辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终1897号上诉人（原审被告）：郭明，男，1962年1月15日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审原告）：抚顺市劳动模范协会，住所地：抚顺市新抚区凤翔路45号。法定代表人：刘政坤，该协会会长。委托诉讼代理人：赵峰，市总工会公职律师。原审被告：抚顺民惠商贸有限公司，住所地：抚顺市新抚区凤翔路43号院内2号楼。法定代表人：刘征斌，该公司经理。原审被告：刘征斌，男，1977年2月20日出生，土家族，住抚顺市顺城区。原审被告：卢建安，男，1961年10月19日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审第三人）：抚顺市总工会，住所地：抚顺市新抚区凤翔路43号。负责人：王树成，市总工会主席。委托诉讼代理人：唐颖，辽宁金朋律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：抚顺兴工物业管理有限公司，住所地：抚顺市望花区和平路南抚铝22-2号楼东2单元101号。法定代表人：武颖，该公司经理。委托诉讼代理人：李红军，辽宁金朋律师事务所律师。上诉人郭明因与被上诉人抚顺市劳动模范协会、抚顺市总工会、抚顺兴工物业管理有限公司、原审被告抚顺民惠商贸有限公司、刘征斌、卢建安案外人执行异议之诉一案，不服抚顺市顺城区人民法院作出的（2019）辽0411民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人郭明、被上诉人抚顺市劳动模范协会委托诉讼代理人赵峰、原审被告抚顺民惠商贸有限公司法定代表人暨原审被告刘征斌、原审被告卢建安、被上诉人抚顺市总工会委托诉讼代理人唐颖、被上诉人抚顺兴工物业管理有限公司委托诉讼代理人李红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭明上诉请求：一、撤销一审判决，追加抚顺市总工会为被执行人承担抽逃50万元范围内的清偿责任；二、被上诉人抚顺市总工会承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案抚顺市劳动模范协会不是抚顺民惠商贸有限公司的股东，无论是垫资或借款都无法认定抚顺市劳动模范协会抽逃资金是适用法律确有错误。终审判决认定的是抚顺市总工会出资50万元，以抚顺市劳动模范协会工作办公室转给第三人抚顺市兴工物业管理有限公司100万元，抚顺市兴工物业管理有限公司将50万元存入抚顺民惠商贸有限公司的账户，该出资是抚顺市总工会，抚顺市总工会将投资的100万元中的50万元通过抚顺市劳动模范协会办公室的账户转到抚顺市总工会，因此，真正的投资主体是抚顺市总工会（已有生效的终审判决认定的事实予以证明），真正的抽逃主体也是抚顺市总工会。抚顺市总工会既是抚顺民惠商贸有限公司的投资者，又是以抚顺民惠商贸有限公司进行抽逃的实施者，应当依据事实追加为本案的被执行人。抚顺市总工会在本案的答辩中称因为已追加抚顺兴工物业管理有限公司为被执行人，不得重复追加是错误的。依照法律及司法解释的规定，原审裁定追加被执行人主体错误，并不影响依法追加抚顺市总工会为被执行主体。二、本案追加的被执行人并非股东而是追加的投资人和抽逃资金人，依照法律，投资者和抽逃者并非真正的股东，因此一审判决认定不是股东不能追加为被执行人，是适用法律错误。本案的50万元资金是经抚顺市总工会投资又抽逃的，抚顺市总工会应当追加为本案的被执行人。三、一审程序违法，本案在执行听证中已经查明，抚顺市总工会是投资人和抽逃人，并且是生效判决认定的事实，而一审法院认为依照《民事诉讼法》第六十四条一款是无证据是错误的，应予以纠正。抚顺市劳动模范协会辩称，一审判决中关于抚顺市劳动模范协会不符合抽逃出资主体资格的认定，与上诉人郭明在上诉状所称“抚顺市劳动模范协会不是投资主体”的观点相一致。一审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求维持一审判决。抚顺民惠商贸有限公司述称，我公司是由抚顺市总工会党组研究决定开办的，刘征斌是资产部门工作人员。当时抚顺市总工会给抚顺民惠商贸有限公司提供的办公场所、生产设备、营销网点，在抚顺民惠商贸有限公司划分债务后抚顺市总工会党组明确提出了通过审计局、市纪检委在2013年7月至9月对抚顺民惠商贸有限公司进行审查。2013年10月25日市纪委对抚顺民惠商贸有限公司有审查结论，抚顺市总工会有清偿抚顺民惠商贸有限公司债务的义务。我同意郭明的主张，应该由抚顺市总工会承担责任。刘征斌述称，本案是公司的事情，与我个人无关，抚顺市总工会至今未对抚顺民惠商贸有限公司资产进行清算，不应由我个人承担责任。卢建安述称，同意郭明的主张，本案已经开庭7次，我方要求50万元的注册资金，到现在也没有落实，我方要求把50万元抽逃资金追回。抚顺市总工会辩称，一审诉讼是抚顺市劳动模范协会提起的执行异议之诉，并非由郭明提起。抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411执异120号执行裁定书下发确认追加抚顺市劳动模范协会为被执行人后，郭明并未提出执行异议之诉，而且在一审庭审中郭明对该裁定也是认可的。现在郭明以其上诉理由申请追加抚顺市总工会作为被执行人系法律认识错误，不是二审法院应审理的内容。2014年8月11日作出的(2014)顺执字第51-2号《执行裁定书》，裁定追加第三人抚顺兴工物业管理有限公司为被执行人，抚顺兴工物业管理有限公司对此没有异议，因此，依照法律不能再追加抚顺市总工会为被执行人。郭明的上诉请求应该围绕一审判决提出，原一审判决并没有判决抚顺市总工会承担责任，郭明二审增加诉讼请求没有法律依据，请求二审法院驳回。抚顺兴工物业管理有限公司辩称，我公司同意一审判决，我方认为郭明的上诉请求超出了一审审理范围，一审为抚顺市劳动模范协会提出的执行异议之诉，认为抚顺市劳动模范协会不应当为被执行人，郭明作为原审被告却提出抚顺市总工会追加为该执行程序的被执行人，超出了审理范围，我公司认为应驳回郭明的上诉请求。抚顺市劳动模范协会向一审法院起诉请求：1、撤销抚顺市顺城区人民法院(2018)辽0411执异120号《执行裁定书》，判决驳回郭明追加抚顺市劳动模范协会为被执行人的申请；2、诉讼费由郭明承担。一审法院认定事实：郭明与抚顺民惠商贸有限公司、刘征斌、卢建安民间借贷纠纷一案，抚顺市顺城区人民法院于2013年7月22日作出(2013)顺民一初字第00911号《民事判决书》，判决抚顺民惠商贸有限公司于判决生效后十日内偿还郭明借款100万元及利息、刘征斌、卢建安承担连带责任。该案在执行过程中，一审法院于2014年8月11日作出(2014)顺执字第51-2号《执行裁定书》，裁定追加本案第三人抚顺兴工物业管理有限公司为被执行人、且应在裁定生效之日起十日内向郭明清偿债务50万元及利息。2018年12月28日，一审法院作出(2018)辽0411执异120号《执行裁定书》，裁定追加本案抚顺市劳动模范协会为本院(2013)顺民一初字第00911号民事判决执行案件的被执行人；抚顺市劳动模范协会在抽逃50万元出资的范围内依法承担责任。抚顺市劳动模范协会不服(2018)辽0411执异120号《执行裁定书》，向一审法院提出案外人执行异议之诉。另查明，2010年10月22日，抚顺市劳动模范工作办公室从其账户转给第三人抚顺兴工物业有限公司100万元。2010年11月1日，第三人抚顺兴工物业有限公司将50万元存入抚顺民惠物业管理有限公司验资临时账户。2010年11月15日工商行政管理机关核准抚顺兴工物业有限公司独资注册成立了抚顺民惠物业管理有限公司。2010年12月13日，抚顺民惠物业管理有限公司开出50万元转账支票，同年12月20日抚顺市劳动模范工作办公室收到该支票并办理进账单，该50万元资金进到抚顺市劳动模范工作办公室账户。2012年3月23日，抚顺民惠物业管理有限公司变更为抚顺民惠商贸有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：是否应追加抚顺市劳动模范协会为被执行人。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(法释[2014]2号、2014年2月20日发布)第14条2款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”的规定，一审法院在执行(2013)顺民一初字第00911号民事判决时，在2014年8月11日作出了(2014)顺执字第51-2号《执行裁定书》，已将第三人抚顺兴工物业管理有限公司作为抚顺民惠商贸有限公司的唯一股东而追加为被执行人，本案抚顺市劳动模范协会不是抚顺民惠商贸有限公司的股东，无论“抚顺市劳动模范工作办公室”收到的50万元的性质是抚顺民惠商贸有限公司设立时的垫资或是抚顺市劳动模范协会认为的借款，均无法认定系抚顺市劳动模范协会抽逃资金，因抚顺市劳动模范协会不符合抽逃出资的主体资格，故不应追加抚顺市劳动模范协会为被执行人。关于郭明辩称的“依据《公司法解释(三)》第15条规定，抚顺市劳动模范协会是垫资人，当时注册资金完成后抚顺市劳动模范协会直接将资金抽回属于抽逃出资”一节，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(法释(2011)3号、2011年2月16日施行)第15条规定“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持”，但该第15条已被《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(法释[2014]2号、2014年2月20日发布)取消，郭明该主张已于法无据，故一审法院对其抗辩主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条、第三十二条、第三十三条规定，判决：不得追加原告抚顺市劳动模范协会为被执行人。案件受理费8800元，由被告郭明负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审相同。本院认为，抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411执异120号执行裁定追加抚顺市劳动模范协会为该院（2013）顺民一初字第00911号民事判决执行案件的被执行人，抚顺市劳动模范协会对该追加及承担50万元范围内责任不服，向一审法院提起诉讼。本案为案外人执行异议之诉，应基于抚顺市劳动模范协会向一审法院提出的其不应是被执行人，亦不应承担责任的诉讼请求进行审理。郭明上诉请求抚顺市总工会承担责任，已超出一审法院执行异议之诉案件围绕一审诉讼请求进行审理的范围。故对郭明主张追加抚顺市总工会为被执行人，在抽逃50万元范围内向郭明承担清偿责任的主张，本院不予支持。（2018）辽0411执异120号执行裁定错误地引用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，将抚顺市劳动模范协会作为抽逃出资的股东或出资人，一审判决以该规定第三十二条、第三十三条规定予以纠正并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郭明的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人郭明负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓龙审判员  张 秦审判员  张庆敏二〇一九年十二月二十五日书记员  王 炜