河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7551号上诉人（原审被告）：沧州顺航园林绿化工程有限公司。住所地：南皮县南皮镇光明西路南侧。法定代表人：张洪然，该公司经理。上诉人（原审被告）：张长林，男，1972年3月28日出生，汉族，住南皮县。上诉人（原审被告）：张洪然，女，1973年11月4日出生，汉族，住南皮县。以上三上诉人委托诉讼代理人：张国宏，河北天树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱俊豪，男，1984年11月20日出生，汉族，住沧县。委托诉讼代理人：王德海，河北宏天律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔巍，河北瑜轩律师事务所律师。原审第三人：北京东方园林环境股份有限公司。住所地:北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601室。法定代表人：何巧女，该公司董事长。上诉人沧州顺航园林绿化工程有限公司（以下简称顺航公司）、张长林、张洪然因与被上诉人朱俊豪、原审第三人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称第三人）合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张长林、张洪然、沧州顺航园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人张国宏，被上诉人朱俊豪委托诉讼代理人王德海、崔巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺航公司、张长林、张洪然上诉请求：原审判决判令上诉人公司给付被上诉人合伙工程劳务费554045元缺乏事实及法律依据，请二审撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实理由：一、一审判决确定案由错误，致判决结果有失偏颇。本案系合伙人之一的被上诉人，在合伙事务尚未完成，合伙账目尚未清算，合伙盈利无法确定的情形下，抛开合伙支出、合伙费用、合伙债务，基于要求分割合伙收入的目的对另一方合伙人提起的诉讼。因此，无论从程序法规范还是实体法意义上讲，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案均应确定为合伙纠纷。一审在被上诉人与上诉人公司之间不存在挂靠合同，无真实挂靠关系的情形下，无视被上诉人对“挂靠关系”主张举证不能的事实，视上诉人对挂靠关系的否认于不顾，将明显的合伙纠纷确定为合同纠纷实属不妥。此种不当案由的确定，直接导致审判方向偏离了实质纠纷的正确轨道。原本纷纭复杂的合伙清算、合伙分红、合伙债务承担等相互连带、不可回避的法律问题被统统抛开，机械的将合伙收入当做了合伙盈利直接予以分割。此举致使上诉人的合法权益明显受损，经营成本、合伙分红、后续工作均无法得到保障。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人公司不具有合伙人身份，是错误的。其一、根据被上诉人提交的“建筑施工协议书”的记载，上诉人公司在甲方当事人处加盖公章、法定代表人签字、上诉人公司在协议落款甲方处加盖公章、法定代表人签字以及上诉人公司签署“补充协议”的事实，从形式上充分证明了上诉人公司的甲方合伙人身份不容置疑。其二、上诉人公司实施了全部合伙工程的招投标、承包合同签订等工作；上诉人公司履行了承包合同的全部义务，从人员组织、劳务分包、施工管理、劳务费支付、各项费用的承担到工程交接验收、工程款决算、工程质量保修等。通过上述事实从实体上足可认定上诉人公司合伙人身份。2、一审判决仅凭“建筑施工协议书”、“补充协议书”中“挂靠”的字眼将上诉人公司认定为被上诉人与上诉人张长林合伙关系的挂靠对象，明显证据不足。其一、上诉人公司在合伙经营中的全部行为根本不符合“挂靠关系”的法律特征。众所周知，作为被挂靠企业，除了提供必要的手续、对外顶名之外，并不参与挂靠组织的实际经营管理。而本案上诉人公司明显不具有“被挂靠”企业的特征。其二、被上诉人与上诉人公司之间既不存在书面挂靠合同，也无口头挂靠协议，更无有关挂靠的权利义务约定。同时，被上诉人也不能举证证明双方有实际履行挂靠权利义务的事实存在。为此，无法从事实及证据角度推定“挂靠”关系的成立。其三、“建筑施工协议书”、“补充协议书”中所谓的“挂靠”表述并不恰当，不符合协议上下文的本义。根据协议签订、履行的事实可以看出，上诉人与被上诉人所表达的真实意思是：甲方（张长林、沧州顺航园林绿化工程有限公司）、乙方（朱俊豪）双方共同投入约定资金，在一定时间内，由甲方对外承包并完成约定工程的清工，乙方（朱俊豪）不直接参与公司经营，工程完工后双方就相关合伙项目按合伙协议约定进行清算，盈利甲乙双方各占50%（详见“建筑施工协议书”）。上述协议关于各方真实意思的记载，与各方当事人在履行协议中的实际行为完全相符。因此，从合伙人订立协议的目的分析，本案中，上诉人公司与被上诉人根本不存在真实的“挂靠关系”。3、一审判决认定被上诉人与上诉人张长林合伙承包完成了五项工程，明显证据不足。依据被上诉人提交的“建筑施工协议书”、“补充协议”、“证人王某的证言及第三人为上诉人出具的证明”，不能得出被上诉人与一审被告在合伙期间共同承包完成了五项工程的结论。根据上诉人公司提供的一审第三人出具的三份“证明”可证实，上诉人与被上诉人合伙期间共承包、完成三项工程清工。该三项工程款尚未清算。三、一审判决认定被上诉人有权要求上诉人给付己收到的劳务费的50%,属适用法律错误。被上诉人作为合伙人之一，根据“协议”约定，其有权在合伙清算后分割合伙利润。但在合伙事务尚未完成、合伙债权、债务未经清算，无法确定合伙是否盈利前，其无权抛开合伙债务、支出，单方要求分割合伙收入。为此，基于法律对合伙人关于合伙债权、偾务连带性的特殊规定，一审判决关于单独分割合伙经营收入的做法显属适用法律错误。四、退一步讲，假设一审判决逻辑完全成立的话，那么基于一审判决逻辑，也不能得出上诉人公司给付被上诉人合伙工程劳务费554045元的结论。其一、如前述逻辑成立，被上诉人需提供证据证明上诉人公司已收到合伙工程劳务费1448090元。纵观一审诉讼过程，被上诉人没有提供上诉人公司己经收到劳务费1448090元的有效证据。而其唯一提交的是没有合法来源，不能证明出处、真实性无法确定，无法确认与本案存在关联性的一张表格。因此，一审判决如此认定显然证据不足。其二、如前述条件均成立，被上诉人还需提供证据证明该1448090元劳务费尚由上诉人公司占有。否则，凭空判令上诉人公司分割给付则丧失了存在的前提。根据一审财产保全情况看，至被上诉人起诉，所谓的劳务费1448090元根本不在上诉人公司手中。因此，上诉人公司不存在一审判决所谓的占有1448090元劳务费的事实。故，在明知上诉人公司手中不存在相应劳务费的情形下，一审判决仍强行判令上诉人公司给付被上诉人劳务费554045元显属不妥。其三、如前述条件均成立，被上诉人仍需提供其作为合伙人同被挂靠人—上诉人公司之间纯属“无偿挂靠”关系或就有偿“挂靠报酬”、“有偿或无偿垫支税、费”等结算完毕的相关证据。否则，在存在任何结算情形的前提下（不属于无争议、到期债权的情形），一审判决直接判令上诉人公司给付被上诉人所谓的50%的账面收入明显不符合法律规定。综上所述，一审判决书认定事实错误，适用法律错误。判令上诉人公司给付被上诉人合伙工程劳务费554045元不能成立，请二审撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。朱俊豪辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。1、本案案由为合同纠纷，而非合伙纠纷，根据2017年6月25日朱俊豪与张长林签订的建筑施工合作协议书明确约定双方挂靠于沧州市顺航园林工程有限公司，并以其名义承包案涉项目工程，并约定朱俊豪实际出资60万元，张长林实际出资40万余，双方盈余分配各占50%,这明显是挂靠合同关系。又根据2017年6月25日补充协议，也明确为朱俊豪与张长林继续挂靠沧州顺航园林公司，并以公司的名义进行施工。2、原审法院按照法定程序依职权调取了第三人北京东方园林环境有限公司支付给上诉人沧州顺航园林绿化有限公司的劳务费清单，根据该清单明确了第三人应支付案涉工程款2261205.9元（已付1448090元，未付813115.9元）以及实际支付工程款数额，该程序符合法律规定，有合法的来源。3、沧州顺航园林绿化工程有限公司无权占有第三人支付给朱俊豪与张长林的案涉工程劳务款项，应当将该款项予以给付给朱俊豪。张长林向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告共同给付原告由第三人拨付的劳务费574033.07元及利息（利息自2017年8月，按中国人民银行同司期贷款利率计算至实际全部给付之曰）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张长林与被告张洪然是夫妻关系，张洪然是被告顺航公司的法定代表人。2017年6月25日原告朱俊豪（乙方）与被告张长林（甲方）签订建筑施工合作协议书，协议约定：甲乙双方经平等协商，合伙承包巴彦淖尔市110国道906-900段道路两侧绿化管道和河源公园园建项目。甲乙双方挂靠于被告顺航公司名下。原告出资60万元，被告张长林出资40万元，双方的盈佘分配与债务承担各占50%。同日，甲乙双方签订补充协议，双方承接包头市奥林匹克公园工程及巴彦淖尔永强公园工程，继续挂靠被告顺航公司名下代为管理，具体合作事项，按以上合作项目协议为准。2017年6月22日、26日被告张长林收取原告股金60万元。2017年5月7日被告顺航公司与第三人签订水电工程分包合同，被告顺航公司承包巴彦淖尔市机场高速二期绿化工程，该工程尚未结算。2017年6月20日被告顺航公司与第三人签订水电工程分包合同，被告顺航公司承包巴彦淖尔黄河大桥引线两侧绿化改造工程。2017年7月5日被告顺航公司与第三人签订巴彦淖尔临河区河源公园新建工程园建工程分包合同，该工程款尚未结算。2017年7月15日被告顺航公司与第三人签订园建工程分包合同，被告顺航公司承包巴彦淖尔市永济渠两侧绿化及绿道建设，该工程款尚未结算。2017年8月31日被告顺航公司与第三人签订园建工程分包合同，被告顺航公司承包包头市奥林匹克公园二期工程。2018年1月16日原告为被告顺航公司出具支取现金15万元的支条，并约定把钱汇至高峰卡上，原告认可收到10万元。2018年2月13日原告在被告顺航公司支取现金7万元。根据一审法院在第三人处调取的被告顺航公司与第三人之间上述五项工程的劳务费的清单，至2019年2月1日第三人应给付被告顺航公司劳务费共计2261205.9元，已付1448090元，未付813115.9元。另外，原告提交了南皮县税务局关于被告顺航公司为第三人开具的增值税发票情况。三被告提交了第三人出具的证据，证明2017年5月7日与被告顺航公司签订的巴彦淖尔市机场高速二期绿化工程水电工程分包合同、2017年7月5日与被告顺航公司签订的巴彦淖尔临河区河源公园新建工程园建工程分包合同、2017年7月15日与被告顺航公司签订的巴彦淖尔永济渠两侧绿化及绿道建设工程园建工程分包合同，该工程均已施工完毕，正在验收过程中，工程款尚未结算。一审法院认为：原、被告双方对签订的建筑施工合作协议书及补充协议均没有异议，一审法院予以确认。根据协议书的条款，可以确定原告与被告张长林系合伙关系，并挂靠在被告顺航公司名下。原告提交的协议书、补充协议、证人王某的证言及第三人为被告出具的证明，可以证实原告与被告张长林在合伙期间共同承包完成了上述五项工程。被告顺航公司作为被挂靠的公司，在收取第三人给付的劳务费后，因该劳务费不属于被告顺航公司所有，应及时返还给原告与被告张长林，原告与被告张长林系合伙关系，原告要求被告顺航公司给付已收取劳务费的50%,应予支持，即被告顺航公司给付原告劳务费1448090元X50%=724045元。被告顺航公司主张原告已支取22方元，原告认可收到17万元，被告顺航公司仅提交了支条，没有提交已经履行付款义务的证据，因此一审法院确认原告收取被告顺航公司17万元。原告主张被告张长林、张洪然、顺航公司财产混同，要求三被告共同返还劳务费，证据不足，不予支持。原告主张的利息应从其主张权利之日起计算，即自原告向一审法院提起诉讼之日（2019年4月9日），利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，至判决生效之日止。综上所述，被告顺航公司给付原告劳务费554045元及利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：被告沧州顺航园林绿化工程有限公司于判决生效后五日内给付原告劳务费554045元及利息（利息自2019年4月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，至判决生效之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9544元，减半收取计4772元，原告负担150元，被告沧州顺航园林绿化工程有限公司负担4622元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在本院审理过程中提交加盖有北京东方园林环境股份有限公司公章的情况说明一份，证明该公司未曾向南皮县人民法院提供过涉案的劳务费清单。因该证据没有单位负责人或证明材料制作人签名或盖章，且北京东方园林环境股份有限公司作为本案当事人，经一、二审法院合法传唤均未到过庭应诉，故对该情况说明本院不予采信。二审期间，被上诉人朱俊豪提交南皮县人民法院收费票据一张，证明一审法院收取其诉讼保全费3620元，主张应由上诉人承担。二审经审理查明的其他事实，与一审查明基本一致。本院认为，顺航公司虽然在《建筑施工协议书》上加盖了公章，但该协议书内容明确约定甲乙双方挂靠于沧州顺航园林绿化工程有限公司名下进行经营，据此应认定张长林与朱俊豪系合伙关系，二人合伙挂靠于顺航公司名下进行经营的事实。上诉人主张顺航公司与张长林、朱俊豪系合伙关系，该公司具有合伙人身份，没有事实依据，本院不予支持。顺航公司作为被挂靠单位，对其代为收取的属于合伙人所有的劳务费不具有所有权，应当返还二合伙人。朱俊豪作为合伙人之一，请求顺航公司返还该劳务费的50%的主张，依法应予支持。关于张长林与朱俊豪之间合伙关系中的合伙费用分担与盈余分配问题，和本案不是同一法律关系，本案不予审理，二人可在从被挂靠单位取回合伙劳务费后，另案诉讼解决。另外，关于顺航公司实际收到的二合伙人劳务费数额，原审判决是根据一审法院在第三人处调取的顺航公司与第三人之间五项工程的劳务费清单、五份劳务承包合同，以及顺航公司为第三人开具的增值税发票认定的，以上证据能够相互印证，形成完整的证据链条，原审据此认定顺航公司实际收到的二合伙人劳务费数额理据充分，本院予以确认。综上所述，顺航公司、张长林、张洪然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；一审诉讼保全费3620元，二审案件受理费9340元，均由上诉人沧州顺航园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓莉审判员  张友僧审判员  毕文娟二〇一九年十二月二日书记员  孙 伟