河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3962号上诉人（原审原告）：马瑞红，女，1980年2月23日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：张小恒，河南恪德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊俊，女，1985年12月21日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：胡建成，男，樊俊所在村委会推荐公民。委托诉讼代理人：周子轶，河南东方大律师事务所律师。上诉人马瑞红与被上诉人樊俊合伙协议纠纷一案，不服叶县人民法院（2019）豫0422民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人马瑞红及其委托诉讼代理人张小恒，被上诉人樊俊及其委托诉讼代理人胡建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马瑞红上诉请求：1．撤销原判，改判支持马瑞红的起诉请求；2．一、二审诉讼费由樊俊承担。事实与理由：一审认定基本事实不清。一、合伙期间，双方虽没聘请专业的会计人员，也没有建立收入和支出账目，但一审法院对樊俊投入70,000元，40天后又抽回70,000元的事实、马瑞红在筹建新校区的投入事实及招收学生的事实已当庭核实，双方也予以确认。另樊俊答辩时称其与马瑞红于2019年6月2日，在中间人的见证下，支付马瑞红21,200元，说明马瑞红与樊俊合伙期间扣除各项支出后，是有利润的，这与一审法院以马瑞红只主张投入和收入利润不考虑支出，进行核算盈亏的意见相矛盾，也严重损害了马瑞红的合法权益。因为支出多少或者有无亏损是樊俊应提供证据来证明的，在没有樊俊提供证据反证马瑞红主张的前提下，一审不应片面不予认定。二、按照“谁主张谁举证”的原则，马瑞红对自己主张提供了多组证据来加以佐证。樊俊虽当庭进行了反驳，但没有提供证据证明其实际招生的人数和收入数额来证明马瑞红诉讼不实的情况。三、樊俊在老校区投入的70,000元，在双方合伙经营40日后已予返还，那么马瑞红在新校区和老校区的投入也理应予以返还，但一审法院在没有查清该事实的情况下就判决解除双方合伙，是错误的。樊俊辩称，一、经散伙清算后，樊俊不但支付给马瑞红21,200元现金还转让了老校区的经营权，由马瑞红单独经营，案涉合伙协议已解除。一审时，马瑞红对散伙清算，合伙合同己解除这一事实也未否认。二、根据民事诉讼举证规则，马瑞红应承担举证不能的后果。对马瑞红要求的利润分成，马瑞红与樊俊在散伙清算时己经口头协商分配完毕，不存在马瑞红所说的未分配的利润。马瑞红没有证据能证明其诉讼请求，根据民事诉讼法的相关规定，应承担不利的后果。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求贵院驳回马瑞红的上诉请求。马瑞红向一审法院起诉请求：1．解除双方于2018年7月4日签订的“舞动奇迹艺术中心合伙经营合同”；2．判令樊俊归还马瑞红的垫支款和入股款66,664元，并支付合伙期间的利润分成款40,820.5元；3．本案诉讼费由樊俊负担。一审法院认定事实：2018年7月4日，双方签订一份“舞动奇迹艺术中心合伙经营合同”，合伙经营舞动奇迹艺术中心，合同约定：“共同经营、共担风险、共负盈亏、五五均分，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按照比例在10日内向对方清偿自己负担的部分”。合同签订后，双方共同招收暑假班和2018年秋季班两批学员。2019年1月份，双方又在叶县常村镇××成立新××（以下××），并举办了2019年春季辅导班。另查明：1．在筹建老校区时，樊俊投入70,000元，随后樊俊在举办辅导班的收入中将上述投入款抽出。2.2019年6月2日，樊俊在中间人的见证下，支付马瑞红21,200元。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，逾期不提供证据或提供的证据不足以证明自己主张成立的，将承担不利后果。2018年7月4日，双方签订的“舞动奇迹艺术中心合伙经营合同”，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，且已经履行，应为有效合同。但在经营过程中，双方产生矛盾，现马瑞红要求解除上述合同，樊俊同意，故对该合同的解除予以确认。关于马瑞红要求樊俊支付合伙期间的应得利润分成款40,820.5元问题：首先，在合伙经营期间，双方并未按照“企业管理的相关规定”聘请专业会计人员建立收入和支出账目，现仅凭马瑞红单方出具，樊俊并未签字认可的收入流水单，无法认定马瑞红所主张的收入是否存在。其次，在合伙经营期间，不可能不产生支出，现马瑞红在没有进行结算的情况下，仅凭单方持有的收入流水单，无法认定双方在合伙经营期间是否产生利润、产生利润多少，是否亏损、亏损多少。因此，在没有进行结算的前提下，仅凭现有证据，不足以证明自己主张成立，故对于马瑞红的主张，不予支持。关于马瑞红要求樊俊返还其垫支款和合伙投资款的问题：首先，马瑞红对于主张的上述款项，并未提交有效的出资凭证，仅凭樊俊对其陈述主张的数额不予认可，故对其主张的投资数额，也无法认定。其次，双方并未对合伙期间的账目进行结算，无法认定双方在合伙经营期间是否存在亏损，亏损多少。因此，无法认定是否应当返还投资款、应当返还多少投资款，故对于马瑞红的上述主张，不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告马瑞红与被告樊俊于2018年7月4日签订的《舞动奇迹艺术中心合伙经营合同》，双方已合意解除；二、驳回原告马瑞红的其他诉讼请求。案件受理费2,450元，减半收取1,225元，由原告马瑞红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一、2018年7月4日，双方签订“舞动奇迹艺术中心合伙经营合同”，决定在叶县常村镇××艺术中心（××区）。二、一审时马瑞红提供其与樊俊于2019年6月21日13：03：55的通话录音（未经樊俊同意录音）中，马瑞红说的有：马瑞红管账，樊俊管钱。你今天打电话说明天非拆了老校区的牌子，我认为没有必要，我实际也打算9月份就换牌子，但我已掏钱（500元）买下了，你非得拆牌子是不讲理。老校区剩30多个学生，新校区80多个学生，你分的不公。樊俊说的有：我给了你21,200元，你还得个老校区，仍不知足。三、马瑞红于2019年6月2日给樊俊出具的收据一张，内容为：今收到樊俊给马瑞红贰万贰仟贰佰圆。四、证人娄某于2019年8月26日出具的证言一份，内容有：2019年6月份，樊俊与马瑞红因生意纷争，要求我参与分伙事，于2019年6月份，当时由她们双方同意后，樊俊支付马瑞红21,200元，以后再无生意纷争。在樊俊支付21,200元时，本人未到场。一审时证人娄某出庭证明有：双方自行结算，同意樊俊支付马瑞红2万多元，双方解除合伙，不再有纠纷。娄某已接受了当事人质询。五、新校区房主王**一审出庭作证，并接受了当事人质询。王**证明有：我只是做个在场证明。开始双方租赁我的房子，后来只有樊俊单独租赁我的房子，大概今年6月份左右，马瑞红和樊俊协商合伙事宜，我和娄某在场。双方经协商由樊俊支付马瑞红2.1万多元，双方就算解除合伙，当时马瑞红说可以，你（樊俊）现在给我该款以后就不再说了。当时她们具体怎么算的我不知道，但是马瑞红以后经营东边的老店，樊俊经营常村的新店。当时樊俊觉得不合理，想把老店的牌子取走，我说先让马瑞红使用一个暑假再说，双方同意。六、一审庭审时，马瑞红当庭陈述2018年7月4日开始共同经营时马瑞红没有入股现金，樊俊投入了7万元。2019年1月份经营新店时，马瑞红投入了42,479元。接到21,200元后，老校区一直由马瑞红经营至今。马瑞红诉请的利润分成包含新老校区2019年9月之前的利润。七、一审庭审时，樊俊陈述在经营新校区时马瑞红投入的不是42,479元，而是42,017元，樊俊投入了59,414元。八、二审审理时，当庭询问双方是如何计算出21,200元的。樊俊当庭列出了计算清单。马瑞红当庭表示算不出来。除此外，其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。马瑞红在其与樊俊的通话录音中自述，合伙期间，马瑞红管账，樊俊管钱。二审审理时，马瑞红却无法说明2019年6月2日双方是如何计算出其应当得到21,200元。另在该通话录音中，马瑞红明确表示自己是花了500元购得了老校区的牌子，并说老校区剩30个学生，新校区80多个学生，指责樊俊分的不公。证人娄某、王**一审时已出庭证明马瑞红、樊俊口头协商散伙过程，樊俊于2019年6月2日支付过马瑞红21,200元后，双方就按照口头散伙协议开始各自经营，即马瑞红经营老校区，樊俊经营新校区。本院按照法定程序，全面、客观地审核了本案的所有证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，综合分析判断后认为，马瑞红与樊俊于2019年6月2日已达成了口头散伙协议，解除了双方于2018年7月4日签订的舞动奇迹艺术中心合伙经营合同，并按照该口头散伙协议约定自觉履行了各自相应义务，故马瑞红上诉请求，缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，马瑞红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,450.0元，由马瑞红负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇一九年十二月二十四日书记员  王 伟中华人民共和国民法通则第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）46．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。50．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。中华人民共和国民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。