广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终12959号上诉人（原审被告）：潘卫东，男，1968年4月26日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：邱少彬，广东银沐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅小玲，女，1966年8月17日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：高宽，广东执正律师事务所律师。原审第三人：何妙成，女，1975年10月16日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：张慧娜，广东天诺律师事务所律师。原审第三人：何妙新，女，1969年8月5日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：张慧娜，广东天诺律师事务所律师。原审第三人：姜宗一，男，1960年7月13日出生，香港特别行政区居民，住香港九龙。原审第三人：曾丽美，女，1972年9月6日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：邱少彬，广东银沐律师事务所律师。上诉人潘卫东因与被上诉人傅小玲以及原审第三人何妙成、何妙新、姜宗一、曾丽美抵押合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。潘卫东上诉请求：撤销一审判决，驳回傅小玲全部诉讼请求；傅小玲承担案件一、二审诉讼费用。事实和理由：一、潘卫东与傅小玲、姜宗一存在借款1450000元民间借贷关系的事实，已由潘卫东提供借款合同、借据、公证委托书、支付凭证和涉案抵押担保的房产证及他项权证，以及银行卡开户资料U盾和房产测绘报告（均由潘卫东持有原件）予以证实，足以认定。二、一审判决认定姜宗一、傅小玲将还款存入何妙成指定账户视为对涉案借款的还款行为没有事实和法律依据。1.仅凭何妙成向傅小玲汇款1450000元，傅小玲、姜宗一向何妙成汇款160多万元，以及何妙成及德宝公司出具的结清证明（后何妙成在询问笔录中说明结清证明开错了），不足以证明傅小玲、姜宗一向德宝公司借款1450000元且已还清的事实。2.傅小玲主张支付给何妙成的160多万元是偿还潘卫东向其及姜宗一出借1450000元项下的借款，没有证据证明，该款性质并不明确，不排除该款系傅小玲或姜宗一与何妙成或德宝公司其他经济往来款。3.退一步讲，即使傅小玲支付给何妙成的160多万元是偿还潘卫东向其及姜宗一出借1450000元项下的借款这一主张成立的话，这一行为也不能构成法律意义上对潘卫东的有效还款，因为潘卫东没有委托何妙成代收还款，也没有同意或指示傅小玲和姜宗一将还款直接汇给何妙成，傅小玲应当直接将1450000元的还款付给潘卫东，或支付给何妙成后及时告知潘卫东并取得潘卫东同意。否则，该还款的履行存在瑕疵，傅小玲过错明显，履行不当，不应对潘卫东产生法律效力。故傅小玲主张已偿还潘卫东的1450000元借款本息依据不足。三、一审判决认为潘卫东和曾丽美没有提供证据证实在款项的出借期间曾向姜宗一和傅小玲催讨过欠款，认定有误。2016年5月，曾丽美就曾提起诉讼，向傅小玲、姜宗一追偿1450000元借款，后因姜宗一承诺向第三人借款偿还，曾丽美才愿意撤诉。其后潘卫东和曾丽美也有通过电话向姜宗一催讨。四、一审判决认为姜宗一、傅小玲亦涉案房产抵押所借款已结清，作为抵押备案的《借款合同》并未实际履行，依据不足。公证授权委托书中明确载明：“何妙新有权将涉案房产作为抵押物，向个人办理贷款手续签署一切相关文件等，何妙新签署的有关文件和行为，傅小玲及姜宗一均予以承认”。傅小玲提供给番禺区房管局登记备案的《借款合同》第6条“在签署本协议时即视为承借人已收到上述款项”，也足以判定，抵押案涉房产给潘卫东时，傅小玲及姜宗一已收到抵押担保的借款700000元。傅小玲关于本案抵押权设立所依据的借款合同及抵押合同是潘卫东及何妙新在傅小玲不知情的情形下虚构的主张，依据不足。房管局登记备案的60、70万元借款合同是办理涉讼1450000元借款项下抵押登记时，应房管局要求现场分别填制金额60、70万元的借款合同，实际上是2014年12月10日傅小玲及姜宗一签署的金额为1450000元的借款合同的分拆合同，其作用仅限于办理抵押登记。此前，潘卫东已将1450000元借款实际支付给傅小玲和姜宗一，不存在潘卫东未履行借款义务的事实。四、如果潘卫东没有履行作为抵押备案的《借款合同》项下的借款义务，根据合同法规定，傅小玲主张解除《借款合同》的，应催告潘卫东履约，催告后潘卫东在合理期限内仍未履行，才可以解除合同，且解除合同需通知潘卫东，现傅小玲直接起诉至法院解除合同依法无据，一审法院判决有误。傅小玲主张涉案借款合同、抵押合同是虚构的，则构成“欺诈”，根据合同法第五十二条的规定应属于无效合同，傅小玲诉请解除合同依法无据。另，傅小玲认为借款合同成立但未生效错误，但未主张解除备案借款合同，仅诉请解除抵押合同不应得到支持。综上所述，请求依法判决驳回傅小玲的全部诉讼请求。傅小玲辩称，一、傅小玲并不认可一审法院关于潘卫东、曾丽美与傅小玲、姜宗一之间存在借贷关系的认定，只是为了避免诉累而未提起上诉。傅小玲就涉案抵押房产相关的借款早已还清，涉案房产抵押所担保的债权早已消灭，该抵押权相应也已消灭，涉案房产的抵押登记，应予以涂销。二、傅小玲和曾丽美之间并不存在借款的意思表示，在原一审及重审一审中傅小玲均已就此进行详细阐述。1.2016年5月曾丽美起诉傅小玲、姜宗一、何妙成等民间借贷纠纷一案，是由曾丽美撤回起诉结案的。本案中潘卫东多次陈述，傅小玲及、姜宗一与曾丽美、何妙成口头约定了借款期限不超五个月、月利率2.5%；并以涉案的空白借款合同等系列文件由曾丽美持有为由，主张是傅小玲向曾丽美借款，结合空白借款文件与公证委托合同文件时间只相隔两日等事实，既然双方已达成一致口头约定，且2014年12月10日签订借款合同、2014年12月12日办理委托公证，那么曾丽美完全有条件将空白借款文件的空白处填满，而不是另外制造两份虚假合同。事实上，傅小玲、姜宗一在签署该系列空白借款文件时，曾丽美并不在场，何妙成告知傅小玲、姜宗一该款系由德宝公司出借。2.根据潘卫东的一审陈述，其与曾丽美均没有傅小玲联系电话，也从未向傅小玲催收，证明双方此前并不认识。对曾丽美而言，将1450000元的大额借款出借给并不认识的人，连电话都不索要，显然不合常理。相比之下，曾丽美将钱款出借给相识相熟的何妙成，自然就不需要其他人的联系方式，更合常理。3.傅小玲提交出具时间为2016年1月6日的结清证明、出具时间为2016年2月29日的短信记录，内容可以互相印证。何妙成一直对傅小玲宣称由德宝公司出借1450000元，并在结清证明中书面陈述“姜宗一与傅小玲已全部结清在我司的借资本金、费及一切费用”；在短信记录中陈述“姜生已清结我公司借款，迟迟未拿到涂销证明，是我个人问题”。可见，何妙成于2016年1月初、2月底的陈述前后相一致，而其在本案中又陈述结清证明书写内容搞错了。在何妙成本案庭审陈述与其他先形成的书证内容存在矛盾的情况下，依法应当确认书证证据的证明力大于当事人陈述证明力。傅小玲的举证已经形成充分完整的证据链条，证明傅小玲是向德宝公司借款并已清偿完毕。4.从案涉公证委托合同的内容来看，傅小玲和曾丽美之间是委托代理关系，曾丽美作为傅小玲的委托代理人，自认1450000元款项由其出借给傅小玲，并将涉案房产抵押至其自身以及潘卫东名下。曾丽美的该行为已构成双方代理，违反了代理人不得以被代理人名义与自己实施民事法律行为的法律规定。结合潘卫东的陈述，曾丽美去番禺房管部门办理抵押登记时，番禺房管部门发现曾丽美既是抵押权人又是委托公证书中的受托人，不同意办理抵押登记手续，可见曾丽美该行为是不合法的。即便是公证委托合同内容合法，但曾丽美作为代理人身份，以被代理人傅小玲名义与自己实施民事法律行为，在傅小玲不追认的情况下，依法对傅小玲不发生法律效力。三、根据客观证据证明涉案抵押合同所从属的借款合同并未实际履行，一审法院认定正确。四、关于解除合同是否需要在起诉前进行书面通知的问题，根据相关规定，当事人没有向对方发出解除合同通知即起诉请求解除合同的，人民法院予以受理。故傅小玲提起本案诉讼，应视为已发出解除合同的通知。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回潘卫东的上诉请求。何妙成、何妙新述称，同意潘卫东的上诉请求、事实与理由。姜宗一述称，无陈述意见。曾丽美述称，与潘卫东意见一致。傅小玲向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除由何妙新代理傅小玲与潘卫东于2015年1月6日签订的《房地产抵押合同》，并判令潘卫东涂销其对傅小玲位于广州市番禺区钟村镇祈福新村湖景18街20/1F房产（以下简称为涉讼房产）所设定的编号为“粤房地他项权证穗字第××号”的抵押权他项权证；2.本案诉讼费用由潘卫东承担。一审法院认定事实：广州市番禺区钟村街祈福新村湖景18街20/1F（以下简称涉讼房产）的登记权属人为傅小玲，占有份额为全部，房屋用途为【居住】多层住宅，发证日期为2003年6月18日。2014年12月12日，姜宗一、傅小玲（甲方、委托人）与何妙新、曾丽美（乙方、受委托人）签订《委托合同》，载明甲方姜宗一与傅小玲是夫妻关系，是涉讼房产的房屋产权人（虽以个人名义登记，但依法属于夫妻共同财产），现委托乙方作为其合法代理人，任其一人，代为执行和处理以下事项：有权将上述房屋作为抵押物，向小额贷款公司或银行和个人办理贷款手续签署一切相关文件及提前还款赎契手续，领取房地产证、他项权证并办理涂销登记；代为到房地产行政主管部门办理上述房产的抵押登记手续并回答房地产行政主管部门抵押登记相关询问、签署询问记录及领取房地产权证和抵押权属证明等相关事宜，并在有关文件上签字；代为到房地产行政主管部门办理上述房产的注销抵押登记手续并回答房地产行政主管部门注销抵押登记相关询问、签署询问记录及领取房地产权证等相关事宜，并在有关文件上签字；办理涂销抵押的手续、抵押登记、更正登记、变更登记、遗失登记等登记手续，办理遗失登报手续、补办、领取房地产权证明；双方其他约定载明，合同的解除必须同时得到甲乙双方一致同意才能办理；本委托合同有效期为两年；等等。上述合同落款为甲方姜宗一、傅小玲和乙方何妙新、曾丽美分别签名并按捺指模。同年12月17日，广东省广州市南方公证处对《委托合同》出具了（2014）粤广南方第117620号公证书。2014年12月12日，何妙成出具一份《声明》，内容为：本人何妙成，身份证号码：，于2014年12月12日将金额人民币（大写）壹佰肆拾伍万元整（小写）￥1450000.00元划入户名：何妙成，帐号：62×××91，开户行：工行同福路支行。上述款项用途是姜宗一向曾丽美借款，曾丽美将上述金额划入到本人账户，由本人代为支付到姜宗一指定帐户，分别划入：户名：傅小玲，帐号：62×××97，开户行：中信银行科技园支行，金额人民币壹佰叁拾叁万元，和户名：姜宗一，帐号：62×××42，开户行：工行中山六路支行，金额人民币壹拾贰万元，特此声明。同日，何妙成又出具一份《担保函》，内容为：致曾丽美小姐：本人何妙成，身份证号码：，地址：天河区马场路平月街8号南国花园A3幢2504房，联系电话：138××××8175。本人愿意为借款人姜宗一，香港身份证号码：D252421（0）向曾丽美（身份证号码：）于2014年12月12日的借款人民币（大写）壹佰肆拾伍万元整（小写）￥1450000.00元（借据号为编号：20141212002），提供连带责任保证，保证期间为姜宗一还款期限届满之日起两年。如姜宗一逾期未还，连带保证责任的范围包括但不限于本金、利息、手续费、滞纳金、相关诉讼费及律师费等。本人承诺承担前述连带保证责任直至还清时为止。同日，曾丽美向何妙成名下的银行账号62×××91划入1450000元。在本案诉讼中，傅小玲确认何妙成于2014年12月12日通过多笔转账向其与姜宗一的账户内转入共1450000元。2015年1月6日，潘卫东（出借方）与傅小玲（承借方）签订《借款合同》，协议承借方因生意周转急需，现向出借方借款人民币柒拾万元整作周转；本金于还款时一次性归还，借款期限为2015年1月6日至2016年1月5日；承借方承诺在借款期间把坐落广州市番禺区钟村镇祈福新村湖景18街20/1F的房产作抵押给出借方；等等。上述合同落款出借方签名为潘卫东签名并指模按捺，承借方签名则为傅小玲、何妙新（代）并有何妙新指模按捺。2015年1月6日，傅小玲（抵押人、甲方）与潘卫东（抵押权人、乙方）签订《房地产抵押合同》，约定：为确保2015年1月6日借款合同的履行，甲方愿意以其有权处分的房地产作抵押；用作抵押的房地产的地址广州市番禺区钟村镇祈福新村湖景18街20/1F号，建筑面积66.2平方米，房地产权证编号1318563；设定抵押的房地产权利价值柒拾万元；抵押期限自2015年1月6日起至2016年1月5日止；等等。上述合同落款甲方签名傅小玲、何妙新（代）并有何妙新指模按捺，乙方签名潘卫东并按捺指模。2015年1月7日，广州市国土资源和房屋管理局为涉讼房产办理了粤房地他项权证穗字第××号抵押登记，载明“房地产他项权利人潘卫东、房地产权属人傅小玲、他项权利范围全部、他项权利种类抵押权、债权数额700000元”。姜宗一分别在以下日期向何妙成账户内存入合共1614500元。于2015年1月14日支付101500元；于2015年2月11日支付101500元；于2015年3月12日支付10000元；于2015年3月31日支付21500元；于2015年4月14日支付50000元；于2015年4月19日支付30000元；于2015年4月21日支付500000元；于2015年5月25日支付800000元。此外，傅小玲还提供姜宗一于2016年1月6日向案外人郭汉龙账户内存入270000元的证据。2016年1月6日，傅小玲提供一份《结清证明》，内容为：兹有姜宗一（香港永久居民身份证号：D252421（0））与傅小玲（身份证号：）在我司合计借支人民币壹佰肆拾伍万元整（小写）￥1450000.00元，借据编号：20141212002，此笔借款于2016年1月6日付我司余款人民币壹拾陆万贰仠元整（小写）￥162000.00元后姜宗一与傅小玲已全部结清在我司的借支本金、利息、手续费及一切费用。特此证明。以上证明落款处打印的是广州市德宝房地产代理有限公司，但之上盖有广东微贷互联网信息管理有限公司公章和经办人何妙成的签名。另查明，姜宗一和傅小玲于2012年11月2日登记结婚，于2016年10月31日登记离婚。曾丽美和潘卫东于2000年8月30日登记结婚。何妙新与何妙成为同胞姐妹关系。何妙成在广州市德宝房地产代理有限公司任职。何妙新表示其是受何妙成的指派作为傅小玲与姜宗一的委托代理人在上述《借款合同》和《房地产抵押合同》上签名。广州市德宝房地产代理有限公司的法定代表人为何耀荣。何耀荣也是广东微贷互联网信息管理有限公司在2016上12月1日前的法定代表人，现变更为黄亚妹。2016年4月20日，曾丽美以借款本金1450000元给姜宗一，姜宗一与傅小玲为夫妻关系、何妙成为连带保证人、何妙成与黄兆鸿为夫妻关系，在广州市越秀区人民法院提起诉讼，立案案号为（2016）粤0104民初5134号（以下简称5134号案），在该案中，曾丽美在起诉状中称其与姜宗一、何妙成口头约定的贷款期限不得长于五个月，月利息为2.5%，现已超过口头约定的期限，其要求姜宗一和傅小玲还款，但却拖延不还故提起诉讼。曾丽美除主张姜宗一与傅小玲共同偿还借款本金1450000元和利息以月息2.5%计算外，还主张对傅小玲名下的两套借款抵押房屋（分别为涉讼房产和位于越秀区淘金路50号15楼C房）享有优先受偿权。在该案中，傅小玲曾提出反诉，但法院并没有受理，曾丽美于2016年9月19日以与被告达成庭外和解为由撤回起诉，该案以曾丽美撤回起诉结案。2016年11月9日，傅小玲以曾丽美为被告、何妙成为第三人在广州市越秀区人民法院起诉要求：1.请求法院依法判令解除由何妙新代理原告与被告签订的编号为“122401”《借款合同》；2.请求判令解除由何妙新代理原告与被告于2014年12月24日签订的《房地产抵押合同》，并判令被告涂销其对原告位于广州市越秀区淘金路50号15楼C房所设定的编号为“粤房地他项权证穗字第××号”的抵押权他项权证。立案案号为（2016）粤0104民初41912号，在该案中曾丽美反诉要求傅小玲与姜宗一共同偿还拖欠其的借款本金1450000元及利息，并要求何妙成承担连带偿还责任，但法院没有受理。该案因傅小玲经法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉裁定按撤诉处理。2016年11月10日，傅小玲向广州市番禺区人民法院提起本案原审诉讼。2017年6月13日，曾丽美向广州市海珠区人民法院起诉何妙成，主张何妙成于2015年11月4日向其借款4847084元，要求何妙成清偿其欠款本息。案号为（2017）粤0105民初5252号，该案判决支持曾丽美的诉讼请求，业已生效并进入执行阶段。2017年9月20日，傅小玲以曾丽美为被告、何妙新为第三人在广州市越秀区人民法院起诉要求：1.请求解除由何妙新代理原告与被告签订的编号为122401借款合同；2.解除由何妙新代理原告与被告于2014年12月24日签订的房地产抵押合同，并判令被告涂销其对原告位于广州市越秀区淘金路50号15楼C房所设定的编号为粤房地他项权证穗字第××号的抵押权他项权证。案号为（2017）粤0104民初22778号。该案已判决但因一方当事人上诉至今未生效。该案中有证据显示“用作抵押的房地产地址越秀区淘金路50号15楼C房，房地产权证编号0150143991，房地产他项权利人曾丽美、房地产权属人傅小玲、他项权利范围全部、他项权利种类抵押、债权数额600000元，登记时间2014年12月25日。”各方当事人对以下事实争议较大：1.傅小玲、姜宗一与潘卫东、曾丽美有否发生借贷关系；潘卫东或曾丽美是否向傅小玲、姜宗一履行了约定的出借义务。2.傅小玲、姜宗一是否已就涉讼房产的抵押借款全部清结以达到可涂销抵押登记的条件。关于傅小玲、姜宗一与潘卫东、曾丽美有否发生借贷关系的问题。潘卫东提供以下证据：一份没有落款时间的《借款合同》，上述合同只填写了借款方（乙方）姜宗一和抵押方（丙方）傅小玲的名字、身份证号码、电话和住址，其余包括出借方和借款金额、借款期限等主要条款均空白未填写，合同尾部的其它约定处空白并有姜宗一与傅小玲的签名；落款乙方处有姜宗一的签名；丙方处有姜宗一和傅小玲的签名。一份《借据》上有手写（编号：20141212002），该借据上也没有填写借款人的信息和借款金额，只是在尾部关于“本人同意将上述借款划入以下账户”中填上户名傅小玲，帐号：62×××97，开户行：中信银行科技园支行。落款日期为2014年12月10日。一份《声明书》，该声明书没有填写被声明人和声明人的信息情况，但声明书落款处有声明人姜宗一、傅小玲的签名；落款日期也为2014年12月10日。一份《非唯一住房声明》，抵押人及共有人签字处有姜宗一和傅小玲的签名；落款日期也为2014年12月10日。此外，潘卫东提供中国工商银行电子银行回单（号码：0013-7271-2637-0123），以证实曾丽美于2014年12月12日向何妙成转账汇款1450000元，潘卫东向傅小玲的出借款项均是曾丽美经手。而傅小玲主张，傅小玲与姜宗一是向何妙成所在的广州市德宝房地产代理有限公司借款1450000元，因广州市德宝房地产代理有限公司法定代表人何耀荣在2013年12月28日出具有授权书，故其相信何妙成能代表该公司借款。为此，傅小玲提供一份盖有广州市德宝房地产代理有限公司和该公司法定代表人何耀荣印章的《授权书》，该授权书内容为：本人何耀荣，身份证号：，是广州市德宝房地产代理有限公司的法人代表，因本人年事已高，无法管理公司日常事务，现全权授权及委托何妙成，身份证号：为我的合法代理人，授权其代为管理公司以下事务：一、公司的日常运营及管理。二、公司所有的对外对内需要签署的一切文件。三、召开及参与公司内外一切会议。落款时间为2013年12月28日。傅小玲认为潘卫东所持有的以上未填写主要内容的《借款合同》、《借据》、《声明书》、《非唯一住房声明》均为其在2014年12月10日为向广州市德宝房地产代理有限公司借款所签订的一系列借款文件；而委托何妙新及曾丽美代为办理贷款及房产抵押相关业务是以此作为向广州市德宝房地产代理有限公司贷款的抵押担保，相关借款也是由何妙成的账户转入；故其与潘卫东和曾丽美并没有发生借贷关系。何妙成和何妙新表示，涉案借款包括在曾丽美于2014年12月12日划入何妙成账户的1450000元内，是由何妙成向曾丽美借款后再借给傅小玲，姜宗一和傅小玲是知晓款项是曾丽美出借的，其他意见与潘卫东一致。关于傅小玲是否已就涉讼房产的抵押借款已全部清结以达到可涂销抵押登记条件的问题。潘卫东与曾丽美均认为傅小玲及姜宗一没有向其偿还任何款项或利息，但因其持有傅小玲包括涉讼房产在内的共两间房屋的抵押权，且有何妙成连带责任保证，其曾于2016年4月20日提起5134号案，该案虽撤回起诉，但原因是姜宗一与傅小玲表示愿意重新抵押找第三方公司还款，让其先涂销抵押再办新的抵押，当时姜宗一还到银行开立一银行卡以便先抵押后收款入账后偿还欠我方的款项。就此，潘卫东提供姜宗一于2016年5月12日在中国农业银行所开立的一张银联卡、一个优盾及开户资料以证实；此外，还提供一份就涉讼房产委托相关房地产测绘机构于2016年6月7日所出具的《房屋面积测量成果报告书》，表示因涉讼房产的产权证需换新版房产证后才可以办理抵押手续，办新版产权证需要重新测绘房屋面积才有这一次测绘，结果在测绘完成后，傅小玲反悔，所以其持有测绘成果报告的原件。因傅小玲和姜宗一没有还款，故不能涂销抵押登记。傅小玲对潘卫东的上述证据和陈述均不予认可。傅小玲认为其只与广州市德宝房地产代理有限公司发生借贷关系，其已将欠款本息划入何妙成账户内共1614500元，还应广州市德宝房地产代理有限公司的要求再划入270000元给案外人郭汉龙，根据其提供的《结清证明》，可证实傅小玲、姜宗一已经于2016年1月6日全部结清借支本金、利息手续费及一切费用。而5134号案的撤诉原因是其已经还款。因涉讼房产已出租，不清楚被告因何有该房产的测绘报告。傅小玲认为其已结清欠款，应对涉讼房屋涂销抵押登记。何妙成表示姜宗一和傅小玲在2014年12月10日来广州市德宝房地产代理有限公司想借款，当时因公司周转出问题，其介绍曾丽美给姜宗一和傅小玲借款，其为赚取差价，让曾丽美先把钱汇入其账户，再由其汇到姜宗一和傅小玲的账户，还钱也是要求姜宗一和傅小玲把钱汇到其账户，这就可以赚取差价，实际上姜宗一和傅小玲与广州市德宝房地产代理有限公司没有借贷关系，因曾丽美相信何妙成有做小额贷款的经验，故曾丽美相信其能收回对姜宗一、傅小玲的借款并由其向曾丽美签署担保书。何妙成承认已收到姜宗一和傅小玲的还款共1614500元，该款是用以归偿姜宗一和傅小玲所借曾丽美的1450000元的本金和利息；因个人资金周转原因没有把姜宗一和傅小玲的还款及利息告知曾丽美，也没有转给曾丽美，且在书写结清证明时搞错了，应该出具的是傅小玲还清曾丽美的《结清证明》。至于划入郭汉龙的款项，姜宗一和傅小玲并没有证据证明何妙成有授权郭汉龙收取，故不予确认。一审法院认为，关于傅小玲、姜宗一与潘卫东、曾丽美有否发生借贷关系问题。自然人相互之间进行资金融通的行为属民间借贷行为。现双方对其之间有否发生借贷关系各执一词，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”潘卫东、曾丽美主张其与姜宗一和傅小玲之间的借贷关系存在，应对此负有举证义务。潘卫东、曾丽美提供了有姜宗一和傅小玲签名的、未填写主要内容的《借款合同》、《借据》、《声明书》、《非唯一住房声明》以证实借贷关系的存在；提供了曾丽美转账1450000元到何妙成账户和何妙成的《声明》、《担保函》为借款支付证明；又提供就该贷款以涉讼房屋抵押用于备案登记的在2015年1月6日所签订的《借款合同》和《房地产抵押合同》以证实借款抵押的事实和效力。对以上证据，一审法院认为，签订时间为2014年12月10日未填写主要内容的《借款合同》、《借据》、《声明书》、《非唯一住房声明》，虽有姜宗一和傅小玲的签名，但没有填写上债权人和借款数额等证明借贷法律关系的主要内容，也不能证明姜宗一和傅小玲与哪一个人发生借贷法律关系；而潘卫东、曾丽美提供其转款至何妙成账户1450000元的依据，也不能证明其与姜宗一和傅小玲发生借贷法律关系；何妙成出具的《声明》和《担保函》，为何妙成单方出具，无姜宗一和傅小玲的签认，傅小玲对此不予认可，不能作为直接证据认定；至于在房管部门备案的《借款合同》和《房地产抵押合同》，曾丽美在5134号案的起诉中也自认是“与姜宗一、何妙成口头约定的借款期限不得长于五个月”，这与该《借款合同》所约定的借款期限和借款人并不一致；另据潘卫东、曾丽美的自认，上述《借款合同》和《房地产抵押合同》是曾丽美出借1450000元后由何妙新代理傅小玲签订，目的是作总借款1450000元的抵押担保之用（此外还有傅小玲的另一位于越秀区淘金路50号15楼C房作抵押担保），双方并不是按该《借款合同》实际履行付款、还款，故不能把该《借款合同》作为双方的真实意思表示，由此该《借款合同》不能作为认定签约双方的真实借贷情况；另一方面，傅小玲否认与潘卫东和曾丽美发生借贷法律关系，但其在经公证的《委托合同》中，赋予了受托人何妙新、曾丽美对涉讼房产行使范围广泛的权利，其中有“有权将上述房屋作为抵押物，向小额贷款公司或银行和个人办理贷款手续签一切相关文件及提前还款赎契手续，领取房地产证、他项权证并办理涂销登记。……代为到房地产行政主管部门办理上述房产的抵押登记手续……”上述《委托合同》是经公证程序确认，证明力高于一般证据，故何妙新代理傅小玲为傅小玲贷款办理手续而签署的相关《借款合同》及《房地产抵押合同》，是符合委托范围的行为，何妙新代理傅小玲所签订的上述合同后果应由傅小玲承受。傅小玲对此予以否认但又没有提供反证，一审法院不予采纳。傅小玲抗辩其与潘卫东、曾丽美的借贷行为尚未实际发生，称其是向广州市德宝房地产代理有限公司发生借贷关系取得1450000元的借款，傅小玲对其与广州市德宝房地产代理有限公司的借贷关系并没有提供任何的书面合同或银行转账流水等证明，一审法院对此不予采信；但事实上，姜宗一和傅小玲从以上一系列签署相关的文件中，其相关账户内收入了共1450000元的借款，该借款流转来源于何妙成，何妙成确认是曾丽美划入其账户内指向借给姜宗一和傅小玲的款项，对此潘卫东、曾丽美没有异议，傅小玲未能提供反证，一审法院予以采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”，现傅小玲、潘卫东对自己的主张均未能提供直接证据或形成完整的证据链，应结合其他当事人的陈述和交易习惯等进行认定。案件中，何妙成自认是为赚取差价而同意为姜宗一和傅小玲的借款作保证人并要求曾丽美把出借的1450000元划入其名下账户，再由其把该笔款项划入姜宗一和傅小玲名下账户，待姜宗一和傅小玲还款时也要姜宗一和傅小玲把还款划入其名下账户内。以上资金流转过程，有银行转账流水和各方当事人的陈述可印证，也符合小额借贷行业的操作惯例，一审法院对何妙成该部分事实的陈述予以采信，故何妙成是潘卫东、曾丽美与姜宗一、傅小玲借贷关系的连接人，也是涉案借款的中间人和担保人，现潘卫东、曾丽美与姜宗一、傅小玲之间虽没有就1450000元的借款签订有书面合同，但已形成证据链，具有高度的可能性，故一审法院认定潘卫东、曾丽美与姜宗一、傅小玲存在借贷关系。关于傅小玲是否已就涉讼房产的抵押借款全部清结以达到可涂销抵押登记条件的问题。如上所述，虽然傅小玲否认与潘卫东、曾丽美发生借贷关系，但其举证证实其已向何妙成指定账户内存入1614500元，并提供有何妙成签名的《结清证明》，何妙成对姜宗一和傅小玲已结清涉案借款的事实予以确认，并自认是由于其个人原因没有把姜宗一和傅小玲已还款项事宜告知曾丽美，也没有将姜宗一和傅小玲的还款返还给潘卫东、曾丽美。潘卫东、曾丽美虽以没有收到还款为由不确认姜宗一和傅小玲已清偿借款，但从以上借款的资金流转路线可见，潘卫东、曾丽美出借的借款是划入何妙成账户内的，何妙成也确认如姜宗一和傅小玲还款也是划入上述账户内，潘卫东、曾丽美没有提供证据证实其在此期间曾向姜宗一和傅小玲催讨过欠款，故姜宗一和傅小玲将还款存入何妙成指定账户内应视作对涉案借款的还款行为；由于现没有证据证明姜宗一和傅小玲须偿还多少利息，且案件历经一审、二审到现在的再审，在这时间内潘卫东、曾丽美应该知道其相关权益有否受到侵犯，至今只提出未收到出借款还款的抗辩，并没有主张姜宗一和傅小玲所付的款项不足以偿还借款本息的行为或意思表示，鉴于姜宗一和傅小玲存入何妙成账户内合共1614500元已超出潘卫东、曾丽美借出的款项1450000元，作为该笔借款的担保人和中间人何妙成也确认姜宗一和傅小玲已清结借款本息，故一审法院合理采信姜宗一和傅小玲以涉讼房产作抵押所借的借款已结清，相关抵押备案登记应予涂销。至于何妙成与潘卫东、曾丽美之间就姜宗一和傅小玲所还借款如何处理的问题，属另一法律关系，不在本案中处理，当事人可另循法律途径解决。案件中，潘卫东虽依据《房地产抵押合同》办理抵押登记并依法获得涉讼房产抵押权，但借款合同为实践合同，作为抵押登记备案的《借款合同》并未实际履行，但从以上一审法院经审查各方当事人提供的证据的陈述，结合相关事实，认定傅小玲已偿还以涉讼房产抵押所借到的款项，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定的“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”故潘卫东就涉讼房产的抵押权应予消灭。傅小玲主张解除《房地产抵押合同》合法有据，一审法院予以支持。由此，傅小玲请求涂销位于广州市番禺区钟村街祈福新村湖景18街20/1F的房产设定的抵押他项登记，符合法律规定，一审法院亦予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国担保法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、解除傅小玲与潘卫东于2015年1月6日签订的《房地产抵押合同》；二、潘卫东应于判决发生法律效力之日起五日内，协助傅小玲就位于广州市番禺区钟村街祈福新村湖景18街20/1F、编号为粤房地他项权证穗字第××号的房产办理涂销抵押登记手续。案件受理费10800元由潘卫东负担。本案中当事人没有提交新证据。经审查，一审查明事实基本无误，本院予以确认。二审诉讼中，对案涉《房地产抵押合同》的合同目的和签署过程，潘卫东和曾丽美主张称：为保证1450000元借款债权实现，借贷双方协商一致将该借款拆分为两笔，由傅小玲分别提供位于广州市番禺区钟村街祈福新村湖景18街20/1F房屋、广州市越秀区淘金路50号15楼C房房屋用于抵押，并为办理抵押登记手续签署相应的借款合同及抵押合同。其中，广州市番禺区钟村街祈福新村湖景18街20/1F房屋对应借款合同和抵押合同签署时间均为2015年1月6日、借款人为潘卫东、借款金额为700000元、抵押登记办理时间为2015年1月7日；广州市越秀区淘金路50号15楼C房房屋对应借款合同签署时间为2014年12月23日、抵押合同签署时间为2014年12月24日、借款人为曾丽美、借款金额为600000元。对潘卫东和曾丽美上述主张，何妙成、何妙新表示确认；傅小玲不予确认并表示：傅小玲签署《委托合同》系应何妙成要求，委托何妙新、曾丽美代理其办理向广州市德宝房地产代理有限公司贷款及房屋抵押登记手续，用于办理抵押登记的借款合同和案涉《房地产抵押合同》均系在傅小玲不知情的情况下由何妙新代签的，并非傅小玲本意。另查，各方当事人均确认：除案涉1450000元借款外，姜宗一、傅小玲与潘卫东、曾丽美之间，姜宗一、傅小玲与何妙成之间再无其他债权债务关系。本院认为，因姜宗一系香港特别行政区居民，故本案属于涉港合同纠纷，应参照涉外民商事案件处理。本案各方当事人没有约定合同适用的法律，而案涉合同签订地、履行地均在我国内地，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，我国内地与本案纠纷有最密切联系，故一审法院适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院予以确认。结合各方当事人的诉、辩意见，本案二审争议的焦点在于以下几个方面：一是姜宗一、傅小玲与潘卫东、曾丽美有否发生借贷关系；二是涉案《房地产抵押合同》效力问题；三是傅小玲主张解除案涉《房地产抵押合同》及涂销抵押登记应否支持。一、关于姜宗一、傅小玲与潘卫东、曾丽美有否发生借贷关系的问题。案涉借贷关系中，借款人系姜宗一和傅小玲、借贷双方仅发生一笔金额为1450000元的借款且已实际出借的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。另，潘卫东、曾丽美、何妙成和何妙新均确认2014年12月23日和2015年1月6日签署的《借款合同》系将上述1450000元借款拆分为两笔，为办理抵押登记而签署的“阳合同”。据此，本案借贷关系的真实主体审查应围绕该1450000元借款进行。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，主张法律关系存在的当事人对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，潘卫东、曾丽美主张与姜宗一、傅小玲之间存在借贷关系，应对此承担举证责任。现结合其举证进行分析认定：首先，曾丽美提供1450000元转账至何妙成账户的记录、何妙成单方出具的《声明》《担保函》，不足以证实姜宗一、傅小玲与曾丽美之间成立借贷合意。其次，潘卫东、曾丽美提交其持有的签订时间为2014年12月10日、姜宗一和傅小玲签名的《借款合同》《借据》《声明书》及《非唯一住房声明》等债权凭证，均未载明借款金额、还款期限等必要条款，且并未载明债权人，尚不能充分证明作为持有人的潘卫东、曾丽美是该借贷关系的出借人。第三，2014年12月23日和2015年1月6日签署的《借款合同》系为办理抵押登记而签署的“阳合同”，借款主体、借款金额、借款期限等均与事实及当事人陈述意见不符；在房管部门备案的上述两份《借款合同》以及《房地产抵押合同》均由何妙新代傅小玲签署，傅小玲并不认可；《委托合同》仅能反映傅小玲同意将名下房屋抵押用作借款担保，不能作为认定姜宗一、傅小玲与潘卫东、曾丽美存在借贷关系的证明。综上，潘卫东、曾丽美的举证未能充分证明其与姜宗一、傅小玲达成借贷关系合意。相反，傅小玲提供的《结清证明》上载内容显示广州市德宝房地产代理有限公司及何妙成在2016年1月以书面形式确认该1450000元的出借人系广州市德宝房地产代理有限公司而非曾丽美，结合姜宗一、傅小玲收取的1450000元借款系通过何妙成账户转出、姜宗一自2015年1月至2015年5月多次向何妙成支付合共1614500元款项、2016年1月向广州市德宝房地产代理有限公司财务人员郭汉龙支付270000元、何妙成确认姜宗一向其支付的款项系用于归还1450000元借款以及姜宗一、傅小玲与其并无其他债权债务关系等事实，本院认为足以支持傅小玲对潘卫东、曾丽美债权人资格提出的异议主张。同时，何妙成对其出具《结清证明》属失误、其和何妙新为借贷双方提供的服务是收取费用和收费方式、广州市德宝房地产代理有限公司财务郭汉龙收取姜宗一270000元费用的行为和性质等等，均无法作出合理解释且相关陈述明显前后矛盾，影响自身诉讼诚信度，致其主张难以采信。因此，在各方当事人对关于姜宗一、傅小玲与潘卫东、曾丽美有否发生借贷关系的举证博弈中，本院认为潘卫东、曾丽美虽然完成了初步举证，但傅小玲已提出有事实依据的抗辩并完成举证，兼之第三人何妙成、何妙新的主张采信度较低，相较之下，潘卫东、曾丽美的举证未能充分证实其与姜宗一、傅小玲之间的借贷合意且未能就此进一步提供证据，其关于与姜宗一、傅小玲之间存在借贷关系的主张不予支持。二、关于涉案《房地产抵押合同》效力问题。抵押合同是指主合同债务人或第三人将自己具有所有权或有处分权的特定财产不转移占有而为债权人设定抵押权，并以该抵押物作为主合同履行担保的担保合同。首先，从抵押合同的从属性分析。抵押合同是担保合同的一种，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同的订立目的是保障所担保债务的履行，保护交易安全和债权人利益，离开它所担保的经济活动或主债权债务关系，担保合同不具有独立的存在价值。本案中，无论是作为办理抵押登记之用于2015年1月6日签署的《借款合同》还是实际发生的1450000元借贷事实，均不能认定潘卫东、曾丽美与姜宗一、傅小玲之间存在借贷合同关系，因此，案涉《房地产抵押合同》所担保的主债权债务并不存在，即该合同缺乏赖以确定权利义务的主合同，自然无法产生相应的约束力。其次，从该《房地产抵押合同》所涉代理行为效力分析。《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外”。本案中，虽然提交办理抵押登记的《借款合同》《房地产抵押合同》的出借人、抵押权人名义上均为潘卫东，但根据查明事实，潘卫东与曾丽美是夫妻关系，且两人均主张案涉抵押登记办理系为担保“曾丽美出借的1450000元债权”，而曾丽美同时作为傅小玲的代理人，已违反上述民法总则关于禁止自己代理的规定，在曾丽美未能提供证据证实该行为已向傅小玲披露并获同意的情况下，现傅小玲拒绝追认，该《房地产抵押合同》所涉代理行为对傅小玲不产生法律效力。第三，从抵押合同的诺成性合同属性分析。抵押合同属于诺成性担保合同，亦即双方当事人就担保意思表示一致合同即成立。本案中，《房地产抵押合同》所涉代理行为无效，且潘卫东、曾丽美的举证不足以证实傅小玲作出以其名下房产为潘卫东创设抵押权的真实意思表示，故该《房地产抵押合同》对傅小玲不发生法律效力。综上，案涉《房地产抵押合同》因所担保履行的主合同债权债务关系并不真实存在、所涉代理行为违反自己代理的禁止性规定等因素，各方当事人意思表示产生错位，实质上并未真正达成合意，因而不产生法律效力。三、关于傅小玲主张解除案涉《房地产抵押合同》及涂销抵押登记是否应予支持的问题。根据上述分析认定，案涉《房地产抵押合同》因合同各方并未达成一致意思因而不发生效力，而合同解除权是基于合同成立生效才可能形成的权利，因此，傅小玲主张解除案涉《房地产抵押合同》依法无据，不应支持。一审法院基于对案涉《房地产抵押合同》效力的错误认定判决支持傅小玲该诉讼请求，处理不当，本院予以纠正。因案涉《房地产抵押合同》不发生法律效力，相应的抵押权也就缺乏合法的权利来源依据，应予涂销。一审法院虽然认定有误，但处理结果正确，本院予以维持。综上所述，潘卫东的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初215号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初215号民事判决第一项；三、驳回傅小玲其他诉讼请求。二审案件受理费10800元，由上诉人潘卫东负担。本判决为终审判决。审判长  李志明审判员  罗 毅审判员  张明艳二〇一九年十二月二十三日书记员  刘嘉欣陈蕴琦