湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终4016号上诉人（原审被告）：邓超凡，男，1990年4月7日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：徐天桥，湖南金钰律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：永州盛大装饰设计工程有限公司，住所地永州市零陵区。法定代表人：刘振军，系该公司执行董事。上诉人邓超凡因与被上诉人永州盛大装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初4486号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。邓超凡上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第一项，重新改判。二、被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定:“由于涉案工程已转让，原室内装饰部分发生了重大变动，无法收集证据，被告亦未提供证据证明《工程造价鉴定报告书》进行了重复计算，故大华建设项目管理有限公司作出的大华鉴字（2019）第-L004号《工程造价鉴定报告书》，本院予以采信。”上诉人认为，这一认定，事实不清，证据不确实充分。上诉人下欠被上诉人工程款并非30,000元，应该扣除重复计算的15,000元，实际下欠15,000元。上诉人在一审庭审调查中，就大华建设项目管理有限公司作出的大华鉴定（2019）第YL004号《工程造价鉴定报告单》提出了异议，该报告书在作工程造价鉴定时，明显有15,000元工程款系重复计算。依据是工程预算表和工程决算表中存在明显的出入，存在明显的重复计算。鉴定机构没有将重复的工程款剔除出去，从而造成重复计算。一审对重复计算予以采信，证据不足。为此，为了维护当事人合法权益，恳请二审法院查明事实，依法改判。永州盛大装饰设计工程有限公司辩称：一、双方是在一家餐厅签的合同，我方在发现原预算中的重复部分后，现场没有设备重新打印预算，就扣除了重复部分后在施工合同中约定为15万元。二、原预中的单价和工程量是双方签字认可的，这一点双方无异议。大华公司结合甲方提供的施工图和双方签字的预算，在不计净增加项目的情况下，工程量（不含重复部分）已经超过了合同价15万元，因此，不计净增加项目的实际造价鉴定为15万元。三、大华公司根据甲方提供的施工图，和原预算约定的单价，对增减工程进行了计算和核对，确定我方出具的35,746元的净增工程的工程量数据准确。但因增减项目的结算表甲方没有签字，而现场已经转让重新装修，不能查证。就单独对双方签字的程量进行了鉴定，鉴定为十五万元。四、我公司实际所做的总工程量的总造价为18,546元（不含重复部分），其中增加项目为64,734元，减少项目为28,988元，净增加35,746元。我方有以下落3方面的理由和相关证据，来能证明工程的真实性:（一）甲方通过电子邮箱发给我方的原施工图《一号工厂烧烤帮施工图》和增加项目图纸《吧台门头修改版》（出示我司电子邮箱截屏的证据），此图上详细记录了增加工程的数据。（二）增加项目完工后，甲方没有对所做增加项目的工程量和质量提出异议，在没有付清余款，也没有通知我方的情况下，擅自搬进家具使用本工程，根据合同第七条第6项约定，虽然甲方没在结算书上签字，但依合同约定是此增加工程是默认验收合格。净增加工程款当然要计入工程总价。（三）所增加项目的各工种的师傅，可以证明增加项目是实实在在的按甲方的图纸如实做好（甲方默认合格），各工种的师傅在增加项目图上签了字，并分别在增加项目表上对自己所做的工程签字证明（出示签字的图和增加项目表）。五、甲方在没结清尾款的情况下使用本工程为已违约，更出格的是，在没付清尾款也不通知我方到现场（双方测量工程量数据或拍照留底）的情况下，私自转让本工程，系有意破坏现场，所造成的不能到现场核实数据的责任在甲方。我方有以上3个有力证据，乙方在前面三次开庭时，都没有拿出反面的证据来，来证明我方所做增加工程的不真实。因此我方认为甲方理应支付净增加工程款35,746元。六、甲方找各种理由拒付尾款，就算是二次一审判了，也不付清尾款，结我公司造成了较大损失。（三次的律师费，以及多次的取证、开庭的出差费和误工费）应依合同约定，支付滞纳金。基于上述事由，答辩人认为，上诉人所提起的上诉理由不能成立。答辩人请求二审法院，驳回上诉人的上诉。并改判甲方支付总额为107,512元的尾款[其中工程尾款：预算中实际工程150,000元－已付120,000元＋净增加工程35,746元＝65,746元，滞纳金37,278元（65,746元×0.05％×1134天＝37,278元，于2016年10月18日竣工至今），案件受理费1488元，鉴定费3000元]。永州盛大装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决被告立即给付工程欠款人民币3万元并支付约定违约金11,325元（30,000元×0.05%×755天）、评估费3000元，共计44,325元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月2日，被告通过QQ邮箱将“一号工厂烧烤帮施工图”发给原告。2016年9月7日，原告永州盛大装饰设计工程有限公司（乙方）与被告邓超凡（甲方）签订《施工合同》，约定：“第一条工程概况：1、工程地点：滨江豪园“一号工厂”烧烤店；2、承包范围：（详见附表一工程项目预算表）；3、工程日：40天。自2016年9月8日开工，于2016年10月18日竣工；4、合同价款：壹拾伍万元整；第五条关于工程价款及结算的约定：1、装修期间甲方须按合同规定日期交付工程款，乙方应开具收款收据。如甲方不按期付款，乙方有权停工，工期顺延；2、甲方如有增加项目，经乙方认可后，甲方应在付第三期工程款时付清所有增加项目的工程款，否则乙方有权拒绝施工增加项目部分；3、工程合同生效后，甲、乙双方均不得借故减少合同装修项目，否则，视为违约，违约方须承担每减少一个装修项目赔偿对方该项目实际预算价12%的损失，并在第三期工程款结算时付清；4、本合同工程最终以实际装修项目的工程造价为准，如最终结算与预算表有出入，则以最终结算为准；5、工程款具体支付方法：水电进场第一次支付20,000元，木工材料进场当日第二次付款50,000元，木工完工，油漆和墙漆进场第三次支付50,000元，水电、灯具、开关（安装工程）第四次支付20,000元，交付使用当日第五次付款10,000元。……第六条关于工期的约定：1、甲方未按合同条款约定时间完成购置主材、交纳工程款等工作，影响工程，工期顺延；2、乙方不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；3、设计变更或非乙方原因造成的停水、停电、停气及不可抗拒因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延；4、甲方未按合同约定时间打款或打款金额不足合同约定，影响工期，工期顺延；第七条关于设计、施工以及验收的约定：1、本合同工程以甲、乙双方确认的施工图纸为准；2、合同签订后，甲乙双方应于平面结构图纸及施工图纸签字认可，甲方未对图纸签字确认，乙方可以延缓开工时间，同时工期将顺延。3、在施工过程中，甲方提出变更设计或增减项目，应以书面形式通知乙方，乙方提供详细变更单，双方签字确认，以此而产生的费用和损失由甲方承担；4、本工程完工验收前3日由乙方书面或电话甲方，甲方须按时参加验收并办理验收移交手续，并在三日内结清工程余款，否则每日需交滞纳金，为余款的0.5%，如完工后，甲方因故不能按时验收（超过约定时间3日），本工程视为工程验收合格；5、验收完后，如甲方既不签字认可又不付清工程余款，则乙方有权暂缓交付该装修工程，直到甲方付清工程余款为止；6、甲方如在工程完工后未经甲方验收和付清工程余款，即另请其他装修队进行其他项目装修或安装，或擅自搬迁家具或生活用具等，则本工程视为验收合格，不再验收，甲方上述行为视为违约；……第十条违约责任：1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工所造成的损失，每停工一天，补偿人民币200元；2、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方200元；3、甲方应按合同约定付款，否则，每拖后一天，支付工程造价总额0.5‰的滞纳金；4、合同生效后，任何一方不得以任何理由擅自变更或解除合同，否则，违约方须付给对方工程预算总价20%的违约金，并承担因此给对方造成的其他方面的经济损失。”同日，原、被告双方在《盛达装饰工程预算表》第一页签字、盖章，予以确认。次日，原告组织人员进场开工。之后，“水电进场”，被告向原告“第一次”支付工程款20,000元。“木工材料进场”，被告向原告“第二次”支付工程款50,000元。“木工完工，油漆和墙漆进场”，被告向原告“第三次”支付工程款50,000元。2016年9月9日，被告通过QQ邮箱将“吧台门头修改版”发送给原告。2016年11月17日，被告向永州市欧利商业管理有限公司交临时用电费3953元，结束临时用电。同日，被告购电3333度，购电金额为5000元。2016年11月18日，案涉工程竣工，次日被告将用具及设备搬迁进入案涉工程并开业使用。截止起诉之日，被告未向原告支付“第四次”工程款，亦未向原告支付“第五次”工程款，共计30,000元。经法院委托，2019年5月28日，大华建设项目管理有限公司出具大华鉴字（2019）第YL004号《工程造价鉴定报告书》，永州市冷水滩区滨江豪园“一号工厂”烧烤店装修项目工程造价经鉴定为150,000元。一审法院认为，一、由于案涉工程已转让，原室内装饰部分发生了重大变动，无法收集证据，被告亦未提供证据证明《工程造价鉴定报告书》进行了重复计算，故大华建设项目管理有限公司作出的大华鉴字（2019）第YL004号《工程造价鉴定报告书》，法院予以采信。二、原、被告双方签订的《施工合同》系双方真实意思表示，依法成立并有效，双方当事人均应按照约定享受权利、履行义务。原告未提供证据证明案涉工程竣工、使用时间为2016年10月29日，故由原告承担举证不利后果。法院认定被告当庭承认2016年11月18日、2016年11月19日为本案竣工、交付使用时间。原告已经履行《施工合同》的全部义务，被告应支付装修工程款3万元。故原告要求被告支付装修工程款30,000元，法院予以支持。三、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。被告未按合同约定于2016年11月18日向原告支付装修工程款30,000元，已构成违约，应当承担违约责任。由于原告未提供证据证明被告在拖欠装修工程款30,000元期间的损失事实，故原告请求按照《施工合同》中每日0.5‰计算的滞纳金（违约金）过高，法院酌情按人民银行基准年利率4.35%标准计算自2016年11月18日起至2018年12月13日的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告邓超凡于本判决书生效之日起十五日内支付原告永州盛大装饰设计工程有限公司装修工程款30,000元并支付利息2699元；二、驳回原告永州盛大装饰设计工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1488元，鉴定费3000元，共计4488元，由被告邓超凡负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，双方当事人争议焦点：上诉人邓超凡是否还应支付被上诉人永州盛大装饰设计工程有限公司装修工程款30,000元。经查，本案中，由于案涉工程已转让，原室内装饰部分发生了重大变动，无法收集证据，上诉人邓超凡亦未提供证据证明《工程造价鉴定报告书》进行了重复计算，原审法院委托大华建设项目管理有限公司作出的大华鉴字（2019）第YL004号《工程造价鉴定报告书》合法有效，应予采信。根据该鉴定，涉案装修项目工程造价经鉴定为150,000元，现有证据证实上诉人邓超凡已经支付120,000元，故上诉人邓超凡还应支付被上诉人永州盛大装饰设计工程有限公司装修工程款30,000元。故对于上诉人邓超凡的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人邓超凡的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1488元，由上诉人邓超凡负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  王臣波审判员  陈久余二〇一九年十二月十二日书记员  骆 源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。