湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2279号上诉人（原审被告）：汤才东，男，1963年7月7日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。上诉人（原审被告）：湖南省地质建设工程（集团）总公司。住所地：湖南省长沙市天心区。法定代表人：李向军，总经理。委托诉讼代理人：钟浩，湖南泓锐律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼权利，参与和解等。委托代理人：徐艳红，湖泓锐律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：湖南铁路科技职业技术学院。住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路22号。法定代表人：戴联华，院长。委托诉讼代理人：苏昌盛，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼权利，参与和解等。被上诉人（原审原告）：曾四强，男，1951年12月29日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：易涤香，株洲市法学会法律服务中心法律工作者。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼权利，参与和解等。上诉人汤才东、湖南省地质建设工程（集团）总公司因与被上诉人湖南铁路科技职业技术学院、曾四强合伙协议纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南省地质建设工程（集团）总公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人曾四强的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人曾四强承担。事实和理由：一、曾四强与湖南省地质建设工程（集团）总公司就涉案项目已经达成新的合意，并切实履行，曾四强无权依据《会议纪要》主张工程项目利润，原审法院无视上述客观事实作出错误判决，属于认定事实不清，适用法律错误；二、原审法院认定事实不清，判决有误，涉案项目至今尚未进行结算，利润分配的条件未成就，曾四强分配利润的主张缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回；三、原审法院认定事实不清，且自相矛盾，汤才东作出向曾四强支付1%项目经营业务费用的承诺为其个人行为，与湖南省地质建设工程（集团）总公司无关，湖南省地质建设工程（集团）总公司无需承担任何责任。汤才东上诉请求：一、依法改判被上诉人湖南省地质总公司承担全部判决义务责任，撤销上诉人汤才东的判决义务责任；二、判令被上诉人湖南省地质总公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清：1、上诉人汤才东与被上诉人曾四强从未签订过任何合伙协议或合同，根本不存在本案《合伙协议》纠纷。2、被上诉人曾四强的证据（4-4）证明本案工程款全部由被上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司收取和支配使用。上诉人汤才东是实际施工人、项目负责人和投资权益人，不是适格的被告主体，被上诉人曾四强认错了诉讼主体。为配合法律查明事实，上诉人汤才东可以作为第三人或证人出庭参加庭审；3、上诉人汤才东与本案没有关联性，上诉人汤才东代表被上诉人湖南省地质建设工程（集团）总公司与业主湖铁科院签订了《2号栋学生公寓建设合同》是职务行为，不是个人行为；二、一审判决适用法律错误。因为上诉人汤才东与被上诉人曾四强没有签订合伙协议或合同，所以才一审判决适用法律第三十条、第四十四条、第二十六条是错误的。湖南省地质建设工程（集团）总公司针对汤才东的上诉答辩称，一、2013年12月24日湖南省地质建设工程（集团）总公司就涉案项目与曾四强经过协商一致，已经达成新的和议，形成关于曾四强相关问题处理意见函，汤才东在本案一审过程中已将该处理意见作为证据提交，用于证明湖南省地质建设工程（集团）总公司与曾四强已经达成相关协议，三方已经签字确认并履行完毕。由于该处理意见已经履行完毕，按照约定，曾四强、曾安就涉案项目与湖南省地质建设工程（集团）总公司再无争议，不能再向湖南省地质建设工程（集团）总公司主张任何权利，因此，汤才东上诉请求明显缺乏事实及法律依据，也与其提交的证据自相矛盾；2、汤才东为涉案项目投资人，并非项目负责人，其承诺向曾四强支付项目经营业务费用并认可支付利润的行为属于其个人行为，与湖南省地质建设工程（集团）总公司无关。株洲市中级人民法院与曾四强、地质公司建设工程施工合同纠纷一案（2015）株中法民四终字第272号判决书中认定汤才东不是湖南省地质建设工程（集团）总公司员工，也不是涉案项目授权的负责人，而是该项目的另一投资人，本案一审法院经审理并认定，谢亮同志为项目经理，汤才东为项目副经理，曾四强和汤才东都是该项目的投资人，由此可知汤才东为涉案项目副经理，也是项目的投资人之一，其与曾四强、地质公司成立合伙关系，但并非项目负责人，其中未获得湖南省地质建设工程（集团）总公司明确授权的情况下，以个人名义向曾四强承诺项目经营业务费，认可向曾四强支付项目利润的行为是其作为涉案项目的权利获得者之一，在个人权益范围内对自身权利的处分，故汤才东个人承担责任，地质公司已通过处理意见，无需向曾四强支付任何费用。曾四强答辩称：一、被答辩人汤才东是本案的适格被告，其应对支付义务承担相应的责任；二、被答辩人湖南省地质建设工程（集团）总公司应对被答辩人汤才东的职务行为承担民事责任；三、答辩人与被答辩人湖南省地质建设工程（集团）总公司之间的合伙关系成立；四、答辩人要求返还垫资款的行为并非撤资行为；五、涉案工程不存在亏损，现答辩人只要求被答辩人湖南省地质建设工程（集团）总公司在合同范围内支付利润和项目经营业务费，放弃合同外增加及合同内变更部分的利润是其对自己权利的处置，并不违反法律规定，也未侵害其他人的利益，符合法律规定。湖南铁路科技职业技术学院以“二审法院应当维持湖南铁路科技职业技术学院不承担责任的判决”为由，进行了答辩。曾四强向一审法院起诉请求：一、判令被告湖南地质建设工程（集团）总公司、汤才东支付原告曾四强项目利润271545.7元（其中施工利润93377.2元，投资回报利润为178168.5元）；二、判令被告湖南地质建设工程（集团）总公司、汤才东支付原告曾四强27.53万元的项目经营业务费；3、判令被告湖南地质建设工程（集团）总公司、汤才东返还原告曾四强垫付的32万元的材料款；4、判令被告湖南铁路科技职业技术学院在未付工程款项范围内对上述支付内容承担连带责任；5、判令被告湖南地质建设工程（集团）总公司、汤才东承担本案的所有诉讼费用。一审法院认定事实：经审理查明:2011年1月4日，被告湖南铁路科技职业技术学院（甲方）与被告湖南地质建设工程（集团）总公司（乙方）签订了《湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同》及《补充协议》，由乙方承建甲方2号栋学生公寓。2011年3月9日，被告湖南地质建设工程（集团）总公司湘地建发【2011】14号《关于成立“湖南铁路科技职业技术学院1﹟、2﹟栋学生公寓工程项目部”的通知》载明：“谢亮同志为项目经理，汤才东同志为项目副经理”。2011年6月28日，被告湖南铁路科技职业技术学院（甲方）与被告湖南地质建设工程（集团）总公司（乙方）签订了《湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同补充协议（2）》。2011年9月6日，湖南地质建设工程（集团）总公司组织召开湖铁科院2＃栋学生公寓项目专题会议，《湖铁科院2＃栋学生公寓项目专题会议纪要》第五条：“湖铁科院项目部负责人汤才东组织的项目资金…以及2011年9月6日后曾四强组织的材料款、支付的后期民工及管理人员工资，均按总投资比例分配项目利润…”。与会人员曾四强、汤才东等签名，被告湖南地质建设工程（集团）总公司加盖公章。会议纪要处汤才东手写：“按本会议纪要第4页第五条…项目经营业务费用3%…，其中1%项目经营业务费用同意支付给曾四强，并列入工程总结算费用中，项目利润分配按会议纪要执行。”并签名。2013年12月24日，被告湖南地质建设工程（集团）总公司向被告湖南铁路科技职业技术学院出具《关于曾四强、曾安相关问题处理意见的函》，载明曾四强、曾安撤回(2013)株荷法民一初字第217号、第218号追索劳动报酬纠纷案起诉后，湖南地质建设工程（集团）总公司同意由湖南铁路科技职业技术学院从2＃栋学生公寓工程款中代扣14万元作为劳务费支付给曾四强、曾安，待工程最终结算完毕后，确有证据证明曾四强以自有资金为涉案项目垫付了材料款，湖南地质建设工程（集团）总公司仅需向其退还垫付款本金，垫款本金不计息、不参与工程收益分配、不分担工程亏损。在上述问题解决完毕以后，双方就湖南铁路科技职业技术学院2＃栋学生公寓项目再无争议，曾四强不得据此再向湖南地质建设工程（集团）总公司主张任何权利。2013年12月30日，曾四强、曾安撤回(2013)株荷法民一初字第217号、第218号民事案件的起诉。2014年1月6日，被告湖南铁路科技职业技术学院向曾四强、曾安支付劳务费14万元，曾四强、曾安领取劳务款并签名。庭审中，原告陈述原告只是签字领取劳务费，对不参与分配利润等内容不予认可。2014年6月23日，曾四强向株洲市荷塘区人民法院提起诉讼，请求判令湖南地质建设工程（集团）总公司返还其垫付的人工工资、建筑材料款等共计52.168万元，株洲市荷塘区人民法院作出（2014）株荷法民一初字第1020号民事判决，判令湖南地质建设工程（集团）总公司返还曾四强人民币200000元。曾四强、湖南地质建设工程（集团）总公司均提起上诉，经株洲市中级人民法院审理后作出（2015）株中法民四终字第272号民事判决，驳回上诉，维持原判。该款项现已执行到位。另查明，案涉工程已于2013年10月31日竣工验收合格并交付使用。经株洲市国家投资审计处审计，案涉项目定案金额为27525174.46元，被告湖南铁路科技职业技术学院已经支付2831.13526元。庭审中，被告汤才东认可应当支付原告业务费，还应分配原告利润50730元。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷。被告湖南地质建设工程（集团）总公司承建被告湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓工程，原告曾四强、被告汤才东都是该项目的投资人，虽未签订书面的合伙协议，但根据会议纪要等证据，当事人之间形成合伙合意，且实际履行，故原告曾四强、被告湖南地质建设工程（集团）总公司、汤才东之间合伙关系成立，应受法律保护。现案涉工程已经验收合格并交付使用，故对原告要求分配利润的诉讼请求依法予以支持，被告汤才东庭审中认可应分配原告利润50730元，故原告可分配利润50730元。被告汤才东在会议纪要上签字认可1%项目经营业务费用同意支付给曾四强，且在庭审中认可应当支付原告业务费，故对原告要求支付业务费275300元（27525174.46元×1%）的诉讼请求，原审依法予以支持。关于原告垫付的材料款，已经生效判决处理，原告未提供充分证据予以证明，故对原告要求返还垫付材料款的诉讼请求，原审依法不予支持。根据被告湖南地质建设工程（集团）总公司湘地建发【2011】14号《关于成立“湖南铁路科技职业技术学院1﹟、2﹟栋学生公寓工程项目部”的通知》及《湖铁科院2＃栋学生公寓项目专题会议纪要》，被告汤才东既是案涉项目的投资人之一也是被告湖南地质建设工程（集团）总公司在该项目的负责人，故对应支付给原告的利润及业务费，被告湖南地质建设工程（集团）总公司与被告汤才东承担连带责任。被告湖南铁路科技职业技术学院已经支付了案涉项目工程款，故对原告要求被告湖南铁路科技职业技术学院在未付工程款项范围内承担连带责任的诉讼请求，原审依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告湖南省地质建设工程（集团）总公司、汤才东在本判决生效后十日内连带支付原告曾四强利润人民币50730元；二、被告湖南省地质建设工程（集团）总公司、汤才东在本判决生效后十日内连带支付原告曾四强业务费人民币275300元；三、驳回原告曾四强的其他诉讼请求。本案案件受理费12468元，减半收取6234元，由原告曾四强承担3234元，由被告湖南省地质建设工程（集团）总公司、汤才东连带承担3000元。上诉人汤才东、湖南省地质建设工程（集团）总公司、被上诉人湖南铁路科技职业技术学院、曾四强均未提供新证据。本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点是：上诉人汤才东、湖南省地质建设工程（集团）总公司是否应向被上诉人曾四强支付合伙利润以及业务费。上诉人湖南地质建设工程（集团）总公司承建被上诉人湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓工程后，任命上诉人汤才东为项目副经理。根据2011年9月6日《湖铁科院2＃栋学生公寓项目专题会议纪要》第五条“湖铁科院项目部负责人汤才东组织的项目资金…以及2011年9月6日后曾四强组织的材料款、支付的后期民工及管理人员工资，均按总投资比例分配项目利润…”的内容，上诉人汤才东与被上诉人曾四强均系项目投资人，且实际履行，故上诉人湖南地质建设工程（集团）总公司、汤才东与被上诉人曾四强之间形成了事实上的合伙关系。现案涉工程已经验收合格并交付使用，上诉人汤才东作为项目投资人，在《会议纪要》上签署“按本会议纪要第4页第五条…项目经营业务费用3%…，其中1%项目经营业务费用同意支付给曾四强，并列入工程总结算费用中，项目利润分配按会议纪要执行”意见且在庭审中认可应分配被上诉人曾四强利润，系职务行为，故原审对被上诉人曾四强要求分配利润和业务费的诉讼请求予以支持，并无不当。上诉人湖南地质建设工程（集团）总公司上诉称已就涉案项目已经达成新的合意，被上诉人曾四强无权依据《会议纪要》主张工程项目利润。经审查，2013年12月24日《关于曾四强、曾安相关问题处理意见的函》系上诉人湖南地质建设工程（集团）总公司向被上诉人湖南铁路科技职业技术学院出具，被上诉人曾四强并未签字同意，只是签署了“请将款项付到曾四强，开户行：…，账号：…。该意见函对被上诉人曾四强不发生法律效力，故上诉人湖南地质建设工程（集团）总公司的上诉理由，应不予支持。上诉人汤才东既是案涉项目的投资人之一，也是项目的负责人，同时承认应向被上诉人曾四强利润及业务费，故原审判决其与上诉人湖南地质建设工程（集团）总公司承担连带责任正确。综上所述，上诉人汤才东、湖南地质建设工程（集团）总公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6000元，由上诉人汤才东负担3000元，上诉人湖南地质建设工程（集团）总公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长 羊 敏审判员 卢飞虎审判员 曹 阳二〇一九年十二月二十八日书记员 杨 青