四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1833号 上诉人（原审被告）：广安市建安房地产开发有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区前锋园区管委会211室。 法定代表人：唐明君，经理。 委托诉讼代理人：夏军，四川元绪（龙泉驿）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广安市前锋区自然资源和规划局，住所地四川省广安市前锋区工业六路1号。 法定代表人：魏平川，局长。 委托诉讼代理人：徐诚，四川丘山律师事务所律师。 上诉人广安市建安房地产开发有限公司（以下简称建安房产公司）因与被上诉人广安市前锋区自然资源和规划局（以下简称前锋自规局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院(2019)川1603民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建安房产公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回前锋自规局的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由前锋自规局承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1.原判决认定涉案项目未开工的依据主要是前锋自规局提供的广安市前锋区住房和城乡建设局(以下简称前锋住建局)2019年5月23日函复确认建安房产公司未针对该项目办理施工许可证，认为建安房产公司未按《国有建设用地使用权出让合同》(以下简称《出让合同》)约定的应在2018年1月18日前开工，这种简单的将是否取得施工许可证作为项目是否开工建设的唯一依据显然是不妥的。建安房产公司一审中提供了委托相关单位对该地块进行地勘、地基开槽、委托设计等工作的合同，且已向相关单位支付了费用，表明建安房产公司已经进行了开工建设，但由于涉及该项目的新型建筑设计标准问题，导致迟迟未能取得施工许可证，而施工许可证的取得是行政机关的行政许可行为，是否开工建设是开发商的实际工作状态，二者不能简单的划等号，不应当将未取得施工许可证认定为项目未开工，因此在本案中建安房产公司是否违约不能仅以是否取得施工许可证为唯一的证据，而应当结合该项目的实际情况予以综合认定。2.原判决已查明建安房产公司在获得该地块后随即委托了中国建筑西南设计研究院有限公司对该项目进行设计，由于该项目系采用绿色装配式新型建筑，缺乏统一的国际技术标准，导致项目设计方案迟迟未获得相关部门的批准。建安房产公司作为开发企业只能规范自身行为和积极履行缴纳土地款、委托设计等义务，因缺乏国家技术标准导致设计未通过是无法预测和规避的，不应认定为建安房产公司的违约行为。二、原判决适用法律不当。1.根据全国法院民商事审判工作会议纪要第五十条规定，认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限年利率24%作为判断违约金是否过高的标准，而应以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，建安房产公司已缴纳了全部土地出让金，没有任何逾期违约行为，即使认定建安房产公司未按约定时间开工建设构成违约，也只应受到行政处罚，这种违约行为没有给前锋自规局造成任何民事经济损失，原判决按照民间借贷利率上限判罚违约金显然是适用法律不当。2.2019年7月9日前锋自规局召开听证会拟对建安房产公司予以行政处罚，同时又向法院提起本案诉讼，明显属于一事两处，其诉讼请求不应得到支持。三、本案涉及卓达房地产集团有限公司非法吸收公众存款案件，建安房产公司的印章、银行账号、土地及股权均被石家庄公安机关予以了查封、冻结，按照先刑后民的原则，本案应暂缓审理，待刑事案件处理完毕后再予以审理判决。综上，原判决认定基本事实不清，适用法律不当，应撤销原判决，支持建安房产公司的上诉请求。 前锋自规局辩称，1.涉案项目至今未开工是事实，有相关证据予以证实，一审中建安房产公司对此也认可。2.目前国家对装配式建筑有明确的国标技术标准，相关报规报建以及与施工合同、设计合同的履行是建安房产公司的商业风险，不是免责事由。3.双方在《出让合同》中明确约定违约金每天按出让价款总额1‰计算，该合同系国土资源部、国家工商行政管理总局的范本，土地出让机关必须履行说明符合土地出让的行业惯例以及符合社会公共利益，原判决参照年利率24%标准计算违约金有最高人民法院类似案例，前锋自规局予以认可。4.建安房产公司在一审中提出本案涉及刑事案件，一审法院也重新给予了举证期限，但建安房产公司未在指定期限内提供建安房产公司涉及刑事案件的依据。卓达房地产集团有限公司与建安房产公司系两个主体独立的不同法人，建安房产公司要求暂缓处理本案于法无据且损害前锋自规局的利益。 前锋自规局向一审法院起诉请求：1.判令建安房产公司支付其违约金17,639,720元（从2018年1月19日起每日按合同出让价总额的1‰计至2019年6月13日）；2.受理费、保全费等相关诉讼费用由建安房产公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月11日，建安房产公司通过公开竞价的方式拍得前锋区QF2016-15号宗地。2016年11月18日，原广安市国土资源局前锋区分局（以下简称前锋国土局）为出让人、建安房产公司为受让人签订《出让合同》，合同编号511603-2016-14。主要约定：1.前锋国土局将位于前锋区永前大道东侧、大佛路北侧，宗地编号为前锋区QF2016-15号，总面积为38349平方米的商住用地出让给建安房产公司；出让价34,520,000元，自合同签订之日起30日内一次性付清。2.出让人在2017年1月18日前按现状土地条件将出让宗地交付给受让人；受让人同意本合同项下宗地建设项目在2018年1月18日前开工，在2020年1月18日之前竣工。3.受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，竣工时间相应顺延，但延建时间不得超过一年。4.受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。5.受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。该合同另约定了土地开发建设与利用，国有建设用地使用权转让、出租、抵押等内容。 《出让合同》签订后，建安房产公司于2016年11月25日向前锋国土局缴纳了土地出让金34,520,000元。前锋国土局实际于2016年11月30日将合同约定出让宗地交付给了建安房产公司，建安房产公司当日在《国有建设用地交地确认书》上签字确认该事实。广安市国土局于2017年1月10日为建安房产公司办理了案涉宗地的不动产权登记。 因国家机构改革，原前锋国土局于2019年变更为前锋自规局。前锋自规局向前锋住建局发函询问案涉宗地开工建设情况，前锋住建局于2019年5月23日函复确认建安房产公司未针对该项目办理施工许可证。庭审中，建安房产公司认可该项目至今未开工的事实，但辩称该项目采用绿色装配式新型建筑，因缺乏统一的国家技术标准，导致项目设计方案未获相关部门批准而无法开工，其不存在违约的故意。 2019年5月22日，一审法院根据前锋自规局的诉前财产保全申请，作出（2019）川1603财保8号民事裁定，裁定以16,845，760元为限对建安房产公司名下位于广安市前锋区东侧、大佛路北侧的国有土地使用权予以查封，查封期限为三年。保全费5,000元，由前锋自规局预交。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案争议是否属于民事案件的受理范围；二、若本案属民事案件受理范围，建安房产公司是否存在违约以及前锋自规局所主张的违约金是否过高。 关于第一个争议焦点问题。首先，本案双方签订国有土地使用权出让合同系双方协商订立，遵循平等、自愿、有偿原则，双方当事人的权利义务对等；其次，现行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第一条规定“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”该司法解释将国有土地使用权合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》亦将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由；最后，人民法院在司法实践中亦将因国有土地出让合同产生的纠纷作为民事纠纷予以处理。故双方之间的争议属于民事案件的受案范围，该院受理本案并无不当。 关于第二个争议焦点问题。双方在《出让合同》中约定建安房产公司应在2018年1月18日前开工，截至本案法庭辩论终结之日，建安房产公司尚未开工建设，已构成违约。至于建安房产公司抗辩其采用新型建筑，缺乏国家技术标准导致设计未通过，故不能如期开工、其无主观违约故意。建安房产公司作为专门从事房地产开发的企业，在决定开发该项目前应当预见该风险，由该风险造成的违约后果应由其自行承担，不能因此主张免责。双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》系国土部门制作的格式合同，其违约金条款系根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）及《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发的通知》的规定所设置，但上述规定系从行政管理角度规范国有土地出让收入的缴纳，属于行政规章。在调整平等民事主体之间的法律关系中不应直接作为计算违约金的依据。双方当事人虽然参照上述规定约定违约金按1‰/日计算，但建安房产公司作为土地使用权受让人同时也是民事平等主体，有权请求人民法院对于过分高于实际损失的违约金予以适当减少，人民法院可以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，前锋自规局并未举示证据证明其具体损失，但鉴于建安房产公司的违约行为已导致国有土地资源的闲置浪费，给社会公共利益带来损害，故该院根据公平原则和诚信原则，酌情支持前锋自规局主张的违约金按照年利率24%予以计算。 综上，一审法院经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广安市建安房地产开发有限公司向广安市前锋区自然资源和规划局支付自2018年1月19日至2019年6月13日的违约金11,736,799.88元；二、广安市建安房地产开发有限公司向广安市前锋区自然资源和规划局支付保全费5,000元。受理费127,638元，由广安市建安房地产开发有限公司负担92,220元，由广安市前锋区自然资源和规划局负担35,418元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。建安房产公司向本院提交了以下新证据：2017年7月17日四川省住房和城乡建设厅向广安市住房和城乡建设局发出的川建勘设科函〔2017〕555号《四川省住房和城乡建设厅关于印发〈卓达·理想城（一期）钢结构异形柱框架-支撑体系专项论证专家组意见〉的函》，用以证明四川省住房和城乡建设厅否定了中国建筑西南设计研究院有限公司关于涉案土地开发项目的高层装配式建筑设计方案，导致建安房产公司未取得开工许可，这并非建安房产公司的违约行为。建安房产公司在获得涉案地块后，积极推动了项目开发和建设等工作，但因政府未予审批导致迟迟未获得开工许可，并不是建安房产公司怠于履行出让合同的义务。 前锋自规局质证认为，建安房产公司提交的川建勘设科函〔2017〕555号复印件，其真实性由人民法院审查认定；从内容上看，建安房产公司申报的超限设计方案技术不成熟，经四川省住房和城乡建设厅组织专家论证后建议采用技术成熟、符合规范、安全可靠的钢结构、轻型钢结构、装配式混凝土结构等建筑结构体系，建安房产公司自己申报的设计方案存在问题导致未能审批，并非政府不予审批致其无法开工，不能达到免除或减轻建安房产公司承担违约责任的法律后果。 经本院二审审理，对一审法院认定的事实予以确认。对于建安房产公司在二审中提交的四川省住房和城乡建设厅川建勘设科函〔2017〕555号函件，表明了建安房产公司对涉案土地开发项目申报的建筑设计方案本身存在问题，导致设计方案未获通过，本院认为该证据不能达到建安房产公司的证明目的。 本院认为，本案二审争议的主要焦点，一是建安房产公司是否有违约行为，是否应承担违约责任；二是建安房产公司如承担违约责任，原判决认定的违约金是否过高；三是建安房产公司是否只应受到行政处罚而不承担违约责任；四是本案是否应当中止诉讼。 关于建安房产公司是否有违约行为，是否应承担违约责任问题。前锋自规局通过委托公开拍卖方式出让国有土地使用权，建安房产公司通过公开竞价方式取得涉案地块的国有土地使用权，双方签订了《出让合同》，均应按照合同约定履行各自的义务。《出让合同》约定，建安房产公司应在2018年1月18日前开工，建安房产公司应当按时履行开工义务。虽然建安房产公司与他人签订了设计合同、勘察合同等合同，但这些都是开工前的准备事宜，是取得施工许可的前提。建安房产公司在一审法庭辩论终结前尚未取得施工许可，未进行开工建设，已构成违约。2017年7月建安房产公司申报的设计方案未获专家组论证通过，仍有较长时间进行修改设计或重新设计，建安房产公司也未向前锋自规局提出延建申请。建安房产公司上诉称由于该项目的新型建筑设计标准问题，才导致迟迟未能取得施工许可证，但建安房产公司作为专门从事房地产开发的企业，在决定开发该项目前应当预见该风险，由该风险造成的违约后果应由其自行承担，建安房产公司的行为已构成违约，应当按照约定承担违约责任，不能以此主张免责。 关于原判决认定的违约金是否过高问题。双方在《出让合同》中约定，受让人(建安房产公司)未能按照合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人(前锋自规局)支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金。本案中，建安房产公司的行为已构成违约，应当支付违约金。在前锋自规局未能证明其具体损失的情况下，一审法院结合建安房产公司履行合同情况、闲置国有土地造成的社会公共利益损害情况，根据建安房产公司的请求对违约金进行了减少，酌情按照年利率24%计算违约金公平合理。 关于建安房产公司是否只应受到行政处罚而不承担违约责任问题。建安房产公司造成土地闲置，依法缴纳土地闲置费，是承担行政责任问题。建安房产公司在本案中支付违约金，是根据双方《出让合同》的约定承担违约责任，是一种合同责任。建安房产公司上诉称其只应受到行政处罚而不承担违约责任的理由不能成立。 关于本案是否中止诉讼问题。卓达房地产集团有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，但本案的审理无须以其处理结果为依据，本案不符合中止诉讼的情形。 综上所述，建安房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费127,638元，由上诉人广安市建安房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 周琪娜 书 记 员 李星坤