江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4325号 上诉人（原审原告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：冯建华，男，1968年2月23日出生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 原审第三人：南通柯特机械设备科技有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：胡佳，该公司董事长。 上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称亚华公司）、冯建华与原审第三人南通柯特机械设备科技有限公司（以下简称柯特公司）因劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院(2018)苏0611民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冯建华支付经济补偿金的请求，保全担保保险费按比例分担。事实和理由：1.委托代缴社保不是我国社会保险法禁止的行为，亚华公司的行为不构成“未依法为劳动者缴纳社会保险”；2.冯建华2018年9月2日擅自离开公司不再至公司上班，2018年9月5日申请仲裁时没有提出劳动者单方解除劳动合同的经济补偿请求，2018年10月23日仲裁庭审时当庭提出解除劳动合同，并没有履行提前通知义务，亚华公司不应支付经济补偿金；3.一审仅依靠与本案审理结果有利害关系的证人证言及冯建华本人陈述确认冯建华的入职时间，而不顾亚华公司提供的社保参保时间及证据，认定事实不清。 冯建华上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院违背事实将案涉劳动合同的签订日期认定为2017年4月1日、将用人单位以欺诈手段签订且内容违法的无效劳动合同认定为有效，并违法驳回其2年加班工资的诉请，应予纠正；2.一审法院不同意其对亚华公司提供的《2017年工资发放明细表》书写时间进行鉴定的申请，违法认定并采纳该伪造证据，错误认定“已支付的工资中包含加班工资”，应依法纠正；3.一审法院认为亚华公司拖欠2年工资赔偿金的诉请不属于仲裁及法院受理范围，严重违反相关法律规定，应予纠正；4.一审法院认为亚华公司单方擅自为其办理“退工停保”手续并未解除劳动关系，驳回其违法解除劳动关系赔偿金的诉请，歪曲了事实和法律，应予纠正。 亚华公司与冯建华的上诉意见亦为各自答辩意见。 原审第三人柯特公司二审中未陈述意见。 亚华公司向一审法院起诉请求：判令无需支付经济补偿金62860.87元。 冯建华向一审法院起诉请求：1、要求亚华公司支付经济补偿金94531.25元；2、补发工资5000元、3、支付违法解除劳动合同赔偿金190380.36元；4、支付2016年9月至2018年9月期间的加班工资40364.5元；5、支付拖欠工资赔偿金29923.48元；6、支付未签订劳动合同赔偿金63020.83元；7、保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。 一审法院认定事实：冯建华原系亚华公司员工，2005年8月起，亚华公司为冯建华缴纳了社会保险。双方签订有自2017年4月1日起的无固定期限劳动合同一份，该合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），甲方每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。2018年5月22日，亚华公司在冯建华不知情的情况下为其办理了退工停保手续；同日，柯特公司为冯建华办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，冯建华继续在亚华公司工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。冯建华在亚华公司正常工作至2018年9月2日。2018年9月5日，冯建华向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月23日仲裁庭开庭时，冯建华向仲裁庭明确表示：因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到亚华公司上班，提出解除与亚华公司之间的劳动关系。该仲裁委于2018年11月16日作出通劳人仲案字(2018)第348-55号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内为申请人出具解除劳动合同的书面证明；二、被申请人向申请人支付经济补偿金62860.87元，高温津贴820元、2018年工资15620元，由被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付完毕；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及冯建华均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 冯建华的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。冯建华2017年度总工时为2807.5小时，已发工资61765元，；2018年度总工时1604小时，亚华公司已发35288元（30288元工资+5000元借款）。亚华公司未按合同约定期限按月发放2018年1-8月期间的生活费。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资，并为冯建华办理了解除劳动合同证明。 本案审理过程中，冯建华向法院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为267503.99元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，冯建华向天安保险公司缴纳保险费400元。 另查明，柯特公司于2018年5月17日登记成立，股东胡佳、亚华公司。 对于双方有争议的事实部分，法院认证如下： 关于冯建华的入职时间，亚华公司作为用人单位，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，亚华公司对此应当承担举证不能的不利后果。冯建华主张2004年11月进入亚华公司工作，并有证人夏某,4的当庭证言相佐证，亚华公司亦不能提供证据予以推翻。故法院认定冯建华的入职时间为2004年11月。 关于2016年9月至12月期间冯建华的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故法院对冯建华有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时858小时，已发工资为18876元，其中标准工时560小时、加点工时61.5小时、休息日工时228.5小时、法定假日工时8小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数冯建华、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，冯建华提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故法院认定：冯建华2017年度点工标准工时1716小时、加点工时261小时、休息日工时803.5小时、法定假日工时27小时；2018年度点工标准工时984.5小时,加点工时146小时，休息日工时448.5小时,法定假日工时25小时。 本案的争议焦点为：1、亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华公司是否需要补发工资5000元？3、亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？4、亚华公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？5、亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？6、保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？ 一审法院认为,关于争议焦点一，要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定着重对用人单位故意不订立劳动合同行为的规制，不宜扩张适用。本案亚华公司与冯建华已经签订了书面劳动合同，故冯建华主张未签订劳动合同二倍工资无事实依据，法院不予支持。 关于争议焦点二，亚华公司应发工资35288元，亚华公司已实际发放30288元，冯建华曾向亚华公司借款5000元，该款金额明确，可以抵算工资。亚华公司已足额发放工资，故对冯建华该项请求不予支持。 关于争议焦点三，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？因双方劳动合同明确约定工资报酬折算时包含基本工资延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资等，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，冯建华也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，劳动合同的约定对双方具有约束力。冯建华主张点工加班工资，法院根据冯建华已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为16.65元/小时；2017年点工基本工价为16.21/小时；2018年1-9月期间基本工价为16.22元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故法院对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对冯建华要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点四：社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚华公司为冯建华办理了退工停保手续，但冯建华仍继续接受亚华公司的管理并提供劳动，由亚华公司发放工资，亚华公司违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故法院认定双方之间的劳动关系并未解除或发生变更。冯建华以亚华公司单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年10月23日，冯建华在仲裁庭审中明确表明因亚华公司的多种违法行为要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。冯建华所领取的包工工资，虽采取包工形式计算工作量及工资，但工作内容属于亚华公司的业务组成，故包工工资应纳入经济补偿金计算基数。经审核，2017年9月至2018年8月期间冯建华的工资收入为55876.33元[61765÷12个月×4个月+35288]，月平均工资为4656.36元（55876.33÷12），故亚华公司应支付冯建华经济补偿金65189.04元（4656.36×14）。 关于争议焦点五：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。冯建华未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故冯建华关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，法院不予支持。 关于争议焦点六：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。冯建华可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华公司存在违法行为，冯建华向亚华公司主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华公司承担，故对冯建华的该项请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，一审法院判决：一、亚华公司于判决生效后十日内一次性支付冯建华经济补偿金65189.04元、保全担保保险费400元，合计65589.04元；二、驳回冯建华的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.冯建华主张案涉加班工资应否支持？2.冯建华主张拖欠工资赔偿金、未签订劳动合同二倍工资、保全担保保险费应否支持？3.亚华公司是否构成违法解除劳动合同并应支付赔偿金？4.冯建华仲裁庭审中表示亚华公司存在多种违法从而要求解除劳动关系，是否构成劳动者提出解除劳动合同？亚华公司应否支付经济补偿金？5.一审认定冯建华的入职时间是否正确？ 关于争议焦点1，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照法律规定的标准支付劳动者加班加点工资。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定或者双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或本单位工资支付制度执行。本案中，亚华公司与冯建华签订的劳动合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），甲方每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。双方之间的劳动合同虽未明确约定加班工资的计算基数，却对冯建华的劳动报酬组成，即包括加班加点工资、节假日工资、带薪休假工资等予以了概括性约定。冯建华在与亚华公司劳动关系长期存续期间内，每年均进行工资结算，其均未就加班工资问题提出任何异议。且一审法院结合亚华公司实际结算给冯建华的劳动报酬数额，经折算所得的冯建华正常工作时间工资并不低于本地区最低工资标准。本院认为，亚华公司与冯建华上述关于劳动报酬的约定并不违反相关法律规定，一审法院采信亚华公司关于已发放工资中包含加班工资的主张、不予支持冯建华补发加班工资的请求，并无不当。关于案涉劳动合同的效力，对于亚华公司提交的双方2017年4月1日起的固定期限的劳动合同，仲裁委裁决书作出认定后，冯建华一审中并未作为诉讼请求提出，现其二审中提出，本院不予支持。冯建华认可案涉劳动合同落款处的“冯建华”为其本人所签，但主张该合同的签订日期非2017年4月1日，并要求对合同中手工填写文字形成时间进行司法鉴定。本院认为，冯建华与亚华公司签订的《劳动合同》落款处虽无签订日期，但该劳动合同系冯建华亲笔签署，且冯建华并无证据证明存在受欺诈胁迫或显失公平，可以认定。案涉劳动合同是双方当事人合意的体现，是劳动关系双方在合法、公平、诚实信用的基础上经过协商达成一致。即便劳动合同系事后补签，但本案合同约定及补签行为并未损害冯建华的合法权益。故对合同填写文字时间的鉴定并不影响案件的处理，本院对冯建华提出的司法鉴定申请不予准许。《劳动合同》关于劳动报酬包含加班工资等内容，在冯建华签名时已经形成，冯建华作为完全民事行为能力人，对其在合同上签名可能产生法律后果应当明知，本院对冯建华该抗辩亦不予采信。 关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。该条关于责令用人单位限期支付劳动报酬的规定，属于劳动行政部门的行政职权范围。劳动者必须就用人单位拖欠劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，未经此前提程序，劳动者要求用人单位承担加付赔偿金的，在劳动争议案件中应当不予处理。本案冯建华并未举证证明亚华公司经劳动行政部门责令支付而不支付，故一审法院不予支持其拖欠工资赔偿金的主张，并无不当。 要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定着重对用人单位故意不订立劳动合同行为的惩罚，不宜扩张适用。本案亚华公司与冯建华已经签订了书面劳动合同，故冯建华主张未签订劳动合同二倍工资无事实依据，本院不予支持。 冯建华为其主张的经济补偿金等权利顺利实现，通过保险公司出具保函的形式为申请财产保全提供担保，该诉讼保全担保保险费系其实现权利合理、必要支出，一审法院鉴于亚华公司确实存在相应违法行为，而对冯建华该主张予以支持并判定由亚华公司承担，本院对此予以认可。 关于争议焦点3，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。因此，判断双方是否建立或存在劳动关系，应以是否实际用工为标准。本案中，亚华公司于2018年5月22日在冯建华不知情的情况下为其办理了退工停保手续，同日柯特公司为冯建华办理了用工参保手续。冯建华的社会保险缴纳主体虽发生变更，但该变更并非劳动关系的唯一标准，冯建华仍然继续在亚华公司工作，其工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化，亚华公司亦未通知冯建华、作出与其解除劳动合同的意思表示，冯建华实际仍在亚华公司正常工作直至2018年9月5日冯建华向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁前的2018年9月2日。此三个多月间，双方继续保持实际用工关系，双方之间的劳动关系并未发生改变。故一审法院认定亚华公司与冯建华之间的劳动关系并未因亚华公司办理退工停保手续的行为而发生解除或变更，对冯建华主张亚华公司单方违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，并无不当。 关于争议焦点4，冯建华入职亚华公司后，双方签订合同期限自2017年4月1日起的无固定期限劳动合同，冯建华在亚华公司正常上班至2018年9月2日，9月5日其提起仲裁申请。2018年10月23日，冯建华在仲裁庭审，冯建华虽认为双方劳动关系因亚华公司单方停保已经违法解除，但同时明确表示，因亚华公司的多种违法行为要求解除劳动关系。鉴于冯建华不能否认双方在亚华公司停保后仍保持用工状态、双方继续维持原有劳动关系的客观事实，本院不予支持冯建华关于双方劳动关系已于2018年5月22日解除的观点，认定双方劳动关系2018年10月23日因冯建华单方提出而解除。应否支付经济补偿？《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据一审查明的事实，亚华公司确实存在未按合同约定发放每月生活费等违法情形，且冯建华提起仲裁及要求解除与亚华公司之间的劳动关系与亚华公司的不当操作、劳动者产生误解密切相关，亦系事出有因。至于亚华公司认为，冯建华主张经济补偿金并未履行事先通知程序，本院认为，因冯建华一直坚持认为亚华公司系对其违法解除、主张违法解除赔偿金，退一步如果法院认为不构成违法解除，其再主张经济补偿，冯建华该两项主张存在主次、先后关系，鉴于本案特殊情形，可以支持案涉经济补偿金。故一审法院认为亚华公司应当支付冯建华经济补偿金，本院予以支持。 关于争议焦点5，正如争议焦点3的分析，缴纳社会保险并非确定双方劳动关系的建立或存在的唯一标准，应以双方是否存在实际用工的事实加以判断。冯建华主张2004年11月进入亚华公司工作，一审中提夏某,4平的证人证言予以证明，亚华公司虽认为证人亦与亚华公司发生纠纷、与其公司存在利害关系，但其未能提供职工录用名册、原始劳动合同等其他证据予以推翻，应当承担举证不能的不利后果。本院采信冯建华关于其入职时间的相应主张。 综上，亚华公司与冯建华的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由亚华公司与冯建华各半负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十二月十八日 书记员  陈 玲