河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6801号上诉人（原审被告）：南阳光电产业集聚区管理委员会。住所地：河南省南阳市龙升大道1号。统一社会信用代码：12411303MB0N36311L。法定代表人：李宛生。委托诉讼代理人：王勇，河南金色世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王炳昕，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：苏坤，男，1989年12月10日出生，汉族，住所地：河南省方城县。委托诉讼代理人：徐猛，河南定信律师事务所律师。原审被告：河南华业建设发展有限公司。住所地：河南省周口市外贸商务楼4-5层。统一社会信用代码：9141160066465201XN。法定代表人：侯景生。上诉人南阳光电产业集聚区管理委员会（以下简称光电产业管委会）因与被上诉人苏坤，原审被告河南华业建设发展有限公司建设工程合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1303民初6823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人光电产业管委会的委托诉讼代理人王勇、王炳昕，被上诉人苏坤的委托诉讼代理人徐猛到庭参加诉讼。河南华业建设发展有限公司经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光电产业管委会上诉请求：1．撤销一审判决，改判光电产业管委会不承担责任或将本案发还重审；2．上诉费用由苏坤承担。事实和理由：一、苏坤借用河南华业建设发展有限公司名义与光电产业管委会签订施工协议，属于挂靠关系，不属于法律意义上的实际施工人，根据司法解释和最高院的判决，不应支持其诉讼请求。一审中，河南华业建设发展有限公司自始至终没有出现，苏坤个人挂靠河南华业建设发展有限公司从光电产业管委会承包工程，不仅侵犯了光电产业管委会的合法权益，也违反了《建筑法》、《建筑企业资质管理规定》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》相关规定。因此，其诉讼请求不应得到支持。二、一审判决不支持光电产业管委会要求河南华业建设发展有限公司开具发票和承担工程质量保修义务没有法律依据，也与双方合同约定相悖。按照一审的错误判决，在合同无效的情况下，光电产业管委会无法获得发票，不能正常入账，造成国家10多万元的税款流失。苏坤收取全部工程款，却不承担任何保修义务，不仅违反合同约定，也有违公平原则。三、一审判决河南华业建设发展有限公司支付苏坤违约金错误。既然一审认定苏坤与河南华业建设发展有限公司的施工合同无效，又判决支付违约金违反合同法第五十八条的规定。苏坤辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、苏坤系涉案工程的实际施工人，其有权向付款义务人主张工程款。虽然挂靠合同无效，但该工程由苏坤个人垫资建设，且经竣工验收合格并实际使用，因此不影响苏坤向付款义务人主张工程款。二、开具发票及质量问题与本案不是同一法律关系，一审处理并无不当。三、一审判决违约金正确。依据《合同法》第五十七条规定及结合本案情况，挂靠协议虽然无效，但合同无效并不必然导致违约条款无效。涉案工程经竣工验收合格已三年有余，光电产业管委会迟迟不拨付工程款，给苏坤造成巨大经济损失，一审判决河南华业建设发展有限公司承担违约责任并无不当。苏坤向一审法院起诉请求：1、判决河南华业建设发展有限公司、光电产业管委会连带支付苏坤工程款1,043,901.5元及自起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止；2、判决河南华业建设发展有限公司支付苏坤违约金52,195元；3、本案诉讼费等由河南华业建设发展有限公司、光电产业管委会承担。一审法院认定事实：2014年7月28日，光电产业管委会作为发包人，将南阳光电产业集聚区排水管网二期项目发包给河南华业建设发展有限公司进行承建。2014年8月1日，河南华业建设发展有限公司将上述工程中土方、管道铺设、检查井砌筑的项目发包给苏坤，苏坤与河南华业建设发展有限公司于当日签订了《建设工程施工协议》，该协议约定：“一、工程概况1、工程名称：南阳光电产业集聚区排水管网二期项目，2、工程地点：南阳光电产业集聚区范围内，3、工程内容：土方、管道铺设、检查井砌筑。二、承（发）包条款：……2、承包方式：包工、包料、包工期、包工程质量、包施工安全责任及经济纠纷责任等一切施工责任……5、合同价款：本工程合同价款739049.24（本项目追加协议另计。）四、工程价款支付和结算：3、……甲方按工程进度的实拨工程款和扣除乙方应付管理费及甲方委派人员工资，另扣除债权债务风险抵押金5%和安全保证金2%，在48小时内无条件拨付给乙方，如拖延拨付按本次应付款的5%向乙方支付违约金。……甲方：河南华业建设发展有限公司（盖章），乙方：苏坤（签字）……”2014年8月26日光电产业管委会与河南华业建设发展有限公司签订了《施工合同补充协议》，协议约定：“一、工程概况，工程名称、施工范围等内容同原协议一致。……三、最终工程价款，根据甲乙双方商定后经上级批准的变更工程内容，甲方应增加给乙方工程施工费人民币304,852.26元……，增加后，总合同工程价款为人民币1,043,901.5元。”2016年10月21日，本工程项目经竣工验收合格。光电产业管委会未支付河南华业建设发展有限公司工程款。上述事实有施工协议一份、验收报告、补充协议等证据予以证实，并经庭审质证后已记录在卷，一审法院予以确认。一审法院认为，河南华业建设发展有限公司将其分包的涉案工程发包给没有建筑施工资质的苏坤个人承包，违反了法律强制性规定，双方之间签订的涉案合同应为无效合同。建设承包工程合同虽然无效，但该工程已经竣工验收合格并实际使用，故合同的无效不影响苏坤作为实际施工人按照施工合同的约定向河南华业建设发展有限公司主张工程欠款和利息的权利。关于本案实际施工人问题，有苏坤与河南华业建设发展有限公司签订的《建设工程施工协议》及苏坤手持《施工合同补充协议》原件为证，光电产业管委会虽抗辩苏坤不是实际施工人，却无相反证据予以证实，故一审法院对光电产业管委会的该项抗辩，不予支持。苏坤作为在苏坤与河南华业建设发展有限公司签订的《建设工程施工协议》第四条第3项约定了延期付款的违约金为工程总价款的5%即52,195元，故在河南华业建设发展有限公司逾期付款之后，苏坤要求河南华业建设发展有限公司支付工程欠款同时按照同期银行贷款利率支付利息并支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。光电产业集聚区管理委员会作为涉案工程的发包单位，未提供已经付清工程款的证据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故苏坤作为实际施工人，要求光电产业管委会对河南华业建设发展有限公司的欠款承担连带责任的请求，依法有据，一审法院予以支持。关于是否开具发票及工程质量的问题，由于开具发票及质量问题和苏坤主张的工程款系两个不同性质的法律关系，光电产业管委会可以另行提起诉讼进行主张，故光电产业管委会的该项辩解，一审法院不予支持。综上所述，河南华业建设发展有限公司应当支付苏坤工程款1,043,901.5元及违约金52,195元，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，河南华业建设发展有限公司支付苏坤工程款1,043,901.5元，并自2019年8月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，至款付清之日止。二、南阳光电产业集聚区管理委员会在欠付工程款范围内对以上债务承担连带清偿责任。三、本判决生效之日起十日内，河南华业建设发展有限公司支付苏坤违约金52,195元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,664元，减半收取7,332元，由河南华业建设发展有限公司、南阳光电产业集聚区管理委员会负担。二审期间，经本院询问，光电产业管委会和苏坤均同意扣除应付工程款数额的3%税费后，苏坤不再向光电产业管委会出具发票。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，现苏坤已经全面、实际地履行无效的建设施工合同项下的施工义务，工程也已竣工验收合格，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，可以认定苏坤为本案的实际施工人。光电产业管委会作为涉案工程的发包单位，未提供已经付清工程款的证据，苏坤有权要求光电产业管委会对河南华业建设发展有限公司的欠款在欠付工程价款范围内承担责任。苏坤与河南华业建设发展有限公司签订的《建设工程施工协议》第四条第3项约定了延期付款的违约金为工程总价款的5%即52,195元，河南华业建设发展有限公司逾期支付工程款，一审法院据此判决河南华业建设发展有限公司支付违约金，并无不当。庭审中，光电产业管委会和苏坤均同意按扣除发票3%比例的税费后向苏坤支付剩余工程款，本院依法予以确认。河南华业建设发展有限公司应当支付苏坤工程款1,043,901.5＊（1-3%）=1,012,584.5元，并按照同期银行贷款利率支付利息及违约金52,195元，光电产业管委会在欠付河南华业建设发展有限公司工程款范围内对上述欠付工程款承担连带赔付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省卧龙区人民法院（2019）豫1303民初6823号民事判决第二、三项及诉讼费承担部分。二、变更河南省卧龙区人民法院（2019）豫1303民初6823号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，河南华业建设发展有限公司支付苏坤工程款1,012,584.5元，并自2019年8月2日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，至款付清之日止。二审案件受理费14,700元，由河南华业建设发展有限公司、南阳光电产业集聚区管理委员会负担14,259元，苏坤负担441元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十二月五日法官助理李凤如书记员秦光武