湖南省吉首市人民法院刑 事 判 决 书(2019)湘3101刑初360号公诉机关吉首市人民检察院。被告人张辉，男，1973年1月5日出生，苗族，大专文化，经商，户籍所在地湖南省永顺县，住吉首市，因涉嫌非法经营罪，经吉首市公安局决定，于2019年4月15日被吉首市公安局刑事拘留，经吉首市人民检察院批准，于2019年5月22日被吉首市公安局逮捕。现羁押于吉首市看守所。辩护人田静，湖南新世纪律师事务所律师。被告人刘咏梅，女，1971年6月6日出生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地湖南省常德市武陵区，现住吉首市，因涉嫌非法经营罪，经吉首市公安局决定，于2019年6月12日被吉首市公安局刑事拘留，经吉首市人民检察院批准，于2019年7月9日被吉首市公安局逮捕。现羁押于湘西自治州看守所。辩护人田佳，湖南民生律师事务所律师。吉首市人民检察院以吉检刑检刑诉【2019】319号起诉书指控被告人张辉、刘咏梅犯非法经营罪，于2019年10月18日向本院提起公诉，以吉检刑检刑变诉【2019】11号变更起诉决定书，于2019年11月18日向本院提起变更起诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月30日、2019年12月20日公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院指派检察员刘成澡、周功阳出庭支持公诉，被告人张辉及其辩护人田静、被告人刘咏梅及其辩护人田佳到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人张辉从2015年至2019年4月期间，在没有取得烟草专卖经营许可证的情况下非法经营烟草，从持有烟草专卖证的任某、唐某、龙某、田某1及无烟草专卖证的被告人刘咏梅处购买卷烟制品然后贩卖给他人；其中贩卖给段某价值845535元的香烟、贩卖给田某2价值25590元的香烟、贩卖给舒某价值65220元的香烟、贩卖给胡某价值495395元的香烟、贩卖给杨某价值611258元的香烟、贩卖给高某价值76755元的香烟、贩卖给肖岳梅（其妻子张某1）价值315507元的香烟，共计2435260元，获利40余万元。2019年4月15日湘西自治州烟草专卖局在吉首市职院对面小区内的一辆车牌为湘Ｕ×××××的白色长城哈弗Ｈ6越野车内，查获了张辉所有的准备在吉首市贩卖的白沙精品香烟1000条，白沙硬和气生财香烟34条，黄鹤楼硬奇景20条，经鉴定该批香烟为真烟，总价值为114700元。2019年4月26日，吉首市公安局对张辉租住在吉首市镇溪办事处砂子坳巷97号的住处进行搜查，共搜出张辉所有的准备在吉首市贩卖的香烟17个品种，共计489条，经鉴定该批香烟为真烟，总价值为54690元，两次查扣张辉未来得及贩卖的卷烟制品价值共计169390元。被告人刘咏梅在没有取得烟草专卖经营许可证的情况下，在湘西自治州交通局租赁了一间门面，用于从事香烟回收贩卖。其从2018年7月11日至2019年4月1日多次将回收来的香烟贩卖给张辉，共计460155元，此外双方在此期间存在同时交易烟、酒但无法区分烟、酒具体金额的情况共计8次，总金额合计191630元，刘咏梅从以上非法销售的烟草中获利20000元左右。2019年6月12日，公安机关从刘咏梅租住在吉首市红旗门办事处小南门13号三楼的房间内搜查出刘咏梅所有的还未卖掉的19个品种规格的香烟，经鉴定该批香烟为真烟，总价值为59399元，现场缴获赃款10500元。到案后，刘咏梅积极配合公安机关调查并主动上缴获利赃款20000元。2019年4月15日，被告人张辉被抓获归案；2019年6月12日，被告人刘咏梅被抓获归案。该院认为被告人张辉、刘咏梅已构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人张辉对起诉书指控的罪名无异议，认为自己的非法获利并没有起诉书中指控的那么多，不超过50000元。辩护人田静对公诉机关指控张辉涉嫌非法经营罪的罪名不持异议，认为起诉书中指控张辉非法经营香烟的金额和获利情况部分事实证据不足，未达到证据确实、充分的标准，湘西州烟草专卖局没有价格认定资质，其涉案烟草专卖品核价表不能证明本案涉案烟草专卖品的价格，跟被告人贩卖的烟没有关联性。量刑部分辩护人认为张辉具有坦白情节，对两次查扣的卷烟制品应当依法认定犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。张辉的主观恶性小，本次犯罪造成的社会危害性不大，可以从轻处罚。张辉系初犯、偶犯，认罪态度好，可从轻处罚。张辉及其亲属愿意对涉案赃款退赔和缴纳罚金。张辉小时候烧伤面部和手掌，现在手部残疾，基于人道主义，希望对其酌定从轻处罚。被告人刘咏梅对起诉书指控的罪名无异议，认为自己的非法经营额并没有起诉书中指控的那么多，公诉机关指控的非法经营金额中大部分是卖酒的款项。辩护人田佳对公诉机关指控的罪名不持异议，对被告人刘咏梅非法经营的数额部分及扣押决定书有异议，10500元不是赃款应予以退还。被告人刘咏梅的微信转账记录经查询没有2017年8月17日至2018年10月17日涉及微信转账记录。二人的交易额中应当减去2017年8月17日至2018年10月17日涉及微信转账金额部分，被告人刘咏梅与张辉在整个交易过程中存在大量的烟酒混合交易，二人供述中存在差别的四次银行转账交易部分，被扣查的烟草专卖物品59399元应当认定为未遂。非法经营罪主要是扰乱公众秩序，应当区别于其他的暴力犯罪，本案中刘咏梅没有极其恶劣的犯罪情节，涉案的卷烟均是真烟，也流入正规的专卖店，没有对社会造成任何实质性的危害后果。刘咏梅到案后如实供述，庭审中也是积极认罪，其认罪态度好。刘咏梅没有犯罪前科，并积极主动上缴获利赃款，希望对其从轻处罚。经审理查明：2016年至2019年4月期间，被告人张辉在未取得烟草专卖经营许可证的情况下非法经营烟草，从持有烟草专卖证的任某、唐某、龙某、田某1及无烟草专卖证的被告人刘咏梅处购买卷烟制品，然后进行贩卖；其中贩卖给段某香烟价值845535元、贩卖给田某2香烟价值8640元、贩卖给舒某香烟价值65220元、贩卖给胡某香烟价值495395元、多次贩卖给杨某香烟价值603625元、贩卖给高某香烟价值76755元、贩卖给肖岳梅香烟价值315507元，共计贩卖香烟价值2410677元，获利5万元。湘西自治州烟草专卖局于2019年4月15日在湘西职院对面小区内的一辆车牌为湘Ｕ×××××的白色长城哈弗Ｈ6越野车内，查获了张辉所有的准备在吉首市贩卖的香烟1054条，其中白沙硬和气生财香烟34条、黄鹤楼硬奇景20条、白沙精品香烟1000条，经鉴定均为真烟，总价值为114700元，吉首市公安局当场对上述1054条总价值为114700元的香烟以及车牌为湘Ｕ×××××的白色长城哈弗Ｈ6越野车、紫色ＯＰＰＯＦＩＮＤＸ手机一部予以扣押。吉首市公安局于2019年4月26日对张辉租住在吉首市镇溪办事处砂子坳巷97号的住处进行搜查，共搜出张辉所有的准备在吉首市贩卖的香烟17个品种，共计489条，经鉴定均为真烟，总价值为54690元，被告人张辉两次被查扣的卷烟制品价值共计169390元。被告人刘咏梅在湘西自治州交通局租赁了一间门面从事香烟回收贩卖，但其并未取得烟草专卖经营许可证，其从2018年7月11日至2019年4月1日多次将回收来的香烟贩卖给被告人张辉，共计价值459995元，其中张辉从2018年7月11日至2019年1月31日以银行卡转账的方式共计转给刘咏梅购烟款12笔合计340145元，张辉从2017年12月13日至2019年4月1日以微信转账的方式共计转给刘咏梅购烟款17笔合计119850元。刘咏梅从以上非法销售的烟草中获利20000元左右。吉首市公安局于2019年6月12日从刘咏梅租住在吉首市红旗门办事处小南门13号三楼的房间内搜查出刘咏梅所有的准备贩卖的19个品种规格的香烟，经鉴定该批香烟为真烟，总价值为59399元，现场缴获赃款10500元，及白色VIVOX9手机一部，吉首市公安局当场对上述总价值为59399元的香烟、赃款10500元及白色VIVOX9手机一部予以扣押。2019年9月17日，被告人刘咏梅积极配合公安机关调查并主动上缴获利赃款20000元，吉首市公安局依法予以扣押。2019年4月15日，被告人张辉被吉首市公安局民警抓获归案；2019年6月12日，被告人刘咏梅在湘西自治州交通局其租赁的门面内被抓获归案。上述事实被告人无异议，且有公诉机关提供，并经庭审查证的下列证据予以证实：1、书证：（1）接报警登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证实案件来源和吉首市公安局2019年4月15日以张辉非法经营案立案侦查，张辉、刘咏梅因涉嫌非法经营罪被吉首市公安局依法拘留、执行逮捕。（2）扣押决定书及扣押物品清单吉公（经）扣字[2019]0061号，吉首市公安局2019年4月15日因张辉非法经营案依法扣押其卷烟1054条。吉公（经）扣字[2019]0070号，吉首市公安局2019年4月26日因张辉非法经营案依法扣押其卷烟44条。吉公（经）扣字[2019]0109号，吉首市公安局2019年6月12日因刘咏梅非法经营案依法扣押其涉案财物。（3）湘西自治州烟草专卖局举报记录表、立案报告表、州烟立[2019]第4331010201910076号：当事人张辉的行为涉嫌违反了《中华人民共和国烟草专卖法》第十六条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六条第（三）项的规定，依据《烟草专卖行政处罚程序规定》第十六条第（一）项的规定湘西土家族苗族自治州烟草专卖局决定于2019年4月15日立案查处。（4）湘西土家族苗族自治州烟草专卖局线索移送函，证实湘西土家族苗族自治州烟草专卖局于2019年4月15日将张辉涉嫌无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的线索材料移交吉首市公安局经侦大队。（5）湘西土家族苗族自治州烟草专卖局案件移送函：州烟移[2019]第433101021910076号，证实2019年4月16日湘西土家族苗族自治州烟草专卖局将张辉涉嫌无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务一案及涉案物品移交吉首市公安局调查处理。（6）湘西土家族苗族自治州烟草专卖局撤销立案报告表证实2019年4月16日湘西土家族苗族自治州烟草专卖局因张辉涉嫌无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务案已移交吉首市公安局调查处理，决定撤销张辉涉嫌无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务一案。（7）湘西土家族苗族自治州烟草专卖局证据复制（提取）单（案发现场照片一张、现场查获物品照片一张、涉案物品照片一张），证实犯罪嫌疑人张辉2019年4月15日涉案车辆系湘Ｕ×××××的白色长城哈弗Ｈ6越野车、查获涉案物品地点系湖南省湘西土家族苗族自治州吉首市吉凤路龙凤社区湘西职院对面小区。（8）湘西土家族苗族自治州烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实2019年4月15日湘西土家族苗族自治州烟草专卖局认定被告人张辉涉案卷烟：白沙（精品）84mm，数量1000条，单价90元，合计90000元；白沙（硬和气生财）84mm，数量34条，单价550元，合计18700元；黄鹤楼（硬奇景）84mm，数量20条，单价300元，合计6000元；共计114700元。（9）卷烟鉴别检验报告，证实湘烟鉴检201903448：2017年4月16日湖南省烟草质量监督检测站副站长汪修奇，送检的卷烟白沙（精品）、白沙（硬和气生财）、黄鹤楼（硬奇景）均为真品卷烟。（10）行政处罚决定书：吉工商行处字[2015]76号，证实2015年7月15日，被告人张辉因无证经营卷烟被吉首市工商局行政管理局处罚。（11）户籍材料，证实张辉、刘咏梅涉案时均系成年人。（12）抓获经过，证实经湘西自治州烟草专卖局调查得知张辉未取得烟草专卖许可证，后将张辉带回公安机关，经审讯张辉对自己无证经营卷烟一事供认不讳；2019年6月12日刘咏梅在湘西州交通局门面内被公安干警抓获。（13）张辉非法经营时的银行交易明细，证实张辉交易记录的情况。（14）扣押刘咏梅卷烟制品照片，证实案发当天公安干警依法扣押了刘咏梅非法经营的烟草，并对扣押的烟草进行了拍照共计16张照片。（15）非税收入一般缴款书，证实2019年6月13日犯罪嫌疑人刘咏梅上缴违法所得10500元，2019年9月17日上缴违法所得20000元。（16）张辉与刘咏梅微信转账记录的手机取证报告，证实同案犯张辉多次从刘咏梅手中购买香烟后再通过微信转账给犯罪嫌疑人刘咏梅。（17）湘西州烟草专卖局线索移送相关资料，证实湘西州烟草专卖局经过调查发现张辉的行为涉嫌犯罪将相关资料移交给吉首市公安局。（18）委托保管函回执，证实吉首市公安局将从张辉、刘咏梅手中缴获的香烟委托湘西自治州烟草专卖局保管。（19）卷烟鉴定报告，证实通过鉴定查获的香烟均为真烟，2019年4月15查获的香烟总价值为114700元（从张辉手中查扣）；2019年4月26日查获的香烟总价值为54690元（从张辉手中查扣）；2019年6月12日查获的香烟总价值为59399元（从刘咏梅手中查扣）。（20）段某等7人从被告人张辉手中购买香烟明细，证实被告人张辉将购买来的香烟贩卖给段某、田某2、舒某、胡某、杨某、高某、肖岳梅（其妻子张某1）等人并附有明细；其中贩卖给段某价值845535元的香烟、贩卖给田某2价值25590元的香烟、贩卖给舒某价值65220元的香烟、贩卖给胡某价值495395元的香烟、贩卖给杨某价值611258元的香烟、贩卖给高从艳价值76755元的香烟、贩卖给肖岳梅价值315507元的香烟，共计2435260元。2、证人证言（1）证人任某的证言，证实2018年8月19日至2019年4月14日，张辉先后从常德市澧县任某（持有烟草专卖证）处共购买了192371元的卷烟制品。（2）证人唐某的证言，证实2018年3月27日至2019年4月14日张辉先后从常德市石门县唐某（持有烟草专卖证）处共购买了251685元的卷烟制品。（3）证人龙某的证言，证实2018年8月6日至2019年4月13日，张辉先后从保靖县龙某（持有烟草专卖证）处共购买473810元的卷烟制品。（4）证人田某1的证言，证实2018年7月9日至2019年4月11日，张辉先后从花垣县田某1处购买了2502693元的卷烟制品。（5）证人段某的证言，证实张辉多次向段某贩卖香烟共计845535元。（6）证人田某2的证言，证实张辉从2018年7月4日至2019年4月15日多次向田某2贩卖香烟共计25590元。（7）证人舒某的证言，证实张辉从2018年1月21日至2019年4月13日多次向舒某贩卖香烟共计65220元的事实。（8）证人胡某的证言，证实张辉从2018年7月19日至2019年4月13日多次向胡某贩卖香烟共计495395元的事实。（9）证人杨某的证言，证实张辉从2018年8月5日至2019年4月12日多次向杨某贩卖香烟611258元的事实。（10）证人高某的证言，证实张辉从2018年至今多次向高某贩卖香烟共计76755元的事实。（11）证人张某1的证言，证实张辉从2018年8月26日至2019年4月7日多次向张某1、肖岳梅夫妻贩卖香烟共计315507元。（12）证人田某3的证言，证实张辉分别于2019年4月6日、4月7日、4月14日三次找到田某3开车去常德市石门县购买运输香烟的事实。（13）证人张某2的证言，证实案发后公安机关从被告人刘咏梅租住的房间内搜出很多香烟。（14）证人于某的证言，证实被告人刘咏梅与张辉交易过程中，刘咏梅没有办理烟草专卖证。3、被告人的供述与辩解（1）被告人张辉的供述与辩解，证实张辉从2016年开始无证经营烟草，从田某1、龙某等人手中购买香烟后然后贩卖给田某2、舒某等人，2019年4月15日从张辉手中查获的香烟总价值为114700元；2019年4月26日从张辉租住的房间内查获的香烟总价值为54690元，张辉从贩卖的烟草中总共获利大概5万到6万元。（2）被告人刘咏梅的供述与辩解，证实刘咏梅在未办理烟草专卖许可证的情况下非法经营烟草的事实，先后向张辉贩卖了价值460155元的烟草。4、司法鉴定意见书及张辉手机鉴定数据光盘，证实通过对张辉作案时使用的手机进行鉴定其中微信号为“ａ258369147ａａａａａａ”微信与杨某等对象的聊天记录与案情相关并对相关数据文件打包刻录成光盘。5、辨认笔录，证实证人高某于2019年4月24日在吉首市公安局从不同特征的12张的男子照片当中辨认出7号照片的男子系向她贩卖卷烟的“小张”（被告人张辉）。上述证据符合证据的客观性、合法性、关联性，形成了证据链，予以采信。本院认为，被告人张辉、刘咏梅违反法律规定，在没有取得烟草专卖经营许可证的情况下，非法经营烟草专卖制品，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人张辉共计贩卖香烟价值2435260元，获利5万元，其非法经营数额在二十五万元以上，属于“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，对其两次被查扣未来得及贩卖的价值共计169390元的烟草专卖制品、扣缴的车牌为湘Ｕ×××××的白色长城哈弗Ｈ6越野车及紫色ＯＰＰＯＦＩＮＤＸ手机一部应当依法予以收缴，被告人张辉到案后能坦白认罪，如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人刘咏梅共计贩卖给张辉价值459995元的香烟，其非法经营数额在二十五万元以上，属于“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，对其被查扣未来得及贩卖的价值为59399元的烟草专卖制品以及赃款10500元、白色VIVOX9手机一部依法应予以收缴。被告人刘咏梅积极配合公安机关调查并主动上缴获利赃款两万元，到案后能坦白认罪，如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人张辉犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。二、被告人刘咏梅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人张辉的刑期从2019年4月15日起至2027年4月14日止。被告人刘咏梅的刑期从2019年6月12日起至2024年6月11日止。）三、扣缴的被告人张辉价值人民币十六万九千三百九十元的香烟、被告人刘咏梅价值人民币五万九千三百九十九元的香烟，予以没收，由烟草专卖机关依法处理，上缴国库。扣缴的张辉车牌为湘Ｕ×××××的白色长城哈弗Ｈ6越野车及紫色ＯＰＰＯＦＩＮＤＸ手机一部、扣缴的刘咏梅赃款一万零五百元及白色ＶＩＶＯＸ9手机一部，予以没收，由公安机关依法处理，上缴国库。四、被告人张辉违法所得五万元、被告人刘咏梅违法所得两万元予以没收（刘咏梅已经缴纳），上缴国库。五、上述款项限在本判决生效后十日内履行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 洪人民陪审员  陈果行人民陪审员  唐承嵘二〇一九年十二月二十日代理书记员  陈 雯附本案适用的法律：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。