河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7570号上诉人（原审原告、执行案外人）:施保珠，男，汉族，1966年5月30日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：刘永军，河南盛春律师事务所律师。委托诉讼代理人：于浩淼，河南盛春律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）:李晓平，女，回族，1969年3月16日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：孙春雨，河南青剑律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：张金月，女，汉族，1977年4月15日出生，户籍地新野县，现住南阳市。原审第三人（被执行人）：齐晓林，男，汉族，1978年12月11日出生，户籍地新野县，现住南阳市。上诉人施保珠因与被上诉人李晓平，原审第三人张金月、齐晓林案外人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初6065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。施保珠上诉请求：1、撤销一审判决，改判停止对张金月、齐晓林所有的位于南阳市××路与××交叉口豪盛购物公园××区××号商铺房产的执行；2、本案一、二审诉讼费由李晓平承担。事实和理由：施保珠与张金月、齐晓林签订的公证抵押借款合同合法有效，应受法律保护，该抵押借款合同成立生效于房产被查封之前，应依法确认公证抵押权优先，停止对公证抵押房产的执行。施保珠与张金月、齐晓林签订抵押借款合同时，房产没有取得产权证书，无法在房管部门办理抵押登记，但双方签订的公证抵押借款合同不违背法律规定，参照2002年中华人民共和国司法部令第68号《公证机构办理抵押登记办法》第三条的规定：“《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的其他财产包括下列内容：（二）位于农村的个人私有房产；当事人以前款规定的财产抵押的，抵押人所在地的公证机构为登记部门，公证机构办理登记适用本办法规定。”没有产权证的房产办理抵押时，公证抵押借款合同的方式是合法有效的抵押形式，应当确认抵押权成立并生效。一审以施保珠未办理抵押物登记，不得对抗执行，驳回施保珠的诉请不当，应当依法改判。李晓平辩称，应当驳回施保珠的上诉，维持原判。施保珠诉称其进行借款并办理公证，但相应的证据则反映张金月支付给施保珠一百多万元，款项已经还清了。施保珠所谓的公证形式抵押不符合法律规定，因为涉案抵押房产属于城市房地产，应当在不动产登记部门办理抵押登记，没有办理抵押登记的情况下，施保珠对涉案房屋不享有优先受偿权。一审认为施保珠不享有排除强制执行的民事权益，判决驳回其诉请完全符合法律规定。施保珠一审法院起诉请求：1、依法停止对张金月、齐晓林所有的位于南阳市××路与××交叉口豪盛购物公园××区××号商铺房产的执行。2、诉讼费由李晓平承担。一审法院认定事实：一审法院在审理李晓平诉张金月、齐晓林及刘昊民间借贷纠纷一案中，于2017年5月31日作出（2017）豫1302财保33号民事裁定书及协助执行通知书，查封了张金月、齐晓林共同共有的位于豪盛购物公园××区××号商铺两处，房产证号为13××87、13××88。2017年10月18日一审法院作出（2017)豫1302民初3154号民事判决书，判决：一、限被告张金月于本判决生效后十日内，偿还原告李晓平借款5478100元及利息，利息按照本金4800000元，月息2分计付，自2015年10月15日起，至款付清之日止。二、被告齐晓林及刘昊对上述款项承担连带清偿责任。三被告不服，提起上诉。本院于2018年2月6日作出（2017)豫13民终6495号民事判决书，判决：一、维持一审法院（2017)豫1302民初3154号民事判决书第二项；二、变更一审法院(2017)豫1302民初3154号民事判决书第一项为：张金月于本判决生效后十日内偿还原告李晓平借款5478100元及利息，利息按照本金4800000元，月息2分计付，自2015年10月15日起，至款付清之日止（计付利息时应扣减已支付的328000元）。三、驳回李晓平的其他诉讼请求。判决书生效后，张金月、齐晓林、刘昊未按期履行判决书所确定的给付义务，李晓平申请强制执行，一审法院于2019年5月20日恢复执行，执行案号：(2019)豫1302执恢354号。另查明，1、2019年7月3日施保珠对执行标的提出书面异议，一审法院于2019年7月4日作出（2019）豫1302执异195号执行裁定书，驳回施保珠的异议申请，认定施保珠虽与张金月、齐晓林签订抵押借款合同并经过公证，但未办理抵押登记，因此不能对抗李晓平申请的查封。施保珠不服该执行裁定书，向一审法院提起执行异议之诉。2、2013年6月27日，张金月向施保珠出具借条一份，内容如下：“借条今借到施保珠现金壹佰元整，小写（100万整）借款人：张金月2013.6.27”。同日施保珠作为出借人（甲方）与张金月、齐晓林作为借款人（乙方）签订抵押借款合同，内容如下：“一、借款金额：借款方向出借方借款人民币一百万元整……五、抵押条款1、借款方用南阳市××路与××交叉口豪盛购物××号商铺价值壹佰叁拾万元作为借款抵押品，未经甲方书面同意，乙方不得出售、变卖、赠与抵押物，或以其他任何方式处分抵押物。抵押期间抵押物不受乙方资产分割、转让等影响。如甲方发现乙方有违反本条款的情节，将处置抵押物用于偿还借款本息。2、借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。3、借款方必须按合同规定的期限还本付息。利息每月付清，预期不还，出借方有权限期追回借款……”。双方并就签订的抵押借款合同进行了公证，河南省南阳市南都公证处出具了（2013）南市证民字第1387号公证书。3、2015年1月1日张金月出具保证意见书，内容如下：“我张金月（身份证号：）对借款担保合同及相关协议无任何异议，保证严格履行合同，按合同借款金额承担归还本金及利息和一切违约责任，且自愿放弃一切抗辩权。本保证可以作为法庭举证材料。借款人签名：张金月日期：2015.1.1”。4、施保珠诉至一审法院，将张金月、齐晓林列为被告，在庭审中，张金月明确表示不反对施保珠的异议，根据《最高人民法院关于适用解释》第三百零七条规定，合议庭将张金月、齐晓林的诉讼地位明确为第三人。一审法院认为，本案系执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定“办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”第四十三条第二款规定“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”本案中，施保珠虽然与张金月、齐晓林签订抵押借款合同并经过公证，但未办理抵押登记，因此不能对抗李晓平申请的查封。施保珠就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，应判决驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十一条、三百一十二条之规定，判决：驳回原告施保珠的诉讼请求。案件受理费6900元，由原告施保珠负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权……”第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，施保珠与张金月、齐晓林虽然就涉案房屋签订了抵押借款合同并进行了公证，但并未办理抵押登记，施保珠依法不能取得对涉案房产的抵押权。施保珠称因涉案房产在签订抵押借款合同时未取得产权证书，应参照《公证机构办理抵押登记办法》第三条规定，将公证机构的公证作为合法有效的抵押形式，进而认定抵押权成立并生效，但涉案房产并不符合该规定情形，且公证机构仅是对当事人抵押借款合同的签订进行公证，并非办理抵押登记的行为，施保珠的该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，施保珠对涉案房产不享有法律意义上的可以排除执行的权利，一审驳回其要求排除执行的诉请正确，本院予以维持。施保珠的上诉请求不能成立，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元，由施保珠负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年十二月十八日法官助理陈俊书记员张昊