辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2035号 上诉人（原审原告）：郭廷富，男，1958年4月2日出生，汉族，农民，住丹东市振安区。 委托诉讼代理人：马广宇，辽宁万鹏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘君，男，1962年2月18日出生，汉族，农民，住丹东市振安区。 委托诉讼代理人：石磊，男，住丹东市元宝区，辽宁省合同法研究会推荐。 委托诉讼代理人：石正平，丹东市元宝区金山法律服务所法律工作者。 上诉人郭廷富与上诉人刘君身体权纠纷一案，双方均不服辽宁省丹东市振安区人民法院（2019）辽0604民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后进行了审理。本案现已审理终结。 郭廷富上诉请求：撤销原判，依法改判支持郭廷富原审诉讼请求或发回重审。理由：1、原判认定责任比例错误，判决结果错误。郭廷富有摩托车驾驶证且佩戴头盔，事发时没有超速，按照交通规则正常行驶，刘君作为狗的饲养人和管理人，疏于管理，导致狗窜入乡路而与郭廷富正常驾驶的摩托车相撞，郭廷富没有过错，一审判决刘君承担70%责任于法无据，刘君应当负事故的全部责任。2、原判事实认定错误，郭廷富当时有固定工作，日工资90元，丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初473号民事调解书和证人证言可以证明郭廷富的误工费标准，一审按每天37.66元的标准确定误工费错误。 刘君辩称，1、郭廷富诉请刘君承担全部责任没有事实和法律依据，应依法驳回。2、郭廷富没有证据证明误工费可按每日90元标准计算。 刘君上诉请求：撤销原判，改判刘君不承担民事赔偿责任。理由：一审判决无事实及法律依据，该案没有证据证明郭廷富的伤是由刘君饲养的狗造成的，而是其自身的原因造成的。郭廷富提供的录音来源不合法，且也无法证明本案的事实，该录音是非法取得，是私下偷录而来的。该案双方已和解，并达成口头协议，郭廷富无事生非。 郭廷富辩称，1、郭廷富在一审提供的录音能够证明郭廷富所受伤是由刘君饲养的狗造成的，且在事故发生后，刘君已为郭廷富垫付了1000元，说明刘君本人对该事情也是认可的。一审认定的事实是正确的。 郭廷富向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告住院伙食补助费1200元、误工费2160元、护理费2760元、交通费48元，上述合计6168元。 一审法院认定事实：2017年3月24日下午，原告驾驶摩托车在乡路上行驶时，被告饲养的狗突然从被告家门口窜出，原告的摩托车撞到狗导致原告摔倒受伤。原告受伤后被告立即将原告送往丹东市公安医院治疗。原告住院24天，二级护理24天，出院诊断为：右胫骨平台骨折、右手搓擦伤。原告在入院时自述其当日下午在家中不慎摔伤。受伤当日被告为原告垫付1000元。另查，原告自述事故发生时其驾驶的摩托车没有牌照，但其有摩托车驾驶证且佩戴了头盔，事发时原告以每小时约二十、三十公里的速度在乡路上行驶。 一审法院认为，法律规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。根据原告提供的录音对话的内容及原、被告的当庭陈述可以认定，造成原告受伤的狗系被告饲养。被告作为狗的饲养人和管理人，疏于管理，导致狗窜入乡路而与原告驾驶的摩托车相撞，造成原告受伤，故被告应对原告主张的合理损失承担主要赔偿责任，对此酌定70%。被告驾驶无牌照摩托车在乡路上行驶时，没有尽到合理的注意义务，导致其摩托车撞到被告饲养的狗而使自己受伤，原告对本次事故的发生存在重大过失，故酌定原告对本次事故自担30%的责任。原告住院共计24天，结合辽宁省公务人员出差伙食补助每天50元标准，原告主张的住院伙食补助费1200元，符合法律规定，予以确认。原告提供的证据不足以证明其有固定工作及日工资90元，原告为农民，住院24天，故参照2018年度辽宁省农村常住居民人均日可支配收入37.66元标准，确认原告主张的合理误工费为903.84元。原告住院期间二级护理24天，参照2018年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务业日工资115.5元的标准，原告主张的护理费2760元，符合法律规定，予以确认。根据原告的住院天数，参考原告的住所地与就医地点的距离，原告主张的交通费48元，符合法律规定，予以确认。综上，原告主张的合理损失为：住院伙食补助费1200元、误工费903.84元、护理费2760元、交通费48元，合计4911.84元，按该院确定的责任比例，应由被告赔偿3438.29元，因被告于事故发生后已为原告垫付1000元，故被告应赔偿原告2438.29元。 一审法院判决：一、被告刘君于本判决生效之日起7日内赔偿原告郭廷富各项经济损失共计2438.29元；二、驳回原告郭廷富的其他诉讼请求。如果被告刘君未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由原告郭廷富负担7元，被告刘君负担18元。 二审中，郭廷富围绕其上诉请求，提供丹东市元宝区人民法院（2018）辽0602民初473号民事调解书，证明郭廷富的误工费计算标准是每天90元。 刘君的质证意见为，对该证据没有异议。但该证据是2018年7月4日形成的，与2019年7月末相隔将近一年，不能证明其收入在一年后没有发生变化。 本院的认证意见为，调解书中的协议内容不能认定为生效裁判所确认的事实，且该调解书系2018年形成，无法证明2019年郭廷富的收入情况。本院对该证据不予确认。 刘君围绕其上诉请求，申请证人梁某出庭作证。证明刘君给付郭廷富金钱的数额及现场情况。 郭廷富的质证意见为，对证人证言的真实性没有异议，但证人证言恰能证明是刘君的狗突然窜出导致郭廷富受伤。 本院的认证意见为，据证人梁某陈述，事发时其并不在现场，刘君打电话告诉他刘君家的狗跑出来和人撞了，叫他过来将郭廷富送到公安医院治疗，刘君为郭廷富支付1000元医疗费。本院对该证人证言予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、刘君饲养的动物是否造成了郭廷富身体伤害，刘君应否对郭廷富的损害后果承担责任，一审法院确认的责任比例是否适当；二、一审确定的误工费标准是否适当。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，郭廷富为证明因刘君饲养的狗从其院子中冲出造成其身体损害，提供了与刘君的通话录音，公安医院的住院病志，刘君在通话录音中对狗窜出来造成刘君受伤的事实予以认可，且二审中刘君提供的证人证言亦证实，刘君打电话告诉他刘君家的狗跑出来和人相撞，叫他过来将郭廷富送到公安医院治疗，刘君为郭廷富支付1000元医疗费。刘君虽在诉讼中否认因其饲养的狗窜出导致郭廷富受伤，但并未提供有效证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。刘君作为狗的饲养者疏于管理导致狗从院子窜出与郭廷富驾驶的摩托车相撞，存在过错，应承担相应的责任。郭廷富驾驶无牌照的摩托车上路行驶，未尽到合理的注意义务，亦存在过错，应自行承担相应的责任。一审法院综合考虑双方的过错程度并结合本案的实际确定由刘君承担70%责任，由郭廷富承担30%责任并无不当，本院对刘君主张不应承担赔偿责任的上诉请求，不予支持。对郭廷富主张应由刘君承担全部责任的上诉请求，亦不予支持。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，郭廷富主张误工费应按照每日90元的标准计算，但并未提供有效证据证明其收入减少情况，一审法院根据其户口性质，参照2018年度辽宁省农村常住居民人均日可支配收入37.66元的标准计算其误工费并无不当，本院对郭廷富主张应按照日90元标准计算误工费的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，郭廷富、刘君的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由郭廷富、刘君各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李 欣 审判员 关 爽 二〇一九年十二月十二日 书记员 王晓宇