广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3688号 上诉人（原审被告）：桂林恒美雕塑艺术工程有限公司。住所地：广西壮族自治区桂林市七星区穿山乡屏风黄莺岩村东二环路旁。统一社会信用代码：91450300579400045F。 法定代表人：谢燕，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：阳贵宝，男，1962年8月6日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：赵顺华，女，1977年3月5日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 上诉人桂林恒美雕塑艺术工程有限公司（以下简称恒美公司）因与被上诉人阳贵宝定作合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒美公司的法定代表人谢燕，被上诉人阳贵宝的委托诉讼代理人赵顺华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人恒美公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初2490号民事判决，判决上诉人不用退还被上诉人预付款25000元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、本案真正违约的是被上诉人，因为在本案合同签订后，上诉人严格履行合同每一项义务，按照被上诉人的要求来制作五尊铜像。由于被上诉人在最后定制过程中没有按合同约定由双方确认模型、效果图，致拖延交付定制的五尊铜像。现被上诉人定制的五尊铜像早已可以交货，被上诉人以上诉人违约为由拒绝收货。因此，真正违约的是被上诉人，违约经济损失应该由被上诉人承担。本案铜像为特殊工艺品，依人专门定制，有收藏价值，铜像是被上诉人去世的母亲，上诉人完全按协议履行了自己的义务，即使晚一些时间交付这些铜制物品，并不给被上诉人带来任何经济损失，一审没有查清本案的真正违约方，就解除合同，是不正确的，应依法予以纠正。二、上诉人已严格按每一项履行了自己全面义务，由于被上诉人另有意图，现又要上诉人退回预付款。如果被上诉人不要，直接损失五万元应由被上诉人来承担。如果上诉人有过错，打点商品折扣，上诉人表示理解。三、上诉人的企业，成立不久，加之近几年生意难做。也请求二审法院综合本案事实，要求被上诉人全面履行义务，拿回铜像。综上所述，本案真正的违约方是被上诉人，被上诉人应承担违约责任，请求二审人民法院依法公正判决。 被上诉人阳贵宝答辩称，双方订立合同后，被上诉人在支付合同款项时多付了5000元，就是希望能够按时交付铜像。上诉人收到预付款后，没有按照合同约定制作铜像，一审审理过程中，上诉人均未提到铜像已经制作完毕，直至二审期间，被上诉人才看到铜像。上诉人所称企业成立不久不能成为其违约的理由。综上，一审判决认定事实清楚，判决合法，请求二审法院予以维持。 上诉人恒美公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《铜像订做协议书》，被告退回预付款25000元；2.判令被告按合同约定支付逾期的违约金（117天×300元/天=35100元）；3.判令被告赔偿原告误工费、交通费等费用1万元；4.本案受理费及其他费用由被告承担。庭审中，原告明确第二项诉讼请求为：判令被告自2019年3月21日起按合同约定支付逾期违约金（至起诉之日为117天×300元/天=35100元，之后另计）。 一审法院确认以下法律事实：2018年12月15日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《铜像订做协议书》，约定：甲方向乙方订做“阳总母亲（阳桂珍女士）铸铜半身雕像”；塑像为半身像，总高60公分（含铜的刻字底座），两个同模型各翻制铸造五尊铜像，共十尊铜像；五尊铜像共计50000元；工期从2018年12月15日至2019年3月20日；如乙方未按时按质交付本合同约定的铜像，则超过一天按300元每天罚款给甲方；本合同签字后两天内，甲方按本项目总造价的40%预付给乙方作为制作泥稿的费用，等乙方制作完成后，剩下60%余款等所有铜像出厂时，甲方一次性结清给乙方。被告公司法定代表人谢燕在“乙方”落款处签名。2018年12月24日，原告委托桂林坤龙精品酒店有限公司向被告支付铜像预付款25000元。合同履行期限届满，被告至今未交付铜像，原告多次催告未果。故原告诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”本案中，被告公司的法定代表人谢燕在上述《铜像订做协议书》中签名，其法律后果应由被告公司承受。故《铜像订做协议书》应视为原、被告签订。该《铜像订做协议书》是原、被告双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方均应全面履行合同约定的义务。合同签订后，原告向被告支付预付款25000元，但合同约定的期限届满，被告未依约交付铜像，经原告多次催告未果。被告迟延履行主要债务，经原告催告后在合理期限内仍未履行，故原告主张解除原、被告签订的《铜像订做协议书》、被告退回预付款25000元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。对违约金，原告主张自2019年3月21日起按300元/日计算。一审法院认为，原、被告虽约定“如乙方未按时按质交付本合同约定的铜像，则超过一天按300元每天罚款给甲方”，但该约定的违约金过高，一审法院酌情调整为按月利率2%计算，故被告应自逾期之日，即2019年3月21日起，以25000元为基数，按月利率2%计算至实际付清之日止。对超出部分，一审法院不予支持。对误工费、交通费，原告对此主张并未提供证据，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告阳贵宝与被告桂林恒美雕塑艺术工程有限公司于2018年12月15日签订的《铜像订做协议书》；二、被告桂林恒美雕塑艺术工程有限公司退还原告阳贵宝预付款25000元及违约金（违约金计算方式：以25000元为基数，自2019年3月21日起，按月利率2%计算至实际付清之日止）；三、驳回原告阳贵宝的其他诉讼请求。本案收取案件受理费1552元，因适用简易程序减半收取776元（原告已预付），由原告阳贵宝负担539元，被告桂林恒美雕塑艺术工程有限公司负担237元。 二审期间，上诉人提供与被上诉人的微信聊天记录，拟证明合同约定的工期为泥稿工期，被上诉人直至2019年4月4日才确定泥稿，并要求第二天交付铜像，现在的工艺不可能做到，之后被上诉人便不再回复微信。 被上诉人对上诉人提供的新证据不予认可。 本院认为，上诉人提交的微信聊天记录能够证明双方就铜像制作及泥稿的确定进行过交流和协商，但不能证明双方就工期、铜像制作标准等达成了有别于合同约定的新的合意。 本案各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人签订《铜像定做协议书》系双方真实意思表示，协议内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。 双方在合同中约定由上诉人为被上诉人的母亲铸造半身铜像，铜像总高为60公分，工期从2018年12月15日至2019年3月20日，合计95天，同时约定由甲方确定泥稿模型后再进行铸铜成品制作，若因被上诉人原因影响时间进度，则工期顺延。上诉人作为一个专业雕塑人士，应当知道一个铜雕作品的制作时间和工序，也知道桂林没有铜铸工厂，必须到外地工厂按泥稿进行铜铸工艺。但从上诉人提交的微信聊天记录来看，合同签订后，主要是被上诉人主动联系上诉人进行催促，上诉人以其在外地催账为由，把制作泥稿的工作交由其徒弟，直到2019年3月，上诉人才亲自修改泥稿，导致工期延误。上诉人称合同约定的工期是指泥稿定稿，但合同并没有对此特别约定条款，双方的聊天记录中也未能反映对此进行过新的约定或特别约定，故上诉人对此的上诉理由不能成立。本案合同涉及的铜像制作，并非普通的铜雕作品而是涉及被上诉人及其家人对母亲的怀念和祭尊之情，有特殊的意义。正因如此，被上诉人才会对工期有如此严苛的要求。但上诉人直到8月14日才通知被上诉人验收取货，按照此工作进度，即使从2019年4月4日起算工期，该验收时间已经远远超出合同约定的制作时间，且铜像尺寸亦不符合合同约定。上诉人的行为，已构成违约，也伤害了被上诉人对其母亲的怀念之情。因上诉人未能按照合同约定履行合同义务，被上诉人有权主张解除双方签订的《铜像定做协议书》，一审法院对此判决正确，本院予以维持。因上诉人违约行为导致本案合同的解除，依法应当承担相应的违约责任，一审法院在综合双方的损失和履行情况等因素后，酌情对违约金进行的调整，公平合理，本院亦予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费425元（上诉人桂林恒美雕塑艺术工程有限公司已预付），由上诉人桂林恒美雕塑艺术工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  丁 勇 审 判 员  周 霞 审 判 员  刘媛媛 二〇一九年十二月十八日 法官助理  黄 赟 书 记 员  叶菁华