山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3283号 上诉人（原审原告）：桑胜军，男，1972年5月15日出生，汉族，住山东省宁阳县。 上诉人（原审原告）：李为金，男，1968年4月29日出生，汉族，住山东省宁阳县 以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：田敬勇，宁阳金阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东诚鹜建工有限公司，住山东省宁阳县伏山镇陶邵村辛周路路南。 法定代表人：曹方民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏超峰，山东胡林律师事务所律师。 上诉人桑胜军、李为金因与被上诉人山东诚鹜建工有限公司（以下简称诚鹜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初3844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人桑胜军、李为金上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求或依法发回重审；2.一、二审案件受理费及其他费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认为“涉案桥梁桥面增高的事实客观存在，但无法判定涉案桥梁桥面的增高是由被告诚鹜公司擅自施工造成的”是错误的。通过法庭调查和上诉人原审提交相关证据材料及被上诉人原审答辩陈述证实，该涉案桥梁因被上诉人要工程款停止施工，停止施工时正是被上诉人施工桥高柱，被上诉人施工结束时桥柱高度已超过规定高度，所以涉案桥面增高的事实是被上诉人施工造成的。原审法院认为“且在被告诚鹜公司仅完成部分工程量……应视为擅自使用了涉案工程”也是错误的。原审卷宗可以看出被上诉人停止涉案桥梁施工时，桥柱已施工完毕停止施工，上诉人并未擅自使用。被上诉人并未将施工完毕桥梁柱交于上诉人，后一山公司继续施工，是表明工程继续进行而非是一山公司擅自使用，被上诉人隐瞒了施工超高事实，所以原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人上诉请求。 被上诉人诚鹜公司辩称，1、2015年11月23日上诉人桑胜军作为甲方与我方就涉案两座桥梁的劳务部分签订了《桥梁工程劳务承包合同》,合同第六条约定,甲方即桑胜军负责实施对工程质量…计量检测…的监督检查和验收；合同第八条约定,甲方应及时对乙方施工成果组织有关部门进行初步验收,验收合格后再进入下道工序施工作业。2016年5月我方完成了桥板吊装前的工程,现涉案工程已施工完毕,在进入下一道工序前上诉人未提出异议,也没有要求整改,足以认定上诉人已认可了该工程是合格的。因上诉人桑胜军未按约定付款,我方以停工的方式行使抗辩权。2016年8月29日我方与李为金、桑胜军对已施工的部分进行了结算,价款为1369740.00元,因桑胜军和李为金未支付工程款,我方诉至法院,法院作出了(2016)鲁0921民初3066号民事判决书,目前该判决已发生法律效力,正在执行程序中。2、上诉人主张我方把桥面做高了30多公分,与事实不符。我方仅施工了桥板吊装前的工程,所以吊装桥板和桥面并不是我方施工,与我方无关,桥面不是我方做高的。另外即便是桥墩、桥面做高了也不影响施工,在桥墩与桥板之间有调节高度的垫石,安装桥板后如发现桥面过高或过低均可通过调节垫石来调整高度,而上诉人和一山公司均有技术人员,如果技术人员积极负责也不会出现问题。3、(2016)鲁0921民初3066号民事判决书第11-12页的表述为:“被告郑如鹏、桑胜军、李为金等未与上诉人协商一致便将经上诉人施工但尚未施工完工的涉案工程另行施工后续工程,应当视为擅自使用了涉案工程,涉案工程已施工的部分依法认定为合格工程….…根据《建设工程施工合同司法解释》第十三条规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。故涉案工程的竣工时间依法认定为2016年5月10日”。依据合同第八条约定及生效判决认定的事实,涉案工程已经依法认定为合格工程,目前涉案工程也已经通车使用。综上,一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉,维持原判。 桑胜军、李为金向一审法院起诉请求：1.要求被告诚鹜公司赔偿损失882759.4元整；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2015年11月23日，原告桑胜军（甲方）与被告诚鹜公司（乙方）签订《桥梁工程劳务承包合同》，合同约定：工程名称为宁阳县兴隆街东延道路工程，工程地点为山东省宁阳县文庙社区，工程承包范围：K0+796、K1+211.62两座桥梁劳务工作，（即施工所用人工）不包含沥青混凝土铺装的工作和桥梁栏杆。所承包的工程范围内的工程质量必须达到现行国家施工质量验收合格标准。…施工验收分项工程完毕，乙方应及时向甲方告知，通知验收。甲方应及时对乙方成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后再进入下道工序作业。原告桑胜军及被告法定代表人曹方民在合同上签字并捺手印。该合同签订后，被告组织人从2015年12月份起进场施工。2016年1月26日，原告桑胜军、李为金（共同作为甲方）与乙方诚鹜公司签订《附加协议》，对《桥梁工程劳务承包合同》中的工程单价、结算方法及支付方式等进行了变更，原告桑胜军、李为金签字并捺手印，被告法定代表人曹方民签字并加盖个人私章及单位公章确认。被告继续施工。2016年5月份原告施工完成了桥板吊装前的工程，但原告未按《附加协议》的约定向被告支付工程款，导致被告农民工停止施工，随即本案被告与原告解除了施工协议。另查明，涉案工程为文庙街道办事处投资兴建的兴隆街东延建设工程的一部分。2015年招投标工作结束后，发包人文庙街道办事处向向一山公司发出《建设工程中标通知书》，后文庙街道办事处作为甲方与作为乙方的一山公司签订了建设工程施工合同。2015年12月6日，兴隆街东延建设工程的一山公司项目经理郑如鹏又将涉案的两座桥梁工程发包给本案原告。为赶工期，被告退出施工后，一山公司开始继续施工吊装桥板。2016年5月29日，涉案工程项目的监理工程师发出《监理工程师通知单》，内容为：致一山公司，K0+796，K1+211.62桥存在的问题：你单位施工的兴隆街东延项目两座桥已完成，经测量高于设计标高，望你单位接到通知后，采取有效措施进行整改，以确保道路的工程质量。因涉案桥梁桥面高于设计标高，导致涉案工程工程量增加，增加了原告施工整改的费用，故原告就增加部分造成的损失诉至一审法院。被告主张其施工内容仅是吊装前的工作，不会造成桥梁桥面的增高且其施工得到了原告方及一山公司项目部技术人员的认可，并递交了三份证明。其中，陈某出具的证明载明：宁阳县兴隆街东延工程中K0+796桥和K1+211.62桥因图纸设计标高出入于现场水位高程不符，故向一山项目部反应，经项目部总工刘勇贤和现场技术人员潘太金现场研究后，决定将K0+796桥高程提高28cm，标高定为65.668m，K1+211.62桥高程提高38cm，标高定为66.89m。刘勇贤出具的说明载明：宁阳县兴隆街东延K0+796桥，因设计图纸标高（桥）与路面标高不一致，将桥标高提高与路面一致，标高定为65.668米，特此证明。潘太金的证明载明：宁阳县兴隆街东延K0+796桥，因图纸设计标高出入，施工队向项目部反映，一山项目部在施工现场审核图纸，将台冒高程提高了28厘米。标高定为65.668米。K1+211.62桥高程提高38cm，标高定为66.89米。被告对该三份证据均有异议。还查明，刘勇贤系一山公司项目总工程师，陈某系涉案工程驻工地人员，潘太金系在工地看管施工进度的工作人员，均未出庭作证。 一审法院认为，原告桑胜军与被告诚鹜公司签订的《桥梁工程劳务承包合同》及原告桑胜军、李为金与被告诚鹜公司签订的《附加协议》是双方真实意思表示，但因双方均无建设施工资质，依法认定为无效合同。合同签订后，被告施工了涉案工程桥板吊装前的工程，后因原告未按时支付约定的工程款，被告停止施工。本案中，一山公司项目负责人郑如鹏、原告等在未与被告协商一致情况下将经被告施工但未完工的涉案工程另行施工后续工程，即本案涉案桥梁的施工由被告及一山公司共同完成，通过原被告提交的证据，涉案桥梁桥面增高的事实客观存在，但无法判定涉案桥梁桥面的增高是由被告诚鹜公司擅自施工造成。且在被告诚鹜公司仅完成部分工程量、因工程款问题停工的情况下，一山公司继续施工并完成了桥梁和桥面的建设，并已经验收通过投入使用，应视为其擅自使用了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故对原告要求被告诚鹜公司赔偿其损失的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款，第九十三条第一款第五项之规定，判决：驳回原告桑胜军、李为金要求被告山东诚鹜建工有限公司承担责任的诉讼请求。案件受理费6314元，由原告桑胜军、李为金负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对各方有争议的证据和事实认定如下：上诉人桑胜军、李为金提交兴隆街K1+211.632桥施工设计图，用以证实当时被上诉人施工时该图纸就在其手中，同时证明被上诉人未按该图纸施工桥柱，该图纸有被上诉人负责人曹方民的书写内容。被上诉人诚鹜公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该图纸一直在项目部，并不在我方处，需要时就到项目部查看图纸，上诉人能够提供图纸说明在上诉人处保管，对于曹方民书写的上面记载的数据，均是在上诉人和项目部有关人员确定后按项目部技术人员的要求做的标记，且图纸由项目部保存，上诉人并未对有关数据提出异议，不能证明桥面增高是我方造成的。本院经审查认为，被上诉人对该图纸的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但仅凭该图纸无法证实被上诉人未按图纸施工，对该证据的证明效力本院不予认定。 庭审中上诉人桑胜军、李为金申请证人陈某出庭作证，用以证实一审中证人所出具的书面证明不是其真实想法。被上诉人诚鹜公司质证认为，证人陈述不属实，证人是上诉人聘请的技术人员，与上诉人存在利害关系，增加标高是一山项目部刘永贤和潘太金研究的，当时证人在现场，被上诉人要求证人出具证明时也告知其实事求是的写，是证人主动书写的事实。本院经审查认为，一审中陈某出具了涉案书面证明，现二审中陈某作为上诉人申请的证人出庭否认该书面证明是其真实想法，但陈某并未证实其书写该证明时系受到强迫等，且陈某是上诉人雇佣的工作人员，与上诉人具有利害关系，其对上诉人做出的有利的证言证明效力低，综合一审中出具的书面证明及本案查明事实，本院对于二审中该证人证言的证明效力不予认定。 本院经审理查明，涉案工程中诚鹜公司因桑胜军、李为金不能按时支付约定的工程款而停止施工，为此诚鹜公司于2016年10月8日起诉桑胜军、李为金、郑如鹏、泰安市一山路桥有限公司、宁阳县文庙街道办事处支付相应工程欠款，形成宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初3066号民事案件，该案于2017年1月5日作出判决。泰安市一山路桥有限公司不服该判决提起上诉，后因未在指定期限内交纳二审案件受理费，泰安市中级人民法院于2017年5月27日作出（2017）鲁09民终1418号民事裁定书，裁定该案按上诉人泰安市一山路桥有限公司自动撤回上诉处理，一审判决自该裁定书送达之日起发生法律效力。目前该（2016）鲁0921民初3066号民事判决已经生效。 本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为:被上诉人诚鹜公司对涉案桥梁桥面增高是否有责任以及是否应当赔偿上诉人桑胜军、李为金的损失。桑胜军、李为金与诚鹜公司先后签订《桥梁工程劳务承包合同》及《附加协议》，将涉案工程部分劳务工程承包给诚鹜公司，诚鹜公司施工了涉案工程桥板调装前的工程。桑胜军、李为金主张涉案工程桥面增高系因诚鹜公司施工造成，但其未提交充分有效证据证实该桥面增高的情形系由诚鹜公司擅自施工造成，且生效的（2016）鲁0921民初3066号民事判决已认定桑胜军、李为金未与诚鹜公司协商一致便将经诚鹜公司施工但尚未完工的涉案工程另行施工后续工程，应视为其擅自使用了涉案工程，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对桑胜军、李为金要求诚鹜公司赔偿其损失的诉讼请求不予支持并无不当，本院应予维持。 综上所述，上诉人桑胜军、李为金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12628元，由上诉人桑胜军、李为金负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一九年十二月十八日 书记员  崔晓元