湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2360号上诉人（原审原告）：湖南恒泰建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙县榔梨镇土岭社区梨江路01栋46号。法定代表人：姜宇林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨文权，男，系该公司职员。委托诉讼代理人：王振宇，湖南海天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南金桑农业科技有限公司，住所地湖南省常德市石门县太平镇梅子垭村一组。法定代表人：杨文君，该公司经理。委托诉讼代理人：董铭炎，石门县先河法律服务所法律工作者。上诉人湖南恒泰建筑安装工程有限公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人湖南金桑农业科技有限公司（以下简称金桑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2019）湘0726民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒泰公司上诉请求:请求撤销原判，改判金桑公司支付恒泰公司工程款1137951元（以重新鉴定结论为准）赔偿损失480000元，合计1617951元；本案一、二审诉讼费用由金桑公司承担。事实与理由：1.常德中立信工程造价咨询有限公司出具的《造价鉴定报告》，不具合法性、真实性，恒泰公司要求重新鉴定。鉴定报告没有依据双方当事人签字确认的工程量，却依据现场勘查取证单确定恒泰公司工作量，作出鉴定结论，超出了金桑公司的鉴定申请及一审法院的委托书的只要求对已完成的土石方工程进行价格鉴定的范围，且程序违法。2.一审法院仅判决金桑公司支付违约金58859.41元，违反合同约定，违背公平合理原则。本案合同金额是80000000元，即使按10%计算可期待利润损失也有8000000元，恒泰公司请求赔偿损失480000元，远远不能弥补损失。金桑公司辩称，一审法院通过合法程序选定鉴定机构，该鉴定机构具有相关鉴定资质，其依据双方当事人签订的签证单，结合相关的现场勘验的有关数据，所作出的鉴定意见具有真实性、合法性；恒泰公司仅仅完成部分工程量，但提出要求按照80000000元造价赔偿损失是没有事实依据的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，恒泰公司的上诉理由不能成立，故请求驳回上诉，维持原判。恒泰公司向一审法院起诉请求：1、判令解除恒泰公司与金桑公司于2017年9月4日签订的《湖南金桑农业科技有限公司太平养殖场工程施工合同》；2、判令金桑公司支付恒泰公司工程款1137951元，并自2017年11月10日起每日赔偿恒泰公司损失1000元（暂计算至2019年3月10日为480000元）。一审法院认定事实：2017年9月4日，甲方金桑公司与乙方恒泰公司签订《湖南金桑农业科技有限公司太平养殖场工程施工合同》，合同约定甲方将位于石门县太平镇石水田村的太平养殖场工程发包给乙方，工程造价8000万元，甲方向乙方提供经审核批准的施工图及施工文件，向乙方提供施工所需的水电（施工现场5米内）……；任何一方不按本合同约定条款执行均属违约，违约方除赔偿守约方的正常经济损失外，双方均同意违约方按本工程总造价的10%支付违约金给守约方……；工程结算发生争议，异议方可申请第三方对工程造价进行审核，最终以第三方审核结论作为结算依据。同年10月8日，双方就施工合同签订《补充协议》，约定甲方在收到乙方50万元款项后，保证该工程在2017年11月10日前能进场施工，如不能按时开工，甲方补偿乙方每天1000元人民币，本息在2017年12月30日前归还。2017年12月5日，恒泰公司进场施工，完成了1——6#地块的平整场地工程。后因施工现场不通水电，金桑公司未提供施工图纸，该工程自2018年1月1日起停工至今。2017年12月24日，经恒泰公司催告，金桑公司承诺在2018年元月5日前安装好水电，在元月底前交付施工图纸。另查明，双方未进行结算，经常德中立信工程造价咨询有限公司鉴定，案涉土石方工程结算造价鉴定金额为588594.11元。一审法院认为，本案当事人一审争议的焦点为：1、案涉施工合同是否具备法定或约定的解除情形？2、恒泰公司要求金桑公司赔偿其损失480000元有无事实和法律依据？关于争议焦点1，一审法院认为，案涉施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的有关规定，合法有效。金桑公司未按施工合同约定提供施工图纸及施工所需的水电，构成违约。经恒泰公司2017年12月24日催告后，金桑公司仍未在承诺的期限内履行前述义务，以致该工程自2018年1月起长期处于停工状态至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……(三)不履行合同约定的协助义务的。据此，恒泰公司要求解除案涉施工合同符合法定情形，应当予以解除。根据该司法解释第十条之规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因双方未进行结算，金桑公司对恒泰公司出具的工程结算书有异议，按照施工合同约定，应当以第三方审核结论作为结算依据。故金桑公司应当支付恒泰公司工程价款588594.11元。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款之规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。现恒泰公司并未提交证据证明因金桑公司违约造成其损失480000元，根据合同约定，违约方按本工程总造价的10%支付违约金给守约方，即800万元。因该违约金约定明显过高，一审法院参照双方该约定，酌定以恒泰公司实际的工程价款588594.11元为基数计算违约金，即58859.41元。综上所述，对恒泰公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除湖南恒泰建筑安装工程有限公司与湖南金桑农业科技有限公司2017年9月4日签订的《湖南金桑农业科技有限公司太平养殖场施工合同》；二、湖南金桑农业科技有限公司自本判决生效之日起10日内支付湖南恒泰建筑安装工程有限公司工程款588594.11元及违约金58859.41元；三、驳回湖南恒泰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费19362元，减半收取计9681元，由湖南恒泰建筑安装工程有限公司负担5897元，湖南金桑农业科技有限公司负担3784元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的事实予以确认。另查明，双方对恒泰公司已完成工程造价未进行结算，因金桑公司对恒泰公司出具的工程结算书有异议，在一审中，经金桑公司申请，一审法院经合法程序选择确定并委托常德中立信工程造价咨询有限公司为本案鉴定机构，对案涉恒泰公司已完成土石方工程进行造价鉴定，2019年8月22日常德中立信工程造价咨询有限公司作出常中鉴（2019）第002号《湖南恒泰建筑安装工程有限公司与湖南金桑农业科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案的鉴定报告》，确定案涉土石方工程结算造价鉴定金额为588594.11元。该鉴定报告载明：根据金桑公司与恒泰公司签订的001、002号《工程经济签证单》及现场勘验、测量的有关数据计算工程量；……本鉴定报告发出后7个工作日内，双方当事人如有异议，需以书面形式回复并加盖公章，逾期不回复视同认可。但恒泰公司在2019年8月23日收到鉴定报告后，并未向鉴定机构提出书面异议，也未向一审法院提交书面的重新鉴定申请。又查明，常德中立信工程造价咨询有限公司及其派出的鉴定人员均具备工程造价鉴定资格。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、一审工程造价鉴定是否可以作为工程量认定的依据；2、一审判决金桑公司支付恒泰公司违约金58859.41元是否恰当，恒泰公司要求金桑公司赔偿其损失480000元是否合理。关于争议焦点1，本案金桑公司未按施工合同约定提供施工图纸及施工所需的水电，构成违约。经恒泰公司2017年12月24日催告后，金桑公司仍未在承诺的期限内履行前述义务，以致该工程自2018年1月起长期处于停工状态至今。恒泰公司要求解除案涉施工合同符合法定情形，一审判决解除施工合同后，双方当事人均未对此提出上诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。故金桑公司应当按照合同约定向恒泰公司支付已经完成的土石方工程价款。金桑公司与恒泰公司签订的施工合同约定：工程结算发生争议，异议方可申请第三方对工程造价进行审核，最终以第三方审核结论作为结算依据。因金桑公司与恒泰公司对恒泰公司已完成的工程结算发生了争议，在一审中，经金桑公司申请，一审法院经合法程序选定并委托具有鉴定资质的常德中立信工程造价咨询有限公司对案涉土石方工程进行造价鉴定，确定案涉土石方工程结算造价鉴定金额为588594.11元。恒泰公司在收到鉴定报告后，并未向鉴定机构提出书面异议，也未向一审法院提交书面的重新鉴定申请。故一审法院以第三方鉴定意见认定金桑公司应当支付恒泰公司工程价款588594.11元并无不当。恒泰公司并未提供证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法或鉴定结论明显依据不足，其上诉要求重新鉴定，不符合相关法律规定，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款之规定：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。违约金条款属于合同中结算和清理条款，因此即使解除合同，违约金条款也继续有效。故本案恒泰公司可以选择要求违约方金桑公司赔偿损失或者支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”本案中，恒泰公司与金桑公司签订的施工合同与就施工合同签订的《补偿协议》中均订立了违约金条款，因为补充协议为后签订协议，其签订的违约金条款效力应优于施工合同的违约金条款效力。恒泰公司并未请求金桑公司按施工合同约定的违约金条款支付违约金，而是请求金桑公司按《补充协议》中违约金条款赔偿损失。一审法院对恒泰公司的请求并未予评判，而是认为施工合同约定违约方按本工程总造价的10%支付违约金给守约方即8000000元明显过高，而酌定以恒泰公司实际的工程价款588594.11元为基数计算违约金为58859.41元不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……”恒泰公司与金桑公司签订的《补充协议》约定：如不能按时开工，金桑公司补偿恒泰公司每天1000元人民币。故恒泰公司可以请求按照与金桑公司违约情形更为接近的该《补充协议》的违约金条款赔偿损失。但案涉工程实际停工时间为2018年1月1日，经恒泰公司催告后，金桑公司仍未按施工合同约定提供施工图纸及施工所需的水电，在长达一年多的时间里，恒泰公司有责任减轻停工所造成的损失。故恒泰公司请求金桑公司自2017年11月10日起每日赔偿损失1000元，至2019年3月10日止计赔偿480000元不当。因在本案中恒泰公司并未提交证据证明因金桑公司违约造成其损失额，本院考虑本案合同的实际履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定金桑公司支付恒泰公司违约金240000元。综上所述，恒泰公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省石门县人民法院（2019）湘0726民初501号民事判决的第一项，即：一、解除湖南恒泰建筑安装工程有限公司与湖南金桑农业科技有限公司2017年9月4日签订的《湖南金桑农业科技有限公司太平养殖场施工合同》；二、撤销湖南省石门县人民法院（2019）湘0726民初501号民事判决第二项、第三项，即：二、湖南金桑农业科技有限公司自本判决生效之日起10日内支付湖南恒泰建筑安装工程有限公司工程款588594.11元及违约金58859.41元；三、驳回湖南恒泰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。三、湖南金桑农业科技有限公司自本判决生效之日起10日内支付湖南恒泰建筑安装工程有限公司工程款588594.11元及违约金240000元；四、驳回原告湖南恒泰建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19362元，减半收取计9681元，由湖南恒泰建筑安装工程有限公司负担4958元，湖南金桑农业科技有限公司负担4723元。二审案件受理费19362元，由湖南恒泰建筑安装工程有限公司负担9915元，湖南金桑农业科技有限公司负担9447元。本判决为终审判决。审 判 长 孙权新审 判 员 于前军审 判 员 蒋晓玲二〇一九年十二月二十六日法官助理 赵昌华书 记 员 周小娟附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。