山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11951号上诉人（原审原告、反诉被告）：济南鲁岳建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：周生明，董事长。委托诉讼代理人：杨正方，山东储誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，山东储誉律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：肖元中，男，1978年5月15日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所法律工作者。上诉人济南鲁岳建筑工程有限公司（以下简称鲁岳公司）因与被上诉人肖元中建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初8697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁岳公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二项，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，上诉人的合法权益受到严重侵害。一、一审法院未判决被上诉人承担3万元鉴定费是错误的。一审法院审理期间，因被上诉人对上诉人提交的2012年3月18日金额为4000元的收条、2015年2月13日金额为20万元支票的收条、2009年7月28日金额为1万元的收条、2009年7月30日金额为1万元的收条、2009年8月24日金额为2万元的收条、2009年9月21日金额为2570元的收条、2009年12月15日为17235元的抵款条、2010年4月6日金额为1万元的收条、2010年8月27日金额为2万元的收条中“肖元中”的签字不予认可。上诉人申请对上述证据中“肖元中”的签字是否是被告肖元中所写进行鉴定，经一审法院委托日照浩德司法鉴定所鉴定:七份收到条和一份管理费抵工程款中“肖元中”签名字迹是肖元中所写;送检的“09年9月21号”的《欠条》中“肖元X”签名字迹是否是肖元中所写无法确定。上诉人因申请鉴定支付鉴定费用3万元，该费用应当由肖元中负担，法院并未对该费用作出判决，是错误的。被上诉人肖元中应承担24000元鉴定费。一审中，上诉人鲁岳公司共计对11份材料中签名申请了鉴定，其中肖元中签字的材料9份，张治义签字的材料2份，鉴定费共计33000元，即每个签名的鉴定单价为3300元。因被上诉人肖元中对其中7份《收到条》、1份《欠条》、1份《管理费抵工程款》中签字不予认可，上诉人鲁岳公司才不得不申请鉴定，最终日照浩德司法鉴定所出具的日照浩德司法鉴定所[2019]文鉴字第665号《文书鉴定意见书》确定了其中8份材料中的签字均为肖元中本人所签，因此，肖元中应当承担该8份材料的鉴定费，共计24000元。二、一审法院认定龙泉山庄工程中上诉人支付给被上诉人的工程款项是524000元是错误的。2013年春节金额为5000元的收条、2014年4月17日金额为1万元的收条、2014年9月14日金额为1万元的收条、2015年1月22日金额为5000元的收条，虽然并非肖元中本人所写，但是该款项确系支付的龙泉山庄工程，款项经他人领出后，已经全部支付给肖元中。2013年12月27日15000元的收条的收款事由是试验费,但是该试验费应当是由被上诉人承担，所以，该款项也应当认定为上诉人支付给被上诉人的工程款。所以，在龙泉山庄工程中，上诉人支付给被上诉人的工程款应为559000元。三、一审法院认定被上诉人施工的山东英才学院济阳校区教学楼工程的价款为421554元是错误的。1、一审法院依据被上诉人提交的(2015)济阳商初字第1074号民事判决书认定张治义有权代表鲁岳公司在有关款项的结算资料上签字是错误的。(1)(2015)济阳商初字第1074号民事判决书仅仅是认定张治义在该工程中是上诉人的工作人员，并未认定张治义有权代表上诉人在有关款项的结算资料上签字。(2)上诉人在一审中提交了山东英才学院和施工时对该工程负责的山东英才学院负责人的证明，该证明足以认定张治义无权代表上诉人在有关款项的结算资料上签字。2、一审法院依据被上诉人《济南英才学院施工项目结算表》认定被上诉人在该工程中施工价款为421554元是错误的。(1)《济南英才学院施工项目结算表》首页施工队长一栏中，无任何人签字，且张治义并非上诉人的工地负责人，仅有张治义的签字，并不能认定肖元中施工的工程价款是421554元。(2)《济南英才学院施工项目结算表》第三页济阳英才学院施工项目明细表2载明的总合计“257128.40”与该页载明合计数额相互矛盾。第三页载明的施工项目共计18项，每一项后的合计数额相加是“97314.001”元，该证据明显不能采信。一审诉讼中，被上诉人在提交该份证据，上诉人发现此处错误后，被上诉人又提交了单独一页的结算表，明显可以看出该表格记载的工程总造价是虚构的。四、一审法院未认定2012年1月17日甲方马工代付的2万收条是上诉人支付给被上诉，人的山东英才学院济阳校区工程款是错误的，该款项是甲方马工代付给肖元中的工程款，应当认定为在山东英才学院济阳校区工程中，上诉人支付给被上诉人的工程款是527235元。五、鲁岳公司支付给肖元中的龙泉山庄15000元试验费应计入鲁岳公司已付工程款中。根据鲁岳公司与肖元中2011年11月签订的《门窗制作安装合同》第四项中明确约定该项目为肖元中包工包料包验收；第八项第3款中约定，乙方承担产品送检三性检测费用；因此，该试验费应由肖元中自行承担，应当计入鲁岳公司已付工程款中。肖元中辩称，鲁岳公司上诉的理由不能成立，请二审查明事实，驳回鲁岳公司的上诉请求。肖元中上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款377251元及利息，利息以377251元为基数自2012年5月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2.依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用、申请费、鉴定费。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、一审判决认定：肖元中施工的山东英才学院济阳校区教学楼工程的价款421554元、肖元中施工的山东龙泉山庒工程居住区一期配套（门诊所）工程的价款为570602元。一审法院这一认定完全是歪曲事实。关于山东英才学院济阳校区教学楼工程被上诉人为证实超付货款提交“济阳英才学院施工结算表”结算按价款为218530元。已付济阳校区教学楼工程款收条20张计款529805元。上诉人为证实其主张提交“济南英才学院施工项目结算表”后附施工明细，打印数额为421554元，手写为519526元，结算人张治义、肖元中。“济阳英才学院施工结算表”注明施工明细价款218530元与被上诉人提交的证据一致，结算人张治义、肖元中、马刚。“济阳英才学院施工结算表”注明施工明细结算价款61842元，结算人张治义、肖元中。被上诉人对218530元“济阳英才学院施工结算表”没有异议。对打印数额为421554元手写为519526元“济南英才学院施工项目结算表”及61842元“济阳英才学院施工结算表”中张治义的签字有异议，并对该两份结算表中张治义的签字申请司法鉴定，后经日照浩德司法鉴定所出具：日照浩德司法鉴定所｛2019｝文鉴字第665好文书鉴定意见书结论为：“济南英才学院施工项目结算表”、“济阳英才学院施工结算表”与样本中张治义的字迹为一人所写。一审法院仅认定英才学院济阳校区工程款为打印数额为421554元手写为519526元“济南英才学院施工项目结算表”中的打印额421554元，对于双方无异议的结算额为218530元“济阳英才学院施工结算表”及结算额为61842元“济阳英才学院施工结算表”，280372元的工程款视而不见。依据该三份结算单山东英才学院济阳校区教学楼工程的价款701926元，不知是一审法官故意为之还是疏忽大意，请求二审法院依法予以纠正。2、上诉人施工的山东龙泉山庒工程居住区一期配套（门诊所）工程，上诉人为证实施工该工程在2019年9月10日开庭时提交《门窗制作安装合同》与被上诉人提交的一致，《龙泉山庄工地结算明细表》结算价款135102元结算人刘纪酬、王军、肖元中。上诉人为证实除施工门窗外，不锈钢楼梯、不锈钢扶手、电梯门套、卫生间隔断、木门，上诉人提交《龙泉山庄施工明细表》结算价款617618.5元，虽未由双方签字，但上诉人提交的录音证据、及王春凤木门保修合同，甲方为肖元中且盖有济南鲁岳建筑工程有限公司龙泉山庄项目部的公章、卫生间隔断合同书，甲方为肖元中且盖有济南鲁岳建筑工程有限公司龙泉山庄项目部的公章、楼梯扶手图纸，被上诉人的质证意见需庭后核实、被上诉人门窗对价款435500元无异议，一审中法官告知限原告3日内对上诉材料核实后，书面告知一审法院，逾期不交承担不利后果。至2019年10月16日开庭时上诉人也没有见到被上诉人的核实材料，庭审中姜广军法官认为上诉人已经向法院提交了基本证据若被上诉人对工程价款有异议，可申请鉴定，若鉴定机构无法鉴定申请人承担不利的法律后果，可判决时却未将该工程款136700元计算在内。故山东龙泉山庒工程居住区一期配套（门诊所）工程款应为707302元。综上两项工程总计1409228元减去一审法院认定已付款项1031235元，被上诉人还应支付上诉人377993元工程款。二、一审判决程序违法。依据被上诉人的起诉状主张要求上诉人支付超付货款560555元。上诉人未有变更诉讼请求，法院判决上诉人支付被上诉人超付的工程款39079元严重程序违法。鲁岳公司辩称，一、肖元中上诉称山东英才学院工程价款为701926元与事实严重不符，山东英才学院工程价款实际应为355372元。肖元中存在变造证据，虚假陈述。1、英才学院项目，鲁岳公司与肖元中共签订了三份合同，并明确了工程范围、工程量及价格：1）2009年7月27日，双方签订《协议书》（以下简称合同1），工程内容仅为彩钢办公室；2）2010年7月25日，双方签订《楼梯扶手和围栏施工合同》（以下简称合同2），工程内容仅为楼梯扶手和围栏；3）2010年8月5日，双方签订《中空玻璃门和雨棚(食堂)施工合同》（以下简称合同3），工程内容仅为中空玻璃门和雨棚。双方代表肖元中、马刚对合同2、3项目的工程造价以《济阳英才学院施工结算表》结算，并确认为218530元，有肖元中、马刚双方签字确认。结算表中的项目：轻钢雨棚101m?，单价900元；不锈钢楼梯150m,单价185元；不锈钢门153.83m?，单价500元。合同2、3的该中的工程项目及工程内容与双方签订的合同2中约定的工程项目、内容、数量和单价基本一致，充分证明了合同1、2的施工工程造价结算值为218530元是双方真实的结算造价。而合同1中的彩钢房，约定1000㎡单价75元，彩钢房既有面积，也有单价，双方虽未签署结算单，但仍能核算合同1彩钢房的工程价款为75000元。另，双方还单独对相关零工施工内容及价款作了结算，结算价款为61842元，并经双方签字予以确认。英才学院三份合同的总工程价款合计金额为355372元（218530元+75000元+61842元=355372元）。2、肖元中一审提交的所谓结算表（4张纸+1张纸）的说法，与事实相悖，只能更充分的证明肖元中变造证据，混淆法庭视听。第一次庭审时，肖元中提交了4页《济南英才学院施工项目结算表》，封面页打印金额为421554元，手写改变金额为519526元；内页第1页《明细表1》金额总合计为159814元；内页第2页《明细表2》总合计金额为257128.4元，但《明细表2》中18项明细实际合计金额为仅97314元；内页第3页《指挥部板房》合计为102584元；3张内页实际合计总额为359712元；即非封面页的打印金额421554元，更不是手写的金额519526元。肖元中为拼凑519526元（手写的数额）的工程总造价款，在第二次庭审（2019年9月10日）时又补交了一页（即内页第4页）《明细表1》的结算单，金额为159814.4元，内页第4页与第一次庭审中提交的《明细表1》中工程项目存在重复，且金额也基本一致（两个明细表1差额为0.4元）。由此可见，肖元中为达到多结算工程款的目的，各种拼凑证据，以混淆视听。而在鲁岳公司与肖元中、元首公司建设工程施工合同纠纷案[(2019)鲁01民终5254号]中，肖元中采用同样的手段，在提交的《平阴元首工地施工数量结算明细表》空白处添加了两行工程量、单价、总价，并把结算日期由2014年1月18日改为2014年7月18日。因肖元中在一、二审提交的证据与鲁岳公司提交的证据不一致，该案现已由山东省高级人民法院于2019年12月2日作出（2019）鲁民申3887号民事裁定，指令济南市中级人民法院再审。综上，肖元中多次在诉讼中变造证据，混淆视听，影响人民法院查明案件事实。3、退一万步来讲，本案英才学院的工程造价，即使按照一审根据封面上打印的数字认定的421554元，封面后附的三张内页中明细金额合计总价款是359712元，而封面打印的421554元纯属计算错误，不应以此为准，依法应予以纠正为359712元。根据肖元中提交的结算表中3张内页计算的工程价款是359712元，封面421554元明显计算错误。而鲁岳公司根据双方签字确认的结算单及未结算的彩钢板房工程款75000元合计的总工程款为355372元，与肖元中提交的3张内页中总金额359712元基本一致，两者能够相互印证，因此，英才学院三份合同的总工程价款应为355372元。综上，按照签订的合同和实际施工工程量计算该工程价款应为355372元，即使按照肖元中提交的的结算表内页明细计算工程价款也应是359712元，而不是一审法院认定的421554元，更不是肖元中诉称的701926元。二、肖元中上诉称龙泉山庄配套工程（门诊）工程价款为707302元，与事实严重不符，该项目实际工程造价应为435500元。2011年11月肖元中和鲁岳公司双方签订了《门窗制作安装合同》，肖元中后期进行了门窗施工。根据招投标文件该工程总价款为435500元。肖元中提交的《龙泉山庄工地结算明细表》中，第一页为封面页总价款为135102元，第二页和第三页明细表格式字体大小明显不一，显然该结算表的明细项为肖元中自行变造。该结算表的结算金额135102元包含在根据招投标文件所核算的435500元工程价款之中；因此龙泉山庄工程肖元中的实际价款应为435500元，而不是肖元中诉称的707302元。肖元中通过变造证据虚构事实，混淆视听，严重扰乱法庭查明事实。三、一审程序合法。鲁岳公司的起诉主张为支付超付款560555元，而非肖元中上诉状中所称“货款”。一审判决肖元中支付鲁岳公司超付的工程款39079元，属于对诉讼请求的部分支持，无需对诉讼请求进行变更，一审程序并不违法。综上所述，肖元中英才学院施工工程价款应为355372元，龙泉山庄施工工程价款应为435500元，两处项目合计工程造价为790872元，鲁岳公司已付肖元中工程款1096235元，共计超付工程款305363元。原告鲁岳公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告返还原告超付款560555元及利息（以560555元为基数，自2018年10月25日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.案件受理费及诉讼财产保全费由被告承担。肖元中向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即向反诉原告支付拖欠工程款587516元及利息（以587516元为基数，自2012年5月10日起至实际支付之日时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：肖元中系济南市市中区华新铆焊加工部的经营者，该加工部于2018年11月16日办理了工商登记注销手续。2009年7月27日，原告鲁岳公司（甲方）与济南市市中区华新铆焊加工部（乙方）签订一份协议书，约定由乙方负责制作安装甲方在山东英才学院济阳校区的彩钢办公室，合同约定的单价为每平方米75元，付款方式为开工首付3万元，余款在发包方拨款时全部结清。2010年，原告鲁岳公司（甲方）与济南市市中区华新铆焊加工部（乙方）签订一份楼梯扶手和围栏施工合同，约定由乙方承包山东英才学院济阳校区食堂工程，单价为每米185元，2010年9月建设方拨付工程款时，甲方付至总工程款的60%，2011年9月付清工程款。2010年8月5日，原告鲁岳公司（甲方）与济南市市中区华新铆焊加工部（乙方）签订一份中空玻璃门和雨棚（食堂）施工合同，约定由乙方承包山东英才学院济阳工地的中空玻璃门和雨棚（食堂）施工，中空玻璃门每平方米500元，雨棚每平方米900元，通过质检站验收合格，2010年9月建设方拨付工程款时，甲方付至总工程款的80%，2011年9月付清工程款。2011年11月，原告鲁岳公司（甲方）与肖元中（乙方）签订一份门窗制作安装合同，约定由肖元中制作和安装济南市历下区燕山工业小区龙泉山庄居住区一期配套（门诊所）工程中的门窗，双方约定了各种门窗的单价，并约定：框好付30%，安装完付至75%，验收完付至95%，5%质保金两年满付清。上述合同签订后，肖元中进场进行了施工。肖元中所施工的山东英才学院济阳校区教学楼工程的价款为421554元；肖元中所施工的龙泉山庄工程居住区一期配套（门诊所）工程的价款为570602元。鲁岳公司就龙泉山庄工程已向肖元中付款524000元。鲁岳公司就英才学院济阳校区教学楼工程已向肖元中付款507235元。一审法院认为，根据已查明的事实，被告肖元中在龙泉山庄工程居住区一期配套（门诊所）和山东英才学院济阳校区教学楼两处工程的工程价款合计为992156元，原告鲁岳公司已向被告肖元中支付工程款合计1031235元，原告鲁岳公司超付金额为39079元。故原告鲁岳公司要求返还超付工程款中的39079元及相应利息，理由正当，予以支持；原告鲁岳公司诉讼请求中的超出部分，理由不当，不予支持。反诉原告肖元中的反诉请求，理由不当，不予支持。判决：一、被告肖元中于本判决生效之日起十日内返还原告济南鲁岳建筑工程有限公司超付工程款39079元；二、被告肖元中于本判决生效之日起十日内支付原告济南鲁岳建筑工程有限公司超付工程款利息，以39079元为基数，自2018年10月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回原告济南鲁岳建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告肖元中的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9410元，原告济南鲁岳建筑工程有限公司负担8750元，被告肖元中负担660元；财产保全费2020元，原告济南鲁岳建筑工程有限公司负担1880元，被告肖元中负担140元；反诉费4840元，由反诉原告肖元中负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁岳公司提交：证据1.2019年12月11日英才学院马延军出具的证明,拟证明2012年1月17日英才学院马延军用编号为01032309的支票向肖元中支付了工程款2万元，结合一审提交的收到条予以证明。证据2.（2019）鲁民申3887号民事裁定书一份、平阴元首工地施工数量结算明细表一份及另一份平阴元首工地施工数量结算明细表倒数两二是空白的，证明肖元中在前一案件中及本案中多次变造证据，混淆视听，影响法院查明案件事实，山东省高级人民法院将（2018）鲁01民终5254号案件指定济南市中级人民法院再审，就是针对肖元中提交的平阴元首工地施工数量结算明细表添加内容的变造证据进行再审。肖元中陈述对证据1马延军出具的证明的真实性有异议，证人必须出庭作证接受双方当事人的质询，否则证言无效。对证据2山东省高级人民法院裁定书的真实性无异议，但对于该裁定书认定的事实以及上诉人的证明目的有异议。鲁岳公司申请张治生接受当事人质询。张治生陈述，其出具的收条及肖元奎出具的收条，款项均已经支付给肖元中。肖元中对张治生陈述不予认可。经审查，张治生与鲁岳公司原法定代表人系兄弟关系，存有利害关系，其陈述不予采信。鲁岳公司于二审中提交一审中因鉴定缴纳的鉴定费用28000元的发票，并主张实际缴纳的鉴定费用是33000元，但有5000元是出差费等其他费用，未能开具相应的发票。肖元中对28000元的鉴定费用发票予以认可。二审另查明，鲁岳公司主张，为门窗安装质量的验收检测，鲁岳公司代缴的15000元的试验费应计入肖元中负担的款项中。肖元中认可该15000元的试验费用途是做门窗检测使用的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。首先，对于工程结算价款。对于龙泉山庄工程，一审判决根据肖元中所提交的谈话录音确定该工程价款的结算金额范围在50万至61万之间，并结合其他证据认定龙泉山庄工程居住区一期配套（门诊所）工程的价款为570602元，并无不当。肖元中主张该部分结算价款应为707302元，与证据不符，本院不予采信。对于英才学院工程，一审中进行了鉴定，确定《济南英才学院施工项目结算表》和两份《济阳英才学院施工结算表》的真实性。两份《济阳英才学院施工结算表》分别载明的结算数额为61842元、218530元，鲁岳公司对此两份《济阳英才学院施工结算表》予以认可，故该两结算数额，本院予以认定；一审判决对此认定欠当，本院予以纠正。鲁岳公司对《济南英才学院施工项目结算表》有异议，主张《济南英才学院施工项目结算表》已经包含了两份《济阳英才学院施工结算表》的结算价款，但并无相关证据证实其主张；且《济南英才学院施工项目结算表》与两份《济阳英才学院施工结算表》均经一审法院委托鉴定，真实性应予以确认，故一审法院认定《济南英才学院施工项目结算表》结算金额为涂改之前打印的金额421554元，并无不当。对于已付工程款。鲁岳公司于二审中申请张治生接受当事人质询，但其陈述不能予以采信，故鲁岳公司有异议的款项，证据不足；一审法院认定已支付工程款1031235元，并无不当。鲁岳公司主张的15000元的试验费，根据合同约定工程款为验收合格后支付，因此验收的费用应由肖元中负担；鲁岳公司此上诉主张，本院予以支持。因此，鲁岳公司尚欠工程款为：570602元+61842元+218530元+421554元-1031235元-15000元＝226293元。对于欠付工程款利息，肖元中于一审举证意见中陈述至2017年双方尚未达成结算，经查涉案工程款结算中亦未载明付款时间，故自肖元中于一审主张权利之日起，按同期银行贷款利率计算。鲁岳公司于二审中主张为一审鉴定实际缴纳的鉴定费用33000元，但仅有28000元的发票，无证据的5000元，本院不予采信。鉴定费用系诉讼费用，属人民法院依职权决定的范畴，本院依法予以分担。综上所述，上诉人鲁岳公司、肖元中的上诉请求成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初8697号民事判决；二、上诉人济南鲁岳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人肖元中工程款226293元并支付利息，自2018年11月15日起至实际支付之日止，以226293元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率计算；三、驳回上诉人济南鲁岳建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回上诉人肖元中的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9410元，由济南鲁岳建筑工程有限公司负担；一审反诉案件受理费4840元，由济南鲁岳建筑工程有限公司负担1865元，肖元中负担2975元；一审财产保全费2020元，由济南鲁岳建筑工程有限公司负担；一审鉴定费28000元，由济南鲁岳建筑工程有限公司负担10000元，肖元中负担18000元；二审案件受理费18581.66元，济南鲁岳建筑工程有限公司负担15370元，肖元中负担3211.66元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十八日书记员  李宜濂