江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终3447号上诉人（原审原告）:李某，男，1973年7月23日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：王启国，上海申格律师事务所律师。委托诉讼代理人：池小水，江苏明智达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南通光华建筑工程有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇珠江路北侧，统一社会信用代码91320623138652685T。法定代表人：储开俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，男，1978年7月10日生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人李某因与被上诉人南通光华建筑工程有限公司（以下简称光华公司）、刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李某上诉请求：撤销原判第一项即由刘某支付工程款700万元及利息，改判由光华公司给付李某上述款项；被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。2013年，光华公司与连云港万山房地产开发有限公司（以下简称万山公司）签订《万山财富中心第二标段工程承包补充协议》，乙方落款处由刘某签字，并由光华公司盖章确认。2015年7月9日，建设方与光华公司结算并签署协议，乙方落款处也是由刘某签定，并由光华公司结算并盖章确认。光华公司于（2017）苏0703民初125号案件的庭审中陈述在工程款支付过程中，均为建设方直接付款至光华公司帐户，因此刘某在案涉项目施工过程中系代表光华公司履行职务行为，依法应当由光华公司承担对外民事责任。一审判决并未对光华公司、刘某之间是何种关系作出认定。刘某在光华公司负责施工项目过程中，建设方所有工程款项直接付给光华公司账户，刘某实施相关民事行为的利益直接归属光华公司。关于江苏高院的解答效力范围仅仅适用于本解答施行后受理的一审案件，因此该解答不适用于本案。被上诉人光华公司二审辩称：1.涉案工程原先由万通公司承包给刘某施工，因万通公司没有全部完成并进行甩项竣工，形成了本案第一标段，光华公司承接第二标段得益于刘某与万通公司的引荐，同时存在一、二标段工程交接问题，而刘某对第一标段的完成情况和现场工作面状况非常了解，其签字是基于见证人的身份，但他既不是光华公司职工，也未受光华公司委托，不具备履行职务的条件。光华公司承接涉案工程后，刘某表示愿意分包二标段工程，继续完成二标段的施工，同时约定分包管理费按1%收取。合同签订后，光华公司支付了合同约定的履约保证金600万元，履行了工程总包单位的职责，基于刘某的部分设备和人员仍在现场，光华公司就将涉案工程第二标段分给刘某实际完成。2.《万山财富中心第二标段工程承包补充协议》是光华公司连云港分公司与万山公司签订，加盖了光华公司连云港分公司的印章与负责人孙旭的私章，本已完整，刘某的签名起见证和交接作用，光华公司连云港分公司没有独立法人资格，从光华公司追认该补充协议角度讲，更不存在刘某签名即为履行职务的行为，刘某参与结算是分（转）包工程的常规做法。3.涉案二标段工程是刘光华从光华公司承包的，光华公司作为总包单位收取工程款并无不当，如果刘某是职务行为就不需要由刘某转付，工程款到账后均支付给刘某，说明刘某是实际施工人。4.李某与刘某之间的结算对光华公司没有法律效力，光华公司与刘某的工程款已结算并付清，光华公司应免予付款义务。本案人系层层分包关系，李某无权向光华公司主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。被上诉人刘某二审辩称：刘某从万通建设集团有限公司处分包了万山财富中心第一标段工程，在万通公司甩项竣工后，其施工设备、人员均在现场，由于没有资金支付保证金、质保金，万通公司与其将光华公司介绍给万山公司，他们商谈第二标段施工承包事项后，其与光华公司连云港分公司的孙旭说要承包二标段施工项目，光华公司核算后认为可行，于是由其继续施工并收取其1%管理费。由于其作为介绍人对施工现场非常熟悉，同时为了便于一、二标段的交接，在签订补充协议后，万山公司和光华公司要求其签名见证，二标段工程竣工后，其与光华公司对账结算，双方账目已经两清。2.整个一、二标段劳务都是李某做的，李某以上海桢务公司代表人身份签订一标段劳务分包合同，二标段没有签订合同，一、二标段工程结算和付款都是其与李某之间进行，光华公司对此并不知情，且其与李某的结账单包括一、二标段，并未区分。李某向原审法院提出诉讼请求：1.判令光华公司、刘某支付李某工程款700万元及利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：位于连云港市连云区交叉路口的连云港万山财富中心工程由连云港万山房地产开发有限公司发包，一标段由万通建设集团有限公司连云港分公司承包，刘某实际施工。2012年2月12日，李某与刘某签订《建设工程内部承包合同》，该合同抬头为甲方：万通建设集团有限公司，乙方：上海桢务建筑劳务工程有限公司，合同落款甲方万通建设集团有限公司处由刘某作为甲方代表签字，乙方上海桢务建筑劳务工程有限公司处由李某作为乙方代表签字。落款处未加盖甲乙两公司印章。合同内容：经甲乙双方共同协商，甲方将所承接的连云港万山财富中心工程发包给乙方施工，工程承包方式为大清包工；木工、钢筋工、瓦工、工种的人工施工和安全生产，安装除外。所有脚手架的材料和人工，木工的材料和人工，瓦工和钢筋工的所有工具用具和零星消耗材料，垂直及水平运输的所有机械设备和司机，施工现场的文明施工和清理打扫等。混凝土浇筑、砖砌体、内外墙粉刷、室内墙顶面批白、楼梯间包括涂料。承包内容：该工程建至外墙刮糙的全部施工内容，从开工至竣工扫地出门交付甲方为止（除钢筋、混凝土、水泥、砂石、砖头、防水、保温、墙面砖、铝合金门窗、阳台栏杆、楼梯踏步砖、止水钢板、橡胶止水带、粘结剂、钢筋直螺纹套筒接头材料、楼梯间贴面砖及其他面砖不在内、楼梯间栏杆制作扶手安装及油漆不在内，砼面喷浆用材料不在内工人在内）。承包价格：按建筑面积结算（含地下室），按550元/㎡结算，乙方按甲方要求保质保量完成所有承包内容。此价为包干价格，人工费和材料等费用自负盈亏，不再调整。工程款的结算及支付方式：1.结算面积标准，按实际所完工程建筑面积进行计算，建筑面积计算标准按《江苏2004年建筑与装饰工程计价表》定额中的计算规则进行计算。2.工程款支付：根据建设方的付款节点结合本工程的具体情况确定，工程进度从基础地下室开始到正负零以上3层结构结束付400万，三层以上至结构封顶每月支付，封顶付合同总价的60%，工程全部结束付完成工程量的97%，留3%保修金。8.考虑到地下室层高与屋面以上结构因素另增加地下室一层建筑面积的40%加入总建筑面积计算。2012年4月20日，上海桢务公司向李某出具授权委托书一份，委托李某为该公司代理人，以该公司的名义参加连云港万山财富中心工程的施工，李某在施工中的一切事务，均予以认可。万通建设集团有限公司施工至7层后未再继续施工。2013年，光华公司连云港市分公司（乙方）与万山公司签订《万山财富中心第二标段工程承包补充协议》一份，双方就连云港万山财富中心工程第二标段承包事宜达成如下协议：二、工程规模：总建筑面积约定58449.6㎡，地下两层，地面34层，总高度约130m。一期工程已完工近29000㎡（第一标段），第二标段建筑面积约33000㎡（实际工程量以完工测量为准）。三、工程承包方式及承包范围：工程实行包工包料，承包范围：土建工程和水电安装工程（水电安装工程另签分包合同）。十一、特殊约定：1.因一标段属万通建设集团施工工程未达到验收条件，一标段所剩工程量由乙方接手施工，原万通集团所完成工程量的工程质量和工程验收全部由乙方承担责任。2.工程结算按照甲方与万通集团签订的工程造价预结算协议与乙方施工的二标段作为整体结算依据，由万通集团发函认可，在二标段开工前甲方按预结算协议转存500万保证金、100万质保金、全部工程质保金由乙方在结算时留存。协议签订10日内甲方付400万元给万通集团连云港分公司，双方在10天内结算造价，双方认可造价后凭发票甲方将余款一次付给万通集团连云港分公司。3.与本工程相关联的由万通集团发生的债务关系与甲方无关，全部经济责任由乙方承担。该合同乙方处加盖了光华公司连云港市分公司的印章及负责人印章，并由刘某签字。该工程仍由刘某实际施工。李某仍沿用原《建设工程内部承包合同》进行相应工程的施工。2015年4月30日，刘某（甲方）与李某（乙方）签订结账单一份，内容为：由李某大清包施工的万山财富中心项目已完工作量总造价为3100万元，其中已支付2400万元（以实际支付为准），余款700万元，从2015年5月份起开始逐月支付，除保修金外在2016年春节前支付完毕。李某和刘某均称上述结算价格系双方根据李某实际施工的工程内容协商的结果。2015年7月9日，连云港万山房地产开发有限公司与光华公司连云港市分公司就已完成工作量进行结算并支付工程款等事宜签订《协议书》一份，一、工程款结算及支付：1.经甲乙双方确认，乙方已完成的实际工作量结算总价为2311万元。以上款项为最终决算，今后不再调整。2.甲方已支付乙方进度款为1741万元，尚欠余款570万元，加上前期预留的保证金200万元及保修金100万元，合计甲方共欠乙方870万元。3.甲方在协议签订后3日内先行支付50万元给乙方，乙方在收到该款项后确保7日内将现场塔吊拆除完毕并全部清理运走后，甲方在2015年7月30日再支付给乙方120万元。并全面履行本协议，从2015年8月份起每月支付不少于100万元，并最晚于2015年12月30日前支付完毕。甲方预留保修金100万元，于2017年10月30日前支付给乙方（根据甲方资金情况可适当提前）。该协议书乙方落款处加盖了光华公司连云港市分公司的印章，并由刘某签字确认。2016年5月11日，刘某与光华公司连云港市分公司签订项目对账单，确定万山财富中心二标段项目总结算价为2311万元，已付工程款2290.8891万元，付公司管理费20.1109万元，并备注已结清，由刘某及分公司财务、负责人签字确认。刘某认可光华公司已向其全额支付工程款。另查明，上海桢务建筑劳务工程有限公司曾于2017年1月13日向一审法院提起诉讼，要求光华公司支付其工程款700万元及利息，事实与理由与本案诉状一致。一审法院经审理后认为，上海桢务公司与光华公司并未签订书面建设工程施工合同，且未实际参与涉案工程的施工或管理活动，与涉案工程无直接利害关系，其起诉要求给付涉案工程款项，主体不适格，故裁定驳回上海桢务公司的起诉。上海桢务公司对该裁定不服，上诉至连云港市中级人民法院，二审经审查查明，涉案工程发包人为连云港万山房地产开发有限公司，第一标段工程由万通公司连云港分公司承包，第二标段工程由光华公司连云港市分公司承包，上海桢务公司或者李某与万通公司，光华公司之间均未签订合同，亦未与刘某签订合同。上海桢务公司提供的结算单是李某与刘某之间的结算，且是对两个标段工程的结算，其不能提供证据证明刘某与万通公司、光华公司之间的关系，上海桢务公司提供的证据不能证明其实际参与了涉案工程的施工或管理活动，不能证明其与涉案工程有直接利害关系，一审认定其主体不适格，并无不当，遂裁定驳回上诉，维持原裁定。关于李某是否为涉案工程的实际施工人，其作为原告诉讼主体是否适格。一审法院认为，李某系涉案工程的实际施工人，其作为原告诉讼主体适格。1.李某与刘某签订的《建设工程内部承包合同》虽抬头列名为两公司，但两公司未在该合同中盖章予以确认，且作为两公司代表签字的刘某与李某均非公司的法定代表人，也未经公司授权。故该合同相对方系刘某和李某个人，而非两公司。2.在上述合同签订之后，李某虽取得上海桢务公司的授权，但上海桢务公司未实际参与工程的施工，涉案工程款也未经过上海桢务公司，而是由刘某直接支付李某，该公司未实际参与涉案工程的施工及管理。李某未实际借用上海桢务公司的资质进行涉案工程的施工，涉案工程与上海桢务公司无关。李某系涉案工程的实际施工人，其有权直接起诉要求光华公司、刘某支付工程款。关于光华公司与刘某在涉案工程中的关系。一审法院认为，刘某在涉案工程两个标段的施工中，均代表两标段不同的承包方与发包方签订施工合同，并进行工程款的结算，且光华公司取得工程款后，直接支付给刘某。综合以上事实，光华公司将涉案工程交由刘某个人施工，刘某应为涉案工程的实际施工人。李某主张刘某系履行职务行为，但其未举证证明刘某与光华公司存在劳动关系，或刘某经光华公司授权将工程转包给李某施工，并与李某进行工程款的结算，故对其主张不予支持。一审法院认为，李某与刘某之间就涉案工程形成工程转包关系，双方之间形成的口头协议因违反法律、法规关于施工资质的强制性规定，系无效合同。但因李某已实际进行了施工，虽然其未提供证据证明工程已经竣工验收，但双方已进行了结算，确认了工程总造价及尚欠工程款的具体金额、给付期限，光华公司也进行了结算，只是由于涉案工程存在多个承包主体，导致工程一直未进行竣工验收，刘某应当向李某支付工程款。光华公司将其承接的工程交给不具有施工资质的刘某个人施工，其应当对刘某欠付李某的工程款承担连带给付责任。但因刘某与李某之间在光华公司未承接该工程之前就一期工程已形成工程分包合同关系，双方之间就工程款进行的结算也未经光华公司确认，双方关于本工程的施工、结算、工程款项的支付均未经过光华公司，且光华公司、刘某已确认涉案工程已向刘某全额支付工程款，可以相应免除其给付义务，故一审法院对李某要求光华公司承担给付责任的主张不予支持。因光华公司已全额支付工程款，不再承担给付义务，关于李某主张的欠付工程款是否包含万通公司施工部分已与其无关，故一审法院对其申请所施工的二标段工程造价进行鉴定的主张依法不予准许。对于李某主张的利息，李某与刘某签订的结账单约定从2015年5月起开始逐月支付，但未确定具体支付金额，仅确定除保修金外在2016年春节（2016年2月8日）前支付完毕，李某要求从5月1日起开始计算利息无事实依据。一审法院酌情确定除3%保修金外的部分607万元自2016年2月9日开始计算利息。因双方均未举证证明涉案工程竣工时间，双方协议也未约定保修期限及保修金的支付时间，但根据连云港万山房地产开发有限公司与光华公司签订的《协议书》，保修金于2017年10月30日前支付给乙方，李某预留的保修金也应于此时支付给李某。故保修金93万元的利息酌情认定自2017年10月31日起开始计算利息。因双方未约定逾期付款利息，李某主张按中国人民银行同期贷款利率计算不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘某于判决发生法律效力之日起十日内给付李某工程款700万元及利息（利息以607万元为基数，自2016年2月9日至实际给付之日，以93万元为基数，自2017年10月31日起至实际给付之日止，均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）。二、驳回李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，由刘某承担。二审中，被上诉人光华公司提交的新证据为账户明细查询，证明：按照光华公司与万山房地产开发有限公司签订的万山财富中心第二标段工程承包补充协议的约定，光华公司于2013年11月1日向发包人支付的500万元保证金及100万元的质保金，合计600万元，从而说明光华公司是涉案工程第二标段的实际总承包人，光华公司按约履行支付履约保证金、质保金，收取工程款与万山公司进行工程结算等补充协议约定的基本义务，但该项目的具体施工人是刘某，同时也向刘某支付了相应的工程价款，并已经结清。上诉人李某认为，该证据真实性无异议，但该证据无法说明两被上诉人之间的关系。被上诉人刘某对上述证据无异议。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。关于上诉人李某提出的上诉理由，经查，李某与刘某之间就涉案工程形成工程转包关系，所形成的口头协议因违反法律、法规关于施工资质的强制性规定，系无效合同。李某已实际进行施工，双方已进行了结算，确认了工程总造价及尚欠工程款的具体金额、给付期限，刘某应当向李某支付工程款。因光华公司将其承接的工程交给不具有施工资质的刘某个人施工，其应当对刘某欠付李某的工程款承担连带给付责任。本院认为，一审判决认定事实清楚，但判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初412号民事判决第二项。二、变更连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初412号民事判决第一项为：被上诉人刘某于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人李某工程款700万元及利息（利息以607万元为基数自2016年2月9日起，以93万元为基数自2017年10月31日起，均按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。被上诉人南通光华建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回上诉人李某的其他诉讼请求。二审案件受理费60800元（李某已预交），由被上诉人刘某负担，被上诉人南通光华建筑工程有限公司对二审案件受理费60800元承担连带责任。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  王和明审 判 员  程 艳二〇一九年十二月十四日法官助理  孙宜峰书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。