湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2501号 上诉人（原审被告）：武冈市上林电器有限公司。 法定代表人：林少东，执行董事。 委托诉讼代理人：林孝明。 委托诉讼代理人：程显乐，武冈市司马冲法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：伍亿华。 委托诉讼代理人：张展柱，武冈市武强法律服务所法律工作者。 上诉人武冈市上林电器有限公司（以下简称上林电器公司）因与被上诉人伍亿华工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上林电器公司上诉请求：1、撤销湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581民初2309号民事判决，改判被上诉人的损失按上年度平均工资1302.80元标准进行赔偿或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审在判决时违背客观事实，适用赔偿标准错误，严重地损害了上诉人的合法利益。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人住院护理费11574元，并按服务行业标准计算，系适用法律错误。三、原审判决助长不安全行为，会给企业带来灾难性的风险。 伍亿华答辩称，1、上诉人认为一审法院适用赔偿标准错误是完全不懂法的看法。2、上诉人认为原判按服务行业标准计算护理费错误，只能按上诉人提供的职工平均工资进行判决，认为被上诉人的丈夫不具备护理资质，完全是无理狡辩。被上诉人未能提供作为护理人员丈夫陈某某的近三年的平均收入情形下，原审参照相同或相近行业的月平均收入确定护理费标准完全适用法律正确。3、上诉人称原审判决严重助长不安全行为，会给企业带来灾难性风险，纯属强词夺理。 伍亿华向一审法院起诉请求：判令上林电器公司支付伍亿华住院医疗费71648.81元、门诊医疗费1032元、住院伙食补助费3400元、交通费1004元、住院护理费21409.8元（6848元÷21.75天×68天）、停工留薪期工资25242.3元（2830元÷21.75天×194天）、劳动能力鉴定费460元、一次性工伤医疗补助金82851.2元（5823元×60%×24月）、一次性伤残就业补助金125776.8元（5823元×60%×36月）、一次性伤残补助金62888.4元（5823元×60%×18月），共计396713.31元。 一审法院认定事实：武冈市上林电器有限公司成立于2012年3月13日，经营范围为家用电器零配件加工销售与家用电器销售。伍亿华系上林电器公司的员工，上林电器公司未为伍亿华缴纳工伤保险。2018年5月28日13时30分许，伍亿华在上林电器公司生产车间从事机器操作时，左手不慎被机器压伤，当天被送到邵阳成和手外科医院治疗，入院诊断为：1、左拇食中环指毁损离断伤；2、左拇食中环指皮肤挫伤并部分缺损；3、左手背血管神经断裂并皮肤组织缺损伤；4、左手第1、2、3掌骨骨折。伍亿华住院治疗69天，于2018年8月5日出院，住院期间由伍亿华丈夫陈某某进行护理。伍亿华共用去住院医疗费71648.81元与出院后门诊检查费、药费832.2元，武冈市上林电器有限公司在伍亿华住院期间已支付赔偿款77000元。2018年10月10日，邵阳市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定伍亿华的损伤为工伤。2018年12月12日，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力初次鉴定结论书，认定伍亿华的损伤为五级伤残。伍亿华用去评定检查费200元、劳动能力鉴定费200元，合计400元。伍亿华、上林电器公司在收到鉴定结果之日起15日内均未向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。伍亿华在就医、工伤认定以及劳动能力鉴定中用去交通费569元。 伍亿华的损伤被认定为工伤以及评定五级伤残后，伍亿华要求享受工伤待遇并提起劳动仲裁。武冈市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月22日作出仲裁裁决书，终局裁决部分为武冈市上林电器有限公司支付伍亿华门诊医疗费832.2元；非终局裁决部分为：武冈市上林电器有限公司支付伍亿华住院伙食补助费690元（10元×69天），交通费1004元，停工留薪期间工资7816.8元（1302.8元×6个月），劳动能力鉴定费400元，一次性工伤医疗补助金12506.88元（1302.8元×24个月×40%），一次性伤残就业补助金18760.32元（1302.8元×36个月×40%），一次性伤残补助金23450.4元（1302.8元×18个月），共计64628.4元。伍亿华不服该仲裁裁决，依法向法院提起诉讼。 另查明，伍亿华在上林电器公司上班期间每月的工资组成部分为基本工资1500元与加班费、奖金、补贴等，其中2018年3月、4月工资各为2000元，5月工资为1900元。邵阳市2017年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为58665元，月平均工资为4888.75元。 一审法院认为：伍亿华系上林电器公司招聘的员工，在上班期间从事上林电器公司安排的工作时被机器压伤，其损伤已被邵阳市人力资源和社会保障局认定为工伤且被评定为五级伤残，因上林电器公司未为伍亿华缴纳工伤保险，故依法应由上林电器公司向伍亿华支付各项工伤待遇。一、伍亿华的医疗费损失：伍亿华受伤后的住院医疗费为71648.81元、门诊医疗费为832.2元，有正式票据佐证，予以确认。伍亿华将部分鉴定检查费200元计入门诊医疗费，又将部分门诊检查费60计入鉴定费，属于重复计算，应分别予以剔除。因上林电器公司已支付伍亿华医疗费等77000元，故对伍亿华要求上林电器公司赔偿住院医疗费、门诊医疗费的诉讼请求，不予支持，上林电器公司超出伍亿华医疗费多支付的4518.99元，可依法折抵上林电器公司应支付给伍亿华的其他项目赔偿款。二、伍亿华的住院伙食补助费损失：根据《湖南省工伤职工住院医疗伙食补助和到外地就医途中交通食宿费标准规定》第五条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放”的规定，伍亿华住院治疗69天，其住院伙食补助费为690元，对伍亿华超出部分的住院伙食补助费，不予支持。三、交通费损失：伍亿华的交通费结合其就医、工伤认定、劳动能力鉴定期间以及正式票据确定为569元，对其超出部分的诉讼请求，不予支持。四、伍亿华住院期间的护理费损失：伍亿华住院期间虽由其丈夫护理，但未提供其丈夫收入的合法依据，依据2018年度居民服务业年平均收入61227元的标准，计算伍亿华住院护理费损失为11574元，对其超出部分的诉讼请求，不予支持。五、伍亿华的鉴定费损失：伍亿华进行劳动能力鉴定时用去的检查、鉴定费，以正式票据为准，确认为400元，对超出部分不予支持。六、伍亿华的停工留薪期待遇：伍亿华因工作遭受事故伤害进行工伤医疗，在停工留薪期内其工资福利待遇不变，伍亿华受伤前三个月的工资平均为每月2000元，其停工留薪期待遇从受伤日计算至定残前一日为12933元，伍亿华要求按每月2830元计算无事实依据，不予支持。七、伍亿华因工致残应享受的待遇：伍亿华实际工资为每月平均2000元，低于其工伤前一年度本地区职工平均工资4888.75元的60%，故依法应以4888.75元的60%即2933元为标准认定伍亿华的本人工资。伍亿华五级伤残计算18个月的工资，一次性伤残补助金为52794元。伍亿华在定残时已年满47周岁，劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提交退休有关问题的通知》、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》中均规定女工人年满50周岁即达到法定退休年龄，故伍亿华距法定退休年龄只有3年，应按照《湖南省实施工伤保险条例办法》的相关规定计算伍亿华的一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金。五级伤残一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为24个月、36个月的本人工资，且距法定退休年龄不足5年的，每少一年减除20%，少二年应减除40%。据此计算，伍亿华的一次性工伤医疗补助金为42235元，一次性伤残就业补助金为63353元。伍亿华起诉时以其受伤当年度本地区职工平均工资的60%为标准以及年满55周岁认定伍亿华的法定退休年龄等计算相关伤残待遇，不符合法律规定，不予支持；上林电器公司提出应以本地区最低工资标准计算伍亿华相关伤残待遇的答辩主张，不符合法律规定，不予采纳。《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或其所在单位认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。上林电器公司在伍亿华的五级伤残劳动能力鉴定结论作出后不足一年的时间，亦未举证证明伍亿华的伤残情况发生变化，庭审后于2019年8月30日申请对伍亿华的劳动能力进行复查鉴定，不符合法律规定，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条以及《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十五条、第二十七条，《湖南省工伤职工住院医疗伙食补助和到外地就医途中交通食宿费标准规定》第五条之规定，判决如下：一、武冈市上林电器有限公司赔偿伍亿华的住院伙食补助费690元、交通费569元、住院护理费11574元、劳动能力鉴定费400元、停工留薪期待遇12933元、一次性伤残补助金52794元、一次性工伤医疗补助金42235元、一次性伤残就业补助金63353元，合计184548元，抵减武冈市上林电器有限公司之前在赔偿医疗费项目中多支付的4518.99元，余款180029元武冈市上林电器有限公司在判决生效后10日内一次性付清；二、驳回伍亿华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由武冈市上林电器有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，二审双方当事人的争议焦点是：1、原审计算伍亿华的损失参照的工资标准是否不当，计算护理费及其标准适用法律是否错误。对此，本院做如下评判：《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，作为用人单位的上林电器公司未为职工伍亿华交纳工伤保险，其所提交的伍亿华本人工资2000元，低于本地区职工工资的60%，原审根据伍亿华工伤前一年度本地区职工平均工资4888.75元的标准和结合本案的实际情况，认定2933元（4888.75元的60%）为伍亿华的本人工资，适用法律正确，并以此工资标准基数计算伍亿华的一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金等损失，并无不当。上林电器公司上诉提出原审适用赔偿标准错误，严重地损害了其合法利益的上诉理由，与法律规定不符，本院不予支持。伍亿华工伤被评定为五级伤残，其住院治疗期间的护理费损失必然发生，原审在伍亿华未能提供充分证据证明护理人员其丈夫陈某某的具体收入减少的金额损失情况下，参照2018年度居民服务行业平均收入标准计算伍亿华的护理费损失并无不当。上林电器公司上诉提出的原审判决上诉人赔偿被上诉人住院护理费11574元，并按服务行业标准计算，系适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人上林电器公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人武冈市上林电器有限公司公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文俊 审 判 员  申 杰 审 判 员  罗 松 二〇一九年十二月二十三日 代理书记员  谢心瑜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……