湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂民申4623号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：咸宁镇大商贸有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区永安怀德路178号（原红旗路54号）。法定代表人：钱红霞，该公司经理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：镇景斌，男，1971年1月18日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：龙静，女，1971年6月23日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。咸宁镇大商贸有限公司、镇景斌、龙静的共同委托诉讼代理人：佘朝华，湖北映月律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：余晚云，女，1963年7月10日出生，汉族，住咸宁市咸安区。原审被告（一审被告、二审被上诉人）：钱红霞，女，1972年9月9日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。再审申请人咸宁镇大商贸有限公司（以下简称镇大商贸公司）、镇景斌、龙静因与被申请人余晚云、原审被告钱红霞合伙协议纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2018）鄂12民终1520号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。镇大商贸公司、镇景斌、龙静申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。共有四份新证据：2019年10月咸宁信达会计师事务有限责任公司出具的三份专项审计报告即咸信会财字[2019]387号、388号、389号《专项审计报告》及广东财安司法鉴定所粤财司[2019]文鉴字第197号司法鉴定意见书。上述三份专项审计报告中第387号报告审计出案涉合伙利润为1073879.41元，第388号报告审核结论为“镇景斌、龙静、余晚云三人合伙经营期间2006.12.01-2011.11.30日，累计向余晚云借款996800.00元，应付利息总额204262.11元，利息已全部付清，已还本金544937.89元，还欠本金451862.11元。”第389号审计报告表明2011年12月1日至2015年3月31日，镇大商贸批发经营海信冰箱、洗衣机、空调的实际利润为1019134.49元。上述证据推翻了一、二审据以认定案件事实的咸信会鉴字[2017]367号司法会计鉴定意见书，证明原审认定合伙组织欠余晚云借款69.6万元及应付利息235550元错误。上述证据中广东财安司法鉴定所粤财司[2019]文鉴字第197号司法鉴定意见书证明原审会计资料中余晚云手写的借款本息计算单系余晚元笔迹，而二审质证时余晚元否认是其签名。（二）原一审、二审认定的基本事实认定错误。1.在一审、二审中采信余晚云所持的债权凭证并非均是借条，余晚云将用于会计记账的记账凭证抽走，作为其个人债权凭证，所谓的债权凭证所记载数据与余晚云提交的报表数据不符，一审、二审法院既认为债权凭证效力大于报表，却又采信余晚云提交的报表上利润数据，在事实认定上采用了自相矛盾的证据标准。同时，该报表数据已被鉴定机构认定为前后不衔接，无法修正，原审法院以错误的报表认定三人的合伙利润，属于明显认定事实错误。2.根据咸信会财字[2019]389号《专项审计报告》，一审法院、二审法院据以判决认定的证据发生实质性变化。3.二审法院认定三人合伙资金与镇大商贸公司资金混同，要求其承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据。4.二审法院认定余晚云于2018年1月28日退出与镇景斌、龙静的合伙关系，并参与分配2011年12月1日至2015年3月31日业务利润，系事实认定错误。余晚云从2011年11月30日进行库存盘存，并核算合伙期间2006年12月1日至2011年11月30日止的账目，核算至2014年5月三人未达成一致意见，而后请会计陈艳核算的亦是2006年12月至2011年11月30日的账目。并且在此期间，镇景斌陆续退还余晚云120万元，这一系列的事实印证余晚云于2011年11月30日退伙，法院判决余晚云参与分配2011年12月之后的业务利润，属事实认定错误。（三）原一审法院程序违法。认定借款本金的主要证据未经质证，在一审过程中，法官未对余晚云的借款本息进行证据交换，也未组织双方质证。镇景斌、龙静支付鉴定费要求对三人合伙期间利润进行鉴定，未予鉴定，属于程序违法。（四）原审法院适用法律错误。镇景斌、龙静、余晚云口头约定合伙从事某项经济业务，并未领取营业执照，因此非合伙企业，不适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定。（五）原审法院判决超出诉讼请求，损害当事人合法利益。余晚云并未提出要求偿还其借款，原审法院未经质证，认可余晚云的借款数额，并要求镇景斌、龙静、镇大商贸公司承担偿还责任，损害其合法利益。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第十一项的规定请求再审。本院经审查认为，针对再审申请人的申请再审事由，评析如下：（一）关于原审对合伙利润数额及余晚云对三人合伙的债权及利息认定是否有证据证明的问题经审查，二审中，镇景斌、龙静申请对2006年12月1日至2015年3月31日期间合伙利润进行鉴定，二审法院依法委托咸宁公信会计师事务有限责任公司进行鉴定，镇景斌、龙静向该院提交了2006年12月1日至2011年的鉴定材料，该院组织当事人进行了证据交换和质证，并移交给鉴定机构，鉴定机构审核后出具书面回函称，因鉴定材料不符合法律法规的要求，无法发表司法会计鉴定意见，余晚云申请公证的报表数据不平的原因亦无法查清，无法修正。在此情形下，二审法院采信余晚云申请公证的报表，并详细阐述采信理由：第一，镇景斌、龙静无法提供原始会计凭证，并无充分的证据将该报表的数据全盘否定；第二，该报表为镇景斌、龙静、余晚云三人共同委托的人员陈艳所制作，龙静在三合伙人中负责管理账目，该报表经陈艳和龙静的邮箱分别发送给余晚云，应视为龙静认可该报表数据；第三，该报表中载明2011年11月30日未分配利润为2670244.9元，与加盖有镇大商贸公司公章的资产负债表显示的未分配利润一致。镇景斌虽提出所盖公章系伪造，但并未提出相关证据予以证实，亦未申请鉴定，应认可所盖公章为镇大商贸公司所盖。综上，二审法院在受委托进行司法鉴定的鉴定机构无法发表司法会计鉴定意见的情况下，采信由负责管理账目的龙静及三合伙人共同委托的财务人员陈艳向其发送的报表，认定三人合伙的利润，同时结合余晚云提交的借条、收据认定余晚云对三人合伙的债权及利息，并无不当。（二）关于再审申请人提交新证据审计报告及关于笔迹鉴定意见书是否能推翻原判决的问题经审查，1.关于再审申请人提交的咸信会财字[2019]387号专项审计报告，该报告系对2006年12月1日至2015年3月31日期间合伙利润进行鉴定，而该鉴定事项，正是二审法院曾委托进行司法鉴定的鉴定事项，且鉴定机构表明因鉴定材料不符合法律法规的要求无法发表司法会计鉴定意见，再审申请人提交的该387号专项审计报告的审核依据除二审中经过证据交换和质证的余晚云申请公证的报表外，还包括龙静委托咸宁市尚诚公证处进行“保全证据”公证的报表及明细账，2007-2009年现金日记账账本等，可见，该审计报告为龙静、镇景斌单方委托制作，咸宁信达会计师事务有限责任公司亦表明“所有审计资料的提供及其真实性由景镇斌、龙静负责”，而该报告据以审核的材料未经庭审质证，真实性存疑，不能达到推翻原审判决的目的。2.关于再审申请人提交的咸信会财字[2019]388号专项审计报告，其审计项目系对余晚云借款及利息支付情况进行的审计，审核依据中包括龙静委托咸宁市尚诚公证处进行“保全证据”公证的报表及明细账，2007-2009年现金日记账账本，会计陈艳编制的利息计算表及“利滚利”计算清单等，而该“会计陈艳编制的利息计算表”并无陈艳的签字确认，仅有再审申请人龙静、镇景斌的签名，且二人落款时间为2019年8月20日后，如前所述，该报告据以审核的材料未经庭审质证，真实性存疑，亦不能达到推翻原审判决的目的。3.关于再审申请人提交的咸信会财字[2019]389号专项审计报告，该报告系对2011年12月1日至2015年3月31日镇大商贸公司经营海信冰箱、洗衣机、空调的利润进行审计，而该审计事项已由咸宁信达会计师事务有限责任公司于2017年12月20日作出咸信会鉴字（2017）367号司法会计鉴定意见书，该鉴定意见系由一审法院委托进行的司法鉴定，且与再审申请人提交的审计报告均由同一鉴定机构出具，再审申请人提交的专项审计报告无论从效力层级、审核依据、委托的公正性上均无法推翻原司法鉴定。4.关于再审申请人提交的关于笔迹鉴定的鉴定意见书，该委托鉴定系再审申请人单方委托，进行笔迹鉴定的检材及样本均由其单方提供，本院对该鉴定意见书不予采信。综上，再审申请人提交的新证据均不能推翻原判决认定的事实，本院不予采信。（三）关于再审申请人主张一审判决认定借款本金的主要证据未经质证，一审法院对三人合伙期间利润未进行鉴定，程序违法的问题本案系对二审判决进行审查，再审申请人关于一审程序违法的主张不属于本案审查范围，本院不予审查。（四）关于原审判决适用法律是否错误的问题再审申请人主张三人合伙并未领取营业执照，非合伙企业，不适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。经审查，《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条规定：“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”该规定内容系关于合伙协议未约定合伙期限时对退伙条件和程序的规定，本案中三当事人虽未签订合伙协议，但三人共同出资、共同经营、共同管理，已形成事实合伙关系，二审引用前述该规定认定余晚云退伙时间，并无不当。（五）关于原判决是否超出诉讼请求余晚云一审诉讼请求中包括要求解除合伙关系、退还合伙股金、支付入股期间利润890081.63元、后期2011年12月1日至2015年3月31日期间利润1730728.85元（司法鉴定结果）、支付借款利息235550元等。据此，可见余晚云的该项诉讼请求系在案涉一审司法鉴定后变更确定，同时，经审查，一审认定余晚云收到的120万元中10万元明确为合伙分配利润，其余部分应视为退还余晚云的借款本金696000元及利息235550元，可见，余晚云未明确在诉讼请求中写明借款，系因其将该款项包含于利润中主张，考虑到本案一审审理时三合伙人尚未进行结算，且余晚云其诉讼请求中已写明借款利息235550元，原审法院就余晚云的债权及利息作出判决，并未超出余晚云的诉讼请求。综上，镇大商贸公司、镇景斌、龙静的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回咸宁镇大商贸有限公司、镇景斌、龙静的再审申请。审判长  邬文俊审判员  肖 松审判员  吴 琦二〇一九年十二月二十四日法官助理张阳书记员李青青