湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2943号上诉人（原审原告）：贾宝珠，男，1982年10月8日出生，汉族，户籍地为湖北省丹江口市，现住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：李金苗，湖北遇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹江口市艺博云天广告装饰有限公司。住所地：湖北省丹江口市丹江大道电信局十四楼。法定代表人：徐彬，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：丹江口市丹江大道金鹏宾馆。经营场所：湖北省丹江口市丹江大道美好家园小区二楼。经营者：姜家明，男，1969年10月22日出生，汉族，户籍地为湖北省襄阳市樊城区。经营者：罗金波，女，1971年10月20日出生，汉族，户籍地为湖北省襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：严长清，湖北玄岳律师事务所律师。上诉人贾宝珠因与被上诉人丹江口市艺博云天广告装饰有限公司（以下简称艺博云天公司）、丹江口市丹江大道金鹏宾馆（以下简称金鹏宾馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾宝珠上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判贾宝珠在本次诉讼中不承担责任；3.改判金鹏宾馆在本次诉讼中承担责任；4.上诉费由艺博云天公司、金鹏宾馆承担。事实与理由：一、一审判决划定贾宝珠承担30%的责任错误。贾宝珠是接受艺博云天公司的指派，前往金鹏宾馆安装店名招牌的过程中意外跌落受伤。贾宝珠给金鹏宾馆安装店名招牌所需要的材料、设备和工具都由艺博云天公司提供，其与艺博云天公司之间形成雇佣关系。雇主应为雇员提供安全生产的作业保障，贾宝珠完全按照雇主艺博云天公司的要求作业，没有故意违规或重大过失，因此，贾宝珠在本案中不应该承担责任。二、一审法院计算贾宝珠的总损失时，加上艺博云天公司已经支付的99300元，将诉讼标的计算为320576.63元，超出了贾宝珠的诉讼请求。贾宝珠在一审中的诉讼标的是239387.19元，即使划分责任的比例确定了，也应以贾宝珠诉请的标的额239387.19元为计算基数划分比例，而非在一审法院认定的320576.63元基础上划分比例。三、一审法院认定金鹏宾馆在本案中不承担赔偿责任错误。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”艺博云天公司在为金鹏宾馆安装店名招牌时，金鹏宾馆的老板就在安装现场（一审庭审中已经确认），而且也亲眼看见贾宝珠从楼上摔下。金鹏宾馆作为发包人，知道艺博云天公司在本次为其安装广告店名牌时没有提供安全安装条件，诸如安全保护绳、安全保护带等，且不说与雇主承担连带责任，责任肯定是有的。其次，金鹏宾馆对贾宝珠发生的损害有原因力（亦即贡献力的）。贾宝珠在此次安装广告店名牌中本来就处于危险的环境中，即在二楼平台的外墙，一堵高度约为1.1米的临空墙面，一侧是临空于街面的二楼，一侧是金鹏宾馆的排水管道。出于人的趋利避害本能考虑，面临金鹏宾馆的排水管道一侧的危险因素会小很多。事故发生前，金鹏宾馆的老板在楼下对贾宝珠说：“别踩到平台外面的排水管子，那管子踩不得”，金鹏宾馆老板的话给本就处于危险环境中的贾宝珠增加了内心恐惧和心理负担，导致贾宝珠处于更加危险的两难境地，因此，金鹏宾馆理应承担相应的责任。再次，根据法理学原理，生命健康权大于财产权，金鹏宾馆老板的做法无疑于把自己的财产权利凌驾在贾宝珠生命健康权之上。四、一审法院认定贾宝珠人身损害赔偿金额的标准不统一，计算出现错误，导致计算依据无法使人信服。一审法院认定贾宝珠的伤残等级时采信了丹江口市思源法医司法鉴定所的鉴定意见，但认定护理期、营养期时却未采信该鉴定意见。另外，一审法院计算误工期错误，自贾宝珠受伤之日起至定残日前一天（即2018年5月11日至2018年12月30日）共计233天，一审法院计算为七个月零18天。二审询问时，贾宝珠放弃“一审法院计算误工期错误”的上诉理由。艺博云天公司辩称，一、贾宝珠系在拆除布制“金鹏宾馆”广告牌的过程中受伤，该布制广告牌的拆除不在艺博云天公司与金鹏宾馆的承揽范围之内。金鹏宾馆找到艺博云天公司系更换位于美好家园旁边“老汉口”上方的金属字体“金鹏宾馆”广告牌，不包括贾宝珠所拆除的楼梯道上方布制“金鹏宾馆”广告牌，以上事实通过艺博云天公司与金鹏宾馆的报价表、向丹江口市城管执法局提交的申请及广告牌拆除前后的效果图可得到印证，在效果图中布制“金鹏宾馆”广告牌在拆除前后均存在，如果艺博云天公司与金鹏宾馆的承揽合同中有拆除布制广告牌业务，在向丹江口市城管执法局的申请及效果图中均会明示。二、贾宝珠虽受艺博云天公司雇请，但艺博云天公司的雇请范围不包括为金鹏宾馆拆除布制广告牌，贾宝珠自行接受金鹏宾馆经营者要求为其拆除布制广告牌，没有向艺博云天公司报告，贾宝珠与金鹏宾馆之间建立提供劳务的法律关系，贾宝珠在该提供劳务过程中受伤，金鹏宾馆应当承担赔偿责任，艺博云天公司不应承担赔偿责任。金鹏宾馆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。贾珠宝作为完全民事行为能力人，在工作中应对可能发生的后果有预见，其未采取安全措施，未尽到谨慎注意义务，具有一定过错，对受伤后果承担次要过错。艺博云天公司作为雇主，未尽到保护劳动者的责任，缺少安全培训、保护和监督，应承担主要责任。贾珠宝拆除旧招牌在其工作范围内，不是为金鹏宾馆义务帮工，金鹏宾馆选择艺博云天公司安装招牌并无过错，对贾珠宝的提醒亦是出于善意，并不能因此作为承担责任的理由。贾宝珠向一审法院起诉请求：1.依法判令艺博云天公司赔偿贾宝珠人身损害损失283514.72元（医疗费31427.52元、后期治疗费30000元、误工费27132元、护理费21888元、住院伙食补助费6160元、营养费3080元、残疾赔偿金153067.20元、鉴定费2760元、精神损害抚慰金8000元）；2.诉讼费由艺博云天公司承担。一审庭审中，贾宝珠当庭变更第一项诉讼请求总金额为239387.19元（在原诉讼请求××基础××丹江口市第一医院免除的医疗费24127.53元以及20000元补偿金）。一审诉讼中，经艺博云天公司申请，一审法院追加金鹏宾馆为本案共同被告。一审法院认定事实：贾宝珠受艺博云天公司雇请，于2018年5月11日为金鹏宾馆安装店名招牌。当天上午，贾宝珠坐在二楼外平台旧招牌框架上松螺丝时，金鹏宾馆的老板姜家明让贾宝珠别踩到平台外的排水管，称管子踩不得，贾宝珠便捡了两块砖头垫在右脚，准备起身往前挪动时不慎从楼上摔下受伤。当日，贾宝珠被送至丹江口市第一医院治疗，2018年10月11日出院，住院154天。出院诊断为：1.腰3椎体压缩性骨折；2.右胫腓骨远端粉碎性骨折并踝关节脱位；3.右桡骨远端粉碎性骨折并尺桡关节脱位；4.鼻翼挫裂伤；5.腰3椎体压缩性骨折内固定术后感染。出院医嘱：1.注意休息，避免患肢剧烈运动；2.定期复查，术后三月、半年、九月、一年后据骨折愈合情况拆除右上肢及右下肢内固定；3.三月内患肢禁止负重，三月后据复查情况决定是否负重；4.加强患肢功能锻炼；5.不适随诊。诊断证明：住院治疗（2018.5.11-2018.10.11），住院期间需壹人护理，出院休息叁月。贾宝珠住院总费用130727.53元，其中贾宝珠支付了7300元，艺博云天公司垫付了99300元，剩余24127.53元，经贾宝珠、艺博云天公司法定代表人徐彬与丹江口市第一医院协商，因贾宝珠住院期间手术感染，丹江口市第一医院免收剩余24127.53元医疗费，承诺支付贾宝珠20000元补偿金，并已兑现。贾宝珠的伤情经丹江口思源法医司法鉴定所鉴定为：“被鉴定人贾宝珠右侧腕关节损伤属于九级伤残；第3腰椎压缩性骨折、右踝关节损伤属于十级伤残，伤残赔偿指数为24%；必然发生的后续治疗费约需30000元（人民币），综合评定：误工期、护理期、营养期自受伤之日起至伤残评定前一日。”贾宝珠支付鉴定费用2760元。一审另查明，1.艺博云天公司经营范围包括利用自有媒介（场地）设计、平面广告、亮化工程等。2.贾宝珠系城镇户口，受伤前后经常居住地为丹江口市。一审法院结合审理查明的事实，确定贾宝珠的各项损失为：医疗费130727.53元（包括艺博云天公司垫付的99300元、贾宝珠支付的7300元、医院免除的24127.53元）、后续治疗费30000元、误工费27132元（商务服务业43518元/年÷365天/年×228天）、护理费14857.43元（居民服务业35214元/年÷365天/年×154天）、住院伙食补助费6160元（40元/天×154天）、残疾赔偿金153067.20元（城镇居民人均可支配收入31889元/年×20年×24%）、鉴定费2760元，因贾宝珠住院期间手术感染，丹江口市第一医院免收剩余医疗费24127.53元，并支付的20000元补偿金应从贾宝珠因本次受伤产生的经济损失中予以扣除，因此本案涉及的损失共计320576.63元，根据贾宝珠的伤情，精神损害抚慰金酌定3000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。贾宝珠作为完全民事行为能力人，工作中应该对可能发生的后果有预见，其未使用安全措施，未尽到谨慎注意义务，具有一定过错，对受伤后果承担次要责任，应自行承担除精神损害抚慰金之外的经济损失的30%，即96172.99元。艺博云天公司作为雇主，对贾宝珠未尽到劳动保护的责任，缺少安全培训、保护和监督，承担主要责任，应承担贾宝珠本次因伤产生的各项经济损失的70%以及精神损害抚慰金3000元，即227403.64元。贾宝珠拆除旧招牌在工作范围内，不是为金鹏宾馆义务帮工，金鹏宾馆选择艺博云天公司安装店名招牌并无过错，金鹏宾馆对贾宝珠的提醒亦是出于善意，并不能因此作为其承担责任的理由，故金鹏宾馆在本案中不承担赔偿责任。贾宝珠主张的护理费标准过高，酌定按照居民服务业的行业标准作为依据。贾宝珠主张的营养费没有医嘱，不予支持。综上所述，艺博云天公司扣除垫付的99300元医疗费之后，还应赔偿贾宝珠各项经济损失共计128103.64元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：一、艺博云天公司自判决生效之日起十日内支付贾宝珠各项经济损失128103.64元；二、金鹏宾馆不承担赔偿责任；三、驳回贾宝珠的其他诉讼请求。案件受理费5553元，由艺博云天公司负担3142元，贾宝珠负担2411元。二审期间，艺博云天公司向本院提交两组证据：第一组证据：《金鹏宾馆广告制作明细报价》和微信转账截屏；第二组证据：证人孙某、黄某出具的《证明》各一份。两组证据拟证明：贾宝珠拆除的布制广告招牌不在艺博云天公司承揽范围之内，金鹏宾馆的老板指挥贾宝珠拆除布制广告招牌，贾宝珠在此过程中受伤，应由贾宝珠和金鹏宾馆承担赔偿责任，艺博云天公司不应承担赔偿责任。经质证，贾宝珠对第一组证据中的《金鹏宾馆广告制作明细报价》的真实性有异议，认为该明细上的广告牌尺寸与实际安装的尺寸不一致，明细上的尺寸是7m×1.6m，而事发当天实际安装的是尺寸是10m×1.5m，正是因为10m太长，不拆除布制广告招牌，则无法安装新的广告招牌，所以贾宝珠才拆除布制广告招牌；对微信转账截屏的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为不能达到其证明目的；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。金鹏宾馆对第一组证据中的《金鹏宾馆广告制作明细报价》的真实性有异议，认为没有金鹏宾馆经营者签字，无法确认其真实性；对微信转账截屏的真实性无异议，说明金鹏宾馆已按双方约定支付了承揽广告牌业务所需要的费用，但无法达到其证明目的；对第二组证据，认为证人应当出庭作证，证人不出庭作证无法还原事实真相，从两份《证明》的形式要件来看也不能达到证据标准，不能作为定案的依据。本院认为，艺博云天公司提交的第一组证据中的《金鹏宾馆广告制作明细报价》系其单方制作，无金鹏宾馆的签章，庭审中金鹏宾馆亦不予认可，故本院不予采信；贾宝珠、金鹏宾馆对微信转账截屏的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据仅能证明金鹏宾馆向艺博云天公司支付了费用，无法达到其证明目的。艺博云天公司提交的第二组证据系事发当天和贾宝珠一起干活的工人孙某、黄某出具的《证明》，虽然两位证人均未到庭，但贾宝珠对这两份《证明》的真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，至于能否达到艺博云天公司的证明目的，本院将结合其他证据予以综合认定。贾宝珠和金鹏宾馆均未向本院提交新证据。二审经审理查明，艺博云天公司的经营范围包括：利用自有媒介（场地）设计、制作、代理发布国内广告业务；平面广告、动画设计、制作；网站制作、推广及维护；互联网信息、公关策划、企业形象策划、礼仪、会务、展会布置策划、摄像摄影服务；亮化工程；LED显示屏销售。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，1.关于贾宝珠是否应承担责任的问题。贾宝珠系完全民事行为能力人，其陈述长期从事广告牌安装工作，故其应对该项工作具有较丰富的经验，且在工作过程中应对自己的人身安全尽到谨慎注意义务。从艺博云天公司提交的现场照片看，事发当天贾宝珠拆除的布制广告牌位于二楼临街面，现场有脚手架等工具，但贾宝珠在二楼拆广告招牌时未将脚手架移至需要拆除的布制广告牌下方，站到脚手架上拆除，而是站在二楼平台上拆除，当金鹏宾馆的经营者要求其不要踩水管时，贾宝珠用砖头垫在脚下，其选择用砖头当做临时踩踏物显然未考虑稳固性和安全性，故其对自己因脚底踩滑摔下受伤的损害后果具有过错，可以适当减轻侵权人的赔偿责任。2.关于金鹏宾馆是否应对贾宝珠的损失承担赔偿责任的问题。经审查，艺博云天公司的经营范围仅包括LED显示屏销售。金鹏宾馆在艺博云天公司定作、购买“金鹏宾馆”LED显示屏，并约定由艺博云天公司拆旧换新，即拆除旧的招牌、更换LED显示屏，对此，金鹏宾馆应当审查艺博云天公司是否具备拆除原有招牌以及安装LED显示屏的安全生产条件和技术能力。从事发当天的现场情况来看，最初有包括贾宝珠在内的三名工人共同完成该项工作，随后一名工人被艺博云天公司派去干其他事情，现场只剩下贾宝珠和另一名工人，另一名工人在地面焊接新广告牌框架，贾宝珠独自在二楼拆除旧招牌，既未系安全绳，也未佩戴安全头盔等防护用具，导致其脚底踩滑跌落地面受伤。由此可见，艺博云天公司对雇员的安全生产培训、监管并不到位，亦未给雇员提供充足的劳动安全防护用具。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，金鹏宾馆应当与艺博云天公司承担连带赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，支出超过自己赔偿数额的连带责任人有权向其他连带责任人追偿。由此可见，法律规定侵权人承担连带责任的目的在于使被侵权人得到充分的赔偿，连带责任人对外承担责任时并不区分责任份额，被侵权人可以请求任何一个连带责任人承担全部赔偿责任，而连带责任人内部之间则应区分责任份额。本案中，贾宝珠在二审中明确在一审已判决艺博云天公司承担70%赔偿责任的基础上，要求金鹏宾馆承担30%的按份责任，因贾宝珠系被侵权人，其主张本应承担连带赔偿责任的艺博云天公司和金鹏宾馆分别承担按份责任，属于对其权利的处分。根据本案查明的事实，艺博云天公司承担的是雇主责任，一审判决其承担70%的赔偿责任，其未上诉，应视为认可该责任比例，金鹏宾馆在选任艺博云天公司拆除和安装广告牌时存在过错，本院酌情确定其承担20%的赔偿责任，剩余10%的责任由贾宝珠自担。3.关于一审法院在计算贾宝珠的损失时是否超诉请的问题。贾宝珠向一审法院起诉时主张医疗费31427.53元，包含其自己支付的7300元和尚欠丹江口市第一医院的24127.53元，因艺博云天公司在其住院期间垫付医疗费99300元，该费用系艺博云天公司已实际支出的费用，用于贾宝珠的治疗，故一审法院计算贾宝珠总损失时计入艺博云天公司垫付的99300元，并最终确定其总损失为320576.63元正确，不存在超诉请的问题。4.关于护理费和营养费的问题。关于护理费，贾宝珠对护理费的计算标准无异议，但认为一审法院计算护理期限太短，应按丹江口思源法医司法鉴定所作出的鉴定意见认定为228天。本院认为，该鉴定意见系贾宝珠单方委托作出，艺博云天公司和金鹏宾馆对鉴定意见中的护理期限均不认可，故一审法院未采信鉴定意见评定的护理期限正确。贾宝珠提交的丹江口市第一医院出具的《诊断证明》载明出院医嘱“住院期间需壹人陪护，出院休息叁月”，该医院系对贾宝珠进行诊治的医疗机构，对贾宝珠的伤情及恢复情况具有客观的了解，其在出院医嘱中仅述明院内需要一人护理，并未明确出院后仍需护理，故一审法院按住院时间154天认定护理期限，符合法律规定，本院予以确认。关于营养费，贾宝珠主张按丹江口思源法医司法鉴定所作出的鉴定意见认定为228天，按20元/天的标准计算。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”贾宝珠提交的《出院记录》《诊断证明》上均无需要加强营养的医嘱，故一审法院未支持其营养费，符合法律规定，本院亦予以确认。综上所述，贾宝珠因本案事故遭受的经济损失为320576.63元，精神损害抚慰金3000元，艺博云天公司应承担227403.64元（320576.63元×70%+3000元），扣减艺博云天公司已垫付的医疗费99300元，艺博云天公司还应赔偿贾宝珠128103.64元；金鹏宾馆应承担64115.33元（320576.63元×20%）；剩余损失由贾宝珠自担。一审判决未认定金鹏宾馆存在选任过失，导致判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初917号民事判决第一项，即“丹江口市艺博云天广告装饰有限公司自判决生效之日起十日内支付贾宝珠各项经济损失128103.64元”；二、撤销湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初917号民事判决第二项和第三项，即“丹江口市丹江大道金鹏宾馆不承担赔偿责任”和“驳回贾宝珠的其他诉讼请求”；三、丹江口市丹江大道金鹏宾馆于本判决生效之日起十日内赔偿贾宝珠64115.33元；四、驳回贾宝珠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5553元，由贾宝珠负担563元，丹江口市艺博云天广告装饰有限公司负担3880元，丹江口市丹江大道金鹏宾馆负担1110元。二审案件受理费5553元，由贾宝珠负担1851元，丹江口市丹江大道金鹏宾馆负担3702元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇一九年十二月十九日法官助理柏媛媛书记员奚悦