山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11176号上诉人（原审被告）：甘泉丰源建筑工程有限责任公司，住所地陕西省延安市甘泉县。法定代表人：纪斗贵，执行董事。委托诉讼代理人：李艳，陕西纳智律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗田，陕西纳智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛建雨，男，1979年7月21日出生，汉族，住内蒙古乌兰察面市兴县。委托诉讼代理人：张季，内蒙古巨泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十局集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨兰松，董事长。委托诉讼代理人：王东风，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邸媛媛，女，该公司员工。上诉人甘泉丰源建筑工程有限责任公司（以下简称甘泉丰源公司）因与被上诉人薛建雨、中铁十局集团有限公司（以下简称中铁十局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘泉丰源公司上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，请求有管辖权的法院判决中铁十局公司向薛建雨承担付款责任；2.本案的诉讼费用由中铁十局公司、薛建雨承担。事实与理由：一、一审法院违反了建设工程施工合同专属于工程所在地法院管辖的法律规定，本案应由涉案工程所在地内蒙古辖区内法院管辖，请求二审法院裁定撤销原判并移送有管辖权的人民法院。1、涉案工程位于内蒙古自治区乌兰察布市，本案属于典型的建设工程施工合同纠纷，应当根据专属管辖的规定，由建设工程所在地内蒙古自治区乌兰察布市，而非一审法院管辖。2、三方协议约定由中铁十局公司所在地法院，即济南高新技术产业开发区人民法院管辖因违反专属管辖而约定无效，一审法院没有管辖权。3、一审法院在甘泉丰源公司未应诉答辩的情形下，未依职权进行专属管辖权问题的审查，属于严重的程序违法。二、一审法院认定事实错误，甘泉丰源公司与中铁十局公司不是分包关系，而是违法整体转包关系，故中铁十局公司应就涉案款项承担共同支付责任。1、2013年5月3日，中铁十局公司竞得G7京新高速公路内蒙古自治区韩家营（晋蒙界）至呼和浩特公路工程、集宁至呼和浩特段服务区工程，在收取3%管理费用后，将该项目工程整体转包给不具备相应资质的甘泉丰源公司，该转包行为无效。中铁十局公司作为违法转包人应就本案工程款承担连带付款责任。参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”该条文明确了违法转包人的连带责任，虽然该意见系对辖区内法院的审判业务进行指导规范，但从审判实践来看，可对其他区域法院裁判案件起到参考和借鉴作用。三、甘泉丰源公司与薛建雨之间系无效法律关系，一审法院错误认定由甘泉丰源公司单方承担付款责任。根据三方协议，甘泉丰源公司支付本案款项的付款条件未成就，一审法院以显示公平为由，提前成就付款条件缺乏事实和法律依据。三方协议中第五条明确约定：“乙方将在依法合规办理完毕工程结算并收到建设单位相应工程款后及时足额向丙方支付欠款”。该工程尚处于审计阶段，并未结算。且建设方于2019年5月10日向中铁十局公司支付工程款338万元后，至今未支付给甘泉丰源公司，故三方约定的甘泉丰源公司向薛建雨支付工程款的条件未成就。薛建雨辩称，一审法院具有本案的管辖权，三方协议明确约定了甘泉丰源公司欠薛建雨工程款63.8万元，该协议是甘泉丰源公司欠薛建雨款项的证明，当事人在欠条中约定管辖法院是不违法的；薛建雨在一审起诉时依据的是三方协议，而不是以建设工程施工合同为依据起诉，故本案不应该属于工程所在地法院管辖，一审法院具有本案的管辖权。中铁十局公司应该与甘泉丰源公司对薛建雨承担连带支付工程款的义务。中铁十局公司辩称，一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。一、三方签订的《封账协议》约定了管辖法院，薛建雨提起本案诉讼的依据是三方协议，三方协议是中铁十局公司就加入甘泉丰源公司与薛建雨之间债务以及是否支付债务、债务履行方式及支付条件的明确约定，与建设工程施工合同本身无关。一审中，甘泉丰源公司未参加诉讼，未就管辖问题提出异议，现在二审中提出明显学浪费司法资源。二、甘泉丰源公司具有建筑业企业资质，系依法成立的企业法人，具有承接涉案工程的资质要求，与中铁十局公司签订的施工合同的内容并未超出其资质范围。双方签订合同后，中铁十局公司成立了项目管理机构，委派了工作人员对项目施工进行管理，履行了承包人义务。三、中铁十局公司是承包人，而非发包人，甘泉丰源公司要求中铁十局公司承担连带付款责任无事实及法律依据。薛建雨对中铁十局公司提起诉讼的基础是三方协议中中铁十局公司加入债务履行的约定，但到目前为止，协议约定的付款条件并不具备。薛建雨向一审法院起诉请求：1.判令中铁十局公司、甘泉丰源公司向薛建雨支付剩余工程款638000元并支付逾期支付工程款的利息133767.33元（利息按年利率6%计算，自2015年12月5日至2019年5月16日暂计为133767.33元，且利息应计算至中铁十局公司、甘泉丰源公司实际付清工程款之日止）；2.判令中铁十局公司、甘泉丰源公司向薛建雨支付其为了主张权利支付的交通费、住宿费共3000元；3.判令中铁十局公司、甘泉丰源公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月25日，薛建雨(丙方)与中铁十局集呼项目部(甲方)、甘泉丰源公司(乙方)签订《封账协议》一份，主要约定：一、三方明确基本事实:甲方作为G7京新高速集呼服务区一标总承包方，将工程分包给甘泉丰源公司，甘泉丰源公司依法组建“甘泉丰源公司京新高速集呼服务区一标项目部”(以下称乙方项目部)作为现场施工管理机构、委派韩海山(产生经济纠纷。丙方在此确认其在G7京新高速集呼服务区工程中所发生的无论形式上是任何人以任何名义形成的各类业务往来，实际上均系与乙方发生。三、甲方作为见证，乙、丙双方在G7京新高速集呼服务区一标中因各类经济往来所发生的全部债权债务金额为乙方欠付丙方人民币638000元。四、第三条所述的欠款金额包含了丙方因各种原因为乙方提供的各种货物/劳务/服务等内容的全部价值。除此金额外，丙方确认协议各方均不再与丙方有任何经济纠纷，丙方也不再以任何理由或者文件向协议各方主张权益，无论该理由或资料形式上是以何种方式与丙方形成。五、乙方承诺，将在依法合规办理完毕工程结算并收到建设单位相应工程款后及时足额向丙方支付欠款，并将丙方收到款项的凭证抄送甲方备査;甲方承诺，在依法合规办理完毕工程结算，确认并收到建设单位支付的相应工程款数额后，及时督促乙方向丙方支付欠款；如乙方未按时足额向丙方付款，甲方将其持有的乙方剩余工程款内向丙方一次性付清款项。六、丙方需在签订本协议时出具其持有的全部文件资料，以供协议各方核验，乙方对丙方提供的全部资料的真实性负连带责任。如发现存在弄虚作假行为，甲方有权拒绝履行本协议，并立即向公安机关报案，由公安机关立案侦查后依法办理。七、本协议签订后，直至工程全部完工及结算付款完毕前，丙方不得再以任何形式干扰现场施工及正常经营，否则，除依照实际损失赔偿甲乙双方误工损失外，还应以第三条确定的欠款金额10％每次向协议其他双方承担违约责任。八、本协议履行过程中发生争议，各方约定依法向甲方法人住所地有管辖权的人民法院诉讼解决。上述协议签订后，薛建雨至今未收到该638000元款项，由此形成本案诉讼。诉讼中，中铁十局公司陈述，内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司是G7高速JHFWQ-1标段的发包方及建设单位，中铁十局公司是该工程的施工总承包方，其将该工程部分服务区房建工程专业分包给了甘泉丰源公司，薛建雨对中铁十局公司的上述陈述予以认可。薛建雨主张，其从甘泉丰源公司处承包了门窗安装(包工包料)，供应加油站大棚及油罐车（包工包料），路边石供货。该工程于2017年已交付使用。中铁十局公司认可该工程已经交付使用，并于2017年年底验收，但工程尚在审计中。一审法院认为，2019年1月25日，薛建雨与甘泉丰源公司、中铁十局集呼项目部签订的《封账协议》系各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，各方均应恪守履行。关于薛建雨要求甘泉丰源公司支付其欠付工程款638000的诉讼请求，薛建雨与甘泉丰源公司在涉案《封账协议》中已经明确了甘泉丰源公司欠付薛建雨工程款638000元的事实，予以确认；结合薛建雨与中铁十局公司的庭审陈述，涉案工程已经于2017年交付使用，双方虽然在涉案《封账协议》中约定“甘泉丰源公司承诺，将在依法合规办理完毕工程结算并收到建设单位相应工程款后及时足额向薛建雨支付欠款”，但涉案工程何时办理完毕工程结算及建设单位何时支付相应的工程款均未确定，且薛建雨亦无法预知及参与，该项付款条件约定对其显失公平，鉴于双方认可工程已于2017年投入使用，故一审法院确定甘泉丰源公司应当支付薛建雨工程款638000元。关于薛建雨要求甘泉丰源公司支付其欠付工程款逾期利息133767.33元（利息按年利率6%计算，自2015年12月5日至2019年5月16日暂计为133767.33元，且利息应计算至甘泉丰源公司实际付清工程款之日止）的诉讼请求，因三方协议约定的款项支付履行期限不明确，故一审法院酌定甘泉丰源公司应当自薛建雨主张权利之日即2019年5月28日起向薛建雨支付逾期利息（以638000元为基数，自2019年5月28日起至实际清偿之日之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），超出部分，不予支持。关于薛建雨要求中铁十局公司就甘泉丰源公司欠付其涉案工程款638000及逾期利息承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院认为，连带责任的承担，属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件。本案中，薛建雨与中铁十局公司之间未就工程施工签订任何合同，中铁十局公司亦非涉案工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。薛建雨虽依据涉案《封账协议》第五条约定要求中铁十局公司承担连带付款责任，但该约定仍为甘泉丰源公司在依法合规办理完毕工程结算并收到建设单位相应工程款后及时足额向薛建雨支付欠款，而中铁十局集呼项目部仅就在涉案施工工程依法合规办理完毕工程结算，并确认收到建设单位支付的相应工程款数额后，及时督促甘泉丰源公司向薛建雨支付欠款，如甘泉丰源公司未按时足额向薛建雨付款，中铁十局集呼项目部将其持有的甘泉丰源公司剩余工程款内向薛建雨一次性付清款项作出承诺，由此可以认定，工程款结算主体并未改变，即仍由甘泉丰源公司向薛建雨支付，该约定仅是关于涉案工程款支付条件及支付方式的约定，并没有改变债权债务主体的意思表示，不符合债权债务担保的法律特征，故薛建雨要求中铁十局公司就甘泉丰源公司欠付其涉案工程款638000及逾期利息承担连带付款责任，属于对合同相对性原则的不当扩大，于法无据，不予支持。关于薛建雨要求中铁十局公司、甘泉丰源公司支付其为主张权利支付的交通费、住宿费3000元的诉讼请求，其既未向本院提交有效证据予以证实，又无合同约定及法律依据，不予支持。甘泉丰源公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。综上，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、甘泉丰源建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付薛建雨工程款638000元；二、甘泉丰源建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付薛建雨逾期支付工程款利息（以638000元为基数，自2019年5月28日起至实际清偿之日之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回薛建雨对中铁十局集团有限公司的诉讼请求；四、驳回薛建雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11548元，减半收取5774元，由薛建雨负担1019元，由甘泉丰源建筑工程有限责任公司负担4755元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证。甘泉丰源公司提交中铁十局公司与内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司签订的《补充合同书》、中铁十局公司与甘泉丰源公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，拟证明中铁十局公司在扣除3%的管理费后将工程全部转包给甘泉丰源公司，甘泉丰源公司并不具备相应的资质，故中铁十局公司与甘泉丰源公司之间是转包关系，中铁十局公司应对涉案款项承担共同付款责任。涉案工程施工地点在内蒙古自治区乌兰察布市，应由建设工程所在地法院进行专属管辖审理。薛建雨对证据的真实性无异议，认可甘泉丰源公司与中铁十局公司之间的转包关系，但对甘泉丰源公司关于管辖的意见不认可。中铁十局公司对合同的真实性无异议，但质证认为上述证据与本案没有关联性，本案诉讼的基础是三方协议，属单纯的债务履行纠纷；中铁十局公司与甘泉丰源公司是合法的专业分包关系，中铁十局公司对薛建雨不应承担付款责任。中铁十局公司提交甘泉丰源公司企业信用公示报告一份，拟证明甘泉丰源公司具备建筑工程企业相应资质，中铁十局公司向其分包涉案工程属合法分包。甘泉丰源公司对证据的真实性无异议，甘泉丰源公司于2016年取得相应的资质，2013年双方签订合同时尚不具备，且目前的资质等级亦不足以承接涉案工程。薛建雨质证意见同甘泉丰源公司的质证意见。对一审判决查明的事实，二审予以确认。本院认为，薛建雨就自甘泉丰源公司处分包涉案工程施工完毕后，于2016年6月16日与甘泉丰源公司进行过结算，确定甘泉丰源公司未付款数额为638000元。2019年1月25日，薛建雨、甘泉丰源公司与中铁十局公司三方就上述工程欠款签订《封账协议》，再次明确甘泉丰源公司对薛建雨的欠款数额为638000元，该《封账协议》的基础法律关系虽为薛建雨与甘泉丰源之间的建设工程施工合同，但《封账协议》是三方对甘泉丰源公司与薛建雨之间债务数额确认、债务履行、违约责任等事宜进行的约定，是区别于建设工程施工纠纷独立存在的债务履行协议，协议第八条明确约定“本协议履行过程中发生争议，各方依法向甲方法人住所地有管辖权的人民法院诉讼解决”，亦是对独立存在《封账协议》履行过程中发生纠纷的争议解决途径，故该协议关于管辖法院的约定并不违反专属管辖的规定，一审法院依据《封账协议》的管辖约定受理本案并无不当。关于甘泉丰源公司提出的中铁十局公司应对薛建雨承担付款责任的主张，因本案是薛建雨对甘泉丰源公司、中铁十局公司为共同被告提起的诉讼，一审法院判决甘泉丰源公司承担付款责任，驳回薛建雨对中铁十局公司的诉讼请求后，薛建雨未就此提起上诉，应视为对中铁十局公司不承担付款责任的认可。甘泉丰源公司要求中铁十局公司承担共同付款责任，实质是以确认中铁十局公司对其承担付款责任为前提的，因其并非本案诉讼的权利主张方，故不予支持。甘源丰源公司与中铁十局公司之间的工程欠款事宜，双方可另行处理。退一步讲，即便认定中铁十局公司在欠付工程款范围内向薛建雨承担付款责任，因甘泉丰源公司与中铁十局公司尚未就工程款进行结算，甘泉丰源公司未提交证据中铁十局公司有怠于履行结算义务的行为，亦不能举证证实中铁十局公司对其欠付工程款的具体数额，故甘泉丰源公司的该项上诉主张亦不能成立。关于甘泉丰源公司主张的付款条件尚未成就的意见，《封账协议》虽约定在依法合规办理完毕工程结算并收到建设单位相应工程款后及时足额向薛建雨支付欠款，但上述约定仅是甘泉丰源公司作出结算工程款及时付款的单方承诺，不能以此作为向薛建雨拒付工程款的抗辩事由，且涉案工程于2016年即已验收，甘泉丰源公司与薛建雨亦于2016年结算完毕，工程款支付的法定条件早已成就，故对甘泉丰源公司的上述主张不予支持。综上所述，甘泉丰源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11548元，由上诉人甘泉丰源建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十二月五日书记员  田 琳