江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4266号上诉人（原审被告）：灌云华成房地产开发有限公司，住所地江苏省灌云县伊山镇南环路北侧。法定代表人：王保华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王辉，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔某，男，1962年5月17日出生，汉族，住江苏省灌云县。被上诉人（原审原告）：吴某，男，1975年4月26日出生，汉族，住江苏省灌云县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐林，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。原审第三人：沭阳县城关建筑安装工程有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇河西居委会。法定代表人：薜增志，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲春辉，江苏铭云律师事务所律师。上诉人灌云华成房地产开发有限公司（以下简称华成公司）因与被上诉人孔某、吴某、原审第三人沭阳县城关建筑安装工程有限公司（以下简称城关公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人华成公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：涉案的灌云县美好家园小区由上诉人开发建设并发包给具备施工资质的原审第三人城关公司施工，上诉人与二被上诉人之间并不存在直接的建设工程施工合同关系。根据合同的相对性原则，二被上诉人无权直接向上诉人索要安全文明施工措施费等费用。涉案工程施工完成后，上诉人已向原审第三人支付了全部工程款，并且上诉人与原审第三人于2009年9月26日议定一份《灌云美好家园小区统一计算口径》，约定取消安全文明施工基本费、考评费、奖励费。因此，一审判决上诉人给付二被上诉人安全文明施工措施费基本费84470.55元，系认定事实及适用法律错误。被上诉人孔某、吴某辩称：1、《灌云美好家园小区统一计算口径》第九条的内容为：现场考评费、奖励费、实施费等取消，该材料中并无“取消安全文明施工措施费”的字样。2、《灌云美好家园小区统一计算口径》签署时间为2009年9月26日，而上诉人于2010年5月又制定了《现场安全文明施工措施费用清单及支付计划》，表明上诉人在计算口径形成后，根据相关规定，又认可支付安全文明施工措施费基本费、考评费、奖励费。此外，监理公司于2010年8月25日主持“文明工地验收会议”，上诉人在会议前后为创建文明工地进行相应投入，理应得到措施费奖励。3、一审判决仅支持上诉人享有的安全文明施工措施费中的基本费，未支持考评费、奖励费,已经减少了上诉人的承担额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人城关公司辩称:安全文明施工措施费不属于工程款，因为建设工程款是按照合同计算出来的，该工程完工后即确定工程款，不论是否被评为文明工地，工程款都不会变化。文明工地的考评是灌云县建设主管部门强制实施的，不是法律规定的义务。原审第三人和上诉人之间约定取消该部分费用项目不违反法律的强制性规定。根据法无禁止即自由的原则，原审第三人和上诉人之间约定取消该部分费用应当得到法院的支持。另外，原审第三人和被上诉人之间签订的工程分包合同，根据法律规定是无效的，因此被上诉人仅可以依据其实际施工人的身份基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》这一特别法律规定向上诉人主张其工程款，而工程款的计算方式是参照原审第三人与上诉人签署的合同，而该合同不存在关于文明工地的约定，因此其主张上述费用无法律依据。孔某、吴某向一审法院起诉请求：1.判令华成公司给付孔某、吴某建设工程款（安全文明施工措施费）172672.50元（6906900元*2.25%)；2.案件受理费由华成公司承担。一审法院认定事实：灌云“美好家园”（2008－10号地）住宅小区工程由华成公司开发建设并发包给城关公司总承建。城关公司即设立灌云分公司并在华成公司见证下，将该工程项目中8、9号楼的土建工程分包给孔某、吴某施工。2009年9月26日，华成公司、城关公司议定一份“灌云美好家园小区统一计算口径”，其中第9条约定，现场考评费、奖励费、实旋费等取消。2009年11月3日，城关公司与孔某也议定一份“灌云美好家园小区统一计算口径”，其中第9条约定，现场考评费、奖励费取消。2010年5月，华成公司为灌云美好家园2008-10号地工程制定“现场安全文明施工措施费费用清单及支付计划”，载明：。工程合同造价42255730.87元，目前已与城关公司签完合同，为了确保安全生产、文明施工，按照《实施细则》的要求和约定，拟对该工程投入现场安全文明施工措施费基本费516782.49元，考评费264641.24元，奖励费170931.77元。同时还载明了费用清单和支付计划，计划于开工日期前7天内，及时向承包人预付现场安全文明施工措施费基本费310200元（见附件中的相关证明材料），其余基本费根据施工进度支付，并保证在主体竣工前付清，考评费及奖励费将在工程竣工结算审核时，依据县建设工程造价管理站测定的考评费率、奖励费率标准支付。该费用清单及支付计划正文下方还载明造价管理部门即灌云县建设工程造价管理站审核意见：该工程安全文明施工措施费费用清单及支付比例符合相关规定。又附件：现场安全文明施工措施费支付证明进账单，载明于2010年5月6日，华成公司向城关公司通过中国银行转账600000元。一审庭审中，华成公司及城关公司均陈述该转账未以安全文明施工措施费支付，实际转化为工程款给付内容。2010年8月25日，案涉工程项目监理机构连云港云瑞建设监理有限公司组织建设单位华成公司、监理单位连云港云瑞建设监理有限公司及施工单位城关公司为美好家园工程召开“文明工地验收总结”会议，各单位相关人员及孔某、吴某孔某到会并在“文明工地验收会议纪要”上签名。2011年2月17日，连云港市城乡建设局作出连建质[2011]92号关于公布2010年度港云港市建筑施工市级文明工地项目的通知，并就2010年度上半年市级文明工地汇总表进行公布，施工单位城关公司的工程项目美好家园2、3、5、8、9、12号楼（主体封顶）获“市级文明工地”称号。案涉8、9号楼工程于2011年10月29日竣工验收。2017年7月10日，孔某、吴某与原审第三人对8、9号楼工程决算为6906900元，按合同约定让利8%造价为9200000元。2018年7月3日，孔某、吴某因华成公司、城关公司欠付工程款提起诉讼，一审法院审理后依法作出（2018）苏0723民初4164号民事判决书，判决城关公司向孔某、吴某支付工程款计582249.72元并承担利息，驳回其他诉讼请求。一审法院认为：本案的争议焦点为华成公司是否应当支付给孔某、吴某文明措施费及支付的比例问题。本案中，华成公司为了确保开发的灌云美好家园2008-10号地工程的安全生产、文明施工，依规制定“现场安全文明施工措施费费用清单及支付计划”，并经造价管理部门审核认定该费用清单及支付比例符合相关规定，华成公司亦为此依计划提供不少于基本费60%且有城关公司盖章确认的银行对账单。孔某、吴某作为8、9号楼的实际施工人，接受工程监理机构的管理，进行了文明工地建设的投入和验收总结后的整改，所建案涉工程获取“市级文明工地”称号，理应享有华成公司支付的文明措施费。关于支付的比例问题，支付计划中并未对比例具体数额进行明确约定，但从计划载明的工程合同造价及对该工程投入现场安全文明施工措施费的基本费、考评费、奖励费具体数额进行分析，再经一审法院走访造价管理部门了解，孔某、吴某工程应取得的基本费、考评费、奖励费可按计划中各投入数额所占工程合同造价的份额进行计算，即孔某、吴某案涉工程应取得的安全文明施工措施费基本费为84470.55元（6906900元×516782.49元/42255730.87元）。对孔某、吴某诉请华成公司支付考评费、奖励费的问题，因华成公司与原审第三人城关公司、原审第三人城关公司又与孔某就考评费、奖励费的取消约定了“灌云美好家园小区统一计算口径”，孔某、吴某诉请要求支付缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。华成公司辩称工程是发包城关公司施工，施工完成后已经将所有工程款付清，及与城关公司之间约定的安全文明施工措施费全部取消等等陈述，不能否定孔某、吴某是8、9号楼的实际施工人这一事实，也不能以与城关公司的约定来损害实际施工人依法享有的权利，其虽已向城关公司付清工程款，但没有充分证据证明已按计划支付安全文明施工措施费基本费，故一审法院对华成公司的辩称不予采纳。同样，原审第三人城关公司关于安全文明施工措施费支付比例、决算等陈述，是谬解，无法律依据，一审法院不予采信。关于华成公司向城关公司转账的600000万，华成公司与城关公司是将安全文明施工措施费按约取消并实际计入工程款给付内容，对此，一审法院认为应视为华成公司未履行支付计划，华成公司应依法承担相应的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、华成公司于判决生效后十日内向孔某、吴某支付安全文明施工措施费基本费84470.55元；二、驳回孔某、吴某的其他诉讼请求。一审案件受理费3760元，由孔某、吴某承担1800元，由华成公司负担1960元（该款孔某、吴某已预交，一审法院不再退还，由华成公司在履行本判决时一并给付孔某、吴某）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，（2018）苏0723民初4164号民事判决书已生效，该生效文书查明，至2017年11月28日时，华成公司对应付的工程款已全部结清。二审期间，本案争议焦点为：1、孔某、吴某是否可以直接起诉华成公司；2、华成公司是否应向孔某、吴某承担安全文明施工措施费中的基本费。本院认为，关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案二审中，各方确认涉案工程系城关公司分包给孔某、吴某，华成公司对此亦是明知的，且孔某、吴某实际组织了施工，故孔某、吴某为涉案工程的实际施工人，工程已经竣工验收合格，故孔某、吴某作为实际施工人有权起诉发包人华成公司主张权利,本院对华成公司上诉称孔某、吴某无权起诉华成公司的上诉理由不予采纳。关于争议焦点2，民事活动遵循自治原则，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，当事人可以放弃自己的权利。本案中，华成公司与城关公司系建设工程承包合同的当事人，城关公司与孔某、吴某系分包合同的当事人，双方之间如何结算应受各自合同约束。（2018）苏0723民初4164号生效判决已查明城关公司与华成公司已经结算完毕，华成公司不欠付工程款，其不应承担责任。至于城关公司与华成公司的结算款中是否含有基本费系城关公司自行处分权利的后果，不影响孔某、吴某与城关公司对于基本费的结算，孔某、吴某对此可以另行诉讼。综上，上诉人华成公司的上诉请求能够成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初1040号民事判决；二、驳回孔某、吴某的诉讼请求。一审案件受理费3760元（孔某、吴某已预交），二审案件受理费1912元（灌云华成房地产开发有限公司已预交），合计5672元，由被上诉人孔某、吴某负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇一九年十二月六日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。