陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕09民终1119号上诉人（原审被告）：刘吉亮，男，1971年11月4日出生，汉族，住陕西省石泉县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：王业建，陕西政源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:石泉县三和建材有限责任公司。住所地：陕西省石泉县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7719。法定代表人：罗利平，董事长。委托诉讼代理人：刘平，陕西奇声律师事务所律师。上诉人刘吉亮因与被上诉人石泉县三和建材有限责任公司（以下简称三和公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘吉亮上诉请求：撤销原判，改判或者发回重审。理由是：1.一审认定事实错误，对账单中混泥土单价高于370元，与事实不符，与当时市场价、运输距离和加防冻剂的价格相矛盾；2.三和公司违约在先，一审确定逾期付款损失20万余元，没有事实和法律依据，其一，合同约定含税价格，因未提供税票，导致上诉人无法结算工程款并造成重大损失；其二，三和公司未停止供货，说明同意上诉人欠账；其三，上诉人多次要求结算，三和公司拒不提供结算单。三和公司答辩称：1.一审认定事实清楚，双方签订的合同、对账单均真实有效，混泥土单价明确；2.税票应在付款后开具，上诉人拖欠货款已导致公司被税务处罚；3.一审依据合同约定确定逾期付款的损失，未超过法律规定的30%，应驳回上诉维持原判。三和公司向一审法院起诉请求：刘吉亮给付三和公司拖欠的商混价款98425元，并支付截止2018年12月拖欠商混款的损失212674.94元，自2019年1月起至清偿之日止拖欠商混款的损失按月2%计算。一审法院认定的事实：2014年11月28日，三和公司（乙方、供方）与刘吉亮（甲方、需方）签订《预拌混凝土供需合同》。合同约定第一条为工程概况：1.建设单位石泉县房屋管理局；2.施工单位（空白）；3.工程名称老城棚户区改造；4.砼需用量4500立方米；5.运距10公里内。第二条为预拌混凝土的供应要求及价格、合同金额（表格详见预拌商品混凝土供需合同）：1.有抗渗要求的每立方米增加25元；2.有抗冻要求的每立方米增加25元；3.有早强要求的每立方米增加25元；4.有其它特殊要求的每立方米增加25元；5.粗集料为碎石、细石的每立方米增加25元；6.以上价格为含税价格。第三条为供货数量及质量的验收确认：1.预拌混凝土的质量检验，按国家标准《预拌混凝土》(GB/T14902-2003)、《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2012)、《混凝土泵送技术规程》(JTJ/T10-2011)、《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）的规定执行；2.甲方在交货地点随机抽样制作试件，其抗压强度按《混凝土强度检验评定标准》(CB/50107-2010），采样方法依据(CB/T14902)；乙方留存的鉴认试件，送交质检部门进行检验，做为混凝土评定的补充依据；自制件当日起45日内乙方未接到甲方混凝土强度异议时，乙方有权处置留存试件；甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、质量监督部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见；属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当、过早拆模等原因，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，责任由乙方承担；3.数量检验，甲方可随时派人抽检运输车的装载重量，以三车的平均值参照混凝土配方比计算，实测重量单位误差不超过±2%不予增减，若超过±2%的，双方分析原因，由责任方承担（抽样不低于4方，第一车不抽检，楼梯料不抽检）；4.砼方量计算方法，按甲方现场收货签认后的送料单中所记载实际方量之和计算。第四条为结算方式及付款方式：1.结算方式，按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算；2.付款方式，所用商砼当月月底对账，次月15日内付清上月所用商砼货款；3.本合同签订后，工程因非乙方原因中途停工导致甲方停止使用乙方混凝土时，甲方应自停工之日起7日内付清未结算砼款；如此工程复工，甲方不得另选供方；4.甲方未按合同约定期限支付砼款，乙方可有权提前1日书面通知甲方暂停供应混凝土，因甲方拖欠混凝土货款造成乙方停止供应混凝土的，所造成的损失由甲方承担，且甲方不得中途另选供方。第五条为甲、乙双方的责任及义务：1.甲方责任和义务，（1）根据施工要求，甲方应派刘吉亮为该项目校验签认的负责人……。第七条为违约责任：1.甲、乙双方在办理完本月供货量的结算单后，如甲方不能按照合同约定的时间支付货款，违约期内，甲方应向乙方支付所欠货款每日2%的损失，并承担违约责任；2.本合同违约金为伍拾万元整……；需方刘吉亮签名并盖章，供方三和公司盖合同专用章、委托代理人王某甲签名。合同签订后，三和公司自2014年11月至2015年5月按照合同约定供应刘吉亮价值713425元的预拌商品混凝土，刘吉亮支付价款615000元，尚欠货款98425元。一审法院认为：根据双方当事人诉、辨意见，本案争议焦点为，一、刘吉亮是否应当按照合同约定的条款承担全部商砼价款的责任？二、刘吉亮是否违约？是否应当按照合同的约定条款赔偿损失？三、双方之间的结算是否合法有效？四、协议签订前供应的730方商砼是否应当计算入合同期内。关于焦点一，三和公司与刘吉亮妻子在自愿的基础上代刘吉亮签订的《预拌商品混凝土供需合同》，刘吉亮虽表示不是其本人签署、不清楚合同具体条款，但未否认其在三和公司购买预拌混凝土用于老街改造工程并已支付61.5万元货款的事实，证实刘吉亮妻子代签该合同的行为系表见代理，刘吉亮付款行为应当视为追认，该合同应属双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。故对三和公司主张的事实予以确认，刘吉亮应当按照合同约定的条款承担全部商砼价款的责任。关于焦点二，三和公司给刘吉亮供货，刘吉亮应按合同约定的单价、数量及结算办法支付货款。刘吉亮称，三和公司在其违约后继续供货，证实双方口头协议可以赊货，但未提出相应证据予以佐证。诉讼中，三和公司请求刘吉亮按月息2%支付逾期付款损失，系其对自己权利的处分。刘吉亮抗辩双方口头协议可以赊货而不应支付逾期付款损失的意见，无事实和法律依据。三和公司作为合同的守约方，不能以刘吉亮违反合同后继续守约而加重其履约责任。三和公司对其货款损失提交借款协议和凭证，证实其确因经营流转发生借贷带来的损失大于与刘吉亮约定的逾期付款损失，故结合刘吉亮履约实际情况、违约程度等因素，刘吉亮对长期拖欠货款给三和公司造成的损失，应当程度违约责任，对三和公司要求刘吉亮按每月2%的标准支付逾期付款损失的诉讼请求予以支持。经核实，三和公司对逾期付款损失计算有误，按所欠货款每月2%计算至2018年12月31日，确认2014年11月28日签订合同后的逾期付款损失利息为208630.39元。关于焦点三，预拌商品混凝土供需合同第四条约定，1.结算方式，按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算。2.付款方式，所用商砼当月月底对账，次月15日内付清上月所用商砼货款。刘吉亮称所有现场收货签认单均非本人签字，但未否认与三和公司有商砼交易，也承认对此合同已支付61.5万元货款的事实。故刘吉亮称双方未有效结算，无事实根据，三和公司依据合同中约定的按现场收货签认单中实际方量乘以单价结算的方式，应属合法有效。关于焦点四，双方均认可签订预拌混凝土供需合同的时间为2014年11月28日，刘吉亮认为此合同签订前供应的730方商砼的价款不应该计算其内，并认可730方商砼款已支付。因此合同中无供货的相应起止时间，合同约定的违约责任效力不能及于合同签订前买卖合同，故对三和公司要求就整个老街改造工程的商砼款支付剩余价款及逾期付款损失的请求，只支持2014年11月28日签订合同后的相应价款及逾期损失。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘吉亮于本判决生效后十五日内给付三和公司预拌商品混凝土货款98425元及逾期付款损失208630.39元（按所欠货款每月的2%计算至2018年12月31日）；二、刘吉亮于本判决生效后十五日内给付三和公司预拌商品混凝土所欠货款98425元自2019年1月1日起至上述款项还清之日止按每月2%产生的逾期付款损失，并给付所欠货款1万元自2019年1月1日起至2019年2月1日按每月2%产生的逾期付款损失；三、驳回三和公司其他诉讼请求。案件受理费6310元，三和公司已垫付，由刘吉亮给付三和公司。二审期间，上诉人刘吉亮提交证人王某甲签名并按指印的证明和刘吉亮与王某甲通话的录音资料，拟证明三和公司业务员王某甲口头同意本案合同的混凝土单价是370元。被上诉人三和公司称，刘吉亮已对该证据在一审中提供，但王某甲不出庭作证。经本院听取双方意见进行审查，证人王某乙、二审均不出庭作证，对刘吉亮再次提交王某甲的证明不予质证。二审认定事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见，本案在二审中的争议焦点是：一审判决认定商品混凝土价格是否正确，确定刘吉亮承担逾期付款的违约损失是否适当。第一，本案是买卖合同纠纷，双方当事人签订的《预拌商品混凝土供需合同》合法有效，应当按照合同约定的价格每立方415元予以确定。一审判决认定三和公司主张的商品混凝土价格正确，本院予以确认。刘吉亮称合同是其妻子代为签名盖章，对合同内容不知情，该理由明显不符合情理，与其已按买卖合同实际履行的事实不相符。刘吉亮还称三和公司业务员王某甲口头承诺合同约定的价格实际按每立方370元结算，但没有证据证明，双方签订合同约定的价格明确，故对刘吉亮提出关于价格的上诉意见，不予采纳。第二，对于逾期付款的损失问题。根据本案事实，刘吉亮与三和公司买卖商品混凝土的货款共计713425元。其中，双方于2014年12月7日对账确认的拖欠2014年11月28日签订本案买卖合同以前的货款为302950元，双方于2015年2月5日至6月14日四次对账确认的2014年11月28日签订本案买卖合同以后的货款为410475元。刘吉亮向三和公司给付货款共计615000元。其中，截至2015年5月17日，付清2014年11月28日签订本案买卖合同以前的货款302950元；自2015年8月19日至2018年9月19日期间，给付2014年11月28日签订本案买卖合同以后的货款共计302050元；本案起诉后，刘吉亮于2019年2月1日给付货款10000元。刘吉亮拖欠三和公司货款共计98425元。按照双方签订合同约定的内容：按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算，所用商砼当月月底对账，次月15日内付清上月所用商砼款；刘吉亮为该项目校验签认的负责人；如甲方不能按照合同约定的时间支付货款，甲方应向乙方支付所欠货款每日2%的损失。一审判决根据三和公司对逾期付款应付每日2%的损失属于文字错误、应为每月2%的解释，支持三和公司主张逾期付款的损失按每月2%计算的请求，并按对账单签名确认货款的时间和刘吉亮付款时间分段计算逾期付款的违约损失金额，不违反法律规定和合同约定，本院应予确认。但根据刘吉亮上诉提出三和公司出具的对账单未经其本人签名确认的抗辩意见，结合刘吉亮于2015年8月19日开始支付合同期内所欠货款的事实进行分析，一审判决自2015年2月16日起计算逾期付款的违约损失不当，本院变更一审判决确定刘吉亮逾期付款计算损失的起算时间为2015年9月16日，对一审判决分段计算2015年9月15日以前逾期付款的损失数额合计44408.82元不予支持，对一审判决分段计算2015年9月16日以后逾期付款的损失数额合计164221.57元予以确认，由此相应变更一审判决结果确定的逾期付款的损失数额。刘吉亮上诉还提出，其多次通知三和公司对账结算，三和公司置之不理、拒不提供结算单，且一直不提供正式税票，刘吉亮不应承担违约责任。经审查，刘吉亮对其主张未提供证据证明，该上诉意见明显不符合交易习惯和常理，本院不予采纳。综上，对刘吉亮上诉请求及理由成立的部分，予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但确定刘吉亮逾期付款计算损失的起算时间不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初381号民事判决第二项、第三项；二、变更陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初381号民事判决第一项为：刘吉亮于本判决生效后十五日内给付石泉县三和建材有限责任公司预拌商品混凝土货款98425元及逾期付款损失164221.57元（以所欠货款按每月2%计算至2018年12月31日）。二审案件受理费4300元，由被上诉人石泉县三和建材有限责任公司负担1000元，上诉人刘吉亮负担3300元。本判决为终审判决。审 判 长 方仁和审 判 员 马 娟审 判 员 李 颖二〇一九年十二月二十七日法官助理 罗 潇书 记 员 张晓警