江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2889号上诉人（原审被告）：咸某，男，1960年6月4日出生，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：胡广德，连云港市海州区方正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江苏禧跃建设实业有限公司，住所地南京经济技术开发区恒达路3号科创基地302室。法定代表人：赵松学，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙炳友，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：杨某，男，1963年5月21日出生，汉族，住泗阳县。委托诉讼代理人：王云龙，灌云县东王集法律服务所法律工作者。上诉人咸某、江苏禧跃建设实业有限公司（以下简称禧跃公司）因与被上诉人杨某建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初2631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。咸某上诉请求：撤销原审判决，发回重审，或者改判，并由杨某承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定部分事实错误。咸某提交17份承诺书及收条，一审仅列举6张，从时间和内容看均是瓦工工资，由禧跃公司直接或监督分包单位在2018年8月21日、8月22日、9月22日直接发给工人，能够证明13个瓦工领取的236884元是杨某的劳务费，再加上杨某自认的287056元，咸某已付给杨某劳务费523940元，多付152250元。另杨某的工人曹某某在施工中受伤医疗费14000元由咸某垫付，因杨某施工出现质量问题，咸某两次被罚2000元，以上16000元也应由杨某承担。2.一审定建设工程合同纠纷案由错误。咸某与杨某签订的施工内部承包合同，是以包清工的形式转包给杨某，杨某负责施工挣取劳务费，符合劳务合同的要件。禧跃公司对咸某的上诉理由没有异议。杨某对咸某的上诉理由辩称：1.咸某称已付其523940元、多付152250元不是事实，杨某对此不予认可。因咸某与杨某2017年4月12日签订的施工内部承包合同第三条明确约定，杨某只做土建工程，不包括油漆、涂料、保温、贴面、防水等，而上诉人所发的钱款不是为杨某，而是咸某项目部干的活，根据合同的相对性，咸某应把工程款直接发给杨某，对发给其他人的不予认可。2.咸某提出曹某某因工伤花医疗费14000元和罚款2000元由杨某承担，没有法律依据。因曹某某是在咸某工地受伤，依法应认定工伤，杨某及其工人干活都有咸某派人现场监督，都符合标准，因此两笔款项都应由咸某承担。3.咸某称本案不是建设工程合同没有法律依据。合同法明确规定，建设合同工程包括工程勘察设计、施工，一审认定是正确的。4.曹某某领取的180000元是咸某的工程款，不是发杨某的工程款，杨某对此另行起诉。禧跃公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或者改判驳回对其承担连带责任的判决，由杨某承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审未查清本案是建设工程分包合同还是劳务承包合同。咸某并没有把主体工程承包给杨某，二人是劳务承包合同关系，而不是建设工程承包关系。2.一审适用法律错误，因本案不是建设工程分包，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条错误。3.工程款及保证金没有到给付期限，只有工程验收合格，杨某才有权要求给付工程款及保证金，杨某未提供验收合格证明，该工程也未投入使用，一审对此没有查明。4.咸某提供的证据证明工程款及保证金已经超付，项目部代发206884元瓦工工资，咸某发18万元。5.禧跃公司不是发包人，即使是发包人，也仅在欠付工程款范围内承担责任，一审未查明禧跃公司与咸某之间是否欠工程款、欠多少工程款。咸某对禧跃公司的上诉理由辩称：同意禧跃公司的要求，咸某如果欠杨某劳务费，禧跃公司一并承担连带责任，禧跃公司应当将多付的142340元追回。杨某对禧跃公司的上诉理由辩称：1.一审认定本案是建设工程合同是正确的。2.禧跃公司称工程款及保证金未到给付期限，一审判决明确禧跃公司因非法转包，应就咸某所欠工程款承担连带责任，建筑法第29条也有规定，因此认定禧跃公司非法转包并承担连带责任有法律依据。3.禧跃公司称工程款及保证金已超额给付不是事实，杨某承包4号、8号楼工程，咸某也其雇佣工人为他干活，但把为他干活的人领取的工资加在杨某头上，杨某对此坚决不予认可。4.一审认定曹某某于2018年2月13日领取的咸某180000元是杨某领取的工资，实际上该款是有一多半是为咸某项目部干活的，曹某某已向杨某出具证明，杨某对这180000元将另行起诉。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。杨某向原审法院提出诉讼请求：判令咸某、禧跃公司支付工程款及保证金297056元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年4月21日，咸某（甲方）与杨某（乙方）签订施工内部承包合同，约定将其从禧跃公司转包的连云港市新城嘉园商品小区4#、8#土建部分工程（不含油漆涂料、保温、贴面、防水等）分包给杨某施工……单位工程造价120元/㎡……包安全……执行总承建商江苏禧跃建设实业有限公司的结算周期和付款方式……八、履行人保证金。乙方在签订合同交定金20000元……竣工验收合格后一次性返还……咸某已实际收取杨某交纳的保证金20000元。2019年2月2日，杨某与咸某签订工程量商榷书，内容如下：灌云北部新城幸福里4#、8#楼总建筑面积6181.6㎡，承包人咸某与其瓦工班组杨某协商确定，咸某以6758㎡建筑面积结算给杨某清包，承包价格为55元/㎡，工资总价为6758㎡*55元/㎡=371690元。杨某自认咸某已分五次付款94634元。2018年2月13日，杨某委派的管理人员曹某某出具收条，确认收到咸某给付的工人工资180000元，并已全部发放。金某,4及朱正春作为证明人在收条上签字。2018年8月22日，杨某的另一管理人员王成雨出具收条及承诺书，确认收到工资10000元。一审法院认为，对杨某要求咸某支付工程款及保证金297056元的诉讼请求，依法支持107056元（371690元+20000元-94634元-180000元-10000元）。因禧跃公司就涉案工程存在非法转包，故应当与咸某就余欠杨某工程款87056元承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、咸某于判决生效之日起十日内支付杨某工程款87056元，并返还保证金20000元；禧跃公司对咸某欠付杨某工程款87056元承担连带责任。二、驳回杨某其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2880元，由杨某负担1659元，咸某负担1221元（禧跃公司对其中的988元承担连带责任）。二审中，咸某提供的证据有：1.收条16张，共计226974元，证明：禧跃公司直接发给杨某的工人工资，应该算作杨某的劳务费。2.禧跃公司罚款通知单2份和照片一份，证明：杨某干的8号楼2层和3层在施工中砌砖的时候不用水泥，擅自改变主体结构，两次罚款共计2000元，应当由杨某承担。3.曹某某书面证明一份，证明：曹某某是杨某雇佣的工人，在施工中受伤属于工伤，医药费14000元，由咸某垫付，这笔钱应该由杨某承担。4.证人金某,4的证言，证明：承诺书是其所签，其领取了14680元瓦工钱发给了工人，因为禧跃公司怕杨某把钱拿走不付给工人，油漆、抹灰、架子工没有用杨某的工人，杨某不欠其钱。5.证人卜某,4证言，证明：涉案工程的13个人都是杨某的工人，2018年从禧跃公司老总杨某某那里发钱给工人，不是杨某和咸某发的，保温、防水、架子等都不是杨某的工人干的。禧跃公司对咸某出示的上述证据无异议。杨某认为：对证据1，咸某称被杨某领取22万余元不是事实，因咸某也是为禧跃公司干活的，杨某是为咸某干活，咸某在禧跃公司领取的工资款不能强加给杨某，杨某对16张收条除了有其签字予以确认外，其余不予认可；对证据2，禧跃公司因杨某的工人在干活时都有咸某和禧跃公司派人共同监督，不存在罚款的事情；对证据3，应该依法认定工伤，与杨某不具有关联性；对证据4、5，证人证言不具有真实性和合法性，与本案也没有关联性，金某,4是为咸某看场地的，有时候会为咸某墙体装修，不是干涉案工程的，对两名证人的证言不予认可。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。关于上诉人咸某、禧跃公司提出的上诉理由，经查，咸某与杨某签订合同，约定由杨某施工涉案工程土建部分工程（不含油漆涂料、保温、贴面、防水等），因此属于建设工程施工合同，而非劳务承包合同。咸某虽然在二审期间提供了收条及证人证言，但不足以证明相关款项均为支付杨某的工程款，杨某对此亦不予认可。关于医药费，只有曹某某的书面证明，无其他证据印证，故证据不足。关于禧跃公司罚款2000元，因禧跃公司与咸某均确认并未对涉案工程结算，故对该主张亦不予支持。因禧跃公司就涉案工程存在非法转包，一审判决其应当对咸某余欠杨某工程款承担连带责任并无不当。故对上诉人咸某、禧跃公司提出的上诉理由，本院不予支持，对咸某提供的相关证据亦不予采信。本院认为，上诉人咸某、禧跃公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费（咸某已预交1221元，禧跃公司已预交5760元），由上诉人咸某负担1221元，上诉人江苏禧跃建设实业有限公司负担5760元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  万子榕审 判 员  程 艳二〇一九年十二月五日法官助理  孙潘红书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。