甘肃省天水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘05刑终194号抗诉机关甘肃省甘谷县人民检察院。原审被告人巩某某，男，1991年7月29日出生，汉族，初中文化，农民，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。因犯抢劫罪于2007年被天水市中级人民法院判处有期徒刑十二年；因犯故意伤害罪于2015年1月11日被甘谷县人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2017年2月25日刑满释放；因犯盗窃罪于2019年1月15日被甘谷县人民法院判处拘役四个月，并处罚金2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月16日被抓获，次日被甘谷县公安局刑事拘留；经甘谷县人民检察院批准，于2019年5月23日被逮捕。现羁押于甘谷县看守所。指定辩护人谢亚军，甘肃羌甘律师事务所律师。原审被告人丁某某，男，1969年2月7日出生，汉族，初中文化，农民，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县。因犯容留他人吸毒罪于2011年3月15日被甘谷县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；因犯非法持有毒品罪于2015年3月25日被四川省青川县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，于2016年6月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月17日被甘谷县公安局监视居住；经甘谷县人民法院决定，于2019年8月2日被甘谷县公安局监视居住。甘肃省甘谷县人民法院审理甘肃省甘谷县人民检察院指控原审被告人巩某某、丁某某犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月29日作出（2019）甘0523刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人巩某某、丁某某未提出上诉，原公诉机关甘肃省甘谷县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭审理了本案，天水市人民检察院指派检察员杨芳红出庭支持抗诉，原审被告人巩某某及其指定辩护人谢亚军到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定：2019年4月，被告人巩某某去成都购得2克毒品海洛因，将该毒品分包后交予被告人丁某某帮其贩卖，商定所得毒资由丁某某交予巩某某，巩某某为丁某某提供平时的吃喝。二人共同贩卖毒品三次，丁某某单独贩卖毒品两次。具体事实：1、2019年4月13日、14日12时许，被告人丁某某先后两次在油墨南厂门口给吸毒人员颉某某贩卖毒品海洛因二小包，获款200元。2、2019年4月14日，吸毒人员张某林（张某兰）电话联系被告人丁某某购买毒品。次日中午丁某某给张某林贩卖一小包毒品海洛因获款76元，丁某某将该款交给巩某某。3、2019年4月15日，被告人巩某某、丁某某以100元的价格向吸毒人员蒋某某贩卖毒品海洛因一小包。蒋某某拿到毒品后上交给甘谷县公安局禁毒大队。4、2019年4月15日，吸毒人员颉某某在甘谷县大像山镇南油墨厂门口碰见被告人丁某某和巩某某后提出欲购买毒品，随后丁某某在其家中以100元的价格向颉某某贩卖毒品海洛因一小包。2019年4月16日，甘谷县公安局侦查人员从丁某某家中抓获二被告人，查获毒品海洛因24小包，共重1.7627克，电子秤一台。上述事实，有原公诉机关提交，并经当庭出示、质证的下列证据证实：1、受理案件登记表、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单、称量笔录及查获的毒品证实：2019年4月16日，甘谷县公安局禁毒大队民警根据线索在甘谷县大像山镇油墨南厂5号楼2-1-3室抓获被告人巩某某和丁某某,并当场查获毒品疑似物24包，净重1.7627克。2、常住人口基本信息、甘肃电信天水分公司客户通话详单、刑事判决书及释放证明书证实：被告人巩某某、丁某某的基本身份及手机通话情况以及被告人巩某某、丁某某犯罪前科情况。3、巩某某铁路乘车记录证实：2019年4月13日至14日，被告人巩某某乘坐成都至宝鸡、宝鸡至甘谷火车的事实。4、证人颉某某的证言及辨认笔录证实：2019年4月13日、14日、15日，其三次从被告人丁某某处购买毒品海洛因各一小包、共支付毒资300元，最后一次买毒品时巩某某也在场。5.证人蒋某某的证言、辨认笔录、扣押笔录及称重笔录证实：2019年4月15日，其在姚庄一旅社从被告人巩某某、丁某某处以100元钱的价格购买毒品海洛因一小包，该毒品被侦查机关依法扣押，净重0.0722克。6.证人张某林的证言及辨认笔录证实：2019年4月15日，其在沙石坡油墨厂丁某某家以100元的价格购买毒品一小包，巩某某在场。7、天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2019]395、396号检验报告证实，从被告人巩某某、丁某某及吸毒人员蒋某某处扣押的中均检出海洛因成分。8、被告人巩某某、丁某某对多次贩卖毒品海洛因的事实供认不讳，其供述与前述证据相互印证。原审法院认为：被告人巩某某、丁某某违反社会管理秩序，多次贩卖毒品海洛因，危害他人身心健康，其行为已构成贩卖毒品罪，在被抓获时从其身上及住处查获的毒品海洛因24小包（净重1.7627克）均应认定为贩卖毒品的数量。公诉机关指控被告人巩某某、丁某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实及罪名成立。被告人巩某某、丁某某系共同犯罪，均系主犯。被告人巩某某前罪犯盗窃罪被判处拘役四个月，前罪刑罚不是有期徒刑以上刑罚，不符合累犯的法定构成条件，不属于累犯，对公诉机关关于被告人巩某某系累犯的指控不予支持。被告人丁某某系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。二被告人当庭能如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人巩某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2000元；被告人丁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元。二、随案移送一部OPPO绿色底壳手机；一台白色透明塑料壳、天蓝色称身电子秤予以没收。抗诉机关抗诉认为：原审被告人巩某某因犯故意伤害罪于2015年1月11日被甘谷县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2017年2月25日刑满释放；因犯盗窃罪于2019年1月15日被甘谷县人民法院判处拘役四个月，并处罚金2000元，2019年1月28日刑满释放。从其2017年2月25日刑罚执行完毕到2019年4月又犯贩卖毒品罪。首先符合五年内再次犯罪的期限要求，其次其再次实施的犯罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，符合前后罪均为有期徒刑以上刑罚的责任要件。被告人巩某某符合《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，构成累犯。原审判决对被告人巩某某不构成累犯的法律适用错误、量刑畸轻，请求依法判处。天水市人民检察院支持抗诉认为：累犯构成应具备二个要件：一是责任要件，前后罪都应是被判处有期徒刑以上刑罚；二是期限要件，只要是在前罪刑罚执行完毕或赦免后五年之内再次犯罪即可。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但对被告人巩某某不构成累犯的法律适用错误、量刑较轻，应依法纠正。原审被告人巩某某辩解其自愿认罪、如实供述自己的罪行，主观恶性及社会危害性较小，原审判决量刑过重。其辩护人对抗诉机关关于原审判决适用法律错误的意见不持异议，但提出原审判决在原公诉机关有期徒刑三年六个月至四年六个月的量刑建议幅度内判处有期徒刑四年，量刑适当。经二审审理查明，一审判决认定原审被告人巩某某、丁某某贩卖毒品的犯罪事实清楚，认定事实的相关证据，已经一审庭审质证、认证，并经二审查证属实，证据来源合法、内容真实可信。本院对一审判决认定贩卖毒品罪的主要事实与证据，依法予以确认。关于抗诉机关提出原审判决认定被告人巩某某不构成累犯适用法律错误的抗诉理由，经查，被告人巩某某因犯抢劫罪于2007年被天水市中级人民法院判处有期徒刑十二年，服刑期间又犯故意伤害罪于2015年1月11日被甘肃省甘谷县人民法院判处有期徒刑一年二个月，与前罪没有执行的刑罚合并后决定执行有期徒刑二年五个月，于2017年2月25日刑满释放。累犯的成立，以“前罪被判处有期徒刑以上刑罚、后罪应当判处有期徒刑以上刑罚”为必要条件，此处的“前罪”，特指“被判处有期徒刑以上刑罚”之罪，本案中的“前罪”应为故意伤害罪，而原审被告人巩某某被判处拘役四个月之盗窃罪不应被纳入构成累犯之“前罪”的评价范围，只要后罪发生的时间之前五年内被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，且系成年人犯罪，即可构成累犯。原审判决对被告人巩某某不认定累犯确属适用法律错误，抗诉机关关于此的抗诉理由成立。本院认为，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯适用法律错误，量刑不当；抗诉机关关于累犯成立的抗诉理由，于法有据，应予采纳。原审被告人巩某某、丁某某均系累犯和毒品再犯，犯罪主观恶性较深，社会危害较大，应在法定量刑幅度内结合二被告人在共同犯罪中的地位、作用判处刑罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款,第四款,第六十五条,第三百五十六条,第五十二条,第五十三条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持甘肃省甘谷县人民法院（2019）甘0523刑初128号刑事判决第一项中对原审被告人巩某某贩卖毒品罪的定罪及对原审被告人丁某某“犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元”定罪量刑部分和判决第二项“随案移送OPPO手机、电子秤予以没收”部分;二、撤销甘肃省甘谷县人民法院（2019）甘0523刑初128号刑事判决第一项中对原审被告人巩某某“判处有期徒刑四年，并处罚金2000元”的量刑部分;三、改判被告人巩某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月17日起至2023年10月16日止；罚金自判决生效后30日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  赵 岷审 判 员  汪 文审 判 员  张富强二〇一九年十二月三十日法官助理  任 斌书 记 员  窦 妍