新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新4301刑初274号 公诉机关阿勒泰市人民检察院。 被告人张振华，男，1993年6月28日出生，回族，初中文化程度，无业，户籍所在地新疆阿勒泰市，住阿勒泰市。2009年12月16日，因犯盗窃罪被布尔津县人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月1日被阿勒泰市公安局刑事拘留；经阿勒泰市人民检察院批准，于2018年3月9日被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。 被告人杜长清，男，1965年9月12日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地新疆阿勒泰市。因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月1日被阿勒泰市公安局刑事拘留；因涉嫌犯有开设赌场罪，经阿勒泰市人民检察院批准，于2018年3月9日被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。 辩护人王志明，新疆克兰律师事务所律师。 被告人周龙军，男，1992年5月25日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地重庆市垫江县，住阿勒泰市。2009年1月8日，因犯盗窃罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑二年；2009年12月16日因犯盗窃罪被布尔津县人民法院判处有期徒刑三年零二个月。因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月1日被阿勒泰市公安局刑事拘留；因涉嫌犯有开设赌场罪，经阿勒泰市人民检察院批准，于2018年3月9日被阿勒泰市公安局执行逮捕。2019年7月31日经阿勒泰地区中级人民法院决定取保候审，现在居住地。 阿勒泰市人民检察院以阿市检刑诉（2018）189号起诉书指控被告人张振华、杜长清、周龙军犯开设赌场罪，于2018年9月7日向本院提起公诉。本院于2019年6月13日作出（2018）新4301刑初165号刑事判决，判决被告人张振华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币10000元；被告人杜长清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人周龙军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。宣判后被告人张振华、杜长清不服提起上诉，2019年9月26日阿勒泰地区中级人民法院作出（2019）新43刑终72号刑事裁定书，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阿勒泰市人民检察院指派检察员王宗俊出庭支持公诉，被告人张振华、被告人杜长清及其辩护人王志明、被告人周龙军到庭参加诉讼，现已审理终结。 阿勒泰市人民检察院指控，2018年1月，被告人张振华、杜长清经商议，由被告人张振华在××镇北侧租赁一车库，提供2台游戏机机壳和一个主板，由被告人杜长清提供2台游戏机屏幕和一个主板，拼装2台具有退分功能的电子游戏机，每台可同时供8人进行赌博，共计16台，并以每月5千元雇佣被告人周龙军在该赌场内提供服务。期间，有多人到该赌场内进行赌博，赌场非法获利3万余元。 公诉机关认为被告人张振华、杜长清、周龙军利用具有赌博功能的电子设备16台开设赌场，非法获利3万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，其中被告人张振华、杜长清起主要作用，系主犯。被告人周龙军起次要作用，系从犯，应当依法从轻或者减轻处罚。 公诉机关当庭提供了常住人口基本信息、刑事判决书；证人吾某、哈那提·达来等人证言；被告人的供述和辩解；鉴定意见；现场勘验检查笔录、现场图、现场照片；光盘等证据佐证。 被告人张振华对起诉书指控的罪名无异议，但认为1、起诉书认定的数额有异议，其和杜长清共获利25000元左右，每人分得12000元，往游戏厅垫付备用金5000元，还有给赌客阿德里别克免帐3000多元，被抓的那天给周龙军备用金2000元，押分赔掉了；2、被告人是其爸妈打电话叫其回家，警察在父母房子等着将被告人带走，其到案后，如实供述了自己的行为，应认定为自首。 被告人杜长清对起诉书指控的罪名无异议，认为数额中包括其对别人免账的数额，实际没有这么多。 被告人杜长清的辩护人认为，对指控被告人杜长清的罪名和基础事实无异议。但认为1、本案言辞证据中无法得知获利3万元的数额，在不能排除合理怀疑的情况下，应作出对被告人有利的事实认定，且本案中关键证据微信转账记录数据统计并没有出示，被告人的情节达不到情节严重的程度；2、被告人杜长清只是为该赌场提供了犯罪工具的零部件，叫了几个人来赌博，并领取了11000元左右的非法所得，与其他被告人相比，在整个犯罪过程中其次要作用，其行为应当认定为从犯；3、被告人杜长清到案后，认罪态度积极，能如实供述犯罪事实，应当属坦白，被告人已经退赃退赔，且系触犯、偶犯，主观恶性不大，建议对被告人杜长清在二年以下量刑，并适用缓刑。 被告人周龙军对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。 经审理查明，2018年1月，被告人张振华、杜长清经商议，由被告人张振华在××镇北侧租赁一车库，提供2台游戏机机壳和一个主板，由被告人杜长清提供2台游戏机屏幕和一个主板，拼装2台具有退分功能的电子游戏机，每台可同时供8人进行赌博，共计16台，并以每月5千元雇佣被告人周龙军在该赌场内提供服务。期间，有多人到该赌场内进行赌博，赌场非法获利3万余元。 另查明，被告人张振华因犯盗窃罪，于2009年12月16日被布尔津县人民法院判处有期徒刑三年。被告人周龙军因犯盗窃罪，于2009年1月8日被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑二年。于2009年12月16日，因犯盗窃罪被布尔津县人民法院判处有期徒刑三年零二个月。二被告人在犯前罪时均系未成年人。被告人杜长清于2019年4月8日通过本院上缴违法所得人民币11000元整。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 第一组证据书证 1、阿勒泰市公安局受案登记表、立案决定书。证实：侦查机关受案及立案程序。 2、常住人口基本信息。证实：被告人张振华、杜长清、周龙军，具有完全刑事责任能力。 3、布尔津县人民法院（2009）布刑初字第53号刑事判决书、阿勒泰地区中级人民法院（2009）阿中刑终字12号刑事判决书。证实：（1）2009年1月8日，被告人周龙军因犯盗窃罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑二年；（2）2009年12月16日，被告人周龙军因盗窃罪被布尔津县人民法院判处有期徒刑三年零二个月。被告人张振华因盗窃罪被布尔津县人民法院判处有期徒刑三年。 4、抓获经过。证实：三被告人被抓获的情况。 第某证据证言组成 1、证人吾某的证人。证实：（1）这家打鱼机房之前在北屯三矿路口的平房开设，在2018年1月中旬参赌两次，输了4000元；（2）打鱼机房后来搬到牧民定居楼前面天赐良缘小区前面的车库，2018年1月20日左右参赌了一次，输了50元；（3）客人用现金买分，用分购买子弹打鱼，以鱼死亡数量结算，赢得分数可以兑换现金。买分与返利主要通过店员的微信转账。 2、证人哈那提达来的证言。证实：（1）打鱼机房之前在北屯三矿路口的平房开设，参赌过几次；（2）打鱼机房后来搬到牧民定居楼前面天赐良缘小区前面的车库，2018年1月13日下午参赌，当天输了1100元；2018那1月17日参赌输了500元，2018年1月23日参赌输了200元；2018年1月24日参赌输了50元；（3）客人用现金买分，用分购买子弹打鱼，以鱼死亡数量结算分数，赢的分数可以找工作人员兑换现金。买分与返利主要通过店员的微信转账。 3、证人特列汗木哈买提汗的证言。证实：（1）2018年1月19日去的北屯火电牧民定居楼前的天赐良缘小区一车库内的打鱼机房，参赌赢了1800元；（2）2018那1月20日、21日、22日再次参赌时一共输了1800元；（3）用现金买分，用分购买子弹打鱼，以鱼死亡数量结算，赢的分数可以找工作人员兑换现金。 4、证人阿德力别克阿德勒汗的证言。证实：（1）2018年1月24日在天赐良缘的打鱼机房参赌，一共赢了2700元；（2）2018年1月26日参赌输了3100元；2018年1月28日至29日参赌输了1400元，欠了3000元；（3）客人用现金买分，用分购买子弹打鱼，以鱼死亡数量结算，赢的分数可以找工作人员兑换现金。 第三组证据被告人的供述与辩解 1、被告人张振华的供述与辩解。证实：（1）2009年因盗窃被布尔津县人民法院判处有期徒刑2年6个月；（2）与杜长青商议合伙开设打鱼机房后，于2018年1月以7000元的价格租用北屯“天赐良缘”小区车库并提供两台打鱼机外壳、一个打鱼机主板，于2018年1月14日开业；（3）以每月5000元的工资雇佣周龙军负责打鱼机房的日常管理经营；（4）客人通过现金购买分数，赢得分数可以兑换现金。客人购买分数、兑换现金主要通过周龙军的手机微信转账。日常经营中的账本已被销毁；（5）至案发盈利3至4万元，和杜长清每人分15000元。 2、被告人杜长清的供述与辩解。证实：（1）第一份供述内容是虚假的；（2）2017年11月与张振华协商合伙开设打鱼机房，利润平分；（3）2018年1月年张振华以7000元的价格在天赐良缘小区租用车库开设打鱼机房，自己提供1个屏幕、1个主板、1个机身外壳，于2018年1月14日正式营业，张振华雇佣周龙军看店；（4）截至案发，张振华通过微信转账给自己利润分成11000元，营业期间自己提供给周龙军5000元“备用金”，后由张振华返还；（5）客人通过现金购买分数，赢得分数可以兑换现金，客人购买分数、兑换现金主要通过周龙军的手机微信转账。 3、被告人周龙军的供述与辩解。证实：1、2008年因盗窃被阿勒泰地区中级人民法院判处有期徒刑3年缓刑4年，2012年因盗窃罪被布尔津县人民法院判处有期徒刑3年六个月；2、打鱼机房市2018年1月17日左右自己开设的，其中打鱼机为自己购买，车库是张振华帮自己租用的。截至案发打鱼机房盈利5000-6000元左右。 第四组证据勘验、检查、辨认、侦查实验等 1、搜查证3份、搜查笔录3份、扣押决定书6份。证实：在天赐良缘小区赌场内搜查游戏机2台、游戏机外壳2台、在三名被告人身上搜查手机3部，将上述物品扣押。 2、辨认笔录2份。证实：张振华辨认出“老别克”（阿德力别克阿德勒汗）、小胡子（特列汗木哈买提汗）系参与赌博人员。 3、辨认笔录3份。证实：（1）周龙军辨认出“老杜”（杜长清）系与张振华共同开设赌场人员；（2）辨认出特列汗木哈买提汗、“老别克”（阿德力别克阿德勒汗）系参赌人员； 4、辨认笔录3份。证实：特列汗木哈买提汗辨认出打鱼机赌场负责人、收钱人为周龙军、杜长清、张振华三人。 5、辨认笔录1份。证实：吾木尔别克哈森辨认出打鱼机赌场负责人、收钱人为张振华。 6、辨认笔录3份。证实：阿德勒别克阿德勒汗辨认出打鱼机赌场负责、收钱人为周龙军、杜长清、张振华三人。 7、辨认笔录2份。证实：哈米提达来辨认出打鱼机赌场负责人、收钱人为杜长清、张振华二人。 8、现场勘验、检查工作记录。证实：天赐良缘内用于开设赌场的车库的具体情况。 第五组证据鉴定意见 1、阿勒泰市公安局网络安全保卫大队检验鉴定意见（编号：201875）证实：被告人张振华、杜长青、周龙军所有的手机中的微信红包记录。 2、阿勒泰市公安局关于张振华等人开设赌场案中电子游戏设备的认定。证实：阿勒泰市公安局对天赐良缘小区车库的赌场内依法口扣押的十六台电子游戏设备（信号均为：cs工业计算机（Ⅱ））认定为赌博机。 第六组证据电子数据、视听资料 光盘1张。证实：被告人张振华所有的vivoXplay5A手机中的115条微信红包记录。 本院认为，被告人张振华、杜长清、周龙军利用具有赌博功能的电子设备16台开设赌场，非法获利3万余元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名，本院予以支持。 关于被告人张振华辩称其系公安机关电话通知其父母后，其接到父母电话后到家看到家中警察在家，和警察一起去的派出所，到案后如实供述，应认定自首的意见，经查，根据公安机关出具的到案《情况说明》，被告人张振华系在家中接到派出所询问电话后，在家等待民警将其带往派出所，并于当日移交至刑警大队。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“自动投案”的具体认定中规定，被告人张振华的情节属“自动投案”，但被告人张振华到案后无故多次变更犯罪数额，未如实供述犯罪事实，不符合刑法第六十七条第一款自首的规定，故对被告人张振华自首的辩论意见，本院不予采纳； 关于被告人张振华、被告人杜长清的辩护人认为，公诉机关指控的犯罪数额有异议，经查，根据三被告人的供述，被告人周龙军系负责收钱的后将每日收入交由张振华，张振华根据下分核账后与杜长清平分，根据被告人周龙军的供述，其收钱时不仅是微信转账还有部分现金，被告人张振华第一、二、三次笔录中均供述游戏厅大概盈利是3、4万元，除去开销外其与杜长清每人分了15000元左右，和杜长清平分基本上是现金；被告人周龙军供述其不清楚具体盈利，都是张振华和杜长清算账；被告人杜长清供述其不清楚具体盈利；被告人张振华在补充侦查卷中及庭审中多次更改犯罪数额由原来供述的盈利3、4万元到原审中供述的27000元，本庭中供述25000元左右，结合三被告人的供述，被告人张振华无故多次更改犯罪数额且无法说明具体理由，本院采纳被告人张振华前三次的供述，对公诉机关指控的犯罪数额3余元的指控予以采信，对被告人张振华及被告人杜长清的辩护人的意见，与实际不符，本院不予采信； 关于被告人杜长清的辩护人认为，在共同犯罪中，被告人杜长清金提供零件，作用较小，系从犯的意见，经查，根据三被告人的供述，被告人杜长清与张振华是共同商议开设赌场，二人均提供了赌博设施，且对非法获利进行平均分配，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第三条“关于共犯的认定第（一）项提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的”，被告人杜长清不仅提供赌博设施还提供备用金及技术支持，故被告人杜长清与张振华在共同犯罪中作用相当，应当认定为主犯，故对被告人杜长清辩护人的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 关于被告人杜长清的辩护人认为，犯罪所得应扣除经营成本，被告人的犯罪数额应在3万元以下的意见，经查，法律未明确规定犯罪所得的范畴，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二、三条规定中犯罪所得，未有扣除经营成本的表述，故对被告人杜长清辩护人的意见，本院不予采纳； 依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条“设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚；（四）违法所得达到5000元以上的；设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：数量或数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的。”本案违法所得为3万余元，构成情节严重。 对于被告人张振华、周龙军的犯罪前科，因二被告人犯前罪时均系未成年人，本院对二被告人的犯罪前科不予从重处罚。被告人杜长清的亲属在案件审理过程中，通过本院上缴了非法所得11000元整，本院对被告人杜长清将酌情予以从轻处罚。本案系共同犯罪，其中被告人张振华、杜长清起主要作用，系主犯；被告人周龙军起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。庭审中被告人张振华、杜长清、周龙军均自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚，根据三被告人的社会危害程度及犯罪情节。依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人张振华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币10000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2021年2月28日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人杜长清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2021年1月31日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人周龙军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2019年7月31日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿勒泰地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长 杨   本   凤 审 判 员 张       玲 人民陪审员 阿依古丽哈得力别克 二〇一九年十二月六日 书 记 员 侯   浩   男