陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终2102号 上诉人（原审原告）：安治财，男，生于1951年12月30日，汉族，农民，住陕西省扶风县。 委托诉讼代理人：张岐，陕西秦川律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨凌恒通绿机果业有限公司，住所地：陕西省杨凌示范区。统一社会信用代码：91610403730402XXXX。 法定代表人：刘宁生，任公司董事长。 委托诉讼代理人：邱翔，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱鸿鹏，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 上诉人安治财与上诉人杨凌恒通绿机果业有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服陕西省岐山县人民法院(2018)陕0323民初1495号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安治财上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人杨凌恒通绿机果业有限公司支付上诉人2007年3月至2011年12月的加班费共计34107元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对法定工作时间认定错误。2、一审判决计算加班费的方法违反相关明确规定。一审认定被上诉人与上诉人每月按28天考勤，并以此认为被上诉人支付给上诉人的工资是28天的是错误的。被上诉人一审否认上诉人加班，那就应当上诉人的月工资只是法定工作时间的工资，不包括加班时间的工资。一审对日工资折算也是错误的，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》对月计薪天数明确为21.75天，不是每月22天。3、对上诉人2007年3月至2009年6月的加班事实应当予以认定。一审判决已经认定被上诉人对上诉人按每月28天考勤，所谓考勤就是工作时间，但是一审又否认上诉人超出法定工作时间加班的事实。一审判决对加班证据的认定及采信过于狭隘，通过上诉人的工资发放记录也能证实加班的事实。一审仅认定工资表显示的加班，以没有证据为由对之前的加班不予认定，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定。4、现有证据证实上诉人至少存在节假日加班5天。通过上诉人提交的工资表中显示当月一天都未休息的2010年4月清明节、2010年9月中秋节、2010年10月国庆节可以看出当月的节假日上诉人加班的事实。 杨凌恒通绿机果业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案的一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决支持被上诉人部分加班工资诉请没有事实依据和法律依据。被上诉人就其加班行为并未完成举证。被上诉人举证证明2009年7月至2011年12月期间存有加班的工资表，仅为复印件，且无上诉人或有权人员的签章认可，依法不具有任何证明力，一审判决据以认定被上诉人存有加班行为缺乏事实依据。要求上诉人保存6年前的工资表脱离实际且于法无据。用人单位至多仅需保存3年工资表备查。而2011年至2017年被上诉人提起仲裁，已长达6年，上诉人依法无需，实质亦不能提供相关工资表供比对的情况下，一审判决仅以上诉人未提供反证为由，即认定上诉人承担举证不力的法律后果缺乏法律依据。2、被上诉人加班费诉请远超仲裁时效，依法应予驳回。被上诉人无论是退休时间，还是享受基本养老保险待遇的时间，其与上诉人的劳动关系至迟于2012年1月即终止，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，被上诉人的申请劳动仲裁应不迟于2013年1月。而根据一审查明事实，被上诉人于2017年11月方提起涉案仲裁，显然早已超过仲裁时效，其诉请依法应予以全部驳回。一审判决以涉案双方的劳务关系终止时间计算仲裁时效，有悖法律明文规定，应予纠正。 安治财向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付解除合同经济补偿金20181.39元；2、被告向原告支付未签订劳动合同双倍工资40362.78元；3、被告支付原告加班工资126529.09元；4、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金40362.78元；5、被告支付原告带薪年休假工资18557.60元；6、被告补缴2007年3月至2016年11月养老保险；7、被告为原告补缴住房公积金；8、被告为原告支付应享受而不能享受的失业保险金24000元；9、被告为原告支付果子成熟期果园看护费1800元。 一审法院经审理查明，2007年3月起原告先后在被告位于岐山的张家沟、南营、贾家、神差、大营等地的果品基地工作，主要从事果园看护工作，期间一直未签订书面劳动合同。工作期间，原告根据被告安排变更工作地点，接受被告的业务管理、考核和奖惩，每月按28天考勤，领取固定工资。2016年11月20日左右被告通知原告不再上班。后原告于2017年11月17日向岐山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日岐山县劳动人事争议仲裁委员会作出了岐劳人仲不字[2017]第19号不予受理通知书。后原告不服不予受理决定，诉至法院，请求判如所请。 另查：1、原告安治财，生于1951年12月30日，于2011年12月30日年满60周岁，自2012年1月起开始至今在扶风县城乡居民社会养老保险管理中心享受养老保险金；2、杨凌恒通绿机果业有限公司，历史名称“杨凌恒兴苗木有限公司”；3、根据原告提交的2009年7月至2011年12月期间的工资表，原告2009年加班39.5天；2010年加班42天；2011年加班34天。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告是合法登记的企业，原告在被告经营的果品基地工作，遵守被告的工作章程和任务安排，接受被告考核奖惩，被告向原告发放报酬；其工作内容是被告公司的业务组成部分。原告在领取城乡居民基本养老保险金之前，符合法律规定的劳动者的主体资格，故虽然原、被告之间没有签订劳动合同，但是自2007年3月起至2011年12月，原告与被告之间构成事实上的劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。从2012年1月起原告年满60周岁，按照相关法律规定，开始享受城乡居民基本养老保险，此后原告不再符合法律规定的劳动者的条件，原告与被告之间不再形成劳动关系，劳动关系终止，在此之后原告在被告处继续工作应当认定为劳务用工关系。 一、关于原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。经济补偿金与违法解除劳动合同的赔偿金，从性质上两项请求不得同时主张。原告认为被告违法解除劳动合同，原告与被告之间劳动关系事实上自原告不再具备劳动者的主体资格时已经终止，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，亦不属于用人单位违法解除或者终止劳动合同的情形。故原告请求被告支付经济补偿金和赔偿金，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 二、关于原告请求被告支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。二倍工资的支付期限为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即11个月。未签订劳动合同的二倍工资，实质是用人单位不与劳动者签订劳动合同的法律责任，其性质为惩罚性赔偿，不是劳动者的劳动报酬，故应适用一年的仲裁时效。原告安治财在用工满一年已经知道其权利被侵害之日起，在一年仲裁时效内未提出双倍工资请求，现已过仲裁时效。对原告请求的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院依法不予支持。 三、关于原告请求的休息日和法定节假日加班工资126529.09元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告未提供其2007年3月至2009年6月期间的工资表，不能证明其是否存在加班事实，对原告请求的这段期间的加班工资不予支持；对于2009年7月至2011年12月期间的加班，原告提交了相应的工资表，被告作为用人单位，根据相关规定，应当留存劳动者工资、考勤等相关资料，被告虽不认可原告提交的工资表等证据，但不能提交相应证据证明自己的辩解意见或者足以推翻原告提交的证据，应承担举证不力的法律后果，对原告提交的工资表予以采信。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。被告不能举证证明双方之间约定执行其他工时制度，或者实行其他工作和休息办法。故对原告的每月正常工作天数认定为22天，对于每月超过22天的出勤认定为加班。加班费标准应当按照当年的日平均工资标准计算。原告按月领取固定工资，如有缺勤，从工资中扣减。原告领取的工资中已经包含100%的正常工资，加班应当再支付100%加班费。根据原告提交的2009年7月至2011年12月期间的工资表，结合原告的银行卡交易记录和工资标准，认定原告2009年7月到12月加班39.5天，加班费1269.53元；2010年加班42天，加班费1499.82元；2011年加班34天，加班费为1457.24元，合计4226.59元。因原告未提交证据证明其存在法定节假日加班的事实，故对其请求的法定节假日加班费，证据不足，不予支持。 四、关于原告请求被告支付带薪年休假工资18557.6元的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。据此，100%为职工正常工作期间的工资收入，属于劳动报酬，其余200%年休假工资是对职工未享受该待遇的一种补偿，即这部分赔偿数额不是因为劳动者付出正常劳动力而获得的劳动报酬，而是用人单位违反劳动法和职工带薪年休假条例规定被法律制裁而应承担的加付赔偿金的法定责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一般仲裁时效为一年，从当事人知道其权利被侵害之日起计算。该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原告未休年休假期间的100%工资正常支付，其请求的未休年休假差额工资系剩余的200%工资，这部分不属劳动报酬，不能适用特殊时效的规定。原告请求2007年3月至2011年12月期间的未休年休假工资，已经超过一年的仲裁时效，不予支持。原告请求2012年1月以后的年休假工资，于法无据，一审法院不予支持。 五、关于原告请求被告补缴2007年3月至2016年11月养老保险和住房公积金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定,缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。《住房公积金管理条例》第三十七条规定，违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。第三十八条规定，违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。即征缴社会保险费和住房公积金属于相关行政管理部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故原告的这两项诉讼请求，一审法院不予支持。 六、关于原告请求被告为原告支付应享受而不能享受的失业保险金24000元的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第五十一条，失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（四）享受基本养老保险待遇的；……。本案中，原告2012年1月起开始享受城乡居民基本养老保险，依照法律规定，不得再领取失业保险。故原告该请求，不符合法律规定，不予支持。 七、关于原告请求被告为原告支付果子成熟期果园看护费1800元。原告未能提交相应证据予以证明，被告亦不予认可，证据不足，不予支持。 关于被告辩称原告2016年10月离职，其于2017年11月17日申请仲裁已过一年仲裁时效的辩解意见，被告不能举证证明其于2016年10月向原告出具了书面通知或者办理了正式离职手续，原告陈述被告于2016年11月20日左右通知其不再上班，故原告申请仲裁时并未超过一年仲裁时效，对被告该辩解意见不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十一条、第四十四条（二）项、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决:一、被告杨凌恒通绿机果业有限公司于本判决生效后十日内支付原告安治财加班费4226.59元；二、驳回原告安治财的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告杨凌恒通绿机果业有限公司承担。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，2007年3月起上诉人安治财先后在杨凌恒兴苗木有限公司位于岐山的张家沟、南营、贾家、神差、大营等地的果品基地工作，主要从事果园看护工作，期间一直未签订书面劳动合同。工作期间，安治财根据杨凌恒兴苗木有限公司安排变更工作地点，接受公司的业务管理、考核和奖惩，领取工资。2012年、2013年期间，杨凌恒兴苗木有限公司更名为杨凌恒通绿机果业有限公司。2016年11月上诉人安治财被通知不再上班。2016年12月21日，上诉人杨凌恒通绿机果业有限公司向上诉人安治财发放11月工资1071.43元。上诉人安治财于2017年11月17日向岐山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日岐山县劳动人事争议仲裁委员会以安治财已超过法定退休年龄，不属于劳动法调整的范畴，不属于劳动人事争议仲裁委员会受案范围为由作出岐劳人仲不字[2017]第19号不予受理通知书。后上诉人安治财不服不予受理决定，诉至一审法院，请求判如所请。 另查，上诉人安治财，于2011年12月30日年满60周岁，自2012年1月起开始至今在扶风县城乡居民社会养老保险管理中心享受养老保险金。 本院认为，二审民事案件的审理范围为上诉请求、理由相关的事实认定及法律适用问题。根据二审阶段双方当事人的上诉意见，对一审法院认定双方自2007年3月起至2011年12月构成事实上的劳动关系，2012年1月起劳动关系终止形成劳务用工关系，以及一审法院驳回安治财除加班工资以外的其余诉讼请求均无异议。本案二审阶段的争议焦点主要为安治财关于劳动关系存续期间加班工资的请求是否超过仲裁时效、加班事实的认定及加班工资的核定问题。 首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第（三）项亦规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”。本案中，安治财达到法定退休年龄后，虽继续在杨凌恒通绿机果业有限公司从事原来的工作，但其依法享受养老保险待遇时间即为原劳动关系终结时间，故双方从2012年1月起形成的用工关系就由劳动关系转为劳务关系。安治财认为杨凌恒通绿机果业有限公司在双方劳动关系存续期间侵犯其权益，应采取法律手段进行维权，但其未在法律规定期限内采取法律手段维权，且未能提供证据证明存在仲裁时效中断或中止的情形，其于2017年11月17日才向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张的2007年3月至2011年12月加班工资，已超过法定的仲裁时效期间，对其诉讼请求本院不予支持。 其次，劳动部《工资支付暂行规定》第六条及《陕西省企业工资支付条例》第十一条，分别规定用人单位需保存2年至3年工资支付情况及出勤记录。本案中安治财主张的2007年3月2011年12月加班工资，早已超过以上期限，不属于用人单位必须保存备查的范围，所以安治财要追索三年前的加班工资就必须由其自己提供充分的证据予以证实，才能得到法院的支持。但不论是安治财一审提交的工资表复印件，还是申请一审法院依职权从工友孙红社劳动争议纠纷案卷中调取的工资表复印件，均无用人单位印章或制表人签名，来源不明，杨凌恒通绿机果业有限公司不予认可，亦未被孙红社一案生效判决采信，并与安治财提交的工资银行流水存在多处不一致，故无法据此认定安治财存在加班事实。一审判决以杨凌恒通绿机果业有限公司未提供反证，应承担举证不力的后果为由，对安治财提供工资表予以采信，举证责任分配错误，以此认定的安治财每月上班28天以及2009年至2011年加班天数的事实，依据不足，本院不予认定。 综上，一审对双方当事人间的法律关系以安治财年满60周岁并领取养老保险为分界点，即自2012年1月起从劳动关系转化为劳务关系认定正确，对安治财除加班费以外的诉讼请求处理均并无不当，但对加班工资诉请判处不当，本院予以纠正。上诉人安治财请求的加班工资已超过仲裁时效，且对加班事实缺乏有效证据证明，其上诉请求本院不予支持。杨凌恒通绿机果业有限公司上诉理由成立，本院予以采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省岐山县人民法院(2018)陕0323民初1495号民事判决书； 二、驳回上诉人安治财一审诉讼请求及二审上诉请求。 一、二审案件受理费各10元，由上诉人安治财承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李婧雯 审 判 员 付金国 审 判 员 彭 澍 二〇一九年十二月二日 法官助理 王云飞 书 记 员 赵宝锋