广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终15312号上诉人（原审被告）：深圳市红树林展览展示工程有限公司，住所地深圳市龙岗区龙岗街道同乐社区同心路158号A栋1楼。法定代表人：肖柏林。委托诉讼代理人：黄润部，广东卓信（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢淦昌，广东卓信（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曹玉良，男，汉族，1979年5月29日出生，身份证住址河南省叶县。上诉人深圳市红树林展览展示工程有限公司因与被上诉人曹玉良劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人深圳市红树林展览展示工程有限公司上诉请求：1．撤销原审判决，改判上诉人仅须向被上诉人支付工伤复发期间医疗费22730.53元、住院期间伙食补助费5880元，驳回被上诉人其他诉讼请求，前述共计28610.53元；2．判令本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人工伤复发前已与上诉人终结工伤保险关系，丧失享受相关待遇条件，一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人于2017年4月10日被深圳市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，2017年6月6日主动提出辞职，同日双方正式解除劳动关系。后上诉人在双方的深龙劳人仲（龙岗）案【2017】620号工伤待遇争议纠纷中，被裁决须向被上诉人支付一次性伤残就业补助金16500元，现裁决已生效。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，双方的工伤保险关系已于深龙劳人仲（龙岗）案【2017】620号仲裁裁决书生效时终结。工伤职工享受工伤保险待遇的法律基础是与用人单位之间存在劳动关系和工伤保险关系。而本案中被上诉人早已工伤复发前就与上诉人解除劳动关系和终结工伤保险关系，早已丧失享受工伤复发医疗期间工资待遇的条件，不应再享受相关待遇。二、被上诉人适用《广东省工伤保险条例》第二十六条，应以在职、需暂停工作及具备停工留薪期为前提条件，一审法院适用法律存在错误。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的……。”上诉人认为，从法条文义可得，享受停工留薪待遇的条件应一为主体是“职工”，即为有劳动关系的劳动者；二是“需要暂停工作”，即在有工作的前提下，需要暂停工作进行接受治疗。本案中，被上诉人解除劳动关系后，即非在职员工，在离职后没有从事任何的工作。因此，被上诉人非具备直接适用《广东省工伤保险条例》第二十六条的前提条件，一审法院判决被上诉人须按原工资标准享受工伤复发期间工资待遇属于适用法律错误。另外，就一次性伤残就业补助金的设立，立法者早已考虑劳动者终结劳动关系后所面临的风险和需要，也当然涵盖了终结劳动关系发生工伤复发的情形。退一步讲，即便需要支付停工留薪待遇也应按不足补足的原则支付，而上诉人应支付的一次性就业补助金已超过被上诉人工伤复发期间工资待遇，因此上诉人无须重复支付。三、《广东省工伤保险条例》第二十六条规定的原工资福利待遇本质是用人单位填补员工工伤期间的工资损失，被上诉人不存在损失，上诉人无需支付。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇实质是工资，用人单位需按月支付实质是填补职工因工伤治疗期间而遭受的工资损失。在本案中，被上诉人在工伤复发期间已与上诉人解除劳动关系，并在仲裁庭审中明确无重新就业，无工资收入，当然亦无工资损失。即便被上诉人存在相应的损失，也应按“谁主张谁举证”的举证原则，承担举证责任。但被上诉人并不能举证证明复发期间存在工资损失，因此上诉人无需向其支付原工资福利待遇。四、被上诉人适用《广东省工伤保险条例》第二十六条规定直接认定按在职期间的原待遇发放工资，不符合按劳分配的基本原则，与立法目的相悖，亦有违公平合理原则。我国《劳动法》基本原则其中之一是实行各尽所能按劳分配的原则，《宪法》也规定按劳分配原则。我国劳动关系是职工付出劳动力，用人单位支付相应工资报酬的等价交换关系。在工伤关系中，因为职工在工作所受损害，不能正常提供劳动，又因该职工本身还是单位员工，在假定未受工伤时，其应该是能正常劳动获得报酬。因而为保障工伤职工权益，工伤保险制度设立了职工工伤期间视同正常工作的原则，计发原待遇，但不难看出，该制度的设立目的是在双方保持着劳动关系的前提下，法律拟定的视为正常工作情形以符合按劳分配的原则和立法目的。本案中，被上诉人早已与上诉人解除劳动关系，且是被上诉人主动提出解除。劳动关系解除外，被上诉人已丧失了劳动关系存续的基础，处于无工作的状态。被上诉人主动提出解除劳动关系，令其处于无工作状态，丧失法律拟定的视为正常工作情形，判令被上诉人继续按原待遇支付工资待遇已没有法律依据，且此举也是被上诉人自身的权利处分，由此造成的后果。但原审法院在审理时却未能查明该事实，片面适用法律。同时，该判决也造成被上诉人不当得利，损害上诉人的合法权益，有悖于我国《宪法》、《劳动法》的立法目的和精神，违反公平合理原则。五、被上诉人提交的证据不足以证明其生活护理费支出的真实性，一审法院认定事实不清，应予以纠正。被上诉人主张的生活护理费支出仅能提供收据证明，其真实性难以确定。事实上根据被上诉人提供的医疗病历记录和工伤认定书显示，复发的部位仅是右食指。按照生活常理，对于其个人日常自理活动阻碍程度有限，从正常逻辑判断住院期间仍有基本的个人自理能力，并且医疗机构在治疗过程中已包含了护理，解决了被上诉人基本所需。但原审法院对此未能查明，简单机械理解医疗记录，导致事实认定不清，故理应被纠正。被上诉人辩称,以一审的意见为准。曹玉良向一审法院起诉请求：被告支付原告:1、治疗工伤的医疗费用22730.53元；2、工伤复发期间2017年7月28日至2018年9月30日的工资损失68341.98元【第一次复发鉴定时间2017年7月28日起开始计算至第二次复发鉴定后治疗终结止2018年7月30日+医嘱休息2个月（2018年7月28日至2018年9月30日，合计14个月×4881.57元）】；3、外地就医所需的交通费2000元；4、生活护理费7200元；5、2018年5月7日至2018年9月30日住院治疗工伤的伙食补助费5950元；6、鉴定费300元。一审法院认定事实：双方无争议事项：一、原告于2016年9月20日入职被告，岗位为木工。双方已签订合同期限为2016年9月20日至2017年9月19日止的《劳动合同》。被告未为原告缴交工伤保险，原告于2016年9月23日在日常工作中受伤，深圳市人力资源和社会保障局认定其为工伤，受伤部位为右手，用工单位为被告。2017年4月10日经深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定，评定原告的伤残等级为十级伤残。医疗终结期为2017年4月6日。2017年6月6日经原告提出，双方解除劳动关系。二、原告于2017年6月13日就前述工伤案件中涉及的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、伙食补助费等工伤待遇以及工资争议向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁（案号为深龙劳人仲（龙岗）案[2017]620号），经仲裁裁决认定原告上班时间为标准工时制，每月工资为4881.57元（人民币，下同）。仲裁委员会于2017年7月9日出具仲裁裁决书，裁决结果已经发生法律效力。三、2018年5月15日深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴复发字【2018】第497754号《深圳市工伤（职业病）职工工伤复发确认意见》认定原告属于工伤复发，用工单位为被告，受伤时间为2016年9月23日，受伤部位为右手，医疗期为2018年5月5日至2018年8月5日。四、仲裁请求：被告支付原告:1、治疗工伤的医疗费用22730.53元；2、工伤复发期间2017年7月28日至2018年9月30日的工资损失68341.98元；3、外地就医所需的交通费2000元；4、生活护理费7200元；5、2018年5月7日至2018年9月30日住院治疗工伤的伙食补助费5950元；6、鉴定费300元。五、仲裁裁决：被告支付原告:1、治疗工伤的医疗费用22730.53元；2、2018年5月5日至2018年8月5日的工伤复发医疗期工资14925.26元；3、住院期间伙食补助费5880元；4、驳回原告的其他仲裁请求。双方有争议事项：一、关于支付治疗工伤的医疗费用。原告提交了其治疗工伤复发期间的医疗费发票证明其治疗工伤复发花费医疗费用22730.53元。因被告未缴交工伤保险，由此产生的医疗费用损失均由被告承担。据此，原审法院认定，被告支付原告治疗工伤的医疗费用22730.53元。二、关于支付工伤复发期间2017年7月28日至2018年9月30日的工资损失。原告请求被告支付2017年7月28日至2018年5月4日及2018年8月6日至2018年9月30日的工资损失缺乏法律依据，原审法院不予支持。但2018年5月5日至2018年8月5日期间，属于原告工伤复发的医疗期间。根据法律规定，该期间的福利待遇应由被告承担。原审法院以生效仲裁裁决书认定的工资标准4881.57元/月及上班时间即标准工时制为基数计算该期间的工资。经核算，被告应支付原告2018年5月5日至2018年8月5日的医疗期工资14925.26元【4881.57元×2个月+4881.57元÷21.75天×（19天+4天）】。三、关于到外地就医的交通费。原告从户籍地到深圳就医的情形不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条规定的经批准到外地就医所需的交通费用因用人单位未缴交工伤保险，由用人单位承担的情形。故原告的该项请求，原审法院不予支持。四、关于支付生活护理费。原告因此次工伤复发于2018年5月7日至2018年7月30日期间住院，住院84天。原告提交的《疾病（住院）证明书》中出院医嘱载明“1、休假贰月，门诊随诊。2、功能康复锻炼。住院期间陪护一人”的内容，原审法院依法采信原告关于住院期间陪护一人的主张。原告向原审法院提交的《收款收据》显示护理费为120元/天，自5月8日至7月8日，合计60天，共产生护理费7200元。该《收款收据》加盖有广州╳╳护理服务有限公司的公章，被告虽对此提出异议，但并未提交相关反证予以推翻，且原告主张的护理费120元/天未超过法律规定，故原审法院依法采信该《收款收据》，依法认定被告应支付原告住院期间的护理费7200元。五、关于支付2018年5月7日至2018年9月30日住院治疗工伤的伙食补助费。原告提交了深圳市龙岗区骨科医院出具的《住院病案首页》《出院记录》《深圳市龙岗区骨科医院病人住院费用清单》《广东省医疗收费票据》，据以证明原告2018年5月7日至2018年7月30日期间住院治疗复发的工伤，住院天数为84天。被告未提交证据证明有向原告提供伙食或已支付该费用，据此，经核算，被告应支付原告住院期间伙食补助费5880元【100元/天×70%×84天】。原告请求支付2018年8月1日至2018年9月30日期间的伙食补助费，缺乏事实及法律依据，原审法院依法不予支持。六、关于鉴定费。原告提交落款日期为“2017年8月3日”的证据《深圳市工伤（职业病）职工工伤复发确认意见》及日期显示“2017/07/25”《鉴定费发票》证明原告第一次鉴定工伤复发时所产生的鉴定费300元应由被告承担。被告在庭审时亦对该鉴定费发票不予确认，并在仲裁时提出了时效抗辩。经审查，原告的该项诉求超过了一年的仲裁时效，丧失胜诉权。故，原告的该项请求，原审法院不予支持。一审法院认为：综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条之规定，判决：一、被告深圳市红树林展览展示工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告曹玉良治疗工伤期间的医疗费22730.53元；二、被告深圳市红树林展览展示工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告曹玉良2018年5月5日至2018年8月5日的工伤复发医疗期工资14925.26元；三、被告深圳市红树林展览展示工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告曹玉良生活护理费7200元；四、被告深圳市红树林展览展示工程有限公司于判决生效之日起三日内支付原告曹玉良住院期间伙食补助费人民币5880元；五、驳回原告曹玉良的其他诉讼请求。如原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5元，由被告深圳市红树林展览展示工程有限公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系劳动合同纠纷。二审期间的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付工伤复发医疗期工资及护理费。《广东省工伤保险条例》（2019年5月21日修正）第三十四条规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十四条、第二十五条和第二十七条规定的工伤待遇”。该条例第二十五条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月…工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。因上诉人未为被上诉人缴交工伤保险，故上述条例所规定的医疗期工资及护理费均应由作为用人单位的上诉人支付，上诉人以双方劳动关系已解除为由，主张无需支付上述费用，没有法律依据，本院不予支持。被上诉人对其所主张的生活护理费已提交了《疾病（住院）证明书》及《收款收据》予以证明，上诉人虽对此不予认可，但未能提交反驳证据予以推翻，故原审法院对被上诉人的生活护理费予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人深圳市红树林展览展示工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十二月十三日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。