湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2205号上诉人（原审原告）：张建明，男，1964年3月4日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：戴静，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方晓清，男，1974年10月22日出生，现住湖南省湘潭市岳塘区。原审被告：湘潭市岳塘区五里堆法律服务所，住所地湘潭市岳塘区板塘铺铭扬世家1栋3单元060311-060313室。法定代表人：易军辉。上诉人张建明因与被上诉人方晓清，原审被告湘潭市五里堆法律服务所委托合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初1381号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。张建明上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判被上诉人方晓清7日内归还所侵占的55万元，赔偿损失13万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，自2017年7月16日起至实际付清之日止。改判被上诉人方晓清在省、市级报纸上登报道歉，消除对原告造成的名誉损失；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决事实没有全部查清，导致认定事实错误。被上诉人方晓清没有将上诉人张建明交付的执行款交给韶山市法院，导致张建明额外损失13万元。上诉人张建明支付了申请执行人汤敏利息13万元。该13万元的损失，是由于被上诉人方晓清没有将上诉人张建明交付的执行款交给执行法院导致。被上诉人方晓清作为代理人不履行或者不完全履行职责，给被代理人造成损失的，应当承担民事责任。其次，上诉人张建明已将13万元作为执行款交付给韶山市法院，是已经产生的损失。一审认定该13万元并非必然损失、损失为未实际产生，系认定错误，没有事实依据和法律依据。被上诉人方晓清、原审第三人未做答辩。张建明一审起诉请求：1.判令方晓清立即归还所侵占的款项55万元；2.判令方晓清赔偿张建明损失13万元，按中国人民银行贷款利率标准支付利息，自2017年7月16日起至实际付清之日止；3.判令方晓清在省、市级报纸上登报道歉，消除对张建明造成的名誉损失；4.判令湘潭市岳塘区五里堆法律服务所对上述第1、2、3项诉讼请求承担连带责任；5.判令方晓清、湘潭市岳塘区五里堆法律服务所承担本案全部诉讼费用。原审法院查明：汤敏与张建明、苏某的两起民间借贷纠纷经韶山市人民法院生效裁判文书确认，因张建明、苏某未按生效法律文书履行义务，汤敏向韶山市人民法院申请强制执行，执行案件的案号分别为（2014）韶执字第118号、（2016）湘0382执83号。2016年，经苏某介绍，张建明委托方晓清处理上述两个执行案件，双方未签订书面委托代理合同。方晓清接受委托后，多次与苏某、汤敏就案件的履行事宜进行协商。2016年11月4日，方晓清、汤敏达成一致，方晓清替张建明支付10万元给汤敏，汤敏出具了收条并同意终止（2014）韶执字第118号案件的执行，（2016）湘0382执83号执行案件双方需要继续协商。同日，双方将协调情况告知韶山市人民法院执行局并向韶山市人民法院执行局递交了书面授权委托书和方晓清法律工作者执业证（载明方晓清为湘潭市岳塘区五里堆法律服务所法律工作者，但未提交湘潭市岳塘区五里堆法律服务所的相关函件）。之后，张建明为处理（2016）湘0382执83号执行案件，共计转账65万元（通过他人转账在2017年3月27日支付10万元、2017年7月14日支付30万元、2017年7月15日转账支付25万元）给方晓清，方晓清收到款项后，未能及时处理相关事宜，经张建明催促后仅支付了10万元给苏某，剩余55万元未付，经张建明多次催要，方晓清于2018年1月29日出具了一份欠条给张建明，承诺在2018年2月8日前归还55万元欠款。另查明，汤敏于2017年3月16日申请恢复（2016）湘0382执83号执行案件，韶山市人民法院立案后，执行案件案号为（2017）湘0382执恢8号，因张建明未履行义务，韶山市人民法院对其采取了发布限制消费令、拍卖房屋等强制执行措施。原审法院认为：本案系委托合同纠纷。方晓清受张建明之托处理与其和苏某与汤敏民间借贷案件执行相关事宜，双方虽未签订书面的委托代理合同，但方晓清代表张建明就受托事项多次与汤敏进行协商并替张建明支付了部分款项给汤敏，事实上从事了部分委托事宜，双方的委托合同关系成立，但该委托系自然人之间的委托合同关系，并非张建明与湘潭市岳塘区五里堆法律服务所就法律服务事项达成的专门委托。方晓清收到张建明的款项后，未能依照张建明的要求处理好委托事项，经双方协商，方晓清承诺退还相关款项，委托关系解除。之后，方晓清未依承诺退还款项，张建明有权要求方晓清退还用于处理委托事宜的款项并自逾期之日起支付资金占用期间利息；张建明主张资金占用期间的利息自2017年7月16日开始按中国人民银行同期贷款利率标准计算的诉讼请求，部分予以支持；方晓清主张本案诉争的55万元系是基于张建明与方晓清之间的民间借贷款项的辩解意见，不能成立，不予采纳。代理人不履行或者不完全履行职责，给被代理人造成损失的，应当承担民事责任。张建明主张的其他经济损失和名誉损失，因其提交的证据不足以证实该损失实际产生且系方晓清的行为造成的必然损失，不予支持。因本案无证据证实本案纠纷与湘潭市岳塘区五里堆法律服务所有关，张建明主张湘潭市岳塘区五里堆法律服务所承担连带责任的诉讼请求，不应支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十九条、第四百零六条，《中华人民共和国民事讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：一、方晓清自本判决生效之日起七日内归还张建明55万元并按中国人民银行同期贷款利率标准支付自2018年2月9日起至款项付清之日止的资金占用期间利息；二、驳回张建明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，财产保全费3770元，合计14070元，由张建明负担2165元，由方晓清负担11905元。在二审中，上诉人张建明向本院提交《中国建设银行个人活期账户交易明细》，拟证明张建明向韶山市人民法院转款65万元属实，该笔款项是张建明在本案中实际产生的损失。执行最后实际给付的利息少于执行裁定约定的利息，没有增加被上诉人方晓清的负担。本院对证据的认证意见如下：该证据与韶山市人民法院执行局2019年8月14日出具《证明》反映的事实一致，可以证明上诉人张建明向韶山市人民法院执行局汇款65万元的事实。经审理查明，涉及本案委托合同的（2016）湘0382执83号执行案件已执行完毕。上诉人张建明就该案支付执行款共计78万元。一审查明的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点问题是：被上诉人方晓清是否应赔偿上诉人张建明损失13万元。上诉人张建明主张13万元损失的依据是，被上诉人方晓清没有将张建明交付的执行款65万元交付给执行法院，未能使执行案件执结，导致（2016）湘0382执83号执行案件执行金额为78万元。两笔款项的差额即为上诉人张建明的损失。本院审查认为，根据一审双方提供的证据、韶山市人民法院相关笔录、证明以及证人苏某的证言表明，被上诉人方晓清在收到上诉人张建明转账支付的65万元后，履行了与案外人汤敏、苏某就（2016）湘0382执83号执行案件进行执行和解的工作。根据韶山市人民法院执行局出具的证明显示，被上诉人方晓清和执行案件申请人汤敏口头告知执行局，双方已达成口和解协议，以65-66万元了结债务。根据法律的相关规定，和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。被上诉人方晓清与汤敏虽然曾经达成过执行和解的意向，但最终未形成书面协议或者计入法院笔录，不能视为执行和解协议已经达成。同时根据上诉人张建明申请的证人苏某的证言证实，被上诉人方晓清与汤敏初步达成65万元和解的意向后，最终未形成书面文字，是因为“汤敏很精明，必须要钱到账才写东西”。因此，上诉人张建明认为与汤敏就（2016）湘0382执83号执行案件以65万元已达成和解的事实缺乏依据。（2016）湘0382执83号执行案件最终以78万元执行完毕，也是基于执行程序的规定以及上诉人张建明本人自愿与汤敏达成执行和解的结果。上诉人张建明主张被上诉人方晓清应赔偿13万元损失的上诉理由缺乏依据，本院对该上诉意见不予采纳。上诉人张建明主张名誉损失，未提供充足证据证实，对该项上述意见本院亦不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人张建明负担。本判决为终审判决。审判长 罗 亮审判员 蔡 涛审判员 章业尧二〇一九年十二月二十五日法官助理杨晟书记员何杏附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……