湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终730号上诉人（一审原告）：湖南省隧道工程总公司，住所地湖南省益阳市益阳大道（西）367号。法定代表人：陈见波，总经理。委托诉讼代理人：张光杰，公司员工。委托诉讼代理人：邹瑜，湖南辰邦律师事务所律师。上诉人（一审被告）：湖南涔天河工程建设投资有限责任公司，住所地永州市冷水滩区河东梅湾路218号。法定代表人：李祥红，董事长。委托诉讼代理人：王显峰，公司总工程师。委托诉讼代理人：李德爱，湖南瑶洲律师事务所律师。湖南省隧道工程总公司(以下简称隧道总公司)与湖南涔天河工程建设投资有限责任公司(以下简称涔天河公司)建设工程施工合同纠纷一案，湖南省永州市中级人民法院作出（2018）湘11民初11号民事判决，隧道总公司、涔天河公司均不服，上诉至本院。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。隧道总公司的委托诉讼代理人及涔天河公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告隧道总公司起诉请求：判决被告支付工程款30319104.68元及利息、违约金合计1455236元（按年利率4.89%标准暂计算至2017年11月30日以两年计，后续违约金按上述标准计算至本案终结之日止）。一审法院查明：2012年5月28日，原、被告签订《湖南省潇水涔天河水库扩建工程交通洞及贝雷桥基础施工合同书》，合同约定：涔天河公司为湖南省涔天河水库扩建工程交通洞及贝雷桥基础施工项目发包人，隧道总公司为承包人，工程中标价格为10150493.39元，工期175天，本合同工程不因增加或减少合同工程量而调整合同单价。当累计付款达到合同总金额的80%时，暂停支付，待竣工结算经发包人审计部门或发包人委托的中介机构审计通过后再支付到审定金额的95%，其余5%作为保留金。承包人应在合同工程完工证书颁发后28天内向监理人提交完工付款申请单，发包人应在监理人出具完工付款证书后的14天内，将应支付款给承包人。合同还约定了其他具体事项。合同签订后，原告即组织进场施工。在施工过程中，由于出现地址坍塌冒顶及其他地质条件变化，原、被告、监理公司、设计单位四方共同签署并一致同意了交通洞【2012】变更005号《涔天河水库扩建前期工程变更申请报告》，决定采取以下断层段施工方案：“大断层段长度较长，围岩主要为泥夹石，极易垮塌，决定采取加密超前注浆小导管（拱部180°范围沿开挖轮廓线按环向间距20cm布置6m长的超前注浆小导管，排距1m，外插角度为15°），增大外插角的‘挑钎法’通过此段”。因地质缺陷引起设计和施工方案变化，原、被告、监理方数次召开专题会议，于2012年12月30日形成一份《涔天河水库扩建前期工程会议纪要》，其中载明：“1、关于注浆小导管（φ48*6厚壁钢管，间距400,9排，L=6m）单价问题，虽然合同条款规定‘不对工程量的增减调整单价’，但本工程情况特殊，经发包人与承包人协商，本着‘诚信、公正、公平’的原则，承包人同意就超过工程量清单数量以外的注浆小导管单价与发包人进行协商。2、发包人、承包人双方同意按以下原则对注浆小导管单价进行调整，原则如下：（1）合同工程量清单中的工程量按合同单价进行计量支付，超出合同工程量清单工程量以上部分的单价由双方协商调整。（2）单价调整的原则按照合同规定的变更估价原则执行，参照公路工程预算定额，同时考虑实际施工工艺的特殊情况”。施工方、监理方、业主方代表均在会议纪要上签名。该注浆小导管项目合同内工程量为2025米，合同外工程量为26571米，总计28596米。2013年4月13日，原告将涉案工程项目完工交付给被告使用，2014年7月25日，被告对该项目进行完工验收。原告向被告提交《涔天河水库扩建工程交通洞及贝雷桥基础施工完工结算书》，报审的结算总金额为30319104.68元，监理单位湖南水利水电工程监理承包总公司编制的《湖南涔天河水库扩建工程前期工程交通洞及贝雷桥基础工程完工价款结算监理审核意见》中认为本工程结算总金额为16780696.22元，被告聘请第三方审计机构天职公司出具《交通洞及贝雷桥工程结算初步审核情况意见》认为涉案工程的结算金额为15955849.34元。截止2014年7月，被告共向原告支付工程款15439377.39元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：1.如何确定涉案工程总造价；2.如何认定欠付工程款利息及违约金。一、原告提交的工程量结算依据证据中，有十份变更签证无监理方及业主方签字认可，不符合合同约定以及建筑行业普遍规则，对此十份变更签证不予认可。对于除此十份变更签证之外的其他所有工程量，以及除了φ48*6厚壁钢管，L=6m小导管超前灌浆项目之外其他所有项目的价格，原、被告双方均同意永天会鉴字【2018】第028号司法鉴定意见书中所认定的数额，故予以认可。原、被告双方对工程总造价的分歧焦点实际就是ф48*6厚壁钢管，L=6m小导管超前灌浆项目的价格争议。根据双方签订的施工合同，该项目单价为419.79元/米，但合同工程量清单内的工程量为2025米，后因施工情况变化，实际工程量为28596米，比合同工程量清单增加十余倍，属于重大变更事项。虽然双方施工合同中约定“本合同不因工程量的增减变更合同单价”，但2012年12月30日，双方又在《涔天河水库扩建前期工程会议纪要》中同意对超出合同工程量以上部分的单价进行协商调整，虽后来一直未对单价的金额形成具体协商意见，但足见双方对于此部分单价计算已经达成新的意思表示，均同意不再按照合同约定的价格计算。此系双方自愿协商一致的意思表示，故对被告提出的“超前灌浆小导管项目超出合同部分不应再按合同约定的价格计算”的抗辩意见予以采纳。双方在合同中约定的单价为419.79元/米，而鉴定意见书中认定的单价为108.47元/米，相差较为悬殊。按照双方在会议纪要里约定的调整原则，参考公路工程预算定额，同时考虑实际施工工艺的难度，本着兼顾双方利益的原则，将超出合同以外部分的单价酌情定为200元/米。据此，超前灌浆小导管项目合同内工程量总价为2025m×419.79=850074.75元，合同外增加工程量总价为26571m×200=5314200元，合计6164274.75元。除超前灌浆小导管项目之外，剩余工程造价为14606826元，合计工程总造价为20771100.8元。二、根据原、被告双方的施工合同约定，待竣工结算经发包人审计部门或发包人委托的中介机构审计通过后，被告应支付工程款到审定金额的95%，并应在监理人出具完工付款证书后的14天内，将全部应支付款给原告。而被告至今共支付15439377.39元，尚欠5331723.45元。但考虑双方因项目价格产生争议，且原告报送结算的金额达三千余万元，与监理方出具的《湖南涔天河水库扩建工程前期工程交通洞及贝雷桥基础工程完工价款结算监理审核意见》以及被告聘请第三方审计机构天职公司出具《交通洞及贝雷桥工程结算初步审核情况意见》中认定的结算金额相距甚远，按照监理方及被告聘请的第三方审计机构所认定的结算金额计算，被告方已付款项基本达到95%以上，故不宜将违约责任归结于被告一方。综上，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。双方均认可2013年4月13日，涉案工程项目完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被告应支付欠付的工程款的利息。原告诉请利息计算至2017年11月30日以两年计，即从2015年11月30日起开始计息，系原告对自己民事权利的自愿处分，应予准许。原告诉请按照年利率4.89%计息，超过了中国人民银行同期同类贷款利率，应确定为利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、第十八条（一）项之规定，判决：一、涔天河公司在判决生效之日起一个月内给付隧道总公司工程款5331723.45元及其利息（利息从2015年11月30日起，按中国人民银行同期贷款利率标准计算至付清之日止）；二、驳回隧道总公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费200672元，由隧道总公司负担100000元，涔天河公司负担100672元。鉴定费167500元，由隧道总公司与涔天河公司各负担83750元。隧道总公司上诉称：一、天元会计事务所出具的鉴定意见书不具有证据效力。1.涉案工程量及总造价鉴定属于工程造价项目审计范围，鉴定机构不具备相应资质；2.鉴定机构没有入围法院对外委托专业机构工程造价类备选名单。二、一审认定的工程总造价有误。主要体现在：1.遗漏十份变更项目工程款；2.ф48*6厚壁钢管，L=6m小导管超前灌浆项目单价有误。合同专用条款第15.1条约定合同工程不因增加或减少合同工程量而调整合同单价。合同签订时，双方同意采用不平衡报价，是维持双方同意的部分高价保障利益平衡，才有专项条款约定的固定单价不能调整的强制性约束条款，会议纪要不能证明双方对该部分价格达成一致；3.双方对工程款无争议部分为14610771.53元。请求：依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。涔天河公司辩称：1.天元会计事务所作出的鉴定意见书符合法律规定；2.被答辩人提交的相关变更签认表系其单方行为，既不符合合同约定的申报条件也未向答辩人申报；3.超前灌浆小导管项目单价应采纳鉴定意见确认的单价。涔天河公司上诉称：1.一审法院酌情认定超前灌浆小导管项目单价为200元/米不适当，应采纳鉴定意见书认定的108.47元/米。双方在合同中约定的超前灌浆小导管工程量为2025米，合同履行过程中，因地质缺陷引起设计和施工方案变化，该项目工程量为28596米，双方多次协商后达成合同清单工程量115%以内按合同单价419.79元/米结算，超出部分按交通部2007年第33号文颁发的《公路工程预算定额》进行编制计算，单价不进行下浮5%。一审法院主观酌情没有事实和法律依据；2.上诉人不应支付工程款欠款利息。合同专用条款17.3.3条约定累计付款额达到合同总金额的80%时，暂停支付，待竣工结算经发包人审计部门或发包人委托的中介机构审计通过后再支付审定金额的95%，现因被上诉人申请付款额过高导致中止支付，上诉人对此不应承担责任；3.一审司法鉴定具有法律效力，工程造价应予采信。但鉴定机构应对超前灌浆项目、超前灌浆小导管项目工程量鉴定情况补充说明。请求：撤销原判，依法改判。隧道总公司辩称：1.天元会计事务所不具有工程造价审计资质；2.被上诉人对超前灌浆小导管工程量已经认可；3.超前灌浆小导管单价应依照合同约定认定；4.利息应予判决。二审中，双方均向本院提交了新证据。本院组织各方质证并记录在卷。本院认为，双方提交的证据均不能达到其证明目的，本院均不予采信。本院二审查明，双方就超前灌浆小导管价格问题曾召开三次会议并形成纪要。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案争议焦点如下：1.涉案工程应付工程款如何确定；2.工程欠款利息应否计付。一、关于涉案工程应付工程款如何确定，涉及以下几个问题，本院逐一评析。1.鉴定意见能否作为定案证据的问题。隧道总公司上诉提出涉案鉴定内容系工程款鉴定，天元会计事务所不具备工程造价项目审计资质，且未入围法院工程造价类鉴定名单，天元会计事务所出具的鉴定意见书不具有证据效力。经查，天元会计事务所系法院对外委托专业机构审计类备选名单，一审庭审中，天元会计事务所认可其没有工程造价类资质。本院认为，因天元会计事务所不具备工程造价类资质，其委托大华建设项目管理有限公司杨明非担任编制的司法鉴定意见书系超范围执业，该证据不能作为本案认定事实的依据。但双方现对原审确定的除超前灌浆小导管部分、变更签证部分外的其他工程款并无异议，故本院确认涉案工程除超前灌浆小导管、变更签证部分外工程价款为14606826元。2.超前灌浆小导管计价问题。隧道总公司要求按合同约定单价计价，不调整单价；涔天河公司对工程量提出异议，并要求按鉴定意见确定的单价计价。经查，双方认可合同内约定工程量为2025米，单价为419.79元。对于该部分工程总量的问题，涔天河公司上诉中提出异议，但其在一审质证笔录及开庭笔录中陈述对超前灌浆小导管工程量无异议，现其未提供证据否定该自认之事实，故本院确认该部分工程总量为28596米，其中合同外工程量为26571米。双方对于合同内的工程量和超出合同内工程量15%部分303.75米合计2328.75米同意按合同单价计价，本院予以确认，即为：2328.75*419.79=977585.96元。至于超出该范围的合同外工程量26267.25米的单价。本院认为，鉴定意见书不能作为认定本案事实的依据，本院对鉴定意见核定的单价不予采信。涔天河公司主张有会议纪要明确调价。经查，2012年12月30日的会议纪要载明如下内容：虽然合同条款规定不对工程量的增减调整单价，但本工程情况特殊，经发包人与承包人协商，承包人同意就超过工程量清单数量以外的注浆小导管单价与发包人进行协商。调价原则合同内工程量按合同单价计付，超过部分协商调整，调整原则按合同规定的变更估价原则执行，参照公路工程预算定额，同时考虑施工工艺。2014年1月15日会议纪要载明：承包人要求根据合同条款不进行调价，承包人认为合同其他子项都按合同单价结算。考虑实际情况，同意调整，但要考虑施工工艺，协商合理单价。2015年7月10日会议纪要载明：单价问题，发包人认为应考虑定额规定，协商调整。承包人要求严格按合同结算。根据上述会议纪要的内容，可以明确双方对该项目单价已达成不按合同约定单价计价的一致意见，而是另行协商确定，现双方未能就新的单价协商一致。因此，隧道总公司要求按合同单价对全部工程量进行计价，不符合三次会议纪要确定的计价原则，有违诚实信用原则。而涔天河公司主张按鉴定意见确定的单价计价也不完全符合三次会议纪要确定的原则，即“同时考虑施工工艺，协商合理单价”。现合同约定单价为419.79元，考虑实际工程量远超合同内工程量，合同约定的单价也远远高于市场价格，如果完全按照合同约定处理，则导致应付总工程款接近翻一番。所以，即便如隧道总公司所述，合同单价存在部分不平衡报价的情况，但其在合同内的工程量2025米便能弥补其他部分的低价损失，而现在该部分工程量为合同约定工程量的十余倍，如果仍采纳合同价，则双方利益明显失衡，有违订立合同的初衷。双方不能就新的计价协商一致，双方均有责任。一审法院按照双方在会议纪要里约定的调整原则，参考公路工程预算定额，同时考虑实际施工工艺的难度，本着兼顾双方利益的原则，将超出合同以外部分的单价酌情定为200元/米并无不当。故此，超出合同部分15%以外的工程总价为26267.25米*200=5253450元。隧道总公司、涔天河公司对超前灌浆小导管计价的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。3.变更签证十份。经查，该部分隧道总公司没有提供证据证明已将上述签证交付涔天河公司，且双方的签证基本属即日签证，隧道总公司在长达半年的时间内形成该十份签证，其未及时提交涔天河公司相关人员核实确认。根据2015年7月10日会议纪要，明确变更或施工索赔项目，承包人应于2015年7月底前将签字盖章资料提交齐全，过后不再接受承包人提交的资料。现隧道总公司既未提供证据证明其已交付上述资料，也未提供证据证明其实际完成上述签证范围内施工，故对该部分本院不予支持。综上，涉案应付工程款总额为：14606826+977585.96+5253450=20837861.96元。已付15439377.39元，尚欠工程款5398484.57元。二、工程欠款利息应否计付涔天河公司提出不应支付工程款利息。经查，涉案工程于2013年4月13日交付涔天河公司使用，虽然双方对应付工程款产生争议，但根据本案查明情况，涔天河公司至今拖欠工程款属实。故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定认定涔天河公司应支付相应利息符合法律规定。涔天河公司上诉提及的诉讼费、鉴定费承担问题，本院在处理中依法认定。综上，一审认定部分事实有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初11号民事判决第二项；二、变更湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民初11号民事判决第一项为：湖南涔天河工程建设投资有限责任公司在本判决生效之日起一个月内给付湖南省隧道工程总公司工程款5398484.57元及利息（利息自2015年11月30日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日止）；三、驳回湖南省隧道工程总公司的其他诉讼请求；四、驳回湖南涔天河工程建设投资有限责任公司的上诉请求。本案一审案件受理费200672元，由湖南省隧道工程总公司负担140672元，湖南涔天河工程建设投资有限责任公司负担60000元。二审案件受理费200672元，湖南省隧道工程总公司负担120600元，湖南涔天河工程建设投资有限责任公司负担80072元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  刘 杨二〇一九年十二月十日书记员  杨 涛