安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2926号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省锦泰房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区魏武大道西侧名仕豪庭小区，统一社会信用代码9134160055924185X6。 法定代表人：丁俊清，经理。 委托诉讼代理人：李少尉，北京京师（亳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈效龙，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:亳州市惠特电气工程安装有限公司，住所地安徽省亳州市工业园区城父路南侧，统一社会信用代码91341600686881673R（1-1）。 法定代表人：余方洪，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师。 上诉人安徽省锦泰房地产开发有限公司（以下简称锦泰公司）因与被上诉人亳州市惠特电气工程安装有限公司（以下简称惠特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初7604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦泰公司的委托诉讼代理人李少尉、陈效龙，被上诉人惠特公司的委托诉讼代理人孙明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦泰公司上诉请求：一、依法撤销谯城区人民法院作出的(2018)皖1602民初7604号判决,改判驳回对上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求或发回重审;二、本案一审案件受理费、保全费、反诉费,二审受理费等费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实错误,涉案工程尚未验收及签订移交协议,被上诉人要求支付工程款不符合约定。且合同约定上诉人以4套商品房顶抵工程款2057000元,现被上诉人要求上诉人支付工程款不符合合同约定。案涉工程并未增加工程量,未变更设计,被上诉人因工期严重逾期,施工错误对上诉人造成的损失应承担赔偿责任,并应对涉案工程进行返修,并协助验收。一、依据双方2015年8月1日签订的《工程合同书》(合同编号:GCHT-201507-7)第一条1.1款、1.3款和第五条5.4款、5.5款的约定,现该工程尚未验收及签订移交协议,被上诉人要求支付工程款不符合约定。且合同约定上诉人以4套商品房顶抵工程款2057000元,现被上诉人要求上诉人支付工程款不符合合同约定。依据《工程合同书》第一条1.1款、1.3款,第五条5.5款的约定,由被上诉人承包名仕豪庭小区10KV配电工程,工程内容为小区自管和移交电力公司电力工程材料、设备的安装调试并进行验收、送电启用。承包方式为包工包料包验收。余款在工程经电力公司验收并签订移交协议且正常启用后,一年之后无质量问题付清。现该工程尚未经过验收并签订移交协议,被上诉人要求支付工程款不符合约定。依据《工程合同书》第五条5.4款约定:本合同约定的整体电力工程施工完毕后且经电力公司验收签订移交协议并启用后,甲方(即上诉人)与乙方(被上诉人)签订顶抵住宅商品房买卖协议,顶抵工程款共计人民币(大写):贰佰零伍万柒仟元整(Y2057000)。该约定系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规强制性规定,合法有效。虽该工程尚未验收并签订移交协议,为保证被上诉人的施工进度,上诉人已将其中三套住宅商品房交付被上诉人,现被上诉人要求上诉人支付购房款,无事实依据,也不符合合同约定。二、案涉工程工程款应为400万元。双方于2016年11月23日签订的《工程合同书》所涉工程内容包含在双方于2015年8月1日签订的《工程合同书》内。系因被上诉人一直拖延工期,导致上诉人与被上诉人签订所谓增加工程量的合同。三、被上诉人在施工过程中,存在工期严重逾期,应赔偿对上诉人造成的损失。且该工程目前存在无标示牌、无线管等诸多问题,被上诉人应对该工程进行返修,并协助验收。被上诉人承建上诉人名仕豪庭小区10KV配电工程,工程内容为小区自管和移交电力公司电力工程材料、设备的安装调试并进行验收、送电启用,工期自2015年8月1日签订施工协议之日起共计90天。因被上诉人工期逾期,未及时将电表入户,一直用的施工用电,导致上诉人一直为小区业主代缴电费直至2018年5月份,共计1023361.07元。因变压器损坏、高压系统维护及更换配件,上诉人花费43000元。因被上诉人施工错误,导致上诉人被供电公司认定为窃电,补缴电费7255元。因被上诉人的违约行为对上诉人造成的损失,被上诉人应承担赔偿责任。 惠特公司辩称，原审认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉请求没有充分的事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一、案涉配电工程及相关设施设备于2017年8月25日经验收合格，上诉人于2017年12月20日与供电公司签订移交协议并接电启用，上诉人称未移交及未签订移交协议，实属虚假陈述。二、上诉人明知其未出售的房产于2017年5月5日均已被人民法院予以查封，所谓按合同约定以商品房抵付工程款，客观上已不能实现。以此作为其上诉理由，违背诚实信用原则。三、案涉三份工程合同载明工程价款为433万元，上诉人一审未提出异议，上诉称工程价款应为400万元，违反禁反言原则。 惠特公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告配电安装工程款245万元及延付利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算至全部清偿之日止）；2.诉讼费、保全费由被告承担。 锦泰公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判决被反诉人对涉案工程进行返修，协助验收移交，并赔偿反诉人损失50万元；2.案件受理费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2015年8月1日，发包方安徽省锦泰公司（甲方）与承包方亳州市惠特公司（乙方）签订《工程合同书》（合同编号：GCHT-201507-7）。合同约定工程名称：名仕豪庭小区10KV配电工程；工程地点：谯城区魏武大道西、药都路南；工程内容：小区自管和移交电力公司电力工程材料、设备的安装调试并进行验收、送电启用；承包方式：按图纸施工包干（包工包料包验收）；合同总价款：390万元。合同第五条付款和结算5.1条约定，本工程采取人民币结算和甲方开发的“名仕豪庭”小区住宅商品房顶抵结算两种方式。5.2条约定，合同签订后甲方向乙方支付人民币50万元作为工程进度款。5.3条约定，设备全部到现场后付总工程款人民币1143000元作为工程进度款。5.4条约定，本合同约定的整体电力工程施工完毕后且经电力公司验收签订移交协议并启用后，甲方与乙方签订顶抵住宅商品房买卖协议，顶抵工程款2057000元。5.5条约定，余款5%作为质量保证金，即人民币200000元，经电力公司验收并签订移交协议且正常启用后，壹年之后无质量问题付清。合同另约定了其他内容。2016年11月23日，双方签订《工程合同书》（合同编号：GCHT-201507-7-1），工程内容：名仕豪庭小区外线施工安装、调试并进行验收、送电启用。本工程为主工程增项工程，付款与主合同合并支付，支付结算方式同主合同。合同价款33万元。2018年4月9日，双方签订《工程补充合同书》（合同编号：GCHT-20180409），工程内容为：电缆敷设、配电箱安装。合同价款10万元。合同签订后，原告亳州市惠特公司依约履行合同施工义务。2017年8月25日，安徽省锦泰房地产开发有限公司-名仕豪庭电力工程经国网安徽省电力有限公司亳州供电公司验收合格，并出具《受电工程竣工验收通知单》。经查，涉案电力工程在施工过程中，被告安徽省锦泰公司于2015年8月3日向原告亳州市惠特公司支付工程款50万元；于2016年10月9日支付工程款100万元；于2017年10月23日支付工程款33万元；于2018年4月19日支付工程款5万元。下欠合同工程款245万元，被告安徽省锦泰公司至今未付。另查明，根据亳州市惠特公司的申请，亳州市谯城区人民法院诉前于2018年9月20日作出（2018）皖1602财保411号民事裁定：冻结被申请人安徽省锦泰房地产开发有限公司名下银行账户内存款245万元，期限为一年。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告亳州市惠特公司与被告安徽省锦泰公司签订的三份合同是双方的真实意思表示，合法有效。2015年8月1日签订的《工程合同书》（合同编号：GCHT-201507-7），工程价款390万元。2016年11月23日签订的《工程合同书》（合同编号：GCHT-201507-7-1），工程价款33万元。2018年4月9日签订的《工程补充合同书》（合同编号：GCHT-20180409），工程价款10万元。以上三份合同的总价款为433万元，被告安徽省锦泰公司已向原告亳州市惠特公司支付工程款188万元，尚欠工程款245万元。故原告亳州市惠特公司要求被告安徽省锦泰公司支付下欠工程款245万元的诉讼请求，本院予以支持。被告安徽省锦泰公司辩解，依据双方2015年8月1日签订的《工程合同书》，现该工程尚未验收及签订移交协议，原告要求支付工程款不符合约定。根据原告亳州市惠特公司提供的《受电工程竣工验收通知单》，案涉工程已经竣工验收合格并启用。对其辩解，不予采信。被告安徽省锦泰公司另辩解，被告以4套商品房顶抵工程款2057000元，原告要求支付工程款不符合约定。双方虽然在合同中约定了用4套商品房顶抵工程款2057000元，但双方并未签订商品房买卖协议，也未办理产权变更登记，并不发生抵扣工程款的法律效果。被告安徽省锦泰公司对下欠的工程款仍应当承担支付的义务。故对该项辩解，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告亳州市惠特公司要求被告安徽省锦泰公司支付延付利息的诉讼请求，本院支持自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。反诉原告安徽省锦泰公司提供的证据不足以证明案涉工程存在质量问题，故其要求反诉被告亳州市惠特公司对案涉工程进行返修、协助验收移交，并赔偿损失50万元的反诉请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）安徽省锦泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，支付原告（反诉被告）亳州市惠特电气工程安装有限公司工程款245万元及逾期付款利息（以245万元为基数，自2018年10月9日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。二、驳回被告（反诉原告）安徽省锦泰房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26400元、诉前财产保全费5000元、反诉费4400元，合计35800元，由被告（反诉原告）安徽省锦泰房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对锦泰公司所提供证据施工图纸一份，因其达不到证明目的，本院不予认定。对惠特公司所提供证据一申请、电力资产无偿移交协议、受电工程竣工验收通知单复印件15份，盖有国网安徽省电力有限公司亳州供电公司印章，能够证明案涉配电工程及相关设施设备于2017年8月25日经验收合格，上诉人于2017年12月20日与供电公司签订移交协议并接电启用，本院予以认定。对惠特公司所提供证据二（2017）皖1602财保182号民事裁定书，能够证明锦泰公司所有的位于亳州市谯城区不动产被查封，本院予以认定。 本院查明事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点是2016年11月23日签订的工程合同书涉及的33万元工程款是否是重复计算。本案中，锦泰公司与惠特公司于2016年11月23日签订的《电力工程承包合同》第一条工程概况1.1工程内容为名仕豪庭小区外线施工安装、调试并进行验收送电启用。第二条付款和结算载明，本工程为主工程增项工程，付款与主合同合并支付，支付结算方式同主合同。合同条款明确约定该合同工程内容为主工程增项工程，锦泰公司主张该合同内容包含在双方于2015年8月1日签订的《工程合同书》内的理由明显不能成立，锦泰公司所提出的33万元工程款未重复计算。涉案工程已经验收并使用，锦泰公司认为其存在质量问题，应由惠特公司予以返修并赔偿损失的证据不足，原审未支持其一审反诉请求，并无不当。 综上所述，锦泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30400元，由安徽省锦泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘秋菊 审判员  沙启峰 审判员  黄战营 二〇一九年十二月十一日 法官助理孙曼 书记员韩振宇