河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2318号上诉人（原审被告）：潘岩峡，女，1975年8月13日生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。委托诉讼代理人王接印，北京市汉威律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：崔国江，男，1968年7月23日生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。被上诉人（原审原告）：崔伟义，男，1965年12月2日生，汉族，住河南省三门峡市陕州区。原审被告：杨胜军，男，1974年12月10日，汉族，住河南省三门峡市陕州区。上诉人潘岩峡因与被上诉人崔国江、崔伟义，原审被告杨胜军建设工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉潘岩峡上诉请求：1、依法撤销三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初684号民事判决，请二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，导致判决错误应当改判。本案中，被上诉人崔国江、崔伟义与上诉人潘岩峡签订的《养猪场工程施工承包合同》及《协议》，其无技术人员及施工人员，致其承包施工工程进展缓慢，不能如期完成施工任务。上诉人催促其尽快施工，被上诉人承诺于同年8月底土建全部结束，10月份全部完工，至此，上诉人2017年8月30日已向被上诉人支付工程款43000元，加上垫付挖掘机挖地基款5000元，合计48000元。但被上诉人由于上述原因，被迫停建，使此工程为半截次品工程，拖延至今成为即将报废的工程，给上诉人造成巨大经济损失，且被上诉人无资质具有重大过错。2、被上诉人请求支付工程款无事实及法律依据，原审判决上诉人支付被上诉人不合格工程的工程款是错误的。3、宫前乡太子沟村养猪场工程造价司法鉴定意见书仅仅是对不合格的次品工程的一个造价司法鉴定意见，他不是对此工程的质量检验书，也不是工程竣工验收书，也不是双方的施工工程结算书，而且将被上诉人应承担的费用加了进去，不合法。被上诉人崔国江、崔伟义共同辩称：1、上诉人的不诚信及违约行为导致本案诉讼的发生，答辩人无过错。2017年5月26日，答辩人与上诉人签订了《养猪场工程施工承包合同》，约定乙方进入工地，甲方应付工人生活费用，砌墙完成支付工程款30%，主体结束支付工程款20%，粉刷完成支付工程款20%，但在双方签订尾部工程项目《协议书》时，上诉人仅仅支付答辩人22000元，也就是答辩人已经将主体工程施工结束了，上诉人仅支付了工人生活费，严重违约，导致答辩人无法继续施工。答辩人虽无资质，但从事建筑行业多年。2、是上诉人违约导致工程未施工完毕，根本不存在验收的问题。按照约定，上诉人在8月20日前支付30000元，但上诉人在8月20日才仅支付答辩人10000元，上诉人不按照约定支付工程款，导致工程无法继续施工。一审法院依据现有工程量委托签订的结果按照双方的过错情况，判决上诉人支付答辩人投入价款65274.28元并无过错。原审被告杨胜军未发表意见。崔国江、崔伟义一审诉讼请求：判决被告支付工人劳务费及施工材料费163040元及9258.4元（利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年8月23日起算至起诉之日）,并计算利息至付清之日。一审审理中，增加诉讼请求，要求解除原告与被告签订的《养猪场工程施工承包合同》。一审法院认定事实：2017年5月26日，崔国江、崔伟义（乙方）、与潘岩峡（甲方）签订《养猪场工程施工承包合同》一份，约定：工程地点：宫前乡太子沟村；承包范围：乙方按甲方提供图纸要求进行施工：施工范围：建筑养猪场，面积以实结算（工程单价每平方米380元），办公室、仓库、住宿（工程单价每平方米380元）；化粪池、水池、门卫室等施工结束，以实结算；乙方以大包形式，包工包料，施工机械设施由乙方承担；付款办法：乙方进入工地，甲方应付工人生活费用，砌墙完成甲方应付乙方总工程款30%,主体结束甲方应付乙方20%，粉刷完成甲方应付乙方20%，剩余工程款甲方应在二个月内付清款。双方还对工程质量等做了约定。合同签订后，崔国江、崔伟义即组织人员进行施工。期间被告支付崔国江、崔伟义工程款22000元，同年8月20日，崔伟义（乙方）、与潘岩峡（甲方）签订《协议书》一份，约定：一、尾部工程项目;（1）过道水沟改为24#地沟（2）墙体内粉、砌砖、猪槽粉刷（3）外围散水坡0.60宽全部作完（4）轻钢彩光瓦，过道灯全部作（5）猪舍门焊接安装。二、付款方法，8月20号付前期款叁万元，8月21号至8月28号完成全部土建。三、安装彩光瓦甲方再付乙方贰万元整。四、工程全部结束后甲方应付乙方。五、甲方变更屋面不浇砼，过道不打地坪，剩余沙、石子、水泥另作价给甲方。次日，被告支付崔国江、崔伟义工程款10000元，2017年8月26日，崔国江、崔伟义停止施工至今，同年10月12日，被告又支付崔国江、崔伟义工程款11000元，涉案工程未经验收，亦未进行结算，之后，二崔国江、崔伟义与被告因讨要工程款发生纠纷，崔国江、崔伟义曾向该院提起诉讼，要求潘岩峡支付工人劳务费及施工材料费163040元及9258.4元，2018年8月13日，崔国江、崔伟义撤回起诉，该院依法裁定予以准许。2019年2月21日，崔国江、崔伟义再次起诉来院。审理中，依据崔国江、崔伟义的申请依法委托河南友柘工程管理有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，同年6月10日，该公司出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：崔国江施工的宫前乡太子沟村养猪场工程造价为151236.36元。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”崔国江、崔伟义均不具备建设工程施工资质，其与潘岩峡签订的《养猪场工程施工承包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”。被告明知崔国江、崔伟义没有资质而将工程发包给崔国江、崔伟义，致使合同无效，应承担主要过错责任，崔国江、崔伟义没有资质承包工程，亦有过错。根据本案查明的事实，本案工程虽没有完工，无法进行工程验收，但根据该院委托的河南友柘工程管理有限公司的工程造价司法鉴定意见书，可以认定崔国江、崔伟义作为实际施工人已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，鉴于合同被确认无效，被告作为依据合同取得财产的一方应当折价补偿崔国江、崔伟义所施工的工程价款，综合本情况，根据双方的过错责任，依据河南友柘工程管理有限公司的工程造价司法鉴定意见书鉴定结论所确定的工程造价为151236.36元，除去未支付税金14987.39元，和潘岩峡已支付崔国江、崔伟义工程款43000元，剩余93248，97元，按崔国江、崔伟义承担30%、潘岩峡承担70%的责任处理，据此计算，潘岩峡应支付崔国江、崔伟义工程65274.28元。本案属建设工程施工合同纠纷，杨胜军并非合同相对方，崔国江、崔伟义要求杨胜军承担付款责任，没有事实和法律依据，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决:一、潘岩峡在本判决书生效后十日内支付崔国江、崔伟义工程款65274.28元；二，驳回崔国江、崔伟义的其他诉讼请求。案件受理费3746元，崔国江、崔伟义负担1500元，潘岩峡负担2246元。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为:一、上诉人认为系因被上诉人无技术人员及施工人员，导致施工工程进展缓慢，亦无机械设备，不能如期完成施工，上诉人对其主张，并未提交相应证据予以证明。被上诉人认为停工系因上诉人未按约支付工程款导致，根据双方先后签订的两份施工协议，上诉人均未按照协议约定支付工程款。根据双方所提交证据，上诉人关于因被上诉人方原因导致工程停工的上诉理由与事实不符，不能成立。二、本案争议工程中途停工，无法进行竣工验收。双方当事人对已施工工程价款结算无法达成一致，一审法院根据河南友柘工程管理有限公司工程造价司法鉴定意见书鉴定的工程价款进行判决，符合法律规定。上诉人关于工程未经竣工验收合格，不应支付工程款的上诉理由依据不足，不能成立。综上，上诉人潘岩峡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3746元，由上诉人潘岩峡负担。本判决为终审判决。审判长  张攀峰审判员  李 琦审判员  李 剑二〇一九年十二月二十三日法官助理周珊书记员徐钊