河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13676号 上诉人（原审原告）：河北众诚新型建材有限公司，住所地河北省石家庄市高新区天山大街66号第一幢。 法定代表人：杨光，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲍锋云，河北广拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：京鑫建设集团有限公司（原名河北京鑫建业集团有限公司），住所地石家庄市裕华区嘉华路9号。 法定代表人：马志强，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于晨宏，河北远曌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北美华房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区谈北路6号付3号。 法定代表人：许永良，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张泽龙，该公司员工。 上诉人河北众诚新型建材有限公司（以下简称众诚公司）因与被上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）、河北美华房地产开发有限公司（以下简称美华公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 众诚公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销裕华区人民法院作出的（2019）冀0108民初3482号民事判决书依法改判京鑫公司、美华公司共同偿还混凝土货款467657元及违约金（以467657元为基数。自2015年3月29日起至欠款还清时止，按月利率2%计算）；2、二审上诉费、一审案件受理费、保全费、财产保全责任险保费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人众诚公司诉讼请求并未超过诉讼时效。一审庭审时证人李某作为上诉人的业务员，负责该项目的供货及催款其出庭证明众诚公司自2015、2018年期间一直在向京鑫公司、美华公司主张债权，并当庭出示了手机短信，其与京鑫公司项目负责人张建云（手机号码137××××6266）的短信催款记录显示，李某曾于2015年11月份、2016年1月份和2017年6月份向京鑫公司主张过债权；其与美华公司曹华朝（手机号码139××××6999）的短信记录显示，2018年1月份向美华公司项目负责人曹华朝主张过债权（详见一审庭审笔录）。李某的上述行为均产生诉讼时效中断的效力。一审法院认定上诉人众诚公司2018年1月15日向被上诉人主张权利属于认定事实错误。综上所述，上诉人认为原审认定事实不清，请求贵院在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 京鑫公司辩称，众诚公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 美华公司辩称，一、上诉人起诉已经超过法定诉讼时效，其诉权及诉讼请求依法不受法律保护和丧失胜诉权。首先，上诉人对原审判决认定诉讼时效起算时间为2014年4月15日（美华公司最后一次代付款项时间）没有提出异议，依此时间计算至上诉人2019年6月起诉，期间已长达5年2个月以上。根据2017年10月1日前施行的《民法通则》第35条诉讼时效为二年的规定，截止到2017年9月底，期间也已长达3年5个月显然上诉人起诉已经超过法定诉讼时效。因此，上诉人的起诉依法丧失了胜诉权，其诉讼请求依法不受法律保护。其次，原审庭审中，上诉人提供证人李某出庭作证，称2018年1月15日向曹华朝、张建云发过手机短信，但该短信截屏并不显示手机号码和机主姓名等基本内容，该短信和证人证言的真实性和关联性均不能确认；同时，证人口称的曹华朝、张建云既不是答辩人的法定代表人，也不具有答辩人的代理权，该两自然人根本不代表答辩人；而且，所谓2018年1月15日短信，也已经超过法定诉讼时效期间，不能导致诉讼时效的中止和中断；上诉人称李某是其公司员工，与上诉人有直接的利害关系，其证人证言等同于上诉人的陈述，真实性不能确认。综合前述理由，该证人证言及短信不能作为诉讼时效中断的依据。二、众诚公司对美华公司的诉讼请求没有事实依据。美华公司已经按照协议全部履行了代替京鑫公司向原告支付约定混凝土货款的义务；上诉人诉请的款项也并非协议约定的混凝土及其单价款项；部分结算单签署人明显虚假；答辩人关于“汇通天下”建设项目的债权债务早已清结。该事实及理由详见美华公司一审答辩状和代理词。综上所述，上诉人的起诉已经超过法定诉讼时效，其上诉请求和事实及理由明显错误。原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法驳回原告诉讼请求合法有据。请贵上级人民法院依法维持原判，驳回上诉人上诉请求。 众诚公司向一审法院起诉请求：1.依法判令京鑫公司、美华公司共同支付混凝土货款467657元及违约金（以467657元为基数，自2015年3月29日起至欠款还清时止，按月利率2%计算，暂计算至2019年5月16日为576870元，本金及违约金暂合计为1044527元）；2.案件诉讼费、保全费、保全诉讼责任险费由二被告共同承担。 一审法院认定事实：2012年2月18日，众诚公司与原河北京鑫建业集团有限公司（以下简称京鑫公司）签订《预拌混凝土买卖合同》，合同约定工程名称为汇通天下住宅楼、办公楼、车库、物业楼，工程所在地为汇通路39号，预拌混凝土供应范围为该工程所有全部混凝土，工程所需总方量约5万立方，合同工期为2011年12月10日至2013年1月1日。合同还约定预拌混凝土的交货地点为工程所在地。京鑫公司指定李立刚或罗代富负责预拌混凝土的验收。双方结算负责人京鑫公司为张建云，众诚公司为辛晓琰。合同附则中约定京鑫公司指定张建云负责经办除验收与结算外的一切合同事宜。2012年6月18日，京鑫公司与众诚公司签订补充协议，约定众诚公司结算负责人由辛晓琰改为孙瑞芳。2012年11月28日，众诚公司、京鑫公司、美华公司三方签订了《补充协议》，合同第1条约定该工程丙方（众诚公司）所供的混凝土款由甲方（美华公司）直接支付给丙方，冲抵甲方所欠乙方（京鑫公司）同等金额工程款。合同第3条约定在2013年1月1日前，甲方支付丙方所供该工程全部混凝土货款的90%，余款待主体封顶后三个月内全部付清。上述协议签订后，众诚公司依约往汇通路39号供货，该工程于2012年12月主体封顶。截止到2013年1月5日供货金额为9343747元，该款项美华公司已于2014年4月14日支付完毕。2013年1月1日至2014年12月众诚公司陆续供货467657元，但对该部分供货美华公司称，众诚公司提交的结算单没有京鑫公司的印章，有的没有李立刚的签字，故该部分货款按照补充协议约定不应由其承担。京鑫公司称，该结算单有的只有李立刚签字，无京鑫公司公章或合同专用章，对该部分证据不予认可。以上事实有众诚公司提交的准予变更登记通知书、预拌商品混凝土买卖合同及3份补充协议、2012年11月28日补充协议、结算单、银行转账凭证以及质证笔录、庭审笔录在卷佐证。众诚公司称，曾向京鑫公司、美华公司主张过偿还款项，于2018年1月15日向张建云和曹华朝发送过短信要求偿还所欠款项，为证明此事实众诚公司要求证人李某出庭，并提交了手机短信。京鑫公司称，短信上没有显示具体手机号，也没有显示手机号的机主是张建云，众诚公司从未向我方主张过权利，超过了诉讼时效。美华公司称共计向众诚公司支付了9352547元。众诚公司无法证明其发送的短信收件人是曹华朝，且发送短信的时间也已经超过诉讼时效。一审法院认为，众诚公司、美华公司、京鑫公司在《补充协议》中约定主体封顶后三个月内将全部款项付清，主体封顶时间为2012年12月，美华公司最后一次付款时间为2014年4月14日，之后再未付款。此时，众诚公司应当知道自己的权利被侵害，故诉讼时效起算时间应当从2014年4月15日开始，众诚公司在两年内未向美华公司、京鑫公司主张过权利，也未向法院提起诉讼，超过当时适用的两年诉讼时效。众诚公司称2018年1月15日向美华公司、京鑫公司主张过权利，美华公司、京鑫公司不予认可。众诚公司于2019年7月15日才到法院起诉，众诚公司的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，判决：驳回河北众诚新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费14200元，减半收取计7100元，保全费5000元，由河北众诚新型建材有限公司承担。 本院二审期间，众诚公司提交移动公司张建云、曹华朝的交费发票和电脑查询照片，拟证明电话号码与名字的对应性，进一步证明曾通过如上电话短信催要过货款。本院组织当事人进行了证据交换和质证，美华公司质证认为，不确定该证据的真实性；京鑫公司质证意见为对曹华朝的发票真实性由法院确定，对张建云的真实性不认可。对众诚公司提交的证据，本院确认如下，众诚公司以到移动营业厅交费开据发票和查询的方式，证明曹华朝、张建云与电话号的一致性，本院予以采信。 本院认为，关于众诚公司与京鑫公司“结算单”的证据效力问题。京鑫公司称，结算单只有李立刚签字，无京鑫公司公章或合同专用章，对该部分证据不予认可。经核实李立刚是结算单的负责人，其他单据上亦有其签名，且美华公司依据“三方补充协议”支付了结算单的货款。故对京鑫公司的主张不予采纳，结算单是双方真实的意思表示，本院予以确认;关于结算单是否结清问题。依据双方提交的“结算单”证据，可以证明2011年12月12日至2015年1月14日众诚公司向京鑫公司供货，应结算金额为99811404.0元。其中，截至2014年4月14日止美华公司依据“三方补充协议”支付9343747.0元，该数额为截至2012年12月14日-2013年1月5日期间供货所有的结算单累计数额。另外，众诚公司于2013年1月20日至2015年1月14日向京鑫公司供货，有京鑫公司与众诚公司的7张结算单为证，共计467657.0元货款欠付。关于谁来付此款的问题。虽然三方签订的《补充协议》，第1条约定该工程丙方（众诚公司）所供的混凝土款由甲方（美华公司）直接支付给丙方，冲抵甲方所欠乙方（京鑫公司）同等金额工程款。但未结算的7张结算单中按时间排列的第1张结算单中载明：“此结算的混凝土金额按照2012年11月28日甲乙双方与美华房地产开发有限公司签订的补充协议进行付款，如未能及时支付与河北京鑫建业集团有限公司无关”字样，说明京鑫公司与众诚公司对付款进行了重新商定，但其上无美华公司的签名或者盖章，亦没有美华公司追认的证据，故该结算单和后续的6张结算单对美华公司没有效力，仍由京鑫公司付款。关于是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债务人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。《民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求民事权利的诉讼时效为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案未结算的7张结算单中虽然标注了合同标号“HT01-11-159”,该合同约定“余款待主体全部封顶后三个月内全部付清”，但现有证据显示，该7张结算单的供货时间为主体全部封顶后，故“余款待主体全部封顶后三个月内全部付清”，该条款对本结算单不产生效力，且第1张结算单经过了双方重新约定，但对履行期限尚没有约定，故众诚公司可以随时要求债务人履行债务。众诚公司曾向张建云短信催要过货款，张建云并未明确拒付，众诚公司亦没有明确宽限期及必要的准备时间，所以本案以短信催要时间及美华公司最后付款时间作为诉讼时效期间的起算点明显不妥，故本案未超过诉讼时效。关于众诚公司主张的货款违约金按月利率2%，自2015年3月29日起至欠款还清时止的诉讼请求。因7张结算单中双方没有约定履行期限及违约金，故按起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。 综上所述，河北众诚新型建材有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3482号民事判决； 二、京鑫建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付河北众诚新型建材有限公司货款467657元及违约金（违约金以467657元为基数，自2019年7月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）； 三、驳回河北众诚新型建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7100元，保全费5000元，共12100元，由京鑫建设集团有限公司负担8550元，由河北众诚新型建材有限公司负担3550元；二审案件受理费14200元，由京鑫建设集团有限公司负担7100元，由河北众诚新型建材有限公司负担7100元。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 李 超 审判员 刘明军 二〇一九年十二月十六日 法官助理赵亚坤 书记员谈梦雅