天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6906号上诉人（原审被告）：天津奥克斯电器有限公司，住所地天津市武清开发区福源道77号。法定代表人：冷泠，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘旭阳，该公司员工。委托诉讼代理人：王培，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘天宇，男，1997年8月16日生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：李程成，天津津孚律师事务所律师。上诉人天津奥克斯电器有限公司因与被上诉人刘天宇劳动争议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初12543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津奥克斯电器有限公司委托诉讼代理人甘旭阳、被上诉人刘天宇委托诉讼代理人李程成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津奥克斯电器有限公司上诉请求：一、撤销（2019）津0114民初12543号判决书第一项、第二项、第三项，发回重审或者依法改判；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、法院认定事实错误：一审判决认为“被告未举证证明44个规章制度已经向劳动者公示”与事实不符。公司制度已经公示，我公司已经告知被上诉人可以在计算机办公平台系统中查询，视为我方已经公示。被上诉人在签订《劳动合同》、《员工须知晓公司规章制度以及劳动纪律承诺书》时，并没有对44个制度提出异议，对此我方一审提供了相关证据证明该44个制度已经公示，在仲裁委、武清区法院的判例中均认可，尤其是员工已经签订知晓承诺书，视为公司已经进行制度公示。该44个制度多达上千页，企业也不能要求员工在每页上都签字。上诉人对被上诉人进行过制度培训。二、关于加班费的认定，一审上诉人提供的制度应作为本案审理的依据，被上诉人是否存在加班以及加班费如何计算，应结合制度。关于加班流程：公司制度规定，加班是由员工提起流程，申请加班，因此员工申请是加班的前提条件；关于加班费，公司制度规定，被上诉人的工资基数为天津市最低工资标准，即使计算加班费，也应以天津最低工资标准为基数，公司与刘天宇签订的劳动合同中明确规定，被上诉人的工资基数是按照公司制度来计算；关于加班的举证责任，被上诉人应当对于加班的事实提供证据；三、一审程序错误，一审判决超出本案的诉请，上诉人一审中没有提起反诉，没有提起诉讼，一审属于超范围判决，理应撤销。刘天宇辩称，不同意上诉人上诉请求；诉讼费用由上诉人承担。一、承诺书系格式承诺书，上诉人应当举证证明被上诉人知晓承诺书内容，上诉人未证明规章制度已经向劳动者公示，原审认定承诺书内容被上诉人并不知情，认定正确。二、关于加班费，我方一审已经证明双方存在劳动关系，并且对于薪资的构成举证，上诉人违反法律法规严重压榨劳动者，被上诉人全年365天无休息日，包括过年等均无休息，被上诉人已经就被上诉人加班的证据录制视频向一审法院提供，上诉人应当就其掌握管理的出勤记录、考勤打卡记录等加班证据向法庭予以举证，若不提供，应当就被上诉人主张承担不利后果，综上原审认定事实清楚适用法律正确。刘天宇向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2018年5月5日至2019年6月30日法定节假日及休息日加班费56153元；2.判令被告支付原告2019年3月工资8616元；3.判令被告支付原告2019年2月份克扣工资200元、2019年4月份克扣工资100元；4.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金9754元；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.劳动仲裁情况。2019年6月27日，武清区仲裁委受理原告的仲裁申请：1.2018年5月5日至2019年6月30日法定节假日及休息日加班工资49549.6元；2.2019年3月工资差额3324元；3.2019年2月工资差额200元、2019年4月工资差额100元；4.解除劳动合同经济补偿金8601元。该委于2019年8月12日作出“津武劳人仲裁字〔2019〕第792号”（以下称792号裁决书）裁决书裁决：驳回原告全部仲裁请求。2.双方对792号裁决书中确认的如下事实无争议：原告于2018年5月5日被被告招用，任保安，入职后双方签订过一份书面劳动合同，期限自2018年5月5日至2021年5月4日；被告于2019年6月28日收到原告邮寄的《离职通知书》，原告以被告未支付加班工资为由，通知被告2019年7月1日正式离职，原告2019年7月1日后未再到岗工作；原告于2019年3月15日被行政拘留15天，被告发放原告2019年3月工资1137.02元。3.劳动合同中有关工资、加班费等内容。被告当庭提供双方2018年5月5日签订的书面劳动合同。原告认可真实性，不认可被告以此证明工资计算方式的证明目的，认为第四条的规章制度并未公示，原告不知情，且规章制度不应违反国家法律法规的规定而剥夺原告休息休假的权利。该合同约定：第三条1、双方严格执行国家相关工作时间的规定，保障原告休息、休假权力；2、被告对需要特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制；3、原告的休假待遇按国家规定及被告依法制定的规章制度执行。第四条1、被告对原告的劳动报酬、工资支付等均按国家有关规定及被告的规章制度执行；5、原告的加班工资、节假日工资、津贴、补贴、奖金的确定和发放均按法律、规章以及被告依法制定的规章制度执行。被告所实行的工时制度，劳动合同未予明确，原告表示不清楚，被告主张是“正常工时制度”。法院基于上述劳动合同约定的内容、被告未举证其他工时制度的证据，故确认原告属于标准工时制度。对原告工资标准、加班费的计算，被告主张以2050元为工资基数计算经济补偿金或加班费；原告主张其月平均工资是5075元，月均加班费是4679元，相加计算出原告每月应发的总工资是9754元。法院认为，劳动合同对工资、加班费的相关表述属于没有约定或约定不明，被告也未举证工资台账、工资条等证明原告工资标准及各项明细的情况，故原告工资标准、加班费的计算应按原告的实际工资情况依照法律法规确定。4.承诺书。原告签名的《员工须知晓公司规章制度及劳动纪律的承诺书》显示，附《公司管理文件目录表》共计列明44个文件目录，并括注“可在OA系统知识中心或食堂等公司指定公告栏查询”。被告以此证明原告工资由公司制度决定，并主张目录中的《一线工资福利管理制度》第五条薪资核算标准规定，原告基本工资为天津市最低工资标准；原告有异议，认可是其签字，但承诺书中的内容并不知情，因为44个制度，并未附在承诺书中。法院认为，上述承诺书的内容表明，原告签名时尚未看到44个文件内容。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被告未举证证明44个规章制度已向劳动者公示，故本院不作为审理本案的依据。而且，加班费的计算如没有特别约定，应当依法计算。5.原告工资相关事实的确认。首先，原告提供2018年6月至2019年7月的工资银行卡交易清单、eHR系统截图、录制eHR系统光盘、到庭证人证言，证明其工资发放数额、2019年1至5月出勤天数及未支付加班费和扣工资事实。其次，被告质证意见是：eHR系统截图来源不明无法认定其真实性；农行交易明细认可真实性不认可证明目的，原告有可能依此证据自行推断出eHR系统截图上的数据；工资扣款100元、200元显然与其工资标准不符，如果是工伤就诊缺勤的工资扣款，原告可以办理相应手续后申请补发，绝不是被告扣款；eHR系统全程录像光盘的三性均不认可，该视频里的手机所展示的eHR系统，不能证明属于被告，也无法证明该手机是原告持有；证人出庭作证应两名以上且与本案无利害关系，而到庭证人系因旷工被我司开除，与本案有利害关系；证人说看过刘天宇的eHR系统却又说没看到工资，前后矛盾。法院认为：第一，劳动部制定的《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《天津市工资支付规定》第九条规定，用人单位实行工资支付登记制度。用人单位应建立劳动者工资台账，用于准确统计劳动者工资支付数据，其主要内容应包括：支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、支付项目和金额、加班时间和加班工资金额、工时数、应发金额、扣除项目和金额、实发金额、领取人等书面记录，保存两年以上备查。用人单位应提供劳动者一份个人工资支付清单，劳动者有权向用人单位查询本人工资台账。第二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第三，基于上述规定，原告的工资“支付项目和金额、加班时间和加班工资金额、工时数、应发金额、扣除项目和金额”等，“属于用人单位掌握管理的”，“用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。第四，本案被告作为用人单位，未提供原告工资各项数据的证据，应承担不利后果；原告提供的工资银行发放明细、eHR系统截图上的工资数据等证据，被告虽有异议，但没有反驳证据和充分理由推翻，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条一款二款的规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，所以法院对原告主张的eHR系统截图上的出勤天数、应发实发工资数额、补贴项目、扣款数额予以采信。第五，依据采信的上述证据，确认原告2019年1月至5月出勤天数分别为30、26、15、29、31，确认未发放加班费，确认2019年2月扣工资200元、2019年4月扣工资100元。6.原告离职前12个月平均工资。劳动合同法实施条例第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。原告主张为：2018年6月至2019年2月、2019年4月至2019年6月的应发总工资是60905.54元，月平均工资是5075.46元。法院认为，应按原告的实际应发工资情况计算，2019年3月不应剔除，但原告未举证2018年6月（离职前第13个月）应发工资数，故以13个月应发总工资（60905.54元加2019年3月应发工资1723.26元）除以13个月等于4817.6元确定离职前12个月平均工资，较为合理。一审法院认为，一、关于原告主张的法定节假日及休息日加班费56153元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。原告举证的出勤天数证明原告存在加班事实，而被告否认，但不提供属于其管理掌握的加班情况的相关证据，应承担不利后果，故本院对原告法定节假日及休息日加班事实予以确认；原告主张的加班费56153元存在瑕疵，因为原告举证的部分月份出勤天数并非满勤，2019年3月原告只出勤15天，而原告按照年法定节假日共11天、总休息日104天计算，与事实不符，原告也未提供全部月份的出勤天数，故本院根据现有证据及被告应负举证责任的情况，酌情扣减30%，对原告主张的56153元的70%合款39307.1元予以确认。二、关于解除劳动合同经济补偿金。第一，劳动者单方解除劳动合同的，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第二，被告未发放原告加班工资，属于无故未及时足额支付劳动报酬，原告解除劳动合同，被告应当给付经济补偿金。第三，经济补偿金的计算。依照劳动合同法第四十七条、劳动合同法实施条例第二十七条、天津市高级人民法院2014年《对当前民事审判若干疑难问题的解答》（讨论稿）第六条规定，应计算为：月平均工资4817.6元×1.5个月（2018年5月5日至2019年6月30日）=7226.4元，对原告将加班费计入其中的数额不予确认。综上，原告的经济补偿金为7226.4元。三、关于原告主张被告支付原告2019年3月工资8616元问题。原告该月出勤15天，主张的加班费总数又包含该月，加班费已经酌情支持，故原告的主张没有事实依据，本院不予支持。四、原告2019年2月扣工资200元、2019年4月扣工资100元，被告未举证其扣款的合理合法性，故应予返还。五、关于原告变更诉讼请求问题。被告主张原告一审的诉讼请求不能超出仲裁阶段的仲裁申请，而原告的诉讼请求超出了原仲裁裁决书的请求范围。法院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，原告变更的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，故应当合并审理，被告的主张不能成立。判决：一、被告天津奥克斯电器有限公司于本判决生效后3日内给付原告刘天宇2018年5月5日至2019年6月30日法定节假日及休息日加班费39307.1元；二、被告天津奥克斯电器有限公司于本判决生效后3日内返还原告刘天宇2019年2月工资200元、2019年4月工资100元；三、被告天津奥克斯电器有限公司于本判决生效后3日内给付原告刘天宇解除劳动合同经济补偿金7226.4元；四、驳回原告刘天宇、被告天津奥克斯电器有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告天津奥克斯电器有限公司承担。二审中，上诉人提交：证据一、照片，拍摄于人事管理中心，欲证明制度已经公示；证据二、广告公司证明，在2018年底做了广告牌还有订单、送货单；证据三、食堂承包者的证明，欲证明我公司在该位置上有公告牌；证据四、厂纪厂规；证据五、送货单，欲证明我方确实有广告展板。综上，可以证明我方已经对于员工进行制度公示。被上诉人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。庭审后，上诉人提交天津市用人单位劳动合同和自制被上诉人工作日出勤加班表格以证明自己主张，被上诉人不认可上述证据，提出合同内容系上诉人在自己签字后自行添加的且合同未给付被上诉人。经查，上诉人未能提交被上诉人收到该劳动合同的签字证明。本院认为，上诉人于诉讼中自述公司44个制度多达上千页。面对如此多的制度，不是简单张贴、电脑平台展示就能得出公示的结论。公司应专门组织员工学习培训并对涉及职工切身利益条款的学习有详细的培训记录，即上诉人公司有义务让其员工熟知上述制度内容避免自身权益受损。本案中，上诉人提交证据不足以证实员工熟知上述制度内容，故一审法院认定44个规章制度不作为审理本案的依据是正确的。关于加班举证责任的分担，一审法院判决符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，加班费天数、基数的计算符合法律规定，上诉人二审中提交的自制被上诉人工作日出勤加班表格证据力弱于一审中关于被上诉人加班证据的证据力，上诉人上诉请求无事实法律依据，本院不予支持。上诉人于一审诉讼中提交一份劳动合同，二审诉讼中提交一份劳动合同。自述一份为社保合同，一份为劳动合同。二审中提交的合同签约人、期限与一审提交合同重叠，但内容不同。被上诉人对合同内容持异议，且上诉人无证据证明被上诉人收到过该合同，故对上诉人提交该合同欲证明的主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津奥克斯电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕洪宁审判员  姜海宽审判员  李 芳二〇一九年十二月二十七日书记员  张 璠书记员  崔 潇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；