湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民再161号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：武汉三星建工集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲镇龙腾大道（辛冲财政所）。法定代表人：刘桂球，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈军，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾庆荣，湖北今天律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖北天马置业有限责任公司，住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道458号。法定代表人：李思怡，该公司董事长。委托诉讼代理人：席宏伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：易中华，湖北赞达律师事务所律师。再审申请人武汉三星建工集团有限公司（以下简称三星公司）与被申请人湖北天马置业有限责任公司（以下简称天马公司）建设工程施工合同纠纷一案，原由湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）于2017年8月1日作出（2015）鄂武汉中民商初字第00985号民事判决。宣判后，三星公司、天马公司均不服，分别提起上诉。本院于2017年12月28日作出（2017）鄂民终3223号民事判决：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00985号民事判决；二、三星公司于本判决生效后十日内向天马公司返还超付的工程款27622423元，并承担以27622423元为基数从2017年1月19日起至返还完毕之日止按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回三星公司的全部诉讼请求；四、驳回天马公司的其他反诉请求。判决生效后，三星公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年1月28日作出（2017）最高法民申4108号民事裁定：一、指令本院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，由审判员张婷担任审判长，与审判员龚璟、余喆组成合议庭，书记员左亚男担任法庭记录，于2019年8月6日公开开庭审理了本案。再审申请人三星公司的委托诉讼代理人沈军、曾庆荣，被申请人天马公司的委托诉讼代理人易中华、席宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三星公司向最高人民法院申请再审称，（一）二审判决事实认定有误。（1）二审判决认定双方履行的不是备案合同的理由之一，即《湖北省建设工程施工合同》（二标段）（以下简称《备案合同二》）签订时间至地上部分主体结构竣工验收时间节点仅相隔6天，没有事实依据。《备案合同二》签订于2008年12月24日，其施工范围内最早进行主体结构验收的1#楼是在2009年7月13日验收的，与《备案合同二》签订之日相隔201天。（2）二审判决认定三星公司向天马公司发出《工程联系函》与《南湖半岛上部工程施工补充合同二》（以下简称《补充合同二》）《南湖半岛2#、3#楼上部工程施工补充合同》（以下简称《补充合同三》）约定一致，并据此认定双方履行的是补充合同没有事实依据，该《工程联系函》报价的内容当中不仅有和两份补充合同一致的包干价，也有与之不同的钢材调差。（3）二审判决书第27页倒数第8行“2007年12月30日，涉案工程地下室桩基部分全部完工，并经验收合格”没有证据证明，双方均未提交任何关于该日发生桩基验收的证据，况且桩基基础施工由武汉武建机械施工有限公司完成，与三星公司无关。（4）三星公司为支持其对0040号《司法鉴定意见书》的异议，提交了充分证据。首先，对于地上1至11号楼建筑面积鉴定报告中存在错误，一审中质证笔录载明鉴定机构没有鉴定建筑面积，而是直接使用了补充合同中约定的建筑面积。其次，双方就地下室造价形成了两份汇总表，鉴定仅认定《工程造价汇总表》为地下室工程造价，将《双方协商问题汇总表》载明的项目列为争议造价，两表均有天马公司授权的工作人员王美容签字，人民法院应当全部采信或者全部不采信。（二）本案有新证据足以推翻原审判决。（1）2009年5月22日的《承诺书》充分证明三份补充合同并非本工程的结算依据，且两份备案合同具有结算效力。（2）2011年1月25日的《南湖半岛地下室及上部工程总包补充协议（一）》证明两份备案合同也是工程价款结算依据。（3）三星公司开具的发票共计金额1.933亿元，且天马公司均已据此付款，该金额与补充合同约定的应付进度款1.5亿元相距甚远，更接近备案合同约定的金额。经鉴定，按照备案合同的约定工程造价为2.63亿元，依约定扣除5%质保金，结算前付至总造价的80%即2亿元。天马公司再支付至1.77亿元后依然要求三星公司继续开具发票，可以证明双方履行的是备案合同。（三）二审判决适用法律有误，采取双重标准判案。关于地下室结算的两张汇总表以及《1—11号楼结算汇总表》均采信有利于天马公司的部分内容，既然判决合同无效，却引用对三星公司不利的合同条款而否定工期延误赔偿。（四）二审法院采信未经质证的证据。二审法院采信了监理公司于2010年12月16日和2014年8月10日的两份《证明》，两份文件中推翻了监理公司自己在施工过程中出具的函件、报告，但二审未经质证就对其采信，停窝工事实确实存在，人民法院应当据实认定并支持三星公司的请求。天马公司辩称，（一）二审判决认定的事实正确，证据充分，且三星公司主张的事实认定错误问题所涉及的均非案件基础事实。首先，根据查明的事实，《备案合同二》签订的时间和4#、6#、8#、10#楼主体结构竣工验收合格时间确实仅隔6天。其次，三星公司认可《工程结算联系函》内容的真实性，函件中载明的单价确实是三星公司报送的，二审法院予以采信不存在事实认定错误。再次，关于地下室工程结算的问题，天马公司认为《双方协商问题汇总表》载明的是争议结算价款，这在该表的内容和名称上均有体现，而非三星公司认为的双方认可的造价。鉴定机构对其中的内容进行了鉴定，未将没有合同基础的部分造价计入，法院因此不予支持该部分造价并无不当。原判决认定的案件基本事实有充分证据证明，一审判决中也予以查明，三星公司未就前述案件基本事实提出上诉，二审庭审中亦未就案件基本事实提出异议。（二）三星公司提出的所谓“新证据”在一、二审中均已提交过，不属于法律规定的新证据。三星公司的《承诺函》在二审中逾期提供，且没有正当理由，二审法院未予采信；《建筑业统一发票》在一审中提交过，其统计表更不能算作新证据。此外，三星公司统计出的1.933亿元发票金额中，对2011年1月21日的发票重复计算了500万元，并且计算了三星公司开具给他人的发票800万元，扣除后剩余的1.723亿元更接近三份补充协议鉴定的结算金额。（三）从施工过程和合同签订的过程看，双方履行的是三份补充合同。两份备案合同签订后，双方又签订补充协议确认双方履行的是《补充合同一》和《补充合同二》。从施工范围来看，三星公司实际施工的范围与补充合同约定一致，和备案合同约定不同。至于三星公司的报价，其编制的地下室土建工程结算编制书中注明的取费标准，与补充合同约定的一致，地上部分在结算来函中载明的价格亦是补充合同中约定的单栋包干价。（四）三星公司主张的停窝工情况没有事实依据，天马公司从未授权监理公司出具停工、开工报告，三星公司在本案中提供的报告是在竣工后以备案为名，要求监理公司一次性出具的。一审中，鉴定机构对三星公司主张的停窝工损失已予以答复，明确说明其提交的证据没有建设单位盖章，无法鉴别真伪。综上，三星公司的申请再审事由及请求均无事实和法律依据，请求维持二审判决。2015年11月16日，三星公司向武汉中院起诉请求：1.天马公司立即支付拖欠的工程款6000万元（以实际计算的金额并以备案合同为准）；2.天马公司承担逾期付款利息1000万元，并且1000万元以后的逾期利息，按照银行同期贷款利息的标准计算至全部欠款还清之日止；3.由天马公司承担本案的全部诉讼费用（包括鉴定费用）。一审中，三星公司将诉讼请求变更为：1.判令天马公司立即支付拖欠的工程款73230133.4元（以实际计算的金额并以备案合同为准）；2.判令天马公司承担逾期付款利息21297133.96元。该利息为第1项请求的本金按照同期银行贷款利息从2010年10月25日起计算至2015年10月12日，2015年10月12日以后的逾期付款利息，按照银行同期贷款利息的标准计算至全部欠款还清之日止；3.判令天马公司承担停工、窝工损失11973213元；4.由天马公司承担本案的全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费和鉴定费）。天马公司反诉请求：1.三星公司向天马公司返还工程款37889262.66元；2.本案反诉费用由三星公司承担。武汉中院一审查明：2007年10月13日，天马公司（甲方）和三星公司（乙方）签订《南桂园地下室工程施工补充合同》（以下简称补充合同一）。双方在合同首部约定，如《工程施工合同》中部分条款与本合同有不同之处，以本补充合同为准。第一条约定，甲方拟在南湖××××村投资建设南桂园住宅小区（后更名为南湖半岛），地下室面积约26000平方米。工程结算按照最终图纸面积为准。工程承包范围包括桩基工程施工、坑基支护、地下室结构工程施工和甲方根据工程情况另行委托的分项内容。第二条约定，施工内容包括地下室：a）施工图所含的建筑及结构部分。结构部分则以图纸和设计变更为准。土方开挖。地下室施工排水。所有设备基础等土建工作。b）给排水工程。c）供电工程。d）弱电系统。e）送检及验收手续、费用。f）为配合甲方室外施工创造条件等。不包含在施工范围内的有：消防喷淋系统、消火栓系统、消防弱电系统、防火卷帘门和排风排烟系统、高低压配电柜的安装等。第三条约定，工程期限为：完成基础至地下室结构顶板的工期为100日历天。开工日期以开工报告或甲方书面通知为准。因政策性、国家宏观调控、甲方报建手续的问题等原因停工，总工期可相应顺延，甲方不承担停工费用。如遇人力不可抗拒的因素或甲方原因，工期可相应顺延，具体内容见甲方正式工作联系函。乙方在工程施工中如发生严重的质量问题，甲方可提出暂停施工，乙方书面处理办法报监理及甲方同意后方可进行整改，整改后向甲方提出书面复工要求，经甲方批准后可继续施工，工期不予顺延，且乙方承担延误损失和罚款。双方还约定因政策性、国家宏观调控，甲方报建手续的问题等原因停工，甲方不承担停工费用。甲方具备开工条件，通知乙方开工，乙方应无条件的接收和开工。第六条约定，本项目工程所需的材料经甲方同意后，乙方可自购部分材料，乙方所购材料需送检。因不可预见原因或特殊需要，甲方可指定部分材料，乙方应无条件接受，甲方指定的材料价格在结算中据实调整。第七条约定，结算价格：建筑工程按2003年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》计算工程量；安装工程按2003年《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》计算工程量。工程总造价=直接工程费×[1+10%]+钢材价差+商砼价差+人工价差+奖励-罚款。在全部工程图纸确定后25个日历天内，甲、乙双方按本协议书计价方式确定工程总造价，即合同总包干价，甲乙双方在五个日历日内签订补充合同二（确定合同包干总价）。此包干总价为所有图纸内的工程内容，如单项设计变更增减直接费在8000元以内的不予调增调减，乙方不能以任何理由拒收设计变更或甲方书面通知要求。图纸外的设计变更增减直接费超过8000元的，变更造价=直接工程费×[1+7%]+钢材价差+商砼价差+人工价差。乙方全垫资完成单栋基础结构（桩基）工程、土方工程、坑基支护及地下室结构底板。竣工结算审查完毕，甲方向乙方支付至结算总价的95%，预留5%作为工程保修金，五年后无质量问题付清。第八条约定，确需变更设计和规模时，应取得甲方同意，经设计单位审查出图，乙方按设计变更通知单进行施工。（设计院发放的所有变更资料文件需加盖甲方工程部印章才能作为施工及结算依据）。经监理及甲方现场人员对隐蔽工程现场检验并签字认可后方可进入下一道工序，如遇特殊情况需作隐蔽工程费用签证，必须经甲方工程部和现场代表同意并签字。各项工程费用签证必须按甲方工作流程办理完签认盖章手续后，才能作为结算依据。第十条约定，甲方只提供施工用水用电接驳点，工地用水用电费用由乙方自行缴纳。工程正式招投标费用全部由乙方承担。第十一条约定，由甲方直接分包的单位原则上向乙方交纳配合费。甲方分包的项目工程，由乙方以总包身份统一组织验收，并办理相关手续，费用由分包单位承担。合同还约定了其他条款。2007年10月31日，天马公司向三星公司发出《开工通知》，通知三星公司开始施工。开工时间为2007年11月2日8:00。2007年11月2日，南湖半岛工程开工建设。2008年3月21日，天马公司（甲方）和三星公司（乙方）签订《南湖半岛上部工程施工补充合同》（以下简称补充合同二），双方约定：工程承包范围包括南湖半岛的1、4-11栋住宅的地上部分（±0.000以上建筑、结构工程），不包括外墙保温工程、所有门窗和型材百页、所有栏杆、电梯大堂装修、消防系统、电梯、通风系统、通讯网络系统、安防监控系统、智能化系统、水卫及电照系统。工程期限为400日历天，开工时间以甲方书面通知为准。合同约定以单栋总价包干方式进行结算，1栋、4-11栋建筑面积共计117541㎡，总包干价合计为96986932元，并约定该价格为完成合同要求和招标范围内的固定包干价，施工中若遇国家或地方对材料费、人工费、机械费、取费率的调增等因素均不予考虑；包干价包含合同明确的一切责任和义务；包干价包含施工图纸中明确的一切为完成整体工程全部费用，都应视为已包括在包干价格内。合同还约定，结算时钢材价格的调整标准为结构施工期间钢材价格按《武汉建设工程价格信息》中的钢材供应价下浮150元/吨，价差仅计取税金。单栋单项变更的直接费在5000元以内的，不作调增调减；5000元以外的部分，变更工程造价=工程直接费×[1+8%]+钢材价差+商砼价差+人工价差。此外，补充合同二对施工内容、工程质量、付款方式、设计变更和工程签证、竣工与结算、双方责任、配合事项、工程保修等也进行了约定，部分条款与补充合同一相同。2007年12月27日、2008年1月17日、2008年3月8日、2008年4月12日，南湖半岛建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位、土建单位等参加10#楼、6#楼、8#楼、2#、3#楼桩基础竣工验收会议。会议纪要分别载明：6#楼桩基础施工时间为2007年11月25日至2007年12月17日，10#楼桩基础施工时间为2007年11月23日至2007年12月3日，8#楼桩基础施工时间为2007年12月5日至2008年1月4日，2#、3#楼桩基础施工时间为2007年12月3日至2007年12月30日。工程质量合格，同意验收。2008年3月16日，三星公司出具《承诺书》一份，载明：我公司承诺南湖半岛项目无论是采用武汉理工大设计研究院设计的图纸还是变更为其他设计院设计的图纸，只要不违反招标文件中的结算原则，我公司均无条件接受。2008年7月7日，天马公司（甲方）与武汉开来建筑设计有限公司（乙方，以下简称开来公司）签订《南湖半岛施工图设计合同》，合同约定南湖半岛项目设计分为通讯设计、管网设计、施工图设计、环境设计、燃气设计等分项设计。施工图设计由乙方根据武汉理工大设计研究院已完成的成果进行优化设计；建筑方案设计、扩初设计、环境设计、燃气设计除室内部分外分别由其他设计单位完成。地下室建筑、水电施工图必须在2008年8月7日将完整施工图交于甲方。结构图必须在2008年8月7日完整施工图交于甲方。合同还约定了其他事项。2008年8月29日，涉案工程取得编号为061703020080906JZJZG00的《武汉市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》。2016年3月1日，开来公司出具《说明》一份，载明：设计依据是结合原武汉理工大设计研究院已设计的成果，包括南桂园项目的建筑施工图、结构施工图、水电施工图（包括电子版）等等，从设计的合理性、减少开发成本、提升项目档次等角度出发，全程跟踪并提出书面修改意见。优化部分，全部以“设计变更单”形式提出修改建议。2008年8月29日，我公司将对武汉理工大设计研究院设计成果优化后的施工设计图形成报建图纸，经政府部门审批通过。2008年10月7日，涉案工程取得武规建（2008）254号《建设工程规划许可证》。建设单位湖北天马置业有限责任公司。建设项目名称：住宅楼、幼儿园、商业用房。总建筑面积146438.82平方米。2008年10月31日，天马公司（发包人）向三星公司（承包人）发出南湖半岛一标段《中标通知书》。同日，双方签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称备案合同一），双方约定：工程名称南湖半岛，工程规模为4#楼、6#楼、8#楼、10#楼及地下室基坑支护，72692.3㎡，4#楼为框剪30层，6#楼、8#楼、10#楼为框剪31层。承包范围包括土建、安装、桩基及地下室深基坑工程，包工包料。开工日期为2008年11月15日，竣工日期为2009年10月10日。合同价款为8574.09万元。合同专用条款51.1条约定，工程计量和计价的依据为：1.土建部分按（2003）年版《全国统一建筑工程基础定额湖北省统一基价表》；2.安装部分按（2003）年版《全国统一安装工程预算定额湖北省统一基价表》；3.取费按鄂建（2003）年44号文《湖北省建筑安装工程费用定额》及武汉市造价管理站现行文件规定；4.工程类别按规定计算；5.材差及安装主材按照2008年8月《武汉市建设工程价格信息》。55条约定合同为采用可调价格合同，合同价格调整内容：设计变更、隐蔽工程记录、现场签证按实结算。58条约定，开工前一周内预付合同价的10%，基础完工后付合同价20%…25—31层完工后付合同价的15%，余款5%作为工程质保金，期满后付清。58.4.1条约定利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。60.1条约定按通用条款60.2款至60.7款的约定办理结算（注：通用条款60.5、60.6条约定，发包人应在造价或监理工程师签发竣工结算支付证书后的28天内向承包人支付竣工结算款，否则承包人有权依据约定取得迟延支付的利息）。61条约定质保金为工程结算总额的5%。62条约定合同争议向武汉市仲裁委员会申请仲裁。合同附件还约定质量保修期为：屋面防水工程等为5年，电气管线工程为2年，其他质保期为1年。合同还约定了其他条款。2008年11月13日，武汉市建设委员会向天马公司颁发编号为4201112008070300614014001的《建筑工程施工许可证》，准予南湖半岛4、6、8、10#楼及地下室施工。建设规模72692.3平方米。设计单位为武汉开来建筑设计有限公司。施工单位为武汉三星建筑集团有限公司。监理单位为湖北时代监理公司。2008年11月19日，武汉市城市综合开发管理办公室向天马公司颁发武开管预售（2008）295号《武汉市商品房预售许可证》，同意南湖半岛预售4、6、8、10#楼48346.43平方米。2008年12月24日，天马公司（发包人）和三星公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称备案合同二），双方约定：工程名称南湖半岛二标段，工程规模为1、2、3、5、7、9、11、12、13—18#楼、幼儿园、商业会所，103621.65㎡（含地下室1425.2㎡，架空层3054.06㎡），其中1#楼为框剪16层，2、3#楼为框剪24层，5#楼为框剪20层，7、9、11#楼为框剪31层，12#楼为框剪30层，13-18#楼为框架3层，幼儿园、商业为框架一层。工程承包范围包括土建、安装、桩基、包工包料，施工范围内1-3#、5、7、9、11—18#、幼儿园、商业会所（本案审理期间，双方均认可12、13—18#楼、幼儿园、商业会所并未实际履行）。开工日期为2009年1月10日，竣工日期为2010年1月15日。合同价款为8723.478万元。合同专用条款还约定合同为采用可调价格合同，合同价格调整内容：设计变更、隐蔽工程记录、现场签证按实结算。合同其他条款与备案合同一相同。2008年12月25日，天马公司向三星公司发出南湖半岛二标段《中标通知书》。2008年12月30日，南湖半岛建设单位、设计单位、监理单位、施工单位等参加地下室、4#楼、6#楼、8#楼、10#楼主体结构竣工验收会议，会议纪要载明主体结构验收合格。2009年1月8日，武汉市建设委员会向天马公司颁发编号为4201112008070300614024001的《建筑工程施工许可证》，准予南湖半岛二标段施工。建设规模103621.65平方米。设计单位为武汉开来建筑设计有限公司。施工单位为武汉三星建筑集团有限公司。监理单位为湖北时代监理公司。2009年3月27日，天马公司（甲方）和三星公司（乙方）签订《与补充协议》，约定在双方签订补充合同一与补充合同二的基础上，对南湖半岛工程施工进度要求、工程进度款支付、借款事项及其他事项进行了补充约定。2009年8月10日，三星公司名称由“武汉三星建筑集团有限公司”变更为“武汉三星建工集团有限公司”。2010年3月9日，天马公司（甲方）和三星公司（乙方）签订《南湖半岛地下室工程施工补充协议》，约定在双方签订补充合同一的基础上，对南湖半岛地下室地坪、排水沟、集水井等工程完工时间及其他事项进行了补充约定。2010年8月20日，南湖半岛建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位等参加4#、6#、8#、10#楼以及地下室竣工验收会议，会议纪要载明4#、6#、8#、10#楼竣工验收合格。2010年9月20日、2011年3月15日、2011年10月25日，南湖半岛工程先后取得武规验（2010）071号《建设工程规划验收合格证》，总建筑面积52298.53平方米，另架空层1536.5平方米；武规验（2011）014号《建设工程规划验收合格证》，总建筑面积66853.29平方米，另架空层2084.69平方米；武规验（2011）091号《建设工程规划验收合格证》，总建筑面积13006.4平方米，另架空层349.77平方米。2010年11月25日，武汉市城乡建设委员会颁发南湖半岛4#、6#、8#、10#楼《工程竣工验收备案证明书》，载明工程已于2010年11月25日办理竣工验收备案。2010年12月16日，湖北时代工程监理有限公司出具《证明》一份并加盖印章，由监理曹剑签字。该《证明》载明：我司于2009年10月至2010年7月间，收到多份三星公司关于外脚手架延迟拆除增加租金费用的工程联系函，但并不认同联系函中所提内容、费用是真实有效的。以上联系函仅只是三星公司发来我司作为程序予以签收的函件，不能作为任何结算依据。2010年12月24日，南湖半岛建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位等参加1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、7#楼、9#楼、11#楼竣工验收会议，会议纪要载明1#、2#、3#、5#、7#、9#、11#楼竣工验收合格。2010年12月29日，三星公司向天马公司发出《工程结算联系函》，将地下室及各栋大约造价报天马公司，并附《南湖半岛项目1—11#楼汇总表》，合计造价为286169440元。2011年1月25日，天马公司（甲方）和三星公司（乙方）签订《南湖半岛2#、3#楼上部工程施工补充合同》（以下简称补充合同三），双方约定：工程为南湖半岛的2#、3#楼，建筑面积19113㎡，层数23层，承包范围包括2#、3#楼±0.000以上建筑、结构工程，不包括外墙保温工程、所有门窗和型材百页、所有栏杆、电梯大堂装修、消防系统、电梯、通风系统、通讯网络系统、安防监控系统、智能化系统、水卫及电照系统。工程开工时间以甲方书面通知为准，竣工日期为2011年4月15日。合同约定以单栋总价包干方式进行结算（此单价仅限2#、3#楼），单价850元/㎡，合同总价16246050元，并约定该价格为完成合同要求和招标范围内的固定包干价，施工中若遇国家或地方对材料费、人工费、机械费、取费率的调增等因素均不予考虑；包干价包含合同明确的一切责任和义务；包干价包含施工图纸中明确或隐含的一切为完成整体工程全部费用，都应视为已包括在包干价格内。合同还约定，结算时钢材价格的调整标准为结构施工期间钢材价格按《武汉建设工程价格信息》中的钢材供应价下浮150元/吨，价差仅计取税金。单栋单项变更的直接费在5000元以内的，不作调增调减；5000元以外的部分，变更工程造价=工程直接费×[1+8%]+钢材价差+商砼价差+人工价差。此外，该合同对施工内容、工程质量、付款方式、设计变更和工程签证、竣工与结算、双方责任、配合事项、工程保修等也进行了约定。2011年3月24日，武汉市城乡建设委员会颁发南湖半岛1#、2#、3#、7#、9#、11#楼《工程竣工验收备案证明书》，载明工程已于2011年3月24日办理竣工验收备案。2011年7月24日，天马公司将结算资料编制要求书以《结算资料》书面告知三星公司，要求三星公司编制结算资料。2011年9月6日，天马公司就三星公司承包南湖半岛施工项目、结算工作相关事宜印发《会议纪要》一份，载明按照双方三份补充合同约定，1—11号楼总包干价为1.132亿元，地下室总价约0.7亿元，合计总价为1.832亿元（不含变更及合同规定的材料调差部分）。截至2011年4月，天马公司已向三星公司支付2.07亿元，付款已经超过合同总价。天马公司与三星公司存在的主要分歧为取费定额不同，结算总额差异较大，三星公司结算总额为2.9亿元。《会议纪要》还载明了其他事项。2011年11月9日，武汉市城乡建设委员会颁发南湖半岛5#楼《工程竣工验收备案证明书》，载明工程已于2011年11月9日办理竣工验收备案。2014年8月10日，湖北时代工程监理有限公司出具《证明》一份并加盖印章，由监理曹剑签字。该《证明》载明：兹有武汉三星建工集团有限公司于2013年6月17日以备案为名，要求我司南湖半岛项目部一次性出具南湖半岛1—11号楼，2008年1月至2010年9月的开工令、停工令多份。我司现正式证明此期间开具的开工令、停工令不是三星公司真实执行的开工及停工的依据，并无法律效力。另查明，三星公司、天马公司庭审期间均认可本案已付工程款为204734153.14元。还查明，三星公司、天马公司因案涉工程分别于2013年8月22日、2014年2月20日向武汉仲裁委员会提出仲裁请求与反请求，仲裁案件编号为20130001177。2015年9月29日，三星公司、天马公司签订《协议》，双方同意放弃建设工程施工合同中约定的仲裁条款。2015年10月9日，武汉仲裁委员会应三星公司、天马公司撤回仲裁的申请，以（2013）武仲撤字第0001647号《撤销案件决定书》撤销该案。一审中，经三星公司申请并经一审法院委托对涉案南湖半岛工程的工程造价（以两份备案合同为基础）和停工、窝工损失进行了鉴定，受托机构湖北大有工程咨询有限公司于2017年1月18日向一审法院出具造咨字[2017]第0039号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：鉴定总金额263025408.94元（其中：根据备案合同约定的计价依据计算出的图纸范围内的工程造价为254804895.16元；当事人双方及监理三方签字盖章的签证变更金额626402.94元；计入总造价的争议价款四项合计7594110.84元）。未计入总造价的争议价款：停工、窝工损失10612833元（后在庭审答复中增加1339900元）；地下室土方，道路，渣土运输，回填，塌方14938877.6元。经天马公司申请并经一审法院委托对涉案南湖半岛工程的工程造价（以三份补充合同为基础）进行了鉴定，受托机构湖北大有工程咨询有限公司于2017年1月18日向一审法院出具造咨字[2017]第0040号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：鉴定总金额177111730.24元。其中：1.合同内金额171095782.48元；2.合同内未施工部分金额-2363918.31元；3.当事人双方及监理三方签字盖章的签证变更金额-481020.55元；4.总争议金额为8860886.62元。武汉中院一审认为，根据双方当事人的诉辩主张及证据，本案的争议焦点为：1.涉案建设工程施工合同的效力；2.涉案工程总价款的计算依据及金额；3.停工、窝工损失是否实际存在。对此，认定如下：1.关于案涉建设工程施工合同的效力问题《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房”。本案所涉南湖半岛工程系商品住宅，属必须进行招标的工程。然而在涉案工程招标投标前，三星公司与天马公司双方已进行内部招标，就涉案工程承发包达成合意，分别在2007年10月13日、2008年3月21日签订补充合同一和补充合同二，并于2007年11月2日开工建设，且在备案合同签订前已经支付部分工程款，并在2007年12月27日至2008年4月12日期间，就南湖半岛2、3、6、8、10号楼桩基础召开竣工验收会议。此后三星公司、天马公司为办理建筑工程施工有关证照以及后期竣工验收备案需要，又分别在2008年10月31日、2008年12月24日通过邀请招标签订备案合同一和备案合同二。2010年12月24日工程竣工验收合格后，三星公司、天马公司又于2011年1月25日补签了补充合同三。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。因此，本案中作为投标人的三星公司在讼争工程正式招标之前和招标人天马公司就已签订标前合同并开工建设，双方当事人上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定，导致三星公司中标无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。综上，案涉南湖半岛工程属于必须进行招标的工程建设项目，因三星公司、天马公司双方违反国家法律、行政法规的强制性规定，导致案涉建设工程施工合同均为无效合同。2.关于涉案工程总价款的计算依据及金额问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉南湖半岛工程先后于2010年8月20日（4#、6#、8#、10#楼及地下室）、2010年12月24日（1#、2#、3#、5#、7#、9#、11#楼）竣工验收合格，故即便在合同无效的情况下，承包方三星公司仍有权要求参照合同约定，要求发包人天马公司支付工程价款。因三星公司和天马公司2007年10月13日、2008年3月21日、2010年12月24日签订的三份补充合同与双方在2008年10月31日、2008年12月24日签订的两份备案合同约定的工程范围、建设工期、工程计价方式等均不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。故本案应参照三星公司、天马公司2008年10月31日、2008年12月24日签订并经行政机关备案的两份《湖北省建设工程施工合同》为基础确定工程价款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。天马公司作为发包人没有依法进行招投标存在过错，但三星公司作为多年从事建筑施工的建筑企业，对该工程应进行招投标的规定十分了解，也明知该项目没有进行公开招投标，就签订补充合同并进场施工。三星公司和天马公司对上述合同的无效均有过错，应承担同等的责任。根据湖北大有工程咨询有限公司出具的造咨字[2017]第0039号《司法鉴定意见书》，以两份备案合同为基础鉴定工程造价总金额为263025408.94元。又根据湖北大有工程咨询有限公司出具的造咨字[2017]第0040号《司法鉴定意见书》。以三星公司、天马公司三份补充合同为基础鉴定工程造价总金额为177111730.24元。两者相差85913678.7元，该差额为上述合同所造成的损失。故对于85913678.7元损失，由三星公司承担42956839.35元，由天马公司承担42956839.35元。因此，天马公司应向三星公司支付的工程价款为：263025408.94元-已经支付的204734153.14元-损失42956839.35元=15334416.45元。对于三星公司诉请的逾期支付工程款的利息，一审法院认为，案涉三份补充合同并未约定逾期付款利息，两份备案合同虽在通用条款中有关于延迟支付利息的约定，但两份备案合同及三份补充合同均为无效合同，在此情况下，应视为双方对欠付工程价款利息没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案所涉工程已于2010年12月24日竣工验收合格，三星公司、天马公司均未提交相应证据证实涉案工程交付日期。2010年12月29日，三星公司向天马公司发出《工程结算联系函》。因此，天马公司应自2010年12月29日起向三星公司支付欠付的工程款利息，利息标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。经计算，截至2015年10月12日欠付的工程款利息为4848146.14元。对于三星公司诉请的南湖半岛工程款中地下室土方、道路、渣土运输、回填、塌方等工程款金额为10612833元，鉴定机构将其认定为未计入总造价的争议价款。在争议项目说明6.7.1条中载明：“现有资料不全，施工方案、材料价格及塌方工程量不明确且有部分工程量与总包土方工程量重复，无法计算，不计入鉴定总价”。又根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”然而三星公司在本案中，并未就诉请的回填、塌方等隐蔽工程提交通知天马公司的相关证据，故对本部分工程价款因证据不足不予支持。对于天马公司在本案审理中提出的14个零星附属及辅助工程款、工程质量及借款利息等问题，因并未列入本案反诉请求，对此不予审查。3.关于三星公司诉请的停窝工损失问题《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。对于三星公司诉请的停工、窝工损失11973213元。一审法院认为，案涉三份补充合同第三条工程期限的约定中，并没有关于天马公司承担停工窝工损失的条款。第11.3.2条约定，由三星公司对分包单位统筹管理、工程进度安排、施工现场协调等。案涉两份备案合同通用条款30.3约定：非承包人的原因造成暂停施工的，由发包人承担所发生的费用，工期相应顺延，并赔偿承办人因而造成的损失。但案涉补充合同及备案合同均为无效合同。此外，鉴定机构在造咨字[2017]第0039号《司法鉴定意见书》的鉴定意见中将停窝工损失项列入争议价款，且在争议项目说明6.7.1项中载明：“三星公司单方提交的证据文件中无建设单位和监理单位签章，我司无法甄别文件真伪，不对内容真实性负责”。涉案工程监理单位湖北时代工程监理有限公司2014年8月10日出具的《证明》亦证实，2008年1月至2010年9月的开工令、停工令系应三星公司要求办理备案使用，不是三星公司真实执行的开工及停工的依据，并无法律效力。综上，三星公司诉请的停工、窝工损失缺乏合同基础，无事实与法律依据，依法不予支持。据此，武汉中院一审判决：一、天马公司应于判决生效之日起十日内向三星公司支付工程款15334416.45元；二、天马公司应于判决生效之日起十日内向三星公司支付截至2015年10月12日的工程款利息4848146.14元（此后利息以工程款15334416.45元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年10月13日起计算至工程款给付完毕之日止）；三、驳回三星公司的其他诉讼请求；四、驳回天马公司的反诉请求。一审本诉案件受理费574302.40元、鉴定费140万元、财产保全费5000元，由三星公司负担1604211.20元，由天马公司负担375091.20元。一审反诉案件受理费115623.16元，鉴定费44万元由天马公司负担。三星公司、天马公司均不服，分别提起上诉。本院二审查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。另查明，2010年12月29日，三星公司向天马公司发出《工程结算联系函》，该函载明，1#楼单价786元/㎡，2#、3#楼单价850元/㎡，4#楼单价820元/㎡，5#楼单价812元/㎡，6#楼单价825元/㎡，7#楼单价825元/㎡，8#楼单价817元/㎡，9#楼单价817元/㎡，10#楼单价866元/㎡，11#楼单价866元/㎡，与补充合同二、三约定的造价一致。本院二审根据当事人的上诉事由及答辩意见，归纳本案的争议焦点并评析如下：一、关于涉案工程的合同效力问题本院认为，三星公司、天马公司先后签订的补充合同一、二、三和签订的备案合同一、二，以及相关补充协议因违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）的相关强制性规定，依法应为无效。理由如下：1.涉案工程属于招投标法第三条规定必须进行招标的工程建设项目。招投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…”，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房”。本案所涉南湖半岛工程系商品住宅楼，属上述法律规定必须进行招标工程的范畴。2.双方补充合同的签订时间早于邀请招标后签订的备案合同时间，属于建设、施工双方当事人在招投标之前就已经对涉案工程进行了实质性接触的情形，违反了招投标法第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，原审判决认定三星公司、天马公司双方先后签订的补充合同、备案合同及相关协议均为无效合同并无不当，本院予以确认。二、关于涉案工程的结算依据问题本院认为，虽然天马公司与三星公司签订的前述合同均为无效合同，但三星公司已将涉案的南湖半岛工程项目施工完毕，三星公司与天马公司及勘察单位、设计单位、监理单位对工程质量竣工验收确定为合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，天马公司应参照双方签订的合同约定向三星公司支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但该司法解释的适用，是建立在备案的中标合同有效的前提之下，如果因招投标行为违法导致中标无效，即使中标的合同经过有关部门备案，亦不属于上述司法解释中“备案的中标合同”。因本案中的备案合同为无效合同，因此，该备案合同并不能依据上述法律的规定直接作为本案的结算依据。我国相关民事法津规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。民事主体行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则和公平原则。因此，在天马公司与三星公司签订的数份合同中只有体现双方当事人真实合意并实际履行的合同才能作为双方当事人结算工程价款的依据。这既是对当事人意思自治的体现，也是诚实信用原则和公平原则要求的使然。但是，三星公司、天马公司对涉案工程实际履行的是哪一份合同却各执一词。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，涉案工程实际履行的是哪一份合同应当根据双方当事人的举证情况及已查明的事实综合予以分析认定。从一、二审查明的事实来看，2007年10月13日，天马公司与三星公司就涉案工程地下室及桩基工程签订了补充合同一。2007年11月2日三星公司开工建设。2007年12月30日，涉案工程地下桩基部分全部完工，并经验收合格。2008年3月21日，双方又对地上4—11#楼工程签订了补充合同二。而二份备案合同签订的时间分别为2008年10月30日及2008年12月24日，但经查实，2008年12月30日涉案工程的地下室、4#楼、6#楼、8#楼、10#楼主体结构工程已经竣工验收合格。从备案合同二的签订至地上部分主体结构工程竣工验收的时间节点来看，两者仅仅相隔6天时间，如若像三星公司所称实际履行的是备案合同，该主张显然与一般建设工程工序所需要的时间相差甚远，三星公司对此亦不能作出合理解释。同时，在天马公司和三星公司签订二份备案合同之后，双方又分别于2009年3月27日、2010年3月9日签订了《与补充协议》、《南湖半岛地下室工程施工补充协议》，该两份协议进一步明确了双方继续履行的是补充合同一、二。加之，2010年12月29日，涉案工程竣工后，三星公司向天马公司发出《工程结算联系函》，该函载明涉案工程结算的计算标准完全与补充合同二、三约定的造价一致。而三星公司提交的相关证据不足以推翻上述事实，应承担举证不能的法律后果。因此，双方当事人针对涉案工程实际履行的是三份补充合同，应当以补充合同作为涉案工程的结算依据。原审判决以两份备案合同为基础作为双方的结算标准没有事实和法律依据，本院予以纠正。三、关于涉案工程总价款的计算及金额问题本院认为，湖北大有工程咨询有限公司作出的造咨字[2017]第0040号《司法鉴定意见书》是以三份补充合同为依据，且该鉴定系依人民法院委托进行，双方当事人也共同参与了鉴定的过程。在《司法鉴定意见书》作出后，鉴定机构的相关鉴定人员亦出庭接受了质询。三星公司尽管对上述0040号《司法鉴定意见书》不予认可，但其既未提交充分的证据予以推翻，又未重新申请鉴定。因此，上述鉴定报告程序合法、结论依据充分，应当作为本案认定事实的依据。根据该鉴定意见：涉案工程鉴定总金额为177111730.24元，其中：1.合同内金额171095782.48元；2.合同内未施工部分金额-2363918.31元；3.当事人双方及监理三方签字盖章的签证变更金额-481020.55元；4.总争议金额为8860886.62元。在二审庭审中，天马公司对该鉴定结论不持异议，应当视为对其权利的处分，本院予以确认。故天马公司应向三星公司支付的工程价款为：177111730.24元-已经支付的204734153.14元=-27622422.90元，即天马公司超付工程款27622422.90元。同时，虽然天马公司认为204734153.14元的给付款项中有56019409.80元系三星公司的借款，并非系涉案工程款，但并未提交相关的证据予以证实。按照建设工程的一般做法，施工方向业主方借支后垫资施工的情形较为常见。因此，本院对天马公司超付工程款的利息以2017年1月18日湖北大有工程咨询有限公司作出造咨字[2017]第0040号《司法鉴定意见书》所确定工程总价款的次日起至三星公司返还给天马公司之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。天马公司要求三星公司返还超付工程款的部分上诉理由成立，本院予以支持。对于天马公司要求三星公司返还借款本金及利息问题，因本院已经认定天马公司的借款已转化为涉案工程款，且该请求也超出了天马公司的一审反诉请求，本院不予支持。三星公司上诉认为在施工中因钢筋等材料上涨过快，天马公司同意对此进行调差支付工程款，但其并未提交充分证据予以证实，且0040号《司法鉴定意见书》中对钢筋价差按市场调增的说明中认定“该部分金额无计算依据，并已经在双方确认金额(57862800.48元)中包含”，对其它材料价差及人工调差取税金的说明中认定“该部分金额按补充合同《南桂园地下室工程施工补充合同》中第七条第Ｖ款调整”，因此，三星公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。对于三星公司要求天马公司在一审判决的基础上另行支付工程款4000万元及拖欠工程款利息的上诉理由，因其请求的事实与本院查明的事实不符，本院不予支持。四、关于涉案工程停窝工费用等问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中，三份补充合同系双方当事人的实际履行合同，该三份补充合同中均未约定关于天马公司承担停工窝工损失的条款。而两份备案合同的通用条款30.3虽然有“非承包人的原因造成暂停施工的，由发包人承担所发生的费用，工期相应顺延，并赔偿承办人因而造成的损失”的约定，但该备案合同并未实际履行。加之，鉴定机构在造咨字[2017]第0039号《司法鉴定意见书》的鉴定意见中将停窝工损失项列入争议价款，且在争议项目说明6.7.1项中载明：“三星公司单方提交的证据文件中无建设单位和监理单位签章，我司无法甄别文件真伪，不对内容真实性负责”。涉案工程监理单位湖北时代工程监理有限公司2014年8月10日又出具《证明》证实，2008年1月至2010年9月的开工令、停工令系应三星公司要求办理备案使用，不是三星公司真实执行的开工及停工的依据，并无法律效力。因此，原审判决认定三星公司诉请的停工、窝工损失缺乏合同基础与法律依据并无不当。三星公司的此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，天马公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。三星公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。2017年12月28日，本院作出（2017）鄂民终3223号民事判决：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00985号民事判决；二、三星公司于本判决生效后十日内向天马公司返还超付的工程款27622423元，并承担以27622423元为基数从2017年1月19日起至返还完毕之日止按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回三星公司的全部诉讼请求；四、驳回天马公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费574302.40元、鉴定费140万元、财产保全费5000元，由三星公司负担。一审反诉案件受理费115623.16元，鉴定费44万元，由三星负担388936元，由天马公司负担166687.16元。二审由三星公司交纳的294864.16元上诉费，由三星公司负担。二审由天马公司交纳的231246.31元上诉费，由三星公司负担161872.20元，由天马公司负担69374.11元。三星公司仍不服，向最高人民法院申请再审。2019年1月28日,最高人民法院作出（2018）最高法民申4108号民事裁定：一、指令本院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。最高人民法院审查认为，原判决在认定事实方面存在以下问题：（一）关于案涉工程价款的计算依据问题。三星公司与天马公司先后签订的三份补充合同和两份备案合同因违反了《中华人民共和国招投标法》的相关强制性规定，依法应为无效。补充合同一、二签订后至备案合同签订前，相应2#、3#、6#、8#、10#楼桩基础已经竣工验收；备案合同一、二签订后，双方又按照备案合同确定竣工日期和变更设计的工程图纸进行主体施工，从签订的时间、合同内容以及施工竣工情况来看，上述合同均有履行。双方于2011年1月25日签订《南湖半岛地下室及上部工程总承包补充协议（一）》载明“本协议签订前的其他合同及补充协议都具有结算依据”，也未明确约定实际履行哪份合同。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，双方当事人对实际履行合同存在争议的情况下，一审法院经当事人申请，委托湖北大有工程咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定。鉴定机构对案涉工程分别以补充合同和备案合同为基础作出两份鉴定结论（即40号鉴定意见、39号鉴定意见），两鉴定意见中针对同一工程的地上部分施工面积数额相比较，存在5443平方米的差异，同时以补充合同为鉴定依据的地下室部分鉴定结论审定价格也低于天马公司原自认的审核数额，对此，鉴定机构未给予合理解释，且40号鉴定意见仅以补充合同载明的建筑面积计算三星公司施工的工程造价，显然与施工图及实际施工面积不符，故在案涉合同均为无效，双方当事人对于履行哪份合同和结算标准不一致的情况下，原审未综合考虑施工图纸变更事实、双方履约过错、已完工程质量以及利益平衡等情况、未查明差异面积及价格的原因及影响，即采信以补充合同为基础的鉴定结论确定案涉工程造价，事实依据不足。（二）关于案涉工程停窝工费用问题。因双方在建设工程施工图设计文件没有审核完成、建设工程规划许可证没有下发的情况下即已签订补充合同进行开工建设，施工过程中存在设计图纸变更等因素停工情况。湖北大有工程咨询有限公司虽将三星公司主张停窝工损失列入争议价款，并载明“三星公司单方提交的证据文件中无建设单位和监理单位签章，我公司无法甄别文件真伪，不对内容真实性负责”，但从三星公司提交的相关证据来看，多份停、复工报告均有监理单位签章确认，原审仅以监理公司在工程竣工后出具的《证明》否定前述文件效力，依据尚不充分。故在上述两份鉴定结论就案涉工程的造价数额差距巨大、停窝工损失依据不清的情况下，应合理分配举证责任，对上述事实进一步审理查明，以公平维护各方合法权益。三星公司向最高人民法院申请再审时主张有2009年5月22日的《承诺书》、2011年1月25日的《南湖半岛地下室及上部工程总包补充协议（一）》、三星公司开具的1.933亿元发票作为新证据提交。在本院再审期间，三星公司自认《承诺书》、《南湖半岛地下室及上部工程总包补充协议（一）》已于原审期间作为证据提交，仅2008年1月21日—2011年1月30日“建筑业统一发票”43张（其中天马公司发票26张，轻工设计公司发票17张）系再审期间的新证据，拟证明天马公司认可已付工程款2.04亿元，对应发票1.933亿元，并实际履行了支付义务，该付款金额远大于补充合同鉴定的1.77亿元，双方实际履行的是备案合同。被申请人天马公司发表如下质证意见：该43张“建筑业统一发票”中有20张已由天马公司在一审中作为证据提交，不是新证据。具体发票号码为：00070632、00070641、00158465、00158469、00158471、00158472、00158473、00158475、00158476、00214447、00059328、00065251、00010342、00137700、00217740、00217760、00217761、00133743、00133748、00066331，合计金额4330万元。且开具发票不是认定实际履行合同以及最终结算金额的依据。因为三星公司发票分别开具给天马公司、轻工设计公司两家单位，三星公司起诉前，双方尚未结算完毕，双方并未核对累计开票金额。其中43张发票中有6张未提交给天马公司也未入账，具体为2009年9月18日开具的100万元（发票号00073000），2010年9月29日开具的300万元（发票号00143715），2009年11月2日开具的1500万元（发票号00158249），2009年11月3日开具的500万元（发票号00158378），2010年2月2日开具的1000万元（发票号00217749），2010年2月4日开具的1500万元（发票号00217752）。天马公司付给三星公司2.04亿元，其中包含了三星公司的借款5700万元，并不全是工程款，不能与《备案合同》进行对应，三星公司的证明目的不能达到。本院认为，天马公司的质证意见成立，在双方尚未结算完毕的情况下，所开发票不能作为认定实际履行合同以及最终结算金额的依据，三星公司提交的该组发票证明目的不能达到。本院再审查明：2011年1月25日，天马公司（甲方）、三星公司（乙方）签订《南湖半岛地下室及上部工程总承包补充协议（一）》，协议载明：甲乙双方根据南湖半岛目前的施工状况同意签订以下补充协议，本补充协议签订前的其他合同及补充协议都具有结算依据。1.乙方将于2011年4月15日前完成南湖半岛项目地下室防水及整改工程（2010年2月15日前确定施工方案），并达到国家相关验收标准，其产生的费用双方同意纳入地下室总承包合同结算款项中一起支付；2.本次支付下列工程款项前，双方必须签订2#、3#楼的主体施工总承包合同，否则甲方有权不支付下列款项；3.甲方支付工程款项中已包括2#、3#楼工程款项；4.乙方于2011年1月25日前施工及整改完毕1#—11#楼工程并达到合同约定质量标准，逾期未完成乙方将承担违约责任；5.乙方2011年3月10日前完成单体备案手续，取得备案证并交给甲方，逾期乙方将承担违约责任；6.甲方于2011年春节前向乙方支付进度工程款人民币1000万元（大写：壹仟万元整），乙方必须提供下欠的工程预付款的合格发票；7.甲方另借给乙方资金人民币1600万元（大写：壹仟陆佰万元整），其中600万元（人民币：陆佰万元整）要根据甲方资金筹措情况而再决定，但不得作为甲方应该的责任。同时所有借款乙方必须出具借款凭证后甲方才可以支付。如果乙方按本补充协议及时完成了各项工作，甲方不计乙方的借款利息；而没有按时完成本协议约定的内容，则乙方必须从借款凭证约定之日开始每月向甲方支付5分（按复利计算）的资金占用费用；8.乙方于2011年4月30日前归还已借款项的所有本金；9.如果乙方没有按期完成本协议的内容，同时又不能及时返还所有的借款和利息，乙方同意用其承建“南湖半岛”项目所有合格工程的工程款进行抵扣，包括乙方应缴的有关税费；10.如果乙方违约，则按1#—11#楼以及地下室总承包合同的结算金额10%向甲方支付违约金。本补充协议一式四份，双方各执二份。天马公司、三星公司在协议尾部签名、盖章。2012年8月28日，天马公司、三星公司结算人员签署了《工程造价汇总表》（南湖半岛地下室工程合同内的结算），确认地下室工程合同内结算价为57862800.48元。同日，双方结算人员还签署了《双方协商问题汇总表》（地下室工程），分10项列明了双方的分歧点：第1项设计变更、签证部分注明“存在争议或疑问的待三方协商解决”；第2项措施费项目注明“是否计算由甲乙双方协商解决”；第3项塔楼地下室空心板等注明“无签证及增加资料，暂按图纸及定额计算”；第4项钢筋价差按市场价调增注明“存在差异，由甲乙双方协商确定”；第5项土方注明“土方存在争议，定额价与市场价的争议。土方量以±0.00为基准计算土方量，审计方以三方签订的自然标高为基准计算”；第6项地下室地面、顶板砼厚度问题注明“地面图纸设计最低为150mm厚砼，我方按平均厚度，施工方按实际平均厚度计算；顶板图纸设计为40mm，施工方按100mm厚计算”；第7项地下室墙面、顶棚涂料问题注明“我方按图纸设计刮腻子，套定额计算，施工方按15元／㎡计算了乳胶漆费用”；第8项塔吊基础9台；第9项安装差额注明“因没有工程师没有与审计单位核对”；第10项其他材料价差及人工调差取税金注明“合同外规定不调整的其他材料调差及人工调整取税金”；上述10项合计37182357元。还查明，原审中三星公司提交的监理单位签章确认的2008年3月—2009年4月共32份停、复工报告，停工原因均为“由于工程建设资金等原因”，复工具备的条件均为“人工、材料、机械、资金等已全部到位”。其他事实与原审查明的一致。根据最高人民法院指令再审意见以及双方当事人的再审主张、辩称意见，本院归纳本案再审争议焦点为：一、如何确定案涉工程价款的计算依据（双方实际履行的是补充协议还是备案合同）；二、三星公司主张停窝工损失的事实依据是否充分。一、如何确定案涉工程价款计算依据的问题。本院认为，三星公司与天马公司先后签订的三份补充协议和两份备案合同因违反了《中华人民共和国招投标法》的相关强制性规定，依法应认定无效。故两份备案合同虽为中标合同，亦不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条有关“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，直接作为案涉工程价款的结算依据。依照《中华人民共和国民法通则》规定的民事活动的基本原则，即民事活动应当遵循自愿原则，以自己的真实意志来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和中止民事法律关系；民事主体行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则和公平原则。在三星公司与天马公司签订的数份合同中，仅实际履行的合同才符合双方的合同预期，才能据此判断双方对案涉工程所期待的权利义务。结合本院再审查明的事实，本院认为，三星公司与天马公司实际履行的是三份补充合同，该三份补充合同依法应作为确定案涉工程价款的计算依据。述理如下：（一）从合同的签订时间来看。在两份备案合同签订前，2007年10月13日，三星公司与天马公司签订补充合同一，工程范围为地下室，三星公司于2007年11月2日开工。2008年3月16日，三星公司出具《承诺书》，无条件接受修改施工设计图。2008年3月21日，三星公司与天马公司签订补充合同二，工程范围为1—11#楼（不含2#、3#楼）地上部分。而与补充合同一、二施工范围重合的备案合同一（施工范围为地下室基坑支护及4#、6#、8#、10#楼）系2008年10月31日签订，约定开工时间2008年11月15日。但2008年12月30日，地下室工程即已进行主体结构验收，4#、6#、8#、10#楼主体结构亦竣工验收合格。从备案合同一约定的开工时间到所涉工程实际竣工验收时间仅相隔一个半月，显不符合一般建设工程工序所需时限，对此三星公司未能作出合理解释。而在两份备案合同签订后，双方又分别于2009年3月27日、2010年3月9日签订两份补充协议，在补充合同一、二的基础上，对施工进度要求、工程进度款支付、借款以及其他事项进行补充约定，并明确补充合同一、二继续有效。此后，由于补充合同二不包含2#、3#楼，在两份备案合同签订已近三年且工程竣工后，2011年1月25日三星公司又与天马公司就2#、3#楼补签补充合同三，明确2#、3#楼以单栋总价包干的方式结算工程款。即在备案合同已作出约定的情况下，三星公司、天马公司依然确定按照补充合同的约定进行施工、结算工程款。（二）从案涉工程的施工范围来看。补充合同一约定的施工范围为桩基工程、基坑支护、地下室结构工程和另行委托的分项内容。补充合同二2.1条约定的施工范围为1#、4—11#楼地上建筑、结构工程以及另行委托的分项工程。2.2条约定了不属于三星公司施工的分项内容，如外墙保温工程、所有门窗、栏杆、电梯大堂装修、消防系统、安防监控系统、外墙大理石等。补充合同三约定的施工范围为2#、3#楼的上部工程，施工范围、甲方供材均与补充合同二的约定一致。两份备案合同约定的施工范围为1—18#楼、幼儿园、商业会所及地下室基坑支护，承包范围为土建、安装、桩基、包工包料。且从三星公司的投标文件来看，1—18#楼还包括了电气、给排水工程。但从庭审查明的事实来看，12—18#楼、幼儿园、商业会所、1—11#楼的电气、给排水工程都不是三星公司施工。三星公司的实际施工范围显与两份备案合同的约定不一致。（三）从工程款的支付以及双方结算情况来看。根据一审中双方对账认可的付款情况，截止2008年10月31日备案合同一签订前，天马公司收到三星公司发票13张，向三星公司支付工程款5070万元。即双方在签订两份备案合同前，三星公司一直在施工，天马公司亦在支付工程款，双方实际履行的显然是补充合同一、二，而非备案合同一。本院二审已查明，2010年12月24日工程竣工后，三星公司于2010年12月29日向天马公司发出《工程结算联系函》，明确1—11#楼按包干价结算，与补充合同二、三的约定完全一致，即三星公司就1—11#上部工程系以补充合同二、三作为结算依据。三星公司有关应按1—11#楼上部建筑面积结算工程款显与补充合同二、三的约定不符。本院再审查明，2012年8月28日，天马公司、三星公司结算人员签署了《工程造价汇总表》（南湖半岛地下室工程合同内的结算），确认地下室工程合同内结算价为57862800.48元。经核对，该汇总表所载双方结算时的材料调差范围、取费、钢材调差、商砼调差、人工调差均与补充合同一约定的计价、取费方式一致。虽然三星公司主张双方结算人员同日所签《双方协商问题汇总表》（地下室工程）证明双方认可该表所列分项合计37182357元亦应计入地下室工程结算价款，但各分项后注明的内容均为双方存在争议待进一步协商，双方结算人员签字应系对所载协商范围的固定，而非双方已无异议，确定计入地下室工程结算价款。故三星公司的该项主张不能成立。虽然三星公司主张依照2011年1月25日《南湖半岛地下室及上部工程总承包补充协议（一）》的约定，备案合同亦应作为工程价款结算依据，但该协议仅载明“本补充协议签订前的其他合同及补充协议都具有结算依据”，并未明确约定将备案合同作为结算依据，三星公司的该项主张缺乏充分事实依据。且备案合同一对施工范围，即地下室基坑支护及4#、6#、8#、10#楼工程的约定价款为8574.09万元；备案合同二对施工范围，即1#、2#、3#、5#、7#、9#、11#、12#、13—18#楼、幼儿园、商业会所，总面积103621.65平方米工程的约定价款为8723.478万元；两份备案合同合计工程总造价为17297.568万元。而以两份备案合同约定的计价方式计算图纸内工程造价的造咨字[2017]第0039号《司法鉴定意见书》，除去实际非三星公司施工的12#、13—18#楼、幼儿园、商业会所，鉴定工程总金额为263025408.94元。该鉴定结论与两份备案合同约定的工程总造价，价差逾亿元。对此，三星公司解释备案合同约定的工程总价款仅为估算，应以实际工程量确定。但工程价款的约定非一般合同条款，系建筑工程施工合同的关键核心部分，据此可确定双方所期待的建设工程施工合同中的权利义务。作为大型建筑集团的三星公司不可能不知晓约定合同工程价款与实际工程价款差距巨大所面临的商业风险，该主张既有违三星公司应具备的审慎合同义务，亦不符合一般常理。综上，原判决认定三份补充合同为双方实际履行的合同，符合双方的合同预期。（四）案涉工程总价款的计算及金额问题。基于前部分析，湖北大有工程咨询有限公司以三份补充合同为依据作出的造咨字[2017]第0040号《司法鉴定意见书》，系依人民法院委托进行，双方当事人也共同参与了鉴定的过程。在《司法鉴定意见书》作出后，鉴定机构的相关鉴定人员亦出庭接受了质询。尽管三星公司对上述0040号《司法鉴定意见书》不予认可，主张地下室工程价款除包含2012年8月28日双方结算人员签署的《工程造价汇总表》（南湖半岛地下室工程合同内的结算）所载57862800.48元以外，还应包括同日《双方协商问题汇总表》（地下室工程）载明的37182357元。但依前部所述，《双方协商问题汇总表》（地下室工程）仅为双方对存在争议待协商范围的确定，并非已确认无异议的工程价款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条有关“当事人对部分案件事实有争议的，仅对争议的事实进行鉴定，但争议实施范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”的规定，在双方结算人员已确认地下室工程合同内工程价款为57862800.48元的情况下，鉴定机构仅就双方争议部分进行鉴定，符合法律规定。0040号《司法鉴定意见书》载明，地下室总包安装合同外争议鉴定价为249373.62元，地下室土建合同外争议鉴定价为4383948.29元，已计入工程总价177111730.24元的范围。此外，三星公司还主张鉴定机构没有鉴定建筑面积，而是直接使用了补充合同中约定的建筑面积。本院认为，三星公司于2010年12月29日向天马公司发出的《工程结算联系函》明确1—11#楼按单栋包干价结算，与补充合同二、三的约定完全一致，故0040号《司法鉴定意见书》未鉴定建筑面积，符合双方实际履行的补充合同二、三的约定。鉴于三星公司无充分的证据推翻0040号《司法鉴定意见书》，二审判决确认该鉴定意见书程序合法、结论依据充分，将其作为认定本案事实的依据，符合法律规定。二、三星公司主张停窝工损失的事实依据是否充分的问题。本院认为，本案中，双方当事人实际履行的是三份补充合同，其中并无有关天马公司承担停窝工损失的约定。且从本院再审查明的事实来看，三星公司提交的监理单位签章确认的2008年3月—2009年4月共32份停、复工报告，停工原因均为“由于工程建设资金等原因”，复工具备的条件均为“人工、材料、机械、资金等已全部到位”，无一载明停工原因系天马公司造成。故无论该32份停、复工报告是否真实有效，均不能证明三星公司有关天马公司原因造成停工的主张。结合《中华人民共和国合同法》第二百八十四条有关“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，三星公司主张停窝工损失缺乏事实和法律依据。此外，三星公司还主张原判决未综合考虑施工图纸变更事实、利益平衡等情况、未查明差异面积及价格的原因及影响，仅以补充合同为基础的鉴定结论确定案涉工程造价，有失公平。本院认为，三星公司已于2008年3月16日出具《承诺书》保证无条件接受修改施工设计图，现主张施工图纸变更致使停窝工，有违诚信原则。若通过利益平衡等方式参考三份补充合同与两份备案合同间的差价确定工程价款，虽属人民法院自由裁量权范畴，但利益衡量因素本身就相对空泛，主观性强，有可能导致人民法院行使自由裁量权缺乏充分事实依据。二审在已查明双方施工、结算均依据三份补充合同予以实际履行的前提下，采信0040号《司法鉴定意见书》作出判决，既与三星公司、天马公司的合同预期一致，亦符合诚信原则。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：维持湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3223号民事判决。一、二审案件受理费，按二审判决确定的数额负担。本判决为终审判决。审判长  张婷审判员  龚璟审判员  余喆二〇一九年十二月十日法官助理张阳书记员左亚男