湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3003号上诉人（原审被告）：林正财，男，1952年3月24日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。上诉人（原审被告）：林小蓉，女，1982年11月2日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。102以上二上诉人共同委托的诉讼代理人：许贵松，湖北真誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑书贵，男，1965年8月1日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：周乔，湖北仁辉律师事务所律师。原审被告：钟庆玖，男，1968年4月7日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：向超，湖北博真律师事务所律师。上诉人林正财、林小蓉因与被上诉人郑书贵、原审被告钟庆玖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2019）鄂0528民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院现已审理终结。林正财、林小蓉上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销一审判决，予以改判。2.本案一、二审诉讼费用由郑书贵承担。事实与理由：一、一审法院判决林正财、林小蓉承担连带责任的理由和法律依据错误。首先，一审判决将郑书贵在雇佣过程中受伤认定为“安全事故”错误。是否属于“安全生产事故”应当由相关职能部门予以认定，人民法院不能自行确认。本案郑书贵粉刷墙壁时离地面的高度只有1米左右，不属高处作业，并不存在安全隐患。郑书贵从跳板上跳下受伤也是因为自己操作不当所致。钟庆玖系个人承建农村低层建筑，并非生产经营单位或者建筑施工企业法人承包的建设工程项目，郑书贵在粉墙的过程中受伤，不应认定为“安全生产事故”，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款适用的前提条件为“雇员因安全生产事故遭受人身损害”，于本案中并无适用余地。其次，高层建筑，因建筑难度较大、技术要求高、安全隐患多，要求施工方不仅要有相应的建筑施工资质并具有必要的施工设备和安全保障设施。农村自建低层建筑并不需要相应建筑资质，对安全生产条件也没有具体的要求。本案林正财、林小蓉所建房屋系自建低层建筑，施工并不复杂、安全程度较高，一审判决也认为并不需要施工人具有相应的建筑资质,即可以由个人承建。法律也没有规定农村自建低层建筑施工人具备“安全生产条件”的具体标准，本案亦无相应证据证实钟庆玖没有相应的“安全生产条件”。因此，一审判决仅因郑书贵在提供劳务过程钟受伤就认定钟庆玖一具备相应的安全生产条件明显不当。再次，本案林正财、林小蓉与钟庆玖之间不是建设施工合同关系，而属普通的承揽合同关系。建设工程承包合同中的发包人一般只能是经过批准的建设项目的法人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款所指发包方也应为相应的法人，而林正财、林小蓉和钟庆玖均为个人，林正财、林小蓉并不属于建设施工合同中发包方的范畴。林正财、林小蓉自己准备相关建房材料，将建房的事宜交给钟庆玖，不参与包工队的施工，对建房过程不进行指挥和管理，按工作成果向钟庆玖支付报酬，应属于承揽合同中的定作人。因此，本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，而应适用该解释第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定。林正财、林小蓉不应对郑书贵的损失承担连带赔偿责任。且林正财、林小蓉作为定作人，提供的建房材料合格，选任上不存在过错，故不应对郑书贵承担赔偿责任。即便是林正财、林小蓉没有尽到安全监督义务，那也只应承担不超过10%的按份责任，而不应是连带责任。二、一审法院认定郑书贵自身仅承担的20%责任明显过低。郑书贵受雇于钟庆玖从事建房工作，应当具备丰富的经验和一定的技术水平，粉墙的跳板系郑书自己搭建，在操作过程中自己没有尽到谨慎注意义务且避险不当才导致受伤，自身存在重大过错，郑书贵自己应对其损失承担主要责任。一审法院认定承担责任的比例显失公平。三、一审法院认定郑书贵的误工费和护理费的标准过高，时间过长。郑书贵受伤后并没有住院，也没有医嘱来证实其需要休息的时间，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工时间和护理期限应以医疗机构的意见为准，一审法院依据郑书贵单方面委托鉴定所形成的鉴定意见认定误工费及护理费的标准及计算时间显然不符合客观实际。林正财、林小蓉的举证已证实郑书贵在受伤一个月后就可以从事劳动，误工时间不可能为5个月。郑书贵也没有提供其由人护理60天的相关证据，郑书贵请求的护理费仅为6000元，一审法院认定6394元超出了郑书贵的请求范围。同时，一审认定按建筑业平均工资标准认定郑书贵的误工费没有依据。虽然郑书贵在为林正财、林小蓉建房期间从事瓦匠工作，但其并非常年从事建筑业工作，其大部分时间仍在从事农业生产，郑书贵的误工费的标准只能按从事农、林、牧、渔业工作的平均收入标准来计算。因此，一审判决在责任划分及适用法律上都存在错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决，予以改判。郑书贵答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。一审判决依鉴定意见认定误工费及护理费的计算时间及计算标准符合法律规定。同时，虽然郑书贵未就本案提出上诉，但其实际对一审判决其自行承担20%的责任不认同，郑书贵对本案所涉事故的发生没有过错。钟庆玖当庭述称，一审认定郑书贵的误工费及护理费的计算时间过长，在责任划分上判决郑书贵仅自担20%的责任不当。郑书贵一审诉讼请求：1.判令林正财、林小蓉共同赔偿郑书贵经济损失38016元，并由钟庆玖承担连带赔偿责任；2.判令林正财、林小蓉及钟庆玖承担本案的诉讼费用。一审判决认定的事实：2018年，林正财、林小蓉准备共同在龙舟坪镇××××组建房。2018年6月份，林正财、林小蓉找钟庆玖负责承建，建房工匠由钟庆玖负责组织，工匠工资由钟庆玖记工发放，钟庆玖每天负责工匠两餐饭，原材料由林正财、林小蓉购买。2018年7月1日开始挖地基动工兴建。建房结束后，林正财、林小蓉共支付钟庆玖53500元。郑书贵开始是林正财请去建房做点工，做了几天，林正财支付给郑书贵500元工资。此后，钟庆玖说差人，郑书贵就在钟庆玖的建房班子中做事，由钟庆玖安排工作，工资由钟庆玖发放，郑书贵与钟庆玖的建房班子一起进餐。2018年10月13日，郑书贵按照钟庆玖的安排在二楼粉刷梯间，作业的跳板一边搁在窗子上，一边搁在楼梯踏步上，郑书贵提水上跳板时，踹翻了跳板，郑书贵跳下受伤。郑书贵受伤后，于2019年10月14日到龙舟坪镇卫生院检查治疗，经拍片检查为左侧跟骨骨折，龙舟坪镇卫生院医生建议郑书贵到村卫生院保守治疗。郑书贵到龙舟坪镇××××室治疗，用去医疗费998元。2019年3月22日，郑书贵到县人民医院拍片检查，用去医疗费118.36元。2019年4月8日，长阳土家族自治县清江司法鉴定所出具鄂长阳清江[2019]临鉴字第59号法医学司法鉴定书。鉴定意见为：“被鉴定人郑书贵因意外事故受伤，致左跟骨骨折，误工时间评定为自受伤之日起给予误工时间150天；护理时间评定为自受伤之日起由一人护理60日。”郑书贵受伤后，在龙舟坪镇卫生院检查治疗，钟庆玖支付检查、治疗费220.02元。由于就赔偿问题协商无果，郑书贵向一审法院提起诉讼。一审法院认为：一、关于赔偿责任主体。林正财、林小蓉与钟庆玖协商一致，将位于龙舟坪镇郑家××新房××栋让钟庆玖包工承建，原材料由林正财、林小蓉自备，承建工人由钟庆玖雇请并安排工作，工人工资由钟庆玖发放，工人进餐由钟庆玖统一安排，新房建成后，林正财、林小蓉支付钟庆玖53500元，双方成立发、承包关系。郑书贵是钟庆玖与其协商后到钟庆玖处工作，工作由钟庆玖安排，工钱由钟庆玖支付，因此，双方之间成立雇佣关系和劳务关系。钟庆玖为雇主，接受劳务，郑书贵为雇工，提供劳务。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”郑书贵是因劳务受到损害，钟庆玖应对郑书贵所受损害承担赔偿责任；郑书贵作为成年人，应当考虑到在没有安全设施情况下在距离地面一定高度的跳板上粉刷墙壁，会存在安全风险，但其没有充分注意安全受到损害，应当承担相应责任。综合全案情况，一审法院认为郑书贵承担20%的责任为宜。同时，郑书贵因缺乏安全措施从高处摔下致伤，属于安全事故，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”钟庆玖作为个人，虽然农民自建低层建筑对承建者没有法律规定需要具备相应建筑资质，但应有相应的安全生产条件。林正财、林小蓉作为房主，应当对承包人的安全生产条件予以审查。林正财、林小蓉在没有审查钟庆玖是否具备安全生产条件情况下，将房屋发包给钟庆玖，且在实施中明知钟庆玖没有配备必要的安全生产设施，自己也没尽安全生产监督义务，应当与钟庆玖承担连带赔偿责任。二、关于赔偿数额认定。根据查明事实，参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，郑书贵的经济损失为：1.医疗费1336.38元(998元＋118.36元＋220.02元)。2.护理费6394元。郑书贵未提交护理费票据，应参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资38897元÷365天×60天＝6394元予以认定。3.误工费22087.40元。郑收贵未举证证明其最近三年的平均收入状况，但其长期从事建筑行业工作，可参照建筑业在岗职工平均工资53746÷365天×150天＝22087.40元予以支持。4.郑书贵受伤后申请司法鉴定，支出鉴定费700元，属于其为确定损失程度所支出的必要的、合理的费用，有正式发票，应当予以支持。5.交通费200元。郑书贵受伤后到龙舟坪镇卫生院检查治疗及到县人民医院检查治疗，属必要的费用，有交通费发票，应当予以认定。郑书贵的损失共计为30717.78元。因此，钟庆玖的诉讼请求成立，应当予以支持。林正财、林小蓉、钟庆玖的辩称理由不能成立，不应予以采纳。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第（六）项、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、钟庆玖于判决生效后十日内赔偿郑书贵经济损失24354.2元（30717.78元×80%－220.02元），林正财、林小蓉对前述赔偿内容承担连带赔偿责任。二、驳回郑书贵的其他诉讼请求。一审法院并同时决定，一审案件受理费依法减半收取250元，由钟庆玖、林正财、林小蓉共同负担。各方当事人在二审期间均未提供新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、建设工程施工合同作为一种特殊的承揽合同，其区别于普通承揽合同的显著特征即在承揽方的工作内容为建筑工程的施工。本案林正财、林小蓉将其农村自建房屋的施工任务以包工不包料方式发包给钟庆玖施工，双方之间的法律关系显然属于建设工程施工合同法律关系，林正财、林小蓉主张其与钟庆玖之间为普通承揽法律关系的理由不能成立，本院不予支持。钟庆玖雇佣郑书贵等人具体完成施工任务，与郑书贵等人之间形成雇佣（劳务）法律关系。虽然就农村自建低层房屋法律并不要求承包人具有相应的施工资质，对农民建筑队伍及个体工匠的资质管理在国家放管服改革过程中亦予以取消，但基于农村房屋建设活动较农村其他生产经营活动仍具有较高的安全生产风险，有必要对农村建房活动中的发包人苛以较为严格的安全生产注意义务、以确保接受发包或分包业务的雇主提供必要的安全生产条件。本案林正财、林小蓉在房屋建设过程中未督促钟庆玖采取必要的安全生产措施，致使郑书贵在施工过程中受伤，一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款（“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”）判决林正财、林小蓉与钟庆玖承担连带责任并无不当，林正财、林小蓉主张本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定（“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”），判决林正财、林小蓉不承担责任的理由与前述司法解释所体现的立法本意不符，本院不予支持。二、本案郑书贵在提供劳务的过程中受伤，一审判决依双方过错程度根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条酌定钟庆玖承担80%的责任、郑书贵自担20%的责任并无不当，林正财、林小蓉主张郑书贵自行承担的责任比例过低缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。三、关于郑书贵的误工费、护理费的计算问题。首先，一审判决依据长阳土家族自治县清江司法鉴定所出具的鄂长阳清江[2019]临鉴字第59号法医学司法鉴定书的鉴定意见认定郑书贵的误工费及护理费的计算时间，林正财、林小蓉于一、二审期间既未申请重新鉴定亦未提供相反的足以推翻前述鉴定意见的证据，其该项主张缺乏事实依据，不能成立。其次，一审根据查明的郑书贵长期从事建筑行业工作的事实，参照建筑业在岗职工平均工资标准计算其误工费正确，林正财、林小蓉主张郑书贵仅偶尔从事建筑业工作，应按从事农、林、牧、渔业工作的平均收入标准计算误工费的主张缺乏事实依据，不能成立。但一审依据前述标准计算的护理费金额确实超过了郑书贵请求的金额，本院对此予以纠正。据此，郑书贵的损失总额应当认定为30323.78元（医疗费1336.38元、护理费6000元、误工费22087.40元、鉴定费700元、交通费200元），钟庆玖与林正财、林小蓉应当连带赔偿的金额为24259.02元，扣除钟庆玖已垫付的医药费220.02元，钟庆玖与林正财、林小蓉实际应当连带赔偿的金额为24039元。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，但其关于护理费的核定有误，本院对其予以变更（因本院仅对原审判决有关护理费超出郑书贵请求的部分进行变更，故原审判有关驳回郑书贵其他诉讼请求的实质内容并未发生改变，故对该判项仍应予以维持）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省长阳土家族自治县人民法院（2019）鄂0528民初850号民事判决第二项，即驳回郑书贵的其他诉讼请求；二、变更湖北省长阳土家族自治县人民法院（2019）鄂0528民初850号民事判决第一项为：钟庆玖于本判决生效后十日内赔偿郑书贵经济损失24039元（30323.78元×80%－220.02元），林正财、林小蓉对前述赔偿内容承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元（郑书贵已预交），由林正财、林小蓉、钟庆玖负担。二审案件受理费500元（林正财、林小蓉已预交），由林正财、林小蓉负担450元，郑书贵负担50元。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  关俊锋二〇一九年十二月十三日法官助理戴倩倩书记员王彩霞