河南省濮阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)豫09刑终298号原公诉机关河南省濮阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡广涛，男，1964年1月3日出生，汉族，专科文化，2008年1月至2014年1月任安阳县农村信用合作联社后勤部主任，2014年1月至4月任河南安阳商都农村商业银行股份有限公司后勤部负责人，2014年4月至2018年7月任河南安阳商都农村商业银行股份有限公司后勤部经理助理，捕前住安阳。因涉嫌严重违纪违法，2018年9月21日被濮阳县监察委员会留置；2019年1月28日经濮阳县人民检察院决定刑事拘留，同日被濮阳县公安局执行刑事拘留,2019年2月1日经濮阳县人民检察院决定逮捕，同日被濮阳县公安局执行逮捕。辩护人何瑞锋，金博大律师事务所律师。辩护人刘宪强，河南兴邺律师事务所律师。河南省濮阳县人民法院审理河南省濮阳县人民检察院提起公诉的原审被告人胡广涛犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2019年11月4日作出(2019)豫0928刑初275号刑事判决。宣判后，原审被告人胡广涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅本案卷宗材料和上诉人胡广涛的上诉状，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人胡广涛，听取了辩护人的辩护意见，核实了本案相关证据，并对一审认定的事实和法律适用进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：一、非国家工作人员受贿犯罪事实(一)2008年以来,王某1陆续在安阳商都农村商业银行承揽各种工程一千二百余万元，被告人胡广涛利用担利安阳商都农村商业银行后勤部负责人的职务便利，在王某1承揽工程、资金结算等方面提供帮助。2015年底，胡广涛向王某1索要现金27万元；2017年7、8月份，胡广涛又向王某1索要现金33万元，用于个人消费。2018年7、8月份，因安阳商都农村商业银行董事长谭某被调查，胡广涛害怕此事暴露，将60万元退给王某1。另查明：案发后，王某1将赃款60万元上缴至濮阳县监察委员会。原判认定上述事实，主要有经过庭审举证、质证的下列证据：被告人胡广涛供述及其手写情况说明，证人王某1证言及其自述材料，证人于某、程某1、韩某1证言，建筑装饰装修工程施工合同，安阳县农村信用社财务资料，王某15677账户交易明细，安阳市顺达尔汽车贸易有限公司收据、POS机刷卡单、机动车销售统一发票，河南万润园置业有限公司万润园小区项目17、18号楼自救盘活协议、抵顶清单、售房协议书、收据，胡广涛农信社账户交易明细，张某3手写情况说明、视频光盘等。（二）2017年冬，被告人胡广涛利用担任安阳商都农村商业银行后勤部经理助理的职务便利，为李某1在承揽安阳商都农村商业银行锅炉采购项目中提供帮助，并约定事后李某1给胡广涛好处费。2018年4月，胡广涛收受李某1现金10.5万元，用于个人消费。原判认定上述事实，主要有经过庭审举证、质证的下列证据：被告人胡广涛供述，证人李某1、张某1等人证言，安阳县农商行财务资料，安阳市梓豪热能科技有限公司对公账户交易明细等。二、职务侵占犯罪事实（一）2012年12月，被告人胡广涛利用担任安阳县农村信用联社后勤部主任的职务之便，采取虚增煤炭供应数量的方式，套取36万元，用于个人消费。原判认定上述事实，主要有经过庭审举证、质证的下列证据：被告人胡广涛供述及其手写情况说明，证人陈某、张某2、王某2、韩某1、郭某、李某2、杨某、谭某、周某、潘某证言，安阳县农信社财务开支审批表，安阳县农村信用合作联社财务资料，陈某账户交易明细，骈培兴尾号为0889农信社账户交易明细，韩某1尾号为3185农信社账户交易明细，河南省农村信用社存、取款凭条，张某2账户交易明细，胡广涛0848账户交易明细，董云云8915账户交易明细，河南省农村信用社存、取款凭条，商品房预售备案查询单，安阳市金伦房地产开发有限公司收款收据，POS机刷卡单，安阳商都农村商业银行情况说明，安阳市宜居房地产开发有限公司情况说明，POS机交易明细等。（二）2012年12月底，被告人胡广涛利用担任安阳县农村信用合作联社后勤部主任的职务之便，采取虚增煤炭供应数量的方式，套取426240元，其中214390元用于解决安阳县农村信用合作联社票据中心经理韩某2、安阳县农村信用合作联社办公室主任田某1、安阳县农村信用合作联社主任李某2无法下账的因公开支，43445元交给陈某用于支付税金，剩余168405元胡广涛用于其日常消费。原判认定上述事实，主要有经过庭审举证、质证的下列证据：被告人胡广涛供述及其手写情况说明，证人陈某、李某2、谭某、田某1、牛某、韩某2、郭某、杨某、周某、潘某、王某2证言，安阳县农村信用合作联社财务开支审批表，安阳县农村信用合作联社财务资料，高宝琴尾号为6889信用社账户交易明细，河南省农村信用社存、取款凭条等。另查明：案发后，胡广涛家属将赃款63万元上缴至濮阳县监察委员会。本案相关综合证据：河南安阳商都农村商业银行股份有限公司出具的证明，河南安阳商都农村商业银行股份有限公司营业执照、工商登记注册资料及该行职能部门设置和职责分工方案，暂扣涉案款物清单，案发经过，无前科证明，户籍证明等。根据上述事实和证据，濮阳县人民法院认为，被告人胡广涛利用职务上的便利，索取并非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。被告人胡广涛系一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，胡广涛家属退出部分赃款。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，认定被告人胡广涛犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年又六个月。决定执行有期徒刑五年；所退赃款123万元由扣押机关依法处理；追缴被告人胡广涛违法所得3405元。上诉人胡广涛上诉及其辩护人辩护称：原判认定胡广涛犯职务侵占罪事实不清，证据不足，认定侵占的第一起36万元、第二起16.85万元均为解决胡广涛自己垫付无法报销的费用，其没有非法侵占，不应认定构成职务侵占罪；非国家工作人员受贿罪第一起中，胡广涛与王某1之间系借款，原判认定胡广涛向王某1两次索要60万元事实不清，证据不足。其辩护人另辩称，胡广涛受贿李某110.5万元系其主动交代，应认定为自首。请求改判。经本院审理查明的事实及证据与原判认定一致，原判证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。关于上诉人胡广涛上诉及其辩护人辩护提出，原判认定胡广涛犯职务侵占罪事实不清，证据不足，认定职务侵占的第一起36万元、第二起16.85万元均为解决胡广涛自己垫付无法报销的费用，其没有非法侵占，不应认定构成职务侵占罪的意见。经查，胡广涛在侦查阶段对其利用职务便利侵占36万元、16.85万元的事实予以供认，其供述与证人李某2、谭某、田某2、韩某3、郭某、杨某、周某、潘某、陈某、张某2、王某2证言，安阳县农信社财务开支审批表，安阳县农村信用合作联社财务资料，账户交易明细，河南省农村信用社存、取款凭证，商品房预售备案查询单，安阳市金伦房地产开发有限公司收款收据、POS机刷卡单等在案证据相印证，事实清楚，证据确实、充分。该上诉理由及辩护意见均不能成立。关于上诉人胡广涛上诉及其辩护人辩护提出，胡广涛与王某1之间系借款，原判认定胡广涛向王某1两次索要60万元事实不清，证据不足的意见。经查，胡广涛在侦查阶段对其向王某1分两次共索要60万元用于购买车辆、房产的事实予以供认，其供述与王某1在侦查阶段的证言，王某1自述材料，证人于某、程某2、张某3证言，案发经过，视频光盘等在案证据相互印证。侦查阶段胡广涛的供述、证人王某1的证言，该二人账户交易明细，建筑装饰装修工程施工合同，安阳县农村信用社财务资料等证据证明，胡广涛与王某1之间无经济往来，王某1在安阳商都农商银行承揽一千多万元工程，承揽工程及施工过程中得到胡广涛的帮助；2015年至2017年期间，胡广涛在自己账户内有大额存款的情况下，先后接受王某127万元、33万元现金用于个人消费且未出具借据，直至2018年害怕单位其他案件牵涉到自己才将60万元退还，不符合正常民间借贷的交易习惯，系以借为名向他人索取财物。胡广涛上诉及其辩护人所辩该60万元系胡广涛对王某1借款的意见不能成立，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。关于上诉人胡广涛的辩护人辩称，胡广涛受贿李某110.5万元系其主动交代，应认定为自首的意见。经查，虽然胡广涛主动供认受贿李某110.5万元，但其对受贿王某160万元的事实先予供认，后又翻供，不属供述主要犯罪事实，不能认定其为自首。本院认为，上诉人胡广涛利用职务上的便利，索取并非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大；又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。胡广涛系一人犯数罪，应数罪并罚。案发后，胡广涛家属退出部分赃款。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。胡广涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马英杰审判员  冯利强审判员  于明杰二〇一九年十二月二十四日书记员  王亚茹