辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9807号上诉人（原审原告）：刘强，男，1957年10月29日生，汉族，退休人员，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：王瑛，辽宁王瑛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路921号。法定代表人：庄纪栋，董事长。委托诉讼代理人：王宇，辽宁德中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹大快速铁路有限责任公司，住所地辽宁省大连保税区黄海西四路205号国际贸易中心E座12层。法定代表人：钟生贵，董事长。委托诉讼代理人：韩峰，辽宁誉晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘冬青，辽宁誉晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵本刚，男，1972年1月16日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。上诉人刘强因与被上诉人中铁二十一局集团有限公司（以下简称“中铁二十一局”）、丹大快速铁路有限责任公司（以下简称“丹大铁路公司”）、邵本刚财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘强及其委托诉讼代理人王瑛、被上诉人中铁二十一局的委托诉讼代理人王震宇、被上诉人丹大铁路公司的委托诉讼代理人韩峰到庭参加诉讼。被上诉人邵本刚经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘强上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.上诉费用由三被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人与大连市金州区亮甲店镇三家子村民委员会于2000年3月17日签订的《土地承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，未违反任何法律法规强制性和效力性条款的规定，对双方当事人均具有法律约束力，上诉人依法、依约获得位于亩退耕土地的合法承包经营权。上诉人前述合法承包经营权得到了多份生效判决的认定，包括大连市金州区人民法院（2015）金民初字第05098号排除妨碍纠纷案、大连市中级人民法院（2018）辽02民终3326号土地租赁合同纠纷案、大连市中级人民法院（2019）辽02民终3327号排除妨害纠纷案。二、在前述《土地承包合同书》的履行过程中，发生了国家征收行为，并不能因为发生了国家征收，就必然导致上诉人刘强的承包经营权丧失。一审法院只认定征收前上诉人刘强享有案涉土地的承包经营权属于认定事实错误；对于征收时间即上诉人刘强承包经营权的截止时间没有做出认定，属于认定事实不清。上诉人刘强的承包经营权以大连保税区规划和土地局、大连保税区亮甲店街道办事处与大连保税区亮甲店街道陈家村民委员会签订的《征收集体土地协议》的生效时间为节点，分为两个阶段。一是《征收集体土地协议》生效前。该协议第八条明确约定项目用地获得批准后，本协议生效。而根据《国土资源部关于大连铁路枢纽改造工程建设用地的批复》，项目用地是2014年12月8日获批，也就是说《征收集体土地协议》于2014年12月8日方生效。自侵权发生之日（2014年8月28日）起至前述协议生效之日（2014年12月8日）止，上诉人刘强依法、依约享有案涉土地的承包经营权是毋庸置疑的。二是前述《征收集体土地协议》生效后。在上诉人刘强与村委会签订了《土地承包合同书》后，虽然村委会享有案涉土地的所有权，但是所有权的四项权能之占有、使用、收益权与处分权是分离的，占有、使用、收益权归上诉人刘强所有，村委员与大连保税区规划和土地局、大连保税区亮甲店街道办事处签订了《征收集体土地协议》，村委会行使了所有权之处分权，该协议生效后，案涉土地所有权由集体所有变更为国有，但不必然导致上诉人刘强的承包经营权的丧失，占有、使用、收益权仍归上诉人刘强所有，所以《征收集体土地协议》第六条明确约定由村委会对外租赁的集体土地，由村委会与承租方根据相关法律法规和租赁合同的约定，做好租赁合同解除工作。上诉人刘强并没有与村委会达成合同解除的协议，也没有与动迁部门达成补偿协议，在此种情形下，根据“买卖不破租赁”的基本法律原则，上诉人刘强仍继续享有案涉土地的承包经营权。三、自2014年8月28日以来，三被上诉人在未征得被上诉人同意、未与上诉人达成任何合意的情况下，对上诉人承包土地上的林木大肆砍伐毁坏、将土壤耕层铲除，将一座水塘进行了填埋，将通行道路破坏，将生态环境破坏，致水土流失，且一直占用上诉人的前述土地，致上诉人的生产经营无法进行至今，对上诉人已构成侵权，给上诉人造成重大损失，此节侵权事实已经由金州区人民法院（2015）金民初字第05098号生效判决书认定，但被上诉人并未按生效判决内容停止对上诉人承包土地的侵害，损害后果一直持续至今。一审法院置前述生效判决所认定的侵权事实不顾，认为被上诉人没有过错、不构成侵权，属于认定基本事实错误。四、因三被上诉人的前述侵权行为，致上诉人的生产经营无法进行，上诉人有权要求三被上诉人赔偿生产经营损失。一审法院以上诉人刘强的承包经营损失可以依据《物权法》第一百二十一条规定另行获得法律救济为由而驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《关于大连铁路枢纽改造工程SN2标段项目经理部二分部陈家店隧道出口临时用地协议》，被上诉人临时租用上诉人土地向上诉人支付租金，虽该份协议内容并非本案涉及土地，但均是所承包的80亩退耕土地中的一部分，根据证据的高度概然性原则，根据上诉人的主张，法院有权依照该标准对本案上诉人的生产经营损失进行裁量。中铁二十一局辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。上诉人并不具有案涉土地的合法承包经营权，土地承包经营权系农村集体经济组织的农户与农村集体所形成的土地承包经营关系，本案上诉人并不是案涉土地所在集体的农户，其主张具有土地承包经营权没有法律依据。案涉土地已经经过了国家政府正常征用手续，在2010年11月25日大连市就颁布了相关的动迁实施方案，2013年5月案涉土地所在的村集体与征收部门签订了集体土地的征收协议，相关协议也约定对于土地承租人的权益由村集体负责处理。2011年3月16日上诉人与土地征收部门对地上附属物及数目进行清点，土地已经进入了征收程序，由于上诉人拒绝征收补偿方案发生争议，争议是土地征收争议，应该由上诉人与土地征收部门来处理。被上诉人中铁二十一局根据案涉铁路的建设方及辽宁省政府安排进入施工，所有施工行为合法，不存在侵犯上诉人权益的情形。上诉人在另案中提起的排除妨害、腾退土地的诉讼请求已经过大连中院其他生效判决予以驳回，上诉人在本案的诉讼请求无法律基础。丹大铁路公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。上诉人提及的上诉理由不成立，土地承包合同的效力无效。依据1998年版《中华人民共和国土地管理法》第15条第2款规定，对于农村集体土地，对本集体组织经济成员以外人员发包需要有村民会议2/3以上的成员或者是2/3以上的村民代表同意。案涉合同后面所附加的表决程序只有村委会表决意见，即使村委会表决意见在审判过程中也没有看到，不具有上述条款规定的情形。《中华人民共和国土地管理法》第十五条还附加了生效条件，对本集体经济组织以外人员发包的需要报乡镇人民政府批准，上诉人没有提供证据证明合同经过了乡镇人民政府批准。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》规定，如果法律规定一个合同需要经过审批，没有经过审批之前合同是不生效的，上诉人并不享有案涉土地的合法物权。村委会和保税区动迁部门签订的动迁协议证明案涉土地已经被纳入征迁范围，大连中院（2019）辽02民终3327号民事裁定书确认了案涉土地已经被征收的事实，上诉人在收到上述3327号裁定后就相关土地征收问题已经另案提起行政诉讼。丹大铁路公司对案涉地块占有和使用是基于国家建设规划和地方政府对于铁路占用土地的划拨，该占用行为合法而非非法侵占。上诉人认可导致其对土地失去权利是因为地方政府的征收行为，上诉人已经选择就征收行为的合法性向地方政府提出征收行为诉讼，本案的侵权诉讼显然不能成立。并没有任何生效判决体现丹大铁路公司实施了所谓侵权行为或者强行占据的行为。刘强向一审法院起诉请求：要求三被告连带赔偿原告自2014年8月28日起至2017年2月28日止的生产经营损失90万元。一审法院认定事实：1.2000年3月17日，原告与大连市金州区亮甲店镇三家子村民委员会（现合并为大连保税区亮甲店街道陈家村民委员会）签订《土地承包合同书》，约定由原告承包经营该村80亩退耕土地。合同签订后，原告承包经营上述土地。原告非该村村民。该承包合同未经乡（镇）人民政府书面批准，但2011年3月，动迁过程中，政府动迁部门、亮甲店街道的工作人员及原告共同清点上述土地上的附着物，制作《确认表》并签名。上述事实，有当事人提供的《土地承包合同书》、《确认表》、照片以及当事人陈述等证据可以证明。2.2010年3月，铁道部、辽宁省人民政府对大连铁路枢纽改造工程项目建议书作出批复，同意实施该工程。自此，在各级政府组织、协调下，开始进行可行性研究、土地征收、工程施工等各项工作。被告丹大铁路公司将该工程SN2标段发包给被告中铁二十一局施工，被告中铁二十一局将部分区间路基土石方工程分包给被告邵本刚。2013年5月22日，大连保税区规划和土地房屋局、大连保税区亮甲店街道办事处、大连保税区亮甲店街道陈家村民委员会签订《征收集体土地协议》，对大连铁路枢纽改造工程所涉土地进行征收。原告承包经营的土地中有一部分在征收范围内。2014年8月28日，被告中铁二十一局、邵本刚进入原告承包经营的土地被征收部分进行施工。2014年12月8日，国土资源部作出批复，同意将大连铁路枢纽改造工程所涉农民集体所有的农用地转为建设用地并办理征地手续。一审法院认为,1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”该条重点保护的是村民的意志及利益。本案中，在村民未提起诉讼要求确认案涉土地承包合同无效的情况下，被告方主张该合同未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，需要提供证据证明。被告方未能提供证据，因此对被告方该主张不予采纳。案涉土地承包合同虽然未经乡（镇）人民政府书面批准，但是考虑到当地农村整体法律知识匮乏、该合同已实际履行多年，并且在征收过程中政府已了解该合同而未提出异议，因此在法律适用上应适当放宽，应视为该合同已经报乡（镇）人民政府批准。因此应认定在征收前原告享有案涉土地的承包经营权。这一认定与（2015）金民初字第5098号排除妨害纠纷案、（2019）辽02民终3327号排除妨害纠纷案、（2018）辽02民终3326号土地租赁合同纠纷案的认定一致。现行《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，农用地转为建设用地，应当办理审批手续。该法第四十五条规定，征收土地，应办理审批手续。本案中，被告方进入案涉土地进行施工时，国土资源部尚未就农用地转用、征收作出批复。但是，考虑到在被告方进入案涉土地进行施工前，各级政府已进行了数年的准备工作，并且地方政府已与村委会签订了《征收集体土地协议》，被告方充分信任地方政府是可以理解的。并且考虑到本案是民事诉讼，原、被告作为平等的民事主体，在适用法律上应得到平等的对待，本案中在法律适用上对原告适当放宽，则对被告方也应适当放宽。因此，应认定被告中铁二十一局、丹大铁路公司、邵本刚没有过错。过错是一般侵权的构成要件之一，没有过错，则三被告不构成侵权。另外，土地承包经营权属于用益物权。《中华人民共和国物权法》第一百二十一条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”原告可以依据上述规定获得补偿，其损失可以得到法律救济。综上，对原告的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，判决：驳回原告刘强的诉讼请求。案件受理费12800元（原告已预交），由原告刘强负担。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院补充查明：《征收集体土地协议》第六条约定：丙方（大连保税区亮甲店街道陈家村民委员会）对外租赁的集体土地，由丙方和承租方根据相关法律法规和租赁合同的约定，做好租赁合同解除工作，乙方（大连保税区亮甲店街道办事处）应协助丙方做好相关解约工作，保证征地工作的顺利进行。本院认定上述事实有《征收集体土地协议》在案为凭。本院认为，首先，2013年5月22日，大连保税区规划和土地房屋局、大连保税区亮甲店街道办事处、大连保税区亮甲店街道陈家村民委员会签订的《征收集体土地协议》，决定对案涉土地在内的集体土地进行征收，且土地征收经过了土地管理部门的批准，即案涉土地的性质及土地所有权人均发生了变更，被上诉人中铁二十一局、邵本刚在已经被征收的土地上进行施工并未侵犯上诉人刘强的合法权益，不存在过错，被上诉人丹大铁路公司作为案涉工程的建设方，亦不存在过错。其次，2010年大连保税区管理委员会公布实施了《丹大铁路工程大连保税区段征地动迁实施方案》，并对案涉土地及地上附着物进行了清点，上诉人刘强亦签署了确认表，动迁开始后，上诉人刘强针对案涉土地产生的争议与纠纷应通过动迁补偿的方式获得救济。综上，上诉人刘强要求三被上诉人承担财产损害赔偿责任不具有事实和法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求适当，本院予以维持。综上所述，刘强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对本案处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人刘强负担。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇一九年十二月二十七日书记员  郑 爽