广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23201号上诉人（原审原告）：深圳穗智企业管理服务有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区东门街道人民北路洪湖大厦1805房。法定代表人：王绪，董事长。委托诉讼代理人：王新宪，广东华盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日立化成电子材料（广州）有限公司。住所地：广东省广州高新技术产业开发区科学城新乐路9号。法定代表人：工藤秀雄/HIDEOKUDO，董事长。委托诉讼代理人：张思婷，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭玉婷，广东盈隆律师事务所实习律师。上诉人深圳穗智企业管理服务有限公司（下称穗智公司）因与被上诉人日立化成电子材料（广州）有限公司（下称日立化成公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人穗智公司向本院上诉请求：1.撤销原审判决；2.判令日立化成公司向穗智公司支付穗智公司垫付晁整党住房公积金9073元、杨超住房公积金6621元，共计15694元；3.判令日立化成公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决穗智公司承担30%赔偿责任与其认定的双方《劳务派遣协议》的合同本意（即原审判决认定“在协议明显规避缴存义务的情况下，根据合同本意，应当由社会保险缴存的义务方日立化成公司承担。”以及“按照协议本意，穗智公司承担公积金缴存义务不合常理。”）不符，自相矛盾。二、原审判决穗智公司承担30%赔偿责任与双方当事人在侵权行为中的地位和作用不符。日立化成公司是侵权行为的唯一受益人，应承担100%的赔偿责任。劳务派遣合同关系中，日立化成公司是买方，穗智公司作为提供劳务派遣服务的供应商之一的议价能力有限。从三份《劳务派遣协议》内容的变化来看，在住房公积金管理部门不断强化管理的情况下，《协议三》中日立化成公司仍强令穗智公司暂不缴纳住房公积金，其是作出不缴纳住房公积金的决定人且在侵权行为中占据主导地位，而穗智公司是被迫的、从属的。同时，日立化成公司是该侵权行为的唯一受益人，通过不缴纳住房公积金，日立化成公司可以获得每人每月100-200元的收益，而穗智公司并未从该侵权行为中获得任何收益。三、原审判决穗智公司承担30%赔偿责任，表面上虽然惩罚了穗智公司，保护了员工的合法权益，实际上使得作出不缴纳住房公积金的决定人和唯一受益人日立化成公司免除了30%的赔偿责任，其侵权行为不仅没有受到惩罚，反而因此获益，造成了恶劣的司法效果。被上诉人日立化成公司辩称：一、穗智公司作为劳动合同法规定的用人单位，负有确保派遣员工合法福利待遇的义务，却故意不履行用人单位对劳动者的义务，存在过错，应当承担相应的责任。穗智公司没有为员工缴存住房公积金，也没有以任何形式向日立化成公司提出过支付住房公积金费用的要求，没有尽到其作为用人单位的义务，存在过错，且在涉案三份《劳务派遣协议》的履行期间，穗智公司也未对住房公积金费用的支付问题提出过任何异议。二、为了获得业务牟取利益，穗智公司明知其负有缴存住房公积金的法定义务，却故意不约定住房公积金费用的承担问题，穗智公司才是不缴存住房公积金的最大受益人。双方之间签订的《劳务派遣协议》属于民事合同，是双方对彼此权利义务的合意，附件已列明劳务服务费标准，对穗智公司收取的管理费和社会保险的各项明细等分别予以约定，日立化成公司已按时予以支付。在协议没有明确约定住房公积金系由日立化成公司承担的情况下，穗智公司无权向日立化成公司主张该费用。直至签订《协议三》时穗智公司才首次提出关于新的协议期间住房公积金费用的承担问题。因双方在第三份协议签订前对住房公积金费用的承担主体问题未能达成一致意见，为求同存异，所以在协议中约定暂时不向穗智公司缴纳住房公积金费用，而非日立化成公司作出了不缴存住房公积金的决定，且原审判决已对《协议三》期间的住房公积金费用的承担作出判决，其对此没有异议。四、二审诉讼费用应由穗智公司承担。综上，请求二审维持原判，驳回上诉。穗智公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令日立化成公司向穗智公司支付穗智公司垫付的晁整党住房公积金9073元、杨超住房公积金6621元，共计15694元；2.日立化成公司承担本案的诉讼费用。原审法院经审理查明：穗智公司（乙方）与日立化成公司（甲方）分别于2010年12月1日、2012年12月1日、2014年12月1日签订三份《劳务派遣协议》（以下简称《协议一》《协议二》《协议三》），三份协议均约定甲方应保证乙方派遣员工依法享有法定假期及福利待遇，履行期均为2年。《协议二》第五点约定甲方负责国家强制要求缴纳的费用及按规定需给予员工的福利；《协议一》《协议二》的附件“劳务服务费标准”约定了管理费为70元/月/人，并明确约定社会保险缴费明细及基数。后签订《协议二》补充协议约定自2014年1月1日起将管理费调整为100元/月/人。《协议三》的附件“劳务服务费标准”约定了管理费为100元/月/人；住房公积金按甲方要求暂时不缴纳，由此产生的责任及费用由甲方承担。三份协议履行期间，日立化成公司每月向穗智公司支付管理费、派遣员工工资及社会保险费用，穗智公司开具给日立化成公司的发票载明了内容包括劳务工工资、社保、管理费。2018年11月16日，深圳市住房公积金管理中心向穗智公司发出2份《核查通知书》，要求穗智公司补缴晁整党2011年4月至2015年7月期间的住房公积金9073元，杨超2012年2月至2015年7月期间的住房公积金6621元，穗智公司于2019年3月11日补缴了上述住房公积金共15694元。根据《住房公积金应缴数额统计表》，《协议三》履行期间的晁整党的公积金费用为189.5元(7个月+284.95元=1611.45元，杨超的公积金费用为162.35元(7个月+257.4元=1393.85元。原审另查明，日立化成公司原名为“广州美嘉伟华电子材料有限公司”，于2012年1月20日更名为“日立化成公司电子材料（广州）有限公司”。穗智公司原名为“深圳穗智劳务派遣有限公司”，于2015年4月14日更名为“深圳穗智企业管理服务有限公司。”原审法院认为：本案争议焦点是，在劳务派遣协议没有明确约定的情况下，员工的住房公积金应当由派遣单位承担还是由用工单位承担。本案三份协议均约定，员工福利费用由实际用工单位日立化成公司承担，且每份协议都明确约定了日立化成公司应当缴存的社会保险的明细和标准，但社会保险明细中不包括住房公积金，其中，《协议三》还约定，按照日立化成公司的要求，住房公积金暂不缴纳，由此产生的责任由日立化成公司承担。社会保险明细中不包括住房公积金的原因，明显是规避缴存该项费用。现住房公积金管理职能部门要求补缴派遣员工的住房公积金，在协议明显规避缴存义务的情况下，根据合同本意，应当由社会保险缴存的义务方日立化成公司承担。另外，三份协议约定，穗智公司收取日立化成公司的管理费用分别是每月每人70元、70元、100元，员工晁整党、杨超二人每人每月应当缴存的公积金均超过150元，按照协议本意，穗智公司承担公积金缴存义务不合常理。同时，也应当看到，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者义务。因此，穗智公司作为劳务派遣单位，在与实际用工单位签订劳务派遣协议时，应当履行对劳动者的义务，确保派遣员工的合法福利待遇。穗智公司在明知应当为员工缴纳公积金的情况下，与日立化成公司签订《协议一》和《协议二》时仍然没有明确约定缴存公积金的义务，应当承担相应责任。综上所述，原审法院酌情确定日立化成公司对于《协议一》《协议二》项下住房公积金承担70%的责任，穗智公司承担30%的责任。《协议三》项下的住房公积金按协议约定，由日立化成公司承担。日立化成公司应向穗智公司支付（15694-1393.85-1611.45）×70%+1393.85+1611.45=11887.39元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、一百零九条,《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条、第六十三条之规定，原审判决：一、日立化成电子材料（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向深圳穗智企业管理服务有限公司支付住房公积金11887.39元；二、驳回深圳穗智企业管理服务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96元，由穗智公司负担23元，日立化成公司负担73元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另，穗智公司向本院确认其作为劳务派遣单位并具备相应的资质，其是知晓住房公积金需要强制缴纳，但因实际用人单位拒绝缴纳，其只能服从。虽然双方未在《协议一》《协议二》中对住房公积金的承担问题进行约定，穗智公司也存在过错，但依据损失填平原则，住房公积金的承担应以合同本义为准，即由日立化成公司承担。日立化成公司亦向本院确认其作为实际用人单位，清楚知晓住房公积金属于强制缴纳的范围，其自行为本单位员工缴纳住房公积金，会计对住房公积金的计算标准是清楚的，派遣员工的住房公积金是由穗智公司来计算，应当由穗智公司来承担。其亦确认按照双方协议的本义住房公积金应由日立化成公司承担，但因穗智公司存在过错，根据公平原则和过错原则，原审判决穗智公司承担30%是合理的。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩意见，二审的争议焦点为穗智公司应否对《协议一》《协议二》项下的住房公积金承担30%的责任。对此，本院评析如下：穗智公司与日立化成公司签订的《协议一》《协议二》《协议三》的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”和第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，双方在《协议一》《协议二》中没有对住房公积金缴存事宜进行约定，应根据公平原则以及合同有关条款来确定。对此，首先，穗智公司作为劳务派遣单位，其就《协议一》《协议二》《协议三》收取日立化成公司的管理费用分别是每月每人70元、70元、100元，而涉案员工晁整党、杨超二人每人每月应当缴存的住房公积金均超过150元，该金额明显高于穗智公司所收取的管理费用，显然由穗智公司来承担涉案员工的住房公积金不合常理，也明显不公平。其次，穗智公司与日立化成公司所签订的三份协议均约定员工福利费用由实际用工单位日立化成公司承担，结合穗智公司收取的费用标准和《协议三》中关于“按照日立化成公司的要求，住房公积金暂不缴纳，由此产生的责任由日立化成公司承担”的约定，原审法院认定住房公积金应当由实际用人单位日立化成公司承担符合双方的合同本意，且双方对协议本义均予以确认，本院对此亦予以确认。最后，穗智公司作为劳务派遣单位，在与实际用工单位签订劳务派遣协议时，应当履行用人单位对劳动者的义务，确保派遣员工的合法福利待遇。穗智公司在明知应当为员工缴存住房公积金的情况下，与日立化成公司签订《协议一》《协议二》时对住房公积金的缴存事宜未予明确或约定，其与实际用人单位存在共同规避缴存该费用义务的故意，应承担相应的责任。穗智公司虽主张日立化成公司是不缴纳住房公积金的决定人和唯一受益人，其属于被迫、从属，但穗智公司与日立化成公司是作为平等主体共同签订涉案三份协议，穗智公司事实上因劳务派遣行为而收取了日立化成公司的管理费，其本身就属于经营性行为，本院对其该项主张不予采纳。故原审根据合同本意以及双方缔约时的过错程度酌定由穗智公司就《协议一》《协议二》的住房公积金承担30%的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人穗智公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院查明事实清楚，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人深圳穗智企业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 宾审判员 徐玉宝审判员 王碧玉二〇一九年十二月二十三日书记员 伍静怡王嘉宝罗文敏