四川省冕宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川3433民初1340号 原告：张英刚，男，汉族，1974年10月7日出生，四川省西昌市人，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：钟尤华，四川迈德律师事务所律师，特别授权。 被告：冕宁万树食用菌产业发展有限公司，住所地：四川省冕宁县拖乌乡鲁坝村3组，统一社会信用代码：915134333093789846。 法定代表人：张守武，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：刘小彬，北京市中银（成都）律师事务所律师，特别授权。 原告张英刚与被告冕宁万树食用菌产业发展有限公司（以下简称：万树公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月5日公开开庭进行了审理，原告张英刚及其委托诉讼代理人钟友华、被告万树公司的委托代理人刘小彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张英刚向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款共计人民币2325142.5元；2.判令被告自2019年2月1日起以2425142.5元为基础按照银行同期贷款利息的三倍计息至全部清偿之日止；3.本案的诉讼费用全部由被告负担。庭审中，原告张英刚变更诉讼请求第一项为：判令被告向原告支付工程款共计人民币2305142.50元整。事实和理由：2017年7月至2018年6月期间，根据与被告达成的约定，原告及胞兄张英勇采购材料、组织人员为被告完成了食用菌项目园区沥青公路及管网水网建设。此后，原告及胞兄张英勇经与被告商定，前述项目有关的工程款由被告结算支付给原告。2018年6月27日，被告书面通知原告，前述项目的工程款共计2609955.5元，支付方式为：2018年10月31日前支付20%给原告，2018年11月-2018年12月31日再分月支付20%，直至2019年1月31日前付清。如2019年1月31日前未付清款，则原告有权按照银行同期贷款利息3倍计息支付（按2019年1月31日前未付款项计息）。原告收到该通知后，原告及胞兄张英勇签字捺印，表示同意该分期支付方式。后因被告在结算时遗漏了冻库基础费35187元，双方沟通后于2019年1月23日在上述通知书上由被告的法定代理人签字确认了该笔冻库基础费。2019年1月31日前，被告仅向原告支付了22万元工程款，后在原告的反复多次催促下，被告又向原告支付了部分工程款。 被告万树公司辩称，1.万树公司所的所有项目全部承包给案外人四川鼎信公司，张英刚只承包了园区道路工程，其是园区道路工程的施工人。而给水管网工程实际施工人并非原告张英刚，该管网工程是由鼎信公司承包给苏章华，至于苏章华与张英勇之间是什么关系，万树公司作为发包人并不清楚。张英刚不应当就引水管网工程就向作为发包人的被告主张权利，即使被告作为发包方要承担支付责任，只是在欠付鼎信公司工程款的范围内承担支付责任；2.原告诉称其与胞兄共同完成引水管网的施工，其应提供相应合同予以证明。本案中给水管网并未进行结算，且工程质量存在严重的问题，根据建筑工程给水、排水设计规范GB50015-20033.5工程，室外给水管道覆土深度应根据土壤冰冻深度、车辆荷载、管道材质、管道交叉等因素确定，管顶最小覆土深度不小于冻土土壤冰冻线以下0.15米，行车道下管线覆土深度不小于0.7米。而本案中给水管网实际覆土深度只有十二三厘米，且覆土全几乎是用砂石覆盖，达不到设计标准，工程质量存在问题；3.被告至今未与鼎信公司进行结算，未结算的理由是因为鼎信公司所施工的工程在2018年1月冕宁雪灾中全部垮塌，给被告造成了经济损失，双方未就损失达成一致意见，因此不能确定被告应当向鼎信公司欠付工程款的总金额；4.即使如原告所述，张英勇系引水管道的实际施工人，本案的原告也应当是张英勇而并非张英刚合并两个工程一起起诉。按原告所述即使认可是债权转让也应当书面通知被告，而本案中被告并未收到张英勇给张英刚就引水管道债权转让的书面通知，因此原告主张给水管道工程款不成立；5.即使法院认可原告与张英勇之间应当由张英刚提起诉讼，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条之规定：张英勇作为实际施工人以发包人作为被告的应当追加承包人、转包人、违法分包人为当事人，发包人只在工程欠付价款内承担支付责任，因此本案中就给水管网工程价款的诉讼遗漏了当事人；6.被告之所以向原告发出支付通知，系被告基于原告是实际施工人的事实，本着解决问题的态度且被告未与鼎信公司做最终结算，而承诺其向原告支付部分款项。在该支付通知中就给水、排水工程已明确，如合同价格存在争议，应当以实际合同和工程量为准，即该支付协议只是证明对部分工程款的确认，并非最终工程，最终工程应当以结算为准。而且从原告提供的证据来看，被告法定代表人也在明确支付的前提条件为原告应当提供相应的发票，只在收到发票后再进行支付，被告至今只收到二十余万元的发票，因此不支付款项的责任不能完全归结于被告；7.原告诉状中所称的付款金额存在差异，被告实际向原告支付了339999元，且原告诉请中要求支付的利息过高，请求法院予以调整。 原、被告围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当时人进行了质证： 原告提交了以下证据： 一、原告身份证、国家企业信用公示系统中被告冕宁万树食用菌产业发展有限公司工商登记信息截图各一份。证明：1.原、被告双反具有合法的诉讼主体资格；2.证明张守武系被告冕宁万树食用菌产业发展有限公司的法定代表人；3.证明冕宁县人民法院对本案具有管辖权。被告质证：对三性无异议。 二、工程项目承包合同、工程进度款付款审批单、柏油路主路收方单、技术、经济签证核定单。证明：根据与被告达成的约定，原告及胞兄张英勇采购材料、组织人员为被告完成了食用菌项目园区沥青公路及管网水网建设。被告质证：对工程项目承包合同三性予以认可，工程进度款付款审批单不是原件，即使是真实的收款人、实际施工人是张英勇而非张英刚；对技术、经济签证核定单的真实性予以认可，但施工单位是一个叫“陈祥宇”的，而且只确定了工程量，没有对价格进行确认，被告与陈祥宇不存在直接合同关系；对柏油路主路收方单无异议，只能证明原告实际施工的量仅只有6760平方，合同第四条约定此工程按80万元包干价是指6500平方米之内，超出部分另算，实际只超了200多平方，原告主张8万元，金额存在差异。 三、《关于张英刚款支付通知》一份。证明：1、原、被告双方协商并结算确认，被告应向原告支付的工程款（1公里沥青路建设、管网水网建设）共计2609955.5元。2、证明被告确认向原告支付工程款的方式为：2018年10月31日前支付20%款项，2018年11月-2018年12月31日分月支付20%款项，直至2019年1月31日前付清。如2019年1月31日前未付清款，则原告有权按照银行同期贷款利息3倍计息支付（按2019年1月31日前未付款项计息）。3、证明原告收到被告的通知后签字捺印同意了被告提出的分期支付方式。后，因被告在结算时遗漏了冻库基础费35187元，双方沟通后于2019年1月23日在上述通知书上由被告的法定代理人签字确认了该笔冻库基础费。4、案涉支付通知充分证实原、被告双方已经就案涉工程进行验收结算，被告出具的《关于张英刚款支付通知》具有案涉工程款结算协议的法律效力。被告质证：1、《关于张英刚款支付通知》即使是真实的，管网总金额是1729955.5元只是暂定金额，因被告没有看到张英勇与其发包人之间的结算，所以才注明了按合同原件单价工程实际量进行核算；2、该证据手写部分也明确“提供发票为支付前提”，被告并未收到发票，所以不存在支付。该支付通知只是对支付方式有约定，并非张英勇将其债权转让给张英刚，根据《合同法》的规定，债权的转让应当由债权人以书面形式通知债务人，而支付通知并不符合债权转让的形式要件，不发生债权转让的效力。 四、《农业银行交易明细》、《短信通信记录》。证明：1、被告于2019年1月25日、9月12日、9月24日、9月30日等向原告转账支付34万元工程款，便再无任何还款行为；2、与第三组证据共同真实被告认可尚欠原告工程款的事实，原告提出的诉求理当获得法律的支持。被告质证：对交易明细的三项予以认可，对原告提出的被告支付34万元工程款予以确认。对短信通信记录的真实性认可，对关联性不认可，不能证明被告之法人代表对原告所要证明的支付金额及债权转让予以认可。 被告提交了以下证据： 一、《劳务承包合同书》一份。证明：被告将所有工程承包给四川鼎信建筑劳务工程有限公司，被告冕宁万树只是发包人只对四川鼎信承担支付责任。原告质证：对三性均不予认可。该合同的真实性我们无法核实，即便是真实的，与本案不具有关联性。该合同与被告和原告签订的沥青公路合同明显矛盾，不能达到被告的证明目的。 二、《工程项目分包合同》一份。证明：鼎信公司将管网工程承包给了苏章华，苏章华为管网工程的一个分包人。原告质证：对三性均不予认可，不能达到被告的证明目的。 三、照片10页。证明：管网工程存在严重的质量问题，质量产生的责任应当由实际施工人承担。覆土不规范、掩埋深度不能达到国家标准。原告质证：对三性均不予认可，不能达到被告的证明目的。1、原告提交的照片不是现场勘验的报告，无法确认是被告项目园区的状态；2、拍摄时间是施工过程的时间2017年8月；3、当时是被告排水沟渠没有达到标准，被告改了沟渠后也通知原告去维护，现在已经不是这样的状况；4、在双方约定的质保期内双方有交流也有维护的事实存在，被告和原告、张英勇就该项目质量进行过沟通，恰好证明他们有直接的合同关系。 四、网上银行电子回单6页。证明：我们支付了339999元。原告质证：无异议。同时证明了原告的诉讼主张。 经审理查明，2017年11月17日，原、被告签订《工程项目承包合同》，约定：被告将其位于冕宁县面铺设工程承包给原告施工。该合同第三条第7款约定：“合同价款：总承包价83万元；（含税价）普票。”第四条第4款又约定：“其他约定：此工程按80万元人民币包干价，是指在6500㎡以内完成，如超出平方，价格另行协商。”第十条第2款约定：“甲方（被告万树公司）未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为导致合同无法履行，甲方应承担违约责任，甲方按银行同等贷款利息支付违约金给乙方（原告张英刚）。”合同亦对双方的权利义务及违约责任进行了约定。后原告组织人员进场施工。期间，原告承包并完成了被告的园区冻库基础工程，但双方未签订书面承包合同。另原告与案外人张英勇共同完成了被告园区的给水管网建设工程。经被告项目部测量，原告承包施工的主干道建设工程为柏油路6760㎡。2018年6月27日，经原、被告协商后，被告向原告发出《关于张英刚款支付通知》，载明：“张英刚：你2017年在我园区建设工程项目：1.公路沥青路建设，管网水网建设（张英勇），1公里沥青路建设款（含税价）：880000元，管网水网建设款：1729955.5元。管网水网建设款如合同原件单价有异议，按合同价格、工程实际计量核算。合计价款：2609955.5元。经过与你方协商，我公司决定以以下支付方式支付：2018年10月31日前支付20%款项，2018年11月-2018年12月31日分月支付20%款项，直至2019年1月31日前付清。如2019年1月31日前为付清款，你放有权按银行同期贷款利息3倍计息支付（按2019年1月31日前未付款项计息）。”原告张英刚及案外人张英勇在该支付通知上标注：“收到通知，同意该支付方式”，并签字、捺印。2019年1月23日，被告法定代表人在《关于张英刚款支付通知》下方加注：“合计：2609955.5＋35187（冻库基础费）＝2645142.5，其中220000于2019年1月26日前支付给张英刚。剩余款2425142.5元于2019年3月31日张英刚（提供发票为前提）支付。”并签字。被告分别于2019年1月25日、9月12日、9月24日、9月30日共计向原告支付340000元。 本院认为，一、被告以其已经将案涉工程承包给案外人四川鼎信建筑劳务工程有限公司，原、被告无直接合同关系为由，主张将案外人四川鼎信建筑劳务工程有限公司追加为本案被告。但现无证据证明被告于案外人四川鼎信建筑劳务工程有限公司签订的劳务承包合同书实际履行，且原告的施工行为得到被告的认可，双方对工程价款进行了协商。故本案无需追加案外人四川鼎信建筑劳务工程有限公司为本案当事人；二、庭审中，被告认可原告承包修建了案涉园区主干道沥青路工程及冻库基础工程，工程完工后，被告对该主干道沥青路进行了测量收方，主干道沥青路超过合同约定的包干价800000万元的工程量面积260㎡，被告于2018年6月27日向原告发出的《关于张英刚款支付通知》及被告的法定代表人于2019年1月23日在该支付通知上加注的内容确认主干道沥青路工程价款为880000元，冻库基础工程价款为35187元。虽被告在庭审中主张双方并没有明确主干道沥青路工程超出部分即260㎡的具体价格，该超出部分260㎡不值80000元，但被告向原告发出支付通知，明确主干道沥青路工程价款为880000元，原告在该支付通知上签字捺印，后被告于2019年1月23日的加注内容再次认可主干道沥青路工程价款为880000元，应认定双方对超合同包干价的主干道沥青路工程达成结算。另原、被告对冻库基础工程价款无争议。被告分别于2019年1月25日、9月12日、9月24日、9月30日共计向原告支付的340000元，应认定为对主干道沥青路工程及冻库基础工程的价款支付行为，现原告尚欠付原告主干道沥青路工程及冻库基础工程的价款575187元（880000元+35187元-340000元）。另被告要求原告先履行开具发票义务的抗辩，因原告开具发票系案涉工程承包合同的从合同义务，不能阻却支付相应价款的义务。故原告要求被告支付主干道沥青路工程及冻库基础工程剩余价款575187元的诉讼请求，本院予以支持；三、原告要求被告向其支付自2019年2月1日起按照银行同期贷款利息的三倍计息的主张，系对逾期付款损失的主张，虽《关于张英刚款支付通知》中对逾期付款责任有约定，但庭审中，被告主张按照银行同期贷款利息的三倍计息过高，原告亦未提交其因逾期付款而造成损失多少的证据。故本院对该逾期付款违约金予以调整，逾期付款违约金以575187元为本金，自原告起诉之日即2019年10月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；四、被告向原告发出的《关于张英刚款支付通知》明确表示：“管网水网建设款如合同原件单价有异，按合同价格、工程实际计量核算。”且原告签字同意。现原、被告就该管网水网部分工程价款产生分歧，原告不能提交合同及工程实际为多少的证据，经本院释明，原告不同意对该管网水网部分工程造价进行鉴定，本院无法确定管网水网部分工程价款。故原告要求被告支付该管网水网部分工程价款1729955.5元的诉求部分，本院不予处理。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告冕宁万树食用菌产业发展有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告张英刚主干道沥青路工程及冻库基础工程剩余价款575187元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以575187元为本金，自2019年10月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、驳回原告张英刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费25401元，原告张英刚负担19117元，被告冕宁万树食用菌产业发展有限公司负担6284元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长  王 勇 人民陪审员  杨大强 人民陪审员  吴成敏 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  刘洪艳 附本判决适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。