云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2430号上诉人（原审被告）：云南宣威升达火腿食品集团有限责任公司，住所地宣威市西宁路l45号。法定代表人：管升阔，执行董事。委托诉讼代理人：胡廷佳、郑美玲（实习），云南先锋律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审原告）：曲靖凯德鑫盛广告传媒有限责任公司，住所地云南省曲靖市麒麟区珠江源大道盛世国际广场四期418幢1号商铺。法定代表人：李云峰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高光启，男，汉族，1964年5月5日生，系曲靖凯德鑫盛广告传媒有限责任公司员工，住云南省宣威市，现住曲靖市，特别授权代理。上诉人云南宣威升达火腿食品集团有限责任公司(以下简称升达公司)因与上诉人曲靖凯德鑫盛广告传媒有限责任公司(以下简称凯德公司)承揽合同纠纷一案，不服宣威市人民法院(2019)云0381民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人升达公司上诉请求：⒈改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实部分不清。本案认定为承揽合同，就应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于承揽合同的相关规定处理本案。1.一审判决第5页底部至第6页顶部内容“高光启称因其与高速公路管理公司有协议，不能随意提前解除合同。凯德公司遂继续为升达公司发布广告至2019年6月”此部分事实认定有误。具体到本案，定作人(被上诉人)法定代表人表示公司经营困难，需要提前解除合同，这属于定作人根据《合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”之规定行使任意解除权的行为，定作人的任意解除权不需要承揽人的同意。如果造成承揽人(被上诉人)损失，则赔偿其损失即可，但被上诉人并未主张损失。原审判决中载明，高光启陈述其不同意解除合同的原因是因其与高速公路管理公司有协议，据此可推断，被上诉人与高速公路管理公司形成广告位租赁合同法律关系，承揽人的损失体现为向高速公路管理中心支付的租赁费，但被上诉人并未列举其与高速公路管理中心的协议及协议内容，亦未举证证明其损失。(承揽人2019年的广告发布费和定作人任意解除承揽合同给承揽人造成的损失不是一个概念)。2.本案实际情况是上诉人的法定代表人和被上诉人授权代理人高光启联系要求解除合同以后，被上诉人就将广告拆除了，因被上诉人长时间找不到新的合作对象，在未经上诉人审稿、同意的情况下时隔一段时间后，又才将2018年的宣传内容予以张贴发布，以至于出现上诉人法定代表人管升阔的工匠年龄未更新，2018年就已经有48年工龄，2019年仍然只有48年的荒唐逻辑。被上诉人这一行为涉嫌引人误解的虚假宣传行为。2019年被上诉人张贴发布宣传广告，属于被上诉人单方意思表示行为，未得到上诉人的追认，对上诉人不产生效力。二、原判决适用法律错误。1.一审法院确认了两个错误事实：一是双方的承揽合同并未解除，解除需要附加条件；二是剥夺了定作人(上诉人)依法所享有的任意解除权，属于法律适用错误。因本案上诉人与被上诉人形成承揽合同关系，对承揽合同的解除不需要双方再作约定。双方的承揽合同自上诉人法定代表人通知被上诉人之时(2018年12月)即告解除，不存在违约的问题，只存在赔偿被上诉人损失的问题。三、原判决适用简易程序，减半收取诉讼费用2480元，判决由上诉人承担剩余全部诉讼费用2480元不公平、不合理，违反《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，应当按被支持请求的比例予以分担，而不应该判决全额由被上诉人承担，上诉人无义务为被上诉人的过错买单。按照被上诉人在起诉状的内容计算，在普宣高速宣威城南收费站东面发布二面体单立柱广告的费用合计是487200元(69000元×8)，而不是合同约定的417000元；在普宣高速宝山服务区西面发布三面体单立柱广告的费用合计是424000元(53000元×8)，而不是合同约定的318000元。其诉称上诉人欠其普宣高速宣威城南收费站立交桥东面广告费2019年1月l0日应付的69000元和2019年6月10日应付的69000元、普宣高速宝山服务区西面广告费2019年1月10日应付的53000元和2019年6月10日应付的53000元，合计欠款244000元，属于重复计算，重复计算的金额合计l22000元(具体为：宣威城南收费站立交桥东面广告费2019年1月10日应付的69000元、宝山服务区西面广告费2019年1月10日应付的53000元)。重复计算的原因如下：双方于2018年1月5日签订的两份《广告发布业务合同》第八条已明确广告发布费每半年支付一次。2018年1月5日才签订的合同，1月10日就让支付广告发布费显然是不符合合同约定和交易习惯的。虽然在其中一份《广告发布业务合同》第十二条写明“每半年付一次款项，2018年1月10日支付一次”，但这属于明显矛盾且不能草率适用的计算方式，上诉人夸大其损失，多计算了两笔费用(69000元+53000元)。综上所述，请求依法判决支持上诉人的上诉请求。上诉人凯德公司上诉请求：1.依法撤销一审错误判决，依法改判被上诉人向上诉人支付广告费244000元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误。2018年1月5日，双方签订的两份《广告发布业务合同》均为双方真实意思表示，上诉人按照这两份合同的约定，履行了自己发布广告的义务，因此，被上诉人理应按照合同约定向上诉人支付244000元广告费。二、被上诉人法定代表人管升阔曾打电话给上诉人工作人员高光启，这一行为并不导致双方签订的两份《广告发布业务合同》被解除。1.管升阔通过电话与高光启联系，表示因公司经营困难，需要提前解除合同，但是其这一要求已经被高光启以上诉人与高速公路管理公司有协议，不能随意提前解除合同为由，予以明确拒绝。2.高光启仅仅是上诉人公司的普通工作人员，其无权代表公司实施解除合同，更从未接受过上诉人的委托，与被上诉人洽谈解除合同的相关事宜。3.根据《合同法》第九十三条和九十四条的规定，只有在双方约定的合同解除条件成就或者达到合同的法定解除条件时，合同一方当事人方可行使单方解除权。在本案中，上诉人与被上诉人之间并未约定合同解除条件，也未出现法定解除合同的情形，双方更未就解除合同协商一致，两份《广告发布业务合同》当然应继续有效，双方也应继续履行该合同。原告凯德公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付其所欠广告费244000元；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月5日，原被告双方签订一份《广告发布业务合同》，约定：原告于2018年1月3日至2021年1月1日期间在普宣高速宣威城南收费站东面发布单立柱广告，广告内容按照原告设计、被告认可的样件发布；广告费总计417000元，合同还对付款时间作了约定。同日，原被告双方又签订另一份《广告发布业务合同》，约定：原告于2018年1月8日至2021年1月8日期间在普宣高速宝山服务区西面发布单立柱广告，广告内容按照原告设计、被告认可的样件发布；广告费总计318000元，合同对付款时间作了约定。合同签订后，原告按照合同约定为被告升达公司发布了2018年度广告，升达公司支付了第一年的广告费共计244000元(普宣高速宣威城南收费立交桥东面广告支付了l38000元、普宣高速宝山服务区西面广告支付了l06000元)。2018年12月，升达公司法定代表人管升阔通过电话与凯德公司委托代理人高光启联系，表示因公司经营困难，需要提前解除合同，高光启称因其与高速公路管理公司有协议，不能随意提前解除合同。凯德公司遂继续为升达公司发布广告至2019年6月。原告于2019年6月19日起诉，提出如前诉讼请求。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案双方当事人的争议在于：原告凯德公司认为双方签订的广告发布合同期限为三年，原告按约定发布了2018年度广告，被告支付了2018年度广告费用，2019年度广告原告已经发布，现要求被告支付2019年度的广告费用，而被告则认为2019年度的广告样稿未经升达公司审核签字确认，且升达公司法定代表人于2018年年底已经向高光启表示提前解除合同，故不应支付2019年度费用。原、被告双方签订的《广告发布业务合同》并未约定广告样稿一年一更换，合同签订前，升达公司法定代表人管升阔对广告样稿进行了签名确认，故凯德公司按原样稿发布广告并无不当。高光启作为凯德公司的委托代理人代表凯德公司与升达公司签订合同，升达公司有理由相信高光启的行为即代表凯德公司。本案双方当事人对解除合同的条件、违约责任等事项未作约定，升达公司要求提前解除合同，则需对凯德公司承担违约责任。因双方未约定违约责任、损失赔偿计算方法，升达公司如何承担违约责任没有依据和标准。凯德公司为升达公司设计的广告样稿、广告牌系2018年度一次性完成，升达公司于2018年12月提出解除合同，凯德公司完全可以在三个月内与其他公司签订合同，防止损失扩大。鉴于凯德公司已经将广告发布至2019年6月，故酌情判决由升达公司承担三个月的广告费用，即34500元+26500元=61000元。判决：由被告云南宣威升达火腿食品集团有限责任公司在本判决发生法律效力后10日内给付原告曲靖凯德鑫盛广告传媒有限责任公司广告费人民币61000元。二审中，上诉人凯德公司提交：通话录音光盘、催款函、照片，欲证明其与升达公司法定代表人通话，对方以没有钱为由拒付款项，不是因为换广告版面，一审中对方也确认广告样版与现在（2019年11月14日）还挂着的广告一样，如果要换版面需要通知签字，没有通知我们就按原版面安装。经质证，升达公司认为，录音是2019年6月的录音，是重新发布广告之后，起诉之前的通话录音，与本案没有关联性，我方2018年就通知高光启不要做广告牌了，已经行使了法定任意解除权，录音是在我方行使了相应权利之后产生的；催款函也是2019年6月发的，快递上也只是写了升达公司，没有看到具体内容，这样的寄送方式也不具有合法性，要通过邮政方式寄送正式文书；对照片的真实性认可，但不能证明对方的主张，2018年的广告及支付是确认属实的，但是2019年的广告又发布后，结合广告及当事人工作的特殊性，发布的广告出现错误，对方没有和我们提出广告的问题，对方缺乏诚信，因长期找不到合作对象才将广告发布至今。升达公司提交三组证据：1、《广告业务发布合同》中广告费计算明细对比表，证明我方应该付的款项，对方重复、错误计算损失；2、银行交易明细和失信被执行人名单各一份，证明我方向凯德公司、高光启及高光启指定人支付广告费的情况，高光启的代理行为的效力及于凯德公司，高光启当时已经是失信被执行人，付款给他有风险，所以款项是支付给他指定的人，要证明的是高光启的行为是全权代表公司，他有权解除合同，间接印证对方起诉后没有拆除广告是因为没有客户，擅自扩大损失。凯德公司质证认为，244000元付清是事实，委托付款是公司员工连同火腿消费和广告发布费一起结清，失信被执行与本案没有关联，总价以合同第七条约定为准。本院认为，双方当事人在二审中所提交的证据经质证后能证明截止2019年11月15日，凯德公司仍为升达公司发布广告，但对其余各自主张的事实均不能证实。原审认定事实除“2018年12月，升达公司法定代表人管升阔通过电话与凯德公司委托代理人高光启联系，表示因公司经营困难，需要提前解除合同，高光启称因其与高速公路管理公司有协议，不能随意提前解除合同。凯德公司遂继续为升达公司发布广告至2019年6月。”不当外，二审对一审认定的其余法律事实予以确认。另查明，2018年12月，升达公司法定代表人管升阔通过电话与高光启联系，表示因公司经营困难，需要提前解除合同，高光启称因其与高速公路管理公司有协议，不能随意提前解除合同。截止2019年11月15日，凯德公司仍为升达公司发布广告。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案双方当事人签订的《广告发布业务合同》，不违反法律规定，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。本案争议的焦点是：一、2018年12月升达公司法定代表人管升阔打电话向高光启提出提前解除合同的行为是否对凯德公司产生解除合同的效力？二、升达公司是否应支付相应报酬？一、关于2018年12月升达公司法定代表人管升阔打电话向高光启提出提前解除合同的行为是否对凯德公司产生解除合同的效力问题。根据《合同法》第九十六条规定，当合同约定的解除条件成就或法律规定的合同解除情形发生时，当事人一方有权主张解除合同，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。据此，当事人依据《合同法》第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同约定的解除条件成就或者法定的合同解除情形发生之要件，即通知解除合同的当事人必须具有解除权，否则，即使解除通知到达对方，对方未在约定或法定期间内提出异议并诉讼的，也不产生合同解除的效力。本案中，双方当事人均确认，升达公司法定代表人于2018年12月打电话给高光启，提出了因公司经营困难，需要提前解除合同，高光启回复称，因与高速公路管理公司有协议，不能随意提前解除合同。在此情形下，关于涉案合同是否已经解除，双方当事人存在争议。对此，本案双方当事人所签订的《广告发布业务合同》，因双方约定的是凯德公司根据升达公司的要求完成工作，交付工作成果，升达公司给付报酬的合同，双方之间形成的是承揽合同关系。当事人根据《合同法》第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备《合同法》第九十三条第二款规定的约定解除条件成就或者第九十四条规定的法定解除的情形，才能发生合同解除的法律效力，否则即使解除通知到达对方，对方未在异议期内提出异议并提起诉讼，也不产生合同解除的效力。升达公司以其定作人身份主张可以随时解除承揽合同为由行使解除权，但升达公司行使解除权时，并未通知凯德公司，其通过电话通知的对象是高光启，因现有证据不能证实升达公司法定代表人管升阔向高光启提出解除合同时，高光启有权代表凯德公司作出意思表示，且凯德公司对升达公司2018年12月已解除合同的主张不予认可，故2018年12月升达公司法定代表人向高光启提出提前解除合同的行为对凯德公司未产生解除合同的效力，涉案合同并未解除。二、关于升达公司是否应支付相应报酬的问题。根据前述分析，2018年12月升达公司法定代表人打电话向高光启提出提前解除合同的行为，不能据此认定涉案合同已经解除。因此，双方仍应按合同约定继续履行。凯德公司现已完成2019年度合同约定的广告发布，升达公司应依合同约定支付相应报酬，即2019年1月10日应支付122000元（69000元＋53000元），2019年6月10日应支付122000元（69000元＋53000元），因此，凯德公司要求升达公司支付广告发布费244000元的主张符合合同约定，应予支持。本案中，升达公司坚持主张涉案合同已解除，但因其解除合同的意思表示是向高光启提出，而未产生合同解除的效果。二审中，经向升达公司进行释明，升达公司表示，对于其主张的合同解除如果不成立，其要求解除涉案合同，上诉人凯德公司则表示，只要升达公司履行第二年（2019年）广告发布费，便同意终止合同。现根据双方当事人意愿，结合本案实际，升达公司在本案中不存在恶意违约情形，为避免双方再次因履行涉案合同发生纠纷，对升达公司与凯德公司于2018年1月5日签订的两份《广告发布业务合同》自2020年1月1日起终止履行。综上所述，上诉人凯德公司的上诉请求成立，予以支持；上诉人升达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不当，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百二十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宣威市人民法院（2019）云0381民初3229号民事判决；二、由云南宣威升达火腿食品集团有限责任公司于本判决生效后10日内向曲靖凯德鑫盛广告传媒有限责任公司支付广告费（2019年度）244000元。一审案件受理费4960元，减半收取2480元，由云南宣威升达火腿食品集团有限责任公司负担。二审案件受理费4960元，由云南宣威升达火腿食品集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 刘招银审判员 孙靖然二〇一九年十二月十七日书记员 唐 皓