吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4937号上诉人(原审原告、原审被告)宋云涛，男，汉族，1983年3月5日生，住吉林省长岭县。委托诉讼代理人唐美晶，北京尚公（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人付颖，北京尚公（长春）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、原审被告)吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路与金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人宋云涛因与被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋云涛原审时提出诉讼请求:1、判令保安公司支付未与宋云涛签订无固定期限劳动合同的双倍工资33396.8元；2、判令保安公司支付宋云涛加班费228289.44元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金60573.11元；3、判令保安公司向宋云涛支付未休年假工资14003元；4、判令保安公司支付违法解除劳动关系的赔偿金46755.52元；5、判令保安公司向宋云涛支付经济补偿金23377.76元；6、判令保安公司向宋云涛支付因未缴纳社保给宋云涛造成的损失40660.64元；7、诉讼费由保安公司承担。事实和理由：宋云涛自2010年8月起到保安公司处工作，任押运员工作，工作期间按保安公司的规定，每月休息6天。保安公司拖延至今未给宋云涛办理社会保险，宋云涛工作期间每日延时加班，休息日、节假日加班，而保安公司未支付加班费。2017年9月，保安公司将工时制度由标准工时改为不定时计算工时制度，宋云涛等员工提出异议，保安公司于2017年9月27日对宋云涛作出停职停薪的决定，单方解除与宋云涛的劳动关系。宋云涛认为，双方于2010年8月建立劳动关系，先后已连续五次签订劳动合同，自2017年1月起，保安公司应和宋云涛签订无固定期限劳动合同，保安公司不与宋云涛签订无固定期限劳动合同，属于违法行为，应向宋云涛支付双倍工资。保安公司当作出停薪停职决定，属于变相违法解除劳动关系，应向宋云涛支付赔偿金。为维护宋云涛的合法权益，宋云涛诉至法院。保安公司原审时针对宋云涛的起诉辩称，1、劳动合同到期后，宋云涛拒绝签订新的劳动合同，双方劳动关系终止，保安公司无需向宋云涛支付赔偿金和补偿金；2、双方已经签订书面劳动合同，保安公司无需支付双倍工资；3、宋云涛应当对其主张的加班时间进行举证，保安公司已足额支付劳动报酬，不需要支付25%的赔偿金；4、年假工资不属于劳动报酬，应受仲裁时效限制，保安公司同意给付宋云涛离职前一年的未休年假工资，保安公司已支付年假期间当日的工资，故只需再支付200%的工资；5、宋云涛请求给付保险损失，没有法律依据。保安公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令保安公司无需向宋云涛支付加班费13525.36元；2、判令保安公司无需向宋云涛支付未休年假工资1445.76元；3、判令保安公司无需支付经济补偿金22011.62元；4诉讼费由宋云涛承担。事实和理由：双方之间的劳动关系因宋云涛不同意续订劳动合同而终止，保安公司无需支付经济补偿金。双方在劳动合同中约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项津贴，该部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，并且计算加班费应扣除已付的当日工资。宋云涛没有证据证明其每周双休日均存在加班的情形，保安公司已支付了加班费，不应确认宋云涛每周加班两天。因未休年假工资计算方式有误。为维护保安公司的合法权益，保安公司诉至法院。宋云涛原审时针对保安公司的起诉辩称，1、宋云涛要求保安公司签订无固定期限劳动合同，而保安公司拒不签订；2、保安公司对宋云涛作出停薪停职的决定，属于变相解除劳动关系，系违法解除；3、加班事实清楚，相关证据掌握在保安公司处。原审法院经审理查明，宋云涛原系保安公司的员工，在职期间双方共签订5份书面劳动合同，第一份书面劳动合同于2010年8月17日签订，最后一份书面劳动合同约定合同期限自2016年1月1日至2016年12月31日。2017年，双方对续签劳动合同存在争议，宋云涛等人于2017年9月13日对续签劳动合同事宜向保安公司提及书面异议。2017年9月27日，保安公司向宋云涛发出续签劳动合同通知书，主要内容为“宋云涛与保安公司之间的劳动合同已到期，公司决定与你续签劳动合同，工作岗位与工资待遇保持不变，请宋云涛接到通知后三十日内到公司办理续签劳动合同手续，逾期不办理，视为拒绝与公司签订劳动合同，双方劳动关系终止”。保安公司向宋云涛支付工资至2017年9月，之后未向宋云涛支付工资。宋云涛2017年月平均工资为3144.52元。2018年，宋云涛申请劳动仲裁，要求：1、裁决保安公司支付违法解除劳动合同的赔偿金46755.52元；2、裁决保安公司支付未与宋云涛签订书面劳动合同的双倍工资33396.8元；3、裁决保安公司支付经济补偿金23377.76元；4、裁决保安公司支付宋云涛加班费242292.44元（延时加班、休息日加班、年假工资）及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金60573.11元；5、裁决保安公司支付因未缴纳社保给宋云涛造成的经济损失40660.64元。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月13日作出仲裁裁决：保安公司向宋云涛支付双休日加班费13525.36元；保安公司向宋云涛支付未休年假工资1445.76元；保安公司向宋云涛支付解除劳动合同的经济补偿金22011.62元；驳回宋云涛的其他仲裁请求。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月25日向宋云涛送达了裁决书，于2019年1月29日向保安公司送达了裁决书。宋云涛于2019年2月2日诉至法院，保安公司于2019年2月2日诉至法院。原审庭审中，证人刘书铭出庭作证称，保安公司员工早上6点20分上班，下班时间不固定，没有年假，没有休息日。证人林一江出庭作证称，保安公司员工工作每天超过12小时，没有休假，没有休息日。原审法院认为，（1）关于宋云涛向保安公司主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，因未经劳动仲裁程序处理，在本案中不予审理。（2）关于加班费及赔偿金的问题，对于加班的具体情形，宋云涛没有提交充分的证据予以证实加班的具体情形，无法确认保安公司是否应向宋云涛支付加班费，故对于宋云涛要求保安公司给付加班费及拖欠加班费产生的赔偿金的诉讼请求不予支持。（3）关于未休年假的工资问题。宋云涛在保安公司工作不满10年，根据职工带薪年休假条例第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”的规定，宋云涛应享受年休假5天。保安公司确认未安排宋云涛休年假，根据《职工带薪年休假条例》第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，保安公司向宋云涛支付年休假工资报酬，因年休假工资报酬不属于劳动报酬，受法律规定的仲裁时效期间的限制，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，宋云涛应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，向保安公司主张年休假工资报酬。对于2017年以前的年休假工资报酬，宋云涛于2018年申请劳动仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间，不予保护，对于2017年期间年休假工资报酬2755.5元=2996.61元/21.75天×10天×2，宋云涛的要求合理合法，予以支持。（4）关于劳动关系的解除及经济补偿金问题。宋云涛自2017年11月末起不到公司上班，其行为表明其单方解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形，宋云涛主张经济补偿，于法无据，不予支持。同时，宋云涛与保安公司之间的劳动合同关系于2017年11月30日解除。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审判决：一、确认保安公司不向宋云涛给付加班费27941.92元；二、保安公司于判决生效后十日内向宋云涛给付2017年期间年休假工资报酬2755.50元；三、确认宋云涛与保安公司之间的劳动合同关系于2017年11月30日解除；四、驳回宋云涛的其他诉讼请求；五、驳回保安公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的日期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。宋云涛交纳案件受理费10元，由宋云涛负担。保安公司交纳的案件受理费10元，由保安公司负担。宣判后，宋云涛不服，向本院提起上诉，要求改判保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金46755.52元、加班工资（延时、休息日加班）228289.44元、年休假工资14003元及25%的经济赔偿金60573.11元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资33396.8元、经济补偿金23377.76元、因未缴纳社保给宋云涛造成的损失40660.64元；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、宋云涛自2010年8月入职，保安公司未为其缴纳社会保险，保安公司应承担由此造成的损失。二、2017年9月27日保安公司随意将工时制度由标准工时改为不定时计算工时制度，劳动者对此提出异议，保安公司对宋云涛予以停薪留职，单方变相解除劳动合同关系，保安公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。同时，按照《中华人民共和国劳动合同法》用人单位安排加班而不支付加班费也应该支付经济补偿金。根据证据规则，保安公司没有证据证明宋云涛不同意签订劳动合同，应当承担举证不能的责任。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反本规定不予劳动者订立无固定期限的劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。四、保安公司未支付过宋云涛休息日、延时加班费用和年休假工资。加班费属于劳动报酬，不适应仲裁期限的限制，我方有证据证明自参加工作到被解除劳动合同时一直存在延时、休息日加班的情形。被上诉人保安公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于保安公司是否应向宋云涛支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题。保安公司与宋云涛签订了五份固定期限劳动合同，最后一份于2016年12月31日终止，2017年1月1日至宋云涛离职时，保安公司未与宋云涛签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，保安公司应向宋云涛支付2017年1月1日至宋云涛离职前的二倍工资，宋云涛在起诉状中要求保安公司支付2017年9月之前的二倍工资应予保护，此期间宋云涛的工资总额为29900.69元，保安公司应予支付。二、《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保留劳动者两年的工资支付情况，因保安公司未提供证据证实其已经足额向宋云涛支付了加班费，原审判令保安公司不支付两年的加班费属于适用法律错误，应予纠正。保安公司应向宋云涛支付两年的双休日加班费13525.36元。因宋云涛未提供充分证据证实保安公司拖欠其两年之外加班费的具体数额以及存在延时加班的情形，其应承担举证不能的后果责任。三、宋云涛2018年申请仲裁，原审法院只保护其一年的未休年休假工资并无不当，宋云涛主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。四、宋云涛主张的拖欠加班费25%的经济补偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，宋云涛的该项请求没有法律依据。五、劳动合同到期后，在宋云涛未提供充分证据证实保安公司降低原劳动合同条件的情况下，宋云涛拒绝继续签订劳动合同，保安公司以此为由终止劳动合同合法。综上，原审判决适用法律存在部分错误，本院予以改判。依照《工资支付暂行规定》第六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初563号民事判决第二项、第三项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初563号民事判决第一项、第四项、第五项；三、被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内向上诉人宋云涛支付未签订劳动合同二倍工资差额29900.69元和加班费13525.36元；四、驳回上诉人宋云涛的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费共计30元，均由被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇一九年十二月十七日书记员  高 珊