宁夏回族自治区高级人民法院行政判决书（2019）宁行终123号上诉人（原审被告）彭阳县人民政府。法定代表人刘某，县长。委托代理人陈某，彭阳县司法局主任科员(特别授权)。委托代理人李某，宁夏古雁律师事务所律师(特别授权)。被上诉人（原审原告）彭阳县白阳镇兴业机砖厂。法定代表人邓某，厂长。委托代理人方某，宁夏萧关律师事务所律师(特别授权)。上诉人彭阳县人民政府与被上诉人彭阳县白阳镇兴业机砖厂行政处罚一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明，原告彭阳县白阳镇兴业机砖厂位于××县，原由彭阳县彭阳乡人民政府于1991年3月18日以彭政发（1991）5号《关于开办彭阳乡机砖厂的批复》建成。1999年3月1日原彭阳县土地局批准临时土地使用权16.03亩。2003年12月8日彭阳乡人民政府以彭乡政发（2003）56号文件，以326134.80元有偿转让给原砖厂承包经营者邓某。砖厂转让后，由邓某个人经营管理，并在彭阳县行政主管部门及相关单位办理了变更营业执照、机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、采矿许可证、取水许可证、水土保持许可证、排放污染物许可证企业产品执行标准登记证。同时，租用任湾村刘河队土地生产经营。各项费税交纳止2015年11月30日。砖厂占地面积50亩，轮窑28门1548平方米，房屋面积727.83平方米。2012年砖厂进行改扩建，重新修建轮窑、更新设备、轮窑内全部用耐火砖砌箍。被告彭阳县人民政府为了规范全县机砖厂生产经营秩序，保护生态环境，保障S203道路改扩建的顺利进行，于2015年10月28日发布《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》。公告发布后，原告未自行拆除机砖厂。2016年5月16日，被告彭阳县人民政府又发布了《关于对彭阳县白阳镇兴业机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》。2016年5月20日被告彭阳县人民政府将原告彭阳县白阳镇兴业机砖厂强制拆除。还查明，原告彭阳县白阳镇兴业机砖厂于2016年10月19日向本院提起行政诉讼。本院作出（2016）宁04行初114号行政判决。经宁夏回族自治区高级人民法院审理后，以该案违反行政诉讼“一行为一诉讼”的原则及主体不适格为由，发回本院重审。原告便又向本院提起诉讼，请求依法撤销被告于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》。另查明1.彭阳县白阳镇兴业机砖厂《安全生产许可证》已于2008年8月24日届满，之后再未办理《安全生产许可证》。2.(1)彭阳县白阳镇兴业机砖厂于2007年7月18日办理《采矿许可证》有效期限为2007年7月至2008年7月。之后再未办理过《采矿许可证》；(2)彭阳县白阳镇兴业机砖厂取水许可证有效期于2010年7月13日届满后再未办理过延续或变更手续；（3）彭阳县白阳镇兴业机砖厂排放污染物许可证有效期于2010年7月15日届满后再未办理过延续或变更手续；（4）彭阳县白阳镇兴业机砖厂企业产品执行标准登记证书有效期于2011年4月19日届满后再未办理过延续或变更手续。一审法院认为，本案双方争议的焦点是被告彭阳县人民政府于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》是否应当撤销。《中华人民共和国矿产资源法》是为了发展矿业，加强矿产资源的勘查、开发利用和保护工作。从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。并对违反该法规定的采取给予行政处罚或者追究直接责任人员的刑事责任。《中华人民共和国安全生产法》是为了加强安全生产工作，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，并对违反本法规定的单位、个人和直接责任人给予行政处罚或追究刑事责任。《中华人民共和国行政许可法》是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查、准予其从事特定活动的行为，并对违反本法规定的单位、个人和直接责任人给予行政处罚或追究刑事责任。国务院《无证无照经营查处办法》是对从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处以1万元以下的罚款。《宁夏回族自治区安全生产条例》规定，是为了加强安全生产工作，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，并对违反本法规定的单位、个人和直接责任人给予行政处罚或追究刑事责任。以上法律、法规、规章制度均规定对于违反上述法律、法规的单位、个人给予行政处罚或者追究直接责任人的刑事责任。但是并未设置强制措施和强制执行的规定。被告彭阳县人民政府在作出《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》引用上述法律、法规的规定，且没有具体的条、款、项、目，因此，被告作出的该公告适用法律错误，依法应予撤销。被告在作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》中，所依据的法律、法规中并未适用《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》等，但被告在庭审答辩和提供的证据中有上述法律。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，被告应提供其作出行政行为时的证据和依据，而不是行政行为完成后收集补充的证据和依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”的规定，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》，不能作为其作出《公告》的法律依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当作出书面催告通知书，催告当事人履行义务，同时应当将强制执行的内容向社会公告。行政机关在送达催告通知书和发布公告之后，应当依法听取当事人的陈述和申辩，并对其陈述和申辩作出处理。催告通知及公告催告履行期满之后，当事人仍不履行义务的，行政机关应当依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人。当事人到期没有自行履行，行政机关依法采取强制措施。并根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定的程序进行。本案中，被告没有按照上述法律的规定执行，也没有当面告知原告，更没有听取当事人的陈述和申辩及告知原告应享有的权利、救济途径及现场笔录等。综上，被告彭阳县人民政府于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》适用法律、法规错误，违反法定程序，依法应予撤销。原告彭阳县白阳镇兴业机砖厂请求撤销该公告的理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）、（三）项之规定，判决：撤销被告彭阳县人民政府于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》。案件受理费50元，由被告彭阳县人民政府负担。上诉人彭阳县人民政府上诉称，一、一审判决适用行政强制法第三十五、三十六、三十七条系适用法律错误。二、一审判决适用行政诉讼法第七十条系适用法律错误。三、一审判决存在程序违法。四、涉案公告已经超过诉讼时效。五、判决撤销涉案行政行为缺乏司法意义。请求：1.撤销固原市中级人民法院（2019）宁04行初10号行政判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人彭阳县白阳镇兴业机砖厂答辩称，一、一审法院判决适用法律正确。二、一审法院判决适用行政诉讼法第七十条正确。三、一审判决程序合法，不存在程序违法。四、被上诉人的主张未超过诉讼时效。五、上诉人的公告对被上诉人产生实际利益的法律后果。上诉人彭阳县人民政府向一审法院提供的证据:第一组证据：规划相关证据。证据1.彭人常发【2001】12号《彭阳县人大常委会关于彭阳县城总体规划的决议》；证据2.彭政发【2001】42号《关于申请批准彭阳县城市总体规划的请示》；证据3.宁夏回族自治区人民政府宁政函【2001】152号《自治区人民政府关于彭阳县总体规划的批复》；证据4.彭阳县总体规划平面图(2001-2020年)；第二组证据：生产手续相关证据。证据1.彭阳县东盛机砖厂等四家的情况汇报(彭安监发【2016】16号)；证据2.彭阳县东盛机砖厂等四家的情况汇报(彭市监发【2016】56号)；证据3.彭阳县东盛机砖厂等四家企业非法采矿的处理意见(彭国土资发【2016】129号)；证据4.关于彭阳县东盛等4家机砖厂有关情况的汇报(彭发改发【2016】136号)；证据5.采矿许可证；第三组证据：彭阳县2012年度矿产卫片执法检查卷（违法开采）。证据1.情况说明；证据2.矿产卫片图斑检查情况登记卡；证据3.违法勘察开采矿产资源行为立案查处及落实情况登记卡；证据4.卫片下发照片；证据5.现场照片；证据6.矿产开采许可证复印件；证据7.国土资源违法案件立案呈批表；证据8.国土资源行政处罚决定书；证据9.国土资源违法案件结案呈批表；第四组证据：政策要求相关证据。证据1.《国务院办公厅转发安全监管总局等部门关于依法做好金属非金属矿山整顿工作意见的通知》(国办发【2012】54号)；证据2.自治区人民政府办公厅关于转发《宁夏回族自治区2013年-2015年金属非金属矿山整顿关闭工作方案》的通知(宁政办法【2013】25号)；证据3.《关于印发全区2015年金属非金属矿山安全生产专项整治行动方案的通知》（宁国土资发【2015】124号）；第五组证据：证据1.彭阳县人民政府《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》；证据2.《关于对彭阳县兴业机砖厂非法占地及地上设施予以拆除的通知》及送达回证。被上诉人彭阳县白阳镇兴业机砖厂向一审法院提供的证据：第一组证据:《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》；第二组证据:1.彭阳乡人民政府文件[彭政发(1991)5号〕《关于开办彭阳乡机砖厂的批复》;2.彭阳县彭阳乡党委1号批复;3.2003年12月8日彭阳乡人民政府文件[彭乡政发(2003)56号文件〕《关于彭阳乡机砖厂、砂石厂和河砂厂转让的决定》;4.1999年3月1日,彭阳县土地管理局、临时土地使用证(16.03亩)；5.占用转包方12农户土地面积明细花名单(12户)及对12农户青苗补偿花名单(2010年12月25日至2015年12月30日止;6.《彭阳乡机砖厂扩建征用土地合同》及事业性收费票据各一张(注:甲方任湾村村民委员会、乙方彭阳乡人民政府(2003年12月7日征土地6.7亩;7.原告与刘军、刘占奎、刘池分别于2004年3月25日、2006年5月10日、2008年5月10日签订的土地流转协议;8.原告与邓占有、刘军、邓占奎、韦云山分别于2006年5月1日、2006年12月25日、2013年签订的《宅基地搬迁补偿协议》及坟墓搬迁补偿费;9.原告砖厂的:①:《营业执照》、《安全生产许可证》、《机构代码证》、《税务登记证》、《采矿许可证》、《取水许可证》、《水土保持许可证》、《排放污染物许可证》共八证;②:企业产品执行标准登记证书(有效期至2011年4月19日);10.原告向各行政机关交纳的各项事业性收费(企业年检费、矿产资源费、排污费、水土保持补偿费、矿权使用费、矿产补偿费)；11.原告纳税清单(最后一次纳税在2015年12月31日止)；第三组证据:1.彭阳政府单方对原告机砖厂的评估报告(注:被告未实际丈量为24门,原告的轮窑实际28门)；2.原告对机砖厂违法强制拆除损失预算表两份及清单;(其中房屋、轮窑及附属设施5311856.5元,设备损失639880元,共计5951376.50元)；3.强制拆迁毁坏设备及物件清单两份;第四组证据:彭阳县人民政府以彭政发(2012)2号《关于印发(彭阳县城规划区内项目建设土地及房屋征收与补偿安置暂行办法)的通知》；第五组证据：彭阳县政府在拆迁前，指派彭阳县公证处对原告机砖厂丈量轮窑面积和成品砖存放的数量；第六组证据：宁夏华昱电力工程有限公司对原告机砖厂电力设施工程损害预算书，造成电的损失为436082.05元。彭阳县人民政府以彭政发(2012)号《关于印发(彭阳县县城规划区内项目建设土地及房屋征收与补偿安置暂行办法)；第七组证据：原告在2000年、2002年3月被彭阳县委、县政府评为先进企业。2003年4月被彭阳县宣传部、文明办人武部、共青团评为全县学雷锋志愿服务活动先进个人2003年9月25日被彭阳县党委、县政府评为彭阳县建县二十周年先进个人等奖励。上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对上述证据的认定符合法律规定，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审主要事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》是否合法，应否撤销。关于上诉人彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》是否合法的问题。经查，彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》内容为：“为进一步规范全县机砖厂生产经营秩序，切实保护生态环境，保障S203道路改扩建的顺利进行，根据《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国行政许可法》、《无证照经营查处取缔办法》和《宁夏回族自治区安全生产条例》等法律法规规定，依据国务院和区、市人民政府关于集中开展生产领域‘打非治违’专项行动通知精神和《彭阳县县城总体规划》要求，县人民政府决定，依法关闭取缔S203道路改扩建涉及的4家机砖厂。现就有关事项公告如下：…（二）、对S203道路改扩建涉及的4家机砖厂及其附属设施，自本公告发布之日起15日内，立即停止生产经营行为，自行撤出生产设备和供电设施、拆除厂内附属设施，逾期未停止非法生产经营行为，由相关部门联合执法，强制拆除生产设备、供电设施及附属设施，所造成的损失由违法者自行承担…。”从以上公告内容看，其实质应当认定为政府作出的行政强制决定。法律、法规及规章是通过每一条文来规定各种行为、事项的性质，对不同情节、情况的行为、事项应如何处理。行政机关作出的行政行为只引用了法律、法规、规章名称，没有引用具体条文，说明其应当适用的条文没有适用。本案中，彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》只引用了《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国行政许可法》、国务院《无证无照经营查处办法》、《宁夏回族自治区安全生产条例》等法律、法规，未具体引用法律、法规适用的条、款、项、目，属于适用法律、法规错误。故一审判决认定上诉人作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》违法并无不当。关于上诉人彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》应否撤销的问题。经查，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为由下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益社会公共利益造成重大损害的；......”的规定，本案中，被上诉人的砖厂已被上诉人彭阳县人民政府强制拆除，撤销涉案公告已无实际意义且会给国家、社会利益造成损害。因此，上诉人作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》应当确认违法，但不予撤销。一审法院判决撤销上诉人彭阳县人民政府作出的《关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》不当，本院予以纠正。综上，上诉人彭阳县人民政府的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条，第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销固原市中级人民法院（2019）宁04行初4号行政判决；二、确认彭阳县人民政府于2015年10月28日作出的《彭阳县人民政府关于依法关闭取缔非法机砖厂的公告》违法。二审案件受理费50元，由上诉人彭阳县人民政府承担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 王鸣亮审判员 马 龙 二○一九年七月二十九日书记员 倪保明附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；