湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终911号上诉人（原审原告）：张孝民，男，1974年7月23日出生，汉族，住湖北省大悟县，委托诉讼代理人：童银枝、成传育，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李刚，男，1968年9月8日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：刘太平，湖北鸣伸（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁七局集团有限公司，住所地河南省郑州市航海东路1225号。法定代表人：王珂平，系公司董事长。委托诉讼代理人：彭洋，系公司法律顾问。上诉人张孝民、李刚因与被上诉人中铁七局集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服湖北省大冶市人民法院（2018）鄂0281民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张孝民上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判李刚支付其工程款512323元，并至2016年11月1日起至工程款偿清之日止按中国人民银行一至三年贷款基准利率支付利息；二、中铁七局集团有限公司在未付工程款范围内承担连带责任；三、一、二审诉讼费均由李刚、中铁七局集团有限公司承担。事实与理由：一、原审判决认定工程1-3层悬挑工字钢以下脚手架应进行二次搭设是工程的需要，其未按照李刚要求进行拆除并二次搭设系违约，支持李刚将结算单价调减为5元每平方米错误。1、涉案工程合同仅约定“以施工蓝图上的建筑面积”正负零以上按16元每平方米计算施工价款，并未约定工程1-3层悬挑工字钢以下脚手架施工面积含二次搭设面积，该脚手架二次搭设工程系合同外工程量，应另行支付施工费；2、合同第四条付款方式约定，将“拆脚手架”时间作为李刚支付第三批施工费的时间节点，亦证明不存在中途拆除脚手架并进行二次搭设。二、合同第三条约定，以施工蓝图建筑面积计算工程量。施工蓝图可以证明被上诉人单方制作的结算单少记了悬挑工字钢以下面积32666.32平方米，地下室少计了2101平方米，该部分工程款共计61715元。但原审法院拒绝调取施工蓝图，不对涉案争议工程量进行查明，损害其的合同利益。李刚辩称：一、原审判决认定涉案工程需进行二次搭设，对张孝民的工程计价予以调整依据充分。1、涉案工程脚手架需要二次搭设，重审过程中，李刚提交了施工单位关于脚手架时间上进行二次搭设的书面证明，并且张孝民在原审庭审中也认可涉案工程需进行二次搭设的事实；2、根据合同约定，张孝民的施工范围、施工内容应包括搭设、拆除和清场，张孝民对于后面几个程序绝大的部分的工程未完成；二、张孝民在本案原审上诉中已经对李刚向其出具的工程量清单中的工程量进行了认可，现又以未跳去施工蓝图为由对该工程量予以否认，违反了禁止反言原则。中铁七局集团有限公司辩称：我方与张孝民、李刚均不存在合同关系，张孝民要求我方承担连带责任的请求无事实和法律依据。李刚上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判其仅支付张孝民工程款121548元，即在原审判决金额上扣减153952元，并判决其无需支付工程款利息；二、本案一、二审诉讼费由张孝民承担。事实与理由：一、原审判决未予扣减其以点工方式完成的工程量所花劳务费89730元、张孝民应付电费26606元、员工保险费4050元及违章罚款36000元错误。1、因涉案工程进度紧，张孝民进场施工前后人手不足，所以存在涉案部分工程量由其花费劳务费89730元采取临时点工的形式完成。2、因工程劳务承包人湖北茂源建设工程有限公司收取的电费共计32489元，扣减吴基明班组使用的工房的电费为5883元，张孝民班组应承担的电费为26606元。3、因张孝民班组在施工过程中存在违规施工行为，工程劳务承包人湖北茂源建设工程有限公司开出了罚单总计36000元，该费用应根据合同约定予以扣除。4、原审中张孝民亦承认其员工数量为20人左右（19人、每人450元），但原审判决仅支持扣减4500元，少扣减4050元。二、张孝民要求支付工程款利息的主张不应得到法律支持。本案双方争诉的起因并非其故意不与张孝民结算或拖延结算，而是双方在结算过程中张孝民提出不合理要求，导致结算未果，双方不能达成结算协议，张孝民本身存在一定过错，不存在其故意拖延付款的情形。张孝民辩称：1、关于杂工劳务费问题。根据合同约定，其使用的劳动力自行调配，完全排除李刚代其雇请杂工的可能性。在合同的实际履行中，对于李刚代其雇请的杂工，均经其签字确认，并已在前期领取的工程款中被扣减。2、关于电费问题。合同第九条第七款约定，生活用电采用挂表管理，每人每月按3度计算，超用量部分按每度3.5元从工程总价内扣除。在整个施工期间，架子工生活用量电费为26606元，是否有其工人超用量部分电费不清楚。3、关于违章罚款问题。合同仅对搭设进度、民工私自煮饭及违反施工安全行为的罚款约定。李刚向原审法院提交的罚单，系与本案无关的第三人向李刚开具的，李刚要求张孝民予以支付无合同依据。4、保险费问题。在建设工程领域，由建设方为工程整体办理保险是行业惯例，李刚为了防止事故损失发生为建设工人购买意外保险是李刚的自愿行为，李刚购买保险时既未征求其的意见，亦未约定保险法由其承担，现李刚主张由其承担保险费无合同依据和法律依据。原审判决依据其的意愿确认由其承担4500元恰当。5、关于利息问题。涉案工程于2016年9月完工。根据合同第四条约定，在完工后一个月内支付完余款。原审判决自2016年11月1日其计算利息符合合同约定。张孝民向原审法院起诉请求：1、李刚支付工程款513574.32元，并自2016年11月1日起至工程款支付完毕之日止按照中国人民银行三至五年期基准贷款利率支付利息；2、中铁七局集团有限公司在未付工程款范围内承担连带责任。原审法院认定事实：2015年，中铁七局集团有限公司第四工程有限公司大冶城镇化建设工程项目经理部将其承包的大冶市城东北片区伍桥地块还建楼工程D地块还建楼1－9栋施工工程分包给湖北亚邦建筑劳务有限公司。2014年7月，张孝民组织人员进入伍桥D地块1－9栋施工现场进行施工。2015年3月8日，李刚作为发包人（甲方）与张孝民作为承包人（乙方）签订了外脚手架施工分包合同，合同主要内容：一、工程名称及承包范围：工程名称为大冶市伍桥村还建楼二期，工程地点为大冶市伍桥村，结构类型及层次为框架地下一层地上32层；二、发包方式及范围：1、发包范围：本工程脚手架工程及辅助工作；2、发包形式：由甲方提供材料，乙方提供人员配合施工；3、双方约定发包范围及形式：⑴搭拆所有外脚手架、工字架、钢丝绳、施工电梯、斜道、安全网、密目网挂拆，围挡搭拆、上下脚手板，拆除后材料归堆码放等；⑵所有架子工预埋铁件均由架子工自己割掉，工具由架子工自带；⑶乙方负责搭拆塔吊附着的操作平台、施工电梯的接料台、木工卸料平台。所有外架、防护护栏刷油漆。（油漆按甲方要求）；⑷脚手架悬挑固定工字钢所用钢筋和反拉钢丝所用钢筋由甲方提供，乙方负责预埋和拆除。悬挑穿越剪力墙所用木方盒由甲方自理，由乙方负责安装及拆除；⑸洞口临边、坑边的防护；⑹各种操作棚的搭拆；⑺其他本工程相关辅助性或增补性工作；三、承包价格：以施工蓝图上的建筑面积正负零以下按4.5元/㎡计算，正负零以上按16元/㎡计算；四、付款方式：搭设期付20%，封顶付60%，拆脚手架付10%，完工后一个月付余额。至2016年9月，张孝民完成了D地块还建楼1-9号楼地下室工程，1-9号楼1至3层悬挑工字钢以下脚手架一次搭设，1、2、4、5、7号楼悬挑工字钢以上脚手架搭设及拆除清场。期间，李刚将D地块其它楼的外脚手架工程及1-9号楼1至3层悬挑工字钢以下脚手架一次搭设的拆除及二次搭设、拆除另行分包给他人施工。截至2017年1月25日，李刚陆续支付张孝民工程款1251216元。李刚对张孝民的工程量制作了中铁七局五桥D地还建楼张孝民工程量结算单，内容为：1、2、4、5、7号楼悬挑工字钢以上脚手架面积85688㎡，单价16元，计款1371008元；悬挑工字钢以下脚手架面积15051㎡，单价5元，计款75255元；地下室面积20000㎡，单价4.5元，计款90000元，工程款总计1536263元。张孝民收到结算单，对悬挑工字钢以上面积及计价没有异议，对悬挑工字钢以下面积认为少计了3266.32平方米、并且价格应按合同约定的16元计算，对地下室面积认为少计了2101平方米。同时，李刚制作了大冶工地张孝民扣款清单，内容为：扣减购买电线320元、安全带500元、对讲机1120元、安全帽676元、未戴安全帽及4、7号楼安全、违纪罚款2750元、购买保险8550元、电费30101元、垫付杂工费用88420元，总计扣款132437元。张孝民除对未戴安全帽及4、7号楼安全、违纪罚款2750元、购买安全帽、安全带、对讲机2296元，合计5046元扣款没有异议外，认为其余款项均没有理由要求其承担。双方因对工程结算存有争议，未能达成结算意见。张孝民遂向大冶市人民法院提起诉讼。诉讼中，张孝民对李刚支付的保险费确认承担4500元。原审法院认为，1、张孝民与李刚作为个人均不具有相应的施工资质，双方签订的外脚手架施工分包合同违反了相关法律、行政法规的禁止性规定，应属无效。但张孝民已依约实际进行了施工，李刚应支付相应的工程价款。工程价款可按张孝民实际完成的工程量，参照双方合同约定的价格计算。2、对李刚制作的工程量结算单，1、2、4、5、7号楼悬挑工字钢以上脚手架工程量及价款张孝民没有异议，予以认定。张孝民认为悬挑工字钢以下面积少计3266.32平方米、地下室面积少计2101平方米，但没有举出证据证明其完成的实际工程量，同时，在二审期间，张孝民对李刚结算单上的工程量明确予以认可，故对张孝民实际完成的工程量可按李刚制作的结算单予以认定。对1-9号楼1至3层悬挑工字钢以下脚手架的计价标准，张孝民认为应按合同约定的每平方米16元计算，李刚提出按每平方米5元的结算理由是张孝民仅进行了一次搭设，而一次搭设的清场及二次搭设、清场均由他人完成，应相应扣减该部分工程款。诉讼中，张孝民及李刚对1-9号楼1至3层悬挑工字钢以下脚手架应进行二次搭设是工程的需要不存异议，且双方合同发包范围及形式中明确约定了张孝民搭拆所有外脚手架等工程及价格，应认定为约定的价格中包含了上述工程所需要的二次搭设及清场，而张孝民仅完成了1-9号楼1至3层悬挑工字钢以下脚手架的一次搭设，李刚以5元/㎡计算工程价款并无不当，对李刚制作的工程量结算单予以采信，可以作为双方结算的依据。李刚应支付张孝民工程款1536263元，已支付1251216元，其余285047元应予支付。3、李刚提出为张孝民垫付的电费26606.3元、罚款36000元、点工费89730元、保险费8550元、购买电线、安全帽、安全带、对讲机2616元，应由张孝民承担，从工程款中予以扣减，但没有举出应由张孝民承担以上费用的依据，对张孝民认可的未戴安全帽等罚款及购买安全帽等计5046元、保险费4500元，可在李刚余下的工程款中予以扣减，对李刚提出的其余抵扣请求不予支持。4、张孝民要求李刚自2016年11月1日起支付利息的请求正当合法，但按双方约定的付款时间至今不足三年，故张孝民要求按照中国人民银行三至五年期基准贷款利率支付利息没有依据，可按中国人民银行一至三年期基准贷款利率计算利息。5、张孝民要求中铁七局集团有限公司在未付工程款范围内承担连带责任，但没有举出证据证明相应的事实，对该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、李刚应支付张孝民工程款275501.00元，并自2016年11月1日起按中国人民银行一至三年期贷款基准利率支付利息至工程款偿清之日止，限本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回张孝民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。结合各方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：一、对1-9号楼1至3层悬挑工字钢以下脚手架（15051平方米）的计价标准问题；二、李刚对张孝民施工所出具的结算单上记载的工程量是否存在漏算悬挑工字钢以下脚手架面积3266.32平方米及地下室面积2101平方米；三、张孝民的工程款是否应扣减李刚代付的劳务费89730元、电费26606元、员工保险费4050元及违章罚款36000元；四、欠付的工程款是否应支付利息；五、中铁七局集团有限公司应否在未付工程款范围内承担连带责任。本院作如下评述：一、对1-9号楼1至3层悬挑工字钢以下脚手架（15051平方米）的计价标准问题。虽然合同中对1-9号楼1至3层悬挑工字钢以下脚手架的搭设工序未做约定，但是根据合同中对建筑面积正负零以下按4.5元/㎡计算，正负零以上按16元/㎡计算，及双方对于1、2、4、5、7号楼悬挑工字钢以上脚手架的结算单价为16元/㎡，1-9号楼1至3层工程需要进行二次搭设无异议的事实，可以认定1-9号楼1至3层工程进行二次搭设及清场的结算单价为16元/㎡。而张孝民仅对该部分进行了一次搭设，故原审判决支持李刚以5元/㎡计算该项工程价格并无不当。对于张孝民提出李刚漏算工程量的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，张孝民提出李刚漏算工程量，但其在一、二审期间均未能提供证据予以证明，应承担举证不利的后果。至于张孝民申请法院调取证据的问题，上述司法解释第九十四条对当事人申请法院调取证据的范围和条件作了明确规定，张孝民未提交书面申请法院调取证据与上述司法解释的规定不符，且张孝民的工程量仅为施工蓝图的部分工程且与其他人员的施工有交叉部分，施工蓝图对待证事实无意义，原审法院未予准许于法有据。三、张孝民的工程款是否应扣减李刚代付的劳务费89730元、电费26606元、员工保险费4050元及违章罚款36000元。李刚提出给付张孝民的工程款中应扣减上述费用，但其提供的《杂工领款单》、《罚款通知单》等证据无张孝民的签字确认，且双方签订的合同亦未约定上述费用由张孝民承担，故原审判决对张孝民认可的部分予以扣减，对其他费用不予扣减并无不当。四、欠付的工程款是否应支付利息。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案中，合同中对逾期给付工程款利息未做约定，故原审判决按照中国人民银行一至三年期贷款基准利率支付利息至工程款偿清之日止于法有据。五、中铁七局集团有限公司应否在未付工程款范围内承担连带责任。张孝民提出中铁七局集团有限公司应否在未付工程款范围内承担连带责任，但一、二审期间均未能提供证据予以证明，应承担举证不利的后果。原审判决对其的该项主张不予支持正确。综上所述，张孝民、李刚的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，原审认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8250元，由张孝民负担4871元，李刚负担3379元。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  朱兴国审判员  曹晓燕二〇一九年十二月二十三日法官助理张莉书记员孟楠