湖南省郴州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘10民终3786号上诉人（原审原告）：海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省宁乡市玉潭镇通益社区新康安置区二区四栋18-21号。负责人：刘名生，系该公司经理。委托诉讼代理人：李平，湖南众望归律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市达源房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉路1号御泉大酒店7011-7013、7015-7018号房。代表人:廖强新，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：李丽，湖南星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡礼林，湖南星河律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈亚雄，男，1965年3月6日生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。被上诉人（原审被告）：陈慧敏，女，1991年7月6日生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司（以下简称航华公司）因与被上诉人郴州市达源房地产开发有限公司（以下简称达源公司）、陈亚雄、陈慧敏建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。航华公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持航华公司一审的第二、三项诉讼请求；2、一、二审诉讼费由达源公司、陈亚雄、陈慧敏承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。航华公司提交的证据和审计报告均证明陈慧敏仍有99.3万元没有交回达源公司，一审法院称陈慧敏没有从中获取不当利益认定事实错误。陈慧敏个人账户与航华公司资金发生混同，银行流水不足以证明账户资金全部被达源公司使用，其作为财务人员对长期出借行为、违法过错及法律后果是明知的。航华公司转账给陈亚雄个人账户的30万元保证金，也没有证实该款交回达源公司，一审法院对陈亚雄出借个人账户这一事实没有给予认定。2、一审法院适用法律错误。航华公司与达源公司自签订合同就没有履行过，一审法院适用破产法第18条解除合同与事实不符，应适用合同法的规定解除。一审法院认定了陈慧敏构成出借银行账户的行为，违反了金融管理法规的规定，却以陈慧敏是公司财务人员的特殊身份，没有判决陈慧敏承担其出借账户导致航华公司损失应承担相应的民事责任，也没有依法收缴违法所得并处以罚款。陈亚雄出借账户，公私混同，应承担连带责任。一审法院以破产免除两人法律责任是错误的。3、我国目前出借账户案例中，大部分案件均判决账户出借人承担连带赔偿责任，小部分判决承担相应责任，一审法院判决不合理。综上，请求撤销一审判决第二项，支持航华公司的一审诉讼请求。达源公司辩称，1、航华公司的130万元汇入了陈亚雄、陈慧敏的个人账户，如果能证明该笔钱用于达源公司，管理人也予以认可该笔债权；2、达源公司进入破产程序，施工承包合同不能按照合同法的规定解除，应按照企业破产法第18条规定依法解除。陈慧敏辩称，达源公司对公账户的基本户设立在桂阳县，因归属地和时间的原因，100万元合同履约保证金转入陈慧敏个人账户，待次日再转给公司，双方出具了转账证明，故陈慧敏的行为是履行公司的安排及职务行为，收到100万元后做了财务现金日记账，每一笔收入与支出都有匹配的附件，100万元全部用于公司经营。审计报告中的99.3万元并不能证明就是航华公司的100万元，账户内的资金不属于特定物，不具有同一性。陈慧敏提交的财务支出凭证能证实这100万元的去向，由此证实该笔款收支是公司支配，利息也归公司，与个人无关。陈亚雄未到庭，亦未提交书面答辩状。航华公司向一审法院起诉请求:1.解除航华公司与达源公司于2016年5月12日签订的《蓉城之光城市广场项目室内外装饰工程》施工承包合同；2.判令达源公司、陈亚雄、陈慧敏偿还航华公司合同履约保证金130万元；3.判令达源公司、陈亚雄、陈慧敏支付航华公司履约保证金利息123500元（按银行贷款利率从2016年5月12日计算至2018年5月12日止,后续利息计算至实际清偿本息之日止）；4.本案诉讼费由达源公司、陈亚雄、陈慧敏承担。一审法院认定事实:陈亚雄系达源公司的董事长，陈慧敏系达源公司的行政人事部主管兼出纳，期间，陈慧敏提供自己建设银行账户62×××71作为达源公司备用金账户使用。2016年5月12日，航华公司与达源公司签订了《蓉城之光城市广场项目室内外装饰工程》施工承包合同，双方约定由航华公司承包达源公司开发的桂阳县蓉城之光城市广场室内外装饰工程的项目。当天，航华公司向达源公司支付了100万元合同履约保证金，其中35万元通过航华公司的委托代理人杨铁军的银行账户转账汇至陈慧敏中国建设银行账户，590300元通过杨正武的银行账户转汇至陈慧敏中国建设银行账户，现金59700元，陈慧敏收到现金后立即转入了建行个人账户，并出具加盖达源公司财务专用章的收据给航华公司。此后，陈慧敏按达源公司财务规定对建行账户内的资金进行使用。2016年9月12日航华公司又追加了30万元合同履约保证金，通过杨正武银行账户转账汇至陈亚雄中国银行账户。2016年11月22日，达源公司董事长陈亚雄因涉嫌刑事犯罪，被桂阳县公安局刑事拘留，达源公司“蓉城之光”城市广场项目停工，《蓉城之光城市广场项目室内外装饰工程》施工承包合同无法继续履行，航华公司遂向人民法院提起诉讼，要求解除合同、返还合同履约保证金并支付相应利息。2018年8月6日，郴州市中级人民法院受理了湖南省扬生建设集团有限公司对达源公司的破产清算申请，并指定一审法院审理。2018年9月13日，经郴州市中级人民法院司法技术室从管理人名册中随机程序确定，选定湖南星河律师事务所担任达源公司管理人。2018年11月2日，航华公司作为债权申报人申报了债权1423500元，其中本金（保证金）130万元，利息123500元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.航华公司与达源公司签订的合同是否应予解除；2.航华公司要求达源公司、陈亚雄、陈慧敏共同偿还合同履约保证金及利息的诉讼请求能否得到支持。对于焦点一，在案件审理过程中，航华公司与达源公司的破产管理人均同意解除于2016年5月12日签订的《蓉城之光城市广场项目室内外装饰工程》施工承包合同，且《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”，故航华公司要求解除合同，予以准许。对于焦点二，存在二个问题，一是陈慧敏是否承担共同偿还责任；二是航华公司要求达源公司、陈亚雄偿还合同履约保证金的诉讼请求是否应得到支持。关于陈慧敏是否应承担连带清偿责任的问题。本案审理过程中陈亚雄、陈慧敏均认可陈慧敏是受达源公司指派提供了个人银行账户作为公司备用金账户使用，陈慧敏已构成出借银行账户的行为。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人的民事责任”，根据该答复，追究出借人的民事责任应根据出借银行账户的原因与目的、出借行为与债权人损失的因果关系、出借人的过错程度以及出借银行账户所获得的利益等进行综合分析认定。本案中,陈慧敏将私人银行账户交由达源公司使用,用于达源公司日常资金周转，其行为违反了金融管理法规的规定。但鉴于陈慧敏是达源公司财务人员，其出借银行账户的行为与其特殊身份有关，该出借行为与航华公司未收回担保履约金并不存在法律上的因果关系，目前也尚无证据证明陈慧敏从中获取不当利益,故陈慧敏在本案中不应承担连带清偿责任。关于航华公司要求达源公司、陈亚雄偿还合同履约保证金的诉讼请求是否应得到支持的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第二十一条规定“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：……（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。”达源公司已宣告破产，故航华公司主张的债权，应当根据《中华人民共和国企业破产法》规定的程序行使权利，对于航华公司的其他诉讼请求，应当判决驳回诉讼请求。一审法院根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第二十一条第二款之规定，判决：“一、准许原告海南中航航华建设工程有限责任公司湖南分公司与被告郴州市达源房地产开发有限公司解除于2016年5月12日签订的《蓉城之光城市广场项目室内外装饰工程》施工承包合同；二、驳回原告海南中航航华建设工程有限责任公司湖南分公司其他诉讼请求。本案案件受理费17692元，由被告郴州市达源房地产开发有限公司、被告陈亚雄负担”。本院认为，航华公司于2018年7月27日以案涉合同向桂阳县人民法院起诉达源公司，2018年8月6日本院受理了湖南省扬生建设集团有限公司对达源公司的破产清算申请，并指定桂阳县人民法院审理。2018年11月2日航华公司作为达源公司的债权人申报人申报了案涉履约保证金及其利息的债权。桂阳县人民法院于2018年11月28日对本案进行判决后，陈慧敏不服判决，上诉至本院。本院于2019年8月20日作出（2019）湘10民终1372号民事裁定：撤销原判，发回重审。桂阳县人民法院本应根据诉讼中出现的新情况，依法向航华公司进行释明，通过企业破产法规定的程序行使权利，其径行判决于法无据，本院予以纠正。航华公司已向达源公司管理人申报债权，达源公司管理人应当依法审查债权是否成立、数额多少、性质如何并作出确认。在管理人尚未作出确认的情况下达源公司提起本案诉讼，尚不具备受理条件。且达源公司进入破产程序后，航华公司也应依法变更其诉讼请求为确认案涉债权性质、数额，不宜直接请求破产企业偿债。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十八条第一款、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（六）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初1459号民事判决；二、驳回海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司的起诉；一审案件受理费17692元，二审案件受理费17692元，均退回海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司。本判决为终审裁定。审判长 刘 军审判员 罗燕青审判员 林海波二〇一九年十二月十六日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国企业破产法》第四十四条人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。第四十八条债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。第五十七条管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判,驳回起诉。