广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂05刑终249号 原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）花科志，男，1986年10月10日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，户籍地合浦县，住合浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人徐华峰，广西天惠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘婷婷，女，1986年4月3日出生于广西壮族自治区贵港市，汉族，初中文化，户籍地贵港市港北区，住合浦县。曾因犯贩卖毒品罪于2013年9月17日被本院判处有期徒刑五年,2016年11月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁于北海市第一看守所。 北海市铁山港区人民法院审理北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人花科志、刘婷婷犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月6日作出（2019）桂0512刑初54号刑事判决。原审被告人花科志、刘婷婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人花科志、刘婷婷，听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年7月10日18时许，根据公安机关的布控，吴某与被告人刘婷婷电话联系购买毒品。当晚22时许，吴某和钟某1来到合浦县逅海主题酒店506号房找到刘婷婷，钟某1在屋内试吸毒品冰毒样品后决定购买，之后吴某通过微信转账给刘婷婷毒资2000元，钟某1给刘婷婷现金2000元。收款后刘婷婷便联系被告人花科志向其购买冰毒20克，双方约定在合浦县路边交易。来到约定地点，刘婷婷上了花科志的小轿车，给付花科志现金2000元，通过微信支付2200元、支付宝支付400元给坐在副驾驶座位的周仁彩，随后花科志交给刘婷婷两小包冰毒。刘婷婷返回逅海主题酒店506号房，称量12.43克（净重）冰毒交给钟某1，交易完成后被公安人员在房间内抓获。公安人员从钟某1身上扣押冰毒一小包；从刘婷婷身上提取并扣押vivo手机（白色）一台、两小包冰毒。经称量，花科志贩卖给刘婷婷的冰毒净重19.58克。 被告人刘婷婷被抓获后表明愿意协助公安机关抓捕被告人花科志。2018年7月11日凌晨，刘婷婷通过电话和微信联系花科志购买350克冰毒，花科志表示同意并驾车到合浦县逅海主题酒店门前，刘婷婷和便衣警察上了花科志驾驶的车辆，之后花科志被警察抓获，当场在花科志小车上查获现金3400元。公安人员带花科志到合浦县廉州镇平某小学新宿舍楼1幢3单元606室花科志的住处进行搜查，缴获可疑冰毒一包、银色vivo手机一台。经称量可疑冰毒净重39.25克，经检验检出甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。 归案后，被告人刘婷婷如实供述自己的犯罪事实。同时协助公安机关破获周著谋、刘某1涉嫌贩卖毒品案（缴获冰毒66.67克）；协助公安机关破获刘某2涉嫌贩卖毒品案（缴获冰毒68.62克）。周著谋、刘某1因犯贩卖毒品罪已被判刑；刘某2涉嫌犯贩卖毒品罪一案已移送起诉。 另查明，被告人刘婷婷因犯贩卖毒品罪于2013年9月17日被判处有期徒刑五年，2016年11月11日刑满释放。 原判认定上述事实，有人员基本信息、提取笔录、扣押清单、毒品称量提取笔录及照片、调取证据通知书、通话清单、合浦县逅海主题酒店押金单、关于刘婷婷立功材料的情况说明、立案决定书、起诉意见书、铁山港区人民法院（2019）桂0512刑初40号刑事判决书、抓获经过证明、广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂刑三终字第109号刑事裁定书、广西壮族自治区女子监狱（2009）释字第428号释放证明书等书证，证人吴某、钟某1、苏某、黄某、赖某的证言，被告人花科志、刘婷婷的供述与辩解，北海市公安局物证鉴定所北公物鉴（理化）字（2018）295号《理化检验报告》，现场勘验、检查笔录，辨认笔录，视听资料等证据予以证实。 原判认为，被告人花科志、刘婷婷违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中花科志贩卖毒品数量大，刘婷婷贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。刘婷婷因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。刘婷婷归案后协助公安机关抓捕花科志，协助公安机关破获周著谋及刘某1涉嫌贩卖毒品罪案、刘某2涉嫌贩卖毒品罪案，有重大立功表现，依法可以减轻处罚。刘婷婷虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。花科志、刘婷婷贩卖毒品存在特情介入情形，可以酌情从轻处罚。花科志贩卖毒品给刘婷婷，收取了刘婷婷现金2000元，故扣押在案的现金3400元中的2000元认定属于毒资，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三款，第三百五十六条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十四条，第五十九条，第五十二条，第五十三条，第四十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人花科志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元；二、被告人刘婷婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元；三、随案移送的被告人花科志、刘婷婷供犯罪所用的手机二台、毒资人民币2000元，予以没收，上缴国库；涉案毒品甲基苯丙胺58.83克（未随案移送）予以没收，由扣押的公安机关依法处理。 上诉人花科志上诉称：1.其没有贩卖19.58克毒品给刘婷婷，刘婷婷转账支付毒资是给周仁彩的，而不是给其，其车上的3400元是其妻子给的，原判认定其中2000元是毒资错误；2.根据视听资料，刘婷婷与其联系购买350克的冰毒，但从其家中仅搜出39.25克毒品，数量差距巨大，且其与刘婷婷见面被公安民警抓获时，车上并没有毒品，证明了其与刘婷婷之间不存在毒品交易，而其是吸毒者，从其家中搜出的39.25克毒品是用于吸食的，应认定为非法持有毒品；3.其是初犯，始终承认其持有毒品的事实，涉案毒品没有流通社会，且本案属于特情介入案件，可以对其酌情从轻处罚。综上，原判认定其贩卖毒品的事实错误，证据不足，应以非法持有毒品罪对其定罪量刑。 上诉人花科志的辩护人对原判认定花科志的行为构成贩卖毒品罪无异议，提出花科志实施的两起贩卖毒品行为均处于公安机关的掌握之中，涉案毒品不会实际完成交易和流入社会造成危害，且其中39.25克毒品在花科志尚未进行毒品交易时即被等候的公安民警抓获，应认定花科志贩卖毒品的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，同时本案系利用特情引诱侦破的，可以对花科志从轻处罚，故建议本院对花科志减轻处罚，改判八年以下有期徒刑，并处罚金人民币一万元。 上诉人刘婷婷上诉提出本案存在特情引诱的情况，涉案毒品并未流入市场，且其归案后如实供述犯罪事实，主动协助公安机关抓获同案人花科志，在花科志住处查获39.25克毒品，并协助公安机关破获另两起涉案毒品数量在50克以上的贩卖毒品案件，有重大立功表现，但原判对其量刑过重，请求本院对其改判更轻的刑罚。 北海市人民检察院认为，一审法院认定上诉人花科志、刘婷婷的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但刘婷婷属于一般立功，一审法院认定刘婷婷构成重大立功属于适用法律错误，建议本院予以纠正并维持原判。 在二审审理期间，上诉人花科志及其辩护人、上诉人刘婷婷和北海市人民检察院均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判一致，原判所采信的证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人花科志的行为是否构成贩卖毒品罪的问题，经查，上诉人刘婷婷贩卖毒品时被当场查获毒品冰毒19.58克，刘婷婷归案后四次均供述其所贩卖的毒品是向花科志购买的，并配合公安机关以购买350克毒品冰毒为由联系花科志，花科志表示同意后两人见面交易时被抓捕，随后民警在花科志的住处查获毒品冰毒39.25克，花科志归案后第一次讯问时承认贩卖冰毒20克给刘婷婷，其供述的贩毒经过与刘婷婷供述的时间、地点、人员、数额和支付方式相吻合，且有查获的毒品及毒资、通话清单、微信和支付宝转账记录、抓获经过证明、毒品鉴定意见等证据相互印证证实，足以认定花科志贩卖毒品冰毒19.58克给刘婷婷的事实。对于案发后民警在花科志住处查扣的39.25克冰毒，根据最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，因此，上述从花科志住处查获的39.25克冰毒，亦应认定为其贩卖毒品的数量。上诉人花科志提出其行为不构成贩卖毒品罪，应认定其非法持有毒品的上诉意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人花科志的辩护人提出花科志犯贩卖毒品罪未遂的辩护意见，本院审查认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，行为人实施上述行为即构成既遂。在本案中，上诉人花科志贩卖毒品冰毒19.58克给上诉人刘婷婷的交易行为已完成，客观上已使毒品进入交易环节，花科志贩卖毒品已构成既遂，不能以其下家贩卖毒品被公安机关及时查获为由推定其贩卖毒品未遂。而且刘婷婷联系花科志欲购买350克冰毒的视频及花科志被抓获后在其住处查获的39.25克冰毒等证据充分证实花科志具有贩卖毒品的故意，事前买进、持有该39.25克冰毒，并已与购毒者达成毒品交易意向，应认定为贩卖毒品罪既遂，故本院不予采纳上诉人花科志的辩护人提出的该项辩护意见。 本院认为，上诉人花科志、刘婷婷违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中花科志贩卖甲基苯丙胺58.83克，依法应判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；刘婷婷贩卖甲基苯丙胺19.58克，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人花科志犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，酌情考虑花科志贩卖毒品存在特情介入的情形，对花科志在法定的量刑幅度内判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元并无不当，花科志上诉请求改判更轻刑罚的理由不成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，犯罪分子检举、揭发或者协助抓获的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚，才能认定其为有重大立功表现，而刘婷婷协助抓获的花科志及协助破获的另两起贩卖毒品案的被告人周著谋、刘某1、刘某2，按照其犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度等具体情况均不可能被判处无期徒刑以上刑罚，因此应认定刘婷婷有一般立功表现，原判认定刘婷婷有重大立功表现错误，本院予以纠正。鉴于刘婷婷系累犯、毒品再犯，有一般立功表现，归案后如实供述自己的罪行，原判对其适用减轻处罚判处有期徒刑六年六个月，并处罚金一万元并无不当，刘婷婷上诉提出原判对其量刑过重的理由不成立，本院不予采纳。北海市人民检察院提出的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 陈嘉成 书 记 员 李铁盛 附：引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。