陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民再279号再审申请人(一审被告、二审上诉人):马军浩，男，1963年6月12日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。委托诉讼代理人:李巧玲，女，1963年1月18日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。系马军浩之妻。被申请人(一审原告、二审上诉人):中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所，住所地:西安市金花北路16号。法定代表人:潘晓春，该所所长。委托诉讼代理人:孔祥印，北京市泰明律师事务所律师。再审申请人马军浩因与被申请人中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所(原中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所，以下简称研究所)劳动争议一案，不服西安市中级人民法院(2019)陕01民终427号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年8月9日作出（2019）陕民申1317号民事裁定，指令本院再审，本院受理后依法进行了审理，再审申请人马军浩、研究所委托代理人孔祥印出庭参加诉讼，本案现已审理终结。马军浩申请再审请求:1.判决研究所解除马军浩是违法的，应予以撤销并继续履行;2.判决研究所给马军浩支付违法解除期间造成的工资损失27.5万元和加付的7.25万元;未休年休假工资8275.9元;未签订劳动合同双倍工资5.5万元。事实和理由:马军浩2010年5月经研究所试制室副主任王幼平录用，在试制室主管新产品研发试制和批量生产等技术工作，月薪5000元，现金发放后改为研究所委托银行发放，2015年1月，王幼平把马军浩叫到办公室，当着江宏，袁中秋的面让马军浩明天不用来上班了，马军浩问为什么，王幼平说是我们接不到活，任务不足养不起这么多人，你就不要再来了，尽快腾出办公室和宿舍，马军浩当时就不同意。后不得不离开，走时拆下了工作用的计算机硬盘，并称其要和单位打官司,一审的判决被二审法院以认定事实不清发回重审。一审重审时马军浩再次拿出和王幼平，胡振宁等人的通话录音，以证明是单位在没有解除劳动合同的法定事由，没有按照法律程序的违法解除，单位代理人说是两位主任的个人行为不能代表研究所，面对这样的事实和证据，新城区人民法院认定双方协商一致可以解除劳动合同而判决解除合同，于法无据，也没有事实依据。上诉人不服提起上诉，西安市中级人民法院认为双方对解除劳动合同的原因各持已见，形成双方劳动关系客观上终止，履行的事实，未查清造成这一事实的责任，这样视为双方一致同意解除劳动合同的事实认定缺乏事实和法律依据。研究所答辩称，一、马军浩第一、二、四项诉讼请求，明显不属于在仲裁前置程序中已经提起的请求范畴，法院应予驳回；第三项诉讼请求不能成立。二、本案一审受理时，查到马军浩有起诉劳动争议一案，后马军浩撤诉。至此，马军浩诉请案件已然不存在，其在本案无权再另行提起诉讼请求。原审准许马军浩撤诉后再纳入本案合并处理，明显违反法律规定。三、马军浩从1982年以来，一直与西北机器有限公司之间有劳动合同关系至今，现无证据证明马军浩未上班是西北机器有限公司的原因，其主张的双重劳动关系不能成立。四、军事机关并不符合可与自然人建立劳动关系的职能特征。五、马军浩既不属于军官身份、也不属于文职人员，应当比照民兵身份对待处理。故其要求享受带薪年假工资不成立。故请求驳回马军浩诉讼请求。一审法院审理查明，2010年5月被告马军浩入职原告中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所（原中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所）从事画图设计工作，原、被告双方未签订书面劳动合同。2014年10月之后被告每月工资由3200元涨至每月5000元。被告工作至2015年1月22日，之后被告未在中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所处工作，中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所未向被告出具解除劳动关系的通知书。被告在职期间应休年休假20天。另，中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所对外债权债务由本案被告中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所（原中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所）承担，原、被告对本案主体资格均无异议。庭审中，因双方分歧较大，致调解未果。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动关系。原告称被告自己离职，被告称原告通知解除的。但双方提供的证据均不足以证明其主张，被告自2015年1月22日再未到原告处工作，原告发放相应工资后，再未向被告支付工资，应视为双方一致同意解除劳动合同。现被告诉请要求继续履行劳动合同已无可能，不予支持。但原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金。关于经济补偿金计算基数应以被告在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被告月工资数额为5000元。经法院释明，但被告坚持诉请违法解除劳动关系，但不请求解除劳动关系经济补偿金。原、被告双方劳动关系于2015年1月22日已经解除，之后被告未向原告提供劳动。现被告要求原告支付违法解除劳动合同诉讼期间的工资损失，没有事实依据，不予支持。被告诉请用工满1年未签订劳动合同主张双倍工资，因双倍工资已过仲裁时效，不予支持。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。被告称其在职期间未休过年休假。原告对此未举证证明，应承担举证不能的后果。现被告请求在职期间带薪年休假工资的主张符合法律规定。被告工作期间应休年休假20天。原告应支付被告未休年休假工资8275.9元。对于被告请求原告向其补缴工作期间的五险一金的诉请一节，由于补缴社会保险及住房公积金的争议不属于人民法院的受案范围，故该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，作出判决如下：一、原告中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所（原中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所）自本判决生效之日起十日内向被告马军浩支付2010年5月至2015年1月带薪年休假工资8275.9元。二、驳回原告中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所（原中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所）其他诉讼请求。三、驳回被告马军浩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所（原中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所）负担10元，由被告马军浩负担10元。宣判后，研究所不服提起上诉称：一、被上诉人自1981年至今，一直是西北机器有限公司职工。尽管被上诉人与西北机器有限公司之间讼累重重，但上诉人与其之间确已排除可构成劳动关系的可能性。原审关于双方之间民事法律关系的定性认识，陷于根本错误，由此必然导致原审判决第一项于法不能成立。二、原审西安市新城区人民法院所谓(2016)陕0102民初1697号案件，经由该院依法裁定准予撤销后，作为讼案已然审理终结，岂有再纳入作为合并审理之程序依据，故而原审明显地涉嫌程序违法。三、原审在据以做出判决前所实行的证明责任分配错误，撇开本案双方民事法律关系的性质不谈，所谓休假或者未休假之待证事实，其证明责任应当要实行“谁主张谁举证”的这一法定原则，而不是举证责任倒置。原审关于实行举证责任倒置这一分配负担，于法有悖。故请求：1、撤销原审新城法院（2017）陕0102民初1717号《民事判决书》，裁定发回重审或者依法改判撤销原审判决第一项；2、由被上诉人负担本案诉讼费。马军浩不服提起上诉称：上诉人马军浩2010年5月，经被上诉人研究所试制室副主任王幼平录用，在他的试制室主管新产拈研发和试制批量生产，月薪5000元，现金发放后改为研究所委托银行发放，2015年1月，王幼平把马车浩叫到他办公室，当着江宏，袁中秋的面让马军浩明天不用来上班了，马军浩问为什么，王幼平说是我们接不到活，任务不足，养不起这么多人，你就不要再来了，尽快腾出办公室和宿舍，马军浩当时就不同意，但不被同情，后不得不离开，走时拆下了工作用的计算机硬盘，并告诉他要和单位打官司，一年内的2015年12月投诉到陕西省劳动人事仲裁委员会，仲裁委没有理由的认定双方达成解除劳动合同的一致意见裁决支付解除劳动合同的经济补偿金2.5万元和未休年休假工资8千元，后进入诉讼阶段。一审错误的判决被二审认定事实不清发回重审，此次庭审时我再次拿出和王幼平，胡振宁主任的通话录音，以证明是单位在没有解除劳动合同的法定事由，没有按照法律程序的违法解除，单位代理人说是两位主任的个人行为不能代表研究所，面对这样的事实和证据，新城区法院作出这样于法无据，于理不通的判决，上诉人不服提起上诉。请求：1、判决研究所解除马军浩是违法的，应予以撤销并继续履行；2、判决研究所给马军浩支付违法解除期间造成的工资损失27.5万元；未休年休假工资8275.9元；未签订劳动合同双倍工资5.5万元。本院二审经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院二审认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。本案中，中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所称，自2015年1月起，因业务量骤减，效益很差，遂提出与马军浩重新协商工资标准，马军浩拒绝降薪，双方协商未果，马军浩自当日起便离开工作岗位，没有再提供正常劳动，认为其已经主动离职。马军浩称，2015年1月22日，单位试制室副主任王幼平在办公室当面告诉其明天就不用来上班了，问其原因说是单位经营状况不好，限期腾出办公室和宿舍。自己当时不同意，但不得不离开。双方对解除劳动关系的原因各持己见，形成双方劳动关系客观上已终止履行的事实。加之劳动合同关系是否继续履行须由用人单位与劳动者双方共同一致意思表示方能实现。因此，马军浩要求判决确认研究所解除是违法的，应予以撤销并继续履行之请求依据不足，本院不予支持。马军浩依据劳动部关于发布（违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法）的通知，劳动部（1995）223号第二条第四款、第三条第一款的规定，要求判令研究所给其支付违法解除期间造成的工资损失27.5万元，因其没有充分依据证明系研究所违法解除，故其此项请求依法不予支持。劳动者与用人单位发生劳动争议的，劳动者应依法积极行使自己的权利。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，上诉人马军浩向研究所主张未签订劳动合同双倍工资5.5万元，因其2010年5月入职研究所工作，其最迟应于2011年5月之前行使自己的权利，但其于2015年提起仲裁申请，明显超过了法定时效期间。故其此项请求依法不予支持。至于中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所上诉称，马军浩一直是西北机器有限公司职工，与其不存在劳动关系之理由，因其不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定精神，本院不予采信。其称西安市新城区人民法院(2016)陕0102民初1697号案件，经由该院依法裁定准予撤销马军浩起诉后，再纳入本案合并审理，涉嫌程序违法一节。因原审法院是根据劳动争议案件的特殊性所作的撤并处理，不存在程序违法情形，其此项理由本院亦不予采信。《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所以“谁主张谁举证”为由，认为休假或者未休假之事实，应当由马军浩负举证责任，不符合上述规定。因此，原审判决支持马军浩主张的带薪年休假工资并无不当，应予维持。综上，上诉人中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所、上诉人马军浩双方的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费20元，由上诉人中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所、上诉人马军浩各自负担10元。再审审理查明，2016年马军浩起诉研究所劳动争议一案，其诉请与本案相同，2016年4月28日马军浩申请撤诉，同日原一审作出裁定书准许马军浩撤回起诉。在2016年西安市新城区劳动争议仲裁委员会裁定书载明，马军浩要求研究所支付2010年5月至2015年1月22日未签订劳动合同双倍工资36万元，补发2015年1月22日至2016年1月14日违法解除劳动关系诉讼期间的工资7.5万元及2010年5月至2015年1月未休带薪年休假工资15000元，支付解除劳动合同赔偿金6万元。关于马军浩与西北机器有限公司劳动关系一节，另查，陕西省岐山县人民法院（2015）岐民初字第01024号判决书查明：马军浩于1982年11月在西北机器有限公司工作，任技术员。2008年因工资晋升问题与厂长发生厮打，后又用热水瓶误伤厂党委书记。2008年9月22日，西北机器有限公司作出决定书，解除与马军浩劳动合同。马军浩不服向仲裁委仲裁，请求撤销解除劳动合同决定及赔偿解除劳动合同损失。仲裁委裁定撤销了解除决定。后西北机器有限公司诉至法院，岐山县人民法院判决撤销解除劳动合同决定，驳回西北机器有限公司诉讼请求。马军浩后起诉要求西北机器有限公司赔偿工资损失；补交五险一金；恢复劳动关系。岐山县人民法院判决认为：原被告之间劳动关系因被告解除劳动关系决定被撤销，故双方劳动关系依然存在，不存在再次恢复问题。从2008年9月22日解除劳动合同之日起到2013年7月11日判决送达之日，造成马军浩不能正常劳动的原因是西北机器有限公司，故对此期间马军浩损失承担赔偿责任，之后的因马军浩不能提交证据证明起不能上班的原因及过错责任在西北机器有限公司，故不予支持。对于五险一金因不属于人民法院受理范围，不予支持。庭审中，法庭告知马军浩不能在再审期间增加诉讼请求，马军浩表示认可。本院再审认为，本案争议的焦点问题：一、马军浩与研究所是否建立劳动关系；二、研究所解除与马军浩劳动关系是否属于协商解除；三、马军浩诉请应否支持；四、本案是否存在程序问题。关于问题一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。”除此之外，双重劳动关系还存在不定时工作制、非全日制用工、业余时间兼职等条件下。本案中。虽然生效判决书认定马军浩与西北机器有限公司劳动关系依然存在，但也认定造成马军浩不能正常劳动的原因是西北机器有限公司，是西北机器公司原因造成马军浩不能工作及领取工资，马军浩事实上在研究所已经工作四年多，提供了劳动，其也未因为双重劳动关系而影响在研究所工作任务的完成。故研究所认为马军浩不属于双重劳动关系理由不能成立，马军浩与研究所之间劳动关系成立。关于问题二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”本案中，马军浩称是单位试制室副主任王幼平口头通知其解除劳动关系的。从马军浩提供的多份电话录音证据来看，双方并未就解除劳动合同达成一致意见。研究所称马军浩主动离职，但既未提供证据证明与马军浩解除劳动合同所依据的具体事实依据，也未提供解除劳动合同已经履行了相关的法定程序。故不能认定双方系协商一致解除劳动合同。关于问题三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，研究所违法解除劳动关系，现马军浩要求继续履行劳动合同，应予支持，但由于研究所在2015年就因单位业务量减及效益差问题告知马军浩，马军浩对此也是认可的，现研究所也无合适马军浩的岗位，双方诉讼多年，矛盾突出，鉴于此，双方劳动合同客观已经不能继续履行。陕西省岐山县人民法院判决马军浩与西北机器有限公司劳动关系依然存在，且马军浩在劳动仲裁时也主张的是违法解除劳动关系期间的工资和赔偿金，再审请求也是要求支付其违法解除劳动合同的损失，可见其是知晓与研究所劳动合同也无法继续，与其要求继续履行劳动合同是不一致的，故综合以上双方不宜继续履行劳动合同。马军浩现要求研究所支付其违法解除劳动合同的工资损失，按照法律规定，违法解除劳动合同的用人单位应支付赔偿金，其标准按照经济补偿金的二倍向劳动者支付。马军浩是2010年5月至2015年1月在研究所工作，故应按照其五年工资水平双倍支付，即应支付50000元。马军浩主张的工资损失因没有法律依据，本院依法不予支持。马军浩主张的带薪休假工资因一原审法院已经依法支持，本院不再处理。马军浩主张的未签订劳动合同应付双倍工资的一半5.5万元，原审法院以其超过仲裁时效为由不予支持并无不当。关于问题四，2016年2月25日研究所起诉马军浩，次日马军浩在一审法院起诉研究所，在2016年4月28日马军浩撤回起诉，同日开庭笔录上明确记载法庭告知，鉴于本案双方互为原被告故本案进行合并审理，询问双方有意见否？双方均答：同意。故不存在马军浩无诉权的问题，对研究所认为一审合并处理没有依据应不予采信。本案不存在程序问题。综上，原审判决基本事实清楚，适用法律正确，唯独马军浩与研究所双方一致同意解除劳动合同的事实认定缺乏事实依据和证据支持，应予纠正。依据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）陕01民终427号民事判决；二、维持西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初1717号民事判决第一项、第二项；三、撤销西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初1717号民事判决第三项；四、中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所（原中国人民解放军总后勤部建筑工程研究所）自本判决生效之日起十日内向被告马军浩支付违法解除劳动合同赔偿金50000元；五、驳回马军浩其余诉讼请求。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，共计40元。马军浩与中国人民解放军陆军研究院特种勤务研究所分别负担20元。本判决为终审判决。审判长 车 宾审判员 王笑天审判员 晏永娟二〇一九年十二月二十五日书记员 贾磊晶