湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3798号上诉人（原审被告）：新田县鸿鑫房地产开发有限公司，住所地新田县龙泉镇龙泉路与陶然街交汇处。法定代表人：郑土祥，系公司总经理。委托诉讼代理人：邓井荣，系公司副总经理（特别授权）。委托诉讼代理人：邓华雄，新田县龙泉法律服务所工作者（特别授权）。被上诉人（原审原告）：杨池，男，1984年1月5日出生，汉族，居民，住新田县。被上诉人（原审原告）：蒋艳红（系杨池之妻），女，1983年9月23日出生，汉族，居民，住湖南省新田县。委托诉讼代理人：乐克勤，湖南恳业律师事务所。原审第三人：中国建设银行股份有限公司永州市分行，住所地永州市冷水滩区湘永路51号。负责人：龚龙飞，系分行行长。委托诉讼代理人：覃琬婷，系公司员工。上诉人新田县鸿鑫房地产开发有限公司（以下简称鸿鑫公司）因与被上诉人杨池、蒋艳红、第三人中国建设银行股份有限公司永州分行（以下简称建设行永州分行）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿鑫公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销新田县人民法院（2019）湘1128民初1013号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审认定事实错误。由于被上诉人按揭支付方式没有到位，一审规避了被上诉人违约的事实；由于被上诉人违约，按照合同第十条3项规定，上诉人已视同将商铺交付给了被上诉人的事实，认定上诉人构成违约的理由不能成立；2、一审适用法律不当，由于被上诉人不依约履行在规定期间交付房款，已构成违约，因违约已视同交房。杨池、蒋艳红辩称：1、上诉人逾期向答辩人交房，违反了房屋买卖合同约定，且拒不履行答辩人依据合同和法律提出解除合同后应尽的义务，给答辩人造成了经济损失。2、上诉人在合同约定的交房日期后一年多，仍未达到合同规定的交房要求，属于根本违约。3、答辩人按照合同要求及时向上诉人进行缴款，并在合同约定的交房时间前按时与建设银行永州分行签订了贷款合同，无任何过错。4、答辩人与上诉人签订的合同是双方真实意思表示，约定的交房日期不应以缴款与交房时间的间隔长短来决定是否恰当。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨池、蒋艳红向一审法院诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告签订的《陶然新城商铺买卖合同》，被告返还原告支付的购房定金、首付款、商铺保险费在内的费用541,156元，并从支付之日起至解除合同通知书送达后15日时间段按人民银行贷款基准年利率4.75%计付利息16,283.98元，共计557,439.98元；2、请求判令被告支付原告上述相关费用557,439.98元自解除合同通知送达后第16日起到被告最终还款时间段，按照中国人民银行公布的4倍贷款基准利率17.4%计算金额作违约金；3、请求法院判令解除与建设银行永州分行签订的贷款合同，由被告向原告支付已归还的银行贷款本息37,639.02元，由被告支付剩余贷款450,008.25元（计算至2019年7月31日止）；4、请求判令被告承担本案诉讼费，代理费8000元等合理维权费用。一审法院认定的事实：2018年8月9日，原告蒋红艳、杨池与被告鸿鑫公司签订了合同编号为20170025109《陶然新城商铺买卖合同》，该合同第三条约定：买受人购买的商铺：陶然新城B栋一层109号房，商铺建筑面积106.60平方米；第五条约定：商铺单价为每平方8900.62元，总价款为948,809元；第六条约定：贷款付款方式：2018年8月9日前付清全部房款的50%的首付款478,806元，剩余购房款50%即470,000元整采用申请银行（公积金）按揭方式支付，买受人在合同签订之日起7日内向出卖人提交完全符合银行要求的全部按揭所需资料，逾期提交完整资料的，视同逾期付款，买受人须承担本合同第七条约定的违约责任；第八条约定：该商铺交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商铺已经取得建设工程竣工验收备案证明文件，2、该商铺已经取得房屋测绘报告；第十一条约定：1、逾期未超过120日，自本合同第十条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人向买受人支付已交房款的万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过120日后（不含120日），买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当在逾期超过120日后的七天内书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息。原告于2017年10月22日交纳了B栋109号商铺定金100,000元，2018年8月8日交付首付款438,806元。2018年10月10日原告按照被告要求支付人民币2350元购买商铺的相关保险。2018年8月21日原告杨池与第三人建设银行新田支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》合同编号为：430717708-2032-20182155429，该合同约定，借款人借款本金为人民币（大写）肆拾柒万元（470,000元）整，借款期限为（大写）壹佰贰拾个月（即2018年8月21日至2028年8月21日），贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮30%，还款方式为等额本息还款方法，即每个月归还本息金额为人民币5305.72元。原告杨池、蒋红艳将位于陶然新城B-109号商铺进行抵押担保，《个人住房（商业用房）借款合同》签订后建设银行新田支行于2018年12月4日向借款人杨池发放了贷款人民币470,000元。截至2019年8月21日该笔借款已偿还本金22,908.67元、利息20,036.07元，贷款余额为447,091.33元。2019年6月4日，新田县建设工程质量安全监督站向被告鸿鑫公司出具了《关于新田县陶然新城小区B栋竣工验收认可的批复》新质安函（2019）第28号，该批复认定：新田县陶然新城小区B栋于2017年1月6日开工，2019年1月25日完工，验收小组于2019年1月26日对工程最终验收，认可质量合格。2019年6月17日，新田县城乡规划设计院向被告鸿鑫公司出具了《勘测成果表》。另查明，中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率中，2015年10月24日调整的一至五年贷款基准利率为年利率4.75%。一审法院认为，本案争执焦点为：一、被告是否构成违约，原告请求解除合同是否符合双方合同的约定和法律的规定；二、原告行使《商铺买卖合同》解除权后，原告与第三人建设银行永州分行《个人住房（商业用房）借款合同》的解除后果的处理；三、本案被告应返还原告、第三人的款项及赔偿原告损失如何计算。一、被告是否构成违约，原告请求解除合同是否符合双方合同的约定和法律的规定。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告蒋红艳、杨池与被告签订的商铺买卖合同是双方的真实意思表示，合法、有效。原告认为，被告作为开发商，按约交付是基本合同义务，被告未按合同约定交付商品房，在约定交付商品房时间商品房尚未达交房条件，属于违约，原告按合同约定书面通知被告，行使合同解除符合约定。被告认为原告起诉请求解除，不符合合同的规定，被告不存在违约。被告提供证据《商铺买卖合同》，拟证明买受人交清所应交款之前，出卖人有权拒办交房手续，责任由买受人承担，并视同交房。原告提出异议，认为根据合同约定出卖人应当在2018年9月30日前向买受人交付该商铺，并且交付商铺时应当满足第八条约定所列条件及证明文件。出卖人不出示第八条约定所列条件及证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接受。被告提交的新田县建设工程质量安全监督站竣工验收认可批复于2019年6月4日才出具可以表明涉案商铺是在2019年1月25日才完工和1月26日才验收的，被告提交的勘测结果表明涉案房屋直至2019年6月17日才满足交付条件，即不能证实被告履行了交房义务，不能视同交房。法院认为，根据原、被告提供证据及双方法庭陈述，原、被告约定交房时间为2018年9月30日前，原告在2018年9月30日未履行交付义务，在贷款发放后即2018年12月4日后，被告仍未通知原告交房履行交付义务，且根据新田县建设工程质量安全监督站2019年6月4日出具的新质安函（2019）第28号可以证实，验收小组于2019年1月26日对该工程的实体质量和相关资质进行了验收，认可建设质量合格结论，2019年6月17日新田县城乡规划设计院才出具了《勘测成果表》。而根据合同第八条约定：商铺交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商铺已经取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商铺已经取得房屋测绘报告。由此可以证实被告商铺直至2019年6月17日才具备交房条件，而在商铺取得交房条件前原告已于2018年8月21日与第三人建设银行新田支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，该合同约定借款期限为（大写）壹佰贰拾个月即2018年8月21日至2028年8月21日，建设银行新田支行逾期支付按揭款并不能视为原告构成违约，实质上在原、被告约定的商铺交付时间即2018年9月30日，被告应交付的商铺尚在建设中，根本不能交付该商铺，因此法院认定被告逾期交房时间为2018年10月1日起至起诉之日超过合同约定的120日，原告书面通知行使合同解除权符合双方签订《商铺买卖合同》第十一条：“逾期超过120日后（不含120日），买受人有权解除合同。”的约定，且至原告起诉之日即2019年7月8日，被告仍没有履行交付商铺手续，违反《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第四项的规定，被告构成根本违约。故，被告鸿鑫公司逾期交付商铺违反了原、被告《商铺买卖合同》第八条、第十条的约定，原告请求解除双方签订《商铺买卖合同》符合合同约定和法律规定，法院予以支持。二、原告行使《商铺买卖合同》解除权后，原告与第三人建设银行永州分行《个人住房（商业用房）借款合同》的解除后果的处理。原告在提起诉讼时未将建设银行永州分行列为被告，法院通知建设银行永州分行作为第三人参加诉讼，第三人认为如原告行使解除合同权，剩余的后期贷款及利息要求原告继续偿还并由被告鸿鑫房地产公司承担连带责任。法院认为，因商铺买卖合同属于主合同，借款合同属于从合同，主合同目的无法实现时，从合同也归于消灭。在原、被告商品房买卖合同因一方违约被解除后，借款合同的目的已无法实现，商铺买卖合同之诉与借款合同之诉属于混合的诉的合并，两者存在天然的关联，为了解决当事人的争议，保证裁判尺度，可对两者合并处理，第三人建设银行永州分行参加诉讼，属有权提出诉讼请求的第三人，原告与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”之规定，应予以解除。第三人请求如原告行使解除合同权，剩余的后期贷款及利息要求原告继续偿还并由被告鸿鑫房地产公司承担连带责任的请求。法院认为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”之规定，第三人已将原、被告商铺的按揭款全部支付给了被告鸿鑫公司，第三人在本案中无过错，亦无违法行为，现因被告违约，原告行使解除权，被告鸿鑫公司应将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还第三人和原告。三、本案被告应返还原告、第三人的款项及赔偿原告损失如何计算。1、原告蒋红艳、杨池提出的第一项诉讼请求，判令解除原告与被告签订的《陶然新城商铺买卖合同》，被告返还原告支付的购房定金、首付款、商铺保险费在内的费用541,156元，并从支付之日起至解除合同通知书送达后15日时间段利息16,283.98元，共计557,439.98元。第二项诉讼请求请求判令被告支付557,439.98元自解除合同通知送达后第16日起到被告最终还款时间段，按照中国人民银行公布的4倍贷款基准利率17.4%计算金额作违约金。法院认为，因被告未按约履行义务，逾期交付房屋，构成了违约，原告要求解除合同，符合合同约定和法律规定，应予以支持。原告在2017年10月22日交纳定金100,000元，在签订商铺买卖合同时（2018年8月8日）交纳了438,806元，在2018年10月10日交纳保险金2350元，上述共计541,156元被告鸿鑫公司应该返还给原告。根据双方签订的《陶然新城商铺买卖合同》约定逾期解除合同的，出卖人应当自解除合同通知书送达之日15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率从支付之日给付利息。而原告要求从支付之日起至解除合同通知书送达后15日时间段按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付利息，自解除合同通知送达后第16日起按照中国人民银行公布的4倍贷款基准利率17.4%计算金额作违约金。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，原、被告在合同约定逾期解除合同的，出卖人应当自解除合同通知书送达之日15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率从支付之日给付利息，该约定的违约金明显过低，而原告要求按照中国人民银行公布的4倍贷款基准利率17.4%计算金额作违约金，亦无法律依据。因原告未提供证据加以证明造成的损失，法院根据原、被告实际履行情况、获利情况、预期利润、利率高低及弥补当事人的损失等综合因素，酌情认定被告按2倍贷款年利率9.5%[4.75%×2]承担违约金。故，被告鸿鑫公司应按照年利率9.5%计算从原告房款支付之日起至实际清偿为止的利息，其中定金100,000元自2017年10月22日起计算利息，首付款438,806元自2018年8月8日起计算利息，保险金2350元自2018年10月10日起计算利息；2、原告请求法院判令解除与建设银行永州分行签订的贷款合同，由被告向原告鸿鑫公司支付已归还的银行贷款本息37,639.02元，由被告支付剩余贷款450,008.25元给第三人建设银行永州市分行（计算至2019年7月31日止）的诉讼请求。第三人建设银行永州市分行提出如原、被告要解除《商品买卖合同》，则要求原告承担继续还款的义务，被告鸿鑫公司承担连带偿还责任的请求。法院认为，原告在签订《陶然新城商铺买卖合同》及《个人住房（商业用房）借款合同》后，因为被告逾期交付房屋，构成违约，因商铺买卖合同属于主合同，原告行使《商铺买卖合同》解除权后，原告与第三人的借款合同属于从合同，其目的已无法实现，主合同目的无法实现时，从合同也应予以解除。按照原告与被告签订的《陶然新城商铺买卖合同》及原告与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的约定，原告已经支付按揭贷款本金和利息，被告应当予以返还，但解除合同前的利息应由原告承担。在按揭贷款合同解除后剩余的后期贷款及利息由被告返还给第三人，原告对被告鸿鑫房地产公司支付合同解除后剩余的后期贷款及利息承担连带责任。第三人在收取剩余的后期贷款及利息应配合办理注销房屋预告抵押手续。为了便于执行，法院认定从由被告鸿鑫公司在本判决生效之后一次性返还本判决生效之前原告已支付的按揭款和利息，本判决生效之前应由原告继续支付第三人的按揭款和利息。本判决书生效后，由被告鸿鑫公司返还第三人剩余贷款及利息，原告作为《个人住房（商业用房）借款合同》的借款人，对被告鸿鑫公司返还第三人剩余贷款及利息应当承担连带清偿责任；3、原告请求判令被告承担本案代理费8000元等合理维权费用的诉讼请求。法院认为，法律虽未禁止公民代理行为，但司法行政机关颁布了相关规定明确禁止公民提供有偿的法律服务，最高人民法院在2010年9月16日对重庆高级人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》所作的答复：“未经司法行政机关批准的公民与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护。”之规定，原告在本案中未聘请律师出庭代理，而是委托是社区推荐的亲属出庭诉讼，未经司法行政机关批准的公民收取代理费属违法。原告提供欠条欠代理人代理费8000元而要求被告支付律师费，于法无据，故法院对原告的该项诉讼请求不予支持。原告请求被告支付其他合理维权费用，未提供证据予以证明，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第一款第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、解除原告杨池、蒋红艳与被告新田县鸿鑫房地产开发有限公司签订的《陶然新城商铺买卖合同》，合同编号为：NO：20170025109；二、解除原告杨池、蒋红艳与第三人中国建设银行股份有限公司永州分行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，合同编号为：430717708-2032-20182155429；三、由被告新田县鸿鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨池、蒋红艳购房款541,156元，并给付原告杨池、蒋红艳按照年利率9.5%计算从购房款付款之日起至实际清偿为止的利息（其中100,000元自2017年10月22日起计算利息，438,806元自2018年8月8日起计算利息，2350元自2018年10月10日起计算利息）；四、由被告新田县鸿鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨池、蒋红艳支付原告已实际偿还的银行贷款本金、利息（具体金额计算至本案判决生效之日止）；五、由被告新田县鸿鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还第三人中国建设银行股份有限公司永州分行解除《个人住房借款合同》后原告杨池、蒋红艳自本判决书生效之日起剩余的贷款及利息。自被告新田县鸿鑫房地产开发有限公司清偿上述贷款后五日内，第三人中国建设银行股份有限公司永州分行协助办理房屋抵押登记的涤除手续。原告蒋红艳、杨池对被告新田县鸿鑫房地产开发有限公司返还第三人剩余贷款及利息应当承担连带清偿责任；六、驳回原告杨池、蒋红艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13,900元，减半收取6950元，由被告新田县鸿鑫房地产开发有限公司负担6900元，原告蒋红艳、杨池负担50元。二审中，上诉人鸿鑫公司提供了一份新证据：新田县人民法院与永州市中级人民法院的判决，该证据拟证明在交付日期没有验收合格是因为被承揽合同一案拖住。被上诉人质证认为：对这份证据的真实性和合法性无异议，对其关联性有异议。此证据与本案无关，不属于法律规定的不可抗力，且根据相关规定，二审期间提供的这份证据不属于新证据。原审第三人质证认为；对这份证据的关联性有异议。本院认证认为：鸿鑫公司的承揽合同一案与本案不具有法律上的关联性，本院不予采纳。被上诉人杨池、蒋艳红提供了一份新证据：户头明细，拟证明涉案铺面的水电还未开户，未达到交房条件。上诉人质证认为：对这份证据的关联性有异议，水电是否开户与交房无关联，水电是公司统一安装的。原审第三人质证认为：对这份证据的关联性有异议。本院认证认为：水电基础设施是交房的重要前提条件之一，且在双方订立的房屋买卖合同中，对于水电等基础设施予以了明确约定。本院予以采纳。二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：被上诉人银行按揭支付方式是否存在违约行为。按照双方《商铺买卖合同》的约定，剩余购房款50%即470,000元整采用申请银行（公积金）按揭方式支付，买受人（被上诉人）在合同签订之日起7日内向出卖人提交完全符合银行要求的全部按揭所需资料，逾期提交完整资料的，视同逾期付款，买受人须承担本合同第七条约定的违约责任。上诉人没有证据证实上诉人逾期提交银行按揭要求的资料，上诉人提出被上诉人银行按揭支付方式存在违约行为的理由，与本案事实不符，本院不予支持；由于上诉人存在不能按期交付房屋的违约行为，而被上诉人不存在违约事实，上诉人提出上诉人存在违约行为视为房屋交付的理由，因不符合双方的合同约定和法律的规定，本院不予支持；一审法院“以上诉人违反双方的合同约定，判决解除合同”符合相关法律规定，适用法律是正确的，其提出本案适用法律错误的理由，本院不予支持。综上，上诉人鸿鑫公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,900元，由上诉人鸿鑫公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  彭样平审判员  魏 蓉二〇一九年十二月十日书记员  吕 琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。