山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2481号上诉人（原审被告）：刘兴鲁，男，1960年9月15日出生，汉族，住山东省惠民县。被上诉人（原审原告）：王青文，男，1974年6月5日出生，汉族，住山东省惠民县。原审被告：淄博市临淄大顺置业有限公司惠民分公司，住所地：山东省惠民县车站路城市艺墅售楼处。法定代表人：李嘉才，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡俊朋，山东开言律师事务所律师。上诉人刘兴鲁因与被上诉人王青文、原审被告淄博市临淄大顺置业有限公司惠民分公司（以下简称大顺置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2018）鲁1621民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘兴鲁上诉请求：1.撤销惠民县人民法院（2018）鲁1621民初3807号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人主体不适格。上诉人系与山东惠民兴惠玻璃制品有限责任公司（以下简称兴惠公司）签订施工合同，而不是与被上诉人王青文签的。兴惠公司系经依法注册成立的有限责任公司，具有独立法人资格；被上诉人王青文只是兴惠公司的股东，与兴惠公司是两个独立的民事主体。原审法院认为“王青文系涉案建设工程施工合同法律关系的主体，其作为原告起诉主体适格”与《公司法》有关一人有限公司的规定相悖，否定了一人有限公司的独立法人资格，属于适用法律错误。2.涉案工程尚未竣工验收。涉案的惠民县城市艺墅二期18#和20#楼工程至今未进行竣工验收。原审法院认为涉案的18#和20#楼已经有住户入住，视为竣工验收合格。而竣工验收是指建设工程项目竣工后，由建设单位会同设计、施工、设备供应单位及工程质量监督等部门，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验后，取得竣工合格资料、数据和凭证的过程。原审法院仅仅以有住户入住就视为竣工验收合格，缺乏法律依据。3.涉案工程未按照设计图纸进行施工。根据惠民县城市艺墅二期配套工程初验结果，涉案的18#和20#楼地下室窗未按图纸施工，未经通知甲方私自做成死扇，应当按照设计图纸进行整改。但是，被上诉人至今未进行整改，导致整体工程达不到验收标准，给上诉人造成了巨大的经济损失。因为涉案工程未达到设计要求，所有上诉人不应向其支付工程尾款。4.涉案工程在结算前就已出现质量问题，出现的质量问题发生在质保期内。在上诉人向被上诉人出具结算单时，就已提出质量问题，要求被上诉人按照甲方的要求进行整改。按照原审法院认定的工程竣工之日为2016年5月20日，保修期自竣工验收之日起计算两年，保修期应该到2018年5月20日。而上诉人出具结算单的时间为2017年5月15日。自出具结算单至保修期满尚有一年的时间，即使在上诉人出具结算单时涉案工程没有质量问题，但是不能排除在出具结算单之后到保修期满这段时间内出现质量问题，且上诉人也提供了证据证实涉案工程确实在质量问题。所涉质量问题至今没有解决。所谓质保期是自竣工验收之日起一定时间段的保修期限。发包人自竣工验收之日即有权使用，发包人的擅自使用行为也不代表涉案工程没有质量问题。上诉人认为，涉案工程在结算单中未注明工程存在质量问题和发包人擅自使用都不足以证明涉案工程在保修期内未出现质量问题。原审法院却认为“王青文施工工程已向刘兴鲁交付并进行结算，结算单中亦未注明工程存在质量问题，现工程已由发包人擅自使用，刘兴鲁再以工程存在质量问题为由拒付质保金，其主张不能成立，其反诉请求，证据不足，本院不予支持。”缺乏事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，依法改判或将本案发回重审。补充上诉理由：1.根据滨州中院（2018）鲁16民终828号判决书，证明在我方与王青文做结算单之前，也就是工程初验阶段，被上诉人在18号、20号楼地下室窗户施工部位未按图纸施工，由于开发商以及经理联合提出工程存在违规操作问题，且被上诉人知情。按合同在质保期内我方一再要求被上诉人进行整改，时至今日，未按图纸施工部位整改工作还没有进行。现场施工现状和我方给滨州中院提供的现场照片和工程图纸复印件，以及对应的施工图集，都足以证明被上诉人未按合同要求来进行施工，该部分证据应该已经在滨州中院存档。2.按双方的工程承包合同内容，第二条承包范围明确规定，乙方必须按照甲方确定的涉及方案保质保量的完成，被上诉人私自改变施工的做法，属于合同违约。在双方签订的质量保修合同书中，也明确约定质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，施工为两年，该工程由于特殊原因，至今未做竣工验收。在保修合同第三条规定，因产品质量出现的问题，乙方负责及时免费维修或更换，在保修期内，被上诉人没有按照保修合同执行，以各种理由无故拖延和不予正常维修。在保修合同第五条，双方明确约定如保修期内产品出现质量问题，而乙方未能按合同约定进行维修，甲方有权单方面另行组织他人维修，乙方同意，因此发生的维修费用和造成的损失，由甲方从工程款中直接双倍扣除作为赔偿。王青文辩称，工程质保金事实清楚，证据充分，工程已经出具了结算单，我要钱的时候上诉人提出有质量问题，就想赖账。大顺置业公司述称，对一审判决认定我公司不承担付款责任无异议，但涉案工程未按照图纸进行施工，在初验之后已提出整改意见，施工单位至今未进行整改。王青文向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告质保金29415元及违约金；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2015年，青县泰昌建筑安装工程有限公司（甲方，该公司已于2016年4月28日注销）以及刘兴鲁（作为青县泰昌建筑安装工程有限公司的授权签约人）与王青文以及王青文经营的兴惠公司（乙方）签订《惠民城市艺墅二期18和20#楼塑钢窗、门供货及安装工程施工合同》，刘兴鲁将惠民城市艺墅二期18和20#楼塑钢窗、门供货及安装工程发包给了王青文。该合同第六条付款方式的第3条约定，竣工验收合格并提供完整的资料后支付至结算总价的95%，其中合同总款的50%以工抵方式支付。该合同第六条付款方式的第4条约定，剩余5%作保修金。质量保证期满后支付到结算总价的100%。第七条保修期为两年，自通过竣工验收之日起计。2.2015年8月31日，青县泰昌建筑安装工程有限公司（甲方）以及刘兴鲁（以青县泰昌建筑安装工程有限公司法定代表人的身份）与王青文及其兴惠公司（乙方）签订工程质量保修书。该保修书约定：质量保修范围包括惠民城市艺墅二期18-21#楼塑钢窗制作安装等全部项目，包括乙方提供的所有材料及服务。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算质保。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质保期两年。本合同约定的工程质量保修金为合同总价的5%。质量保修金的返还：保修期内如工程无质量问题或出现问题但乙方按甲方要求及时解决，则质量保修金在保修期满后的5日内一次性付清（质量保证金不计付利息）。如保修期内产品出现质量问题而乙方未能按合同约定进行维修，甲方有权单方面另行组织他人维修，乙方同意因此发生的维修费用和造成的损失由甲方从工程尾款中直接双倍扣除作为赔偿（如工程尾款不足赔偿，超出部分由甲方发出交款通知7日内交甲方。若7日内乙方未上交，甲方享有向有关司法部门申诉追缴的权利），而且乙方同意对甲方组织的维修结果继续负责。3.2017年5月15日，刘兴鲁与王青文签署“王青文（塑钢门窗）结算单”一份，主要内容为：应付工程款总计588300元，已付款总计508794元。质保金29415元，结算工程款总计50091元。刘玉杰提成款未结清，从质保中结清。就上述50091元工程款，王青文于2017年5月18日向本院提起民事诉讼，案经一审、二审，该工程款刘兴鲁已向王青文履行完毕。4.大顺置业公司就涉案的全部工程款已向刘兴鲁付清。王青文所施工的惠民城市艺墅二期18#和20#楼于2016年5月20日竣工。刘兴鲁尚欠王青文质保金29415元至今未付。一审法院认为，王青文系兴惠公司独资股东，兴惠公司由王青文实际控制，涉案施工合同系刘兴鲁与兴惠公司、王青文共同签订，合同由王青文实际履行，刘兴鲁系向王青文出具结算单，结算单中明确系王青文（塑钢门窗）结算单，故王青文系涉案建设工程施工合同法律关系的主体，其作为原告起诉主体适格。涉案城市艺墅二期18#、20#楼于2016年5月20日竣工。该工程虽未进行竣工验收，但已有住户入住，发包人大顺置业公司未经竣工验收擅自使用，视为涉案工程竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。自该工程竣工之日至王青文就本案向法院起诉之日，已超过两年的质保期，就刘兴鲁尚欠王青文的质保金29415元，其应予返还。本案中，王青文施工工程已向刘兴鲁交付并进行结算，结算单中亦未注明工程存在质量问题，现工程已由发包人擅自使用，刘兴鲁再以工程存在质量问题为由拒付质保金，其主张不能成立，其反诉请求，证据不足，不予支持。关于刘兴鲁申请追加刘玉杰作为本案的第三人参加诉讼的问题，该院认为，本案审理的是刘兴鲁与王青文签署的建设工程施工合同纠纷，刘玉杰不是本案合同的一方当事人，且至于提成款是多少，结算单中也未注明。因此，按照合同相对性的原理，对刘兴鲁的该项申请，不予准许。王青文的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，惠民县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘兴鲁于本判决生效之日起十日内返还原告王青文质保金29415元；二、驳回原告王青文的其他诉讼请求；三、驳回被告刘兴鲁的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费535元，由被告刘兴鲁负担。反诉案件受理费300元，由反诉原告刘兴鲁负担。二审期间，上诉人提交城市艺墅二期工程未完善问题汇总和关于对6月21日城市艺墅工程部整改通知的复查各一份，证明施工质量问题并不是我方在做结算之后才提出的，是写结算单之前就提出。结算单是手写的简易结算单，之所以产生是因为被上诉人承揽工程是通过朋友介绍，被上诉人找我只是核算结算量，严格讲不能作为正式的结算单。被上诉人质证称对该证据有异议，该证据中没有被上诉人的签字，我不认可。原审被告对上诉人提交的证据无异议。本院审查认为，上诉人提交的证据系其单方制作，被上诉人不予认可，上诉人亦无其他证据佐证，本院对上诉人提交的证据不予采信。对于当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为王青文主体资格问题及质保金是否应该返还。关于王青文作为原告的主体资格问题。王青文系兴惠公司独资股东，兴惠公司由王青文实际控制，涉案施工合同系刘兴鲁与兴惠公司、王青文共同签订，合同由王青文实际履行，刘兴鲁系向王青文出具结算单，结算单中明确系王青文（塑钢门窗）结算单，故王青文系涉案建设工程施工合同法律关系的主体，其作为本案原告起诉主体适格。关于质保金是否应该返还问题，涉案城市艺墅二期18#、20#楼虽未进行竣工验收，但已有住户入住。发包人大顺置业公司亦认可部分购房者已经入住，涉案建设工程虽未经竣工验收、但是发包人擅自使用，一审法院据此认定涉案工程视为竣工验收合格，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，王青文施工工程已向刘兴鲁交付并进行结算，结算单中亦未注明工程存在质量问题，现工程已由发包人擅自使用，刘兴鲁再以工程存在质量问题为由拒绝返还质保金，其主张不能成立。现约定的质量保证期间已过，上诉人对于质保金应承担返还责任。综上所述，上诉人刘兴鲁的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费535元，由上诉人刘兴鲁负担。本判决为终审判决。审判长  吴金魁审判员  孙兴春审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十三日书记员  仲 钰