内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1746号上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市千大信息科技有限公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。法定代表人：魏晓明，经理。委托诉讼代理人：王殿毅，内蒙古天丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍磊，男，1989年6月10日出生，汉族，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人：张星，内蒙古鑫隆律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔市千大信息科技有限公司（以下简称千大公司）因与被上诉人霍磊确认劳动关系纠纷一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2019）内0784民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人千大公司委托代理人王殿毅、被上诉人霍磊及委托诉讼代理人张星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千大公司上诉请求：l.撤销（2019）内0784民初501号民事判决；2.发回重审或改判千大公司与霍磊不存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，千大公司与霍磊不存在劳动关系。1.上海拉扎斯信息科技有限公司属于千大公司合作供应商，双方在协议中明确上海拉扎斯仅提供技术和产品支持，不具备劳动关系确认资质，上海拉扎斯在一审中出具的回函无证明力，与本案无关，一审法院不应采信。2.千大公司与霍磊不存在管理与被管理关系。配送公司内部制定的管理系统，旨在激发骑手热情，促进共赢。不足以构成劳动关系中的“人身从属性”或“经济从属性”，仅作为企业文化和奖励机制存在，不属于强制性规定。在配送行业，霍磊只需在手机上注册便可成为骑手，千大公司未对其基本工资、工作时间、社会保险等进行约定。霍磊租赁交通工具自行接单，可转单、拒单，能够自主安排工作，无需听从千大公司的调遣。虽霍磊每天统一着装到千大公司报道，但不足以说明双方存在人身从属性。3.千大公司按月发放工资不属于业务管理。千大公司仅依据霍磊在网络平台的工作成果支付工资，并不关注其工作过程。从工资给付方式来看，千大公司按单支付提成给霍磊，以件计酬，与霍磊的劳务付出具有对价性，无底薪、多送多得不受最低工资标准的限制，不同于一般意义的工资。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》认定千大公司与霍磊存在劳动关系有误。首先，千大公司与霍磊不符合《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》中“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”。此外，确定劳动关系应立足于劳动关系有偿性、组织性、从属性三大特征。其中从属性系劳动关系的核心特征，霍磊的用工形式十分随意，双方当事人之间的管理不具备明显的从属特征。霍磊辩称，一、上海拉扎斯信息科技有限公司的回函证明内容为：1.上海拉扎斯信息科技有限公司与千大公司为合作关系，其授权千大公司使用其商标以及仅提供产品和技术支持。2.千大公司的配送业务由其独立开展，骑手的招聘及具体的业务开展及对骑手的管理由其自主决定。3.千大公司作为投保人在国泰财险保险有限公司为骑手霍磊投保骑手险。综上可知，上海拉扎斯信息科技有限公司作为品牌的授权商有权对加盟商进行监督，以保证自己的品牌知名度及美誉度。其回函的内容可知：骑手霍磊的用工主体为千大公司。二、千大公司为魏晓明成立的个人独资有限公司，公司营业执照显示的营业范围有：餐饮配送服务、跑腿服务、城市配送等，实际公司主营业务为配送服务。其招聘的骑手霍磊从事的就是餐饮配送工作，属于公司主营业务。三、骑手霍磊作为千大公司员工接受其管理。1.骑手霍磊是经过千大公司招聘而进入公司工作。公司提出的基本要求为：（1）成年人且具有劳动能力；（2）需有健康证。2.骑手分为两种形式：团队和众包两种。而骑手霍磊属于团队骑手，要接受公司严格管理。3.公司给霍磊派发了工作证、工作服，且要求骑手在工作时统一着装、佩戴工牌。4.按时打卡上下班，且上班打卡经过站点站长同意后才能开始接单。下班需要打卡，经过站长同意后才能下班。5.在工作期间，公司会根据骑手的位置自动派单，骑手不能拒单。6.公司对骑手送餐的时间有着严格的限制，超时会受到相应处罚。7.公司的工资表中有满勤奖、好评奖，满勤奖指出勤情况、好评奖指骑手送餐的准时率及礼貌程度。8.骑手的工资除了接单数之外，还有在岗天数、是否满勤、话费补助、超时单、欺诈单、好评数、差评数、投诉数、保险等内容。9.公司根据工资的构成核算骑手的工资后，按月发放。10.公司为骑手霍磊投保了骑手险。四、互联网+传统产业（行业），改变和提升的是信息的交换，变革的是人们的消费习惯，但是它并未改变企业用工的本质。千大公司在上诉状中称企业管理制度仅作为企业文化和奖励机制存在，文化存在于主体人（员工）之间，奖惩机制适用对象是员工。企业文化的核心在于是对员工的关怀与热爱，让员工感受到自己主人翁地位，进而谈企业管理。五、根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据前述分析，骑手霍磊与千大公司形成事实劳动关系。六、《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》明确：用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、交纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。千大公司未向一审法院提交相关证据。一审法院判决其承担举证不能的后果符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。霍磊向一审法院起诉请求：1.确认霍磊与千大公司存在事实劳动关系；2.千大公司承担一审诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月1日，魏晓明成立自然人独资的千大公司，性质为有限责任公司，经营范围：从事信息技术、网络科技领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让；电子商务、餐饮配送服务、跑腿服务；城市配送。2018年3月12日，魏晓明成立额尔古纳市拉布大林“饿了么”外卖服务部，经营范围为餐饮外卖服务，性质为个体工商户。2018年7月17日，该服务部核准注销。2018年4月12日，额尔古纳市拉布大林“饿了么”外卖服务部与霍磊签订书面电动车租赁合同一份，约定租用“饿了么”送餐车（爱玛电动车）等事宜。霍磊着统一工作服装，佩戴工牌从事骑手送单业务，工作方式通过微信群、电话等沟通，每月工资以微信给付或现金给付等方式结算，霍磊按照千大公司规定的规章制度开展配送工作。2018年6月1日至2018年12月19日，骑手霍磊（骑手ID：115275473）的送单记录共9534单，在此期间骑手霍磊归属千大公司，代理商团队名称为额尔古纳市配送团队，霍磊于2018年6月1日至2018年12月19日未变更代理商和代理商团队。千大公司经授权使用“饿了么”外卖的商标品牌，其是上海扎拉思信息科技有限公司的合作供应商（代理商），双方签订合作协议，上海扎拉思信息科技有限公司为其提供产品支持、技术支持等，配送业务有具备资质的供应商独立开展，骑手配置均由供应商自行招募并管理，与上海扎拉思信息科技有限公司无关。上海扎拉思信息科技有限公司发布的管理制度“饿了么”惩罚和奖励制度适用对象为合作供应商，与旗下骑手并无关联。2018年12月19日，骑手霍磊在送单配送中滑倒摔伤，因劳动关系争议将千大公司诉至额尔古纳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月8日，额尔古纳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（2019）8号裁决，因霍磊未提供证据证明受到用人单位的各项劳动规章制度管理，仅能证明收到配送期间的业务管理，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第二项用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体的规定，驳回霍磊的全部仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点是霍磊与千大公司是否属于事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、交纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案霍磊虽与千大公司未订立书面劳动合同，但双方符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，霍磊提供的劳动也是千大公司业务的组成部分，尽管其提供的是加盖额尔古纳市拉布大林“饿了么”外卖服务部的工作证，但该服务部与千大公司均是魏晓明成立的，霍磊从事的工作是该公司经营范围内的业务，在新兴的互联网加模式下，霍磊受聘于千大公司，千大公司拒不提供霍磊的工资表、考勤记录等，对此应当承担不利后果。霍磊的诉讼请求是要求确认其与千大公司存在事实劳动关系，故本案案由应当定性为确认劳动关系纠纷，其提供的证据满足事实劳动关系的认定，据此，霍磊的诉讼请求应予支持，千大公司辩称的承揽关系不能成立。判决：霍磊与千大公司存在事实劳动关系。案件受理费10元，由千大公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点与一审中双方当事人争议焦点一致，均为霍磊与千大公司之间是否存在事实劳动关系。确认双方是否具有劳动关系应当从主体资格、劳动报酬和工作内容等三个方面考量。本案中，千大公司和霍磊分别具有用人单位和劳动者的主体资质。上海拉扎斯公司授权千大公司负责额尔古纳市“饿了么”旗下网上订餐及配送业务，霍磊作为额尔古纳市配送团队“饿了么”（ID：115275473）的“团队骑手”，2018年6月1日至2018年12月19日，送单记录共9534单，霍磊的工资系千大公司根据送餐数量、消费者服务信息反馈等情况计发，千大公司亦为霍磊投保商业保险。同时千大公司在本案审理过程中拒不提供霍磊的工资表、考勤记录等，对此应当承担不利后果。霍磊作为千大公司骑手，负责配送区域内“饿了么”外卖订单配送，在从事外卖配送过程中并不是以其个人名义向用户配送外卖，该行为是在完成“饿了么”网上订餐平台发布的工作任务。同时工作服、工作帽等均为“饿了么”统一配置，而且需要佩戴工牌。霍磊对每次送外卖的具体时间及未在规定时间送到的处罚等，均要遵循千大公司的规定，此外，霍磊在公司的安排下从事配送工作属千大公司的经营范围，同时满足千大公司提出的健康、着装、上岗时间、行为规范等各项制度要求，在注册上岗、派单、接单、送餐、报酬计付、工作纪律、行为规范、业绩考核、奖惩等方面均与千大公司之间存在着管理与被管理的关系，具有一定的人身从属性；其提供的劳动行为实际为千大公司盈利，霍磊从事的“饿了么”订单配送工作系千大公司的业务组成部分。双方当事人系通过互联网建立的一种新的用工关系，该形态符合劳动关系的特征。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案情况，千大公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，呼伦贝尔千大信息科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由呼伦贝尔市千大信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 程审判员 傅玺发审判员 王子学二〇一九年十二月十八日书记员 姜 楠附：本案所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”