湖南省平江县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0626民初2842号原告：童发友，男，1958年5月15日出生，汉族，务农，住平江县。委托诉讼代理人：陈攀峰，岳阳楼区正顺法律服务所法律工作者。被告：徐腾云，又名徐腾仁，男，1962年12月10日出生，汉族，务农，住平江县。被告：张国军，又名张国均，男，1960年7月1日出生，汉族，务农，住平江县。以上二被告委托诉讼代理人：张泓东，平江县为民法律服务所法律工作者。被告：徐次昌，男，1956年1月18日出生，汉族，退休干部，住平江县。被告：徐晚祝，男，1966年12月16日出生，汉族，务农，住平江县。以上二被告委托诉讼代理人：孔武斌，平江县为民法律法律服务所法律工作者。原告童发友与被告徐腾云、徐次昌健康权纠纷一案，本院于2019年8月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，根据原告童发友的申请，依法追加张国军、徐晚祝作为本案共同被告参加诉讼。后因案情复杂，依法转为普通程序，继续公开开庭进行了审理。原告童发友、被告徐腾云、张国军、被告徐晚祝及双方委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童发友向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失共计84100元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告徐次昌与徐晚祝共同将其位于童市镇优良村的房屋发包给被告徐腾云和张国军建筑，被告徐腾云、张国军雇请原告在该工地从事模工工作。2018年11月22日，原告在工地二楼雨檐处松模板时因跳栓断裂，从二楼摔下受伤，伤后被送往平江县第一人民医院住院治疗。2019年6月14日原告经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定为十级伤残，需伤休、护理、营养并后期继续治疗。被告徐次昌、徐晚祝将工程交由不具有资质的徐腾云、张国军承揽施工，被告徐腾云、张国军雇请并指派原告在该工地从事劳务，原告在从事劳务中受伤造成人身损害，由此可见，原、被告之间建立有雇主与雇员的关系，被告徐次昌、徐晚祝具有选人不当的过错，原告由此造成的损害应由被告承担连带赔偿责任。徐腾云、张国军辩称：徐腾云、张国军以包工形式承包本案案涉房屋后，将房屋的装模项目以每平方26元的价格承包给案外人谢某。谢某承包后雇佣了原告做工。徐腾云、张国军与原告之间不存在管理与被管理的隶属关系。原告在工作时，未踩在跳板上，因操作不当，致使跳栓断裂，对其自身损失存在过错，所以原告应当承担部分责任。原告的真正雇主为谢某，应该追加谢某为本案被告参与诉讼。徐次昌辩称，被告居住在平江县，系退休干部，既不是原告所诉事发地的村民，也未以被告的名义报建审批农村自建居住房屋，同时也未与徐腾云、张国军签订房屋建筑施工合同。既不是该房屋的定作人，也不是该房屋的所有权人。被告徐次昌与本案无丝毫关系，请求法院驳回原告对被告徐次昌的诉讼请求。徐晚祝辩称，1、被告徐晚祝在拟建农民自建居住房屋时于2018年7月2日将该房屋工程建筑施工承包给被告徐腾云、张国军，约定以包工不包料的形式承包施工。被告徐晚祝与被告徐腾云、张国军属于承揽合同关系；2、本案施工项目为农民自建低层居住房屋，不存在选任不当的情形，无须承担连带责任和其他任何赔偿的法律责任。请求法院驳回原告对被告徐晚祝的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方没有争议的证据，本院予以采信。对双方争议的证据，本院认定如下：1、对童发友提供的长沙惠泽矫形器具有限公司出具的收据，用以证明童发友因伤购买腰骶固定支具花费1980元的事实，徐腾云、张国军对此提出异议，认为不是正规发票。本院认为，童发友因伤造成胸11椎体压缩性骨折，出院医嘱建议“可考虑佩戴支具下地适当行走”，所以童发友在出院后购买腰骶固定支具属于合理开支，虽然只提供收据予以证明，但购买事实确实存在，本院对此予以采信；2、对童发友提供的岳阳市汉昌司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，徐腾云、张国军提出异议，认为鉴定结论的误工期过高。本院认为，该鉴定结论系具有鉴定资质的机构依法作出，徐腾云、张国军并没有相反的证据足以反驳，也没有向本院申请重新鉴定，本院对此予以采信；3、对童发友提供的证人谢某的证言，被告方均有异议，认为证人陈述不是事实。因证人未出庭作证，本院对此不予采信；4、对童发友提供的建筑工程施工合同，徐次昌、徐晚祝提出异议，认为该证据不能证明本案涉及的房屋屋主为徐次昌的事实。本院认为，该证据体现的合同发包方为徐晚祝，童发友仅凭合同中“甲、乙双方就徐氏兄弟住宅工程项目建设事项协商一致”这一句话用以证明本案涉及的房屋屋主为徐次昌和徐晚祝两人的依据不足，本院对其证明目的不予采信；5、对徐腾云、张国军提供的与谢某的结算单，用以证明童发友系谢某雇佣，与徐腾云、张国军没有雇佣关系的事实。童发友对此提出异议，认为该证据不能达到其证明目的。本院认为，该结算单仅能证明徐腾云、张国军向谢某支付装模工资的事实，不能证明其他事实，本院对其证明目的不予采信；6、对徐腾云、张国军提供的证人曾某的证言，童发友提出异议，认为证人未出庭作证，其真实性不能予以采信。本院对其质证意见予以采纳，对该证言不予采信；7、对徐次昌、徐晚祝提供的身份证明、建筑工程施工合同、徐腾云出具的收条，用以证明徐晚祝与徐腾云、张国军系承揽合同关系，徐次昌与本案没有关系的事实。童发友认为上述证据不足以证明徐次昌不是本案所涉房屋的屋主；徐腾云、张国军则认为上述证据不能证明双方之间是承揽合同关系。本院认为，双方对上述证据的真实性没有异议，也没有相反的证据足以反驳，可以达到其证明目的，本院对此予以采信；8、对徐晚祝提供的房屋建筑手绘草图，用以证明本案所涉房屋属于农村自建两层住房的事实。童发友、徐腾云、张国军认为该证据不能证明房屋实际高度。本院认为，徐腾云、张国军在庭审中自认该草图是当时建房的图纸，且认可房屋实际建筑高度低于10米，本院对该证据予以采信。根据上述采信的证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：2018年7月2日，徐晚祝与张国军、徐腾云签订建筑工程施工合同，约定将徐晚祝位于平江县的房屋建筑工程发包给张国军、徐腾云施工建造，承包方式为包工不包料，工程造价以260元／㎡×建筑面积计算。工程为砖混结构两层农村自住用房，属于10米以下低层建筑。张国军、徐腾云系当地砖匠，有进行房屋建筑工程施工的相关设备和仪器。合同签订后，徐腾云、张国军于2018年7月8日开始进场施工，并于2018年8月底将房屋施工工程中的装模工作发包给案外人谢某。谢某邀请童发友一起合伙完成装模工作，两人自带装模设备，共同前往工地进行装模工作，平均分配工作报酬。2018年11月22日下午1时左右，童发友站在房屋二楼楼顶的脚手架上松模时，因为所踩踏的脚手架上的跳栓断裂，童发友从脚手架上摔下，导致腰椎受伤。童发友受伤后，当即被救护车送往平江县第一人民医院治疗，共计住院10天，后又三次前往浏阳市骨伤科医院门诊治疗，共计花去医药费7312.92元（含救护车费260元）。2018年12月19日，童发友在长沙惠泽矫形器具有限公司购买腰骶固定支具一个，价格为1980元。2019年6月14日，童发友伤情经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定，其脊椎骨折，伤残等级属十级伤残，误工期为5个月（150天），护理期为2个月（60天），营养期为2个月（60天），预计后期治疗费为2000元。童发友为此支付鉴定费2200元。另查明，徐次昌与徐晚祝系兄弟关系，但徐次昌系平江县城关镇启明社区居民，本案所涉房屋系徐晚祝发包，没有证据证明徐次昌系涉案房屋屋主。童发友受伤治疗期间，徐腾云、张国军已垫付费用3000元。对童发友因伤所造成的物质损失，本院经审核认定为：1、医药费。前期医药费7312.92元（含救护车费260元），已提供医药费发票予以证明；后段医药费2000元有法医鉴定结论予以确定，本院认定其医药费为9312.92元；2、住院伙食补助费。童发友主张按100元/天计算标准过高，本院根据当地生活水平认定为60元/天，为600元（60元/天×10天）；3、误工费。童发友主张按建筑业收入计算没有依据，因其为农村居民，本院参照农业收入标准计算为18367元（44693元/年×150天）；4、护理费。法医鉴定确定需要护理150天，童发友主张按照居民服务业计算符合法律规定，本院认定为10065元（61227元/年×60天）；5、营养费。童发友主张按照60元/天计算标准过高，根据其伤情，本院酌情调整为30元/天，认定为1800元（30元/天×60天）；6、残疾赔偿金。童发友因伤构成十级伤残，主张按农村居民年均纯收入计算其伤残赔偿金符合法律规定，本院认定为26777元（14093元/年×19年×10%）；7、残疾器具费。童发友因伤购买腰骶支具，已提供收据予以证明，本院认定为1980元；8、交通费。童发友对此没有提供交通费发票予以证明，但其因伤就医确是事实，根据其就医情况，前往平江县第一人民医院治疗的交通费已在医药费中计算其救护车费，后三次前往浏阳治疗，本院酌情认定为600元；9、法医鉴定费。已提供发票予以证明，本院认定为2200元。以上共计71701.92元。本院认为：本案争议的焦点是：1、本案当事人在本案涉及的房屋建造过程中各自形成的是何种民事法律关系？2、本案被告对原告遭受的人身损害是否应承担赔偿责任？首先，本案被告徐次昌既不是所涉房屋的所有权人，也不是房屋建设施工合同的相对方，在本案中与原告童发友、被告徐腾云、张国军没有形成任何民事法律关系。被告徐晚祝将房屋的建筑施工工程发包给被告徐腾云、张国军，被告徐腾云、张国军以自己的设备、技术和劳力完成房屋的建筑施工工作，被告徐晚祝按照合同约定向施工人支付报酬，双方之间因农村房屋建设施工形成了一种特殊的承揽合同关系。被告徐腾云、张国军两人共同承包，内部之间形成一种合伙关系。被告徐晚祝、张国军将施工工程中的装模工作发包给案外人谢某，谢某邀请原告童发友一起完成装模工作，谢某与童发友两人以自己的设备、技术和劳力独立完成装模工作，其工作时间不受徐晚祝、张国军的控制，双方之间并没有紧密的人身依附关系，双方形成的也是承揽合同关系，不是雇佣关系。谢某与童发友两人共同完成装模工作，平均分配报酬，两人之间形成的是合伙关系，不是雇佣关系。对被告徐腾云、张国军以谢某是原告童发友的雇主为由、要求追加谢某作为共同被告参加诉讼的请求本院不予准许。第二，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告童发友在完成承揽工作的后续工作时，因为所踩踏的跳栓断裂而跌倒受伤，而作为房屋施工工程的承包人徐腾云、张国军，搭建脚手架是其义务，实际上本案涉及的脚手架确是被告徐腾云、张国军负责提供。被告徐腾云、张国军辩称是原告童发友不该直接踩在跳栓上，是操作不当导致跳栓断裂。本院认为，跳栓作为脚手架的一部分，应该具有承受施工人员正常站立或行走的支撑作用，不管施工人员是否直接踩在跳栓上，跳栓断裂都说明该跳栓的质量存在问题。被告徐腾云、张国军提供的脚手架因为跳栓质量存在问题，导致原告童发友受伤，存在主要过错，应该按照其过错比例承担主要侵权赔偿责任。两人是合伙关系，对外应承担连带责任。被告徐晚祝系本案所涉房屋建筑施工的发包方，因为本案所涉房屋系农民自建低层住宅，不属于必须发包给有建设资质单位施工的建筑范畴，所以徐晚祝将该房屋发包给没有建筑资质的当地砖匠徐腾云、张国军的行为不违反法律规定，没有选任不当的过失；而徐腾云、张国军与童发友之间不是雇佣关系，故童发友要求徐晚祝与徐腾云、张国军承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。但徐晚祝将房屋发包给不具有建筑资质的个人施工，且是包工不包料的形式，降低了其建造成本，对该工程的施工安全相应要求承担更多的风险。其作为本案涉案房屋建造工程的发包方，在施工过程中并没有为施工人员提供必要的安全生产条件，在施工过程中也没有完全尽到检查、监督的责任，对童发友因承包人提供的施工设备不符合质量要求而导致受伤的损害后果存在一定的过错，应承担相应的侵权责任。被告徐次昌与本案没有关联，原告童发友要求其作为屋主承担赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。原告童发友作为装模工作的承揽人，并不是徐腾云、张国军雇佣的工作人员，其工作具有一定的盈利性质，在完成承揽工作过程中应尽到比雇佣人员更大的注意义务，特别是对自己的人身安全应该尽到更加高度谨慎的注意义务。但其在施工过程中并没有采取佩戴安全帽、系安全绳等必要的安全措施，对其在施工过程中受伤造成的损害后果自身存在一定的过错，应该减轻侵权人的部分责任。根据三方在本案中的过错程度，本院认定各自的过错责任比例为徐腾云、张国军共同承担40%、徐晚祝承担30%、童发友自负30%。对童发友在本案事故中造成的损失，应由徐腾云、张国军按照过责任比例赔偿28681元（71701.92元×40%），由徐晚祝按照过错责任比例赔偿21510.46元（71701.92元×30%），其余损失21510.46元由童发友自行承担。另外，童发友因伤致残，其主张赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，本院予以支持。根据各自的过错程度，结合本地的生活水平等因素，本院酌情认定由徐腾云、张国军赔偿其精神损害抚慰金2000元，由徐晚祝赔偿其精神损害抚慰金1500元。故徐腾云、张国军应赔偿童发友损失共计30681元，抵减其已经支付的3000元后，还应赔偿27681元；徐晚祝应赔偿童发友损失共计23010.46元。综上，童发友的诉讼请求部分符合法律规定，本院予以支持。对其要求徐次昌承担赔偿责任、要求徐晚祝承担连带责任以及要求徐腾云、张国军承担全部过错责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、由被告徐腾云、张国军共同赔偿原告童发友损失27681元（已支付的3000元已从中抵减），被告徐腾云、张国军互负连带责任；二、由被告徐晚祝赔偿原告童发友损失23010.46元；三、驳回原告童发友对被告徐次昌的诉讼请求；四、驳回原告童发友的其他诉讼请求。以上给付内容，限赔偿义务人于本判决生效之日起十五日内履行到平江县人民法院履行款账户（收款人：平江县财政国库集中支付中心，帐号：28×××02，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司，行号：320557500016，注：请在附言中写明ＸＸ支付ＸＸ）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1902元，由原告童发友负担756元，由被告徐腾云、张国军负担626元、由被告徐晚祝负担520元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  毛莲芳审 判 员  李春兰人民陪审员  徐活斌二〇一九年十二月二十七日书 记 员  朱铭基