广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23831、23832号上诉人[（2019）粤0105民初11216号案原告、11217号案被告]：黄丽梅。委托诉讼代理人：罗世荣，广东金轮律师事务所律师。上诉人[（2019）粤0105民初11216号案被告、11217号案原告]：四川徽记食品股份有限公司。法定代表人：吕金刚，总经理。委托诉讼代理人：胥杨，女，该公司职员。上诉人黄丽梅、上诉人四川徽记食品股份有限公司（以下简称四川徽记公司）因劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初11216、11217号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。黄丽梅上诉请求：1.确认四川徽记公司违法解除与黄丽梅之间的劳动合同关系；2.判决四川徽记公司向黄丽梅支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金92346.9元；3.判决四川徽记公司为黄丽梅办理档案和社会保险公积金关系转移手续。事实和理由：一、黄丽梅己经证明了四川徽记公司系违法解除劳动合同关系，应当获得经济赔偿金。四川徽记公司于2017年11月4日通过电话方式承认了解除劳动合同关系的原因是因为黄丽梅业绩不达标，且不论黄丽梅业绩是否如四川徽记公司所说的绩效考核情形，即便是黄丽梅业绩不达标，四川徽记公司并未举证证明其因黄丽梅的业绩不达标而通过合法途径解除劳动合同关系。二、四川徽记公司应当为黄丽梅办理档案和社会保险关系及公积金关系转移手续。根据《劳动合同法》第五十条的规定，本案中，四川徽记公司未履行生效法律文书的义务向黄丽梅出具解除劳动合同证明(相关判决文书为:[(2018)粤01民终23440、23441号、(2018)粤0105民初2671号、11011号])，也未为黄丽梅办理档案和社会保险关系转移手续。四川徽记公司未在劳动合同履行地广州为黄丽梅办理社会保险和公积金已是违法，劳动关系解除后为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续是其法定义务，一审判决认为此项诉请非法院调处范围显然不符合法律规定，请求二审法院予以纠正。三、本案中，四川徽记公司对于劳动合同解除问题前后陈述不一致。四川徽记公司在本案劳动仲裁开庭时陈述并未解除劳动合同，说黄丽梅于2017年10月15日自动离职，继而庭审中又说黄丽梅于2017年11月9日自动离职，最终承认2017年10月31日解除了劳动合同。四川徽记公司是有微信考勤系统的，2017年10月31日是黄丽梅最后考勤日，2017年11月1日是星期三工作日，黄丽梅已无法考勤，加之黄丽梅已被移除微信工作群，管理的客户已被其他员工接手，这种情形下劳动者无法继续提供劳动，应当认定四川徽记公司强制解除劳动合同关系。四川徽记公司在强制解除劳动合同后，于2017年11月1日、3日、4日与黄丽梅谈补偿问题，不断压低价格逼迫黄丽梅接受极低的补偿，仲裁与一审判决认定双方协商解除劳动合同，侵害了劳动者的合法权益。综上，请求二审法院支持黄丽梅的上诉请求。针对黄丽梅的上诉，四川徽记公司答辩称：一、黄丽梅诉称我司于2017年11月4日通过电话方式承认了解除劳动合同关系，并且解除的原因是业绩不达标，这与事实不符，篡改歪曲事实：1、11月4日的通话内容并没有正式解除与黄丽梅劳动关系，通话内容仍然能够证明双方处于一个协商的过程中，我司并未主动解除与黄丽梅的劳动关系，黄丽梅断章取义并不能够证明自己所诉称的内容。2、业绩达标与否，与本案没有任何关联性。无论是否达标，我司也并未因此而解除与黄丽梅的劳动关系。3、双方就解除劳动关系前期进行过协商，在协商的过程中，即使未达成协商意见，我司也没有主动解除与黄丽梅的劳动关系，而且也通知黄丽梅于11月9日到我司参加业务技能培训，但黄丽梅却在2017年11月6日申请了劳动仲裁，主张解除双方的劳动关系，主张经济补偿金等，我司也是在接到仲裁申请书时才知道黄丽梅申请了仲裁。这也能证明是黄丽梅以自己的行为进行了离职，并不是双方协商一致或我司主动解除与其的劳动关系，所以我司不应当承担任何经济补偿金的责任。二、黄丽梅上诉状中诉称我司说其离职时间一再反言。事实上是黄丽梅于2017年11月6日在自己劳动仲裁中主张确认其于2013年10月5日至2017年10月15日之间与我司的劳动关系，同时主张2017年10月1日至10月31日期间的工资，所以我司也不清楚10月15日至10月31日期间黄丽梅是否实际在上班，只确认10月15日之前的劳动关系，黄丽梅自己就证明了自己10月15日之后就没有上班了，双方也没有劳动关系了，但又主张整个10月份的工资，所以我司对于黄丽梅陈述的工作时间情况并不从清楚，这均是黄丽梅自己的行为，黄丽梅的该项上诉主张严重歪曲事实。综上，黄丽梅未提供任何有效证据证明应当取得经济补偿金，请求二审法院支持我司的上诉主张。四川徽记公司上诉请求：1.改判并判决四川徽记公司无须向黄丽梅支付解除劳动合同的经济补偿金46173.45元；2.一、二审的诉讼费用等由黄丽梅承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审判决认为“四川徽记公司主张黄丽梅自行提出辞职，但未能提供证据予以证明”。本案中，事实是黄丽梅在我司不知情还在通知其参加培训的情况下，收到仲裁申请书，才知道我司己经被黄丽梅提起了劳动仲裁，才知晓黄丽梅己经没有上班，已经从我司自行离职。由于黄丽梅没有以任何形式知会或打书面的离职文书，故我司不能提供自行提出辞职的证明文书，但黄丽梅的行为就己经就可以证明其己经自行离职，无须我司再提供任何证据予以证明。2、一审判决书中认定我司为黄丽梅缴纳的社会保险截止至2017年11月，以此来推定双方的劳动合同实际上已于2017年10月31日解除。事实上黄丽梅在2017年11月6日将我司提起仲裁后，我司依然为其缴纳了2017年11月的社保，但并不能据此推定是双方协商一致劳动合同于2017年10月31日解除，10月31日是黄丽梅在仲裁书中要求我司支付工资的最后时间节点，在此之后主动就不在我司上班了。这既不属于我司主动提出解除劳动关系的情形同时也不属于双方协商一致解除劳动关系的情形，故一审法院事实认定错误。二、一审法院法律适用错误。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六第二项的规定判决四川徽记公司向黄丽梅支付经济补偿金，但本案的情况并不符合支付补偿的前提条件：1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定是：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。但如上所述，本案是黄丽梅自行从我司离职，主动解除与我司的劳动关系，双方并不属于协商一致解除劳动关系的情形。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款规定，本案中，作为用人单位的四川徽记公司并未主动向作为劳动者的黄丽梅提出解除劳动合同，是黄丽梅自行离职，而且双方也并未就解除劳动关系达成一致意见，故并不符合第四十六要第二款的规定。法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六第二项的规定判决我司向黄丽梅支付经济补偿金于法无据。综上，请求二审法院支持四川徽记公司的上诉请求。针对四川徽记公司的上诉，黄丽梅向本院提交了一份书面《答辩状》，具体内容如下：1、黄丽梅先后提起两次仲裁申请，双方的劳动争议分成了两个案件分别审理。本案属于经济赔偿金的纠纷，另案是关于加班工资和竞业限制补偿金纠纷，案号是：[2018粤0105民初2671、11011号]和[2018粤01民终23440、23441号]，该案已经结案。在该案中，双方也是均不服仲裁裁决提起诉讼，在该案的一审庭审中四川徽记公司陈述双方2017年10月31日劳动合同关系终止。但在本案中，四川徽记公司诉请中称“黄丽梅自行离职”，庭审中四川徽记公司陈述不是主动解除，是因为黄丽梅提起仲裁的行为所以双方才解除了劳动关系。本案劳动仲裁时，四川徽记公司也是一再反言，仲裁开庭时陈述黄丽梅2017年10月15日自动离职，后又称黄丽梅2017年11月9日自动离职，继而再称黄丽梅接到《关于开展业务实战培训通知》后未回去工作，视为旷工。四川徽记公司声称黄丽梅是自动离职，但对自动离职的时间陈述前后不一；声称黄丽梅是旷工，却未按《员工考勤管理制度》就旷工情形予以处理。四川徽记公司通过手机微信考勤系统进行考勤管理，黄丽梅有微信考勤记录，四川徽记公司有后台数据，四川徽记公司广州分公司每月都提交当月的考勤月报表。黄丽梅微信考勤最后日期为2017年10月31日，11月1日是周三工作日，此后黄丽梅已无考勤。这本应是四川徽记公司很清楚也很容易掌握的事实，四川徽记公司仲裁和一审却一再反言。2、2017年11月3日，4日的通话录音，通话双方是黄丽梅与四川徽记公司人力资源部的胥杨和总监游海军。对于该证据，四川徽记公司确认真实性。通话中，双方均确认工资结算到10月底，协商的是劳动合同解除后的赔偿或补偿问题，且协商的主要内容也仅是赔偿数额的多少而已，但劳动合同在此之前己经解除是确定的事实。3、劳动合同解除的原因黄丽梅已举证证明。首先是四川徽记公司法定代表人的2017年10月上旬的视频公开讲话：“。如果不接受，我们必须辞退，必须处理。”；其次，黄丽梅被陆续移出各微信工作群，负责的客户被新员工接手；接着，2017年11月1日后无法进行考勤。2017年11月4日通话录音第4分50秒，黄丽梅明确的问四川徽记公司人力资源部总监游海军，你解除的我的原因是什么？游海军回答：这个是三项同时不达标才会这样。这样案件事实就很清楚，虽然四川徽记公司未出具书面的解除文书，但双方的劳动关系在2017年10月31日解除是事实，劳动合同解除后四川徽记公司再与黄丽梅谈赔偿问题，合同解除的原因是四川徽记公司认为黄丽梅三项同时不达标。2017年10月31日前，双方未协商一致，用人单位不可以强制的解除合同；2017年11月1日后，双方也未就解除合同的赔偿问题达成一致。2017年11月4日的通话，主要都是讨论赔偿数额。游海军说今天也是沟通的话仅指沟通赔偿数额多少而己，对劳动合同已经解除的事实并未否认，四川徽记公司也明确工资结算的最后截止日为月底即2017年10月。四川徽记公司未举证证明在其认为黄丽梅业绩不达标时如何合法的解除劳动合同关系，四川徽记公司解除劳动合同系违法。4、另案生效法律文书判决四川徽记公司向黄丽梅出具离职证明，这本来就是用人单位的法定义务，但四川徽记公司未履行。本案一审时黄丽梅己经提出，四川徽记公司至今仍拒不执行判决裁定。在黄丽梅就职期间，四川徽记公司是在成都而未在劳动合同履行地广州缴纳社保。四川徽记公司不出具离职证明，第一影响了黄丽梅继续求职，第二影响了黄丽梅办理社保转移手续。而员工离职后办理社保关系转移手续，本来也是用人单位的法定义务。四川徽记公司既不出具离职证明也不办理社保关系转移手续，违反了法律规定。综上，请求二审法院驳回四川徽记公司的上诉请求，支持黄丽梅的上诉请求。二审庭审时，黄丽梅表示其上述答辩意见同时作为其上诉补充意见。黄丽梅在（2019）粤0105民初11216号案起诉请求：1、判令确认四川徽记公司违法解除与黄丽梅之间的劳动合同关系；2、判令四川徽记公司向黄丽梅支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金，计人民币92346.9元。另增加诉讼请求判决四川徽记公司为黄丽梅办理档案和社会保险公积金关系转移手续。四川徽记公司在（2019）粤0105民初11217号案起诉请求：无须支付经济补偿金46173.45元给黄丽梅。一审法院经审理查明：黄丽梅曾是四川徽记公司的员工，双方先后签订两期书面劳动合同，第一期劳动合同于2010年10月7日签订，约定合同期限从2010年10月7日起至2013年10月6日止，最后一期劳动合同约定合同期限从2013年10月5日起至2018年12月31日止，约定黄丽梅工作岗位为销售主管。黄丽梅每月工资通过银行转账的方式支付，黄丽梅的工资最后支付至2017年10月。四川徽记公司有为黄丽梅缴纳社会保险，最后缴纳至2017年11月。黄丽梅最后工作时间为2017年10月31日。黄丽梅与四川徽记公司的劳动合同已经解除。黄丽梅离职前十二个月平均工资为6156.46元。黄丽梅认为四川徽记公司违法解除劳动合同，于2017年11月6日申请劳动仲裁。黄丽梅主张其入职时间为2010年7月7日，依据是在工作群的聊天记录中有列明。四川徽记公司主张黄丽梅入职时间为2010年10月7日，依据是双方签订的第一期劳动合同的起始时间为2010年10月7日。四川徽记公司在2017年10月中下旬就与黄丽梅沟通解除劳动合同以及赔偿事宜。黄丽梅被剔出工作群，被列为不合格员工。直至2017年11月4日四川徽记公司仍与黄丽梅沟通解除劳动合同补偿事宜，四川徽记公司解除劳动合同的原因是黄丽梅在2017年7月至9月期间业绩不达标。四川徽记公司没有出具书面的解除劳动合同通知。黄丽梅在2017年11月9日没有参加业务培训。黄丽梅就本争议问题曾向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月10日作出的穗劳人仲案[2017]3229号仲裁裁决书。裁决：本裁决生效之日起三日内，四川徽记公司一次性支付黄丽梅解除劳动合同的经济补偿金46173.45元。双方均不服上述裁决，分别向法院提起诉讼。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。四川徽记公司在2017年10月17日作出的营销体系三季度绩效结果奖惩通报，对包括黄丽梅在内的7名员工作出劝退处理，说明四川徽记公司具有解除劳动合同的意思表示。这在黄丽梅提交的微信聊天记录中可以得到印证，但并不能证明四川徽记公司已违法解除劳动合同。而且黄丽梅承认四川徽记公司在2017年10月下旬一直与黄丽梅对解除劳动合同及补偿事宜进行沟通，四川徽记公司也未曾向黄丽梅做出解除劳动合同的具体通知。另外，黄丽梅提交的证据并不能充分证明四川徽记公司未向其提供劳动条件。黄丽梅主张四川徽记公司违法解除劳动合同要求四川徽记公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求没有依据，一审法院不予支持。四川徽记公司主张黄丽梅自行提出辞职，但未能提供证据予以证明。通过双方提交的证据可知，四川徽记公司先向黄丽梅提出解除劳动合同并与黄丽梅协商补偿问题。虽然双方未达成明确的意见，但黄丽梅最后工作至2017年10月31日，四川徽记公司为黄丽梅缴纳的社会保险也截止至2017年11月，说明双方的劳动合同实际上已经于2017年10月31日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项的规定，四川徽记公司应向黄丽梅支付解除劳动关系的经济补偿金。劳动合同仅是证明用人单位和劳动者权利义务的协议，可能会滞后于入职时间，由于黄丽梅提供的微信聊天记录证明黄丽梅入职时间为2010年7月7日，故认定黄丽梅的入职时间为2010年7月7日。黄丽梅在四川徽记公司处的工作年限为7年3个月，其离职前十二个月平均工资为6156.46元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的计算方式，四川徽记公司应支付黄丽梅解除劳动合同的经济补偿金46173.45元（计算公式：6156.46元/月×7.5个月）。另黄丽梅请求判决四川徽记公司为其办理档案和社会保险公积金关系转移手续非一审法院调处范围，黄丽梅应另循途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，判决如下：一、四川徽记公司在判决生效之日起三日内一次性支付解除劳动合同的经济补偿金46173.45元给黄丽梅。二、驳回黄丽梅的其他诉讼请求。三、驳回四川徽记公司的其他诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元由四川徽记公司负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，黄丽梅向本院提交了（2018）粤01民终1582号、（2018）粤01民终2217号民事判决书，拟证明一审法院不予调处办理档案和社会保险公积金关系转移手续是不正确的。四川徽记公司质证称：对该两份证据证明内容是否有效，由法庭依法进行认定。二审期间，四川徽记公司未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据黄丽梅、四川徽记公司的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.四川徽记公司是否需要向黄丽梅支付经济赔偿金或补偿金；2.四川徽记公司是否需要为黄丽梅办理档案和社会保险公积金关系转移手续。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于四川徽记公司是否需要向黄丽梅支付经济赔偿金或补偿金的问题。本案中，双方当事人对于劳动合同解除原因各执一词，黄丽梅主张四川徽记公司违法解除劳动合同，四川徽记公司则主张黄丽梅自行提出辞职，但双方就其各自主张均未能提交充分的证据予以证明，一审法院根据双方提交的证据及查明的事实，认定双方属于协商解除劳动合同并据此判决四川徽记公司向黄丽梅支付经济补偿金并无不当，本院予以维持；黄丽梅上诉主张四川徽记公司违法解除劳动合同及四川徽记公司上诉主张黄丽梅自行提出辞职均依据不足，本院均不予支持。二、关于四川徽记公司是否需要为黄丽梅办理档案和社会保险公积金关系转移手续的问题。《最高人民法院》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经审查，黄丽梅向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时并无提出该项仲裁请求，且该项仲裁请求与本案讼争的劳动争议具有可分性，黄丽梅该项诉讼请求没有经过仲裁前置程序处理，本院对其该项上诉请求不予调处。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共计20元，由上诉人黄丽梅、上诉人四川徽记食品股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇一九年十二月二十六日书记员  杨 琳黄翠婷