湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终1099号上诉人（原审被告）：余长志，男，1974年12月20日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：宋江金，随州市忠信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：艾红波，男，1978年12月23日出生，汉族，住随县。原审被告：刘先兵，男，1970年8月15日出生，汉族，住随县。上诉人余长志因与被上诉人艾红波及原审被告刘先兵提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余长志及其委托诉讼代理人宋江金，被上诉人艾红波，原审被告刘先兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余长志上诉请求：1.撤销原判第一、三项；2.本案一、二审诉讼费由艾红波承担。事实和理由：2019年1月14日，余长志父亲去世，需请人挖墓穴、封口子（封棺材口）、抬棺上山、包坟等。余长志和支客余长明找到刘某（案外人），委托其承揽该工程。刘某提出需八人完成，承揽费400元/人，合计3200元，待余长志验收无误后再支付。为此，艾红波与刘先兵、刘某等八人形成合伙关系。在开挖墓穴过程中，墓穴底部有石板，刘某等人遂让余长明找村民借用挖掘工具钢纤、大锤。余长志与艾红波之间存在承揽关系，不是劳务关系。艾红波在承揽过程中的安全风险应由其自己承担。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。艾红波辩称：一、对以下事实进行补充说明。（一）余长志因家人去世，找到刘某，请其帮忙找人进行丧葬。刘某明确表示不需支付钱。余长志与余长明协商确定按每人400元的标准给钱，时间3天，八人共计3200元。（二）在艾红波、刘先兵等人作业过程中，余长志派人进行监督，作业时间、地点均由余长志决定。（三）当艾红波、刘先兵等人在挖掘的墓穴中发生石板后，刘红卫向余长志提出请挖掘机作业或者将墓穴位置移动一点，余长志不同意位置下移。艾红波、刘先兵等人使用的工具钢钎、铁锤均是余长志派人送至作业地点。二、艾红波、刘先兵均与余长志存在雇佣关系，不是承揽关系。（一）艾红波的工作对于余长志而言必不可少；（二）报酬400元是以3天内完成墓穴开挖工作，并将余长志父亲出殡为标准；（三）作业工具钢钎、铁锤均是余长志提供；（四）工资报酬完工后即结账。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘先兵述称，其在吉林森工人造板有限公司上班。按照当地风俗习惯，抬棺材、挖坟需要本村八个壮劳动力。因为少一人，刘某请刘先兵回家帮忙，刘先兵遂请假参与帮忙。刘先兵在本案中也是雇员。艾红波向一审法院起诉请求：1.判令余长志、刘先兵连带赔偿艾红波各项经济损失52361.22元（具体包括医疗费36029.72元、误工费13000元、护理费639.4元、住院伙食补助费1050元、营养费1050元、交通费592.5元）；2.本案诉讼费用由艾红波、刘先兵承担。一审法院认定事实：艾红波主要从事建筑业。2019年1月14日，余长志因父亲去世需雇请人开挖墓穴，遂雇佣艾红波与刘先兵等八人帮忙开挖墓穴，工作时长为三天，报酬为每人400元。在开挖墓穴过程中，因墓池底部出现石板，余长志遂将铁锤和钢钎交给工人进行作业。2019年1月16日上午，为加深墓池底面，由刘先兵操作大锤，艾红波手拿钢钎，在大锤击打钢钎时，大锤落到艾红波手上，致使艾红波左手食指受伤。事故发生后，艾红波被送至武汉瑞祥中医骨科医院住院治疗15天，出院小结的出院医嘱中载明“加强营养，全休1月”字样，该次住院花去医疗费30267.55元，扣除城乡居民医疗保险报销金额外，个人负担17999.42元。2019年6月11日，艾红波再次到武汉瑞祥中医骨科医院住院治疗6天，入院次日手术，出院小结的出院医嘱中载明“手术后14天拆线，加强营养，注意休息”字样，该次住院花去医疗费4850.05元。期间艾红波多次经门诊治疗共花去医疗费912.12元，以上事实有艾红波出院小结、医保结算单、住院及诊疗发票凭证等证据证明。经一审庭审核实，艾红波的损失包括：医疗费23761.59元（17999.42元+4850.05元+912.12元）、住院伙食补助费1050元[50元／天×（6天+15天）]、营养费420元[20元／天×（6天+15天）]、误工费8835元[53746元÷365天×（6天+15天+30天+9天）]、护理费639.4元（38897元／年÷365天×6天）、交通费292.5元、以上损失合计34998.49元。事故发生后，余长志已支付赔偿款1000元、刘先兵已支付赔偿款3000元。一审法院认为，余长志因父亲去世雇请艾红波、刘先兵等人开挖墓穴，双方之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任；作为雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘先兵操作大锤不注意施工安全，击打到艾红波手上是造成艾红波手指受伤的主要原因，刘先兵在操作过程中存在重大过失，应承担相应责任。余长志作为刘先兵与艾红波的雇主，未尽到提供安全施工场所及设备、保障安全操作的义务，应与刘先兵承担连带赔偿责任。艾红波作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到应有的安全注意义务，对事故的发生存在一定的过失，应相应减轻侵权人的责任。根据双方的过错程度，一审法院酌定余长志承担艾红波损失的60%，刘先兵承担艾红波损失的30%，余长志与刘先兵相互承担连带赔偿责任；艾红波自负其损失的10%。综上，余长志应支付艾红波赔偿款20999.09元（34998.49元×60%），其先行支付的赔偿款1000元在执行中予以抵减；刘先兵应支付艾红波赔偿款10499.55元（34998.49元×30%），其先行支付的赔偿款3000元在执行中予以抵减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、余长志于判决生效之日起十日内支付艾红波赔偿款20999.09元（余长志已支付的赔偿款1000元在执行中予以抵减）；二、刘先兵于判决生效之日起十日内支付艾红波赔偿款10499.55元（刘先兵已支付的赔偿款3000元在执行中予以抵减）；三、余长志与刘先兵相互承担连带赔偿责任；四、驳回艾红波的其他诉讼请求。案件受理费124元，减半收取62元、财产保全费620元，共计682元，由艾红波负担68元，余长志负担410元，刘先兵负担204元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余长志提供了证人郭某（余长志之前妻）的证言，郭某出庭陈述，余长志父亲去世第二天，其就餐时听余长志的堂哥余长明跟一个姓刘的人说，请八个人参与挖墓、抬棺、包坟等事宜，按每个人400元，共3200元包干，其他都不管。除了散烟外，没有给其他烟。郭某不清楚当地丧葬风俗习惯。拟证明余长志父亲丧葬事宜承包给刘某、艾红波等八人。艾红波质证认为，对余长志主张的证明目的有异议。当时刘某找到艾红波说余长志父亲去世，其亲戚少，要他们帮忙抬棺、挖墓等当“大班”。刘某还说余长志不按习俗给烟，每个人给400元作为烟钱。刘先兵质证认为，对余长志主张的证明目的有异议。按照当地丧葬习俗，出殡时死者家属需要给“大班”买烟，作为辛苦费，刘某说因为余长志亲戚少，不买烟，每人给400元抵作烟钱。艾红波提供了证人刘某的出庭证言。刘某出庭陈述，余长志告诉刘某其父亲去世，请刘某帮忙找人办理出殡事宜。刘某没有答应，经余长志再三请求后，刘某答应找人帮忙。关于报酬问题，余长志说按每天一百余元一条的烟给烟钱，共三天。挖墓穴、封子口、抬棺等事宜包括时间都听从余长志安排。因为余长志不在当地居住，就叫刘某及其他人自己带铁锹、篮子等农具。余长志选好墓址后，就让包括刘某在内的八人去挖墓穴。从上午开始挖，到下午挖到石头时，刘某给余长志打电话问能否开挖位置下移几十公分。余长志及其家人来看后不同意。刘某等人称石头太硬，让余长志找挖机或风钻机开挖，余长志没有找，而是拿来铁锤和钢钎让刘某等人将石头砸开。他们从当天下午开始砸，第二天继续砸，上午十时左右，艾红波手扶钢钎，刘先兵用铁锤敲打钢钎时不慎将艾红波的手砸伤。当时刘某在旁边20米远的地方取土，遂拨打余长志的电话告知艾红波受伤之事，后将艾红波送到卫生院治疗。出事后，余长志支付烟钱3200元，陈瑞平（参与丧葬活动的八人之一）收取后没有进行平分，交给艾红波暂时作为其医疗费。拟证明余长志找刘某请人帮忙的具体协商过程及墓穴内出现石头后的基本情况。余长志质证认为，有异议。刘某的陈述不符合农村风俗习惯。丧葬活动只有大班班头有经验。刘某陈述需给烟，艾红波、刘先兵则陈述可以给烟或烟钱。其陈述与艾红波、刘先兵的陈述相互矛盾。刘先兵质证认为，刘某的陈述真实。根据农村风俗习惯，余长志在其与艾红波等八人抬棺停歇及出门干活时都应给烟，每人400元中已包含烟钱，所以就不再提供烟。对余长志提供的证据，本院质证意见为，郭某自称其不了解当地的丧葬风俗。因郭某本人并未参与3200元费用的协商过程，不能完整、准确地反映该费用形成原因，故不能达到余长志的证明目的，不予采信。对艾红波提供的证据，本院认证意见为，刘某的证言与艾红波于一审中提交的陈瑞平出具的书面证明及本案原审被告之一刘先兵的陈述相互印证，能够达到艾红波主张的证明目的，予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据当地风俗习惯，村民安葬需要请八人帮忙参与挖墓穴、封子口、抬棺、包坟等丧葬活动，死者亲属需提供烟数条。余长志为顺利办理父亲丧葬事务，按当地风俗请刘某召集村民帮忙。双方协商，余长志按三天每人400元的标准给付烟钱，不再按习俗提供整条烟。刘某遂联系艾红波、刘先兵等八名（包括其本人在内）村民参加。余长志选好墓址后，让艾红波、刘先兵、刘某等八人开挖。在挖掘过程中，艾红波、刘先兵发现墓穴中有非常坚硬的石头，遂向余长志提议用挖机或风钻机进行挖掘。余长志未予采纳，拿来铁锤和钢钎作为工具，让余长志、刘先兵等人继续作业。又查明，本案事故发生后，余长志向陈瑞平支付3200元，陈瑞平将该款用于垫付艾红波的医疗费。本院认为：本案的争议焦点是艾红波与余长志之间存在承揽合同关系还是劳务关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，交付工作成果，一般在工作中具有独立性。在劳务关系中，劳动者提供单纯的劳动力，用人者与其之间存在对劳动力的支配与被支配关系。本案中，余长志因父亲去世请刘某帮忙召集八人参与挖墓穴、封子口、抬棺、包坟等丧葬活动，并约定变更报酬的给付方式，根据劳动时间以现金给付代替当地丧葬风俗中烟的给付。丧葬活动中，墓穴的选择、封子口等事宜均由余长志安排决定。在艾红波、刘某挖掘过程中发现石头后，应否继续作业及作业的方式，艾红波、刘先兵等八人没有决定权。艾红波、刘先兵等人挖掘的工具铁锤、钢钎是由余长志提供。事发后，余长志按约定给付报酬。由此可知，艾红波、刘先兵等八人根据余长志的指示和安排从事劳务活动，挖掘工具由余长志提供，报酬由余长志支付，其八人单纯提供劳动力，在工作中不具有决定权，双方由此形成劳务关系。余长志上诉称其与艾红波之间形成承揽合同关系的理由不能成立，不予支持。综上所述，余长志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费300元，由余长志负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇一九年十二月十九日书记员 曹娜娜