山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2526号上诉人（原审被告）：张洪涛，男，1977年4月3日出生，汉族，住荣成市。被上诉人（原审原告）：于新仕，男，1968年11月11日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：张霖，威海经济统一法律服务所法律工作者。上诉人张洪涛因与被上诉人于新仕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2019)鲁1082民初4467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪涛上诉请求：撤销原判，依法改判驳回于新仕的起诉，于新仕承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1、于新仕诉求依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条没有“雇员因第三人致伤，其向第三人索赔后，以未获赔偿部分按照雇佣关系享有再向雇主索赔”的规定，视为举证不能；2、于新仕基于雇佣关系起诉张洪涛，属于“双重赔偿范畴”，与最高院的批复“只有双方存在劳动关系，构成工伤，方能享有双重赔偿的权利”不符，其诉求缺乏法律依据；3、一审法院认为于新仕的诉请依据该《解释》不违反法律规定是错误的，其违反《立法法》中“法律适用原则”；违反《民诉法》中“以法律为准绳”、“适用法律平等”原则；违反《侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”等规定；4、一审法院依据张洪涛基于雇佣关系承担赔偿责任，张洪涛该责任属于法律上的“不真正连带之责”或“替代赔偿责任”，因为致伤于新仕的直接责任人是第三方，依法应由其直接承担全部侵权赔偿责任，按照该《解释》第十一条规定，赔偿权利人有权选择起诉雇主，但雇主赔偿完后有权向第三方追偿，现在于新仕已经向第三方主张了人身损害赔偿，势必导致雇主的追偿之诉可能违反“一事不再理”原则而无法行使追偿权；5、《解释》第十一条第一款规定已被《侵权责任法》第三十五条取代，不再具有法律效力；6、张洪涛已代于新仕承担赔付第三人的责任，现还要继续承担其自身的赔偿责任，超出本人及家庭的负荷。7、张洪涛不是于新仕的雇主。于新仕辩称，本案虽是由交通事故侵权引起的，于新仕亦选择了对侵权人进行诉讼，但于新仕所获的赔偿并非其全部损失，尚有555317.61元未获赔偿，根据《解释》第十一条之规定，作为赔偿权利人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇佣关系请求雇主承担责任，并且这两个请求权基于不同法律关系，是分别独立的，不属于重复主张权利。于新仕受雇于张洪涛，并在从事雇佣活动中受伤的事实，已经人民法院生效法律文书确认，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，张洪涛的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。于新仕向一审法院起诉请求：1、张洪涛支付于新仕残疾后的护理费及残疾赔偿金等共计388722.32元；2、由张洪涛承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月16日，案外人王国习驾驶鲁Ｋ×××××号小型普通客车与于新仕驾驶鲁Ｋ×××××号中型普通货车相撞，造成王国习及于新仕受伤，两车损坏。荣成市公安局交通警察大队勘察现场后，以该事故肇事车辆碰撞前的瞬时速度无法鉴定，其他证据也无法证实双方的速度，致事故成因无法查清为由，对事故责任未做认定。于新仕受伤后，到文登整骨医院住院241天，支付医疗费177458.31元。经鉴定于新仕构成一级伤残。后于新仕就本次事故损失诉至法院，要求王国习及中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司赔偿其含车辆损失费在内的各项经济损失。一审法院经审理认定于新仕与王国习承担事故同等责任，并于2015年6月24日作出（2014）荣民初字第1032号民事判决书，判决王国习及中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司赔偿于新仕各项经济损失共计685703.11元。该判决已生效。后一审法院做出（2016）鲁1082民初4971号民事判决，认定于新仕在受张洪涛雇佣活动中发生交通事故，张洪涛作为于新仕的雇主，对于新仕在从事雇佣活动中致人损害承担赔偿责任，张洪涛不服该判决向威海市中级人民法院提起上诉，威海市中级人民法院经审理对一审法院认定于新仕系张洪涛雇员的事实予以确认，于2018年的5月12日作出（2018）鲁10民终526号民事判决书，驳回张洪涛的上诉，维持原判。张洪涛不服威海市中级人民法院（2018）鲁10民终526号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院经审查认为张洪涛的再审申请不符合相关法律规定，于2019年5月22日作出（2019）鲁民申374号民事裁定，驳回张洪涛的再审申请。现于新仕以上述诉称的事实与理由诉至一审法院，提出上述诉讼请求，张洪涛则提出上述答辩意见。一审法院认为，于新仕在受张洪涛雇佣的过程中受伤，是生效法律文书确认的事实，张洪涛对此虽予以否认，但无证据证实，对张洪涛的该主张不予采信。于新仕在选择请求第三人承担赔偿责任之诉中，其损失仅得到了部分赔偿，于新仕就剩余的损失向接受劳务的雇主即张洪涛主张权利，不违反法律规定，张洪涛辩称于新仕只能选择一种诉因起诉，于法无据，依法不予支持。因为于新仕在本次交通事故中与王国习承担同等责任，不能认定于新仕存在故意或者重大过失，在此情形下，于新仕要求张洪涛赔偿剩余损失的70%，并无不妥，依法予以支持。张洪涛辩称根据侵权责任法第三十五条规定，张洪涛无过错不承担赔偿责任，系对该法律规定的误解，且该条规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定并不冲突，对张洪涛的该辩称不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：张洪涛于判决生效后十日内赔偿于新仕医疗费83729.16元、后续治疗费7500元、残疾赔偿金242461.70元、交通费833.50元、护理费21725.09元、误工费12738.16元、住院伙食补助费3615元、轮椅及助行器费用890元、残后护理费180000元、鉴定费1825元，共计555317.61元的70%即388722.32元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3566元（系减半收取），由张洪涛负担。本院二审期间,张洪涛提交四份录音材料，第一份录音系张洪涛与于新仕的通话录音，于新仕曾于荣成市人民法院（2016）鲁1082民初4971号案件中提交，拟证实张洪涛与于新仕雇佣关系不成立；第二份录音系于新仕母亲与张洪涛的谈话录音，拟证明于新仕是从事海泥生意的老板，其从事海泥生意多年；第三人录音是邱洪明与于新仕的通话录音，拟证明（2018）鲁10民终526号判决认定挖泥船是张洪涛的，但判决后在与邱洪明的通话中于新仕承认挖泥船是他的；第四份录音是张洪涛与于新仕工人的谈话录音，证明于新仕是老板，其雇佣工人干活并给他们发放工资。综上，四份录音材料综合证明张洪涛与于新仕之间不是雇佣关系。于新仕质证称，第一份录音材料已在（2016）鲁1082民初4971号案件中进行庭审质证且于新仕在张洪涛雇佣活动中受伤的事实已经生效法律文书确认；第二份张洪涛与于新仕母亲的谈话录音，因录音中的谈话相对人并非本案当事人，对录音内容的真实性不予认可；第三份录音，于新仕不记得与邱洪明的该份通话录音，张洪涛提及的挖泥船属于张洪涛所有已经（2019）鲁民申374号民事裁定书确认，且该录音中涉及的船无法证明与涉案的挖泥船是同一艘，即便录音中涉及的船属于于新仕，亦与本案无关；第四份录音材料中的工人应作为证人出庭作证，对其真实性和关联性均不予认可。本院经审查认为，张洪涛所提交的第一份录音材料已在另案中经双方当事人质证，且双方之间系雇佣关系已经生效法律文书确认，其提交的另三份录音材料，因涉及的录音相对人均非本案当事人，在录音相对人未出庭接受质询的情况下，对录音内容的真实性不予认定。本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，于新仕系张洪涛的雇员，于新仕在受张洪涛雇佣过程中受伤，已经生效法律文书确认，张洪涛主张其与于新仕之间并非雇佣关系，未提供充分证据证实，亦与生效判决相悖，故不予采信。《解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”于新仕在受张洪涛雇佣过程中，其驾驶的货车与王国习驾驶的客车发生交通事故致伤，在该事故中于新仕与王国习承担同等责任，于新仕在向王国习提起损害赔偿责任之诉后，王国习就其应承担责任的部分向于新仕赔偿，于新仕就其损失未获赔偿部分向其雇主张洪涛主张权利，具有事实和法律依据，张洪涛主张于新仕只能择雇主或第三人一方主张权利，系对上述法律规定的误解，缺乏法律依据，不予支持，在未有证据证明于新仕在该起事故中存在故意或重大过失的情况下，一审法院对于新仕要求张洪涛赔偿剩余损失70%的主张予以支持，并无不当，本院依法予以维持。张洪涛主张《解释》第十一条已被《侵权责任法》第三十五条所取代，不再具有法律效力，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，张洪涛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7132元，由上诉人张洪涛负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇一九年十二月十六日法官助理安姣姣书记员刘珍琪