河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2910号上诉人（原审原告）：刘柱，男，1967年5月11日出生，汉族，住张家口市万全区。委托诉讼代理人：李海鸿，河北厚霖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张家口市华工建设有限公司，住所地张家口市桥东区。法定代表人：韩志刚，董事长。委托诉讼代理人：贾雪飞，男，公司职工。委托诉讼代理人：孙瑞琪，河北三霖律师事务所律师。原审被告：张家口华凯创业房地产开发有限公司，住所地张家口市经开区。法定代表人：田美玲，经理。委托诉讼代理人：王俊，河北国器律师事务所律师。上诉人刘柱因与上诉人张家口市华工建设有限公司（以下简称华工公司）、原审被告张家口华凯创业房地产开发有限公司（以下简称华凯公司）借款合同纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2019）冀0708民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘柱委托诉讼代理人李海鸿，上诉人华工公司委托诉讼代理人贾雪飞、孙瑞琪，原审被告华凯公司委托诉讼代理人王俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘柱上诉请求：1、请求二审法院依法改判，对一审判决未支持上诉人诉讼请求主张偿还款项中剩余的60万元予以支持。2、本案诉讼费用由华工公司承担。事实和理由：一审判决对上诉人主张的出借款项120万元中的剩余60万元不予支持属于认定事实错误。1、一审中，上诉人提交的《抵押借款合同》第二条明确约定借款金额为120万元，其中含2013年8月2日转入马飞账户的60万元，再借现金60万元，一审法院只支持了上诉人主张的60万元，对剩余的60万元以上诉人无交付款项的相关凭证且被上诉人否认为由不予支持。上诉人认为，《抵押借款合同》第二条中明确约定剩余的60万元是以现金方式支付的，且上诉人实际也以现金方式支付了该款项，不是以银行转账的方式支付的，因此该60万元款项是没有相关的转款凭证。同时，我国法律也没有规定在民间借贷中出借款项的支付必须是以银行转账支付方式或禁止现金方式支付出借款项，且在现实的经济活动中以现金方式支付出借款项也是客观存在的。因此，一审法院教条地认为必须有转款凭证才能证实支付出借款项的事实，造成未能对《抵押借款合同》第二条中明确约定的支付方式予以正确认定。2、根据上诉人提交的相关证据，《抵押借款合同》是由借款双方上诉人与被上诉人设立的万全酒店项目部、担保方华凯公司三方共同签订，其中约定华凯公司为本案借款用张家口市文化艺术会展中心A座底商25号房提供抵押担保。在实际履行中，《抵押借款合同》签订当日就由华凯公司与上诉人就抵押房屋签订了房屋买卖合同并出具收据，担保房屋的价值为2295666元。同时，被上诉人设立的万全酒店项目部也向华凯公司出具了借张家口市文化艺术会展中心A座底商25号房办理本案借款房屋抵押的相关手续。因此结合本案借款已经办理房屋抵押担保的事实，进一步证实了上诉人支付全部出借款项的事实。若被上诉人设立的万全酒店项目部在未收到上诉人支付的全部出借款项后，就不会向华凯公司出具相关手续借房用于办理本案借款；若上诉人未全部支付出借款项，华凯公司也不可能为本案借款实际办理抵押担保。华工公司答辩称，刘柱主张的60万元借款没有提供款项交付凭证，一审法院不予支持，事实认定准确，法律适用正确，请求二审法院驳回刘柱的该上诉请求。华凯公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。华工公司上诉请求：请求依法撤销河北省张家口市万全区人民法院作出的（2019）冀0708民初878号民事判决，依法改判驳回刘柱对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、向建宇以项目部名义借款并未经过华工公司授权。一审过程中，上诉人已经提供了河北省高院生效判决书，根据该判决认定的事实，王小云系挂靠华工公司对万全酒店综合体工程进行施工，王小云是该工程的实际施工人，对于该工程享有实体权利和义务，因此，王小云系工程的非法转包人。王小云挂靠华工公司资质施工，华工公司虽然为其出具了委托书，但委托书的相对方系工程发包单位华凯公司，委托内容为仅限于办理万全酒店商业综合体项目的相关事宜，同时明确了王小云无转委托的权利，因此，上诉人认为向建宇以项目部名义向刘柱借款并未取得上诉人的合法授权。二、刘柱未能举证证明向建宇所借款项用于“万全县酒店综合体工程”。原审开庭过程中，上诉人仅提供了2013年8月12日案外人逯长虹向马飞转账60万元的银行转账凭证，至于马飞收到款项后，款项用途原审法院并未予以查明，上诉人也未提供证据证实，因此，原审法院认定的向建宇以项目部名义向刘柱借款系用于项目部资金周转的事实是错误的。三、华工公司对借款不予认可。刘柱所主张的借款在其提起诉讼前华工公司并不知情，也没有对向建宇借款行为以任何形式表示认可。借款协议自2014年6月12日签订，2014年9月11日到期，期间华工公司没有收到过刘柱出借的任何款项，借款到期后，刘柱从未向华工公司主张过，华工公司既没有收到借款也没有偿还过借款，更没有以任何方式对借款进行过认可。四、向建宇以万全酒店项目部名义与刘柱签订借款合同过程中，刘柱的行为存在过错。刘柱作为一个经营小额贷款公司，长期以放贷为业的人，其对于出借款项的风险识别能力以及注意义务应当高于一般人，刘柱在逯长虹2013年8月2日将款项支付给马飞以及与向建宇签订借款协议时，并未要求向建宇出具其有权代表项目部签订合同的相关文件，签订合同时，向建宇所持的既不是华工公司的公章也不是财务章，而是一个用于项目资料整理的不具有对外代表公司的项目部公章，签订合同后，借款也没有向华工公司交付，结合以上情况，不能认为刘柱系善意的、无过失的相信向建宇具有代理权，进而要求华工公司承担还款责任。根据河北省高级人民法院于2018年5月7日总第9次会议讨论通过的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第49条的规定，非法转包人、违法分包人未经施工企业授权以企业项目部名义对外借款，债权人向施工企业主张借款，应当同时满足两个条件一是出借人有证据证明款项实际交付且用于工程，二是施工企业对项目部的行为进行过认可，只有满足以上两个条件，出借人与非法转包人、违法分包人所签订的借款才能构成法律上的表见代理，由施工企业承担还款责任，具体到本案，向建宇以项目部名义向刘柱借款，既没有取得华工公司的合法授权，款项也没有用于“万全县酒店综合体”工程施工，华工公司也没有以任何形式认可该笔借款，原审法院判决华工公司承担还款责任没有事实法律依据，恳请二审法院依法查明事实，改判本案，维护上诉人的合法权益。刘柱答辩称，一、案涉借款是与项目部发生的，向建宇只是作为项目部的工作人员具体负责承办。1、王小云的身份已经在万全区人民法院、张家口市中级人民法院和河北省高级人民法院的多份生效判决书中确认，王小云系上诉人华工公司设立的万全酒店综合体项目的项目部负责人、代理人，且上诉人也在相关诉讼中自认，在本案中却主张王小云享有工程的权利和义务以及其与王小云系挂靠关系，其目的就是为了逃避本案中的责任，该主张与事实不符。2、上诉人在2012年6月12日出具的授权委托书载明的授权事项为“华工公司授权本公司王小云为公司代理人，以公司名义办理万全县酒店商业综合体项目的相关事宜”。本案借款是项目部因工程建设需要向刘柱借款，本案借款的主体为项目部，不是向建宇以项目部的名义个人向刘柱借款，向建宇只是项目部的具体工作人员。因此项目部本身对外借款的行为，不存在需要上诉人授权向建宇个人的情况，也不存在王小云是否有权转委托向建宇以个人名义办理借款的情况。二、案涉项目部的借款用于万全酒店综合体工程已经证实。1、原审中，刘柱提交的《抵押借款合同》中明确约定了借款用途为“用于房地产开发”，案涉项目部就是因为上诉人在万全所承建的万全酒店商业综合体项目而设立，案涉借款由项目部作为借款方签订，资金用于该房地产开发项目。2、原审中刘柱向原审法院提交了银行存取款凭条及逯长虹证言的证据，其目的是为了证实在2013年8月2日刘柱委托逯长虹向马飞银行转账60万元的真实性，原审法院依据证据作出的认定符合事实。3、原审法院判决书认定的是“项目部向刘柱借款用于资金周转”，对马飞、向建宇的身份均明确认定为该二人为项目部的工作人员，该二人的行为属于项目部的经营行为。三、上诉人华工公司对案涉借款不认可没有事实依据。上诉人是否在借款行为发生时知情及是否收到款项，均系其与项目部内部的关系，本案借款是由上诉人设立的项目部所借，至于项目部借到款项后是否需要进入上诉人公司账户，与刘柱无关，也不能以此产生否认项目部与刘柱存在借贷关系的法律效果。上诉人应对其设立的不具备独立法人资质的项目部的借款行为承担还款责任。四、刘柱借款过程中是善意的，无过错的。1、刘柱本人并没有经营小额贷款公司，也并不是长期放贷的人员，其本人是从事机械制造方面的业务，上诉人的主张无任何事实依据，也与本案无任何关系。2、在案涉借款时，因刘柱要求项目部必须提供担保或抵押物，在此情况下，项目部向华凯公司请求为案涉借款提供抵押担保。刘柱在原审提供的关于项目部给向建宇出具的授权委托书、借条（内容为借房事宜）等均系项目部当时借款时应华凯公司的要求向华凯公司出具的，上述文书在借款时本身就不需要项目部向刘柱提供，后因项目部不能按约还款，刘柱要求华凯公司承担抵押担保责任，才由华凯公司出示给刘柱的，这不应该作为刘柱有过错的理由和依据，相反，项目部向刘柱借款时给刘柱提供的是华凯公司为案涉借款提供抵押物张家口市文化艺术会展中心A座底商25号房的相关房屋买卖合同及收款收据，该合同及收据由刘柱一直持有才符合事实和常理。3、在2014年6月12日刘柱与项目部签订《抵押借款合同》时，已经对2013年8月2日的借款在该合同第二条中有明确说明，且《抵押借款合同》是由项目部与刘柱签订，而非与向建宇个人签订。因此上诉人主张借款时需由项目部对向建宇的授权是上诉人逃脱本案还款责任的说辞。4、上诉人主张项目部的公章只用于项目资料整理，系上诉人在本案证据对其不利的情况下对项目部公章适用范围主观上试图缩小的说辞。5、刘柱在本案中，其是善意的第三方，从上诉人承建的项目开始建设，因上诉人承建的项目本身需要垫资施工，需要上诉人自己投入大量资金和建筑材料进行建设，因此上诉人设立的项目部与包括刘柱在内的人员发生借款是大量存在且客观真实的。刘柱是与上诉人设立的项目部发生借贷关系，而非与向建宇个人，项目部在向刘柱借款时，项目部仍在万全酒店进行施工，所签订的借款合同盖有项目部公章，华凯公司在该借款合同中也提供了担保，这本身就意味着刘柱的出借行为是善意的、尽到了合理注意义务，是没有任何过错的。五、上诉人依据的河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第49条的规定，存在逻辑错误。上诉人依据该条的逻辑观点是建立在对上诉人与项目部、王小云之间关系的故意错误理解的基础上，本案不存在该条规定中的“非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同”的情形，该条规定在本案中没有任何适用之处。依据该通知第51条：施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。上诉人依法应就其设立的万全酒店综合体项目部向刘柱的借款行为承担还款责任。华凯公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘柱向一审法院起诉请求：1、判令华工公司偿还刘柱借款人民币120万元及利息（利息按年利率24%以120万元本金为基数，从2014年9月12日计算至实际付清日止，并扣除已给付利息10万元）；2、华凯公司在抵押财产（张家口市文化艺术会展中心A座底商25号房）范围内对上述借款本息承担连带担保责任，刘柱就抵押财产享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由华工公司、华凯公司承担。一审法院认定事实：2012年6月，华工公司承建了华凯公司开发的“万全县酒店商业综合体”项目。2012年6月11日，华工公司出具了授权委托书，载明：“华工公司授权本公司王小云为公司代理人，以公司名义办理万全县酒店商业综合体项目的相关事宜，代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事宜，均予以承认。代理人无转委托权”。2015年7月7日，华工公司向张家口市公安局桥东分局报警王小云涉嫌诈骗，2015年7月20日，张家口市公安局桥东分局决定立案侦查，现正在办理中。刘柱与华工公司、华凯公司争议的事实如下：一、华工公司是否对刘柱主张的120万元借款承担还款责任；二、华凯公司是否对该笔借款在抵押财产（张家口市文化艺术会展中心A座底商25号房）范围内承担抵押担保责任；三、本案借款是否过诉讼时效。对有争议的证据和事实，综合认定如下：一、刘柱举证的抵押借款合同、华工公司万全酒店项目部出具的授权委托书、王小云出具的确认书及华凯公司用张家口市文化艺术会展中心A座底商25号房作抵押担保的事实，结合其出借款支付方式的系列证据及法院对逯长虹的调查笔录，其证据之间能够互相印证，认定刘柱出借华工公司万全酒店项目部借款为60万元，对于剩余60万元借款，因无交付款项的相关凭证且华工公司、华凯公司予以否认，故对刘柱主张的剩余60万元借款不予支持；二、刘柱举证的相关证据，证实王小云为华工公司代理人且系万全酒店项目部负责人，向建宇及马飞均系该项目部的工作人员。故向建宇、马飞二人的行为，属于万全酒店项目部的经营行为，予以认定；三、刘柱主张华凯公司在抵押财产（张家口市文化艺术会展中心A座底商25号房）范围内承担抵押担保责任，并就该抵押财产享有优先受偿权。华凯公司对抵押担保事实予以认可，但抗辩抵押财产未登记，刘柱未在约定的抵押期限内向其主张相关权利，现抵押期限已过，故不承担担保责任。因刘柱未提供证据予以反驳，故华凯公司的抗辩主张予以采纳。四、证人刘某、王某出庭证言，可证实刘柱在诉讼时效期间内曾向万全酒店项目部负责人王小云索要借款，诉讼时效中断，华工公司、华凯公司虽有异议，但未提供证据予以反驳，对其主张不予采信。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。刘柱与华工公司万全酒店项目部、华凯公司签订抵押借款合同，并在借款处及担保方处加盖华工公司万全酒店项目部公章及华凯公司公章，该抵押借款合同不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。华工公司万全酒店项目部是华工公司设立的，其负责人是王小云，华工公司对王小云的授权委托行为合法有效，华工公司万全酒店项目部不具备法人资质，应由具备法人资质的华工公司承担相应的民事责任。华工公司万全酒店项目部向刘柱借款，用于万全酒店项目部资金周转，刘柱与华工公司之间形成借贷关系。刘柱在诉讼时效期间曾向华工公司万全酒店项目部代理人王小云主张偿还借款，故诉讼时效中断，从中断之日起重新计算，诉讼时效未过。借款合同中双方约定月利率50‰，现刘柱主张按月利率2%计算支付利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中有关借款利率的规定。因刘柱未在合同约定的抵押期限向华凯公司行使权利，现抵押期限已过，故华凯公司在抵押财产范围内不承担抵押担保责任。综上所述，刘柱主张华工公司返还借款120万元的诉讼请求，予以支持60万元；对于刘柱主张华工公司按2%支付月利息至实际付清日止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。刘柱主张借款到期后，华工公司项目部负责人王小云已支付10万元利息，应予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条、第一百四十条、第一百六十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，判决：一、张家口市华工建设有限公司于判决生效之日起十五日内偿还刘柱借款600000元及利息（600000元为基数从2014年9月12日并按照月利率为2%支付利息计算至实际付清日止，并扣除已给付利息10万元）；二、驳回刘柱的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。本院认为，刘柱上诉称其向华工公司设立的项目部出借的借款金额应为120万元。根据一审查明的事实，刘柱于2013年8月2日委托逯长虹转入项目部工作人员马飞账户60万元，剩余60万元借款主张现金交付，但对交付的时间、地点、次数、在场人员等情况无法释明，且华工公司不予认可，故一审判决认定刘柱向华工公司出借款项的数额为60万元，符合法律规定，本院予以支持，对刘柱的该上诉理由本院不予支持。华工公司上诉称向建宇以项目部名义借款未经华工公司授权，款项也未用于项目工程，华工公司未以任何形式对借款进行过认可，不应承担还款责任。经审查，华工公司依法设立华工公司万全酒店项目部，华工公司的法定代表人韩志刚代表华工公司于2012年6月11日为王小云出具授权委托书，授权王小云为华工公司代理人，以华工公司的名义办理万全县酒店商业综合体项目的相关事宜，代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事宜，韩志刚均予以认可。向建宇和马飞系万全酒店项目部工作人员，从事项目部负责人王小云指派的工作，因项目部不具备法人资质，华工公司对项目部的经营活动依法享有权利，承担义务。刘柱与华工公司万全酒店项目部签订了抵押借款合同，约定所借款项用于房地产开发，且刘柱将60万元款项委托逯长虹转入马飞账户，故刘柱与华工公司之间形成了合法有效的借贷关系，华工公司应承担还款责任。对华工公司的该上诉理由本院不予支持。另一审判决认定的借款利息及华凯公司不承担担保责任，符合法律规定，并无不当，本院予以支持。综上所述，刘柱、张家口市华工建设有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由刘柱负担7800元，张家口市华工建设有限公司负担7800元。本判决为终审判决。审判长  何燕芬审判员  梁金前审判员  姜建龙二〇一九年十二月十日法官助理王向东书记员薛媛