新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民事判决书 （2018）新4223民初1686号原告：臧江生，男，1974年9月9日出生，汉族，农民，现住：新疆沙湾县。委托诉讼代理人：廖思益（一般代理）,沙湾县大泉北郊法律服务所法律工作者。被告：新疆森禾纺织有限公司。住所地：新疆塔城地区沙湾县金沟河综合工业园区。统一社会信用代码：91654223MA775HTP90。法定代表人：方杭龙，系该公司董事长，男，汉族，原籍浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：方兴平（特别授权），男，系该公司总经理，汉族，1968年11月29日出生，原籍浙江省乐清市。委托诉讼代理人：吕大智（一般代理），新疆天正律师事务所律师。原告臧江生诉被告新疆森禾纺织有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月11日立案受理。依法由审判员适用简易程序审理，于2018年11月26日、2018年12月7日、2019年9月17日、2019年11月20日开庭进行了审理。原告臧江生及其委托诉讼代理人廖思益、被告新疆森禾纺织有限公司的委托诉讼代理人方兴平、吕大智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告臧江生向本院提出诉讼请求：一、判令解除原被告之间的建设工程施工合同；二、判令被告支付工程款本息合计6079870元；3、本案诉讼费被告承担。事实与理由：被告与天成富盛建设工程有限责任公司于2017年8月10日签订了被告新建厂房、库房的建设工程施工合同，实际施工人是原告，原告给被告按约建设的工程价款6016023元，并在书面合同外给被告建设了价款298606.13元的警卫室，但被告并未按约支付工程价款，只支付了48万元，诉至法院，请依法判决。庭审中原告变更诉讼请求，认为诉状陈述支付48万元错误，实际付款28万元，变更诉讼请求为：5555882元，变更利息为233334元。被告新疆森禾纺织有限公司辩称：诉讼主体的问题，诉讼主体缺失，原告主张实际施工人，应当列天成富盛公司为本案当事人，我们算出的数字是300多万，不存在违约，结账的时间没有到，约定的付款条件尚未成就。经审理查明，2017年8月10日,被告新疆森禾纺织有限公司与新疆天成富盛建设有限公司公司签订的建设施工合同一份,委托代理人及项目经理臧江生，合同约定：新建厂房16676.44㎡，1175元/㎡、库房3858.52㎡，库房1125元/㎡，此工程不包括设备基础及配套，也不包括所有消防设施，合同暂定价23935652元，最终以实际工程量进行计算。在书面合同之外给被告建设了警卫室。合同通用条款部分第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致事故无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同第三部分专用条款第26条本案工程款付款方式支付特别约定：基础工程完成后付基础工程的50%工程款，钢架结顶后付工程量的50%，完工前付至总价款的60%，工程完工后三至五个月内付至总价款的95%，剩余5%为质保金，质保金待保修期满后一次付清（无息）。原告举证书证2，新疆天成富盛建设工程有限责任公司出具的证明一份，证明新疆天成富盛公司与被告签订了施工合同，原告是实际施工人。被告质证意见：合同通用条款第38条约定不允许转包或分包，合法性不予认可。原告书证3，《森禾织布厂程结算总表》一份，证明合同的总价款是6016203元，不包括警卫室。被告质证意见是原告自己制作的不认可。原告举证书证7，投保总价预算书，证明警卫室、大门、围墙及地坪298606.13元，其中警卫室土建89620.18元，警卫室装修55955.57元，警卫室电气14445.41元，警卫室给排水2515.27元，警卫室采暖8928.70元，原告陈述：预算是被告委托作的，被告不认可，原告也未举证证实造价是被告委托作出的。原告举证书证4，《工程款支付报审表》一份，出示原件提交复印件证明原告已完成的工程量基础已完成及工程价款，上面有监理部门的负责人邵华签名，还有监理总工张建政签名，被告负责人方兴平2017年12月8日的签名，2017年12月20日付60万元，2018年2月10号前付40万元，剩余民工工资到年底付清。《工程款支付报审表》证明工程价款是5536976元，不包含警卫室，被告质证意见：是为了解决工人上访工资而书写，价款真实性不认可。因工程进度、工程量及工程质量是监理的职责范围,工程价款不属于工程监理职责范围，对于工程监理署名及盖章的《工程款支付报审表》的工程量予以认证确认，即2017年11月已完成库房及泵房±0.00以下已完成，2#厂房东、南、北±0.00以下基本完成。2017年11月20日沙湾县建设工程质量监督站在检查时发现新疆森禾纺织有限公司新建厂房及库房在冬季施工，随下发工程质量安全整改通知书，施工单位、监理单位及建设单位为回应沙湾县建设工程质量监督站的质量安全整改通知书，申报了建设工程质量安全整改情况报告，见原告举证书证5《建设工程质量安全整改情况回执单》一份，施工单位没有提供详细编制及审核批准的冬季施工方案。施工单位冬季实际也未继续施工，2017年11月28日施工单位上报冬季停工报告至2018年4月19日，监理及建设单位同意。见原告举证《工程停工报告》一份。工程停工后来年开春即2018年5月工程没有复工开工。原告举证《情况说明》一份，方兴平在情况说明上签名情况属实。证明新疆天成富盛公司在2018年5月14日给沙湾县住房和城乡建设局写的一份情况说明，证明是甲方的原因停工，证明原告方没有违约，造成永久停工是被告原因。被告质证意见：当时说让我们签名去住建局去拿几个人施工证件，进场时间不对。被告举证书证1，2018年6月8日开工通知书一份，证明通知原告开工。原告质证意见：没有复工开工的原因是被告陷入债务危机，被告资金不到位，没有钱继续支付工程款，被告不按时付款，原告行使先履行抗辩权，中止合同履行，不可能开工，不构成开工条件。原告于2018年12月10日申请工程造价鉴定。经本院委托新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定，出具鉴定意见书，本工程鉴定范围内工程造价为4831980.56元。第三次开庭原、被告对鉴定意见发表了质证意见。被告对鉴定意见放坡系数、土方运距、土方回填、大型机械安拆及场外运输台次提出复核申请。原告对鉴定意见设计变更、大理石龙骨支架、消防水池止水钢板及螺杆、冬季取费提出复核申请。经鉴定部门复核，复核意见答复：放坡系数按照定额计算规则执行的，土方运距双方签字、土方回填子目套用适合，调整大型机械安拆及场外运输台次调整为一台次。设计变更已调整在总项目、大理石龙骨支架计算在子目里、消防水池止水钢板及螺杆计取在其他单项中，现分开计取、冬季施工没有施工方案资料不予计取。复核意见工程造价4800241.67元。其中1、2#织布厂房建筑工程2530813.97元。2、原料、成品仓库、消防泵房、水池2067012.82元，其中建筑工程1990386.2元，给排水工程76626.62元。3、警卫室、大门、围墙及地坪202414.88元（不含墙面砖及窗户材料费），其中建筑工程147973.69元，装修工程40692.52元，安装工程13748.4元。鉴定部门具有司法鉴定资质，经现场踏勘、取证、结合图纸确认，设计变更单最终做出意见。鉴定部门出具的复核意见书工程造价4800241.67元。该证据具有内容真实性、鉴定程序合法，鉴定意见实体具有客观性，本院予以认证。原告支付鉴定费42300元，支付鉴定交通、差旅费1300元。原告书证6，2017年8月23日被告借原告30万元的借条，出示原件，提交复制件，证明被告支付的款项中要扣除原告的30万元。被告举证书证2，中国银行付款回单四张，共计40万元，证明被告付给原告的付款。原告认可中国银行转账付款40万元，被告虽未举证，但原告自认2017年12月8日臧江生的哥哥臧勇出具收条收到15万元现金，自认收到另3万元现金。原告自认收到58万元，扣除30万元借款，实际收到28万元工程款。被告举证农商银行支票存根复印件三张，因不能提供原件复印件不能确认真实性，不能证明复印件来源于森禾纺织公司，更不能证明此款已经从银行支出付款，被告举证预付账款明细账单，该账单是沙湾县龙祥纺织有限公司自行制作的，真实性不能确认，况该预付账款明细账单沙湾县龙祥纺织有限公司的，与本案被告新疆森禾纺织有限公司没有关联性。经2018年12月7日第二次开庭胡纯来到庭作证，称方兴平借其50万元，臧江生为发工资借其25万元，由臧江生出具借条，其中10万元是现金，15万元走臧江生的账户，没有走森禾纺织公司账户。原、被告对证人证言无异议。故不存在工程款付款扣除15万元是事实。认定被告实际付工程款28万元。剩余工程造价4800241.67元-28万元=4520241.67元被告尚未支付。合同第三部分专用条款第26条本案工程款付款方式支付特别约定：基础工程完成后付基础工程的50%工程款，按照鉴定意见按工程进度应付4800241.67元的50%，被告实际支付28万元。本院认为，2017年8月10日,被告新疆森禾纺织有限公司与新疆天成富盛建设有限公司公司签订的建设施工合同一份,委托代理人及项目经理臧江生，在书面合同之外又给被告建设了警卫室。警卫室已经使用。臧江生是委托代理人和项目经理。根据原告举证的新疆天成富盛建设有限公司公司证明一份，及原、被告之间有直接发送经济往来的事实，可以确认臧江生是实际施工人，原告的主体适格。因臧江生没有施工资质，借用资质挂靠天成公司具体施工。借用施工资质与工程挂靠相关的建筑领域民事纠纷主要分五类：一是因挂靠人拖欠材料费、租金、劳务费等引起的纠纷；二是因建设单位拖欠工程款引起的纠纷；三是因被挂靠单位拖欠挂靠人工程款及挂靠人欠建筑单位管理费、垫付材料费、租金等引起的挂靠合同纠纷；四是挂靠人转包、违法分包引起的建筑合同违约纠纷；五是工程挂靠中引起的人身损害赔偿纠纷。本案属于第一种之情形。本案原告借用资质挂靠施工，是挂靠施工。工程挂靠是指无资质单位、个人或低资质等级的单位以盈利为目的，通过各种途径或方式利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接施工任务并向其缴纳一定管理费的违法违规行为。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。《最高人民法院关于的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定。原告臧江生借用资质挂靠天成建筑公司，以天成建筑公司名义承揽和施工工程，其借用资质挂靠施工行为无效。有效的合同存在合同违约法定解除之情形，无效的合同自始无效。原告第一项诉讼请求判令解除原被告之间的建设工程施工合同，没有法律依据，予以驳回。被告不按工程进度支付工程款导致工程无法继续施工有过错。合同虽无效，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照《最高人民法院关于》第十七条当事人对欠款利息没有约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息2017年中国人民银行1-3年基准利率年息4.75%，《最高人民法院关于》第十八条第一款利息从应付工程价款之日计付。《工程款支付报审表》2017年11月已完成库房及泵房±0.00以下已完成，2#厂房东、南、北±0.00以下基本完成。原告的利息损失125248.36元（4520241.67元×4.75%÷12月×7个月，2017年12月1日-2018年7月1日）。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，第五十二条第（五）项《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院关于》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告臧江生解除原、被告之间的建设工程施工合同的诉讼请求；二、被告新疆森禾纺织有限公司于本判决生效后十日内支付原告臧江生工程款4520241.67元及支付原告臧江生利息损失125248.36元，本息合计：4645490.03元；三、被告新疆森禾纺织有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告臧江生鉴定费损失42300元及鉴定交通差旅费1300元，合计：43600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼争议标的6079870元，案件受理费54360元，因本案适用简易程序受理减半收取27180元，由原告臧江生负担6412.38元，被告新疆森禾纺织有限公司负担20767.62元(本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。审 判 员 冯 进 红二0一九年十二月四日书 记 员 杨 潇 红