江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终1037号原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡和平，男，1984年3月21日出生于湖南省安乡县，汉族，大专文化，湖南宾之郎赣州分公司经理，户籍所在地安乡县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年4月29日被临时羁押，同年4月30日被刑事拘留，同年5月22日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年7月4日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。上诉人（原审被告人）史曙曦，男，1983年11月3日出生于湖南省沅江市，汉族，高中文化，湖南宾之郎赣州分公司业务员，户籍所在地沅江市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年4月29日被临时羁押，同年4月30日被刑事拘留，同年5月26日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年7月4日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人谢宝金，江西公仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖效林，男，1970年4月9日出生于湖南省，汉族，初中文化，湖南宾之郎赣州分公司业务员，户籍所在地湘乡市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月14日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留，同年5月26日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年11月20日经赣州市章贡区人民法院决定被取保候审,于2019年9月12日，经赣州市章贡区人民法院决定由赣州市公安局章贡分局执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。上诉人（原审被告人）王平，男，1986年11月4日出生于湖南省沅江市，汉族，初中文化，湖南宾之郎赣州分公司业务员，户籍所在地沅江市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月14日被临时羁押，同年5月15日被刑事拘留，同年5月26日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年11月20日经赣州市章贡区人民法院决定被取保候审，于2019年9月12日，经赣州市章贡区人民法院决定由赣州市公安局章贡分局执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。上诉人（原审被告人）何钢，男，1990年2月19日出生于湖南省南县，汉族，初中文化，湖南宾之郎赣州分公司业务员，户籍所在地南县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月14日被临时羁押，同年5月15日被刑事拘留，同年5月26日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年11月20日经赣州市章贡区人民法院决定被取保候审，于2019年9月12日，经赣州市章贡区人民法院决定由赣州市公安局章贡分局执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人文云楼，男，1991年10月9日出生于湖南省安化县，汉族，中专文化，湖南口味王槟榔赣州分公司经理，户籍所在地安化县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年4月29日被临时羁押，同年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人陈兵，男，1993年4月28日出生于江西省瑞金市，汉族，高中文化，湖南口味王槟榔赣州分公司业务员，户籍所在地瑞金市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年4月29日被临时羁押，同年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人唐湘，男，1991年1月3日出生于湖南省安仁县，汉族，初中文化，湖南宾之郎赣州分公司业务员，户籍所在地安仁县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年4月29日被临时羁押，同年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2019年10月28日被取保候审，现在家。原审被告人李朋刚，男，1984年12月12日出生于河南省巩义市，汉族，初中文化，湖南宾之郎赣州分公司业务员，户籍所在地巩义市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年4月29日被临时羁押，同年4月30日被刑事拘留，同年5月26日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年7月4日被逮捕。2019年10月6日被取保候审，现在家。原审被告人蔡期进，男，1992年7月9日出生于江西省龙南县，汉族，中专文化，湖南宾之郎赣州分公司业务员，户籍所在地龙南县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年4月29日被临时羁押，同年4月30日被刑事拘留，同年5月26日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年7月4日被逮捕。2019年10月6日被取保候审，现在家。原审被告人蔡军，男，1982年12月29日出生于湖南省益阳市赫山区，汉族，初中文化，湖南口味王槟榔赣州分公司业务员，户籍所在地益阳市赫山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年4月29日被临时羁押，同年4月30日被刑事拘留，同年5月26日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年7月4日被逮捕。2019年10月6日被取保候审，现在家。原审被告人曾正华，男，1978年10月23日出生于湖南省益阳市资阳区，汉族，初中文化，湖南口味王槟榔赣州分公司业务员，户籍所在地益阳市资阳区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年4月29日被临时羁押，同年4月30日被刑事拘留，同年5月26日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年7月4日被逮捕，同年9月7日经赣州市章贡区人民检察院决定被取保候审，同年11月20日经被赣州市章贡区人民法院决定被取保候审，于2019年9月12日，经赣州市章贡区人民法院决定由赣州市公安局章贡分局执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人李星，男，1991年4月20日出生于湖南省株洲市天元区，汉族，初中文化，湖南口味王槟榔赣州分公司业务员，户籍所在地株洲市天元区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月14日被临时羁押，同年5月15日被刑事拘留，同年5月26日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年11月20日经被赣州市章贡区人民法院决定被取保候审，于2019年9月12日，经赣州市章贡区人民法院决定由赣州市公安局章贡分局执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人袁斌，男，1994年3月3日出生于湖北省大冶市，汉族，大专文化，湖南口味王槟榔赣州分公司业务员，户籍所在地大冶市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月14日被临时羁押，同年5月15日被刑事拘留，同年5月26日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年11月20日经赣州市章贡区人民法院决定被取保候审，于2019年9月12日，经赣州市章贡区人民法院决定由赣州市公安局章贡分局执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。原审被告人陈军，男，1988年11月27日出生于湖南省益阳市资阳区，汉族，中专文化，湖南口味王槟榔赣州分公司业务员，户籍所在地益阳市资阳区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年5月14日被临时羁押，同年5月15日被刑事拘留，同年5月26日被赣州市公安局章贡分局取保候审，同年11月20日经赣州市章贡区人民法院决定被取保候审，于2019年9月12日，经赣州市章贡区人民法院决定由赣州市公安局章贡分局执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人文云楼、胡和平、史曙曦、肖效林、陈兵、唐湘、李朋刚、蔡期进、蔡军、曾正华、李星、袁斌、陈军、王平、何钢犯聚众斗殴罪一案，于2019年9月12日作出（2018）赣0702刑初552号刑事判决。原审被告人胡和平、史曙曦、肖效林、王平、何钢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2018年4月29日11时许，被告人陈兵、唐湘在赣州市章贡区八一四大道贸易广场西区“佳诚副食”店因槟榔摆放位置问题发生口角。之后，被告人陈兵、唐湘各自将此事发消息至微信工作群。口味王公司经理即被告人文云楼和宾之郎公司经理即被告人胡和平看到消息后，分别在微信群纠集各自公司的业务员立即赶往现场。后被告人文云楼、陈兵、蔡军、曾正华、陈军、李星、袁斌与被告人胡和平、唐湘、史曙曦、蔡期进、李朋刚、王平、何钢、肖效林在副食品店附近发生斗殴，其中，被告人文云楼手持U型锁、被告人胡和平手持老虎钳、被告人史曙曦持砖头参与斗殴。斗殴过程中，被告人曾正华、李朋刚、史曙曦、蔡军被打致轻微伤。2018年4月29日12时30分许，公安民警接警后赶至现场，被告人唐湘、李朋刚、史曙曦、文云楼明知他人报警仍在现场等候。同时，公安民警在现场将被告人陈兵带回派出所接受调查。之后，经民警电话通知，被告人曾正华、蔡军、胡和平、蔡期进、李星、袁斌、陈军、肖效林、王平、何钢主动到公安机关投案。原审判决认定上述事实的证据有：证人严某、王某、刘某、邓某的证言，指认笔录及刑事摄影照片、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及刑事摄影照片、微信聊天记录截图、监控视频截图及视听资料、法医学活体检验报告书、现场方位示意图及现场照片、谅解函、户籍证明、归案情况和被告人的供述等。原审法院认为，关于被告人史曙曦提出其没有持械打人，被告人肖效林提出其虽到了案发现场，但没有参与斗殴以及辩护人彭斌提出现有证据不足以证实被告人文云楼持械聚众斗殴，辩护人钟某提出现有证据不足以证实被告人唐湘实施了斗殴行为的辩解、辩护意见，与审理查明的事实、证据均不符，故对上述辩解、辩护意见，均不予采纳。关于被告人胡和平及其辩护人提出被告人胡和平没有持械动手参与斗殴的辩解、辩护意见，因有证人证言、被告人供述、监控视频截图及视听资料等证据相互印证，足以证实：首先，被告人胡和平明知公司业务员与口味王公司业务员发生冲突，在此情况下仍纠集人员迅速赶往现场，其应当预见到双方可能发生互殴的后果，后其纠集的人员与对方发生斗殴。其次，被告人胡和平持老虎钳至斗殴现场，其虽未使用该器械，但在斗殴过程中将老虎钳交由本方参与斗殴的人员，其主观上具有帮助本方人员持械斗殴的故意。再次，被告人胡和平在斗殴前未明确本方不得使用器械，且其明知被告人史曙曦临时持械参与斗殴却未加制止和劝阻，而是放任持械斗殴行为的发生，因此，被告人胡和平作为聚众斗殴首要分子，应认定其持械聚众斗殴，对被告人胡和平及其辩护人就此提出的辩解、辩护意见，不予采纳。关于公诉机关指控被告人肖效林持械聚众斗殴的意见，现有证据表明，被告人肖效林为防止自身受到对方的打击而在现场临时寻得一把榔头，但其在斗殴现场没有使用该器械，并在斗殴过程中将榔头放回原处，且被告人文云楼一方也未因该器械受到任何影响或者伤害，因此，被告人肖效林主观上不具有持械斗殴的故意，对公诉人这一指控，不予支持。被告人文云楼、胡和平、史曙曦、肖效林、陈兵、唐湘、李朋刚、蔡期进、蔡军、曾正华、李星、袁斌、陈军、王平、何钢聚众斗殴，其中被告人文云楼、胡和平、史曙曦持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人文云楼、胡和平、史曙曦、肖效林、陈兵、唐湘、李朋刚、蔡期进、蔡军、曾正华、李星、袁斌、陈军、王平、何钢犯聚众斗殴罪的罪名成立。在聚众斗殴共同犯罪中，各被告人均积极参与，作用和地位基本相当，不宜区分主从犯。对辩护人张豪、李某、钟某分别提出被告人李星、曾正华、唐湘系从犯的辩护意见，不予采纳。关于公诉机关指控被告人史曙曦、肖效林具有自首情节的意见，经查，二被告人虽系自动投案并在侦查期间如实供述自己的罪行，但二被告人在一审宣判前均对主要犯罪事实予以翻供，故二被告人的行为不能认定为自首，对公诉机关这一指控，不予支持。关于被告人李朋刚在法庭上提出其具有自首情节的辩解意见，现有证据表明，被告人袁斌、史曙曦等人在互殴时均听到有人喊报了警，而被告人李朋刚在侦查期间供述其在案发现场知道有人报了警。后被告人李朋刚在现场被公安民警带回派出所接受调查，因此，被告人李朋刚系明知他人报警而在现场等候，抓捕时无拒捕行为，且到案后如实供述自己的罪行，其行为应认定为自首。对被告人李朋刚提出的上述辩解意见，予以采纳。关于被告人陈兵及其辩护人提出被告人陈兵具有自首情节的辩解、辩护意见，经查，被告人陈兵到案后虽如实供述自己的犯罪事实，但其系在案发现场被公安民警抓获归案，不符合自首的成立条件，故对上述辩解、辩护意见，不予采纳。被告人文云楼、胡和平、唐湘、蔡期进、蔡军、曾正华、李星、袁斌、陈军、李朋刚、王平、何钢犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对被告人文云楼、胡和平可以减轻处罚，对被告人唐湘、蔡期进、蔡军、曾正华、李星、袁斌、陈军、李朋刚、王平、何钢可以从轻处罚。被告人陈兵在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人史曙曦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人文云楼犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。三、被告人胡和平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。四、被告人陈兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。五、被告人唐湘犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。六、被告人肖效林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。七、被告人李朋刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。八、被告人蔡期进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。九、被告人蔡军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。十、被告人曾正华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。十一、被告人李星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。十二、被告人袁斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。十三、被告人陈军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。十四、被告人王平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。十五、被告人何钢犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。王平上诉请求：依法改判减轻量刑。主要理由：1.上诉人有自首情节；2.上诉人自愿认罪；3.上诉人主观恶性不深。何钢上诉请求：依法改判适用缓刑。主要理由：1.上诉人没有前科，被动参与斗殴，有自首情节，自愿认罪，原判量刑过重；2.应对上诉人判处一年以下适用缓刑。胡和平上诉请求：认定不属于持械斗殴，减轻量刑。主要理由：1.上诉人拿老虎钳，是为了壮胆在现场拿的，没有叫人带械具，也没有预谋。2.上诉人没有使用老虎钳，在打架过程中，史曙曦随手从上诉人手中拿的。3.上诉人通知了本方人员到场，但没有预料到事态演化，没有明确要求携带械具，不是首要分子；4.原审判决量刑过重。史曙曦上诉请求：改判上诉人有期徒刑二年。主要理由：1.上诉人有自首情节。上诉人辩解没有持械打人，是对法律概念的不同理解，不影响自首成立；2.上诉人使用砖头不能认定为持械；3.对方使用了U型锁和锤子，上诉人临时起意拿砖头回击，是人的本能反应；4.原判量刑过重，上诉人不是引发者、召集人，自身受了伤，不应对上诉人量刑最重。其辩护人亦提出相同的辩护意见。肖效林上诉请求：认定其有自首情节，从轻减轻量刑。主要理由：1.上诉人有自首情节，上诉人庭审中翻供是对其是否构成犯罪有异议，不影响自首成立；2.原判量刑过重，上诉人参与斗殴仅是为了壮大声势，不是斗殴伤人，未对他人造成伤害。二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。原审法院认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。关于持械聚众斗殴问题。经查，主纠集人员或者在斗殴时负责组织、指挥的，应认定为聚众斗殴的首要分子。在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为持械聚众斗殴。本案中，根据查明事实，胡和平携带老虎钳到了现场，将老虎钳给了史曙曦，史曙曦斗殴中还使用了砖头将对方人员砸伤，胡和平作为宾之郎公司经理和斗殴纠集者，胡和平、史曙曦应当认定为持械聚众斗殴。胡和平、史曙曦辩称不属于持械斗殴的上诉理由，与查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。关于自首认定的问题。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（二）规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。本案中，史曙曦到案后未能如实供述用砖头砸伤对方人员头部的主要犯罪事实，在原审庭审中仍辩称拿了石头没有打人，不属于如实供述，不宜认定为自首。肖效林在侦查阶段供述用手拉了对方及用脚踢了对方，在原审庭审中翻供没有斗殴，亦不能认定自首。二人的辩解均是对于事实的否认，并非对于行为性质的辩解。上诉人肖效林、史曙曦提出其系自首的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。关于量刑是否过重问题。《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。本案中，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣，原审判决根据犯罪事实、性质、后果，并综合考虑了量刑情节，判处的刑罚，已属从轻、减轻处罚，罚当其罪。本院认为，上诉人王平、何钢、胡和平、史曙曦、肖效林及原审被告人文云楼、陈兵、唐湘、李朋刚、蔡期进、蔡军、曾正华、李星、袁斌、陈军聚众斗殴，其中文云楼、胡和平、史曙曦持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法惩处。原审法院认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖福林审 判 员  赖国东二〇一九年十二月二十日代理书记员  何丹曦代理书记员  钟 琳