河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫14民再218号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：睢县睢州人文纪念园有限公司，住所地睢县殡仪馆。法定代表人：耿庆让，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘慧敏，河南梁园律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：睢县国土资源局，住所地睢县府前路中段。法定代表人：李保刚，职务：局长。委托诉讼代理人：张龙飞，汉族，出生日期：1990年9月11日，住址：河南省睢县。系该单位员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：赵祖强，河南平民律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人睢县睢州人文纪念园有限公司（以下简称睢州人文纪念园）因与被上诉人睢县国土资源局（以下简称睢县国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，一审法院原审于2017年6月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理了此案，并于2017年9月20日作出（2017）豫1422民初2411号民事判决。判决送达后，睢县国土局提出上诉，后撤回上诉。原审判决生效后，睢县国土局向一审法院请求按审判监督程序对该案再审。一审法院于2018年6月13日作出（2018）豫1422民申7号民事裁定：1、本案由一审法院再审；2、再审期间中止原审判决执行。一审法院于2018年6月21日对本案立案再审。2018年7月23日，睢州人文纪念园向一审法院提出睢县人民法院回避，本案交由本院指定管辖的申请。一审法院于2018年7月25日，作出（2018）豫1422民再4号决定书，驳回睢州人文纪念园对一审法院的回避申请。一审法院依法组成合议庭于2018年9月18日，对本案公开开庭进行了审理。上诉人睢州人文纪念园不服河南省睢县人民法院(2018)豫1422民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人睢州人文纪念园的法定代表人耿庆让及委托诉讼代理人刘慧敏，被上诉人睢县国土局的委托诉讼代理人张龙飞、赵祖强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人睢州人文纪念园上诉请求：一、依法撤销河南省睢县人民法院(2018)豫1422民再4号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、改判支持上诉人要求被上诉人支付土地平整费用2465087元及评估费55000元的诉讼请求；三、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审再审判决上诉人支付被上诉人5057630元土地出让金错误，应当驳回被上诉人的该项请求。上诉人与被上诉人签订的“国有建设用地使用权出让合同”中约定2010年8月21日付清该款，被上诉人一直没有主张权利，被上诉人一直没有主张权利，2014年5月16日被上诉人才向上诉人下达催缴通知书，已经超过诉讼时效，不应得到法律的保护。二、一审再审判决上诉人给付被上诉人土地出让金5057630元的违约金更是错误的。被上诉人交付的土地未达到合同约定的场地平整，违约在先，故被上诉人在未完全履行合同义务的情况下，无权向上诉人主站剩余土地出让金及违约金，并应赔偿因延误履行给上诉人造成的直接损失。原判决按照日1‰计算违约金，没有事实和法律依据，因违约金数额过分高于造成的损失，违反法律规定，即使认定上诉人违约，也应当予以减少。三、上诉人要求被上诉人支付土地平整费2465087元及评估费55000元，应当得到法律支持。上诉人在使用涉案土地的过程中，不得不自行平整部分土地，平整土地所支出的费用，系被上诉人违约给上诉人造成的直接损失，被上诉人应当予以赔偿。睢县国土局辩称，第一、上诉人所称被上诉人超过的诉讼时效不能成立，土地合同签订之后，上诉人拖欠500万元的土地出让金是事实，一审提交的证据显示在2012、2014、2015年下发了催缴土地出让书，一直在催缴中。土地出让金属于国家财产，国土资源局没有支配权，不受诉讼时效期间的限制，本案不超诉讼时效。第二、关于上诉人提到的国土资源局违约在先，也应当赔偿上诉人的损失。被上诉人认为不能成立。合同约定土地达到平整，上诉人了解土地的情况，交付的时候上诉人一直没有提出异议，也没有证据证明上诉人提出异议。上诉人已经认可该事实可以解除合同，上诉人一直在分批分批的利用该土地获取了巨额的利益，上诉人主张国土资源局违约是不能成立的。第三、上诉人要求重新鉴定被上诉人不同意，不符合法律程序。第四、上诉人提到的违约金过高，实际违约金算出来1000余万元，是因为违约的时间过长，按照合同约定日千分之一是合理的。上诉人应该在一审中提出违约金过高，但是上诉人并没有提出。睢县国土局向一审法院起诉请求：要求睢州人文纪念园支付拖欠的土地出让金5057630元及违约金（违约金应从合同签订日期的2010年6月22日过后60日的2010年8月21日按照拖欠出让金金额5057630元的每日1‰向出让人缴纳）；本案诉讼费由睢州人文纪念园负担。睢州人文纪念园向一审法院反诉请求：要求睢县国土局支付土地平整费2465087元及利息，利息从反诉之日起（2017年8月3日）利息按同期银行贷款利率计算至付清款之日止，睢县国土局承担评估费55000元。一审法院原审认定的事实：2010年6月22日睢县国土局与睢州人文纪念园签订《国有土地出让合同》一份，合同约定睢县国土局将位于睢县××与××大道交叉口北××路西的一宗国有土地依法出让给睢州人文纪念园。该宗土地总面积46602平方米，土地出让金总金额为10057630元。合同并约定：出让人同意在交付土地时该宗地应达到场地平整；本合同签订之日起60日内受让人一次性付清土地使用权出让价款；受让人不能支付建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起每日按迟延价款的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日经出让人催缴后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同等。睢县国土局交付的土地地势低洼，普遍需垫高1.5-2.5米（还有大坑），未达到合同约定的土地平整的交付条件。睢州人文纪念园受让土地后，在其受让的土地上填充了大量的土方，仍有部分土地仍需填充土方，经一审法院委托有关机构评估，土地达到平整填充土方需要2465087元。合同签订后，睢州人文纪念园支付了500万元土地出让金。睢州人文纪念园剩余的5067630元土地出让金也未支付。2014年5月16日睢州人文纪念园签收了催缴通知书。一审法院原审认为：本案当事人争议的焦点为：睢县国土局要求睢州人文纪念园支付拖欠的土地出让金、违约金及睢州人文纪念园要求睢县国土局支付土地平整费、利息、评估费有无事实和法律依据，双方对此无异议和补充。本案中，当事人双方签订了《国有土地出让合同》，双方均应按合同的约定履行各自的权利和义务。睢县国土局作为土地出让方，应按合同的约定把该宗土地平整符合交付条件时交付给睢州人文纪念园。因该宗土地位于睢县××与××大道交叉口北××路西，该宗土地平整应依该处路面为参照进行平整，该宗土地地势低洼，若与路面持平，需普遍填充土方进行平整，否则，合同约定的土地交付条件不应是土地平整而应是土地现状，因此，睢县土地局交付的土地不符合合同约定的交付条件。现睢州人文纪念园已将该宗土地投入使用，睢县国土局要求睢州人文纪念园支付其余的土地出让金的诉讼请求，一审法院予以支持；但睢县国土局要求睢州人文纪念园按照约定支付违约金的诉讼请求，因睢县国土局未按照合同约定达到土地交付条件，已构成违约，一审法院不予支持。睢州人文纪念园反诉睢县国土局因睢县国土局未对出让的土地进行土地平整，睢州人文纪念园自己对受让的土地进行了平整填充土方，并对填充土方平整土地进行了评估，要求睢县国土局支付土地平整费和评估费的诉讼请求，一审法院予以支持；睢州人文纪念园要求睢县国土局支付平整土地费用利息的诉讼请求，因睢州人文纪念园受让土地后也未积极履行合同约定的交款义务，也已构成违约，一审法院不予支持。一审法院原审判决：一、睢县睢州人文纪念园于判决生效后10日内给付睢县国土局土地出让金5057630元；二、睢县国土局于判决生效后10日内给付睢县睢州人文纪念园土地平整费用2465087元及评估费55000元，合计2520087元；三、驳回睢县国土局及睢县睢州人文纪念园其他诉讼请求。一审法院再审认定事实：2010年6月22日睢县国土局与睢州人文纪念园签订《国有土地出让合同》一份，合同约定睢县国土局将位于睢县××与××大道交叉口北××路西的一宗国有土地依法出让给原审被告。该宗土地总面积46602平方米，土地出让金总金额为10057630元。合同并约定：出让人同意在交付土地时该宗地应达到场地平整；本合同签订之日起60日内受让人一次性付清土地使用权出让价款；受让人不能支付建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起每日按迟延价款的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日经出让人催缴后仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同等。合同签订后，睢州人文纪念园支付了5000000元土地出让金，剩余5067630元土地出让金未支付。2014年5月16日睢州人文纪念园签收了催缴通知书。睢州人文纪念园受让土地后，部分已投入使用。在原审审理过程中，一审法院委托河南国是司法鉴定中心对涉案出让回填土方的面积进行鉴定，即已回填土方量为多少，未回填土方量为多少。同时委托河南省万佳价格鉴定评估有限公司对位于睢县××与××大道交叉口北350米路西睢州人文纪念园有限公司所属的土方回填产生的费用价值。经鉴定机构评估，需回填土地达到平整填充土方需要2465087元。另查明，河南国是司法鉴定中心未提供经河南省司法行政部门登记、颁发的司法鉴定许可证，鉴定人王效群提供的证书为中华人民共和国水利部颁发的黄河设计公司测绘工程院工程师证书、鉴定人炊廷柱提供的证书为河南省建设厅颁发的从事专业为水利水电工程的中华人民共和国二级建造师证书。河南省万佳价格鉴定评估有限公司亦未提供经河南省司法行政部门登记、颁发的司法鉴定许可证，鉴定人李某、赵某未提交经省司法行政部门审核登记的司法鉴定人执业证书。一审法院再审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人双方于2010年6月22日签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。睢州人文纪念园本应于2010年8月22日前一次性付清国有建设用地使用权出让价款，但至今仍下欠5057630元款项，睢州人文纪念园应予交纳，睢县国土局的起诉依法不超诉讼时效，原审判决第一项判定睢州人文纪念园支付睢县国土局土地出让金5057630元事实清楚，证据确实充分，再审予以维持。原审当事人双方签订的合同第三十条约定，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。睢州人文纪念园未按约定时间全额交纳建设用地使用权出让价款，也应按约定支付下余土地出让金的滞纳金，故原审判决驳回睢县国土局诉睢州人文纪念园承担违约金的诉讼请求不当，再审不予维持。本案中，原审判决采信的睢州人文纪念园提供的两份鉴定意见鉴定程序不合法，睢州人文纪念园让睢县国土局承担土地平整费2465087元及评估费55000元的反诉请求证据不足，睢县国土局对睢州人文纪念园反诉请求的抗辩理由成立，睢州人文纪念园的反诉请求依法不应支持，原审判决第二项支持睢州人文纪念园该反诉请求不当，再审予以纠正。一审法院再审判决：一、维持一审法院(2017)豫1422民初2411号民事判决第一项，即睢县睢州人文纪念园于判决生效后10日内给付睢县国土局土地出让金5057630元；二、撤销一审法院(2017)豫1422民初2411号民事判决第二项，即睢县国土局于判决生效后10日内给付睢县睢州人文纪念园土地平整费用2465087元及评估费55000元，合计2520087元；三、撤销一审法院(2017)豫1422民初2411号民事判决第三项，即驳回睢县国土局及睢县睢州人文纪念园其他诉讼请求；四、睢县睢州人文纪念园于本判决生效后10日内给付睢县国土局土地出让金5057630元的违约金（自2010年8月23日起按日1‰计算至付清款之日止）；五、驳回睢县睢州人文纪念园的诉讼请求。原审案件受理费23600元，反诉费13000元，睢州人文纪念园负担。本院再审期间，当事人均未提交新的证据。再审经审理查明的事实与一审再审认定的事实一致。另查明，根据睢州人文纪念园申请，本院委托河南正达房地产评估测绘咨询有限公司对案涉土地进行了实地勘验测绘测量，委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉土地平整所需费用进行鉴定，且本院司法技术处对上述机构资质进行了审核。经鉴定，案涉土地需要平整费用1833169.76元。河南正达房地产评估测绘咨询有限公司的测绘费为29300元，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司的司法鉴定费为20000元。本院认为，首先，关于剩余土地出让金的问题。根据案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定，睢州人文纪念园应于合同签订之日起60日内支付剩余5057630元款项，且睢县国土局已将案涉土地交付，睢州人文纪念园也已建设使用，故睢县国土局主张睢州人文纪念园支付剩余5057630元土地出让金的请求，应予支持；其次，关于土地出让金违约金的问题。案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定案涉土地交付时需达到土地平整的条件，根据睢州人文纪念园提交的相关证据及相关勘验测绘机构作出的测量，能够证明案涉部分土地现在未能达到平整的条件。因睢县国土局交付的土地存在瑕疵，且睢县国土局未按照合同约定及时解除合同，也未及时向法院起诉主张权利，造成违约损失一直扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，结合本案客观实际，本院酌定违约金起算日期从睢县国土局第一次起诉之日计算，至睢州人文纪念园将剩余土地出让金足额交付为止。关于违约金按照日千分之一标准计算是否过高的问题，本案系建设用地使用权出让合同纠纷，非民间借贷法律关系，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约功能，同时体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志，故一审法院按照日千分之一标准计算违约金并无不当。三、关于土地平整费用的问题。因睢县国土局交付的土地未能达到合同约定的平整条件，按照案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十八条的约定，睢县国土局应赔偿给睢州人文纪念园造成的损失，故睢州人文纪念园要求睢县国土局支付土地平整费和评估费的诉请，应予支持。综上所述，睢州人文纪念园的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省睢县人民法院(2018)豫1422民再4号民事判决；二、撤销河南省睢县人民法院（2017）豫1422民初2411号民事判决第三项；三、变更河南省睢县人民法院（2017）豫1422民初2411号民事判决第一项为睢县睢州人文纪念园于判决生效后10日内给付睢县国土资源局土地出让金5057630元及违约金（违约金以5057630元为基数，自2017年6月23日起按照日千分之一的标准计算至该款付清之日止）；四、变更河南省睢县人民法院（2017）豫1422民初2411号民事判决第二项为睢县国土资源局于判决生效后10日内给付睢县睢州人文纪念园土地平整费用1833169.76元；五、驳回睢县睢州人文纪念园的其他上诉请求；六、驳回睢县睢州人文纪念园的其他反诉请求；七、驳回睢县国土资源局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费23600元，反诉费13000元，由睢州人文纪念园负担23600元，由睢县国土局负担13000元;评估费55000元，由睢州人文纪念园负担。二审案件受理费36600元，由睢州人文纪念园负担23600元，由睢县国土局负担13000元;测绘及评估费49300元，由睢县国土局负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 李念武审判员 宋 健二〇一九年十二月六日书记员 徐亚冰