河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7468号上诉人（原审被告）：沧州盛土建筑工程有限公司，住所地河北省沧州市青县104国道西侧孙官屯段。法定代表人：刘振信，该公司经理。委托诉讼代理人：王长松，河北精忠致远律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正强，河北精忠致远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵海江，男，1984年10月1日出生，汉族，住河北省沧州市青县。原审被告：徐士林，男，1963年4月18日出生，汉族，住江苏省高邮市。上诉人沧州盛土建筑工程有限公司（以下简称“盛土公司”）因与被上诉人赵海江、原审被告徐士林买卖合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人盛土公司的委托诉讼代理人李正强、被上诉人赵海江、原审被告徐士林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛土公司上诉请求：撤销青县人民法院(2019)冀0922民初1652号民事判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人赵海江对上诉人盛土公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决上诉人盛土公司与原审被告徐士林连带给付被上诉人赵海江砖款378761元及利息，并赔偿赵海江其他损失80000元。该判决错在：一、由于错误地认定上诉人盛土公司与原审被告徐士林属于挂靠关系，所以错误地判定上诉人盛土公司与原审被告徐士林承担连带责任。二、程序违法。被上诉人赵海江一审的诉讼请求是要求给付货款、利息和违约金，没有诉请其他损失。可是，该判决第二项却判定“被告徐士林与被告沧州盛土建筑工程有限公司连带给付原告赵海江其他损失80000元”违背了民事诉讼“不诉不理”的原则。对不属于赵海江诉讼请求的事项，人民法院不得进行审理和判决。三、该判决第二项判定“被告徐士林与被告沧州盛土建筑工程有限公司连带给付原告赵海江其他损失80000元”的理由是“根据本案实际欠款时间和数量确定徐士林应赔偿赵海江包括利息、违约金、赔偿金等其他损失共计80000元为宜”。由此可以看出，一审判定的其他损失是法院推定的损失，不是证据证明的损失。事实上，一审中被上诉人赵海江没有提交证明损失的证据。四、一审中体现利息、违约金、赔偿金的证据是被上诉人徐士林签署的《欠款证明》，该欠款证明是被上诉人徐士林以担保人身份承诺的，没有上诉人盛土公司认可，只能算被告徐士林认可的债务，不能让上诉人盛土公司承担。且该承诺在欠款378761元的基础上，重复和无限增加债务数额，有恶意串通之嫌。综上，二审法院应撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人赵海江对上诉人盛土公司的诉讼请求。赵海江答辩称，一、原审被告徐士林与上诉人盛土公司系挂靠关系，且上诉人拖欠被上诉人货款。1、上诉人与泰合隆兴房地产开发集团有限公司青县分公司签订的《总承包施工补充协议》证实上诉人承包了青县天鹅堡住宅小区的土建和安装工程。2、被上诉人在一审庭审后向法庭提交的由上诉人总经理王春荣签字的《合同审批表》证实上诉人与被上诉人之间存在买卖关系。3、被上诉人在一审提交的徐士林之弟徐士忠收条59份、2017年11月22日及2018年6月14日徐士林出具的欠条，证实徐士林挂靠在上诉人名下承揽工程，购买被上诉人的内燃砖并用于上诉人的工程。4、被上诉人与上诉人总经理王春荣的通话录音证实上诉人认可购买了被上诉人的内燃砖，并同意给付欠款。二、原审程序合法。上诉人以被上诉人诉讼请求要求的是给付货款，利息和违约金，而一审判决给付损失80000元，违背了“不诉不理”的诉讼原则是错误的，因为被上诉人主张的利息本身就是损失，已经主张了损失赔偿。三、上诉人认为一审判决上诉人与徐士林连带给付其他损失共计80000元为宜，是法院推定的损失，不是证据证实的损失。首先，一审法院认定给付八万元损失，被上诉人是不认同的，因为，一审时被上诉人主张的利息及违约金是二十几万元，但判决仅给付八万元。其次，一审法院不是推定，而是酌定判赔八万元，对此，被上诉人认为原审倾向于上诉人。四、上诉人认为徐士林以担保人身份承诺利息违约金，未经上诉人认可是不能成立的。因为徐士林挂靠在上诉人名下，从法律上讲，工程是上诉人的工程，徐士林代表的是上诉人，徐士林与上诉人是一体，因此，徐士林的承诺就是上诉人的承诺。另外，以此欠款378761元为基础给付利息不是重复赔偿，而是按双方的约定和法律的规定。徐士林述称，1、我于2017年4月份与发包方泰合隆兴集团焦兆峰副总经理洽谈天鹅堡洋房4#、5#、9#楼施工设计，并在当月和成本中心主任吕昕签订施工合同，盛土公司并没有派人参与整个洽谈过程，施工协议也由我本人签字，由泰合集团安排盛土公司盖章。2、该工地现场组织、实施施工全部由我负责，主体工程清包给杨金山劳务队，盛土公司不参与任何事务管理，工地上也没有盛土公司的人员，所有材料均由我负责采购。3、工程从开工至主体二层封顶所需资金也全部由我负责解决，盛土公司不出资、不垫付、不承担风险。4、二层封顶后也由我本人付税金、开税票，交由泰合财务，财务收到发票后将前期工程款支付给盛土公司，盛土公司收到款项后扣除管理费后安排劳务工资和材料款。5、该工程所有分包人及材料款都由我本人直接付款。6、3#、8#楼是2016年4月开工，至2017年元月主体封顶，杨金山完成主体施工工程量。4#、5#、9#楼是2017年5月开工，我支付杨金山工程款也是按工程先后顺序支付。赵海江向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带给付货款45万元及利息；2、依法判令二被告连带给付违约金135000元；3、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年5月份，盛土公司承揽了泰合隆兴房地产开发集团有限公司开发的坐落在青县的天鹅堡4#、5#、9#洋房及14#—16#别墅工程，在施工过程中被告共用原告内燃砖1308558块，共计货款689961元，截止到2018年6月14日，被告共给付货款311200元，尚欠货款378761元及利息71239元，共计欠款450000元。被告还承诺欠款于2018年7月30日前付清，否则愿承担欠款总额的30%的违约金，并从2018年7月31日起按中华人民银行同期贷款利率支付利息作为赔偿金。以上欠款及利息被告徐士林愿承担连带给付责任，并由盛土公司的代理人徐士林出具欠款证明。以上欠款经原告催要未果，无奈诉诸法律，恳请人民法院立案，依法判决。被告盛土公司在庭审中辩称：1、原告不是与盛土公司商定和履行的涉案买卖合同，原告与盛土公司没有形成买卖合同关系，盛土公司不是买卖合同的相对方，不承担买卖合同的付款义务；2、由于盛土公司没有直接购买原告起诉的内燃砖，也没直接给付过原告砖款，所以对原告买卖砖的数量和价款不知情，也不认可；3、原告诉请欠货款45万元与其提交的证据不符，其提交的欠款证明显示45万元中货款是378761元，欠款利息是71239元；4、原告主张的违约金包括了45万元中的71239元利息、诉讼请求的第一项利息和135000元的违约金，原告有重复主张的内容，违约请求主张过高，不应得到支持。被告徐士林在法定期限内未向一审法院递交答辩状亦未提交相关证据。双方当事人围绕各自主张依法向一审法院提交相关证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的天鹅堡4#、5#、9#、14#-16#楼总承包施工补充协议、（2019）冀0922民初1652号保全裁定书、保函费票据一张一审法院予以确认并在卷佐证。上述证据可以证实被告盛土公司与泰合隆兴房地产开发集团有限公司青县分公司（以下简称“泰合公司”）签订了《总承包施工补充协议》，原告在本案中支付保全费3445元及保函费3000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、对原告提交的收条59份共31页，盛土公司不认可其真实性，因该证据中确有“**”签字字样，但字体缭乱且原告在庭审始终未予以明确和解释，故对该证据一审法院不予支持。2、对2018年6月14日欠款证明一份，虽盛土公司对该证据不予认可，但该证据中徐士林予以签字按印，盛土公司无证据证实其不真实，故对该证据一审法院予以采信，可以证实徐士林认可拖欠原告货款及利息450000元。3、对原告与被告盛土公司总经理王春荣的通话录音一份，盛土公司对该证据不予认可，因原告原始载体手机记载了通话相对方，被告无证据证实被录音者非王春荣，故对该证据的真实性一审法院予以采信，但该证据不能表明盛土公司与原告直接发生买卖关系,但可以证实盛土公司知晓徐士林已经违约拖欠原告砖款。4、对被告徐士林于2017年11月22日出具的欠条一张，盛土公司对该证据不予认可，但亦未有证据证实，一审法院对该证据予以采信，可以证实截止2017年11月22日徐士林认可拖欠赵海江货款689961元。5、对被告提交的青县法院（2019）冀0922民初1042号民事判决书一份，原告虽认为被告提交的一审法院（2019）冀0922民初1042号民事判决书与本案不属同一法律关系，但该判决已生效，一审法院应予确认，但该证据不能确定盛土公司非本案中的责任主体。庭审后，原告又向一审法院提交了有关盛土公司向案外某钢材公司支付钢材款及有盛土公司总经理王春荣签字的《合同审批表》，用以证实原告确系与盛土公司发生买卖。该证据已超过举证期限，一审法院不予支持。但该证据结合其他已经被一审法院确认的证据，表明盛土公司应对徐士林的经营行为知晓。本案焦点问题在于：徐士林与盛土公司之间属于何种法律关系。一审法院认为，徐士林与盛土公司为挂靠法律关系。首先、从证据《总承包施工补充协议》分析，被告盛土公司认可该证据真实性，该协议中徐士林在盛土公司一方签字，可以推断徐士林为盛土公司人员或者挂靠盛土公司以盛土公司名义施工；其次、该案中除《总承包施工补充协议》其他证据均无盛土公司加盖的公章、也没有盛土公司款项交易的往来，可以推断盛土公司可能仅仅为该工程中与开发商订立建筑承包合同名义上的承建方；第三、徐士林所签署的欠款证明和欠条中，也没有加盖盛土公司的公章，且被告在庭审中认可徐士林是盛土公司与泰合公司签订补充协议的代理人、也是涉案工程的承包人、双方为转承包关系，可以推断，具体的欠款人或者与原告发生买卖行为的行为人是徐士林，徐士林与盛土公司之间为挂靠关系或者转承包关系；第四、原告方在庭审中认可其直接与徐士林发生买卖关系、未与盛土公司发生过交易，且其在庭审中对徐士林与盛土公司之间的关系存在“代理关系”、“表见代理关系”、“转承包关系”等多种不统一的表述，表明原告确实未与盛土公司发生业务往来、并不了解徐士林与盛土公司的关系；综上，徐士林与盛土公司之间因徐士林代表盛土公司与泰合公司签订承包施工合同不应认定为转承包关系或表见代理关系、其独立与原告进行买卖交易亦不能认定其为盛土公司的代理人的代理关系，故应认定为挂靠关系。通过对双方有争议证据的分析认定结合双方当庭陈述，一审法院审理查明如下事实：2017年5月1日，徐士林挂靠盛土公司并以盛土公司的名义与泰合公司签订《总承包施工补充协议》，协议约定由盛土公司承包天鹅堡4#、5#、9#洋房及14#-16#别墅的全部土建和安装工程。施工过程中，徐士林向原告赵海江购买内燃机砖，截止至2017年11月22日，徐士林拖欠赵海江货款689961元并书写欠条一张。2018年6月14日徐士林又为赵海江书写欠款证明一份，证实截止至2018年6月14日拖欠赵海江货款378761元并承诺承担利息71239元（共计450000元），徐士林同时在该欠款证明中承诺上述450000元于2018年7月30日前付清、如逾期承担欠款总额30%的违约金并从2018年7月31日起按人民银行同期贷款利率支付赔偿金、徐士林自愿成为该欠款证明中还款义务的担保人，但该欠款证明中无盛土公司的公章亦无盛土公司的其他标识。一审法院认为，挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任。目前，建筑市场中任意挂靠、随意转包、无资质施工、个人和单位承包主体不明、恶意欠款等施工乱象时有发生，不利于国家市场经济的健康发展，不助于国家供给侧改革的顺利实施、更是对国家新时代依法治国理念的破坏。为依法维护建筑市场正常秩序，促进建筑业健康发展、保护当事人合法权益，统一全省执法尺度，河北省高级人民法院针对上述情况专门印发了《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》并以冀高法（2018）44号文件通知本省各级人民法院参照执行。徐士林为涉案工程的实际施工人、挂靠人，共拖欠赵海江内燃砖款378761元，应予给付；盛土公司为涉案工程的名义上的承包人、被挂靠人应承担连带给付责任。对于徐士林承诺承担的利息71239元、违约金、赔偿金，因利息及违约金过高并与赔偿金重复，应予酌减，根据本案实际欠款时间和数量确定徐士林应赔偿赵海江包括利息、违约金、赔偿金等其他损失共计80000元为宜，盛土公司因对徐士林的违约行为知晓，因此应对此承担连带给付之责。对于本案立案后的利息损失，盛土公司应与赵海江承担连带赔偿之责，该项利息损失计算标准：以378761元为基数，自立案次日（2019年5月15日）起按照人民银行同期同类贷款基准利率参照逾期罚息标准计算至实际付清之日止。对于原告主张的保全费损失，因欠款由徐士林违约造成，应由徐士林承担，但保函费并非为案件保全必须支出的费用，对该项主张一审法院不予支持。综上所述，徐士林和盛土公司连带给付赵海江砖款378761元、其他损失80000元及立案之日后的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、冀高法（2018）44号文件及相关民事法律政策之规定，缺席判决：一、被告徐士林与被告沧州盛土建筑工程有限公司连带给付原告赵海江砖款378761元及利息（利息的计算方式：以378761元为基数，自2019年5月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率参照逾期罚息标准计算至实际付清之日止），并于本判决生效之日起十日内履行；二、被告徐士林与被告沧州盛土建筑工程有限公司连带给付原告赵海江其他损失80000元，并于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告赵海江其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4830元及案件保全费3445元，由被告徐士林承担。本院二审期间，上诉人盛土公司提交以下证据：证据一泰合隆兴房地产开发集团有限公司与上诉人盛土公司2017年4月份签订的《建设工程施工合同》（部分），用以证实上诉人在天鹅堡小区4#、5#、9#楼工程的项目经理是王智玲而并非徐士林。证据二上诉人与徐士林2017年6月17日签订的《工程承包协议》，用以证实上诉人与徐士林之间系工程承包关系而并非挂靠关系，并且该协议第四条第二款明确约定上诉人提供的建筑材料仅限于钢材、商品砼和水泥，其他材料均由徐士林出资购买。证据三徐士林与杨金山签订的《劳务分包施工合同》（复印件），用以证实徐士林2017年3月8日就与杨金山签订分包合同，进场施工。上诉人认为，以上三份证据可以证明徐士林与上诉人不是挂靠关系，而是工程承包关系；另外可以证明涉案的4#、5#、9#楼是先进行的实际施工，后补签的合同与协议；徐士林在补充协议上签字，实际是以工程分包人和实际施工人的身份对协议进行确认，而并非体现挂靠关系。证据四2016年4月10日徐士林与杨金山签订的《劳务分包施工合同》（复印件），用以证明自2016年4月10日杨金山与徐士林签订该合同就进行了天鹅堡3#、8#楼的实际施工。证据五泰和隆兴房地产开发集团有限公司和河北世达建设集团有限公司签订的《天鹅堡洋房别墅3#、8#楼主体施工补充协议》。上诉人认为，证据四、五可以证实徐士林将天鹅堡小区3#、8#楼和4#、5#、9#楼分别分包给了杨金山施工，徐士林与盛土公司及案外人世达公司均非挂靠关系，而是分别的工程承包关系。被上诉人赵海江质证意见：证据一与本案无关，被上诉人提供的砖所使用的工程是4#、5#、9#楼，而该合同是4-7#、9#、10#、12-18#楼，对该合同的签订时间有疑义；对证据二的真实性认可，对该协议订立的时间有疑义，徐士林作为个人没有承包资质，不能成为承包协议的一方当事人；证据三、四、五与本案没有关联性。原审被告徐士林质证意见：对证据一的真实性无异议，该合同是备案合同，我本人施工的工程是天鹅堡4#、5#、9#楼洋房，该合同的工程中有我施工的一部分；对证据二的真实性有异议，该协议中乙方“徐士林”的名字是我写的，但在我签字时合同中的内容是空白的，没有文字；对证据三、四的真实性无异议，这两份《劳务分包施工合同》是我签订的；对证据五的真实性无异议。被上诉人赵海江提交以下证据：证据一客户名称为徐士忠、账号为62×××70、2018年1月1日-2018年9月30日期间的中国建设银行个人活期账户交易明细，用以证明盛土公司总经理王春荣通过其个人账户向徐士林的弟弟徐士忠（也就是在被上诉人提交的59张收条上签字的人）账户转款发放工资，徐士忠是上诉人的员工。证据二《沧州盛土建筑工程有限公司合同审批表》（复印件）、增值税专用发票（复印件）15张、银行收付款业务回单（复印件）3张、署名分别为徐士忠、徐士林的收条4张，用以证明天津市亿恒利商贸有限公司向盛土公司销售钢材，盛土公司支付了该公司货款，徐士忠是盛土公司在工地的现场收货人。上诉人盛土公司质证意见：证据一，我方不确定王春荣与徐士忠个人之间是否存在其他经济往来，庭后需向王春荣核实；在建设工程施工过程中有些时候甲方会拨付用于支付工人工资的特定款项，即使该两项转账与施工有关，也是用于工人的劳动报酬，我公司从未雇佣徐士忠为我方工作；转账记录显示徐士林多次向徐士忠转款，可以证实徐士忠系受徐士林雇佣，其工资由徐士林发放；该证据与徐士林是否挂靠我公司无关。证据二，合同审批表复印件不能单独作为定案依据，且此类审批表属于我方经营中的内部流程文件不应在被上诉人处，被上诉人取得证据的来源不合法；增值税专用发票和银行收付款业务回单均为复印件，如果真实，恰能证明我方所举证据二证明的事实；4张收条，我方是依据与徐士林之间的合同约定将购买的钢材等物资通过供货商直接交到工地并由徐士林在工程中使用，不能因为我方支付了钢材款就推定案涉砖款也应由我方承担。原审被告徐士林质证意见：账户交易明细是真实的，徐士忠是我的弟弟，他在工地现场负责收货，徐士忠2018年6月10日之前的工资是由盛土公司发放。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在现行法律意义上，建筑业市场存在的挂靠，主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为，是法律所禁止的行为。原审被告徐士林作为自然人并无相应资质。2017年5月1日的《天鹅堡洋房别墅4#、5#、9#、14#-16#楼总承包施工补充协议》，虽然在承包方处加盖了“沧州盛土建筑工程有限公司合同专用章”印章，原审被告徐士林作为承包方代表签字，但从合同的协商、订立、履行的过程等事实来看，是原审被告徐士林实质性地主导了协议所涉工程项目的运作，无论盛土公司与徐士林之间就案涉工程是否还订立有其他协议，均不能否定徐士林借用盛土公司名义承包建设工程的事实，一审认定双方为挂靠关系，认定事实清楚。本院认为，2018年6月14日原审被告徐士林以上诉人盛土公司名义出具《欠款证明》，确认尚欠被上诉人赵海江内燃砖款378761元，承诺在2018年7月30日前付清该款项及利息共计45万元，逾期承担欠款总额30%的违约金、并支付按人民银行同期贷款利率计算的利息作为赔偿金，徐士林并以担保人名义承诺对于以上款项的给付承担连带责任。虽然原审被告徐士林是以盛土公司承建案涉工程代理人的名义确认债务出具上述《欠款证明》，但徐士林为案涉内燃砖的实际买受人，该《欠款证明》实质上是徐士林本人作为债务主体为自己设定义务。原审被告徐士林未按约定支付货款，造成了被上诉人赵海江损失（其中应包括利息损失），徐士林应当承担违约责任。被上诉人赵海江向一审法院提出的诉讼请求其中一项为违约金135000元。在盛土公司主张赵海江请求的违约金数额过高的情况下，一审综合考虑赵海江的损失情况、当事人过错程度等因素，根据本案实际酌情支持赵海江违约金、利息等共8万元，判决主文虽表述为“其他损失”，但实际上是对赵海江上述请求金额的调整，且支持的数额合理适当，未超出赵海江诉讼请求金额，并不违背民事诉讼法“不诉不理”的原则。根据已查明的上诉人盛土公司与原审被告徐士林为挂靠关系的事实，根据相关法律规定并参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》有关承包主体的对外责任承担的指导意见，一审判决上诉人盛土公司与原审被告徐士林连带给付被上诉人赵海江砖款378761元和相应利息及80000元损失，并无不当。但在计算利息时，利息与其他两项金额相加应以不超过被上诉人赵海江请求的450000元货款和135000元违约金之和即585000元为限。综上所述，上诉人沧州盛土建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9660元，由上诉人沧州盛土建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张兆阳审判员  余志刚审判员  刘晓莉二〇一九年十二月二十五日书记员  马 君