湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4115号上诉人（原审被告）：枣阳市宜源建筑有限责任公司。住所地：枣阳市大东街19号。法定代表人：杨少波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王远，湖北胜和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程伟，男，1966年12月8日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：左凌东，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。原审被告：孙文，男，1976年4月29日出生，汉族，住枣阳市。原审被告：孙武，男，1976年4月29日出生，汉族，住枣阳市。原审被告：屠家东，男，1972年11月3日出生，汉族，住枣阳市。三原审被告委托诉讼代理人：罗俊杰，湖北鸣天律师事务所律师。原审被告：襄阳市奎晟房地产开发有限公司。住所地：枣阳市沿河东路6号。法定代表人：李小义，该公司经理。委托诉讼代理人：李跃，枣阳市北城街道法律服务所法律工作者。上诉人枣阳市宜源建筑有限责任公司（以下简称宜源建筑公司）因与被上诉人程伟、原审被告孙文、孙武、屠家东、襄阳市奎晟房地产开发有限公司（以下简称奎晟房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宜源建筑公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回程伟的全部诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：宜源建筑公司与奎晟房地产公司签订建设工程施工合同之后，就按照湖北省劳动和社会保障厅下发的《湖北省农民工参加工伤保险和养老保险的指导意见》及人力资源和社会保障部相关文件规定要求，以工程造价千分之二缴纳了工伤保险费，程伟属参保人员。程伟在工程施工中受伤后，枣阳市医疗保险管理局在办理程伟医疗保险转诊手续中明确程伟因工伤转诊，并由枣阳市医疗保险管理局报销了部分医疗费。枣阳市社会保险基金结算中心也出具了程伟参加工伤保险的证明，故按照《工伤保险条例》相关规定，程伟与宜源建筑公司之间建立劳动关系，应当把劳动仲裁作为前置程序，程伟直接向法院提起诉讼程序不合法，请求二审依法改判。程伟辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孙文、孙武、屠家东辩称：对原审判决无异议。奎晟房地产公司辩称：对原审判决无异议。程伟向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、法医鉴定费、二期手术费、精神抚慰金等各项损失共计548079.45元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月26日，奎晟房地产公司作为甲方与宜源建筑公司作为乙方签订了一份《湖北省建设工程施工合同》。合同主要约定：将奎晟公司位于枣阳市沿河东路东侧的奎晟浕水国际项目南区1#、2#、3#、7#楼、1#楼地下室总建筑面积57391.1㎡交由宜源公司施工建设。合同还就工程价款、支付方式、其他权利义务等作出了约定。2017年5月8日，宜源建筑公司雇请程伟等人在该工地务工。2017年5月10日上午，程伟在该工地7#楼一楼框架上约7米高处用钢管搭架准备上楼板时，不慎坠落至地下车库受伤。程伟受伤后，被送往枣阳市泰兴医院住院治疗。于2017年9月13日出院，住院127天。出院医嘱为：1.建议出院后行右足畸形矫形治疗；2.建议转上级医院治疗；3.加强营养；4.注意休息；5.定期来院复诊；6.来院复诊后定期取出内固定装置；7.不适随诊。2017年9月15日，程伟转至华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，于2017年9月18日出院，住院3天。出院医嘱：1.注意休息、加强营养，加强护理，回当地医院继续治疗。2.院外继续行活血、抗炎、抗感染、等对症支持治疗；3.患者双下肢暂不负重，适度功能锻炼；4.腰椎，左跟骨内固定物定期复查。4.如有不适，随时就诊。2017年9月25日，程伟在枣阳泰兴医院住院治疗，于2017年12月14日出院，住院80天。出院医嘱：1.建议出院后行右足畸形矫形治疗；2.建议出院后休息3个月。带药医嘱：出院后继续口服接骨药物。生活医嘱：加强营养，禁烟酒。复诊医嘱：1.出院后1.3.6个月来复查腰椎及左足X线，共计复诊情况定期来院取出腰椎及左足跟骨内固定装置。2.不适随诊。2018年3月24日第二次在枣阳市第一人民医院住院治疗，2018年5月1日出院，住院39天。出院医嘱：建议患者转上级医院继续治疗，注意转运途中安全。2018年5月2日程伟转至华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，于2018年5月21日出院，住院19天。住院医嘱：1.院外卧床休息4-6周，加强营养，加强院外护理；2.院外继续行活血抗炎抗感染等治疗；3.患者双足暂不负重，适度功能锻炼；4.术后2周左右酌情拆线，术后1年左右酌情拆除腰部内固定，术后2月、6月、9月刘国辉教授门诊复查；5.不适随诊。2018年7月24日，程伟再次在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，于2018年8月6日出院，住院13天。住院医嘱：1.注意休息、加强营养，院外加强护理；2.院外继续行活血抗炎抗感染等治疗；3.定期复查，术后2周酌情予以拆线，术后1月刘国辉教授门诊复查，出院后2-3月来院行植骨术；4.定期换药，出院后3-5天换药一次，保持切口清洁干燥，预防感染；5.适度功能康复锻炼，患肢暂不负重；6.不适随诊。刘国辉教授周一、周四专家门诊，夏天教授周三、周五专家门诊。以上诊疗支出费用，除程伟个人支付医疗费10429.05元外，其余宜源建筑公司均已垫付。2018年11月28日，襄阳汇驰司法鉴定中心对程伟的伤情进行鉴定，并作出司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人程伟伤残等级分别为八级、九级，其伤残等级综合赔偿指数为33%；2.其误工日、护理日、营养日均截止评残前一日；3.后续手术治疗取出腰椎内固定费用约需贰万元、左足跟骨内固定费用约需壹万元，合计约需叁万元；右足跟如需行矫正及植骨手术治疗以实际发生的治疗费用为准。程伟为此支付鉴定费1900元。2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入（年）为31889元；建筑业在岗职工人均年平均工资收入为50199元；居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资年收入为35214元。原审法院认为，公民享有生命健康权，造成他人身体伤害的，应当承担赔偿责任。作为受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。程伟在宜源建筑公司承包的工地上务工，双方存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。程伟在从事宜源建筑公司指派的工作时不慎从高处坠落，因宜源建筑公司未设置防护网，导致程伟坠地受伤。本案宜源建筑公司在安全生产管理上存在重大过错，应承担赔偿责任。程伟作为一个成年人，在工作过程中未尽到充分的安全防范意识，其自身存在一定过失，故应当减轻宜源建筑公司的赔偿责任。综合双方的过错程度和原因力比例，原审酌定宜源建筑公司承担90%的责任，程伟自担10%的责任。因此，原告程伟主张被告宜源公司赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金的请求有理，原审予以支持。但其各项请求应当根据相关法律规定的赔偿项目及标准计算。经核定程伟各项损失如下：1.医疗费：10429.05元，有程伟提供的医院出具的票据为准，予以支持。2.二期手术费30000元，根据鉴定意见评定，予以确认。3.误工费：76467.52元，程伟于2017年5月10日受伤后，先后在枣阳市××医院、枣阳市第一人民医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗281天，误工时间计算定残前一日即2018年11月17日共计556天，程伟在宜源建筑公司务工，宜源建筑公司未提交工作表，程伟亦未提交相关证据证明其收入情况。结合程伟所从事的行业特性及受伤时间段，可参照2018年湖北省道路交通事故赔偿标准的建筑业在岗职工人均年平均工资收入为50199元计算其误工费用。程伟误工费为：50199元/年÷365天×556天=76467.52元。4.护理费：53641元。程伟伤后经鉴定，护理日期为截止评残前一日，即556天。参照湖北省道路交通事故损害赔偿标准（以下简称道标）居民服务、修理和其他服务业年收入为35214元/年，程伟护理费计算为：35214元/年÷365天×556天=53641元。5.住院伙食补助费：22480元。程伟于2017年5月10日受伤后，先后在枣阳市××医院、枣阳市第一人民医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗281天，程伟请求按80元/天计算合理，住院伙食补助费计算为：80元/天×281天=22480元。6.营养费：11120元。程伟于2017年5月10日受伤后，先后在枣阳市××医院、枣阳市第一人民医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，其营养费酌定按每人20元/天计算，营养费计算为：20元/天×556天=11120元。7.残疾赔偿金：210467.40元。程伟受伤后经鉴定，损伤分别评定为八级、九级，其伤残等级综合赔偿指数为33%。程伟主张参照道标城镇居民人均可支配收入标准31889元/年计算合理，予以支持。残疾赔偿金计算为31889元/年×20年×33%=210467.40元。8.鉴定费：1900元。程伟因伤残鉴定，向襄阳汇驰司法鉴定中心支付鉴定费1900元。9.交通费：7000元。程伟受伤后，先后在枣阳、武汉住院治疗，必然会产生相应的交通费、住宿费用。结合原告提供的票据及考虑实际情况，原审法院酌定为7000元。10.精神抚慰金：10000元。程伟因本次事故受伤，根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任能力及当地生活水平等因素，酌情支持程伟精神抚慰金10000元。综上，程伟损失共计433504.97元。除精神抚慰金10000元由宜源建筑公司单独赔偿外，其余损失423504.97元，应由宜源建筑公司赔偿90%即381154.47元。宜源建筑公司应赔偿程伟的精神抚慰金与损失赔偿两项合计为391154.47元。程伟主张被告孙文、孙武、屠家东、奎晟房地产公司承担赔偿责任，无法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、枣阳市宜源建筑有限责任公司赔偿程伟各项损失391154.47元，于本判决生效后五日内履行。二、驳回程伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2168元减半收取1084元，由枣阳市宜源建筑有限责任公司负担976元，程伟负担108元，均于本判决生效后五日内交纳。二审中，双方当事人未提交新证据，对上诉理由之外的其他案件事实，当事人均无异议，二审予以确认。针对宜源建筑公司的上诉请求、理由，本案争议焦点为：程伟主张在宜源建筑公司项目施工中因摔伤所造成的损失，是否按照侵权法律关系认定并予以判决。本院认为，根据陈伟向原审法院提交的民事起诉状，其主张是在建筑工地提供劳务活动中受伤，诉请赔偿的项目包括医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费及精神抚慰金等赔偿项目。结合原审期间双方当事人的举证、质证意见，现有证据证实宜源建筑公司临时雇请程伟在其承包的项目工地施工，双方未签订劳动合同，劳务报酬系根据工作量按每天300元发放，程伟到工地提供劳务的第二天在上楼板过程中，不慎从高处坠落摔伤，故原审法院结合上述查明的事实，认定宜源建筑公司与程伟之间系雇佣关系，对程伟主张的各项损失按照侵权法律关系予以认定，判决适当。宜源建筑公司提出为程伟缴纳了工伤保险费用，相关医保费用也是按照工伤手续办理的上诉理由，由于投保工伤保险系施工方履行相关行政管理部门对施工安全保障的具体要求，而不是认定劳动关系的先决条件，是否选择劳动关系诉讼由权利主张人选择，程伟选择按照劳务侵权损害赔偿诉讼不违反法律规定，同时，受害人主张的损失可以通过医疗保险等途径获得救济，但并不因此减轻或免除雇主应当承担的责任，故原审法院认定事实清楚，判决适当，宜源建筑公司主张双方已建立劳动关系，应通过劳动仲裁程序处理的上诉理由与已查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，宜源建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2168元，由宜源建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇一九年十二月十三日书记员 陈文楷