湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终11911号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南楚湘建设工程集团有限公司（曾用名“湖南楚湘建设工程有限公司”），住所地湖南省长沙市天心区新梅路102号。法定代表人：彭双良，董事长。委托诉讼代理人：李可建，湖南融源律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地湖南省长沙市天心区青园街道常青路8号。法定代表人：朱素华，总经理。委托诉讼代理人：资小利，男，1983年12月9日出生，汉族，住长沙市天心区，系公司职工。委托诉讼代理人：李萍，湖南天恒健律师事务所律师。上诉人湖南楚湘建设工程集团有限公司（以下简称“楚湘公司”）与被上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称“水电八局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人楚湘公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项和第三项，依法改判水电八局支付楚湘公司6207179.95元；2.一、二审诉讼费由水电八局承担。事实与理由：一、一审判决未支持临建损失4349951.95元错误。1.司法鉴定临建工程的实际造价为6899971.95元，一审仅计取2550020元，差价4349951.95元是临建损失，但未处理。2.临建设施是服务于整个施工过程的，因提前退场导致楚湘公司的投入与受益明显不对等，如果仍然按双方合同约定结算临建施工工程款，有违公平原则。3.一审判决没有支持4349951.95元，就相当于是让楚湘公司单独承受了临建的全部损失，这样不公平。4.水电八局不向武警二队积极主张临建损失，其怠于行使权利的后果应其自行承担。由于水电八局与武警二队之间的结算没有最终完成，楚湘公司向水电八局主张权利得到支持后，水电八局仍然可以向武警二队主张自己相应的权利。不能因为现在水电八局没向武警二队主张，而楚湘公司向水电八局主张就得不到支持。二、一审判决对于损失的双方过错责任划分比例为各占50％不平，实际水电八局应该负全部责任。1.水电八局将从武警二队分包的工程又再次分包给楚湘公司，合同无效的过错责任主要在水电八局。2.水电八局从武警二队获得工程款后，没有按照分包合同同比例支付给楚湘公司，水电八局先行违约。由于长期未支付工程款，才会严重影响工期等并产生系列连锁反应，因此水电八局对损失应该承担全部责任。3.水电八局从2012年退场到现在7年的时间，依然称没有与武警二队最终结算，2013年《结算会议纪要》中的相关争议问题依然未看到最终结果，水电八局怠于行使权利的后果应其自行承担。三、一审判决认定管理费按6.24％计取并扣减了593119元错误，水电八局收取管理费没有事实和法律依据。1.水电八局不能收取管理费。2.一审判决第9页18-22行已查明，合同内金额基数按照4％收取管理费，合同外金额基数按照11％收取管理费，现在完成的工程量都远未达到合同内基数，如果要计取最多按4％收取管理费。3.水电八局违法分包，一审判决现在实际支持了水电八局的违法所得并最大限度的予以了保护。四、一审判决认定楚湘公司领用材料费2180024元错误，水电八局向法院提交其自制的《分包工程结算台账》上体现的材料费只有2098292.01元，一审判决多扣减了81731.99元。五、对于《工程价款结算单》（结-011）没有认定是错误的，其比第010期多325922元。综上，请求法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。水电八局辩称：1.退场系楚湘公司的施工质量、安全不合格，进度严重滞后、经多次整改后仍无明显改善导致，并且楚湘公司亦自愿要求退场清算不再履行合同，楚湘公司应自行承担提前退场责任。2.水电八局已经与武警二队办理退场清算，并已经就楚湘公司完成的所有工程量(包含临建设施)按照与武警二队办理的结算情况与楚湘公司办理完结算。3.2013年2月5日，水电八局与楚湘公司就楚湘公司已经完成的所有工程办理了完工结算，双方确认的完工工程量为8915586元，扣除甲供材料、水电费、税金等费用共计3272565.15元后，水电八局实际应向楚湘公司支付5643020.85元，而水电八局已支付了6823937.4，已经超付1180923.59元。4.水电八局派驻了技术、安全、施工等管理人员对项目工程进行了管理，楚湘公司在一审时主张应按照4％收取管理费用系对合同的片面理解。根据双方签订的《分包合同》约定在合同基数内，甲方平均收取管理费用为6.24％；施工中和竣工后结算金额超过74588849元时，对于超过部分甲方按照11％收取管理费用。楚湘公司主张的4％只是对于超过部分管理费用11％的计算过程而已。5.原一审委托鉴定的造价咨询报告鉴定程序严重违法、鉴定标的错误、鉴定依据严重不足、鉴定事实严重错误不能作为审判依据（具体详见水电八局递交的鉴定异议书）。6.一审认定的材料扣除事实正确，水电八局已经向一审法院提交了经楚湘公司工作人员签字认可的《材料调拨结算单》可以证明，并且双方财务人员在2013年2月6日的结算支付对账表中再次进行了核验。7.楚湘公司提交的结-011期结算系楚湘公司单方制作，未经水电八局签字盖章认可，其在结010期的基础上擅自进行的新增计量项目无合同依据与事实不符。9.鉴定报告认定退场后楚湘公司发生的窝工损失73.13万元没有依据。10.鉴定报告认定主体工程漏记项目工程量40.82万元没有法律及合同依据与事实不符。综上所述，请求法院依法驳回楚湘公司全部上诉请求。水电八局向一审法院提出诉讼请求：1、判令楚湘公司支付水电八局垫付款项1327809元，并支付相应资金占用费87700元（自2013年2月7日起按同期银行贷款利率计算至清偿之日止，暂计至2014年3月5日）、违约金445779.15元，共计1861288.15元；2、判令楚湘公司承担本案诉讼费。楚湘公司向一审法院提出反诉请求：1、判令水电八局支付工程结算漏计和少计工程量的工程款、退还多收的管理费和质量保证金并赔偿临建工程损失、人工机械窝工和滞留费用、资产低价处置变卖损失、可得利益损失等（以鉴定结果为准）共计11081933.27元并支付相应利息；2、判决水电八局承担本案全部诉讼费用（含鉴定费等）。一审法院查明，江西洪屏抽水蓄能电站建设工程业主单位系江西洪屏抽水蓄能有限公司，武警二队系工程总承包人，水电八局系江西洪屏抽水蓄能电站C1标水库土建工程的分包人，负责主坝工程、西南副坝工程、上水库进出水口及闸门井等工程，并为此设立水电八局江西洪屏抽水蓄能电站C1标项目部（以下简称“水电八局项目部”）。2011年8月25日，水电八局项目部（甲方）与楚湘公司（乙方）签订《中国水利水电第八工程局有限公司江西洪屏抽水蓄能电站C1标水库土建工程分包合同》（合同编号：JC1SS-JXHP-ZT-2011-02），合同主要在约定：甲方将所承包的江西洪屏抽水蓄能电站C1标水库土建工程的混凝土、金属结构部分分包给乙方施工，甲方负责提供施工图纸、有关施工文件，并提供施工场所，按月结算进度款等义务，乙方不得转包本合同范围内工序或施工工序；承包方式为按单价方式进行承包，合同总价为74588849元（包括主体工程工程量清单52156205元、供应出机口砼17561749元、临建工程3336746元及安全文明施工措施费1095821元、安全措施补助费438328元），其中临建工程包括施工交通、供电、供水、照明、通信、机械修配和加工厂、仓库及堆放场、临时办公及生活房屋等工程；三税及三税以外的所有税费等均由乙方承担，费用已包含在合同价格中，甲方负有代缴义务并在乙方每月进度款结算中扣除；管理费收取标准分合同内金额基数与合同外金额基数，其中合同内金额基数50746554元按照武警管理费2%、项目现场管理费1%、试验费1%，合同外金额基数23842295元按照武警管理费2%、项目现场管理费5%、总部管理费4%收取，共计收取管理费4652515元，平均收取比例为6.24%；乙方根据甲方提供的场内供电系统布置范围及要求进行承建、维护及拆除供电系统，费用已含在合同附表五甲方与武警二队“施工供电工程”费用中，电费在主合同价格的基础上加收10%作为损害及乙方实际使用量在工程款支付时进行扣除；结算工程款时应扣除以下费用：工程质量保证金、工程进度保留金、民工工资及材料拖欠款保留金、安全保留金、合同规定应由乙方付给甲方的其他金额、甲方代扣税费、业主供应材料扣款、管理费；工程款支付原则上与业主给甲方结算同步同比例支付；乙方在履行本合同期间，甲方与业主的合同终止，则甲方与乙方合同自然终止，乙方接到甲方通知后3天内办理退场，甲方根据业主赔付情况支付乙方已完成工程未支付的工程款。合同签订后，楚湘公司进场施工,同时又与谭紫卫签订《土建工程分包合同》，约定将涉案工程的边坡、基础开挖，土方开挖、洞挖和槽挖等土建任务分包给谭紫卫。在楚湘公司施工期间，水电八局项目部自2011年12月5日起每周制作《土建工程C1标上水库土建工程施工周报》，根据施工周报第1-7期记载，2011年12月至2012年2月期间，由于现场人员和机械设备投入不足，加上工程主坝、进出水口设计蓝图未下发，砂石料、钢筋等甲供材料未及时供应，主坝与进出水口之间的道路衔接出现问题及雨雪天气等因素，影响了工程进度。2012年3月29日，水电八局项目以施工一工区上下交叉作业危及安全未设隔离设施、现场发生不服从管理、蓄意阻挠为由对一工区罚款1000元。2012年4月17日，涉案工程监理单位中国水利水电建设工程咨询西北公司洪屏抽水蓄能电站工程监理中心发现边坡爆破未严格按照技术要求进行施工及未严格执行“准爆证”制度，要求立即暂停上水库主坝左坝肩、进/出水口的边坡开挖，进行停工整改。武警二队于2012年4月19日通知水电八局停工整改，水电八局遂向各工区下发，楚湘公司所负责的一工区于2012年4月20日签收。2012年4月19日，业主单位与监理单位发现一工区拌和站有工人维修水泥罐时未戴安全帽和工作证，处以武警二队罚款4400元，武警二队按照“双倍罚款”对水电八局罚款8800元。2012年4月23日，楚湘公司出具整改报告，表示其存在责任心不强、未严格按规定技术条款要求施工及施工程序混乱、施工工艺不良等问并制定了施工整改方案。此后水电八局项目部又数次发函要求楚湘公司规范管理加快施工进度。2012年7月1日，监理单位通知武警二队，认为上水库主坝、进出口以及南库岸工程自开工以来施工进度一直缓慢，人员、设备投入远远不能满足施工进度需要。2012年7月1日，水电八局以一工区现场负责人擅自领取炸药并涂改签字领料单为由处以5000元罚款。2012年7月3日，监理单位再次发文认为存在主坝右坝肩边坡架管未按规范要求搭设及进出水口的爆破孔间距未按照施工并要求暂停工整改。2012年7月8日，监理单位检查时发现存在搭设脚手架作业人员未系挂安全带及爆破作业人员无证上岗等现象,并处以武警二队项目部罚款3600元，武警二队项目部按照“双倍罚款”对水电八局项目部罚款7200元。2012年7月20日，楚湘公司致函水电八局项目部，要求解决计量工程款发放的对接、责任事故处理、电费收取不合理、价格偏差、搅拌站配合比试验费及与武警对接任务划分等问题。2012年7月31日水电八局致函武警二队表示因双方就合同履行过程中出现材料调配、设备租赁、工程款支付、施工道路维护、双倍罚款等事项难以妥善解决，要求解除协议后全面退场。2012年8月15日，楚湘公司致函水电八局，表示因牵涉问题解决无望，申请全部退场清算以保证水电八局节点工期顺利完成。2012年9月18日，水电八局致函楚湘公司要求其按照监理单位下发的《关于限期恢复上水库土建工程部分已暂停工作面施工的通知》于2012年9月18日全面恢复正常施工。2012年9月24日，水电八局与武警二队就其退出洪屏上水库合作施工进行商谈，双方一致同意水电八局退出。2012年10月18日，水电八局项目部的代表、楚湘公司的代表与谭紫卫三方签订《协议书》，约定因在边坡开挖放炮过程中出现哑炮增加了相应的施工处理费用，各方均有一定责任，商定由水电八局项目部补偿谭紫卫两万元，此后项目部就此事不再承担任何费用。2012年10月23日，楚湘公司致函水电八局项目部，表示退场已近一月，但因水电八局项目部未对工人工资及机械撤场作出安排致使机械、民工滞留。2013年1月6日，水电八局与武警二队就退场问题进行结算并形成第009期《完工结算书》，其中确定临建设施各项分别按照协议价的一定比例结算为共计2550020元（不含安全文明施工措施费156349元）。2013年2月1日，楚湘公司与水电八局就有关结算争议的问题进行商谈，双方原则上同意按照武警二队办理的第009期《完工结算书》或相应结算比例及双方合同协议单价进行结算并形成010期《工程价款结算单》（结-010），该结算书中确认的工程价款共计8915586元（含临建设施部分2368727元），但就施工中临建设施工程的结算方法及主体工程中的主坝喷锚支护工程、预应力锚索等的计量仍存在争议。2013年2月7日，楚湘公司向水电八局出具《承诺书》，同时双方签订《民工工资代付协议》一份，约定：因结算存在争议，由水电八局代为垫付楚湘公司民工工资，在以后结算时多退少补；之后由双方共同委托具备资质的造价事务所对楚湘公司在本项目承担的施工任务进行造价鉴定，最终结算金额依据本次造价鉴定机构出具的结论为准。此后，水电八局代楚湘公司支付民工工资1700000元。另查明，武警二队在水电八局进场后支付其启动资金1843200元。水电八局于2011年10月15日起与楚湘公司逐月进行结算并形成工程价款结算书，于2012年1月18日转账支付首笔工程款1586937.44元，于2012年6月26日转账支付工程进度款600000元，于2012年7月14日支付190000元，于2012年7月24日支付900000元，于2012年8月24日支付250000元，于2012年8月30日支付200000元，后续又支付了1397000元，共计通过银行转账方式向楚湘公司支付工程款5123937.44元。再查明，武警二队就2012年4月份电费对水电八局结算扣费60536.5元，其中水电八局就一工区电费分摊费用记账为31308.75元；2012年5-6月份水电八局共计产生电费28990元，其中一工区应摊电费为19603.1元；2012年7-8月份水电八局共计产生电费41660元，其中一工区应摊电费为26486.1元。2012年10月16日，楚湘公司项目部表示交水电八局网络费用3000元（从工程款中代扣）。2012年8月16日，因业主安排油库防雷接地检测产生费用5200元，由一、二工区各承担2600元。2012年8月1日，因混凝土配合比试验产生费用5320元。在该案原审过程中，一审法院委托湖南恒立造价咨询有限公司对涉案工地临建设施工程及楚湘公司损失（含停工、窝工、退场造成的损失、可得利益等）进行鉴定。咨询结论为：1、临建设施工程总造价为6899971.95元。2.损失金额为：搅拌站设备折旧及处理收入后导致损失554070.55元、大坝定型模板处理产生损失212800元、损失机械设备进出场运费135900元、砂石运输损失48783元、爆破失败导致排渣及二次爆破156620元，机械设备滞留损失761333元，主体工程漏记项目工程量清单金额408226.54元。在本次诉讼过程中，水电八局提交武警二队出具的《关于扣除部分临建费用的函》，表示水电八局移交的临时设施工程中的众多项目无法满足使用要求，导致其在后期投入极大成本进行增加完善并要求在竣工结算中扣除。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”该案中水电八局从武警二队分包工程后，又将其中主坝及进出水口工程分包给楚湘公司，西南副坝工程自行施工。违反了法律的强制性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，应参照合同约定结算工程价款。水电八局从收到工程款后未及时转付给楚湘公司，一定程度上影响了施工进度；同时楚湘公司在施工过程中又转包给自然人谭紫卫，施工期间的施工能力、施工质量及现场管理等多次出现问题而被监理单位提出，最终整体退场，水电八局和楚湘公司均有过错，对于因此造成的损失，应按照过错比例进行分摊，结合双方实际履行情况，一审法院认为各承担50%的比例较为妥当。关于楚湘公司已完成的工程量价款。根据双方提交的证据，双方最后一期共同盖章的为2013年2月的《工程价款结算单》（结-010）该结算单确认的工程量为8915586元，但从同时形成的会议纪要及《民工工资代付协议》可见，双方就临建工程的结算方法及部分主体工程的计量仍存在争议，并约定由最终结算金额依据造价鉴定机构出具的结论为准。此后楚湘公司虽主张水电八局向其提交了时间为2016年6月的《工程价款结算单》（结-011）且认为新增16项外仍有漏项，但《工程价款结算单》（结-011）并无水电八局签字盖章，无法确认该结算单中的新增项系水电八局认可的内容，故仍应以鉴定为准。在该案原审过程中，经湖南恒立造价咨询有限公司鉴定评估，主体工程漏记部分评估结论金额408226.54元。另对于临建设施工程价款，因楚湘公司退场时已对临建设施进行了施工，楚湘公司主张临建设施服务于整个施工工程，提前退场导致楚湘公司的投入与受益明显不对等，应按照实际成本评估价进行结算，鉴定机构对此亦进行评估，水电八局认为武警二队提出此后进行了增加完善，鉴定评估价中实际包含了不属于楚湘公司施工的部分。对此，一审法院认为，双方在分包合同中对于合同履行期间终止的情况时如何清算已作出明确约定，即“甲方根据业主赔付情况支付乙方已完工程未支付的工程款”，根据水电八局与武警二队退场结算时形成的第009期《完工结算书》，临建设施各项分别按照协议价的一定比例结算为共计2550020元，即使该结算金额不能达到楚湘公司的受益预期，但中途退场本就系楚湘公司与水电八局共同过错造成，其要求水电八局单独承受该项损失而另行按成本造价与之结算，既不符合双方事先约定也不符合公平原则，故一审法院认定临建设施工程结算价款为2550020元，因此前的工程价款中已包含临建设施费2368727元，故楚湘公司的该项损失为181293元（2550020-2368727）。故一审法院认定楚湘公司完成的工程量价款为9505105元（8915586+408226+181293）。根据双方约定，结算工程款时应扣除业主供应材料、管理费、代扣税金、分摊电费及罚款等款项：1.业主供应材料，根据楚湘公司施工期间的调拨结算单，楚湘公司施工期间共领用业主供应材料金额2180024元；2.代扣税费，根据双方历次《工程价款结算单》扣款项目，三税税金按照3.33%的税率代扣316520元，水电八局主张代缴建安所得税但并无证据证明，不予扣除；3.电费，根据2012年4月、5-6月份、7-8月份的电费分摊记账情况，楚湘公司应分摊电费77397元（31308.75+19603.1+26486.1）；4.罚款，因楚湘公司施工期间，因施工操作不规范等被罚款共计22000元（1000+8800+5000+7200）；5.网络3000元，经楚湘公司出具书面材料确认在工程款中扣除，应予扣减；防雷检测及试验费均系水电八局单方主张分摊，但双方合同中已明确试验费1%已包含在管理费收取的组成项中，不应额外扣减；6.管理费，双方对于管理费的约定分为合同内金额基数与合同外金额基数两部分，虽实际完成的工程量远未达到合同外基数金额的收取标准，但现因双方过错导致提前退场，管理费按照平均收取比例6.24%的标准更为适当即593119元。6.质量保证金，双方虽约定扣除质量保证金，但由于水电八局与楚湘公司均已退场，水电八局亦已与总包方结算，故不应再予以扣除，因上述工程价款系总工程量计量价款，结算对质量保证金不予扣除即可，无需额外返还。综上，水电八局应支付楚湘公司工程款6313045元（9505105-3192060），实际已支付6823937元（5123937+1700000），故楚湘公司应返还510892元。关于楚湘公司主张的损失问题。楚湘公司主张因停工、窝工、退场造成的损失及可得利益等。根据湖南恒立造价咨询有限公司出具的鉴定意见，其损失为2277733.96元，其中漏计工程量408200元已在工程量价款中处理，此处予以扣除；其中的爆破失败导致的损失156620元，因水电八局、楚湘公司及谭紫卫已2012年10月18日就因爆破进行的损失商定由水电八局项目部补偿谭紫卫两万元后项目部就此事不再承担任何费用，可见此后无论实际损失如何，三方均已确认水电八局不再承担，故该项损失予以扣除，楚湘公司的损失为1712913元（2277733.96-408200-156620），按照双方过错比例，水电八局应赔偿856456元。上述双方互负债务抵扣后，水电八局尚应支付楚湘公司345564元。因水电八局未欠付工程款，该款项系其合同无效后赔偿损失的金额，其要求计收利息于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十九条、第二十二条之规定，判决：一、限中国水利水电第八工程局有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付湖南楚湘建设工程集团有限公司345564元；二、驳回中国水利水电第八工程局有限公司的其余诉讼请求；三、驳回湖南楚湘建设工程集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费21549元，由湖南楚湘建设工程集团有限公司负担8909元，中国水利水电第八工程局有限公司负担12640元；反诉受理费28605元、保全费5000元，由中国水利水电第八工程局有限公司负担11182元，由湖南楚湘建设工程集团有限公司负担22423元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，水电八局从武警二队分包工程后，又将其中主坝及进出水口工程分包给楚湘公司，水电八局与楚湘公司签订的《中国水利水电第八工程局有限公司江西洪屏抽水蓄能电站C1标水库土建工程分包合同》违反了法律的强制性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应参照合同约定结算工程价款，因此，水电八局和楚湘公司仍应按照前述无效合同结算工程价款。本案的争议焦点有：1.楚湘公司在涉案项目中完成的工程款如何认定；2.管理费、代扣税金、分摊电费及罚款等款项如何认定；3.楚湘公司的损失及双方的过错如何认定。一、关于第一个争议焦点。1.楚湘公司与水电八局签订的土建工程分包合同虽无效，但合同中的清算条款仍有效，故双方约定的“甲方根据业主赔付情况支付乙方已完工程未支付的工程款”对双方具有约束力。2013年2月，楚湘公司与水电八局在《工程价款结算单》（结-010）上加盖公章，双方确认楚湘公司的总工程款为8915586元，此虽系双方对楚湘公司已完成工程量的确认，但并非最终结算，且从双方此后签订的《民工工资代付协议》的内容可知，双方对临建工程及部分主体工程的计算存在争议，故楚湘公司的总工程款除可参照前述结算单外，还应结合本案其他证据综合认定。楚湘公司与水电八局在《工程价款结算单》（结-010）中确认的临建工程的结算金额为2368727元，而水电八局与武警二队退场结算时形成的第009期《完工结算书》确认的临建工程（不含安全文明施工措施费）确认的结算金额为2550020元，二者之间的差额181293元（2550020元-2368727元）是实际施工人及楚湘公司应得的工程款，应将该差额计算入楚湘公司的总款中。2.湖南恒立造价咨询有限公司出具的鉴定意见认定的临建设施工程总造价为6899971.95元，其中仅有工程部分系楚湘公司完工，另外还包含了武警二队组织进行翻新后的工程升值部分，以现有证据无法对区分楚湘公司的原有施工和武警二队的后期翻新各值多少金额，故以鉴定意见的该项结论计算楚湘公司临建设施工程款的造价不合理。3.2016年6月的《工程价款结算单》（结-011）并无水电八局的签字或盖章，该结算不能定案依据。4.主体工程漏记项目没有纳入结算内容，应按鉴定意见中的408226.54元作为计算依据。因此，楚湘公司的总工程款为9505105元（8915586元+181293元+408226.54元）二、关于争议焦点二。按照楚湘公司与水电八局关于清算条款的约定，结算工程款时应扣除业主供应材料、管理费、代扣税金、分摊电费及罚款等款项。1.楚湘公司共领用业主供应材料合计2180024元金额，此事实有楚湘公司施工期间的调拨结算单证实。2.根据双方历次《工程价款结算单》扣款项目，税金按照3.33%的税率代扣，金额为316520元（9505105元×3.33%）。3.根据一工区电费分摊费用记账凭证可知，楚湘公司施工的一工区2012年4月至8月期间的应摊电费为77397元（31308.75元+19603.1元+26486.1元）。4.楚湘公司因施工不规范等原因被处罚款，合计22000元（1000元+8800元+5000元+7200元）。5.楚湘公司对在工程款中扣除网络费用3000元以书面形式同意，本院予以确认。6.按《中国水利水电第八工程局有限公司江西洪屏抽水蓄能电站C1标水库土建工程分包合同》约定“扣除现场及其他管理费共计6.24%”，增加造价部分的管理费“70%部分的工程款甲方按4%收取管理费，30%部分的工程款甲方按11%收取管理费”，合同附件一对前述约定进行了细化。本案中，楚湘公司仅完成部分合同约定工程后退场，没有证据证实其实施了增加造价部分的工程，故本案不适用增加造价部分工程款的70%按4%收取管理费的约定，楚湘公司应按约定的6.24%向水电八局支付管理费，金额为593119元（9505105元×6.24%）。按楚湘公司与水电八局的约定，前述业主供应材料、管理费、代扣税金、分摊电费及罚款等均应在楚湘公司总工程款中核减，故楚湘公司应得的工程款为6313045元（9505105元-2180024元-316520元-77397元-22000元-3000元-593119元）。水电八局已直接向楚湘公司支付工程款5123937.44元，加上水电八局已代楚湘公司支付民工工资1700000元，水电八局已付款为6823937元（5123937元+1700000元），因此，水电八局多向楚湘公司支付了510892元（6823937元-6313045元），楚湘公司应予返还。三、关于争议焦点三。根据湖南恒立造价咨询有限公司出具的鉴定意见，楚湘公司主张的停工、窝工、退场等造成的损失及可得利益等损失为2277733.96元：1.前述损失鉴定意见中含漏记工程款408200元，因该损失已计算入楚湘公司总工程款中，不再重复认定为损失。2.水电八局、楚湘公司及谭紫卫已就爆破失败造成的损失签订补偿协议，各方均因履行该协议的约定，鉴定意见中爆破失败造成的损失156620元也不再重复计算。因此，本案中，楚湘公司的损失为1712913元（2277733.96元-408200元-156620元）。楚湘公司在涉案工程的施工过程中有施工不规范、蓄意阻挠施工等行为，在施工中因为施工能力不足被多次催促，还多次因现场管理、施工不良等遭到处罚；水电八局则存在未及时支付工程款的违约行为，致使工程进度无法及时保质完成。应认定双方对楚湘公司的损失负有同等责任，一审认定双方对楚湘公司损失的各承担50%的责任并无不当，水电八局应赔偿楚湘公司损失856456元（1712913元×50%）。因此，水电八局还应支付楚湘公司345564元（856456元-510892元）。此外，楚湘公司在为证实自己的损失申请鉴定，为此花去鉴定费94000元，该鉴定意见仅一部分在审理中被采纳，该费用由楚湘自行负担并无不当。综上所述，楚湘公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费27625元，由湖南楚湘建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十二月二十四日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。