河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫16刑终679号原公诉机关周口市川汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）史文旭，男，汉族，1994年9月29日出生，高中文化，周口多瑙网络科技有限公司法人，捕前住周口市川汇区。因涉嫌诈骗于2019年2月19日被周口市公安局港口物流产业集聚区分局刑事拘留；同年3月28日被逮捕。辩护人胡胜国，北京中首律师事务所律师。周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控原审被告人史文旭犯诈骗罪一案，于2019年10月28日作出（2019）豫1602刑初478号刑事判决。被告人史文旭不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人史文旭，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2018年3月底，被告人史文旭和崔海啸商量共同成立网络营销生意，由被告人史文旭出资任法人，由崔海啸负责出人、出技术，共同成立周口多瑙网络科技有限公司，并在周口市川汇区滨江国际20层租房一套，购买了电脑、桌椅等办公用具。崔海啸带领业务员张成（已判决）、王威（已判决）、刘畅（已判决）、刘彩（已判决）等人在此开展工作。2018年5月份崔海啸离开周口多瑙网络科技有限公司，被告人史文旭又在周口市川汇区博雅大厦租房一套，继续进行经营网络营销生意，并把自己的战友李嘉赫拉过来帮忙，负责在58同城上招聘业务员，做淘宝优惠商城。被告人史文旭成立公司以来，前期让崔海啸负责公司经营，张成任经理，后期聘请李嘉赫为公司客服、张高翔为技术人员，主要经营模式就是让业务员在网上虚设身份和住址，冒充白富美女子与年轻男子加好友，成为微信或QQ好友后，逐渐与对方发展成男女朋友关系，在此过程中业务员以自己做优惠券商城收益颇丰为幌子，以交男女朋友为由逼单，让被害人加盟优惠券商城，并将客服推送给被害人，由客服向被害人介绍优惠券商城套餐费用。优惠券套餐共分五个等级，普通版是3990元，期限一年；第二个等级是5990元期限二年，第三个等级是8990元期限三年，第四个等级是12990元期限是三年；第五个等级是15990元，期限是五年；通过向客户介绍加入等级越高的加盟费，获得的权益越大，收益也越大。以此为诱饵骗取被害人的加盟费，同时向被害人发送史文旭提供的收款二维码。一旦被害人发现被骗，业务员立即不再跟被害人联系，并将被害人信息删除。经查，该公司共骗取贾某、黄某等10名被害人缴纳的优惠券商城加盟费98580元。业务员工资按诈骗金额的50%提成，史文旭提取诈骗金额的20%,剩余30%由被告人史文旭分配给客服、技术等其他工作人员。现已查明：该公司招聘的业务员张成骗取被害人王某6350元、邹某5490元；王威骗取吕某5990元；刘畅骗取贾某12990元、黄某10990元；刘格格骗取常某215990元。刘彩骗取刘彦鑫6000元、骗取陶某8990元；张高翔骗取梅润18290元；席某被周口多瑙公司骗取7500元。原审另查明，同案已决犯王威退还被害人赃款5990元；刘畅退还被害人赃款23980元；刘格格退还被害人赃款15990元。上述事实有经过一审当庭举证、质证的户籍证明、受案登记表、多瑙科技有限责任公司营业执照等材料、QQ截图及数据记录备注、同案犯刑事判决书等书证，证人陈某、曹某、李某等人证言，被害人贾某、常某1、陶某等人陈述，同案犯李嘉赫、张成、张高翔等人的供述与辩解，被告人史文旭的供述和辩解等证据证实。周口市川汇区人民法院根据上述事实和证据，认为被告人史文旭，以非法占有为目的伙同他人成立网络公司，利用网络虚构事实，隐瞒真相，骗取多人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，本案系共同犯罪。被告人史文旭是公司的法定代表人，是公司的出资人，参与公司的经营，参与公司每一位业务员诈骗成功后的每一单诈骗款的提成，并且负责公司除业务员以外其他工作人员工资的分配，在本案共同犯罪过程中，起组织、策划、领导作用，是共同犯罪的主犯，应当对全部犯罪事实及犯罪数额承担刑事责任。认定被告人史文旭犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；被告人史文旭诈骗未退赃款52620元依法予以退赔。（其他同案犯已退赔的已扣除）。上诉人史文旭上诉称：改变上诉书上诉理由。认罪，愿意退赔被害人，请求二审查清事实，有些被害人款项与我无关，应当扣除。请求从轻处罚。辩护人辩护认为：一审判决对上诉人史文旭的涉案金额、史文旭的作用和地位认定错误，被害人席某的7500元、王某的6350元、吕某的5990元、邹某的10000元、黄某的10990元均系崔海啸在郑州迈空网络科技有限公司的业务，与周口多瑙网络科技有限公司无关，应当从犯罪数额当中扣除。经本院二审审理查明的证据和一审相同，且经一审法院当庭举证、质证。另查明以下事实：本案所涉诈骗涉及三个QQ号码，分别是50668984、82773019、55759296。其中50668984、82773019为周口多瑙网络科技有限公司使用，该公司在周口市川汇区滨江国际20层使用50668984；在川汇区博雅大厦使用82773019。55759296为郑州迈空网络科技有限公司使用。周口多瑙网络科技有限公司50668984号码涉案人员金额为：张成骗取被害人邹某5490元，王威骗取吕某2000元、贾某12990元、黄某5000元，刘彩骗取刘彦鑫6000元、陶某8990元，张高翔骗取梅润泽18290元；周口多瑙网络科技有限公司82773019号码涉案人员金额为：曹某等人骗取被害人席某7500元；刘格格骗取常某215990元，其中7000元汇入上诉人史文旭账户。郑州迈空网络科技有限公司55759296号码涉案人员金额为：刘畅骗取被害人黄某5990元、张成骗取被害人王某6350元（款汇入王军强账户）、王威骗取吕某3990元（款汇入王军强账户）。同案已决犯王威退还被害人吕某赃款5990元；刘畅退还被害人贾某12990元、黄某赃款10990元；刘格格退还被害人常某2赃款15990元。其他查明事实与一审相同。对上诉人史文旭的上诉理由和辩护人辩护意见，本院作综合评述如下：关于上诉人史文旭原判认定涉案金额部分与其无关的上诉理由及辩护人该部分辩护意见，经查，在卷证据不能证明使用郑州迈空网络科技有限公司55759296号码行骗的刘畅骗取被害人黄某的5990元、张成骗取被害人王某的6350元、王威骗取吕某的3990元，共计16330元与上诉人史文旭或周口多瑙网络科技有限公司有关，该数额不应当计入上诉人史文旭犯罪数额。上诉人史文旭犯罪数额应当认定为82250元，原判认定犯罪数额98580元错误，应予纠正。上诉人史文旭该上诉理由和辩护人辩护意见成立部分，予以采纳。关于上诉人史文旭在共同犯罪中的作用和地位以及量刑问题，经查，上诉人史文旭伙同他人成立周口多瑙网络科技有限公司，以非法占有为目的，利用网络虚构事实，隐瞒真相，骗取多人钱财82250元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人史文旭是周口多瑙网络科技有限公司的出资人、法定代表人，其参与公司诈骗的每一单诈骗款的提成，并且负责公司相关人员工资的分配，在本案共同犯罪过程中，起组织、策划、领导作用，是共同犯罪的主犯，其应对以公司名义行骗的全部数额承担责任。上诉人史文旭辩护人认为原判认定作用和地位错误的上诉理由不能成立，不予采纳。二审期间，上诉人史文旭真诚认罪悔罪，积极退赃退赔，可以酌情从轻处罚。关于赃款退赔，同案已决犯王威退还被害人吕某赃款5990元当中2000元与本案相关；刘畅退还被害人贾某的12990元与本案相关、黄某赃款10990元当中与本案相关5000元；刘格格退还被害人常某2赃款15990元与本案相关。该相关退赔合计35980元应当予以扣减。上诉人史文旭应当退赔被害人邹某5490元、刘彦鑫6000元、陶某8990元、梅润泽18290元、席某7500元，合计46270元（已全部交付本院）。本院认为，原判认定事实部分不当，适用法律正确，定罪准确，量刑不当，审判程序合法。上诉人史文旭的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持周口市川汇区人民法院（2019）豫1602刑初478号刑事判决第一项对被告人史文旭的定罪。二、撤销周口市川汇区人民法院（2019）豫1602刑初478号刑事判决第一项对被告人史文旭的量刑和罚金部分及判决第二项。三、上诉人史文旭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元（罚金已交纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即2019年2月19日起至2023年2月18日止。）四、责令上诉人史文旭退赔被害人邹金鹏人民币5490元、刘彦鑫人民币6000元、陶志新人民币8990元、梅润泽人民币18290元、席翔人民币7500元。（上述款项已交至法院）。本判决为终审判决。审判长  刘洪海审判员  张福友审判员  倪善心二〇一九年十二月二十六日法官助理唐玮书记员胡凯然