海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5095号上诉人（原审原告）：雷春水，男，1958年11月21日出生，汉族，现住海口市，公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：梁自熬，男，1961年3月8日出生，汉族，户籍地湖南省邵阳地区洞口县。公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：蔡代香，女，1968年6月28日出生，汉族，户籍地湖南省邵阳市洞口县，系梁自熬的配偶。公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：李高生，男，1960年3月19日出生，汉族，现住海口市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：周光亮，海南日新律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙丽萍，海南日新律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢胜长，男，1983年6月24日出生，汉族，现住海口市，公民身份号码：×××。上诉人雷春水因与被上诉人梁自熬、蔡代香、李高生、谢胜长劳务合同纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷春水上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持雷春水的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、公告费在内的全部诉讼费用由梁自熬、蔡代香、李高生、谢胜长承担。事实和理由：一审判决以“雷春水与梁自熬存在事实劳务合同关系，并不存在承包关系”为由，认为雷春水不是涉案装修工程的实际施工人，并据此驳回雷春水的诉讼请求，属认定事实及适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人，借用资质的是公认；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料或劳力进行耕畜施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头（自然人）等民事主体。也就是说，建设工程施工的承包、分包可以是整体的承包、分包，也可以是部分的承包、分包；既可以是专业的工程分包，也可以是劳务作业分包。本案中，涉案装修工程为梁自熬、蔡代香夫妻承包（后由谢胜长承继承包），梁自熬将部分装修项目的劳务作业分包给雷春水实际施工。雷春水是以完成分包的装修项目后经验收合格后结算支付款项的，并不是按天或按月计算支付劳务费，这可以从雷春水在一审提交的《结算单》中体现。至于雷春水实际施工的款项是否预先从转承包人梁自熬处借支以及结款，与实际施工人的认定并没有关系。李高生系涉案装修工程发包人，其将装修工程发包给没有装修资质的蔡代香，工程款的数额及支付方式为装修完工后房屋5年出租所收的租金，而蔡代香的丈夫梁自熬又将涉案装修工程的部分装修项目如地板大砖、地脚线、卫生间、灶台等的施工分包雷春水实际施工。蔡代香在承包涉案装修工程过程中又将涉案装修工程转给谢胜长承包，并将与李高生签订的《房屋装修协议》的承包人的权利义务概括转让给了谢胜长，因此，梁自熬、蔡代香及谢胜长均为涉案装修工程的违法转包人。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。李高生辩称：本案并不是建设工程施工合同，雷春水与李高生之间不构成实际施工人的法律关系。雷春水与梁自熬是典型的雇佣关系，他们双方所作的结算是一种劳务结算，并且他们之间的劳务关系不仅限于本案的一处，他们是将三个项目的结算款全部放到本案来一并主张，这种请求是没有任何法律和事实依据的。李高生与谢胜长之间是租赁加委托的法律关系，谢胜长是中途承接梁自熬与蔡代香的合同权利义务，在承接过程中，谢胜长已经把相关的债权债务跟蔡代香与梁自熬全部结清，李高生在本案中跟雷春水没有直接的法律关系，而且也不是涉案项目的发包方，李高生从来没有将房屋装修的项目对外发包，也就不存在所谓建设工程施工合同以及承担超过合同相对性的连带付款责任。谢胜长辩称：李高生将其所属的位于海口市××区三、四楼的房屋与蔡代香女士签订了《房屋装修协议》及《房屋租赁合同》，蔡代香为李高生装修，而装修款以承租上述房屋的租金抵扣。梁自熬和蔡代香夫妻双方找到谢胜长，并与李高生三方共同约定：将他们当初与李高生签订协议的装修款由谢胜长全部支付给他们夫妻，而房屋租赁合同当中的权利和义务则转移给谢胜长，由谢胜长出租房屋并收取相应房屋租金。谢胜长已将装修款全额支付给梁自熬、蔡代香夫妻，因担心其悔约，故将装修协议中乙方的名字改为谢胜长本人的名字以示装修款已全数结清，而房屋租赁合同当中的义务和权益均归谢胜长。谢胜长并不清楚雷春水与梁自熬之间的劳务费是否结清，也与谢胜长没有关系，雷春水要求谢胜长支付其劳务费没有道理。梁自熬和蔡代香均未到庭，未提交答辩意见。雷春水一审诉讼请求：1.梁自熬、蔡代香及谢胜长共同向雷春水支付拖欠的劳务费52580元；2.李高生在华侨之家装修工程欠付工程款50290元的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由梁自熬、蔡代香、李高生、谢胜长承担。一审法院认定事实：李高生将位于海口市××区三、四楼的装修工程承包给蔡代香，双方于2016年10月23日签订《房屋装修协议》以及《房屋租赁合同》，约定由蔡代香垫资进行装修，并同意将三、四层楼出租给蔡代香，自2017年8月1日起至2022年8月1日，共计60个月，以租金抵扣装修款，直至抵扣完为止。而后蔡代香的丈夫梁自熬雇佣雷春水，由雷春水负责地脚线、铺设地板大砖以及卫生间和灶台的装修施工。后蔡代香、梁自熬因资金困难，无法继续装修，便与谢胜长协商，由谢胜长进行出资装修，并由谢胜长与李高生重新签订《房屋装修协议》及《房屋租赁合同》，蔡代香退出上述合同的权利义务关系。而蔡代香、梁自熬继续承包装修工程，谢胜长与其结算工程款，谢胜长称其已与蔡代香结清了工程款。另，在上述装修工程施工期间，雷春水称梁自熬还叫其到谢胜长位于海口市三公里的房屋进行修复门窗以及包管，以及到海口市桂林洋的店面做了几天钟点工。谢胜长称其将位于三公里的毛坯房（约1330平方）以包工包料的方式，以320元/平方的价格承包给梁自熬进行装修，而桂林洋的铺面装修亦是通过包工包料的方式承包给梁自熬，工程款亦已与梁自熬结清，此外，雷春水是梁自熬叫来干活的。2017年10月20日，梁自熬向雷春水出具结算单，载明：三、四楼地脚线：905×12=10860.0元；三、四楼大砖450×50元=22500元；卫生间104×70元=7280元；灶台38m×300=11400元；点工8.5＋16+3=27.5天×300元=8250元。三公里包水33×130=4290元、24×200=4800元；修补700×3=2100元。桂林洋工地工资2100元。合计73580元，借支21000元，所签工资52580元。后因雷春水追讨剩余劳务费未果，遂本案成讼。一审法院认为，雷春水认为其与梁自熬存在承包关系，其系实际施工人，因此主张李高生、谢胜长作为发包人应在欠付梁自熬的工程款范围内承担责任。但实际上，蔡代香、梁自熬作为涉案华侨之家的装修工程的承包方，以及自谢胜长处承包了三公里以及桂林洋处的装修工程后，经雷春水及一块干活的工友罗和国的陈述均可认定，梁自熬未将其承包的涉案三个装修工程转包给雷春水，而是雇佣雷春水及其他工人提供劳务，雷春水的工钱亦是与梁自熬借支以及结款，故一审法院认为，雷春水与梁自熬存在事实劳务合同关系，并不存在承包关系。经一审法院审理查明所认定的法律关系与雷春水所主张的不一致，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，向雷春水释明可以变更诉讼请求，雷春水在一审法院限定的期限内未申请变更诉请，一审法院视为雷春水放弃上述变更诉讼请求的权利，坚持原诉请不变更。一审法院认为，雷春水坚持本案法律关系性质为建设工程施工合同纠纷的主张不能成立，雷春水不具有所主张法律关系下的权利，雷春水据此提起的诉讼请求无法律依据和事实依据。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回雷春水的诉讼请求。案件受理费1114元，由雷春水负担，已准许其免交。二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。二审中，雷春水自认一审判决认定其负责施工部分的工程中，铺设地板大砖并非由其实际施工，雷春水仅负责隔墙和卫生间的墙，以及灶台的装修施工。本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：1.雷春水向梁自熬、蔡代香、谢胜长主张劳务费52580元是否有事实和法律依据；2.李高生是否应在50290元的范围内承担连带责任。李高生将涉案的装修工程项目承包给蔡代香负责施工。之后蔡代香将与李高生之间的合同权利义务关系转移给谢胜长，由谢胜长承包李高生的装修工程项目。合同权利义务关系转移后，蔡代香、梁自熬并未退出涉案项目的装修工程施工，而是继续承揽涉案项目的装修工程并雇佣雷春水提供劳务，雷春水与梁自熬之间自行结算劳务费用。一审法院据以认为雷春水与梁自熬、蔡代香之间存在事实劳务关系并无不当。雷春水与李高生、谢胜长之间并无直接的法律关系，其向李高生、谢胜长主张劳务费无法律依据，本院不予支持。但对于梁自熬、蔡代香是否应向雷春水支付劳务费的问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”该条法律规定当中并未限制当事人必须变更诉讼请求，也并非对当事人如不变更诉讼请求的，人民法院必须按驳回诉讼请求处理。人民法院在审理案件过程当中对法律关系的性质认定与当事人的主张不一致的，应根据实际情况进行区分，如人民法院认定的法律关系性质不影响当事人的诉讼请求的，人民法院可以依据认定的法律关系性质继续进行审理。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第5点规定，人民法院应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定民事案件案由，当事人起诉法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案中，雷春水就其已付出的劳务活动，并依据梁自熬向雷春水出具的结算单主张劳务费用52580元。一审法院认定当事人实际诉争的法律关系应为劳务合同关系，该认定不影响雷春水主张劳务费用52580元，雷春水无论基于何种法律关系均系主张劳务费用52580元，一审法院可以依据实际的法律关系性质相应变更案件案由并作出判决。但一审法院以当事人主张的法律关系与人民法院认定的法律关系不一致为由驳回雷春水的诉讼请求，属适用法律不当，本院予以纠正。综上，雷春水的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海口市琼山区人民法院（2018）琼0107民初3501号民事判决；二、梁自熬、蔡代香应于本判决发生法律效力之日起十日内向雷春水支付劳务费52580元；三、驳回雷春水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1114元，二审案件受理费1114元，均由梁自熬、蔡代香负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈桂华审 判 员 韩 芬审 判 员 周 玲 二○一九年十二月十一日法官助理 张晨曲书 记 员 叶苗芳速 录 员 黄 丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。