河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终3081号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡军，男，1963年8月5日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：夏建平,女，1961年11月1日出生，现住北京市海淀区。系北京企业法律顾问协会推荐。被上诉人（原审原告、反诉被告）：史永利，男，1974年4月12日出生，汉族，现住张家口市。委托诉讼代理人：邢占勇，河北升华律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢富东，河北升华律师事务所律师。上诉人胡军因与被上诉人史永利合伙协议（赔偿）纠纷一案，不服张家口市下花园区人民法院（2019）冀0706民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡军的委托诉讼代理人夏建平、被上诉人史永利及其委托诉讼代理人邢占勇、邢富东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡军上诉请求：依法撤销(2019)冀0706民初134号民事判书第一项：被告（反诉原告）胡军于本判决生效之日起七日内给付原告（反诉被告）史永利承包费人民币1831001.20元；本案上诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、认定事实错误。（一）判决书第六页第八行认定：“生产经营开始后，‘胡军一直没有依约按砖的销售数量和价格向史永利结付收益’”这个认定是错误的。双方已经进行了全部结算，因为双方结算属于及时结清，故未制作结算报告。根据本案的证据可以认定：已结工资，史永利只拿提成。如果拿工资按照日常经验法则，必须约定每月工资多少，且每月几日领取等内容。2、判决认定借支是错误的，是法官主观臆断的。下列证据为证：当事人领钱时上书为：(1)2016年4月17日支取工资提成20000元；(2)2016年8月10日，支工资10000元(3)2016年8月28日，支工资20000元。3、史永利分三次分得提成50000元。史永利没有证据证明应提成183余万元。4、“生产流水单”不能证明卖掉了多少砖，卖了多少钱一块。5、判决书第4页倒数第10行的表述是错误的，应表述为：胡军举证的是2018年民初106号案件中涉及的汇总表中，其中“三笔”属于利润分成，证明胡军履行了利润分配义务。只能说利润分成不多，但没有证据证明有多么多。其中有部分利润分成没有留下书面证据，因为及时结清了，这个体工商户的企业性质决定，如果是有限责任公司，结过了也得有账目。如果史永利认为哪部分达到了分成标准没分成，或者是哪部分没有拿到销售单应该举证证明。现有证据不能证明双方卖出多少砖、卖了多少价钱。这个举证责任属于史永利，史永利为什么不持有这方面的证据？是对方不给吗？你向对方主张过权利吗？还是史永利明明知道砖没有卖出去，还是砖的质量不好没卖到2角以上不能分成？还是躺在权利上睡大觉的人？法庭不能把举证责任分配给胡军。如果因为某种原因你的权利不能行使，你可以通过法院诉讼主张看账或要求获得某种权利凭证，但不能到法院直接主张债权。（二）判决书第4页倒数第2行认定：下花园区扶周新型环保建材厂是史永利于2011年2月22日在下花园区辛庄子乡周家沟村投资经营的个体工商户，2015年8月14日与胡军签订合伙协议，胡军也在此基础上进行了进一步的投资（最后一句为第6页第6行）。事实上，胡军的合伙与前期史永利的经营没有一点关系。胡军的投资设施是平地盖起，设备是从头卖起。史永利的前期早已被历史淘汰。一会说个体工商户一会说有限责任公司，胡军到底投资的那里认定混乱。判决第7页第9行认定：“胡军承包史永利投资设立的张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司进行生产经营，并以页岩砖销售提成的方式支付承包经营费”是错误的，双方没有投资有限责任公司，只投资砖厂共同经营，共同管理，史对厂里的生产、销售情况了如指掌（了若指掌），他知道废品很多，卖出的价格也不高，他本来也本应该了解情况，他也是参与到管理中呢？销售流水单他也是持有的，如果没有他怎么从来不主张权利呢？双方即时结清，胡军可以不留存相关凭证了。二、判决理由错误。（一）判决第9页第5行：认定胡军持有证据，不提交故对胡军不利。（二）判决第9页第1行，按最高0.02元计算更错误，为什么不按最低0.005元计算，也不按平均价格0.015元计算（0.02元+0.005元／2=0.015元）。(三)且砖的数量也不对，因为按行业惯例及法律规定，必然有3%的破损，不计算数量啊。三、适用法律错误。债权凭证，这种证据不应适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定及《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》的第七十五条之规定，不能认定为有证据的一方当事人持与证据无正当理由拒不提供，可以推定对方的主张成立。本案使用的举证责任倒置是错误的。举例说明：如果我现在不持有借款凭证起诉到法院，自称借条被告持有不向法庭提交，法院可以推定对被告不利吗？史永利辩称，一审判决正确，应维持原判。史永利向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告结算利润共计2000000元；2.向原告偿付违约金1000000元（其他损失另计）；3、由被告承担诉讼费用。胡军反诉并辩称，胡军与史永利系合伙法律关系，胡军依约履行了协议约定的义务，而史永利未全面履行协议义务。一审法院认定事实：下花园区扶周新型环保建材厂是史永利于2011年2月22日在下花园区辛庄子乡周家沟村投资经营的个体工商户，该建材厂主要生产建筑用机制砖。2015年8月14日史永利与胡军签订了一份《扶周新型环保建材厂合伙协议》，协议约定：史永利负责建厂的所有手续、负责场地的租用和租赁费用以及生产用黏土和用水的供应，史永利享有按月分红的权利。胡军负责建设本厂所需全部土建工程和生产技术；负责对外采购销售、生产经营、资金的投入和回收以及人事管理，经营亏损由胡军负担。史永利按照销售砖的价格每块提取0.005元至0.02元的收益，利润每月结算。双方约定合伙期至少5年，自2016年1月1日至2020年12月31日止。“双方一致同意合伙期满前各方投入的物权归各自所有，合伙期满后胡军投入的物权归史永利所有”、“史永利将工厂手续和公章及相关权利义务转由胡军负责，合伙期满返还”、“胡军每天向史永利提供生产流水单一份”。协议签订后双方开始履行协议。之后，“因为胡军投资过大，为保证胡军不受损失”，双方于2015年9月15日又签订了《补充协议》，约定：“在国家政策允许之下，胡军有权利执行史永利和周家沟村达成的协议到2030年为止”，“在生产过程中，史永利不得以任何理由和借口终止胡军的生产和协议。只有胡军有权决定是否继续经营，直到史永利合同终止，如胡军自己决定不经营，胡军把所有设备赠送史永利。史永利在胡军正常经营过程中不得转让、出租或抵押贷款”。协议履行中，史永利于2016年11月4日个人投资设立了张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司，该公司系一人公司，史永利是该公司法定代表人，该公司设立公司厂址与下花园区扶周新型环保建材厂相同。史永利在下花园区扶周新型环保建材厂、张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司生产资质和许可的基础上完成了年产10000万标块页岩烧结空心砖的项目许可，胡军也在此基础上进行了进一步的投资，增加了生产设施和设备，并进行了建筑用机制砖的生产。胡军自生产以来，向史永利提供了生产流水单（产砖小票），但一直没有依约按照砖的销售数量和价格逐月向史永利结付收益，史永利在履行该合同时向胡军以借款的方式借支了部分费用并借支“工资（提成）”50000元。史永利现持有胡军承包经营期间售砖小票503张（2016年3月21日至2018年6月间），合计可销售数量是94050060块（甲砖）。2018年6月2日，张家口市环境保护局检查发现胡军占有并经营的下花园区扶周新型环保建材厂（张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司）生产场地存在未取得排污许可，未按要求建设密闭原料库、破碎车间及上料口、传送皮带密闭措施和减少粉尘和气态污染物排放等环境违法行为。因环保设施设备不达标，并下达《责令改正违法行为决定书》，胡军因此停止页岩砖生产，要求史永利解决环保问题，而史永利则要求胡军按环保管理部门的要求购进设备、完善设施。2019年1月30日，胡军以史永利的借支行为属于个人借款为由向本院提起诉讼，请求史永利返还借款1941725元，本院立案后对该案进行了审理并做出判决，现该案判决尚未生效。上述事实有当事人的当庭陈述、原告提交的书证，有被告提交的书证、证人证言、视听资料予以证实，本院予以确认。一审法院认为，史永利与胡军签订的《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议，约定了史永利提供经营场所和生产许可资质，由胡军使用该经营场所和生产资质进行生产经营和销售，并从胡军的销售中提取收益，而史永利本人不负担经营亏损的责任，经营亏损由胡军一人承担。由于双方对“合伙”的约定中不具备共同出资、合伙经营、共享盈利、共担风险的最根本特征，该协议更具有承包经营的特点，本院认定双方所签订和履行的《扶周新型环保建材厂合伙协议》和补充协议在法律性质上属于承包经营合同，是胡军承包史永利投资设立的张家口下花园区扶周新型环保建材有限公司进行生产经营，并以页岩砖销售提成的方式支付承包经营费的合同。因此，对原、被告双方因履行上述协议而发生的纠纷，应当适用承包经营的法律规范进行调整。双方在协议中约定的利润分配，实际属于承包费约定。史永利以胡军在环保管理部门做出处理意见后未进行整改，又拒不进行生产为由认定胡军不再履行承包协议及未依约结算利润和给付承包费，请求胡军给付违约金1000000元，该主张中胡军未能进行整改与及时进行生产的行为，只能说明双方在环保整改责任方面存在歧义和纠纷，并不能证实胡军有不再履行承包合同的意思表示，诉讼中胡军坚持继续履行协议，原告史永利主张的事实不具客观性；史永利以胡军不能逐月结算利润，不能给付承包费的行为主张1000000元违约金，但双方在履行协议的过程中，史永利通过向胡军借支借款的方式基本保持了砖厂的正常生产状态，维持了承包协议的继续履行，这样的履行瑕疵，不足以适用双方约定的“合同履行期间，任何一方不履行协议，应向对方承担1000000元的违约金”，该违约金条款的适用的条件是违约终止承包合同履行的违约，而不是对部分内容的违约。由此，本院对史永利主张胡军赔偿1000000元违约金的请求不予支持；同理，胡军在反诉中所主张的事实也不属于根本性违约，本院对其主张史永利赔偿1000000元违约金的请求不予支持。史永利与胡军在协议中约定的“利润分配”，其在法律上的性质是承包费的计算方式，支付承包费的义务人是胡军，其对给付承包费的事实负有举证责任，胡军以借支的方式证明承包费已结付，但其在2018年提起的借款诉讼已经说明，借支出去的资金不是支付给史永利的承包费，借支款胡军是要通过诉讼收回的。故，胡军证明结付承包费的事实和理由不成立，而其又无其他证据证明已经结付承包费，由此，史永利依协议履行的事实主张承包费的请求应当予以支持，诉讼中史永利提交了页岩砖产砖小票以证实其应得利润，承包费应当按0.02元计算，承包费总额为1881001.20元。胡军不认可史永利提交的产砖小票及数量，也不认可计价单价，但其并未提供页岩砖实际销售数量及价格的证据以支持其反驳的主张，由于，依照协议，砖厂的生产、销售及财务管理及人员雇佣是由承包人胡军掌握，其有证据能够证实页岩砖的生产、销售事实，但其称已经灭失拒不提交，本院依法认定史永利主张的销砖数量及承包费计价单价的事实属实，认定胡军应付承包费为1881001.20元，本院在此范围内，对史永利主张的胡军给付承包费的请求予以支持。但是在该款额内应当扣减史永利向胡军借支的“工资（提成款）”50000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告（反诉原告）胡军于本判决生效之日起七日内给付原告（反诉被告）史永利承包费人民币1831001.20元。驳回原告（反诉被告）史永利的其余诉讼请求。驳回被告（反诉原告）胡军的诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人胡军主张一审认定事实错误，适用法律错误，但其提供的证据不足以证明其主张，其应承担不利后果。原审根据当事人提供的证据依法认定史永利主张的销砖数量及承包费计价单价的事实属实，判决胡军应支付承包费为1831001.20元，该判决正确。上诉人胡军的其他上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21279元，由胡军负担。本判决为终审判决。审判长  薛团梅审判员  吴义清审判员  雷 鹏二〇一九年十二月十九日法官助理王文武书记员王娟