山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1736号上诉人（原审原告）：赵某，男，汉族，1972年12月17日出生，山西沁新集团职工，现住陵川县。上诉人（原审被告）：李某，男，汉族，1983年3月6日出生，陵川县人，农民，现住陵川县。委托诉讼代理人：郭某，山西兆瑞律师事务所律师。上诉人赵某因与上诉人李某合伙协议纠纷一案，2019年9月26日陵川县人民法院作出（2019）晋0524民初485号民事判决，赵某、李某不服，向晋城市中级人民法院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人赵某、上诉人李某及其委托诉讼代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵某的上诉请求：撤销一审判决，依法改判返还其合伙期间投资的73090元；诉讼费由被上诉人李某承担。事实与理由：一审认定事实不清。首先，上诉人与被上诉人合伙期间的结算表主要是晋城市伟正通信技术服务有限公司和长治市惠城网络技术服务有限公司。从这两个公司调取证据显示的数额与一审法院认定的数额不符；其次，一审法院以微信聊天记录9月8日确认实际退伙时间错误，事实上上诉人还在投资也在工地上干活，并未实际退伙；最后，双方对有那些固定资产是明确的，至少可以判归各自所有比较公平，一审法院以双方对各自固定资产投资额各执一词为由未进行分配，有违公正。李某辩称，合伙应当共享收益共担风险，合伙期间没有盈利，不存在分红，另外不应当返还合伙期间赵某投入的费用。上诉人李某的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵某的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人赵某负担。事实与理由：上诉人与被上诉人口头约定合伙从事架设光缆业务，两人按50%的比例进行投资和分享盈余、承担亏损责任。2018年3月3日，上诉人带领工人进驻工地开始架设业务。2018年8月21日，上诉人以经验不足、挣不到钱为由主动提出与被上诉人终止了合作关系，期间共结算施工费71054.75元。上诉人在合伙期间共投资71720.53元，向工人发放工资70267元，给付被上诉人10000元，没有盈利。一审法院在被上诉人没有提供任何证据证明合伙期间有盈利的情况下，直接判决分割已结算的施工费没有事实依据。赵某辩称，工程款结算、工人工资结算等，李某均没有通知过我；对李某在合伙期间对工地的投入认可，对于工地以外的投入全部不认可。赵某向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告支付原告合伙分红10万元；2.本案案件受理费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求：1.请求被告支付原告合伙分红6万元；2.返还原告建立合伙关系时熔接机等设备或按照设备的价值返还33542元；3.案件受理费由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年3月10日建立合伙关系，于同年5月10日补签《工程合作协议》，约定由被告承揽山西通讯通达微波技术有限公司的工程，原告负责前期垫资、招募工人及工程管理和日常事务。合伙期间的赢利按照50%的比例分配。合伙期至2019年5月9日截止。《工程合作协议》签订后，原告依约履行了前述义务，被告承揽了山西通讯通达微波技术有限公司的十几处工程，该公司也向被告完成了结算，但被告直至合伙期限届满也没有向原告进行分红，并隐瞒工程数量和工程款等事宜。被告的行为已构成违约，现原告为维护自身合法权益，将原告诉至法院，请求人民法院判如所请。一审法院确认以下案件事实：2018年3月份，原告赵某与被告李某口头约定后双方合伙在山西通讯通达微波技术有限公司承揽架设光缆业务。合伙履行期间，双方于2018年5月10日补签了一份《工程合作协议》，协议约定：双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由双方共同承担，组织固定资产和盈余按照取得的销售净利润的各50%的比例分配，自协议签订之日起，赵某负责工程管理及日常事务。本协议有效期暂定一年，自双方代表签字之日起计算，即从2018年5月10日至2019年5月9日止。本协议到期后双方均未提出终止协议要求的，视作均同意继续合作，本协议继续有效。合同签订后，原、被告仍在山西通讯通达微波技术有限公司下属的晋城市伟正通信技术服务有限公司和长治市惠诚网络技术服务有限公司承揽架设光缆业务。合伙期间，原告在负责恶石掌和阴山坝工地期间，因资金不到位等原因，原告用微信聊天的方式于2018年8月21日给被告提出不再干了。后原告于2018年9月8日通过微信聊天方式告知被告后回了家。经与晋城市伟正通信技术服务有限公司核对，2018年4月至2018年10月期间的施工费为56925.69元（其中2018年10月份应支付施工费1692.70元），已支付施工费为30668.03元（含2018年10月份施工费975元），挂账施工费为38820.33元（含2018年10月份未付施工费1354.16元），经与长治市惠诚网络技术服务有限公司核对，原、被告均认可合伙期间长治市惠诚网络技术服务有限公司施工费为75721.44元。已支付48461.72元，挂账施工费60577.15元。晋城市伟正通信技术服务有限公司应付施工费56925.69元和长治市惠诚网络技术服务有限公司应付施工费75721.44元，共计132647.13元（含2018年10月份应付的施工费为1692.70元），已付施工费共计79129.75元（含2018年10月份结算施工费975元）。上述已付施工费79129.75元已由被告李某领取，期间李某通过微信转账于2018年3月7日给付赵某4000元，于2018年5月22日给付赵某1000元，于2018年9月6日给付赵某1300元和1700元，共计给付赵某8000元。合伙期间，双方各自有一定数额的投资和固定资产投入。后原告赵某找李某索要合伙款时，二人产生分歧，为此，原告于2019年2月27日向本院提起诉讼，诉请1.判令解除双方签订的工程合作协议。2.判令李某返还原告赵某投资款63088元，并从2018年9月1日起按银行同期利率支付利息。后原告于2019年4月15日撤诉。2019年5月27日原告再次诉来本院。一审法院认为，原告赵某与被告李某于2018年3月份口头约定后合伙从事架设光缆业务并于2018年5月补签了《工程合伙协议》系双方真实意思表示。合法有效，双方形成合伙关系。在合伙约定期限尚未到期的情况下，原告于2018年8月21日提出退伙，并于2018年9月8日不再参与经营，被告亦未提出异议。故应确认原告与被告从2018年3月份开始合伙，于2018年9月8日终止了合伙。根据双方合伙协议约定，组织固定资产和盈余按照取得的销售净利润的双方各50%的比例分配。本案中双方从2018年3月到2018年9月8日双方合伙期间，经与双方所承揽工程的公司核对，被告已结算工程款78154.75元，该款系双方合伙期间的共同收益，应按各半分割，即各自分得39077.42元。2018年9月8日以后的工程款因原告已实际退伙。不属合伙期间产生的收益，原告诉请分割不予支持。双方合伙期间的固定资产投资及双方各自的投资额，因双方各执一词，不能提供充分有效的证据证明各自主张的投资额，且在合伙期间尚有工程款未给付，根据本案实际情况，双方可待未支付的工程款支付后，另行起诉。被告在合伙期间，通过微信转账方式支付原告8000元，应从给付的工程款中扣除。原告辩称，被告通过微信给付的8000元系借款，但并不能提供相应证据。本院不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决如下：被告李某在本判决生效后十五日内给付原告赵某合伙款31077.42元。二审期间，上诉人赵某对一审查明的经与晋城市伟正通信技术服务有限公司、长治市惠诚网络技术服务有限公司核对认定的施工费数额有异议，并提出对合伙期间李某已付给其4000元、1000元、1300元和1700元均不认可，对其他事实无异议；上诉人李某对一审查明的事实无异议。本院对双方均无异议的事实，予以确认。上诉人赵某提出一审法院认定的退伙时间错误，经查，一审赵某与李某的微信聊天记录，赵某2018年8月21日表明“你在找个人干吧。主要是我资金不到位，在一个就是经验不足，正不了钱”、2018年9月8日告知“我下午回家了”，2018年9月6日李某给赵某转账1700元、1300元。从合同相对性看，退出合伙与否应以合伙人双方的意思表示为准，从字义看，赵某已提出退伙的意思表示，并于2018年9月8日离开，期间李某未提出异议，并让赵某先拿上3000元。一审法院认定双方于2018年9月8日终止合伙正确，上诉人赵某认为只是气话，事实上并未实际退伙的主张，本院不予支持。上述微信聊天记录的转款、收款，结合李某一审提交的4支微信转账记录，可以确认一审法院查明的合伙期间李某给付赵某4000元、1000元、1300元和1700元的事实。二审中，上诉人赵某、李某分别提交新证据微信转账记录，用于证明赵某借给过李某钱，李某已还清。该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。关于工程款结算，一审法院根据上诉人赵某的申请依职权调取了晋城市伟正通信技术服务有限公司盖章的李某的施工费确认单、长治市惠诚网络技术服务有限公司员工谢琦签字的李某施工费确认单，上诉人赵某提出认可晋城市伟正通信技术服务有限公司出具的确认单，但不认可长治市惠诚网络技术服务有限公司出具的确认单，因没有单位盖章，且其向该公司核实没有法院去调取过证据；上诉人李某对2份施工费确认单均认可。本院对双方均认可的晋城市伟正通信技术服务有限公司出具的李某施工费确认单，予以采信；对长治市惠诚网络技术服务有限公司出具的李某施工费确认单，李某一审也提交了该公司盖章且核算员谢琦签字的李某施工队工费确认单，可以相互印证，故本院予以采信。据此，本院确认如下事实：2018年3月至2018年9月8日，双方在苗庄、晋普山、北板桥、巴公公园、双合盛铸造、泽州尹西村、苗庄以及长治壶关东土池村等5个村、桥上工地承揽业务，晋城市伟正通信技术服务有限公司已支付李某施工费29693.03元（2018年4月10810.97+2018年5月624.90+2018年5月629.06+2018年4月591.63+2018年4月673.49+2018年5月13895.06+2018年4月2467.92）、长治市惠诚网络技术服务有限公司已支付李某施工费48461.72元（46832.28+1629.44）。两项合计78154.75元。一审法院查明施工费数额部分存在表述及计算错误，本院予以纠正。另，上诉人赵某二审提交1、短信记录，用于证明李某有其他工程没有算进结算表中；2、过路费票据，用于证明支出车辆过路费375元。李某质证认为，短信记录真实性不认可，无法看出与谁聊天，内容只说明工地没有给立项；对过路费票据的真实性无异议，但部分过路费无法确定是工地的车。对上述两份证据经审查，单凭短信记录无法证明上诉人赵某的证明内容，与本案的关联性不大，本院不予采信；过路费票据真实，应予采信，并确认赵某用工地车及租用的车有过路费的支出。本院认为，上诉人赵某、李某口头合伙协议达成后，又签订了《工程合伙协议》，双方形成合伙关系。根据合伙协议的约定：“组织固定资产和盈余按照取得的销售净利润的双方各50%的比例分配”，本案中经与承揽业务工程的公司核对，合伙期间已支付给李某工程款78154.75元，按约定李某应分配给赵某一半收益，除去已支付的8000元，李某应支付赵某31077.38元。一审法院判决的31077.42元虽存在微小瑕疵,但执行时四舍五入，赵某的实际权利不受影响。根据民法通则第三十二条的规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”上诉人赵某提出各自投入的设备归各自所有的主张理据不足，本院不予支持。上诉人李某称其投入已大于结算的施工费，虽二上诉人合伙期间各自均有固定资产投入及双方各自主张的投资，但双方并未对合伙经营期间的账目进行清算，一审法院考虑尚有未支付工程款的实际情况，告知可一并另行起诉，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1154元（赵某预交577元、李某预交577元），由赵某负担577元，李某负担577元。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王灵丽审 判 员 焦瑛琴 二〇一九年十二月二十七日法官助理 苏瑞庭书 记 员 张智超