广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民再175号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：南昌市四海建筑劳务分包有限责任公司。住所地：江西省南昌市东湖区青山南路410号1栋3单元701室。法定代表人：淦艳斌，总经理。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中交路桥华南工程有限公司。住所地：广东省中山市东区兴政路1号中山中环广场3座1801号商铺。法定代表人：吴建峰，总经理。委托诉讼代理人：盛晓彪，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广东省公路建设有限公司。住所地：广东省广州市越秀区寺右新马路111-115号五羊新城广场728房。法定代表人：王康臣，董事长。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广东省公路建设有限公司南环段分公司。住所地：广东省广州市越秀区寺右新马路111-115号五羊新城广场728房自编719房。法定代表人：涂常卫，总经理。上述两被申诉人的共同委托代理人：姚贤达、张康生，广东聚英华律师事务所律师。申诉人南昌市四海建筑劳务分包有限责任公司（以下简称四海公司）因与被申诉人中交路桥华南工程有限公司（以下简称中交公司）、广东省公路建设有限公司（以下简称公路公司）、广东省公路建设有限公司南环段分公司（以下简称南环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）穗中法民五终字第1642号民事判决，向广东省人民检察院申诉。广东省人民检察院于2019年2月1日作出粤检民（行）监[2017]44000000073民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2019年3月26日作出（2019）粤民抗35号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院指派员检察官邓娟、书记员钟依婷出庭。申诉人四海公司的法定代表人淦艳斌，被申诉人中交公司委托诉讼代理人盛晓彪，公路公司以及南环公司的共同诉讼委托代理人姚贤达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：第一，关于工程款的认定问题。首先，终审判决认定60万元的超远距离运费及钢筋奖励金额均属于新增诉讼请求与事实不符。四海公司在一审庭审过程已经提出《剩余费用一览表》中没有涵盖60万的费用，在庭后提交的答辩状中也明确指出该费用没有涵盖在一览表中，且在二审庭审笔录中(2015年4月15日15点30分庭审笔录第11—12页)，法官问四海公司是否没有单独提出过该60万的诉讼请求，四海公司主张其请求按照合同终结之后的市场价格进行结算，所以没有单独主张，如果一审法院按照原合同进行结算，就应该包含该部分的内容。双方签订的两份《西樵水道特大桥施工承包合同补充协议》明确约定了支付60万超远距离运费的内容，四海公司主张支付工程款的诉讼请求已经涵盖了该部分内容，不属于新增的诉讼请求。关于钢筋奖励金额，在《剩余费用一览表》中也明确予以列明，二审法院将其认定为新的诉讼请求存有不当。其次，虽然四海公司没有申请鉴定，但业主方广东公路公司与中交公司已经进行了结算，双方已经确定了工程量，且广东公路公司也参与了诉讼，终审法院完全可以按照业主方与中交公司结算的工程量及合同约定的单价计算工程款，而其以四海公司没有申请鉴定为由，直接采纳中交公司自认的工程款数量存有不当。第二，关于利息认定问题。首先，四海公司《变更诉讼请求申请书》关于工程款利息计算的诉讼请求表述为“自2010年8月1日起支付剩余工程款利息，……利息计算截止期为裁定中交公司最后支付期，最后支付期到期后未支付部分按2倍逾期贷款利率计息”，而生效判决将四海公司的上述诉讼请求概括为“按中国人民银行同期基准贷款利率1.8倍计算，自2010年8月1日起计至判决生效之日止”，遗漏了“最后支付期到期后未支付部分按2倍逾期贷款利率计息”的诉讼请求，将利息计算的截止时间计算至判决生效之日止，导致在执行过程中四海公司无法主张中交公司支付判决生效之日至款项付清之日期间的债务利息，存在不当；其次，终审判决未判令支付迟廷履行期间的债务利息适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟廷履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第二款进一步规定：“迟廷履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。”终审判决未依法判令中交公司若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息，导致四海公司在执行中无法主张迟延履行期间的债务利息，属适用法律错误。另外，生效判决第二项“按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2011年3月10日至2012年12月9日止，以994644.92元为本金计算；从2012年12月10日起至判决生效之日止，以1245355.27元为本金计算”，将本应自2011年3月10日起连续计算的除质保金部分工程款994644.92元利息的计算期间分割成了两个期间，即“从2011年3月10日至2012年12月9日止”和“从2012年12月10日起至判决生效之日止”，每段期间均未超过3年，使适用的同期贷款利率由3-5年期变为1-3年期，导致四海公司在执行阶段损失了利息。综上所述，终审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(六)项及第二百零八条的规定，特提出抗诉，请依法再审。四海公司再审请求称：撤销一、二审判决并改判如下：1.四海公司与中交公司签订的《西樵水道特大桥施工承包合同》及《雁沙路跨线桥劳务分包合同》无效；2.中交公司按相关定额和社会成本计算的社会公平造价加上其它费用后共支付四海公司工程款22915489.7元；3.中交公司承担违法分包责任，赔偿四海公司延时获得剩余工程款的损失，自2010年8月1日起支付剩余工程款利息，利息按逾期贷款利息计算，利率为同期中国人民银行基准贷款利率1.8倍，利息计算截止期为判决被申诉人最后支付期，最后支付期到期后未支付部分按2倍逾期贷款利率计息；4.中交公司承担仲裁费21119元、赔偿四海公司追索工程款产生的费用38880.5元；5.中交公司承担本案一、二审的诉讼费用；6.公路公司、南环公司承担连带责任。事实与理由：一、原审篡改了四海公司的第二项诉请。四海公司关于工程款的诉讼请求是“按社会公平造价加上其它费用”结算，并提交了《社会公平造价预算书》及《其它费用表》，原审对此没有审理并判决，原审在这一关键诉讼请求上进行了实质性篡改。二、原审没有依据四海公司的第二项诉请审查并判决中交公司是否违法分包以及是否应承担相应责任。首先，根据《招标投标法》第十八条，中交公司作为招标人应按照国家有关规定制定投标人的资格条件并进行资格审查，但其就涉案工程向社会招标时没有依法制定投标人的资格条件并进行审查，违反了前述法律规定；且其将施工分包伪装成劳务分包，涉嫌企图以合法形式掩盖非法目的。在四海公司投标之前，中交公司己违反先合同义务，涉嫌违法欺诈招标。其次，四海公司依据招标文件要求参与投标，其间并未提供任何虚假资质。中交公司作为国内顶级的一级施工总承包企业有足够的法律知识，有足够的专业力量进行评标，是中交公司在众多投标人中选择了四海公司，主动地将合同授予四海公司，四海公司并无违法行为。最后，导致合同无效根本原因是涉案合同名为劳务分包合同实为施工分包合同，皆因中交公司欺诈招标一手造成。三、原审对四海公司第二项诉请主张的利息计算未经庭审直接判决严重违反法定程序。四、原审对四海公司第三项诉请中关于逾期履行判决支付义务后利息的计算的诉请及第四项诉请没有审判。五、原审对涉案工程量的认定错误。经比对，四海公司提交的工程量计算与中交公司提交的结算数量分歧只有四项。六、强行完全适用原合同有违对无效合同的处理原则及法律规定，合同无效后按市场价确定工程款有事实及法律依据。本案中的涉案工程的报价是劳务报价，而合同的实质是施工承包合同，以劳务报价结算施工承包价款明显有失公平，不符合等价有偿原则，而且市场价是检验原合同造价是否显失公平的唯一标准，法院不应排斥。七、对涉案工程的完工时间认定错误。原审认定完工时间是以第22期结算单的时间(2010年12月)没有事实依据。首先，四海公司主张完工时间为2010年6月虽无交接手续证明，但中交公司为证明完工时间为2010年12月提交的第21期、第22期分包工程结算单恰恰证明了四海公司的主张。第21期结算单制作于2010年7月，所结算内容为2010年6月的施工内容。第22期结算单制作于2010年12月结算单中的内容，恰恰证明四海公司在2010年6月后没有施工活动。该结算单中全部是一些扣款项目，这些扣款项目大多发生于2009年至2010年6月间，个别发生于2010年6月后的项目均为缺陷修补。根据行业惯例，缺陷修补不影响完工时间认定。本案中业主在2013年仍书面催促中交公司进行缺陷修补，但业主并未因此否认中交公司完工时间为2010年12月。其次，第22期分包结算为中交公司单方制作，真实制作时间不明，四海公司对该结算单不予承认，中交公司从未告知。八、原审未明确中交公司已支付工程款的金额就得出中交公司应付款的金额有违常识。综上所述，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求依法支持其诉讼请求。四海公司向一审法院起诉请求：1、确认四海公司、中交公司签订的《西樵水道特大桥施工承包合同》（含补充协议一、二）、《雁沙路跨线桥劳务分包合同》为无效合同；2、中交公司向四海公司支付工程款22915789.7元及利息（以22915789.7元为本金，按中国人民银行同期基准贷款利率1.8倍计算，自2010年8月1日其计至判决生效之日止）；3、公路公司、南环公司在欠付中交公司工程款范围内对四海公司主张的上述工程款承担连带责任；4、本案诉讼费由中交公司、公路公司、南环公司承担。一审法院认定事实：2008年7月，南环公司（业主）与中交公司（承包人）签订《国道主干线广州绕城公路南段第四合同段工程施工承包合同》，约定南环公司将国道主干线广州绕城公路南段第四合同段发包给中交公司，合同总价为250503552元。2008年10月26日，四海公司（为乙方）与中交公司（为甲方）签订《西樵水道特大桥施工承包合同》，约定：“一、工程项目。1、工程名称为广州南二环项目S04合同段西樵水道特大桥主桥及引桥工程。2、工程范围为西樵水道特大桥主桥30#墩至32#墩桩基、下部结构、上部结构现浇箱梁及防撞护撞墙工程，引桥33#墩至54#台桩基及下部结构工程，K9+278通道桥工程。3、工程内容为西樵水道特大桥主桥30#墩至32#墩桩基、下部结构、上部结构现浇箱梁及防撞护撞墙钢筋制安工程施工，引桥33#墩至54#台桩基、下部结构钢筋制安工程施工，K9+278通道桥桩基、下部结构、现浇桥面整体化层及防撞护墙钢筋制安工程施工；此外，还包括西樵水道特大桥引桥33#墩至54#台下部结构砼浇注施工。二、承包方式。1、实行单价承包，详见工程量清单（附件1）。承包单价为乙方实施并完成上述工作内容及缺陷修复所需的人工、材料（甲方提供材料除外）、机械费，乙方临建、人员设备进退场、水电费、装卸费、场内运输、管理费、保险费、劳保费等一切费用及隐含风险在内的费用总和（不包括营业税、城市维护建设税及教育费附加税）。凡与本合同工程相关的一切或为本工程服务所发生的一切用工均不单独计费，其费用已包含在承包单价中。2、工程数量以甲方及业主签认的有效计量支付数量为准。……。三、履约保证金，在合同签订前，乙方以现金方式向甲方缴纳履约保证金80000元。四、工程质保金，按合同总价的5%计算，在每月结算时按工程款的5%扣除。五、工程工期：合同段基桩工期为15个月，……。八、工程结算程序和方式。1、每月22日由乙方依照甲方和业主、监理工程师验收签证的工程量上报工程计量及结算资料。此外，乙方杂工费用必须按月结算，否则由于乙方原因拖延未及时上报甲方，甲方可拒绝办理结算。……。4、甲方项目财务部按照合约部提供的并且签证齐全的结算单办理结算手续，在业主支付甲方工程款后十日内支付当月工程款。当月工程款的支付时，应先扣除工程质保金、房租费、水电费等甲方应扣的各种费用。5、……。6、当月未上报计量及结算资料时，不予结算，不支付工程款。7、完工结算由项目部负责。乙方所分包的工程项目全部按合同完工后，并完成以下工作：（1）该工程经甲方及业主验收达到质量要求；（2）乙方按甲方和业主要求上交了竣工资料（含音像资料）；（3）办理退场手续；（4）向项目部提交了综合评估报告。完工结算应在该合同工程完工后三个月内完成，完工结算时，支付剩余工程款及工程履约保证金。8、最终结算：由公司成本合同部组织办理。本工程缺陷责任期满后可给乙方办理最终结算，退还乙方工程质保金。”双方另约定了工程进度、工程质量、双方权利义务等其他内容。合同附件包括：1、工程量清单；2、劳务操作层安全/环保管理责任书；3、拟投入本合同工程的主要管理人员表；4、拟投入本合同工程的机械设备表；5、南二环项目S04合同段机械设备租赁单价表。该合同所附《工程量清单》第6条约定“甲方按照设计用量提供结构砼、钢筋等，甲方提供的上述材料的一切损耗已由乙方全部考虑含在承包单价之中（即最终核算时无损耗系数）。……，钢筋、钢筋连接器超用及浪费按甲供材料的110%扣罚，钢筋节约部分奖励乙方30%；……。”合同签订后，双方又签订了《西樵水道特大桥施工承包合同补充协议》两份，分别约定甲方将下列工程分包给乙方：1、西樵水道特大桥引桥0#台至26#墩桩基及下部结构钢筋制安工程施工，0#台至24#墩现浇桥面整体化层、防撞护墙钢筋制安工程施工，主桥27#墩至29#墩桩基、下部结构、上部结构现浇箱、防撞护墙的钢筋制安工程施工，及与之相关的一切辅助工作；2、西樵水道大桥西岸左右幅现浇桥面整体化的钢筋及砼工程、以及左右幅防撞钢筋制安工程施工及与之相关的一切辅助工作，雁沙路跨线桥左幅引桥0#-19#墩及右幅5-19#墩防撞墙钢筋制安施工及与之相关的一切辅助工程等。2009年5月20日，四海公司（为乙方）与中交公司（为甲方）签订《雁沙路跨线桥施工承包合同》约定：“一、工程项目。1、工程名称为广州南二环项目S04合同段雁沙路跨线桥工程。2、工程范围为雁沙路跨线桥下部结构及上部结构现浇箱梁工程施工。3、工程内容为雁沙路跨线桥全桥桩基、下部结构、上部结构及桥面系钢筋制安工程施工，及下部结构、上部结构现浇箱梁砼浇注施工。二、承包方式。1、实行单价承包，详见工程量清单（附件1）。承包单价为乙方实施并完成上述工作内容及缺陷修复所需的人工、材料（甲方提供材料除外）、机械费，乙方临建、人员设备进退场、水电费、装卸费、场内运输、管理费等一切费用及隐含风险在内的费用总和（不包括营业税、城市维护建设税及教育费附加税）。……。凡与本合同工程相关的一切或为本工程服务所发生的一切用工均不单独计费，其费用已包含在承包单价中。2、税金，……。3、工程数量以甲方及业主签认的有效计量支付数量为准，……。4、安全措施使用费：该费用的支付由甲方控制，若乙方安全措施实际投入低于该项报价金额，甲方按乙方的实际投入支付；若甲方安全措施实际投入高于该项报价金额，甲方按该项报价总额支付。5、形象进度专项金：该项费用的使用由甲方决定，施工过程中，按照甲方指定的具体奖励办法执行。……。10、若乙方使用甲方吊车、挖机、装载机等机械设备扣款标准：按小时计费，单价按甲方项目部有关机械设备租赁单价规定执行（见附表1）。……。三、履约保证金，在合同签订前，乙方以现金方式向甲方缴纳履约保证金50000元。四、工程质保金，按合同总价的5%计算，在每月结算时按工程款的5%扣除。五、工程工期：满足甲方及业主的总合同工期要求。九、工程结算程序和方式。1、每月22日由乙方依照甲方和业主、监理工程师验收签证的工程量上报工程计量及结算资料。此外，乙方杂工费用必须按月结算，否则由于乙方原因拖延未及时上报甲方，甲方可拒绝办理结算。……。4、甲方项目财务部按照合约部提供的并且签证齐全的结算单办理结算手续，在业主支付甲方工程款后十日内支付当月工程款。当月工程款的支付时，应先扣除工程质保金、房租费、水电费等甲方应扣的各种费用。……。6、当月未上报计量及结算资料时，不予结算，不支付工程款。7、完工结算有项目部负责。乙方所分包的工程项目全部按合同完工后，并完成以下工作：（1）该工程经甲方及业主验收达到质量要求；（2）乙方按甲方和业主要求上交了竣工资料（含音像资料）；（3）办理退场手续；（4）向项目部提交了综合评估报告。完工结算应在该合同工程完工后三个月内完成，完工结算时，支付剩余工程款及工程履约保证金。8、最终结算：由公司成本合同部组织办理。本工程缺陷责任期满后可给乙方办理最终结算，退还乙方工程质保金。”双方另约定了工程进度、工程质量、双方权利义务等其他内容。合同附件包括：1、工程量清单；2、劳务操作层安全/环保管理责任书；3、拟投入本合同工程的主要管理人员表；4、拟投入本合同工程的机械设备表；5、南二环项目S04合同段机械设备租赁单价表。该合同所附《工程量清单》第7条约定“甲方按照设计用量提供结构砼、钢筋、钢筋连接器、桩基声测管等，……，甲方提供的上述材料的一切损耗已由乙方全部考虑含在承包单价之中（即最终核算时无损耗系数）。……，钢筋、钢筋连接器、钢绞线、锚具、波纹管、支座超用及浪费按甲供材料的110%扣罚，钢筋节约部分奖励乙方30%（但不另支付加工费）；……。”2010年4月5日，四海公司法定代表人出具《委托书》，内容为：“由于南二环项目业主要求8月份完工，为赶工期现将跨线桥现浇段交由李德友支作业队施工，该工程的结算及工程款同意转入李德友支作业队，由于该项工程引起的一切经济纠纷，与路桥华南南二环项目部无关。”2012年6月21日，四海公司（乙方）与中交公司（甲方）及公路公司、南环公司达成《协议》，内容为：“一、对于边角废料，处理款全部归甲方，相应核减乙方的钢筋领用量。原暂扣乙方的相应数量的钢筋调拨款，甲方应在结算时退还乙方。二、27#、31#、32#过渡墩变更，工程数量以甲方监理及业主共同签认的有效计量支付数量为准。三、包括但不限于吊车使用费、桩检配合费、桩基纠偏配合费等其他合同外所有杂项，经甲、乙双方协商，以9.5万元包干支付给乙方，甲方按内部管理程序报路桥华南公司核准。四、钢筋节约部分奖励，雁沙路工程量不另支付加工费；西樵水道特大桥工程量，节约部分的钢筋数量，不另扣乙方的加工费。”2013年2月1日，佛山市仲裁委员会就四海公司与中交公司仲裁一案作出（2012）佛仲字第193号《裁决书》，裁决：中交公司应向四海公司支劳务报酬1904080.4元等。另该裁决书查明四海公司提交了1份中交公司聘请的会计师事务所给其的《会计师事务所审计对账单》，该单载明截至2011年12月31日中交公司尚欠四海公司工程款292337.17元。后四海公司、中交公司向佛山市中级人民法院申请撤销前述仲裁书，该院于2013年5月16日作出（2013）佛中法民四仲字第45、51号《民事裁定书》认为佛山仲裁委员会对四海公司仲裁申请的第23项“应付款”未作出处理属于“漏裁”，而对四海公司未申请的质保金进行处理违背了“不告不理原则”，其仲裁程序违反了法定程序，故裁定撤销佛山仲裁委员会作出的（2012）佛仲字第193号仲裁裁决。2012年8月20日，南环公司与中交公司就双方签订的《国道主干线广州绕城公路南段第四合同段工程施工承包合同》工程进行结算，根据双方《工程结算书》，载明结算金额为235510276.45元。一审法院另查明，从2008年11月20日至2010年7月间，四海公司与中交公司共进行了21期工程结算，根据每期《分包工程结算单》显示分包单位四海公司各期完成工作量、应付工程款款及至本期末应支付款（单位：元）分别为：“第一期：37777，20410，20410；第二期：141205，117636，138047；第三期：88329，40991，179038；第四期：403867，300371，479409；第五期：289638，130463，609872；第六期：256304，120363，730235；第七期：97428，-21719，708516；第八期：285258，482097，1190613；第九期：268864，194764，1385377；第十期：232523，145943，1531318；第十一期：213155，109622，1640940；第十二期：172913，97426，1738366；第十三期：98729，28673，1767039；第十四期：136586，71214，1838252；第十五期：224346，126008，1964261；第十六期：597301，498347，2462606；第十七期：258509，188119，2650726；第十八期：581205，520101，3170827；第十九期：392045，330225，3501053；第二十期：106582，100788，3601842；第二十一期：131643，112514，3714356。”根据四海公司及中交公司证据《分包工程结算单》，该单载明（单位：元）：“结算期号：22，结算日期：2010年12月，分包单位：四海公司，合同金额：6042061，至上期末累计：5014207，本期完成工作量：0，本期应付工程款小计：-41486，至本期末应支付：3672870。”为证明按照原合同中交公司尚有2738464元工程款没有结算给四海公司，四海公司提交了证据《剩余费用一览表》。该表载明项目、金额（元）分别为：“1、西引桥桥面天窗修补，87600；2、第17期结算中跨线桥单价应用错误，38385.1；3、第19期结算中钢筋定额台班，1958；4、项目部护栏用槽钢及钢筋，1125；5、护栏施工用吊篮，2500；6、施工期间项目部人员住宿、伙食费及水电费，12840；7、领用花兰费用，1584；8、桥台模板拉杆制作费用，1272；9、送油费用，36000元；10、曾培启工资，42000；11、返还钢筋废料扣款，204148；12、跨线桥进度费、安全费，71280元；13、检桩费用，44484；14、调整桩头钢筋，53875；15、破除桩头钢筋，24120；16、调整桩头偏位，20000；17、用我方吊车，40000；18、护栏施工补偿，7151；19、台班返还，530932；20、砼泵车改吊车，200000；21、调给经理部设备，10250；22、返还砼超方罚款，75758；23、跨线桥绞缝施工费，10550；24、钢筋结余奖励，591718.095元；25、合同内未结算工程量，369683.2；26、应付款，259250.17。合计共2738464元。”后四海公司为证明根据其与中交公司之间合同约定，中交公司尚欠四海公司涉案全部工程款为4366539元，另重新提交证据《按合同结算费用一览表》。与四海公司证据《剩余费用一览表》比较：该表中1-5、7-17款项名称及金额分别与《剩余费用一览表》的第1、4-7、9、10、12-18、20、21内容一致；但部分款项金额有变更，该表第6项桥台模板拉杆制作费用金额为336元、第18项钢筋结余奖励金额为611331.285元外；另该表增加了部分款项：第19项合同内计价4194796.89元、第20项计日工845102元、第21项履约保证金130000元、第22项保险赔偿25126.41元，第23项收到金额-2073963.11元、第24项利息1962384.12元，该表合计金额共6328923元。中交公司质证认为：上述证据不真实，系其单方制作，但对四海公司主张的第17期结算中跨线桥单价应用错误38385.1元、第19期结算中钢筋定额台班1958元、项目部护栏用槽钢及钢筋1125元、护栏施工用吊篮2500元、施工期间项目部人员住宿及伙食费及水电费12840元、领用花兰费用1584费、应付款259250.17元（含履约保证金71628元）真实性确认；四海公司主张的西引桥桥面天窗修补费，我方确认金额应为46720元；返还钢筋废料扣款金额为97524元，因为四海公司已收取废品款71274元，故该71274元应扣除，另有35350元也是我方以转账方式给四海公司的废品费，故也应扣除，扣除后我方应付四海公司97524元；钢筋结余奖励我方确认数额为346507元；合同内未结算工程量我方认为金额为305047元；四海公司主张的检桩费用、调整桩头钢筋、破除桩头钢筋，、调整桩头偏位、用我方吊车费用，根据双方在2012年6月21日达成《协议》，该5项总额为95000元。对四海公司主张的履约保证金，我方确认收到120000元，但李德友完成的工程款是从四海公司该保证金中扣除的，故我方应支付四海公司的履约保证金为71628元。以上为我方应支付给四海公司的而尚未支付的工程款。对四海公司主张的桥台模板拉杆制作费用、送油费用、曾培启工资、护栏施工补偿、台班返还、砼泵车改吊车、调给经理部设备、返还砼超方罚款、跨线桥绞缝施工费、计日工款项不予确认。保险赔偿我方已支付给四海公司。另虽然涉案跨线桥项目有约定安全措施使用费35640元及进度专项金35640元，但不应支付给四海公司，因为形象进度专项费是需要按时完工才能支付，四海公司未按时完工，部分工程是由李德友工程队完成的，故不能向四海公司支付；安全使用费我方是凭支付凭证支付，四海公司未提供相关安全费凭据，故未向四海公司支付；我方以四海公司名义向李德友支付了安全费、进度费34365元，并将该笔款项放在给四海公司的工程款总数上；我方向李德友支付安全措施费17853元是根据双方确认的费用，没有证据证实李德友提供了相关凭据，也没有约定形象进度奖励颁发，只要工程按时完工并质量合格即可发放。四海公司主张的合同内计价数据不准确，按合同内的涉案工程已结算的工程款为4484762元（含李德友结算款967443元），该数额不包括双方未结算的305047元，我方现已支付了4484732元（含李德友结算款967443元）。四海公司对中交公司上述质证意见回应称：我方主张的西引桥桥面天窗修补费在向佛山仲裁委仲裁是单价为80元，总额为46720元，因在仲裁时与中交公司协商过，所以按80元申请；桥台模板拉杆制作费用结算报告原件已提交中交公司，但无证据证实；送油费现无证据证实；曾培启发放工资的费用，对曾培启身份无证据证实，也无发放相应工资的凭据；跨线桥进度费及安全费，中交公司以我方名义向李德友支付了安全费、进度费34365元，但未与我方结算，并将该笔款项放在给我方的工程款总数上。对检桩费用、调整桩头钢筋、破除桩头钢筋、调整桩头偏位、用我方吊车费用双方没有约定，我方向中交公司提交过相关报告，但中交公司未签名确认，也无其他证据证实该费用。护栏施工补偿是因中交公司未履行合同义务，导致我方增加的机械及人工费用，在退场时有向中交公司提交报告；砼泵车改吊车费用是我方根据浇注混凝土的次数及用工差别计算出来的，没有直接证据证实；调给经理部设备是中交公司经理签单的，但现无单据证实；钢筋结余奖励是根据工程量统计减去领用的钢筋量之差，乘以合同约定的奖励30%的标准，再乘以每吨5000元计算得出的。钢筋结余是指涉案工程理论用量减去领用用量，该工程理论用量为4245.799吨，根据我方《公证书》附表，西樵桥桩基及墩柱钢筋总量分别为1827799公斤、271512公斤，跨线桥桩基及墩柱钢筋总量分别为343257公斤、74640公斤，对西樵桥与跨线桥分别使用钢筋的数量及结余的钢筋数量无法确定。合同内计价4499628元是根据我方完成的涉案工程统计出来的。根据四海公司《对账单》记载，2010年12月份四海公司应收款为292337.17元。中交公司载明日期为2011年12月31日证据《会计师事务所审计对账单》记载：“致四海公司：天健正信会计师事务所有限公司对正在对本公司会计报表进行审计，……，截止2011-12-31，欠贵公司工程款292337.17元。”四海公司证据（2014）赣洪城证内字第1973号《公证书》记载根据淦艳斌申请，2014年4月16日公证员邓某公证人员戴某淦艳斌在本处，由淦艳斌操作电脑，进行了如下证据保全：在计算机上打开账号为“12×××88”的“腾讯QQ”并输入密码登陆，进入该QQ邮箱，在“收件箱”打开页面第三页的倒数第一个邮件主体为“钢筋砼数量审核表”（发件人“83268666”），进入该页面下载该邮件附件“总量与计量之差（审）.xls”。该表记载西樵桥与雁沙跨线桥的桩基及墩柱的钢筋总量分别为：1704088.4、271512；330891、74640。为证明其主张的工程款为48817041元，四海公司提交了其单方制作证据《社会公平造价预算书》，中交公司对此不予确认。四海公司为其撤场时间为2010年6月2日，并将场地交给中交公司许敬超副经理，但是对方没有签收，提交了证据《关于提请回收项目部物资的报告》。该报告载明“项目部：我作业队在贵部的施工任务已接近尾声，……，我方特提请贵部于2010年6月10日前凭我方与贵部及其他作业队签名有关收据拟对贵部所有的物资进行回收过期我方将不负保管责任。”该报告下方有四海公司法定代办人签名及手写的“2010.6.217时递交许经理”字样。中交公司对此不予确认。庭审中，四海公司确认按原合同约定中交公司还应支付其工程款259250.17元，但该款不包括第22期以后的工程款，对款项的明细也有异议，不申请对涉案工程进行司法鉴定和审计。四海公司与中交公司确认：四海公司就涉案工程施工内容为桥梁以下桥柱钢筋的制作安装、混凝土浇筑，部分桥面铺装钢筋及浇筑混凝土等；四海公司不具备涉案工程的施工企业资质及劳务资质；质保金截止日为2012年12月10日。中交公司另确认涉案工程于2010年12月10日完工并通过竣工验收。公路公司、南环公司确认从中交公司的工程款中扣留有保留金9601921.12元尚未支付。一审法院认为：关于合同效力问题。四海公司与中交公司庭审中确认四海公司不具备涉案工程相应的施工资质及劳务资质，故四海公司、中交公司签订的《西樵水道特大桥施工承包合同》（含补充协议一、二）、《雁沙路跨线桥劳务分包合同》，因违反法律法规禁止性规定而无效。虽然上述合同无效，但涉案工程已完工并交付使用，四海公司可以参照合同约定向中交公司主张工程款。四海公司诉请按照其证据《社会公平造价预算书》主张工程款没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于工程款问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”四海公司对其主张的工程款项负有举证责任，但四海公司证据《剩余费用一览表》《按合同结算费用一览表》等没有对方的签名确认，不能证实其所主张的工程款，其亦不申请司法鉴定和审计，故：1、对四海公司主张的西引桥桥面天窗修补87600、返还钢筋废料扣款204148元、钢筋结余奖励591718.095元、合同内未结算工程量369683.2元，一审法院采信中交公司自认的金额，分别为46720元、97524元、346507元、305047元。2、对四海公司主张的第17期结算中跨线桥单价应用错误38385.1元、第19期结算中钢筋定额台班1958元、项目部护栏用槽钢及钢筋1125元、护栏施工用吊篮2500元、施工期间项目部人员住宿伙食费及水电费12840元、领用花兰费用1584元、应付款259250.17元，因中交公司对此予以确认，一审法院予以支持。3、对四海公司主张的跨线桥进度费、安全费71280元，因中交公司确认有上述款项且不能证实其所陈述的支付标准，故其应向四海公司支付上述71280元与双方所确认的已支付到四海公司工程款总数的34365元的差额部分即36915元。4、对四海公司主张的其他工程款项，四海公司未举证证实，一审法院不予支持。另中交公司在2012年6月21日的《协议》中确认“包括但不限于吊车使用费、桩检配合费、桩基纠偏配合费等其他合同外所有杂项”应支付四海公司95000元。故中交公司应支付给四海公司的工程款合计应为1245355.27元。关于利息问题。中交公司至今未向四海公司支付工程款，给四海公司造成了一定损失，故其主张利息合理有据，一审法院予以支持，但因双方对利息标准没有约定，故应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。关于利息起算时间。首先，关于完工时间，双方第22期《分包工程结算单》显示结算时间为2010年12月，且中交公司确认涉案工程完工时间为2010年12月10日，故一审法院采信四海公司涉案工程完工时间为2010年12月10日。其次，关于质保金金额，因四海公司与中交公司无法达成一致，参照双方合同约定的合同总价的5%的标准，及22期《分包工程结算单》记载四海公司累计工程总额5014207元，故质保金应为250710.35元。参照四海公司与中交公司关于完工结算应在该合同工程完工后三个月内完成的约定，故除质保金部分工程款9904644.92元（1245355.27-250710.35）利息的起算时间应为2011年3月10日；双方确认质保金截止日期为2010年12月10日，故对质保金250710.35元应从该日起起算利息。四海公司要求利息从2010年8月1日开始按中国人民银行同期基准贷款利率1.8倍的标准计算，依据不足，一审法院不予支持。公路公司、南环公司作为涉案工程的业主方，其自认尚扣留有中交公司保留金9601921.12元未支付给中交公司，故四海公司要求公路公司、南环公司在欠付中交公司工程款范围内对上述工程款1245355.27元承担连带责任合理，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、四海公司与中交公司签订的《雁沙路跨线桥劳务分包合同》《西樵水道特大桥施工承包合同》及《西樵水道特大桥施工承包合同补充协议》（一、二）无效。二、中交公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向四海公司支付工程款1245355.27元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准，其中从2011年3月10其至2012年12月9日止，以9904644.92元为本金计算；从2012年12月10日起至判决生效之日止，以1245355.27元为本金计算）。三、公路公司、南环公司在欠付中交公司工程款范围内，对中交公司欠付的上述工程款1245355.27元对四海公司承担连带责任。四、驳回四海公司其他诉讼请求。一审案件受理费156179元，由四海公司承担146692元，中交公司负担9487元。四海公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持四海公司的原审诉讼请求。经二审查明，二审对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明以下事实：一、四海公司与中交公司确认双方至今未进行最终结算。二、关于四海公司的完工时间。四海公司认为其在2010年6月份退场之后已经提交了结算资料，故2010年6月应为其完工时间。至于为何存在第22期的分包工程结算单，是因为中交公司认为还有没有完善的部分，而且该期结算也说明施工量为零。中交公司则认为四海公司撤场之后资料并无移交，也未做清场，22期结算完成工作量为零只能说四海公司没有进行施工，实际上四海公司委托给李德友进行施工。三、四海公司在二审庭审中主张钢筋奖励金额应当是611331.28元，计算方法为根据一审查明数量乘以每吨1500元，其确认在一审庭审结束前并未提出该诉讼请求。中交公司则认为四海公司主张的611331.28数额是错误的，如果合同有效，合同约定奖励条款数额是以业主方确认的数字为准，原审认定的346507元是根据2012年8月业主方报告出具，即便中交公司有与四海公司进行钢筋量的确认，但是最终应当以中交公司与业主方公路公司最后确认为准。四、四海公司另认为不应当对未结算的工程款进行结算，至于跨线桥进度费、安全费，原审认定中交公司支付的34365元，是支付给其他人，故应当支付给四海公司71280元。中交公司则认为四海公司已经给李德友出具了委托书，确认李德友收款权利，故原审认定无误。五、四海公司二审庭询明确因为其诉讼请求是按照合同无效之后的市场价格进行结算，故“遗漏掉补充协议一、二中约定的60万元超远运输费用”以及“中交公司应当承担营业税、城市维护建筑税及教育费附加税”这两项诉讼请求并没有在原审单独主张。六、四海公司二审庭询确认其上诉状附表一的《工程量》以及附表二（即按照附表一工程量计算出来的工程款）与一审认定的完成工程量的实际差异是钢筋用量的差别，中交公司认为应当以业主方统计的为准，但四海公司认为应当以其统计为准。本院二审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案对于公路公司、南环公司提出的对原审判决的异议不予审查。针对四海公司、中交公司的上诉意见，评析如下。首先，关于四海公司主张按照《社会公平造价预算书》计算工程款的问题。其一，原审法院认定四海公司、中交公司签订的《西樵水道特大桥施工承包合同》（含补充协议一、二）、《雁沙路跨线桥劳务分包合同》无效并无不当，四海公司明知其无施工资质仍与中交公司签订合同并实际施工，其主张由中交公司单方承担合同无效的过错与事实不符，二审不予支持。其二，由于四海公司与中交公司等之间建立了建设工程施工合同关系，最高人民法院根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原审法院适用该司法解释调处案涉建设工程施工合同纠纷并无不当，四海公司对此提出异议没有依据，二审不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，因此四海公司主张合同无效即应按市场价确定工程款没有事实和法律依据，故原审未予采纳其要求按照《社会公平造价预算书》计算工程款并无不妥，四海公司对此提出的异议亦不成立。其三，四海公司认为原审未在审理过程中释明其请求按照《社会公平造价预算书》计算工程款是否成立属于程序不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”，而四海公司要求按照《社会公平造价预算书》计算工程款属于其诉讼请求能否成立的问题，并非上述司法解释中人民法院应当释明的范畴，故四海公司该上诉意见亦不成立，二审亦不予支持。其次，关于中交公司认为不应支付钢筋结余奖励款346507元给四海公司的问题。《西樵水道特大桥施工承包合同》所附《工程量清单》第6条约定“甲方按照设计用量提供结构砼、钢筋等，甲方提供的上述材料的一切损耗已由乙方全部考虑含在承包单价之中（即最终核算时无损耗系数）。……，钢筋、钢筋连接器超用及浪费按甲供材料的110%扣罚，钢筋节约部分奖励乙方30%”，另《雁沙路跨线桥施工承包合同》所附《工程量清单》第7条约定“甲方按照设计用量提供结构砼、钢筋、钢筋连接器、桩基声测管等，……，甲方提供的上述材料的一切损耗已由乙方全部考虑含在承包单价之中（即最终核算时无损耗系数）。……，钢筋、钢筋连接器、钢绞线、锚具、波纹管、支座超用及浪费按甲供材料的110%扣罚，钢筋节约部分奖励乙方30%（但不另支付加工费）”。从上述约定可见，钢筋节余部分奖励与确定工程量与承包单价紧密关联，中交公司认为合同无效故该部分奖励款不属于工程价款而不同意支付的上诉理由不成立，二审亦不予采信。最后，关于四海公司对原审认定的工程量和完工时间的异议问题。其一，四海公司主张其2010年6月退场故应以此为完工时间，但四海公司并无依据证实其已与中交公司办理了交接手续，且四海公司及中交公司2010年7月进行了第21期的分包工程结算，且依据结算期号22的《分包工程结算单》，结算日期为2010年12月，故原审法院认定应以2010年12月作为完工日期并无不妥。其二，原审法院在四海公司未能举证证实其主张的工程款、未申请司法鉴定和审计，未予采信四海公司依据《剩余费用一览表》、《按合同结算费用一览表》等主张的工程款，亦无不妥，二审对此予以确认且不予赘述。其三，四海公司在二审庭审中主张的“钢筋奖励金额应当是611331.28元”、“遗漏掉补充协议一、二中约定的60万元超远运输费用”以及“中交公司应当承担营业税、城市维护建筑税及教育费附加税”这三项诉讼请求并没有在原审庭审结束前主张，属于二审中新增加的诉讼请求，且未能与中交公司且未能与被上诉人达成和解，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，二审对此不予调处。其四，四海公司认为原审认定中交公司支付的34365元跨线桥进度费、安全费是支付给其他人，故应当支付给四海公司71280元。但根据四海公司法定代表人2010年4月5日出具的《委托书》，四海公司同意跨线桥现浇段交由李德友支作业队施工且确认该工程的结算及工程款同意转入李德友支作业队，其现对此提出异议与上述事实不符，二审不予采信。其五，四海公司认为应当以其统计为准计算钢筋用量，但这与《西樵水道特大桥施工承包合同》中“二、承包方式。……2、工程数量以甲方及业主签认的有效计量支付数量为准。……八、工程结算程序和方式。1、每月22日由乙方依照甲方和业主、监理工程师验收签证的工程量上报工程计量及结算资料。……”以及《雁沙路跨线桥施工承包合同》中“二、承包方式。……3、工程数量以甲方及业主签认的有效计量支付数量为准，……九、工程结算程序和方式。1、每月22日由乙方依照甲方和业主、监理工程师验收签证的工程量上报工程计量及结算资料。”等约定不符，二审亦不予支持。据此，二审认定四海公司、中交公司的上诉理由均不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费165666元，由四海公司负担156179元，由中交公司负担9487元。对于原审查明的事实，本院予以确认。另查明，四海公司于2013年8月6日向一审法院提起本案诉讼，并于2013年12月12日提交了《变更诉讼请求申请书》，本案一审于2014年3月26日、10月28日两次开庭，这两次庭审中合议庭均要求四海公司明确诉讼请求，四海公司所确认的诉讼请求均为一审判决所确认的诉讼请求，且四海公司在2014年3月26日的庭审中明确表示该诉讼请求是其变更后的诉讼请求。再审当中，四海公司提交工程造价鉴定申请。本院再审认为，本案合同违反法律法规禁止性规定，为无效合同。四海公司明知其无施工资质仍与中交公司签订合同，故其主张由中交公司单方承担合同无效过错不能成立。关于工程款计算问题。1.首先四海公司应对其主张承担举证责任，包括工程量为多少，计算标准如何，原审当中，四海公司所提交的证据因没有对方的签名确认故无法采信，在其没有申请鉴定和审计的情况下，中交公司依据工程结算书以及合同约定对工程款也进行了计算，原审法院依中交公司自认的金额作为结算依据并没有违反法律规定。抗诉机关认为原审法院应主动依据业主方和中交公司结算的工程量以及合同约定的单价计算工程款，但民事诉讼应当在原告的诉讼请求范围内进行审理，在原告没有主张以该种方法计算的情况下，抗诉机关的意见依据不足。2.四海公司在再审当中提出工程量的鉴定申请，不符合法律规定，本院再审不予支持。3.对于60万元超远距离运费是否包含在四海公司诉讼请求范围内的问题，抗诉机关认为双方在《西樵水道特大桥施工承包合同》进行了约定，而四海公司在本案中主张按合同终结后的市场价格进行结算，故包含在诉讼请求范围内，原审应当进行审理，二审法院则认为四海公司在一审当中没有提出，故未进行审理，属于对四海公司诉讼请求存在不同理解的问题。在原审法院未进行处理的情况下，四海公司可以另循法律途径解决。4.关于钢筋奖励金额的问题，四海公司主张该项金额为611331.28元，提交的《剩余费用一览表》则显示钢筋结余奖励为591718.095元，但该金额未得到中交公司确认，原审采信中交公司自认金额并无不当，二审认定该主张属于二审期间新增诉讼请求不予审理与自身已经处理的情况不符。关于利息。1.对于诉讼请求的问题，由于四海公司在一审最后一次开庭时已经确认了新的诉讼请求，那么在此之前的诉讼请求已被覆盖，四海公司要求以《变更诉讼请求申请书》当中的诉讼请求作为审理范围依据不足，再审不予支持。2.抗诉机关认为原审遗漏了迟延履行期间的债务利息属于适用法律错误，对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定针对的是判决执行阶段对于被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务所需承担的责任，是法定责任，无论判决书是否载明，被执行人均需要承担该责任。3.执行阶段利息计算是执行当中对生效判决的理解问题，本案生效判决表述并无不当。四海公司在本案再审阶段所提出的其他意见均已在原审和申诉阶段进行了审查，其也没有提交新的证据，再审对原审的处理予以认可。审查原审判决，认定事实清楚，处理并无不当，本院再审予以维持。抗诉机关的抗诉意见缺乏理据，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下:维持本院（2015）穗中法民五终字第1642号民事判决。本判决为终审判决。审判长 王 维审判员 国 庆审判员 林 娟二〇一九年十二月二十日书记员 余立颖苏晓旋