新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民终1714号 上诉人（原审被告）：新疆昭泰房地产开发有限公司（以下简称昭泰公司），住所地新疆维吾尔自治区若羌县。 法定代表人：丁天山，总经理。 委托诉讼代理人：李坚，新疆阿尔金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：巴州鼎健机械设备有限公司（以下简称鼎健公司），住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。 法定代表人：冯刚，总经理。 委托诉讼代理人：林枫，新疆同明律师事务所律师。 上诉人新疆昭泰房地产开发有限公司与被上诉人巴州鼎健机械设备有限公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区若羌县人民法院（2019）新2824民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月29日开庭进行了审理。上诉人新疆昭泰房地产开发有限公司的法定代表人丁天山及其委托诉讼代理人李坚、被上诉人巴州鼎健机械设备有限公司的委托诉讼代理人林枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昭泰公司上诉请求：请求撤销原判第一项、第二项、第三项，将本案发回重审或改判上诉人不支付工程款280440元。事实与理由：1．根据双方合同约定中央空调必须在“排风排烟工程”之后或同期进行，因此中央空调施工未按期进场。为确保工程顺利进行，2015年9月10日，双方签订了《补充协议》，约定以帝豪大厦外1号商铺作抵押担保，用于担保被上诉人已完成的进度款330440元。但经上诉人多次催告，被上诉人至今完成工程量不足总工程量五分之一。因被上诉人的行为，给上诉人造成损失，合同不应解除。2．《若羌帝豪大厦中央空调和消防排烟系统议标函》约了投标保证金转为履约保证金，待工程竣工验收合格后3日内退还，未约定利息。被上诉人在未完工的情况下解除合同，本身就是严重违约行为，其请求退还保证金的请求不应得到支持。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 鼎健公司辩称，双方签订的补充协议可以证实上诉人已经完成的工程量，进度款为330440元，该补充协议是上诉人为担保应支付工程进度款而签订，双方已确认工程量。上诉人迟迟不按合同约定付款，且上诉人欠债数额达到几千万，合同无法继续履行。一审法院判决解除合同有事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。 鼎健公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求解除原告与被告于2011年4月20日签订的《帝豪大厦中央空调供应安装合同》；2、要求被告支付拖欠的工程款330440元及违约金103097元（自2016年1月1日至2019年3月30日止）；3、要求被告返还履约保证金100000元及资金占用期间的利息23500元；4、判令原告对被告提供的抵押物享有优先受偿权；5、要求被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月20日，原告巴州鼎健（乙方）与被告新疆昭泰（甲方）签订《帝豪大厦中央空调供应安装合同》，合同约定：乙方承揽甲方位于若羌县帝豪大厦地下室至三层的中央空调供货、安装；工程造价为1660000元（含税价）；工期为2015年4月20日至2015年6月9日；签订合同5日内，乙方安排人员、材料进场，甲方在15日内支付原告合同总价款的10％的定金…。合同签订后，原告巴州鼎健完成合同中约定的送新风系统项目，双方于2015年9月10日签订《帝豪大厦中央空调供应安装合同补充协议》，协议约定：甲方因资金周转需要，经乙方同意，甲方以其开发的帝豪大厦的商业门面（面积64.76㎡、单价5000元／㎡、总房价合计323800元）作为担保抵押乙方，用于担保甲方应支付乙方已完成的进度款330440元…。同日，被告与原告的委托代理人刘浩臣及刘浩臣的妻子蒲文婷签订《商品房买卖合同》，为配合被告公司做内部财务账，被告新疆昭泰出具548350元的收据，其认可该款并未实际支付，且双方亦未按照商品房买卖合同的约定办理房屋抵押登记。2015年4月23日，原告巴州鼎健向被告新疆昭泰支付履约保证金100000元。被告新疆昭泰财务部的尚永祥通过银行卡转账于2017年12月8日向刘浩臣支付工程款50000元。再查明，因被告新疆昭泰在一审法院有多起民事纠纷案件，现已进入执行阶段，且被告新疆昭泰现已被列为失信被执行人名单中。原审法院认为，原、被告签订的帝豪大厦中央空调供应安装合同及补充协议系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告巴州鼎健按合同约定完成送新风系统工程，被告新疆昭泰理应按约定支付工程进度款。因原、被告对合同总价款1660000元无异议，并且被告认可原告完成的工程价值为330440元，但被告新疆昭泰在合同签订后长达3年的时间内仅支付50000元工程款，被告新疆昭泰迟延履行债务的行为致使无法实现合同目的，其违约行为已经达到合同的法定解除条件，故对原告巴州鼎健主张解除原、被告于2011年4月20日签订的帝豪大厦中央空调供应安装合同的诉讼请求，一审法院予以支持；对原告巴州鼎健主张被告支付拖欠工程款330440元及违约金103097元的诉讼请求，针对330440元的工程款，因被告已向原告支付50000元，应予以扣除，故一审法院对280440元予以支持，超出部分不予支持；针对103097元违约金，因原告完成的工程存在部分质量问题，被告新疆昭泰未按期支付工程进度款，应认定双方都存在过错，故一审法院不予支持；对原告巴州鼎健主张被告返还履约保证金100000元及资金占用期间的利息23500元的诉讼请求，针对100000元履约保证金，因该合同已达到法定解除的条件，故不能继续履行下去，被告应当按照约定退还原告交付的100000元履约保证金；针对23500元的资金占用期间的利息，因合同中约定不明确，故一审法院不予支持；对原告巴州鼎健主张对被告提供的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，补充协议虽然约定被告将房屋以抵押的方式为其支付原告工程款提供担保，但是双方未对房屋抵押签订合同及办理抵押登记，原告不具备行使抵押权的条件，且原告未提供涉案房屋状态，故一审法院不予支持。对被告昭泰辩称被告已用房屋作抵押担保，原告不按约定履行合同，系原告存在违约，且原告的情形不符合法定解除的条件，要求继续履行合同的意见，因未提供证实具有履行合同的能力相关证据，故一审法院不予采纳。综上所述，遂判决：一、解除原告巴州鼎健机械设备有限公司与被告新疆昭泰房地产开发有限公司于2014年4月20日签订的《帝豪大厦中央空调供应安装合同》；二、被告新疆昭泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告巴州鼎健机械设备有限公司工程款280440元；三、被告新疆昭泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告巴州鼎健机械设备有限公司保证金100000元；四、驳回原告巴州鼎健机械设备有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院审理过程中，2019年12月19日，巴州鼎健机械设备有限公司以“服从一审判决结果”为由撤回上诉。 本院认为，本案二审双方诉争的焦点为：1．案涉合同应否解除；2．鼎健公司是否存在违约行为，昭泰公司主张不退还保证金，是否有事实及法律依据。 关于焦点一，根据双方2014年4月20日签订《帝豪大厦中央空调供应安装合同》中对付款方式的约定，即“在15日内支付合同总价款10%的定金，每进场一批材料、设备，支付进场材料、设备费30%，按月进度支付至工程款总价的50%”，昭泰公司未按以上约定履行付款义务，也未按补充协议约定的“2015年12月31日前支付已完工程量的工程款或将抵押担保的房产办理相关手续”内容履行。另根据一审法院查明的事实，昭泰公司已因多起案件无法执行被列为失信被执行人，昭泰公司因迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，鼎健公司以“昭泰公司严重违约，不能实现合同目的”主张解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条合同的法定解除情形，一审法院据此作出解决合同的判决，有充分的事实依据和法律依据，本院予以维持。关于上诉人昭泰公司提出“上诉人于2015年9月10日签订以房抵债的补充协议提供担保，合同不应解除”的上诉理由，本院认为，虽然昭泰公司签订了以房抵债的补充协议提供抵押担保，但其仍未按协议约定办理相关备案手续，鼎健公司也未因此取得抵押权，其逾期支付合同价款的行为构成违约，该违约行为致使合同目的不能实现。故昭泰公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于昭泰公司又提出“鼎健公司未按期进场，被上诉人至今完成工程量不足总工程量1/5，合同不应解除”的上诉请求，因昭泰公司对完成工程量已进行了确认，合同符合法定解除情形的理由，本院已充分阐述，此处不再赘述。昭泰公司现以“鼎健公司未按时进场”的理由作为合同不能解除的抗辩理由，既未向法院提供相应证据，也无法律依据，本院也不予支持。 关于焦点二，昭泰公司主张被上诉人在未完工的情况下解除合同构成违约，其请求退还保证金的请求不应得到支持。如前所述，鼎健公司依法主张法定解除权，本院予以确认，其行为不构成违约。合同第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原审法院根据该法律规定，判决返还保证金并无不当。昭泰公司主张不退还保证金的上诉请求，不能成立，本院予以驳回。 综上所述，昭泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,006.6元，由上诉人新疆昭泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 建 忠 审判员 刘   燕 审判员 邓 晓 辉 二〇一九年十二月十九日 书记员 苏克巴特尔