河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5167号上诉人（再审被申诉人、原审被告）：刘桂林，男，汉族，1961年9月29日生，住项城市。委托诉讼代理人：时玉川，项城市义正法律服务所法律工作者。被上诉人（再审申诉人、原审被告）：耿杰，男，汉族，1982年10月6日生，住项城市。委托诉讼代理人：崔长亮，河南锦实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李新华，男，汉族，1965年7月1日生，住项城市。委托诉讼代理人：高杨，河南平原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘洪坤（又名刘记），男，汉族，1983年9月10日生，住郑州市管城回族区。上诉人刘桂林因与被上诉人耿杰、李新华、刘洪坤建设工程合同纠纷一案，项城市人民法院于2017年11月20日作出（2017）豫1681民初4641号民事判决，被上诉人耿杰不服，向项城市人民法院申请再审，项城市人民法院作出（2018）豫1681民申1号民事裁定，驳回耿杰的再审申请。被上诉人耿杰依法向项城市人民检察院申请监督，项城市人民检察院作出项检民（行）监【2019】41168100002号再审检察建议书向项城市人民法院提出再审检察建议。项城市人民法院于2019年6月26日作出（2019）豫16民监3号民事裁定，本案另行组成合议庭进行再审。项城市人民法院于2019年9月27日作出（2019）豫1681民再9号民事判决。上诉人刘桂林不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘桂林及其委托诉讼代理人石玉川、被上诉人耿杰的委托诉讼代理人崔长亮、被上诉人李新华的委托诉讼代理人高杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘桂林上诉请求：撤销（2019）豫1681民再9号民事判决，维持（2017）豫1681民初4641号民事判决。事实和理由：一、（2017）豫1681民初4641号民事判决是正确的。该案庭审中耿杰到庭才加了诉讼，耿杰辩称：“刘桂林承包的官会商贸城的工程项目是由李新华承建的，我接管了这个项目与李新华算账后给李新华出具证明条证明欠工程款622000元，后经与李新华协商用该项目的两套房子作价320000元抵账给李新华的工程款，下欠款是用房子或者地皮抵账给李新华与李新华协商再说。判决耿杰向李新华偿还该工程款债务后，耿杰表示服判，并未上诉。二、再审判决认定由刘桂林、耿杰共同承担还款责任是错误的。1.耿杰已认可工程债务转移给自己的事实。尽管李新华所欠的工程款是因刘桂林承包官南新型社区项目所欠，但刘桂林于2015年9月18日将该工程项目所涉及的投资及债权债务全部转让给了耿杰，转让的账目清单中包含了欠李新华的工程款和保证金，有转让账目清单及耿杰在一审中的辩称内容为证。2.债务转移得到了债权人李新华的事后追认，并且耿杰已实际履行。耿杰接管工程项目后，于2015年12月29日与李新华重新算账确认欠款数额并出具了欠款证明。2017年5月14日，耿杰和李新华协商，用工程项目的两套房子作价320000元抵账给李新华，耿杰出具了证明条。上述事实证明，耿杰自愿偿还该工程款债务，李新华同意由耿杰偿还其工程款，李新华与耿杰之间形成了新的债权债务关系，李新华与刘桂林之间的债权债务关系已经消灭，刘桂林在证明条上签字是作为证明人签字，证明原欠李新华工程款的事实，不能视为刘桂林是债务人。综上述所，应有耿杰承担本案还款责任。耿杰辩称，1.再审判决认定事实清楚，适用法律正确，且是经项城市人民检察院依法提起抗诉，由项城市人民法院审判委员会集体讨论后作出的正确判决，应当维持。2.原审中李新华工程款的证明条均有刘桂林的签字，且二人的身份都是证明人。耿杰和李新华二人存在合伙关系，耿杰在上面签字是履行合伙事务的一种方式，因合伙事务所产生的债务应当由全体合伙人共同承担，所以刘桂林也应当承担还款责任。3.刘桂林和耿杰之间的协议是无效协议。协议约定了公证事项但并未进行公证，附加生效条件未成就；协议第一条明确约定是转让土地，违反土地管理法的强制性规定。其他同李新华答辩意见。请求驳回上诉。李新华辩称，一、刘桂林上诉称，耿杰在原一审庭审中自认接管了项目、出具欠工程款622000元的证明条，且未上诉，所以再审判决错误，该理由无事实及法律依据。本案应适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款之规定：自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。刘桂林与耿杰之间的合同是否有效还无法确认，证明条是刘桂林与耿杰共同出具的，判决二人共同偿还正确，原一审判决认定由耿杰承担责任缺乏依据。当事人未上诉不能作为剥夺申请再审或抗诉的权利的理由，否则法律规定涉及再审、抗诉的程序就无任何意义。二、刘桂林上诉称再审判决错误的理由不能成立。耿杰、刘桂林出具证明条是在2015年12月29日，是各方对之间债权债务确定的时间，后续耿杰以房屋作价冲抵欠款不能视为债权债务转让，李新华作为债权人也不认可。李新华未上诉是考虑息事宁人，只要有人赶快给钱都可以，从李新华起诉的是两个人而不是一个人就能够确认李新华是要求两人共同承担还款责任，再审判决正确。在李新华向刘桂林要账的过程中，刘桂林多次表态是耿杰代其管理工地，之前耿杰用房屋冲抵欠款，李新华也只是认为耿杰是刘桂林的代理人，在李新华与耿杰之间从来不存在新的债权债务关系。刘桂林的上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持再审判决。刘洪坤未作答辩。李新华向一审法院起诉请求：1.要求刘桂林、耿杰、刘洪坤支付工程款302000元及利息；2.要求刘桂林、耿杰、刘洪坤返还保证金30000元及占有资金的利息；3.要求办理房屋过户手续；4.请求判令刘桂林、耿杰、刘洪坤承担诉讼费。一审法院认定的事实：2013-2014年度李新华承建刘桂林承包的官会镇官南新型社区改造项目，并向刘桂林缴纳质保金60000元，由刘桂林之子刘记出具收到条一份。该项目于2015年9月18日刘桂林将权利义务转让给耿杰，2015年12月29日李新华与耿杰算账后还下欠其工程款622000元，耿杰、刘桂林出具证明条一份，证明内容载明：“证明李新华在官南新型社区项目所建房款共计107万元整（壹佰零柒万元整），扣除未做工程28319元整，已付工程款42万元整，下欠工程总款622000元整（陆拾贰万贰仟元整）。保证金3万未退。证明人：耿杰，刘桂林2015年12月29号”。后经李新华与耿杰协商，耿杰用官南新型社区两套房屋抵账给李新华，耿杰出具证明一份，证明内容载明：“证明1号楼与第二套，第三套房屋归李新华所有，每套16万元，共计32万元整。用建筑款顶的房屋。证明人：耿杰，2017年5月14号”。扣除用两套房屋作价抵偿的320000元后，下余工程款302000元，保证金30000元，未偿还。再审法院认为，本案经审判委员会讨论认为，李新华与刘桂林、耿杰之间的建筑工程承包协议双方均认可，所欠工程承包款刘桂林、耿杰均签字确认，所欠李新华工程承包款应当由该工程的发包人刘桂林、耿杰承担。刘桂林、耿杰之间所签订的协议与谁应当支付李新华工程款没有关联性。该协议有效与否，不能对抗应当支付李新华工程款的合法诉求,李新华要求刘桂林、耿杰支付工程承包款的诉求予以支持。李新华要求原审被告刘洪坤承担付款责任，没有事实和法律依据，对此诉求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第四百零七条的规定，判决：一、撤销（2017）豫1681民初4641号民事判决第一、二项；二、维持（2017）豫1681民初4641号民事判决第三项；三、刘桂林、耿杰偿还李新华工程款302000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，从2015年12月29日至还清欠款之日止）；四、刘桂林、耿杰退还李新华保证金30000元及资金占用期间的利息（从2015年12月29日起至还清欠款之日止，按照年年利率6%计算）。上述三、四项应于判决生效后十日内履行完毕。原审案件受理费3140元，由刘桂林、耿杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李新华提交其与刘桂林在2017年5月16日的录音光盘一份及书面内容摘要一份，证明：截至2017年5月16日，刘桂林仍然告知李新华其是托管给耿杰，并未告知转让的事实，且林新华明确表示向刘桂林索要工程款。刘桂林质证意见：对该证据不认可。1.未提供录音的原始载体；2.对该录音不认可，该证据与事实相矛盾，2017年不可能出现该证据。耿杰接管了工程项目，李新华实际是认可债务转的，如不认可又为何与耿杰算账重新确定欠款数额，这说明新的法律关系产生了。耿杰质证意见：对该证据无异议，该证据明确说明刘桂林对李新华的债务愿意承担还款责任，只是说当时将项目托管给耿杰，并未说转让给耿杰。本院认为，被上诉人林新华未提供录音的原始载体，无法核实该证据的真实性，本院对该证据不予认定。经二审庭审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人刘桂林应否承担清偿责任。第一，上诉人刘桂林与被上诉人耿杰之间系合伙关系的事实已经生效判决（项城市人民法院（2018）豫1681民初407号民事判决、本院（2018）豫16民终4166号民事判决）认定。因刘桂林与耿杰之间存在合伙关系，耿杰在2015年12月29日的证明条及2017年5月14日的证明条上以证明人的身份签字，且两份证明条上并未显示有关债务转让的内容，耿杰在两份证明条上签字的行为并不能证明刘桂林与耿杰之间的债务转让的事实及该债务转让经过了债权人李新华的同意。李新华持有刘桂林签字的2015年12月29日的证明条起诉刘桂林，请求刘桂林承担清偿责任的诉请应予支持。第二，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。上诉人刘桂林称其已将涉案工程的全部债权债务转让给被上诉人耿杰，且得到了被上诉人李新华的追认，但上述两份证明条上并未显示债权债务转让事宜，且被上诉人李新华不予认可，上诉人刘桂林也未提交其他有效证据证明其与耿杰之间就涉案债务的转让取得了李新华的同意，刘桂林与耿杰之间的转让协议对李新华不具有约束力。故上诉人刘桂林的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘桂林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3140元，由刘桂林负担。本判决为终审判决。审判长  胡体兵审判员  王红飞审判员  杜文杰二〇一九年十二月十九日法官助理方贝贝书记员贾腾