湖南省永顺县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘3127刑初207号公诉机关永顺县人民检察院。被告人张虹，曾用名：张红，女，1972年2月17日出生，苗族，湖南省永顺县人，中专文化，自由职业，户籍地永顺县，现住永顺县。因涉嫌非法经营罪、妨害信用卡管理罪，2019年3月27日被永顺县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经永顺县人民检察院批准，2019年4月30日被逮捕。现羁押于湘西州看守所。被告人彭岩春，女，1975年10月10日出生，土家族，湖南省永顺县人，初中文化，农民，户籍地永顺县，现住永顺县。因涉嫌非法经营罪，2019年3月27日被永顺县公安局取保候审，经永顺县人民检察院决定，同年6月28日被继续取保候审，经本院决定，同年10月18日被继续取保候审。现在家。永顺县人民检察院以湘永检刑检刑诉（2019）191号起诉书指控被告人张虹、彭岩春犯非法经营罪，于2019年10月18日向本院提起公诉。本院受理后，于2019年11月20日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。永顺县人民检察院指派副检察长张斌、助理检察员朱林出庭支持公诉，被告人张虹、彭岩春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永顺县人民检察院指控，被告人张虹为方便从信用卡刷卡套现，先后申领了三台××机。2017年1月9日至2018年11月23日期间，张虹多次使用上述××机以虚构交易的方式为其本人和其他信用卡持有人非法刷卡套现，并从中获利。经湘西州金思维联合会计师事务所审计，被告人张虹使用上述××机为其本人和其他信用卡持有人刷卡套现，合计人民币7528072.40元。2018年10月，被告人彭岩春经介绍到覃某的店里务工，并采取虚构交易的方式帮助覃某的客户刷卡套现。经湘西州金思维联合会计师事务所审计，彭岩春利用××机帮助覃某刷卡套现人民币6050369元。就此，公诉机关举出如下证据：接报案登记表、立案决定书、搜查证、扣押决定书、扣押文件清单、申领××机资料及××机刷卡交易明细、账本、银行账户交易流水、审计报告、户籍信息、到案情况说明、刑事判决书等书证；证人雷某1、吕某、潘某、田某1、彭某、覃某、陈某1、鲁某等人的证言；被告人张虹、彭岩春的供述与辩解；搜查笔录等。该院认为，被告人张虹、彭岩春违反国家法律规定，使用××机以虚构交易的方式套取信用卡资金，扰乱市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二人的刑事责任。在与覃某等人共同非法经营犯罪过程中，被告人彭岩春起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人张虹对公诉机关指控的基本犯罪事实和定性无异议，但辩称：①主观上没有故意，没有非法牟利的目的，没有收取他人的手续费；②刷卡为了自己及亲人朋友套现，刷卡的金额应该算单张卡的金额，不能重复计算；③国家没有明文规定禁止信用卡套现，自己属于司法解释中一般不做犯罪处理的持卡人；④没有恶意透支及逾期，行为没有给金融机构造成任何损失，希望区别对待。被告人彭岩春对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议，但辩称自己只是打工，没有获得额外好处，自己也不知道是犯罪。经审理查明，2017年1月，被告人张虹为方便从信用卡刷卡套现，使用其本人身份信息及建行账户（卡号62×××79）向付临门支付有限公司申领了一套销售点终端机具（俗称“××机”）。同年，张虹以商户名称为“半岛铁盒酒吧”和“新一家超市”的名义及其建行账户（卡号62×××79）再次向银盛支付服务股份有限公司申领了一台××机。2017年9月，经张虹介绍，张虹继女雷某2以其身份信息及工行账户（卡号62×××66）、农行账户（卡号62×××62）向付临门支付有限公司申领了一台××机，并应张虹要求，将该××机借给覃某使用。2017年1月9日至2018年11月23日期间，张虹多次使用上述××机以虚构交易的方式为其本人和其他信用卡持有人非法刷卡套现，并从中获利。经湘西州金思维联合会计师事务所审计，张虹通过其持有的××机，刷卡套现613笔，合计人民币7528072.40元。2018年10月1日，被告人彭岩春经其胞妹彭某（已判决）介绍来到覃某（已判决）在永顺县城经营的“三月服装店”务工。后彭岩春按照覃某安排，利用彭某以自己的名义为覃某申领的××机，在该服装店内多次采取虚构交易的方式帮助覃某的客户刷卡套现。彭岩春将每次刷卡套现的名单、金额登记在账本上，并于当晚将记录情况拍照后通过微信发给彭某或覃某。经湘西州金思维联合会计师事务所审计，彭岩春利用××机帮助覃某刷卡套现人民币6050369元。2019年3月18日，被告人彭岩春经永顺县公安局民警电话通知后赶到永顺县公安局执法办案区接受调查；同年3月26日，被告人张虹经永顺县公安局民警电话通知后赶到永顺县公安局执法办案区接受调查。上述事实，有以下由公诉机关提供，并经过庭审质证、认证，且查证属实的证据予以证明：1、接报案登记表、立案决定书，证明本案的发案、立案经过。2、到案情况说明，证明2019年3月18日，被告人彭岩春经永顺县公安局民警电话通知后赶到永顺县公安局执法办案区接受调查；同年3月26日，被告人张虹经永顺县公安局民警电话通知后赶到永顺县公安局执法办案区接受调查。3、户籍信息，证明被告人张虹、彭岩春的个人基本身份信息。4、申领××机的资料、××机刷卡交易明细，证明①张虹于2017年1月7日向付临门支付有限公司申领一台××机，绑定结算账户系张虹建行卡号尾号0879账户，该××机于2017年9月26日至2018年9月3日结算3758107.27元；②张虹以商户名“半岛铁盒酒吧”和“新一家超市”名义向银盛支付有限公司申领了一台××机，其中以“半岛铁盒酒吧”商户名义结算189笔共计2225621.00元、以“新一家超市”商户名义结算118笔共计1177703.10元；③雷某2于2017年9月26日向付临门支付有限公司申领××机，绑定结算账户系雷某2农行卡号尾号3662账户和工行卡号尾号5866账户，其中3662账户结算17笔共计345818.00元、5866账户结算5笔共计20823.03元。5、张虹建行卡号尾号0879账户交易流水、雷某2农行卡号尾号3662账户交易流水，证明上述两个账户从2017年1月9日至2018年11月23日收到第三方支付公司跨行代付支付资金及转账交易情况。6、湘金思维审字（2019）105号审计报告、情况说明等，证明经湘西金思维联合会计事务所审计，张虹持有××机2017年1月10日至2019年3月26日，共刷信用卡613笔合计7528072.40元，其中通过××机（结算账户尾号0879）284笔共3758107.27元；通过××机（结算账户尾号5688）5笔共20823.03元；通过××机（结算账户尾号3662）17笔共345818.00元；通过××机（商户名半岛铁盒酒吧）189笔共2225621.00元；通过××机（商户名为新一家超市）118笔1177703.10元。彭岩春帮助覃某套现人民币6050369.00元。7、搜查证、搜查笔录，证明永顺县公安局民警对张虹进行人身搜查。8、证人雷某1的证言，证明雷某1系张虹丈夫。其名下共有4张信用卡，办理后一直交由张虹持有使用。9、证人雷某2的证言，证明雷某2系张虹继女。其持尾号4253民生信用卡到张虹持有的××机上刷过三次卡，均不是真实交易。通过张虹介绍，雷某2办理了一台付临门牌××机，绑定的是其农行卡号尾号3662账户，后其应张虹请求，将该台××机借给张虹一个在灵溪镇老政府开服装店的朋友使用。10、证人王某的证言，证明王某系张虹的侄儿。其办理了一张尾号为3103兴业信用卡，交给了张虹使用。11、证人张某1的证言，证明张某1系张虹的胞姐。张某1于2017年下半年，将其名下尾号为7181的信用卡交给张虹使用至今。12、证人张某2的证言，证明张某2系张虹的胞弟。张某2于2017年9月份，将其名下尾号2106的兴业信用卡交给张虹使用至今。13、证人梁某的证言，证明梁某系张虹朋友。其于2017年12月将其名下卡号尾号为0106的兴业信用卡交给张虹填卡，2018年8、9月份又将其名下卡号尾号为9545的建设银行信用卡交给张虹填卡。14、证人赵某的证言，证明赵某与张虹系朋友。其曾将其尾号9108兴业银行、尾号5352建设银行信用卡借给张虹使用。15、证人杨某1的证言，证明杨某1与张虹系亲戚关系。其于2017年11月将其兴业银行、邮政银行、建设银行、交通银行等4张信用卡借给张虹使用。16、证人曾某的证言，证明曾某于2017年11月份把其尾号6047农行、尾号0454建行信用卡交给张虹，帮其填卡，其到张虹处刷卡不是真实交易。17、证人陈某2的证言，证明陈某2于2018年3月份把其尾号2151工行信用卡借给张虹使用一直到现在。18、证人潘某的证言，证明潘某曾于2018年1月4日、1月5日、2月2日持工行卡号尾号2008信用卡到覃某××机上刷了4200元、9700元、10000元。2017年10月20日、11月24日、12月24日，持其建行尾号9009信用卡到覃某××机上刷了6000元、3000元、7500元。以上均系虚拟交易，目的是套取信用卡资金。19、证人田某1的证言，证明其于2018年7月11日持建行尾号3988信用卡到覃某处刷卡1.3万元，该笔交易不是真实交易。20、证人张某3的证言，证明张某32018年7月22日持其农行卡号尾号6644信用卡在覃某处刷了40002元，该笔交易不是真实交易。21、证人向某1的证言，证明向某1到张虹处多次刷卡套现，均不是真实交易。22、证人姚某的证言，证明2018年初，姚某的同事罗某向其借信用卡套现金用于资金周转，姚某遂将其名下卡号尾号2269邮政信用卡交给罗某使用至今。其不认识张虹，也未在张虹××机刷卡消费。该卡在张虹××机上的消费记录是罗某使用的。23、证人瞿某的证言，证明2018年初，瞿某因其同事罗某的亲戚做生意需要资金周转，其遂将其名下卡号尾号为0523的信用卡借给罗某使用。24、证人罗某的证言，证明2018年7月16日，罗某持其卡号尾号为0531的信用卡、姚某尾号为2269的信用卡、瞿某尾号为0523的信用卡在一名女子的××机上刷卡16800元，后覃某将钱转给其本人，上述交易均不是真实消费。25、证人黄某的证言，证明2018年7月，黄某将其尾号0108兴业银行信用卡借给覃某，至于覃某是在谁的××机上刷卡，其不起清楚，其不认识张虹。26、证人张某4、肖某、李某等16人的证言，证明其曾持自己或他人的信用卡在张虹××机刷卡套现，且都不是真实交易。另证明上述证人中有人曾将自己的信用卡借给别人使用等情况。27、被告人张虹的供述和辩解，证明张虹持有付临门牌××机，使用自己的信用卡或其他亲友的信用卡在上述××机上刷卡套现，并为覃某等其他信用卡客户刷卡套现的事实。其在自己的××机上为其本人和他人刷卡套现了613笔合计7528072.40元，均不是真实交易。28、彭某的××机申办资料、××机刷卡交易明细，证明彭某于2018年9月申领××机，绑定结算账户系彭某建行卡号尾号5061账户，该××机于2018年7月29日至2018年11月13日结算11357690.01元。29、彭某农行卡号尾号5073账户交易流水、建行尾号5061账户交易流水、彭某给覃某支付宝转账记录，证明彭某农行卡号尾号5073账户、建行尾号5061账户交易流水、支付宝转账等情况。30、账本复印件，证明2018年10月1日至2018年11月14日期间，彭岩春帮助覃某给毛小琴等人累计刷卡套现6050369元。31、刑事判决书，证明彭岩春的同案犯覃某、彭某等人已被本院以非法经营罪判处刑罚。32、共同作案人彭某的供述与辩解，证明2018年9月，彭某开始在覃某的“三月服装店”上班，彭某应覃某要求以自己的名义陆续办理了两台××机，一台结算账户尾号5061，一台结算账户尾号5073，均放置在覃某的服装店内。有客户刷卡，彭某就联系覃某，并按覃某的要求给客户刷卡套现。约一月后，彭某不在覃某的服装店上班了，由其姐姐彭岩春接替。彭岩春接着帮助覃某给客户刷卡套现资金600多万元。33、共同作案人覃某的供述与辩解，证明2018年9月份，彭某接受覃某雇请到“三月服装店”卖服装，在覃某的要求下，彭某给覃某提供两台××机用于信用卡套现，并根据覃某安排，在服装店内给他人进行信用卡套现。覃某与彭某一般是晚上8点前对账。后彭某的姐姐又帮覃某在服装店给客人刷卡套现，彭某的姐姐把每天记的账通过微信发给彭某，然后由彭某与覃某对账，对完后，由彭某将钱转给覃某。34、证人陈某1的证言，证明2019年10月份，陈某1到覃某的店子刷了二十几万元信用卡。11月份，再次刷了十几万元信用卡，后多次给覃某借钱并到覃某处刷卡套现。35、证人杨某2的证言，证明杨某2多次在覃某处刷信用卡套现。36、证人田某2的证言，证明自2017年以来，田某2到覃某处刷过多次信用卡。刷完卡后，覃某用网银把钱从一个叫王晓波的账户转给田某2。37、证人向某2的证言，证明2018年10月，覃某以信用卡填单并分红为由，诱使向某2多次在覃某处刷信用卡套现，累计有19万元，之后覃某借钱跑路了。38、证人张某5的证言，证明张某5数次到覃某服装店帮覃某刷卡充任务。39、证人鲁某的证言，证明鲁某多次在覃某的店子里刷××机套现。2018年10月9日，其在覃某店子的××机刷卡套现8000元。同年11月13日，其再次去覃某店子刷卡套现，当时是一个姓彭的女员工在守店子，后彭姓女店员帮其刷卡1.1万元。40、证人朱某的证言，证明2018年10月份，朱某到覃某处刷卡套现2次，一次是1万元，一次是1.9万元。41、证人姜某的证言，证明2018年10月，姜某将自己的五六张银行卡交给覃某，由覃某帮其刷信用卡套现，并给他好处费。42、证人黎某的证言，证明2018年9、10月份，黎某到覃某处刷卡套现5万元。11月份，黎某再次在覃某处刷了几万元的信用卡，后听人讲覃某跑路了。43、证人符某、汪某、熊某等人的证言，均证明其多次到覃某处刷卡套现。44、被告人彭岩春的供述和辩解，证明彭岩春在覃某经营的服装店内上班。2018年10月1日至11月13日期间，彭岩春帮助来覃某服装店的客户刷卡套现，每晚将当日套现的情况拍照后通过微信发给彭某或覃某，覃某没有另外给其支付报酬。本院认为，被告人张虹、彭岩春违反国家规定，使用销售点终端机具（××机），以虚构交易的方式，以信用卡套取现金，扰乱市场秩序，张虹涉案金额为人民币7528072.40元。被告人彭岩春在覃某经营的服装店上班时，帮助覃某给他人刷信用卡套现，彭岩春涉案金额为人民币6050369元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，二被告人的行为均构成非法经营罪，永顺县人民检察院指控罪名成立。根据该解释第三条第（一）项之规定，非法经营数额在五百万元以上的，应当认定为“情节严重”，故本案被告人张虹、彭岩春的非法经营行为为“情节严重”。张虹提出自己无非法牟利的目的，刷卡是为了自己及亲人朋友套现，自己属于司法解释中一般不做犯罪处理的持卡人，且没有恶意透支及逾期，行为没有给金融机构造成任何损失，希望区别对待的辩护意见，本院不予采纳。对被告人张虹提出的非法经营额应该以单张卡的金额计算，不能重复计算的辩护意见。本案被告人张虹的行为构成非法经营罪，被告人张虹的每一次以虚构交易的方式给自己及他人刷卡套现的行为均是违反国家规定的，套现金额亦应当计算入犯罪数额，结合审计机构出具的审计报告，故本院对该项辩护意见不予支持。对被告人彭岩春辩称自己只是打工，没有获得好处，自己不知道是犯罪的辩护意见，系被告人自己对法律的理解有误，不影响本案的定性，故对该项辩护意见，本院不予支持。案发后，被告人张虹、彭岩春接到公安机关的电话通知，主动到公安机关接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。在与覃某等人非法经营的犯罪过程中，被告人彭岩春起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人彭岩春认罪态度较好，有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，故本院决定对彭岩春从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人张虹、彭岩春的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第七条之规定，判决如下：一、被告人张虹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2019年3月27日至2020年3月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人彭岩春犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王燕妮人民陪审员  马继俭人民陪审员  张 锋二〇一九年十二月二日代理书记员  向红叶附本案所适用的有关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;(三)非法为他人提供支票套现服务的;(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。