广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22020号上诉人（原审被告）：余彩宣，女，1983年7月15日出生，汉族，住广东省海丰县。委托诉讼代理人：杨砚，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：董炳伟，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市大利物业管理有限公司，住所地广州市天河区先烈东路159号9栋104房。法定代表人：刘保全，公司经理。委托诉讼代理人：林栩，广东仁言律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俊山，广东仁言律师事务所实习律师。上诉人余彩宣因与被上诉人广州市大利物业管理有限公司（以下简称大利公司）租赁合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。余彩宣上诉请求：1.撤销一审判决；2.诉讼费用由大利公司承担。事实与理由：原审法院判决余彩宣需向大利公司支付使用费及管理费，查明事实不清，适用法律错误。余彩宣系先与涉案场地业主方签订认购书，后在业主方与大利公司的要求下签订与认购书对应商铺的《物业使用合同》，签订了上述合同后，余彩宣才能看具体的商铺，但认购书上记载的面积与整个商场的商铺实际面积相差巨大，大部分商铺面积甚至不足三平方米。大利公司提供的商铺与认购书上记载不一致，已构成了根本违约。余彩宣在签订合同查看案涉商铺时，发现根本无法用于经营，一直与大利公司交涉，但大利公司一直不予理会。余彩宣为购买商铺（实际为租赁）花费了大笔金钱，却发现根本无法用于经营，只能空置，导致损失惨重。大利广场是一个商场，余彩宣认购商铺目的在于经营（合同上亦明确为商铺，用于经营），但实际商铺面积低于约定面积，大利公司已构成了根本违约。余彩宣无法正常使用，达成认购商铺的目的。且大利广场并没有按照约定协助余彩宣商铺办理营业执照，导致商铺无法经营，合同目的无法实现。因此，一审法院判决余彩宣支付管理费及使用费，无事实及法律依据，恳请贵院依法改判，驳回大利公司请求，维护余彩宣合法权益。大利公司辩称：我方认为余彩宣提出的上诉请求没有证据证明，涉案商场一直均有在经营，余彩宣一审承认我方已经交付商铺，并且余彩宣有使用。余彩宣提出其不能办理营业执照的问题是因为余彩宣没有向我方申请，并不是不能办理营业执照。大利公司向一审法院起诉请求：1.解除大利公司、余彩宣双方签订的《物业使用合同》；2.余彩宣向大利公司支付自2016年5月起暂计至2018年12月使用费212800元及其滞纳金70091元（滞纳金以本金6650元为基数，按月利率2%的标准，计算至2018年12月）；3.余彩宣向大利公司支付自2016年4月起暂计至2018年12月管理费为29700元及其滞纳金为10098元（滞纳金以本金900元为基数，按月利率2%的标准，计算至2018年12月）；4.大利公司按合同约定没收余彩宣交付的保证金10000元；5.本案的诉讼费用由余彩宣承担。一审法院查明事实：广州市天河区xxx号【1幢，地上15层（部分5、12、13层，另设一层夹层）9819平方米，地下3层6604平方米】的建设单位为广州皮鞋厂，已取得穗规验证【2015】665号《建设工程规划验收合格证》，载明建设项目名称为商业、办公楼工程。2015年11月20日，广州皮鞋厂出具《授权委托书》，主要内容：兹授权委托大利公司为广州皮鞋厂xxx号濂泉大利商业楼营运及管理服务的全权责任人，是大利广场物业使用合同的签约当事人，是大利广场全面管理综合统一服务的唯一合法执行人和责任人。2016年1月9日，大利公司（营运人/甲方）与余彩宣（使用人/乙方）签署《物业使用合同》，约定：甲方同意将属甲方具有营运、管理服务处置权的座落在广州市天河区xxx号物业濂泉大利商业楼（以下简称大利广场）第九层918号办公室（以下简称涉案物业）给乙方作商业用途使用；使用期从甲方收取乙方首期使用费及管理服务费的月份起计为六年，即自2016年3月1日至2022年2月底止；本合同签订生效之日起，至2016年2月29日止为乙方的装修及准营业期限；乙方在装修及准营业期限内甲方免收乙方使用费及管理服务费，逾期甲方将按本合同收费约定收取乙方的使用费、管理服务费及其他费用；使用费及管理服务费按月按建筑面积计，月使用费为6650元/月，月管理服务费为900元/月；本合同签订，乙方即向甲方支付首期2016年3月份的月使用费及月管理服务费总计7550元，以后每个月的23至25日为甲方收取次月使用费及管理服务费的期限；自使用期开始使用之日起两年内，本合同约定的月使用费及管理服务费金额不变，第三年期起，甲方将按广州市物价相关上升指数（或根据市场行情）调整月使用费及管理服务费金额，乙方须按新调整的月使用费及管理服务费金额按时支付给甲方；本合同期内，大利广场负一层至第五层的商铺使用的水电费，甲方根据大利广场该区域月水电总用量，并按该区域每平方米建筑面积分摊计收，使用人另行安装用电计量表的电费，除电损、公共场所用电按使用计量分摊计收之外，另行按用电计量表实量计收，水费按建筑面积分摊计收，水电费按月按广州市政府部门规定收费标准由甲方代收代缴；大利广场规定的消防费、治安费、卫生保洁费等相关费用，由甲方统一代收代缴，上述费用乙方均以现金支付；本合同签订的同时，乙方应向甲方交纳保证金10000元，保证金不计息，合同到期乙方未违约，甲方凭乙方提交的有效交付保证金的收据结算退还乙方；乙方违约，乙方按本合同约定履行违约责任，甲方可同时没收乙方缴交的保证金和已交的其他一切费用，情节严重的，甲方有权终止并解除本合同，乙方承担由此引起的一切经济和法律责任；本合同涉及时效的，违约方应向未违约方缴纳滞纳金，使用费每逾交1天，按使用费未交总金额的1%交纳日滞纳金，其他约定的缴交费用，每逾期1天，按未交金额费用的3%交纳日滞纳金，逾期超过10个日历天的，未违约方有权对违约方采取任何必要的措施，同时有权终止或解除本合同，并有权追究违约方经济责任；本合同约定可解除合同的条款成立，本合同自然终止，双方结清经济关系后，本合同自然解除等内容。余彩宣另提交其持有的双方签订的《物业使用合同》，该合同约定：2016年3月1日至2017年2月底，月使用费大利公司按原月使用费6650元/月的五折优惠计收即3325元/月，月管理服务费不变，余彩宣即向大利公司支付首期2016年3、4月的月使用费及2016年3月的管理服务费总计7550元，以后每个月的23至25日为甲方收取次月使用费及管理费的期限等内容。经质证，大利公司认可上述优惠条款。关于保证金、首期使用费、管理费的交付情况。大利公司提供了显示于2016年1月9日开具的收据两张，收据内容分别为收到918商铺保证金10000元以及收到918商铺按优惠价5折预收3-4月租6650元、3月月收费900元，该收据并未显示有任何盖章或收款人签名。经质证，余彩宣对该收据的真实性予以确认。关于涉案商铺的交付情况，大利公司称签订合同后，其将涉案物业直接交付给余彩宣，但双方并未签署书面的交接手续。余彩宣确认涉案物业已交付其使用，但称大利公司于2017年6月起对大利广场整体封铺。大利公司为证明余彩宣已接收并使用涉案物业，提交如下证据：1、广州皮鞋厂xxx号水费、污水费凭证（2016年1月至2018年12月），拟证明大利广场经营用水情况；2、天河区濂泉路拆迁补偿补充协议（天拆濂泉协字【2004】13号）及濂泉路7号电费通知单、电费发票，拟证明2016年3月至2017年1月，大利广场由濂泉路7号的供电及电费使用情况；3、广州皮鞋厂xxx号电费通知单，拟证明大利广场2017年2月至2019年1月电费使用情况。另查明：一审法院立案受理了大利公司分别诉陈明金等80余件案件，大利公司就同一事实理由向上述案件的余彩宣主张位于大利广场物业的使用费及物业管理费等。庭审中，众被告均主张大利广场于2017年6月整体封闭，物业无法使用。在上述案件审理过程中，一审法院工作人员于2019年5月23日到达涉案物业所在的xxx号大利广场，经现场勘察，大利广场整体属于开业状态，部分物业编号已变更。诉讼中，大利公司向一审法院申请撤回要求解除《物业使用合同》的诉请。一审法院认为：大利公司申请撤回要求解除《物业使用合同》的诉请，属于对其诉讼权利的自由处分，一审法院依法予以照准。根据查明的事实，广州皮鞋厂作为大利广场的建设方，授权大利公司为包含涉案物业在内的大利广场的全权责任人，大利公司有权签署物业使用合同并主张权利，故大利公司、余彩宣签署的《物业使用合同》应属合法有效，对双方均具有约束力。根据《物业使用合同》的约定，大利公司作为涉案物业的提供方，其主要义务为向余彩宣提供符合合同约定的场地，其向余彩宣主张的使用费应为租金性质，故本案案由应为租赁合同纠纷。余彩宣主张涉案物业在内的大利广场于2017年6月被整体封闭，大利公司虽对此予以否认，但结合一审法院受理的大利广场诉陈明金等80余案件中，上述案件余彩宣均确认大利广场于2017年6月被整体封闭的事实，而根据一审法院现场勘察及询问的情况，涉案物业所在的大利广场于2018年11月整体改动并重新编排物业编号，即涉案物业至少在该时是由大利公司所控制，在大利公司未举证证明其收回物业的具体时间的情况下，一审法院合理采信余彩宣的主张。据此，《物业使用合同》应于2017年6月实际解除，涉案物业的使用费及物业管理费应计算至2017年6月30日为宜。大利公司关于要求余彩宣支付使用费及物业管理费的诉请。根据查明的事实，大利公司已向余彩宣交付涉案物业，余彩宣应依约向大利公司支付使用费等相关费用。余彩宣提出诉讼时效的抗辩，《物业使用合同》约定，“每月23至25日为甲方收取次月使用费及管理服务费的期限”，即2016年10月的使用费缴纳时间为2016年9月25日前，大利公司未举证证明其在提起本案诉讼前具有中断诉讼时效的情形，而现行《中华人民共和国民法总则》系于2017年10月1日起施行，与本案的诉讼时效区间不存在重合，诉讼时效不应因《中华人民共和国民法总则》的实施而重新开始计算或延长，故2016年11月之前的使用费已经超过一年诉讼时效。至于物业管理费，因2016年4月的物业管理费缴纳时间为2016年3月25日前，计算2年的诉讼时效至2018年3月24日，此时因《中华人民共和国民法总则》的实施而延长计算一年诉讼时效，故大利公司主张的物业管理费未超过诉讼时效。双方另签订《物业使用合同》，约定：2016年3月1日至2017年2月底，月使用费大利公司按原月使用费6650元/月的五折优惠计收即3325元/月，月管理服务费不变。综上所述，余彩宣应向大利公司支付2016年11月1日至2017年6月30日期间的物业使用费39900元（3325元/月×4个月＋6650元/月×4个月）及2016年4月1日至2017年6月30日期间的物业管理费13500元（900元/月×15个月）。余彩宣逾期支付上述物业使用费及物业管理费，根据合同约定，余彩宣应向大利公司支付滞纳金，该滞纳金应分别以每月物业使用费及每月物业管理费为本金按月分期计算，自上月26日起计算至大利公司主张的2018年12月（2018年12月31日）止。至于滞纳金计算标准，因余彩宣对大利公司主张的物业管理费等均持有异议，且鉴于大利公司并未举证证明其实际损失，结合本案的情况，一审法院将滞纳金标准酌情调整为参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算，且每月滞纳金均以不超过本金为限。大利公司关于没收余彩宣支付的保证金10000元的诉请。根据查明的事实，余彩宣存在逾期缴纳使用费及物业管理费的行为，但大利公司在未经余彩宣同意或发函解除《物业使用合同》的情况下擅自封闭物业，亦存在违约，据此，一审法院对大利公司上述诉请不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、余彩宣于一审判决发生法律效力之日起10日内，向广州市大利物业管理有限公司支付2016年11月1日至2017年6月30日期间的物业使用费39900元及滞纳金（滞纳金以每月物业使用费为本金按月分期计算，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准自上月26日起计算至2018年12月31日止，滞纳金以不超过本金为限）；二、余彩宣于一审判决发生法律效力之日起10日内，向广州市大利物业管理有限公司支付2016年4月1日至2017年6月30日期间的物业管理费13500元及滞纳金（滞纳金以每月物业管理费为本金按月分期计算，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准自上月26日起计算至2018年12月31日止，滞纳金以不超过本金为限）；三、驳回广州市大利物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费6300元，由广州市大利物业管理有限公司负担5180元，余彩宣负担1120元。二审期间，当事人均无新证据提交。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对余彩宣的上诉意见，本院分析如下：余彩宣以案涉的商铺面积与认购书约定的面积严重不一致及无法办理营业执照，案涉商铺无法使用为由，抗辩不应交纳物业使用费及物业管理费。经审查，根据一审查明事实，2016年1月9日，大利公司与余彩宣签订《物业使用合同》，该合同对于商铺的面积并未约定，大利公司称当时双方是现场确认商铺后签订合同的，余彩宣对此不认可，并提供了其他业主就案涉商铺所在楼盘的商铺进行维权的材料，但上述证据并不足以证实其主张，根据余彩宣在另案主张广州皮鞋厂、大利公司等返还购买案涉商铺预购款的自述可知，余彩宣当时已接收案涉商铺，对商铺的实际情况已清楚，并拟进一步购买案涉商铺，后由于买卖目的无法实现，双方才签订本案物业使用合同，从该自述可印证，余彩宣对于案涉商铺的面积是明知的，现亦未有证据证实余彩宣在事后向大利公司提出异议，故对余彩宣的辩解意见不予采纳。余彩宣辩称案涉商铺无法办理营业执照，但余彩宣并未提供证据证实其向大利公司申请办理相关执照，该辩解意见理由不充分，不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由上诉人余彩宣负担。本判决为终审判决。审判长 何 佐审判员 郑怀勇审判员 闫 娜二〇一九年十二月二十四日书记员 王日平郭丽淳