重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8316号上诉人（原审被告）：四川山江建工集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道双楠段389号1栋2楼27号，统一社会信用代码91510000696967155P。法定代表人：张兴志，执行董事。委托诉讼代理人：唐洪潇，重庆坤源衡泰律师事务所。被上诉人（原审原告）：周小林，男，汉族，1981年8月16日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：邹井荣，重庆兴众律师事务所律师。原审被告：聂华军，男，汉族，1981年6月15日出生，住重庆市江津区。上诉人四川山江建工集团有限公司（下称“山江公司”）与被上诉人周小林建设施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初7339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山江公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审法院认定事实和适用法律错误，聂华军的行为既不是履职行为也不构成表见代理，山江公司不应承担责任。上诉人山江公司与被上诉人周小林关于承建了江津区西湖镇李西路口至骆来山公路路面改造工程全长17.46公里（简称李綦公路）中，路基挖除、路肩修复等项目，在本项目中聂华军是负责涉案工程的相关技术、工程进度、结算管理、支付工作等不具有代表公司签订合同的权限。本案中出具关于聂华军的授权委托书中明确载明了聂华军的权限为：合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，并未授权聂华军有签署合同权限，也非申请人法定代表人，周小林与聂华军签订的涉案口头活动山江公司并不知晓，因此无有权代理的客观表象形式，聂华军不是履职行为，山江公司不应对涉案合同承担责任。若主张构成表见代理的应当证明其主观上善意且无过失，即相对人在判断行为人是否有代理权方面不存在疏忽或懈怠，在判断周小林主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间，以谁的名义签字，是否盖有相关印章及印章的真伪，标的物的交付方式与地点等各种因素，综合作出分析判断。本案中如前所述聂华军无有权代理的客观表象形式属无权代理，双方仅是口头约定合同也没有山江公司的盖章确认或后期追认，如此违反常规的合同中，周小林并未进行任何一项违反常态等情况的审查，过程中也从未以任何方式向山江公司确认过，足以证明其未尽到合理注意义务，主观上不属于善意且无过失，因此也不应认定为表见代理，山江公司不应承担责任。综上，根据法律相关规定以及本案的现有证据及事实，应当撤销重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初7339号民事判决书，原审判决认定事实错误，判决中将聂华军的行为认定为履行职务行为事实认定及法律适用错误，依法应当予以纠正。周小林答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。周小林向一审法院起诉请求：请求法院判令被告四川山江建工集团有限公司支付原告1090882.5元，并以1090882.5元为基数从2017年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，直至付清为止。一审法院认定事实：2013年8月1日，被告山江公司与重庆市江津区西湖镇人民政府签订了《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》，合同抬头列明发包人：重庆市江津区西湖镇人民政府；承包人：四川山江建工集团有限公司。该合同还对“工程概况、工期、质量标准、合同价款、生效时间”等内容一一列明，承包人由被告山江公司法定代表人张兴志、被告聂华军(委托代理人)签字并加盖被告山江公司公章。《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》附件三为山江公司向重庆市江津区西湖镇人民政府出具《四川山江建工集团有限公司西湖镇李綦公路路面改造工程建造师委托书》，内容载明：“四川山江建工集团有限公司法定代表人张兴志代表本单位委任宴国佩为西湖镇李綦公路路面改造工程的建造师。凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由聂华军代表本单位全面负责。”并加盖山江公司公章。《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》签订后，被告聂华军与原告周小林口头约定，由原告周小林承包李綦路路基挖除及路肩修复工程。随后，原告周小林组织人员进行施工。该工程现已完工投入使用。2015年11月7日，重庆市江津区西湖镇人民政府受山江公司请求，召集山江公司、重庆硕旭商贸公司等就李綦公路路面改造工程涉及重庆硕旭商贸公司相关债务及其他相关问题进行研究、磋商，且达成《关于李綦公路路面改造工程施工债务问题协调工作会议纪要》，该纪要载明：“……西湖政府及山江公司一致同意，整个工程所涉及债务，由该工程项目经理聂华军提供债务清单明细，经山江公司审核认可（详见附件：《山江公司认可的债务清单》），移交西湖政府，由西湖政府审查后，按江津区改造工程拨款进度进行代缴代付（含相关税费）。西湖政府代付债务时，各具体债务金额由聂华军与当事人双方签字并经山江公司认同或相关有效法律文书为依据……”。《山江公司认可的债务清单》载明山江公司欠付10个债权人的债务明细，其中周小林名下的工资款100000元。该清单整体备注：数额为大致数额，具体数额以施工单位与债权人双方最终收方确认，有效法律文书、凭据等为准。聂华军在该清单上签注“以上初步数据属实”并签字；山江公司另一出席会议的工作人员李福明在该清单上签注“以上数据经山江公司初步审核，最终以实际为准”。2016年2月5日，重庆市江津区西湖镇人民政府通过重庆农村商业银行代山江公司向原告周小林转账支付150000元。2016年6月7日，山江公司出具《承诺书》，载明：“因我司承建江津区西湖镇李綦公路路面改造工程与周小林（身份证号：X）发生的真实债务（含人工工资、材料款、机械等费用）我司均予以认可，具体债务金额按实际收方结算并经我公司核实后为准，并委托西湖镇人民政府在李綦公路路面改造工程款中支付。同时，周小林承诺将其掌握的所有关于李綦公路的原始收方资料全部移交给我司，并积极配合李綦公路的收方结算工作，否则此承诺无效。特此承诺！承诺人：四川山江建工集团2016年6月7日周小林本人意见：本人承诺将其掌握的所有关于李綦公路的原始收方资料全部移交给公司。周小林。”山江公司在承诺书上加盖印章。2016年11月30日，原告与被告聂华军对原告的施工工程量进行结算，并出具《李綦路路基挖除及路肩修复工程量（周小林施工班组）》结算单，结算金额为2500882.50元，聂华军在项目负责人处签字捺印。被告庭审中，原告周小林自认现已收到被告方支付李綦公路工程款共计1410000元，（包含2016年2月5日，重庆市江津区西湖镇人民政府通过重庆农村商业银行转账支付原告周小林150000元。）另查明，2017年9月21日，重庆市第五中级人民法院作出(2017)渝05民终5062号民事判决书中确认聂华军为重庆市江津区西湖镇李綦公路改造工程的施工管理人。2018年4月2日，重庆市高级人民法院作出（2017）渝民申3021号民事裁定书，对聂华军是山江公司项目经理的身份予以确认。原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。根据原告周小林提供的《承诺书》、《李綦公路路基挖除及路肩修复工程量(周小林班组)》结算书、重庆农村商业银行业对私客户对账单、《关于李綦公路路面改造工程施工债务问题协调工作会议纪要》等证据，可以认定原告周小林对李綦公路进行了实际施工，与被山江公司形成事实上的建设工程分包合同关系。因原告周小林系自然人，不具备建筑施工企业资质，其与被告山江公司形成事实上的分包合同，违反了法律强制性规定，应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”。由于涉案的江津区西湖镇李綦公路路面改造工程已经通过验收并交付使用，故原告具备请求支付工程价款的条件。关于原告主张工程价款及利息问题。根据《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》，合同尾部落款处承包人一栏由被告山江公司法定代表人张兴志、被告聂华军(委托代理人)签字并加盖被告山江公司公章。结合原告提供的《关于李綦公路路面改造工程施工债务问题协调工作会议纪要》、《四川山江建工集团有限公司西湖镇李綦公路路面改造工程建造师委托书》、（2017）渝05民终5062号民事判决书、（2017）渝民申3021号民事裁定书等证据，均足以认定被告聂华军系被告山江公司的项目经理，其以被告山江公司的名义对外进行劳务分包和结算等行为均应认定为职务行为，相应法律后果应由被告山江公司负担。根据被告聂华军签字认可的《李綦公路路基挖除及路肩修复工程量(周小林班组)》结算书上载明的结算金额为2500882.50元，庭审过程中，原告自认收到工程款1410000元，故被告山江公司尚欠原告工程款1090882.5元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故原告要求并以未付工程款1090882.5元为基数，从工程结算的次日，也即2017年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，直至付清为止，不违反法律规定，一审法院予以支持。被告聂华军拒不到庭参加诉讼，也未作答辩，依法视为放弃抗辩权。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告四川山江建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告周小林工程款1090882.5元。二、被告四川山江建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告周小林工程款利息(以1090882.5元为基数，从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息，直至付清为止)。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：山江公司是否应向被上诉人周小林承担支付涉案工程款及工程款利息等责任？现评述如下：首先，山江公司系涉案工程的实际承包方，山江公司承包该工程后虽未与被上诉人周小林签订施工合同，但周小林举示的《承诺书》、《李綦公路路基控除及路肩修工程量（周小林班组）》结算书、重庆农材商业银行业对账单、《关于李綦公路路面改造工程施工债务问题协工作会该纪要》等证据足以证明周小林对涉案工程进行了实际施工，与山江公司建立了事实上的施工合同关系，现该工程已竣工验收，山江公司依法应向周小林承担工程款及工程款利息的支付责任。其次，审理中查明，原审被告聂华军曾作为山江公司委托代理人在涉案工程施工合同上签字，合同中明确约定聂华军有权代表山江公司全面负责对涉案工程执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，该约定证明原审被告聂华军系涉案工程的负责人，足以让周小林相信其能够代表山江公司对外签订合同以及合同的履行。周小林就涉案工程施工完成后，聂华军代表山江公司于2016年11月30日向周小林出具的《李綦路路基挖除及路肩修复工程（周小林施工班组》结算单系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定依法有效，该结算单的效力及于山江公司，山江公司应按照该结算单确认的工程价承担支付工程价款的责任。故上诉人山江公司以周小林未按承诺书的要求向其移交工程原始资料为由拒付工程价款缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14618元，由四川山江建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一九年十二月二十日书记员  邹 艺