河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2031号上诉人（原审被告）：何江旺，男，1978年10月17日出生，汉族，住三门峡市卢氏县。委托诉讼代理人：张强飞，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王献方，河南宇萃律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：巩松萍，女，1973年8月23日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。原审被告：陈金斗，男，1964年10月1日出生，汉族，住三门峡市卢氏县。原审被告：刘文存，女，1966年10月3日出生，汉族，住三门峡市卢氏县。原审被告：陈曦，男，1987年8月28日出生，汉族，住三门峡市卢氏县。上诉人何江旺与被上诉人巩松萍、原审被告陈金斗、刘文存、陈曦执行异议之诉一案，本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何江旺及其委托诉讼代理人张强飞，被上诉人巩松萍，到庭参加了诉讼。原审被告陈金斗、刘文存、陈曦经本院公告传唤未到庭。本案已审理终结。何江旺上诉请求：撤销湖滨区人民法院（2018）豫1202民初4789号民事判决。事实与理由如下：上诉人与陈金斗签订的以物抵债协议是诺成性合同，双方意思表示一致时成立，是合法有效的，足以排除执行。巩松萍答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，支持湖滨区法院判决书。陈金斗、刘文存、陈曦未答辩。巩松萍向一审法院提出诉讼请求：巩松萍向本院提出诉讼请求：请求依法撤销(2017)豫1202执异82号执行裁定，并恢复对卢氏县法院家属院一单元四楼东户(401）室陈金斗、刘文存夫妇房屋的继续拍卖执行。事实和理由:贵院2013年查封的卢氏法院家属楼南楼一单元四楼东户(401）室房产确系被执行人陈金斗、刘文存夫妇的合法房产。贵院查封无误,拍卖正确。一、依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且能排除执行的人民法院应予支持。在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，注:被告何江旺出示的“以物抵债”协议并非合法的买卖合同。在人民法院查封之前已合法占有该不动产。注:此房屋至现在为止还是陈金斗、刘文存夫妇实际占有使用。已支付全部价款或都已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求支付执行。注:以何江旺异议申请书上讲述陈金斗、刘文存夫妇已实际履行了债务95万，那么“以物抵债”协议已失效，以40万的房产抵15万的债务是损害其他债权人的利益。所以以何江旺的异议造成执行中止是错误的。《四>非因买受人自身原因未办理过户登记，注:此房产虽没有不动产登记证，但有专管的监管部门，被告何江旺并无做任何备案登记。以上四项条件应同时具备才能够排除执行,被告所述与以上四项条款没有一项符合，所以对该房产不享有排除执行的权利。二、2017年8月15日贵院已正确裁定过一例“以物抵债”异议一案，贵院多方调查后认定，位于卢氏县法院家属楼南楼一单元四楼东户（401）室的房产是陈金斗、刘文存夫妇合法房产，驳回异议。三、何江旺提供的“以物抵债”协议的真实性请贵院审查核实，因被告协议中位于卢氏××西关体育场体委家属楼五楼东户并非陈金斗、刘文存夫妇所有,应无权处置抵债，此房屋至今仍是陈曦所有。同时这这套房屋陈曦已在2014年将此房屋卖给杨占立，房屋的买卖协议在2014年我已提交法院872号执行卷中,多种事实都能证明何江旺与陈金斗、刘文存夫妇的“以物抵债”协议属无效协议，也证明陈、刘夫妇多次用“以物抵债”协议是故意逃避债务，拖延执行，剥夺我的合法权益。四、2018年10月29日晚我到陈金斗家找陈金斗夫妇要钱,敲门十多分钟后,听到屋内有电视声响他始终不开门，我就用砖头敲了几下门，陈金斗报警，31日早上陈金斗到卢氏东明镇派出所做了报案笔录,民警通知我去做笔录时陈金斗已离开，派出所对我做出了行政处罚，处罚决定书上显示陈金斗称此房屋(卢氏法院家属楼南楼一单元四楼东户401室)是他居住。一审法院认定事实：巩松萍与陈金斗、刘文存、陈曦、三门峡市华旭商务酒店有限公司民间借贷纠纷一案，本院依据巩松萍的申请，于2013年12月23日作出（2013）湖民一初字第2497号民事裁定书，裁定查封了陈金斗的位于卢氏县法院家属院南楼1单元4楼东户的房屋。本院于2014年7月11日作出（2013）湖民一初字第2497号民事判决书，判决：1、刘文存于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还巩松萍145000元，陈金斗、陈曦对该债务承担连带清偿责任；2、刘文存、陈金斗于本判决发生法律效力之日起十五日内共同偿还巩松萍850000元，陈曦对该债务承担连带清偿责任；3、陈金斗于本判决发生法律效力之日起十五日内共同偿还巩松萍100000元，刘文存、陈曦、三门峡市华旭商务酒店有限公司对该债务承担连带清偿责任；4、刘文存、陈金斗于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还巩松萍违约金50000元，陈曦对该债务承担连带清偿责任；5、巩松萍有权就三门峡市华旭商务酒店有限公司的抵押物所得款项在上述范围内优先受偿，但不得对抗善意第三人。上述判决生效后，陈金斗未履行，巩松萍向本院申请执行，本院依法对上述所保全房屋予以拍卖，何江旺得知该房屋被拍卖，其以本案起诉之由向本院提出执行异议，本院认为其异议成立，作出（2017）豫1202执异82号执行裁定书，裁定中止对卢氏县法院家属楼南楼一单元四楼东户房屋的执行。巩松萍遂提起本案之诉。庭审中，巩松萍提交卢氏县公安局行政处罚决定书一份，证明涉案房屋系陈金斗居住。何江旺提交以物抵债协议一份，载明“甲方何江旺，乙方陈金斗，因乙方结甲方100万元，期限一个月，如逾期不能偿还，自愿用法院家属楼南楼一单元四楼东户套房和西关体育场体委家属院五楼东户套房各一套抵偿该案债务。到时乙方自动搬出上述房屋，将房屋交付甲方。此协议双反签字后生效”。一审法院认为：位于卢氏县法院家属院南楼1单元4楼东户的房屋，系被告陈金斗所取得的财产。被告何江旺与陈金斗所签订的以物抵债协议，实质是以房抵债的约定。现诉争房屋仍然由陈金斗居住，因该房产并未办理房屋产权变更登记手续，以物抵债协议不具有发生物权变更的法律效力，被告何江旺没有证据证明该房屋的物权已经依法变更为其所有。因此，被告何江旺就上述房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，原告主张继续执行的请求，本院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十三条第（一）项之规定，判决（缺席）：准许继续执行被告陈金斗所有的位于卢氏县法院家属院南楼1单元4楼东户房屋。案件受理费6700元，公告费800元，合计7500元，由被告何江旺负担。本院在二审庭审期间，上诉人何江旺向法庭提交两份新证据：吴来锁证明一份；国网河南省电力公司（卢氏）电费缴纳截图8张，拟证明上诉人将陈金斗抵债房屋转卖给曹海峰的事实。被上诉人对两份新证据发表质证意见，认为曹海峰这套房屋是体委的房子，与本案法院家属院这套房屋没有任何关系，该证据与本案没有关系。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，并非单纯的房屋买卖，基于以房抵债协议而拟受让不动产的受让人，在完成不动产变更登记之前，不发生物权变动的效果，该以房抵债协议并不足以形成优先于其他债权的利益。本案上诉人对涉案房屋并未占有使用，仍由原审被告实际居住，且上诉人签订以物抵债协议时明知涉案房屋不能办理不动产登记手续，因此不能认定涉案房屋未办理过户变更登记非因上诉人自身原因。故其对涉案房屋不能产生一般买受人的物权期待权，不能阻却执行。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人何江旺承担。本判决为终审判决。审判长  申宇航审判员  张军保审判员  肖爱祥二〇一九年十二月三十日法官助理茹雅宾书记员申卓玺