吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4934号上诉人(原审原告、原审被告)段志新，男，汉族，1988年1月30日生，住长春市南关区。委托诉讼代理人张雪明，吉林从为律师事务所律师。委托诉讼代理人孙琳红，吉林昊桓律师事务所律师。上诉人(原审原告、原审被告)吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路与金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人段志新、上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安公司）因劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。段志新向原审法院提出诉讼请求:1、确认段志新、保安公司之间的事实劳动关系于2018年1月9日解除；2、判令保安公司支付未与段志新签订书面劳动合同的双倍工资29585.6元；3、判令保安公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金29585.6元；4、判令保安公司支付段志新加班费355343.26元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金88835.81元；5、判令保安公司向段志新支付未休年假工资19516.55元；6、诉讼费由保安公司承担。事实和理由：段志新自2007年4月到保安公司处工作，任押运员工作，截止解除劳动关系前12个月平均工资为2689.6元。因保安公司要求与段志新签订不合理的劳动合同，属于变相解除与段志新的劳动关系。为维护段志新的合法权益，段志新诉至法院。保安公司原审时针对段志新的起诉辩称，1、段志新于2018年1月9日后未履行请假手续长期不上班，违反劳动制度，保安公司多次催促后仍未到公司办理离职手续，保安公司于2018年2月15日解除与段志新的劳动合同，无需支付经济补偿金；2、双方自2008年1月1日起连续订立固定期限劳动合同，保安公司不支付双倍工资；3、段志新应当对其主张的加班时间进行举证，且本案不符合给付25%经济补偿金的条件；4、年假工资不属于劳动报酬，应受仲裁时效限制，保安公司同意给付段志新离职前一年的未休年假工资，保安公司已支付年假期间当日的工资，故只需再支付200%的工资。保安公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令保安公司无需向段志新支付加班费25505.29元；2、判令保安公司无需向段志新支付未休年假工资1203.33元；3、诉讼费由段志新承担。事实和理由：双方在劳动合同中约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项津贴，该部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，并且计算加班费应扣除已付的当日工资。段志新没有证据证明其每周双休日均存在加班的情形，保安公司已支付了加班费，不应确认段志新每周加班两天。因未休年假工资计算方式有误。为维护保安公司的合法权益，保安公司诉至法院。段志新原审时针对保安公司的起诉辩称，1、工资应包括奖金、津贴、加班加点工资，保安公司未及时支付加班工资，应向段志新支付11个月的经济补偿金29585.6元；2、保安公司与段志新签订的劳动合同，并不是真实的时间，无法确定合同的履行时间，应视为无合同，保安公司应支付未签订劳动合同的双倍工资；3、段志新自2007年到保安公司上班之时，直至解除事实劳动关系时，一直存在加班事实，保安公司应支付加班费，不应受诉讼时效限制，也不应只保护两年；4、未休年假工资应保护自2007年至解除事实劳动关系止，不应计算诉讼时效。原审法院经审理查明，段志新原系保安公司的员工，在职期间双方共签订8份书面劳动合同，第一份书面劳动合同于2008年2月29日签订，最后一份书面劳动合同于2016年9月1日签订劳动合同，最后一份书面劳动合同约定合同期限自2016年9月1日至2019年8月31日。2015年1月1日至2016年8月31日期间，双方未签订书面劳动合同。对于段志新2015年1月1日至2016年8月31日期间的工资，段志新提交一份银行交易清单载明，工资总额共计53934.17元。2009年8月6日，段志新向保安公司提出申请，表示自愿不参加养老保险。2012年5月21日，段志新向保安公司提出申请，表示自愿不参加养老保险。段志新庭审中确认，其自2018年1月9日起不在保安公司上班。双方在原审庭审中确认，段志新离职前12个月的平均工资为2689.6元。2018年2月7日，段志新申请劳动仲裁，要求：1、确认段志新、保安公司之间的事实劳动关系于2018年1月9日解除；2、判令保安公司支付未与段志新签订书面劳动合同的双倍工资29585.6元；3、判令保安公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金29585.6元；4、判令保安公司支付段志新加班费355343.26元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金88835.81元；5、判令保安公司向段志新支付未休年假工资19516.55元。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月30日作出仲裁裁决：保安公司向段志新支付双休日加班费25505.29元；保安公司向段志新支付未休年假工资1203.33元；驳回段志新的其他仲裁请求。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月13日向段志新送达了裁决书，于2019年2月18日向保安公司送达了裁决书。段志新于2019年2月21日诉至法院，保安公司于2019年3月1日诉至法院。原审庭审时，保安公司提交一份段志新2016年1月至2018年1月的工资明细表，明细表显示：保安公司于2016年1月至2017年12月期间每月均向段志新支付加班费，2016年月平均工资为2716.80元，2017年月平均工资为2617.24元。保安公司未提交支付工资的书面记录和段志新的考勤记录。证人姜军出庭作证称，保安公司要求员工超时间工作，没有节假日，没有年假，没有加班费，早上六点左右到单位，晚上六七点左右下班。段志新庭审中提交一份2017年12月9日书写的申请，主要内容为“……保安公司未给予加班费，未给过年休假，……，公司如继续拖延回避问题，本人将于2018年1月9日根据劳动法相关规定，与保安公司解除劳动关系，……”。段志新称，其已将该申请交给了保安公司负责人，保安公司对此不认可。保安公司庭审中提交一份2018年2月6日的督促通知书，主要内容为“……因段志新于2018年1月10日后未履行任何请假手续，长期不到公司上班，已经违反公司劳动制度，段志新接到本通知后于2018年2月14日前到公司协商解决后续事宜，逾期不到，视为自动离职，并放弃全部权利，保安公司与段志新的劳动合同将于2018年2月15日正式解除……”。保安公司称，其已将该通知书邮寄给段志新，段志新对此不认可。原审法院认为，（1）关于保安公司是否应向段志新支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。保安公司于2015年1月1日至2016年8月31日期间未与段志新签订书面劳动合同，违反根据劳动合同法第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，根据劳动合同法第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，段志新有权向保安公司主张2015年1月1日至2016年8月31日期间的二倍工资，段志新在此期间的工资总额为53934.17元，段志新要求保安公司支付未签订书面劳动合同的工资29585.6元，合理合法，予以支持。（2）关于加班费及赔偿金的问题。依据保安公司提交的段志新2016年1月至2018年1月的工资明细表载明的内容，能够认定保安公司于2016年1月至2017年12月期间每月均向段志新支付了加班费的事实，对于加班的具体情形，段志新没有提交充分的证据予以证实，无法确认保安公司拖欠段志新加班费的事实，因此，对段志新要求保安公司向其支付加班费及拖欠加班费产生的赔偿金的诉讼请求不予支持。（3）关于未休年假的工资问题。段志新在保安公司工作不满10年，根据职工带薪年休假条例第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”的规定，段志新应享受年休假5天。保安公司确认未安排段志新休年假，根据职工带薪年休假条例第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，保安公司应向段志新支付年休假工资报酬，因年休假工资报酬不属于劳动报酬，受法律规定的仲裁时效期间的限制，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，段志新应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，向保安公司主张年休假工资报酬。对于2016年期间年休假工资报酬，段志新于2018年2月7日申请劳动仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间，不予保护，对于2017年期间年休假工资报酬1203元=2617.24元/21.75天×5天×2，段志新的要求合理合法，予以支持。（4）关于劳动关系的解除及经济补偿金问题。段志新自2018年1月9日起不在保安公司上班，其行为表明单方与保安公司解除劳动合同，符合劳动合同法第三十七条的规定，具有法律效力，应予确认。但是，段志新要求办案公司支付经济补偿，没有事实根据且于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审判决：一、保安公司于判决生效后十日内向段志新给付2015年1月1日至2016年8月31日期间未签订书面劳动合同的工资29585.6元；二、保安公司于判决生效后十日内向段志新给付2017年期间年休假工资报酬1203元；三、确认保安公司不向段志新给付加班费25505.29元；四、确认段志新与保安公司之间的劳动合同关系于2018年1月9日解除；五、驳回段志新的其他诉讼请求；六、驳回保安公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的日期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。段志新交纳案件受理费10元，由段志新负担。保安公司交纳的案件受理费10元，由保安公司负担。宣判后，段志新和保安公司均不服，向本院提起上诉。段志新的上诉请求是：要求撤销原审判决第二项、第三项和第五项；改判保安公司支付解除劳动合同经济补偿金29585.6元、加班费335343.26元、拖欠加班费25%的经济补偿金88835.81元、未休年休假工资15802.85元。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、段志新提供的《押运勤务指令单》及姜军的证言，可以证明存在延时、双休和法定假日加班的事实。原审判决分配加班费的举证责任错误，押运公司掌握段志新加班的证据。根据《工资支付暂行规定》用人单位对劳动者工资支付凭证只保护两年，对于之前的不是免去支付责任，只要劳动者有证据证明两年前存在加班情况，就应予保护。段志新原审时提供的银行流水是2011年至合同解除前，结合劳动合同中基本工资，扣除其他固定的补助，就可以计算出2011年至合同解除前的加班工资。二、根据《职工带薪年休假条例》第五条和吉林省高级人民法院的解答（一）第二十条的规定，段志新于2017年12月9日与同事李加生、王官和张伟等一同向保安公司领导要求单位缴纳社会保险、支付克扣加班费以及未休年假工资，段志新的年休假工资应自2015年度开始保护至2017年度。三、关于支付经济补偿金问题。原审法院认定段志新单方解除劳动关系，但段志新系保安公司未足额支付加班工资解除劳动合同，故应当支付经济补偿金。针对段志新的上诉，保安公司二审答辩称：原审判决第二项、第三项、第五项认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回段志新的上诉请求。保安公司的上诉请求是：撤销原审判决第一项，改判无需支付未签订书面劳动合同二倍工资29585.6元。事实和理由：段志新在保安公司工作期间，连年订立书面劳动合同，双方2014年劳动合同到期后，虽然2015年未订立劳动合同，但2016年9月1日重新订立劳动合同，段志新于2018年2月7日提出劳动仲裁，超出仲裁时效，故保安公司未支付段志新未签订书面劳动合同二倍工资并无不当。针对保安公司的上诉，段志新二审答辩称，原审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决第一项。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，保安公司上诉称段志新主张2015年1月1日至2016年8月31日期间未签订书面合同二倍工资超过仲裁时效，但在仲裁阶段和一审中未提出时效抗辩，故原审判决认定保安公司向段志新支付二倍工资差额并无不当，对保安公司的上诉请求，不予支持。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保留劳动者两年的工资支付情况，因保安公司未提供证据证实其已经足额向段志新支付了加班费，故保安公司应向段志新支付两年双休日加班费25505.29元。因段志新未提供充分证据证实保安公司拖欠其两年之外加班费的具体数额以及延时加班费存在，其应承担举证不能的后果责任。段志新2018年申请仲裁，原审判决只保护其一年的未休年休假工资并无不当。段志新主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。段志新申请仲裁和提起诉讼时均未表明是因保安公司拖欠其加班费和社会保险费用而离职（辞职），故其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的情形，原审判决未保护其经济补偿金正确。综上，段志新的部分上诉理由成立，本院支持其部分上诉请求。保安公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1147号第一项、第二项、第四项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1147号第三项、第五项、第六项；三、上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内向上诉人段志新支付加班费25505.29元；四、驳回上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人段志新的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费共计40元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司和上诉人段志新各负担20元。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇一九年十二月十七日书记员  冯泽慧