安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终1637号上诉人（原审被告）：单立芝，女，汉族，1968年8月8日出生，户籍所在地安徽省凤台县，现住宣城市。上诉人（原审被告）：刘家皇，男，汉族，1965年9月15日出生，户籍所在地安徽省凤台县，现住宣城市。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人:黄中梓，安徽天贵律师事务所律师。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人:韩可胜，安徽天贵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许玉明，男，汉族，1966年12月4日出生，住淮南市田家庵区。委托诉讼代理人:曹建平,安徽信智律师事务所律师。上诉人单立芝、刘家皇因与被上诉人许玉明合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初3883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人单立芝、刘家皇的委托诉讼代理人韩可胜，被上诉人许玉明及其委托诉讼代理人曹建平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。单立芝、刘家皇上诉请求：撤销原判，改判驳回许玉明诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、原审法院认定单立芝、刘家皇违约,损害了许玉明的知情权及分红权,致使合同目的不能实现,属事实认定错误。第一、关于损害许玉明知情权问题。单立芝、刘家皇与许玉明所签订的《代持股协议》(实为合伙协议)的合同目的是“共同投资租赁经营宣城高立人造板有限公司”，单立芝、刘家皇的主要义务是组织人造板的生产经营，告知许玉明经营情况是从义务或附随义务。单立芝、刘家皇延迟履行告知义务并不影响租赁经营活动,不影响合同目的的实现，不影响许玉明依据合同应获得的利益。因此,许玉明依法不享有法定解除权。第二、关于损害许玉明分红权的问题。合同约定,单立芝、刘家皇应每年向许玉明结算支付分红款。单立芝、刘家皇与其他合伙人接手高立公司后,因环保等政策原因,并未进行正式生产,故无收入、无分红。事实上,许玉明明知租赁经营期间亏损1000多万元及亏损原因，特别是在许玉明参加2018年8月7日合伙人会议时,已明知尚需要大量资金投入,方可正常生产。结算并支付许玉明分红款的前提并不存在,因此单立芝、刘家皇并没有违反合同约定。2、一审法院判决单立芝、刘家皇返还许玉明投资款368万元没有事实依据且违背法律规定。《代持股协议》实为合伙协议,即单立芝、刘家皇、许玉明及第三人(张志春、黄克、涂文锋)共同出资3000万元租赁经营高立公司,许玉明出资额为368万元,占368/3000份额。合伙期间三年三个月，一审法院在未查清合伙盈亏、盈亏分摊及单立芝、刘家皇是否有过错的情况下,判决单立芝、刘家皇返还许玉明投资款,没有事实依据且违返有关合伙的法律规定。3、一审法院依据《代持股协议》第二条、第四条认定单立芝、刘家皇违约,并应按投资款总额月利率2%赔偿许玉明损失,系认定事实及适用法律错误。许玉明中途退伙已构成违约。高立公司在此后股东发生变化并不违背许玉明投资的初衷,租赁关系提前终止,其也未必必然导致合伙终止。一审据此认为合伙关系终止没有合同依据、法律依据。再者,在双方未清算合伙期间的盈亏及分配合伙财的情况下，单立芝、刘家皇没有返还出资款的义务，也不知具体返还数额。4、一审程序及适用法律均存在错误。本案除双方当事人外,尚有张志春、黄克、涂文锋三个合伙人,一审审理未追加该三人参加诉讼,侵害了单立芝、刘家皇及其他合伙人的合法权利。许玉明辩称，单立芝、刘家皇的违约行为导致双方签订的《代持股协议》目的不能实现。根据《代持股协议》第三条约定，单立芝、刘家皇应该每月将公司月度报表复制一份签名后交给许玉明，是双方核算的唯一根据，现双方合同的目的因为失去了该唯一依据而不能实现。根据合同法的相关规定，许玉明有法定的解除权，一审适用法律正确。单立芝、刘家皇称只是损害了许玉明的知情权，但实际上是造成了许玉明对高立公司经营活动不能进行核实，合同目的无法实现。单立芝、刘家皇任意处分许玉明的投资款，鉴于一审单立芝、刘家皇没有提供投资款流水证明等基本证明，单立芝、刘家皇要承担举证不能的法律后果。本案是行使解除代持股协议的一个案件，不是许玉明中途要求退股，鉴于协议目的不能实现，甚至租赁活动已经停止，原审判决解除代持股协议是正确的，一审依据协议的第二条和第四条，判决单立芝、刘家皇退还投资款是正确的。3、刘家皇应该对单立芝承担连带责任。本案和单立芝、刘家皇提到的高立公司其他合伙人没有关系，不应追加三人为当事人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。许玉明向一审法院起诉请求：1、解除2017年2月8日许玉明与单立芝签订的代持股协议；2、单立芝立即返还许玉明投资款368万元；3、单立芝赔偿许玉明因其违约给许玉明造成的损失110万元，并自2019年6月10日起按本金额和月利率2%赔偿利息损失至实际付款日；4、刘家皇对第2、3项诉讼请求承担连带责任；5、本案诉讼费用由单立芝、刘家皇承担。一审法院认定事实：2017年2月8日，经朋友介绍，单立芝（甲方）与许玉明（乙方）、刘家皇（担保人）签订一份《代持股协议》，协议内容如下：鉴于江苏东盾木业集团有限公司（以下简称：）与甲方单立芝签订了关于宣城高立人造板有限公司租赁经营协议，乙方拟与甲方共同投资租赁经营宣城高立人造板有限公司期间（时间见租赁经营协议）甲、乙双方共同投资租赁经营权的股份代持达成如下协议：一、为租赁经营宣城高立人造板有限公司，甲方与第三方合作，甲方在租赁经营中，计划投资壹仟伍佰万元，第三方计划投资壹仟伍佰万元，计划总投资叁仟万元人民币（以实际到帐凭证为准）。二、为减轻甲方投资资金压力，乙方与甲方共同投资，乙方投资股份由甲方代持，乙方投资额为叁佰陆拾捌万元人民币（3680000.00），乙方按甲方指定账号已交付该投资款，乙方在上述租赁经营中实际占股权比例为368/3000%，该股权由甲方代持（如乙方急需用钱，甲方应根据乙方需要数额在5日内支付给乙方并支付利息按月利率3%计算。同时减持乙方投资股份或在年底分红时相应减少乙方分红）。三、乙方不直接参与公司的经营活动，但甲方在重大决策和经营活动，应充分听取乙方意见；乙方对公司各种信息享有知情权，并对甲方有建议权。甲方应每月将公司月度财务报表复制一份签名后交付给乙方，以充分保证乙方知情权，该财务报表也将作为甲、乙双方核算盈亏、分红的唯一依据；四、租赁经营期间每年甲方预计纯利润不低于3000万元人民币，每年甲方和担保人应连带将乙方投资分红款结算并支付给乙方；租赁经营期满后20日内甲方和担保人应连带将乙方投资款和应得的分红款结算并支付给乙方，逾期给付的甲方和担保人应按应付款总额向乙方承付利息（利息按月利率3%计算）。五、其他未尽事宜由甲、乙双方协商，协商不成可向淮南市田家庵区人民法院提起诉讼。六、本协议一式四份甲、乙双方各两份，甲、乙双方签字生效。甲方：单立芝乙方：许玉明担保人：刘家皇。许玉明付给单立芝2016年11月20日38万元、2017年2月22日100万元、2017年3月8日60万元，合计198万元。2017年7月6日，双方协商一致，许玉明将借给单立芝的170万元借款转为投资款。合同签订后，许玉明曾去过高立公司。一审另查明：2017年2月8日，出租方东盾公司（甲方）与承租方单立芝（乙方）签订一份《租赁经营协议》，协议约定：双方系企业租赁经营法律关系，包括企业资产、设备、设施等。租赁期限三年即从2017年2月8日至2020年5月8日。租赁经营期内，乙方指派单立芝担任法人代表。双方对租赁经营费支付方式、公司职工安置、财务管理等均进行了约定。甲方李友余、乙方单立芝签字。2017年9月19日，东盾公司与单立芝签订《补充协议》，双方对锅炉改造、烟气改造、污水处理改造、社保金、工龄补偿金等进行了补充约定。其中第四条约定甲方同意免除乙方从2017年2月8日至2017年12月31日期间的租金，作为对乙方改造停产的补偿。承包期至甲方上新流水线时止。甲方李友余、乙方单立芝签字。一审再查明：2018年7月19日，高立公司将法定代表人李友余变更登记为单立芝，股东钱建国0.56%、王新宝5.56%、东盾公司93.89%变更为张志春25%、单立芝75%。2018年10月26日，股东张志春25%、单立芝75%变更为单立芝100%。一审法院认为，按照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，本案中，许玉明与单立芝、刘家皇均是具有完全民事行为能力的自然人，签订的《代持股协议》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违反公序良俗，系合法有效的。双方当事人均应当按照协议约定履行义务。许玉明按照协议约定将投资款368万元支付给单立芝，完成了其出资义务。许玉明诉称单立芝没有依约按月提供财务报表且拒绝支付分红款，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”按照协议约定，单立芝应当对是否依约提供财务报表及是否分红承担举证责任，庭审中，单立芝提供的证据不足以证明其是否全面适当的履行合同义务，故单立芝应当承担举证不能的法律后果，对单立芝未依约按月提供财务报表及未分红的事实予以认定。关于许玉明主张解除双方签订的《代持股协议》，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，单立芝未依约提供财务报表及没有按时分红损害了许玉明的知情权及分红权，致使合同目的不能实现，故许玉明主张解除其与单立芝、刘家皇签订的《代持股协议》于法有据，予以支持。关于许玉明主张返还投资款368万元，庭审中，许玉明提供了高立公司的企业登记信息，显示单立芝是该公司的法定代表人和唯一股东，据此能够认定单立芝与东盾公司的租赁经营协议已经提前终止，按照《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”单立芝应当按照《代持股协议》第四条约定返还投资款。关于许玉明主张的单立芝赔偿许玉明因其违约给许玉明造成的损失110万元，并自2019年6月10日起按本金额和月利率2%赔偿利息损失至实际付款日。庭审中，许玉明明确损失110万元是按照月利率2%从付款之日计算至起诉之日止。按照代持股协议第二条及第四条约定，许玉明急需用钱或单立芝逾期给付投资款及分红的情况下，单立芝均应当额外按照月利率3%支付利息，故许玉明主张按照月利率2%计算不违反法律规定和合同约定，予以支持。关于计算期间，租赁经营期提前终止后，单立芝亦未按期给付投资款及分红，系违约行为，依约应支付利息，但协议对利息计算期间约定不明，许玉明主张从交付投资款之日计算依据不足，酌定从逾期给付之日即2018年11月16日（单立芝变更为高立公司唯一股东之日即2018年10月26日视为租赁期届满）开始计算，故损失调整为49.6万元（368万元×24%÷365天×205天，2018年11月16日至2019年6月9日共205天），后续损失自2019年6月10日起按投资款和月利率2%计算至实际付款日止。关于刘家皇是否应当对第2、3项诉讼请求承担连带责任，按照《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，刘家皇在代持股协议上作为担保人签字确认，并约定担保人有连带给付投资款和分红款，逾期支付利息的义务，故刘家皇依约应当对第2、3项诉讼请求承担连带责任。综上所述，许玉明的诉请有事实和法律依据的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决一、立即解除2017年2月8日原告许玉明与被告单立芝、刘家皇签订的《代持股协议》；二、被告单立芝于本判决生效之日起十五日内返还原告许玉明投资款3680000元；三、被告单立芝于本判决生效之日起十五日内赔偿原告许玉明损失496000元，后续损失自2019年6月10日起以投资款3680000元为基数，按照月利率2%计算至实际付款日止；四、被告刘家皇对上述第二、三项承担连带支付责任；五、驳回原告许玉明的其他诉讼请求。案件受理费45040元，由原告许玉明负担5691元，被告单立芝负担39349元，被告刘家皇对被告单立芝负担的39349元承担连带责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证如下：单立芝、刘家皇为证明其主张，提交以下证据：证据一、高立公司协调会的会议记录（复印件），拟证明合伙期间经营亏损，许玉明参会对此明知。证据二、高立公司财务报表（复印件），拟证明合伙期间经营亏损，无利润可分配。许玉明质证意见：证据一、该证据是伪造的，许玉明对会议不知情，如果许玉明参会需要签到并发表意见的，但是该会议纪要上没有签到。证据二、该报表是伪造的，无法核实其真实性，该报表不是按照每个月制作的，无法反映投资款项。本院认证意见，证据一、该证据是高立公司单方制作，许玉明未在会议记录上签字，且不认可参与会议，该证据不能证明许玉明参与高立公司协调会并知晓经营期间亏损。证据二、该证据不是双方约定的月度财务报表，无法证实已按月告知许玉明投资款使用情况。本院经庭审，对原审法院查明的事实，予以确认。二审庭审中，根据当事人的上诉理由以及答辩意见，经合议庭归纳并经当事人认可，确认本案争议焦点为：1、原审判决解除案涉《代持股协议》有无事实和法律依据；2、单立芝、刘家皇是否应承担返还许玉明投资款368万元及赔偿损失的责任；3、原审程序是否违法。本院认为，许玉明、单立芝、刘家皇签订的《代持股协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对三方均具有约束力，三方均应该按照合同履行。根据法律规定，个人合伙具有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的法律特征。本案所涉《代持股协议》约定“该股权由甲方代持（如乙方急需用钱，甲方应根据乙方需要数额在5日内支付给乙方并支付利息按月利率3%计算。同时减持乙方投资股份或在年底分红时相应减少乙方分红。”“乙方不直接参与公司的经营活动”“租赁经营期间每年甲方预计纯利润不低于3000万元人民币”，从该协议看，许玉明按照一定比例投资，由单立芝代持股，许玉明不参与公司经营，单立芝承诺每年纯利润不低于3000万元人民币，单立芝和许玉明的约定不符合个人合伙的特征。故单立芝、刘家皇上诉案涉《代持股协议》是合伙协议并主张进行清算的理由不能成立，本院不予支持。一审将本案案由定性为合伙协议纠纷不当，本院依法予以纠正。按照《代持股协议》约定，许玉明已经将投资款368万元交付给单立芝。单立芝亦应履行合同义务，保证许玉明的知情权和结算分红权。从单立芝提交的证据来看，高立公司的会议记录系单方制作，该会议记录虽然记载列席人员包括许玉明，但并无许玉明的签字，许玉明本人亦不认可列席了会议。高立公司企业基本信息显示单立芝是该公司的法定代表人和唯一股东，单立芝与东盾公司的租赁协议已经终止。按照《代持股协议》约定，租赁期满后20日内单立芝和刘家皇应连带将许玉明投资款和应得的分红款结算并支付给许玉明，但单立芝并未支付许玉明分红款。双方合同履行期间，单立芝、刘家皇未按约定每月将公司月度财务报表报送许玉明，对于公司重大决策和经营变更，亦未告知许玉明，听取许玉明的意见。故单立芝和刘家皇上诉称没有损害许玉明的知情权和分红权的理由与事实不符，本院不予支持。一审判决解除双方签订的《代持股协议》，符合法律规定。在《代持股协议》解除后，一审依据双方的约定判决单立芝返还投资款并按照投资总额月利率2%赔偿损失并无不当，故单立芝、刘家皇上诉一审判决返还投资款和按照投资款2%进行赔偿错误的理由不能成立，本院不予支持。单立芝和许玉明签订的《代持股协议》约定许玉明的投资股权由单立芝代持，并未对高立公司其他合伙人进行权利义务的约定，亦未对其他股东产生影响。根据合同相对性，只对本案合同双方发生约束力，本案并非合伙纠纷，故单立芝、刘家皇上诉应当追加其他合伙人参与诉讼的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，单立芝、刘家皇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但案由定性错误，应予纠正。判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35376元，由单立芝、刘家皇负担。本判决为终审判决。审判长 刘 瑞审判员 王雪霞审判员 张 晨二〇一九年十二月二十五日法官助理陈志琴书记员魏海燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。