河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2764号上诉人（原审被告）：杜继军，男，1966年4月20日出生，汉族，住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：高亚楠，河北海龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩启，男，1970年4月20日出生，汉族，住张家口市万全区。委托诉讼代理人：梁军，河北鼎诺律师事务所律师。上诉人杜继军与被上诉人韩启合伙协议纠纷一案，由河北省张家口市桥西区人民法院作出（2018）冀0703民初642号民事判决，杜继军不服，向本院提起上诉，本院于2019年3月29日作出（2019）冀07民终274号民事裁定，裁定发回张家口市桥西区人民法院重审。张家口市桥西区人民法院作出(2019)冀0703民初713号民事判决后，杜继军仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杜继军及其委托诉讼代理人高亚楠、被上诉人韩启及其委托诉讼代理人梁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜继军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由韩启承担。事实与理由：一审判决对基本事实认定有遗漏。杜继军对涉案工程共支出材料费242539元、人工费1032800元，一审判决有遗漏。一审判决对增加的工程量未予认定。因工程缺工序导致发包方扣款240215元，一审法院不予认定。韩启仅在参与工程几天后撤出，依据诚实信用原则和公平原则，韩启不应对半分配相应工程款，即使平分利润也应扣除杜继军在组织施工中所付出的劳动报酬。因双方对工程的支出项有分歧，杜继军提出对工程支出部分进行鉴定，使人民法院有认定事实的依据。补充上诉理由为：一审法院少认定合伙支出699901.09元，将本来亏损的项目变成了盈利30%的暴利项目。一审程序严重违法，应依法进行鉴定。韩启辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。杜继军主张对涉案工程共支出材料费242539元，经法庭向证人调查落实，已证实杜继军提供的证据是假的，根据法律规定，应追究其做假证、伪证的法律责任。杜继军主张对涉案工程共支出人工费1032800元，一审法院同样也作出了明确认定，不存在遗漏问题。杜继军主张的发包方扣款240000元，由于韩启证据不足且存在矛盾，一审法院不予认定，不存在遗漏。5-8号楼的施工人员均为韩启雇佣，韩启与工人一直做完了刮腻子工程。而杜继军在承揽工程后反而很少参与。一审证据足以认定案件事实，杜继军在二审期间才提出鉴定申请，已过了举证期限，且对本案没有任何意义，系浪费司法资源。韩启向一审法院起诉请求：1、依法判决杜继军给付韩启合伙款329704.7元及利息；2、本案的诉讼费由杜继军承担。一审法院认定事实：2015年6月16日，韩启、杜继军二人与工程承包者宋会签订了《施工协议书》，约定其二人共同承包张家口凤凰城二期高层5-8号住宅楼的内墙刮腻子工程，以实际接触面积按每平方米12元计算。合伙施工期间，韩启投资32170元，杜继军投资32920元。双方在收到宋会支付的第一笔工程款后分别提取了各自的投资款20000元，现韩启垫资12170元，杜继军垫资12920元。合伙工程完工后经决算工程总价款为1441291.2元，截止诉前，宋会累计支付杜继军工程款1360000元，诉讼期间，宋会又支付杜继军工程款60000元，共计支付工程款1420000元，现尚欠韩启、杜继军合伙工程款21291.2元未支付。韩启为证实自己的主张，举证如下：1、2015年6月16日韩启、杜继军二人与宋会签订的《施工协议书》一份，证明韩启、杜继军合伙共同承揽了位于凤凰城二期高层住宅5、6、7、8号楼内墙粉刷工程，约定以实际接触面积每平方米12元计算工程款，同时证明杜继军在答辩时所述双方不属于合伙与事实不符。2、2018年4月11日宋会的会计靳在明提供的结算单一份，证明韩启、杜继军做完承揽的粉刷工程后，宋会结算的工程款共计为1441291.2元，宋会已向杜继军给付了1420000元，结算单上是1360000元，诉讼期间又支付给杜继军60000元。3、14张收条及14张收据，主张合伙期间共支出人工工资609495元（收条合计款为619495元），支出材料费190210元（其中包含支付李某68000元、支付韩某89000元、支付腻子粉款1440元+19600元，自己未收回投资款12170元）、支付苏旭英租赁活动架子及赔偿费合计6500元，共计支出806205元（证据数额实际为816205元）。杜继军质证称：对签订的《施工协议书》没有异议。对宋会的会计靳在明提供的结算单没有异议，现在共支付工程款1420000元，但这只是一个给付工程款的说明，不能说明就是韩启、杜继军合伙的工程款，不能达到韩启证明目的。对14张收据认可，是韩启支付的。对14张收条中向李某、苏旭英以及韩某支付的款额不予认可。杜继军主张支付了李某材料款85000元，支付苏旭英活动架租赁费10920元，支付韩某材料款125000元，并提交了李某出具的两张材料款收据，合计款85000元，苏旭英出具的两张活动架租赁费收据，合计款10920元（票据金额为11010元），韩某出具的六张材料款收据，合计款125000元。针对此一审法院向证人韩某、李某进行了调查，李某称杜继军实际支付其材料款共计68000元，为杜继军出具了85000元收据系杜继军让其开具的。韩某称其为杜继军出具的收据总额中包括为韩启出具收条的款额89000元，用料不是同一批次，后期杜继军又用料给付了现金，给付数额忘记了，收据是杜继军的工人让其按125000元出具的。韩启对上述调查笔录无异议。杜继军对韩某、李某的笔录真实性不认可，称应以票据为准。结合证据情况及证人陈述，杜继军提交证据不能证明其主张，故本院认定韩启、杜继军合伙工程向李某支付68000元，向韩某支付89000元。对杜继军主张的支付苏旭英活动架租赁费10920元（票据金额11010元），庭审后韩启表示认可。杜继军还主张其另外支付了材料款和工具款12950.5元、向张琴支付砂纸打磨款66000元、除韩启主张支付的工人工资外，另行支付2016年5月份至2016年11月份的工人工资277320元，为此杜继军提交工人考勤表一份、工资单一份，韩启对杜继军主张其支付的材料和工具款12950.5元表示认可，对杜继军主张的砂纸打磨款及工人工资不予认可，认为韩启、杜继军支付的609495元（证据实际数额为619495元）包含了所有人工费，而且杜继军举证没有领款人的签字。一审庭审后，韩启提交了张玉亮、李树青、张培红、陈军分别出具的四份证明，证明涉案工程干完后具体向工人支付的工程人工费，同时证明这些工程完工后不需要重新施工。杜继军质证称四份证明内容一致、用纸相同，陈述的事实不真实，因为合同约定需要打柔性腻子，四份证明均称应按实际施工面积付工费，可见四份证明未能公正客观陈述事实，存在串通的可能。杜继军提交了工程项目负责人崔健及财务负责人靳在明二人共同出具的工程扣款单一份、崔健、靳在明书写的证明一份，证明杜继军油工劳务队在施工凤凰城二期5-8号楼室内墙面腻子过程中，违反合同约定，没有对墙面基层进行柔性腻子处理，对该项工程扣款240000元且已经在2018年从杜继军承揽的其他项目中扣了涉案凤凰城项目的工程扣款240215元。韩启质证称对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，崔健注明验收不合格，应提交验收不合格的相关证据，假设质量确实存在问题，扣款多少应当由具有资质的相关部门鉴定质量存在问题，需要修复费用多少。蔚县工程款到底多少，不能仅仅依据个人出具的机打确认单予以确认，应提供蔚县项目的施工合同等相关资料。韩启找靳在明的时候，靳在明第一时间亲口告知蔚县的工程款已经全部结完，只剩下10000多的质保金，该证明也不能证明扣款的去向。原审中一审法院对靳在明、韩启、张玉亮、李树青、张培红、陈军、张琴、靳在明及崔健分别作了调查笔录，韩启质证认为：对靳在明所称工程未结算不认可，已经结算了，韩启、杜继军均认可还差2万余元未支付，其他内容无异议；对张玉亮、李树青、张培红、陈军的笔录没有异议；对张琴、靳在明及崔健两份笔录有异议，依据法庭对张玉亮、李树青、张培红、陈军四个班组长进行的调查以及证明可以证明涉案工程干完之后就不需要再找他人重新施工，且如果质量不合格也是由这些人再行修补，不会找其他人。张琴称给杜继军对工程进行了砂纸打磨，与上述四个班组长所称矛盾，张琴在调查笔录中对施工的楼号不清楚、时间不明白，仅说好像在凤凰城干过，故可见张琴所言不具真实性。且经实际考量，韩启、杜继军承揽的工程全部经砂纸打磨也用不了66000元，韩启、杜继军与宋会的协议中刮腻子没有打磨砂纸这道工序，故张琴所言不实。关于靳在明及崔健笔录，工程如不合格应当由具有资质的相关部门出示验收不合格的报告，涉案工程在韩启起诉法院时已经支付了1360000的工程款，诉讼中又支付60000元，如果工程不合格就不应当支付工程款，更不应支付一部分后再继续支付，不符合常理。同时此案在审理中韩启、杜继军对总工程款的造价均认可，无异议，而在该笔录中靳在明称支付的1420000元还有其他工程款，以此也能证明靳在明所言不实。涉案工程已经交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，工程已经交付再提出质量问题法院不予支持。靳在明与崔健只是说扣工程款，并无相关扣除手续，对所扣除240000元的依据也没有，如果质量确实有问题，应有依据，综上对上述笔录提出异议。杜继军质证认为靳在明笔录内容不真实，剩的钱没那么多，保证金是百分之五；张玉亮、李树青、张培红、陈军四人笔录不真实，不认可，其施工工程不合格经杜继军指示修缮并未及时修理，杜继军另找人维修；对张琴笔录认可，客观陈述了修理过程；对靳在明及崔健的笔录认可，240000元的扣款说明了在其他工程中扣款的情况，已经实际扣款，另外韩启笔录不真实，实际8号楼分四个组干的，不是张培红一个组完工的，韩启一审中称张培红一个组完工不属实，实际8号楼支付人工费176099元。结合韩启、杜继军举证质证，以及法庭调查情况，可以认定2015年4月13日，龚志斌领取韩启、杜继军二人支付的样板间人工费3900元。2015年6月，张玉亮组与陈军组共同承包了韩启、杜继军承包的凤凰城二期工程的6、7号楼的内墙刮腻子工程，张玉亮组共领取韩启、杜继军二人支付的人工工资160000元，陈军组共领取韩启、杜继军二人支付的人工工资161500元。李树青组承包了上述工程的5号楼的内墙刮腻子工程，共领取韩启、杜继军二人支付的人工工资121000元。张培红与李小平、温治丽、王珍四个组共同承包了上述工程的8号楼的内墙刮腻子工程，张培红组共领取杜继军支付的人工工资46700元，李小平组领取53100元，温治丽组领取53000元，王珍组领取20295元，8号楼工程共支付173095元。该四位证人均表示他们干完上述刮腻子工程后，如不合格由他们再行修补，不会有人再重新施工。另外，靳在明在调查笔录中称所支付杜继军的1420000元工程款包括其他工程款，因韩启、杜继军对已支付的1420000元涉诉工程款均无异议，故靳在明称该款中包括其他工程款不予认定。一审法院经向张琴调查查明，2015年张琴一组5人为韩启、杜继军承包的上述工程房屋内的窗口、门口及部分墙面在刮腻子工作完成后进行了砂纸打磨，共领取杜继军支付的人工工资66000元。综上，可认定韩启、杜继军支出人工工资685495元，支出材料款190990.5元（其中包含支付李某68000元、支付韩某89000元、支付腻子粉款1440元+19600元、杜继军支付的材料款12950.5元），支出活动架租赁费11010元，合计支出887495.5元。另外，韩启、杜继军未取回投资款合计25090元（其中韩启垫资12170元，杜继军垫资12920元）。一审法院认为，韩启、杜继军二人与宋会签订施工协议并共同投资去完成承揽的工程，韩启、杜继军之间应属合伙关系。双方对合伙事宜未作约定，根据双方的投资可认定其二人的合伙收益应平均分配。杜继军主张另行支付工人工资277320元，韩启不予认可。根据对各班组长进行的调查，其均称所有工程都是他们各组负责完成，并无其他人另行施工，各组已经全部完成了工程任务并领取了相应工资报酬，杜继军不可能对其本案的工程再行支付工资，且杜继军提供的证据无法证明该部分人工费与本案合伙工程具有关联性，故对杜继军的上述主张不予支持。对于杜继军主张韩启于2015年7月24日离开工地，之后的工程是由其一人独立完成的，故工程的利润韩启不应当享有分配的权利，而韩启仅认可其曾短暂离开工地，因杜继军未能举证证实韩启离开期限且后续未履行合伙义务，故本院仅认定韩启在履行合伙义务中存在轻微不当行为，应适当减少其合伙收入的分配，本院酌情减少韩启应得合伙收入10000元。对于韩启要求杜继军支付利息的主张，因双方在工程完工后对实际支出争议较大，但二人一直未进行合伙清算，对此，韩启未能举证证明杜继军存在过错，故对韩启要求杜继军支付利息的请求不予支持。关于杜继军辩称工程质量不合格导致在其他工程中扣除本项目工程款240215元的主张，因杜继军提交证据未能证明工程质量确实存在问题需要扣款，且韩启、杜继军与宋会签订的《施工协议书》中未对工程不合格需要扣款及扣款标准进行约定。另本案工程款绝大部分已经支付，事后再行扣款不符合常理，故杜继军该抗辩不予支持。该工程宋会已陆续支付给杜继军工程款1420000元，除去支出费用887495.5元及应退还二人未取回的投资款韩启12170元，杜继军12920元，剩余款额应由其二人平均分配。基于韩启曾离开工地数日的行为扣除其应得利润10000元，故杜继军还应支付韩启合伙盈余款共计（1420000-887495.5-12170-12920）÷2-10000＝243707.25元。对于宋会尾欠的21291.2元工程款，因该款项尚未支付，本案不作处理，待双方追索后可另行平均分配。经审判委员会讨论决定，判决：一、杜继军于本判决生效之日起十日内给付韩启合伙投资款12170元、合伙盈余款243707元，合计255877元；二、驳回韩启的其他诉讼请求。案件受理费6244元，由韩启与杜继军各负担3122元，保全费1670元，由杜继军负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杜继军主张对涉案工程共支出材料费242539元，根据一审法院向证人韩某、李某调查可知，李某称杜继军实际支付其材料款共计68000元，为杜继军出具了85000元收据系杜继军让其开具的。韩某称其为杜继军出具的收据总额中包括为韩启出具收条的款额89000元，用料不是同一批次，后期杜继军又用料给付了现金，给付数额忘记了，收据是杜继军的工人让其按125000元出具的。一审法院结合证据情况及证人陈述，认定杜继军提交的证据不能证明其主张，依法认定韩启、杜继军合伙工程向李某支付68000元，向韩某支付89000元。杜继军主张支出人工费1032800元，一审法院对施工各班组长进行了调查，其均称所有工程都是他们各组负责完成，并无其他人另行施工，各组已经全部完成了工程任务并领取了相应工资报酬，杜继军不可能对其本案的工程再行支付工资，且杜继军提供的证据无法证明该部分人工费与本案合伙工程具有关联性，故对杜继军的该主张不予支持。一审法院的以上认定，合法合理，应予维持。杜继军主张韩启仅在参与工程几天后撤出，依据诚实信用原则和公平原则，韩启不应对半分配相应工程款，即使平分利润也应扣除杜继军在组织施工中所付出的劳动报酬。由于韩启仅认可其曾短暂离开工地，且杜继军未能举证证实韩启离开期限且后续未履行合伙义务，一审法院认定韩启在履行合伙义务中存在轻微不当行为，已酌情减少韩启应得合伙收入10000元，杜继军要求支付劳动报酬的主张，于法无据，故对杜继军的该上诉请求不予支持。杜继军在二审审理期间提出对工程支出部分进行鉴定，不符合法律规定，不予支持。杜继军主张因工程缺工序导致发包方扣款240215元，根据杜继军提交的相应证据，可以证实扣款事实的存在，扣款金额为240215元，故该项费用应在计算合伙利润时予以扣减。杜继军应支付韩启合伙盈余款共计（1420000-887495.5-12170-12920-240215）÷2-10000＝123599.75元。杜继军的其他上诉主张，于法无据，不予支持。综上所述，杜继军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省张家口市桥西区人民法院(2019)冀0703民初713号民事判决第二项；二、变更河北省张家口市桥西区人民法院(2019)冀0703民初713号民事判决第一项为：杜继军于本判决生效之日起十日内一次性给付韩启合伙投资款12170元、合伙盈余款123599.75元，合计135769.75元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担，维持不变，二审案件受理费6244元，由杜继军负担3544元，由韩启负担2700元。本判决为终审判决。审判长  海延林审判员  雷 鹏审判员  吴义清二〇一九年十二月十三日法官助理王文武书记员喇全新