广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19011号上诉人（原审原告）：广州市花都区新雅吉利批发部，住所地广东省广州市花都区新雅街新广花一级公路西侧A2-A4、A6、B1-B9层路雅瑶综合批发市场A9座30号一层，统一社会信用代码：92440101MA5A7J97XP。经营者：林两永。委托诉讼代理人：刘学理、陈壮陆，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区新华金帆经营部，住所地广东省广州市花都区新华街新民路87号之一53号铺，统一社会信用代码：92440101L2359553X9。经营者：曾栢滔。被上诉人（原审被告）：曾栢滔。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王泽楷，广东富颂达律师事务所律师。原审被告：曾秋洪。上诉人广州市花都区新雅吉利批发部（以下简称“吉利批发部”）因与被上诉人广州市花都区新华金帆经营部（以下简称“金帆经营部”）、曾栢滔、原审被告曾秋洪买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吉利批发部上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或撤销一审判决第二项，改判金帆经营部、曾栢滔对曾秋洪的债务承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审法院未同意吉利批发部申请追加与本案有直接利害关系的百威英博（中国）销售有限公司广州分公司（以下简称“百威广州分公司”）、百威（中国）销售有限公司（以下简称“百威公司”）为被告，程序严重不当，导致本案重要事实未查清，进而导致最终判决结果责任分担错误。故本案应发回重审，追加被告，查清案件事实后，重新划分责任承担。一审审理过程中，吉利批发部经申请调查令于2018年9月20日调查得知曾秋洪在涉案交易发生期间是百威广州分公司的在职员工，并在该公司缴纳社保。百威广州分公司与本案有非常直接利害关系，追加其为被告有利于法院查清本案重要案件事实，即曾秋洪是否为百威广州分公司的业务人员，百威广州分公司、金帆经营部、曾秋洪三者之间的关系如何，曾秋洪收取客户货款的行为如何定性，是否为履行职务的行为。吉利批发部立即向一审法院申请追加百威广州分公司、百威公司为被告，但一审法院却驳回了吉利批发部的追加被告的申请。二、一审法院无视吉利批发部与金帆经营部存在长期、稳定的合作关系及过程形成的大量证据，片面地以个别证据去认定案件事实，导致案件事实认定错误，进而适用法律错误。双方合作的历史及送货单能够证明一直是金帆经营部对吉利批发部进行送货。金帆经营部是百威啤酒的花都区域经销商，金帆经营部与百威啤酒厂家签署有专门的经销协议，百威广州分公司指派业务员来为经销商金帆经营部服务，销售百威啤酒。2013年8月份开始吉利批发部与金帆经营部即开始合作，案发后还有合作关系，合作期间经历过几个业务员来对接。2016年9月28日、2016年11月15日出具的《收据》都已全部履行完毕，金帆经营部按时、按量供货，没有出现任何问题。同时案发后按金帆经营部要求吉利批发部直接将货款转账至瘐慧媚账户。金帆经营部作为合作相对方，也掌握有送货单其中一联，但其只一味否定送货单的真实性，拒不提供合作期间的送货单格式，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应认定吉利批发部的主张成立，确认送货单与本案的关联性。一审法院以存在重大漏洞的鉴定样本的鉴定意见作为认定案件事实的证据是错误的。本次鉴定金帆经营部提供的样本，不是同时期使用的印章，不符合鉴定规范要求，不能证明其同时期没有使用检材中的印章，鉴定存在重大漏洞。鉴定的结果对本案没有适用的条件和价值。金帆经营部现实中应经常使用公章对外开展业务，包括工商、税务、银行等正式机关部门及百威啤酒厂家，但却拒不提供任何一份同时期的材料作为样本，属于掌握证据而拒不提供的情形，同时其内心动机值得怀疑。实际使用的印章与备案的印章不同的情形在现实中非常多见，金帆经营部拒绝提供同时期的印章，不能排除其没有使用收据上的印章。三、曾栢滔、瘐慧媚在微信中未正式明确承认曾秋洪是其代收款人，实属正常，其承认了反而有违常理。四、涉案交易发生期间曾秋洪与曾栢滔妻子瘐慧媚有多笔数额巨大的款项往来，而没有任何合理解释，一审法院不认定为代收的款项理由不能成立。被上诉人金帆经营部、曾栢滔辩称：吉利批发部的上诉理由是主观臆断，没有事实和法律的依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回吉利批发部的上诉请求。原审被告曾秋洪没有提交答辩意见。吉利批发部向一审法院起诉请求：1.金帆经营部、曾栢滔、曾秋洪立即连带退还吉利批发部货款20万元及资金占用费（以20万元为本金，自2017年6月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率暂计算至2018年1月l6日止为5026.67元，实际应计算至付清之日止）；2.本案诉讼费用由金帆经营部、曾栢滔、曾秋洪承担。一审法院认定事实：吉利批发部称金帆经营部系百威啤酒的花都区域经销商，其与金帆经营部自2013年8月起存在合作关系，其向金帆经营部订购百威啤酒，曾秋洪是百威广州分公司的员工，是该公司指派到金帆经营部的促销员，代表该公司与金帆经营部向其推销业务，并代表金帆经营部接收订单、收取货款，双方没有签订书面合同，交易模式为先付款后发货，曾秋洪代收货款后，转交给金帆经营部经营者曾栢滔的妻子庾慧媚，金帆经营部再将货物送货上门，双方前期交易良好，无发生任何纠纷，并一直按照该模式进行交易。为证明以上事实，吉利批发部提供了发生于2016年9月28日、11月15日、经手人为曾秋洪并盖有“广州市花都区新华金帆经营部”印章的收据两张，以及付款人为“林小都”、收款人为曾秋洪的中国工商银行转账汇款凭证、送货单予以证明。吉利批发部称送货单中作为送货单位经手人签名的“彤”是金帆经营部的员工。金帆经营部、曾栢滔对上述证据不予认可，认为前述收据中加盖的印章是伪造的，并申请对印章的真实性进行鉴定。对于中国工商银行转账汇款凭证、送货单，则认为收款人为曾秋洪，且送货单上无其盖章，也无曾秋洪签名，与其无关。吉利批发部又称其于2017年4月25日向金帆经营部订购货值28万元的百威啤酒，并由曾秋洪代收了货款20万元，曾秋洪向其出具了收据，该收据记载内容为：“今收到吉利百威货款280000元”，经手人处由曾秋洪签名，并加盖了“广州市花都区新华金帆经营部”印章。吉利批发部陈述曾秋洪代收货款20万元后，金帆经营部一直未向其供货，故余款8万元其亦未再支付。金帆经营部、曾栢滔对上述收据不予确认，否认收取过吉利批发部支付的20万元，亦从未委托或授权曾秋洪代收货款，并申请对该收据中加盖的印章的真实性进行鉴定。2017年6月22日，曾秋洪作为欠款人向吉利批发部出具欠条，内容为：“欠吉利货款200000元，在2017年10月31日前还清”。一审庭审中，吉利批发部称与金帆经营部交易时有通过微信进行下单，曾栢滔在微信聊天记录中亦有提及曾秋洪拿走货款的内容，并提供微信聊天记录予以证明。吉利批发部称其提供的微信聊天记录中，备注名称“金帆老板”是曾栢滔，“金帆”则是曾栢滔的妻子庾慧媚。其中，与“金帆老板”聊天记录包含以下内容：“在？你们那个业务还在？”“在你打电话给他还微信”“你打得通？”“打通阿有时无信号你微信他会回复你的”“没有，没有回我”……；“反正其他客户还是给机会他都是想要钱你们要告就行了反正阿雄在他不会跑路他也知道跑不了的”“你怎么确定他不会跑路？”“他要跑早就跑了还给了2万块给你”“2万和18万比？”“你想他还钱就给个机会不想就去告他吧”；与“金帆”聊天记录包含以下内容：“帮我送50吧”“好”“那边那个业务在吗？欠钱那个”“那个业务我不是很清楚”“怎么回事？”“你问老板，业务这一块不归我管”……“你上次张单都没结数？”“多少？”“先结旧单，再给货”……“业务员没钱垫付了”“我只有现金”“所以财务要把旧单收了再发货”“送货过来一起收”“我现在叫业务过去收旧单？”“现在没钱，等送货回来”“收到旧单下午可以发货，那就没办法了，财务不发单没人敢出货”。另外，在与“金帆”的聊天记录中，还包含有吉利批发部向“金帆”订购啤酒并通过微信支付的方式进行付款的记录。金帆经营部、曾栢滔认为上述微信聊天记录未经过公证，且聊天内容亦不能反映曾秋洪与金帆经营部或者曾栢滔之间存在委托代理关系。一审庭审中，吉利批发部提供了曾秋洪向庾慧媚付款的中国工商银行借记卡账户历史明细清单、金帆经营部的收款通知，拟证明庾慧媚为金帆经营部指定的收款人，交易过程中曾秋洪代收货款后将货款转给庾慧媚，即货款实际由金帆经营部收取的事实。金帆经营部、曾栢滔则认为曾秋洪向庾慧媚转款的行为说明曾秋洪与吉利批发部均是独立的购货方，曾秋洪并非代吉利批发部付款。另，金帆经营部于第一次庭审中否认与吉利批发部之间的交易关系，第二次庭审中，则未否认与吉利批发部之间的交易关系，但认为其与吉利批发部、曾秋洪之间的买卖关系是相互独立的，曾秋洪并非其员工，其亦从未授权曾秋洪代表其进行收款，货款都是由曾栢滔的妻子庾慧媚收取，从未授权或委托业务员收款，并认为吉利批发部自身提供的微信聊天记录亦可证实吉利批发部向其购货都是直接付款给庾慧媚，并未通过曾秋洪收款。另查明，在涉案交易发生期间，曾秋洪系百威广州分公司的在职人员，并在该公司缴纳社保。吉利批发部称2016年5、6月份，百威广州分公司派曾秋洪至金帆经营部工作，金帆经营部又指派曾秋洪负责吉利批发部的业务，并向吉利批发部介绍曾秋洪是其促销员，以后的合作业务由曾秋洪负责对接，在把货款预付至曾秋洪个人账号时，其亦产生怀疑，并打电话给曾栢滔，曾栢滔口头指示说转账到曾秋洪个人账号没问题，并派其侄子曾剑辉前来证明，其才打消顾虑向曾秋洪付款，涉案加盖金帆经营部印章的三张收据，也是曾秋洪直接带过来的，带来时已盖好公章。一审诉讼中，根据金帆经营部提出的鉴定申请，一审法院依法摇珠选定广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对吉利批发部提供的证据中编号为6716286、6716295、0114369三张《收据》中加盖的“广州市花都区新华金帆经营部”印章的真实性进行鉴定。鉴定机构于2018年9月5日出具穗司鉴18010090600139号《鉴定意见书》，鉴定意见为：对吉利批发部提供的证据中编号为6716286、6716295、0114369三张《收据》中加盖的“广州市花都区新华金帆经营部”印章与金帆经营部提供的“广州市花都区新华金帆经营部”印章、印文样本不是出自同一印章盖印所形成。金帆经营部、曾栢滔对鉴定结论无异议，吉利批发部则认为金帆经营部提交的样本仅仅是备案印章，并没有提交同一时期在其他正式文件使用的印章样本，不符合鉴定要求，鉴定程序存在很大漏洞，鉴定结果不能作为本案定性的依据，且根据生活常识，使用印章与备案印章不同的情况现实中非常多见，应根据双方合作的背景和实力，在实际履行合同、实际享受合同利益的基础上确定民事责任，即使收据上印章与备案印章不同，曾秋洪与金帆经营部之间亦已构成表见代理关系，金帆经营部应对涉案货款承担责任。金帆经营部、曾栢滔为此垫付了鉴定费9080元。另查明，金帆经营部商事主体性质为个体工商户，经营者为曾栢滔。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。本案争议的焦点为曾秋洪收取吉利批发部货款的行为对金帆经营部是否构成表见代理，金帆经营部是否应当承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。同时，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条之规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪等各种因素，作出综合分析判断。结合双方当事人陈述及所举证据，一审法院认为曾秋洪的收款行为对金帆经营部不构成表见代理，理由如下：首先，吉利批发部主张曾秋洪是金帆经营部指派的代理人，曾栢滔指示其将货款支付至曾秋洪个人账户，但均为吉利批发部的单方陈述，没有其他证据佐证，金帆经营部、曾栢滔亦予以否认，且曾秋洪亦非金帆经营部的员工，一审法院对吉利批发部的陈述难以采信；其次，从吉利批发部提供的证据来看，送货单上没有任何与金帆经营部相关联的信息，也没有曾栢滔或曾秋洪的签名，吉利批发部称送货单上签名的“彤”是吉利批发部的员工，亦为其单方陈述，且经审查发现并非全部送货单都有“彤”的签名，亦难以认定送货单与本案的关联性；再次，涉案三份《收据》中加盖的“广州市花都区新华金帆经营部”印章经鉴定与金帆经营部在公安机关备案启用的印章不符，吉利批发部认为不能排除金帆经营部同时使用两套印章，但又未提供证据予以证明，作为鉴定比对样本使用的印章是金帆经营部在公安机关备用的印章，具有公示效力，以该印章及所盖印文样本作为比对样本，不违反法律规定，故鉴定结论可以作为认定案件事实的证据，吉利批发部的上述主张没有依据，不予采纳；最后，从吉利批发部提供的微信聊天记录的内容上看，曾栢滔、庾慧媚均未承认曾秋洪是其代收款人，曾秋洪向曾栢滔的妻子庾慧媚付款的记录，亦仅能证明曾秋洪与庾慧媚之间存在经济上的往来，不足以认定曾秋洪代表金帆经营部收款。虽然金帆经营部在庭审中对与吉利批发部是否存在交易关系的陈述前后矛盾，有违诚信，但吉利批发部所举证据，尚不足以证明金帆经营部委托曾秋洪代收款项，同时，吉利批发部作为购买方，在曾秋洪未提供获得金帆经营部授权代为收款的有效文书即向曾秋洪付款，未尽合理注意义务，产生的风险应由吉利批发部自行承担。因此，吉利批发部请求金帆经营部、曾栢滔承担还款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。曾秋洪向吉利批发部出具欠条，确认欠吉利批发部货款20万元并承诺于2017年10月31日前还清，吉利批发部请求曾秋洪承担还款责任，理据充分，予以支持。曾秋洪未按欠条承诺于2017年10月31日前还清欠款，给吉利批发部造成资金占用损失也即利息损失，吉利批发部请求曾秋洪按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，不违反法律规定，予以支持，但利息应从2017年11月1日起计算。曾秋洪经一审法院合法传唤，无正当理由不按时到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年2月21日作出判决：一、曾秋洪于判决发生法律效力之日起十日内向广州市花都区新雅吉利批发部返还货款200000元，并支付利息（利息以200000元为基数，自2017年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回广州市花都区新雅吉利批发部的其他诉讼请求。案件受理费4375.40元、鉴定费9080元，均由曾秋洪负担。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金帆经营部、曾栢滔于二审期间提交以下证据：1.（2019）粤01民终14272号民事判决书，拟证明该案件与本案相同，终审生效判决确定应由曾秋洪承担返还货款责任；2.企业信息查询打印件，拟证明曾秋洪同样曾经营百货经营部。吉利批发部的质证意见：对证据1的真实性、合法性确认，关联性不予确认，吉利批发部不认可判决认定的事实和责任的划分，二审法院没有查清本案事实，本案与判决书的案情不是完全一样，对本案没有借鉴意义；对证据2的真实性由法院审核，关联性不予确认，“曾秋洪”是不是本案的曾秋洪无法确认，秋洪百货经营部于2010年10月27日就已经注销，与涉案期间发生在2016年相差甚远，与本案没有任何关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金帆经营部、曾栢滔二审提交的证据之真实性本院予以认定。二审中，吉利批发部向本院提交律师调查令申请，称吉利批发部发现有解决本案争议焦点的关键证据，但因存在客观原因不能自行收集证据的情形，请求法院开具律师调查令，以便吉利批发部能够持律师调查令前往百威公司、百威广州分公司调查收集如下证据材料：调取2016年-2018年度百威广州分公司、百威公司与金帆经营部之间签订的经销合作协议；调取曾秋洪2016年1月1日至2017年12月31日在百威广州分公司职位及负责区域、负责经销商的材料，或针对该问题出具相关说明。经审理，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为：关于本案是否应当追加百威广州分公司、百威公司为当事人的问题。本案中，吉利批发部并无提交证据显示，本案中曾秋洪以百威公司或百威广州分公司员工名义向其送货。吉利批发部要求追加百威公司及广州分公司作为本案的当事人，与其提出的曾秋洪是有权代表金帆经营部的主张相悖，进而与其在本案的诉请矛盾。一审未予追加并无不当。此外，百威广州分公司、百威公司的经营模式并不必然适用于本案，则本院对于吉利批发部提出的律师调查令申请本院不予准许。关于吉利批发部提出双方多年存在交易，送货单上的签名人员应认定为是金帆经营部员工的问题。吉利批发部称双方存在多年交易，送货单上签名人员是金帆经营部员工，吉利批发部应当就此承担举证责任。以交易多年为前提，亦能认定吉利批发部有能力举证。但吉利批发部除了本案的送货单之外，没有提交其他双方认可的有效交易的签名人员的情况，提交的其他证据也不能证明该些签收人员的身份，应由吉利批发部承担举证不能的不利后果。根据本案的证据，存在吉利批发部、金帆经营部均认识曾秋洪，均与曾秋洪存在交易的可能。既然曾秋洪对吉利批发部、金帆经营部均有一定程度的了解，在曾秋洪操作下，送货单上写有金帆经营部的电话并不能直接证明该送货单对金帆经营部有直接约束力。此外，吉利批发部提交的微信聊天记录中，曾栢滔、庾慧媚没有认可与吉利批发部发生涉案的买卖合同关系。而从款项支付的情况，依常理，曾秋洪如为金帆经营部员工，但并没有证据证明在进行洽谈业务之外，还代为收取款项。本案的款项林小都向曾秋洪的账户转账而不是直接向庾慧媚的账户转账亦与吉利批发部的主张存在矛盾。根据现有的证据，不能认定曾秋洪的行为构成表见代理，不能认定该行为对金帆经营部有约束力。本案的交易过程是，吉利批发部将款项先支付给曾秋洪，之后，吉利批发部陆续收到货物。金帆经营部收到的款项也是由曾秋洪支付。从曾秋洪在涉案交易发生时并非在金帆经营部购买社保来看，曾秋洪并非金帆经营部的员工，其行为无证据显示代表了金帆经营部。2017年6月22日，曾秋洪是以个人名义向吉利批发部出具欠条，没有以金帆经营部的名义或加盖金帆经营部的印章。结合以上情况，虽吉利批发部与金帆经营部之间交易的送货单与涉案争议部分送货单一致，该送货单能够认定的是金帆经营部向吉利批发部发货。但不能排除曾秋洪与吉利批发部成立合同关系，再指示金帆经营部向吉利批发部发货的可能，不能得出金帆经营部与吉利批发部直接成立合同关系的唯一结论，一审法院未予支持吉利批发部的主张并无不当，本院予以维持。关于鉴定问题。一审法院以金帆经营部在公安部门发放的刻章许可证中的印章作为检材并无不当。吉利批发部与金帆经营部有多年的交易，但其并没有举证证明本案争议发生期间，金帆经营部使用除许可证项下印章之外还有使用其他印章，其对本案鉴定提出的异议不能成立。综上所述，吉利批发部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4375.4元，由上诉人广州市花都区新雅吉利批发部负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一九年十二月二十六日书记员  黄旖旎