河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终1414号上诉人(原审被告)：张鑫，男，1984年1月26日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：杨仙芝、史俊涛，上海锦天城（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：张红英，女，1966年10月24日出生，汉族，住河南省义马市。委托诉讼代理人：田秋彬，义马市正义法律咨询服务有限公司工作人员，代理权限为特别授权。原审被告：义马金泰新材有限公司，住所地：义马市天山路北段西侧，统一社会信用代码：91411281699995784F。法定代表人：张进京，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁明晓，该公司工作人员，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王谨铭，河南鸿庆律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：义马瑞辉新材料有限公司，住所地：义马市天山路北段西侧，统一社会信用代码：91411281MA40LFQF87。法定代表人：赵华堂，该公司董事长。原审被告：张鹤琴，女，1986年7月28日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。原审被告：张峰，男，1992年11月4日出生，汉族，住河南省义马市。上诉人张鑫因与被上诉人张红英、原审被告义马金泰新材有限公司（以下简称金泰公司）、义马瑞辉新材料有限公司（以下简称瑞辉公司）、张鹤琴、张峰民间借贷纠纷一案，不服河南省义马市人民法院（2018）豫1281民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张鑫及其委托诉讼代理人杨仙芝、史俊涛，被上诉人张红英及其委托诉讼代理人田秋彬，原审被告金泰公司的委托诉讼代理人梁明晓、王瑾铭到庭参加诉讼。原审被告瑞辉公司、张鹤琴、张峰，经本院传票依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。张鑫上诉请求：撤销义马市人民法院（2018）豫1281民初705号民事判决，依法改判驳回被上诉人张红英的一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。张红英与金泰公司民间借贷行为并未生效，本案没有借款交付的证据。张红英诉状指认金泰公司2009年至2011年期间累计向其借款2091万元，从逻辑上分析，成立于2010年2月4日的金泰公司，2009年不可能为经营借款，故该陈述不是事实。其次，银行明细不能认定借款关系生效。银行明细显示双方互相转账行为，就是金泰公司内部资金流通的行为，系茹会计经手的金泰公司经营行为，与张红英无关，不能认定为民间借贷。第三，金泰公司注册资本为2000万元，2010年至2011年实缴资本金1100万元，银行贷款2000万元。审计报告显示，截至2011年12月31日营业收入1366.4596万元，公司仅亏损110.1356万元，据此，金泰公司向被上诉人借款2091万元不合常理。第四，证据所显示存入张鑫以及小云磨料磨具公司账户的钱款与本案没有关联性。事实上张红英系金泰公司的法定代表人，任总经理，负责锦泰公司管理和经营，系有条件盖章，出具对自己有利的证据。综上，借款明细的本质是借条及借款合同，法院认定民间借贷成立和生效有两个条件，一是借贷合意，二是借款的实际交付；两千余万元的高额借款，银行无转账记录，金泰公司无入账记录，故张红英与金泰公司借款关系没有生效。11项借款实际进入张红英的个人股票账户，用于张红英个人炒股，并非金泰公司经营使用。金泰公司出具借款明细，目的只因余彬（北京利尔）收购金泰公司而增设的债务，张红英的微信记录恰恰印证了该观点。收购过程中因借款没有用于金泰公司，而是用于张红英个人炒股。余彬（北京利尔）对借款明细中的借款不予认可，未出资收购。张红英因没有得到这笔炒股资金，故持借款明细要求金泰公司、瑞能公司（北京利尔）即上诉人还款。二、名为民间借贷，实为企业股东清算。由于张红英系金泰公司法定代表人，其具体实施经营活动和管理，为了炒股稳赚不赔目的，其完全有可能又有机会取得借款证据，借款明细中的借款没有一笔付给金泰公司，而全部进入个人账户用于炒股。鉴于张红英的股东身份，这些债务需要清算方可查清，并非民间借贷一并解决，除非实际债权人为原告。张红英本是金泰公司的股东，张红英与张进京的股份转让协议并非真实，实质并未转让。第一，股份转让协议没有经另一股东张鹤琴同意，按照公司法规定，此行为侵犯股东的优先购买权而没有效力。第二张进京没有就受让股份，支付相应对价。目前，金泰公司的资产通过拍卖或买卖方式转让，已经没有任何财产可供还账，资不抵债，达到破产条件。张红英作为法定代表人和股东在退股时没有征得其他股东的同意，擅自转让股份，侵犯了其他股东的优先购买权而转让无效。其撤资行为属于抽逃资金，应对金泰公司债务承担连带清偿责任。张红英作为债务的连带承担者。经设计变成债权人成为原告，自以为巧妙地躲避债务，但有悖法律规定。三、本案程序错误，张红英并非适格原告。如果认定是金泰公司借款，要考虑张红英是金泰公司股东，债权人并非张红英。按照法律规定，股东对自己的虚假出资抽逃资金以及不履行清算义务的行为，对外债务应当承担连带责任，而张红英作为原告，却避开了这一法定义务。张红英也承认，本案借款是向11位债权人的借款，故本案的原告应当是已经确定的是11位出借人而非张红英。四、上诉人不应当承担担保责任。上诉人的担保是从合同。因本案没有证据证明金泰公司与张红英的借款行为生效，故主合同无效，从合同无效。超过担保时效。在保证期内，11位债权人或张红英没有向上诉人主张过权利。张红英提供的微信记录仅能证明其已向北京利尔主张收购本案债权，并非向张鑫主张履行担保责任。证人证言没有证明力。两名证人均称借钱给金泰公司和上诉人，并多次上门讨要，首先从法律上讲，证人处于债权人的地位，其证言属于自证行为，不应采信。其次，如果被告欠证人钱，两证人显然属于法律上有利害关系的人，其证言不能作为定案依据。何况，其中一名证人还参加了旁听，早已丧失了作证的资格。张红英诉状指认借款期限截止日期为2015年6月5日到2018年4月17日，张红英起诉经历了长达近三年，已经超过了担保期间。根据《最高人民法院关于的解释》第92条的规定，一方当事人在法庭审理中或者在起诉状、答辩状，代理词等书面材料中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方无需举证证明。按照担保法第25条规定，一般保证在保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间主债务履行期间届满之日起六个月。故，因担保超过保证期间，上诉人依法免除担保责任。综上，一审程序违法，张红英并非适格的原告，依法应当驳回起诉，且一审认定事实不清，如此大额的借款无取款或转款记录佐证，无法证明张红英履行了出借义务，双方借贷关系并未生效，上诉人也因主合同未生效而担保合同未生效，且因保证期超过而免责。张红英辩称，张红英的全案证据，能经得起法院的核实，包括进出账款及利息支付，完全是被上诉人张红英向所有债务人照头付息结算，卷内所有证据予以印证，一审判决认定事实清楚，认定证据合法，判决程序合法。张红英向一审法院起诉请求：1、判令金泰公司、瑞辉公司偿还张红英借款1051万元及利息7252460元，及2018年3月至借款还清之日止的利息。2、张鑫、张鹤琴、张峰承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由金泰公司、瑞辉公司、张鑫、张鹤琴、张峰承担。一审法院认定事实：2010年1月1日，张红英与案外人梁明晓签订《出资协议书》，约定共同自愿出资成立金泰新材有限公司，并在第六条约定公司在创办及经营期间，因资金短缺各股东所融资金按财务科收到的数额及对方约定的利息由公司给付。2013年6月5日，张鑫向张红英出具10份借款借据，借款期限均为一年，借款总额为1061万元。2014年6月5日，金泰公司向张红英出具《欠款明细表》，写明债权人张红英，债务人金泰公司，担保人张鑫、张鹤琴、张峰，由法定代表人张进京签字，加盖金泰公司印章。写明本金1061万元，期限2014年6月5日至2015年6月5日。欠款明细中本金分为11项，并分别写明了姓名：平少华1、平少华2、李小凤、河南豫宏塑钢公司、永泰刚玉厂、信用社贺白、信用社杜、白A、孙小燕、程乐义。同时分别写明了利率。2015年6月30日，金泰公司向张红英出具《借款明细表》一份，写明债权人张红英，债务人金泰公司，担保人为张鑫，由法定代表人张进京签字，加盖金泰公司印章。并写明，截止2015年6月30日总计借款金额1051万元，利息231.97万元。期间，金泰公司曾向张红英出具《借款明细表》，本金为1061万元，姓名为：安东英、李小凤、王春花、永泰刚玉厂等。金泰公司曾向张红英出具《还款协议》一份，写明截止2016年12月31日，金泰公司欠张红英本金金额1051万元，利息0元，并写明了还款方式。庭审中，张红英对《欠款明细表》中11项资金来源及支付方式作出了相关说明，金泰公司均不予认可。另查明，金泰公司于2010年2月4日成立。张鹤琴股权60%，张红英股权40%。2012年7月19日，张红英不再持股，同时，法定代表人变更为张进京。一审法院认为：被告辩称本案系合伙清算。因为双方所成立的金泰公司为有限责任公司，并不存在合伙关系，且双方已成立的金泰公司为有限责任公司，该公司仍存续，故被告辩称的按照合伙清算审理并无法律依据。依据双方《出资协议书》第六条约定“公司在创办及经营期间，因资金短缺各股东所融资金按财务科收到的数额及对方约定的利息由公司给付”，该条约定了金泰公司与张红英之间概括性的借款合意，即张红英可以向外融资借款，金泰公司入账后，由金泰公司偿还本金及利息。后通过张红英账户向外借款，金泰公司又多次向张红英出了《借款明细表》、《欠款明细表》等，可以证明本案涉案款项即为借款。关于张红英诉讼主体资格问题，在《欠款明细表》、《借款明细表》中，债权人均为张红英，债务人为金泰公司，已明确了双方关系，故其具有诉讼主体资格。被告辩称，张红英提供的《欠款明细表》、《借款明细表》等证据中列明了十一人，该十一人为诉讼主体，故张红英不具有诉讼主体资格。在《欠款明细表》、《借款明细表》中，只在姓名一栏列出了十一个姓名，并未对该十一人身份进行说明，同时其中有“信用社贺、白”、“信用社杜”、“白A”等名称，该名称并非自然人姓名，故不能据此认定该十一人为债权人。关于款项交付问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生”。本案涉案金额巨大，其连续出具多份欠款明细表，还款协议等债权凭证，金泰公司辩称未收到款项，但并未作出合理说明，该辩称理由一审法院不予采信。在《借款明细》、《欠款明细》中既有总额，也有分项，该十一项内容即写明了款项来源、数额等内容，并且张红英陈述了各项借款的借款方式、时间等，依据张红英证据及张红英当庭陈述，能够确定张红英实际向金泰公司支付了款项，故双方借贷关系成立。金泰公司应偿还借款1051万元。张红英要求被告按照《欠款明细表》，从2014年5月起支付利息至借款还清之日止，（其中截止2018年3月利息7252460元）。但是依据双方2015年6月30日《借款明细表》双方确定的借款本金以及利息为：“截止2015年6月30日借款金额1051万元，利息231.97万元”，因其中双方对50万元利息约定为月利率3%，超出法律规定，一审法院按照年利率24%计算借款利息，并扣除多计算的利息70833元，故截止2015年6月30日金泰公司应支付利息2248867元。2015年7月1日至2018年2月28日，金泰公司应支付利息7251480元。并承担2018年3月1日至借款还清之日至的利息，其中50万元按月利率2%计算，181万元按月利率1.2%计算，820万元按月利率1.5%计算。2014年6月5日，张峰、张鹤琴在《欠款明细表上》以担保人身份签字，2015年6月30日，在《借款明细表》中张峰、张鹤琴未签字，张红英无证据证明曾在担保期限内向张峰、张鹤琴主张权利，故张峰、张鹤琴不再承担担保责任。2015年6月30日，张鑫在《借款明细表》中以担保人身份签字，借款期限均为一年，因双方未约定担保期限，依照《中华人民共和国担保法》之规定，担保期限为六个月，即2016年7月1日至2016年12月30日。而张红英证据证明其曾在担保期限内向张鑫主张权利，其诉请符合法律规定，故张鑫应承担担保责任。金泰公司与瑞辉公司属两个主体，张红英其他证据也不足以证明两公司人格混同，故张红英要求瑞辉公司共同承担还款责任的诉讼请求证据不足，不应予以支持。综上，张红英诉讼请求一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、义马金泰新材有限公司于本判决生效后十日内偿还张红英借款1051万元及利息7251480元，并承担2018年3月1日至借款还清之日至的利息（其中50万元按月利率2%计算，181万元按月利率1.2%计算，820万元按月利率1.5%计算）；二、张鑫对上述款项承担连带还款责任。三、驳回张红英其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128375元，由义马金泰新材有限公司、张鑫共同承担。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，张红英所诉的款项1051万元，先有张鑫出具的合同书和借款借据为证，而后该款转至金泰公司名下，由该公司向张红英出具《借款明细表》、《欠款明细表》，在《借款明细表》、《欠款明细表》中，姓名一栏列出了十一个姓名，并未对该十一人身份进行说明，同时其中有“信用社贺、白”、“信用社杜”、“白A”等名称，该名称并非自然人姓名，但张红英持有借据的原始凭证，借据上标明的十一人并未提出主张，因此，张红英可以作为债权人主张权利。所列的十一人金泰公司出具收据，收到款项，该公司出纳张鹤琴、易少利在收据上签字。张鑫作为担保人在《欠款明细表》、《借款明细表》该两份表上签字。金泰公司对欠张红英1051万元并无异议，之后，因金泰公司拟对外合作和重组，要求债权人申报债权，张红英即向金泰公司申报债权1051万元及利息485644万元，该公司予以登记，充分证明金泰公司对该债务的认可。一审判决金泰公司还本付息，该公司并未提出上诉，视为该公司服从判决。现张鑫上诉称张红英与金泰公司之间没有真实的借贷关系理由不能成立，本院不予支持。关于张鑫担保期限问题。2015年6月30日，上诉人张鑫在《借款明细表》中以担保人身份签字，借款期限为一年。因双方未约定担保期限，依照《中华人民共和国担保法》第二十六之规定，担保期限为六个月，即2016年7月1日至2016年12月30日。自2016年5月26日至2016年10月22日期间，张鑫与张红英近百次微信聊天记录显示的内容可以看出双方协商如何解决债权人张红英的1051万元的办法，微信内容虽然没有提出让张鑫承担保证责任的字眼，但张鑫作为担保人与张红英协商如何解债权人张红英的1051万元，意在解决张红英的问题后，自己不用再担债，即解除自己的担保责任。因此，应当认定张红英在担保期内向张鑫主张权利。综上所述，上诉人张鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128375元，由上诉人张鑫负担。本判决为终审判决审判长  王保奇审判员  郭旭飞审判员  李 剑二〇一九年十二月二十日法官助理杨超书记员王伟