山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11486号 上诉人（原审被告）：叶某，女，1988年6月5日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：李太军，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫雪萍，山东万桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闻某，女，1971年11月27日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：黄夏芳，浙江诺思律师事务所律师。 原审被告：吕某，女，1963年10月22日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 原审被告：郑某，女，1937年8月25日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 上诉人叶某因与被上诉人闻某、原审被告吕某、原审被告郑某被继承人债务清偿纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初10301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 叶某上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或者查清事实后改判；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人应当先向债务人舟山市和津大酒店有限公司追偿，不能追偿或者不能完全追偿的部分才能要求连带保证人平均分担。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因此，如被上诉人确实已经承担担保责任，其应当向债务人追偿，不能向债务人追偿的部分由各连带保证人平均分担，但是，被上诉人没有向债务人舟山市和津大酒店有限公司追偿的情况下，先向连带责任担保人要求承担债务，不符合该司法解释规定，也是对债务人还款责任的减轻，与立法本意相悖。作为本案基础债务的（2016）浙0903民初114号案件中既有保证又有物的担保，根据物权法第178条的规定，本案应适用物权法第176条规定，根据2019年11月颁布的全国法院民商事会议纪要56条规定被上诉人的诉请无法律依据，应依法予以驳回。 闻某辩称，上诉人提交的观点主要针对银行起诉保证人，如果银行案件中适用该规定其才有辩论的必要，对方应启动再审程序或者执行回转，其作为保证人之一履行了保证人所有的义务，其要求其他保证人按比例分担，上诉人的主张应在银行作为原告的诉讼中进行抗辩，抵押物不够，才让担保人承担的责任。 吕某述称，同意上诉人意见。 闻某向一审法院起诉请求：1.判令被告承担叶继平连带保证的债务，即舟山市普陀区人民法院（2016）浙0903执873号案件的连带清偿责任，支付原告232091.49元（以原告已支付执行款1856731.92元的八分之一计）。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：普陀区人民法院作出（2016）浙0903民初114号民事判决，判令债务人舟山市和津大酒店有限公司归还浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行借款本金4600000元及相应利息、律师代理费等；由叶继平及本案原告等共八人对该债务承担连带清偿责任。判决书生效后，因债务人舟山市和津大酒店有限公司无力归还，该案进入强制执行，案号（2016）浙0903执873号。经过对相关抵押资产的拍卖后，尚欠1856731.92元款项，由原告闻某一人清偿完毕。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条和第三十三条的规定，被告作为叶继平的法定继承人，未明确表示放弃继承叶继平遗产的情况下，应当承担叶继平连带保证的债务，应向原告清偿232091.49元，特此起诉。 一审法院认定事实：一、浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行与舟山市和津大酒店有限公司、林小燕、陈安全、周云云、闻某、余家璋、余显、杨国民、叶继平、韩传旺、周波、林小莉、徐宝荀金融借款合同纠纷一案,经舟山市普陀区人民法院作出（2016）浙0903民初114号民事判决书，判决如下：“一、被告舟山市和津大酒店有限公司在本判决生效之日起十日内归还原告浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行借款本金4600000元、自2015年12月21日起至借款清偿日止按月利率11.52‰计算的利息；二、被告舟山市和津大酒店有限公司在本判决生效之日起十日内归还原告为实现债权支付的律师代理费80000元；三、若被告舟山市和津大酒店有限公司未按期履行上述债务，原告有权就被告余显、余家璋名下的位于舟山市普陀区勾山街道蒲东路55号和津广厦501、502室房产（担保债权数额为28万元、50万元）、陈安全名下的位于舟山市普陀区勾山街道三岔路8号和津广场一区110室房产（担保债权数额61万元）、闻某名下的位于舟山市普陀区勾山街道蒲东路55号和津广厦711室房产（担保债权数额55万元）、周云云名下的位于舟山市普陀区勾山街道三岔路8号和津广场二区103室房产（担保债权数额140万元）、林小燕名下的位于舟山市普陀区勾山街道蒲东路55号和津广厦1101、1102、1107、1108室房产（担保债权数额为28万元、50万元、38万元、50万元）进行拍卖、变卖等依法变价后的价款按照抵押顺序享有优先受偿权；四、被告叶继平、韩传旺、闻某、余家璋、周波、林小莉、林小燕、徐宝荀对被告舟山市和津大酒店有限公司所负担的债务承担连带清偿责任。”、“案件受理费45888元，减半收取22944元，保全费5000元，合计27944元，由被告舟山市和津大酒店有限公司负担，被告叶继平、韩传旺、闻某、余家璋、周波、林小莉、林小燕、徐宝荀承担连带清偿责任”。（2016）浙0903民初114号民事判决书生效后，该案进入强制执行程序。原告闻某分别于2017年5月22日和2017年7月28日向舟山市普陀区人民法院执行款专户转账1000000元和856731.92元。2017年7月28日，舟山市普陀区人民法院出具（2016）浙0903执873号结案通知书，其中载明：被执行人闻某直接归还申请执行人借款1856731.92元。该案已经执行完毕。二、浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司勾山支行与舟山市和津大酒店有限公司、林小燕、黄茂东、周波、徐少影、余家璋、施水凤、叶继平、吕某、林小莉、徐宝荀、韩传旺、韩微微、李宁金融借款合同纠纷一案，经舟山市普陀区人民法院作出（2016）浙0903民初115号民事判决书，判决如下：“一、被告舟山市和津大酒店有限公司在本判决生效之日起三十日内归还原告浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行借款本金1150万元及利息（利息自2015年12月21日起至2016年1月8日按照借款借据约定的利率计算，2016年1月9日至贷款清偿日止在借款借据约定的利率上加收50%计算）；二、被告舟山市和津大酒店有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告为实现债权支付的律师代理费146750元；三、若被告舟山市和津大酒店有限公司未按期履行上述债务，原告有权就被告舟山市和津大酒店有限公司名下位于舟山市普陀区勾山街道蒲东路55号和津广厦111、112、113、115、116室房产，被告韩微微和李宁共有的位于舟山市普陀区勾山街道蒲东路55号和津广厦402室以及位于舟山市普陀区勾山街道三岔路8号和津广场一区130室房产，被告林小燕和黄茂东共有的位于舟山市普陀区勾山街道新津路7号和津苑3幢804、1502室及位于舟山市普陀区勾山街道三岔路8号和津广场二区119、122室房产，被告叶继平和吕某共有的位于舟山市普陀区勾山街道蒲东路55号和津广厦1302、1305、1306室房产，被告周波和徐少影共有的坐落于舟山市普陀区勾山街道三岔路8号和津广场二区159室房产，被告余家璋和施水凤共有的位于舟山市普陀区勾山街道三岔路8号和津广场二区101、141、148室商业用房进行拍卖、变卖等依法变价后的价款按照抵押顺序享有优先受偿权；四、被告林小莉、林小燕、徐宝荀、周波、叶继平、韩传旺、余家璋对被告舟山市和津大酒店有限公司所负的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99090元，保全费5000元，由被告舟山市和津大酒店有限公司负担，被告林小莉、林小燕、徐宝荀、周波、叶继平、韩传旺、余家璋承担连带清偿责任”。2018年7月11日舟山市普陀区人民法院出具（2018）浙0903执恢225号《结案通知书》，其中载明：执行申请人浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行与被执行人舟山市和津大酒店有限公司、林小燕、黄茂东、周波、徐少影、余家璋、施水凤、叶某、郑某、吕某、林晓莉、徐宝荀、韩传旺、韩微微、李宁金融借款合同纠纷执行一案中，拍卖处置了叶继平、吕某共有的房产，得拍卖款118万元、吕某缴纳执行款882245元、该案已经执行完毕。三、2017年11月23日舟山市普陀区人民法院作出（2016）浙0903执1347号之十五《执行裁定书》，确认：“一审法院在执行申请人浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司新城支行与被执行人舟山市和津大酒店有限公司、林小燕、黄茂东、周波、徐少影、余家璋、施水凤、叶继平、吕某、林小莉、徐宝荀、韩传旺、韩微微、李宁金融借款合同纠纷执行一案中，因被执行人叶继平死亡，且有债务未清偿。现有第一顺位继承人为配偶吕某、母亲郑某、女儿叶某。”并裁定“变更叶某、郑某为本案的被执行人，应在其继承的财产范围内承担责任”。四、舟山市普陀区人民法院执行款出账记录中载明：2018年6月7日吕某作为领款人领取了902227.96元案款。原告以此事实证明被告吕某继承叶继平的遗产902227.96元。而被告吕某及叶某认为被告吕某所领取上述款项是法院就拍卖的吕某与叶继平夫妻共同房产的款项中发放给属于吕某的财产部分，而非遗产，并且（2016）浙0903民初115号判决书中被告吕某并非债务履行义务人的情况下，（2018）浙0903执恢225号结案通知书中载明被告吕某在该案中缴纳了882245元执行款。五、2015年12月10日浙江舟山普陀农村商业银行股份有限公司勾山支行名称变更为新城支行，新城支行公章于2016年1月13日起启用。六、叶继平于2017年6月23日死亡，于2017年6月24日注销户口。 一审法院认为，一、依照担保法及其司法解释规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案原告闻某依据舟山市普陀区人民法院的生效民事判决，履行了连带保证责任，由原告闻某出具的缴费凭证和舟山市普陀区人民法院出具（2016）浙0903执873号结案通知书为证。叶继平作为（2016）浙0903民初114号民事判决书中认定的八个连带责任保证人之一，在没有证据证明保证人之间存在内部约定比例分担的情况下，原告闻某要求叶继平承担其中八分之一(1856731.92元的八分之一份额，即232091.49元)的清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。被告吕某以及被告叶某提出的“如果原告确实已经承担了担保责任，其应当先向债务人舟山市和津大酒店有限公司追偿，而非起诉被告”这一主张，一审法院认为是对担保法司法解释第二十条的断章取义的曲解，一审法院不予采信。按照担保法第十二条的明确规定，带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的选择权，这种选择权没有设置任何前置条件。原告行使这种选择权要求叶继平作为连带责任保证人之一清偿其应当承担的份额，在程序上并无不当，实体上也并未加重叶继平的保证责任，因此一审法院予以支持。 一审法院认为，因连带责任保证人之一叶继平已死亡，按照继承法以及司法解释的规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。本案三被告作为被继承人叶继平的第一顺序继承人，其中被告吕某和被告叶某在庭审中明确表示不放弃继承被继承人叶继平的遗产，而被告郑某未到庭，亦未作出放弃继承被继承人叶继平的遗产的意思表示，没有表示，视为接受继承，因此三被告应当在继承叶继平遗产的范围内承担清偿债务责任。被告吕某和叶某主张二人自叶继平去世以来，已经代叶继平清偿了数百万债务，不应再承担本案债务。但二被告对于上述主张未能提供有效的证据予以证明，并且不承担被继承人的债务的清偿责任，须有放弃继承的意思表示，而不以有选择地清偿被继承人的债务作为免除清偿责任的理由。因此对于二被告的上述主张，一审法院不予采信。判决：一、被告吕某、被告郑某、被告叶某于判决生效之日起十日内在继承叶继平遗产的范围内（以叶继平遗产实际价值为限）支付原告闻某232091.49元。二、如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4781元，减半收取2390.5元，由被告吕某负担797元、被告郑某负担797元、被告叶某负担796.5元。 二审期间，上诉人未提交新证据。案件经调解未果。 本院对一审法院查明的事实予以确认。案件经调解未果。 本院认为，本案系被继承人债务清偿纠纷。本案二审争议的问题是：原审认定上诉人在继承叶继平遗产的范围内支付闻某232091.49元是否正确。根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。具体到本案，本院认为，连带保证人之间未约定各自的份额，原则上推定为各连带保证人内部平均承担保证义务，各连带保证人最终所承担的保证份额应是确定的，正如上述法律所规定的各个共同保证人均有自己“应当承担的份额”，故履行全部责任的保证人具有双重追偿权，一是可以向主债务人行使，二是履行保证责任的保证人对于超出自己“应当承担的份额”部分向其他连带共同保证人行使求偿权。根据已经查明的事实，叶继平和被上诉人闻某对舟山市和津大酒店有限公司在（2016）浙0903民初114号民事判决确认的债务承担连带清偿责任，被上诉人闻某已直接偿还借款1856731.92元，其有权向其他保证人行使追偿权，叶继平作为八位保证人之一，被上诉人要求其支付已经偿还数额的八分之一，具有事实和法律依据，因叶继平已经死亡，其继承人应在其继承财产范围内承担责任，故原审认定上诉人向闻某支付相应款项具有法律依据，本院予以维持。 综上所述，叶某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4781元，由上诉人叶某负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 涛 审判员 杨海东 审判员 鲁 宇 二〇一九年十二月十三日 法官助理 唐伟柏 书记员苏雨彤 书记员李勇