陕西省铜川市印台区人民法院   民事判决书   （2018）陕0203民初873号   原告：杨云鹏，男。   委托诉讼代理人：耿美玲，陕西司扬律师事务所律师，委托诉讼代理人：万淑侠，陕西司扬律师事务所律师。   被告：杜永飞，男。   被告：铜川恒源房地产开发有限公司。   住所地：铜川市新区XX小区XX路XX房XX号。   统一社会信用代码：91610200741266084U   法定代表人：杜保庆，该公司总经理。   委托诉讼代理人：阴卫宁，系该公司法务部职员。   委托诉讼代理人：蔡新升，陕西秦人律师事务所律师。   原告杨云鹏诉被告杜永飞、铜川恒源房地产开发有限公司（以下简称铜川恒源公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月23日立案受理后，依法作出（2017）陕0203民初576号民事判决书，被告铜川恒源公司在法定期间内提起上诉。铜川市中级人民法院依法作出（2018）陕02民终408号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本案发回重审后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨云鹏及其委托诉讼代理人耿美玲、万淑侠，被告杜永飞，被告铜川恒源公司委托诉讼代理人阴卫宁、蔡新升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告杜永飞归还原告借款220万元，及截止2019年10月20日利息为924000元，违约金为137280元；并以月息1.2%计算利息，以利息的20%计算违约金，计算至本金全部还清为止；2、判令被告铜川恒源公司对上述借款及利息等费用承担连带担保责任；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2013年5月至2016年6月，被告杜永飞在原告处陆续借款220万元，用于汉中市XX乡XX工地资金周转，被告铜川恒源公司对此承担连带担保责任。原告多次催要，由于被告一再失信，经协商双方达成了以借据形式的还款协议，约定被告杜永飞在2017年6月之前归还200万元；并约定利息、违约金、为实现债权产生差旅费、诉讼费、律师费等合理费用。被告铜川恒源公司对上述款项承担连带担保责任，但还款期限届满后，被告仍然不予偿还。为维护原告合法权益，现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。   被告杜永飞辩称，事实与理由属实，同意偿还本金，不同意偿还利息与违约金。   被告铜川恒源公司辩称，不同意原告的诉讼请求。本案是基于民间借贷合同提起的民事诉讼，担保人承担担保责任应是基于担保事实真实发生、合法有效的情况下，本案涉及的基础借贷关系未发生，故担保人不承担担保责任。被告铜川恒源公司的公章曾被抢走，脱离了被告铜川恒源公司的监管，被告铜川恒源公司从未在借据和担保书上盖过章。虽杜某某曾是被告铜川恒源公司的法定代表人，但在成立清算小组时，杜某某已不是被告铜川恒源公司的法定代表人，其行为不代表公司，应驳回原告对被告铜川恒源公司的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   当事人提供的证据有：1、原告提供的2016年11月8日由二被告共同出具的借据1份。证明被告杜永飞在原告处借款的具体数额、利息、违约金、用途，及被告铜川恒源公司提供担保的客观事实。被告杜永飞辩称，均认可，无异议。被告铜川恒源公司辩称，对真实性认可，对清算内容不认可，借据出具后，未发生借贷关系，与清算无关，不能达到原告的证明目的。   2、原告提供的借条3张，借款分别为：90万元、80万元、50万元，共计220万元；银行汇款收据、承兑汇票5张。上述证据证明原告通过银行转账及交付承兑汇票的方式，给付给被告杜永飞220万元的事实，原件已被被告杜永飞及清算组收走。被告杜永飞辩称，均认可，无异议，其之前是用承兑汇票，可以去银行贴现，也可以当债权转让出去。被告铜川恒源公司辩称，均为复印件，对形式要件不认可，借款均发生在借据发生之前，借条与借据没有关联性，原告并未向被告杜永飞实际支付款项。   3、原告提供的对清算组三名成员的调查笔录各1份。证明原告的陈述与被告杜永飞的答辩相互印证，清算组是被告铜川恒源公司建立的，清算组通过核实借款的原始凭证，对借款的实际金额、用途等事项进行确认后出具借据，足以证明原告与被告杜永飞之间的借款金额、借据形成过程的真实性、合法性和关联性。被告杜永飞辩称，均认可，无异议。被告铜川恒源公司辩称，对真实性及证明目的均不认可，是原告单方的证据。   4、原告提供的一审本院与陈某某、王同印的谈话笔录各1份。证明借据形成的过程及具体数额、利息、违约金、用途等事项是通过清算核实后确定的。被告杜永飞辩称，均认可，无异议。被告铜川恒源公司辩称，笔录中只描述了清算这个事情，对于清算是如何形成的无具体描述，且上述清算人员未到庭质证，其所述的清算内容及过程没有证明力，达不到原告的证明目的。   5、原告提供的银行交易明细清单、银行业务凭证，共16页。证明原告的收入情况，原告有能力支付借款。被告杜永飞辩称，均认可，无异议，数额一致。被告铜川恒源公司辩称，认可、无异议，同意原告的证明目的。   6、被告杜永飞提交的情况说明及银行流水，共11页，XX乡XX花园工程，被告铜川恒源公司向被告杜永飞支付相应工程款项后，被告杜永飞给其他项目支付费用。原告称，对真实性无异议，银行流水中有几笔显示是被告铜川恒源公司直接支付给被告杜永飞的XX乡XX花园工程款，说明被告杜永飞是被告铜川恒源公司XX乡XX花园工程的项目负责人，XX乡XX花园工程属于被告铜川恒源公司负责。被告铜川恒源公司辩称，对真实性无异议，对证明目的不予认可。银行流水中勾选出的一共9笔账务，均未体现出是由被告铜川恒源公司直接支付给被告杜永飞，且恰好证明被告杜永飞个人挂靠铜川四建，承建的XX乡XX花园，开发的XX乡XX花园项目。且从用途来讲，2014年4月25日四建项目部支付给被告杜永飞50万元，2015年8月14日四建项目部支付给被告杜永飞25万元，用途均为劳务费。2015年5月4日，2015年5月6日，2015年5月26日，均是XX乡XX花园房地产开发有限公司支付给被告杜永飞的款项，一共145万元，后面备注用途均为工程款。2013年12月19日，恒源商贸支付给被告杜永飞50万元，2015年2月3日，恒源商贸支付给被告杜永飞200万元，从付款主体、内容上，均与被告铜川恒源公司无关联性。故该组证据无法证明付款与被告铜川恒源公司有关，反而证明了劳务费、工程款是由西乡学府和四建直接支付的。   7、被告铜川恒源公司提供的本院（2018）陕0203民初546号案件民事裁定书2份及报警、处警记录1份。证明赵养田也是债权人之一。2016年4月6日，赵养田的妻女抢夺公章，与本案有关联性，借据上加盖的公章可能是抢夺公章时加盖。原告称，对真实性无异议，对证明目的有异议。2份裁定书与本案无关，原告与赵养田及其妻女不具有任何法律关系；报警记录上的时间为2016年4月6日，此时被告铜川恒源公司的清算小组尚未成立，清算小组成立时间在2016年5月下旬。在2016年4月6日，对于债权债务如何清算，借据及担保的表格均是未知，故2016年4月6日公章是否被抢与本案无关。且经鉴定，鉴定结论上清楚的表明印章是在打印文字之后加盖。被告杜永飞辩称，裁定书无法证明本案与赵养田有关。对2016年4月6日抢夺公章之事，因其不在陕西，不知情，该证据与本案无关。   8、本院依法出示鉴定意见书。原告称，对真实性和内容无异议。恰恰证明了担保人在填写完内容后加盖的公章。由于两被告将原告手中的原件及原始资料全部收回，成印鉴定要破损原件，原告不同意，并不影响本次鉴定及本案判决结果。被告杜永飞辩称，无异议。被告铜川恒源公司辩称，对鉴定结论没有异议，但对鉴定过程和程序有异议，被告铜川恒源公司提出了三项鉴定，只鉴定了两项，对公章成印时间进行鉴定，但在鉴定的时候，原告以会破损担保书为由不同意做破损鉴定，合议庭也支持了原告，这无疑对查清案情有了很大阻碍，实际上没有对该项进行鉴定，正是回避了案件中最应该查清的事实，由于成印时间无法鉴定，基本事实无法查清。不进行成印时间鉴定，是原告方有意回避有关事实。手写的内容鉴定机构无法鉴定，认为漏项。   9、本院依法出示2016年4月14日，被告铜川恒源公司向西部投资集团（汉中）有限公司、XX乡XX花园房地产开发有限公司发协议1份，内容为：被告铜川恒源公司退还合作开发的项目楼盘。原告称，无异议，是被告铜川恒源公司一审中提供的鉴定材料，正好印证被告铜川恒源公司与汉中市XX乡XX花园项目有关系。被告杜永飞辩称，无异议。被告铜川恒源公司辩称，不知道是谁提供的，真实性不确定，这个协议书和被告杜永飞的个人是没有关系的。   10、本院依法出示本院与杜某某谈话笔录1份。原告称，对该谈话笔录中杜某某的陈述均不认可，与客观事实相背离，与案件中原告及被告杜永飞的陈述以及本案的证人证言完全不符，与书证完全不符。杜某某的陈述自相矛盾，不能自圆其说，完全是在否认客观事实，推卸担保责任。将原本自己成立清算小组的事实都不予以认可，在原审中杜某某一直认可清算小组是其成立的，清算小组的成员也是杜某某请来的，清算小组工作的地址也是在杜某某指定的被告铜川恒源公司的办公室进行的，并不是在被告杜永飞的家中。陈某某只是杜某某请来的清算小组成员之一，并不是清算组的发起人。陈某某也没有任何理由和权利组织清算。在这次谈话中，对原本认可的基本事实都予以否认，所述的情况没有任何事实依据，也没有任何证据相互印证，因此此次谈话不具有真实性，没有任何可信度，不能采信。被告杜永飞辩称，不认可，XX组XX组，是杜某某找的。其也没有见过四建的工作人员，只是配合检查时见过一两次。杜某某没有说事情发生的经过，只是说的清算，当时杜某某让被告杜永飞在外面躲几天，债权人去工地找被告杜永飞，没过多久杜某某叫被告杜永飞回来清算债务，至于谁找的陈某某、崔拉团、王同印，被告杜永飞不清楚，杜某某只是叫被告杜永飞配合清算，然后被告铜川恒源公司作担保。杜某某当时表示被告铜川恒源公司同意做担保的由被告铜川恒源公司负责，没有同意做担保的由被告杜永飞偿还，没有做担保的基本上是被告杜永飞的亲戚。被告铜川恒源公司辩称，第一，从本案描述的事实过程来看，杜某某是一个至关重要的人物，杜某某的本人描述对还原本案客观事实具有很重要的作用。从杜某某描述的情节来看，被告铜川恒源公司的公章并非其本人加盖，与被告杜永飞的描述完全不符。还原到庭审中的争议焦点，本案中的担保并非被告铜川恒源公司的真实意思表示，所以被告铜川恒源公司的担保不成立。第二，从被告杜永飞出具的几份材料中显示，西乡项目的结算主体、劳务费和工程款的结算是铜川四建和西乡学府房地产开发公司，和杜某某的描述也一致，因此这份谈话笔录反映的是客观真实情况。第三，被告铜川恒源公司的办公地址在XX城XX座XX单元XX层，清算当时是在下面的被告杜永飞家中进行的，与被告铜川恒源公司无关。第四，陈某某是杜永飞最大的债权人，比本案中任何一个原告的债权数额都要大，在清算事情的起因上，陈某某是最积极的，所以陈某某是清算的发起人，最终目的是要获利。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016 年 5 月，铜川恒源公司原法定代表人杜某某叫崔拉团、王同印二人与陈某某、XX组XX小组，在铜川市新区龙凤佳城 B 座 6 单元201室对杜永飞为XX乡XX花园工程借款进行清算，清算小组对各债权人提供的现金支付、银行转账及承兑汇票等借据票据逐一进行核实，经杜永飞及各债权人共同确认后，向原告等人出具借据一份，载明“今借到杨云鹏、杜联社现金（人民币）肆佰叁拾万元整（小写¥4300000.00），用于汉中XX乡XX工地周转，借款期限24月（2016年11月08日至2018年11月07日），利息按照月息1.2%计算，逾期还款加收借款利息20%违约金。该笔借款由铜川恒源房地产开发有限公司提供连带责任保证。保证范围为上述款项、利息、违约金。保证人并承诺对于债权人因债务人逾期还款实现债务而支付的差旅费、诉讼费、律师费等合理费用承担连带保证责任。第一次还款时间 2017 年 6 月以前还贰佰万元整。第二次还款时间 2018 年 11 月7日前还清余款。借款人处被告杜永飞签字，担保单位或个人处被告铜川恒源公司盖章，落款时间为2016 年 11 月 8 日”。   本案在审理过程中，2019年1月22日，被告铜川恒源公司向本院申请对公司“印章”真伪、印章文印加盖的时间（怀疑时间2016年4月份，而非2016年11月8日）、印章和文档内容的时间先后顺序进行鉴定。因被告铜川恒源公司的鉴定申请第二项印章文印加盖的时间，需做破损鉴定，本院与原、被告谈话并告知该情况，原告不同意做破损鉴定，被告铜川恒源公司仍申请对第二项进行鉴定。经合议庭合议，认为原告提供的借据原件属于本案关键性的证据，原告有权决定不做破损鉴定，故合议庭决议仅对被告铜川恒源公司申请的对公司“印章”真伪、印章和文档内容的时间先后顺序进行鉴定。后经铜川市中级人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2019年8月30日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第2086号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.落款日期为“2016年11月8日”的《借据》上的“铜川恒源房地产开发有限公司”印文与供检的同名样本印文是同一枚印章所盖。2.上述《借据》上的“铜川恒源房地产开发有限公司”印文与同部位打印字迹形成的时间先后顺序是先打印字迹后加盖印文；不能确定该《借据》上印文与书写字迹、打印字迹与书写字迹形成的先后顺序。   另查明，被告铜川恒源公司成立于 2001 年 12 月 19 日，法定代表人为杜某某，2014 年 10 月 31 日公司法定代表人由杜某某变更为杜保庆，杜保庆系杜某某之子。   2016年4月14日，被告铜川恒源公司向西部投资集团（汉中）有限公司、XX乡XX花园房地产开发有限公司发协议一份，内容为：“西部投资集团（汉中）有限公司、XX乡XX花园房地产开发有限公司：为更好促进双方合作项目汉中XX乡XX花园的工程建设及销售工作，在平等互利的基础上，现双方达成以下协议：《投资合作协议》中约定的1、3、5、6号楼及14号楼经双方友好协商，现已退回贵公司。则与其相对应的保证金100万元应予退回铜川恒源房地产开发公司。”   再查明，2016年4月6日，赵养田妻女抢夺被告铜川恒源公司公章，被告铜川恒源公司报警，报警处警结果为：赵某某（6101131981********）和其母亲找杜永飞（男，42岁）要账，并将公章抢走，告知双方不属公安机关管辖，将公章要回交给铜川恒源公司。2018年7月11日，赵养田起诉杜永飞、铜川恒源公司至法院，本院作出（2018）陕0203民初546号民事裁定书，裁定：本案中止审理。后赵养田申请撤诉，本院于2018年12月20日作出（2018）陕0203民初546号之一民事裁定书，裁定：准许原告赵养田撤诉。   上述事实，有借据、银行卡交易明细清单、银行业务凭证、鉴定意见书、裁定书、处警记录、谈话笔录、质证笔录、庭审笔录等案卷材料在卷佐证。   本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在借贷关系；2、被告铜川恒源公司是否承担担保责任。   第一个焦点：合法的民间借贷，要求借、贷双方必须就借贷达成合意并基于借贷的合意支付约定的款项。本案中，原告与被告杜永飞之间有借贷的合意，被告杜永飞给原告书写借据，原告按照约定通过转账、给付承兑汇票等形式履行了给付义务，并且由清算组对双方债权债务的给付进行了核算，并予以确认，双方借贷关系是双方真实意思表示，不违反法律规定。被告铜川恒源公司辩称，原告主张的借款本金非真实的观点，原告已提供其转账交易凭证及给付的承兑汇票等证据证明其实际给付了借款，故对被告铜川恒源公司该辩称不予采信。本院依法认定借贷关系成立。原告按约定向被告杜永飞出借借款220万元，被告杜永飞应承担按期偿还借款并支付利息的义务。   审理过程中原告撤回对利息、违约金等的请求，系原告对自己权利的处分，不违反法律规定，本院依法予以准许。故对原告请求被告杜永飞偿还借款220万元的诉讼请求，依法予以支持。   第二个焦点：在杜永飞借杨云鹏、杜联社的借据中，担保单位或个人处加盖有被告铜川恒源公司的印章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，按照法律规定签字或盖章具有同等的法律效力，只要有签字或者盖章之一即可成立合同，被告铜川恒源公司辩称，其未在该借据及还款担保书上和借据上盖章，其怀疑系在公章被抢夺时加盖，其不承担责任的观点，经审理查明被告铜川恒源公司称公章被抢，脱离被告铜川恒源公司的监管是在2016年4月份，清算系2016年5月份才开始，清算后清算组才出具债权凭证，时间上不存在重合。被告铜川恒源公司坚持对章子成印时间进行鉴定，本院一审与重审中均与鉴定机构谈话，其明确表示，章子成印时间只能做破损鉴定，同时表明，章子成印时间不可能是固定时间，鉴定的意见只可能提供一个时间区间，一审原告同意做破损鉴定，被告铜川恒源公司最终撤回鉴定，重审中被告铜川恒源公司要求做破损鉴定，原告不同意做破损鉴定，综合本案的实际情况，被告铜川恒源公司提出的疑问，怀疑章子4月加盖，原告与抢公章的赵养田妻女并不相识，且清算后数据的形成时间均是在被告铜川恒源公司已掌管公章的时候，加之原告不同意做破损鉴定，故合议庭未准予进行第二项破损鉴定。经过鉴定，公章系真实的公章，亦是先有文字再加盖的印章，被告铜川恒源公司无法合理解释借据上印章、印文的存在，故对原告要求被告铜川恒源公司承担担保责任的请求依法予以支持。借据中明确约定保证责任为承担连带担保责任。故对原告请求被告铜川恒源公司承担连带担保责任的请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：   一、被告杜永飞于本判决生效之日起三十日内偿还原告杨云鹏借款本金2200000元。   二、被告铜川恒源房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费32890元，退还原告杨云鹏8490元，剩余24400元，由被告杜永飞、铜川恒源房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于铜川市中级人民法院。     审判长 杨保平   审判员 梁艳   人民陪审员 王巧玲                       二0一九年十二月二十日                           书记员 周颖        1