湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终3374号上诉人（原审原告）：谢集贵，男，1975年7月18日出生，汉族，户籍地为湖北省丹江口市，现住湖北省丹江口市丹赵路办事处丹赵路。委托诉讼代理人：王一帆，湖北博理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李静，男，1983年6月26日出生，汉族，户籍地为湖北省丹江口市，现住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：杨建华，湖北三丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司。住所地：湖北省团风县团方大道。法定代表人：程理财，该公司董事长。上诉人谢集贵、李静因与被上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初1453号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢集贵上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判。2.一、二审诉讼费由李静、山河公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，请求二审查明事实，依法改判。山河公司承包了丹江口市右岸“碧桂园”项目建设工程，又将该建设项目中的木工工程转包给没有施工资质的李静，李静雇请谢集贵在工地上干活，每天工资260元。2018年12月6日下午16时左右，谢集贵站在方木上敲顶丝时，方木突然断裂，谢集贵受伤后住院治疗，一审法院仅凭被上诉人提供的几秒钟的视频认定谢集贵喝酒作业完全错误，该视频不仅未反映谢集贵喝酒，也不能证实其他人看到谢集贵喝酒，更没有其他证据印证谢集贵喝酒的事实，谢集贵当庭也陈述其当天确实没有喝酒。谢集贵干活时间是中午12点下班，下午1点钟上班，中间只有一个小时的吃饭时间，非常紧张，又是上班时间，谢集贵长期从事建筑业也知道上班时间不能喝酒。一审法院在没有充分证据的情况下错误认定谢集贵喝酒，让谢集贵承担40%的民事责任，无事实和法律依据。二、一审判决部分费用计算错误。谢集贵受伤后，委托丹江口市思源法医司法鉴定所对其伤情及误工期等事项进行鉴定，鉴定意见为谢集贵受伤构成十级伤残、误工期180日、护理期60日、营养期90日。通过当庭质证，李静、山河公司均无异议，而一审法院并没有采信该鉴定意见，仅支持了住院期间的费用错误。精神损害抚慰金仅支持了1000元，明显偏低。谢集贵主张的鉴定费2760元，当庭也提交了证据，一审法院却没有认定。被上诉人对司法鉴定意见认可，法院应当予以支持，每一个伤残等级的精神损害抚慰金对应2000元-3000元的标准。李静上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判。2.本案的诉讼费由谢集贵承担。事实与理由：1.一审判决认定李静系谢集贵的直接雇主并承担相应责任错误。案涉模板工程由武汉顺方建筑劳务有限公司（下称顺方劳务公司）承包，李静仅是顺方劳务公司带班人员，并非实际承包人，且谢集贵的工资也非李静发放（通过其银行明细账户流水可以证实）。因此，认定李静系实际雇主并承担赔偿责任错误。2.一审法院遗漏顺方劳务公司为谢集贵垫付30000元医疗费的事实，应一并在案件中依据谢集贵过错比例40%承担12000元的责任，且在应支付给谢集贵的赔偿费用中予以直接扣减。3.一审判决山河公司承担连带责任，不符合法律法规及司法解释的规定。顺方劳务公司有相应的资质，山河公司将工程发包给顺方劳务公司并无过错，其不应承担责任。针对谢集贵的上诉请求，李静辩称，1.一审认定谢集贵喝酒导致事故发生并承担40%的过错责任符合客观事实。2.一审起诉状及上诉状中均称山河公司将木工工程转包给李俊，和李静并非同一人，起诉事实与主体不符。3.李静仅是顺方劳务公司的带班人员，山河公司丹江口市碧桂园项目部于2018年6月15日将模板工程劳务发包给顺方劳务公司，李静系顺方劳务公司现场带班人员，并非实际雇主，其履行职务的行为应当由顺方劳务公司承担。4.关于赔偿费用，一审判决认定的护理费、营养费和精神损害抚慰金符合法律规定。关于鉴定费，谢集贵的诉讼请求并未提到鉴定费，也没有增加诉讼请求，故，一审法院没有支持。5.关于李静增加的被扶养人生活费的请求，不符合法定程序。针对李静的上诉请求，谢集贵辩称，1.谢集贵与李静是雇佣关系。李静与顺方劳务公司是合同关系还是挂靠关系，与谢集贵无关。2.一审判决认定谢集贵喝酒的事实没有证据支持，仅凭李静辩称闻到谢集贵身上有酒味就认定谢集贵喝酒，不符合事实，没有依据。3.关于山河公司是否承担责任的问题，不应当是李静的上诉范围。综合一审查明的事实和相关证据及法律规定，李静及山河公司应当连带承担全部赔偿责任。4.李静主张的顺方劳务公司垫付30000元的金额与事实不符，应当以李静提交的收费票据为准。只认可李静垫付23709.25元的住院费及2800元到河南省治疗产生的费用，与顺方劳务公司无关，而且谢集贵起诉时也未主张医疗费。山河公司未答辩。谢集贵向一审法院起诉请求：判令李静、山河公司连带赔偿其各项经济损失123024.88元。其中医疗费15134.88元，住院伙食补助费800元，护理费6420元，营养费1800元，误工费26460元，残疾赔偿金68910元，交通费500元，精神损害抚慰金3000元。一审中，谢集贵当庭增加了诉讼请求128.08元。一审法院认定事实：山河公司承包了丹江口市右岸“碧桂园”项目建设工程，又将建设项目中的木工活转包给没有施工资质的李静，李静雇请谢集贵去该工地干活，每天工资260元。2018年12月6日，谢集贵饮酒后干活，下午15时左右，谢集贵在施工工地干活时，从施工工地高处摔下。谢集贵受伤后，李静开车将谢集贵送往丹江口市第一医院治疗，第二天，谢集贵要求出院，自行前往河南省找人接骨。后因接骨效果不好，又于2019年1月2日到丹江口市第一医院住院治疗19天。经丹江口市第一医院诊断，谢集贵左尺桡骨远端骨折，住院期间一人陪护，加强营养。出院后休息6个月。谢集贵医疗费由李静交纳，谢集贵出院后，支付了医疗费用262.96元。2019年3月28日，经谢集贵委托，丹江口市思源法医司法鉴定所鉴定，谢集贵的左上肢腕关节损伤属于十级伤残，必然发生的后续治疗费15000元，误工期180日、护理期60日、营养期90日。谢集贵受伤后，山河公司支付了谢集贵2800元。一审法院认为，谢集贵受雇于李静，谢集贵在从事雇佣活动中遭受人身损害，李静应承担赔偿责任。工程发包人山河公司明知李静没有相应的资质，将工程一部分转包给李静施工，应当与李静对谢集贵的损失承担连带赔偿责任。谢集贵在从事雇佣活动中饮酒作业，对损害的发生也有过错，应减轻李静的责任。对于谢集贵的损失，一审法院酌定谢集贵自担40%的过错责任。经核定，谢集贵的赔偿项目及数额为：1.医疗费262.96元。2.住院伙食补助费800元。3.营养费380元。4.护理费2140元。5.误工费按谢集贵请求的26460元予以支持。6.残疾赔偿金68910元。7.精神损害抚慰金按谢集贵的受伤程度及双方过错情况，酌定支持1000元。8.交通费按谢集贵的住院时间，酌定支持200元。9.后续医疗费15000元。以上合计115152.96元。谢集贵自担40%为46061.19元。李静赔偿69091.77元。对于谢集贵的部分诉讼请求，予以支持。李静、山河公司辩称谢集贵饮酒作业的事实，一审法院予以认定。李静称其有施工资质的事实，李静与山河公司均未举出证据证实，对该事实不予认定。山河公司支付了谢集贵2800元，应从赔偿总额中扣减。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、李静在判决生效后十日内支付谢集贵赔偿66291.77元。山河公司承担连带赔偿责任。二、驳回谢集贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2761元，减半收取1380元，由谢集贵负担380元，李静负担1000元。二审中，李静向本院提交两份证据，证据1.谢集贵在丹江口市第一医院的住院收费票据一张，拟证明谢集贵的住院费用23709.25元系顺方劳务公司垫付。证据2.顺方劳务公司营业执照复印件及顺方劳务公司与山河公司丹江口碧桂园项目部于2018年6月15日签订的《模板工程包合同》，拟证明谢集贵的雇主应为顺方劳务公司，其工资由顺方劳务公司发放，李静不是谢集贵的雇主，不应当承担本案赔偿责任。经质证，谢集贵对证据1的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，只是收费票据，不是发票，不能证实垫付的实际数额。从票面内容看，无法证实钱是谁支付的，更不能证实是顺方劳务公司支付的。证据2的真实性无法确认，该合同只对合同双方有效，与谢集贵无关，合同并没有明确木工工程全部由顺方劳务公司承包，不能证明李静与顺方劳务公司的关系，也无法证实李静是顺方劳务公司带班人。本院认为，对于证据1、2的真实性，因李静均提供了原件，本院予以确认，但在谢集贵不认可的情况下，证据1并不能证明23709.25元住院费系顺方劳务公司垫付，证据2亦不能达到其证明目的。对两份证据的证明力，本院不予采信。另，二审当庭播放李静一审提交的手机拍摄视频时，谢集贵补充如下质证意见：视频是真实的，但从证据形式上看，是案外人偷拍偷录的，形式不合法，且谢集贵当时受重伤，思维不清晰，视频中谢集贵也没有明确表示其喝酒了，点头是意识不清情况下的生理反应，不代表认可其在事故发生时有饮酒行为。本院认为，谢集贵受伤部位是左手，并非是头部，不存在思维不清晰的情况，而且从视频中可以看出谢集贵并不存在意识不清，而是坐在医院走廊候诊，能够正常交谈，故，对于谢集贵前述辩解理由本院不予采纳，对手机拍摄视频的证明力，本院予以确认。谢集贵、山河公司均未向本院提交新证据。二审查明：1.经查看李静在一审中提交的手机拍摄视频，即谢集贵坐在医院走廊候诊时，与另一人的谈话场景。当另一人说：“以后上班不能喝酒啊”时，谢集贵轻轻点头，另一人继续说：“喝酒出事了怎么搞？我到现在还闻到你有酒气……上个班还去喝酒……”。期间，谢集贵并无反驳的表示。2.丹江口市第一医院于2019年1月21日出具的诊断证明载明：“住院期间需陪护壹人，出院后需加强营养”。3.谢集贵向一审法院递交的起诉状中列明的各项经济损失中不含鉴定费。4.本案事故发生后，谢集贵在丹江口市第一医院住院治疗，花费医疗费23709.25元。谢集贵认为这笔费用系李静垫付，但李静不认可，称该笔费用是由顺方劳务公司垫付的。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，1.关于责任比例的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据二审查明的事实，谢集贵确实存在饮酒后作业，对自身损害的发生存在重大过错，故，一审法院酌定其自担40%的民事责任比例并无明显不当。2.关于护理费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金的认定问题。谢集贵起诉主张的护理费标准为107元/天、营养费标准为20元/天，谢集贵在丹江口市第一医院住院治疗19天，一审法院结合“住院期间需陪护壹人，出院后需加强营养”的医嘱，认定护理费为2140元（107元/天×20天）、营养费为380元（20元/天×19天），并无明显不当，二审不作调整。谢集贵认为李静、山河公司未对司法鉴定意见书建议的护理期、营养期提出异议的主张与事实不符。故，谢集贵主张护理费应按照60天计算、营养费应按照90天计算的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。结合本案损害后果、双方当事人的过错程度以及当地经济发展水平，一审法院酌定精神损害抚慰金为1000元较为适当。另，谢集贵在一审起诉时并未主张鉴定费，且在一审诉讼过程中也未增加相关诉讼请求，一审法院未予认定正确。3.关于一审判决认定李静系雇主并承担赔偿责任是否正确的问题。本院认为，李静在一审时并未抗辩自己不是雇主，不应承担赔偿责任，也未主张实际雇主应为顺方劳务公司。另，李静在二审中提交的《模板工程承包合同》并不能证明其系顺方劳务公司的带班人，不能证明谢集贵是为顺方劳务公司提供劳务。结合一审庭审情况以及现有证据分析，一审法院认定李静与谢集贵之间构成雇佣关系并依法承担相应的赔偿责任，并无不妥。4.关于一审是否遗漏顺方劳务公司垫付30000元事实的问题。经二审查明，谢集贵在丹江口市第一医院住院治疗产生费用23709.25元，但其起诉时主张的经济损失中并未包含该笔费用，且李静不认可是其垫付，认为是顺方劳务公司垫付，而顺方劳务公司并非本案当事人，故，该笔费用二审不予处理，可在案件执行阶段按照责任比例予以抵扣。5.关于山河公司应否承担连带责任的问题。本院认为，一审判决送达后，山河公司并未向本院提起上诉，视为其认可一审判决结果，愿意承担连带赔偿责任。李静不享有代替案件其他当事人提起上诉的诉讼权利，该项上诉请求，二审不予审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，谢集贵与李静的上诉请求均不成立，本院依法予以驳回。另，一审判决将“山河建设集团有限公司”误写成“山河集团有限公司”，在审理查明部分将“李静”误写成“李俊”，均存在笔误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5520元，由谢集贵负担2760元，李静负担2760元。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇一九年十二月二十五日法官助理柏媛媛书记员奚悦