湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民再279号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘建平，男，1963年8月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：陈静，湖北蕙风和律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：邱皓，男，1953年11月9日出生，土家族，住湖北省武汉市江岸区。原审被告：龚珍荣，女，1963年5月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：徐盼，湖北恒康律师事务所律师。原审被告：武汉方元环境科技股份有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区江汉经济发展区江旺路20号。法定代表人：刘建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐盼，湖北恒康律师事务所律师。原审被告：武汉市洪山商场股份有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区广埠屯113号。法定代表人：龚晓军。原审被告：武汉麒宇环保工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区广埠屯113号。法定代表人：刘晓娟。原审被告：武汉华寅铜业有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区广埠屯113号。法定代表人：洪俊全，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐盼，湖北恒康律师事务所律师。原审被告：武汉申源环境工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区关山街纺织路1号。法定代表人：龚俊。原审被告：武汉市武汉钢锹厂，住所地湖北省武汉市江汉区新华下路386号。法定代表人：黄璐。再审申请人刘建平与被申请人邱皓，原审被告龚珍荣、武汉方元环境科技股份有限公司（以下简称方元环科）、武汉市洪山商场股份有限公司（以下简称洪山商场）、武汉麒宇环保工程有限公司（以下简称麒宇环保）、武汉华寅铜业有限公司（以下简称华寅铜业）、武汉申源环境工程有限公司（以下简称申源环境）、武汉市武汉钢锹厂（以下简称钢锹厂）民间借贷纠纷一案，原由湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）于2017年10月12日作出（2017）鄂01民初2226号民事判决。宣判后，刘建平不服，提起上诉。本院于2018年3月21日作出（2018）鄂民终39号民事判决。判决生效后，刘建平不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年12月27日作出（2018）最高法民申4694号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘建平的委托诉讼代理人陈静、被申请人邱皓、原审被告龚珍荣、方元环科、华寅铜业的委托诉讼代理人徐盼到庭参加诉讼，原审被告洪山商场、麒宇环保、申源环境、钢锹厂经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱皓向武汉中院起诉请求：判令刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂返还借款本金3000万元，自2011年12月30日至2012年3月30日违约金和利息271.4万元，以及自2012年3月30日起至实际付清之日止的利息及违约金（以3000万元为基数按月2%的标准计算），并承担本案案件受理费、诉讼保全费。武汉中院一审认定事实：2011年5月26日，邱皓作为出借人与刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、华寅铜业、钢锹厂签订四份《借款协议》。借款金额分别为700万元、750万元、550万元、600万元，用途均系为借款人在银行办理贷款作过桥资金，利息为月6%，借期1个月，逾期按日4.4万元标准计付违约金。2011年5月30日，邱皓向龚珍荣转账支付四笔分别为500万元、200万元、500万元、100万元，邱皓自认实际出借单日合计1000万元；2011年6月8日，邱皓向龚珍荣转账支付四笔分别为350万元、400万元、250万元、300万元，邱皓自认实际出借单日合计1200万元。2011年7月18日，邱皓作为出借人与刘建平、方元环科、洪山商场、华寅铜业、申源环境、钢锹厂签订《借款协议》。借款金额1200万元，用途为借款人在银行办理贷款作过桥资金，利息为月6%，借期1个月，逾期按日2.4万元标准计付违约金。2011年7月19日，邱皓委托其子邱华向申源环境转账支付1200万元。2011年7月20日，邱皓作为出借人与刘建平、方元环科、洪山商场、华寅铜业、申源环境、钢锹厂签订《借款协议》。借款金额230万元，用途为借款人在银行办理贷款作过桥资金，利息为月6%，借期1个月，逾期按日0.46万元标准计付违约金。当日邱皓委托其子邱华向申源环境转账支付230万元。2011年7月28日，邱皓作为出借人与刘建平、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂签订《借款协议》。借款金额2700万元，用途为借款人在银行办理贷款作过桥资金，利息为次3%，借期15天，逾期按日5.4万元标准计付违约金。当日，邱皓委托武汉湲堰经贸有限公司向申源环境转账支付2700万元。2011年9月1日，邱皓作为出借人与刘建平、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂签订《借款协议》。借款金额2400万元，用途为借款人在银行办理贷款作过桥资金，利息为日0.2%，借期15天，逾期按日4.8万元标准计付违约金。当日，邱皓委托武汉湲堰经贸有限公司向申源环境转账支付2400万元。2011年12月30日，邱皓作为甲方，刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境作为乙方，共同签订《关于偿还借款和违约金的调解协议》。协议约定：确认截至2011年9月27日，乙方尚欠甲方借款本金3656.9万元，因每次借款均违约，应按日7.3138万元标准计付违约金。2011年12月27日和2011年12月30日邱皓收到刘建平付款700万元，故截至2011年12月20日应付违约金687.5万元，下欠本金为3644.4万元，此后违约金按月109万元标准计付。乙方保证自签订该协议后按月支付违约金，保证四个月内还清全部借款及违约金。协议首部所列乙方公司及钢锹厂均在协议尾部盖章，邱皓、刘建平、龚珍荣均在协议尾部签名。2012年1月11日，邱皓作为甲方，刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂作为乙方，共同签订《还款协议》。协议约定：根据2011年9月1日和2011年9月27日及2011年12月30日三次确认书，截至2011年12月30日，乙方尚欠甲方3644.4万元。乙方保证从2011年12月30日起六个月内清偿全部本金并支付相应违约金，甲方承诺在此期间内不起诉乙方、不申请法院强制执行。同日，武汉市江天公证处以前述《还款协议》为基础作出（2012）鄂江天证经字第57号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2012年，邱皓就2011年5月26日出借金额700万元的《借款协议》项下债权起诉刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、华寅铜业、钢锹厂，请求借款人共同向其返还借款本金700万元并支付利息和违约金996326元。该案审理过程中达成和解，各方一致确认：由钢锹厂于2012年2月28日前向邱皓返还借款本金700万元并支付诉讼费38885元。钢锹厂同意此款由武汉中院将执行钢锹厂土地拍卖款中的剩余款项划至湖北省武汉市江岸区人民法院的方式予以支付。邱皓放弃其他诉讼请求。湖北省武汉市江岸区人民法院依法确认前述调解协议合法，于2012年2月10日发生法律效力，并据此于2012年2月13日作出（2012）鄂江岸民商初字第00233号民事调解书。2012年，邱皓依（2012）鄂江天证经字第57号公证书及（2012）鄂江天证经字第673号执行证书向武汉中院申请执行。2012年8月2日，武汉中院发出（2012）鄂武汉中执字第00258号执行通知书，要求被执行人刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂履行偿还邱皓3000万元和相应违约金及实现债权费用的义务。2012年8月19日，刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、钢锹厂、麒宇环保、华寅铜业、申源环境作出《不予执行申请》，要求武汉中院对（2012）鄂江天证经字第57号公证裁定不予执行。2012年11月15日，刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂作出《撤回不予执行申请书》，并与邱皓就还款协议公证执行案件达成《和解协议书》，其中第三条载明被执行人于2012年12月10日前将钢锹厂位于江汉区唐家墩新华小路386号的房屋三楼约为1000平方米和麒宇环保的房屋权利转让给邱皓，抵减借款本金728.6万元、抵减截至2012年3月30日的违约金271.4万元，合计1000万元。第十条载明申请执行人和被执行人共同同意将四处房产为本和解协议提供担保并同意申请执行人将上述房产予以查封，保证本协议的履行。第十一条后半段载明被执行人如不按期履行上述偿还义务或者不按上述金额执行，则本协议终止，邱皓可向人民法院申请恢复公证债权文书的强制执行，被执行人放弃抗辩权。2012年11月20日，武汉中院以（2012）鄂武汉中执裁字第00054号执行裁定书，准予其撤回不予执行公证债权文书的申请。2012年11月27日，华寅铜业、麒宇环保、钢锹厂和邱皓签署关于华寅铜业和麒宇环保抵债财产的《移交说明》。2012年12月3日，邱皓和被执行人达成《补充协议》，约定被执行人（自然人及企业共计8个）于2012年12月31日前偿还邱皓借款本金728.6万元及违约金271.4万元，合计1000万元。2012年12月4日，申请执行人邱皓与被执行人刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂再次达成《和解协议》。此和解协议再次确认了被执行人应清偿的借款本金和违约金共计3000万元，将具有强制执行效力公证书上约定的违约金标准下调至未还款金额的2%，并确定了还款的明细表。与执行中双方于2012年11月15日达成的和解协议相比较，该协议不包含以房屋等抵偿1000万元债权的约定，重申了将刘建平、龚珍荣、刘洁茹（刘建平之女）名下四处房产以供查封便利和解协议履行的约定。2014年9月17日，湖北省高级人民法院作出（2014）鄂执复字第00029号执行裁定书，撤销武汉中院（2014）鄂武汉中执异字第00058号执行裁定书，并由武汉中院对洪山商场的执行异议（异议事由为超标的查封问题）重新作出审查。在该裁定书事实查明部分记载了武汉市江天公证处作出（2012）鄂江天证经字第673号执行证书、邱皓申请执行、2012年11月15日达成执行和解的事宜，同时提到因被执行人未履行执行和解协议约定邱皓申请恢复原公证债权文书强制执行，法院查封了刘建平、龚珍荣、刘洁茹（刘建平之女）四套房屋（估值652.99万元）等情形。2015年12月18日，武汉市江天公证处作出（2015）鄂江天证撤字第1号《关于撤销（2012）鄂江天证经字第673号的决定》，载明：因当事人对执行标的数额陈述不实，本处对此核实不严，致该《执行证书》所载执行标的的认定的本金数额有误，依法撤销《执行证书》，该《执行证书》自始无效，如对所公证的民事权利义务有争议，可以依法就该争议向人民法院提起民事诉讼。2017年4月26日，武汉市江天公证处作出《关于撤销（2012）鄂江天证经字第57号的决定》，载明：当事人刘建平于2016年11月10日再次向本处申请撤销上述公证书，并提供了新的证据材料，本处依据《公证程序规则》第六十五条的规定，启动复查程序。经复查，新的证据表明，公证当事人在申办上述公证债权文书时所提供的证据材料与当事人之间真实的债权债务内容不符，且当事人至今未能在本处对所涉债权债务内容形成真实的合意。故依《公证程序规则》撤销前述公证书。如当事人对上述公证书所涉协议的合同效力、债权债务内容有争议的，可以依照《中华人民共和国公证法》第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。一审法院作出（2017）鄂01民初2226号民事判决：一、刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂自判决生效之日起十日内共同向邱皓偿还截至2011年12月31日的借款本金19532943.64元，并支付按年利率24%的标准自2011年12月31日至付清之日止的利息；二、驳回邱皓其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费205370元、保全费5000元，均由刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂共同负担。刘建平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邱皓的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由邱皓承担。事实与理由：（一）一审判决认定“以债务人为8人的《还款协议》作出的公证债权文书及执行证书虽然已被撤销，但撤销事由只是因为数额不符，合同本身仍是缔约当事人的真意表示”，一审法院对《还款协议》效力的认定属于认定事实错误。邱皓主张债权本金3000万元是依据刘建平与邱皓在武汉市江天公证处签订的《还款协议》及江天公证处做出的公证书而确定的。《还款协议》第7条约定“经公证后，债权金额以本协议为准。”本案中，因为该公证涉嫌犯罪其公证员余某已被枣阳检察院以出具虚假证明文件罪进行立案调查，经湖北省枣阳市人民检察院向江天公证处出具撤销该公证建议后，江天公证处撤销了该公证书。2017年4月26日江天公证处对该公证书作出撤销决定，载明“经复查，新的证据材料表明，公证当事人在申办上述公证时所提供的证据材料与当事人之间真实的债权债务内容不符，且当事人至今未能在本处所涉债权债务内容形成真实的合意。”所以，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，《还款协议》因债权金额不确定，缺失《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定的合同必备条款，且协议当事人没有形成真实的合意。一审法院不应认定《还款协议》成立。（二）一审判决未认定抵扣钢锹厂抵偿1000万元及佳丽广场、三阳广场房产406万元拍卖款，属认定事实错误。关于将钢锹厂房屋和麒宇公司房屋抵给邱皓一次抵扣1000万元债务，这一事实已经过当事人确认，应依法从案涉借款中予以扣减。根据双方在一审法院主持下于2012年11月15日达成的和解协议的相关规定，刘建平将钢锹厂房屋和麒宇公司房屋移交，办理了移交清单各一份，表明双方在2012年11月27日已经完成1000万元的债务抵扣。一审判决认为抵偿1000万元并未得到当事人及法院确认，这与已查明事实不符。佳丽广场和三阳广场房产的拍卖款406万元依法应当从案涉借款中予以扣减。上述房屋是刘建平在和解协议中提供的执行担保财产，后来由邱皓申请法院拍卖，并且在2014年12月18日以406万元拍卖成交，这406万元作为执行款已偿还给邱皓。虽然本次拍卖据以执行的公证书被撤销，但是公证书被撤销而引起的错误执行行为刘建平未申请执行回转，且刘建平到现在对该抵扣金额及事实不持异议，应当视为刘建平对该债务履行完毕。一审法院认为1000万元抵偿款及406万元拍卖款存在执行回转可能且无法通过诉讼调解的方式进行确认，故不在本案中处理债务，是将司法确认行为和执行行为相混淆。（三）刘建平未能交付113号大楼拍卖款，是因为邱皓迟迟未算好帐及枣阳检察院在侦查起诉阶段“违法”扣划113号大楼2882万元拍卖款，而非一审法院认定的刘建平抗辩未能交付邱皓仅仅是因为邱皓未算好账。依据法律规定，处于侦查起诉阶段检察院是不具有扣划权的，但恰恰是在本案邱皓算账期间，湖北省枣阳市人民检察院“违法”扣划了这笔拍卖款，否则邱皓这笔拍卖款早已执行到位。因为未交付执行款并非刘建平主观原因，而是因为邱皓及第三人原因所致，所以对本案的利息应当截止计算至2014年10月22日（113号大楼执行款到达执行法院账户之日）。（四）一审判决对借款本息的计算标准适用法律错误。一审法院判决援引的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的利息应当是合同约定的履行期限之内所产生的利息，具体到本案中即借款期限内的利息，不包括逾期利息或违约金。逾期利息或违约金是当事人约定的违约责任，带有一定惩罚性，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的精神，惩罚性的利息应当放在主债务之后，一审法院将案涉借款借期内利息和违约金一并计算，并将每笔还款全部先行冲抵利息和违约金，这一算法错误，应当将每笔还款先冲抵借期内利息，再冲抵主债务，再支付违约金。邱皓答辩称：（一）刘建平主张公证书的撤销是湖北省枣阳市人民检察院出具的建议，但在一、二审中其都没有提交证据，一审卷宗中的证据表明公证机关撤销公证书的文件是在刘建平的强烈要求下作出的。同时，刘建平主张《还款协议》不成立，但根据合同法的相关条款，都未表明该协议无效。在对该协议进行公证前，还有一份2011年12月30日订立的协议，协议载明下欠本金是3644万元，且当庭其提交公证时所有到场人的拍照，故《还款协议》是有效的。（二）关于钢锹厂资产抵扣1000万元的问题，一审其就要求其提交相应证据，但刘建平并未提交。按照第一份和解协议，这1000万元应当计算进去。但钢锹厂的很多资产都是其他公司所有，并不是刘建平所有。一审法院曾经作出过裁定和腾退公告，要求刘建平腾退。而且和解协议签订后，刘建平提出了不予执行申请，其并未履行其应当承担的还款责任，执行部门不认可该第一份和解协议，后双方才签订第二份和解协议，删除了用钢锹厂资产抵偿1000万元的内容。关于406万元房屋抵偿的问题，扣除刘建平应当缴纳的税款，只有377万元，可以直接抵扣利息，但房屋的拍卖和抵债是一审法院下的裁定，该裁定未被撤销，故不可能在本案中予以抵偿。（三）根据刘建平在执行中出具的承诺书及还款明细表，113号大楼2882万元拍卖款未能交付不是因为本人未算好账，而刘建平和刘建平妻子所书写的信件、方元环科的申请，可以证明湖北省枣阳市人民检察院是依刘建平的申请划走的2880万元。（四）关于刘建平委托诉讼代理人当庭补充的第四点上诉理由，不管如何计算借款本息和违约金，都应当保证其利益。邱皓在本院二审规定的举证期限内提交了补强证据，经当事人质证，均已记录在卷。本院二审认定事实：一审法院认定的事实属实，本院二审予以确认。本院二审认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为诉争欠款的本息数额应当如何认定。案涉八份《借款协议》及此后各方围绕偿还借款及违约金问题，于2011年12月30日、2012年1月11日签订的《关于偿还借款和违约金的调解协议》《还款协议》等本案系列合同，均系当事人关于民间借贷的真实意思表示，因案涉借贷已经发生，故上述合同的内容除其中关于利息、违约金等的约定因高于法定标准而不予保护外，其余内容合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。刘建平依据2017年4月26日武汉市江天公证处《关于撤销（2012）鄂江天证经字第57号的决定》，上述《还款协议》确定的债权金额与真实的债权债务数额不符，上诉主张该协议缺少《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定的合同必备条款，不是当事人的真实合意，因此未成立生效。该项主张实质是以《还款协议》内容中关于债权债务金额约定部分的无效而否定该协议其余条款的效力，混淆了合同内容部分无效与合同缺失必备条款而不成立的差异，与《中华人民共和国合同法》第五十六条关于合同部分无效的规定不符，且本案并无证据证明该协议存在可撤销或全部内容应认定为无效的情形，亦有悖于意思自治及诚信原则，本院二审不予采信。上述八份《借款协议》签订后，邱皓先后实际出借款项8730万元（其中700万元债权已另案诉讼解决），刘建平、方元环科等八名债务人先后通过转账支付的方式还款6510万元。当事人对上述借款本金及金钱转账还款的数额并无异议，但对本案还是否存在应当抵偿债务的问题有争议。刘建平坚持主张，根据2012年11月15日、11月27日及12月3日的《和解协议书》《移交说明》《补充协议》，债务人已经与邱皓达成以钢锹厂及麒宇公司相关资产抵债1000万元的合意并办理了移交手续，同时2014年12月18日邱皓已经在佳丽广场和三阳广场房产拍卖中抵债受偿406万元，上述1406万元应当予以抵扣。邱皓则抗辩提出，上述拟用于抵债1000万元的相关资产系案外人所有，且双方在2012年12月4日签订的《和解协议》中删除了上述抵债1000万元的约定。为证明这一主张，邱皓提交了一审法院（2009）武执字第00088号公告及（2009）武执字第00088-8号执行裁定书复印件，刘建平质证认可该证据的真实性，但认为证据内容并不影响本案抵扣1000万元的约定的成立。本院二审认为，上述证据可以证明在2012年11月15日的《和解协议书》签订前，恒泽公司通过执行拍卖程序已经竞购取得钢锹厂原所有的相关房产及土地的权属，钢锹厂对用于本案抵债的资产已丧失所有及处分权利，《和解协议书》关于资产抵债约定因当事人欠缺处分权而效力待定。虽然该协议书签订后，刘建平等本案债务人与邱皓又签署了《移交说明》《补充协议》，但在邱皓据此申请人民法院强制执行时，刘建平等又申请不予执行，且与邱皓在2012年12月4日签订的《和解协议》中取消了《和解协议书》中用钢锹厂房屋、土地等抵债1000万元的约定，进而本案当事人已经合意取消了这一约定，故刘建平主张按这一约定抵扣1000万元的债务缺乏合同依据。即便如其所主张上述抵债约定有效且已经履行，但从本案一审到二审阶段，刘建平并未提交证据证明其与钢锹厂等债务人对用于抵债1000万元的资产享有处分权，且抵债资产已经依约转移给邱皓占有使用。刘建平关于上述抵债1000万元应予抵扣的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院二审不予支持。关于2014年12月18日佳丽广场和三阳广场房产拍卖抵债的问题。邱皓认可其以406万元的拍卖价格受偿取得了上述房产，但主张扣除债务人应当缴纳的税款后实际只有377万元，且拍卖抵债的执行裁定尚未被撤销，其不同意在本案中抵扣上述406万元款项。本院二审认为，佳丽广场和三阳广场的房产以406万元价格拍卖抵偿给邱皓的执行依据即公证机关的公证债权文书已经被撤销，撤销原因是本案当事人对债权债务标的数额的确定有瑕疵，但经审查本案民间借贷确实存在，当事人之间的债权债务关系并未因执行依据的撤销而发生改变，作为被执行人的本案债务人仍然对债权人邱皓负有给付的义务，债务人亦未申请执行回转而是主张继续维持以上述房产抵债的执行裁定的效力，并考量到减轻当事人诉累、节约司法资源等因素，上述房产拍卖抵债款项可以不适用执行回转等程序另案解决，而直接抵扣本案债务。至于抵扣的数额，因邱皓并未提交证据证明其代缴税款的明确数额，仍按406万元予以抵扣，邱皓可以另案向债务人主张代缴的税款。因此，刘建平关于抵扣债务406万元的上诉主张成立，本院二审予以支持。本案中，刘建平上诉亦对案涉欠款本息的计算时间、计算标准及充抵顺序提出了异议。关于利息的计算时间，刘建平主张利息应当截止计算至2014年10月22日，即113号大楼执行款到达执行法院账户之日，理由是拟分配给邱皓执行款未能交付是邱皓迟迟未算好账及枣阳市人民检察院违法划扣所致。因一审法院已经查明执行法院并未将洪山商场113号楼拍卖价款的执行余款划扣给邱皓，原因是邱皓申请执行的依据（2012）鄂江天证经字第57号公证书及（2012）鄂江天证经字第673号执行证书被撤销，而非刘建平主张的邱皓迟迟未算好账或枣阳市人民检察院划扣等其他原因，刘建平二审中亦未提交新证据证明其上述理由的成立，故本院对该项上诉主张不予支持，一审法院关于案涉欠款利息计算时间的认定并无不当，本院二审予以维持。关于利息的计算标准及本息的充抵顺序问题，刘建平上诉认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的利息不包括逾期利息或违约金，一审法院将案涉借款借期内利息和违约金一并计算，并将每笔还款全部先行冲抵逾期利息和违约金是错误的，本案中应当将每笔还款先充抵借期内利息，次充抵主债务，然后再充抵违约金。因上述司法解释第二十一条并未明确规定先于主债务充抵的“利息”不包含逾期利息或违约金，且刘建平对债务充抵顺序的理解不符合该项条文关于主债务最后充抵的司法解释的意旨，其上诉主张于法无据，不应予以支持。经审查，2011年12月30日《关于偿还借款和违约金的调解协议》系各方当事人对出借款项和已偿付款项进行的对账，扣除约定利息后确定欠款本金为3656.9万元，因约定的利息和违约金高于年利率36%的标准，一审法院按年利率36%的标准计算还款利息和违约金，确定截至2011年12月30日的欠款本金为19532943.64元，符合法律规定。一审法院关于借款本息的计算标准及充抵顺序的认定并未不当，本院予以维持。刘建平的上诉请求部分成立。本院二审判决：一、撤销武汉中院（2017）鄂01民初2226号民事判决；二、刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂自本判决生效之日起十日内共同向邱皓偿还欠款本金19532943.64元及利息（以本金19532943.64元为基数，按年利率24%的标准，自2014年12月19日起计算至付清之日止），佳丽广场和三阳广场房产拍卖抵债款406万元按先息后本的充抵原则在上述欠款本息中予以扣除；三、驳回邱皓的其他诉讼请求。本案一审案件受理费205370元、保全费5000元均由刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂共同负担。二审案件受理费205370元，由刘建平、龚珍荣、方元环科、洪山商场、麒宇环保、华寅铜业、申源环境、钢锹厂共同负担200000元，邱皓负担5370元。刘建平申请再审请求：1.撤销湖北省高级人民法院（2018）鄂民终39号民事判决和武汉中院（2017）鄂01民初2226号民事判决；2.驳回邱皓的全部诉讼请求；3.由邱皓承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定“诸债务人无一提交证据证明用于抵债的房产有合法的权利证书，或者法院以裁定方式对以物抵债的协议内容进行确认。再结合后续实施的执行措施来看，一审法院认为邱皓与债务人关于以钢锹厂房屋、土地抵偿1000万元的意见并未得到当事人以及法院的确认”，二审判决认定“钢锹厂对用于本案抵债的资产已丧失所有及处分权利，《和解协议书》关于资产抵债约定因当事人欠缺处分权而效力待定。虽然该协议书签订后，刘建平等本案债务人与邱皓又签署了《移交说明》《补充协议》，但在邱皓据此申请人民法院强制执行时，刘建平等又申请不予执行，且与邱皓在2012年12月4日签订的《和解协议》中取消了《和解协议书》中用钢锹厂房屋、土地等抵债1000万元的约定，进而本案当事人已经合意取消了这一约定”等系事实认定错误，刘建平申请再审提交的十二份新证据和原一审、二审提交的证据均能证明双方已达成对房屋、土地等抵债1000万的合意并已实际履行完毕。1.刘建平等与邱皓于2012年11月15日签订的《和解协议》系双方当事人真实意思表示，协议约定的交易标的为永信行估房字（2011）第72号房地产估价报告中未评估资产（房地产估价报告中第4页第6条有明确说明），即钢锹厂三楼约1000平方米的加建房屋和雨棚、广告牌、门房、院墙、期房抵押证明、水电设施等，这些资产既不是法院执行拍卖的范围，也不是竞买人武汉恒泽资产经营有限责任公司（以下简称恒泽公司）竞买的资产，权利人均为钢锹厂，且双方在《和解协议》第八条明确约定，抵偿1000万元系“以房屋实际交接时间为准，双方签订移交凭证”，双方系自愿，且没有违反法律禁止性规定，亦没有损害国家、集体、第三人的合法权益，协议合法有效。2.邱皓明知钢锹厂、刘建平等人的实际状况及该加建房屋不能办理产权证的客观事实，也明知钢锹厂一层、二层房屋经法院执行拍卖，所有权人已由钢锹厂变更为第三人恒泽公司，但加建房屋不属于恒泽公司的客观事实，在这种情况下，双方不仅签订《和解协议》，而且办理了《移交说明》《移交清单》，已切实履行合同。3.刘建平提交的十二份证据中，证据1至证据10来源于武汉中院（2012）鄂武汉中执字第00258号案卷，证据11、12来源于裁判文书网。该组证据与原有的证据《移交说明》《移交清单》能形成完整证据链，相互印证，证明：双方于2012年11月27日办理交接手续时，邱皓的行为已认可刘建平等债务人已偿还借款本金728.6万元，违约金271.4万元，邱皓已实际占有房屋，而且，邱皓后续的一系列行为均认可抵减1000万元的事实，这符合《和解协议》第三条约定的折减借款本金728.6万元、违约金271.4万元的情形，此外，与《和解协议》第一条确定的借款本金3000万元，与2012年12月4日双方再次签订的《和解协议》第一条确定的借款本金3000万元，第三条、第四条、第五条约定的偿还剩余借款本金（分别为600万元、800万元、871.4万元）数额一一对应，即3000万元本金减去抵偿的本金728.6万元等于剩余本金2271.4万元，也就是600万元+800万元+871.4万元的总和，这些能够说明双方实际已履行11月15日签订的《和解协议》，2012年12月4日双方签订的《和解协议》没有再次体现折减1000万元的条款是因为双方已实际履行，双方并未否认此约定，所以一、二审判决对此事实认定错误。（二）一、二审判决对借款本息按照“无论是借期内利息还是超过借期的利息、违约金均先冲抵利息、违约金，再冲抵本金”的冲抵计算方式均适用法律错误。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的“先利后本”冲抵方式，并未明确规定对逾期利息或违约金是否应按照先偿还逾期利息或违约金、再偿还本金的方式计算。2.“先利后本”冲抵方式应当是合同约定的履行期限之内所产生的利息，在本案中即为借款期限内的利息，不能包括逾期利息或违约金，逾期利息或违约金是当事人约定的违约责任，带有很强的惩罚性，不能先行抵充。一、二审判决错误扩大解释并适用了前述司法解释条款，不符合司法的公平正义理念，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的本意，亦不符合《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》的指导精神，更是有悖常理。3.参考《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条的规定，加倍部分债务利息（指因迟延履行而应多支付的利息）应在金钱债务即借款本金和利息（根据双方约定借款期限内确定的利息）清偿之后再行冲抵，就本案而言，应当将刘建平的每笔还款先冲抵借期内利息，再冲抵主债务，再支付违约金。（三）一、二审判决对借款利息按照“已还部分按照年利率36%、未还部分按照年利率24%”的方式计算适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该条并未明确规定超过24%不超过36%利率计算是否应得到支持，实际上给司法裁判者一个自由裁量的空间。2.本案中，双方虽然对出借金额、还款金额均无异议，但对已还款项偿还的是借款本金还是利息以及利息如何计算存在很大争议。针对民间借贷争议，对上述司法解释应做缩小解释和适用，即以年利率24%的标准计算利息，而不是已偿还部分按照36%计算利息和违约金，未偿还部分按照24%计算逾期利息和违约金。合理的裁判有利于降低借款人的实际经济压力，提高借款人还款的积极性和能力，更能有效打击非法高息民间借贷。实际审判中，本案的一审法院2018年的民间借贷案件审理中，已经全部统一按照年利率24%的标准计算民间借贷中的未偿还和以偿还利息。（四）一、二审判决对借款利息按照“付清之日止”的计算方式计算截止时间适用法律错误。洪山商场113号大楼拍卖款于2014年10月22日就已到达执行法院账户，其他债权人已及时领款，邱皓以算账为由迟迟未领款，2014年12月23日，湖北省枣阳市人民检察院扣划了2882万元拍卖款，而且，2015年12月18日武汉市江天公证处才撤销（2012）鄂江天证经字第673号《执行证书》，2017年4月26日才撤销（2012）鄂江天证经字第57号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。邱皓未领取拍卖款是邱皓自身及第三人原因造成，并非刘建平等人主观原因，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第三条第二款关于“人民法院划拨、提取被执行人的存款、收入、股息、红利等财产的，相应部分的加倍部分债务利息计算至划拨、提取之日；人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的，计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日；人民法院对被执行人财产通过其他方式变价的，计算至财产变价完成之日”的规定，对本案的利息计算应当截止至2014年10月22日止。邱皓辩称，请求驳回刘建平的全部再审请求，维持二审判决，判决刘建平及原审全部被告支付邱皓房屋过户的税费26.038528万元、司法拍卖费19.88万元、评估费2.6万元、公证费9万元，合计57.518528万元。（一）刘建平隐瞒事实真相，将恒泽公司的房屋用于抵偿债务，诱导邱皓产生重大误解，签订了《和解协议》中第3条有关抵债的条款。1.签订《和解协议》时刘建平隐瞒了武汉中院于2012年2月15日下达的腾退公告，邱皓在不知情的情况下于2012年11月27日错误地接收上述房产。2.2012年4月16日刘建平与恒泽公司于武汉中院进行移交的会议笔录，该笔录中刘彦庭（刘建平的委托诉讼代理人）说：“变压器不在买受范围，以前我们也是租用。该说的我会说清楚。门卫问题另行协调，交接没问题，随时可以。另外土地还存在抵押的问题。”该笔录表明：移交给邱皓的变压器产权人不是刘建平，存在门卫和抵押的问题，不存在没有产权的房屋。3.刘建平隐瞒了华寅铜业是武汉市工商银行的债务人（期房抵押证明第200000011号）的重要事实，进行虚假转让，欺骗了邱皓。邱皓提交的钢锹厂与华寅铜业就买卖钢锹厂不动产签订的《协议书》证明刘建平已经收到钢锹厂偿还武汉市工商银行的资金，取代钢锹厂成为债务人。刘建平采取欺诈手段隐瞒集债权和债务于一身的这一重要事实，居然将该债权转让给邱皓并抵偿债务，进行虚假转让和抵债。4.刘建平隐瞒钢锹厂3楼是有产权证和属于恒泽公司所有的事实。（1）2005年6月3日华寅铜业购买钢锹厂全部资产时签订《协议书》第四条第一款阐明新华下路386号房屋属于违章建筑，华寅铜业对此表示确认，并承担违章建筑的罚款及新房产证的办证费用。（2）拍卖资料表明2005年5月17日华寅铜业所购钢锹厂房屋建筑面积为7787平方米，均无房产证，办证时测量后确定核准登记房屋建筑面积为8736.86平方米，建筑面积增加946.86平方米，故至此钢锹厂再没有无证房屋。（3）证据五、六、七和《证人证言》证明，钢锹厂第三层房屋有产权证，第三层楼上没有加建的房屋。证据十三视频证据显示抵债的第三层建筑物实际上是第二层必不可缺的天窗和屋顶，是整个建筑不可分割的一部分，是恒泽公司的财产，刘建平无处置权。5.（2009）武执字第00088-8号《执行裁定书》中裁定“钢锹厂新华下路386号面积6168平方米的土地使用权和该土地上的所有房屋【建筑面积为8736.86平方米】的所有权及相应的其他权利归恒泽公司所有。”武汉中院突破常理除了拍卖标的物加上“相应的其他权利归买受人所有”，涵盖了全部资产。（二）刘建平对评估人员动武，导致评估人员作出3楼还有无证建筑的错误判断。证据4调查笔录可以证明。（三）最高人民法院对二审判决认定2012年12月4日新签订的《和解协议》删除了以物抵债的约定内容的认定错误。最高人民法院认定2012年12月4日的《和解协议》之所以删除2012年11月15日和解协议第3条以物抵债约定内容，实质是因为该第3条内容双方已经实际履行。但是，证据4调查笔录可以证明在2012年11月15日前整个钢锹厂被拍卖了，所有权实际属于恒泽公司，刘建平无处置权，武汉中院执行局经会议讨论不同意和解协议第3条以物抵债内容。（四）一、二审判决对借款本息的冲抵计算方式正确，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定。（五）一、二审判决对借款利息及违约金按照已还部分以年利率36%、未还部分以年利率24%计算使用法律正确，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条的规定。（六）一、二审判决本案利息算至结清时止正确。证据十可以证明该执行款是湖北省枣阳市人民检察院应刘建平的请求而划走的，并非邱皓未算好账才迟迟不领款，事实是执行法官等待刘建平提交准确的税务清单，计算出拍卖余款才能进行分配；刘建平引用的司法解释系适用于申请执行人已经抵债和偿还债务的裁定，邱皓未收到分文执行款，故不应停止计息。（七）邱皓现将应由刘建平承担的房屋过户的税费26.038528万元、司法拍卖费19.88万元、评估费2.6万元、公证费9万元，合计57.518528万元的证据提交法庭，请求予以支持。原审被告龚珍荣、方元环科、华寅铜业述称，认可刘建平主张的事实与理由。再审期间，刘建平提交16份证据，包括武汉中院对刘建平、邱皓的多份调查笔录、刘建平应还款明细表、多份民事判决书、行政判决书、洪山商场房屋拍卖款分配表等，拟证明其再审请求主张；邱皓提交13份证据，包括武汉中院对路建平、邱皓的调查笔录、协议书、拍卖资料、房屋产权查询单、执行裁定书、证人证言、税费通知单、视频证据等，拟证明其辩称内容。邱皓、龚珍荣等对刘建平所提交证据的真实性无异议，刘建平、龚珍荣等对邱皓所提交的证据除证据9、11、13外的真实性无异议，上述证据经质证，均已记录在卷。围绕当事人的再审请求，本院对上述证据和事实认定如下：对庭审当事人就真实性均无异议的证据，本院对其真实性予以认定。对邱皓提交的证据9武汉市房屋交易税费通知单，因该证据为复印件，且刘建平、龚珍荣等对该证据真实性有异议，本院不予采信；对邱皓提交的证据11钢锹厂法定代表人龚晓军证词，龚晓军已出庭作证，本院对该证据真实性予以认定；对邱皓提交的证据12房屋税费相关证据，因邱皓主张刘建平应向其支付相关费用不属于原审审理范围，本院对该证据不予采信；对邱皓提交的证据13案涉房屋的视频资料，刘建平认为该视频系于本案再审开庭前几天拍摄，不能反映2014年11月27日交付的情形，因刘建平并未否认该视频资料拍摄对象系案涉房屋，本院对其真实性予以认定。关于所认定证据的证明力问题，本院根据案件审理需要，在本院认为部分加以评述。本院再审查明，武汉中院于2012年1月10日作出（2009）武执字第00088-8号执行裁定，裁定：“……二、钢锹厂所有的位于武汉市江汉区唐家墩新华下路386号，面积为6168.77平方米的土地使用权[证号：武国用（2003）字第2193号]和该土地上的所有房屋【建筑面积为8736.86平方米（证号：江200602364）】的所有权及相应的其他权利归恒泽公司所有。”还查明，2012年11月30日，武汉中院执行庭告知刘建平、邱皓，该院已将三楼与期权证处理卖出，刘建平与邱皓11月15日达成的和解协议中第三条所约定转让的钢锹厂第三层房屋和麒宇环保的期房抵押证因涉及该院执行武汉市农村信用合作社联合社与华寅铜业的案件、与执行华寅铜业案件有冲突，无执行内容，该院对二者和解协议书第三条不予认可，告知二者自行协商解决。除本案对所争议的案涉以物抵债约定在本院认为部分所评述认定的事实外，原一、二审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，因当事人对邱皓先后实际出借款项8730万元（其中700万元债权已另案诉讼解决），刘建平等八名债务人先后通过转账支付的方式还款6510万元的事实无异议，刘建平仅就原审判决未认定其与邱皓达成以物抵债1000万元并履行完毕的事实及原审判决认定的案涉欠款本息的计算时间、计算标准、冲抵顺序提出异议，本案的争议焦点为：1.案涉以物抵债的1000万元是否应予抵扣；2.原审认定案涉欠款本息的计算时间、计算标准、冲抵顺序是否正确。评析如下：（一）关于案涉以物抵债的1000万元是否应予抵扣的问题。以物抵债协议是否应予以支持，人民法院须着重审查该协议是否存在恶意损害第三人合法权益等合同无效事由及协议是否发生物权变动效力。根据当事人争议内容，本案中，首要审查事宜即为案涉以物抵债协议中的物的权属。刘建平主张其及他人与邱皓于2012年11月15日签订的《和解协议》约定抵债1000万元的物“钢锹厂位于江汉区唐家墩新华小路386号的房屋三楼约为1000平方米和麒宇环保的房屋权利”（以下简称案涉房屋及房屋权利）既不是法院执行拍卖的范围，也不是恒泽公司竞买的资产，权利人均为钢锹厂，湖北永信行估房字（2011）第072号房地产估价报告第4页第6条可证明上述主张。经审查，2012年11月15日签订的《和解协议》载明：“三、被执行人于2012年12月10日前将钢锹厂所有的位于武汉市江汉区唐家墩新华下路386号的房屋三楼约为1000㎡（范围以湖北永信行估房字（2011）第072号房地产估价报告中未评估的资产为准）和麒宇环保的房屋权利（权利范围以武汉市期房抵押证明所载内容：武房期江字第××号）转让给邱皓，抵减借款本金728.6万元，抵减截至2012年3月30日止的违约金271.4万元。”湖北永信行估房字（2011）第072号房地产估价报告第4页第6条第4页第6条载明：“根据估价人员现场查看，估价对象第3层有部分加建的房屋，评估范围内没有委托进行评估，委托方也没有提供相关的产权证明资料，本报告评估结果没有考虑该部分房屋的存在对估价结果的影响。”本院认为，案涉房地产估价报告内容不能证明案涉房屋和房屋权利不属于恒泽公司。首先，一、二审均已查明，武汉中院于2012年1月10日作出的（2009）武执字第00088-8号执行裁定已将武汉市江汉区唐家墩新华下路386号，面积为6168.77平方米的土地使用权和该土地上的所有房屋的所有权及相应的其他权利确认归恒泽公司所有，其中当然包括案涉房屋和房屋权利。而依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十三条关于“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移”的规定，案涉房屋和房屋权利于前述裁定送达恒泽公司时已归属于恒泽公司。其次，根据本案已查明事实，在邱皓与刘建平已就以物抵债达成协议时，武汉中院已明确告知二人，二人所约定抵债的案涉房屋和房屋权利已由该院处理出卖，二人明知刘建平无权处分案涉房屋和房屋权利。最后，就案涉房地产估价报告而言，其一，该报告目的是为武汉中院办理案件提供价值参考依据，不具有确权效力；其二，该估价报告亦未述明其认定估价对象第3层部分加建的房屋不属于委托评估范围的理由或依据；该评估报告不足以证明案涉房屋不属于恒泽公司。故，2012年11月15日签订的《和解协议》约定抵债1000万元的案涉房屋和房屋权利归恒泽公司所有，刘建平与邱皓对案涉房屋和房屋权利的处分系无权处分行为，不能达到以物抵债的目的，刘建平不能依照其与邱皓的协议主张债务已抵偿。需要说明的是，根据本院再审查明的事实，刘建平与邱皓在武汉中院告知案涉房屋和房屋权利已由该院处分后，均明知刘建平、钢锹厂等无权处分案涉房屋和房屋权利，但刘建平与邱皓就案涉房屋和房屋权利达成了抵债1000万元的合议并已由邱皓接收案涉房屋和房屋权利，实际在2012年12月4日签订的和解协议中约定的三次偿付本金2271.4万元正好是2012年11月15日和解协议第三条约定本金3000万元扣减以物抵债本金728.6万元后的本金余额，2012年12月4日签订的和解协议删除2012年11月15日和解协议第三条以物抵债约定内容系因武汉中院对该条内容不予认可，本院二审关于邱皓与刘建平在2012年12月4日签订的和解协议系当事人合意取消关于以物抵债约定的认定错误，本院予以纠正，但该节事实认定并不影响前述本案基本事实即案涉以物抵债行为系无权处分行为、刘建平不能依照其与邱皓的协议主张债务已抵偿的认定，原审对刘建平以物抵债的1000万元应予抵扣的主张不予支持正确。（二）关于二审判决认定案涉欠款本息的计算时间、计算标准、冲抵顺序是否正确的问题。因刘建平申请再审提交的新证据均未涉及本节，且其就本节的再审申请理由与其上诉理由基本一致，二审均已详述，本院不再赘述，本院对刘建平的此节主张，均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘建平的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第二款、第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2018）鄂民终39号民事判决。本判决为终审判决。审判长  邬文俊审判员  肖 松审判员  吴 琦二〇一九年十二月九日法官助理张阳书记员李青青