辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终1694号上诉人（原审被告）：高亚辉，女，1963年3月26日出生，汉族，个体经营者，现住阜新市太平区。委托诉讼代理人：高雅杰，女，1965年1月15日出生，汉族，公务员，现住阜新市海州区，系上诉人妹妹。被上诉人（原审原告）：阜新昊海物业服务有限责任公司，住所地阜新市太平区红树路三街2号。法定代表人赵杰，该公司总经理。委托诉讼代理人于宏志，该公司副经理。委托诉讼代理人张晋义，辽宁红沐律师事务所律师。原审原告阜新昊海公司服务有限责任公司（以下简称昊海公司）与原审被告高亚辉物业服务合同纠纷一案，阜新市太平区人民法院于2019年9月27日作出（2019）辽0904民初858号民事判决，高亚辉不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人高亚辉委托诉讼代理人高雅杰，被上诉人昊海公司委托诉讼代理人于宏志、张晋义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高亚辉上诉请求：一、依法撤销太平区法院（2019）辽0904民初858号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由如下：一、关于物业服务合同。本案的性质是物业服务合同纠纷，原告出示的《物业管理委托合同》及《补充条款》不是物业服务合同，不具备认定二者为服务与被服务关系的法律效力，法院认定原告与被告为服务与被服务的关系不成立。（一）根据《合同法》的规定，委托合同系委托人和受委托人的约定，由受托人处理委托人事务为目的；而物业管理合同是物业管理企业按照物业服务约定，通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化的维修养护、管理以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，为业主提供服务的活动，是一种专业化、技术化的综合性的有偿服务。根据《合同法》的规定，委托合同约定第三人的义务必须需要第三人书面表示接受才可以生效。以委托合同为物业管理合同的做法曲解了物业管理合同的本质特征，混淆了基本的法律关系。（二）根据《辽宁省物业管理条例》（2009版，以下简称条例）第二十四条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位应当与选聘的物业服务企业签定书面前期物业服务合同，前期物业服务合同属于要式合同，被上诉人出示《物业管理委托合同》及《补充条款》，无论是合同名称、合同内容都与《条例》的要求不符，不能做为前期物业服务合同来使用。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，“建设单位依法与物业服务企业签定的前期物业服务合同”，以及“业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签定的物业服务合同”对业主具有约束力。所以法院判决书中提到“原告与鼎鑫房地产开发有限公司签订的物业管理委托合同合法有效，前期合同对原告及全体业主使用人具有约束力”的说法明显违反了国家法律的有关规定，也混淆了物业管理委托合同与前期物业服务合同的概念，属于证据采集错误。（三）《条例》第三十条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同，根据2009年阜新市物业管理办法的规定，物价部门只对正式的物业服务进行等级评定；又据阜价发［2013］38号文件《关于红纬1区、2区等住宅小区物业服务收费标准的批复》中提到“根据小区建设规模和物业服务企业的服务能力和物业服务内容等情况，确定红纬1区、2区、高德花园1#、2#等物业服务等级为四级”，说明物价部门已经于2013年认定被上诉人为该范围内正式的物业服务企业，所以理应出据正式的《物业服务合同》而非《物业管理委托合同》或《前期物业服务合同》。二、关于物业服务收费。《条例》第三十二条，政府提倡物业服务收费实行菜单式收费，即区分不同物业性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价，住宅的物业服务收费实行政府指导价，非住宅的物业服务收费实行市场调节价；第三十三条，实行市场调节价的物业服务收费，由业主与物业服务企业在物业服务合同中约定。阜价发［2013］38号文件中也明确，非住宅物业服务收费标准按物业合同约定执行。所以被上诉人收取物业服务费没有任何服务内容、服务标准及收费标准的依据。一审法院判决书中指出：“原告与阜新鼎鑫房地产开发有限公司在物业服务合同及补充协议中根据市场调节价确定收费，不违反法律规定”及“法律没有强制性规定原告需要与每个业主和使用人签定物业服务合同”的结论，也都是运用法律依据错误。三、关于物业服务。（一）上诉人2014年8月27日与房主签定房屋租赁合同，2014年9月到12月对建筑物进行装修、修建门前的道路等，2015年1月开始正式营业，2015年4月从事对周边绿化带进行绿化、疏通下水等一系列活动，这期间，物业公司一直没有出现过，上诉人也没有在小区的任何位置看到关于物业服务内容、服务标准及收费项目、收费标准等事项的公示，没有物业公司联系人及联系方式的信息，直到三年多以后，2017年10月5日收到第一份催缴通知单，上诉人才知道物业公司的存在。（二）被上诉人提供的唯一一次维修记录表，日期是2019年8月24日，内容是屋面防水，而被上诉人提起诉讼时间是2019年8月26日，中间只间隔一个星期天。被上诉人出示的维修施工登记表及施工照片是为了进行诉讼而伪造的，既使这种行为真的存在，也与上诉人无关，因为房屋租赁合同约定该事项由房主负责。所以一审法院认为该项维修为被上诉人为上诉人服务的事实依据是错误的。（三）一审法院审判决书提到“该小区现未成立业主委员会”与事实不符。据阜价发［2013］38文件中提到：“鉴于你公司受阜新市太平区红纬1#小区等业主委员会的委托对小区进行物业服务”，证明被上诉人在提出《关于红纬1区、2区；高德花园1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#住宅等小区物业服务等级评定申请》时提到了受业主委员会委托，物价部门才对原告所服务的小区的物业服务等级进行评定。一方面说没有成立业主委员会，另一方面又提出申请对物业服务等级进行评价，前后矛盾。四、关于小区的共用设施设备。判决书中提到“原告实际为该小区提供了物业管理服务行为”与实际情况不符，被上诉人并没有尽到对小区的共用设施设备进行相关维修、养护、管理、维修义务，至使小区内脏、乱、差现象相当严重，道路两侧、广场周围、绿地之内，杂草丛生、垃圾遍地；道路破损、坑洼不平，马路牙子、井盖缺失，宣传栏、宣传橱窗没有内容、没有背板且锈迹斑斑；违章建筑、违章装修随处可见。（一）由于人行道板破损、缺失，幼儿园门前的道路晴天都是土雨天都是泥，无法正常出行，幼儿园投入两万余元将门前的人行道铺设成大理石路面；（二）小区内的花坛没有绿化、有的居民往里面到垃圾、有的居民在里面种庄稼，成了苍蝇蚊子的滋生地，幼儿园花三千余元将花坛从居民手里收回，又花费三万余元对花坛进行绿化，每年用于清理卫生、绿化美化的支出超过万元。（三）幼儿园门前的化粪池长年无人清理，造成下水堵塞，粪水横流，上诉人雇用粪肥公司的专业清理队伍进行清理，每年至少花费三千元。（四）幼儿园房顶有其它业主建造的鸽子笼子，致使幼儿园三楼大面积漏雨，每年雨季幼儿园要给三楼的幼儿放假，造成幼儿园每年直接损失上万元。五、关于诉讼时效。即使合同成立，由于被上诉人存在明显怠于行使权力的行为，判定上诉人支付59个月物业服务费用也是违法的。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权力的诉讼时效期为二年，法律另有规定的除外”；第一百三十七条规定：“诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算”。上诉人收到第一份催款通知时间是2017年10月5日，第二份催款通知是2019年5月20日，提起诉讼时间是2019年8月26日。六、其他补充。（一）物业管理委托合同和补充协议四次出现委托方单位名称，一个单位出了三个名称。物业管理委托合同委托方是阜新鼎鑫房屋开发公司，加盖的公章是阜新鼎鑫房地产开发公司。在补充协议中是阜新鼎鑫房屋开发公司，合同不完整。（二）坐落位置的四至中高新小学以东，上诉人的房屋不在该范围内，运动学校以西指示不明。（三）收费标准不明确，合同是伪造的。（四）物业收费标准每平米1.1元，超过一级收费标准。（五）一审法院认为因为未成立业主委员会所以使用前期物业服务合同，前期受委托的物业公司后来成为正式物业公司的时候就应该签订正式的物业服务合同。综上所述，该案属于“没有物业服务合同”的物业服务纠纷，幼儿园与被上诉人既没有法律上的服务与被服务关系，又没有事实上的服务与被服务关系。一审法院的判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维护业主及房屋使用人的合法权益。昊海公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。对于这起物业服务合同纠纷案，一审法院就被上诉人租赁房屋面积，欠费时间和金额，以及答辩人提供的物业服务、物业费收费标准等事实，认定清楚，被答辩人无异议。据此，一审法院依据“合同法”、《物业管理条例》等相关法律法规作出裁决，在适用法律上并无不当。二、被答辩人的上诉理由无事实与法律依据。第一、关于合同问题。答辩人与被答辩人存在物业服务与被服务关系是客观事实，被答辩人以《物业管理委托合同》非《物业服务合同》为由否定双方的关系，属于强词夺理。太平区高德花园二小区投付使用后，受鼎鑫开发委托，答辩人便接管该小区物业。被答辩人自承租答辩人物业区域的房屋之日起，即为物业使用人，双方物业服务与被服务关系由此产生，由于该小区没有业主委员会，属于前期物业管理阶段，被答辩人同其他业主一样，受《前期物业服务合同》约束，双方权利义务明确。答辩人主要义务是提供服务，被答辩人的主要义务是缴纳物业费，这完全符合契约精神。可被答辩人罔顾上述事实，以答辩人与开发商签订的是《物业管理委托合同》而非《物业服务合同》为由，否认双方之间存在的物业服务与被服务关系的事实，为不履行合同义务找借口，是没有道理的。《前期物业服务合同》仅是一种过渡性合同，现实中不够规范，这点答辩人并不否认。由于对合同认知上的不够专业，不少开发与物业企业所订的前期物业合同，都出现委托字样，包括业主委员会与物业企业签订的物业合同，也同样存在这样的问题。但从合同的构成要件看，实际上就是物业服务合同，内容上也得到充分体现，如物业概况、服务内容与收费标准，双方权利义务，违约责任，纠纷的处理等一应俱全。所以我们审查合同，不能教条地仅看名称、种类，重要的是看合同内容，实际履行状况。何况司法审判中，将带有委托字样的物业合同视为物业合同并作为评判物业服务双方关系存在依据的判例屡见不鲜，这正是遵循了以事实为依据的原则。第二、关于物业费用问题。物业服务有偿制是物业服务的一项重要原则，同时，物业费标准也不是一成不变的，它是受人工成本、管理成本、物价变化等多种因素影响的。2009年2月1日实施的《辽宁省物业管理条例》第三十五条二款规定，住宅物业费实行政府指导价，非住宅物业费实行市场调节价。据此，物价部门批准的物业费收费标准，仅含住宅的，不包含非住宅的。被答辩人所欠的费用，是网点物业费，而非住宅物业费。按照物业合同约定，2013年1月1日前网点物业费是0.50元，此后根据“补充协议”约定，网点物业费为0.60元，被答辩人自2014年9月开始欠费，执行0.60元标准理所当然。符合非住宅物业费从合同约定的要求，小区所有网点均是如此，被答辩人自不例外。第三、关于物业服务问题。从答辩人为小区提供的物业服务上看仅为基本物业服务，住宅物业费0.30元，网点0.60元，服务等级上只能称为较低标准，只要尽到合同义务，体现质价相符即可，不大可能超值服务。且小区投付使用已超过10年，基础设施设备早已年久失修，按照规定，应启动住宅专项维修资金进行大修、更新改造，但征求业主意见时一些人不愿意花自己这笔钱，故无法达到两个三分之二（业主人数与建筑面积）条件，导致无力维护，只能小修、小补。如小区道路破损，就是如此。至于说被答辩人自修门前道路，绿化、粉刷外墙等，那是幼儿园系统升级达标要求而投入，这不是0.60元物业费所应该承担的。也是支付不起的。第四、关于诉讼时效问题。对于被答辩人的欠费行为，四年内答辩人曾先后两次书面催缴。即使不催缴，也不存在诉讼时效问题，因为直至起诉前，被答辩人一直处于持续侵害状态。综上，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。昊海公司原审起诉请求：要求被告给付拖欠的物业费68,400元并承担本案的诉讼费用。原审法院查明：被告系物业使用人，原告系物业服务企业，双方系物业服务与被服务关系。2009年1月1日，原告与阜新鼎鑫房地产开发有限公司签订了物业管理委托合同，主要内容为：高德花园北小区的物业委托昊海公司公司进行管理，提供服务受益人为全体业主和非业主使用人，合同为前期物业管理合同，收费标准为住宅房屋每月每平方米0.20元，非住宅房屋为0.50元。2013年双方又签订了一份补充协议，将原住宅收费标准上调为每月每平米0.50元，非住宅房屋上调为每月每平米0.60元。2014年8月27日，被告以个人名义与阜新鼎鑫房地产开发有限公司签订了房屋租赁合同，承租原告管辖的物业区域内的高德二小区太平东街，用于开办新蕾幼儿园。该房屋建筑面积1676.56平方米，车库四个建筑面积257.12平方米，总租赁面积1933.68平方米。自2014年9月至2019年7月，被告累计拖欠物业费68,400元，原告于2017年10月5日、2019年5月20日分别向被告送达了催缴通知单，告知被告缴纳拖欠的物业费，被告拒付。2019年8月24日，因被告屋面漏雨，原告曾进行维修。该小区现未成立业主委员会。原审法院认为，关于被告是否应交纳物业管理服务费问题，原告办理了物业管理企业工商注册登记，依法享有从事物业管理服务的相应资质。涉案小区尚未成立业主委员会，原告与阜新鼎鑫房地产开发有限公司签订的物业管理委托合同，且原告实际为该小区提供了物业管理服务行为，双方签订的合同合法有效，前期物业合同对原告及全体业主和使用人具有约束力，原告提供物业服务，被告作为物业使用人接受服务，理应交纳物业服务费，故对原告提出的要求被告支付拖欠的自2014年9月起至2019年7月止物业费68,400元的诉讼请求，予以支持。关于被告提出的原告应该与被告签订物业服务合同，应该向被告告知其物业服务项目以及权义务问题，原告与阜新鼎鑫房地产开发有限公司签订的物业管理委托合同，并为涉案小区提供了物业管理服务行为，法律没有强制性规定原告需要与每个业主和使用人签订物业服务合同，故被告的该项抗辩主张，于法无据，不予认定。关于被告提出的原告的收费标准应该有相关依据问题，原告与阜新鼎鑫房地产开发有限公司在物业服务合同及补充协议中根据市场调节价确定收费标准，不违反法律规定，故对被告的该项抗辩，不予认定，被告幼儿园使用的房屋非民用住宅，原告按照非民用住宅收费标准向被告收取物业管理费，符合法律规定，予以支持。关于被告提出的其没有得到原告提供的物业服务，幼儿园周边的绿化带物业不予治理，被告用3万元进行绿化工程，幼儿园门口有个化粪池，被告每年要自费通三次，每次支付1,000元，井口和井盖不匹配存在安全隐患等问题，因被告未能提供充分、有效证据予以证实，故不予认定。关于被告提出的其使用的房屋顶部建有鸽子窝，导致房屋漏雨问题，该主张属于相邻关系纠纷，不属于本案审理范畴，被告如主张权利，可向侵权人另案提起诉讼。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《物业管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告高亚辉于本判决发生法律效力之日起十日内向原告阜新昊海公司服务有限责任公司支付自2014年9月起至2019年7月止物业管理服务费68,400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,510元（原告已预交），由被告高亚辉负担。在本院二审期间，高亚辉提供以下证据：1．阜新市物价局等部门下发的阜价发（2009）57号文件，用以证明前期物业服务合同不是永久的，本案双方当事人之间不存在合同关系。2．小区内照片一组，用以证明昊海公司没有对小区尽到服务义务。昊海公司提供以下证据：1．高德街道惠民社区证明一份，用以证明本小区从投入使用时起就由昊海公司在提供物业服务。2．照片三张，用以证明小区改造已完成，高亚辉提出的物业服务瑕疵问题已经得到解决。昊海公司对高亚辉提供的证据质证认为：证据1关联性有异议，前期物业服务结束具有前提条件；证据2，上诉人自己做绿化及门前改铺大理石，是出于幼儿园系统升级达标的要求，井盖是供热井，归供热公司管理，道路破损已经修复完毕，小区改造中垃圾暂时堆积等待统一清运，宣传栏是社区的，物业无权维护，健身器材物业费当中无此项支出。高亚辉对昊海公司提供的证据质证认为：证据1，物业公司已经不是前期物业服务公司，成为正式的物业服务公司，就应该签订正式的物业服务合同；证据2，幼儿园门前道板破损严重，幼儿出行困难，所以改成大理石，没有井盖的有一个是供热井，其他的是下水井，存在安全隐患，道路破损和马路牙子缺失的情况依旧存在，没有改变，小区内垃圾堆放问题随处可见。本院对当事人双方提供的上述证据认为，高亚辉提供的阜价发（2009）57号文件不能证明双方当事人之间不存在合同关系，其提供的一组照片证明小区物业服务有需要改进之处，昊海公司提供的社区证明能够证明案涉小区一直由昊海公司提供物业服务，其提供的三张照片证明昊海公司有对小区物业进行维护管理。综上及原审证据情况，本院二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议涉及四个问题：一、昊海公司与高亚辉之间是否存在物业服务合同关系；二、昊海公司所收取费用是否有合理依据；三、昊海公司是否履行了物业管理、服务职责；四、昊海公司起诉是否应超过诉讼时效。关于争议第一点，双方当事人之间是否存在物业服务合同关系。《物业管理条例》第二十一条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同；《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，昊海公司与小区建设单位阜新鼎鑫房地产开发有限责任公司签订有《物业管理委托合同》及《补充协议》，根据《物业管理委托合同》的签订主体、签订时间、具体内容等情况判断，该合同符合前期物业服务合同的要件，其后的《补充协议》系对前合同部分内容的变更，未改变合同的性质，在该小区业主大会或业主委员会未与物业服务企业签订物业服务合同之前，该《物业管理委托合同》及《补充协议》对小区业主具有约束力，因高亚辉与业主的租赁合同中约定由高亚辉承担物业费用，故上述《物业管理委托合同》及《补充协议》对高亚辉具有约束力，高亚辉应按照合同及协议内容履行相应义务。关于争议第二点，昊海公司收取费用是否合理。《物业管理条例》第四十一条规定，物业服务收费应当遵循合理公开以及费用与服务水平相适应的原则；《辽宁省物业管理条例》第三十五条第二款规定，住宅物业费实行政府指导价，非住宅物业费实行市场调节价。本案中，《物业管理委托合同》及《补充协议》对业主具有约束力，其中约定2013年1月1日后网点物业费每平米每月0.60元，符合所在小区及物业服务市场的实际情况，因而具有合理性。关于争议第三点，昊海公司是否履行了物业管理服务职责。《物业管理条例》第三十六条规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。本案中，因小区配套设施情况及物业收费标准所限，不可否认昊海公司提供的管理和服务处于较低水平，但不能因此否定昊海公司按照《物业管理委托合同》的约定履行了最基本的物业管理服务职责的事实。另高亚辉认为自己所开办幼儿园周边环境均是自行投资建设，因而未享受物业服务的意见，因物业服务对象是整个小区，幼儿园处于小区当中，对整个小区的服务自然惠及包括幼儿园在内的物业部份。综上两点，应视为昊海公司对小区履行了物业管理服务职责。关于第四点，是否超过诉讼时效的问题。因高亚辉自2014年9月至今拖欠物业费用呈持续状态，故昊海公司原审起诉要求其交纳拖欠的物业费用未超过诉讼时效。除上述争议问题之外，高亚辉另主张其幼儿园所在房屋位置并非在昊海公司管理范围之内，理由是《物业管理委托合同》于2009年签订，其中标明物业位置坐落在运动学校以西，而运动学校是在2014年底才建成，故《物业管理委托合同》范围指示不明，对此应认为，原审时高亚辉并未提出该主张，而是对昊海公司的物业服务提出异议，现仅依据合同中一侧范围不明的理由而无其他有力证据，不能证明其所使用物业不在昊海公司服务范围内。综上，高亚辉的上诉理由不能成立，其上诉请求不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,510元由上诉人高亚辉负担。本判决为终审判决。审判长 吴 晖审判员 鹿金山审判员 焦海龙二〇一九年十二月十六日书记员 乔方正