山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9436号 上诉人(原审被告)：青岛金色海湾实业有限公司。X。 诉讼代表人：青岛金色海湾实业有限公司清算组。 负责人：提瑞婷，X。 委托诉讼代理人：于政心，山东来泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张刘杰，男，X。 委托诉讼代理人：刘国庆，山东首辰律师事务所律师。 上诉人青岛金色海湾实业有限公司（以下简称金色海湾公司）与被上诉人张刘杰劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金色海湾公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张刘杰的一审诉讼请求。事实与理由：一、京益联物业公司与金色海湾公司签订《物业管理委托合同》，约定由京益联物业公司承担金色海湾公司的安保工作。张刘杰的费用前期一直由京益联物业公司支付，后期金色海湾公司的支付行为属于企业间的代付行为，并不构成劳动关系的承认；二、张刘杰提供的安保服务是依据京益联物业公司与金色海湾公司签订物业合同。金色海湾公司与京益联物业公司签订物业合同后，金色海湾公司的安保工作一直由京益联物业公司负责，且张刘杰自入职京益联物业公司以来一直在京益联物业公司处为金色海湾公司提供安保工作，工作性质和范围都没有改变。目前张刘杰依然是京益联物业公司的职工，依然从事安保工作，工作范围和性质没有改变。京益联物业公司作为本案的利害关系人，在法院对其调查时所作的说明不具有真实性。 被上诉人张刘杰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张刘杰向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告2017年7月1日至2018年5月30日未签订劳动合同的二倍工资61600元、支付原告解除劳动合同的经济补偿金8400元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院根据双方填写的审判要素表，认定本案涉及以下要素事实：2018年7月26日金色海湾的法定代表人单兆寅向黄岛区人民法院申请进行强制清算，2018年8月9日黄岛区人民法院作出裁定，受理强制清算申请2018年8月9日黄岛区人民法院作出决定，指定山东华信产权流动破产清算事务有限公司青岛分公司担任青岛金色海湾实业有限公司清算管理人，组成清算组进行清算。 2014年12月31日，金色海湾将“金色海湾综合楼项目”委托青岛京益联物业管理有限公司（以下简称京益联物业）实行物业管理。京益联物业向张刘杰等安保人员支付了2016年11月至2017年5月份期间的安保费1093400元，金色海湾向京益联物业出具了“2016年11月-2017年5月”“安保费”1093400元的收据。在财务凭证上附有秩序维护管理安保费明细，记载了每个安保人员的安保费，由队长王国生在安保费明细的最下方签名。2017年12月31日京益联物业的财务记账凭证显示：总账科目下面记载“其他应付款”，明细科目“金色海湾”、金额1093400元。京益联物业的经理江朝辉在2019年6月25日的调查笔录中陈述:2016年10月份，金色海湾两个股东发生矛盾，其中一个股东将财务凭证、公章、账册等拿走了，金色海湾没法给安保人员发放工资，金色海湾的负责人总经理左晶找到我，商量由京益联物业给这些安保人员支付工资，由金色海湾给我出具发票。因为金色海湾将其名下的巧克力公寓交给京益联物业对外租赁，由京益联物业代收租赁费，扣除5%的手续费后，剩余租赁费返还给金色海湾。这些安保人员的工资由京益联物业代替金色海湾从租赁费中扣除。 2018年10月31日金色海湾清算组向张刘杰等安保人员发出解聘通知书一份，通知张刘杰等人：“2018年8月9日青岛市黄岛区人民法院根据股东的申请依法受理青岛金色海湾实业有限公司清算组强制清算，并指定清算组负责清算工作。根据相关法律的规定，公司进入清算程序后，只能开展与清算有关工作，因此，特通知解除与您方的雇佣关系，您方在金色海湾的薪酬将结算至2018年10月31日，请根据金色海湾财务人员的通知，结算相关薪酬费用。”2017年6月份之后，由金色海湾每月通过银行向王国生、王冰支付安保费，一直支付至2018年10月，安保费数额均为112200元。2018年11月9日的工资表显示，“总计112200元，总经理左晶，制表人王国生”。京益联物业和金色海湾提供的秩序维护管理安保费明细显示，2018年7月至2018年10月期间，张刘杰的安保费均为5000元、餐补均为600元。 2018年12月10日，张刘杰等8人向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决支付张刘杰2017年7月1日至2018年5月30日未签订劳动合同的二倍工资61600元、解除劳动合同的经济补偿金8400元。2019年1月10日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2019]第10001-10008号裁决书，裁决驳回张刘杰的仲裁请求。 金色海湾称，根据物业管理委托合同，张刘杰的安保费应由京益联物业承担，金色海湾属于代京益联物业支付，不能证明构成劳动关系。金色海湾对其主张的替京益联物业代付安保费未提供相关证据，对为何向京益联物业出具安保费收据称不知情。张刘杰称，金色海湾每月支付的安保费112200元，并不是支付给王国生和王冰两个人的，而是由王国生和王冰按照王国生制作的明细表上的安保人员的工资数额发给每个安保人员。 一审法院认为，被告金色海湾向原告张刘杰支付了2017年6月至2018年10月期间的安保费，金色海湾没有证据证明该期间的安保费系替京益联物业支付，因此，金色海湾与张刘杰在该期间存在劳动关系。京益联物业向张刘杰等人支付的2016年11月至2017年5月期间的安保费1093400元，在京益联物业的财务凭证上记载的是“其他支付款”“金色海湾”，且金色海湾对该安保费1093400元向京益联物业开具了安保费收据，亦足以证明京益联物业系替金色海湾支付的该笔安保费。金色海湾对为何向京益联物业出具安保费收据不能做出合理解释，由此，认定张刘杰自2016年11月开始与金色海湾存在劳动关系。金色海湾未及时与张刘杰签订书面劳动合同，应向张刘杰支付2016年12月至2017年10月期间的二倍工资差额,张刘杰要求自2017年7月1日开始支付二倍工资差额,予以准许。2017年7月1日至2017年10月期间张刘杰的双倍工资差额为20000元（5000元×4个月）。至2017年11月张刘杰在金色海湾工作满1年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，张刘杰与金色海湾在2017年11月视为已经订立了无固定期限劳动合同，张刘杰要求金色海湾支付2017年11月之后未签订劳动合同的二倍工资，没有法律依据，不予支持。《关于工资总额组成的规定》“第三章工资总额不包括的项目第十一条下列各项不列入工资总额的范围：……（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；”金色海湾每月支付给张刘杰的餐补600元不包含在工资总额之内，因此，张刘杰未签订劳动合同的二倍工资不包含餐补600元。对张刘杰主张二倍工资差额61600元的过高部分，不予支持。 因金色海湾未为张刘杰缴纳社会保险，其与张刘杰解除劳动关系时，参照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，应向张刘杰支付经济补偿金10000元（5000元×2个月），对张刘杰要求支付经济补偿金8400元的请求，予以支持。据此判决：一、被告青岛金色海湾实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告张刘杰2017年7月1日至2018年5月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额20000元。二、被告青岛金色海湾实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告张刘杰解除劳动合同经济补偿金8400元。本案案件受理费10元，由被告青岛金色海湾实业有限公司负担。 二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为张刘杰与金色海湾公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，张刘杰与金色海湾公司均认可张刘杰为金色海湾公司所属巧克力公寓进行安保工作，张刘杰主张其与金色海湾公司之间系劳动关系并提交了工资发放记录及金色海湾公司清算组出具的《解聘通知书》予以证明，上述证据可以证明张刘杰为金色海湾公司进行安保工作，金色海湾公司对其发放报酬并对其进行管理的事实。张刘杰提交上述证据已完成了其作为劳动者的初步举证责任。金色海湾公司否认与张刘杰之间存在劳动关系，其在仲裁、一审及二审上诉状中均主张张刘杰系与京益联物业公司之间存在劳动关系，张刘杰系依据金色海湾公司与京益联物业公司之间的物业合同为金色海湾公司提供安保服务。在二审庭审中金色海湾公司又主张其与张刘杰之间系劳务合同关系，其前后陈述存在明显的矛盾，对此其未能作出合理解释。且对其所谓的张刘杰与京益联物业公司存在劳动关系或其与张刘杰之间系劳务合同关系，其均未能提供有效证据予以证明。故，应由其承担举证不能的法律后果。原审依张刘杰之主张认定张刘杰与金色海湾公司之间存在劳动关系并判令金色海湾公司向张刘杰支付未签订劳动合同二倍工资差额及经济补偿金，并无不当。 综上，上诉人金色海湾公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛金色海湾实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇一九年十二月十一日 书记员 孔 怡 书记员 庞连捷