辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽02行终562号上诉人（原审原告）窦本超，男，1981年12月1日出生，汉族，住大连市西岗区。上诉人（原审被告）大连市西岗区市场监督管理局，住所地大连市西岗区北京街39号。负责人董海峰，局长。委托代理人刘瑶，辽宁刘魏李律师事务所律师。原审第三人大连富泰房地产开发有限公司，住所地大连市西岗区长春路358号。法定代表人张宗发，总经理。委托代理人史庆峰，该公司工作人员。上诉人窦本超与上诉人大连市西岗区市场监督管理局（以下简称西岗区市场监督局）、原审第三人大连富泰房地产开发有限公司（以下简称富泰公司）因不履行市场监督法定职责一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院认定，2014年6月7日，原告窦本超与第三人大连富泰房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于大连市××××号的房屋，所在小区名为“悦泰福里”。2016年9月22日，原告取得该房屋的《不动产权证书》，证号为辽(2016)大连市内四区不动产权第00053059-1号。2017年7月3日，原告窦本超向12345在线服务平台投诉，其问题描述为：大连悦泰房地产开发有限公司悦泰福里售楼处通过广告牌宣传，西岗区悦泰福里小区孩子入学的学校是实验小学和37中学，保证孩子就读重点学校，但实际上该小区孩子入学的学校为建设小学和71中学(这两所学校不属于重点学校)。故认为售楼处虚假宣传，希望委办单位调查处理并答复诉求人。被告于2017年7月6日收到该转办投诉(编号：20170703-00988)后，于2017年7月19日决定立案调查。同年8月18日，被告制作西市监涉罪移字〔2017〕3号《涉嫌犯罪案件移送书》，以富泰公司涉嫌发布虚假广告为由，决定将该案件移送至大连市公安局西岗分局查处，但经接洽无果。被告认为该案案情复杂，于2017年10月17日经被告机关负责人批准延期作出处理决定，同年11月15日，经被告机关案件会审委员会集体讨论决定再次延期作出处理。2019年8月9日，被告向原告作出《关于举报“大连悦泰房地产开发有限公司虚假宣传”的回复》，以“因您提供的证据已有大连市中级人民法院于2018年4月11日出具的(2018)辽02民终1356号民事判决书确认不足以证明大连悦泰房地产开发有限公司存在虚假宣传的行为，而我局现有的调查证据也不足以确认大连悦泰房地产开发有限公司存在虚假宣传的行为，故根据《市场监督管理行政处罚暂行规定》第五十四条，现大连悦泰房地产开发有限公司涉嫌违法的事实不能成立，我局决定不给予其行政处罚，本案调查终结，特此告知!今后如发现有新的证据能够证明大连悦泰房地产开发有限公司存在虚假宣传的行为，我局将重新予以立案调查。”该回复于2019年8月10日通过EMS送达给原告。现原告仍坚持庭审时的诉讼请求。另查，2017年，原告与其妻子黄明月共同以大连富泰房地产开发有限公司为被告向大连市西岗区人民法院提起房屋买卖合同纠纷的民事诉讼，认为富泰公司以其开发的楼盘是实验小学、37中学重点学区房进行虚假宣传的做法，属于欺诈误导消费者，侵害了二原告的合法权益，请求富泰公司赔偿二原告经济损失及利息。大连市西岗区人民法院经审理后，认为原告提供的证据不足以证明在签订《商品房买卖合同》之前及签订合同当时，富泰公司关于案涉房屋学区规划的宣传系虚假宣传，更无法证明该公司关于案涉房屋学区规划的说明和允诺对签订《商品房买卖合同》构成了重大影响，故于2017年12月25日作出(2017)辽0203民初3408号民事判决，驳回窦本超、黄明月的诉讼请求。二人不服，向大连市中级人民法院提起上诉，该院经审理后于2018年4月11日作出(2018)辽02民终1356号民事判决，驳回上诉，维持原判。再查，2018年12月3日，原告就上述相同投诉事项，要求被告给予书面回复。2019年2月1日，被告作出《关于窦先生举报富泰房地产开发有限公司发布虚假广告的回复》，内容为：2017年7月6日，我局接到编号为20170703-00988的12345诉求工单，您投诉大连富泰房地产开发有限公司开发的“悦泰福里”小区广告虚假宣传，其广告宣传“悦泰福里”小学学区为大连实验小学和大连市第三十七中学，但实际该小区对口学校为大连市建设小学和大连市第七十一中学。您提供了售楼处宣传照片、传单照片、购房网宣传内容截图、银寰国际小区电梯旁广告牌四项证据，同时要求富泰房地产开发有限公司进行调解。我局于2017年7月19日立案调查。在调查过程中，富泰房地产开发有限公司授权委托人否认发布虚假广告，拒绝调解。在调查进行期间，我局了解到，相关事项西岗区人民法院已于2017年10月受理，根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》(工商总局令第62号)第十六条“下列投诉不予受理或者终止受理：(五)法院、仲裁机构或者其他行政部门已经受理或者处理的”之规定，我局决定对该投诉事项终止受理。原告在本案开庭审理时，当庭增加一项诉讼请求为“判令被告依法将本案移送至公安机关调查”。原审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条、第五十三条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(国家工商行政管理总局令第58号)第六条的规定，被告具有广告监督管理职责，对辖区内发生的广告投诉、举报案件，具有依法立案、调查及作出相应处理决定的职权。原告的诉讼请求属于请求判令被告履行法定职责之诉。在本案审理期间，被告针对原告的投诉事项作出了行政处理决定并告知原告，被告履行了法定职责。《最高人民法院关于适用上诉人窦本超上诉称，请求撤销原审判决并发回重审或由大连市中级人民法院依法审理此案。主要理由是：一、从2017年7月6日，窦本超向西岗区市场监督局投诉原审第三人开发商涉嫌虚假宣传学区一案至今已有两年有余。西岗区市场监督局在一审中提交了若干文件以说明本案极其复杂，并两次申请延期调查案件。但两年来，西岗区市场监督局提交的行政作为证据中只有两份：1、2017年7月27日，西岗区市场监督局对第三人售楼经理邵鹏的询问笔录；2、2017年8月25日对大连豪斯网络有限公司主编马颖的询问笔录。除此之外，从2017年8月25日之后的两年时间里，西岗区市场监督局再无任何行政作为，即使在窦本超的数次督促下也拒不作为，例如拒绝针对案涉小区受害业主进行查访；拒绝对西岗区市场监督局已经掌握的证据进行深入调查：2017年7月16日，西岗区市场监督局在窦本超的带领下到西岗区银环花园调查取证了第三人开发商在此发布的虚假学区广告，等等。二、窦本超数次要求西岗区市场监督局对本人提交的若干关键证据进行司法鉴定，如窦本超在第三人开发商售楼处内拍摄的照片进行司法鉴定，以及针对窦本超同第三人开发商售楼处邵姓经理的谈话录音进行司法鉴定。然而西岗区市场监督局却无视窦本超的合法要求，自始至终极力充当掩盖和保护第三人开发商违法行为的角色。窦本超也在当庭提交了司法鉴定申请书。然而一审法院在窦本超的再三要求下始终没有作出进行司法鉴定的意见。由此可见，一审法院无视关键证据，根本没有想要查明该案的主观意愿。三、一审法院全部未采信窦本超当庭提交的关键证据，如宣传单、视频影像、会议纪要、录音资料等等。这些证据是有原件的，并刻在光盘中。然而由于窦本超的疏忽，庭审质证时法官也没有提示窦本超出示原件。窦本超之所以疏忽，就是因为窦本超曾经将这些证据的原件向西岗区市场监督局出示过，包括宣传单原件、视频录音的原始载体等。这种当庭不予提示，却如此判决的做法令人怀疑其公平性。另外，针对《关于解决悦泰福里小区学生入学协调会》的会议纪要，该纪要是第三人开发商在另案中作为证据提交的，作为窦本超只能持有该证据的复印件。在一审庭审中，针对如此具有直接说服力的证据，法官并未进行任何调查或询问，就直接以复印件为由给予否定。四、西岗区市场监督局在2019年4月8日一审开庭时当庭提交了西市监涉罪移字[2017]3号《涉嫌犯罪案件移送书》作为其行政作为的证据。但在2019年7月，根据大连市西岗区公安分局对一审法院的调查答复文书，公安机关明确说“未收到相关《涉嫌犯罪案件移送书》”。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政作为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”。试问，西岗区市场监督局这种向法庭提供虚假证据的行径是否触犯了法律？是否可以视为其掩盖行政不作为的证据？然而，该一审判决是在2019年8月13日书写的，也就是说一审法院在已经知晓西岗区市场监督局向法庭递交了虚假证据的情况下，仍在判决书中表述为“经审理查明，……，被告制作西市监涉罪移字[2017]3号《涉嫌犯罪案件移送书》，以富泰公司涉嫌发布虚假广告为由，决定将该案件移送至大连市公安局西岗分局查处，但经接洽无果”。五、一审庭审中，窦本超作出了整整18项答辩意见。窦本超认为，如果一审法院能够把这些答辩意见都审问明白了，该案的判决结果绝不至此。六、2019年8月10日，窦本超收到了西岗区市场监督局向窦本超作出的《关于举报“大连富泰房地产开发有限公司虚假宣传”的回复》，落款日期为2019年8月9日。结合西岗区市场监督局庭前及开庭时的态度以及一审审限将近，窦本超当时就觉得该回复非常蹊跷。果然，仅仅几天之后一审法院便根据该《回复》作出了不痛不痒的判决，成功的绕开了窦本超极具针对性的诉讼请求。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条第四款的规定作出了一审判决。根据该法条内容：“原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政作为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决”。从取证能力角度上讲，西岗区市场监督局的取证能力远远大于窦本超。把民事判决作为证据的做法本身就是不正确的。七、一审法院根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条的规定，认为“在起诉状送达给被告后，原告提出新的诉讼请求，本院不予准许”。窦本超认为，该法条还有后半句“但有正当理由的除外”。首先，一审庭审时，西岗区市场监督局没有针对窦本超当庭增加诉讼请求提出异议；其次，一审法院也没有针对窦本超当庭增加诉讼请求提出异议，也没有询问窦本超有何正当理由；再次，一审法院针对该新增的诉讼请求给予了充分的审理，比如双方质证、答辩，由此窦本超认为一审法院在庭审时是认可窦本超当庭增加诉讼请求的。而判决书中却如此认定，窦本超认为一审法院剥夺了窦本超针对该新增证据充分答辩的权利。一审法院此时再适用该法条属于适用法律错误。上诉人大连市西岗区市场监督管理局上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回窦本超的诉讼请求。主要理由是：一、原审法院认定大连市西岗区市场监督管理局未在合理期限作出处理决定错误。二、即使大连市西岗区市场监督管理局确未在处理期限内作出决定，也应当属于轻微情节，不存在程序违法。原审第三人大连富泰房地产开发有限公司未向本院提交书面意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，窦本超原审中请求“判令大连市西岗区市场监督管理局依法查明大连富泰房地产开发有限公司在销售“悦泰福里”楼盘期间是否存在发布虚假学区房广告的违法行为并依法给予处理”就是请求西岗区市场监督局履行法定职责。根据《中华人民共和国广告法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的相关规定，西岗区市场监督局具有广告监督管理职责，对辖区内发生的广告投诉、举报案件，具有依法立案、调查及作出相应处理决定的职权。在窦本超提起本案诉讼时，西岗区市场监督局并没有针对窦本超的请求作出处理，故西岗区市场监督局的不作为成立，西岗区市场监督局应依法履行其法定职责。但西岗区市场监督局于2019年8月9日作出了《关于举报“大连悦泰房地产开发有限公司虚假宣传”的回复》，判决西岗区市场监督局对案涉投诉举报事项作出处理决定已无意义。《最高人民法院关于适用驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币100元，由上诉人窦本超和上诉人大连市西岗区市场监督管理局各负担50元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  胡俊杰审判员  刘 杰审判员  马小红二〇一九年十二月四日书记员  周 丹附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。