目筹建组开拓关系，自称拓展部经理。何逢春找到符合公司标准的开发商，就会推荐给其和王某，由其具体负责洽谈。在公安机关追逃的时候，何逢春才说敖某1给了他几百万元介绍费。2.证人王某的证言：盛世千福公司的股东有其和何某、杨某。2009年新余市仰天岗管委会通过何某的弟弟何逢春找到盛世千福公司，然后他们公司通过与新余市仰天岗管委会商谈，决定收购蓝天碧水公司，其和何某负责谈判和考察。何逢春配合办理收购蓝天碧水公司，给该公司办理工商执照、税务登记，还有和银行、政府部门的对接等工作。当时蓝天碧水公司有1号至10号的10块地需要开发，公司开发了4号地为中央公园、3号地为别墅区。后盛世千福公司决定寻找新余本地的开发商共同开发，以每亩地130万元以上，加上一定的物业。开发资金由新余本地的开发商承担，报建报规及房地产等手续由蓝天碧水公司办理。开始是通过何逢春将蓝天碧水公司需要与新余本地的开发商合作的信息发布出去，何逢春为蓝天碧水公司所产生的费用可以在公司报销。该公司拓展部的备用金是公司委托何逢春购买东西。3.证人熊某的证言：其是蓝天碧水公司的会计，和何逢春是同事关系。该公司有财务部、行政部、开发部、设计部、工程部、营销部、成控部、拓展部，拓展部只有何逢春一个人。蓝天碧水公司是何逢春招商引资过来的，公司没有给他奖励，所以安排他在蓝天碧水公司领取工资。何逢春还在该公司报销过费用，有差旅费、过路费、汽油费、招待费。何逢春帮助公司办理好由他招商过来的手续，并代表公司对外联系政府部门。4.证人敖某1的证言：2012年12月份，其参与新余仰天岗国际生态城合作开发，开发商是蓝天碧水公司，法定代表人是何某，他弟弟是何逢春。其通过朋友徐洪武认识了何逢春，想通过何逢春成为合作开发商。何逢春提出要600万元介绍费，合伙人张某也同意。其就通过亲戚兼合伙人简某的个人银行账户分别于2013年2月8日转款200万元、2013年3月14日转款400万元给了何逢春。何逢春好像是蓝天碧水公司市场开发部的经理，其和他商谈合作开发的事情，约定每亩为130万元。双方于2013年2月7日在新余蓝天碧水公司签订了合同。5.证人简某的证言：2013年，张某打电话要其转款600万元给对方的账户，其分别于2013年2月8日转款200万元、2013年3月14日转款400万元到何逢春账户。6.证人张某的证言：其和妹夫敖某1投资合作开发蓝天碧水公司的8号土地，具体细节由敖某1负责商谈，于2013年2月7日签订了合同。敖某1告诉其蓝天碧水公司的一个人要他们另行支付600万元，其要简某从他账户转款600万元给对方。直到2015年，在项目不能报建和正常开发的情况下，其才知道是何逢春要敖某1送给他600万元。7.证人赵某的证言：其通过朋友认识了何逢春及何某。其和何逢春商谈蓝天碧水公司5号、6号地块的承建合作协议，当时由何逢春负责蓝天碧水公司的同创项目，并负责到政府各个部门协调关系。商谈后，再由何逢春向何某汇报，由何某决策。其是以江西省国利建设集团有限公司名义与蓝天碧水公司签订了合同，当时需要交工程保证金1500万元，就问何逢春能否少交一点款，何逢春要其单独转款100万元到他个人账户，并将1000万元转款至何某账户。何逢春收取其100万元后，蓝天碧水公司就没有向其催要剩下的500万元工程保证金。后来蓝天碧水公司将地块又卖给了傅小青，其就没有办法做了。2015年，蓝天碧水公司将1000万元工程保证金退给了其，但何逢春收取的100万元没有退。8.证人敖某2的证言：2012年12月份，其通过朋友认识了徐洪武，他说可以介绍其到蓝天碧水公司做土建。其在与何逢春商谈合作期间，看到他办公室门口的牌子上是“拓展部经理”，并听到其他人都叫他曾总。二、书证1.证人杨某出具的情况说明，证实2012年10月份，盛世千福公司股东两次商量了新余项目除中央公园和养生村一期外，其余地块寻找合作开发伙伴。由合作方负责开发建设的所有资金，支付他们每亩不低于110万元的回报、按容积率返还物业面积、承担包括并不限于项目的所有开发建设资金、规费以及税费等。2.企业信息、企业变更信息、企业法人营业执照、股东会决议、产权转让交割单、产权交易合同、股权转让协议、有限责任公司变更登记申请书、股东出资信息及蓝天碧水公司的公司董事、监事、经理情况表等证据证实：（1）蓝天碧水公司于2007年10月26日注册成立，后新余市仰天岗投资发展有限公司成为100%控股的投资人。（2）2010年3月30日，蓝天碧水公司的投资人变更为盛世千福公司，法定代表人变更为何某，经理为何逢春。（3）2013年3月28日，蓝天碧水公司的主要人员发生了变更，何逢春由该公司经理变更为该公司董事。3.蓝天碧水公司于2014年5月5日填报的房地产开发企业资质申报表，证实该公司在企业简历中设有拓展部等部门。4.蓝天碧水公司历任高管任职情况汇总表，证实何逢春于2010年3月1日至2017年9月30日期间任该公司拓展部经理。5.2012年12月9日蓝天碧水公司的体检名单，证实何逢春为蓝天碧水公司的员工并参与该公司组织的体检。6.蓝天碧水公司的明细账及记账凭证，证实何逢春于2010年4月30日至2014年1月31日期间以该公司拓展部的名义使用该公司备用金，并报销费用。7.何逢春(户名为曾伟）尾号为8411农行卡2012年1月至2013年12月交易明细清单，证实何逢春从2012年2月至2013年12月从蓝天碧水公司按月领取工资。8.2012年7月6日、8月17日蓝天碧水公司的会议签到表，证实何逢春以蓝天碧水公司拓展部经理的身份参加该公司会议，并签名。9.合作建房协议书及转款凭证，证实敖某1与蓝天碧水公司签订了合作建房协议书，敖某1通过简某的银行账户分别于2013年2月8日、2013年3月14日转款200万、400万元给了何逢春。10.施工总承包框架协议书、农村信用合作社回单，证实赵某与蓝天碧水公司签订了协议书，赵某于2012年10月29日用胡桂芳账户转了100万元给何逢春。11.江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民一初字第10号民事调解书及（2015）宜中执字第50号执行裁定书、执行通知书，证实何逢春借款给陆俊峰的事实。12昆明市公安局国家经济技术开发区分局昌宏路派出所出具的归案情况说明，证实2017年12月27日14时20分，何逢春到该所投案。13.中国建设银行客户回单、新余市人民检察院的扣押决定书及扣押财物、文件清单，证实罗天桂于2018年6月29日代何逢春退赃200万元。14.何逢春的身份证明等证据亦证实了上述事实。三、上诉人（原审被告人）供述上诉人（原审被告人）何逢春供述：其叫何逢春，曾用名“曾伟”。2009年年底，盛世千福公司安排其以及其哥哥何某、王某、张灿峰到新余洽谈收购蓝天碧水公司。2009年12月洽谈成功正式收购蓝天碧水。其在办理工商变更资料时，将何某填写为蓝天碧水公司法定代表人，其为蓝天碧水公司总经理。何某全权委托其在蓝天碧水公司负责，其代表蓝天碧水公司和政府对接以及对外融资。蓝天碧水公司实行总经理负责，下设行政部、工程总监、财务部、营销部、拓展部、物业部。拓展部只有其一个人，大家称其为曾总，但没有聘任书。其在蓝天碧水公司主要负责拓展业务和外联，外联就是专门和政府各个部门协调关系。蓝天碧水公司在成立后每个月发给其工资3000元，有经济效益后，其每月工资涨到了5000元。2013年，其负责蓝天碧水公司的融资工作。当时蓝天碧水公司在新余市仙女湖区仰天岗国际生态城有10块土地，编号分别为1号至10号。何某要其去找一些有可靠实力的人合作开发房地产项目，每亩地的价格是130万元，其想从中收取辛苦费。新余当地有好几个施工队伍想和他们蓝天碧水公司合作，找到其，在其促成合作之后，按一定比例奖励其。这些施工队伍找到其，因为其在公司的分量和能力，分量就是其系董事长何某的弟弟，能力是其外交能力，和各个部门都很熟。敖某1和赵某直接找其商谈，他们都说如果促成合作开发成功，会给其一定的好处费。敖某1知道其为蓝天碧水公司做业务拓展，想做8号地的项目，并说介绍成功后，会奖励其。其就告诉敖某1每亩地的底价为130万元，并要付给其居间费600万元，他表示同意。后经努力促成敖某1和蓝天碧水公司签订了8号地块的合作合同，敖某1先后共转给其600万元。还有介绍赵某与公司签订了5、6号地块的土建合同，赵某为了表示感谢给了其100万元。后来，公安机关找其之后，其才告诉何某收了敖某1600万元，收其他人的就没有说具体金额。其收取的钱除了借给陆俊峰180万元外，其余都自己用掉了。上述证据取证程序合法，证据间相互印证，且能够证明本案的犯罪事实，故本院对上述证据予以确认和采信。1、关于上诉人何逢春及其辩护人提出的何逢春不是蓝天碧水公司员工，何逢春与蓝天碧水公司之间不存在委派关系，而是属于委托关系，其不具备非国家工作人员受贿罪的主体资格的意见。经查，原劳动和社会保障部下发的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）（以下简称《通知》）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。财政部印发的《企业会计准则第9号-职工薪酬》（财会【2014】8号）第三条规定，本准则所称职工，是指与企业订立劳动合同的所有人员，含全职、兼职和临时职工，也包括虽未与企业订立劳动合同，但由企业正式任命的人员。未与企业订立劳动合同或由其正式任命，但向企业所提供服务与职工所提供服务类似的人员，也属于职工的范畴，包括通过企业与劳务中介公司签订用工合同而向企业提供服务的人员。故根据上述规定，劳动者是否与企业订立合同、是否由企业正式任命均不是劳动关系成立的必要条件，只要符合《通知》第一条规定的三个条件，劳动者与用人单位即成立劳动关系。经查，第一、蓝天碧水公司为合法注册成立的从事房地产开发等业务的具有用工资格的企业，何逢春亦为具有完全民事行为能力的自然人，两者均符合劳动关系成立所需的主体资格；第二、在案证据证实，1.蓝天碧水公司房地产开发企业资质申报表“企业简历”一栏注明该公司设有包括拓展部在内的八个部门，该公司行政人事部出具的历任高管任职情况汇总表证实，何逢春于2010年3月1日至2017年9月30日期间任该公司拓展部经理；2.蓝天碧水公司体检价格报告、体检名单、会议签到表、差旅费报销凭证、备用金支付手续等证据，证实何逢春曾以拓展部经理的身份参与蓝天碧水公司会议，负责蓝天碧水公司的拓展业务和对外联系，并在该公司报销了差旅费、办公费以及享受了公司员工健康体检等待遇；3.上诉人何逢春的供述、证人熊某的证言、何逢春（户名曾伟）尾号8411的农行卡交易明细清单均证实何逢春至少从2012年2月始就从蓝天碧水公司按月领取工资。上述证据能充分证实何逢春受蓝天碧水公司管理，从事蓝天碧水公司安排的工作，并领取报酬。第三、企业信息证实蓝天碧水公司的经营范围包括房地产开发、物业管理等内容，何逢春按照蓝天碧水公司的要求，以蓝天碧水公司拓展部经理的名义在土地承建、房产开发方面促成蓝天碧水公司与赵某、敖某1合作，何逢春提供的劳动显然属于蓝天碧水公司业务的组成部分。综上，上诉人何逢春虽然没有与蓝天碧水公司订立合同，也没有经该公司正式任命，但综合前述分析，何逢春与蓝天碧水公司存在事实上的劳动关系，应当认定为蓝天碧水公司工作人员。一审法院根据在案证据综合认定何逢春属于蓝天碧水公司工作人员依法有据。故上诉人何逢春及其辩护人提出的何逢春不是新余蓝天碧水公司工作人员，不具备非国家工作人员受贿罪的主体资格的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人何逢春及其辩护人提出的一审判决程序违法及辩护人另提出的何逢春的行为没有损害蓝天碧水公司的利益，没有社会危害性的意见。经查，1.一审法院在审理本案过程中，严格按照刑事诉讼法及其相关规定，在文书送达、合议庭组成人员、开庭审理、保障被告人及其辩护人诉讼权利等方面均不存在违法情形，辩护人以本案有关的其他人员没有采取强制措施为由提出本案一审程序违法的意见于法无据；2.非国家工作人员受贿罪侵犯的客体是国家对公司、企业或者其他单位工作人员职务活动的正常管理秩序，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，即侵犯了本罪的客体。何逢春利用负责蓝天碧水公司与他人合作开发房地产的职务之便，收受他人贿赂，并为他人谋取利益，其行为已侵犯了该罪所要保护的客体，具有社会危害性。综上，上诉人何逢春及其辩护人提出的该辩解及辩护意见于法无据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人何逢春身为新余蓝天碧水开发建设有限责任公司的工作人员，利用其负责该公司与他人进行合作开发房地产的职务便利，向他人索取钱款共计700万元人民币，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。案发后其亲属代为退赃200万元人民币，可酌情从轻处罚。上诉人何逢春主动投案后，交代了受贿全部犯罪事实，虽辩解不是蓝天碧水公司工作人员，但并没有否认从蓝天碧水公司按月领取报酬、对外以拓展部经理名义从事活动等关键性事项，其认为不属于蓝天碧水公司工作人员的辩解属于对其行为性质的辩解。根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，对何逢春主动投案行为依法应认定为自首，可从轻处罚。原审判决未认定何逢春自首属适用法律错误，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初338号刑事判决第二项，即：追缴被告人何逢春所得赃款人民币700万元上缴国库。二、撤销新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初338号刑事判决第一项，即被告人何逢春犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币二十万元上缴国库。三、上诉人何逢春犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二十万元上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月29日起至2024年1月6日止。）本判决为终审判决。审判长  罗长义审判员  李 钧审判员  潘小庆二〇一九年十二月二十三日法官助理何强书记员黄珊