山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3502号 上诉人（原审原告）:公为玉，男，1983年8月8日出生，汉族，住山东省蒙阴县野店镇棋盘石村396号，现住龙泉。 被上诉人（原审被告）:吕晨曦（曾用名吕辰曦），男，1987年1月3日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：颜旭，山东舒志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:周广文，男，1985年10月29日出生，汉族，住山东省栖霞市。 上诉人公为玉因与被上诉人吕晨曦、周广文装饰装修合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初5837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 公为玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持公为玉的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院判决事实不清。公为玉与两被上诉人之间存在装饰装修合同关系，对此两被上诉人均认可，且两被上诉人均向公为玉支付过装修款，由于当事人之间未最后结算，而且未支付的装修尾款数额巨大，一审法院并未调查清楚。二、一审法院判决程序及适用法律均错误。司法鉴定所退卷的责任不应由公为玉承担。泰山区法院向公为玉下达的司法鉴定交费通知书是2019年4月29日，要求公为玉7日之内交纳鉴定费，但经公为玉询问鉴定机构，鉴定机构表示由于双方对鉴定项目未达成一致意见，交费后也不一定能做。鉴定机构于2019年4月28日向法院提出申请，要求双方当事人提交相关材料。一审法院直到2019年6月6日才组织双方当事人对相关证据进行质证，而且公为玉也提交了装修使用各种材料的明细，法院开庭质证的时间早已超过了一审法院书面通知公为玉要求交费的时间，因而一审法院通过自己的行为作废了第一次要求交纳鉴定费的时间，但一审法院二次质证完毕后，未再向公为玉下达交纳鉴定费通知，就认为公为玉未交纳鉴定费而做出不利于公为玉的判决，属于程序错误，适用法律错误。三、一审法院驳回公为玉的请求，但未说明公为玉提交新证据后可以另行起诉，剥夺了公为玉的诉讼权利。 吕晨曦辩称，吕晨曦与公为玉不存在装修合同关系，吕晨曦已经把装修款全部支付给了周广文，且公为玉制作的装修工程结算表吕晨曦自始至终未见过，里面内容也不属实，不能作为吕晨曦承担责任的依据。公为玉的起诉已经距离装修完成长达两年之久，而且在两年中公为玉未向吕晨曦主张过任何权利，这明显与常理不符。在一审中，公为玉申请司法鉴定，却一直未缴纳任何费用，鉴定机构作出了退案处理，也未提交充分证据证明工程价款，原审法院作出驳回起诉的判决并无不当。综上，请求驳回公为玉对吕晨曦提出的诉讼请求。 周广文辩称，吕晨曦与公为玉未通过周广文同意，发生过实际的转账交易，实际的劳资关系已经发生转移，因其不了解双方是否存在其他形式的交易，怀疑公为玉、吕晨曦在此次诉讼活动中有欺诈行为。对于在公寓工程量签字的问题，是公为玉委托周广文对其工程量进行公证，不能代表其他。综上所述，周广文认为该事件已转移为公为玉与吕晨曦双方的劳资关系，与周广文无关，其申请不再参与诉讼。 公为玉向一审法院起诉请求：1.吕晨曦、周广文支付装修款49000元及利息（从欠款之日至实际还款为止，按银行同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由吕晨曦、周广文承担。 一审法院认定事实：公为玉提交周广文于2018年11月4日出具的情况说明一份及装修工程结算表一份，证明公为玉为吕晨曦装修房屋及被告欠付装修款项。周广文的情况说明内容为：“2016年7月份，我周广文受吕晨曦委托装修其位于附属医院家属院内房子（新盖楼东单元901室）。我随即委托公为玉为其施工木制作、吊顶、乳胶漆等。2016年8月份吕晨曦向我支付贰万元作为给木工班组（公为玉）工程款项，我将贰万元全部支付给公为玉。工程也继续进行。同月份，吕晨曦向我透露公为玉未经过本人向吕晨曦索要贰万元，吕晨曦向其支付贰万元达成事实。本人认为，吕晨曦与公为玉私自达成施工协议，其经济纠纷与本人无关，在此，本人可证明公为玉确实给吕晨曦家里装修，装修项目可以证明，但吕晨曦具体支付公为玉多少钱本人不得而知，两人未通过本人作出的决定及其它事宜本人也不得知。关于双方款项问题，本人不予以证明，双方可通过其他中介机构自行解决。特此说明。”装修工程结算表系公为玉单方制作，价款为89305元。吕晨曦称对周广文情况说明的真实性有异议，其是委托周广文进行装修事宜；对决算表有异议，是公为玉单方制作，不能作为定案依据。周广文称对情况说明无异议；公为玉确实干了活，但是对工程量有差异，需要三方（吕晨曦、周广文、公为玉）来确认。诉讼中，公为玉申请对涉案装修工程造价进行鉴定。鉴定机构最终作出退案处理。理由为：因各方当事人对涉案工程施工内容存有争议，鉴定机构无法确定涉案工程是否全部为申请人施工，且申请人未在规定期限内缴纳鉴定费，因此鉴定工作无法继续进行，鉴定机构决定终止鉴定，做退案处理。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，公为玉要求被告支付装饰装修工程款，应当举证证明涉案装修工程的价款。但从公为玉提交的证据来看，周广庆出具的情况说明仅证明公为玉确实施工，不能证明工程款数额；装修工程结算表系公为玉单方制作，两被告对此不予认可，不能作为定案依据；公为玉申请对涉案装修工程造价进行鉴定，但未交纳鉴定费，鉴定机构作退案处理。公为玉未提交证据证实涉案装修工程的价款，应对此承担不利的法律后果，故一审法院对公为玉要求两被告支付装饰装修工程款及利息的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回公为玉的诉讼请求。案件受理费512.5元，由公为玉负担。 本院二审查明事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议焦点有三个：一、公为玉要求周广文、吕晨曦支付欠付工程款是否完成了举证责任；二、如果周广文、吕晨曦应承担责任，其应承担何种责任；三、周广文、吕晨曦是否应承担欠付工程款的利息。 关于第一个焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。公为玉起诉要求周广文、吕晨曦给付装饰装修欠付工程款，应当提供欠付的工程价款数额及依据，其提供了装修工程结算表一份，工程总价款89305元。周广文在结算表的下方签字，并书写内容“兹证明，该清单内施项目由公为玉施工。具体金额及工程量须由中介机构核实”；二审中，周广文陈述“我能证明公为玉干了清单这些活”。本院认为，公为玉提交的结算表有明确的装修项目名称、工程量、单价等内容，具体明确，周广文如对工程价款有异议，应由其举证证明。吕晨曦虽不认可该工程结算表并主张装修质量问题，但未提供任何证据证实，且其已实际入住两年余。该工程结算表虽由公为玉单方制作，但周广文、吕晨曦均未提出证据予以推翻，结合周广文的证明，公为玉提供的证据具有高度可能性，本院对该结算表予以采纳。一审发言对举证责任分配不当，予以纠正。 关于第二个焦点，根据查明的事实，吕晨曦将装修工程承包给周广文，周广文随即将木工制作、吊顶、乳胶漆等工作承包给公为玉，吕晨曦为发包人、周广文为承包人、公为玉为实际施工人。公为玉因该装修工程共收到工程款4万元（周广文给2万元，吕晨曦给2万元），还剩49305元未收到。基于合同相对性，周广文应向公为玉承担欠付49305元工程款的还款责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。吕晨曦一审时主张共支付工程款13.5万元（其中有2万元吕晨曦直接给了公为玉，有转账凭证证实），其中6.5万元有转账凭证证实，另外5万元给的现金，无证据证实。周广文认可收到工程款6.5万元，对5万元现金不认可。由于缺乏证据支持，本院对吕晨曦支付周广文5万元现金的主张不予认可，对其支付周广文6.5万元装修款的主张予以确认。结合公为玉装修工程价款89305元来看，6.5万元装修款显然不足以支付全部工程价款，但吕晨曦与周广文为装修装修合同的双方当事人，因此，吕晨曦应在欠付5万元工程款范围内对公为玉承担责任。 关于第三个焦点，一审庭审中，公为玉、周广文、吕晨曦均认可装修工程是随干随结，即公为玉施工完成，周广文应支付工程款，周广文逾期未支付，应承担相应的违约责任，公为玉要求支付欠付工程款的利息损失，于法有据，本院予以支持。关于公为玉装修施工的完工时间，三方均认可是2017年6月份，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应付工程价款之日即工程完工之日计付，利息损失的起算时间定为2017年7月1日。 综上，公为玉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初5837号民事判决； 二、周广文应于本判决生效之日起十日内支付公为玉装修工程款49000元及利息损失（以49000元为本金，自2017年7月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至还款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、吕晨曦应于本判决生效之日起十日内在欠付50000元装修工程款的范围内承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费512.5元，由周广文负担。二审案件受理费1025元，由吕晨曦负担769元，由周广文负担256元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一九年十二月二十七日 书记员 宋姚瑶