广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23365号上诉人（原审原告）：深圳市吴恙装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道深南东路2001号鸿昌广场3206B，统一社会信用代码91440300797976296U。法定代表人：吴恙，男，1975年6月17日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：杨红普，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄凤玲，女，1989年3月28日出生，壮族，住广西忻城县，委托诉讼代理人：傅磊，广东天存律师事务所律师。上诉人深圳市吴恙装饰设计工程有限公司（以下简称吴恙公司）与上诉人黄凤玲因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粵0303民初15821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴恙公司原审起诉请求：一、吴恙公司不支付黄凤玲2018年11月22日至2019年2月21日期间竞业限制经济补偿金10546.5元；二、吴恙公司不支付黄凤玲2018年11月1日至2018年11月21日期间工资差额20.41元；三、吴恙公司不支付黄凤玲2017年9月20日至2018年11月21日期间未休年休假工资3232.64元；四、吴恙公司不支付黄凤玲违法解除劳动关系赔偿金35155元；五、吴恙公司不支付黄凤玲律师费2307.65元；六、本案诉讼费由黄凤玲承担。上诉人黄凤玲原审起诉请求：一、吴恙公司支付黄凤玲违法解除劳动关系赔偿金35155元；二、吴恙公司支付黄凤玲2018年11月22日至2020年11月22日期间竞业限制经济补偿金84372元；三、吴恙公司支付黄凤玲2018年11月1日至2018年11月21日期间工资5711.25元；四、吴恙公司支付黄凤玲2016年度、2017年度、2018年度未休年休假工资5818.76元；五、吴恙公司支付黄凤玲律师代理费6000元。原审判决：一、吴恙公司应于判决生效之日起七日内向黄凤玲支付2018年11月22日至2019年6月21日期间竞业限制的经济补偿24608.50元；二、吴恙公司应于判决生效之日起七日内向黄凤玲支付2018年11月1日至2018年11月21日期间工资差额20.41元；三、吴恙公司应于判决生效之日起七日内向黄凤玲支付2017年9月20日至2018年11月21日期间未休年休假工资3232.64元；四、吴恙公司应于判决生效之日起七日内向黄凤玲支付违法解除劳动关系的赔偿金35155元；五、吴恙公司应于判决生效之日起七日内向黄凤玲支付律师费2307.65元；六、驳回吴恙公司的全部诉讼请求；七、驳回黄凤玲其他的诉讼请求。上诉人吴恙公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、四、五项；二、判决黄凤玲承担本案一，二审诉讼费用。上诉人黄凤玲上诉请求：一、吴恙公司支付黄凤玲2018年11月22日至2020年11月21日期间的竞业限制经济补偿84372元;二、吴恙公司支付黄凤玲2018年11月1月至2018年11月21日期间的工资5711.25元；三、吴恙公司支付黄凤玲2016年度、2017年度、2018年度未休带薪年休假工资5818.76元；四、吴恙公司支付黄凤玲律师代理费6000元。本院经审理查明，吴恙公司于2019年1月25日向黄凤玲发送短信，告知黄凤玲包含竞业限制条款在内的所有协议均已在离职之日其解除，原审查明的其他事实正确，本院予以确认。另查明，黄凤玲在二审期间提交《深圳市社会保险参保证明》，以证明其离职后不存在违反竞业限制协议的情形。吴恙公司质证称对该证据真实性、合法性认可，关联性不予认可，没有社保参保证明不能直接否定黄凤玲与离职后所在用人单位之间的劳动合同关系。本院认为，吴恙公司与黄凤玲之间曾存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于竞业限制补偿金问题。双方签订了《激励股权协议书》，载明黄凤玲离开吴恙公司后2年内不得从事同类竞争的业务，协议有效期为3年，期间自签订协议之日起至2020年11月10日。双方均确认吴恙公司从未支付黄凤玲竞业限制的经济补偿，黄凤玲据此主张吴恙公司一次性支付竞业限制的补偿金。吴恙公司在2019年1月25日向黄凤玲发送短信，载明“黄凤玲：你与深圳市吴恙装饰设计工程有限公司签订的《激励股权协议》中关于离职后竞业禁止条款因双方未对竞业禁止的补偿金做出约定，所以此条款自始无效，自2018年11月21日你离职之日起你与深圳市吴恙装饰设计工程有限公司签订的所有协议全部已解除并终止（包括上述竞业禁止限制条款）”。黄凤玲确认收到该短信。该短信内容不仅主张竞业限制条款无效，同时也主张了竞业限制条款已经解除并终止，虽然条款是否有效并不以当事人主张为依据，但吴恙公司在该短信中表达的解除并终止竞业限制条款的意思明确，黄凤玲也收到了该短信，因此吴恙公司要求解除竞业限制条款的意思表示已经送达给了黄凤玲，竞业限制条款于2019年1月25日解除。吴恙公司虽然在二审调查中主张该短信没有法律效力，但民事法律行为的法律效力在其做出并送达给对方当事人时即已经产生，吴恙公司的该主张，本院不予支持。吴恙公司在原审时提交了一份电话录音主张黄凤玲已经入职其他公司，未履行竞业限制义务。本院认为，吴恙公司在原审提交的录音证据时间较长，对话内容较多且符合双方的身份以及工作状况，黄凤玲虽然不予认可，但并未提交证据予以反驳，本院对该证据予以采信。从双方谈话内容可见，该录音系吴恙公司接到仲裁裁决之后形成，也就是2019年3月15日之后形成。谈话内容中虽然黄凤玲陈述其已经入职其他公司，但并不能证明黄凤玲的入职时间，而且黄凤玲在录音中同时也陈述“我还能做设计吗？”、“我还做不做设计了，反正我大公司我是去不了，我不去了不干这行了”，因此，该电话录音并不能证明黄凤玲从离职之日起就已经违反了竞业限制义务，只能证明在录音当时黄凤玲有从事办公室平面设计的工作，但吴恙公司已经在2019年1月25日解除了竞业限制协议，因此吴恙公司应当支付黄凤玲2018年11月22日至2019年1月25日期间的竞业限制补偿金，同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第二款的规定，黄凤玲可以请求吴恙公司额外支付三个月的竞业限制经济补偿金。黄凤玲在仲裁阶段请求的系竞业限制约定期间的竞业限制补偿金，额外三个月的竞业限制经济补偿金亦属于竞业限制补偿金，两者性质相同，同时为了减少诉累，本院认定吴恙公司应当支付黄凤玲竞业限制经济补偿金共计17929.05元（3515.5元×5个月+3515.5元÷30天×3天）。黄凤玲主张吴恙公司应当支付黄凤玲至2020年11月21日期间的竞业限制经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于2018年11月1日至11月21日期间的工资问题。黄凤玲并未提交证据证明其在上述期间存在项目提成，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。原审认定吴恙公司应支付上述期间的工资差额20.41元，吴恙公司未提起上诉，本院依法予以确认。关于未休年休假工资问题。黄凤玲于2016年9月入职，于2017年9月20日起方享受带薪年休假，黄凤玲在职期间未休过年休假，吴恙公司应当支付黄凤玲2017年9月20日至2018年11月21日期间的未休年休假工资。黄凤玲主张未休年休假工资数额为5818.76元，缺乏依据，本院不予支持。吴恙公司未对原审关于未休年休假工资的认定提起上诉，视为认可，本院依法予以确认。关于解除劳动关系的赔偿金问题。吴恙公司以黄凤玲对吴恙语言暴力至其胃病旧疾复发为由解除与黄凤玲的劳动关系，但吴恙公司在原审时提交的谈话录音无法明确谈话双方的身份，也无法证明黄凤玲对吴恙进行语言暴力，也无法证明吴恙胃病旧疾复发的事实，因此，吴恙公司并未提交有效证据证明其解除与黄凤玲的劳动关系具有合法性，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。关于律师费问题。按照黄凤玲的胜诉比例，本院认定吴恙公司应当支付黄凤玲律师费2300元。综上，上诉人吴恙公司的上诉理由部分成立，本院部分支持。上诉人黄凤玲的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初15821号民事判决书第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初15821号民事判决书第六项、第七项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初15821号民事判决书第一项为：上诉人深圳吴恙装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向上诉人黄凤玲支付竞业限制补偿金17929.05元；四、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初15821号民事判决书第五项为：上诉人深圳吴恙装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向上诉人黄凤玲支付律师费2300元；五、驳回上诉人深圳吴恙装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人黄凤玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由上诉人深圳吴恙装饰设计工程有限公司负担；二审案件受理费10元，上诉人深圳吴恙装饰设计工程有限公司已预交，由上诉人深圳吴恙装饰设计工程有限公司和上诉人黄凤玲各负担5元，上诉人黄凤玲应于本判决生效之日起七日内径付上诉人深圳吴恙装饰设计工程有限公司5元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年十二月二日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……