山西省忻州市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2019）晋09刑终346号抗诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1，男，1959年7月26日出生，汉族，小学文化，人，农民。系本案被害人。诉讼代理人寇某，女，1963年4月18日出生，汉族，人，无业。系被害人张某1之妻。诉讼代理人张某2，女，1983年8月23日生，汉族，人，无业。系被害人张某1之女。原审被告人张某3，男，1964年11月17日出生，汉族，小学文化，农民。该因涉嫌犯故意伤害罪,于2017年3月24日被忻府区公安局刑事拘留，经忻府区人民检察院批准,2017年3月31日被忻府区公安局执行逮捕，2018年9月23日被忻府区人民法院取保候审。忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人张某3犯故意伤害罪、原审附带民事原告人张某1提起附带民事诉讼一案，于2018年2月1日作出（2017）晋0902刑初193号刑事附带民事判决。判后，忻府区人民检察院提出抗诉；原审被告人张某3、原审附带民事原告人张某1均提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。于2018年9月19日作出（2018）晋09刑终176号刑事附带民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。忻府区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年8月5日作出（2018）晋0902刑初317号刑事附带民事判决。判后，忻府区人民检察院提出抗诉；原审附带民事原告人张某1提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远出庭履行职务。原审被告人张某3、原审附带民事诉讼原告人张某1的诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忻州市忻府区人民法院判决认定：被告人张某3与被害人张某1系同胞兄弟，张某3为弟，张某1为兄，二人均为忻府区西张乡韩岩村村民，均居住于韩岩村，系东西邻居关系，张某3居西，张某1居东，张某3南邻也为张某1新建的宅院，张某1在该院中建有猪舍，进行生猪养殖。多年来该兄弟二人因宅基地问题和家族纠纷，矛盾频发，也曾多次被本村村委会和西张派出所处理。2016年11月9日19时许，被告人张某3骑电动车外出归来后，发现自己院门口堆着猪粪，便回院中取了一把铁锹，边向张某1猪圈门口铲猪粪边骂脏话，被害人张某1听到后也接言回骂，双方发生口角。后张某1回院取铁棍，张某3见状也从自己院中炭堆上拿起一根钢管，张某1手持铁棍出来，二人在张某3门口持铁棍对峙、理论，对峙、理论过程中，张某1用铁棍捅戳张某3左手拇指及右大腿处，后张某3持钢管朝张某1头部、胳膊等处抽打，张某1倒地后，张某3又朝张某1头部和身上击打数下，后张某3被妻子任某和儿子张某4拉开。张某1受伤后当日被“120”送往忻州市人民医院诊治。经忻州市忻府区公安司法鉴定中心鉴定，张某1外伤后左眉弓外侧可见一长1.5cm伤疤，后枕部可见一长4cm伤疤，右颞顶部可见一长2cm伤疤，阅原片可见颅骨粉碎性骨折存在，硬膜下血肿存在。其损伤构成轻伤一级；张某3外伤致左手拇指桡侧有一长3cm的伤疤，拇指背伸尚可，屈曲受限，其损伤构成轻微伤。张某1的伤情经忻州市公安司法鉴定中心重新鉴定，1.张某1外伤致脑挫裂伤（左额颞）、急性硬膜下血肿（左额颞）、颅骨骨折（右颞骨），其损伤评定为轻伤一级。2.张某1外伤致颅底骨折伴脑脊液耳漏（右耳），其损伤评定为轻伤一级。3.张某1自诉右耳耳鸣，听力下降。根据病历中入院查体记载，听力粗试正常。根据现有资料，未发现有听力下降的客观依据，不宜评定损伤程度。综上，张某1的损伤评定轻伤一级。受理案件后，在一审期间被害人张某1分别申请对其损伤程度进行重新鉴定，对其伤残等级及三期及护理依赖程度进行鉴定。经一审法院依法委托忻州市中级人民法院证据中心对外统一委托，山西光大司法鉴定中心以被鉴定人张某1目前情况及颅脑损伤致智能（精神）障碍，已超出该所鉴定业务范畴为由，不予受理，将资料退回。山西医科大司法鉴定中心以申请人未缴费为由予以退回。在重审期间，张某1再次申请对其损伤程度进行重新鉴定。一审法院委托忻州市中级人民法院证据中心对外委托。法大法庭科学技术鉴定研究所以经审查补充材料，难以对本案进行准确评价，超出本机构技术条件和鉴定能力为由不予受理此案。将提供的资料退还。张某1受伤后被忻州市人民医院诊断为，一、急性重型内开放性路脑损伤：1.脑挫裂伤（左额颞）。2.急性硬膜下血肿（左额颞）。3.颅底骨折伴脑脊液耳漏（右耳）。4.颅骨骨折（右颞骨），5.头皮多处裂伤（后枕、左颞顶）。6.皮肤裂伤（左眉弓外侧）。7.右侧腰背部软组织损伤。二、高血压。2016年12月10日出院，住院治疗31天，支付医药费46628.66元，支付门诊费5136.12元。住院期间，经忻州市人民医院神经外科准许，外购人血蛋白27瓶，支付13243.5元，另支付外购药499.6元。住院期间，张某1由其妻子、女儿轮流陪护。被告人张某1经山西省忻府司法鉴定中心鉴定，其误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日，支付鉴定费1000元。二审期间经山西金石司法鉴定中心鉴定张某1损伤的后遗症构成十级伤残，支付鉴定费1500元。上述事实，被告人张某3在开庭审理过程中亦无异议，并有报案材料及被害人张某1陈述、证人张某2、任某、张某4的证言、案发现场监控视频资料，忻府区、忻州市公安司法鉴定中心鉴定书、山西省忻府司法鉴定中心鉴定意见书、现场勘查笔录、现场照片、户籍证明、扣押决定书、办案情况证明、住院病历、医疗费、门诊费、外购药费票据、鉴定费票据、交通费票据等证据证实，足以认定。据此忻府区人民法院认为，被告人张某3因邻里纠纷，不顾兄弟情分，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，忻府区人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，依法予以支持。被害人张某1的诉讼代理人关于本案应认定为故意杀人罪同时追究任某、张某4共同犯罪刑事责任的代理意见，现有证据不能证实被告人张某3主观上有剥夺他人生命的故意，客观上，其是在与张某1对峙过程中，首先遭到张某1的捅戳之后才进行还击，任某、张某4阻拦张某3，其行为不符合故意杀人的构成要件，其代理意见，依法不予采纳。案发后，被告人张某3如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。在案发起因上，被害人张某1将猪粪堆在张某3门口，并持铁棍首先捅戳张某3，致张某3左手拇指受伤，构成轻微伤，从而引发本案，故被害人张某1对矛盾激化升级负有直接责任，可酌情减轻被告人张某3的刑事责任。由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，依法应予赔偿。张某1的经济损失包括医药费65507.88元、门诊复查费用2537.2元、误工费176.7元/天×180天=31806元、护理费176.7元/天×60天=10602元、营养费50元/天×60天=3000元、伙食补助费100元/天×31天=3100元、鉴定费1000元、交通费根据实际情况考虑2500元，共计120053.08元。关于被害人所提精神抚慰金，不属于刑事附带民事案件的受理范围，依法不予受理。关于被害人所提的残疾赔偿金，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，依法不予支持。关于被害人所提残疾辅助器具费，因其未提交证据证实其需要何种残疾辅助器具及购买票据，被害人购买了制氧机，但制氧机不在《残疾人辅助器具基本配置目录》上，不属于残疾辅助器具，故其本项请求，依法不予支持。关于被害人所提住宿费，因张某1是在忻州市人民医院住院治疗，其家属在其住院期间在医院外租房对其进行陪护，不符合本地区实际情况，且其提供的住宿费票据既无印章又非正规发票，其本项请求，依法不予支持。关于被害人在重审时提交的2018年至2019年门诊检查费用2583.41元予以支持，关于交通费，只提交了部分有效票据，但考虑到被害人住院时间较长，其也因鉴定、复查等需要花费，故根据实际情况酌情考虑2500元。关于被害人所提财产损失，一方面，被害人未提交关于其财产损失的任何有效证据。其次，其猪、耕地、房屋等损失，与本案没有直接因果关系，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，其本项请求，依法不予支持。关于被害人所提被扶养人生活费，因其未提交相关证据，且因本项费用不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，其本项诉讼请求，依法不予支持。综上，为了保护公民人身权，打击犯罪，同时也为了教育、挽救罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条、第一百六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条之规定，判决：一、被告人张某3犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人张某3赔偿附带民事诉讼原告人张某1各项经济损失120053.08元。三、驳回附带民事诉讼原告人张某1的其他诉讼请求。抗诉机关忻府区人民检察机关以被告人张某3因邻里纠纷，不顾兄弟情分，故意伤害被害人张某1，用钢管抽打张某1头部、胳膊等部位，实施伤害手段残忍，且民事部分未积极赔偿被害人，一审法院以其具有悔罪表现从轻处罚，判处有期徒刑一年六个月，量刑畸轻为由提出抗诉。上诉人原审附带民事诉讼原告人张某1及其诉讼代理人提出如下上诉理由：1.请求撤销一审判决，应以故意杀人罪追究张某3、任某、张某4刑事责任，并从重处罚。2.依法判决张某3赔偿附带民事诉讼原告人张某1医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、后续复查治疗16万元、鉴定费2500元、住宿费51100元、交通费3515.5元、财产损失（养猪、房屋受损、耕地损失等）1176600元等各项经济损失共计2542626.19元。二审出庭检察员当庭发表如下出庭意见：根据量刑指导意见，根据伤情后果等其他影响犯罪构成情节，本案中应该折中考虑被告人故意伤害他人身体致两处轻伤，被告人故意伤害的是被害人的头部等要害部位，被告人采用的手段是残忍的，持钢管击打被被害人数下，一审法院在被告人没有积极赔偿受害人损失的情况下判决一年六个月，属于量刑偏轻，希望二审法院本着被告人在作案时所使用的工具击打的部位等情节进行量刑。二审查明的事实、证据与一审相同，予以确认。本院认为原审被告人张某3因邻里纠纷，不顾兄弟情分，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于抗诉机关所提原判量刑畸轻之抗诉理由。经查，原判根据原审被告人张某3的犯罪事实、后果、认罪态度及受害人存在过错等情节，在量刑时综合考虑，原判在法律幅度内量刑并无不当，该抗诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人张某1的诉讼代理人所提应以故意杀人罪追究张某3、任某、张某4刑事责任，并从重处罚的上诉理由。经查，本案证据能够证实张某3是在遭到张某1用铁棍捅戳之后才进行的还击，张某3的行为不符合故意杀人罪的构成要件。现有证据不能证明张某3有剥夺他人生命的主观故意。在二人打斗过程中，张某3的家属任某、张某4对张某3进行了阻拦，本案没有证据能够证实任某、张某4实施过犯罪行为，检察机关亦未对二人提起指控，该上诉理由与查明的事实不符，且该上诉理由不属于附带民事诉讼原告人的上诉范围，故本院依法不予采纳。关于上诉人张某1的诉讼代理人要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、住宿费、交通费等费用之上诉理由。经查，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条之规定，原判判决张某3赔偿受害人医疗费、护理费、交通费、营养费、误工费、住院伙食补助等费用判决适当；关于上诉人张某1的诉讼代理人要求赔偿残疾辅助器具费、后续复查治疗费等理由，原判因其未提供相关证据、所购器具不属于残疾辅助器具未予支持，二审中亦未提供相关证据证实，故本院不予支持；关于上诉人张某1的诉讼代理人要求赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、财产损失等上诉理由。经查，该部分诉求既不属于上述解释所列附带民事赔偿的范围，亦不属于因犯罪行为造成的直接经济损失或未提供相关证据证明系犯罪行为造成的直接经济损失，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分、审判程序合法、量刑适当、附带民事部分判决合理。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 胡正斌审判员 马丽珍 二0一九年十二月十九日书记员 任高志