河北省顺平县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0636民初35号原告：李文胜，男，1969年10月18日出生，汉族，住保定市南市区。委托诉讼代理人：何晓锋，河北言复律师事务所律师。被告：王晓宇，男，1963年2月16日出生，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：康滨，河北心缘律师事务所律师。被告：程艳霞，女，1981年6月9日出生，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：吴彦亮，河北英陆律师事务所律。原告李文胜诉被告王晓宇、程艳霞占有排除妨害纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李文胜及其委托诉讼代理人何晓锋、被告王晓宇委托诉讼代理人康滨、被告程艳霞及其委托诉讼代理人吴彦亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李文胜向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即撤离顺平县双龙山公墓并移交至原告；2、判令被告赔偿原告经济损失3000000元（最终数额以审计为准）；3、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：顺平县双龙山公墓是由顺平县殡葬管理所筹建，由河北省民政厅批准的经营性公墓。原告系顺平县殡葬管理所副所长，与顺平县殡葬管理所签订有《顺平县双龙山公墓承包经营合同》。合同约定由原告对顺平县双龙山公墓进行承包经营。原告承包经营期间，被告违法侵占应由原告占有并经营的公墓场所，私自挖掘并出售墓位，严重侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，诉至法院。被告王晓宇辩称，一、本案应系行政许可争议，不属于人民法院受理民事案件的范围。本案诉争既非财产关系也不是人身关系，实为双龙山公墓经营行政许可争议，即谁才是经行政机关（省民政厅）依法审查后获得批准有权对双龙山公墓从事特定经营管理的行政许可权之争。本案中双龙山公墓经营权取得是经河北省民政厅批准许可的并依据行政许可法第三十九条规定颁发了《公墓经营许可证》。因此，裁决机关应当是有权设定行政许可经营权的行政机关，不属于人民法院受理案件的范围。二、答辩人是双龙山公墓的实际投资人和实际经营权利人，没有侵犯原告的任何权利，原告起诉排除妨碍没有事实根据和证据，原告的诉讼请求不能成立，应依法驳回。被告程艳霞辩称，一、本案涉及刑事案件，公安机关已经立案，本案应当中止审理；二、被告程艳霞是接受双龙山公墓的委托参与了管理，不是直接侵权人，因此不是本案适格的被告。本院经审理认定事实如下：顺平县双龙山公墓系经营性公墓，位于顺平县，由河北省民政厅于2004年批准成立，2005年10月24日颁发了冀墓证字第24号《公墓经营许可证》，法定代表人为齐玉梅，主管部门为顺平县民政局。为筹建双龙山公墓，顺平县土地管理局与顺平县民政局殡葬管理所签订国有土地使用权出让合同，批准的总体规划是建设双龙山骨灰堂项目，土地出让面积342.47平方米，于2001年8月1日颁发了《国有土地使用证》。2005年8月26日顺平县物价局颁发了《收费许可证》。2016年7月31日河北省民政厅颁发《公墓经营许可证》，该证载明有效期限为2016年7月1日至2020年6月30日，法定代表人为齐玉梅。经查，该公墓尚未向当地工商行政管理部门领取营业执照。以上事实，双方认同，并由当事人陈述、冀墓证字第24号《公墓经营许可证》两份、《国有土地使用证》、《收费许可证》等证实。2006年5月29日，甲方齐玉梅（出让方）与乙方李文胜（收受方）签订《顺平县双龙山公墓转让协议书》，协议书约定：“齐玉梅将双龙山公墓经营权、财产权等转让给李文胜，转让总价款1250000元；价款支付方式为：甲方办理完毕公墓经营权所涉权利证书、许可证、证明等相关资料的全部变更、过户、取得证明材料手续后乙方于2006年9月9日支付甲方24万元；剩余款项分四次付清”。2006年11月3日，甲方保定市盛天人环工程有限公司（法定代表人李文胜）与乙方齐玉梅签订补充协议，协议内容为由齐玉梅完成相关手续及管理权变更事宜；2007年7月23日，保定市盛天人环工程有限公司与齐玉梅签订《顺平县双龙山公墓转让协议书》补充协议，约定：“甲方已经支付转让费125万元，变更手续超出3000元以上双方共同承担；乙方应同时办理顺平县双龙山公墓变更转让交接手续；此协议生效后，双方原合作聘用关系终止”。针对转让款1250000元，原告提交齐玉梅收条11张。2007年7月23日，齐玉梅出具证明：截止到2007年7月23日，双龙山公墓转让款已全部给清，共计1250000元。在此期间，于2006年8月8日，保定市盛天人环工程有限公司（甲方）与王晓宇（乙方）签订《合作备忘录》，双方约定：“合作方式为王晓宇以管理销售方式销售双龙山公墓产品，并担任双龙山公墓总经理，负责该项目筹建、施工、销售、经营管理及物业管理等工作；销售公墓收入，甲方分配份额的70%，其余30%甲方返还乙方；协议有效期为1年，自2006年8月8日至2007年8月7日止”。以上事实，由《顺平县双龙山公墓转让协议书》及补充协议、齐玉梅出具的收款收据及证明和《合作备忘录》等证实。2006年10月18日，齐玉梅向顺平县民政局提出《关于顺平县双龙山公墓手续变更的申请》，申请辞去双龙山公墓法人代表一职，将公墓经营手续经民政部门审批年检后过户给李文胜。2007年7月23日向顺平县民政局殡葬管理所提出《关于终止双龙山公墓经营权的申请》，同意终止双龙山公墓经营权，变更法人为李文胜；当日，顺平县民政局作出《顺平县民政局关于齐玉梅申请终止双龙山公墓经营权的批复》，同意齐玉梅终止经营权的申请，变更法人。2007年8月8日，顺平县民政局颁发聘书一份，聘任李文胜为殡葬管理所副所长，并于当日顺平县民政局殡葬管理所与李文胜签订《顺平县双龙山公墓承包经营合同》，约定：经营形式为承包形式经营；承包期限自2007年8月8日起至2026年8月7日止，时间为20年；对承包费付款方式、承包前后债权债务处理办法、双方权利义务等进行了约定。合同签订后向顺平县公证处申请公证，顺平县公证处于2007年8月8日出具（2007）顺证字第58号《公证书》。上述事实，由齐玉梅《关于顺平县双龙山公墓手续变更的申请》、《顺平县民政局关于齐玉梅申请终止双龙山公墓经营权的批复》、《顺平县双龙山公墓承包经营合同》及《公证书》等佐证。原告主张，通过以上事实及证据可以证明，原告具有顺平县双龙山公墓的合法经营权；顺平县殡葬管理所于2018年2月28日出具了证明一份，证明2007年8月8日与李文胜签订的《顺平县双龙山公墓承包经营合同》经营期20年，至今止没有与他人订立合同。原告缴纳了2007年9月9日-2009年9月9日期间的承包费100000元。原告就其主张提供顺平县殡葬管理所出具的收据和书面证明一份。原告主张，被告通过与原告签订的《合作备忘录》进驻双龙山公墓，王晓宇只是以总经理的身份开展工作，后逐渐演变成为侵占行为。通过合作协议和王晓宇向集团总部提交的“2006年11月、12月份王晓宇向保定盛天人环公司需用款项报告”载明的双龙山公墓用款情况的开支、花费及李文胜做的批复等内容，就可以证明被告系工作人员身份，不具承包经营资格；被告程艳霞于2016年4月21日成立保定市双龙山殡葬用品销售有限公司，法定代表人为程艳霞，王晓宇为该公司股东，未经原告允许开展销售顺平县双龙山公墓墓位业务，其行为侵犯了原告的合法权益。就其主张提供“2006年11月、12月份王晓宇向保定盛天人环公司需用款项报告”、保定市双龙山殡葬用品销售有限公司营业执照及企业信用报告。被告王晓宇、程艳霞对原告主张予以否认，称2016年河北省民政厅颁发的《公墓经营许可证》登记的法定代表人为齐玉梅，系顺平县民政局交付被告的，证明行政主管部门对被告的经营权的认可；齐玉梅出具的公墓转让款1250000中有被告王晓宇出资754000元，齐玉梅出具了收条，可见王晓宇也是公墓的实际投资人；通过《合作备忘录》可以证明李文胜和王晓宇为合作关系，所以被告也应当享有公墓经营权；在经营期间，王晓宇向顺平县殡葬管理所缴纳了2009年至今的管理费。在2016年3月20日，河北桃花源生态环境开发有限公司（法定代表人李文胜）与王晓宇签订了公墓墓位协议，从王晓宇手中购买了部分公墓墓位，证明李文胜对王晓宇的经营权的认可。被告就其主张提供2016年《公墓经营许可证》、齐玉梅出具的收据、顺平县殡葬管理所出具的收据和墓位协议。原告否认，称754000元转让款收据及管理费收据系被告在原告处工作时的职务行为，双方签订的墓位协议不代表原告对被告享有经营权的认可。本院认为，权利应当依法行使。本案讼争顺平县双龙山公墓系经营性公墓，属于需经行政许可的特定行业。根据《公墓管理暂行办法》第十条规定，建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅（局）批准。据此，经营性公墓的经营人应当经过行政许可后，方取得从事许可范围内相关活动的资格。根据《公墓管理暂行办法》第十二条规定，“经营性公墓，由建墓单位持批准文件，向当地工商行政管理部门领取营业执照，方可正式营业。”另《民政部、国家土地管理局关于清理整顿非法经营性公墓的通知》第三条规定，“经批准的公墓单位，按照有关规定，持民政部门的批件，到县级以上土地管理和工商行政管理部门分别办理土地使用权出让和营业执照等有关手续，”。顺平县双龙山公墓取得《经营许可证》后，至今没有办理营业执照。齐玉梅与原告签订转让协议后，应当按照法定条件和程序履行行政许可的变更手续，依法取得行政许可证，并领取营业执照，方可从事公墓经营活动。原告提交的2006年颁发《经营许可证》、《收费许可证》和被告提供的2016年颁发《经营许可证》，记载的法定代表人（负责人）均为齐玉梅。但原告只与殡管所签订了承包经营合同，未逐级报请河北省民政厅进行审批变更，没有取得特定行业的经营许可，尚不具有从事经营性公墓的经营资格。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生。从现有的证据看，原、被告双方均未取得经营双龙山公墓的行政许可和工商登记，故该公墓法人尚未设立，不具备法人的民事权利能力和民事行为能力。综上，顺平县双龙山公墓企业法人尚未设立，原告未依法取得顺平县双龙山公墓的经营权，原告以侵犯其公墓经营权为由，要求排除妨碍并赔偿损失，其主张不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国行政许可法》第二条、第九条、第十二条第（二）项、第二十九条、第四十九条、《殡葬管理条例》第九条之规定，判决如下：驳回原告李文胜的诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元，由原告李文胜负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。审 判 长  郑伟刚审 判 员  李二江人民陪审员  张宏坤二〇一九年十二月二十六日书 记 员  王 菲