湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2012号上诉人（原审原告）：邓晓，男，1964年4月12日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。上诉人（原审原告）：赵自如，女，1965年5月22日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区，系邓晓之妻。两上诉人共同委托诉讼代理人：谢健乐，湘潭市九华法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湘潭县和生源自来水有限公司，住所地湖南省湘潭县杨嘉桥镇王家村井上组。法定代表人：李国庆，系该公司经理。委托诉讼代理人：邝铁文，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。上诉人邓晓、赵自如与上诉人湘潭县和生源自来水有限公司财产损害赔偿纠纷一案，双方均不服湖南省湘潭县人民法院（2018）湘0321民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓晓、赵自如上诉请求：1、撤销（2018）湘0321民初3010号民事判决书判决；2、依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：原审法院程序违法。上诉人在本案提起诉讼时，书面申请原审法院对被上诉人的侵权行为采取措施，要求原审法院依法责令被上诉人停止侵害，恢复原状，赔偿损失。但原审法院无口头和书面答复，导致被上诉人侵害行为的升级，在诉讼过程中加大了对上诉人财产损害和对场地的破坏。上诉人对王家山煤矿子弟学校围墙内土地行使管理和使用权，是王家山煤矿在自己职权范围内委托给上诉人的权利与义务，在协议中已有明确约定上诉人有权对这宗土地管理好、使用好，原审法院以《中华人民共和国土地管理法》第十六条解决争议的办法适用于本案，是错误的。原审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条也显然是错误的。综上，原审法院程序违法，事实认定不实，适应法律错误，导致判决结果的错误。湘潭县和生源自来水有限公司答辩称,邓晓、赵自如的上诉没有任何的事实和法律依据，请求二审法院驳回邓晓、赵自如的上诉请求。湘潭县和生源自来水有限公司上诉请求：1、依法撤销湖南省湘潭县人民法院（2018）湘0321民初3010号民事判决中第一项，即被告湘潭县和生源自来水有限公司在本判决生效后三月内赔偿原告邓晓、赵自如林木损失20000元；2、请求二审法院改判，不予支持被上诉人邓晓、赵自如林木损失的诉请；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人邓晓、赵自如承担。事实和理由：一、一审认定林木是二被上诉人所有证据不足。根据谁主张谁举证的原则，二被上诉人主张被毁损的林木系其种植，证据不充分。该林木的土地原使用权人是湘潭市王家山煤矿，邓晓、赵自如应当提供2002年4月9日受让土地使用权之时，土地上无林木，林木是受让后自己栽种的相关证据。二被上诉人没有提供这方面的证据，而本案的事实是土地上的林木在签订《关于变卖矿子弟学校的协议》之前就存在。因此，一审法院推定毁损的林木系被上诉人所有，其证据不充分。二、一审法院采信湖南锦湘价格评估事务所价格评估报告书没有法律依据。一审诉讼过程中，上诉人申请重新鉴定，因鉴定机构中联资产评估集团湖南华信有限公司答复无法对财产损失价格重新进行鉴定。该答复意味着评估结论被否定，不能作为本案的损失评估及赔偿的参照依据，且锦湘价格评估事务所不具有林业司法鉴定的资质。因此，锦湘价格评估事务所的鉴定不能被采信或参照。三、二被上诉人对毁损的林木的数量、林木的种类、林木的大小有夸大的事实。被毁损的林木至今都在现场，这些林木的毁损，有一审的证人出庭作证，证明二被上诉人要陈鑫用挖机挖掉，把平地腾出来搞其他建设。二被上诉人对树的数量、大小、种类均系自报数据，没有其他证据予以佐证。二被上诉人提供给锦湘价格评估事务所的数据不具有客观真实性，不能作为鉴定机构评估的依据。综上所述，一审就林木的损害赔偿认定的事实错误，适用法律错误。二被上诉人提供的证据不充分，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉。邓晓、赵自如答辩称，一、邓晓、赵自如因湘潭县和生源自来水有限公司的侵权行为造成的经济损失应当以评估事务所的评估报告书为依据来确认；二、土地的使用权是由原王家山煤矿授权给邓晓、赵自如，根据《中华人民共和国土地管理法》第九条的有关规定，应依法保护邓晓、赵自如对该土地使用管理的权利。邓晓、赵自如向一审法院起诉请求：1、判令被告停止侵害、恢复原状并赔偿两原告经济损失65697.3元、评估费5000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：因原国有湘潭市王家山煤矿矿井关闭，企业改制，2002年4月9日，两原告与湘潭市王家山煤矿签订了一份《关于变卖矿子弟学校的协议》，协议约定，王家山煤矿将其名下的子弟学校的教室和土地变卖、转让给两原告，但原子弟学校食堂和自来水厂的设施及现有场地不卖，两原告对原中学部后山和水塔周围的山地具有使用权，但不得干涉原煤矿职工家属选地葬坟。2004年6月17日，两原告为座落在原王家山煤矿子弟学校两栋教学楼在湘潭县房产管理局办理了转移登记，取得了房屋所有权证，但因该子弟学校范围内的土地性质为划拨土地，故两原告至今未能办理土地使用权转移登记。2015年，被告的法定代表人李国庆取得了原子弟学校围墙内自来水厂的所有权，并于同年6月11日成立了一人公司湘潭县和生源自来水有限公司（即本案被告），该自来水厂成为了被告的财产。2018年11月，被告根据湘潭县杨嘉桥镇安全生产委员会的整改要求，对水厂清水池地基加固护坡，在施工过程中使用了原子弟学校围墙内的土地，并毁损了围墙内的部分竹木。2018年12月5日，原告邓晓委托湖南锦湘价格评估事务所对林地损失的价格进行评估，鉴定结论为林地损失价格为64697.30元，其中树木、竹子、经济作物等损失价格为21200元，蓄水池损失价格为14437.5元，被毁坏土地恢复价格为29059.80元。该鉴定结论中明确：因被毁坏土地面积内的树木、竹子及其他经济作物等已被严重毁坏，无法对数量、年份、直径、品种等基本信息逐一核实，故以委托人提供的明细资料为基准。在本案审理过程中，被告对该鉴定认定的损失价格申请重新鉴定，法院依法委托中联资产评估集团湖南华信有限公司进行鉴定，但因该公司在进行现场勘查后，发现树木已被截断，部分已被泥土掩埋或已被拖出现场，无法对财产数量进行清点，故无法对财产损失价格重新进行鉴定，未接受法院委托。另查明，原子弟学校围墙内的土地仅有两原告及被告在使用。一审法院认为，物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。由此可见，主张物权被侵害的主体应是享有物权的权利人，这是物权请求权的首要构成要件。根据民事诉讼举证责任分配的一般原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故本案原告起诉要求被告承担侵权责任，首先应提供被侵害财产的权利证明以主张对物权的保护。本案所涉被侵害的特定物包括土地、水池及林木，均属于不动产物权。而根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产登记是不动产权人拥有该物权的标志，未经登记的不动产不发生物权变动。其中，两原告虽在湘潭市部后山和水塔周围的山地的使用权，但因该土地性质等原因，未能办理权属转移登记，故该变卖协议仅对协议双方具有约束力，不享有物权的排他效力，两原告在未依法进行登记并取得土地使用权证的前提下，对被告使用所诉争的土地施工的行为提出异议，属于双方对土地使用权的权属之争，应由人民政府处理，两原告未依法进行确权前置程序，不享有对第三人的损害赔偿或其他民事责任的请求权，故对两原告要求被告承担损害土地的赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。另外，原、被告所诉争的水池属于围墙内的建筑物，但因围墙内土地的使用权并未明确，故对土地以上的定着物、建筑物同样应提供不动产登记证明，举证责任在原告一方，现原告未能提供有效证明，属于举证不能，故法院对原告要求被告承担对蓄水池的损害赔偿的诉讼请求亦不予支持。对于诉争的林木，虽然也属于不动产，但根据《中华人民共和国森林法》规定，城镇居民和职工在自有房屋的庭院内种植的林木，归个人所有，这是法律对不动产所有权取得的特殊规定，对于种植在原、被告自有房屋庭院内的林木，因该庭院仅由原、被告在使用，被告已确认围墙内的林木非其种植，则由此可以推定为原告种植。被告在为自来水厂的安全生产砌护坡、安装管道时，未经原告同意，擅自砍伐了围墙内非由其种植的部分林木，系侵权行为，且被告在侵权后未保护现场，致使案件争议的事实即被损毁林木的价值无法通过鉴定结论予以认定，其举证责任归于被告，应由被告承担举证不能的法律后果。原告请求被告赔偿林木损失21200元及鉴定费5000元，法院根据零星树木这一概念，结合湖南锦湘价格评估事务所的鉴定结论，酌情认定原告的损失为20000元。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第三十七条、《中华人民共和国森林法》第二十七条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告湘潭县和生源自来水有限公司在本判决生效后三日内赔偿原告邓晓、赵自如林木损失20000元；二、驳回原告邓晓、赵自如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1542元，由原告邓晓、赵自如承担1000元，由被告湘潭县和生源自来水有限公司承担542元。二审中，湘潭县和生源自来水有限公司提交三张挖掘林地时的照片，拟证明土地上的林木非邓晓、赵自如种植。邓晓、赵自如质证认为，真实性无异议，照片可以证明湘潭县和生源自来水有限公司毁坏土地的事实。本院认证认为，对该证据的真实性予以认定，但不能达到林木非邓晓、赵自如种植的证明目的，本院不予采信。经审理查明，对原审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是邓晓、赵自如就庭院范围内的林木损失是否有权利主张被上诉人赔偿。邓晓、赵自如在湘潭市部后山和水塔周围的山地的使用权。2015年湘潭县和生源自来水有限公司取得了原子弟学校围墙内自来水厂的所有权。原子弟学校的庭院由邓晓、赵自如和湘潭县和生源自来水有限公司在使用。根据《中华人民共和国森林法》规定，城镇居民和职工在自有房屋的庭院内种植的林木，归个人所有。邓晓、赵自如对自有房屋庭院内种植的零星树木享有所有权，湘潭县和生源自来水有限公司为安全生产砌护坡、安装管道时，未经同意，擅自砍伐了部分林木，邓晓、赵自如就庭院内种植的零星树木因湘潭县和生源自来水有限公司的侵权行为造成的损失有权利主张赔偿。即使诉争林木不是邓晓、赵自如所种植，该两人也是诉争林木合法占有人，依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定，因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。邓晓、赵自如也有权向湘潭县和生源自来水有限公司主张损害赔偿。一审法院根据树木的数量、价格评估报告等情况酌情认定邓晓、赵自如的损失，并无不当。湘潭县和生源自来水有限公司认为邓晓、赵自如应对被毁损的林木系其自己种植证据不充分，价格评估报告不应参照的上诉理由，本院不予采纳。此外，邓晓、赵自如没有证据证明一审法院在审理过程中有违反程序的问题。综上，上诉人邓晓、赵自如，上诉人湘潭县和生源自来水有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1842元，由上诉人邓晓、赵自如负担1542元，由上诉人湘潭县和生源自来水有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  周 粤审判员  周 尧二〇一九年十二月二十日书记员  刘 欣