贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7096号上诉人（原审被告）：冷杰，男，苗族，1993年12月22日生，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人:左为东，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人:鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告）：安定，男，土家族，1987年4月15日生，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人:董胡娜，贵州群众律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵柳，贵州群众律师事务所律师。上诉人冷杰因与被上诉人安定建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初5960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冷杰上诉请求：1.依法撤销原判,驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、上诉人与被上诉人之间的法律关系既包含居间法律关系，也包含其它非居间法律关系，故本案案由应为合同纠纷，一审法院认定双方之间不是居间法律关系不完全正确。二、贵州联恒秦陈达子运输有限公司是案涉工地土石方工程的实际施工方，该公司的法定代表人、股东、项目管理人均是上诉人的好朋友，上诉人和被上诉人签订了《合作协议》，并在上诉人的推荐下，被上诉人才得以与运输公司签订土石方承包合同。三、一审法院判决解除《合作协议》既无事实依据，也无法律依据。本案中除了双方还没有按工程方量并按2元每立方米的单价进行结算外，《合作协议》已全部履行完毕。二审中，上诉人又表示《合作协议》更像分包关系而非居间关系。被上诉人安定辩称：一审法院判决正确，本案有且只有一种法律关系就是建设工程施工合同关系，并非上诉人认为的居间关系。合作协议约定了合同履约金及后续费用，被上诉人还要缴纳高达138万的倒土费，上诉人需要帮助被上诉人顺利开工和处理后续事宜，一审中被上诉人提交的银行转账凭据都明确为工程款，这都不符合居间合同的特征。上诉人在上诉状中自行承认了是分包又主张居间自相矛盾。一审中上诉人申请出庭作证的证人当庭陈述其作为实际施工方的工作人员，与上诉人没有任何关系，被上诉人进场后发现上诉人行为的欺诈性随即退出，双方的《合作协议》根本没有履行的可能，被上诉人请求解除合理合法。对上诉人的上诉应当依法驳回。原告安定向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告之间签订的《合作协议》；2、被告立即返还原告保证金15万元,并从2019年4月1日起按银行同期贷款利率计算资金占用利息直至上述费用还清为止；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实，2019年3月11日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》一份，约定经双方协商，根据乙方与中铁二局三马片区棚户改造土石方开挖内部合作协议，达成如下协议1、乙方签订合同后，付给甲方20万元作为合同履约金（进场后自动转为倒土费用），乙方在2019年3月20日内进场，如2019年3月31日之内因甲方原因不能正常开工，甲方必须全部退还乙方所交的全部费用及赔偿乙方的所有损失；2、乙方进场后所有工作正常后，须付给甲方138万元作为乙方的倒土费用；3、甲方负责乙方顺利开工及开工后的一些问题处理及工程款能顺利拨付给乙方，乙方负责给甲方每方2元费用，同时在乙方工程款收到之后进行比例支付给甲方……。该《合作协议》签订的同时，原告向被告的合伙人黄某账户汇入款项15万元。另查，双方确认该工地因客观原因导致开工延迟，实际于2019年5月1日举行开工仪式，原告进场施工至次日，并产生产值19215元，此后原告停工退场。对双方有争议的证据质证如下1、被告提交《土石方Ｂ-1、Ｄ、Ｇ地块工程建设施工劳务分包合同》复印件、《项目内部土石方承包合同》，拟证明案涉土石方开挖工程系由贵州鼎源劳务有限公司承包后又分包给贵州联恒秦陈达子运输有限公司的事实；原告经质证认为该证据与本案关联，不予认可被告的证明目的。2、被告提交电话录音及手机录像视频各一份，拟证明原告已参加开工仪式并进场施工两天，后因原告资金出现问题导致退场的违约事实；原告经质证不予认可该证据，表示并未参加开工仪式，退场原因也是因为发现被告并非工地实际发包人并产生猜疑而及时退出。3、被告申请贵州联恒秦陈达子运输有限公司员工某某、邱某某出庭作证，并提交《施工现场注意事项及处罚措施》、《挖运方量明细》、设备移交清单、运输签证单等证据，拟证明原告实际进场施工并已产生产值的事实；原告经质证认为该证据反而证实该工地与被告无任何关联，且因被告存在欺骗导致双方合同目的无法实现。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《合作协议》的性质是建设工程施工争议还是居间合同关系；二、原告主张解除《合作协议》并退还15万元是否理由充分。对此，一审法院认为：第一，案涉《合作协议》内容包含有：原告先交付一定款项并在进场后即转为倒土费、进场后再继续交付被告倒土费138万元、原告按每立方支付被告一定费用、被告负责开工及工程款拨付等问题处理，故根据前述内容可知，该协议是双方为案涉土石方开挖工程进行合作而签订的协议，双方并非居间法律关系，故被告辩解协议为居间性质并无事实依据，一审法院不予采纳。第二，根据庭审查明事实及证人陈述，该案涉工地土石方工程的发包事项与被告并无关联，且原告已从实际施工方贵州联恒秦陈达子运输有限公司的工地退出，双方协议已实际不能履行，故原告主张解除该《合作协议》理由充分，一审法院予以支持。第三，对于原告诉请退还款项15万元，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行，该《合作协议》明确约定原告已支付的款项在原告进场后自动转为倒土费，现原告已实际支付15万元，但因原告进场施工后又退场停工，双方合作已实际无法履行，故原告主张退还该15万元倒土费用理由充分，一审法院予以支持。但对于原告主张的资金占用利息损失，因原告在签订协议时未对自己经济能力、案涉工地权利人事项等尽到合理审慎的审查义务，故原告对本案争议发生亦负有一定责任，故一审法院对原告诉请的资金占用利息不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、解除原告安定与被告冷杰于2019年3月11日签订的《合作协议》；二、被告冷杰于本判决生效之日起十日内退还原告安定款项15万元；三、驳回原告安定的其余诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告冷杰负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《合作协议》的性质；二、《合作协议》是否能够履行。对于第一个争议焦点，上诉人在一审和上诉状中均主张其介绍被上诉人在贵州联恒秦陈达子运输有限公司的项目做土石方开挖施工，《合作协议》实际为居间协议，在二审中又主张《合作协议》系分包关系。经本院审查，上诉人一审中申请该公司的工作人员出庭作证时，两名证人均未证明案涉工地土石方工程的发包事项与上诉人存在关联；《合作协议》中约定的内容也不符合居间合同的典型特征。上诉人既未提交充分证据证实上诉人与被上诉人之间系居间关系，也未提交证据证明其将工程项目分包给了被上诉人，因此上诉人的上述主张均不能成立，一审法院根据《合作协议》的内容认定双方系合作关系并无不当。对于第二个争议焦点，因被上诉人已从贵州联恒秦陈达子运输有限公司的工地退出，且双方对于倒土费等合同履行事项约定不明,仍存在争议,一审认为上诉人与被上诉人签订的《合作协议》已实际不能履行符合客观事实，判令解除上述协议于法有据，本院予以维持。综上所述，冷杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人冷杰负担。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 刘 妍审判员 邓禹雨二〇一九年十二月十一日法官助理陶海峰书记员杨欢