济南铁路运输中级法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁71刑终4号 原公诉机关山东省济南铁路运输检察院。 上诉人（原审被告人）李雷，男，1980年1月10日出生于山东省滕州市，汉族，小学文化，农民，住滕州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。 辩护人马相龙，山东元华律师事务所律师。 辩护人张方园，山东元华律师事务所律师实习律师。 原审被告人张燕，曾用名李燕，女，1974年1月10日出生于山东省微山县，汉族，初中文化，无业，住微山县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月10日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。 指定辩护人刘国祥、郭超群，山东新润律师事务所律师。 济南铁路运输法院审理山东省济南铁路运输检察院指控原审被告人李雷、张燕犯诈骗罪一案，于2019年8月23日作出（2019）鲁7101刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人李雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2019年12月13日进行了公开开庭审理。山东省人民检察院济南铁路运输分院指派检察员胡广伟、蒋晓琳出庭履行职务。上诉人李雷及其辩护人马相龙、张方园，原审被告人张燕及其辩护人刘国祥、郭超群到庭参加诉讼。期间,山东省人民检察院济南铁路运输分院分别于2019年10月19日、11月18日二次申请延期审理，本院于2019年12月2日决定恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年初至2018年3月期间，被告人李雷、张燕以非法占有为目的，经预谋，虚构铁路招聘事实，隐瞒真相，以微信朋友圈、微信群等为主要信息发布和交流平台，同时印发大量虚假的铁路招聘宣传材料，在滕州、微山等地大肆以铁路名义组织招聘会，为扩大诈骗范围、提高可信度陆续成立“山东铁服”等公司冒充铁路单位招聘，在济南西站等高铁站附近设置面试培训场所，装饰大量高铁元素标志、标语、符号、图片，使用尾号12306的手机号码通知被害人面试培训，公司主要成员穿着铁路制服冒充铁路单位的“主任”、“站长”等领导面试被害人，组织被害人到铁路防疫站体检，编造其公司招聘学员已入职铁路单位并转正的信息等欺骗手段，促使并强化被害人产生是铁路单位招工的错误认识，致使被害人上当受骗。被告人李雷、张燕将骗取的被害人钱款进行转移、隐匿、挥霍、偿还贷款，并据为己有，致使被害人遭受财产损失。被告人李雷、张燕共计诈骗被害人95人，诈骗人民币215.53万元。 2018年4月9日，被告人李雷、张燕分别在滕州市洪绪镇金庄村、京沪高铁枣庄站被济南铁路公安处抓获到案。2019年8月12日被告人张燕主动退赔赃款20万元。赃款人民币757687元，公安机关依法扣押。作案用手机3部、笔记本电脑2台,随案移交。 上述事实，有原审庭审出示、质证并确认的被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证、被告人供述和辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人李雷、张燕以非法占有为目的，通过虚构铁路招聘事实，隐瞒真相，以微信朋友圈、微信群等为主要信息发布和交流平台，同时印发大量虚假的铁路招聘宣传材料，以铁路名义组织招聘会，成立“山东铁服”等公司冒充铁路单位招聘等手段，进行诈骗活动，骗取他人财物，将非法取得财产隐匿、挥霍、偿还贷款并拒不退款，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李雷、张燕犯诈骗罪成立。在共同犯罪中，被告人李雷起主要作用，系主犯；被告人张燕起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在被告知犯诈骗罪应并处罚金后，被告人张燕及其近亲属积极要求缴纳罚金并主动退赃，有认罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人李雷有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处被告人张燕有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。涉案赃款人民币七十五万七千六百八十七元，由公安机关依法予以发还；尚未追回的涉案赃款，由公安机关继续追缴并依法发还。作案用手机三部、笔记本电脑二台，依法予以没收。 宣判后，被告人李雷不服，提出上诉。其上诉理由为：1、一审法院不能将其民事行为认定为诈骗的犯罪行为。2、公安机关存在违规办案的情形。3、检察机关指控其构成诈骗罪的事实不成立。4、办案机关提供的被害人陈述与事实不符。5、判决书中认定的证人证言、企业登记信息、铁路疾控中心出具的证明等均与本案无关。 二审开庭审理时，上诉人李雷当庭表示其在充分知悉认罪认罚法律后果及相关诉讼权利后，对检察机关指控其犯诈骗罪的事实及证据完全认同，当庭宣读确认具结悔过书，自愿接受刑罚处罚，递交了退赃退赔计划书。请求二审法院在量刑时予以从轻处罚。 上诉人李雷的辩护人提出如下辩护意见：1、庭审中上诉人李雷当庭表示认罪认罚，并宣读了悔过书、退赃退赔计划书，辩护人和上诉人亲属也已进行了沟通，其家属也已缴纳罚金和部分退赃。2、从上诉人李雷当庭宣读的悔过书来看，能够看出其是真诚认罪悔罪。上诉人李雷虽是在二审中认罪认罚，但其行为也节省了大量司法资源，具有很大的作用和价值。恳请二审法院在对上诉人李雷量刑时能够考虑辩护人的意见，对李雷予以从轻处罚。 原审被告人张燕对原审判决认定的事实及证据没有异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、二审法院应当对本案全案进行审查，对未上诉的被告人张燕一并处理。在对主犯李雷量刑进行从轻、减轻的情况下，相应地对从犯张燕继续减轻处罚。2、被告人张燕具有从轻、减轻处罚情节，在量刑上酌情考虑。建议二审法院依法判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 二审出庭检察员发表如下出庭意见：1、一审判决认定上诉人李雷犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。2、该案侦查取证和一审审判程序合法，量刑并无不当。3、对上诉人李雷当庭表示自愿接受刑罚处罚，出庭检察员没有异议。 上诉人李雷的辩护人庭后提交了山东省非税收入通用票据、山东省资金往来结算票据，证实上诉人李雷的家属已缴纳罚金和部分退赃款。原审被告人张燕及辩护人没有提交新的证据。 二审庭审中，检察员向法庭提交如下新的证据材料：1、调取物证通知书、山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的鲁公物鉴（电）字［2019］047号、鲁公物鉴（电）字［2019］046号检验报告。2、李雷手机中提取的与尹某、刘某某的妈妈、秦某某的大姨、刘某、孙某、李某某、张某、高某、马某、张某某、庄某、徐某某、周某某、刘某某2等人微信聊天记录图片和有关证人的证言。3、张燕手机中提取的与陈某、郝某、田某等人微信聊天记录图片。上述证据材料证实，李雷在上诉状中所称其手机微信中存有对其有利的证据与事实不符。 对于检察员当庭出示的证据，上诉人李雷及其辩护人、原审被告人张燕及辩护人均表示没有异议。 综合一审及二审庭审出示并质证的证据，经本院依法全面审查，予以确认。二审审理查明的事实与一审相同。另查明，上诉人李雷当庭自愿认罪认罚，并提交具结悔过书。庭后其亲属代为缴纳退赔款人民币八万元，罚金二万元。庭后，检察机关出具了补充意见书，同意对上诉人李雷适用认罪认罚从宽处理制度，并提出判处上诉人李雷有期徒刑十一年的量刑建议。 本院认为，上诉人李雷、原审被告人张燕以非法占有为目的，通过虚构铁路招聘事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。上诉人李雷在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人张燕在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。关于上诉人李雷及其辩护人所提李雷系自愿认罪认罚，可适用认罪认罚从宽制度对其从轻处罚的理由及辩护意见。经查，上诉人在审判阶段当庭确认提交具结悔过书，表示接受刑罚处罚是在其完全知悉认罪认罚的法律后果后，上诉人真实意愿的体现，符合适用认罪认罚从宽制度法律规定，上诉人及其辩护人的理由及辩护意见于法有据，予以采纳。上诉人虽由其亲属代为缴纳退赔款，但与原审判决认定的犯罪数额差距较大，对其从宽幅度应从严把握。关于原审被告人张燕的辩护人所提其具有从轻、减轻处罚情节，在量刑上判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见。经查，原审判决在量刑时已经充分考虑到其从轻、减轻处罚情节，所判刑罚亦充分体现从宽事实的认定。二审期间，对其同案被告人从轻、减轻的处罚与张燕相应地继续减轻处罚之间不存在法律上的因果关系，且与法律规定相悖，辩护人的辩护意见于法无据，不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人李雷自愿认罪认罚，依法应对其从宽处罚，检察机关的量刑建议适当，故对原判量刑予以调整。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持济南铁路运输法院（2019）鲁7101刑初8号刑事判决第一项中对被告人张燕的定罪量刑部分及第二项。即：被告人张燕犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。扣押在公安机关的涉案赃款人民币七十五万七千六百八十七元，由公安机关依法予以发还；尚未追回的涉案赃款，由公安机关继续予以追缴并依法发还；作案用工具依法予以没收。 二、撤销济南铁路运输法院（2019）鲁7101刑初8号刑事判决第一项对被告人李雷的量刑部分。即：被告人李雷犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。 三、上诉人（原审被告人）李雷犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月10日起至2029年4月9日止。) 四、上诉人（原审被告人）李雷缴纳的退赃款人民币八万元，依法发还被害人。 本判决为终审判决。 审判长  于洪福 审判员  窦玉康 审判员  胡 珂 二〇一九年十二月二十三日 法官助理刘文文 书记员徐威