江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终4105号上诉人（原审被告）：淮安市第二人民医院，住所地淮安市淮海南路62号。法定代表人：郑东辉，该院院长。委托诉讼代理人：赵全顺，江苏司北律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金玲，江苏司北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项从岗，男，1950年11月26日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：刘杰，男，1966年12月13日出生，汉族，住淮安市清江浦区，系被上诉人项从岗女婿。上诉人淮安市第二人民医院（以下简称市二院）因与被上诉人项从岗医疗损害责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初10910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人市二院上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人少赔偿213260元。事实和理由：1、被上诉人肺右上叶切除是治疗原发性疾病，并非上诉人诊疗过错所致，上诉人错误切除的是右中肺，仅应对此承担责任。而被上诉人八级伤残的鉴定结论是针对整个肺叶缺失的状况，一审法院对医疗过错行为造成的后果及治疗原发性疾病的措施未作区分，简单套用另案中的鉴定结论，判决上诉人对被上诉人的八级伤残承担全部赔偿责任，对上诉人不公平。2、被上诉人没有证据证明其存在误工损失，一审酌定上诉人按每天110元赔偿没有依据。3、被上诉人存在原发性的右上叶肺结节及直肠癌，其行切除术前期和后期发生的费用均系治疗原发性疾病，上诉人仅应对2017年1月17日至2017年10月23日期间发生的护理、营养等损失承担赔偿责任。其他期间发生的损失均与上诉人的医疗过错行为无关，也没有对被上诉人造成严重的精神损害。被上诉人项从岗辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。项从岗向一审法院起诉请求：判令市二院赔偿损失合计352755元。一审法院经审理认定事实如下：项从岗因咳嗽于2016年12月17日至2016年12月30日在淮安市中医院住院治疗，发现右上肺胸膜下磨玻璃样密度影，右上肺点状钙化。2017年1月15日项从岗到市二院检查治疗，当日以“右上肺结节”收入院。2017年1月17日，市二院行胸腔镜下右中肺结节切除术，2017年1月24日出院。2017年10月6日到市二院住院，入院诊断为“右上肺占位：肺癌？炎性假瘤？右肺中叶结节切除术后”，10月7日出院。2017年10月10日，项从岗入住复旦大学肿瘤医院治疗。2017年10月17日，复旦大学肿瘤医院为项从岗行胸腔镜下右上肺结节楔形切除术，2017年10月23日出院。2017年10月23日，项从岗转入淮安市中医院继续康复治疗，2017年11月6日出院，出院医嘱定期放化疗。2017年11月18日，项从岗再次入淮安市中医院化疗，2017年12月2日出院，出院医嘱2017年12月20日前入院治疗。2017年12月15日，项从岗入淮安市中医院继续化疗，2017年12月23日出院。2018年1月5日，项从岗入淮安市中医院继续化疗，2018年1月13日出院。2017年12月项从岗出现肛内出血，2018年3月再次出血，遂于2018年4月26日到淮安市中医院住院治疗，肛肠科指诊检查提示直肠占位，2018年5月3日出院。2018年5月4日至2018年5月30日，项从岗在淮安市第一人民医院住院治疗，诊断为直肠癌，行腹联合会阴直肠癌根治术。一审法院依法委托苏州大学司法鉴定中心对医疗过错、因果关系以及因果力大小进行鉴定。鉴定意见分析认为：1、市二院因首次手术定位错误导致错误切除右肺中叶，且漏切了右上叶肺结节，导致患者接受二次手术的损害后果，市二院的诊疗行为存在过错，其过错行为与项从岗的损害后果之间存在因果关系，因果力大小考虑为完全因素。2、项从岗的直肠癌与市二院的诊疗行为不存在因果关系。双方对该鉴定意见均不表异议。一审法院于2018年10月29日作出（2018）苏0812民初3002号民事判决书，判决市二院一次性赔偿项从岗损失共计58070.24元。在本次诉讼中，一审法院再次委托苏州大学司法鉴定中心进行鉴定，意见为：1、项从岗目前肺叶缺失伴轻度功能障碍评为八级伤残；2、本次鉴定建议项从岗2016年12月17日至2018年1月13日8次住院期间及出院后45日可给予营养支持；上述8次住院期间及出院后60日予以一人护理为宜；建议其误工时限掌握在300日内可视为合理。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，通过术前检查，项从岗明确为右上肺磨玻璃样结节，尽管医方采取了术前定位等技术手段，但医方定位存在错位，错误切除右肺中叶，且漏切了右上叶肺结节，医方的医疗行为存在过错，市二院第一次手术后复查CT发现右上肺仍有结节，无相关告知记录，存在过错。根据鉴定意见，市二院的过错医疗行为与项从岗的损害后果（右肺中叶切除及二次手术伤害）之间存在因果关系，因果力大小为完全因素。本次诉讼中经再次鉴定：1、项从岗目前肺叶缺失伴轻度功能障碍评为八级伤残；2、本次鉴定建议项从岗2016年12月17日至2018年1月13日8次住院期间及出院后45日可给予营养支持；上述8次住院期间及出院后60日予以一人护理为宜；建议其误工时限掌握在300日内可视为合理。因此，项从岗要求市二院赔偿误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求，予以支持。对项从岗主张的各项损失，一审法院认定如下：1、误工费。经鉴定误工时限在300日内可视为合理。项从岗虽已69周岁但未丧失劳动能力，故可按照城镇居民人均可支配收入酌情确定误工费标准按110元/天计算，误工费为33000元。2、护理费。经鉴定项从岗2016年12月17日至2018年1月13日8次住院期间及出院后60日予以一人护理为宜，该鉴定意见是指项从岗原生疾病及市二院医疗行为过错导致项从岗受伤需要的护理期限，但项从岗2017年1月15日才第一次到市二院检查，2017年1月17日，行胸腔镜下右中肺结节切除术，根据鉴定意见该次手术是构成市二院医疗损害的原因，故对之前的住院期间不应计算在护理、营养期限内，其八次住院天数80日中应扣除之前住院的期间15日，即为65日，其住院期间65日及出院后60日需护理，护理期限为125日，一审法院酌情按照每日100元的标准计算护理费为12500元。3、营养费。经鉴定营养期限为住院期间65日及出院后45日可给予营养支持，一审法院酌情按照每日30元标准计算营养费为3300元。4、残疾赔偿金。项从岗经鉴定构成八级伤残，按照城镇居民年人均可支配收入的标准47200元计算残疾赔偿金为155760元。5、精神损害抚慰金。根据项从岗受伤程度及案件发生情况，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为12000元。上述合计216560元，由市二院承担赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、市二院于判决生效后十日内一次性赔偿项从岗误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计216560元；二、驳回项从岗其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11604元，鉴定费2100元，合计13704元，由市二院负担6640元，项从岗负担7064元。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为：因上诉人错误切除被上诉人右肺中叶、漏切右上叶肺结节，导致被上诉人二次手术，上诉人存在医疗过错行为。经鉴定，上诉人的医疗过错行为与被上诉人的损害后果（右肺中叶切除及二次手术伤害）存在因果关系，且因果力大小为完全因素。在本案审理过程中，经再次鉴定，被上诉人肺叶缺失伴轻度功能障碍构成八级伤残及相应的护理期、营养期和误工期，故上诉人应对被上诉人因此造成的损害承担全部赔偿责任。上诉人认为应对医疗过错行为造成的后果及治疗原性性疾病的措施予以区分，其只应承担错误切除被上诉人右肺中叶的责任、不应承担被上诉人2017年10月23日以后损失的上诉理由，本院均不予采信。关于误工费，被上诉人虽已退休但并未丧失劳动能力，一审法院按照城镇居民人均可支配收入酌定按每天110元计算误工费，并无不当。综上，上诉人市二院的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4499元，由上诉人市二院负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月二十四日书记员  毛 玥