山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终2045号上诉人（原审原告）：于某，男，汉族，山西离石人。委托诉讼代理人：廉某，山西华闻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西逸邦房地产开发有限公司。法定代表人：冯某，总经理。委托诉讼代理人：闫某，山西太初律师事务所律师。委托诉讼代理人：问某，山西太初律师事务所律师。上诉人于某因与被上诉人山西逸邦房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于某的委托诉讼代理人廉某与被上诉人山西逸邦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人闫某、问某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。于某上诉请求：1、依法撤销吕梁市离石区人民法院作出的（2019）晋1102民初1103号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决被上诉人按照已付购房款为基数，按照0.1%给付上诉人损失错误。1、庭审查明，涉案房屋没有依法办理产权登记备案的原因是被上诉人违建且未经过消防验收造成的；2、关于《商品房买卖合同》第十五条“关于产权登记的约定”没有明显标注和提示说明的格式条款，侵犯上诉人的自主选择权，依法属无效条款；3、一审法院在上诉人没有退房的情况下认定按照“退房”选项计算损失明显错误。山西逸邦房地产开发有限公司辩称，被上诉人山西逸邦房地产开发有限公司辩称，我方于2014.10.31日前邮寄通知上诉人收房，上诉人在2015年接收房屋，上诉人接受了诉争的房屋此行为表明就商品房交付条件达成新的合议，就商品房的处分不违反法律条件，是上诉人对自己行为的处分，可以视为其对被上诉人交付房屋的条件已经接受，其主张按照最高院第十八条规定逾期办理产权的违约金没有适用前提，第十八条规定的除当事人有特殊约定的出卖方需承担违约责任，而在合同十五条中明确约定买受人不能取得产权证书的买受人可以选择退房，出卖人将房款退给买受人，并按买房款的0.1%赔偿买受人，对于未能办理产权是有约定的，排除了十八条的适用，十八条说了合同没约定违约金或者损失数额难于确定合同约定了可以退房，案涉房屋产权暂时未能办理下来不是永久性的，不存在实际损失，因此十八条没有适用的前提依据。按照十八条规定，对方主张银行同期贷款利率计算损失金额过高，且对方要求计算到实际办理房产之日止，办理房产证是双方要配合的工作，不是单方决定的。如果计算到实际办理房产证日，一套房屋总价值30多万，产权违约金可能计算到房屋总价30%，而我国规定违约金不能超房屋总价的30%，房产行业出售房屋很多，以此标准计算的话对于开发商来说压力过大，不利于房地产行业市场的稳定和发展，大量的案件涌入法院不利于定纷止争，对方称合同的条款是格式条款，合同是房管局备案的有效合同，条款没有加重对方责任，没有免除我方责任，没有排除对方的主要权利，该条款应当有效，对方主张条款无效，无效的法律后果是取得财产予以返还，合同有效才能主张违约金，因此对合同十五条应当有效。于某向一审法院起诉请求：一、依法判令被告承担未办理房产证造成的损失66783.99元(以购房款总额为基数，按照同期银行贷款利率从2015年8月11日起计算至2019年2月28日)及从2019年3月1日起至实际办理房产证之日止按照上述标准计算的损失；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月28日，原、被告签订了《商品房买卖合同》（合同编号：GF-2000-0171）和《商品房买卖合同之补充协议》，约定：由原告购买被告开发的××区号房屋。房屋总价款337000元。《商品房买卖合同》第十五条约定，“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.1%赔偿买受人损失。”现房款已全部结清，因被告超审批加层，尚未通过消防验收，未及时按照约定办理产权登记备案，导致原告未取得房屋产权证。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》（合同编号：GF-2000-0171）和《商品房买卖合同之补充协议》是双方真实意思表示，且合同未违反法律的强制性规定，双方应按照合同约定行使权利，履行义务；如违约应承担违约责任。本案房屋未通过消防验收，且因被告违反建设工程规划而导致无法及时办理产权登记。违约，应按已付购房款的0.1%赔偿原告损失。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决如下：被告山西逸邦房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内以购房款337000元为基数按照0.1%给付原告于某损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费1470元，减半收取，由被告负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后180内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付的房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.1%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的空白%向买受人支付违约金。”该条仅就因出卖人责任造成买受人在规定期限内未能取得房地产权属证书时，买受人退房时出卖人应当承担的违约责任作出约定，对买受人不选择退房时出卖人的违约责任并未进行约定，原审法院参照“买受人退房”时确定的违约金标准计算被上诉人应当承担的违约责任并无合同依据。被上诉人超规划修建行为，致使其未能按照合同约定向房管部门提交产权备案登记所需的相关资料，显属违约，应当承担相应的违约责任。双方在合同中虽未对买受人不退房时出卖人未按约定办理产权登记备案的违约责任作出约定，但该行为势必造成买受人的损失。经本院审判委员会讨论认为，关于损失的确定，应综合从被上诉人的违建程度、违约情形、购房民生问题、规范房地产开发市场、平衡利益等方面考虑，酌情确定由被上诉人承担已付购房款５%的赔偿责任为宜。另被上诉人主张上诉人的起诉超过诉讼时效期间，被上诉人在交付房屋后，至今未向房管部门履行备案义务，致使上诉人至今仍未取得房屋权属证书，该违约行为一直处于持续状态，故被上诉人所提诉讼时效的抗辩缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1103号民事判决；二、被上诉人山西逸邦房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内以购房款337000元为基数按照５%给付上诉人于某的损失；三、驳回上诉人于某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1470元，减半收取计735元；二审案件受理费1461元均由被上诉人山西逸邦房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘雅婷审 判 员 李艳丽审 判 员 李云峰 二〇一九年十二月十九日法官助理 郭霁媚书 记 员 薛 蛟