福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽04刑终211号 原公诉机关福建省将乐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周绍文，男，1970年8月5日出生于福建省三明市梅列区，汉族，初中文化，住福建省三明市梅列区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月5日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。 辩护人张健超、黄山明，福建枫桦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘小诚,别名刘德承，男，1991年6月22日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，住四川省达州市大竹县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。 辩护人杨友伟、王郑琤，福建信得律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢绵鸿，男，1980年12月30日出生于福建省沙县，汉族，初中文化，户籍地福建省沙县，住福建省沙县高砂新区。因涉嫌犯盗窃罪于2017年11月9日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。 辩护人胡凯鹏，福建竞成律师事务所律师。 辩护人张林生，福建竞成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑钞文，男，1988年5月12日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，住四川省达州市大竹县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。 上诉人（原审被告人）陈辉勇，男，1983年5月24日出生于福建省将乐县，汉族，中专毕业，原系将乐金牛水泥有限公司取样员，住福建省将乐县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月23日被刑事拘留，2018年1月22日被取保候审，2019年5月23日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。 辩护人陈爱珠，福建闽中律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢道兴，男，1981年10月10日出生于福建省将乐县，汉族，初中毕业，住福建省将乐县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月23日被刑事拘留，2018年1月22日被取保候审，同年9月28日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。 上诉人（原审被告人）余国华，男，1987年3月28日出生于福建省将乐县，汉族，初中文化，住福建省将乐县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月9日被刑事拘留，2018年1月8日被取保候审，2019年5月23日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。 辩护人谢琴琴，福建闽中律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董广仁，男，1977年10月7日出生于福建省将乐县，汉族，初中文化，住福建省将乐县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月9日被刑事拘留，2018年1月8日被取保候审，2019年5月23日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。 辩护人罗振寿，福建闽中律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赖永明，男，1982年1月18日出生于福建省三明市梅列区，汉族，初中文化，住福建省三明市梅列区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年1月18日被取保候审，2019年5月23日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。 原审被告人姜赞美，男，1987年10月19日出生于福建省将乐县，汉族，初中文化，住福建省将乐县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月9日被刑事拘留，2018年1月8日被取保候审，2019年5月23日被逮捕。现羁押于将乐县看守所。 原审被告人熊小军，男，1976年8月10日出生于四川省渠县，汉族，小学文化，住四川省达州市渠县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年1月26日被取保候审，同年7月20日被逮捕，于2019年6月13日被取保候审。 原审被告人宁爵鸿，男，1982年5月7日出生于福建省建宁县，汉族，小学文化，住福建省建宁县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年1月20日被取保候审。 原审被告人祝友顺，男，1971年11月16日出生于福建省将乐县，汉族，初中文化，住福建省将乐县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年12月9日被刑事拘留，2018年1月8日被取保候审。 原审被告人王文波，男，1987年9月27日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，住四川省达州市渠县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月8日被取保候审。 原审被告人夏龙武，男，1988年11月4日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，住四川省达州市大竹县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月26日被刑事拘留,同年4月4日被逮捕，2019年4月25日被取保候审。 原审被告人刘斌，男，1972年12月4日出生于湖北省钟祥市，汉族，小学文化，户籍地湖北省荆门市钟祥市，住福建省福州市马尾区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年1月24日被取保候审。 原审被告人范晓峰，男，1984年3月13日出生于重庆市梁平县，汉族，初中文化，住重庆市梁平县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年2月3日被取保候审。 原审被告人陈芳，男，1989年11月8日出生于浙江省兰溪市，汉族，初中文化，住浙江省金华市兰溪市。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年12月23日被刑事拘留，2018年1月22日被取保候审。 福建省将乐县人民法院审理福建省将乐县人民检察院指控原审被告人周绍文、谢绵鸿、郑钞文、范晓峰、刘斌、王文波、赖永明、宁爵鸿、陈芳、陈辉勇、谢道兴、姜赞美、董广仁、祝友顺、余国华犯盗窃罪，原审被告人刘小诚、熊小军、夏龙武犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年6月13日作出（2018）闽0428刑初59号刑事判决。原审被告人周绍文、刘小诚、谢绵鸿、郑钞文、陈辉勇、谢道兴、余国华、董广仁、赖永明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员王健斌、王亮、傅华雄出庭履行职务，上诉人周绍文、刘小诚、谢绵鸿、郑钞文、陈辉勇、谢道兴、余国华、董广仁、赖永明、原审被告人姜赞美、熊小军、宁爵鸿、祝友顺、王文波、夏龙武、刘斌、范晓峰、陈芳及上诉人周绍文的辩护人张健超、黄山明、上诉人刘小诚的辩护人杨友伟、王郑琤、上诉人谢锦鸿的辩护人胡凯鹏、上诉人陈辉勇的辨护人陈爱珠、上诉人余国华的辩护人谢琴琴、上诉人董广仁的辩护人罗振寿到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：（一）盗窃事实 福建金牛水泥有限公司、将乐金牛水泥有限公司(以下简称金牛公司)分别于2016年5月14日、2017年1月1日与福建豫通物流有限公司(以下简称豫通公司)签订书面运输合同，由金牛公司委托豫通公司负责运输烟煤。2016年运费为70元（币种为人民币，下同）／吨，2017年运费为80元／吨。合同约定：运输方的司机必须服从金牛公司工作人员的统一指挥，并按指定地点装车；运输方必须加盖防水设施后方可启动汽车离开装货现场；运输方必须严格按照出仓单上注明的送货数量、送货地点卸货，严禁中途卸货，如有发现，取消运输方承运资格，扣除当趟运输款并按市场价5倍处罚；运输方必须同金牛公司收货人员仔细核对实收烟煤数量，并在回执单上签名，以此作为结算运费的依据等等。豫通公司因公司车辆紧张让周绍文帮忙联系社会闲散车辆帮助运煤，周绍文介绍了刘小诚、郑钞文、赖永明等货车司机承运，运费结算由周绍文与豫通公司进行结算，然后再与刘小诚、郑钞文、赖永明等人结算。 2016年9月至2017年7月间，周绍文利用刘小诚、熊小军、夏龙武、范晓峰、郑钞文、刘斌、王文波、赖永明、宁爵鸿等9人为金牛公司运煤之机，以每吨多出正常运费30-40元为条件，多次指使以上9人将运煤车辆开到福建省沙县青州镇三发物流有限公司货场（以下简称三发货场），由周绍文或谢绵鸿指挥黄某驾驶铲车将运煤的半挂车上的优质煤全部推下来，再将卸下的煤铲出部分与事先备好的煤粉或煤矸石各半进行搅拌，然后把同等重量的搅拌过后的煤装回车上运到金牛公司，将场地上余下的优质煤盗走出售获利。刘小诚、熊小军、夏龙武、范晓峰、郑钞文、刘斌、王文波、赖永明、宁爵鸿等人明知周绍文用以次充好的方法实施盗窃，仍帮助其盗走金牛公司的煤合计1792吨。同时，周绍文以每车次给予600-900元好处费为条件，多次指使金牛公司的取样员姜赞美、董广仁、祝友顺、余国华、陈芳、陈辉勇、谢道兴等7人在取样时违规操作，对被其做过手脚的运煤车辆，取样时多取好煤，少取或不取差煤，以帮助其在检验时蒙混过关，达到长期盗窃的目的。被告人姜赞美、董广仁、祝友顺、余国华、陈芳、陈辉勇、谢道兴等7人明知周绍文在用以次充好的方法盗走本公司的煤的情况下，仍通过违规取样的方式帮助周绍文盗走公司烟煤。经鉴定，涉案煤碳单价为599元／吨，涉案车次112车，盗煤1792吨，价值1073408元。具体如下： 1.2016年9月至2017年7月间，谢绵鸿受雇于周绍文在三发物流货场帮忙，共帮助周绍文39车次，非法获利12480元。 2.2016年9月至2017年4月间，郑钞文驾驶川Ｓ×××××号和川Ｒ×××××号半挂车共帮助周绍文盗煤17车次。非法获利38430元。 3.2017年3月至4月间，刘斌受郑钞文以每趟工资900元的雇请驾驶川Ｓ×××××半挂车，共帮周绍文违规运煤8车，其中帮助周绍文盗煤5车次。 4.2017年2月至3月间，经郑钞文介绍，王文波驾驶川Ｒ×××××半挂车共帮助周绍文盗煤7车次，非法获利10112元。 5.2016年10月至2017年3月间，刘小诚驾驶赣Ｃ×××××货车共帮助周绍文盗煤15车次。 6.2017年3月至6月间，熊小军受刘小诚以每趟工资900元的雇请驾驶赣Ｃ×××××货车，共帮助周绍文盗煤21车次。 7.2017年3月底，刘小诚买了渝Ｂ×××××半挂车，夏龙武入股2万元。2017年3月至5月间，夏龙武受刘小诚以每趟工资800元的雇请驾驶渝Ｂ×××××货车，共帮助周绍文盗煤5车次。 8.2017年6月至7月间，范晓峰受刘小诚以每趟900元的工资雇请驾驶渝Ｂ×××××货车，共帮助周绍文盗煤6车次。 9.2017年3月至5月间，赖永明驾驶赣Ｃ×××××半挂车共帮周绍文盗煤15车次，非法获利9842元。 10.2017年4月至7月间，宁爵鸿驾驶闽Ｇ×××××半挂车共帮助周绍文盗煤7车次。 11.2017年2月，陈芳明知周绍文在用以次充好的方法盗走金牛公司的煤的情况下，仍交待同事陈辉勇、谢道兴帮助周绍文违规取样3车次，收到好处费2700元，陈芳分给他们每人各800元，自己获利1100元。 12.2017年3-6月，陈辉勇、谢道兴一起当班时，通过违规取样的方式帮助周绍文盗煤，涉案44车次。周绍文分三次将好处费28400元打入由陈辉勇持有的尾号为2344农村信用社卡内（李某2账户），陈辉勇、谢道兴各获利14200元。 13.2017年3月，董广仁、祝友顺一起当班时，通过违规取样的方式帮助周绍文盗煤，涉案6车次。周绍文于当月25日将好处费4200元打入由董广仁持有的尾号为0314农村信用社卡内（杨某账户），董广仁、祝友顺各获利2100元。 14.2017年4月，董广仁、余国华一起当班时，通过违规取样的方式帮助周绍文盗煤，涉案16车次。周绍文于当月11日将好处费11800元打入由董广仁持有的尾号为0314农村信用社卡内（杨某账户），董广仁、余国华各获利5900元。 15.2017年5月，姜赞美、余国华一起当班时，通过违规取样的方式帮助周绍文盗煤，涉案18车次。周绍文于当月22日将好处费5600元打入由姜赞美持有的尾号为1945建行卡内（伍远娘账户）、于同年6月3日将7000元打入由姜赞美持有的尾号为2967建行卡内（肖某账户），姜赞美、余国华各获利6300元。 16.2017年6月，姜赞美与祝友顺一起当班时，通过违规取样的方式帮助周绍文盗煤，涉案14车次，其中祝友顺涉案6车。周绍文分别于当月8日和18日将两笔4900元（合计9800元）打入由姜赞美持有的尾号为2967建行卡内（肖某账户）。姜赞美非法获利4900元，祝友顺获利2100元。 17.2017年7月，董广仁独自一人通过违规取样的方式帮助周绍文盗煤，涉案11车次。周绍文于当月27日将好处费7200元打入由被告人董广仁持有的尾号为0314农村信用社卡内（杨某账户）。 另查明，2016年9月至11月，陈芳通过帮周绍文违规取样17车次，非法获利11900元；11月后，陈芳调离取样员岗位后又伙同陈辉勇、谢道兴违规取样8车次，周绍文给陈芳好处费5600元，陈芳分给陈辉勇、谢道兴每人各1070元，自己获利3460元。 原判认定上述事实的证据有：证人黄某、李某1、陆某、包纯友、郑某、王某、陈某1、陈某2、林某1、徐某1、林某2、朱某、杨某、肖某、李某2的证言，辨认笔录，指认现场笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，提取笔录，提取清单，扣押笔录，运煤记账本，煤化验报告，购煤合同，物流合同，涉案车辆运煤进厂明细表，豫通物流公司提供的部分物流账单，银行账户交易明细，将价认字【2017】47号《关于被盗煤炭的价格认定结论书》，现场勘验笔录，光盘，被告人周绍文、谢绵鸿、郑钞文、刘斌、王文波、刘小诚、熊小军、夏龙武、范晓峰、赖永明、宁爵鸿、祝友顺、姜赞美、余国华、董广仁、陈芳、陈辉勇、谢道兴的供述等。 （二）掩饰、隐瞒犯罪所得事实 2017年4月的一天，被告人周绍文欲将在三发货场盗走的金牛公司的优质煤出售给永安的李某3，便叫刘小诚安排装运。刘小诚安排夏龙武和熊小军驾驶车辆将三发物流货场内偷换下来的优质煤运往永安。2017年4月13日至14日，夏龙武、熊小军在明知煤是周绍文犯罪所得的情况下，仍帮其将煤运往永安市“健全煤场”出售。其中，夏龙武运煤3车次115.43吨，涉案价值74456元，非法获利800元；熊小军运煤3车次117.99吨，涉案价值76096元，非法获利800元。 原判认定上述事实的证据有：证人朱某、林某3、李某3、陈某3、方某、邹某、徐某2、陈某2、章某、张某、陈某4、丁某、范某1、范某2的证言，银行账户交易明细，辨认笔录，指认现场笔录，物流明细单，“健全煤场”进仓报表，个人网银电子回单，烟煤购销合同，账单及聊天记录，税票及账单，购煤账单，微信聊天记录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，提取笔录，提取清单，被告人周绍文、谢绵鸿、郑钞文、刘小诚、熊小军、夏龙武的供述等。 2017年10月13日，被告人刘小诚被传唤到案；同年11月9日，被告人谢绵鸿在沙县被抓获；同年12月5日，被告人周绍文在三明被抓获；同年12月9日，被告人祝友顺、余国华、董广仁、姜赞美被传唤到案；同月22日，被告人陈芳、谢道兴、陈辉勇被传唤到案；2018年1月9日，被告人郑钞文在将乐县金牛水泥公司被抓获；同年1月18日，被告人赖永明在梅列区被抓获；同月19日，被告人宁爵鸿在福建速公路永安被抓获；同月23日，被告人刘斌在南平市建阳区被抓获；同月25日，被告人熊小军在福州市闽候县被抓获；2018年2月3日，被告人范晓峰到将乐县公安局投案；同月7日，被告人王文波到将乐县公安局投案；同月26日，被告人夏龙武在四川省大竹县被抓获。 另查明，被告人熊小军到案后主动向公安机关提供其手机拍摄的三张账单，属公安机关尚未掌握的涉本案犯罪事实的书证。该三份书证对本案的侦破起到关键性的作用。 还查明，案发后，被告人郑钞文退出违法所得38430元；被告人赖永明退出违法所得7200元；被告人宁爵鸿退出违法所得560元；被告人王文波退出违法所得10112元；被告人姜赞美、余国华、祝友顺退出违法所得22400元；被告人董广仁、余国华、祝友顺退出违法所得26600元；被告人谢道兴退出违法所得15000元；被告人陈芳退出违法所得16400元；被告人陈辉勇退出违法所得15000元；被告人谢绵鸿退出违法所得12480元。扣押在案的高标号“兴优煤”8.8吨已发还给金牛公司。 原判认定上述事实的证据有：到案经过，抓获经过，出所登记表，情况说明，人员信息，违法犯罪经历查询情况表，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，将乐县农村信用合作联社的现金缴款单等。 原判认为，被告人周绍文以非法占有为目的，伙同被告人谢绵鸿、郑钞文、刘小诚、熊小军、夏龙武、范晓峰、王文波、刘斌、赖永明、宁爵鸿、姜赞美、董广仁、祝友顺、余国华、陈芳、陈辉勇、谢道兴等人多次采取以次充好的方法窃取烟煤合计1792吨，价值1073408元。其中：刘小诚涉案金额450448元、陈辉勇、谢道兴涉案金额421696元、谢绵鸿涉案金额373776元、余国华涉案金额325856元、董广仁涉案金额316272元、姜赞美涉案金额306688元，数额特别巨大；郑钞文涉案金额239600元、熊小军涉案金额201264元、赖永明涉案金额143760元、祝友顺涉案金额115008元、宁爵鸿涉案金额67088元、王文波涉案金额67088元，数额巨大；范晓峰涉案金额57504元、夏龙武涉案金额47920元，刘斌涉案金额47920元、陈芳涉案金额14376元，数额较大，上述被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人夏龙武明知是他人犯罪所得的赃物，仍然采用转移的方法予以掩饰，涉案金额21222.57元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人夏龙武在判决宣告前犯数罪，应数罪并罚。被告人周绍文在共同犯罪中起策划、指挥作用，是主犯；被告人谢绵鸿、郑钞文、刘小诚、熊小军、夏龙武、范晓峰、王文波、刘斌、赖永明、宁爵鸿、姜赞美、董广仁、祝友顺、余国华、陈芳、陈辉勇、谢道兴在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，具有从轻或减轻处罚情节。被告人王文波、范晓峰自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，具有从轻或减轻处罚情节；被告人谢绵鸿、郑钞文、刘小诚、熊小军、夏龙武、刘斌、赖永明、宁爵鸿、姜赞美、董广仁、祝友顺、余国华、陈芳、陈辉勇、谢道兴归案后均能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，具有从轻处罚情节；被告人熊小军归案后主动提供公安机关尚未掌握的涉本案事实的书证，对本案的侦破起到关键性的作用，可以认定为有立功表现，具有从轻或减轻处罚情节；案发后，被告人谢绵鸿、郑钞文、王文波、赖永明、宁爵鸿、姜赞美、董广仁、祝友顺、余国华、陈芳、陈辉勇、谢道兴退出违法所得，具有酌情从轻处罚情节。对于被告人的上述情节，在量刑时一并予以考虑。鉴于被告人熊小军、宁爵鸿、祝友顺、王文波、刘斌、范晓峰、陈芳符合法律规定的缓刑适用条件，可以对其依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人周绍文犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘小诚犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。三、被告人谢绵鸿犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。四、被告人郑钞文犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人陈辉勇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人谢道兴犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人余国华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。八、被告人董广仁犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。九、被告人姜赞美犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。十、被告人熊小军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。十一、被告人赖永明犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万五千元。十二、被告人宁爵鸿犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。十三、被告人祝友顺犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。十四、被告人王文波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。十五、被告人夏龙武犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。十六、被告人刘斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。十七、被告人范晓峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。十八、被告人陈芳犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。十九、暂扣于将乐县公安局的违法所得人民币十五万一千七百零二元，由保管机关将乐公安局返还被害单位将乐金牛水泥有限公司；被告人谢绵鸿、熊小军、夏龙武、范晓峰、刘斌、王文波、宁爵鸿退出的违法所得合计人民币七万七千七百二十八元，返还被害单位将乐金牛水泥有限公司；继续追缴各被告人的违法所得人民币八十四万三千九百七十八元，返还被害单位。 原审被告人周绍文及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：一、周绍文具有临时管理豫通公司车队的职权，对车队运输的煤具有保管职责，其利用其本人的管理职权，以及金牛公司取样员的职务便利，将豫通公司的财产占为已有，符合职务侵占罪的构成要件，该行为应认定为职务侵占罪。二、周绍文对各涉案被告人的行为并非完全知情，且各被告人对偷换煤的重量供述不一，煤价存在波动，一审判决按每车偷换16吨，每吨单价599元认定犯罪金额不符合事实。三、金牛公司尚欠周绍文运费37万元，应抵扣追赃数额。四、一审判决量刑明显偏重。 原审被告人刘小诚及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：一、刘小诚及其他驾驶员基于运输合同具有保管货物的便利，将合法占有的货物变为自己所有的货物，该行为应认定为侵占罪。二、一审判决认定刘小诚的涉案金额错误。刘小诚的涉案车次、吨数应扣除熊小军部分；一审判决认定每车偷换煤16吨缺乏事实根据；应扣除劣质煤的价值。三、刘小诚主动前往将乐县刑警队配合调查，应认定其行为是自首。综上，请求二审法院公正判决。 原审被告人谢绵鸿上诉称：一、周绍文有责任和义务完成货物运输，其利用职务上的便利，以次充好窃取优质煤。物流公司受金牛公司的委托，合法占有运输货物，周绍文将本单位的财物非法占有，符合职务侵占罪的要件。二、一审判决认定每车偷换煤16吨证据不足。各被告人的供述不一致，应按有利于被告人的原则认定每车8吨。三、谢锦鸿系从犯，有坦白情节，自愿认罪，积极退赃，一审量刑畸重。综上，请求二审法院依法改判。 原审被告人郑钞文上诉称：一、其不知煤的所有人是谁，其受雇于周绍文，认为周绍文是供货商，不知煤属于金牛公司。二、其只知道大概数量，在公安阶段的供述不能作为认定数量的依据。因为周绍文是老板，是组织者，最清楚偷换煤的数量。应按周绍文的供述每车4吨计算。三、其如实供述犯罪事实，积极退赃，是初次犯罪，是从犯，一审判决量刑太重。综上，请求二审法院减轻处罚。 原审被告人陈辉勇及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：一、陈辉勇与谢道兴轮流上班，陈辉勇经手的车次为22车次。二、一审判决认定每车盗煤16吨缺乏证据，应按每车4吨计算盗煤数量。三、陈辉勇经公安机关电话传唤后主动归案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首。四、陈辉勇起次要作用，如实供述犯罪事实，退出违法所得，有自首情节，一审判决量刑畸重。请求二审法院依法改判。 原审被告人谢道兴上诉称：一、其认为周绍文是供应煤的老板，其违规取样只是为了周绍文不被扣太多钱。二、其与陈辉勇违规取样44车次，二人轮流上班，每人涉案22车次。三、各被告人供述每车偷煤4吨至8吨，一审判决认定每车偷煤16吨有误。综上，请求二审法院依法改判。 原审被告人余国华及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：一、原审判决认定的涉案车次存在重大出入，货车司机供述的盗煤吨数不一致，应结合周绍文、谢锦鸿、黄某、熊小军、夏龙武的供述综合认定余国华参与犯罪的数额，一审判决认定每车偷煤16吨证据不足，应根据有利于被告人原则就低认定偷煤吨数。二、余国华经传唤后主动到案，如实供述犯罪事实，应认定为自首。三、余国华系从犯，自愿认罪，如实供述犯罪事实，退出违法所得，系初犯、偶犯，一审判决量刑畸重。综上，请求二审法院改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 原审被告人董广仁及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：一、董广仁不知煤是金牛公司的，只是违规操作，不构成盗窃罪。二、董广仁是金牛公司的工作人员，职责是对进厂的煤进行抽样送检，周绍文要求董广仁在取样时多取好煤，并拿出一部分钱作为“好处费”，一审判决认定的罪名不当。三、董广仁与祝友顺、余国华一起上班时，一人取样，一人制作样品，祝友顺、余国华取样的数量，不能计算在董广仁取样的数量中。四、一审判决认定董广仁涉案金额316272元证据不足。认定每车次偷煤的吨数没有物证及书证等客观证据，各被告人的供述及证人证言互相矛盾，认定每车偷煤16吨证据不足；煤价是浮动的，按每吨599元计算煤价没有依据。五、董广仁归案后，主动提供了周绍文给“好处费”的银行账户，是本案的关键证据，应认定有立功情节。六、董广仁经电话传唤后主动归案，如实供述犯罪事实，一审未认定自首错误。请求二审法院改判二年以下有期徒刑并适用缓刑。 原审被告人赖永明上诉称：其每车偷煤8吨，不应认定为16吨。请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。 出庭检察员提出如下出庭意见：一、一审判决定性准确。首先，周绍文、刘小诚等人不具备职务侵占罪的主体要件。豫通公司将部分运输业务交给周绍文，是一种临时性的合作关系，认定周绍文为管理人员没有依据。其次，被盗煤为封缄物，未脱离金牛公司的控制，驾驶员只是受豫通公司指派负责驾驶运输车辆，未管理、经手货物，不具备职务便利。第三，本案实质上属于秘密窃取财物。二、一审法院结合各上诉人及原审被告人的主观恶性、犯罪方式、犯罪后果、认罪态度和社会危害程度，分别判处刑罚，量刑适当。三、一审判决根据有利于被告人原则，结合刘小诚等人的供述，就低认定周绍文等人每车偷煤16吨并无不当。第一，根据取样员的供述、银行交易明细，根据取样员获得的“好处费”进行换算，周绍文等人偷煤112车次。健全煤场负责人李某3的证言、健全煤场进仓报表、银行交易明细，证实周绍文卖给健全煤场的煤达703.32吨，远超过按每车偷4吨煤所计算的数量。第二，周绍文借用朱某、林某3的银行账户接收货款，经对上述银行账户进行统计，从2016年10月份起至案发，周绍文共出售煤400多万元，远超本案认定的犯罪金额。第三，如果每车仅卸4吨煤，不足以支付给司机、取样员、谢绵鸿、黄某的费用。四、周绍文指使他人在青州货场偷煤后，犯罪已经既遂。取样员仅起掩盖盗窃行为的作用。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院依法裁判。 经审理查明：一、原审判决认定原审被告人夏龙武犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，据以认定事实的证据均经庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 二、金牛公司于2016年5月14日、2017年1月1日与豫通公司签订书面运输合同，委托豫通公司运输烟煤。豫通公司因车辆紧张，委托周绍文联系车辆帮助金牛公司运输部分烟煤。周绍文先后联系了刘小诚、郑钞文、赖永明等货车司机为金牛公司运输烟煤。2016年的运费为70元/吨，2017年运费为80元/吨。豫通公司与周绍文结算运费，刘小诚、郑钞文、赖永明等人与周绍文结算运费。 2016年9月至2017年7月间，周绍文以每吨多出正常运费30元或40元为条件，多次指使刘小诚、熊小军、夏龙武、范晓峰、郑钞文、刘斌、王文波、赖永明、宁爵鸿驾驶运煤车辆到三发货场停留，周绍文本人或指使谢绵鸿在三发货场指挥黄某驾驶铲车将车辆所运的烟煤全部卸下，换上同等重量的搅拌了一半煤渣或煤矸石的煤，然后由上述驾驶员驾车运到金牛公司交货，调换走的优质煤被周绍文出售牟利。同时，周绍文以每车次给予600元至900元“好处费”为条件，多次指使金牛公司的取样员姜赞美、董广仁、祝友顺、余国华、陈芳、陈辉勇、谢道兴在取样时违规操作，以向金牛公司隐瞒煤被调换的事实，帮助其顺利向金牛公司交货。经鉴定，被调换的烟煤单价为599元／吨，涉案112车次，优质烟煤被调换1792吨，价值1073408元。具体事实如下： 1.2016年9月至2017年7月间，周绍文指使谢绵鸿在三发货场帮助调换烟煤，共帮助调换烟煤39车次，非法获利37440元。 2.2016年9月至2017年4月间，郑钞文明知周绍文欲调换烟煤，驾驶川Ｓ×××××号和川Ｒ×××××号半挂车到三发货场停留，帮助周绍文调换烟煤17车次，非法获利29920元。 3.2017年3月至4月间，郑钞文以每车次工资900元雇请刘斌驾驶川Ｓ×××××半挂车运煤，帮助周绍文换煤8车次，其中刘斌明知周绍文调换烟煤的情况下，受郑钞文指使帮助周绍文换煤5车次。郑钞文非法获利10480元。 4.2017年2月至3月间，王文波明知周绍文欲调换烟煤，驾驶川Ｒ×××××半挂车到三发货场停留，共帮助周绍文调换烟煤7车次，非法获利12320元。 5.2016年10月至2017年3月间，刘小诚明知周绍文欲调换烟煤，驾驶赣Ｃ×××××货车到三发货场停留，帮助周绍文调换烟煤15车次。刘小诚非法获利共计26400元。 6.2017年3月至6月间，刘小诚以每车次工资900元雇请熊小军驾驶赣Ｃ×××××货车运煤。熊小军明知周绍文欲调换烟煤，受刘小诚指使帮助周绍文换煤21车次。刘小诚非法获利27510元。 7.2017年3月至5月间，刘小诚以每车次工资800元雇请夏龙武驾驶渝Ｂ×××××货车运煤。夏龙武明知周绍文欲调换烟煤，受刘小诚指使帮助周绍文换煤5车次。刘小诚非法获利6800元。 8.2017年6月至7月间，刘小诚以每车次工资900元雇请范晓峰驾驶渝Ｂ×××××货车运煤。范晓峰明知周绍文欲调换烟煤，受刘小诚指使帮助周绍文换煤6车次。刘小诚非法获利7860元。 9.2017年3月至5月间，赖永明明知周绍文欲调换烟煤，驾驶赣Ｃ×××××半挂车到三发货场停留，共帮周绍文调换烟煤15车次，非法获利26400元。 10.2017年4月至7月间，宁爵鸿明知周绍文欲调换烟煤，驾驶闽Ｇ×××××半挂车到三发货场停留，共帮助周绍文调换烟煤7车次，非法获利12320元。 11.2016年9月至11月，陈芳帮周绍文违规取样17车次，非法获利11900元；11月份，陈芳调离取样员岗位，又伙同陈辉勇、谢道兴违规取样8车次，周绍文给陈芳“好处费”5600元，陈芳分给陈辉勇、谢道兴每人各1070元，自己获利3460元。 2017年2月，陈芳明知金牛公司的烟煤被周绍文调换，仍要求陈辉勇、谢道兴帮助周绍文违规取样帮助周绍文隐瞒真相，涉案3车次，陈芳收到“好处费”2700元，分给陈辉勇、谢道兴每人各800元，自己获利1100元。 12.2017年3月至6月，陈辉勇、谢道兴明知金牛公司的煤被周绍文调换，通过违规取样的方式帮助周绍文隐瞒真相，二人各涉案22车次。周绍文将“好处费”28400元转入陈辉勇持有的户名“李某2”尾号2344的农村信用社账户，陈辉勇、谢道兴各获利14200元。 13.2017年3月，董广仁、祝友顺明知金牛公司的煤被周绍文调换，通过违规取样的方式帮助周绍文隐瞒真相，涉案6车次。周绍文于当月25日将“好处费”4200元转入董广仁持有的户名“杨某”尾号0314的农村信用社账户，董广仁、祝友顺各获利2100元。 14.2017年4月，董广仁、余国华明知金牛公司的煤被周绍文调换，通过违规取样的方式帮助周绍文隐瞒真相，涉案16车次。周绍文于当月11日将“好处费”11800元转入董广仁持有的户名“杨某”尾号0314的农村信用社账户，董广仁、余国华各获利5900元。 15.2017年5月，姜赞美、余国华明知金牛公司的煤被周绍文调换，通过违规取样的方式帮助周绍文隐瞒真相，涉案18车次。周绍文于当月22日将“好处费”5600元转入姜赞美持有的户名“伍远娘”尾号1945的建设银行账户；于同年6月3日将“好处费”7000元转入姜赞美持有的户名“肖某”尾号2967的建行账户，姜赞美、余国华各获利6300元。 16.2017年6月，姜赞美与祝友顺明知金牛公司的煤被周绍文调换，通过违规取样的方式帮助周绍文隐瞒真相，涉案14车次，其中祝友顺涉案6车次。周绍文分别于当月8日和18日将两笔“好处费”4900元（合计9800元）转入姜赞美持有的户名“肖某”尾号2967的建设银行账户。姜赞美非法获利4900元，祝友顺非法获利2100元。 17.2017年7月，董广仁明知金牛公司的煤被周绍文调换，通过违规取样的方式帮助周绍文隐瞒真相，涉案11车次。周绍文于当月27日将“好处费”7200元转入董广仁持有的户名“杨某”的尾号0314的农村信用社账户。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人黄某、李某1、陆某、包纯友、郑某、王某、陈某1、陈某2、林某1、徐某1、林某2、朱某、杨某、肖某、李某2的证言，辨认笔录，指认现场笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，提取笔录，提取清单，扣押笔录，运煤记账本，煤化验报告，购煤合同，物流合同，涉案车辆运煤进厂明细表，豫通物流公司提供的部分物流账单，银行账户交易明细，价格认定结论书，现场勘验笔录，上诉人周绍文、谢绵鸿、郑钞文、刘小诚、姜赞美、余国华、董广仁、赖永明、原审被告人熊小军、夏龙武、范晓峰、刘斌、王文波、宁爵鸿、祝友顺、陈芳、陈辉勇、谢道兴的供述等证据证实，足以认定。 另查明：案发后，侦查机关扣押了郑钞文退出的违法所得38430元、赖永明退出的违法所得7200元、宁爵鸿退出的违法所得560元、王文波退出的违法所得10112元、姜赞美、余国华、祝友顺共同退出的违法所得22400元、董广仁、余国华、祝友顺共同退出的违法所得26600元、谢道兴退出的违法所得15000元、陈芳退出的违法所得16400元、陈辉勇退出的违法所得15000元；一审期间，谢绵鸿向一审法院退出违法所得12480元、熊小军退出违法所得18900元、夏龙武退出违法所得4000元、范晓峰退出违法所得5400元、刘斌退出违法所得4500元、王文波退出违法所得14528元、宁爵鸿退出违法所得17920元。该节事实，有扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、将乐县农村信用合作联社的现金缴款单等证据证实。 二审期间，上诉人陈辉勇的辩护人向本院提交户口本复印件一份，以证明陈辉勇家庭情况。上诉人董广仁的辩护人提交病历复印件一份，以证明董广仁身患疾病。出庭检察员向本院提交刘小诚、陈辉勇的《到案经过》，证明刘小诚、陈辉勇的到案情况；提交车辆出场交接凭证单、称重计量单、过磅单，证实涉案车辆载煤重量超过32吨。 关于上诉人陈辉勇、谢道兴及陈辉勇的辩护人提出陈辉勇、谢道兴是轮流上班，涉案车次应为22车次的上诉及辩护意见。经查，上诉人陈辉勇、谢道兴及原审被告人陈芳的供述证实，陈辉勇、谢道兴负责下午4时30分至次日8点期间进厂烟煤的取样工作，两人轮流上班，涉案车次应为每人22车次。故该上诉意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人周绍文、谢绵鸿及其辩护人提出本案应定职务侵占罪、上诉人刘小诚及其辩护人提出本案应定侵占罪、上诉人董广仁及其辩护人提出一审判决认定罪名不当的上诉及辩护意见。经查：一、周绍文联系车辆为金牛公司运输烟煤，周绍文及车辆驾驶员与金牛公司之间形成平等主体的运输合同关系，基于该合同关系产生的保管义务是一种合同义务，不属于单位职务。1.金牛公司与豫通公司签订运输合同，委托豫通公司运输烟煤。豫通公司委托周绍文联系车辆帮助金牛公司运输烟煤，金牛公司予以了认可，表明金牛公司同意豫通公司将部分运输业务转交给周绍文，周绍文与金牛公司之间形成运输合同关系。2.周绍文联系驾驶员为金牛公司运输烟煤，驾驶员根据其与周绍文之间的临时约定，为金牛公司提供运输服务，金牛公司予以认可，驾驶员与金牛公司之间形成提供运输服务的劳务关系。3.承运方在承运货物时，保护货物不受损失是履行货物运输合同的应有之义。周绍文及驾驶员在运输烟煤的过程中，有保管烟煤的义务，该义务来源于周绍文及驾驶员与金牛公司之间成立的运输合同。周绍文及驾驶员如果没有尽到妥善保管的义务，应承担赔偿责任，该责任是一种合同责任，属于民事责任。二、周绍文及驾驶员基于其与金牛公司之间成立的运输合同，在运输期间合法地保管金牛公司的烟煤，如果其拒不向金牛公司交付烟煤，数额较大，则构成侵占罪。但本案中，周绍文等人为了非法占有烟煤，采取了虚构事实、隐瞒真相的方式，该行为不符合侵占罪的行为特征。三、周绍文指使谢绵鸿、黄某及驾驶员调换优质烟，以次充好，将混杂煤渣、煤矸石的煤冒充优质烟煤交付给金牛公司，其行为属于向金牛公司虚构事实，隐瞒真相，是一种欺骗行为。四、为了实现非法占有金牛公司烟煤的犯罪能得逞，周绍文与金牛公司取样员相互勾结，利用取样员负责烟煤抽样检验的职务便利，共同骗取金牛公司的财产，周绍文与取样员成立共同犯罪，但取样员的行为在骗取烟煤的过程中只是起次要或辅助作用。综上所述，周绍文及驾驶员均不是金牛公司的工作人员，不具备职务侵占罪的主体要件。周绍文及驾驶员与金牛公司是运输合同的双方当事人，基于该运输合同，周绍文及驾驶员在运输烟煤期间负有保管义务，该保管义务是合同义务，不属于单位所赋予的职务。取样员虽有抽样检验的职务便利，但取样员仅起次要或辅助作用。在共同犯罪中，应按主犯的行为性质定罪处罚。周绍文等人虚构事实，隐瞒真相，骗取金牛公司的优质烟煤，其行为符合诈骗罪的构成要件，故周绍文等人的行为应按诈骗罪处罚，周绍文、谢锦鸿及其辩护人提出本案应定职务侵占罪、刘小诚及其辩护人提出本案应定侵占罪的辩护及上诉意见不能成立，本院不予采纳；董广仁及其辩护人提出一审判决认定罪名不当的上诉及辩护意见予以采纳。 关于上诉人周绍文、刘小诚、谢绵鸿、郑钞文、陈辉勇、谢道兴、余国华、董广仁、赖永明及上诉人周绍文、刘小诚、谢绵鸿、陈辉勇、余国华、董广仁的辩护人提出一审判决认定犯罪数额错误的上诉及辩护意见。经查：一、一审判决认定各上诉人及各原审被告人的涉案车次事实清楚，证据充分。1.关于驾驶员的涉案车次，一审判决根据驾驶员的供述及车辆运煤进厂明细表、周绍文与驾驶员之间结算运费的结算账单、豫通公司提供的物流账单所反映的内容，从有利于被告人原则进行综合认定，该认定符合本案客观实际。2.关于取样员的涉案车次，一审判决根据取样员供认的车次、作案时间及收取的“好处费”，结合账户交易明细、相应时间驾驶员涉案车次等证据和事实综合认定，证据充分。3.关于周绍文的涉案车次，因取样员均系受周绍文指使违规取样，周绍文对每个取样员的行为均应承担责任，一审判决以各取样员涉案车次总数作为周绍文涉案车次，符合本案客观实际。二、一审判决认定每车次调换烟煤16吨有相应证据支持，且体现了有利于被告人原则。1.上诉人周绍文供称其共偷换七、八车次烟煤，每车次偷换3吨多；证人黄某陈述其帮周绍文卸煤四车次，每车次偷换烟煤4吨。该供述与查明的事实明显不符，不能采信。2.原审被告人熊小军、夏龙武、范晓峰、王文波系运煤车辆的驾驶人员，均供认每车次至少运煤32吨以上，在三发货场卸下整车烟煤，调换成搅拌了一半煤渣或煤矸石的煤。上述四人供述稳定；上诉人刘小诚、郑钞文、原审被告人刘斌在侦查阶段后期也供认每车卸走一半，偷走至少16吨的优质烟煤。3.过磅单、周绍文与驾驶员的结账单、物流账单、车辆运煤车辆进厂明细表等证据，证实涉案车辆运煤的平均载重超过每车32吨。该组证据可印证驾驶人员每车至少载重32吨的供述。4.周绍文的供述、朱某、林某3的证言证实，周绍文使用朱某尾号3267的农村信用社账、林某3尾号2228的建设银行账户接收煤款，进行转账。证人张某、范某1、范某2、陈某4、李某3的证言证实，2016年至2017年期间，周绍文向张某、范某1、范某2、陈某4、李某3出售煤，使用林某3、朱某的账户接收货款。账户交易明细证实，朱某该账户2016年5月17日至2017年9月20日期间收到范某2、范某1转入资金1137812元，2016年11月8日收到张某转入资金60000元；林某3该账户2016年8月至2017年6月收到张某转入资金944920元，陈某4转入资金953440元，李某3转入资金452442元。上述账户所接收的煤款远超过按每车16吨计算的犯罪金额。三、一审判决按每吨599元计算犯罪金额有相应的依据，且有利于被告人。1.将乐县价格认证中心具有价格认定的相应资质，价格认定过程符合相关规范，作出的价格认定结论可以作为认定涉案煤价的依据。根据该价格认定结论，涉案烟煤价格为每吨599元。2.金牛公司工作人员陆某证明金牛公司所购买的煤每吨670元左右，金牛公司工作人员包纯友证明金牛公司所购买的煤价格在每吨600元上下浮动。3.证人张某、陈某4证明2016年、2017年周绍文以每吨600元的价格向他们销售煤。证人李某3的证言及“健全煤场”进仓报表、个人网银电子回单证实，2017年3月至4月，周绍文以每吨635元或650元的价格向李某3销售煤。综上，一审判决按每吨599元计算犯罪金额不仅有价格认定结论为依据，且该计算单价低于相关证据所证明的市场价格。故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人郑钞文、董广仁、谢道兴提出其不知煤属于金牛公司，其认为周绍文是供货商的上诉意见。经查，上诉人郑钞文在侦查阶段供认，其明知周绍文欲图偷换烟煤，为获取非法利益，仍多次驾驶运输金牛公司烟煤的货车前往青州三发货场，帮助周绍文完成偷换烟煤的犯罪活动。该供述与上诉人周绍文、原审被告人刘斌的供述能相互印证；上诉人董广仁、谢道兴在侦查阶段均供认，其知道周绍文车上的煤被偷换掉一部分，知道周绍文不是供应方。故该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人刘小诚、陈辉勇、余国华、董广仁及其辩护人提出刘小诚、陈辉勇、余国华、董广仁有自首情节的上诉及辩护意见。经查，到案经过、立、破案经过、上诉人刘小诚在侦查阶段的供述，证实刘小诚于2017年10月13日在他人陪同下到将乐县公安局投案，但到案后未能如实供述犯罪事实；陈辉勇、余国华、董广仁系被侦查人员从金牛公司传唤至侦查机关接受讯问，没有自动投案的行为。上述事实表明，刘小诚、陈辉勇、余国华、董广仁的行为不符合自首的构成要件。故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人董广仁提出祝友顺、余国华的取样数量不能计入其涉案数量的上诉意见。经查，在案证据证实，2017年3月，董广仁、祝友顺共同为周绍文联系的车辆违规取样6车次。2017年4月，董广仁、余国华共同为周绍文联系的车辆违规取样16车次。周绍文给付的“好处费”均是转入董广仁持有的账户，再由董广仁负责分配。上述事实表明，董广仁与祝友顺、余国华形成了共同犯罪故意，且有共同犯罪行为，属于共同犯罪，故应对共同犯罪行为承担刑事责任，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人周绍文与上诉人刘小诚、谢绵鸿、郑钞文、陈辉勇、谢道兴、余国华、董广仁、赖永明、原审被告人姜赞美、熊小军、宁爵鸿、祝友顺、王文波、夏龙武、刘斌、范晓峰、陈芳相互勾结，虚构事实，隐瞒真相，以混杂煤渣或煤矸石的煤冒充优质煤交付给金牛公司，骗取金牛公司财产，其中周绍文涉案金额1073408元，数额特别巨大；刘小诚涉案金额450448元，谢绵鸿涉案金额373776元，余国华涉案金额325856元，董广仁涉案金额316272元，姜赞美涉案金额306688元，郑钞文涉案金额239600元，陈辉勇及谢道兴涉案金额210848元，熊小军涉案金额201264元，赖永明涉案金额143760元，祝友顺涉案金额115008元，数额巨大；宁爵鸿涉案金额67088元，王文波涉案金额67088元，范晓峰涉案金额57504元，夏龙武涉案金额47920元，刘斌涉案金额47920元，陈芳涉案金额28752元，数额较大；上述上诉人和原审被告人的行为均构成诈骗罪。原审被告人夏龙武明知是他人犯罪所得而予以转移，涉案金额21222.57元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人夏龙武在判决宣告前犯数罪，应数罪并罚。上诉人周绍文在共同犯罪中起组织、指挥作用，是主犯；上诉人谢绵鸿、郑钞文、刘小诚、陈辉勇、谢道兴、余国华、董广仁、赖永明、原审被告人夏龙武、范晓峰、王文波、刘斌、宁爵鸿、姜赞美、熊小军、祝友顺、陈芳在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；原审被告人王文波、范晓峰自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；上诉人谢绵鸿、郑钞文、刘小诚、陈辉勇、谢道兴、余国华、董广仁、赖永明、原审被告人夏龙武、刘斌、宁爵鸿、姜赞美、熊小军、祝友顺、陈芳归案后均能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚；案发后，上诉人谢绵鸿、郑钞文、陈辉勇、谢道兴、余国华、董广仁、赖永明、原审被告人王文波、宁爵鸿、姜赞美、祝友顺、陈芳退出违法所得，可以酌情从轻处罚。原审被告人熊小军、宁爵鸿、祝友顺、王文波、刘斌、范晓峰、陈芳犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合宣告缓刑的条件，可以宣告缓刑。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但原审判决对周绍文等人采取欺骗手段调换金牛公司烟煤的行为以盗窃定罪处罚不当；原审被告人熊小军归案后，主动提供其手机拍摄的三张账单，属于如实供述本案犯罪事实，不符合立功的构成要件，原审判决认定熊小军有立功表现不当；对于上诉人及原审被告人的违法所得，应当予以没收，上缴国库，原审判决对部分违法所得的认定及处理不当。对于原审判决上述不当部分，本院予以纠正。关于上诉人周绍文、谢绵鸿、郑钞文、陈辉勇、余国华及谢绵鸿、陈辉勇、余国华的辩护人提出一审判决量刑过重的上诉及辩护意见，本院综合考虑各上诉人及各原审被告人的犯罪事实、性质、情节、主观恶性、社会危害性，依据刑法罪责刑相适应原则予以适当调整；上诉人董广仁提供记载周绍文转入“好处费”的交易明细，属于如实供述犯罪事实，不符合立功的构成要件，其提出有立功情节的上诉意见不能成立，不予采纳；关于上诉人周绍文的辩护人提出金牛公司欠周绍文的运费可抵扣赃款的辩护意见，因不符合法律规定，不予采纳；关于上诉人董广仁、赖永明及董广仁的辩护人请求对董广仁、赖永明宣告缓刑的上诉及辩护意见，因董广仁、赖永明的犯罪情节不符合缓刑适用条件，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第九条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省将乐县人民法院（2018）闽0428刑初59号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）周绍文犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月5日起至2028年12月4日止。罚金应于本判决生效后三日内缴清。） 三、上诉人（原审被告人）刘小诚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月14日起至2023年4月13日止。罚金应于本判决生效后三日内缴清。） 四、上诉人（原审被告人）谢绵鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月9日起至2022年5月8日止。罚金应于本判决生效后三日内缴清。） 五、上诉人（原审被告人）余国华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2022年7月22日止。罚金应于本判决生效后三日内缴清。） 六、上诉人（原审被告人）董广仁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2022年7月22日止。罚金应于本判决生效后三日内缴清。） 七、原审被告人姜赞美犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2022年6月22日止。罚金应于本判决生效后三日内缴清。） 八、上诉人（原审被告人）郑钞文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月10日起至2021年1月9日止。罚金应于本判决生效后三日内缴清。） 九、上诉人（原审被告人）陈辉勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2021年10月22日止。罚金应于本判决生效后三日内缴清。） 十、上诉人（原审被告人）谢道兴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2021年2月27日止。罚金应于本判决生效后三日内缴清。） 十一、原审被告人熊小军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 十二、上诉人（原审被告人）赖永明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2021年5月22日止。罚金应于本判决生效后三日内缴清。） 十三、原审被告人祝友顺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 十四、原审被告人宁爵鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 十五、原审被告人王文波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 十六、原审被告人夏龙武犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期已折抵完毕。罚金已缴纳。） 十七、原审被告人刘斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 十八、原审被告人范晓峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 十九、原审被告人陈芳犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二十、暂扣于将乐县公安局的人民币151702元及暂扣于将乐县人民法院的人民币59248元，予以没收，上缴国库；暂扣于将乐县人民法院的人民币18480元（王文波退缴的12320元、宁爵鸿退缴的6160元），返还被害单位将乐金牛水泥有限公司。 二十一、继续追缴上诉人刘小诚违法所得人民币68570元、上诉人谢绵鸿违法所得人民币24960元、上诉人郑钞文违法所得人民币1970元、上诉人陈辉勇违法所得人民币1070元、上诉人谢道兴违法所得人民币1070元、上诉人赖永明违法所得人民币19200元、原审被告人熊小军违法所得人民币800元、原审被告人夏龙武违法所得人民币800元、原审被告人陈芳违法所得人民币60元，予以没收，上缴国库。 二十二、责令上诉人周绍文退赔被害单位将乐金牛水泥有限公司人民币1054928元，上诉人刘小诚对其中450448元承担共同退赔责任，上诉人谢绵鸿对其中373776元承担共同退赔责任，上诉人余国华对其中325856元承担共同退赔责任，上诉人董广仁对其中316272元承担共同退赔责任，上诉人姜赞美对其中306688元承担共同退赔责任，上诉人郑钞文对其中239600元承担共同退赔责任，上诉人陈辉勇对其中210848元承担共同退赔责任，上诉人谢道兴对其中210848元承担共同退赔责任，上诉人赖永明对其中143760元承担共同退赔责任，原审被告人熊小军对其中201264元承担共同退赔责任，原审被告人祝友顺对其中115008元承担共同退赔责任，原审被告人宁爵鸿对其中60928元承担共同退赔责任，原审被告人王文波对其中54768元承担共同退赔责任，原审被告人范晓峰对其中57504元承担共同退赔责任，原审被告人刘斌对其中47920元承担共同退赔责任，原审被告人夏龙武对其中47920元承担共同退赔责任，原审被告人陈芳对其中28752元承担共同退赔责任。 本判决为终审判决。 审判长  徐仲伟 审判员  郑永忠 审判员  张文弟 二〇一九年十二月二十日 书记员  邓 琳 陈佳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第九条案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百一十二条(?javascript:SLC(17010,312)?)第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的； （二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的； （三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的； （四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的； （五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在本条第一款第（一）项规定的数额幅度内，确定本地执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 -32-