广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8817号上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第三建筑总公司，住所地汕头市潮阳区文光棉西路66号。法定代表人：郭炳奎，总经理。委托诉讼代理人：谢燕洪，广东瑞霆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈全升，男，1977年10月29日出生，汉族，身份证地址江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：邵宝柱，男，1963年10月9日出生，汉族，身份证住址江西省九江市都昌县，系陈全升亲戚。委托诉讼代理人：陈小平，男，1958年8月8日出生，汉族，身份证住址江西省九江市都昌县，系被上诉人陈全升邻居。被上诉人（原审被告）：邱富孙，男，1973年8月22日出生，汉族，身份证住址江西省九江市都昌县。被上诉人（原审被告）：张伟平，男，1986年1月5日，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区。上诉人汕头市潮阳第三建筑总公司（以下简称潮阳建筑公司）因与被上诉人陈全升、邱富孙、张伟平健康权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初8912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人潮阳建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法予以改判。2、判令被上诉人陈全升承担本案的二审诉讼费。事实与理由：1、上诉人将深圳市地铁项目的卫生清理劳务工作给被上诉人张伟平承包，而卫生清理劳务工作并不需要专业的资质，被上诉人张伟平完全具有承包能力与资格，卫生清理工作并非危险性工作，并不需要特殊的安全防护措施；因此，上诉人并不存在违法分包事项，上诉人并不存在任何过错。2、被上诉人陈全升是接受被上诉人邱富孙、张伟平的雇佣，被上诉人陈全升并未接受上诉人的管理或接受上诉人的薪酬，与上诉人并没有任何劳动关系，不应由上诉人承担连带赔偿责任。被上诉人陈全升受伤后，上诉人出于人道主义考虑，积极送被上诉人陈全升前往治疗，已尽到了救治义务。3、本案应根据侵权法规定适用过错责任原则，被上诉人陈全升在提供劳务的过程中存在两方面的过错：第一、是被上诉人陈全升明知道被上诉人邱富孙作为包工头没有用工资格，仍为其提供劳务，接受其雇佣，被上诉人陈全升应承担过错责任；第二、被上诉人陈全升在提供劳务的过程中自身也没有尽到安全注意义务，导致骨折，存在一定过错，但一审法院并未考虑被上诉人陈全升的过错责任问题，并未在被上诉人陈全升的诉请中予以扣除。综上所述，一审法院认定事实错误、使用法律不当，应当予以纠正，为维护上诉人的合法权益，因此，请求二审法院依法查清事实，被上诉人陈全升答辩称：一、原审法院认定案由正确。本案中上诉人与被上诉人邱富孙、张伟平实际存在工程的发、承包关系，被上诉人陈全升属于邱富孙、张伟平的雇员，上诉人与被上诉人邱富孙、张伟平属于发、承包关系，上诉人为发包人，邱富孙、张伟平为承包分包人，故我方在上诉人总承包的深圳市地铁文化体育公司及配套工程（认证研发中心）提供劳务活动中遭受人身损害，依据法律规定公民的人身权、健康权依法受法律保护，故原审认定案由正确。二、原审法院查明被上诉人陈全升于2016年12月11日在深圳市地铁文化体育公司及配套工程（认证研发中心）施工过程中从架上摔跌受伤，造成腰1至腰4左侧骨骨折，胸椎骨挫伤，且经深圳市第六人民医院住院治疗，是客观存在事实。故原审法院对此事实予以认定合乎事与法律。三、上诉人的上诉理由依法不能成立。被上诉人陈全升明明是在深圳地铁文化公园施工工程从事木工装饰工作中受伤，上诉人却歪曲客观事实，竟强词夺理称被上诉人陈全升是在清理卫生劳务中受伤，无非是煞费苦心地开脱其承担责任的言词，或断章取义法律规定来否定安全生产条件与相应资质的等同要件。另被上诉人陈全升系有完全民事行为能力的人，依法可以是劳动关系的主体，但同时也可是雇佣合同关系的主体。该案被上诉人陈全升系由上诉人分包给被上诉人邱富孙、张伟平两人承包的木工装饰项目工程，被上诉人陈全升从事的是上诉人承包项目的装饰劳务活动。具体的劳务工作承包人邱富孙、张伟平均受上诉人的指示、监督，被上诉人陈全升的工资报酬是由上诉人按劳计酬，先行支付两承包人，再由两承包人另行支付给其他雇员。故本案客观事实上系具有隶属性的雇佣法律关系。故上诉人该案的无理狡辩掩盖不了事实的真相。显然是不会得到法院的支持。四、原审法院适用法律正确，程序合法。原审法院在查明本案事实的基础上认定上诉人对被上诉人邱富孙、张伟平的债务承担连带赔偿责任正确。五、一审开庭时，因上诉人与被上诉人邱富孙、张伟平对司法鉴定结论提出重新鉴定，当时伤者出庭参加诉讼，被上诉人代理人因出庭参加诉讼而发生了交通费，请求法庭予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，于情、于理、于法均不应该得到法律的支持，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人邱富孙答辩称，邱富孙上面有张伟平，还有一个案外人，再上面才是公司。陈全升在工程中工作没有几天就结束工作了，其工资也是按照深圳的标准进行计算，邱富孙本人也仅是带班。陈全升代理人的陈述不真实，本案的责任应由老板及公司承担，我仅是带班人员。且邱富孙已对被上诉人陈全升赔偿进行治疗，现在其又到法院起诉，存在欺诈行为。邱富孙不认可上诉人的上诉意见，其不认识张伟平，是经亲戚介绍认识，邱富孙和15位民工合伙做工程，工程并非打扫卫生。被上诉人张伟平答辩称，邱富孙是陈全升的直接老板，陈全升的工资也是由邱富孙直接发放，涉案工程也是由其介绍给邱富孙。张伟平的上面还有其他老板，其只是在现场帮忙管理。陈全升向一审法院起诉请求：1、判令被告邱富孙、被告潮阳三建连带赔偿原告因提供劳务服务受害的各种人身损害赔偿费共计人民币340988.98元；2、本案的诉讼费用由上述两被告承担。并增加诉讼请求，要求被告赔偿原告两代理人的差旅费约12000元。原审法院查明：深圳市地铁文化体育公园及配套工程（认证研发中心）为被告潮阳三建承包施工，被告潮阳三建又将其中清理打扫工作等分包给其公司装修组的被告邱富孙和被告张伟平施工。2016年11月25日，被告邱富孙即雇用原告等人进行施工并由被告邱富孙直接支付原告等人的工资报酬。2016年12月11日，在工作中原告从架上跌落摔伤，随后被被告邱富孙等人送到深圳市第六人民医院住院治疗至2016年12月29日，住院共计18天。该医院出院小结诊断：原告腰1至腰4左侧横骨骨折、胸3椎体骨挫伤、上呼吸道感染；出院医嘱：1、加强营养；2、全休三个月，继续卧床休息六周后行胸腰背支具护腰三个月，一年内不得从事与劳动及剧烈运动；3、住院期间及出院后一个月需陪护一人等。原告实际在上述涉案工地提供劳务实际只有4天，被告邱富孙实际没有向原告支付工资，但上述原告治疗期间所有的医疗费共计14548.55元均由被告邱富孙及被告张伟平垫付。出院后当天，原告（作为当事人）与被告邱富孙、被告张伟平（作为承包方）达成一份《工伤赔偿协议书》，该书主要内容：原告于2016年12月11日在深圳市地铁文化体育公园及配套工程（认证研发中心）施工过程中从架上摔跌落，经南山第六人民医院确认1-4左侧横突骨折，检查愈合同意出院，治疗期间承包组已垫付一切医药费，现本公司（被告潮阳三建）和装修组邱富孙、张伟平与原告协商达成一次性补偿16000元，从此不再追究被告潮阳三建及承包者责任，从签字付款之日起与被告潮阳三建及被告邱富孙、张伟平没有关系，违者应负法律责任。该协议书的落款处写明施工单位为被告潮阳三建并加盖有该公司项目部章，原告及被告邱富孙、被告张伟平也签字捺印确认。此后原告回到老家都昌县，于2017年1月11日向当地的都昌万里司法鉴定中心申请伤残等级和三期的评定，该鉴定中心于当月16日出具《伤残等级意见书》，评定原告伤残等级为九级，休息期限为150日，护理期为60日，营养期限为60日。原告为此支付鉴定费1000元。此后，原告先后在当地的都昌县中医院就其腰椎及其骨折愈合病情就医检查，并支付了医疗检查费319元。此后，原告认为其权益受到侵害，遂向法院提起民事诉讼。诉讼中，各被告对原告单方委托司法鉴定不予认可，经被告潮阳三建申请，法院于2018年5月25日依法委托了广东中一司法鉴定所对原告的伤残等级予以鉴定，2018年8月7日，该鉴定所出具粤中一鉴[2018]临鉴字第0966号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告的伤残等级为拾级。另查，原告为非农业家庭户口。原告父亲陈齐让（1947年11月29日出生），农业户籍，母亲罗胜荣（1956年1月24日出生），非农业家庭户口，另原告有弟弟陈恒升及妹妹陈文霞；原告与妻子邵月珍生育有女儿陈键（1999年10月28日）和儿子陈江（2001年5月10日出生），均为非农业家庭户口。以上事实，有企业信息查询资料、户口本、深圳市第六人民医院、都昌县中医院的诊断报告书、疾病诊断证明书、出院小结、医疗费收费票据、费用结算清单、《工伤赔偿协议书》、《伤残等级意见书》、亲属关系证明、结婚证、收费收据、《司法鉴定意见书》等以及法院的庭审笔录等为证，足以认定。法院认为，公民的人身权、健康权依法受法律保护。经审理查明，原告系在向被告邱富孙、被告张伟平提供劳务时摔伤骨折，对该事实原、被告各方均无争议，故法院予以确认。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告邱富孙、被告张伟平与原告实际存在雇佣关系，原告属于该两被告的雇员，故该两被告应当共同承担原告的上述损害赔偿责任。上述已经查明，被告潮阳三建与被告邱富孙、被告张伟平属于承包关系，被告潮阳三建为发包人，被告邱富孙、被告张伟平为承包分包人，由于被告方拒不承认双方存在书面承包合同协议，也不提供是否存在资质问题，均应承担举证不能的法律后果，法院依法认定被告邱富孙、被告张伟平没有相关资质条件。因此，被告潮阳三建在明知或者应当知道该两被告没有相应资质或者安全生产条件情况下，仍分包给该两被告施工，导致原告遭受人身损害，被告潮阳三建依法应与该两被告承担连带赔偿责任。关于原、被告各方于2016年12月29日签订的《工伤赔偿协议书》是否有效，原告是否无权再向各被告主张权利？法院认为，上述《工伤赔偿协议书》的约定内容，既存在被告方自行免除法定义务，又存在侵害原告合法民事权益的事实，违反有关法律规定，应当确认无效，故原告有权依法向法院主张权利要求依法予以赔偿。但原告根据上述协议已经取得的16000元无须返还，应从原告所获得的本案相应赔偿款中予以抵扣。根据法院查明事实，结合原告及被告的举证、质证情况及诉辩意见，法院对原告主张的损失认定如下：1、医疗费：原告主张自付医疗费319元，并提供医疗费票据证明，法院予以确认。2、住院伙食补助费：经查，原告累计住院18天，根据有关规定，原告的该项费用应为1800元（100元/天×18天）。3、营养费：原告主张7200元（60天、每天120元），经查，深圳市第六人民医院医嘱已注明加强营养，考虑到原告受伤住院及全休三个月期间加强营养实为必须，法院对原告的该项主张予以支持。4、护理费：原告主张8400元，根据深圳市第六人民医院的医嘱注明原告住院和出院后一个月需要一人陪护，法院予以采信，根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》有关2016年度国有同行业居民服务业67104元/年的标准，原告应得护理费实际应为8829.37元（67140元/年÷365天×48天），原告主张8400元，法院依法予以支持。5、误工费：原告主张37050元（150天×每天247元），根据深圳市第六人民医院医嘱，原告受伤住院，出院后全休三个月，且在一年内不得从事体力劳动及剧烈运动，该期间应当属于误工期，原告主张只按150天误工期及每天247元收入标准计算误工费法院依法予以支持。6、残疾赔偿金：原告的伤残等级为拾级，属非农业户口，按照2016年全省城镇居民人均可支配收入48695元/年的标准计算该项费用，则为97390元（48695元/年×20年×10%）。7、鉴定费：原告主张1000，并提供发票予以证明，法院予以支持。8、交通费：原告主张4000元，诉讼中又增加诉求要求被告赔偿差旅费12000元，但原告没有提供相应票据等予以佐证。法院认为，结合原告就医地点、诉讼代理人因诉讼需要的差旅等实际情况，法院酌定为8000元。9、住宿费：原告主张11520元，法院认为，原告未提供相应住宿费票据，法院不予支持。10、精神损害抚慰金：原告主张20000元。法院认为，原告因本次事故受伤伤残等级为拾级，法院依法酌定该项费用为10000元。11、被扶养人生活费：原告与其他弟妹三人共同扶养有父母，与其妻子抚育有两小孩，应当支付抚养费，根据查明事实，原告父亲陈齐让1947年11月29日出生，抚养年限为10年，因系农业户籍，其抚养费计3701元（11103元/年×10年×10%÷3人）；母亲罗胜荣1956年1月24日出生，抚养年限为19年，非农业家庭户口，其抚养费计20494.16元（32359.2元×19年×10%÷3人）；女儿陈键1999年10月28日，非农业户口，原告受伤时仍有半年抚养年限应计算抚养费，该项费用为809元（32359.2元×0.5年×10%÷2人）；儿子陈江2001年5月10日出生，为非农业家庭户口，抚养年限为2年，抚养费为3235.92元（32359.2元×2年×10%÷2人），即四个被告扶养人的生活费合计28240.08元。上述各项赔偿费用合计为199399.08元，减扣被告邱富孙、被告张伟平已经支付的16000元，即原告实际应得赔偿款为183399.08元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十八条第一款第（五）项、第二项、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、原告陈全升本案应得的赔偿款合计为183399.08元；二、被告邱富孙、被告张伟平于判决生效之日起十日内赔偿原告陈全升183399.08元；三、被告汕头市潮阳第三建筑总公司对被告邱富孙、被告张伟平的上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回原告陈全升的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3207.42元，由原告陈全升承担1223.43元，由三被告连带承担1983.99元；鉴定费2280元，由三被告承担。诉讼费原告陈全升已预交，法院不予退还，三被告应将负担诉讼费款项于本判决生效之日起十日内迳付原告陈全升。本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一、双方同意诉讼费由败诉方负担。二、上诉人确认其仅对原审判决认定的责任划分有异议，对原审判决认定的该项赔偿金额没有异议。三、邱富孙二审提交劳动争议调解中心的《来访登记处理表》、《经济状况证明》，以此证明其是与15位工友合伙承包工程，其只是带班及现场指导，希望法院判决能考虑其经济状况和承受能力。上诉人潮阳建筑公司、被上诉人陈全升、张伟平均对上述证据不予认可。本院认为，上诉人潮阳建筑公司对于原审判决认定的赔偿项目金额没有异议，本院予以确认。本案争议焦点为上诉人潮建筑公司是否应当对被上诉人的损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇佣人员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，陈全升受邱富孙、张伟平的雇佣提供劳务，双方应构成雇佣关系，而依照上述法律规定，本案应适用无过错责任原则，邱富孙、张伟平作为雇主应当共同对陈全升所受损害承担赔偿责任。上诉人潮阳建筑公司主张本案应当适用侵权责任法的规定，适用过错责任原则，陈全升自身亦存在过错，应当自担部分责任。本院认为，首先，上诉人并未提供充分证据证明陈全升存在过错的事实。其次，虽然《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。但上述法律规定仅适用于日常生活中因雇佣保姆、家庭装修等在个人之间形成的劳务关系。而涉案工程系上诉人总承包的深圳市地铁文化体育公司及配套工程，本案中陈全升为涉案工程的分包人邱富孙、张伟平提供的劳务并非发生于日常生活中的个人之间的劳务关系，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的过错责任原则。故上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。而上诉人潮阳建筑公司在明知邱富孙、张伟平没有相应资质、安全生产条件的情况下，将涉案工程分包给邱富孙、张伟平，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原审判决认定上诉人应与邱富孙、张伟平一起承担连带赔偿责任并无不当。上诉人以分包工程不需要专业资质、亦不具有危险性为由，主张其没有违法分包，依据不足，本院亦不予支持。综上，上诉人潮阳建筑公司上诉理由不成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6484.14元，由上诉人汕头市潮阳第三建筑总公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇一九年十二月二十日书记员 钟文俊（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。