海南省高级人民法院   行政判决书   （2019）琼行终311号   上诉人（原审被告）文昌市人民政府，住所地海南省文昌市清澜开发区惠民路112号。   法定代表人王晓桥，市长。   委托代理人陈廷云，文昌市司法局副主任科员。   委托代理人马泽东，广东深天成（文昌）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）潘如府，男，1965年11月10日出生，汉族，浙江省丽水市缙云县人，养殖个体户，现住海南省文昌市。   委托代理人朱剑武、朱宇峰，广东合拓律师事务所律师。   上诉人文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）因被上诉人潘如府诉其行政强制拆除一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一中院）作出的（2018）琼96行初280号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   2018年9月27日，文昌市政府向潘如府作出文府﹝2018﹞172号《行政处罚决定书》（以下简称172号决定书），责令限期3日内拆除潘如府建设的养殖池及平房。2018年10月，文昌市政府对涉案鱼塘进行拆除。潘如府不服，向一中院提起行政诉讼，请求：1.撤销172号决定书；2.确认文昌市政府擅自填复潘如府承包的坐落于锦山镇湖山村委会下西村10.46亩鱼塘和下村陈冠发财树旁边55亩鱼塘的行政行为违法。   原审查明，2011年8月28日，潘如府与陈冠签订《鱼塘承包合同书》，约定陈冠将位于文昌市××镇东至吴仁穗鱼塘、西至陈伟界菠萝地、南至黄土坡大路、北至陈贻雄鱼塘的一口面积10.46亩的鱼塘租赁给潘如府，租赁期限从2011年9月1日起至2030年8月31日止。2014年3月10日，潘如府与张慧其签订《转让鱼塘协议书》，约定张慧其将位于文昌市××镇陈冠发财树旁的原朱文伟的面积为55亩的一口鱼塘转让给潘如府，转让期限为2014年3月11日至2020年3月23日止。2017年1月1日，潘如府的妻子钭远芬与陈伟界、陈贻雄分别签订《鱼塘租赁协议书》，约定向陈伟界、陈贻雄承包位于下村的面积为49亩的三口鱼塘。上述五口鱼塘由潘如府和妻子钭远芬共同经营用于水产养殖，并在其中一口鱼塘边上修建了一处平房。   2018年9月12日，文昌市综合行政执法局（以下简称文昌市执法局）的工作人员在对湖山水库的周边进行巡查时，发现涉案五口鱼塘在进行水产养殖，遂于同日向潘如府进行了询问和现场勘查，让潘如府对涉案五口鱼塘进行了现场指认，制作了询问笔录和现场检查笔录。潘如府在询问笔录中自认其共有13个鱼塘，占地面积共有两百多亩，涉案鱼塘有五个，涉案五个鱼塘均有租地合同，鱼塘养殖只有营业执照，未办理环评手续和水产养殖手续。文昌市综合行政执法局在《现场检查记录》中记录：经现场检查，养殖塘位于文昌市××镇，地理坐标为经度110.719287，纬度19.912342，共有五个鱼塘，占地面积共80.902亩，平房一间，长约14.5米，宽约4.9米，占地面积71.05平方米，现场未发现有排放污染物的设施。文昌市执法局经过现场勘查和现场调查后，认为潘如府未经批准擅自在湖山水库饮用水源二级保护区内建设五口鱼塘及一处砖混结构平房，鱼塘在养殖过程中产生的污染物遇到大雨或暴雨会间接或直接排入水库，对湖山水库饮用水源造成影响，违反《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条的规定，拟对潘如府作出限期3日内拆除养殖池及平房的行政处罚，遂于2018年9月14日作出文综执告字﹝2018﹞345号《行政处罚告知书》，因潘如府拒绝签收，文昌市执法局于同日向潘如府进行了留置送达。潘如府于2018年9月17日提出听证申请，文昌市执法局于2018年9月19日向潘如府送达《行政处罚听证通知书》，通知潘如府于2018年9月26日在文昌市××镇举行行政处罚听证会。2018年9月26日，文昌市执法局召开行政处罚听证会，潘如府向文昌市执法局出具委托书，委托钭远芬、陈伟界作为其代理人参加听证会，但只有潘如府及其代理人陈伟界参加了行政处罚听证会。2018年9月27日，文昌市政府依据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条的规定，作出172号决定书，责令潘如府限期3日内拆除涉案养殖场及平房，并于2018年9月29日向潘如府留置送达172号决定书。2018年10月中旬，文昌市政府对涉案鱼塘实施拆除，在开挖涉案鱼塘的部分堤坝后便停止了拆除工作。   2018年12月4日，经合议庭现场勘查，涉案五口鱼塘中未完全填复，其中四口鱼塘内仍有蓄水并有鱼苗，涉案平房并未拆除。   2018年12月21日，文昌市政府作出文府〔2018〕222号《更正决定书》，将172号决定书中“你未进行陈述、申辩，在法定期限内也未提出听证申请”更正为“你在法定期限内申请听证，承办部门也依法主持召开了听证会，听取了你的陈述及申辩意见。”文昌市政府于一审庭审前向潘如府送达了《更正决定书》。   另查明，文昌市湖山水库为饮用水水源，湖山水库饮用水水源保护区分为一级保护区、二级保护区和准保护区，总面积40.415平方公里，其中二级保护区的面积为5.85平方公里，水域范围为从一级保护区边界外的水库水域；陆域范围为正常水位线以上300米（一级保护区陆域除外），水质保护目标为Ⅲ类。   再查明，2018年6月14日，海南省机构编制委员会办公室、海南省法制办公室向文昌市机构编制委员会下发《关于同意文昌市综合行政执法基本目录及相关配套文件的批复》，同意执行《文昌市跨领域综合行政执法基本目录》，对文昌市生态环境保护部门的行政处罚事项进行划转，文昌市综合行政执法局取得在饮用水源保护区内污染水生态环境类的行政处罚权。   原审认为，本案争议的焦点是文昌市政府作出的172号决定书及拆除涉案鱼塘的行政行为是否合法。   一、关于文昌市政府作出的172号决定书是否合法的问题。   （一）文昌市政府作出的172号决定书认定事实是否清楚。   首先，经查明，涉案五口鱼塘由潘如府和钭远芬共同承包、共同经营，属于夫妻共同财产。虽然潘如府在调查笔录和行政处罚听证会上未就涉案鱼塘的承包人问题提出异议，但潘如府在询问笔录中称涉案鱼塘均有承包合同，文昌市政府在作出行政处罚决定之前，未对涉案鱼塘的承包合同进行核实，仅凭潘如府在询问笔录中的陈述便认定涉案鱼塘的建设人为其一人，该事实认定不清。   其次，文昌市政府在172号决定书中认定经测量并套合比对潘如府建设的五口鱼塘及一处砖混结构平房位于湖山水库饮用水源二级保护区区内，占地面积分别为80.902亩及71.05平方米，但文昌市政府并未提交测量和套合比对的证据，文昌市政府认定上述事实的依据为《现场检查记录》及《关于划定文昌市湖山水库等4个集中式饮用水水源保护区的复函》，该复函中仅载明湖山水库饮用水水源各级保护区范围定点位置，仅凭《现场检查记录》及该复函无法确认涉案鱼塘和房屋位于湖山水库饮用水源二级保护区内。   再者，文昌市政府在172号决定书中认定鱼塘在养殖过程中产生的污染物遇到大雨或暴雨会间接或直接排入水库，但文昌市政府并未提交认定上述事实的依据，故文昌市政府对该事实的认定不清。综上，文昌市政府作出的172号决定书属认定事实不清，证据不足。   （二）文昌市政府作出的172号决定书所依据的法律适用是否正确。《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条规定：“禁止在饮用水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”上述法律规定适用于在饮用水水源二级保护区内排放污染物的建设项目，因文昌市政府认定涉案鱼塘和房屋位于湖山水库饮用水源二级保护区内的基本事实不清，故文昌市政府适用该条规定作出行政处罚，属法律适用错误。   （三）文昌市政府作出172号决定书的程序是否合法。文昌市政府在作出172号决定书前，按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定进行了调查询问、现场勘验，向潘如府送达了《行政处罚告知书》，告知潘如府作出行政处罚决定的事实、理由、依据及可申请进行听证，并在收到潘如府的听证申请后向潘如府送达了《行政处罚听证通知书》，提前七日通知潘如府听证的时间和地点，文昌市政府作出172号决定书的程序合法。文昌市政府在172号决定书中关于“你未进行陈述、申辩，在法定期限内也未提出听证申请”的内容系笔误，文昌市政府已作出文府〔2018〕222号《更正决定书》对172号决定书的笔误内容进行了纠正。综上，文昌市政府作出的172号决定书虽然程序合法，但认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且行政相对人亦不准确，应予以撤销。   二、文昌市政府拆除涉案鱼塘的行政行为是否合法的问题。   文昌市政府在对涉案鱼塘进行拆除之前，未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第五十条、第五十一条的规定履行相应的法律程序，且文昌市政府作出的172号决定书应予撤销，文昌市政府对涉案鱼塘进行拆除的依据已失去法律效力。因此，文昌市政府对涉案鱼塘进行拆除的行政行为应予确认违法。   综上，文昌市政府作出的172号决定书应予撤销，文昌市政府拆除涉案鱼塘的行政行为应确认违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、撤销文昌市政府于2018年9月27日作出的172号决定书；二、确认文昌市政府拆除潘如府、钭远芬承包的涉案五口鱼塘的行政行为违法。案件受理费50元，由文昌市政府负担。   上诉人文昌市政府上诉称，一、原判决认定事实不清。（一）原判决认定涉案鱼塘系潘如府承包，证据不足。（二）涉案鱼塘作为建设项目，未建设防污设施，违反环境保护法律规定。（三）涉案鱼塘遇大雨或暴雨时，会排放污染物进入饮用水源。（四）文昌市政府作出172号决定书的行政相对人无误。潘如府、钭远芬系夫妻关系，不管以谁的名义建设涉案鱼塘，都是夫妻共同财产。即使涉案鱼塘是承包的，文昌市政府处罚作为户主的潘如府，并无不当。且潘如府在现场检查记录上签名，在询问笔录中承认其承包涉案鱼塘。二、文昌市政府作出172号决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确。三、涉案鱼塘地处饮用水源二级保护区，会造成环境污染，拆除符合法律规定。综上，文昌市政府请求：撤销原判，驳回潘如府的起诉。   被上诉人潘如府答辩称，原判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，文昌市政府的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，恳请驳回上诉，维持原判。   一中院已将各方当事人在原审提交的证据随卷移送本院。经审查，本院确认一中院对上述证据的认证意见正确。   二审中，潘如府与钭远芬向本院提交如下新的证据：证据1.涉案鱼塘填埋时的现场照片，证明涉案鱼塘被填埋的现场情况；证据2.损失清单及凭据。证明潘如府、钭远芬养殖鱼塘的损失情况。文昌市政府对该证据的真实性、合法性不予认可。对潘如府、钭远芬提交的上述新证据，结合各方陈述，本院认为，损失凭据虽是涉案鱼塘养殖鱼收购方开具的凭证，但系手写收据，亦无实际供货和收货日期的相应银行流水予以佐证，且潘如府、钭远芬未能证实已捞的鱼系具体哪几口鱼塘的确切证据，故对其主张的损失价值金额不予确认。但文昌市政府主张潘如府、钭远芬凭据中所捞的鱼系涉案鱼塘全部的鱼，对凭据载明捞鱼重量、单价无异议。因此，本院可以确认，潘如府、钭远芬在2018年9月中旬捞过涉案鱼塘，对各方认可的捞鱼重量及单价本院予以确认。   二审中，文昌市政府向本院提交了如下新证据：证据1.文昌市生态环境局出具的《关于提供湖山水库饮用水二级保护区范围内鱼塘案件相差诉讼证据材料的复函》，证明涉案养殖鱼塘建设需办理建设项目环境影响评价文件，并报批或备案后才能动工。证据2.文昌市综合行政执法局询问（调查）笔录。证明文昌市政府在填埋涉案鱼塘前已告知鱼塘位于二级饮用水源保护区并要求拆除，及鱼塘被填埋前潘如府、钭远芬已经捞完鱼。证据3.涉案鱼塘填埋时的照片，证明涉案鱼塘填埋时水位比较低，填埋时，潘如府、钭远芬已经捞完鱼。证据4.潘如府与钭远芬在文昌市公安局锦山派出所的询问笔录及证人笔录，证明潘如府的陈述存在前后不一致，及涉案鱼塘的生产及填埋前潘如府与钭远芬已经打捞完鱼的情况。潘如府、钭远芬对文昌市政府提供的证据的真实性无异议，但对证明内容不予认可。上述证据，系文昌市相关行政机关依法出具，潘如府、钭远芬对其真实性不予否认，仅对证明内容不予认可，故对证据的真实性予以认可。结合本案二审中各方陈述、潘如府在询问笔录中认可的事实、法院现场调查及一审各方提交的证据，本院二审查明有关事实确认如下：   2010年12月8日，海南省人民政府办公厅给文昌市政府下发琼府办函[2010]313号《关于划定文昌市湖山水库等4个集中式饮用水源保护区的复函》，明确划定湖山水库的饮用水源保护区及水质保护目标，其中二级保护区水质保护目标为三类。海南恒泰天地测绘科技有限公司于2018年7月2日绘制的《湖山水库违法挖塘位置示意图》，该图显示涉案鱼塘位于湖山水库饮用水源二级保护区。潘如府自认涉案鱼塘养殖“从河里抽水，一般不排水”“没有办理环保手续”。涉案养殖鱼塘旁边水沟通往小河，小河流向湖山水库。在台风暴雨天气涉案养殖鱼塘会通过溢水排放养殖污水。   2018年7月25日，海南省环境保护督查整改工作领导小组办公室向各市、县、自治县党委和人民政府，省各有关单位下发通知，印发了《海南省贯彻落实中央第四环境保护督察组督察反馈意见整改方案任务分工》（以下简称《整改方案任务分工》）和《海南省贯彻落实中央第四环境保护督察组督察反馈意见整改措施清单任务分工》（以下简称《整改措施清单任务分工》），要求各单位按照省委、省政府对中央环境保护督查整改工作的统一部署和海南省环境保护督查整改工作领导小组办公室《关于进一步做好中央环境保护督查整改工作的通知》（琼环督字[2018]13号）要求，抓紧做好各项整改工作。《整改方案任务分工》第46项要求：“全面开展集中饮用水源地专项整治，规范水源保护区建设，依法清理、取缔水源保护区内违法建筑和排污口，对水质超标的文昌市湖山水库、坡柳水闸等饮用水水源保护区制定‘一区一策’整治方案，确保到2020年全省县（市）级以上、乡镇级及以下集中式饮用水源地水质达标率分别为达到100%和80%。整改期限为2020年；责任单位为省生态环境保护厅、省水务厅，文昌市委、市政府，其他各市县党委、政府”。《整改措施清单任务分工》第十八部分载明：“文昌市饮用水源整治慢作为情况严重。文昌市湖山水库是当地的重要饮用水源，但水质从2013年至今一直为IV类。目前饮用水源二级保护区范围内仍存在水产养殖、畜禽养殖和生活排污口。整改目标：按照国家和省饮用水源地保护管理规定从严整治，饮用水水源地水质得到明显改善。整改措施：2018年6月底前，湖山水库饮用水源二级保护区范围内所有水产养殖、畜禽养殖项目全部取缔拆除，湖面所有网箱等养殖设施全部清理拆除。责任单位：文昌市委、市政府，省生态环境保护厅、省水务厅、省海洋与渔业厅……”。   2018年8月9日，根据文昌市委市政府印发的《文昌市开展中央环保督查反馈问题攻坚战工作方案》责任分工及文昌市2018年6月22日有关专题会议纪要精神，文昌市水务局向市生态环保局、海洋与渔业局、畜牧兽医局、市农业局、综合执法局、科工信局、金山镇人民政府等单位印发了《关于加快推进湖山水库二级保护区内未完成清理的污染源处置工作的通知》，并附《湖山水库污染源排查整治责任分工明细表》和《湖山水库上游管理范围及饮用水源二级保护区内未完成拆除的池塘统计表》。   文昌市生态环境局2019年向文昌市司法局出具复函回复：建设鱼塘需办理建设项目环境影响评价文件，并报具备相应审批权限的生态环境部门审批或在网上备案。项目环评在未通过审批之前不得动工建设。   2018年9月10日至15日，潘如府、钭远芬在涉案鱼塘共计捞取约50万元价值的罗非鱼。   二审查明的其他事实与原审认定的事实基本一致。   本院认为，本案系对文昌市政府作出的172号决定书及2018年10月下旬强制填复涉案鱼塘的行为是否合法进行审查。   一、文昌市政府作出的172号决定书是否合法的问题。根据《湖山水库违法挖塘位置示意图》，可以认定涉案鱼塘位于湖山水库饮用水源二级保护区内。《湖山水库违法挖塘位置示意图》系在文昌市委市政府贯彻落实中央第四环境保护督察组督察反馈意见的大背景下，在湖山水库污染源清理处置工作中，由相关责任单位之一的文昌市水务局组织测绘并制作，实际上属于湖山水库污染源清理处置工作中文昌市政府各部门之间共享性质的文件。目前，并没有证据能够否认、推翻《湖山水库违法挖塘位置示意图》的证明力，故可以认定《湖山水库违法挖塘位置示意图》实际上系文昌市执法局对涉案鱼塘进行执法检查及文昌市政府作出172号决定书认定事实的重要依据。一审法院认为《湖山水库违法挖塘位置示意图》并非文昌市政府在作出172号决定书之前已经取得的证据并不予采纳，实属不当。   湖山水库系文昌当地重要饮用水源，但水质从2013年至今一直不达标，不能排除与湖山水库保护区范围内存在的大量养殖池（包括涉案鱼塘）从事养殖活动存在因果关系。众所周知，养殖活动必定会产生一些废水、废料等对周边环境产生影响。潘如府、钭远芬在涉案鱼塘养殖罗非鱼也未获取环评审批，故在湖山水库水质连续几年不达标的情况下，文昌市综合执法局及文昌市政府依据常理认定涉案鱼塘直接或者间接会对湖山水库的水源质量产生影响并无不当，据此依据《水污染防治法》第六十六条第一款的规定责令限期拆除涉案鱼塘亦无不当。   二、文昌市政府强制填复涉案鱼塘的行为是否合法的问题。172号决定书明确载明：“你如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起60日内依法向海南省人民政府申请行政复议，也可以在六个月内依法向人民法院提起行政诉讼；逾期不申请行政复议，不提起行政诉讼，又不履行本处罚决定的，我府将依法申请人民法院强制执行。”172号决定书于2018年9月27日作出，于9月29日向潘如府留置送达。但文昌市政府在2018年10月中旬，即172号决定书作出后尚不足30日的情况下组织人员对涉案鱼塘进行了强制填复，明显与其在172号决定书告知的内容不符，故文昌市政府在2018年10月中旬强制填复涉案鱼塘的行政行为程序违法。   综上，文昌市政府于2018年9月27日作出172号决定书认定事实、适用法律和处理结果并无不当，但于2018年10月中旬强制填复涉案鱼塘的行政行为程序违法。一审法院撤销172号决定书的判决结果不当，本院予以纠正，但其确认文昌市政府拆除（填复）涉案鱼塘的行政行为违法正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项、第三款之规定，判决如下：   一、撤销海南省第一中级人民法院（2018）琼96行初280号行政判决第一项；   二、维持海南省第一中级人民法院（2018）琼96行初280号行政判决第二项；   三、驳回潘如府的其他诉讼请求。   二审案件受理费50元，由上诉人文昌市人民政府负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 朱望锋   审 判 员 郑怀全   审 判 员 刘 利     二○一九年十二月三十日   法官助理 王洪玉   书 记 员 赖丽安   附：相关法律条文   中华人民共和国行政诉讼法   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。