河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2519号上诉人(原审被告)：杨雪利，男，1969年9月9日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：孔祥贞，河南昭华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李红飞，男，1988年7月15日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：宋向阳，濮阳市濮阳县法正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：濮阳县王称堌镇卫生院，住所地河南省濮阳县王称堌镇东街路东。法定代表人：龙文杰，该院院长。委托诉讼代理人：高继国，该院副院长。原审被告：梁应亮，男，1989年8月20日出生，汉族，住河南省濮阳县。原审被告：河南东联建设工程有限公司，住所地河南省清丰县企业服务中心。法定代表人：杨东东，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐达，男，该公司经营部经理。上诉人杨雪利因与被上诉人李红飞、濮阳县王称堌镇卫生院（以下简称王称堌卫生院）以及梁应亮、河南东联建设工程有限公司（以下简称东联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初5030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨雪利的委托诉讼代理人孔祥贞、被上诉人李红飞的委托诉讼代理人宋向阳、被上诉人王称堌卫生院的委托诉讼代理人高继国、原审被告东联公司的委托诉讼代理人徐达到庭参加诉讼。原审被告梁应亮经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨雪利上诉请求：1、撤销原判，发回重审。2、上诉费用由李红飞、王称堌卫生院承担。事实和理由：1、一审遗漏必须参加诉讼的当事人。一审法院认定李建民、杨雪利、梁应亮为涉案工程的合伙人，审理中未追加李建民参加诉讼，而作出让合伙人杨雪利、梁应亮承担责任的民事判决，违反法定程序，应撤销原判，发回重审。2、一审适用法律错误，承担工程款付款责任的主体应为王称堌卫生院。（2018）豫0928民初8415号民事调解书中没有暖气变更部分的内容，东联公司也曾明确表示对该部分工程项目不知情，本案证据审计清单中暖气变更部分款项为37053.47元，王称堌卫生院出具的结算单显示暖气变更部分款项为146303元，可知王称堌卫生院没有向杨雪利支付暖气变更部分的全部费用，故王称堌卫生院依法应在欠付的暖气变更费用范围内承担责任。3、李红飞的证据不能证明其施工的工程量数额。虽然李红飞的工程量清单经过梁应亮的确认，但是李红飞针对他自己签字确认的工程量金额的差额部分没有做出合理的解释。梁应亮与李红飞二人签订的工程数量不能对抗杨雪利和李建民。李红飞实际施工金额应为90000元左右，其余款项应是承包人杨雪利、梁应亮、李建民的利润。李红飞辩称，1、一审已经查明李建民、杨雪利、梁应亮三人是合伙关系，杨雪利在一审中未提供合伙协议，在没有明确约定的情况下，每个合伙人均负有偿还李红飞工程款的义务。杨雪利认为需要追加李建民参加诉讼，应当在一审中提出，未提出视为不追加。杨雪利可以在其承担责任后，以追偿权纠纷向李建民主张权利。2、本案为建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，王称堌卫生院非合同的一方当事人，已生效的（2018）豫0928民初8415号民事调解书中确定了权利人和义务人，一审判决驳回李红飞对王称堌卫生院的诉求，李红飞可以接受。杨雪利对上述调解书予以认可。一审庭审中杨雪利明确回答，涉案暖气工程工程款王称堌卫生院应支付给杨雪利，再由杨雪利支付给李红飞。3、关于李红飞的实际施工量，李红飞一审中已经提交了梁应亮出具的结算单，结算单明确了工程量及欠款数额，梁应亮签字即代表了杨雪利、李建民三人，梁应亮在一审庭审中对此也予以认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。王称堌卫生院辩称，王称堌卫生院已经按照本案审计报告中的数额（2763589.56元）于2019年9月18日全部支付给东联公司及杨雪利，李红飞与杨雪利的纠纷与王称堌卫生院无关，王称堌卫生院不应承担责任。关于是否应追加李建民参加诉讼的问题，王称堌卫生院不发表意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。东联公司述称：同意王称堌卫生院将剩余工程款全部支付给杨雪利，东联公司没有收到剩余工程款，工程款已由杨雪利领取，对于本案款项东联公司没有承担责任的义务。综上，请求法院依法判决。梁应亮经本院合法传唤未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。李红飞向一审法院起诉请求：1、判令梁应亮、杨雪利、王称堌卫生院支付李红飞工程款111418元。2、东联公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：2016年1月19日，东联公司（原河南省恒昌建筑工程有限公司）承包王称堌卫生院综合病房楼及周转房建设工程，后东联公司转包给杨雪利实际施工，王称堌卫生院又在合同外承包给杨雪利暖气管道工程，杨雪利将上述工程分包给李红飞部分工程（包含东联公司与王称堌卫生院合同内的工程以及合同外的暖气管道工程）。上述工程均已经竣工验收合格。李建民与杨雪利、梁应亮为涉案工程的合伙人。2017年12月26日，梁应亮在李红飞书写的“王称堌卫生院综合病房楼单项工程清单”下方向李红飞出具欠条：“经双方结算总工程款291418元（贰拾玖万壹仟肆佰壹拾捌元），已支付李红飞180000元（壹拾捌万元），下欠李红飞工程款111418元（拾壹万壹仟肆佰壹拾捌元整），欠款人：梁应亮。”上述清单中显示暖气管道工程价款。杨雪利称梁应亮所打欠条未经其他合伙人同意，不认可该欠条。杨雪利诉王称堌卫生院、东联公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院受理后，经调解，各方当事人达成协议，2018年12月12日一审法院作出（2018）豫0928民初8415号民事调解书：“一、被告濮阳县王称堌镇卫生院欠原告杨雪利工程款共计313589.56元，原告杨雪利欠被告濮阳县王称堌镇卫生院电费17630元、暖气改装预付款40326元。被告王称堌卫生院自愿于2018年12月15日前支付原告工程款100000元，原告收到该100000元工程款后立即支付被告王称堌卫生院电费及暖气改装预付款共计57956元。剩余工程款213589.56元被告濮阳县王称堌镇卫生院自愿于2018年12月19日前支付完毕；二、被告河南东联建设工程有限公司账户上现存有原告杨雪利工程款共计300000元，被告河南东联建设工程有限公司自愿于2018年12月14日前先支付原告100000元，其中直接支付（2018）豫0928民初6420号民事判决书中权利人刘明勇70000元，支付原告30000元，剩余工程款200000元待原告向被告河南东联建设工程有限公司提供王称堌卫生院项目竣工资料及竣工报告证明、70%的本票和相应工人工资表信息后再支付给原告。三、其他两清，互无争执。”王称堌卫生院称实际欠东联公司工程款213589.56元，由王称堌卫生院直接支付杨雪利，目前因王称堌卫生院账户被冻结而尚未支付该欠款。杨雪利提供李红飞签字的清单，显示“145900元共-153000元，支153000元，”杨雪利称李红飞已经支超工程款，该清单还显示部分单项价款，与梁应亮所打欠条上方李红飞书写的清单单项价款不一致，比梁应亮所打欠条上的单项价款较少，该清单中单项内容不显示暖气管道工程，李红飞对此清单不认可，要求以梁应亮所打欠条为准。杨雪利提供李红飞的收条共计款162600元，另提供2017年1月25日李红飞写的保证：“王称堌卫生院内墙涂料、外墙涂料、外墙保温、暖气安装、扶手、工人工资大约下欠180000元，下次拨款结清，中间不再向任何部门要钱。李红飞。”李红飞诉至法院，要求判如所求。一审法院认为，东联公司从王称堌卫生院处承包工程后非法转包给杨雪利，杨雪利又将部分工程违法分包给李红飞，因杨雪利和李红飞无资质，故双方之间形成的建设工程施工合同无效。但是涉案工程已经竣工验收合格，根据法律规定，李红飞有权要求杨雪利支付工程款。梁应亮与杨雪利系合伙人，梁应亮所打欠条欠李红飞111418元，证据充分，依法予以确认。杨雪利提供的李红飞签字的清单，证明目的为已经付超李红飞工程款，与梁应亮所打欠条上的清单单项内容以及单项价款均不一致，杨雪利提供李红飞的收条共计款162600元，结合杨雪利辩称共欠李红飞90000元工程款的意见，杨雪利提供的李红飞签字的清单应为施工过程中所签写的清单，并非最终结算数据，对杨雪利辩称的意见不予采纳。杨雪利提供的证据未能推翻梁应亮所打欠条，应当由梁应亮和杨雪利二人共同支付李红飞111418元。梁应亮和杨雪利以及其他合伙人合伙内部如何结算，依法不予干涉。杨雪利所称（2018）豫0928民初8415号民事调解书之外另有暖气管道工程款审计报告未全部审计完毕，认为王称堌卫生院仍有工程款未结算的主张，系杨雪利与王称堌卫生院之间的纠纷，与本案无关。虽然暖气管道工程在东联公司与王称堌卫生院承包合同之外，但是李红飞既施工了合同内的工程，也施工了合同外的工程，无法区分下欠工程款是哪部分工程的工程款。东联公司将工程违法转包给杨雪利，应当对本案杨雪利、梁应亮的欠款111418元承担连带责任。王称堌卫生院下欠工程款213589.56元，（2018）豫0928民初8415号民事调解书中各方当事人约定由王称堌卫生院直接支付给杨雪利，该欠款已经由生效的调解书确认特定的权利人和义务人，故不再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定，判决王称堌卫生院在欠付工程款范围内向李红飞承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他有关民事法律、法规的规定，一审判决：“一、被告杨雪利、梁应亮共同支付原告李红飞工程款111418元；二、被告河南东联建设工程有限公司承担连带责任；以上款项限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告李红飞对被告濮阳县王称堌镇卫生院的诉讼请求；四、驳回原告李红飞的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1265元，由被告杨雪利、梁应亮均担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨雪利向法庭提交：商品结算凭证复印件9页（27张凭证），证明目的：上述凭证系杨雪利在安装涉案工程暖气期间购买材料的凭证，能够证明涉案暖气安装工程是杨雪利施工而非李红飞施工。李红飞施工的是改装以后的暖气工程，该部分工程王称堌卫生院另行出具了清单，改装的金额不完全包含在审计报告内，审计报告审计的改装金额仅有37053.47元，故杨雪利认可李红飞应得款项为90000元，而非111418元，且该款项应由王称堌卫生院支付。李红飞、王称堌卫生院、梁应亮、东联公司未提交新证据。李红飞质证意见，对上述证据的真实性、与本案的关联性有异议，无法辨别证据来源，上述证据不能实现杨雪利的证明目的，且并非新证据。王称堌卫生院质证意见，对上述证据的真实性不清楚，该证据与王称堌卫生院无关。东联公司质证意见，对上述证据的真实性有异议，对其证明目的东联公司不清楚。梁应亮未到庭质证亦未提交书面质证意见。本院对证据审核认定，对杨雪利提交的商品结算凭证的真实性不予采信，该证据不能实现杨雪利的证明目的。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，王称堌卫生院将其综合病房楼及周转房建设工程发包给东联公司，东联公司将上述工程转包给杨雪利，杨雪利将其中部分工程分包给李红飞，涉案工程现已经竣工验收合格，上述事实清楚，证据充分，各方当事人均无异议，本院予以确认。当事人二审争议的焦点为：一、一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人。二、王称堌卫生院是否应承担本案工程款的支付责任。三、一审对工程款数额的认定是否正确。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。本案中，杨雪利、梁应亮、李建民系合伙关系，三人依法应对合伙债务承担连带责任，债权人李红飞有权向部分或者全部的债务人主张权利，故一审判令案件当事人杨雪利、梁应亮承担偿还欠款的责任，未追加李建民参加诉讼，并无不当。杨雪利上诉称应追加李建民参加诉讼、一审程序违法的理由不能成立，本院不予采信。关于第二个争议焦点。（2018）豫0928民初8415号民事调解书中载明，王称堌卫生院欠杨雪利工程款共计313589.56元，于2018年12月15日前支付杨雪利100000元，剩余工程款213589.56元于2018年12月19日前支付完毕。一审以生效裁判文书已确定王称堌卫生院直接给付杨雪利欠付的工程款为由，未判令王称堌卫生院在欠付工程款范围内向李红飞承担责任，并无不当。杨雪利上诉称王称堌卫生院没有向杨雪利支付暖气变更部分的全部工程款、应承担责任的主张，与已生效的裁判文书内容相悖，且证据不足，故本院不予采信。关于第三个争议焦点。梁应亮向李红飞出具的欠据载明“下欠李红飞工程款111418元”，一审判决杨雪利、梁应亮支付李红飞工程款111418元并无不当。杨雪利上诉称仅欠李红飞工程款90000元左右的主张，未提供充分有效的证据证明，本院不予采信。综上所述，杨雪利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2528元，由杨雪利负担。本判决为终审判决。审判长  李凌燕审判员  李 辉审判员  刘 伟二〇一九年十二月二十五日书记员  杨晨光