辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4870号上诉人（原审原告）：李振军，男，1971年10月7日生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：罗雅静，辽宁明岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海城市正进供求世界广告有限公司。住所地：海城市海州管理区北关街灯塔委。法定代表人：魏显耀，该公司经理。委托诉讼代理人：边万红，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人李振军因与被上诉人海城市正进供求世界广告有限公司劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初6220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李振军向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，依法判决被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金24029.2元（1848.4元×13个月）；失业金损失24960元(1300元×80%×24个月）；未签订劳动合同二倍工资差额20332.41元(1848.4元×11个月）。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人海城市正进供求世界广告有限公司（下称海城公司）的工作场所没有变化，经营场所面积的扩大不能认定为工作场所发生了变化。一审法院认定“又查，被告于2014年6月4日公司成立时经营场所面积为83.6平方米，原吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司经营场所面积为45.4平方米”，经营场所面积的变化与本案无关。2014年6月4日海城公司成立时经营场所及面积没有发生任何变化，仍然使用吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司（下称吉林公司）的经营场所经营，房主为崔桂芬，后期因业务量的增加，经营面积扩大了，由45.4平扩大到83.6平，但吉林公司的经营场所仍然正常使用，只是增加了一个相邻的门点，房主为范士昌，即现海城公司经营场所的房主为崔桂芬和范士昌两人。二、上诉人的工作岗位没有发生变化，即使增加了部分工作内容，也不能认定为工作岗位发生了变化。一审法院认定“原告在吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司的工种为业务员，在被告工作时还负责客户叠报、信息咨询和网络，原告的工作性质和内容也发生了变化”，该事实认定错误。上诉人提供的收据能够证明上诉人在两个公司的工种均为业务员，工作内容并没有发生变化，即使工作内容稍有变动也是用人单位正常的工作调整，并且上诉人从事的工作内容也是被上诉人的经营范围。三、两个公司应认定为原用人单位与新用人单位之间的关系，二者存在高度的吻合性。一审法院认定“原告没有证据证明该公司安排其到被告处工作”，该事实认定错误，理由如下：1、吉林公司的负责人和海城公司法定代表人均为魏显耀，能够证明魏显耀是两个公司的经营者；2、两个公司的经营范围完全相同，一字不差；3、吉林公司的注销日期为2014年6月3日，海城公司的成立日期为2014年6月4日，时间上是连续的，两个公司的经营没有任何间断，上诉人工作年限也没有间断；4、海城公司的投资者为吉林公司和魏显耀，能够证明被上诉人当时因为经营形式的变化，重新注册了公司；5、从上诉人提供的广告定制单来看，海城公司一直使用吉林公司的订单格式、电话、地址、公章，至今为止没有任何变化。四、劳务合同不能代替劳动合同，被上诉人应支付上诉人未签订劳动合同二倍工资。被上诉人提供的劳务合同的内容、形式均不符合法律规定。根据《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第十六条规定“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”，因此签订劳动合同是用人单位的法定义务，而被上诉人与上诉人签订的劳务合同是不符合法律规定的，应认定为无效，即使有效，被上诉人未将劳务合同给上诉人，应视为双方没有签订。综上，吉林公司于2014年6月3日注销时与上诉人没有办理解除劳动关系的手续，也没有支付经济补偿金，上诉人的情形符合《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”其工作年限连续计算的规定，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求，否则用人单位就达到了通过不断变更用工主体来逃避用工责任的目的，侵害了劳动者的合法权益，也违背了立法本意。海城市正进供求世界广告有限公司辩称，服从一审法院判决。李振军向一审法院起诉称：原告于2006年6月27日到吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司工作，工种为业务代表，该分公司负责人是魏显耀，经营地点在海城市海州管理区北关街灯塔委，原告与被告未签订劳动合同。2014年6月3日吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司办理注销手续，2014年6月4日，魏显耀和吉林省正进供求世界广告有限公司共同成立海城市正进供求世界广告有限公司，其办公场所在原吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司的原址，两个企业在时间上无缝衔接，经营范围以及企业人员和员工的工作岗位都没有变动，此后原告一直在被告处工作。2019年4月10日原告以被告未有给其缴纳社会保险为由向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人1.支付2007年6月27日至2019年3月31日未签订劳动合同双倍工资差额500,000元；2.支付解除劳动关系经济补偿金45,500元；3.支付失业金损失24,960元。海城市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月14日作出海劳人仲字[2019]776号仲裁裁决书，一、被申请人支付申请人失业保险损失11,388元；二、被申请人支付申请人经济补偿金9,240元；三、驳回申请人其他申请。原告认为海城市劳动人事争议仲裁委员的裁决中被告向原告支付失业保险损失11,388元的部分是正确，但关于经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资差额部分的裁决有误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，在计算支付经济补偿或赔偿金年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，故诉至法院。诉讼请求：1.被告支付解除劳动合同经济补偿金21,256.60元（1848.40元×11.5个月，即2008年1月1日至2019年3月31日）；2.被告支付未签订劳动合同双倍工资差额20,332.40元；3.被告支付原告失业保险金损失11,388元；4.诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：原告于2014年6月4日到被告处工作，工种为业务员，其之前工作的吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司与被告不是同一用人单位，原告没有证据证明该公司安排其到被告处工作，原、被告于2017年5月10日签订期限为二年的劳务合同，其内容包括劳动合同必备条款，被告没有为原告缴纳社会保险，原告于2019年3月31日提出与被告解除劳动关系。另查：原告解除劳动关系前12个月平均工资为1,848.40元。又查：被告于2014年6月4日公司成立时的经营场所面积为83.6平方米，原吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司经营场所面积为45.4平方米。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于原告认为依据《最高人民法院》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。双方解除劳动合同，在计算支付经济补偿年限时，原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限一节，经审理，吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司于2014年6月3日日办理注销手续，经营场所面积为45.4平方米，被告公司于2014年6月4日成立，经营场所面积及为83.6平方米，原告在吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司处工作时工种为业务员，在被告处工作时还负责客户叠报、信息咨询和网络，原告在工作性质和内容上也发生变化，故原告的主张一审法院不予支持。关于原告主张经济补偿金应从2008年1月1日起计算一节。经审理，原告于2014年6月4日到被告处工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，原告可以与被告解除劳动关系。该法第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，被告应该支付原告解除劳动关系经济补偿金。该法第四十七条“经济补偿金按劳动者在办单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”工资标准为解除劳动合同前十二个月的平均工资，原告在被告处工作年限为四年零九个月，故被告应支付原告经济补偿金9240元（1848.40元/月×5个月）。关于原告主张被告支付未签订劳动合同双倍工资差额20，332.40元一节，经审理，双方签订的“劳动合同”具备劳动合同必备条款，应视为双方于2017年5月10日签订了劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告应支付原告2014年7月3日至2015年5月3日双倍工资。但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，原告应当在2016年5月3日侵权结束1年内向仲裁申请，原告的申请仲裁的时间为2019年4月22日，已超出时效，付原告的双倍工资的主张，一审法院不予支持。关于原告主张被告支付原告失业保险金损失11，388元一节，依据《辽宁省失业保险条例》第十四条：“非因本人意愿中断就业的失业人员，可以领取失业保险金”、第十七条：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取保险金的期限最长为12个月”、第十八条“失业保险金的标准”按照当地最低工资标准一定比例确定。按照当地最低工资标准（2019年海城市最低工资标准为1300元/月）的73%发放，非原告原因解除劳动关系，原告可依法领取失业保险金11388元（949元/月×12个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《辽宁省失业保险条例》第十四条、第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条的规定，判决：一、被告海城市正进供求世界广告有限公司于本判决生效后十日内支付原告李振军经济补偿金9240元；二、被告海城市正进供求世界广告有限公司于本判决生效后十日内支付原告李振军失业保险损失11388元；三、驳回原告李振军其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告李振军承担。二审中，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于李振军主张一审判决计算经济补偿金年限错误的问题。李振军自称2006年到吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司工作，从事业务代表工作直至2014年6月3日该公司注销。经查，本案中的用人单位海城市正进供求世界广告有限公司的成立时间为2014年6月4日，该单位成立时间与吉林省正进供求世界广告有限公司海州分公司注销时间点契合，名称相近，法定代表人均魏显耀，经营范围和工作地址也未发生变化。可见海城市正进供求世界广告有限公司是吉林省正进供求世界广告有限公司的发展延续单位，应属于关联企业。吉林省正进供求世界广告有限公司在注销时并未给予公司职员经济补偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，李振军在与新用人单位海城市正进供求世界广告有限公司解除劳动合同时的工作年限应当连续计算，即从2008年1月1日开始计算至2019年3月31日与海城市正进供求世界广告有限公司解除劳动关系时止，工作年限为11年3个月，因此，李振军的经济补偿金应为21256.6元（1848.40元×11.5年）。原审判决未予以计算李振军2014年6月4日前的工作年限属认定事实错误，本院予以纠正，本院对李振军关于工作年限的上诉主张予以支持。关于李振军主张的失业保险金24960元一节。因李振军在起诉时主张的失业保险金损失为9240元，一审法院已经予以判决。上诉时主张的24960元已超一审诉讼请求，本院在二审过程中不予审理。故该节上诉请求，本院予以驳回。关于李振军主张因未签订劳动合同二倍工资差额一节。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，李振军对未与用人单位签订书面劳动合同一直处在明知状态，但在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议仲裁时效期间内并未及时主张自己的权益，已超出时效，故该节上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2018）辽0381民初1737号民事判决第二项；二、撤销海城市人民法院（2018）辽0381民初1737号民事判决第三项；三、变更海城市人民法院（2018）辽0381民初1737号民事判决第一项为：海城市正进供求世界广告有限公司于本判决生效后十日内支付原告李振军经济补偿金21256.60元；四、驳回李振军的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共15元，由海城市正进供求世界广告有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 闫相夷二〇一九年十二月十七日法官助理于仁美书记员王天琪