辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2644号上诉人（原审被告，反诉原告）：沈阳泛海建设投资有限公司，住所地：抚顺经济开发区高湾街高阳路（高湾经济技术发展有限公司办公楼324室）。法定代表人：潘瑞平，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲亚娜，该公司员工。委托诉讼代理人：朱红，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：辽宁强风铝业工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区沈北西路239号。法定代表人：朱俭，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐长利，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王珣，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人沈阳泛海建设投资有限公司（以下简称泛海公司）因与被上诉人辽宁强风铝业工程有限公司（以下简称强风铝业）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1176号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日对本案进行了公开开庭审理。上诉人泛海公司的委托诉讼代理人朱红、曲亚娜，被上诉人强风铝业的委托诉讼代理人徐长利、王珣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泛海公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判泛海公司支付强风铝业1号地块工程款1772052.38元，2、3号地块工程款1852560.20元，合计3624612.58元；2、撤销一审判决第二项，改判2、3号地块工程款利息从2018年4月4日起以1852560.20元为基数；3、撤销一审判决第四项，改判强风铝业给付泛海公司违法分包违约金1781564.23元。主要事实和理由：1、关于1号地块结算金额审减，北京莫非公司于2018年4月审核，审核结果于2018年7月30日最终定稿，在此期间泛海公司于2018年7月23日向强风铝业发出了函件，泛海公司两次发出回函，在这些函件中已经告知强风铝业审核情况，并通知强风铝业落实及补充相关问题的资料。莫非公司的审减金额369243.36元均是依据泛海国际居住区展示区幕墙工程施工合同及设计图纸、设计变更单、现场签证单等进行的审核。故1号地块的应付结算款应为1772052.38元。2、关于2、3号地块，2017年10月18日结算汇总表仅有强风铝业盖章，并没有泛海公司的任何签字或盖章认可，一审法院采信该证据是错误的；该份证据双方均作为证据提交给法院，泛海公司提交该份证据并不代表对该结算资料当中的结算金额的认可，泛海公司提交该资料用以证明强风铝业针对措施费部分仅提出了322774元的主张，而不是诉请中的1952000元。根据建设工程司法解释及合同约定，建设工程的结算由施工单位上报结算资料，由建设单位予以审核。如果在规定的时间内未作出答复的，视为认可结算资料内容。本案中，泛海公司明确表示不同意强风铝业上报的结算金额，且在规定的时间内提出了异议，一审法院径行认定强风铝业上报的结算金额是错误的。强风铝业起诉状当中的诉讼请求并非依据该份结算文件的内容，泛海公司并不认可汇总表中的金额。2017年10月18日结算汇总表中3号地块明细中第四项经济补偿1222100.06元没有依据，不应支持，该经济补偿并未实际发生，并非直接损失，不应得到支持，3号地块已完部分结算上报1124268.54元，仅有604742元是双方核对一致，其余519526.54元部分也不应支持。因此2、3号地块的应该付结算款为1852560.20元。3、根据2、3号地块幕墙分包工程合同6.6条约定，未经业主书面同意，幕墙分包单位不得将该工程的任何部分分包给其他单位。强风铝业将GRC构件安装工程分包给第三方未得到泛海公司的同意。4、一审判决的工程结算金额超出了强风铝业诉讼请求的金额，违反民诉法的不告不理原则。一审判决的支付工程款金额为6048752.70元为扣除质保金后的金额，加上1号地块未届满的质保金267056.30元，2、3号地块未届满的质保金999128.90元，工程款金额为7314937.90元，比强风铝业诉求多出了112344.02元。5、2、3号地块工程款的计息时间点应从2018年4月4日，以1852560.20元为基数。一审从2017年11月2日计息不对，就2、3号地块双方结算最后无争议事项的时间是2018年3月21日，后推14天，即为2018年4月4日。6、一审适用法律不当，本案除了适用合同法、民诉法外，还应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。被上诉人强风铝业答辩称，1、1号地块双方确认核对结果为26705000元，已付款24300970.39元，泛海公司认为应该核减369000元没有依据。双方合同中并无关于工程结算需要第三方工程造价部门审计作为结算依据的约定。另外，从泛海公司的一审答辩状、证据目录、质证意见及二审上诉状中均明确表示双方已于2018年3月21日最后一项无争议，已结算完毕，而泛海公司单方委托第三方审计的时间为2018年4月，此节也能得出无需以第三方审计结果为结算依据的结论。2、双方关于2号地块施工已完毕无异议，双方核算金额为17130619.27元，已付款15072300元，欠付工程款2058319.27元。关于3号地块泛海公司在其单方取消项目、终止合同的情况下不同意按照合同约定支付1950000元措施费的说法于法无据。关于2、3号地块合同第27页、28页第7.1条约定：首期2号地块新古典住宅措施项目价款为662000元，首期3号地块法式住宅措施项目价款为1952000元，但合同第9页第三条约定，措施费在任何情况下不予调整。鉴于泛海公司单方终止合同，取消项目，强风铝业向其主张按合同约定执行，其中钢副框及保温项目604742元，深化设计费182873元，措施费1952000元，三项合计2739615元。3、关于利息的起算时间，1号地块约定的工程款结算时间为竣工验收合格后三个月内报送竣工结算资料，泛海公司收到竣工结算资料后三个月内结算完毕，案涉工程1号地块竣工验收备案时间为2015年12月15日，故泛海公司结算完毕时间应为2016年6月，故强风铝业请求利息起算时间是2016年6月15日起；2、3号地块合同第7.3.4条有约定，案涉2号地块竣工验收备案时间为2016年9月30日，故强风铝业要求利息起算时间为2016年11月30日。3号地块工程结算款应于2018年4月完成。强风公司认可一审判决的利息给付标准和时间。4、泛海公司认为强风铝业构成违法分包的上诉理由不成立。本案中，确实存在GRC工程部分由沈阳市新苏腾装饰材料经销处进行安装的情况，但新苏腾公司仅仅是强风铝业雇佣的对GRC构件进行安装，是由泛海公司指定的供货，并非强风铝业随意采购，除此之外设计、现场施工脚手架、其他施工机械、措施均由强风铝业提供，新苏腾仅仅提供的是针对GRC安装的劳务。请求驳回泛海公司的上诉。强风铝业向一审法院起诉请求：1、判决泛海公司支付欠付工程款7202593.88元，最终以双方确认结算或造价鉴定结果为准；2、判决泛海公司支付强风铝业迟延付款利息，其中1号地块欠款2404659.61元中1173386.96元，按同期银行贷款利率年7.17%自2016年6月15日至2017年12月14日128067.36元；2404659.61元按同期银行贷款利率年7.17%自2017年12月15日至实际给付之日，暂计算至2019年4月1日226532.95元；其中2号、3号地块2058319.27元按同期银行贷款利率年7.17%自2016年11月30日至2018年4月1日212763.31元；4797934.27元自2018年4月2日至实际给付之日，暂计算至2019年4月1日328789.84元（暂计算至2019年4月1日利息合计916153.46元）；3、判决泛海公司支付强风铝业违约损失赔偿金649820元；4、判决泛海公司承担本案全部诉讼费用。泛海公司向一审法院提出的反诉请求：1、强风铝业支付GRC工程质量的违约金3381934.85元；2、强风铝业支付延期维修的违约金290840元；3、强风铝业支付擅自更换门窗隔热条品牌的违约金526727.73元；4、强风铝业支付违法分包的违约金1781564.23元；以上四项合计5981066.81元。5.诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用由强风铝业承担。一审法院认定事实：2013年11月，强风铝业中标泛海公司1号地块，中标价22270000元，并与泛海公司签订了《泛海国际居住区工程施工合同》，工程名称：泛海国际居住区展示区幕墙工程，工程地点：抚顺市高湾经济技术开发区小泗水1号路北侧，工程价款：采取固定总价包干合同，总价款为22270000元，工程结算为收到合格的结算资料后，三个月内办理完结算，结算后三个月内付至结算价的95%，剩余5%作为质量保证金。本工程结算总价5%的保修金。在本工程保修期内满一年后15天内付3%，满两年后15天内全部付清。合同签订后，强风铝业进行了施工。2015年11月2日强风铝业将《泛海国际居住区工程施工合同》1号地块的工程竣工档案材料报送到抚顺市城建档案馆。该工程于2015年12月15日取得竣工验收备案。双方又于2017年10月18日针对GRC构件安装单项工程的质保期限签署了关于GRC部分延长质保期2年的补充协议，协议约定：“GRC构件安装单项工程的保修期从2015年12月15日至2019年12月14日结束，另外约定质保金为结算金额的5%，质保金满两年返还质保金总额的60%，质保期满三年返还质保金总额的20%，质保金满四年返还剩余全部质保金。”工程验收后，双方进行了结算，强风铝业报送结算金额为26811448.15元。在2017年12月13日的结算汇总表中材料扣款10.25万元，结算总价为2670.57万元。泛海公司自行委托鉴定机构后确认工程金额为26336386.64元，泛海公司已支付工程款24300970.39元。另查明，2015年3月15日泛海公司中标泛海国际居住区首期（2、3地块）幕墙分包工程，中标价55870000元。并与强风铝业签订了《泛海国际居住区工程分包施工合同》（合同编号：FHJS-SY-2015-G001)，工程名称：泛海国际居住区首期（2、3地块）幕墙分包工程，工程地点：抚顺市高湾经济技术开发区小泗水1号路北侧，工程价款：本合同为总价包干合同，合同包干总价为55870000元。在竣工验收和档案移交后30天内，应提交完整竣工结算资料进行竣工结算。工程竣工结算完成后14个日历天内支付工程款至竣工结算总价的95%。同时合同约定质量保修金为工程竣工结算总价的5%，自本工程验收合格并移交给业主之日起，满一年后如无质量问题，则业主在30天内无息支付竣工总价的2%;满两年后如无质量问题，则业主在30天内无息支付竣工结算总价的2%;满五年后如无质量问题，则业主在30天内无息付清余款。其中合同第27、28页第7.1条约定：首期2号地块新古典住宅措施项目价款为662000元；首期3号地块法式住宅措施项目价款为1952000元。第七项特别说明中第3条（合同第9页）约定：在本分包合同执行过程中，无论业主对本分包合同内的工作项目、内容予以任何调整，这种调整包括增加、减少或取消，但措施费用项目包干，涵盖完成本分包合同中所有工作内容的所有措施费用，该措施费用在任何情况下不予调整。合同签订后，强风铝业进行了施工，2号地块施工完毕，于2016年9月18日将《泛海国际居住区工程施工合同》2号地块的工程竣工档案材料报送到抚顺市城建档案馆。2号地块于2016年12月7日经泛海公司验收合格。2017年10月12日，泛海公司通知强风铝业泛海国际居住区3号地块暂停施工，对目前已完工程部分进行结算，并于两周之内上报完整结算资料。2017年10月18日，强风铝业上报给泛海公司的结算汇总表显示2号地块及T-2-5结算金额为17129132.60元，3号地块结算金额为2853445.33元，结算总价为19982577.93元。泛海公司仅认可2号、3号结算汇总金额为17815642.31元。2号、3号地块被告一共支付给强风铝业工程款15072300元。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于强风铝业主张泛海公司欠付工程款共计7202593.88元，其中1号地块欠付工程款2404659.61元，根据双方提交的工程竣工协议可以看出2017年12月13日的结算汇中表中材料扣款10.25万元，工程金额应为26705630元，而后泛海公司单方委托第三方进行审计且审计过程并未通知强风铝业，对于泛海公司主张审减360000元，一审法院不予支持。关于强风铝业主张展示区仅延期GRC部分质保金，但是其提交的结算协议中并不能单独体现GRC部分的工程款数额，又因质保期延期至4年至今尚未届满，一审法院认定应扣除的质量保证金为26705630元×5%×20%即267056.3元，一审法院认定泛海公司应向强风铝业支付工程款为2137603.7元（26705630元-已付24300970元-未届满的质保金267056.3元）；关于强风铝业主张泛海公司欠付工程款共计7202593.88元，其中2号地块欠付工程款2058319.27元，3号地块欠付工程款2739615元。一审法院认为泛海公司提交2017年10月18日有强风铝业盖章的结算汇总表显示2号、3号地块结算汇总金额为19982577.93元，强风铝业没有提出有力证据予以反驳，一审法院予以认定该项证据，又因未满质保期，则应扣减5%的质保金。一审法院予以认定泛海公司应当支付强风铝业工程款为3911149元（19982577.93×95%-已付15072300元）；关于强风铝业主张的利息一节，其中1号地块，2017年12月13日结算金额为26705630元，质保金按5%进行计算，应为1335281.5元。按照双方签订的延保协议约定质保期为2015年12月15日至2019年12月14日结束，另外约定质保金为结算金额的5%，质保金满两年返还质保金总额的60%，质保期满三年返还质保金总额的20%，质保金满四年返还剩余全部质保金。扣除已付工程款24300970元，质保金1335281.5元，按照工程款95%计算尚有工程款1069378.5元未支付，按照双方约定结算后三个月内付至结算价的95%，应为2018年3月12日前支付以上工程款，故利息起算日期为2018年3月13日，以1069378.5元加上质保金满两年返还质保金总额的60%即801168.9元应为1870547.4元；从2018年12月15日起以金额1870547.4元加上质保金满三年返还质保金总额的20%即267056.3元应为2137603.7元；其中2号、3号地块，2017年10月18日有强风铝业盖章的结算汇总表显示2号、3号地块结算汇总金额为19982577.93元，扣减5%的质保金以及已付工程款15072300元，尚欠工程款为3911149元，按照双方约定的工程竣工结算完成后14个日历天内支付工程款至竣工结算总价的95%，以上款项应从2017年11月2日计付利息。关于强风铝业主张的违约损失赔偿金649820元一节，因该费用目前尚未实际发生，并且强风铝业此主张也并未直接损失一节，一审法院不予认定；关于泛海公司主张强风铝业支付GRC工程质量的违约金3381934.85元一节，一审法院认为泛海公司对该工程已经验收，且又与强风铝业签订了延长质保期的协议，已经对该工程质量问题予以处理完毕，对于泛海公司再次提出该项主张，一审法院不予支持；关于泛海公司主张强风铝业支付延期维修的违约金290840元一节，泛海公司应就强风铝业“不到现场”或“不及时维修”的具体时间段进行举证，根据“谁主张，谁举证”的基本规定，现泛海公司仅以《工作联系函》来支持其诉讼主张，证据不足，一审法院不予支持；关于泛海公司主张强风铝业支付擅自更换门窗隔热条品牌的违约金526727.73元一节，一审法院认为泛海公司在与强风铝业进行工程款结算时，已经扣除了这部分材料差价并且进行了罚款，同时又对工程进行了验收，对于泛海公司的该项主张，一审法院不予支持；关于泛海公司主张强风铝业支付违法分包的违约金1781564.23元一节，本案中，对GRC工程部分由沈阳市新苏腾装饰材料经销处进行安装，因GRC的材料系由泛海公司指定的新苏腾制作供货，由其参与针对GRC部分安装，并不属于将GRC工程分包的情况，泛海公司的该项诉请同样缺少法律和事实依据加以佐证，对于泛海公司的该项主张，一审法院不予支持。本案审理期间，关于强风铝业提出保全申请请求查封泛海公司银行账户存款以及禁止泛海公司更换法定代表人和禁止减少注册资金一节，一审法院对其请求查封泛海公司银行账户存款，依法予以查封。对强风铝业要求禁止泛海公司更换法定代表人和禁止减少注册资金的请求，因其保全的范围超出了本案诉讼请求的范围，一审法院不予支持。对于泛海公司提出的要求对GRC构建材料存在质量问题申请鉴定一节，一审法院认为双方就GRC构建材料已经作出了延保的相应处理，故对泛海公司提出的鉴定申请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、泛海公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向强风铝业1号地块工程款2137603.7元、2、3号地块工程款3911149元；合计工程款6048752.7元；二、泛海公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向强风铝业支付利息，按照中国人民银行同期贷款利率计付，其中1号地块从2018年3月13日起至2018年12月14日止以1870547.4元为基数；从2018年12月15日起至本判决确定的给付之日止以2137603.7元为基数。其中2、3号地块从2017年11月2日起至本判决确定的给付之日止以3911149元为基数。三、驳回强风铝业的其它诉讼请求。四、驳回泛海公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费73110元，由强风铝业承担22620元，由泛海公司承担50490元；反诉案件受理费53667元，由泛海公司负担。保全费5000元，由泛海公司负担。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是泛海公司应支付强风铝业1号地块工程款数额的确定，泛海公司应支付强风铝业2号地块、3号地块工程款数额的确定，2号地块、3号地块工程款利息的起算时间及基数的确定，强风铝业是否应支付泛海公司所主张的违约金1781564.23元。关于1号地块欠付工程款数额的确定，双方的争议点是是否应扣除泛海公司所主张的369243.36元，由于该审减金额是泛海公司单方委托，并未得到强风铝业的认可，一审法院不予支持泛海公司的主张并无不当。关于2号地块工程款数额的确定，强风铝业提交了结算单，泛海公司认可2号地块金额15133300元，T-2-5金额1081400元，变更费用认可915887.31元，只是认为应扣款102589元，但是泛海公司提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予支持泛海公司的主张并无不当。关于3号地块工程款数额的确定，泛海公司认可钢副框及保温项目604742.29元，深化设计费182873元，双方的争议点是现场措施费给付金额的确定，强风铝业主张按照合同约定现场措施费1952000元不应在泛海公司责令停止施工的情况下发生改变，泛海公司则主张强风铝业提交的结算单上金额为322773.79元，3号地块只施工了一栋楼，应为52000元。本院认为，措施费是完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、夜间施工费、二次搬运费、大型机械设备进出场及安拆费、混凝土及钢筋混凝土模板及支架费、脚手架费、已完工程及设备保护费、施工排水、降水费等。泛海公司与强风铝业签订的分包合同协议书第七条第3项约定，在本分包合同执行过程中，无论业主对本分包合同内的工作项目、内容予以调整，这种调整包括增加、减少或取消，但措施费用项目包干，涵盖完成本分包合同所有工作内容的所有措施费用，该措施费用在任何情况下不予调整。由于2017年10月12日泛海公司通知强风铝业泛海国际居住区3号地块暂停施工，导致强风铝业无法继续施工，泛海公司存在违约行为，故一审法院支持强风铝业提出的1952000元的措施费并无不当。关于一审判决的泛海公司应给付的经济补偿1222100.06元，由于强风铝业没有该项诉讼请求，一审法院将该经济补偿费计算在2、3号地块工程款总额中不当，应该扣除。故泛海公司应给付强风铝业工程款为：17129132.60+604742.29+182873+1952000=19868747.89元，19868747.89元×95%-已付款15072300=3803010.50元。关于2、3号地块工程款利息的起算时间及基数问题。泛海公司与强风铝业签订的分包合同协议书第7.3.4条约定，自2号地块、3号地块取得《建设工程竣工验收备案证》和《城建档案移交回执证明》30天内，由业主与幕墙分包单位进行竣工结算，工程竣工结算完成后14个日历天内，业主向幕墙分包单位支付2号地块、3号地块工程款至2号地块、3号地块竣工结算总价的95%，双方当事人认可利息的起算时间为2018年4月4日，故本案应从该日期起算利息。利息的基数应以3803010.50元为准。关于强风铝业是否应支付泛海公司所主张的违约金1781564.23元一节，虽然强风铝业与泛海公司签订的合同中约定，非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包，但从本案现有证据看，不足以认定强风铝业违约，泛海公司的主张不应得到支持。综上所述，泛海公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1176号民事判决的第四项；二、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1176号民事判决的第三项；三、变更抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1176号民事判决的第一项为：沈阳泛海建设投资有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内向辽宁强风铝业工程有限公司支付1号地块工程款2137603.70元，2号地块和3号地块工程款3803010.50元；四、变更抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1176号民事判决的第二项为：沈阳泛海建设投资有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内向辽宁强风铝业工程有限公司按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，其中1号地块从2018年3月13日起至2018年12月14日止以1870547.40元为基数，从2018年12月15日起至本判决确定的给付之日止以2137603.70元为基数；其中2号地块、3号地块从2018年4月4日起至本判决确定的给付之日止以3803010.50元为基数；五、驳回沈阳泛海建设投资有限公司其他上诉请求；六、驳回辽宁强风铝业工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73110元，由辽宁强风铝业工程有限公司承担13160元，由沈阳泛海建设投资有限公司承担59950元；一审反诉案件受理费53667元，由沈阳泛海建设投资有限公司承担。保全费5000元，由沈阳泛海建设投资有限公司承担；二审案件受理费40446元，由沈阳泛海建设投资有限公司承担37211元，由辽宁强风铝业工程有限公司承担3235元。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 李 艳审判员 李依桐二〇一九年十二月二十五日书记员 李耀南