湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13806号上诉人（原审原告）：李驰，男，1972年1月4日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：郑宇锋，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平，董事长。委托诉讼代理人：曾鼎忠，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙江，男，1974年11月3日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人李驰因与被上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）、被上诉人龙江委托合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李驰向本院提出上诉请求：1.请求依法改判湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初272号民事判决第一项，变更垫付款为垫付工程款；2.请求撤销第二项判决，依法改判建工集团公司对一审判决第一项确定的款项承担连带清偿责任；3.请求判令建工集团公司、龙江承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、根据最高人民法院对于“实际施工人”概念的阐释，应认定李驰为龙江与建工集团公司非法挂靠关系中的实际施工人，李驰虽未与龙江签订分包协议，但事实上参与了该工程。二、一审判决认定的垫付款应为垫付工程款，从2014年7月到2016年6月，李驰在长龙湾小区一期工程项目的项目部工作600余天，有证据证明垫付款的22.6万元是施工项目必须发生的工程款，即符合实际施工人的费用发生，包括工程材料费、房屋租赁费、设备租赁费、车辆维修费、必要的关系维护费，且对外是以建工集团公司长龙湾小区一期工程的项目部的名义。三、一审判决认定龙江与建工集团公司为非法挂靠关系，依据民诉法若干问题的意见的规定，挂靠方和被挂靠方应共同承担或者连带承担民事责任。一审法院应当认定龙江作为没有资质的实际施工人借用有资质的建工集团公司承揽工程施工是违反合同法第二百七十二条、建筑法第二十六条的违法行为。龙江是以建工集团公司名义进行有关施工管理的民事行为，建工集团公司违法借用资质，主观具有过错，应当承担因此带来的风险和不利法律后果，即承担连带清偿责任。李驰依据《湖南省建设工程施工合同》、任命龙江为涉案工程副指挥长的函件和建工集团公司与发包方对接等客观事实，完全有理由相信李驰在为建工集团公司办事，李驰行为系职务行为，所实施与施工有关行为应当由建工集团公司承担。四、李驰作为实际施工的劳动者工作了600多天，不仅没有拿到应得的报酬，还垫付22.6万元的工程款，建工集团公司受益，而不承担责任，完全违反公平原则。建工集团公司辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李驰向一审法院起诉请求：1.判令龙江、建工集团公司向李驰支付外围协调费22.6万元，并支付从2015年8月27日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率标准计算的利息；2.判令龙江、建工集团公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：建工集团公司原名为湖南省建筑工程集团总公司，2017年6月26日变更为现名。2013年11月25日建工集团公司中标长龙湾小区项目一期工程。2014年1月26日，建工集团公司与长沙长龙建设开发有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由建工集团公司承包施工长龙湾小区项目一期工程（工程地点在长沙经济技术开发区星沙产业基地内），工程总价款为176138958.75元，总工期为660天。此前的2013年12月18日，建工集团公司向长龙公司发函任命龙江为长龙湾小区项目一期工程副指挥长。2014年1月24日，龙江作为项目承包人与建工集团公司南方工程局签订了《湖南省建筑工程集团总公司项目承包合同》，项目承包合同约定：建工集团公司将长龙湾小区项目一期工程的施工管理全部承包由龙江负责，由龙江按照“依法经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、确保上交、自担风险”的原则，实行全面风险责任承包，由龙江按照湖南省建筑工程集团总公司与业主签订的施工合同组织施工，并承担一切经济、法律责任，确保总公司与业主所签订的施工合同的全面履行；龙江按工程结算总造价的2%向建工集团公司上交管理费，龙江同意按业主支付的工程款同步扣缴管理费；龙江不能以项目经理部名义对外筹集项目所需资金。2016年6月长龙湾小区项目一期工程竣工，并已经交付使用。李驰从2014年起由龙江聘请在该项目部负责外围协调工作，约定工资为每月4000元。李驰在该项目部工作期间，为龙江垫付了一些外围协调费共计22.6万元（包括赔偿农户鱼塘损失的费用、承诺报销的手机费、配车的油费、水费等），2015年8月27日，龙江在《长龙湾一期工程项目费用》清单上签字认可拖欠外围协调费22.6万元（该清单上还包括项目部其他管理人员垫付的费用），同时龙江签字注明：“以上所有费用票据都交予老板龙江，均未付款”。此后，因龙江下落不明，李驰曾到建工集团公司催讨款项未果后诉至一审法院。一审法院认为：李驰根据龙江的指示，为其垫付款项，李驰与龙江之间构成委托合同关系，龙江系委托人，李驰系受托人，李驰为龙江垫付的费用，龙江应当偿还并支付相应利息。龙江在2015年8月27日在《长龙湾一期工程项目费用》清单上签字确认欠李驰等项目部人员垫付的款项，系其真实意思表示，龙江应当按照约定按时足额向李驰支付，故李驰请求龙江支付其垫付的外围协调费22.6万元的诉讼请求，有相应事实依据及法律依据，一审法院予以支持。龙江未及时还款，应当依法承担按照同期银行贷款基准利率标准计算的利息。对于建工集团公司是否应当对龙江的上述债务承担连带责任问题，李驰依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，系为保护实际施工人利益而突破合同的相对性原则，该条规定只适用于实际施工人主张工程价款的情形，本案中，李驰不是实际施工人，建工集团公司也从未指示李驰垫付费用，李驰与建工集团公司没有直接发生法律关系，以此要求建工集团公司承担支付责任，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、龙江于本判决生效之日起十日内向李驰支付款项22.6万元并支付相应利息（利息的具体金额以款项本金22.6万元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率标准自2015年8月27日起算至付清之日）；二、驳回李驰要求湖南建工集团有限公司承担清偿责任的诉讼请求。一审案件受理费4690元，公告费560元，合计5250元，由龙江负担（此款李驰已经预交，龙江在判决生效后十日内直接支付给李驰）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为建工集团公司是否应当对李驰22.6万元垫付款及其利息承担清偿责任。针对李驰主张其系实际施工人，垫付的22.6万元为工程款，可向建工集团公司主张权利的理由，本院认为，根据查明的事实，垫付的22.6万元款项包括赔偿农户鱼塘损失的费用、承诺报销的手机费、配车的油费、水费等，并不属于工程款。且庭审中，李驰陈述龙江向其支付工资，故其请求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，事实依据不足，本院不予采纳。针对李驰主张其对外支付垫付款的行为是职务行为，故建工集团公司应承担清偿责任的上诉理由，本院认为，李驰并未提交证据证明其与建工集团公司签订有劳动合同或劳务合同，该上诉理由无事实依据和法律依据，本院不予采纳。对于双方当事人的其他诉讼主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉讼主张并不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出判决，故对当事人其他诉讼主张本院在此不再赘述。综上所述，李驰上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费为4690元，由李驰负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  王力夫审判员  何 鑫二〇一九年十二月二十四日法官助理周政国书记员田露附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。