河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5722号上诉人（原审被告）：河南利信通联税务师事务所有限公司。住所地：周口市川汇区迎宾大道南段。法定代表人：李斌峰，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李云峰，河南千字文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉，女，汉族，1979年5月5日生，住周口市川汇区。被上诉人（原审原告）：朱玉霞，女，汉族，1976年2月14日生，住周口市川汇区。共同委托诉讼代理人：理琛，河南沐天律师事务所律师。上诉人河南利信通联税务师事务所有限公司（以下简称：利信通联公司）因与被上诉人李玉、朱玉霞请求变更公司登记纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利信通联公司委托诉讼代理人李云峰，被上诉人李玉、朱玉霞及其委托诉讼代理人理琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利信通联公司上诉请求：1、依法撤销（2019）豫1602民初4809号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2019年7月27日召开的临时股东会议程序违反法律规定。《公司法》第41条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。”本案临时股东会议召开的时间为2019年7月27日，而通知上诉人召开会议的时间却是2019年7月26日，通知与召开会议的时间仅相差l天，召开会议程序违法。二、一审中被上诉人提交的会议纪要及决议均系伪造，会议决议依法不产生法律效力。被上诉人所提交的临时股东会议纪要及决议从内容上看并无上诉人签字，其中所涉及到上诉人签字的地方均系被上诉人李玉所写，上诉人不可能自己开会、主持去罢免自己的职务，这一点明显与常理不符，整个会议的进行不到五分钟的时间便不欢而散，在没有对被上诉人提出的议题进行实质性的沟通与探讨情况下，作出罢免上诉人职务，该决议不能产生任何法律效力。三、上诉人在履行职务过程中没有任何过错行为，临时股东会无故罢免上诉人职务，违反法律及公司章程规定。《公司法》第45条：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年，董事任期届满，连选可以连任。”《公司章程》第18条：“不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。“本案在一审时，被上诉人未提交任何证据证明上诉人在担任公司董事、法定代表人期间具有过错行为，却无任何理由要求罢免上诉人职务，违反法律及公司章程规定。四、临时股东会表决违反公司章程规定，一审判决适用法律错误。《公司法》第42条关于有限责任公司股东表决权规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。”上诉人公司性质为有限责任公司，且《公司章程》第l7条已经规定了股东会决议应由全体股东表决通过，一审法院却适用《公司法》第103条关于股份有限公司股东表决权之规定，系适用法律错误。五、一审判决与法律规定相悖，被上诉人无注册税务师资质，该判决无法执行。根据国税发［1999］192号文件《有限责任税务师事务所设立及审批暂行办法》第七条规定：“事务所实行所长负责制，所长必须具有《中华人民共和国注册税务师执业注册证书》所长为事务所的法定代表人。”；依据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和国务院有关决定，国家税务总局制定了《涉税专业服务监管办法（试行）》，国家税务总局公告2017年第13号第七条规定，税务师事务所合伙人或者股东由税务师、注册会计师、律师担任……。国家税务总局公告2017年第31号国家税务总局关于发布《税务师事务所行政登记规程（试行）》的公告第五条规定，合伙人或者股东由税务师、注册会计师、律师担任，其中税务师占比应高于百分之五十；有限责任制税务师事务所的法定代表人由股东担任等规定，上诉人在一审中所提交的被上诉人李玉2016年、2017年尚未通过税务师资格考试的成绩单，被上诉人朱玉霞无考试记录的信息，说明其二人尚未通过注册税务师考试，无相关资格，但一审法院却未予以认定，作出与法律规定相悖的判决，导致该判决无法执行。补充：一审适用法律错误，适用的公司法103条系股份有限公司股东会表决程序之规定。根据该规定，表决程序需要1/2以上，股东表决即可以通过，但是该规定仅限于股份有限公司，而有限责任公司的股东会表决程序系公司法第39条至第43条规定。在有限责任公司的表决程序中，并没有关于1/2以上的股东表决的规定，只是按照公司章程规定进行，而根据公司章程第17条规定是由全体股东表决方式通过，所以该适用法律的错误直接导致法庭认定股东会决议的表决结果错误，根据公司法解释四第五条规定，有下列情形之一的当事人主张确认决议无效的应当予以支持，其中第四项是未达到公司章程规定的通过比例，同时该决议形成的召集程序违法，表决程序违法没有事实依据，所以，一审所依据的股东会决议以及引用的法律均是错误的。综上，原判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求贵院依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。李玉、朱玉霞辩称，原审法院审理该案认定事实清楚，证据采信合法，判决正确，依法应当予以维持。被答辩人的上诉请求事实和理由均不能成立，应当依法予以驳回。一、本案临时股东会召集程序以及表决均符合法律规定和公司章程规定。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三十九条：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”而公司法对股东或者监事提议召开临时股东会，没有通知方式和时间的限制。临时股东会会议简称临时股东会议，也称特别股东会议，是指为解决公司所遇到的紧迫问题，依照公司法或公司章程的规定，在相邻两次定期股东会议之间召开的股东会议。临时股东会是解决公司面临的紧急问题而设立的，突出及时性和有效性。另外，在召开临时股东会之前已经将临时股东会议议程和内容电话告知了李斌峰，李斌峰也接到通知到达了临时股东会现场，在对议题进行表决时，其拒绝并离开了临时股东会现场，视为主持会议和放弃表决的权利。这一点被答辩人的上诉事实和理由部分的第二部分中得到了印证。其是到临时股东会会场5分钟后离开的现场。之后，会议由李玉主持并表决完全符合《公司法》第四十条第三款：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”如果李斌峰认为临时股东会决议程序违法。根据《公司法》第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”李斌峰并未向人民法院提起对该临时股东会决议的撤销之诉，现已经过了149天，已经超过法定的60天，已经失权。因此，该理由不能成立。二、李斌峰的行为已严重损害公司利益。李斌峰于2017年7月5日与公司与答辩人李玉签订了股权转让协议后，其事实上已经不是公司股东，只能算是一个挂名股东和执行董事、法定代表人。之后，李斌峰从2017年9月初离开公司到2019年7月突然回来，已经超过一年零10个月。李斌峰回来在没有向答辩人任何通知的情况下，私自将公司的营业执照、公司印章、银行对公账户的U盾和密码均办理了一套新的，并将上述属于公司管理的财务自己私自持有，并未交存公司，致使公司无法正常经营和管理。李斌峰还同时于2019年7月17日，在公司的客户群中发布关于老版营业执照作废及启用新版营业执照的公告，关于启用新印章废止旧印章的公告。导致公司客户纷纷打电话询问公司出了什么事，怎么事先没有通知啊。造成公司客户的极度恐慌。为了稳定住客户情绪，耐心做好善后工作，这才将客户的恐慌情绪打消。但是，被答辩人并未收敛，更是一而再、再而三的损害公司利益，由于被答辩人更换了公司对公账户密码致使公司全体员工不能按时发放工资。致使员工人心涣散，无心工作。如果李斌峰真正是公司的法定代表人，他怎么可能做出如此损害公司利益的事情。另外，还查询李斌峰以各种理由和名义侵吞公司资产的证据，2019年7月23日公司对公账户银行交易明细单显示，公司账户上由原来的399,713.63元加上2019年7月25日两笔各10,000元的业务收入，共计419,713.63元，到现在的3.38元，这近420,000元的巨款均被李斌峰私自侵占，该行为已构成职务侵占罪，应依法追究刑事责任。三、临时股东会并未违反公司章程的规定。河南利信通联税务师事务所有限公司公司章程并未对罢免公司执行董事、法定代表人做出详细的规定。但是，参照了中国裁判文书网上相关生效案例，罢免执行董事、法定代表人依法不属于法律、公司章程规定的必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，因此，临时股东会的召开及表决不违反法律强制性效力性规定，应依法认定为有效。四、原审法院的判决没有任何履行障碍。被答辩人援引的规定只是行政部门的行政规定或者规章，依据《中华人民共和国立法法》的规定，被答辩人援引的规范性文件，只是部门规章，并非是法律和行政法规。并且，这些部门规章均是倡导性或者管理性的规定，并非是对合同效力的强制性效力性的规定。在原审法院开庭审理中，已经向原审法院提交了《关于河南利信通联税务师事务所办理行政登记基本情况的公示》，足以证明答辩人的身份，没有任何瑕疵。因此，被答辩人的上诉请求及事实理由均不能成立。依法应予以驳回，维持原裁判。李玉、朱玉霞向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令利信通联公司办理该公司法定代表人变更为李玉的工商变更登记手续；2、本案诉讼费及其他费用由利信通联公司承担。一审法院认定事实，2017年3月13日李玉、朱玉霞与李斌峰分别出资，投资成立利信通联公司，李斌峰为公司执行董事兼经理，法定代表人，李玉为公司监事，公司章程写明：公司注册资金100万元，李斌峰认缴出资额为45万元（实际出资9万元），占股份45%，李玉认缴出资额为35万元（实际出资7万元），占股份35%，朱玉霞认缴出资额为20万元（实际出资4万元），占股份20%。公司章程第十七条规定，股东会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过。2019年7月26日李玉（监事）、朱玉霞，向李斌峰提议召开临时股东会，2019年7月27日公司三名股东李玉、朱玉霞与李斌峰到场召开临时股东会，并在签到卡上签到，在临时股东会上，公司股东李玉和股东朱玉霞提议罢免李斌峰的执行董事和法定代表人职务，同时选举股东李玉为公司执行董事和法定代表人，朱玉霞为公司监事，并以此做出了临时股东会决议。李玉、朱玉霞在临时股东会决议上签字同意，李斌峰未签字。股东会做出上述决议后，要求利信通联公司及原法定代表人李斌峰遵守股东会议决议，依法办理工商变更登记和移交所有公章印鉴以及经营所需要的证照手续，但利信通联公司不履行相关义务，为此发生纠纷。一审法院认为，利信通联公司作为依法登记成立的有限责任公司，公司股东应当在法律法规范围内行使权利和履行义务。李玉、朱玉霞和李斌峰作为公司的股东参加临时股东会，股东会决议做出免去李斌峰的执行董事和法定代表人职务，同时选举股东李玉为公司执行董事和法定代表人，朱玉霞为公司监事，李玉、朱玉霞在公司股东会决议上签字表示同意，李斌峰未在股东会决议上签字，李玉、朱玉霞作为公司股东所持表决权过半数；根据公司法关于对股东决议的规定，股东会做出决议后，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过，但股东会做出修改公司章程，增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散成变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。关于本案的股东决议不是公司章程、法律规定的必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的决议，只要出席会议的股东所持表决权过半数通过的一般决议，2019年7月27日做出的临时股东会决议应是合法有效的股东会决议，故李玉、朱玉霞的诉请应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第四十二条、第一百零三条之规定，判决：河南利信通联税务师事务所有限公司于本判决生效之日起十日内协助李玉、朱玉霞到公司登记管理部门办理法定代表人变更为李玉的变更登记手续。案件受理费减半收取50元，由河南利信通联税务师事务所有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。利信通联公司向本院提交证据一，国家税务总局周口市川汇区税务局向利信通联公司发出来税务约谈通知书一份，证明税务师事务所合伙人从业资格存疑，税务局要求约谈合伙人李玉、朱玉霞。证据二，一审调解录音笔录一份，证明双方就公司法人变更事宜在一审达成调解协议。李玉、朱玉霞质证称：证据一并非证据原件，只是税务部门进行的例行的检查，不是证明李玉、朱玉霞证件瑕疵。对证据二，调解的前提是李斌峰不能动用公司账面上的42万元左右的财产，而调解的时候已经所剩无几，因李斌峰存在着重大的欺诈行为，所以调解不成立。李玉、朱玉霞向本院提交利信通联公司对公活期存款交易明细报表，证明从2019年7月23日李斌峰在公司没有任何活动。从2019年7月23日至自本案诉讼期间，李斌峰将公司印章、营业执照、银行U盾更换之后，对于公司财产的肆意侵占和挪用高达42万元，从每一笔明细都能够体现。利信通联公司质证称：李斌峰所列开支均备注有相关信息，均是公司经营行为的正当支出，其行为并非职务侵占行为。且在2019年9月11日公司账户余额为351,919.57元，并不存在订立协议时受到欺骗或隐瞒李斌峰将40余万元据为己有的情况。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：利信通联公司提供的证据李玉、朱玉霞不认可，不能达到其证明目的，本院不予采纳。李玉、朱玉霞提供的证据利信通联公司不认可，不能证明李斌峰存在着欺诈行为，达不到其证明目的，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉股东会议程序及决议有无违反法律规定。二、一审判决结果是否符合法律规定。第一个焦点：关于案涉股东会议程序及决议有无违反法律规定问题。《中华人民共和国公司法》第三十九条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”临时股东会是为解决公司的紧急问题而临时召开，并无具体时间限制。李玉、朱玉霞提供的证据可以证明2019年7月27日召开的临时股东会议，事前已将会议议程和内容电话通知了李斌峰，李斌峰接到通知到达了临时股东会现场，在对议题进行表决时，其拒绝签字并离开了临时股东会现场，应视为自愿放弃主持会议和放弃表决的权利。李玉主持会议程序符合《公司法》第四十条第三款：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”规定，利信通联公司章程第十七条规定股东会决议应由全体股东表决通过，并未对罢免公司执行董事、法定代表人做出详细的规定。罢免执行董事、法定代表人不属于法律、公司章程规定的必须经代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，本案临时股东会的召开及作出的决议不违反法律强制性效力性规定及公司章程。李斌峰认为临时股东会决议程序违法，应根据《公司法》第二十二条规定行使撤销权，李斌峰未在法律规定的期间行使撤销权，应视为认可临时股东会决议。李玉在另案起诉李斌峰股权转让协议纠纷中，一审法院已认定2017年7月5日李斌峰将其在河南利信通联税务师事务所有限公司45%的股份转让给李玉所有的协议有效，二审判决予以维持。李斌峰2017年7月5日后已不具有河南利信通联税务师事务所有限公司股东身份。通知李斌峰参加临时股东会，因其系河南利信通联税务师事务所有限公司登记股东，需按《公司法》规定履行相关法定程序。故，一审认定案涉股东会议程序及决议符合法律规定并无不当。第二个焦点：关于一审判决结果是否符合法律规定问题。李斌峰2017年7月5日与李玉签订股权转让协议，将其全部股权转让给李玉，但未办理股权变更手续。李玉、朱玉霞诉称李斌峰从2017年9月初离开公司，2019年7月回来，私自办理了一套公司的营业执照、公司印章、银行对公账户的U盾和密码，并将上述属于公司管理的财务自己私自持有，并未交存公司，致使公司无法正常经营和管理，其行为已严重损害公司利益。李斌峰并未提供其在此期间从事公司正常经营，履行职务，或行使撤销权的充分证据。李玉、朱玉霞召开临时股东会决议罢免李斌峰职务，符合法律规定及公司章程。李斌峰主张李玉、朱玉霞没有注册税务师资质，判决无法执行。李斌峰提供的相关规定系行政部门的部门规章，并非法律、法规强制性效力规定。且在一审审理中，李玉、朱玉霞已经提交了《关于河南利信通联税务师事务所办理行政登记基本情况的公示》，证明李玉、朱玉霞具有税务师资格证，并不存在两人没有相关任职资格的情形。故，一审判决结果适当，符合法律规定。综上所述，利信通联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由河南利信通联税务师事务所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇一九年十二月二十五日法官助理何琼琼书记员刘鑫永