海南省海口市中级人民法院刑事判决书（2019）琼01刑终460号原公诉机关海口市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）王科毓，男，1994年11月12日出生，公民身份证号码×××，汉族，海南省海口市人，大专文化，无业，住所地海南省海口市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月11日投案，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。辩护人赵征，海南坤和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘吉，男，1988年4月21日出生，公民身份证号码×××，汉族，云南省寻甸回族彝族自治县人，大专文化，金福元药店经营者，户籍地云南省昆明市寻甸回族彝族自治县，捕前住云南省昆明市官渡区子君村1111号。2015年6月13日因赌博被云南省寻甸县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月8日在云南省昆明市被抓获并寄押于昆明市官塘区看守所，同年9月20日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。指定辩护人王永雷、翟小雯，河南金博大（海口）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯习军，男，1975年9月8日出生，公民身份证号码×××，汉族，云南省宣威市人，大学文化，云南省昆明市宁心堂诊所经营者，户籍地云南省宣威市，捕前住云南省昆明市盘龙区白龙寺昙小苑13号盘龙宁心堂诊所。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月14日在云南省昆明市被抓获并寄押于昆明市官塘区看守所，同年9月20日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。辩护人侯习敏，四川道融民舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈启毅，男，1987年8月15日出生于海南省，公民身份证号码×××，汉族，大专文化，无业，住所地海南省。2016年10月27日因扰乱企事业单位秩序被洋浦经济开发区公安局罚款200元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。辩护人王亚云，广东正大方略（海口）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）莫淑华，女，1973年12月26日出生，公民身证号码513523197312265080，土家族，重庆市黔江县人，小学文化，李医生诊所经营者，户籍地重庆市黔江区，捕前住云南省昆明市官渡区陈旗营村。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月14日在云南省昆明市被抓获并寄押于昆明市看守所，同年9月20日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。指定辩护人谢文平，海南天泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁国强，男，1989年8月10日出生，公民身份证号码×××，汉族，广东省东莞市人，高中文化，无业，住所地广东省东莞市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月25日在广东省东莞市被抓获并寄押于东莞市第二看守所，同年10月1日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。辩护人林天吉，海南昌宇律师事务所律师。原审被告人陈启波，男，1990年5月15日出生于海南省，公民身份证号码×××，汉族，大专文化，无业，住所地海南省。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。指定辩护人乔景伟，海南大弘律师事务所律师。原审被告人马捷，男，1988年11月19日出生，公民身份证号码×××，汉族，广东省汕头市人，初中文化，无业，住所地广东省汕头市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月29日在福建省宁德市被抓获并寄押于东莞市第二看守所，同年10月1日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。原审被告人曲小磊，男，1986年7月1日出生，公民身份证号码×××，汉族，广东省东莞市人，大专文化，无业，户籍地广东省东莞市，捕前住广东省东莞市横沥镇快科模具厂对面。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月30日在广东省东莞市被抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。指定辩护人鱼筱军、宋钦永，海南肖明德律师事务所律师。海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人王科毓、刘吉、侯习军、陈启波、陈启毅、莫淑华、马捷、梁国强、曲小磊犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月9日作出（2019）琼0106刑初338号刑事判决。宣判后，原审被告人王科毓、刘吉、侯习军、陈启毅、莫淑华、梁国强不服，向本院提出上诉。本院于2019年10月24日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察官刘广同、书记员范亦陈出庭履行职务，上诉人王科毓及其辩护人赵征，上诉人刘吉及其辩护人王永雷，上诉人侯习军其辩护人侯习敏，上诉人陈启毅及其辩护人王亚云，上诉人莫淑华及其辩护人谢文平，上诉人梁国强及其辩护人林天吉，原审被告人陈启波及其辩护人乔景伟，原审被告人曲小磊及其辩护人鱼筱军，原审被告人马捷到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2018年3月份开始，被告人王科毓在海口市龙华区中神通网吧、海口市美兰区龙腾网吧等地以每包18元到28元不等的价格十八次贩卖复方磷酸可待因口服液给蔡某、李某等人。为维持货源，2018年6月份开始，被告人王科毓通过百度贴吧认识了被告人陈启波并以每包18元的价格从其处多次购买复方磷酸可待因口服液用于贩卖。王科毓通过微信支付货款后，陈启波、陈启毅将交易约定的复方磷酸可待因口服液打包后，从海南省洋浦经济开发区通过出租车、黑车、客运班车等方式运输到海口市汽车西站并将司机的电话发给王科毓，王科毓再到汽车西站找司机取货。2018年7月份，被告人王科毓又通过百度贴吧认识被告人刘吉，并开始以每包8元的价格长期从刘吉处购买复方磷酸可待因口服液用于贩卖。刘吉根据王科毓提供的收货信息通过中通、申通、韵达等快递公司，从云南省昆明市邮寄到海口。王科毓用虚假的收件人姓名并让其堂妹王某1到快递网点取快递之后放在王科毓住处海口市文明中路万银大厦405房。2018年9月8日，公安民警将正在给王科毓取快递的王某1抓获，当场从王某1处扣押快递单号为636174330285的中通快递包装纸箱一包（内有800包复方磷酸可待因口服液）及苹果X手机一部、电动车一辆，并从海口市美兰区文明中路万银大厦405房王科毓家中卧室内查获102包复方磷酸可待因口服液，以及快递单号为635741078772的快递纸箱一个。经鉴定，上述扣押的复方磷酸可待因口服液均检出可待因成份。2018年9月11日，王科毓到海口市公安局龙华分局投案。被告人王科毓的具体犯罪事实如下：（一）2018年8月2日13时33分，被告人王科毓以人民币1120元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（二）2018年8月4日16时12分，被告人王科毓以人民币1960元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（三）2018年8月8日3时10分，被告人王科毓以人民币1680元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（四）2018年8月9日12时19分，被告人王科毓以人民币1120元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（五）2018年8月10日9时53分，被告人王科毓以人民币840元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（六）2018年8月12日16时42分，被告人王科毓以人民币1400元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（七）2018年8月13日10时44分，被告人王科毓以人民币1120元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（八）2018年8月27日17时20分，被告人王科毓以人民币1680元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（九）2018年8月28日16时47分，被告人王科毓以人民币1680元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（十）2018年9月1日14时58分，被告人王科毓以人民币1649元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（十一）2018年9月4日16时26分，被告人王科毓以人民币1680元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（十二）2018年9月6日19时34分，被告人王科毓以人民币1080元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给李某。（十三）2018年8月21日20时33分，被告人王科毓以人民币300元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给蔡某。（十四）2018年8月24日20时57分，被告人王科毓以人民币400元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给蔡某。（十五）2018年8月27日22时58分，被告人王科毓以人民币300元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给蔡某。（十六）2018年8月28日22时07分，被告人王科毓以人民币270元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给蔡某。（十七）2018年8月31日16时58分，被告人王科毓以人民币,500元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给蔡某。（十八）2018年8月30日零时16分，被告人王科毓以人民币300元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给蔡某。二、2018年5月份，被告人刘吉通过QQ群认识了微信名叫“安平”（身份不详、在逃）的人，双方约定以复方磷酸可待因口服液每包6元、联邦复方磷酸止咳糖浆每瓶50-70元不等的价格进行交易。此后，“安平”联系好海口、儋州、广东等地买家后，刘吉将复方磷酸可待因口服液或联邦复方磷酸止咳糖浆通过快递邮寄的方式贩卖给被告人王科毓、曲小磊、陈启波等人。为维持货源，刘吉从云南昆明范围内的多家药店包括被告人侯习军、莫淑华处购买复方磷酸可待因口服液及联邦复方磷酸可待因糖浆。2018年9月8日，公安民警将正在帮王科毓取快递的王某1抓获，现场查获从刘吉处邮寄过来的单号为636174330285的中通快递包裹一件（内含复方磷酸可待因口服液800包），并在王科毓家中卧室内查获102包复方磷酸可待因口服液，以及快递单号为635741078772的快递纸箱。2018年9月8日，公安民警在云南省昆明市××区刘吉经营的金福元药店内将被告人刘吉抓获，当场缴获华为牌手机一部、苹果牌手机二部。随后，根据刘吉的供述，公安民警从云南昆明市××区中通、韵达快递网点查获5箱刘吉根据“安平”提供的信息即将发往各地的复方磷酸可待因口服液及联邦复方磷酸可待因糖浆，其中韵达快递单号为3101964627970（内含300袋复方磷酸可待因口服液）、3101964627972（内含1190袋复方磷酸可待因口服液）、3101964627974（内含1200袋复方磷酸可待因口服液）；中通快递单号为63624491698（内含联邦止咳糖浆60瓶）、636244952798（内含1120袋复方磷酸可待因口服液）。经鉴定，上述扣押的复方磷酸可待因口服液及联邦复方磷酸可待因糖浆中均检出可待因成份。被告人刘吉、侯习军、莫淑华的具体犯罪事实如下：（一）被告人刘吉八次贩卖复方磷酸可待因口服液给王科毓，一次贩卖复方磷酸可待因口服液给曲小磊，一次贩卖复方磷酸可待因口服液给陈启波。（1）2018年7月14日2时57分，被告人刘吉以人民币1200元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给王科毓。（2）2018年7月19日16时13分，被告人刘吉以人民币1200元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给王科毓。（3）2018年7月20日21时13分，被告人刘吉以人民币1800元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给王科毓。（4）2018年7月25日10时41分，被告人刘吉以人民币1800元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给王科毓。（5）2018年7月26日9时45分，被告人刘吉以人民币2000元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给王科毓。（6）2018年7月29日12时19分，被告人刘吉以人民币2800元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给王科毓。（7）2018年8月6日15时13分，被告人刘吉以人民币4800元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给王科毓。（8）2018年8月9日20时35分，被告人刘吉以人民币2400元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给王科毓。（9）2018年9月7日，被告人刘吉通过韵达快递（单号3101964627974），以发件人“郭艳”的名义将一箱复方磷酸可待因口服液贩卖给曲小磊。（10）2018年9月7日，刘吉通过中通快递（单号636255425596），以发件人“陈国”的名义将一箱复方磷酸可待因口服液贩卖给陈启波，2018年9月11日，公安民警在陈启波处扣押该一箱复方磷酸可待因口服液（内有复方磷酸可待因口服液1200包）。（二）2018年6月至9月期间，被告人侯习军三次以每次3600元、一次以人民币5000元的价格，共四次贩卖复方磷酸口服液给刘吉。2018年9月14日，公安民警在昆明市盘龙区侯习军经营的宁心堂诊所内抓获被告人侯习军，当场查获复方磷酸可待因口服液1764袋、从侯习军处扣押手机一部。经鉴定，扣押的复方磷酸可待因口服液均检出可待因成份。（三）2018年7月份的某天和9月4日，被告人莫淑华以人民币4000元（内含1200包）、10100元（三箱）两次贩卖奥亭复方磷酸可待因口服液给刘吉。2018年9月14日，公安民警在昆明市官渡区莫淑华经营的李医生诊所内将莫淑华抓获，当场查获5550包奥亭复方磷酸可待因口服液、330瓶复方磷酸可待因糖浆，从莫淑华处扣押手机一部。经鉴定，上述扣押的奥亭复方磷酸可待因口服液及复方磷酸可待因糖浆均检出可待因成份。三、被告人陈启波、陈启毅长期食用复方磷酸可待因口服液，为维持巨大的开销，陈启波、陈启毅商定从浙江、云南昆明等地购买复方磷酸可待因口服液后，留下一部分供自己食用，另外一部分以18元的价格出售给王科毓、蔡某等人。随后由陈启波负责联系王科毓、蔡某等人，再由陈启毅将复方磷酸可待因口服液打包好后送给黑车司机送往海口。2018年9月10日，公安民警在洋浦经济开发区白沙居委会7号将陈启波、陈启毅抓获，当场从陈启波处扣押中通快递单据（636255425596）一张及红色VIVO牌手机一部、苹果牌平板电脑一部；从陈启毅处扣押丰田牌汽车（×××）一辆、苹果手机一部，并在二人的指认下在中通中转站查获刘吉从云南昆明邮寄给其的中通快递包裹（单号636255425596），内含复方磷酸可待因口服液1200包（10ml／包）。经鉴定，上述扣押的复方磷酸可待因口服液检出可待因成份。被告人陈启波、陈启毅具体的犯罪事实如下：（一）2018年5月份的某天，被告人陈启波、陈启毅在海南洋浦农贸市场的一个药店附近，以人民币3100元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液给王科毓和蔡某。（二）2018年9月1日6时14分，蔡某通过微信转账1980元给被告人陈启波、陈启毅，陈启波、陈启毅将复方磷酸可待因口服液打包好后交给洋浦的黑车司机送往海口交给蔡某。（三）2018年9月9日17时10分，蔡某通过微信转账2880元给被告人陈启波、陈启毅，陈启波、陈启毅将复方磷酸可待因口服液打包好后交给洋浦的黑车司机送往海口交给蔡某。四、被告人马捷长期食用复方磷酸可待因口服液，为了维持巨大的开销，2018年9月9日21时38分，被告人马捷以人民币1350元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液150包给黄某1；又于2018年9月13日12时41分，以人民币2700元的价格贩卖复方磷酸可待因口服液300包给黄某1。后被告人马捷让被告人梁国强从广东省东莞市××区白龙南一带给黄某1。2018年9月17日，公安民警在海口市大英山西三街将黄某1抓获，从其汽车中查获马捷两次出售给其的复方磷酸可待因口服液，其中一个申通快递单号为7702906838599（猫粮包装150袋）、一个申通快递单号为7702873509636（猫粮包装150袋）。经鉴定，上述扣押的复方磷酸可待因口服液检出可待因成份。2018年9月25日，公安民警在广东省东莞市××区简沙洲石材厂对面工地将被告人梁国强抓获；2018年9月29日，公安民警在福建省宁德市福安市赛岐镇洪都商务宾馆将被告人马捷抓获。五、被告人曲小磊曾贩卖复方磷酸可待因口服液给被告人梁国强。2018年8月份，曲小磊通过百度贴吧认识一名叫“安平”的人，此后曲小磊多次以7元的价格向“安平”购买复方磷酸可待因口服液。“安平”则通过刘吉从云南省昆明市官渡区的快递网点发往曲小磊所在的广东省东莞市××镇。曲小磊获取大量复方磷酸可待因后，除了一部分用于自己食用，大部分都以10元到12元不等的价格贩卖到广东省东莞市。2018年9月8日，公安民警抓获刘吉后，从刘吉处扣押其通过韵达快递发给曲小磊的快递包裹（单号为3101964627974，内含1200包复方磷酸可待因口服液）。2018年9月30日，公安民警在广东省东莞市××镇全一快递处将被告人曲小磊抓获。认定上述事实的证据有：被告人王科毓、刘吉、侯习军、陈启波、陈启毅、莫淑华、马捷、梁国强、曲小磊在开庭审理过程中无异议，到案经过，证人蔡某、李某、王某1、刁某、张某、王某2、刘某、黄某1、黄某2的证言，扣押物品清单，快递单据，微信交易记录、微信聊天记录，“转转”转账记录，指认毒品照片，辨认笔录及照片，复方磷酸可待因口服液说明书，称量笔录及毒化鉴定书，行政处罚决定书，被告人王科毓、刘吉、侯习军、陈启波、陈启毅、莫淑华、马捷、梁国强、曲小磊的常住人口信息及在案供述等证据。原判认为，被告人王科毓、刘吉、侯习军、陈启波、陈启毅、莫淑华、马捷、梁国强、曲小磊违反国家对毒品的监督管理规定，非法贩卖毒品可待因，其中被告人王科毓贩卖毒品十八次，情节严重；被告人刘吉贩卖毒品十次，情节严重；被告人侯习军贩卖毒品四次，情节严重；被告人陈启波、陈启毅贩卖毒品三次，情节严重；被告人莫淑华、马捷、梁国强贩卖毒品二次；被告人曲小磊贩卖毒品一次，其行为均已构成贩卖毒品罪，应予惩处。被告人王科毓主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；被告人刘吉、侯习军、陈启波、陈启毅、莫淑华、马捷、梁国强、曲小磊当庭自愿认罪并如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据被告人王科毓、刘吉、侯习军、陈启波、陈启毅、莫淑华、马捷、梁国强、曲小磊犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人王科毓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币三万元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。二、被告人刘吉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币二万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。三、被告人侯习军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。四、被告人陈启波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。五、被告人陈启毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。六、被告人莫淑华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。七、被告人马捷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。八、被告人梁国强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。九、被告人曲小磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。十、扣押在案的被告人陈启波的红色VIVO牌手机一部、苹果牌平板电脑一部；被告人陈启毅的丰田牌汽车（×××）一辆、苹果手机一部；王某1的苹果X手机一部、yayama蓝色电动车一辆；被告人刘吉的华为牌手机一部、苹果牌手机二部；被告人侯习军的华为牌手机一部；被告人莫淑华的OPPO牌手机一部；被告人马捷的苹果牌手机二部；被告人曲小磊诺基亚手机一部、OPPO手机一部；被告人梁国强的苹果X手机一部均系作案工具，依法予以没收。扣押在案的复方磷酸可待因口服液、复方磷酸可待因糖浆若干系违禁品，依法予以没收并销毁。上诉人王科毓的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.一审法院对部分事实认定不清，适用法律不准确，导致量刑过重。2.一审法院没有充分考量上诉人王科毓的自首情节，以次数作为唯一的定案依据，量刑明显过重。3.扣押王某1的手机、电动车不属于作案工具。上诉人刘吉的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.刘吉在昆明经营药店，有药品经营许可证和药师证，对止咳水的购进、销售属于合法经营。2.可待因是药品范畴，它的毒性及危害性轻微，不能按贩卖“冰毒”“海洛因”等常规毒品进行量刑。3.刘吉受雇于微信号叫“安平”的人指使，具有自首情节。4.没有对新型毒品进行量化鉴定的情况下，一审判决直接援引司法解释当中的多次规定，做出本案属于情节严重的结论，量刑错误。综上原审量刑过重，请求改判。上诉人侯习军的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一审认定侯习军和刘吉交易次数四次与事实不符，侯习军和刘吉交易两次可待因，应以贩卖两次的情节量刑。请求依法改判。上诉人陈启毅的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.上诉人陈启毅在共同犯罪中是从犯，应减轻处罚，原审未区分主从犯，对陈启毅的量刑过重。2.丰田牌汽车(×××)系陈启毅的母亲谭晋霞所有，原审在无任何事实及证据的情况下，认定该车辆系作案工具错误，应返还给谭晋霞。上诉人莫淑华的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判对莫淑华量刑明显过重，罚金过高。上诉人梁国强的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.梁国强受马捷指使，根据马捷提供的快递地址，帮马捷发快递，是从犯，原判量刑过重。2.本案中，梁国强涉案毒品成分的含量没有相关鉴定报告予以印证，毒品成分的含量相当少。请求依法改判。原审被告人陈启波及其辩护人的辩护意见：1.陈启波在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，请求从轻处罚。2.一审判决没收陈启波的苹果牌平板电脑不妥，该电脑不是贩毒工具。原审被告人马捷提出以下意见：原判量刑偏重。原审被告人曲小磊及其辩护人的辩护意见：2019年12月13日曲小磊亲属向法院缴纳一审判决的罚金，请求酌情减轻处罚。出庭检察官发表出庭意见认为：1.一审判决认定各上诉人及原审被告人贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但对于陈启毅被扣押小汽车属于作案工具的认定错误，本案没有证据证实陈启毅被扣押的小汽车属于作案工具。2.一审判决定性准确，对梁国强量刑稍重，上诉人梁国强在与原审被告人马捷贩卖毒品过程中，作用较马捷相对较小，其量刑可以比照马捷的量刑酌情从轻处罚。综上，建议对陈启毅被扣押在案的小汽车应当依法予以返还，对梁国强应当比照马捷的刑罚酌情从轻量刑。对于王科毓、刘吉、莫淑华、侯习军等人的上诉，应当驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定上述事实的各项证据，均经一审庭审举证、质证，并经一审法院确认，因其来源合法，内容真实，与本案事实有内在关联性，本院予以确认。二审庭审中，上诉人侯习军、陈启毅及原审被告人曲小磊的辩护人分别提交新证据。侯习军的辩护人提交以下证据：侯习军经营的宁心堂诊所于2018年6月7日从云南省药品科技开发经营有限公司购买1件复方磷酸可待因口服液销货清单及处方签，用于证明可待因药品合法来源、按照处方销售。陈启毅的辩护人提交以下证据：机动车登记证书，证明被扣押的丰田牌汽车（×××）并非陈启毅购买，是其母亲所有。曲小磊的辩护人提交以下证据：曲小磊的家属代曲小磊缴纳罚金的缴纳罚金单，证明曲小磊在二审期间积极缴纳罚金。针对以上证据，检察员发表质证意见如下：1.对于上诉人侯习军的辩护人提交的销货清单、处方签等证据的证明内容有异议，认为侯习军的药品来源合法，并不能证明其销售合法。2.对于上诉人陈启毅的辩护人提交的以上证据的真实性和证明内容没有异议。3.对于原审被告人曲小磊的辩护人提交的证据的真实性和证明内容没有异议。经庭审举证、质证，对上诉人侯习军的辩护人提交的上述新证据材料，经审理认为，上诉人侯习军、刘吉的供述及二人之间的微信聊天记录、转账记录、快递单证等证据证实，2018年6月至9月，为了牟取非法利益，侯习军以诊所名义从医药公司购买复方磷酸可待因口服液多次贩卖给刘吉，并非用于患者的处方用药。故其辩护人以此证明侯习军按照处方销售可待因与事实不符，本院对上述证据的证明内容不予确认。对于上诉人陈启毅、原审被告人曲小磊的辩护人提交的证据经庭审举证、质证，因控辩双方对以上证据均无异议，本院予以确认。关于上诉人王科毓及其辩护人提出的一审法院对部分事实认定不清，适用法律不准确的上诉理由和辩护意见，经查，证人蔡某、李某、王某1的证言、上诉人王科毓投案后的供述，从王科毓、王某1处查获的快递单、包装箱及复方磷酸可待因口服液，提取到的微信交易记录等物证、书证，以及毒品检验报告等证据，以上证据能够相互印证，足以证实2018年8月至2018年9月期间，王科毓从上家购买可待因后共18次贩卖给李某、蔡某的犯罪事实，王科毓在一二审庭审中均予以认可。故一审判决对王科毓贩卖毒品的犯罪事实认定准确，该上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人王科毓及其辩护人提出的一审法院没有充分考量上诉人王科毓的自首情节，以次数作为唯一的定案依据，量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，根据我国《刑法》第三百四十七条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。本案中，上诉人王科毓共18次贩卖毒品，属于情节严重的情形，应当处三年以上七年以下有期徒刑刑罚，原审判决综合考虑王科毓贩卖毒品的次数、主观恶性、在网吧等公共场所贩卖毒品等社会危害程度等情节和具有自首的法定从轻情节，对其判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币三万元，量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人王科毓及其辩护人提出的扣押王某1的手机、电动车不属于作案工具的上诉理由和辩护意见，经查，公安机关扣押了案外人王某1的苹果X手机一部、yayama蓝色电动车一辆，但公诉机关未提交证据证实该手机、电动车属于供犯罪所用并属于本人财产，原审判决予以没收，依据不足。故该上诉理由和辩护意见理由成立，本院予以采纳。关于上诉人刘吉及其辩护人提出的刘吉在昆明经营药店，有药品经营许可证和药师证对止咳水的购进、销售属于合法经营的上诉理由、辩护意见，经查，现有证据证实上诉人刘吉为了牟取非法利益，违反国家对毒品的管理制度，利用其具有药品经营许可证和药师证的便利条件，从多家医药公司、药店、诊所等购买大量毒品可待因非法贩卖给王科毓、曲小磊、陈启波，其行为属于违法犯罪行为，不属于合法经营。以上上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘吉及其辩护人提出的可待因是药品范畴，毒性及危害性轻微，不能按贩卖“冰毒”“海洛因”等常规毒品进行量刑，没有进行量化鉴定的情况下，一审判决直接援引司法解释中的多次规定，做出本案属于情节严重并进行量刑错误的上诉理由和辩护意见，经查，根据我国《刑法》第三百四十七条第一款的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第三百五十七条第一款的规定，刑法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。该条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。根据以上法律规定，无论是何种毒品、无论毒品数量多少都应当追究刑事责任，且不以纯度折算。本案中，上诉人刘吉向王科毓、曲小磊、陈启波非法贩卖可待因，共十次贩卖毒品，属于向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑。本案虽然未对可待因含量进行鉴定，但不影响对于各上诉人及原审被告人的定罪量刑。原审判决依据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定对上诉人刘吉进行量刑，并无不当。以上上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘吉及其辩护人提出的刘吉受雇于微信号叫“安平”的人指使、具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，刘吉为牟取非法利益直接将毒品贩卖给王科毓，通过“安平”提供的购毒者的信息，将毒品贩卖给曲小磊、陈启波，其贩卖毒品的行为不属于受雇或者受他人指使。案发后，公安机关于2018年9月8日在昆明市将刘吉抓获，刘吉不具有投案自首情节。故该上诉理由、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人侯习军及其辩护人提出的一审认定侯习军和刘吉交易四次与事实不符，侯习军和刘吉交易二次可待因，应以贩卖二次的情节量刑的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人侯习军、刘吉到案后均供述，侯习军分别于2018年6月底、7月底、8月底，三次以每件（1200袋）3600元的价格共将三件可待因贩卖给刘吉；9月，刘吉又和侯习军商量购买三件可待因，因侯习军只拿到一件可待因，二人约定侯习军以5000元贩卖一件可待因给刘吉，刘吉通过微信转账支付5000元给侯习军，后因刘吉被抓获，未取到该毒品。以上供述与从侯习军处缴获到的1764袋可待因，以及提取到二人之间微信交易记录、聊天记录等物证、书证相互印证，侯习军在一审庭审中亦认可。以上证据足以认定侯习军共四次贩卖可待因给刘吉的犯罪事实。原审判决考量侯习军贩卖毒品的次数、当庭认罪的从轻情节，对其判处刑罚，量刑并无不当。以上上诉理由、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人陈启毅及其辩护人，原审被告人陈启波及其辩护人提出的陈启毅、陈启波在共同犯罪中是从犯，原审量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人陈启毅及原审被告人陈启波的供述证实，陈启毅单独或者通过陈启波从浙江、云南昆明等地的上家购买可待因后，通过陈启波联系下线王科毓、蔡某，二人打包毒品并以托运的方式将毒品贩卖给王科毓、蔡某等人。王科毓、蔡某的供述亦印证了陈启毅、陈启波的供述，以上供述与提取到的陈启毅、陈启波和上家之间多次的微信交易记录、陈启波和王科毓、蔡某之间微信交易记录等证据相互印证，足以认定陈启毅、陈启波为牟取非法利益，积极实施贩卖可待因的犯罪行为。以上事实表明陈启毅、陈启波在贩卖毒品的犯罪行为中均起主要作用，不是从犯。原判根据陈启毅、陈启波的犯罪地位、庭审中的认罪态度等情节对其二人判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，量刑并无不当。以上上诉理由、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于陈启毅及其辩护人提出的丰田牌汽车(×××)系陈启毅的母亲谭晋霞所有，原审认定该车辆系作案工具错误、应返还给谭晋霞的上诉理由、辩护意见，经查，陈启毅的辩护人提交的机动车登记证书，证明被扣押的丰田牌汽车（×××）是陈启毅的母亲谭晋霞于2011年购买并持有，且无证据证实该车辆用于犯罪，原判将该车辆认定为作案工具并予以没收，无事实和法律依据。故该上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。关于原审被告人陈启波及其辩护人提出的一审判决没收陈启波的苹果牌平板电脑不妥，该电脑不是贩毒工具的意见，经查，没有证据证实从陈启波处扣押的电脑属于贩毒工具，可认定为陈启波个人财产。故以上意见成立，本院予以采纳。关于上诉人莫淑华及其辩护人提出的原判量刑过重、罚金过高的上诉理由、辩护意见，以及原审被告人马捷提出的原判量刑过重的意见，经查，在案证据证实，上诉人莫淑华、原审被告人马捷分别贩卖毒品二次，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判根据上诉人莫淑华、原审被告人马捷贩卖毒品的次数、当庭认罪的从轻情节，对莫淑华、马捷各判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元，量刑并无不当。莫淑华及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，以及原审被告人马捷提出的意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人梁国强及其辩护人提出的梁国强受马捷指使，是从犯、原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，在案证据证实原审被告人马捷和下家黄某1约好后，将毒品交由梁国强邮寄给黄某1。以上事实表明梁国强和马捷分工合作，共同完成贩卖毒品的犯罪行为，二人作用相当，在共同犯罪中起主要作用，不是从犯，原判量刑不属于畸重。以上上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。关于梁国强及其辩护人提出的梁国强涉案毒品成分的含量没有鉴定，毒品成分的含量少的上诉理由、辩护意见，因该上诉理由、辩护意见与上诉人刘吉及其辩护人上的诉理由、辩护意见基本一致，本院基于前述理由不予采纳。关于原审被告人曲小磊及其辩护人提出的曲小磊亲属缴纳判决的罚金，请求酌情减轻处罚的辩护意见，经查，二审期间，原审被告人曲小磊通过其亲属足额缴纳原审判处的罚金人民币一万元，悔罪程度较大，可酌情从轻处罚。该辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判对于上诉人王科毓、刘吉、侯习军、陈启毅、莫淑华、梁国强及原审被告人陈启波、马捷的量刑适当，应予维持。原审被告人曲小磊在二审期间主动缴纳一审判处的罚金，认罪悔罪态度较好，对其量刑予以适当调整。扣押在案的车牌号为×××的丰田牌汽车属于上诉人陈启毅的母亲谭晋霞购买并持有，无证据证明属于犯罪工具，原判予以没收错误，应予以纠正。原判认定从原审被告人陈启波处扣押的苹果牌电脑以及从王某1处扣押的苹果X手机一部、yayama蓝色电动车一辆属于作案工具不当，应予以纠正。上诉人王科毓、刘吉、侯习军、陈启毅、莫淑华、梁国强及其辩护人和原审被告人陈启波及其辩护人、原审被告人马捷关于事实和量刑部分的上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审被告人曲小磊及其辩护人关于量刑部分的辩护意见，上诉人陈启毅及其辩护人，原审被告人陈启波及其辩护人提出的关于被扣押财产部分的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。海口市人民检察院检察员出庭意见部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2019）琼0106刑初338号刑事判决第一、第二、第三、第四、第五、第六、第七、第八项，即一、被告人王科毓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币三万元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。二、被告人刘吉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币二万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。三、被告人侯习军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。四、被告人陈启波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。五、被告人陈启毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。六、被告人莫淑华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。七、被告人马捷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。八、被告人梁国强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。二、撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106刑初338号刑事判决第九、第十项，即九、被告人曲小磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。十、扣押在案的被告人陈启波的红色VIVO牌手机一部、苹果牌平板电脑一部；被告人陈启毅的丰田牌汽车（×××）一辆、苹果手机一部；王某1的苹果X手机一部、yayama蓝色电动车一辆；被告人刘吉的华为牌手机一部、苹果牌手机二部；被告人侯习军的华为牌手机一部；被告人莫淑华的OPPO牌手机一部；被告人马捷的苹果牌手机二部；被告人曲小磊诺基亚手机一部、OPPO手机一部；被告人梁国强的苹果X手机一部均系作案工具，依法予以没收。扣押在案的复方磷酸可待因口服液、复方磷酸可待因糖浆若干系违禁品，依法予以没收并销毁。三、原审被告人曲小磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月30日起至2019年12月29日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。）四、扣押在案的原审被告人陈启波的红色VIVO牌手机一部；上诉人陈启毅的红色苹果牌手机一部；上诉人刘吉的金色华为牌手机一部、苹果牌手机二部；上诉人侯习军的华为牌手机一部；上诉人莫淑华的OPPO牌手机一部；原审被告人马捷的苹果牌手机三部；原审被告人曲小磊的黑色诺基亚手机、蓝色OPPO手机各一部；上诉人梁国强的黑色苹果X手机一部，均系犯罪工具，均依法予以没收。扣押在案的复方磷酸可待因口服液、复方磷酸可待因糖浆若干系违禁品，依法予以没收并销毁。扣押在案的原审被告人陈启波的苹果牌平板电脑一部，作价折缴罚金，上缴国库，不足部分继续追缴。扣押在案的车牌号为×××的丰田牌汽车一辆，依法返还所有人谭晋霞。从王某1处扣押的银白色苹果X手机一部、yayama蓝色电动车一辆，由扣押机关海口市公安局龙华分局依法处理。本判决为终审判决。审 判 长 林  蔚  茹审 判 员 崔  玉  坤审 判 员 程  少  辉 二〇一九年十二月二十五日法官助理 刘     敏书 记 员 周  文  瑶速 录 员 卢丹云核]好好附：适用本案的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。