新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院   民事判决书   （2018）新4202民初1752号   原告：新疆纵润能源科技有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区。   法定代表人：张锋，职务总经理。联系电话:138XXXXXXXX   委托诉讼代理人：陈营辉，新疆伯仲律师事务所律师。   被告：新疆天顺源房地产开发有限公司，住所地：乌苏市塔城路。   法定代表人：牛克琪，职务董事长。联系电话：139XXXXXXXX。   委托诉讼代理人（特别授权）：关飚，男，1967年11月13日出生，满族，公司总经理。住乌鲁木齐市。联系电话：139XXXXXXXX。   委托诉讼代理人（特别授权）：张玉，系浙江六和律师事务所律师。联系电话：138XXXXXXXX   被告：乌苏市民政局，住所地：乌苏市黄河路101号5楼。   法定代表人：，肖鲁敏，职务局长。   委托诉讼代理人（特别授权）：马文阁，男，1969年2月7日出生，汉族，民政局会计，住乌苏市。联系电话：139XXXXXXXX   第三人：赵发科，男，1961年7月15日出生，汉族，个体，住乌鲁木齐市。联系电话：135XXXXXXXX。   委托诉讼代理人：王忠安，系新疆鼎智律师事务所律师。   原告新疆纵润能源科技有限公司（以下简称纵润能源公司）与被告新疆天顺源房地产开发有限公司（以下简称天顺源房产公司）、乌苏市民政局、第三人赵发科建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案受理后，于2018年4月2日作出（2018）新4202民初133号民事判决书，原告新疆纵润能源科技有限公司，被告天顺源房地产开发有限公司、第三人赵发科不服判决上诉至塔城地区中级人民法院。塔城地区中级人民法院作出（2018）新42民终502号民事裁定书，发回乌苏市人民法院重审。本院于2018年10月8日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告纵润能源的法定代表人张锋及其委托诉讼代理人陈营辉，被告天顺源房地产公司的委托诉讼代理人关飚、张玉，被告乌苏市民政局的委托诉讼代理人马文阁，第三人赵发科及其委托诉讼代理人王忠安均到庭应诉。本案现已审理终结。   原告向本院提起诉讼请求：1、第一被告支付工程款2726543.77元；2、第一被告承担违约金265838.02元，并按照每月4.87‰的利率承担逾期付款违约金至判决生效日。上述合计2992381.79元；3、第二被告在欠付第一被告工程款范围内对原告承担工程款及违约金的给付责任；4、本案诉讼费、邮寄费用由被告承担。   事实与理由：因第一被告承包第二被告所属的乌苏市“康居苑”小区建设工程，故第一被告与原告签署《建设工程施工合同》，并向原告分包康居苑小区建设工程的外网和配套工程。原告依据施工合同已全面履行施工义务，但该工程竣工后第一被告一直未组织验收，现该工程已交付业主使用。经第二被告申请专业机构进行审计后，已认定该工程结算价为4181613.66元。但至原告起诉之日，第一被告仅支付工程款1455069.89元，剩余2726543.77元迟迟未付。   被告天顺源房产公司称：1、本案的事实是：2014年天顺源房产公司代建了乌苏市民政局“康居苑”小区建设工程，小区建设工程中的外网和配套设施天顺源房产公司分包给了纵润能源公司。并签订了《建设工程施工合同》，因纵润能源公司资金不足，纵润能源公司又将合同中的道路、围墙、绿化等工程经天顺源房产公司同意转包给了赵发科；2、小区工程款总的造价4181613.66元，但纵润能源公司承建的管网工程经审计造价为2216077.92元，本次诉讼中纵容能源公司也认可天顺源房产公司已经支付1455069.89元。依照合同约定质保金为3%，但因质量问题，纵润能源公司法定代表人张锋承诺自愿追加100000元质保金，并延长一年质保期。故还用扣除质保金166482.34元。另，2015年5月20日因供排水外网不符合设计要求，纵润能源公司承诺委托第三方整改，该部分由赵发科整改产生费用773390.33元。因此，纵润能源公司实际施工的部分工程款已经超付178864.64元；3、对赵发科施工部分，因为纵润公司资金不足，纵润公司又将合同中的场平、围墙、绿化等工程经天顺源公司同意转包给赵发科，赵发科施工部分造价为1965535.74元，在合同履行中，天顺源公司已经实际向赵发科支付民工工资546000元，垫付材料款2024280元，该部分质保金为58966.07元，天顺源公司垫付税款244634.52元。赵发科对于纵润公司外网整改部分进行了施工，产生施工费773390元，故关于赵发科部分工程款实际也超付75988.78元，该超出的部分应当予以返还；4、天顺源房产公司不存在逾期支付款项的问题，实际已经超付。况且截至目前纵润能源公司没有竣工，实际施工价款无法结算。纵润能源公司承诺于2017年8月4日将全部施工资料和竣工资料、竣工图纸交付天顺源房产公司至今未交清。纵润能源公司施工部分包括赵发科承建部分没有施工资质，合同应属无效。请求驳回原告的诉讼请求。   被告天顺源公司提起反诉：要求反诉被告纵润能源公司返还超付的工程款171864.64元（计算方式为2216077.92元-已支付款项1455069.89元-质保金166482.34元-整改部分施工费773390元=-178864.31元）。   被告乌苏市民政局辩称：原告与第一被告之间的建设工程施工合同关系与我方无关。我方与第一被告签订的是代建合同，我们不是发包人，康居苑小区是集资房，产权属于各集资户，不是我方。我们没有义务承担责任。   第三人赵发科辩称：本案中纵润能源公司实际施工工程款为1442687.59元。与天顺源房产公司签订建设施工合同后，其只对工程的给水、排水、暖气、电气外网部分进行了施工。经审计价款为2216077.92元。纵润能源公司是认可的。因排水外网涉及不符合要求，经商定委托我施工。施工部分经与天顺源房产公司核算为773390.33元。故应当将该部分从纵润能源公司工程款中扣除；2、我从天顺源房产公司取得款项符合法律规定；3、请对我施工部分的剩余款项直接由天顺房产公司支付。   本案原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。本院对原、被告提供证据的真实性予以确认。对与案件待证事实的关联性将结合案件的其他证据予以综合认定。   根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2014年，被告乌苏市民政局与被告天顺源房产公司签订合同一份。约定天顺源房产公司代建乌苏市民政局职工小区。后原告纵润能源公司与被告天顺源房产公司签订《建设工程施工合同》一份。约定天顺源房产公司作为发包方将乌苏市“康居苑”小区外网和配套工程承包给纵润能源公司施工。工程内容包括：小区内：供水、排水、供暖、供电管网（只包括分线箱至入户箱的线缆部分）、围墙、道路、绿化树木种植、路灯照明、环卫设施等工程（见附件清单）。合同工期302天，自2014年10月3日至2015年7月31日竣工。本合同价款为固定综合单价合同。合同总价款（含税价）暂定4000000元，综合单价不因市场变化因素变动。工程款支付：工程完工后15日内付至工程暂定总价的80%；工程竣工验收合格后，发包人在承包人提交竣工结算报告15日内完成竣工结算价的确认，确认后15日内付至工程竣工结算价的97%；留工程结算价的3%作为质保金，质保金在工程竣工验收合格之日起2年内无息返还。违约责任：原告逾期竣工，从逾期的次日起，每逾期一天向原告支付合同暂定价0.5‰的违约金；原告逾期20天仍未能竣工，原告有权解除合同，原告无条件退场。原告交付的工程质量不符合合同约定和规范要求的，原告必须无常、无条件返工，直至达到合同和规范要求，返工期间所发生的费用由乙方承担。合同附件附造价清单一份。共分两部分。一是管网工程五小项，合计2204500元；二是外围工程十一小项，合计1795500元。总计4000000元。施工期间被告天顺源房产公司陆续向原告支付工程款1455069.89元。   被告天顺源房产公司分别于2015年4月20日、4月30日，向原告送达了《康居苑小区外网整改通知单》。要求原告对部分工程进行整改。原告纵润能源相应作出整改回执。2015年5月21日，原告出具承诺书一份，承诺“因我方施工的乌苏市康居苑小区排水外网不符合设计图纸要求，现委托甲方（被告天顺源房产公司）指派第三方对不符合处进行整改施工。所发生的费用从我方工程款中扣出。”经被告天顺源房产公司委托，第三人赵发科完成该部分整改工程。   期间，因种种原因，原告不愿对合同范围内外围工程继续施工。经被告天顺源房产公司经理关飚介绍，第三人赵发科与原告公司法定代表人张锋相识。2015年4月26日，第三人赵发科与纵润能源房产公司法定代表人张锋签订《场坪、围墙、绿化等工程施工协议》一份，约定将康居苑小区施工图纸设计的小区场坪（基层土方平整、C25砼道路、休闲广场、路缘石、范围内高程不合适的井盖升降）、围墙（包括围墙、大门、值班室）、绿化（基层土方平整、乔木灌木、花卉、草坪种植、绿化灌溉系统、范围内高程不合适的井盖升降）、彩钢板垃圾房工程、垃圾桶购置，赵发科自行组织人材机完成图纸设计要求内容（围墙栏杆、大门、门卫室等需业主选样的必须提前通知），多余土方运到项目业主指定地点，验收时达到设计要求。工程日期自2015年4月12日至2015年7月25日。工期105天。工程含税总价款暂定1695500元。赵发科对外围工程施工期间，由被告天顺源房产公司经劳动监察大队监督对原告及赵发科带领的工人发放过工人工资。   另查明，1、经审计原《建设工程施工合同》项下造价4181613.66元。2017年7月24日，原告出具确认书一份。确认“对民政局委托第三造价公司所计算的康居苑小区外管网的结果2216100元我纵润能源公司确认无异议”；   2、涉案工程还未经竣工验收。合同项下质保金66483元（2216100元×3%）；被告天顺源房产公司提供的2015年8月15日原告法定代表人张锋在短信中称愿意增加100000元保证金并延长一年质保期的内容，被告未在短信回话中表示同意；   3、2016年11月28日第三人给被告天顺源房产公司出具收据一份，写明“今收到康居苑小区外管网工人工资226000元”。天顺源房产公司法定代表人牛克琪在收据下方写明“本次实发工人工资226000元。本人承诺保证发放到每个工人手中，如有未领或者漏领的工人工资，由本人负一切法律责任”；   4、第三人赵发科提供的外网整改工程费用773390.33元仅是机打明细，无与被告核算对账签字验收单；   5、2018年3月5日，原告申请调取在乌苏市民政局和新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司乌苏市分公司调取乌苏市康居苑小区外网和配套工程的竣工结算评审报告。   6、诉讼中，根据原告申请，对于整改部分的工程量进行鉴定，因原告与第三人对整改部分的工程量意见分歧较大，鉴定人员前往现场进行鉴定时，被告与第三人亦不配合，导致无法通过鉴定确认整改的工程量。   7、庭审中，被告天顺源公司提起反诉，但未交纳反诉费，故对其反诉本院不予处理。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。   本案中，原告纵润能源公司与被告天顺源房产公司虽对外围工程签订了《建设工程施工合同》，但经三方协商，纵润能源公司又将部分工程转包给了第三人赵发科。至此，纵润能源公司与第三人赵发科完成的工程量、工期、完成工程价款均发生了实质性变更。原、被告及第三人应当按照变更后的内容履行各自义务。本案中，原、被告及第三人对案涉《建设工程施工合同》造价4181613.66元均无异议，本院予以确认。   本案中，虽然纵润能源公司与被告天顺源房产公司未按照合同约定形式验收，但就原告完成工程量部分，纵润能源公司于2017年7月24日出具确认书一份。确认康居苑小区外管网完成工程价款2216100元。即是被告天顺源房产公司应当支付的工程款。其中双方均确认原告已经收到1455069.89元应当扣除；因工程还未竣工验收，应当保留质保金66483元；2015年5月21日，原告承诺对排水外网不符合设计图纸要求指派第三方对不符合处进行整改施工所发生的费用工程款中扣出。原告纵润能源公司称给第三人赵发科工人发放的工资226000元包含在已付款1455069.89元中，且被告天顺源公司亦未提交证据证明226000元是支付给赵发科因整改产生的劳务工资，因此，工人工资226000元不应再扣减。综上，被告天顺源房产公司应当支付原告纵润能源公司工程款为694547.11元（2216100元-1455069.89元-66483元）。   2015年8月15日，原告法定代表人张锋在短信中称愿意增加100000元保证金并延长一年质保期的内容，因被告未在短信回话中表示同意，视为要约未成立。本院不予采信。   虽然被告天顺源房产公司与第三人赵发科均表示工程外网整改工程产生费用773390.33元。但赵发科提供的明细并无与被告核算对账的验收单，本院亦不予采信。   关于原告请求调取乌苏市康居苑小区外网和配套工程的竣工结算评审报告的申请，因该部分工程除了原告完成的工程量外还有第三人赵发科施工部分，不能全部计算在原告项下。原告已经就其完成工程出具了确认单。且该评审报告是乌苏市民政局与天顺源房产公司之间的结算依据。天顺源房产公司在转包给原告时包含差价利润，不能作为原告主张费用的依据。本院未予调取。   根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，原告申请对整改部分的工程量进行鉴定，但原、被告双方以及第三人对整改范围意见分歧较大，且在鉴定人员现场评估过程中，被告与第三人亦不配合，导致整改范围及整改的工程量无法评估确认，本案事实无法查明，经本院向被告及第三人释明风险后仍坚持己见，导致本案无法通过评估查明案件事实，故被告及第三人应当承担不利的法律后果，承担相应的民事责任。   因原、被告包括第三人在施工过程中发生变化，至今未全部完工也未按约定付款均存在违约行为，且被告欠付原告工程款没有约定利息计付方式和给付时间。对原告主张的这两项请求本院不予支持。   被告乌苏市民政局仅是康居苑小区的委托方，未与原告产生建设工程施工合同关系。其在本案不承担责任。   第三人赵发科虽与本案有利害关系，但其完成工程量部分不在本案审理范围。与原、被告之间的纠纷可另行解决。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告新疆天顺源房地产开发有限公司应当于本判决生效后十五日内支付原告新疆纵润能源科技有限公司工程款694547.11元；   二、驳回原告新疆纵润能源科技有限公司其他诉讼请求。   案件诉讼标的2992381.79元，受理费30740元，投递费580元。合计31320元。由原告原告新疆纵润能源科技有限公司负担24116元；由被告新疆天顺源房地产开发有限公司负担7204（原告已预交31320元）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，并预交二审案件受理费、投递费100元，上诉于塔城地区中级人民法院。   审 判 长 古丽娜   人民陪审员 徐增强   人民陪审员 代加银   二〇一九年十二月五日   书 记 员 吐妮克   新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院法律文书附页   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。   第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。   法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定   第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。   对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。   当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。   当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。