山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9635号 上诉人(原审原告)：付杰，男，1962年8月22日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：张少琴，山东东标律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林森，山东东标律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛中天恒物业管理有限公司，住所地青岛市市南区福州南路8号0601室。 法定代理人：房某，董事长。 上诉人付杰因与被上诉人青岛中天恒物业管理有限公司（以下简称中天恒物业公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付杰上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2、依法判决中天恒物业公司支付付杰违法解除劳动合同赔偿金16800元；3、一、二审诉讼费用由中天恒物业公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定付杰与同事王友信之间的行为系殴打同事或是相互斗殴，错误。根据辽阳东路派出所的调解笔录可以看出，是王友信擅自闯入付杰的中控室，而且态度不好，动手打人，付杰当然不能站着被动挨打，也还手了，事后王友信主动赔偿付杰6000元医药费并且向付杰道歉。2018年7月14日，王友信自己所做的情况说明与调解笔录基本一致，可以看出付杰与王友信之间并非因私事相互斗殴，是王友信先挑起事端，付杰被逼无奈才予以还手，而且还受伤较重，中天恒物业公司据此解除与付杰之间的劳动合同，系违法解除；二、中天恒物业公司解除劳动合同程序违法。1、《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，单位按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会。劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。仅违反解除劳动合同程序性规定的解除劳动合同，在起诉前补正有关程序的可以免除支付赔偿金责任；未补正的则构成违法解除劳动合同，应支付赔偿金。2、中天恒物业公司在一审庭审中主张未建立工会。在企业没有组建工会的情形下，应通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地总工会征求意见的方式变通来履行通知工会义务，但中天恒物业公司并未履行此项义务，其解除与付杰的劳动合同违法，应支付付杰赔偿金。综上，请求撤销一审判决第二项，发回重审或改判支持付杰的部分上诉请求。 中天恒物业公司未答辩。 付杰向一审法院提出诉讼请求：1、判决中天恒物业公司支付付杰未签订劳动合同的双倍工资差额共13200元（自2017年6月至2018年4月）；2、判决中天恒物业公司支付付杰违法解除劳动合同赔偿金16800元。 一审法院认定事实:2013年5月27日，中天恒物业公司召开职工代表大会就其《员工手册》（草案）征求意见或者建议，会议形成《会议纪要》并由参会人员签字。2013年5月30日，中天恒物业公司召开大会通过了《员工手册》，职工代表在《会议决议》上签字。该《员工手册》第六十九条规定“员工有下列情形之一的，公司可以辞退：…严重违反公司规章制度的…”第七十条对于严重违反公司规章制度的情形进行了列举，共计16项，其中第二项为“殴打同事或相互斗殴的”。 2015年5月10日，付杰入职中天恒物业公司时签署了《入职承诺书》，该承诺书载明其已认真学习了公司现有各项规章制度（包括但不限于员工手册），并对内容表示了解和认同，愿意认真遵守和履行公司各项规章制度。并同时对其他事项做出了承诺。 2018年6月22日晚，付杰与同事王友信在中天恒物业公司工作期间发生纠纷，进而产生肢体冲突，双方均有动手殴打对方行为。事后派出所对该纠纷进行了调解处理，中天恒物业公司因双方在单位发生相互斗殴，违反《员工手册》第六十九条和第七十条规定，与付杰解除了劳动合同。 一审法院认为，付杰与中天恒物业公司签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，依法有效。双方当事人均应当按照上述劳动合同的约定履行相应的义务，现在上述劳动合同履行期间，双方发生纠纷。因付杰对于与中天恒物业公司已经签订了期限自2017年5月1日至2018年4月30日的劳动合同不持异议，故对于其主张的2017年6月至2018年4月期间的未签订劳动合同双倍工资共计13200元，一审法院依法不予支持。双方争议的焦点为中天恒物业公司解除与付杰的劳动合同是否违反法律规定。本案中，中天恒物业公司解除与付杰的劳动合同理由为其违反了公司《员工手册》第六十九条及第七十条规定。而付杰认为本案中是案外人王友信先动手，付杰只是正当防卫，故中天恒物业公司以付杰与王友信互殴为由解除劳动合同违反法律规定。对此，一审法院认为，我国《劳动合同法》第四条第二款、第四款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大决定公示或者告知劳动者。”根据上述法律规定，结合本案查明的事实，中天恒物业公司提交的证据证明了上述其解除与付杰劳动合同所依据的《员工手册》系经过职工代表大会讨论并通过的民主程序制定的。且其提交的《入职承诺书》中付杰签字确认其认真学习及了解、认同并愿意遵守履行公司的规章制度。因此，综合上述实际情况，应当认定上述中天恒物业公司解除与付杰劳动合同所依据的《员工手册》对于付杰具有拘束力。而根据《员工手册》第六十九条规定“员工有下列情形之一的，公司可以辞退：…严重违反公司规章制度的…”第七十条对于严重违反公司规章制度的情形进行了列举，共计16项，其中第二项为“殴打同事或相互斗殴的”。本案中，付杰与王友信发生矛盾纠纷都后没有本着友好协商、理性克制的态度进行处理，而是发生了肢体冲突，因此无论在肢体冲突过程中是谁先动手，双方都有殴打对方的行为系事实，也确系违反了《员工手册》的相关规定，在此情况下中天恒物业公司根据《员工手册》中的规定解除与付杰的劳动合同应认定为合法有据。故付杰要求中天恒物业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金16800元的诉讼请求一审法院不予支持。另外，对于南劳人仲案字〔2018〕第595号裁决书第一项“确认被申请人中天恒物业公司与申请人付杰自2015年5月10日至2018年7月16日期间存在劳动关系”的裁决结果双方当事人均未提出起诉，一审法院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条规定，一审判决：一、确认付杰与青岛中天恒物业管理有限公司2015年5月10日至2018年7月16日期间存在劳动关系；二、驳回付杰的诉讼请求。案件受理费10元，由付杰负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，二审中，付杰认可中天恒物业公司未成立工会。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：中天恒物业公司解除与付杰的劳动合同是否合法。付杰在中天恒物业公司工作期间，应当遵守中天恒物业公司的规章制度。付杰在2018年6月22日晚上工作期间，与同事王友信产生纠纷，进而发生肢体冲突，存在互殴行为，违反了中天恒物业公司《员工手册》的相关规定，中天恒物业公司据此解除与付杰的劳动合同，符合法律规定。付杰主张中天恒物业公司系违法解除劳动合同，依据不足，本院不予支持。因中天恒物业公司未成立工会，付杰主张中天恒物业公司作出解除与付杰的劳动合同应当听取职工代表意见或向当地总工会征求意见，中天恒物业公司解除劳动合同程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，付杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人付杰负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月十三日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英