广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21930号上诉人（原审被告）：张红云，女，汉族，1975年4月14日出生，户籍地址深圳市罗湖区,委托诉讼代理人：张文康，广东财富东方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：廖志高，男，汉族，1965年11月25日出生，户籍地址湖南省宁乡县，委托诉讼代理人：罗红点，宁乡市唯楚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：深圳市六福宝诚珠宝有限公司，住所地深圳市罗湖区翠竹街道水贝工业区。法定代表人：温胜强。委托诉讼代理人：姜利平，广东华途律师事务所律师。上诉人张红云、上诉人廖志高因与被上诉人深圳市六福宝诚珠宝有限公司（以下简称六福公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初11221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张红云上诉请求：1、撤销罗湖区人民法院（2018)粤0303民初11221号民事判决中第二项判决并依法改判；2、诉讼费无需张红云承担。上诉理由：一审法院认定事实不清（错误），判决所依据的证据不足，适用法律错误。一审法院推定张红云与张某某系同一个人的结论不客观，推定张红云与张某某系同一个人的结论也不是根据客观证据得出。一审法院推定张红云与张某某系同一个人依据包括：廖志高、六福公司均认为张红云与张某某系同一个人；张红云虽然作否认表示，但未提出鉴定申请；六福公司提交的店铺账本中既有张红云的签名、也有张某某的签名的事实。一、张红云认为一审法院推定得出的结论本身就不具有客观性。作出判决的前提是事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，而不是根据审判人员主观推定得出。二、一审法院做出推定的依据存在以下问题，证明力不足：1、本案中，廖志高、六福公司与张红云存在明显的利害关系，其证言不具有中立性，不应当采信，更不能作为推定的依据。深圳六福宝诚认为张红云与张某某是同一人是为了使张红云成为他的债务人，廖志高认为张红云与张某某是同一人则是想让张红云为他应承担的债务承担偿还责任，但廖志高、六福公司只是口头表示，并无客观证据支持其观点。2、证明张红云应当承担还款责任的两份欠款凭证上所签的姓名并非是张红云的姓名。六福公司提交的2015年12月29日的欠款凭证“借款人”处签名为张某某，2016年9月25日的欠款凭证“借款人”处的签名是空白的，只有“担保人”处有张某某的签名，两张欠款凭证的签名均为第三人张某某，证据的关联性并未指向张红云。而且2016年9月25日的欠款凭证还不符合法定形式，缺少债务人即“借款人”处的签名。3、六福公司提交的店铺账本只有复印件而没有原件，无法判断该份证据的真实性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，不应作为判案的证据。三、一审判决适用法律错误。对于廖志高、六福公司均认为张红云与张某某系同一个人的观点，张红云在一审中已作否认表示。根据谁主张谁举证的原则，作为主张该观点的廖志高、六福公司，对其观点负有举证责任。六福宝诚虽然提供了证据，但证据不足以证明其主张，因此应该承担不利后果。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最髙人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审法院将举证责任倒置，认为张红云未提出申请（笔迹）鉴定，并据此推定张红云与张某某系同一个人，进而作出不利于张红云的判决，明显属于适用法律错误。综上，望二审法院查明事实，考虑张红云的意见，依法改判。上诉人廖志高上诉请求：一、撤诉（2018)粤0303民初11221号民事判决。对该案件发回罗湖区人民法院予以再审或者对该案改判。二、本案的诉讼费用无需廖志高承担。事实及理由：一、一审法院作出的（2018)粤0303民初11221号民事判决遗漏主体。廖志高，六福公司及蔡某某等人于2015年12月共同出资筹建XX县六福宝诚珠宝专卖店，以廖志高的名义办理了个体工商户，成立时间为，2016年1月11日，注册号：441423601169202，双方签订了《股份投资明细表》。双方合伙人又于2016年9月4日，由于廖志高退出合伙，双方又签订《退股协议书》。另从六福公司向一审法院提供的证据来看，所欠六福公司的货款为三笔，其中第一笔发生时间在2015年12月29日，借款人为张某某。第二笔发生的时间为2016年5月19日，借款人为廖志高。第三笔发生时间为2016年9月25日，借款人无，担保人为张某某,此3笔货款均为特种经营发生的业务。从六福公司向法院提供的催款通知证实：所欠的货款也是XX县六福宝诚珠宝专卖店所欠，现在虽然廖志高退了伙，但是XX县六福宝诚珠宝专卖店的营业资质尚在，只是更改了经营者。依《民事诉讼法》解释第60条的规定。本案应列XX县六福宝诚珠宝专卖店或者其他合伙人为共同的诉讼参加人，参加本案的诉讼。故此，一审法院遗漏了诉讼主体。二、一审判决适用法律抽象，导致判决错误。一审法院在进行实体判决中，只适用了《合同法》第一百零七条，而没有适用《民法通则》中第三十至第三十五条的规定。如果本案债务成立，应该要改判为由廖志高及张红云来承担共同支付责任。三、本案一审判决认定由廖志高及张红云需支付六福公司货款233912元的事实不清，证据不足。1.廖志高于2017年11月12日在催款通知上的签名中的金额为233912元，但三份原始凭证的金额合计为200828元，金额明显不相符合。2.廖志高在催款通知上的签名是在没有完全审查下签的名字，要依法支持债务的存在，还需要原始凭证作为存在债务真实性的支撑点。现在所谓存在的债务《根据六福公司提供的证据》也只有200828元，而没有233912元,另外，2015年12月29日由张某某出示的欠款凭证，金额为：150000元，在张红云的上诉状中予以了否认。另外，2016年9月25日由张某某签名的担保人上的欠款凭证证实，第一，是廖志高退伙后所发生的债务，第二，张红云在上诉状中进行了否认，由此可见，在金额在张红云否认的前提下，存在的债务就缺少真实客观性，也就说明了：本案廖志高与张红云合伙欠六福公司多少货款事实是不清楚的，证据也是不充分的。3.2006年9月25日，张某某作为担保人，在欠款凭证上签了名，金额为：30892元，此笔金额在廖志高退伙后方才发生。假设此笔债务存在的话，也不应该由廖志高来承担直接的支付责任。4.廖志高与张红云在合伙开办珠宝专卖店期间，均由张红云进行财务管理，双方在合伙期间清算时，张红云提出了欠款二十多万元的事实，由于当时有六福公司的欠款，所以廖志高一直认定了二十多万元的欠款中，包含了六福公司的欠款，但多少金额不清楚，在2017年11月12日六福公司持有张红云的欠款凭证，来要求廖志高在催款通知上签名时，廖志高未加考虑签了名，现在廖志高认为，只要六福公司能拿出合伙体认可的欠款凭证，廖志高愿意承担责任，如果拿不出原始凭证，或者凭证存在瑕疵，廖志高也无法予以认可，只能请求法院撤销催款通知，依原始凭据，作出公正的判决。综上，廖志高认为：一审判决遗漏主体，适用法律不当，认定的事实不清，证据不足，故此，特此上诉，敬望依法处理此案。被上诉人六福公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人六福公司向一审法院起诉请求：1、张红云、廖志高支付货款233912元；2、本案诉讼费用由张红云、廖志高承担。一审法院经审理查明，一、六福公司的前身名称为深圳市XX珠宝首饰有限公司。六福公司为证明自己的主张，而于举证期限内向一审法院提交了如下证据：1、2015年12月29日借款人张某某（联系电话：135××××6028）手写签名的欠款凭证1张，内容为：今欠深圳市XX珠宝首饰有限公司货款人民币15万元，以上款项于2016年2月29日如数归还；否则逾期的则按5元/天万计算利息，记息2月后还未能还清，由柜台黄金冲抵欠款。该欠条右下角手写“注廖志高每周六福宝诚店”；2、2016年5月19日借款人廖志高手写签名的欠款凭证1张，内容为：今欠深圳市XX珠宝首饰有限公司货款人民币19936元，以上款项于2016年7月19日如数归还；否则逾期的则按5元/天万计算利息，记息2月后还未能付清，由柜台黄金冲抵欠款；3、2016年9月25日担保人张某某手写签名的欠款凭证1张，内容为：今欠深圳市六福宝诚珠宝有限公司货款人民币30892元，以上款项于2016年11月25日如数归还；否则逾期的则按5元/天.万计算利息，记息2月后还未能付清，由柜台黄金冲抵欠款；4、2017年11月12日责任人廖志高手写签名的催款通知1张，内容为：关于梅州市XX县六福宝诚廖志高经营期内所欠公司钻石款233912元货款的处理意见，要求在2017年11月30前所欠款项归还我司，如逾期未归还款项则按法律程序解决；5、2015年12月至2016年9月期间的六福宝诚（廖志高店）账本，显示营业报表及开支明细上有些是张红云手写签名、有些是张某某手写签名。六福公司在庭审举证阶段出示了上述证据1一4的原件。二、六福公司与廖志高均称张某某就是本案张红云，张红云庭审中予以否认。廖志高庭审中称，其与张红云均是梅州市XX县XX购物广场六福宝诚珠宝店的原股东，该店于2015年12月18日合伙成立，后来廖志高于2016年9月4日撤股，廖志高并将所欠六福公司23多万元款项用货款与营业款冲抵的方式全部支付了张红云。张红云对此予以否认。一审法院认为，廖志高承认将所欠六福公司233912元货款在2017年11月30日前还清，故廖志高应承担该款项的偿还责任。六福公司与廖志高均认为张红云与张某某系同一个人，张红云虽予以否认，但其未提出鉴定申请，同时结合店铺账本中既有张红云的签名、也有张某某签名的事实，可以推定张红云与张某某系同一个人。据此，张红云应对其签名的2015年12月29日的欠款凭证项下的15万元，以及2016年9月25日的欠款凭证项下的30892元，合计金额180892元承担连带偿还责任。关于张红云、廖志高之间的合伙纠纷，可另循法律途径解决。一审法院判决：一、廖志高应于判决生效之日起十日内向六福公司支付货款人民币233912元。二、张红云应于判决生效之日起十日内，对廖志高的上述债务在人民币180892元范围内承担连带清偿责任。三、驳回六福公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币2404元，由张红云、廖志高连带负担。本院经二审查明，1、张红云确认的工商登记信息显示，廖志高于2016年1月11日注册成立了XX县六福XX专卖店（以下简称六福XX专卖店），注销日期为2016年9月6日。2、廖志高在二审中提交了《梅州市六福宝诚XX店股份投资明细》及《六福宝诚XX店退股协议书》，张红云对上述证据的真实性予以认可。该《梅州市六福宝诚XX店股份投资明细》签订于2016年1月11日，张红云和廖志高在其中列明了各自的投资明细（包括案外人蔡总），并约定：六福宝诚总投资2824781元，张红云、廖志高各占百分之五十的股份，即各为1412390元；开业后，廖志高和张红云实际共同欠货款531010元，如蔡总中途退出，六福宝诚金店应向蔡总退还实物黄金（万足金861.9克，千足金440.25克），相应张某某百分之五十的股份金额即为1412390-298174＝1114216元。该《六福宝诚丰顺店退股协议书》签订于2016年9月4日，该协议书约定，廖志高将其持有的50%的股份以2097109元的价格转让给张红云，扣除廖志高向张红云的借款100万元，张红云应在3天内将余额1097109元支付给廖志高，自张红云支付转让款之日起，双方之间的一切合约均自动解除，廖志高不分配张红云的任何权益和利润，双方均不承担对方的任何债权、债务。3、张红云对于六福公司提交的2份张某某签名的欠款凭证均不予确认，否认其本人即为欠款凭证中的“张某某”，也否认欠款凭证中的“张某某”是其本人所写。但张红云表示，对于2015年12月29日的欠款凭证中的“张某某”不申请笔迹鉴定，六福公司则表示，2016年9月25日的欠款凭证不是张红云当面书写的，不能确定是否是张红云本人书写，因此，该份欠款凭证中的笔迹无需鉴定。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案的争议焦点是：1、张红云与张某某是否是同一人？2、本案是否存在漏列主体的情形？3、廖志高和张红云所欠货款应如何确定？关于第一个焦点，张红云否认其本人即为张某某，但根据其与廖志高签订的《梅州市六福宝诚XX店股份投资明细》，张某某和张红云的名字均出现在该《梅州市六福宝诚XX店股份投资明细》中，除廖志高之外，张某某和张红云均在六福XX专卖店持股50%。张红云在该《梅州市六福宝诚XX店股份投资明细》中签名，应当知悉张某某的身份。对于张某某的身份以及退股后张某某的股份如何处理，张红云均以“不知道”予以回答，拒绝给出任何解释，并否认与廖志高合伙经营六福XX专卖店，明显与事实不符。同时，张红云对六福公司提交的2015年12月29日的欠款凭证中张某某的笔迹不申请鉴定，依据证据规则，本院对该欠款凭证的真实性予以采信，并认定该欠款凭证中的“张某某”即为张红云所写。结合上述《梅州市六福宝诚XX店股份投资明细》、2015年12月29日的欠款凭证以及廖志高及六福公司的陈述，本院认为，张红云和张某某为同一人，张某某即为张红云。关于第二个焦点，廖志高主张，本案货款是六福XX专卖店所欠，因此，应将六福XX专卖店列为共同诉讼参加人。本院认为，虽然六福XX专卖店2016年1月11日成立时，工商登记的经营者为廖志高，但根据廖志高在一审中的陈述，其与张红云的合伙开始于2015年12月18日，张红云2015年12月29日签名的欠款凭证也说明，其与廖志高的合伙开始于六福XX专卖店注册登记之前。结合根据廖志高与张红云签订的《梅州市六福宝诚XX店股份投资明细》和《六福宝诚XX店退股协议书》，本院认为，六福XX专卖店的实际合伙人为廖志高和张红云，两人的合伙实际开始于2015年12月18日。因本案的六福XX专卖店的实际经营人是廖志高和张红云，一审把廖志高和张红云列为本案的诉讼主体，符合《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，不属于漏列主体，故本院对廖志高的该项上诉主张不予采纳。关于第三个焦点，廖志高在一审中对于其签名的催款通知并无异议，但主张其在2016年9月4日以前已经将该笔货款支付给张红云，货款与营业款抵消。本院认为，廖志高作为六福XX专卖店的合伙人，其向六福公司出具催款通知，确认所欠货款为233912元，故本院对六福公司请求的货款金额予以采信。虽然廖志高和张红云已经对合伙进行清算，但该清算不能对抗合伙人之外的第三人，张红云和廖志高作为六福XX专卖店的合伙人，仍应对合伙债务承担连带清偿责任，故张红云应对该233912元的债务承担连带清偿责任。廖志高的该项上诉请求成立，本院予以支持。综上，上诉人廖志高的上诉请求部分成立，上诉人张红云的上诉请求不成立，一审判决认定事实基本清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初11221号民事判决的第一项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初11221号民事判决的第三项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初11221号民事判决的第二项为：上诉人张红云应对廖志高的上述债务承担连带清偿责任。如果上诉人张红云、廖志高未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2404元，由上诉人廖志高和张红云各负担1202元；二审受理费9616元，由上诉人张红云负担7212元，上诉人廖志高负担2404元。本判决为终审判决。审判长 张  士  光审判员 邓  亚  玲审判员 陈  雅  娟二〇一九年十二月九日书记员 陈娱芬（兼）附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。