内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终2363号上诉人(原审被告)：都邦财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市新城区八家组团玉龙大街以南生产科研综合楼（中核大厦5楼）。负责人：胡东昕，职务：总经理。委托诉讼代理人：周天宇，男，1994年10月7日出生，蒙古族，该公司职工，现住内蒙古自治区通辽市。被上诉人（原审原告）：张海祥，男，1965年9月25日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：姜楠，内蒙古蒙鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志会，男，1982年10月7日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区霍林郭勒市。被上诉人（原审被告）：赤峰市恒泰运输有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区桥北红山物流园12A栋。负责人：刘冬冬，职务：经理。上诉人都邦财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司因与被上诉人李志会、赤峰市恒泰运输有限公司、张海祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人都邦财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司上诉请求：一、请求依法撤销或改判原审判决。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审原告张海祥单方申请法院委托司法鉴定机构进行伤残鉴定,并没有与任何当事人协商,鉴定程序违法。上诉人认为鉴定意见时机和方式不合理,鉴定意见等级过高。请求二审法院委托具有相应资质的鉴定机构对一审原告张海祥的伤残等级进行重新鉴定。保险合同条款责任免除第二十四条第二款第六项约定：驾驶出租机动车或营运性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的,不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用,保险人不负责赔偿。据此被保险车辆在驾驶员李志会未取得货物运输上岗证的情形下驾驶营运的重型半挂牵引车,上诉人不承担商业三者险限额内的各项损失。被上诉人李志会答辩称，一审法院认定事实和适用法律均正确，所以请求二审法院驳回上诉请求、维持原判。被上诉人张海祥答辩称，一审法院认定事实和适用法律均正确，所以请求二审法院驳回上诉请求、维持原判。被上诉人赤峰市恒泰运输有限公司未到庭发表意见。一审法院认定的事实：2018年4月21日15时许，张海洋驾驶宝岛牌二轮电动车在通辽市××区（G304线）时，与沿G304线由北向南行驶由李志会驾驶的×××号欧曼牌重型半挂牵引车、×××号鲁际重型仓栅式半挂车发生交通事故，致张海洋受伤，双方车辆不同程度损坏。事故发生后，原告到通辽市医院住院治疗20天，诊断为右外踝关节骨折、右足第一跖骨骨折、多处软组织挫伤，支付医疗费41135.28元。出院医嘱要求继续对症治疗、注意休息、加强营养、功能锻炼、定期复查、病情变化随诊等。通辽市公安局交通管理支队事故处理大队对本起事故作出通公交认字（2018）第011012号《道路交通事故认定书》，认定张海洋负本起事故的主要责任，李志会负本起事故的次要责任。×××号欧曼牌重型半挂牵引车在被告保险公司投保了交强险和保险限额为100万元的商业三者险并不计免赔，事故发生在保险期间内。通辽市医院司法鉴定中心经本院委托于2018年12月15日对原告损伤作出（2018）临鉴字第389号《司法鉴定意见书》，鉴定原告右踝关节功能丧失54%，致残程度为十级伤残，支付鉴定检查费180.00元，鉴定费990.00元，合计1170.00元，鉴定日期为2018年11月9日。另查明，李志会系×××号欧曼牌重型半挂牵引车、×××号鲁际重型仓栅式半挂车所有人，该车辆挂靠于恒泰运输公司名下进行运输经营。一审法院认为，本案争议焦点为原告的各项诉讼请求是否符合法律规定。经审查，原告主张的医疗费有住院病历及医疗费票据佐证，予以支持。原告主张的住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金有病历及鉴定结论佐证，且请求数额未超出法律规定，予以支持。鉴定费有《司法鉴定意见书》和鉴定费票据佐证，该鉴定费是为查明和确定事故造成的损失程度所支付必要的、合理的费用，依法应由保险人承担，故被告保险公司抗辩鉴定费不属赔偿范围的答辩意见本院不予采纳，原告主张鉴定费990.00元的请求不违反法律规定，应予准许。参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA∕T1193-2014中关于单踝骨折误工期、营养期部分的规定，原告并未提供医疗机构出具持续误工的诊断意见佐证，根据其伤情，对原告主张的误工天数按120天予以保护，超出部分本院不予支持。结合医疗机构出院医嘱要求加强营养饮食的建议，原告主张营养费20天符合法律规定，应予保护，故被告保险公司抗辩不予赔偿营养费的答辩意见本院不予采纳。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，原告请求被告李志会与被告恒泰运输公司承担连带责任的诉讼请求成立，予以支持。另外，依据法律规定，首先应当由被告保险公司在承保的交强险限额内赔偿原告的损失，不足部分，再由被告保险公司在承保的商业三者险限额内按责任比例赔偿，仍不足的，依法由被告李志会与被告恒泰运输公司承担连带赔偿责任。被告保险公司作为保险人亦未能出示证据证明已经就所主张免除保险赔偿责任的条款对投保人尽到提示及明确说明义务，其应当依法在保险责任限额内承担赔偿责任，故被告保险公司抗辩被告李志会未取得货物运输上岗证，商业三者险不予赔偿的答辩意见本院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。二审审理期间，双方当事人提交了以下新证据，本院组织双方当事人进行了质证，上诉人提交：1、投保单，证明被上诉人了解免赔责任说明。2、免责说明书（提交复印件）。证明已经尽到提示说明。被上诉人张海祥质证认为，对于两份证据的真实性没有异议，对其证明的问题均有异议，该两份证据均未有投保人签字确认，也未明确载明免责事项，重要事项未进行加粗加深，上诉人并未尽到明确免责告知义务，据此商业险不能免赔。免责说明书系上诉人单方自制，对于双方没有约束力。被上诉人李志会质证认为，对证据真实性没有异议，但是当时没有对我进行提示说明，没有人告诉过我。本院经审查认为上述证据不能证明上诉人就免责条款对投保人尽到了提示说明的义务，本院不予采信。其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张原审鉴定程序违法并申请重新鉴定，但未举证证明存在有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四项情形之一，故本院对上诉人主张不予支持。上诉人对鉴定结论提出异议，但是未能举出充足的证据以反驳该鉴定结论所认定的事实，本院对上诉人的异议不予支持。关于上诉人主张本案适用保险合同条款责任免除第二十四条第二款第六项：驾驶出租机动车或营运性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的,不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用,保险人不负责赔偿的条款，该条款系属免除保险人责任的免责条款，上诉人未提供充分有效的证据证明其就免责条款对投保人尽到了提示说明的义务，依据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，本院对上诉人的主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2714元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 师国亮审 判 员 张 雷审 判 员 董明华二〇一九年十二月十三日法官助理 张 振书 记 员 王 楠