海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2019）琼01刑终484号抗诉机关海口市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱达超，男，1985年8月12日出生，汉族，海南省儋州市人，初中文化，无业，家住海南省儋州市。2019年4月3日因涉嫌犯开设赌场罪被抓获，同日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押在海口市第一看守所。辩护人黄淑婉、黎星芮（实习），海南云联律师事务所律师。海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控被告人朱达超犯开设赌场罪一案，于2019年10月23日作出（2019）琼0106刑初458号刑事判决。宣判后，海口市龙华区人民检察院认为，该判决认定事实确有错误，导致量刑不当，向本院提起抗诉。被告人朱达超亦不服，以原审判决认定其指使他人开设赌场证据不足，认定罪名不当为由，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。二审期间，海口市人民检察院于2019年12月13日以海检一撤抗[2019]2号撤回抗诉决定书撤回抗诉。经过阅卷，讯问上诉人朱达超，并听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月16日至2019年1月8日期间，被告人朱达超指使朱达聪、姜祖平、李毅力（均另案处理）在海口市龙华区华海路罗盟时尚酒店809房内，以“重庆时时彩”赌博网站的开奖号码为参照，自行设定赔率等方式，在QQ群、手机微信群召集赌客，通过朱达聪的微信账号及支付宝账号、姜祖平的微信账号及支付宝账号、李毅力的微信账号及支付宝账号接受赌客下注竞猜参赌，随后朱达聪使用其名下的一张建设银行卡（卡号×××）通过赌博网站下注，并将下注的钱款转账到名为“赵壮志”（在逃，另案处理）的银行卡上（卡号×××）与赌博网站进行结算。朱达聪、姜祖平、李毅力会根据赌客赢钱的数额由朱达聪、姜祖平、李毅力名下的支付宝、微信账号支付赌资，当其等人微信及支付宝账户余额不足以支付时再通过提取朱达聪名下的银行卡金额予以支付，如果赌客下注输钱则朱达聪会将其三人微信及支付宝中盈余的钱转到其银行卡上。2019年1月8日上午9时30分许，公安民警对罗盟时尚酒店809房进行清查时抓获朱达聪、姜祖平、李毅力，现场缴获作案工具笔记本电脑一台、设赌工具手机8部、建设银行卡（车友卡）一张、赌客下注结算单六张。2019年4月3日公安机关经网上追逃抓获被告人朱达超，并缴获苹果手机二部、vico手机一部。经审计，从2018年11月16日至2019年1月8日，朱达聪名下的建设银行账户（卡号×××）收入1435064.20元，支出1401368.14元。以上事实有下列证据证实：1、到案经过，证实被告人朱达超因涉嫌开设赌场被公安机关网上追逃后于2019年4月3日被抓获。2、常住人口信息，证实被告人朱达超出生于1985年8月12日。3、扣押物品清单，证实公安机关抓获被告人朱达超时缴获二部苹果手机、一部vico手机。2019年1月8日公安机关在对海口市龙华区华海路罗盟时尚酒店809房进行清查时抓获同案犯朱达聪、姜祖平、李毅力，同时缴获赌客下注结算单六张、dy牌电脑一台、vico手机二部、OPPO手机一部，同时缴获朱达聪的苹果7手机一部、建设银行卡一张（卡号×××）；姜祖平的华为手机一部、魅族手机一部；李毅力的苹果6手机一部、coolpad手机一部。4、微信聊天记录，证实朱达超的手机上有涉赌微信群“新养生群”（群成员35人），群里有发布“时时彩”的赌博信息；从罗盟时尚酒店缴获的三部手机上也有微信群“新养生群”以及该微信群里有发布“时时彩”的赌博信息。5、重庆市福利彩票发行中心复函，证实“重庆时时彩”仅限在重庆辖区××站内销售，同时已于2015年2月初全民停止互联网销售彩票。6、银行流水和审核结论，证实朱达聪用于接收赌资并与上家对接的尾号为7860建行账户2018年11月16日至2019年1月8日的收入金额为1435064.20元，支出金额为1401368.14元。7、同案犯朱达聪、姜祖平、李毅力的供述均交代系朱达超以每月7000元的报酬聘请他们到罗盟时尚酒店809房，利用QQ群、微信群对标重庆时时彩的开奖号码，接受群员下注，对接上家的赌博网站进行赌博并与群员结算输赢，同时称他们的操作实际上是上家赌博网站的代理点以及朱达超多次到罗盟时尚酒店809房现场查看指导。8、辨认笔录和照片，朱达超和朱达聪、姜祖平、李毅力均对罗盟时尚酒店809房进行了指认以及相互指认。9、被告人朱达超供述其曾到罗盟时尚酒店参与下注赌博，但否认朱达聪、姜祖平、李毅力系由其指使接受QQ、微信群员下注赌博。原审判决认为，被告人朱达超以“重庆时时彩”赌博网站的开奖号码为参照，自行设定赔率，利用QQ群、微信群召集赌客，聘请朱达聪、姜祖平、李毅力接受赌客投注、履行赔付、结算盈亏，金额达1435064.20元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控被告人朱达超犯开设赌场罪名成立，但指控金额有误，应予更正。被告人及辩护人的辩解、辩护意见均不成立，不予采纳。根据本案被告人犯罪的事实、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条之规定，遂判决如下：一、被告人朱达超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。罚金限自在本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳；二、扣押在案的被告人朱达超的苹果手机二部、vico手机一部系作案工具，依法予以没收。宣判后，原审被告人朱达超不服，向本院提起上诉及其辩护人辩护称：1、朱达超的行为构成赌博罪而非开设赌场罪；2、现有证据不足以认定朱达超指使朱达聪、姜祖平、李毅力开设赌场；3、朱达超认罪态度好，系初犯、偶犯，请二审从轻处罚并适用缓刑。本院经审理查明的事实与原审判决的一致，该事实有一审阶段经法庭质证、认证的证据予以证实。二审期间，上诉人朱达超及其辩护人未提交新证据。本院经全面审查，对原审判决认定的事实和列举的证据予以确认。本院认为，上诉人朱达超以“重庆时时彩”赌博网站的开奖号码为参照，自行设定赔率，利用QQ群、微信群召集赌客，聘请朱达聪、姜祖平、李毅力接受赌客投注、履行赔付、结算盈亏，金额达情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。对于朱达超的行为定性问题，本院同意同案犯朱达聪、姜祖平、李毅力犯开设赌场罪一案的观点，即本案上诉人的作案手段虽然在一定程度上利用了互联网的物质条件或平台，但其本质特征仍然是设定赌博规则（包括参照开奖号码、赔率）、召集赌客、坐庄纳注，符合开设赌场的构成要件，应予开设赌场罪定罪处罚。对于朱达超是否指使朱达聪、姜祖平、李毅力开设赌场问题，本院认为，孤证指仅有一个证据而非一类证据。本案的同案犯朱达聪、姜祖平、李毅力的供述均供认同案犯朱达聪、姜祖平、李毅力的供述均交代系朱达超以每月7000元的报酬聘请他们到罗盟时尚酒店809房，利用QQ群、微信群对标重庆时时彩的开奖号码，接受群员下注，对接上家的赌博网站进行赌博并与群员结算输赢，同时称他们的操作实际上，是上家赌博网站的代理点以及朱达超多次到罗盟时尚酒店809房现场查看指导。上述供述之间能够相互印证，且有辨认笔录予以证实，能够形成证据锁链，证明朱达超指使朱达聪、姜祖平、李毅力开设赌场的事实，并非孤证，应予以认定。对于朱达超的量刑情节问题，本院认为，原审判决根据朱达超的犯罪数额、犯罪地位等情节对其进行量刑，并无不妥。同时，本院认为原审判决仅以朱达聪名下建设银行账户支出作为本案犯罪数额，未将涉案人员用于收取毒资的支付宝、微信收入计入本案犯罪数额，属于认定数额不当，应予以纠正，但本案在二审期间海口市人民检察院决定撤回抗诉，且实际犯罪数额对朱达超的量刑有利，原审判决量刑幅度也并无不当，不宜改判，故朱达超及其辩护人的意见无理，均不予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许海口市人民检察院以海检一撤抗[2019]2号撤回抗诉决定书撤回抗诉；二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长曾小凡审判员温智勇审判员杨珊二〇一九年十二月二十六日法官助理胡亚永书记员张蕙敏附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院《关于适用的解释》第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。撰稿：温智勇校对：胡亚永、张蕙敏印刷：何宗谦海南省海口市中级人民法院2019年12月26日印制（共印25份） {文书日期} 附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院《关于适用的解释》第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。