河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7465号上诉人（原审被告）：河南省银兴建筑工程有限公司，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区辛店镇（原镇政府院内）。法定代表人：王学斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高进良,男,该公司员工。委托诉讼代理人：于清坡,男,该公司员工。被上诉人（原审原告）：豆洪建，男，1974年8月15日生，汉族，住河南省尉氏县。被上诉人（原审被告）：陈富强，男，1978年10月2日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人河南省银兴建筑工程有限公司（以下简称银兴建筑公司）因与被上诉人豆洪建、陈富强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人银兴建筑公司的委托诉讼代理人高进良、于清坡，被上诉人豆洪建、陈富强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。银兴建筑公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项，发回重审，或者依法改判为驳回对银兴建筑公司的诉讼请求；2.依法判令本案一审、二审全部诉讼费用由豆洪建、陈富强承担。事实与理由：一审没有同意银兴建筑公司追加第三人的申请，导致本案事实没有查清。本案中，豆洪建承认涉案工程的部分劳务费是从案外人杨万伟处支取的，陈富强承认其从银兴建筑公司处支取过劳务费，也从杨万伟处支取过工程款，但详细支取的情况双方都未说明。因此，银兴建筑公司提出追加案外人杨万伟为本案第三人，以便查清豆洪建是否还真的存在劳务费或存在多少劳务费的情况，但一审法院没有准许，导致涉案劳务费支付的具体情况没有查清。本案涉及的工程既没有完工，也没有竣工验收，豆洪建、陈富强完成的工程量没有经过案外人杨万伟的确认也没有经过银兴建筑公司的确认，工程质量也无法确认，因此，本案的劳务费结算数额一审并未查清。一审适用法律有误。因一审法院判决认定事实多处不清，导致错误适用了有关法律规定，判决银兴建筑公司承担连带清偿责任，实属不当。豆洪建辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，维持原判。陈富强辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，维持原判。豆洪建向一审法院起诉请求：1.判令陈富强支付豆洪建劳务费494500元及违约金267030元（自2016年12月23日按月息2分计算，暂计至2019年3月23日，实际应计至还清全部款项之日止）；2.判令银兴建筑公司对上述款项及违约金承担连带责任；3.判令本案诉讼费等一切费用由银兴建筑公司与陈富强共同承担。一审法院认定事实：2013年9月20日，银兴建筑公司与陈富强签订《龙门疗养院疗养房扩建项目各施工部承包责任合同》，合同约定：陈富强施工部承包河南省工人龙门疗养院疗养房扩建项目，工程造价为按照与业主（河南省工人龙门疗养院）签订合同中的造价，总天数240天，工程项目承包实行包死管理基数，确保上缴，独立核算，自负盈亏的原则。付款方法为每个单体工程主体封顶时应支付已完工工程量的70%，7日内支付完成，以后每月按已完分项工程的70%给付。最终工程结算审核在完工后一个月内完成，按最终审定的结算工程款拨付至97%，14天内支付完成，留3%作为质量保证金，保证金的拨付按国家有关工程管理规定执行。以上事实，已由洛阳市中级人民法院于2019年4月22日作出的（2019）豫03民终2048号民事判决书确认，该判决书已发生法律效力。2013年10月17日，陈富强（甲方）与豆洪建（乙方）签订《龙门疗养院疗养房扩建项目3#-6#楼承包合同》，约定：此合同包括主体及粉刷工程，主体面积每层约为674平方米，地基按半层计算，斜屋面按加一层建筑面积计算，实际工程量按图纸结算；乙方主要承包的工程包括砌砖、支模、钢筋加工及绑扎、主体封顶及粉刷，每平方单价为170元（不含任何材料），每三层甲方需向乙方支付80%的工程款（人工费），待乙方承包的工程量全部完工后，30日内结清所有工程款（人工费）；如甲方不按约定支付，应承担月息2%的违约金付给乙方。合同签订后，由豆洪建组织人员对3#楼、6#楼的前述合同约定内容进行施工。2016年12月23日，陈富强向豆洪建出具欠条一张，载明：“今欠豆洪建河南省龙门疗养院3#、6#楼扩建项目主体款49.45万元（肆拾玖万零肆仟伍佰元）。”本案审理中，就豆洪建所施工的工程量及劳务费数额，豆洪建、陈富强、银兴建筑公司均明确表示不申请评估鉴定。银兴建筑公司及陈富强均认可案涉的3#楼、6#楼尚未完全竣工，就已完成的工程银兴建筑公司与陈富强之间也未进行结算。一审法院认为：银兴建筑公司作为龙门疗养院疗养房扩建项目的总承包人与陈富强签订《龙门疗养院疗养房扩建项目各施工部承包责任合同》，将部分工程分包给不具备相应资质条件的陈富强建设，后陈富强又将该工程中的部分劳务分包给没有建筑施工劳务资质的豆洪建并签订《龙门疗养院疗养房扩建项目3#-6#楼承包合同》，银兴建筑公司与陈富强、陈富强与豆洪建之间均属于违法分包行为。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”故本案所涉的《龙门疗养院疗养房扩建项目各施工部承包责任合同》及《龙门疗养院疗养房扩建项目3#-6#楼承包合同》因违反相关法律规定，应系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”豆洪建作为实际施工人已实际进行了施工，其投入的物力、劳务已经物化到建设工程项目当中，客观上无法予以返还，故陈富强应当以支付相应劳务费的方式进行折价补偿。因陈富强向豆洪建出具欠条确认尚欠劳务费为494500元，陈富强与银兴建筑公司亦未举证证明在欠条出具后向豆洪建支付过款项，现豆洪建请求陈富强支付该劳务费，依法有据，应于支持。关于豆洪建主张按月息2%自2016年12月23日起计算违约金，因其与陈富强签订的《龙门疗养院疗养房扩建项目3#-6#楼承包合同》系无效合同，自始没有法律约束力，该合同中关于违约金的计算方式亦为无效；但陈富强拖欠豆洪建劳务费未支付，致使豆洪建实际产生有利息损失，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对陈富强欠付的劳务费自欠条出具之日即2016年12月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对豆洪建主张的超出该计算标准的部分的违约金，一审法院不予支持。银兴建筑公司将案涉工程交由不具备相应资质条件的陈富强建设，属违法分包，且银兴建筑公司亦未提交充分证据证明其已结清案涉工程款，故应当对陈富强拖欠豆洪建的劳务费承担连带清偿责任。关于银兴建筑公司提出对前述《龙门疗养院疗养房扩建项目各施工部承包责任合同》上加盖的其公司的印章真伪进行鉴定，因就该公司与陈富强之间签订前述承包合同的事实已经生效民事判决书予以确认，银兴建筑公司的该项鉴定申请对待证事实无意义，故一审法院不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、陈富强应于本判决生效之日起十日内向豆洪建支付劳务费494500元及利息（利息应以494500元为基数，自2016年12月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至陈富强实际履行之日止）；二、银兴建筑公司应对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回豆洪建的其他诉讼请求。如陈富强、银兴建筑公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11416元，由豆洪建承担2446元，由陈富强、银兴建筑公司共同承担8970元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，河南省工人龙门疗养院将疗养院扩建项目总承发包给银兴建筑公司，银兴建筑公司与陈富强签订《龙门疗养院疗养房扩建项目各施工部承包责任合同》，将部分工程分包给陈富强，陈富强与豆洪建签订《龙门疗养院疗养房扩建项目3#-6#楼承包合同》，因陈富强、豆洪建均为没有施工资质的个人，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，上述两份协议均为无效协议。豆洪建组织人员完成合同约定的工程，陈富强向其出具了欠条，因此，陈富强应当向豆洪建支付工程款494500元。关于银兴建筑公司是否承担连带责任问题，本院认为，连带责任需由法律明确规定或当事人约定。银兴建筑公司虽然违法分包，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担付款责任，而本案银兴建筑公司系承包人，不是发包人，根据合同相对性原则，银兴建筑公司对陈富强承担付款责任，不对实际施工人豆洪建承担连带付款责任。而且，根据现有证据亦不能认定银兴建筑公司是否欠付陈富强工程款。因此，一审法院判决银兴建筑公司与陈富强对豆洪建的欠款承担连带清偿责任，没有法律依据，本院予以纠正。银兴建筑公司关于一审法院适用法律错误，不应承担责任的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，银兴建筑公司的上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2183号民事判决书第一项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初2183号民事判决书第二、三项；三、驳回豆洪建的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11416元，由豆洪建负担2446元，由陈富强负担8970元；二审案件受理费11416元，由豆洪建负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇一九年十二月二十五日书记员  李圆圆