江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2891号上诉人（原审原告）：夏明湖，男，1964年10月14日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：钱越，江苏清越律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾蓉，江苏清越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周圣领，男，1960年1月18日出生，汉族，住海安市。被上诉人（原审被告）：南通市达欣工程股份有限公司，统一社会信用代码9132060070374097X6，住所地江苏省海安高新技术产业开发区通阳东路10号。法定代表人：马和军，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：泰州市蓝岳置业有限公司，统一社会信用代码91321204553772879D，住所地泰州市姜堰区三水街道马厂路1号。法定代表人：杨小莉，该公司总经理。上诉人夏明湖因与被上诉人周圣领、南通市达欣工程股份有限公司（以下简称达欣公司）、泰州市蓝岳置业有限公司（以下简称蓝岳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人夏明湖上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判达欣公司支付夏明湖水电工程款812350.83元，并给付逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算，从2016年3月14日起至实际给付之日止），蓝岳公司对以上欠款及利息在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。或者将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费由达欣公司、蓝岳公司负担。事实与理由：一、夏明湖与周圣领于2014年1月22日签订的《商业2#楼水电班应付款明细》系在案涉工程未最终结算审计的情况下中途形成，并非最终结算依据。二、一审法院确认应当扣减15%的管理费，属于适用法律错误。一审中周圣领多次确认15%的费用为管理费。建设工程司法解释一第四条以及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条的规定，不应支持收取管理费。三、本案中，国家和地方政府规费、税费并未实际发生，不应扣减。即使要扣减，夏明湖已提供3%税票，不应按6%全额扣减。被上诉人周圣领答辩称：15%的管理费是双方合同约定。该费用的支出包括招投标费用，投标保证金，部分是甲方用房产形式支付工程款由我方出售而产生的亏损，施工过程中由我方代支付的水电费用、普材费用（包括钢筋、混凝土、沙浆费用）、临时实施费、文明施工措施费、脚手费，交总价15%的管理费用给达欣公司，以上各项费用我方与夏明湖约定总共按15%计算。6%的政府规费及税费。是我方与夏明湖约定的，税费有实际发生。被上诉人蓝岳公司答辩称：一、夏明湖与周圣领于2014年1月22日签订的应付明细，为他们双方之间达成的结算协议。达欣公司与蓝岳公司之间并未就案涉工程达成最终结算审计，蓝岳公司应付达欣公司的工程款金额尚未最终确定，因此上述应付明细不能作为最终结算依据。二、周圣领系达欣公司案涉工程的项目经理，周圣领代表达欣公司将案涉水电安装工程分包给夏明湖并签订协议，相应民事责任应由达欣公司承担。待蓝岳公司与达欣公司就案涉工程结算审计达成最终一致意见后，蓝岳公司也仅在欠付达欣公司的工程款金额范围内对达欣公司未付夏明湖的工程款承担付款责任。被上诉人达欣公司未作答辩。夏明湖向一审法院起诉请求：1、周圣领、达欣公司给付夏明湖水电工程款484951.9元，并给付逾期付款利息（自2016年3月14日按同期银行贷款利率计算至实际给付之日）；2、蓝岳公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、周圣领、达欣公司、蓝岳公司负担本案诉讼费用。一审中，夏明湖变更第1项诉讼请求为：周圣领、达欣公司给付夏明湖水电工程款812350.83元，并给付逾期付款利息（自2016年6月14日按同期银行贷款利率计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：2011年2月27日，蓝岳公司与达欣公司签订《建设工程施工补充合同》，约定蓝岳公司将其蓝岳首府项目一期商业工程发包给达欣公司承包建设，工程内容为施工图内的土建及水电安装工程。周圣领为该工程达欣公司的项目经理。2011年10月4日，周圣领以“南通市达欣工程股份有限公司第九工程公司蓝岳首府商业工程2号楼项目部”（甲方）的名义与夏明湖（乙方）签订协议一份，约定：1.甲方将蓝岳首府商业2号楼工程水电项目交乙方承包施工，承包内容为水电安装及消防地下套管（消防安装除外），承包方式为包工包料。2.甲方负责提供施工图纸及涉及水电安装施工的相关文件，提供仓库一间（基础正负零完成后自行解决），负责施工人员的三级教育，负责各工种之间的协商工作，对施工质量、安全、工期及工地文明现场进行检查。3.结算方式：⑴“本工程决算经业主确认后，总价减去建设单位下浮9%的让利款项”；⑵“承包人与业主决算后，乙方支付总价的15%给甲方，乙方交纳国家和地方政府规费、税费，由甲方在支付分批支付款时扣除”。4.付款方式：……⑸决算后三个月支付至总价的95%；⑹余款5%按照国家规定的水电工程保修期结束后三个月内支付（以竣工报告签字日期计算）。协议签订后，夏明湖组织人员进场施工至竣工。2014年1月22日，夏明湖与周圣领签订《商业2#楼水电班应付款明细》，载明：建设方核定总价280万元整，按当前工程进度付款支付至80%应支付224万元，按双方合同约定减去建设方下浮的9%、甲方收取的15%、上缴税费暂定6%，总计减31%后为1545600元（224万元×69%），已付及往来105万元，超领建设方电缆线6万元，应付435600元（1545600元-105万元-6万元），年终预付50万元。2014年3月13日，案涉蓝岳首府商业2号楼工程竣工验收合格。一审中，夏明湖与周圣领、蓝岳公司一致确认，案涉夏明湖实际施工的水电安装工程价款下浮9%后按2757950.83元计算，夏明湖已收到案涉水电工程款1945600元。一审法院认为：依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，承包单位禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。周圣领将承建的“蓝岳首府商业2号楼工程的水电安装项目”以包工包料方式分包给不具备建筑工程施工资质的夏明湖施工，双方所签施工合同属于违法分包，应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，发包人也有权请求参照合同约定支付工程价款。因为合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，施工方投入的人力、物力已无法返还，只能折价补偿。折价应当以双方当事人约定的工程价款或者工程价款的计算方式为依据。另外，夏明湖与周圣领于2014年1月22日签订的《商业2#楼水电班应付款明细》，是双方达成的结算协议，该结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响该结算协议的效力，该结算协议对双方当事人具有约束力。根据夏明湖与周圣领签订的协议及《商业2#楼水电班应付款明细》，夏明湖主张的水电工程价款应在发包方认可的决算价基础上扣减15%后，再扣除相应的政府规费及税费后予以确定。夏明湖以施工合同无效为由，不同意扣减15%，不符合双方缔结合同时的真实意思表示，背离了双方对合同履行结果的预期，若如此，夏明湖将会因为合同无效获取更多利益，有违诚实信用及公平原则，一审法院对此不予支持。一审中，夏明湖与周圣领一致确认，案涉水电安装工程价款下浮9%后按2757950.83元计算，系对《商业2#楼水电班应付款明细》部分内容的变更。《商业2#楼水电班应付款明细》约定“上缴税费暂定6%”，对夏明湖同样具有约束力，协议约定的“国家和地方政府规费、税费”实际发生后，双方按照多退少补的原则另行结算。综上，夏明湖的水电工程价款应为2178781.16元[2757950.83元×（100%-15%-6%）]，已支付工程款1945600元，尚应支付233181.16元。周圣领系达欣公司案涉工程的项目经理，其将案涉工程中的水电安装分包给夏明湖，并签订协议，相应的民事责任应由达欣公司承担，达欣公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利。蓝岳公司作为发包人未举证应付工程款的总额及已付工程款的数额，应当对达欣公司欠付夏明湖的水电工程款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、南通市达欣工程股份有限公司于判决生效后十日内向夏明湖支付工程款233181.16元；二、泰州市蓝岳置业有限公司对南通市达欣工程股份有限公司的上述债务负连带清偿责任；三、驳回夏明湖的其余诉讼请求。一审案件受理费11924元，保全费3370元，合计15294元，由夏明湖负担10904元，南通市达欣工程股份有限公司负担4390元（夏明湖同意其预缴的案件受理费和保全费剩余的4390元，由南通市达欣工程股份有限公司向其直接支付，一审法院不再退还，南通市达欣工程股份有限公司于判决生效后十日内支付夏明湖）。二审中，各当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，且均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人夏明湖明确表示：一、对约定由达欣公司（周圣领）收取的6%税费，其不再作为上诉请求事项范围，在本案中放弃对该部分费用的相关主张，留待实际发生后按多退少补原则与对方另行结算；二、对其一审诉请的逾期付款利息，一审法院并未支持，其放弃该部分主张和相应上诉请求；三、一审中其确认水电安装工程款下浮9%后按2757950.83元计算，故其工程款总价应为3030715.2元。其认可达欣公司（周圣领）从中扣除9%（下浮）和6%（税费），其已收到1945600元工程款。本院认为，根据已查明事实，蓝岳公司是案涉建设工程的发包方。达欣公司与蓝岳公司签订合同并承包建设案涉工程中的土建及水电安装工程，周圣领系达欣公司该承包工程的项目经理。周圣领代表达欣公司与夏明湖签订协议，并将达欣公司承包工程中的2号楼工程水电项目分包给夏明湖施工。该工程业已竣工验收合格。因夏明湖不具有相应的建筑工程施工资质，故其与达欣公司之间的分包协议应依法认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”根据上述法律规定以及上级法院司法文件规定，夏明湖有权向达欣公司及蓝岳公司主张工程款。达欣公司应当依法给付夏明湖欠付的工程款，蓝岳公司应当在其欠付工程款范围内对达欣公司上述债务承担连带清偿责任。周圣领系达欣公司的项目经理，其与夏明湖签订分包协议以及后期《商业2#楼水电班应付款明细》系履行职务行为，周圣领不应承担责任。经本院归纳，当事人确认的二审争议焦点为：达欣公司（周圣领）与夏明湖约定收取的15%费用是否应当在夏明湖工程款中予以扣减。对此本院分析认为：一、关于约定收取的15%费用的性质认定以及处理意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的违法所得。”江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条规定“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。”根据上述法律规定以及上级法院司法文件规定，违法分包的建设工程施工合同双方约定了管理费的，对违法分包人收取管理费的主张应当不予支持。本案中，达欣公司与夏明湖签订的分包协议以及之后周圣领与夏明湖签订的《商业2#楼水电班应付款明细》中均约定达欣公司（周圣领）收取夏明湖工程款总价15%的费用。对该部分费用的性质，周圣领一审中委托的特别授权诉讼代理人明确陈述为管理费。二审中，周圣领针对该费用虽辩称其有实际支出及管理行为，但未予以举证证明。结合双方已对工程款下浮9%结算的情况，应当认定该15%费用的性质为管理费。根据上述法律规定以及上级法院司法文件规定，该15%的费用不应由达欣公司（周圣领）收取，夏明湖关于不应在其工程款中扣减该15%费用的上诉请求于法有据，本院予以支持。一审法院对该15%费用的处理适用法律不当，本院予以纠正。关于周圣领二审辩称收取该15%的费用是双方合同约定，本院对此认为，达欣公司与夏明湖签订的分包协议属无效合同，但后期《商业2#楼水电班应付款明细》系独立于双方分包协议之外的具体结算协议，双方一审中重新确定工程款总价的行为也并不影响该协议的本质属性和功能。在双方未形成其他结算协议的情况下，只要该结算协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，就应当作为认定双方结算工程款的依据，仍应按照该结算协议的其他约定内容确定具体应付工程价款。但是，尽管《商业2#楼水电班应付款明细》体现了合同双方对合同履行后利益获取和分配的意思自治，但由于上述强制性法律规定明确了严禁违法分包行为以及从中获取非法利益的原则，故收取15%费用的约定应认定为无效约定。周圣领该项辩解不能成立，本院不予采信。二、关于达欣公司应付夏明湖工程款金额的认定。关于夏明湖工程款总价，夏明湖、周圣领、蓝岳公司一致确认夏明湖的工程款下浮9%后金额为2757950.83元，据此可以确定夏明湖工程款总价为2757950.83元/91%=3030715.2元。达欣公司与夏明湖签订的分包协议中明确约定由夏明湖交纳国家和地方政府规费、税费；之后周圣领与夏明湖签订的《商业2#楼水电班应付款明细》中约定税费暂定为6%。《商业2#楼水电班应付款明细》作为双方后期结算协议，夏明湖在结算过程中对税费暂定为6%的约定应当已经具备了相当程度的认识和判断，其在结算协议上最终签字也表明对在工程款中扣减6%的税费是予以认可的。如按夏明湖所称待实际发生后再予以扣减，则双方无此约定的必要。故一审法院在应付工程款中扣减6%的税费，并释明实际发生后双方可按多退少补的原则另行结算，并不违反双方签订结算协议的真实意思表示和合同目的，且夏明湖二审中又明确表示放弃对6%税费部分的主张和相应上诉请求，故本院对一审该处理结果予以确认。但该部分税费应按未下浮9%的工程款总价3030715.2元为基数进行扣减，一审法院对扣减该部分税费的基数认定有误，本院予以更正。因夏明湖二审中明确表示放弃关于逾期付款利息部分的主张和相应上诉请求，故达欣公司应依法支付夏明湖的工程款金额为3030715.2元*（100%-9%-6%）-1945600元=630507.92元。蓝岳公司未能证明其已付清工程款，依法应在其欠付工程款范围内对达欣公司的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，上诉人夏明湖关于不应在其工程款中扣减15%费用的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但在处理是否扣减15%费用的问题上适用法律不当，本院予以纠正，并作相应改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初1171号民事判决；二、南通市达欣工程股份有限公司于本判决生效后十日内给付夏明湖工程款630507.92元；三、泰州市蓝岳置业有限公司在欠付工程款范围内对南通市达欣工程股份有限公司上述给付债务承担连带清偿责任；四、驳回夏明湖的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11924元，保全费3370元，合计15294元，由夏明湖负担3424元，南通市达欣工程股份有限公司负担11870元（夏明湖已向一审法院预缴上述合计费用。其中夏明湖承诺由南通市达欣工程股份有限公司向其直接支付、不再由一审法院退回的4390元，南通市达欣工程股份有限公司应于本判决生效后七日内给付夏明湖；南通市达欣工程股份有限公司还应向一审法院交纳7480元；一审法院退回夏明湖7480元）。二审案件受理费8119.11元，由南通市达欣工程股份有限公司负担（于判决生效后七日内向本院交纳该款，夏明湖向本院预缴的二审案件受理费予以退回）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  李志霞审 判 员  李 霖二〇一九年十二月十六日法官助理  刘 旭书 记 员  夏桂尧