青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民再112号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：格尔木鑫璟房地产开发有限公司，住所地青海省格尔木市黄河西路。 法定代表人：王辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋洪党，山东青港律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：郑州建安建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市惠济区南阳路。 法定代表人：孙广彦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张拥军，青海樟杨律师事务所律师。 再审申请人格尔木鑫璟房地产开发有限公司（以下简称鑫璟公司）因与被申请人郑州建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民终639号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月5日作出（2019）青民申372号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鑫璟公司委托诉讼代理人宋洪党、被申请人建安公司委托诉讼代理人张拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫璟公司再审称：原审法院适用法律错误，鑫璟公司组织业主入住系配合格尔木市政府解决信访难题，并非擅自使用，本案不符合《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第三项规定的情形。格尔木市建筑工程质量监督站《通知》及业主信访资料能显示涉案工程并未实际竣工，且建安公司施工项目存在质量问题，《通知》与2018年9月15日监理单位下发的《工程联系单》相互印证，足以推翻原判决。《通知》属于二审期间取得的新证据，但二审法院对该份主要证据并未质证。根据《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》规定，发包人仅对使用部分承担责任，鑫璟公司仅接收使用部分房屋，原审法院却判决鑫璟公司承担全部工程的责任，不符合法律规定。青海省高级人民法院（2019)青民终25号民事判决认定质保金仅抵顶了16套房，并认定房屋单价为3100元每平方，因此本案质保金应为4762468元。请求：1.撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民终639号民事判决和青海省格尔木市人民法院（2018）青2801民初1936号民事判决；2.驳回建安公司诉讼请求。 建安公司辩称，涉案工程在2017年的9月10日进行了竣工验收，但因鑫璟公司的原因，未形成竣工验收报告。2017年9月25日，鑫璟公司将涉案工程向业主交付使用，就意味着涉案工程已经进行了竣工验收。格尔木市建筑工程质量监督站《通知》和《格尔木日报》中的文章，原审中已经质证，均不属于新证据。工程质保金为6200000元在双方签订的《建设工程施工合同》和《协议书》中都有明确约定。 建安公司向一审法院起诉请求：1．鑫璟公司向建安公司支付工程质量保证金520万元；2．本案诉讼费由鑫璟公司承担。一审法院审理查明，2015年5月26日，双方签订《建设工程施工合同》，双方约定，鑫璟公司将位于格尔木市黄河西路26号鑫璟花园4#、5#、6#、7#、8#楼新建工程承包给建安公司施工，承包范围：4#、5#、6#、7#、8#楼土建、水暖、电、室外散水、室内外装饰、装潢工程，除消防电梯，以设计施工图中内容为依据（部分室外需变更的项目由建设单位与设计单位同意变更后才能确定，不得随意更改施工），包括图纸中所有工程量在内，室内毛墙毛地，7#楼生活水池和消防水池按实际发生费用计算。开工日期2015年6月1日，竣工日期2016年8月25日，合同价款6#、7#、8#楼1800元每平方，4#、5#楼1690元每平方，按图纸面积决算。价款采用固定包干方式。工程进度款的支付方式和时间双方约定：主体封顶按工程价款的30％-40％支付，砌体和二次结构完成支付20％，达到竣工条件再付20％，交工后一个月付15％，剩余5％作为质保金，一年后从质保金当中每栋楼压（押）200000元质保金，其余支付给施工单位，此200000元三年后付清。竣工验收与决算，按照国家验收标准执行，单位工程验收后到城建局档案馆备案，签两证一书，然后进行工程总决算。该合同的附件中关于质量保修期双方约定：质量保修期从工程实际竣工之日起算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程为一年，屋面防水工程为两年，电气管道，上下水管线安装工程为两年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到报修通知之日7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可以委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。发生须紧急抢修事故，承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修，非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。该合同由双方加盖公司印章确认。合同签订后，建安公司依约组织人员进场施工，2015年9月30日工程主体封顶。2016年4月24日，鑫璟公司（甲方）与建安公司（乙方）又签订《协议书》一份，载明：鉴于甲乙双方在2015年6月签订了一份《建设工程施工合同》，总工程款为壹亿贰仟肆佰万元，双方约定在主体工程封顶甲方需支付工程价款30％-40％给乙方，但在主体工程封顶后，甲方仅支付壹仟叁佰万元，剩余部分无力依照约定支付。为了项目能顺利施工，本着保护双方利益为出发点，经双方充分协商，在平等、自愿基础上，达成如下协议：一、双方同意，乙方工程款总计壹亿贰仟肆佰万（按照合同约定全部完工后款项），甲方已经支付壹仟叁佰万元，剩余壹亿壹仟壹佰万，乙方现无力支付。二、乙方同意以开发的格尔木鑫璟花园小区7号楼、8号楼整栋楼除去16套面积为90平方米住宅加上5号楼6套90平方住宅（为甲方暂扣工程质保金）外的全部房屋。7号楼8号楼已售出房屋用6号楼同等面积抵扣，以上包括住宅共128套，单价3100元每平方米，商铺14套（一至四层），单价5000元每平方米，地下室一个预售给乙方。税费由甲方依照法律承担合同价款约定部分，超出部分由乙方承担。相关房屋面积以最终测绘为准。三、甲方应支付的工程款与乙方应支付的购房款相互折抵，多退少补。乙方工程质量保证金6200000元扣除，并按合同到期退还。四、甲方预售给乙方的上述房屋不得销售给任何其他个人或单位，否则按房屋价格双倍对乙方进行赔偿。甲方把房屋交给乙方后，配合乙方办理网签合同及房屋所有权证和土地使用证等相关房屋买卖手续。五、本协议达成后，甲方提前完成了双方2015年6月签订的《建设工程施工合同》约定的支付工程款的全部合同义务，乙方应当立即复工，并依照双方2015年6月签订的《建设工程施工合同》约定要求完成剩余工程，前期因甲方拖欠工程款导致工期延误，交工日期顺延至2017年4月30日。如乙方不能依照合同约定完成工程，应当依照《建设工程施工合同》约定承担违约责任。六、如乙方要求甲方将网签合同签至第三方名下，甲方统一配合，但因此可能产生的费用及可能导致的行政机关对甲方的处罚等一切后果由乙方承担。如给甲方造成损失由乙方承担全部赔偿责任。七、本协议签订后，乙方民工不得再以任何方式干扰甲方正常办公，否则，视为乙方违约，发生一次，乙方向甲方承担违约金。八、本协议签订后，甲方不得以任何形式将上述房屋用于抵押、担保、借贷等。如甲方违约须承担违约金。双方在该《协议书》中加盖公司印章及法定代表人私章。其中第二项条款下用笔书写“注：鑫璟花园小区7号8号楼全部抵清工程款的全额壹亿壹仟壹佰万元整，陆佰贰拾万保证金除外”，该内容为鑫璟公司法定代表人王辉书写。双方在该书写部分上加盖了公司印章。此后，监理部门曾多次召开过监理例会，对需要修复的地方进行了确认。2017年7月28日监理单位以“工程师质量、安全通知单”通知建安公司对需要维修部分进行整改。2017年9月10日鑫璟公司主持格尔木鑫璟花园工程验收前的会议，并形成会议纪要，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位均安排人员参加会议，参会人员在签到表中签署自己的姓名，在该次会议中，参会人员均同意验收，并确认对建安公司施工的工程项目中存在的未做完的项目要求补做完成，未修补的地方抓紧修补，外墙涂料颜色不一致需重刷，屋面防雷接地未接好抓紧焊好，6#楼楼梯间未安装疏散指示灯，电井内桥架盖未安装完成，预留洞未封堵，部分窗子开启扇泄水孔未做，消防管子支架未做防锈漆等问题要求施工单位尽快落实整改到位，并说明验收工作完成后，十五日内移交档案馆进行备案。但该会议纪要中未加盖设计单位及地勘单位的印章，建设单位即鑫璟公司加盖其鑫璟花园工程部专用章。同日，建安公司提交鑫璟花园楼房竣工验收照片显示，鑫璟公司工程项目工作人员参与现场查验。2017年9月29日建安公司将鑫璟花园楼房钥匙移交，其提交钥匙交接单及照片显示，鑫璟公司接收4#、5#、6#、7#、8#楼钥匙，并在交接单中签字盖章。之后，鑫璟公司将购房钥匙向业主交付，部分业主开始装修使用。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建安公司与鑫璟公司签订《建设工程施工合同》后，建安公司依约组织人员进场施工，2015年9月30日工程主体封顶。因鑫璟公司未按约支付工程价款，双方于2015年6月签订《协议书》，约定的工期顺延至2017年4月30日。《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工期日有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。建安公司提交的《会议纪要》虽不完备，但建安公司移交鑫璟花园楼房钥匙，可以说明建安公司对鑫璟花园施工工程项目于2017年9月29日完成交接，鑫璟公司转移占有建设工程，交接之日即为工程竣工日期。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，鑫璟公司自2017年9月29日接收并实际占有建设工程，且已交付给业主装修使用，因此，其工程尚未竣工的抗辩意见，不予采纳。经庭审查明，双方对尚余6200000元质保金未支付的事实均认可。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，合同对质保金支付约定明确，工程交付转移后已过双方约定的一年期限，鑫璟公司未按合同约定支付扣除的质保金，已构成违约，故建安公司要求鑫璟公司支付质保金5200000元的诉讼请求理由正当，证据充分，予以支持。判决：格尔木鑫璟房地产开发有限公司支付郑州建安建筑工程有限公司工程质量保证金5200000元。 鑫璟公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由建安公司承担。 二审法院查明的事实与一审法院一致。二审法院认为，关于鑫璟公司案涉工程并未竣工验收，因政府解决群众信访、缓解社会矛盾原因，协调其先接手未竣工工程，其并非擅自使用的上诉意见，经查，2017年9月10日格尔木鑫璟花园工程验收形成的会议纪要，经发包方、监理方、施工方盖章确认，2017年9月29日鑫璟公司接收案涉工程后交付给业主装修使用，其提供的证据无法证实其所述事实，应承担举证不能的法律后果。一审法院依据《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条认定工程验收并交付使用并无不当，鑫璟公司上诉理由无事实依据及法律依据，不予支持。鑫璟公司认为质保金已抵扣的上诉意见，经查，鑫璟公司未提交证据证实该6200000元已抵扣，且其在一审中认可质保金未予退还，故该上诉意见不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审中，鑫璟公司对涉案房屋系经验收后交付及质保金金额有异议，对双方当事人无异议的事实，再审予以确认。 鑫璟公司再审提交有建设单位、监理单位、施工单位三方人员签字的《格尔木市建筑工程质量监督站通知》一份，拟证明涉案工程未经竣工验收。建安公司质证认为，该份通知中施工单位签字人胡红军非建安公司员工，此通知也不是再审新证据，不足以推翻原审判决。 经查，该份通知内容与鑫璟公司二审提交的《格尔木市建筑工程质量监督站通知》记载内容一致，仅在落款处增加三方人员签字。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条第一款规定，该份通知原审中鑫璟公司已提交并经庭审质证，再审提交的通知中虽有三方签字，但施工单位签字人员身份无法核实，故，该份通知不属于新证据，亦不存在未经庭审质证的情形，鑫璟公司该项再审理由不成立，不予支持。 庭审中，建安公司提交深圳广泰建筑设计有限公司（以下简称广泰公司）证明复印件一份，拟证明广泰公司作为格尔木鑫璟公司设计单位，曾于2017年9月10日参与涉案工程验收。因鑫璟公司拖欠设计费用，广泰公司未在竣工资料上签字。鑫璟公司质证认为，该份证明已经本院（2019）青民终25号案件庭审质证，证明内容与事实不符。 经查，本院（2019）青民终25号案卷材料中，无该证明原件，除盖有广泰公司印章外，无广泰公司负责人或证明出具人签字，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”之规定，该证据不符合证据形式要件，不予认定。 再审围绕鑫璟公司应否支付建安公司质保金5200000元的问题进行审理。 关于案涉工程是否经验收交付的问题。鑫璟公司称，其是在格尔木市信访局、住建局要求下接收未经竣工验收的房屋，不符合《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第三项规定的情形。 经查，2017年9月10日,由鑫璟公司主持案涉工程验收前的会议并形成会议纪要，经发包方、监理方、施工方盖章确认。2017年9月29日鑫璟公司接收案涉工程后交付给业主装修使用。鑫璟公司提交的证据不能证实其涉案工程未经竣工验收即交付使用的事实，应承担举证不能的法律后果。原审法院依据《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条认定工程验收并交付使用并无不当，鑫璟公司此项再审理由缺乏事实及法律依据，不予支持。 关于质保金的数额问题。鑫璟公司主张质保金金额为4762468元。本院认为，本院作出的（2019)青民终25号民事判决中虽表述：“7号楼住宅总计48套，除去已抵为质保金的16套应交付32套，现双方均认可交付了28套，未交付4套”，但结合该案判决中的内容“《协议书》为解决欠付工程款而签订，从协议书内容及双方当事人的陈述看，案涉工程总工程造价为124000000元，格尔木鑫璟已付13000000元，质保金为6200000元，尚欠郑州建安工程款为104800000元。双方均认可本案不涉及质保金6200000元的问题，仅涉及欠付款104800000元是否已经支付完毕、是否履行的问题”。故（2019)青民终25号民事判决只是对房屋折抵工程款的具体情况论述，并未涉及质保金总额及返还情况的认定。 2015年5月26日，双方签订的《建设工程施工合同》约定“总工程款为壹亿贰仟肆佰万元，主体封顶按工程价款的30%-40%支付，砌体和二次结构完成支付20%，达到竣工条件再付20%，交工后一个月付15%，剩余5%做为质保金”，同时，合同约定“一年后从质保金当中每栋楼压（押）200000元质保金，其余支付给施工单位，此200000元三年后付清。”即双方在《建设工程施工合同》及《协议书》中均明确约定质量保证金为6200000元。故，鑫璟公司主张依据（2019)青民终25号民事判决认定质保金为4762468元的理由不能成立。 关于鑫璟公司只接收了建安公司承建的部分房屋的诉讼主张。从建安公司原一审提交的钥匙交接单及照片显示，鑫璟公司已全部接收4#、5#、6#、7#、8#楼钥匙，并在交接单中签字盖章，据此，鑫璟公司的该项主张与事实不符，原审此节事实认定正确，再审予以维持。 关于鑫璟公司主张的工程质量问题。庭审中建安公司认可鑫璟花园工程仍处于质保期内，按照双方协议约定，每栋楼仍有200000元质保金未达给付条件，建安公司亦认可公司负有继续履行后续工程维修及质保的义务，鑫璟公司该项诉讼请求无事实依据，再审不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。鑫璟公司无证据证明其再审主张，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28民终639号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 曲 颖 审判员 张荣荣 审判员 段旭洁 二〇一九年十二月十日 书记员 宋生昭