河北省保定市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀06刑终1066号原公诉机关河北省定州市人民检察院。上诉人（原审被告人）窦铁强，男，1976年5月24日出生于河北省唐县，汉族，初中文化，群众，无业，住河北省保定市唐县。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2019年2月27日被抓获，同年2月28日被刑事拘留，2109年4月3日被逮捕。现羁押于定州市看守所。河北省定州市人民法院审理河北省定州市人民检察院指控原审被告人窦铁强犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于二〇一九年十一月一日作出（2019）冀0682刑初258号刑事判决。原审被告人窦铁强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定。一、贩卖毒品事实（一）2018年12月29日中午，被告人窦铁强受吸毒人员王某1购买冰毒（甲基苯丙胺）的要求，将2018年12月22日以每包500元价格从“老牛”（身份未查清）处购买的八包冰毒吸食剩下的一包，让人放置在定州市中天新郡小区西边南北公路铁路边一个杆子下边，王某1获取毒品后通过微信支付窦铁强毒资600元；当日下午，王某1又向被告人窦铁强购买冰毒，窦铁强联系“老牛”后，让“老牛”将冰毒放在定州市收费站南边大奇连方向桥洞下面，王某1看到窦铁强发送的存放毒品地点的照片后，通过微信转账付给窦铁强600元，获取毒品发现共两包毒品后，又微信转账给窦铁强600元。该三包冰毒每包净重0.7克。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人窦铁强的供述，其与王某2认识很多年，几个月前的一天，王某2打电话说要买冰毒，其把冰毒放到一个黄山烟盒里，并让同村的马某1放到定州市中天新郡小区西边南北公路铁路边一个杆子下边，放好后将毒品地点拍照发到其微信上，其让王某2从那儿拿走了，王某2给其微信转账500元。王某2购买这包冰毒后，打电话说还要买，其给“老牛”打电话，“老牛”说他马上到收费站，其让“老牛”放一包冰毒到收费站南边地道桥旁边，他放好后对位置拍了照，其把照片发给王某2，王某2给其微信转了一包冰毒的钱，其把钱转给“老牛”后，“老牛”说放了两包冰毒，其就给王某2要另一包的钱，王某2就又给其转了一包的钱，其给了“老牛”，这两包忘记按多少钱算的了，一包净重0.7克。2018年12月22日，其通过微信号给“老牛”转账4000元购买了八包冰毒，一包净重0.7克，其让马某1送到中天新郡附近的一包冰毒，就是这次购买的八包冰毒中吸食剩下的一包。辩认笔录，窦铁强辨认出向其购买冰毒的是王某1。2、证人王某1（又名王某2）的证言，其向窦铁强购买过三包冰毒，第一包是窦铁强找人把冰毒放好，后给其发视频，其在中天新郡小区西边南北马路的一个杆子下面取回一包用烟纸包着的冰毒，包装袋长宽都是一公分左右，不含包装净重1克，是透明晶体，颗粒状，其给窦铁强转过去600元。下午其又向窦铁强购买冰毒，并转了600元给他，送货人将冰毒送到收费站南边大奇连方向的桥洞下面，其在那儿取回一个硬包南京烟盒，见里面有两包冰毒，其就又给窦铁强转了600元。经核对与窦铁强的微信记录，2018年12月29日向窦铁强转款三次每次600元的记录，就是从窦铁强购买毒品的转账记录。3、证人马某1的证言，其曾因吸毒被拘留过，与窦铁强是同村，窦铁强有吸毒习惯，也卖冰毒，2018年年底其与窦铁强一起的时候，看到他有冰毒，他说是给别人买的，听窦铁强说过“老牛”这个人，但没见过不认识，2018年12月29日是否给窦铁强到定州送过东西，记不清了。4、窦铁强“wxid_y6wbofn871j122”微信号下交易记录：2018年12月29日12时38分、14时34分、16时05分王某1的微信号“wangxuwei8222天宫赐福”给窦铁强转款三次，每次600元；2018年12月22日16时40分窦铁强给老牛微信号“wxjc_8888老牛老牛”转款4000元。（二）2019年1月3日上午10时许，被告人窦铁强受王某1购买冰毒的要求，在唐县王京镇东安乐村村东一个小庙内，将从“老牛”处取得的六包冰毒贩卖给王某1，王某1通过微信支付窦铁强毒资3500元，该冰毒每包净重0.8克。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人窦铁强的供述，春节前一天晚上，王某2到村里找其一起吸了冰毒，他觉得这个冰毒好，走之前让其买几个。第二天上午王某2打电话说要买冰毒，其说这种冰毒比别的冰毒贵100元，他说那也要，之后他就开车到其村里，在村东一个小庙那儿见的面，还有一个人跟着他，其给了他六包冰毒，每包600元，应该是卖了3600元，他通过微信给其转账3500元，后来又开车去村南吸了几口，他们就走了。这六包冰毒是王某2买冰毒的前一天晚上，其去“老牛”那里买的，每包净重0.8克。第二天王某2给其转钱后，其才给“老牛”转账3500元。其卖给王某2冰毒没有从中盈利。4、证人王某1的证言，2019年1月份一天上午，其给窦铁强打电话问他有没有货，他说有六个，其随后开车接了耿某去唐县王京镇东安乐村找窦铁强，到他们村东附近一个小庙见面，窦铁强上了其车，其让耿某下车了，窦铁强给了其六包冰毒，说600元一包，其通过微信给他转款5500元，其中2000元是还他的借款，3500元是买冰毒的钱，少给了他100元，回定州后其给耿某两包冰毒，剩余自己吸了。这六包冰毒每包净重0.8克，共计4.8克。窦铁强微信交易记录中，2019年1月3日交易金额5500元，是其这次购买冰毒的交易记录。5、证人耿某的证言，2018年年底或2019年年初的一天上午，还没过春节，王某1让其跟着他去唐县王京镇一个村购买冰毒，卖冰毒的人姓窦，到后王某1让其下车，他们二人在车上交谈，过了十几分钟，王某1叫其上车，一起开车去村南路边吸了几口冰毒，就回定州了，王某1还给了其一些冰毒。辨认笔录：耿某辨认出卖冰毒的姓窦的男的是窦铁强。4、窦铁强wxid_y6wbofn871j122微信号下交易记录：2019年1月3日10时39分王某1给窦铁强转款5500元。（三）2019年1月26日14时许，被告人窦铁强受王某1购买冰毒的要求，在定州市双语小学门口南边，将从“老牛”处取得的四包冰毒以每包500元的价格贩卖给王某1，后将毒资通过微信全部转给“老牛”，该冰毒每包净重1克。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人窦铁强的供述，2019年1月份一天上午，王某2打电话向其购买四包冰毒，中午其通过微信联系了“老牛”，“老牛”将冰毒放到唐县南环路南环医院门口站牌下面，其开冀Ｆ×××××本田CRV汽车去取货，见站牌下面有一个烟盒，里面有一包冰毒，分量相当于平常的四小包。下午两点左右，其拿着冰毒开车到定州找王某2，在定州市红绿灯，再往北路东的双语小学门口南边和王某2见了面，其上了王某2的车，王某2拿出冰壶和玻璃锅，其用纸片从那四包里面掏出点冰毒放在玻璃锅里，二人在车上吸了一会儿，其当着王某2的面给“老牛”联系，老牛说按500元一包价格卖给其，其也按这个价给的王某2。后王某2通过微信给其转了3000元，其中1000元是王某2归还的欠款，之后其将2000元转给了老牛。这包冰毒是白色透明晶体，成颗粒状，一大包重量相当于四小包，共四克。2、证人王某1的证言，2019年1月，其与唐县的窦铁强联系，购买四包冰毒。下午2点多，窦铁强把货送到107国道北环洗浴旁边的双语幼儿园门口，二人见面后在窦铁强的车上，窦铁强给其四包冰毒，二人在车上吸食了一会儿。其让窦铁强把4小包冰毒倒入大包塑料袋中，之后就分开了。这4包冰毒500元一包，其给他微信转账3000元，其中有1000元是还他账，2000元是买冰毒的钱。这次买的冰毒一共净重4克。3、窦铁强wxid_y6wbofn871j122微信号下交易记录：2019年1月26日14时13分王某1给窦铁强转款3000元；1月27日17时30分向老牛转款2000元。综上，被告人窦铁强贩卖毒品的数量为：0.7克×3+0.8克×6+1克×4=10.9克。二、非法持有毒品事实2019年2月27日，定州市公安局民警在定州市唐河桥下面将正在吸毒的被告人窦铁强抓获，并当场从被告人窦铁强的上衣左侧内兜内查获七包冰毒疑似物，从其驾驶的牌照为冀Ｆ×××××白色本田CRV车中查获一包冰毒疑似物，称重后净重量为12.39克。经鉴定，此八包疑似毒品中均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有定州市公安局搜查笔录、扣押清单、称重笔录及照片，现场检测报告书，河北省公安厅物证鉴定中心检验报告，窦铁强wxid_y6wbofn871j122微信号下交易记录，定州市公安局禁毒大队情况说明等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人窦铁强明知是甲基苯丙胺毒品，而应吸毒者购买毒品请求，多次将从他人处购买或者取得的毒品予以有偿转让，系贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪；被告人窦铁强明知是甲基苯丙胺毒品，而非法持有且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。定州市人民检察院指控的罪名均成立，对被告人窦铁强应当数罪并罚。关于辩护人提出公诉机关追加指控的贩卖毒品事实中，窦铁强属代购行为，未牟取利益，不构成贩卖毒品罪的意见，审查认为，尽管本案中的“老牛”的身份并未查实，被告人窦铁强是否真的未谋取利益尚不清楚，但现有证据足以证明被告人窦铁强有偿转让毒品的事实，不管被告人窦铁强是从他人手中购买后贩卖，还是让他人将毒品送到其指定地点后贩卖，客观上都起到帮助他人贩毒或者直接实施贩毒的目的，应当属于有偿转让毒品即贩卖毒品的行为，至于其是否从中牟利，不是贩卖毒品罪的构成要件，不予考虑，故对辩护人的此项意见，不予采纳；关于辩护人提出毒品数量不客观的意见，因被告人窦铁强贩卖的毒品已经被吸食，客观上已经无法对相关毒品进行称重，但根据被告人窦铁强和证人王某1的证言，其对毒品数量大部分均供证一致，不一致的可按有利于被告人的原则认定，开庭审理过程中被告人窦铁强也对起诉书认定的毒品数量表示认可，应予认定，故对辩护人的意见不予采纳；关于辩护人提出被告人认罪态度好，可酌情从轻处罚的意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议合法、适当，本院予以采纳。对扣押在案的毒品，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百四十八条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，遂判决如下：一、被告人窦铁强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑七年二个月，罚金人民币一万元；二、扣押在案的甲基苯丙胺由公安机关负责没收。上诉人窦铁强上诉提出，原判认定的原公诉机关追加指控的贩卖毒品事实中，其属代购行为，未牟取利益，不构成贩卖毒品罪；原判认定其贩卖毒品10.9克是错误的、不客观。经审理查明，原判决认定原审被告人窦铁强犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实清楚，据已定案的证据均经原审法院庭审质证，予以确认。关于上诉人窦铁强上诉所提原判认定的原公诉机关追加指控的贩卖毒品事实中，其属代购行为，未牟取利益，不构成贩卖毒品罪的意见，经查，在案证据证实尽管本案中的“老牛”的身份并未查实，上诉人窦铁强是否真的未谋取利益尚不清楚，但现有证据足以证明其有偿转让毒品的事实，不管其是从他人手中购买后贩卖，还是让他人将毒品送到其指定地点后贩卖，客观上都起到帮助他人贩毒或者直接实施贩毒的目的，应当属于有偿转让毒品即贩卖毒品的行为，至于其是否从中牟利，不是贩卖毒品罪的构成要件，故对该意见不予采纳；关于上诉人窦铁强上诉所提原判认定其贩卖毒品10.9克是错误的、不客观的意见，经查，因上诉人窦铁强贩卖的毒品已经被吸食，客观上已经无法对相关毒品进行称重，但根据上诉人窦铁强和证人王某1的证言，其对毒品数量大部分均供证一致，不一致的原判按有利于被告人的原则认定，亦无不当，且一审开庭审理过程中上诉人窦铁强也对起诉书认定的毒品数量表示认可，故对该意见不予采纳。本院认为，上诉人窦铁强明知是甲基苯丙胺毒品，而应吸毒者购买毒品请求，多次将从他人处购买或者取得的毒品予以有偿转让，系贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪；被告人窦铁强明知是甲基苯丙胺毒品，而非法持有且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。对被告人窦铁强应当数罪并罚。上诉人窦铁强认罪态度好，原判决已酌情对其从轻处罚，且量刑适当。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  田银娇审判员  齐金谦审判员  张彦林二〇一九年十二月十八日书记员  赵欣园