海南省第二中级人民法院行政判决书（2019）琼97行终247号上诉人（原审原告）颜玉利，男，1972年8月20日出生，汉族，现住海南省白沙黎族自治县。上诉人（原审第三人）高橙班，男，1984年12月3日出生，黎族，现住海南省白沙县。上述二上诉人共同委托诉讼代理人莫颜华，男，1954年10月15日出生，壮族，现住海南省白沙黎族自治县。被上诉人（原审被告）白沙黎族自治县七坊镇人民政府，住所地海南省白沙县七坊镇。法定代表人陈志强，镇长。委托诉讼代理人陈应照，七坊镇规划所所长。委托诉讼代理人符中正，七坊镇司法所工作人员。上诉人颜玉利、高橙班因与被上诉人白沙黎族自治县七坊镇人民政府（以下简称七坊镇政府）行政强制拆除纠纷一案，不服海南省白沙黎族自治县人民法院（2019）琼9025行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。被诉行政行为：2018年12月22日，七坊镇政府对颜玉利使用的坐落在白沙黎族自治县七坊镇原海南省国营龙江农场（以下简称原国营龙江农场）一队橡胶林段的房屋、水池予以强制拆除。原审法院查明：2010年6月1日，石某与原国营龙江农场签订2010年龙1-041号《海南省国营龙江农场经营性土地承包合同书》，承包位于原国营龙江农场1队的土地用于种植龙眼。2015年石某将土地及地上案涉房屋、水池作价138000元转让给吴文新，吴文新以陈维权的名义，与原国营龙江农场签订该地的土地承包合同。2016年吴文新又将土地、地上案涉房屋、水池及种植的橡胶900株作价150000元转让给颜玉利，2017年1月5日，颜玉利以高橙班的名义，与原国营龙江农场签订该地的《海南省国营龙江农场（公司）内部土地承包合同书》。2018年6月19日，海南省人民政府办公厅作出琼府办〔2018〕58号文《关于印发海南省深化生态环境六大专项整治行动计划（2018-2020年）的通知》，开展实施包括整治违法用地和违法建筑专项行动在内的六大环境专项整治工作，省规划委、省国土厅、省住建厅、白沙县人民政府均出台相关文件，指导开展整治违法用地和违法建筑专项行动工作。七坊镇政府依据上述文件精神，依照海南省生态环境六大专项整治联合指挥部下发的2018年第一期疑似违法图斑，经调查后认定坐落于七坊镇龙江农场一队房屋、水池系石某所建，属于海南省2018年第一期“两违”图斑（图斑号BS00550）占用基本农田的违建，应当予以拆除，于2018年12月11日向石某作出《“两违”拆除通知书》，限其于2018年12月15日前拆除房屋、水池并恢复原貌，因石某拒绝签收，七坊镇政府遂将通知书粘贴于案涉房屋墙面。2018年12月22日，七坊镇政府组织工作人员对案涉房屋、水池予以拆除。颜玉利在原审的诉讼请求：请求人民法院确认七坊镇政府拆除行为违法。原审法院认为：案涉房屋、水池位于原国营龙江农场一队用地，该农场用地为国有划拨土地，系农用地性质，颜玉利未能提供证据证明案涉房屋、水池获得规划建设许可，故应认定案涉房屋、水池系在国有农业用地上未经批准但已经建成的违建，虽然经七坊镇政府核查，案涉房屋、水池系占用永久基本农田建设，但其建成时间早于《海南省违法用地和违法建筑分类处置指导意见》中规定的2017年6月1日全省市县永久基本农田划定的时间，故依照该指导意见，对案涉房屋、水池可采取拆除、局部拆除、暂缓拆除、没收等多种方式予以处置，故本案采取拆除方式予以处置符合该指导意见，亦符合修改前《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，颜玉利提出案涉房屋、水池不是违建不应拆除的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《海南省城乡规划条例》第七十七条、《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第五款规定，被告作为乡镇一级人民政府，对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，有权责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。但在拆除前，七坊镇政府应就违建行为先行作出限期自行拆除决定，在行政相对人逾期未申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除的，方可依法强拆。七坊镇政府在2018年12月10日作出拆除通知，在12月22日即强拆，且拆除的是建设在国有农业用地上的案涉房屋、水池，其拆除行为不符合上述法律法规规定。另外，七坊镇政府未能查清案涉房屋、水池实际使用人为颜玉利，而对石某作出拆除通知，亦存在处罚对象错误的情形。综上，七坊镇政府实施的本案拆除行为不符合法律规定，因案涉房屋、水池已经拆除，本案拆除行为已无法撤销，故仅能确认七坊镇政府拆除行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，判决确认七坊镇政府于2018年12月22日对颜玉利使用的坐落在××县橡胶林段的房屋、水池予以拆除的行为违法。上诉人颜玉利、高橙班上诉称，涉案土地及房屋、水池在80年代及90年代是原国营龙江农场的橡胶育苗基地，因是山坡，没有水源，只好挖水池蓄水来作生产用水。房屋在1995年所建，具体时间难于考证，水池和房屋是作为农业生产的配套设施而建，属农业设施配套用房，并非违法建筑。原审判决认定涉案土地为基本农田，并认定涉案水池为违章建筑属于事实不清，适用法律错误。建房在前，法律法规后定，涉案房屋并未违反法律规定。被上诉人以涉案房屋及水池为违法建筑给予拆除无法律、法规依据。涉案房屋属于上诉人唯一住房，即使属违建，依据海南省违法用地和违法建筑分类处置指导意见第四条第三项：“本农场职工经农场同意，在农场范围内建设的唯一自住房屋”，涉案房屋属于暂缓拆除或可以补办土地、规划，建设审批手续。而且农村以下五类房屋免拆：1.是附属建筑；2.农业设施用房；3.符合分户条件要求的；4.唯一住所；5.老宅。上诉请求：请求撤销原审判决并发回重新审理。被上诉人七坊镇政府辩称，被上诉人拆除涉案房屋、水池行为不违法。依照海南省生态环境六大专项整治联合指挥部下发的2018年第一期疑似违法图斑，被上诉人进行实地核查，涉案房屋、水池占用基本农田，属于“两违”图斑（图斑号BS00550）。依据《海南省违法用地和违法建筑分类处置指导意见》《白沙黎族自治县“两违”分类处置暂行办法》规定，被上诉人将涉案房屋、水池列为整体拆除“两违”图斑并上报白沙县生态环境六大专项整治联合指挥部。由于房屋登记在石某名下，故被上诉人在2018年12月11日作出《“两违”拆除通知书》后向石某送达，但其拒绝签收，被上诉人依法将该通知书粘贴在涉案房屋墙面。在该通知书限定日期内，被上诉人没有接到异议，应视为其同意拆除。故被上诉人于2018年12月22日组织工作人员对涉案房屋、水池进行拆除。综上，被诉拆除行为合法，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求。当事人提交的证据均经原审庭审质证并已移送至本院。本院对原审法院的认证意见予以确认。被上诉人于二审询问时提交的证据即三张照片并非其作出强制拆除涉案房屋及水池之前收集的证据，本院对该证据不予采纳。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，原国营龙江农场与原案外人石某于2010年签订的《海南省国营龙江农场经营性土地承包合同书》第一条承包地概况中载明承包土地的用途为种植（龙眼园）。上诉人颜玉利以高橙班的名义与原国营龙江农场于2017年签订的《海南省国营龙江农场（公司）内部土地承包合同书》第一条承包土地概况载明了涉案土地地类（等级）分别为园地（二类）和园地（一类），土地现状为橡胶，承包地用途为农业生产经营活动；第三条载明了土地承包费收费规定，其中“基本田”免收地租，“经营田”实行阶梯地价累进收费，并载明土地承包费2890元/年；第四条关于双方权利义务方面的规定载明“若乙方需要办理林木所有权证或林木使用权证的，甲方应予以协助；本合同中止、解除或终止时，乙方应当配合甲方办理林木使用权证和林木使用权证的变更手续”。涉案土地现状为种植橡胶。再查明，在本案二审询问中，上诉人主张涉案房屋于1995年左右建成，被上诉人主张是1998年建成。因各方均未提交证据，本院结合双方的陈述及被上诉人原审提交的涉案房屋拆除前的照片，可以看出该房屋的陈旧情况，因此可以认定涉案房屋至晚应于1990年代建成。被上诉人对案外人石某作出的《“两违”拆除通知书》未载明涉案水池属于拆除范围。本院认为，本案二审的争议焦点是：被诉行政强制拆除行为认定事实是否清楚，主要证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法。关于被诉行政强制拆除行为认定事实是否清楚，主要证据是否充分的问题。首先，根据原审、二审查明的事实，涉案房屋并非案外人石某所有，且被上诉人原审提交的证据6、证据7亦证明了涉案土地已不再由石某承包，但被上诉人未经调查核实即认定涉案房屋属于石某所有并向其作出《“两违”拆除通知书》，属于处罚对象错误。原审判决认定被上诉人处罚对象错误正确，本院予以维持。其次，根据本案二审查明的事实，原国营龙江农场将涉案土地发包给上诉人时载明涉案土地是园地，属于收费的“经营田”而非“基本田”。被上诉人认定涉案房屋侵占基本农田，但被上诉人未提供证据证明涉案土地为基本农田，原审判决在被上诉人未提交证据证明涉案土地情况下认定涉案房屋、水池系占用永久基本农田建设属于主要证据不足，认定事实不清，本院依法予以纠正。关于被诉行政强制拆除行为适用法律是否正确的问题。根据本案二审查明的事实，涉案房屋至少于1990年代建成，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起实施，《海南省城乡规划条例》于2004年9月1日起实施，根据法不溯及既往原则，被上诉人认定先建成的房屋违反后实施的法律、法规属于适用法律、法规错误，原审判决依据上述法律法规认定涉案房屋属于违章建筑亦属于适用法律错误，本院依法予以纠正。关于涉案被诉行政强制拆除行为程序是否合法的问题。本案被上诉人强制拆除上诉人涉案房屋、水池的行为属于行政强制执行。根据《中华人民共和国行政强制法》中行政机关强制执行程序的一般规定，行政机关作出强制执行行为过程应履行立案、调查、作出强拆决定、催告、告知行政相对人享有的陈述和申辩权、作出强制执行决定、公告、强制拆除等法定程序。但本案中，被上诉人未提供任何证据证明其对上诉人履行了上述法定程序，故被诉强制拆除行为程序严重违法。况且涉案房屋建成至今已多年，几经易手，被上诉人从未对涉案房屋作出过违法认定亦未制止或处罚过，且土地发包人原国营龙江农场亦未提出过异议，上诉人受让并继续使用涉案房屋服务于农业生产是基于对政府的信赖。被上诉人在认定涉案房屋属于“两违”前，应依照法定程序进行调查核实。根据被上诉人原审提交的证据6、证据7，被上诉人已经知道当时的涉案土地承包人并非案外人石某，则被上诉人完全可以根据其了解到情况继续向土地发包人龙江农场及土地缴费人高橙班等人调查核实涉案土地的发包情况及涉案房屋的权利人情况。但是被上诉人怠于行使其法定职责，而是在未查清涉案房屋及水池真正权利人情况下，对案外人石某作出《“两违”拆除通知书》，又未在公告情况下，直接拆除涉案房屋及水池，使上诉人丧失了申辩、复议或诉讼等权利。该被诉行政强制拆除行为程序严重违法。关于上诉人的上诉请求问题。上诉人上诉请求是撤销原审判决并发回原审法院重新审理。但本案中，原审判决并未出现遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的行为，不属于应当发回重审的情形，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，被诉行政强制拆除行为认定事实不清，主要证据不足，程序严重违法，依法应予撤销，但已无撤销内容，故应依法确认该行政强制拆除行为违法。原审判决认定部分事实错误，本院予以纠正，适用部分法律错误，本院予以纠正，但判决结果并无不当，本院依法应予维持。本案不属于应当撤销原审判决并发回重审的情形，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人颜玉利负担。本判决为终审判决。审 判 长 周文娟审 判 员 许杏花审 判 员 郝良存 二○一九年十二月二十五日法官助理 林朝霞书 记 员 赵瑛瑛附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。（共印22份）