山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7268号 上诉人（原审被告）：张同锋，男，1973年10月9日出生，汉族，住山东沂水县。 委托诉讼代理人：王新杰，山东沂蒙山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿卫华，山东沂蒙山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董建贵，男，1958年8月8日出生，汉族，住山东省沂水县。 委托诉讼代理人：刘鹏鹏，山东廷峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董建福，男，1953年10月20日出生，汉族，住山东省沂水县。 上诉人张同锋因与被上诉人董建贵、董建福提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张同锋上诉请求：1、撤销（2019）鲁1323民初73号一审民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人将涉案工程全部交由董建福，董建福又找到董建贵等八九个人干活。上诉人与董建福是承揽关系，上诉人与董建贵不存在雇佣关系或劳务关系。二、一审判决适用法律错误。董建贵受伤是自身造成的，上诉人不存在过错，不应承担赔偿责任。一审判决不应当适用侵权责任法第35条的规定，该条规定的个人之间形成的劳务关系，我方与涉案的当事人并非个人劳务关系，而是于以董建福领导的八九个人建立了承揽关系。 董建贵辩称，上诉人董建贵与董建福形成的建筑队并非是固定长期性的，而是在农闲时临时性工作，请求驳回上诉人上诉。 董建福辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。董建福也只是临时性的利用空闲时间为他人做一些就是简单的房屋维修工作，并不是固定的且都是干一天给多少钱，一天一天结，并没有承包任何工程。 董建贵向一审法院起诉请求：1、调解或判决被告赔偿原告各项经济损失150,000元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：董建贵与董建福等九人为被告张同峰修缮房屋，双方约定每人每天工钱为120元，2018年10月27日董建福在为被告张同峰修缮房屋过程中，因被告张同峰房屋发生坍塌，造成原告受伤，原告受伤后到沂水县人民医院进行治疗，花费治疗费3469.65元，后转入中国人民解放军第八十九医院住院治疗，实际住院天数为6天，花费医疗费51,840.46元，原告住院期间由其儿子董征平护理。经鉴定原告损伤构成九级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期60日，且董建贵腰1椎体压缩性粉碎性骨折钉棒系统内固定术后，需择期住院行手术取出内固定物，费用约需1万元。董建贵与董建福等九人为被告张同峰修缮房屋，双方约定每人每天工钱为120元，2018年10月27日董建福在为被告张同峰修缮房屋过程中，因被告张同峰房屋发生坍塌，造成原告受伤，原告受伤后到沂水县人民医院进行治疗，花费治疗费3469.65元，后转入中国人民解放军第八十九医院住院治疗，实际住院天数为6天，花费医疗费51,840.46元，原告住院期间由其儿子董征平护理。经鉴定原告损伤构成九级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期60日，且董建贵腰1椎体压缩性粉碎性骨折钉棒系统内固定术后，需择期住院行手术取出内固定物，费用约需1万元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，董建贵受被告张同峰雇佣从事修缮房屋的劳务，双方约定每人每天工资为120元，董建贵与被告张同峰之间形成劳务关系。原告提供劳务时自身受到损害，应当根据原被告双方的过错承担相应的责任。一、关于被告张同峰与董建福之间是否构成承揽关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，董建贵、董建福等9人为被告张同峰维修房屋，双方约定每人每天工资是120元。证人程某亦证明被告张同峰只是笼统的说让证人程某给找人维修房屋，关于维修房屋的价款、时间、需要人员的数目等具体内容双方均没有约定，在程某与董建福商量好工时及工钱后，董建福等九人就到被告张同峰的工地上进行施工。从以上事实来看，被告张同峰与董建福之间并未形成承揽合同关系，而是董建贵、董建福等九人为被告张同峰维修房屋提供劳务，双方形成劳务关系。故，董建贵的损失应当由原告及被告张同峰，根据双方在本次事故中的过错程度按比例承担，董建福不承担赔偿责任。二、关于董建贵对损害的发生有无过错及过错程度的问题。因董建贵曾从事过相关工作，对工作内容及工作危险性的认识应高于一般普通人，其在施工前未对施工对象、施工场所进行安全检查即进行施工，施工过程中未采取安全防护措施，未采用安全的施工方法进行施工，对造成自身损害结果的发生也存在过错。综合董建贵及被告张同峰在本次事故中的过错程度，一审法院认为双方责任划分以3：7为宜，即原告对自身损害自担30%，被告张同峰承担70%的赔偿责任。三、关于董建贵的损失数额问题。原告要求的赔偿明细为医疗费：55,368.11元、护理费：69.75元／天×60天＝4185元、误工费：69.75元／天×120天＝12,555元、营养费：60天×30元／天＝1800元、交通费：500元、伙食补助费：6天×30元／天＝180元、鉴定费：1600元、伤残赔偿金：302,360元×20%＝60,472元、精神损害赔偿金：2000元、后续治疗费：10,000元，共计：148,660.11元。被告张同峰对原告要求的误工费不予认可，认为原告已年满六十周岁，根据相关法律规定已享受养老待遇，不存在误工损失。一审法院认为，原告虽已年满六十周岁，但原告仍有劳动能力，且以自己的劳动作为主要的生活来源，本次事故就是原告在从事劳务过程中所受损害，对原告要求被告赔偿误工费的请求一审法院予以支持，误工费按照农村居民误工费标准计算是69.75元／天×120天＝12,555元。被告张同峰认为交通费过高，住院时间只有6天，按照每天10元标准计算。一审法院认为，原告未提供交通费发票，但因该费用原告已实际支出，结合原告住院地点及住院天数，一审法院酌情支持交通费120元。被告张同峰认为后续治疗费没有实际发生，应待实际发生后，按照医疗费票据计算。一审法院认为后续治疗费原告虽未实际发生，但是根据司法鉴定意见书中鉴定结论，该后续治疗费用是必然发生的费用，可以与实际发生的医疗费一并予以赔偿，对原告要求被告赔偿后续治疗费10,000元的诉讼请求一审法院予以支持。被告张同峰认为精神损害抚慰金不应支持，原告不符合精神抚慰金赔偿标准。一审法院认为受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，董建福对本次事故的发生存在过错并负有责任，结合原被告在本次事故中的过错程度，一审法院对原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。一审法院确定原告的损失为医疗费55,368.11元+护理费69.75元／天×60天＝4185元+误工费69.75元／天×120天＝12,555元+营养费60天×30元／天＝1800元+交通费120元+伙食补助费6天×30元／天＝180元+鉴定费1600元+伤残赔偿金302,360元×20%＝60,472元+后续治疗费10,000元＝146,280.11元。原告自担146,280.11元×30%＝43,884.03元，被告张同峰承担146,280.11元×0.7＝102396.08元。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十九条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、被告张同峰于本判决生效后十日内赔偿原告董建贵医疗费等各项经济损失共计102,396.08元；二、驳回原告董建贵的其他诉讼请求。诉讼费3,300元，由原告董建贵负担952元，由被告张同峰负担2,348元。 二审中，当事人没有提交新证据。根据二审调查情况，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经案外人程某介绍，董建贵与董建福等九人为张同峰修缮房屋，双方结算价款时，参与修缮的人员都是按每人每天120元计算。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人董建贵、董建福等9人为上诉人张同峰维修房屋，双方按照工日进行结算，而不是约定修缮施工项目的整体报酬，因此上诉人张同峰与被上诉人董建福之间并未形成承揽合同关系，而是劳务关系。提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张同锋的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,300元，由上诉人张同锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇一九年十二月十三日 书记员  蒋焕焕