山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁14刑终277号原公诉机关山东省庆云县人民检察院。上诉人（原审被告人）马秀章，曾用名马金虎，男，汉族，1985年11月16日出生于山东省无棣县，小学文化，农民，户籍所在地及现住址山东省无棣县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现羁押于庆云县看守所。辩护人李大鹏，山东易安律师事务所律师。辩护人徐瑞虎，北京市京师（德州）律师事务所律师。山东省庆云县人民法院审理山东省庆云县人民检察院指控原审被告人马秀章犯诈骗罪一案，于2019年11月7日作出（2019）鲁1423刑初206号刑事判决。原审被告人马秀章不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人马秀章，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为该案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年12月份至2018年3月份期间，被告人马秀章编造能够办理广东机动车驾驶证，三个月拿证且办证人不需参加考核的信息，通过微信发布。被害人王某1通过微信看到被告人马秀章的宣传信息后，与被告人马秀章联系。被告人马秀章谎称自己是无棣县交警队工作人员，与王某1签订了“驾驶证办理协议书”，先后五次骗取王某1支付的办证费用16.6万元，用于偿还个人债务、支付房租、日常个人消费等。2018年8月，被告人马秀章与王某1失去联系后潜逃。2018年12月17日，被告人马秀章被抓获归案。上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人的陈述王某1陈述，2017年12月底，王某1在微信上一个群里加了马秀章的微信好友，马秀章在微信朋友圈里宣传他能办理驾驶证。王某1因有些朋友需要办理驾驶证，就通过微信联系马秀章，问他办驾驶证的事。马秀章说他在无棣交警队上班，原来警校的战友在广东交警队，不用参加培训学习就能直接办理各类驾驶证，收费标准C1驾驶证4000元到6000元，A2驾驶证12000元到14000元，三到四个月就能办出来，并且说在办驾驶证之前能签订合同。王某1相信后，把马秀章能办理驾驶证的事告诉跑货车配货站的老板刘某1，说办理C1驾驶证收费8500元、A2驾驶证收费16500元，想从中挣点钱。过了几天，刘某1陆续给王某114个人办理C1、A2驾驶证的钱，王某1找马秀章签订了一份办理驾驶证协议。协议上由王某1、马秀章签名，马秀章在合同上扣了乐陵市永胜钢结构制作中心的章。在签订协议后，王某1留下利润，陆续把刘某1给的14个人办驾驶证的钱和自己亲戚朋友3个人办理驾驶证的钱分5次给了马秀章，金额共计16.6万元。马秀章让王某1收集这17人的身份证原件和每人6张1寸照片给他。过了十多天，马秀章把这17个人的身份证原件给王某1还回来，说在广东驾校里已经录上信息了，并承诺三个月内能办出驾驶证。快到三个月的时候，王某1联系马秀章，问他这17个人的驾驶证是否办出来。马秀章说广东给他办证的人出事了，要等到2018年6月底才能办出证来。2018年6月底，马秀章说由于广东那边电脑系统升级，把这17个人的信息升级升没了，要重新录入信息。王某1又把这17个人的身份证收集起来交给他。过了20天左右，马秀章说其中有10个人已经考完科目三了，马上考科目四了，先把其中10个人的驾驶证办出来。2018年7月15日，王某1问马秀章驾驶证办出来了吗。马秀章说8月15日能办出来，到时候办不下来就把钱退回来。2018年8月15日，王某1联系马秀章，马秀章说他已经在广东了，说还需要两个星期才能办出驾驶证，办不出来就把钱退回来。在这以后王某1通过电话联系马秀章，马秀章的电话显示关机或不在服务区。王某1到马秀章的无棣老家去找，马秀章老家的房子已经倒塌，父母不在世了，向马秀章的同乡了解到马秀章住丈人家，过年都不回老家。王某1让他同乡给马秀章打电话，显示电话关机。王某1去无棣、乐陵均未找到马秀章，向乐陵市工商局查询马秀章签协议的公司没有登记信息、向朋友打听得知无棣交警队没有马秀章这个人。王某1将自己赚的利润及刘某2办证的钱已经退还。2.证人证言（1）张某3（住庆云县证言证明，张某3给马秀章干过一个多月的司机，马秀章不给张某3支付约定的3000元工资，张某3不干了。2018年1月1日，马秀章用张某3的卡收过34000元，张某3通过邮政银行ATM机给马秀章取款26000元，通过微信给马秀章转账8000元。（2）刘某1（在庆云经营诚信配货站）证言证明，2017年12月份，刘某1听王某1说不用参加培训能办理驾驶证，4个月出证，办不出来、办假证退款，就通过在微信群里发办证信息等方式告诉司机后，有14个人通过刘某1报名办理。刘某1留下66200元的利润将205000元交给王某1。后来刘某1催王某1，王某1一直推脱在办理，或者说证不是那么好办需要等着、办证过程中出事了、系统升级信息升没了。2018年8月15日，因证还没办出来，刘某1找到王某1家里，王某1说办证的人是马秀章，在广东了。王某1让马秀章发位置，马秀章发了广州北站位置，说当天14点左右能到。刘某1从网上查车票、飞机票信息没有14点左右能到的，就要求王某1让马秀章共享位置，马秀章不同意。刘某1和王某1说被马秀章骗了，让王某1报警。刘某1将挣的利润和收的14个人办证费已经全部退还。刘某1和马秀章通电话让其退钱，马秀章让刘某1向王某1要钱，后来不再接电话。（3）崔某（住滨州市滨城区证言证明，2017年12月份，崔某在微信群里看见刘某1发信息说能办广东机动车驾驶证，三个月出证且办证人不用参加考核。崔某通过刘某1报名办理A2驾驶证，交钱2.9万元。刘某1要过身份证原件和6张一寸照片。2018年5月份，刘某1说办证录入档案出现错误，又要过身份证原件。2018年8月至10月期间，刘某1说证办不出来了，就把钱退还了。（4）解某（住惠民县、王某4（住庆云县城区范庵家园）证言证明，通过刘某1、张某2报名办理驾驶证的解某交款2.2万元、樊某交款2.45万元、王某2交款2.2万元、王某3交款2.2万元、邳某交款2.45万元、张某1交款1.2万元、王某4交款1.2万元，刘某1已退款。（5）曲某（住乐陵市皇冠花园）证言证明，其在乐陵市东方正捷服务中心工作时，2017年底至2018年，马秀章先后两次办理过抵押风行面包车分别借款3万元业务。第一次马秀章归还现金2万多元，剩余的通过微信转账给曲某；第二次马秀章给了3万元现金。（6）周某（住乐陵市汇福床垫厂）证言证明，周某和马金虎（马秀章）于2018年8月12日签订房屋租赁合同，租期一年，马金虎付了房租总计12000元。2018年11月份，周某听小区物业说租房人马金虎联系不上了，欠着物业水费。周某一直联系不上马金虎，替马金虎交了400多元钱水费。3.辨认笔录（1）王某1、张某3、曲某对马秀章所作辨认，能辨认一致。（2）马秀章对王某1、朱某1、曲某、张某3所作辨认，能辨认一致。⒋书证（1）张某3邮政储蓄账户交易明细证明，张某3于2018年1月1日ATM取款6笔、每笔3000元，系统自动快捷支付8000元，1月2日ATM取款8000元。（2）驾驶证办理协议书证明，甲方王某1因学校学员急办理驾驶证，乙方马秀章能够为其办理，双方经友好协商，就乙方包办驾驶证事宜达成以下协议：乙方答应甲方的学员不需要培训，保证能在从收到甲方学员或甲方交费之日起三个月内为甲方学员得到正规的驾驶证；甲方学员每人按收据为准支付驾驶证包办费，一次性支付；乙方收取甲方或甲方学员支付的费用后，如不能在3个月内将正规驾驶证办出，则由乙方按每位甲方学员支出的学费全额退款。（3）工商服务业务统一收款收据证明，马秀章收取王某1（刘某2、马某、王某5、王某4）1.6万元、（崔某、林某、王某2、李某2）4.8万元、（王某7、解某、刘某3、樊某）5.6万元、王某甲6000元、张某16000元、C16000元、A21.4万元、A21.4万元，总计16.6万元。（4）农业银行交易明细证明，马某甲名下的账户于2018年1月1日转账3.4万元。（5）乐陵市市场监督管理局出具的《证明》证明，经查询，截至2018年9月20日，在该局机读信息中未登记乐陵市永胜钢结构制作中心信息。马秀章使用乐陵市永胜钢结构制作中心是未经登记单位。（6）无棣县公安局交通警察大队出具的《证明》证明，经查询，无棣县公安局交通警察大队没有工作人员叫马秀章。（7）刘某1农业银行交易明细、微信转账记录、收退款《证明》证明，刘某1收取李某1、王某6、邳某、解某、王某7、樊某、刘某3、张某1、王某2、林某、李某2、崔某、王某5、王某4共14人27.12万元现已退款。（8）微信转账记录证明，马秀章于2018年1月2日向曲某转账7760元。（9）房屋租赁合同证明，马金虎（马秀章）承租周某房屋的事实。（10）受案登记表证明，2018年8月22日王某1报警称马秀章以办理驾驶证名义骗取其钱款。（11）户籍信息、身份证复印件证明，马秀章已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力，及户籍所在地情况。（12）扣押决定书、扣押清单证明，庆云县公安局于2018年12月18日对马秀章持有的解某、刘某3、樊某、王某7、张某1、李某1、王某3、邳某身份证复印件，乐陵市永胜钢结构制作中心营业执照等物品依法进行扣押。（13）到案经过证明，马秀章于2018年12月17日在无棣县新博机动车检测有限公司院内被传唤带至无棣县公安局海丰派出所，对犯罪事实供认不讳。（14）《无前科劣迹证明》证明，经网上查询，马秀章无前科劣迹。5.被告人的供述和辩解马秀章供述，2017年12月份，马秀章在微信朋友圈里发了能办理机动车驾驶证的信息，具体的内容是，广东驾校招生，本人不用去，三个月出证。马秀章也在庆云县信息平台上发过这样的信息，实际上没这回事，是自己编的，其实自己不能办理出机动车驾驶证，当时在网上看到本人不用去就能办理驾驶证的信息，就复制了人家发的这种办理驾驶证的信息，自己添上的“广东”，把联系方式改成自己的手机号，宣传这个事就是为了挣个钱。过了不几天，王某1就电话联系马秀章，询问收费标准，马秀章说办C1驾驶证6000元、办B2驾驶证8000元、办理增驾A2驾驶证1.4万元，还跟王某1说在无棣县交警队上班，有同学在广东交警驾校里。马秀章这样说是为了让王某1相信马秀章能办驾驶证。2017年12月31日，马秀章和王某1在庆云县灯具城门市房楼上面马秀章租赁的住处见面，和王某1签订了一份办理驾驶证合同书，马秀章和王某1在合同书上分别签了自己名字，马秀章在合同书上加盖了乐陵市永胜钢结构制作中心的章。马秀章让王某1提供办证学员的身份证原件和本人一寸照片。第二天，王某1就给马秀章3个办证人的身份证原件和照片，其中一个是办C1驾驶证，另外两个是办理增驾A2驾驶证，同时王某1给马秀章转了3.4万元。马秀章让王某1把钱转到一个叫张某3的银行卡上了。2018年1月份到2018年3月份，王某1分4次给马秀章14个办证的人的身份证原件和照片，支付给马秀章办证费用分别是5.6万元、4.8万元、1.2万元、1.6万元，都是给的现金。加上第一次王某1支付的3.4万元办证费，王某1共计给马秀章16.6万元办证费用。马秀章收了王某1办证的钱以后，在2018年1月1日、2日左右把其中3万元归还在乐陵市城区西环的曲某那里抵押鲁Ｍ×××××面包车的贷款；2018年农历春节后归还了朱某11.5万元；2018年3月份左右，在庆云县御粥园北侧一个私人放贷款的地方，用了3万元去还贷款赎车；还了在工商银行5个月左右的购车贷款，一共1万元左右；2018年农历腊月十几在乐陵市东环小屯村附近购买了一个保温的集装箱，花了1万元；2018年农历腊月二十几在庆云县任店村租了一处房屋，支付租房费花了4000元；2018年农历春节前还了在网上的贷款，共计5000元或者6000元左右；2018年3月份左右，还了在中国银行、建设银行的信用卡共计5000元左右；剩下的钱都日常消费花了。2018年6月份，王某1催马秀章快点把驾驶证办下来，马秀章因没有拿钱去办证，就和王某1撒谎说广东的同学出了事，办证要等一段时间。一直到2018年7月份，王某1不断催马秀章办证，马秀章就和王某1说去广州了，还给王某1在微信上发了一个广东火车站的位置。后来一直到现在马秀章手机停机了，换了手机号，同时也换了微信号，就和王某1断开联系了。马秀章现在干建轻钢别墅工程，挣不到利润，还有外欠账5万余元。原审法院认为，被告人马秀章以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人马秀章通过电信手段向不特定多数人发布虚假信息实施诈骗，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人马秀章犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。被告人马秀章返还被害人王某1违法所得16.6万元。宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人马秀章不服，提出上诉。上诉人马秀章的上诉理由：一、一审判决认定事实不清。1.其委托驾校考官朱某2代为办证的过程中，应朱某2的要求，帮助朱某2通过微信联系客户，朱某2承诺一个证给其1000元介绍费。2.王某1在看到微信后主动与其联系进行合作，并收取17位学员办证费用共计305200元，王某1知道非法买国家机动车驾驶是不允许的，在巨额利润的诱惑下对其隐瞒了事情的严重性，并与其签订协议书委托办证，配合其形成了事实。6月份刘某1说退回学费，王某1不同意，8月15日至9月5日，其因手机故障、工地纠纷等原因配合公安机关办案，王某1与其联系不上，私下退回了学员费用并让学员证明其构成诈骗。3.其将收到的16.6万元留下1.7万元利润，剩余部分交朱某2作为办证费用。4.公安机关通过诱供取得其供述，侦查人员哄骗说事不大可以判缓刑的情况下，其隐瞒了朱某2和驾校速成班的朋友。二、一审量刑过重，其系初犯、偶犯，法律意识淡薄，犯罪情节轻微，没有再犯罪的危险性，应对其减轻处罚。辩护人徐瑞虎的辩护理由：1.量刑重，上诉人马秀章如实供述犯罪事实，构成坦白、认罪认罚，认罪态度好，系初犯，平时表现良好。应从轻、减轻处罚，2.被害人刘某1、王某1等人存在重大过错，为了获取非法利益导致被欺诈，应在量刑时予以考虑。辩护人李大鹏的辩护理由：一、应核实一审没有律师辩护的原因及是否符合发回重审的条件。二、请求调取核实讯问的同步视频录像是否存在诱供、骗供等非法证据收集的情况，并对相关证据予以排除。三、本案事实不清，指控罪名不能成立。1.法庭应当聘请专业的技术人员对上诉人行车记录仪中的内存卡进行修复读取，以证明上诉人已经将14.9万元现金交付给朱某2。2.上诉人还贷款赎车的供述前后不一致，公安机关未向朱某1核实还款情况，也未调查赎车、银行卡还贷、租赁费、还网贷等情况，无法印证上诉人供述的真实性，仅有上诉人供述没有证据加以印证即认定其非法占有涉案款项不合法。即使这些去向交易均真实存在，这些钱也未必是涉案款项。3.本案证据不能证实马秀章具有非法占有目的。没有证据证实王某1要求马秀章返还钱款，也无证据证实王某1找不到马秀章，马秀章不知其被定性为网逃人员。4.本案证据不能证实王某1陷入错误认识处分钱款，王某1不是本案的受害者，真正的受害者为报名学员，但是学员与上诉人之间不认识，上诉人不构成诈骗。因此上诉人主观上没有欺骗的行为，只是被上家所欺骗，不符合诈骗罪虚构事实的构成要件。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。二审期间，上诉人马秀章的辩护人提交调取、核实证据申请书，申请调取、核实以下证据：1.马秀章手机在2018年8月至11月份的维修情况；2.乐陵市公安局郑店派出所2018年9月份向马秀章（因其他案件）做笔录的情况；3.调取行车记录仪的内存卡中的通话、聊天微信记录、取钱内容；4.调取公安机关讯问同步录像；5.调取马秀章供述中所记载庆云县租房及租赁费情况、网上还贷情况、2018年3月份中国银行及建设银行还信用卡的银行流水。关于辩护人的第1、2项申请，本院认为手机维修与被派出所调查均不是上诉人马秀章失联的理由，且王某1、刘某1的证言与马秀章的供述能够印证，可以证实马秀章是因王某1多次催促仍不能办下证来遂将手机停机。因此没有调取的必要。关于辩护人的第3项申请，庆云县公安局经侦大队已经对内存卡进行提取并出具情况说明证实该内存卡已经无法读取相关数据，故该卡已不能作为证据使用。关于辩护人第5项申请，经查，上诉人马秀章租房情况，侦查机关已查明。银行还贷只是赃款去向问题，无调取的必要。上诉人马秀章及其辩护人提出“侦查机关诱供、骗供，申请调取公安机关讯问同步录像”的上诉理由和辩护意见，经查，根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条之规定，本案不属于应当对讯问过程录音录像的案件。本院在二审审理期间提讯上诉人马秀章时，马秀章明确表示没有被刑讯逼供，也没有证据证明侦查人员诱供，侦查人员让其如实交待对其从轻处罚的表述不属诱供，且马秀章在侦查机关的供述均有其签名捺印予以确认。本案证据能够证实马秀章实施诈骗的事实。因此上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马秀章提出“其没有非法占有目的，只是帮助朱某2联系客户，收取介绍费。其将收到的16.6万元留下1.7万元介绍费后，将剩余部分交朱某2作为办证费用”的上诉理由及其辩护人提出“马秀章没有非法占有目的，也未虚构事实应当对内存卡进行修复读取以证实上诉人将14.9万元现金交付朱某2”的辩护意见，经查，马秀章收取16.6万元的时间为2018年1月至3月份左右，德州市公安局交通警察支队乐陵大队出具的证明证实其单位只有一名叫朱某2的，已于2017年6月21日因病去世。因此马秀章称2018年3月份前后将现金交付给朱某2的情况不属实。结合上诉人供述、被害人陈述及相关的证据，可以证实马秀章因个人资金紧张急需用钱在明知自己没有办理驾驶证的能力的情况下，通过微信发布代办驾驶证的方式欺骗被害人，并将收取的办证款项均用于个人支付贷款、借款、日常消费等。因此，可以认定上诉人以非法占有为目的实施诈骗，上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马秀章提出“王某1主动联系其办理证件，并支付费用，王某1知道非法买国家机动车驾驶是不允许的，在巨额利润的诱惑下对其隐瞒了事情的严重性，并与其签订协议书委托办证，6月份刘某1说退回学费，王某1不同意，8月15日至9月5日，其因手机故障、工地纠纷等原因配合公安机关办案，王某1与其联系不上，私下退回了学员费用并让学员证明其构成诈骗”的上诉理由及其辩护人提出“王某1等被害人存在重大过错，未陷入错误认识，王某1非本案的受害者，受害者为报名学员，但是马秀章并未欺骗报名学员”的辩护意见，经查，本案证据证明，王某1是在看到了上诉人马秀章微信发出虚假信息陷入错误认识的情况下，与马秀章联系办证，交付给马秀章16.6万元费用后，多次与马秀章联系办证，马秀章以各种理由推拖，最后手机停机不接电话，王某1、刘某1不得已将学员的全部费用退回，受损失的是王某1和刘某1。因此，上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马秀章及辩护人提出“上诉人系初犯、偶犯，属坦白、认罪认罚，法律意识淡薄，犯罪情节轻微，没有再犯罪的危险性，原判量刑重”的上诉理由，经查，马秀章在一审庭审中对其供述全盘推翻，其辩解理由没有任何证据支持，其未能如实供述自己的犯罪事实，不属坦白，原审判决量刑并无不当。因此上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马秀章的辩护人提出“一审法院认定的钱款去向不实”的辩护理由，经查，证人曲某、周某等人的证言及相关证据，可以证实上诉人马秀章收到16.6万元后用于个人赎车、还贷、租赁等个人消费，一审法院认定事实清楚。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马秀章的辩护人提出“应核实一审没有律师辩护的原因及是否符合发回重审的条件”的辩护意见，经查，一审法院为上诉人指定了援助律师，但是2019年10月12日马秀章在律师会见时拒绝了援助律师的代理。因本案不属于法定应当指定律师进行辩护的案件，因此一审中由其自行辩护符合法律规定。上述辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人马秀章以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人马秀章通过电信网络向不特定多数人发布虚假信息实施诈骗，酌情从重处罚。上诉人马秀章的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇一九年十二月二十六日法官助理苑伟书记员陶奥升