湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民再73号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：益阳远程公路建设有限公司，住所地湖南省益阳市建筑路2号。法定代表人：李敏文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李德爱，湖南经卫律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：蒋广鹏，男，1966年2月28日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：黄昌祥，湖南昌祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德爱，湖南经卫律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：周述建，男，1956年5月19日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：谢飞，湖南辰龙律师事务所律师。再审申请人益阳远程公路建设有限公司（以下简称益阳公司）、蒋广鹏因与被申请人周述建建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2018）湘07民终2214号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年7月2日作出（2019）湘民申1547号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人益阳公司和蒋广鹏的共同委托诉讼代理人李德爱，再审申请人蒋广鹏的委托诉讼代理人黄昌祥，被申请人周述建及其委托诉讼代理人谢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益阳公司、蒋广鹏申请再审称，1.原审认定事实缺乏证据证明。2013年5月23日是周述建完成劳务作业后的退场时间，原判将该时间认定为竣工交付及利息支付的时间无事实依据；认定周述建提供了170870元的材料款无证据证明，没有剔除益阳公司、蒋广鹏提供的钢板款项错误。2.周述建提交的2013年1月22日的《吊装作业协议书》及确定吊装费的主要证据是伪造的，原审予以采信错误。3.原审法院对主要证据的认定、采信不当，且不依申请人的申请调查收集证据程序违法。4.原审适用法律错误。周述建承担的是劳务分包作业，未发生企业管理行为，不应计算其企业管理费用和工程利润。判决按比例扣除其他辅助生产间接费无依据；对鉴定费的负担裁决有失公允。请求撤销湖南省常德市中级人民法院（2018）湘07民终2214号民事判决及湖南省汉寿县人民法院（2017）湘0722民初2475号民事判决，依法改判。周述建辩称，1.原判决认定的事实均有证据证明。2013年5月23日交付通车的时间系益阳公司、蒋广鹏确认的。材料款的认定经司法鉴定机构鉴定得出，原审认定的《吊装作业协议书》及吊装费客观真实。2.原判适用法律正确，裁决结果公允。周述建虽以个人名义分包工程，但由于聘请专业技术人员和民工的需要，仍会产生企业管理费。利润系工程价款的法定组成部分。其他辅助生产间接费是定额标准中直接费以外的单独项目。本案纠纷系益阳公司、蒋广鹏造成，原审对鉴定费的判决合法。周述建向一审法院起诉请求：1.益阳公司、蒋广鹏连带给付周述建工程款630236元；2.益阳公司、蒋广鹏按银行同期贷款利率支付自拖欠工程款之日起至付清欠款之日止的利息；3.由益阳公司、蒋广鹏负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：蒋广鹏挂靠益阳公司，以益阳公司的中标承建S205线汉寿县—太子庙一级公路朝阳大桥的施工建设。并将朝阳大桥上部结构施工业务分包给周述建，双方未签订书面合同。周述建按照益阳公司、蒋广鹏的要求完成了所有工程量，但因双方未签订书面合同，工程完工后周述建虽多次找蒋广鹏要求结算，但因对工程价款的结算标准未达成一致协议，故至今未予结算。2016年7月30日，湖南文景工程造价咨询有限公司（以下简称文景公司）出具《朝阳大桥上部结构工程的造价鉴定报告》：（一）朝阳大桥上部结构工程造价可直接作为证据的鉴定结论部分即直接费部分为484265元（仅含人工费276354元、机械费204756元、冬雨季施工措施费3155元。不含材料费）。（二）不宜直接采信，应由法院裁决的部分：1.应通过法院裁决认定的部分鉴定金额为2490853元，①含主要材料费和主要辅助材料2041479元；②安全及文明施工费15446元；③临时设施费66333元；④施工辅助费11312元；⑤规费111094元；⑥企业管理费55163元；⑦利润93590元；⑧税金96436元。2.另有部分费用是否应予在总鉴定金额中扣减，由法院裁决。其他辅助生产间接费70194元，因该费用已计入鉴定总价之中，如该费用属蒋广鹏和益阳公司已另行支付或自行完成，则此费用应该在总鉴定金额中另行扣除。3.朝阳大桥上部结构35MT梁吊装作业是否按吊车使用市场价格处置由法院裁决。另查明，周述建除劳务分包外，还提供了部分材料和机械设备，在承建朝阳大桥时使用了吊车吊装，并支付了吊车费570000元，益阳公司提供的主要材料，并支付了安全及文明施工措施费、临时设施费、施工辅助费、规费、税金、其他辅助生产费。2013年5月23日，周述建承建的本案朝阳大桥及另案处理的向阳河、五河大桥全部交付并通车。益阳公司自行按自己拟定的标准核算朝阳大桥上部结构工程款为801979元，并由蒋广鹏支付给周述建。一审法院判决：一、益阳远程公路建设有限公司支付周述建工程款237725.08元，并以237725.08元为总额，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年5月23日起至判决生效之日的利息；二、蒋广鹏对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回周述建的其他诉讼请求。上述付款义务，当事人应于判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10102元，由益阳远程公路建设有限公司、蒋广鹏负担3810元，周述建负担6292元；鉴定费36000元，由益阳远程公路建设有限公司、蒋广鹏负担。周述建不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判益阳公司和蒋广鹏给付工程款340428元；3.按银行同期贷款利率支付自拖欠工程款之日起至付清欠款之日止的利息；4.由益阳公司和蒋广鹏负担全部诉讼费。益阳公司、蒋广鹏均不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回周述建的诉讼请求；2.由周述建负担一、二审诉讼费和一审鉴定费。本院原二审对一审法院查明的事实予以确认。本院原二审认为，本案二审争议焦点为：一是本案合同的性质如何认定；二是周述建所完成的工程价款如何计算；三是工程款利息的起算点如何认定。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》第29条和《中华人民共和国合同法》第272条之规定，工程分包是指建筑工程总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。2004年4月1日建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法》第5条第3款规定，劳务作业分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本案中，周述建在施工工程中不仅提供了劳动力，还提供了材料和机械设备，超越了劳务合作的范畴，双方虽未签订书面分包合同，但是形成了建设工程分包合同关系，故本案案由应认定为建设工程分包合同纠纷。关于争议焦点二，一审期间，周述建已提交财务凭证和证人证言证实其提供了涉案工程的14种材料，一审判决根据鉴定意见来计算周述建应获得的材料款，有相应的依据。企业管理费是施工企业为组织施工生产和经营管理所需的费用，本案双方当事人未签订书面的分包合同，周述建为组织施工有相应的管理开支，一审判决认定将部分企业管理费计入其工程价款并无不当。因双方当事人未约定工程价款，但周述建完成的工程已经交付通车，其要求按照鉴定意见支付工程价款中的利润，有事实和法律依据。益阳公司已经提交证据证实其支付了涉案工程的安全及文明施工费、临时设施费、施工辅助费和工伤保险费，鉴定机构的鉴定意见书也说明该费用由法院裁决，故一审判决未将该费用计入周述建的价款正确。辅助生产间接费是指由施工单位自行开采加工的砂、石等材料及施工单位自办的人工装卸和运输的间接费，一审判决按照双方造价的比例在鉴定总造价中扣除正确。现有证据能证实周述建在修建涉案工程时使用了吊车，因双方未签订书面合同作出明确约定，司法鉴定无法做出具体的鉴定结论，益阳公司和蒋广鹏也无法提供当时吊车费用的市场行情，综合双方当事人提交的证据材料，一审判决按照周述建的实际支付情况，再减去使用架桥机的费用来计算吊车费用，更具有合理性。综上，一审判决认定周述建所完成的工程价款正确。关于争议焦点三，蒋广鹏和益阳公司仅完成朝阳大桥的上部结构施工业务，而不是整个朝阳大桥的工程，不能以朝阳大桥的交工验收时间来认定周述建完成工程的竣工交付时间，且益阳公司在给文景公司的异议意见书中认可涉案工程的竣工时间为2013年5月23日，故一审判决认定蒋广鹏和益阳公司从该竣工日期起支付利息，有事实依据。综上所述，周述建、蒋广鹏和益阳公司的上诉请求均不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10102元，周述建负担5051元，蒋广鹏、益阳远程公路建设有限公司负担5051元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审期间，双方当事人未提交书面证据。周述建申请证人燕某出庭，证明整个吊装合同在履行过程中，全部是收的现金，公司当时管理不完善，所以没有财务帐目；签订合同时他没有在现场；2013年1月22日加盖湖南省明威吊装运输服务有限公司(以下简称明威公司)的合同是后面补的。益阳公司对燕某证言内容的合法性、真实性提出异议。本院依据益阳公司、蒋广鹏的申请，向案外人明威公司的法定代表人刘旭明及该公司出纳王冰进行了调查取证。刘旭明证明了以下几个问题：1、明威公司与周述建于2013年1月15日签订的吊装作业协议书是由其本人签字并经办的，双方已按该协议实际履行，合同约定的吊装价格是13000元一片梁，进场费18000元一次。2、公司当时没有项目经理，也没有业务员，施工时有临时的带队人员，司机临时监管。燕某是他们公司的人，原来带过队，现在负责搞业务。3、2013年1月22日签订的吊装协议书没有其本人的签字，只加盖了公司的公章，公司并不知道合同的出处，公章不知道是不是伪造的，公司对该合同不予追认。4、其公司自成立以来只有一个名叫王冰的出纳。该公司2019年公开对外的报价为500T吊车是带配重每台班50000元；400T带配重40000元/台班，不带配重25000元/台班；260T对外是带配重每台班24000元，不带配重20000元/台班，难度大的每台班2.5片梁，难度小的每台班最高可到20片梁左右。王冰证明了以下几个问题：1、王冰于2015年5月28日入职，案卷中加盖了明威公司出具的吊装费的收据不是王冰本人开具的，名字不对，收据上签名的是王斌，但她的名字叫王冰；她是公司的出纳，而不是收据上写的会计；并且字迹与她本人的不符。2、明威公司对外开具的票据都是增值税专用发票或者增值税普通发票，很少开收据，并且即使开收据都是和增值税发票一起出具的。3、所有发票及收据都是加盖的公司财务印章，而不应是加盖公司的公章。益阳公司、蒋广鹏对本院调查笔录的真实性、合法性、关联性予以认可。周述建对调查笔录的真实性、合法性予以认可，对关联性提出异议，因周述建没有提供相关证据佐证其质证观点，本院对其质证意见不予采信。对刘旭明及王冰的证言本院予以采信。因燕某的证明内容与明威公司法定代表人刘旭明及公司出纳王冰的证明内容不相符，且没有其他证据佐证，对燕某的证言本院不予采信。本院再审审理查明，蒋广鹏挂靠益阳公司，以益阳公司的中标承建S205线汉寿县—太子庙一级公路朝阳大桥的施工建设。并将朝阳大桥上部结构施工业务分包给周述建，双方未签订书面合同。周述建按照益阳公司、蒋广鹏的要求完成了所有工程量，但因双方未签订书面合同，工程完工后周述建虽多次找蒋广鹏要求结算，但因对工程价款的结算标准未达成一致协议，故至今未予结算。文景公司出具《朝阳大桥上部结构工程的造价鉴定报告》：（一）朝阳大桥上部结构工程造价可直接作为证据的鉴定结论部分即直接费部分为484265元（仅含人工费276354元、机械费204756元、冬雨季施工措施费3155元。不含材料费）。（二）不宜直接采信，应由法院裁决的部分：1.应通过法院裁决认定的部分鉴定金额为2490853元，①含主要材料费和主要辅助材料2041479元；②安全及文明施工费15446元；③临时设施费66333元；④施工辅助费11312元；⑤规费111094元；⑥企业管理费55163元；⑦利润93590元；⑧税金96436元。2.另有部分费用是否应予在总鉴定金额中扣减，由法院裁决。其他辅助生产间接费70194元，因该费用已计入鉴定总价之中，如该费用属蒋广鹏和益阳公司已另行支付或自行完成，则此费用应该在总鉴定金额中另行扣除。3.朝阳大桥上部结构35MT梁吊装作业是否按吊车使用市场价格处置由法院裁决。周述建除劳务分包外，还提供了部分材料和机械设备；益阳公司提供了施工所需的主要材料，支付了安全及文明施工措施费、临时设施费、施工辅助费、规费、税金、其他辅助生产费，并按自己拟定的标准核算朝阳大桥上部结构工程款为801979元，并已由蒋广鹏支付给周述建等事实与原判认定的相一致，本院予以确认。另查明，周述建在承建朝阳大桥时，与案外人明威公司的法定代表人刘旭明签订了《吊装作业协议书》约定：双方协商租用总费为贰拾柒万捌仟元整（¥278000.00元），共20片梁，13000元/片梁，进出场费18000元。协议签定后，双方已按该协议实际履行。2019年明威公司公开对外的报价为500T吊车是带配重每台班50000元；400T带配重40000元／台班，不带配重25000元/台班；260T对外是带配重每台班24000元，不带配重20000元/台班。还查明，文景公司鉴定结论为本案所涉工程总造价为2975118元。另，文景公司在接受委托后，于2016年3月11日召集双方当事人到朝阳大桥现场进行了勘测记录，并制作了《工程造价鉴定现场勘测记录》表，内容为：“预制35MT梁商品砼由益阳公司提供，模板由益阳公司提供；施工及安装由周述建完成；墩顶现浇砼由益阳公司提供，其施工及模板由周述建完成；桥面铺装，商品材料由益阳公司提供，其施工由周述建负责；伸缩缝钢板由益阳公司提供，周述建负责施工安装；所有钢筋、钢板、钢绞线由益阳公司提供，其施工安装由周述建完成；铸铁泄水管含紧固件由益阳公司提供，其施工与安装由周述建完成；做临时支架及其拆除暂不计算，施工中所有辅材由周述建提供，施工用电由益阳公司提供，施工用水由周述建自抽。”周述建本人对表中所记录的相关内容进行了补充和完善：“所有机械设备由周述建提供，施工安装预制是由周述建施工建设，模板、辅材由周述建提供。”肖华(益阳公司项目部工作人员)说明：“其辅材若现场发生，予以认可。”后鉴定人员及双方当事人均在该表上签字表示确认。文景公司出具的鉴定结论第八项鉴定说明中注明：现场询证结论：1、朝阳大桥施工组织机构(工程项目部)管理人员由被告益阳公司单独组建、周述建无组成人员；2、朝阳大桥上部工程施工中的主要材料(含大部分辅助材料)均由被告益阳公司提供；3、朝阳大桥上部工程的T型梁模板及其它主要工程模板，均由益阳公司提供；4、朝阳大桥上部工程施工过程中的柴油、水、电费均由益阳公司提供或承担费用；5、朝阳大桥上部工程结算的全部税、费及其它施工措施费等均由益阳公司承担其费用。6、朝阳大桥上部工程施工过程中，原告周述建(个人)提供劳务施工和主要机械、设备。在文景公司征求双方当事人对鉴定报告的意见阶段，双方当事人均未对此提出异议。还查明，益阳公司在再审期间认可周述建支付了部分辅助材料款40807元(即：电焊条、铁钉、8-12铁丝、20-22号铁丝、水、其他材料)。2013年5月23日，周述建在其承建的本案所涉朝阳大桥上部结构完工后撤场。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、本案的合同性质应如何认定；二、周述建的诉讼请求是否成立，是否应该支持。关于争议焦点一：周述建在施工过程中，不仅提供了劳务，还提供了机械设备和部分辅材，超越了劳务合作的范畴，双方虽未签订书面分包合同，但形成了事实上的建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第29条和《中华人民共和国合同法》第272条之规定，工程分包是指建筑工程总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。2004年4月1日建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条第3款规定，劳务作业分包是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。因周述建不具备分包单位的相应施工资质，应认定其与益阳公司事实上的建设工程分包合同无效。关于争议焦点二，因周述建已将建材及劳务添附于不动产上，无法返还，而双方对工程价款无书面约定，且对口头约定有争议，只能按双方认可的2016年7月30日文景公司出具的《朝阳大桥上部结构工程的造价鉴定报告》作为计算依据。当事人双方对鉴定结论中可以直接采信的朝阳大桥上部结构工程造价直接费用部分为484265元(含人工费、机械费、冬雨季施工措施费)无异议，此部分款项应由益阳公司支付给周述建。周述建起诉时主张应支付的工程款为630236元，2018年9月12日庭审当天，周述建提出还应支付的工程款为409240.00元。周述建请求判决益阳公司支付部分主要建筑材料款170870元，虽周述建对此提交了相应的票据，但周述建对材料购买及票据形成的时间没有合理解释，证人并不能直接证实购买材料的时间、地点和经过，且其主张的材料款中包括了周述建在鉴定机构组织双方当事人到现场勘测过程中自认的由益阳公司提供的钢板等主要和辅助材料，故对周述建提交的证据，本院不予采信。益阳公司认可周述建支付了部分辅助材料款40807元，与其项目部工作人员在现场勘测时承诺的一致，应做为材料费给付的依据。周述建虽是个人，但在分包作业的过程中，有参与施工的人员，周述建还提供了相应的机械设备，故需要相应的管理人员。对周述建主张管理费用的请求，本应按照本案中双方投入的管理力量来计算，但因朝阳大桥施工组织机构(工程项目部)的管理人员由益阳公司单独组建、周述建无组成人员，故只能依照双方在工程中的总投入来计算。由此计算益阳公司应支付给周述建的企业管理费为9929.34元〖525072元［484265.00元(直接费)+40807元(辅助材料费)］÷2975118元(总造价)×55163元(企业管理费)〗。周述建对利润部分的主张是否应支持。周述建与蒋广鹏、益阳公司的工程建设分包合同虽是无效合同，但依照相关法律规定，只要建设工程经竣工验收合格，建设工程无效合同承包人请求按合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。利润是工程价款的组成部分之一，周述建要求按司法鉴定部门鉴定意见支付利润的请求合理应予支持，但工程的利润是根据工程的总投入来确定的，本案中周述建应享有的利润为16846.2元(525072元÷2975118元×93590元)，此款应计入工程款由益阳公司支付给周述建。原判认定朝阳大桥安全及文明施工措施费15446元、临时设施费66333元、施工辅助费11312元、规费111094元（其中工伤保险费1382元）、税金96436元，已由益阳公司支付，不能再计入未支付的工程价款，且湖南对外公司提供了支付上述款项的证据，故不应再计入未支付的工程价款，周述建对此也未提出异议，本院予以确认。周述建提交的2013年1月22日的《吊装作业协议书》及收款收据，虽加盖了明威公司的公章，但没有刘旭明本人的签名，刘旭明明确表示不知道该份协议的来源、对该份协议不予追认，对收款收据的真实性也不予认可，因此，本院对上述证据不予采信。一审期间，周述建曾申请对吊装作业费进行司法鉴定。湖南德源司法鉴定所和文景公司分别出具了结论不同的“鉴定报告”，因两份鉴定意见对吊车实际费用的鉴定结论完全相反，对两份鉴定结论均不予采信。但湖南德源司法鉴定所的鉴定结论中提到的“一般吊装每台班完成2.5片为宜”的观点与明威公司法定代表人刘旭明认可的基本一致，本院予以采信。参照2019年明威公司的对外报价，应认定2013年1月15日朝阳大桥吊装作业协议所约定的价格比较符合实际情况，且刘旭明证实双方是按此协议实际履行。对周述建在承建朝阳河大桥时采用了吊装作业、共计20片梁这一事实当事人双方均无异议，按协议约定的价格认定周述建在本案中实际支付的吊装费为278000元，此款应由益阳公司支付给周述建。益阳公司主张其他辅助生产间接费已由其承担，应在总鉴定金额中扣除的主张，因该费用是否计入鉴定总价与是否应由周述建承担是两个不同的法律关系，现没有证据证明此笔费用应由周述建承担，因此，对益阳公司的此项再审请求，本院不予支持。综上，周述建在本案的工程款为829847.54元［16846.2元(利润）+278000元(吊车费)+484265.00元(上部造价直接费用)+40807元(辅助材料费)+9929.34(企业管理费)］，扣减已支付的工程801979元，益阳公司尚应支付周述建涉案工程余款27868.5元。本案中，当事人双方对付款时间和欠付工程款利息计付标准均未约定，周述建所承建的朝阳大桥上部结构工程于2013年5月23日交付给益阳公司，故益阳公司应以拖欠工程款27868.5元为本金，按银行同期同类贷款利率支付利息。蒋广鹏虽辩称其为益阳公司朝阳大桥工程项目部负责人之一，不是本案适格被告，但依据相关规定，项目负责人是岗位职称，须经省、自治区、直辖市建设行政主管部门进行资质认定，发放资质证书，并持证上岗，实行岗位工资和奖励制度。即项目负责人并不是建设企业擅自授予的一种称号，它具有特定的法律含义。蒋广鹏没有项目负责人的资质证书，也未领取项目经理的岗位工资，不符合项目负责人（项目副经理）的主体身份。且在整个施工过程中和施工完毕后，均由蒋广鹏与周述建协商相关事宜并进行结算，且周述建已收取的工程款由蒋广鹏支付，可以认定蒋广鹏系挂靠益阳公司的实际施工人，故蒋广鹏是本案的适格被告，应与益阳公司承担连带支付工程款的责任。综上所述，原判认定事实有误，处理不当，应予纠正。再审申请人益阳公司、蒋广鹏的申请再审的理由部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、撤销本院(2018)湘07民终2214号民事判决和湖南省汉寿县人民法院(2017)湘0722民初2475号民事判决；二、益阳远程公路建设有限公司支付周述建工程款27868.50元，并以27868.50元为总额，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年5月23日起至判决生效之日的利息；三、蒋广鹏对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回周述建的其他诉讼请求。上述付款义务，当事人应于判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10102元，由益阳远程公路建设有限公司、蒋广鹏负担707元，周述建负担9395元；鉴定费36000元，由周述建负担33480元，益阳远程公路建设有限公司、蒋广鹏负担2520元。二审案件受理费10102元，由益阳远程公路建设有限公司、蒋广鹏负担707元，周述建负担9395元。本判决为终审判决。审 判 长 文国银审 判 员 李 雪审 判 员 金春明二〇一九年十二月十九日法官助理 陈代辉书 记 员 余贵媛本案所附法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的单位再分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。本办法所称的劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十八条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。