四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1561号 上诉人（原审原告）：李文辉，男，1970年9月6日出生，汉族，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：陈波宇，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：李丽娟，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：会理县永安保安服务有限责任公司，住所地：四川省会理县广场路163号。 法定代表人：王丽，公司执行董事。 委托诉讼代理人：何兵，男，1962年9月22日出生，汉族，该公司工作人员，住四川省会理县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：阮玉红，四川福智律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人李文辉因与被上诉人会理县永安保安服务有限责任公司（以下简称保安公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2019）川3425民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李文辉及其委托诉讼代理人陈波宇、李丽娟，被上诉人保安公司的委托诉讼代理人何兵、阮玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李文辉上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判双方劳动合同终止时间为2018年1月10日；2．撤销一审判决第二项，改判上诉人应获得的经济补偿金为32322.50元；3．撤销一审判决第三项，改判上诉人应获得的病假工资为14904.00元；4．撤销一审判决第四项，改判上诉人应获得的七月份工资为3276.94元；5．判令被上诉人补足上诉人加班工资差额234432.00元；6．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的医疗期应当为6个月，劳动关系终止日应当为2018年1月10日。上诉人自2014年10月30日起与被上诉人建立劳动关系，上诉人于2017年7月11日被他人打伤住院，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》的规定，因上诉人实际工作年限超过十年，上诉人的医疗期应为6个月。因医疗期间用人单位无权解除劳动合同，劳动合同应当延续至相应的情形消失时止，上诉人与被上诉人的劳动关系终止时间应为2018年1月10日。二、根据上诉人的工资流水，离职前12个月的平均工资为1909元／月，仲裁委、一审法院均认定错误。同时，根据上诉人的加班数据计算，上诉人的月平均工资应为9235元／月。上诉人常年采用的是“上24ｈ、休24ｈ”，全年无任何调休模式。即使有事不能出勤，也只能同事之间协调代班，根据1909元的月工资水准以及劳动合同法、劳动法关于工时、加班工资的规定计算，上诉人的月工资应为9235元／月。三、上诉人存在加班事实，被上诉人拖欠加班费。上诉人已举证证明在被上诉人处工作期间的加班事实，被上诉人辩称虽然每年综合计算17天加班，每天50元，也印证了加班事实的客观存在，但并未按照加班事实支付加班费用，存在劳动报酬的差额，上诉人计算为234432元。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，判决不公，请二审法院撤销原判，依法改判。 保安公司辩称，一审判决部分事实认定不清，但答辩人未提起上诉，请依法驳回被答辩人的上诉请求。1．一审法院认定答辩人与被答辩人的劳动关系解除时间为2017年12月31日，不符合客观事实。2017年7月11日，被答辩人在工作岗位上与他人发生纠纷打架受伤住院，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条的规定，被答辩人于2014年11月1日到答辩人处上班，到被答辩人与他人打架，不到3年，其医疗期应为3个月。被答辩人医疗期满后未出勤上班，而答辩人多次电话询问处理情况，要求其上班，被答辩人称要等公安机关处理好了才上班，违反了劳动纪律，根据答辩人公司规定，旷工三天以上便构成自动离职，其劳动关系也由此解除，答辩人与被答辩人解除劳动关系的时间为2017年10月14日。2．一审法院对被答辩人的医疗期工资计算至2017年12月31日超出法律规定，根据上述第一条的规定，被答辩人的医疗期为3个月，至2017年10月11日止，由于被答辩人无故旷工3天以上，至2017年10月14日，被答辩人便自动离职了，双方劳动关系就此解除，计算医疗期工资也只应计算至2017年10月14日。被答辩人在打架事件中，经会理县公安局城南派出所调解后，已经获得了治疗期、误工等赔偿，一审判决答辩人支付医疗期工资，被答辩人便获得了双倍赔偿，不符合法律规定。3．一审判决答辩人支付被答辩人经济补偿金，不符合客观事实和法律规定。答辩人已经足额支付被答辩人的工资，并无过错，被答辩人却在上班时违反工作纪律与他人打架斗殴，并且在医疗期结束后无故旷工，系自动辞职，自动辞职不应得到经济补偿金。综上所述，一审判决对上述事实认定不清，但由于答辩人未上诉，其他事实认定清楚，于法有据，请依法驳回被答辩人的上诉请求。 李文辉向一审法院起诉请求：1．确认双方劳动关系于2018年6月1日解除；2．被告退还原告报名费100元，服装押金500元；3．被告补足原告劳动报酬（加班工资）的差额234432元；4．被告向原告支付经济补偿金36940元；5．被告支付2017年7月12日至2018年5月31日工资14904元；6．被告支付2017年7月份（11日）的工资3386.17元；7．被告将2014年11月1日起至2018年6月1日期间应当为原告缴纳的社会保险费中被告应承担的34400元补偿给原告。 一审法院认定事实：被告原为会理县保安服务公司，于2004年在会理县工商局注册集体所有制企业，下属会理县公安局管理，2015年5月12日，原会理县保安服务公司移交县国资公司管理，依法变更法人登记为会理县永安保安服务有限责任公司。原告于2013年到会理县润铭酒店从事保安工作。2014年11月原告受被告招聘到被告处从事保安工作，并先后被安排到会理县财政局、会理县中医院担任保安一职。2014年10月30日，原告与会理县保安服务公司签订了为期两个月的《劳动合同》，2014年11月1日，原告在《放弃缴纳社会保险的申请书》上签名捺印。该申请书载明：“由于本人已在农村参加农村新农活医疗保险，特申请放弃由会理县保安服务公司为我缴纳相应的社会保险。相应社会保险由我自行投保，本人自愿与会理县保安服务公司达成如下协议：一、自愿放弃在会理县保安服务公司购买社会保险；二、因本人自愿放弃在会理县保安服务公司购买养老保险，因此不能投保工伤保险。本人在会理县保安服务公司工作期间发生的工伤、亡事故时，自愿承担相关的经济责任和后果。会理县保安服务公司不承担任何相关责任；三、会理县保安服务公司根据社会保险事业管理局公布的相关数据，将养老保险单位承担部分按月发放给本人，并不得在我每月工资中扣除养老保险个人承担部分。”，后双方于2016年1月，2017年1月分别签订了为期一年的《劳动合同》。2017年签订的合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止，合同约定原告从事保安服务工作，合同还对其他相关事宜进行了约定。2017年1月9日，被告将原告工作岗位调整到会理县中医院从事保安工作。2017年7月11日，原告与同事因票据报销问题发生争执打架，原告受伤后于2017年7月11日至2017年7月24日，2017年9月6日至2017年9月18日，2017年9月20日至2017年9月29日先后在攀枝花市中心医院、成都上锦南府医院、凉山州第二人民医院住院治疗。原告因与他人违法打架斗殴受伤，此事被公安机关认定为“违法犯罪案件”。2018年11月19日，凉山州人力资源和社会保障局出具凉人社工决（2018）03-82号《不予工伤认定决定书》，认定李文辉不属工伤。原告于2017年7月11日与他人打架后至2017年度合同期满（即2017年12月31日）未到被告安排的岗位上过班。2018年5月17日，原告以邮政快递方式向被告送达《解除劳动合同通知书》，要求从2018年6月1日起解除原、被告劳动合同关系。2019年3月15日，原告向会理县劳动人事争议仲裁委员会递交《劳动仲裁申请书》，要求裁决：确认双方解除劳动关系的时间为2018年6月1日；由被申请人支付申请人劳动报酬（加班工资）234432元；解除劳动关系经济补偿金36940元；2017年7月工资3386.17元，2017年7月11日至2018年5月31日工资14904元：无法报销的医疗费47498.78元；社会保险中被申请人应承担的34400元以及报名费100元、服装押金500元。2019年5月13日，会理县劳动人事争议仲裁委员会作出会劳人仲案字〔2019〕57号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认申请人与被申请人劳动关系终止时间为2017年12月31日；2、被申请人支付申请人2017年7月1日至2017年12月31日工资（病假工资）6725.56元；3、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金4865.70元；4、被申请人退还申请人报名费100元、服装押金500元；5、上述费用共计人民币12191.26元，由被申请人于本裁决生效后十五日内一次性兑付申请人。原告不服该裁决，在法定期限内提起诉讼，后当庭变更第一项诉讼请求为确认双方劳动关系于2018年6月1日解除。另查明：原告在会理县保安服务公司、会理县永安保安服务有限责任公司工作期间，公司未为原告购买社会保险，从2014年11月起将应由单位交纳的养老保险部分以现金形式按月发放给原告至2017年6月止。 一审法院认为，原告于2014年11月受被告招聘，派驻到相关单位担任保安，双方自用工之日起建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条的规定，原告在会理县保安服务公司及被告处工作期间因劳动争议产生的法律后果由被告承担。对原告的诉讼请求，作如下认定：1、关于确认原、被告双方劳动关系（解除）终止时间的认定。原、被告于2017年1月1日签订的《劳动合同书》为固定期限劳动合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，经双方签字盖章后发生法律效力，双方应遵照执行。合同第一条格式条款部分载明“本合同的期限为壹年”（2017年1月1日至2017年12月31日）。原、被告签订的固定期限劳动合同到期后，双方未续签劳动合同，原告也未继续在被告处上班，双方间的劳动关系已因劳动合同期满而自然终止，其终止时间为2017年12月31日。原告要求确认双方解除劳动关系终止时间为2018年6月1日没有事实和法律依据，不予支持。2、关于要求补足原告劳动报酬（加班工资）差额234432元的认定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，原、被告双方劳动关系终止时间为2017年12月31日，应于2018年12月31日前提出，原告于2019年3月11日向会理县仲裁委送交仲裁申请书，故原告要求被告支付加班工资的请求已经超过仲裁时效，不予支持。3、关于原告请求被告支付经济补偿金36940元的认定。《中华人民共和国劳动合同法》中的“经济补偿金”，是指劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者经济上的补助。原告在劳动合同期限届满，劳动合同终止后要求被告支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，应予支持，其工作年限自2014年11月计算至2017年12月共3年零2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按本人工资3.5个月计算支付。被告提交的《工资花名册》显示，原告在劳动合同终止前领取的工资中包含“基本工资、养老保险、工龄工资、加班工资”，原告主张本人月工资为9235元（月工资标准1909元＋加班部分工资7326元），包括被告按月发放给原告的养老保险单位承担部分403.60元。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第十一条第一款第二项规定：“下列各项不列入工资总额的范围：……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；……”故原告每月从被告处领取的收入中应扣除被告按月发放给原告的养老保险单位承担部分。综上，原告在劳动合同终止前12个月领取的工资总金额为人民币17582.40元，月平均工资为1465.20元（17582.40元÷12个月），被告应支付原告经济补偿金为5128.20元（1465.20元/月×3.5月）。对原告请求超过上述金额部分，本院不予支持。本案中，被告辩称原告于2017年7月11日发生打架后未到被告处履行请假（病假）手续，在医疗期满后，未到公司报到也未向公司说明任何情况，属无故旷工，不应支付经济补偿金的辩解意见，因未提交相关证据。故对其抗辩理由不予支持。4、关于请求被告支付2017年7月12日至2018年5月31日工资14904元的认定。根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第59条“职工因病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”和《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月……”的规定，被告于2013年参加工作，2014年11月到被告处工作，2017年7月11日在工作岗位上与同事发生纠纷打架受伤住院，根据上述规定，本案中原告的医疗期为三个月，即从2017年7月12日至2017年10月11日。原告医疗期满后未出勤，被告未与原告解除劳动合同，同时被告没有证据证明在原告医疗期满后要求原告出勤，应视为被告对原告医疗期满后继续病休的行为持默认态度，故由被告支付原告2017年7月12日至2017年12月31日的病假工资6232.26元（最低工资标准1380元／月×80%×5个月零20天），对原告请求超过上述金额部分，不予支持。5、关于要求被告支付2017年7月份（11日）的工资3386.17元的认定。原、被告对原告在被告处上班至2017年7月11日，而原告的工资只发放到2017年6月的事实双方无争议，予以确认。原告终止劳动关系前领取的12个的工资总额为17582.40元（扣除被告应承担的养老保险部分及加班工资）被告应支付原告2017年7月1日至7月11日正常上班11天的工资529.88元（17582.40÷365天×11天）。对原告请求超过上述金额部分，不予支持。6、关于要求被告将2014年11月1日至2018年6月1日期间应当为原告缴纳的社会保险费中被告应当承担的34400元补偿给原告的认定。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”和《社会保险费征缴暂行条例》第十二条“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免。”的规定，社会保险费不能以现金形式发放给个人，故原告要求被告将2014年11月1日至2018年6月1日期间应当为原告缴纳的社会保险费中被告应当承担的34400元补偿给原告的请求没有事实和法律依据，不予支持。7、关于要求被告退还报名费100元、服装押金500元的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”的规定，原告要求被告退还报名费100元、服装押金500元的诉求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第十三条、第三十三条、第三十四条、第四十四条、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告李文辉与被告会理县永安保安服务有限责任公司劳动关系终止时间为2017年12月31日；二、被告会理县永安保安服务有限责任公司支付原告李文辉解除劳动关系经济补偿金人民币5128.20元；三、被告会理县永安保安服务有限责任公司支付原告李文辉2017年7月12日至2017年12月31日的病假工资6232.26元；四、被告会理县永安保安服务有限责任公司支付原告李文辉2017年7月1日至7月11日正常上班11天的工资529.88元；五、被告会理县永安保安服务有限责任公司退还原告李文辉报名费100元、服装押金500元，被告退还原告服装押金时，由原告退还被告保安服装；六、上述二至五项共计人民币12490.34元，由被告会理县永安保安服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李文辉；七、驳回原告李文辉其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告会理县永安保安服务有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实与一审判决认定事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1．上诉人与被上诉人的劳动合同终止时间应如何认定？2.被上诉人是否应支付上诉人经济补偿金32322.50元？3.被上诉人是否应支付上诉人病假工资14904.00元？4.被上诉人是否应支付上诉人2017年7月工资3276.94元？5.被上诉让是否应补足上诉人加班工资差额234432.00元？ 因被上诉人保安公司在一审法院作出判决后，未在法定时间内提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，对被上诉人保安公司在二审庭审中的主张，本院不作审理。 关于争议焦点1.上诉人李文辉因与同事发生争执打架，致使自己受伤住院，上诉人李文辉主张自己实际工作年限满十年，应享受六个月的医疗期，但上诉人李文辉未提供该证据证明自己的实际工作年限满十年，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”的规定，上诉人李文辉应承担举证不能的责任。参照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”的规定，上诉人李文辉于2014年10月与被上诉人保安公司建立劳动关系，应享受的医疗期为3个月，即从2017年7月11日至2017年10月10日，上诉人李文辉主张自己的医疗期至2018年1月10日不符合法律规定，本院不予支持。依据上诉人李文辉与被上诉人保安公司签订的劳动合同，一审法院认定上诉人李文辉与被上诉人保安公司劳动关系终止时间为2017年12月31日正确，本院予以支持。 关于争议焦点2.上诉人李文辉与被上诉人保安公司因劳动合同期满而终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”的规定，被上诉人保安公司应支付经济补偿金给上诉人李文辉，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，依据被上诉人保安公司提供的上诉人李文辉的工资花名册以及被上诉人李文辉提供的工资交易明细，本院能够确定上诉人李文辉每月领取的工资中包括了基本养老保险费403.60元，而基本养老保险费不属于工资范畴，因此一审法院在计算上诉人李文辉的月工资时扣除养老保险费403.60元，从而认定上诉人李文辉的月平均工资1465.20元，被上诉人保安公司应给付上诉人李文辉经济补偿金5128.20元正确，本院予以支持。上诉人李文辉主张自己的月平均工资为9235.00元不符合案件事实，本院不予支持。 关于争议焦点3.上诉人李文辉因与同事于2017年7月11日发生争执打架受伤住院后一直未再回被上诉人保安公司处上班，根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”的规定，一审法院按照凉山州最低工资标准1380.00元的80%计算上诉人李文辉2017年7月12日至2017年12月31的工资正确，本院予以支持。上诉人李文辉主张病假工资为14904.00元不符合法律规定，本院不予支持。 关于争议焦点4.上诉人李文辉于2017年7年7月11日后未再在被上诉人保安公司处上班，被上诉人保安公司应支付上诉人李文辉2017年7月1日至7月11日期间的正常上班工资，2017年7月12日至7月31日的工资应在前述中支付为病假工资，故一审法院依据上诉人李文辉的正常工作时间以及月平均工资计算被上诉人保安公司应支付上诉人李文辉2017年7月1日至2017年7月11日的工资529.88元正确，上诉人李文辉主张2017年7月应获得工资3276.94元无事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点5.上诉人李文辉系从事保安工作，其休息时间为工作24小时，休息24小时，且从被上诉人保安公司提供的上诉人李文辉的工资明细表中可以看出，对上诉人李文辉已经及时发放了加班工资。上诉人李文辉再主张加班工资差额234432.00元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，上诉人李文辉首先要举证证明自己有加班以及被上诉人保安公司没有足额发放加班费的基本事实，但上诉人李文辉未提供证据证明，应承担举证不利的后果。故上诉人李文辉主张加班费差额时间为2019年3月15日，其主张2017年12月31日前的加班费差额234432.00元无事实依据，本院不予支持。 综上所述，李文辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人李文辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李爱军 审判员  邱学南 二〇一九年十二月二十六日 书记员  盘其川