广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤19刑再3号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。原审被告人刘同宾（曾用名刘同斌），男，1976年6月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省登封市。曾因犯故意伤害罪于1996年8月7日被山东省青岛市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2012年10月25日假释（假释考验期至2014年11月4日）。现羁押于广东省韶关监狱。指定辩护人曾婉宜，广东闻彰律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人刘同宾犯故意伤害罪一案，于2017年7月21日作出（2016）粤1971刑初1411号刑事附带民事判决。原审被告人刘同宾对该判决不服，提出上诉。本院于2017年11月15日作出（2017）粤19刑终527号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效后，原审被告人刘同宾向本院提出申诉。本院于2019年4月11日作出（2018）粤19刑申29号再审决定书，决定由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法组成合议庭于2019年12月5日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员谭爱玲、检察人员谭雅珏出庭，原审被告人刘同宾及其辩护人曾婉宜到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2015年9月14日18时，刘同宾与被害人谌某1在东莞市寮步镇一便利店门口因琐事发生争吵，继而相互推扯并发生打斗，谌某1被刘同宾打倒在地后一直没有起来，随后被送往寮步医院抢救。经法医鉴定，谌某1所受损伤为重伤二级，八级伤残。另查明，附带民事诉讼原告人谌某1于2015年9月14日当天被送往东莞市寮步医院进行治疗，于同年10月20日经治疗后出院，住院期间由女儿谌某2护理，出院医嘱注意休息、营养饮食、及时复诊和返院住院治疗。2015年10月26日、10月30日、11月8日、11月9日、11月21日，谌某1继续进行门诊治疗。2015年12月12日，谌某1再次入院治疗，并于2015年12月31日出院。2016年2月27日，谌某1被鉴定为八级伤残。据此，一审法院认为，刘同宾无视国法，故意伤害他人身体，致一人重伤二级，八级伤残，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。刘同宾是累犯，依法应从重处罚。刘同宾的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人谌某1遭受经济损失，除应负刑事责任外，依法还应承担相应的民事赔偿责任，包括医疗费63709.62元、住院伙食补助费4500元、护理费1900元、误工费8249.46元、营养费4000元、交通费2609.5元，共计87005.25元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十五条第一款、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条、第七十八条、最高人民法院《关于适用的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、原审被告人刘同宾犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年九个月。二、限原审被告人刘同宾在本判决生效后十日内赔偿谌某1经济损失人民币87005.25元。一审宣判后，刘同宾向本院提出上诉：1、被害人挑衅在先并对其进行殴打，其当时正当防卫，没有伤害被害人的主观故意，也没有踢被害人的行为；2、其不应当承担赔偿责任。本院二审经审理查明：2015年9月14日18时，原审被告人刘同宾与被害人谌某1在东莞市寮步镇富竹山村富东七巷1号便利店门口看电视时，因电视声音问题发生争吵，双方继而相互推扯，随后谌某1走到店铺旁边拿了一根拖把棍先打了刘同宾大腿。然后刘同宾从后面用右手勾住谌某1的脖子，同时谌又持拖把棍向后击打刘的头部，刘将谌推倒在地上，并抢过拖把棍殴打谌，又用脚踢踩谌的身体。谌某1因伤倒地无法起来，随后被送往寮步医院抢救。经法医鉴定，谌某1所受损伤为重伤二级，伤残八级。本院二审认为，原一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，认定的民事部分的赔偿数额正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。再审期间，原审被告人刘同宾对刑事部分提出意见如下：1、王某1的证言、谌某1的陈述均不属实，其没有踢、踩谌的身体，其在事后听说王某1踢了谌某1的肚子；2、有证人证实谌某1先用棍子打其，其仅用夺来的拖把棍轻轻敲了谌的肩背部两下，又用脚碰了他的胳膊一下，其的行为属正当防卫；李某也证实其轻轻地踢了被害人。刘同宾请求再审宣判其无罪。辩护人曾婉宜提出原审判决刘同宾犯故意伤害罪，事实不清，证据不足，应当宣告刘同宾无罪，理由如下：1、谌某1的伤情鉴定意见证实只有胸腹部受伤，目前没有证据证明刘同宾有踢打或踩被害人的腹部，被害人的受伤结果与刘同宾的行为不具有法律上的因果关系；2、刘同宾不具有伤害谌某1的故意，被害人的行为有重大过错，刘同宾的行为是为了制止被害人的侵害行为；3、王某1对被害人实施的伤害行为出于独立的意图，其行为独立于刘同宾的行为，导致的后果应该由王某1个人承担。原审被告人刘同宾及其辩护人在再审期间未向法庭提交证据。东莞市人民检察院发表检察意见：1、现有证据足以认定刘同宾的行为构成故意伤害罪；2、本案出现新证据证实王某1也参与故意伤害谌某1，建议在量刑上对刘同宾从轻或者减轻处罚。再审庭审时，东莞市人民检察院出示了李某、刘某、赵某、吴某1、谌某2等证人的证言、被害人谌某1的陈述、王某1与谌某1签署的赔偿协议、同案人王某1的供述和辩解、（2019）粤1971刑初2803号刑事判决书等证据。原审被告人刘同宾提出质证意见：1、谌某1称刘同宾踢了其一分钟不属实，谌某1多次陈述不一致，与其他证人的证言也不一致，不应采信；2、王某1的供述不属实，刘同宾并没有踢被害人的肚子。经再审审理查明：2015年9月14日18时，原审被告人刘同宾与被害人谌某1在东莞市寮步镇一便利店门口因琐事发生争吵，继而相互推扯并发生打斗。刘同宾从后面勒住谌某1的脖子，谌某1用拖把杆殴打刘同宾的头部，后刘同宾致谌某1倒地，刘同宾用拖把杆打了谌某1的肩部。其间，王某1上前踢了谌某1的腹部一脚，谌随后被送往寮步医院抢救。经法医鉴定，谌某1所受损伤为重伤二级，八级伤残。事后，王某1与谌某1达成赔偿协议，王分期给予谌赔偿金人民币53000元。以上事实有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据予以证实：1、被害人谌某1的陈述及辨认笔录：2015年9月14日18时许，我在东莞市寮步镇富竹山村富东七巷1号便利店门口处看电视，然后光头男子说怎么调不到声音，我说我们几个试过是调不动的，光头男子就埋怨我这么说他，我称这是开玩笑，对方就用眼瞪着我，我觉得对方的眼神有些害怕就回去工厂，这时光头男子就从我身后用双手掐住我脖子，我即掰开他的手指，但未果，后在挣扎的过程中我蹲下，并从地上摸到一条拖把棍，我即捡起往后面打了一下。我不知道是否有打中光头男子，但他还是松手了，然后开始对我拳打脚踢。我被打倒在地上并滚来滚去，感觉是被对方用脚踩和用脚踢。不记得被对方打了多久，我躺在地上站不起来，后工厂的主管和司机将我送去医院。事后，我们厂的主管吴某1找过我，我女儿、弟弟也去厂里了解情况，听说胖子王某1也打了我。我出院后，我与弟弟谌某3、女儿谌某2、王某1、吴某1在厂里谈，达成协议，王某1赔偿我五万三千元。我当时质问王为什么打我，王都不说话。被打时，我感觉不是一个人，我很晕没有看到。谌某1辨认出原审被告人刘同宾就是与其发生纠纷并且殴打他的男子。2、原审被告人刘同宾的供述和辩解及辨认笔录：2015年9月14日晚上18时许，我在东莞市寮步镇富竹山村艺晶鞋厂门口对面的便利店门口看电视，看了五六分钟后觉得电视机的声音太小了，于是拿起遥控器想调声音，但调了半天都没有反应，这时有名男子说了一句话，意思是无论我再怎么调都不会大声的，我就跟对方说别那么多话，对方却跟我说：“我就是说你，怎样啊”，然后就用粗口骂我，我就用左手推了对方右肩一下，叫他赶紧离开，对方在店铺旁边的一棵树下拿起一个拖把，用拖把棍子那头打了我左大腿一下，当他想打第二下的时候，被我用右手挡住了，我顺手用左手抓住拖把，扭身松开拖把，然后用右手勾住对方的脖子，对方双手抱着拖把棍一直在我的头上敲打了数十下，并把我的眼镜和拖把棍给打断了。我很生气，用力将他往后拉并将对方推倒在地上，同时抢过拖把棍，对方不停说肚子疼，他整个人趴在地上，我用拖把棍打了他后背二下，具体打了什么位置我也不清楚，之后拖把棍不知道给谁拿走了，接着对方就躺在地下，我用右脚踢了他胳膊一下叫对方不要装了，但对方一直都没有起来，没多久对方就被送进医院去了。我在现场等警察过来处理，李某过来跟我说胖子（王某1）这脚挺狠的，意思是谌某1的伤是被王某1踢得。这时，一名自称是伤者弟弟的人问我为何打他哥，我说你弄明白再说。后来我回到厂里，尹元明过来跟我说他刚才以为王某1上去劝架，但上去就踢了谌某1一脚。原审被告人刘同宾辨认出其对谌某1实施故意伤害的地方和其当时所使用的工具。3、同案人王某1的供述及辨认、指认笔录：2019年3月17日下午，我接到寮步派出所张警官的电话，我当时在新疆乌鲁木齐，之后我就立马赶过来自首了。2015年9月14日下午，我吃完晚饭在东莞市寮步镇富竹山艺高鞋材厂门口的小店和老板娘聊天，我听到外面有人在吵架，出去后看到刘同宾和我宿舍一广西老乡打架，刘同宾在广西老乡后面抱住他，广西老乡双手拿拖把杆向后打刘的头部，拖把杆都打断了。我就过去正面踹了广西老乡肚子一脚，我踹完后他俩还在打，广西老乡还在用拖把杆继续向后打刘同宾，我就走进小店里。又大概打了一分钟，刘同宾松手后广西老乡倒地，他是向前趴在地上的，广西老乡倒地后侧着弯曲身子躺着，刘同宾用脚踹了他身上几脚，前面后面都有踹，接着刘同宾又拿扫把杆敲广西老乡的头部。后来就有人报警，警察就把刘同宾带走了。刘同宾在派出所给我打电话说让我在外面好好的，他一个人把事情都承担。后来，刘同宾在下桥看守所时，李建华找到我，给我看刘同宾写给李的信，刘说让我好好的在外面，他一个人把事情承担下来。案发两三个月后，我让吴某1帮忙和广西老乡沟通下，看他需要多少钱治疗，我来赔钱。广西老乡出院后，我和广西老乡、广西老乡的弟弟和其儿子、吴某1在寮步镇蟠龙岗谈理赔的事，我当时和广西老乡说你说多少我赔你多少，我还承认了和刘同宾一起打他的事，后来签好了赔偿协议，我在艺高鞋材厂打工将5.3万元分期赔付清后就去了新疆。同案人王某1辨认出刘同宾。同案人王某1指认出东莞市寮步镇富竹山艺高鞋材厂对面小店门口的路边就是其实施故意伤害的地方。4、证人王某2的证言及辨认笔录：2015年9月14日18时许，我在便利店打电话时听到外面有两名男子在吵架，我并没有理会，几分钟后，我又听到店外有人叫不要打（我不知道谁先动手）。我往外看，见一名男子背对着“光头”，“光头”抱着该男子，该男子拿着拖把棍敲打了“光头”的头部，把拖把棍都敲断了。我不敢再看下去，两三分钟后离开店时，看见“光头”拿起断了的拖把棍准备要打那男子，我即抢夺拖把棍，后跑回店里。证人王某2辨认出原审被告人刘同宾就是平时称呼“光头”的那名男子。5、证人昌某1的证言及辨认笔录：2015年9月14日17时40分左右，我跟几名同事在厂门口的士多店看电视，18时左右，我看见谌某1跟刘同宾不知道什么事情争吵起来，谌某1用粗口骂刘同宾，刘叫谌不要说粗口，接着就拉扯起来，后谌某1走到旁边的树那里拿了一把拖把在刘同宾面前挥来挥去。还没有开始打时，我便返回工厂上班，而当我走到工厂门前时，看到谌某1抱着肚子躺在路上，而刘同宾则站在距离谌某1三、四米远处，他手上还有划伤的痕迹，现场地面留着谌某1拿过的拖把，但拖把棍已经断了。后来厂里的主管打电话给司机将谌某1送去寮步医院治疗，刘同宾就带回厂长办公室。证人昌某1辨认出原审被告人刘同宾；辨认出被害人谌某1。6、证人李某的证言：案发时我在现场。当天18时许，刘同宾因争电视遥控器一事与被害人争吵了起来，被害人从旁边拿拖把杆打刘同宾，刘就抱住他，被害人就继续用拖把杆打刘的头，拖把杆打断了，刘同宾就将被害人摔开。这时王某1从正面踹了被害人肚子，被害人就躺在地上捂着肚子，叫别人帮他叫救护车。刘同宾以为被害人是装的，就过去踢了被害人后背一脚，踢得力道很轻，像是试探性的看被害人怎么样了。李某辨认出王某1。7、证人刘某的证言及辨认笔录：2018年11月5日17时许，我准备走到工厂的时候，有一名同事过来说谌某1被打了，我赶到案发现场看到谌某1躺在地上，有两名男子在附近，我就上前质问对方，对方承认是他们把谌某1打倒在地，还说“我打了又怎么样，我还想打你”。接着，谌某1就被抬上车送医院了，我就打电话报警了。在医院时，谌某1说有三个人打他，还有一名胖子在我去之前跑了。谌说和光头因为看电视换台争吵起来，谌准备拿扫把杆打光头，被光头从后面掐脖子拉倒了，后来谌就晕倒被人踢了肚子。8、证人吴某1的证言：他们打架时我不在现场，事后我才听说谌某1被王某1和刘同宾两人殴打。案发后几天，谌某1的女儿和弟弟来我们厂找王某1，王找我帮忙，我就陪王某1一起去医院看望谌某1。谌出院后，谌及其女儿、弟弟等人、我都在场时，王某1和谌某1达成和解协议，王某1赔偿谌某1五万多元，我作为担保人。我听王某1说，公安机关介入之前，刘同宾和王某1两人是有沟通的，刘同宾当时说他自己将事情承担下来，让王某1继续上班，不管王的事。证人吴某1辨认出王某1。9、证人谌某2的证言：我父亲谌某1被打后几天从ICU转到普通病房，我父亲的工友、主管都过来看他，听工友说还有其他人也动手打了我父亲，我叔叔谌某3就去厂里和小卖部周围找人问，得到的结论是除了被抓的男子还有其他人参与，但具体是谁不清楚。后来，从我父亲的主管那里得知王某1参与了打架，主管提出和解的事情。我父亲出院后，我和我父亲、叔叔、主管、王某1去厂里面谈，签订了赔偿协议。王某1没有直接说打了我父亲，他表态愿意赔钱，就说明他主动承认了参与打架。10、证人赵某的证言：2015年9月份寮步镇富竹山艺高鞋厂门口对面发生了一宗打架，听说被打的人送医院去了，打架的人都是我们厂工作的。11、赔偿协议：王某1与谌某1于2015年11月9日签订赔偿协议，内容为：“王某1于2015年9月14日18:00左右在东莞市寮步镇艺高鞋材厂门口对谌某1进行殴打，致谌某1身受重伤。经协商，王某1愿意给予谌某1赔偿金五万三千元正……”12、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于本市寮步镇富竹山村富东七巷1号便利店门口。13、东莞市公安局司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》：证实原审被告人刘同宾的损伤为轻微伤。14、东莞市公安局司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》：证实谌某1已达重伤二级，伤残为八级。15、寮步医院病历材料：证实被害人谌某1受伤治疗的情况。16刑事判决书：广东省东莞市第一人民法院于2019年8月13日作出（2019）粤1971刑初2803号刑事判决，认定王某1因本案构成故意伤害罪，有自首和赔偿情节，对其减轻处罚，以故意伤害罪判处王某1有期徒刑二年六个月。17、物证：拖把。18、到案经过、受案登记表：证实原审被告人刘同宾系被动归案，无自首、立功情节。19、户籍证明：证实原审被告人刘同宾的身份情况，其作案时已满18周岁，有前科。20、扣押决定书、扣押清单及照片：证实公安机关扣押了原审被告人刘同宾拖把一个（红色拖把柄，灰色拖头）。21、110报警情况登记表：证实本案由群众刘某报案。22、刑事判决书及释放证明：证实原审被告人刘同宾因犯故意伤害罪于1996年5月8日被山东省青岛市中级人民法院判处无期徒刑，2012年10月25日假释，假释考验期至2014年11月4日止。关于王某1是否对谌某1实施殴打的问题。同案人王某1归案后供述其踹了谌某1肚子一脚，证人李某称其看见王某1踹了谌某1的肚子，刘同宾供述其事后听李某、尹元明说王某1踢了谌某1一脚，上述证据与谌某1关于“我感觉不是一个人在打我”的陈述及刘某关于“谌某1说有三个人打他”的证言相吻合。且吴某1、谌某2、谌某1证实案发后王某1与谌某1达成赔偿协议，公安机关调取到该赔偿协议，协议中明确记载“王某1于2015年9月14日18:00左右在东莞市寮步镇艺高鞋材厂门口对谌某1进行殴打”，因此，上述证据足以证明案发时王某1踢了谌某1的腹部一脚。刘同宾提出王某1踢了谌某1肚子的意见属实，本院予以采纳。原一、二审判决未认定王某1踢谌某1的腹部，事实认定有遗漏，再审予以纠正。关于刘同宾是否构成故意伤害罪的问题。首先，被害人谌某1陈述其因琐事与刘同宾发生争执继而发生打斗，刘同宾对其实施了殴打，王某1在归案后供述刘同宾从后面抱住谌某1，谌某1用拖把棍打刘同宾的头部，刘同宾将谌某1摔开后，王某1踢了谌某1的肚子一脚，王某2、昌某1也证实刘同宾与谌某1发生扭打，刘同宾归案后也承认其实施了勾住被害人的脖子、将被害人推倒在地、用拖把棍打被害人肩部等行为，上述证据能相互印证，足以证实刘同宾与谌某1发生了打斗。其次，刘同宾与王某1构成故意伤害的共同犯罪。刘同宾在与谌某1发生打斗期间，王某1加入到打斗中，踢了谌某1的肚子一脚，二人虽然在实施故意伤害行为前无共谋，但王某1积极加入打斗表明其有共同伤害之犯意，二人均对谌某1实施了故意伤害行为，均有伤害他人的故意，构成故意伤害的共同犯罪。再次，刘同宾应当对谌某1的重伤结果承担法律责任。刘同宾与王某1对谌某1实施殴打行为，谌某1的重伤是刘同宾与王某1共同所致，二人均应承担相应的刑事责任。综上，原审被告人刘同宾和辩护人提出刘同宾无罪的意见不成立，本院不予采纳。关于被害人是否有过错及刘同宾是否属正当防卫的问题。经查，刘同宾与谌某1因琐事发生争吵，继而发生推扯及打斗，而打斗的过程中二人互相殴打对方，系积极实施的相互伤害行为，刘同宾的行为并非为了制止不法侵害而实施，谌某1的行为亦不属于刑法意义上的过错。因此，刘同宾提出其构成正当防卫的意见不成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人刘同宾无视国法，与王某1一起故意伤害被害人谌某1的身体致其重伤，八级伤残，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。原审被告人刘同宾曾因犯故意伤害罪于1996年5月8日被山东省青岛市中级人民法院判处无期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯，依法应从重处罚。本案系刘同宾与谌某1因琐事发生争吵而引发，刘同宾积极实施了伤害谌某1的行为，在共同犯罪中是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定同案人王某1踢了被害人腹部一脚的事实，导致量刑失衡，再审予以纠正。检察机关的出庭意见，经查属实，予以采纳。刘同宾的辩解及辩护人所提辩护意见，经查属实的部分，本院予以采纳，经查不能成立的部分，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）粤19刑终527号刑事附带民事裁定的刑事部分及广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971刑初1411号刑事附带民事判决第一项。二、原审被告人刘同宾犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年9月14日起至2020年1月13日止）。本判决为终审判决。审判长  赵五宝审判员  何 飞审判员  张 纯二〇一九年十二月十九日书记员  叶肖萍郑飞燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告原审被告人无罪。