山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11020号上诉人（原审被告）：江荣钱，男，1984年7月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈萌，山东浩尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢庆芳，男，1954年9月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李士伟，山东贤庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛富巍，山东贤庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南黄河路桥建设集团有限公司，住所地济南市。委托诉讼代理人：李苗苗，女，该公司职工。委托诉讼代理人：杨立言，男，该公司职工。上诉人江荣钱与被上诉人谢庆芳、济南黄河路桥建设集团有限公司（以下简称黄河路桥建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江荣钱上诉请求：1.请求法院依法改判江荣钱无过错或者依法发回重审；2.一、二审费用全部由谢庆芳、黄河路桥建公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1.一审法院认定江荣钱与谢庆芳为雇佣关系错误。江荣钱介绍谢庆芳去工作，谢庆芳的工资为每天130元，江荣钱只是代为发工资，并非实际的发工资人，也并非在代发工资中获得任何利益，实际的雇佣人应为黄金荣，发生事故后，黄金荣联系不上，其发包方黄河路桥建公司应与黄金荣承担连带责任。2.一审法院认定江荣钱的承担过错责任错误。一审法院认定江荣钱承担70%的赔偿责任错误，一审判决书中认定的事实为：谢庆芳在从事劳务活动时受江荣钱的指挥和监督，江荣钱作为吊车驾驶员无法现场指挥和监督，现场是由黄河路桥建公司的人员指挥，指挥人员和谢庆芳存在过错，而不是江荣钱存在过错，谢庆芳无法证明江荣钱存在操作失误。二、一审法院认定事实不清楚。1.此工作是黄金荣给江荣钱打的电话，并要求江荣钱帮忙找三个工人并且给每个工人每天130元劳务费，事发后黄河路桥建公司曾支付给谢庆芳5000元，就再也没有出面核实情况，黄金荣是否为实际的承包人、是否是真正的雇主，需要法庭核实，事故中涉案钢筋的归属黄金荣和黄河路桥建公司相互推诿，责任不明，拒不承认。2.谢庆芳不应该按照城镇居民计算相关费用，谢庆芳村里虽已拆迁，但是一直在江家村居住，如果是在长清居住也不会来这么远工作。综上所述，一审判决认定事实错误，认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护江荣钱的合法权益。谢庆芳辩称，1.谢庆芳在事发当天受江荣钱雇佣，在吊装钢筋时受伤，谢庆芳在一审时，已经提交证据证实，江荣钱也予以认可，谢庆芳受江荣钱雇佣，并由其结算工资，与其形成雇佣关系，其应当承担相应的责任。2.因谢庆芳户籍所在地的谢家屯村已拆迁，谢庆芳随儿子在长清湖小区居住，平时以在工地打工为主要生活来源，其属于在城镇经常居住且主要收入来源地为城镇，应当按照城镇标准计算相关费用，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。黄河路桥建公司辩称，1.江荣钱作为谢庆芳的雇主及事故的侵权人，应承担相应的责任。2.事故发生时，黄河路桥建公司并不知情，更不存在江荣钱所称的黄河路桥建公司给谢庆芳5000元的事情，因此，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院依法驳回江荣钱的上诉请求。谢庆芳向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令江荣钱、黄河路桥建公司赔偿谢庆芳医疗费51330.35元、伤残赔偿金79098元、误工费19503元、护理费9825.3元、营养费4500元、住院伙食补助费1800元、交通费1000元、精神损害抚慰金1000元等共计168056.65元；2.诉讼费、鉴定费等由江荣钱、黄河路桥建公司承担。一审法院认定的事实：一、2018年4月28日下午5时左右，案外人黄金荣租用江荣钱吊车到黄河路桥建公司承揽的济南东客站综合交通枢纽进出场道路工程工地吊装钢筋，江荣钱叫谢庆芳一同去该工地进行吊装钢筋作业，江荣钱负责开吊车，谢庆芳配合江荣钱进行吊装作业，谢庆芳将吊车吊钩挂住捆绑好的钢筋上但还未退至安全距离时，江荣钱便吊升钢筋，在钢筋上升过程中，捆绑钢筋的绳子断开，吊车吊钩弹起碰到谢庆芳的面部，导致谢庆芳受伤。谢庆芳主张事故前经常跟着江荣钱干活，受江荣钱雇佣，每天工资130元，事发当天，也是江荣钱叫其到工地干活，江荣钱为雇主并提供其家人与江荣钱及其父江恩平对话录音资料予以证实，该录音资料证实如下事实：江荣钱为让谢庆芳挣钱，叫谢庆芳跟着其干活好几回了，事发当天江荣钱叫谢庆芳及其父、其叔三人到济南东站工地吊装钢筋，谢庆芳挂钩后没有走开，被弹起的吊钩碰伤，谢庆芳对事故也负有责任。江荣钱对该录音资料无异议。江荣钱主张案外人黄金荣打电话租赁其吊车并要求其带工人去工地，其便叫着谢庆芳等三人同去该工地，其为介绍谢庆芳去工地干活的介绍人，其没有让谢庆芳挂钩，施工方指挥谢庆芳干活并负责发放工资，但江荣钱未提供证据证实其主张。黄河路桥建公司主张其公司为该工程总承包方，但其公司并没有租赁江荣钱的吊车，也未让谢庆芳去该工地干活作业，其与谢庆芳没有法律关系。根据双方当事人的陈述并结合谢庆芳提供的该录音资料，对谢庆芳主张其与江荣钱在本案中形成劳务关系，其为提供劳务方，江荣钱为接受劳务方的的事实，一审法院予以认定。黄河路桥建公司没有租用江荣钱的吊车，也没有雇佣谢庆芳不存在雇佣关系。江荣钱主张其在本案中为中间人的事实，没有证据证实，一审法院不予认定。二、谢庆芳受伤后即去山东大学第二医院住院治疗，该院诊断谢庆芳之伤为：左眼球钝挫伤、前房积血、晶体半脱位、外伤性瞳孔散大、外伤性白内障，继发性青光眼、玻璃体积血、视网膜挫裂伤、视神经损伤、上睑下垂、面部软组织挫伤；谢庆芳在该院住院18天。同年8月27日，谢庆芳再次入住该院二次手术治疗，该院诊断谢庆芳之伤为：无晶体眼（左）、外伤性扩瞳（左）、陈旧性视网膜钝挫伤（左）、视网膜激光光凝术后（左）、陈旧性眶壁骨折（左）、陈旧性上颌窦多发骨折（左）、老年性白内障（右）；谢庆芳此次住院10天。谢庆芳为治伤花费医疗费共计51330.35元。谢庆芳提供该医院门诊病历1份、住院病历2份、住院单据2份、医疗费单据9份予以证实，江荣钱及黄河路桥建公司对上述证据无异议，一审法院予以确认。江荣钱通过微信转账支付谢庆芳医疗费3000元。2019年4月9日，山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所（2019）临鉴字第66号司法鉴定意见，该鉴定意见内容为：1.被鉴定人谢庆芳左眼外伤致外伤性白内障行后行人工晶体悬吊术，鉴定为十级伤残；2.被鉴定人谢庆芳伤后误工期限为180日；3.被鉴定人谢庆芳伤后护理期限为45日，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；4.被鉴定人谢庆芳伤后营养期限为45日；5.被鉴定人谢庆芳左眼后续治疗费建议以实际支出核定，后续治疗期间误工期限、护理人数以实际情况核定。谢庆芳、江荣钱、黄河路桥建公司对该鉴定意见均无异议，一审法院对该鉴定意见的证据效力予以确认。谢庆芳支付鉴定费3360元。三、谢庆芳事故受伤的损失。谢庆芳主张其所在村历城区董家街道谢家屯村已整体拆迁，其与儿子在长清湖小区居住，要求按山东省2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金、误工费，分别为79098元、19503元，并提供历城区董家街道谢家屯村委会出具的证明1份（该证明载明历城区董家街道谢家屯村于2017年6月份拆迁）、中建长清湖和园物业服务中心出具居住证明1份（该证明谢庆芳在该小区居住）。江荣钱、黄河路桥建公司虽对该2份证明有异议，但未提供相反证据予以推翻，一审法院对谢庆芳提供的该证据的效力予以确认。谢庆芳本次事故受伤被评为十级伤残，定残时年满64岁，其所在的历城区董家街道谢家屯村已拆迁，其残疾赔偿金一审法院按山东省2018年度城镇居民人均可支配收入39549元/年标准计算16年为63278.40元（39549元/年×16年×10%）；谢庆芳没有固定收入，其误工费亦按该标标准计算为19503元（39549元/年÷365天×180天）。谢庆芳二次住院共计28天，要求住院伙食助费1800元，符合规定，一审法院予以确认。谢庆芳主张住院期间由女儿、儿媳护理，并要求按山东省2018年度城镇居民收入标准计算护理费为9825.3元；谢庆芳提供历城区董家街道城中村改造项目建设指挥部出具的证明1份（证实谢爱军的户籍地董家街道谢家屯村已拆迁）及商品房买卖合同1份、房屋租赁合同1份、营业执照1份予以证实；谢庆芳未提供护理人员因护理造成的误工损失，一审法院按当地一般护工标准100元/天计算护理费为7300元（45天×1人×100元+28天×100元）。谢庆芳伤后需营养，其营养费按50元/天计算45天为2250元。一审法院考虑谢庆芳住院时间及距离对其交通费酌定为500元。谢庆芳受伤致残精神受到损害，其主张精神损害抚慰金1000元，符合法律规定，一审法院予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，谢庆芳与江荣钱形成劳务关系，谢庆芳作为提供劳务一方因劳务自已受到损害，应根据双方的过错确定赔偿责任。谢庆芳在从事劳务活动时受江荣钱的指挥和监督，江荣钱作为吊车驾驶员操作吊车，在谢庆芳还未退至安全远离时便吊升钢筋，捆绑钢筋的绳子断开后吊车吊钩弹起碰到谢庆芳的面部，导致谢庆芳受伤，江荣钱违反吊车安全操作规程，具有重大过错，在本案中应承担主要责任，对谢庆芳本次事故受伤损失承担70%的赔偿责任。谢庆芳常跟江荣钱从事吊装作业，应知道起重臂下不能站人，在江荣钱起吊后未立即退至安全距离，自身缺乏安全防范意识，未尽到合理安全注意义务，对于其受到的伤害，自身具有一定过错，应当减轻江荣钱的赔偿责任，自行承担30%的民事责任。谢庆芳要求江荣钱赔偿其医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费共计149321.75元的70%即104525.23元的诉讼请求，一审法院依法予以支持；对超出部分，不予支持；江荣钱已支付医疗费3000元，应予扣除。谢庆芳要求江荣钱赔偿精神损害抚慰金1000元的诉讼请求，合法有据，一审法院依法予以支持。黄河路桥建公司没有租用江荣钱的吊车，没有与谢庆芳形成劳务关系，谢庆芳要求黄河路桥建公司在本案中承担连带赔偿责任的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。江荣钱所辩，无事实根据和法律依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条之规定，判决如下：一、江荣钱于判决生效之日起十日内赔偿谢庆芳医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费共计101525.23元。二、江荣钱于判决生效之日起十日内赔偿谢庆芳精神损害抚慰金1000元。三、驳回谢庆芳的其他诉讼请求。案件受理费3662元，减半收取1831元，由谢庆芳负担714元、江荣钱负担1117元。二审期间，江荣钱提交以下两份证据：证据一、申请证人出庭，可以证明事故发生时江荣钱只是在操作吊车，并未进行指挥，江荣钱和谢庆芳是黄河路桥建公司的相关人员。另外，事故发生时，黄河路桥建公司的领导及其他相关人员也在现场；证据二、提交董家街道江家庄村民委员会的证明一份，证明谢庆芳于2017年至2018年8月份，一直在江家村江某某家居住，应当按照山东省2018年度农村人均可支配收入计算残疾人补偿金、误工费。谢庆芳质证称，对该证据的真实性以及合法性均存在异议。首先，村委会作为单位或其他组织作证出具证明应当由主要经办人员的签字，否则不符合法律规定。其次，谢庆芳户籍所在地拆迁后其经常居住地为其儿子的住房长清湖小区，江巨福系谢庆芳的远方亲戚，只是在回家探望的时候偶尔居住一、两天，并非经常居住地。因此，谢庆芳的赔偿标准应按城镇标准计算。黄河路桥建公司质证称，对该证据不清楚，无异议。本院经审查，上述证据一的证人证言无法确定江荣钱、谢庆芳为黄河路桥建公司的员工，且无其他证据相印证，本院不予采信；证据二提交的村委会证明未有证人出庭作证，且谢庆芳对其真实性有异议，本院对该证据不予采信。经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，谢庆芳由江荣钱找来，由江荣钱安排负责将钢筋挂在吊车挂钩上，并由江荣钱发放报酬，故一审法院认定谢庆芳与江荣钱之间形成劳务关系符合法律规定。江荣钱在吊装钢筋过程中，未谨慎观察周围环境及人员撤离情况，对谢庆芳面部受伤具有更大过错。谢庆芳在吊车起吊后未及时退离至安全区域，自身亦存在一定过错。一审法院结合双方证据及过错等情况，酌定江荣钱承担70%责任，谢庆芳承担30%责任，并无不当，本院予以维持。江荣钱与谢庆芳形成劳务关系，谢庆芳主张黄河路桥建公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。谢庆芳提交的与江荣钱之父的通话记录表明谢庆芳长期多次跟江荣钱从事劳务，一审法院以城镇标准计算其残疾补偿金、误工费符合法律规定。江荣钱主张应按农村标准计算残疾补偿金、误工费，但因其未提交充分证据予以证明，本院不予支持。综上，本案中，一审法院所判符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3662元，由江荣钱负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十二月六日书记员  韩 笑