河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终2156号上诉人（原审原告、反诉被告）：河北兴阳建筑安装工程有限公司，住所地河北省沧州市运河区永济路三塑商住楼301铺。法定代表人：薄东，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗建桥，男，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡志勇，河北沧狮律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：廊坊宏远房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市固安县开发区六号路西侧方城茗苑小区商住楼2#1-103。法定代表人：庞建民，该公司经理。委托诉讼代理人：王连杰，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：廊坊宏远房地产开发有限公司孟村分公司，住所地河北省孟村回族自治县城团结路南县委北侧。负责人：赵铁庄，该分公司经理。以上二上诉人委托诉讼代理人：周洪仓，河北卓强律师事务所律师。上诉人河北兴阳建筑安装工程有限公司（以下简称兴阳公司）、廊坊宏远房地产开发有限公司（以下简称宏远公司）、廊坊宏远房地产开发有限公司孟村分公司（以下简称宏远公司孟村分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2018）冀0930民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴阳公司上诉请求：依法改判被上诉人宏远公司、宏远公司孟村分公司在一审判决数额基础上，再支付上诉人工程款2280714元及利息（以3484075.39元为基数，自2014年11月1日实际占用房屋始按人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日）、垂直运输费767080元、钢筋延期付款违约金917235元；被上诉人宏远公司、宏远公司孟村分公司承担一、二审诉讼费及一审鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定“被告宏远公司已给付原告兴阳公司工程款共计25976762.5元，尚欠工程款1203361.39元”，与事实不符。（一）对于双方未确认的工程款1988170元（七笔），不应当认定。具体情况和理由如下：1.2014年2月25日10万元。2014年春节前，被上诉人向上诉人提出急需10万元，上诉人安排会计贾晓辉于2014年1月27日分二次给被上诉人会计安平平各汇款5万元，共计10万元。购房户刘海亮于2014年2月20日交给被上诉人10万元承兑汇票（承兑汇票注明：刘海亮交来），被上诉人于2014年2月25日转交给了上诉人的工作人员苗建桥（承兑汇票注明：苗建桥收到），抵顶了10万元借款。2.2014年4月25日288170元。一审判决认定的2014年4月25日288170元，无论是时间还是金额，都不存在。事实是被上诉人于2014年4月24日转账给上诉人288770元，上诉人当日安排会计贾晓辉转账给被上诉人会计安平平288770元，有转账凭证。被上诉人提供的2014年4月24日的收据是伪造的，上面收款人贾晓辉，并非本人签字。3.2014年8月25日30万元。该2014年8月25日收据与双方认可的2014年1月10日的30万元系同一笔款，所对应的具体付款方式是同一笔转账凭证，是为替换2014年1月10日的白条，属于补办手续而开具的收据。4.2013年1月10日40万元。此笔款项与双方确认的2013年1月1日的40万元（实际日期应是2013年1月10日，误写成2013年1月1日）系同一张收据和同一笔转账凭证。收据上面收款人贾晓辉，并非本人签字，签字属于他人冒签，根本不存在。5.2013年1月11日40万元。2013年1月10日，上诉人会计贾晓辉转账给被上诉人会计安平平36万元（有银行转账记录），所以上诉人收到的工程款应为4万元，该4万元已经双方确认（详见对账备忘录已确认部分明细6）。6.2013年1月14日20万元。此笔款项与双方确认的2013年1月14日20万元，系同一笔转账记录，收据的会计贾晓辉签字属于他人冒签，根本不存在。7.2013年1月18日30万元。此笔款项为被上诉人为了使用监管账户里的钱，而利用上诉人公司账户倒一下，上诉人在收到此款后，直接转账给被上诉人会计安平平（有银行转账记录）。（二）关于被上诉人提出的水电费53337.5元，不应认定为被上诉人代付。电费：1.变压器产生的电费：（1）2012年7月2日，电费7800元；（2）2012年8月，电费6530元；（3）2012年10月29日，电费6200元；（4）2012年10月29日，电费14700元；（5）2014年8月26日，电费2000元；（6）2014年9月，电费2000元；（7）2014年12月23日，电费3450元；（8）2015年1月21日，电费930元。变压器电费合计43610元。2.个人电表（张文成，表号0563133199）产生电费：（1）上诉人提供的证据（票据）日期不详，电费1000元；（2）2012年12月15日，电费3000元；（3）2015年1月7日，电费1000元；（4）2015年1月27日，电费200元。个人电费合计5200元。需要说明：上诉人与被上诉人约定2012年10月份开始交电费（前期因吉祥小区居民因为采光问题，一直阻工，被上诉人（甲方）也不断地开槽、挪桩基、打桩），一直交电费到2014年7月份。2012年10月份以前的电费（7800元+6530元=14330元）为被上诉人不断地打桩、挪桩产生的电费，与上诉人方无关；另2012年10月26日上诉人方交电费16175.23元，有电费收取凭证为证，而被上诉人所提供的2012年10月29日电费证据为发票，并不是电费收取凭证（明细），这应是被上诉人售楼处电费及看上诉人交完电费后，被上诉人人员又补开的发票（我方不用发票），所以2012年10月29日的电费（6200元+14700元=20900元）上诉人不认可。对于个人电表（张文成，表号0563133199）产生的电费：张文成在劳动花园小区有两块个人电表，甲方售楼处用一块（表号0563133199），我方用一块（表号0460382597），因停工期间变压器用电需要交很大一部分的电损，为了节省成本，我们采用个人电表、变压器报停的方法，我们甲乙双方各用一块电表以示区分。对于甲方所提供证据的票据都是他们售楼处的用电，与我方无关。我方有交电费的凭证。所以，被上诉人方提出的个人电表的5200元电费我方不认可。综上所述，我方认可的电费如下：2014年8月26日电费2000元、2014年9月电费2000元、2014年12月23日电费3450元、2015年1月21日电费930元，即8380元电费，我方认可。水费：关于被上诉人提出的水费部分，上诉人认可合计4527.5元即：（1）2013年7月30日水费2000元；（2）2014年11月11日水费200元；（3）2014年（具体日期不详）水费430元；（4）2015年1月2日水费997.5元；（5）2015年（具体日期不详）水费900元。综上，我方认可电费8380元、水费4527.5元，共计12907.5元，其余电费与我方无关，我方不认可。（三）关于一审判决中被上诉人垫付上诉人施工人员252114元费用，不应当确认。1.丁润治（土方款）159136元：这笔土方款属于打桩期间的土方款，甲方与丁润治直接签订合同，这不属于我方的工程量，与我方无关，是甲方自己的事。2.秦继伟（零活）14706元：甲方打桩期间，由于劳动花园小区的围墙及房屋妨碍施工，甲方与对方商议扒掉一部分围墙与房屋，然后甲方负责给对方再砌一道围墙。这属于合同及图纸以外的，与工程无关，不能计入工程款。3.张文成（零活）21812元：我方与甲方的签证中，甲方负责打井，我方负责降水。4.丁润治（零活）12600元、张鸿鹏（零活）43860元，这二笔费用是甲方为了办理消防验收手续，自己产生的费用，与我方无关。结合以上（一）、（二）、（三）项说明，一审判决认定的支付1988170元，只有40000元可以认定；认定的代付水电费53337.5元，只有12907.5元可以认定；垫付的施工人员费用252114元，不应认定。由此可以计算出：总造价27180123.89元减去双方认可支付工程款23014386元、对账后支付工程款668755元、代付水电费12907.5元，等于3484075.39元。一审判决仅支持给付工程款1203361.39元，少判决支付工程款2280714元。二、上诉人一审诉求的垂直运输费、钢筋延期付款违约金，应当予以认定。1.2012年4月1日双方《补充协议》第10条：垂直运输费如使用户外电梯按实际价格补偿。2014年5月13日，上诉人及监理公司签字盖章认可产生5项垂直运输费共767080元并举证了经过建设局安监站登记备案的租用二台施工升降机的使用登记表。《造价鉴定意见书》第三、3（2）垂直运输费，此项未计入。2.2013年10月16日《补充协议》第2条第2款：因甲方工程款拨付不到位造成乙方对钢筋材料款拨付违约，额外支付的利息损失，甲方签证认可。2014年4月1日《违约金损失报告》并后附《钢材买卖合同》损失额为917235元，上诉人及监理公司盖章签字认可。三、一审中，为了查明工程造价，法院委托了鉴定，鉴定费应由被上诉人承担。宏远公司、宏远公司孟村分公司答辩称，上诉人兴阳公司的上诉请求没有事实依据，应依法驳回。宏远公司、宏远公司孟村分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判第一项为1050369.89元，驳回第二项阻工损失297722元，第三项支持上诉人宏远公司、宏远公司孟村分公司反诉请求2209673元；2.本案全部诉讼费由被上诉人兴阳公司承担。事实与理由：一、一审认定部分事实错误。1.上诉人为被上诉人垫付工程款405085.5元，而且向法庭提交了相应的证据（详见我方提供的证据一第13-39页），证实属于被上诉人应完成的工程。另外双方在2017年5月13日签署的对账备忘录对以上款项均有记载，只是被上诉人对垫付的数额有异议，但在一审庭审中未提供反驳证据。因此一审法院只认定了一部分是错误的（一审认定了252114元）。2.被上诉人主张的阻工损失297722元事实不清，证据不足。该项目曾出现临近吉祥小区业主交涉事宜，但主要是在该项目打桩期间，且被上诉人真正停工的时间最多不超过十天，而提交的损失明细费用计算起自日2012年4月16日至2012年8月20日（实际是2012年5月1日以后进场施工）明显违背事实。发生阻工后经协商和政府相关部门协调，在原基础进行了变动，施工继续进行。停工期间被上诉人所有工人均撤离调其他项目施工，因此被上诉人自称人员在长达4个多月时间内待工纯属虚构。被上诉人提交的材料中有很大部分是工程量的损失，开挖地基的人工费、机械费等均在总造价范围内，以及雨季施工造成施工不便，需采取降水等措施费用均在总造价范围内，而且与短时间停工无任何因果关系。特别是塔机及钢管扣件租赁费自称是损失更是令人费解，上述建筑材料可以自有或租赁，而非必须租赁，如果租赁建筑设施材料正常是随用随进，且均未提供租赁费发票。再比如塔机必须是在地基开挖完毕后安装，地基没开挖好（被上诉人自称2012年8月20日基础还整体平移3米）就在2012年5月7日安装完毕显然自相矛盾。证明材料上的监理方证明只证明事实的存在，监理日志无记载，而且超出了监理范围，且监理方2015年9月11日、2018年10月31日（证据九第2、3页）出具的说明足以证实该证明材料损失数额不具备真实性。被上诉人提交的施工方所盖公章的用途是“资料专用章”，对该事实无任何效力，甲方（上诉人）无签章，证明我方不认可。更主要是该材料监理方的证明证实该材料是虚假的，无任何证明效力。原施工合同约定竣工验收日是2013年10月21日（见《施工合同》），由于前期的阻工及中期被上诉人施工不利等其他因素，上诉人在充分考虑上述因素后同意双方协商将竣工验收日推迟了7个月至2014年5月20日前（证据九第1页），竣工日期的推迟同时也使上诉人无法按期收回投资款，而且至今仍有50多套商品房未销售（被上诉人自2015年违法查封49套商品房至今），这些已给上诉人造成巨大的经济损失，双方正是充分考虑这些因素综合后推迟竣工验收日，因此被上诉人单方请求阻工损失既不合法也不合理显失公平，而且被上诉人造价鉴定申请及补充造价鉴定申请均主张，因此造价鉴定机构均未予计入。3.一审法院对上诉人反诉请求赔偿损失不予支持是错误的。双方2012年4月11日订立的《施工合同》约定该项目竣工验收日是2013年10月21日,2013年10月16日因被上诉人施工不利等其他因素，竣工验收日推迟至2014年5月20日前，约定如不按期竣工验收被上诉人应赔偿上诉人的全部损失。一审庭审中上诉人的证据（证据五）已充分证实是被上诉人的过错造成该工程至今未进行竣工验收（截止被上诉人申请鉴定工程造价时该工程仍未完成和竣工验收），而且上诉人已按约定拨付了工程款，对以上事实被上诉人未提出任何证据予以证实。因被上诉人的迟延竣工验收，造成上诉人逾期交房（大部分商品房销售合同约定交房日期为2014年5月31日），期间因该项目不具备交房条件，但购房业主上访要求交房，即使按照相关司法解释的规定此时被上诉人已经违约造成了延期竣工，理应承担违约责任。被上诉人提供的《竣工后补充协议》无任何证据效力，明显是虚假的（详见上诉人提交的质证及举证笔录3、4、5、6页），上诉人提交了上述虚假协议中所谓的监理方的证明足以说明（上诉人证据九第12页）一切，但一审法院却予以认定明显错误。退一万步讲，即使该证据是真实的，至“视为竣工验收”也是违约了。而且上诉人主张的违约损失与被上诉人的违约行为有直接的关联性，上诉人已实际支付该损失，且主张的损失数额未超出相关法律规定（至今仍有50多户业主未支付逾期交房违约金）。被上诉人除提供虚假的《竣工后补充协议》外，未提供其他证据支持其反驳主张，上诉人的反诉请求应予以支持。二、一审法院适用法律错误。上诉人的反诉请求完全符合《合同法》第一百一十三条的规定，一审驳回上诉人反诉请求明显是错误的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人向法庭提交了本诉及反诉的确实、充分的证据，却被驳回，而被上诉人未提供证据或提供的是无效证据却予以支持，明显存在适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。兴阳公司答辩称，上诉人宏远公司、宏远公司孟村分公司的上诉请求没有事实依据，应依法驳回。兴阳公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告工程款14137300元及利息；2.诉讼费由被告负担。一审庭审中，兴阳公司明确诉讼请求：1.给付工程款4165737.89元及利息；2.阻工损失297722元；3.垂直运输费767080元；4.钢筋延期违约金917235元。宏远公司、宏远公司孟村分公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告返还多收的工程款834057.49；2.判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失2209673元；3.反诉被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：经公开招投标程序，2012年4月1日，宏远公司作为发包方（甲方），兴阳公司作为承包方（乙方），双方签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为孟村朝阳凤凰城；工程承包范围为图纸、工程量清单所报内容；工期为540天，自2012年5月1日开始施工，至2013年10月21日竣工完成；合同总价为28004888.69元。同日兴阳公司与宏远公司孟村分公司签订补充协议一份，内容为：1、中标单位在签定施工合同前预交工程履约保证金为每单体工程10万元，本保证金在施工单位完成每单体工程基础工作量后不计息返还；2、本工程施工过程中原材料的检验实验费由甲方承担；3、本造价包括图纸设计全部内容，如有变更按实际变更价格决算；4、图纸设计中的其他工程做法如实际与设计不符或经甲方同意改变做法的，其工程款按实际决算为准。并在合同单价中扣除或追加，但乙方决不能擅自改变工程做法；5、在工程施工过程中，乙方要严格按国家标准及规范施工，严把质量关，工程质量达到国家规定合格标准；6、在施工作业过程中乙方应对工人进行安全教育，要求工人遵守安全生产操作规程，如在施工过程中发生安全事故，责任及所发生费用全部由乙方承担，与甲方无关；7、乙方与甲方签定合同后3天进场，并配合甲方办理施工中一切事宜，进场后应提供甲方办公室一间、监理办公室一间；8、在施工过程中，材料、人工涨跌甲方不在承担任何款项的价格变动，由乙方自行负责（钢筋除外，钢筋价格变动在±50元之内者不予以调整，超过部分按市场实际价格调整）；9、乙方提供熟悉图纸的情况，发现问题及时向监理、甲方代表书面形式汇报，如不报出现问题或损失由乙方自行承担；10、图纸中简装去掉，垂直运输费如使用室外电梯按实际价格补偿，如不使用该项费用去掉；11、本投标报价为工程量清单报价，不涉及清单以外内容；12、甲方指定分包项目承诺按工程量清单报价单剔除分项工程（配合费、工程管理费、税费由指定分包商承担）；13、外墙涂料为普通JH801做法，屋面隔热层无平板层，外墙保温，电器配电箱、电缆按市场价格据实调整。2013年10月16日，兴阳公司与宏远公司孟村分公司签订朝阳凤凰城主体竣工后补充协议一份，内容为：一、甲方和乙方对现在完成工程量拨付工程款400万（概算）的约定：1、2013年9月30日前拨付80万元（抹灰队伍进场）2、2013年10月10日前拨付100万元3、2013年11月5日前拨付100万元4、2013年11月30日前再次拨付120万元（400万全部给清）5、根据目前建筑情况，以上工程款优先支付主体部分农民工工程款，出现违约造成的损失由乙方全部承担。二、有关乙方两项损失：1、因与吉祥小区居民纠纷阶段损失，甲方给乙方签证认可。2、因甲方工程款拨付不到位造成乙方对钢筋材料款拨付违约，额外支付的利息损失，甲方签证认可（利息损失额约定400万工程款结算自行终结），计入工程决算有关钢筋部分。三、后续工程的安排和工程款拨付：1、抹灰工程款分两次拨付，内墙抹灰完成后拨付100万元；此工程10月30日前完成。地面抹灰工程完成拨付40万元；施工方在11月15日前完成以上工程。乙方如不能按期完成或质量问题延误后续工程的施工，乙方承担损失。2、其他土建项目分项工程屋面、楼梯间踏步，粉刷工程等完成后拨付50万元；其他分项工程（栏杆、外窗护栏）完成后拨付50万元。由兴阳公司管理水、电分项工程，要求同步配合完成以上两项工程。3、以上工程款优先用于各分项工程农民工工程款，出现违约造成的损失由乙方全部承担。四、乙方保证在甲方拨付款到位的情况下，在2014年5月20日前完成竣工验收，工程竣工验收10个工作日内做决算，决算后1个月内付清总工程款的95%，剩余5%质保期满后付清。如工程款拨付不到位工期顺延，误工损失由甲方全部承担。工程款拨付到位的情况下因乙方原因造成甲方不能按期接受合格产品，由乙方承担甲方全部损失。兴阳公司、宏远公司双方协商达成施工合同日期延期协议书，涉案工程竣工日期延期至2014年8月31日，并由双方及监理单位沧州兴达建设工程监理公司盖章确认。经原告申请对涉案工程量造价进行鉴定，一审法院依法委托河北金创工程项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，造价鉴定意见为27180123.89元。原、被告对该鉴定均予以认可。原、被告双方经核算确认，被告宏远公司已给付原告兴阳公司工程款23683141元，未确认工程款2407961.5元。以上事实由庭前会议记录、原、被告庭审陈述及证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，原、被告双方于2012年12月1日所签订的合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方均应自觉履行。本案争议焦点：一、涉案工程量及工程造价如何确定；二、被告已支付和垫付的工程款数额；三、涉案工程是否竣工验收、是否存在工期延误；四、涉案工程是否存在阻工事实以及原告要求给付垂直运输费、钢筋违约金的事实及依据。一、关于涉案工程量及工程造价，原、被告对河北金创工程项目管理有限公司出具的造价意见书均予以任何，涉案工程造价为27180123.89元，一审法院予以确认。二、关于被告支付及垫付原告工程款数额，原、被告于2017年5月13日对涉案工程进行核算形成对账备忘录，确认已给付工程款23014386元，对账后被告又给付原告工程款668755元，以上共计23683141元。对于未确认数额中给付原告工程款1988170元，被告提交了2014年2月25日、2014年4月25日、2014年8月25日、2013年1月10日、2013年1月11日、2013年1月14日、2013年1月18日分别向原告支付工程款100000元、288170元、300000元、400000元、400000元、200000元、300000元的银行承兑和银行转账凭证及收条，原告虽不予认可，但未提供证据予以证明，上述款项应计入工程款。对于未确认数额中原告代付案涉水电费53337.5元，被告宏远公司提供了相关水电费发票证明其已代交了案涉水电费，根据一般交易惯例，交纳水电费是取得相应发票的前提，对此一审法院予以确认代付水电费款应计入工程款。对于未确认数额中被告垫付原告施工人员丁润治（土方款）159136元、秦纪伟（零活）14706元、张文成（零活）21812元、丁润治（零活）12600元、张鸿鹏（零活）43860元，共计252114元。通过原、被告核算形成的对账备忘录已确认的原告施工人员名单，可以认定被告垫付原告施工人员的款项应计入工程款，对被告主张垫付其余施工人员的工程款，被告未提供施工人员为原告授权代领款项的证据，不予支持。综上被告宏远公司已给付原告兴阳公司工程款共计25976762.5元，尚欠工程款1203361.39元。故被告要求原告返还超额给付的工程款，一审法院不予支持。三、关于被告主张工程质量保证金应否扣除和因原告未按期完成涉案工程，造成延期交房，原告应赔付造成被告赔付业主逾期交房违约金2209673元。首先从被告提交的生效判决书可以认定被告宏远公司已于2015年1月27日开始陆续将商品房交付业主。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。故质保期已然届满，被告再主张扣除质保金缺乏依据，不予支持。被告赔偿给业主的逾期交房违约金与逾期竣工没有必然联系，与施工合同约定的逾期竣工违约金分属于不同的合同法律关系，不属于原告订立合同时预见或应当预见的因逾期竣工可能造成的损失范围。况且原、被告已协商一致涉案工程延期至2014年8月31日，被告在支付工程进度款方面自身存在违约行为，故被告要求原告给付逾期交房违约金的主张，一审法院不予支持。四、关于原告要求被告给付阻工损失、垂直运输费、钢筋违约金的问题。关于阻工损失297722元，2012年12月7日，原告兴阳公司、被告宏远公司负责人孟宪恒、监理单位负责人于万成就涉案工程因吉祥小区居民阻工造成原告停工、窝工损失297722元予以签字认可，一审法院予以支持。关于原告主张的垂直运输费，从原告提供的工程费报表该费用已包括在总造价中。庭审中原告认为是使用了室外电梯，该垂直费用已在补充协议第十条双方约定按照实际价格单独计算，但原告未提供施工过程中使用了室外电梯的证据且被告未签字确认，故不予支持。关于原告主张的钢筋违约金，由于现有证据不足以证明损失实际发生的金额，不予支持。五、关于原告主张的利息。被告确实欠付原告工程款，给原告造成一定的经济损失，可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日。”的规定，由被告承担自原告交付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。六、关于宏远公司孟村分公司是否承担责任。《中华人民共和国公司法》规定：公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。我国民事诉讼法及最高人民法院相关司法解释规定：法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼当事人参加诉讼。故依据上述法律规定，被告宏远公司应对其孟村分公司民事行为负责，与其共同连带承担民事责任。综上所诉，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远房地产开发有限公司孟村分公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）河北兴阳建筑安装工程有限公司工程款1203361.39元及利息（利息自2015年1月27日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日）。二、被告（反诉原告）廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远房地产开发有限公司孟村分公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）河北兴阳建筑安装工程有限公司阻工损失297722元。三、驳回被告（反诉原告）廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远房地产开发有限公司孟村分公司对原告河北兴阳建筑安装工程有限公司（反诉被告）的反诉请求。四、驳回原告河北兴阳建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53312元，保全费5000元，反诉案件受理费15575元，共计73887元，由被告（反诉原告）廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远房地产开发有限公司孟村分公司负担29730元，由原告（反诉被告）河北兴阳建筑安装工程有限公司负担44157元。本院二审期间，上诉人兴阳公司对于其上诉状事实与理由第一条第（一）项“对于双方未确认的工程款1988170元（七笔），不应当认定。”提交证据和作说明如下：第一组证据：（1）2014年2月25日10万元提交尾号为82968的中国建设银行账户交易明细（复印件）一份、银行承兑汇票（复印件）一张用以证明，2014年春节前被上诉人向上诉人提出急需10万元，上诉人安排会计贾晓辉通过其建设银行账户于2014年1月27日分两次向被上诉人会计安平平尾号为85×××74的账户各汇款5万元，共计10万元；购房户刘海亮于2014年2月20日交给被上诉人10万元银行承兑汇票（承兑汇票注明：刘海亮交来），被上诉人于2014年2月25日转交给上诉人的工作人员苗建桥（承兑汇票注明：苗建桥收到），抵顶了上述10万元借款；（2）2014年4月25日288170元提交中国建设银行网上银行电子回单（复印件）一份、尾号为82968的中国建设银行账户交易明细（复印件）一份用以证明，被上诉人于2014年4月24日转账给上诉人288770元，上诉人当日安排会计贾晓辉通过其建设银行账户向被上诉人会计安平平尾号为85×××74的账户转账288770元，一审判决认定的2014年4月25日288170元无论是时间还是金额，都不存在支付工程款行为，是双方倒账行为；被上诉人提交的2014年4月24日的收据是伪造的，并非贾晓辉本人签字；（3）2014年8月25日30万元该2014年8月25日收据与双方认可的2014年1月10日的30万元系同一笔款，所对应的具体付款方式是同一笔，是为替换2014年1月10日的白条，为补办手续而开具的收据：2014年1月10日被上诉人支付26万元承兑汇票、4万元现金，上诉人人员秦继伟为被上诉人书写白条一张（被上诉人提供的2014年1月10日收条）；2014年8月25日秦继伟为被上诉人书写收据一份，号码为2110478，注明：“2013年底刘湘珍30万，以前所打欠条作废。”（2014年8月25日只有补写的收据，无相应转款凭证，故未发生实际支付工程款行为）；（4）2013年1月10日40万元此笔款项与双方已在对账备忘录中确认的2013年1月1日的40万元（实际日期应是2013年1月10日，误写成2013年1月1日）系同一张收据和同一笔转账凭证，只有2013年1月10日的转账凭证和苗建桥签字的收据，没有2013年1月1日转账凭证和收据，2013年1月10日收据上面收款人贾晓辉的名字系他人冒签，根本不存在；（5）2013年1月11日40万元提交尾号为12828的中国建设银行个人活期明细查询（复印件）一份、中国建设银行网上银行电子回单（复印件）一份用以证明，2013年1月10日上诉人会计贾晓辉用苗建桥的银行卡转账给被上诉人会计安平平36万元，被上诉人2013年1月11日转账给上诉人40万元，所以上诉人收到的工程款应为4万元，该4万元已经双方确认（详见对账备忘录已确认部分明细6）；（6）2013年1月14日20万元此笔款项与双方确认的2013年1月14日20万元系同一笔转账记录，与上诉人会计贾晓辉签字编号为0100159的收据相一致，编号为2110503的收据，会计贾晓辉签字属于他人冒签，根本不存在；（7）2013年1月18日30万元，提交中国建设银行网上银行电子回单（复印件）一份、尾号为12828的中国建设银行个人活期明细查询（复印件）一份用以证明，此笔款项为被上诉人为了使用监管账户里的钱，而利用上诉人公司账户倒一下，上诉人在收到此款后，直接转账给被上诉人会计安平平，2013年1月18日收据是被上诉人伪造的，并非上诉人会计贾晓辉签字。第二组证据安平平于2013年1月11日至2014年3月20日分20笔用其银行卡支付给上诉人会计贾晓辉的工程款共计1735000元的转账明细28页（复印件）用以证明，姓名为安平平、卡号尾号为3025和85×××74的银行卡只是借用安平平的名义，实际是被上诉人单位所用银行卡。第三组证据司法鉴定费增值税普通发票3张，用以证明上诉人为鉴定工程价款向鉴定机构交纳鉴定费237000元，该项费用应由被上诉人承担。上诉人宏远公司、宏远公司孟村分公司质证意见：第一组证据不能支持上诉人的上诉请求，我方所付兴阳公司的工程款1988170元，是以向其银行账户汇款的凭证为依据而非单独以收据为依据，至于收据后所附的个人之间的往来银行汇款、款项又转出与本案没有关联性；关于收据，一审中兴阳公司否认贾晓辉签字的真实性，但未提出鉴定申请，其该项上诉理由不能成立；第二组证据均为个人账户之间资金往来与本案没有关联性，这些资金往来否认不了我方支付给兴阳公司工程款的事实；对鉴定费票据的真实性无异议，造价鉴定由兴阳公司主张提出，鉴定费应由兴阳公司承担。双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认：一、关于涉案工程量及工程造价，双方对河北金创工程项目管理有限公司作出的《朝阳·凤凰城1#、2#住宅楼工程造价鉴定意见书》均予以认可，涉案工程造价为27180123.89元；二、关于宏远公司、宏远公司孟村分公司支付及垫付兴阳公司工程款数额，双方于2017年5月13日对涉案工程进行核算形成对账备忘录，确认已给付工程款23014386元，对账后又给付工程款668755元，共计23683141元。本院对一审法院查明的双方当事人无争议的其他事实予以确认。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：关于双方当事人在对账备忘录中未确认的宏远公司、宏远公司孟村分公司主张的所付工程款1988170元问题。经全面、客观地审核上诉人兴阳公司提交的银行账户交易明细等相关证据、结合兴阳公司对账户交易明细所载明的有关资金往来过程所作情况说明，且上诉人宏远公司及宏远公司孟村分公司对兴阳公司所举以上证据及说明未能提供其他相反证据或者提出合理反驳意见，本院对兴阳公司主张的不应在工程款中扣减1988170元的理由和上诉请求，予以采纳和支持。关于上诉人兴阳公司上诉请求不认可宏远公司、宏远公司孟村分公司为其代付水电费53337.5元问题。宏远公司、宏远公司孟村分公司对其主张的上述代付款项提交了相应发票，兴阳公司未提交足以反驳的证据。本院认定上述费用为案涉工程因施工使用水电产生并由宏远公司、宏远公司孟村分公司所垫付，故该款项应计入已付工程款。关于上诉人宏远公司、宏远公司孟村分公司主张的为兴阳公司垫付施工人员费用问题。宏远公司、宏远公司孟村分公司主张的垫付款项数额为405085.5元：1.其中水电费53337.5元本院已经予以认定为计入工程款；2.打井、降水费21812元，根据一审中日期为2012年10月17日的《施工现场签证单》记载，兴阳公司作为施工单位负责工程降水，兴阳公司未能举证证明2012年12月10日的收据所载“打井、降水、垫道铺路等费用”与其应完成的降水工程无关，故该项费用应认定为垫付费用计入已付工程款；3.宏远公司、宏远公司孟村分公司主张的2012年11月至2014年8月为兴阳公司垫付的开挖和回填土方工程款159136元，根据当事人在本案一审中提交的2012年11月17日的两张《工程结算单》记载，施工单位为“丁润治”，“开槽、清桩泥、桩间土”的“核算方法”为“2011年12月6日协议，2012年3月28日协议”，宏远公司、宏远公司孟村分公司未提交上述协议以证明协议内容与兴阳公司有关，上述协议的时间早于案涉《建设工程施工合同》的订立时间，故宏远公司主张该159136元为垫付费用并计入工程款，依据不足，本院不予支持。宏远公司、宏远公司主张的其他垫付款项，兴阳公司不予认可，且宏远公司、宏远公司孟村分公司未能提交证据证明上述款项所涉及项目系兴阳公司按双方合同约定应完成的工程内容、或者其与兴阳公司就上述费用的承担另有约定，故对于宏远公司主张的上述款项应计入已付工程款，证据不足，不予支持。综上，本院对于宏远公司、宏远公司孟村分公司为兴阳公司垫付费用并应计入已付工程款金额认定为75149.5元（水电费53337.5元+打井、降水费21812元）。关于阻工损失。2012年12月7日，兴阳公司、宏远公司负责人孟宪恒、监理单位负责人于万成就涉案工程因吉祥小区居民阻工造成原告停工、窝工损失297722元予以签字认可，一审法院予以认定，本院不持异议。关于上诉人兴阳公司主张的垂直运输费问题。2012年4月1日双方《补充协议》第10条约定：图纸中简装去掉，垂直运输费如使用室外电梯按实际价格补偿，如不使用该项去掉。兴阳公司提交的《起重机械设备使用登记表》可以证明兴阳公司在施工中使用了施工升降机。2014年5月13日由兴阳公司、监理单位沧州兴达工程建设监理有限公司盖章的《朝阳凤凰城工地垂直运输费用》明细载明五项费用合计767080元，并无宏远公司、宏远公司孟村分公司盖章确认。上述证据尚不足以证明兴阳公司主张的该项费用的数额，在本案中对此不作认定和处理，兴阳公司可依法另行诉讼解决。关于上诉人兴阳公司主张的钢筋延期付款违约金问题。双方之间的《朝阳凤凰城主体竣工后补充协议》约定，宏远公司孟村分公司对于兴阳公司因工程款拨付不到位造成的对钢筋材料款拨付违约额外造成的利息损失给予签证认可，但兴阳公司未能举证证明其主张的钢筋延期付款违约金已经实际支付、损失已经发生，兴阳公司可在其实际支付损失产生后依法另行诉讼解决。本院认为，双方当事人订立的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，有效并对合同当事人具有法律约束力。宏远公司、宏远公司孟村分公司应支付兴阳公司工程款为：工程造价款27180123.89元-已付工程款23683141元-代付水电费53337.5元-打井、降水费21812元=3421833.39元。一审确定2015年1月27日作为支付工程款利息的起算日，并无不妥。另，宏远公司、宏远公司孟村分公司还应赔偿兴阳公司阻工损失297722元。关于上诉人宏远公司、宏远公司孟村分公司上诉请求兴阳公司赔偿其损失2209673元问题。宏远公司、宏远公司孟村分公司主张，因兴阳公司未按期完成涉案工程造成延期交房，宏远公司、宏远公司孟村分公司应赔偿业主逾期交房违约金2209673元。根据合同的相对性原则，宏远公司、宏远公司孟村分公司请求兴阳公司承担违约责任应以双方之间的合同约定为依据。宏远公司与兴阳公司订立的《施工合同竣工日期延期协议书》约定：“鉴于施工过程中受到吉祥小区居民阻工的不可抗力因素所影响工期，经甲乙双方友好协商，……竣工日期延期至2014年8月31日。”根据本案现有证据，尚不足以认定兴阳公司在施工过程中存在的违约行为以及对工期延误的影响程度，并且宏远公司、宏远公司孟村分公司在本案中所举证据不能证明其主张的上述2209673元已经实际产生。故对宏远公司、宏远公司孟村分公司的损失赔偿请求，在本案中不作认定和处理，宏远公司可另行诉讼解决。上诉人兴阳公司未将本案《建设工程施工合同》约定的工程价款作为诉讼请求的依据，其申请鉴定工程造价所支付的鉴定费用应由兴阳公司负担。综上所述，兴阳公司的上诉请求部分成立，予以支持；宏远公司、宏远公司孟村分公司的上诉请求不成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2018）冀0930民初549号民事判决第一、三、四项；二、维持河北省孟村回族自治县人民法院（2018）冀0930民初549号民事判决第二项；三、上诉人廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远房地产开发有限公司孟村分公司给付上诉人河北兴阳建筑安装工程有限公司工程款3421833.39元及利息（利息以工程款3421833.39元为基数，自2015年1月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。以上判决给付内容，限本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费53312元，由上诉人河北兴阳建筑安装工程有限公司负担39286元，上诉人廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远房地产开发有限公司孟村分公司负担14026元，保全费5000元，由上诉人廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远房地产开发有限公司孟村分公司负担，鉴定费237000元，由上诉人河北兴阳建筑安装工程有限公司负担；一审反诉案件受理费15575元，由上诉人廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远房地产开发有限公司孟村分公司负担。二审案件受理费67693元，由上诉人河北兴阳建筑安装工程有限公司负担16948元，上诉人廊坊宏远房地产开发有限公司、廊坊宏远房地产开发有限公司孟村分公司负担50745元。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  余志刚审判员  穆庆伟二〇一九年十二月二十七日书记员  马 君