浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙04民终3300号 上诉人（原审原告）：戴利平，女，1981年3月26日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。 委托诉讼代理人：吴朝静，浙江秀州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱日月，浙江秀州律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：唐海平，男，1968年12月6日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：丁龙兵，上海市汇业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋文健，上海市汇业律师事务所律师。 原审第三人：嘉兴拜龙贸易有限公司，住所地：嘉兴市明潭路以东、二号路以北、月溪路以南建材陶瓷市场陶瓷区A1幢123、147-148号，统一社会信用代码：91330401064163650A。 法定代表人：唐海平，经理。 委托诉讼代理人：丁龙兵，上海市汇业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋文健，上海市汇业律师事务所律师。 上诉人戴利平因与被上诉人唐海平，原审第三人嘉兴拜龙贸易有限公司（以下简称拜龙公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初3696号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴利平上诉请求：撤销一审裁定，指令原审法院继续审理。事实与理由：一、一审裁定称戴利平无资格提起诉讼，这一认定违反法律。戴利平既是拜龙公司股东，也是公司的监事，依据公司法第一百五十一条的规定，有权提起本案诉讼。该条规定的监事起诉的前置条件是股东书面请求监事向法院提起诉讼，戴利平既是股东，又是监事，不可能自己向自己寄送书面请求，戴利平起诉前，于2018年11月22日，2019年3月22日，2019年5月6日以股东和监事身份给唐海平及拜龙公司发函，已完成了公司法要求的前置程序。二、拜龙公司的设立符合公司法的规定，一审认定拜龙公司不是公司法意义上的有限责任公司，与事实不符，没有法律依据。三、一审还认定拜龙公司的资产就是唐海平、戴利平的夫妻共同财产，在夫妻没有离婚的情况下，无需对公司财产进行处理，该认定违反法律规定。唐海平、戴利平虽是夫妻关系，但也是公司股东，应该享有公司法赋予的权利和义务。公司法没有规定对股东是夫妻关系的公司在处理公司权益纠纷时应特殊对待，不适用公司法而适用婚姻法。所以，本案应当适用公司法等法律，而不是婚姻法来调整。更何况，戴利平与唐海平之间的婚姻关系已名存实亡，戴利平曾向一审法院起诉离婚，但被驳回。拜龙公司的财产完全由唐海平一人掌控，所以，唐海平在拜龙公司的权益以及拜龙公司的利益都需要通过本案来得到保护。四、一审裁定认定拜龙公司的财产与股东财产混同，这一认定不符合事实。1、本案没有审计，不能认定公司财产与股东财产混同。2、本案证据显示的仅是唐海平将拜龙公司财产占为己有，唐海平侵占转移财产并不能改变财产性质，侵占了公司财产，应当返还。五、一审程序违法，袒护唐海平，显失公平。一审中戴利平递交了六份申请，均未得到回复，剥夺了戴利平的诉讼权利。六、一审裁定书遗漏了唐海平代理人的身份，从裁定书上看，唐海平没有聘请代理人，仅有拜龙公司聘请了代理人，而在实际庭审中代表唐海平与拜龙公司出庭的是同一律师。而本案中唐海平与拜龙公司之间存在根本的利益冲突，由同一律师代理，明显违反了律师法的规定。 唐海平、拜龙公司答辩称，一审驳回戴利平的起诉正确，戴利平一审中明确表明其是以监事身份提起诉讼，这与公司法的规定不符，不具有诉讼主体资格。关于实体部分，是戴利平侵占公司资产，唐海平实际上没有侵占拜龙公司资产，拜龙公司经营收入转入唐海平的银行卡，该银行卡也是用于拜龙公司经营支出以及与戴利平的家庭生活开支，并不足以认定唐海平与拜龙公司间存在财产混同。 戴利平向一审法院诉讼请求：1.唐海平将侵占的第三人经营收入返还第三人账户（自2015年1月1日至判决时止，暂定200万元，以审计为准）；2.本案诉讼费由唐海平承担。 一审法院认为，损害公司利益责任纠纷的本质属于侵权纠纷，公司为被侵权人，故原告应为公司。公司法赋予了股东提起股东代表诉讼的权利，但并未赋予监事以自己的名义提起诉讼的权利。戴利平是第三人的股东和监事，其在庭审中明确自己是以监事的身份起诉，而戴利平作为监事是不具有以自己名义提起诉讼的主体资格的，故依法应驳回其起诉。 本案戴利平与唐海平系夫妻，第三人拜龙公司是两人婚后共同设立的公司。戴利平称唐海平将公司营业款打入其个人银行卡，侵占了公司资产，要求唐海平将侵占的经营收入200万元（暂定）返还给公司；而唐海平称其个人卡上的钱用于公司和家庭，并称公司在2018年9月实际由戴利平控制，不存在侵占。戴利平起诉后，第三人以戴利平为被告也提起了损害公司利益责任纠纷的诉讼，认为戴利平在实际经营管理公司期间收取的营业款不入公司账户，占为己有，要求戴利平返还经营收入3758397元。根据双方的陈述及提供的证据来看，公司经营收入被转入股东个人银行账户的情形确实存在，也就是说拜龙公司的财产已不能独立于股东的财产，公司财产与股东财产出现了严重混同。因此，拜龙公司已不是公司法意义上的有限责任公司，实质是一个夫妻公司，公司的资产就是唐海平、戴利平的夫妻共同财产，公司的经营收入，无论被转入到戴利平名下或唐海平名下，对于双方而言并没有改变其财产性质，仍是他们的夫妻共同财产，在夫妻没有离婚的情况下，无须对公司财产进行处理。因此，无论是戴利平作为股东提起还是第三人以公司名义提起损害公司利益责任纠纷的诉讼，均是没有必要的，也是没有任何法律意义的，即没有诉的利益，应当予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回戴利平的起诉。保全申请费5000元，由戴利平负担。 二审中，当事人没有提供新证据。 本院经审理查明：本案与本院受理的（2019）浙04民终3294号案件系关联案件。唐海平与戴利平系夫妻关系，拜龙公司由夫妻二人在婚姻关系存续期间设立，唐海平登记持股80%，戴利平登记持股20%，唐海平任经理、执行董事及法定代表人，戴利平任监事。在两案中，唐海平与戴利平相互指责对方侵占公司财产，并要求返还。拜龙公司成立后，两人均参与公司的经营管理，在参与公司经营期间，两人均存在利用个人（支付宝、微信、银行）账户收取公司营业款而未作财务记载的情形，同时也存在唐海平、戴利平利用收取的公司营业款用于家庭生活开支的情形。本案中，戴利平明确其是根据公司法第一百五十一条的规定，以拜龙公司监事的身份提起诉讼。 本院认为，戴利平提起本案诉讼，系依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款的规定。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”因此，戴利平在本案中并不具有原告主体资格，一审裁定驳回其起诉，并无不当。 从本案裁判的必要性上看，即使戴利平以拜龙公司名义起诉，但实际上，无论是戴利平还是唐海平，与拜龙公司间并不存在真实的利益冲突。拜龙公司作为原告分别对其股东提起诉讼，实际是两股东的意志，体现的是两股东之间的矛盾。因两股东仍系夫妻，即使存在各自侵占公司财产的情形，在不涉及拜龙公司外部债权人的情况下，向公司返还只是夫妻共同财产形式的转换，即由存款转为股权价值，并不会导致夫妻双方各自利益的增减。因此，本案的诉讼结果对矛盾冲突的双方毫无实益，一审认定缺乏诉的利益，符合实际。 因戴利平不具备提起本案诉讼的主体资格，故对于其上诉所称的一审程序问题，本院不作审查。综上，戴利平的上诉请求，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  姚海涛 审判员  褚 翔 审判员  汪先才 二〇一九年十二月二十日 书记员  杨海峰