南宁铁路运输中级法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂71行终229号 上诉人（一审原告）钟凯，男，1991年11月11日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托代理人钟春权，男，1967年11月12日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区，系钟凯父亲。 委托代理人赵彬，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）柳州市城市管理行政执法局，住所地广西壮族自治区柳州市城中区海关路西一巷2号。 法定代表人黄庆麟，局长。 委托代理人仇启龙，系该局工作人员。 委托代理人张勇军，广西众维律师事务所律师。 上诉人钟凯因其诉柳州市城市管理行政执法局（以下简称柳州市城管执法局）行政强制违法及行政赔偿一案，不服柳州铁路运输法院作出的（2019）桂7101行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭审理了本案，上诉人钟凯的委托代理人钟春权、赵彬，被上诉人柳州市城管执法局的委托代理人仇启龙、张勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，钟凯系柳州市××××区雒容镇半塘村坪龙屯人，其在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在柳州市鱼××区××龙××距村路约3米处建设了一栋房屋四层，第一、二、三层为砖混结构，尺寸为13米×5米×3+7米×7米×3，第四层为钢架结构，尺寸为13米×5米+7米×7米。2018年10月19日，柳州市城管执法局将《柳州市城市管理行政执法责令停止违法行为通知书》（柳城管柳东规划停字〔2018〕1394号）及《柳州市城市管理行政执法调查通知书》（柳城管柳东规划调字〔2018〕1394号）张贴在钟凯房屋外墙上并拍照，柳州市城管执法局工作人员于2018年10月22日对该房屋进行了现场勘验检查，制作了现场勘验检查笔录。2018年10月29日，柳州市城管执法局作出《公告》（柳城管柳东规划公字〔2018〕第2087号），要求钟凯自公告发布之日起十五日内持身份证、在该处建设建（构）筑物的相关审批手续、房屋的产权证明、土地使用证等相关材料到柳州市城管执法局处接受调查。该公告亦张贴在钟凯房屋外墙上。2018年11月16日，柳州市××××区雒容镇国土规建环保安监站出具意见，认为钟凯该房屋未办理相关的规划审批手续；2018年11月20日，柳州市规划局柳东分局出具意见，认为该建（构）筑物在规划区范围内未取得《建设工程规划许可证》，属违法建构筑物，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，应责令限期拆除。2018年11月29日，柳州市城管执法局将《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除告知书》（柳城管柳东规划告字〔2018〕2255号）张贴在钟凯房屋外墙上。同年12月3日，柳州市城管执法局作出《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》（柳城管柳东规划行决字〔2018〕2255号），认为涉案房屋的建设人或所有人、管理人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令自收到本决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设。柳州市城管执法局于当日将该决定书张贴在钟凯房屋外墙上。涉案房屋于2018年12月4日被柳州市城管执法局强制拆除。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据桂政函〔2005〕220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第一条、第二条第（二）项的规定，城市管理行政执法局的主要职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为的行政处罚权。而钟凯建设的建筑物位于柳州市××××区雒容镇，根据桂政函〔2010〕312号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市将鹿寨县雒容镇整体划入柳州市鱼峰区的批复》，钟凯建设的建筑物处于城市规划区的范围。因此，本案柳州市城管执法局的行政主体资格合法，一审法院予以认定。 关于钟凯是否是被拆建筑物的所有者的问题，钟凯提供的证据虽然无法证实其建设房屋的时间，但柳州市××××区雒容镇半塘村民委员会出具了证明证实钟凯在本村屯宅基地上建了一栋房屋，钟凯当庭指认柳州市城管执法局工作人员拍摄现场照片中的其中一栋房屋系钟凯所有，柳州市城管执法局不认可该事实也未提供相关证据予以反驳，故对柳州市城管执法局主张其拆除的房屋不是钟凯所有及钟凯主体不适格的意见，一审院不予支持。对钟凯的主体资格，一审法院予以确认。 关于柳州市城管执法局实施的强制拆除行为是否合法的问题。钟凯认为上述建筑物是其在钟春权宅基地上进行的合法建设，但其未能提供《建设工程规划许可证》证实其主张，一审法院不予采信。柳州市城管执法局先后向钟凯送达《柳州市城市管理行政执法调查通知书》《责令停止违法行为通知书》《公告》《柳州市城市管理行政执法局责令限期拆除告知书》《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》，告知其自收到本处罚决定书之日起三日内自行拆除涉案违法建筑。但柳州市城管执法局于2018年12月3日发出《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》后，次日即对涉案建筑物进行强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告书应当以书面形式作出。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，柳州市城管执法局在作出《柳州市城市管理行政执法责令限期拆除决定书》后的次日即将钟凯的房屋拆除，该强制拆除行为尚在钟凯提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，且柳州市城管执法局未依法履行上述程序即将钟凯的房屋强制拆除，程序违法。其次，在实施强制拆除当天，柳州市城管执法局未制作强制执行笔录、亦未对现场物品进行清点登记，未通知当事人到场，未邀请见证人，对强拆过程未进行全程录音录像。故一审法院确认柳州市城管执法局实施的强制拆除行为违法。因涉案建筑已经被拆除，柳州市城管执法局实施的强制拆除行为不具有可撤销的内容，故一审法院依法对该行政行为的违法性予以确认。 关于柳州市城管执法局对被拆除房屋是否应当恢复原状或作出赔偿的问题，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，公民、法人和其他组织取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提。钟凯建设的房屋未取得建设工程规划许可证，已被行政机关确认为违法建设，应当拆除，故该违法建设不属于钟凯的合法权益，对违法建设的拆除自然不会产生国家赔偿，钟凯要求恢复原状或赔偿房屋价值的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项的规定，一审判决如下：一、确认柳州市城市管理行政执法局于2018年12月4日对钟凯所建的位于柳州市鱼××区××龙××距村路约3米处的建筑物实施强制拆除的行为违法；二、驳回钟凯的其他诉讼请求。 上诉人钟凯上诉称，一审法院认为钟凯建设的房屋为违法建设，不产生国家赔偿，明显属于不尊重历史，不尊重现实。钟凯为现役军人，也是柳州市××××区雒容镇半塘村坪龙屯村民。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款的规定，钟凯在坪龙屯应当依法拥有一块属于自己使用的宅基地，以保障其居住权。在相关行政机关没有给钟凯另行审批宅基地的情况下，钟凯十余年前在父亲的宅基地院落里建房一直居住到参军入伍，从来没有任何人、任何单位认定钟凯的房屋为违法建设。2018年5月15日，柳东新区征地办委托检测部门制作《测绘成果报告》，测量钟凯的房屋面积797.92平方米。柳州市柳东新区征地办公室在制作《关于雒容镇半塘村坪龙屯拆迁补偿安置情况说明》中，测绘钟凯房屋总面积755.92平方米，全货币补偿75万余元，最大置换面积168平方米。柳州市城管执法局为完成征地拆迁任务，在补偿安置问题达不成协议情形下，悍然强拆了钟凯的房屋，为掩盖强拆的违法性，将钟凯的房屋诬陷为违法建设。最高人民法院作出的（2018）最高法行申5424号《行政裁定书》明确指出：在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿；违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。一审法院不尊重钟凯房屋在2010年12月24日雒容镇划归柳州市鱼峰区前，属于农村集体宅基地自建房且已建好使用的历史事实；无视柳州市规划局柳东分局在成立之前对别的辖区房屋不具有执法权的事实；不尊重该房屋是钟凯唯一住房，将钟凯的房屋认定为违法建设，不产生国家赔偿，驳回钟凯的赔偿请求，直接侵害了钟凯的居住权。为此，钟凯特提起上诉：1．请求依法撤销柳州铁路运输法院（2019）桂7101行初110号行政判决第二项；2．判令柳州市城管执法局对违法拆除的钟凯的房屋恢复原状，如不能恢复原状，判令柳州市城管执法局按照当地现行房屋市场价值，全面赔偿违法拆除涉案房屋给钟凯所造成的经济损失5039195元；3．判令本案的诉讼费用由柳州市城管执法局承担。 被上诉人柳州市城管执法局辩称，钟凯的上诉事由没有事实和法律依据，请求依法驳回钟凯提出的上诉请求。 钟凯在二审庭审中提出柳州市柳东新区征地拆迁办公室曾以征地为由，组织有关人员对其房屋进行了测绘，且有关部门已就拆迁房屋的补偿问题与钟凯进行过协商，因此钟凯认为政府对涉案房屋已经形成了补偿方案。结合本院在二审中依职权调取的《柳州市（雒容镇）2011年第二十二批次镇建设用地、柳州市（雒容镇）2013年第八批次乡镇建设用地、柳州市（雒容镇）2014年第十批次乡镇建设用地涉及半塘村平龙屯集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》，该方案对半塘村平龙屯集体土地上的无证房屋已做出了补偿安排。本院认为，本案虽是强制拆除违法建筑而引发的纠纷，但因可能涉及农村集体土地征收过程中的房屋拆除及补偿等问题，一审法院对涉案房屋所在的集体土地是否已被征收，征收部门对涉案房屋的补偿是否做出安排等问题均未予查清。由于本案在二审阶段出现了新证据，导致一审认定基本事实不清，依法应当发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销柳州铁路运输法院（2019）桂7101行初110号行政判决； 二、本案发回柳州铁路运输法院重审。 审 判 长  张 岚 审 判 员  彭 博 审 判 员  梁耀美 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  徐小晴 书 记 员  符贵芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。