浙江省义乌市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0782刑初2526号 公诉机关义乌市人民检察院。 被告人钟志豪，男，1996年1月2日出生于广东省陆丰市，汉族，大学文化，家住广东省陆丰市铜锣湖农场居民区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2017年10月27日被义乌市公安局刑事拘留，同年12月1日被变更强制措施为取保候审，2018年12月1日义乌市人民检察院决定继续取保候审，2019年12月1日本院决定继续取保候审。 辩护人骆定进，浙江红太阳律师事务所律师。 辩护人俞晨，浙江红太阳律师事务所律师。 被告人叶根标，男，1988年5月21日出生于浙江省松阳县，汉族，小学文化，家住浙江省松阳县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年10月19日被义乌市公安局刑事拘留，同年11月8日被变更强制措施为取保候审，2018年11月8日义乌市人民检察院决定继续取保候审，2019年11月8日本院决定继续取保候审。 辩护人吴茂湖，浙江兴茂律师事务所律师。 辩护人邹芝琳，浙江兴茂律师事务所律师。 被告人袁丽选，男，1992年1月25日出生于广东省阳江市，汉族，小学文化，家住广东省阳江市江城区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年10月13日被义乌市公安局刑事拘留，于同年10月27日被变更强制措施为取保候审，2018年10月27日义乌市人民检察院决定继续取保候审，2019年10月27日本院决定继续取保候审。 辩护人孟威，浙江六和（义乌）律师事务所律师。 辩护人吴瀛，浙江六和（义乌）律师事务所律师。 被告人唐思贤，男，1993年2月13日出生于湖南省宁乡县，汉族，高中文化，家住湖南省宁乡县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年9月14日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月11日被变更强制措施为取保候审，2018年10月11日义乌市人民检察院决定继续取保候审，2019年10月11日本院决定继续取保候审。 辩护人吴淑萍，义乌市法律援助中心指派的浙江拓思律师事务所律师。 被告人徐和平，男，1996年1月24日出生于江西省横峰县，汉族，中专文化，家住江西省横峰县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年7月22日被义乌市公安局刑事拘留，同年8月28日被变更强制措施为取保候审，2018年8月28日义乌市人民检察院决定继续取保候审，2019年8月27日本院决定继续取保候审。 辩护人楼立明，浙江近真律师事务所律师。 辩护人谢倩，浙江近真律师事务所律师。 被告人夏志永，男，1998年4月3日出生于江西省横峰县，汉族，初中文化，家住江西省横峰县。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年7月22日被义乌市公安局刑事拘留，同年8月28日被变更强制措施为取保候审，2018年8月28日义乌市人民检察院决定继续取保候审，2019年8月27日本院决定继续取保候审。 辩护人何琛斌，浙江东邦律师事务所律师。 辩护人应旭海，浙江东邦律师事务所律师。 义乌市人民检察院以义检刑诉[2018]2453号起诉书、义检刑变诉[2019]52号变更起诉决定书指控被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐思贤、徐和平、夏志永犯传播淫秽物品牟利罪，分别于2018年12月10日、2019年12月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员孟庆赢出庭支持公诉，被告人钟志豪及其辩护人骆定进、俞晨，被告人叶根标及其辩护人邹芝琳、吴茂湖，被告人袁丽选及其辩护人孟威，被告人唐思贤及其辩护人吴淑萍，被告人徐和平及其辩护人楼立明、谢倩，被告人夏志永及其辩护人何琛斌、应旭海到庭参加诉讼。现已审理终结。 义乌市人民检察院指控，2017年6月20日以来，被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐思贤、徐和平、夏志永等人，明知月光宝盒直播app中有淫秽表演和视频，仍在微信中发布该app下载链接、贩卖观看权限（激活码），供他人下载、注册和观看，从中谋利。经鉴定，该月光宝盒直播app内含184个以上淫秽视频。具体事实如下： 1、2017年7月2日以来，被告人徐和平以营利为目的，从被告人唐思贤处购买月光宝盒直播app观看权限，后将该权限卖给他人，累计出售达60个。 2、2017年7月2日以来，被告人唐思贤从被告人袁丽选处购买月光宝盒直播app观看权限，在明知被告人徐和平用于出售牟利的情况下，卖给被告人徐和平60个观看权限。同时以营利为目的，将2个观看权限卖给他人。 3、2017年6月20日以来，被告人袁丽选以营利为目的，从被告人叶根标处购买月光宝盒直播app观看权限，后将该权限卖给被告人唐某等人，累计达302个以上。 4、2017年6月20日以来，被告人叶根标以营利为目的，从被告人钟志豪处购买月光宝盒直播app观看权限，后将该权限卖给被告人袁丽选，累计达302个以上。 5、2017年6月20日以来，被告人钟志豪以营利为目的，从黄某（另案处理）处购买月光宝盒直播app观看权限，后将该权限卖给被告人叶根标，累计达302个以上。 6、2017年7月初以来，被告人夏至永以营利为目的，从“月光宝盒”（另案处理）处购买月光宝盒直播app观看权限，后将该权限卖给他人，累计达60个。 指控认为，被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐思贤、徐和平、夏志永的行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重。应依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定予以惩处。 被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐思贤、徐和平、夏志永对公诉机关的指控均无异议。 辩护人骆定进、俞晨对公诉机关指控被告人钟志豪犯传播淫秽物品牟利罪的罪名无异议，提出被告人钟志豪出售“月光宝盒”激活码，客户购买激活码获得观看权限的行为更符合以会员制方式传播淫秽电子信息的特征，被告人钟志豪违法所得不超过500元，主要是卖给被告人叶根标；本案认定淫秽视频数量应以义乌市公安局作出的鉴定结论为准，“月光宝盒”直播app系一款直播软件，采用的是直播形式，视频内容和数量具体如何取决于主播直播的主题以及主播上线的时间等不确定的事实，淫秽视频的具体数量实际上难以认定，泰安市公安局采取录屏方式固定淫秽电子信息，因直播系一动态变化且持续的过程，若主播持续不断的进行直播，那么分多次点击打开同一主播持续直播过程，就可能出现视频数量重复计算，而义乌市公安局以每个主播直播情况进行鉴定，不会存在重复计算的问题，因而义乌市公安局作出的鉴定结论更为合理，故本案应认定的视频个数为32个，不应认定为情节严重。本案在对被告人钟志豪量刑时不能简单以淫秽视频数量作为评判的唯一标准，“月光宝盒”直播软件这种淫秽电子信息传播介质的认定，应当参照利用网络云盘传播淫秽电子信息的情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。另被告人钟志豪归案后如实供述，无前科，请求从轻处罚并适用缓刑。 辩护人邹芝琳、吴茂湖提出本案应以注册会员来认定，本案观看“月光宝盒”的平台，需要注册帐号，购买激活码才能观看，因而本案应以注册会员来认定，不应以视频个数来认定。本案中激活码的使用期限为激活后一个月，购买的激活码存在一人多次购买的情况，故其注册会员的数量应少于起诉书认定的302个，且获利只有百十来元，故不应认定为情节严重。被告人叶根标归案后如实供述，系初犯，其只卖给被告人袁丽选一人，传播范围小。请求从轻处罚并适用缓刑。 辩护人孟威提出被告人袁丽选贩卖“月光宝盒”APP观看权限虽达302个，但非法获利很少，传播的范围不大，且传播的对象未涉及到未成年人，在量刑上请求参照《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的规定。被告人袁丽选归案后如实供述，系初犯，且已退赃，请求从轻处罚并适用缓刑。 辩护人吴淑萍提出本案不应认定情节严重。被告人唐思贤传播的数量应以主播人数确定，否则重复计算视频个数，应参照《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的规定。被告人唐思贤以营利为目的只贩卖了2个，获利58元，归案后如实供述，系初犯，请求从轻处罚并适用缓刑。 辩护人楼立明、谢倩提出被告人徐和平系初犯，归案后如实供述，获利少，且已退出违法所得，请求从轻处罚并适用缓刑。 辩护人应旭海、何琛斌提出公诉机关指控被告人夏志永情节严重与事实不符，本案不应只考虑传播的个数，还应考虑影响范围及违法所得等。被告人夏志永归案后如实供述，系初犯，请求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2017年6月20日以来，被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐某、徐和平、夏志永等人，明知“月光宝盒”直播app中有淫秽表演和视频，仍在微信中发布该app下载链接、贩卖观看权限（激活码），供他人下载、注册和观看，从中牟利。经泰安市公安局淫秽物品审查鉴定，录屏取证186个视频，其中184个视频属于淫秽视频。具体事实如下： 1、2017年7月2日以来，被告人徐和平以营利为目的，在义乌市后宅街道城北路232号家里，从被告人唐思贤处购买“月光宝盒”直播app观看权限，后将该权限卖给何某等人，累计出售达54个。 2、2017年7月2日以来，被告人唐思贤从被告人袁丽选处购买“月光宝盒”直播app观看权限，在明知被告入徐和平用于出售牟利的情况下，卖给被告人徐和平60个观看权限；同时以营利为目的，将2个观看权限卖给他人。 3、2017年6月20日以来，被告人袁丽选以营利为目的，从被告人叶根标处购买“月光宝盒”直播app观看权限，后将该权限卖给被告人唐某等人，累计达302个以上。 4、2017年6月20日以来，被告人叶根标以营利为目的，从被告人钟志豪处购买“月光宝盒”直播app观看权限，后将该权限卖给被告人袁丽选，累计达302个以上。 5、2017年6月20日以来，被告人钟志豪以营利为目的，从黄某（已判决）处购买“月光宝盒”直播app观看权限，后将该权限卖给被告人叶根标，累计达302个以上。 6、2017年7月初以来，被告人夏至永以营利为目的，从“月光宝盒“（另案处理）处购买“月光宝盒”直播app观看权限，后将该权限卖给钟某等人，累计达39个。 案发后，义乌市公安局从被告人钟志豪处扣押手机二只、SIM卡二张；从被告人叶根标处扣押手机一只、SIM卡一张，从被告人袁丽选处扣押手机二只、SIM卡二张，从被告人徐和平处扣押手机一只、SIM卡一张，从被告人夏志永处扣押手机一只、SIM卡一张，从被告人唐思贤处扣押手机一只、SIM卡一张。 在审理过程中，被告人钟志豪向本院退出违法所得人民币1500元，被告人叶根标退出违法所得人民币200元，被告人袁丽选退出违法所得人民币600元，被告人唐思贤退出违法所得人民币58元，被告人徐和平退出违法所得人民币500元，被告人夏志永退出违法所得人民币500元。 上述事实，被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐思贤、徐和平、夏志永在庭审过程中亦无异议，且有证人钟某、何某、黄某的证言，扣押决定书，扣押物品清单，微信截图，淫秽物品鉴定意见，司法鉴定意见，搜查笔录，远程勘验工作记录，固定电子证据清单，电子证物检查工作记录，电子物证光盘，情况说明，刑事判决书，到案经过，被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐思贤、徐和平、夏志永的供述，身份信息等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐思贤、徐和平、夏志永以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。结合被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐思贤、徐和平、夏志永传播的数量、传播范围、对象及获利的数额等情况，本院认定被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐思贤、徐和平、夏志永的犯罪情节不构成情节严重。被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐思贤、徐和平、夏志永归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。各辩护人提出对各被告人不应认定为情节严重的辩护意见予以采纳；但提出应当以会员制来认定的辩护意见不予采纳。各辩护人提出各被告人系初犯，归案后如实供述罪行，获利少，请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。各辩护人提出本案淫秽视频数量的相关辩护意见，与法不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条之规定，判决如下： 一、被告人钟志豪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人叶根标犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人袁丽选犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人唐思贤犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 五、被告人徐和平犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 六、被告人夏志永犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 七、扣押在案的作案工具手机八只、SIM卡八张及被告人钟志豪、叶根标、袁丽选、唐思贤、徐和平、夏志永退出的违法所得共计人民币3358元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱琳琳 人民陪审员  金程程 人民陪审员  朱春荷 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  楼舒莹