湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终926号上诉人（一审原告）：湖南金丝鸟麻业有限公司，住所地常德经济技术开发区德山镇。法定代表人：陈宗政，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丽恩，湖南联合创业律师事务所执业律师。被上诉人（一审被告）：湖南中烟工业有限责任公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路。法定代表人：卢平，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰志龙，湖南经卫律师事务所执业律师。上诉人湖南金丝鸟麻业有限公司（以下简称金丝鸟公司）因与被上诉人湖南中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金丝鸟公司的法定代表人陈宗政及其委托诉讼代理人张丽恩，被上诉人中烟公司的委托诉讼代理人兰志龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金丝鸟公司上诉请求：撤销原判，依法改判。一、二审案件诉讼费及鉴定费由中烟公司负担。事实及理由：1.原判认定事实错误。①故意明显歪曲了招标公告和中标通知书内容，仅以部分招标采购金额计算违约和应赔偿损失的依据错误；②原判忽略了案涉《产品购销合同》第二条约定，即本合同为需方服装及纺织品2016年度麻片、麻袋采购项目招标后签订，其招标文件、投标文件为本合同重要组成部分。招投标文件约定的5810000片数量和28759000元采购金额，应是计算本案违约责任的依据；③双方签订的中标采购合同，实际上是两年总合同数量的分期或者分季度循环执行；④依照案涉《产品购销合同》第12条有关违约责任的约定，违约金金额已达4000000元，按照司法鉴定机构的鉴定意见，金丝鸟公司的经济损失达8000000元，两项合计超过12000000元；⑤原判认定中烟公司主动退回126000元履约保证金错误，实际上是在金丝鸟公司起诉到法院以后才退回的，原判对鉴定费80000元未确定负担主体不当。2.原判适用法律不当。本案中的招标文件为要约邀请，投标文件为要约，招投标文件及《中标通知书》已包含了合同成立的全部要件和合同具体内容，原判认定“《中标通知书》不能视为双方已经签订了正式有效的合同，双方仍在缔约过程中”错误，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中标通知书》的需求货物量是5810000片新麻片，而《产品购销合同》所需的货物量只有508375片，不到《中标通知书》的十分之一；3.原判认定无需另行确认该协议的解除效力明显错误。金丝鸟公司依照双方合同约定行使法定解除权，有必要确认金丝鸟公司的法定解除的效力，并有权要求中烟公司赔偿经济损失；4.原判判令金丝鸟公司承担63521元的诉讼费用明显不公。中烟公司辩称：1.原判认定事实正确。①招投标文件规定中烟公司有权调整麻片的购买数量，且不能确保全部完成招标数量。《产品购销合同》中约定，金丝鸟公司对招投标文件的相关规定已清楚并表示没有异议；②原判未引用《产品购销合同》第2条是因为该条款不是合同的关键内容；③原判对履约保证金的认定是正确的；2.适用法律不当不能成立；3.关于鉴定费的问题，一审中，金丝鸟公司未明确鉴定费负担请求，一审未判令鉴定费的负担不属于漏判；因合同有效期已过，不需要判令解除，原判处理正确。请求驳回上诉，维持原判。金丝鸟公司向一审法院起诉请求：1.确认金丝鸟公司对2016年5月9日成立的《中标通知书》、2016年6月7日签订的《产品购销合同》解除行为有效；2.判令中烟公司返还履约保证金126000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2016年6月7日计算至清偿之日止）；3.判令中烟公司支付违约金损失7880000元；4.判令本案的诉讼费用由中烟公司承担。一审法院认定：2016年3月，中烟公司常德卷烟厂委托湖南国联招标有限公司，对常德卷烟厂服装及纺织品-2016年度麻片麻袋采购项目进行国内公开招标。其中新麻片预计数量为5810000片，规格为145*116CM。预计采购周期为2016年4月-2018年3月（按第一次实际签订合同时间为基准，采购周期为二年）。招标文件4.3同时注明：本招标项目为预计数量，不能确保招标预计数量全部执行完成，本招标项目的合同分季度签订合同，投标人具体供货规格及数量按招标人本项目的合同物资管理系统每期每批下达的采购订单确定的规格、数量执行，招标人保留调整采购周期和采购规格、数量的权利。采购周期内，如招标货物在材质及工艺等方面有较大调整，或者招标货物的技术标准发生较大改变，招标人可根据实际情况随时重新招标。29.1注明：招标人将投标方案与投标报价的性价比最优的，同时经评审已经确认有能力全面履行合同的投标人确定为中标人。排名前两名的投标人同意本招标文件中标价格确定条款将被确认为中标候选人，第一名中标候选人占采购量的70%，第二名中标候选人占采购量的30%。32.2注明：中标人应在收到中标通知书之日起30日内，与招标人签订合同。2016年4月27日，金丝鸟公司对该项目进行投标，并交纳600000元的投标保证金。2016年5月9日，湖南国联招标有限公司向金丝鸟公司下发了中标通知书，通知金丝鸟作为第一中标人中标中烟公司常德卷烟厂的新麻片。预计数量为5810000片。中标单价为4.95元/片，投标总价为28759500元。同时通知金丝鸟公司在收到本通知书之日起30天内，到中烟公司常德卷烟厂办理签订合同等有关事项。2016年6月7日，金丝鸟公司在中标后，随即和中烟公司常德卷烟厂签订了一份《产品购销合同》，约定采购金额为2516456.25元。协议第四条约定：交货数量、时间：供方同意需方根据实际需求调整数量和交货时间，并自行承担因采购总数量调整而可能产生的任何额外费用或损失。需方应提前一个月下达订单，供方应根据需方下达的订单进行备货准备，交货数量、时间按照需方下达的订单为准。同时，合同12条约定：违约责任，1.如一方违约，则违约方向对方支付该批次应付款总额5%的违约金；2.如一方违约使合同不能履行或继续履行合同已成为不必要，则违约方应向守约方支付合同总额20%的违约金，并赔偿守约方的全部损失。本合同有效期自签订之日起至2016年12月31日止。合同签订当日，供方向需方缴纳金额5%的履约保证金即126000元。因该合同一直未能履行，中烟公司在2018年5月3日将该履约保证金退回给金丝鸟公司。2016年11月3日，双方就供货事宜进行协商。需方（中烟公司）告知6月7日双方签订的合同，因需方生产工艺发生变化，需方实际生产需求麻片减少，测算后预计2016年不采购新麻片。供方不需要备货。供方（金丝鸟公司）诉求，希望能延长招标周期，继续执行招标数量。2017年7月11日，双方再次进行协商。烟厂告知，目前存量25、63万片新麻片，可循环7此，现有麻片可维持1-2年时间。由于公司及职能部门要求降低库存，今年无法续签合同，已签合同也无法执行，后续是否采购待2018年视生产情况而定。2018年元月16日，金丝鸟公司因中烟公司一直未向其采购新麻片，向对方下达解除合同通知书。解除双方的《产品购销合同》及《中标通知书》。2018年9月6日，湖南德源联合会计师事务所接受该院委托后，对金丝鸟公司2016年6月-2018年3月的实际支出和可得利益损失进行了司法会计鉴定。鉴定结论为：实际损失为4870041.38元，可得利益损失为3904320元。以上损失合计为8774361.38元。一审法院认为：1.关于确认金丝鸟公司对2016年5月9日成立的《中标通知书》、2016年6月7日签订的《产品购销合同》解除行为有效的问题。因《中标通知书》、《产品购销合同》的有效期都已经届满（中标通知书为2018年3月，《产品购销合同》为2016年12月31日），在两份协议已经终止的情形下，法院无需另行确认该协议的解除效力；2.关于中烟公司返还履约保证金126000元及利息的问题。根据双方《产品购销合同》第11条约定，中烟公司需在本采购项目周期结束一次性退回金丝鸟公司缴纳的履约保证金。因中烟公司已经在2018年5月3日将该保证金退还给金丝鸟公司，故只需承担2016年12月31日至2018年5月3日期间的资金占用利息；3.关于《产品购销合同》的违约责任问题。双方在2016年6月7日签订的《产品购销合同》，约定采购金额为2516456.25元。合同第12条约定如一方违约使合同不能履行或继续履行合同已成为不必要，则违约方应向守约方支付合同总额20%的违约金，并赔偿守约方的全部损失。该约定系双方真实意思表示，因中烟公司一直未履行采购义务，导致该合同不能履行，故中烟公司应按照合同约定承担20%的违约责任，即503291.25元（2516456.25元×20%）；4.关于《中标通知书》的违约责任问题。2016年3月，中烟公司委托湖南国联招标公司发布的招标文件4.3注明：本招标项目为预计数量，不能确保招标预计数量全部执行完成，本招标项目的合同分季度签订合同，投标人具体供货规格及数量按招标人本项目的合同物资管理系统每期每批下达的采购订单确定的规格、数量执行，招标人保留调整采购周期和采购规格、数量的权利。同时2016年5月9日的中标通知书亦注明：请金丝鸟公司在收到通知书之日起30天内，到中烟公司所属的常德卷烟厂办理签订合同等有关事项。另根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。故从双方的招投标文件以及招投标法的规定来看，该中标通知书不能视为双方已经签订了正式有效的合同，双方仍在缔约过程当中，具体的权利和义务需双方另行签订合同来进行确认。故金丝鸟公司要求中烟公司对该中标通知书承担违约责任既无事实依据亦无法律依据。一审法院判决：1.湖南中烟工业有限责任公司于本判决生效后七日内向湖南金丝鸟麻业有限公司支付违约金503291.25元及履约保证金利息（利息计算以126000元为基准，自2016年12月31日至2018年5月3日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；2.驳回湖南金丝鸟麻业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费67842元，由湖南中烟工业有限责任公司负担4321元，由湖南金丝鸟麻业有限公司63521元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉《招标文件》第五章关于合同格式注明：招标人确定中标供应商不需要现场评审的，在中标通知书发出30日内，双方按季度签订购销合同。中标供应商需现场评审的，招标人组织相关职能部门对供应商进行现场评审，评审符合要求的，双方按季度签订购销合同。案涉《产品购销合同》第2条约定：本合同为需方服装及纺织品2016年度麻片麻袋采购项目招标后签订，其招标文件、投标文件为本合同组成部分，适用顺序双方约定为：合同及附件、招标文件、投标文件。另双方在二审庭审中陈述，在中标后，双方不需要再签订总合同，但需要按季度签订购销合同。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、金丝鸟公司对案涉《中标通知书》、《产品购销合同》的解除行为是否有效；二、中烟公司因违约给金丝鸟公司造成的损失是多少，应如何确定。关于焦点一：《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，因中烟公司一直未履行合同主要义务，2018年1月16日，金丝鸟公司向中烟公司下达了《解除合同通知书》。该通知书已送达中烟公司，中烟公司对此未提出异议，故案涉《中标通知书》、《产品购销合同》已解除，法院无需就金丝鸟公司解除合同行为的效力进行判决确认。关于焦点二：1.中烟公司是否违约。根据本案已查明事实，金丝鸟公司中标后，依照《中标通知书》，双方于2016年6月7日签订了《产品购销合同》，合同履行过程中，中烟公司一直未向金丝鸟公司购买产品，后明确告知金丝鸟公司已签合同无法执行，后续合同是否续签待2018年生产情况而定。金丝鸟公司发出了解除合同通知，双方合同已经解除。从以上情况来看，案涉合同解除系因中烟公司根本性违约所致，其应承担合同不能履行的违约责任。2.中烟公司违约责任的确定。本案的违约责任应依据《中标通知书》还是依据《产品购销合同》来计算是确定中烟公司违约责任的关键。依照《中标通知书》内容，金丝鸟公司系中烟公司常德卷烟厂的新麻片采购项目的第一中标人，预计数量为5810000片。中标单价为4.95元∕片，投标总价为28579500元。根据招标文件要求，双方应于中标通知书发出30日内，按季度签订购销合同。依照该约定，双方于2016年6月7日签订了一份《产品购销合同》，采购金额为2516456.25元；但中烟公司的招标公告明确表明：本招标项目为预计数量，不能确保招标预计数量全部执行完成。本招标项目的合同分季度签订合同，投标人具体供货规格及数量按招标人本项目的合同物资管理系统每期每批下达的采购订单确定的规格、数量执行，招标人保留调整采购周期和采购规格、数量的权利。《产品购销合同》第四条亦约定：供方同意需方根据实际需求调整数量和交货时间，并自行承担因采购总数量调整而可能产生的任何额外费用或损失，该合同第十二条违约责任约定：1.如一方违约，则违约方向对方支付该批次应付款总额5%的违约金；2.如一方违约使合同不能履行或继续履行合同已成为不必要，则违约方应向守约方支付合同总额20%的违约金，并赔偿守约方的全部损失；金丝鸟公司中标后，双方约定按季度签订购销合同，故双方未就中标总额签订合同，双方权利、义务及违约责任只在季度购销合同即案涉《产品购销合同》中体现。本院认为，中烟公司违约责任应依照中标总额计算，但应考虑中烟公司有对采购总量进行调整的权利等因素来综合确定。理由如下：首先，中烟公司所发出的《招标文件》系要约邀请，金丝鸟公司所发出的《投标文件》系要约，湖南国联招标有限公司向金丝鸟公司所发出的《中标通知书》系承诺，承诺生效时合同成立。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定：“招标人和中标人应当自招标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该规定来看，中标后合同的签订只是对招标文件及投标文件内容的确认、明确和规范化，本案双方因没有另行就中标总额签订合同，故《招标文件》、《投标文件》、《中标通知书》均系合同的组成部分，对双方当事人具有约束力，该《中标通知书》对合同总额、金丝鸟公司所占份额有明确表述；其次，虽然招标文件表明本招标项目为预计数量，不能确保招标预计数量全部执行完成，且招标人保留调整采购周期和采购规格、数量的权利，但该调整范围应受《中标通知书》中投标总额的约束，即中烟公司应以（28579500×70%）20005650元为基数进行调整；依照本案实际情况，双方对中烟公司所保留的采购总额调整的权利没有明确具体的比例，依照诚信及公平原则，本院酌定中烟公司对应采购总额可以调整至60%，即中烟公司应对金丝鸟公司中标总额的60%的范围内承担违约责任；第四，根据《产品购销合同》第十二条第2项规定，违约方应承担合同总额20%的违约金，并赔偿守约方的全部损失。但该合同系季度购销合同，所约定的违约金计算方式对《中标通知书》中标总额不具有约束力。因双方未签订总合同，对中烟公司就中标总额全部违约的情况未明确违约金的计算方式。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。金丝鸟公司一审起诉请求为违约损失7880000元，二审庭审中明确7880000元为违约金及损失，其提交的损失依据为湖南德源联合会计师事务所《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、经审查核实金丝鸟公司2016年6月至2018年3月实际支出4870041.38元，其中工资支出2340107.27元，固定资产折旧费1736258.41万元，银行借款费用793675.70元，原材料及半成品库存量，因金丝鸟公司自行变价处理，不宜计算价值；2、可得利益损失3904320元。以上两项合计共损失8774361.38元。对该鉴定意见，因案涉《中标通知书》未实际履行，后双方签订的《产品购销合同》约定中烟公司要求供货应提前一个月通知金丝鸟公司，中烟公司并未发出要求供货的通知，且金丝鸟公司在投标时具有生产案涉订单产品的能力，并未因中烟公司订单添置厂房、设备等，银行借款费用也不能证明系为案涉订单所贷款，为履行合同所购进的原材料及半成品本可作为实际损失，但鉴定结论中认为金丝鸟公司已自行变价处理，未将其作为直接损失，可得利益中已扣除了人工成本，故该鉴定意见中所表述的实际支出4870041.38元不能认定为金丝鸟公司的损失，但可得利益可以作为损失计算，金丝鸟公司因中烟公司违约所造成的损失为合同履行的可得利益，结合中烟公司可以调整的合理范围，金丝鸟公司的可得利益可以确定为（3904320元×60%）2342592元。故中烟公司在本案中应承担的违约责任为2342592元。关于履约保证金，因中烟公司于2018年5月3日已将保证金126000元退还给金丝鸟公司，原判判令中烟公司承担2016年12月31日至2018年5月3日期间该保证金的资金占用利息并无不当。另金丝鸟公司在一审第二次开庭审理法庭辩论终结前提出要求由中烟公司承担本案鉴定费，但一审判决未对鉴定费负担作出判决，本案中，中烟公司系违约方，金丝鸟公司没有违约行为，故鉴定费80000元应由中烟公司负担。综上所述，原判认定的基本事实清楚，但对中烟公司违约责任的承担认定有误，应予改判。金丝鸟公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第一百一十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2018）湘0702民初1204号民事判决；二、湖南中烟工业有限责任公司于本判决生效后十日内向湖南金丝鸟麻业有限公司支付违约损失2342592元、鉴定费80000元及履约保证金利息（利息计算以126000元基准，自2016年12月31日至2018年5月3日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、驳回湖南金丝鸟麻业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67842元，由湖南中烟工业有限责任公司负担27136元，湖南金丝鸟麻业有限公司负担40706元；二审案件受理费67842元，由湖南中烟工业有限责任公司负担27136元，湖南金丝鸟麻业有限公司负担40706元。本判决为终审判决。审判长  张秋岚审判员  李 浚审判员  许成东二〇一九年十二月三日书记员  郭子琪附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自招标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。