江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3060号上诉人（原审原告）：江苏双金紧固件制造有限公司，统一社会信用代码91321282714115838H，住所地靖江市经济开发区新世纪大道东风港南侧。法定代表人：赵金涛，总经理。委托诉讼代理人：王元琳，江苏天地杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵红星，男，1976年1月7日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：陆卫进，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。上诉人江苏双金紧固件制造有限公司（以下简称双金公司）因与被上诉人赵红星劳动争议纠纷一案，不服靖江市人民法院(2019)苏1282民初905号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双金公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持双金公司一审中的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由赵红星承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2018年10月15日上午7点30分，双金公司召开全体职工品质大会。会后赵红星等人未及时回到工作岗位，以围堵厂房、消极怠工的方式拒绝工作。双金公司法定代表人主动到现场询问原因，赵红星等人始终不作回答，也不工作，在劝说并催告赵红星等人恢复生产无果后，双金公司遂报警维权。赵红星的行为就是罢工的表现，赵红星等人严重不负责任，生产的产品多次被用户退回或做报废处理，给双金公司带来重大的财产损失。双金公司依据公司《奖惩制度》及《劳动合同法》的规定，在通知并得到工会同意后，解除了包括赵红星等人在内的劳动合同，该解除行为不违反法律规定，不应支付赵红星经济赔偿金。二、一审判决适用法律错误。赵红星等人不仅严重违反双金公司规章制度，而且存在严重的失职行为，给公司造成重大财产损失，双金公司不存在违法解除劳动合同的情形，依法不应适用《劳动合同法》第四十八条的规定。赵红星辩称，1.双金公司没有及时发放工资以及倒扣保险费的行为是事实并不是造谣，在此种情况下赵红星等职工向双金公司询求解决途径是合理诉求，并非无任何理由的取闹，不存在双金公司在《通知》、《公告》中说称的“造谣滋事或罢工”以及“无任何理由进行罢工”的情况，也不存在给双金公司造成巨大损失的行为。2.双金公司《奖惩制度》的制定没有经过民主程序，也没有在事发前对职工进行公示，双金公司就开除赵红星的合法性没有提供证据加以证明，应承担不利后果。3.双金公司已经到人社局中断了与赵红星的社会保险关系，双金公司的行为让其与赵红星之间彻底失去互信基础和合作意愿，赵红星不愿意再与双金公司继续履行劳动合同。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。双金公司向一审法院起诉请求：1.判令双金公司无须向赵红星支付赔偿金113868.44元；2.本案诉讼费由赵红星承担。一审法院认定事实：赵红星系双金公司职工。2018年10月15日双金公司召开职工大会，会议内容为任命新厂长，新厂长对管理层进行任命等，会后职工回到车间后一段时间内未工作。2018年10月16日，双金公司张贴《通知》，主要内容：2018年10月15日早会结束后，公司大部分员工集体罢工，给公司带来了重大经济损失，造成了恶劣的社会影响，现根据公司管理办法《奖罚制度》第四项第十条“造谣滋事或罢工者，员工大会通报批评，视情节严重程度减薪300元、800元、留用察看或开除”。《通知》中给予包括赵红星在内的48名员工开除处理。同年10月19日，双金公司张贴《公告》，载明：因2018年10月15日早会结束后，公司部分不明真相的员工无任何理由进行集体罢工，干扰了正常的生产秩序，给公司带来了重大经济损失，造成了恶劣的社会影响，现根据公司管理办法《奖罚制度》第四项第十条之规定，给予包括赵红星在内18名员工予以开除处理。2018年10月24日，包括赵红星在内的18名双金公司员工向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认被申请人双金公司开除包括申请人赵红星等18名员工的两份决定无效；2.被申请人双金公司支付包括申请人赵红星在内的18名员工自2018年7月至10月的工资；3.要求与被申请人双金公司解除劳动关系。靖江市劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2018年11月18日作出靖劳人仲案字[2018]第653－2号仲裁裁决书，裁决：一、撤销被申请人双金公司对赵红星等18名被申请人作出的开除决定；二、赵红星等18名申请人与被申请人双金公司自2018年10月19日起解除劳动关系。对申请人提出的其他仲裁请求，仲裁委以分别裁决的方式另行处理。2018年12月17日，包括赵红星在内的15名双金公司员工，向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：被申请人双金公司支付申请人违法解除赔偿金合计1198995.3元（其中赵红星为28258.2元）。靖江市劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2019年1月16日作出靖劳人仲案字[2018]第31号仲裁裁决书，裁决：被申请人双金公司于本裁决书生效之日起10日内支付赵红星等15名申请人解除劳动合同赔偿金共计873262.64元（其中赵红星113868.44元）。双金公司不服以上仲裁裁决，引起诉争。又查明：赵红星于2014年5月至2018年10月在双金公司双金公司参加了企业职工基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险，已于2018年10月22日停保。一审法院认为,罢工，系工人为实现某种要求或表示抗议而集体停止工作的行为。判断劳动者的集体行为是否构成罢工，主要从以下几个方面进行考量：（1）是否有合理诉求，如用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等；（2）是否符合法定程序，如优先适用协商、调解、仲裁或诉讼的劳动争议处理程序；（3）是否通过正当手段，如非暴力的和平手段。对劳动者有合理诉求，符合法定程序、通过正当手段而采取的集体停止工作的行为，不应定性为“罢工”。按赵红星所述，2018年10月15日早会上，梁厂长任命新的管理层并征询职工的意见和想法，员工何松奇提出拖欠职工的工资何时发放、放假倒扣的保险如何处理等问题，梁厂长请示公司法定代表人赵金涛，多人在车间等候答复时，双金公司法定代表人至车间辱骂职工，包括赵红星在内的双金公司职工进行短暂的集体停工抗议行为，并非“罢工”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双金公司两次对包括赵红星在内的18名职工作出开除决定，但在仲裁过程中，双金公司作为被申请人未提供证据佐证，应承担举证不能的后果，其违法开除决定应当予以撤销，由开除导致劳动合同的解除属于违法解除劳动合同。即使双金公司作为被申请人提出撤销开除决定，但也不能排除其违法解除的客观事实。在劳动仲裁期间，赵红星在内的18名职工作为申请人不要求继续履行劳动合同，故双方的劳动合同应当予以解除。仲裁裁决申请人赵红星等18名职工与被申请人双金公司自2018年10月19日起解除劳动关系，并无不妥。双金公司在赔偿金仲裁审理过程中，虽提供品质罚款反馈意见用以证明赵红星等15名申请人工作不负责任，但赵红星不认可，双金公司未提供其他证据予以佐证，应承担举证不能的后果。仲裁审理过程中，申请人仍不要求继续履行劳动合同，故双方签订的劳动合同应当解除，仲裁庭依据劳动合同法等规定，经计算，裁决被申请人双金公司支付申请人赵红星等15人违法解除劳动合同赔偿金共计873262.64元，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条第一款、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回江苏双金紧固件制造有限公司关于“请求依法判令双金公司无须向赵红星支付赔偿金113868.44元”的诉讼请求。一审案件受理费10元，由江苏双金紧固件制造有限公司负担（双金公司于判决生效后3日内直接交至一审法院）。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认，二审查明的事实与一审一致。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，双金公司以赵红星等职工违反公司《奖罚制度》第四项第十条的规定为由对其作开除处理，但双金公司未能提供证据证明该《奖罚制度》系通过民主程序制定并且已向劳动者公示。双金公司向一审法院提交的《奖罚制度》系打印件，无制定时间，其称《奖罚制度》在制定时已经公示，并有职工的集体签名，但未能提供相应证据予以证明，本院不予采信。关于双方争议的赵红星等职工行为性质的问题，根据本案证据及当事人陈述，事发当日包括赵红星在内的双金公司职工仅存在短暂的集体停工抗议行为，并不构成“罢工”。据此，双金公司以“公司大部分员工集体罢工，干扰了正常生产，给公司带来重大经济损失，造成恶劣的社会影响，违反公司《奖罚制度》第四项第十条”为由，对赵红星等人作出的开除决定缺乏事实和合法依据；另一方面，劳动合同解除行为既要符合法定情形，又要符合法定程序。事先将理由通知工会属于用人单位解除劳动合同所需要履行的法定程序。本案中，双金公司称已将开除决定通知了单位工会，但未能举证证明。双金公司在单方解除与赵红星的劳动合同时，未履行法律规定的程序性义务，且在起诉前仍没有履行通知工会义务，其解除与赵红星劳动合同的行为违法。双金公司对其违法解除劳动合同的行为依法应承担法律责任。靖江市劳动人事争议仲裁委员会作出“双金公司支付赵红星违法解除劳动合同赔偿金113868.44元”的仲裁裁决后，双金公司不服，向一审法院提起诉讼，要求判令无需支付赵红星解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持正确，但一审判决主文未明确双金公司给付赵红星113868.44元赔偿金义务不当，本院予以更正。综上所述，双金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持泰兴市人民法院(2018)苏1283民初905号民事判决主文及诉讼费承担部分；二、江苏双金紧固件制造有限公司于本判决送达后十日内向赵红星支付解除劳动合同赔偿金113868.44元；二审案件受理费10元，由上诉人江苏双金紧固件制造有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇一九年十二月二十五日书记员  吴泓萱