江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2366号上诉人（原审原告）：董江平，男，1967年6月13日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：罗江奇，江西顺合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林省义方机电设备安装工程有限公司，住所地:吉林省长春市绿园区西新工业集中区龙三街和双三路交汇处，统一社会信用代码：91220106691478029A。法定代表人：田芳。委托诉讼代理人：陈晓明，该公司行政副总。被上诉人（原审被告）：典展（九江）金属材料有限公司，住所地：江西省九江市经济技术开发区城西港区江一路6号，统一社会信用代码：91360400MA35J93P9Q。法定代表人：张文益。委托诉讼代理人：钟敬仓，该公司部长。被上诉人（原审被告）：迪砂（常州）机械有限公司，住所地：江苏省常州市新北区长江北路508号，统一社会信用代码：91320411608130612B。法定代表人：魏宝华。委托诉讼代理人：薛峰，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱华民，江苏博爱星律师事务所律师。上诉人董江平、吉林省义方机电设备安装工程有限公司（以下至判决主文前简称“义方公司”）因与被上诉人典展（九江）金属材料有限公司（以下至判决主文前简称“典展公司”）、迪砂（常州）机械有限公司（以下至判决主文前简称“迪砂公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董江平上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人在一审中提交的证据充分证明上诉人因被义方公司迪砂公司、雇请在典展公司车间从事设备安装工作，其性质属于提供劳务获取一定报酬的劳务关系。一审法院认定上诉人与义方公司形成租赁合同关系，那么租赁物则为赣Ａ×××××重型专项作业车和一名司机，根据我国相关法律规定，均未有以“人”为出租物的法律规定。二、一审法院判决有违公平原则。一审判决书中的责任认定和未考虑过错程度和事故发生原因力的大小，判定上诉人承担60%的责任有失公允。三、本案中，上诉人的损失计算有误。1、义方公司对伤残司法鉴定和三期有异议，但未提交证据也未申请重新鉴定，被上诉人迪砂公司和一审法院均对司法鉴定明确予以认可，但是一审计法院在计算上诉人损失时采纳的又是举证质证阶段被否定的义方公司的意见，一审判决前后自相矛盾。上诉人的误工费标准是按照其行业内从业人员的最低标准工200元/天计算，符合法律规定。2、依据《江西省财政厅关于印发的通知》》相关规定，上诉人诉请的住院伙食补助费和营养费标准30元/天符合规定。3、依据《江西高院出台审理人身损害赔偿案件指导意见》相关规定，上诉人诉请的精神抚慰金符合规定。义方公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人应承担20%的责任为31304.84元，上诉人对此不接受。董江平在发生意外时，并不是吊车的驾驶员，没有参与吊装活动，其掉入的地坑并非上诉人所有或挖掘，董江平在开展吊车作业之前，上诉人已告知其勘察现场，并且董江平作为车主已完成对现场的勘察，后其不慎失足跌入坑中，应对于自己的过错和行为造成的伤害承担全部责任。二、本案一审诉讼费4165元，一审判决上诉人需承担责2815.32元，董江平及典展公司均只需承担674.84元，该承担比例不公平。三、上诉人对一审认定董江平在典展公司施工现场指挥吊车司机作业的事实不予接受。董江平既非现场作业人员也非吊车作业人员，也非受到任何一方委托进入作业现场。四、一审法院适用法律不准确。上诉人与董江平只是租赁关系，不存在劳务或雇佣关系，不是工伤却按照工伤来赔偿。被上诉人典展公司辩称：一、不应由答辩人承担工伤赔偿或是间接的赔偿责任。答辩人与迪砂公司存在合同关系，与上诉人董江平、义方公司之间不存在合同关系，也不存在劳务或是雇佣关系，但一审判决以工伤赔偿来判决答辩人支付相关费用不正确。二、答辩人不应承担场地安全责任。答辩人场地是按照被上诉人迪砂公司要求由江西腾云建设工程公司承建，在建设完成后所有基坑都做了安全护栏、安全警示条或彩旗警示条后，同被上诉人迪砂公司组织施工方共同勘察合格后才交付被上诉人迪砂公司进行设备安装，已尽到了安全防护措施和警示等责任。义方公司进场所后，因安装过程中护栏和警示条影响迪砂公司设备的安装施工，迪砂公司要求其安装协作单位义方公司拆除后未能及时恢复防护措施造成的事故。因此现场交付后的安全防护措施拆除后所产生的安全事故不应由答辩人承担责任。3、受害方过错不应由答辩人承担。董江平并非相关的施工司机或是作为人员，而是该车车主，没有遵守答辩人方厂区进入的相关规定在管理处进行登记，就擅自进入场地，而且车辆司机已在此场地作业十几天，对于场地的环境非常熟悉，作为该公司现场作业人员，应有责任提醒其所在租赁公司的相关人员不得进入场地和安全隐患的义务劳动，其没有听从现场施工方的指令造成的安全事故不应由答辩人承担责任。被上诉人迪砂公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。关于董江平的上诉理由，答辩人认为：一、答辩人与董江平没有任何关系，答辩人将吊装工作外包给有资质的义方公司，法律上不存在过错，董江平要求答辩人承担责任，没有法律依据。二、根据证据，董江平和义方公司不属于劳务关系，董江平不是单纯的提供劳务，是作为出租方将吊车租赁给义方公司并配备司机，以完成吊装工作为目的，且董江平提供的租赁服务具有独立性，自行提供工具设备，拥有专业技术，不以义方公司的设备技术为依托，明显不符合劳务关系法律特征。三、事发时，董江平不是司机，无需进入现场也明知现场有坑洞，在进入现场时，自身负有相当的注意义务。关于义方公司的上诉理由，请求法院依法审理。董江平向一审法院起诉请求：一、请依法判令三被告共同赔偿原告医疗费42427.46元、误工费48000.00元、护理费13195.80元、交通费276.00元、住院伙食补助费1770.00元、营养费2700.00元、残疾赔偿金67638.00元、后续治疗费10000.00元、司法鉴定费2200.00元、精神抚慰金5000.00元，以上共合计为193207.26元。二、本案的诉讼费用应由三被告共同承担。一审法院认定事实：：2017年11月17日，被告典展公司与迪砂公司签订买卖合同，约定典展公司向迪砂公司购买DISAMATICD3-B-425造型线配套设备等产品，由迪砂公司提供安装服务。2018年9月1日，迪砂公司与义方公司签订采购订单，约定由义方公司安装典展公司所购买的设备产品。2018年9月4日，义方公司受聘人员苏托进入典展公司设备安装现场工地，负责设备安装和现场指挥。2018年10月24，苏托通过九江万捷吊装租赁有限公司向原告董江平租赁25吨吊车一辆用于安装现场施工，约定一辆吊车配备司机一名，租金为每天1600元。后原告董江平将其所有的赣Ａ×××××吊车和司机陈盛远安排至典展公司工地作业。2018年10月31日，原告董江平在典展公司施工现场指挥吊车司机陈盛远吊装作业时，不慎跌入工地一坑中。后原告董江平被送入九江市中医医院治疗，住院59天。出院中医诊断：1、骨折病，2、伤筋病；西医诊断：1、右髌骨骨折，2、右跟骨粉碎性骨折，3、跟骨骨折，4、皮肤裂伤。2019年4月22日，经江西九江司法鉴定中心司法鉴定，被鉴定人董江平伤残等级评定为十级，后续治疗费评定为壹万元，误工时间为240日，护理时间为90日，营养时间为90日。一审法院认为：一，关于本案中的法律关系认定。1、被告典展公司向被告迪砂公司购买机械设备等产品，双方签订买卖合同，约定由迪砂公司提供设备安装服务，双方成立买卖合同关系。2、迪砂公司与义方公司签订采购订单，约定迪砂公司购买义方公司安装设备服务，双方亦成立买卖合同关系。3、义方公司因在典展公司工地安装设备需要，通过九江万捷吊装租赁有限公司，与原告董江平口头约定，租用一台25吨吊车，约定一辆吊车配备司机一名，租金为每天1600元，且2018年11月1日义方公司向原告董江平支付吊车租期9天租金共计14400元，故该口头约定符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”的规定，被告义方公司和原告董江平之间成立租赁合同关系，被告义方公司为承租人，原告董江平为出租人，租赁物即为车牌为赣Ａ×××××重型专项作业车（配备司机一名）。故原告主张本案系劳务关系、被告义方公司主张系承揽关系，一审法院均不予支持。二、关于本案的责任认定及划分。本案因被告典展公司向被告迪砂公司购买机械设备，并由迪砂公司提供设备安装服务，后被告迪砂公司又向义方公司购买设备安装服务，最终由义方公司在典展公司施工场地上安装典展公司所购买的机械设备，原告董江平基于与义方公司的租赁关系，在典展公司施工场地从事吊装设备安装作业，后不慎掉入工地坑中受伤。该案符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定情形，原告董江平作为吊车出租人在典展公司工地为设备吊装安装作业提供吊车租赁服务时，施工场地应对其尽到合理安全保障义务。被告义方公司作为承租方，向出租人提供的工作场所存在缺陷，现场工作环境有坑洞未能采取合理措施，而导致事故发生，因此，被告义方公司未尽到合理安全保障义务，应承担相应赔偿责任。同时，被告典展公司作为业主方，其向被告义方公司提供的施工场地也应尽到合理安全保障义务，而施工场所的坑洞系典展公司为其安装设备所需坑洞，虽典展公司对坑洞进行了覆盖，但未能覆盖完全，亦未设置足以提醒他人的警示标识，致使原告董江平从未覆盖坑口跌入坑中，故被告典展公司亦未尽到合理安全保障义务，也应承担相应赔偿责任。原告董江平作为出租人，同时作为专业吊车司机，在其工作一段时间后，理应对其工作环境进行了了解、熟悉，但其在工作中过程中自身仍未尽到注意义务，不慎失足跌入坑中，自身具有过失，其本人也应承担相应的责任。被告迪砂公司向被告典展公司出卖机械设备，并提供安装服务，后其又通过签订《采购订单》的方式将典展公司所购设备安装服务外包给具有资质的被告义方公司，并详细约定了义方公司设备安装的义务，因此，被告迪砂公司不存在过错，故被告迪砂公司对此次事故不承担责任，对原告要求其承担主要法律责任的主张，本院一审法院不予支持。据此，根据当事人的过错程度及事故的原因力大小，结合本案情，一审法院酌定在本次事故中，原告自身承担60%的责任，被告典展公司承担20%责任，被告义方公司承担20%责任。三、关于原告董江平的损失：1、医疗费：1765.44元（门诊）+40662.02元（住院）=42427.46元，因原告提供了医疗费票据，对该项费用一审法院予以支持；2、误工费：200元/天（以董江平出具的收据中载明日1600元，取200元一天）×240天=48000元，被告义方公司认为原告的误工费的标准应按其行业私营企业平均公司标准计算，一审法院予以支持，关于天数被告义方公司认为三期评定过高，误工天数认可60天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，原告受伤时间为2018年10月31日，鉴定结论作出时间为2019年4月22日，因此，原告的误工时间为172天，超出天数，一审法院不予支持，故误工费为41120元/年（2018年江西省城镇私营单位租赁和商务服务业年平均工资）÷360天×172天=19646.22元，超出部分不予支持；3、护理费：146.62元/天（2019非私营护理费标准）×90天=13195.8元，被告义方公司认为护理费标准应按私营企业标准计算，天数应按住院天数，被告义方公司对于护理费标准一审法院予以支持，对天数的认定因原告经鉴定护理天数为90天，一审法院对被告义方公司该主张不予认可，故护理费为37426元/年（2018年江西省城镇私营单位居民服务业年平均工资）÷360天×90天=9356.5元，超出部分不予支持；4、交通费：59天（住院）×4元/天+20元（入、出院出租车费）×2次=276元，因被告迪砂公司、义方公司对该项费用无异议，故一审法院予以支持；5、住院伙食补助费：30元/天×59天（住院）=1770元，被告迪砂公司、义方公司均认可费用标准为20元每天，天数是鉴定报告上载明的58天，一审法院对被告提出的标准按20元每天计算予以支持，因原告实际住院天数为59天，对被告天数为58天的主张不予支持，故住院伙食补助费：20元/天×59天（住院）=1180元，超出部分不予支持；6、营养费：30元/天×90天（鉴定天数）=2700元，被告义方公司认为标准应为20元一天，天数以住院天数为准，营养标准按20元/天计算，一审法院予以支持，因原告营养的天数经鉴定为90天，故该项费用为20元/天×90天=1800元，超出部分不予支持；7、残疾赔偿金：33819元/年（江西城镇非农业户籍标准）×20年×10%=67638元，因被告迪砂公司、义方公司对计算标准及计算方式均无异议，一审法院予以支持；8、后续治疗费：10000元（司法鉴定），因被告对该项费用均无异议，一审法院予以支持；9、司法鉴定费：2200元，因原告提供了发票，且被告迪砂公司、义方公司均无异议，一审法院予以支持；10、精神抚慰金：5000元，被告迪砂公司、义方公司均认可2000元，故一审法院对该项费用认定为2000元，超出部分不予支持。综上所述，原告各项损失为：1、医疗费42427.46元，2、误工费19646.22元，3、护理费9356.5元，4、交通费276元，5、住院伙食补助费1180元，6、营养费1800元，7、残疾赔偿金67638元，8、后续治疗费10000元，9、司法鉴定费2200元，10、精神抚慰金2000元，以上共计156524.18元。因本案中原告董江平自行承担60%责任，应负担损失为156524.18元×60%=93914.5元；被告典展公司承担20%责任，应负担损失为156524.18元×20%=31304.84元；被告义方公司承担20%责任，应负担损失为156524.18元×20%=31304.84元。判决：一、被告典展公司在本判决生效后十五日内赔偿原告董江平医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计31304.84元；二、被告义方公司在本判决生效后十五日内赔偿原告董江平医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计31304.84元；三、驳回原告的其他诉讼请求。被上诉人典展公司在二审中向本院提交以下证据：一、典展公司与迪砂公司签订的后处理辅助设备合同24页第五项，拟证明典展公司购买迪砂公司的设备，迪砂公司施工中应自负安全责任。二、基坑照片打印件3张，拟证明典展公司对基坑进行了安全防护措施。三、基坑护栏照片打印件1张，拟证明典展公司已经做了护栏，但是义方公司为了方便施工，将护栏切割。上诉人董江平对被上诉人典展公司提供的证据的质证意见：一、对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议，合同24页第五项约定卖方在施工中的责任免除问题，是内部的约定，对外并不具有法律约束力，而本案是上诉人董江平作为无合同约束的一方向典展公司主张权利，因此该合同条款不能对上诉人董江平予以免责。二、对证据二的真实性合法性关联性均有异议，上诉人董江平出事的基坑并非该三张打印照片的基坑，这三张基坑的拍摄地点，不能证明是案发现场的基坑，拍照日期也并不能证明是出事时的日期，因此该证据三性均不能证明是现场出事时间地点的基坑。三、对证据三的三性有异议，这三个照片也不能证明典展公司做好了围栏设施，被义方公司强行切割。上诉人义方公司对被上诉人典展公司提供的证据的质证意见：一、对证据一没有异议。二、对证据二、三照片的质证意见与上诉人董江平意见一致，并且没有证据能证明义方公司切割围栏是为了吊车作业。被上诉人迪砂公司对被上诉人典展公司提供的证据的质证意见：一、对证据一的三性无异议，但是典展公司对合同理解是有错误的，本案是健康权纠纷与合同如何约定没有关联。施工自负安全责任不代表现场所有的安全事故均有迪砂公司负担，应当区分过错责任，一审判决由典展公司承担责任是基于其未尽安全保障义务，存在过错，该条约定不是典展公司因其自身过错需承担责任的阻却事由。二、对证据二、三的三性无异议。本院对被上诉人典展公司提供的证据的认证意见：一、对证据一的三性予以认可，该证据证明典展公司与迪砂公司签订的合同中约定迪砂公司施工中应自负安全责任。二、证据二的基坑照片可以证明典展公司对基坑进行了安全防护措施，但该照片不能证明是案发现场的基坑，不能达到典展公司的证明目的。三、证据三的照片不能证明典展公司做好了围栏设施，被义方公司强行切割。上诉人董江平、义方公司、被上诉人迪砂公司在二审中未提交新证据。二审经审理查明，义方公司因安装设备需要，通过九江万捷吊装租赁有限公司要求董江平提供25吨吊车一辆及配备司机用于安装现场施工。在诉讼中，董江平与义方公司对配备司机的人数及是否需其他人员配合吊车作业说法不一致。其他查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕上诉人董江平、义方公司的上诉请求，双方二审争议焦点为：一、董江平与义方公司之间法律关系的认定问题？经查，义方公司因安装设备需要，通过九江万捷吊装租赁有限公司要求董江平提供25吨吊车一辆及配备司机用于安装现场施工。董江平方系提供吊车及司机并按义方公司的安排完成其指令的工作，董江平方提供劳务服务，义方公司按双方约定的计价方式按天报酬，双方之间系劳务关系。至于双方争议的董江平是否系现场工作人员的问题？一审中，案涉吊车司机陈盛远（董江平所雇请的）在庭审中陈述，其与董江平操作吊车的模式是一人开车，另一人指挥。在案涉的吊车作业时是其与董江平一起到案涉场地的，开始是董江平操作吊车，后一直是陈盛远操作吊车，事故发生时是其让董江平用手势指挥吊车工作。关于陈盛远的上述陈述，义方公司并未提出异议，且其员工苏托出具的书面情况说明中也陈述2018年10月24日开始，董江平作为司机操作案涉吊车作业了三天，后是由于起升高度增加，董江平视力不及，将司机更换成陈盛远。从以上情况可以认定，董江平系为完成义方公司的工作要求而在案涉施工场地进行操作、指挥吊车工作的，其在提供劳务时受伤，义方公司作为雇主，应对董江平的损害应承担主要的赔偿责任。二、董江平因事故产生的人身及财产损失的金额认定问题？关于误工时间的认定问题：因董江平已向一审法院提交江西九江司法鉴定中心司法鉴定意见书认定其误工时间为240天，迪砂公司、典展公司对此未提出异议，义方公司对此提出异议，但未提供相应证据予以证实，亦未向一审法院提出重新鉴定申请，故本院对鉴定意见书认定的误工时间予以认可。则董江平的误工费应为41120元/年（2018年江西省城镇私营单位租赁和商务服务业年平均工资）÷360天×240天=27413.33元。其他费用的认定与一审法院一致，则董江平的各项损失应为164291.29元。三、董江平因事故产生的人身及财产损失的责任分担问题？经查，典展公司与迪砂公司约定，迪砂公司提供设备安装服务；迪砂公司与义方公司约定，义方公司承揽案涉设备安装服务工作，并约定安装过程中发生人身伤害，由义方公司承担。则对本案董江平因设备安装过程中所致的人身及财产损失，典展公司与迪砂公司不承担赔偿责任，由义方公司承担主要赔偿责任。董江平作为案涉吊车车主，同时作为专业吊车司机，且在案涉场地工作了一段时间，理应对其工作环境进行了了解、熟悉，但其在工作中过程中自身仍未尽到注意义务，不慎失足跌入坑中，自身具有过失，其本人也应承担相应的责任。一审判决典展公司对董江平的各项损失承担31304.84元的赔付责任，典展公司未对一审判决提出上诉，且二审中陈述其不需要承担赔偿义务，但是基于董江平在其厂房受伤一事，典展公司基于人道主义，愿意对其予以经济支持，所以服从一审判决其承担31304.84元的赔偿责任。董江平的各项损失164291.29元扣减典展公司承担31304.84元之后，尚余损失金额为132986.45元。本院综合考虑本案发生的原因、损害事实、损害结果以及各方当事人的过错程度，可酌情由董江平对本次事故发生的损失余款132986.45元承担百分之三十的责任；义方公司承担百分之七十的责任即义方公司应支付董江平的人身及财产损失为93090.52元（132986.45元×70%）。综上所述，义方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；董江平的上诉请求部分成立，对该部分请求予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但在法律关系、董江平损失承担比例的认定不妥，应予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初784号民事判决；二、上诉人吉林省义方机电设备安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人董江平人身及财产损失93090.52元；三、被上诉人典展（九江）金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人董江平人身及财产损失31304.84元；四、驳回上诉人董江平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4165元、二审案件受理费4801.13元，共计8966.13元，由董江平承担3193.34元，吉林省义方机电设备安装工程有限公司承担5772.79元。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇一九年十二月七日书记员  李 美