河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7943号上诉人（原审被告）：张松林，男，汉族，1971年9月9日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：韩璐，河南世长律师事务所律师。委托诉讼代理人：张占东，河南世长律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郭长江，男，汉族，1979年9月15日出生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：梁重争，河南定信律师事务所律师。上诉人张松林因与被上诉人郭长江合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初6046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张松林上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回郭长江的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由郭长江承担。事实和理由：1.一审程序错误，对郭长江提交的通话录音没有组织质证。2.一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决失当。一审判决认定张松林与郭长江之间的合同性质为建设工程施工合同错误，判决合同无效系适用法律错误。张松林与吉林市晟成劳务有限公司（以下简称晟成公司）签订的是一般的劳务合同，张松林与郭长江签订的是施工队内部管理合同，并非建设工程施工合同，一审认定合同无效错误。2.一审判决认定合同无效，判令张松林返还郭长江为签订合同花费的50万元，却未判令郭长江返还因合同获利的35.5万元，对张松林来讲不公平。3.郭长江请求解除合同，但没有举证证明符合合同解除的情形，其诉请不应得到支持。郭长江辩称，张松林的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、原审不存在程序错误。原审中，郭长江提交的通话录音，合议庭告知张松林在庭后对该视听资料仔细听取后作补充质证意见，并非对录音另行组织庭后质证，因此张松林上诉所述与事实不符。二、原审认定事实清楚，判决由张松林返还郭长江50万元正确。1.张松林上诉称郭长江、张松林之间的合同性质为承揽合同是错误的。涉案工程，是张松林从晟成公司承建的中晨宏远建设工程有限公司的工程中承包、转包而来的，是张松林将其承包的全部工程转包给郭长江，张松林收取100万元转包费，合同完全符合《合同法》第二百七十二条之规定，当属无效。2.郭长江获利35.5万元对张松林不公平的说法不成立。合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还，张松林取得郭长江的50万元应当返还，另50万元郭长江先向南阳中燃宏洁能源发展有限公司追要，如有争议另行向张松林主张。郭长江收到的35.5万元不是获利，而是郭长江付出1310272.34元组织施工后回收的工程款。3.郭长江在起诉时并未见过张松林与晟成公司签订的《内部承包合同》，并不知道该工程是张松林承包、转包而来的。郭长江向一审法院起诉请求：1.依法判令解除张松林与郭长江2018年7月14日签订的《施工承揽协议》；2.判令张松林退还郭长江所谓的“前期运作费用”500000元，并自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计付利息至付清之日止；3.判令张松林赔偿对郭长江所造成的经济损失955272.34元；4.诉讼费由张松林承担。一审法院认定事实：2018年5月7日，张松林（乙方）与晟成公司（甲方）签订内部承包劳务合同（以下简称承包合同），合同第1条约定：甲方与中晨宏远建设工程有限公司（下称承包方）签订合同编号为工程公司劳分合字（2018）S021号的《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同）后，工程劳务项目由甲方负责实施，乙方所在团队负责具体施工，乙方为团队代表。甲方设立劳务人员报酬专用支付账户直接向乙方所在团队成员支付工资。工程地点：河南省南阳市，工作范围：气代煤常规工程庭院、工商户、户内、市政；第3.1条约定：甲方委托乙方作为现场代表负责协调与业主的关系，规范工程施工现场的管理；第4.2条约定：乙方带领团队成员进场前，应向甲方提交全部团队成员名单、身份证复印件、工种、联系方式、本人及其团队成员银行账号、工资结算方式及标准，由甲方查验核实；甲方经查验前述信息属实后，乙方应立即组织团队成员逐一与甲方签订书面《劳动合同》；第4.4条约定：乙方从事甲方承包经营的工程项目，必须统一按照甲方要求进行结算、统一记账，严格执行甲方的财务核算手续；第6.6条约定：乙方及团队成员在施工过程中，不得以甲方、承包方及乙方个人名义向任何施工人员收取保证金或类似保证金性质的钱款，否则乙方应承担所收取保证金或类似保证金性质的钱款等额的违约金，该违约金甲方有权直接从乙方所缴纳保证金中扣除，保证金不足以支付该违约金的，甲方有权从应向乙方支付的款项中扣除，仍然不足的，甲方有权向乙方追偿；第6.7条约定：乙方及团队成员在施工过程中，不得向他人转包或分包。2018年7月14日，郭长江（乙方）与张松林（甲方）签订施工承揽协议，协议第一条工程概况：1.工程名称：南阳市气代煤施工工程；2.工程地点：吉林市晟成劳务有限公司下达的南阳市所辖范围内的工程项目。第二条工程承揽范围及承揽方式：1.承揽范围：工程任务一切按照吉林市晟成有限公司提供的工程条件及施工任务书为准。2.承揽方式：乙方作为甲方的施工班组，甲方授权乙方成立项目部，工人管理及结算乙方须遵守中燃宏远的管理及一切规章制度。3.工程期限：总工期：具体以吉林市晟成劳务有限责任公司对该工程的工期约定为准。第九条特别约定：1.因该工程主要供材由甲方提供（以实际交接清单为准），乙方保证供材安全并做到物尽其用；2.以乡镇为单位，原则上每个乡镇施工人员不得超过15人，但如果需要加快工期进度或施工高峰或遇其他紧急情况时，经甲方同意，乙方可自由调配增加施工人员；3.依据施工人员具体人数，按照每人6000元交纳工资保证金，该费用由甲方替晟成公司代收，晟成公司直接支付给工人，甲方公司不负责；4.乙方自愿支付甲方100万元，作为甲方为此项目的前期运作费用的补偿，此款（100万元人民币）不予退还（在2018年7月16日24：00前由乙方转入甲方指定账户）；5.工程协调由吉林省晟成劳务有限公司、甲方、乙方三方共同努力协调，所产生的协调费用由甲方负责，使工程顺利进行。2018年7月17日，郭长江通过银行转账向张松林转款50万元，并按张松林指示向中燃公司转款50万元。后张松林为郭长江提供1000余户的工程由郭长江组织人员进行了施工。之后，张松林未再给郭长江提供合同约定工程。一审法院认为，关于郭长江、张松林签订的施工承揽协议的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，根据张松林与晟成公司签订的承包合同约定，张松林作为晟成公司的具体施工团队来履行晟成公司与中晨宏远建设工程有限公司签订劳务分包合同，同时在承包合同约定，张松林在施工过程中不得向他人转包或分包，但在本案中，虽郭长江、张松林签订的协议名称为施工承揽协议，但根据郭长江、张松林双方协议约定的内容来看，该施工承揽协议实为劳务转包协议，张松林将其与晟成公司签订的承包协议约定的工程施工转包给不具备相应资质的郭长江，张松林的转包行为既违反了其与晟成公司签订的承包协议约定，也违反了法律的强制性规定，故郭长江与张松林于2018年7月14日签订的施工承揽协议应属无效协议。关于郭长江请求判令张松林退还所谓的“前期运作费用”500000元，并自起诉之日起按人民银行同期贷款利率至付清之日止的利息的诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因郭长江与张松林签的施工承揽协议为无效协议，故张松林依据双方签订的施工承揽协议收取郭长江的50万元应当予以返还。关于郭长江要求张松林支付利息的诉讼请求。一审法院认为，郭长江明知其个人不具备劳务施工资质，却仍与张松林签订施工承揽协议，故郭长江对双方之间签订的施工承揽协议的无效也存在过错，根据公平原则，对郭长江要求张松林支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于郭长江要求张松林赔偿经济损失955272.34元的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郭长江在庭审中认可就其已施工的工程，郭长江、张松林并未进行工程款结算，虽郭长江就其主张的损失向一审法院说明了损失的构成及计算办法，但张松林就郭长江该项诉讼请求所依据的证据不予认可。同时，郭长江也未提交其他相关证据证明该损失的存在，故郭长江该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。至于郭长江、张松林对于合同无效后，就已完成工程款的结算等其他问题，因在本案审理中双方均未主张，故在本案中不予处理，双方当事人可另行协商解决或提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、郭长江与张松林于2018年7月14日签订的施工承揽协议为无效协议。二、自本判决生效之日起十日内，张松林返还郭长江人民币50万元。三、驳回郭长江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17897元减半收取8948.5元，由郭长江承担4548.5元，张松林承担4400元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中张松林与郭长江签订的协议虽然名为施工承揽协议，约定郭长江作为张松林的施工班组进行施工，貌似施工合同中的劳务分包合同，但结合其内容以及张松林与晟成公司签订的《内部承包劳务合同》的约定，该协议实为转包合同，因违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的强制性规定而无效，一审法院依职权对合同效力作出认定并无不当，本院予以维持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故张松林因与郭长江签订该承揽协议收取的50万元应当予以返还，一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即案涉合同虽然无效，但郭长江提供的劳动和材料已物化在案涉工程之中，应当参照合同的约定进行结算，现郭长江与张松林尚未完成结算，张松林主张郭长江返还其已施工部分获得的工程款35.5万余元明显不能成立，对其该项上诉理由本院不予支持。一审未组织当事人对张松林提交的录音证据进行质证，程序上存在不当之处，但该程序问题并未影响案件的处理结果，且二审中本院已组织当事人对该证据进行了质证，故本院对一审判决结果予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由张松林负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇一九年十二月二十七日法官助理郝一帆书记员周道佳