湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终292号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号5幢902-B，统一社会信用代码91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：江鑫奎，男，1990年7月12日出生，住湖北省荆门市掇刀区，系创金天地投资有限公司员工。被上诉人（原审被告）：荆门市绿姿物流有限公司，住所地荆门市东宝区长北巷9号，统一社会信用代码91420800309803127H。法定代表人：高彬，总经理。被上诉人（原审被告）：荆门三木商贸有限公司，住所地荆门市东宝区工业园，统一社会信用代码91420802760693970X。法定代表人：刘魁，总经理被上诉人（原审被告）：高彬，男，1983年8月19日出生，住湖北省天门市。上诉人创金天地投资有限公司（以下简称创金天地）因与被上诉人荆门市绿姿物流有限公司（以下简称绿姿物流）、荆门三木商贸有限公司（以下简称三木公司）、高彬民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初973号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭审理了本案，创金天地委托诉讼代理人江鑫奎到庭参加诉讼，绿姿物流、三木公司、高彬经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。随后，本院发现本案借款交易情形存在犯罪嫌疑，遂将相关线索移送荆门市公安局，并于2019年6月3日裁定中止诉讼。本案于2019年12月16日恢复审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。创金天地上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或者改判支持创金天地原审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费及其他诉讼费用由绿姿物流、三木公司、高彬承担。事实和理由：一审法院认定事实错误、认定证据部分错误。一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定“借新还旧”之间无关联性是错误的。2016年绿姿物流以网络在线点击的方式向创金天地借款5笔用于购车，后借款到期后因资金紧张无法及时归还，绿姿物流遂于2017年向创金天地申请“运营贷”5笔共计61.8万元，用以归还2016年5笔欠款，为此产生本案所诉款项。（二）创金天地一审中提交的用以证明2016年借款的车辆买卖合同、收款证明，能够证明创金天地已履行出借义务。二、一审法院认定证据部分错误。一审法院认定创金天地提交的5份《借款及担保协议》对应的垫付卡额度增加为电子数据的表现形式，不具备原始性，但该组证据是由第三方北京壹号车科技有限公司运营管理的，其来源合法，且是绿姿物流垫付卡账户收到借款的实时反映，该组证据具有不可修改性。绿姿物流、三木公司、高彬未到庭，也未提交答辩状。创金天地向一审法院起诉请求：1.绿姿物流偿还创金天地借款61.8万元及利息26265元；2.绿姿物流向创金天地支付违约金61800元；3.绿姿物流支付创金天地迟延履行违约金，分别以13.7万元为基数自2017年8月15日起、以13.7万元为基数自2017年8月31日起、以10.1万元为基数自2017年9月5日起、以13.1万元为基数自2017年9月21日起、以11.2万元为基数自2017年9月23日起按日千分之一计算至2017年11月15日，并按日千分之一支付至绿姿物流清偿之日止；4.三木公司、高彬对绿姿物流的还款义务承担连带担保责任；5.绿姿物流承担案件的受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费及律师费或其他费用。一审法院认定：轻易贷网络平台（以下简称轻易贷）是轻易科技有限公司创建并运营的网络服务平台。2016年7月9日，绿姿物流作为乙方借款人，与甲方（平台方）轻易科技有限公司签订了《借款服务合同》，约定的主要内容有：乙方注册成为轻易贷会员，授权轻易贷按照本合同、《借款及担保协议》、轻易贷网上发布的各项规则，乙方在网上的指令进行操作，不可撤销地承诺完全遵守本合同及轻易贷制订的各项规则及网页提示。乙方同意并承诺：在轻易贷每发生一笔借款业务，均须以网络在线点击的方式确认接受《借款及担保协议》电子协议；《借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同同具有法律效力。甲方在乙方每笔借款成功时一次性收取乙方服务费，乙方认可并同意，《借款及担保协议》中的出借人向乙方支付借款的方式为：出借人委托垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）将借款金额支付到乙方指定的垫付卡账户中（垫付卡账户是垫富宝公司运营的垫付宝网站，用于会员进行交易结算），用户名：荆门市绿姿物流有限公司，垫付卡卡号为80×××70。实际借款金额以乙方与出借人在轻易贷确认的《借款及担保协议》当中的借款本金数额为上限。当乙方指定的垫付卡账户中收到垫富宝公司支付的额度时，即为乙方收到出借人支付的相应金额的借款。乙方未按时足额偿还出借人或债权人款项的，乙方须向出借人一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金；且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的千分之一向出借人支付迟延履行违约金。同日，以出借人创金天地为甲方，借款人绿姿物流为乙方，担保人三木公司、高彬为丙方，平台方轻易科技为丁方，签订了《借款及担保协议》，除了与上述《借款服务合同》约定的内容外，增加的内容为：借款利率为4.25%/180天。甲乙丙三方一致同意并确认，甲方、乙方通过登录轻易贷以网络在线点击的方式确认接受本协议，进行借款申请和出借等操作，丙方已事先签署《担保函》，对借款行为进行确认并承诺提供连带担保。为保证交易的真实性和保障各方权益，甲乙双方一致同意，双方所达成的借款款项的依据以双方通过登录各自的会员账号通过网络在线点击的方式而达成，甲乙双方须谨慎保管和使用账号、相关密码等账号安全信息。鉴于甲乙双方完全负责其账号信息、相关密码的保管和使用，在轻易贷发生的交易内容均视为甲乙双方做出，甲乙双方认可该笔交易。乙方同意，按照所签署的《服务协议》当中的约定，向河北汇通非融资性担保有限公司支付借款金额的6%履约保证金。如果逾期还款，乙方须按本协议约定向甲方支付逾期违约金、其他费用（诉讼费、律师费、差旅费等）。三木公司、高彬在声明人处盖章签字，声明内容为：作为上述《借款及担保协议》中的担保方，我在此不可撤销地同意并认可该协议借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》无须经我再行确认，我即同意签署该协议，且为借款人在轻易贷以网络在线点击确认的方式签署的每笔《借款及担保协议》项下的借款提供连带担保责任。同日，三木公司、高彬、绿姿物流又在担保函上签名盖章，担保函主要内容为：三木公司、高彬同意对绿姿物流的借款及违约责任承担连带担保责任。同日，轻易科技有限公司为甲方、河北汇通非融资性担保有限公司为乙方、三木公司、高彬为丙方、绿姿物流为丁方又签署了《服务协议》，约定乙方接受甲方的委托，对丁方的借款资格、丙方的担保资格以及丙方、丁方所提供的资料进行审查，并对丁方的借款履约情况进行监督，丁方每在轻易贷发生一笔借款，丁方均须向乙方支付履约保证金，为借款金额的6%。2016年8月15日、9月1日、9月5日、9月20日、9月23日，买方绿姿物流作为乙方与卖方世捷开元汽车贸易集团有限公司（以下简称世捷公司）作为甲方签订了五份《车辆买卖合同》，约定乙方同意甲方向乙方自主选定的经销商（其中三份合同中为随州市楚力专用汽车商用有限公司，二份合同中为随州市神力汽车销售服务有限公司）购买现车，甲方受乙方委托购买该车辆后销售给乙方，其中2016年8月15日、2016年9月1日车款365000元，乙方在签订本合同之日起3日内向甲方支付233600元，余款131400元，2016年9月5日车款270000元，乙方在签订本合同之日起3日内向甲方支付172800元，余款97200元，2016年9月20日车款350000元，乙方在签订本合同之日起3日内向甲方支付224000元，余款126000元，2016年9月23日车款298000元，乙方在签订本合同之日起3日内向甲方支付190900元，余款107100元。上述合同中的余款，乙方指定一名借款人，通过轻易贷网站获得借款，借款支付到垫富宝公司为乙方开立的垫付卡中，乙方同意该借款由乙方垫付卡账户直接支付甲方指定的垫付卡账户，车辆由乙方自提，不对合同标的物提出退车申请。同日，世捷公司向经销商出具提车单，绿姿物流收到提车单并予以盖单确认。世捷公司出具收款证明确认2016年8月16日、9月2日、9月7日、9月23日、9月26日收到绿姿物流垫付宝额度131400元、131400元、97200元、126000元、107100元，并向垫富宝公司就该额度申请提现，收到垫富宝公司支付的款项。创金天地、绿姿物流通过在轻易贷平台登录自己的会员账户，以网络在线点击确认的方式签订了五份《借款及担保协议》，分别为2017年2月16日、3月4日、3月9日、3月25日、3月27日137000元、137000元、101000元、131000元、112000元，借款期限180天。借款利率、违约责任、担保责任等内容与2016年7月9日签订的各份协议相同。前3份《借款及担保协议》中服务费为借款本金的2%，履约保证金为8%，后2份《借款及担保协议》中约定服务费为借款本金的2.5%，履约保证金为借款本金的7.5%。上述借款时间的首日，垫富宝公司按照上述协议中的借款金额将额度支付到绿姿物流垫付卡账户中。一审法院认为，创金天地非银行金融机构，其与绿姿物流之间的借款担保合同应适用民间借贷的法律规定。民间借贷从民事法律关系产生的构成要件上看，应符合以下两个条件:一、当事人之间有借贷的合意；二、出借人履行了出借义务。创金天地主张5笔借款，提交了打印的绿姿物流垫付卡额度增加的明细表，该明细表显示创金天地与绿姿物流间自2016年7月至2017年3月有12笔额度发生，创金天地提交2017年的5份借款及担保协议，然后用5份2016年的车辆买卖合同、收款证明佐证其履行出借义务，在一审法院询问质疑的情况下称系借新贷还旧贷，但不能合理解释新旧贷之间的关联性，也未提交证据证明。且创金天地提交的五份《借款及担保协议》对应的垫付卡额度增加的证据实际上是电子数据的表现形式，不具备原始性，故创金天地提交的证据不能证明其已经履行了出借义务，对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回创金天地投资有限公司的诉讼请求。案件受理费11294元，由创金天地投资有限公司负担。二审中，创金天地向本院提交如下新证据：证据A1.运营贷I、运营贷II借款确认书5份，合同号分别为：运营贷I05406、运营贷I06200、运营贷I06414、运营贷I07238、运营贷I07285，拟证明运营贷的借款方为绿姿物流，绿姿物流申请运营贷的目的为偿还原始车贷借款。证据A2.电子银行回单5份，拟证明绿姿物流自愿签订运营贷确认书以偿还原始借款。证据A3.银行交易流水1份，拟证明针对绿姿物流原始车贷借款，创金天地已将车款实际支付给车辆经销商。对上述证据，审查认定如下：1、创金天地主张证据A1中的借款金额系用于归还绿姿物流所借购车款即“借新还旧”，但是证据A1运营贷中的借款金额与其对应的车辆买卖合同中的借款本金不一致。明细如下：（1）合同号运营贷I05406的运营贷I、运营贷II借款确认书中的借款金额为137000元，其对应的编号为鄂荆门市QA0043号车辆买卖合同中的借款金额为131400元。（2）合同号运营贷I06200的运营贷I、运营贷II借款确认书中的借款金额为137000元，其对应的编号为鄂荆门市QA0054号车辆买卖合同中的借款金额为131400元。（3）合同号运营贷I06414的运营贷I、运营贷II借款确认书中的借款金额为101000元，其对应的编号为鄂荆门市QA0062号车辆买卖合同中的借款金额为97200元。（4）合同号运营贷I07238的运营贷I、运营贷II借款确认书中的借款金额为131000元，其对应的编号为鄂荆门市QA0067号车辆买卖合同中的借款金额为126000元。（5）合同号运营贷I07285的运营贷I、运营贷II借款确认书中的借款金额为112000元，其对应的编号为鄂荆门市QA0069号车辆买卖合同中的借款金额为107100元。对于为何金额不一致，创金天地未能作出合理说明。因此，该组证据不能证明绿姿物流公司申请运营贷以偿还原始车贷借款。2、证据A2中除号码为0018-0868-8440165的回单能清楚辨别为中国工商银行出具的电子银行回单外，剩余4份回单均不能识别出具银行。且，虽然证据A2上以附言形式注明了其对应的运营贷合同，但5份电子银行回单中有4份记载付款人是汪党和，剩余1份付款人是陈健，均非绿姿物流付款。且付款金额与运营贷确认书上记载的欠款本金相加，与原始借款金额亦不相符。由此，该组证据不能证明绿姿物流自愿签订运营贷确认书以偿还原始借款。3、证据A3银行交易流水上未加盖银行印章，且未显示付款人名称，因此不能认定系创金天地向车辆经销商支付购车款。此外，一审法院认定“2016年8月15日、9月1日、9月5日、9月20日、9月23日，买方绿姿物流作为乙方与卖方世捷公司作为甲方签订了五份《车辆买卖合同》”以及“世捷公司出具收款证明确认2016年8月16日、9月2日、9月7日、9月23日、9月26日收到绿姿物流垫付宝额度131400元、131400元、97200元、126000元、107100元，并向垫富宝公司就该额度申请提现，收到垫富宝公司支付的款项”有误，创金天地一审提交的五份《车辆买卖合同》显示，仅编号为鄂荆门市QA0043的合同由世捷公司与绿姿物流所签，其余四份的卖方系河北旭华贸易有限公司（以下简称旭华公司）。收款证明中世捷公司仅证明其收到2016年8月16日的垫付额度131400元，其余四笔垫付额度的收款证明均由旭华公司出具。二审查明，2016年8月15日绿姿物流作为买方（乙方）与世捷公司作为卖方（甲方）签订《车辆买卖合同》1份。2016年9月1日、9月5日、9月20日、9月23日，绿姿物流作为买方（乙方）与旭华公司作为卖方（甲方）签订了4份《车辆买卖合同》，但五份提车单均加盖“开元汽车提车专用章”。2018年8月24日，世捷公司出具收款证明称，已于2016年8月16日收到绿姿物流垫付宝额度131400元，已向垫富宝公司就该额度申请提现，并已收到垫富宝公司通过中信银行支付的款项131400元。同日，旭华公司亦出具收款证明，称其于2016年9月2日收到绿姿物流垫付宝额度131400元，2016年9月7日收到绿姿物流垫付宝额度97200元，2016年9月23日收到绿姿物流垫付宝额度126000元，2016年9月26日收到绿姿物流垫付宝额度107100元，已向垫富宝公司就上述额度申请提现，并已收到垫富宝公司通过中信银行支付的款项461700元。其他事实与一审认定的一致。本院认为，创金天地诉请绿姿物流偿还借款，则其应举证证明其履行了出借义务。创金天地主张，绿姿物流向其借款五笔用于购车，原始借款其直接支付给车辆经销商。后绿姿物流未能还款，经双方协商，在绿姿物流偿还部分本金、利息、违约金的前提下，创金天地向其发放运营贷（通过垫富宝后台将额度转入绿姿物流的垫付卡账户中），以偿还购车的原始借款。对于创金天地是否已履行出借义务，审查认定如下：1、对于原始借款的出借，创金天地一审提交的收款证明显示系将借款额度转入世捷公司、旭华公司垫付卡账户，二者后申请提现并收到垫富宝公司通过中信银行支付的款项。二审创金天地公司又提交银行交易流水并称系其直接将全部购车款支付给车辆买卖合同约定的经销商（随州市楚力专用汽车商用有限公司和随州市神力汽车销售服务有限公司）。据此，对于原始借款究以何种方式出借，款项如何支付，创金天地一、二审所作陈述不一致，且依据现有证据无法予以认定。此外，创金天地二审提交的银行流水显示，五笔购车款由同一个账户汇给经销商，但车辆买卖合同由绿姿物流分别与世捷公司、旭华公司签订，故如购车款汇集于卖方支付，则应由两个账户分别向经销商付款。由此，创金天地二审提交的银行流水显示的付款情况也与车辆买卖合同的签订不相符，款项支付的事实不明。2、创金天地称原始借款用于购车，案涉五份车辆买卖合同，仅编号为鄂荆门市QA0043的合同由世捷公司与绿姿物流所签，其余四份的卖方系旭华公司，但提车单却均加盖“开元汽车提车专用章”，由此，提车单的真实性难以确认，也就不能认定绿姿物流公司已实际提取车辆。3、创金天地称与绿姿物流签订《运营贷I、运营贷II借款确认书》以实现“借新还旧”，但因运营贷借款金额与原始借款金额不一致，对于为何不一致，创金天地称不清楚。此情形下，无法认定运营贷借款是为偿还旧贷。且运营贷借款的出借系发放额度，但额度增加仅以电子数据显示，因创金天地未提交证据证明数据的原始性，对于运营贷借款的出借，也不能予以认定。综上，因创金天地提交的证据不足以证明其履行了原始借款及运营贷借款的出借义务，因此对其上诉请求不能予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11294元，由创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 马晶晶审判员 王小云二〇一九年十二月二十三日法官助理孙亚芬书记员肖洋