四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终1234号 上诉人（一审被告）：郑州市香飘飘食品有限公司，住所地河南省新密市曲粱镇尚庄村九组。 法定代表人：程军德，总经理。 委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：台鑫鑫，河南国基律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：香飘飘食品股份有限公司，住所地浙江省湖州经济技术开发区创业大道888号。 法定代表人：蒋建琪，董事长。 委托诉讼代理人：江力，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱林峰，浙江金道律师事务所律师。 一审被告：上海香飘飘投资有限公司，住所地上海市闵行区元江路5500号第1幢D726室。 法定代表人：刘叁平，执行董事。 一审被告：温江永鑫家家福超市，经营地址四川省成都市温江区天府街道学府芳邻9号3栋附8-15号。 经营者：尹童迎，男，1990年2月26日出生，汉族，住四川省仁寿县。 上诉人郑州市香飘飘食品有限公司（以下简称郑州香飘飘公司）因与被上诉人香飘飘食品股份有限公司（以下简称香飘飘食品公司），一审被告上海香飘飘投资有限公司（以下简称上海香飘飘公司）、温江永鑫家家福超市（以下简称温江家家福超市）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人郑州香飘飘公司的委托诉讼代理人陈奎、台鑫鑫，被上诉人香飘飘食品公司的委托诉讼代理人江力到庭参加诉讼，一审被告上海香飘飘公司、温江家家福超市经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 郑州香飘飘公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院(2015)成知民初字第585号民事判决：2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由：一、一审法院认定上诉人构成不正当竞争错误。被上诉人提供的证据仅能证明其在浙江省具有知名度，不能证明其在上诉人所在地即郑州市同样为知名商品，也不能仅依据商品名称、包装、装潢被他人擅自相同或近似使用，足以导致购买者误认，就直接反推认定为知名商品。上诉人自成立之日起，一直完整、合法地使用自己企业名称，企业名称中“香飘飘”表示奶茶产品香飘四溢的特点，属于对企业名称的善意使用。一审法院认定上诉人使用“香飘飘”容易造成相关公众的混淆误认，有违公平竞争原则。二、一审法院判决上诉人及上海香飘飘公司承担连带民事责任，赔偿被上诉人60万元不当。本案中，被上诉人并未证明其损失大小，未证明上诉人侵权所得利润，也没有商标许可使用费可以参考，一审法院却判令上诉人赔偿60万元，实属不当。从一审法院查明的事实可以看出，涉案侵权奶茶产品上明确印制委托商上海香飘飘公司、委托加工商郑州香飘飘公司，即上诉人系受委托加工涉案奶茶，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条的规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”。上诉人加工奶茶完全是出于受委托而为，至于侵权等不利法律后果均应由委托方即上海香飘飘公司承担，一审法院判令上诉人与其承担连带责任明显不当。 香飘飘食品公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，二审法院应当驳回上诉，维持原判。 上海香飘飘公司、温江家家福超市未向本院提交书面意见。 香飘飘食品公司向一审法院起诉请求：1.上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司停止使用“香飘飘”字号的企业名称；2.上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司、温江家家福超市立即停止生产、销售标有“上海香飘飘投资管理有限公司及郑州市香飘飘食品有限公司”字样的奶茶产品，并销毁所待售的侵权产品；3.上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司、温江家家福超市连带赔偿香飘飘食品公司经济损失100万元及制止侵权行为的合理支出4.5万元；4.上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司、温江家家福超市就其侵犯香飘飘食品公司注册商标专用权及不正当竞争行为在《中国工商报》上刊登声明，以消除影响。 一审法院认定事实： 一、当事人工商登记信息。香飘飘食品公司成立于2005年8月12日，曾用名浙江香飘飘食品有限公司，于2009年7月22日变更为香飘飘食品有限公司，于2013年6月18日再变更为香飘飘食品股份有限公司，公司注册资本15800万元，系股份有限公司，经营范围包括饮料（固体饮料类）生产、自产产品销售等。 郑州香飘飘公司系有限责任公司，成立于2011年4月21日，注册资本50万元，经营范围包括生产饮料（固体饮料类）、食品技术开发与食品技术咨询等。 上海香飘飘公司系有限责任公司，成立于2012年1月17日，注册资本5000万元，经营范围包括从事食品科技、生物科技领域内技术开发、技术转让、技术服务等；郑州香飘飘公司系上海香飘飘公司三大股东之一，出资占50%。 温江家家福超市系个体工商户，成立于2013年9月13日，经营范围为零售预包装食品等。 二、香飘飘食品公司涉案注册商标及产品销售、宣传推广情况。香飘飘食品有限公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册图文组合商标，商标局经核准后向其颁发第4797635号商标注册证书，核定使用商品为第29类，包括牛奶制品、奶茶（以奶为主），注册有效期自2008年6月21日至2018年6月20日止。2013年12月2日，经商标局核准上述注册商标权利人变更为香飘飘食品公司。 香飘飘食品公司自2009年以来，先后投资设立香飘飘四川食品有限公司、天津香飘飘食品工业有限公司、杭州香飘飘食品销售有限公司、湖州香飘飘贸易有限公司。根据香飘飘食品公司提供的2009年至2013年年度财务审计报告显示，公司销售额、利润及纳税额均逐年增加。其中，2009年销售额超过8.6亿元、利润额达3103.9万元、纳税额达1366.7万元，2013年销售额超过21亿元、利润额达25106.9万元、纳税额达7653.8万元。中国乳制品工业协会于2011年7月6日出具的《证明》载明：香飘飘食品公司主要生产“香飘飘”牌杯装奶茶系列产品；“香飘飘”品牌奶茶是我国同行业第一家生产杯装奶茶的厂家，属于杯装方便型奶茶的开创者；该公司“香飘飘”系列奶茶连续七年全国销量领先。香飘飘食品公司自2009年以来先后与北京、上海、天津、广州、苏州、重庆、长春、郑州、武汉、泉州、丹东、明光、铜川等多地经销商签订经销协议，全国的经销商总数保持在1000家以上，“香飘飘”系列奶茶产品的销售范围涵盖全国范围。根据香飘飘食品公司提供的专项审计报告显示，2009年至2014年期间，香飘飘食品公司及其子公司先后通过中央一套、中央三套、湖南卫视、上海卫视、浙江卫视等电视及报刊、网络媒体、店面广告、公共交通广告等方式、渠道，对其香飘飘品牌产品进行广泛、持续地宣传，投入广告费用从2009年的14005.9万元增加到2014年的21147.8万元，累计广告宣传费用达151278.21万元；香飘飘食品公司就广告宣传投入情况，举出相关广告合同及发票予以印证。 三、香飘飘企业字号及其品牌美誉度情况。香飘飘食品公司自成立来，其香飘飘企业字号及香飘飘品牌先后荣获多项荣誉。其中，2008年2月被中共湖州市委、湖州市人民政府授予十佳农业龙头企业；2008年11月被浙江省食品工业协会评定为2008浙江食品工业百强企业；2009年11月被浙江广播电视集团认定为2008-2009年度十佳广告大客户；2009年12月及2012年12月，先后两次被潮州市人民政府授予香飘飘牌固体饮料潮州名牌产品称号；2010年4月被中共浙江省委宣传部、浙江省工商行政管理局、浙江省私营（民营）企业协会共同授予诚信民营企业称号；公司使用的“香飘飘”字号于2010年4月被浙江省工商行政管理局评定为浙江省知名商号（有效期六年）；第4797635号注册商标于2014年1月被浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标（有效期三年）；2010年6月被湖州市人民政府授予2009年度纳税大户（3000万元以上）；2010年11月被浙江省工商行政管理局、浙江省民营企业发展联合会授予原告浙江省转型升级引领示范企业；2011年3月被中国商业联合会认定2010年“香飘飘”牌奶茶系列同类产品市场综合占有率第一位；2011年3月被中华全国商业信息中心评定为2011年最具投资价值企业等。此外，子公司香飘飘四川食品有限公司于2011年分别被认定为2011年度四川食品行业十大畅销品牌、被列入2011年成都市地方名优产品推荐目录；天津香飘飘食品工业有限公司于2014年5月获天津港保税区、空港经济区管理委员会认定的百强企业称号。涉案第4797635号注册商标于2008年4月8日经湖南省岳阳市中级人民法院（2007）岳中民三初字第22号生效民事判决确认为驰名商标；2008年7月30日，湖州市工商行政管理局认定香飘飘食品公司在香飘飘系列方便型奶茶商品上使用的商标为驰名商标；上述注册商标于2012年5月被商标局批复认定为驰名商标。 四、被控侵权产品产销及公证取证情况。2015年1月20日，申请人香飘飘食品公司为保护其合法权益，特委托付晓柳婷向山西省太原市城北公证处申请办理保全证据公证。公证员杨某公证人员郭某随同申请人的委托代理人付晓柳婷和某人员刘雅萍于2015年1月20日下午14点08分来到位于山西太原食品批发市场内鸿丰经销部里，对付晓柳婷以普通消费者身份购物的行为进行现场监督。在购物的同时，付晓柳婷取得了相应的购物凭证，上述购物过程有公证员和公证人员现场监督。购物行为结束后，对所购商品拍照并进行了封存（商品由委托代理人自行保管）。山西省太原市城北公证处对上述证据保全过程出具了（2015）并北证民字第0931号《公证书》。该《公证书》附录照片内容显示有如下内容：“委托商：上海香飘飘投资有限公司；公司地址：上海市闵行区；委托加工：郑州市香飘飘食品有限公司；生产地址：郑州市；产地：河南郑州”。 2015年1月21日，经申请人香飘飘食品公司的委托代理人付晓柳婷申请，山西省介休市公证处公证员和某人员来到介休市商场，对香飘飘食品公司的授权代理人付晓柳婷购买香飘飘奶茶的行为进行监督。在购物的同时，付晓柳婷取得相应的购物凭证，并现场拍照，购买结束后，付晓柳婷对所购商品拍照，山西省介休市公证处对商品进行封存，出具了（2015）介证民字第19号《公证书》，并对现场情况制作了《工作笔录》。 2015年1月23日，申请人香飘飘食品公司的委托代理人陈彤彤为保障申请人的合法权益，来到河南省郑州市绿城公证处申请对其购买奶茶的行为及过程进行证据保全公证。公证员张某、公证工作人员王某随申请人的委托代理人陈彤彤一起来到郑州市西南角的河南万客来食品城，陈彤彤使用经过公证员张某和公证人员王某检查过的手机对该食品城的外观进行了拍照。10点13分，公证员与公证人员王某到该食品城南部一家门头显示“上海香飘飘奶茶上海嗬嗬谷素饮河南总代理”的店面。陈彤彤支付47元购买一箱奶茶包括麦香味、草莓味、香芋味、原味四种口味，合计30杯。公证员张某和公证工作人员王某对上述所购物品进行密封并加贴公证处封条，陈彤彤在公证员及公证工作人员面前对上述购买的有关行为、店面门头、加贴封条后的物品进行了拍照。河南省郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具（2015）郑绿证经字第370号《公证书》。该《公证书》附录的照片显示涉案被控侵权商品的包装装箱上以及四种口味奶茶的外包装均显示有如下内容：“委托商：上海香飘飘投资有限公司；公司地址：上海市闵行区；委托加工：郑州市香飘飘食品有限公司；生产地址：郑州市；产地：河南郑州”。 2015年1月29日，经申请人香飘飘食品公司的委托代理人付晓柳婷申请，四川省成都市国力公证处公证员代渝与公证工作人员罗文敏会同申请人的代理人付晓柳婷来到成都市武侯区金花桥花龙门社区卫生服务站斜对面八方缘平价超市。付晓柳婷在该店铺购买了一箱（共三十杯）香飘飘奶茶，并向该店铺的售货员索要票据，该售货员开具了一张收款收据给付晓柳婷。在公证处会议室，由公证人员某2所购物品进行分类拍照、贴封条。四川省成都市国力公证处对上述证据保全过程出具了（2015）川国公证字第11109号《公证书》。该《公证书》附录的照片显示涉案被控侵权商品的包装箱上以及四种口味奶茶的外包装均显示有如下内容：“委托商：上海香飘飘投资有限公司；公司地址：上海市闵行区；委托加工：郑州市香飘飘食品有限公司；生产地址：郑州市；产地：河南郑州”。 2015年4月7日，经申请人香飘飘食品公司的委托代理人邓娜申请，四川省成都市温江公证处（以下简称温江公证处）公证员、工作人员助理勒建军随同申请人的委托代理人邓娜与2015年5月11日16时10分来到成都市温江区天府街道学府芳邻9号3栋附8-15号的温江永鑫家家福超市，由邓娜现场购买了红豆味奶茶4杯、咖啡味奶茶3杯、原味奶茶4杯、麦香味奶茶2杯、草莓味奶茶4杯，获得永鑫家家福超市收银条一张，公证员助理勒建军进行全程摄像，获得光盘一张，上述全过程于当日16时26分结束。四川省成都市温江公证处对上述证据保全过程出具了（2015）成温证内民字第3542号《公证书》。该《公证书》附录的照片内容显示有如下内容：“委托商：上海香飘飘投资有限公司；公司地址：上海市闵行区；委托加工：郑州市香飘飘食品有限公司；生产地址：郑州市；产地：河南郑州”及永鑫家家福超市收银条一张。 一审庭审中，该院针对（2015）介证民字第19号、（2015）成温证内民字第3542号、（2015）川国公证字第11109号、（2015）郑绿证经字第370号、（2015）并北证民字第0931号《公证书》封存的被控侵权商品实物予以当庭查看。被控侵权商品为方便型杯装奶茶产品（涉及多种口味），其包装上除印制有“委托商：上海香飘飘投资有限公司；公司地址：上海市闵行区；委托加工：郑州市香飘飘食品有限公司；生产地址：郑州市；产地：河南郑州”等信息外，杯体及杯盖还印有蝴蝶图案及圈Ｒ标识，杯体正面上部印有“中国著名品牌”，杯体正面下部以较大字体印有“上海香飘飘投资有限公司”，杯盖上亦带有“上海香飘飘投资有限公司”字样等。 温江家家福超市对销售涉案被控侵权商品予以认可，并主张所销售的奶茶产品系从郑州香飘飘公司购进，但未提供任何与购销有关的合同及凭证；郑州香飘飘公司对于生产销售上述被控侵权商品亦予以认可，并称其生产销售是接受上海香飘飘公司委托，但未就委托生产情况等予以举证。 五、关于维权费用支出情况。香飘飘食品公司主张为制止被控侵权行为支出律师费20000元、公证费10400元、差旅费8041元、住宿费552元，购买涉案所有被控侵权产品221.9元，并提供相应的票据。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司及温江家家福超市是否侵犯香飘飘食品公司涉案注册商标专用权。2.是否构成不正当竞争行为。3.民事责任的承担。 一、关于是否构成商标侵权的问题。香飘飘食品公司系第4797635号商标注册人，其合法权利受到法律保护。上述商标由文字“香飘飘”、字母“xiangpiaoa”及翅膀图形组成，其中文字部分位于商标标识的中央、占较大比例，文字下方是字体较小的字母，翅膀图案位于文字的背景及两侧，在考虑涉案商标具有较高知名度，先后被司法裁判、工商行政管理部门认定为驰名商标，且该商标可识读部分为文字部分，而商标注册人的企业字号亦为香飘飘的情况下，应当认定涉案商标的文字“香飘飘”属于其显著性部分。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据现有证据，虽然上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司均将香飘飘作为其企业字号并在被控侵权的奶茶产品上使用，但使用方式中并未出现单独或突出使用“香飘飘”字号的情形，故香飘飘食品公司主张上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司的行为属于突出使用构成商标侵权，缺乏事实和法律依据，不能成立，该院不予支持。但是，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，依照香飘飘食品公司的主张，上海香飘飘公司及郑州香飘飘公司的上述行为可以纳入不正当竞争行为的审查范畴。 二、关于是否构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为；本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。第五条第三项规定，经营者不得采用“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的企业名称；具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。现有证据显示，香飘飘食品公司作为方便型杯装奶茶的开创者，自2009年以来产品销售额、利润额、纳税额逐年增加，至2013年销售额超过21亿元；公司先后在四川、天津等地设立子公司，全国各地的经销商数以千计；且公司连年投入大量的广告宣传费，在中央一台等全国性电视台及报刊媒体、网络上就香飘飘品牌奶茶进行推广宣传，2009年至2014年累计广告费用达151278.21万元；此外，香飘飘食品公司还先后获得多项荣誉，包括香飘飘企业字号于2010年被认定为浙江省知名商号，香飘飘商标被认定为浙江省著名商标并分别于2008年、2012年被司法裁判、国家商标局认定为驰名商标，可见，因长期广泛的使用与宣传，香飘飘食品公司的涉案商标及与该商标相同文字的企业字号均具有较高的知名度，为相关公众所熟知，具有识别市场主体的意义，应当受到反不正当竞争法的保护。郑州香飘飘公司成立于2011年4月，并作为大股东投资设立上海香飘飘公司，上海香飘飘公司成立于2012年1月，鉴于企业名称是不同生产经营者为区分彼此而经工商行政部门核准登记注册的标识，而企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，郑州香飘飘公司及上海香飘飘公司作为登记设立在后的经营杯装奶茶的市场主体，显然应当知道“香飘飘”商标及字号在本行业中的知名度，其不仅不予规避，反而将“香飘飘”作为企业名称的字号加以登记并使用含有“香飘飘”字号的企业名称，明显存在攀附香飘飘食品公司商标及字号所承载的商誉的故意，即使其规范使用企业名称的全称，亦不可避免地容易造成相关公众的混淆误认，故上述行为有违公平竞争，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定的不正当竞争行为。对于郑州香飘飘公司的相反主张则不予支持。 香飘飘食品公司主张，上海香飘飘公司在被控侵权商品上印制“中国著名品牌”，对其生产销售的商品质量作引人误解的虚假表示，亦属于不正当竞争行为。该院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第四项规定，经营者不得采用“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。上述法律规定的虚假宣传行为，立足于仿冒，搭他人商誉的便车，涉及造成商品来源的混淆，虽然“中国著名品牌”对商品质量具有一定的标识作用，但单纯从名优标志的角度来看其不具有识别商品来源的作用，相关公众仅凭“中国著名品牌”的字样也难以区别商品或者对商品产生混淆误认，而本案中已经对被告擅自使用“香飘飘”企业字号的行为做出认定，则就涉案产品上“中国著名品牌”的印制行为，不宜再单独予以评价，故该院对于香飘飘食品公司的上述主张不予支持。 鉴于本案中已经认定上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司的行为属于擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，则对于香飘飘食品公司主张温江家家福超市销售侵权商品，构成商标侵权行为，则不再以商标法予以评价。由于《中华人民共和国反不正当竞争法》没有对销售构成不正当竞争行为的商品应认定为不正当竞争行为作出明文规定，而反不正当竞争法关于市场混淆行为的界定仅限于“假冒”“擅自使用”“伪造”“冒用”等行为，故温江家家福超市的销售行为不属于上述行为类型；同时，也难以依据侵权行为构成理论，认定销售者存在不正当竞争或侵权的主观过错。因此温江家家福超市的销售行为在现行法律下不能被认定为不正当竞争行为。虽然温江家家福超市的销售行为不构成侵权，也不应承担侵权责任，但考虑到该商品的持续销售不利于市场的有序竞争和对香飘飘食品公司合法权益的保障，故温江家家福超市有义务停止其销售行为。 三、关于民事责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条关于承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响的规定，以及第八条的规定二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因上海香飘飘公司及郑州香飘飘公司登记并使用含有“香飘飘”字号的企业名称的行为构成不正当竞争，且涉案侵权奶茶产品上明确印制委托商上海香飘飘公司、委托加工商郑州香飘飘公司，而郑州香飘飘公司系上海香飘飘公司的股东，故上述两公司构成共同侵权，应当就其共同实施不正当竞争行为承担相应的民事责任。该院对于香飘飘食品公司要求上述两被告停止在企业名称中使用“香飘飘”字号的诉请、停止在生产、销售的奶茶产品标注“上海香飘飘投资有限公司”“郑州市香飘飘食品有限公司”字样的诉请，以及刊登声明消除影响的诉请予以支持，对于郑州香飘飘公司的相反主张不予支持。至于香飘飘食品公司主张的销毁待售的侵权产品，因香飘飘食品公司并未明确是否存在库存待售的侵权产品及其数量，况且判令两被告停止使用“香飘飘”企业字号及停止企业名称的标注行为，已足以起到制止侵权行为的目的，故对于香飘飘食品公司的以上诉请，该院不予支持。 就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行；《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因香飘飘食品公司并未证明其损失大小，也未证明上海香飘飘公司及郑州香飘飘公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑“香飘飘”商标及企业字号的知名度、影响力，涉案侵权行为性质、持续时间、影响范围以及上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司的经营规模、其实施侵权行为的主观状态，上海香飘飘公司消极应诉等情节，确定赔偿金额，同时考虑香飘飘食品公司聘请诉讼代理人以及诉讼代理人参与诉讼的情况以及为此产生的费用，对其合理费用予以酌情支持，确定本案的赔偿数额为60万元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三、第二十条，《中华人民共和国商标法》第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2015）成知民初字第585号民事判决：一、自判决生效之日起，上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司立即停止在企业名称中使用“香飘飘”字号。二、自判决生效之日起，上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司立即停止在其生产、销售的奶茶产品上标注“上海香飘飘投资有限公司”“郑州市香飘飘食品有限公司”字样；温江家家福超市立即停止销售标注“上海香飘飘投资有限公司”“郑州市香飘飘食品有限公司”字样的奶茶产品。三、自判决生效之日起十五日内，上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司连带赔偿香飘飘食品公司经济损失及合理开支60万元。四、判决生效之日起十五日内，上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司共同在《中国工商报》上刊登声明以消除影响；逾期不履行，香飘飘食品公司可申请人民法院在上述报刊中刊登本判决主要内容，费用由上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司承担。五、驳回香飘飘食品公司的其他诉讼请求。如上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14205元、公告费260元，由香飘飘食品公司负担2205元，上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司负担12260元。 本院二审期间，郑州香飘飘公司提交了一组新证据，包括上诉人“食品生产许可证”及其生产、销售的含奶茶外还有固体饮料、果蔬饮料等其他产品的8张图片，拟证明上诉人除经营奶茶外还有其他产品，可以认定其在经营范围内依法规范使用企业名称，一审法院判决变更企业名称不恰当。 被上诉人香飘飘食品公司质证认为，郑州香飘飘公司二审诉讼中提交的证据并非新证据且均为复印件，故对真实性、合法性、关联性有异议。同时认为，即使是真实的，包括茶、固体饮料及其他产品，上诉人都是在刻意攀附被上诉人的商誉。 被上诉人香飘飘食品公司提交的新证据为：山东省枣庄市鲁南公证处出具的（2018）鲁枣庄鲁南证民字第5964号《公证书》及附件。拟证明被上诉人于2018年年底购买的涉嫌侵权商品，与一审被控侵权商品完全一致，即说明一审判决一年之后，上诉人还在生产、销售被控侵权商品。 郑州香飘飘公司质证认为，对上述《公证书》的真实性无异议，但认为一审法院的判决并未生效，在此期间内的行为并不违法。 本院经审查认为，郑州香飘飘公司提交的“食品生产许可证”具有真实性、合法性，故予以采信。该公司生产、销售的其他产品的图片证据为复印件无法确认其真实性，本院不予采信。对香飘飘食品公司提交的（2018）鲁枣庄鲁南证民字第5964号《公证书》，因郑州香飘飘公司对其真实性予以认可，且认可《公证书》记载的其继续生产、销售被控侵权商品的行为，故本院对该《公证书》的真实性、合法性及关联性均予以采信。 本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.郑州香飘飘公司的行为是否构成不正当竞争。2.一审判决郑州香飘飘公司和上海香飘飘公司连带赔偿香飘飘食品公司60万元是否恰当。 一、郑州香飘飘公司的行为是否构成不正当竞争 从一审法院查明的事实看，香飘飘食品公司成立于2005年8月12日，郑州香飘飘公司成立于2011年4月21日，故香飘飘食品公司企业字号形成在先。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者擅自使用他人有一定影响力的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于不正当竞争行为。据此，本案中，要认定郑州香飘飘公司生产、销售被控侵权商品是否构成不正当竞争，还需要结合“香飘飘”字号的影响力和知名度、行为人是否有攀附该商誉的主观故意等进行综合判断。 第一，关于香飘飘食品公司“香飘飘”字号的影响力和知名度问题 一审法院查明，香飘飘食品公司自2009年以来，先后投资设立香飘飘四川食品有限公司、天津香飘飘食品工业有限公司、杭州香飘飘食品销售有限公司、湖州香飘飘贸易有限公司。中国乳制品工业协会于2011年7月6日出具的《证明》载明：香飘飘食品公司主要生产“香飘飘”牌杯装奶茶系列产品；“香飘飘”品牌奶茶是我国同行业第一家生产杯装奶茶的厂家，属于杯装方便型奶茶的开创者；该公司“香飘飘”系列奶茶连续七年全国销量领先。香飘飘食品公司提供的专项审计报告显示，2009年至2014年期间，香飘飘食品公司及其子公司先后通过中央一套、中央三套、湖南卫视、上海卫视、浙江卫视等电视及报刊、网络媒体、店面广告、公共交通广告等方式、渠道，对其香飘飘品牌产品进行广泛、持续地宣传，投入广告费用从2009年的14005.9万元增加到2014年的21147.8万元，累计广告宣传费用达151278.21万元。香飘飘食品公司自成立来，其“香飘飘”企业字号及“香飘飘”品牌先后荣获多项荣誉。涉案第4797635号注册商标于2008年4月8日经湖南省岳阳市中级人民法院（2007）岳中民三初字第22号生效民事判决确认为驰名商标；2008年7月30日湖州市工商行政管理局认定香飘飘食品公司在香飘飘系列方便型奶茶商品上使用的商标为驰名商标；2012年5月上述注册商标被商标局批复认定为驰名商标。综上，在郑州香飘飘公司登记成立之前，“香飘飘”企业字号及“香飘飘”品牌在全国具有一定影响力，在相关公众中具有一定的知名度。 第二，关于郑州香飘飘公司是否具有攀附香飘飘食品公司商誉的主观故意问题 在“香飘飘”企业字号及“香飘飘”品牌在全国具有一定影响力和知名度的前提下，成立于2011年4月的郑州香飘飘公司，作为奶茶产品的生产商，应当对奶茶行业有较为深入的了解，对“香飘飘”企业字号及“香飘飘”品牌也应当知悉，但其不仅不予规避，反而将“香飘飘”作为企业名称的字号加以登记并使用含有“香飘飘”字号的企业名称，明显存在攀附香飘飘食品公司商标及字号所承载的商誉的故意。 综上所述，本案中，上诉人生产、销售的被控侵权商品上明确印制有上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司，故一审法院认定即使郑州香飘飘公司规范使用其企业名称的全称，亦不可避免地容易造成相关公众的混淆误认，从而判定郑州香飘飘公司的上述行为有违公平竞争，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定的不正当竞争行为正确，本院予以维持。 二、一审判决郑州香飘飘公司和上海香飘飘公司连带赔偿香飘飘食品公司60万元是否恰当 郑州香飘飘公司上诉称，其加工奶茶完全是出于受委托而为，至于侵权等不利法律后果均应由委托方即上海香飘飘公司承担，一审法院判令其与上海香飘飘公司承担连带责任明显失当。对此，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，上诉人生产、销售的被控侵权商品上明确印制有上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司，证明两者共同实施不正当竞争行为，应当承担共同侵权的连带赔偿责任。至于赔偿金额，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照被侵权的实际损失确定，或者侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权的获利难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因香飘飘食品公司并未证明其损失大小，也未证明上海香飘飘公司及郑州香飘飘公司侵权所得利润，故一审法院综合考虑“香飘飘”商标及企业字号的知名度、影响力，涉案侵权行为性质、持续时间、影响范围以及上海香飘飘公司、郑州香飘飘公司的经营规模、实施侵权行为的主观状态，上海香飘飘公司消极应诉等情节，确定本案的赔偿数额为60万元并无不当，本院予以维持。上诉人的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，郑州香飘飘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由郑州市香飘飘食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘巧英 审判员  陈 洪 审判员  韦丽婧 二〇一九年十二月四日 书记员  黄 易