河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4047号上诉人（原审被告）：柏虎仁，男，汉族，1955年7月11日出生，住信阳市浉河区。上诉人（原审被告）：信阳市金马建筑有限责任公司。住所：信阳市解放东路成功花园49号楼。法定代表人：马荣国，该公司总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：魏涛，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑敏，女，汉族，1973年10月13日出生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：袁芳兵，河南保城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柏宁，男，汉族，1985年9月4日出生，住信阳市浉河区。上诉人柏虎仁、信阳市金马建筑有限责任公司（以下简称“金马公司”）因与被上诉人郑敏、柏宁建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柏虎仁及二上诉人柏虎仁、金马公司的共同委托诉讼代理人魏涛、被上诉人郑敏及其委托诉讼代理人袁芳兵到庭参加了诉讼。被上诉人柏宁经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柏虎仁、金马公司上诉请求：撤销原判，依法改判并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人柏虎仁不是本案适格被告，不应承担付款义务。1、本案基础合同为2013年10月26日柏宁与郑敏签订的《人防花园工程劳务承包合同》，2018年2月12日信阳华鑫房地产开发有限公司、柏虎仁、郑敏又签订了三方协议，约定工程款由信阳华鑫房地产开发公司直接支付或者逾期后华鑫公司通过以房抵债的方式承担。2018年2月12日，华鑫公司与郑敏又签订了《商品房买卖合同》，再次以买卖合同的形式确认了“以房抵债”。根据协议约定，华鑫公司在2018年12月11日前对被上诉人郑敏负有4809630元工程款的支付义务，如果逾期未支付，人防花园项目1＃楼第三层商业房转让郑敏所有。现因人防花园房屋无法交付，也无法过户至被上诉人名下，合同至此无法继续履行，郑敏应当以协议和商品房买卖合同的相关条款或者合同法相关规定，向华鑫公司主张违约责任及要求继续承担支付义务。虽然上诉人与郑敏之间存在《人防花园工程劳务承包合同》，但因后期又签订了三方协议和商品房买卖合同，合同权利义务已经发生变更，三方协议和商品房买卖合同实际上已构成了债务转移，郑敏不应再向上诉人主张债权。根据三方协议约定，上诉人已书面同意在华鑫公司与上诉人的购房协议中扣除了商业写字楼第三层整层。在上诉人已经因华鑫公司自愿承担债务而放弃在先已经购买的房屋的情况下，被上诉人郑敏不应再向上诉人主张债务，否则造成上诉人在对华鑫公司已放弃债权的同时，对郑敏的债务不能免除的双重不利后果。二、依据三方协议的约定，郑敏要求付款的条件暂不具备，郑敏并未依照约定履行所有劳务作业义务，已经构成违约。依据协议第2条的约定，郑敏负有在2018年5月1日前完成人防花园项目所有劳务作业的义务，如果郑敏未能按照约定履行全部劳务作业义务，郑敏即构成违约。郑敏完成劳务施工义务在前(2018年5月1日)，华鑫公司付款义务在后(2018年12月11日)。依据《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，在郑敏未完成全部劳务作业，其要求按照协议支付4809630元工程款不应得到支持，付款义务人有权依据关于先履行抗辩权的规定，拒绝其相应的履行请求。上诉人柏虎仁先前已支付的工程款足以超过郑敏现已完成工程量所对应的价款，郑敏在其自身违约在先的情况下，要求上诉人按照约定支付价款，没有事实和法律依据。三、原审法院认定上诉人柏虎仁和上诉人金马公司存在挂靠关系，属事实认定错误。一审程序中，各当事人都未向法庭提交有关金马公司与柏虎仁之间存在挂靠关系或者转包分包关系的证据材料。上诉人在一审答辩时已经向合议庭明确说明是柏宁冒用金马公司的名义承揽工程，金马公司从未向其授权。本案书面证据《劳务承包合同》上未有金马公司印章或法定代表人签名，在后期三方协议中也没有公司盖章或法定代表人签字。被上诉人郑敏也未向法庭提交相关挂靠的证据材料。综上，一审法院认定事实错误，上诉人不应再承担债务，故请二审法院依法改判。郑敏答辩称，一、被答辩人柏虎仁与金马公司之间存在挂靠关系，二者应当作为本案的被告，共同承担责任。本案的基本情况是:金马公司承建了信阳华鑫房地产开发有限公司人防工程1＃、2＃、3＃楼及地下车库的土建、结构工程的劳务工程，金马公司又转包给柏虎仁，柏虎仁又转包给郑敏。郑敏同金马公司与上述工程的项目部经理柏虎仁签订《人防花园工程劳务承包合同》。根据住房和城乡建设部出台《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条和一审审判长的询问，可以证实柏虎仁和金马公司之间存在挂靠的事实。柏宁只是代替其父亲柏虎仁在合同上签字，其本人并不是合同的实际当事人，不应当承担合同责任。二、2018年2月12日的三方协议，仅是一个阶段性的付款协议，并不是对工程款的最终决算。1、三方协议实际上是一个以房抵付工程款的协议，是对郑敏已经完成的工程量的确认。就是说在2018年2月12日签订协议之时，就已经确认拖欠郑敏劳务工程款4809630元，这4809630元并不是最终的决算，而是阶段性的算账。2、因郑敏是与柏虎仁签订的《人防花园工程劳务承包合同》，郑敏与信阳华鑫房地产开发有限公司之间并无合同关系。根据合同的相对性，信阳华鑫房地产开发有限公司并无向郑敏支付工程款的义务。因此，实际付款义务人仍然是柏虎仁。3、根据协议约定，信阳华鑫房地产开发有限公司仅是代柏虎仁直接向郑敏支付工程款。现因信阳华鑫房地产开发有限公司已经进入破产程序，以房抵付工程款已无法实现。现实情况是柏虎仁既没有支付工程款，也没有交付房屋，所以说，柏虎仁依法应当承担继续向郑敏支付工程款的义务。三、郑敏不存在违约行为。《人防花园工程劳务承包合同》第九条第1款规定，甲方(发包人:金马公司人防花园项目部)负责现场的水电费用，负责处理本工程周边关系。因为人防花园工程手续不齐全，而且在施工的过程中，附近的居民一直告状施工扰民，2018年3月底，由于城管执法人员的干涉，4月底，工程彻底停工，这才导致工程所有劳务作业不能按照协议的约定在2018年5月1日前全部完工。根据《人防花园工程劳务承包合同》第九条第1款规定，以及现场施工的实际情况，由于被答辩人没有履行合同的约定，处理、协调好相邻关系及与其他部门的关系，才是导致工程不能按时完工的根本原因，被答辩人构成了违约，应当承担全部的违约责任。同时，也证明了双方确实没有进行过最终决算，4809630元只是中期工程款。柏宁未予答辩。郑敏向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款4809630元，并自2018年2月12日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付利息至本息全部支付完毕之日止。一审法院认定事实：被告柏虎仁挂靠被告信阳市金马建筑有限责任公司承包了信阳华鑫房地产开发有限公司开发的人防花园1号楼、2号楼、3号楼工程。2013年10月26日，被告柏宁代表其父亲即被告柏虎仁以金马公司人防花园项目部的名义与原告签订了一份人防花园工程劳务承包合同，约定将人防花园1、2、3号楼的施工劳务承包给原告；合同工期自2013年10月30日开工，至2014年11月30日竣工，共计395日历天；承包单价：工程按建筑面积计算，每平方米375元（其中主体结构240元/㎡,二次结构40元/㎡，装修粉刷、屋面及其他为95元/㎡）；计价方式：基础部分及屋面工程工程量按5000㎡建筑面积计算，每平方米375元，突出阳台面积1/2计算，其他工程量和图纸变更范围内的所有工程量不再增加，对已发生完成部分工程量，变更工程量另行计算，建筑面积据实结算。工程款的支付：1、主体砼结构完成，经验收合格后，按建筑面积240元/㎡结算，付80%工程款；2、二次结构物填充墙完成，经验收合格后，按建筑面积40元/㎡结算，付80%工程款；3、内外粉刷、地面、屋面及其他工程全部完成后按建筑面积95元/㎡结算，付80%工程款；4、全部工程验收合格并取得建设工程竣工备案证后两个月内付到全部工程款95%,剩余的5%作为工程质量保证金，满保修期后，一次性付清。工程在施工过程中，因环保、噪音等问题，导致工程多次被停工。截止2012年2月12日，被告柏虎仁共计向原告转款11000000余元。原告也以保证金及出借款向被告柏虎仁转款147万元。2018年2月12日，原告与信阳华鑫房地产开发有限公司、被告柏虎仁三方签订一份协议，约定1、华鑫公司于2018年12月11日前支付郑敏工程款4809630元，如华鑫公司不能按时支付，人防花园项目1号楼第三层商业房归郑敏所有，作为付郑敏工程款和工人工资，如华鑫公司支付丙方（郑敏）相应工程款后，有权收回该商业房（房屋情况详见甲方与丙方签订的商品房买卖协议）。2、三方签订此协议后，施工方必须在2018年5月1日前完成人防花园项目所有施工作业（劳务部分）。3、不可抗拒因素，工期顺延。4、总承包方柏虎仁同意将人防花园1号楼商业第三层转让给郑敏，作为柏虎仁支付郑敏劳务工程款和工人工资，并同意从华鑫公司与柏虎仁的购房协议中扣除（商业写字楼第三层整层扣除）。当日，原告与信阳华鑫房地产开发有限公司签订一份商品房买卖合同，约定将人防花园项目1号楼301号房出售给原告，价款4809630元。但该房屋并未能交付给原告。现信阳华鑫房地产开发有限公司已进入破产程序。被告信阳市金马建筑有限责任公司及柏虎仁与信阳华鑫房地产开发有限公司以及原告均未进行最终结算。一审法院认为，原告与信阳华鑫房地产开发有限公司、被告柏虎仁三方于2018年2月12日签订的协议，实际上是一个以房抵付工程款的协议。该协议是三方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法具有法律效力。鉴于被告信阳市金马建筑有限责任公司及柏虎仁与信阳华鑫房地产开发有限公司以及原告均未进行最终结算，因此，上述三方协议仅是一个阶段性的付款协议。因原告是与被告柏虎仁之间签订的劳务承包合同，其与信阳华鑫房地产开发有限公司之间并无合同法律关系，因此，信阳华鑫房地产开发有限公司并无向原告支付工程款的义务。付款义务人仍然是被告柏虎仁，信阳华鑫房地产开发有限公司仅是根据其三方协议代被告柏虎仁直接向原告支付工程款。现因信阳华鑫房地产开发有限公司已进入破产程序，以房抵付工程款已无法实施，被告柏虎仁依法应当承担继续向原告支付工程款的义务。被告信阳市金马建筑有限责任公司作为被挂靠单位，依法应当与被告柏虎仁共同承担付款责任。被告柏宁仅是代表其父被告柏虎仁在劳务承包合同上签字，其本人并不是合同当事人，不应承担合同责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告信阳市金马建筑有限责任公司、柏虎仁应于判决生效后十日内支付给原告郑敏工程款4809630元，并从2018年12月12日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付利息至债务清偿完毕之日止。二、驳回原告郑敏对被告柏宁的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45277元，由被告信阳市金马建筑有限责任公司、柏虎仁负担；财产保全费5000元，由被告信阳市金马建筑有限责任公司、柏虎仁负担。二审中，上诉人当庭提交了五张工地的现场照片图及一组银行转账凭证，照片拟证明郑敏在签订协议后没有施工，未履行施工义务，上诉人也没有义务支付工程款；转账凭证拟证明柏虎仁将工程转包给郑敏，郑敏又将工程转包给了唐以晨。郑敏质证称，上诉人未按约定处理好周边邻里关系，上诉人未履行协议约定才导致郑敏无法施工；转账凭证达不到上诉人的证明目的，唐以晨只是给郑敏干活的，郑敏没有转包给唐以晨。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，金马公司与信阳华鑫房地产开发有限公司签订了人防花园项目的工程承包合同，柏虎仁又委托柏宁以金马公司项目部的名义与郑敏签订了劳务工程承包合同。二审庭审中，上诉人柏虎仁陈述，该项目工程是以金马公司的名义作为建筑方，但实际施工人是柏虎仁，柏虎仁向金马公司交管理费，柏虎仁又将劳务工程分包给郑敏。根据郑敏和柏虎仁之间的劳务工程分包合同，郑敏向柏虎仁主张劳务费及工人工资有事实和法律依据。从柏虎仁和金马公司之间的关系来看，柏虎仁个人没有工程承包资质，其以金马公司的名义施工并向金马公司交管理费，由此可见原审法院认定柏虎仁是挂靠金马公司进行工程施工，金马公司作为被挂靠单位有事实和法律依据。针对上诉人的三个上诉理由，第一，柏虎仁、郑敏和华鑫公司签订的三方协议的法律属性。首先，从该协议的内容和时间来看，签订该协议时双方并没有完全结算，劳务工程尚未完工，但签协议时柏虎仁对欠郑敏的劳务工程款和工人工资4809630元，双方不持异议。其次，从三方之间的关系来看，华鑫公司欠柏虎仁工程款，柏虎仁又欠郑敏工人工资，但华鑫公司并不是郑敏劳务债权的债务人。其三，从三方协议及华鑫公司与郑敏签订的《商品房买卖合同》的目的来看，协议总款约定，“为明确三方权利、义务，经甲乙丙三方一致认可，将甲方抵押给乙方的1#楼第三层整层商业房转让给丙方，用于支付丙方工人工资”，华鑫公司承诺代柏虎仁向郑敏支付工人工资，如果其不按时支付就将房屋抵付给郑敏，是因为华鑫公司已将房屋抵押给了柏虎仁，华鑫公司如果替柏虎仁偿还了工人工资，那么其就能将抵押给柏虎仁的房屋赎回。如果华鑫公司不能按时支付工人工资，那么房屋就归郑敏所有，柏虎仁放弃其对该房屋的抵押权。故该三方协议实际上是柏虎仁与郑敏之间的一个以房抵债的协议，只是因为房屋是华鑫公司开发，柏虎仁实际施工建设，房屋已经抵押给柏虎仁抵付工程款，现在柏虎仁再将房屋抵付给郑敏。但是协议签订时房屋并未建成，也无房屋预售许可，截止诉讼时仍然没有取得房屋预售许可证，华鑫公司将该房抵押给柏虎仁，也无抵押登记，该房屋也不具有转让的合法条件，也就是说该房屋在签订协议时柏虎仁并未拥有抵押物权，其以该房抵债及华鑫公司又将该房转让给郑敏，这些民事法律行为均不符合相关法律规定。并且，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，合同如果约定债务人到期没有清偿债权，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定是无效的。故三方签订的以房抵付劳务工程款的协议因违反法律、法规的强制性规定，应当是无效的。但以房抵债的协议无效并不影响郑敏向实际债务人主张权利。现在华鑫公司并没有向郑敏支付相应款项，上诉人称郑敏向华鑫公司破产管理人申报了债权，但没有证据证明郑敏的该部分债权得到确认或者有债权确认书。根据郑敏和柏虎仁签订的劳务承包合同，郑敏所拥有的是劳务费债权，该债权的性质是特殊的债权，关系到农民工工资和生计，在以房抵债的协议无效其债权无法实现的情况下，郑敏根据劳务合同向柏虎仁主张权利，保护农民工的工人工资符合相关的法律规定和国家对农民工合法权益特别保护的司法政策。因此，上诉人认为郑敏不应该向其主张权利的上诉理由不能成立。第二，关于上诉人的第二个上诉理由，上诉人是否应当履行给付义务及被上诉人是否构成违约的问题。签订合同时双方对所欠的工程款4809630元并无异议，至少该部分工程款上诉人应当支付，郑敏可以主张要求上诉人给付。至于双方还有多少劳务未施工，还有多少工程款未支付，柏虎仁可在双方进行总体最终结算时提出相应的诉讼请求并依法核算。因三方协议内容无效，上诉人根据协议约定认为郑敏要求付款的条件暂不具备并构成违约的意见没有事实和法律依据，且郑敏辩称是因为上诉人的原因导致劳务工作无法继续履行。因此，上诉人的该上诉理由不成立。第三，关于柏虎仁与金马公司的关系问题，经二审庭审调查和柏虎仁的陈述可见，柏虎仁以金马公司的名义与郑敏签订劳务合同，并向金马公司缴纳管理费，金马公司与柏虎仁之间没有转包分包等其他的证据材料，但依法柏虎仁又不能以个人名义承包工程，因此其与金马公司就是实际上的挂靠关系，原审法院对此认定正确。上诉人的该上诉理由也不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45277元，由上诉人柏虎仁、信阳市金马建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  简立存审判员  吕树利审判员  张 伟二〇一九年十二月六日法官助理张徐书记员陈紫薇