广西壮族自治区扶绥县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1421刑初173号 公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。 被告人农翰，男，1993年2月8日出生，壮族，初中文化，无业，出生地广西天等县，户籍地广西天等县。因本案于2019年5月8日被扶绥县公安局刑事拘留，同年6月13日经扶绥县人民检察院批准逮捕，次日由扶绥县公安局执行逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 辩护人农微虎，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 被告人凌宏坚，男，1996年8月10日出生，汉族，大专文化，无业，出生地广西兴业县，户籍地广西兴业县。因本案于2019年5月20日被扶绥县公安局刑事拘留，同年6月13日经扶绥县人民检察院批准逮捕，次日由扶绥县公安局执行逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 辩护人周腾勋，广西桂南律师事务所律师。 被告人蒙慧慧，女，1997年10月18日出生，壮族，大专文化，无业，出生地广西环江毛南族自治县，户籍地广西环江毛南族自治县。因本案于2019年5月9日被扶绥县公安局刑事拘留，同年5月22日经扶绥县公安局决定取保候审。同年8月15日经扶绥县人民检察院决定取保候审。 辩护人李伟，广西进安律师事务所律师。 扶绥县人民检察院以扶检刑诉[2019]156号起诉书指控被告人农翰、凌宏坚、蒙慧慧犯诈骗罪,于2019年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扶绥县人民检察院指派检察员陈勇南出庭支持公诉，被告人农翰及其辩护人农微虎，被告人凌宏坚及其辩护人周腾勋，被告人蒙慧慧及其辩护人李伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 扶绥县人民检察院指控，2019年3月，被告人农翰为实施诈骗行为，事先准备了可在后台控制输赢的名为“牡丹在线”的赌博网站以及以他人名义开办的建设银行银行卡（账号：62×××32，户名：彭湃）。被告人凌宏坚则指导被告人蒙慧慧以“王某”的名义在网上寻找目标，通过微信添加被害人孔某1为好友，并指导蒙慧慧以恋爱交友为名与孔某1进行交流，诱导孔某1现在一名为“天彩”网上参与赌博。其后，农翰指示凌宏坚以“王某”的名义诱导孔某1转到由其控制的“牡丹在线”网站注册充某。孔某1先后向农翰控制的建设银行卡转账16万，以一比一的比例兑换成相应的网站分值。随后农翰通过后台操作令孔某1输掉其在网站上所有的分值，并将16万元取出与凌宏坚、蒙慧慧瓜分。其中农翰分得114600元，凌宏坚分得15400元，蒙慧慧分得30000元。2019年3月28日，孔某1向扶绥县公安局报案。同年5月7日农翰在广西南宁市江南区出租房内被扶绥县公安局民警抓获。同年5月8日蒙慧慧在广西南宁市兴宁区黄金假日酒店内被扶绥县公安局民警抓获。同年5月20日，凌宏坚向扶绥县公安局投案自首。农翰已将犯罪所得挥霍一空。凌宏坚、蒙慧慧均已退出犯罪所得。 针对指控的事实，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述等证据材料，并经出庭支持公诉的检察员当庭出示、宣读。 公诉机关认为被告人农翰、凌宏坚、蒙慧慧以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。建议对被告人农翰处以三年八个月至四年有期徒刑，并处罚金人民币一万元；对被告人凌宏坚处以二年四个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金人民币六千元；对被告人蒙慧慧处以二年有期徒刑，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。 被告人农翰对公诉机关指控的罪名及事实无异议。辩护人农微虎提出如下辩护意见：一、农翰应是未遂。作为关键证据的银行卡如何到农翰手上的没有查清，且农翰供述说取出现金，但是并没有提取现金的证据，农翰组织、控制赌博平台的证据也没有，仅有农翰的供述支持，属于孤证。二、农翰认罪态度深刻。之前也没有任何犯罪记录，由于生活压力才犯下的错误。要求法庭对被告人农翰适用缓刑。 被告人凌宏坚对公诉机关指控的罪名及事实无异议。辩护人周腾勋提出以下辩护意见：一、凌宏坚在本案中的作用和地位为次要地位，应认定为从犯。本案的发生，网站的建设和管理，都不是凌宏坚进行的行为，诈骗成功也不是凌宏坚所为，其只是一个辅助作用。二、凌宏坚有自首情节，应当给予减轻处罚；三、凌宏坚认识到自己犯罪的后果，当庭认罪，所分得的款项全部予以退赃，他的家属以及他本人也愿意缴纳罚金，因此建议法庭对凌宏坚减轻处罚。 被告人蒙慧慧及其辩护人对公诉机关指控的罪名及事实没有异议，在量刑方面，其辩护人认为被告人应当适用缓刑。1、蒙慧慧到案后如实供述犯罪事实，应认定为坦白；2、蒙慧慧是初犯、偶犯，其在实施犯罪的时候仍然是一名在校学生，到该公司工作后意识到所从事的工作涉嫌违法犯罪后，并提出辞职。后因农翰的洗脑教唆致使其没有离开成功。3、蒙慧慧在本案中地位较低，仅仅是负责寻找和搭讪被害人，不但是从犯，而且也是被农翰、凌宏坚实施犯罪所利用的作案工具。4、具体实施骗取被害人16万元钱财的，系被告人农翰、凌宏坚。且蒙慧慧积极退赃，减轻了被害人的损失并取得了被害人谅解，自愿认罪认罚，希望得到从宽处理。 被告人农翰、凌宏坚、蒙慧慧及其各辩护人没有向法庭提交证据。 经审理查明，2019年3月，被告人农翰为实施诈骗行为，事先准备了可在后台控制输赢的名为“牡丹在线”的赌博网站以及以他人名义开办的建设银行银行卡（账号：62×××32，户名：彭湃）。随后农翰伙同凌宏坚、蒙慧慧共同实施诈骗，由蒙慧慧在网络交友平台上主动搭讪结识被害人孔某1，以“王某”的名义以男女朋友谈恋爱的方式引诱被害人孔某1先在一名为“天彩”网上参与赌博。其后，农翰指示凌宏坚以“王某”的名义诱导孔某1转到由其控制的“牡丹在线”网站注册充某、投注进行赌博，农翰通过后台操控开奖号码，从而骗取被害人孔某116万元人民币，由农翰对诈骗所得的钱财进行分配，蒙慧慧从中获得3万元，凌宏坚获利15400元，剩余的114600元为农翰所得。2019年3月28日，孔某1向扶绥县公安局报案。同年5月7日农翰在广西南宁市江南区出租房内被扶绥县公安局民警抓获。同年5月8日蒙慧慧在广西南宁市兴宁区黄金假日酒店内被扶绥县公安局民警抓获。同年5月20日，凌宏坚向扶绥县公安局投案自首。农翰已将犯罪所得挥霍一空。凌宏坚、蒙慧慧均已退出犯罪所得。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1、物证、书证 （1）立案决定书、立案告知书，证实：公安机关于2019年3月28日接到孔某1报案并将本案立为刑事案件的情况。 （2）户籍证明，证实：被告人农翰于1993年2月7日出生，被告人凌宏坚于1996年8月10日出生。被告人蒙慧慧于1997年10月18日出生。证实被告人农翰、凌宏坚和蒙慧慧作案时已达刑事责任年龄的事实。 （3）前科查询证明，证实：被告人农翰、凌宏坚和蒙慧慧无犯罪前科。 （4）扣押材料，证实：扶绥县公安局扣押被告人蒙慧慧犯罪所得人民币30000元，扣押被告人凌宏坚犯罪所得人民币15400元的事实。 （5）蒙慧慧取保候审相关材料，证实：证实蒙慧慧已经取保候审的事实。 （6）调取证据清单、银行卡交易明细清单、借记卡明细，证实：2019年3月25日被害人孔某1通过其使用的农业银行账号（账号：62×××72，户名：孔某1）向被告人使用的建设银行账号（账号：62×××32，户名：彭湃）转账人民币10万元。3月26日孔某1通过前述方式又转账人民币3万元。同日，孔某1又通过其使用的工商银行账号（账号：62×××46，户名：孔某1）向被告人使用的建设银行账号转账人民币3万元。两天总共转账人民币16万元。 （7）微信聊天记录，证实：被告人以“王某”为名与被害人孔某1进行微信交流，诱导孔某1进入其提供的赌博网站并向其提供的银行账号汇款，实施诈骗行为。 （8）现场检测报告书及提取笔录，证实：被告人蒙慧慧、农翰、凌宏坚尿液检测结果吗啡检测结呈阴性；甲基苯丙胺类检测结果呈阴性；氯胺酮检测结果呈阴性。 （9）抓获经过，证实：扶绥县公安局渠黎派出所出具说明称被害人孔某1于2019年3月28日报案后扶绥县公安局已于当日立案侦查。2019年5月7日该局在广西南宁市江南区平西村平西路西三巷17号抓获被告人农翰。同年5月9日该局在广西南宁市兴宁区黄金假日酒店1220号房抓获被告人蒙慧慧。同年5月14日14时许被告人凌宏坚主动到该局投案。 （10）谅解书，证实：被害人孔某1表示因案发后被告人蒙慧慧主动退还其所得赃款，态度良好，加上蒙慧慧为在校生，其本人不再追究蒙慧慧的刑事责任。 2、被害人陈述 被害人孔某1的陈述，证实：被害人孔某1被诈骗16万元。 3、证人证言 （1）证人冯某的证言，证实：被告人蒙慧慧通过微信诈骗他人财物。 （2）证人黄某1、刘某、黄某2的证言，证实：被告人蒙慧慧日常表现良好。 （3）证人蒙某的证言，证实：被告人蒙慧慧于2019年4月将3万元交给其父亲蒙某保管。 （4）证人农某的证言，证实：被告人凌宏坚在被告人农翰被抓后的第二天将人民币15400元转给农翰的女朋友农某。 （5）证人彭某的证言，证实：彭湃以其名义办理一张银行卡后以三千元的价格卖给他人。 4、被告人供述和辩解： （1）被告人农翰的供述，证实：被告人农翰以非法占有为目的，与凌宏坚、蒙慧慧共同诱导被害人孔某1进入由其控制的网站内赌博，其后在后台控制输赢的方式骗取孔某1人民币16万元。 （2）被告人蒙慧慧的供述，证实：蒙慧慧与农翰、凌宏坚共同诈骗孔某116万元，蒙慧慧分得3万元。 （3）被告人凌宏坚的供述，证实：凌宏坚伙同农翰、蒙慧慧共同诈骗孔某1人民币16万元，凌宏坚分得1.45万元。 5、现场勘验、检查笔录 辨认笔录及照片证实：农翰通过相片辨认同案犯蒙慧慧、凌宏坚；蒙慧慧通过相片辨认同案犯农翰、凌宏坚；凌宏坚通过相片辨认同案犯农翰、蒙慧慧。 6、视听资料 同步录音录像光盘，证实：扶绥县公安局在讯问被告人农翰、凌宏坚、蒙慧慧时无刑讯逼供行为。 上述证据，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，能客观地证明案件事实，本院予以确认。 关于被告人农翰及其辩护人农微虎提出农翰的辩解和辩护意见。一、经核查，农翰、凌宏坚、蒙慧慧的供述证实了其一伙是结伙共同实施诈骗行为，诈骗成功后农翰、凌宏坚、蒙慧慧则一起瓜分赃款，故农翰的犯罪行为为既遂。二、在诈骗实施开始，农翰通过操作让被害人孔某1赢钱7000元，是诈骗犯罪施放的诱饵，以此进一步诱骗被害人孔某1充某、输钱，达到骗取被害人16万元的终极目标，本案诈骗数额应当界定为16万元，而被害人孔某1所谓赢钱7000元，是实施犯罪目标的手段和工具，是农翰的犯罪“投资”，不能从诈骗数额中扣减。故此，对辩护人提出的上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人凌宏坚的辩护人周腾勋提出凌宏坚是从犯的辩护意见。经核查，蒙慧慧在搭讪成功被害人孔某1后有得向凌宏坚汇报情况，经凌宏坚指示后蒙慧慧假装以男女恋爱为由与被害人聊天，取得被害人信任。后由凌宏坚用蒙慧慧的工作微信号以“王某”的名义引诱被害人进入农翰控制的赌博网站进行赌博、充某。因此，虽然凌宏坚没有参与网站的建设和管理，但是其指挥蒙慧慧进行了具体的犯罪活动，参与了整个诈骗过程，应认定为主犯。故此，对凌宏坚辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。 关于蒙慧慧辩护人李伟提出蒙慧慧适用缓刑的辩护意见。蒙慧慧在本案中犯罪作用较小，属于从犯，结合扶绥县人民检察院的量刑建议，本院予以采纳。 本院认为，被告人农翰、凌宏坚、蒙慧慧以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控其犯诈骗罪罪名成立。在共同作案中，三人分工明确，农翰负责搭建、操控网络赌博平台、凌宏坚积极引诱被害人充某，在整个诈骗过程中均起主要作用，都是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其中被告人凌宏坚作用相对较小；被告人蒙慧慧起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。凌宏坚主动到公安机关投案，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。农翰、蒙慧慧到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。鉴于农翰、凌宏坚、蒙慧慧在庭审中全部认罪，以及凌宏坚、蒙慧慧主动退出赃款15400元和30000元，有悔罪表现，在量刑时可综合考虑酌情予以从轻处罚。本院决定对被告人凌宏坚、蒙慧慧减轻处罚，对蒙慧慧适用缓刑。被害人孔某1因被骗损失16万元，但其本意是用该款进行赌博的违法行为，因此向各被告人没收、追缴后，不予返还孔某1，应当上缴国库。根据三被告人的犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人农翰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2023年5月7日止。罚金已缴纳。） 二、被告人凌宏坚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2021年9月19日止。罚金已缴纳。） 三、被告人蒙慧慧犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元； （刑期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人凌宏坚、蒙慧慧退出的赃款15400元和30000元，予以没收，上缴国库；被告人农翰未退出的涉案赃款共114600元，予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  赵祥海 人民陪审员  马福玲 人民陪审员  钟 锐 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  何先萍 附：相关法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，就应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。