北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终14880号上诉人（原审互为原被告）：特变电工新疆新能源股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）长春南路399号。法定代表人：张新刚，董事长。委托诉讼代理人：段海燕，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾静，北京市中伦律师事务所律师。上诉人（原审互为原被告）：梁平，男，1968年1月28日出生，汉族，住北京市通州区玉桥中路2号院6号楼321号。上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变电工新疆公司）因与上诉人梁平劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初11654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。特变电工新疆公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付梁平2016年4月至2017年12月期间工资1262040.23元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.2016年4月至2017年12月期间，梁平无法正常进行工作的原因在其本人，而非我公司。（2016）京02民终9539号民事判决书生效后，我公司多次就复岗事宜与梁平沟通，其因个人原因拒绝或拖延沟通。我公司通知其返岗并提供岗位供其选择，梁平拒绝选择岗位，也未与我公司沟通复岗的真实意思表示。我公司为其安排岗位，梁平无理由拒不到岗，不具有继续履行劳动合同的诚意。我公司为继续履行劳动合同做了诸多努力，因梁平原因导致继续履行受阻，故第一次解除案的判决结果已不适用于本案，不应再按照全额工资标准计算。2.依据梁平在一审提交的门诊票据、就诊记录等，可推断其患病持续时间至少为9个月，而非27天，该期间应视为休病假，不能等同于正常工作。3.梁平在2016年4月至2017年12月期间未提供任何劳动，不应享有绩效工资。二、一审判决适用法律错误。1.在举证责任分配上适用法律错误。针对梁平2017年3月29日至12月31日是否持续患病的事实，举证责任应为梁平，而不应转移给我公司。2.关于仲裁前置审理程序的法律适用错误。梁平仲裁请求为支付2016年4月1日至2017年10月19日期间的工资，一审法院判决支付2017年10月20日至12月31日期间的工资未经仲裁前置。梁平上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院无视我于庭审前提交的书面申请，未对特变电工新疆公司提交的“梁平工资条”“梁平工资条6-10月”进行鉴定。应由用人单位提交的证据，一审法院未收集。一审审理超过6个月审限。2.一审法院认定事实不清、适用法律不当。在特变电工新疆公司未提交考勤记录、无证据证明我存在缺勤事实，法官认定有诊断证明及门诊记录为病假错误。3.一审法院认为“第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第十七项、第十八项、第十九项诉讼请求，均未经过仲裁前置程序审理”，适法不当，我的这些诉请都是基于同一事实而产生，相互之间具有一定依附性。4.一审法院对第八、九项诉请未支持，系认定事实不清，劳动合同第十二条明确规定有年度工资增长，特变电工新疆公司隐匿该条规定的“内部工资正常增长办法”，请法庭责令特变电工新疆公司对劳动合同予以质证。5.一审法院对第十、十一项诉请未支持系认定事实不清、适用法律不当，我于2017年2月8日已提供实际劳动，请法庭责令特变电工新疆公司提交社保、考勤、个税、发放门卡等记录质证。6.一审法院对第十二、十三、十四项诉请未支持，系认定事实不清、举证责任分配错误。特变电工新疆公司实行五天半工作制，特变电工新疆公司在前案中提交的“梁平工资条”中注有“加班工资”，证明加班是强制且无偿的，存在周六加班事实，应当由特变电工新疆公司提交每周六考勤。2016年9月15日（中秋节）、2017年5月1日7到派出所接受询问，系因特变电工新疆公司“拒不支付劳动报酬罪”所致，应支付加班工资。7.一审法院对第十五项诉请未支持系事实不清、适法不当，缴纳社保是特变电工新疆公司的法定义务，但其拒缴侵害了我的合法权利，应当赔偿损失。8.一审法院对第十六项诉请未支持系纵容特变电工新疆公司劳动合同欺诈，劳动合同书第十七条约定“甲方为乙方办理补充医疗保险（企业年金）和补充医疗，具体标准按公司社会保险制度执行”，请法庭责令特变电工新疆公司提交证据进行质证。综上，特变电工新疆公司多次伪造证据导致判决误判，请法庭核查证据，依法惩戒特变电工新疆公司的违法行为，切实维护劳动者合法权益。特变电工新疆公司向一审法院起诉请求：1.特变电工新疆公司无需支付梁平2016年4月1日至2017年10月19日期间工资1150862元；2.诉讼费由梁平承担。梁平向一审法院起诉请求：1.判决特变电工新疆公司单方拒不履行北京市第二中级人民法院2017年2月3日作出的“继续履行劳动合同”的终审判决，截至2018年7月11日，未与梁平恢复劳动关系，系违法行为；2.判决特变电工新疆公司仲裁期间拒不提交梁平2015年5月至2015年10月实际工作期间考勤（含国内外出差及加班），干扰对平均工资的裁决，拒不提交劳动合同规定的内部工资增长办法，干扰对2016年、2017年增长工资的裁决，拒不提交2017年2月3日终审判决后考勤记录（含五天半工作制每周六上午上班）、工资记录、社保记录，干扰法庭对本案终审后工资及加班工资的裁决，均系违法行为；3.判决特变电工新疆公司支付迟延履行支付利息：以应付总金额万分之一点七每日计，自2018年1月19日（仲裁裁决履行期结束次日）至执行完毕；4.判决特变电工新疆公司核定梁平被非法辞退前正常工作期间（2015年5月至2015年10月）按照法律规定以非法辞退前6个整月计应得工资收入为739165.43元，平均工资为123194.24元（739165.43元÷6个月）；5.判决特变电工新疆公司按照劳动合同第十二条规定及北京市京人社劳发［2016］127号2016年工资指导线上线，核定梁平2016年工资涨幅15％，核梁平2016年月工资为71875元（62500元＊115％）；6.判决特变电工新疆公司按照劳动合同第十二条规定及北京市京人社劳发［2017］126号2017年工资指导线上线，核定梁平2017年工资涨幅14％，核定梁平2017年月工资为81937.5元（71875元＊114％）；7.判决特变电工新疆公司支付2016年4月1日至2017年12月31日共21个月属仲裁、诉讼及劳动关系恢复期，以平均工资计付工资共计2587079.04元（123194.24元×21个月）；8.判决特变电工新疆公司支付2016年4月至2016年12月共计9个月涨薪工资84375元［（71875元-62500元）×9个月］；9.判决特变电工新疆公司支付2017年12个月的涨薪工资233250元［（81937.5元-62500元）×12个月］；10.判决特变电工新疆公司支付2016年未休年假工资99137.93元（2016年月工资71875元／21.75天×15天×200％）；11.判决特变电工新疆公司支付2017年未休年假工资113017.4元（2017年月工资81937.5元／21.75天×15天×200％）；12.判决特变电工新疆公司支付2017年2月3日终审判决至12月31日每周六加班工资354120.69元（2017年月工资81937.5元／21.75天×47周×200％）；13.判决特变电工新疆公司支付2016年9月15日（中秋节）派出所加班工资9913.79元（2017年月工资71875元／21.75天×300％）；14.判决特变电工新疆公司支付2017年5月1日派出所加班工资11301.72元（2017年月工资81937.5元／21.75天×300％）；15.判决特变电工新疆公司按发票支付2017年10月至2018年5月共8个月自费接续社保费用8247.68元（1030.96元／月×8个月）；16.判决特变电工新疆公司按照劳动合同中提供补充医疗规定，支付2017年3月至2018年5月期间医疗费自费部分（住院发票3张门诊发票47张）17073.67元（住院10525.29元＋门诊6548.38元）；17.判决特变电工新疆公司于2018年7月11日提交的“梁平工资条6-10月”系伪造，需承担不利后果和法律责任；18.判决特变电工新疆公司拒不按照“梁平工资条6-10月”标注的加班工资提交加班记录，系违法行为，需承担不利后果和法律责任；19.判决梁平执行了“继续履行劳动合同”的终审判决，2017年2月3日后提供了实际劳动，特变电工新疆公司拒作考勤记录，系违法行为。一审法院认定事实：梁平于2015年5月4日入职特变电工新疆公司，双方签订期限为2015年5月4日起至2020年5月3日止的《劳动合同书》及《〈劳动合同书〉补充协议》，约定岗位为国际业务部（东南亚）大区副总监，月工资标准为62500元，其中80％工资每月固定发放，20％工资为绩效工资，试用期工资按照正常工资发放；《劳动合同书》第三条内容载有“本合同于2015年5月4日生效，其中试用期至2015年11月3日止”的内容。特变电工新疆公司主张梁平在试用期内考核不达标未达到岗位基本要求、存在违反公司规章制度的行为，不符合录用条件，故于2015年11月2日与梁平解除劳动合同。梁平对此不服，于2015年12月30日向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认2015年5月4日至2015年12月31日期间与特变电工新疆公司存在劳动关系；2.撤销特变电工新疆公司关于2015年11月2日与梁平解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同；3.特变电工新疆公司支付2015年9月至2015年12月工资250000元及上述拖欠工资的25％经济补偿金125000元；4.特变电工新疆公司支付三次国外出差海外津贴及25％经济补偿金50821.88元；5.特变电工新疆公司支付周六上午休息日加班工资及25％赔偿金共计43103.45元；6.特变电工新疆公司支付2015年5月至2016年3月社会保险及公积金补偿共计95449.71元；7.特变电工新疆公司支付2015年15天未休年休假工资及驻外回国后带薪5天休假的补偿金共计57471元；8.特变电工新疆公司支付2015年9月11日至2015年10月9日海外工作期间业务开销30000元；9.特变电工新疆公司支付2015年10月9日后海外业务开销30000元；10.特变电工新疆公司支付2015年5月至2015年8月克扣的绩效工资62500元；11.特变电工新疆公司支付2016年1月至2016年3月工资234375元；12.特变电工新疆公司支付购买电脑费用6635元；13.特变电工新疆公司支付2015年11月至2016年3月自行延续社会保险费5403.13元；14.特变电工新疆公司出具2015年1月9日快递回的原始报销单据和账目及姜兴在印尼期间报销的原始报销单据和账目，梁平也将出具2015年12月4日回国带回的2015年10月9日后在印尼发生的业务费用，判明业务费余额。2016年1月19日，特变电工新疆公司向丰台区仲裁委申请仲裁，请求梁平办理离职手续，并返还借支款项160000元。2016年4月7日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字［2016］第947、1460号裁决书，裁决：1.梁平在2015年5月4日至2015年12月31日期间与特变电工新疆公司存在劳动关系；2.撤销特变电工新疆公司关于2015年11月2日与梁平解除劳动合同的决定，特变电工新疆公司与梁平继续履行劳动合同；3.特变电工新疆公司支付梁平2015年9月至2015年11月2日工资127873.56元、2015年11月3日至2015年12月工资119971.26元；4.特变电工新疆公司支付梁平2015年5月至2015年8月绩效工资50000元；5.特变电工新疆公司支付梁平2016年1月至2016年3月工资187500元；6.梁平返还特变电工新疆公司借支款项160000元；7.驳回梁平的其他仲裁请求；8.驳回特变电工新疆公司的其他仲裁请求。特变电工新疆公司不服上述仲裁裁决结果，提起诉讼，北京市丰台区人民法院于2016年9月27日作出（2016）京0106民初8336号民事判决书，判决：一、特变电工新疆公司与梁平于2015年5月4日至2015年12月31日期间存在劳动关系；二、撤销特变电工新疆公司关于2015年11月2日与梁平解除劳动合同的决定，特变电工新疆公司与梁平继续履行劳动合同；三、特变电工新疆公司支付梁平2015年9月1日至2015年11月2日的工资127873.56元、2015年11月3日至2015年12月31日工资119971.26元；四、特变电工新疆公司支付梁平2015年5月至2015年8月绩效工资35701元；五、特变电工新疆公司支付梁平2016年1月至2016年3月工资187500元；六、梁平返还特变电工新疆公司借支款项160000元；七、驳回特变电工新疆公司的其他诉讼请求。梁平和特变电工新疆公司均不服一审判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院于2017年2月3日作出（2016）京02民终9539号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2017年7月31日，梁平向丰台区仲裁委提起本案前置仲裁申请，请求：1.确认与特变电工新疆公司于2016年1月1日至2017年10月19日存在劳动关系；2.特变电工新疆公司执行（2016）京02民终9535号民事判决书；3.特变电工新疆公司起诉所用、2015年6月15日当庭提交丰台法院的工资单系伪造；4.特变电工新疆公司支付每周六上午半天加班工资170000元；5.裁决2015年11月28日为实际工作截止日期；6.特变电工新疆公司支付2016年4月1日至2016年12月31日工资949616.1元；7.特变电工新疆公司支付2016年9月15日法定节假日加班工资14553.5元；8.特变电工新疆公司支付2017年1月1日至2017年10月19日工资1090941.35元；9.特变电工新疆公司支付2017年5月1日法定节假日加班工资15790.55元；10.特变电工新疆公司支付2016年4月1日至2016年12月31日工资、2016年9月15日法定节假日加班工资、2017年1月1日至2017年10月19日工资、2017年5月1日法定节假日加班工资25％的经济补偿517725.38元；11.特变电工新疆公司支付2016年未休年休假工资146123.21元；12.特变电工新疆公司支付2017年1月l日至2017年10月19日未休年假工资127269.31元；13.特变电工新疆公司支付2016年4月至2017年10月自费接续社会保险费用20538.52元；14.特变电工新疆公司支付医疗费个人负担部分7808.59元；15.特变电工新疆公司支付通讯费831元；16.特变电工新疆公司支付2016年年终奖62500元，并提交年终奖发放办法；17.特变电工新疆公司支付2016年4月1日至2017年10月19日福利费15000元；18.特变电工新疆公司支付律师费20000元。2018年1月3日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字［2017］第3680号裁决书，裁决：1.梁平与特变电工新疆公司于2016年1月1日至2017年10月19日存在劳动关系；2．特变电工新疆公司支付梁平2016年4月1日至2017年10月19日期间工资1150862元；3.驳回梁平的其他仲裁请求。特变电工新疆公司与梁平均不服上述仲裁裁决，分别起诉至一审法院。梁平主张特变电工新疆公司至今拒不执行北京市第二中级人民法院于2017年2月3日作出的（2016）京02民终9539号终审民事判决书中“继续履行劳动合同”的生效判决结果，截至2018年7月11日仍未恢复与梁平的劳动关系，系违法行为；主张特变电工新疆公司于2018年1月12日发出的“关于返岗相关事宜的通知”及两个附件《国际事业部国家副代表（印尼）岗位职责及工作目标说明书》、《国际事业部项目副总监岗位职责及工作目标说明书》，以及于2018年1月22日发出的《通知》、于2018年1月26日发出的《关于返岗相关事宜的通知（三）》为“调岗”决定，属于非法单方变更劳动合同，要求予以撤销。特变电工新疆公司不予认可，主张公司于2018年1月12日、2018年1月22日、2018年1月26日向梁平发出返岗通知，要求其选择岗位，并为其安排了临时办公室和工位，梁平于2018年2月1日返岗报到，但自2018年2月1日下午起至今，一直处于无故缺勤状态，公司先后以邮件、短信方式要求梁平遵守劳动纪律、按时上下班，但梁平均不予理会不予回复。特变电工新疆公司主张2017年3月29日梁平向公司发邮件称自己患心脑血管疾病，梁平提交的北京中医药大学东直门医院东区的诊断证明书记载其于2017年4月5日至2017年4月21日住院，相关医疗费票亦能够证明梁平于2017年3月至7月期间因病到医院治疗，梁平亦于2017年7月15日再次因病向公司请假，根据公司的《考勤休假管理办法》规定，病假未提交病休证明的，按事假处理，事假期间不发放任何工资，鉴于梁平自2017年3月29日起从未办理过病假手续，故不享有任何工资；根据《考勤休假管理办法》规定，即使梁平缺勤期间属于病假，其病假工资标准为2017年3月29日至5月3日期间每月30000元，2017年5月4日至6月28日期间每月35000元，2017年6月29日至12月31日期间不享有任何工资；即使梁平不认可公司的《考勤休假管理办法》，依据《北京市工资支付规定》第21条内容，公司也仅需按照北京市最低工资标准的80％支付梁平病假工资，即每月1600元。特变电工新疆公司提交了《考勤休假管理办法》。梁平不认可特变电工新疆公司的主张，主张其并非实际住院，只是晚上需要输液，其他时间正常上班，其余疾病亦不影响正常上班。梁平提交了医院收费票据等，其中显示：2017年4月5日至21日、2018年3月8日至24日期间，梁平在北京中医药大学东直门医院住院；2017年9月19日至28日，梁平在首都医科大学附属北京潞河医院住院；另外存在其他时间的门诊就诊记录。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因特变电工新疆公司违法与梁平解除劳动关系，致使梁平无法正常进行工作，故法院对梁平要求特变电工新疆公司支付2016年4月至2017年12月期间的工资，予以支持。另外，考虑到梁平提交的医院诊断证明和收费票据显示其存在住院及门诊就医情况，相关期间应属于病假，应当按照病假工资待遇取得工资。由于特变电工新疆公司主张公司存在《考勤休假管理办法》，而依据该制度计算梁平的病假工资不低于法定标准，故法院不持异议，综合以上事实，故法院核定梁平2016年4月至2017年12月期间的工资数额为1262040.23元。梁平于本案中提出的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第十七项、第十八项、第十九项诉讼请求，均未经过仲裁前置程序审理，法院不予处理。梁平提出的第八项、第九项诉讼请求，即要求特变电工新疆公司支付2016年4月至12月以及2017年12个月的涨薪工资，缺乏法律依据，法院不予支持。梁平于2016年、2017年期间未实际向特变电工新疆公司提供劳动，故对其要求特变电工新疆公司支付其上述期间未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。梁平于2017年2月3日至12月31日期间并未存在周六加班事实，故其要求特变电工新疆公司支付该期间每周六加班工资，缺乏依据，法院不予支持。梁平要求特变电工新疆公司支付2016年9月15日、2017年5月1日加班工资，缺乏依据，法院不予支持。梁平要求特变电工新疆公司支付2017年10月至2018年5月共8个月自费接续社保费用的诉讼请求，不属于人民法院关于审理劳动争议案件的受案范围，法院不予处理。特变电工新疆公司与梁平在《劳动合同书》第十七条约定“甲方为乙方办理补充医疗保险（企业年金）和补充医疗，具体标准按公司社会保险制度执行”，现无证据显示特变电工新疆公司存在补充医疗保险制度，故梁平要求特变电工新疆公司支付2017年3月至2018年5月期间医疗费自费部分的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。一审法院判决：一、特变电工新疆新能源股份有限公司于本判决生效后7日内支付梁平2016年4月至2017年12月期间工资1262040.23元；二、驳回特变电工新疆新能源股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回梁平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，特变电工新疆公司称劳动合同中未约定具体岗位及工资标准，而是在录用函中约定，即“拟录用方向为国际业务部（东南亚）大区副总监岗位。工资为62500元/月，接受公司考核（80%的薪资是固定发放，20%的薪资纳入考核）”。梁平认可劳动合同未约定岗位及工资。梁平提交：1.“梁平工资条6-10月”，称系特变电工新疆公司在一审时提交，主张该证据系伪造，在一审中未经质证，其提交该证据想证明“工资条”中注有“加班工资”项，但未实际支付加班工资。特变电工新疆公司称该证据非一审判决后新发型证据，系其公司自前案案卷中调取，工资条内容与梁平的银行流水一致。2.特变电工新疆公司（2016）京0106民初8336号案件起诉书，证明特变电工新疆公司隐匿租房合同，导致（2016）京02民终9539号未支持梁平主张的租房款。特变电工新疆公司称该证据不属于新证据，且与本案无关。3.2016年3月18日丰台区仲裁委开庭笔录及“梁平工资条”，证明存在周末加班，但未支付每周六加班工资。特变电工新疆公司称该证据非新证据，且与本案诉求无关。4.手机中照片，证明公司虽未安排工作，但每周六都去加班。特变电工新疆公司称该证据非新证据，且其未提供劳动，不存在加班。另查，本案一审立案日期为2019年4月2日，结案日期为2019年9月30日，未超过6个月审限。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，生效判决已认定特变电工新疆公司与梁平解除劳动关系违法，判决双方继续履行劳动合同。特变电工新疆公司主张与梁平就继续履行劳动合同进行沟通协商，系梁平原因导致其无法继续履行劳动合同。但特变电工新疆公司提交的证据仅证明2017年12月前其与梁平存在协商的情况，不能证明双方未履行生效判决应由梁平承担全部责任。一审法院综合考虑查明的事实、双方举证质证情况、双方约定的梁平工资标准及梁平提交的医院诊断证明和收费票据等显示其存在住院及门诊就医的情况，判决特变电工新疆公司支付梁平2016年4月至2017年12月期间的工资1262040.23元，并无不当，本院予以维持。特变电工新疆公司主张无需支付梁平上述期间工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。梁平主张特变电工新疆公司支付上述期间工资过高部分，亦缺乏依据，本院不予支持。梁平于本案中提出的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第十七项、第十八项、第十九项诉讼请求，均未经过仲裁前置程序审理，一审法院未予处理，并无不当，本院予以维持。梁平主张特变电工新疆公司支付2016年4月至12月以及2017年12个月的涨薪工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。梁平于2016年、2017年期间未实际向特变电工新疆公司提供劳动，其主张特变电工新疆公司支付该期间未休年休假工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。梁平提交的证据不足以证明其存在加班事实，故其主张特变电工新疆公司支付2017年2月3日至12月31日期间每周六加班工资及2016年9月15日、2017年5月1日加班工资的上诉请求，证据不足，本院不予支持。梁平要求特变电工新疆公司支付2017年10月至2018年5月共8个月自费接续社保费用的诉讼请求，不属于人民法院关于审理劳动争议案件的受案范围，一审法院未予处理，并无不当，本院予以维持。梁平主张《劳动合同书》第十七条约定了“甲方为乙方办理补充医疗保险（企业年金）和补充医疗，具体标准按公司社会保险制度执行”，但其未提交证据证明特变电工新疆公司存在补充医疗保险制度，故梁平主张特变电工新疆公司支付2017年3月至2018年5月期间医疗费自费部分的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，特变电工新疆公司与梁平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由特变电工新疆新能源股份有限公司、梁平各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖荣远审 判 员 王丰伦审 判 员 卜晓飞二〇一九年十二月十七日法官助理 刘盼盼书 记 员 王 伟