山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11120号上诉人（原审被告）：山东中港汽车销售服务有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701123534622510。法定代表人：陈力滔，董事长。委托诉讼代理人：秦念清，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：山东风腾进口汽车有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370102307062230F。法定代表人：李明弼，董事长。委托诉讼代理人：王万福，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宁，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。原审被告：山东中家汽车销售服务有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370100MA3C97APX1。法定代表人：陈力滔，董事长。上诉人山东中港汽车销售服务有限公司（以下简称中港公司）因与被上诉人山东风腾进口汽车有限公司（以下简称风腾公司）、原审被告山东中家汽车销售服务有限公司（以下简称中家公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中港公司上诉请求：1.撤销一审民事判决或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由风腾公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，我公司向风腾公司交付的商品车辆共计18台，其中东风日产轩逸12台，东风日产天籁6台。对于6台天籁汽车，风腾公司在一审法院诉前调解时曾向法院及我公司提交的调解协议中载明：“乙方（风腾公司）收到所有款项后7天将6台东风日产天籁商品汽车退还甲方（我公司）”。该协议足以证明风腾公司已接收了我公司交付的6台天籁商品汽车。而一审判决却对风腾公司提供给一审法院的上述证据不予认可，明显不符合证据规则的规定。另外，这6台东风日产天籁汽车我公司购进价格为每台143800元，而卖与风腾公司每台为140800元，每台赔3000元，这其中就考虑到双方的业务关系及其他因素。其次，我公司向风腾公司交付18台商品汽车，计款2066400元，并分三次向风腾公司退还货款715360元。扣除我公司向风腾公司退还的货款及向风腾公司交付车辆的价款后，实际尚有190800元未与风腾公司结算。该款是本批次商品车辆的未结算尾款，之所以未能及时与风腾公司结算，是我公司遇到了不可抗力的原因造成的（连续发生两起刑事案件，一件涉嫌职务侵占，一件涉嫌金融诈骗，目前尚未侦查终结），根本不存在我公司违约的情况，对此我公司向一审法院提交了相关证据予以证明，而一审判决却不予认可。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认定风腾公司向法庭提交的《补充协议》有效，并以该协议中的每台车我公司优惠风腾公司1500元，认定我公司退还风腾公司36000元，为优惠款，不作为我公司退还的货款实属适用法律错误。首先，该《补充协议》只有我公司的印章而没有风腾公司的印章，单方面的条款不能称为协议。其次，我公司只向风腾公司交付了18台商品车辆，一审判决却认定这36000元作为24台车的优惠款，那6台商品车辆在哪儿？2.我公司与风腾公司之间签订的《解除定购合同协议书》约定了无效条款，在履行中出现了该协议无效的条件，根据合同法的规定该《解除定购合同协议书》应属于无效。而一审判决却推定为有效，既然该协议书有效，原《车辆定购合同》就应当对合同主体没有约束力，一审判决就应该按我公司不履行该协议约定的条款为依据进行裁决，也就是说不应判决我公司向风腾公司支付双倍定金。因为《解除定购合同协议书》中没有定金条款，而一审判决却依照无效的《车辆定购合同》中约定的定金条款，判决我公司双倍返还风腾公司定金。一审判决明显对风腾公司有利，实属适用法律错误。风腾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中港公司的上诉请求无事实和法律依据，应驳回上诉。中家公司未陈述意见。风腾公司向一审法院起诉请求：1.判令中港公司向风腾公司支付购车款447920元；2.判令中港公司向风腾公司双倍返还定金1547360元（定金总额扣除车款后系773680元）；3、判令中港公司承担购车款利息（以447920元为基数，自2018年6月9日起至欠款付清之日止，按照同期银行贷款利率计算）；4.判令中港公司承担风腾公司的经济损失费77900元（代理费）及诉讼财产保全责任保险费；5.判令中家公司在出资不到位的范围内对上述诉讼请求承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由中港公司、中家公司承担。一审法院认定事实：2018年5月28日，风腾公司（甲方/买方）与中港公司（乙方/卖方）签订《车辆定购合同》（合同编号：ZGX201805250101）一份，合同约定：一、甲方购买乙方的50台白色2018款轩逸1.6XLCVT尊享版东风日产汽车，指导价137800元/台，定购价101800元/台，总价5090000元。二、交车地点：乙方济南库。三、交车时间：2018年5月28日至2018年7月28日之间将所有车辆分批次交齐（每批次不超过12台）。每批次交车前（车架号给到甲方），甲方将每批次车辆百分之八十款项打到乙方指定账户，10天内到车。在上一批次车辆交付后，甲方开始履行下批次车辆付款义务。乙方承诺每月交付甲方不低于25台，超过60天50台未到齐，甲方有权终止合同。若由于甲方的原因，均与乙方无关。若乙方未按时交付车辆及车辆相关手续、增值税专用发票，需支付甲方定金的5%作为违约金。四、付款：本合同签订后五天内，甲方将本合同车款的20%作为定金，人民币1018000元转入乙方指定账户，每批次车架号给到甲方后支付本批次车款剩余80%车款......六、违约责任：1.任何一方违反本合同，或未按照合同约定履行的，均需承担违约责任，违约方应赔偿守约方的损失及因此产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、差旅费、执行费等）。2.若甲方因自身原因和责任单方中止或者解除合同，或明确表示不予履行合同的，其所应支付定金的5%作为违约金，无权要求乙方退还......4.如乙方交付的车辆与本合同第一条约定不符、及因供应商、物流公司的原因不能按合同约定时间交付车辆时，甲方可选择接受变更或解除定购合同，如甲方要求解除合同有权要求乙方退还甲方的已付货款。合同签订后，风腾公司分别于2018年5月28日、2018年5月30日通过中国建设银行汇款方式向中港公司支付轩逸50台定金1018000元、24台轩逸尾款1954560元，共计2972560元。2018年7月5日，中港公司向风腾公司账户汇款36000元（摘要注明为退车款）。2018年7月17日，中港公司（甲方）与风腾公司（乙方）签订《解除定购合同协议书》一份，约定：一、甲乙双方同意解除双方于2018年5月28日签订的《车辆定购协议》，编号：ZGX201805250101。二、双方在签订本协议后，甲方同意根据原合同第六条第4项的规定退还乙方所交付的定金及货款2972560元。三、甲方补贴乙方人民币150000元（2018年7月23日前）。四、原双方签订的《车辆定购合同》（编号：ZGX201805250101）及补充协议在甲乙双方签署本协议并在2018年7月23日前支付本协议所有款项随之作废，否则本协议无效。上述协议书签订后，中港公司分别于2018年8月2日、2018年8月10日向风腾公司账户退还车款529360元、150000元。2019年3月23日，风腾公司与济南槐荫志荣法律服务所签订《诉讼案件代理合同》一份，风腾公司主张为此支出代理费77900元。风腾公司因本案申请诉中财产保全支出诉讼财产保全责任保险费2300元。另查明，中港公司成立于2015年8月27日，中家公司为中港公司的唯一股东，认缴出资方式为货币，认缴出资额1000万元，认缴出资时间2045年11月17日。诉讼中，风腾公司主张双方签订的《车辆定购合同》已经解除，因中港公司严重违约，故不同意继续履行合同。中港公司辩称该合同尚未解除，仍为有效合同，并同意继续履行合同。对双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：一、中港公司于2018年7月5日向风腾公司退还的36000元是否为24辆车每台车辆1500元的优惠款。中港公司主张该笔款项为退车款。风腾公司对此不予认可，认为该笔款项为中港公司违约后在101800元/台的基础上给与的1500元/台车的优惠款（共计24台车）。一审法院认为，风腾公司提交的其法定代表人与中港公司法定代表人微信聊天记录中有加盖中港公司公章的《补充协议》一份，庭审中风腾公司对该《补充协议》亦予以认可，且与《解除定购合同协议书》中记载的“补充协议”内容相一致，故对该微信聊天记录中的《补充协议》予以采信。该《补充协议》中载明了中港公司给与风腾公司每台优惠1500元（优惠24台），故一审法院认定，中港公司于2018年7月5日向风腾公司退还的36000元为24辆车每台车辆1500元的优惠款。二、中港公司交付车辆的数量问题。中港公司主张共向风腾公司交付18辆车，包括12辆轩逸车、6辆天籁车。风腾公司仅认可中港公司向其交付12辆轩逸车，另6辆天籁车非中港公司向风腾公司交付的，而是中港公司向山东车虫网络科技有限公司交付的抵债车，与本案无关。一审法院认为，中港公司虽主张共向风腾公司交付18辆车，但是合同中约定的车型为东风日产轩逸车，并非天籁车，中港公司虽辩称合同中约定了如交付的车辆与合同约定不符及因供应商、物流公司的原因不能按合同约定时间交付车辆时，风腾公司可选择接受变更或解除定购合同，但中港公司既未提交关于该6台天籁车的交付证据，亦未提交风腾公司接受变更车辆的证据，故对中港公司关于交付18辆车的抗辩意见，不予采信。一审法院认定，中港公司共向风腾公司交付涉案合同项下的12辆车，尚有38辆车未交付。三、关于中家公司的责任承担问题。风腾公司主张中家公司为中港公司一人股东，其认缴的注册资金并未实际投入，故中家公司应当在出资不到位的范围内对中港公司债务承担连带清偿责任。中家公司对此不予认可，认为其不存在注册资金不到位的情况。一审法院认为，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司不能清偿到期债务而股东出资期限尚未届满的，债权人起诉请求股东提前履行出资义务以清偿债务的，人民法院不予支持。本案中，风腾公司未提交证据证明中家公司出资不到位，即便中家公司未完成出资，但其认缴期限尚未届满，故风腾公司要求中家公司在出资不到位的范围内承担连带责任，于法无据，不予支持。一审法院认为，中港公司与风腾公司签订《车辆定购合同》及《解除定购合同协议书》均系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。因中港公司未在2018年7月23日前支付《解除定购合同协议书》中约定的所有款项，根据协议书第四条约定，该《解除定购合同协议书》无效，但鉴于中港公司亦退还了部分车款，且《车辆定购合同》中约定的履行期限已届满，双方在微信聊天记录中均是对解除合同后续款项返还的交流，由此可以认定该“无效”的约定应是针对返还款项的约定，故双方之间签订的《车辆定购合同》已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案中，风腾公司已经按照合同约定支付了24辆车的尾款1954560元，中港公司又退还了24辆车的优惠款36000元，故风腾公司共支付24辆车的尾款1918560元。中港公司仅交付12辆车，故中港公司应共向风腾公司返还中港公司未交付的12辆车的尾款为959280元。因中港公司已经向风腾公司返还车款679360元（529360元+150000元），中港公司应向风腾公司返还车款279920元（959280元-679360元）。故对风腾公司要求中港公司返还购车款447920元的诉讼请求，仅支持279920元。关于风腾公司主张的双倍返还定金问题，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当折抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，本案中，根据双方在《车辆定购合同》第四条约定：“本合同签订后五天内，甲方将本合同车款的20%作为定金，人民币1018000元转入乙方指定账户，每批次车架号给到甲方后支付本批次车款剩余80%车款”，双方的真实意思表示为中腾公司先按照50辆车总价款的20%支付定金，再分批次支付剩余车辆尾款，即后续尾款支付时相应批次的定金转化为车款。因中港公司已经交付12辆车，故已经交付的1018000元中有244320元转化为购车款，定金数额减少为773680元，中港公司未按合同约定履行交付车辆的义务，其虽抗辩称遇到了不可抗力的原因，但其提出的事由非法律规定的不可抗力情形，故中港公司构成根本违约，应当双倍返还定金1547360元（773680元*2）。关于风腾公司主张的利息及律师代理费、诉讼财产保全责任保险费，合同中虽对律师代理费作出了约定，但风腾公司仅提交律师费收费收据，未提交相应发票，中港公司不予认可，且即便该费用已经实际产生，鉴于中港公司双倍返还定金已足以弥补风腾公司的损失，故对风腾公司主张的利息、律师代理费、诉讼财产保全责任保险费，不予支持。关于中家公司的责任承担问题，根据“谁主张，谁举证”的原则，风腾公司未提交证据证明中家公司出资不到位，即便中家公司未完成出资，但其认缴期限尚未届满，故风腾公司要求中家公司在出资不到位的范围内承担连带责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、中港公司于判决生效之日起十日内返还风腾公司购车款279920元；二、中港公司于判决生效之日起十日内双倍返还风腾公司定金共计1547360元；三、驳回风腾公司对中家公司的诉讼请求；四、驳回风腾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23360元，减半收取11680元，财产保全费5000元，由风腾公司负担1370元，中港公司负担15310元。二审中，当事人提交证据，本院组织质证。中港公司提交：证据一、机动车销售统一发票，拟证明：中港公司向风腾公司交付的6台东风天籁汽车系中港公司从东莞东风南方东升汽车销售服务有限公司购买；证据二、汽车钥匙交接表，拟证明：中港公司业务员李飞从中港公司领走6台东风天籁汽车钥匙交付风腾公司；证据三、保险柜登记表拟证明：中港公司业务员李飞从中港公司保险柜中拿走6台东风天籁汽车钥匙，同时证明“下游山东风腾、上游东莞公司”；证据四、2019年5月份中港公司法定代表人与风腾公司法定代表人微信截图，拟证明风腾公司收到中港公司交付的6台东风天籁汽车，风腾公司法定代表人微信中所载明的6台东风天籁汽车的车架号码与中港公司购车发票上的车架号码一致。证据五、协议，该协议系风腾公司法定代表人发中港公司法定代表人的，与诉前调解阶段风腾公司提交法院的调解协议一致，拟证明：风腾公司已接收中港公司的6台东风天籁汽车。风腾公司对证据一的真实性无异议，但认为与本案无关，该证据只证明中港公司从上游公司购买相应车辆，无法证明其证明目的；对证据二、三的真实性有异议，认为该证据系复印件，无法证明中港公司的证明目的，风腾公司未收到中港公司所谓的六辆东风天籁汽车；对证据四的真实性无异议，但认为通过该证据无法证实风腾公司收到六辆东风天籁汽车，聊天中并没有对收到六辆东风天籁汽车的文字表述，风腾公司也未明确表示收到该6辆车；对证据五的真实性有异议，认为该协议未加盖中港公司及风腾公司公章，不产生法律效力，风腾公司对该协议内容不认可，双方未达成协议。中港公司提交的证据一、二、三不能证明其将6辆东风天籁汽车交付给风腾公司，对上述证据，本院不予采信。中港公司提交的证据四、证据五能够证明中港公司、风腾公司在协商处理本案货款的过程中，风腾公司表示将6辆东风天籁汽车裸车退还中港公司，中港公司同意退还，该证据能够证明风腾公司收取过6辆东风天籁汽车，但中港公司提交的该证据是否能证明其上诉请求，本院将在本院认为中阐述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中港公司未提交证据证明其与风腾公司已经就《车辆定购协议》项下的车辆品牌作出了变更。根据中港公司与风腾公司聊天记录显示，中港公司向风腾公司交付过6辆无任何手续的东风天籁汽车裸车，风腾公司对上述车辆不予接收，双方在协商解决本案纠纷的过程中，风腾公司要求退还上述车辆，中港公司亦同意退还。一审判决认定的其他事实本院予以确认。本院认为，《车辆定购协议》载明的风腾公司与中港公司所买卖的车辆品种为东风轩逸汽车，本案中港公司主张除其交付12台东风轩逸汽车外，还交付了6辆东风天籁汽车。因中港公司主张交付的汽车不是同一品种，不符合《车辆定购协议》的约定，在风腾公司不予认可的情况下，中港公司未提交证据证明其与风腾公司已经就《车辆定购协议》项下的车辆品种作出了变更。同时，根据中港公司与风腾公司聊天记录显示，中港公司向风腾公司交付的6辆东风天籁汽车系无任何手续的裸车，风腾公司对上述车辆不予接收，双方在协商解决本案纠纷的过程中，风腾公司要求退还上述车辆，中港公司亦同意退还。退一步讲，即使风腾公司与中港公司对车辆的品种进行了变更，但中港公司交付的6辆东风天籁汽车无任何手续，无法进行销售，不能认定中港公司的履行行为达到双方签订合同的目的，不能认定风腾公司合同目的已经实现。故中港公司主张其向风腾公司交付18台汽车，计款2066400元，证据不充分，本院不予支持。如中港公司主张取回上述6辆东风天籁汽车，其可另行主张权利。中港公司主张其向风腾公司支付的36000元为退车款，风腾公司认为系优惠款。在风腾公司与中港公司的微信聊天记录中，中港公司认可系中港公司给予风腾公司24台车辆每台优惠1500元的款项，故一审判决认定该36000元为优惠款并无不当。虽然《解除订购合同协议书》载明了中港公司不履行协议义务，该协议为无效协议，但在该协议签订后，中港公司退还了部分车款，且《车辆定购合同》中约定的履行期限已届满，双方在微信聊天记录中均是对解除合同后续款项返还的交流，故一审判决根据本案的实际履行情况认定《车辆定购合同》已经解除，并按《车辆定购合同》约定的定金条款进行裁决，亦符合法律规定。综上，中港公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决结论并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23360元，由上诉人山东中港汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一九年十二月二十五日书记员  穆瑜