江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4334号 上诉人（原审原告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：胡志成，男，汉族，1964年8月5日生,住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司(以下简称为亚华公司)、上诉人胡志成劳动争议纠纷一案，双方均不服南通市港闸区人民法院(2018)苏0611民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人亚华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡志成生活费、经济补偿金的请求，保全担保保险费按比例承担。其上诉理由及答辩意见：胡志成由亚华公司班组长袁树建安排工作岗位，直至2017年1月19日，胡志成从亚华公司离职，袁树建系其女婿。亚华公司结清胡志成2016年至2017年1月19日工资后，胡志成即不在亚华公司上班。自2017年1月20日起，考勤表上即不再有胡志成的考勤，基于胡志成系公司老职工和其女婿是公司装配班组长的考虑，亚华公司仍为胡志成暂时代缴社会保险。2018年5月22日，亚华公司设立柯特公司和京宝公司后，并未变动胡志成的社会保险，仍代其缴纳。亚华公司认为：1.亚华公司和胡志成均认可2017年1月1日至1月19日工资已结清。2.自2017年1月离开公司后至2018年10月，胡志成未参与亚华公司考勤，亦没有工资记录，双方之间实际已不存在劳动关系，且胡志成的诉求已超过法定一年时效。3.亚华公司为胡志成代缴2017年1月20日至2018年10月23日及2018年11月的社会保险的行为，不能以此认定双方之间存在劳动关系。4.自2017年2月至今，亚华公司已向员工发放多笔生活费，因胡志成已不再是公司员工，即未向其发放。胡志成亦未向亚华公司主张生活费。5.如若亚华公司安排停工，停工时间最多为二个月，安排一年零九个月的停工不符合常理，胡志成亦未就此提出意见或向相关机构投诉。6.胡志成在仲裁时提出解除劳动合同的理由不成立，亚华公司不存在未为其代缴社会保险、未按约定发放生活费的情形，双方并未签订书面劳动合同。 上诉人胡志成上诉请求：撤销一审判决，改判认定亚华公司出具的《劳动合同》及该合同中的工资条款无效；改判亚华公司支付胡志成近2年的加班工资8610元、经济补偿金23070元、停工期间生活费31099.2元、拖欠2年工资的经济损失12756.77元、财产保全担保费400元、未签订劳动合同的赔偿金19225元及财产保全费1362元。事实和理由：一、亚华公司以欺诈手段与胡志成签订的《劳动合同》无效，合同中约定的工资条款系严重侵害劳动者权益的格式条款，应认定无效，亚华公司应支付胡志成2年的加班工资。二、一审法院拒绝胡志成提出对《2017年工资发放明细表》书写时间进行司法鉴定的申请，认定《2017年工资发放明细表》真实有效违反法律规定，一审法院不应采纳该明细表中关于工时价的金额和已支付工资包含加班工资的情况。三、一审法院认定亚华公司拖欠胡志成2年工资的赔偿金不属于劳动仲裁的受理范围违反法律规定。四、一审法院认定亚华公司为胡志成办理的退工停保手续的行为未发生劳动关系的变更违反法律，亚华公司应支付胡志成违法解除劳动关系的劳动赔偿金。 亚华公司向一审法院提出诉讼请求：判令亚华公司无需支付胡志成经济补偿金21147.5元、生活费28352元。 胡志成向一审法院提出诉讼请求：1.要求亚华公司支付经济补偿金23070元；2.支付2017年2月至2018年10月期间的生活费31147.7元；3.支付2016年9月至2017年1月期间的加班工资8610元；4.支付拖欠工资赔偿金12756.77元；5.支付未签订劳动合同赔偿金19225元；6.保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。 一审法院经审理认定事实如下：胡志成原系亚华公司员工，2008年4月，亚华公司为胡志成缴纳了社会保险，双方之间未签订书面劳动合同。自2017年2月起胡志成未再提供劳动。2018年9月5日，胡志成向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月23日仲裁庭开庭时，胡志成向仲裁庭明确表示：因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到亚华公司上班，提出解除与亚华公司之间的劳动关系。该仲裁委于2018年11月16日作出通劳人仲案字(2018)第348-52号仲裁裁决书，裁决：一、亚华公司于裁决生效之日起十日内为胡志成出具解除劳动合同的书面证明；二、亚华公司向胡志成支付经济补偿金21147.5元、生活费28352元，由亚华公司于裁决生效之日起十日内一次性向胡志成支付完毕；对胡志成的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及胡志成均不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 胡志成的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。胡志成2017年度总工时为127.5小时，已发工资3825元。 一审审理过程中，胡志成向法院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为168467.85元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，胡志成向天安保险公司缴纳保险费400元。 另查明，2017年1月至2017年6月30日期间，南通市区月最低工资标准为1770元，2017年7月1日至2018年7月31日，南通市区月最低工资标准为1890元，2018年8月1日起，南通市区月最低工资标准为2020元。 对于双方有争议的事实部分，一审法院认证如下： 关于胡志成的入职时间，亚华公司作为用人单位，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，亚华公司对此应当承担举证不能的不利后果。胡志成主张2007年2月进入亚华公司工作，并有证人戴某,4、邵某,4的当庭证言相佐证，亚华公司亦不能提供证据予以推翻。故一审法院认定胡志成的入职时间为2007年2月。 关于2016年9月至12月期间胡志成的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故一审法院对胡志成有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时794.5小时，已发工资为23835元，其中标准工时530小时、加点工时46小时、休息日工时210.5小时、法定假日工时8小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数胡志成、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，胡志成提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故一审法院认定：胡志成2017年度标准工时80小时、加点工时5小时、休息日工时34小时、法定假日工时8.5小时。 一审法院认为，案件的争议焦点为：1.亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2.亚华公司是否需要支付生活费31147.7元；3.亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？4.亚华公司是否需要支付经济补偿金？5.亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？6.保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？ 关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，但最长不超过11个月。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。胡志成于2007年2月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2009年1月其已订立无固定期限劳动合同，现胡志成主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。 关于争议焦点二，胡志成主张停工原因为亚华公司任务不足安排停工；亚华公司主张系胡志成主动离职。亚华公司作为用人单位对劳动者辞职负有举证责任，且亚华公司在2017年2月以后仍继续为胡志成缴纳社会保险，故一审法院对胡志成的主张予以采信。亚华公司未安排劳动者提供劳动，应向胡志成支付2017年2月至2018年10月23日期间的生活费31099.2元。 关于争议焦点三，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？亚华公司与其他工人结算工资时的工价为考虑加班因素后的综合工价，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，胡志成也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，一审法院根据胡志成已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9月至12月期间基本工价为22.83元/小时；2017年基本工价为21.13元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故一审法院对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对胡志成要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点四,《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年10月23日，胡志成在仲裁庭审中明确表明因亚华公司的多种违法行为要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。亚华公司应支付胡志成经济补偿金23070元。 关于争议焦点五,《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿。逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。胡志成未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故胡志成关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，一审法院不予支持。 关于争议焦点六,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。胡志成可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华公司存在违法行为，胡志成向亚华公司主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华公司承担，故对胡志成的该项请求予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，判决：一、南通亚华船舶制造集团有限公司于判决生效后十日内一次性支付胡志成生活费31099.2元、经济补偿金23070元、保全担保保险费400元，合计54569.2元；二、驳回胡志成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院院予以免收。保全费1362元，由胡志成负担917元，由南通亚华船舶制造集团有限公司负担445元。 二审中，当事人没有提交新证据。对原判认定的事实，本院经审查后予以确认。 本案二审中的主要争议焦点：亚华公司应否支付胡志成生活费、经济补偿金？胡志成要求亚华公司支付加班工资8610元、因拖欠工资赔偿经济损失12756.77元、支付未签订劳动合同赔偿金19225元、支付财产保全保险费及担保费，应否支持？ 本院认为，当事人对其主张应当提供证据，未提供证据或者所提供证据不足以支持其主张的，将承担不利的诉讼后果。在劳动关系状态下，劳动者接受用人单位管理，并向用人单位提供正常劳动的，用人单位应当按时支付劳动报酬；用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，没有安排劳动者工作的，用人单位应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十向劳动者支付生活费。劳动关系解除，用人单位则无需向劳动者支付工资或生活费。 根据查明的事实，上诉人胡志成与亚华公司未签订劳动合同，胡志成2017年1月19日后即未再至亚华公司上班工作，亚华公司此后也未再向胡志成支付劳动报酬或生活费，但继续为其缴纳社会保险直至2018年11月。关于胡志成不再上班工作的原因，亚华公司称系胡志成主动离职，胡志成则认为系亚华公司停工所致，但双方均未举证证明各自主张。亚华公司为宋国州等百余名劳动者违法办理“退工停保”手续，2018年9月引发群体性劳动争议。在此过程中，胡志成也申请劳动仲裁，始提出解除双方劳动关系并提出相应关请求。胡志成2017年1月19日离开亚华公司后即不再接受亚华公司管理，未上班提供劳动，也从未向亚华公司主张任何权利，时间长达一年九个月。胡志成认为系亚华公司安排其停工，但未提供任何证据证明，也未有证明其工作部门停工、停产或者歇业情况的证据。双方劳动关系自胡志成离开亚华公司后已处于事实上的解除状态。亚华公司为胡志成单独缴纳社会保险，并不影响双方劳动关系解除的事实。在此情况下，胡志成要求亚华公司支付其离开亚华公司后的生活费，不合常理，亦无事实依据，且与法律法规规定精神不符。 亚华公司与胡志成未签订劳动合同，但双方执行平时发定额报酬、年终结算的工资制度，与其他职工相同，执行多年，胡志成从未提出异议。胡志成要求亚华公司支付其离开亚华公司前的加班工资，首先，其2017年1月19日离开公司前并未提出，其一年九个月后才提出此项主张，并无合理解释，亦与常理不符；其次，一审经计算认定胡志成工资中包含加班工资，不存在亚华公司未付加班工资情况，并无不当；其三，胡志成提出该请求已超过法律规定的一年仲裁时效。故胡志成要求亚华公司支付其加班工资的请求，不应支持。 亚华公司不存在未支付劳动报酬等违法情形，胡志成在离开亚华公司一年九个月后主动提出解除双方劳动关系，并根据《劳动合同法》第三十八条规定，要求亚华公司支付经济补偿金，无事实和法律依据。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案胡志成并未举证证明亚华公司经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬而不支付，故一审法院不予支持其拖欠工资赔偿金的主张，并无不当。胡志成在亚华公司工作多年，未签订书面劳动合同，应视为自用工之日起满一年双方已签订无固定期限劳动合同。胡志成主张未签订劳动合同二倍工资，一审不予支持，并无不当。 胡志成诉讼中通过保险公司出具保函，为申请财产保全提供担保，支付400元保险费，并缴纳财产保全费1362元，应由胡志成自行负担。 综上所述，上诉人亚华公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。一审判决亚华公司向胡志成支付生活费31099.20元、经济补偿金23070元，并负担保全保险费400元、保全费445元，判决不当，应予撤销。胡志成的上诉理由均不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初3697号民事判决第一项、第二项； 二、南通亚华船舶制造集团有限公司无需向胡志成支付生活费、经济补偿金、加班工资、赔偿金、保全担保保险费等各项费用； 三、驳回胡志成的全部诉讼请求。 一审案件受理费10元（一审法院予以免收）、二审案件受理费10元，保全费1362元，均由胡志成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 烨 审 判 员  钱泊霖 审 判 员  王吉美 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  祁纪运 书 记 员  周筱雯