湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4080号上诉人（原审原告）：朱文成，男，1972年12月17日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：兰正利，湖北延津律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾波，男，1980年9月23日出生，汉族，住湖北省老河口市。上诉人朱文成与被上诉人曾波因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2019）鄂0682民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱文成上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人曾波赔偿上诉人各项损失金额为740267.10元；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审判决责任比例划分有误，一般情况下上诉人即使存在过错，也仅仅承担10%的责任，原审法院判决上诉人承担40%的责任，认定事实不清，适用法律错误。2.原审法院将被上诉人已垫付的医疗费纳入总损失按比例计算不当，护理费、营养费应依据鉴定意见的评定计算，原审法院按住院天数计算护理费，对上诉人营养费未予支持，判决不当。3.原审法院对上诉人主张的被扶养人生活费未予认定不当，上诉人之妻张七英、上诉人之子朱辉军均系残疾人，上诉人已经提交了二人的残疾证，但原审法院认定未提供丧失劳动能力的鉴定意见为由不予支持，上诉人认为二审法院应依法委托进行被扶养人的劳动能力的鉴定。4.原审法院在计算责任比例后又扣减被上诉人垫付的费用判决错误，上诉人认为只应当扣减认可的24000元，上诉人主张金额740267.10元，原审法院仅判决支持145026.85元，并且诉讼费用承担判决不公，明显偏袒被上诉人，综上，请求二审依法改判。曾波辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱文成向一审法院起诉请求：1.判令被告曾波赔偿原告各项损失合计810252.80元，其中住院伙食补助费2650元、护理费9000元、营养费4500元、残疾赔偿金287001元、鉴定费（含复查费）1281.80元、误工费18000元、被扶养人生活费465320元、精神损害抚慰金22500元。2.本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告曾波从事水泥管制作，原告朱文成系其雇请工人。2017年4月2日，朱文成在工作期间往旋转的机器内拌料时未正确使用被告提供的生产工具，右臂被机器绞伤。当日即被送襄阳市中心医院住院治疗，经诊断其损伤为：右上肢皮肤毁损伤、右尺桡骨中段粉碎性骨折、右桡骨远端骨折、右下尺桡关节脱位、右腕关节骨折脱位、右手掌皮肤裂伤、右大鱼肌肌毁损伤。在该院治疗至2017年5月8日（36天）出院，住院医疗费117850.19元由被告曾波支付。出院医嘱为：1.到当地医院换药拆线；2.患肢8-12周避免剧烈运动及负重；3.每周二郑建平专家门诊复查，按医生指导适当功能锻炼；4.病情若有变化随时来诊，若创面不愈合，化脓性骨髓炎等可能需要二期手术；5.骨折愈合后，来院取出内固定。2017年5月26日，朱文成又入住老河口市第一医院，经诊断病情为：1.胃炎；2.右前臂皮肤感染缺损，双侧大腿供皮区感染，皮缺损；3.右尺桡骨骨折外固定架固定术后，同年6月12日出院（住院17天），曾波支付医疗费8471.82元。朱文成住院期间的由曾波派人护理、伙食费也由曾波支付。2018年7月31日，朱文成在老河口市第一医院做放射线检查，支出135.8元；同年8月1日，在襄阳市中心医院门诊检查支出346元。2018年8月9日，朱文成委托老河口平义法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定、评定，该所于2018年8月17日作出鄂老河口平义鉴（2018）临鉴字第136号、137号司法鉴定意见书，认为朱文成伤残等级为七、八、九级；误工期为180日、护理期90日、营养期90日。鉴定费800元，由朱文成支付。朱文成与张七英、朱辉军等七人在丹江口市龙山镇龙山咀村共同经营有耕地6.5亩、橘园15亩。朱文成与张七英系夫妻关系，于2005年1月5日生育朱辉军，朱辉军于2014年9月从习家店小学转入丹江口市××学校住校学习，2020年6月完成九年义务教育。事故发生后，被告方已赔偿原告24000元，朱文成对此赔偿数额当庭予以认可。原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱文成在曾波处务工，双方劳务关系成立,其因在务工期间受伤并造成较为严重的损害后果，曾波作为接受劳务方应当承担相应责任，根据当事人在法庭上的陈述，对事故产生的原因以及双方当事人的过错责任评判如下：首先曾波作为雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，朱文成在被告处从事水泥管加工工作，而曾波提供的机器设备、生产条件具有较高的危险性，且没有为朱文成提供有效的保护措施和督促其使用安全可靠的劳动工具进行生产活动，故对损害事件的发生具有主要过错；其次，据朱文成当庭陈述，其已在发生事故岗位工作有一年半左右，已属熟练工人，按理应当对生产过程中存的各种安全隐患、危险性有充分了解，并通过自己的安全注意和正确的操作方式能够避免损害事件的发生，但在生产过程中因其操作方式存在重大过失行为和疏忽了必要的安全注意，最终导致损害事件发生，其负有次要的过错责任。综上，曾波应负60%的过错责任，朱文成自负40%的过错责任。对朱文成主张的各项损失认定如下：鉴定费（检查费）1281.8元，未超出法定范围，原审法院予以确认。朱文成主张住院伙食补助费2650元，因其住院期间伙食费用均由曾波支出，故此项目不列入赔偿范围。朱文成提供鄂老河口平义鉴（2018）临鉴字第137号司法鉴定意见书，认为其损失应按鉴定结论计算其误工期、护理期、营养期损失，被告不持异议，原审法院予以采信。朱文成主张误工费损失18000元，予以确认；朱文成主张护理费9000元，参照湖北省居民服务业年平均工资计算，其护理费为9591.04元，但其住院期间（53天）的护理由被告负担，其没有产生此部分损失，故应予以扣减，其护理费损失为3943.04元；其主张营养费4500元，鉴定部门对其所需营养期限作出鉴定结论，据此计算营养费为1800元(20元/天×90天)；其主张残疾赔偿金287001元，其伤残程度为7、8、9级，参照鄂司鉴协（2018）6号《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》第4.2多伤多残赔偿指数评定，增加赔偿指数的方法为：十级为2%、九级为3%、八级为4%等，原告的赔偿指数应为47%。其长期在外务工故可参照城镇居民可支配收入计算损失，残疾赔偿金为323877元（34455元/年×20年×47%），根据责任比例曾波应负担60%；其主张被扶养人生活费465320元，以被扶养人张七英、朱辉军持有《残疾证》为由主张该项权利，但《残疾证》只是认定残疾人及其残疾类别的合法证件，不能证明持证人已经丧失劳动能力，劳动能力丧失与否应以劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论》作为依据，故对朱文成主张张七英、朱辉军扶养费用465320元的请求，原审法院不予支持；朱辉军系原告与张七英之子，未年满十八周岁，朱文成对其负有抚养义务，从其主张权利之日起计算至朱辉军十八周岁止，应承担的抚养费用为22556.24元（23996元/年×4年÷2人×47%）；如果朱文成认为应对张七英、朱辉军承担长期的（20年）扶养义务，其应当提供被扶养人丧失劳动能力的鉴定结论或者二人属无民事行为能力人、限制民事行为能力人等相关的证据，另案主张权利。其主张精神抚慰金22500元，其因伤致残对其精神上必然造成损害，但此项赔偿也要考虑侵害后果等因素，酌情确定其精神损害抚慰金为15000元。曾波为朱文成治疗支出的医疗费用、护理费用、住院伙食补助费等按责任比例应由原告承担如下：医疗费126322.01元、护理费5648元（38897元/年÷365天×53天）、住院伙食补助费2650元，朱文成承担40%，即53848元，与曾波赔偿支出的24000元，合计77848元，为了减少诉累本案一并进行处理，冲抵曾波应承担的赔偿款项。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告朱文成的各项损失合计371458.08元，由被告曾波承担60%，即222874.85元，扣减原告应承担相关费用和已赔偿款合计的77848元，被告曾波还应于本判决生效后十日内一次性赔偿原告朱文成各项损失145026.85元。二、被告曾波于本判决生效后十日内一次性赔偿原告朱文成精神损害抚慰金15000元。三、驳回原告朱文成的其他诉讼请求。案件受理费4551元，由原告朱文成负担2730元，由被告曾波负担1821元。二审中，双方当事人未提交新证据。对上诉事由之外双方当事人无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人朱文成的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于朱文成提出原审判决责任比例划分有误，判决上诉人承担40%的责任，认定事实不清，适用法律错误的上诉理由，本院认为，现有证据证实朱文成在提供劳务活动中造成人身损害，事故原因系朱文成未按照操作规程使用生产工具，作为已能熟练使用拌料机器的加工工人，应当预知不按规程作业的风险和危害，但由于自身的重大过失，疏于安全注意义务导致损害后果，故原审法院判决朱文成自负40%的过错责任，符合本案事实与法律规定，判决适当，朱文成该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于朱文成提出原审法院将已垫付的医疗费纳入总损失按比例计算不当的上诉理由，本院认为，原审法院将曾波垫付的医疗费纳入总损失，而后根据双方在本案中的过错责任按比例分担，符合案件事实与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，由于全部医疗费的收费票据原件均在卷证实，并已在原审第二次庭审期间进行了质证，故原审法院对曾波垫付的医疗费认定事实清楚，判决适当。朱文成上诉主张护理费应依据鉴定意见的评定计算，但其住院期间的护理系曾波负担，故原审法院根据上述事实扣减住院53天的护理费，结合护理期90天的鉴定意见对朱文成的护理费判决适当。曾波对朱文成营养期的评定不持异议，原审法院根据当事人的自认判决营养费1800元适当，朱文成提出原审判决遗漏营养费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于朱文成提出原审法院对其主张的被扶养人生活费未予认定不当的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。朱文成虽主张其妻张七英与其子朱辉军属残疾人，并向原审法院提交了残疾人证，但根据原审法院前往丹江口市龙山镇龙山咀村进行的调查内容，张七英、朱文成在该村有经营的土地、橘园，并且朱辉军尚在丹江口市××学校就读，将于2020年6月在该校完成九年义务教育，故原审法院结合上述查明的事实，认定不能证实张七英已经丧失劳动能力，并根据朱辉军属未成年人的事实，判决支持被扶养人生活费22556.24元，判决适当。是否选择进行劳动能力鉴定属当事人自主权利，也是当事人的举证义务，故朱文成以其无条件申请劳动能力鉴定主张由法院进行委托的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于朱文成提出原审法院在计算责任比例后又扣减被上诉人垫付的费用判决错误，上诉人认为只应当扣减认可的24000元的上诉理由，本院认为，原审法院对于曾波先行承担的医疗费126322.01元、护理费5648元、住院伙食补助费2650元，结合曾波在庭审期间主张一并处理的意见已经进行了审查认定，判决由朱文成根据其过错责任承担40%即53848元，以及朱文成认可的24000元垫付款合计77848元，在判决中该部分费用并没有重复认定及冲减，故朱文成提出原审法院对垫付款扣减有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。诉讼费用系法院根据案情决定当事人负担的事项，朱文成起诉主张其各项损失合计810252.80元，但根据审理查明的事实原审法院判决支持朱文成的损失金额为经济损失145026.85元，精神抚慰金15000元，故结合朱文成予以支持的部分诉讼请求，原审法院判决诉讼费用分担适当，朱文成提出原审法院判决诉讼费用不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，朱文成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由朱文成负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇一九年十二月十六日书记员 陈文楷