河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终6099号上诉人（原审原告）：王贺祥。委托诉讼代理人：杨绍兴，河北澜森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马跃军。委托诉讼代理人：梁美松，河北方圆律师事务所律师。上诉人王贺祥与被上诉人马跃军建设工程施工合同纠纷一案，原由河北省保定市清苑区人民法院作出（2017）冀0608民初1106号民事判决，马跃军不服提出上诉，本院作出（2018）冀06民终1290号民事裁定将本案发回重审。重审后，河北省保定市清苑区人民法院作出（2018）冀0608民初1063号民事判决，王贺祥不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王贺祥上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人劳务费94.8万元；诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。双方签订的《工程劳务分包协议》约定包干价、固定价，约定优先。上诉人完成相应工程量并经验收合格投入使用，现被上诉人要求扣减部分工程量的工程价款，上诉人同意扣减楼内垫层劳务费72000元，上诉人有劳务协议附表证实这些工程量不在工程承包范围内，因此被上诉人还欠上诉人劳务费94.8万元。一审法院委托造价鉴定作为结算依据实属错误。根据司法解释规定应按合同约定的固定价结算工程价款。现双方仅是对空调板、雨棚、外墙涂料、地下水漏、楼内垫层等部分项目的工程量和价款发生争议，应查明工程量是否在承包范围内，无需进行工程量造价鉴定。马跃军辩称，《工程劳务分包协议》是无效协议，协议中价款可以变更；虽约定合同总价，但因有大量项目未完成，导致无法按单价方式计算工程量。一审法院委托造价鉴定作为结算依据，符合客观且是双方当时一致合意，完全正确。上诉人在一审中同意鉴定并积极参与配合，经多次审理本案无法明确区分有无争议的工程量是客观事实，因此一审法院委托鉴定程序合法，适用法律正确。鉴定时是依据已完成项目直接确定工程款还是先确定未完成项目后从总项目中减去未完成项目来间接确定工程款，只是不同计算方法。按照建设工程行业行规，上诉人应向被上诉人开具税票或承担税费，被上诉人若支付价款，上诉人也应承担开具税票的法定义务，承担本案税费。综上，请求驳回上诉，维持原判。王贺祥向一审法院起诉请求：1.判令马跃军给付王贺祥劳务费共计114万元；2.诉讼费用由马跃军负担。一审法院认定事实：王贺祥、马跃军于2015年12月24日签订《工程劳务分包协议》，约定马跃军将其所承包的定州市东亭快捷酒店工程中的主体建筑及二次结构初装修部分分包给王贺祥。计价方式为“包干价”，合同价款共计387万元。合同第五条约定工程承包范围为“散水以内所有项目（除临建、道路硬化、土方挖运、消防（预留预埋在内）、电梯工程、门窗工程、内墙涂料、石膏、地暖、内墙砖、内地板砖、防水工程、楼梯栏、扶手、外墙保温、地暖等工程）”，第十二条约定工程款的支付和结算方式，应在“抹灰完成后达到甲方验收合格”两个月内付清95%工程款，其余款项在六个月内付清。马跃军对《工程劳务分包协议》无异议。王贺祥称其按合同约定进行施工，施工中因为工程项目的变更，内墙由抹灰变成刮石膏，工程价款增加12万元，工程总价款变更为399万元。马跃军仅认可合同价款387万元，对后来变更至399万元不知情，王贺祥就其所主张的增加12万元的工程量未提交证据。王贺祥称马跃军并未按约定及时支付劳务费，从施工到现在马跃军共支付285万元，仍欠王贺祥114万元未付。马跃军称其实际给付王贺祥工程款2857000元，王贺祥不予认可。马跃军称签订合同后，王贺祥方未施工应减少工程价款的有：空调板、下水地漏、楼内垫层。王贺祥认为空调板到三层就取消了，三层以下的空调板已经做完，是马跃军又找人拆除的，所有的都在承包范围之内。马跃军提交证据为《定州东亭快捷酒店清包工施工队工程款计算说明》及分部分项工程量清单与计价表。经质证，王贺祥称，以上均属马跃军个人打印，无发包方和马跃军签字，对证据的合法性和真实性有异议。王贺祥、马跃军所签订的《劳务分包协议书》来源于马跃军与发包方签订的总承包合同，马跃军不认可王贺祥的施工总价格，应提供马跃军与发包方签订的改变合同的协议书或改变施工项目的协议书。庭审中，王贺祥、马跃军均没有提供对方认可的施工明细。经马跃军申请，法院依法委托中冀建设管理有限公司于2019年4月10日对分包人完成的工作量及其造价进行鉴定，中冀建设管理有限公司依据王贺祥、马跃军签订的《工程劳务分包协议》、《工程洽商记录》、施工图纸等资料，按图纸计算王贺祥已完成工程量，按相应定额计价及取费，作出(2019)第003号定州市东亭快捷酒店项目劳务分包工程造价鉴定报告，鉴定结论工程造价为3198453.05元，其中，可确定造价部分3457779.92元，不确定造价部分-259326.87元。对上述鉴定结论，王贺祥不予认可，马跃军认为应继续扣减。另查明，王贺祥、马跃军在2017年8月8日开庭审理中对2017年4月份该定州市东亭快捷酒店项目劳务分包工程经验收合格已投入使用均确认，无异议。一审法院认为，马跃军将其所承包定州东亭快捷酒店部分工程分包给王贺祥，双方签订了《工程劳务分包协议》，因王贺祥、马跃军作为自然人，均无相关施工资质，双方签订的《工程劳务分包协议》无效。双方均认可该工程已于2017年4月经验收合格投入使用，可以参照合同约定支付价款。经马跃军申请，法院依法委托中冀建设管理有限公司于2019年4月10日对分包人完成的工作量及其造价进行鉴定，中冀建设管理有限公司依据双方签订的《工程劳务分包协议》、《工程洽商记录》、施工图纸等资料，按图纸计算王贺祥已完成工程量，按相应定额计价及取费，鉴定结论工程造价为3198453.05元，其中，可确定造价部分3457779.92元，不确定造价部分-259326.87元。中冀建设管理有限公司具有合法资质，鉴定程序合法，对此予以确认并采信。王贺祥对中冀建设管理有限公司工程造价鉴定报告不予认可，马跃军认为应继续扣减，双方均未提供相关证据，不予支持。王贺祥认可马跃军已向其结算工程款285万元，对此予以确认。对于中冀建设管理有限公司鉴定中不确定造价部分-259326.87元，王贺祥、马跃军不能提供证据证明不确定部分具体分项及完成工作量，此工作量确实存在，对此确定王贺祥、马跃军各投入二分之一工作量，即各占造价的129663.435元。马跃军应支付欠王贺祥工程款478116.485元（3198453.05元+129663.435元-2850000元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“被告马跃军于本判决书生效之日起十五日内给付原告王贺祥工程款478116.485元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。案件受理费15060元，由被告马跃军负担8472元，原告王贺祥负担6588元。案件鉴定费35984元，由被告马跃军负担17992元，原告王贺祥负担17992元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王贺祥提交“劳务合同附表”三页、“预算任务书”两页，称两份证据中“马跃军”均为本人亲笔签字，任务书中第2项一层轻钢玻璃雨棚，第5项室内地面、室外台阶、坡道的块料面层，第6项室内所有墙体面砖面层，第8项外墙保温、第9项外墙面砖、涂料，第10项所有的吊顶及天棚抹灰，以上项目都不包括在双方承包协议范围内；安装部分电气系统、穿线也不包括在合同范围内。上诉人王贺祥陈述，合同实际是在2015年12月24日签订的，但当时日期误写为2014年，一审起诉时提交的是补签的合同，日期正确，现在提交的是判决后上诉人又找到的原始合同，落款为2014年实际是2015年签订的；对应鉴定报告第五页第一项“可确定部分”的第6、7、8、9、10项，不应扣减工程款。被上诉人马跃军提交书面质证意见及庭审中补充质证意见称，从形式上，“预算任务书”中“马跃军”签字没有手印、时间、没有相对方且在右下角位置，认为是对任务书的确认很牵强，实际是个人习惯所做标记；王贺祥当庭提交的三份证据（协议、附表和任务书）中分包协议和合同附表均有双方签字捺印，体现的是双方意思表示，而任务书只有马跃军单方签字无捺印，没有双方协商一致的意思表示；任务书名称以及圈点打勾等标识表明是协商的底稿；从实质上，预算任务书是招投标文件出来前双方用来沟通确定投标报价工程范围的，该“预算任务书”与分包协议承包范围矛盾，分包协议体现的是双方合意，形式上更为正规，从实质上作为双方最终意思表示形成于“预算任务书”之后，因此承包范围应以劳务分包协议为准；“预算任务书”与《工程劳务分包协议》、“劳务合同附表”并非同一时间形成，并非一个整体，本案承包范围应以《工程劳务分包协议》为准，“预算任务书”涉及的承包范围不能对抗分包协议相关内容。被上诉人马跃军再次提交《工程劳务分包协议》，认为该原始合同关于签订时间（2014年12月24日）的真实性、准确性明显高于后补合同；提交手机截屏打印件两页，用以证明对“预算任务书”所涉承包范围的协商发生在马跃军和发包方之间，与王贺祥无关，且形成于2014年11月和12月，马跃军与发包方就“预算任务书”中的承包范围协商好后，于2014年12月24日与王贺祥签订了《工程劳务分包协议》，不可能时隔一年再签订，王贺祥称《工程劳务分包协议》签订于2015年12月24日明显错误。上诉人王贺祥对此陈述，对被上诉人质证意见及证据的证明目的不认可；协议订立时间2014年12月24日是笔误，被上诉人以书面表象错误掩盖本案查明已经签订合同的事实进而推翻劳务合同附表及预算任务书不成立，预算任务书虽没有上诉人签名，但根据合同的整体性，三份文件是同时签订的，马跃军作为工程项目的发包方，在劳务合同附表及预算任务书签名，说明其对相关内容的确认和认可，不能因为没有上诉人的签名否定发包范围的事实；《工程劳务分包协议》是马跃军提供的格式合同，对工程项目是格式化承包范围，应以法庭查明事实为依据。被上诉人马跃军认可“预算任务书”中是其本人签字，但称该任务书是2014年11月19日与发包方第一次谈预算项目的草稿，任务书中打勾的是认可由我做，画圈的是暂定，当时不认识王贺祥，他没有参与；2014年11月29日定稿，出现了招标清单；在任务书上签字就是做个记号，说明我看过了；不清楚上诉人为何持有“预算任务书”。被上诉人马跃军申请证人徐某出庭作证。徐某证称，我在定州绿谷公司做项目经理，跟公司有劳动合同，马跃军从我公司包的活，认识王贺祥，在工地上见过；“预算任务书”是我和马跃军谈的，（经当庭核对“预算任务书”）该“预算任务书”是我说的任务书，只是商谈中的一个初稿，但不确定是哪一版，对右下角签字没有印象；预算任务书中哪部分由马跃军承包不确定，我们和马跃军有工程量清单，工程量清单确定要施工的范围，我们最终是以工程量清单为准，（经当庭核对）一审卷中的“招标控制价（标底）”是我公司出具的，我所说的工程量清单就是指这个；我公司2014年底施工，竣工是2016年左右。上诉人王贺祥对证人证言质证称，证人不能提供社保记录和劳动合同等，对其身份不认可；其陈述的工程项目是2014年底施工不正确，应是2015年底施工，2017年4月竣工投入使用；预算任务书是与被上诉人协商不正确，如果是底稿，马跃军没有必要在上面签字。被上诉人马跃军认为，证人认识双方当事人，证明其身份没有问题，庭后可提交劳动合同；证人证言证实“预算任务书”发生在马跃军与发包方之间，证人承认马跃军与发包方之间的承包合同就是本案的清单，根据“招标控制价（标底）”可以确定外墙瓷砖、涂料等本案争议的工程项目均在该清单范围内，因此上诉人主张扣除该争议项目的相关费用不应支持。关于鉴定意见中“不确定造价部分”的施工情况，上诉人王贺祥陈述，第3项抹灰不属于承包范围，其他4项属于精装修部分，而我方只承建土建部分，按照常规和习惯该项目不属于我方约定施工范围；给排水和电气这两部分我们已经完成施工，鉴定报告中将该两项列为不确定造价项是根据对方的单方陈述。被上诉人马跃军陈述，其与甲方订立的承包合同施工范围全部交由上诉人施工；项目工程2014年年底开工，2015年12月左右主体完工，其他项目没有做，发包方取消。关于合同订立时间，上诉人王贺祥主张合同实际订立时间为2015年12月24日，对此被上诉人不予认可，上诉人认可其一审中提交的落款“2015年12月24日”的合同系后补合同，并非原始书证，上诉人亦无据证实2014年12月24日合同时间确系笔误，故对一审法院认定的合同订立时间予以纠正，本院依据原始合同落款时间认定合同订立时间为2014年12月24日。本院认定的其他事实与一审法院认定基本一致。本院认为，双方当事人订立的《工程劳务分包协议》因违反法律法规强制性规定无效，但工程已经验收合格投入使用，根据司法解释规定，工程价款可以参照合同约定结算支付。《工程劳务分包协议》中所载施工面积“约9000平方米”、主体合同价款“约贰佰万元”均为约数，同时约定工程价款计价方式为“平方米包干价”，故一审法院委托鉴定机构出具《工程造价鉴定报告》，以实际承包工程量（按施工图纸及规范计算）及合同约定单价计算合同造价，符合双方合同约定和法律规定。二审中双方当事人主要争议焦点是部分未完成项目是否属于上诉人承包范围而应在合同价款中扣减。上诉人王贺祥在本次二审中提交“预算任务书”一页，称该任务书与“劳务合同附表”同系《工程劳务分包协议》的附件，是双方订立合同时马跃军对施工范围的确认文件。双方当事人对该任务书的性质和效力争议较大。上诉人王贺祥作为原告起诉主张工程价款，在双方对施工范围争议较大的情况下，其在第一次一审、二审及重审一审中均未提及双方订立分包协议时有此附件对施工范围有所约定；该任务书仅有马跃军签字，与分包协议和合同附表中均由双方共同签字并捺印的外观不同，无据证实该任务书与分包协议及附表为一次形成且共同组成同一完整合同文本，结合证人徐某证言内容，故该任务书证据来源及效力存疑；同时，“预算任务书”所载“预算中不包括的内容”中部分项目如雨棚等，系上诉人王贺祥认可双方约定施工但变更取消的项目，说明该任务书内容与双方约定施工范围并不完全一致；因此，本案仅以上诉人王贺祥在本次重审二审中提交该“预算任务书”作为确认双方约定施工范围的定案依据尚不充分，对施工范围仍应结合分包协议、施工图纸等证据加以确定。《工程造价鉴定报告》中《项目造价鉴定附表》所载项目造价有“可确定造价部分”中“1.合同造价3886301.3元；2.变更取消空调板、雨棚、风井盖板-8720.69元；3.未施工的楼地面垫层-59761.64元；4.未施工的内墙面抹灰-301797.89元；5.内墙粉刷石膏286484.84元；6.未施工的外墙面砖、涂料、脚手架-239499.16元；7.未施工的卫生间墙面打底灰-81195.28元；8.未施工的顶棚抹灰-无吊顶房间-12024.26元；9.变更取消的雨棚、空调、风机盖板玻化微珠-5836.05元；10.未施工的首层台阶-4632.14元；11.未施工的空调孔打眼-1539.11元”和“不确定造价部分”中“1.未施工的墙面隔音处理-3383.82元；2.未购买的墙体抹灰网格布-5172.82元；3.未施工的顶棚抹灰-有吊顶房间-110002.41元；4.未施工的给排水工程-118932.52元；5.未施工的电气工程-21835.3元”。其中，“可确定造价部分”中第2项上诉人王贺祥在一审中已认可变更取消未施工，主张工程价款不变，但无据证实双方有此约定；第3项“地面垫层”上诉人认可未施工并同意扣减工程款7.2万元，现鉴定报告中扣减59761.64元，被上诉人未对此提出上诉，本院不再调整；第4、5项增减项目与被上诉人马跃军所述、上诉人王贺祥当庭认可的“内墙抹灰改成石膏”一致；第6、7、8、9、10、11项均以施工图纸确定，第11项“空调孔打眼”上诉人称无需打眼，上诉人无充分有效证据证实以上施工图纸范围内项目已约定排除在分包范围之外，故对鉴定报告中“可确定造价部分”各项，本院予以确认。“不确定造价部分”中，第1项“墙面隔音处理”“按常规考虑，此项非粗装修范围”，第3项“顶棚抹灰-有吊顶房间”“与常规做法不符，且建设单位所发的招标控制价中没有列项”，故该两项根据招标文件和常规惯例以不计入上诉人施工范围内为宜；第2项“墙体抹灰网格布”由马跃军购买，应在王贺祥工程款中扣减；第4、5项“给排水工程”和“电气工程”上诉人主张已施工完毕，故应认定属于双方约定施工范围内项目，但上诉人称施工完毕无据证实且与施工资料不符，故该两项价款应予扣减。综上，被上诉人马跃军尚欠上诉人王贺祥工程价款461839.28元（合同造价3886301.3元-8720.69元-59761.64元-301797.89元+286484.84元-239499.16元-81195.28元-12024.26元-5836.05元-4632.14元-1539.11元-5172.82元-118932.52元-21835.3元-已付285万元）；因被上诉人马跃军对一审法院判决给付478116.485元未提起上诉，本院对一审判决结果不再调整。综上所述，上诉人王贺祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8348元，由王贺祥负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  庞 茜审判员  张峰先二〇一九年十二月十三日法官助理张露书记员张佳伟书记员齐亚卿