山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2992号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司，住所地威海市顺河街4号。主要负责人：顾恩谭，总经理。委托诉讼代理人：程莉，山东弘誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于举东，男，1941年11月19日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：姜英焕、郝玲玲，山东隆润律师事务所律师。原审被告：姜凤波，男，1972年9月1日出生，汉族，住威海经济技术开发区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司（以下简称人保威海分公司）因与被上诉人于举东、原审被告姜凤波机动车交通事故责任纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人保威海分公司上诉请求：撤销原判，依法改判人保威海分公司按照80%比例承担赔偿责任，并在商业三者险赔偿范围内扣除10%非医保用药。事实和理由：1.于举东在人行横道上骑行自行车，速度远远大于人行速度，其过错较大，应当承担30%责任,一审法院认定事实不清。2.按照保险合同条款约定及法律规定，应当在商业三者险范围内扣除10%非医保用药，一审法院未审查及扣除该部分费用。于举东辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姜凤波未予述辩。于举东向一审法院起诉请求:1.请求判令人保威海分公司在交强险范围内赔偿共计66038.5元，包括医疗费10000元、残疾赔偿金19774.5元、护理费33264元、精神损害抚慰金1000元、交通费2000元；2.请求判令人保威海分公司在商业险范围内赔偿共计190712元，包括住院伙食补助费14500元×90%，医疗费197402.27元×90%。一审诉讼过程中，于举东增加诉讼请求：请求判令姜凤波赔偿鉴定费2574元。一审法院认定事实：2017年7月19日8时01分，姜凤波持证驾驶鲁Ｋ×××××小型轿车沿世昌大道自东向西行驶至威海市家家悦门口，与于举东沿人行横道自南向北行驶的二轮自行车相撞，事故造成于举东受伤及两车损坏的事实。2017年7月21日，威海市公安局交通警察支队第二大队作出《道路交通事故责任认定书》，确定姜凤波驾驶机动车观察措施不当的行为与于举东骑自行车横过道路未下车推行的行为相比，过错程度严重，起的作用大，根据相关规定，确定姜凤波承担事故的主要责任，于举东承担事故的次要责任。姜凤波驾驶的事故车辆KD591K号小型轿车在人保威海分公司处投保了交强险和商业三者险（100万元，含不计免赔）。事故发生后，于举东分别在山东省文登整骨医院、威海市中心医院、威海市立医院住院，共住院145天，共花费医疗费207402.27元。2019年5月21日，于举东自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、护理人数及时间、后续治疗费进行鉴定，该所做出恒源司鉴所【2019】临鉴字第224号司法鉴定意见书，认定：1.于举东右踝关节活动受限符合十级伤残；2.于举东伤后前2次住院期间需2人护理，其余住院期间及出院后需1人护理90日；3.于举东本次外伤发生的并发症及后遗症，所需费用以实际发生为准。人保威海分公司对上述司法鉴定意见书真实性没有异议，但认为该鉴定内容中护理人员人数过多，护理时间过长，且鉴定费不在保险公司的理赔范围内。对于举东主张的1人护理时间为其余住院期间及90日，人保威海分公司认为1人护理时间应当为90日，对此，一审法院依法要求威海恒源司法鉴定所做出补充说明，该所说明中载明考虑到前2次住院期间病情重，自体状况差，生活完全不能自理，故评定为需2人护理，其余住院期间和出院后生活仍不能完全自理，故评定为总共需1人护理90日。于举东受伤后主张由于迎娜、于春丽护理，并提供了二人的身份证复印件，用以证实二人系城镇户口，应当按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入的39549元/年的标准计算。于举东因此次鉴定花费鉴定费2860元。关于残疾赔偿金，于举东提供了其户口本，证实其为城镇户口，主张应当按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入的39549元/年的标准计算残疾赔偿金，姜凤波、人保威海分公司对该证据及计算方式均无异议。双方当事人均同意按照600元计算交通费。关于于举东与姜凤波的主次责任比例，于举东主张其责任较小，应当承担10%的责任；人保威海分公司则主张于举东的行为亦违反了道路交通法规，应当承担30%的责任。一审法院认为，公民的身体权受到法律保护。姜凤波在驾驶车辆的过程中，发生交通事故，造成于举东受伤，根据交警部门作出的交通事故认定书，姜凤波、于举东承担事故主次责任，根据交通事故认定书中载明的事实，于举东骑自行车横过道路未下车推行的行为虽然违反了相关的道路交通法规，但是过错较小，对事故的发生责任较轻，姜凤波作为机动车驾驶人，在驾驶车辆的过程中应当对行人或非机动车驾驶人起到足够的注意义务，故以于举东按10%的比例承担责任，姜凤波按照90%的比例承担责任为宜。姜凤波驾驶的涉案车辆在人保威海分公司投保了交强险和商业第三者险，事故发生在保险期间内，故人保威海分公司应当在保险范围内赔偿于举东的合理损失。于举东花费医疗费207402.27元，住院伙食补助费为14500元（145天×100元/天）、交通费600元，各方均无异议，予以确认。一审法院依法委托威海恒源司法鉴定所做出的鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具备相应的资质，鉴定的程序合法、鉴定依据符合法律规定，对该鉴定报告，予以采信。于举东所受伤构成十级伤残，且根据于举东提供的户口本信息，可以认定于举东为城镇户口，应当按照山东省上一年度（2018年度）城镇居民人均可支配收入39549元计算其残疾赔偿金，即19774.5元（39549元/年×5年×10%）。于举东因此次鉴定花费的鉴定费2860元。关于于举东的护理费，根据威海恒源司法鉴定所的补充意见，前两次住院需2人护理，后需1人护理共90日，即护理费为25571元（39549元/年/365天×（41+32）×2人+39549元/年/365天×90日）。于举东因此次交通事故受伤构成十级伤残，精神上受到一定程度的伤害，故于举东要求支付其精神损害抚慰金1000元，符合法律规定，予以支持。姜凤波驾驶的车辆在人保威海分公司投保了交强险和商业险，故人保威海分公司在交强险责任限额内赔付于举东医疗费10000元（已赔付）、残疾赔偿金19774.5元、护理费25571元、精神损害抚慰金1000元、交通费600元，合计56945.90元；对超出交强险责任限额的部分，由于举东、姜凤波按照1:9的比例承担责任，即人保威海分公司在商业险范围内赔偿于举东剩余损失的90%，即医疗费177662元（207402.27元-10000元）×90%、住院伙食补助费13050元，合计190712元。鉴定费不属于保险的赔偿范围，由于举东与姜凤波按照责任比例承担，即姜凤波赔偿于举东鉴定费2574元（2860元×90%）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司在交强险限额内赔偿于举东残疾赔偿金19774.5元、护理费25571元、精神损害抚慰金1000元、交通费600元，在商业险范围内赔偿于举东医疗费177662元、住院伙食补助费13050元，于判决生效后十日内支付；二、姜凤波于判决生效后十日内赔偿于举东鉴定费2574元；三、驳回于举东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2576元，由于举东负担190元，中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司负担2360元，姜凤波负担26元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案的责任比例应如何认定的问题。根据案涉道路交通事故认定书，事发时于举东骑自行车横过人行道路未下车推行，该行为虽违反了道路交通法律法规的规定，但从双方当事人的过错程度及事发原因看，于举东的违法行为并非导致案涉交通事故发生的主要原因。且在道路通行过程中，机动车的危险性及危险回避能力均远高于自行车，故姜凤波驾驶机动车与于举东骑行自行车相比，应承担更重的道路通行注意义务，对于案涉交通事故造成的损害后果，其应承担较大赔偿责任。一审酌定姜凤波对于举东的合理损失承担90%赔偿责任，并据此判令人保威海分公司在商业三者险范围内承担90%赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于非医保用药应否扣除的问题。首先，医疗机构用药系医生的诊疗行为，是否选用非医保用药系由医生根据患者的病情来决定。其次，人保威海分公司主张其赔偿应扣除非医保用药，但未举证证实案涉保险合同中对此进行了约定并就此履行了明确说明义务。再次，从基本医疗保险的性质看，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿。而案涉保险合同性质是商业保险合同，人保威海分公司依据该合同收取的保费远高于国家基本医疗保险的范围，投保人对加入该保险的利益期待也远高于国家基本医疗保险。如果非医保用药不予理赔将导致保险公司收取高额商业保险费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，违反了权利义务相一致原则，亦有悖诚信，也限制了投保人的权利。同时，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条之规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，人保威海分公司并未举证证实于举东支出的医疗费超过基本医疗保险同类医疗费用标准。综上，人保威海分公司要求扣除非医保用药，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，人保威海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费822元，由中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇一九年十二月十七日法官助理赵娟书记员唐亚敏