四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终2192号 上诉人（原审原告）：朱家兵，男，1969年4月22日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：戴勤杰，重庆森吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川广安智丰建设工程有限公司，住所地四川省广安经济技术开发区奎阁大道1号，统一社会信用代码91511600MA62B1F75A。 法定代表人:伍刚，总经理。 委托诉讼代理人:李东海，四川展正律师事务所律师。 上诉人朱家兵因与被上诉人四川广安智丰建设工程有限公司（以下简称“智丰公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未主张新的事实，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 朱家兵的上诉请求：1.撤销四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初1054号民事判决，改判支持朱家兵一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由智丰公司承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。案涉工程为智丰公司承建施工，朱家兵务工、受伤的工地为智丰公司案涉工程工地，智丰公司给蒋某某付款，蒋某某出具收条也是发放农民工工资，朱家兵的工资是智丰公司发放，朱家兵的工作牌也是智丰公司制发，智丰公司为建筑企业。对此，应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定判决支持朱家兵的诉讼请求。 智丰公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持。案涉工程为蒋某某借用智丰公司名义、资质实际承包。朱家兵由傅某某介绍到案涉工地务工，工作受何江侠安排管理，工资由蒋某某支付。与智丰公司没有任何设立劳动关系的合意，也不受智丰公司工资等管理制度的约束。案涉工程为蒋某某挂靠智丰公司实际承建，其对雇用的工人制作工作牌有智丰公司的字样，不能就此就证明朱家兵与智丰公司存在劳动关系。 朱家兵向一审法院起诉请求：判决确认2017年7月3日至2018年4月30日朱家兵与智丰公司存在劳动关系，并判决智丰公司承担用工主体责任。 一审法院认定事实：1.双方无争议事实。朱家兵自2017年7月3日在智丰公司承建施工的“昌吉—古泉1100ＫＶ特高压直流输电线路工程（皖1标段）”上务工。2018年4月30日上午11时，朱家兵在安微省六安市金安区中店乡砖瓦窑的工地受伤，被送往六安市第二人民医院治疗30天，主要诊断为：胸12椎体爆裂性骨折脱位伴椎管狭窄，其他诊断为：左肱骨远端开放性骨折伴桡神经损伤、两侧多根肋骨骨折伴右侧胸腔积液等，朱家兵受伤住院治疗费全部由蒋某某已支付。2019年4月1日，朱家兵向广安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认朱家兵与智丰公司在2017年3月至2018年4月存在劳动关系，该委于2019年6月27日作出广经开区劳人仲案（2019）15号仲裁裁决，认为朱家兵与智丰公司之间不存在劳动关系，驳回了朱家兵的仲裁请求。2.双方争议事实。（1）朱家兵是否受智丰公司招聘？朱家兵主张系受智丰公司招聘从事“（皖1标段）”的“普工”，提供了仲裁机构的仲裁裁决，智丰公司对仲裁裁决无异议。结合双方的陈述及证据分析，“（皖1标段）”线路工程或系智丰公司转包给案外自然人蒋某某或系案外人蒋某某借用智丰公司资质挂靠施工，但无论系转包或挂靠，蒋某某为该项目实际控制人。朱家兵在该项目做工，并非受智丰公司的聘用，工作中亦非受智丰公司管理安排控制，工资亦非由智丰公司支付，其与智丰公司并无人身依附关系，不具有与智丰公司建立劳动关系应有的基本法律要素特征，故朱家兵主张系智丰公司聘用在（皖1标段）”线路工程做普工缺乏依据，其要求确认与智丰公司建立劳动关系理由不成立。（2）朱家兵系在下班途中受到意外伤害或系在中午休息时遭受伤害？朱家兵于2018年4月30日受到伤害是实，但对引发受伤的原由各执一词，朱家兵对此争议仅提供了医院的住院病历，智丰公司对此争议未提供依据，由于双方对朱家兵受伤之原由存在争议，现有依据无法对此争议作出判断，故根据举证规则，由提出事实主张的一方承担举证不能的不利后果，即对朱家兵主张系在下班途中受到的伤害不予确认。 一审法院认为，朱家兵并非受智丰公司聘用，在工作中亦非受智丰公司管理安排，工资亦非智丰公司支付，所从事的工作系案外自然人独立控制，并非智丰公司用工，故其主张与智丰公司建立劳动关系的理由不成立，不予支持。朱家兵于2018年4月30日受到伤害是实，该受伤无论是在下班途中或系在中午休息时间，均应享受相应的待遇。对朱家兵应享受的待遇，智丰公司是否应承担用工主体(或工伤保险责任主体）责任，应先经劳动行政部门作出相应的工伤认定决定程序后方可确定，且朱家兵主张由智丰公司承担用工主体（或工伤保险责任主体）责任，系适用法律问题，这与朱家兵受伤后所应享受的待遇问题相关，应在处理朱家兵的相应待遇时一并处理，本案不宜仅就朱家兵的待遇责任主体单独作出判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回朱家兵的诉讼请求。一审案件受理费5元，由朱家兵负担。 本院二审期间朱家兵申请证人邱某某、陈某某作证，本院对二证人进行了调查。邱某某证实，他与朱家兵是老乡，朱家兵受伤时他亦在该工地务工。他是傅某某介绍到案涉工地务工，工资由蒋某某支付给傅某某，傅某某发放给他。工作时间天亮到工地，天黑收工，中午饭在工地上吃。2018年4月30日上午11时许，收工准备吃午饭，他先到吃饭的地点，就听说朱家兵在后面受伤了。他过去看，看见朱家兵被砖块和钢管压在地上。工友们及时抢救将朱家兵送往了医院。陈某某证实，她在案涉工地煮饭，在工地上才认识朱家兵。她是傅某某介绍到案涉工地务工，工资由蒋某某支付给傅某某，傅某某发放给她。工地上的工人工作时间是天亮到工地，天黑收工，中午饭在工地上吃。2018年4月30日上午接近11时，她将午饭送到工地，有部分工人准备吃饭，听见有人说朱家兵出事了，她过去看，看见朱家兵被砖块和钢管压在地上，有血迹，朱家兵处于昏迷状态。工友们及时抢救将朱家兵送往了医院。智丰公司对某邱某、陈某某证言质证意见为，与本案争议无关，却进一步证明朱家兵与智丰公司没有劳动关系，朱家兵为蒋某某雇用。对邱某某、陈某某证言本院认证如下：二证人的证言客观、真实，虽然没有证明朱家兵的受伤原因事实，但与本案双方争议是否存在劳动关系存在关联，作为本案认定案件事实依据。致此，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）是对未签订书面劳动合同的事实劳动关系确认的部门规范性文件。本案朱家兵的诉虽是请求确认与智丰公司事实劳动关系，但案涉工程无论是智丰公司转包给案外自然人蒋某某或系案外人蒋某某借用智丰公司资质挂靠施工，蒋某某均为案涉工程实际施工人。在此事实下，一审认定朱家兵与智丰公司不存事实劳动关系适用法律正确，本院不再赘述。对朱家兵伤是否为工伤，智丰公司是否为工伤保险责任主体一审告知了朱家兵法律救济渠道，符合法律规定。 综上，上诉人朱家兵的上诉请求不能成立。一审判决事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由朱家兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；