吉林省辽源市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉04刑终129号原公诉机关辽源市龙山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张志伟，男，1986年11月26日出生，广西人。户籍所在地及现居住地：广西壮族自治区防城港市防城区。2018年8月2日因涉嫌非法经营罪，在广西防城港市被抓获，临时羁押于防城港第二看守所；同年8月8日被押解回辽源市看守所刑事拘留；同年8月30日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。上诉人（原审被告人）孙琦，男，1992年4月12日出生，吉林省长春市人。户籍所在地及现居住地：吉林省长春市。2018年8月7日因涉嫌非法经营罪，被刑事拘留；同8月28日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。辩护人马英华、苏莹，吉林武德吉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高春雨，女，1994年2月20日出生，吉林省辽源市人，。户籍所在地及现居住地：吉林省辽源市西安区。2018年8月2日因涉嫌非法经营罪，被刑事拘留；同年8月23日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。辩护人翟向东，吉林武德吉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李雪，女，1997年6月24日出生，吉林省辽源市人。户籍所在地及现居住地：吉林省辽源市西安区。2018年8月13日因涉嫌非法经营罪，被刑事拘留；同年8月14日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。上诉人（原审被告人）贾梓熙，曾用名贾培俊，女，1996年7月29日出生，吉林省辽源市人。户籍所在地及现居住地：吉林省辽源市龙山区。2018年8月2日因涉嫌非法经营罪，被刑事拘留；同年8月23日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。辩护人郑全胜，吉林旭东律师事务所律师。原审被告人张峰连，男，1992年3月1日出生，吉林省辽源市人，无职业。户籍所在地及现居住地：吉林省辽源市西安区。2018年8月2日因涉嫌非法经营罪，被刑事拘留；同年8月23日经辽源市公安局经济开发区分局决定取保候审；2019年8月19日经辽源市龙山区人民检察院决定取保候审；同年9月10日经本院决定逮捕；同日由公安机关执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。辽源市龙山区人民法院审理辽源市龙山区人民检察院指控原审被告人张志伟、孙琦、高春雨、张峰连、李雪、贾梓熙非法经营一案，于2019年10月29日作出（2019）吉0402刑初267号刑事判决。宣判后，张志伟、孙琦、高春雨、李雪、贾梓熙提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，从2018年4月份开始，被告人张志伟在没有烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从“七哥”（姓名不详）处购进多种品牌的假烟和走私香烟，并进行囤货，通过微信（名为：八匹马）发布朋友圈予以销售，并通过微信二维码扫码收款，销售额为490，595.00元。在抓获张志伟时，在其位于防城港市防城区滩营乡垌美村石瓮组7号的仓库内查获香烟1882.6条，总价值141，039.00元,张志伟非法经营总数额为631，634.00元。从2016年3月份开始，被告人孙琦在没有烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从张志伟及其他上家处购进多种品牌的假烟和走私香烟，通过两个微信（名为：A0此号不回复和风景）发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，并通过微信红包和微信转账进行收款，总销售额为692，965.17元。被告人高春雨和被告人张峰连系恋人关系，从2015年末开始，在没有烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从孙琦及其他上家处购进多种品牌的假烟和走私香烟，二人各自在微信接单，张峰连接单后，将订单信息以及烟款发给高春雨，高春雨负责与上家联系发货，二人通过微信（名为：AAA信誉香烟招代理“A商贸集团”和AAA香烟专供货源）发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，并通过微信红包和微信转账进行收款。高春雨销售额为310,120.70元，张峰连销售额为351,394.53元。从2016年6月份开始，被告人李雪在没有烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从高春雨处购进国产假烟和走私外烟，通过微信（名为：AAA信誉香烟招代理）发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，并通过微信红包和微信转账进行收款，总销售额为135，653.70元。从2015年8月份开始，被告人贾梓熙在没有烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从高春雨及其他上家处购进国产假烟和走私外烟，通过两个微信（名为：A熙小妞一手香烟招代理和A熙小妞电子烟香烟专卖一手货源）发布朋友圈，以“飞单”的形式予以销售，并通过微信红包和微信转账进行收款，总销售额为70，882.88元。原审法院认为，被告人张志伟、孙琦、高春雨、张峰连、李雪、贾梓熙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中张志伟、孙琦、高春雨、张峰连属情节特别严重；李雪、贾梓熙属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于六被告人如实供述犯罪事实，自愿认罪、认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪、第六十七条三款如实供述、第五十二条罚金刑、第五十三条罚金的缴纳、第六十四条没收财物的规定，判决如下：一、被告人孙琦犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。二、被告人张志伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元。三、被告人高春雨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。四、被告人张峰连犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。五、被告人李雪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。六、被告人贾梓熙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。张志伟上诉认为，销售金额中包括快递费用和退款，应予扣除。其认罪认罚，主动交纳10万元罚金，原审量刑过高，请求改判。另原审法院折抵刑期时，未予折抵2018年8月2日至30日的羁押期间。孙琦上诉认为，销售金额中包括快递费用和交易未成功的数额，应予扣除。其认罪认罚，主动交纳10万元罚金，原审量刑过高，请求改判。辩护人认为，1原审认定孙琦销售金额有误，2、孙琦不属于情节特别严重及主犯，3、孙琦系初犯，已上缴违法所得，且认罪认罚，应当给予从轻或减轻处罚。高春雨上诉认为，销售金额中包括快递费用的数额，应予扣除。其认罪认罚，主动交纳10万元罚金，原审量刑过高，请求改判。辩护人认为，应认定高春雨为从犯，原审量刑时未体现其认罪认罚，主动交纳10万元罚金的情节。李雪上诉认为，其仅赚取中间微薄的差价，减轻生活的压力，不应以销售额认定其犯罪金额，应以非法所得额认定其犯罪金额，且已交纳5万元罚金，原审量刑过高，请求改判。贾梓熙上诉认为，原审量刑过重，其坦白、交纳罚金5万元的情节在量刑上没有给予体现，请求判处缓刑。辩护人认为，贾梓熙具有坦白、交纳罚金5万元的情节，结合其犯罪事实，原审法院对其量刑过重，应对其判处缓刑。经审理查明，原审判决认定张志伟、孙琦、高春雨、张峰连、李雪、贾梓熙非法经营的事实清楚。认定原审被告人犯罪的证据有被告人供述和辩解、书证、证人证言、视听资料等。以上证据已经一审庭审举证、质证，可以作为定案的根据。证据确实、充分，足以认定。张志伟、孙琦、高春雨及辩护人所提原判认定事实、金额有误的意见，不予采纳。孙琦、高春雨及辩护人所提从犯的意见，因与事实不符，且不符合法律规定，不予采纳。张志伟在判决之前先行羁押的期间，原审法院已予折抵。本院认为，上诉人张志伟、孙琦、高春雨、李雪、贾梓熙、原审被告人张峰连违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。其中李雪、贾梓熙属情节严重；张志伟、孙琦、高春雨、张峰连属情节特别严重。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  姜自祥审判员  康丹晶审判员  孙继炎二〇一九年十二月二十五日书记员  孙 阔