辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）辽06民终2005号 上诉人（原审被告）：丹东美仕置业有限公司，住所地辽宁省宽甸满族自治县宽甸镇北环东路（昌德湖畔嘉园4#3单元206号）。 法定代表人：单梁，董事长。 委托诉讼代理人：韩丽丽，辽宁聚品律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李景鸣，男，1994年4月28日出生，汉族，丹东市元宝区蛤蟆塘建筑工程公司员工，住辽宁省宽甸满族自治县。 被上诉人（原审被告）：刘长春，男，1969年8月8日出生，汉族，住吉林省四平市铁西区。 上诉人丹东美仕置业有限公司（以下简称美仕置业）因与被上诉人李景鸣、刘长春建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美仕置业的委托诉讼代理人韩丽丽、被上诉人李景鸣、刘长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美仕置业上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、被上诉人刘长春的发包行为并非职务行为，而是个人行为。刘长春应对其个人签订的协议，承担全部的义务。刘长春与美仕置业签订的合作协议恰恰证明了双方形成的是刘长春为工程垫资的合作关系。根据合同相对性原则，刘长春与李景鸣签订的合同，应由刘长春对李景鸣承担合同责任。二、在上诉人明确表示对工程量及造价不予认可的情况下，一审法院未对工程量进行鉴定明显错误，被上诉人刘长春提供的工程联络单，并未经过上诉人美仕置业确认，美仕置业也未在工程联络单上盖章或签字。这些工程联络单均是被上诉人刘长春单方制作，不能证明实际工程量。一审期间，被上诉人李景鸣也未提供其他证据证明案涉工程的实际工程量，一审法院也未对异议部分予以审查，所以一审判决对工程量认定错误。三、被上诉人李景鸣是否为本案实际施工人，一审法院对此未尽到合理且必要的审查，存在重大瑕疵。被上诉人李景鸣未能对自己是实际施工人尽到完全的举证义务，上诉人亦对其实际施工人身份持有异议，因被上诉人刘长春与李景鸣签订的施工合同涉嫌伪造，存在虚假诉讼的嫌疑。 李景鸣辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。李景鸣为上诉人施工属实，起诉状中已经明确请求上诉人、刘长春对给付工程款承担连带给付责任，根据法律规定，李景鸣可以向发包人主张权利。 刘长春辩称，刘长春与上诉人签订的合作协议可以证明经上诉人授权，刘长春组织人员建设施工，李景鸣向上诉人主张权利并无不当，刘长春代表上诉人对工程进行验收是职务行为，上诉人土建工程师签字确认的工程量联系单中确认的工程量与二被上诉人施工工程量基本相同，上诉人的上诉应予驳回。 李景鸣向一审法院起诉请求：要求被告美仕置业给付工程款10020000元并自2015年7月1日起至付清该款之日止按月利率2%支付利息，被告刘长春对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：被告美仕置业开发建设宽甸北山新苑小区项目。2015年3月27日，二被告签订一份合作协议，约定：美仕置业负责宽甸北山新苑项目B、C区地块的房地产开发手续及销售工作；刘长春负责组织B、C区地块商品房及配套设施的工程建设，并负责支付所有工程建设工程款及缴纳各项配套费用。美仕置业应支付给刘长春的各类款项，均以北山新苑项目A、B、C区房源进行抵顶。2015年3月30日，刘长春以美仕置业代表人的名义代表美仕置业与原告签订一份施工合同，约定：将宽甸镇北山新苑B区项目破碎坚硬岩及清除土石方工程发包给原告，具体为：破碎及清运坚硬岩57500平方米，每立方米单价为150元；清运土石方31000立方米，每立方米单价为45元。并约定原告应自2015年4月1日开始施工，60日内施工完毕。美仕置业在验收合格后十日内给付工程款。2015年6月10日，刘长春为原告出具一份验收单，确认原告已完成宽甸镇北山新苑B区项目破碎及清运坚硬岩57500平方米，每立方米单价为150元；清运土石方31000立方米，每立方米单价为45元。工程款共计10020000元，于2015年6月末付清工程款，逾期按月利率2%支付利息。庭审中，刘长春提供2015年6月10日的一份工作联络单，证明原告所完成的工程量经过美仕置业的确认。该联络单载明发起方为美仕置业，发往方为刘长春，内容：根据项目需求，现有你负责平整B区场地，场地达到验收标准。破碎坚硬岩57500立方米，土石方31000立方米，凭证外运运距15公里，相应费用将在项目销售过程中向您支付。落款处有时任美仕置业土建工程师的王铎签字确认。刘长春还提供了美仕置业于2016年1月5日发布的一份通告，证明自己是美仕置业宽甸项目负责人，有权代理美仕置业进行工程发包，该通告有如下内容：2015年已完工程各相关单位尽快上报给刘长春，同时各工程如需实施必须经刘长春同意，在此期间与工程相关的所有事宜，与项目宽甸负责人刘长春联系。 一审法院认为，被告刘长春代表被告美仕置业与原告签订的涉案建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。美仕置业虽未直接授权刘长春与原告签订施工合同，但按照美仕置业与刘长春之间的合作协议，刘长春负责组织实施涉案地块的工程建设，且美仕置业在其发布的通告中明示了刘长春宽甸项目负责人的身份，原告有理由相信刘长春能够代表美仕置业。故刘长春与原告签订的涉案施工合同对美仕置业发生效力。刘长春提供的由涉案工程土建工程师签字确认的工作联络单，以及刘长春为原告出具的验收单，均证明原告完成了约定的工程量，美仕置业对此未提供相反证据，故该院对此予以确认。关于工程款的给付标准以及欠付工程款利息的给付标准，施工合同及验收单上均有明确约定，美仕置业应当按照约定履行。原告请求刘长春承担连带责任无法律依据，该院不予支持。判决：一、被告丹东美仕置业有限公司于本判决发生法律后十日内给付原告李景鸣工程款10020000元，并自2015年7月1日起至付清该款之日止按月利率2%支付利息；二、驳回原告李景鸣的其他诉讼请求。案件受理费119190元，保全费5000元，其他诉讼费用19200元，合计143390元，由被告丹东美仕置业有限公司负担。 二审期间，上诉人为支持其上诉请求，提供如下证据：证据1、（2018）辽0624民初3710号民事裁定书及该案件中证据。证明施工人应证明自己的施工主体身份，否则应驳回起诉；李景鸣现有证据不足以证明其施工人身份。证据2、建设工程施工合同。证明涉案工程施工单位是丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司，并非李景鸣。 李景鸣的质证意见为，均不认可证据1和证据2的举证目的。 刘长春的质证意见为，对证据1的民事裁定书无异议，不清楚该案件中证据情况，有刘长春签字的就认可，没有签字的不予认可。对证据2丹东市元宝区蛤蟆塘镇建筑工程公司与上诉人确实签订过施工合同。 刘长春为支持其主张，提供如下证据：2019年1月27日刘长春与上诉人宽甸项目部经理郭笑楠的通话记录，证明上诉人委托刘长春找施工队对土石方工程进行施工。 美仕置业的质证意见为，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，不能确定对话人是郭笑楠，郭笑楠已经不在上诉人处任职，通话录音也形成于其离职后，不能排除二人串通的情形，若刘长春使用该证据应由郭笑楠出庭，且郭笑楠无上诉人授权，其行为不能代表上诉人。 李景鸣对该证据没有意见。 综合各方当事人的举证、质证意见，本院的认证意见为，因美仕置业提供的证据1系已发生法律效力的民事裁定书，故对该份证据予以确认。证据2系复印件，且无证据来源，故对该份证据不予确认。因美仕置业对刘长春提供录音的真实性持有异议，且对该录音的真实性现无法确定，故对被上诉人刘长春提供的通话录音不予采信。 本院经审理查明，二审期间，李景鸣当庭陈述因实际施工人刘长利去世，其为代替刘长利讨要工钱，与刘长春后补签订的2015年3月30日《合同书》和2015年6月10日《验收单》。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，李景鸣以实际施工人身份向美仕置业和刘长春主张工程款，美仕置业对其实际施工人身份持有异议。二审中，李景鸣陈述因实际施工人刘长利已去世，故其代替刘长利主张工程款，且案涉《合同书》和《验收单》均是李景鸣与刘长春补签形成。而关于刘长利与案涉工程是否具有利害关系，及李景鸣是否经刘长利法定继承人授权现均无法确定，且李景鸣也未提供其他证据可以证明其系案涉工程的实际施工人，故李景鸣提起本次诉讼并不符合上述法律规定的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一项第三款、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 一、撤销宽甸满族自治县人民法院（2018）辽0624民初3079号民事判决； 二、驳回李景鸣的起诉。 李景鸣交纳的一审案件诉讼费119190元予以退回；丹东美仕置业有限公司预交的二审案件受理费119190元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长 吕 姝 审判员 沈 白 审判员 康 璐 二〇一九年十二月十八日 书记员 张东明