湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘06刑终492号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘列神，男，1998年3月2日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，住岳阳市岳阳楼区；因犯寻衅滋事罪于2016年11月28日被岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年（缓刑考验期限至2018年11月27日，判前被羁押32日）；因涉嫌犯盗窃罪，2018年11月25日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。指定辩护人刘展，湖南碧灏律师事务所律师。指定辩护人刘取平，岳阳市法律援助中心律师。原审被告人董智超，男，1995年8月22日出生，汉族，初中文化，系岳阳市经济技术开发区城管局聘用协管员，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，住岳阳市岳阳楼区；因涉嫌犯盗窃罪，2018年11月25日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年12月29日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人刘列神、董智超犯盗窃罪一案，于二〇一九年十月二十五日作出（2019）湘0602刑初526号刑事判决。原审被告人刘列神不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2019年12月5日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年10月，湖北省武汉籍人刘某1因自己系低保人员，名下银行卡不能大额转账，便找朋友方某等人联系通过雷某（绰号“黑皮”）从被告人刘列神处购得一张建设银行储蓄卡，卡号为62×××95，从被告人董智超处购得一张工商银行储蓄卡，卡号为62×××69。刘列神、董智超按要求将自己名下的银行卡密码更改为“18118”后将卡通过雷某、方某等人交给刘某1。被告人刘列神、董智超在卖卡后商议购卡人会使用其名下银行卡进行资金周转，遂约定等卡上有钱后将卡挂失补办，再将卡内的钱盗取出来，并约好不论是哪张卡上来的钱都由两人平分。刘某1拿到购买的银行卡后，将卡用于公司业务结算。2018年10月30日晚，刘列神要董智超拨打工商银行客服电话查询卖出的银行卡内余额，得知卡内已有40000余元资金后，商量第二天一起到银行挂失补卡将卡上资金取走。当晚刘列神与董智超将该计划告知了朋友陈某，并称自己很快就要发财了。10月31日8时许，刘列神叫上陈某与董智超来到岳阳市鹰山工商银行，董智超补卡后发现卡上余额有90000余元，三人一起在该银行的ＡＴＭ自助取款区，由董智超将银行卡插入ＡＴＭ机，再由刘列神进行操作取到现金20000元。随后刘列神拿着20000元到站前路一当铺赎回其典当的物品，又和毛某一起到岳阳市山社区与董智超、陈某汇合，四人乘的士到迎宾路工商银行，刘列神称要去见女友离开，董智超与陈某、毛某三人下车后，由董智超进入银行，在银行柜台将70000元取出。毛某提出借20000元钱撑面子，董智超借给毛某20000元。刘列神与三人会合后前往岳阳市洞氮社区吃饭，饭后刘列神、董智超按照之前商量的将取出的90000元平分，因刘列神已拿走20000元，借给毛某20000元都算是分给刘列神的，董智超另再分给刘列神现金5000元。两人分赃时，刘列神还让陈某拍摄了其与董智超分钱的照片。当天下午，刘列神在康岳花园一茶楼又找董智超拿走10000元。后刘列神、董智超与陈某前往戴斯酒店开房躲藏。董智超担心被事主找到，刘列神遂安排陈某陪同董智超前往长沙躲避。在长沙期间，董智超自己还信用卡5000元，与陈某在长沙共花费5000元。刘列神又以“了难”为由找董智超要走5000元，一周后，董智超与陈某回到岳阳，与刘列神继续躲避在湖滨燕乐宾馆。刘列神称在网上赌场赢了钱就能还给事主为由，要董智超通过扫描刘列神发来的二维码向赌博网站充值14000元后全部输完。2018年11月24日，刘某1通过他人在岳阳找到了刘列神和董智超，要求两人还钱，并要求刘列神交出其名下建设银行卡内的100000元。刘列神当着刘某1的面在新路口的建设银行将内有100000元的建设银行卡挂失补卡，但刘列神以不认识刘某1、不知卡内钱是否是刘某1的为由，不肯将卡交给刘某1。枫桥湖派出所出警将刘某1、刘列神等人带到派出所后，刘列神悄悄将银行卡交给连某（绰号“友婆”），并发微信给陈某，要陈某把卡内的钱取出来交给他父母。连某拿到银行卡后又将卡交给毛某。11月25日凌晨陈某找到毛某，毛某称卡上的10000元帮着刘列神还给了林某某（绰号“婆伢”）,5000元用来帮刘列神找关系吃饭用掉了，剩下的85000元，由毛某给了21400元现金，曹某将微信转账63600元给陈某。2018年11月26日中午11时，刘列神父母刘某2、李某2找到陈某要卡，陈某带着刘某2、李某2到工商银行鹰山支行取现34000元给刘某2，再支付宝转账50000元到刘列神卡号为62×××06的建设银行卡上。案发后，民警通过工作，从刘列神父母处将84000元追回。另查明，至2018年11月1日，被告人刘列神、董智超采取上述挂失、补卡的手段从涉案的户名为董智超的中国工商银行储蓄卡账户分六次取款共计90210元（包括挂失、补卡费20元）。2018年11月24日，被告人刘列神在挂失、补卡后通过毛某等人以ＡＴＭ机取款和转账支取的方式从涉案的户名为刘列神的中国建设银行储蓄卡账户分五次取款共计100000元。案发后，岳阳市公安局岳阳楼分局分别从毛某处追回20000元，从陈某处追回1000元，并均依法予以扣押。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.被告人刘列神、董智超的供述；2.被害人刘某1的陈述；3.证人陈某、毛某、方某、胡某、李某1、匡某、刘某2、李某2的证言；4.接报案登记表，被告人到案情况说明；5.涉案银行账户信息及交易明细，被告人董智超的手机通话记录，酒店消费账单，提取笔录；6.被告人取款监控视频截图，支付宝转账记录截屏，涉案银行卡照片，被告人刘列神、董智超分赃照片；7.扣押决定书，扣押物品清单；8.被告人刘列神的前科刑事判决书，被告人刘列神、董智超的常住人口基本信息等证据。原审法院认为，被告人刘列神单独或伙同被告人董智超以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人刘列神盗窃数额190210元、被告人董智超盗窃数额90210元，均属盗窃数额巨大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。其中被告人刘列神、董智超共同商议、共同实施挂失、补卡、取款及分赃90210元等行为，属共同犯罪，在该次共同犯罪过程中，二被告人均起了主要作用，均系主犯。被告人董智超到案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，可从轻处罚。被告人董智超的辩护人提出对被告人董智超从轻处罚的辩护意见与客观事实相符，于法有据，予以采纳。公安机关在案发后将被告人刘列神所盗窃的100000元追回85000元，将被告人刘列神、董智超所盗窃的90210元追回20000元，故对被告人刘列神、董智超可酌情从轻处罚。被告人刘列神在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。根据刑法第六十四条关于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还的规定，对被告人刘列神、董智超盗窃犯罪所得应当予以追缴，对不能退赔的部分应当依法责令退赔。据此，对被告人刘列神依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十七条第一款，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三第一款之规定；对被告人董智超依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三第一款，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘列神犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二万元；撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602刑初428号刑事判决被告人刘列神犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金二万元；被告人董智超犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币八千元。二、对由岳阳市公安局岳阳楼分局追回并扣押在案的人民币105000元，由该局返还给被害人刘某1。三、责令被告人刘列神、董智超共同向被害人刘某1退赔人民币70210元；责令被告人刘列神向被害人刘某1退赔人民币15000元。上诉人刘列神及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，量刑过重。理由如下：1.上诉人刘列神与被害人刘某1并不相识，其并未将建设银行卡卖给他人，且其建设银行卡上的100000元是否属于刘某1尚没有证据证明；2.其将建设银行卡交给父母，是出于保护资金安全的目的要父母代为保管，且事后卡内的钱被朋友支取，与其毫无关联；3.董智超交给毛某的20000元，其并不知情，其只看见董智超单独从银行取了50000元。经审理查明，原审判决认定的上诉人刘列神单独或伙同原审被告人董智超以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中上诉人刘列神盗窃数额190210元、原审被告人董智超盗窃数额90210元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘列神、原审被告人董智超以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，已构成盗窃罪，且数额巨大。对于上诉人刘列神及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，量刑过重的意见。本院审查认为：1.无论上诉人刘列神是否与被害人刘某1相识，其都不是上述建设银行卡中100000元的合法所有人；2.根据原审查明的事实，其与刘某1发生纠纷后，二人均已接受公安机关调查，在此情况下，刘列神仍然悄悄将银行卡交给连某，并发微信给陈某，要陈某把卡内的钱取出来交给他父母，且将银行卡密码告诉了陈某、毛某，而不是提供给公安机关，足以证明其非法占有的目的。且事后毛某、陈某按照刘列神要求，陆续将上述100000元取出，其实施盗窃行为已既遂。3.董智超交给毛某的20000元，虽然上诉人刘列神当时并不知情，但董智超马上告诉了刘列神，在后来其在找毛某催要的过程中，毛某提出之前刘列神尚欠其20000元未归还，并称20000元已经用完，刘列神遂默认了该20000元用于冲抵了其个人借款。另原审判决综合考虑本案事实及上诉人刘列神具有积极退赃情节，已对上诉人刘列神从轻处罚。故对于该上诉及辩护意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张伟良审 判 员  陈 辉代理审判员  熊 鄂二〇一九年十二月十六日书 记 员  王绮薇