辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终5047号上诉人（原审被告）：海城市腾鳌电力按装有限公司，住所地海城市腾鳌特区粮库东。法定代表人：赵丽侠，该公司董事长。委托诉讼代理人：琚勇男，辽宁安成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张云朋，男，1957年4月13日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：王德友，海城市大维法律服务所法律工作者。上诉人海城市腾鳌电力按装有限公司因与被上诉人张云朋劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海城市腾鳌电力按装有限公司上诉请求：撤销海城市人民法院（2019）辽0381民初4529号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案早已超过诉讼时效。二、上诉人提供的转让协议复印件的内容与法院依职权调取的转让协议内容一致，是真实的，只是对内容的理解不同而已。转制前的工人补偿金费用应由政府支付。三、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，只是劳务关系。四、被上诉人工作时间为4月至11月没有依据，而且劳务费是每天120元而不是每月工资3600元。五、即使双方存在劳动关系，工龄的计算也只能从2002年转制后的公司成立时开始。六、原审适用法律错误。张云朋辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张云朋向一审法院诉称：被告前身为镇办企业，我于1980年到该企业上班，工种为电工。1996年企业转制为股份有限公司，我随企业到被告工作，仍干电工，一直工作至2015年末。工资每月3600元，双方未签劳动合同。2016年老板不再给安排工作，提出了不用我了。我在被告处工作二十年，单位未给我交养老保险，也未给经济补偿金，共35年工龄。双方虽经数次交涉，老板说2017年底先给拿3万花着，至今也未兑现。申请仲裁其不予受理。为此，我特向贵院提起诉讼，请求法院判令被告支付我经济补偿金请求支付经济补偿金252000元（计算方式连续工龄35年，月工资3600元×2倍）。一审法院认定事实：原告张云朋从1980年7月开始在电力安装公司(原海城市腾鳌镇电力按装队)工作，工种为电工。1996年11月8日赵丽侠与鞍山市腾鳌镇人民政府签订转让协议，将电力安装公司(原海城市腾鳌镇电力按装队)、电控厂两公司转让给赵丽侠，转让协议中第四项、第五项约定：“四、接收方负责一切债权债务。账目保留十年，负责工人补偿金处理，款项由政府支付；五、电力安装公司、电控厂等一切联办、担保单位等一并转制，转让方以后不负一切经济责任。”电力安装公司(原海城市腾鳌镇电力按装队)转制后，原告仍在该公司上班，工种为电工，被告海城市腾鳌电力按装有限公司于2002年4月1日成立，法定代表人为赵丽侠，原告张云朋即在被告海城市腾鳌电力按装有限公司工作至2015年年底，2014年至2015年原告张云朋在被告海城市腾鳌电力按装有限公司工作期间，工作时间为4月至11月，每月工资3600元。再查，海城市腾鳌镇电力按装队企业职工工资改革审批表中的张云鹏与本案原告张云朋系同一人。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护，原告张云朋从1980年7月开始在电力安装公司(原海城市腾鳌镇电力按装队)工作，该公司转制后张云朋仍在公司工作，被告海城市腾鳌电力按装有限公司成立后张云朋即在被告处工作，受被告管理，从事的工作是被告的业务组成部分，双方之间虽未签订书面的劳动合同，但原告提供的证据可以证明原被告之间存在劳动关系。关于原告主张工作年限为35年一节，原告张云朋从1980年7月在电力安装公司(原海城市腾鳌镇电力按装队)工作，转制前和转制后从事工种均为电工，工作岗位未发生变化，后原告张云朋又到被告海城市腾鳌电力按装有限公司工作至2015年年底，工作期间工种仍为电工。原告张云朋在上述工作单位间的变动均不是原告张云朋的个人原因，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法法规标题中华人民共和国劳动合同法(2012修正)制定机关全国人大常委会效力等级法律公布日期2012.12.28时效性现行有效第三十八条第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”的规定，故对原告张云朋主张工作年限为35年一节，该院予以支持。关于原告主张与被告解除劳动关系前12个月平均工资数额一节，原告在庭审中自认2014年至2015工作时间为4月至11月，共计工作8个月，每月工资3600元。被告也未提供工资表证明原告的工资情况，且其在庭审中亦认可“干活的时候每天120元”，故本院认为原告解除劳动关系前12个月平均工资为2400元。[(3600/月×8个月)÷12个月]。关于原告张云朋要求被告支付经济补偿一节，因被告与原告解除劳动关系，被告未依照中华人民共和国劳动合同法规定的法定程序与被告解除或者终止劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三款:“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，被告应支付原告经济补偿168000元（2400元／月×35个月×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条，判决：一、被告海城市腾鳌电力按装有限公司于本判决生效后十日内支付原告张云朋经济补偿168000元；二、驳回原告张云朋其他诉讼请求。案件受理费10元由被告海城市腾鳌电力按装有限公司承担。此款原告已垫付，被告在履行本判决所确定的给付义务时加付10元给原告。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，上诉人未依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定与被上诉人解除劳动合同，应当向被上诉人支付赔偿金。原审判决将赔偿金表述为“经济补偿”有误，但计算及裁判结果正确，本院予以维持。关于上诉人主张本案已超过诉讼时效一节。2016年上诉人不在安排被上诉人工作后，被上诉人多次找到上诉人相关领导研究解决，上诉人的法定代表人赵丽侠亦曾答应给予被上诉人补偿，但始终未予兑现。故本案并未超过法定诉讼时效，上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张双方不存在劳动关系一节。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人符合法律规定的用人单位主体资格，被上诉人从事上诉人业务组成部分的电工工作，由上诉人支付工资，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，双方存在事实劳动关系。故上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人工作时间及工资没有依据一节。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，被上诉人的工作时间及工资数额均为用人单位掌握管理，应当由上诉人提供，上诉人未提供，应当承担不利后果。故上诉人的此节主张，本院不予支持。关于上诉人主张工龄应从2002年转制后开始计算，转制前补偿费用应由政府支付一节。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，鞍山市腾鳌镇人民政府于1996年11月8日与赵丽侠签订的转让协议约定：“接收方负责一切债权债务。账目保留十年，负责工人补偿金处理，款项由政府支付；电力安装公司、电控厂等一切联办、担保单位等一并转制，转让方以后不负一切经济责任。”鞍山市腾鳌镇人民政府在转让电力安装公司时并未向被上诉人支付经济补偿，被上诉人在电力安装公司转让后、上诉人公司成立后始终在该处工作，故被上诉人的工龄应当自1980年7月起连续计算。即便上诉人与鞍山市腾鳌镇人民政府约定款项由政府支付，也不能因此损害劳动者的相关权益，且依照约定应由上诉人负责工人补偿金处理，故上诉人的此节主张，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人海城市腾鳌电力按装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海城市腾鳌电力按装有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 秦长虹审判员 于 淼二〇一九年十二月二十三日法官助理刘雪飞书记员谢姝娅