天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2558号上诉人（原审被告)：天津市奥美物业管理有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽中心路增1号（天航大厦1202室）。法定代表人：董恩红，总经理。委托诉讼代理人：赵宝树，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：易蓉，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丽华，女，1969年10月21日出生，汉族，住吉林省辉南县。委托诉讼代理人：覃露，江苏江成（天津）律师事务所律师。原审被告：天津泰达公寓管理有限公司，住所地天津经济技术开发区黄海路182号。法定代表人：李国农，执行董事。委托诉讼代理人：肖楠，女，该公司员工。上诉人天津市奥美物业管理有限公司（以下简称奥美公司）因与被上诉人刘丽华及原审被告天津泰达公寓管理有限公司（以下简称泰达公寓）劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初28949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥美物业公司的上诉请求：1、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四、五项，改判不支付被上诉人2018年防暑降温费、休息日加班费、法定节假日加班费、经济赔偿金；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，双方之间存在劳动关系，但被上诉人已被派遣到原审被告出工作，实行的是综合工时制，无需支付加班费等费用。双方劳务合同关系已于2018年12月31日终止，不应支付经济赔偿金。一审判决上诉人支付2018年防暑降温费，没有事实及法律依据。刘丽华辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。泰达公寓述称，同意上诉人上诉请求，认可一审判决。刘丽华向一审法院起诉请求：1、依法确认刘丽华与奥美公司自2012年1月1日至2019年1月5日存在劳动关系；2、依法判令二被告支付2017年1月至2019年1月防暑降温费1,304元，冬季取暖补贴753.75元和集中供热补助费416.25元；3、依法判令二被告支付自2012年1月1日至2019年1月5日双休日加班工资150,144.74元，法定节假日加班工资24,136.23元；4、依法判令二被告支付自2012年至2019年应休未休年假工资23,130.3元；5、依法判令二被告支付经济赔偿金69,904.5元；6、诉讼费用由奥美物业承担。诉讼过程中，刘丽华变更第二项诉讼请求为：依法判令二被告支付2018年防暑降温费672元，2018年11月15日至2019年1月5日三个月的冬季取暖补贴251.25元和集中供热补助费138.75元；放弃主张第四项诉讼请求。一审法院认定事实：刘丽华2013年11月1日起与奥美公司建立劳动关系，每年签订一次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。奥美公司将刘丽华安排至泰达公寓工作，实际工作地点为天海公寓项目，担任宿舍管理员，刘丽华居住于天海公寓内。刘丽华每天工作8小时，工作时间为早8时至17时，中午吃饭休息1小时。工资由奥美公司发放，银行转账代发，下发薪制。泰达公寓原名称为天津海泽合盛公寓管理有限公司，2018年变更为现名称。泰达公寓与奥美公司签订有《服务外包协议》及《服务外包协议附件》，协议期限自2018年1月1日至2019年12月31日，协议约定服务范围为“天海公寓、天泽公寓、天江公寓、和美酒店公寓、天科所办公楼区域内的保洁、清洁、维修、秩序维护等服务”。2019年1月7日奥美公司与刘丽华协商经济补偿问题未果。奥美公司未为刘丽华缴纳社会保险。奥美公司向刘丽华发放了2019年1月1日至5日期间的工资447元。刘丽华离职前12个月平均工资为2,410.5元/月。2019年4月9日天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会受理了刘丽华提出的劳动仲裁申请，并于2019年7月2日作出津滨劳人仲裁字［2019］第143号仲裁裁决书，裁决：一、申请人在2013年12月11日至2019年1月5日期间与被申请人奥美物业存在劳动关系；二、驳回申请人其他仲裁请求。刘丽华不服，遂起诉。刘丽华提交的仲裁庭审笔录，其中载明泰达公寓认可刘丽华2018年休息日加班22天、法定节假日加班11天，泰达公寓未提供其自认内容的相反证据，故对泰达公寓自认的内容予以采信；对劳动合同的真实性予以采信。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。刘丽华主张确认与奥美公司2012年1月1日至2019年1月5日期间存在劳动关系，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘丽华未提供合法有效证据证实2012年1月1日至2013年10月31日期间在奥美公司工作，奥美公司向刘丽华发放工资至2019年1月5日，且奥美公司未对仲裁裁决内容提出异议，故一审法院依法认定2013年11月1日至2019年1月5日刘丽华与奥美公司存在劳动关系。刘丽华主张二被告公司支付2018年防暑降温费672元，依照《关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整制度的暂行办法》规定，“机关、事业单位和企业职工防暑降温费的月标准，按上年度全市职工月平均工资的3%确定，计算时四舍五入保留到角。每年6月至9月按月发放或一次性发放。”防暑降温费应当以货币形式发放给在岗职工，故奥美公司应支付刘丽华2018年防暑降温费672元。刘丽华主张二被告公司支付2018年11月15日至2019年1月5日三个月的冬季取暖补贴251.25元和集中供热补助费138.75元，因泰达公寓为刘丽华提供宿舍居住，刘丽华已实际享受了供暖待遇，故奥美公司无需另行支付刘丽华冬季取暖补贴、集中供热补贴。刘丽华主张二被告支付2012年1月1日至2019年1月5日期间休息日加班工资150,144.74元，二被告均不认可；因泰达公寓认可刘丽华2018年存在休息日加班22天，未支付加班费，依照《中华人民共和国劳动法》的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故奥美公司应支付刘丽华休息日加班工资2,410.5元/月÷21.75天×24天×200%=5,319.72元，刘丽华过高主张部分，未提供证据证实，不予支持。刘丽华主张二被告支付2012年1月1日至2019年1月5日法定节假日加班工资24,136.23元，二被告均不认可；泰达公寓认可刘丽华2018年存在法定节假日加班11天，且刘丽华认可法定节假日加班已按照每天90元的标准支付了加班费，故奥美公司应支付刘丽华法定节假日加班费差额2,410.5元/月÷21.75天×11天×300%-90元/天×11天=2,667.31元，刘丽华过高主张部分，未提供证据证实，不予支持。刘丽华主张奥美公司支付违法解除劳动关系赔偿金69,904.5元，奥美公司不予认可；奥美公司主张其公司系劳动合同到期终止，不与刘丽华续签劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。刘丽华与奥美公司已连续订立二次固定期限劳动合同，且奥美公司未举证证实刘丽华存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，即符合上述法律规定的应当签订无固定期限劳动合同的条件，奥美公司单方提出合同到期终止不再续签为由解除劳动关系，违反法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。及第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故奥美公司应支付刘丽华赔偿金2,410.5元/月×5.5个月×2倍=26,515.5元，刘丽华过高主张部分无事实及法律依据，不予支持。刘丽华主张泰达公寓对其诉讼请求承担连带赔偿责任，因奥美公司承包了泰达公寓的物业服务项目，与泰达公寓为劳务服务外包关系，不属于劳务派遣关系，故刘丽华要求泰达公司承担连带赔偿责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十四条第二项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：“一、确认原告刘丽华与被告天津市奥美物业管理有限公司2013年11月1日至2019年1月5日期间存在劳动关系；二、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告刘丽华2018年度防暑降温费672元；三、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告刘丽华休息日加班费5,319.72元；四、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告刘丽华法定节假日加班费2,667.31元；五、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告刘丽华赔偿金26,515.5元；六、驳回原告刘丽华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市奥美物业管理有限公司负担（于本判决生效起十日内给付原告刘丽华）。”二审中，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。奥美公司主张其与刘丽华约定的是综合工时制工作制度，但未提交充分证据证明，一审判法院结合劳动者的工作实际情况及双方当事人陈述，判决奥美公司支付刘丽华休息日加班费、法定节假日加班费并无不妥，计算的金额准确，本院予以确认。对于奥美公司主张的不支付2018年防暑降温费，没有事实和法律依据，不予支持。一审判决论述清楚，理据充分，判决结果并无不当，予以维持。综上所述，上诉人天津市奥美物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市奥美物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 田 雷审判员 李玉海二〇一九年十二月十八日书记员 底 健