湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民再337号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天门市天线宝宝食品有限公司，住所地湖北省天门工业园8号。法定代表人：林必福，该公司总经理。诉讼委托代理人：于那刚，福建双鼎律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张小兵，男，1971年4月20日出生，汉族，住湖北省天门市。诉讼委托代理人：胡琼树，湖北晨睿律师事务所律师。原审被告：福建天线宝宝食品股份有限公司，住所地福建省泉州市泉港区界山工业区沿海大通道旁。法定代表人：许志忠。再审申请人天门市天线宝宝食品有限公司（以下简称天门天线宝宝公司）与被申请人张小兵、原审被告福建天线宝宝食品股份有限公司（以下简称福建天线宝宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民终46号民事判决，向本院申请再审。2019年8月12日，本院作出（2019）鄂民申2665号民事裁定，提审本案。2019年12月5日，本院公开开庭审理了本案，天门天线宝宝公司的委托诉讼代理人于那刚,张小兵及其委托诉讼代理人胡琼树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小兵向一审法院提出诉讼请求：1、天门天线宝宝公司支付工程款298.68万元及延迟支付的利息；2、张小兵享有优先受偿权。2018年5月12日，张小兵增加诉讼请求：1、天门天线宝宝公司支付张小兵工程款161.565万元及延迟支付工程款的利息；2、张小兵在上述款项范围内享有优先受偿权。一审法院查明，2016年初，天门天线宝宝公司将天门工业园的建设工程发包给湖北群达建筑工程有限公司（以下简称群达公司）承建。2016年2月26日，群达公司将该项目中的1#-7#厂房、办公楼钢构工程分包给张小兵承建，双方签署《天线宝宝钢结构工程合同书》，并明确约定按每栋厂房完工三天内群达公司向张小兵支付完成该厂房工程量的80%，工程竣工验收合格后一个月内支付合同价款的95%。在张小兵垫资完成1#厂房、2#厂房钢构工程后，群达公司仍未与张小兵办理结算。2016年9月9日，天门天线宝宝公司、群达公司与张小兵签订《补充协议》，群达公司承诺向张小兵支付1#和2#厂房工程款的80%，天门天线宝宝公司自愿为群达公司担保。2016年底，张小兵与群达公司关于3#-7#厂房重新签订了《建筑钢结构工程构建定做、安装合同》，许志忠在担保人栏处签字。2017年6月，天门天线宝宝公司终止与群达公司的施工合同，将未完成工程发包给湖北森垚建设有限公司（以下简称森垚公司）。天门天线宝宝公司承诺，承担变更后的一切法律责任及后续事宜。在张小兵完成1#-7#厂房的全部钢构工程后，2018年1月13日，天门天线宝宝公司开始使用张小兵承建的1#-7#厂房。2016年群达公司向张小兵支付工程款700000元；2017年群达公司向张小兵支付工程款1500000元；2017年森垚公司向张小兵支付工程款2830000元。另查明，涉案工程施工期间，天门天线宝宝公司向张小兵借款200000元，并于2017年7月14日向张小兵出具了借条1份。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。张小兵与群达公司签署的《天线宝宝钢结构工程合同书》并实际在1#-7#厂房施工，可以认定张小兵属于涉案工程的实际施工人。天门天线宝宝公司与群达公司、森垚公司分别签署的《建设工程施工合同》。2017年6月23日，天门天线宝宝公司出具的《关于变更天门市天线宝宝公司建筑施工企业的申请》，可以认定张小兵属于涉案工程的实际承包人。故张小兵有权向天门天线宝宝公司主张权利，且天门天线宝宝公司应在欠付的工程款内对张小兵承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后不得以部分质量不符合约定为由主张权利。天门天线宝宝公司已在2018年1月13日使用涉案工程，故对天门天线宝宝公司要求群达公司、森垚公司及张小兵对涉案工程的质量问题整改完成且经检测合格后，再进行决算并依法支付工程款的辩称理由，依法不予采纳。本案中，张小兵与天门天线宝宝公司均认可工程按照面积乘以单价，加上增加或减少项进行结算。涉案工程中，1#厂房面积为6239㎡，2#厂房面积为4689.96㎡，3#-7#厂房的总价面为18852.4㎡，其中1#与2#厂房的单价为256元/㎡，3#-7#厂房的单价为370元/㎡,故涉案工程的总造价为9773201.76元[256*（6239+4689.96）+370*18852.4]。从2018年1月13日天门天线宝宝公司开始使用涉案的1#-7#厂房至张小兵追加诉讼请求之日止，天门天线宝宝公司已经实际使用涉案工程超过4个月。张小兵与群达公司签署的《天线宝宝钢结构工程合同书》中双方约定“工程竣工验收合格后一个月内支付至合同价款的95%”；《建筑钢结构工程构建定做、安装合同》双方约定“工程竣工验收合格结算后10个工作日内付至工程总价的95%”，按照张小兵与群达公司之间的约定，群达公司应当向张小兵支付涉案工程95%的工程款，即群达公司欠付张小兵的工程款为95%。故天门天线宝宝应向张小兵支付的工程款为9284541.672元[256*（6239+4689.96）*95%+370*18852.4*95%]。因前期群达公司与森垚公司共计向张小兵支付5030000元工程款，故天门天线宝宝公司应向张小兵支付的剩余工程款为4254541.672元。关于张小兵主张的150000元工程增加项目（办公楼基础120000元，1#-7#楼的卷闸门电机30000元）因张小兵无证据证明系本案涉案工程实际支出，天门天线宝宝公司亦不认可，故不予支持。关于天门天线宝宝公司向张小兵借款200000元的行为属于另一法律关系，本案不予处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从工程交付之日计付。本案中，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，但天门天线宝宝公司在2018年1月13日搬入使用涉案工程，故天门天线宝宝应当从2018年1月13日起开始向张小兵支付利息。本案中福建天线宝宝公司并非涉案工程的发包人。2017年3月20日，张小兵与群达公司《建筑钢结构工程构建定做、安装合同》中，虽然许志忠在担保人栏签字但未加盖福建天线宝宝公司公章，张小兵也不能证明许志忠的行为系个人行为或福建天线宝宝公司授权行为。此外，《建筑钢结构工程构建定做、安装合同》中亦未对担保人所需担保事项、方式、范围、期限作出约定，事后各方也没有进行补充约定予以明确，无法推断担保人所担保的具体内容及具体被保证人。另，天门天线宝宝公司系福建天门天线宝宝公司的子公司，应依法独立承担民事责任，故对张小兵要求福建天线宝宝公司承担责任的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，建设工程未经竣工验收擅自使用的，以转移占有该建设工程之日为竣工日期。天门天线宝宝公司使用涉案工程的时间为2018年1月13日，故涉案工程的竣工时间为2018年1月13日，而张小兵主张享有优先受偿权的时间为2018年5月12日。因张小兵主张优先受偿权的时间未超过6个月，故张小兵主张享有优先受偿权的诉讼请求，依法予以支持。2018年9月10日，湖北省天门市人民法院作出（2018）鄂9006民初477号民事判决：一、天门天线宝宝公司于该判决生效之日起十日内向张小兵支付工程款4254541.672元，并支付相应利息（以4254541.672元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2018年1月13日起计付至工程款付清之日止）；二、张小兵在欠付工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回张小兵的其他诉讼请求。天门天线宝宝公司不服，提起上诉。二审查明，天门天线宝宝公司认可张小兵为涉案1#-7#厂房的实际施工人。2017年6月23日，天门天线宝宝公司向天门市住房和城乡建设委员会（以下简称天门市住建委）出具一份关于变更天门市天线宝宝公司建筑施工企业的申请，变更后的企业为森垚公司，变更后的一切法律责任及后续事宜由天门天线宝宝公司负责。2017年8月6日，天门天线宝宝公司与森垚公司签订《湖北省建设工程施工合同》，天门天线宝宝公司认可张小兵施工的1#-7#厂房主体工程已全部完工。天门天线宝宝公司陈述于2018年1月中旬使用了涉案4#厂房用于生产车间，且2018年1月13日左右天门市人民政府相关部门人员对生产车间进行了参观。天门天线宝宝公司对张小兵施工的涉案1#-2#厂房按每平方米256元、3#-7#厂房按每平方米370元计算工程款无异议。一审查明的其他事实属实，二审依法予以确认。二审法院认为，根据双方当事人的诉辨意见，本案的争议焦点为：1.一审法院在未追加群达公司为本案第三人的情况下直接判决天门天线宝宝公司支付欠付工程款是否合法；2.张小兵是否享有优先受偿权及在什么范围内享有优先受偿权；3.涉案1#-7#是否存在质量问题。针对以上争议焦点，具体分析评判如下：一、关于一审法院在未追加群达公司为本案第三人的情况下直接判决天门天线宝宝公司支付欠付工程款是否合法的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天门天线宝宝公司作为发包人，群达公司作为分包人，张小兵作为实际施工人，依据上述司法解释规定，一审法院理应追加群达公司为第三人。但天门天线宝宝公司于2017年6月23日向天门市住建委出具一份《关于变更天门市天线宝宝公司建筑施工企业》的申请，载明：变更后的企业为森垚公司，变更后的一切法律责任及后续事宜由天门天线宝宝公司负责。天门天线宝宝公司认为该申请是为了办理施工企业变更备案的需要而向行政部门出具的，申请书中陈述的一切法律责任及后续事宜由其负责，仅指行政管理事务中的行政责任，不包括民事责任。二审认为，天门天线宝宝公司作为天门市人民政府招商引资企业，在享受了政府福利政策的情况下，其也应承担起一定的社会责任和义务。天门天线宝宝公司作为涉案工程的发包人，将涉案工程发包给群达公司，群达公司又将涉案工程分包给张小兵，张小兵组织大量人力、物力、财力进行了施工。在涉案整体工程未完工的情况下，天门天线宝宝公司单方申请变更施工企业，行政管理部门让其出具申请并承诺由此产生的一切法律责任及后续事宜由其负责，并非仅出于行政管理责任。因为建设工程是一项系统复杂的工程，尤其在建工程施工途中变更施工企业，所要面临的事项更为繁琐，比如新旧施工企业的交接问题、工程款的结算问题、工程质量问题等，正是如此，行政管理部门让其出具申请并进行承诺，更多的是体现一种社会责任，防止相互推责，不利于化解矛盾纠纷。因此，对天门天线宝宝公司认为其出具的申请及承诺仅是一种行政责任的上诉理由不予采纳。天门天线宝宝公司出具申请并承诺一切法律责任及后续事宜由其负责，在变更施工企业后，原施工企业群达公司的权利义务由其进行了承接，且张小兵提交的工程联系函、领款单可以证明天门天线宝宝公司就涉案工程与张小兵直接进行过联系，并向其支付过工程款，因此在此情况下，一审法院在未追加群达公司为第三人的情况下判决天门天线宝宝公司支付欠付工程款并无不当。二、关于张小兵是否享有优先受偿权以及在什么范围内享有优先受偿权的问题。首先，天门天线宝宝公司上诉认为根据合同约定应当以实际施工面积进行结算。二审于2019年3月20日组织双方对涉案1#-7#厂房面积进行勘查，经现场勘查，双方对涉案1#厂房面积为6239㎡，2#厂房面积为4689.96㎡，3#-7#厂房的总价面为18852.4㎡均无异议。天门天线宝宝公司在二审庭审中认可1#-2#厂房按每平方米256元，3#-7#厂房按每平方米370元计算工程款。因此，张小兵施工的涉案厂房工程款计算为9773201.76元[256元/㎡×（6239㎡+4689.96㎡）+370元/㎡×18852.4㎡]。根据张小兵与群达公司签署的《天线宝宝钢结构工程合同书》中约定的“工程竣工验收合格后一个月内支付至合同价款的95%”及《建筑钢结构工程构建定做、安装合同》约定的“工程竣工验收合格结算后10个工作日内付至工程总价的95%”，应支付的工程款数额为9284541.672元（9773201.76元×95%），扣减已支付的5030000元，实际应支付的工程款为4254541.672元（9284541.67元-5030000元）。故一审法院判决天门天线宝宝公司向张小兵支付工程款4254541.672元并无不当。其次，天门天线宝宝公司上诉认为其于2018年1月中旬只使用了4#厂房进行生产，其余厂房并未使用，因此一审法院认定天门天线宝宝公司于2018年1月13日使用了全部涉案厂房错误。二审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，建设工程未经竣工验收擅自使用的，以转移占有该建设工程之日为竣工日期。本案中，张小兵作为实际施工人无法控制天门天线宝宝公司如何使用涉案厂房，且涉案1#-7#厂房虽系不同的独立体系和空间，但所有厂房均具有各自不同的用途，针对生产企业而言是整体工程。天门天线宝宝公司陈述其于2017年12月开始装修4#厂房并于2018年1月中旬使用了4#厂房，且在2018年1月13日左右天门市人民政府相关部门人员对生产车间进行了参观。这与张小兵陈述的其于2018年1月13日前已将涉案厂房交付给天门天线宝宝公司时间上基本吻合，据此一审法院以此认定涉案厂房竣工时间为2018年1月13日并无不当。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”、第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，天门天线宝宝公司应当支付建设工程价款的时间为2018年1月13日，而张小兵主张优先受偿权的时间为2018年5月12日，并未超过六个月。同时，张小兵主张优先受偿的是涉案1#-7#厂房的工程价款，并不包括因天门天线宝宝公司违约对其所遭受的损失，因此，一审法院判决张小兵享有优先受偿权并无不当，只是未对张小兵享有优先受偿权的范围进行明确，二审予以纠正。三、关于涉案1#-7#是否存在质量问题。天门天线宝宝公司上诉认为涉案1#-7#厂房存在质量问题，且在二审中当庭提交一份《现场勘验及鉴定申请书》，申请对质量是否合格进行鉴定。二审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提起反诉的，人民法院可以合并审理”，涉案1#-7#厂房已实际交付给天门天线宝宝公司，天门天线宝宝公司也进行了使用，在一审中天门天线宝宝公司并未就涉案厂房质量问题提起反诉，对其在二审中提出的要求对涉案厂房质量进行鉴定的申请，二审不予准许。天门天线宝宝公司可就涉案厂房质量问题，另行主张权利。综上，天门天线宝宝公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对张小兵享有优先受偿权的范围未予明确存在不当，二审依法予以纠正。2019年3月22日，湖北省汉江中级人民法院作出（2019）鄂96民终46号民事判决：一、维持湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初477号民事判决第一项即天门市天线宝宝食品有限公司于该判决生效之日起十日内向张小兵支付工程款4254541.672元，并支付相应利息（以4254541.672元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2018年1月13日起计付至工程款付清之日止）；二、撤销湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初477号民事判决第二项、第三项；三、张小兵在工程款4254541.672元范围内享有对天门市天线宝宝食品有限公司所有的1#-7#厂房折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。四、驳回张小兵的其他诉讼请求。天门天线宝宝公司申请再审称，原判决认定事实、适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，本案应追加群达公司和森垚公司为第三人，以利于查清案件事实，确定申请人在工程欠款范围内承担的具体数额。二审在没有查明申请人应承担具体建设工程价款数额的情况下判决申请人直接向被申请人支付工程款，没有事实和法律依据。2.建设工程价款优先受偿权的主体限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，实际施工人并不直接享有该权利，故被申请人没有优先受偿权的主体资格。本案合同约定了每栋厂房应当给付的建设工程价款之日，1#-7#厂房应当给付建设工程价款之日均不相同且能够确定，二审法院均以2018年5月12日起算6个月计算优先受偿权期限，认定被申请人享有优先受偿权是错误的，请求依法改判。张小兵辩称，第一，群达公司已经退出了该项目的施工，原审已经确定在2017年6月23日申请人给天门市住建委提交了申请，该申请可以证明相关合同权利和义务由再审申请人承接。2017年11月，天门天线宝宝公司向张小兵发送工程联系函，要求对工程设计的变更、工程施工措施的完善有关事项的调整，直接向张小兵发函证明天门天线宝宝公司已经承接了群达公司应当履行的合同义务。2017年7月12日、2017年6月28日，申请人直接支付工程进度款200万元给张小兵。以上证据能够证明建设工程承包关系变为天门天线宝宝公司与张小兵直接联系、直接结算的关系，所以不应追加群达公司为本案当事人参加诉讼，相关的法律依据原审也充分阐述了。第二，对优先受偿权的享有已无实际意义。天门天线宝宝公司作为招商引资企业，厂房一直无法投产，天门市人民政府对该企业全额回收，所有回收款项由政府与债权人进行结算，二审判决后，已经由一审法院执行了。第三，工程质量问题，在二审期间对方提出质量问题，湖北省汉江中级人民法院的审判长及审判员及助理一起到现场进行了实地勘验，做了现场勘验笔录，天门市人民政府收回天门天线宝宝公司厂房后，进行了全部拆除。厂房全部拆了，所以质量问题、面积问题等已无争议的必要了。根据相关法律规定，张小兵享有优先受偿权。本院再审查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院再审认为，天门天线宝宝公司将天门工业园的建设工程发包给群达公司承建，群达公司将该项目中的1#-7#厂房、办公楼钢构工程分包给张小兵承建，张小兵是案涉工程的实际施工人，双方对已完成的工作量和应付已付工程款均无异议。本院结合再审申请人的申请理由归纳争议焦点并评述如下：一、关于应否追加群达公司和森垚公司为第三人参加诉讼的问题经查，天门天线宝宝公司于2017年6月23日向天门市住建委出具一份《关于变更天门市天线宝宝公司建筑施工企业》的申请，载明：“变更后的企业为森垚公司，变更后的一切法律责任及后续事宜由天门天线宝宝公司负责。”在民事法律关系中此可理解为债的概括承受，意指债的一方主体将债权债务一并转移于第三人，系天门天线宝宝公司真实意思表示，且不损害他人利益，合法有效。天门天线宝宝公司承担一切法律责任应包括支付工程款的民事责任，其做有利于自己的限缩解释，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在实际施工人起诉发包人承担责任的情况下，由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系，如果只有实际施工人和发包人参加诉讼，难以查清双方当事人之间的权利义务关系，这是该条司法解释如此规定的缘由。本院再审庭审中，天门天线宝宝公司和张小兵对原审认定事实并无异议，且对应付和已付工程款数额无争议，原审判决天门天线宝宝公司应向张小兵支付工程款的数额正确。所以，从减少当事人诉累角度出发，不宜因此案原审未追加第三人就发回重审。综上，天门天线宝宝公司有概括承受相关债权债务的意思表示，不追加第三人参加诉讼不影响查清应付工程款的数额，天门天线宝宝公司关于应追加第三人的主张本院不予支持。二、关于张小兵是否有优先受偿权的问题根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款的规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给若干承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该解释于2019年2月1日起施行，该解释施行后尚未审结的一审、二审案件适用，符合本案情形。依据此条司法解释，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有此项权利。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。张小兵作为涉案工程的实际施工人可依法主张工程款，但其主张享有优先受偿权无法律依据。原判判令张小兵享有优先受偿权错误，本院依法予以纠正。天门天线宝宝公司的再审申请理由部分成立，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民终46号民事判决第一、二项；二、撤销湖北省汉江中级人民法院（2019）鄂96民终46号民事判决第三、四项；三、驳回张小兵的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费43619元，由张小兵负担3297元，天门市天线宝宝食品有限公司负担40322元。一审财产保全费5000元，由天门市天线宝宝食品有限公司负担。二审案件受理费42132元，由天门市天线宝宝食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭龙梅审判员  肖 松审判员  邬文俊二〇一九年十二月十七日法官助理张阳书记员李青青