辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终1976号 上诉人（原审被告）：沈诗艺，女，1988年3月26日出生，汉族，无职业，现住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：吕佳璈（沈诗艺丈夫），男，现住沈阳市沈河区。 被上诉人（原审原告）：辽宁天楹城市环境服务有限公司，住所地沈阳市和平区文体西路25号。 法定代表人：严圣军，执行董事。 委托诉讼代理人：苏跃，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：曹海芃，男，该公司职员。 上诉人沈诗艺因与被上诉人辽宁天楹城市环境服务有限公司（以下简称天楹公司）劳动争议纠纷一案，不服东港市人民法院（2019）辽0681民初4963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈诗艺的委托诉讼代理人吕佳璈、被上诉人天楹公司委托诉讼代理人苏跃、曹海芃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈诗艺上诉请求：1、撤销原判。2、改判对上诉人请求被上诉人支付加班费的诉讼请求予以支持。3、改判对上诉人要求被上诉人为上诉人办理领取失业保险金的诉讼请求予以支持。4、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、劳动法第38条的规定，劳动者在用人单位工作即使加班，用人单位也必须保证每周至少休息一天，并不是用人单位只要每周安排劳动者休息一天就无需向劳动者支付双休日另一天的加班工资。我国《国务院关于职工工作时间的规定》中明确规定，我国目前实行劳动者每日工作八小时，每周工作四十小时这一标准工时制度。因此，超出标准工时制度安排劳动者为用人单位提供劳动的用人单位应当依据《劳动法》向劳动者支付加班费。上诉人自2017年10月24日到被上诉人单位工作起，每周均工作六天，至与被上诉人解除劳动合同，共法定休息日加班70天，被上诉人应当支付上诉人法定休息日（周六）加班费24781.6元。2、上诉人系被上诉人诱骗与其解除的劳动合同，并非上诉人本人意愿，系非因本人意愿终断就业。依据《社会保险法》第四十五条，非因本人意愿中断就业的失业人员符合从失业保险基金中领取失业保险金的条件，且上诉人在被上诉人单位工作满一年，缴纳失业保险满一年，故被上诉人应当为上诉人办理领取失业保险金的相关手续。 天楹公司辩称，1、在劳动关系存续期间，被上诉人未主动要求或安排上诉人延长工作时间或每周工作天数，上诉人也未提出过需要加班的请求，且上诉人提交的证据也不足以证明其加过班，所以不认可上诉人存在加班事实。2、国务院关于职工工作时间的规定与劳动法第36条规定，劳动者每日工作8小时，每周平均44小时工时制度。根据新法优于旧法原则及立法法第88条规定，当规定和劳动法相抵触时应执行劳动法。3、根据该规定第7条第二款，被上诉人可以灵活安排休息日。被上诉人在招录上诉人及签订劳动合同时，均告知其任职岗位每周最多工作6日，至少休息1日，上诉人有权根据自身及项目运营情况自行安排休息，被上诉人每月向上诉人发放固定月薪，上诉人每周实际最多工作6日，整体工作时间少于44小时。4、被上诉人与上诉人签订的两份劳动合同期限为2017年10月24日至2018年10月24日、2018年10月24日至2020年10月23日，均约定上诉人岗位为运营专员，由于其岗位特殊性，被上诉人注册及办公地点位于沈阳市，上诉人所处项目位于东港市及项目运营特殊性，被上诉人对上诉人不做考勤要求，上诉人每月需按劳动合同要求完成规定的工作数量，达到规定质量标准。5、劳动合同一约定劳动报酬为每月3200元，2017年10月24日至2017年12月24日，实际支付固定月薪3200元，2017年12月24日至2018年10月24日期间，被上诉人支付固定月薪3850元，被上诉人每月多支付的650元为被上诉人对上诉人在此标准下的额外补贴。6、劳动合同二约定的劳动报酬为3850元，其中包括上诉人每月含休息日全部对应的薪酬，未违反劳动法及东港市当地最低工资标准规定，同时被上诉人确保上诉人每周至少休息一日。7、根据劳动法第47条规定，上诉人入职时被上诉人根据其岗位特殊要求，已就工作标准及工资对应数额与其达成一致，在劳动关系存续期间，上诉人未对工资支付的金额提出异议，说明上诉人对工作形式、工资支付标准予以认可，双方已经以实际履行该工资标准。综上，上诉人不存在加班事实，被上诉人无支付加班工资的义务。被上诉人解除与上诉人劳动合同关系是基于上诉人提供的离职申请，并非欺骗，故根据社会保险法第45条规定，上诉人不符合受领失业保险的条件。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，上诉费应由其自行承担。 天楹公司向一审法院提出诉讼请求：1、原告不需向被告支付解除劳动合同的经济补偿金，2、原告不需向被告支付2017年10月24日至2019年2月28日间的加班工资，3、原告需支付于被告的带薪年休假工资变更为1770元。 一审法院认定事实：原告辽宁天楹城市环境服务有限公司为法人企业，成立于2017年8月4日，现仍处于正常经营状态。被告是于2017年10月24日至原告处从事东港市佳地花园运营处运营专员工作，并与原告签订了两份固定期限劳动合同，其中约定的月固定工资标准为3850元(内含五险一金)。2019年2月28日，被告离开原告单位并再未回到原告单位工作。被告在原告单位工作期间，原告已全额支付了被告应得工资，并为原告办理了相应的社会保险手续；被告在原告单位工作期间，被告每周休息一日；被告在原告单位工作期间，原告未安排被告带薪年休假。另查，2019年2月20日，关于原、被告解除劳动合同事项，由原告单位工作人员曹海芃(负责原告单位的劳动合同履行、解除及相关工作)以微信方式发给被告一份“离职申请”模板，经被告与曹海芃简短交流后，被告在该“离职申请”中签名，而后拍照发给曹海芃。“离职申请”中载明：尊敬的领导：本人于2017年10月23日至今在辽宁天楹城市环境服务有限公司负责运营专员工作，现因个人原因，无法在公司继续担任运营专员的职务，特此申请离职，离职日期2019年2月20日。报销：已结束；借款：无借款；工资：2019年2月份、3月份工资未发放。申请人：沈诗艺，日期：2019年2月20日。”上述“离职申请”原件已由被告销毁。2019年2月21日至2月27日间，被告与原告单位工作人员曹海芃关于解除劳动合同问题又有多次微信语音通话及微信书面聊天记录，基本内容为：被告提出应由原告解除双方间劳动关系，并得到相应的经济补偿；曹海芃称这样做能保证被告离职后的社会保险不受影响，并保证离职前工资照发等。期间被告与曹海芃的微信交流中还涉及到将被告调往外地等事宜。而后，被告与曹海芃互相之间关于上述“离职申请”事项在微信交流中发生纠纷，被告认为是受到曹海芃的诱骗。 一审法院认为，原、被告双方所争议的焦点问题为：1、解除劳动合同的经济补偿金，2、未休带薪年休假工资，3、工作期间的加班工资。针对第1项争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成协议，不违反法律、行政法规强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”据此，本案中，关于原告与被告间解除劳动合同问题，现有证据可以证明原告单位工作人员对被告存有诱导与欺诈情形，致使被告在“离职申请”中签名，该“离职申请”所约定的事项应依法认定为无效。但本案现有证据也可充分证实被告毕竟也有解除劳动合同的意思表示，同时原告也有此合意，且双方间也于2019年2月28日实际解除了劳动合同关系，故本案中应依法认定是由原告单位提出解除了劳动合同关系后，经双方协商一致而解除了劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条(二)项之规定，该种情形符合原告给付被告经济补偿金的法定条件。综上，被告请求原告给付解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定，该院依法予以支持，至于被告所主张的经济补偿金数额，经计算为5775元(3850元×1.5个月)。针对第2项争议焦点，《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假的工资报酬。职工新进入用人单位且符合带薪年休假规定的，当年度休假天数，按照本单位剩余日历天数折算确定，折算不足1整天的部分不享受年休假；用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。计算年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。据上述规定，本案中，被告在原告处工作期间，原告一直未安排被告进行带薪年休假，故被告主张由原告给付其未休带薪年休假工资符合法律规定，该院依法予以支持。至于被告在2017年10月24日至2019年2月28日间，其应休假天数，经折算后，2017年、2019年分别为0.93天、0.81天，故该两个年度均不足1天，被告不享受未休带薪年休假工资。2018年，被告所应享有的未休带薪年休假工资应为1770元(3850元×21.75天×5天×200%)。针对第3项争议焦点：《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十四条(二)项规定：“休息日(指周六或周日)安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”据此，无论是法律规定还是劳动合同约定，实际工作中，用人单位每周只要保证劳动者享有一天的休息时间，就未违反上述法律的强制性规定。具体到本案，被告在原告单位工作期间，其每周已享有了一天的休息时间，对此双方已无争议，故被告还要求原告给付其工作期间每周一天的加班工资已无事实及法律依据，该院对被告此节请求依法不予支持。综上，本案原、被告主张符合法律规定部分，该院依法予以支持。判决：一、原告辽宁天楹城市环境服务有限公司与被告沈诗艺于2019年2月28日解除劳动合同关系；二、原告辽宁天楹城市环境服务有限公司于本判决生效后十日内给付被告沈诗艺解除劳动合同的经济补偿金5775元；三、原告辽宁天楹城市环境服务有限公司于本判决生效后十日内给付被告沈诗艺2018年度未休带薪年休假工资1770元；四、驳回原告辽宁天楹城市环境服务有限公司、被告沈诗艺其它诉讼请求。案件受理费10元，由原告自行承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，双方二审期间的争议焦点是：1、被上诉人应否向上诉人支付加班工资。2、被上诉人应否为上诉人办理失业保险金。 关于第一个焦点问题，我国《劳动法》第38条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。第36条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。本案中，双方签订的第一份劳动合同约定：工作期限为2017年10月24日至2018年10月24日，劳动报酬为每月3200元，每周休息一天。根据劳动法第36条规定，上诉人实际工作时间超过44小时。但自2017年12月24日至2018年10月24日期间，被上诉人实际支付上诉人固定月薪为3850元，被上诉人认为每月多支付的650元是对上诉人的额外补贴，而上诉人当庭对该部分补贴的性质亦未提出异议，因此可以认定即便上诉人存在加班情况，也已经给予了相应补偿。双方签订的第二份劳动合同约定工作期限为2018年10月24日至2020年10月23日，劳动报酬为每月3850元，而且实行的是不定时工作制，上诉人并未提供证据证明有加班的事实，因此不存在支付加班费的问题。综上，上诉人请求被上诉人支付每周多工作一天的加班工资，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，因上诉人在收到涉案劳动仲裁裁决书后，在法定期限内并未提起诉讼，视为对仲裁裁决中驳回上诉人办理失业保险金的请求未提出异议，而被上诉人起诉时也未提出该项诉讼请求，致使一审法院未就失业保险金办理问题进行审理，根据民事诉讼法的相关规定，本院在二审程序中亦无法对该请求进行审理。 综上所述，沈诗艺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由沈诗艺负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇一九年十二月十七日 书记员 张东明