湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12771号上诉人（原审原告）：陈卫东，女，1969年11月28日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：张庆，湖南河清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南福临门房地产开发有限公司，住所地湖南省宁乡市玉潭镇宁乡大道168号。法定代表人：林学垒，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宁金星，上海段和段（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高婷婷，上海段和段（长沙）律师事务所实习律师。上诉人湖南福临门房地产开发有限公司（以下简称福临门公司）、上诉人陈卫东因商品房预售合同纠纷一案，均不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福临门公司向本院提出上诉请求：1、请求判令撤销一审民事判决第一项，改判驳回陈卫东的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由陈卫东承担。事实与理由：一、涉案商品房买卖合同不是真实合法的房屋买卖关系，是无效合同。一审判决对此基本事实认定错误。涉案合同是为了实现“以房抵债”协议之目的而签署的一个补充性协议。陈卫东对福临门公司与第三人签订的以房抵债协议明知，真实的原交易发生在陈卫东与施工方之间。陈卫东明知合同系以房抵债，故其不能依据商品房买卖合同向福临门公司主张违约责任。二、一审法院对涉案商品房买卖合同背后所显示的真实的多重“以房抵债”民事法律关系视而不见，且不理睬福临门公司追加第三人的申请，不审查“以房抵债”基础性民事法律关系，强行认定涉案房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示合法有效，从而认定福临门公司构成违约，属于事实认定错误，法律适用错误。三、一审法院驳回福临门公司提出追加吴航公司、叶小兴、张善武作为第三人参与案件审理申请的理由不能成立，程序不公正。四、一审法院认为福临门公司未发出交房通知的行为构成违约且维修基金应当在预告登记前交纳，因未进行预告登记陈卫东未交纳物业维修基金未构成违约的认定缺乏法律依据和合同约定。五、针对陈卫东不诚信的行为，为减少法律风险，福临门公司已于2019年8月26日通知陈卫东解除涉案房屋买卖合同。综上所述，请求二审法院依法改判驳回陈卫东的全部诉讼请求。上诉人陈卫东向本院提出上诉请求：1、请求依法改判福临门公司支付陈卫东逾期交房违约金169083元（此违约金以已付购房款1669140元为基数，按日万分之一的标准自2016年7月1日计算至2019年4月10日，后段违约金顺延计算至实际交房之日止）及逾期办证违约金108160元（此违约金以已付购房款1669140元为基数，按日万分之一的标准自2017年7月1日计算至2019年4月10日，后段违约金顺延计算至实际交房之日止）；2、本案一审、二审诉讼费用由福临门公司承担。事实和理由：一、关于逾期交房的违约事实和违约责任。1、陈卫东与福临门公司签订《宁乡县商品房买卖合同》并以应收钢筋款折抵应付房款的方式一次性支付了购房款。双方之间的买卖合同成立并且生效。陈卫东理应与其他购房者一样享有同等无差别的权利和义务，福临门公司亦应按照合同约定向陈卫东交付房屋并办理不动产权证。2、一审法院认定福临门公司构成根本性违约，应当支付陈卫东逾期交房的违约金，但适用法律不当。本案中，福临门公司在一审答辩中并未主张违约金过高并请求减少，故法院不能径行适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定。加之，涉案合同属于格式合同。因此，一审法院不应对违约金进行调整。再者，涉案房屋系商铺门面，系经营性用房，主要收入为租金收入和使用门面所获得的收益。福临门公司未能按时交房，给陈卫东造成的损失主要为租金或者经营收益。二、关于逾期办证的违约责任。合同约定商品房交付后365个工作日内办妥买受人的房屋所有权证，600个工作日内办妥买受人的土地所有权证。该约定应当理解为2016年6月30日后开始计算相应的工作日。一审法院以福临门公司未交房为由认定办证条件未成就，从而否定福临门公司应承担的逾期办证的违约责任，没有事实依据。陈卫东向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令福临门公司支付陈卫东逾期交房违约金169083元（此违约金以已付购房款1669140元为基数，按日万分之一的标准自2016年7月1日计算至2019年4月10日，后段违约金计算至实际交房之日止）；2、请求判令福临门公司支付逾期办证违约金108160元（此违约金以已付购房款1669140元为基数，按日万分之一的标准自2017年7月1日计算至2019年4月10日，后段违约金计算至实际交房之日止）；3、福临门公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、位于宁乡县交汇处（福临门名都）系福临门公司开发的商品房。2015年10月29日，陈卫东与福临门签订了合同编号为20130377106号《宁乡县商品房买卖合同》，由陈卫东购买福临门公司开发的位于宁乡县交汇处（福临门名都）第1幢1－2层106号房屋。合同有如下约定：···第五条计价方式及价款该商品房单价为9000元／㎡,总房价款为1669140元，一次性付款；第八条交付时间及条件出卖人应当在2016年6月30日前向买受人交付该商品房。该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、“已经竣工验收”;2、满足第九条中出卖人承诺的本项目相关设施、设备达到的条件；3、单体验收合格，并达到买受人装修条件……。逾期交房的责任，除不可抗力，出卖人未按照第八条约定的时间和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1、2种方式处理，……（2）逾期超过90日，······买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第八条约定的交付期限届满之次日至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款银行同期存款利息（该违约金比率应当不小于第七条第1（2）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起九十日内向买受人支付违约金；2、若政府及其有关单位原因造成，出卖人不承担责任。第七条买受人逾期付款的违约责任····（2）逾期超过九十日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按应付款的万分之一向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。第十九条物业维修资金交存的约定签订本合同时，出卖人不得向买受人代收物业维修资金。买受人购买的商品房为预售商品房的，应当在申请办理预告登记前交存物业维修资金；买受人购买的商品房为现房的，应当在申请办理转移登记前交存物来维修资金。买受人未按规定交存物业维修资金的，出卖人不得将房屋交付买受人。第二十条产权登记的约定（二）在商品房交付后365个工作日内办妥买受人的房屋所有权证，600个工作日内办妥买受人的土地使用权证。合同签订后，2015年11月4日，福临门公司向陈卫东开具了收到陈卫东（1＃106）门面交来名都工程款抵房款计人民币2188428元的收据。商品房买卖合同约定的交付期限过后，陈卫东并没有收到福临门公司的交房通知。陈卫东认为福临门公司未按商品房买卖合同履行义务，遂向法院起诉。2、陈卫东的丈夫张善武系钢筋材料的供应商，在福临门名都建设期间，张善武为承包福临门名都的施工方叶小兴提供钢筋材料，因叶小兴无钱支付所欠陈卫东的材料款，而福临门公司欠付叶小兴的工程款，福临门公司与叶小兴之间约定以房抵扣工程款，后叶小兴与张善武找到福林门公司，由福林门公司直接与陈卫东签订房屋买卖合同，用购房款抵扣福临门公司所欠叶小兴的工程款2188428元。3、福临门公司所出售给陈卫东的房屋未进行预告登记，陈卫东未交纳物业维修基金。根据商品房买卖合同的约定，物业维修基金由陈卫东自缴。陈卫东在庭审中陈述，因福临门公司未提供缴纳账户，故维修基金未进行缴纳。而福临门公司则陈述已口头告知。对于涉案房屋小区业主的入住，福临门公司陈述，该小区已有部分业主在放弃相应权益的情况下，已将房屋交付给业主使用。如陈卫东愿意放弃因房屋没有验收而产生的相应责任，也可以为陈卫东办理入住手续。在本案审理过程中，福临门公司申请追加福建省吴航建筑工程有限公司、叶小兴、张善武为本案第三人参加诉讼，本院经审查，福临门公司申请追加的第三人与本案的法律关系无关联，已裁定驳回其申请。一审法院认为：陈卫东与福临门公司签订的合同编号为20130377106号《宁乡县商品房买卖合同》，虽陈卫东不是以现金作为购房款，而是福临门公司所欠其施工方叶小兴的工程款所进行的抵扣，因福临门公司同意用此款项抵扣房款而出售房屋，并向陈卫东出具了收款收据。该商品房买卖合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。福临门公司辩称涉案买卖合同不是双方真实意思的表达，因福临门公司所提交的证据《协议书》，陈卫东的丈夫张善武并未签字，且福临门公司并无其他有效证据证明，故本院对福临门公司辩称该房屋买卖合同是为了实现“以房抵债协议”而签署的补充性协议的辩称意见，不予采纳。1、关于陈卫东要求福临门公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，本案中，福临门公司按合同约定应当在2016年6月30日之前向陈卫东交付房屋，但福临门公司一直未向陈卫东发出交房通知，福临门公司以房屋未进行竣工验收为由未交付房屋，但该原因并非陈卫东所造成，虽福临门公司辩称陈卫东未交物业维修基金以此可拒绝交付房屋，但福临门公司至今未向陈卫东发出交房通知，已构成违约。且根据双方的合同约定，维修基金应在进行预告登记前交纳，对于所出售给陈卫东的房屋，福临门公司未进行预告登记，故陈卫东现未交维修基金，未对福临门公司构成违约。综上所述，福临门公司已对陈卫东构成根本性的违约，应当向陈卫东支付逾期交房的违约金。陈卫东主张以1669140元为基数，按照日万分之一的标准，自2016年7月1日计算至2019年4月10日，要求福临门公司支付逾期交房违约金169083元，本院认为，违约金的支付应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，因双方当事人买卖合同所涉标的物是商铺，而商铺作为经营性用房，主要收入为租金收入，出卖人迟延交付标的物给买受人客观上造成了收益损失。本院综合考虑上述案情及受诉法院所在地经济状况，酌情支持由福临门公司以陈卫东已付房款1669140元为基数，按日万分之零点七的标准向陈卫东支付逾期交房的违约金，自2016年7月1日计算至2019年4月10日止为118358元（后段违约金计算至被告发出交房通知之日止）。2、关于陈卫东要求福临门公司支付逾期办证的违约金的诉讼请求，本案中，合同中约定了福临门公司应在商品房交付后365个工作日内办妥买受人的房屋所有权证，600个工作日内办妥买受人的土地所有权证，因福临门公司未对房屋进行实际交付，故涉案房屋办理房屋产权证的条件并未成就，故对陈卫东此项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、湖南福临门房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付陈卫东逾期交付房屋的违约金118358元（已计算至2019年4月10日止，后段以购房款1669140为基数，按日万分之零点七的标准，计算至福临门公司发出交房通知之日止）；二、驳回陈卫东的其他诉讼请求。案件受理费2729元（已减半收取），由陈卫东负担1529元，由湖南福临门房地产开发有限公司负担1200元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合双方当事人的上诉意见，本案二审争议焦点主要为：一、《宁乡县商品房买卖合同》的效力问题；二、逾期交付房屋违约金的计算标准确定的问题；三、逾期办证违约金的支付问题；四、一审不予追加第三人是否程序违法的问题。关于《宁乡县商品房买卖合同》效力问题。本院认为，虽然福临门公司与陈卫东系基于抵债合意签订的商品房买卖合同，但福临门公司与施工方叶小兴以房抵扣工程款的意思表示明晰，施工方叶小兴与陈卫东之间的以房抵扣材料款的意思表示亦明晰。福临门公司亦向陈卫东出具了收款收据。因此，涉案商品房买卖合同应为双方之真实意思表示，合法有效。关于福临门公司称该房屋买卖合同是为了实现“以房抵债协议”而签署的补充性协议，不是双方真实意思表示的的上诉意见，因与事实不符，本院不予采纳。关于逾期交房违约金的计算标准确定的问题。虽然福临门公司在一审中并未向法院提出要求调整违约金计算标准，但福临门公司辩称双方系“以房抵债”关系，非商品房买卖关系，其不应承担违约责任。本院认为，在福临门公司辩称其不应承担违约责任，且陈卫东未举证证明其因逾期交房所造成的实际损失的情况下，一审法院根据公平合理原则，结合实际损失、合同履行情况以及当事人的过错程度等因素，将违约金标准调整为按已付房款每日万分之零点七并无不当，本院予以确认。关于逾期办证违约金的支付问题。本院认为，涉案商品房买卖合同中约定办证的前提为涉案商品房已经交付。现涉案房屋并未交付，办理不动产权证的条件并未成就，因此，陈卫东主张逾期办证违约金无事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。关于一审不予追加第三人是否程序违法的问题。本院认为，福建省吴航建筑工程有限公司、叶小兴、张善武是否作为本案第三人，不影响案件事实查明，双方权利义务认定，一审法院不予追加并无不妥。对于双方当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张并不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出判决，故对双方的其他诉辩主张的分析本院不再作出赘述。综上所述，陈卫东、福临门公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费为6145元，由陈卫东负担3478元，由福临门公司负担2667元。本判决为终审判决。审判长  王力夫审判员  何 鑫审判员  戴 静二〇一九年十二月二十日法官助理田露书记员王嘉翌附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。