江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4178号上诉人（原审原告）:赵海芳，女，1976年11月24日生，汉族，住宜兴市宜城街道富丽花园17号405室，现住宜兴市。上诉人（原审原告）：顾小平，男，1975年11月24日生，汉族，住宜兴市宜城街道富丽花园17号405室，现住宜兴市。委托诉讼代理人：顾小平，系赵海芳丈夫。被上诉人（原审被告）：宜兴市居佳乐物业服务有限公司，住所地宜兴市宜城街道荆邑山庄。法定代表人：徐帮民，该公司经理。委托诉讼代理人：沈文超，江苏太滆律师事务所律师。上诉人赵海芳、顾小平因与被上诉人宜兴市居佳乐物业服务有限公司（以下简称居佳乐公司）物业服务合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初5741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵海芳、顾小平上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，双方签定服务协议后，因居佳乐公司的违约行为导致了其损失，应该对其予以赔偿。1.关于恢复监控安保设备原状，东北角监控系居佳乐公司在2019年7月25日重新安装，一审未能查清该事实。2.关于交通费2800元、汽车修理费6558.40元，相关修理费均是由于汽车停在小区内部被划而产生的费用，因监控设备被拆除损坏，致使其和公安机关无法知道和查清实际侵权人，故应当支持汽车修理费。因居佳乐公司对小区的车辆停放秩序有管理义务，居佳乐公司的不作为，致使其两辆汽车被堵长达35天，影响了其正常出行，居佳乐公司没有具体的管理措施来解决车辆被堵问题，其交通费损失应由居佳乐公司赔偿。3.关于公共绿化用地，从其提供的安装公共设施监控的照片中可以看出，安装监控的位置系公共区域且有保安人员，且居佳乐公司保存的小区监控安装图也明示是公共区域绿化，但由于居佳乐公司的不作为，被他人圈为已有，应当由居佳乐公司提供开发商备案登记的图纸来证明该绿地不是公共绿地，而不应当由其举证证明，一审举证责任分配不当。4.关于防撞墙，首先，居佳乐公司应当先经过全体三分之二以上业主通过，然后报规划进行审批，之后才能实施拆除公共设施防撞墙，业主委员会和社区备案登记不能替代审批。其次，居佳乐公司没有举证该防撞墙系103号业主拆除，也没有举证及时劝阻制止的行为和向有关职能部门报告的证据。居佳乐公司在诉讼后补充提供了业委会和社区出具的盖有公章的备案说明应属无效证据。居佳乐公司在所管理的区划内对拆除行为应当及时劝阻、制止，并及时报告有关职能部门处理，及时采取补救，予以恢复原状。小区公共设施的损坏，侵害其他业主的合法权益，业主有权利通过诉讼要求居佳乐公司承担管理、维修、赔偿的责任。5.其于2014年入住该小区，车辆停放于家门口一直未出现堵车，而居佳乐公司在2015、2016年为了其他业主停车而将防撞墙拆除，2016年6月开始16栋的其他业主入住后，居佳乐公司也未尽到管理车辆停放秩序的义务，造成其的车辆几乎天天被其他业主堵住，造成出行困难，产生了停车矛盾，因此该矛盾系居佳乐公司管理义务的不作为引起的，不能归咎于其。被上诉人居佳乐公司辩称：一审判决正确，应予维持。1.对于监控问题，目前监控设备已经恢复到了正常使用状态。2.交通费和修理费，该费用系由第三人侵权导致，应向第三人主张，且目前尚未有证据证明该损害行为发生在其管理的小区之内。3.关于公共绿地恢复问题，上诉人未提供证据证明相关区域属于公共绿化用地，且在其进入该小区进行管理前，就已经形成了目前的现状。4.关于防撞墙恢复问题，其提供了社区和业委会的备案证明，社会和业委会已经表示同意且与该防撞墙有紧密联系的其他5户业主均不要求恢复原状，另外一审法官也到现场勘查，发现恢复防撞墙反而会影响业主之间车辆通行。5.车辆被堵问题，系上诉人和相邻业主之间停车矛盾引起的，其在该过程中已经进行了多次协调和沟通，但其并非行政执法机关，也无执法权，没有权力对上诉人和101业主之间的车辆采取强制拖离措施，其已经尽到了相应的物业服务义务。赵海芳、顾小平向一审法院起诉请求：1.居佳乐公司恢复防撞墙以及相关监控安保设备原状；2.居佳乐公司赔偿其交通费2800元、汽车修理费6558.4元，合计9358.4元；3.居佳乐公司继续履行公用绿地、花木、建筑等的养护与管理以及交通与车辆秩序管理的物业服务义务。一审法院认定事实如下：坐落于宜兴市宜城街道荆邑山庄59号102室房屋登记为赵海芳单独所有，赵海芳与顾小平系夫妻关系。2013年8月27日，居佳乐公司（甲方）与顾小平（乙方）签订《前期物业服务协议》一份，协议载明顾小平购买的联排别墅坐落于荆邑山庄16幢102室，前期物业管理自物业出售之日起至业主委员会与选聘的物业服务企业签订的《物业管理合同》生效时止的物业管理，双方约定甲方的权利义务包括：对房屋共有部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、秩序维护、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理；依据本协议向乙方收取物业管理费用等。乙方的权利义务包括监督甲方的物业管理服务行为，就物业管理的有关问题向甲方提出意见和建议；依据本协议向甲方交纳物业管理费用；按照安全、公平、合理的原则，正确处理物业的给排水、通风、采光、维修、通行、卫生、环保等方面的相邻关系，不得侵害他人的合法权益等。2016年7月23日，顾小平向居佳乐公司提交车位移位申请一份，言明其系16幢102室业主，因开发公司原规划设计建造存在瑕疵，导致其房屋门口狭窄，随着住户增加，停车矛盾日益凸现，为了使16栋101、102、103住户车辆进出和停车方便，现申请将16栋102室住户原停车位向北侧绿化带移进半个停车位，彻底解决车辆进出困扰。同日，顾小平又向荆邑山庄物业服务中心提交关于16幢102室北局部绿化改造的申请，言明因16幢住户陆续入住，北侧入口狭窄、东侧绿化带呈封闭状态，导致东侧业主车辆进出困难，经相邻业主协商，申请将东北处部分绿化带改造成铺装路面等。2016年7月20日，宜兴市公安局城南派出所接到报案，简要案情或报案记录为：2016年7月20日晚，赵海芳通过监控发现隔壁邻居的一辆苏Ｂ×××××的凯迪拉克轿车在荆邑山庄16幢59号门口顶着赵海芳的汽车（苏Ｂ×××××）往前推了1米，后经查看，汽车的后保险杠有损伤。城南派出所后对此受案处理。2016年10月25日，宜兴市宜城街道荆邑山庄业主委员会（以下简称荆邑山庄业委会）（甲方）与居佳乐公司（乙方）签订物业管理委托合同一份，约定荆邑山庄业委会将荆邑山庄委托居佳乐公司实行物业管理，委托管理期限自2016年10月26日至2018年12月31日。委托管理事项包括：第五条共用设施、设备的维护、养护、运行和管理，包括共用的上下水管道、落水管、烟道、共用照明、天线、楼内消防设施设备等；第六条市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、池、井等。第七条公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理。第十条交通与车辆停放秩序的管理。第十一条维持公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤等。第十四条负责向业主和物业使用人收取物业服务费、公共能耗费等费用。乙方的权利义务包括对业主和物业使用人违反法规、规章的行为，提请有关部门处理等。2018年5月31日，宜兴市公安局城南派出所接到内容为“报警人称隔壁人故意把路堵了，称其没有纠纷，堵路的车主不在现场”的报警。处境经过及结果为民警立即到达现场，经了解有辆轿车停在楼下，顾小平的车子无法出来，经联系到车主，已将车移开。2018年7月31日，宜兴市公安局城南派出所接到内容为“这里有人故意堵通道，物业找过了，他不理”的报警。处警经过及结果为民警到场后未发现报警人，民警通过指挥中心三方通话联系报警人，报警人称此处有辆车堵路，民警将此情况与保安联系，民警建议报警人通过拨打114移车。民警回所后通过警务平台查询车主联系电话，都联系不上。2018年9月21日，宜兴市公安局城南派出所接到报案，简要案情或者报案记录为：2018年9月20日下午13时顾小平将自己的白色丰田锐志牌轿车（苏Ｂ×××××）停放在荆邑山庄16幢门口，2018年9月21日早上8时30分发现车子的左侧车门和后保险杠上被人划了几道划痕，损失价值1000元。2018年10月12日，宜兴市公安局城南派出所接到内容为“有个故意堵路”的报警。处警经过及结果为民警电话与报警人赵海芳联系其称隔壁101室陈建平家将苏Ｂ×××××汽车停放在门口影响102室赵海芳家车辆出入，民警嘱双方保持清醒理智不要吵架。2018年10月20日，宜兴市公安局城南派出所接到内容为“我因邻居故意停车堵路的事多次报过警，现车子已经停了十几天了，现仍需要民警与我联系”的报警。处警经过及结果为民警到现场出境，经了解报警人因邻居故意停车堵路的事多次报过警，现车子已经停了十几天了，需要对方挪车，后告知报警人就小区内的日常生活管理秩序向物业管理反映。2018年10月24日，宜兴市公安局城南派出所接到内容为“这里有一辆车故意堵消防通道”的报警。处警经过及结果为民警到现场，建议报警人就小区内车辆堵路的问题向物业管理部门反映或者通过正常法律途径解决。2019年1月1日，荆邑山庄业委会（甲方）与居佳乐公司（乙方）签订物业管理委托合同一份，约定荆邑山庄业委会将荆邑山庄委托居佳乐公司实行物业管理，委托管理期限自2019年1月1日至2021年12月31日。委托管理事项包括：第五条共用设施、设备的维护、养护、运行和管理，包括共用的上下水管道、落水管、烟道、共用照明、天线、楼内消防设施设备等；第六条市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、池、井等。第七条公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理。第十条交通与车辆停放秩序的管理。第十一条维持公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤等。第十四条负责向业主和物业使用人收取物业服务费、公共能耗费等费用。乙方的权利义务包括对业主和物业使用人违反法规、规章的行为，提请有关部门处理等。2019年5、6月，居佳乐公司对是否恢复赵海芳、顾小平要求恢复的16幢北面的防撞墙征求业主意见并制作征求意见表，其中103、104、105、106室业主的意见均为保留现状，101室业主的意见是“必须保留现状，最好多拆一点”。2019年6月27日，宜兴市溪隐社区出具情况说明一份，内容为荆邑山庄16幢102室业主赵海芳、顾小平与邻里之间的矛盾纠纷（诱因系车辆停放问题），居佳乐公司曾多次向社区反映，也向社区进行了备案说明。同日，荆邑山庄业委会出具情况说明一份，内容为关于荆邑山庄16幢102室业主赵海芳、顾小平与邻里之间的矛盾纠纷（诱因系车辆停放问题），居佳乐公司曾多次向业委会反应，为化解双方之间的矛盾，便于16幢业主车辆停放及进出，对16幢后面防撞墙拆除改造的情况，物业公司也向业委会进行了备案说明。一审法院认为：根据物权法的规定，业主委员会履行代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同等职责；物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。另外根据《物业管理条例》，业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序；物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。本案中，赵海芳、顾小平的诉请包括居佳乐公司恢复防撞墙及相关监控安保设备原状等。对于相关监控安保设备，赵海芳、顾小平在勘验中已确定是荆邑山庄监控室屏幕中标注为20号楼北的屏幕所对应的摄像头，且现该摄像头对应的屏幕在2019年8月16日是正常的，故对赵海芳、顾小平要求居佳乐公司恢复相关监控安保设备的主张在本案中不再理涉。对于赵海芳、顾小平要求恢复防撞墙的主张，居佳乐公司否认防撞墙是其拆除，赵海芳、顾小平也未提供证据证明是居佳乐公司拆除了防撞墙。对于居佳乐公司应否恢复防撞墙，居佳乐公司在本案审理中已提供了征求16幢其他业主意见的征求意见表，同时也对防撞墙拆除的情况向溪隐社区和荆邑山庄业委会进行了备案，从居佳乐公司的前述行为看，其已尽到了物业服务企业的义务，在其他业主要求保留现状的情况下，赵海芳、顾小平作为荆邑山庄16幢的个别业主通过诉讼的方式要求居佳乐公司恢复防撞墙，不予支持。对于赵海芳、顾小平主张居佳乐公司赔偿的交通费和汽车修理费，因其对主张发生的交通费并未提供证据，已提供的汽车修理费票据也无法证明与本案有关，赵海芳、顾小平要求居佳乐公司赔偿该款，无法律依据，不予支持。对于赵海芳、顾小平在勘验时主张东北角摄像头下方绿地属于公共区域、公共绿地，要求居佳乐公司养护与管理，但居佳乐公司辩称该部分绿地并非公共区域，赵海芳、顾小平也未提供证据证明该绿地是公共绿地，应由赵海芳、顾小平承担举证不能的后果，故赵海芳、顾小平的该项主张，不予支持。对于赵海芳、顾小平主张居佳乐公司履行交通与车辆秩序管理的物业服务义务，综合赵海芳、顾小平提供的接处警记录、受案登记表以及居佳乐公司提供的情况说明、照片打印件来看，堵车主要是赵海芳、顾小平与相邻业主之间的矛盾引发，赵海芳、顾小平也为此多次向公安机关报警且未有效解决，居佳乐公司事实上已为此参加了协调等工作，不存在居佳乐公司不履行义务的情况。故赵海芳、顾小平的该项诉请，亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十二条之规定，判决：驳回赵海芳、顾小平的诉讼请求。本院二审对一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为。关于监控安保设备，赵海芳、顾小平主张恢复的摄像头，经一审法院现场勘查，已经恢复正常，且监控范围与之前一致，该争议已经解决，一审不再理涉并无不当。关于交通费和汽车修理费，顾小平称相关修理费均是由于汽车停在小区内部被划而产生的费用，交通费系其车辆在小区内被堵，影响了其正常出行，其包车上下班产生的。因无证据证明居佳乐公司为侵权人，故修理费不应由居佳乐公司承担。顾小平的车辆被堵是与邻居发生矛盾引起的，居佳乐公司已进行多次协调，且赵海芳、顾小平未提供证据证明发生的交通费数额，一审对该部分损失未予支持，并无不当。关于公共绿化用地，赵海芳、顾小平主张东北角摄像头下方绿地属于公共区域、公共绿地，但其二审中提供的规划设计图、小区平面图中，无法分辨该部分绿地是否为公共区域，且家居乐公司陈述在进驻前就已经是现状，不存在变更和改造，而赵海芳、顾小平并无证据证明其主张的事实，故对赵海芳、顾小平要求家居乐公司履行相关养护、管理义务的上诉主张，本院不予支持。关于防撞墙，《前期物业服务协议》和物业管理委托合同均约定，居佳乐公司对公共设施有维修、管理义务。防撞墙被拆除后增加了斜坡，显然不可能是瞬间完成，必然有一个过程，居佳乐公司应当能够及时发现防撞墙被拆除的事实。居佳乐公司称发现后进行了阻止，但考虑到实际情况，所以同意拆除，并到业委会、社区进行报备，且居佳乐公司在本案审理中已提供了征求16幢其他业主意见的征求意见表，其他业主要求保留现状。但是，防撞墙系公共设施，建造防撞墙显然有安全方面的考量，依照物权法第七十六条的规定，改建附属设施，应当由全体业主决定。因防撞墙的拆除并无合法依据，居佳乐公司征询部分业主的意见也并非规范合法的程序，因此，不能认定居佳乐公司的报备等行为尽到了物业服务企业的义务，在未经合法程序决定拆除防撞墙的情况下，应当由对公共设施有维修、管理义务的居佳乐公司恢复防撞墙。赵海芳、顾小平提出的该上诉主张，于法有据，本院予以支持。关于车辆被堵的问题，赵海芳、顾小平陈述系防撞墙拆除后，随着其他业主入住，居佳乐公司未尽到管理车辆停放秩序的义务，但根据现有证据，堵车主要是赵海芳、顾小平与相邻业主之间的矛盾引发，赵海芳、顾小平也为此多次向公安机关报警且未有效解决，居佳乐公司在此过程中参与了协调等工作，不存在居佳乐公司不履行义务的情况。故一审对赵海芳、顾小平的该项诉请不予支持，并无不当。综上所述，赵海芳、顾小平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《物业管理条例》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282民初5741号民事判决；二、宜兴市居佳乐物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内将位于宜兴市宜城街道荆邑山庄16幢北面被拆除的防撞墙恢复原状；三、驳回赵海芳、顾小平的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由居佳乐公司负担。二审案件受理费50元，由居佳乐公司负担。一、二审诉讼费均由赵海芳、顾小平预交，居家乐公司应负担部分于本判决发生法律效力之日起十五日内直接向赵海芳、顾小平支付。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇一九年十二月二十五日书记员  翁 强本案援引法律条款《中华人民共和国物权法》：第七十六条下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第四十九条物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业；物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……