广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23080号上诉人（原审原告）：孟云兰，女，1966年11月27日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：申群福，系孟云兰丈夫。委托诉讼代理人：寇晓波，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第一建安总公司，住所广东省汕头市潮阳区文光棉西路305号建设局大院内。法定代表人：陈沐春，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱丹红，广东广开律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗诗莹，广东广开律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：邓吉仁，男，1952年11月6日出生，汉族，住四川省岳池县。上诉人孟云兰与被上诉人汕头市潮阳第一建安总公司（以下简称潮阳公司）、邓吉仁因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2693号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孟云兰上诉请求：一、撤销一审判决书第一项，改判潮阳公司、邓吉仁支付孟兰云一次性伤残补助金108000元（12000元/月×9个月）、一次性医疗补助金24000元（12000元/月×2个月）、一次性就业补助金96000元（12000元/月×8个月）；二、撤销一审判决第二项，改判潮阳公司、邓吉仁支付孟兰云停工留薪期工资48000元（12000元/月×4个月)。本案诉讼费由潮阳公司、邓吉仁承担。事实与理由：一、关于孟兰云的月平均工资认定，根据《结算表》认定孟兰云与其丈夫的工程工资是17010元，即其的工资为8505元，工程的完工天数是21天，工资和工程完工时间都是清晰的，月平均工资应当是日平均工资乘以三十天，应当是12000元（8505元÷21个工作日×30天），即便是双方未举证证明孟兰云的工资标准，按照广东省工资支付条例的规定，也应参照广州市在岗职工平均工资8218元为计算标准，一审法院参照2018年国有同行业在岗职工月平均是不公平的。二、一审法院未支持一次性伤残就业补助金适用法律错误。关于地方性规定可分为两类，第一类伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，没有明确工伤职工到达法定退休年龄是否享受一次性伤残就业补助金；第二类明确规定工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性伤残就业补助金。广东省制定的《广东省工伤保险条例》属于第一类，未规定工伤职工到达法定退休年龄是否享受一次性伤残就业补助金，所以一审判决缺乏法律依据。劳动者达到法定退休年龄并不意味着其丧失了劳动能力，现行立法也不禁止达到法定退休年龄的人员再就业，即孟兰云依然可以从事不妨碍其人身健康的劳动并获得经济收入，现其因工伤事故九级伤残，日后再从事劳动的能力和机会必然受到影响，其请求潮阳公司、邓吉仁支付一次性伤残就业补助金并不违背设立一次性伤残就业补助金之立法目的，请求二审法院予以支持。三、一审判决对停工留薪期工资认定错误。关于停工留薪期的工资，《工伤保险条例》第三十三条对停工留薪期的期限如何界定和具体待遇没有作出明确界定，一审法院的认定明显缺乏法律依据。2018年11月22日广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴【2018】0110746号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定停工留薪期从2018年7月1日至2018年10月30日，潮阳公司、邓吉仁也未在法定期限内对该鉴定结论提出异议，该鉴定结论己生效，具有法律效力。综上，一审判决错误，应当予以改判，请支持孟兰云的所有上诉请求。潮阳公司辩称：一、关于孟云兰的月工资，孟云兰及其丈夫两人的工资是17010元，孟云兰拿的是小工的工资，达不到统畴地区职工平均工资的60%，应按照《广东省工伤保险条例》第66条的规定，按统畴地区职工平均工资的60%计算，但因为我方未提起上诉，故同意一审判决。二、关于一次性伤残就业补助金，孟云兰在事故发生时已达到法定退休年龄，不具备建立劳动关系的主体资格，潮阳公司无需支付一次性就业补助金。三、关于停工留薪期工资，孟云兰在一审中明确陈述2018年7月11或12日工程完成，工程结束后，孟云兰已失去继续工作的事实基础，不存在停工的前提，而且其已达到法定退休年龄，所以工伤认定的停工留薪期过长，且无事实依据，潮阳公司同意一审法院认定。综上，请求驳回孟云兰的全部上诉请求。邓吉仁经本院合法传唤未到庭，未答辩。孟云兰一审诉讼请求为：1.判决潮阳公司、邓吉仁支付孟云兰一次性伤残补助金108000元（12000元/月×9个月）、一次性医疗补助金24000元（12000元/月×2个月）、一次性就业补助金96000元（12000元/月×8个月）、伙食补助费6440元（70元/天×92天）、护理费9200元（100元/天×92天）、营养费10000元、鉴定费390元；2.判决潮阳公司、邓吉仁支付孟云兰停工留薪期工资48000元（12000元/月×4个月）。一审法院查明：2018年1月20日，潮阳公司（甲方）与邓吉仁（乙方）签订了《广州时代天韵花园工程二标劳务承包合同》，约定潮阳公司将广州时代天韵花园11~16、26、27号楼外墙，包括贴外墙砖等施工项目分包给邓吉仁施工。该合同落款处，甲方一栏盖有潮阳公司的时代天韵工程项目部资料专用章并有其代表的签名确认，乙方一栏有邓吉仁签名捺印确认。2018年6月7日，孟云兰与其丈夫进入涉案外墙工程项目，负责铺贴外墙砖的工作。同年7月1日下午，孟云兰在铺贴外墙砖时不慎摔伤。事发后，孟云兰即被送往广州市萝岗区红十字会医院救治，住院92天（2018年7月1日至10月1日）。根据孟云兰的《出院记录》记载，出院诊断：1.左侧第10－12肋骨骨折；2.第12胸椎体骨折；3.第1、2、3腰椎左侧横突骨折。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.住院期间患者丈夫陪护；3.叁个月内禁止重体力劳动……2018年9月20日，经孟云兰申请，广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出穗埔人社工伤认【2018】011275号《工伤认定决定书》，该决定书记载：经我局调查核实，孟云兰系汕头市潮阳第一建安总公司工人，2018年7月1日16时在时代天韵二标段项目11#楼外墙贴砖时不慎摔伤……孟云兰2018年7月1日在工作时间工作地点受到事故伤害的情形，符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，现认定为工伤。潮阳公司未在法定期限内对该决定书提请行政复议或提起行政诉讼，该决定书业已生效。2018年11月22日，经孟云兰申请，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]0110746号《广州市劳动能力鉴定结论》，该鉴定结论显示被鉴定人为孟云兰，用人单位为潮阳公司，鉴定结论为：劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年7月1日至2018年10月30日。潮阳公司未在法定期限内对该鉴定结论提出异议，该鉴定结论业已生效。2018年12月17日，孟云兰就工伤保险待遇向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁（孟云兰为申请人，潮阳公司为被申请人，案号：穗埔劳人仲案〔2019〕94号）。2019年3月20日，该仲裁委认为申请人入职时已超过法定退休年龄，申请人主体不适格为由，裁定驳回申请人（即孟云兰）的全部仲裁请求。潮阳公司抗辩主张，涉案外墙施工项目经邓吉仁授权，由其女婿杨清立代为管理，后杨清立将涉案外墙工程交由孟云兰夫妇承揽。为证明前述主张，孟云兰提交了一份《证人证言》予以佐证，《证人证言》记载：兹证明本人杨清立（身份证号……）经我岳父邓吉仁（身份证……）的授权，代为管理广州时代天韵花园工程外墙面施工项目，2018年5月经与孟云兰及其丈夫申群福友好协商，将广州时代天韵花园12号楼南面外墙的贴瓷砖工作交付给孟云兰及其丈夫申群福承揽。双方约定承揽面积为972㎡，单价为17.5元/㎡，结算时间为工程完工，结算方式为分2期支付，于工程完工后支付总价的80%，于工程完工的6个月后支付余下的20%。2018年10月，双方结算，均已全部付清。内容下方有杨清立的签名及捺印，出具时间为2019年1月16日。孟云兰质证确认该证据的真实性，但不确认证据的关联性，其认为证言内容提及的孟云兰入职时间、约定的工作范围等不准确，不能证明孟云兰与杨清立之间成立承揽关系，仅能证明结算方式。潮阳公司还提交了一份《结算表》，拟证明孟云兰夫妇的报酬系由杨清立支付，可表明孟云兰与杨清立之间是承揽合同关系。根据《结算表》显示，自6月12日至10月9日，孟云兰丈夫共借支了15000元，数据内容下方记载“972㎡×17.5=17010元－借支15000元，应收2010元，已付清贴砖工资，已收：申群福”的内容。孟云兰质证确认该证据的真实性、合法性，但不确认证据的关联性，其认为该证据不能证明孟云兰与杨清立之间是承揽关系，仅能证明工资及支付方式。一审庭审中，孟云兰主张：事发后，杨清立为孟云兰垫付了医疗费4万余元，孟云兰未与邓吉仁签订过书面的劳动合同或雇佣合同。孟云兰受伤时，该工程大部分已完成，孟云兰受伤后，剩余工程由孟云兰丈夫于7月11、12日左右完成了；孟云兰的工资由杨清立发放，当初约定孟云兰的工资标准为17.5元/㎡，一共972㎡，总工资17010元。贴外墙工作是孟云兰夫妇一起完成的，总工资为两人的工资，两人工资平均分配，故孟云兰月平均工资为12000元［（17010元÷2人）÷21个工作日×30天］。潮阳公司主张：我司在事发后才得知邓吉仁、杨清立雇请孟云兰进场施工，孟云兰的医疗费均由杨清立垫付；根据我司向杨清立了解，孟云兰从2018年6月7日进场，直至2018年9月9日涉案外墙工程才完工，最后一次与孟云兰结算的时间为2018年10月9日，共支付给孟云兰17010元。孟云兰受伤后，孟云兰丈夫确实找了老乡帮忙，故该工资起码是两人的工资。根据2017年广州市城镇私营单位就业人员年平均工资标准，应以3062元作为计算孟云兰工伤待遇的基数。一审庭审后，孟云兰补交一份《广安市人民政府办公室关于被征地农转非人员参加基本养老保险医疗保险有关问题的通知》、孟云兰基本养老保险个人账户对账单、岳池县社会保险局出具的《证明》，拟证明孟云兰并未退休和享受养老保险待遇，仍在缴纳基本养老保险，应当享受所有工伤待遇的事实。孟云兰另补交了鉴定费票据及业务凭证，证明其已支付劳动能力鉴定费390元。另查明，潮阳公司、邓吉仁均未为孟云兰缴纳工伤保险费用。一审法院认为：本案争议焦点为：一、孟云兰与潮阳公司之间是否存在劳动关系；二、孟云兰应否享受工伤保险待遇的认定问题；三、孟云兰各项诉求金额的认定问题；四、潮阳公司和邓吉仁的责任承担认定问题。关于争议焦点一。潮阳公司将广州时代天韵花园11~16、26、27号楼外墙（包括贴外墙砖等）施工项目分包给邓吉仁后，再由邓吉仁雇佣孟云兰夫妇进场进行贴外墙工作，由此足以认定，潮阳公司系涉案工程的承包单位，邓吉仁系实际施工人，孟云兰夫妇系邓吉仁招用的劳动者。在施工期间，孟云兰于2018年7月1日发生的摔伤事故，已经劳动行政管理部门作出《工伤认定决定书》认定孟云兰系潮阳公司的工人，孟云兰构成工伤，且该决定书业已生效，因此，一审法院认定，孟云兰与潮阳公司之间存在劳动关系。关于争议焦点二。孟云兰发生工伤事故时，已年满51周岁，达到法定退休年龄，依照《广东省工伤保险条例》第六十三条关于“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”的规定，一审法院认定，孟云兰享有工伤保险待遇请求权，有权要求用人单位（即潮阳公司）参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用。关于争议焦点三。孟云兰与潮阳公司均确认由孟云兰夫妇负责铺贴涉案外墙工程，计价为17010元（17.5元/㎡×972㎡），但对于工程的工期、每月工作天数和每日工作时长等，双方均未举证证明，故此，一审法院参照2018年国有同行业在岗职工年平均工资62577元（建筑装饰和其他建筑业，月均工资为5214.75元）计算孟云兰的相关工伤保险待遇。现针对孟云兰的各项诉求，一审法院分析认定如下：（1）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。孟云兰的劳动功能障碍程度为九级，依照《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，孟云兰的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金为2个月的本人工资。据此，一审法院核定孟云兰的一次性伤残补助金为46932.75元（5214.75元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为10429.5元（5214.75元/月×2个月）；（2）一次性就业补助金。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，孟云兰要求赔偿一次性就业补助金，无事实与法律依据，一审法院不予支持；（3）伙食补助费、护理费、营养费。孟云兰因工伤住院92天，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（二）项和第（五）项规定，孟云兰起诉主张支付伙食补助费6440元（92天×70元/天）、护理费9200元（92天×100元/天），合法合理，一审法院予以支持。由于工伤保险待遇不包括营养费在内，孟云兰关于营养费的诉求，于法无据，一审法院不予支持；（4）鉴定费。劳动能力鉴定费系孟云兰为鉴定其劳动功能障碍程度所支出的必要合理费用且有票据为凭，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项规定，孟云兰起诉主张支付劳动能力鉴定费390元，合法有据，一审法院予以支持；（5）停工留薪期工资。孟云兰于2018年7月1日发生工伤事故，根据孟云兰在庭审中作出“孟云兰受伤前，该工程大部分已完成，孟云兰受伤后，剩余工程由孟云兰丈夫于7月11、12日左右完成了”的事实自认，一审法院认为，《广州市劳动能力鉴定结论》确定孟云兰的停工留薪期至2018年10月30日，期限过长，明显与事实不符，据此，一审法院调整孟云兰停工留薪期为2018年7月1日至2018年7月12日共11天，并支持孟云兰停工留薪期工资为2637.3元（5214.75元/月÷21.75天×11天）。关于争议焦点四。依照《广东省工伤保险条例》第四十条第二款关于“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”的规定和第四十一条第一款关于“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”的规定，由于雇佣孟云兰的承包人（即邓吉仁）不具备用人单位资格，孟云兰因本案工伤事故应享受的工伤保险待遇，依法应由潮阳公司承担。综上所述，一审法院对孟云兰的诉讼请求，部分予以支持、部分予以驳回。据此，一审法院于2019年9月27日作出判决如下：一、潮阳公司应当在判决生效之日起五日内向孟云兰支付一次性伤残补助金46932.75元、一次性工伤医疗补助金10429.5元、伙食补助费6440元、护理费9200元、劳动能力鉴定费390元；二、潮阳公司应当在判决生效之日起五日内向孟云兰支付停工留薪期工资2637.3元；三、驳回孟云兰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由孟云兰负担7.5元，由潮阳公司负担2.5元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于孟云兰月平均工资的认定。《结算表》记载孟云兰夫妇提供的劳动报酬合计为17010元，因孟云兰在7月1日受伤，而该项劳务是在7月12日完成，无法据此合理推算孟云兰的工资报酬。一审判决参照2018年国有同行业在岗职工年平均工资62577元计算孟云兰的相应工伤保险待遇并无明显不当，本院予以确认。孟云兰主张应按12000元/月的标准计算相应工伤待遇缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。关于一次性伤残就业补助金问题。依据《广东省工伤保险条例》（2019年7月修订）第三十二条的规定：七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。一次性伤残就业补助金，九级伤残为八个月的本人工资。孟云兰未享受基本养老保险，依法应当由潮阳建安公司支付一次性伤残就业补助金为41718元（5214.75元×8个月）。关于停工留薪期待遇问题。根据孟云兰劳动能力鉴定结论，孟云兰停工留薪期从2018年7月1日至同年10月30日，停工留薪期认定为4个月。依据前引《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审判决以孟云兰从事的工程在2018年7月12日已经完工为由仅支持11天的停工留薪期工资属于适用法律错误，本院予以纠正。据此，孟云兰应得停工留薪期工资应计算为20859元（5214.75元×4个月）。综上所述，孟云兰关于一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的上诉理由成立，本院予以采纳，并据此作出改判；其关于月平均工资的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2693号民事判决第一项、第三项及其受理费负担的决定；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2693号民事判决第二项为：汕头市潮阳第一建安总公司应当于本判决生效之日起五日内一次性向孟云兰支付停工留薪期工资20859元。三、汕头市潮阳第一建安总公司应当于本判决生效之日起五日内一次性向孟云兰支付一次性伤残就业补助金41718元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由汕头市潮阳第一建安总公司负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 乔 营审判员 崔利平二〇一九年十二月二十五日书记员 李 爽曾凡峰何冠莲