江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3192号上诉人（原审被告）：日恒电子科技（淮安）有限公司，住所地淮安市淮安区经济开发区樱花园路99号。法定代表人：蔡镇国，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宥榜，该公司员工。委托诉讼代理人：胡苏陵，江苏昊震翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中伟达建设集团有限责任公司，住所地宿迁经济技术开发区城宇大厦A座1522室。法定代表人：刘伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：常平照，该公司员工。上诉人日恒电子科技（淮安）有限公司（以下简称日恒公司）因与被上诉人中伟达建设集团有限责任公司（以下简称中伟达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人日恒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、因被上诉人没有完全履行合同约定的的消防工程施工及维修义务，根据合同约定，上诉人有权委托第三方代为施工，且因此产生的费用429921元应从被上诉人主张的工程款351032元中扣减，故上诉人不应再支付被上诉人款项。2、被上诉人在一审中提供的没有拍摄时间、地点的照片不能证明其履行了维修义务。被上诉人中伟达公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。中伟达公司向一审法院起诉请求：日恒公司给付工程款351032元并赔偿违约金365000元（自2017年1月20日按照补充协议3约定每日500元计算到2019年2月20日合计逾期730天），后续违约金仍按照协议约定计算至实际给付之日；本案诉讼费用及其他费用均由日恒公司承担。一审法院经审理查明：2015年3月28日，日恒公司（发包单位、甲方）和中伟达公司（承包单位、乙方）签订厂房建设工程施工合同，由中伟达公司承包日恒公司厂区内施工图纸显示的所有土建、钢结构及水电安装工程，包含且不局限于土方工程、基础工程、楼地面、门窗工程、钢结构工程、消防工程、雨污水工程、水电安装、防雷工程等所有内容；合同价款1500万元。2015年11月30日，双方因增加工程量签订协议书，约定增加零星工程、2#楼设备基础、排水沟工程，增加室内卫生间、2#楼室内增加隔墙、门窗变更、地面变更、路面变更等项目，约定工程固定价款600万元。中伟达公司按照合同约定完成施工并交付使用。2016年2月2日，双方签订厂房建设工程补充协议，约定原合同及补充协议约定的工程内容及后实际增加、变更的工程，确定工程决算价款不超过2030万元，并约定工程款支付方式和时间。2016年10月14日，双方签订厂房建设工程补充协议3，约定剩余工程尾款为124.5万元（不含质保金101.5万元），对付款方式、维修项目作出约定，并对质保金作出约定：为保证质量问题与政府流程，经双方协商同意延展质保日期到2017年2月16日，质保金付款与政府流程保证金如下：1、质保金15万元，作为政府流程保证金，政府流程综合验收完成支付，以一年为限，签署本协议日为起算日，期满一年如无其他扣款情事无条件支付政府流程保证金。2、按2016年2月2日签署补充协议，原质保金于到期日2016年11月16日满期后，变更为一周内支付质保金40万元（如有扣款项目则金额变更，以质保金101.5万元扣除政府质保金与扣项余款不超过50%为原则）。3、乙方赔偿甲方6.9万元，工程配合费3.6万元免除，其他未提工程配合费免除。双方约定之截止本协议签订前所有赔偿金及其他费用为6.9万元（含水费、电费），乙方同意自质保金中扣除。4、除政府流程保证金外和双方约定扣除的赔偿金以外，剩余之质保金甲方需于2017年1月20日前支付乙方。现工程质保期已届满，日恒公司已支付质保金663968元，剩余351032元未付。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：日恒公司对欠付质保金351032元无异议，但认为中伟达公司在质保期内拒绝履行维修义务以及没有完成消防工程，其有权在质保金中予以扣除，并提供电子邮件复印件6份、发送律师函签收凭件、日恒公司与案外人就消防工程、卫生间漏水、车间漏水、轨道变形、井盖破损等问题签订的合同，竣工预验收遗留问题表（其中有中伟达公司代理人签字认可1号厂房消防管道没有施工完毕，局部防火涂料没有涂刷到位等事项）、工程质量竣工验收记录等证据。中伟达公司对日恒公司的主张和证据均不认可，辩称其已履行维修义务，并提供维修记录。日恒公司不认可该维修记录。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方签订的建设工程施工合同和三份补充协议合法有效。中伟达公司完成工程并交付日恒公司，日恒公司应按约定给付工程款。中伟达公司要求日恒公司给付质保金351032元，日恒公司对质保金余额无异议。因双方于2016年10月14日签订的补充协议3中对工程尾款支付（约定按维修项目完成节点支付工程尾款）、维修项目和质保金作出详细约定，综合日恒公司已付清尾款并支付部分质保金和中伟达公司提供的维修记录，日恒公司主张中伟达公司拒绝履行维修义务和消防工程未完工无依据。日恒公司并未在补充协议中提出消防工程问题，并且消防工程是否完工不属于质保金争议事项，日恒公司应给付中伟达公司质保金351032元。中伟达公司主张日恒公司赔偿违约金365000元。因补充协议3对质保金的支付有明确约定，政府流程保证金15万元以协议签署之日即2016年10月14日起一年后无条件支付，故日恒公司应于2017年10月13日支付15万元政府流程保证金；补充协议还约定除政府流程保证金和双方约定扣除的赔偿金以外，剩余质保金于2017年1月20日前支付，故日恒公司应于2017年1月20日前支付剩余201032元质保金。中伟达公司主张按每日500元计算逾期违约金过分高于损失，一审法院酌情确定按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算违约金，15万元质保金自2017年10月13日起，201032万元质保金自2017年1月20日起均计算至日恒公司实际给付之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，作出判决：一、日恒公司于判决生效后十日内给付中伟达公司质保金351032元及违约金（201032元质保金自2017年1月20日起；150000元质保金自2017年10月13日起均按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至实际给付之日止）；二、驳回中伟达公司的其他诉讼请求。如果未按判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12034元，由中伟达公司负担3612元，日恒公司负担8422元。本院二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明：2016年10月14日的厂房建设工程补充协议3约定：一、工程款结算及付款方式：1、双方确认剩余工程尾款为124.5万元（不含质保金101.5万元），工程尾款124.5万元按以下约定给付。2、乙方提供盖章进厂维修日期与工期，经甲方确认后支付30万元。3、乙方进厂维修，维修过维修项目一半时，经双方确认后甲方支付32万元。4、维修项目完成，验收报告经双方签字确认后，甲方支付62.5万元。本院认为：上诉人主张根据2016年2月19日竣工预验收遗留问题明细内容说明1#厂房消防管道没有施工完毕，被上诉人没有完全履行义务。但该证据是双方对涉案工程进行预验收时形成，且如上诉人主张的被上诉人消防工程未完工事实存在，则在2016年10月14日的补充协议3中理应有所反映，而该协议非但对此没有提及，反而在第一条工程款结算及付款方式中确认剩余工程款数额，显然不符合常理。上诉人主张被上诉人施工的工程存在质量问题，其通知被上诉人维修但被上诉人未予维修，上诉人委托第三方代为维修的费用应从被上诉人的质保金中扣减。对该主张，上诉人提供了双方往来的邮件及上诉人和案外人签订的合同，分别证明其通知被上诉人维修及案外人代为维修的事实。对此，本院认为，上述邮件发送时间形成于2016年8月20日至2016年9月5日期间，说明上诉人履行了通知义务。但根据在此之后的2016年10月14日补充协议3第一条工程款结算及付款方式的约定，工程尾款124.5万元是根据被上诉人的维修情况分批支付，而根据双方均无争议的付款明细表，上诉人于2016年10月21日付款30万元、2016年11月3日付款70万元、2017年1月26日付款20万元，说明被上诉人进行了维修且维修效果得到上诉人的认可，上诉人才分批支付工程款，且至2017年1月26日上诉人共付尾款120万元，工程款已基本付清，上诉人于2017年2月24日支付的10万元中包含了部分质保金，且上诉人之后仍陆续支付质保金。而上诉人对被上诉人维修工作未完成或维修未达到其要求，为何仍陆续付款未作出合理解释。上诉人还认为根据补充协议3第三条质保金条款第2项的约定，其有权从质保金中扣减维修的费用。但该条适用的前提是上诉人确实支付了应由被上诉人施工或维修工程的费用。二审中，上诉人称其有发票可以证明但未向本院提供。另外，补充协议3第三条质保金条款第3项约定“乙方赔偿甲方6.9万元……截止本协议签订前所有赔偿金及其他费用为6.9万元（含水费、电费），乙方同意自质保金中扣除”。被上诉人认为扣除的6.9万元中包括水电费和预验收遗留的问题以及上诉人当时提出的所有费用。上诉人称该6.9万元包含的具体费用需核实，但其在本院限定的7日内直至判决前均未提供核实的意见也未作出任何说明。故本院认为，即使存在被上诉人有部分消防工程未施工、维修工作未完成的情形，也在双方签订补充协议3中予以协商处理。现上诉人再以此理由主张扣减质保金，本院不予支持。被上诉人主张上诉人于2015年8月即使用涉案工程，上诉人对此不予认可，本院要求其提供水电费发票以证明其实际使用时间，但其未予提供。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12034元，由上诉人日恒公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月二日书记员  毛 玥