湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终4203号上诉人（原审原告）：何永兴，男，1956年11月16日出生。委托诉讼代理人：何龙江，男，1983年11月15日出生，，系上诉人何永兴之子（特别授权）。委托诉讼代理人：李茂久，湖南九子龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江永县老石头特色农业发展有限责任公司。法定代表人：周海燕，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈润进，男，1963年5月3日出生，汉族，系该公司经理（特别授权）。委托诉讼代理人：万江宁，湖南兆美律师事务所律师。上诉人何永兴与被上诉人江永县老石头特色农业发展有限责任公司（以下简称老石头公司）合同纠纷一案，湖南省江永县人民法院于2018年10月23日作出（2018）湘1125民初486号民事判决，何永兴不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日作出（2018）湘11民终2637号民事裁定：撤销湖南省江永县人民法院（2018）湘1125民初486号民事判决，发回湖南省江永县人民法院重审。湖南省江永县人民法院另行组成合议庭审理后，于2019年9月30日作出（2019）湘1125民初434号民事判决。何永兴仍然不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，征询委托诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。上诉人何永兴的委托诉讼代理人何龙江、李茂久、被上诉人石头农业发展公司的委托诉讼代理人陈润进、万江宁到庭参加询问。本案现已审理终结。何永兴上诉请求：撤销湖南省江永县人民法院作出的(2019)湘1125民初434号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。2010年12月7日，上诉人承建被上诉人的综合楼工程。2012年4月30日双方签订了《江永县老石头特色农业发展有限责任公司综合楼建设协议》。由于被上诉人缺少工程建设资金，双方在该协议第二条明确约定了上诉人以包工包料的方式承建该工程，并对工程结算方式也做了明确约定：采取以房抵工程款的方式承建。具体为：一楼门面被上诉人占6间，上诉人占4间；二楼全归被上诉人所有；五楼由上诉人与被上诉人各占一半；六楼归上诉人所有。按建设规划的要求，一楼门面共10间，二楼至六楼的住房每层4套，共计20套。该综合楼竣工后，上诉人按约应分得门面4间，住房12套。因建设该综合楼的土地性质为出让工业用地，因此被上诉人在办理该综合楼所有权证后，一直未能协助上诉人将4间门面及12套住房办理分户手续。2017年8月26日经江永县国土资源局审批同意，被上诉人补缴299.3万元土地出让金并办理土地出让手续后，面积为2400平方米的工业用地（其中该综合楼占地面积为489.6平方米）的土地性质就可由工业用地调整为商住用地。因此被上诉人从2017年9月27日起补缴土地出让金并办理入地出让手续后，就可为上诉人办理4间门面及12套住房的分户手续。但被上诉人至今未补缴土地出让金，所以上述门面及住房一直未能过户到上诉人名下。且2014年5月13日，被上诉人在未经上诉人同意的情况下，擅自将整栋综合楼抵押给江永农商银行用于贷款。被上诉人此举侵犯了上诉人的合法权益。又因被上诉人资产无法变现用于偿还该工程建设的借款，给上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人应承担相应的违约责任。但一审法院却在认定事实错误的情况下，以双方不具备房产开发相应的资质和条件，认定以房抵工程款的条款无效，驳回上诉人的相应请求，导致上诉人债权请求未能实现。老石头公司辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉状没有列举原审判决认定事实错误在哪里，也没有指出原审判决认定事实，证据不充分。2、原审判决适用法律正确。双方签订合同所建设的房屋使用的土地性质属于工业用地，不是商住用地，导致合同约定的以房抵工程款无法克服法律上的障碍，客观上不能履行，原审判决适用合同法第52条第一款第5项规定，认定合同无效是正确的。在没有改变工业用地性质的土地均不能过户，土地使用权人就是老石头公司。3、上诉人的诉讼请求之所有没有得到原审法院的支持，是因为双方签订合同建房的土地是工业用地，在土地性质没有改变的情况下不能进行交易，故上诉人的上诉请求不成立，原审法院判决驳回上诉人的三个诉讼请求既有事实依据，也有法律依据，是完全正确的。4、一审法院曾向上诉人释明过，建议其变更诉讼请求，但上诉人拒绝变更，一审才驳回了上诉人的诉讼请求，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。何永兴向一审法院起诉请求：1、请求判令被告老石头公司配合原告办理房产分户手续，如被告无法给原告办理分户手续，需向原告支付400,000元房屋建设工程款；2、判令被告按中国人民银行同期贷款基准利率计算赔偿原告自竣工之日起至办理完分户手续止未办理分户的经济损失；3、本案诉讼费、保全费、其他实现债权的费用由被告承担。2019年6月14日，重审立案后，原告向湖南省江永县人民法院提出申请，要求变更诉讼请求，对原审诉讼请求变更为：1、判令确认被告综合楼的四个门面[101(2合1)、102、103]及十二套住房（1-301、1-302、1-401、1-402、2-401、2-402、1-501、1-502、1-601、1-602、2-601、2-602）归原告所有；2、判令被告协助原告将上述门面及住房过户给原告；3、判令被告向原告支付因其违约给原告所造成的损失380,025元（自2017年9月27日起暂计算至2019年6月14日止，共625天，以上述门面及住房的价值为基数，按银行同期贷款基准利率4.75%计算）。一审法院认定事实：2012年4月30日，原告与被告签订《江永县老石头特色农业发展有限公司综合楼工程建设协议》，合同第二条工程结算及工期约定：“双方商定由乙方（原告）包工包料，采取以房抵工程款的方式承建。甲乙双方同意，按照以下方法进行分配。具体为：一楼门面甲方（被告）占6间（靠周建成房屋），乙方（原告）占4间（靠国土局方向）；二楼全部归甲方（被告）所有；三、五楼各占一半，由甲方（被告）先选；四、六楼归乙方（原告）所有。今后如本工程余下部分继续进行，由乙方（原告）承建，则甲乙双方按5:5进行分配，由甲方（被告）先选。如甲方不给乙方承建，由甲方应支付乙方违约金5万元，但甲方提出后，乙方应在15日内答复。否则，甲方有权另找合作方。乙方承建已竣工的两个厂房地面、基础等所有土建工程的工程款，甲方已以房抵扣结清，不再另行结算付款。”第三条：税费分担约定：“甲方负责设计、办理规划许可及改综合楼的总房产证等的相关费用。以后须办理房产分户的费用，则由各自承担。乙方负责建安、施工许可等相关费用，城管排污费及施工过程的相关水电、劳保基金、施工管理、安全监督等费用。主体完工后，乙方须办理好相关手续”。开始建房时，靠周建成房屋方向3-6楼每层2套不在初建规划设计中，后规划变更，靠周建成房屋方向3-6楼每层增加建设2套房。2012年11月综合楼竣工，共建有1层门面10间，2层办公楼套房4套，3-6层每层住房4套共16套。2012年11月6日，被告办理了综合楼房权证，2018年5月办理了湘（2018）江永县不动产权第xxxxxxx号不动产权证，共有宗地面积2400㎡，房屋建筑面积3245.82㎡。该综合楼共有宗地面积为489.6㎡，土地使用性质目前仍为工业用地。2019年5月28日，老石头公司以该公司的名义办理了涉案房屋的27份产权证，其中一层门面房10间，合并办理了7份不动产权证；二至六层20套住房分别办理了不动产权证。如湘（2019）江永县不动产第xxxxxxx号，权利类型：国有建设用地使用权/房屋所有权；权利性质:出让/自建房；用途：工业用地/工业；面积：共有宗地面积489.6㎡/房屋建筑面积66.02㎡，使用期限：国有建设用地使用权2060年12月7日止；权利其他状况：土地使用面积：4.05㎡，分摊土地使用面积4.05㎡。按双方签订的以房抵工程款合同约定以及进行的调换，原告何永兴实际分得占用4间门面、10套住房，分别是：住房三楼:一单元301、302；四楼:一单元401、402；五楼：一单元501、502；二单元501、502；六楼：一单元601、602；对应的产权证书分别是（2019）江永县不动产第xxxxxxx、xxxx、xxxx、xxxx、xxxx、xxxx、xxxx、xxxx、xxxx、xxxx号；4间门面办理的不动产权是湘（2019）江永县不动产第xxxxxx、xxxxxx、xxxxxx号。另查明，2014年5月13日，被告以综合楼作抵押，向江永县农村信用社抵押贷款3,200,000元，至本案原审庭审结束前该抵押贷款已清偿。因原告申请诉讼保全，湖南省江永县人民法院于2018年6月22日作出（2018）湘1125民初486-1号民事裁定，查封老石头公司所有的位于江永县潇浦镇溪岭路国有建设工地/房屋所有权，证号为：湘（2018）江永县不动产权第xxxxxx号，暂停办理过户、抵押手续，查封期限一年。为化解矛盾，让被告能顺利办理产权证，经被告申请并由案外人提供担保，湖南省江永县人民法院于2019年4月12日作出（2019)湘1125民初434号之一民事裁定，查封了担保人陈润进、周海燕所有的门面一间和房屋一套，解除对老石头公司所有的位于江永县潇浦镇溪岭路国有建设工地/房屋所有权，证号：湘（2018）江永县不动产权第xxxxxx号的查封；xxxxxxx号不动产权证上的涉案面积为3245.82㎡房屋建筑及占用土地的抵押、转让手续。一审法院认为，本案双方签订《综合楼工程建设协议》，由被告提供土地，原告提供建设资金合作建房，双方对合作建房的工程建设无争议，双方争议的焦点在于对协议第二条约定的工程结算部分，即以房抵工程款的效力问题。原告为被告建设综合楼工程，因原告未取得建筑施工企业相应资质，双方对此明知，故双方签订的建设工程协议因违反强制性法律规定而无效，但原告已按该工程建设协议将综合楼工程建成，并经竣工验收合格，原告依法享有参照合同约定要求被告支付工程价款的债权请求权。关于以房抵工程款的效力问题。江永不动产登记中心就有关法律政策进行了答复，根据《协议出让国有土地使用权规定》第十六的规定，在未改变土地性质，取得变更规划许可，补交土地出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续的情况下，工业用地登记的不动产，不能直接转让给个人。原、被告对建房时的土地性质为工业用地是明知的，双方不具备房产开发相应的资质和条件，合作建设的是工业厂房和办公综合楼，不是进行房地产开发，原告要求被告完成上述房屋的交付，履行过户手续，从法律上确认享有上述房屋的所有权，实质上改变了土地利用总体规划确定的土地用途，违反了相关强制性法律规定，规避了相关行政法的限制条件和办理程序，不具有合法性和客观可履行性，以房抵工程款的条款应属无效。根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，虽原、被告认可原告依据以房抵工程款的合同约定取得4间门面、10套住房，原告也已实际占用应分得的房产，但不动产物权变更以登记为准，因违反了相关强制性法律规定，原告从法律上不能取得上述房屋的所有权，原告对被告享有工程款债权请求权，并不当然产生以房抵工程款的物权变更请求权，原告的合同目的不能实现，经释明后不愿变更诉请要求被告支付相应工程款，故对于原告要求确认上述房屋归其所有，并要求被告履行过户手续以及要求被告支付违约交房的损失的诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告何永兴的全部诉讼请求。本案案件受理费11,600元，由原告何永兴负担11,600元；财产保全费5000元，由原告何永兴负担2000元，被告江永县老石头特色农业发展有限责任公司负担3000元。二审中，当事人未向本院提交新的证据。本院除确认一审查明的事实外，补充认定事实如下：被上诉人老石头公司用地面积2400m2，被上诉人老石头公司与上诉人何永兴合作建设的综合楼占地面积489.6m2。根据双方签订的《江永县老石头特色农业发展有限公司综合楼工程建设协议》，上诉人何永兴分得4间门面和12套住房。四间门面是101(2合1)、102、103，对应不动产权证书分别为（2019）江永县不动产第xxxxxx、xxxxxx、xxxxxx号。12套住房分别是：三楼一单元301、302，对应不动产权证书分别为（2019）江永县不动产第xxxxxxx号、xxxxxx号；四楼一单元401、402、二单元401、402，对应不动产权证书分别为（2019）江永县不动产第xxxxxx、xxxxxx、xxxxxx、xxxxxx号；五楼一单元501、502，对应不动产权证书分别为（2019）江永县不动产第xxxxxxx、xxxxxx8号；六楼一单元601、602、二单元601、602，对应不动产权证书分别为（2019）江永县不动产第xxxxxx、xxxxxx、xxxxxxx、xxxxxxx号。2016年9月1日，江永县规划委员会以江永规委[2016]5号文件下发了《关于“鸿泰·金水湾规划设计方案等六个规划设计方案”的审查意见》，其中第五条对老石头公司调整用地性质的问题提出如下意见：“1、会议原则同意老石头公司用地性质由原工业用地调整为商住用地。2、会议建议，根据江永县控制性详规该地块确定的用地指标，由具备资质的中介机构对该用地进行评估，按评估差价补缴土地出让金后补办相关手续。”本院认为，本案争执的焦点是：1、上诉人何永兴与被上诉人老石头公司签订的《江永县老石头特色农业发展有限公司综合楼工程建设协议》是否有效；2、如果协议有效，何永兴依据协议分得的门面和住房，老石头公司是否有协助办理过户手续的义务。关于焦点一，上诉人何永兴与被上诉人老石头公司签订的《江永县老石头特色农业发展有限公司综合楼工程建设协议》，实质上就是合作建房协议。协议约定甲方（老石头公司）出土地，乙方（何永兴）出建设资金并负责建成综合楼，房屋建成后按5:5的比例分配房屋。上述合同签订后，江永县规划委员会以江永规委[2016]5号文件出台了《关于“鸿泰·金水湾规划设计方案等六个规划设计方案”的审查意见》，其中第五条就老石头公司调整用地性质的问题的意见是：原则同意老石头公司用地性质由原工业用地调整为商住用地，建议根据江永县控制性详规该地块确定的用地指标，由具备资质的中介机构对该用地进行评估，按评估差价补缴土地出让金后补办相关手续。意见表明，当地政府部门已经同意上述国有出让工业用地变更为商住出让用地。上诉人何永兴与被上诉人老石头公司签订的综合楼工程建设协议，因当地政府同意土地用途变更而确认其效力。至于上述土地目前尚未办理变更用途手续及缴纳有关费用，并不影响合同的效力问题，不导致本案综合楼工程建设协议无效，上诉人与被上诉人应当按协议5:5比例分配房屋。上诉人提出按协议分配房屋的诉讼请求，应当予以支持。另外，上诉人何永兴是否具有建房资质，不影响本案合作建房协议的效力。关于焦点二，目前，案涉房屋已经建成并经验收合格，建成的综合楼所有门面及住房均已办理不动产权证书（在老石头公司名下），双方当事人应当履行协议约定分配房屋，并且，对于何永兴依约分得的门面和住房，老石头公司负有协助办理过户手续的义务。但是因为老石头公司未缴纳土地变更用途的土地出让金，建房土地仍然是工业用地，现要变更土地用途为商住用地，必须向政府有关部门缴纳土地出让金。对土地出让金的缴纳，本院不宜做出处理，双方可依据协议及建设综合楼的出资比例，协商解决。至于上诉人何永兴提出的违约损失的问题，因上诉人何永兴建成房屋后已经实际占有了所建房屋的一部分，综合楼工程建设协议上约定，协议无法履行时，导致无法履行协议一方才能赔偿对方的损失，现何永兴没有提供有效证据证明其损失，在已经可分得综合楼房屋的情况下，不存在赔偿损失的问题。综上所述，何永兴的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省江永县人民法院（2019）湘1125民初434号民事判决；二、被上诉人江永县老石头特色农业发展有限责任公司综合楼4间门面和12套住房[四间门面是101（2合1）、102、103，对应不动产权证书分别为（2019）江永县不动产第xxxxxxx、xxxxxx、xxxxxx号。12套住房分别是：三楼一单元301、302，对应不动产权证书分别为（2019）江永县不动产第xxxxxxx号、xxxxxxx号；四楼一单元401、402、二单元401、402，对应不动产权证书分别为（2019）江永县不动产第xxxxxxx、xxxxxxx、xxxxxxx、xxxxxxxx号；五楼一单元501、502，对应不动产权证书分别为（2019）江永县不动产第xxxxxxx、xxxxxxx号；六楼一单元601、602、二单元601、602，对应不动产权证书分别为（2019）江永县不动产第xxxxxxx、xxxxxxx、xxxxxxx、xxxxxxx号]归上诉人何永兴所有。三、被上诉人江永县老石头特色农业发展有限责任公司在本判决书送达之日起三十日内协助上诉人何永兴将上述门面及住房过户到何永兴名下。四、驳回上诉人何永兴其他诉讼请求。本案案件受理费11,600元，财产保全费5000元，二审案件受理费7300元，共计23,900元，由上诉人何永兴负担4780元，被上诉人江永县老石头特色农业发展有限责任公司负担19,120元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  夏宁春审判员  杨世清二〇一九年十二月十一日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。