广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22172号上诉人（原审被告，反诉原告）：广州傲音餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路621号十五楼之二。法定代表人：陈伟雄。上诉人（原审被告）：陈伟雄，男，1979年4月27日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。共同委托诉讼代理人：江志雁，广东润科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏琨，男，1971年2月14日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审原告，反诉被告）：广州市密斯特娱乐有限公司，住所地广东省广州市白云区云城西路726号112-11房。法定代表人：王伟余。委托诉讼代理人：曾茂华，广东沁森律师事务所律师。上诉人广州傲音餐饮管理有限公司（以下简称傲音公司）、陈伟雄、魏琨因与被上诉人广州市密斯特娱乐有限公司（以下简称密斯特公司）之间承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。傲音公司、陈伟雄上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项及第二项，改判傲音公司不需向密斯特公司返还押金5000000元；2.本案一、二审诉讼费用由密斯特公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，傲音公司与密斯特公司签订合同不存在不能履行情形。1.密斯特公司在承包“傲音KTV”时明确知晓所承包项目娱乐经营许可证过期未能换新证的情况，经过审慎考虑才与傲音公司签订《承包经营合同》的。在签订合同前，傲音公司已经将承包场所相关情况告知密斯特公司。而后签订合同时特别注明“甲方所有各类证件齐全，场所娱乐经营许可证即(文化证)因历史原因过期未能换新证，但是甲方已缴纳罚款并在接受文化部门指导下正常营业中”等相关事实。密斯特公司后于2018年5月13日与傲音公司签订了《承包经营合同》，6月1日傲音公司就依约将“傲音KTV”所有经营设施、设备、人员及证件移交给密斯特公司，保证密斯特公司进场时可独立自主承包经营。密斯特公司主动要求延长承包期限，后双方于6月18日签订了《承包经营合同补充协议》，约定将原承包截止期限从2020年延长至2022年再结束承包。上述行为均表明密斯特公司了解承包场所情况而签订协议的。2.娱乐许可证过期不影响合同正常履行，“傲音KTV”可以正常经营。首先，密斯特公司在一审未提供合同履行期间“傲音KTV”因证照过期被责令停业整顿的相关证据。相反，密斯特公司提供的广州市文化市场综合行政执法总队于2017年5月l0日发出穗文忠罚字(2017)第0090号《行政处罚决定书》，对“傲音KTV”因娱乐许可证过期无法换新证作出罚款60000元整的决定。傲音公司依据决定缴纳罚款后一直正常经营。此外，在承包经营期间，傲音公司将经营所需的经营证件交由密斯特公司保管，在此期间密斯特公司正常从事营业活动，在此期间并未因证照过期受到处罚。其次，密斯特公司提供的2018年11月26日向傲音公司发出的《再次请求尽快补办场地及固定资产交接手续的通知》中称“2018年9月9日广州市公安局下达《行政处罚通知书》，后密斯特公司终止合同”，并未提及“傲音KTV”是因为证照过期无法继续经营导致合同目的无法履行。二、一审判决事实认定错误，密斯特公司提前撤场的行为构成根本违约。密斯特公司自进场承包经营时，多次违反国家相关规定从事有偿陪侍活动。公安机关接到群众大量报警、投诉后，责令密斯特公司停业整顿。由于密斯特公司有偿陪侍活动无法继续经营下去，于2018年8月24日停止营业并提前撤场。承包经营合同约定，在密斯特公司四年承包经营合同有效期内，密斯特公司不得以任何理由单方面解除合同，解除合同视为违约，密斯特公司应支付傲音公司违约金伍佰万元，除此之外给傲音公司接手场地继续量贩经营造成相应损失及障碍的，还应当赔偿给傲音公司所造成相应损失及恢复傲音公司移交给密斯特公司时场所营业状况所花费费用。一审判决中明确2018年8月24日密斯特公司撤场未提及合同终止的原因也并未提交导致合同终止的有力证据。密斯特公司提前撤场行为已违背基本的诚实信用原则，并已构成根本违约，理应根据合同约定向傲音公司支付违约金伍佰万元。故，傲音公司无需向密斯特公司支付押金伍佰万元。魏琨的上诉请求及理由与傲音公司、陈伟雄的一致。密斯特公司辩称，一、傲音KTV不是单纯的“证照过期”问题，而是根本不符合办理娱乐经营许可证的标准，永无取得合法证照的可能。涉案合同毫无履行的基础，傲音公司、陈伟雄应退还密斯特公司的巨额押金。众所周知，娱乐场所的经营属特许经营。根据国务院《娱乐场所管理条例》第九条的规定：“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请”；第十一条：“申请人取得娱乐经营许可证后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续”；第四十条：“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔”。可见，未取得娱乐经营许可证擅自从事娱乐场所经营活动的，属明显的违法行为。而“穗文总罚字[2017]第0090号行政处罚决定书”显示：傲音KTV离龙口西小学直线距离不足200米。根据《广东省预防未成年人犯罪条例》的规定，中小学周围200米范围内不得设立营业性歌舞娱乐场所。而即使该娱乐场所曾在2003年《广东省预防未成年人犯罪条例》出台之前一度取得过娱乐经营许可证。但证照到期后已不可能补办。此后一直处于违法状态。基于此，行政机关已于2017年8月1日向傲音公司作出“责令你单位停止擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为，并罚款6万元的双重行政处罚。至此，傲音KTV即已被依法取缔。且除非龙口西小学搬走，否则傲音KTV今后也永无取得娱乐经营许可证的可能。傲音公司及其实际控制人、法定代表人故意隐瞒上述事实，骗取密斯特公司高达500万的押金，属欺诈恶意。其在诉讼中仍声称”证照过期不影响合同正常履行“与法规相悖。且即使其仍在继续经营亦只是一种事实状态，无法掩盖其无证经营的违法性质。原审认为傲音KTV不具备合法经营的条件，密斯特公司有权解除合同并要求傲音公司、陈伟雄返还押金事实清楚、依据充分。二、密斯特公司系因为承包之前傲音公司、陈伟雄即已存在的违法事实无法经营，傲音公司、陈伟雄恶意诋毁密斯特公司从事有偿陪侍活动毫无事实依据。本案的事实非常清楚，傲音KTV是因被行政机关处罚而停业。而行政处罚有两则。一则是该处娱乐场所不符合办理娱乐经营许可证的标准。文化部门已明确拒绝其换新证的申请，并责令其停止擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为。二则是傲音公司、陈伟雄自2016年重新开业起即不按规定配备保安。并且在2018年2月已被公安查处，但一直拒不纠正。故公安部门在2018年9月又对KTV下达了责令停业整顿的通知书。KTV被文化部门和公安部门双重处罚。即使傲音公司、陈伟雄补签保安合同，但还是无法解决无证经营的违法状态。傲音公司、陈伟雄完全清楚系自身的原因导致：KTV被停业，甚至在诉讼前还主动提出大幅度降低承包价，哄骗密斯特公司继续经营。后为了推卸法律责任，又企图捏造密斯特公司有偿陪侍。但自始至终，没有任何行政机关认定密斯特公司存在有偿陪侍的行为，更未作出任何有偿陪侍的处罚。责令停业的原因一概与密斯特公司无关。原审查明两份行政处罚决定书明确载明涉案承包合同签订前，傲音KTV即因违法经营受到处罚，且不符合办理娱乐经营许可证的标准，对这一事实的认定客观公正。密斯特公司向一审法院起诉请求：1.确认密斯特公司和傲音公司签订的《承包经营合同》、《承包经营合同补充协议》已于2018年8月25日解除；2.傲音公司退还密斯特公司的押金500万元，并赔偿密斯特公司的损失1037618.06元（损失额暂计至起诉之日，详见《损失统计表》）；3.陈伟雄、魏琨为上述第2项诉讼请求承担连带责任；本案的诉讼费由傲音公司、陈伟雄、魏琨承担。傲音公司向一审法院反诉请求：1.密斯特公司支付傲音公司损失费用共计1720683.45元；2.密斯特公司支付傲音公司维权律师费120000元。一审法院认定事实：2018年5月13日，傲音公司作为甲方与密斯特公司作为乙方签订《承包经营合同》，约定乙方承包经营甲方傲音KTV，第一条合同标的物1.甲方提供给乙方承包经营的傲音KTV位于广州市天河区天河路天娱广场西塔15-16楼整层，现正常营业中，月平均利润约叁拾万元。2.傲音KTV附有经营所需设施、设备、工作人员（见所附交接清单）。第二条承包期限乙方承包经营期限为自2018年6月1日至2020年11月30日。第三条押金、租金及支付方式1.押金：乙方向甲方缴纳承包经营押金500万元，合同签订生效后一次性交清，承包结束双方交接清楚（物业、设备、工作人员及所有相关费用等）后七个工作日内退还。同时，若在约定时间甲方未及时退还押金，则乙方有权变卖或抵押合同标的物或甲方按市场价割让公司股权给予乙方。2.承包费：乙方在承包经营期内，应每月向甲方交纳承包费60万元，交纳的时间为每月30日前交纳下月承包费。每年二月份无需交纳承包费。3.其他费用：乙方承包经营期间的场地租金、物管费、员工宿舍租金、水电费、空调费、煤气费、广告费、傲音公司所有税费、垃圾费、排污费、员工工资福利提成费用等所有KTV经营所需要交纳的费用，由甲方移交场地时按照甲方提交给乙方的缴费账号及时间清单后由乙方按时向有关部门或单位缴纳。（见所附每月缴费清单）4.押金和承包费用的支付方式：第1项和第2项约定的款项由乙方按照约定时间以转账的方式向甲方交纳。（指定收款账户为魏琨名下账号）第四条甲方的权利义务1.甲方按约定提供傲音KTV给乙方经营，保证乙方独立自主、有效经营。3.在合同期内甲方不得变卖场所或抵押场所，如因甲方把场地抵押或者欠款而导致乙方不能在该承包场所有效经营，甲方应向乙方赔偿相应损失。4.甲方有权随时对场地、设备、设施、装修、工作人员等进行检查，目的是乙方在经营过程中对场所维护不低于甲方经营期间的状态，以保证因乙方原因未能继续承包时甲方可以随时接管场地经营，而不会造成经营损失，如乙方在甲方书面或者微信沟通后仍未对甲方提出的合理性要求进行整改，甲方将派人进行维修整改，所产生的费用由乙方承担。5.甲方享有KTV的所有权，同时承诺天娱广场西塔15楼、16楼为甲方实体投资及实际经营，拥有该场所百分百的控股权及资产享有权。鉴于广州市风乐娱乐有限公司与傲音公司同属一址，甲方承诺广州市风乐娱乐有限公司（法人张卫彬）对该场所无处置权，一致认可甲方与乙方签订的本合同，甲方内部对此无异议，如有此给乙方造成的相应损失，由甲方全权负责赔偿。6.甲方承诺场所现有各类证件齐全，场所娱乐经营许可证即（文化证）因历史原因过期未能换新证，但是甲方已缴纳罚款并在接受文化部门指导下正常经营中，若因非乙方经营管理原因而导致的相关停业整顿由甲方负责，乙方不用承担承包费并可解除合同，同时甲方返还乙方押金。第五条乙方的权利义务1.必须合法经营，主动接受政府相关部门及场地物业管理公司的管理、检查、监督和处罚。如因乙方经营受处罚后的一切善后事宜及场地损失由乙方负责。2.按合同规定如期交纳经甲乙双方书面确认的有关费用。3.承担所聘用所有人员的工资、福利及提成等费用和责任。认真做好场所内外治安、消防安全防范、用工管理等方面的工作，确保KTV财产人员安全。第六条违约责任在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，甲、乙双方中的任何一方都不得擅自解除合同，解除合同方视为违约，违约方应向守约方支付违约金150万元，给守约方造成相应损失的，还应当赔偿给守约方造成的相应损失。如乙方未按期缴纳场地承包费以及KTV经营所应缴纳的任何费用包括及不限于以下费用：场地租金、物管费、员工宿舍租金、水电费、空调费、煤气费、广告费、傲音公司所有税费、垃圾费、排污费、员工工资福利提成、场地肉菜酒水供应商费用等，乙方属于重大违约，每延迟一天，按应交费用的1%向甲方交纳违约金，逢周六周日或节假日顺延，延迟超过三天且经甲方书面或者微信催告后乙方仍未付款，甲方可没收乙方所有承包押金，同时甲方可收回场地自行经营。所造成甲方一切损失由乙方负责承担。如乙方未能配合或阻扰甲方收回场地正常经营，除乙方负责甲方未能收回场地正常经营期间的每月60万元合同承包费外，还应支付甲方未收回场地正常经营所付出的一切成本，以及追诉乙方欠款的诉讼费律师费执行费等一切相关费用。乙方法人代表王伟余及实际控制人徐敬轩承担无限担保责任。甲方应保证乙方的有效正常经营，如因甲方把场地抵押或者欠款而导致乙方不能在该承包场所有效经营，甲方应向乙方按每月承包费及租金等相关费用（参见第三条第三款的其他费用）的1%向乙方缴纳违约金，无效经营情况超过三天，乙方可单方面解除合同并要求甲方返还无法有效经营月份的承包费及赔偿一切损失（包括但不限于乙方追诉甲方相关赔偿的诉讼费、律师费、执行费、公告费、差旅费、交通费等相关费用），同时甲方及其法定代表人陈伟雄及实际控制人（空白）承担无限担保责任。第七条合同终止甲方或乙方如要提前终止本合同，应提前三十天以正式书面形式并微信通知对方，双方通过友好协商后，在结清所有费用及理清相应责任后本合同终止。密斯特公司向傲音公司指定的魏琨的账户支付了押金500万元。傲音公司于2018年5月23日出具收据，陈伟雄签字核准。2018年6月1日密斯特公司开始经营傲音KTV。2018年6月18日，双方签订《承包经营合同补充协议》，约定1.原合同承包经营期限为自2018年6月1日至2020年11月30日，在甲方（傲音公司）同场地出租方（房东）续签场地租期合同后，乙方（密斯特公司）的承包经营期限自动延长到2022年5月31日。3.乙方承包经营到期后，在顺利移交给甲方后，且按照合同条款履行完乙方应付的责任及所有款项后，甲方应于半年后即2022年11月30日前无利息返还乙方所缴纳的500万承包押金给乙方。4.在乙方四年承包经营合同有效期内，乙方不得以任何理由单方面解除合同，解除合同视为违约，乙方应向甲方支付违约金500万元，除此之外给甲方接手场地继续量贩经营造成相应损失及障碍的，还应当赔偿给甲方所造成相应损失及恢复甲方移交给乙方时场所营业状况所花费费用。5.甲方同意乙方按照乙方的管理模式及薪资架构对移交场地时约80名KTV工作人员的重新使用和调整，除冯宗华及陈伟雄外其他员工皆可调整工资、更换岗位及解除合约。魏琨作为傲音公司实际控制人在《承包经营合同补充协议》上签字确认并加盖傲音公司公章。《承包经营合同》和《承包经营合同补充协议》签章处均载有甲方微信号：×××和乙方微信号：×××。2018年9月9日，广州市公安局天河区分局向广州市风乐娱乐有限公司发出穗公天责通字[2018]00136号《责令停业整顿通知书》，载明经调查发现你单位存在下述违法行为：广州市风乐娱乐有限公司自2016年9月在广州市天河区天河路621、623号天娱广场15、16层开始重新经营娱乐场所至今，不按规定配备专业保安人员。2018年2月该公司因不配备保安人员被我局处理。根据《娱乐场所管理条例》第二十六条、第四十四条第五项之规定，现责令你单位在2018年11月8日前改正或者整改完毕，并将结果函告我单位。在期限届满之前，你单位必须停业整顿。广州市风乐娱乐有限公司冯宗华签收了该《责令停业整顿通知书》。2018年11月26日，密斯特公司向傲音公司发出《再次请求尽快补办场地及固定资产交接手续的通知》，称双方于2018年5月13日签订《承包经营合同》，2018年9月9日广州市公安局下达《行政处罚通知书》，后密斯特公司终止合同，并多次与傲音公司联系后续事宜的处理，现傲音公司已实际经营场地数月，密斯特公司再次提请傲音公司尽快完善交接事宜，以及依约退还押金等。2018年11月29日，傲音公司向密斯特公司发出《再次敦促继续履行合同的通知》，称双方签订了《承包经营合同》和《承包经营合同补充协议》，9月9日密斯特公司因没有按规定配备专业保安人员而受到天河区公安局的停业整顿处理，属于密斯特公司的经营管理原因，但密斯特公司意欲违法解除合同，后经傲音公司多方努力与相关部门沟通，公安部门已于当月同意重新开业，傲音公司多次催促密斯特公司开业，但密斯特公司迟迟不肯重新开业，造成大量工作人员流失，还拖欠各项费用达1712246.4元（截止10月），期间密斯特公司负责人更提出解除合同的违约要求，被傲音公司拒绝，为避免损失继续扩大，傲音公司无奈投入大量的人员物力代密斯特公司重新开业，并于10月18日与广州市天河区保安服务公司签订《聘请保安服务合同书》，安排固定保安驻场巡查，至今经营正常。傲音公司再次重申，傲音公司不同意解除合同，请密斯特公司继续履行合同。再查明，冯宗华、陈伟雄等40人诉密斯特公司劳动争议一案，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月8日作出穗云劳人仲案[2018]2996-3035号仲裁裁决书，查明申请人中大部分人员原为傲音公司所属傲音KTV的员工，密斯特公司承包经营傲音KTV后，经营至2018年8月份，2018年8月25日停止对外营业，全体员工放假，之后密斯特公司召集员工返回单位，2018年9月9日公安机关要求对傲音KTV停业整顿，密斯特公司于2018年9月15日通知所有员工暂时不要回单位上班，后因与傲音公司承包合同问题协商未果不再继续经营傲音KTV，密斯特公司未支付申请人2018年9月1日之后的工资。裁决：密斯特公司支付40名申请人2018年9月1日至2018年9月15日的工资62420元、解除劳动关系经济补偿金59617元，驳回申请人的其他仲裁请求。密斯特公司主张因KTV被责令停业，导致员工向其索赔停业期间的工资和补偿金437319.3元，存放在KTV的酒水302786.17元、食品16138.43元和价值8000元的台球桌被傲音公司侵占，傲音KTV装修费180000元，上述损失及押金500万元的利息自2018年8月25日起按银行同期贷款利率计算，合计1037618.06元。后密斯特公司又主张其停止经营后还支付了155981元工资及经济补偿金给员工，预付了2018年9月承包款17万元，但不变更诉讼请求。傲音公司提供了魏琨与微信号×××之间的聊天记录，以及涉及“冯经理”、“海小爷”等人的对话，欲证实密斯特公司在承包期间违法提供有偿陪侍被责令停业整顿。经质证，除微信号为×××的聊天内容外，密斯特公司认为其他人员的言论不能代表密斯特公司。傲音公司还提供了KTV租金支付回单、10-12月欠费催缴通知书及交款发票、员工宿舍费用收据、KTV杀虫费收据、聘请保安服务合同书及发票、律师委托合同及发票欲证实其损失。另查明，2017年8月1日，广州市文化市场综合行政执法总队对广州市风乐娱乐有限公司作出穗文总罚字[2017]第0090号《行政处罚决定书》，载明你单位擅自从事娱乐场所经营活动，经调查事实如下：2017年5月10日广州市文化市场综合行政执法总队执法人员在天河区进行日常巡查工作，佩证进入广州市天河区天河路621、623号天河娱乐广场15、16层广州市风乐娱乐有限公司，对你单位现场经营情况进行检查。你单位现场未能提供娱乐经营许可证，涉嫌擅自从事娱乐场所经营活动，本队对你单位予以立案调查。2017年5月12日，本队对你单位受委托人进行调查询问，冯宗华承认你单位未取得娱乐经营许可证，从事娱乐场所经营活动的事实。经查明，你单位于2003年8月20日取得了由广州市文化局核发的娱乐场所审核合格书，期间由于你单位经历了多次股东变更以及场地装修，娱乐场所审核合格书原件遗失。2006年，新修订的《娱乐场所管理条例》颁布，你单位并未按照《文化部关于贯彻的通知》第四条的要求换发娱乐经营许可证。经广州市文化广电新闻出版局及天河区文化广电新闻出版局复函核实，你单位未按规定换领娱乐经营许可证的行为，应认定为未取得娱乐经营许可证。2016年2月，你单位在未取得娱乐经营许可证的情况下，开设84间设置卡拉OK点歌系统及伴唱设备的包房，并以傲音KTV的名称对外从事娱乐场所经营活动。根据本队现场检查……，认定你单位经营处于亏损状态，没有违法所得。2017年7月3日，经本队案件评审委员会集体讨论，决定责令你单位停止擅自从事娱乐场所经营活动的行为，并拟对你单位作出罚款60000元的行政处罚。2017年7月14日，本队依法向你单位送达《行政处罚事先告知书》（穗文总罚告字[2017]第0090号）。你单位于2017年7月18日向本队提交了申诉书，本队对你单位提出的申诉理由进行调查复核，认为：第一，你单位由于未在文化主管部门指定期限内进行换证申请，原核发的娱乐场所审核合格书已失效，经广州市文化广电新闻出版局及天河区文化广电新闻出版局复函认定你单位并未领取娱乐经营许可证……；第二，根据《广东省预防未成年人犯罪条例》第二十二条规定，中小学校周围二百米范围内不得设立营业性歌舞娱乐场所，你单位经营场所距离龙口西路小学直线距离不足两百米，因此不符合办理娱乐经营许可证的标准；……综上所述，本队根据《娱乐场所管理条例》第四十一条及《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十七条的规定，责令你单位停止擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为，并决定对你单位作出罚款60000元的行政处罚。一审法院认为，密斯特公司与傲音公司签订《承包经营合同》和《承包经营合同补充协议》，由密斯特公司承包经营傲音KTV，密斯特公司向傲音公司支付了承包押金500万元，并于2018年6月1日开始经营傲音KTV。密斯特公司主张2018年8月24日傲音KTV因证照过期被责令停业，要求确认《承包经营合同》和《承包经营合同补充协议》已于2018年8月25日解除。但密斯特公司并未提供2018年8月24日傲音KTV因证照过期被责令停业的相关证据，其提供的2018年11月26日向傲音公司发出的《再次请求尽快补办场地及固定资产交接手续的通知》中称“2018年9月9日广州市公安局下达《行政处罚通知书》，后密斯特公司终止合同”，并未提及2018年8月24日傲音KTV因证照过期被责令停业的合同终止原因，且傲音公司在2018年11月29日向密斯特公司发出的《再次敦促继续履行合同的通知》中明确表明不同意解除合同，要求密斯特公司继续履行，双方对合同解除产生争议，因此，密斯特公司主张确认《承包经营合同》和《承包经营合同补充协议》已于2018年8月25日解除，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。密斯特公司经营傲音KTV后，广州市公安局天河区分局于2018年9月9日发出穗公天责通字[2018]00136号《责令停业整顿通知书》，对广州市风乐娱乐有限公司在广州市天河区天河路621、623号天娱广场15、16层经营的娱乐场所因不按规定配备专业保安人员作出责令停业整顿的决定。该址即涉案《承包经营合同》约定的傲音KTV经营地址。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会在审理穗云劳人仲案[2018]2996-3035号案件中查明，傲音KTV于2018年8月25日停止对外营业，全体员工放假，之后密斯特公司召集员工返回单位，2018年9月9日公安机关要求对傲音KTV停业整顿，密斯特公司于2018年9月15日通知所有员工暂时不要回单位上班，后因与傲音公司承包合同问题协商未果不再继续经营傲音KTV。密斯特公司主张傲音公司在签订《承包经营合同》时隐瞒傲音KTV未领取娱乐经营许可证、不按规定配备专业保安人员的违法经营事实。经查，穗文总罚字[2017]第0090号《行政处罚决定书》、穗公天责通字[2018]00136号《责令停业整顿通知书》明确载明了涉案《承包经营合同》签订前，傲音KTV即因上述违法经营行为受到处罚。穗文总罚字[2017]第0090号《行政处罚决定书》更载明傲音KTV不符合办理娱乐经营许可证的标准。《承包经营合同》第四条傲音公司的权利义务第6点约定，傲音公司承诺场所现有各类证件齐全，场所娱乐经营许可证（文化证）因历史原因过期未能换新证，但是傲音公司已缴纳罚款并在接受文化部门指导下正常经营中，若因非密斯特公司经营管理原因而导致的相关停业整顿由傲音公司负责，密斯特公司不用承担承包费并可解除合同，同时傲音公司返还密斯特公司押金。现傲音公司至今也没有举证证明其已经办理了傲音KTV的娱乐经营许可证，涉案KTV不具有合法经营的条件，密斯特公司有权解除合同并要求傲音公司返还押金。傲音公司辩称涉案KTV系因密斯特公司违法提供有偿陪侍服务而被停业整顿，仅提供了微信聊天记录，不足以证实全部聊天人员的身份和聊天内容的真实性，也没有国家相关行政管理部门作出的处罚决定予以证明，一审法院不予采纳。关于双方主张的各项损失，一审法院认为，现有证据表明密斯特公司于2018年8月25日停止KTV对外营业，安排全体员工放假，后召集员工返回单位，2018年9月9日KTV被公安机关责令停业整顿，密斯特公司于2018年9月15日通知所有员工暂时不要回单位上班，后不再继续经营。傲音KTV被公安机关责令停业整顿的原因是不按规定配备专业保安人员，尽管没有证据表明傲音公司在签订《承包经营合同》时如实告知了密斯特公司签约前KTV已经因该事由受到过公安机关的处罚，但该处罚事由可以通过依法依规补充配备专业保安人员得以补救，《责令停业整顿通知书》亦载明了傲音KTV需在2018年11月8日前改正或者整改完毕，因此，2018年9月9日公安机关的处罚决定不是《承包经营合同》客观上无法继续履行的主要原因。由上文论述可知，经广州市文化市场综合行政执法总队认定，傲音KTV不符合办理娱乐经营许可证的标准，不具备合法经营的条件，是涉案《承包经营合同》事实上不能履行的根本原因。密斯特公司作为KTV的承包经营者，理应知晓国家关于娱乐场所经营管理的相关规定，依法依规经营。傲音KTV不符合办理娱乐经营许可证标准的原因在于违反《广东省预防未成年人犯罪条例》第二十二条的规定，KTV经营场所距离龙口西路小学直线距离不足两百米，该状态在《承包经营合同》签订前已经存在且没有改变，密斯特公司未尽审慎的注意义务，也没有核实KTV娱乐经营许可证的办理情况和专业保安人员的配备情况是否符合《娱乐场所管理条例》的相关规定，应承担相应的经营风险。同时《承包经营合同补充协议》也约定了密斯特公司有权按照自己的管理模式及薪资架构对移交场地时的约80名KTV工作人员重新使用和调整，除冯宗华及陈伟雄外其他员工皆可调整工资、更换岗位及解除合约。现密斯特公司主张傲音公司赔偿停业期间的员工工资和解除劳动关系经济补偿金，除属于上述密斯特公司应自行承担的商业风险外，密斯特公司未能妥善安排员工导致劳动争议也是其自主经营决策的行为，故一审法院不予支持。承上所述，《承包经营合同》和《承包经营合同补充协议》因不具备履行条件由一审法院依法判决解除，对涉案合同的订立双方均有过错，合同解除后除押金500万元傲音公司应予返还外，不再另计利息。密斯特公司主张傲音公司赔偿酒水、食品、台球桌和装修款，因双方未办理交接手续，密斯特公司提供的损失证明为内部报销单、收据、销售单等，不能反映其停止经营时KTV的资产状况，更无法证实傲音公司拒不返还上述物品，一审法院对其主张不予支持。对于傲音公司主张的损失，密斯特公司承认欠付8月份杀虫费1000元、7月25日至8月25日的水电空调费125005.95元，对于密斯特公司认可的该部分欠费，应予支付。其余傲音公司反诉主张的租金、10月至12月费用、员工宿舍费用、聘请保安服务合同款，该部分傲音公司自行经营的支出，一审法院不予支持。至于律师费，傲音公司反诉无理，亦不支持。密斯特公司还主张陈伟雄、魏琨对上述傲音公司的债务承担连带责任，对此《承包经营合同》第六条违约责任条款约定了傲音公司应保证密斯特公司的有效正常经营，无效经营情况超过三天，密斯特公司可单方面解除合同并要求傲音公司赔偿损失，傲音公司的法定代表人陈伟雄及实际控制人（空白）承担无限担保责任。陈伟雄在《承包经营合同》上签字确认，密斯特公司据此主张陈伟雄承担连带责任，一审法院予以支持，陈伟雄承责后依法有权就其承责部分向傲音公司追偿。魏琨作为傲音公司的实际控制人虽在《承包经营合同补充协议》上签字，但未向密斯特公司作出担保的意思表示，密斯特公司主张魏琨承担连带责任，缺乏法律依据及合同依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十一条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、广州傲音餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市密斯特娱乐有限公司返还押金5000000元；二、陈伟雄对上述判决主文第一项确定的债务承担连带清偿责任，其承责后依法有权就其承责部分向广州傲音餐饮管理有限公司追偿；三、广州市密斯特娱乐有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州傲音餐饮管理有限公司支付欠款126005.95元；四、驳回广州市密斯特娱乐有限公司的其他诉讼请求；五、驳回广州傲音餐饮管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54060元，由广州市密斯特娱乐有限公司负担9291元，广州傲音餐饮管理有限公司、陈伟雄负担44769元。反诉受理费10683元，由广州市密斯特娱乐有限公司负担731元，广州傲音餐饮管理有限公司负担9952元。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系承包经营合同纠纷。二审中根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：傲音公司应否返还密斯特公司押金500万元。关于上述争议，本院认为，首先，密斯特公司2018年6月承包经营傲音KTV后，广州市公安局天河区分局于2018年9月作出责令停业整顿的决定，认为傲音KTV自2016年9月后一直没有按规定配备专业保安人员。第二，在2017年，广州市文化市场综合行政执法总队曾对傲音KTV作出责令停止擅自从事娱乐场所经营活动违法行为并处罚款的行政处罚。该处罚认定傲音KTV未领取娱乐经营许可证，且由于经营场所距离小学距离不足两百米，不符合办理娱乐经营许可证的标准。上述事实显示，涉案《承包经营合同》签订前，傲音KTV存在相关违法行为，并最终受到行政处罚。而且，根据相关执法部门的认定，傲音KTV不符合从事娱乐场所经营活动的要求，密斯特公司无法按照合同约定开展相关经营活动，涉案《承包经营合同》实际上无法履行。傲音公司表示其缴交罚款后，傲音KTV仍能继续营业。对此，本院认为，《合同法》规定当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，傲音KTV事实上不具有合法经营的条件，涉案《承包经营合同》如若继续履行必然违反法律法规，有悖合同法的基本原则。《承包经营合同》约定，因非密斯特公司经营管理原因而导致的相关停业整顿由傲音公司负责，密斯特公司不用承担承包费并可解除合同，同时傲音公司返还密斯特公司押金。因此，在涉案《承包经营合同》非因密斯特公司原因无法履行的情况下，密斯特公司主张解除合同并要求傲音公司返还押金，合法有据，本院予以支持。陈伟雄在《承包经营合同》上签字确认承担无限担保责任，密斯特公司据此主张陈伟雄承担连带责任，本院予以支持。傲音公司、陈伟雄、魏琨主张涉案KTV系因密斯特公司违法提供有偿陪侍服务而被停业整顿、密斯特公司提前撤场构成违约，理据不足，本院不予采信。综上所述，傲音公司、陈伟雄、魏琨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人广州傲音餐饮管理有限公司、陈伟雄、魏琨负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年十二月二十三日书记员  张 蔚任永乐