呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2019）内01刑终308号原公诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。上诉人（原审被告人）闫君，男，1978年12月11日出生于内蒙古呼和浩特市新城区，汉族，中专文化，系呼和浩特市铁路局集宁机务段机车电工，捕前住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月6日被临时羁押于太原铁路公安局大同铁路公安处，同年7月10日被刑事拘留，7月21日被执行逮捕，现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人冀红新、陈小强，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。呼和浩特市新城区人民法院审理呼和浩特市新城区人民检察院指控被告人闫君犯诈骗罪一案，于2019年5月31日作出（2019）内0102刑初50号刑事判决，被告人闫君不服，提出上诉。本院于2019年11月20日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。原审判决认定：2010年9月至2015年4月，被告人闫君虚构其可以通过私人关系，帮助被害人安静购买到呼铁佳园的房产事实，并以此为由，在呼和浩特市××区建设银行等地，以现金交付和存入被告人闫君建设银行账户等方式，共计七次骗取被害人安静购房款人民币536050元。此后经被害人安静多次催促，被告人闫君约定于2017年6月18日向被害人安静交付位于××园西户的房产。2017年6月17日被害人安静到达该房产查看时发现被告人闫君准备承租该房产后交付被害人安静。原审判决认定上述事实的证据有报案材料、书证、证人证言、被告人供述等。原审判决认为，被告人闫君以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人人民币536050元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人闫君犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元;二、被告人闫君退赔被害人安静违法所得人民币536050元。上诉人闫君上诉称：1、其转给安静的五万元是退款，该款应从犯罪数额中扣除；2、其曾经给公安机关主动打电话投案，是在归途中被抓获的，应当认定其具有自首情节。其辩护人提出如下辩护意见：1、闫君和安静在2017年6月21日签订了房屋抵押协议，约定的还款期限为2018年10月1日，安静报案时还未到约定的还款期限，故不能排除闫君有履约还款的条件和空间，所以闫君主观上不具有非法占有目的；2、5万元应从犯罪数额中扣减；3、闫君在主动向公安机关电话投案以后，在归途过程中被抓获，应当认定其具有自首情节，综上，一审判决认定事实不清，请二审法院依法改判。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，并有下列证据予以证实：1、被害人安静的报案材料及陈述，证明2010年5月份，其在打球过程中认识了闫君，闫君自称是呼市铁路局机务段员工，闫君称通过他可以买到呼铁家园的房子，所以其和闫君就在2010年9月份签订了购房协议，并于2010年9月份至2015年4月间给闫君汇款52.325万元，其母亲给闫君现金1.28万元，共计53.605万元，闫君给其出示了5份收据；2017年6月中旬的一天，闫君说可以看房子，约定是6月18日去看位于××园西户的房子，结果其提前一天去看该房产时，发现闫君正准备承租该房产，其才意识到被骗了，所以就报警了；其和闫君签订过房屋抵押协议，上面把其给闫君的每一笔钱都写清楚了，闫君把他自己位于呼铁家园的房子的购买协议抵押在其处，约定在2017年9月底前还20万元，剩余部分2018年9月底之前还完，但直到现在20万元也没还；2019年其购买自己单位团购房的时候，因为只能付现金，其就从各处借款，从闫君手里借了5万元，2011年至2012年之间其就把这5万元还了。2、抓获经过，证明2018年7月6日大同公安处大同车站派出所民警在大同站第三候车室将闫君抓获。3、购房证明，证明2010年9月27日闫君和安静签订了购房证明，约定安静向闫君购买闫君单位集资房一套，先以闫君名字登记申请购房，待安静交清房款后，将房本正式更名为安静所有，安静已于2010年9月14日交清选房款8万元，待选房后计入总房款。4、银行存款凭条三张，证明2010年9月13日闫君账户存款8万元，2011年1月26日闫君账户存款15万元，2011年10月11日闫君账户存款12万元。5、银行流水，证明闫君账户的收入及支出情况；闫君账户于2010年9月13日现金存入8万元、2011年1月26日现金存入15万元、2011年10月11日现金存入12万元、2014年4月16日现金存入33250元、2014年8月12日现金存入7万元、2015年4月28日现金存入7万元；2011年10月20日闫君账户转入安静账户5万元。6、收据，证明2010年9月17日、2011年1月26日、2011年10月12日、2014年4月17日“呼和浩特铁路局房屋管理所”给闫君出具了8万元、15万元、12万元、33250元的购房款收据；7、房屋抵押协议，证明2017年6月21日，闫君和安静签订了房屋抵押协议，约定闫君将自己在××园的房屋做为退赔保障，抵押给安静，房屋的相关手续由安静保管，如果闫君在约定期限2018年10月1日前未退赔安静60万元，则该房屋归安静所有。8、辨认笔录，证明辨认人郭某1在见证人白华龙的见证下，从12张男子照片中辨认出闫君就是准备和其签订租房协议的人。9、证人郭某2证言，证明其是安静的母亲，闫君曾去其家中拿了12800元的现金，称是需要交房子的后期相关费用。10、证人郭某1证言，证明2017年6月中旬，闫君说其代表公司准备承租其呼铁家园二期21号楼2单元10层西户的房子，其这套房子没有装修，闫君说他们公司按照自己的风格装修，并且只租一年，其当时就有所怀疑，只租一年再加上装修成本有些高了，闫君说公司用其就没再多问，2017年6月下旬的一天下午，其和其外甥和闫君正准备在房子里签租房协议的时候，在商谈过程中安静一家三口进来了，闫君说出去接个电话，之后就联系不上这个人了；呼铁家园的房子无论一期还是二期，一个铁路职工只能购买一套。11、证人段某证言，证明其是呼和浩特铁路局房产管理所所长，呼铁佳园的房产是分配给铁路职工的，只能以铁路职工的名义交款，不能对外出售，其们向铁路职工出具的收据上加盖的公章内容为“呼和浩特铁路局房产管理所”,其们没有“呼和浩特铁路局房屋管理所”的公章。12、上诉人闫君供述，证明2008年其认识一叫安静的女的，当时铁路系统搞福利房，价格便宜，安静就想托其办一套其们单位的房子，其当时没有关系办这个事，但是在遛狗的时候认识一名叫白真全的处长，在呼铁局上班，其就跟白处长说了安静这个事情，白处长说先交8万元订金，其就和安静说了，2010年8月份安静给了其8万元钱订金，其把钱给了白处长，其和白处长相跟着到呼铁局房管所二楼左手边一个办公室，白处长把钱给了一人女的，当时给了一个手写的收据，其复印了一下给了安静，之后其分四笔从安静处拿了53万元，都交给白处长了，白处长说钱都交到房管所了，其给安静的收据都是白处长给其的；收据上的交款人写的其是因为其们单位有规定，每人只能买一套房子，所以就用了其的名义；白处长2014年年底告诉其房子买不上了，2015年初房款退给其以后，其把钱用在了孩子治病上，把钱花完了，安静又一直催其，所以其就想租一套房子先稳住安静和她的家人，其在2017年8月份租了呼铁家园一套房子，正准备签合同的时候，安静他们两口子去了，其发现事情败露了就跑了；在事情败露以后，其和安静签订过还款协议，约定把其呼铁佳园房子的手续抵押给安静，其在2018年10月之前给安静还60万元；其在2014年初购买了一套呼铁佳园的房子，交了13万办理的手续；安静要买房子和其借过钱，是用其自己的钱借给他的，和安静给其的购房款无关。13、常住人口基本信息表，证明上诉人闫君的基本身份情况。上述证据经一审举证、质证并经二审审查，来源合法，相互印证能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人闫君以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物53.605万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人闫君提出的“转给安静的5万元是退款，应从犯罪数额中扣除”的上诉理由及其辩护人提出的第2项辩护意见，经查，闫君之前的供述及安静的陈述均可证明5万元系安静向闫君的借款，与本案诈骗行为无关，且闫君给安静转账5万元发生在2011年10月20日，之后安静又陆续给付了闫君几笔购房款，说明购房款在2011年10月份的时候还未付清，故不存在闫君向安静退购房款的情况，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于闫君提出的“其曾经给公安机关主动打电话投案，是在归途中被抓获的，应当认定其具有自首情节”的上诉理由及其辩护人提出的第3项辩护意见，经查，2018年4月13日闫君给东风路派出所打电话称要自首，表示其在青岛陪孩子治病，可能要十天半个月回去，公安人员表示必须本人亲自到公安机关才算自首，2018年7月6日闫君被大同公安处大同车站派出所民警在大同站第三候车室抓获，故闫君并不是在自首途中被抓获，不符合自动投案的法律规定，另外闫君在到案后，称安静给付其的钱款其交给白处长了，与银行流水显示的钱款是闫君自己使用的事实不符，故闫君到案也未如实供述犯罪事实，所以闫君不存在自首情节，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于辩护人提出的第1项辩护意见，经查，闫君虚构帮助安静购房的事实并非法占有、使用安静购房款以后，其诈骗罪已经既遂，其在诈骗行为被揭露后与安静签订房屋抵押协议，只是其为避免安静报警采取的拖延手段，且在签订协议之后也未对安静进行过退赔，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵佳娜审判员 任 静审判员 田小芳 二〇一九年十二月九日书记员 赵红艳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。