四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终1441号 上诉人(原审原告、原审被告)：峨眉山力德房地产开发有限公司，住所地：四川省峨眉山市南陈街42号附1号、42号l幢1单元401号。 法定代表人：罗汉，执行董事。 委托诉讼代理人：吴燕梅，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：钟洁，女，该公司工作人员。 上诉人（原审被告、原审原告）：周燕梅，女，1990年3月17日出生，汉族，农村居民，住四川省西充县。 上诉人峨眉山力德房地产开发有限公司（以下简称力德公司）、上诉人周燕梅因劳动争议一案，均不服四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人力德公司的委托诉讼代理人钟洁、吴燕梅，上诉人周燕梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 力德公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或者改判力德公司不向周燕梅支付37,355.39元；3.一、二审诉讼费由周燕梅负担。事实和理由：一、一审判决计算周燕梅2019年5月1日至2019年6月6日工资（含提成工资）14,730.62元错误。该款应扣除绩效工资1,600元（800元/月×2个月），根据力德公司提交的工资明细，力德公司应支付周燕梅2019年5月1日至2019年6月6日工资13,130.62元。二、周燕梅严重违反力德公司规章制度，力德公司不应支付赔偿金22,624.77元。周燕梅在工作期间，泄露客户资料致公司损失严重，经与周燕梅协商后仅是调离该工作岗位，并未提出解除劳动关系，力德公司不应向周燕梅支付赔偿金。 周燕梅辩称，力德公司称我泄露公司机密造成公司损失，但并没有提供证据予以证明，力德公司并未将我调去其他岗位，其不让我上班的原因是明知我怀孕了。 周燕梅上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判力德公司支付周燕梅工资36,122.06元、加班工资53,536.41元、赔偿金27,571.16元；3.一、二审诉讼费由力德公司负担。庭审中,周燕梅变更第2项上诉请求为：力德房开司支付周燕梅2018年9月至2019年6月未发放的提成佣金31,198.98元、2019年5月至2019年6月的工资4,923.08元（不含提成佣金）、赔偿金27,571.16元，并放弃加班工资53,536.41元的上诉请求。事实和理由：一、力德公司应支付周燕梅提成佣金工资。1.力德公司并未提供证据证明《销售提成管理办法》系经过民主程序制订等，故该办法中对职工不利的部分不应作为定案依据。本案系因力德公司违法解除合同，致使周燕梅无法亲自完成后续工作，故按揭贷款能否到位、能否交房等后果应由力德公司自行负责。力德公司应按照该办法确定的标准支付周燕梅全部提成。二、力德公司应支付周燕梅加班工资。力德公司提供的证据，能够反映出周燕梅每天工作时间为朝九晚六（中午售楼部不关门，应算作上班），即9小时，每周只能休息1天。虽然双方约定的效益工资2,000元，但包括加班工资、交通、误餐等八项补助，而力德公司并未提供该2,000元构成的计算依据，且其支付的加班工资明显不足。三、一审判决按照周燕梅实领工资计算赔偿金错误，应按应领工资计算。 力德公司辩称，我方认为不该另行支付加班工资，理由是周燕梅并未在收到工资后规定的期限内向公司提出异议，依照公司规定则视为认可工资的发放，周燕梅提出要求支付加班工资的理由缺乏事实依据和法律依据。关于佣金，我方在一审中已经向一审法院提交了销售提成管理办法，根据该办法第三章第四条规定，签约数没有达到一定的量，且后续工作尚未完成，所以没有达到支付的条件。关于赔偿金，一审法院适用法律正确，计算方式正确，金额也无异议，但我公司不应支付。 力德公司向一审法院起诉请求：1.不向周燕梅支付工资（含提成工资）36,122.06元、赔偿金27,571.16元；2.本案诉讼费由周燕梅承担。 周燕梅向一审法院起诉请求：1.力德公司支付周燕梅加班工资53,536.41元；2.力德公司支付周燕梅经济赔偿金加班工资2N部分4461.37×1.5×2=13,384.11元。 一审法院认定事实：2018年5月24日，周燕梅与力德公司签订劳动合同，约定周燕梅从事力德公司峨眉长岛项目置业顾问工作，合同期限自2018年5月24日起至2021年5月23日止。此外双方还约定：周燕梅（乙方）在法定或合同约定工作时间内提供正常劳动，力德公司（甲方）按合同约定的工资标准支付乙方工资，乙方的奖金以及各项津贴、补贴按甲方依法制定劳动报酬、分配制度规定执行；乙方试用期满后的月工资为2,388元；甲方于每月15日支付上月工资。甲方应当每月至少支付一次工资给乙方。如乙方对甲方当月工资的分配存在异议，应于每月15日后两日内以书面形式向甲方提出，在该期限内如未提出则视为乙方对当月工资支付没有异议，甲方不另计付。乙方申明在签订本合同的同时同时收到甲方的《员工绩效考核办法》、《考勤管理制度》、《员工行为准则》等规章制度，本人已完全明白制度含义，自愿接受并严格遵守制度的规定……双方合同还约定其他事项。同日，周燕梅在力德公司提供的工资确认函上签字，该函载明的薪酬结构及支付方式明确如下：试用期基本工资960、效益工资1,600元、绩效工资640元，合计3,200，转正工资预计为￥4,000；该函还对工资结构进行解释说明，其中效益工资是根据公司经营效益，支付给员工的基本福利和补助（含交通费、误餐补贴、全勤奖、驾驶补贴、风险补贴、夜班补贴、民族补贴、保密费等）及固定月工作时间超时的加班工资，每月固定发放，上述福利、补助及固定月超时加班费不再另外计发。同日，周燕梅在《制度知晓确认书》手写《员工考核绩效办法》2016年第1.0版、《绩效考核补充管理办法》2017年12月1日版，并承诺将该管理制度中的所有规定要求遵照执行。 力德公司每月向周燕梅实际支付的工资为工资（工资确认函标准）加销售提成。其中周燕梅在2018年5月24日至2019年4月的实领工资共计75768.47元。2019年6月6日上午，力德公司峨眉长岛项目行政人员、销售负责人将周燕梅移除公司的考勤系统（钉钉软件）、项目工作群、销售工作群等；当天9点过，项目销售总监易小双找周燕梅沟通，要求周燕梅到行政部办理离职手续，周燕梅不同意自动离职，于10点过与行政部门沟通未果。下午，周燕梅便向峨眉山市劳动保障监察大队投诉反映不能正常上班、被无故开除，该大队协调时，力德公司不同意恢复周燕梅的工作，也不出具解除劳动合同通知书。此后，力德公司不让周燕梅进入公司办公、销售场所，至今未结算2019年5月份以后的工资。后双方在峨眉山市劳动保障监察大队协调时，力德公司明确表示不同意恢复周燕梅的工作。 2019年7月1日，周燕梅向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。仲裁请求为：“1.力德公司支付工资与提成36,122.06元；2.加班工资53,536.41元；3.拖欠工资的经济补偿金22414.62元；4.违法解除劳动合同的经济赔偿金27571.16元。”后峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会作出峨眉劳人仲案[2019]45号仲裁裁决书，周燕梅、力德公司分别于2019年8月23日、26日签收上述仲裁裁决书。 另查明,《销售提成考核办法》约定:置业顾问的佣金点数根据任务完成情况及到访情形不同（分销到访/自然到访）设置为2.5‰-5.0‰，佣金提成=佣金提成总点数*100%,佣金提成分成两部分，其中包含：销售佣金提成80%+收楼佣金20%。其中销售佣金进行特殊情况说明客户已经签订合同，付完首付款，但按揭款未到账，经办人员离职（含调离岗位），签订《买卖合同》并已经付清首付款后离职，首付款付清当月，原置业顾问对已付款部分按70%计提提成，余下提成待贷款部分放款或尾款到账后计提，由跟进置业顾问享有。特殊情况收楼佣金按以下分配制度第3条：若原跟办人已离职，收楼工作及办证资料等全部由新人跟办完成，则由新跟办人计收70%的收楼佣金，原离职跟办人不发放收楼佣金，新跟办人负责收楼及收楼后的有关工作。 一审法院认为，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案双方当事人自2018年5月24日起建立劳动关系，2019年6月6日后未再履行劳动合同，根据双方的诉、辩主张，本案争议焦点归纳如下：一、周燕梅2019年5、6月份工资（含提成工资）金额是多少，力德公司是否应当支付？二、力德公司是否应当支付周燕梅加班工资53,536.41元？三、力德公司是否应当支付周燕梅经济赔偿金加班工资2N部分13,384.11元？四、力德公司是否应当支付周燕梅违法解除劳动合同的赔偿金。 关于争议焦点一：首先，力德公司提交的周燕梅5.6月工资表中均扣除绩效工资800元，因力德公司对于该部分扣款仅提供自制的《峨眉•长岛销售任务制定表》，亦无其他证据佐证，无法到达其证明目的，故扣除的绩效800元部分无事实和法律依据。其次，虽周燕梅辩称其不知晓《销售提成考核办法》，但从其主张的销售提成工资的计算、发放方式、入职以来前10月的平均工资远远超过工资确认函约定的工资及房地产置业顾问的职业特性来看，周燕梅辩称不知晓的事实明显不成立，故周燕梅是知晓并同意《销售提成考核办法》的。根据《销售提成考核办法》约定签订《买卖合同》并已经付清首付款后离职，首付款付清当月，原置业顾问对已付款部分按70%计提提成，余下提成待贷款部分放款或尾款到账后计提，由跟进置业顾问享有及若原跟办人已离职；收楼工作及办证资料等全部由新人跟办完成，则由新跟办人计收70%的收楼佣金，原离职跟办人不发放收楼佣金，新跟办人负责收楼及收楼后的有关工作。离职包含解除劳动合同的情形，周燕梅认可力德公司提供的《提成汇总表》，加之周燕梅也为举证证明其已完成包括收楼工作、办证工作在内的全部工作事项，其主张应支付全部的提成佣金不符合合同约定。根据力德公司提供的工资表，周燕梅5、6月份工资（含提成工资）应为12,320.33元、2,410.29元，共计14,730.62元。 关于争议焦点二：用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者支付劳动报酬。本案双方当事人在劳动合同、工资确认函等书面材料中对工作时间、加班工资及工资分配异议提出时间等方面进行了约定，其中效益工资中包含加班工资，而周燕梅在每月领取工资后的两日异议期内，并没有向力德公司提出重新计算工资。因此，在力德公司按照双方合同约定按时足额支付了劳动报酬的情况下，周燕梅再次主张加班工资，无事实基础和法律依据，该院不予支持。 关于争议焦点三：根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，该请求属于独立的主张，周燕梅就该诉讼请求未申请劳动仲裁，该院依法不予处理。 关于争议焦点四：劳动合同解除是指劳动合同订立后尚未履行完毕以前，由于合同双方或单方的行为导致劳动关系提前消灭的法律行为。本案双方当事人之间劳动关系存续期间，力德公司的峨眉长岛项目销售负责人易小双于2019年6后6日通知周燕梅到行政部办理离职手续，周燕梅不同意主动离职，强调如果公司开除自己应当出具解除劳动合同通知，双方就此发生争议。力德公司辩称周燕梅违反公司管理制度，但其提交的打卡记录无法证明；该公司辩称周燕梅不请假不到岗，但其销售负责人和行政人员采取了将周燕梅移除项目工作群、销售工作群、考勤系统等工作平台，相关人员阻止周燕梅到工作场所工作，导致周燕梅无法继续履行劳动合同，且在峨眉山市劳动保障监察大队协调时明知周燕梅怀孕的情况下仍明确表示不安排其工作。综上所述，并非周燕梅自动辞职，而是力德公司拒绝继续履行与周燕梅签订的劳动合同，属于以实际行动明示解除劳动合同、提前结束劳动关系的行为。力德公司于当天单方解除劳动合同，该院予以确认。因本案系力德公司提出解除劳动合同，应当对引起劳动合同解除的事实承担举证责任，但该公司没有提供证据证明解除行为符合法律规定，周燕梅认为力德公司属于违法解除劳动合同并要求支付赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定，该院予以支持。周燕梅在解除劳动合同前十二个日工资总额为75768.47元＋14730.62元＝90499.09元，月平均工资为7541.59元；双方劳动关系存续时间1年零13天，周燕梅应当得的补偿月数为1.5个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第47、87条规定，力德公司应当按经济补偿标准的二倍向周燕梅支付的违法解除劳动合同的赔偿金，即22624.77元。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、力德公司在本判决生效后十日内向周燕梅支付工资（含提成工资）14,730.62元及赔偿金22,624.77元；二、驳回周燕梅的其他诉讼请求。两案诉讼费用各减半收取5元，由峨眉山力德房地产开发有限公司、周燕梅各自承担5元。 本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：周燕梅在2019年5月期间上班25天，2019年6月期间上班5天。力德公司为周燕梅缴纳基本养老保险的起止时间为2018年9月至2019年5月。周燕梅在工作期间销售商品房的到账总金额为20,145,762元。截至2019年5月，力德公司共支付周燕梅销售佣金提成37,113.63元（不包含收楼佣金）。 以上事实有考勤表、基本养老保险参保缴费明细、周燕梅提成汇总（EXCEL表格）和询问笔录、庭审笔录等予以证明。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，二审围绕当事人上诉争议的问题进行审查，对于当事人未提出上诉部分，不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于： 一、关于力德公司与周燕梅的劳动合同因何原因于何时解除的认定。 力德公司在仲裁、一审、二审期间均主张，该公司从未行使解除权，其与周燕梅的劳动合同系因周燕梅主动离职而于2019年6月6日解除。力德公司并未提供相应证据证明其主张。周燕梅主张因力德公司的原因致使周燕梅无法打上班考勤并阻止周燕梅进入工作场所提供劳动，故双方的劳动合同因力德公司的违法解除行为而解除。周燕梅为证明其主张，提供了其被力德公司移出微信工作群的截图、与销售总监和行政部门工作人员对话的录音资料、在售楼部被保安部请出去的视频资料、峨眉山市劳动保险监察大队于2019年9月18日出具的证明、基本养老保险参保凭证等证据。 由于力德公司并未提供双方劳动合同系因周燕梅主动离职而解除的证据，结合周燕梅提供的前述证据，本院认定周燕梅并不存在主动辞职的情形，而是力德公司以实际行动拒绝履行其与周燕梅签订的劳动合同，即力德公司以其实际行动行使了劳动合同解除权，而该解除行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一审法院认定双方劳动合同因力德公司违法解除而于2019年6月6日解除正确。 二、关于周燕梅2019年5月1日至2019年6月6日期间工资（不含提成佣金）的认定。 周燕梅主张其工资为4,000元/月，5月份应领工资4,000元，6月份应领工资923.08元（4,000元÷26天×6天），共计4,923.08元。力德公司主张周燕梅试用期满后的工资构成为基本工资960元、效益工资1,600元、绩效工资1,440元（640元+800元），共计4,000元/月；由于周燕梅在2019年5月当月销售未达标，故应扣除绩效工资800元，即力德公司应支付周燕梅2019年5月工资2,953.85元；由于周燕梅2019年6月只上了5天班，其应领工资为640元。 原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)规定：“月工作日：250天÷12月＝20.83天/月；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。”本案中，力德公司提交的周燕梅2019年5、6月工资表中均扣除绩效工资800元，因力德公司对于该部分扣款仅提供自制的《峨眉•长岛销售任务制定表》，亦无其他证据佐证，无法到达其证明目的，故其主张应扣除绩效800元的上诉理由，本院不予采纳。根据力德公司提供的周燕梅2019年5月考勤表，反映出周燕梅在2019年5月正常上班25天，超过当月法定工作日21天。力德公司应当按照《工资确认函》中“转正工资预计为4,000元”的月工资标准支付周燕梅2019年5月工资4,000元。根据力德公司提供的周燕梅2019年6月考勤表，反映出周燕梅2019年6月上班5天，力德公司应当支付周燕梅该5天工资960元（月工资4,000元/月÷月计薪天数20.83天/月×5天）。由于周燕霞主张2019年5月至2019年6月工资为4,923.08元，低于前述金额，本院认定力德公司应支付周燕梅2019年5月1日至2019年6月6日期间工资（不含提成佣金）4,923.08元。 三、关于周燕梅2018年5月至2019年6月提成佣金的认定。 力德公司《销售提成考核管理办法》第五章“提成佣金的发放”中规定：佣金提成分为两部分，包括销售佣金提成80%和收楼佣金20%，其中收楼佣金（20%）的发放条件为业主办妥收楼手续及提交完整的办理房产证申请资料后全额发放收楼佣金。当力德公司存在违法解除劳动合同情形时，力德公司是否还应支付置业顾问提成佣金，该办法并无明确规定。由于双方劳动合同系因力德公司违法行使解除权而解除，致周燕梅客观上无法继续完成为业主办理交房手续等义务，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”规定，故力德公司应当支付周燕梅剩余的收楼佣金20%。根据力德公司提供的《周燕梅提成汇总》（EXCEL表格），力德公司应支付周燕梅提成佣金61,951.56元（以周燕梅销售的商品房且已到账金额为基数，分别乘以2.5‰-5‰不等的提成比例），扣除力德公司已支付周燕梅的提成佣金37,113.63元，还应支付周燕梅提成佣金24,837.93元。一审判决计算周燕梅的提成佣金不当，本院予以纠正。 四、关于赔偿金的认定。 根据前述第一个争议焦点的分析和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，力德公司应支付周燕梅违法解除劳动合同赔偿金25,327.08元【（周燕梅已领2018年5月24日至2019年4月工资和佣金75,768.47元+力德公司应当支付周燕梅2019年5-6月工资4,923.08元+力德公司应支付周燕梅提成佣金24,837.93元）÷12.5个月（周燕梅在庭审中自愿同意按照12.5个月计算月平均工资）×1.5个月×2倍】。 综上所述，力德公司的上诉请求不能成立；周燕梅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省峨眉山市人民法院（2019）川1181民初2595号民事判决； 二、峨眉山力德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付周燕梅2019年5-6月工资4,923.08元、提成佣金24,837.93元、违法解除劳动合同赔偿金25,327.08元，共计55,088.09元； 三、驳回峨眉山力德房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回周燕梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由峨眉山力德房地产开发有限公司、周燕梅各负担5元；二审案件受理费20元，由峨眉山力德房地产开发有限公司、周燕梅各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 全 审 判 员  周文勤 审 判 员  刘一铭 二〇一九年十二月二十五日 法官助理  吴 君 书 记 员  张 瑞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《中华人民共和国民法总则》 第一百五十九条附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。