文书内容云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1412号上诉人（原审被告）：云南金马源房地产开发（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市白塔路131号。法定代表人：周一平，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：周一平，男，汉族，1963年7月31日生，住云南省昆明市盘龙区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：杨继军，国浩律师（昆明）事务所。代理权限：特别授权代理。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：古心沺，国浩律师（昆明）事务所。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李至坤，女，白族，1964年12月17日生。住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：业永坤，浩然法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：许志香，浩然法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人云南金马源房地产开发（集团）有限公司（以下简称金马源公司）、周一平因与被上诉人李至坤民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月4日进行了调查。上诉人金马源公司、周一平的共同委托诉讼代理人古心沺，被上诉人李至坤及其委托诉讼代理人业永坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金马源公司、周一平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判金马源公司、周一平向李至坤归还借款本金11016000元，利息2581794元以及2018年9月12日起至款项实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期利息；2.撤销一审判决第二项；3.一审、二审案件受理费由李至坤承担。上诉理由：1.本案中，借款约定利率为年利率24%,逾期还款的罚息为0.1%/日（即罚息年利率为36.5%），即该情形属于约定利率、罚息的情形。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”即无论是否约定逾期利率、违约金或者其他费用，借款年利率不得超过24%，超过部分不予支持。因此，对于本案借款约定的罚息，因其年利率已为24%，罚息为超过24%的部分，应不得予以支持。故，在计算本息抵扣时，应按照年息24%为限予以抵扣，而并非原判决所认定的对于超过年息36%的部分予以抵扣。2.对于上诉人还款在无法确定对应借款及性质时，即约定不明且实际履行无法区分的情况下，应依法查明事实来认定，并非仅凭被上诉人单方面提供的《本金、利息计算表》即予以认定。一方面因以年息36%为限抵扣本金不符合上述第一条所述的法律规定，故该证据合法性不具备。另一方面因该材料系由被上诉人单方面制作提供，其真实性亦存疑。故《本金、利息计算表》在无其他证据佐证的情况下，不宜直接作为证据使用。3.对于上诉人还款的分配和抵扣，应依法按照债权金额的比例予以计算折抵本金和利息，对于超过年息24%的部分予以折抵。据此计算，截止2018年9月11日，尚欠本金11016000元、利息2581794元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共相国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵弃债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”故对于本案而言，应依照借款本金比例，依法确定还款金额、还款对象、还款本息折抵情况等。经上诉人计算，截止2018年9月11日，尚欠11016000元、利息2581794元（详见附表）。4.原判决在未对《商品房购销合同》性质及有效性进行审查认定的情况下，直接认定《商品房购销合同》系为借款提供担保，该事实认定错误。《商品房购销合同》在形式上为借款提供担保，也即名为商品房买卖实为担保，双方并不存在真实的商品房买卖的意思表示，因此双方以虚假意思表示签订《商品房买卖合同》应属无效。因此，对于《商品房买卖合同》中约定的买卖标的物，被上诉人并不享有任何担保权。金马源公司、周一平当庭补充上诉理由：因其在2016年9月6日归还130万元系本金，故其后归还的款项应均为本金。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。李至坤辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据最高人民法院相关规定，金马源公司、周一平归还的款项均按照先息后本的原则，一审法院的抵扣方法没有任何问题。除李至坤明确认可是归还本金的款项外，其余款项均应先抵扣利息。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。李至坤向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令二被告共同偿还原告借款本金11527890.41元及利息4601049.52元（利息以尚欠借款本金为基数按年利率24%计算，自2017年5月10日起至2019年1月7日止尚欠利息为4601049.52元，以后利息计算至二被告实际偿还全部借款本金之日止）；2.请求判令如果二被告不履行生效判决确定的上述金钱债务，原告可以申请拍卖涉案《商品房买卖合同》即《汇都中心物业明细表》、《汇都首誉物业明细表》所列房屋及车位以偿还本案借款本息；3.请求判令本案案件受理费、保全费由二被告共同承担。一审法院经审理查明：2016年1月14日，李至坤与周一平签订《借款及担保协议》，约定：“借款金额1200万元，借款期限三个月，自2016年1月15日起至2016年4月15日止，借款利率1.5%/月。双方签订编号为汇（中）1003-1、汇（中）1003-2、汇（中）1003-3、汇（中）1006、汇中（车）1005、汇中（商）1002、首（商）0101、首(商)0102、首（商）0106-1、首（商）0106-2、首（商）0105号以及首（商）0103号的《商品房购销合同》，以上述房屋、车位产权预登记备案方式作为本笔借款的抵押担保。”2016年1月15日，李至坤通过其配偶杨斌的账户以银行转账方式向周一平转账1200万元，金马源公司向李至坤出具了1200万元借款《收据》一张。2016年1月29日，周一平再次向李至坤借款100万元，当日李至坤通过其配偶杨斌的账户以银行转账方式再次向周一平交付了该笔借款100万元，由周一平向李至坤出具100万元《借条》一张，载明借款期限为三个月，自2016年1月29日起至2016年4月29日止。2016年4月14日，李至坤（甲方）与周一平（乙方）签订《协议》约定：1.经乙方要求对原借款：①2016年1月15日至4月15日壹仟贰佰万元;②2016年1月25日至4月25日壹仟伍佰万元;③2016年1月29日至4月29日壹佰万元。三笔借款展期三个月，并承诺提前还款。原有协议抵押担保责任不变。若再次逾期，除按约定付息外，每天罚息按总金额贰仟捌佰万元的0.1%罚息。甲乙双方达成以下补充协议。2.三笔借款合并计算为贰仟捌佰万元，利息统一为2%月息，乙方每月15日前支付伍拾陆万元利息，提前还清本金。”而后，周一平与金马源公司又多次向李至坤出具了相应的还款承诺。2016年11月8日周一平和金马源公司共同向李至坤出具了《承诺函》，主要载明：上述借款系用于金马源公司生产经营；由周一平和金马源公司共同偿还上述借款本金、利息和罚息，利息和本金的归还方式为先付利息后还本金。经双方当事人确认，本案及（2019）云01民初198号案中，李至坤共计出借2800万元，金马源公司、周一平共计归还1552.5万元。一审法院认为，针对借款主体如何认定的问题，周一平与李至坤签署《借款及担保协议》时并未表明以金马源公司法定代表人的名义签署，且借款亦汇入周一平个人名下，故周一平与李至坤之间成立了合法、有效的借贷关系，周一平作为借款人应当承担还款责任。周一平抗辩其并非借款主体与客观事实不符。金马源公司出具承诺函表明自愿承担共同还款责任，故对于李至坤要求周一平、金马源公司承担共同还款责任，一审法院予以支持。针对尚欠借款本息如何认定的问题，对于李至坤在本案中出借的款项1300万元，金马源公司、周一平不持异议。对于金马源公司、周一平在本案与（2019）云01民初198号案中共计归还1552.5万元，双方均予以认可，一审法院予以确认。对于1552.5万元还款中用于归还本案还款的金额，李至坤单方出具《本金、利息计算表》自认金马源公司、周一平于2016年1月15日归还18万元、2016年2月16日归还18万元、2016年3月16日归还18万元、2016年4月13日归还18万元、2016年4月21日归还3.68万元、2016年5月13日归还25.76万元、2016年6月15日归还25.76万元、2016年7月25日归还25.76万元、2016年8月18日归还25.76万元、2016年9月6日归还130万元、2016年11月15日归还58.74万元、2017年1月24日归还4.4万元、2018年2月14日归还196万元、2018年5月3日归还24.5万元、2018年5月29日归还49万元、2018年9月11日归还2.45万元，在金马源公司、周一平表示不能明确哪些款项用于归还本案借款的前提下，一审法院对李至坤的主张予以采纳。至于利息约定，《借款及担保协议》明确约定月息1.5%，故一审法院确认自2016年1月15日至2016年4月15日期间，1200万元的借款利率为月息1.5%。2016年1月29日中的《借条》并未约定利息，故一审法院确认自2016年1月29日至2016年4月15日期间，此100万元的借款没有利息。2016年4月14日，李至坤与周一平签署《协议》，约定3笔借款利率统一为月息2%，故一审法院确认自2016年4月15日之后，本案两笔借款共计1300万元的利率为月息2%。同时，在该协议中约定的逾期还款的罚息0.1%/日，还款展期三个月。因金马源公司、周一平存在逾期还款行为，李至坤主张的利息及逾期利息超过了法律保护的上限。故对于金马源公司、周一平逾期归还的部分，超过年利率36%的部分，一审法院予以抵扣。经抵扣，截止2018年9月11日，金马源公司、周一平尚欠李至坤借款本金1143.6211万元及利息247.3984万元（详见附表。（其中，金马源公司、周一平于借款当日2016年1月15日归还的18万元应当直接抵扣借款本金。金马源公司、周一平于2016年9月6日归还130万元，李至坤认可该款项直接抵扣借款本金，一审法院予以确认。至于金马源公司、周一平主张的其余应直接抵扣本金的款项，因无证据证实双方就此达成合意，一审法院不予支持。针对双方之间的签署的《商品房购销合同》性质如何认定的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱破务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”《借款及担保协议》中明确李至坤与金马源公司签署的《商品房购销合同》系为借款提供担保，故依据上述法律规定，对于李至坤诉讼请求第二项，一审法院予以支持。至于李至坤所主张的保全担保费，因在《借款及担保协议》中未明确约定保全担保费的承担方式，且保全担保费并非债权实现所必须产生的费用，故一审法院不予支持。对于李至坤主张的保全费5000元，一审法院予以支持。遂一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百二十七条规定，判决：“一、被告周一平、云南金马源房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李至坤归还借款本金1143.6211万元、利息247.3984万元以及自2018年9月12日起至款项实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期利息；二、若被告周一平、云南金马源房地产开发（集团）有限公司不履行本判决确定的金钱债务，原告李至坤可依据本判决，申请拍卖《商品房购销合同》（编号为汇（中）1003-1、汇（中）1003-2、汇（中）1003-3、汇（中）1006、汇中（车）1005、汇中（商）1002、首（商）0101、首（商）0102、首（商）0106-1、首（商）0106-2、首（商）0105号以及首（商）0103号的）项下的房屋或车位，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，被告周一平、云南金马源房地产开发（集团）有限公司或者原告李至坤有权主张返还或补偿。案件受理费118574元及保全费5000元，由周一平、云南金马源房地产开发（集团）有限公司共同负担。”二审中，双方未提交新证据，对于一审认定的事实，本院予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、一审认定的金马源公司、周一平尚欠李至坤的借款本金及利息是否正确？二、李至坤是否有权就《商品房购销合同》中涉及的房产申请拍卖，以偿还债务？关于一审认定的金马源公司、周一平尚欠李至坤借款本金及利息是否正确的问题。本院认为，就李至坤与金马源公司、周一平本案所涉民间借贷法律关系的款项而言，两个合同项下借款本金为1300万元，但金马源公司、周一平在归还借款时，大部分系以2800万元的借款本金（另1500万元借款在另案中处理）予以偿还。李至坤在一审中提交的《本金、利息计算表》，按照本案1300万元借款在总借款2800万元中所占债权比例的原则，将金马源公司、周一平的还款在两个案件中进行划分，金马源公司、周一平并未提交证据证明李至坤的划分方式及数额不当，故一审在对《本金、利息计算表》进行审查后，采信该证据，并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息的约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院予以支持。”，一审法院将金马源公司、周一平归还的款项中超过年利率36%的部分，按照先息后本的方式予以抵扣本金，并未违反法律规定。金马源公司、周一平主张年利率超过24%的部分应抵扣本金的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。另，金马源公司、周一平关于2016年9月6日归还的130万元系全部归还借款本金，故之后所归还的款项应全部抵扣本金的补充上诉意见，因2016年9月6日归还的130万元为本金，系经过李至坤认可的，属于李至坤自认的事实。但此后金马源公司、周一平归还的款项，李至坤认为仍应按照先息后本进行抵扣，故金马源公司、周一平的该项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院就涉案借款本金、利息的认定并无不当，本院予以维持。关于李至坤是否有权就《商品房购销合同》中涉及的房产申请拍卖，以偿还债务的问题。本院认为，对于《商品房购销合同》系对涉案债权的担保各方均无异议，金马源公司、周一平主张因《商品房购销合同》中双方均无真实的购房意愿，导致合同无效的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”，李至坤申请就《商品房购销合同》中所涉房产在金马源公司、周一平不履行偿还债务的情况下，有权申请拍卖。金马源公司、周一平以《商品房购销合同》无效为由主张李至坤不享有债权优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持。但一审法院在引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定时,遗漏条文中"以偿还债务"的文字表述,本院予以纠正。同时，对于李至坤未被支持的一审诉讼请求，一审法院未判决予以驳回，本院一并纠正。综上所述，上诉人周一平、金马源公司的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不当之处本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初213号民事判决第一项，即：“一、被告周一平、云南金马源房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李至坤归还借款本金1143.6211万元、利息247.3984万元以及自2018年9月12日起至款项实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期利息；”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初213号民事判决第二项；三、若周一平、云南金马源房地产开发（集团）有限公司不履行本判决确定的金钱债务，李至坤可以申请拍卖《商品房购销合同》（编号为汇（中）1003-1、汇（中）1003-2、汇（中）1003-3、汇（中）1006、汇中（车）1005、汇中（商）1002、首（商）0101、首（商）0102、首（商）0106-1、首（商）0106-2、首（商）0105号以及首（商）0103号的）项下的房屋或车位，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，周一平、云南金马源房地产开发（集团）有限公司或者李至坤有权主张返还或补偿；四、驳回李至坤的其他诉讼请求。若周一平、云南金马源房地产开发（集团）有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费118574元及保全费5000元，由周一平、云南金马源房地产开发（集团）有限公司承担。二审案件受理费118574元，由周一平、云南金马源房地产开发（集团）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇一九年十二月十八日书记员  赵妍一审附表            计息本金              付款时间              计息期间              应付利息              付款      金额              抵扣本金                  1182              2016.2.16              2016.1.15-2016.2.16              18.912              18              -0.912                  1182              2016.3.16              2016.2.17-2016.3.16              17.139              18              -0.051                  1182              2016.4.13              2016.3.17-2016.4.13              16.548              18              1.401                  1280.599①              2016.4.21              2016.4.14-2016.4.21              6.303              3.68              -2.623                  1280.599              2016.5.13              2016.4.22-2016.5.13              18.7821              25.76              6.9779                  1273.6211              2016.6.15              2016.5.14-2016.6.15              28.0197              25.76              -2.2597                  1273.6211              2016.7.25              2016.6.16-2016.7.25              36.5105②              25.76              -13.0102                  1273.6211              2016.8.18              2016.7.26-2016.8.18              20.3779③              25.76              -7.6281                                2016.9.6                                          130④                                1143.6211              2016.11.15              2016.8.19-2016.11.15              67.8549⑤              58.74              -16.743                  1143.6211              2017.1.24              2016.11.16-2017.1.24              53.369              4.4              -65.712                  1143.6211              2018.2.14              2017.1.25-2018.2.14              294.2918              196              -164.0038                  1143.6211              2018.5.3              2018.2.15-2018.5.3              59.4683              24.5              -198.9721                  1143.6211              2018.5.29              2018.5.4-2018.5.29              19.8228              49              -169.7949                  1143.6211              2018.9.11              2018.5.30-2018.9.11              80.0535              2.45              -247.3984      注①：其中，1180.599万元本金自2016年4月14日-4月15日以月息1.5%计息，自2016年4月16日-4月21日以月息2%计息；100万元本金自2016年4月14日-4月15日不计息，自2016年4月16日-4月21日以月息2%计息。注②：此期间被告归还款项不足年利率24%，故以仍以月息2%计息。注③：此期间被告归还款项扣除欠付利息后不足年利率24%，故以仍以月息2%计息。注④：此笔款项直接抵扣本金；注⑤：此期间及之后全部还款时间，被告归还款项不足年利率24%，故以仍以月息2%计息。