文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终582号上诉人（原审被告）：深圳市国安珠宝首饰有限公司长沙分公司，住所地长沙市芙蓉区五一大道591号犁头后街交叉口名汇达大厦第夹层。负责人：徐曼冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：田志平，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：何纪恩，湖南中楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周六福珠宝股份有限公司，住所地深圳市罗湖区翠竹北路石化水贝工业区一栋一层、二层西边。法定代表人：李伟柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹锡锋，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄永发，广东恒益律师事务所律师.原审被告：深圳市国安珠宝首饰有限公司，住所地深圳市罗湖区翠竹街道爱国路3003阳光绿地家园二栋20J。法定代表人：彭国军，该公司总经理。委托诉讼代理人：田志平，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：何纪恩，湖南中楚律师事务所律师。上诉人深圳市国安珠宝首饰有限公司长沙分公司（以下简称国安珠宝公司长沙分公司）因与被上诉人周六福珠宝股份有限公司（以下简称周六福公司）、原审被告深圳市国安珠宝首饰有限公司（以下简称国安珠宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人国安珠宝公司长沙分公司和原审被告国安珠宝公司的共同委托诉讼代理人田志平、何纪恩，被上诉人周六福公司的委托诉讼代理人邹锡锋到庭接受询问调查。本案现已审理终结。国安珠宝公司长沙分公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回周六福公司的起诉；2.一审、二审诉讼费用由周六福公司承担。事实和理由：1.周六福公司无权就受让涉案商标之前的侵权行为提起本案诉讼；2.其并未突出使用“百年周六福”，亦未将“百年周六福”使用在珠宝首饰销售过程中；3.其使用行为系在先、正当使用，不构成商标侵权；4.一审判赔明显过高，对于诉讼费的分配不符合法律规定。周六福公司辩称，1.其经涉案商标原权利人授权有权提起本案诉讼；2.国安珠宝公司长沙分公司从事珠宝首饰销售，其在背景墙上使用“百年周六福”属于第14类珠宝首饰类商品上的商标使用行为，而非第35类替他人推销服务上的使用；“百年周六福”中的“周六福”字样与涉案商标相同，容易造成相关公众误解，构成商标侵权；3.基于涉案商标的知名度，以及侵权人的主观过错，一审判赔数额适当，对于诉讼费的处理亦在合理范围之内。国安珠宝公司的意见同国安珠宝公司长沙分公司的上诉意见。周六福公司向一审法院起诉请求：1.国安珠宝公司长沙分公司、国安珠宝公司立即停止侵害其注册商标专用权的行为；2.国安珠宝公司长沙分公司、国安珠宝公司赔偿其经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计300000元；3.本案诉讼费用由国安珠宝公司长沙分公司、国安珠宝公司共同承担。一审法院认定事实：2011年2月28日，香港周六福珠宝国际集团有限公司（以下简称香港周六福公司）在第14类商品上注册第7519198号“”商标，核准使用商品包括银饰品、手镯（首饰）、胸针（首饰）、链（首饰）、项链（首饰）、装饰品（珠宝）、珍珠（珠宝）、戒指（首饰）、翡翠、手表等。2016年4月21日，该公司在第14类商品上注册第16441293号“”商标，核准使用商品包括未加工或半加工贵重金属、贵重金属合金、未加工未打造的银、贵重金属盒、黄琥珀首饰、玛瑙、珠宝首饰等。2016年11月6日，前述两枚商标转让至周六福公司名下。2017年11月17日，香港周六福公司以书面形式确认，自2004年10月授权周六福公司在中国大陆进行“周六福”品牌的推广和运营，生产销售“周六福”珠宝；确认周六福公司有权就他人在2016年11月6日之前侵害第7519198号、第16441293号在内的全部注册商标专用权的行为主张权利，并自行全部收取给予主张权利所得的全部赔偿等内容。香港周六福公司及周六福公司在CCTV、中国知识产权报、青年时讯、山西珠宝、时尚珠宝、中国宝玉石杂志、时代商家、湖南公共、湖南都市等媒体上对“周六福”品牌进行了宣传、推广。2016年6月18日，周六福公司委托广东恒益律师事务所向长沙市工商行政管理局投诉国安珠宝公司长沙分公司（被投诉人）商标侵权。2016年11月20日，长沙市工商行政管理局回函称，现场检查时未发现被投诉人在其商品上使用“百年周六福”商标；被投诉人陈述申辩，其在店堂中间墙体上使用“百年周六福”系正常宣传作用，且有“百年周六福”在第35类商品上的使用授权。周六福公司提交的照片显示，国安珠宝公司长沙分公司在店堂中间墙体上使用“百年周六福”的情况如下图所示：另查明，2013年9月14日，香港周元福珠宝首饰有限公司在第35类服务上注册第9713147号“”商标，核定使用服务包括进出口代理、拍卖、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等。2015年1月1日，国安珠宝公司及国安珠宝公司长沙分公司取得该商品在中国境内的排他使用许可，期限自2015年1月1日起至2022年12月31日止。国安珠宝公司及国安珠宝公司长沙分公司的登记经营范围，包括金银首饰、珠宝、首饰模具、玉石销售等。国安珠宝公司成立于2011年8月9日，注册资本10000000元。国安珠宝公司长沙分公司成立于2012年4月28日。一审法院认为，周六福公司作为第7519198号、第16441293号注册商标的受让人，在原权利人香港周六福公司的确认授权下，有权就受让商标前的商标侵权行为提起本案诉讼。其在庭审中明确国安珠宝公司长沙分公司在珠宝首饰专柜的广告宣传中及珠宝首饰商品上使用“百年周六福”标识，与第7519198号、第16441293号注册商标近似，构成商标侵权。经审查，没有在案证据证明国安珠宝公司长沙分公司在珠宝首饰商品上使用被诉侵权标识，故对周六福公司的该项主张，不予支持。国安珠宝公司长沙分公司在其珠宝首饰专柜背景墙上突出使用“百年周六福”文字标识，完整包含第7519198号、第16441293号注册商标的主要部分“周六福”，构成商标近似，使用在与第7519198号、第16441293号注册商标核定使用商品相同或近似的珠宝首饰销售过程中，容易导致相关公众的混淆，构成商标侵权。国安珠宝公司长沙分公司抗辩其拥有第9713147号注册商标的使用授权，不侵权。经审查，第9713147号注册商标由“百年周六福”的中文及拼音组合而成，核定使用服务类别是第35类。国安珠宝公司长沙分公司使用“百年周六福”超出了第9713147号注册商标的核定服务范围，且系以拆分出其中文部分的方式使用第9713147号商标，不属于合法、规范使用。因此，其不侵权抗辩理由不成立。国安珠宝公司长沙分公司行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项及第二款的规定，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。根据在案证据，本案权利人损失、侵权人获利及注册商标使用许可费均难以确定，依照商标法第六十三条第一、三款的规定，根据侵权行为的情节，综合考虑涉案权利商标的知名度、被诉侵权行为的形式及被诉侵权人的经营规模、权利人维权的客观支出等因素，合理确定赔偿数额。另，国安珠宝公司长沙分公司没有法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，国安珠宝公司应当对国安珠宝公司长沙分公司的被诉侵权行为承担责任。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决：一、国安珠宝公司长沙分公司、国安珠宝公司立即停止侵害周六福公司第7519198号、第16441293号注册商标专用权的被诉侵权行为；二、国安珠宝公司长沙分公司、国安珠宝公司在一审判决生效后十日内赔偿周六福公司经济损失60000元（含维权开支）；三、驳回周六福公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由国安珠宝公司长沙分公司、国安珠宝公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，经本院当庭询问，国安珠宝公司长沙分公司提出一项异议，其认为涉案图片不具有真实性。本院经审查认为，涉案图片由周六福公司自行提供，未经公证亦非由工商行政部门现场拍摄，故对于该图片所显示的地方是否系国安珠宝公司长沙分公司所经营的店铺无法确定，国安珠宝公司长沙分公司所提异议成立。对于一审法院认定的其他事实，本院经审查，依法予以确认。另查明，2015年7月8日，经中国委托公证人公证并出具《证明书》。该《证明书》的附件六《唯一董事决定证明》《证明书》载明：香港周六福公司申请注册的第7519198号、……商标已经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册。关于授权人商标许可使用及商标权维权事宜，该公司特授权如下：1.授权周六福珠宝有限公司在中国内地使用该公司商标。……。4.授权有效期内，周六福珠宝有限公司有权自行（以周六福珠宝有限公司名义）在中国内地开展授权人商标维权事务，包括但不限于就他人的商标侵权行为向相关行政部门投诉、向法院提起诉讼……。8.授权书于2015年7月8日签署，自签署之日起生效。周六福公司系周六福珠宝有限公司更名而来。本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、周六福公司是否有权提起本案诉讼；二、国安珠宝公司长沙分公司在其店堂中间墙体上使用“百年周六福”的行为是否构成商标侵权；3.一审判赔以及诉讼费的分担是否合理。一、周六福公司是否有权提起本案诉讼。国安珠宝公司长沙分公司认为香港周六福公司出具的《确认书》未经公证认证，周六福公司无权对受让之前的被诉侵权行为提起诉讼。周六福公司认为《确认书》系在深圳市罗湖区签署，系境内形成的证据，无须公证认证，且被诉侵权行为系持续侵权行为，其有权提起本案诉讼。本案中，《确认书》系香港周六福公司单方自行出具，是否系在境内签署，没有证据证明，故该份证据不符合法律规定的形式要件，一审法院采信该份证据系认定事实错误，本院予以纠正。但根据《证明书》的记载，香港周六福公司于2015年7月8日将第7519198号商标境内维权事宜授权给周六福公司，故周六福公司有权自获得授权之日起以自己的名义就侵害第7519198号商标专用权的行为提起诉讼。此外，虽然香港周六福公司将第7519198号、第16441293号注册商标转让给周六福公司的时间晚于周六福公司向长沙市工商行政管理局投诉的时间，但本案被诉侵权行为系国安珠宝公司长沙分公司在其店堂中间墙体上使用“百年周六福”，国安珠宝公司长沙分公司并未提交证据在周六福公司提起本案诉讼时，其已停止被诉侵权行为。因此，周六福公司有权就国安珠宝公司长沙分公司侵害第7519198号、第16441293号商标专用权的行为提起诉讼。二、国安珠宝公司长沙分公司在其店堂中间墙体上使用“百年周六福”的行为是否构成商标侵权。虽然周六福公司提交的照片无法确定是否系于国安珠宝公司长沙分公司所经营的店铺内拍摄，但国安珠宝公司长沙分公司在工商查处时陈述申辩，其在店堂中间墙体上使用“百年周六福”系正常宣传作用，其有“百年周六福”35类商标使用权。故国安珠宝公司长沙分公司在其店堂中间墙体上使用了“百年周六福”。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”虽然国安珠宝公司长沙分公司将“百年周六福”使用于珠宝首饰等商品销售服务，涉案两枚商标核定使用范围为珠宝首饰类商品；但从相关公众角度而言，会认为涉案两枚商标两也包括珠宝首饰类商品的销售，且涉案两枚商标与“百年周六福”的功能用途与消费对象相同，构成商品与服务的类似。经比对，“百年周六福”省去了第9713147号“”商标的拼音部分，系不规范使用；且“百年周六福”商标包含了涉案两枚商标的主要识别部分“周六福”，与涉案两枚商标构成近似；基于涉案商标的知名度，容易使相关公众对于“百年周六福”与涉案商标的主体产生认知上的混淆，误导相关公众以为国安珠宝公司长沙分公司与周六福公司存在特定关联，误认为国安珠宝公司长沙分公司销售的珠宝首饰类商品与周六福公司的珠宝首饰类商品存在相同或相关联的提供者。本院进一步认为，虽然第9713147号“”商标核定使用在第35类替他人推销等服务上，但替他人推销服务范围较广，在涉案商品商标已具有极高知名度的情况下，国安珠宝公司长沙分公司也应当合理避让对特定商品的推销服务。但国安珠宝公司长沙分公司并未遵循诚实信用原则，利用“百年周六福”商标注册在第35类替他人推销服务上的机会，专门从事珠宝首饰类商品的销售服务，攫取周六福公司的商誉，其不正当性显而易见。若允许一些市场主体在商标申请中，将与他人特定商品上的知名商标近似的商标注册在替他人推销服务上，并以该商标从事特定商品的专门销售服务，无疑会放任系此类市场主体攫取他人商誉的不正当行为。因此，对于这种针对他人商品商标注册服务商标，专门从事前述商品商标核定商品的推销服务行为应当给予否定性评价，促使其规范商标的使用，规范商标核定的服务范围，以免给他人商品商标的权利造成损害。综上，国安珠宝公司长沙分公司关于其系对“”商标的正当使用，不构成商标侵权的上诉理由不成立。三、一审判赔以及诉讼费的分担是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，周六福公司未能提交证据证明其受到的实际损失、国安珠宝公司长沙分公司侵权所得利益及商标许可使用费，本案适用法定赔偿。通过综合考虑：1.涉案商标的知名度较高；2.国安珠宝公司、国安珠宝公司长沙分公司的经营时间、规模；3.国安珠宝公司、国安珠宝公司长沙分公司在明知涉案商标在珠宝首饰类商品上具有较高知名度的情况下，仍然在自己所经营的店铺使用与涉案商标近似标识推销珠宝首饰类商品，其主观上具有利用涉案商标声誉之故意；4.权利人所花费的合理维权开支等因素，一审法院酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。至于诉讼费的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”鉴于本案判赔金额并不算高，一审法院将诉讼费确定由侵权方全部承担并无不当。综上所述，国安珠宝公司长沙分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人深圳市国安珠宝首饰有限公司长沙分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十二月十一日书记员  田明钰