湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2501号上诉人（原审原告）：高枫（系高衡生之女），女，1978年3月24日出生，汉族，住衡阳市珠晖区。委托诉讼代理人：马辉军，湖南金雁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南精工输送机械制造有限公司，住所地衡阳市雁峰区白沙工业园南外环路33号。法定代表人：周湖南，该公司总经理。委托诉讼代理人：周立，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡阳运输机械有限公司，住所地：衡阳市珠晖区。法定代表人：廖纯德，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙涛，男，1967年4月15日，汉族，衡阳运输机械有限公司人事部部长，住衡阳市珠晖区。委托诉讼代理人：王丽君，女，1980年10月11日出生，汉族，衡阳运输机械有限公司法务室主任，住衡阳市珠晖区。上诉人高枫、湖南精工输送机械制造有限公司（以下简称湖南精工公司）因与被上诉人衡阳运输机械有限公司（以下简称衡阳运输公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高枫上诉请求：撤销原判，依法改判支持高枫的所有诉讼请求。事实与理由：死者高衡生因公受伤后一直没有上班，事实上已经与湖南精工公司解除了劳动合同关系，湖南精工公司依法应当赔偿高衡生一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审法院仅支持了一次性伤残补助金属事实认定和适用法律错误。湖南精工公司上诉请求：撤销原判，驳回高枫的全部诉讼请求。事实与理由：1、本案诉讼时效为一年，已经超过了诉讼时效；2、衡阳运输公司与高衡生之间是劳动关系，应由衡阳运输公司申请工伤认定，高衡生方没申请，自身也存在过错。湖南精工公司与高衡生之间不是劳动关系，没有过错，不应承担责任；3、衡州所[2016]临鉴字第018号《司法鉴定意见书》不是《司法鉴定程序通则》第十一条规定中的办案机关委托，不符合《工伤保险条例》第二十三条规定，程序违法，且参照工伤标准，不能作为赔偿依据；4、一审的案由为提供劳务者受害责任纠纷，却又依据《中华人民共和国劳动法》《工伤保险条例》判决，法律适用明显不当。湖南精工公司针对高枫的上诉辩称：1、工伤应由劳动部门专门进行鉴定，高枫提供的九级伤残的鉴定依据不应被采信；2、高衡生没有在规定时间内作工伤鉴定，本案已超过诉讼时效；3、事发时，高衡生与其公司之间不存在劳动关系，不能为其购买工伤保险。高枫针对湖南精工公司的上诉辩称：1、高衡生因公受伤后未进行工伤认定的原因在于湖南精工公司，高枫依法可以请求参照工伤保险待遇赔偿标准进行赔偿；2、高衡生受伤后一直在向湖南精工公司主张权利，适用诉讼时效中断，三年的诉讼时效并未超过；3、高衡生受伤后，湖南精工公司没有安排工作，也没有发放工资，高衡生与湖南精工公司之间事实上已解除了劳动合同关系，湖南精工公司应依法赔偿高衡生一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。衡阳运输公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。高枫向一审法院起诉请求：一、请求判令衡阳运输公司、湖南精工公司连带给付高枫因高衡生工伤造成人身损害赔偿款153592元；二、本案诉讼费由衡阳运输公司、湖南精工公司承担。后高枫在庭审中请求变更案由为提供劳务者受害责任纠纷，并且变更诉讼请求，请求按照工伤保险待遇赔偿标准计算赔偿金额，一次性医疗补助金39680元，一次性就业补助金39680元，一次性伤残补助金44640元，共计124000元。一审法院认定事实：衡阳运输公司改制前身为衡阳起重运输机械有限公司，高衡生为公司职工，因政府主导国企改制，2005年7月20日高衡生与衡阳起重运输机械有限公司签订《国有企业职工协保协议书》，建立协保关系，保留劳资关系，并将高衡生分配在其公司的销售四部工作，后销售四部成立湖南精工公司，高衡生继续在湖南精工公司工作。2013年3月8日，高衡生乘坐湖南精工公司的货车为其出差，途经江西上饶县境内发生交通事故，入院衡阳市第一人民医院进行治疗，诊断为左侧髌骨粉碎性骨折等左下肢多处损伤，住院治疗18天，湖南精工公司支付了高衡生的住院费用。湖南精工公司未为高衡生缴纳工伤保险，高衡生受伤后，湖南精工公司及高衡生均未在法定期限内向社保部门申请工伤认定。2016年1月14日，经衡阳市衡州司法鉴定所鉴定，高衡生为九级伤残，陪护时间为一个人护理工（费）以出院记录日期为准，计算护理时间天数，误工时间为120天，营养时限为60天。2016年6月7日高衡生以机动车交通事故责任纠纷为由向衡阳市雁峰区人民法院起诉肖允刚、湖南精工公司、中银保险有限公司衡阳中心支公司。2017年3月10日高衡生因病逝世，衡阳市雁峰区人民法院依法变更其第一顺位的继承人高枫（系高衡生之女）参与诉讼，2017年8月21日高枫向衡阳市雁峰区人民法院提交撤诉申请，衡阳市雁峰区人民法院作出（2016）湘0406民初700号之一民事裁定书，裁定准许高枫撤诉。另查明，2013年8月衡阳运输公司为高衡生办理正常退休手续。一审法院认定：一、本案是否超过诉讼时效。湖南精工公司抗辩本案已过诉讼时效，但我国现行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”诉讼时效适用中止、中断、延长事由。本案中，高衡生于2013年3月8日发生事故，2016年因提起诉讼而致诉讼时效中断，虽其继承人高枫撤回了起诉，但诉讼时效应从法院所作出的准许撤诉裁定生效之日起重新计算，即从2017年8月22日开始起算。而高枫于2019年2月19日再次起诉，未超过法律规定的诉讼期间，故湖南精工公司抗辩高枫的诉讼已超过诉讼时效，无事实依据，依法不予采信。二、衡阳运输公司与湖南精工公司是否承担本案赔偿责任。衡阳运输公司虽与高衡生《国有企业职工协保协议书》，解除双方劳动关系，并将高衡生分派到销售四部工作，即后来成立的湖南精工公司工作，但未支付相应的经济补偿金，并协议为高衡生交纳医疗保险和养老保险，应视为双方间的劳动关系并未解除，双方仍存在劳动关系。而高衡生事实上则为湖南精工公司工作，成立事实劳动关系。因高衡生受伤发生在为湖南精工公司工作期间，故湖南精工公司作为用工主体，在其未按法律规定为职工交纳工伤保险的情况下，应当承担职工因工受伤所应享受的工伤待遇的赔偿责任。而衡阳运输公司虽与高衡生存在劳动关系，但双方签订的《国有企业职工协保协议书》中并未约定其为高衡生购买工伤保险，且签订协议后高衡生也未为其工作，故未为高衡生购买工伤保险的责任不应由衡阳运输公司承担。三、高枫以提供劳务者受害责任纠纷起诉要求湖南精工公司、衡阳运输公司赔偿是否成立及本案赔偿金额的如何确定。湖南精工公司作为用人单位未及时申请工伤认定，违反了其法定义务，高衡生申请工伤认定因超出了法定期限而不被受理，故其在本案中按照提供劳务者受害责任纠纷主张赔偿并无不当。而湖南精工公司对造成高衡生工伤认定机会的丧失存在过错，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准承担赔偿责任。而依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，高衡生因工受伤可享受的待遇为：1、一次性伤残补助金；2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，前提为劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的。因高衡生受伤后，并未向单位提出解除劳动合同，且其于2013年8月正常退休，因此，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，不再享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。就可支持的一次性伤残补助金，因高衡生伤情经鉴定为九级伤残，故可享受的一次性伤残补助金标准为九个月的本人工资，但高枫在整个诉讼期间并未提供高衡生本人的工资标准，亦未申请法院调取高衡生在湖南精工公司工作期间的工资，其诉请的一次性伤残补助金亦是以衡阳市职工平均工资为依据计算，在该计算依据没有相关法律规定支持的情况下，参照衡阳市本年度工伤保险最低缴费基数2800元/月计算一次性伤残补助金，即2800元/月×9月=25200元。综上所述，据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第十四条第(五)项、三十七条、第六十四条的规定，判决：一、湖南精工输送机械制造有限公司在本判决生效十日内支付高枫就高衡生因工受伤所应享有的一次性伤残补助金25200元；二、驳回高枫的其他诉讼请求。案件受理费3372元，减半收取1686元，由高枫负担1286元，由湖南精工公司负担400元。二审中，当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点为：1、本案是否已超过诉讼时效；2、湖南精工公司应否承担本案赔偿责任；3、高枫诉请的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应否支持。一、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中，高衡生受伤后，多次找湖南精工公司协商，并提起诉讼，高枫提供了相关证明、报告、证人候某出庭作证以及民事裁定书予以证实，足以认定。本案诉讼时效因当事人主张权利而多次中断，新的诉讼时效应从2017年8月高枫向法院申请撤诉并被依法裁定准许撤诉时重新计算。《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日施行，此时本案诉讼时效尚未届满，应适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，高枫于2019年2月19日起诉并未超过诉讼时效。一审认定本案未超过诉讼时效并无不当，本院予以确认。湖南精工公司关于本案已超过诉讼时效的上诉主张不能成立，本院不予支持。高枫关于本案没有超过诉讼时效的辩称成立，本院予以支持。二、关于湖南精工公司应否承担本案赔偿责任的问题。湖南精工公司是合法的用工主体，高衡生具备法定的劳动者主体资格，双方之间虽未订立书面劳动合同，但高衡生从事的是湖南精工公司业务的组成部分，在工作中接受湖南精工公司的劳动管理并领取报酬，双方之间成立事实劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第一项规定，职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。高衡生自与衡阳运输公司签订协议后未再为其工作，事发前为湖南精工公司工作且在为其工作期间受伤，湖南精工公司应当按照《工伤保险条例》的规定进行赔偿。但高衡生受伤后，湖南精工公司违反法定义务未及时申请工伤认定，高衡生申请工伤认定因超出法定期限而不被受理，其已不能通过工伤认定获得赔偿，故高衡生基于人身受损的事实以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼并无不当。一审认定本案存在两个劳动关系、案由为提供劳务者受害责任纠纷并无不当，本院予以确认。湖南精工公司关于其与高衡生之间不存在劳动关系、没有过错不应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。高枫请求湖南精工公司进行赔偿于法有据，本院予以支持。三、关于高枫诉请的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应否支持的问题。当事人自行委托鉴定机构鉴定并不违反法律规定。衡阳市衡州司法鉴定所的鉴定业务范围为法医临床，参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》标准作出的衡州所[2016]临鉴字第018号《司法鉴定意见书》并未超出其业务范围，亦未违反法律规定。《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。本案未作工伤认定，不能适用该条规定。一审采信前述司法鉴定意见书并无不当，本院予以确认。湖南精工公司提出前述司法鉴定意见书不能采信，但未提供足以反驳的相反证据证明，应承担举证不能其主张不能成立的后果。对该上诉主张，本院不予支持。本案系提供劳务者受害责任纠纷，高枫按照人身损害赔偿项目与标准计算赔偿金额，于法有据，但高枫在一审庭审时变更诉讼请求，自愿按照相对较低标准的工伤保险待遇赔偿标准请求赔偿金额。此系高枫对自己权利的自由处分，一审法院据此适用工伤保险的相关规定核算损失并无不当，本院予以确认。湖南精工公司关于法律适用错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。高衡生受伤后未再工作，湖南精工公司亦未再发放工资，双方之间的劳动关系事实上已经终止，高衡生与衡阳运输公司之间办理的退休手续不影响其与湖南精工公司之间的法律关系。高衡生因受伤可享受的工伤保险待遇为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。高枫关于应当支持前述三项损失的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院未予支持一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不当，本院予以纠正。高衡生构成九级伤残，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为八个月的本人工资，但其距离办理退休手续不足一年，本院酌情减除80%。根据一审认定的工资标准，高衡生的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为2800元/月×（8月+8月）×20%=8960元。故高衡生因受伤可享受的一次性伤残补助金为25200，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为8960元，共计34160元。综上所述，高枫的上诉请求部分成立，湖南精工公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2019)湘0405民初237号民事判决第二项；二、变更湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2019)湘0405民初237号民事判决第一项为：上诉人湖南精工输送机械制造有限公司在本判决生效十日内支付上诉人高枫34160元；三、驳回上诉人高枫的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3372元减半收取1686元，二审案件受理费2780元，合计4466元，由上诉人湖南精工输送机械制造有限公司负担1340元，上诉人高枫负担3126元。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 朱 玥审 判 员 尹运健二〇一九年十二月六日法官助理 曾芬芬书 记 员 费奕璇