湖南省益阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘09行终282号 上诉人（原审原告）汪勇，女，1983年11月21日出生，汉族，住湖南省桃江县马迹塘镇。 上诉人（原审原告）刘华兵，男，1983年8月27日出生，汉族，住湖南省桃江县马迹塘镇。 两上诉人共同委托代理人胡炳光，湖南开阳律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）桃江县卫生健康局，住所地：桃江县桃花江镇建设路63号。 法定代表人吴建军，该局局长。 委托代理人符新宪，该局工作人员，代理权限为特别授权。 委托代理人杨友良，湖南义剑律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人汪勇、刘华兵因与被上诉人桃江县卫生健康局（原桃江县卫生和计划生育局，以下简称桃江县卫健局）卫生行政征收一案，不服沅江市人民法院（2019）湘0981行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人汪勇、刘华兵的委托代理人胡炳光，被上诉人桃江县卫健局的委托代理人符新宪、杨友良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，汪勇和刘华兵于2007年1月29日登记结婚，双方均系初婚。2007年11月13日，生育一男孩取名刘新宇。2013年11月20日在株洲生育二胎，女孩，取名汪晚晴。2014年9月10，桃江县马迹塘镇人民政府卫生和计划生育办公室发现二原告涉嫌违法生育二胎，遂予进行调查核实。2018年7月5日，桃江县卫生和计划生育局作出并送达了桃江县征告[2014]X4773号征收社会抚养费告知书，书面告知汪勇和刘华兵拟对其作出征收决定的内容、依据，以及其依法享有陈述、申辩或者要求听证的权利，但汪勇和刘华兵并未在指定期限内提出陈述、申辩，也没有申请听证。2018年7月17日，桃江县卫生和计划生育局作出并送达了桃江县征决[2014]X4773号征收社会抚养费决定书，决定按汪勇上年度实际收入24000元的2倍及刘华兵上年度实际收入30000元的2倍征收社会抚养费，合计108000元。汪勇和刘华兵不服，提起诉讼。 原审认为，2012年3月31日修正的《湖南省人口与计划生育条例》第四十二条第一款、2015年1月23日修正的《湖南省人口与计划生育条例》第四十二条第一款及2016年3月30日修正的《湖南省人口与计划生育条例》第三十七条第一款均规定了违法生育子女的，由县级人民政府人口和计划生育行政部门或者受其委托的乡（镇）人民政府、街道办事处对生育者征收社会抚养费，故桃江县卫生和计划生育局具有对违法生育者作出征收社会抚养费决定的法定职权。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。2015年1月23日及2016年3月30日修正的《湖南省人口与计划生育条例》并未对法的溯及力进行特别规定，关于溯及力问题应适用法不溯及既往原则。汪勇和刘华兵于2013年11月20日在株洲市生育第二个子女，汪勇和刘华兵的生育行为发生在2015年及2016年修正的《湖南省人口与计划生育条例》实施以前，根据法不溯及既往原则，应适用2012年3月31日修正的《湖南省人口与计划生育条例》。2012年3月31日修正的《湖南省人口与计划生育条例》第十四条、第十五条及第十六条规定的可以要求再生育一个子女的情形，汪勇和刘华兵生育的第二个子女不符合上述规定，依法应认定汪勇和刘华兵生育第二个子女的生育行为属于违法生育。2012年3月21日修正的《湖南省人口与计划生育条例》第四十二条第一款第（二）项规定：“违法生育子女的，由县级人民政府人口和计划生育行政部门或者受其委托的乡（镇）人民政府、街道办事处按下列规定对生育者征收社会抚养费:（二）违法多生育一个子女的，按照上年度总收入的二至六倍征收，其中重婚生育或者与配偶之外的人生育的，按照六至八倍征收；每再多生育一个子女的，依次增加三倍征收。”及该条第三款规定，本条所称的总收入，按违法生育者或者违法收养者的双方实际收入计算。汪勇和刘华兵在2015年6月30日及2015年8月25日的询问笔录中均自认汪勇2012年的实际收入为24000元/年，刘华兵2012年的实际收入为30000元/年，桃江县卫生和计划生育局根据二原告陈述的总收入的2倍对其征收社会抚养费并无不当。桃江县卫生和计划生育局于2018年7月17日作出桃江县征决[2014]X4773号征收社会抚养费决定书中载明的依据是《湖南省人口与计划生育条例》第四十二条第一款第（二）项的规定，但在该决定书的适用的条款后未注明是适用的版本，故桃江县卫生和计划生育局作出的征收社会抚养费决定书适用法律存在瑕疵，鉴于本案汪勇和刘华兵的违法生育事实及其总收入已确定，且该瑕疵对汪勇和刘华兵的权利义务不产生影响，撤销后再重新作出征收决定已无实际意义，同时会增加当事人的诉讼成本，浪费司法资源，故确认桃江县卫生和计划生育局于2018年7月17日作出的桃江县征决[2014]X4773号征收社会抚养费决定书违法，但不予撤销该征收社会抚养费决定书。汪勇和刘华兵在庭审中提出依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，汪勇和刘华兵的违法生育事实发生在2013年11月20日，桃江县卫生和计划生育局作出征收决定的时间是2018年7月17日，汪勇和刘华兵的违法生育行为已超过了二年的处罚期限，应不再给予处罚。但征收社会抚养费并非行政处罚，属于行政征收，依法不适用《中华人民共和国行政处罚法》的规定，故对汪勇和刘华兵的上述意见，依法不予支持。依照《中华人民共和行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决：确认桃江县卫生和计划生育局于2018年7月17日作出的桃江县征决[2014]X4773号征收社会抚养费决定书违法。案件受理费50元，由桃江县卫生和计划生育局负担。 汪勇和刘华兵不服，上诉称：1、行政行为程序违法，超过了法定期限。桃江县卫生和计划生育局未将《征收社会抚养费告知书》、《征收社会抚养费决定书》送达汪勇和刘华兵本人，违反送达程序。送达证上签收人不是汪勇和刘华兵同住家属。《湖南省行政程序规定》第八十一条第四项规定，行政机关依职权启动的行政执法行为，应当自程序启动之日起60日内办结。《征收社会抚养费立案申请表》载明的立案时间是2014年9月10日，而桃江县卫生和计划生育局作出的（2014）X4773征收社会抚养费决定书的时间是2018年7月18日，明显超过了法定期限。2、行政行为适用法律错误。征收决定书依据是《湖南省人口和计划生育条例》第四十二条第一款第二项，适用法律错误，且与《中华人民共和国人口和计划生育法》第十八条的规定有冲突，应属无效。3、征收决定书中认定非法收养，系认定事实错误。汪勇和刘华兵并未提供2017年度实际收入的证据，自认的是2012年的收入，桃江县卫生和计划生育局计算“上年度收入”缺乏依据，系认定事实错误。4、原审适用法律错误。桃江县卫生和计划生育局行政行为程序严重违法，不撤销该行政行为明显影响汪勇和刘华兵的生育权，应判决撤销该行政行为。请求：1、确认沅江市人民法院（2019）湘0981行初80号行政判决“确认桃江县卫生和计划生育局于2018年7月17日作出的桃江县征决[2014]X4773号征收社会抚养费决定书违法”；2、判决撤销桃江县征决[2014]X4773号征收社会抚养费决定书。 桃江县卫健局答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、汪勇和刘华兵违法生育子女事实清楚，证据充分，桃江县卫生和计划生育局依职权依法征收社会抚养费，桃江县卫生和计划生育局依照2012年3月31日修正版《湖南省人口和计划生育条例》第四十二条第一款第二项的规定作出征收决定，适用法律正确。2、行政征收程序合法。2014年马迹塘镇人民政府发现汪勇和刘华兵违法生育事实，启动立案调查程序，汪勇和刘华兵未主动缴纳社会抚养费。马迹塘镇政府于2018年7月4日将案件移送，桃江县卫生和计划生育局于2018年7月5日作出征收社会抚养费告知书，17日作出征收社会抚养费决定书，依法送达汪勇和刘华兵，并告知了陈述申辩、要求听证、提起复议和诉讼的权利和期限。行政征收不是罚款，不属于行政处罚的调整范围，未超过诉讼时效期限。3、漏写“原版或2012年3月31日修正版”有瑕疵，但不影响行政行为的合法性。 双方当事人在本案原审中提交并经质证的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。 原审认定的案件事实本院予以确认。 本院认为，《湖南省行政程序规定》第八十一条第四项规定：“行政机关依职权启动的行政执法行为，应当自程序启动之日起60日内办结；60日内不能办结的，经本机关负责人批准，可以延长30日，并应当将延长期限的理由告知当事人。”本案行政执法行为，马迹塘镇人民政府于2014年9月10日立案，桃江县卫生和计划生育局于2018年7月17日作出征收决定，明显超过规定的期限。桃江县征决[2014]X4773号征收社会抚养费决定书征收社会抚养费的依据是《湖南省人口与计划生育条例》第四十二条第一款第二项。经查，该条文只具体到款，并未具体到项，且该条文内容与本案无关。综上，被诉行政行为程序违法，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第三项的规定，依法应予撤销。一审处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销沅江市人民法院（2019）湘0981行初80号行政判决； 二、撤销桃江县卫生和计划生育局桃江县征决[2014]X4773号征收社会抚养费决定。 本案一、二审案件受理费各50元，共100元，由被上诉人桃江县卫生健康局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 秦有庆 审 判 员 吴 斌 审 判 员 谭环栋 二〇一九年十二月二日 法官助理 雷森森 书 记 员 张 伟