广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23147号上诉人（原审原告）：深圳市众诚时尚贸易有限公司荔湾分公司。负责人：王亮，经理。委托诉讼代理人：陈金兰，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙思晓，广东广瀚律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：张旭锋。委托诉讼代理人：廖声哲，广东戴鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李迟芳，广东戴鹏律师事务所实习人员。上诉人深圳市众诚时尚贸易有限公司荔湾分公司（以下简称众诚荔湾分公司）因与被上诉人张旭锋劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初7363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。众诚荔湾分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判众诚荔湾分公司无需向张旭锋支付未签订劳动合同二倍工资差额37294.67元。事实与理由：一、张旭锋是以合作人的身份在众诚荔湾分公司处，双方不存在劳动关系。2018年7月25日，张旭锋与众诚荔湾分公司的总公司佛山市众美心诚贸易有限公司（以下简称佛山众诚公司）签订合作协议，约定双方共同投资设立公司，张旭锋占10%的股份。因张旭锋是众诚荔湾分公司的合伙人，众诚荔湾分公司经营状况的好坏直接影响至张旭锋可能获取的分红，张旭锋为保证其获取的分红进入众诚荔湾分公司工作，双方应为合作关系，不属于劳动关系，故不应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。二、退一步说，即使双方存在劳动关系，张旭锋作为众诚荔湾分公司的发起人及隐名股东，对自身未与众诚荔湾分公司签订劳动合同存在过错。根据张旭锋与佛山众诚公司签订的《佛山市众美心诚贸易有限公司合同书》（门店：芳村店）第十一条“1、合伙人的权利：合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动，以及重要事项须由合伙人各方共同决定……”，由此可以证明张旭锋对众诚荔湾分公司具有经营管理权，因此，未签订劳动合同的责任和过错在于张旭锋，张旭锋无权主张未签劳动合同的双倍工资差额。综上，请求二审法院改判支持众诚荔湾分公司的上诉请求。张旭锋服从原审判决，不同意众诚荔湾分公司的上诉请求。众诚荔湾分公司的诉讼请求：1、众诚荔湾分公司无需向张旭锋支付未签订劳动合同二倍工资差额37294.67元；2、本案的诉讼费用由张旭锋承担。一审法院经审理查明：一、张旭锋入职时间：2018年8月1日。众诚荔湾分公司于2018年8月16日成立。二、张旭锋离职时间：2019年5月28日。三、张旭锋工作岗位：发型师。四、劳动合同签订情况：众诚荔湾分公司、张旭锋双方没有签订劳动合同。五、张旭锋工资发放情况：众诚荔湾分公司、张旭锋双方确认工资是通过众诚荔湾分公司的法定代表人王亮转账给张旭锋的方式发放的，且都是当月发放上月工资、没有拖欠；但双方对工资具体金额不能确认一致，仅对其中最后一个月于2019年6月16日发放的45382.2元、10000元两笔转账能一致确认是包含退股金30000元、分红25382.2元；其它于2018年10月至2019年6月期间发放的金额，双方能确认分别为3947元、5140元、6704.76元、5080元、4257元、843元、4744.56元、5541.2元、3169.44元，但张旭锋主张都是工资，而众诚荔湾分公司主张每月有2000元是股东福利，但承认没有证据证明。六、张旭锋的工作时间：张旭锋称，上班时间分早晚班，早班是早上9：00到下午17：00，晚班是下午15：00到晚上22：00，有时候一个月上27、28天，有时候上23、24天，每天都要开店，具体的上班时间看店里面的员工安排。七、双方解除劳动关系的原因：众诚荔湾分公司认为是张旭锋主动提出说要回老家发展，提出要退股；张旭锋认为是张旭锋请求分红，而众诚荔湾分公司说店铺没有赚到钱没有办法分，张旭锋就有疑问，觉得跟当初按月分红的约定不一致，就跟众诚荔湾分公司提出要回老家发展，因为这件事众诚荔湾分公司就将张旭锋踢出工作群，并跟张旭锋说不用回来上班了。八、申请劳动仲裁时间：2019年6月21日。九、仲裁请求：1、被申请人深圳市众诚时尚贸易有限公司荔湾分公司支付申请人张旭锋2018年8月1日至2019年5月28日未签订劳动合同二倍工资差额39426.96元；2、被申请人深圳市众诚时尚贸易有限公司荔湾分公司支付解除劳动关系经济补偿金4381元。十、仲裁结果：1、自本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年9月16日至2019年5月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额37294.67元；2、驳回申请人其它仲裁请求。众诚荔湾分公司不服仲裁裁决提起本案诉讼，张旭锋没有提起诉讼。十一、众诚荔湾分公司的诉讼请求：1、众诚荔湾分公司无需向张旭锋支付未签订劳动合同二倍工资差额37294.67元；2、本案的诉讼费用由张旭锋承担。十二、众诚荔湾分公司提供以下证据：1、穗荔劳人仲案【2019】797号仲裁裁决书，证明：本案已经劳动仲裁裁决前置程序。2、合同书（门店：芳村店），证明：双方存在合作关系。3、微信聊天记录截图，证明离职原因是张旭锋主体提出想回老家发展。十三、张旭锋提供以下证据：1、仲裁庭审笔录，证明：众诚荔湾分公司确认张旭锋入职时间，确认向张旭锋支付的是劳动工资。2、穗荔劳人仲案【2019】797号仲裁裁决书，证明：仲裁裁决书确认了众诚荔湾分公司、张旭锋之间的劳动关系。3、工卡、排班表、考勤记录，证明：张旭锋是众诚荔湾分公司员工，所获取的收入是劳动工资，张旭锋工资收入波动与出勤天数、劳动价值直接相关。4、银行流水、支付宝转账电子回单和微信聊天记录，证明：众诚荔湾分公司向张旭锋发放的是劳动工资。5、合同解约协议书、合同书，证明：众诚荔湾分公司、张旭锋签署的投资合同没有约定劳务出资，张旭锋货币出资后仅享有相应的分红权。6、张旭锋上家单位的工资单及钉钉聊天记录，证明：张旭锋劳务价值有独立计价依据。一审法院认定理由：关于众诚荔湾分公司是否应向张旭锋支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。首先，众诚荔湾分公司以张旭锋与众诚荔湾分公司的总公司签订有合作协议，张旭锋占有众诚荔湾分公司10%的股份为由，认为双方之间不存在劳动关系，并不能成立。张旭锋作为员工通过某种方式持有一定的所谓公司股份，并据此获得分红奖励，仅属员工激励机制，并不影响张旭锋与众诚荔湾分公司因实际用工而建立的劳动关系。其次，众诚荔湾分公司以张旭锋对众诚荔湾分公司具有经营管理权为由，主张未签订劳动合同的责任和过错在于张旭锋，故张旭锋无权主张未签劳动合同的双倍工资差额，也是不能成立的。经审查，众诚荔湾分公司仅仅是分公司，且该分公司登记的负责人也不是张旭锋，而是王亮，另外张旭锋的工资也是由王亮发放，可见具有经营管理权的应是王亮，而非张旭锋，所以众诚荔湾分公司的理由不能成立。综上，众诚荔湾分公司的上述理由不成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故众诚荔湾分公司应自其成立之日起过一个月即2018年9月16日起至张旭锋离职之日即2019年5月28日止向张旭锋支付未签订劳动合同的二倍工资差额。至于众诚荔湾分公司主张每月向张旭锋发放的金额中有2000元是股东福利，由于其未能对此举证，理应自行承担举证不能的法律后果，故一审法院不予采信。经计算，众诚荔湾分公司应向张旭锋支付2018年9月16日至2019年5月28日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为37294.67元（3947÷21.75×10+5140+6704.76+5080+4257+843+4744.56+5541.2+3169.44）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，判决如下：自判决生效之日起三日内，深圳市众诚时尚贸易有限公司荔湾分公司一次性支付张旭锋未签订劳动合同的二倍工资差额37294.67元。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由深圳市众诚时尚贸易有限公司荔湾分公司负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审时，众诚荔湾分公司表示其司的经营范围是零售假发及发型造型、修剪假发，双方均确认张旭锋在众诚荔湾分公司从事发型师工作。二审期间，众诚荔湾分公司、张旭锋均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据众诚荔湾分公司的上诉及张旭锋的答辩意见，本案二审的争议焦点为：众诚荔湾分公司是否需要向张旭锋支付未签订劳动合同的二倍工资差额37294.67元。对于该争议的焦点，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案中，张旭锋受众诚荔湾分公司的劳动管理，从事众诚荔湾分公司安排的有报酬的劳动，且张旭锋提供的劳动是众诚荔湾分公司业务的组成部分，一审法院据此认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。对于众诚荔湾分公司上诉主张其与张旭签订有合作协议，双方之间是合作关系的问题。如一审法院所分析，张旭锋作为员工通过某种方式持有一定的所谓公司股份，并据此获得分红奖励，仅属员工激励机制，并不影响张旭锋与众诚荔湾分公司因实际用工而建立的劳动关系，众诚荔湾分公司该项上诉主张不成立，本院不予采纳。对于众诚荔湾分公司上诉主张张旭锋对众诚荔湾分公司具有经营管理权，未签订劳动合同的责任和过错在于张旭锋的问题。根据本案查明的事实，众诚荔湾分公司仅是分公司，且该分公司登记的负责人也不是张旭锋，而是王亮，且张旭锋的工资也是由王亮发放，可见具有经营管理权的应是王亮，而非张旭锋，众诚荔湾分公司该项上诉主张亦依据不足，本院亦不予采纳。本院审理期间，众诚荔湾分公司虽上诉称无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，但众诚荔湾分公司没有新的事实与理由，其二审期间亦没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对本案事实的分析认定，即对众诚荔湾分公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市众诚时尚贸易有限公司荔湾分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇一九年十二月二十日书记员  杨 琳黄翠婷