北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8383号上诉人（原审原告）：成都米小酒酒业有限公司，住所地四川省成都市天府新区。法定代表人：刘飞，总经理。委托诉讼代理人：李佳芯，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕睿，北京市炜衡律师事务所实习律师，住黑龙江省大庆市龙凤区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。上诉人成都米小酒酒业有限公司（简称米小酒公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5181号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：米小酒公司。2.申请号：29214588。3.申请日期：2018年2月8日。4.标志5.指定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒；黄酒等（统称复审商品）。二、引证商标一1.注册人：上海皇家酿酒有限公司。2.注册号：8590809。3.申请日期：2010年8月19日。4.注册公告日期：2011年8月28日。5.专用期限至：2021年8月27日。6.标志7.核定使用商品（第33类，类似群3301）：米酒；汽酒等。三、引证商标二1.注册人：武汉多多健商贸有限公司。2.注册号：8859041。3.申请日期：2010年11月18日。4.注册公告日期：2011年12月7日。5.专用期限至：2021年12月6日。6.标志7.核定使用商品（第33类，类似群3301）：薄荷酒；果酒（含酒精）等。四、被诉决定：商评字[2019]第50805号《关于第29214588号“谷小酒”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年3月14日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。五、其他事实在原审诉讼中，米小酒公司提交了如下证据：1、四川食全酒美酒业有限公司、成都米小酒酒业有限公司工商资料，用以证明米小酒是食全酒美的全资股东；2、外观设计专利证书、谷小酒检验检测报告，用以证明“谷小酒”的文字及图形商标是米小酒公司自行创新设计、研发的自有品牌，没有抄袭、摹仿他人的必要或恶意；3、产品包装设计委托合同及发票、谷小酒产品销售渠道及销售情况等相关证据，用以证明申请人对“谷小酒”项下产品已花费了大量资金进行产品的开发，并已形成较完备的销售渠道；4、谷小酒官方微博账号、微信公众号、媒体报道等相关证据，用以证明米小酒公司通过对“谷小酒”相关产品的精心开发、高效运营和大力宣传，在业界和相关公众眼里已赢得极高知名度和美誉度，且多次荣获相关奖项，在市场上已形成一对一对应关系，不会造成相关公众误认和混淆；5、谷和喜庆淘宝及酒仙网搜索页面、谷安香淘宝及酒仙网搜索页面、谷小酒淘宝搜索页面，用以证明米小酒公司的“谷小酒”品牌在网络销量巨大，但各引证商标在淘宝网、酒仙网等主流线上商城并无任何产品销售；6、天眼查企业信用报告的网页打印件，用以证明引证商标二的权利主体武汉多多健商贸有限公司已经注销。在原审庭审过程中，米小酒公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品分别属于同一种或类似商品不持异议。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。米小酒公司仅提交天眼查企业信用报告的网页打印件用以证明引证商标二的权利主体武汉多多健商贸有限公司已经注销，在无其他证据佐证的情形下，不能证明引证商标二的权利人已不存在。此外，鉴于诉争商标在全部复审商品上与引证商标一构成类似商品，引证商标二的最终权利状态及其权利人状态对本案结论并不产生实质性影响。米小酒公提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已可与各引证商标相区分。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回米小酒公司的诉讼请求。米小酒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标一、二在文字构成、读音呼叫、整体视觉效果上差异明显，分别未构成近似标志；2.引证商标二主体注销多年，该商标没有进入市场的可能，不会产生混淆可能性；3.诉争商标经过米小酒公司长期使用、广泛宣传，已具有较高知名度和影响力，能够与其建立唯一对应关系；国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的证据及其陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，米小酒公司向本院补充提交了以下证据：1.诉争商标的部分宣传、使用证据；2.引证商标二权利主体武汉多多健商贸有限公司的工商登记档案，显示该公司于2012年5月18日已被核准注销，经核实，该商标未发生转让和权利承继；3.国家知识产权局作出的商标撤销三字[2019]第W059041号撤销申请决定，该决定以引证商标一注册人上海皇家酿酒有限公司未提交使用证据材料为由，撤销引证商标一在所有商品上的注册。该决定尚未生效。上述事实，有当事人提交的证据在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标行政案件中，引证商标权利人被注销且无证据证明存在权利义务承受主体的，可以认定引证商标与诉争商标不构成近似商标。本案中，根据米小酒公司提交的引证商标二权利主体武汉多多健商贸有限公司的工商登记档案，该公司已于2012年5月18日被核准注销，且引证商标二未发生转让和权利承继，故诉争商标与引证商标二不会发生共存市场的可能，进而不会产生混淆可能性。引证商标二不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。一般而言，商标由三个或者三个以上汉字构成，首字读音或字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，可以不判为近似商标。本案中，诉争商标为中文文字“谷小酒”；引证商标一为中文文字“谷和喜庆”，其中“谷”字作加重和艺术化处理。两商标相比较，仅一“谷”字相同，且引证商标一的“谷”字经过艺术化处理。两商标字数不同，整体含义及呼叫均差异较大，且文字设计、排版风格不同，进而整体视觉效果亦不同。相关公众在隔离比对的情况下，施以一般注意力能够将诉争商标与引证商标一相区分。考虑到：相关公众对诉争商标的认知主要基于整体识别；引证商标一因其注册人未提交任何连续三年使用证据而被撤销注册，该撤销决定虽未生效，但可以推定引证商标不具有市场影响；虽然在商标驳回复审程序中无法比较诉争商标与引证商标的使用状态，但在案证据可以证明诉争商标为生产经营活动的实际需要申请注册。因此，在诉争商标与引证商标一标志差异明显的前提下并考虑上述因素，本案可以认定诉争商标与引证商标一未构成近似商标，即使使用在同一种或类似商品上，亦不足以使相关公众产生混淆误认。原审判决和被诉决定相关认定确有不妥，本院予以纠正。米小酒公司关于诉争商标与引证商标一未构成近似商标的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决及被诉决定认定事实不清，法律适用有误，依法予以撤销。米小酒公司的上诉请求和主要上诉理由成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初5181号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第50805号《关于第29214588号“谷小酒”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就成都米小酒酒业有限公司针对第29214588号“谷小酒”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由成都米小酒酒业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  王东勇二〇一九年十二月二十六日书记员  赵静怡