江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4043号 上诉人（原审被告）：江苏新年华汽车制动部件制造有限公司，住所地如东县经济开发区。 法定代表人：蒲志伟，董事长。 上诉人（原审被告）：顾亚东，男，1967年4月9日生，汉族，住江苏省张家港市。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄永峰，江苏苏骏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省惠东建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县。 法定代表人：张连枝，董事长。 委托诉讼代理人：张坚平，江苏狮山律师事务所律师。 原审被告：羌煜，女，1992年11月7日生，汉族，住江苏省通州市。 原审被告：蔡忠，男，1970年12月17日生，汉族，住上海市奉贤区。 原审被告：蒲志伟，男，1954年12月16日生，汉族，住重庆市大渡口区。 原审被告：刘长林，男，1965年2月13日生，汉族，住江苏省如皋市。 上诉人江苏新年华汽车制动部件制造有限公司（以下简称新年华公司）、顾亚东因与被上诉人福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称惠东公司）、原审被告羌煜、蔡忠、蒲志伟、刘长林建设工程合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2018）苏0623民初3323号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 新年华公司、顾亚东上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：顾亚东不应承担补充赔偿责任。2018年7月，新年华公司已经依法减资登记，顾亚东已经全面履行出资义务，不应承担补充赔偿责任。公司法规定股东在公司设立时可以约定分期履行出资义务，所以不能认定顾亚东在公司设立时未全面履行出资义务。新年华公司至今未注销，仍有项目在正常运作之中，并非不能清偿债务。在审理程序中，尚不能确定新年华公司已经不能清偿债务，约定在执行程序中穷尽相关执行手段后才能够确认。一审法院依据或然性事实作出判决缺少法律依据。 惠东公司辩称，公司减资发生于本案工程款债务之后。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 羌煜、蔡忠、蒲志伟、刘长林未应诉答辩。 惠东公司向一审法院起诉请求：判决新年华公司退还履约保证金1000000元，支付工程款1171434.97元，支付逾期退回履约保证金利息（自2014年9月21日起至实际支付之日止，以1000000元为基数，按银行同期同类贷款利率计算），支付逾期支付工程款利息（自2017年12月15日起至实际支付之日止，以1171434.97元为基数，按银行同期同类贷款利率的四倍计算），支付（2017）苏0623民初565号案件受理费和鉴定费共计16563元;判令顾亚东、蔡忠、蒲志伟、刘长林在其未出资本息范围内对新年华公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；判令羌煜与顾亚东、蔡忠、蒲志伟、刘长林承担连带责任；本案诉讼费由一审被告承担。庭审中，惠东公司对诉讼请求进一步明确为：判令顾亚东在未出资的2440万元、蔡忠在未出资的750万元、蒲志伟在未出资的500万元、刘长林在未出资的250万元范围内对新年华公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 一审法院认定事实：2014年3月29日，惠东公司与新年华公司签订建设工程承包施工合同,约定新年华公司将位于如东经济开发区丰收河南、庐山路西的江苏新年华制动部件制造有限公司新厂区建设工程交由惠东公司承建。合同同时对工程承包范围、合同工期、质量标准及合同价款等均作了约定。其中双方约定的开工日期为2014年4月18日。对违约责任约定：推迟工程付款时，按日罚款未支付部分总额的万分之二，但超过15天仍不能足额支付进度款且有不能与承包人就延期或者部分延期支付达成共识的，承包方有停工权，发包人按银行贷款同档利率的四倍支付滞付工程款的利息，承担承包方的一切损失。第一补充议定书中约定，惠东公司向新年华公司支付合约制约金100万元。该合约制约金于正式施工满一月后分五次返还，每次二十万元，不计利息。惠东公司于2014年4月11日向新年华公司支付了合约制约金100万元。 2014年4月12日，案外人朱列平与陈少云签订分包协议书，约定由朱列平分包江苏新年华汽车制动部件制造有限公司－机械标准厂房、成品仓库及原料仓库工程施工图范围内的全部工作内容，分包方式为包工包料。协议签订后，朱列平组织人员进场施工，修建了围墙、临时设施、门房及临时道路等。 2014年8月19日，江苏省如东经济开发区管理委员会向惠东公司发出书面停工通知。 2014年8月20日，惠东公司与新年华公司签订建设工程施工补充协议，约定：因工程多方面因素影响，造成工程无法开工，给惠东公司带来损失，新年华公司承诺：1、工程之前延误5个月所产生的停工损失在合理的情况下，新年华公司给予赔偿（停工损失费用由双方另行协商）；2、在2014年8月20日至2014年9月20日之间内任何一天开工前先退还该项目履约保证金100万元整（最终日期不得超过9月20日前）。 朱列平因实施案涉工程后未能收到工程款，故而于2017年1月24日提起诉讼，诉请惠东公司给付工程款1171434.97元以及停工窝工损失1134000元；新年华公司对惠东公司的给付义务承担连带责任。法院经审理后认为，陈少云为惠东公司的员工，陈少云与朱列平签订的建设工程施工合同的行为系履行职务行为，该合同的双方应当为惠东公司与朱列平，朱列平起诉要求惠东公司支付工程款主体适格。同时查明:惠东公司将其从新年华公司承建的工程分包给不具备相应施工资质条件的朱列平，违反法律法规的禁止性规定，朱列平与惠东公司之间的合同应属无效合同；惠东公司已经向朱列平支付工程款367000元。法院于2017年10月30日作出（2017）苏0623民初565号民事判决，判决：一、惠东公司支付朱列平工程款804434.97元，于判决生效后十日内履行;二、新年华公司对惠东公司的上述给付义务承担连带赔偿责任。案件受理费23830元，鉴定费20000元，由朱列平负担27267元，惠东公司负担16563元。该判决作出后，各方均未上诉。惠东公司于2017年12月13日向法院账户汇付820997.97元，其中包括工程款804434.97元以及诉讼费、鉴定费16563元。 另查明，2015年8月10日，江苏省如东经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）将新年华公司、顾亚东、蔡忠诉至法院，法院依法受理，案号为（2015）东民初字第01636号。在该案中查明以下事实：2013年7月25日，开发区管委会作为甲方与作为乙方的顾亚东、蔡忠就乙方在如东经济开发区投资设立年产8000000套盘式制动衬片生产项目达成协议签订《投资协议书》。《投资协议书》约定：乙方投资用地61亩，乙方的项目公司签订本协议后两周内先行支付每亩10000元土地预付款，以便开发区管委会开展前期工作……2013年11月8日，顾亚东、蔡忠向开发区管委会缴纳610000元土地预付款。2013年12月2日，项目公司即新年华公司成立。2014年2月24日，如东县国土资源局开发区分局书面通知新年华公司交纳土地征收预缴款6865200元至县财政局账户。2014年2月26日，开发区管委会缴纳6865200元至县财政局账户。2014年4月17日取得土地指标后，2014年6月17日，如东县国土资源局公告项目用地挂牌出让。开发区管委会通知新年华公司参加土地挂牌报名并准备土地出让金。由于新年华公司未按规定参加项目用地挂牌出让，导致项目用地没有按时摘牌。2014年7月20日，开发区管委会（甲方）与新年华公司（乙方）协商，达成《补充协议书》。《补充协议书》约定：乙方确保于2014年8月15日前将土地款及相关办证费用计8000000元汇入如东开发区财政局指定账户。资金到账后，甲方为乙方办理土地挂牌等手续。资金未到账前，乙方应停止一切项目建设审批和建设现场的施工。乙方按《补充协议书》规定足额缴纳土地出让金，并按规定参加项目用地挂牌出让，双方确认《投资协议书》继续履行。乙方未在上述规定时间足额缴纳土地出让金，视为乙方放弃该项目，双方于2013年7月25日签订的《投资协议书》和2014年7月20日签订的《补充协议书》解除，乙方应依法承担相应的违约责任……2014年8月13日，开发区管委会书面致函新年华公司催促新年华公司履行《补充协议书》约定。2014年8月15日，新年华公司收到书面函。同日新年华公司回函开发区管委会阐述“延期缴纳土地出让金”，要求延缓土地出让金缴纳。由于新年华公司仍然未能按照《补充协议书》履行约定，2014年8月18日，开发区管委会书面通知新年华公司，解除《投资协议书》和《补充协议书》。2014年8月19日，新年华公司收到书面通知。本院于2015年12月18日作出（2015）东民初字第01636号民事判决书，判决：一、新年华公司于该判决生效后10日内从如东经济开发区庐山路西侧、海河路南侧38139平方米国有建设用地退出，并将上述土地恢复原状。二、新年华公司于该判决生效后10日内赔偿开发区管委会利息损失577228元，并支付自2015年7月1日起至土地清退之日止按总额7162060.80元，年利率6%的标准计算的利息损失。三、开发区管委会于该判决生效后10日内返还新年华公司土地预付款610000元……该判决作出后，新年华公司、顾亚东、蔡忠均不服，向南通市中级人民法院提起上诉，该院于2016年8月17日作出（2016）苏06民终611号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 还查明，新年华公司于2013年12月2日设立。公司章程规定，股东为顾亚东、羌煜、蔡忠、蒲志伟、刘长林，股东的出资方式及出资额分别为：顾亚东以货币认缴注册资本2600万元人民币，分期出资，首期出资160万元，于2013年12月2日缴付，其余自设立之日起两年内缴清；羌煜以货币认缴注册资本900万元人民币，于2013年12月2日缴付；蔡忠以货币认缴注册资本750万元人民币，分期出资，首期不出资，于公司设立之日起两年内缴清。蒲志伟以货币认缴注册资本500万元人民币，分期出资，首期不出资，于公司设立之日起两年内缴清；刘长林以货币认缴注册资本250万元人民币，分期出资，首期不出资，于公司设立之日起两年内缴清。南通晟达联合会计师事务所于2013年12月2日出具验资报告，确认新年华公司的注册资本为5000万元，由全体股东自公司设立之日起两年内分期缴足。截至2013年12月2日，新年华公司已收到全体股东首次缴纳的注册资本合计人民币1060万元，其中，顾亚东认缴金额为2600万元，首次出资160万元；羌煜认缴金额为900万元，实际出资900万元；蔡忠认缴金额为750万元，首次出资0元；蒲志伟认缴金额为500万元，首次出资0元；刘长林认缴金额为250万元，首次出资0元。2017年5月27日，羌煜和蒲志伟签订股权转让协议，羌煜将其持有的18%股权计900万元人民币转让给蒲志伟。根据2017年5月27日股东会决定，新年华公司的公司章程修正为：股东为顾亚东、蔡忠、蒲志伟、刘长林，股东的出资方式及出资额分别为：顾亚东认缴出资额为2600万元，蒲志伟认缴出资额为1400万元，蔡忠认缴出资额为750万元，刘长林认缴出资额为250万元。以上出资金额均于2050年12月31日前缴清。2017年6月，经工商行政管理部门核准，新年华公司办理变更登记，公司章程在工商部门备案。2018年7月13日，新年华公司召开股东大会，股东决议将公司注册资本减少至1060万元人民币，其中顾亚东以货币认缴160万元，蒲志伟认缴900万元，合计注册资本为1060万元，股东刘长林、蔡忠因所占份额为零，故退出公司股东会。2018年8月31日，经工商行政管理部门核准，新年华公司减资至1060万元。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。惠东公司与新年华公司签订的建设施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。本案的争议焦点：（1）新年华公司退还履约保证金及利息有无超过时效；（2）新年华公司支付工程款及利息有无依据；（3）新年华公司支付（2017）苏0623民初565号案件受理费和鉴定费有无依据；（4）顾亚东、蔡忠、蒲志伟、刘长林、羌煜是否要在本案中承担责任，承担何种责任。 关于诉讼时效问题。所谓履约保证金，系工程发包人为了防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补给发包人造成的经济损失所做的一种担保。其目的是为了担保承包人能完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同约定。本案中，双方施工合同约定的开工日期为2014年4月18日，补充议定书中约定，该100万元于正式施工满一月后分五次返还，每次二十万元，不计利息。2014年8月20日签订的补充协议约定，在2014年8月20日至2014年9月20日之间内的任何一天开工前先退还该项目工程的履约保证金100万元（最终日期不得超过9月20日前）。由此可见，2014年8月20日签订的补充协议对补充议定书中有关履约保证金退还事项的约定进行了变更。同时，该补充协议上载明“因工程多方面因素影响，造成工程无法开工，给惠东公司带来损失，新年华公司承诺按照以下条款支付惠东公司本工程款项”，也可看出补充协议签订的背景及原因。根据双方在庭审中的一致陈述，朱列平负责施工的附属工程（围墙、临时设施、门房及临时道路等）一直在零零星星施工，但是主体工程一直未能开工。故补充协议所约定的“在2014年8月20日至2014年9月20日之间内的任何一天开工前先退还该项目工程的履约保证金100万元”，应当指的是主体工程的开工问题。由于案涉工程的主体部分在签订补充协议后一直未能开工，且从2014年8月19日江苏省如东经济开发区管理委员会向惠东公司发出的书面停工通知看，继续施工已经不可能。既然无法继续施工，势必涉及保证金返还以及对已经施工量的工程款的结算问题。故根据约定,惠东公司自2014年9月21日始就有权向新年华公司主张退还该履约保证金，诉讼时效应当从2014年9月21日起算。况且，惠东公司主张的履约保证金利息的起算时间亦是从2014年9月21日起算的，表明惠东公司亦认可2014年9月21日系应退还履约保证金的日期。关于诉讼时效有无中断的问题。惠东公司认为，其曾数次向新年华公司主张过，但未能提交充分证据予以证实。综上，退还履约保证金及利息的诉讼请求因超过诉讼时效，不予支持。 关于工程款及利息问题。新年华公司作为发包人，其应当就已经施工的工程量向承包人支付工程款。根据（2017）苏0623民初565号生效判决所确定的义务，惠东公司已经向实际施工人朱列平共计支付工程款1171434.97元，故新年华公司应当向惠东公司支付该笔工程款。关于工程款利息，惠东公司依照双方签订的建设工程施工合同的约定，主张自2017年12月15日起至实际支付之日止，以1171434.97元为基数，按银行同期同类贷款利率的四倍计算利息。惠东公司支付的最后一笔工程款发生于2017年12月13日，故其关于利息的主张有合同依据且不违反相关法律规定，予以支持。 关于（2017）苏0623民初565号案件受理费和鉴定费的问题。虽然该费用的产生与新年华公司未能给付已发生的工程款有关，但根本原因系惠东公司违法分包且未能向实际施工人朱列平支付工程款所致。现惠东公司在本案中主张新年华公司承担该费用不予支持。 关于顾亚东、蔡忠、蒲志伟、刘长林是否要在本案中承担责任，承担何种责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。从新年华公司设立时验资报告等相关证据看，顾亚东首次出资160万元，未出资2440万元，其余自设立之日起两年内缴清。蔡忠认缴750万元、蒲志伟认缴500万元、刘长林认缴250万元，根据公司章程的规定，其三人分期出资，首期不出资，于公司设立之日起两年内缴清。顾亚东、蔡忠、蒲志伟、刘长林均未能提供证据证明其在公司设立后两年内已经全面履行了出资义务。另一方面,从新年华公司2018年7月发生的减资情况看，公司注册资本减至1060万元，其中顾亚东出资160万元，蒲志伟出资900万元，刘长林、蔡忠因原出资额为零，故不再担任公司股东。新年华公司在减资时，其公司与惠东公司之间的债权债务关系已经存在，即惠东公司系其已知的债权人，在其作出减资行为时未能通知惠东公司，故其属于不当减资，股东应当对公司债务在减资范围内承担补充赔偿责任。故此，顾亚东、蔡忠、蒲志伟、刘长林应分别在2440万元、750万元、500万元、250万元的范围内对新年华公司对惠东公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故对于惠东公司的该项诉讼请求予以支持。 关于羌煜是否要在本案中承担责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条的规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照该条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。从该条款规定看，其适用的是公司在设立阶段发起人的责任，所针对的是公司设立时股东的出资义务。本案中，羌煜在新年华公司设立时已经全面履行了出资义务。另，根据新年华公司设立时的公司章程规定，顾亚东首期出资160万元，其余自设立之日起两年内缴清；蔡忠、蒲志伟、刘长林系分期出资，首期不出资，于公司设立之日起两年内缴清认缴的出资。根据验资报告显示，顾亚东在公司设立时已经履行了其160万元的出资义务，蔡忠、蒲志伟、刘长林虽然在公司设立时的出资为零，但与公司章程及法律规定不悖，故羌煜不应当承担责任。 羌煜、蔡忠、蒲志伟、刘长林经传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其所享有的抗辩权利，由此产生的法律后果自行承担。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、新年华公司于判决生效之日起十日内给付惠东公司工程款人民币1171434.97元及利息（利息的具体计算方式为：以1171434.97元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算自2017年12月15日起至实际履行之日止）；二、顾亚东在人民币2440万元、蔡忠在人民币750万元、蒲志伟在人民币500万元、刘长林在人民币250万元范围内对新年华公司的上述第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回惠东公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币24304元，由惠东公司负担214元，由新年华公司负担24090元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，股东应全面履行出资义务。顾亚东在新年华公司设立时，承诺于公司设立之日起两年内（即2015年12月2日前）缴清2440万元出资款。本案债务发生于2015年前，但新年华公司至今未能清偿，这足以认定新年华公司不能清偿到期债务。惠东公司以新年华公司未能清偿到期债务为由，请求顾亚东在未出资范围内承担补充赔偿责任依法有据，应予支持。顾亚东辩称已进行了减资登记，但新年华公司在减资时并未能通知惠东公司，不能以此对抗惠东公司。且顾亚东在减资时担保“新年华公司已对债务予以清偿或提供了相应的承担”，故在新年华公司未能清偿本案债务的情况下，应由顾亚东承担相应责任。一审法院根据法律规定，判决顾亚东承担补充赔偿责任并无不当。 原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24304元，由江苏新年华汽车制动部件制造有限公司、顾亚东负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 勇 审判员 季建波 审判员 杨 盛 二〇一九年十二月十七日 书记员 邹倩云