山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁01民终9180号上诉人（原审原告）：王永锋，男，1969年11月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：牛加波，山东洞察律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市章丘区绣惠街道大夫村民委员会，住所地济南市。法定代表人：韩延臣，村主任。委托诉讼代理人：陈秋林，山东清照律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：韩保刚，男，1971年2月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：彭宪鹏，山东清照律师事务所律师。上诉人王永锋因与被上诉人济南市章丘区绣惠街道大夫村民委员会（以下简称大夫村委会）、韩保刚建设工程合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初5893号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。王永锋上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审裁定书，发回重审或依法改判大夫村委会与韩保刚支付拖欠工程款214000元及利息（自起诉之日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.一、二审涉诉费用由大夫村委会、韩保刚承担。事实和理由：一审法院认定王永锋不属于实际施工人，其以大夫村委会为被告提起诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，因此王永锋不是本案的适格原告，依法应予驳回。对以上认定，王永锋认为是错误的。首先，本案中王永锋是实际施工人，一审中王永锋提交的：章丘市劳动建筑安装公司（以下简称章丘建筑公司）出具的证明、大夫村委会提供的工程量清单、实际投入施工的工程量明细、一审相关证人出庭作证的证言等证据均可以证实。涉案工程由章丘建筑公司中标承包，王永锋使用章丘建筑公司的建筑资质，签订了涉案施工合同，并按约定履行了施工义务，为工程的实际施工人。其次，关于王永锋与韩保刚的关系，二人系朋友关系，本案中，因韩保刚与大夫村的前书记是亲戚，该工程韩保刚不具备施工能力，故介绍王永锋参与该工程投标、签合同及施工。韩保刚交纳的保证金一万元是王永锋出资，韩保刚出面交纳的，故单据上写的名字是韩保刚，担保金返回后，韩保刚又给了王永锋。中标后，须签订合同，王永锋将盖好公章并自己签字的空白合同交给了韩保刚，让韩保刚在大夫村委会盖章后，将合同交还自己，至今未交回。后发现，合同的乙方代表处添加了韩保刚的名字，事实上，章丘建筑公司从未委托过韩保刚。再者，韩保刚非涉案工程的实际施工人。一审中韩保刚提交的与大夫村委会的施工合同是假合同，因涉案工程是一事一议村内街道硬化工程必须公开招标，绣惠街道、章丘区农业局必须备案，韩保刚提交的合同没有备案；一审中王永锋提交的证据证实其实际投资297510元，而韩保刚未主张投资数额及提交证据证实，因此涉案工程中，韩保刚未履行事实的投资与施工义务。综上，王永锋是涉案工程的实际施工人，是本案的实际利益、直接利益关系人，与大夫村委会形成了事实上的施工合同权利义务关系，故有权主张拖欠的工程款，一审裁定驳回起诉不能成立。大夫村委会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回王永锋的上诉请求，维持原判。大夫村委会与王永峰之前并不认识，涉案工程是村委会与第三人韩保刚协商并确定了工程款项，只是为招标程序章丘建筑公司与村委会签订了施工合同，并在政府部门予以备案。大夫村委会一直认为韩保刚是实际施工人，王永锋在一审中所提交的证据不能证实其是涉案工程的实际施工人。即使王永锋是实际施工人，由于王永锋与章丘建安公司系挂靠关系，王永锋不能突破合同相对性直接要求大夫村委会支付工程价款。另外涉案工程31万元价款大夫村委会已经向王永锋支付14.5万元，向韩保刚支付16.5万元，工程价款已经支付完毕，综上二审法院应驳回王永锋的上诉请求。韩保刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回王永锋的上诉请求。韩保刚系涉案工程的实际施工人，一审中韩保刚提交了工程合同签订前韩保刚为取得涉案工程向大夫村委会缴纳的保证金单据，支付保证金2万元；提交了韩保刚与大夫村委会签订的施工合同，该合同的形成系采取招标方式，韩保刚借用章丘建筑公司的名义与大夫村委会签订合同后双方再行签订的施工合同。两组证据形成有效证据链，结合一审中韩保刚对于涉案工程的具体施工细节的解释以及涉案工程的验收等项目，均能证实其为涉案工程的实际施工人。涉案工程主要是路面硬化，一审中王永锋对具体的施工过程中道路主干道都无力解释，而仅凭提供的购买水泥的单据并不能证实其为实际施工人，因此王永锋的上诉无事实依据。王永锋向一审法院起诉请求：1.判令大夫村委会与韩保刚支付拖欠工程款214000元及利息（自起诉之日至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.涉诉费用由大夫村委会承担。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，实际施工人，是指基于无效建设工程施工合同实际进行施工的人，是最终实际投入资金、材料和劳务进行工程施工的法人、非法人企业、个人包工头等民事主体。实际施工人的范围主要包括无效合同的承包人，如转包、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。判定是否属于实际施工人，应当审查当事人是否全面实际履行建设工程施工合同，与发包人形成了事实上的建设工程施工合同权利义务关系，即当事人已经取代名义承包人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系。在成立事实上的施工关系的情况下，准许当事人以实际施工人的身份以转包人、发包人为被告提起追索工程款的诉讼，才符合《解释》第二十六条的规定。本案中，首先经审查，王永锋提供的2015年10月24日大夫村委会与章丘建筑公司签订的工程施工合同复印件，与济南市章丘区农业局备案的工程施工合同一致，并加盖有章丘市司法局绣惠司法所公章，该合同应作为涉案工程的有效合同予以采信。该合同乙方处加盖章丘建筑公司公章，韩保刚、王永锋作为章丘建筑公司一方代表在合同上签名。王永锋提交的证据材料不足以证明其实际投入了资金、材料和劳务对案涉工程进行了施工，不能证明其属于个人借用章丘建筑公司资质进行了实际施工，亦不能证明章丘建筑公司将案涉工程转包给王永锋实际施工。其次，韩保刚不仅作为涉案工程一方当事人（章丘建筑公司）代表签字，并实际缴纳工程保证金，参与涉案工程施工、验收、收取工程款等事项。王永锋未能提供有效证据证实其与韩保刚之间的关系，亦无法证实和排除韩保刚在涉案工程中的身份资格。再次，涉案工程的发包人大夫村委会否认其与王永锋之间存在事实的建设工程施工合同关系，不认可王永锋是案涉工程的实际施工人，并主张涉案工程均由韩保刚参与实施。故，王永锋不能以实际施工人的身份向工程发包人大夫村委会提起追索工程款的诉讼。综上所述，王永锋不是实际施工人，其以大夫村委会为被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《解释》第二十六条的规定。故，王永锋不是本案的适格原告，依法应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回王永锋的起诉。本院审理查明，2015年10月24日大夫村委会与章丘建筑公司签订的工程施工合同上，韩保刚、王永锋作为章丘建筑公司一方代表在合同上签名。一审中韩保刚主张在涉案工程中其与王永锋系合伙关系。大夫村委会曾向王永锋支付14.5万元，韩保刚主张14.5万元系因王永锋购买涉案工程所用水泥，韩保刚通知大夫村委会直接向王永锋转款。王永锋提交盖有大夫村委会印章的工程量清单，一审时大夫村委会村主任质证称对其真实性予以认可；王永锋一审中提交证人证言等其他证据，主要内容为王永锋就涉案工程提供了劳务以及材料的情况。本院认为，首先，根据王永锋提交的与大夫村委会确认的工程量清单以及证人证言能够证实王永峰实际施工了涉案工程，其作为工程的实际施工人有权主张工程款，故其作为原告据此诉至法院主张权利，系适格原告，一审法院应对其诉讼请求进行实体审理；其次，一审法院应当继续查明，王永锋与韩保刚之间的法律关系系合伙关系还是转包关系，以确定应向王永锋付款的主体，以及查明王永锋实际施工的工程量、尚欠工程款的情况，并据此作出判决；再者，即使一审法院认为现有的证据不足以证实实际施工人是王永峰，也应当以判决的形式驳回其诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初5893号民事裁定；二、本案指令济南市章丘区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇一九年十二月二日法官助理 谭行方书 记 员 田 琳