山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁04行终167号 上诉人（原审被告）枣庄市峄城区市场监督管理局，住所地枣庄市峄城区承河路59号。统一社会信用代码11370404MB2793163F。 法定代表人褚福兵，局长。 委托代理人李大维，该局工作人员。 被上诉人（原审原告）枣庄市峄城区农业生产资料公司农资九部，住所地枣庄市峄城区吴林街道办事处肖桥。统一社会信用代码91370404MA3D0J4Q48。 负责人汪亚伟，经理。 原审第三人美盛农资（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街乙12号双子座大厦东塔18层1803-1805室。统一社会信用代码91110105682852162Q。 法定代表人赵伟，董事长。 委托代理人杜常海，该公司工作人员。 上诉人枣庄市峄城区市场监督管理局（以下简称峄城区市场监管局）不服枣庄市市中区人民法院(2019)鲁0402行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 峄城区市场监管局于2018年12月14日作出的峄市监公处字（2018）0036号行政处罚决定，主要内容为：枣庄市峄城区农业生产资料公司农资九部（以下简称农资九部）于2018年6月22日以每包150元的价格购进2包(50公斤*2)，以160元每包的价格销售，获利20元；2018年9月10日以每吨2700元(每包135元)的价格购进2吨，以2900元每吨(每包145元)的价格销售了0.5吨(10包)，获利100元，以上经营额共计5820元。农资九部销售的“美丹盛”肥料产品包装装潢的铝箔反光底色、两侧红色外边、红色圆点结构排版以及整体排列组合、颜色搭配与美盛农资(北京)有限公司（以下简称美盛公司）“美盛”掺混肥料产品包装装潢相近似，且针对的消费者是广大的农民群众，容易误认为是他人商品或者与他人存在特定关系的商品。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，农资九部构成实施混淆违法行为。农资九部经营化肥不认真履行进货查验义务，在相同掺混肥料上使用与他人知名产品相近似的包装装潢，侵犯他人外观设计专利权，使消费者容易造成误解，且肥料属于农业生产资料，为保护农民利益，规范农资市场，维护公平竞争，应该从重处罚，但鉴于其为肥料经销商，并非生产商，且能够正确认识并及时中止违法行为，依据《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》的规定，可以酌情从轻处理。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款的规定，参照《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》，处罚如下：责令当事人停止违法行为，没收肥料1.5吨，罚款1万元，上缴国库。 原审法院审理查明，2018年6月22日，农资九部以每包150元的价格购进2包(50公斤*2)，以160元每包的价格销售，获利20元；2018年9月10日以每吨2700元(每包135元)的价格购进2吨，以2900元每吨(每包145元)的价格销售了0.5吨(10包)，获利100元，以上经营额共计5820元。农资九部销售的肥料包装袋标有：Meidansheng、美丹盛，掺混肥料、19-19-19、净含量50千克、烟台美丹盛化肥有限公司、地址：烟台市芝罘区德润街12号、全国服务电话：400-656-5859等字样。包装袋印有铝箔反光底色和两侧红色外边及红色圆点结构。2018年9月7日，美盛公司向峄城区市场监管局举报称，峄城区市场监管局辖区内市场正在销售的“美丹盛”肥料仿冒了美盛在华企业“美盛”牌化肥商品特有的包装装潢，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第四款，构成不正当竞争、侵犯商标权，具有涉嫌生产、销售侵犯美盛公司享有权利的“Mosaic”、“美盛”、“MicroEssentials”、“美可辛”、“KMag”、“稼镁”等注册商标使用权、专有产品包装装潢权、企业名称权等侵权行为请求依法查处。其向峄城区市场监管局提交了以下材料（证据清单）：1、美盛公司专项审计报告(中诺宜华审字【2017】第Y021号)复件1份38页；2、全国肥料和土壤调理剂标准化技术委员会出具美盛(烟台、秦皇岛)有限公司参与制定掺混肥料国家标准证明复件1份共13页；3、中国磷复肥工业协会出具美盛磷酸二铵产品同行销售排名证明及推荐函复件2份共3页；4、中国农业生产资料流通协会掺混肥料分会出具美盛掺混肥料产品在全国同行销售排名证明复件2份共2页；5、美盛公司及分支机构营业执照及注册商标复件共6份共21页；6、投诉举报材料及图片共13页；7、美盛公司打假维权案例复件一宗共68页；8、美盛公司产品宣传及品牌维权材料复件一宗共80页；9、美盛公司外观设计专利证书复件1份3页。峄城区市场监管局2018年9月17日立案，并对农资九部经营场所进行了现场勘查，对其当事人了进行询问。2018年9月17日峄城区市场监管局将农资九部尚未售出的1.5吨肥料予以现场查封，后因查封期限届满，于2018年11月15日解除行政强制措施。峄城区市场监管局认为美盛公司及其关联公司多年的经营和持续广泛的宣传，“美盛牌”肥料产品在我国掺混肥料行业具有了较高的知名度和一定的市场影响力，并因被侵权得到相关行政及司法保护。峄城区市场监管局认为农资九部于2018年9月17日经销的“美丹盛”掺混肥料(包装装潢)与美盛公司“美盛”掺混肥料包装装潢相近似，容易引起消费者误认，构成混淆行为。 美盛公司举报材料中显示：美盛公司、美盛化肥(烟台)有限公司、美盛化肥(秦皇岛)有限公司均系外国法人独资的有限责任公司。2007年8月14日经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准注册了“美盛”商标。2010年6月25日，美盛公司获得中华人民共和国知识产权局颁发的包装袋(美盛掺混肥料1)外观设计专利证书(证书号：1256433，专利号：ＺＬ20093031××××.2)。取得外观设计专利的包装袋为美盛化肥(秦皇岛)有限公司，美盛公司举报时的提交包装袋照片为美盛化肥(北京)有限公司，峄城区市场监管局当庭展示的包装袋为美盛化肥(烟台)有限公司，美盛公司获得外观设计专利证书的外观设计与举报时提交的包装袋照片，以及当庭展示的包装袋实物存在差异。 另查明：烟台美丹盛化肥有限公司于2015年9月14日成立。2015年12月21日，中华人民共和国工商行政管理总局商标局受理美丹盛商标注册申请，2016年10月28日获得“美丹盛”商标注册证，证号为17930575号，核定使用商品/服务项目（国际分类：1），第一类：氮肥；肥料；腐殖质表层肥；腐殖土；化学肥料；混合肥料；土壤调节制剂；植物肥料；植物生长调节剂。烟台美丹盛化肥有限公司与永兴农资公司签订了外包代工贴牌产品加工销售合作协议，农资九部销售的“美丹盛”肥料系永兴农资公司生产的，该产品经检验合格。 原审法院认为，峄城区市场监管局系县级人民政府的市场监督管理部门，对辖区内不正当竞争行为有查处的法定职责。案外人烟台美丹盛化肥有限公司相关人员在行政程序中与峄城区市场监管局执法人员有过争执发生过口角，要求办案人员回避。烟台美丹盛化肥有限公司相关人员并非案件当事人，农资九部提供的证据不能证明执法人员与本案有直接利害关系可能影响公正执法，其认为峄城区市场监管局办案人员未依法回避，程序违法的观点，不予支持。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”峄城区市场监管局对农资九部的处罚并非当场处罚，应该适用本法规定。美盛公司认为农资九部存在不正当竞争行为可以向峄城区市场监管局进行举报，但其提交的证据材料只能是案件线索，峄城区市场监管局应当进行调查核实。本案中，峄城区市场监管局对农资九部经营场所进行了勘查，对其相关人员进行了询问，在农资九部否认违法事实的情况下峄城区市场监管局又进行了听证。峄城区市场监管局根据现场记录、询问笔录查明的事实及美盛公司举报的证据，认定农资九部擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，实施了混淆行为，对其进行了处罚。诉讼中，峄城区市场监管局将美盛公司举报时提交的证据材料作为认定农资九部违法的证据向一审法院提交，在提交的证据中没有涉及峄城区市场监管局对美盛公司举报材料进行核实的证据。峄城区市场监管局没有对美盛公司提交的证据进行调查核实而认定农资九部擅自使用与美盛公司有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，实施了混淆行为证据不足。峄城区市场监管局没有全面、客观的调查收集证据，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，据此作出的行政处罚缺乏事实根据，依法应予撤销。峄城区市场监管局对农资九部销售的涉案肥料采取了查封措施，后予以解封。农资九部对峄城区市场监管局的强制措施未提出异议，其要求赔偿因扣押季节性产品导致过季无法销售而导致的经济损失，缺乏根据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销枣庄市峄城区市场监督管理局于2018年12月14日作出峄市监公处字（2018）0036号行政处罚决定。二、驳回枣庄市峄城区农业生产资料公司农资九部其他诉讼请求。案件受理费50元，由枣庄市峄城区市场监督管理局承担。 上诉人峄城区市场监管局不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审以上诉人未对举报材料进行核实为由认定被诉行政行为证据不足、缺乏事实根据，与在案证据不符，有违相关规定。（一）上诉人提取举报材料复印件符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第26条的规定。举报材料经原审第三人及其委托代理人核对，并签字或盖章确认。上诉人对举报材料原件进行了核对，证据形式符合相关规定；（二）基于行政执法的效率、成本等原因，法律法规仅规定证据必须查证属实，并未要求对所有查证过程必须以有形的方式记录并固定证据，不能因行政执法调查取证的过程性行为未经证据固定，就否认过程性行为的存在；（三）被上诉人在听证程序中对相关举报材料是否经过核实验证提出质疑，上诉人对核实过程和方式均作了明确说明，原审第三人亦出示了举报材料原件。二、原审第三人及关联公司企业名称、住所及各自产品包装材料的差异，不影响对被上诉人实施混淆行为的认定。三、本案被诉行政行为程序合法，适用法律正确，处理适当。综上，一审判决认定事实错误，被诉行政行为事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人农资九部辩称，被诉处罚决定认定事实不清，未进行全面、客观、公正地调查收集相关证据。原审第三人美盛公司生产经营肥料所使用的包装装潢不属于知名产品特有的包装装潢。被上诉人没有侵犯外观专利权的行为，且本案涉及的美盛公司包装并未取得外观专利，不受法律保护。相反，上诉人所使用的包装已经取得了外观专利证书、版权证书，合理合法，受法律保护。被上诉人的销售行为不存在违反《反不正当竞争法》的情形。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人美盛公司未陈述意见。 本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，应当全面、客观、公正地调查，收集有关证据。本案中，上诉人峄城区市场监管局将原审第三人美盛公司的举报材料，作为认定被上诉人农资九部使用与美盛公司有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同、相近标识，实施了混淆行为的主要证据，但未提供证据证明其对美盛公司的举报材料进行了调查核实，故其认定被上诉人实施了混淆行为并作出处罚决定，缺乏事实依据，应予撤销。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人枣庄市峄城区市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇一九年十二月二十五日 书记员  张 民