上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终6257号上诉人(原审被告)：张小莉，女，1987年3月31日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：王莉，上海君乐律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵建国，男，1968年5月14日出生，汉族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：李光武，上海旭路伟光律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志高，上海同本律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐君，男，1986年10月14日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。上诉人张小莉因与被上诉人赵建国、被上诉人徐君民间借贷纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张小莉上诉请求：撤销一审判决，改判徐君归还赵建国借款本金人民币(以下币种同)171万元，并承担相应的违约金(以借款本金171万元为基数，按年利率20%，自2018年10月10日计算至实际支付之日)。事实和理由：关于还款的责任主体，徐君是借款人，张小莉没有与徐君共同借款的意思表示，讼争300万元虽支付至张小莉的银行账户，但仅起走账作用，张小莉未使用任何借款，故不应承担共同还款责任。关于还款一节，除一审判决认定的徐君于2018年10月9日转账支付赵建国的50万元，以及有争议的上海嘉傲企业管理有限公司(以下简称“嘉傲公司”)于2018年7月31日给付上海旌兆投资管理有限公司(以下简称“旌兆公司”)的40万元外，张小莉于一审判决后发现，徐君另于2018年5月23日、7月2日、9月6日、9月7日分别向赵建国转账10万元、10万元、10万元、9万元，其中7月2日给付的10万元备注为保证金，其余款项备注为还款。上述款项共计129万元，均应作为对讼争300万元借款的还款。同时，因违约金既不是实现债权的有关费用，又不是利息，故该129万元还款应先抵扣借款本金。据此，徐君剩余171万元借款本金尚未归还。赵建国辩称，关于还款的责任主体，张小莉作为共同借款人在借条上签名，具有与徐君共同举债的合意，对徐君未归还的借款本金应承担共同还款责任。关于还款一节，经审查双方账目往来，除徐君于2018年7月2日给付的10万元保证金和2018年10月9日给付的50万元外，张小莉主张的其他款项均与涉案借款无关。对于10万元保证金，同意优先抵扣违约金，剩余部分再抵扣借款本金。要求依法判决。徐君未发表答辩意见。赵建国向一审法院起诉请求：1.判令徐君、张小莉返还借款本金300万元，并支付逾期还款利息(以本金300万元为基数，按照银行同期贷款利率，自2018年6月20日起计算至判决生效之日止)；2.判令徐君支付违约金10万元(计算方式为：以本金300万元为计算基数乘以20%减去已经支付的50万元违约金)。一审法院审理查明：赵建国与徐君系朋友、与张小莉相识，徐君与张小莉原系夫妻，于2017年6月5日登记离婚。徐君、张小莉向赵建国出具借条一份，确认借到赵建国300万元，约定借款期限从2018年3月20日至2018年6月19日止。赵建国作为出借人在该借条上签名确认，徐君、张小莉在该借条上作为共同借款人签名确认，日期为2018年3月20日。2018年3月29日，从赵建国银行账户转入张小莉银行账户300万元。2018年7月1日，徐君向赵建国出具承诺书一份，承诺：徐君、张小莉向赵建国的300万元借款，本应于2018年7月2日归还，因生意周转本金未到位，故向赵建国申请延期至2018年7月30日归还，在此期间愿意向赵建国支付10万元保证金作为担保(利息照付)；如果2018年7月30日还未归还本金，10万元保证金作为违约金支付给赵建国作为赔偿，徐君愿意支付本金的20%作为违约金赔偿，也愿意承担所有相关法律责任。因赵建国认为徐君、张小莉至今未归还借款，遂诉诸法院。一审审理中，赵建国表示，不再要求徐君、张小莉支付逾期还款利息。同时，赵建国确认徐君于2018年10月9日通过银行转账支付赵建国50万元，但认为该款系徐君向赵建国支付的违约金。赵建国为此提供银行交易流水明细清单一份，显示2018年10月9日通过徐君银行账户分五笔转入赵建国银行账户合计50万元，转账的附言写明“还款”。徐君、张小莉对赵建国提供的上述证据的真实性均无异议，但认为该还款系归还借款本金。张小莉主张：1.虽然自己在借条上签字，但300万元借款系徐君向赵建国所借，由徐君使用，自己与赵建国之间没有借款合意，300万元借款打到自己账户只是起到走账作用，故自己不承担还款责任。张小莉为此提供交易明细打印件、银行对账单、银行回单、银行转账截屏打印件及微信聊天记录打印件、银行转账记录打印件等，张小莉认为上述证据显示案外人将某某的其他借款打入张小莉账户，张小莉的账户被徐君用于走流水，且本案涉及的借款用于归还徐君的外债。2.徐君为法定代表人的嘉傲公司以借款名义于2018年7月31日向赵建国为法定代表人兼股东的旌兆公司打款40万元，该款系徐君向赵建国对本案系争借款的还款。张小莉为此提供企业信息及银行电子回单等证据，其中银行电子回单的摘要一栏显示“借款”。针对张小莉的上述第一项主张及相应证据，赵建国认为徐君、张小莉系本案系争借款的共同借款人，徐君、张小莉应共同承担，张小莉提供的两份证据原件的真实性没有异议，证据中的打印件的真实性无法确定，但上述证据与本案无关。徐君对张小莉的上述第一项主张不予确认，对其提供的相应证据中的两份证据原件的真实性无异议，证据中的打印件的真实性无法确认，证明内容也无法确认。针对张小莉的第二项主张及相应证据，赵建国认为证据的真实性无异议，但与本案无关。徐君对张小莉的上述第二项主张及相应证据均无异议。一审法院认为，徐君、张小莉在借条中的共同借款人处签名确认，说明与赵建国之间有借贷合意，而借条项下的300万元也由赵建国转账至张小莉银行账户，证明徐君、张小莉收到赵建国的借款300万元，故认定徐君、张小莉向赵建国借款300万元的事实成立。徐君、张小莉与赵建国之间的借贷关系合法有效，理应按借条中的约定履行还款义务。现徐君、张小莉未能按约还款，已违约，赵建国有权要求徐君、张小莉归还全部借款并承担相应的违约责任。徐君于2018年7月1日在承诺书上签字确认的违约金，因徐君未提供相应证据证明其不知情，故应认定系其真实意思表示，应由徐君一人承担。至于其承诺的违约金(本金的20%，即60万元)是否过高，除了利率不得超过24%年利率之外，还应结合逾期还款的时间长短而定。对徐君于2018年10月9日的50万元还款，因该款不足以清偿借款本金和违约金等的全部债务，而当事人均未证明该还款系归还借款本金还是支付违约金，根据相关法律规定及从更好的保护守约方的利益出发，按照优先抵充违约金，再抵充借款本金的顺序予以处理。对违约金的抵充方法，应以未还借款本金(300万元)为基数，按24%的年利率，从徐君第一次逾期之日起计算至实际还款之日的前一日止。经计算，至2018年10月8日，徐君的50万元还款，应优先抵充违约金222,000元，再抵充借款本金278,000元，故徐君、张小莉尚欠赵建国借款本金2,722,000元。而徐君所欠赵建国的2018年10月9日起的违约金，应以抵充后的借款本金为基数，按24%年利率，从2018年10月9日起计算至实际还款之日止，但应以约定的剩余违约金378,000元(60万元-222,000元)为限。审理中，赵建国表示不再要求徐君、张小莉支付逾期还款利息，系其民事权利的自行处分，于法无悖，予以准许。张小莉主张其与赵建国之间没有借款合意，借款打到自己账户只是起到走账作用，因张小莉提供的证据与本案纠纷缺乏关联性，有的证据又是打印件，真实性也难以确定，不能证明其主张，故张小莉的上述主张缺乏依据，不予采信。另外，张小莉认为嘉傲公司以借款名义于2018年7月31日向旌兆公司打款40万元，张小莉主张该款系徐君向赵建国对本案系争借款的还款。虽然徐君对张小莉的上述主张无异议，但因未得到赵建国及上述两家公司的确认，张小莉的上述主张在本案中不予处理，对于该笔40万元的转账款，相关权利人可以通过其他途径主张。据此，判决：一、徐君、张小莉应于判决生效之日起十日内归还赵建国借款2,722,000元；二、徐君应于判决生效之日起十日内偿付赵建国违约金，以本金2,722,000元为基数，按照24%年利率，从2018年10月9日起计算至实际支付之日止(以378,000元为限)。本院经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。二审另查明，2018年3月29日以后，赵建国与徐君间的钱款往来如下：5月16日，赵建国分三笔向徐君转账共计15万元；5月23日，徐君向赵建国转账10万元，附言“还款”；7月2日，徐君向赵建国转账10万元，附言“保证金”；9月6日，徐君向赵建国转账10万元，附言“还款”；9月7日，徐君向赵建国转账9万元，附言“还款”；10月9日，徐君分五笔向赵建国转账共计50万元，附言“还款”。除上述款项外，2018年7月31日，嘉傲公司向旌兆公司转账40万元，摘要为“借款”。嘉傲公司于2017年11月20日成立，当时股东为案外人朱京林、陈亦婷和旌兆公司，后因公司股东发生变化，2018年11月15日，嘉傲公司变更为自然人独资的一人有限责任公司，股东为徐君。旌兆公司股东为赵建国和案外人朱某某。以上事实由银行交易流水明细清单、企业工商登记信息为证。审理中，张小莉认为，关于嘉傲公司给付旌兆公司的40万元，其中嘉傲公司是徐君个人独资的公司，旌兆公司系赵建国和其妻子投资设立的公司，两家公司的实际控制人为徐君与赵建国，故公司财产与股东个人财产完全混同。在两家公司仅有这笔往来款的情况下，唯一合理的解释只能是徐君对本案300万元借款的还款。退一步讲，该笔40万元转账附言“借款”，即便不是徐君对本案300万借款的还款，也是徐君个人对赵建国的债权，可与讼争债务进行抵扣。关于徐君2018年5月23日、9月6日、9月7日转账赵建国的10万元、10万元、9万元，上述款项发生在300万元借款之后，且均备注为还款，其性质显然就是对本案300万元借款的还款。关于徐君2018年7月2日给付赵建国的10万元保证金，一方面徐君与赵建国私下在《承认书》中约定的违约金对张小莉没有约束力，另一方面基于徐君在7月30日前有过还款行为，故该10万元亦不应作为违约金处理。综上，徐君已归还赵建国129万元，且均应抵扣借款本金。赵建国认为，关于公司之间的转账40万元，赵建国名下的旌兆公司与徐君共同投资设立了嘉傲公司，后旌兆公司于2018年3月撤股退出，后期由嘉傲公司给付旌兆公司40万元作为补偿，该节事实由股权转让协议予以证明。关于徐君2018年5月23日、9月6日、9月7日共计给付赵建国的29万元，系归还所借赵建国的另一笔25万元借款。2018年5月16日，应徐君的请求，赵建国在本案300万元借款之外另出借给徐君25万元，其中银行转账15万元(有转账凭证)，微信转账2万元，现金给付8万元。关于徐君2018年7月2日转账赵建国的10万元保证金，按《承诺书》约定，7月30日前未还300万元借款本金的，徐君应支付本金的20%作为违约金赔偿。该笔10万元连同徐君10月9日转账的50万元正好构成未履行债务的60万元违约金。就赵建国主张的40万元股权转让补偿款及另一笔25万元借款，张小莉不予认可，其认为，股权转让协议明确股权作价0元，说明旌兆公司与嘉傲公司间没有股权转让款的事实。2018年5月16日赵建国向徐君转账的15万元没有注明用途，无法确认是借款。而即便是借款，因没有约定还款期限，故徐君2018年5月26日、9月6日、9月7日的三笔还款也应优先归还先到期的300万元债务。本院认为，张小莉与徐君作为共同借款人在借条上签名，讼争300万元借款亦由赵建国转账至张小莉银行账户，故张小莉具有与徐君共同向赵建国借款的合意，其作为共同借款人应与徐君共同向赵建国承担还款责任。张小莉以徐君是300万元借款的实际使用人为由要求免除其对讼争债务共同还款责任的主张，因借款到账后具体由谁使用并不影响本案对张小莉借款人身份的认定，故本院不予支持。关于还款一节，首先，徐君在2018年7月1日出具的《承诺书》中向赵建国要求将300万元借款本金延期至7月30日归还，但不曾表示有过还款，故徐君2018年5月23日给付赵建国的10万元，从时间上显然不是对300万元借款的还款。其次，徐君2018年7月2日转账赵建国的10万元，符合《承诺书》中关于保证金的约定，且赵建国在二审期间认可该款系徐君支付的违约金，故应作为对300万元借款本金及违约金的还款。再次，就嘉傲公司转账旌兆公司的40万元，其时徐君并非嘉傲公司登记注册的股东，且转账备注为“借款”。现赵建国不予认可嘉傲公司转账的40万元是徐君对300万元借款的还款，并提供初步证据证明旌兆公司与嘉傲公司间存在出资关系且后续发生过股权转让，故该款性质不明，不宜认定为是徐君对300万元借款的还款，应另案处理。最后，徐君虽于2018年9月6日、7日转账赵建国10万元、9万元，并备注为“还款”，但赵建国在2018年5月16日另行给付过徐君15万元，鉴于双方还存在其他经济往来，且徐君未到庭就上述款项的用途作出说明，故该二笔款项也不宜认定为系徐君对300万元借款的还款。据此，本院认定徐君2018年7月2日转账的10万元和10月9日转账的50万元作为对本案借款本金及违约金的还款。关于还款的抵充顺序，根据《合同法司法解释(二)》第二十一条所规定的抵充原则，债务人给付不足以清偿全部债务的最后抵充主债务，故徐君归还的60万元应先抵充违约金，剩余部分再抵扣借款本金。张小莉关于还款先抵扣借款本金的主张，与法定抵充原则所体现的公平理念和保护债权的要求相悖，本院不予采纳。综上，上诉人张小莉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审期间，赵建国自愿按照24%年利率计算违约金，将2018年7月2日收到的10万元保证金，优先抵扣2018年6月20日至7月1日期间的违约金，剩余部分再抵扣借款本金，并无不当，本院予以准许，并据此对一审判决作出相应的变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初19号民事判决；二、徐君、张小莉应于本判决生效之日起十日内归还赵建国借款本金人民币2,616,984元；三、徐君应于本判决生效之日起十日内偿付赵建国违约金，以借款本金人民币2,616,984元为基数，按照24%年利率，从2018年10月9日起计算至实际支付之日止(以人民币383,016元为限)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币15,800元，由徐君、张小莉共同负担人民币14,288元，赵建国负担人民币1,512元。一审诉讼保全费人民币5,000元，由徐君、张小莉共同负担。二审案件受理费人民币28,576元，由张小莉负担人民币27,474元，赵建国负担人民币1,102元。本判决为终审判决。法官助理罗曼审判长 赵 俊审判员 管勤莺审判员 赵 静二〇一九年十二月十日书记员 陈玲君附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……