陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院刑 事 裁 定 书（2019）陕05刑终171号原公诉机关陕西省白水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕中天，男，汉族，1972年11月3日出生，高中文化，户籍地浙江省东阳市，现住陕西省西安市莲湖区，案发前系陕西华颉实业发展有限公司法人代表，2017年6月26日被西安铁路公民警抓获，2017年6月29日因涉嫌合同诈骗罪被白水县公安局刑事拘留，同年8月4日被逮捕，2019年9月25日被白水县人民法院取保候审。辩护人郭蒲林、刘春阳，陕西轩举律师事务律师。陕西省白水县人民法院审理陕西省白水县人民检察院指控原审被告人吕中天犯合同诈骗罪一案，于2019年7月10日作出（2018）陕0527刑初37号刑事判决，原审被告人吕中天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，渭南市人民检察院指派检察院史策出庭履行职务，上诉人吕中天及其辩护人郭蒲林、刘春阳到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年5月6日陕西华颉实业发展有限公司（以下简称华颉公司）登记取得了涉案项目《国有土地使用证》，编号白国用（2013）第000016号，面积23.52亩。同年7月2日取得《建设用地规划许可证》，编号地字第1310号，用地项目名称为华颉公园天下，面积23.52亩，地上建筑面积54520平米。2014年4月10日华颉公司取得了华颉公园天下1#、2#住宅楼的《建设工程规划许可证》，编号建字第1406号，建设规模2栋，地上25588平米，地下1116平米。2014年9月17日浙江横店建筑工程有限公司（以下简称横店公司）中标白水县华颉公园天下1#、2#住宅楼，后于2014年11月取得了《建筑工程施工许可证》，证号（2014）12号，总建筑面积26704，总造价26557121.67元。但华颉公司与横店公司在2013年6月已经就华颉公园天下项目签订了建设工程施工合同，吕中天个人也与横店公司签订了工程内部承包责任书，约定吕中天为华颉公园天下项目承包经营负责人，对工程经营承包，向横店公司交纳2%的管理费，华颉公司为建设单位，法定代表人吕中天又成为实际施工者。华颉公司办理施工许可证时向住建局提交的《建设工程施工合同》系2013年6月签订的施工合同将时间变造而来。2015年5月27日渭南市住房和城乡建设局、渭南市财政局联合下发的“渭建发（2015）89号”文件《关于2015年保障性安居工程（第二批）项目计划的通知》中涉案项目为棚户区改造项目。华颉公司与横店公司签订合同后，吕中天就华颉公园天下项目分别签订了以下合同:一、2013年7月18日，吕中天以横店公司西安分公司名义与南江县蜀秦建筑劳务有限公司签订《华颉公园天下建设工程施工劳务承包合同》，收取保证金150万元,后于2014年7月29日协议解除合同，退还了保证金。二、2013年7月28日，吕中天以横店公司西安分公司华颉公园天下项目部名义与王某乙签订了《安装工程承包协议》，约定将华颉公园天下项目楼内涉及的给排水、电气、采暖通风等设计蓝图内的全部室内安装工程承包给王某乙，收取王某乙质量保证金50万元，合同上加盖的“浙江横店建筑工程有限公司西安分公司华颉.公园天下项目”印章系“浙江横店建筑工程有限公司西安分公司华颉.公园天下项目技术资料专用章”变造而来。合同签订后2013年9月份，王某乙即安排技术人员进入工地实施临建设施的水、电、管网等工程的施工、维修，但因工地停工，施工一直未进入实质阶段，王某乙遂于2015年1月底撤离工地。后多次找吕中天要求退还保证金及施工过程中支付的材料费，吕中天于2016年11月3日和2017年1月25日分两次退还了10万元。2017年2月6日王某乙以横店公司和横店公司西安分公司为共同被告向本院提起民事诉讼，本院因吕中天以涉案项目工程进行合同诈骗被白水县公安局立案侦查为由裁定驳回了王某乙的起诉。三、2014年7月10日，吕中天以横店公司西安分公司名义与苏某某为法定代表人的四川华鑫建筑劳务有限责任公司（以下简称华鑫公司）就白水华颉公园天下住宅小区工程签订《建设工程施工劳务扩大承包合同》，合同主要内容为：甲方（浙江横店公司西安分公司）将华颉公司天下一、二期工程发包给乙方（华鑫公司），工程内容为建设工程劳务扩大大清包，包干至工程竣工验收合格止，项目暂估建筑面积约80000平米，每平米480元劳务费。同时乙方需向甲方交纳工程履约保证金300万元（签合同当日交10%，通知进场后7日内一次性交90%），一期工程施工到主体6层封顶退还30%，一期主体封顶退还30%，二期工程单栋主体至6层退40%。同年8月15日双方签订了一份补充协议，约定（1）每平米单价增加20元，即每平米承包单价为500元。（2）7#、8#、9#、10#楼附属设施房及幼儿园等砖混、框架房不适用每平米500元价格，按白水县当地行情确定价格施工结算。当日便以浙江横店建筑工程有限公司白水华颉公园天下工程项目部名义向华鑫公司发送了进场通知，8月18日华鑫公司交纳了保证金10万元。2014年9月29日吕中天因华鑫公司未按照合同约定交纳履约金为由要求解除合同，经双方协商，再次于10月15重新达成协议，约定（1）乙方（华鑫公司）于10月20日前交纳50万元。（2）乙方于甲方（横店公司）桩基工程开工后7日交纳120万元履约保证金，桩基工程开工日期由甲方通知乙方。（3）乙方逾期按本协议约定的期限交纳履约保证金，双方同意解除《建设工程施工劳务扩大承包合同》。（4）劳务扩大承包合同解除后，乙方必须在三日内自动退场，乙方同意已交的履约保证金甲方不予退还，归甲方所有，并承担工程总造价的1%的违约金。（5）甲方于2015年1月1日前完成桩基工程后交付乙方施工。乙方必须在2015年春节前施工完成筏板基础工程，若遇不可预见的客观原因，双方协商筏板基础工程顺延。期间2014年9月华鑫公司与四川省南部县人姜某某达成协议，约定由姜某某以华鑫公司名义实施华颉公园天下项目工程，姜某某遂于2014年10月11日至10月20日分四次向吕中天个人账户转款150万元用作履约保证金，并组织人员、设备进入现场，修筑了围墙，搭建了活动房等临时工程。不久，吕中天就电话通知苏某某桩基工程开工，要求按照协议约定交纳剩余保证金，但苏某某认为300万元保证金是合同约定的80000平方米建筑面积的保证金，而华颉公司此时仅取得20000余平米的规划、施工许可证，且桩基工程进度缓慢，不同意交纳剩余保证金，双方再次因履约保证金交纳问题发生争议，吕中天遂提出华鑫公司违约，拒绝联系，直到2015年11月份姜某某才将人员退出。前期商谈期间吕中天提供给华鑫公司的建设工程规划许可证遮挡了“建设规模：2栋，地上建筑面积25588平方米，地下建筑面积1116平方米和附图及附件名称”部分内容。四、2014年12月23日吕中天与挂靠西安闽秦劳务分包有限公司的卢某某签订《建设工程施工劳务承包合同》，收取了卢某某履约保证金150万元，华鑫公司现场人员尚未退场。卢某某于2015年初进入现场施工四个多月，因附近住户阻挡断断续续停工，到六、七月份工地打桩时被迫彻底停工，卢某某遂多次索要保证金。直至2016年12月12日华颉公司、卢某某、吕中天三方才达成解除合同协议，以吕中天位于西安莲湖区XX路XX号西兰房地产开发的明坊小区单元楼4套折抵华颉公司应退还卢某某的履约保证金。五、2015年10月27日华颉公司与张某丙挂靠的西安博峰建设工程有限公司第十五分公司（以下简称博峰十五分公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由博峰公司十五分公司承建华颉公园天下项目工程，博峰十五分公司进场7日内应向华颉公司交纳260万元的履约保证金，商谈过程中吕中天提供给张某丙的《建筑工程施工许可证》对证书编号、工程名称、建设规模、合同价格等内容进行了变造，将“编号（2014）12号变造为010号”、“建设规模26704平方米变造为73715平方米”“合同价格26557121.67元变造为1.9亿元”。合同签订后11月5日张某丙按照吕中天要求将7万元转给华颉公司张某甲用于办理施工许可证，11月14日张某丙组织人员进场，因博峰公司十五分公司认为不具备交纳保证金条件与张某丙之间发生分歧，张某丙遂于2015年12月8日通过个人账户向华颉公司转款交纳了保证金100万元，后2016年元月华颉公司由法务吴某某与张某丙签订《协议书》一份，将张某丙代表博峰十五分公司与华颉公司签订的《建设工程施工合同》作废，由张某丙将合同施工单位变更为陕西方舟建设工程有限公司（以下简称方舟公司），合同履约保证金260万元由张某丙负责交纳，除已经交纳的100万元外，签订合同之日交纳100万元，收到进场通知四日内交纳60万元，因博峰十五分公司的授权截止2015年12月2日，双方协商将《协议书》签约时间写到2015年12月1日。张某丙向华颉公司提交了方舟公司的授权委托书、介绍信，但一直没有签订合同，张某丙工队进入现场后因场地内之前其他工队机械未撤离，其机械不能进入，无法施工。而吕中天又以张某丙未按时交纳剩余保证金拒绝联系。六、2016年6月吕中天与挂靠海南中航天建设集团包头分公司的张某签订《工程承包协议》、《建筑工程施工合同》、《借款合同》，收取张某保证金10万元。后因张某不能按约定出借700万元而解除了《建筑工程施工合同》。同时查明以下事实：（1）陕西华颉实业发展有限公司成立于2010年8月16日，法定代表人为薛某鹏,股东为薛某鹏和薛某。2011年7月华颉公司与陕西省XX队签订了《185队白水家属区联合开发意向书》，2012年10月11日薛某鹏、薛某以260万元价款将华颉公司，包括公司位于白水县XX街XX段国有土地23.5亩及土地上开发的185队住宅项目（涉案项目）转让给吕中天和金丽芳夫妇。2013年9月4日经陕西省煤田地质局批准，陕西省XX队与华颉公司签订了《陕西省XX队XX基地合作开发合同》。（2）因浙江横店公司与华颉公司就后续施工不能达成一致意见，2014年9月19浙江横店建筑公司收回授予吕中天的“浙江横店建筑工程有限公司西安分公司华颉.公园天下项目技术资料专用章”，双方于10月15日协议终止了《建设工程施工合同》。（3）华颉公园天下项目于2014年初开始基础施工，因华颉公司无规划许可证，擅自进行基础施工，白水县住房和城乡建设局于2014年1月9日、2月28日、3月21日先后三次责令停工整改，于2014年11月5日处罚华颉公司2万元。2014年6月华颉公园天下项目开始桩基工程施工， 2015年8月因施工对周边居民造成影响，引起群体性事件，白水县城市建设管理监察大队再次责令停工，目前该项目仍处于停工状态，1#楼桩基工程完成，2#楼桩基工程部分施工。（4）华颉公司住所地2013年9月13日从西安市未央区112号登记变更至西安市XX环XX段XX号XX大厦XX楼XX室，2014年11 月办公地址搬迁至西安市锦园小区，2016年4月办公地址搬迁至西安市莲湖区XX路XX号XX酒店XX层。2016年12月22日华颉公司曾向西安市工商行政管理局莲湖分局申请变更住所地址西安市莲湖区XX路XX号XX酒店XX层，因其被列入人民法院失信执行人名单而未获准许。（5）2016年6月1日张某丙向白水县公安局报案，6月15日华鑫公司报案，6月23日卢某某报案，白水县公安局于2016年6月27日决定以合同诈骗罪对吕中天、张某甲立案侦查，并于2017年6月12日上网追逃，吕中天于2017年6月26日在西安市XX路被西安铁路公XX队XX大队民警王某甲、司阳抓获后移送白水县公安局。张某甲于2017年7月25日主动投案，公安机关因侦查中发现张某甲无犯罪事实而未移送审查起诉。（6）华颉公司自吕中天经营以来累计收入1597.95余万元，其中吕中天、金丽芳夫妇投资641.3万元，其他人员名义进入公司956.65万元（其中包含涉案王某乙、张某丙保证金310万元），开发成本支出918万元，包含土地出让金、规费、勘察设计费、给185队补偿费、各类基金、工程开挖、机械、材料等；销售（售楼部）支出66万余元；管理费用支出437万余元；办公租房及附带费用160万余元。（7）本案审理期间，本院认为该案是以华颉公司名义签订合同，被害人交纳的保证金直接或者通过被告人个人账户间接转入华颉公司账户，资金用途主要是华颉公园天下项目和华颉公司日常支出，建议白水县人民检察院补充起诉华颉公司，公诉机关坚持认为系吕中天个人犯罪，未予采纳。(8)案发后，张某甲退还了张某丙7万元及利息2000元。公诉机关指控上述第2、3、5起事实构成合同诈骗。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、电子数据等证据证明。依据上述事实及证据材料，原审判决认为，公诉机关指控张某丙被诈骗一事中，在白水县住建局已经责令其工程停工的状况下，为达到非法占有目的，虚构建筑面积、工程价款诱使张某丙与其签订合同，以收取履约保证金、招标代理费的手段骗取107万元后失联逃匿。至公安机关将其抓获前对所签合同未有任何履约意愿和行动，骗取目的明显，骗取财物数额较大，公诉机关指控吕中天犯有合同诈骗罪，属于单位犯罪，对吕中天依法应以直接责任人予以惩处；公诉机关指控的吕中天与王某乙、苏某某签订合同实施合同诈骗的两起事实不构成犯罪，系民事合同履行过程中的经济纠纷，其签订、履行合同过程中虚构、夸大事实的行为系民事欺诈行为，不构成合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕中天犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金10万元；二、追缴违法所得100万元，退还被害人张某丙；三、随案扣押的陕西华颉实业发展有限公司《国有土地使用证》、《建设工程施工招标中标通知书》、《建筑工程施工许可证》、《建设施工合同》各一份，退还陕西华颉实业发展有限公司；银行卡15张、存折1个、手机两部退还被告人吕中天； U盘一个，予以没收。吕中天上诉提出，华颉公司同博峰十五分公司张某丙签订合同不构成犯罪，因张某丙与博峰十五分公司产生内部分歧，无法足额缴纳合同保证金和申办施工许可证，使项目施工停滞的，导致在生产经营过程中履约不当产生纠纷，应系民事合同履行过程中的经济纠纷，归属民事范围管辖。请求撤销原审判决，依法改判。辩护人辩称，1、原审判决认定事实错误。华颉公司是在与横店公司解除了《建设工程施工合同》之后与张某丙挂靠的博峰第十五分公司签订的《建设工程施工合同》，只有先签订了《建设工程施工合同》，才能办理《建筑工程施工许可证》。因此根本不存在在商谈过程中吕中天向张某丙提供已经作废了的横店公司施工主体的《建设工程施工许可证》。2、原审判决认定的2015年8月5日的责令停工通知书与本案没有关联性。本次停工的原因是因为施工和周边居民产生了纠纷，引起了群体性上访事件，并没有因为施工手续违法而导致的永久停工。3、本案中没有任何证据证明吕中天向张某丙提供了变造的《建筑工程施工许可证》。4、华颉公司收取的100万元履约保证金和7万元招标代理费后一直在积极努力的促进合同，不存在任何非法占有的目的。收取保证金是建筑行业的惯例，属于合法行为，且收取的100万元保证金用于华颉公司的正常经营；在张某丙交纳了7万元招标代理费后，华颉公司的司机魏征就带着公司的人员去办理变更施工许可证手续，由此可以看出，在合同签订后华颉公司是在配合博峰公司及张某丙在积极履行合同。但是由于博峰公司和张某丙之间关于保证金谁交的问题产生了分歧，博峰公司不给张某丙提供办理施工许可证手续的资质文件，所以导致施工许可手续一直不能办理变更。5、上诉人不存在失联逃匿的行为。综上，上诉人没有以非法占有为目的，更没有虚构事实而让张某丙产生认识错误与其签订合同骗取履约保证金，本案没有民事欺诈，更没有合同诈骗，完全属于建设工程施工合同纠纷，一审法院认为上诉人构成合同诈骗罪是错误的，请二审改判上诉人无罪。出庭检察员意见为，吕中天主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了合同诈骗的行为，构成合同诈骗罪。一审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证明：1、薛某鹏、薛某与吕中天、金丽芳签订的《股权转让协议》及薛某鹏证言证明，被告人吕中天出资260万元从薛某鹏处取得华颉公司及公司开发的公园天下项目。2、白水县住房和城乡建设局《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工招标中标通知书》、《建筑工程施工许可证》及《国有土地使用证》证明，华颉公园天下项目建设审批情况。3、2013年6月20日陕西华颉实业发展有限公司与浙江横店建筑工程有限公司签订《陕西省建设工程施工合同》证明，横店建筑公司承包华颉公园天下项目工程施工。4、2013年6月吕中天与浙江横店建筑工程有限公司签订《内部承包责任书》证明，吕中天为华颉公园天下项目的经营负责人，对工程实施经营承包，按工程总价2%交纳管理费用。5、《白水华颉公园天下施工合同终止履行协议书》证明，2014年10月15日华颉公司与横店公司协议提前终止了施工合同。6、责令停工通知书证明，2015年8月5日华颉公司建设的公园天下项目对周边居民造成不良影响，引起群体性上访事件，被责令停止一切建设活动。7、关于公园天下住宅工程停工的说明，证明2016年5月10号，陕西华颉实业发展有限公司向陕西省XX队就项目停工作出说明，主要原因一是与周边居民发生纠纷，二是商品房库存量大，建好后难以销售。8、华颉公司账务及公诉机关核查情况证明，吕中天购买华颉公司后财务收支情况，同时证明被告人吕中天收取被害人的履约保证金主要用于公司经营活动。9、证人娄某某证言证明，他系华颉公司总经理，在公司负责房地产开发，项目承建上由吕中天负责管理施工，当时公司是开发商，吕中天既是开发商的法人，又想做施工方的承包人。吕中天所找的施工单位其实只按完成产值向承包人吕中天收取了一定数额管理费，具体工程施工管理仍然由承包人吕中天负责，当然施工所用的劳务队伍自然也由承包人吕中天打着施工单位名称寻找和使用，外人不可能介入，他更是一无所知。吕中天和哪些承建方签订合同他不清楚，到了2015年年底，张某丙去公司催要保证金，他才知道吕中天收了张某丙100万元保证金。公司员工工资同样由吕中天决定发放给哪些人、何时发放、发放多少，他只是在工资表上签字履行个手续而已。公司财务状况不景气，从他进公司，就没有项目营利，2015年年底，吕中天开的车不见了，人也不来公司，打电话也不接。10、安某证言证明，她是华颉公司兼职会计，白水华颉公园天下项目从2013年开始，财务记账从2013年6月开始，项目和公司账务是统一的，还包括吕中天的个人账务也在一起记着。2013年以来公司进账1588万元，包括周世昌、胡朝华、应英豪、张某丙等人的，公司开发公园天下项目前期成本大概1334万元，未提供发票的其他支出229.8万元。张某丙向公司交纳了100万元保证金，记账凭证上没有苏某某、王某乙交钱记录。11、证人王某乙证明，2013年7月份，吕中天以浙江横店建筑工程有限公司的名义与他签了《安装工程承包协议》，吕中天收了他50万元的保证金，协议签订后，从2013年9月进入工地到2016年1月31日离开，他陆续完成了项目临建设施中的水、电管网和其他水电基础建设，加上工人工资和材料款，一共花了307100元，并且工地上负责人金某某还给他写了两份证明，证明他在工地干的活。因工地一直处于停工状态，无法施工，他找吕中天多次索要工程保证金和花费的费用，一直联系不上，在他和家属多次打电话催要下，吕中天在2016年11月3日和2017年1月25日，分两次给他账户上转了10万元，每笔5万元。2017年2月6日他以合同纠纷将浙江横店建筑工程有限公司诉至白水县人民法院，法院以吕中天涉嫌合同诈骗被立案为由驳回了他的起诉，他才知道上当受骗了。12、《安装工程承包协议》证明，2013年7月29日王某乙与横店建筑工程有限公司西安分公司华颉·公园天下项目部签订安装工程承包协议一份，约定王某乙承包陕西省白水县城区XX街XX段陕西省XX队XX楼内涉及的给排水、电气、采暖通风等所有设计蓝图内的全部室内安装工程，承包方式包工包料，同时约定王某乙需要交纳质量保证金50万元。13、证人苏某某证言证明，2014年6月份他通过陕西华颉实业发展有限公司的业务员王博介绍开始接触白水县华颉公园天下这个项目，具体事项是他和公司的熊某平与吕中天谈的，谈项目时吕中天给他提供过《建设工程规划许可证》复印件，建字第1406号，签合同之前他到白水实地看过这个项目，他认为这个项目可以做，2014年7月10日，他和吕中天在丰庆公园北门的一个茶楼里签了一份《建筑工程施工劳务扩大承包合同》，合同约定建筑面积8万平方米，需交纳保证金300万元，合同工期700天，承包单价每平方480元，当时吕中天挂靠的是浙江横店建筑工程有限公司西安分公司，所以盖的浙江横店西安分公司的公章。2014年8月15日又签订了一份补充协议将承包单价调整为每平方500元，当天吕中天以横店西安分公司的名义向他公司发出进场通知书，进场后吕中天为了让他交纳剩余的保证金，2014年10月15日与他签订了一份协议书，约定2014年10月20日前交纳50万元履约保证金，自签订合同之日起，他公司分五次通过银行转账的方式共向吕中天交纳了160万元的履约保证金，都转账到吕中天的个人账户上了，接到通知书后公司进场开始做施工准备，在施工现场搭建了彩钢活动房，准备了用于施工的周转材料及机械，但工地一直未达到正式施工的条件。经过他多次联系吕中天，都说手续正在办理中，之后便失去联系，打电话也不接。吕中天没有给他公司退还保证金，还索要剩余保证金，说是他们违约。事后他们到浙江横店建筑公司了解情况，才知道签订的合同、协议上“浙江横店建筑工程有限公司西安分公司”的公章是假的。14、证人姜某某证言、工地材料周转费用单、工人工资单、《钢结构彩钢房施工合同》、工地设备照片证明， 2014年9月份经董兴国介绍她和四川华鑫建筑劳务公司西安分公司苏某某商谈达成协议，她以华鑫公司资质施工白水华颉公园天下项目工程，施工面积8万平方米，保证金300万元由她负责交纳（可分期，按照工程进度交纳）。2014年10月份她分四次向吕中天个人卡上转保证金150万元，10月20日以后正式进入工地，做了活动房、平整场地、垒围墙、临时生活设施，并购置了施工所用的材料（木板、木方），将自有的搅拌机3台、调直机1台、弯曲机2台、切断机3台、电锯1台、布料机1台、灰斗车20余辆拉入工地备用。因工地一直未达到正式施工条件，她与所带领的工人一直在工地等待施工，到2015年11月份看短期内无法正式施工才将大部分工人撤离工地，仅留几个人在工地值守机器、材料。华颉公司的工作人员一直告诉她们很快就可以开工了，让耐心等一等。直到她们找到浙江横店建筑公司西安分公司询问时，才知道吕中天是假借横店公司的名义与她们签订的施工合同，她便向公安局报案了，她进入工地后各项花费及交纳的保证金共计323.72万元。15、《建设工程施工劳务扩大承包合同》、《补充协议》、《协议书》证明，吕中天与四川华鑫建筑劳务有限责任公司西安分公司签订劳务承包合同的内容、变更合同约定及保证金的约定。16、变造的《建设工程规划许可证》证明，吕中天提供给华鑫公司的建设工程规划许可证遮挡了“建设规模：2栋，地上建筑面积25588平方米，地下建筑面积1116平方米和附图及附件名称”部分内容。17、证人卢某某证言证明，2014年12月23日他和华颉公司签订了一份建设工程施工劳务承包合同，华颉公司代表是刘某。当时合同的发包人和承包人两栏空着，因为华颉公司是开发商，开发商和劳务公司是不能签订建设合同的，只有建筑公司才能和劳务公司签，吕中天说等有了建筑公司后再补签。合同签订后，他按照约定交了150万元的履约保证金，不长时间就进入工地，当时工地上还有一个劳务公司是四川的，具体什么原因没干他不清楚，后来了解到可能是因为保证金的问题，吕中天不让干了。他进入工地后正常开工，在打桩时因当地住户说影响了生活，工程被迫停工，后来经过协商开工，但一开工，住户又来阻挡，连续几次事情一直协商不到位，住户要求赔偿过高，吕中天不愿意，工程被迫停止，他无法施工，吕中天也不解决，一直拖着，后来吕中天让他退出工地，就和张某丙签订了合同，张某丙也进场了。直到张某丙报案后吕中天将其名下的四套房产抵扣保证金退还给了他。18、证人曹某某证言证明，经他介绍张某丙承包了吕中天开发的白水县华颉公园天下项目施工， 双方于2015年10月27日签订的《陕西省建设工程施工工程》合同。在签订合同之前，吕中天提供了《白水县经济发展局关于白水县XX园XX户区改造基础设施项目可行性研究报告的批复》白政经法【2015】209号、《白水县经济发展局关于白水县XX园XX户区项目备案的批复》白政经发【2015】167号、《白水县经济发展局关于华颉公园天下项目设计变更备案的批复》白政经发【2013】312号、渭南市住房和城乡建设局、财政局文件《渭南市住房和城乡建设局渭南市财政局关于下达2015年保障性安居工程（第二批）项目计划的通知》渭建发【2015】89号、白水县住房和城乡建设局白住建函【2011】30号《关于一八五队原址改建用地的规划涉及条件意见书》及2015年城市棚户区改造项目（第二批）计划等文件的复印件和许可证的复印件，这些许可证和文件他都没有见过原件，是张某丙核对的原件，合同签订也是他们双方商议签订的，他没有参与；同时证明，张某丙2015年12月8日向华颉公司交纳了100万元保证金后，一直见不到吕中天本人，也联系不上吕中天，就去找他，是他多次联系吕中天和吕中天的法律顾问吴律师要求华颉公司尽快与张某丙签订合同或退还保证金，但吕中天以各种理由推脱未退还。19、证人王某丁情况说明证明，2015年12月8日，他项目部张某丙向陕西华颉实业发展有限公司交纳了100万保证金后，工程迟迟不开工，多次寻找吕中天要求签订施工合同，由于见不到吕中天，他们多次去华颉公司（XX园XX路XX小区），等待几天未见吕中天，也联系不上吕中天，他们堵了华颉公司大门，不让员工出去，想逼吕中天出面，当时雷姓员工强行出门，和他在电梯口发生拉扯，雷姓员工报警后桃园路派出所出警，民警进行询问后劝解，要求双方尽快解决问题，民警走后，他们继续阻拦雷姓员工外出，雷姓员工第二次报警，派出所没有出警，当时华颉公司有刘岗、芦经理、胡某甲等在场，以后几天他们天天去华颉公司找他们解决问题，但总是见不到吕中天，问题一直无法解决，直到2016年4月他们询问得知他们公司突然搬家了，不知去向，也联系不上。20、证人李某某证言证明，他系博峰建设工程有限公司第十五分公司经理。2015年11月2日，他公司曾委托张某丙洽谈白水县XX园XX号XX号楼的工程相关事宜，授权期为30天。吕中天和他们博峰公司只是发包方和承建方的关系，具体施工还是由张某丙代表他们公司施工。21、证人张某甲证言证明，他是陕西华颉实业发展有限公司员工，2013年3月分至2016年2月份在“白水县XX园XX户区改造项目”代表乙方（陕西华颉实业发展有限公司）负责与甲方的沟通事宜。他和吕中天是老乡，以前因工作关系就认识，2013年，吕中天告诉他在白水开发了一个项目，让他过来给帮忙。2013年3月份，他就来到白水，就是公司一名员工，开始他就和公司的刘某给公司办理“白水县XX园XX户区改造项目”的相关手续，然后就是负责工地的临建和施工方协调事务。张某丙和吕中天在2015年10月份签订了施工合同，在签订合同的过程中，吕中天指派他和张某丙沟通，传递相互之间的一些条件，具体事项是吕中天决定的。合同的具体情况都是张某丙和吕中天谈的，只是张某丙在合同中有问题的地方，他汇报给吕中天，根据吕中天的交办他去处理，他负责收取张某丙提供的资质资料等相关手续，当时张某丙只给他提供了一份西安博峰建设工程有限公司第十五分公司的委托书，后来张某丙变更了挂靠公司，至于什么原因他不清楚，这些事情都是张某丙和吕中天谈的，挂靠的哪个公司他也不清楚，他们协商的时候他都没有参与。在这之前，张某丙还挂靠了一家公司，这个公司的名字他记不清，当时合同的相关事项都说好了，合同也起草好了，但是最后没有签成，具体原因他不清楚。公司的相关手续和许可证证书都是吕中天给张某丙的，到了2015年10月27日双方签订了《陕西省建设工程施工合同》，这份合同是公司的制式合同，合同的内容是格式化的，有下划线的内容是吕中天和张某丙协商的，在商谈的过程中，他只是起到传话的作用，具体做决定的都是吕中天定的。合同签订后他按照吕中天的交待在11月5日收取了张某丙7万元的招标代理费，当时吕中天给他说让给张某丙讲交纳7万元招标代理费就是个走过场，交钱就能办理施工许可证，实际上还是用的浙江横店建筑公司办理的施工手续，施工许可证上的施工单位一直没有变。因为重新招标费用肯定大，就不再重新招投标，继续使用浙江横店建筑公司《施工许可证》，至于交的这7万元，都是吕中天和张某丙协商好的，打到他个人账户上也是吕中天提出来的，如果这笔钱入公司账，用起来会麻烦，所以打入他的账户。随后他就给张某丙说了他在白水县农行的银行卡号，2015年11月5日张某丙将7万元招标代理费通过银行转账转入他的农行卡上，后他就给张某丙打了一张收条，收条内容是“收到张某丙的招标代理费用柒万元用于招标费用多退少补”。这笔钱一直存在他的帐上，期间吕中天让他把1.5万元转给公司财务郭李燕用于支付公司的房租费用，7000元以现金方式给了胡某乙用于支出招标招待费用，吕中天的这15000元和胡某乙的7000元都给他打有收条，还有他支付的招待费5210元，也是经过吕中天的同意，每笔支付都有付款凭证，总花费27210元，剩余42790元还在他个人账户。合同签订后张某丙就进场了，进场后只是做了一些临建，没有正式施工，当时工地上还有之前卢某某工队的一些设备和建材，张某丙不能施工的一个原因是周围的住户不停的阻挡施工，张某丙没进场之前就发生这些事，公司一直在和住户商谈，一直也没有谈妥，张某丙的施工许可证没有办理下来，招标程序也没有走完，各方面的原因造成张某丙的工队无法施工，这些主要原因是公司造成的。张某丙和吕中天具体签订了几份合同和协议书他不清楚，他只知道吕中天和西安博峰建设工程有限公司第十五分公司签订的一份《陕西省建设工程施工合同》，收取保证金这事他不清楚。2016年年前，他联系不上吕中天，就找到公司的娄某某，提出把剩下的钱交给公司，娄某某看过招标招待的这些发票凭证，说吕中天不在公司，没人敢接这笔钱，所以这笔钱就一直放在他的账户里。22、证人吴某某证言证明，他是华颉公司的法务，张某丙和华颉公司签订的《协议书》是他起草的，条款是他和张某丙协商的，由于张某丙之前交纳保证金给吕中天，吕中天没有给出具收款条，并且由于张某丙工队进场存在问题，张某丙就想找吕中天商量，但始终找不到吕中天，他也找不到，于是张某丙就找到他，提出要签订一个补充协议，把之前交纳的100万保证金固定下来，把之后保证金交纳方式和工队进场约定下来，他就打电话给吕中天说了，吕中天同意。协议是2016年元月份起草的，但落款上写的是2015年12月1日，因为张某丙开始挂靠的西安博峰十五分公司授权张某丙的期限是2015年11月2日至2015年12月2日，张某丙为了合理代表西安博峰公司解除合同，就主动提出把落款时间写到2015年12月1日，并把交纳100万元的时间改写到2015年11月7日的。23、证人校某太证言证明，华颉公司2014年8月份招标过一次，华颉公司就白水县华颉公园天下项目1＃、2＃住宅楼进行招标，中标公司是浙江横店建设工程有限公司，再没有别的公司中标过。华颉公司没有任何人和他联系过要求变更中标单位，也没有申请重新组织招标。24、证人王某丙证言证明，他负责《施工许可证》的办理，华颉公司白水县华颉公园天下项目1＃、2＃住宅楼工程的中标公司是浙江横店建设工程有限公司。他们给华颉公司的这个项目只核发过一个《施工许可证》，施工企业是浙江横店建设工程有限公司，施工企业就这一家，他们没有接到过华颉公司和浙江横店公司变更施工企业的申请，要申请变更就要作废原有施工许可证，重新招投标，施工许可证只有作废、重新核发，没有变更这一说。25、证人刘某某证言证明，他是西门社的队长，华颉公园天下项目是在原185队的院子，这个项目是2014年开始施工的，XX村XX户村民的桩基，其中有5户回民，3户汉民，因为桩基问题，村民到施工现场阻挡了施工，要求施工方赔偿，他当时参与了两次协商，回民提出来的要求有点高，施工方没有答应，因为回民住在他们队上，但不是他们的村民，他也没有办法协商这事，他村的3户村民和施工方协商只协商了1户，与村民张某荣达成了协议赔偿1万元，另外两户是自己协商，结果他不清楚，回民的协商结果他也不清楚，队上没有出面让施工方停工，至于他们停工的原因具体是怎么造成的他不清楚了。26、证人张某乙证言证明，他在2013年至2016年担任回民阿訇职务，他不清楚华颉公园天下停工的原因，这个项目建在原185队的院子里，2014年至2015年打的桩基，打桩基时震伤了周边村民的桩基，其中有他们6户回民，他们虽住在西门队，但不是西门队的村民，因此事他们找施工方协商过三四次，但是一直协商不好，这期间他们并没有停工，一直在施工打桩基，他们找的时候就停一会，他们走了就继续干，后来工地一圈盖了围墙，只留一个小门出入，他们就没办法进入工地了，他们找施工方只是协商解决事情，并没有阻挡他们施工，如果他们阻挡，桩基怎么能完工，后来主体为什么不施工，原因他们不清楚。27、证人胡某乙证明，华颉公司法人是吕中天，总经理娄某某，副总刘某、张某甲，财务主管安某，办公室主任姓林，公司的地址第一次在永安大厦，第二次在XX园XX路XX小区XX号楼XX楼XX户，第三次在好世界酒楼E层。他在项目部时，第一个工队是四川苏老板，第二个是河南工队卢某某，第三个是工队是张某丙，第四个工队是山西张某，工队交保证金的情况他不清楚。四个工队在主工程上没有施工，只是做了一些附属工程，据他所知，1#、2#楼具备了施工的条件，由于这几个工队好像有一些费用没交到位，公司不让施工，具体原因他不清楚。白水县华颉公园天下停工的原因很多，一方面是工地的证件不齐全，一方面是吕中天的资金不足，一方面是当地的回民住户闹事。同时证明，因施工单位浙江横店公司中标后办理了施工许可证，吕中天利用横店公司施工许可证与四川陈勇劳务队签订了施工合同，收取保证金，陈勇干不成工程就找到浙江横店公司闹事，横店公司认为吕中天的行为风险太大，不愿再与其合作，就解除了施工合同，并且派出一个姓马的工作人员和他一起去招标办解除了中标合同。后来吕中天利用该公司的施工许可证又与苏某某、张某丙签订了施工合同。28、被害人张某丙陈述，2015年8月份，经曹某某介绍认识了吕中天，说华颉公园天下这个工程可以做，吕中天给他提供了四证，原来用的横店的施工许可证，吕中天说前期是自己一手在搞，但是现在国家不允许建筑方和施工方是一个，所以要换施工方，他觉得这个工程能干，就去现场看了，现场第一栋桩基已经打好，第二栋才开始，他感觉可以，就开始和吕中天公司的张某甲谈合同，大概谈了一个月，他开始挂靠的秦峰公司，合同商谈好准备签约时，发现合同个别页被偷换，有些关键条款被改动，秦峰公司黄总就拒绝签约。后来与华颉公司刘某商量后，他就找了博峰公司十五分公司，2015年 10月27日他以挂靠的博峰公司十五分公司名义与华颉公司签订了一份《陕西省建设工程施工合同》。2015年11月4日他领着工人进场，张某甲提出让他交投标款，11月5日他向张某甲交纳了7万元招标代理费，进场后交了水电费，但十几天不能开工，到11月下旬张某甲又让他交履约保证金，他提出先交100万元，张某甲同意后他就将交保证金的事告诉了博峰公司的李某，但李某认为没有开工条件，无法施工，不具备交保证金的条件，他为了不失去这个项目，于2015年12月8日通过个人建行账户给吕中天公司账号上转了100万元，转款后吕中天提出博峰公司不能如约交纳保证金让他重新挂靠有资质的公司，随后他就挂靠到方舟公司，期间刘某让他写了一份承诺，承诺剩余100万保证金分几次交纳，XX工地XX队进入，他无法施工，现场一直清理不到位，事情就一直拖到他报案，工程一直无法施工，吕中天还说他违约，不给他退款，他多次找吕中天协商，吕中天公司不断变换地址，一直找不到人，张某甲也不和他见面。还陈述，吕中天给他提供的手续建筑面积是7.6万平方米，保证金才260万元，他如果知道取得2万平米的审批手续他肯定不会干这个工程。29、华颉公司与博峰公司签订的《建设工程施工合同》、与张某丙签订的《协议书》证明，工程共7栋，建筑面积约76000平方米；承包范围，施工图纸范围的所有工作内容。合同总价，暂定1亿元；工程进度款结算与支付：本工程分二期施工，一起为1#、2#、3#，其余为二期。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：本工程履约保证金共计260万元，协议签订之后，通知乙方进场七日内向甲方缴纳260万元履约保证金，履约保证金缴纳260万元后本合同生效。履约保证金的退还时间：乙方一期三栋楼施工工程至主体结构六层后七日内，甲方返还履约保证金130万元；乙方一期三栋楼施工工程至主体结构封顶后七日内，甲方返还履约保证金80万元，合同内容全部完成后七日内返还履约保证金50万元。如果1-3#楼主体结构封顶后，4-7#楼不具备开工条件时，甲方无条件退还承包人50万元履约保证金。30、变造的建筑工程施工许可证，证明吕中天提供给张某丙的《建筑工程施工许可证》对证书编号、工程名称、建设规模、合同价格等内容进行了变造，将“编号（2014）12号变造为010号”、“建设规模26704平方米变造为73715平方米”“合同价格26557121.67元变造为1.9亿元”。31、中国建设银行回执、收条，证明华颉公司收取张某丙保证金、招标代理费107万元。32、电子数据，吕中天随手携带U盘内变造的《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》电子扫描件。33、收条、谅解书各一份，证明2017年7月25日张某甲退还给张某丙7万元及利息2000元，张某丙对张某甲表示谅解。34、被告人吕中天供述证明，其签订履约合同中收取取得蜀秦公司保证金150万元、王某乙保证金50万元、华鑫公司保证金160万元、闽秦公司卢某某保证金150万元、张某丙保证金107万元。上述证据，本院予以确认。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同纠纷与合同诈骗罪的本质区别是：1、行为人在签订合同时有无履行合同的能力；2、行为人在签订和履行合同过程中有无欺骗行为；3、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行动；4、行为人对取得财物的处置情况。（一）吕中天在与张某丙签订合同时是否向张某丙提供了变造的《建筑工程施工许可证》被害人张某丙报案材料及陈述证明，华颉公司给其提供了变造的《建筑工程施工许可证》，与其签订了《陕西省建设工程施工工程》，施工面积76000平方米；张某丙也向公安机关提交了华颉公司提供给其变造的《建筑工程施工许可证》等材料复印件；证人曹某某证明，他将吕中天提供的7.6万平米的土地证、规划许可证、施工许可证等手续复印件当着吕中天的面交给了张某丙；且侦查人员从吕中天随身携带的U盘中也提取到了该变造的《建筑工程施工许可证》。故上述证据足以证明，吕中天向张某丙提供了变造的《建筑工程施工许可证》。（二）吕中天收取了张某丙履约保证金后是否潜逃被害人张某丙陈述，他给华颉公司账户打了100万保证金后，第二天给吕中天打电话，手机就进入秘书台，再找了十几天，找不到，他就带人堵了公司的门，还陈述，华颉公司地址不断变换，找不到吕中天；证人王某丁证明内容同张某丙。证人曹某某证明，张某丙2015年12月8日向华颉公司缴纳了100万元保证金后，就联系不上吕中天了。证人张某甲证明，2016年年前，他联系不上吕中天。二审庭审中，张某丙辩护人当庭提供了吕中天的手机通讯及微信记录，用于证明吕中天并未失联，但该证据并不能达到其证明目的，反而证明了张某丙多次主动与吕中天联系解决问题，吕中天避而不见的事实。故上述证据足以证明吕中天收取了张某丙的保证金后潜逃的事实。（三）吕中天是否在签订合同后有履行合同的实际行为辩护人二审中提供的胡某乙证明、招标代理委托协议书、建设工程检测委托合同、横店公司投标手续、总规划图审查批准等证据材料，用于证明华颉公司在配合博峰公司及张某丙积极履行合同，是由于博峰公司和张某丙之间关于保证金谁交的问题产生了分歧，博峰公司不给张某丙提供办理施工许可证手续的资质文件，导致施工许可手续一直不能办理变更。辩护人提供的上述证据材料达不到其证明目的。而现有证据能够证明，2016年5月10日，华颉公司向XX队出具的停工说明，停工的主要原因：1、在打桩施工中，项目周边农民以施工影响其生活及造成其房屋开裂并要求赔偿每户5-60万元为由，多次群体阻挡施工并向住建局上访。住建局下达了责令停工通知书，要求公司解决纠纷后方可施工，为此，在未接到复工令前不能继续开工，致使停工至今；2、政府又以不解决纠纷棚改补偿款不向他公司发放，加上近期商品房库存量大，建好后难以销售，为减轻公司资金压力及商品房库存积压的损失，也是导致其公司未积极要求政府下达复工令的一个原因。吕中天在收取张某丙保证金后潜逃，证人校某太、王某丙证明，华颉公司在横店公司招标后，华颉公司没有任何人向白水县住房和城乡建设局联系变更中标单位，未申请重新组织招标；也未积极处理周边群众矛盾纠纷，未要求政府复工。故现有证据足以证明吕中天并未积极履行合同。本院认为，吕中天作为华颉公司的法定代表人，单位直接负责的主管人员，虽然依法取得了华颉公园天下的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》，但其以此项目为诱饵，相继与多家公司签订施工合同，隐瞒工程已被住建局责令停工的事实，虚构建筑面积、工程价款，使被害人陷入错误认识，与其签订《建设工程施工合同》，在合同签订后，吕中天无履行合同的实际行为，而是在收取了张某丙交纳的履约保证金后潜逃，足以证明其主观上具有非法占有的目的。故吕中天作为华颉公司的法定代表人，单位直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审   判   长    张东亮审   判   员    马樊莉审   判   员    赵  勇 二〇一九年十二月二十五日 法 官  助 理    贺康乐书   记   员    杨一凡   1