河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2546号上诉人（原审原告）：丁明响，男，1963年7月25日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：张现足，河南濮兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李修青，男，1964年9月10日出生，汉族，住河南省濮阳县委托诉讼代理人：董青蕊，河南众孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金盼军，男，1964年5月6日出生，汉族，住濮阳县。被上诉人（原审被告）：濮阳市盛元市政工程有限公司，住所地河南省濮阳市站南路北。法定代表人：高永霞，系该公司经理。委托诉讼代理人：张艳粉，河南君洁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建材（濮阳）光电材料有限公司，住所地河南省濮阳县产业集聚区。法定代表人：张冲。委托诉讼代理人：丁锐，男，1982年10月28日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区，系该公司员工。上诉人丁明响因与上诉人李修青、被上诉人金盼军、被上诉人濮阳市盛元市政工程有限公司（以下简称盛元公司）、被上诉人中建材（濮阳）光电材料有限公司（以下简称中建材公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。丁明响上诉请求：依法撤销原审判决，改判金盼军、李修青赔偿丁明响损失共计123062.4元；改判盛元公司、中建材公司承担连带赔偿责任；一、二审诉讼费由金盼军、李修青、盛元公司、中建材公司承担。事实与理由：1.一审法院对丁明响受伤过程以及本次事故责任主体认定事实不清，适用法律不当，丁明响在本次事故中不存在任何过错，一审法院认定丁明响承担30％的过错比例不当，认定事实错误。丁明响受金盼军、李修青雇佣，在盛元公司、中建材公司发包的工地进行劳务施工活动，丁明响从事的是挖地下水道工作，被上诉人提供地下水道开挖工具、设备和安全防护设施，本案事故发生的原因是由于被上诉人未按照要求为丁明响等工人提供安全、完善的防护设备，导致施工工地土方塌陷将丁明响砸伤。被上诉人作为专业的承包方，应当明知挖下水道需要进行安全防护，防止在土方开挖中土方塌方，被上诉人却没有提供安全防护设施。一审法院并未查清丁明响在本次事故中受伤过程以及成因，仅以丁明响作为成年人，应具备最基本的安全防护意识，判决丁明响承担30％的责任，属于认定事实错误。2.本案一审法院已经查明丁明响是在提供劳务活动过程中受伤，从事的是建筑行业，应该按照建筑行业标准计算误工损失，一审法院按照农村居民人均纯收入标准计算丁明响误工费用，严重与丁明响务工收入事实不符，属于认定事实和法律适用错误。自2018年7月21日受伤截止到定残前一日共计310天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，丁明响按照建筑行业计算误工损失，有充分事实和法律依据。3.丁明响受伤住院共计68天，一审法院认定护理天数为29天没有事实和法律依据，明显不合理。丁明响于2018年7月21日被土方砸伤，后送入濮阳市油田职工医院治疗，为避免高额花费，金盼军、李修青在2018年7月22日将丁明响转入濮阳县人民医院住院治疗，并于2018年8月22日办理出院手续，共计32天，丁明响提供有完整的病历。为减少费用，丁明响于2018年8月23日又转入濮阳县××镇镇卫生院住院治疗，2018年9月27日办理出院，共计35天，以上住院病历完全能够证实丁明响实际住院68天的事实，一审法院在被上诉人未提供相反证据的情况下，主动认定丁明响实际住院天数29天，缺乏基本的事实依据，应按68天计算丁明响住院期间产生的各项损失。4.盛元公司、中建材公司应当对丁明响的损失承担赔偿责任。丁明响干活的工地安装有盛元公司、中建材公司责任牌、宣传条幅，能够证实上述公司是该项目的实际发包方，且丁明响一审提交的与金盼军的录音可知，金盼军是承包的盛元公司的工程。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，企业将业务发包给没有资质的个人时，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院未将盛元公司违法分包的事实进行认定，明显与案件事实不符，责任划分不当。李修青上诉请求及答辩理由：依法撤销原审判决，改判驳回丁明响对李修青的诉讼请求；一、二审案件受理费由丁明响、金盼军、盛元公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足。1.李修青没有雇佣丁明响从事劳务的行为和事实，丁明响也没有提供证据证明双方存在雇佣关系。2.丁明响的伤是自身原因造成，其后果应自担。丁明响在2018年7月22日入院主诉为:骑车不慎摔伤至背痛疼6个小时，而丁明响称在工地上干活是2018年7月20日，故丁明响受到的伤害与工地上干活并没有任何关系。3.丁明响的伤残鉴定意见，违反法定程序，不能作为本案定案依据。濮阳龙乡司法鉴定所虽是双方共同协商选定，但是做鉴定时并没有通知李修青到场，剥夺了李修青的知情权、参与权，故该鉴定意见程序违法，且鉴定意见与客观事实不符，不能作为本案的定案依据，一审未予接受李修青重新鉴定的申请，致使李修青的权利无法得到保障。4.丁明响住院后医疗费、陪护费、生活费、营养费、交通费都是李修青支付，并且李修青垫付的医疗费在丁明响出院时结余的1425元也给了丁明响弟弟丁四，丁明响出院后李修青到丁明响家还给了500元生活费，一审庭审时以上事实丁明响均予以认可，但一审并没有支持，判决李修青重复承担，明显不当。请求驳回丁明响对李修青的诉讼请求。至于李修青垫付的一切费用，李修青保留追偿的权利。针对丁明响的上诉理由辩称，1.一审法院关于丁明响承担30%的过错比例认定正确。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，本案由适用的是过错责任原则，丁明响作为成年人对其自身安全具有一定的注意义务，一审法院据此判定其承担的过错责任比例属于法官自由裁量权的正当行使，符合裁判中的认定规则，适用法律正确。2.丁明响在一审中并未提供任何证据证明其常年固定从事建筑行业，也未提供任何证据证明其具有固定收入，基于建筑工地上农民工打工灵活自由的现状，丁明响身份仍为农民，因此一审法院认定误工费计算标准具有事实根据。3.对于丁明响的住院时间按照病历的实际住院时间计算正确。丁明响针对李修青的上诉理由辩称，1.一审中丁明响提供的录音材料已经证实与李修青、金盼军存在劳务关系。2.在事故发生现场丁明响并没有家人陪同，而是由李修青、金盼军作为雇主将丁明响送至医院治疗，其病历中陈述的事实是金盼军、李修青二人代为陈述，金盼军、李修青的目的就是为了骗取新农合报销，而不如实陈述受伤过程。3.金盼军、李修青已经全部垫付医疗费用，也足以说明垫付费用的目的就是为了给丁明响受伤治疗，与丁明响无妻无儿无女没有关系。4.该鉴定结论是双方共同协商选定鉴定机构按照程序进行电话通知到场，而金盼军、李修青故意不参与鉴定，是对其权利的放弃，不影响鉴定程序和鉴定结果。5.李修青、金盼军垫付的仅仅是医疗费用，对住院期间的其他费用并没有进行赔偿，其陈述不能成立。盛元公司辩称，对丁明响上诉理由的答辩意见同李修青的答辩意见外，另丁明响作为成年人在任何情况下都应当有安全防范义务，自己受到伤害原审法院判决其承担责任并无不当。根据相关法律规定，本案应当属于工伤的调整范围，不属于法院直接审理范围，应适用工伤保险条例相关规定。且丁明响并没有提供任何证据证实其从事任何工作，也没有证据证明在工作中受到伤害，一审过程中丁明响提供的住院病历足以证实丁明响的受伤是其骑自行车摔伤，并不是因工受伤，也并非提供劳务受伤，因此一审起诉是按照提供劳务，二审又诉称是工伤可以看出丁明响对自己的受伤情形都不明知，足以证实丁明响隐瞒了本案的客观事实，其诉求不应当得到支持。另根据一审庭审调查证明丁明响住院期间的费用是由李修青、金盼军支付，因此丁明响在住院期间没有任何损失。盛元公司与丁明响之间不存在任何法律关系，丁明响仅以一张照片证实其在盛元公司工地受伤明显事实不清，证据不足。综上，丁明响的上诉请求不能成立。原审法院判决驳回丁明响对盛元公司的诉讼请求事实清楚，判决适当，应驳回丁明响对盛元公司的上诉请求。中建材公司辩称，1.丁明响受伤与中建材公司无任何关系，其并非中建材公司员工，中建材公司不存在任何过错，双方之间毫无瓜葛，中建材公司也不应当承担赔偿责任。2.丁明响自称在参与站南路施工项目中受伤，而该项目并非中建材公司承建，与中建材没有任何联系，一审判决中涉及中建材公司的事实认定及法律适用正确，应驳回丁明响对中建材公司的诉讼请求。金盼军未到庭答辩。丁明响向一审法院起诉请求：1、诉请金盼军、李修青、盛元公司、中建材公司支付丁明响误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失131376.01元；2、诉讼费用由金盼军、李修青、盛元公司、中建材公司承担。一审法院认定事实：丁明响在濮阳县文明路与××前路交叉口处的工地上施工时，因故受伤。丁明响受伤后，于2018年7月21日在濮阳市油田总医院做X线检查，诊断意见为：1、胸12椎体压缩性骨折；2、腰椎及骶尾椎未见明确外伤性改变。2018年7月21日，濮阳市油田总医院开具住院证。丁明响于2018年7月22日在濮阳县人民医院住院治疗，诊断为：胸腰椎体压缩性骨折。于2018年8月7日出院。实际住院16天。长期医嘱记录单显示2018年7月22日-2018年8月4日为陪护一人。于2018年8月7日在濮阳县人民医院住院治疗，诊断为：胸腰椎体压缩性骨折。于2018年8月23日出院。实际住院16天。长期医嘱记录单显示2018年8月8日-2018年8月22日为陪护一人。于2018年8月23日在濮阳县××镇镇卫生院住院治疗，诊断为：胸腰椎体压缩性骨折。于2018年9月27日出院。共住院35天。经一审法院委托，濮阳龙乡法医临床司法鉴定所对丁明响进行伤残等级鉴定。濮阳龙乡法医临床司法鉴定所于2019年5月27日作出濮龙乡司鉴所【2019】临鉴字第52号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人丁明响的胸腰椎骨折评定为九级伤残。花费鉴定费700元。张氏系丁明响之母，出生于1936年7月24日。丁明响共兄妹五人，为丁明响、丁四、丁明军、丁青莲、丁桂兰。另查明：2018年度农村居民人均纯收入为13830.74元/年。农村居民人均消费性支出为10392.01元。居民服务业和其他服务业平均工资为39522元/年。上述事实有当事人陈述、医院病历、鉴定意见书、鉴定费票据等证据在卷，一审法院足以认定。一审法院认为:《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。通过庭审、质证及调查，能够认定丁明响系受雇于金盼军在工地干活时被砸伤及金盼军与李修青系合伙关系。因此丁明响要求金盼军、李修青承担赔偿责任符合法律规定，依法予以支持；现有证据无法证明盛元公司、中建材公司将工程发包或分包给了没有相应资质的金盼军、李修青，故丁明响要求盛元公司、中建材公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据，依法不予支持。丁明响所诉伤残赔偿金55322.96元，符合法律规定，依法予以支持；所诉精神抚慰金10000元，符合法律规定，依法予以支持；所诉误工费要求按建筑业平均工资计算310天，依据不足，应参照农村居民人均纯收入为13830.74元/年计算至定残前一日（310天），为11746.66元（13830.74元/年÷365天×310天）；所诉护理费7363.04元，要求按照居民服务业标准计算68天，依据不足，结合病历中长期医嘱记录单，护理人员认定为1人，天数认定为29天，标准参照居民服务业和其他服务业平均工资为39522元/年计算，为3140.1元（39522元/年÷365天×29天）；所诉扶养费10392.01元，数额计算错误，应为2078.4元（10392.01元×5年÷5人×20%）；所诉住院伙食费3400元、营养费1360元、交通费1360元，符合法律规定，依法予以支持；所诉鉴定费700元，系为查明丁明响伤情的必要花费，依法予以支持；以上各项损失共计89108.12元（55322.96元+10000元+11780.63元+3140.1元+2078.4元+3400元+1360元+1360元+700元）。丁明响作为一个成年人，应具备最基本的安全防范意识，因此在本次事故中，丁明响应承担30%的责任。故金盼军、李修青应赔偿丁明响62375.68元（89108.12元×70%）。案经调解无果。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、金盼军、李修青赔偿丁明响伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金等各项损失共计62375.68元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回丁明响的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1464元，由丁明响承担784元，金盼军、李修青承担680元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李修青申请证人齐某出庭作证，欲证明李修青为丁明响垫付了医疗费、护理费、生活费及转院复查的交通费，上述费用应予以扣除。丁明响经质证认为证人与李修青存在亲属关系，其陈述的护理费及生活费不一定完全支付，在丁明响住院期间，家人也进行了陪同是客观事实，丁明响主张的是家人的护理费用及本人的生活费及营养费，与证人的费用没有关联，丁明响住院68天是真实的，证人对丁明响的受伤过程的陈述存在隐瞒。盛元公司经质证认为，发生事故的工地不是盛元公司的工地，盛元公司与李修青、金盼军没有任何关系，盛元公司与中建材公司也没有关系。丁明响认可李修青垫付了医疗费及安排人员护理，支付医疗费、护理费、生活费及交通费的事实。中建材公司经质证认为中建材公司与该事故发生地及盛元公司均没有关系，不发表质证意见。对当事人争议的上述事实，本院经分析认为，结合丁明响在一审庭审中对医疗费支付及护理人员情况的陈述，丁明响对李修青支付医疗费及由证人护理的事实是认可的，故本院对证人证言中该部分内容予以采纳，但因丁明响对证人其他陈述内容不予认可，而李修青也未提供相关证据予以佐证，故本院对证人其他证言不予采纳。本院经审理查明，一审法院于2019年9月19日对金盼军的询问笔录中，金盼军认可是其让丁明响去工地上干活的，工资也是由其支付。丁明响在一审中提供的李修青的电话录音中，李修青认可其与金盼军是合伙关系，在2019年9月19日的质证笔录中，李修青对该录音证据表示无异议。另查明，金盼军在一审庭审笔录中对丁明响在文明路和站南路工地干活时被土方砸伤的事实予以认可。再查明，丁明响在一审庭审中认可护理人员齐某是受金盼军、李修青委派对丁明响进行的护理。此外，丁明响亦认可出院时李修青给付了500元。对当事人二审争议的其他事实，本院与一审法院查明的事实相一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、丁明响与李修青之间的法律关系；二、丁明响的受伤原因及本人应否承担责任；三、鉴定程序是否合法；四、丁明响的误工费计算标准及护理费认定是否适当；五、医疗费、营养费、生活费、交通费是否存在重复支付问题；六、盛元公司及中建材公司应否承担赔偿责任。关于焦点一，根据一、二审查明的事实，金盼军雇佣丁明响为其提供劳务，并向丁明响支付工资，故双方之间形成雇佣劳务关系。而根据丁明响一审提供的录音证据显示，李修青与金盼军系合伙关系，而在同一合伙事务中，合伙人之一的行为应及于其他合伙人，即金盼军与丁明响之间的法律关系应同样适用于合伙人李修青，故李修青与丁明响之间亦存在劳务关系。关于焦点二、××患者丁明响主诉为骑车不慎摔伤致后背部疼痛6小时，但丁明响对此不予认可，辩称该陈述内容不是其本人意思表示，结合金盼军在一审庭审中对丁明响受伤原因的陈述，本院对丁明响在提供劳务过程中被土方砸伤的事实予以确认。至于责任承担的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，丁明响作为成年人，其对下水道挖掘施工过程中潜在的危险应具有一定的认知，对自身安全也应尽到谨慎的合理注意义务，因丁明响缺乏足够的安全防范意识，导致事故发生时未能及时采取有效措施造成损害，故一审法院根据丁明响的过错程度认定其自担30%的责任并无不当，本院依法予以维持。关于焦点三，本案鉴定是双方共同协商选定的鉴定机构经原审法院依法委托，依照相关法律规定作出的鉴定意见，故鉴定程序合法，鉴定结论有效，本院依法予以采纳。上诉人李修青虽主张鉴定程序违法，但丁明响不予认可，而李修青也并未对其主张提供相关证据证明，故李修青该项主张证据不足，本院依法不予采纳。关于焦点四，丁明响虽是在建筑工地上进行土方挖掘时受伤，但其并未提供证据证明其常年从事的职业及收入来源均为建筑行业，也未提供建筑行业相关资质证书予以佐证，故其主张按建筑业平均工资标准计算误工损失无事实及法律依据，本院依法不予支持。至于护理费的认定问题，丁明响对其住院期间由证人齐某护理的事实予以认可，而护理人员系受李修青委派，且医院医嘱记录单中并未显示需要二人护理，故丁明响再行主张他人护理费依据不足，本院依法不予支持。一审法院支持丁明响29天的护理费属于重复计算，认定不当，应予以纠正，即一审认定的护理费3140.1元应从丁明响损失总额中予以扣除。关于焦点五，医疗费系金盼军、李修青垫付，而丁明响主张的损失中也并不包括医疗费，故该项费用不存在重复支付问题。至于生活费及转院复查交通费，虽李修青提供有证人证言，但生活费所支付的对象为证人齐某，丁明响对此不予认可，而转院复查交通费和住院期间产生的交通费并不冲突，故丁明响在一审主张的营养费、交通费并不属于重复主张，李修青该项上诉主张无事实依据，本院依法不予支持。至于李修青主张出院时支付的1425元结余医疗费，因丁明响不予认可，而李修青也并未提供证据证明，本院依法不予采纳。而李修青主张出院时支付的500元生活费，因丁明响在一审庭审中予以认可，本院依法予以采纳，即应从金盼军、李修青的赔偿数额中扣减500元。关于焦点六，丁明响主张盛元公司和中建材公司应作为发包人或分包人承担相应责任，但盛元公司和中建材公司对丁明响主张的上述身份均不予认可，而丁明响也并未提供充足证据证明，故丁明响该项主张证据不足，本院依法不予采纳。综上，丁明响的损失总额为85968.02元（55322.96元+10000元+11746.66元+2078.4元+3400元+1360元+1360元+700元），金盼军、李修青应承担70%的赔偿责任，即二人应赔偿丁明响60177.6元（85968.02元×70%），减去李修青已支付的500元，还应赔偿59677.6元。故李修青的上诉请求部分成立，应予以支持。丁明响的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4966号民事判决；二、金盼军、李修青赔偿丁明响伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、精神抚慰金等各项损失共计59677.6元，限本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回丁明响的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费2676元，由丁明响负担1417元，由李修青负担1259元。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王利霞审判员  崔树峰二〇一九年十二月二十日书记员  张利花