北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京01行终1189号上诉人（一审原告）北京乡土青铁锅焖面面馆，住所地北京市延庆区延庆镇小营村师范路东22号。经营者甘超群，经理。被上诉人（一审被告）北京市延庆区市场监督管理局，住所地北京市延庆区东外大街70号。法定代表人田素芬，局长。委托代理人王园园，北京市延庆区市场监督管理局工作人员。委托代理人方静，北京市威正律师事务所律师。上诉人北京乡土青铁锅焖面面馆（以下简称乡土青面馆）因行政处罚一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119行初10号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人乡土青面馆的经营者甘超群，被上诉人北京市延庆区市场监督管理局的委托代理人王园园、方静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：乡土青面馆于2015年9月28日取得《餐饮服务许可证》，许可证编号：（京食药）餐证字2015110229001539，有效期限2015年9月28日至2018年9月27日，餐馆类别：小型餐馆；备注：不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食水产品。2017年12月12日，北京市延庆区延庆镇食药所接到工单号为〔（延）信〕S2017120002的举报信息，显示乡土青面馆在美团外卖网上超过许可事项范围经营凉菜，“凉拌金针菇一份，15元；素什锦一份，12元。”原北京市延庆区食品药品监督管理局（以下简称原延庆区食药监局）于2017年12月12日立案后开展了现场调查、发协查函、复查等调查取证工作。2018年11月28日，原延庆区食药监局向乡土青面馆送达了《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》，告知其违法行为违反的法律法规、处罚依据、拟对其进行的行政处罚、陈述申辩和听证的权利等。2018年11月29日，乡土青面馆提交听证申请书，原延庆区食药监局依法于2018年12月11日举行了听证会，听证组于当日出具听证意见书，认为案件事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律准确，建议维持原行政处罚意见。2018年12月17日，原延庆区食药监局依法延长办案期限30个工作日。2018年12月18日，原延庆区食药监局作出（京延）食药监食罚〔2018〕110006号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定违法事实如下：2017年12月12日，延庆镇食药所接到工单号为〔（延）信〕S2017120002的举报信息，显示乡土青面馆在美团外卖网上超过许可事项范围经营凉菜。经查，乡土青面馆取得《餐饮服务许可证》日期为2015年9月28日，类别为小型餐馆，备注为不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食水产品。乡土青面馆在美团外卖网从事食品经营时销售凉菜拌金针菇15元、素什锦12元，违法所得27元，无专用的工具设备。乡土青面馆超过许可的经营项目范围从事网络食品经营的行为，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款的规定“入网食品生产经营应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。”应根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚”和《中华人民共和国食品安全法》（2015修订,以下简称食品安全法）第一百二十二条第一款的规定“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”进行处罚。综上，决定对乡土青面馆给予如下行政处罚：1、没收违法所得27元；2、并处50000元罚款。罚没款共计50027元。原延庆区食药监局将被诉处罚决定同一般缴款书一并于2018年12月20日送达给乡土青面馆。乡土青面馆不服，于2019年1月24日向法院提起行政诉讼，要求撤销被诉处罚决定。一审法院另查，乡土青面馆于2018年11月30日重新办理了《食品经营许可证》（有效期自2018年11月30日至2023年9月11日），经营项目增加了“冷食类食品制售，限蔬果拼盘”。一审法院再查，2019年3月，因机构改革，原延庆区食药监局并入新成立的北京市延庆区市场监督管理局。2019年9月23日，一审法院经审理认为，《网络食品安全违法行为查处办法》第三条规定，县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内网络食品安全违法行为查处工作。本案中，原延庆区食药监局作为延庆区食品安全监督管理部门，对辖区内投诉举报人反映的超过许可的经营项目范围从事网络食品经营的行为具有查处的法定职责。本案中，原延庆区食药监局在接到投诉举报后，依法履行了立案、调查、责令改正、告知、听证、延长办案期限、送达等法定职责，并在此基础上作出了被诉处罚决定。经审理，双方对乡土青面馆通过美团外卖网超过许可经营项目范围销售拌金针菇15元、素什锦12元，违法所得27元的事实以及原延庆区食药监局的执法程序均无争议。本案的争议焦点在于原延庆区食药监局作出的被诉处罚决定的处罚幅度是否得当。乡土青面馆认为，其销售凉菜的行为违法所得数额只有27元，没有造成任何损害后果，且在查处后立刻停止违法行为并增加了“冷食类食品制售，限蔬果拼盘”的食品经营范围，故原延庆区食药监局作出50000元的处罚金额过高、显失公平，违反了立法原意和立法本意。原延庆区食药监局认为其作出的处罚幅度符合法律规定，乡土青面馆入网餐饮服务提供者超过许可的经营项目范围从事制作凉菜并通过网络平台销售的行为为高风险食品、社会影响大等，符合从重处罚条件。但其违法销售货值金额在10000元以下，且在被举报后积极配合调查取证并及时停止并纠正了违法行为，故根据《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定(试行)》的相关规定，予以从轻处罚，处以没收违法所得27元并处50000元罚款。法院认为，《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定，入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。取得食品生产许可的食品生产者，通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可。取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可。第三十八条规定，违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。食品安全法（2015修订）第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。本案中，涉案违法行为发生时，乡土青面馆的《餐饮服务许可证》显示“不含凉菜”，因此，乡土青面馆在美团外卖网销售凉菜的行为属于入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的行为。原延庆区食药监局综合考虑网络餐饮服务的特殊性、风险性、社会影响程度以及乡土青面馆违法所得数额、配合调查取证、积极改正违法行为等情节，根据从轻处罚原则，按照食品安全法第一百二十二条第一款的规定，对乡土青面馆作出没收违法所得27元并处50000元罚款的行政处罚决定，处罚幅度并无不当。综上，原延庆区食药监局作出的被诉处罚决定认定事实证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚幅度并无不当。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回乡土青面馆的诉讼请求。上诉人乡土青面馆不服一审判决，向本院提起上诉。其主要理由为：上诉人的行为未造成任何危害后果，且上诉人的违法所得只有27元，因此被诉处罚决定显失公平，违反比例原则。被上诉人应当依据《北京市食品安全条例》第五十八条作出2000元罚款，被诉处罚决定罚款数额过高，直接导致上诉人经营困难，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律有误。此外，《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》第十三条规定，自立案至作出行政处罚决定总时限为60个工作日。被上诉人对上诉人的处罚超过了60个工作日，程序违法。综上，请求撤销一审判决并依法改判。被上诉人北京市延庆区市场监督管理局同意一审判决并请求予以维持。在法定举证期限内，北京市延庆区市场监督管理局向一审法院提交了如下证据：1.原延庆区食药监局统一社会信用代码证书；2.承办人员王园园、刘士伟的行政执法证；3.乡土青面馆营业执照（副本）复印件；4.乡土青面馆负责人甘超群身份证复印件；证据1-4证明执法主体与被处罚对象主体的合法性。5.送达回执，证明2018年12月20日向乡土青面馆（甘超群）直接送达，证明送达的程序合法；6.立案审批表，证明其履行行政职责过程中的内部审批手续合法；7.案件来源登记表，证明本案案件的来源；8.原延庆区食药监局举报登记表；9.举报人提供的美团网截屏照片，证明乡土青面馆售卖凉菜；10.现场检查笔录，证明2017年12月26日现场制作的笔录；11.责令改正通知书，证明其于2017年12月26日作出的（京延）食药监食责改﹝2017﹞110028号责令改正通知书；12.送达回执，证明2017年12月26日向被处罚对象直接送达，程序合法；13.询问调查笔录，证明2017年12月27日对甘超群开展调查，证明被处罚对象确认其在美团外卖上上传凉菜菜单；14.当事人经营的菜单照片，证明当事人面馆经营冷食类食品；15.餐饮服务许可证复印件，证明被处罚对象的餐饮服务许可证没有许可其制作凉菜的项目；16.原延庆区食药监局关于辖区65家无食品经营许可证或超范围经营相关问题的函，证明其为调查被处罚对象实际违法所得向相关食药部门发协查函，复函证明无法查明被处罚对象实际违法所得；17.EMS快递单复印件；18.原北京市海淀区食品药品监督管理局关于协查辖区65家无食品经营许可证或超范围经营相关问题的复函，证据17-18证明其为调查被处罚对象实际违法所得向相关食药部门发协查函，复函证明无法查明被处罚对象实际违法所得。19.现场检查笔录，证明其于2018年10月31日继续对被处罚对象进行调查，证明被处罚对象店里已经改正违法行为；20.询问调查笔录，证明被处罚对象上传凉菜菜单，其未提供其客人撤单的证据；21.甘超群手机截屏打印件，证明被处罚对象与美团外卖之间合作关系；22.美团延庆城市经理李强身份证复印件，证明美团延庆城市经理身份；23.询问调查笔录，证明举报人提供被处罚对象美团网截屏照片上月售记录是不能撤销的，被处罚对象实际上在美团网上制售了3件凉菜；24.案件合议记录，证明其根据案件调查情况，依法履行的内部案件合议的程序;25.行政处罚事先告知书，证明2018年11月28日其作出（京延）食药监食罚告﹝2018﹞110004号行政处罚事先告知书，依法书面告知乡土青面馆享有陈述和申辩的权利;26.听证告知书，证明其于2018年11月28日作出（京延）食药监食听告﹝2018﹞110002号听证告知书，依法书面告知被处罚对象享有听证的权利;27.送达回执，证明其于2018年11月28日向被处罚对象直接送达，程序合法;28.陈述申辩笔录，证明2018年11月28日对被处罚对象的陈述申辩权利的书面记录;29.送达信息确认书;30.听证申请书，证明2018年11月29日被处罚对象向其提出书面的听证申请;31.营业执照副本复印件;32.当事人甘超群身份证复印件；证据31-32证明被处罚对象符合提出听证申请的主体身份合法。33.听证通知书，证明其于2018年11月29日向听证申请人发出听证通知书;34.送达回执，证明其于2018年11月29日向听证申请人直接送达听证通知书，程序合法;35.听证公告，证明其于2018年11月29日发出听证公告，程序合法;36.听证笔录，证明其于2018年12月11日依法举行了听证程序，被处罚对象承认其在网上经营凉菜的行为;37.听证意见书，证明其于2018年12月11日根据听证情况制作了听证意见书;38.乡土青面馆（甘超群）基本信息打印件，证明2018年12月10日其通过内部系统打印被处罚对象增项后基本信息，证明其已经获得经营凉菜的许可;39.食品经营许可证（副本）复印件，证明2018年12月11日被处罚对象向其提供其食品经营许可证，证明其已经取得经营凉菜的许可;40.询问调查笔录，证明2018年12月11日被处罚对象确认其从事入网餐饮服务活动超过许可范围项目制售凉菜的违法所得为27元;41.案件调查终结报告，证明其根据案件事实、收集的证据，依法对案件作出的调查终结报告;42.案件集体讨论记录，证明其根据案件的复杂程度，依法进行了案件审核，初步同意处罚决定意见;43.（延长办案期限）审批表，证明依法延长办案期限;44.局长办公会会议纪要，证明其在作出行政处罚决定前经过了负责人的集体决议，证明处罚结果的合法性;45.（行政处罚决定）审批表，证明其在作出行政处罚决定之前内部审批程序，证明处罚结果的合法性，证据44-45证明其行政处罚的被处罚对象合法、行政处罚程序合法，依据调查收集的证明处罚幅度得当。46.分期延期缴费申请报告，证明被处罚对象于2018年12月20日收到处罚决定书和缴款单后向其提出延期分期缴纳罚款的申请;47.局长办公会会议纪要，证明其根据被处罚对象申请，要求承办人员调查被处罚对象提出分期延期缴纳罚款的经济困难的证据;48.经济困难情况说明及证明材料，证明被处罚对象向其提供的经济困难的证明材料;49.（延（分）期缴纳罚款）审批表，证明其在作出分期缴纳罚款决定之前履行了内部审批程序，证明同意被处罚对象分期缴纳罚款的合法性;50.局长办公会会议纪要，证明其根据被处罚对象提供的经济困难的证明材料，经过负责人的集体决议，同意被处罚对象在两年内分三期缴纳罚没款50027元;51.分期付款保证书，证明被处罚对象向其作出两年内分三期缴纳罚没款50027元的保证;52.送达回执，证明其于2019年1月2日向乡土青面馆直接送达第一期罚没款25014元缴款单;53.北京市非税收入一般缴款书（第一期分期罚没款），证明其送达的第一期罚没款缴款单及被处罚对象已经缴纳第一期罚没款，证据46-53证明其根据被处罚对象申请慎重调查，考虑被处罚对象实际经济困难，同意其分期缴纳罚没款。在法定举证期限内，乡土青面馆未向一审法院提交证据。对于上述证据，一审法院经审查认为，北京市延庆区市场监督管理局提交的全部证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的证据形式要求，且具有真实性、合法性及与本案的关联性，能够达到其证明目的，法院予以采信。上述证据全部随案卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，上述证据已经一审法院庭审质证。经审查，本院同意一审法院的上述认证意见。基于上述证据及各方当事人的陈述，本院同意一审法院查明的案件事实。本院认为，食品安全关系国计民生，国家实行严格的食品安全监管制度，其目的在于保障公众的身体健康和生命安全，维护社会稳定。原延庆区食药监局作为延庆区食品安全监督管理部门，对投诉人反映的上诉人超过行政许可范围从事网络食品经营的行为及时进行查处，履行了其法定职责，本院对此予以肯定。关于原延庆区食药监局对上诉人违法事实的认定是否正确的问题。根据已查明的事实和上诉人的陈述，可以认定上诉人实施了超过许可的经营范围从事网络食品经营的行为，双方当事人对此均不持异议，本院在此不予赘述。根据双方当事人的陈述，本案的争议焦点在于，被诉处罚决定的处罚幅度是否适当。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律，食品安全法是规范食品生产经营活动及其监督管理的基本法律。在处罚食品安全违法行为方面，二者之间是一般法与特别法的关系，即通常应优先适用食品安全法，但在食品安全法没有明确规定时，可以适用行政处罚法。行政处罚法第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。行政处罚法第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。如果处罚过度，则非但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，甚至采取各种手段拖延或抗拒执行处罚，无形中增加了行政机关的执法成本，也不利于树立行政处罚的公信力。行政处罚法第二十七条第一款规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”。其中，“从轻处罚”是指在法定幅度内选择较低限度予以处罚，“减轻处罚”是指在法定幅度最低限以下予以处罚。《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定，入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。取得食品生产许可的食品生产者，通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可。取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可。第三十八条规定，违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。食品安全法第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。本案中，上诉人销售超过许可事项的凉菜仅有27元，未造成任何实际危害后果，且在立案查处后立刻停止违法行为，依据行政处罚法第二十七条第一款第四项的规定，应当予以减轻处罚。若依据食品安全法对上诉人处以五万元罚款，在处罚幅度上存在明显不当。行政诉讼法第七十七条第一款规定，“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”，故本院将罚款数额变更为一万元。此外，关于处罚时限的问题，《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》第十三条规定，自立案至作出行政处罚决定总时限为60个工作日，对需要检验、检测、检疫或者鉴定的案件，检验、检测检疫或者鉴定时间不计入行政处罚总时限。鉴定的起始时间以承办案件的监管部门签发协查函的落款日期当日开始计算，鉴定的承接部门应当在协查复函签发之日起5日内送达监管部门，终结时间以承办案件的监管部门最晚收到的答复文件的日期为准。本案中，原延庆区食药监局因调查案件需要，向原北京市海淀区食品药品监督管理局发出协查函，请求对涉案单位的网上销售情况进行协查，在收到协查复函后即恢复案件处理程序，参照上述规定，可以扣除上述期限。虽然协查部门的回复晚于《食品药品行政处罚程序规定》第十五条规定的15个工作日，但该情形不能归责于被上诉人。况且，该条同时还规定，需要延期完成的，应当及时告知提出协查请求的部门。由此可知，协查回复也存在延期之情形。因此，对于上诉人提出的处罚超期之上诉主张，本院不予支持。综上，被诉处罚决定违反了过罚相当原则，本院依法对罚款数额予以变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市延庆区人民法院作出的（2019）京0119行初10号行政判决书；二、变更原北京市延庆区食品药品监督管理局作出的（京延）食药监食罚〔2018〕110006号行政处罚决定中“罚款五万元”为“罚款一万元”。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人北京市延庆区市场监督管理局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 锋审 判 员  王春光审 判 员  魏浩锋二〇一九年十二月二十日法官助理  赵 凯书 记 员  冯晓俐书 记 员  宋 涛