天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2588号上诉人（原审被告）：唐山市和鑫制冷设备有限公司，住所地河北省唐山汉沽管理区果园一队。法定代表人：陈昕，总经理。委托诉讼代理人：蔡硕，天津美唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津盛亿养殖有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽杨家泊镇付庄村。法定代表人：李玉生，经理。委托诉讼代理人：张向猛，天津晟昊律师事务所律师。上诉人唐山市和鑫制冷设备有限公司（以下简称和鑫公司）因与被上诉人天津盛亿养殖有限公司（以下简称盛亿公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初45960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。和鑫公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回盛亿公司一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审案件诉讼费用由盛亿公司负担。事实和理由：1.案涉机器设备已经实际交付，合同全部履行完毕，一审法院认定双方承揽协议尚未履行完毕错误。案涉大机器经维修已能正常使用，2016年维修是因盛亿公司使用不当造成。机器已过保修期，维修费用应由盛亿公司自行负担。案涉机器的价值应由专业鉴定机构确定，一审法院参照相关费用酌定为130000元，与案涉机器价格严重不符。2.一审法院在证人在场的情况下，询问盛亿公司、和鑫公司案件关键事实，程序违法。综上，一审法院判决结果不当，应予纠正。盛亿公司辩称，不同意和鑫公司上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。盛亿公司向一审法院起诉请求：1.判令解除盛亿公司、和鑫公司之间的冷库改造安装合同；2.判令和鑫公司返还盛亿公司冷库改造安装费用230000元及修理费损失12000元；3.判令和鑫公司赔偿因违约行为给盛亿公司造成的损失307174元；4.诉讼费由和鑫公司承担。一审法院认定事实：2014年3、4月期间，盛亿公司、和鑫公司经证人刘某介绍，由和鑫公司承揽盛亿公司原有冷库改造工程，双方口头约定，和鑫公司按盛亿公司原有冷库现状负责制定改造方案，所需设备由和鑫公司自行采购制作，并负责安装调试，价款为290000元。该设备分为：⑴-40度速冻设备（简称：大机器），用于两个速冻库;⑵-25度冷冻设备（简称：小机器），用于速冻物品的储藏。双方商定后，盛亿公司支付了200000元的预付款，和鑫公司选购了制冷压缩机并自制了配套零部件进行了设备安装。在调试过程中，于2014年6月至8月期间,大机器的油管两次发生了损坏，经修复大机器仍无法正常运转投入使用，小机器长期处于工作状态不停机。后经证人刘某协调，盛亿公司于2016年1月6日支付和鑫公司设备款30000元。2016年8月左右，大机器出现压缩机线圈烧毁故障，和鑫公司遂将设备拉回其公司进行修理。其后，和鑫公司以设备过保修期为由，要求盛亿公司支付修理费用12000元，为此双方发生分歧。至2017年8月6日，盛亿公司向和鑫公司支付费用后，和鑫公司将设备送至盛亿公司处，在调试使用过程中，该设备再次出现压缩机线圈烧毁故障。和鑫公司于2017年9月左右，再次将设备拉回其公司进行修理，因修理费用的问题，双方再次发生分歧。另查，盛亿公司、和鑫公司双方对和鑫公司安装的设备未进行实质性验收，截止目前，大机器压缩机主机仍留存于和鑫公司处。经双方协商未果，盛亿公司于2018年5月与案外人签订了新的安装改造协议，并已投入使用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、盛亿公司、和鑫公司达成的口头承揽协议是否达到解除条件；二、盛亿公司的损失是否依法予以保护。一、关于盛亿公司、和鑫公司达成的口头承揽协议是否达到解除条件的问题。综合盛亿公司、和鑫公司的陈述及证人当庭证言分析，双方口头协议达成后，和鑫公司履行了设备的购买、制作、安装义务；盛亿公司支付了部分设备款。但大机器主要部件多次出现损坏，致使设备无法正常运转使用，盛亿公司因此未对设备进行验收，且大机器压缩机主机长期留存于和鑫公司处，和鑫公司并未完整向盛亿公司交付工作成果，故承揽协议尚未全部履行完毕。由于和鑫公司未完整向盛亿公司交付工作成果，致使盛亿公司不能完全实现合同目的。一审法院本着公平诚信原则，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，对盛亿公司主张解除与和鑫公司口头达成的冷库改造工程协议中的大机器部分予以保护；对小机器部分，因和鑫公司安装完毕后，盛亿公司已实际使用，应视为履行完毕，故对该部分的请求不予保护。和鑫公司抗辩大机器出现损坏是因盛亿公司使用不当造成的主张，因其未能提供相应的证据加以证明，故不予支持。和鑫公司抗辩设备已过保修期的主张，因双方承揽协议尚未全部履行完毕，并不存在保修期的情形，故不予支持。二、关于盛亿公司的损失是否依法予以保护的问题。1、盛亿公司请求和鑫公司返还已支付的冷库改造安装费用230000元的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，并按前述评析，和鑫公司应对大机器的款项予以返还。具体返还数额：由于所有设备及配件均由和鑫公司负责购置和制作，具体价格只有和鑫公司知晓。一审庭审中要求和鑫公司提供相应的票据，但和鑫公司未能提交，故应承担举证不能的法律责任。关于具体返还数额，结合盛亿公司、和鑫公司约定的设备整体价款290000元，参考盛亿公司重新改造冷库费用的比例，即大机器与小机器价款比例约为6:1，再考量本案的实际情况，一审法院酌定，应由和鑫公司返还盛亿公司130000元。2、盛亿公司请求和鑫公司退还已支付的修理费12000元的问题。因冷库改造工程中的大机器部分尚未履行完毕，所以设备损坏的修复费用应由和鑫公司承担，故对盛亿公司的此项请求予以保护。3、盛亿公司请求和鑫公司赔偿因违约行为给盛亿公司造成的损失307174元的问题。该损失的构成：⑴因和鑫公司未能交付合格的速冻库，致使盛亿公司长达4年之久无法自己储存鱼饵料，不得不从市场购买，由此增加了市场的成本，造成了180000元的损失；⑵和鑫公司占用盛亿公司的改造费用，给盛亿公司造成的利息损失57174元；⑶盛亿公司再次改造多付出的差额损失70000元。对于成本损失，盛亿公司只提交了一份证人证言，该证人证言不足以证明盛亿公司的直接投入，故不予保护。对于利息损失，因双方没有约定，且双方协议部分解除，故不予保护。对于再次改造差额损失，因其与本案无关联，故不予保护。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、解除原告天津盛亿养殖有限公司与被告唐山市和鑫制冷设备有限公司达成的冷库改造工程协议中的速冻库部分。二、被告唐山市和鑫制冷设备有限公司于本判决生效后十日内返还原告天津盛亿养殖有限公司已支付的设备款130000元；并返还已支付的修理费12000元。三、驳回原告天津盛亿养殖有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4645元，由原告天津盛亿养殖有限公司负担3075元；由被告唐山市和鑫制冷设备有限公司负担1570元。”二审期间，各方当事人均未提交证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据双方诉辩主张，总结本案争议焦点为：1.一审法院审判程序是否违法；2.和鑫公司是否已经履行完毕双方合同约定的义务，双方之间的承揽合同是否应予解除。关于本案第一个争议焦点，证人出庭作证本应接受法庭及双方当事人的询问，一审法院在双方当事人、证人在庭情况下向各方发问，不违反法定程序，和鑫公司主张一审法院程序违法，缺乏相应的法律依据，对其主张本院不予支持。关于本案第二个争议焦点，盛亿公司、和鑫公司构成承揽合同关系，盛亿公司支付了部分合同价款，和鑫公司应履行交付合格设备的责任。盛亿公司、和鑫公司均认可双方承揽合同约定了两台机器，为大机器、小机器，小机器由盛亿公司一直使用。和鑫公司认可大机器在2014年交付后坏过两三次并拉走维修，在2016年9月又拉走维修，后在2017年11月份拉走后再未送回。和鑫公司交付的大机器设备无法正常运转使用，且长期留存于和鑫公司处，客观上已造成盛亿公司不能实现正常使用两台设备的合同目的。故，和鑫公司未完成交付合格成果的合同义务，双方之间的承揽协议未全部履行完毕，一审法院判令双方承揽合同部分解除并无不当。双方承揽合同解除后，和鑫公司应当返还盛亿公司已支付的大机器款项，因案涉设备是和鑫公司生产、加工，具体费用由和鑫公司掌握，一审法院在和鑫公司未提供票据的情况下，依据大、小机器的比例，以及和鑫公司交付大机器的情况，酌定和鑫公司返还盛亿公司130000元并无不当。和鑫公司收取了盛亿公司大机器维修费12000元，但该设备一直未维修合格，未交付盛亿公司使用，一审法院依据盛亿公司的请求判令和鑫公司返还该维修费，并无不当。综上，和鑫公司主张其已全部履行双方合同约定义务、不应返还盛亿公司设备款及维修费的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，和鑫公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9290元，由上诉人唐山市和鑫制冷设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 景 新审判员 毕云生审判员 邓晓萱二〇一九年十二月十三日书记员 付洪顺附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；