安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申3305号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宿州市新都房地产有限公司，住所地安徽省宿州市银河三路水木清华小区19#102室，统一社会信用代码91341302781069915A。法定代表人：单二勇，该公司经理。委托诉讼代理人：王普，该公司员工。被申请人（一审原告、二审上诉人）:刘德香，男，1941年3月10日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。再审申请人宿州市新都房地产有限公司（简称新都公司）因与被申请人刘德香房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院(2019)皖13民终629号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人新都公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定,向本院申请再审，请求：1、撤销安徽省宿州市中级人民法院(2019)皖13民终629号民事判决，改判驳回刘德香的诉讼请求；2、诉讼费及其他费用由刘德香承担。事实与理由:1、二审法院认定事实、适用法律明显错误。（1）安置房不可能由开发商出售，如开发商出售房屋，标的物就不可能是安置房，二审判决认定3#楼的开盘均价为5123元/㎡,也就证明房屋拆迁附属协议约定的标的物不是安置房，而是商品房。且房屋拆迁附属协议上明确另行购买一套住房，并没有表明标的物是安置房，二审法院认为房屋拆迁附属协议约定的标的物为安置房，并由此认定新都公司是否取得商品房预售许可证明不影响协议的效力，未依据法律规定对协议的效力进行审查，系适用法律错误。（2）二审法院认为房屋拆迁附属协议并非独立的房屋买卖合同，与同日签订的拆迁安置协议具有关联性，无依据。从协议内容上看，房屋系另行购买，与拆迁安置协议无关联性；从约定的价格上看，2400元/㎡的房屋单价与拆迁安置房屋的性质不存在关联性优惠，拆迁安置协议中关于超面积安置16.7㎡部分，按2400元/㎡的约定，亦证明该价格就是当时商品房市场价；从市场行情来看，百度搜索“2009年8月份宿州市房地产市场运行情况”显示“1-8月份对已备案的商品房价格统计，住宅均价2402元/㎡”。（3）二审法院错误分配举证责任，有悖法律规定。刘德香所称的损失没有依据，其未完成举证，对其诉请应当驳回。二审法院在不同时间对同一事实给出相左的认定意见。原二审民事裁定书[（2018）皖13民终1703号]以原判决认定基本事实不清发回重审，证明原二审合议庭认为原一审判决支持刘德香的诉请是基本事实不清的，所以才发回重审。本次二审法院判决对上述裁定书基本事实不清进行了进一步阐释，认为刘德香主张的房屋差价款作为其损失依据，依据不足，但却认为刘德香已提供初步证据证明其损失，其已经完成了举证责任，虽新都公司不认可，但未提供相反的证据予以反驳，故应当承担不利的后果。原二审合议庭与本次二审合议庭共计三名审判员，其中两名是相同的，对同一事实给出了截然不同的意见，令人费解。刘德香未交纳购房款，其以现行房屋价格与房屋拆迁附属协议约定价格的差额要求赔偿，无依据。在刘德香未完成举证责任的前提下，新都公司无需反驳，更无需提供反驳证据，在刘德香没有完成举证责任的情况下，对其诉讼请求应当依法驳回。本次二审法院认为由一审法院引导新都公司申请评估，进而确定刘德香的损失，这显然违背了谁主张、谁举证的原则，明显系举证责任分配错误。本次二审法院认为，一审法院将举证责任分配给刘德香，导致本案未进入评估程序，亦没有依据。2、房屋拆迁附属协议仅是商品房认购、预订协议，并非商品房买卖合同。（1）该协议仅是双方对于买卖房屋达成的初步意向，该协议缺少商品房买卖合同的主要条款，不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的应当明确的内容。（2）签订协议时新都公司无有效的建设用地规划许可证，不符合商品房预售的法定条件，新都公司不可能与刘德香签订商品买卖合同或商品房预售合同。涉案地块自2004年拆迁开始，该地块的建设用地规划许可证颁发时间是2006年5月21日，该证特别注明“该证自核发之日起，有效期为6个月，逾期未使用，本证自行失效”，因拆迁户不予配合，一直未能在合理的期限内拆迁完毕，导致建设用地规划许可证自颁发时超过6个月而自行失效的原因不是新都公司。房屋拆迁附属协议的签订时间是2009年8月24日，上述建设用地规划许可证在签订协议时已无效，房屋尚未建造，也不符合商品房预售的法定条件，新都公司不可能与刘德香签订商品房买卖合同或商品房预售合同。（3）刘德香没有支付购房款，该协议依法不应当认定为商品房买卖合同。附属协议签订后，刘德香没有支付给新都公司购房款，也没有支付购房定金，根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该附属协议不应当认定为商品房买卖合同。（4）退一步来说，如果认定该协议具有商品房买卖性质，商品房预售合同成立，但因该协议违反法律、行政法规的强制性规定，应当为无效协议。根据《城市房地产管理法》第四十五条及《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，2015年重新颁发的规划许可中并无3#205室，新都公司作为房地产开发企业并未取得3#205室的商品房预售许可证明。该协议有商品房预售的性质，属商品房预售合同，因协议明显违反了上述强制性规定，应当认定为无效协议。3、刘德香诉求的违约金没有事实和法律依据。（1）刘德香并不存在实际损失。如果刘德香缴纳了购房款，最终未能买到房屋，其损失也仅仅是所交购房款的利息损失。刘德香未交购房定金，也未交购房款，其无任何损失；认购协议无效也未导致刘德香遭受任何损失。（2）刘德香以其行为放弃购买预定的房屋，新都公司不存在过错。双方签订商品房预定、预约合同之后，没有签订商品房买卖合同。涉案楼盘新的规划设计于2015年1月26日通过并公告，该规划设计中不存在3#205室，刘德香知道后并未向新都公司提出要求变更预定的房屋，更未要求购买其他商品房，刘德香以其行为放弃购买预定的房屋，新都公司不存在过错。（3）假定本案合同有效且新都公司应当承担违约责任，刘德香诉求的违约赔偿金数额是257350.2元，并非预期利益损失，应不予支持。本案签订协议时双方均不可能合理预见未来房屋价格上涨或下跌，即便现在去购买商品房，出售方或购买者也不可能合理预见房价一定上涨。刘德香诉求的违约赔偿金数额257350.2元，是用现在房屋的市场价格减去当时协议约定的价格，然后去乘以房屋面积，这种计算没有法律依据。（4）如果因房屋拆迁附属协议上有优惠价格几个字，新都公司就必须承担赔偿责任，这个优惠的数额是多少，刘德香负有举证责任，2400元/㎡就是当时的市场价，根本就没有优惠。刘德香答辩称，1、刘德香在原宿州市冷水东路51号有房屋一处。2000年1月29日,刘德香取得烟草专卖许可证，2003年11月18日,刘德香取得个体工商户营业执照。上述房屋系合法建筑且部分房屋从事经营所用。2006年,新都公司投资开发新都明珠苑项目,需拆除刘德香的上述房屋。由于双方对被拆除房屋的性质、安置、赔偿等问题未达成一致意见,新都公司未能及时予以拆除。经双方多次协商,刘德香放弃临街房屋按照营业用房拆迁的要求，但要求必须再购买一套给予优惠价格的房屋,在此基础上双方于2009年8月24日签订了拆迁安置协议、房屋拆迁附属协议,二份协议具有关联性，房屋拆迁附属协议载明的另购房屋部分系非典型的房屋买卖合同。2、房屋拆迁附属协议系双方当事人真实意思表示，不存在无效、可变更、可撤销的情形，该协议成立并生效,根据合同严守原则,新都公司应当根据协议内容履行合同义务。根据庭审查明的事实，房屋拆迁附属协议不能履行系因规划变更致使标的物不存在,结合具有关联关系的另外两套拆迁房屋的交付事实可知，在原设计前提下双方之间无需另行签订合同予以确认,对于有关房屋交付及房款交付问题可以通过补充的方式予以完善。房屋拆迁附属协议系本约合同。3、房屋拆迁附属协议签订的前提是刘德香放弃临街房屋按照营业用房拆迁的要求,刘德香交付了应拆除营业用房,已经履行了应尽的义务。因此，该协议的履行顺序具有特殊性应区别于普通商品房买卖合同。房屋拆迁附属协议系双务合同,双方并未约定履行顺序。根据《中华人民共和国合同法》第66条的规定，刘德香享有同时履行抗辩权。4、新都公司具有对于因规划变更导致标的物不存在的根本违约行为且应当及时予以告知而未告知的行为，新都公司应当承担违约责任。5、双方签订拆迁安置协议、房屋拆迁附属协议，刘德香有理由相信新都公司会按照约定履行义务,结合拆迁安置协议中另外两套安置房的变更及交付情况,在因规划变更导致标的物不存在的情形下并不必然导致合同不能履行,双方可以通过协商变更为同面积的其他房屋，且自房屋拆迁附属协议签订后至刘德香知晓该房屋因规划变更不存在，时间跨度达八年之久,在此期间房价始终处于攀升状态。因此，刘德香丧失了按照协议约定的价格与他人另行签订购房协议的机会。刘德香向法庭提交了房屋拆迁附属协议，用以证明签订合同时的价格2400元/㎡，亦提交了明珠苑小区3#楼商品房销售明码标价公示牌，用以证明该楼盘二层住宅均价为5123元/㎡,结合房屋拆迁附属协议约定的房屋面积93.65㎡,因此，按照签订协议时的价格和现行开发区域内同栋同楼层均价予以确定刘德香的可得利益损失为255008.95元。经审查，本院认为，刘德香与新都公司签订的房屋拆迁附属协议与双方同日签订的拆迁安置协议具有直接关联性，新都公司之所以在房屋拆迁附属协议中承诺向刘德香以2400元/㎡的优惠价格出售案涉房屋，让渡公开出售单价与2400元/㎡的差额给刘德香，应属新都公司在拆迁安置协议之外另行对刘德香房屋拆迁损失的补偿。新都公司在房屋拆迁附属协议中向刘德香优惠出售案涉房屋的承诺，系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律拘束力。在协议履行过程中，由于规划设计变更，导致案涉房屋不复存在，新都公司应当及时告知刘德香相关情况，并主动履行与刘德香协商变更协议标的物的义务。新都公司不但未能履行上述义务，且以协议无效等为由抗辩其不应向刘德香赔偿任何损失，明显有违诚实信用原则。二审法院按与案涉房屋相同楼层房屋的开盘均价与协议约定的优惠价2400元/㎡之间的价格差额及房屋拆迁附属协议约定的房屋面积，计算出新都公司应向刘德香的支付的损失赔偿数额，符合本案实际与公平合理原则。综上，新都公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回宿州市新都房地产有限公司的再审申请。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年十二月十日法官助理吴辉书记员孙慕瑶