湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘31民终1611号上诉人(原审被告):湘西武陵山物流有限公司。法定代表人：伍晴。委托诉讼代理人：陈道顺，永顺县新源法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：李远升，男，1969年11月3日出生，土家族，湖南省永顺县人。委托诉讼代理人：杨东兵，湖南民生律师事务所律师。原审第三人：李贤传，男，1962年4月3日出生，土家族，湖南省永顺县人。原审第三人：钟洁，女，1981年10月7日出生，土家族，湖南省吉首市人。上诉人湘西武陵山物流有限公司因与被上诉人李远升，原审第三人李贤传、钟洁不当得利纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2019）湘3127民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湘西武陵山物流有限公司上诉请求：1、请求中级人民法院撤销永顺县人民法院（2019)湘3127民初623号民事判决,并驳回被上诉人对上诉人的诉讼。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、被上诉人是依不当得利为案由向人民法院提起诉讼。而一审法院没有按被上诉人的诉请审查,最后判非所诉又按合伙关系判决。而被上诉人曾经以借贷、合伙等关系多次向法院起诉过上诉人。最后均以证据不足、理由不成立而撤诉终结。这次一审判决违背了不告不理原则。一审已认定了本案不构成不当得利,应不支持被上诉人对上诉人的诉请。而是判非所诉结案,损害了上诉人利益。二、一审没有查清事实真相,确认伍贤德与被上诉人系合伙关系证据不足,且事实确认错误。①被上诉人与上诉人这方朱玉英、伍贤德及其他支付款相互往来帐目中的法律关系没有弄清楚。确认伍贤德与被上诉人系合伙关系证据不足。②一审采信证据错误。被上诉方出庭作证的证人都不能肯定的直接证明参与了合伙商议或合伙结算事宜,而是事后听上诉人讲是与伍贤德合作。具体怎么合作、如何分配利益、具体怎么经营等均不能客观证明。这些证明内容不能作为定案依据。一审根据这些传来、不真实、不客观的证据认为被上诉人与伍贤德系合伙关系没有事实及法律依据。③一审法院认定事实时违背了谁主张谁举证原则。被上诉人举不出合伙关系存在的证明,就应承担败诉责任。一审认定“上诉人前法人代表伍贤德联系了李远升筹集资金等......原告(李远升)参与货款的结算等其他事项”均没有证据佐证,均系一审法院枉法认定。被上诉人在法庭上就出资比例,盈亏约定,利益分配上的陈述没有其他合法有效证据佐证,一审在没有证据情况下如此认定显然错误。三、一审在双方出资比例、盈亏事实上的认定、利益如何分配等事实均没有弄清楚，认定合伙证据不足,判决上诉人给被上诉人支付合伙利润及出资共计48.150011万元没有事实及法律依据。①一审认定本案合作收益数额证据不足。②被上诉人在前几次诉讼开庭中,陈述称其筹资金是多次循环形成。也包含有伍贤德支付的本金及利息,一审没有分清各自本金及利息的具体形成数目,更没有查清本金、利润和应开支的数额。③对伍贤德支付的本金和开支没有核减、笼统计算为被上诉人筹支明显错误。基于以上事实及理由请二审法院撤销一审判决,不予支持被上诉人的无理诉请。被上诉人李远升口头答辩称：1、民事案件案由由人民法院确定，该案立为不当得利案件审理并不违法；2、被上诉人提交大量证据证实，上诉人与被上诉人形成合伙关系，被上诉人履行了出资义务，参与了共同经营，应当取得合伙利润分配。3、被上诉人筹资购买物资，上诉人并未出资。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审维持原判。原审第三人李贤传、钟洁未陈述意见。被上诉人李远升向一审法院起诉请求：1、要求被告退还由原告帮其垫付的龙永高速24合同段水泥采购款10万元及运费1万元；2、要求被告返还被其侵占的龙永高速第五合同段支付的属于原告的材料款1182128元；3、要求被告赔偿占用上述款额给原告造成的经济损失；4、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：被告武陵山公司成立于2011年6月13日，原法定代表人伍贤德（2016年10月去世），2017年6月29日该公司法定代表人变更为伍贤德女儿伍晴。原告与被告武陵山公司伍贤德系同学关系，多年来关系一直很好。在2015年10月至2016年10月期间，被告武陵山公司与中铁十五局集团第五工程有限公司龙永高速公路第五合同段（以下简称“龙永五标”）、陕西路桥集团有限公司龙永高速二十四标项目部（以下简称“龙永二十四标”）签订了供应柴油、水泥等物资的合同。上述合同签订后，由于被告资金不足，前法人代表伍贤德便联系了原告李远升筹集资金，原告李远升又找符清林筹集资金，李远升与符清林在几次庭审中均陈述是因有利可图而与伍贤德合伙做生意，但双方没有签订书面协议。后原告根据伍贤德的指示，将筹集到的购买水泥、柴油的资金打入相应的水泥、柴油供应商的银行账户中。被告在给其他标段供应材料时，存在以同样的方式向他人筹集资金的情况。原告与水泥供应商资金往来情况：1、原告通过肖艳（系李远升妻子，下同）个人银行账户给水泥供应商钟洁支付水泥款情况：2015年11月17日支付10万元，2015年11月23日支付10万元，2015年12月2日支付10万元，2015年12月20日支付5万元，2015年12月31日支付5万元，2016年1月1日支付5万元，2016年1月20日支付10万元，2016年3月19日，支付4万元，上述八笔水泥款共计59万元。2、原告通过其他方式支付水泥款情况：2015年12月7日，符清林通过在中国工商银行的个人银行账户给钟洁支付水泥款4万元；2015年12月13日，原告委托王清香、王清兰通过中国工商银行柜台给钟洁支付水泥款10万元；2015年12月17日，李远升通过中国工商银行柜台给钟洁支付水泥款10万元；2015年12月19日，李远升通过中国工商银行柜台给钟洁支付水泥款5万元；2016年1月6日，李远升通过银行转账方式给钟洁支付水泥款10万元；2016年1月24日符清林通过邮政银行给钟洁支付水泥款10万元；2016年3月23日符清林给钟洁丈夫丁香杰支付水泥款10万元，上述七笔水泥款共计59万元。原告共给水泥商钟洁共支付水泥款118万元，水泥来源于古丈南方水泥厂，118万元的水泥均送到了龙永五标。2015年10月30日，原告给朱旭升支付水泥款10万元，水泥从张家界东品公司供货，送到了龙永二十四标，收入为113904.7元。古丈南方水泥250元一吨，购买了3156.52吨，另260元一吨购买了1749.08吨,龙永五标按480元一吨给被告进行结账。原告给柴油款经销商李贤传支付货款情况：2015年11月10日通过中国建设银行付款6万元，2015年12月1日通过肖艳银行转账支付5万元，2015年12月2日通过肖艳银行转账支付3.5833万元，2016年3月23日符清林通过银行转账支付10万元，上述四笔转账共计245833元，柴油送给了龙永五标。柴油进价5100元一吨，龙永五标按每吨6400元给被告结账。原告与伍贤德、朱玉英资金往来情况：1、原告通过肖艳在中国工商银行的个人银行账号与伍贤德、朱玉英资金往来情况：2015年11月4日，原告给伍贤德转账26万元。2015年11月17日，伍贤德给原告转账15488元。2015年11月20日，伍贤德给原告转账5万元。2015年12月20日，朱玉英给原告转账5万元。2016年1月4日，原告给伍贤德转账10万元。2016年1月12日，朱玉英给原告转账10万元。2016年2月5日，朱玉英给原告转账5万元。2016年5月31日，朱玉英给原告转账10万元。2016年7月6日，朱玉英给原告转账60万元。2016年7月13日，伍贤德给原告转账20万元。2016年9月20日，朱玉英给原告转账50万元。2、原告通过符清林在中国工商银行的个人银行账号与武陵山公司、朱玉英资金往来情况：2015年12月10日，符清林给朱玉英转账5万元。2016年2月5日，朱玉英给符清林转账5万元。2016年8月16日，武陵山公司给符清林转账25万元。3、原告通过其他方式与朱玉英资金往来情况：2016年3月4日，李远升通过中国工商银行柜台给朱玉英汇款10万元。上述1、2、3项资金往来中，原告给朱玉英、伍贤德支付了51万元均发生在2016年3月23日前，朱玉英、伍贤德共给原告支付了196.5488万元，其中2016年3月23日前支付的是31.5488万元。2015年10月31日，原告符清林支付运费1万元。2016年3月24日，原告给武陵山公司会计汤玉久个人银行账户转款21388.61元。湖南省永龙高速公路建设开发有限公司代龙永五标给被告支付材料款情况：1、2016年5月19日支付50万元；2、2016年6月30日支付100万元；3、2016年8月11日支付30万元；4、2016年10月21日支付90万元；5、2017年2月23日支付50万元。上述五笔材料款的收据由原告以被告名义出具后，湖南省永龙高速公路建设开发有限公司便将上述材料款打入被告公司账户。原告自述，原、被告已经就二十四标利润结算完毕，现起诉要求进行结算、分配利润的是龙永五标。另查明，伍贤德与朱玉英于2005年离婚，在伍贤德担任武陵山公司法定代表人期间，朱玉英受伍贤德委托，帮助伍贤德处理公司事务。武陵山公司除与龙永五标、龙永二十四标签订供应柴油、水泥等合作项目外，还与龙永高速其他标段也有合作项目。武陵山公司还与其他自然人合作，采取与本案原告相同方式共同向龙永五标、龙永二十四标供应柴油、水泥等物资。在伍贤德突然意外死亡后，本案原、被告之间的合作受阻。原告根据自己所做的账目，认为所送的材料产生了利润，在与朱玉英就利润分配事宜多次协商未果。另外，根据原告提供的账目上看，原告所筹集的资金大部分属于借款，全部按月利率2%计算了利息，共计支付了借款利息336000元。本案在审理过程中，就原已查明的账目，双方未提出异议，就双方所争议的资金往来问题，双方亦未提供新的有效的证据予以证实。一审法院认为，本案争议焦点是：一、被告从龙永五标所取得的水泥、柴油款是否属于不当得利？二、原、被告之间形成什么样的法律关系？三、双方的账目如何清算？一、《中华人民共和国民法通则》第92条规定,没有合法根据,取得利益并造成他人损失,即构成不当得利，没有法律上的依据,是不当得利构成的实质条件。本案中，被告所取得的货款是基于被告与龙永高速项目部签订合法有效的《材料采购合同》而取得的销售材料收入，并非“没有合法根据”。且被告已将部分销售收入支付给了原告，原告认为被告没有将相关款项全部支付完毕，最终应当返还多少是因为原、被告之间的账目未结算清楚，不构成不当得利。二、本案的原告属于公民、个人，被告属于公司类型，有法人资格。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定了公民与公民之间形成的合伙关系即个人合伙，第五十二条规定了企业与企业之间形成的合伙关系即合伙型联营，但对于公民与企业之间形成的合伙关系未作规定。但从合伙主体角度划分，合伙可分为公民之间的个人合伙、企业之间的企业合伙以及公民与企业之间的混合合伙，即原、被告之间可以构成合伙的主体。本案中，被告与龙永高速公路第五合同段项目经理部签订了《材料采购合同》，但被告由于资金不足，前法人代表伍贤德便联系了原告李远升筹集资金，原告李远升又找符清林筹人集资金。双方虽无书面协议等直接证明是合伙关系的证据，但在实际的材料采购、销售过程中，伍贤德提供了资质，联系了水泥、柴油供应商即本案第三人钟洁、李贤传，原告李远升自己直接支付或通过其他方式支付了水泥、柴油款，原告还参与了货款的结算等其他事项，双方的目的都是为了获利，符合合伙的基本特征，且原告及符清林在前几次的庭审中，均表示与被告是合伙关系，双方虽没有签订书面协议，但依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，原告李远升与被告湘西武陵山物流有限公司所形成关系属于公民与企业之间形成的合伙关系。三、关于原、被告之间的资金清算问题，（一）利润的计算。1、原告共给水泥供货商支付水泥款118万元，给柴油供货商支付柴油款24.5833万元，另给伍贤德直接付款51万元，给被告公司的会计支付税费2.138861元，共计投入资金为195.722161万元。2、所采购的柴油、水泥产生的利润为：柴油进价5100元一吨，五标按每吨6400元给被告结账。柴油收入为308496元（245833元÷5100元/吨×6400元/吨）。依据原告陈述古丈南方水泥250元一吨，购买了3156.52吨，另260元一吨购买了1749.08吨,五标按480元一吨给被告进行结账，每吨支付运费90元。水泥收入2233743元〔3156.52吨×250元/吨=789130元，1749.08吨×260元/吨=454760.8元，应支出水泥款共计1243890.8元，龙永五标给被告支付的水泥款（1749.08+3156.52）吨×480元/吨=2354688元，原告投入118万元，龙永五标给合伙人应支付的水泥款为1180000元÷1243890.8元×2354688元=2233743元〕。水泥运费每吨90元，共计441504元，合伙人共支出运费应为1180000元÷1243890.8元×441504元=418827元。税金：（2233743元+308496元）÷1.03×3%=74046元。因为被告是缺乏资金才找原告合伙，且被告还以同样的方式与他人筹集资金，根据公平原则，参照当地的交易习惯，筹集的资金计算利息是合情合理的，所支付的利息应当计入成本，故合伙人盈利计算为：（308496元+2233743元）-（1180000元+245833元+418827元+74046元）-利息支出336000元=287533元。（二）如何清算问题。原、被告合伙期间，原告给朱玉英、伍贤德付款51万元，朱玉英、伍贤德、被告给原告付款196.5488万元。原告支付运费1万元，给被告公司会计支付税费2.138861万元，有转账凭据证实，予以采信。原告主张的其他费用没有证据证实，不予采信。被告应给原告付款项包括：1、购买水泥款118万元，2、购买柴油款24.5833万元，3、给朱玉英、伍贤德银行转账51万元，4、利息支出33.6万元，5、税款2.138861万元，6、利润分配：原、被告没有证据证实利润分配方案，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担…..”之规定，根据公平原则，按平均分配的方式处理，即原告应得利润为287533元÷2=14.37665万元，7、代付运费1万元。上述7项共计244.698811万元，除去朱玉英、伍贤德、被告已给原告付款196.5488万元，被告尚需给原告付款48.150011万元。第三人钟洁、李贤传仅是供货商，与本案原、被告之间产生的纠纷没有关系，不承但责任。遂依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告湘西武陵山物流有限公司于本判决生效之日起十日内给原告李远升支付合伙期间的出资款及应得的利润共计48.150011万元。二、驳回原告李远升的其他诉讼请求。案件受理费16429元，原告李远升负担8000元，被告湘西武陵山物流有限公司负担8429元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：被上诉人李远升及符清林与上诉人湘西武陵山物流有限公司因合伙纠纷，向一审法院提起诉讼，该院作出（2017）湘3127民初745号民事判决。原审原告李远升、符清林及原审被告湘西武陵山物流有限公司均不服，向本院提起上诉，本院作出（2018）湘31民终625号民事裁定：撤销原判，发回重审。一审法院重审后，作出（2018）湘3127民初1135号民事判决。原审原告李远升、符清林及原审被告湘西武陵山物流有限公司仍不服，向本院提起上诉。在本院二审期间，原审原告向本院书面申请撤回起诉，原审被告湘西武陵山物流有限公司同意符清林、李远升撤回起诉。本院作出（2019）湘31民终273号民事裁定：一、撤销湖南省永顺县人民法院（2018）湘3127民初1135号民事判决；二、准许符清林、李远升撤回起诉。本院认为，被上诉人李远升及案外人符清林与上诉人湘西武陵山物流有限公司因合伙纠纷，向一审法院提起诉讼，该院作出判决，经二审撤销原判，发回重审后，作出（2018）湘3127民初1135号民事判决。原审原告李远升、符清林及原审被告湘西武陵山物流有限公司仍不服，向本院提起上诉。在本院二审期间，原审原告向本院书面申请撤回起诉，原审被告湘西武陵山物流有限公司同意符清林、李远升撤回起诉。本院裁定准许撤回起诉。被上诉人李远升再次向一审法院提起诉讼。被上诉人李远升作为（2018）湘3127民初1135号民事案件原告，本次起诉依据的事实和证据均于原案件一致，其诉讼请求，即要求被告退还由原告帮其垫付的龙永高速24合同段水泥采购款10万元及运费1万元，返还被其侵占的龙永高速第五合同段支付的属于原告的材料款1182128元，均在原案件中已经审理、认定，并作出判决。虽然本次诉讼一审法院立为不当得利纠纷，但仍按合伙关系进行审理和判决，被上诉人李远升明显属于重复诉讼。一审法院受理错误，应当驳回原审原告李远升的起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二款，第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：一、撤销湖南省永顺县人民法院（2019）湘3127民初623号民事判决；二、驳回被上诉人李远升的起诉。上诉人湘西武陵山物流有限公司预交的第二审案件受理费16429元，被上诉人李远升交纳的第一审案件受理费16429元，予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨光福审 判 员 杨安寿审 判 员 曾浩恒二〇一九年十二月十六日法官助理 彭继武书 记 员 张 艺