海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5220号上诉人（原审原告）：海南明珠广场物业管理有限公司，住所地：海口市海秀东路16号明珠广场9楼，统一社会信用代码：91460000294125772L。法定代表人：王成，总经理。委托诉讼代理人：范佳琳，海南威盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建军，海南威盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖浩鑫，男，1985年10月5日出生，汉族，住海口市美兰区大英村63号省，公民身份号码：×××。上诉人海南明珠广场物业管理有限公司（以下简称明珠物业公司）因与被上诉人赖浩鑫劳动争议一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人明珠物业公司的上诉请求：对（2019）琼0108民初2222号民事判决的第二项进行改判，判决上诉人不需向被上诉人支付经济补偿金53461.77元。上诉人明珠物业公司上诉的事实和理由：一审法院认定上诉人对被上诉人欠缴两年社保的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，适用了第四十六条的规定判决上诉人需要向被上诉人支付经济补偿金，属于适用法律错误，理由如下：一、上诉人与被上诉人自2003年3月至2018年8月20日期间存在劳动关系，被上诉人在上诉人处工作的16年时间里，仅最初的两年时间（2002年4月至2004年4月），因历史遗留等客观原因没能为被上诉人缴纳社保，但自2004年5月起上诉人已为被上诉人建立社会保险关系并连续缴纳14年的社会保险，上诉人与被上诉人之间存在的仅是“缴费年限不足”的情形，而并非《劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，因此，被上诉人在2018年7月10日以上诉人欠缴两年社保为由解除劳动关系，不符合法律规定用人单位应当支付经济补偿金的条件。二、当用人单位存在未足额为劳动者缴纳社保、缴费年限不足等问题时，劳动者可以要求用人单位补缴或者通过社保部门强制征缴，而不是据此可以向用人单位解除劳动关系要求经济补偿金。本案中，上诉人在核实情况后已经为被上诉人补足了社保缴费年限，那么被上诉人的社保权益并没有受到侵害的情形，在此情形下，被上诉人以此为由主张解除劳动合同，亦不符合法律所规定的应支付解除劳动关系经济补偿金的情形。三、被上诉人早就知晓上诉人2002年至2004年期间未为其缴纳社保一事，但却从未提出过任何异议，也从未要求上诉人补缴或者给予补偿。时至2018年7月10日，被上诉人突然以此为由要求解除劳动合同并向上诉人索要经济补偿金。在上诉人与其沟通后还是坚持要辞职，故双方协商后签订了《解除劳动合同协议书》，协议书约定上诉人会为其补缴社保，并根据公司老惯例老员工离职会给的12000元的补偿，其他款项也都结清。而被上诉人在拿到补偿金后又继续提出仲裁要求上诉人支付经济补偿金，其行为不但违背了双方签订的协议书，违背了的诚实信用原则，《解除劳动合同协议书》是双方的真实意思表示，约定内容合法有效，双方就应当按照协议约定履行，不应再另行索要经济补偿金。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人赖浩鑫答辩称：明珠物业公司上诉请求判令不付给赖浩鑫经济补偿金，对一审判决加班工资没有异议。明珠物业公司的理由是单位不连续缴纳社保金不能作为要求经济补偿金的法律依据。劳动合同法第三十八条第(三)项明确规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”可获得经济赔偿金，没有更多的解释。明珠物业公司又提其已补缴社保金，不应适用此规定。必须说明，其补缴社保金是在赖浩鑫提出仲裁后，这里有个时间前后的问题。明珠物业公司又提出赖浩鑫没有提出要求补缴社保金的问题，这是强人所难。其实，没有缴纳社保金是事实存在，缴纳社保金是法律规定，不需要赖浩鑫时时提醒和催促。赖浩鑫在仲裁委提出经济补偿金有两个理由：一是明珠物业公司没有缴纳社保金，二是明珠物业公司没有补发加班费。关于加班费的问题，加班费属于劳动报酬。劳动合同法第三十八条第(二)项规定，“未及时足额支付劳动报酬的”，可获得经济赔偿金。赖浩鑫的以上请求被仲裁委和一审法院采纳，均判令明珠物业公司给付经济赔偿金和补发加班费。最后是辞职补贴12000元的问题。仲裁委和一审法院判令明珠物业公司给付经济赔偿金和加班费，但仲裁委还是以“本委认为”减去赖浩鑫辞职补贴12000元，裁决内容也没有说明减去赖浩鑫辞职补贴12000元的理由。一审法院把辞职补贴12000元视为经济补偿金，从经济补偿金里减去，也是不对的。辞职补贴和经济补偿金属不同的概念。辞职补贴就是一种补贴，是给辞职员工生活上的照顾，而经济补偿金是依照劳动合同法符合条件应该支付的，不能混淆概念。所以，不能以赖浩鑫已领取辞职补贴12000元，就不能主张经济补偿金；也不能以赖浩鑫获得经济补偿金，而扣除已经领取的辞职补贴。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人明珠物业公司的原审诉讼请求：一、对琼劳人仲裁字（2019）第12号仲裁裁决第二项进行纠正，判令明珠物业公司不承担支付义务；二、本案诉讼费用由赖浩鑫承担。一审法院查明：赖浩鑫自2002年3月入职明珠物业公司，从事保安员的工作,于2018年8月21日离职。赖浩鑫称，在职期间其工作时间为三班制：早班从上午8点到下午4点，中班从下午4点到晚上11点，晚班从晚上11点到上午8点，早中晚班轮流上，每月基本上10天早班、10天中班、10天晚班。双方于2003年5月1日签订了一份《劳动合同书》，期限为两年。双方于2011年6月30日签订了一份无固定期限的《劳动合同》。在职期间，明珠物业公司未为赖浩鑫缴纳2002年4月至2004年4月的社会保险费。2018年7月，赖浩鑫以明珠物业公司未为其缴纳2年1个月的社保金并多次催缴无果为由向明珠物业公司递交了辞职申请，要求解除双方的劳动合同。2018年8月20日，明珠物业公司、赖浩鑫签订了一份《解除劳动合同协议书》，约定：双方之间的劳动关系于2018年8月21日起解除；明珠物业公司为赖浩鑫缴纳的各项社保和住房公积金以及发放工资至2018年8月20日止；在赖浩鑫办理完交接手续时，明珠物业公司按照公司制度规定，向赖浩鑫支付辞职补贴12000元等等。双方之间的劳动关系就此解除。明珠物业公司向赖浩鑫支付了离职补贴12000元，并于2018年9月为赖浩鑫补缴了欠缴的社会保险费。明珠物业公司认为12000元属于经济补偿性质。因赖浩鑫认为明珠物业公司存在违法行为，向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：1.确认赖浩鑫与明珠物业公司自2003年3月至2018年8月存在劳动关系；2.裁决明珠物业公司补缴赖浩鑫自2002年3月至2004年4月的社保费（如已缴，此项可忽略）；3.裁决明珠物业公司向赖浩鑫支付2002年3月至2018年8月解除劳动合同经济补偿金69428元（最后12个月的平均工资4084元×17个月）；4.裁决明珠物业公司向赖浩鑫补发从2017年6月至2018年8月共15个月少算的加班工资共计5844.39元（2002年3月至2017年5月的未计入，已申请仲裁委调取工资发放表），以上共计75272.39元。海南省劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月22日作出琼劳人仲裁字[2019]第12号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认赖浩鑫与明珠物业公司自2002年3月至2018年8月20日止存在劳动关系；二、明珠物业公司在裁决书发生法律效力后5日内向赖浩鑫支付解除劳动合同的经济补偿差额55460.41元、加班工资差额5844.39元；三、驳回赖浩鑫的其他仲裁请求。根据赖浩鑫提供的2017年8月-2018年7月的工资表显示，赖浩鑫的工资主要由基本工资、岗位工资、岗位考核工资、工龄补贴、夜餐补助、加班费几项构成，期间每月的应发工资为：2923.64元、4446.82元、5577.15元、5141.69元、3587.06元、3799.42元、4170.83元、3729.38元、3870.52元、3967.79元、4084.30元、3717.51元。其中2017年10月的应发工资中包含补发的6-7月的岗位考核工资1407.60元，故2017年10月工资实际应为4169.55元。赖浩鑫离职前12个月的平均工资为3967.38元。[（2923.64+4446.82+4169.55+5141.69+3587.06+3799.42+4170.83+3729.38+3870.52+3967.79+4084.30+3717.51）÷12]。工资表还显示，赖浩鑫2017年8月-2018年7月每月加班天数分别为3.5天、32天、23.5天、13.5天、11.5天、14.5天、19.5天、13.5天、15.5天、14.5天、16.5天、11.5天，每月加班费分别为238.64元、2181.82元、1602.27元、920.45元、784.09元、988.64元、1329.55元、920.45元、1056.82元、988.64元、1125元、784.09元。此外，琼劳人仲裁字[2019]第12号《仲裁裁决书》中认定赖浩鑫在2017年6月、7月分别加班6.5天、3.5天，明珠物业公司对上述的加班天数均无异议。赖浩鑫称，明珠物业公司发放的加班工资计算方式为[（基本工资1500元）÷22天×加班天数]，赖浩鑫认为加班工资的计算基数不应只是基本工资，还应包括岗位考核工资。一审法院确认的上述事实，有明珠物业公司、赖浩鑫提供的《劳动合同书》、《劳动合同》、《解除劳动合同协议书》、离职补偿金发放表、付款申请书、海南省补缴社会保险费申报（审批）表、个人补收明细信息、中国光大银行借记回单、工资发放表、账户明细以及明珠物业公司、赖浩鑫的陈述笔录等在案佐证。这些证据材料已经庭审质证和一审法院的审查，可以采信。一审法院认为：一、关于劳动关系存续期间的确认问题。明珠物业公司、赖浩鑫双方对于双方的劳动关系存续期间均无异议，故一审法院确认双方自2002年3月至2018年8月20日存在劳动关系。二、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。本案中，赖浩鑫在职期间明珠物业公司未为其缴纳2002年4月至2004年4月的社会保险费，于2018年9月才为赖浩鑫补缴。赖浩鑫于2018年7月以此为由提出辞职，符合上述用人单位应当支付经济补偿的情形。双方于2018年8月20日订立的《解除劳动合同协议书》中未约定赖浩鑫不能再就经济补偿进行主张，故明珠物业公司应当向赖浩鑫支付经济补偿金65461.77元（3967.38元/月×16.5个月）。双方解除劳动关系时明珠物业公司已向赖浩鑫支付离职补贴12000元，该补贴应当视为经济补偿的性质，故应予扣减。明珠物业公司还应向赖浩鑫支付经济补偿金53461.77元。三、关于加班工资的问题。明珠物业公司、赖浩鑫双方对赖浩鑫加班的天数和计算方式均无争议，争议焦点在于加班费的计算基数问题。一审法院认为，劳动者加班工资计算基数应为劳动者正常工作时间的月工资，包括每月固定发放的奖金、津贴、补贴等货币性收入。除基本工资外，赖浩鑫的工资构成还包括岗位工资、岗位考核工资、工龄补贴、夜餐补助等，这些都应作为加班费的计算基数。而赖浩鑫仅要求增加岗位考核工资作为基数而主张赖浩鑫支付少算的加班工资5844.39元，系对自己权利的处分，数额未超过限度，一审法院予以认可。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认明珠物业公司与赖浩鑫自2002年3月起至2018年8月20日止存在劳动关系；二、明珠物业公司须于一审判决发生法律效力之日起十日内向赖浩鑫支付经济补偿金53461.77元、加班工资5844.39元；三、驳回明珠物业公司的其他诉讼请求。本案如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（明珠物业公司已预付），由明珠物业公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案二审争议的焦点问题为：明珠物业公司是否存在应向赖浩鑫支付经济补偿的法定情形，是否应向赖浩鑫支付经济补偿金53461.77元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；......”本案中，赖浩鑫以明珠物业公司未为其缴纳2002年4月至2004年4月的社会保险费为由向明珠物业公司提出解除劳动合同，双方于2018年8月20日签订《解除劳动合同协议书》，约定劳动关系于2018年8月21日解除，明珠物业公司向赖浩鑫支付辞职补贴12000元之后，赖浩鑫又向劳动人事仲裁部门申请劳动仲裁，提出确认劳动关系，补缴社会保险费，支付经济补偿金、补发加班工资的请求。关于明珠物业公司在赖浩鑫工作期间未为其缴纳2002年4月至2004年4月的社会保险费是否构成应向其支付经济补偿的法定理由的问题，赖浩鑫于2002年3月至2018年8月20日与明珠物业公司存在劳动关系，在此期间，明珠物业公司虽未为赖浩鑫缴纳2002年4月至2004年4月的社会保险费，属缴费年限不足，但明珠物业公司已于2018年9月办理了补缴手续，其为赖浩鑫缴纳社会保险费年限不足的情形已消失，未对赖浩鑫的社保权益产生不利的影响，明珠物业公司不存在上述法律规定的用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，应支付经济补偿的法定情形，且赖浩鑫已与明珠物业公司签订了《解除劳动合同协议书》并履行完毕，赖浩鑫主张支付经济补偿金没有法律依据，应不予支持。一审法院支持赖浩鑫关于支付经济补偿金的诉请适用法律错误，应予纠正。综上，上诉人明珠物业公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：1维持海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初2222号民事判决的第一项；2变更海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初2222号民事判决的第二项为：海南明珠广场物业管理有限公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向赖浩鑫支付加班工资5844.39元；3海南明珠广场物业管理有限公司无需向赖浩鑫支付经济补偿金53461.77元；4驳回赖浩鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由海南明珠广场物业管理有限公司负担5元，赖浩鑫负担5元；二审案件受理费10元，由海南明珠广场物业管理有限公司负担5元，赖浩鑫负担5元。本判决为终审判决。审判长 潘 娜审判员 王法坚审判员 周慧娟 二〇一九年十二月十八日书记员 王 震速录员杨建悦附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。