新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终1236号 上诉人（一审原告）：曹红松，男，1957年12月30日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：朱国银，新疆塔原律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：吴红喜，男，1967年8月1日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：王金亮，新疆新额律师事务所律师。 上诉人曹红松因与被上诉人吴红喜身体权纠纷一案，不服额敏县人民法院（2019）新4221民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭,于2019年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人曹红松及其委托诉讼代理人朱国银、被上诉人吴红喜及其委托诉讼代理人王金亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹红松上诉请求:一、请求撤销一审判决；二、依法改判为被上诉人承担23753.16元赔偿责任或将本案发回重审。一、事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。该案件中，一事认定事实不清，给上诉人划分责任30%有违公平原则，从额敏县公安局公安行政处罚决定书可以清楚的看出，上诉人是没有过错的，是被上诉人殴打上诉人造成的伤害，额敏县公安局也明确处罚了被上诉人，没有处罚上诉人，一审应当判决被上诉人承担全部责任，保护受害人的合法权益，划分责任无事实和法律依据，因此，一审判决上诉人承担30%责任明显不当；二、一审认为上诉人所受伤害不足以影响上诉人的生活自理能力是错误的。上诉人眼睛、胸部、腹部及右膝、颅脑都有不同程度的损伤，再加上上诉人年岁已高，需要陪护理所应当；从2019年4月2日证明书及住院费用汇总清单其他类可以看出住院期间需一人陪护，而且住院期间确实也是有人陪护的，所以陪护费应该支持；三、一审认为，上诉人无固定收入且年满60周岁，不存在误工费错误。上诉人有证人和证据可以证实其在事故发生前仍从事劳动并取得收入，故应当支持误工费；四、营养费应当全部给付。 吴红喜辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一、关于责任划分的问题。本案引起争议的原因是上诉人捡的塑料泡沫非常脏，吴红喜妻子认为塑料泡沫不干净，不愿意接受，所以曹红松对吴红喜进行辱骂，吴红喜妻子过去劝架时被曹红松殴打，在这种情况下吴红喜才被迫进行了还手。所以曹红松在这起争议中存在严重的过错责任，故一审法院判其承担30%的责任是适当的；二、关于护理费。从医疗诊断书上看，本案上诉人所受的伤主要是左眼眶内壁骨折、左眼挫顿伤、左眼上级上眼帘裂伤、胸部外伤、腹部外伤、右关节软组织损伤、脑颅外伤等，这些伤情均属于轻微伤的范围。另一方面，在住院期间医院已经提供了二级护理服务，因此一审法院对护理费未支持符合规定；三、关于误工费，我国现阶段实行的仍然是60岁的退休制度，本案发生时，曹红松已经年满60周岁，不具有获得这种劳动收入的能力。况且曹红松在此之前一直从事的是捡破烂的工作，其每天的收入也就是十来块钱，所以不具有劳动收入的能力，一审法院对误工费不予支持符合事实和法律规定；四、关于营养费在住院补贴中已经给付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。 曹红松向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费6337.16元、住院伙食补助费2880元（120元/天×24天）、误工费5828元（188元/天×31天）、营养费2882元（120元/天×24天）、护理费5828元（188元/天×31天），合计23753.16元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告及其妻子在额敏县郊区乡北郊村经营废品收购站。2019年3月9日18时许，原告到被告处出售4公斤左右的泡沫废品，被告妻子认为原告的泡沫有污渍要求原告清理，否则只能每公斤按2.5元（平时的价格为每公斤3元）收购，原告表示同意。被告认为即使每公斤2.5元也不能收。后原告认为被告妻子说话不算数，前面同意收，后又不同意收。双方产生口角，原告与被告妻子有相互推搡的行为，后被告用拳脚将原告殴打致伤。事后，原告在额敏县人民医院住院治疗24天。被诊断为1.左侧眼眶内壁骨折；2.左眼顿挫伤；3.左眼上睑裂伤；4.胸部外伤；5.腹部外伤；6.右膝关节软组织损伤；7.颅脑外伤。原告住院期间共支出医疗费6337.16元。事后，被告被额敏县公安局处以行政拘留十二日，罚款伍佰元的行政处罚。另查明，2019年7月30日，额敏镇友好路社区出具《证明》证实原告自2018年1月10日起在额敏镇老街路居住至今。原告出院后多次与被告协商赔偿问题未达成协议。故起诉请求人民法院依法判决。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，侵权人应当赔偿受害人的医疗费、伙食补助费等合理费用。原、被告双方因买卖废品问题发生争执，并发展为打架事件的事实存在，予以确认。原、被告双方都年过半百，仅为价值十几元的泡沫废品发生口角又发展为打架，并造成一人受伤的严重后果。两人的价值取向都存在偏差，孰轻孰重，掂量不清。直至庭审，双方都不能清醒认识自己的错误。该院认为在此次事件中，原、被告双方均存在过错。从原告受伤的程度及受伤的部位情况来看，被告多次出手殴打原告且打击力度较大。该院认定被告承担主要过错责任，对原告的各项合理损失承担70%的赔偿责任。原告在事件的起因上存在过错，但不是造成原告受伤的主要原因。该院认定原告承担次要过错责任，对自己的损失自负30%的责任。一、医疗费。原告要求被告支付医疗费6337.16元的诉讼请求，有医院的相关票据予以证实，予以支持4436.012元（6337.16元×70%）；二、住院伙食补助费。原告共住院治疗24天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照自治区一般工作人员的出差伙食补助标准日120元予以计算。该院对原告的该项诉讼请求予以支持2016元（120元/天×住院24天×70%）；三、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，该院认为原告无稳定的收入来源，且已年满60周岁，又生活在城镇。原告不存在误工的情况。该院对原告有关误工费的诉讼请求，不予支持；四、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”的规定，结合医院诊断证明书上关于原告受伤部位及程度的诊断。原告所受伤害不足以影响原告的生活自理能力。医院提供的二级护理已能满足原告在医院期间的护理需要。所以，对原告的该项诉讼请求，不予支持；五、营养费。该院鉴于原告的年龄及受伤情况认为，原告在住院期间在出院后适当加强营养是必要的。但认为原告按每天120元主张营养费过高，故酌情调整为每天50元。所以，对原告的该项诉讼请求，予以支持840元（50元/天×住院24天×70%）。判决：一、被告吴红喜于判决书生效之日起十日内赔偿原告曹红松医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计7292.012元；二、驳回原告曹红松的其他诉讼请求。案件受理费382元，减半收取191元，投递费100元，合计291元（原告曹红松已预交），由原告曹红松负担201元，由被告吴红喜负担90元。 本院二审期间，上诉人曹红松申请证人陈某出庭作证，用于证实曹红松在事故发生前仍存在劳动收入，其主张的误工费应当得到支持。吴红喜对该证人证言不认可，因该证人系上诉人儿子厂子里的员工，与曹红松有利害关系，证言可信度低，曹红松在其儿子建材厂干活，证人对曹红松上下班的时间及工资的发放均不知情，因此对其证言不应采信。本院认为上述证人证言系孤证，且不能直接证实曹红松在其儿子的建材厂领取工资收入的事实，故不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：1.一审对事故的责任比例划分是否适当？2.上诉人曹红松主张的误工费及护理费应否得到支持？3.一审判决对营养费每天按50元给付是否适当？ 本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案发生后，额敏县公安局对吴红喜进行了行政处罚，在该行政处罚决定书中查明认定“曹红松去推搡王井花时，吴红喜将曹红松殴打”，故对吴红喜进行了行政处罚。故可得知，受害人曹红松对本案的发生也存在过错，一审对双方对本案事故发生的责任比例认定适当，二审予以确认。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，本案的上诉人曹红松年满60周岁，属已退休年龄。上诉人提供的证人陈某的证言反映曹红松在建材厂帮忙干一些轻活，例如负责看管东西等，对于曹红松的儿子是否给吴红喜发放工资，发放多少一事均不清楚。曹红松上诉称其在其儿子的建材厂帮忙，并称其儿子每月向其支付工资5000-6000元，工资并不是按时发放，是曹红松需要用钱时其儿子就给钱，系帮助其儿子照顾两个孩子，以及自己的母亲，都需要用钱，故其儿子有时给5000元有时给6000元。本院根据上诉人曹红松陈述以及证人证言，能够确认上诉人曹红松的儿子向其支付所谓的“工资”实际性质其实是生活费，是其尽赡养义务的方式，虽然上诉人在平时也经常上街捡一些废品去收购站出售，但该部分收入的并不是曹红松生活的主要来源，不能认定为其存在实际误工。故对吴红喜主张的误工费请求不予支持正确。针对护理费问题，因一审时曹红松提交了额敏县人民医院诊疗证明书，治疗建议为“住院期间陪护一人，加强营养”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”的规定，上诉人曹红松住院期间的护理费应当予以支持。曹红松的住院天数为24天，故其护理费应当为：188元×24天=4512元，被上诉人吴红喜应当向上诉人支付的护理费为4512元×70%=3158.4元。 关于争议焦点三，根据医嘱，曹红松出院后应当加强营养，一审按照每天50元酌定营养费没有法律依据，上诉人曹红松主张每天120元营养费符合法律规定，应予支持。被上诉人应当向上诉人支付的营养费为：120元×24天×70%=2016元。 综上，被上诉人吴红喜应当向上诉人曹红松支付的赔偿数额应当为：4436.01元（医疗费）＋2016元（伙食补助费）＋3158.4元（护理费）＋2016元（营养费）=11626.41元。 综上所述，曹红松的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销额敏县人民法院（2019）新4221民初2221号民事判决； 二、被上诉人吴红喜于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人曹红松医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费共计11626.41元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费402元，由上诉人曹红松负担201元，由被上诉人吴红喜负担201元。 本判决为终审判决。 审判长  武红岩 审判员  潘 宏 审判员  滕媛媛 二〇一九年十二月二十三日 书记员  玛迪娜