湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12824号上诉人（原审被告）：湖南新宇装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一东路68号日出东方大厦五楼。法定代表人：言可大。委托诉讼代理人：王娟，湖南纲维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永州中建新型建筑节能材料有限公司，住所地湖南永州市冷水滩区河东潇湘东路。法定代表人：彭忠。委托诉讼代理人：曾志旗，湖南一星律师事务所律师。上诉人湖南新宇装饰设计工程有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人永州中建新型建筑节能材料有限公司（以下简称中建公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初5720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新宇公司公司向本院提出上诉请求：1.撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初5720号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.依法判令本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决事实认定错误，且存在违法擅代当事人处分合同权利义务、更改合同条款的行为。（1）被上诉人没有提供任何证据证实其施工的部分经过了验收合格，也没有提供任何证据证明上诉人所述质量问题不是由其施工原因导致或存在其他因素的影响。因此，上诉人所主张的被上诉人承包施工部分工程的质量问题证据确凿，事实清楚。上诉人可以根据约定终止支付工程款，一审法院在被上诉人对合同约定条款未提出任何异议以及无任何证据的情况下，不仅错误拆分双方合同条款的约定，还判决上诉人支付剩余工程款，涉嫌违法审理并判决。（2）上诉人主张的已付金额已经提供了充分的证据和合理的说明，但是一审法院仅凭被上诉人口头的一句不认可而并未提供证据反驳就否定上诉人的已付款金额，枉顾事实和法律，应予以更正。2.原审判决对被上诉人起诉是否超过诉讼时效的认定错误。挂靠人匡志辉在2012年1月14日因被上诉人施工项目出现严重质量就已经终止向被上诉人付款。根据《民法总则》第180条的规定，从匡志辉终止付款之日的次日即2012年1月15日起至被上诉人起诉之日，已有超过7年的时间，被上诉人从未主张过权利，被上诉人提供的诉讼时效证据不符合《民法通则》第194条和195条的规定，不符合诉讼时效中止、中断的情形。被上诉人与匡志辉还存在其他业务合同，两者之间的短信沟通不能认定为诉讼时效中断。因为被上诉人施工的部分存在质量问题，导致原本应支付的工程款拖延近八年时间才支付，一审判决以被上诉人知悉建设公司2018年向新宇公司支付最后一笔款后才起诉为由，认定上诉人的诉讼时效抗辩不成立，没有事实和法律依据。因此，一审判决事实和适用法律错误，且存在违法裁判的情形，应依法予以撤销，请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人中建公司辩称：1.涉案工程已经过国家相关质监部门的验收，取得了相关验收手续，业主方也支付了最后一笔款给被上诉人。2.在涉案工程完工后，被上诉人的法定代表人一直在与匡志辉联系，催促款项。3.一审法院并没有实际考虑到涉案工程已经验收的情况，仍然以举证责任的理由来判决被上诉人来承担责任确有不当。新宇公司公司向一审法院起诉请求：1.新宇公司支付中建公司装修余款200000元；2.新宇公司按同期银行贷款利率自起诉之日支付中建公司利息；3.新宇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年12月，新宇公司承包省直单位困难职工帮扶中心外墙装饰工程，匡志辉为该工程的项目经理。2010年4月23日，新宇公司帮扶中心项目部（发包方、甲方）与中建公司（承包方、乙方）签订《防水、保温工程承包合同》。合同约定：1、承包范围：综合楼外墙防水、保温工程。2、承包方式：大包干，包工、包料、包质、包量、包验收等。3、本工程质量按《外墙保温工程技术规范》与《节能建筑工程施工质量验收规范》验收。4、工期80天：自2010年4月23日开工，2010年7月13日竣工。5、质保期：从建设方的书面验收合格之日起，满两年后止。6、付款方式：当工程完工，甲方支付进度款至每项总价的70%时，暂停支付；经甲方、乙方、业主、监理、质监共同书面验收后，工程合格，工程款在十五个工作日内付至总价的95%，余款5%作为质保金，待质保期满两年后，七日内一次性付清。7、乙方采购的材料和人工安装不符合要求时，产生的返工费及其他费用由乙方承担；在施工期间由于乙方各项指标都不符合甲方要求时，甲方可单方解除合同，并终止支付工程款，对于符合要求的已完工程，结算按已完工程款的70%进行结算或不予结算。该合同甲方加盖新宇公司省直工委帮扶中心装饰工程项目部印章，乙方加盖中建公司印章。分项工程综合单价报价表载明：1、胶粉聚苯颗粒外墙外保温（外墙砖饰面）合计52元/㎡（含界面砂浆、保温胶粉料、聚苯颗粒、抗裂胶粉料、热镀锌钢丝网、锚栓、安装费）；2、胶粉聚苯颗粒外墙外保温（玻璃幕墙饰面）48元/㎡（含界面砂浆、保温胶粉料、聚苯颗粒、抗裂胶粉料、玻璃纤维网、安装费）。合同签订后，中建公司进场施工，包括外墙主北面、主楼裙楼外墙两部分，2010年完工后一直未书面结算。新宇公司提交彭忠施工队结算汇总表，载明：1、外墙北主面保温3646.9㎡，52元/㎡，结算金额189638.8元；2、主楼裙楼外墙保温5173.46㎡，48元/㎡，结算金额248326.08元；3、代付抵扣唐辉8820.3㎡，8元/㎡，抵扣款70562元，加上已付款285845元，合计支付356407元。该汇总表左下方注明：“主楼北主面审核后为3646.9㎡，经建设方、质监站、监理检查存在严重质量问题，且未办理单项工程验收手续”；右下方注明：“由于出现严重质量问题，按合同第九条（3）和十三条（3）条执行终止支付工程。匡志辉2012.1.14。”中建公司未在汇总表上签字、盖章，庭审中认可工程量为8820.3㎡，主张唐辉抵扣款应为4元/㎡、已付款为27万元，对质量问题不予认可。另查明，2010年4月，彭忠代表中建公司与唐辉签订协议约定：按每平方米48元结算（镀锌钢丝网），网隔布每平方米44元结算。中建公司认可4元/㎡的差价是给唐辉的中介费用。2010年8月，新宇公司发现北向外墙装饰工程有质量问题，向长沙公证处申请保全证据，所拍65张照片显示瓷砖跌落。一审法院认为，双方认可工程量为8820.3㎡，新宇公司主张已付款356407元，但中建公司未在汇总表上签字、盖章，亦不认可该数额，故该院审查如下：泥工扫平工资5845元，该款与中建公司的关联性，无证据证明，不予确认；唐辉抵扣款70562元（8元/㎡），与中建公司、唐辉的协议约定的差价4元/㎡不符，中建公司只认可4元/㎡，超过4元/㎡的部分不应确认；对剩余280000元，中建公司只认可收到27万元，超过27万元的部分，无证据证明，不应确认。因此，已付款合计305281元（70562元÷2+27万元）。公证书照片显示北向外墙装饰的瓷砖跌落，质量问题显而易见。中建公司主张原因是防水层及粘贴剂等问题，否认对防水层施工。事实上，《防水、保温工程承包合同》约定的承包范围（防水、保温），与分项工程综合单价报价表及结算汇总表所载内容（保温）不符，中建公司是否实际施工防水层，缺少证据评判。但是，中建公司对其保温层验收合格负有举证责任。经查，北向外墙、主楼裙楼外墙分别为砖饰面、玻璃幕墙饰面，保温层材料（热镀锌钢丝网、玻璃纤维网等）有所不同，主楼裙楼合格不能推而广之，结算汇总表也明确了质量问题，故北向外墙保温层验收合格的证据不足，中建公司应负相应责任。合同约定：在施工期间由于乙方各项指标都不符合甲方要求时，甲方可单方解除合同，并终止支付工程款，对于符合要求的已完工程，结算按已完工程款的70%进行结算或不予结算。合同法规定，应按公平原则确定双方的权利和义务，本案北向外墙与主楼裙楼外墙可以区分，主楼裙楼外墙装饰无质量问题，适用上述约定有失公允，北向外墙装饰有质量问题可以适用，是按70%进行结算或不予结算，应综合分析。现无证据证明保温层是质量问题的唯一原因，不排除有粘贴剂、瓷砖材质及施工工艺等原因，现场早已不复存在，难以查实，故不予结算难免不妥，北向外墙装饰宜按已完工程款的70%结算为132747.16元（189638.8元×70%），主楼裙楼外墙装饰按248326.08元计算，合计381073.24元，扣除已付款305281元，剩余75792.24元。根据合同履行情况，本案利息的诉求不应确认。中建公司在2010年完工后一直未书面结算，新宇公司一方陆续向其付款，现有证据显示中建公司与新宇公司的项目经理匡志辉有联系沟通。新宇公司整个装饰工程于2011年竣工验收，建设方向新宇公司最后一次付款迟至2018年，中建公司知悉后才起诉，与建设工程回款的实际情况有关，故一审法院对诉讼时效的抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，一审法院判决如下：一、限新宇公司在本判决生效之日起十日内向中建公司支付装修余款75792.24元；二、驳回中建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，因适用简易程序减半收取2150元，由中建公司负担1350元，新宇公司负担800元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人的上诉请求、相应的上诉理由、被上诉人的答辩意见及本案的庭审情况，本院认为，本案的争议焦点为新宇公司是否应支付中建公司工程款及本案是否已过诉讼时效。关于新宇公司是否应支付中建公司工程款。本院认为，新宇公司帮扶中心项目部与中建公司签订的《防水、保温工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。因新宇公司帮扶中心项目部不具备法人资格且已不存在，故新宇公司应承担合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，《防水、保温工程承包合同》约定新宇公司大包干方式承包了综合楼外墙防水、保温工程，还约定各项指标不符合要求时，新宇公司可解除合同，对于符合要求的已完工程，结算按已完工程款的70%进行结算或不予结算。双方认可完成工程量8820.3平方米，因不能证明北向外墙保温层验收合格，同时也无证据证明保温层是质量出现问题的唯一原因，而且时间久远，现场已无法查实，现涉案工程已经完成交付且投入使用，建设方亦向新宇公司支付了工程款，一审法院以公平原则确定双方的权利义务，并确定北向外墙装饰宜按已完工程款的70%结算亦具有事实与法律依据。上诉人新宇公司上诉称原判决事实认定错误且更改合同条款、擅代当时处分合同权利义务均无事实依据，本院不予支持。关于本案的诉讼时效，本院认为，涉案工程在2010年完工后未进行结算，整个装饰工程于2011年竣工验收，中建公司与新宇公司的项目部经理匡志辉就工程款项有过联系沟通，可认定中建公司系向新宇公司主张了涉案权利，结合建设方迟至2018年最后一次付款等情况，一审法院认定本案未超过诉讼时效具有事实和法律依据。因此，上诉人新宇公司主张本案已逾诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人新宇公司的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案二审受理费1694元，由上诉人湖南新宇装饰设计工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 何 鑫审判员 戴 静审判员 叶子龙二〇一九年十二月五日法官助理马光祥书记员龙国梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。