文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24619、24620号上诉人[（2019）粤0114民初5971号案原告、6035号案被告]：覃崇坚。委托诉讼代理人：邓晟，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。上诉人[（2019）粤0114民初5971号案被告、6035号案原告]：广州市和发铸造有限公司。法定代表人：区兆锦，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴林茵，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾宁旖，广东正大方略律师事务所律师。上诉人覃崇坚、上诉人广州市和发铸造有限公司（以下简称和发铸造公司）劳动争议两案，覃崇坚和和发铸造公司均不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5971、6035号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。覃崇坚上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决和发铸造公司支付违法解除劳动合同赔偿金88162元；3.判决和发铸造公司支付2017年及2018年高温补贴1500元；4.判决和发铸造公司支付2016年9月至2018年9月的加班费68669元；(上述三项合计158331元）；5.判决诉讼费用、保全费用由和发铸造公司承担。事实和理由：一、一审法院认定覃崇坚自2011年10月入职广州市花都区和发铸造机械厂（以下简称和发铸造厂），属于认定事实不清。覃崇坚自2010年3月入职和发铸造厂，即和发铸造公司的前身，但是和发铸造厂并未及时为覃崇坚缴纳社保，直至2011年10月才为覃崇坚缴纳社保。覃崇坚的实际入职时间远早于缴纳社保的时间，即使覃崇坚银行账号为62×××97的银行账户在2010年2月1日-2010年8月1日期间无银行流水，也不能证明覃崇坚在此期间无工资收入。因时隔多年，覃崇坚己记不清当时工资发放的实际方式，此应由和发铸造公司举证说明。而一审法院却以缴纳社保的时间来认定覃崇坚的入职时间，从而计算覃崇坚的工作年限，属于认定事实不清，并且根据其它员工的工资流水可以看出，其它员工入职时间远早于购买社保的时间。二、一审法院认定和发铸造公司无需向覃崇坚支付高温补贴、加班费，属于认定事实不清。1、覃崇坚对于和发铸造公司提交的工资表中的工资构成存在异议，覃崇坚的工资是以计件形式核算的，当月工作量为多少，即计件为多少，和发铸造公司没有根据覃崇坚的计件支付过任何加班费、劳保费、高温费、职效奖、超产奖。并且根据和发铸造公司提交的工资表，和发铸造公司所谓的高温补贴是按月发放的，而不是在每年高温期间（6月-10月）才给予发放，说明工资表中的工资构成存在虚假。2、覃崇坚签订劳动合同时，是一份空白合同，合同中最后的签名属实，为覃崇坚本人所签，其余均为和发铸造公司事后自行填写，填写部分的内容，未经双方协商确定，合同中约定的工作时间为“不定时工作制”，和发铸造公司应当举证证明就该不定时工作制己向有关劳动部门登记备案，否则应视为正常工作时间。3、覃崇坚每月仅休息2天，而和发铸造公司从未安排过覃崇坚补休。这是客观存在的事实，其实手动考勤表并没有将加班情况列入考勤，目的就是为了逃避责任做准备，根据和发铸造公司提交的材料可以显示，公司实质上有两种考勤方式，一种是电子指纹考勤，一种是手动考勤，手动考勤就是为了应付诉讼的。因此，法院以此为据，认定覃崇坚有休息，显然认定事实错误。公司应当向覃崇坚支付2016年9月-2018年9月的加班费。三、和发铸造公司应当向覃崇坚支付解除劳动关系的经济赔偿金，而非经济补偿金。覃崇坚与和发铸造公司签订的劳动合同约定劳动合同的履行地点在广州市花都区，和发铸造公司因环保问题被责令停产，并将公司业务转移至广东省××市。和发铸造公司于2018年11月5日正式停产未安排工作。因此，和发铸造公司应当向覃崇坚支付经济赔偿金。针对覃崇坚的上诉，和发铸造公司向本院提交了一份书面《答辩状》，具体内容如下：一、一审法院认定覃崇坚自2011年10月入职广州市花都区和发铸造机械厂，认定事实清楚，适用法律正确。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通》第二条规定，缴纳社保的记录是判断劳动关系存在与否的参照凭证，和发铸造公司对于一审法院根据和发铸造厂为覃崇坚缴纳社保的记录认定覃崇坚的入职时间为2011年10月无异议，覃崇坚未能提交其他证据证明其入职时间早于2011年10月，应承担举证不能的法律后果。二、根据和发铸造公司提交的工资表，和发铸造公司已向覃崇坚足额发放2017年及2018年高温费。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《关于广东省高温津贴标准的通知》（粤人社发[2012]118号）的规定，广东省高温津贴标准为每人每月150元，高温津贴标准在每年6月至10月期间发放。和发铸造公司提交的工资表中单独列明的高温费均高于前述规定的标准，且发放高温费的时间及金额均经覃崇坚签字确认。覃崇坚在一审审理中也确认工资表中的签字为其本人所书写。现覃崇坚主张和发铸造公司没有支付覃崇坚高温费没有事实依据。三、一审法院认定和发铸造公司己向覃崇坚足额发放2016年9月至2018年9月的加班费，认定事实清楚。1、在一审审理过程中，和发铸造公司对覃崇坚每月仅休息2天（即每年仅休息24天）的主张不予认可，认为在机器设备故障、停电、春节及法定节假日均安排了覃崇坚休假，并提交了2016年9月至2018年10月期间的考勤表以证实和发铸造公司的主张。据一审法院统计，在2016年9月至2018年9月期间，覃崇坚共休假269天。前述考勤表均由和发铸造公司工作人员制作并签字，真实合法有效，一审法院经质证后予以采信。现覃崇坚对和发铸造公司提交的前述考勤表提出的异议并没有证据支持，显属覃崇坚的主观臆断。2、和发铸造公司已向覃崇坚足额发放了2016年9月至2018年9月的加班费。首先，和发铸造公司与覃崇坚于2012年1月1日签订的《劳动合同书》第三条第4款己明确约定覃崇坚按计件形式获取工资，并且计件工资的单价标准己包含超出法定工时的加班费等所有报酬。其次，按照覃崇坚的应发工资数额、工作时间折算出的时薪，均不低于广州市同期最低工资标准，证明和发铸造公司支付覃崇坚的工资中己包含了加班费。四、一审法院认定和发铸造公司与覃崇坚双方解除劳动关系属于《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，认定事实清楚，适用法律正确，而覃崇坚主张和发铸造公司支付经济赔偿金没有事实和法律依据。和发铸造公司因环保问题被行政管理部门责令停产，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，后覃崇坚与和发铸造公司无法就变更劳动合同协商一致，致使劳动合同无法继续履行。一审法院据此认定和发铸造公司与覃崇坚双方因此解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定。覃崇坚主张的系和发铸造公司违法解除劳动合同，并要求和发铸造公司支付经济赔偿金没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回覃崇坚的上诉请求。和发铸造公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判和发铸造公司向覃崇坚支付经济补偿金30394.53元；2.判令覃崇坚承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院判决存在适用法律错误的情形。具体理由如下:一、一审法院在计算经济补偿金时，将覃崇坚在2018年2月、6月、7月、10月取得的工资扣除，只计算覃崇坚在2017年11月、12月、2018年1月、3月、4月、5月、8月、9月共8个月的平均工资，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十七条第三款的规定，本案中，在计算和发铸造公司应付的经济补偿金时，应以覃崇坚在劳动合同解除前12个月的平均工资作为标准计算，即计算覃崇坚在2017年11月至2018年10月期间的12个月的平均工资。据查，扣除劳保费后，覃崇坚在2017年11月的实收工资为7521元、个人负担的社会保险费为325.48元，2017年12月的实收工资为4146元、个人负担的社会保险费为331元，2018年1月的实收工资为4519元、个人负担的社会保险费为348.6元，2018年2月的实收工资为475元、个人负担的社会保险费为348.6元，2018年3月的实收工资为5497元、个人负担的社会保险费为348.6元，2018年4月的实收工资为5892元、个人负担的社会保险费为348.6元，2018年5月的实收工资为4374元、个人负担的社会保险费为348.6元，2018年6月的实收工资为1320元、个人负担的社会保险费为348.6元，2018年7月的实收工资为2179元、个人负担的社会保险费为382.04元，2018年8月的实收工资为3272元、个人负担的社会保险费为382.04元，2018年9月的实收工资为3090元、个人负担的社会保险费为382.04元，2018年10月的实收工资为2340元、个人负担的社会保险费为382.04元。在覃崇坚与和发铸造公司确认覃崇坚的应发工资等于实发工资与覃崇坚个人负担的社会保险费之和，并根据《劳动合同法》第四十七条第三款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，覃崇坚在2017年11月至2018年10月期间的12个月的平均工资应为4052.60元。二、即使将覃崇坚在和发铸造厂工作的年限合并计算经济补偿金的年限，即计算覃崇坚的工作年限为自2011年10月至2018年10月，共7年1月，和发铸造公司应付经济补偿金为30394.53元(计算方式:4052.60元×7.5个月）。针对和发铸造公司的上诉，覃崇坚答辩称，我方不同意和发铸造公司的上诉请求。覃崇坚向一审法院提出诉讼请求：1、和发铸造公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币88162元（5186元/月×8.5个月×2倍）；2、和发铸造公司支付2017年及2018年高温补贴人民币1500元（150元/月×5个月/年×2年）；3、和发铸造公司支付2016年9月至2018年9月的加班费人民币68669元；4、保全费用由和发铸造公司承担。和发铸造公司向一审法院提出诉讼请求：1、和发铸造公司不用向覃崇坚支付解除劳动合同的经济补偿金41409.72元；2、覃崇坚承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明：覃崇坚就涉案劳动争议于2018年11月5日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月20日作出穗花劳人仲案[2018]2481-2495号仲裁裁决书，裁决和发铸造公司一次性支付覃崇坚解除劳动关系经济补偿金41409.72元，驳回覃崇坚的其他仲裁请求。覃崇坚、和发铸造公司均不服该裁决书，在法定期限内起诉至一审法院起诉成讼。和发铸造厂于2006年6月22日成立，股东为区锦添、区兆锦、梁炽林，于2013年11月18日注销，和发铸造公司于2011年9月6日成立，股东亦为区锦添、区兆锦、梁炽林，两家公司的住所地均为花都区炭步镇××村。覃崇坚的工作部门为造芯班。和发铸造厂为覃崇坚缴纳了自2011年10月-2011年12月的社会保险费用，和发铸造公司为覃崇坚缴纳了2012年1月-2019年7月的社会保险费用。覃崇坚主张自2010年3月入职和发铸造厂，和发铸造厂与和发铸造公司系同一办公场所、同一股东，自和发铸造公司成立后，覃崇坚改为和和发铸造公司建立劳动关系，但仍在原工作场所、工作岗位工作，主张在计算经济赔（补）偿金时将和发铸造厂的工龄连续计算。和发铸造公司确认其确实从和发铸造厂接收了部分员工。一审法院根据覃崇坚的申请出具律师调查令向广东南海农村商业银行里水石塘分理处调取覃崇坚在银行账号为62×××97的银行账户自2010年2月1日-2010年8月1日的银行流水，该银行向一审法院复函称该账户无该期间的流水。而和发铸造公司则认为入职时间为2012年1月1日，并提交了以下证据为证：1、覃崇坚（为乙方）、和发铸造公司（为甲方）于2012年1月1日签订了《劳动合同书》，约定乙方工作地点为甲方住所地，甲方实行不定时工作制，甲方实行工资与效益挂钩的工资制度，或岗位固定工资制度，乙方的劳动报酬由岗位工资、绩效工资等组成，乙方的工资为计件形式，乙方按照甲方规定的上班时间上班后，其劳动报酬不少于花都区规定的最低工资，计件工资按甲方指定的计件单价执行，此单价标准已包含超出法定工时的加班费等所有报酬，乙方同意甲方于每月30日前为周期支付乙方上个月工资（包含基本工资、职位津贴、全勤奖、绩效奖等全部薪酬与福利），如对工资金额有异议，乙方必须自收到工资日起60天内书面提出，逾期视为无误；2、《厂规摘要》，覃崇坚在员工处签名，日期为2012年1月1日。覃崇坚对《劳动合同书》后其本人的签名予以确认，对其他的三性不予确认，认为其签名时合同是空白的，其余内容均为和发铸造公司事后自行填写；覃崇坚对《厂规摘要》上覃崇坚签名的真实性无异议。覃崇坚主张和发铸造公司未发放高温补贴，主张2017年-2018年每年5个月（6月-10月）的高温补贴1500元（150元/月×5个月×2年）；而和发铸造公司则认为其根据劳动者的出勤及产量计算当月工资，已经发放了高温补贴。覃崇坚提出其每月仅休息2天，主张自2016年9月-2018年9月每月6天休息日的加班工资，而和发铸造公司则认为，覃崇坚确实有在休息日加班，但并不是每月仅休息2天，在机器设备故障、停电、春节及法定节假日，和发铸造公司均安排了休假，工资中已经包含了超出法定工作时间的加班费，已经足额支付加班工资，且覃崇坚主张2016年9月的加班费已经超过了2年的时效。根据和发铸造公司提交的考勤表（其中2018年10月为电子考勤打印表，2016年9月-2018年9月为人工考勤登记薄），自2016年9月至2018年9月，覃崇坚休假269天。和发铸造公司提交有覃崇坚签名的实发工资表，覃崇坚的每月工资分两部分发放，一部分为银行转账支付，一部分为现金形式支付，现金工资=超产奖+职效奖，转账工资=（基本）工资1000元+加班费+劳保费+高温费。双方确认，覃崇坚的应发工资=实发工资+个人负担的社会保险费。根据和发铸造公司提交的实发工资表、覃崇坚提交的社会保险费用缴纳明细表，覃崇坚的实发工资、劳保费、高温费个人负担的社保费见下表（无表示当月无相关表格）：            序号              工资月份              扣除劳保费的转账工资（当月劳保费）              高温补贴              现金工资              实发工资                    个人负担的社会保险费                  1              2016.9              1403（200）                            6200              7603              277.59                  2              2016.10              1441（200）                            6600              8041              317.54                  3              2016.11              1474（200）                            7900              9374              317.54                  4              2016.12              1045（0）                            0              1045              317.54                  5              2017.1              0（0）                            0              0              317.54                  6              2017.2              917（0）                            0              917              317.54                  7              2017.3              1654（300）                            2500              4154              317.54                  8              2017.4              1688（300）                            3300              4988              317.54                  9              2017.5              1654（300）              354              6000              7654              317.54                  10              2017.6              1634（300）              334              6000              7634              317.54                  11              2017.7              1627（300）              327              5200              6827              325.48                  12              2017.8              1633（300）              333              6400              8033              325.48                  13              2017.9              1609（300）              309              6300              7909              325.48                  14              2017.10              1695（300）              395              7100              8795              325.48                  15              2017.11              2751（300）              551              4500              7251              325.48                  16              2017.12              2546（500）              546              1600              4146              331                  17              2018.1              2519（500）              519              2000              4519              348.6                  18              2018.2              475（0）              0              0              475              348.6                  19              2018.3              2597（500）              597              2900              5497              348.6                  20              2018.4              2592（500）              592              3300              5892              348.6                  21              2018.5              2574（500）              574              1800              4374              348.6                  22              2018.6              1320（0）              0              无              1320              348.6                  23              2018.7              2179（500）              179              无              2179              382.04                  24              2018.8              2572（500）              572              700              3272              382.04                  25              2018.9              2590（500）              590              500              3090              382.04                  26              2018.10              1905（无明细）                            0              1905              382.04      覃崇坚、和发铸造公司确认，2018年6月-10月和发铸造公司因为环保问题停产整改，导致公司业务减少，所以劳动者该期间的工资金额较正常月份少。覃崇坚主张计算经济赔（补）偿金的平均应发工资=实发工资+个人负担的社会保险费用，并提出2018年2月仅出勤几天，工资明显低于广州市最低工资标准；2018年6月、7月没有现金工资表；2018年10月公司已经处于半生产半停工的非正常工作状态；该4个月工资不应计入计算经济赔（补）偿金的平均工资。根据和发铸造公司提交的考勤表（其中2018年10月为电子考勤打印表，2016年9月-2018年9月为人工考勤登记薄），覃崇坚2018年2月出勤5.5天，2018年10月出勤11天。覃崇坚主张和发铸造公司因环保问题搬迁厂房至阳江，并于2018年11月5日停产，覃崇坚上班至2018年10月，覃崇坚不愿意到阳江工作，双方因此解除劳动关系。和发铸造公司于2018年12月1日向覃崇坚手机短信发送《通知》，以覃崇坚自2018年11月10日起至今无正当理由连续未在岗位工作为由，要求其立即回到原岗位继续工作，如收到通知之日起三日内未回，将依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，自收到本通知之日起解除《劳动合同书》。覃崇坚认为其上班至2018年10月31日，和发铸造公司于2018年11月停产，覃崇坚于2018年11月5日提起劳动仲裁申请，双方劳动关系已经解除，故对于和发铸造公司于2018年12月1日发出的解除劳动关系的《通知》不予认可。和发铸造公司在庭审中先是否认因环保停产，认为其仍在生产，在一审法院明示如实陈述的法律责任后，和发铸造公司确认其确实因为环保问题被责令停产，并将公司业务转移至阳江，在阳江的公司为阳春市晟泽机械金属有限公司，该公司自2018年10月从和发铸造公司招聘了一批员工，和发铸造公司于2018年11月停产。覃崇坚等18名劳动者申请财产保全，一审法院依法予以准许，并依法冻结了和发铸造公司在中国建设银行广州花都炭步支行账号为44×××31的银行存款2935090元。一审法院认为：覃崇坚与和发铸造公司之间构成劳动关系，双方之间的纠纷应受劳动法律法规的调整。和发铸造公司提交的工资表、考勤表，有劳动者、制作者的签名，一审法院依法予以采信。关于覃崇坚在和发铸造厂的工龄能否连续计算的问题。一审法院认为，覃崇坚主张自2010年3月入职和发铸造厂，但未提交证据予以证明，一审法院根据覃崇坚的申请出具律师调查令向广东南海农村商业银行里水石塘分理处调取杜华高在银行账号为62×××97的银行账户自2010年2月1日-2010年8月1日的银行流水，该银行向一审法院复函称该账户无该期间的流水，故覃崇坚应当承担举证不能的法律后果，根据和发铸造厂为覃崇坚缴纳社会保险的情况，一审法院认定覃崇坚自2011年10月入职和发铸造厂。和发铸造公司自2012年1月起为覃崇坚缴纳社会保险费用，双方建立劳动合同关系，覃崇坚仍在原工作场所、工作岗位工作，和发铸造公司亦承认其接收了和发铸造厂的员工，且和发铸造公司、和发铸造厂的股东相同，故覃崇坚主张计算经济赔（补）偿金时将在和发铸造厂的工作年限连续计算，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一审法院予以支持。关于和发铸造公司有无足额支付高温补贴。根据和发铸造公司提交的工资表，和发铸造公司每年发放的高温补贴已经超过了覃崇坚主张的每年应付的高温补贴的总额（每年按照150元/月支付5个月的高温补贴），故一审法院对覃崇坚主张的高温补贴不予支持。关于覃崇坚诉请的2016年9月-2018年9月每月6天休息日的加班费。一审法院认为，首先，覃崇坚、和发铸造公司签订的《劳动合同书》约定覃崇坚的工资为计件形式，计件工资按和发铸造公司指定的计件单价执行，此单价标准已包含超出法定工时的加班费等所有报酬，如对工资金额有异议，覃崇坚必须自收到工资日起60天内书面提出，逾期视为无误，前述证据说明和发铸造公司实际发放的工资已经包含了加班费，而覃崇坚也未提交证据证明其对工资金额提出异议；其次，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，根据和发铸造公司提交的考勤表，覃崇坚自2016年9月-2018年9月休假269天，已经超过了按每年的休息日及法定节假日之和（每年的休息日为104天+法定节假日为11天）计算该期间应休假天数之和，和发铸造公司在该期间发放的应发工资未低于按照广州市最低工资标准（加班工资按基本工资计算，不低于广州市最低工资标准，因覃崇坚的基本工资低于广州市最低工资标准，故按后者计算）覃崇坚全部上班时间的工资。综上，覃崇坚主张2016年9月-2018年9月每月6天休息日的加班费，证据不足，一审法院不予支持。关于和发铸造公司应否向覃崇坚支付经济赔（补）偿金。一审法院认为，双方签订的劳动合同约定劳动合同的履行地点在和发铸造公司的住所地广州市花都区，和发铸造公司因环保问题搬迁至广东省××市，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方未能就劳动合同关于履行地点的变更达成一致意见，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，根据该法第四十六条、第四十七条规定，和发铸造公司应当向覃崇坚支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者的工作年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资，工龄自2011年10月1日至2018年10月31日，工龄为7年1个月，经济补偿金应计算7.5个月。关于和发铸造公司提出的劳保费不应计入计算经济补偿金的月工资的抗辩。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定，劳动保护的各项支出不列入工资总额的范围；根据《广东省工资支付条例》第六十二条规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬，一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等，但不包括用人单位按照固定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产检查部分规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入，根据前述规定，劳保费不属于劳动报酬性收入，不是工资，故和发铸造公司主张其每月发放的劳保费不计入计算经济补偿金的平均工资，一审法院予以支持。关于经济补偿金的计算标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资，故应当以2017年11月-2018年10月该段期间计算覃崇坚的平均工资。由于2018年2月为春节，覃崇坚仅出勤5.5天，应发工资为823.6元，未达广州市最低工资标准；和发铸造公司未提交2018年6月、7月的现金工资表；2018年10月覃崇坚仅出勤11天，未达当月工作日天数，覃崇坚主张和发铸造公司已经处于半停工状态，而和发铸造公司亦确认其因为环保问题停产整改；故一审法院对覃崇坚主张2018年2月、6月、7月、10月工资不计入平均工资予以支持，根据核算，覃崇坚解除劳动关系前十二个月的平均应发工资为5107元，经济补偿金计算7.5个月为38302.5元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《广东省工资支付条例》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州市和发铸造有限公司向覃崇坚支付经济补偿金38302.5元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回覃崇坚的其他诉讼请求；三、驳回广州市和发铸造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共20元、财产保全费270元由广州市和发铸造有限公司负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，覃崇坚向本院提交了两份分别由覃志佳、万银徽作出的书面说明，拟证明覃崇坚的入职时间为2010年3月。和发铸造公司发表如下质证意见：我方对证据三性不予确认，根据法律规定该两份证据不是新证据，如果覃志佳、万银徽要出具证明其应在劳动仲裁时提交，不属于二审提交的新证据。两人所作出的两份证明，从形式上讲两份证明并不具备证人证言的严格形式，虽两位劳动者都是另案的当事人，但在本案没有相关证人身份信息，两份证言没有其他证据可以相互印证。花都法院在调取银行流水可证明其两人之前在厂里工作，但不能证明其之后在厂里工作，我方认为该证明不能作为证据。再者，覃志佳、万银徽正在和我方进行另案劳动争议诉讼，与和发铸造公司存在利益冲突，其所作证言的不具有证明力。覃崇坚确认覃志佳、万银徽与和发铸造公司之间存在诉讼。二审期间，和发铸造公司未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据覃崇坚、和发铸造公司的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.覃崇坚入职和发铸造厂的时间；2.和发铸造公司是否需要向覃崇坚支付违法解除劳动合同赔偿金；3.经济补偿金的计算标准及数额；4.和发铸造公司是否需要向覃崇坚支付2017年及2018年高温补贴；5.和发铸造公司是否需要向覃崇坚支付2016年9月至2018年9月的加班费。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：一、关于覃崇坚入职和发铸造厂时间的问题。本案中，覃崇坚主张自2010年3月入职和发铸造厂，但未提交证据予以证明，一审法院根据其申请出具律师调查令向广东南海农村商业银行里水石塘分理处调取杜华高在银行账号为62×××97的银行账户自2010年2月1日-2010年8月1日的银行流水，该银行向一审法院复函称该账户无该期间的流水，覃崇坚应当承担举证不能的法律后果，一审法院根据和发铸造厂为覃崇坚缴纳社会保险的情况，认定覃崇坚自2011年10月入职和发铸造厂并无不当，本院予以维持。对于覃崇坚二审提交的覃志佳、万银徽作出书面证言，由于覃志佳、万银徽没有出庭作证，且其两人与和发铸造公司均存在诉讼，覃志佳、万银徽与和发铸造公司存在利害关系，故本院对覃志佳、万银徽的书面证言不予采纳。本院审理期间，覃崇坚虽上诉称其于2010年3月入职和发铸造厂，但其二审期间提交的证据不足以佐证该项上诉主张，故本院认可一审法院对覃崇坚入职和发铸造厂时间的认定，即对覃崇坚主张其于2010年3月入职和发铸造厂的上诉请求，不予支持。二、关于和发铸造公司是否需要向覃崇坚支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。根据本案查明的事实，可以认定和发铸造公司确实是因环保问题被责令停产，并将公司业务转移至阳江，覃崇坚不愿意到阳江工作，双方因此解除劳动关系，此情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方未能就劳动合同关于履行地点的变更达成一致意见，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，一审判决和发铸造公司向覃崇坚支付经济补偿金符合法律规定，本院予以维持；覃崇坚上诉主张和发铸造公司属于违法解除劳动合同依据不足，本院不予支持。三、关于经济补偿金的计算标准及数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资。覃崇坚于2018年11月开始没有上班，故应当以2017年11月-2018年10月该段期间计算覃崇坚的平均工资。由于2018年2月为春节，覃崇坚仅出勤5.5天，应发工资为823.6元，未达广州市最低工资标准；和发铸造公司未提交2018年6月、7月的现金工资表；2018年10月覃崇坚仅出勤11天，未达当月工作日天数，覃崇坚主张和发铸造公司已经处于半停工状态，而和发铸造公司亦确认其因为环保问题停产整改。由于上述2018年2月、6月、7月、10月工资数额不能反映覃崇坚正常工资收入，一审法院将上述4个月的工资不计入平均工资并无不当，本院予以维持。根据核算，覃崇坚解除劳动关系前十二个月的平均应发工资为5107元，经济补偿金应为38302.5元（计算公式：5107元/月×7.5个月＝38302.5元）。对于覃崇坚上诉要求将劳保费计入计算经济补偿金的月工资问题，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定，劳动保护的各项支出不列入工资总额的范围；根据《广东省工资支付条例》第六十二条规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬，一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等，但不包括用人单位按照固定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产检查部分规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。根据前述规定，劳保费不属于劳动报酬性收入，不是工资，一审法院将和发铸造公司每月发放的劳保费不计入计算经济补偿金的平均工资并无不当，本院予以维持。覃崇坚上诉要求将劳保费计入计算经济补偿金的月工资依据不足，本院不予支持。对于和发铸造公司上诉主张应按覃崇坚2017年11月-2018年10月期间实际工资计算覃崇坚的平均工资问题，如上所述，由于该段期间内的2018年2月、6月、7月、10月工资数额并不能反映覃崇坚正常工资收入，一审法院将上述4个月的工资不计入平均工资并无不当，和发铸造公司该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。四、关于和发铸造公司是否需要向覃崇坚支付2017年及2018年高温补贴的问题。根据粤人社（2012）118号《关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，我省（即广东省）高温津贴标准为每人每月150元。根据和发铸造公司提交的工资表，可以认定和发铸造公司每年发放的高温补贴已经超过了上述规定应发放的金额，一审法院对覃崇坚主张的高温补贴不予支持并无不当，本院予以维持。五、关于和发铸造公司是否需要向覃崇坚支付2016年9月至2018年9月加班费的问题。对于该争议焦点，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。覃崇坚虽上诉称和发铸造公司提交的工资表中的工资构成是虚假的，但该工资表有其本人签名，覃崇坚并未提交证据证明该工资构成虚假，本院对覃崇坚该项上诉主张不予采纳，其上诉要求和发铸造公司向其支付2016年9月至2018年9月加班费依据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共计20元，由上诉人覃崇坚、上诉人广州市和发铸造有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇一九年十二月二十八日书记员  杨 琳黄翠婷陈培铮