贵州省铜仁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)黔06民再46号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：肖秀刚，男，1971年5月7日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：廖鑫，贵州若竹律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省泸县建筑安装工程总公司，住所地四川省泸县建设大楼。法定代表人：廖涛，公司总经理。委托诉讼代理人：易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。再审申请人肖秀刚因与被申请人四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称泸县建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）黔06民终1552号民事裁定，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年10月21日作出（2019）黔民申2494号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年10月30日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人肖秀刚及委托诉讼代理人廖鑫、被申请人泸县建安公司委托诉讼代理人易阳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖秀刚再审请求：撤销一、二审裁定，由印江土家族苗族自治县人民法院进行审理。事实和理由：一、本案证据能够表明赵世昭具有足以使肖秀刚相信其具有被申请人泸县建安公司代理权的权利外观。虽然肖秀刚提供的承包合同中甲方加盖的是四川省泸县建筑安装工程总公司印江古镇项目部资料专用章（以下简称印江古镇项目资料专用章），但肖秀刚已按该承包合同的约定履行义务。二审裁定后，肖秀刚联系上赵世昭，据赵介绍，2015年4月25日，泸县建安公司委托代理人郑国辉以泸县建安公司的名义与印江中南置业投资有限公司签订了施工合同，并成立了泸县建安公司印江古镇项目部，陈邦友为项目经理，陈帮和为项目部财务人员，郑国辉为项目负责人，并为项目部刻了一枚资料专用章。后郑国辉委托赵世昭代为管理，赵世昭将该项目肢解分包，印江中南置业投资有限公司根据泸县建安公司委托将五千多万工程款打到项目部财务人员陈帮和的私人账户上，再由陈帮和支付给各班组及材料供应商。二、有新的证据，足以推翻原判决。肖秀刚收到工程款391,671元，其中有18万元是从印江中南置业投资有限公司的账上转给肖秀刚，有211,671元是从项目部财务人员陈帮和的私人账上转给肖秀刚。肖秀刚已按照合同约定全部履行义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”之规定，视为泸县建安公司对承包合同的追认，项目部是泸县建安公司下设的临时机构，对外应由泸县建安公司承担民事责任，泸县建安公司是本案适格被告。泸县建安公司辩称，肖秀刚与赵世昭签订合同，加盖是印江古镇项目资料专用章。赵世昭不是我公司员工，亦非授权委托代理人，其是郑国辉雇请的管理人员，其行为不能代表我公司。印江古镇项目资料专用章仅限于工程施工技术资料的确认，不能对外签订合同，且双方签订的工程价格明显高于市场价格，我公司不予追认。肖秀刚没有建设工程的承包资质，其与赵世昭签订的无效合同不属于表见代理的法律行为范畴。肖秀刚没有尽到必要的审查义务，其不是善意的相对人。我公司不是本案适格被告，一审裁定驳回肖秀刚的起诉并无不当。肖秀刚向一审法院起诉请求：1.判令泸县建安公司立即支付肖秀刚工程款511,104元及按月利率2%支付肖秀刚从2018年1月1日起至工程款清偿之日止的违约金（其中从2018年1月1日起至2018年7月1日止的违约金为61,332.48元）；2.本案诉讼费由泸县建安公司承担。一审法院认定事实:2017年4月21日，赵世超（甲方）以泸县建安公司印江古镇项目部的名义与肖秀刚（乙方）协商，将泸县建安公司所承建的印江古镇1-14号楼的阳台栏杆、吊落及空调网格工程包工包料发包给肖秀刚，双方签订了《承包合同》，合同上甲方处盖有印江古镇项目资料专用章，该合同对合同单价、工程款支付方式、逾期违约金等进行了约定。肖秀刚提出工程于2017年11月15日完工并交泸县建安公司验收，双方结算工程款为902,775元，泸县建安公司于2017年10月15日支付了391,671元，尚欠511,104元至今未支付。另查明，印江古镇项目资料专用章于2015年10月15日启用，该印章仅用于该项目部工程施工技术资料的确认、申报、变更。泸县建安公司印江古镇项目部负责人为郑国辉，而非赵世超。一审法院认为，《承包合同》印江古镇项目资料专用章中“资料文件”和“专用”两词已经明确限制了印章的功能和用途，即印章“专用”于公司“资料文件”有关活动，用于对外签订合同，显然超越了该印章的功能和用途，肖秀刚应当对此尽到必要的注意义务，且肖秀刚也未举证证明赵世超系泸县建安公司的员工或泸县建安公司实际向肖秀刚支付过工程款。泸县建安公司无签订合同的意思表示，也未实际履行承包合同，不是诉争承包合同当事人，其主体资格不适格。一审裁定：驳回肖秀刚的起诉。案件受理费9,524元，退还肖秀刚。肖秀刚不服一审裁定，提起上诉。上诉请求：撤销一审裁定，指令印江土家族苗族自治县人民法院审理本案。二审法院认为，赵世超与肖秀刚于2017年4月21日签订的《承包合同》甲方处盖有印江古镇项目资料专用章，该资料专用章仅用于该项目部工程施工技术资料的确认、申报、变更，《承包合同》不属于工程施工技术资料，故《承包合同》上印江古镇项目资料专用章显然超越了该公章的使用范围。肖秀刚上诉称泸县建安公司已支付其工程款391,671元，但肖秀刚对其主张未提供相应证据证明，亦未提供充分证据证明其对印江古镇项目实际进行了施工，即肖秀刚不能提供证据证明合同得到了泸县建安公司的追认，故在未经泸县建安公司的追认下，不能认定《承包合同》系泸县建安公司的意思表示。赵世超不是泸县建安公司印江古镇项目部的负责人，现有证据也不能表明赵世超具有足以使肖秀刚相信其具有泸县建安公司代理权的权利外观，即赵世超不构成表见代理。一审法院认定泸县建安公司不是本案适格被告并无不当。二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。再审审理查明：2015年7月25日发包人印江中南置业投资有限公司（甲方）与泸县建安公司签订《建设工程施工合同》，印江中南置业投资有限公司将印江土家民族文化风情街（印江古镇）土建、装饰装修、附属房屋及室外工程、景观绿化等所有工程发包给泸县建安公司承建，合同上加盖泸县建安公司公章，郑国辉作为该公司委托代理人签字。郑国辉挂靠泸县建安公司，并向该公司交纳管理费。2015年10月13日郑国辉向泸县建安公司申请刻制“四川省泸县建筑安装工程总公司印江古镇项目部资料专用章”，同年10月15日泸县建安公司下文同意启用印江古镇项目资料专用章。再审查明的其他事实与一、二审认定事实一致。本院再审认为，本案争议焦点：被告泸县建安公司是否适格，本案应否继续审理。赵世超（昭）以四川省泸县建筑安装工程总公司印江古镇项目部的名义与肖秀刚签订《承包合同》，合同上加盖了印江古镇项目资料专用章，泸县建安公司对该章真实性不持异议，且认可郑国辉挂靠该公司与发包人印江中南置业投资有限公司签订了《建设工程施工合同》，泸县建安公司本身是印江古镇工程项目的承包人。虽然现有证据无法查明郑国辉与赵世超（昭）之间的关系，但是《承包合同》是以泸县建安公司印江古镇项目部名义对外签订，加盖有印江古镇项目资料专用章，泸县建安公司作为设立该项目部和启用该公章的企业法人，属于《承包合同》的相对人。肖秀刚按照《承包合同》约定，对印江古镇1至14号房屋楼梯栏杆、吊落、空调网格工程进行了施工，现印江古镇工程项目已竣工验收并投入使用。根据发包人印江中南置业投资有限公司向肖秀刚支付栏杆款18万元转账凭证的再审新证据，肖秀刚系栏杆、吊落、空调网格工程的实际施工人。肖秀刚要求泸县建安公司支付工程价款，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九规定的受案条件。原审以印江古镇项目资料专用章不能对外签订合同，泸县建安公司不是本案适格被告为由，裁定驳回肖秀刚起诉不当。本案应由一审法院进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百零七条第一款、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）黔06民终1552号民事裁定及贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2018）黔0625民初1284号民事裁定；二、指令贵州省印江土家族苗族自治县人民法院对本案进行审理。审判长  吴晓慧审判员  田亚勇审判员  王电赏二〇一九年十二月十三日书记员  张 罗