海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5716号上诉人（原审被告）：海南天鸿海岛房地产开发有限公司，住所地：海口市龙昆北路2号珠江广场之地都大厦第九层A、B、C、D座，统一社会信用代码：9146000072127735XY。法定代表人：牛生原，总经理。委托诉讼代理人：段浩，海南问源律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾理，海南问源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南展鸿图广告传媒有限公司，住所地：海口市国贸路16-2号帝国大厦A-1608，统一社会信用代码：9146010059490150X5。法定代表人：王景新，总经理。委托诉讼代理人：陈海涛，海南法立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡肖肖，海南法立信律师事务所律师。上诉人海南天鸿海岛房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人海南展鸿图广告传媒有限公司（以下简称展鸿图公司）广告合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决中的第一项，改判天鸿公司无需向展鸿图公司支付广告费205494.51元及违约金；2.一、二审案件受理费均由展鸿图公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应当予以改判。1、一审判决认定“签订合同后，原告按约定发布了广告”与客观事实不符。2015年3月30日天鸿公司与展鸿图公司签订《户外广告发布合同》（以下简称原合同）后，双方对广告投放验收尚未完成，合同总价款也没有最终确定结算；展鸿图公司没有证据证明其按原合同约定发布了广告。2、一审判决并未对展鸿图公司先提供发票，天鸿公司再履行付款义务的事实予以审理和认定。根据原合同第六条第1款和《补充协议》第三条第1款均约定“甲方在收到乙方提供的正式发票后付款”，在展鸿图公司没有按照该约定先履行提供发票义务前，天鸿公司有权拒绝付款，且依法不承担违约责任。3、一审判决认定“2017年8月29日，被告策划主管李鹊桥、总监果小又在验收单上签字确认已完成这期广告投放”与客观事实不符。从展鸿图公司提交的该份验收单上显示的“验收日期是2017年8月25日”、其上“《海口日报》的刊登时间是2017年8月26日”，李鹊桥、果小又“签署时间是8月29日”。在同一个验收单上竟然显示了三个不同日期，显然有悖常理，且对其真实性和合法性存在质疑。因此，一审判决的上述认定与事实不符。二、一审判决按年利率24%计算违约金是错误的，应当依法改判。1、按照原合同约定，展鸿图公司没有提供发票，天鸿公司无法确认应付金额，并非恶意不履行支付义务，不应认定为违约。2、假若天鸿公司的付款义务与展鸿图公司的开具发票义务不具有合同对价关系，一审判决天鸿公司按未付款部分的年利率24%支付违约金，也没有事实和法律依据。（1）年利率24%只是用于民间借贷中的有关支付借款利息的法律规定，但并不能适用于违约金的法律规定。一审判决按年利率24%计算违约金没有事实和法律依据。（2）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，即违约金不得超过损失的30%。展鸿图公司没有提供合法有效的证据证明其实际损失的具体金额。因此，一审法院判令展鸿图公司按照年利率24%支付违约金显然没有事实和法律依据，应当予以改判。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一项并依法改判。展鸿图公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，天鸿公司应当依约向展鸿图公司支付广告费用及违约金，天鸿公司上诉没有事实及法律依据，应予驳回。首先，展鸿图公司一审时提交的《户外广告发布合同》、《户外广告发布合同补充协议》以及验收单、工作联络单等等证据材料，足以证实双方之间的合同真实、有效且已经实际履行，并最终因天鸿公司单方终止合同以及逾期支付广告费的违约行为致使双方法律关系终止。天鸿公司应当按照合同约定及相关法律规定向展鸿图公司支付广告费及相应违约金。其次，展鸿图公司提交的验收单等由天鸿公司的工作人员按照合同约定进行签字确认且天鸿公司对该事实予以肯定。同时结合，天鸿公司通知展鸿图公司暂停发放广告的工作联络单，足以证实展鸿图公司依约履行了为天鸿公司发布广告的合同义务，天鸿公司否认该事实但是没有提交任何证据证明，应当承担举证不能的后果。然后，《户外广告发布合同》第八条明确约定“……验收合格后，甲方（即天鸿公司）代表须及时在验收单上签字。”且天鸿公司所称2017年8月29日由其工作人员签字确认的验收单对应的广告画面发布时间是2017年8月25日，这在验收单上予以载明，天鸿公司签字确认该事实并在该期广告画面发布之后进行验收符合客观事实，天鸿公司的抗辩理由没有任何依据。最后，发票是实际付款的凭证，而天鸿公司在没有支付任何款项的前提下要求展鸿图公司先开具发票没有事实及法律依据。另外，鉴于该案中，天鸿公司在展鸿图公司向其开具发票后至今未支付广告费用的客观事实在先，展鸿图公司存在既没有收到货款又要预先垫付税费的双重损失，所以，展鸿图公司有权拒绝天鸿公司先行开具发票的要求，在天鸿公司支付涉案广告费用后展鸿图公司会及时向其开具相应金额的发票。所以，天鸿公司据此上诉没有事实及法律依据，应当予以驳回。二、既然天鸿公司不服一审判决参照年利率24%调整并计算违约金，就此提起上诉，恳请贵院结合相应证据，查清案件事实，按照双方签订的《户外广告发布合同》、《户外广告发布合同补充协议》的具体约定计算违约金并依法改判。结合天鸿公司逾期付款的客观事实，根据《户外广告发布合同》第十二条第1点、《补充协议》第三条的约定，应当改判天鸿公司按照应付款项的千分之五支付违约金。同时结合天鸿公司单方终止合同的事实，根据《户外广告发布合同》第十二条第4点的约定，应当改判天鸿公司按照合同总价款20%的违约金。综上，一审法院认定事实清楚，天鸿公司应当承担向展鸿图公司支付广告费用及违约金的法律责任，另外，贵院应当查清事实，依法改判按照双方之间签订的真实、有效的合同之具体约定确定违约金。展鸿图公司向一审法院起诉请求：1.天鸿公司向展鸿图公司支付欠付的广告费用共计205494.51元；2.天鸿公司向展鸿图公司支付违约金共计596998.91元；3.诉讼费用由天鸿公司承担。一审法院认定事实：2015年3月30日，展鸿图公司、天鸿公司签订《户外广告发布合同》，约定天鸿公司租用展鸿公司LED户外全彩显示屏发布广告，合同发布期限共计24个月即2015年3月10日至2017年3月9日。两年广告费为80万元，发布期分六次支付：1.《户外广告发布合同》签订后3个工作日内支付120000元；2.广告发布经天鸿公司验收合格5个工作日内支付200000元；3.第一年度广告发布到期前一个月底支付80000元；4.广告发布后第12个月底前支付120000元；5.广告发布后第14个月底前支付200000元；6.广告发布后第22个月底前支付80000元；如天鸿公司未按约定支付广告费，则按当期应付款项的千分之五支付滞纳金，如双方任何一方单方面终止合同，违约方需向守约方支付合同总价款20%的违约金。签订合同后，展鸿公司按约定发布了广告，天鸿公司也支付了广告费。2017年8月3日，原天鸿公司签订《户外广告发布合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定双方签订的广告《户外广告发布合同》的广告发布期延长12个月即2017年8月15日至2018年8月14日，广告费为40万元，发布期分三次支付：1.《补充协议》签订后5个工作日内支付120000元；2.广告发布经天鸿公司验收合格5个工作日内支付200000元；3.广告发布到期前一个月底支付80000元，补充协议未涉及事项按原合同约定履行。2017年8月29日，天鸿公司策划主管李鹊桥、总监果小又在验收单上签字确认2017年8月25日完成验收，双方按约定已完成这期广告投放。2017年8月29日，天鸿公司策划主管李鹊桥、总监果小又在验收单上签字确认已完成这期广告投放。2017年12月27日，天鸿公司策划主管李鹊桥在验收单上签字确认已完成这期广告投放。2018年3月1日，天鸿公司向展鸿公司发送工作联络单，要求即日起，暂停执行双方签订户外广告发布合同事项，具体恢复执行时间以天鸿公司书面通知为准。展鸿公司于2018年3月1日暂停发布户外广告。后因天鸿公司一直未支付《补充协议》的广告费，展鸿公司遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，展鸿图公司、天鸿公司签订的《户外广告发布合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。展鸿图公司按约为天鸿公司发布了广告，履行了合同义务。天鸿公司未按约定支付广告发布费，构成违约。天鸿公司抗辩验收单上的签字人员李鹊桥虽是天鸿公司员工，存在假签受贿行为，不予认可验收单效力，一审法院认为天鸿公司员工签字验收应属职务行为，其签收应视为天鸿公司签收，故对该抗辩意见不予采纳。展鸿图公司以合同约定的发布费金额，按照实际发布天数计算，请求支付广告制作及发布费205494.51元（400000元×187天／364天=205494.51元），符合约定，一审法院予以支持。关于违约金是否过高的问题。双方在《户外广告发布合同》中约定未按约定支付广告费，则按当期应付款项的千分之五支付滞纳金。另，双方又在合同约定如任何一方单方面终止合同，违约方需向守约方支付合同总价款20%的违约金。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，展鸿图公司主张违约金的计算方式明显过高，应当予以调整，一审法院酌定应以未付款为基数，从应付款之日起，按年利率24%计算的金额计算违约金。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，一审判决：一、天鸿公司于本判决生效日起十日内向展鸿图公司支付广告费205494.51元及违约金（以120000元为基数，自2017年8月23日起至2017年9月5日按年利率24%计算即1040元；以205494.51元为基数，自2017年9月6日起按年利率24%计算至余款实际还清之日止）；二、驳回展鸿图公司其他的诉讼请求。案件受理费18247元，减半收取5912元，由天鸿公司负担3600元，由展鸿图公司负担2312元。2019年12月16日，一审法院作出（2019）琼0105民初708号民事裁定书，将（2019）琼0105民初708号判决书正文“案件受理费18247元”补正为“案件受理费11824元”。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：天鸿公司（甲方）与展鸿图公司（乙方）签订的《户外广告发布合同》第六条第1款和《补充协议》第三条第1款均约定“甲方收到乙方提供的正式税务发票后付款”。此外，二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是天鸿公司是否应向展鸿图公司支付广告费及违约金的问题。天鸿公司上诉称双方对2015年3月30日签订的《户外广告发布合同》的广告投放验收尚未完成，合同总价款也没最终结算。但展鸿图公司在本案中主张的是2017年8月15日《户外广告发布合同补充协议》项下拖欠的广告费及违约金。且双方当事人在合同及补充协议中对广告费的金额、支付方式及合同无法履行，按实际发布日期结算广告费均有明确约定。对于展鸿图公司制作的天地凤凰城项目验收单上验收日期是2017年8月25日，检查拍照日期是2017年8月26日，天鸿公司二位工作人员签名验收落款时间是2017年8月29日。天鸿公司认为验收时间不在同一天，有悖常理，但天鸿公司没有证据证明该验收单是其公司工作人员与展鸿图公司工作人员相互勾结伪造的。对于天鸿公司提出展鸿图公司未按合同约定先履行提供税务发票义务，故其有权拒绝付款。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”由此可见，作为收款方，向付款方开具发票是其法定义务，这种义务是合同的附随义务，不影响合同的成立及生效。由于在广告合同当中展鸿图公司应履行的主要义务是发布广告，开具发票仅是合同的附随义务，在展鸿图公司已经履行主要义务之后，天鸿公司以展鸿图公司未先开发票为由拒付广告费用缺乏法律依据。对于天鸿公司认为一审判决按年利率24%计算违约金错误的问题，本院认为,天鸿公司与展鸿图公司在合同中约定，逾期付款按应付款项日付5‰的滞纳金；单方终止合同，违约方应向守约方支付合同总价款20%的违约金。因天鸿公司在一审中认为约定的违约金标准过高,请求法院予以酌减,一审法院在结合双方合同约定的滞纳金和违约金标准、考虑违约金补偿性与惩罚性的双重属性等,将违约金计算标准调整为按照年利率24%的标准并无不当。因此,本院对天鸿公司的上述主张均不予支持。综上所述，天鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11824元，由上诉人海南天鸿海岛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋 泽审 判 员 陈立夫审 判 员 袁 蓉 二〇一九年十二月二十日法官助理 覃 文书 记 员 武梅帆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；