江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2364号上诉人（原审被告）：肖新庭，男，1958年2月11日出生，汉族，住江西省井冈山市。委托诉讼代理人：肖飞（系肖新庭儿子），男，1988年12月28日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：李清泉，广东宝城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓昌民，男，1970年3月3日出生，汉族，住江西省井冈山市。委托诉讼代理人：李清泉，广东宝城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘水华，男，1959年12月13日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人：钟季平，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾庆鸿，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈仁辉，男，1969年10月4日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。委托诉讼代理人：钟季平，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾庆鸿，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省玖盛实业发展有限公司，住所地江西省吉安市吉州区吉州大道与长岗北路交叉口鹏华国际华城5幢店面1-04，统一社会信用代码913608000564214882。法定代表人：赖家庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡晓芬，江西智桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦敏，江西智桥律师事务所实习律师。上诉人肖新庭、邓昌民因与被上诉人刘水华、陈仁辉、江西省玖盛实业发展有限公司（以下简称玖盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省井冈山市人民法院（2019）赣0881民初418号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人肖新庭、邓昌民上诉请求：1.依法撤销原判，改判上诉人不承担支付被上诉人刘水华、陈仁辉工程款387416.2元及利息义务；2.本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人肖新庭、邓昌民支付被上诉人刘水华、陈仁辉工程款387416.2元及逾期付款利息事实不清。1.上诉人不是增加工程部分的付款义务人，增加工程部分的支付义务应由被上诉人玖盛公司承担。增加工程是玖盛公司发出指令，刘水华、陈仁辉完成施工，双方直接结算，上诉人未参与增加工程部分施工及管理。上诉人无须支付本案增加工程的工程款及利息。2.一审判决书中认定被上诉人玖盛公司已支付上诉人工程款6700000元属于认定事实有误，玖盛公司实质上只支付了6657175元。3.一审判决未查清被上诉人玖盛公司欠付上诉人工程款的具体数额，玖盛公司仍欠付上诉人工程款392274元（不包含被上诉人刘水华、陈仁辉诉求的增加工程部分款项）。4.一审认定被上诉人刘水华、陈仁辉扣款金额为80800元属于认定事实有误。按照劳务约定，现场未施工户数为48户，未施工的48户防盗门计28800元，未施工的卷闸门60626元，未施工基础预制管砖133.5米，计15353元。现场混凝土送检费4850元，被上诉人刘水华、陈仁辉施工过程中损坏他人住宅由上诉人垫付财产损害赔偿1000元。以上费用为应扣除金额，一审对此认定错误。5.一审判决认定上诉人承担工程款逾期付款利息属于认定事实有误，工程款逾期付款利息应该由玖盛公司承担。上诉人已经足额支付被上诉人刘水华、陈仁辉工程款，不存在逾期支付的情形。增加工程是玖盛公司与刘水华、陈仁辉直接结算，与上诉人无关，增加工程款及利息应由玖盛公司承担。二、一审判决适用法律不当。一审未查清玖盛公司欠付上诉人的工程款数额，未就上诉人应承担支付工程款的义务进行论述，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条处理不当。本案一审过程中，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已经施行，在实际施工人与发包人、分包人为被告主张权利的，应当优先适用该司法解释第二十四条的规定作为判决的法律依据。请求二审法院依法支持上诉请求。被上诉人刘水华、陈仁辉共同答辩称：一、我方系涉案工程的实际施工人，涉案工程系从上诉人处承包，工程款亦是发包人玖盛公司先支付给上诉人，再由上诉人支付给我方。根据合同相对性，上诉人对我方有支付欠付工程款的直接义务，而玖盛公司作为涉案工程的发包方，其在欠付工程款范围内对我方承担责任符合法律规定。至于逾期利息，我方是选择向上诉人及玖盛公司一起主张，如上诉人在承担责任后，查实玖盛公司确欠付其工程款超过其承担金额，可另行向玖盛公司主张，与我方无关。二、关于未做部分，上诉人并未提供证据，一审法院依据我方自认金额裁判，符合法律规定。三、我方一审起诉时并非仅以发包人为被告，而是将上诉人与发包人玖盛公司作为共同被告，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定判决适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人玖盛公司辩称：一、玖盛公司已经足额支付了工程款给上诉人，不欠上诉人工程款，玖盛公司无需在欠付工程款的范围内承担责任。根据一审情况查明可知，玖盛公司与上诉人的工程款总额为7243480.8元，其构成为建筑总面积工程款7799.41㎡×880元/㎡+增量工程款380000元。玖盛公司已支付了工程款7057175元，而上诉人仅开具了税务发票2788179元，尚欠4455301.8元未开具发票，根据6.87%税率核算税费为306079元。因此，玖盛公司已经支付的工程款共计7363254元。综上，玖盛公司不仅不欠上诉人的工程款，还超额支付了工程款。关于超额支付的工程款，玖盛公司后期会主张权利。二、玖盛公司与刘水华、陈仁辉未构成合同关系，公司对上诉人将工程转包给刘水华、陈仁辉不知情，增加工程量是玖盛公司与上诉人沟通的，一审庭审笔录对此也有体现。因此，增量工程款系玖盛公司与上诉人构成合同关系，而非与刘水华、陈仁辉构成合同关系。上诉人所称的三通一平及人工挖孔桩工程费用包含在总包干单价880元/㎡中，上诉人不得重复计算。玖盛公司已向上诉人支付了工程款7057175元，而非6700000元。请求驳回上诉。刘水华、陈仁辉向一审法院起诉请求：1.判令肖新庭、邓昌民支付尚拖欠原告的工程款829148.15元及利息暂定169975.37元（从2016年1月1日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）；2.玖盛公司在拖欠肖新庭、邓昌民的工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：玖盛公司为井冈山市龙市镇龙江路602号龙市商贸广场1#、6#、7#、11#四幢楼的开发单位。玖盛公司把其中的1#楼、6#楼交与肖新庭、邓昌民建设施工，口头约定工程价款按建筑面积880元/㎡计算。2014年6月24日，肖新庭、邓昌民将1#楼、6#楼的主体工程转包给刘水华、陈仁辉施工，并签订了《工程承包协议》，协议约定：一、承包范围为建筑、安装及内外装修等约定内容；二、具体工程项目内容约定：1、基础按设计图纸深度，超过部分经甲[肖新庭、邓昌明(邓昌民)]乙（刘水华、陈仁辉）双方签证按江西省预算定额计算；2、外墙要求：地下车库及一至二层为瓷砖，其他为涂料；3、内部装修：按毛坯房进行施工，乙方负责做好内墙粉刷打底；4、门窗：由乙方负责，但需甲方指定品牌；5、水电安装：给水部分接到室内后由住户自理，排水槽、立管、排水总管由乙方承担，排水总管出建筑物外1.0米，室内电气安装在楼面预埋线管，楼梯电表箱至入户口需埋线，灯具、洁具由住户自理，室外水电接入、排水由甲方负责安排，化粪池由甲方统一安排定位，费用由甲方承担；6、开工之前，甲方实行三通（水通、电通、路通）；7、办理相关建设手续由乙方承担规定的相关费用；8、施工安全由乙方自行负责，发生相关安全事故概由乙方自行负责；9、工程竣工验收前把所有建筑垃圾清理干净;三、工程价款及支付方式：1、本工程造价按820元/㎡，包干计算，所有工程量计算按图纸实际建造面积计算；2、基础到二层完工，从三层开始付60%的工程款，涉及到的其它费用（质检费）由乙方负责；3、工程主体全部完工后，工程款付齐70%，内外装修完工后付齐85%，竣工验收合格后付齐95%，竣工结构完成后付齐98%，剩余2%作为工程保修金待工程保修期满后14个月内付清;四、质量及工期要求:本工程施工质量等级须达到合格以上；本报价为含税价。合同签订后，刘水华、陈仁辉即开工建设。2015年下半年，通过竣工验收工程合格。2016年6月30日，经井冈山市房地产测绘站测量，1#楼的建筑面积为3962.26㎡，6#楼的建筑面积为3837.15㎡，共计建筑面积为7799.41㎡，建筑时间为2015年。刘水华、陈仁辉在施工过程中应肖新庭、邓昌民和玖盛公司的要求，对部分工程进行变更和增量，对增加工程经刘水华、陈仁辉的施工员计算，增加工程的价款为：1#楼增加工程价款为269036.29元、6#楼增加工程价款为146780.06元，共计415816.35元。玖盛公司对增加工程部分认可工程价款380000元。肖新庭、邓昌民和玖盛公司认为刘水华、陈仁辉未做部分有：防盗门48扇计价款28800元，卷闸门计价款60626元，基础预制管133.5米计价款15353元，混凝土送检车费4850元，垫付的财产损失1000元，竣工后的维修费用7990元，以上款项应扣减。刘水华、陈仁辉认可未做的防盗门只有40扇计价款24000元、卷闸门计价款56800元，应扣减；其他费用认为不应由其负责支付，不应扣减。在施工过程中，玖盛公司及其法定代表人赖家庆陆续付给肖新庭、邓昌民工程款共计6657175元，肖新庭、邓昌民陆续支付刘水华、陈仁辉工程款共计6307300元。在庭审过程中，刘水华、陈仁辉申请对涉案1#楼、6#楼的建筑面积及增加的工程造价进行鉴定，在鉴定过程中刘水华、陈仁辉拒不缴纳鉴定费用，视为自动放弃鉴定。刘水华、陈仁辉和肖新庭、邓昌民、玖盛公司一致同意涉案1#楼、6#楼的建筑面积按井冈山市房地产测绘站的测绘面积计算工程款。另查明，邓昌明与邓昌民系同一人。一审法院认为，肖新庭、邓昌民将江西省井冈山市龙市镇商贸广场1#楼、6#楼的建设项目承包给无资质的刘水华、陈仁辉施工，双方签订的《工程承包协议》无效，但所涉工程通过竣工验收合格，因此可以参照合同约定结算工程价款。根据合同约定，工程价款按820元/㎡计算，1#楼、6#楼的总面积为7799.41㎡，则工程价款为6395516.2元。增加工程的价款，刘水华、陈仁辉主张为415816.35元，在庭审过程中要求按国家定额计算增加工程价款，但未提供证据证实，并主动放弃对增加工程价款的鉴定，因此对增加工程的价款，应按玖盛公司认可的380000元结算。肖新庭、邓昌民、玖盛公司主张刘水华、陈仁辉未做的项目的价款（防盗门、卷闸门）与刘水华、陈仁辉认可的不一致，因肖新庭、邓昌民、玖盛公司未提供证据证实，应以刘水华、陈仁辉认可的价款扣减，扣减的价款为80800元（24000元+56800元）。肖新庭、邓昌民、玖盛公司主张基础预制管133.5米的价款15353元、混凝土送检车费4850元、垫付的财产损失1000元、竣工后的维修费用7990元费用应扣减，因未提供正规票据，原、被告也未对上述费用的承担进行约定，因此对该主张不予支持。肖新庭、邓昌民已付刘水华、陈仁辉工程款6307300元，则肖新庭、邓昌民还需支付刘水华、陈仁辉工程款387416.2元（6395516.2元+380000元-80800元-6307300元），所有工程款均含税。涉案工程的《承包工程协议》系肖新庭、邓昌民与刘水华、陈仁辉签订，且所有工程款均通过肖新庭、邓昌民支付，故肖新庭、邓昌民主张其在涉案工程中只是管理人、不是本案适格被告，证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，玖盛公司作为该工程的发包方，对于欠付多少工程款没有明确的财务记载，在其提出不欠肖新庭、邓昌民工程款且已经超额支付的主张时，应当提供相应的证据加以证明。作为发包方及付款方，玖盛公司完全具备提供这些证据的条件，但其却不予提供，即应当承担对其不利的法律后果。且玖盛公司认可支付肖新庭、邓昌民的工程款为6700000元，按双方约定玖盛公司应支付给肖新庭、邓昌民的工程款为6863480.8元（880元/㎡×7799.41㎡），还需支付肖新庭、邓昌民施工的增加工程价款（含刘水华、陈仁辉施工的增加工程价款380000元），扣减未做项目80800元后，玖盛公司尚欠肖新庭、邓昌民工程款，因此对玖盛公司主张其不欠工程款及已经超额支付的主张不予采信。玖盛公司主张其把涉案工程款已支付给总发包方江西方远建筑工程有限公司，肖新庭、邓昌民所施工的工程是由总发包方江西方远建筑工程有限公司转包的，工程款应由江西方远建筑工程有限公司支付，玖盛公司已履行完付款义务，证据不足，不予支持。关于刘水华、陈仁辉主张逾期付款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案《工程承包协议》约定：竣工验收合格后付齐95%，竣工结构完成后付齐98%，剩余2%作为工程保修金待工程保修期满后14个月内付清。原、被告均认可涉案工程已竣工验收，根据井冈山市房地产测绘站的测绘报告，涉案工程建筑时间为2015年，刘水华、陈仁辉主张从2016年1月1日起按年利率6%支付逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。涉案工程总工程款为6694716.2元（6395516.2元+380000元-80800元），则竣工验收合格后需支付工程款为6560821.88元（6694716.2元×98%），肖新庭、邓昌民已付刘水华、陈仁辉工程款6307300元，按工程进度尚有253521.88元未付，此款应从2016年1月1日起按年利率6%支付逾期付款利息至付清此款为此，工程保修金2%计工程款133894.32元,原、被告双方对保修期限没有约定，工程保修金不予计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条判决：一、肖新庭、邓昌民于本判决生效之日起十五日内支付刘水华、陈仁辉工程款387416.2元（含税）及逾期付款利息（以253521.88元为基数，按年利率6%计算从2016年1月1日起算至付清之日止）；二、江西省玖盛实业发展有限公司对上述肖新庭、邓昌民应支付的款项在欠付工程款的范围内承担责任；三、驳回刘水华、陈仁辉的其他诉讼请求。案件受理费13791.24元，刘水华、陈仁辉负担7673.72元，肖新庭、邓昌民、江西省玖盛实业发展有限公司负担6117.52元。二审中，上诉人肖新庭、邓昌民提交了以下证据：1.图纸及签证单；2.领条及收条共5份；3.付款收据。被上诉人玖盛公司申请了证人张某、赖某出庭作证，并提交了以下证据：1.银行转账凭证2份；2.建筑业发票1份；3.维修费等收款收据6份。本院组织当事人进行了质证。对各方当事人争议的事实，本院认定如下：一、关于增加工程的款项计算。上诉人肖新庭、邓昌民与被上诉人玖盛公司没有签订书面合同，对该部分工程量没有约定，肖新庭、邓昌民与刘水华、陈仁辉在《工程承包协议》中亦没有明确约定，被上诉人刘水华、陈仁辉主张增加工程款为415816.35元，玖盛公司认可380000元，因三方对此均没有明确约定，刘水华、陈仁辉在一审审理过程中又未申请鉴定，一审按照玖盛公司自认金额计算增加工程款并无不当。二、关于未施工部分价款计算。上诉人肖新庭、邓昌民主张现场未施工户数为48户，未施工的防盗门为28800元，卷闸门60626元，基础预制管15353元，被上诉人刘水华、陈仁辉认可未做40户防盗门24000元、卷闸门56800元，对此，上诉人肖新庭、邓昌民未提供充分证据予以证明，该部分价款按照被上诉人刘水华、陈仁辉自认的金额予以计算。三、关于玖盛公司付款情况。被上诉人玖盛公司主张其于2015年9月8日、9月17日通过案外人张为民的账号转账支付给赖家发的200000元系付给肖新庭、邓昌民的工程款，肖新庭对此不予认可，且肖新庭与赖家发之间还存在其他关系，本院对该两笔款项不予认定。玖盛公司于2016年9月21日通过张为民的账号向邓昌民转账支付了工程款180000元，该款扣除了肖新庭、邓昌民应付的木工工资20000元，邓昌民对此予以认可，因此，该笔转账应认定为玖盛公司向肖新庭、邓昌民支付了工程款200000元。经核实，肖新庭收到玖盛公司支付的6657175元均出具了收条，但收条中未包括邓昌民收到的上述款项，因此，玖盛公司实际支付给肖新庭、邓昌民的工程款应为6857175元（6657175元+180000元+20000元）。玖盛公司认可增加工程的款项为380000元，扣除刘水华、陈仁辉未施工部分的款项80800元外，玖盛公司尚欠肖新庭、邓昌民工程款305505.8元（6863480.8元+380000元-80800元-6857175元）。四、关于肖新庭、邓昌民主张应扣除的费用认定。肖新庭、邓昌民主张混凝土送检车费、垫付的财产损失、维修费用等应由刘水华、陈仁辉承担，因双方对上述费用约定不明，刘水华、陈仁辉对此亦不予认可，本院不予认定。本院查明的其他事实与一审认定一致，予以确认。本院认为，上诉人肖新庭、邓昌民将其承包被上诉人玖盛公司的江西省井冈山龙市商贸城1＃、6＃楼的建设项目转包给被上诉人刘水华、陈仁辉，因刘水华、陈仁辉不具备相关资质，双方签订的《工程承包协议》无效。刘水华、陈仁辉承建的工程通过竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，肖新庭、邓昌民应当参照合同约定支付工程款。关于增加工程的价款计算，刘水华、陈仁辉在一审庭审时陈述其在施工过程中与肖新庭、玖盛公司进行协商增加的，该增加工程超出了《工程承包协议》的约定，对该部分工程款如何计算，肖新庭、邓昌民与刘水华、陈仁辉没有共同签证，刘水华、陈仁辉又未申请鉴定，一审按照玖盛公司自认的金额计算并无不当。关于应否支付工程款利息的问题。《工程承包协议》对付款进度进行了明确约定，肖新庭、邓昌民已付刘水华、陈仁辉工程款6307300元，未按照协议支付的工程款应当计算相应利息。关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释的规定并不存在冲突。一审未查明玖盛公司尚欠工程款的金额，本院根据二审查明的事实，玖盛公司已经向肖新庭、邓昌民支付工程款6857175元，尚欠305505.8元。玖盛公司应当在欠付建设工程价款范围即305505.8元内对刘水华、陈仁辉承担责任。综上所述，上诉人肖新庭、邓昌民的上诉请求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持江西省井冈山市人民法院（2019）赣0881民初418号民事判决第一、三项；二、变更江西省井冈山市人民法院（2019）赣0881民初418号民事判决第二项为：江西省玖盛实业发展有限公司对肖新庭、邓昌民应支付给刘水华、陈仁辉的款项在欠付工程款305505.8元的范围内承担责任。一审案件受理费13791.24元，由上诉人肖新庭、邓昌民负担1957.52元，被上诉人江西省玖盛实业发展有限公司负担4160元，被上诉人刘水华、陈仁辉负担7673.72元；二审案件受理费7983.36元，由上诉人肖新庭、邓昌民负担2555.36元，被上诉人江西省玖盛实业发展有限公司负担5428元。本判决为终审判决。审判长  王东平审判员  赖苏平审判员  涂 强二〇一九年十二月十八日书记员  曹 阳