江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3910号上诉人（原审被告）：江苏万和机电工程有限公司，住所地淮安市清江浦区亿力未来城9号楼115室。法定代表人：王吉军，该公司总经理。委托诉讼代理人：金红宇，江苏吴非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志亚，男，1966年5月20日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：周芹，江苏引航律师事务所律师。原审第三人：朱刘红，男，1984年6月12日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人江苏万和机电工程有限公司（以下简称万和公司）因与被上诉人张志亚、原审第三人朱刘红承揽合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万和公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、双方签订的是包清工合同，被上诉人在施工过程中领取的材料远超过涉案工程使用的材料数量，其工程款中应扣减多领的材料款。一审法院对此事实未予查清即判决上诉人给付工程款有失公平。2、一审认定事实的证据均为复印件，上诉人均不认可。且被上诉人没有按约定完成工程量，导致上诉人产生的损失，应予赔偿。3、根据双方签订的合同，九升广场工程总价应为148268元。一审法院确认九升广场工程总造价215834元错误。被上诉人张志亚辩称：1、上诉人主张的风管问题不在本案审理范围。2、本案相关证据得到朱刘红的确认，上诉人对朱刘红的陈述予以认可。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人朱刘红未作陈述。张志亚向一审法院起诉请求：万和公司支付工程款140800元及利息（其中4750元从2015年8月5日起、128472.5元从2015年7月10日起、12327.5元从2016年7月10日起，均按年利率6%计算至款项还清为止），并承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年6月10日，张志亚（乙方）与万和公司（甲方）签订《南京六合阳光餐厅安装工程分包合同》，约定乙方负责中央空调水系统设备、空气处理器、设备主机安装、支架连接、管道制作安装、保温等工作，安装费用总计95000元，本合同为清包工，室内、外机设备等连接完成支付合同价的60%，具备使用条件并经过业主认可，支付工程总造价95%，质保期一年后支付工程总价的5%，质保期为一年，如因乙方安装质量问题，乙方无条件承担所发生的一切费用，并从乙方扣留在甲方的质保金中扣除相关损失。2014年9月4日，张志亚（乙方）与万和公司（甲方）签订《九升国际商业广场新风工程安装与保温合同》，甲方现场代表为于道中，双方约定最终结算以现场实际工程量为准（材料甲方提供，乙方负责吊装及保温）。工程价款及支付约定：1、新风系统，风管拼装、吊装单价25元/㎡，保温单价20元/㎡（按进场材料计算，扣除5%废弃料）。全热交换器安装200元/台，散流器、蝶阀、风量调节阀安装12元/只；2、工程施工，完成一层七个系统风管拼装后，付一层七个系统60%的款；3、完成二层全部系统风管拼装、吊装后，付二层全部系统60%款，三层完成全部系统风管拼装、吊装后，付三层全部系统60%款；4、第四层全部系统风管拼装、吊装结束后，付合同总款的95%，余款5%作为质保金，工程竣工结束后一年后付清（无息），保温付款方式按照风管拼、吊装付款方式执行。两份合同签订后张志亚组织人员施工。涉案工程已竣工验收交付使用。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、工程总价款。张志亚主张南京六合工程总价款95000元，九升广场工程总造价246550元（工程款215834元，变更签证30716元），合计341550元，并提供两份合同、九升工地分包张志亚付款依据、工程联系单等复印件予以证明。万和公司认为两项工程张志亚均未全部施工完毕，九升广场工程没有结算，工程联系单无原件且没有印章，不予认可，对其他证据未表异议。万和公司还主张张志亚的工人将案外人张美俊打伤，公司代为赔偿的6000元应从其工程款中扣除，并提供（2015）河民初字第2121号民事判决书复印件。张志亚认为该案是张美俊与淮安市巨象通风工程有限公司、尤学泳提供劳务者受害责任纠纷，与其无关，不同意扣除6000元。经审查，张志亚提交的九升工地分包张志亚付款依据中明确工程总价为215834元，朱刘红在项目经理处签名，朱刘红当庭亦认可其签字，万和公司对此未表异议，故该付款依据应予认定。万和公司主张该工程张志亚未完成施工但未提供证据证明。工程联系单系付款依据之前出具，张志亚未提供证据证明该签证工程量不包含在付款依据中，故对该主张不予认定。综上，九升广场工程总造价为215834元。双方对南京六合阳光餐厅安装工程总价款95000元均无异议。万和公司主张该工程张志亚未完成施工，但万和公司提供的付款明细反映张志亚已进行了工程后期维保，万和公司该主张与事实不符，不予认定。2、已付工程款。张志亚主张万和公司仅支付九升广场工程款110500元，南京六合工程仅支付90250元，合计已付200750元。万和公司认为两项工程一起付款，并提供付款明细主张已付226840元，扣减张志亚领取风管50500元，张志亚欠万和公司2万多元，并提起反诉。张志亚对付款中其签字予以认可，对风管不认可，其他未表异议。一审法院经审查确认万和公司已付张志亚工程款226840元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方签订的《南京六合阳光餐厅安装工程分包合同》和《九升国际商业广场新风工程安装与保温合同》，因张志亚无建筑施工资质而无效。但两项工程已完工，张志亚请求按照约定支付工程价款，予以支持。一审法院确认九升广场工程总造价215834元、南京六合工程总价款95000元，合计310834元，万和公司已付工程款226840元，尚欠83994元。因双方均未提供证据证明工程竣工验收交付情况，张志亚主张利息依据不足，不予认定，一审法院酌情确定自张志亚向淮安市清江浦区人民法院起诉之日即2017年6月14日起按本金83994元和中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清止。万和公司主张两项工程张志亚均未完成施工，但未提供证据证明，且万和公司提供的付款明细中表明张志亚已对南京六合工程进行了后期维保，故对万和公司该主张不予采信。万和公司主张工程款扣除6000元，张志亚不予认可且理由成立，故不予认定。万和公司反诉风管费用问题，因该反诉主张的诉讼请求已在淮安市清江浦区人民法院审理，万和公司再次提起反诉属于重复诉讼，故不予理涉，风管费用问题万和公司可另行处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条规定，作出一审判决：一、万和公司在判决生效后五日内给付张志亚83994元及利息（自2017年6月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回张志亚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3516元，减半收取1758元，由张志亚负担758元，万和公司负担1000元。本院二审经审理确认一审查明的事实。上诉人万和公司在二审中提供新证据如下：1、2014年8月14日淮安金恒宇房地产开发有限公司与万和公司签订的《九升国际广场新风工程合同书》、图纸、报价单，证明涉案工程使用风管数量应为2717.5㎡，而被上诉人实际领取3802.24㎡，多领取的风管材料款应从其工程款中扣减。2、2014年9月4日的《九升国际商业广场新风工程安装与保温合同》共4页（含报价表），证明被上诉人提供的合同只有前3页，没有报价表，而报价表载明工程价款为148268元。经质证，被上诉人对证据1中的合同真实性没有异议，对图纸和报价表有异议，对证据2中合同前3页没有异议，对第4页不认可。二审另查明：2015年5月26日九升工地分包张志亚付款依据载明总价合计215834元，张楚楚在经营部负责人栏签署意见“风管、风口风阀、全热交换器、接头数量已核实，其他现场无法测量核实”；陈刚在风管加工负责人栏签署意见“风管拼装、风口风阀、全热交换器、接头数量已核，其他无法核实准”；朱刘红在项目经理栏签署意见“数据已核对，请经营部、仓库、财会等部门核准，作最终付款依据”。张志亚曾以万和公司为被告向淮安市清江浦区人民法院提起诉讼，要求万和公司给付质保金4750元及工程款136050元并承担利息和诉讼费用。万和公司在该案审理过程中提起反诉，要求张志亚支付风管价款50500元。该院作出（2017）苏0812民初4903号民事判决书，判决：一、万和公司支付张志亚工程款83994元及利息；二、驳回张志亚的其他诉讼请求；三、驳回万和公司的反诉请求。万和公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2018）苏08民终962号民事裁定书，以张志亚多领未退回风管价款事实不清为由，裁定将该案发回重审。淮安市清江浦区人民法院于2018年7月5日重新立案，案号为（2017）苏0812民初6681号，后张志亚撤回起诉。2019年1月31日张志亚以万和公司为被告、朱刘红为第三人向淮安市清江浦区人民法院提起本案诉讼，案号为（2019）苏0812民初1150号。该院认为本案系建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖，裁定本案移送一审法院审理。本院认为：关于九升广场工程造价数额问题。上诉人认为根据其提供的双方2014年9月4日签订的《九升国际商业广场新风工程安装与保温合同》和所附的报价表，该项工程价款应为148268元。但该报价表中并没有被上诉人签字确认，2014年9月4日的合同中也无法反映该报价表属于合同附件，而合同第一条工程内容中载明“最终结算以现场实际工程量为准”，故上诉人以报价表主张九升广场工程造价为148268元，证据不足，本院不予采信。上诉人还认为张楚楚、陈刚、朱刘红三人均无权确认工程款且没有认可付款依据中的造价。对此，本院认为，一般而言，项目经理在工程项目上的行为代表承包企业的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同，决定项目资金的投入和使用，物资采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价款等行为均属履行职务行为。本案中，上诉人对付款依据中的签字人员均为其公司员工及朱刘红为涉案工程项目经理这一事实均无异议。而朱刘红在付款依据明确“数据已核对，请经营部、仓库、财会等部门核准，作最终付款依据”，故一审法院根据付款依据中的金额，认定九升广场工程价款为215834元并无不当。关于上诉人主张的风管价款应否从被上诉人工程款中扣减的问题。因上诉人的特别授权代理人在一审法院庭审时认可其在“中院发回重审后的反诉没有撤诉”，上诉人的法定代表人对此也未提出异议，故一审法院认为上诉人在本案中提出的反诉请求在淮安市清江浦区人民法院审理之中，上诉人属于重复起诉，对上诉人的反诉请求未予立案。二审中，上诉人称需核实是否已向淮安市清江浦区人民法院申请撤回反诉，后向本院口头回复已撤回反诉但未提供证据证明。本院认为，即使上诉人在另案中撤回反诉，本案中对其反诉请求未予审查也不影响其权利的行使，其仍然可以向被上诉人主张权利或提起另案诉讼。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3516元，由上诉人万和公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月十六日书记员  毛 玥