河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0423民初2317号原告（反诉被告）：鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司。住所地河南省鲁山县库区乡昭平台水库婆娑村。统一社会信用代码：914104235735624817。法定代表人：陈小周，公司经理。委托诉讼代理人：雷国军，男，1965年6月10日生，汉族，住鲁山县，系原告公司副经理。委托诉讼代理人：常二伟，男，1975年7月8日出生，汉族，住鲁山县，系原告公司副总经理。被告（反诉原告）：三亚吕越不锈钢金属加工厂。住所地海南省三亚市河东区临春三组小区三组41号。统一社会信用代码：92460203MA5RE3JM6W。法定代表人：吕富臣，厂长。委托诉讼代理人：张西川，河南金晖律师事务所律师。原告（反诉被告）鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司（以下简称尧龙湾公司）与被告（反诉原告）三亚吕越不锈钢金属加工厂（以下简称吕越工厂）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月12日作出（2018）豫0423民初4672号民事判决，被告吕越工厂不服该判决，向平顶山市中级人民法院提出上诉，平顶山市中级人民法院于2019年4月23日作出（2019）豫04民终1125号民事裁定，裁定撤销鲁山县人民法院（2018）豫0423民初4672号民事判决，发回重审。本院于2019年5月7日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告尧龙湾公司（反诉被告）的委托诉讼代理人雷国军、常二伟，被告吕越工厂（反诉原告）的法定代表人吕富臣及其委托诉讼代理人张西川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告尧龙湾公司向本院提起诉讼请求：1、判令吕越工厂将安装在尧龙湾水上乐园玻璃幕墙上的普通中空玻璃更换成合同约定的“66夹1.14胶片中空9加6的隔热保温防紫外线玻璃”；2、判令吕越工厂赔偿损失等共计4140135元。事实与理由：2012年9月，被告吕越工厂的法人吕富臣通过陈平安介绍，欲承建尧龙湾公司在鲁山县××乡婆娑街的水上乐园项目工程，原、被告签订了《水上乐园钢膜结构制作安装工程施工合同》。后吕富臣又提出承包乐园周围玻璃幕墙安装工程，双方又于2013年6月9日签订了《玻璃幕墙制作安装工程承包合同》，该合同第一条第5项明确规定材料加标准：挂件材质为304不锈钢，玻璃为66夹1.14胶片中空9加6的隔热保温紫外线玻璃。第九条质量保证第3项规定：工程冬季保温效果达到百分之八十，玻璃外散热不得超过10%。后由于种种原因，水上乐园工程直到2014年4月才完工，而被告吕越工厂不提供相关资质、设计等资料而无法组织验收。2014年5月1日，经被告吕越工厂同意，原告尧龙湾公司试营业，随即出现了大棚内闷气、通风不好，温度忽高忽低，玻璃幕墙上玻璃自然破碎严重等现象，与其宣扬的效果相差太远，以至于尧龙湾公司每个夏季损失60030元，5年下来共损失300150元。冬季每年损失48万元，4年共损失192万元。加上空调费105万元、违约金66万元，共请求吕越工厂赔偿损失4140135元。对于该水上乐园冬冷夏热的原因，原告尧龙湾公司查阅大量资料并多方打听，原因系大棚上所用的张拉膜不隔热、不防紫外线，玻璃幕墙上所装的玻璃系购买自商丘大华装饰公司的，与合同约定的材质不符，以次充好，被告吕越工厂欺骗了原告尧龙湾公司。2015年1月5日，原告尧龙湾公司第三次向吕越工厂邮寄书面整改通知书，但被告不依合同约定履行保修义务，给原告造成了巨大经济损失，故依法提起诉讼。被告吕越工厂辩称，原告所述玻璃幕墙质量不符合双方约定，并没有证据证明。该玻璃幕墙实际被原告接收使用，并正常运营，且是原告经过验收接收的，并不存在质量问题；要求赔偿的损失同样没有证据，也没有损失的计算方法，答辩人不予认可。综述，要求驳回原告的诉请。同时提出反诉：1、判令反诉被告依约支付工程款3204100元，诉讼中，被告自愿撤回增加部分工程款145.3万元的反诉请求，将该向反诉请求变更为175.1万元，并承担违约金，违约金暂计1000000元；2、反诉费用由反诉被告承担。针对被告吕越工厂的反诉，原告尧龙湾公司辩称，原告尧龙湾公司辩称，1、反诉人超出经营范围，冒充有设计资质，骗得答辩人信任，签订了施工合同，依照法律相关规定，合同应属无效；2、反诉人未按照双方合同约定完成制作工程，在使用时发现所建工程存在严重质量问题。2015年1月5日，答辩人以书面形式通知对方进行整改，但反诉人一走了之，至今不作出任何答复，在工程未进行竣工验收交付的情况下，又恶人先告状，一再申请仲裁和向法院提起诉讼，浪费司法资源；3、反诉人要求支付剩余工程款，根据合同约定，在质量未达到合同要求情况下，答辩人有权拒付剩余工程款。故请求驳回反诉人的反诉请求。本院根据本诉和反诉双方的诉辩意见、举证、质证及庭审调查，认定本案事实如下：2012年9月26日，原告尧龙湾公司（甲方）与被告吕越工厂（乙方）就原告尧龙湾公司水上乐园项目的钢、膜结构制作安装工程签订了《鲁山县尧龙湾温泉度假村工程施工合同》一份。该合同主要载明：“……四、工程量及选用膜材及钢材标准：钢、膜结构工程量和基础工程的制作安装、甲方认可由乙方设计的方案图、施工图和预算清单、膜样品：美国EC0700国际钢材为依据。膜、篷项目商定总造价￥：800万元（捌佰万元整）。……第二条：项目付款方式一、项目款：本合同项目工程直接费协商造价为人民币￥：捌佰万元整（最终结算以￥：800万元《捌佰万元整》的分项预算为依据资料进行结算）。此承包价格为一次性包干（包工料、包工期、包质量、包设计）……第三条：甲、乙双方责任。一、甲方责任……4.乙方对该项目钢膜材的安装方案、图纸、说明和基础、土建等工程和工程预算的相关技术资料，作为施工的有效依据，经甲方和委托方签字认可后不得随意修改，如需改动，须经双方协商。对于重大修改，甲方应补偿乙方因改动造成的相关费用……第四条：违约责任，一、甲方责任：1、本合同工程未验收之前，如甲方擅自动用，因此发生的工程质量问题或其他损失及一切后果由甲方承担。2、甲方不按合同规定支付工程款，除工期顺延外，需向乙方支付滞纳金每日万分之五，并赔偿由此造成的损失。如拖欠超过一周，乙方有权通知该工程停工，由此造成的一切损失由甲方负责。……二、乙方责任：1、严格按照施工图纸施工，现场接受甲方管理。如有变更或涉及甲方建筑的施工项，必须征得甲方书面同意后方可施工，否则责任由乙方负责。……第五条：竣工验收，二、本合同具备竣工验收条件后，乙方应及时向甲方代表发出竣工验收通知书，同时乙方向业主或甲方代表提供完整竣工资料和工程结算书一份，甲方在接到竣工通知书后组织有关人员验收，则视为此工程已验收合格；验收过程中，如未能达到双方确定的方案效果要求或出现任何质量问题，甲方有权拒收拒付，并追究乙方因此造成的一切违约责任……”。上述合同订立后，被告吕越工厂进驻施工。2013年6月9日，原、被告双方再次就钢、膜结构周围立面玻璃墙安装工程签订了《鲁山县尧龙湾温泉度假村玻璃幕墙制作安装工程承包合同》，合同主要载明：“……第一条、工程概况，1、工程名称：水上乐园钢膜结构棚周围立面玻璃墙安装工程。2、工程地点：鲁山县昭平台水库管理区。3、工程内容：乐园膜结构棚周围立面玻璃墙的施工和制作安装。4、工程量为4200㎡。5、材料及标准：挂件材质为304不锈钢，玻璃为66夹1.14胶片中空9加6的隔热保温防紫外线玻璃。6、总造价：贰佰贰拾万元，以实际面积为准。第二条、承包方式，本工程为一次性承包工程，乙方负责进料及制作安装，自备工具、劳保用品及安全防卫用具。……第五条、质量标准，1、在施工过程中均为质量异议提出期。2、安装质量严格按照《建筑装饰装修验收规范》GB5021-2001的相关规定，按照国家相关幕墙施工标准走势施工。第六条、甲方的权利义务：1、做好施工中的协调和水电及场地的使用工作。2、负责办理施工过程中需要的相关手续。3、按合同约定如期支付乙方工程款，以确保工期。4、在保修期内，因使用不当或非乙方原因引起的损害，其返修费用由甲方承担。5、派员对材料、施工质量进行登记、监督。第七条、乙方的权利义务，……2、认真按照图纸施工，保质保量完成工程内容，不得无故拖延工期，如需要改变涉及，必须征得甲方书面同意。……第八条、竣工验收……2、本合同工程具备竣工验收条件后，乙方应及时向甲方发出竣工通知书，同时乙方向业主或者甲方代表提供完整竣工资料和工程决算书一份，甲方在接到竣工通知书后组织有关人员验收，否则可视为此工程已验收合格；验收过程中，如未能达到双方确定的方案效果要求或出现任何质量问题，甲方有权拒收拒付，并追究乙方因此造成的一切违约责任。……第九条，质量保证……3、工程冬季保温效果达到百分之八十，玻璃外散热不得超过10%。第十条、违约责任，1、本合同工程未验收之前，甲方不得擅自动用，否则发生的工程质量问题或其它损失由甲方承担。2、甲方不按时支付工程款时，按日万分之五支付滞纳金，并赔偿由此给乙方造成的损失。3、工程达不到约定保温效果，乙方负全部责任。……”2013年3月5日，原告项目部的陈平安出具证明一份，内容为：“证明，尧龙湾温泉开发有限公司同意吕富臣进购米乐牌张拉膜（德国产），特此证明。陈平安，2013年3月5号”。2013年10月2日，就玻璃幕墙的处理办法，原告项目部全体人员陈平安、常二伟、张青山、杨文胜、张万军、陈磊，与施工方的吕富臣达成一致意见，形成玻璃幕墙的处理方法。2013年10月31日，钢、膜结构工程竣工并完成基础工程制作安装。2014年2月28日，玻璃幕墙制作安装工程竣工。2014年5月1日，尧龙湾水上乐园投入试营业，期间水上乐园大棚内出现通风不畅、玻璃破碎的现象。2014年5月9日，经双方协商同意，由吕越工厂负责人吕富臣购置、安装高强通风机、空调、风管以改善通风状况，并对破裂部分的玻璃予以更换。2014年12月2日，吕越工厂向尧龙湾公司递交工程结算资料，但尧龙湾公司以上述问题未整改到位为由，未予结算。截止2015年1月12日，尧龙湾公司已支付工程款844.89万元。2015年1月12日，吕越工厂向平顶山仲裁委员会申请仲裁（请求尧龙湾公司支付工程款290.71万元及逾期违约金30万元）。2016年7月27日，平顶山仲裁委员会作出平仲裁字（2015）第005号裁决书：驳回申请人吕越工厂的请求。2017年9月21日，吕越工厂再次向平顶山仲裁委员会申请仲裁，答辩期间尧龙湾公司提出反请求。2018年4月17日，平顶山仲裁委员会作出平仲裁字（2017）第261号裁决书：驳回申请人吕越工厂的请求和被申请人尧龙湾公司的反请求。2018年5月28日，吕越工厂向平顶山市中级人民法院提起诉讼，申请撤销平仲裁字（2017）第261号仲裁裁决。2018年7月6日，尧龙湾公司和吕越工厂达成了庭外和解协议，约定：“双方一致同意解除合同中的仲裁条款，对因履行该工程相关合同所产生的争议，均同意选择以向有管辖权的法院提起诉讼的方式解决；双方均同意不再执行平顶山仲裁委作出的（2015）第005号裁决书和（2017）第261号裁决书。”故吕越工厂向中院提出撤回撤销仲裁裁决申请的请求。平顶山市中级人民法院于当日作出了（2018）豫04民特20号民事裁决书，准许吕越工厂撤回申请。后原告向本院提起诉讼。另查明，1、被告吕越工厂系个体工商户，其经营范围为金属焊接、铝合金门窗、货架、零售；2、涉案工程分为张拉膜钢结构工程及玻璃幕墙制作安装工程两部分，系尧龙湾公司温泉度假村水上乐园主体工程。该乐园的亲子游乐设施处于由顶膜、钢结构及玻璃幕墙所共同组构的封闭空间内。该空间的东北、西南走向的最大跨度约为103米，西北、东南走向的最大跨度约为83米、最短跨度约为45米，空间的平均高度约为12米;3、2013年6月19日，为用于涉案玻璃幕墙工程，吕富臣与商丘大华装饰工程有限公司所签订的玻璃供货合同中载明，后者提供的玻璃品种为6+6+9A+6干法钢化中空玻璃。本院认为，首先，关于原、被告之间的合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，因被告吕越工厂没有施工资质，原告尧龙湾公司与被告吕越工厂签订的《鲁山县尧龙湾温泉度假村工程施工合同》及《鲁山县尧龙湾温泉度假村玻璃幕墙制作安装工程承包合同》均应为无效合同。第二、关于尧龙湾公司诉称玻璃幕墙和张拉膜系吕越工厂违反合同约定，以次充好，欺骗尧龙湾公司，并因此达不到预期效果问题。本院认可虽然在具体施工过程所使用的上述两种材质的确与合同的约定不符，但并非是吕越工厂的欺骗行为，而是双方协议变更的行为。理由如下：一是在双方签订的《鲁山县尧龙湾温泉度假村玻璃幕墙制作安装工程承包合同》中约定的：“第五条：质量标准，1、在施工过程中均为质量异议提出期……第六条、甲方的权利义务……派员对材料、施工质量进行登记、监督。”如果吕越工厂以次充好，是尧龙湾公司自身监督不到位。二是虽然尧龙湾公司不承认陈平安在项目工程试运营前是尧龙湾公司项目部人员，而是吕越工厂的人员，但陈平安对于该项目从准备到施工再到试运营都是深刻介入。陈平安于2013年3月5日书写的证明，从语义上看，陈平安此时既不可能是个人行为，也不应该是吕越工厂的行为。在2013年10月2日的“玻璃幕处理办法”上，明确载明陈平安是项目部人员，这两份材料既是合同中要求的书面材料，也是能够相互印证的双方对材料协议变更的重要证据。三是吕越公司辩称的玻璃幕墙是双方共同到商丘大华装饰工程有限公司考察、定样而确定的，虽然庭审中尧龙湾公司不承认该事实，但认可项目部的张万军一同去商丘考察。三、关于原告请求的损失问题。因原告请求的损失，系试运营以来而支出的电费、空调费等损失，因该部分的支出是收益过程中的自然支出，其他损失亦无相关依据，本院不予支持。四、关于反诉原告吕越工厂请求反诉被告尧龙湾公司支付下余工程款的问题。本院认为，遵守国家法律和规章制度，是对公共利益的尊重，也是当事人财产安全、实现合同预期利益的必要条件。本案中尧龙湾公司的工程项目没有取得规划许可，吕越工厂没有相应的建设资质，双方对导致合同的无效均有责任。尧龙湾公司于2014年5月1日已将该工程项目投入使用，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”之规定，尧龙湾公司已使用六年之久，现在又以工程质量问题和受欺骗为由拒付下余工程款欠妥。吕越工厂在该工程投入使用后，后期维护的时间近十个月，说明工程的实际质量效果与前期的预想存在一定的距离，要求全额支付欠缺充足的理由。但该工程项目业主没有相关工程许可手续，施工者没有相应资质，是一个既不符合法律规范、又缺乏技术规范的项目，对这样的工程项目的质量效果评价，更多的是一种主观评价，因此本院综合质量效果、过错程度及关键材质替代变更的实际情况，对应支付的下余工程款进行酌定。涉案的两项工程共计1020万元,现尧龙湾公司已支付844.89万元，对此事实双方均不持异议，本院予以确认。对下余的工程款，本院酌定反诉被告尧龙湾公司应向反诉原告吕越工厂支付135万元，对反诉原告请求的违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会研究，判决如下：一、反诉被告鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司应于本判决生效后十日内一次性支付反诉原告三亚吕越不锈钢金属加工厂工程款135万元。二、驳回原告鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司的诉讼请求。三、驳回反诉原告三亚吕越不锈钢金属加工厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39920元，由原告鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司负担。反诉费28800元，由反诉原告三亚吕越不锈钢金属加工厂负担14100元，由反诉被告鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司负担14700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张富兴人民陪审员  赵双平人民陪审员  吴治国二〇一九年十二月十三日书 记 员  邢雅静