山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10055号上诉人（原审原告）:程连宝，男，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司济南市分公司，住济南市。负责人：王军，总经理。委托诉讼代理人：吴兰征，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成鑫，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈相平，男，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：孔凡军，男，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：王京训，男，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地济南市。法定代表人：刘磊，总经理。未到庭。济南市历城区第一建筑安装工程公司管理人：济南市历城区第一建筑安装工程公司清算组。济南市历城区第一建筑安装工程公司清算组委托诉讼代理人：张丽，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人程连宝因与被上诉人中国铁塔股份有限公司济南市分公司（以下简称铁塔济南公司）、陈相平、孔凡军、王京训、济南市历城区第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。程连宝上诉请求：1.撤销一审判决；2.铁塔济南公司支付程连宝工程款67009.14元；3.依法追查陈相平诈骗刑事责任，将骗走的67009.14元返还铁塔济南公司；4.诉讼费用由铁塔济南公司、陈相平共同承担。事实与理由：程连宝对一审判决不满，起诉三次都未能得到工钱。程连宝是给铁塔济南公司干的信号塔基础工程，由程连宝购买钢筋、水泥、沙子、网子、围栏。程连宝带领民工干的活。工程完工后已近四个年头，铁塔济南公司至今没有付给干活的民工工资。程连宝无奈诉至法庭，但一审判决书不该让王京训承担付款责任。一、铁塔济南公司与历城一建签订的合同是无效、非法合同，合同并无具体日期、地点，历城一建办公室没有电话传真和邮编号码；二、孔凡军借用历城一建资质、公章，以段和平为代表人与铁塔济南公司签订合同，孔凡军又委托陈相平、王京训与程连宝签订施工合同。合同主要内容是中介拿管理费6%，并监督乙方施工。该合同书是欺骗程连宝的虚假施工合同，与铁塔济南公司和历城一建签订的合同内容相背。三、程连宝在十分困难情况下，贷款买钢筋、水泥等材料把工程完成。在向铁塔济南公司要工钱时，该单位王主任却说，虽是由程连宝干的两个工程，但是并未与其直接签订合同，故不能支付工程款。四、孔凡军已经给程连宝书写证明，鲁能俱乐部被人山及大金庄小学两个铁塔基础工程由程连宝负责施工属实。2018年1月10日，程连宝与王京训找铁塔济南公司，王主任给开具证明。程连宝、王京训区高新法院多次，高新法院让去找历城一建刘磊经理，但找不到人。后找到铁塔济南公司王主任，其告知工程款都被陈相平拿走。陈相平骗走的两个单据日期分别是2017年9月29日、2017年11月24日，在已经把工程款支付陈相平的情况下，铁塔济南公司再给程连宝开具证明，这是包庇陈相平，联合坑害程连宝。五、程连宝起诉铁塔济南公司和历城意见3次，都未追究陈相平刑事责任，将骗取的工程款追回。程连宝上诉请求证据确凿、事实清楚。望二审法院公正、合理处理本案，维护程连宝合法权益。铁塔济南公司辩称，上诉状中所述没有任何事实及法律依据，我公司与历城一建公司所签订的合同合法有效，程连宝在上诉状中所述的垫付工程款是程连宝与王京训之间的合同约定，根据合同相对性与我公司无关。我公司更是按照约定将工程款支付给了历城一建，我公司已完成合同所约定的义务，综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。王京训辩称，同意程连宝上诉意见。陈相平、孔凡军、王京训、历城一建未作答辩，也未提交书面答辩意见。程连宝向一审法院起诉请求：1.王京训、历城一建、孔凡军连带支付原告工程款67009.14元、铁塔济南公司在未付工程款范围内承担付款责任。2.被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年，铁塔济南公司与历城一建签订《济南铁塔2016年基站工程土建施工服务框架合同》，约定由历城一建对其公司新建铁塔基础进行施工。后历城一建将该工程分包给孔凡军等人。2016年5月6日程连宝与王京训签订《施工合同书》，双方约定：“王京训将2016年中国铁塔济南市分公司中土建工程承包给程连宝，王京训按6%的钱数扣下管理费（不包括王京训资质税费），94%的料款和工资费，王京训保证按月及时的每月30号拨给程连宝，程连宝必须25号前把报表报给王京训。在施工期间，钢筋、水泥、沙子、石子、工资由程连宝负责，王京训不拨给予付款。”后程连宝对鲁能足球俱乐部北山铁塔基础工程、大金小学铁塔基础工程进行了施工。工程经过了验收。经过铁塔济南公司审定：鲁能足球俱乐部西（北山）新建铁塔塔基建设审定为40510.44元，大金小学塔基建设（一地块东）审定为26525.23元。2017年9月29日铁塔济南公司向历城一建支付大金小学铁塔基础工程款26525.23元，于2017年11月24日支付鲁能足球俱乐部西塔基工程款40510.44元。后程连宝向铁塔济南公司及孔凡军催要工程款。2018年1月10日，孔凡军向历城一建出具了说明1份，载明：“历城建筑公司刘总经理：我让程连宝大哥承接了两个铁塔基础工程，有鲁能俱乐部北山一个，有大金庄小学一个，总计8万元人民币，由于程大哥家庭非常困难，我请求刘经理尽快想点办法先解决程连宝的这个困难。项目负责人：以上两项工程由程连宝负责施工属实。具体工程款以铁塔审计及开票金额为主。孔凡军，2018年1月10日。”因程连宝多次向铁塔济南公司索要工程款，历城一建在济南高新区人民法院有案件，于是铁塔济南公司向高新人民法院出具了说明1份，载明：“历城第一建筑公司承接我公司部分基础施工项目，后转包至孔凡军、张志健、程连宝等队伍实施，由施工队伍垫资完成施工。现我公司已正常验收并结算至历城第一建筑公司，但其未及时向施工队伍结算，导致施工方人员多次到我公司闹事，严重影响我公司声誉，为此请贵单位领导予以过问，尽快协助解决为盼。”一审法院认为，铁塔济南公司与历城一建签订《济南铁塔2016年基站工程土建施工服务框架合同》系双方当事人真实意思的表示，是合法有效的合同。虽然在合同中甲乙双方处注明的为委托人和受托人，但根据合同内容和目的来看，双方之间的合同实为建设工程合同。历城一建将基站基础工程分包给孔凡军等人，孔凡军又将工程转包给王京训，王京训再转包给程连宝，并由程连宝对鲁能足球俱乐部西和大金小学的基站基础工程实际施工，因此，程连宝系涉案基站基础工程的实际施工人。王京训与程连宝之间存在转包合同，根据合同相对性，王京训应承担相应的民事责任。程连宝主张陈相平系转包人，但未能提供证据证实该主张，一审法院对该请求不予支持。程连宝要求铁塔济南公司在未支付工程款范围内承担民事责任，但根据程连宝及铁塔济南公司提供的付款证明及陈述，可以证实铁塔济南公司已支付了案涉工程款，因此，程连宝该项主张无事实和法律依据，一审法院对该项请求不予支持。据此，判决：一、王京训支付程连宝工程款67009.14元；二、驳回程连宝其他诉讼请求。案件受理费减半收取738元，由王京训负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程连宝提交证明一份，证明铁塔济南公司须支付程连宝民工工资。铁塔济南公司发表质证意见：真实性无法确认，且系民工自行书写，与公司并无任何关系。王京训辩称，确实是给铁塔济南公司干的活。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2016年，铁塔济南公司与历城一建签订《济南铁塔2016年基站工程土建施工服务框架合同》，约定由历城一建对其公司新建铁塔基础进行施工。后铁塔济南公司对工程验收并进行结算，于2017年9月29日支付历城一建大金小学铁塔基础工程款26525.23元、于2017年11月24日支付历城一建鲁能足球俱乐部西铁塔基础工程款40510.44元。现程连宝向铁塔济南公司主张大金小学及鲁能足球俱乐部西两处铁塔基础工程款67009.14元，但其与王京训签订相关施工合同，合同相对方系王京训。且在铁塔济南公司已经向承包方历城一建完成结算义务的情况下，程连宝再行向铁塔济南分公司主张涉案工程款，向陈相平主张返还工程款，无事实和法律依据，其主张不能成立。综上所述，程连宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1476元，由上诉人程连宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  李莎莎审 判 员  焦玉兴二〇一九年十二月三日法官助理  刘绍琰书 记 员  孙 娜