江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3447号上诉人（原审被告）：邵加志，男，1966年12月3日出生，汉族，住淮安市淮安区（林集镇原供销社院内）。被上诉人（原审原告）：黄军成，男，1969年8月29日出生，汉族，住淮安市淮安区。原审被告：江苏淮航工程有限公司，住所地淮安市淮安区漕运镇林平路北侧。法定代表人：葛金永，该公司董事长。原审被告：淮安市博里镇卫生院，住所地淮安市淮安区博里镇王庄村。法定代表人：陈将，该院院长。委托诉讼代理人：杜红，该院副院长。上诉人邵加志因与被上诉人黄军成、原审被告江苏淮航工程有限公司（以下简称淮航公司）、原审被告淮安市博里镇卫生院（以下简称博里卫生院）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邵加志上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担给付责任或将本案发回重审；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人已付被上诉人工人工资214000元，一审认定已付款数额有误。2、因施工过程中图纸变更，减少了26个卫生间，被上诉人的劳务工资应相应扣减7019.65元。如被上诉人对此不认可，应通过司法鉴定程序确定被上诉人的实际工程量。3、被上诉人未按图施工，导致工程返还产生的20000元费用应由被上诉人承担。被上诉人黄军成辩称：请求二审法院依法判决。原审被告博里卫生院辨称：上诉人的上诉与其无关。原审被告淮航公司未参加诉讼亦未作答辨。黄军成向一审法院起诉请求：邵加志给付工资160000元及利息（自2017年1月1日起按年利率6%计算至实际还清之日止），淮航公司、博里卫生院承担连带清偿责任。一审法院经审理查明事实如下：2015年10月22日，博里卫生院与淮安市金正市政工程有限公司（2018年9月28日变更为淮航公司）签订建设工程施工合同，约定博里卫生院将该院门诊防保综合楼项目发包给淮航公司承建。淮航公司将钢筋工、瓦工分包给邵加志施工。2015年10月22日，黄军成与邵加志就瓦工分包签订建筑安装工程分包合同。现该工程已经完工并投入使用，博里卫生院陈述工程尚未最终结算欠淮航公司工程款约120余万元。黄军成与邵加志就欠款数额未进行最终结算。一审法院认为，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。一方向他方提供劳务，他方给付报酬的行为，形成劳务合同关系。黄军成为邵加志提供劳务，有权要求邵加志支付瓦工工资。逾期支付报酬的，有权自权利主张之日起按照年利率6%计算利息。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。双方对欠款数额存在争议，因黄军成已按合同约定履行义务且工程已经完工并投入使用，邵加志应举证证明履行了给付报酬义务，其未举证应承担不利的法律后果，对黄军成主张欠付工资160000元，予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。淮航公司将其承包的博里卫生院门诊防保综合楼工程中的钢筋工、瓦工等分包给无建筑资质的邵加志施工，其行为违反了法律强制性规定，应属无效。淮航公司应对黄军成主张的工资承担连带清偿责任。邵加志又将涉案工程中的钢筋工转包给无劳务承包建筑资质的黄军成，双方签订的建筑安装工程分包合同违反了法律强制性规定，亦为无效。博里卫生院作为工程的发包人，就涉案工程未与淮航公司进行最终结算。依照司法解释规定博里卫生院在欠付淮航公司工程款160000元的范围内对黄军成的工资承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，作出判决：一、邵加志于判决生效后十日内给付黄军成160000元及利息（自2019年3月20日起按年利率6%计算至实际还清之日止）；二、淮航公司对上述债务承担连带清偿责任；三、博里卫生院在欠付工程款160000元及利息范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回黄军成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，保全费1420元，合计5120元，由邵加志、淮航公司和博里卫生院共同负担。本院二审经审理确认一审查明的事实。上诉人邵加志在二审中提供新证据如下：1、现场照片14张、2017年4月20日王德中出具的付条，证明因黄军成没有按图施工，产生的20000元返工费用应从黄军成的工程款中扣减。2、证人蒋某、韩某的证言。蒋某证明的主要内容为：黄军成应给我工资57000元，已付50000元，其中黄军成付20000元，邵加志付30000元，我向邵加志出具了收条。韩某证明的主要内容为：我为邵加志照看工地，蒋某从邵加志处领取30000元；还有黄军成手下一位杨姓工人从邵加志处分别领取1000元和3000元，黄军成手下一位郑姓工人从邵加志处领取工资，但具体数额不清楚，两人均没有出具条据。3、收条一组，证明黄军成共领取工程款210000元。4、证明黄军成未按图施工导致返工，产生的20000元费用应由黄军成承担。4、博里卫生院出具的证明、施工图纸6张、工程预算书，证明涉案工程取消了26个卫生间，减少了黄军成的工程量，其款项应相应减少7019.65元。经质证，被上诉人黄军成对证据1的真实性、关联性均有异议，认为其施工的工程已经验收合格交付使用。对证据2中蒋某的陈述没有异议，对韩某的陈述部分有异议。对证据3的真实性无异议，证据4中的证明和图纸的真实性没有异议，对工程预算书不认可。博里卫生院认为上述证据与其无关。二审另查明：2015年10月22日黄军成与邵加志签订建筑安装工程分包合同，第一条工程项目及承包价格：3、博里卫生院门诊防保综合楼图纸设计、规范及质量通病防治规定所有瓦工工作内容（外墙保温、卫生间蹲位、装饰、轻质复合多孔墙板不包括在内）；4、分包工程费用的组成及价格：博里卫生院门诊防保综合楼面积为3000平方米，承包价格为120元／平方米，本工程承包总价为360000元（承包总价费用包括小型工具费、人工工资、管理费、安全生产、安全文明施工及进度、质量考评等费用，考核费用）……。2017年4月20日王德中出具的付条内容为：付到博里卫生院做杂工40000元。双方对以下几笔已付款共计210000元没有异议：2016年7月13日黄军成收到50000元、2016年8月15日蒋某收到30000元、2017年1月25日黄军成从淮航公司领取75000元、郑松成收到5000元、黄军成从淮航公司领取50000元。另外，邵加志还主张向黄军成手下杨姓工人支付4000元，黄军成对此只认可3400元。本院认为：关于被上诉人工程款中是否应扣减相关费用的问题。上诉人认为因被上诉人未按图施工导致返工，产生的返工费用20000元应由被上诉人承担，并提供现场照片、王德中出具的付条予以证明。但现场照片无法反映施工地点，王德中的付条只能说明上诉人向王德中支付了涉案工程杂工费用，上述证据均不能证明上诉人该主张。且上诉人没有提供其通知被上诉人返工而被上诉人拒绝返工、案外人确实返工的证据。上诉人还认为因图纸变更，工程量减少，被上诉人工程款应扣减7019.65元，并提供博里卫生院出具的证明、工程预算书和图纸予以证明。被上诉人则认为，图纸变更，取消卫生间是事实，但根据合同第一条第3项约定的工作内容，轻质复合多孔墙板不包括在瓦工施工范围内，故工程量减少与其无关。上诉人称轻质复合多孔墙板虽然不在被上诉人施工范围内，但之后的粉刷工作仍应由被上诉人按建施-04／21号工程做法说明图纸施工。对此，本院认为，图号建施-04／21工程做法说明只是反映施工方法，并不能证明该项工作应由被上诉人完成，而上诉人在二审中认可轻质复合多孔墙板不在被上诉人施工范围内，主张轻质复合多孔墙板的粉刷仍由被上诉人施工但没有证据证明，且工程预算书未加盖出具单位印章，不能证明上诉人主张的扣减金额，故对上诉人该项上诉观点，本院亦不予采信。关于上诉人欠付工程款数额问题。二审中，双方对上诉人已付的210000元没有争议，但上诉人认为除此之外还向被上诉人的工人支付4000元，而被上诉人只认可3400元。因上诉人该主张仅有其雇佣的韩某予以证明，并无其他证据印证，故本院采信被上诉人认可的3400元。因此，涉案工程总款为360000元，上诉人已支付被上诉人213400元，仍欠付146600元（360000元-213400元）。因本案系上诉人在二审中提供新证据导致改判，故二审案件受理费由上诉人承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初1917号民事判决第二、四项；二、撤销淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初1917号民事判决第一、三项；三、上诉人邵加志于本判决生效后十日内给付被上诉人黄军成146600元及利息（自2019年3月20日起按年利率6%计算至实际还清之日止）；四、原审被告博里卫生院在欠付淮航公司工程款范围内对146600元及利息承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费750元，由上诉人邵加志负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月九日书记员  毛 玥