河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫05民终3092号上诉人（原审被告）：安阳市奥玛水泥有限责任公司。住所：河南省安阳县水冶镇双全村。法定代表人：田运平，公司董事长。委托诉讼代理人：李喜庆，安阳市殷都区力法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张颜波，又名张艳波，男，1975年10月11日出生，汉族，住河南省安阳县。上诉人安阳市奥玛水泥有限责任公司（以下简称奥玛水泥公司）因与被上诉人张颜波买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初536号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥玛水泥公司上诉请求：一、依法驳回被上诉人诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不具有诉讼主体资格。2017年至2018年上诉人与被上诉人河南东豪物流有限公司发生过业务往来，结算单虽写的是被上诉人名字，但其代表的是河南东豪物流有限公司，并非与被上诉人发生买卖合同关系；二、被上诉人诉讼标的有误，上诉人尚欠被上诉人5796元。被上诉人原审提交十二张结算单，只有一张是原件，对复印件不予认可，根据上诉人公司多年的结算方式，其中十一张结算单上诉人已收回，已结清。被上诉人当庭变更诉讼请求，根据谁主张、谁举证的原则，被上诉人应举证证明221476元货款未付。认可结算单为原件的48796元货款，但从上诉人处用水泥相抵货款43000元，故上诉人尚欠被上诉人货款5796元。因被上诉人未开具发票，故账目未结清，是被上诉人的责任。张颜波答辩称：票据上是我的名字，与东豪物流无关，且上诉人已认可双方存在买卖合同关系。关于票据，是上诉人开的运输发票与本案买卖合同无关。关于欠款问题，因时间太长，未计算清楚故当庭变更诉讼请求。关于结算方式，每次都是给对方票据，对方转账，因生意不好做，双方也是亲戚关系，故压了很多未转账。双方是买卖合同关系，对方应拿出已支付货款证据。关于水泥顶账问题，我方有4万余元票据，如已扣除，为何未收回票据。双方之间是个人买卖，谈的是不带发票，如需开增值税发票需要合同和正规转账。张颜波向一审法院起诉请求：1、请求判决被告支付水泥、矿粉欠款19万元整，并按中行年息20%支付违约金，诉讼过程中，原告变更诉讼请求，请求判决被告支付水泥、矿粉欠款金额为221497元，并按该金额计算违约金；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2007年11月5日，被告从原告处购买散装42.5级水泥161.23吨，每吨380元，金额为61190元，同年11月6日，购买同型号水泥41.97吨，每吨390元，金额为16368元，同年12月3日，购买矿粉122.7吨，每吨290元，金额为35583元，2017年12月13日，购买散装42.5级水泥87.44吨，每吨410元，金额为35850元，2017年12月22日，购买散装42.5级水泥147.27吨，每吨410元，金额为60380元，当日购买矿粉221.6吨，每吨240元，金额为53184元，2017年12月21日，购买散装42.5级水泥181.02吨，每吨410元，金额为74218元，2017年12月25日，购买散装42.5级水泥240.6吨，每吨405元，金额为97443元，当日购买矿粉148.04吨，每吨240元，金额为35529元，2018年1月6日，购买矿粉65.74吨，每吨190元，金额为12490元，2018年1月8日，购买散装42.5级水泥105.76吨，每吨410元，金额为43361元，2018年2月6日，购买散装42.5级水泥222.02吨，每吨410元，金额为91028元，2018年4月19日，购买矿粉203.32吨，每吨240元，金额为48796元，2018年5月7日，购买矿粉317.34吨，每吨220元，金额为69814元。上述交易被告均给原告出具了结算单。上述货款金额共计735234元，被告已支付货款为470737元，未支付货款为264497元。2018年7月10日，被告用水泥折抵货款43000元，实际应支付货款为221497元。一审法院认为：根据原告所举安阳奥玛水泥厂材料结算单和被告答辩状内容，能够证实原被告间存在买卖合同关系。故对被告辩称原告主体不适格这一陈述不予采信。针对原告所举12张货物结算单，被告辩称已收回11张原件，即视为已支付了该11张结算单上货款686438元。对此，原告仅认可被告支付货款470737元。被告应进一步提交证据证实其主张，但被告未向本院提供，其应承担举证不力责任。故认定被告已支付原告货款470737元。被告对原告所举1张货物结算原件予以认可，其承认对该笔货款尚未支付，其用水泥折抵了原告部分货款，该款在支付原告货款时应予扣除。经核实，被告应支付原告货款为221497元。故本院对原告要求被告支付货款221497元的诉讼请求予以支持。原告要求被告支付违约金，因双方对此并未约定，且被告不予认可，故对原告的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告安阳市奥玛水泥有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告张颜波水泥和矿粉货款共计221497元；二、驳回原告张颜波的其他诉讼请求。案件受理费4602元，减半收取计2301元，由被告安阳市奥玛水泥有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据有：1、转账清单和明细，均是在十二张手续之后的转账，从网银上打印的，包括微信转账和银行转账，十二张手续总款合计未735234元，从最初一张2017年11月5日到2018年。微信转账共6笔，共计125658元。银行转账11笔，共计590300元。对方用了水泥85.45吨，单价215元，共计18371元。以上转账、水泥顶账共计734330元。确定的十二张票据合计为735234元，减去已付734330元，还应支付904元。2、水泥提货单和今取到水泥200吨票据一张，有王少杰签字，被上诉人认可。被上诉人质证认为：我方东豪物流公司是运输公司不是贸易公司，不可能开货物发票，只能开运输发票，与买卖合同无关。被上诉人与上诉人之间的账务来往，都是一个阶段对应一张上账单据，上账单据对应一笔精准收款。对上诉人提交的微信、银行转账记录的真实性无异议。但18笔转款单中，有2笔包括在案涉12张单据内（原审判决已扣除），其他转账都是被上诉人与上诉人的其他业务往来，与本案买卖合同无关。上诉人可提交双方之间所有交易记录，双方发生交易共计100多万元，上诉人只拿出70多万元，故意隐瞒事实真相，双方进行账目核对，以证明案涉所欠货款的真实性。被上诉人提交的证据有：1、被上诉人提交12张单据外2张单据复印件，证明和上诉人之间还有其他交易，分别为2018年4月30日1张金额104244元，2018年3月22日1张金额32872元；2、提交180703出警记录一份，上有田运平签字，证明当时其答应随后处理货款问题；3、2018年6月15日录音光盘及文字版，系被上诉人和奥玛水泥公司实际老板赵岩的通话录音，赵岩说随后慢慢支付。被上诉人质证认为：针对证据1，结算后应该找公司领导签字，再找财务，当时票据已经收回去了，复印件是可以更改的，对复印件不予认可，如果给清款项的话原件会收回，另这两个复印件上面有叉号，证明这是作废的。针对证据2，上面没有派出所确认，没有原件，对真实性存疑，报警记录不能证明本案事实，只是发生矛盾后报警，不能证明欠款二十多万的事实，一审时被上诉人原要求十几万，后又变更诉讼请求，欠款数目均是被上诉人说的且相互矛盾。具体数额应与上诉人公司财务为准。针对证据3的通话录音，系被上诉人自己整理，我方未听过，并不能确定是和赵岩的通话，对证据有异议。手续是以财务为准，录音不能证明欠款。二审审理期间，本院于2019年11月7日至奥玛水泥公司对奥马水泥公司出纳张彦芳做调查笔录一份及调取张彦芳自己记录与被上诉人转账记录一份。上诉人质证认为：对法院对张彦芳所作调查笔录无异议，对张彦芳出具的奥玛水泥公司流水账的真实性无异议，该账目与上诉人提交的证据相符。需说明赵岩系原来公司老板，已退下来了，欠款应以会计记账为准。被上诉人质证认为：对上述证据有异议，被上诉人有很多12月以前张彦芳给被上诉人的转账记录，张彦芳记录的账目与本案无关。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为：根据张颜波提交的奥玛水泥公司出具的结算单可以证明双方存在买卖合同关系。奥玛水泥公司上诉称其与张颜波无买卖合同关系，买卖合同相对方系河南东豪物流有限公司。经查，奥玛水泥公司与河南东豪物流有限公司系运输合同关系，且奥玛水泥公司出具的材料结算单均为张颜波签字，奥玛水泥公司提交的证据不足以证明买卖合同的相对方为河南东豪物流有限公司，对奥玛水泥公司的此上诉理由，本院不予采纳。关于奥玛水泥公司尚欠张颜波货款具体数额问题，根据张颜波提交的证据，奥玛水泥公司尚欠张颜波货款221497元，奥玛水泥公司上诉称尚欠货款为5796元，二审中又提交转账清单及明细证明奥玛水泥公司与张颜波水泥、矿粉买卖存在多笔交易，仅欠张颜波904元，奥玛水泥公司提交的转账清单及明细所涉及货款数额及时间无法与张颜波提交的未付款结算单相对应，奥玛水泥公司未作出合理解释，对奥玛水泥公司提交转账清单及明细，本院不予采信。奥玛水泥公司提交水泥取到条二联单拟证明以水泥抵顶货款40000元，该单据上并无张颜波的签字确认，且无证据证明张颜波同意以水泥抵顶货款，对该证据，本院不予采信。奥玛水泥公司工作人员张彦芳自书的与张颜波的转账明细，系其个人书写，无张颜波签字确认，且根据其陈述，其自书的转账明细应在每一笔款项发生时记录，即奥玛水泥公司上诉时该证据已存在，但奥玛水泥公司上诉状认为尚欠张颜波货款为5796元，与张彦芳自书的转账明细及二审奥玛水泥公司提交的证据不一致，故本院对该证据亦不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，奥玛水泥公司提交的证据不足以证明其已支付张颜波货款，仅欠货款5796元或904元的事实，应由负有举证责任的奥玛水泥公司承担举证不能的不利后果，对其此上诉理由本院不予支持。虽张颜波提交的结算单并非全为原件，但可与其提交的转账记录、与奥玛水泥公司原负责人赵岩的通话录音、出警记录等相互印证，已形成优势证据，可以证明奥玛水泥公司尚欠其货款221497元未支付的事实。综上所述，安阳市奥玛水泥有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4535元，由安阳市奥玛水泥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       静审判员 付文华审判员张利平二〇一九年十二月十日书记员 刘       雪