海南省高级人民法院   行政裁定书   （2019）琼行申108号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）罗汝德，男，1971年9月10日出生，汉族，住三亚市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）三亚市吉阳区综合行政执法局（原三亚市吉阳区城市管理局），住所地三亚市榆亚路25号。   法定代表人钟金平，该局局长。   委托代理人陈海珍，该局工作人员。   委托代理人苏晓勇，海南同玺律师事务所律师。   罗汝德诉三亚市吉阳区综合行政执法局（原三亚市吉阳区城市管理局，以下简称原吉阳区城管局）建设规划行政处罚纠纷一案，不服三亚市中级人民法院作出的（2018）琼02行终262号行政判决，向本院申请再审，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。   本案被诉行政行为：2017年10月20日，原吉阳区城管局对罗汝德作出三吉城管（执法五队）罚决字[2017]第414-1号《行政处罚决定书》（以下简称414-1号处罚决定），以罗汝德未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市××区混合结构房屋为由，决定责令罗汝德自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建筑。   罗汝德申请再审称：1.原吉阳区城管局不具备对申请人房屋作出行政处罚的主体资格。原吉阳区城管局在三亚市吉阳区范围内行使三亚市综合城市管理局的相对集中行政处罚权职责缺少法律依据。（1）三亚市作为海南省的非省会城市，依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，开展相对集中行政处罚权工作应该先要深入研究本地区特定领域行政执法中的情况和问题，广泛听取各方面意见和建议，依法提出调整行政处罚权的具体方案。相对集中行政处罚权工作方案必须由本级人民政府常务会议讨论决定，并形成会议纪要，以政府名义上报所在的省、自治区人民政府审批。三亚市人民政府报批行使相对集中行政处罚权的机构是三亚市综合行政执法局，该方案经海南省人民政府批准同意，而这其中并没有包括原吉阳区城管局可以行使相对集中行政处罚权的工作。因此，从现有证据我们可以判断三亚市综合行政执法局将其在吉阳区范围内的综合执法权限延伸至原吉阳区城管局，没有依据国发17号决定的规定经海南省政府审批并报国务院备案，应当确认违法。虽然原吉阳区城管局和吉阳区综合行政执法局是一套人马，但是两套编制，各自有各自的工作职权范围，因此，吉阳区范围内对于违法建筑作出行政处罚决定书的机构应该是吉阳区综合行政执法局，所用文件都应该加盖吉阳区综合行政执法局的公章，而不应该是原吉阳区城管局的公章。2.原吉阳区城管局不具备对申请人建设房屋的行为是否违法作出认定的主体资格。即使三亚市在实施集中行政处罚权后，其综合执法机构在对于违法城乡规划行为作出行政处罚前需要依据县级人民政府以上城乡规划主管机构对于违反城乡规划的行为作出认定后才可以依法作出处罚。《城乡规划法》第六十四条规定中所涉的处罚权限，没有任何一部法律授予综合执法机构有权对于建设行为是否违法作出认定。依据《城乡规划法》第五十三条之规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：（一）要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料，并进行复制；（二）要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测；（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。该条规定并没有集中到综合执法机构处由其行使。法无授权不可为，因此对于违反城乡规划行为依法只能由城乡规划主管部门调查认定，然后综合执法机构再依据城乡规划主管部门的调查结果进行处罚。本案当中，调查认定程序都是由原吉阳区城管局实施，显然违法了法律规定，原吉阳区城管局即使是吉阳区的综合执法机构也无权对于申请人的建设行为是否违法，房屋是否属于违法建筑作出认定。3.原吉阳区城管局不应作出行政处罚。本案当中有一个关键的事实需要查清，否则一切处罚无从谈起，那就是房屋建设完成时间。房屋建设完成时间直接决定了本案当中原吉阳区城管局作出的行政处罚决定书是否超出了法定时效，同时也决定适用什么法律来确定申请人建设房屋的行为是否违法。本案当中，原吉阳区城管局从始至终没有查清申请人房屋的建设完成时间。被申请人认为申请人的建设行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款《海南省城乡规划条例》第三十七条之规定。《城乡规划法》于2008年1月1日开始施行，《海南省城乡规划条例》自2009年10月1日起施行。既然被申请人认为申请人建设房屋的行为违反了前述法律规定，也就是说被申请人已经查明申请人是在2009年10月1日之后完成的房屋建设行为。依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十条之规定，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。三亚市城郊人民法院审理的其他类似案件当中，被申请人对行政相对人作出的行政处罚告知书后召开了听证，行政相对人提供了自己房屋建设完成于2008年之前的证据。于是，被申请人作出的处罚决定书中就认为申请人建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》（以下简称“《城市规划法》”）第三十二条之规定。被申请人认为申请人建设房屋的行为违反了《城市规划法》第三十二条之规定，依据《城市规划法》第四十条之规定对申请人作出处罚。由此可见，被申请人作出的行政处罚决定分为两类，没有查清建房时间的就认为建设行为违反了《城乡规划法》及《海南省城乡规划条例》之相关规定；已经查清建房时间在2008年之前的，就认为建设行为违反了《城市规划法》之相关规定。被申请人认为建房行为因为没有取得规划许可证处于持续状态显然是错误的。《行政处罚法》第二十九条规定的是违法行为本身，并不应该将违法状态和行为的连续或持续状态混为一谈，否则将造成对于违法行为的处罚失去两年的时效。4.行政文书送达存在重大瑕疵应当认定未送达。本案当中所涉的重要行政文书主要是行政处罚告知书、行政处罚决定书及强制执行决定书。前述行政文书是依据《行政处罚法》及《行政强制法》必须送达的行政文书，缺一不可，所以该两份行政文书是否送达，是否存在送达瑕疵是行政处罚决定书是否应该撤销的关键所在。原审过程中，被申请人提交的关于前述行政文书送达的证据主要是送达回证以及现场图片说明。首先，在被申请人提交的送达回证中最下边印刷了详细的送达备注，执法人员应当如何送达怎样取证都做了明确的说明，这些内容正是《民事诉讼法》第八十五条、八十六条的规定。依据前述法律规定，送达文书首先应当直接送交受送达人，本人不在交他的同住成年家属签收。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，才可以适用留置送达。我们可以看到送达回证上备注一栏都是注明了当事人拒收，由此我们可以判断被申请人的工作人员是进行了培训的，知道留置送达的前置条件是当事人或者其同住成年家属拒收。但是法庭认定法律事实的依据是证据，被申请人提交的证据当中没有任何内容能够证明当事人或者其同住成年家属曾经拒收。作为法律人，我们应当知道客观事实和法律事实往往会存在一些差异，法律事实简单说就是有证据经过质证认定的客观事实，法律公正的基础就是严格遵守将法律事实作为定案依据。本案当中客观事实中如果曾经出现了当事人或者其同住成年家属拒收的情况，被申请人工作人员很容易通过拍照或录像的手段予以取证，庭审过程中完全可以完成举证责任。在案件审理过程中没有证据证明申请人或者同住成年家属曾经拒收，那么原审法院认定的法律事实就应该是不存在当事人或者其同住成年家属拒收的这一情节，认定本案所涉行政文书缺少留置送达的前置条件，不适用留置送达，而不应该去考量客观事实当中是否出现了曾经拒收的情况，否则就是以合议庭的推测代替被申请人的举证。其次，被申请人提供的留置送达的照片从内容上只能确认在申请人家房屋的墙上贴了一份内容不明的文书，特写照片虽然明确的体现了行政文书的内容，但是两者之间缺少必要的联系，两者之间未能形成闭合的证据链，因此照片的内容上不能证明在申请人家房屋的墙上张贴了本案所涉的行政文书。因此，留置送达的是什么内容在法律事实上并没有体现出来，被申请人对此未能完成举证责任。而且，所有的照片被申请人均未提供原始载体予以核实，无法确认是否经过修改也无法确认拍摄时间。其次，这是一个很容易解决的问题，法律层面上可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章。技术层面上可以采取录像由远及近直至特写，提供原始载体当庭核实或者鉴定。都可以解决前述问题，被申请人没有完成举证责任是一个不争的事实，如果被申请人没有想到前述解决办法就应该为自己的行为埋单，在本案中承担不利后果。所以，本案当中被申请人提交的关于行政文书送达的证据存在重大瑕疵，应当认定未送达。基于此，被申请人作出的行政处罚决定书应当撤销。5.被申请人作出的行政处罚措施不当。最高人民法院对于私有产权的保护问题一直非常重视，多次通过下发各种文件敦促各地人民法院予以司法保护。《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》要求“坚持依法保护。结合各个时期经济发展的形势和政策，准确把握立法精神，严格公正司法，妥善处理涉及产权保护的各类案件。结合案件审判和司法调研，促进社会主义市场经济法律制度不断健全，推动完善产权保护制度。”《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》要求“坚持依法纠错原则。坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，严守法定程序。对符合再审条件的申诉案件，依法启动再审程序；对确有错误的生效裁判，坚决予以纠正，维护公平正义，提升司法公信。”在2011年吉阳镇控制性详细规划中显示申请人房屋所在地的规划用途为居住用地。这就意味着申请人在此建设的房屋并没有违反规划用途，对于该地块的规划用途没有影响。依据《城乡规划法》第六十四条之规定并不应当予以拆除。应当尊重历史形成原因，依据法律规定区别对待。6.申请人房屋建设之时已获得政府的许可，基于政府信赖原则不应确定申请人建设房屋的行为违法。申请人建设房屋的行为没有办理规划许可证是本案当中一个基本事实，但是同样本村村民的建房行为也未办理规划许可证，如果仅仅以是否办理规划许可证这一标准来确定建房行为是否违法的话对于本地村民建房行为也应该确认为违法，同样应该处罚，但是在棚改过程中对于本村村民建设房屋的行为确没有认定为违法，其房屋作为合法建筑予以补偿。所以我们能看到的是建设行为是否违法并不能以是否办理规划许可证来确认，而是要探究没有办理工程规划许可证的原因。申请人房屋建设之时，吉阳区尚未设区，申请人房屋建设之时向临春居委会交了款项，临春居委会负责接通水电。居委会是人民政府在临春地区的派出机构，其收款允许建房并接通水电的行为自然可以视为政府对申请人建设房屋行为的默许。而且，申请人建设房屋所占土地规划用途依据吉阳镇详细控制性规划来看本身就是居住用地，因此申请人房屋也并没有实质违反规划用途。所以，对于被申请人建设房屋的行为完全可以通过补办手续予以罚款或者在棚改过程中参考海口市棚改方案区分建设年代予以补偿。综上，二审判决对于本案基本事实并未查明，举证责任分配错误，适用法律错误，为维护自身合法权益上诉至贵院，希望贵院依法查明实施，支持申请人的再审请求。   三亚市吉阳区综合行政执法局的答辩意见主要为：1.原吉阳区城管局作出涉案处罚决定依据事实清楚，适用法律正确，严格按照法定程序，处罚结果并不不当，不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的应予再审的情形。2.申请人提出的申请再审的理由，均达不到对案件予以再审的标准。从主体上看，原吉阳区城管局在案件审理中提交了5份规范性文件，包括国务院、国务院办公厅、海南省人民政府的文件，均确认原吉阳区城管局具有认定和查处违法建筑的主体资格。从建房时间上，再审申请人在处罚调查过程中已经对建房时间进行了自认，在申请再审过程中以建房时间不清为由认为处罚决定错误缺乏说服力。在送达问题上，原吉阳区城管局完全依照行政诉讼法的规定依法送达。再审申请人建设涉案房屋并未得到政府许可，并不存在信赖保护问题。综上，再审申请人申请再审的理由不能成立，请求依法驳回其再审申请。   本院认为：本案再审审查的主要问题是原吉阳区城管局作出的414-1号处罚决定是否合法。本案中，涉案房屋位于三亚市××区委会，属于宅基地性质的农村集体建设用地，罗汝德不属于三亚市吉阳区临春村委会村民，不具有占用农村集体建设用地建造住宅的资格，其建设涉案房屋前没有通过城乡规划行政主管部门的批准许可，没有取得建设工程规划许可证，罗汝德修建的涉案房屋显然属于违法建筑。而且，罗汝德违反城乡规划的违法行为持续至今，且未能补办合法手续。经本院审查，原吉阳区城管局在通知罗汝德接受调查询问、行政处罚事前告知等程序后作出414-1号处罚决定，责令罗汝德自行拆除修建的违法建筑，认定事实清楚，符合法定程序，适用法律和处罚结果正确。二审判决认定事实清楚，审判程序合法，驳回罗汝德诉讼请求适用法律和判决结果亦无不当。罗汝德申请再审的理由均不成立，本院不予支持。   综上，罗汝德的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：   驳回罗汝德的再审申请。   审 判 长 唐 进   审 判 员 王 鉴   审 判 员 罗金洁     二○一九年十二月日   法官助理 李梦姣   书 记 员 王 珏   附：相关法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》   第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；   （二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；   （四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；   （五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；   （六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；   （七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》   第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。