广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24643号上诉人（原审原告）：伍晓华，男，1965年7月24日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：伍锡利（伍晓华之子），男，1990年2月23日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：刘艳敏，广东德寰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市宏科幕墙工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区土华路1号第8层。法定代表人：杨亮平，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹秀球，北京德和衡（广州）律师事务所律师。原审第三人：方祥文，男，1962年8月21日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：刘敬，广东同福律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡如旺，广东同福律师事务所实习人员。上诉人伍晓华与被上诉人广州市宏科幕墙工程有限公司（以下简称宏科公司）、原审第三人方祥文劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初10869号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。伍晓华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持伍晓华的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由宏科公司承担。事实和理由：一、关于工伤保险待遇的标准问题。一审法院按照2017年广州市企业职工月平均工资8218元/月计算相关工伤待遇的标准不合理亦不合法。只有在不能确认伍晓华工资标准的情况下才能适用平均工资标准，而本案中伍晓华的工资标准是400元/天，应按照月计薪天数30天来计算工伤保险待遇标准，该标准为12000元/月。二、关于一次性伤残补助金问题。应将12000元/月作为计算一次性伤残补助金的标准，即一次性伤残补助金216000元（12000元/月×18个月）。三、关于一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、经济补偿金问题。一审法院因伍晓华与宏科公司之间不存在劳动关系而不予支持。根据《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条之规定；《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，本案应由宏科公司承担工伤保险责任。工伤保险责任包括的工伤保险待遇在《工伤保险条例》第五章已经作出明确规定，包括停工留薪期工资；工伤致五级、六级伤残的包括一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一审法院错误的理解和适用法律，无视伍晓华的合法权益。根据《工伤保险条例》的相关规定，伍晓华的上述主张均属于宏科公司应承担的工伤保险责任范围，应得到全额支持。四、关于护理费的问题。伍晓华被诊断为急性重型颅脑损伤开放型颅脑损伤，导致认知障碍、吞咽障碍、四肢运动障碍，即住院期间基本处于植物人状态，在此情况下住院期间由一人护理明显不合理，而实际上伍晓华住院169天期间均是由两位家属进行护理，因此住院期间的护理费应按照150元/×2个人的标准计算。针对出院后的护理费，南方医科大学第三附属医院于2018年8月31日出具的出院诊断证明书的出院意见中明确写明“留陪护1人”，该意见表明伍晓华在出院后的医疗期内仍需一人护理。五、关于住院伙食补助费问题。根据省财政厅“粤财行【2014】67号”文的规定，住院伙食补助费的标准为100元7天，一审法院按照70元/天的标准计算明显过低。六、关于医疗费的问题。针对该项请求伍提供了医疗费票据、费用清单等证据，证明上述医疗费用由伍晓华方自行支付，而一审法院仅因第三人出示的收据就认定上述医疗费已由第三人支付，存在明显错误。首先，伍晓华已经出示支付上述费用的依据，如该费用已由第三人支付，上述票据应在第三人处，或者第三人应提供足已证明其主张的证据。而本案中第三人提供的是伍晓华家属收到第三人生活补偿费用的收据，该收据涉及款项的性质属于第三人的自愿补偿，而并非与伍晓华主张的医疗费相对应。七、关于住院相关日用品费、交通费的问题。上述费用均是伍晓华因本次工伤产生的费用，上述费用不应由伍晓华承担。宏科公司辩称，不同意伍晓华的上诉请求。方祥文述称，不同意伍晓华的上诉请求。伍晓华向一审法院起诉请求：1.宏科公司向伍晓华支付一次性伤残补助金216000元；2.宏科公司向伍晓华支付一次性医疗补助金120000元；3.宏科公司向伍晓华支付一次性伤残就业补助金600000元；4.宏科公司向伍晓华支付停工留薪期工资96400元；5.宏科公司向伍晓华支付伤残津贴29680元；6.宏科公司向伍晓华支付护理费59820元；7.宏科公司向伍晓华支付住院治疗伙食费16900元；8.宏科公司向伍晓华支付医疗费15041.5元；9.宏科公司向伍晓华支付住院相关日用品1327.2元；10.宏科公司向伍晓华支付鉴定检查费1288.64元；11.宏科公司向伍晓华支付鉴定费390元；12.宏科公司向伍晓华支付交通费13138.5元；13.宏科公司向伍晓华支付因宏科公司及第三人拖欠工资和停工留薪期工资且未缴纳社保导致伍晓华被迫离职的经济补偿金12000元。一审法院认定事实：伍晓华于2018年3月16日因高处跌落伤致意识障碍1小时入院，后又四次入院治疗，直至2018年8月31日出院，实际住院天数共计166天。第一次住院治疗医嘱部分没有备注留陪护，后四次住院的出院小结医嘱部分均注明留陪护，其中2018年8月31日的出院小结医嘱部分注明留陪护一人。2018年8月28日，广州市海珠区人力资源和社会保障局出具穗海人社工伤认[2018]008658号《工伤认定决定书》，载明：用人单位名称为宏科公司，受伤害职工姓名为伍晓华；宏科公司将其承包的广州市天河区华景新城信华花园项目二期B1项目幕墙安装工程劳务分包给第三人，第三人招用伍晓华到上述项目从事安装工作；2018年3月16日15时30分左右，伍晓华在项目工作时不慎从高处摔下受伤，后被送往南方医科大学第三附属医院治疗，被诊断为“1、重型颅脑损伤；2、右侧额颞部硬膜外血肿，脑疝形成；3、蛛网膜下腔出血；4、右侧颞骨、乳突骨折；5、脑脊液耳漏；6、右侧额面部软组织挫伤；7、L2椎体骨折”；经本局查核，伍晓华于2018年3月16日15时30分左右受伤情形，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定为工伤；等。2018年11月22日，广州市劳动能力鉴定委员会出具穗劳鉴[2018]0110124号《广州市劳动能力鉴定结论》，载明：鉴定结论为劳动功能障碍程度：五级；生活自理障碍程度：未达级；停工留薪期：从2018年3月16日至2018年11月15日。2019年1月30日，广州市劳动能力鉴定委员会出具穗劳鉴[2018]0114474号《广州市劳动能力鉴定结论》，载明：鉴定结论为维持原鉴定结论，劳动功能障碍程度：五级；停工留薪期：从2018年3月16日至2018年11月15日。伍晓华因申请劳动能力鉴定支付鉴定费390元，鉴定检查费1288.64元。本案伍晓华曾向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：一、支付一次性伤残补助金216000元；二、支付一次性医疗补助金120000元；三、支付一次性伤残就业补助金600000元；四、支付停工留薪期工资96400元；五、支付伤残津贴29680元；六、支付拖欠工资2800元（伍晓华当庭撤回该项仲裁请求）；七、支付护理费59820元；八、支付住院治疗伙食费16900元；九、支付医疗费15041.5元；十、支付住院相关日用品1327.2元；十一、支付鉴定检查费1288.64元；十二、支付鉴定费390元；十三、支付交通费13138.5元；十四、支付因宏科公司及第三人拖欠工资和停工留薪期工资，且未缴纳社保导致伍晓华被迫离职的经济补偿金12000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月29日作出穗劳人仲案[2019]2039号仲裁裁决书，裁决自本裁决书发生法律效力之日起三日内，宏科公司一次性支付伍晓华一次性伤残补助金147924元、护理费25350元、住院治疗伙食费11690元、鉴定检查费1288.64元、鉴定费390元以及驳回伍晓华的其他仲裁请求。该仲裁裁决书还查明以下事实：伍晓华与宏科公司之间未签订劳动合同，双方不存在劳动关系；宏科公司将刷幕墙工程发包给第三人，第三人雇佣伍晓华施工；伍晓华和第三人确认伍晓华到工地施工的时间为2018年3月10日，宏科公司称不清楚伍晓华施工的时间；伍晓华和第三人确认伍晓华的劳务费用按日计算，每日400元，宏科公司称不清楚伍晓华的劳务费标准；第三人未提供其具有施工资质的证明，庭审中也确认其没有施工资质，伍晓华和宏科公司对第三人有无施工资质称不清楚；等。裁决后，本案伍晓华不服仲裁裁决书，向一审法院提起本案诉讼。诉讼中，伍晓华、宏科公司及第三人均表示对于上述仲裁裁决书查明的事实没有异议。第三人和宏科公司均主张第三人已向伍晓华支付了37100元，该笔款项应在伍晓华诉请主张的款项中予以抵扣。伍晓华确认收到第三人支付的37100元，但认为这是给予伍晓华家属的住房补贴，与诉请主张的费用无关。一审法院认为，虽然伍晓华与宏科公司之间未签订劳动合同，双方不存在劳动关系，但在本案中，宏科公司将幕墙工程发包给不具备用工主体的第三人，第三人雇佣伍晓华施工，伍晓华因施工发生伤害事故。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《工伤认定决定书》也认定伍晓华于2018年3月16日15时30分左右受伤情形为工伤，故应由宏科公司承担工伤保险责任。关于一次性伤残补助金的问题。伍晓华主张按400元/天的标准计算30天确定伍晓华的月平均工资为12000元，故要求宏科公司支付一次性伤残补助金216000元（12000元/月×18个月）。宏科公司和第三人称按照12000元/月计算伤残补助金没有依据。一审法院认为，因伍晓华未做满月已受伤，伍晓华未能就其主张受伤前月平均工资12000元提交证据，因此对于伍晓华关于按12000元/月的标准计算相关工伤待遇的主张，一审法院不予支持，应按照2017年广州市企业职工月平均工资8218元/月作为计算申请人的相关工伤待遇。伍晓华因工致残被鉴定劳动功能障碍程度为五级，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，伍晓华的一次性伤残补助金应为147924元（8218元/月×18个月）。关于一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、经济补偿金的问题。一审法院认为，根据《工伤保险条例》规定，一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金是用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时所支付；伤残津贴是保留与用人单位的劳动关系，在用人单位难以安排工作时，由用人单位按月支付。停工留薪期工资是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，由所在单位按月支付的工资；经济补偿金是用人单位解除劳动关系时支付给职工的费用。一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、伤残津贴、经济补偿金等均基于双方存在劳动关系而产生的费用。因原、宏科公司之间不存在劳动关系，伍晓华要求宏科公司支付一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、伤残津贴和经济补偿金缺乏依据，一审法院对此均不予支持。关于护理费的问题。伍晓华主张宏科公司支付护理费59820元；其中，2018年3月16日入院，2018年8月31日出院，共计住院169天，住院期间护理费按150元/天/人计算，住院护理期间护理人数为2人，故住院期间护理费为50700元（150元/天/人×2人×169天）；出院后护理费按照120元/天/人计算，计算至停工留薪期满即2018年11月15日，共计76天，故出院后的护理费用为9120元（120元/天/人×76天）；护理费总计59820元（50700元+9120元）。宏科公司及第三人均主张伍晓华实际住院166天，在医嘱明确写明需要陪护的只有123天，并没有写需要2人，伍晓华没有提供护理费票据，主张150元/天没有依据，按照行情一般每天不超过100元，而且该护理费应从第三人已支付的37100元中予以相应的扣减。根据伍晓华提供的病历、出院小结等材料，伍晓华于2018年3月16日因高处跌落伤致意识障碍1小时入院，后又四次入院治疗，直至2018年8月31日出院，实际住院天数共计166天，第一次住院治疗医嘱部分没有备注留陪护，后四次住院的出院小结医嘱部分均注明留陪护，其中2018年8月31日的出院小结医嘱部分注明留陪护一人。一审法院认为，虽然2018年3月16日的出院小结没有注明需要陪护，但考虑到刚入院的病情比后几次入院情况更为严重，故一审法院认为第一次入院治疗伍晓华必然也需要陪护。伍晓华没有提供需要两人陪护的依据，伍晓华关于住院期间需要两人护理的主张，一审法院不予采纳，一审法院认定伍晓华住院期间需要一人陪护。因伍晓华主张的150元/天/人的护理费标准未超过法律允许范围，一审法院予以支持。经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定伍晓华生活自理障碍程度为未达级。伍晓华也没有提供证据证明其出院后支付了9120元的护理费，故一审法院对该主张不予采纳。伍晓华前后五次住院，实际住院时间166天，仲裁裁决书对于实际住院天数核算有误，一审法院予以纠正。由于未住院的三天时间在几次住院期间内，根据医嘱，三天未住院期间需要陪护，故需要护理的时间为169天，一审法院认定申请人的护理费为25350元（150元/天/人×169天）。关于住院治疗伙食费的问题。伍晓华称其住院共计169天，伙食费按照100元/天计算，宏科公司应支付住院治疗伙食费16900元（100元/天×169天）。宏科公司和第三人均主张按仲裁裁决书确定的标准予以计算。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。广州市地区因公出差的伙食补助标准为100元/天，一审法院认为，根据上述规定，伍晓华住院治疗期间的住院伙食补助费应按照70元/天的标准计算。伍晓华前后五次住院合计实际住院时间166天，仲裁裁决书对于实际住院天数核算有误，一审法院予以纠正，故宏科公司应支付伍晓华的住院伙食补助费为11620元（70元/天×166天）。关于医疗费的问题。伍晓华称其因施工受伤入院治疗支付了医疗费15041.5元，提供了医疗费票据、费用清单、医药费发票、肠内营养液收费单。宏科公司及第三人均称第三人已向伍晓华支付了37100元，医疗费应在此当中予以扣除，药店费用不属于医疗费，肠内营养费不属于医疗费，主张药店费和肠内营养费也无依据。鉴于伍晓华承认收到第三人支付的费用37100元。一审法院认为，第三人已经支付伍晓华的医疗费，伍晓华再主张医疗费属于重复主张，故一审法院不予支持。关于住院相关日用品费的问题。宏科公司及第三人对称住院日用品费及其发票均不予认可。鉴于伍晓华主张的日用品费不属于《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的工伤赔偿范围，故对于伍晓华该项主张，一审法院不予支持。关于交通费的问题。宏科公司及第三人均认为伍晓华主张的交通费缺乏法律依据。根据伍晓华提供的交通费凭证，其中为伍晓华的交通费凭证均发生于伍晓华出院之后，不符合《工伤保险条例》规定的标准和范围，而其他凭证均为案外人的交通费凭证，与本案无关。故对于伍晓华关于交通费的主张，一审法院不予支持。关于鉴定费和鉴定检查费的问题。伍晓华提供了鉴定结论及鉴定检查费发票、鉴定费发票予以证明。宏科公司及第三人对该结论及发票的真实性均予以确认。鉴于鉴定检查费及鉴定费属必要的诉讼费用，故对于伍晓华该两项主张，一审法院予以支持。宏科公司及第三人均主张第三人已向伍晓华支付的37100元应在伍晓华诉请主张的款项中予以抵扣。但鉴于宏科公司及第三人在收到仲裁裁决书后均未提起诉讼，故对于该主张，一审法院不予论处。一审判决：一、广州市宏科幕墙工程有限公司自本判决生效之日起3日内一次性向伍晓华支付一次性伤残补助金147924元、护理费25350元、住院治疗伙食费11620元、鉴定检查费1288.64元、鉴定费390元；二、驳回伍晓华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由伍晓华负担。伍晓华应在本判决生效之日起7日内将应负担的受理费交纳至一审法院。本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为伍晓华工伤保险待遇的计算标准以及宏科公司应承担的工伤责任范围以及护理费、住院伙食补助费和医疗费的认定。关于伍晓华工伤保险待遇的计算标准问题，伍晓华主张应按照12000元计算，伍晓华并未提供充分证据证实其每月领取12000元，故一审法院按照2017年广州市企业职工月平均工资8218元/月作为各项工伤待遇的计算基数，并无不当，本院予以确认。关于宏科公司应承担工伤责任的范围，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资属于宏科公司应承担的工伤赔偿责任范畴，宏科公司应支付相应费用。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题，根据《广东省工伤保险条例》第三十一条规定，宏科公司应支付一次性工伤医疗补助金82180元（8218元/月×10个月），一次性伤残就业补助金410900元（8218元/月×50个月）。关于停工留薪期间的工资问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，伍晓华应支付2018年3月16日至2018年11月15日期间的停工留薪工资65744元（8218元/月×8个月）。关于伤残津贴的问题，根据《广东省工伤保险条例》第三十条规定，伤残津贴的发放是在由用人单位难以安排适当工作的情况下按月支付。由于宏科公司并无义务再为伍晓华安排工作，且该数额也是按月支付，并非一次性支付，伍晓华主张一次性支付缺乏依据，本院对伍晓华该请求不予支持。关于经济补偿金的问题，由于双方并不存在劳动关系，伍晓华主张广州市宏科幕墙工程有限公司支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于护理费的问题，伍晓华主张应按照2人的标准进行计算，对此一审法院对护理人数已经作出了充分论述，本院予以确认。对于出院后的护理费，因为广州市劳动能力鉴定委员会所作的鉴定结论中对生活自理障碍程度认定为未达级，故一审法院对伍晓华出院后的护理费未予支持，并无不当，本院予以确认。因此，一审法院对护理费的计算正确，本院予以维持。关于住院伙食补助费的问题，伍晓华主张按照100元/天计算，符合《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，本院予以采纳。伍晓华应支付住院伙食补助费16600元（100元/天×166天）。关于医疗费的问题，伍晓华主张15041.5元的构成是包含住院期间的医疗费7000元和外购药、营养液等8041.5元，由于外购药物、营养液等并无病历相印证，本院对该部分费用不予支持，对住院期间产生的医疗费7000元予以采纳。关于方祥文支付的37100元，根据方祥文提供的收据，有两张是载明生活费，一张是载明工伤生活费，并未注明是医疗费，且鉴于仲裁裁决并未认定该笔费用应予以抵扣，宏科公司和方祥文均未对仲裁提出起诉，故在本案中对该笔费用亦不予抵扣。综上，宏科公司应赔偿的各项费用为：一次性伤残补助金147924元、一次性工伤医疗补助金82180元、一次性伤残就业补助金410900元、护理费25350元、住院伙食补助费16600元、医疗费7000元、鉴定检查费1288.64元、鉴定费390元。综上所述，伍晓华的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初10869号民事判决第二项。二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初10869号民事判决第一项为：广州市宏科幕墙工程有限公司自本判决生效之日起3日内一次性向伍晓华支付一次性伤残补助金147924元、一次性工伤医疗补助金82180元、一次性伤残就业补助金410900元、护理费25350元、住院伙食补助费16600元、医疗费7000元、鉴定检查费1288.64元、鉴定费390元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州市宏科幕墙工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十二月二十日书记员 陈培铮唐亚玲