湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终1002号上诉人（原审原告）：金小令，女，1966年4月18日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：董自先，随州市忠信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴彬章，随州市忠信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郝又彪，男，1973年8月11日出生，汉族，住广水市。被上诉人（原审被告）：韩毅，男，1965年11月17日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：汪思恩，湖北鄂北律师事务所律师。原审第三人：湖北泰和金果生态农业有限公司。住所地：随县淮河镇玉皇街。法定代表人：葛学军，系该公司总经理。原审第三人：湖北世纪佳居建设有限公司。住所地：武汉市新洲区邾城街永安大道以东懿尚城1栋13层13-1室。法定代表人：冯宝平，系该公司经营部部长。委托诉讼代理人：胡礼华，男，该公司执行经理、党委书记。委托诉讼代理人：余爱梅，女，该公司人事部长。上诉人金小令因与被上诉人郝又彪、韩毅、原审第三人湖北泰和金果生态农业有限公司（以下简称泰和金果公司）、湖北世纪佳居建设有限公司（以下简称世纪佳居公司）合同纠纷一案，不服随县人民法院（2019）鄂1321民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金小令上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人韩毅、郝又彪返还其投资款130万元或者将本案发回重审；一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审否定上诉人与被上诉人韩毅、郝又彪合伙关系与客观事实相悖。1、该工程是金小令借用第三人世纪佳居公司的资质经手洽谈，参与投标、中标，金小令保存并提供随县国土局与世纪佳居公司于2017年2月17日签订的《随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目工程施工合同书》（合同编号2017-HH002）原件及《工程开工令》原件，足以证明金小令系该工程的主要合伙人。2、按照随县国土局与世纪佳居公司的施工合同约定，世纪佳居公司应向随县国土局交纳履约保证金70万元。金小令安排人将70万元转入世纪佳居公司指定的项目负责人陈正刚账户，随县国土局出具的70万元收据也保存在上诉人手中，这一事实也说明上诉人的合伙人身份，并证明上诉人出资70万元的事实。3、2017年5月8日金小令、郝又彪与泰和金果公司签订合作协议，2018年3月8日郝又彪、韩毅等三方签订的《承诺书》证实金小令、郝又彪是该工程实际合伙人。4、2017年6月13日上诉人与郝又彪之间的结算清单及2017年9月28日郝又彪签名备注，证明上诉人系诉争标段的合伙人。5、上诉人提交的招待工程监理单位、设计单位、审计单位来项目部的清单及购工地柴油明细均证明上诉人系合伙人并参与工程施工管理的事实。二、原审认定涉案工程系韩毅独自承包与事实不符。涉案工程初始是上诉人与郝又彪合伙，韩毅是郝又彪的债权人，韩毅为其资金安全，要求以他的名义与世纪佳居公司签订施工承包协议，便于从工程款中扣抵郝又彪的借款。项目施工过程中人力、物力、启动资金均系上诉人与郝又彪二人出资并实际施工。郝又彪因涉嫌犯罪，朝毅才出面顶替郝又彪参与工程管理，此时工程已经完成约60%。韩毅见郝又彪失去人身自由，上诉人又未在承包协议上签字，独占合伙利益，排斥上诉人。原审未查明案件事实，判决结果错误。韩毅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。世纪佳居公司述称，我公司中标后，与韩毅签订内部合同，约定项目由韩毅负责施工。在项目施工过程中，随县国土资源局分批拨付的进度款，除按合同规定缴纳税金和管理费后，公司也都及时拨给了韩毅。至于金小令与韩毅之间是否签订了协议或债务纠纷，本公司不知情。泰和金果公司述称，我公司是一标、二标的实际使用人，我公司与郝又彪、金小令签订的三方协议没有履行，本案的争议与我公司无关。金小令向一审法院起诉请求：1、判令郝又彪、韩毅返还投资款130万元及利息；2、诉讼费由郝又彪、韩毅负担。一审法院认定事实：2017年1月23日，世纪佳居公司经招投标（招标人为随县国土资源局）中标随县淮河镇、殷店镇、万和镇等镇2015年度六个低丘岗地改造项目施工第二标段（工程项目），中标价1397.12万元。据此，2017年2月17日，随县国土资源局作为工程发包方与世纪佳居公司签订《随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目工程施工合同书》，约定工程内容为本标段范围内的土地平整、农田水利、田间道路及其他工程，合同价款1397.12万元，履约保证金70万元。2017年4月17日，世纪佳居公司与韩毅作为负责人的随县淮河镇2015年度低丘岗地改造（二标段）项目部签订《内部合同》，约定该项目部以第三人世纪佳居公司资质承接随县淮河镇2015年度低丘岗地改造建设工程项目，工程总造价1397.12万元，世纪佳居公司收到发包方工程进度款后24小时内除按合同约定同步收取税金和管理费（工程造价的2%）后如数拨付给项目部韩毅；公司为项目部雕刻项目部公章和项目部资料专用章各一枚，项目部公章由公司保管，资料专用章由项目部保管。上述工程目前已基本完工，世纪佳居公司截至2019年1月28日已收到随县财政支付的工程进度款9081280元，扣除税金和管理费后向韩毅支付8517604.57元。韩毅及世纪佳居公司在上述工程施工过程中未收取金小令的投资款，也未与郝又彪或金小令达成合伙协议，形成合伙关系。2017年5月8日，泰和金果公司与金小令、郝又彪就随县淮河二标2015年度低丘岗地改造项目工程施工签订《合作协议》，约定三方共同投资，共同管理，共同承担风险，共同享受利润，各占工程总量33.3%股份，并按股份比例投资。该合同尚未实施即行终止。2017年6月13日，金小令与郝又彪就双方之间的“合作”进行了结算，结算书载明：殷店一标813.93万元，保证金41万元；殷店二标811.07万元，保证金41万元；淮河一标1054.68万元，保证金53万元；淮河二标1397.12万元，保证金70万元。总计量4076.80万元，总计保证金205万元。另载明：郝2038×18%=367万元，保证金102.5万元；金2038×18%=367万元，保证金103万元；各计476万元。被告郝又彪于2017年9月28日在该结算书上注明：金占淮河二标30%股，其余已结清。2018年3月12日，郝又彪因犯诈骗罪被湖北省应城市人民法院判处有期徒刑三年十一个月，现在湖北省孝感监狱服刑。一审庭审过程中，金小令明确其诉讼请求中返还投资款130万元由汇给世纪佳居公司投资款70万元及汇给郝又彪投资款60万元所构成，但世纪佳居公司对于金小令投资款70万元不予认可，金小令也未能提交投资协议及银行汇款凭证或出资凭证等予以证明。金小令与郝又彪之间无书面合伙或投资协议，也无出资凭证，但双方存在较为频繁的资金往来。韩毅曾于2017年4月12日向金小令账户汇款200万元，于2017年4月17日向金小令账户汇款12万元，韩毅称系按郝又彪要求将郝又彪向其借款汇给金小令。一审法院认为，金小令对其诉讼主张应承担举证责任，其要求告韩毅与郝又彪返还投资款130万元，无有效证据证明其与韩毅、郝又彪之间存在投资协议及出资行为，与郝又彪之间虽存在频繁资金往来，但双方结算依据不明确，结算结果不明确，故金小令的诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回金小令的诉讼请求。案件受理费8250元，诉讼保全费5000元，合计13250元，由金小令负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，金小令主张其与韩毅、郝又彪之间构成合伙关系，提供的《随县淮河镇2015年度低丘岗地改造项目工程施工合同书》、《工程开工令》以及郝又彪向金小令分别于2017年6月13日、2017年9月8日出具的结算清单、以及金小令与世纪佳居公司胡礼华的聊天记录、韩毅向案外人熊永杰的转账记录等证据，因上述证据只能证明金小令与郝又彪合伙参与了工程的前期招投标活动，上述证据不能达到韩毅与金小令构成合伙关系的证明目的。至于金小令主张其实际投资130万元，其虽提供了随县国土局出具的70万元发票，但不能提供银行流水凭证，不能证明该款是由其个人交纳。其虽提交了向郝又彪银行转账流水，但不能证明资金的用途，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，金小讼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元由上诉人金小令负担。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇一九年十二月二十一日书记员 郭金洋