山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终594号原公诉机关山东省邹城市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨鹏，男，1988年2月16日出生于邹城市，汉族，大专文化，无业，住邹城市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月10日被邹城市公安局刑事拘留。2018年9月14日被邹城市人民检察院批准逮捕，同日由邹城市公安局执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。辩护人张丽苹、杨苗苗（实习），山东国曜（济宁）律师事务所律师。邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控被告人杨鹏犯诈骗罪一案，于二O一九年九月九日作出（2019）鲁0883刑初287号刑事判决。原审被告人杨鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2017年1月，被告人杨鹏经人介绍认识被害人李某1后，虚构职业、房产等情况，以谈恋爱名义骗取李某1信任。在3月至6月期间，以装修房子、领导借钱等理由多次骗取李某1共计21.5万元，并将上述钱款用于还债和网络赌博。经李某1索要归还2万元。原审判决认定上述事实的证据：1.被害人李某1陈述：2017年2月份，经熟人介绍认识杨鹏。他自称是2015年年底的退伍军人，之后在邹城市林业局的工作。相处一段时间后，感觉他不行，就把他微信号删了，后杨鹏又加的李某1微信好友，两人继续交往。2017年2月25号，杨鹏称其在文博苑刚买了房子装修急用钱，向李某1借款1万元，当天李某1通过微信和邮政储蓄的手机银行分两次共转给杨鹏10000元。2017年3月底，杨鹏以装修房子钱不够用为由，又向李某1要3万元，李某1通过邮政储蓄银行信用卡转给杨鹏3万元。之后的几个月内，杨鹏以各种理由让李某1在各个银行办理信用卡，并透支其在各银行办理的信用卡，被透支的信用卡及数额分别是广发银行信用卡2万元，尾号7708；兴业银行信用卡17000元，尾号1103；中信银行信用卡14000元，尾号7958；民生银行信用卡1万元，尾号6374；招商银行信用卡8000元，尾号9639；浦发银行信用卡27000元，尾号7959。2017年3月，杨鹏让李某1从支付宝的“招联好期贷”贷款两次，一次贷款11800元，杨鹏随后把11800元还上了；一次贷款11700元，这次是杨鹏买车办保险。2017年4月，杨鹏以装修房子为由让李某1以自己的名义从宜信贷公司帮杨鹏贷款5万元，这笔钱都是李某1还的，连本加息共还款84672元。2017年6月，杨鹏以林业局领导向其借钱不好拒绝为由，让李某1以自己的名义从恒昌贷款公司帮杨鹏贷款45000元，这笔钱也是李某1还的，连本加息共还款83952元。2017年6月，杨鹏以各种理由分别向李某1索要现金2000元、1000元、1300元。杨鹏先后通过微信、支付宝、网上银行三种方式向李某1还款20000元，尚欠李某1278924元未还。2.2017年3月12日杨鹏出具的借条一份载明：杨鹏向李某1借款40000元，约定于2017年4月10日归还。2017年5月20日杨鹏出具的借条一份载明：杨鹏向李某1借款人民币175000元，约定于2017年6月前全部归还。3.中国建设银行个人活期账户交易明细、微信转账记录证明转账及还款数额等情况。4.被告人杨鹏供述：其和李某1是2017年2月通过相亲认识，杨鹏称其刚从部队复员，准备找关系去济宁林业局工作。刚认识了十来天就向李某1借款1万元，其中7300元给自己交社保了，剩下的花了。2017年3月，以给别人买台空调赚差价为由向李某1借款3万元，把这3万元打给网络赌博网站“吉祥坊”的外围总代理，这3万元是李某1通过她的邮政信用卡套现的。认识第二个月，又以给别人送货需用钱为由，第三次向李某1借款，让李某1以她的名义从网上办理的广发银行、兴业银行、民生银行、邮政储蓄、招商银行、浦发银行的信用卡，用这些卡给杨鹏贷款8万元，这些钱都是通过中间人套现后打到杨鹏银行卡上，这些钱打给“吉祥坊”外围总代理了。2017年4月22日，杨鹏以广东的领导买车需要钱为由第四次向李某1借钱，这时李某1的信用卡已经无法透支，杨鹏带李某1去济宁的宜信贷款公司以她的名义贷款5万元，这5万元被杨鹏给别人投资用了。2017年5月，杨鹏骗李某1进货急需用钱，又带李某1去恒昌贷款公司以她的名义贷款4.5万元，这些钱被杨鹏用于偿还债务。杨鹏共计从李某1那里拿了21.5万元，都打到杨鹏建行银行卡上了，尾号8775，其中7万元用来还账了，剩余14万元都是通过杨鹏的建行银行卡转款打给“吉祥坊”的外围总代理了。二、2017年5月，被告人杨鹏认识被害人孙某1后，虚构职业、房产等情况，骗取孙某1信任，二人发展为男女朋友关系。在6月至7月期间，被告人杨鹏以其亲属做生意需要资金等理由骗取孙某17万元，并将上述钱款用于网络赌博。经孙某1索要，2017年9月归还2万元。原审判决认定上述事实的证据：1.被害人孙某1陈述：2017年5月3日，杨鹏到孙某1所在的“车联工场贷款公司”办理小额贷款业务，二人相识后互留联系方式，后杨鹏开始追求孙某1。杨鹏自称是10年后的退伍军人，后被分配到济宁市林业局，又说自己在文博苑有一套80多万的房子，两人在2017年6月20日左右确定了恋爱关系。2017年6月23日，杨鹏以表姐做红木生意需要周转资金为由向孙某1借款4万元，说用一周后就还款，当天孙某1就把钱通过支付宝转账给他4万元，杨鹏并没有按照约定把4万元还给孙某1，要求他还款，杨鹏一直以各种理由推脱不还。2017年7月6日，杨鹏又以给孙某1买车为由让她从蚂蚁借呗里提款3万元给他，杨鹏称其朋友在4S店上班，可以从厂家提车能省钱，把3万元通过工商银行网银转给杨鹏后他并没有按照约定给孙某1买车，这笔款也没归还。2017年8月孙某1提出分手，向杨鹏索要欠款，2017年9月3日杨鹏通过网银向孙某1还款2万元，余款5万元一直未还。2.转账记录、电子银行回单证明孙某1给杨鹏转账时间和金额等情况。3.借条一份载明：2017年7月11日杨鹏借孙某1人民币七万元整，约定于2017年7月18日前还清。4.被告人杨鹏供述：2017年5月初，杨鹏买了一辆日产天籁汽车，当时需要用钱，就想把这辆车抵押掉，在抵押车时认识了孙某1。6月中旬，其跟孙某1确定了男女朋友关系。6月初，借口其三姐做生意需要资金向孙某1借款4万元，杨鹏将这4万元打给“吉祥坊”外围总代理投资了。没多久，又让孙某1从蚂蚁借呗里面提取了3万元，让孙某1把这3万元转到杨鹏银行卡内，这3万元找“吉祥坊”网外围总代理购买代理权了。三、2017年6月份，被告人杨鹏通过孙某1认识被害人李某2。杨鹏称在网上炒股很赚钱，以帮李某2炒股、从网上购买理财产品赚钱为由骗取李某2人民币12万元，并将上述钱款用于网络赌博。经李某2索要后归还7万元。原审判决认定上述事实的证据：1.被害人李某2陈述：2017年5月份，因杨鹏与李某2的闺蜜孙某1谈恋爱，李某2认识了杨鹏。2017年5、6月份，杨鹏跟李某2说，他在网上炒股很赚钱，让李某2给他点钱帮李某2炒股。李某2给了杨鹏2万元现金，不久他就说赚了1万元，李某2让杨鹏把这1万元转到她广发银行卡内。2017年6月底，杨鹏给李某2打电话向其借10万元钱，说借用半个月连本带利还给李某214万元，李某2问他借钱干什么，他说用来买网上的什么东西，可以很快赚到钱，李某2就把钱转到他工行账号上。半个月后，开始向杨鹏要钱，他一直推三阻四不还，就找到杨鹏，让他打了个12万元的欠条。后来一直追着杨鹏要钱，他陆续共还了6万元。当时不知道杨朋有赌博行为，如果知道他赌博就不借给他钱了。2.借条一份载明：2017年7月31日杨鹏收到李某2现金120000元，约定于2017年8月15日归还。3.银行转账记录证明：2017年7月1日孙某1向杨鹏转账付款人民币10万元。4.被告人杨鹏供述：2017年6月底，李某2给杨鹏2万元让帮她炒股赚钱，杨鹏用这2万元买的支付宝上的理财产品，李某2还给了杨鹏10万元让帮她下注赌球。这些钱都玩赌博了，还欠李某25万元。四、2017年8月份，被告人杨鹏以让刘某1投资做核桃生意的名义，骗取被害人刘某1人民币5万元，后将钱款充值到“吉祥坊”网络赌博网站。经刘某1索要，2017年9月初，被告人杨鹏归还刘某11.8万元。案发前，被告人杨鹏归还12.8万元，应从诈骗款额中扣除，被告人杨鹏实际诈骗数额为32.7万元。2018年8月10日，被告人杨鹏在邹城市城中城被邹城市公安局民警传唤到案。原审判决认定上述事实的证据：1.被害人刘某1陈述：其与杨鹏是2012年认识的石墙老乡，认识后一直有联系。2017年7月，杨鹏跟刘某1联系说他南方的战友要投资做核桃生意，缺5万元经费，保证一个月能还上。2017年8月3日刘某1跟杨鹏签了委某，合同的大概内容就是委托杨鹏经营核桃生意，共借给他5万元，他分三次给刘某1分红，一个月到期后把本金和分红全部给刘某1结清。签完合同后就把5万元通过微信转账和支付宝转账的方式把钱给了杨鹏。2017年8月9日到第一次分红的时候，刘某1给杨鹏打电话，他说南方下雨道路受阻，等几天给钱。8月14日刘某1再次联系杨鹏，他又说再推几天。8月20日刘某1把这事给其父亲说了，刘某1的父亲带她去找杨鹏，杨鹏承认借刘某1的钱没用于做生意而是用在他女朋友那里。刘某1让杨鹏还钱，杨鹏不还，刘某1就去找杨鹏的女朋友，其女朋友孙某1也说被杨鹏骗了，说借给杨鹏7万元后就联系不上他了。孙某1记得杨鹏借钱还过一个叫李某1的女人的信用卡，两人又去找了李某1，李某1说杨鹏陆续借了她30万元一直没还，刘某1等人就知道都被杨鹏骗了，遂到公安机关报案。2017年9月初，杨鹏还给刘某11.8万元，剩余的3.2万元至今没还。2.证人申某证明：2017年夏天，杨鹏联系申某的妻子刘某1说做核桃生意需用钱，让刘某1入股5万元并承诺一个月内还清并给予高额分红，申某也同意此事，后找律师和杨鹏签了做核桃生意的协议。一个月后，杨鹏不仅没有给付承诺的高额分红，连本金也没还，刘某1一直联系杨鹏要其还钱，杨鹏一直推脱。2017年8月的一天，刘某1联系杨鹏在八中路口见面，问杨鹏为啥不还钱，杨鹏说谈了个女朋友要结婚，女友要50万元彩礼，他所有的钱都给了女友没做核桃生意，刘某1给他做生意的钱也给他女友了。当时杨鹏给申某他们看了他的银行流水，他银行卡上资金往来有一两百万的流水，杨鹏称自己在济宁林业局上班。3.证人张某证明：其与杨鹏都是2016年退伍的，在济宁参加退伍军人培训时认识。2017年夏天，张某给杨鹏打电话催他还钱，杨鹏说最近手头紧没钱，还向张某借钱交保险，说他做核桃生意，资金周转不过来，张某就从微信上转了4000元给杨鹏，杨鹏大约借了张某7.5万元，陆续还了一些，张某手上还有6万元多元的欠条。在济宁培训期间，经常看到杨鹏用手机玩赌球，他还说赌球能赚钱。4.有微信聊天记录、委某在卷佐证。5.被告人杨鹏供述：其和刘某1是石墙老乡，杨鹏叫刘某1给他投资5万元，一起做核桃生意，并承诺一个月给她分红三次，一次给她9000元利润，后刘某1通过微信和支付宝转给杨鹏49000元。以做核桃生意为由借刘某1的5万元钱都充值到“吉祥坊”网站了。去石墙的几个村看过，不合适就没再做核桃生意。因为和刘某1签的合同利息比较高，就把钱充值到“吉祥坊”了。2016年4、5月份，杨鹏退伍后在广东打工期间接触到“吉祥坊”赌博。在广东当兵时被人骗了很多钱，想把被骗的钱赚回来，就开始玩“吉祥坊”赌博，大概输了30多万，从刘某1、孙某2、李某2、李某1那里拿的钱都用于赌博了。另有综合证据如下：1.办案说明载明：经邹城市公安局侦查，对于杨鹏一直以来的经济状况，邹城市公安局对孙某1、李某2、刘某1对象、李某1等人进行询问，并查询杨鹏的建设银行（尾号8775）明细，未发现杨鹏有固定收入来源；王某为外地人员，无法与其取得联系；杨鹏所说的骗李某2的2万元钱用于炒股，在对杨鹏进行讯问后，杨鹏再次翻供，说这2万元是放到支付宝内买理财性质的东西，利息很低。2.亦有农业银行借记卡资料查询单、邮政储蓄银行查询单、中国建设银行交易明细在卷佐证。3.邹城市公安局刑警大队到案经过，载明：2018年8月10日早7时许，接刘某1电话称其已经联系上犯罪嫌疑人杨鹏，并和杨鹏约定当天上午9时许在邹城市城中城西头（铁山路中段）见面。接到电话后，办案民警刘某2、曹某带领工作人员前往双方约定地点。到达约定地点后，发现犯罪嫌疑人杨鹏后，向其出示警官证和传唤证后，将犯罪嫌疑人杨鹏带至邹城市公安局站东派出所接受调查。4.户籍信息证明被告人年龄等自然状况。原审法院审理认为，被告人杨鹏以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成诈骗罪。起诉书指控第一起涉案款额为24.7万元，仅有被害人陈述无其他证据相印证，根据现有证据，欠条和被告人杨鹏供述能够相互印证，证实被告人杨鹏从李某1处共骗取21.5万元，第一起被骗款额应认定为21.5万元。案发前，被告人杨鹏归还12.8万元，应从诈骗款额中扣除，但量刑时作为从重情节考虑。被告人杨鹏为赌博违法活动多次实施诈骗，酌定从重处罚。被告人杨鹏及其辩护人的辩护意见经查与事实不符，不予采信。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，以被告人杨鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；追缴诈骗赃款32.7万元发还被害人（其中李某119.5万元，孙某15万元，李某25万元，刘某13.2万元）。上诉人（原审被告人）杨鹏提出，原审判决认定其诈骗李某121.5万元错误，未抽回的4万元借条应扣除；诈骗孙某1的5万元应扣除偿还的2万元现金；认定诈骗李某2的5万元不构成犯罪；认定其诈骗刘娟的数额应为3.1万元；原审判决认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足。请求二审法院依法改判。其辩护人提出，上诉人到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，真诚悔罪，系初犯、偶犯等从轻量刑情节，请求对上诉人从轻、从宽处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审法院相同，一审法院判决认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨鹏以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于杨鹏提出一审判决认定事实不清、证据不足及诈骗数额的认定问题。经查，结合被害人陈述、借条、委某及被告人供述等证据，足以认定杨鹏诈骗四被害人的事实，其提出认定的诈骗数额与事实不符的理由与被害人陈述、借条、委某证实的内容相悖，故该诉辩意见均不能成立，不予采纳。一审法院根据查明的事实、证据，依照相关法律规定对杨鹏作出的刑罚并无不当，杨鹏辩护人据此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  谢 斌审判员  郭方浩二〇一九年十二月十六日书记员  黄利平