黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3152号上诉人（原审被告）：邱洪岩（曾用名邱会），男，1994年7月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省庆安县。委托诉讼代理人：魏红亮,黑龙江智赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周琴，女，1967年3月26日出生，汉族，无职业，住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：尤金林，吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：石宝富，男，1958年10月20日出生，蒙古族，无职业，住黑龙江省肇源县。上诉人邱洪岩因与被上诉人周琴、石宝富劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱洪岩上诉请求：1.撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初2553号民事判决，驳回周琴、石宝富要求邱洪岩给付24万元工程款的诉讼请求；2.周琴、石宝富承担诉讼费、上诉费。事实和理由：2016年8月19日，邱洪岩代表其父亲邱树军与周琴、石宝富签订外墙保温施工合同，案涉工程为大庆市鑫蓝天环保科技有限公司办公楼工程，邱树军于2016年8月30日左右因大庆市鑫蓝天环保科技有限公司未按期拨付工程款停止施工，之后未复工停止履行施工合同。主体框架完工后，周琴、石宝富又与大庆市鑫蓝天环保科技有限公司达成施工合同为其施工，经大庆市鑫蓝天环保科技有限公司验收交工，周琴、石宝富的施工行为与邱洪岩无关。综上，周琴、石宝富诉讼主体错误，请依法支持邱洪岩上诉请求。周琴、石宝富辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周琴、石宝富向一审法院起诉请求：邱洪岩给付周琴、石宝富工程款24万元，利息自起诉之日按年利率6%计算至执行终结之止；石宝富增加诉讼请求，要求邱洪岩给付工程款43,500元、利息55,797元，合计99,297元。一审法院认定事实：2016年6月24日邱洪岩的父亲邱树军承包“大庆鑫蓝天环保科技有限公司汽化炉项目办公楼”的土建、水暖、外装修等工程。2016年8月19日邱洪岩将外装修工程转包给周琴、石宝富，双方签订《外墙保温及真实漆承包合同》，约定承包方包工包料，每平方米120元，共计2000平方米，总造价24万元。合同签订后，周琴、石宝富于当年10月份施工，11月份外墙苯板施工完毕，之后石宝富完成真实漆工程。2017年3月3日大庆市鑫蓝天环保科技有限公司法定代表人石光与邱洪岩进行结算，出具365万元欠据。2018年5月邱树军就该工程款提起诉讼，本院2018年9月25日作出（2018）黑0622民初1667号民事判决，大庆市鑫蓝天环保科技有限公司给付邱树军工程款305万元。判决已生效。该案确认邱洪岩施工的工程主体框架基本完成后停工。收尾工作由公司另找其他施工队完成。据此，邱洪岩认为涉案工程不在其结算的365万元工程款范围内，周琴、石宝富应向大庆市鑫蓝天环保科技有限公司主张权利。周琴、石宝富认为该案没有明确已结算工程款不包括外墙装修工程，故要求邱洪岩给付工程款。一审法院认为，周琴与石宝富合伙从邱洪岩处承包工程，签订《外墙保温及真实漆承包合同》。因双方均系自然人，无施工资质，依照法律规定，该承包合同无效。但周琴、石宝富作为实际施工人，已完成所承包的工程施工，邱洪岩作为合同相对人应承担工程款给付责任。邱洪岩认为其与大庆鑫蓝天环保科技有限公司结算的工程款不包括涉案工程，周琴、石宝富工程款应由大庆鑫蓝天环保科技有限公司给付。但365万元工程款结算时间是2017年3月3日，发生在原告施工之后，结算时邱洪岩对其与周琴、石宝富签订的合同未作处理，本院（2018）黑0622民初1667号民事判决书认定的工程款未确认不包括案涉工程款，邱洪岩亦无其他证据证明案涉工程款转由大庆鑫蓝天环保科技有限公司给付，故其抗辩理由本院不予确认。由于周琴、石宝富系合伙关系，石宝富经一审法院释明，同意参加诉讼并提交参加诉讼申请书。但石宝富经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，应当追加的原告，“既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”，故石宝富未到庭参加诉讼，不影响本案审理和判决。但石宝富主张的工程数额超出合同约定，且与周琴不一致，周琴坚持要求邱洪岩给付工程款24万元及利息，石宝富增加诉讼请求工程款43,500元，利息55,797元，合计99,297元，因其未到庭，视为放弃权利，不予支持。由于周琴、石宝富与邱洪岩对合同无效的后果均有过错，周琴、石宝富主张的利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、邱洪岩于本判决生效后立即给付周琴、石宝富工程款24万元；二、驳回周琴、石宝富其他诉讼请求。案件受理费6,400元，减半收取3,200元，周琴、石宝富负担750元，邱洪岩负担2,450元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邱洪岩为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一，（2017）黑0622民初3896号民事判决书及生效证明各1份，收该案原告隋欣保管的收据1张，欲证明,案涉工程系周琴、石宝富从大庆鑫蓝天环保科技有限公司承包，2017年8月3日由投资人隋欣支付石宝富外墙涂料款3万元，周琴、石宝富与大庆鑫蓝天环保科技有限公司达成实际施工协议，与上诉人无关。周琴质证称，对证据的真实性均无异议，对证明问题有异议，隋欣与周琴从没有合作关系，也不认识，与周琴一审诉讼主张无关，至于隋欣与大庆鑫蓝天环保科技有限公司之间是否存在工程事项与本案也无关，无法证实邱洪岩的上诉主张。石宝富质证称，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，邱洪岩所述的3万元确实收到了，该款是石宝富承包脚手架工程的劳务费用，与本案无关。本院认为，因周琴、石宝富对证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，并可以证实大庆鑫蓝天环保科技有限公司向石宝富支付3万元外墙涂料款的事实。证据二，邱洪言与周琴2019年7月28日电话录音光盘及录音节选整理笔录各1份，欲证明周琴明知是大庆鑫蓝天环保科技有限公司的工程，应向大庆鑫蓝天环保科技有限公司结算。周琴质证称，对证据的真实性无异议，但该录音未取得周琴同意私自录音不合法，不能作为认定案件事实的证据，无法证实邱洪岩的上诉主张。石宝富质证称，其与邱洪岩存在合同关系，向邱洪岩主张劳务费有法律依据，录音不能作为定案依据，至于邱洪岩与大庆鑫蓝天环保科技有限公司存在何种关系与其无关。本院认为，因周琴、石宝富对证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。证据三，（2017）黑0622民初2750号民事判决书及生效证据各1份，欲证明案涉工程人工部分大庆鑫蓝天环保科技有限公司承包给案外人杨壮、王玉明施工。周琴、石宝富质证称，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，本案争议的工程与（2017）黑0622民初2750号民事判决书中认定的工程并非同一工程，与周琴、石宝富的诉讼主张无关。本院认为，（2017）黑0622民初2750号民事判决书涉及案外人杨壮、王玉明与大庆鑫蓝天环保科技有限公司合同约定的人工费项目包括木工、瓦工、钢筋工、架子工、水电工，与本案所涉的周琴、石宝富与邱洪岩合同约定的外墙保温及真石漆工程没有关联性，故不予采信。周琴为证明其主张，向本院提交协议书1份，欲证明：周琴、石宝富与邱洪岩签订的合同价款是24万元，但是实际施工超出363.2平方，工程款共计283,500元，周琴施工的苯板工程款为15万元，余下的13.5万元由邱洪岩支付给石宝富。邱洪岩质证称对证据的真实性有异议，该协议系一审庭审后,周琴、石宝富形成的证据，与邱洪岩无关，邱洪岩也没有向石宝富支付过工程款，二审第一次开庭我方出示的证据能够证实，石宝富向鑫蓝天公司主张工程款，施工合同的相对方也是周琴、石宝富与鑫蓝天公司。石宝富对证据的真实性及证明问题均无异议。本院认为，因该份协议形成于周琴与石宝富之间，双方均对真实性均予认可，本院对证据的真实性予以确认。石宝富二审期间未向本院提交新证据。二审期间，除一审认定的案件事实外，本院另查明如下事实：2017年8月，大庆鑫蓝天环保科技有限公司通过隋欣向石宝富支付外墙涂料款3万元。石宝富法庭调查中对大庆鑫蓝天环保科技有限公司支付3万元款项认可，同时辩称该款为其前期搭建脚手架的人工费，但未予提交证据证实。本院认为，邱洪岩将其承建的大庆鑫蓝天环保科技有限公司汽化炉项目办公楼土建、水暖、外装修工程中的外墙保温及真石漆工程分包给周琴、石宝富施工（包工包料），现案涉工程已施工完毕，周琴、石宝富主张工程价款，应予保护。现本案争议的焦点为，邱洪岩应否承担工程款给付义务，对此，本院认为，邱洪岩与周琴、石宝富签订了《外墙保温及真实漆承包合同》，亦认可二人施工行为，邱洪岩虽称其在完成工程主体框架后退场，与大庆鑫蓝天环保科技有限公司结算款项不包括周琴、石宝富主张的工程款，但因邱洪岩既不能举证证实其与大庆鑫蓝天环保科技有限公司结算工程范围，亦未能证实在其退场后，周琴、石宝富与大庆鑫蓝天环保科技有限公司另行达成了施工协议，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应予承担举证不能的法律后果，邱洪岩关于将其作为被告诉讼主体错误的上诉主张，事实及法律依据不足，本院不予支持。另，因在邱洪岩施工退场后，大庆鑫蓝天环保科技有限公司向石宝富支付了外墙涂料款3万元，此款应从周琴、石宝富主张的工程款项中扣除，邱洪岩尚欠周琴、石宝富工程款21万元（24万-3万元）。综上所述，因邱洪岩二审提交新证据，导致案件事实发生部分变化，邱洪岩的上诉请求部分成立,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初2553号民事判决；二、邱洪岩于本判决生效后十日内给付周琴、石宝富工程款21万元；三、驳回周琴、石宝富其他诉讼请求。一审案件受理费3,200元，周琴、石宝富负担1,219元，邱洪岩负担1,981元；二审案件受理费4,900元，周琴、石宝富负担612元，邱洪岩负担4,288元。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  袁力民审判员  孙 妍二〇一九年十二月十二日法官助理李丹书记员李雪冰附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；