湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘03刑终472号原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨述发，男，1973年11月1日出生，汉族，湖南省湘潭市人，大学文化，中共党员，原系湘潭市公安局岳塘分局宝塔派出所民警，户籍所在地湘潭市岳塘区，住湘潭市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月36日被湘潭市公安局刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人张才勇、胡璐，湖南众擎律师事务所律师。湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人杨述发犯诈骗罪一案，于二〇一九年十月三十日作出（2019）湘0302刑初366号刑事判决。原审被告人杨述发不服，提出上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成由审判员米朝晖担任审判长，审判员李晖、夏文成参加的合议庭进行了审理，唐玉露担任法官助理，代理书记员吴浩伟担任记录。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年9月至2018年9月，被告人杨述发实施诈骗作案五起，诈骗金额共计18.6万元。具体事实如下：1.2017年9月至11月，被告人杨述发谎称能为聂海云办理取保候审或者帮其减轻处罚为由，骗得聂海云哥哥聂某1、聂某2共计12.75万元，所得赃款用于偿还个人债务及生活开支。案发前杨述发主动退还被害人1万元。2.2017年12月，被告人杨述发谎称可以帮忙调动服役地区，骗得被害人胡某14万元，所得赃款用于偿还个人债务及生活开支。案发前杨述发主动退还被害人4000元。3.2018年5月，被告人杨述发谎称可以帮其挽回在柠檬树装修公司预交装修款，骗得被害人伍某13000元，所得赃款用于个人生活开支。4.2018年6月，被告人杨述发谎称能帮忙挽回赌博损失，骗得被害人周某18000元，所得赃款用于个人生活开支。案发前杨述发主动退还周某12000元。5.2018年9月2日，被告人杨述发通过查询派出所的接警记录，得知被害人陈某1被电信诈骗的案情，后杨述发以帮其挽回损失为由骗得陈某17500元，所得赃款用于归还个人欠款及生活开支。案发前杨述发主动退还被害人7500元。2019年3月26日，被告人杨述发经书面传唤后到案。案发后，被告人的家属向被害人退赔剩余经济损失16.2万元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人聂某1、聂某2、胡某1、伍某1、周某1、陈某1的陈述；证人聂某3、罗某、戴某、张某、陈某2、陈某3、周某2、胡某2、沈某、卢某、唐某1、周某3、刘某1、彭某、唐某2、郭某、刘某2、向某、肖某、伍某2、唐某3、邹某、谢某的证言；辨认笔录；微信聊天、转账记录；转账记录、银行卡照片、微信聊天记录；收条、谅解书；借条、民事判决书、民事调解书；情况说明、扣款申请证明；干部基本情况表、常住人口信息表；案件线索移送函、案件交办通知书、到案说明；被告人杨述发自述材料及供述等。原审判决认为：被告人杨述发诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨述发归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；向被害人退赔经济损失，依法酌定从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，遂判决：被告人杨述发犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。宣判后，原审被告人杨述发不服，以“其行为不是诈骗，而是受贿；其系自首”为由提出上诉，请求从轻处罚。上诉人杨述发的辩护人提出：“一、原审判决认定上诉人杨述发构成诈骗罪系定性错误，应认定其构成受贿罪；二、上诉人杨述发具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；三、原审判决对杨述发量刑过重”的辩护意见。经审理查明，原审判决对于上诉人杨述发案发前主动退还给被害人的32500元，在认定诈骗数额时未予以剔除，上诉人杨述发实施诈骗作案五起，诈骗金额共计16.25万元。原审判决认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）杨述发利用职务便利诈骗他人财物，数额巨大，其行为既构成诈骗罪，又构成受贿罪，按照法条竞合、择一重罪处理的原则，原审判决以诈骗罪定罪处理恰当。上诉人杨述发归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；向被害人退赔经济损失，依法酌定从轻处罚。对于上诉人杨述发及其辩护人提出的“一、原审判决认定上诉人杨述发构成诈骗罪系定性错误，应认定其构成受贿罪；二、上诉人杨述发具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；三、原审判决对杨述发量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，杨述发接受聂海云的亲属的请托为聂海云办理取保候审或者帮其减轻处罚而收受被害人财物；杨述发以办案民警的身份向被害人伍某1、周某1、陈某1谎称可以帮其挽回损失，而骗取数额较大财物，杨述发做出的虚假承诺与其职务行为具有一定关联，其行为按照法条竞合、择一重罪处理的原则，原审判决以诈骗罪定罪处理恰当。而原审判决认定的胡某1请托杨述发帮助其将广州服兵役的外甥调回江西原籍一事，杨述发做出的虚假承诺明显与其职务行为无关，系虚构不存在的职务行为，其虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大的财物，应当以诈骗罪论处。杨述发及其辩护人提出杨述发“有主动投案的情节，系自首”的上诉理由及辩护意见，经查，2018年9月杨述发因违纪行为被举报后，经中共湘潭市纪委市监委驻市公安局纪检监察组调查，并掌握了主要犯罪事实。2019年3月15日移交湘潭市公安局刑事侦查大队办理，2019年3月26日杨述发经传唤到案，其投案不具有主动性。原审判决认定杨述发归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，认定事实准确，予以从轻处罚适当。原审判决是在法定的量刑幅度内量刑，并且综合了杨述发如实供述和赔偿被害人损失的从轻情节，量刑适当。综上，杨述发的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十八条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302刑初366号刑事判决对上诉人（原审被告人）杨述发的定罪部分；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302刑初366号刑事判决对上诉人（原审被告人）杨述发的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）杨述发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2022年3月25日止。罚金限在本判决生效之日起三日以内缴纳。)审 判 长  米朝晖审 判 员  李 晖审 判 员  夏文成二〇一九年十二月十日法官助理唐玉露代理书记员  吴浩伟附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。