湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2685号上诉人（原审被告）：翁志芳，男，生于1981年11月12日，汉族，福建省莆田市人，户籍所在地福建省莆田市荔城区，现住湖北省建始县，委托诉讼代理人：刘威，湖北雄视律师事务所律师。委托诉讼代理人：周烨，湖北雄视律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨清蓉，女，生于1978年11月6日，汉族，湖北省建始县人，住建始县，委托诉讼代理人：谭文敏，湖北施南律师事务所律师。上诉人翁志芳因与被上诉人杨清蓉劳动争议一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。翁志芳上诉请求：一、改判翁志芳不赔偿杨清蓉养老保险损失46132元，驳回杨清蓉的诉讼请求。二、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决中上诉人提交的证据收条内容为：今收到翁志芳经济补偿共计8000元，注：翁志芳与杨清蓉因棚户区改造（位于建始县××州大道原泰和购物广场的门面拆迁租赁的金银珠宝专柜无法继续经营）解除劳动关系，翁志芳自愿补偿杨清蓉经济补偿金共计8000元，在本店工作期间的社会保险已经全部以现金方式发放至杨清蓉自行缴纳，杨清蓉不得就双方的劳动关系再行主张任何权利。此收条说明三项内容：1、双方就经济补偿金达成和解；2、被上诉人在上诉人处工作期间社会保险已经以现金方式支付给了被上诉人，由被上诉人自行缴纳社会保险；3、被上诉人不再因双方劳动关系主张任何权利。一审法院认可了收条第1项内容，上诉人认为第2、3项内容同样有效。该收条未剥夺被上诉人参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，未造成国家保险基金的流失，未违反国家强制性规定，是在被上诉人提起劳动争议仲裁之后签订的，不存在欺诈、对自己权利不清的情形。另有2018年上诉人提供的被上诉人承认的社会保险金已经支付给被上诉人结算明细。因此，该收条真实有效具有法律效力，对双方均有约束力，双方均应遵守。杨清蓉二审答辩称，上诉人的上诉理由自相矛盾，与事实和法律规定不相符，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。一、上诉人所提交的《收条》仅能作为其向被上诉人支付了8000元现金的证据，并不能作为其向被上诉人支付了经济补偿金及全部社会保险费的约定或证据。被上诉人向仲裁委员会申请仲裁后，上诉人以支付曾经承诺过的三个月工资和失业补偿为借口，将几名职工约到自己住处，出具了内容、格式统一的条子，让几名职工分别填写自己名字、身份证号码、数额、时间。8000元大约相当于平时三个月工资，不可能包含经济补偿金和养老保险补偿，但若不填写就得不到三个月的工资，职工只好按要求填写。收条上非手写内容，与本案证据能证实的客观事实不符，并不是职工真实意思表示，更不能作为职工与上诉人关于经济补偿金和保险费的“约定”。用人单位为劳动者办理社会保险应当在劳动合同中进行约定，是其法定义务。收条不能取代合同用以直接设立、变更、终止双方权利义务关系，更不能用收条免除当事人的法定义务。二、《收条》所写内容与证据能证明的客观事实严重不符，完全是上诉人为了规避法律责任，其上诉理由违反法律规定。上诉人一方面声称用人单位“把社会保险折算进工资”，一方面又声称“2018年度上诉人提供的已经支付的社会保险结算明细，在结算明细中工资与社会保险是明确分开的”，自相矛盾，用收条上单方面事先打印的内容证明不存在的事实。上诉人向职工支付2018年保险费是作为向政府要求更多拆迁补偿的筹码。根据民事证据规则及人社部（2005）12号文件规定，上诉人作为用人单位一方，没有提供依法为职工办理社会保险并按月缴纳社会保险费的证据，应当承担举证不能的责任。收条为事先统一打印的与已有证据明显不符的内容不能作为证明案件事实的依据。各项社会保险费应当纳入社会保险基金，不得作为工资发放给职工个人。被上诉人在上诉人处工作长达10年左右，上诉人一直未依法为职工办理任何社会保险并缴纳保险费入社会保险基金，致使职工不能以职工身份参加社会保险。本案中上诉人根本没有将全部社会保险费折算进工资发放给职工，即使双方约定发给职工，该约定也因造成社会保险基金流失、损害国家利益、违反法律禁止性规定而无效，上诉人的上诉理由不能成立。三、上诉人为规避法律责任，欺骗职工另行安排工作以拖延时间，注销原首饰店。在职工申请劳动争议仲裁后，又采取欺骗手段，以结算工资和失业补偿为借口，逼迫职工填写收条，意图以格式化、事先打印上子虚乌有内容的收条，掩盖和抹杀从未为单位职工依法办理社会保险缴纳保险费、没有依法为职工支付解除劳动合同经济补偿金、失业补偿金的事实。杨清蓉向一审法院起诉请求：1、翁志芳按每月4233元的标准向杨清蓉支付9个月经济补偿金42330元；2、翁志芳赔偿杨清蓉2009年3月至2018年12月养老保险损失51924元；3、翁志芳按照2019年缴费标准向杨清蓉支付2019年1月至3月应缴的养老保险费；4、翁志芳按每月1063元标准赔偿杨清蓉失业保险损失24个月共计25512元。诉讼中，杨清蓉明确表示放弃第三项关于翁志芳支付2019年1月至3月应缴的养老保险费诉讼请求，另行向有关机关主张权利，同时明确表示不要求翁志芳承担诉讼费用。一审法院认定事实：2009年12月7日，被告经建始县工商行政管理局登记为个体工商户，核准其经营范围：金银饰品零售，经营场所：建始县业州镇好实惠超市（企业基本信息显示，核准日期：2019年3月6日，经营期限止：2016年5月18日）。2009年3月，原告到被告处从事营业员工作，双方没有签订书面劳动合同，工资为底薪加提成，每月按双方各自记账对账后确定应支付的工资，以现金方式结算。因建始县业州镇好实惠超市被纳入棚户区改造拆迁范围，原告上班至2019年1月4日，当天，原告在被告制作的“2018年养老保险（5792元）及12月份工资（3998元）结算明细表”签字领取相关费用。2019年3月6日被告之妻林燕香在微信群中通知原告等人到“新一家超市”上班（注：位于建始县××州镇××大道××号，经营金银饰品、玉器零售的个体工商户陈双喜登记载明的经营场所）。2019年5月14日，原告向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动关系，支付10个月经济补偿金42330元，补偿支付2009年3月至2019年3月社会养老保险费。2019年5月27日原告签收建始县劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理案件通知书。2019年5月29日原告给被告出具收条，载明“今收到翁志芳经济补偿共计8000元，注：翁志芳与杨清蓉因棚户区改造（位于建始县××州大道原泰和购物广场的门面拆迁租赁的金银珠宝专柜无法继续经营）解除劳动关系，翁志芳自愿补偿杨清蓉经济补偿金共计8000元，在本店工作期间的社会保险已经全部以现金方式发放至杨清蓉自行缴纳，杨清蓉不得就双方的劳动关系再行主张任何权利”。2019年6月6日，原告提起本案诉讼。原告已在个人窗口缴纳基本养老保险费用51924元。一审法院认为，原、被告诉前已经解除事实劳动关系，双方无争议，依法予以确认，双方争议劳动关系存续期间确定为2009年3月至2019年1月4日，虽原告提交有2019年3月期间双方工作联系的证据，并据此主张劳动关系存续期间至2019年3月，但原告同时提交劳动者证明证实的时间为2019年1月4日，且被告抗辩“新一家超市”登记经营金银饰品、玉器零售的业主系陈双喜，即原告已与他人形成劳动关系。参照鄂人社发（2009）35号《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》“因用人单位未依法办理社会保险，劳动者已在个人窗口办理社会保险的，可按其已缴费情况，裁决由用人单位支付劳动者已经缴纳应由单位缴纳的社会保险费部分，并裁决用人单位应将其纳入单位参保缴费范围”的规定，被告主张每月在工资中一并发放养老保险费用，事实依据不足，不予采信。参照《企业五险缴纳比例及标准》测算，以2019年7月起最低基数2880元为标准举例，养老保险单位缴费比例16％计算为460.8元，每年缴费5529.6元，故原告主张的已缴纳51924元属于损失范畴，被告应予赔偿，为减少当事人诉累，可剔除2018年度原告直接领取的5792元，确定被告赔偿原告养老保险损失为46132元。因2019年5月29日原告给被告出具收条收到被告经济补偿8000元，可以理解为双方关于经济补偿事项已达成和解，原告再主张按每月4233元支付经济补偿，其事实和法律依据不足，不予支持。参照《失业保险金申领发放办法》第七条第三项关于“失业登记”的规定，原告所举证据不能证明其有关失业保险损失的诉讼主张，原告此项请求，不予支持。原告明确表示放弃要求被告支付2019年1月至3月应缴的养老保险费，以及不要求被告承担诉讼费用，不违反法律规定，予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、翁志芳赔偿杨清蓉养老保险损失46132元。二、驳回杨清蓉的其他诉讼请求。本案受理费10元减半收取5元，由杨清蓉负担。二审期间，当事人均未提交新的证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中争议焦点为上诉人翁志芳应否向被上诉人杨清蓉支付养老保险损失46132元。本案中，杨清蓉于2019年5月14日向建始县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出解除双方劳动关系、支付经济补偿金、补偿支付社会养老保险费等请求。建始县劳动人事争议仲裁委员会对杨清蓉该仲裁申请作出不予受理案件通知书，此后，杨清蓉于2019年5月29日就双方争议的经济补偿金、社会保险等事项签署收条一份。该收条虽名为“收条”，但根据所载的具体内容来看，系双方在劳动争议发生并经劳动仲裁后所形成的对包括社会保险损失在内的争议事项所达成的一致意见，杨清蓉在该收条上签字确认系对该收条所载内容的认可。根据该“收条”中“在本店工作期间的社会保险已经全部以现金方式发放至杨清蓉自行缴纳”的内容，杨清蓉主张存在的养老保险损失已由翁志芳全部发放给杨清蓉。现杨清蓉主张因其自行缴纳了养老保险，存在养老保险损失，应由翁志芳赔偿该损失的诉请缺乏事实依据，应不予以支持。一审法院支持杨清蓉该项请求不当，本院予以纠正。综上所述，翁志芳的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初1811号民事判决；二、驳回杨清蓉的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由杨清蓉负担；二审案件受理费10元，由杨清蓉负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  陈 敏审  判  员  张特立二〇一九年十二月十九日法官助理李洁书记员（兼）  李 洁