辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽14民初42号原告：绥中和诚房地产开发有限公司，住所地：辽宁省绥中县万家镇孟家农贸市场内。法定代表人:周凤辉，该公司经理。委托诉讼代理人：王秀文，女，汉族，1984年9月26日出生，公司经理助理，现住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人:冯树仁，辽宁开德律师事务所律师。被告：河北金世纪建设有限公司秦皇岛分公司，住所地:河北省秦皇岛市海港区北港镇徐庄。法定代表人:姜志国，该公司经理。委托诉讼代理人:张巍，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告：秦皇岛惠农建筑劳务有限公司，河北省秦皇岛市海港区河北大街中段270号。法定代表人:韩东平，该公司经理。委托诉讼代理人:乌向阳，男，汉族，1965年4月12日出生，公司员工，现住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人:王家文，男，汉族，1974年2月18日出生，公司项目经理，现住重庆市云阳县。原告绥中和诚房地产开发有限公司（以下简称和诚公司）因与被告河北金世纪建设有限公司秦皇岛分公司（以下简称金世纪分公司）、秦皇岛惠农建筑劳务有限公司（以下简称惠农公司）产品责任纠纷一案，本院作出（2013）葫民一初字第29号民事判决，金世纪分公司、惠农公司不服提起上诉，辽宁省高级人民法院审理后作出（2019）辽民终99号裁定，撤销（2013）葫民一初字第29号民事判决，发回本院重审。本院于2019年3月29日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告和诚公司的委托诉讼代理人冯树仁、王秀文，被告金世纪分公司的委托诉讼代理人张巍、惠农公司的委托诉讼代理人乌向阳、王家文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告和诚公司起诉请求：判令被告金世纪分公司因混凝土产品责任，赔偿原告楼房减层等各项经济损失3392297元；判令被告惠农公司如存在混凝土“施工和养护”不当过错，应与被告金世纪分公司承担连带责任；判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告经政府规划等部门许可、批准，经设计部门设计，预计建设32层“渤海玉园”4＃等住宅小区楼房。其所需的“商品砼”建筑材料均由被告金世纪分公司以运输车泵送方式浇筑到原告指定施工部位方式供应产品。2012年4月23日，原、被告补签《商品砼买卖合同》约定“砼质量执行”:五部国家标准。同时约定“施工和养护不当造成砼质量出现问题，责任自负。”原告“渤海玉园”4＃等住宅小区楼房混凝土的“施工和养护”均由被告惠农劳务公司承担。2013年5月16日，原告楼房建到25层时，辽宁东戴河新区建设工程质量监督站对4＃楼8-17层主体结构验收时，对混凝土强度抽检，发现个别混凝土构件强度不满足设计要求，提出“按照混凝土验收规范要求进行进一步检测”，同时责令发生问题的部位暂停施工，进行整改。经辽宁省工程质量检测中心到施工现场取样检测鉴定，结论为:“4＃楼8～13层混凝土现龄期抗压强度未到达设计要求”。原设计单位辽宁省建设科学研究院为此提出《处理建议》:“由于该工程剪力墙混凝土现龄期抗压强度未达到设计要求，该工程不能按原设计建至32层；按现龄期强度，该工程最高可续建至28层，具体续建层数由建设方与规划部门协商确定”。最终，原告依据辽宁东戴河规划局出具的规划意见，依据设计单位重新设计的4＃楼建至26层竣工。综上，原告认为，原告建设楼房因使用了被告混凝土产品致使“混凝土构件强度不满足设计要求”造成以建设32层建设成本只能建至26层的结果，造成原告减层少建6层楼房等各种经济损失的发生的客观事实，其主要原因:是被告以“阴阳配合比”生产混凝土并销售给原告，造成原告“混凝土构件强度不满足设计要求”后果。被告生产、销售混凝土产品行为，违反《产品质量法》等法律、法规及合同约定保证混凝土质量不存在缺陷的法定和约定义务，被告金世纪分公司应当依法承担赔偿责任。金世纪分公司产品责任造成原告经济损失，经法院委托，依据葫芦岛鸿翔资产与土地房地产评估公司鉴定各种经济损失结论赔偿。根据《商品砼买卖合同》“砼质量执行”混凝土国家标准及有关法院裁判书认定事实，金世纪分公司生产泵送给原告混凝土产品具有特殊性，原告使用的混凝土产品出现“混凝土构件现龄期抗压强度不满足设计”要求结果，只能存在两种原因，即被告泵送生产、销售混凝土产品质量不合格、或者是被告惠农公司“施工和养护不当”所致。所以，如果查明惠农公司在金世纪分公司供应、泵送混凝土存在“施工和养护不当”，应当依法承担连带责任。金世纪分公司辩称，一、被答辩人和诚公司出尔反尔，不讲诚信，恶意诉讼，浪费司法资源，应驳回其全部诉讼请求。本案一审中，和诚公司实际提起的是产品责任的侵权之诉。答辩人金世纪分公司不服一审判决，提起上诉。本案二审中，答辩人用确凿的证据和严密的逻辑充分表明所提供的商品砼不存在产品质量问题，而和诚公司没有任何直接证据证明商品砼存在质量问题。如果以产品责任纠纷审理，和诚公司二审败诉的风险一目了然。这种情况下，和诚公司代理人在法庭上又提出答辩人金世纪分公司提供的商品砼不符合双方的“商品砼买卖合同”，据此应当承担违约责任，试图以此避免败诉。二审法院鉴于本案一审存在程序错误(见二审裁定)，以及当事人意思自治的原则，又给了和诚公司更改起诉依据的机会。当庭要求和诚公司确认其起诉要求金世纪分公司承担的是商品砼质量不合格的侵权责任还是违反商品砼买卖合同的违约责任。和诚公司代理人明确表示要求金世纪分公司承担违反商品砼买卖合同的违约责任。在这种情况下，二审法院才以诉讼程序违反法律规定为理由，将本案发回重审。本案重审过程中，和诚公司本应按照其在二审法庭上的选择，以商品砼买卖合同纠纷向金世纪分公司提起违约之诉。但在重审法院已经向其释明的情况下，和诚公司重新提交的起诉状几乎原封不动的将原来的起诉状重复一遍，其诉讼请求以及事实理由仍然是要求金世纪分公司承担产品质量侵权责任，根本不是违约责任。而且，惠农公司根本就不是商品砼买卖合同的合同主体，也再次被和诚公司列为被告。显然，和诚公司并没有按照其在二审所确定的，向金世纪分公司提起违约之诉，而是再次提起了产品责任的侵权之诉。和诚公司的做法属于出尔反尔，不讲诚信。如果放任这种做法，等于己经围绕产品责任纠纷进行的一审、二审又要再次地重复，宝贵的司法资源被恶意浪费，答辩人也要再次投入大量人力物力陪着被答辩人进行这种无意义的法律游戏。因此答辩人认为法庭应当制止和诚公司的恶意诉讼，驳回和诚公司的全部诉讼请求。二、答辩人金世纪分公司按照商品砼买卖合同的约定，提供了合格的商品砼，不存在违约的情况。如果根据和诚公司在二审的选择，本案按照违约之诉进行审理，那么其焦点问题在于答辩人金世纪分公司是否存在违反双方“商品砼买卖合同”有关商品砼质量约定的行为。答辩人认为我方完全履行了商品砼买卖合同的义务，不存在任何违约行为。关于商品砼质量及检验，答辩人与被答辩人在“商品砼买卖合同”当中有如下约定:第3.1条:乙方(即答辩人，下同)按合同技术质量要求进行供货并依据甲方(即被答辩人，下同)每次提供砼需求的通知，按照其数量、砼强度等级、施工部位、坍落度供应所需的砼。第3.2条:甲方以乙方的砼运输车送至交货地点的实际装载量确认砼的供应数量，甲方指定专人对砼进行验收并且随时抽查乙方每车砼的实际装载量。第6.2条(1):经双方认可的市级以上的质量检测机构权威认证后，因质量不合格给甲方造成相应的经济损失由乙方承担。第7.2条:砼质量执行:国家标准《混凝土结构工程施工及检验标准》GB50204；国家标准《混凝土泵送施工及技术规范》JG「10；国家标准《预拌混凝士》GB14902-2003;国家标准《混凝土质量控制标准》GB50146；国家标准《混凝土强度检验评定标准》GBJ10T。在履行“商品砼买卖合同”的过程中，答辩人金世纪分公司全面按照上述约定履行了自己的义务，将符合约定国家标准的商品砼出售给被答辩人和诚公司:1、金世纪分公司所供应的每一批商品砼均是按照国家标准生产，均有出厂合格证:2、商品砼运到现场后，均由和诚公司按照合同约定指派专人在现场按照国家标准流程进行取样，再按照国家标准对砼进行养护，再由质检部门按照国家标准对养护后形成的混凝土试块进行强度检验；3、质检部门根据检测结果第一时间作出检验报告，案涉商品砼检测报告共15份，结论均为质量合格。以上过程说明金世纪分公司提供的商品砼质量合格，不存在违约。再有，被答辩人和诚公司虽然主张商品砼质量不合格，但其并没有按照双方合同约定，提供由“经双方认可的市级以上的质量检测机构权威认证”来证明商品砼质量不合格。最后，对于和诚公司在起诉状中所提到的商品砼的“阴阳配合比”问题，事实上商品砼买卖合同当中仅对于商品砼的强度进行了约定，对于生产商品砼各种材料的配比根本就没有约定。双方约定进行检验的也是商品砼的强度，而不是商品砼配合比是否与书面记载一致。“阴阳配合比”与商品砼强度无关，这一结论在有关刑事审判中己经被生效判决所确认。因此所谓“阴阳配合比”的情况根本就不构成违约。答辩人纵观整个起诉状，也没有看到被答辩人和诚公司具体指出答辩人的哪个行为违反了商品砼买卖合同的哪项约定。由此可见金世纪分公司在履行商品砼买卖合同过程中，不存在违约行为，更不应当承担违约责任。三、答辩人金世纪分公司提供的商品砼质量合格，不存在质量责任，不应承担侵权责任。如果本案按照产品责任纠纷审理，那么金世纪分公司生产的商品砼质量完全合格，和诚公司没有真实有效的证据证明案涉商品砼质量存在问题。(一)如前所述，案涉商品砼在运送到施工现场后即按照双方约定的程序以及国家标准进行了检验，根据检验结果形成了15份检测报告，结论为质量合格。以上检测报告，是质检部门针对案涉商品砼在第一时间形成的，是由公安机关从质检部门直接调取的，是合法有效的，也是权威的。应该作为判断案涉商品砼质量的依据。(二)惠农公司在原一审中提交的5份商品砼检测报告程序违法，内容虚假，不符合生活常识，不应当子以采信，更不足以推翻前述的15份检测报告。1、从程序上，该5份检测报告是惠农公司在答辩人与被答辩人产生纠纷以后，单方将来源不明的混凝土试块交给质检部门进行检测。显而易见，无论是从送检主体，送检过程，以及检测对象来看都严重违法，不可能形成真实有效的检测报告。2、从检测报告内容上，案涉商品砼所使用的沙子、石子等均来自阜宁，即答辩人生产所在地，但该5份检测报告却记载沙子、石子来自绥中，与事实不符；合法的检测报告应清楚注明所检验混凝土的浇筑部位，但该5份检测报告没有标注；更为可疑的是，该5份检测报告所记载的混凝土浇筑时间显示11层楼先于10层楼建造，这明显不符合事实逻辑，足以证明5份检测报告的虚假。前述15份认定案涉商品砼质量合格的检测报告在有关刑事案件审判中已被生效的判决所确认，而该5份认为质量不合格的检测报告，在刑事案卷没有被采信，甚至在辩护律师开庭的质证中，三位在检测报告中签字的责任人，在回答辩护律师的问题时漏洞百出，最后没有回答完问题就离场了，足见这5份检测报告虚假，经不起考验。(三)辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心出具的报告也不应采信。理由如下:1.程序违法，该检测只是被答辩人单方委托，缺乏答辩人的监督及第三方监督；2方法不科学，仅仅采取了回弹法，回弹法缺乏精确性，人为主观因素影响较大；3.辽宁省工程质检中心系案涉建筑物的设计单位，建筑物的质量是否合格与其有着直接的利害关系，让质量责任方作为质量鉴定者是错误的；4、最为重要的是，本案审理的是商品砼，也就是混凝土的质量是否合格，而辽宁省工程质检中心检测的是混凝土构件强度是否合格。混凝土与混凝土构件显然是两种完全不同的物质，制作混凝土构件过程中有许多其他因素决定了混凝土构件强度是否合格。因此，混凝土构件强度不够，根本不能够必然推导出混凝土质量不合格。(四)质检部门作出的两份整改通知，都明确指出案涉4号楼楼层的个别混凝土构件质量不合格，也就是说同一批混凝土，制作出来的构件一部分合格，而且是大部分合格，仅有个别构件不合格。众所周知，同一批混凝土是一次性制作完成的，其质量和性状都应该是一致的，不存在一部分质量合格，一部分不合格的可能性。但在制作混凝土构建的过程中，制作每个构件的工人是不一样的，制作的具体工序和认真程度是有差异的，制作时的环境和条件是有区别的，这样就可能出现一部分构件质量合格，一部分质量不合格的情况。再有，案涉小区的8号楼混凝土由其他公司提供，与答辩人无关，但同样也发现个别混凝土构件质量不合格，被要求整改，这说明别的公司提供的混凝土交由惠农公司施工，同样出现了不合格，说明惠农公司施工导致混凝土构件强度不够。综上所述，和诚公司起诉主张答辩人提供的商品砼质量不合格，但是答辩人举出充分确凿的证据证明商品砼质量合格，而和诚公司却没有充分确凿的证据证明商品砼质量存在问题。谁是谁非一目了然。四、被答辩人和诚公司以质量问题为由，主动降层，并企图将损失转嫁给答辩人金世纪分公司。混凝土构件强度不够，可以有各种补救措施，比如加梁加柱，都可以提高建筑强度，更可以减少损失。如果确定是因为混凝土的质量原因导致强度不够，更应该和混凝土供应方，也就是答辩人协商，采取最经济有效的方式进行补救，而且费用可以由答辩人承担。但事实上，质检部门提出个别混凝土构件存在强度不够问题后，和诚公司没有与答辩人进行任何补救方案的协商，也没有采取任何合理的经济的补救措施，而是直接选择了损失最大的“降层”，这本身就不符合社会常识和法律规定。因为，即便是因为答辩人的原因导致混凝土构件强度不够，存在违约或者侵权的行为，和诚公司也不应人为的扩大损失，否则扩大部分的损失只能由其自己承担。再有，从降层的过程来看，设计部门还没有提出“降层”的建议，审批部门也没有做出同意“降层”的批复，更加没有具体的降层方案的情况下，和诚公司自己就早早地已经实施了降层，把案涉建筑封顶。结合案涉时间段内，被答辩人商品房销售不景气的事实，更加说明降层是和诚公司的既定方案，目的在于减少商业损失，质量问题只是其实现方案的借口，向答辩人索赔更是和诚公司转嫁损失的一种手段。综上所述，答辩人认为我方在提供商品砼的过程中既不存在违约行为，也不存在侵权行为，案涉商品砼完全是合格的。请求法庭驳回和诚公司的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。惠农公司辩称，因被答辩人起诉答辩人、金世纪分公司买卖合同纠纷案。首先答辩人不是买卖合同当事人，不应当承担买卖合同违约责任和侵权责任。其次因答辩人在履行劳务合同过程中，全面履行合同中约定的浇筑和养护义务。在结构检测过程中未发现混凝土浇筑过程中漏振和离析状况。在养护过程中答辩人提供了养护日志、监理证明、养护剂合格证，完全证明了答辩人在浇筑施工和养护过程中不存在瑕疵和过错，本案也没有任何证据证明答辩人存在侵权行为。请求法院驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。事实与理由：本案事实:2012年5月31日，和诚公司与秦皇岛市一建建设集团有限公司(下称秦一建)订立渤海玉园住宅小区建设工程施工合同书一份。合同甲方为和诚公司乙方为秦一建。合同约定甲方将坐落在辽宁东戴河新区渤海玉园小区工程发包给秦一建。合同订立后，乙方将该合同工程涉及劳务部分，分包给了惠农公司，2012年6月1日，合同工程开工。合同工程开工前的2012年4月23日，和诚公司与金世纪分公司订立《商品砼买卖合同》书一份。合同书甲方为和诚公司，乙方为金世纪分公司。买卖合同约定乙方向甲方开发的渤海玉园小区2＃3＃/4＃楼工程供应商品混凝土，各型号商品混凝土及单价约定明确，合同还约定单价包含运费开原材料发票(买卖合同第二条备注第1项)，泵送每立方米加收10元(买卖合同第二条备注第5项)。乙方商品砼运输车到达指定现场后，甲方应及时安排专人负责指挥(买卖合同5.1);商品砼泵送每立方米加收10元；甲方负责泵车现场安全操纵环境(买卖合同5.2);甲方负责提供现场用水、电及照明环境(买卖合同5.3)。甲方保证每车商品砼到达现场后及时浇筑，泵车出现堵管及时处理，避免浇筑不连贯，影响混凝土质量(买卖合同5.5)；商品砼到达工地后，甲方在90分钟内将整车商品砼卸清，超此时间乙方不负任何责任。若商品砼在运输车内超过初凝时间，乙方有权自作处理，但损失由甲方承担(买卖合同5.7)。甲方未经乙方同意，不得擅自向商品砼内添加水或其他物质，若出现质量问题甲方自行承担(买卖合同5.8)。经双方认可的市级以上的质量检测机构权威认证后，因质量不合格给甲方造成相应的经济损失由乙方承担（买卖合同62(1)）。其他约定详见《商品砼买卖合同》。合同工程开工后，各合同主体按照约定开始履行合同。答辩人作为劳务分包人、混凝土浇筑主体，在整个工程施工过程的施工部位处接收商品砼浇筑施工。但是后经质检发现，4＃楼第9至13层和第19至25层混凝土浇筑的墙体强度达不到设计要求。根据买卖合同约定内容可以认定：一、金世纪分公司是商品砼的生产人、运输人、泵送人。二、和诚公司是商品砼的买受人、施工现场接收人。三、商品砼在生产、运输、泵送到达浇筑部位前的数量、质量以及管理全部均由金世纪分公司与和诚公司负责。另根据劳务合同可以认定:惠农公司作为答辩人仅仅是劳务分包人，具体表现为:在合同工程的施工部位接收商品砼进行浇筑和浇筑后的养护人。理由:基于上述事实，答辩人仅仅负责在施工部位接收和浇筑商品砼和浇筑后的养护。答辩人在浇筑混凝土过程中既没有检测商品砼质量的义务，也没有检测商品砼质量的能力。答辩人在浇筑后严格按照建设工程施工规范要求对该项工程所有浇筑后的商品砼都进行了养护。为此，答辩人在浇筑混凝土过程中没有任何过错，既不存在违约行为，也不存在侵权行为，所以不应当承担本案责任。基于金世纪分公司提供的商品砼不合格，在整改期间造成答辩人停工15天，给答辩人造成了误工费、设备租金等巨大的经济损失，所以本案答辩人也是受害人。本院经审理查明，2012年5月31日，原告和诚公司与秦皇岛市一建建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：发包方开发建设的渤海玉园住宅小区工程由承包方秦皇岛市一建建设集团有限公司施工。工程承包范围为施工图设计全部内容，土建、装饰、给排水、电气等。开工日期2012年6月1日，竣工日期2013年12月30日，合同工期578天。合同价款为17718.2308万元。2011年8月19日，总承包单位秦皇岛市一建建设集团有限公司与分包单位被告惠农公司签订《渤海玉园工程（劳务）分包协议书》，双方约定：渤海玉园住宅小区1#、2#、3#、4#、8#、11#楼工程分包给被告惠农公司。建筑面积为107097㎡，以实际决算为准。承包方式为劳务扩大清包，工程工期408天。2012年4月19日，和诚公司与秦皇岛市一建建设集团有限公司签订《协议书》，约定：原秦皇岛市一建建设集团有限公司为渤海玉园项目与惠农公司签订的劳务分包合同新项目承包人参与重新签订补充分包协议，秦皇岛市一建建设集团有限公司负责办理入辽手续，协助甲方办理项目的招投标手续，中标通知书下发后，双方签订正式施工合同。2012年4月23日，和诚公司与被告金世纪分公司签订《商品砼买卖合同》，双方约定：工程名称为辽宁东戴河新区渤海玉园住宅小区2#、3#、4#楼工程，供应时间为2012年4月27日起根据项目施工进度确定供应时间，结算依据以需方签收的商品混凝土发货单作为结算依据，货款结算方式以原告孟家新村商业门市房实物抵顶商砼货款。并约定了具体运作方式。结算时限期，以实物抵顶后的差价以货币形式甲方自6月份起首付商砼货款20万元，其余按每月底30日前支付10万元，最后以主体4#楼封顶后一次结清。商砼质量执行国家标准《混凝土结构工程施工及验收标准》GB50204、《混凝土泵送施工及技术规范》JGJ/T10、《预拌混凝土》GB14902－2003、《混凝土质量控制标准》GBJ10T。2012年6月，渤海玉园住宅小区工程开工建设，当4#楼施工至25层时，辽宁东戴河新区建设工程质量监督站对该工程进行主体结构验收混凝土强度抽验时，发现个别混凝土构件强度不满足设计要求，于2013年5月16日给施工单位秦皇岛市一建建设集团有限公司下达整改通知单，要求施工单位按照混凝土验收规范要求进行进一步检测。边施工边整改，需对发生问题的部位暂停施工，进行整改。2013年6月3日，和诚公司委托辽宁省建设科学研究院、辽宁省工程质量检测中心对渤海玉园住宅小区4#楼8－13层混凝土现龄期抗压强度检测。2013年6月3日辽宁省建设科学研究院出具《关于渤海玉园住宅小区4#楼8－13层剪力墙混凝土现龄期抗压强度未达到设计要求的处理建议》：1、由于该工程8－13层剪力墙混凝土现龄期抗压强度未达到设计要求，因此该工程不能按原设计建至32层。2、按现龄期强度，该工程最高可续建至28层，具体续建层数由建设方与当地规划等部门协调确定。2013年6月7日，辽宁东戴河新区规划局给原告《关于渤海玉园住宅小区4#楼设计层高变更的规划意见》回复中，同意4#楼续建至26层。和诚公司根据辽宁东戴河新区规划局的回函，将4#楼变更设计后续建至26层，该楼现已有业主入住。案涉渤海玉园住宅小区4#楼由惠农公司施工，混凝土由金世纪分公司供货。绥中县建筑工程质量监测中心于2012年9月28日至2012年10月23日作出的4#楼9－13层混凝土抗压强度检测报告中显示的混凝土抗压强度符合国家标准要求（此证据是复印件由金世纪分公司提交）；而该质量监测中心于2013年6月4日对备用试块进行检测所出具的检测报告显示4#楼9－13层混凝土抗压强度不符合国家标准的要求（此证据为原件由和诚公司提交）。本院对这两份检测报告进行调查取证时，该质量监测中心未对本案应以哪个检测报告结论为准给予明确答复。和诚公司开发建设的渤海玉园住宅小区项目已经取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房销售许可证》。该小区已有部分业主入住。另查明，原一审期间，因和诚公司报案，绥中县公安局曾立案侦查了金世纪分公司技术及管理人员赵智扬、孙树彬生产、销售伪劣产品罪一案，绥中县公安局委托中冶建筑研究总院有限公司国家工业建构筑物质量安全监督检验中心对案涉4#楼混凝土强度进行检测，该中心于2015年7月10日作出编号为TC-JG1-T-2015-029的检测报告，检测结论为：“由回弹法、取芯法检测结果可推定，渤海玉园小区4#楼7层-13层、16层-24层墙体混凝土强度不满足设计要求。经研究分析推断，造成渤海玉园小区4#楼7层-13层、16层-24层墙体混凝土强度不满足设计要求的主要原因为混凝土中单位水泥用量少，实验结果详见附件。”前述刑事案件经绥中县人民法院作出刑事判决后，赵智扬、孙树彬不服提起上诉，本院于2018年1月30日作出（2017）辽14刑终164号刑事判决书，该判决书认为：“上诉人赵智扬、孙树彬所生产、销售的混凝土是否属于伪劣产品的证据不足。卷中的国家工业建构筑物质量安全监督检验中心对渤海玉园小区4#楼混凝土强度是否合格及混凝土强度不合格的原因进行检测，该检测报告强度的检测是通过回弹法、取芯法检测结果进行推定，4#楼7层至13层、16-24层墙体混凝土强度不满足设计要求，并经研究分析推断，造成混凝土强度不满足设计要求的主要原因是混凝土中单位水泥用量少的意见。但经查，混凝土属于半成品（过程产品），其必须与建筑施工方密切配合，按规范浇注、振捣、养护后才能成为成品，决定混凝土的强度，不能排除受施工、养护等环节影响。而国家工业建构筑物质量安全监督检验中心作出检测结论的前提是在养护、施工均符合规范的情况下，但是建筑物的施工是否规范，是否养护得当均无证据证实，因此，该检测意见不具有排他性，不能作为认定涉案混凝土系伪劣产品的直接证据。原判认为上诉人赵智扬、孙树彬违反《商品砼买卖合同》的约定，实际生产混凝土中水泥用量比给绥中和诚公司出具的混凝土配比通知单中水泥使用量少，违背承诺制售的混凝土是伪劣产品，但本院认为，混凝土是一种特殊商品，是由胶凝材料与砂、石等骨料，与水等外加剂按一定比例配合，胶凝材料中包括了水泥等复合材料。其质量、性能的优劣体现的是能否满足建筑物构件的设计强度等级要求，并非单纯的通过混凝土中水泥的多少来评定混凝土的优劣。卷中的绥中县建筑工程质量检测中心出具的28天标养混凝土试块抗压强度检测中，涉案的十批次混凝土中，八批次检测是合格的，虽有两批次混凝土检测不满足设计强度要求，但该两批次混凝土的销售金额又未达到追诉标准。涉案的由赵智扬出具的十批次混凝土配合比中，无证据证实混凝土中水泥使用数量违背了国家标准或行业标准，况且渤海玉园小区4#楼项目工程也已经销售、使用，没有证据证实上诉人赵智扬所生产的混凝土属于伪劣产品。另外，上诉人赵智扬、孙树彬如果存在违背《商品砼买卖合同》提供的技术资料混凝土配合比通知单制售的混凝土的行为亦可通过民事程序予以救济。综上，原判认定上诉人赵智扬、孙树彬犯生产、销售伪劣产品罪的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，经本院审判委员会决定，判决：一、撤销绥中县人民法院（2017）辽1421刑初48号刑事判决书；二、改判上诉人赵智扬无罪；三、改判上诉人孙树彬无罪。”又查明，和诚公司主张的经济损失，原一审期间经本院委托评估，售房利润损失等为299.7577万元，停工费用损失为29.052万元，评估费为10.12万元，合计：338.9297万元。上述事实，有原一审卷宗、双方当事人陈述等相关证据，经庭审质证，载卷为凭。本院认为，对于和诚公司能否在发回重审后再次变更诉讼请求的问题，经本院审判委员会讨论认为和诚公司依法享有再次变更诉求的权利。根据和诚公司变更后的请求，本案案由应确定为产品责任纠纷。对于案涉楼房墙体混凝土强度经绥中县公安局委托，国家工业建构筑物质量安全监督检验中心作出的检测报告，推断墙体混凝土强度不满足设计要求的主要原因是单位水泥用量少所致，对此应认定混凝土的供应方金世纪分公司存在主要过错。但鉴于墙体由混凝土这一商品到成为一个具有相应强度的建筑构件，并非混凝土的单一因素形成，还存在墙体的施工方对混凝土浇筑、振捣及养护等因素，故应认定案涉楼房的施工方惠农公司亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，金世纪分公司、惠农公司应就各自的过错对和诚公司的案涉损失分别承担70%和30%的赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定,判决如下：一、河北金世纪建设有限公司秦皇岛分公司于本判决生效后十五日内赔付绥中和诚房地产开发有限公司经济损失237.25079万元；二、秦皇岛惠农建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内赔付绥中和诚房地产开发有限公司经济损失101.67891万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93919元，由河北金世纪建设有限公司秦皇岛分公司负担23739.8元，由秦皇岛惠农建筑劳务有限公司负担10174.2元，由绥中和诚房地产开发有限公司负担60005元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省高级人民法院审判长  赵明航审判员  梁珏景审判员  周 萍二〇一九年十二月六日法官助理赵欣书记员刘诗茜本判决书援引的法律条款：《中华人民共和国侵权责任法》第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。