浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初9865号 原告：卢忠义，男，1955年10月17日出生汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：吴沛炯，浙江新中大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹洁琼，浙江新中大律师事务所律师。 被告：宁波民代通汇投资咨询有限公司（统一社会信用代码：91330204570539411F）。住所地：宁波市鄞州区兴宁路66号2幢（5-2），实际经营地：宁波市鄞州区兴宁路456号东方商务中心5号楼34号808A。 法定代表人：王力军，该公司执行董事。 被告：王力军，男，1970年4月12日出生汉族，住宁波市海曙区。 被告：陈枫，男，1970年8月1日出生汉族，户籍所在地杭州市下城区，现被羁押于杭州西郊监狱。 被告：郭巍，男，1980年8月24日出生汉族，住杭州市江干区。 原告卢忠义与被告宁波民代通汇投资咨询有限公司（以下简称民代通汇公司）、王力军、陈枫、郭巍合同纠纷一案，于2019年6月21日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员郭丙丽适用简易程序独任审理。后因被告郭巍下落不明，需公告送达，本案转为普通程序，组成合议庭进行审理。本案于2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告卢忠义的委托诉讼代理人吴沛炯、曹洁琼，被告民代通汇公司的法定代表人王力军，被告王力军、陈枫、郭巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卢忠义向本院提出诉讼请求：1.判令被告民代通汇公司就案外人舟山京汇置业有限公司、虞科信不能向原告清偿的1719440.81元债务承担保证责任，并立即支付原告；2.判令被告王力军、陈枫、郭巍对被告民代通汇上述应清偿款项承担连带清偿责任；3.判令四被告支付原告为实现债权支出的律师费30000元。事实与理由：2014年5月12日，原告与被告民代通汇公司签订《投资服务委托协议书》，双方约定：甲方（原告）委托乙方（民代通汇公司）将甲方自有的人民币565万元用于出借第三方，并委托乙方代为办理第三方的财产抵押手续；第三方不能按期还款的，由乙方代为拍卖抵押物、启动诉讼程序，并由乙方先行垫付实现债权的全部费用；若甲方债权在诉讼程序结束后仍无法足额实现的，则由乙方承担原合同项下抵押物及连带保证人不能清偿部分债务的补充保证责任。合同订立后，原告依约向民代通汇公司支付了服务费33900元、向第三方交付了借款565万元，并办理抵押物的抵押登记。2014年12月23日，因第三方不能按期还款，民代通汇公司依约代为启动了诉讼程序，宁波市江东区人民法院以（2015）甬东商初字第16号判决书确认第三方舟山京汇置业有限公司、虞信科应当向原告返还本金565万元，同时支付利息36.16万元及后续利息。该案进入执行程序后，经法院对第三方舟山京汇置业有限公司破产清算，原告先后于2016年4月25日、2016年6月22日、2016年9月19日、2018年12月26日、2019年4月30日分配所得执行款项合计4292159.19元。截至目前，原告尚有1719440.81元本金债权还未实现，因被执行人已无清偿能力，宁波市江东区人民法院出具（2015）甬东执民字第1100-2号执行裁定书，认定被执行人舟山京汇置业有限公司、虞信科已无其他可执行财产，裁定终结该次执行程序。故依照《投资服务委托协议书》的约定，原告有权要求民代通汇公司承担保证清偿责任。另原告查实：被告民代通汇公司长期存在利用财务人员王培华的个人账户代表公司对外收取服务费的行为；在被告民代通汇公司代为启动诉讼程序的过程中，本应由公司支付的诉讼费、评估费、律师费均通过王培华账户支付；案件审理结束后，法院将被告民代通汇公司代为垫付的诉讼费退至原告账户，该笔款项本应退还至公司账户，被告民代通汇公司却要求原告将该笔款项汇入公司股东王力军的个人账户。另宁波市鄞州区国税局对被告民代通汇公司利用其财务人员王培华的个人账户收支公司款项进行偷税漏税的行为，给予了处罚决定。原告认为被告民代通汇公司的公司账户与管理人员、股东账户之间构成财产混同，被告民代通汇公司已经失去了独立承担债务的基础，故被告王力军、陈枫、郭巍作为公司股东，应当对被告民代通汇公司的债务承担连带责任。 被告民代通汇公司答辩称：被告已依据与原告签订的《投资服务委托协议书》的约定，启动代为诉讼程序，并全程全额先行垫付了实现债权的全部费用（合计323481元，法院已退还原告卢忠义诉讼费55939元，至今原告除返还部分诉讼费25000元外，未返还其他垫付费用）。原告在主债务到期后，决定起诉债务人舟山京汇置业有限公司、连带担保人虞信科一案时，没有向被告提出承担一般保证责任，应视为放弃追究被告的一般保证责任。本案中原告要求被告承担一般保证责任，已超出诉讼时效，同时按照担保法的规定，也已经超出保证期限，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告王力军答辩称：其作为民代通汇公司的执行董事及股东，主持公司的经营活动，已经实缴注册资本。被告作为个人，没有与原告签订过保证协议，不应当承担连带责任。 被告郭巍答辩称：原告与民代通汇公司签订的《投资服务委托协议书》，系民代通汇公司正常居间业务。被告系民代通汇公司的股东，已经实缴资本金30万元，其没有在民代通汇公司担任职务，不参与公司的日常经营事项，没有与原告签订任何担保协议，不应当承担连带清偿责任。 被告陈枫答辩称：第一，其作为民代通汇公司的股东，已经履行了出资义务，其没有参加公司的实际经营，没有与原告签订任何保证协议，对公司的债务不应承担额外的给付义务；第二，被告不认为使用个人账户就是财产混同，只是作为公司的现金账户，存在某个人指定的卡里作为公司收支支用，个人使用的卡与公司使用的卡是分开的，原告主张财产混同导致股东应当承担连带责任没有依据。 经审理，本院查明本案事实如下： 2014年5月12日，原告卢忠义作为委托方（甲方）、被告民代通汇公司作为受托方（乙方），双方签订《投资服务委托协议书》一份，约定：甲方委托乙方将甲方合法自有闲置资金人民币565万元出借给第三方（实际出借金额以所签署的《抵押借款合同》为准）。甲方委托乙方代办内容包括抵押物价值评估、财产保险、抵押登记、代领《房屋他项权证》、车辆存放保管等业务以及在第三方借款人违约时向其发出正式的催讨函及诉讼通告函，代为实现债权等。甲方应向乙方交纳履约服务费33900元。乙方承担甲方与第三方订立的《抵押借款合同》的补充保证责任。《抵押借款合同》到期后若借款人不能足额履行债务，则由乙方启动代为诉讼程序，并且先行垫付实现债权的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。若甲方上述债权金额在诉讼程序结束后仍无法足额实现，则由乙方承担原合同项下抵押物及连带保证人不能清偿部分债务的补充保证责任，对未能清偿的债务本金部分予以清偿补足。乙方所承担的保证责任为一般保证责任，债权人要求乙方承担保证责任应遵循抵押物所有人、连带保证人优先的原则，先行向抵押物所有人、连带保证人采取相关清偿措施。 2014年5月12日，经被告民代通汇公司推荐，原告与案外人舟山京汇置业有限公司（以下简称京汇公司）、虞信科签订《抵押借款合同》一份，约定京汇公司向原告借款565万元，借期6个月，自2014年5月12日起至2014年11月11日止。京汇公司以其名下的一套房地产提供抵押担保，案外人虞信科对该债务承担连带担保责任。2014年12月23日，因京汇公司、虞信科未按期还款，原告向原宁波市江东区人民法院提起诉讼，要求京汇公司、虞信科等承担还款责任，并对抵押物实现优先受偿权。原宁波市江东区人民法院经审理，作出（2015）甬东商初字第16号民事判决书，判令：京汇公司归还原告卢忠义借款本金5650000元、利息361600元及逾期违约金等。后京汇公司、虞信科未按照判决书履行，原告向法院申请强制执行，经法院对京汇公司破产清算，原告先后于2016年4月25日、2016年6月22日、2016年9月19日、2018年12月26日、2019年4月30日分配所得执行款项合计4292159.19元。原告尚有1719440.81元本金债权未能实现。 2016年6月1日，原宁波市江东区人民法院以在执行卢忠义与京汇公司、虞信科民间借贷纠纷一案中，未发现被执行人有其他可供执行的财产，作出终结本次执行程序的裁定。 另查明，被告民代通汇公司存在利用其财务人员王培华的个人账户收支民代通汇公司款项的情形。原告向民代通汇公司返还诉讼费25000元系汇入被告王力军的个人账户。 再查明，原告为主张本案债权支出律师费30000元。 上述事实有原告提交的（2015）甬东商初字第16号民事判决书、农业银行进账单、业务凭证、银行卡交易明细、《投资服务委托协议书》、执行裁定书、民代通汇公司登记情况、银行凭证、录音光盘及摘要、付款凭证及律师费发票、委托代理合同、执行裁定书、浙江赞客优享电子商务有限公司登记信息等各一组，以及原、被告庭审陈述予以佐证。 本院认为，原、被告之间签订的《投资服务委托协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。根据该协议，原告对于案外人京汇公司、虞信科的债权经诉讼程序仍无法足额实现的部分，由被告民代通汇公司承担原合同项下抵押物及连带保证人不能清偿部分债务的补充保证责任。 根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案中，原告在京汇公司的债务履行期届满后，在六个月内向法院提起诉讼，故民代通汇公司的保证期间应适用诉讼时效中断的规定，被告民代通汇公司抗辩称本案已过诉讼时效的意见，本院不予采信。根据《中华人民共和国担保法》的规定，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。本案中，双方均确认京汇公司被法院裁定进入破产清算程序，民代通汇公司作为一般保证人，无权行使先诉抗辩权。据查实，原告经过强制执行、分配破产债权后，尚有1719440.81元本金债权未能实现，被告民代通汇公司作为一般保证人，应当向原告承担保证责任。原告主张的律师费，因双方在《投资服务委托协议书》中仅约定民代通汇公司对原合同项下抵押物及连带保证人不能清偿部分债务承担补充保证责任，未对律师费的承担进行约定，故原告要求被告民代通汇公司承担本案律师费，依据不足，本院不予支持。 被告王力军、陈枫、郭巍作为民代通汇公司的股东，应否对民代通汇公司的上述保证债务承担连带责任的问题，本院认为，否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用公司人格否认。只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。本案中，第一，即使被告民代通汇公司存在利用其财务人员王培华的个人账户收支公司款项的行为，但王培华的身份并非民代通汇公司的股东，且王培华非本案被告，与本案无关联，故本院对于原告提供的王培华代民代通汇公司之间收支款项的证据不予认定，且本院对于原告申请调取鄞州区国税局对民代通汇公司利用王培华的个人账户收支公司款项进行偷税漏税进行处罚的决定书不予准许；第二，原告对于公司人格否认的主张负有举证责任，本案中原告仅提交了其向被告王力军返还一笔25000元民代通汇公司垫付诉讼费的证据，王力军的行为不具有持续性，不构成严重损害公司债权人利益的情形，不应当适应公司人格否认；第三，原告未举证证明被告陈枫、郭巍存在滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，不应当对民代通汇公司的债务承担连带责任。综上，本院对于原告要求被告王力军、陈枫、郭巍对民代通汇公司的上述保证债务承担连带责任的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决如下： 一、被告宁波民代通汇投资咨询有限公司向原告卢忠义在1719440.81元范围内承担清偿责任，限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告卢忠义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费20545元，由原告卢忠义负担352元，由被告宁波民代通汇投资咨询有限公司负担20193元；公告费480元，由原告卢忠义负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  郭丙丽 人民陪审员  毛志平 人民陪审员  谢良红 二〇一九年十二月十六日 代书 记员  何 璐