文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2229号上诉人（原审被告）：湖南省星际智能科技有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区建设路63号。法定代表人：张文雅。被上诉人（原审原告）：戴景军，男，1975年6月11日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：朱晓河，湖南星奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐作良，男，1979年2月26日出生，住湖南省涟源市。委托代理人：康洪峰，湖南人和人律师事务所律师。原审被告：张文雅，女，1981年1月3日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。上诉人湖南省星际智能科技有限公司（以下简称星际公司）因与被上诉人戴景军、唐作良、原审被告张文雅承揽合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人星际公司的上诉请求：1、请求判令撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019)湘1302民初3136号民事判决书,改判湖南星际智能科技有限公司只承担7338.26元赔偿并改判唐作良亦承担7338.26元赔偿责任或者对本案依法发回重审。2、本案上诉费由戴景军、唐作良承担。事实和理由:一、一审判决的住院伙食补助费、误工费、鉴定费的损失赔偿存在错误。1、住院伙食补助费的赔偿应按60元/天的标准进行赔付,娄底地区相同案件中关于住院伙食补助费这一赔偿项目,是按照60元/天的标准进行判决的,请二审法院更正一审法院的判决,统一赔偿标准,避免同一地区同一类案件出现不同的赔偿标准。2、戴景军没有提供任何证据证明其依法从事的行业系居民服务业，也没有提供其依靠居民服务业获取固定收入的证据,且一审法院已经认定被上诉人戴景军无从业资格,故被上诉人并不是也不能以居民服务业作为其职业,只能按照农林牧渔的标准计算其误工损失。3、被上诉人是按两个标准进行的鉴定,因此鉴定费用也是按两个鉴定项目进行收费,一审法院已经驳回了被上诉人按工伤标准进行赔付的标准,因工伤鉴定被否定其相应部分的鉴定费也不应该由上诉人承担。二、一审法院认定事实错误,被上诉人唐作良应对其选聘过错承担30%的赔偿责任。唐作良并非只是介绍人,除了被上诉人唐作良口头辩解这一单一微薄证据说其只是介绍之外,其他证据包括逻辑分析均可以证明被上诉人唐作良是承揽人,其只是又违法劳务分包给了被上诉人戴景军。首先,被上诉人戴景军自己在一审起诉状中写道“2018年5月27日上午,唐作良打电话叫原告去帮忙”,且事实上安装现场唐作良也在现场，一直在负责安装事宜,很明显一审原告都不敢说唐作良是介绍,事实也证明不是介绍,一审法院却草率免去了被上诉人唐作良的责任,以上诉人也在现场这一理由就认定上诉人默认戴景军是承揽人。其次，本案另一无利害关系的安装工人的证词“谁喊去做事，就由谁付钱”也能证明上诉人与戴景军不存在承揽关系,自始至终,上诉人与唐作良的承揽关系从未随意转移,上诉人提交的微信交流证据,支付对象，也能证实其只是与唐作良存在承揽关系,上诉人在现场确实看到戴景军在帮忙,但是上诉人仅认为戴景军是唐作良叫过来的，所以，上诉人并没有将酬劳支付给戴景军。三、一审对责任划分不当，上诉人承担50％的责任过重。根据法律规定，在承揽关系中,发包人对承揽人的受伤不承担责任，除非对承揽人的选聘具有过错。在本案中,被上诉人戴景军系承揽人唐作良选定的，上诉人作为发包人需对承揽人的选聘过错承担责任，但除了这一责任之外上诉人不存在其他过错，一审法院判决上诉人承担50%的责任加重了上诉人的赔偿,过错责任的划分存在错误,上诉人只应承担30%的赔偿责任,其余责任由唐作良和戴景军承担。被上诉人戴景军辩称，1、上诉人认为住院伙食费应按60元/天计算，娄底市中级法院在今年6月以后统一裁判，按照100元/天计算住院伙食补助费；2、一审按照居民服务业计算误工费并没有不妥；3、鉴定费用，都是为了伤残以及误工、护理事项的确定；4、一审按照责任比例分担并无不当，唐作良不应当承担30%的责任。上诉人星际公司称唐作良系包工头，唐作良没有从中赚取任何利益。就算是通过唐作良转账给戴景军，上诉人星际公司所称亦无事实依据。一审判决损失抵减上，戴景军亏了510元，但戴景军未提出上诉。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人唐作良辩称，1、一审将唐作良列为当事人不妥，上诉人星际公司在一审申请追加唐作良为被告，并没有法律依据；2、上诉人星际公司针对唐作良的上诉理由不能成立，上诉人星际公司在一审并未提供证据证明上诉人星际公司与唐作良存在承揽关系，上诉人星际公司所称的上诉理由都是上诉人的说法，与本案的事实严重不相符；3、上诉人星际公司是一个专业安装空调的公司，安装人员的选择以及资质的审核均要由上诉人星际公司承担，与唐作良没有关系。原审被告张文雅述称，请求二审法院支持上诉人星际公司的意见。原告戴景军向一审法院起诉请求：1、判令被告张文雅和被告湖南省星际智能科技有限公司连带赔偿原告的损失124947.72元(不含已付医药费4000元）。2、本案的诉讼费用由被告张文雅和被告湖南省星际智能科技有限公司共同承担。一审法院认定的事实：2018年5月，被告星际公司承接了娄底市烟草局家属区3栋1单元901房业主的空调安装项目，其法定代表人即被告张文雅于是联系了被告唐作良，双方约定由被告唐作良进行安装，安装费用2500元。被告唐作良因为没有时间安装，便于2018年5月27日上午电话联系原告戴景军，将该安装项目介绍给了原告戴景军，由其完成该安装项目。2018年5月27日，原告来到前述业主家中安装空调，被告唐作良与被告张文雅当天均在安装现场，被告唐作良称是给原告指导安装空调主机工艺，被告张文雅称是业主叫其过去协调拉电线费用事宜。被告张文雅在现场对被告唐作良将该空调安装项目介绍给原告完成未提出异议。当日下午3时30分左右，原告在安装空调水管过程中，用切割机切割水管时水管卡住了切割机，原告未将切割机抓稳，切割机脱手掉落在其后颈部和右肩部，导致其后颈部与右肩部被割伤。被告唐作良拨打了120急救电话,将原告送至娄底市中心医院住院治疗。原告伤情经医院诊断为:1、颈后部切割伤；2、右肩部切割伤:斜方肌、颈阔肌部分断裂；3、颈4椎体棘突撕脱骨折；4、可疑颈2椎体附件骨折。原告住院治疗共计13天（2019年5月28日至2019年6月10日），花费医疗费14484.17元，被告张文雅为原告支付了其中4000元医疗费。2019年5月14日，原告之伤经娄底市湘中司法鉴定中心鉴定，根据其出具的娄湘中司鉴中心[2019]临鉴字第号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1、戴景军之损伤程度依照《职工工伤与职业病致残等级》标准评定为工伤10级，依照《人体损伤致残程度分级》标准不构成伤残等级；2、建议误工期从伤后起共计4个月；3、建议2019年5月14日之前医疗费凭医院发票由处理部门审核支付；4、建议陪护1人1个月；5、建议营养期限2个月。原告戴景军为此次鉴定花费鉴定费1400元。2019年6月3日，被告张文雅代表被告星际公司将空调安装费2500元支付给了被告唐作良，被告唐作良随即将该2500元转付给了原告戴景军。另查明，原告系农业居民户口，但其收入来源为从事空调安装等业务，事故发生时原告没有从事空调安装等方面的相应资质。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告星际公司的法定代表人即被告张文雅将该公司承接的空调安装业务交与被告唐作良完成，但被告唐作良因没有时间又将其介绍给本案原告。在空调安装过程中，被告张文雅在空调安装现场得知该情况后并未提出异议，视为对原告完成案涉空调安装业务的认可。原告以其自己的设备、技术和劳力，完成空调安装工作，与被告星际公司之间成立承揽合同关系。原告并无安装空调等方面的相应资质，被告星际公司作为承揽合同的定作方，在安装人员的选任上存在过错。原告在不具备空调安装资质的情况下，承揽该空调安装工作，同时，在安装过程中，安全意识不强，应尽的注意义务不够，且未采取相应的安全措施，自身亦存在过错，应当承担相应的责任。被告张文雅系被告星际公司的法定代表人，在本案中其行为是公司行为，其自身与原告并无法律关系，不应承担民事责任。被告唐作良只是将案涉空调安装业务介绍给原告，与原告不存在任何法律关系，同样不应承担民事责任。原告因此次事故所遭受的合理经济损失，一审法院认定如下：1、医疗费14484.17元；2、住院伙食补助费1300元(100元/天×13天=1300元)；3、营养费,根据司法鉴定意见，结合原告伤情，一审法院酌情认定原告的营养费为1200元;4、误工费，原告事发前从事服务行业，由于其未举证证明近三年工资收入情况，故参照《2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资61227元标准，误工期限自伤后起共计四个月，故原告的误工费为20409元（61227元／年÷12×4＝20409元）;5、护理费，原告伤情经鉴定，建议陪护一人一个月，由于其未举证证明护理人员收入状况，其护理费参照《2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资61227元的标准，故原告的护理费为5032.36元（61227元／年÷365×30＝5032.36元）;6、交通费，结合本案实际情况，一审法院酌情认定为200元；7、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费，因原告之伤不属于工伤，根据司法鉴定意见，依照《人体损伤致残程度分级》，不构成伤残等级，故对原告主张的前述费用不予支持；9、鉴定费1400元。综上，原告的各项合理经济损失认定为44025.53元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、限被告湖南省星际智能科技有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告戴景军各项经济损失22000元，扣除已支付的4000元，尚应支付18000元；二、驳回原告戴景军的其他诉讼请求。案件受理费925元，减半收取计462.50元，由原告戴景军负担230.50元，被告湖南省星际智能科技有限公司负担232元。二审中，上诉人星际公司为证明其主张，向本院提交如下证据：星际公司法定代表人张文雅与被上诉人唐作良的微信聊天记录一份，拟证明2018年5月22日张文雅与唐作良商量整个安装过程及费用，安装工作的扫尾亦是唐作良负责。被上诉人戴景军对星际公司提交的证据经质证后认为，微信记录不属于二审新证据。对其真实性有异议，唐作良回复张文雅的图片看不到了，仅仅只有星际公司张文雅的文字，证据存在瑕疵。被上诉人唐作良对星际公司提交的证据经质证后认为，该证据不属于二审新证据，上诉人应承担举证责任。微信记录证据具有真实性，但与本案没有关联。原来长沙那个项目也是这个情况，星际公司找唐作良做，唐介绍戴做的，实际唐作良没有收钱，因为项目是唐作良介绍的，戴景军出了事，只能由唐作良去扫尾。不能达到其证明目的。原审被告张文雅对星际公司提交的证据经质证后认为，同意星际公司的意见。长沙签订的承揽合同是其与戴景军签订，但之后在烟草局的空调安装是唐作良让戴景军去做的。经审查，上诉人星际公司提交的证据不属于二审程序中的新证据，本院将结合其他证据及一审查明的事实予以综合认定。本院确认除戴景军受伤时间之外的一审查明的其他事实。另查明，戴景军受伤时间为2018年5月28日下午。本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题：（一）一审法院对戴景军的住院伙食补助费、误工费、鉴定费认定是否正确的问题。上诉人星际公司主张一审对戴景军的相关费用认定错误。经查，关于住院伙食补助费，一审按100元/天的标准计算并无不当；关于误工费，戴景军系在安装空调过程中受伤，一审按居民服务行业计算误工费并无不当；关于鉴定费，一审认定并无不当。（二）唐作良在本案中是否承担责任的问题。上诉人星际公司主张唐作良并非案涉空调安装项目介绍人，而是承揽人，其将案涉项目违法转包给戴景军。经查，戴景军在一审起诉时起诉星际公司与张文雅，在起诉状中称2018年5月14日经唐作良介绍在长沙为星际公司完成空调安装业务。工作七八天后，唐作良又说星际公司在娄底市烟草局有业务，2018年5月27日上午唐作良打电话让戴景军去帮星际公司、张文雅到烟草局家属区安装空调。唐作良与戴景军均陈述唐作良将案涉项目介绍给戴景军做，张文雅在现场对此情况是清楚的。且张文雅在一审陈述称戴景军是唐作良叫来拉电线的，但实际上戴景军是在切割空调水管过程中受伤。故一审认定唐作良系介绍人并无不当。（三）一审判令星际公司责任比例是否正确的问题。星际公司主张一审判令其承担50%的责任错误。经查，一审根据本案实际，判令星际公司承担的责任比例并无明显不当。综上所述，上诉人湖南省星际智能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66元，由上诉人湖南省星际智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡春贤审判员  赵永安审判员  李 琛二〇一九年十二月十七日代理书记员李奥琦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。