河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7514号上诉人（原审原告）：李胜利，男，1964年10月12日出生，汉族，住河北省沧州市献县。委托诉讼代理人：刘玉刚，河北建平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐复祥，男，1954年4月10日出生，汉族，住河北省沧州市新华区。委托诉讼代理人：米冠博，河北榆轩律师事务所律师。上诉人李胜利因与被上诉人徐复祥执行异议之诉一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李胜利的上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判不应追加上诉人李胜利为被执行人且不应在抽逃资金350万元范围内承担责任;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决与一审法院曾做出的案件判决认定事实相矛盾；一审法院曾做出（2019）冀0902民初14号判决书对涉案相关事实已经作出认定“涉案混凝土公司实收注册资本1000万元整，而原告（另案原告王亚洲）于验资报告出具次日，即将注册资本金转入另一公司”。该判决明确认定涉案1000万元系另案原告王亚洲转出。而本案一审判决确认定上诉人需对注册资本金350万元承担责任。其他人转走1000万元，让上诉人承担责任缺乏基本的逻辑；2.上诉人李胜利不存在抽逃注册资金的行为，且没有损害中硕公司利益，不能以徐复祥的主观意见来认定李胜利存在抽逃注册资金。上诉人已经将其承担公司出资350万元依法汇入了中硕公司，且经有资质机构验资，工商局登记备案，可以证实已经履行足额出资义务，该350万元性质已经发生变化，已经成为公司资产。公司经营过程中，在上诉人不知情的情况下，作为大股东而且是法定代表人的另一案件原告王亚洲将1000万元以购买设备款的名义转出，属于公司正常经营行为，并不属于法律规定的股东个人行为，更不属于抽逃出资情形。上诉人对公司转出1000万元毫不知情，从未参与，也从未想过抽逃。经一审庭审核实1000万元也确实打到另外一家公司账户，股东也并未私自占有、使用。3.中硕公司成立后，上诉人及隐形股东仍不断向公司注资，注资数额已超过350万元，客观上，公司利益不会受损。从上诉人提供一审法院的证据中可以看出，上诉人仅仅是原中硕公司股东之一，该公司在上诉人名下还存在其他隐形股东，李胜利只是代持，上诉人和其他隐形股东在公司成立后一直在向公司注入资金，上诉人在与其他隐形股东协议中也注明其占有10%的股份，其个人出资已经完全达到并超出了自己的所占出资份额，其他隐形股东也在公司成立后一直向公司投入资金。虽然上诉人李胜利将其股权转让给了李彩红，但其他隐形股东一直还在该公司中，由李彩红对外代表其他隐形股东继续履行权益。截止到中硕公司存在债务之前，所有股东出资已经达到甚至超出了注册资本350万元。根据《中华人民共和国公司法解释三》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持”，上诉人认为是否构成抽逃公司注册资金除了有抽逃的形式要件还需要有损害公司权益的实质要件两个要件缺一不可。在本案中上诉人提供证据证明在公司存在债务之前，出资达到并超出了注册资金350万元且没有损害公司权益，因此不能认定上诉人存在抽逃注册资金的行为。一审法院仅已抽逃的形式要件去认定构成抽逃资金而不考虑实质要件是否存在损害公司利益明显是错误的（最高院案号为（2014）执申字第9号法律文书内容可以证实）。上诉人认为其不存在抽逃注册资金的行为，不应认定上诉人为被执行人并在350万的范围内承担责任。4.上诉人已将所有股东权利义务转让给案外人李彩虹，且已作了工商登记变更，李胜利已不是公司股东，不享受股东权利自然无需承担股东义务。通过上诉人证据“情况说明”显示，上诉人已将所有股权转让给李彩虹，无需再对公司承担任何责任。作为股权受让股东李彩虹签字认可由其承担一切股东责任，公司在该说明上加盖印章，对该情况也表示明确认可。既然上诉人已将所有股东权利义务转让，且已做了工商登记变更，上诉人及隐形股东在股权转让前向公司注资已超过350万、公司利益不可能受损的客观前提，被上诉人再要求上诉人承担股东责任将缺乏事实和法律依据。5.上诉人提交了审计报告、年检报告、验资报告等证据，能够证实上诉人向公司出资的情况，但一审法院未予认定。上诉人向一审法院提交了由上诉人及隐形股东向公司出资情况的审计报告及在工商局备案的年检报告、验资报告，该报告客观、真实，能够反应公司资产状况并能够形成完整的证据链，与本案存在关联性，一审法院不予认定明显是错误的。根据《民事诉讼法规定》，当事人对自己提出的主张有举证义务，上诉人一审中向法庭提交的审计报告系有资质机构作出，被上诉人没有相反证据推翻该鉴定报告，也未申请法院重新鉴定，在此情况下，上诉人已经完成举证责任。对该合法、有效证据，一审法院没有理由不予采纳。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《公司法》司法解释（三）第十二条、二十条认定上诉人需承担责任错误，第十二条规定“公司成立后，公司、股东、或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司利益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应与支持；其中第四款规定的情形是未经法定程序将出资抽回的行为”。请二审法庭注意的是，该法条规定的是相关股东存在抽逃情形且损害公司利益应认定该股东抽逃出资，而本案中一审已经认定，涉案1000万元系王亚洲以公司名义购买设备款而转出，王亚洲也未将涉案款项私自占有、使用。另外，该行为也并未损害公司利益，因为即使另一公司未交付设备，涉案公司还对另一公司存在1000万元合法债权。上诉人对上述情形并不知情也未参与，何来抽逃出资及损害公司利益情形？本案也不存在上述法条第四款即未经法定程序将出资抽回的情形，值得肯定的是作为公司法定代表人而且持有65%股权的大股东以公司名义购买设备并不违反法定程序，公司的经营行为如何能够认定成股东抽逃资金的行为？《公司法》司法解释三第二十条规定“当事人之间对是否履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。本案并不存在是否履行出资义务的争议，一审法院适用该法条错误。从上诉人提交银行的转账票据能够证实该票据中没有上诉人的任何签字及个人盖章，并非上诉人所进行的办理，也没有任何证据证明上诉人存在要求、参与、同意或协助其他股东进行办理的行为且上诉人履行出资义务后并未私自占有、使用其投资的350万元，而一审法院认定上诉人存在“抽逃出资”的行为并承担责任明显是错误的。三、一审法院认定、适用证据错误。一审法院认为“被告提交的转账记录显示在验资次日后，涉案公司即将出资1000万元转至其他公司，被告已就股东李胜利存在抽逃出资行为产生合理怀疑提供了证据”。涉案1000万元是以公司购买设备款名义而转出，并非股东私自、占有使用注册资本的个人行为，且经办人系王亚洲，被上诉人也并无证据证明李胜利存在协助转款行为，在此情况下认定李胜利存在抽逃情形显然错误。综上，根据工商局调取的相关资料显示，至李胜利股权转让前，公司一直赢利，并未有亏损，更为重要的是，年度财务审计报告显示李胜利股权转让前已经实缴注册资本350万元。一审法院仅凭被上诉人陈述以及2011年3月17日将1000万元转至宏达公司的转账凭证，再无其他任何证据的情况下，显然错误。徐复祥辩称，1.上诉人形式上具有抽逃出资的行为。2011年3月16日宏达公司向上诉人账户转款350万元，上诉人又通过该账户向被执行公司中硕公司汇款350万元，中硕公司在2011年3月17日又将该款项汇回中硕公司。该行为为典型的抽逃出资行为，一审法院认定上诉人存在抽逃出资行为，符合《公司法》解释三第十二条之规定。2.上诉人抽逃出资的行为实质上已经损害公司对外偿债的能力。中硕公司为被上诉人的被执行人，执行案件在沧州市新华区人民法院立案执行，后中硕公司因无可供执行财产，被中止执行。中硕公司注册资本1000万元，上诉人在注资后抽逃行为，降低了中硕公司对外偿债能力，严重损害公司债权人利益，应当在抽逃出资的范围内对公司债务承担连带责任。鉴于中硕公司现已无财产可供执行，无法履行生效法律文书确定的债务，中止执行，故一审法院追加抽逃出资的上诉人，符合最高院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定。3.关于名义股东和股权转让问题。上诉人称其为隐名股东（即公司法所称的名义股东），且已将所持股权转让不应承担责任的辩解，无事实和法律依据。即便上诉人将股权已经转让，但其是在抽逃出资未履行出资义务情形下完成，根据《公司法》解释三第十八条，最高院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条，应当对公司的债务承担连带责任。4.上诉人混淆注册资本、抽逃出资、资产等基本概念。首先，公司法和会计准则上没有注册资金一词，只有注册资本一词。抽逃出资包括抽逃注册资本和抽逃股东出资。本案中上诉人抽逃的是公司设立时的注册资本。5.关于如何补缴抽逃资金。被上诉人常称其不断向公司注资，注资数额已经超过350万元，不应当认定其抽逃出资，该辩称属于基本法律事实认识错误。上诉人不论注不注入资金，均不会影响其抽逃出资的认定。6.上诉人所称的审计报告属于不合法的证据，与本案也没有关联性。审计报告所使用的票据均是上诉人提供的，而且上诉人提供的是复印件，审计报告仅对上诉人提供的复印件票据进行简单的相加，未查明是否动产存在，或中硕公司款项到账且与同期报表相吻合的情况下，就认定票据所记载的内容已经由中硕公司收到，从法律规定及日常经验法则和逻辑推理上，该行为是无法得出上诉人完成补缴出资，若上诉人想证明其在抽逃出资后完成补缴的义务，则应当另请会计机构，按照财政部下发的《注册会计师准则第1602号-验资》的准则完成证明责任。7.上诉人诉讼已经超过诉讼期间，应当予以驳回。另，上诉人称350万元转出不知情不属实，王亚洲在2019冀0902民初14号案件中陈述，注册中硕公司是委托会计事务所进行的，会计事务所为此收取了4万元注册代理费，同时中硕公司章程载明，该公司是实缴1000万注册成立，上诉人作为中硕公司股东，其注资份额是由宏达公司垫资而来，后又转回宏达公司处。如果上诉人认可垫资行为，其不可能后续的抽逃出资不知情，如果上诉人对垫资不认可，则其也会进行出资，应当承担相应责任。中硕公司在资产负债表上显示应当扣除已抽逃出资1000万元，因注册公司并未将抽逃一事的账目体现在资产负债表上，若上诉人未抽逃，则该部分款项可偿还对外债务，公司也不会列为被执行人。上诉人行为不仅影响了公司的正常运转而且损害了公司利益，同时，上诉人所称资产增加的证据，我方不予认可。因该份证据并没有经过法定程序的鉴定，属于单方自行组织收款票据的叠加，也无相应的银行流水予以佐证，同时也无公司同期制式账目的确认，并非会计准则中法定的财务报表，根据公司法第27条，上诉人所称给公司的财款无法在中硕公司同期账目中反映，依法应当不予认定。一审时，原告为证明其主张，提供以下证据：1.中硕公司设立登记申请、股东出资信息、公司章程、注册资本实收明细、银行询证函、验资报告。拟证明：涉案中硕公司依法设立，原告按公司章程规定已经实缴认缴出资350万元，原告在公司成立过程中依法出资不存在任何过错。2.李胜利、周万山、马景文等入股协议、入账集资款清单、土建工程出资表、股东出资情况说明、2011年度、2012年度公司年检报告、2012年5月7日公司变更登记、股东会决议、股权转让协议，拟证明：原告李胜利是代持股份，其代持的隐形股东还有李正轩、周万山、马景文、付树行、路本书，公司成立后李胜利代持一方对公司进行投资超出350万元，公司正常运营，截止2011年12月31日即李胜利转让股权之前公司资产总计11084988.85元，包括货币资金、应收账款、存货、固定资产等，仅固定资产一项就价值9651803.54元，这已接近注册资本1000万元，公司成立后不仅依法缴纳注册资本，还另外投入巨资才能使公司正常经营，截至原告转让股权之时公司正常经营且盈利。原告在此情况下不可能存在抽逃出资的主观故意，客观上更不会损害公司以及债权人利益；2012年5月7日李胜利将自己及代持股份35%转让给了王亚洲妻子李彩虹，自此王亚洲夫妻成为涉案公司实际经营者，原告退出后公司的一切行为与原告无关。3.企业信用报告、债权转让协议，拟证明：2012年9月2日王亚洲将股权转让给魏继青妻子丁平平，丁平平持股68.18%，此时涉案公司登记股东有两人分别为魏继青妻子丁平平持股68.18%，王亚洲妻子李彩虹持股31.82%，公司实际经营人为其两家；债权转让协议显示涉案公司以及丁平平、魏继青作为甲方将公司部分债权转让给原告之前代持的股东（李正轩、周万山、付树行、马景文），这说明丁平平、魏继青夫妻系涉案公司实际控制人，中硕公司认可原告之前代持各股东的隐名股东身份；各原告之前代持股东截至2013年2月2日在公司的资金权益为533万元，该数额远远大于350万元。原告转让股权后其代持的隐名股东继续在涉案公司作为隐名股东，原告转让股权后的一段时间内公司一直赢利。通过企业信用报告显示自2014年至今涉案公司官司不断，明显是在丁平平、魏继青夫妻以及王亚洲、李彩虹夫妻经营期间产生的，涉案债权债务与原告没有任何关系。4.新宇会计师事务所审计报告、涉案公司现场照片。拟证明：原告即代持股东实际出资超过350万元，而且资金全部用于公司建设，目前公司资产很多且正常经营，原告不存在抽逃出资的主观过错，更没必要抽逃出资，客观上也没有实施损害公司及债权人利益的行为。5.1000万元电汇凭证、判决书。拟证明：本案诉讼程序中，原告通过调取电汇凭证显示1000万元是王亚洲个人以涉案公司名义购买设备款的支出，结合公司设立信息显示王亚洲此时持有公司65%股份且是公司法定代表人，王亚洲将1000万元用于购买设备将钱转出，根本未经李胜利意见，客观上李胜利也的确不知情。通过判决显示王亚洲认可其转走1000万的事实，贵院查明的事实部分李胜利也并未参与转走涉案1000万元，如果在此种情况下再让李胜利承担350万元，涉案公司注册资本将变成1350万元，这将严重违背事实。被告认可证据1的真实性，但原告在2011年3月17日将其注册资本350万元又转回了宏达公司，为典型的抽逃出资行为，符合公司法解释三第十二条的规定。对证据2、3、4、5原告称其为隐名股东或其将股权已经转让，但根据公司法解释三第十八条、《最高院执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十九条，其应当对公司债务承担连带责任。注册资本与公司资产并非等同概念，即便原告向公司投入了大量资产，但其抽逃注册资本的行为也应当承担相应责任，注册资本是公司设立时才具有，是出资人认缴或实缴的出资额，并非与公司资产相同。若原告补缴出资应当根据《公司法》第二十八条在2011年3月17日抽逃出资后将抽逃出资额存入公司在银行开设的验资账户，并另行验资才完成补缴出资行为。即便原告不断向公司提供财产，其提供财产的数额只反映在会计账目中，而不会登记在注册资本中。同时，原告与案外人签订的协议根据公司第三十三条其并未在工商登记机关变更登记，不得对抗第三人。同时，原告所述其不知情并不符合常理，也无相关证据，且公司抽逃出资并非以其是否知情为生效要件。李胜利向一审法院起诉请求：判决不得追加被申请人李胜利为被执行人且不应在抽逃资金350万元范围内承担责任。一审法院认定事实，2014年5月15日，徐复祥将魏继青、丁平平、献县中硕商品混凝土有限公司（以下简称中硕公司）诉至一审法院，要求魏继青、丁平平偿还借款260万元及利息，并要求中硕公司承担共同还款责任。后一审法院就该案作出（2014）新民初字第831号民事判决书，判决内容为：“一、被告魏继青、丁平平在本判决生效之日起十日内偿还原告徐复祥借款60万元并按照银行同类贷款利率的四倍给付原告自2013年1月28日起至本判决确定的自动履行期限届满之日止的利息（该部分利息应当扣除被告已经偿还的28.4万元利息）。二、被告魏继青、丁平平在本判决生效之日起十日内偿还原告徐复祥借款141万元并支付利息（利息按照银行同类贷款利率的四倍计算自2013年1月28日起至本判决确定的自动履行期限届满之日止）。三、被告中硕公司对第二项金钱给付义务承担连带清偿责任。”判决生效后徐复祥遂申请执行。在案件执行过程中，一审法院于2018年2月1日作出（2018）冀0902执恢33号执行裁定书，认为李胜利、王亚洲作为中硕公司的发起人和股东，存在抽逃出资的行为，故裁定：“一、追加第三人王亚洲、李胜利为本案被执行人。二、王亚洲、李胜利分别应在本裁定生效之日起5日内向申请执行人徐复祥在抽逃资金350万元范围内承担责任。”李胜利不服，故向一审法院提起诉讼。另查明，中硕公司成立于2011年3月16日，原告李胜利、案外人王亚洲为该公司的发起人和股东。2011年3月16日，宏达公司从其账户转账汇入到李胜利、案外人王亚洲名下账户各350万元，当日，王亚洲通过自己名下的账户分两次以350万元和300万元向中硕公司在中国建设银行献县支行开设的账户内注资人民币650万元，李胜利通过自己名下的账户向中硕公司在中国建设银行献县支行开设的账户内注资350万元。经过验资审核后，2011年3月17日，中硕公司将其在中国建设银行献县支行账户内1000万元转到宏达公司名下账户，用途标注为设备款。以上事实有原、被告当庭陈述，原告提交的工商登记资料、被告提交的转账凭证、一审法院作出的（2014）新民初字第831号民事判决书等证据予以证实。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”本案争议焦点为原告李胜利作为中硕公司的股东是否存在抽逃出资的行为。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，被告提交的转账记录显示在验资后次日，中硕公司即将出资款1000万元转至宏达公司名下账户，被告徐复祥作为中硕公司的债权人，已就中硕公司股东李胜利存在抽逃出资行为产生合理怀疑提供了证据，对注册资金转出行为，虽然转账记录中款项用途备注为设备款，但宏达公司的经营范围中并不包含销售机器设备，李胜利无法提供设备清单、发票等证据证明系基于业务往来而形成的资金流转，也不能证明此资金转账行为是经过了公司法定程序，上述情形符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条第（四）项的规定，这种行为不仅影响了公司的正常运转，也损害了公司权益，构成对公司独立财产权的侵犯，应属于抽逃出资行为，故对原告李胜利称其不属于抽逃出资的主张本院不予支持。关于原告转让股权不应承担责任的主张，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”对原告该项主张本院不予支持。关于原告主张其为公司显名股东不应承担责任，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”对原告该项主张不予支持。关于原告李胜利称在公司成立后其出资已经超过注册资本350万元的主张，一审法院认为，公司注册资本不同于公司资产，即使公司净资产大于注册资本，亦不影响股东承担抽逃出资的责任，故原告该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条、第十八条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决如下：驳回原告李胜利的诉讼请求。案件受理费100元，由原告李胜利承担。本院二审期间，上诉人提交了主张其与原公司股东王亚洲的录音及书面整理资料各一份，拟证明上诉人对公司抽逃资金毫不知情，不存在参与协助抽逃及将公司资金据为己有情形；上诉人对中硕公司现有资产状况的照片打印件24张，拟说明中硕公司目前土地、厂房、设备、车辆等资产都存在且公司也在经营，上述资产价值巨大，足以形成上诉人的债务。经本院审理查明以下事实：徐复祥诉魏继青、丁平平、中硕公司借款合同纠纷一案，一审法院于2015年8月4日作出（2014）新民初字第831号民事判决，该判决认定“2012年12月29日的借款合同徐复祥实际给付魏继青、丁平平60万元借款本金，2013年1月28日的借款合同给付魏继青、丁平平141万元借款本金。”“中硕公司作为保证人，应对2013年1月28日的借款合同中的借款本金141万元以及利息承担连带清偿责任。”遂判决：一、魏继青、丁平平在本判决生效之日起十日内偿还徐复祥借款60万元并按照银行同类贷款利率的四倍给付原告自2013年1月28日起至本判决确定的自动履行期限届满之日止的利息（该部分利息应当扣除被告已经偿还的28.4万元利息）；二、魏继青、丁平平在本判决生效之日起十日内偿还徐复祥借款141万元并支付利息（利息按照银行同类贷款利率的四倍计算自2013年1月28日起至本判决确定的自动履行期限届满之日止）；三、中硕公司对第二项金钱给付义务承担连带清偿责任。2018年2月1日该案执行过程中，一审法院以“第三人李胜利作为被执行人中硕公司的发起人和股东，于2016年3月16日，从宏达公司账户转账汇入到第三人李胜利名下账户的350万元，经过验资审核后，于2011年3月17日，被执行人中硕公司将该款转到宏达公司，用途标注为购买设备，宏达公司销售的产品仅是房屋住宅，并非销售机器设备，第三人李胜利的行为属于抽逃注册资金，”为由，遂作出（2018）冀0902执恢33号执行裁定书，一、追加李胜利为本案的被执行人；二、李胜利在本裁定生效后5日内向申请人徐复祥在抽逃资金350万元范围内承担责任。李胜利对该执行裁定提出执行异议。另查明，李胜利系中硕公司的原股东，2011年3月16日其认缴注册资本350万元（占注册资本的35%），当日，从宏达公司账户转账汇入到李胜利名下350万元,同日，350万元自李胜利账户转至中硕公司账户，3月17日，该款由中硕公司账户转至宏达公司，用途注明为购买设备。李胜利系中硕公司的显名股东，其认缴注册资金350万元包含有隐名股东周万山、马景文、付树行、路本书、李正轩份额。2011年3月24日至2012年12月19日，以上股东投入中硕公司资金为：代树行（马景文、李正轩）30万元、李胜利（周万山）86.9603万元、李正轩206.9349万元、路本书5万元(实物折价）、李胜利50万元，共计378.8952万元。上述事实由入股协议书、中硕公司出具的收款收据、河间新宇会计事务所出具的河新审字（2018）第161号报告、一审开庭笔录为证。再查明，中硕公司在献县市场监督管理局备案资料载明：2011年12月31日中硕公司固定资产965.180354万元，流动资产143.318531万元，中硕公司资产总计1108.498885万元。又查明2012年5月2日，李胜利将其股权转让给李彩红，5月8日办理了股权变更登记。由股份转让协议、企业登记信息为证。本院认为，本案的争议焦点为:上诉人李胜利将其出资350万转出是否属于抽逃出资，如果存在抽逃出资则其数额是多少；一审适用法律是否正确。关于中硕公司的原股东李胜利将出资350万转出是否属于抽逃资金的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”，股东抽逃出资在形式要件上须具备解公司法释三列举的上述四种表现行为之一，实质要件上须具备该行为对公司造成损害，形式要件和实质要件缺一不可。由此，只有同时具备形式要件和实质要件时，才被认定抽逃出资，从而追究行为人的责任。本案中，李胜利作为中硕公司的原股东，2011年3月16日成立中硕公司时其认缴出资350万元，第二天又将该出资以购买设备为名转出，是否损害了中硕公司的利益。李胜利认缴注册资金350万元包含有隐名股东周万山等人份额。结合中硕公司为李胜利及其隐名股东出具的收款收据等、以及中硕公司在献县市场监督管理局备案资料载明“2011年12月31日中硕公司固定资产965.18035万元，流动资产143.318531万元，中硕公司资产总计1108.498885万元”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，可以确信李胜利虽在2011年3月17日将其对中硕公司的认缴出资350万元以购买设备为名，由中硕公司账户转至宏达公司，但在中硕公司经营过程中，李胜利及其隐名股东又将其出资补足。由此，可以认定李胜利的上述行为实质上并未造成中硕公司资产的减少，亦未破坏中硕公司的运营和盈利能力，不具备抽逃出资的实质要件，即一审法院（2018）冀0902执恢33号执行裁定追加李胜利为被执行人错误。关于一审法院适用法律是否正确的问题。李胜利是否构成抽逃出资，一审法院适用公司法解释（三）并无不当，但在审理过程中未对构成抽逃资金的实质要件审理，对此，本院予以纠正。综上所述，李胜利的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初889号民事判决；二、不得追加李胜利作为（2018）冀0902执恢33号执行案件中的被执行人。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由被上诉人徐复祥负担。本判决为终审判决。河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902执恢33号执行裁定于本判决生效时自动失效。审判长  胡希荣审判员  范秉华审判员  王兰英二〇一九年十二月二十日书记员  靳 雪