河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24560号上诉人（原审被告）：陈景景，女，1988年1月2日生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：肖迎华，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：周君君，金博大律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：许会芳，女，1988年2月11日生，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：齐明，河南佳鑫律师事务所律师。上诉人陈景景因与被上诉人许会芳委托理财合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初24811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈景景上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或查清事实后改判驳回许会芳诉讼请求。2.诉讼费用全部由许会芳承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.陈景景完全按许会芳要求于2017年6月22日通过盈鑫公司平台完成236250元人民币等额美金的兑换。2.陈景景不存在占有许会芳236250元人民币事实，更不存在保障许会芳在盈鑫公司资金账户资金安全的义务。二、一审判决适用法律错误。三、一审法院没有准许陈景景调取证据请求程序不当。许会芳辩称，一、一审判决认定事实清楚。第一，2017年6月22日许会芳向陈景景转账236250元兑换35000美金，陈景景无证据证明兑付了35000美金，一审判决认定陈景景承担违约责任，事实清楚。第二，陈景景所称的31×××39交易账户平台系盈鑫公司的非法交易平台，许会芳即便是该平台的受害人，案涉款项也与该平台无关，且陈景景提交的证据无法证明非法账户里的款项与案涉款项金额相符。二、一审判决适用法律正确。本案民间委托理财关系成立，一审适用合同法认定双方存在委托理财关系正确。三、陈景景申请法院调取的证据与本案无关，一审法院依法不予准许是正确行使权力。陈景景因法院不支持诉讼请求就认为程序不当的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。许会芳向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告236250元，违约金及利息20000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月22日，原告许会芳（卡号62×××**）向被告陈景景（卡号62×××**）转款236250元。原告向该院提交手机微信截图一张，载明:2017年6月22日中午12:28，被告陈景景：3.5万元美金谢谢；2017年6月22日中午12:56，许会芳：卡号名字发来；2017年6月22日下午13:51，许会芳发送银行查询汇款明细图片一张，内容同上。原告称，陈景景承诺向原告兑换3.5万元美金，原告将款转给陈景景。被告称，截屏不完整，不能体现双方兑换美金的整体的事件，该3.5万元美金已经通过盈鑫公司工作人员后台操作转到许会芳在盈鑫公司开设的31×××95的交易账号内，双方的人民币与美元的兑换已经完成。被告向该院提交《河南盈鑫金融技术服务协议》一份，载明：甲方为河南盈鑫金融服务有限公司，乙方为许会芳，甲乙双方协定的服务期限为2017年6月22日到2018年6月21日。一、开户，乙方需在甲方指定的正规外汇交易运营商开立外汇交易账户，甲方指定交易运营商注册于英用圣文森地受澳大利亚金融委员会ASIC的正规监管。乙方外汇开户人姓名为许会芳，外汇交易账号为31×××95，开户资金87749美元，乙方拥有该外汇账户的所有权和操作权。二、交易，1、开户入金后，乙方须严格按照甲方的规定操作，包括时间、币种、方向、价位（上下浮动5个点之内）、仓位比例、止盈止损点和人工建议平仓等指令；2、乙方应严格按照甲方的规定操作，出现盈利后全部归乙方所有；3、乙方因按照甲方指示进行操作出现亏损的，甲方于第30个交易日补足这部分亏损到乙方的投资账户里，但下列情形除外：（1）乙方每个月执行甲方的喊单操作数量低于80%；（2）乙方自行交易造成的所有损失，由乙方负责，甲方不承担任何法律责任；（3）合同第四条约定的免责情形。三、风险承认，乙方确认已经了解到：外汇交易是一项建立在高度经济杠杆和快速变化的市场基础上的行为，在很大程度上会在短时间内获得较大收益，但也不排除可能出现亏损。虽然存在这些风险，客户将愿意也有能力可以承担这些财务上的风险、以及其他在外币交易中所可能发生的风险。乙方承诺对自行操作造成的亏损，由乙方自行承担，甲方免去所有责任。四、免责条款，1、由于地震、火灾、战争等不可抗力因素导致的交易中断、延误等风险，甲方不承担责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失；2、由于国家有关法律、法规、规章、政策或者相关外汇交易规则的改变、紧急措施的出台等导致甲方所承担的风险，甲方不承担责任。3、由于通讯设施中断、电脑程序故障、电力中断等原因导致传达、执行延迟所造成的亏损，甲方不承担其法律责任。乙方已认真阅读上述交易、风险承认和免责条款并完全理解上述交易、风险承认和免责条款的法律意义。许会芳在乙方一栏签名。被告并向该院提交了《签约风险须知》，并称，2017年6月22日许会芳在公司签订金额为87749美元转至31×××95账户内，许会芳对兑换美金和公司如何操作交易均是知道的。原告称，原告因为身体不好，2017年一整年都在XX路XX中医院旁边的XX专科医院住院治疗，当时陈景景给我拿来了一份协议，上面除打印体之外没有填写内容，原告当时在下面两处乙方处签名捺印，其他原告也没有写，都是空的。签约风险须知是原告签的，时间忘记了。该服务协议不涉及被告，原件却在被告手中，除服务协议后面许会芳签名系本人所签，其他内容原告均不知情，且服务协议涉及的款项与本案款项无关，恰恰证明陈景景骗取许会芳的信任以为其购买股权为由，骗取许会芳向其转账，且该协议没有甲方的签字认可也没有代理人签名，所以该协议系无效协议。庭审中，原告称，2015年原告去XX路XX经络养生馆做治疗，陈景景与该店老板张XX给我推销婕斯产品，说不但可以治好我的病还说能治疗癌症，我当时从张XX处买了几万元的产品，张XX是陈景景的下线。2016年5月份，陈景景与我讲有一家圣商公司的原始股可以购买，必须交4万元的入门费才可以购买原始股，我就给陈景景打了2万元，陈景景帮我买2万元的原始股，没见到原始股，也没有收益。2017年5月份，陈景景约我去白桦林餐厅给我讲，陈景景有盈鑫公司的原始股，因为买的较多所以价格较低，如果从她手里买，要比从盈鑫公司直接购买便宜，我就给陈景景打了102万元，没有见到原始股，也没有任何收益，且向陈景景支付了佣金。2017年6月22日，陈景景称其能低价兑换美金，比官方汇率要低，就支付给陈景景236250元，陈景景向许会芳承诺能兑换3.5万美金，该款转入陈景景名下后，原告既没有见到美金，也没有见到陈景景向第三方转款的凭证，许会芳和闫XX、陈X均不认识。2017年2月份，陈景景给许会芳打电话说盈鑫公司理财可以挣钱，就让许会芳向闫XX打款，许会芳2017年2月20日建行卡转至闫XX尾号8362建行卡14万元；陆续应陈景景的要求向闫XX转款，2017年2月24日，在许会芳余额不足的情况下，用其母亲建行卡转至闫XX尾号9807工商银行卡14万元；2017年3月6日，用其父亲建行卡转给闫XX14万元；2017年6月14日，许会芳通过工商银行转至闫XX9807工行卡14万元；2017年6月22日许会芳通过工商银行转至闫XX9807工行卡20万元、161990元；2017年6月24日许会芳通过工商银行转至闫XX9807工行卡5万元、2万元；2017年7月6日许会芳通过工商银行转至闫XX9807工行卡6万元；2017年12月23日许会芳通过工商银行转至闫XX9807工行卡5.6万元；该十笔转账共交易1107990元。刑事犯罪涉及许会芳名下的财产是许会芳直接转给闫XX的款项。许会芳不认识闫XX，至今没有见过闫XX，都是从陈景景口中听到的闫XX人品好。本案和另一笔原告转给被告购买理财产品的102万元、与刑事案件均没有关系。付XX原告不认识，开设的佣金账户不知道。2017年2月即春节前后，陈景景以其生日与原告母亲的生日是一天为借口，骗取原告的信任，为原告购买理财产品，2017年5月份原告已经给陈景景转账102万购买理财产品，并向其交了代理费1500元，该案因案由起诉错误，被驳回。法院在判决中载明让我们变更案由后另案起诉，因原告交不起诉讼费，暂时还未起诉。购买之后被告通过微信和电话告诉原告购买美元升值空间比较大，问原告有多少钱，原告就将本案金额转给被告，被告同意为原告购买3.5万元美金，高于当时官方的美元汇率，抛出即可挣钱，但款打给陈景景后，陈景景并没有为原告购买到美元，也没有返还原告人民币，产生该案。被告称，原被告认识的经过是对的。原被告是朋友关系，经常进行互动交流。在一次吃饭时谈论最近的投资，许会芳当时告诉被告说是想一起去看盈鑫公司。2017年2月15日左右，过去后了，工作人员讲解了盈鑫公司的整个业务。当天盈鑫公司的闫XX在办公室，共同见到了闫XX，最后我们开了户进行了入金，被告是在2017年2月14日或15日开户的，在个人的账户上进行交易，被告比许会芳开户早。许会芳转给盈鑫公司的98万元，被告不知晓。2017年5月中旬，被告接到付XX的电话，说到盈鑫公司GCE原始股权，被告接到许会芳的电话，说盈鑫公司GCE的股权被告是否了解，我们就一起去盈鑫公司了解GCE股权，后来工作人员称如果买的量多的话，会有优惠方案。经过许会芳与被告的商议，许会芳称可能要做手术，说资金打给被告，我们一起买，可以买到低价股权，所以在5月16日打给被告102万元。过了3天左右，又接到许会芳的电话，说公司宣导的如果GCE不上市的话，年化收益达到24%，如果上市的话可能会有几倍的收益，当时说如果不上市的话收益很低，就让被告把102万元转给闫XX做外汇交易。被告就在5月23日听从许会芳的意见把102万元转给了闫XX。在6月22日上午，被告接到付XX的电话，问被告是否有美金，称许会芳要兑换美金，被告问付XX要兑换多少，付XX说要多一点，被告就查看了被告的账户，就兑换了2万美金。付XX就给陈X打电话，陈X就给许会芳兑换了1.5万美金。6月22日下午17点25分被告的账户扣除了2万美金，陈X的账户扣除了1.5万美金，17点33分45秒许会芳的账户收到3.5万美金。许会芳的母亲张X和父亲许XX也分别都是付XX的客户，分别向闫XX等人转账14万元，共计28万元，与许会芳陈述的并不一致。在盈鑫公司也分别有自己的账户进行交易，和许会芳转给闫XX的钱并不是一笔。许会芳转给闫XX的钱不包含张X和许XX的钱。被告与原告之间并没有签订任何委托理财的协议，原告的理财都是通过盈鑫公司外汇交易平台进行的，原告开设的有31×××95和311394两个账户，在该交易平台上进行交易。盈鑫公司的所有客户都是由盈鑫公司工作人员在后台进行操控，陈景景也是其中一个客户，没有任何权利。原告与被告涉案的金额也是通过盈鑫公司后台进行交易的，2017年6月22日15点33分，原告31×××95账户内已经显示转入3.5万元，原告也承认并未与其他人进行兑换美金，被告提供的证据也足以证明所诉的事实已经与原告进行了兑换。原告称其本人打不开31×××95账户不是事实，在被告提供的微信聊天记录中原告曾多次给被告发该账户内容的截屏，因此明显看出原告在撒谎。被告提交的证据一、2审计报告中145页闫XX等人银行账户收到客户款项及向客户转款明细表第77明确记载许会芳转入的资金是987990元，因此，并非像许会芳所述是与陈景景进行委托理财而是向盈鑫公司委托理财。关于102万，在另案中已经查明是原告购买盈鑫公司的原始股，经许会芳盘算，说原始股的收益没有交易的收益高，让我将102万的款项支付给闫XX，被告已经将该款转给盈鑫公司闫XX，因原告不再购买原始股，闫XX将该笔款转给许会芳父亲许XX账户，也并非是委托陈景景理财款。在被告提供的审计报告中显示有许XX的名字。另查明，河南省郑州市人民检察院指控被告人闫XX、李XX、张X、闫XX犯诈骗罪，于2018年12月20日以郑检公一刑诉（2018）123号起诉书，向郑州市中级人民法院提起公诉。中院作出（2018）豫01刑初184号刑事判决书，判决被告人闫XX犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产等。该判决审理查明部分载明：2015年7月至2017年9月，闫XX通过孙XX（另案处理)先后建立FXGCE、FXCC外汇平台，虚构盈鑫公司是FXGCE外汇平合的中国总代理、反向收购FXCC外汇平台的事实，虚假宣传FXGCE、FXCC是正规外汇平台、客户资金能直接进入国际外汇市场，通过发展代理商的方式向下发展客户，并按客户入金量、交易手数向代理商及客户返佣金，承诺客户随公司协议喊单炒外汇亏损的情况下公司给予补仓，诱骗被害人将资金打入指定的个人账户进行操作。张X、闫XX负责指导发布喊单信息，李XX负责进入平台手动修改出入金数额，造成客户资金进入外汇平台的假象，骗取资金。被告陈景景向该院申请调取郑州市公安局东风路分局侦办的闫XX等人诈骗案中扣押的盈鑫公司电脑、移动硬盘、资料中关于许会芳开户申请表、河南盈鑫金融技术服务协议，2017年6月22日有关许会芳交易账户31×××95入金35000美元的资金转移签名表（包括陈景景、陈X等人）、佣金账户、交易账户情况等证据材料。该院不予准许。以上事实有原告提交的银行流水一份，手机微信截图一张,2019豫01民终8477号民事判决书、2019豫01民终5515号民事判决书，均为网络打印件；被告提交的郑州市中级人民法院（2018）豫01刑初184号刑事判决书，闫XX刑事案件卷宗材料中郑州市公安局东风路分局《专项审计报告》145、164页（复印件），IB账户开户信息统计表1、21、22页（复印件），FXGCE平台客户资料86、106、107、157页（复印件），FXCC平台客户资料158、170、171、218页（复印件），IB客户开户申请表格（复印件），FXCC开户申请表（复印件），FXCC、GCE资金转移签名表（复印件），许会芳与盈鑫公司签订的《河南盈鑫金融技术服务协议》、《签约风险须知》各一份，原告许会芳在盈鑫公司平台开设账户31×××95的交易流水一份（打印件），陈景景在盈鑫公司平台账户31×××38账户交易流水手机截屏两页，陈景景招商银行股份有限公司郑州丰庆路支行银行流水一页，微信聊天记录截图14页，郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初6166号民事判决书复印件一份,郑州市中级人民法院（2019）豫01民终13457号民事判决书复印件一份,郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初23693号民事判决书一份（网络打印件）,及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，委托理财是委托人将资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。而民间委托理财，是指由非金融机构作为受托人的委托理财形式。本案中，原被告虽未签订书面的民间委托理财合同，但根据原告向该院提交的2017年6月22日的手机微信截图一张，原告向被告转款236250元，用于兑换美元3.5万元，结合原被告陈述，该院认定，原被告存在委托理财关系。现原告已向被告转款236250元，但被告未兑换3.5万美元交付给原告占有，应当承担违约责任。故原告诉请判令被告返还236250元，该院予以支持，并应自2019年8月8日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日（以2万元为限，超出部分不予支持）。原告诉请判令被告支付违约金，该院不予支持。被告辩称，2017年1月17日，答辩人通过盈鑫公司业务员付XX，在盈鑫公司开设了账号为31×××39交易账户和账号为31×××38IB佣金账户，成为该公司的客户，之后便陆续向盈鑫公司及工作人员账户转入人民币进行投资，由盈鑫公司将转入的人民币换算成美元，然后将美元转入到答辩人开设的31×××39交易账户内。该院认为，31×××39交易账户所在平台系盈鑫公司设立非法交易平台，在账户中所载明的数字并不代表原告占有了相应数字的美元，且原告将236250元转至被告账户，被告已占有该款，具有保障该资金安全的义务，并应承担相应风险。故对被告辩称该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈景景于该判决生效之日起十日内向原告许会芳返还236250元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年8月8日起至实际付款之日止的利息（以2万元为限，超出部分不予支持）；二、驳回原告许会芳的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2572元（已减半收取），由被告陈景景负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据许会芳提交的2017年6月22日手机微信截图，许会芳向陈景景转款236250元，用于兑换美元3.5万元，再结合许会芳、陈景景的陈述，一审法院认定许会芳、陈景景存在委托理财关系，并无不当。陈景景所述的31×××39交易账户所在平台系盈鑫公司设立的非法交易平台，该账户中所载明的数字并不代表许会芳占有了相应数字的美元，且陈景景未能提供其收取案涉款项的账户转出理财的236250元的转款记录，陈景景收到许会芳236250元款项即具有保障该资金安全的义务，并应承担相应风险。陈景景的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。综上所述，陈景景的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5144元，由上诉人陈景景负担。本判决为终审判决。审判长 董忠智审判员邵晓斐审判员张建军二〇一九年十二月二十七日书记员 李      明      玉