四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川19刑终215号 原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈新桥，男，生于1992年10月5日，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省邵阳市邵阳县，住湖南省邵阳县。因涉嫌诈骗罪，于2017年7月25日被抓获，同月31日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审，2018年11月7日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人文涛，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚珍祥，男，生于1980年10月11日，汉族，小学文化，无业，住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌诈骗罪，于2017年7月7日被抓获，同月15日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2018年11月6日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人牟劲松，四川同善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李英杰，男，生于1994年7月24日，汉族，中专文化，无业，户籍地山西省临猗县，住山西省临猗县。因涉嫌诈骗罪，于2017年7月3日被抓获，同月11日被刑事拘留，同月31日被取保候审，2018年11月6日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人黄坤，四川同善律师事务所律师。 原审被告人韩青杰，男，生于1993年9月11日，汉族，中专文化，无业，户籍地山西省河津市，住山西省河津市。于2017年7月5日被抓获，同月11日被刑事拘留，同月29日被取保候审，2018年11月10日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 四川省巴中市巴州区人民法院审理巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人陈新桥、姚珍祥、韩青杰、李英杰犯诈骗罪一案，于2019年6月21日作出（2019）川1902刑初140号刑事判决。宣判后，被告人陈新桥、姚珍祥、韩青杰不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，查阅了全部案卷，讯问了上诉人陈新桥、姚珍祥、韩青杰，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月以来，李达（另案）为实施诈骗在网上购买了窃取别人银行卡信息的木马程序，在网上租用服务器，搭建植入木马病毒的“钓鱼”网站，购买了伪基站设备，招募杨雄、王某2（均已判决）、被告人王迅超、被告人李英杰等为背包客，以微信昵称“财神”与各背包客联系。2017年4月至6月，李达先后邀约李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高（均另案）加入诈骗团伙。李达、李回力、李乐昂、刘高分别指挥使用其伪基站设备的背包客在四川、山西、湖北等地向市民以95588名义发送其事先编辑好的诈骗短信，内容为：“尊敬的工商银行用户，您的工商银行卡积分已满多少分，可以兑换多少元现金，请登录网址兑换，逾期清零”。并按照每天1000元给背包客支付工资。被害人收到诈骗短信后，点击诈骗短信内的网站链接并按要求输入银行卡信息，李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高通过网站后台获取被害人姓名、身份证号码、银行账号、密码等信息，拨打95588查询被害人银行账号内余额后，李达使用被害人银行账号在申游网购买充值卡，后再将购买的充值卡在电捷通网站出售，从而对被害人实施诈骗。经核实，李达、李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高共计诈骗被害人马某等125人现金441896元。 2017年4月，被告人陈新桥通过朋友“离啊子”（姚作恒，已判刑）学会使用伪基站设备发送诈骗短信，并经“离啊子”介绍与“财神”李达取得联系。自2017年4月下旬开始，陈新桥在被告人李达的安排下，先后在四川南充、广安、广元、绵阳、成都、内江、自贡、宜宾、云南昭通和重庆等地，使用伪基站设备以工商银行95588的名义向市民发送含有钓鱼网站链接的积分兑换现金的诈骗短信，并将发送诈骗短信的截图通过其微信“坏男人”发送给“财神”，李达每天给陈新桥支付1000元工资。经鉴定，陈新桥发送诈骗短信共计1658179条。 2017年6月初，被告人姚珍祥在堂弟姚珍宝（在逃）的介绍下与“财神”李达取得联系。之后，姚珍祥在“财神”的安排下，先后在湖南岳阳、湖北赤壁、鄂州、黄冈、黄石、淆水、黄梅和江西九江，使用伪基站设备以工商银行95588的名义向市民发送含有钓鱼网站链接的积分兑换现金的诈骗短信，并将其发送诈骗短信的截图通过其微信“Ａ梦回三国睡貂蝉”和“ＡＡＡ小老鼠”发送给李达，李达每天给其支付1000元工资。经鉴定，姚珍祥发送诈骗短信共计1395409条。 2017年5月中旬，被告人李英杰经杨雄（已判决）介绍与“财神”李达取得联系。李英杰在李达的安排下，由王迅超教会其使用伪基站设备，先后在四川眉山、雅安、西昌、攀枝花、江西南昌、九江和湖北黄石等地，使用伪基站设备以工商银行95588的名义向市民发送含有钓鱼网站链接的积分兑换现金的诈骗短信，并将其发送诈骗短信的截图通过其微信“菍”发送给“财神”，李达每天给其支付1000元工资。经鉴定，李英杰发送诈骗短信共计234159条。 2017年5月中旬，被告人韩青杰经王迅超介绍与“财神”取得联系。之后，韩青杰在“财神”的安排下，由王迅超教会其使用伪基站设备后，先后在四川德阳、成都、云南富源、曲靖、昆明、会泽、四川宜宾、自贡、内江和湖南岳阳等地，使用伪基站设备以工商银行95588的名义向市民发送含有钓鱼网站链接的积分兑换现金的诈骗短信，并将其发送诈骗短信的截图通过其微信“小心地滑”发送给“财神”。经鉴定，韩青杰发送诈骗短信共计422454条。 认定上述事实的证据有：被告人李达、李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高、王迅超、曹亚斌、高磊、韩佳琪、景涛、陈新桥、姚珍祥、韩青杰、李英杰的供述与辩解；证人王某2、陈某、夏某、周某等人的证言；被害人王某1、孙某、严某、曾某、李某、杜某等人的陈述；人口信息表、抓获经过、银行明细、刑事判决书等书证；鉴定意见；辨认笔录、搜查笔录及照片、现场图、现场勘查笔录及照片等；伪基站设备、银行卡等物证。 原判认为，被告人陈新桥、姚珍祥、韩青杰、李英杰受他人雇佣，采用流动作案方式，使用他人提供的“伪基站”设备，强行向不特定用户的手机发送诈骗短信，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人陈新桥、姚珍祥、韩青杰、李英杰接受他人雇佣，根据他人的安排实施犯罪，均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人陈新桥、姚珍祥、韩青杰、李英杰利用发送诈骗短信对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查清，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，以犯罪未遂定罪处罚，依法可以从轻或者减轻处罚。归案后，被告人陈新桥、姚珍祥、韩青杰、李英杰向公安机关如实供述自己的罪行，审理中认罪态度较好，依法可从轻处罚。扣押在案的作案工具，依法予以没收。被害人的财物应当责令退赔。原判判决：一、被告人陈新桥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人姚珍祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人韩青杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；四、被告人李英杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；五、扣押在案的作案工具予以没收；六、责令被告人陈新桥、姚珍祥、韩青杰、李英杰退赔马某等125名被害人损失。 上诉人陈新桥及其辩护人辩解、辩护称，原判认定其发送的诈骗短信数量不准确，系从犯，具有未遂、坦白等情节，量刑过重。 上诉人姚珍祥及其辩护人辩解、辩护称，其系从犯，具有未遂、坦白等情节，量刑过重。 上诉人李英杰及其辩护人辩解、辩护称，其系从犯，具有未遂、坦白等情节，原判认定其发送诈骗短信数量不准确，量刑过重。 经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈新桥、姚珍祥、李英杰、原审被告人韩青杰的行为均构成诈骗罪。原判对四原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度已予认定，并在量刑时充分考虑，本院予以确认。上诉人陈新桥、姚珍祥、李英杰及辩护人所提“原判认定发送的诈骗短信不准确、量刑过重”等上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 瑛 审判员 罗纪才 审判员 许 莉 二〇一九年十二月十日 书记员 李元媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；