杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初4026号 原告：浙江安华消防安全工程有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区西文街213号琥珀晶座801室。 法定代表人：章仕伟。 委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。 被告：杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社，住所地：浙江省杭州市下城区白石巷202号401室。 法定代表人：罗金弟。 委托诉讼代理人：王伟、姜海斌，浙江浙杭律师事务所律师。 第三人：歌山建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全。 委托诉讼代理人：周霞，女，系该公司职员。 委托诉讼代理人：尹群，女，系该公司职员。 原告浙江安华消防安全工程有限公司（以下简称安华公司）与被告杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社（以下简称灯塔合作社）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法追加歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）为本案第三人参加诉讼，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告安华公司的委托诉讼代理人鲍克定，第三人歌山公司的委托诉讼代理人周霞、尹群到庭参加诉讼。后因案件需要，本院转为普通程序，第二次公开开庭进行了审理。原告安华公司的委托诉讼代理人鲍克定，被告灯塔合作社的委托诉讼代理人王伟，第三人歌山公司的委托诉讼代理人周霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安华公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告偿还工程款1050947元以及从2018年8月3日起暂计至2019年6月3日按人民银行同期贷款利率计算的工程款利息41599元（之后另计）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年5月30日，原告与第三人签订《杭州市灯塔村商业综合用房工程消防工程分承包合同》，约定由原告分包消防工程，承包造价为按承包范围内消防水电工程报价为计价基数下浮15%承包（下浮部分作为管理费配合费及税金），最终以审计的结算总造价扣除15%为准，原告交纳100000元履约保证金。合同签订后，原告按要求完成施工，整个工程早已经竣工验收并投入使用。2018年8月2日，经结算审核，被告、第三人及第三方审计机构共同确认消防工程总造价为6980870.63元。在审计造价基础上，第三人应返还100000元保证金，扣除15%税管费、待扣审计费、已付工程款（含预借款）后，第三人尚欠工程款1050947元及相应工程款利息。原告认为，第三人怠于行使到期债权，对原告造成损害，原告有权代位行使第三人的到期债权，被告作为次债务人应直接向原告履行清偿义务，清偿完毕后，原告、被告与第三人的相应金额债务消灭。为维护自身合法权益，原告遂提起诉讼。庭审过程中，原告安华公司表示愿意承担工程事故人员伤亡赔偿款的一部分，即180000元，故原告当庭变更第一项诉讼请求为：判令被告向原告偿还工程款870947元以及从2018年8月3日起暂计至2019年的6月3日（之后另计）以本金870947元为基数按人民银行同期贷款利率计算的利息。 被告灯塔合作社辩称，一、其对原告是否有权行使代位求偿权、债权的数额是否确定、是否已经满足债权支付的条件存有异议。根据法律规定，行使债权人代位权的前提是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这里面有两个重要条件，一个是债权到期，另一个是债权数额确定。本案中，被告与第三人之间的工程款项没有结清，被告未支付的工程款余额是724622.39元，但是付款条件未成就，因为第三人经被告多次催促，至今未与被告进行最终核算，且被告向杭州市墙改办交纳有1100000元左右的押金，第三人在被告多次要求其提供墙体材料和商品发票的情况下一直拒绝提供，导致被告不能退款，上述工程款的付款条件并未成就。另外，第三人与被告对于双方之间的债权数额尚存有争议，故债权数额是不确定的。因此，原告主张行使债权人代位权的法定条件不成立。二、原告对第三人是否享有合法的债权以及债权数额多少，被告均不清楚，原告的诉讼请求已超过被告拖欠第三人的工程款数额。三、第三人在外拖欠的各项工程款数额非常巨大，即便原告行使代位权，其范围也应以第三人的债权为限，目前已有三起诉讼涉及被告与第三人的工程款债务，被告无法确定该以何种比例向各债权人承担债务。 第三人歌山公司在第一次庭审中陈述称，原告主张第三人欠付工程款1050947元，该金额错误，实际应扣除由第三人垫付的原告方人员伤亡赔偿款820000元以及第三人支付给原告法定代表人章仕伟的50000元；另外，原告施工的工程存在质量等方面的问题，按照合同约定应扣除履约保证金100000元。上述款项扣除后，剩余款项同意支付。第二次庭审中，第三人歌山公司述称应扣除的款项包括原告方人员伤亡赔偿款820000元以及第三人直接付给章仕伟的50000元履约保证金。庭审结束后，第三人歌山公司确认其陈述意见以第一次庭审所述为准。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的消防分承包合同、律师函及邮寄凭证、被执行人查询信息、建设工程施工合同证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告安华公司提交的工程造价咨询报告书、工程结算审核定单，被告认为未提供原件，故对真实性、合法性有异议，但对其中的工程总造价242212651元予以认可，第三人对三性无异议。本院经审核，对该证据的形式真实性予以确认；2.原告安华公司提交的保证金收据、付款凭证，第三人歌山公司提交的协议书、灯塔大厦消防工程对账单、转账凭条、银行流水单，当事人对于证据形式真实性均予以认可，故本院予以确认；3.原告安华公司提交的短信，被告及第三人均提出异议。本院经审核认为，该证据不具备有效形式，且对本案事实不具有证明效力，故本院不予确认；4.被告灯塔合作社提交的资金结算明细，第三人对总工程款和装修款金额、已付工程款金额、已开票金额均无异议，但不认可水电费及垫付款。本院经审核，对该证据形式真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下： 2009年7月，灯塔合作社与歌山公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：灯塔合作社将灯塔村商业综合用房工程发包给歌山公司进行施工，承包范围包括全部打桩、土建、安装、消防、室内外装修、幕墙等；合同工期总日历天数730天，合同价款130990096元；发包人按月支付上月已完工程总价的80%进度款，工程款付至合同总价的80%时停止支付；工程竣工验收合格，发包人收到相关证明材料，承包人完成符合要求的所有竣工资料并已按要求撤离现场，付至合同总价款的90%；结算审计完成，根据工程结算书付至结算审定造价的97%，3%留作质量保修金；竣工验收之日起满两年，经检查未发现有质量缺陷，结清全部质量保修金，不计利息，若发现有质量缺陷，双方另行商定退回的时间和比例；等等。2013年，双方另行签订一份《建设工程施工合同》，约定：歌山公司承包灯塔村商业综合用房1-17层装修工程；竣工日期为2014年4月20日，合同价款26820544元；工程款由发包人及监理根据月进度进行签证，支付额为上个月度已完成月产值的85%；竣工验收合格后10日内付至已完成总产值的90%，同时返还履约保证金和风险保证金；审计结算完成后支付至结算价的95%，余下5%作为质量保修金；质量保修金在工程竣工验收合格满一年后的10天内归还4%（不计利息），在工程竣工验收合格满二年后的10天内归还剩余1%（不计利息）；质量保修期从工程通过竣工验收之日起计算；等等。 2011年5月，安华公司与歌山公司签订《消防工程分承包合同》，歌山公司将其承包的灯塔村商业综合用房工程包含的消防工程的安装调试部分分包给安华公司，双方并约定工程尾款的支付按总包合同执行，并留相应保修金，保修金待保修期满业主退还歌山公司保修金后，由歌山公司一并结算支付给安华公司。安华公司完成工程施工后，歌山公司尚未结算的工程款为1050947元。现安华公司以歌山公司怠于行使其对灯塔合作社的到期债权为由提起债权人代位权诉讼。 另查明，2016年2月5日，灯塔合作社通过银行转账方式向安华公司的账户付款500000元；安华公司与灯塔合作社均确认该笔转账为借款；安华公司主张的未结算工程款1050947元已经扣除上述500000元款项，灯塔合作社则将该款项列为替歌山公司垫付的资金。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。另根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、行政法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。而债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。本案中，安华公司主张歌山公司欠付工程款1050947元，而歌山公司认为应当扣除事故伤亡赔偿款820000元、保证金100000元以及转账付款50000元（合计970000元），并对剩余部分80947元予以认可；灯塔合作社辩称在扣减水电费及垫付资金之后，其尚未支付歌山公司的工程款为724622.39元，而歌山公司则对扣减水电费、垫付资金的金额持有异议。由此可知，歌山公司对于安华公司的债权80947元并无异议，灯塔合作社对于歌山公司的债权724622.39元亦无异议，故该部分主债权和次债权的数额已经确定。另一方面，从现有证据以及当事人的陈述可知，安华公司与歌山公司之间、歌山公司与灯塔合作社之间的债权均已到期，歌山公司不履行其对安华公司的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向灯塔合作社主张到期债权，在其本身已涉及诸多诉讼债务的情况下，必然造成对安华公司权益的损害，同时歌山公司享有的债权并不属于其专属债权，故本案符合法律规定的债权人行使代位权的情形与条件，安华公司的代位权依法成立。灯塔合作社依法应在歌山公司认可的债务额以及其认可对歌山公司的债务额范围内直接向安华公司履行清偿义务。故本院对于原告安华公司所主张工程款中的80947元部分予以支持。对于剩余工程款，因安华公司与歌山公司之间就事故伤亡赔偿款的承担、保证金结算以及工程款支付等问题尚存有争议，相应部分债权未经歌山公司认可，亦未经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认，故安华公司就该部分债权行使代位权的基础尚不存在，其主张被告灯塔合作社向其承担该部分付款义务缺乏依据，本院不予支持。关于利息的主张。鉴于灯塔合作社与歌山公司之间就双方合同的履行以及资金清算尚存在争议，且安华公司与歌山公司之间约定的付款期限不明确，本院对于安华公司主张的利息不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社于本判决生效之日起十日内支付原告浙江安华消防安全工程有限公司工程款80947元； 二、驳回原告浙江安华消防安全工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12854元（原告浙江安华消防安全工程有限公司预交14633元），由原告浙江安华消防安全工程有限公司负担11030元，由被告杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社负担1824元。 原告浙江安华消防安全工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市下城区东新街道灯塔经济合作社于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  赵 楠 人民陪审员  胡智强 人民陪审员  徐敬慧 二〇一九年十二月十三日 代书 记员  冯荔波