宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0206民初5810号 原告：宁波广隆房地产开发有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶宝山路527号（北仑金融大厦）1幢2401室。统一社会信用代码：91330206681068384X。 诉讼代表人：宁波威远会计师事务所有限公司，系原告的破产管理人。 委托诉讼代理人：胡申田，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：张美桃，女，1987年4月3日出生，汉族，住河北省张家口市阳原县。 委托诉讼代理人：孙瑶，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈邵吉，北京大成（宁波）律师事务所律师。 第三人：杨炯炯，女，1983年10月23日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 原告宁波广隆房地产开发有限公司（以下简称广隆公司）与被告张美桃股东损害公司债权人利益责任纠纷（案件审理中变更案由为追偿权纠纷）一案，本院于2019年9月2日立案受理，依法由审判员杜宇独任审判。后因案件审理需要，追加杨炯炯作为本案第三人参加诉讼，于2019年9月26日召开庭前会议，于2019年12月3日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告广隆公司的委托诉讼代理人胡申田，被告张美桃的委托诉讼代理人孙瑶、沈邵吉，第三人杨炯炯均到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经原告申请，本院作出财产保全裁定，该裁定已执行。 原告广隆公司向本院提出诉讼请求，要求判令：被告偿还原告代偿款3371987.19元，并支付以3371987.19元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算的资金占有使用费。庭审过程中，原告将该项诉讼请求金额变更为3687816.28元及自起诉之日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算的资金占有使用费，并要求被告承担本案财产保全申请费5000元。事实和理由：案外人中国工商银行股份有限公司宁波明州支行（以下简称工行明州支行）分别于2017年4月21日、2017年9月1日向宁波翠惠贸易有限公司（以下简称翠惠公司，现已注销）发放70万元、250万元两笔贷款。原告与工行明州支行签订两份《最高额抵押合同》，约定以自己名下坐落于宁波市北仑区新碶街道宝山路515号（北仑金融大厦）2幢905室、908室、2408室的不动产为被告翠惠公司提供抵押担保，并办理了抵押登记。因翠惠公司未及时归还贷款本息，工行明州支行向宁波市海曙区人民法院（以下简称海曙法院）提起诉讼，该院于2018年5月9日作出（2018）浙0203民初2951号民事判决书，判令翠惠公司偿还借款本金及相应利息，如翠惠公司未履行付款义务，工行明州支行有权以变卖、拍卖原告提供的抵押物所得价款在合同约定的抵押担保范围内优先受偿。后由于该案进入执行程序，三处房地产均被拍卖。2018年10月8日，宁波市北仑区人民法院裁定受理原告破产清算一案，并于同日指定宁波威远会计师事务所有限公司为管理人。2018年12月18日，海曙法院致函告知管理人，三处房屋拍卖所得款共计3830000元，支付税费315829.09元，执行费27400元，诉讼费16200元，网拍辅助费6000元，评估费10335元，银行贷款本息3312052.19元，并将余款142183.72元支付至管理人账户，即原告共替翠惠公司代偿3371987.19元，并因此支出过户登记税费315829.09元。原告作为抵押房屋的所有权人，在承担担保责任后，有权向主债务人翠惠公司进行追偿。但作为公司法定代表人及唯一股东的被告，在没有通知原告的情况下，于2019年8月20日注销翠惠公司。因此，被告应承担赔偿责任。 被告张美桃答辩称：一、工行明州支行贷款的实际借款人为第三人，答辩人系第三人的名义贷款人，即借款代理人；二、2016年9月原告已经将涉案房屋转让给第三人，但未过户，原告仅是配合第三人办理抵押。因此原告没有向答辩人主张损失的请求权基础，即便原告的损失要由答辩人承担，也应由第三人偿还；三、即使担保损失要向股东索赔应以认缴出资额为限。 第三人杨炯炯述称：宁波汉通餐饮发展有限公司（以下简称汉通公司）欠第三人借款400万元，没有经过诉讼。因为汉通公司和原告系同一个实际控制人竺成忠，因此第三人与汉通公司、广隆公司三方协议，以广隆公司所有的三套房子出售给第三人。又因这三套房子抵押在恒丰银行，所以第三人当天以自有资金替广隆公司把1668000元贷款还清。本来是要当场过户，但是因为开发商需要交11%的税，当时原告付不出该笔税金，就要求暂缓过户。后来，因为1308室房屋已被原告出售，就把这套房屋换成了2408室。2017年，第三人为了融资，就以翠惠公司的名义去工行明州支行申请抵押贷款320万，然后让原告配合办理抵押手续。工行明州支行后来发现上述房屋被查封，就向海曙法院提起了诉讼。海曙法院通过司法拍卖卖了383万，支付了诉讼费等，还剩下14万多打入了管理人账户。 在案件审理过程中，本院向原告被申请破产前的实际控制人竺成忠作《询问笔录》一份。竺成忠陈述自己系广隆公司及汉通公司的实际控制人，因汉通公司向第三人借款未偿还，就以广隆公司名下的三套房屋抵给第三人以归还部分债务，后因一套房屋已经出售，更换成另一套。因房屋当时均有银行贷款，双方约定由第三人先将贷款归还，但因税费问题，双方未办理房屋过户手续。第三人向工行明州支行申请贷款，原告就配合其办理房屋抵押手续。对于上述询问笔录的内容，原、被告及第三人均无异议，本院予以采信。 经开庭审理，本院认定事实如下： 因汉通公司欠第三人杨炯炯借款未偿还，2016年9月27日，甲方汉通公司，乙方杨炯炯与丙方广隆公司共同签订《协议书》一份，约定：1、甲方以下属公司（丙方）所有的目前抵押给恒丰银行宁波分行的北仑金融大厦悦公馆905室（165.66m?）、908室（163.78m?）、1308室（163.78m?）共计493.22m以5600元/平方米的单价销售给乙方。2、为规避乙方可能产生的重复税收，各方商定上述房屋丙方暂视为乙方预定购房，并由乙方负责筹集资金以购房订金形式打入丙方账户，用于归还恒丰银行相应的抵押贷款。3、乙方自行出面找相关银行融资，并承担该融资的一切成本和费用（包括但不限于贷款利息、保险费、抵押登记费用等），丙方仅提供以上述房屋抵押为限。乙方承诺不得因乙方未按时付息、还本等原因而引起丙方遭诉讼。否则，甲乙双方债权债务关系即时结清。4、上述房价总额与相应房屋在恒丰抵押贷款之间的差额（1094032元）作为甲方归还乙方本金。5、乙方须于一年内自行寻找最终买家，售价由乙方自行决定，差价风险由乙方自行承担。丙方届时配合做好买卖相关手续，买卖中涉及的丙方应交税金（最终买家销售合同价的10%）由乙方负责打入丙方账户，累计入甲方向乙方的借款总额。落款处甲、丙两方均盖以公章，乙方由第三人杨炯炯签字。协议签订后，杨炯炯于同日将1668000元转账至原告账户，打款用途备注为购房款，双方未办理房屋过户手续。后因1308室房屋由原告卖给案外人，各方同意变更协议中的1308室房屋为2408室。2017年，第三人为筹集资金需要，委托翠惠公司出面先后向工行明州支行申请借款70万元、250万元，原告配合第三人以仍登记在自己名下的宁波市北仑区新碶宝山路515号（北仑金融大厦）2幢905室、908室、2408室房地产为上述借款办理最高额抵押担保。后因翠惠公司未按约还本付息，工行明州支行于2018年3月9日起诉翠惠公司及原告，海曙法院于2018年5月9日作出（2018）浙0203民初2951号民事判决，判令翠惠公司归还工行明州支行借款本金3199972.51元、利息2884.29元、罚息2512.03元（2018年5月9日起的罚息、复利以本金699972.51元为基数按合同约定的利率计算至实际还款日止，2018年4月21日起的罚息、复利以本金2500000为基数按合同约定的利率计算至实际还款日止）；如翠惠公司未履行上述还款义务，工行明州支行有权以原告名下位于宁波市北仑区新碶宝山路515号（北仑金融大厦）2幢905室、908室、2408室房地产折价或以拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿。后因翠惠公司未按判决指定期间履行金钱给付义务，工行明州支行向法院申请强制执行。海曙法院在执行过程中拍卖了登记在原告名下的抵押房产。2018年10月8日，我院受理了宁波万邦装饰工程有限公司对原告的破产清算申请，并指定宁波威远会计师事务所有限公司为破产管理人。同年12月18日，海曙法院向原告管理人发函称：已于2018年10月9日拍卖了原告名下位于宁波市北仑区新碶宝山路515号2幢905室、908室、2408室房地产，成交价格为3830000元，在支付执行费、诉讼费、网拍辅助费、税费、评估费及银行贷款本息后，余款142183.72元未分配，支付至管理人指定账户。 另查明，翠惠公司已于2019年8月20日注销，被告张美桃系公司注销前的法定代表人及唯一股东。 以上事实由原告提供的（2018）浙0203民初2951号民事判决书、执结报告、（2018）浙0203执3116号函件、（2018）浙0206破申3号民事裁定书、公司登记基本情况及企业注销登记材料，被告张美桃提供的情况说明及银行流水单22页，第三人杨炯炯提供的《协议书》及银行流水单36页、本院对竺成忠的询问笔录、证人陈某当庭证言及原、被告、第三人庭审陈述予以证明。 本院认为，抵押人以自己的财产为主债务人的债务提供抵押担保，债务人未如期清偿债务，导致抵押人的抵押财产被拍卖、变卖用以偿还债务人的债务，因此造成的损失，抵押人可向债务人追偿。但综观本案事实，原告广隆公司以其所有的三套房屋为翠惠公司向银行的借款提供抵押担保，系基于杨炯炯与广隆公司、汉通公司订立的三方协议。该协议的本质是广隆公司以其开发的商品房抵偿汉通公司尚欠杨炯炯的部分借款，仅因基于过户税费方面的考虑，未办理产权过户手续，而约定由杨炯炯另行寻找购房人或以该房产为杨炯炯的银行借款配合办理抵押担保手续。协议签订后，杨炯炯以支付购房定金的形式为广隆公司偿还了上述房屋上设定的抵押贷款，依约履行了合同约定的义务，至此，杨炯炯和广隆公司均确定协议中约定的三套房屋已实际为杨炯炯所有。且从其后双方将协议中的1308室房屋变更为2408室的事实，更能进一步印证上述判断。其后杨炯炯通过翠惠公司向银行申请借款，并以涉案三套房屋提供抵押担保，广隆公司亦依约履行了协助义务。如此后翠惠公司与工行明州支行之间的借款合同得以依约履行，则涉案房产在借款合同履行完毕后将被注销抵押登记，杨炯炯仍可另行寻找房屋买家并要求广隆公司为该买家协助办理过户登记手续。反之，如本案情形，由于借款合同未能依约履行导致银行对涉案三套房屋行使抵押权，那么因上述房屋实际已抵偿给杨炯炯，广隆公司仅为名义上的所有权人，故也未对广隆公司造成任何损失。在此情形下，广隆公司无权向杨炯炯行使追偿权。 至于本案中广隆公司在翠惠公司注销后向其独资股东张美桃行使追偿权，对此，杨炯炯、张美桃均陈述，杨炯炯仅为通过翠惠公司向银行借款，杨炯炯系实际用款人，二人也提供了相应的银行流水单证明最终的借款流向，广隆公司的原实际控制人竺成忠和该公司原财务总监陈某也均证明当时明知系为杨炯炯借款提供抵押担保，与翠惠公司无实质性关联。庭审中，广隆公司对竺成忠和陈某的证人证言均表示认可，可以认定翠惠公司并非该起纠纷中的实际权利义务承受方，再结合上述对广隆公司无权向杨炯炯行使追偿权的分析，显见广隆公司对张美桃亦不享有追偿权。综上，本院认为，本案中广隆公司并非我国担保法和物权法意义上的抵押担保人，不具备行使追偿权的法律要件和利益基础，对其起诉要求被告张美桃赔偿代偿款等损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告宁波广隆房地产开发有限公司的诉讼请求。 本案受理费36303元，减半收取18151.5元，由原告宁波广隆房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  杜 宇 二〇一九年十二月三日 法官助理张梦霞 代书记员  江南春