辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑终623号原公诉机关辽宁省大连经济技术开发区人民检察院。上诉人(原审被告人)尹春日，男，1982年5月24日出生，朝鲜族，专科文化，无业，户籍地吉林省延吉市，住所地辽宁省大连经济技术开发区。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人倪文娟，辽宁法大律师事务所律师。原审被告人林松俊，男，1983年4月8日出生，朝鲜族，初中文化，系延边红果松公司经理，户籍地吉林省和龙市，住所地吉林省延吉市。因本案于2018年6月29日被抓获并寄押于吉林省延吉市看守所，同年7月4日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于大连市看守所。原审被告人许星，男，1990年10月17日出生，朝鲜族，初中文化，无业，户籍地吉林省珲春市，住所地吉林省珲春市。因本案于2018年6月22日被抓获并寄押于吉林省珲春市看守所，同年6月26日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于辽宁省看守所医疗分所。原审被告人金承男，男，1984年9月30日出生，朝鲜族，初中文化，无业，户籍地吉林省和龙市，住所地吉林省延吉市。因本案于2018年7月3日被抓获并寄押于吉林省延吉市看守所，同年7月5日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2019年8月2日被取保候审。辽宁省大连经济技术开发区人民法院审理辽宁省大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人尹春日犯非法控制计算机信息系统罪和侵犯公民个人信息罪、原审被告人林松俊、许星、金承男犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年7月5日作出（2019）辽0291刑初53号刑事判决。原审被告人尹春日不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员刘艳霞出庭履行职务，上诉人尹春日及辩护人倪文娟、原审被告人林松俊、金承男到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1、被告人尹春日非法控制计算机信息系统的犯罪事实自2017年初开始，被告人尹春日在其家中，以个人计算机接入互联网，下载“中国菜刀”等软件，扫描存在漏洞的网站实施入侵，获取管理权限。2018年6月12日大连市公安局西岗分局民警将被告人尹春日在大连经济技术开发区正恒园4号楼1001抓获。公安机关网安大队侦查人员对被告人尹春日的电脑硬盘进行了勘验检查，通过运行黑客工具软件“chopper”（即“中国菜刀”），发现该软件内存有647台不同计算机信息系统链接地址，侦查人员通过远程勘验，发现被告人尹春日通过运行黑客软件“chopper”对266台计算机信息系统具有控制权限。2、被告人尹春日、林松俊、许星、金承男侵犯公民个人信息的犯罪事实。2018年3月，被告人金承男联系被告人林松俊欲购买韩国公民个人信息。林松俊将此事告知被告人尹春日后，尹春日通过非法方法获取了大量韩国公民个人信息。随后，尹春日通过林松俊将所获取的信息出售给金承男，金承男向林松俊支付了9万元人民币，林松俊向尹春日转账3万元人民币。侦查人员对被告人林松俊使用的手机进行了勘验检查，林松俊通过微信向金承男发送了7224条韩国公民个人信息。2018年3月至2018年6月，被告人许星多次从被告人尹春日处购买韩国公民个人信息，许星通过ATM存现的方式共向尹春日支付了40100元人民币。侦查人员对被告人尹春日使用的手机进行了勘验检查，发现被告人尹春日使用QQ向被告人许星的QQ发送了9509条公民个人信息。被告人尹春日到案后使用手机微信与被告人许星联系，使办案人员获取了许星的藏匿地点，公安机关侦查人员在吉林省珲春市顺利抓获被告人许星。被告人尹春日非法所得共计70100元人民币，被告人林松俊非法所得为60000元人民币，被告人许星非法获取9509条韩国公民个人信息，被告人金承男非法获取7224条韩国公民个人信息。另查明，被告人尹春日于2018年6月12日被公安机关抓获到案，被告人林松俊于2018年6月29日被公安机关抓获到案，被告人许星于2018年6月22日被公安机关抓获到案，被告人金承男于2018年7月3日被公安机关抓获到案。再查，被告人尹春日退缴了违法所得人民币70100元，被告人林松俊退缴了违法所得人民币60000元。原审法院认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、入所健康检查表、人员基础信息、公安机关情况说明、银行账户明细清单、扣押决定书及扣押、发还清单等书证，搜查笔录，远程勘验工作记录（附勘验光盘），被告人尹春日、林松俊、许星、金承男的供述与辩解等。原审法院认为，被告人尹春日对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，并非法获取、出售公民个人信息，情节特别严重，其行为分别构成非法控制计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪；被告人林松俊非法获取、出售公民个人信息，情节特别严重，被告人许星、金承男非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪。被告人尹春日、林松俊向被告人金承男出售公民个人信息一节系共同犯罪，应按照各自参与的犯罪予以处罚。被告人尹春日到案后供述了公安机关尚未掌握的其侵犯公民个人信息的犯罪事实，构成自首，予以减轻处罚。被告人林松俊、许星、金承男到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人尹春日协助司法机关抓捕其他同案犯，有立功表现，予以减轻处罚。被告人尹春日、林松俊退缴了全部违法所得，可酌情对其从轻处罚。被告人金承男认罪认罚，可以从宽处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条、第二百五十三条之一、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人尹春日犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十三万元；被告人林松俊犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元；被告人许星犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六千元；被告人金承男犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人尹春日退缴的违法所得人民币七万零一百元、被告人林松俊退缴至本院的违法所得人民币六万元，予以没收，上缴国库；三、公安机关扣押的被告人尹春日的作案工具电脑主机（硬盘500G）、手机一个、银行卡一张，被告人林松俊的作案工具手机二个、银行卡一张，被告人许星的作案工具手机一个、戴某笔记本电脑一台、工商银行卡一张，由公安机关予以没收。上诉人尹春日的上诉理由是，原判对其未适用认罪认罚制度从轻处罚错误；其非法控制计算机信息系统一节具有坦白情节，侵犯公民个人信息一节积极缴纳罚金，具有悔罪表现，原判未全面认定法定及酌定从轻处罚情节，量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人除持有上述意见外还提出，上诉人控制的是境外网站，没有违反法律规定，没有侵犯非法控制计算机信息系统罪所保护的法益，不构成犯罪；上诉人主观恶性小，对我国的社会危害性小，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人及辩护人、各原审被告人均未提交新的证据。本院认为，上诉人尹春日违反国家规定，对国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，并非法获取、出售公民个人信息，情节特别严重，其行为分别构成非法控制计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪；原审被告人林松俊非法获取、出售公民个人信息，情节特别严重，原审被告人许星、金承男非法获取公民个人信息，情节严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪。上诉人尹春日判决宣告前一人犯数罪，应予数罪并罚。上诉人尹春日、原审被告人林松俊向原审被告人金承男出售公民个人信息一节系共同犯罪，应按照各自参与的犯罪予以处罚。上诉人尹春日到案后如实供述了公安机关尚未掌握的侵犯公民个人信息的犯罪事实，系自首，予以减轻处罚；其协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，综合全案，对非法控制计算机信息系统罪一节予以从轻处罚，对侵犯公民个人信息罪一节予以减轻处罚；其到案后如实供述了非法控制计算机信息系统的犯罪事实，积极缴纳罚金，全部退缴违法所得，具有悔罪表现，予以从轻处罚。原审被告人林松俊、许星到案后如实供述犯罪事实，积极缴纳罚金，林松俊全部退缴违法所得，具有悔罪表现，予以从轻处罚。原审被告人金承男到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，予以从轻处罚。关于上诉人尹春日及辩护人提出的原判未对尹春日适用认罪认罚制度从轻处罚错误的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人尹春日未签署《认罪认罚具结书》，不符合认罪认罚制度的适用条件，不应对其适用认罪认罚制度从轻处罚。对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人尹春日及辩护人提出的尹春日非法控制计算机信息系统一节具有坦白情节，侵犯公民个人信息一节全额缴纳罚金，具有悔罪表现，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，尹春日到案后如实供述了非法控制计算机信息系统的犯罪事实，一审庭审中虽辩解控制的是网站而不是计算机，但对犯罪基本事实未予否认，符合坦白的法律规定。上诉人尹春日积极缴纳罚金，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。关于辩护人提出的尹春日控制的是境外网站，没有违反法律规定，没有侵犯非法控制计算机信息系统罪保护的法益，不构成犯罪的辩护意见，经查，上诉人尹春日在中国境内其个人电脑上登录网站并对网站进行非法控制，其登录的网站位于中国境内，属于《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》（简称《条例》）第五条保护的计算机信息系统范围。上诉人尹春日的行为违反了《条例》第七条“任何组织或者个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全”的规定，侵犯了普通计算机信息系统的安全，严重扰乱了社会管理秩序，构成非法控制计算机信息系统罪。对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的尹春日主观恶性小、对我国社会危害性小的辩护意见，经查，尹春日非法控制计算机信息系统、侵犯公民个人信息，均属情节特别严重，不属于主观恶性小，社会危害性小的情形。对该辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但对上诉人尹春日未认定坦白、对上诉人及原审被告人积极缴纳罚金的悔罪情节未予考量不当，应予调整。根据上诉人及各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百八十五条、第二百五十三条之一、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291刑初53号刑事判决第二项、第三项；第一项中对上诉人尹春日的定罪及对侵犯公民个人信息罪的刑罚附加刑部分，对原审被告人林松俊的定罪及刑罚附加刑部分，对原审被告人许星、金承男的定罪量刑部分。二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291刑初53号刑事判决第一项中对上诉人尹春日犯非法控制计算机信息系统罪的主刑和附加刑部分、犯侵犯个人信息罪的主刑部分及数罪并罚部分，对原审被告人林松俊的刑罚主刑部分。三、上诉人尹春日犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十二万五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2023年4月11日止。罚金已预缴人民币十万元，其余罚金人民币二万五千元自本判决生效之日起十日内缴纳。）原审被告人林松俊犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2021年7月28日止。罚金已预缴。）本判决为终审判决。审判长  殷传茂审判员  王 雍审判员  何晶晶二〇一九年十二月三十日书记员  耿 艳附：本判决依据的相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（五）其他情节严重的情形。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准五倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形。明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。第十一条本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息50条以上的；（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信信息、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息500条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息5000条以上的；（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；（七）违法所得5000元以上的；（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者2年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（十）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准10倍以上的；（四）其他情节特别严重的情形。第十一条非法获取公民个人信息后又出售或者提供的，公民个人信息的条数不重复计算。向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的，公民个人信息的条数累计计算。对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息你不真实或者重复的除外。第十二条对于侵犯公民个人信息犯罪，应当综合考虑犯罪的危害程度、犯罪的违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下。