江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4046号 上诉人(原审被告):南通南建工程建设有限公司，住所地：海安县。 法定代表人：王芳，执行董事。 委托诉讼代理人：汪伟，江苏通成律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):莫雪红，女，1980年1月29日生，汉族，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人:娄碧霄，江苏健行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王慧敏，江苏健行律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告):南通市华硕置业有限公司，住所地：如皋市。 法定代表人：王新华，执行董事。 上诉人南通南建工程建设有限公司（以下简称南建公司）因与被上诉人莫雪红、南通市华硕置业有限公司（以下简称华硕公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682民初7668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回莫雪红诉讼请求，被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审法院对本案请求权基础，即莫雪红向其主张的债权是否真实未予审理。莫雪红诉请的权利来源于朱国华向其转让的债权，该债权的证据仅有朱国华出具的欠条及自行编制的白蒲工地所欠人工工资表，工资表内容是否真实，工资如何产生、给付无其他证据佐证，结算劳务费至少还应当提供结算单、施工日志等材料，案涉工程在2013年7月22日已经竣工，而欠条出具时间为2017年1月27日，宋恩银已经与其无涉，无权利代表其对外负担债务。即便其对朱国华有给付劳务费的义务，朱国华应当直接向其或案涉工程项目经理主张，而非宋恩银。一审法院认定宋恩银代表其履行职务错误。宋恩银与其系挂靠关系，双方未订立劳动合同，其不发工资，宋恩银在2013年9月18日将股权转让给其他股东后与其无联系，因宋恩银二级建造师证挂靠在其处，故按照建筑行业惯例为宋恩银缴纳社保。无证据证明朱国华与宋恩银就案涉工程对接、结账。无证据确认宋恩银以何身份与朱国华对接，宋恩银与朱国华之间有无其他经济往来无从确认。一审法院以宋恩银2014年前担任其副总、宋恩银在施工合同及协议书中作为委托代理人签名、其为宋恩银缴纳养老保险认为宋恩银系履行职务行为牵强。宋恩银离职后，案涉工程款无需宋恩银参与。一审法院拒绝鉴定欠条上印章的真实性有误，如果印章真实，其才有承担债务的可能性，但该印章与其存于档案馆印章差异明显。 莫雪红辩称，欠条是宋恩银向朱国华出具，并加盖上诉人项目部印章。工资明细单有欠款金额及人员签字，形式符合建筑行业泥瓦工工资结算惯例，上诉人自认宋恩银是其公司副总，宋恩银作为上诉人委托代理人在其与华硕公司施工合同中签名，宋恩银系履行职务行为。宋恩银出具欠条对上诉人产生法律约束力，项目部印章真伪对本案事实认定无实质性影响。 莫雪红向一审法院起诉请求：1、判令南建公司、华硕公司给付债权转让款35.36万元及自2018年1月27日起至判决确定给付之日按同期银行贷款基准利率计算的延期利息（暂计算至起诉之日为3.536万元）；2、判令南建公司、华硕公司承担因诉讼而产生的一切费用。 一审法院认定事实:南通市天泰建筑安装工程总公司，成立于1990年12月2日，经营范围包括建筑工程施工总承包（二级）等，后于2014年12月12日名称变更为南通南建工程建设有限公司。 2011年11月19日，华硕公司（发包人、甲方）与天泰公司(承包人、乙方)签订一份工程承包协议，双方约定：工程名称为如皋市白蒲镇华盛名邸，承包范围是华硕公司提供的施工图内的土建和水电安装等，华硕公司在发包人处盖章确认，承包人处由宋恩银作为委托代表人签字并加盖天泰公司的印章。 2012年2月28日，南通市天泰建筑安装工程总公司华盛名邸项目部与朱国华签订协议书一份，约定将如皋市白蒲镇华盛名邸2#、4#、9#及地下人防工程所有瓦工工程承包给朱国华施工。协议最后由宋恩银签名并加盖了华盛名邸项目部印章。 2013年12月15日，华盛名邸住宅小区通过工程竣工验收。 2017年1月27日，宋恩银向朱国华出具欠条一份，载明：“兹有我公司欠华盛名邸小区1#—4#及9#楼瓦工班组（朱国华）人民币叁拾伍万叁仟陆百元整（35.36万元）。期限为一年，尚延期按壹仟元/天计（从2017年1月27日—2018年1月26日）”。欠条下方由宋恩银签名并加盖了华盛名邸项目部印章。 2018年7月10日，朱国华（甲方）与莫雪红（乙方）签订《债权转让协议》一份，载明：“因甲方欠乙方材料款，甲方将南建公司所欠劳务费35.36万元及延期利息的全部权利转让给乙方（天泰公司出具给甲方的欠条原件交乙方）”。2018年7月15日，莫雪红将债权转让通知书邮寄给南建公司。 审理中，案外人朱国华陈述：其于2011年8月份进场动工，到2013年4月交工，工程是宋恩银作为项目经理代表天泰公司来和我结账的。 南建公司陈述：宋恩银曾经为其的股东。属于技术副总。宋恩银在华盛名邸工程负责，宋恩银是2014年离职了，保险一直缴纳到2016年6月份。2017年1月27日时宋恩银不在我公司，没有资格代表南建公司对外负担债务。天泰公司于2014年12月12日更名为南通南建建设工程有限公司，公司项目部章已于同日收回总公司并销毁，欠条上的项目部章是私刻伪造的。 一审法院认为，华硕公司将如皋市白蒲镇华盛名邸的土建和水电安装等工程发包给南建公司，宋恩银作为南建公司的委托代理人在合同上签名，宋恩银以华盛名邸项目部与朱国华签订协议书，均可以认定宋恩银的行为为职务行为。案涉工程由华硕公司发包给南建公司承建，南建公司具备相应工程承包资质，双方成立的建设工程施工合同有效。后南建公司将部分工程分包给朱国华施工，朱国华个人无相应建设工程承包资质，故南建公司与朱国华之间的分包合同违反相关法律法规禁止性规定，应认定无效。但案涉华盛名邸小区于2013年12月15日通过工程竣工验收，可以认定朱国华所施工内容符合合同约定，朱国华可向南建公司主张工程款。 2017年1月27日，宋恩银以华盛名邸项目部名义向朱国华出具欠条并加盖“南通市天泰建筑安装工程总公司华盛名邸项目部”公章，根据南建公司陈述，“宋恩银在2014年之前为南建公司技术副总”、“南建公司为宋恩银缴纳社保至2016年”，结合宋恩银在施工合同和协议书中均作为南建公司委托代理人身份签名的事实，可以认定宋恩银的行为代表南建公司，系履行职务的行为。 南建公司辩称宋恩银在2014年即离开南建公司，南建公司于2016年停止为宋恩银缴纳社保。但南建公司未提交证据证明宋恩银与南建公司解除劳动合同，2016年停止为宋恩银缴纳社保不当然代表宋恩银与南建公司劳动合同解除。且宋恩银自2011年起即作为南建公司的委托代理人负责华盛名邸项目，即使如南建公司所言，宋恩银在2014年即离开南建公司，南建公司亦应当取消宋恩银的代理资格及告知相关人员宋恩银丧失代理资格，而南建公司对此未举证证明。故对南建公司此辩一审法院不予采信。 南建公司辩称的欠条中所加盖的“南通市天泰建筑安装工程总公司华盛名邸项目部”公章为宋恩银私刻，并申请鉴定。一审法院认为，首先，2017年1月27日的结算单由宋恩银出具，效力及于南建公司。其次，宋恩银以南通市天泰建筑安装工程总公司华盛名邸项目部的名义向朱国华出具了欠条，南建公司亦未提交证据在2017年1月27日之前已经将“南通市天泰建筑安装工程总公司华盛名邸项目部”公章予以回收、销毁。最后，加盖“南通市天泰建筑安装工程总公司华盛名邸项目部”公章为宋恩银，对于朱国华而言，因华盛名邸项目由宋恩银代表南建公司负责，朱国华签订合同、施工管理均与宋恩银进行联系，南建公司或宋恩银均未提交证据证明向朱国华告知宋恩银的签字行为代表宋恩银个人，其有充分的理由相信宋恩银签名与加盖公章行为代表南建公司，故是否鉴定公章真伪对本案事实的认定并无实质性影响，对南建公司申请鉴定的事项一审法院不予准许。 根据我国合同法第七十九条、第八十条的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，债权人转让权利的应当通知债务人。2018年7月10日，朱国华与莫雪红签订债权转让协议一份，并将债权转让通知书邮寄给南建公司，南建公司没有提出异议。因此南建公司应当向莫雪红履行债务。对于莫雪红主张的自2018年1月27日起至判决确定给付之日按同期银行贷款基准利率计算的延期利息，低于欠条中对延期付款的约定，一审法院予以支持。 华硕公司为发包人，南建公司为承包人，朱国华为实际施工人，根据《最高人民法院（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，华硕公司与南建公司均陈述双方未作最终结算，是否欠付工程款、欠付工程款数额均无法确认，本案中无法查明发包人即华硕公司欠付违法分包人即南建公司的建设工程价款的数额，且债权转让亦未通知华硕公司。莫雪红要求华硕公司承担工程款给付责任，无事实依据，一审法院难以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、南建公司于判决生效后十日内给付莫雪红工程欠款353600元及利息（以353600元为基数，自2018年1月27日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回莫雪红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7135元，由南建公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：宋恩银出具欠条是否系履行南建公司职务的行为。 南建公司于2011年11月19日从华硕公司处承包案涉工程，南建公司是承包人，宋恩银在该合同中作为天泰公司（南建公司更名前名称）委托代表人签字。天泰公司2012年2月28日与朱国华签订协议书中，宋恩银签名并加盖华盛名邸项目部印章，根据南建公司自认，宋恩银在2014年之前为南建公司技术副总，南建公司为宋恩银缴纳社保至2016年，宋恩银签订该合同时系南建公司副总，从以上事实可以看出，朱国华系案涉项目的负责人，其代表南建公司签订以上合同均为履行职务的行为。虽然南建公司对2012年2月28日项目印章质疑，但并未提供证据证明，宋恩银此时身为南建公司副总并无必要刻假章，且其本人签名即对南建公司产生法律效力，案涉工程施工长达两三年，南建公司对宋恩银签订上述合同的事实应当明知，本院对南建公司该抗辩不予采信。 宋恩银向朱国华出具的欠条中，亦由宋恩银签字及加盖华盛名邸项目部印章，该印章与2012年2月28日印章相同，南建公司主张该印章系伪造并无证据证明，根据南建公司庭审中自认宋恩银的身份，其虽主张宋恩银在出具欠条前已经离职，但未提供相应的离职手续等材料证明，况且，即便宋恩银2014年离职，南建公司亦应当收回项目部印章并告知相关人员，朱国华作为案涉工程的施工方，施工合同与宋恩银签订时宋恩银为南建公司副总，欠条由宋恩银出具，即便没有项目部的印章，其亦有理由相信宋恩银系代南建公司履行职务，故一审法院对南建公司鉴定申请不予准许并认定宋恩银出具欠条为履行职务行为并无不当。 综上所述，南建公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7135元，由上诉人南通南建工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 杜太光 审判员 刘彩霞 二〇一九年十二月二十日 书记员 倪宇骄