甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终884号上诉人（原审原告）：甘肃锴翔建材有限责任公司。法定代表人:韩某。被上诉人（原审被告）：甘肃鼎盛建工建设有限公司。法定代表人:白某。委托诉讼代理人：马某。原审被告:甘肃第一建设集团有限责任公司。法定代表人:胡某,该公司董事长。委托诉讼代理人：康某。上诉人甘肃锴翔建材有限责任公司（以下简称锴翔建材公司）因其与被上诉人甘肃鼎盛建工建设有限公司（以下简称鼎盛建工公司）、原审被告甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建公司）买卖合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭,经过询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。锴翔建材公司上诉请求：1.撤销平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初1939号民事判决；2.在一审判决主文中第一项的基础上，改判增加支付瓷砖款441905元；3.改判一审判决主文中第一项的违约金为213047元。事实及理由：一、一审法院对图文信息楼拼图瓷砖及卫生间瓷砖的价格未予认定，查明事实错误。首先，争议瓷砖的销售清单明确记载了产品规格、数量、单价、金额等内容，也有收货人的签字，而一审法院却认定签字仅是对规格、数量等内容的认可，不包括价格，是对销售单的片面认定。其次，双方无争议的瓷砖销售单也是锴翔建材公司填写的，与上述销售单的格式、内容完全一致，一审法院对该部分销售单予以认定，但对拼图及卫生间瓷砖不予认定，前后矛盾。再者，在双方无争议的瓷砖中有份编号为0003506的销售单记载的产品规格为300×600的瓷砖，与有争议的瓷砖中编号为0003485的销售单记载的产品完全一致，而一审法院对前份销售单予以认定，后份销售单不予认定，前后矛盾。还有，鼎盛建工公司既然不认可拼图瓷砖价格，为何在收货后的第三天支付货款30万元，且继续铺设并要求二次加工。二、一审法院对违约金认定错误。艺术楼于2016年9月投入使用，违约金应于2016年11月起算，图文楼于2017年7月份投入使用，违约金应于2017年8月份起算，一审法院均以2018年11月10日起算不符合实际。另外，图文楼的拼图及卫生间瓷砖未计算违约金，认定错误。鼎盛建工公司辩称，争议的瓷砖是甲方平凉职业技术学院指定供货的，甲方希望用最好的瓷砖，锴翔建材公司也按其指令供货，质量的确好，但是超出了鼎盛建工公司的预算。而甲方又不与鼎盛建工公司签变更单，价格无法确认。况且，甲方至今拖欠鼎盛建工公司的工程款两年多未付，导致鼎盛建工公司也无法支付材料款，双方都是受害者。目前，甘肃一建公司已起诉甲方，正在审理当中，鼎盛建工公司也在等待结果。如果该部分材料款价格能够进入工程结算，鼎盛建工公司也同意支付。再或者，由双方共同找甲方认质认价，给鼎盛建工公司出具签证单。否则，对鼎盛建工公司不公平。甲方指令供货的瓷砖是由鼎盛建工公司材料员签收的，材料员不了解情况，也没有权限确认价格。关于违约金问题，因甲方的欠款行为导致鼎盛建工公司不能支付货款，鼎盛建工公司也是受害者，不存在违约，不应支付违约金。甘肃一建公司辩称，涉案的所有合同均与甘肃一建公司无关，对锴翔建材公司提交的全部证据均不认可，证据中无甘肃一建公司的签章及所属职工签字。锴翔建材公司称甘肃一建公司将平凉职业技术学院艺术楼、图文楼项目转包给鼎盛建工公司不属实。本案供货发生在2016年5月，早已超过诉讼时效。锴翔建材公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求鼎盛建工公司支付货款1095488元(其中:平凉职业技术学院艺术楼项目材料款350525.50元;平凉职业技术学院图文信息中心楼项目材料款744962.5元。)、违约金213047元(按银行同期贷款月利率0.85%计算,欠款350525.50元从2016年11月26日起算至2019年3月20日,违约金86404元;欠款744962.5元从2017年8月10日起算至2019年3月20日违约金126643元,以后利息计算至实际付款之日)。2、甘肃一建公司承担连带支付责任。一审法院认定事实：2017年2月27日，锴翔建材公司与鼎盛建工公司签订工商产品购销合同1份，约定锴翔建材公司向鼎盛建工公司供应粤鹏800×800瓷砖，35元／片。所有材料进场后，支付材料款50%，铺贴完后支付材料款30%，完工后100日内付清材料款。如甲方未按合同约定支付货款，应按银行同期利率计算赔偿违约金。合同签订后，锴翔建材公司向鼎盛建工公司供应了约定的瓷砖及其他规格的瓷砖（不含图文中心一楼大厅拼图瓷砖、卫生间墙地砖），价款共计1603583元、已付货款950000元、未付货款653583元。锴翔建材公司另向鼎盛建工公司供应了图文中心一楼大厅水刀刻花拼图瓷砖41平方米、二次水刀刻花拼图瓷砖20平方米，图文中心卫生间300×600墙砖12992片、300×300地砖8250片。以上瓷砖销货单注意事项记载“……按双方确认的货物数量、型号、规格、颜色收货后，即视为甲方对货物数量、型号、规格、颜色等均无异议。甲方在收货单上签字或盖章，即视为甲方对收货事实的确认。”2018年8月鼎盛建工公司施工完毕。一审法院认为，锴翔建材公司与鼎盛建工公司签订的工商产品购销合同系当事人真实意思的表示，也不违反法律法规的效力性强制规定，对该合同的效力予以认定。根据合同约定的付款时间，鼎盛建工公司未付图文中心一楼大厅拼图瓷砖、卫生间墙地砖之外的瓷砖欠款653583元为到期债务，应予清偿。鼎盛建工公司未于2018年11月9日清偿该欠款构成违约，应承担违约责任。由于双方未明确约定按哪个银行的利率承担违约金，对鼎盛建工公司未按时支付653583元给锴翔建材公司造成的损失按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，以利率4.35%/年的1.5倍即6.525%／年从2018年11月10日计算至本案庭审之日2019年5月23日。2019年5月24日至实际支付欠款期间的利息亦按该利率计算，对锴翔建材公司主张的其余违约金不予支持。销货单约定的注意事项反映鼎盛建工公司员工在销货单上签字仅是对收到货物数量、型号、规格、颜色等的确认，而非价格。锴翔建材公司以其自行在销货单上记载的价格主张图文中心一楼大厅拼图瓷砖、卫生间墙地砖的价款及违约金证据不足，不予支持。对该部分瓷砖价款，锴翔建材公司可另行与鼎盛建工公司协商或通过其他方式确定价格后再行主张。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案系买卖合同纠纷，合同当事人为锴翔建材公司与鼎盛建工公司，锴翔建材公司突破合同的相对性要求甘肃一建公司承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、甘肃鼎盛建工建设有限公司于判决生效后三十日内向甘肃锴翔建材有限责任公司支付瓷砖款653583元、2018年11月10至2019年5月23日期间的违约金22784元，合计676367元。2019年5月24日至实际清偿欠款期间的利息亦按6.525%／年计算；二、驳回甘肃锴翔建材有限责任公司其他的诉讼请求。案件受理费16576元，减半收取8288元，甘肃锴翔建材有限责任公司承担3315元，甘肃鼎盛建工建设有限公司承担4937元。本案在二审过程中，双方均未提交新证据，一审查明事实属实，本院予以认定。本院另查明，鼎盛建工公司欠付图文楼的拼图瓷砖及卫生间瓷砖货款金额为441905元。本院认为，关于图文楼的拼图瓷砖及卫生间瓷砖价格能否确认问题。锴翔建材公司供应瓷砖，鼎盛建工公司已在施工过程中实际使用，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，当事人未采用书面形式订立合同，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此，双方就该部分瓷砖的买卖合同成立。但是，双方就瓷砖的价格存在争议，在诉讼过程中仍未达成协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方自2016年5月至2017年8年期间持续发生瓷砖交易行为，除粤鹏800×800瓷砖签订书面合同并约定每片价格35元外，其余规格瓷砖均未签订合同、约定价格。所供瓷砖数量、规格及价格均在销售单中填写，由鼎盛建工公司员工魏政明签收，且对无争议部分的瓷砖以销售单填写的价格进行确认。据此可以认定双方的交易习惯是以销售单确认收、发货数量、规格及价格。而有争议的图文楼拼图瓷砖和卫生间瓷砖所用销售单与以上无争议部分的瓷砖销售单完全一致，货物签收人也是同一人，符合双方的交易习惯，锴翔建材公司要求按销售单价格结算的主张应予支持。该部分瓷砖金额认定为：拼图瓷砖61平米，单价2900元；卫生间300×600墙砖12992片，单价15元；300×300地砖8250片，单价8.5元，合计441905元。鼎盛建工公司辩称签收货物的库管员不了解情况也无权确认价格，双方对该部分瓷砖价格一直有争议，在未与平凉职业技术学院签订变签单或三方共同认质认价的情况下，不应按销售单确认价格。因卫生间及拼图瓷砖的供货期间自2017年5月至2017年8月长达3个月，施工也不是短短几天内就能完成的，鼎盛建工公司在该期间有足够的机会发现并主张价格异议，如达不成协议可以拒绝使用所供瓷砖，但该公司未在合理期间内行使上述权利，而且也实际使用了所有的瓷砖，所以，该项辩解不符合常理。关于违约金问题。锴翔建材公司主张艺术楼于2016年9月份投入使用，违约金应于当年11月起算；图文楼于2017年7月份投入使用，违约金应于当年8月起算。但是，锴翔建材公司提交的销售单显示艺术楼的最迟供货时间为2016年11月，图文楼的最迟供货时间为2017年8月，与其主张的工程投入使用时间均不相符，且无法证明瓷砖具体铺设完工时间。另外，供货持续进行，付款陆续支付，无法确定所付款项与供货批次的对应关系，只能以瓷砖的最后铺设完工时间确定违约金起算点。根据一审庭审笔录记载，法庭询问瓷砖铺设完工时间，鼎盛建工公司回答是2018年8月份，锴翔建材公司表示认可。所以，一审以该时间确认完工时间，并按照合同约定以完工后100日作为违约金的起算点，认定事实正确。但是，所确认的违约金计算基数中未将图文楼的拼图瓷砖及卫生间瓷砖欠款计入，计算错误，本院予以纠正。鼎盛建工公司主张其未付款的原因是平凉职业技术学院欠付该公司工程款造成的，该公司不存在违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。所以，鼎盛建工公司关于其不存在违约的主张不符合上述法律规定，不予支持。综上，锴翔建材公司的部分上诉请求成立。一审查明部分事实不清，处理结果不当。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初1939号民事判决；二、甘肃鼎盛建工建设有限公司于本判决生效后三十日内向甘肃锴翔建材有限责任公司支付瓷砖款1095488元、2018年11月10至2019年11月9日期间的违约金71480.59元，合计1166968.59元。2019年11月10日至实际清偿欠款期间的利息亦按6.525%／年计算；三、驳回甘肃锴翔建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16576元，减半收取8288元，甘肃锴翔建材有限责任公司承担1823元，甘肃鼎盛建工建设有限公司承担6465元；二审案件受理费10122元，甘肃锴翔建材有限责任公司承担2227元，甘肃鼎盛建工建设有限公司承担7895元。本判决为终审判决。审 判 长 李 凌审 判 员 张兴平审 判 员 白皎洁 二○一九年十二月四日法官助理 高 军书 记 员 董明明