陕西省陇县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0327民初1120号 原告：邵红军，男，生于1977年12月15日。 委托诉讼代理人：赵继荣，陕西华维律师事务所律师。 被告：宝鸡市金蘑菇装饰形象设计工程有限公司。住所地：陕西省宝鸡市金台区。统一社会信用代码91610302MA6X921626。 法定代表人:闫晓东，任总经理。 委托诉讼代理人：郑志科，陇县148法律服务所法律工作者。 原告邵红军与被告宝鸡市金蘑菇装饰形象设计工程有限公司（以下简称“金蘑菇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案受理，依法由审判员李敏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邵红军及其委托诉讼代理人赵继荣，被告金蘑菇公司的委托诉讼代理人郑志科到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告邵红军向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款126322元；2、判令被告支付延期付款违约金30689.57元；3、由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：原、被告经协商，于2018年6月17日签订了《外墙工程合同》，约定由原告为被告承包的陇县关山草原加气站酒店进行外墙保温工程和真石漆工程施工，约定的保温面积和真石漆面积约1200㎡，包工包料，单价包干，每平方米130元，施工期限为2018年6月18日到7月18日，暂定工程价款15.6万元，最终工程款据实结算。原告进场施工后被告支付工程总造价的30%，保温层完工后支付工程总造价的30%，施工完毕经验收后付实际工程款的10%，工程竣工并验收合格90天内付工程款25%，剩余5%为质保金，于保修期满（一年）后支付。不能如期完工或者按期支付工程款，均按日合同总金额（合同总造价）的0.05%支付违约金。合同签订后，原告按照约定如期进场施工，并如期完工，但被告未按照约定支付工程款。2018年8月13日经验收确认原告实际施工面积为1639.4㎡，工程总价款为213122元，扣除被告垫付的食宿费用6800元外，截至起诉之日被告仅支付工程款80000元，尚余126322元没有支付。综上，被告未按照约定支付工程款，且现质保期已过，被告仍拒绝支付剩余工程款，应当依法承担付款和违约责任，故诉至法院，请求依法裁判。 被告金蘑菇公司向本院提交了书面答辩意见，答辩称：1、原告所述被告尚欠工程款金额不准确。原告所依据的证据是2018年8月13日，被告与加气站一方就施工需要作出的初步收量预测，该收量表所涉及施工面积当时正在施工过程中，是一个不准确的数字。双方合同约定最终以实际面积决算，因此应以2019年2月1日最终收量表记载的面积计算，且该数字与原告经微信已经确认，工程款计算为192040元。2、被告现不欠原告工程款。根据合同约定，被告在工程完毕后，原告在未得到最终决算时，只能按当初预算的156000元，给其预付70%计109200元即可，被告现已预付116000元，已超付而非没有付。根据合同约定，被告何时付款建立的基础是原告的工作到了什么进度，原告履行义务在先，被告在后。原告在工程结束后，应提供检验合格证、产品证书、施工中的一切资料，被告才可以此为据与关山加气站酒店对工程进行验收，验收合格后被告才能给原告再支付工程款的25%，即48000元，并应代扣税费7681元。若该项工程验收不合格，这25%还要承担一系列未决之问题，被告在此处享有不安抗辩权。3、关于违约的问题。本案原告违约在先，一是延误了工期，二是至今未提供验收资料。被告希望工程能够验收合格，只要加气站酒店不追究被告的违约责任，被告方也将放弃追究原告方的违约责任。被告建议原告撤诉，尽快向被告提供合同约定的产品检验报告、合格证，先解决加气站酒店的验收，然后原告开具税票，被告保留5%的质保金，剩余款项当即付清。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证： 对原告提交的外墙工程合同，被告提交的外墙施工合同，双方对真实性不持异议，本院予以认定；对现场收量表，被告对真实性不持异议，但认为系被告与关山加气站酒店出具，只是作为加气站工程资金上报材料而预估的工程量，没有与原告当面核算，不能作为原告计算的依据，应以被告提交的最终收量表进行计算。本院认为，针对两份收量表，2019年2月1日的最终收量表上盖有工程发包方陇县安燃气业有限责任公司的公章，与被告提交的工程竣工验收单及原、被告的微信聊天记录能够相互印证，因此应以最终收量表为准，对被告提交的最终收量表本院予以认定，对现场收量表不予认定。 对被告提交的工程竣工验收单及原、被告的微信聊天记录，原告对微信聊天记录的真实性不持异议，对验收单认为系被告为了打官司而伪造的，目的是想推翻之前交给原告的现场收量表。本院认为，双方在微信中就工程量、工程单价都进行了核对，原告均未提出异议，尤其是在被告提出“保温人家把你没有做的地方全部减了”，原告回答“奥，可以”，表明原告认可保温工程有没有做的地方，上述证据能够相互印证，证实本案工程的最终面积及计算单价，加之原告未向本院提交反驳证据，故对上述验收单及微信聊天记录本院予以认定。对被告提交的汇款转账记录截屏，原告无异议，能够证实被告向原告转款26000元的事实，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月17日，原告作为乙方与被告（甲方）签订外墙工程合同，被告将陇县关山草原加气站酒店外墙保温工程分包给原告，工程范围为保温工程合同和外墙真石漆，合同约定保温面积、真石漆面积各自约1200平方米，该面积为计划数，双方最终以实际收方量结算为准。施工期限自2018年6月18日至2018年7月18日（具体开工时间以甲方通知为准），计价方式：本工程采取包工包料、单价包干的方式。保温、真石漆合计包干单价130元/㎡，包干价中含材料费、人工费、运输费、上下车费、管理费、损耗、材料检、试验费、场地转运、保管、做材料样板墙、人工费等所有费用，包干价外不再计取其他任何费用。合同价款暂定156000元，最终双方以实际面积决算价为准。付款方式：合同签订后乙方材料工具设备进场开始施工，甲方应向乙方支付合同总造价的30%，保温层施工完成后支付合同总造价的30%，施工完毕在15天内经甲方进行验收，进行实际面积测算，测算完成后一周内付至实际工程款的10%。工程竣工验收合格，交清一切竣工资料后90天内付至实际工程款的25%，25留5%作质量保修金（保修期为一年），保修期满甲方全部退还保修金。乙方向甲方提供企业执照、产品检验报告、合格证等全套软件资料。施工中如发生涉及变更，双方应根据具体情况另行协商。违约责任：乙方不能按期完工，按合同总金额每日向甲方支付0.05%的违约金。甲方不按合同支付工程款，乙方有权停工并向甲方收取每日合同总造价的0.05%的违约金，且一切损失由甲方负责。2018年8月13日，被告向原告出具现场收量表，载明实际施工面积1639.4㎡。2019年2月1日，被告再次与总发包方陇县安燃气业有限责任公司对案涉施工面积进行了最终收量，确认最终施工面积为真石漆1593㎡，保温1378㎡。2019年2月1日，被告公司法人闫晓东与原告通过微信，确认保温单价为每平米60元，面积为15931378㎡，真石漆每平米70元，面积为13781593㎡。吃饭和住宿预支费用7000元，截止2019年2月1日被告已支付原告工程款90000元,后又向原告转款26000元，共计支付116000元。2019年5月10日，工程总发包方陇县安燃气业有限责任公司与被告对案涉的外墙涂料及真石漆工程进行了竣工验收，并制作竣工验收单，载明预算面积真石漆1200㎡、涂料1200㎡，实收面积真石漆1593㎡、保温1378㎡，合同价保温60元/㎡、真石漆70元/㎡，工程开工日期2018年6月15日，竣工日期2019年4月30日，验收日期2019年5月10日。交工验收建设单位工程部意见：提供检验报告及合格证。施工单位意见：积极配合提供产品检验报告、合格证等。陇县安燃气业有限责任公司与被告在竣工验收单盖章。现被告尚欠原告工程款71190元（含质保金），致纠纷产生。 本院认为，原、被告签订的合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的义务。根据合同约定，工程竣工验收合格、交清一切竣工资料后90天内被告应向原告付至实际工程款的95%，留5%作为质量保修金。原、被告双方于2019年2月1日就工程完工后的工程方量、单价及工程款已进行确认、达成结算意见，双方对剩余工程款未约定付款时间，故应根据合同约定，被告应于90天内即2019年5月1日向原告支付至实际工程款的95%，即192040194190元×95%＝182438184480.5元，被告现已付123000元，尚欠原告工程款5943861480.5元未付，故对于原告主张由被告支付剩余工程款5943861480.5元的诉讼请求，本院予以支持；剩余5%计96029709.5元因合同约定质保期未到，根据合同约定，需待保修期满后再予退还，故对原告要求退还质保金的请求，本院不予支持。关于延期付款违约金，因原、被告于2019年2月1日对工程款确认时，未协商约定剩余工程款的付款时间，对合同约定付款条件中原告需提交竣工资料的附随义务是否履行未提交证据， 被告亦未向原告提出主张，且双方在实际施工过程中无论是工程量、工期、还是付款时间均未严格按照合同约定进行，致本院对原、被告在本案中的违约情况无法查清，因此对原告主张的延期付款违约金不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决如下： 一、由宝鸡市金蘑菇装饰形象设计工程有限公司于判决生效后15日内支付邵红军拖欠的工程款61480.559438元； 二、驳回原告邵红军的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3440元，减半收取1720元，由邵红军负担10771051元（含超诉部分），宝鸡市金蘑菇装饰形象设计工程有限公司负担643669元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判员  李敏 二〇一九年十二月五日 书记员  张丹 1