广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24606、24607号上诉人（24606号案原审被告、24607号案原审原告）：熊涛，女，1984年9月1日出生，汉族，住湖南省汩罗市。委托诉讼代理人：陈泽峰，广东法宗律师事务所律师。被上诉人（24606号案原审原告、24607号案原审被告）：广东瑞九鑫投资集团有限公司，住所地广东省广州市中新广州知识城九佛建设路333号自编922室。法定代表人：侯振业。委托诉讼代理人：黄哲，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王韵，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人熊涛与被上诉人广东瑞九鑫投资集团有限公司（以下简称瑞九鑫公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3935、8575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。熊涛上诉请求：撤销原判，改判支持我方一审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由瑞九鑫公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。1.我方提交的对外宣传资料是经瑞九鑫公司确认并同意的。该资料明确了我方的工作职责和职位，我方不仅仅是公司的股东，我方与瑞九鑫公司存在劳动关系。我方个税纳税的主体虽不是瑞九鑫公司，但均是瑞九鑫公司支配的公司，在仲裁时瑞九鑫公司对此做了确认。瑞九鑫公司设立的微信工作群中由我方、陈俊秀、肖必胜、侯振业、李雪琴、刘某等人组成，根据该群聊天记录可以证明我方为瑞九鑫公司提供劳动的情况。2.一审判决举证责任分配不当。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，本案应由瑞九鑫公司承担举证责任。二、一审法院庭审程序有误。1.我方在一审开庭前，向法庭申请刘某作为证人出庭，拟证明我方与瑞九鑫公司存在劳动关系。但是一审法院并未传唤本案关键证人刘某出庭作证，对本案事实查明产生重大影响。2.在本案审理过程中，恰逢学生参观学习，影响了庭审工作，导致一审法院未能完全履行职责，对证据熟视无睹。在未完成庭审程序的情况下终止庭审，违反了庭审程序，不符合相关法律规定，影响了法院对案件事实的认定。综上，请求二审法院查明事实，支持我方请求。瑞九鑫公司答辩称，1.一审法院已针对熊涛提交的证据作出充分审查，说理清晰，查明的情况与事实相符；熊涛曾任公司股东，且为广州瑞九鑫京融港科技有限公司（以下简称京融港公司）的股东，其在一审提供的相关证据均是因股东关系存续而产生的，而并非其声称的劳动关系。2.针对熊涛提出的缴税记录部分，瑞九鑫公司从未作为申报主体为其缴税，其在一审过程中提交的缴税记录中实际为刘某的缴税记录，其隐去了刘某姓名，意图以此混淆视听；其声称我方在仲裁过程中确认了为其缴税也不符合仲裁笔录的记录内容。一审法院举证责任分配正确，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，熊涛应当首先举证证明其所主张的劳动关系确实成立与存在，否则就应当承担举证不能的不利的后果。3.针对熊涛申请刘某出庭，首先，刘某与本案无任何关系，并非熊涛所称的“关键证人”，法院有权决定是否需要传唤；其次，刘某与熊涛私交甚笃，关系亲密，刘某在本案中不可能作为一个公平公正的证人进行诚实陈述，其陈述不可被采信。4.不存在熊涛所陈述的开庭陈述受学生参观影响的情况。当天的开庭秩序井然，庭审从早上9点半一直进行至中午接近12点，熊涛已经完全充分、多次重复的陈述了其观点，学生参观是发生在庭审正式结束后，庭审程序完全不受影响。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法，请求法院依法驳回熊涛的上诉请求，维持原判。瑞九鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令我方无需向熊涛支付2017年7月1日至2018年1月8日期间的工资26821元；2.本案诉讼费由熊涛负担。熊涛向一审法院起诉请求：判令瑞九鑫公司向我方支付2017年7月1日至2018年1月8日期间的工资26821元、2017年7月1日至2018年1月8日期间的加班工资33944元、违法解除劳动关系赔偿金19382元、垫支的差旅等费用5万元；本案诉讼费由瑞九鑫公司负担。瑞九鑫公司为证明其主张，提交以下证据：1.穗劳人仲案[2019]894、895号《仲裁裁决书》，证明仲裁委认定瑞九鑫公司与熊涛存在劳动合同关系缺乏事实与法律依据，严重损害我方利益；2.《股东转让出资合同书》（2017年7月12日）、账户入账凭证、《协议书》、《股东转让出资合同书》（2018年1月26日）以及转账凭证，证明瑞九鑫公司与熊涛两次股权转让都签署相关协议，双方就股权转让已支付对价，证明熊涛在2017年7月至2018年1月期间是瑞九鑫的股东而非员工。熊涛为证明其主张，提交以下证据：1.穗劳人仲案[2019]894、895号《仲裁裁决书》，证明瑞九鑫公司与熊涛存在劳动合同关系；2.盈凯广场门禁卡申请表，证明双方劳动关系履行地；3.门禁卡开卡记录，证明熊涛入职时间为2017年7月1日；4.公司对外宣传资料，证明熊涛在瑞九鑫公司任职情况；5.瑞九鑫公司与沈阳永元亨商务服务有限公司签订的《战略框架合作协议》以及瑞九鑫公司发给深圳金融港的准备工作文件，证明熊涛在瑞九鑫公司担任金融港研究院副院长一职；6.瑞九鑫公司会议纪要及股东会议纪要，证明熊涛职位任命以及工作时间；7.工作群聊记录，证明熊涛在瑞九鑫公司的上班时间以及工作内容；8.佛山金融港的新闻报道，证明熊涛任职金融港研究院的副院长；9.部分发票，证明熊涛垫付费用情况；10.已签约客户提交的名片资料以及瑞九鑫公司所制作的名片模板材料，证明熊涛在瑞九鑫公司任职情况；11.个税纳税清单，证明熊涛工资标准；12.工作职责文件，证明瑞九鑫公司员工的工作内容；13.门禁卡销卡记录，证明瑞九鑫公司强行解除与熊涛的劳动关系。14.微信聊天截图3张，证明包括熊涛在内的工作都是由瑞九鑫公司的实际控制人、大股东陈俊秀的丈夫肖必胜安排，侯振业来传达工作任务、监督工作的完成情况；15.银行存款明细1张，证明熊涛发现陈俊秀将瑞九鑫公司账户上款项转走后要求以及补发工资，结果在2018年1月7日就被瑞九鑫公司强行注销门禁卡并解除劳动合同。综合当事人的质证意见，该院对以下证据的证明主张不予采信，对其他证据予以采信：1.瑞九鑫公司以及熊涛对穗劳人仲案[2019]894、895号《仲裁裁决书》所争议的内容与本案一致，无法证实双方据此主张的事实；2.熊涛提供的门禁卡申请表、门禁卡开卡记录、销卡记录仅能证明熊涛取得以及被注销门禁卡的授权，基于熊涛作为瑞九鑫公司的股东，无法据此证实其与瑞九鑫公司存在劳动关系；3.熊涛提供的证人曹某关于熊涛向其提供名片的情况说明，属于证人证言，因证人未出庭作证，其证言不能采信；4.熊涛提供的部分票据署名并非瑞九鑫公司，不足以证实熊涛基于劳动关系的垫付情况；5.熊涛提供的瑞九鑫公司对外宣传资料、《瑞投集团现代金融港深圳AI研发中心揭牌仪式安排摘要》、佛山金融港的新闻报道、工作职责文件、已签约客户提交的名片资料以及瑞九鑫公司所制作的名片模板材料未经瑞九鑫公司的署名确认，且无原件核对，不足以证实瑞九鑫公司基于与熊涛的劳动合同关系而指示实施；6.熊涛提供的个税纳税清单的支付主体不明确，不足以证实熊涛与瑞九鑫公司存在劳动关系；一审法院认定事实如下：2016年7月4日，瑞九鑫公司在广州市工商行政管理局登记设立。2017年6月29日以及30日，熊涛先后向陈俊秀转账36万元以及44万元，共计80万元。同年7月12日，瑞九鑫公司股东罗华荣向肖丽红转让所持有的瑞九鑫公司1%股份（对应出资额为10万元）转让给肖丽红，陈俊秀将瑞九鑫公司5%股份（对应出资额为50万元）、8%股份（对应出资额80万元）、5.3%股份（对应出资额为53万元）以及3%股份（对应出资额30万元）分别转让给刘某、熊涛、李雪琴以及侯振业；受让方应在2017年7月6日前将转让金支付给转让方。8月16日，陈俊秀、肖必胜、刘某、熊涛、侯振业、李雪琴以及肖丽红召开会议，就“京融港科技”在合规业务中的分成比例、在资源业务中的分成比例等业务收益分配、合同主体及税收筹划达成协议，并确定“产业链研发中心副主任由京融港科技熊涛担任”。广州瑞九鑫京融港科技有限公司于2017年8月2日成立，熊涛占股59%，注册地在广州市天河区华夏路28号1111房（仅限办公用途）；后在2018年3月22日更名为产融智库（广州）投资咨询有限公司，注册地在2019年3月26日变更为广州市海珠区广州大道南788号自编14栋之317房（仅限办公用途）。2017年10月7日，侯振业代表瑞九鑫公司与防城港宝兴工艺品有限公司签订《产融合同》。2017年11月12日，熊涛代表瑞九鑫公司与沈阳永元亨商务服务有限公司签订的《战略框架合作协议》。2018年1月8日，熊涛与瑞九鑫公司其他股东李雪琴、侯振业、刘某、陈俊秀在广州市华夏路16号富力盈凯广场908室签订《协议书》。《协议书》约定“京融港科技有限公司债务债权清理后，乙方（熊涛）迁出甲方（瑞九鑫公司）地址，甲方占股51%部分零元转让给乙方，相关联公司都以零元转让给相关人员”，“瑞九鑫集团公司和京融港科技公司办理变更完毕后五个工作日内，甲方将原投资款80万元退回至乙方指定账户”，“京融港公司存续期间产生的房租（管理费、水电费）按当时约定各公司分摊”。1月26日，刘某、熊涛与陈俊秀、侯振业就瑞九鑫公司的股份转让签订《股东转让出资合同书》，刘某将占公司注册资本9.7%以及0.3%的股权分别转让给陈俊秀以及侯振业，熊涛将占公司注册资本8%股权转让给陈俊秀，受让方应在2018年1月26日前将转让款全部付给转让方。2月5日，陈俊秀向熊涛汇款785694元。熊涛于2019年1月8日向广州市劳动人事仲裁委员会仲裁求裁决瑞九鑫公司向熊涛支付2017年7月1日至2018年1月8日期间的工资26821元、2017年7月1日至2018年1月8日期间的加班工资33944元、违法解除劳动关系赔偿金19382元以及垫支的差旅等费用5万元。广州市劳动人事仲裁委员会裁决瑞九鑫公司在裁决生效之日起三日内支付熊涛2017年7月1日至2018年1月8日期间的工资26921元并驳回熊涛其他仲裁请求。瑞九鑫公司不服仲裁于2019年4月30日向该院提起诉讼。熊涛不服仲裁裁决向广州市天河区人民法院提起诉讼，天河法院将案件移送该院审理。上述事实有仲裁裁决书、股东转让出资合同书两份、账户流水记录、协议书、转账凭证、会议记录、股东会议纪要及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，该院予以采信。一审法院认为，本案争议焦点在于熊涛与瑞九鑫公司是否存在建立劳动合同的合意。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。熊涛主张与瑞九鑫公司存在劳动关系，应提供证据予以证实；未能提供证据的，承担举证不能的不利后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”除了熊涛所主张的劳动关系外，熊涛与瑞九鑫公司及其股东存在代持股份、合作合同等多种法律关系。劳动合同与合作合同、代持股份合同等法律关系并非相互排斥的法律关系，因此瑞九鑫公司以熊涛作为其公司的股东为由，以证明双方不存在劳动关系的理由不成立。劳动关系的建立需以劳动者与用人单位双方合意为前提。虽然这种合意未必要以特定形式予以表达，但熊涛主张双方存在劳动关系则必须有充分证据证实存在建立劳动关系的合意，即劳动者向用人单位提供约定的劳动，用人单位向劳动者支付报酬；劳动者的劳动是在用人单位统一指挥与支配下进行的劳动，是用人单位全部经营活动的有机组成部分。熊涛所提供的工作卡片、工作群聊记录、会议记录、合作合同等材料，不属于前述规定所说的“‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件”，不足以证明熊涛在瑞九鑫公司的组成架构中除了股东身份之外还存在劳动者的身份。熊涛主张其在2017年7月入职并在2018年1月被瑞九鑫公司非法解除劳动合同，上述时间段与熊涛入股瑞九鑫公司以及转让瑞九鑫公司股份的时间相吻合。在熊涛主张入职瑞九鑫公司之前，熊涛已在金融机构工作多年，理应有丰富的保障自身劳动权利的意识；作为公司股东，其完全有条件在转让股份前补签劳动合同或者搜集更多证明双方存在劳动关系的证据，如发放工资、考勤、社保缴纳记录等，但其在转让股份后接近一年才提起劳动仲裁，与常理不符；结合熊涛与瑞九鑫公司其他股东在2018年1月份签订的《协议书》，熊涛与瑞九鑫公司以及其与股东存在其他合同纠纷，该院认为瑞九鑫公司主张双方之间不存在劳动关系而是存在其他合同关系更接近事实。综上，该院认为熊涛与瑞九鑫公司之间不存在劳动合同关系，对熊涛主张的全部诉讼请求不予支持。据此，一审法院作出如下判决：驳回熊涛的全部诉讼请求。两案案件受理费合计20元，由熊涛负担。本院二审期间，熊涛提交了以下证据：证据一，京融港公司股东（发起人）出资情况，拟证明该公司是瑞九鑫公司实际控股。证据二，京融港公司工商登记法定代表人任职证明，拟证明熊涛在子公司职务的任命及时间，均是由瑞九鑫公司指定的。证据三，京融港公司工商登记一址多照场地使用证，拟证明该公司为瑞九鑫公司升级集团公司而成立，并非熊涛意愿成立，故注册地由瑞九鑫公司提供。证据四，劳动仲裁笔录，拟证明双方之间存在劳动关系及瑞九鑫公司诸多说法前后不一致。证据五，瑞九鑫公司人员各微信实名号截图，拟证明当时瑞九鑫公司工作人员名单。瑞九鑫公司质证称，对上述证据的真实性、合法性均予以确认，关联性不予确认，上述证据无法证明熊涛想证明的内容，证据二的任职证明是京融港公司的任职证明，并非瑞九鑫公司，且任职证明上没有日期，而该公司实际控制人是熊涛，我方不清楚该公司在熊涛操控下法定代表人的变化。证据三的公司是熊涛为了自己的业务成立的，且熊涛现仍为该公司的法定代表人；微信群聊里所有人都为公司股东，非员工，部分股东自愿义务参与相关公司事务，均是基于其股东地位，而并非有公司与股东建立劳动关系、获取报酬的合意。本院经审查认为，瑞九鑫公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以认定。另熊涛申请证人刘某出庭作证，证人陈述其曾与熊涛为同事，一起在瑞九鑫公司工作，并对熊涛的职务、工作内容、工资等进行了陈述。另查明，瑞九鑫公司一审提交的与熊涛签订的《协议书》约定，京融港公司债务债权理清后，熊涛迁出瑞九鑫公司地址，熊涛与各金融港主任办理工作交接。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1、熊涛与瑞九鑫公司是否存在劳动关系。2、如熊涛与瑞九鑫公司存在劳动关系，劳动关系存续期间、熊涛的工资标准、熊涛是否存在加班、是否为公司垫支差旅费用、劳动关系的解除等。关于熊涛与瑞九鑫公司是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。熊涛主张与瑞九鑫公司存在劳动关系，提供了以下证据：1.盈凯广场门禁卡申请表，显示2017年7月3日，熊涛申请盈凯广场门禁卡，上有瑞九鑫公司的盖章。2.瑞九鑫公司与案外人签订的《战略框架合作协议》，显示熊涛为瑞九鑫公司的联系人。3.瑞九鑫公司的宣传资料，显示现代金融港研究院为瑞九鑫公司的一个部门；《瑞投集团现代金融港深圳AI研发中心揭牌仪式安排摘要》，载明熊涛作为现代金融港研究院副院长出席揭牌仪式。4.《瑞九鑫集团会议纪要备忘录》，载明熊涛担任产业链研发副主任。5.瑞九鑫公司工作群微信聊天记录，显示熊涛接受瑞九鑫公司人员的工作安排，并在工作群中汇报工作，熊涛的工作包括面试、坐班、出席揭牌仪式并致辞等。6.新闻报道，显示熊涛作为瑞九鑫工作人员出席相关活动。二审中，熊涛申请证人刘某出庭作证，证人陈述其曾与熊涛为同事，一起在瑞九鑫公司工作，并对熊涛的职务、工作内容进行了陈述，与熊涛的主张一致。7.瑞九鑫公司一审提交的与熊涛签订的《协议书》可看出，2018年1月8日前，熊涛在瑞九鑫公司的地址工作，熊涛需与各金融港主任办理工作交接的约定也可说明熊涛此前在瑞九鑫公司工作。综上，熊涛提供的上述证据相互印证，已形成证据链，可证明熊涛为瑞九鑫公司提供劳动，接受瑞九鑫公司管理的事实，故本院对熊涛关于其与瑞九鑫公司存在劳动关系的主张予以采纳。关于劳动关系的存续时间。熊涛提供的其门禁卡开卡申请表显示，瑞九鑫公司于2017年7月3日为熊涛申请开卡，2018年1月8日熊涛与瑞九鑫公司签订《协议书》，约定办理工作交接，上述事实与熊涛主张的入职时间能相互对应，故本院对熊涛关于其2017年7月1日入职，2018年1月8日解除劳动关系的主张予以采纳。关于工资。熊涛主张其工资为每月4500元，包括基本工资3500元、餐补700元、交通补贴300元，证人刘某也确认熊涛的上述工资标准，在本院认定熊涛与瑞九鑫公司存在劳动关系的情况下，瑞九鑫公司未提供证据证明熊涛的工资情况，且熊涛主张的工资数额与当地同岗位的工资水平相当，故本院采信熊涛关于其工资标准的主张。熊涛主张的工资数额26821元少于瑞九鑫公司应向熊涛支付的2017年7月1日至2018年1月8日的工资数额，视为熊涛对自己权利的处分，本院予以准许。故此，瑞九鑫公司应向熊涛支付2017年7月1日至2018年1月8日的工资26821元。关于加班工资。熊涛要求瑞九鑫公司支付加班工资，但未提供证据证明其存在加班的事实，故本院对其加班的主张不予采纳。对其要求瑞九鑫公司支付加班费的诉讼请求不予支持。关于报销费用。熊涛提供的支付证明单中并无瑞九鑫公司的名称，也无瑞九鑫公司的盖章确认，无法证明是为瑞九鑫公司支付的款项。对于熊涛提供的车票，因熊涛未提供证据证明该车票是因为瑞九鑫公司开展业务而支出的凭证。综上，熊涛未提供充分证据证明为瑞九鑫公司垫支了款项，故本院对熊涛关于报销费用的诉讼请求不予支持。关于劳动关系的解除。熊涛主张瑞九鑫公司于2018年1月7日注销了其门禁卡，导致其无法正常工作，瑞九鑫公司以实际行为提出解除双方劳动关系，瑞九鑫公司确认其注销了熊涛的门禁卡，但主张是因熊涛与公司签订了《协议书》并退股，因熊涛多次集结社会人士、影响公司经营故注销了熊涛的门禁卡。对此，本院认为，熊涛主张瑞九鑫公司于2018年1月7日注销了其门禁卡，导致其无法正常工作，2018年1月8日，熊涛与瑞九鑫公司签订《协议书》，约定熊涛与相关人员办理工作交接。综合上述事实，本院认定双方劳动关系的解除为经瑞九鑫公司提出，与熊涛协商一致解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，瑞九鑫公司应向熊涛支付解除劳动关系的经济补偿金。熊涛在瑞九鑫公司工作的时间为从2017年7月1日至2018年1月8日，月工资为4500元，故此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，瑞九鑫公司应向熊涛支付解除劳动关系的经济补偿金4500元。综上所述，熊涛的上诉请求部分成立，本院就其合理、合法部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3935、8575号民事判决；二、确认熊涛与广东瑞九鑫投资集团有限公司在2017年7月1日至2018年1月8日期间存在劳动关系；三、广东瑞九鑫投资集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向熊涛支付2017年7月1日至2018年1月8日的工资26821元；四、广东瑞九鑫投资集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向熊涛支付解除劳动关系的经济补偿金4500元；五、驳回熊涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，均由广东瑞九鑫投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年十二月二十七日书记员  朱鹏程李书琪