河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫04刑终433号抗诉机关河南省汝州市人民检察院。原审被告人刘小雷，男，汉族，1987年10月27日出生，初中文化，住河南省汝州市。因涉嫌犯抢劫罪于2017年11月22日被汝州市公安局刑事拘留，同年12月2日被逮捕。2018年11月13日、2019年5月13日两次被汝州市人民法院取保候审。辩护人张建国，河南星灿律师事务所律师。河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审被告人刘小雷犯抢劫罪一案，曾于2018年11月13日作出（2018）豫0482刑初542号刑事判决，宣告刘小雷无罪。汝州市人民检察院以对刘小雷无罪判决确有错误为由提起抗诉。本院于2018年12月25日作出（2018）豫04刑终393号刑事裁定，撤销原判，发回汝州市人民法院重新审判。汝州市人民法院重新组成合议庭，于2019年8月30日作出（2019）豫0482刑初54号刑事判决。宣判后，汝州市人民检察院以“程序违法、对刘小雷无罪判决确有错误”为由提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省平顶山市人民检察院指派检察员雷举、邓晓哲出庭履行职务，原审被告人刘小雷及辩护人张建国到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年12月31日15时许，樊松茂、樊某1驾驶一辆红色面包车到刘小雷家，刘小雷坐上车到幼儿园接上其儿子，樊松茂提议“弄个狗吃”，其他人均表示同意。刘小雷等人在王堂村接上杨某后，樊某1因事离开。樊松茂、刘小雷、杨某驾驶车辆行驶至汝州市骑岭乡大张村一处垃圾堆旁发现两只哈巴狗，樊松茂、刘小雷等人用“药狗蛋”将狗药死后偷走放到面包车上。当日16时许，刘小雷、樊松茂等人驾车行至骑岭乡庇山一矿河滨路与闫许路交叉口南约十几米处时发现一只黑色柴狗，樊松茂、刘小雷等人将狗药翻到路边的沟里准备偷走时，被失主郭某4发现并与三人发生争吵。樊松茂坐在驾驶座、刘小雷坐在副驾驶座，杨某及刘小雷之子坐在后排，樊松茂试图驾车逃跑时，郭某4用手拉住车右前车窗阻止，车开动后郭某4松开车窗，刘小雷等人驾车正南逃跑，郭某4遂驾驶其凯迪拉克越野车追赶，在追赶过程中，郭某4先后给派出所民警杨干卿及其多名亲属电话联系说有人偷狗其正在追，且追赶过程中一直电话联系。刘小雷、樊松茂等人驾驶面包车逃至骑岭乡安洼村西蔡庄中岳庙附近时，因沙堆阻挡无法前行，郭某4开车追上三人并与刘小雷再次发生争吵，后三人弃车离开现场。郭某4的亲属刘某1（其外甥）、刘某2（其妻弟）、郭某1（其子）先后驾车赶到停车现场，见郭某4的手流着血，郭某4到蔡庄卫生室蔡朝处对右手食指进行了包扎，其外甥刘某1驾车送其到汝州市人民医院治疗。公安民警到达现场后发现面包车的四个轮胎已没气。经法医学鉴定，郭某4右手食指的损伤程度属轻微伤。原判认定上述事实，有户籍证明、前科证明、汝州市人民法院（2018）豫0482刑初543号刑事判决书、本院（2018）豫04刑终280号刑事裁定书，受案登记表、立案决定书、抓获证明、关于郭某4报警情况的说明，面包车及轮胎照片、郭某4手指受伤照片，现场勘验笔录、辨认笔录，价格认定结论书认定，汝州市公安局鉴定文书，汝州市第四人民医院2016年1月4日的诊断证明书，被告人提交的视频资料，证人樊某1、樊某2、郭某1、刘某2、刘某1、郭某2、郭某3等人证言，被害人郭某4陈述，被告人刘小雷的供述与辩解等证据证实。原判认为，公诉机关指控被告人刘小雷在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕当场使用暴力，构成抢劫罪的主要证据是被害人郭某4的陈述、证人杨干卿、刘某2、郭某1、刘某1、靳某等人的证言，而证人均是听被害人所说，综观全案，缺乏能够锁定被告人当场使用暴力的客观证据，案发时被告人是否持有刀具不能确认，被害人驾驶的车辆上及其手机上没有勘验出血迹，现有证据没有形成完整的证据链条，没有达到证据确实、充分的法定证明标准。公诉机关指控被告人刘小雷在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕当场使用暴力事实不清，证据不足，不能认定被告人刘小雷有罪。另外，根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的有关规定：“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处。”本案中被告人刘小雷等人偷狗被发现后，“试图驾车逃跑”，根据被害人陈述，被害人拉住车窗瞬间车即开走，亦未造成被害人轻伤以上后果，可不认定为使用暴力，对被告人不以抢劫罪论处。但被告人刘小雷伙同他人盗窃三只狗，应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第五十五条、第二百条第（三）项，最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（四）项及有关司法解释之规定，判决：被告人刘小雷无罪。汝州市人民检察院抗诉意见：对刘小雷的无罪判决确属错误。1．根据本案证据，被害人陈述能够与证人证言、鉴定意见、辨认笔录等证据相互印证，已经形成完整闭合的证据链，且排除合理怀疑，认定刘小雷犯抢劫罪的犯罪事实清楚、证据确实充分。2．原判存在程序违法情形。（1）原审判决引用的刘关青自书证言、法院对郭某4所作的调查笔录未经庭审质证，不能作为定案依据。（2）判决书未全面、客观引用蔡青云证言，原判仅引用蔡青云证实看见一个人扎轮胎，而对蔡青云证实看见扎轮胎的人不是被害人郭某4没有引用。（3）蔡青云辨认笔录证实其案发前认识郭某4，扎轮胎的人不是郭某4，该辨认笔录已经法庭质证，但未引用。（4）辩护人提供的来源不明的视听资料，不能作为定案依据。出庭检察员认为汝州市人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。原审被告人及其辩护人称，原审判决应予维持。其辩护人提出：1．杨干卿、刘某1、郭某1、刘某2等人的证言相互印证，证实被害人在偷狗现场手指没有受伤。2．樊松茂、杨某等人的证言证实刘小雷摆脱被害人上车时没有拿刀。3．郭某1、刘某2、刘某1、蔡朝等人证言证实被害人在追到刘小雷的车后手流着血，该情形与法医王占洪所说的一般按住即可止血的说法相违背。4．用排除被害人郭某4在安洼村扎轮胎的方法推定郭某4是在刘小雷偷狗现场受伤不能成立。5．刘小雷提供的证人郭某3的录像证明郭某4是在扎轮胎时受伤。经二审查明的事实与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，予以确认，但原判采信未经法庭质证的刘关青自书证言、法院对郭某4的调查笔录不当，二审予以纠正。本院认为：原公诉机关指控原审被告人刘小雷犯抢劫罪的事实不清，证据不足。虽有证据表明刘小雷参与了盗窃，且在被害人发觉后有指使共同作案人尽快逃走的言语，但其前期行为未达到构成转化型抢劫应具有的暴力程度，能够证实刘小雷等人实施盗窃行为时持有刀具、被害人右手食指受伤系刘小雷所致的证据不足；红色面包车轮胎被谁扎破、如何扎破存疑，原审判决认定刘小雷无罪正确，应予维持。抗诉机关关于“判决刘小雷无罪判决错误”的抗诉意见不能成立，不予支持。关于抗诉机关所提“原判采信未经法庭质证的刘关青自书证言、汝州法院对郭某4的调查笔录及来源不明的视频资料错误”的意见，经查属实，予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持河南省汝州市人民法院（2019）豫0482刑初54号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 张 蘅审判员 张顺强审判员 段励萍二〇一九年十二月十日书记员 李凯朋附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。