湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终1516号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）况培，男，1982年7月6日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省武汉市汉阳区，租住武汉市武昌区。因犯贩卖毒品罪于2014年5月被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。2019年3月19日因本案被抓获，次日被决定强制隔离戒毒二年，2019年3月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人李明霞、胡文轩，湖北扬子律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人况培犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月18日作出（2019）鄂0106刑初976号刑事判决。原审被告人况培不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月19日14时许，被告人况培在其租住的武汉市武昌区新生路融侨华府9栋2单元2202室接到吸毒人员杜某要求购买毒品的电话，双方在电话中约定了价格、数量和交易地点。随后，被告人况培在室内准备了用于交易的毒品（使用透明塑料袋包装的红色圆形片剂4颗及少许白色晶体），并装在烟盒中交给在其家中吸食毒品的袁某，让其下楼交给杜某。袁某按被告人况培的指示在该单元一楼将装有毒品的烟盒交给杜某后，被公安民警当场抓获，民警从杜某处查获上述毒品。随后，公安民警在该单元2202室内抓获被告人况培，从室内查获透明塑料袋装红色圆形片剂8包、透明塑料瓶装绿色片剂1瓶及白色晶体3袋。后经称量、鉴定：从杜某处查获的红色圆形片剂4颗及少许白色晶体颗粒为毒品甲基苯丙胺，净重0.39克；从被告人况培租住处查获的圆形片剂8包、绿色片剂1瓶、白色晶体2包，均为毒品甲基苯丙胺，共计净重34.35克，另1包白色晶体中未检出常见毒品成分。一审认定上述事实，有下列证据证实：1.公安机关出具的抓获经过和破案经过，证实公安机关于2019年3月19日14时许，在武汉市武昌区新生路融侨华府9栋2单元门口抓获袁某，后在袁某的指认下，公安民警在该单元2202室抓获被告人况培。2.物证（1）扣押决定书、扣押物品清单及物证照片，证实抓获袁某后，公安民警从杜某处查获袁某交给杜某的疑似毒品1包（内含红色片剂4颗、透明晶体若干）及毒资人民币200元。（2）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及物证照片，证实公安民警在被告人况培的住所（融侨华府9栋2单元2202室）查获疑似毒品，其中红色片剂8小包、绿色片剂1小瓶、透明晶体3袋。3.书证（1）被告人况培的户籍资料及前处刑事判决书，证实其身份和犯罪前科情况。（2）武汉市公安局武昌区分局强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书，证实况培因吸食甲基苯丙胺成瘾被强制隔离戒毒、袁某因吸食毒品被行政拘留。4.证人证言（1）杜某：很多年以前我通过一个朋友认识了况培。2019年3月19日13时许，我到派出所举报况培贩毒，14时30分许，在快到况培家时，我跟他打电话，在电话里我跟况培说我要200元的货，就是四五颗麻果，送不送冰毒要看他的心情。当我到了融侨华府9栋门口时，我再次跟况培打电话说我已经到了他家楼下了，带的是现金，然后况培说等下要人下来把货给我。大概十几分钟，况培给我回电话说他朋友在负一楼，要我在负一楼等，我正准备到负一楼去找，一个男子从一楼出来，问我是不是叫杜某，我说是的，然后该男子用左手递给我一个烟盒，我接过烟盒后，况培的朋友就走了，我打开烟盒，里面是用塑料袋装的4颗麻果和一点冰毒。我正准备给钱的时候，民警就出来把我们抓住了。之后民警把我和这名男子带到了小区外面，当时我和这名男子没有站在一起，民警和这名男子说了几句话后，就和这名男子又进入到小区，大概一小时左右，民警把我带回了派出所。（2）袁某：我和况培是初中同学。2019年3月19日，我通过微信联系况培说要去他家坐坐（意思就是去吸食麻果），经他同意后我就去了。大概13时许就到了他家，我跟况培和他的女友周某还带了午餐。去了之后我就跟况培说给我2颗果子，况培就从电脑桌上拿了2颗麻果给我，钱我是去他家之前通过支付宝转账给了100元，我就在他家里吸食。14时不到的样子，喻某来了，他进来的时候我就去上厕所，从厕所出来就看见他在吸食麻果，他吸的麻果是怎么来的我不知道。我吸完麻果准备离开，这时况培接了一个电话后就交给我一个烟盒，跟我说楼下有个人，要我把这个烟盒拿到地下车库给这个人，并告诉了我这个人的外号。我下去在一楼至地下车库的楼梯看到个人，我就喊出他的外号，他说是。我就把烟盒交给了他。刚刚把烟盒交给他以后，我就被旁边的便衣民警抓住了，随后我和民警一起上楼到了况培家门口，我喊开门后，民警就冲进去了。（3）周某：我和况培是情侣，一起在融侨华府9栋2单元2202室同居，房子是况培租的。2019年3月19日13时左右，袁某来我们住的地方，给我们带了吃的东西，之后就看到他在吸食麻果。之后喻某也来了，我们几个人就在房间里玩手机、吸麻果。之后况培好像接了一个电话，就要袁某下去，说楼下有人等着在，要他把东西送下去，当时还说了一个名字。（4）喻某：2019年3月19日13时许，我在微信上与况培联系说去他家里坐一坐，他答应后我就去了他在融侨华府的家中，当时还有周某、袁某在。去了后况培给我2颗麻果，我就在他家客厅吸食，然后况培接了一个电话，我听到了说要200元的东西，其余说的什么我没有在意。一会儿后况培就跟袁某说要他帮忙把东西送到楼下。后来警察就上来了。5.被告人况培的供述和辩解：2019年3月19日12时许，袁某联系我问我在不在家，他待会过来玩，我说在家，联系完了后半个小时不到他就到了，袁某到了后就问我有没有麻果，我就在桌子上拿了一袋给袁某，之后他就在客厅吸食麻果。袁某没有给钱我，之前通过支付宝转给我的100元钱是他赌博差我的100元，是还给我的钱。十几分钟之后，喻某也来了，我也拿了几颗麻果给他吸。这之后我接到杜某的电话说他也要来我家玩，要找我拿200块钱的东西（包括四个麻果和一点冰毒），我就跟杜某说家里有人不太方便，正好有个朋友要下去，我让他把毒品带下去给杜某。然后我就将四个麻果和一点冰毒装在一个透明的塑料袋内，并将这些毒品用卫生纸包好之后放在一个烟盒内交给袁某，要他将这个烟盒带到一楼交给一个叫杜某的男子。袁某就下去了，过了大概十分钟，袁某就带着警察到我家将我抓了。6.称量、取样笔录，证实公安民警在见证人的见证下，当面对查获的疑似毒品进行了称重、取样，从杜某处查获的红色圆形片剂净重0.33克、白色晶体颗粒净重0.06克；从况培家中查获的圆形片剂净重16.08克、白色晶体颗粒三包净重24.28克。7.武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的毒品检验报告，证实公安机关从杜某处查获的红色圆形片剂、白色晶体颗粒疑似物为毒品甲基苯丙胺；从被告人况培家中查获的圆形片剂和白色晶体颗粒2包疑似物均为毒品甲基苯丙胺，另净重6.01克的1包疑似物中未检出毒品成分。原审认为，被告人况培违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺34.74克，其行为已构成贩卖毒品罪。根据相关司法解释规定，对于以贩养吸的被告人，因贩卖毒品被查获时，其携带或者持有的毒品数量应认定为贩卖数量，但量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。故从被告人况培住所查获其持有的毒品，应当认定为贩卖毒品数量，量刑时酌情处理。被告人况培曾因犯贩卖毒品罪被判刑，再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第五十五条、第五十六条的规定，认定被告人况培犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利两年，并处罚金人民币五万元。上诉人况培的上诉理由：1、其没有贩卖毒品的故意，与杜某没有达成买卖毒品的合意，无证据证明其有收取杜某毒资的意思表示，在交付毒品的过程中亦没有发生给付对价的行为，纯属出于朋友关系请杜某吸毒，其不构成贩卖毒品罪，应改判其构成非法持有毒品罪；2、本案属于特情引诱而实施的毒品犯罪，应从轻处罚。其辩护人在二审中发表辩护意见认为，况培不构成贩卖毒品罪，没有证据证明况培给付毒品是有偿转让，认定构成贩卖毒品罪证据不足，不符合贩卖毒品罪的构成要件。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，认定上述事实的证据，均经一审庭审举证、质证，二审经审查核实，其来源合法、有效，内容客观真实且相互印证，本院予以确认。关于上诉人况培诉称其没有贩卖毒品的故意，与杜某没有达成买卖毒品的合意，无证据证明其有收取杜某毒资的意思表示，在交付毒品的过程中亦没有发生给付对价的行为，纯属出于朋友关系请杜某吸毒，其不构成贩卖毒品罪，应改判其构成非法持有毒品罪的上诉理由，以及其辩护人提出况培不构成贩卖毒品罪，没有证据证明况培给付毒品是有偿转让，认定构成贩卖毒品罪证据不足，不符合贩卖毒品罪构成要件的辩护意见。经查，现有证人杜某及上诉人况培均称杜某在电话中向况培提出“要”200元的毒品（4颗“麻果”和一点冰毒），证人喻某的证言亦佐证其在况培接电话的过程中听到了说要200元的东西，证实况培与杜某对交易毒品的数量及价格作出了约定，双方在电话中达成毒品交易的合意。在案证据还证实，况培随后准备了相应数量的毒品并指使袁某前去交易，袁某按照况培的指示在约定地点将毒品交予杜某后被公安机关抓获。本案中，双方已完成毒品交易，是否实际支付毒资不影响贩卖行为的完成，上诉人况培的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，依法应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，且根据相关法律规定，从其住所查获的毒品亦应计入其贩卖的毒品数量。故该上诉理由、辩护意见与已查明的事实、证据不符，与法律规定相悖，本院均不予采纳。关于上诉人况培诉称本案属于特情引诱而实施的毒品犯罪，应从轻处罚的上诉理由。经查，本案系特情介入侦破的毒品案件，上诉人况培贩卖毒品的意图并非是在杜某诱惑和促成下形成，故本案不存在特情引诱，不应因此对况培从轻处罚，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人况培贩卖毒品甲基苯丙胺34.74克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人况培的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  施茜审判员  田炼审判员  刘旎二〇一九年十二月二十七日法官助理丁军伟书记员李祎