云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1185号上诉人（原审原告）：李明，男，1973年4月19日出生，彝族，居民，住蒙自市。委托诉讼代理人：王桂芹（系李明之母），女，1951年1月28日生，汉族，住云南省石屏县。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：苗贵忠，云南贵忠律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：红河日报社。住所地：蒙自市锦华路口新闻中心。法定代表人：宋文，职务：社长。委托诉讼代理人：蔡红，男，系红河日报社职工。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：查景文，云南法砝码律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人李明因与被上诉人红河日报社劳动争议纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李明及其委托诉讼代理人王桂芹、苗贵忠，被上诉人红河日报社委托诉讼代理人蔡红、查景文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李明上诉请求：请求撤销（2018）云2503民初3625号民事判决，依法改判被上诉人与上诉人签订无固定期限用工劳动合同。事实和理由：李明与2013年2月被红河日报社人事部面试聘用至今，一直在红河日报社工作，但没有签订用工劳动合同。2018年初，红河日报社与其他聘用人员签订劳动合同之际，上诉人要求报社签订劳动合同，之后多次找到报社相关领导协商解决此事，但都遭到报社拒绝。为了维护个人权益，上诉人通过蒙自市劳动人事仲裁委员、蒙自市人民法院解决上诉人与被上诉人用工劳动合同问题，没有得到满意的解决。一、被上诉人的招聘广告是不可撤销的要约。2013年2月1日起被上诉人连续多次在红河日报上刊登招聘启事，提出了招聘的条件和待遇，根据《合同法》第十三条、十四条、十五条的规定，招聘启事属于要约邀请，应聘是上诉人希望与被上诉人签订合同的意思表示，录用属被上诉人对上诉人做出承诺，根据《合同法》第十九条的规定，被上诉人己用录用的实际行动表明了承诺，履行了义务，在此情况下合同已经生效，被上诉人不得单方撤销。虽然《劳动法》规定，劳动合同是要式法律行为，但是没有签订协议不等于事实劳动关系不成立。二、红河日报广告部发出招聘启事是授权行为，其产生的后果依法应由被上诉人承担。根据《劳动合同法实施条例》第四条以及红河日报社2013年?2015年度报纸广告经营目标承包责任书绪言部分第三条第二项第三节第三目的规定，红河日报广告部作为红河日报的内部分支机构被授权对外招聘相关人员，所以被上诉人辩称：上诉人是与李咏梅形成劳动关系是错误的。一审判决认为被上诉人没有对上诉人实施管理、指挥、监督等不符合事实，被上诉人授权李咏梅管理并审批、核发上诉人工资及提成，难道这不是管理监督吗？三、未订立书面劳动合同不等于劳动关系不存在、不成立。本案争议的始发原因是上诉人要求与被上诉人签订书面劳动合同被上诉人不愿签订而引发，根据劳动社会保障部发（2005）12号文关于确立劳动关系有关事项的通知第一条的规定，书面劳动合同不是确立劳动关系的唯一依据，符合一到三项的同样认定为劳动关系成立。蒙劳人仲字（2018）72号裁决书不顾相关规定仅以支付劳动报酬作为认定劳动关系的唯一依据是错误的。（2018）云2503民初3625号民事判决书不顾认定劳动关系成立的法定条件：（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。很显然，裁决书和判决书都存在没有正确了解适用法律，以偏概全的错误，错误认定案件事实。事实上本案中除了没有订立书面劳动合同，近六年来上诉人都参与被上诉人广告业务的推介、联系、撰文、宣传等工作，在家喻户晓的红河日报社的各种活动中都有上诉人作为营销人员出席的签名、留影，有些甚至署名在报社领导的后面。特别值得一提的是，2013年2月上诉人与李咏梅签订的责任书中写明报社提供八人工资待遇，其他七人按基础工资加岗位加补贴，上诉人在所列名单之中，时间是2013年2月。到2015年红报党组（2015）5号文件取消责任书，又规定全社98人，广告部16人；（四）报社在职在编，招聘人员含2015年原广告经营目标责任人员及其使用人员和原协联中心使用人员下同。大量证据都表明上诉人与被上诉人存在着合法的劳动关系。红河日报社辩称：1.上诉人称被上诉人聘用其到被上诉人单位工作不是事实，被上诉人单位的人事部门没有任何人员面试过上诉人，上诉人也没有在被上诉人单位工作过；2.红河日报社广告部招聘不是要约，而是要约邀请，被上诉人单位的广告部已经内部承包给上诉人的妹妹李咏梅，聘用上诉人是李咏梅的个人行为。其余报社的工作人员都有相关的劳动合同，但是与上诉人没有办理相关手续，没有合同，也没有发放工资。上诉人称书面劳动合同不是确立劳动关系的依据，其应该提供相关证据证明符合其余成立劳动关系的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李明向一审法院起诉请求：1.依法撤销蒙自市劳动人事争议仲裁委员会蒙劳人仲字[2018]72号裁决书，改判支持原告的仲裁请求即确认原、被告双方之间存在事实劳动关系（自2013年2月1日起至今）；2.依法改判被告与原告签订书面的无固定期限劳动合同。一审法院认定事实如下：红河日报社是红河哈尼族彝族自治州党委宣传部下属的事业单位。2013年1月31日被告红河日报社为进一步做好广告创收工作，将报纸广告业务承包给其单位职工李咏梅，双方签订《红河日报社2013年度-2015年度报纸广告经营目标承包责任书》。2013年2月1日承包人李咏梅在红河日报第二版刊登招聘启事，招聘启事载明：红河日报广告部因业务发展需要，现面向社会公开招聘营销员5名等。原告李明应聘后被招聘为营销员，由红河日报广告业务部承包人李咏梅进行工作管理。2014年10月至12月经广告业务部承包人李咏梅审核《红河日报广告部临时工工资发放表》，被告红河日报通过银行转账方式向原告李明进行支付。现原告李明要求被告红河日报社确认双方之间存在劳动事实关系未果，原告为维护其合法权益诉至一审法院。另查明，原告李明向蒙自市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，蒙自市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月22日对原告申请仲裁事项制作并下发了蒙劳人仲字[2018]72号《蒙自市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，裁决如下：驳回申请人的所有仲裁请求。一审法院认为，一、关于原告与被告是否存在事实劳动关系的问题。所谓劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在劳动关系中，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。而认定原、被告双方之间存在劳动关系，一般要看劳动者的工资支付情况、劳动者缴纳社会保险的情况、劳动者的具体工作岗位及是否接受用人单位的管理、工资支付记录、社保缴纳记录等。本案中，原告所从事的工作虽然是被告工作范围组成部分，但原告受红河日报广告业务部的雇佣，接受其工作安排、管理并领取报酬。原告与红河日报广告业务部之间形成雇佣关系。被告与原告未签订书面劳动合同，被告也未给原告安排劳动，未对原告工作上实施管理、指挥、监督，被告制定的各项劳动纪律及规章制度不适用于原告，原、被告之间的关系不能同时满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条成立事实劳动关系的三个要件，因此原告与被告不存在事实劳动关系。二、关于时效的问题。本案原告的诉请是要求确认事实劳动关系，并不涉及实体权利义务纠纷的处理，故不适用时效的规定。综上，本案中原告所举证据不足以支持其诉讼请求。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告李明的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由李明负担。二审中，上诉人提交《介绍信》复印件一份、《发票》彩印件一份、《广告委托发布合同》《红河日报社广告部工作证》、电子阅报及报刊一份，上述证据欲证实上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。被上诉人提交2013年至2017年间10月份、11月份的红河日报考勤表及编外人员名册。欲证实被上诉人单位存在在职在编人员与社会招聘人员，被上诉人对两种人员均进行考勤，但上诉人李明均不属于以上两种人员，被上诉人对李明没有进行实际管理。经质证，被上诉人认为上诉人提交的《介绍信》《发票》、电子阅报及报刊不属于新证据，《广告委托发布合同》上的章是红河日报社广告合同专用章，不是红河日报社的章，被上诉人没有向上诉人发放过工作证，对上诉人提交证据的证明目的不认可。上诉人认为被上诉人的考勤表系有选择性地证据，对其真实性、关联性、合法性不予认可。本院认为，上诉人提交的《介绍信》复印件、《发票》彩印件、《广告委托发布合同》复印件、电子阅报及报刊不能够证实其与被上诉人之间存在事实劳动关系，对其证明目的，本院不予采信；被上诉人提供的2013年至2017年间10月份、11月份的红河日报考勤表及编外人员名册与上诉人关于被上诉人从不对其进行考勤的庭审陈述相互印证，对其真实性，本院予以采信。二审查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明，李明在红河日报社广告部工作过程中，红河日报社从未对李明进行过工作考勤。李明与李咏梅系亲兄妹关系。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人李明与被上诉人红河日报社之间是否存在事实劳动关系。针对争议焦点，评判如下：本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人红河日报社于2013年1月31日将其报纸广告业务承包给其单位职工李咏梅，并与李咏梅签订《红河日报社2013年度-2015年度报纸广告经营目标承包责任书》。因业务发展需要，2013年2月1日承包人李咏梅以红河日报广告部名义在红河日报第二版刊登招聘营销员启事，上诉人李明应聘后被招聘为营销员，由红河日报广告业务部承包人李咏梅进行工作管理。上诉人作为营销员，其工作为对外招揽广告业务，并由红河日报广告业务部负责人根据其业绩核发工资与提成。上诉人在从事营销员工作过程中，并不接受被上诉人的工作考勤，也无其他相应证据证实被上诉人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于上诉人。上诉人提供《介绍信》《红河日报社广告部工作证》《广告委托发布合同》、电子阅报及报刊等证据欲证实双方存在劳动关系，但上诉人作为营销员，其对外以被上诉人的名义招揽广告业务系工作需要，其提供的证据并不能证实其与被上诉人之间实际形成管理与被管理的事实劳动关系，故上诉人应承担举证不能的不利后果，其主张确认与被上诉人之间存在事实劳动关系并要求签订无固定期限劳动合同的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李明的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李明负担。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇一九年十二月十日书记员  董之旋