辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终2316号上诉人（原审被告）：四川高扬建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金牛坝路4号8栋1-3楼4号。法定代表人：张娅，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡晓春，辽宁燕郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敖丙生，男，1980年12月1日出生，满族，农民，现住辽宁省义县。委托诉讼代理人：刘忠，辽宁秋铭律师事务所律师。上诉人四川高扬建设工程有限公司（以下简称四川高扬公司）因与被上诉人敖丙生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2019）辽0727民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川高扬公司的委托诉讼代理人蔡晓春、被上诉人敖丙生及其委托诉讼代理人刘忠到庭参加诉讼。现已审理终结。四川高扬公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人误工费1205.5元、精神抚慰金3000元、伙食补助费中应扣除上诉人向被上诉人支付的1200元伙食费。依法驳回被上诉人对二次手术费4000元、被扶养人敖柏顺抚养费5345.5元、交通费800元的诉讼请求。事实和理由：1、一审庭审时，被上诉人并没有提供4000元的医疗费票据，所以一审判决上诉人给付被上诉人二次手术费4000元没有依据；2、被上诉人是农民，其误工费的标准应当按照农、林、牧、渔业的平均工资每天48.22元计算。因被上诉人未耽误工作，所以只应给付其住院期间25天的误工费，一审法院按每天240元，并按误工268天的标准判决上诉人给付误工费，没有法律及事实依据；3、被上诉人没有提供支付交通费的票据，所以对被上诉人的交通费损失被上诉人应承担举证不能的责任；4、被上诉人的伤残等级是十级，一审法院判令给付8000元的精神抚慰金明显过高；5、被上诉人没有提供其父亲丧失劳动能力的证据，一审判决给付其父亲抚养费没有事实依据。敖丙生辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。敖丙生向一审法院起诉请求：1、要求判令被告赔付原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等各项经济损失人民币124645元，2、要求判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月，原告经朋友介绍到被告处工作，原告的工作的职责范围就是为被告承包建设的义县铁路西关路段的涵洞作木工工作。2018年10月18日，原告敖丙生受被告公司的指派，拆卸涵洞上的盒子板，就在原告拆卸过程中，因支撑盒子板的钢管突然落地后反弹，当即将正在施工作业的原告下颚部致伤。原告受伤后，先后被送至义县人民医院、锦州医科大学第一附属医院进行诊治，共住院25天，先期花费的医疗费已由被告公司承担，二次手术费人民币4000元被告公司尚未赔付。原告的伤势被医院诊断为“下颌骨多处骨折、面部裂伤，出院后避免过度张口、保持口腔卫生、3个月后复诊、休息二周，住院期间为二级护理，”，现原告的伤情经辽宁大学司法鉴定中心鉴定为十级伤残。另查，原告敖丙生户籍所在地为义县农村居民，其本人和其子敖国祎、其女敖佳琪的户口均在其父敖柏顺的户口本上。原告敖丙生在到被告公司打工前，以在建设工地打工为生。原告敖丙生的被扶养人系：1、父亲敖柏顺（1953年10月14日出生）、其子敖国祎（2009年11月12日出生）、其女敖佳琪（2003年11月16日出生），其中原告敖丙生之父敖柏顺共生育三名子女，分别是：原告敖丙生、原告敖丙生的姐姐敖红伟、敖东梅。原告敖丙生的经济损失如下：1、医疗费4000元（二次手术费）；2、误工费64320元（住院之日起即自2018年10月18日始至鉴定前一日即至2019年7月16日止计268天×参照在被告处打工时日工资240元计算）；3、护理费3610元（住院25天×按居民服务业52707元∕365天计算）；4、伙食补助费1250元（25天×50元）；5、交通费酌定800元；6、伤残补助金29312元（农村居民收入标准14656元×20年×伤残系数10％）；7、精神抚慰金酌定8000元；8、三被扶养人生活费11073元［其父敖柏顺5345.50元（14年﹡11455元／3人*伤残系数10％）﹢其子敖国祎4582元（10年*11455元／2人*伤残系数10％）﹢其女敖佳琪1145.50元（2年*11455元／2人*伤残系数10％）］；9、鉴定费1000元。以上合计人民币123365元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。造成自己和他人人身受到伤害的，应赔偿由此发生的医疗费、误工费、生活补助费、护理人员工资、必要的交通费和伤残补助金、精神抚慰金及由此产生的鉴定费、诉讼费。本案的焦点是：原告在受雇于被告从事铁路涵洞拆卸盒子板工作中自身是否存在过错以及原告受到伤害所造成的经济损失如何进行赔偿的问题。按举证规则的规定，被告四川高扬建设工程有限公司应对原告在雇佣履职过程中是否存在过错承担举证责任。现被告四川高扬建设工程有限公司提供不出相应的证据证明原告在拆卸盒子板工作中存在过错，相反从与原告敖丙生一起工作中的相关证人证言的证实材料上看，原告在拆卸盒子板过程中，被告不仅未为原告提供必要的安全保护措施，而且造成原告身体受到伤害是因为支撑盒子板的钢管落地后反弹所致，故被告应承担举证不能的法律后果，应对原告敖丙生合理的经济损失予以赔偿。关于原告要求被告赔偿的伤残补助金和被扶养人生活费如何赔偿的问题。被告敖丙生及其父和婚生子均系农村户籍，故原告的上列经济损失的赔偿标准应参照城农村标准予以赔偿。关于误工费、护理费的赔偿标准问题，原告虽系农村户籍，但其主要生活来源是靠自己做木工打工为生，故其误工费的赔偿标准应参照在被告处工作时的日工资240元的标准予以赔偿。至于护理费应参照居民服务业的标准予以赔偿。关于鉴定费人民币2000元如何赔付的问题，因人民币1000元的鉴定费系参照工伤标准鉴定的费用，与本案无关，故鉴定费人民币2000元，原告自负1000元，另1000元由被告承担。关于精神抚慰金如何赔付的问题，综合原告的伤势情况和伤残程度，酌定人民币8000元比较适宜。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定，判决如下：一、被告四川高扬建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告敖丙生的各项经济损失合计人民币123365元。二、驳回原告敖丙生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2793元，减半收取1396.50元，原告敖丙生负担96.50元，被告四川高扬建设工程有限公司负担1300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，被上诉人敖丙生的妻子郭新蕊分别在2018年10月18日、10月22日、10月27日自上诉人处收取生活费共计1200元。同时查明，被上诉人敖丙生之父敖柏顺为四级残疾人员，丧失劳动能力。再查明，被上诉人因在义县人民医院进行第二次手术支出各项费用人民币8246.09元，其一审时向上诉人主张赔偿4000元。上述事实由原审卷宗所载证据及义县人民医院出具的敖丙生住院收费票据、敖柏顺残疾人证、义县九道岭镇庙尔沟村委会证明载卷为凭，并经质证，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，双方当事人对被上诉人受雇于上诉人处从事木工作业期间受伤致残的事实及原审判决认定的残疾赔偿金29312元、被扶养人敖国祎、敖佳琪的抚养费合计5727.5元、鉴定费用1000元均无异议，本院予以确认。关于上诉人主张的被上诉人二次手术费用4000元，因无票据，不应支持一节。本院认为，原审庭审时，被上诉人虽未提交义县人民医院住院收费票据，但提交了住院费用明细、住院病志、及手术记录单等相关证据，足以认定被上诉人进行第二次住院的事实。本院审理期间，被上诉人又提交了住院收费票据复印件，该票据显示住院金额与住院费用明细载明的金额一致，故原审判决对被上诉人主张的二次手术费4000元予以支持，并无不当。关于上诉人主张“被上诉人是农民，其误工费的标准应当按照农、林、牧、渔业的平均工资每天48.22元计算。因被上诉人未耽误工作，所以只应给付其住院期间25天的误工费”一节。本院认为，误工费，是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。本案中，被上诉人敖丙生因下颌骨骨折及头面外伤入住义县人民医院5天后，因需手术治疗转入锦州医科大学附属第一医院住院治疗16天，其出院医嘱载明“1、保持术区清洁，预防感染；2、口服B族维生素或甲钴胺营养神经治疗，术后3个月复诊并制定拆除内固定材料治疗方案；3、随诊。”字样。3个月后，在义县人民医院进行第二次手术住院5天。出院医嘱载明“定期复查，不适随诊。术后10日拆线。”字样。从上述医嘱足以认定，被上诉人虽然第一次手术后出院，但并未结束治疗，其始终处于持续治疗过程中。在其第二次手术后直至起诉前，并无证据证明被上诉人怠于行使权力，故应视为其处于合理的恢复期内。则其误工天数应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定，计算至定残日前一天。即敖丙生误工天数自2018年10月18日起至2019年7月16日止。共计272天。因被上诉人一审起诉请求误工费为260天，未超过法定误工期限，依法应予支持。故原审判决认定为268天不当，应予纠正。同时，被上诉人虽为农村居民，但其家庭收入主要来源于被上诉人敖丙生长期在建筑工地打工所得。被上诉人打工收入具有不固定性，且其亦不能提供最近三年平均收入状况，故其误工损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定予以确定。鉴于被上诉人敖丙生长期在建筑工地从事木工工作的客观事实，其误工损失应按建筑行业上一年度职工的平均工资计算。又因，本案一审法庭辩论终结为2019年8月13日，而《辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准的有关数据》于2019年7月12日公布，故本案应适用《辽宁省2019年道路交通事故损害赔偿标准的有关数据》中建筑业56196元计算。即其误工费为56196元÷365天×260天=40030.03元。原审判决以240元/天计算误工费不当，应予纠正。关于上诉人主张“被上诉人没有提供其父亲丧失劳动能力的证据，一审判决给付其父亲抚养费没有事实依据。”一节。本院认为，本案二审审理过程中，被上诉人提供了其父为四级残疾人员的证书及九道岭镇庙尔沟村委会出具的其父丧失劳动能力的说明，本院予以确认。故原审判决根据上诉人之父敖柏顺的年龄、家庭自然状况及丧失劳动能力的情形，依法判令上诉人赔偿被上诉人其父敖柏顺生活费5345.50元（14年×11455元∕3人×10%）并无不当。上诉人该项主张不予支持。关于上诉人主张被上诉人住院期间伙食补助费一节。本院认为，被上诉人之妻在被上诉人住院期间曾先后三次自上诉人处领取生活费1200元，被上诉人予以认可。故被上诉人住院期间的伙食补助费应从总额中扣减。即住院伙食补助费为25天×50元-1200元=50元。原审法院判令被上诉人住院期间的伙食补助费1250元不当，应予纠正。关于上诉人主张精神抚慰金过高一节。本院认为，被上诉人因伤致残，其本身并无过错，原审法院结合被上诉人遭受伤害的程度、先后两次手术及持续治疗时间较长等客观因素，酌定精神抚慰金为8000元并无不当，上诉人的该项主张无事实及法律依据，依法不予支持。关于上诉人主张被上诉人没有提供支付交通费的票据，所以对被上诉人的交通费损失被上诉人应承担举证不能的责任一节。本院认为，因被上诉人受伤治疗期间较长，且按照医嘱需定期复诊，必然产生交通费用，原审法院酌定交通费800元并无不当。上诉人该项主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省义县人民法院（2019）辽0727民初1141号民事判决第二项；二、变更辽宁省义县人民法院（2019）辽0727民初1141号民事判决第一项为上诉人四川高扬建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人敖丙生各项经济损失人民币97875.03元。[即1、医疗费4000元（二次手术费）；2、误工费40030.03元；3、护理费3610元；4、伙食补助费50元；5、交通费酌定800元；6、伤残补助金29312元（农村居民收入标准14656元×20年×10%）；7、精神抚慰金8000元；8、三被扶养人生活费11073元[其父敖柏顺5345.50元（14年×11455元∕3人×10%）+敖国祎4582元（10年×11455元∕2人×10%）+其女敖佳琪1145.50元（2年×11455元∕2人×10%）]；9、鉴定费1000元。]。三、驳回上诉人四川高扬建设工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1396.5元、二审案件受理费2293元，共计人民币3689.5元，由上诉人四川高扬建设工程有限公司负担2900元，被上诉人敖丙生负担789.5元。本判决为终审判决。审判长 高 帆审判员 王玉龙审判员 王金业二〇一九年十二月二十三日法官助理文涛书记员徐文竞