文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25709号上诉人（原审原告）：管小燕，女，1986年5月21日出生，汉族，住湖北省蕲春县，委托诉讼代理人：胡进辉，广东穗江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市巴蜀风饮食管理有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道后海工业区18栋1楼东，统一社会信用代码91440300734154244Y。法定代表人：张晓东，董事。委托诉讼代理人：李弘毅、林灏承，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市巴蜀风饮食管理有限公司华侨城店，住所地深圳市南山区华侨城步行街（乐活坊综合楼裙楼）108，统一社会信用代码91440300063854556R。法定代表人：刘伟。委托诉讼代理人：李弘毅、林灏承，广东广和律师事务所律师。上诉人管小燕与上诉人深圳市巴蜀风饮食管理有限公司（以下简称巴蜀风公司）、深圳市巴蜀风饮食管理有限公司华侨城店（以下简称巴蜀风华侨城店）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初15508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人管小燕原审诉讼请求：一、巴蜀风华侨城店支付管小燕被迫解除劳动合同赔偿金18568.71元；二、巴蜀风华侨城店支付管小燕2017年1月1日至2018年3月27日期间未休年休假工资差额6829.87元；三、巴蜀风华侨城店支付管小燕探亲假车费报销300元；四、巴蜀风华侨城店支付管小燕2018年3月份绩效奖金137元；五、巴蜀风华侨城店支付管小燕律师费5000元；六、巴蜀风公司对上述请求承担连带赔偿责任；七、本案诉讼费用由巴蜀风华侨城店、巴蜀风公司承担。上诉人巴蜀风华侨城店、巴蜀风公司原审诉讼请求：一、巴蜀风华侨城店、巴蜀风公司无须支付管小燕未休年休假工资3104.48元；二、巴蜀风华侨城店、巴蜀风公司无须支付管小燕绩效工资差额99.06元；三、巴蜀风华侨城店、巴蜀风公司无须支付管小燕律师费619.98元；四、管小燕承担本案全部诉讼费用。原审判决：一、巴蜀风华侨城店应于判决生效之日起十日内支付管小燕未休年休假工资3104.48元；二、巴蜀风华侨城店应于判决生效之日起十日内支付管小燕2018年3月绩效工资差额99.06元；三、巴蜀风华侨城店应于判决生效之日起十日内支付管小燕律师费619.98元；四、巴蜀风公司对前列第一项、第二项确定的巴蜀风华侨城店负担的债务承担补充清偿责任；五、驳回管小燕的其他诉讼请求；六、驳回巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店的全部诉讼请求。案件受理费10元（简易程序结案已减半收取），由管小燕负担5元，由巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店负担5元。上诉人管小燕上诉请求：撤销原审判决并依法改判:一、巴蜀风华侨城店支付管小燕被迫解除劳动合同的补偿金18568.71元；二、巴蜀风华侨城店支付管小燕2017年1月1日至2018年3月27未休带薪年休假工资差额6829.87元；三、巴蜀风华侨城店支付管小燕探亲假车费报销300元；四、巴蜀风华侨城店支付管小燕2018年3月份绩效奖金137元；五、巴蜀风华侨城店支付管小燕律师费5000元；六、巴蜀风公司对以上费用承担连带支付责任；以上六项共计30835.57元；七、诉讼费用由巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店承担。上诉人巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店答辩称，一、管小燕提起仲裁及诉讼是先委托律师然后才向巴蜀风华侨城店发出所谓的要求足额缴社保及公积金的要求，并无其他理由。管小燕一审中才意识到用人单位即使未足额缴纳社保，也不构成用人单位解除劳动合同的法律责任，所以才又提出其他所谓的理由，但所有的理由都是不成立的。二、在劳动合同签订之初，巴蜀风华侨城店就为管小燕缴纳了社保，管小燕在2015年出具了《自愿不购买养老保险申请书》，2017年巴蜀风华侨城店仍为管小燕购买了养老保险，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条第二款的规定，劳动者与用人单位因未足额或欠缴社保而解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。三、由于管小燕是于2013年3月13日入职，从2016年3月11日起，管小燕才享有带薪年休假，因此2017年的年休假应当是从2017年3月11日至2018年3月10日期间。同时，由于管小燕出具的《请假条》都为12天的时间，这足以证明管小燕清楚知晓巴蜀风华侨城店按照规定应当给予管小燕的就是每年12天的年休假。同时，管小燕从来未对该已经休的12天年休假以及当庭所主张还有6天未休年休假主张任何权利或表达任何异议。四、管小燕不符合《员工手册》中报销年休假的条件，其主张报销不应当得到支持。而且管小燕并没有实际发生相关的费用。五、巴蜀风华侨城店已经足额支付2018年3月的绩效奖金，绩效奖金不是工资，是巴蜀风华侨城店在足额支付员工工资的基础上按照员工的具体表现给予员工的奖励，因此管小燕所主张的未足额发放奖金是不存在的。六、管小燕的诉讼请求毫无依据，巴蜀风华侨城店已经履行全部义务。巴蜀风华侨城店无须承担管小燕的任何律师费。巴蜀风公司也无须与巴蜀风华侨城店承担连带责任。上诉人巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、维持原审判决第五项；三、巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店无须向管小燕支付未休年休假工资3104.48元；四、巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店无须向管小燕支付绩效工资差额99.06元；五、巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店无须向管小燕支付律师费619.98元;六、管小燕承担一审、二审的全部诉讼费用。上诉人管小燕答辩称，一、巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店不能证明管小燕已休完2017年1月1日至2018年3月27日的全部年休假。巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店提交的2009年版的《员工手册》仅为打印件，无原件，故无法证实2009年版的《员工手册》真实存在，更无法证明该手册经过员工代表大会表决通过并告知了管小燕，应当承担证明不能的不利后果。巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店提交的《请假条》，并不能证明管小燕休了2017年年休假。该《请假条》系管小燕休2016年部分年休假时交给巴蜀风华侨城店的，而不是休2017年度年休假的。《请假条》并未写明休的是2017年度的年休假，根据“谁主张谁举证”原则，巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店应当对该《请假条》系管小燕休2017年度的年休假的主张加以证明，否则应当承担证明不能的责任。《请假条》系巴蜀风华侨城店制作的格式文件，由管小燕填写并由巴蜀风华侨城店保管，根据就近举证原则，也应当由离该证据更近的巴蜀风华侨城店举证证明系管小燕休2017年度的年休假。该《请假条》类似于格式合同，当管小燕与巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店就条款解释不一致时，应当作出不利于合同制作者的解释，从这个角度讲，也不应认定为管小燕未休2017年度的年休假。二、巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店未足额支付管小燕的绩效奖金。1、从金额上讲，在2018年以前，管小燕收到的绩效奖金最高为2017年9月份的，金额为644元，最低是2017年6月、7月、8月、11月，金额为210元，2017年度绩效奖金的平均金额为317.6元。2018年以后，从绩效考核方案中发放比例来讲，2017年9月绩效奖金发放比例最高2.15，而2018年绩效考核方案中最高的发放比例才为1.5。这表明，巴蜀风华侨城店在2018年后未与员工协商一致（连通知都没有通知）的情况下就实施了单方面制定的绩效考核方案了，降低了管小燕的绩效奖的待遇了。绩效奖金评定发放的方案作为劳动合同的一部分，在未与劳动者协商一致的情况下，用人单位单方降低的话，是未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的行为，劳动者有权被迫解除劳动关系。2、因巴蜀风华侨城店至少违法降低了管小燕2018年1月至3月的绩效奖金，构成未及时足额支付管小燕的劳动报酬，巴蜀风华侨城店既降低了绩效额金额的基础值，又随意评定管小燕的绩效考核评分，导致巴蜀风华侨城店未及时足额支付管小燕的劳动报酬。一审判决既然判令巴蜀风华侨城店支付其克扣管小燕的绩效奖，就应当认定其行为已构成未及时足额支付劳动报酬。综上所述，巴蜀风公司、巴蜀风华侨城店应当支付管小燕经济补偿金。本院经审理查明，除劳动合同的期限为2016年月4月1日至2018年3月30日外，原审查明的其他事实均正确，本院依法予以确认。本院认为，巴蜀风华侨城店曾与管小燕曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于绩效工资差额问题。双方劳动合同中并未对绩效工资的发放金额、发放标准做出约定，巴蜀风华侨城店提交了管小燕2018年3月份的人员绩效考核表，该表格上没有管小燕的签名，管小燕对该考核结果不予认可，因巴蜀风华侨城店未提交证据证明其绩效考核评价结论的真实性和客观性，原审对该考核结果不予采纳并无不当，本院依法予以确认。巴蜀风华侨城店应按照《2018年前堂员工绩效考核方案》中的基础值及管小燕的在职时间，支付2018年3月的绩效奖金，原审计算并无不当，本院依法予以确认。绩效工资因绩效考核结果而有所浮动，管小燕一审仅诉请2018年3月的绩效工资差额，原审已经对此予以了核算，巴蜀风华侨城店及管小燕的该项上诉主张均缺乏依据，本院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。管小燕以巴蜀风华侨城店未依法缴纳社保、未按照劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬和违法降薪为由，提出被迫解除劳动关系。管小燕在二审调查期间主张未提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬及降薪，均是指未足额支付绩效工资。本院认为，管小燕于2018年3月27日提出被迫解除劳动关系时，尚未到发放2018年3月绩效工资的时间，本案中并无证据证明巴蜀风华侨城店未足额支付其他工资的情形，因此管小燕主张的未按照劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬和违法降薪的理由均不成立。管小燕在2018年1月31日向巴蜀风华侨城店提出要求巴蜀风华侨城店足额缴纳社保，但巴蜀风华侨城店未在一个月内按照法定标准（即上月工资总额）为管小燕缴纳养老保险，虽然管小燕曾在2015年5月26日出具了《自愿不购买养老保险申请书》，但管小燕在2018年1月31日要求巴蜀风华侨城店依法缴纳社保后，巴蜀风华侨城店应当在2018年2月按照法定标准为管小燕缴纳社保，但巴蜀风华侨城店依然按照深圳市最低工资标准为管小燕缴纳了养老保险和工伤保险，不符合法律规定，按照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条的规定，管小燕解除劳动关系，符合法律规定，巴蜀风华侨城店应当支付管小燕解除劳动关系的经济补偿金18568.71元（3376.13元×5.5）。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。关于未休年休假工资问题。双方均确认《员工手册》中规定的探亲假属于年休假，本院据此核算管小燕应当享有的年休假和未休年休假工资。巴蜀风华侨城店主张管小燕提交的《员工手册》已经修改调整，但并未提交修订后的《员工手册》或者其他相关的证据，本院对其主张不予支持。巴蜀风华侨城店主张管小燕知晓其享有的年休假为每年12天，但《请假单》中并未记载管小燕应享受的年休假，仅载明管小燕2016年7月休了12天探亲假及2017年12月休了12天探亲假，巴蜀风华侨城店的主张，本院不予支持。管小燕主张其当年度享受的均是上一年度的年休假，但未能提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。根据《员工手册》的规定，管小燕每年享有的年休假应为18天，管小燕2017年度及2018年度分别还有6天和4天年休假未休。因此，巴蜀风华侨城店应当支付管小燕2017年1月1日至2018年3月27日期间未休年休假工资3104.48元（3376.13元÷21.75天×10天×200%)。原审相关认定并无不当，本院依法予以确认。关于探亲假车费问题。《员工手册》规定，满5年以上的员工休探亲假，才享受报正常往返发生的实际费用，管小燕并不符合该规定，巴蜀风华侨城店也无法定义务支付探亲假的费用，因此，管小燕要求巴蜀风华侨城店支付探亲假车费，缺乏依据，本院不予支持。关于律师费问题。根据管小燕的胜诉比例，按照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，巴蜀风华侨城店应当支付管小燕律师费4213.6元。巴蜀风华侨城店系巴蜀风公司的分支机构，不具有独立的法人资格，巴蜀风公司应当与巴蜀风华侨城店对管小燕的债务承担补充清偿责任。综上，巴蜀风华侨城店的上诉理由均不成立，本院不予支持。管小燕的部分上诉主张成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初15508号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初15508号民事判决第五项、第六项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初15508号民事判决第三项为：上诉人深圳市巴蜀风饮食管理有限公司华侨城店应于本判决生效之日起十日内支付上诉人管小燕律师费4213.6元；四、上诉人深圳市巴蜀风饮食管理有限公司华侨城店应于本判决生效之日起十日内支付上诉人管小燕解除劳动关系的经济补偿金18568.71元；五、驳回上诉人深圳市巴蜀风饮食管理有限公司华侨城店、深圳市巴蜀风饮食管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人管小燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，深圳市巴蜀风饮食管理有限公司华侨城店已预交5元，由上诉人深圳市巴蜀风饮食管理有限公司华侨城店负担5元，由上诉人管小燕负担5元，上诉人管小燕应于本判决生效之日起十日内向原审法院缴纳5元；二审案件受理费10元，上诉人深圳市巴蜀风饮食管理有限公司华侨城店已预交，由上诉人深圳市巴蜀风饮食管理有限公司华侨城店负担5元，上诉人管小燕负担5元，上诉人管小燕应于本判决生效之日起十日内径付上诉人深圳市巴蜀风饮食管理有限公司华侨城店。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年十二月十七日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……