浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4030号上诉人（原审被告）：金华麦祺装饰工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区双溪西路735号第5间，统一社会信用代码：913307010983532698。法定代表人：李勇兵，总经理。委托诉讼代理人：包妍，浙江婺源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶慧玲，女，1985年10月6日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：严小燕，北京盈科（金华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴妍，北京盈科（金华）律师事务所实习律师。上诉人金华麦祺装饰工程有限公司（以下简称：麦祺公司）因与被上诉人叶慧玲装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案，现已审理终结。麦祺公司的上诉请求：一、撤销原判，依法改判，驳回叶慧玲的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由叶慧玲承担。事实与理由：一审法院对事实认定错误，偏信叶慧玲一面之词。本案违约方为叶慧玲，麦祺公司不存在违约行为，不应由麦祺公司承担违约责任。一、麦祺公司与叶慧玲于2017年11月26日签订的《家装施工合同书》中第六条约定：“水电预埋结束后，泥木工进场前，甲方支付总价的35%计人民币伍万贰仟伍佰元”。经一审法院审理查明：麦祺公司于2017年11月30日进场施工，先组织水电工进场完成了水电预埋后，又先后组织了泥工、木工进场铺地砖、贴瓷砖和铺设木地板的地垄。按照《家装施工合同书》第六条约定，叶慧玲在泥木工进场前应支付52500元工程款。但叶慧玲在麦祺公司已经完成泥木工工程后仍故意拖欠该工程款。显然是其违约在先。二、叶慧玲因装修违章，被有关部门责令停工，导致麦祺公司无法继续施工，并非麦祺公司原因造成工程停工，责任应由叶慧玲自己承担。麦祺公司于2018年10月26日向叶慧玲出具的所谓“书面意见”承诺系无法实现的承诺。因叶慧玲自己一直未妥善处理其房屋阳台土建的违章部分，导致麦祺公司无法在承诺的2018年11月25日前完成施工，相应违约后果不应由麦祺公司承担。庭审中补充：一审判决要求麦祺公司返还叶慧玲工程款5万元，没有任何依据。双方装修协议以及后续签订的补充协议都没有约定要返还5万元款项，因此原审判决第二项没有任何事实依据。叶慧玲答辩称，一、一审认定麦祺公司违约是正确的。对方没有证据证明是我违约在先，他们做任何事情都没有经过我同意。1、按照协议约定，麦祺公司应于2018年4月30日前竣工验收，但直到2018年11月才完成水电施工以及其他一部分装修。11月以后就一直停工。麦祺公司说水电结束我全部签字过，但这些我都没有做过，水电我没有验收过，麦祺公司一直拖着没有做。2、所谓的《违章装修整改通知书》并不能免除麦祺公司的违约责任。第一、通知书是物业管理公司签发的，并非行政主管部门发出，并无强制停工的效力。第二、从内容看，仅认为敲、拆飘窗及走廊花槽有问题，而不是整个房屋装修有问题。物业公司的整改意见也是停止违章施工（即飘窗及走廊花槽）。第三、飘窗及走廊不影响其他地方的施工，更何况《违章装修整改通知书》是2018年7月23日才发的，在此之前，麦祺公司已经拖延工期3个月。3、麦祺公司存在使用材料与约定不符等违约行为。二、一审判决返还5万元合理。合同解除后的处理原则为未履行的不再履行。对于已履行部分，如果质量合格，应结算相应工程款。因为本案系承揽合同法律关系，承揽合同是交付成果的合同，所以只有工程合格，麦祺公司才有权要求支付款项。由于麦祺公司是履行施工义务的一方，工程质量是否合格，应由其举证。本来应该返还全部工程款，至于叶慧玲只主张5万元，是为了解决问题，并不是认可工程质量。这是叶慧玲是按照具体施工情况由专业装修公司计算过的，既不让麦祺公司吃亏，也不增加叶慧玲的损失。麦祺公司作为履行施工义务的一方，如果认为返还5万元是错误的，应当举证证明工程质量合格以外，还应当举证证明已施工工程的造价。关于违约，合同第二条约定，工期逾期的责任是每日1%的违约金，为此法院酌情降低至60元已经充分考虑合理性和麦祺公司的利益。叶慧玲的实际损失，其中一项租金损失就至少在1500元每月，法院按照60元每天判决也是有实际基础的。叶慧玲向一审法院起诉请求：1.解除麦祺公司与叶慧玲之间签订的《家装施工合同书》。2.麦祺公司立即返还部分工程款50000元并支付违约金25600元（违约金自2018年4月30日起暂计算至2019年1月2日，实际计算至履行完毕之日止）。3.麦祺公司赔偿叶慧玲因其逾期完工所导致的叶慧玲延期收房损失12000元。4.本案的诉讼费用由麦祺公司承担。原审法院认定事实：叶慧玲（甲方）与麦祺公司（乙方）双方于2017年11月26日签订的家装施工合同书约定，项目名称紫金玉澜17-2205室，包工包料（其承保范围不包括阳台现浇），项目建筑面积108平方米，框架结构建筑，本工程价款15万元。甲方于2017年10月28日前负责腾空房屋，并负责接通施工现场需用的水电和承担该项费用，组织双方的现场技术交底工作。工期自2017年11月28日开工至2018年4月30日竣工验收。本工程评定工程质量等级的依据为，施工图（详图大样），做法说明及金华市家庭装饰工程质量规范。本合同签订后2017年11月28日前，乙方施工进场前，甲方支付不少于合同价的60%计9万元，本合同正式生效；水电预埋结束，泥木工进场前，甲方支付总价的35%计52500元；油漆工结束，后期安装清理前，甲方支付总价的5%计7500元。由于乙方原因每逾期施工一天赔偿对方100元；逾期20天以上的，乙方同时应向甲方支付已付款项的1%作为赔偿金，并另应赔偿甲方逾期造成的各种合理损失。叶慧玲于当日汇给麦祺公司第一期工程款9万元。双方约定按麦祺公司制作的图纸以及附件01-材料清单施工等内容。麦祺公司于2017年11月30日进场施工，先组织水电工进场完成了水电预埋后，又先后组织泥工、木工进场铺地砖、贴瓷砖和铺设木地板的地垄，并按叶慧玲要求组织工人敲打阳台与主卧室之间飘窗以及走廊边的花槽，该住宅的小区物业公司发现该装修违章后，于2018年7月23日向装修人发出违章装修整改通知书，要求立即停止违章施工，并且恢复原状。次日，叶慧玲和麦祺公司为第2期工程款是否应付未付，装修建筑用材是否符合规定，以及该小区物业公司通知停止违章施工是否影响装修施工产生纠纷；经双方协商后，由麦祺公司向叶慧玲出具了该住宅装修10月底交付的书面意见。因麦祺公司未能按约履行，麦祺公司又于10月26日向叶慧玲出具了该住宅装修定于11月25日完工交付业主使用，若延误工期，工程款项业主方有权拒绝付款，公司将承担所有费用的书面意见。但麦祺公司施工了部分项目后一直停工，至今未完成。在庭审过程中，麦祺公司表示同意解除合同，但要求按实结算。叶慧玲的房屋租金损失，根据叶慧玲的鉴定申请，委托东阳市一达价格事务所有限公司进行鉴定，其鉴定意见为，每月房租价格1500元。叶慧玲在审理过程中申请撤回了第3项诉请。原审法院认为，叶慧玲诉请解除叶慧玲、麦祺公司之间签订的《家装施工合同书》，麦祺公司在庭审过程中表示同意解除合同，系双方协商一致，可以解除合同。叶慧玲在审理过程中申请撤回了第3项诉请，系当事人对其诉讼权利的自行处分，应予准许。因叶慧玲已预付给麦祺公司工程款9万元，在叶慧玲、被双方因履行合同产生纠纷后，经过协商达成了一致意见，由麦祺公司于2018年10月26日向叶慧玲（作出承诺）出具了书面意见。该书面意见系当事人真实意思表示，合法有效。因此叶慧玲要求返还其中的5万元工程款的诉讼请求成立，予以支持；同时不采纳麦祺公司要求按实结算的抗辩意见。因双方约定的违约金明显超过了叶慧玲的实际损失，故酌情调整违约金为每日60元。因叶慧玲接受了麦祺公司于2018年10月26日向其出具的书面意见，且未有异议，可视为双方对工期的重新约定，因此叶慧玲要求麦祺公司支付自2018年11月26日起的合理部分违约金的诉讼请求成立，予以支持。综上，对叶慧玲提出的合理部分诉请予以支持，但对叶慧玲提出的不合理部分诉请不予支持。麦祺公司经合法传唤未到庭参加诉讼，是对其自身诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果应由其自负。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除叶慧玲与金华麦祺装饰工程有限公司于2017年11月26日签订的家装施工合同书。二、金华麦祺装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还叶慧玲工程款5万元。三、金华麦祺装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付叶慧玲自2018年11月26日起至判决生效之日止按日60元计算的违约金。四、驳回叶慧玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取995元（叶慧玲已减半预交），鉴定费1000元（叶慧玲已预付），共计1995元，由叶慧玲负担599元，金华麦祺装饰工程有限公司负担1396元。二审中，根据麦祺公司的申请，本院依法委托金华市立盛资产评估有限责任公司对案涉装修工程装修费用进行了鉴定。该评估公司于2019年12月9日出具了金立司评报字[2019]018号资产评估报告。对于该评估报告，双方当事人发表如下质证意见：麦祺公司质证认为：对鉴定价格意见有意见，与实际装修价格不符，差距比较大，要求重新鉴定。理由：鉴定价格和实际价格明显不符，防盗门是1400元买来的，鉴定出来只要800元，可想而知，其他价格也都是与实际不相符的。根据麦祺公司自己的估算，估计出来有13万左右，而鉴定机构鉴定出来是7万多元。叶慧玲质证认为：对评估报告有异议，具体如下：1、针对鉴定机构资质，本案涉及的是装修工程不属于资产范围，应该进行工程造价鉴定。2、对于鉴定方法和结论有异议，该鉴定仅进行了以施工部分的价格的鉴定，这是错误的。因为本案双方合同约定的是固定价格包干15万元，并不是单纯的按照市场定额价格进行结算，包干价格比市场价格或者定额价格都要低很多，这也是装修行业普遍现象。为此，对以施工部分价格进行鉴定所得出的价格和根据合同约定的价格所能计算出的造价金额是完全不能等同的。应该参照北京、广东省高院的意见，采取定额和包干价格比例进行折算。如果鉴定造价是20万元，合同价格是15万元，比例就是1.33：1，已施工造价如果是7.4万，则可以折算出合同相应的价格是5.56万。鉴定结论涉及的价款明显偏高，主要有以下方面：第一、根据麦祺公司老板提供给叶慧玲的单据中表明其购买的防盗窗单价100元，铝合金窗是350元，鉴定价格明显比这个要高很多。第二、厨房、通道的地砖是一模一样的，但是现实的鉴定价格却不一样，阳台的墙砖和地砖也是一样的，但是鉴定价格也不一样，淋浴房挡水线只有一条，但鉴定结论里面有两条。垃圾清理费是业主自己交给物业的，费用是九百多，但是这块却放到了报告中。还有搬运材料费的价格明显偏高，通常行情10-15元，主卧、次卧、书房的地板木龙骨是一样的，但是鉴定出的价格也不相同。第三、设计费实际上麦祺公司是按照叶慧玲提供的设计图进行摘抄，出具一份设计图进行装修的，实际不涉及设计费问题。评估基准日也不对，评估基准日应该是参照施工期间2017年作为基准日。对资产评估报告，本院认证如下：对于评估机构评估资格问题，本院依法履行了评估机构的选定程序，且双方当事人在本评估报告出具之前，均未对评估机构的主体资格问题提出异议，故对叶慧玲就评估机构主体资格提出的异议并不成立。因此，在当事人未提供确切相反证据的情况下，本院对于该资产评估报告的证明力整体上予以认定。至于叶慧玲提出的应当采取定额和包干价格进行鉴定和折算，以及双方当事人对鉴定报告中部分鉴定项目价格提出的异议，应结合案情及相关证据综合加以认定。叶慧玲在二审中提供如下证据：证据一、现场照片，证明涉案工程存在诸多质量问题。证据二、装修材料照片，证明麦祺公司使用的品牌和约定的不相符，可以证明鉴定报告价格是有问题。证据三、垃圾清运费的收据，证明叶慧玲缴纳垃圾清运费940元的事实。证据四、麦祺公司微信发送给叶慧玲的窗户防盗窗价格计算单一份，证明麦祺公司所认为的价格防盗窗是100元，铝合金窗是350元。证据五、后续装修清单，证明价格不是包干价，但是也打了一点折扣，按照上面的清单看，后续施工费用也要近13万元左右。麦祺公司质证认为：对证据一、凭借照片体现不出质量问题。如果有质量问题，应由鉴定机构进行鉴定。对证据二、具体装修品牌问题应由麦祺公司本人自己核对。对证据三、收据上面体现的是房号，具体仅凭一张收据，不能证明钱是谁缴纳的。对证据四的真实性予以认可，具体质证意见跟证据三的质证意见相同。对证据五、该证据没有证明力，这是叶慧玲自己估算出来的价格，不是权威鉴定部门出具的装修费用，且后续装修费用和已装修的费用没有关联性。对叶慧玲提供的证据，本院认证如下：对证据一的真实性予以认可，但仅凭照片，无法认定工程质量问题。对证据二、真实性予以认可，但评估报告是在现场勘察的基础上作出的，并非根据约定品牌作出的，故即使存在实际使用品牌与约定品牌不一致的情况，也不能就此认定鉴定价格存在问题。对证据三、真实性予以认可，但根据庭审确认，叶慧玲所缴纳清运费系物业公司从指定位置把垃圾运走的费用，而装修公司的清运费则系从装修地点清运至物业指定位置的费用，两者并不冲突。对证据四、真实性予以认可，对其证明力应结合本案案情综合加以认定。对证据五，系由叶慧玲本人估算，不具有证明力。经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院另认定事实如下：2019年8月7日，在本院对双方当事人的庭询中，双方当事人均同意就案涉装修工程启动鉴定程序，且叶慧玲明确同意按照鉴定结论对工程款进行多退少补。本院依法委托金华市立盛资产评估有限责任公司对案涉装修工程费用进行鉴定，该公司于2019年12月9日作出资产评估报告，认定案涉装修工程装修费用评估价值为74928元。麦祺公司负责人与叶慧玲曾进行微信聊天，该负责人向叶慧玲发送的铝合金窗和防盗窗价格计算清单中列明铝合金窗单价为350元/㎡，防盗窗单价为100元/㎡。本院认为，根据双方当事人签订的《家装施工合同书》约定，案涉装修工程施工截止日期为2018年4月30日，而物业管理公司发出《违章装修整改通知书》的日期为2018年7月23日，可见整改通知并非导致装修未能按时完成的主要原因。在叶慧玲已经按时支付第一期工程款9万元，但麦祺公司又始终未能按进度施工的情况下，叶慧玲不支付第二期工程款并无不当。麦祺公司在分别于2018年7月24日、10月26日出具交房承诺后，仍未能按期完成案涉房屋的装修，其违约事实明确，应当承担违约责任。关于资产评估报告的采信问题，由于本院依法履行了评估机构的选定程序，且双方当事人在本评估报告出具之前，均未对评估机构的主体资格问题提出异议，因此，在当事人未充分提供相反证据的情况下，本院对于该资产评估报告的证明力整体上予以认定。在本院第一次庭询中，叶慧玲明确同意按照鉴定结论对工程款进行多退少补，并未提出应当按照定额和包干价格进行鉴定和折算，故对其在鉴定结论作出后提出的该项主张，本院不予认可。关于清运费问题，根据庭审确认，叶慧玲所缴纳清运费系物业公司从指定位置把垃圾运走的费用，而装修公司的清运费则系从装修地点清运至物业指定位置的费用，两者并不冲突，故对评估报告中的清运费一项仍予以采纳。关于铝合金窗和防盗窗的价格问题，麦祺公司负责人在与叶慧玲进行的微信聊天记录对相应单价有明确表示，且麦祺公司未在本院指定的时间给出合理解释，故对该聊天记录中铝合金窗和防盗窗的单价予以采纳，据此认定铝合金窗单价为350元/㎡，防盗窗单价为100元/㎡。结合评估报告中铝合金窗和防盗窗的面积，可计算出铝合金窗的价格为6464.5元（18.47㎡×350元/㎡），防盗窗的价格为3280元（32.8㎡×100元/㎡），最终确定案涉装修费用为71242.5元。据此，麦祺公司应当返还叶慧玲装修费用18757.5元。叶慧玲仅有的照片等证据并不足以证明装修工程质量问题，故尚不构成扣减工程款的理由。综上，麦祺公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初1059号民事判决第一项、第三项；二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初1059号民事判决第二项、第四项及诉讼费负担部分内容；三、金华麦祺装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还叶慧玲工程款18757.5元；四、驳回叶慧玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取995元（叶慧玲已减半预交），鉴定费1000元（叶慧玲已预付），共计1995元，由叶慧玲负担877元（其中案件受理费437元，鉴定费440元），金华麦祺装饰工程有限公司负担1118元（其中案件受理费558元，鉴定费560元）；二审案件受理费1990元，鉴定费5000元(金华麦祺装饰工程有限公司已预付)，共计6990元，由叶慧玲负担3075元（其中案件受理费875元，鉴定费2200元），金华麦祺装饰工程有限公司负担3915元（其中案件受理费1115元，鉴定费2800元）。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 周楚臣审 判 员 杜月婷二〇一九年十二月三十日代书记员 钟李钰