河北省宽城满族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0827民初2296号原告（反诉被告）：曹彦明，男，1983年1月9日生人，满族，农民，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：张胜利，男，承德市双滦区长城法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：承德宇厦建筑工程安装有限公司，住所地：河北省承德市围场满族蒙古族自治县围场镇锥峰路西广原商务酒楼六楼。法定代表人：王志明职务：经理。统一社会信用代码：91130828665253483U。委托诉讼代理人：李清，男，1967年11月1日生人，汉族，系该公司员工，住内蒙古自治区赤峰市松山区。委托诉讼代理人：梁振生，男，1973年6月3日生人，满族，系该公司员工，住围场满族蒙古族自治县。原告（反诉被告）曹彦明与被告（反诉原告）承德宇厦建筑工程安装有限公司（以下简称“宇厦建筑”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，反诉原告宇厦建筑于2019年12月14日提起反诉，本院依法适用普通程序进行了合并审理，原告（反诉被告）曹彦明及其委托诉讼代理人张胜利、被告（反诉原告）宇厦建筑的委托诉讼代理人李清、梁振生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹彦明向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告给付工程款3980351.27元及利息（自2018年5月1日起至给付清工程款之日止，每月利息按15000.00元计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月份，原告承包了被告在宽城县容峪花园商贸城基础工程，并以被告名义向业主秦皇岛容和房地产有限公司交付农民工工资预储金800000.00元，现在工程已全部完工，并验收合格。2018年2月份，业主秦皇岛容和房地产开发有限公司退还给被告农民工工资预储金300000.00元，被告将300000.00元退还给原告，其余500000.00元已由政府直接发放给农民工。自该工程开工至今，被告只给付原告工程款832264.00元，尚欠原告工程款3980351.27元及利息（自2018年5月1日起至给付清工程款之日止，每月利息按15000.00元计算）。据此，原告依法向人民法院提起诉讼，要求被告给付原告工程款3980351.27元及利息，并由被告承担本案诉讼费用。宇厦建筑辩称，我公司对原告要求的数额不予认可。我公司对补充鉴定的1、2、3、4、6项不予认可，对第5项认可。我公司要求被告承担反诉的工程价款，请法院予以支持。宇厦建筑向本院提出反诉请求：1.请求反诉被告承担反诉原告为其完成返工的施工费人民币113428.11元；2.由反诉被告承担反诉的诉讼费。事实和理由：反诉被告在实际施工人承包和发包给反诉被告的宽城峪耳崖容峪花园商贸城项目工程施工中，因回填土不符合设计要求，其使用原土回填未进行返工，由反诉原告进行的返工，其中包括：人工清理桩间土1211.12立方米，机械外运桩间土1211.12立方米，因此依据“交接过渡手续的约定，反诉被告应承担返工的各项费用，故依据《河北省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件的审理指南》第38条，《民诉法》第140条，《民诉法解释》第232条之规定，特具状反诉，请法庭就反诉与本诉合并审理。曹彦明对宇厦建筑的反诉辩称，对反诉原告反诉请求不予认可，双方此前在贵院证据交换过程中就原告完成的工程量已有双方签字认可，就工程量问题应以上述签字为准，反诉原告所提的诉讼请求已经超出已经签字认可的范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：《以完工程量统计表》，容峪花园商贸城桩基础施工情况说明及容峪花园商贸城机械成孔灌注桩施工记录，峪耳崖镇容峪花园商贸城工地基槽周边围挡钢管表，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的证据分析认定如下：原告出示的证据有：1、鉴定报告三份，用以证明被告应该给付原告的工程款数额为4252615.27元。鉴定人员贾建云出庭作证，用以证明鉴定机关依据双方签字认可的完成工程量统计表、容峪花园商贸城机械成孔灌注桩施工记录对法院委托的事项进行鉴定，但上述材料过于笼统，又根据原告方签字认可通过法院提供的岩土工程勘察报告、施工日志作为辅助材料，依据河北定额取费标准，作出鉴定结论。2、周边围挡防风管、材料工具明细、办公室防护棚钢管，用以证明周边围挡防风管双方认可的数额为20210.82元，材料工具双方认可的数额为208800元，办公室防护棚钢管双方认可的数额为16875元，以上合计为245882.82元。3、收据一张，用以证明原告代付的农民工预储金800000.00元，已退回300000.00元，尚欠500000.00元。4、鉴定费发票，用以证明鉴定费为40000.00元。5、岩土工程勘察报告，用以证明岩土工程勘察报告是桩基打桩之前的前期工作，这份报告是业主秦皇岛容和房地产有限公司委托承德天翼建设工程勘察有限公司对施工现场的地质情况做的勘验报告。6、申请法庭调取的监理施工日志，用以证明实际的桩长等数据。7、施工图纸，用以证明原告按图纸进行了施工。8、银行流水明细，用以证明原告将800000.00元分两次打给王春雪。9、两段电话录音，用以证明曹彦明与吴艳东、与王春宇的电话录音，被告方承认800000.00元的去向。被告质证认为：对1号证据鉴定报告不认可，补充鉴定报告我们刚拿到，需要事后确认。对于原告方单方提供的岩土工程勘察报告，不能作为鉴定的依据。鉴定报告里面有一个台班与监理日志记录时间不符。桩间土不是砾石。对2、4号证据没有异议。对3号证据不予认可，这个钱是2017年7月5日，我公司委托王春宇向秦皇岛容和房地产有限公司缴纳了农民工预储金800000.00元，与原告没有关系。对5号证据岩土工程勘察报告没有异议，但根据岩土工程勘察报告第四页第三项第二层的说明，与鉴定报告第二页第二、三条不一致，根据鉴定报告中桩基基础部分人工机械材料台班汇总表，合计时间应为25301.2小时，与实际施工时间不符，应该以监理施工日志为准。鉴定报告中桩基部分第二、三页企业管理费中包含着检测费、试验费，应该由原告承担。对6、7号证据没有异议。对8号证据不认可，原告与王春雪有借贷关系，这笔钱与农名工保证金没有任何关系。对9号证据不认可。被告出示的证据有：1、转款记录复印件二份，用以证明原告曹彦明在秦皇岛容和房地产开发有限公司两次支取工程款330000.00元；发票复印件一份，用以证明2018年5月15日秦皇岛容和房地产开发有限公司代原告缴纳桩检测费100000.00元。2、支条原件三张，用以证明2018年1月2日，原告曹彦明在宇厦建筑支取农民工保证金300000.00元，2018年8月3日、9月23日两次代支付曹彦明欠王海臣人工费25000.00元。3、工人人工费原件一张，用以证明宇厦建筑代支付曹彦明欠人工费98365.00元。4、混凝土款发票原件一张，用以证明2018年5月11日宇厦建筑代支付曹彦明欠宽城盛隆混凝土款44170.00元。5、2018年10月10日代付试验费发票原件一张，用以证明宇厦建筑代支付曹彦明欠付的试验费46370元。6、银行流水复印件一页及工资表复印件八页，用以证明2019年1月31日宇厦建筑代支付曹彦明欠人工费905209元。综合上述证据证明被告宇厦建筑已向原告曹彦明支付工程款1849114.00元。7、建设工程施工合同，用以证明原、被告双方是参照本合同执行的，没有其他口头合同。8、流水一份，用以证明向秦皇岛容和房地产公司缴纳农民工预储金是被告公司委托王春宇交的，与原告无关。9、欠条一份，用以佐证曹彦明欠王海臣人工费25000.00元由被告代付。针对反诉请求提交的证据有：1、交接过渡手续；2、已完工程量统计；3、证词；4、预算书。综合上述证据用以证明反诉被告曹彦明应依据交接过渡手续及已完工程量统计、证词、预算书支付反诉原告返工施工费113428.11元。原告质证认为：对被告出示的1号证据的真实性有异议，证据应该出示原件，对复印件不予认可。97087元这张转款记录（100000.00元检测费发票复印件）花费的内容没有说明，与本案没有关系。对2号证据中300000.00元那张支条的真实性没有异议，这300000.00元是原告缴纳给秦皇岛容和房地产有限公司的，应该返还的300000.00元。对其余两张支条有异议，原告先称王海臣与本案没有关系，该证据与本案没有关联性。后结合9号证据，原告对此证据无异议。对3号证据有异议，只认可98365.00元，对其他款项不认可。对4、5号证据的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，这是被告与发票开具方的业务往来。对6号证据中银行流水的真实性没有异议，上述款项应该是由政府发放的农民工工资，如果能和工资表对应上，我方对工资表也认可。对7号证据真实性不发表质证意见，这是被告与秦皇岛容和房地产有限公司签订的，与本案没有关联性，原告与被告约定的和这份合同并不一致。对8号证据的真实性没有异议，确实是由王春宇向秦皇岛容和房地产有限公司交付的800000.00元，但是此钱是由原告给付被告方王春雪800000.00元，被告方王春宇又向秦皇岛容和房地产有限公司交付的。对9号证据没有异议。针对反诉原告方面的证据，反诉被告曹彦明质证认为：对1号证据真实性没有异议，原、被告双方在庭前对工程量确认表进行了确认，1号证据中的数量应该包含在工程量确认表之中，应该以签字确认的工程量确认表为准。对2号证据真实性没有异议，质证意见同1号证据质证意见。对3号证据真实性有异议，不符合证人证言的法律形式要件，与本案也不具有关联性。对4号证据真实性有异议，与本案不具有关联性，不能达到被告的证明目的。本院经审核认为，原告出示的1号证据《建设工程鉴定报告》三份（包括承永兴基鉴字[2019]第030号、第030号补、建设工程鉴定报告补充及说明）、鉴定人员出庭作证说明，是法院依法委托鉴定机关作出的结论，被告提出的异议，鉴定人员以书面及口头形式充分予以说明。被告的异议及证据不足以推翻鉴定结论，本院予以采信。原告出示的2号、4号、5号、6号、7号证据，被告无异议，本院予以采信。原告出示的3号证据是据秦皇岛容和房地产开发有限公司给被告宇厦建筑开据的收据，与本案不具有关联性，本院不予采信。8号、9号证据只能证实原告向案外人转款，与本案不具有关联性，本院不予采信。对被告方出示的证据秦皇岛容和房地产开发有限公司向原告曹彦明转款记录复印件二份，原告虽以证据系复印件为由提出异议，但未能提供相反的证据。本院认为，该证据原件应由秦皇岛容和房地产开发有限公司保存，被告提供复印件符合常理，证据上载明了原告账户的详细信息，可以证实秦皇岛容和房地产开发有限公司向曹彦明转款的事实，故本院对被告提供的转款记录予以采信。检测费发票复印件100000.00元，原告方不予认可，本院认为该发票购买方名称为秦皇岛容和房地产开发有限公司，不能证明此款应由原告支付，与本案不具有关联性，故本院不予采信。被告出示的2号、3号、6号、8号、9号证据，原告没有异议，本院予以采信。4号证据混凝土款发票，原告不予认可，本院经审核认为该发票日期为2018年5月11日，在原告施工期间，而此期间被告在宽城没有施工项目，本院对该证据予以采信。5号证据2018年10月10日代付试验费发票购买方为宇厦建筑，原告方不予认可。本院经审核认为，原告已于2018年6月3日退出施工，10月10日在未经原告确认的情况下，被告代原告付款不符合常理，故本院不予采信。7号证据建设工程施工合同是秦皇岛容和房地产开发有限公司与被告宇厦建筑签订的，原告不予认可，不能达到被告的证明目的。反诉原告证据1号、2号，反诉被告没有异议，本院予以采信。对反诉3号证据，反诉被告虽然提出异议，但没有提供相反的证据，故本院对反诉原告3号证据予以采信。反诉原告4号证据预算书是反诉原告单方面作出的，反诉被告不予认可，本院不予采信。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，可以认定本案事实如下：2017年3月28日，被告宇厦建筑承包了案外人秦皇岛容和房地产开发有限公司发包的容峪花园商贸城工程。原告曹彦明经过与被告宇厦建筑口头协商，由其施工桩基础工程，双方没有签订书面承包合同。原告曹彦明根据发包方提供的图纸和岩土工程勘察报告对商贸城工地桩基础工程进行了施工，后因双方发生争议原告退出施工。2018年6月2日，原、被告双方签订了以完工程量统计表，峪耳崖容峪花园商贸城工地现场机械设备材料工具明细表确定价格208800.00元。2018年6月3日，原、被告双方签订了《交接过渡手续》，写明：因曹彦明于2018年6月3日退出宽城峪耳崖容峪花园商贸城的承包施工，于2018年6月3日进行交接给承德宇厦建筑工程安装有限公司……曹彦明回填压水板下的土方（承台间回填）因与设计不符应返工清除，按图纸设计要求填配砂石，因回填土返工所产生的各项费用应由曹彦明承担（以实际发生为准）。2018年6月4日双方确认了办公室防护棚钢管等总金额合计16872.00元；2018年6月12日，双方确认峪耳崖容峪口花园商贸城工地基槽周边围档钢管金额合计20210.82元。诉讼过程中，本院应原告的申请，依法委托承德永兴工程造价咨询有限公司对原告施工的以完工程量统计表中的12项工程量，197根桩基础施工价款进行鉴定。2019年11月30日鉴定机关出具承永兴基鉴字【2019】第030号《建设工程鉴定报告》，鉴定结论为4015768.63元；2019年12月13日出具承永兴基鉴字【2019】第030号补《建设工程鉴定报告》，鉴定结论为52485.46元，特别说明补充报告52485.46元属于以完工程量统计表中的内容；2019年12月21日出具《建设工程鉴定报告补充及说明》，对2份报告进行如下说明：5、鉴定明细表1第二条土方部分的鉴定中，柴油单价由9.8元更正为市场价7.19元，由原鉴定结论619106.63元更正为557584.99元，鉴定总结论减61521.64元。6、桩间土方1211.12立方米，涉及的鉴定结论为23112.72元。原告退出容峪花园商贸城工地后，由被告宇厦建筑接手施工。被告宇厦建筑将部分桩间土清理外运，此运逾费用23112.72元应在原告工程款中予以扣除。上述鉴定工程款为3983619.73元。以上原告曹彦明施工鉴定工程价款及双方认可的材料款合计4229502.55元。被告已付原告工程款包括：⑴2018年2月5日、2月11日在秦皇岛容和房地产开发有限公司两次支取工程款330000.00元。⑵2018年1月2日，原告曹彦明在宇厦建筑支取农民工保证金300000.00元。⑶2018年5月11日付商品混凝土款44170.00元。⑷2018年8月3日、9月23日两次代支付曹彦明欠王海臣人工费25000.00元。⑸宇厦建筑代支付曹彦明欠人工费98365.00元。⑹2019年1月31日宇厦建筑代支付曹彦明欠人工费905209元。上述六笔合计1662744.00元。双方相互抵顶后，被告应付原告工程款合计2566758.55元。本院认为，原告曹彦明作为自然人无建筑施工企业资质对被告宇厦建筑承包的容峪花园桩基础工程进行了施工，双方没有签订书面承包合同，应视为双方达成口头合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该口头合同应当认定无效。施工结束后，双方进行了交接，被告在原告施工的工程基础上继续进行了施工。双方当事人对工程计价标准、计价方法没有进行约定，事后对工程价款结算也没有达成协议。诉讼中原告申请对涉案工程价款进行鉴定，鉴定机关依据双方鉴定前认可的以完成工程量统计表、容峪花园商贸城机械成孔灌注桩施工记录以及鉴定过程中原告出示的施工日志、发包方提供的岩土工程勘察报告作为依据，依法作出鉴定结论，本院予以采信。鉴定报告中涉及的135.67米空筒虽然是原告方提供的数据，但经本院计算，施工监理日志记载的实际终孔深度合计数额与双方认可的机械成孔灌注桩合计数额的差额不小于曹彦明自认的空筒长度，该项工程是桩基工程的组成部分，原告实际进行了施工，本院予以确认。原告依鉴定结论主张工程款，符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院予以支持，但鉴定费用系原告为收集证据的支出，应由原告自行负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款日期：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案双方当事人于2018年6月3日签订了《交接过渡手续》，故被告应于2018年6月3日起计付工程价款利息。原告曹彦明以其向案外人王春雪转款80万元系原告向被告宇厦建筑缴纳的农民工预储金为由要求被告返还此款，被告对原告的该项主张不予认可，认为该款属于原告与案外人之间的借贷关系。因原告未能提供证据证明该笔款项的性质、用途及与本案的关联性，故本院对原告的该项请求不予支持。《交接过渡手续》约定“因回填土返工所产生的各项费用应由曹彦明承担（以实际发生为准）”。反诉原告宇厦建筑主张“人工清理桩间土、机械外运桩间土”工程款应由反诉被告曹彦明承担，但未能提供证据证明此两项工程与回填土返工是同一工程，也未能提供实际发生返工的工程量及工程价款的证据，且反诉被告曹彦明不认可，故应由反诉原告承担举证不能的不利后果。桩间土外运费用已在曹彦明的工程款中予以扣除，故对反诉原告的反诉请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告承德宇厦建筑工程安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹彦明工程款人民币2566758.55元及利息（利息自2018年6月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决确定履行日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告曹彦明的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告承德宇厦建筑工程安装有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,364.00元，由原告曹彦明负担14827.40元，由被告承德宇厦建筑工程安装有限公司负担27536.60元。财产保全费5000.00元由原告曹彦明负担。反诉案件受理费1284.00元，由反诉原告承德宇厦建筑工程安装有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长  李玉富审 判 员  张 华人民陪审员  杨玉梅二〇一九年十二月二十三日法官助理张清华书记员王兴硕附页一、相关法律规定：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，副本二份，上诉于承德市中级人民法院。如果在法定期限内不提交上诉状及预交上诉费，此判决即发生法律效力。三、判决发生法律效力后，当事人应在法律文书规定履行期间的最后一日起计算，在二年内向本院申请执行，如在法定申请执行期限内不申请执行，则视为放弃申请执行权，本院不再给予执行。