湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2882号 上诉人（原审原告）：永州市红海人力资源有限公司。 法定代表人：魏梦君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王珩，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：唐晓文，湖南弘一（永州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕亚澜。 委托诉讼代理人：唐平平，邵东县东辉法律服务所法律工作者。 上诉人永州市红海人力资源有限公司（以下简称红海公司）因与被上诉人吕亚澜劳动争议一案，不服湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 红海公司上诉请求：1．撤销原判，改判红海公司不支付吕亚澜经济补偿金及2018年4月份的工资2833元；2．诉讼费用由吕亚澜负担。事实和理由：原审认定吕亚澜工作时间自2008年1月1日起属认定事实错误，吕亚澜在劳动仲裁中有要求中国联通邵东分公司补缴2008年4月至2011年3月社保的仲裁请求，说明吕亚澜自认2008年4月至2011年3月网通公司没有为其购买社保。吕亚澜一审提供养老保险缴费信息没有经过当庭质证，吕亚澜提交的证人证言也没有出庭接受质证，原审据此认定网通公司为吕亚澜购买社保所以其工作起始时间是2008年1月1日错误。红海公司提交的微信朋友圈照片虽没有原件但吕亚澜没有否认，原审不予采信错误。原审认定吕亚澜工作时间截止2018年4月错误，吕亚澜自2018年3月底就开始自己创业，长时间、多次离岗离位，根据双方所签劳动合同，吕亚澜属自动离职，故其工作年限应计算至2018年3月底，且红海公司并没有主动解除与吕亚澜的劳动合同，原审判决红海公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。吕亚澜与红海公司系2017年10月30日首次签订劳动合同，在此之前与吕亚澜建立劳动合同关系的是邵阳市某人力资源有限公司（以下简称某公司），某公司与红海公司无任何隶属关系或关联关系，且吕亚澜已与某公司终止了劳动合同，有关吕亚澜与某公司在合同期间形成的劳动权利义务关系应由吕亚澜与某公司结清，吕亚澜选择与红海公司签订劳动合同并接受红海公司派遣至中国联通邵东分公司工作是吕亚澜真实意思表示，并非非本人自愿，故本案2017年10月30日之前的任何劳动争议与红海公司无关。本案红海公司一审诉讼请求是不予支付经济补偿金23958.15元，即便红海公司的一审诉讼请求被全部驳回，也应当在仲裁裁决书确定的经济补偿金23958.15元范围内判决，原审判决支付经济补偿金33451.41元属于超出诉讼请求判决。 吕亚澜答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 红海公司向一审法院起诉请求：1．判决红海公司依法不予支付吕亚澜经济补偿23958.15元及2018年4月份工资2833元；2．诉讼费用由吕亚澜承担。 一审法院认定事实：红海公司系经工商行政管理部门登记的可经营劳务派遣等业务的有限责任公司。吕亚澜于2008年1月开始在中国网络通信集团公司在邵东县设立的机构工作，后中国网络通信集团公司并入中国联合网络通信有限公司（以下简称中国联通），吕亚澜在中国联通邵东分公司继续工作。2011年4月13日，吕亚澜与某公司签订劳动合同，仍被派遣至中国联通邵东分公司继续工作。2017年1月1日，吕亚澜与某公司的劳动合同解除，与邵阳市劳动劳务派遣有限责任公司签订劳动合同，仍被派遣至中国联通邵东分公司继续工作。2017年9月30日，吕亚澜与邵阳市劳动劳务派遣有限责任公司的劳动合同解除。红海公司与前述用人单位解除劳动关系后，均未向用人单位提出经济补偿的主张。2017年10月1日，吕亚澜与红海公司签订劳动合同，合同期限自2017年10月1日至2018年9月30日止，吕亚澜被派遣至中国联通邵东分公司继续工作。自2016年7月至2018年2月期间，吕亚澜在中国联通邵东分公司固网专干岗位工作，2018年3月至2018年4月，吕亚澜在中国联通邵东分公司从事固网销售工作。自2017年10月开始，吕亚澜工资由红海公司支付。吕亚澜在中国联通邵东分公司工作至2018年4月底，红海公司支付吕亚澜工资至2018年3月止。2019年4月，吕亚澜向邵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，邵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出邵市人社仲告字［2019］第1号《仲裁申请材料补正告知书》，告知吕亚澜一次性补正相关仲裁申请材料。后邵阳市劳动人事争议仲裁委员会认为吕亚澜提起的劳动仲裁事项应由邵东县劳动人事争议仲裁委员会管辖，告知吕亚澜到邵东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月28日，吕亚澜以红海公司、中国联通邵东分公司为被申请人，向邵东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决红海公司及中国联通邵东分公司支付吕亚澜11个月经济补偿47415元、2018年4月份工资4310元、加班工资7123元、赔偿金61424元。2019年7月8日，邵东县劳动人事争议仲裁委员会作出邵劳人仲案字［2019］第19号裁决书，裁决：一、红海公司于本裁决书生效之日起十日内支付吕亚澜经济补偿23958.15元，2018年4月份工资2833元，共计人民币26791.15元；二、驳回吕亚澜的其他仲裁请求。另查明，红海公司通过银行转账支付吕亚澜2017年10月份工资2338.26元、2017年11月份工资4420.47元、2017年12月份工资2558.73元、2018年1月份工资3031.36元、2018年2月份工资2077.5元，2018年3月份工资2572.44元。红海公司每月代扣吕亚澜养老保险个人部分240.64元、医疗保险个人部分88元、失业保险个人部分9.9元、个人所得税228元。吕亚澜2017年10月至2018年3月的月平均工资为3194.42元，扣除养老保险、医疗保险、失业保险个人部分及个人所得税后的实发月平均工资为2833元。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。红海公司系经许可经营劳务派遣业务的劳务派遣单位，红海公司将吕亚澜派遣到中国联通邵东分公司工作，按照上述规定，红海公司系用人单位，应当履行对吕亚澜的义务。2018年4月底，吕亚澜离开中国联通邵东分公司，其与红海公司的劳动关系于2018年4月底解除。吕亚澜未能提供其离开中国联通邵东分公司时已向用人单位提出要求支付工资、加班工资、经济补偿、补缴社会保险等有效依据，故吕亚澜提出其系因用人单位未支付工资、未补缴社会保险等被迫与用人单位解除劳动合同的主张不予采信。红海公司作为用人单位，对吕亚澜负有管理义务，如吕亚澜主动离职离岗，红海公司应及时作出处理决定。红海公司提供的吕亚澜微信朋友圈中照片的打印件拟证明吕亚澜系主动离职，但未提供原件核实，不予采信。红海公司未能提供吕亚澜系自动离职的有效证据，亦不能提供对吕亚澜作出具体处理决定的有效证据，故红海公司提出的吕亚澜系自动离职的主张，亦不予采信。本案双方均认可劳动关系已解除，但对解除的原因存在争议，作为用人单位的红海公司应当对解除的具体原因承担举证责任，现双方均不能提供充分有效证据证明其主张的解除原因，推定系双方协商一致，由红海公司提出解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。按照该规定，红海公司应向吕亚澜支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”吕亚澜提供了养老保险缴费信息及工作电子邮件的打印件及证人证言，拟证明其自2007年9月开始一直在中国网通和中国联通设立在邵东的机构内工作。经与吕亚澜手机电子数据核实，该证据打印件是真实的，结合证人证言，能证明吕亚澜在中国网通和中国联通在邵东设立的机构内工作，但证据显示吕亚澜在中国网通工作的最早工作时间是养老保险缴费的起始时间2008年1月1日，在红海公司未提供反证的情况下，认定吕亚澜自2008年1月1日开始在中国网通在邵东设立的机构内工作，后中国网通并入中国联通后，吕亚澜在中国联通邵东分公司继续工作。2011年4月至2017年9月，吕亚澜先后被用人单位某公司、邵阳市劳动劳务派遣有限责任公司派遣到中国联通邵东分公司工作，2017年10月，吕亚澜与红海公司签订劳动合同，仍被派遣到中国联通邵东分公司工作，其中2016年7月至2018年2月期间，吕亚澜一直在中国联通邵东分公司固网专干岗位工作。吕亚澜与红海公司签订劳动合同前后，吕亚澜持续在中国联通邵东分公司固网专干岗位上工作，只是劳动合同主体由邵阳市劳动劳务派遣有限责任公司变更为新用人单位红海公司。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，吕亚澜自2008年1月至2018年4月一直在中国网通、中国联通设立在邵东的机构内持续工作，符合该司法解释第五条第二款第（一）项、第（三）项规定的情形，属于非因本人原因被安排到新用人单位工作的情形，吕亚澜在原用人单位的工作年限均应合并计算为新用人单位红海公司的工作年限，原用人单位未向吕亚澜支付经济补偿，红海公司应支付吕亚澜自2008年1月至2018年4月期间的经济补偿，即支付10个半月的工资。吕亚澜的月平均工资为3194.42元，红海公司应支付给吕亚澜经济补偿33541.41元（3194.42元/月×10.5月）。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”吕亚澜被红海公司派遣至中国联通邵东分公司工作至2018年4月，红海公司未能提供已支付吕亚澜2018年4月份工资以及吕亚澜4月份已离职离岗的有效证据，故红海公司应支付吕亚澜4月份工资2833元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”吕亚澜未能提供有效证据证明其存在加班事实，也未能提供证据证明用人单位掌握其加班事实存在的证据，吕亚澜提出要求红海公司支付其加班工资的主张，不予支持。吕亚澜要求红海公司向其支付赔偿金61424元的主张于法无据，不予支持。综上，对红海公司要求不予支付吕亚澜经济补偿23958.15元及2018年4月份工资2833元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条之规定，判决：永州市红海人力资源有限公司在判决书生效之日起十日内支付给吕亚澜经济补偿33541.41元及2018年4月份工资2833元。 二审期间，红海公司提交5组证据：第1组证据系续签劳动合同表，拟证实吕亚澜与某公司的合同期为2011年4月13日至2017年9月30日；第2组证据系终止（解除）劳动合同证明，拟证实吕亚澜与某公司于2017年1月1日提前终止劳动合同，提前终止劳动合同的原因是吕亚澜主动辞职；第3组证据系终止（解除）劳动合同证明，拟证实吕亚澜于2017年10月30日与邵阳市劳动劳务派遣有限责任公司终止劳动合同，此工作期间形成的劳动权利义务关系与红海公司无关；第4组证据系养老保险参保证明，拟证实吕亚澜在2018年1-3月的工作单位不是网通公司设立的机构，在2008年4月至2011年3月网通公司、中国联通公司或派遣公司没有与吕亚澜形成劳动关系，原审将吕亚澜的工作年限自2008年1月1日起算属认定事实错误；第5组证据系企业信息公示，拟证实吕亚澜在2018年1-3月期间的工作单位不是网通公司设立的机构，原审将吕亚澜的工作年限自2008年1月1日起算属认定事实错误。吕亚澜质证认为，对第1组证据的真实性、合法性没有异议，但该份证据不能达到红海公司的证明目的，该份证据是吕亚澜与某公司签订的合同，有某公司派遣吕亚澜到中国联通邵东分公司的证据，吕亚澜是在宽固部工作；第2组证据中该合同上当时并没有任何字，只是让吕亚澜签了个字，解除合同的原因也没有填写；第3组证据不能达到红海公司的证明目的，还是由派遣公司继续派遣吕亚澜在中国联通邵东分公司从事固网工作；第4组证据，当时中国网通邵东分公司旗下的所有员工都挂靠在邵东天地宽通信有限公司，在一审及劳动仲裁时吕亚澜均已提到这点；第5组证据，邵东天地宽通信有限公司是当时中国网通设立的一个机构，2008年中国网通与中国联通合并后，所有的派遣人员才从邵东天地宽通信有限公司转移过来。 吕亚澜提交1组证据即其与中国联通邵东分公司总经理的聊天记录，拟证实吕亚澜在2018年4月8日向部门负责人申请休年休假以及证明吕亚澜在2018年4月还在工作岗位上的事实。红海公司质证认为对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，不能达到吕亚澜的证明目的，该证据不能证实聊天对象的真实身份是邵东分公司总经理唐某，即使是唐某，因该聊天记录是发出自吕亚澜，而唐某并没有对其的请求作出回应，因此无法证实吕亚澜此时还在上班。 本院经审查认为，红海公司与吕亚澜提交的上述证据，均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”范畴，不予认定。 本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，吕亚澜一审提交电子邮件资料、证人证言、养老保险缴费信息等证据，相互印证，且经过庭审质证，可证实吕亚澜自2008年1月1日至2018年4月先在中国网通在邵东设立的机构内工作，中国网通并入中国联通后，吕亚澜在中国联通邵东分公司继续工作的事实，原审对此事实予以认定，并无不当。红海公司上诉称吕亚澜自2018年3月底就开始自己创业，长时间、多次离岗离位，根据双方所签劳动合同，吕亚澜属自动离职，其工作年限应计算至2018年3月底，但没有提交考勤记录等直接证据予以证实，其提供的吕亚澜微信朋友圈截图不能充分证实吕亚澜是否正常上班及其缺勤情况，故对其该上诉理由，本院不予采纳。吕亚澜先后与用人单位某公司、邵阳市劳动劳务派遣有限责任公司、红海公司等签订劳动合同，一直被派遣到中国联通邵东分公司工作，属于非因本人原因被安排到新用人单位工作的情形，因没有证据表明原用人单位向吕亚澜支付过经济补偿，原审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及相关法律规定，将吕亚澜在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位红海公司的工作年限，判决红海公司支付吕亚澜自2008年1月至2018年4月期间的经济补偿，并无不当。吕亚澜申请劳动仲裁时就经济补偿金提出的请求是支付自2007年9月至2018年4月工作期间的经济补偿，该请求已经劳动仲裁，原审对此予以处理不属于超诉讼请求判决，红海公司关于原审超诉讼请求判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，红海公司提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费10元，由上诉人永州市红海人力资源有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  申 杰 审 判 员  罗 松 审 判 员  李 鹏 二〇一九年十二月二十日 代理书记员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……