辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终1875号上诉人（原审原告、并案被告）：岳玉珍，女，1963年3月4日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：郑元根，辽宁益众律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：抚顺市公共交通有限公司，住所地：抚顺市新抚区解放路7-1号。法定代表人：于艳冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵新，辽宁民威律师事务所律师。岳玉珍与抚顺市公共交通有限公司（以下简称“公交公司”）劳动争议一案，抚顺市新抚区人民法院于2018年5月15日作出（2017）辽0402民初2580号民事判决。公交公司不服，提起上诉。案经本院审理，于2018年10月24日作出（2018）辽04民终1503号民事裁定，撤销原审判决，发回一审法院重审。一审法院于2019年6月19日作出（2019）辽0402民初179号民事判决，岳玉珍不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳玉珍及其委托诉讼代理人郑元根、被上诉人公交公司的委托诉讼代理人赵新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳玉珍上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人给付上诉人住院期间的护理费23160元或发回重审。事实和理由：1、《工伤保险条例》第三十八条规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”。按职工工伤享受待遇，应由治疗工伤医疗机构按照国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014“4.1.5生活自理障碍”的规定，对照职工生活自理障碍程度出具的书面证明确认。而上诉人已经被鉴定为四级工伤。理应由单位派人护理，或者由单位支付护理费请人护理。原审判决依据《工伤保险条例》第三十四条属于适用法律不当。2、特殊医疗依赖是指工伤致残后必须终身接受特殊药物、特殊医疗设备或装置进行治疗。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》四级定级原则是：“器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，或部分生活自理障碍或无生活自理障碍”。上诉人被鉴定为工伤四级，法律并没有规定还需要做特殊医疗依赖鉴定，经咨询抚顺市工伤鉴定中心得知：鉴定等级时符合特殊医疗依赖的，就在残疾证上标明，而上诉人的残疾证已明确标明特殊医疗依赖。3、1998年被上诉人与永驰公共交通公司合作，将抚顺市22路公汽改为807路。上诉人被指派到永驰公共交通公司做驾驶员工作。这期间因交通事故被鉴定为工伤四级，工伤保险和费用应当由与劳动者存在劳动关系的用人单位缴纳和支付。劳动者与派遣单位签订劳动合同后被派至用工单位工作，因此派遣单位才是用人单位，应当承担连带赔偿责任，在用工单位没有赔偿到位的情况下，由用人单位先行赔偿，事后再向用工单位追偿。所以，上诉人的护理费依法应由被上诉人支付。综上所述，请求二审人民法院撤销原审判决发回重审或改判被上诉人给付上诉人三次住院每日120元护理标准的护理费。被上诉人公交公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、上诉人在2018年做工伤等级鉴定的前提是被鉴定人处于治疗的稳定期，而上诉人在工伤医疗定点医院住院阶段，其后续的治疗均为后遗症的治疗，不属于法律规定的“生活不能自理的职工的范畴”。2、“抚顺市工伤职工停工留薪期管理办法”使用说明的第二条、第十一条、第十二条明确规定享受相关工伤待遇的条件是治疗原发性损伤，上诉人截止目前并非是原发病的损伤，也不是旧伤复发，不符合领取相关护理费的法律规定。3、“辽宁省工伤保险实施办法”第二十一条第二款明确规定，工伤职工伤残等级和生活自理障碍等级的初次鉴定和复查鉴定由省市劳动委员会鉴定，本案中上诉人主张的后续治疗期间生活护理费显然不符合该法律法规的规定。4、根据工伤保险条例第三十三条规定，上诉人主张的生活护理费没有经过相关的鉴定机构鉴定，没有护理依赖的等级鉴定，又不符合工伤生活保障范围的五项标准（进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱、自主行动），所以其不符合领取生活护理费的人员标准。5、上诉人发生工伤时其用人单位为抚顺永驰公共交通有限公司，其工伤赔付的主体不应该是本案的被上诉人，工伤认定材料、等级鉴定材料、信访局会议纪要、抚顺永驰公共交通有限公司与上诉人签订的劳动合同、抚顺永驰公共交通有限公司为上诉人缴纳保险缴费记录等都可以证明即使上诉人主张的事实成立，承担责任的主体也不应该是本案的被上诉人。岳玉珍向一审法院起诉请求：要求被告支付原告2016年9月8日至2016年10月8日，2016年7月14日至2016年8月13日和2017年4月5日至2017年7月7日住院期间护理费120元/天×（30+30+93）天=18360元；被告支付2014年2月13日至2016年4月14日6次住院，193天的护理费193天×120元/天=23160元；要求被告支付物价补贴17250元（1999年3月至2017年9月）冬季取暖费和生活困难补助费55480元（1999年3月至2017年9月）。以上合计：114250元；诉讼费由被告承担。公交公司向一审法院起诉请求：请求法院判决我公司不予承担岳玉珍住院期间护理费；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系被告单位职工，1998年2月尚于被告处领取工资，并由被告开具的账户缴纳养老保险。1999年3月1日，原告在被告指派下到抚顺永驰公共交通有限公司工作期间发生交通事故。2007年12月，抚顺市劳动和社会保障局以工作单位为抚顺市永驰公共交通有限公司认定原告为工伤，并发放了《职工工伤（亡）证书》。2008年1月，抚顺市劳动能力鉴定委员会评定原告致残等级为肆级，并发放了工作单位为抚顺市永驰公共交通有限公司的《职工因工伤残等级证》。2013年4月16日，抚顺市劳动能力鉴定委员会认定原告致残程度为肆级。同日，抚顺市人力资源和社会保障局以用人单位为抚顺市公共汽车总公司发放了工伤证明，原工伤证由被告收回。2013年3月6日，原告向抚顺市公共汽车总公司出具打印的“说明”一份。该说明载明“我在抚顺市永驰公共交通有限公司（以下简称永驰公司）工作期间因工致伤，鉴定为工伤四级并已经达成相关协议（抚永综字【2008】第12号文件）现我回到抚顺市公共汽车总公司（以下简称公汽总公司）正常办理退休手续。今后如因工伤待遇争议以及可能发生的因工伤待遇争议以及可能发生的因工伤或工伤增项等原因，需要由企业支付的相关待遇，由我本人与永驰公司协商处理，公汽公司不承担任何责任”，原告在该“说明”上签字。2013年3月，岳玉珍以抚顺市公共交通有限公司职工身份退休。2016年12月，原告以工作单位为抚顺市公共汽车总公司重新进行了职工工伤与职业病致残等级鉴定，鉴定结论为致残程度为肆级，特殊医疗依赖。原、被告均确认原告未经相关部门鉴定需要护理依赖。原告在抚顺市社会保险事业管理局医院住院7次，分别是2014年2月13日至2014年3月28日住院43天、2014年10月11日至2014年11月10日住院30天、2015年4月17日至2015年5月17日住院30天、2015年8月10日至2015年9月9日住院30天、2015年11月9日至2015年12月9日住院30天、2016年3月15日至2016年4月14日住院30天、2016年9月8日至2016年10月8日住院30天；在抚顺市中医院住院2次，分别是：2016年7月14日至2016年8月13日住院30天、2017年4月5日至2017年7月7日住院93天。在此期间，抚顺市公共交通有限公司均未派人护理。2017年8月14日，原告以抚顺市公共汽车总公司为被申请人向抚顺市劳动人事争议仲裁委员会申请进行劳动仲裁，请求抚顺市公共汽车总公司支付住院护理费35984元（2014年2月13日起至2017年7月7日共计9次住院期间的护理费）；物价补贴17250元；冬季取暖费和生活困难补助费55480元。2017年9月18日，抚顺市劳动人事争议仲裁委员会作出抚劳人仲裁字【2017】291号裁决书，裁决被告在裁决书生效之日起十五日内支付原告2016年9月8日至2017年7月三次住院期间（153天）的护理费9180元，对原告的其他诉求不予支持。原、被告均不服该裁决诉至一审法院。另查明，被告原名称为抚顺市公共汽车总公司，于2017年12月11日变更为抚顺市公共交通有限公司。一审法院所确认的上述事实，有原、被告陈述，企业机读档案登记资料，裁决书，工伤证，伤残等级证，鉴定结论表，退休证，住院病案，社会保险信息表，工资表，说明，职工调动工作介绍信等证据在案为凭。这些证据已经开庭质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，原告经鉴定为工伤肆级，特殊医疗依赖。现本案争议的焦点为原告在工伤复发或伤情加重，多次住院治疗期间的护理费应否给付及由何人给付的问题。庭审中，原、被告均确认原告没有经过护理依赖鉴定。虽然原告提交住院病案等证据作为计算护理费的依据，但本案为劳动争议案件，工伤特殊医疗依赖护理费的计算标准及依据不能比照普通民事案件给付，且给付主体亦不能比照普通民事案件。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”现原告主张护理费的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院难以支持。另，原告已于2013年3月办理退休手续，开始享受基本养老金，原告诉请冬季取暖费、生活困难补助费、物价补贴不属于人民法院受理范围内，一审法院不予支持。综上所述，依据《工伤保险条例》第三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告（并案被告）岳玉珍的诉讼请求。案件受理费20元，由原告（并案被告）岳玉珍负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。岳玉珍提交以下证据：证据1、个人社会保险缴纳明细自然年度账户信息。证明：缴费公司是被上诉人，时间是1992年到2013年。证据2、养老待遇信息。证明：我是被上诉人公司的职工。公交公司针对岳玉珍提交的证据发表如下质证意见：对证据1、证据2，上诉人提交的是复印件，虽然显示1999年其有单位划转保险的部分，但其真实性存在异议，对该组证据的证明目的不予认可。公交公司提交以下证据：证据1、抚顺永驰公共交通有限公司内部文件。证据2、上诉人与抚顺永驰公共交通有限公司签订的劳动合同。证据3、市联席会议办公室针对上诉人的问题作出的会议纪要。证据4、抚顺永驰公共交通有限公司为上诉人缴纳保险的缴费记录。以上四组证据证明：上诉人主张护理费的承担主体不应该是被上诉人。岳玉珍针对公交公司提交的四组证据发表如下质证意见：对证据1、证据2、证据3、证据4的真实性没有异议，但对证明事项有异议，当前的名头是被上诉人的单位。对当事人二审争议的事实本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。岳玉珍仅对护理费部分提起上诉，本院对岳玉珍一审诉讼请求中护理费之外的诉讼请求不予审理，故本案的争议焦点为岳玉珍关于护理费的诉讼请求是否应当予以支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十八条规定：工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。岳玉珍2016年9月8日至2016年10月8日住院30天系在工伤定点医院抚顺市社会保险事业管理局医院住院，其住院期间为二级护理。岳玉珍2016年7月14日至2016年8月13日住院30天、2017年4月5日至2017年7月7日住院93天在抚顺市中医院住院，岳玉珍提交的工伤职工转诊申请表上抚顺市社会保险事业管理局医院、公交公司、社会保险事业管理局均同意转诊，申请表上载明系“工伤部位康复治疗”，抚顺市中医院出具的病情介绍单载明岳玉珍住院期间均为二级护理。公交公司主张岳玉珍并非工伤复发，但未能对其主张提交相应的证据予以证明，本院不予支持。岳玉珍工伤复发期间，公交公司未派人护理，故岳玉珍要求公交公司支付上述住院期间护理费的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院驳回岳玉珍要求公交公司给付上述护理费的诉讼请求适用法律不当，本院予以纠正。关于护理费的支付标准。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条第二款规定：在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇用护工的日平均劳动报酬商定。《抚顺市人力资源和社会保障局关于发布2011年抚顺市劳动力市场部分职位（工种）工资指导价位的通知》中公布的抚顺市2011年非全日制用工劳动报酬指导价位表十三、医院护工60～120元/天。本案中岳玉珍住院治疗系工伤康复治疗，故本院酌定由公交公司按照每天60元的标准支付岳玉珍住院期间的护理费。公交公司应支付岳玉珍2016年7月14日至2016年8月13日、2016年9月8日至2016年10月8日、2017年4月5日至2017年7月7日住院期间护理费9180元（60元/天×153天）。岳玉珍主张的2016年7月之前护理费，其未在住院治疗结束后的一年内向劳动人事争议仲裁部门申请劳动仲裁，亦未提供充分证据证明有仲裁时效中断或中止的事由发生，故岳玉珍诉请公交公司给付2016年7月前的护理费，已经超过的法律规定的仲裁时效，本院不予支持。关于公交公司主张的岳玉珍在永驰公司工作期间发生工伤事故，岳玉珍的护理费应当由永驰公司给付的问题。2013年3月，岳玉珍以公交公司职工身份退休。2013年4月16日，抚顺市劳动能力鉴定委员会认定岳玉珍致残程度为肆级。同日，抚顺市人力资源和社会保障局以用人单位为公交公司发放了工伤证明，原工伤证被收回。现岳玉珍在抚顺市社会保险事业管理局医院住院期间的住院记录记载的工伤单位为公交公司，岳玉珍转诊到抚顺市中医院治疗的工伤职工转诊申请表中单位意见一栏亦由公交公司签字盖章同意转诊，故公交公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于岳玉珍2013年3月6日向公交公司出具打印的“说明”中今后如因工伤待遇争议需要由企业支付的相关待遇，由岳玉珍本人与永驰公司协商处理，公交公司不承担责任的内容。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。用人单位支付工伤职工工伤保险待遇系其法定责任，公交公司主张依据岳玉珍出具的上述说明其不应承担给付护理费责任的主张违反上述法律规定，本院不予支持。综上所述，岳玉珍的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初179号民事判决；二、抚顺市公共交通有限公司于本判决生效之日起十五日内给付岳玉珍住院期间护理费9180元；三、驳回岳玉珍的其他诉讼请求；四、驳回抚顺市公共交通有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由岳玉珍负担10元，由抚顺市公共交通有限公司负担10元。二审案件受理费10元，由岳玉珍负担5元，由抚顺市公共交通有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 王向军审判员 郭 爽二〇一九年十二月三十日书记员 张 硕