广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终1300号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐财强，男，1991年12月15日出生，汉族，出生地广东省湛江市，文化程度中专，户籍所在地广东省湛江市雷州市，因本案于2017年4月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人翁广清，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄茂杰，男，1988年9月10日出生，汉族，出生地广东省湛江市，文化程度小学，户籍所在地广东省湛江市雷州市，因本案于2017年4月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。委托辩护人陈宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告人徐均兄，男，1991年11月28日出生，汉族，出生地广东省湛江市，文化程度小学，户籍所在地广东省湛江市雷州市，因本案于2017年4月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。原审被告人徐祥皇，男，1993年7月26日出生，汉族，出生地广东省湛江市，文化程度初中，户籍所在地广东省湛江市雷州市，因本案于2017年4月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。原审被告人徐弟，男，1990年8月8日出生，汉族，出生地广东省湛江市，文化程度小学，户籍所在地广东省湛江市雷州市，因本案于2017年4月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人徐均兄、徐祥皇、徐财强、黄茂杰、徐弟犯故意伤害罪一案，于2019年1月23日作出（2017）粤0114刑初2139号刑事判决。原审被告人徐财强、黄茂杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2016年5月19日2时许，被告人徐均兄与同案人徐海捷（另案处理）在广州市花都区狮岭镇金狮大道与阳光路交界处卡宴KTV门口与被害人梁某1发生口角纠纷后，打电话纠集被告人黄茂杰、徐祥皇、徐财强、徐弟等人，持刀、辣椒水喷雾器到现场，对梁某1和前来劝架的袁某3宝等人进行殴打，期间徐弟等人持辣椒水喷向对方，黄茂杰、徐祥皇、徐财强等人持刀砍伤梁某1、袁某3宝腿部。经鉴定，袁某3宝的损伤程度为轻伤二级、十级伤残，梁某1的损伤程度为重伤二级、十级伤残。原判以经过庭审举证、质证的被害人梁某2的陈述及对被告人徐均兄、黄茂杰、徐弟的辨认笔录，被害人袁某1的报案陈述及对被告人徐均兄、徐祥皇、徐弟的辨认笔录，证人李某、陈某、周某、袁某2、邓某、吴某、关某的证言及证人李某、陈某、袁某2、邓某、关某对五名被告人的辨认笔录以及证人周某对被告人徐均兄、徐祥皇、黄茂杰、徐弟的辨认笔录，被告人徐均兄的供述及辨认笔录，被告人黄茂杰的供述及辨认笔录，被告人徐祥皇的供述及辨认笔录，被告人徐财强的供述及辨认笔录，被告人徐弟的供述及辨认笔录，被告人徐均兄、徐祥皇、徐财强、黄茂杰、徐弟身份材料，被害人袁某1、证人关某、李某、周某、陈某、邓某、袁某2签名指认卡宴内部及门口监控视频及视频截图，被害人袁某1、被告人徐均兄、徐祥皇、徐财强、黄茂杰、徐弟、证人袁某2、陈某、关某签名指认了卡宴门口停车场视频及视频截图，广东华生司法鉴定中心出具的情况说明，司法鉴定意见书，侦查工作情况说明，法医学伤情检验证明书，现场勘验笔录，抓获经过，到案经过等证据作为认定上述事实的依据，并据此认定被告人徐均兄、徐祥皇、徐财强、黄茂杰、徐弟的行为均已构成故意伤害罪。综合考量五被告人的犯罪手段及在共同犯罪中的地位作用、社会危害性、悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人徐均兄犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。二、被告人徐祥皇犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人徐财强犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。四、被告人黄茂杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。五、被告人徐弟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。上诉人徐财强上诉称：1.原判认定其持刀砍伤两被害人的证据不足，两被害人和其同案人均未指证其有持刀砍人，监控录像及视频截图中也没有显示其有持刀，指认其持刀的证人证言自相矛盾，且案发时是凌晨，现场视线模糊，证人的判断不准确。2.其是自动投案，且有如实供述，应认定具有自首情节并依法予以从轻或减轻处罚，一审以其没有如实供述持刀砍人的情况为由不认定其成立自首是错误的，其根本没有持刀砍人，其手上拿的是辣椒水。3.对于两被害人一个构成重伤、一个构成轻伤的鉴定结论是非法证据，该鉴定结论从程序上和内容上均存在违法的情形，不应采纳。4.本案被害人存在明显过错，一审判决未考虑被害人有过错的情节，导致对其量刑过重。5.其赔偿了两被害人并取得对方的谅解。其是初犯、偶犯，认罪态度较好，有深刻的悔罪表现，归案后一直稳定供述罪行，积极配合审判，其具有酌定的从轻或减轻处罚的情节。综上，恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法纠正一审法院的错误判决，改判其有期徒刑两年。辩护人翁广清提出的辩护意见是：原判认定的事实确有疑问，争议焦点是上诉人徐财强是否有持刀伤人。本案中的作案工具菜刀只有两把，分别是徐祥皇和黄茂杰持有。虽然有证人指认徐财强持刀伤人，但本案有监控视频作为证据，应以视频中显示的情况为准。证人均为受害人一方，且现场混乱，不排除认错人的可能。徐财强本人一直否认持有刀具。现有证据不足以认定徐财强有持刀伤人。综上，请二审法院查清事实，认定上诉人徐财强有自首情节，并予以改判。上诉人黄茂杰上诉称：其并不认识被害人，没有伤害对方的故意，是基于哥们义气才参与本案，应适当的从宽处罚。其有自首情节，当庭认罪，积极赔偿被害人并获得了对方的谅解，悔罪态度诚恳，主观恶性和社会危害性较小，无再犯可能性。本案被害人有重大过错。恳请二审法院对其减轻处罚。在本院审理过程中，上诉人黄茂杰表示自愿服从一审判决，申请撤回上诉。辩护人陈宁提出的辩护意见是：1.坚持一审期间发表的辩护意见。2.本案中，华生鉴定中心出具的鉴定意见的合法性、正确性、科学性存疑，按照疑罪从轻的原则，从证据本身的证明力出发，应采信有利于上诉人的初步鉴定意见。3.根据两被害人的伤情及量刑规范化意见，对本案被告人的量刑幅度应该在“三年三个月至四年有期徒刑”的区间确定基准刑。4.本案被害人有重大过错。5.黄茂杰存在诸多减刑情节，应当在法定刑以下确定宣告刑。原判对黄茂杰从轻处罚的幅度偏小。综上，请二审改判黄茂杰三年以下有期徒刑。经审理查明：2016年5月19日2时许，被告人徐均兄与同案人徐海捷（另案处理）在广州市花都区狮岭镇金狮大道与阳光路交界处的卡宴KTV门口与被害人梁某1发生口角纠纷后，打电话纠集被告人黄茂杰、徐祥皇、徐财强、徐弟等人，持刀、辣椒水喷雾器到现场，对梁某1和前来劝架的袁某3宝等人进行殴打。期间被告人徐弟、徐财强等人持辣椒水喷向对方，被告人黄茂杰、徐祥皇等人持刀砍伤梁某1、袁某3宝腿部。经鉴定，袁某3宝的损伤程度为轻伤二级、十级伤残，梁某1的损伤程度为重伤二级、十级伤残。2017年4月16日，被告人徐祥皇向广州市公安局花都区分局自动投案。同年4月30日，被告人徐均兄、徐财强、黄茂杰、徐弟向广州市公安局花都区分局自动投案。上述事实，有经一审庭审举证、质证的证据证实，对其中内容真实且能相互印证的部分，本院均予以采信。本案的争议焦点之一是上诉人徐财强是否有持刀砍伤被害人的行为。经查：1.同案人黄茂杰供述在去现场之前徐祥皇购买了两把菜刀，两人各持一把，到现场后其持刀砍了对方一刀。同案人徐祥皇供认其在现场曾拿刀出来，但没有砍到人，后来刀就丢了；并证实胖徐弟和徐财强拿辣椒水参与打架。同案人徐弟证实其看到徐财强向对方喷辣椒水，看到黄茂杰拿刀砍了对方。2.被害人袁某1在陈述中称被对方喷了辣椒水导致看不见。在辨认笔录中指证徐祥皇曾想持刀砍梁某2，被其拦住和抢下刀具；在辨认笔录中指证徐均兄、徐弟砍伤其脚，但用的是“好像”的字眼。被害人梁某2指证黄茂杰持刀砍人，没有指证徐财强。3.证人袁某2在陈述中称其当时站在旁边看，砍伤被害人梁某2和袁某1的人都是黄茂杰，并称其只看到黄茂杰、徐祥皇拿刀砍梁某2，其他人就用拳脚打；指证徐财强拿着菜刀，但没有陈述徐财强是否有砍被害人。证人关某在陈述中称其不清楚袁某1是被谁打伤的，其是事后才知道袁某1也被打伤了，但在辨认笔录中又指证徐财强持刀砍袁某1。证人邓某指证徐财强就是打伤梁某2、袁某1的男子。证人李某、陈某虽然在辨认笔录中指证徐财强持刀参与打架，但在陈述中并未详细陈述徐财强如何参与打架。综合分析以上言词证据可见，同案人和两被害人均没有指证上诉人徐财强持刀砍人，虽有部分证人指证徐财强持刀砍人，但其证言和辨认笔录存在自相矛盾、相互间不能印证或语焉不详等问题，与两被害人的陈述也有很多矛盾之处。结合案发时段为凌晨、案发现场光线较暗、双方参与人员较多场面混乱、被告人一方多名男子穿着相似（深色长裤和白色短袖T恤）等具体情况，不排除证人记忆误差、指认错乱的可能性。现场监控视频及截图照片亦可以看出黄茂杰持有长条形金属器具，但看不出上诉人徐财强手中持有刀具。因此，现有证据不足以认定上诉人徐财强有持刀打架的行为。原判认定徐财强持刀砍伤被害人的事实不清，证据不足。上诉人徐财强犯罪以后自动投案，能如实供述基本的、主要的犯罪事实，可认定其具有自首情节。关于华生司法鉴定中心出具的鉴定意见的合法性、关联性、真实性的问题，原判已经做出详细的分析评判，理据充分。上诉人徐财强及上诉人黄茂杰的辩护人就此提出的辩护意见于法无据，本院不予采纳。上诉人黄茂杰在本院审理期间表示自愿服从一审判决，申请撤回上诉。鉴于本案还有原审被告人徐财强提出上诉，为方便全案审理，故不予准许上诉人黄茂杰撤诉。原判已经综合考量上诉人黄茂杰的犯罪行为、犯罪情节、悔罪态度等予以从轻处罚，量刑适当。上诉人黄茂杰及辩护人再要求从轻处罚理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐财强、黄茂杰、原审被告人徐均兄、徐祥皇、徐弟无视国家法律，结伙持械伤害他人身体，致一人轻伤二级、一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人徐财强、黄茂杰、原审被告人徐弟有自首情节，依法予以从轻处罚。上诉人及原审被告人赔偿被害人一方的经济损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定上诉人黄茂杰、原审被告人徐均兄、徐祥皇、徐弟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，审判程序合法，量刑适当；惟认定上诉人徐财强的犯罪事实及犯罪情节有误，据此作出的处罚不当，本院予以纠正。上诉人徐财强及辩护人就其自首情节提出的辩解、辩护意见有理，本院予以支持。上诉人黄茂杰及其辩护人提出的辩解、辩护意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院（2017）粤0114刑初2139号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项的内容及第三项中对被告人徐财强定罪部分的内容。二、撤销广州市花都区人民法院（2017）粤0114刑初2139号刑事判决第三项中对被告人徐财强量刑部分的内容。三、上诉人徐财强犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月30日起至2020年4月29日止）。本判决为终审判决。审判长  相迎春审判员  易建明审判员  吴庆锋二〇一九年十二月十二日书记员  唐 庚