江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5320号上诉人（原审原告、反诉被告）:无锡盛阳食品城有限公司，住所地无锡市广益镇向阳村锡沙路158号。法定代表人：龚志勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈军，江苏正太和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张琦，男，1965年1月22日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：陈忠毅，江苏开炫律师事务所律所。上诉人无锡盛阳食品城有限公司（以下简称盛阳公司）因与被上诉人张琦合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初7753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，驳回张琦对其的反诉讼请求。事实与理由：1.根据协议书的约定，双方合作期限自2016年1月1日起不得少于五年，且被上诉人禁止从事水产行业。但是，被上诉人张琦不仅在2018年10月底明确拒绝续签2019年度的租赁合同并支付该年度房租，且至今仍未续约，还在第三方从事经营水产品批发、零售业务。上述行为均已构成违约。2.本案不具备后履行抗辩的行使条件，双方在协议书中并未约定履行顺序，其不需以支付补贴作为续约的前提条件，法律对此亦无明确规定，故一审适用《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，亦存在错误。被上诉人张琦辩称：1.上诉人盛阳公司拒付2018年度5万元补偿款行为构成违约在先，其不存在违约行为。双方订立的协议书是上诉人盛阳公司拒不履行之前与其在内的九人合伙经营协议，独享合伙利益导致纠纷给予的补偿。在协议期间，因盛阳水产市场S319号店铺以及其他17间店铺被烧毁且至今未能恢复，故其继续订立租赁合同的履行基础已不存在。其并非不愿继续在盛阳市场继续经营，但上诉人盛阳公司未按照原履行条件提供租赁场所，而是要求其在失火地点开展露天经营，其难以接受。2.其确于2019年2月3日在第三方市场内在他人经营水产批发、零售场所逗留，但并未从事经营活动。且在因上诉人盛阳公司原因致其无法正常经营的情况下，即便从事任何经营活动，也不能认定其违反了竞业禁止的约定。据此，请求驳回上诉人盛阳公司的上诉请求，维持原判。上诉人盛阳公司一审诉讼请求:张琦支付违约金25万元；被上诉人张琦一审反诉请求：盛阳公司支付其2018年度补贴5万元。一审法院查明：2015年10月，盛阳公司（甲方）与张琦（乙方）签订协议书1份，载明：“2013年甲、乙双方签订《保证金框架协议》、《合作框架协议》各一份，现双方就上述两份框架协议的处理事宜，经友好协商，达成协议如下，一、乙方从2016年1月1日起的五年内，不得离开甲方去任何第三方经营水产品的批发、零售业务；不得协助他人或以他人名义在任何第三方经营水产品的批发、零售业务；三、乙方每年的房租金必须按租赁合同约定的金额、时间，提前六十天一次支付，不得出现拒缴、少缴的现象；四、甲方从2016年1月1日起每年补贴乙方人民币伍万元整，期限为五年，支付日期为每年的12月31日；五、如乙方违反本协议第一、二、三条的约定，甲方有权立即停止向乙方支付每年的补贴，乙方应向甲方支付违约金贰拾伍万元；六、本协议签订后，甲、乙双方于2013年签订的《保证金框架协议》、《合作框架协议》解除，与两份协议相关的事宜已处理完毕，再无任何纠葛。”2017年12月25日，盛阳公司与张琦签订商铺租赁合同，约定盛阳公司将位于无锡盛阳食品城内S319号商铺租赁给张琦，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日年、租金2万元等内容。2017年1月15日、2018年2月9日，盛阳公司分别向张琦支付2016年度、2017年度补贴各5万元，但2018年度补贴尚未未付。盛阳公司工作人员向张琦发送落款时间为2018年10月25日的《2019年签约征询书》1份，载明了“在2019年到来之前，诚请续签合同或不再续签合同的经营户根据商铺租赁合同的约定，填好回执于2018年10月30日前交到盛阳食品城客服部《客服中心》，如不回复的将视作续签下一年合同……”等内容，张琦在下方回执上书写了“不做”字样。2018年11月2日，S319号商铺发生火灾，至今尚未修复。上述租赁合同到期后，盛阳公司与张琦并未续签租赁合同。一审中，盛阳公司为证明张琦存在到第三方经营水产批发或零售业务的行为，提供照片打印件及视频光盘各1张，拍摄时间为2019年2月3日凌晨4时多，地点为塘南招商城的水产市场内，内容是张琦在卖虾。经质证，张琦称照片中是其本人，当时其只是站在卖虾的摊位旁边看看，之后就走了，其并不是在卖虾，因那里有好多其老朋友，其是去探望老朋友，因现场比较脏，所以其穿上了塑料围兜和袖套。视频中的人像看不清楚，不确定是否是其本人。以上事实，有协议书、商铺租赁合同、收条、照片打印件、视频光盘及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：盛阳公司与张琦签订的协议书，系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，故对张琦辩称协议书未规定盛阳公司的违约责任，对张琦显失公平，应予撤销的抗辩意见不予采纳。协议书中仅约定乙方从2016年1月1日起五年内，不得离开甲方去任何第三方经营水产品的批发、零售业务；不得协助他人或以他人名义在任何第三方经营水产品的批发、零售业务，以及必须按租赁合同约定的金额、时间，提前六十天一次支付租金。因此，盛阳公司主张张琦必须连续5年与其签订房屋租赁合同，与协议书文意明显不符，故对盛阳公司据此主张张琦违约不予支持。盛阳公司主张张琦在第三方经营水产批发、零售，有照片、视频为证，张琦未能作出合理解释，对盛阳公司的主张予以采信，但视频、照片均拍摄于2019年2月3日，盛阳公司并无证据证明张琦2018年存在违约行为，故对张琦要求盛阳公司支付2018年补贴5万元予以支持。盛阳公司于2017年1月15日向张琦支付2016年度补贴5万元，于2018年2月9日向张琦支付2017年度补贴5万元，不能证明双方就补贴的支付时间变更为次年年前达成一致，张琦对此亦不予认可，故对盛阳公司相关主张不予支持。根据协议书，盛阳公司应于2018年12月31日前支付张琦2018年度补贴5万元，盛阳公司未按约支付该款项，系违约。因盛阳公司违约在先，张琦至第三方经营水产在后，故对盛阳公司主张张琦至第三方经营水产系违约，要求张琦支付违约金25万元不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条之规定，判决：一、驳回盛阳公司的诉讼请求。二、盛阳公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张琦支付2018年度补贴5万元。一审案件受理费已减半收取2525元、保全费1870元，合计4395元，由盛阳公司负担。一审反诉案件受理费已减半收取525元，由盛阳公司负担，因该款已由张琦预交，故盛阳公司应于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给张琦。二审查明事实与一审法院一致，本院予以确认。二审中，双方一致确认火灾后原经营场所确未按照原状恢复，目前的替代方案是由经营户在原址露天经营。二审中，双方认可从协议书签订后张琦共承租市场商铺三年即2016年、2017年、2018年从事水产经营，租赁合同需要每年签订，租金的交纳与补贴的支付系各自交付，不直接抵扣。张琦称盛阳公司一直要求增加租金，其承租租金2016年和2017年均为1.5万，但2018年上涨为2万。其正式与盛阳公司签订下一年度的租赁协议均是在每年的12月25日，亦是在该日交纳年租金。对此，盛阳公司未提出异议，本院予以确认。上述事实，由询问笔录和现场照片等相关证据及当事人的陈述在卷佐证。本院认为，当事人订立的合同对相关事项未作约定或者约定不明的，应当依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，并按照有利于合同履行及遵循诚信、公平的原则，合理确定各方当事人的权利和义务。虽然张琦在《2019年签约征询书》中写明“不做”，确有不再续租的意思表示，但双方在2015年10月签订的协议书中并未就租赁合同的磋商和订立等具体条件作出约定，仅能根据实际履行的习惯及双方权利义务的公平角度出发进行解释。根据二审查明的事实，张琦均是于每年的12月25日与盛阳公司签订下一年度的租赁合同并支付相应租金，而盛阳公司对于年度租金有过上调行为，结合协议书对张琦的招揽与补偿性质，表明双方对租赁及租金问题均需要有对等磋商的过程，盛阳公司仅以2018年10月25日首次征询下一年度续租意见时张琦表示拒绝而主张其已经根本违约并不符合双方履行的习惯，亦违背合同订立应当由当事人对等磋商、尊重意思自治的基本精神。特别值得注意的是，张琦承租的S319号商铺非其租赁使用不当的原因于2018年11月2日发生火灾，此后盛阳公司要求张琦在原址露天经营，显然降低了原租赁合同提供的租赁服务的条件，鉴于商铺至今尚未修复，且根据盛阳公司当庭陈述，因规划问题暂无原状修复的可能，故张琦在履行条件出现显著的负面影响时，拒绝续租，属于行使签约自由的正当权利，并不构成对2015年10月协议书的违约。在协议书因原租赁条件无法恢复，且双方又无法达成变更履行的合意之后，双方不再受原约定的拘束，并应当及时对合同已经履行的部分进行结算。因此，一审法院判令由盛阳公司支付欠付的补贴款项，张琦无需承担违约责任，并无不当。综上，盛阳公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人盛阳公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  张朴田二〇一九年十二月二十四日书记员  宋勇梁