山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8477号上诉人（原审原告）：李凤亮，男，1948年6为1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：梅尚义，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：田洪祝，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南高新技术产业开发区遥墙街道火石村村民委员会。法定代表人：李继福，村主任。委托诉讼代理人：吴家国，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海宁，山东众英律师事务所律师。上诉人李凤亮因与被上诉人济南高新技术产业开发区遥墙街道火石村村民委员会（火石村委会）承包地征收补偿费用分配纠纷一案，不服济南市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李凤亮上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1965号民事判决并依法改判，判决火石村委会向李凤亮支付地上附着物和青苗补偿费2768800元或将本案发回重审。2.一审、二审诉讼费用由火石村委会承担。事实与理由：一、一审法院认为：“......李凤亮向火石村委会主张地上附着物和青苗补偿费，但未能提供证据证明涉案土地已被征收，火石村委会提交《占用土地补偿协议》和《土地承包合同》，辩称涉案土地并非征收征用，而地上附着物和青苗补偿费应以土地征收征用为前提，理由正当，本院予以采信”。该认定属于事实认定错误，且适用法律错误，理由有以下两点：1.火石村委会提交的《占用土地补偿协议》和《土地承包合同》两份证据是火石村委会与案外人济南高新区管委会遥墙街道办事处签订的，是典型的以租代征。根据《土地管理法》第四十三条的规定，任何单位或个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地......前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。另外，根据《土地管理法》第四十五条第一款项规定，征收基本农田、征收基本农田以外的其他耕地超过35公顷的，征收其他土地超过70公顷的，应当由国务院批准。而火石村委会与济南高新区管委会遥墙街道办事处签订的《占用土地补偿协议》和《土地承包合同》涉及土地公1540亩，换算超过100公顷，且其中包括大量基本农田。火石村委会与案外人济南高新区管委会遥墙街道办事处无视国家法律，违法违规占用集体土地，其因此而签订的任何协议当然均属无效，因此，一审法院认定涉案土地并非征收征用，缺乏证据支持，事实认定错误。2.无论涉案土地被征收的程序是否合法，均不能否认涉案土地被征收的事实。根据《行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。本案中涉案土地被政府占用是无可辩驳的事实，无论占用行为是否合法，均不影响对本案对于诉争款项的认定，因为，即使涉案土地的征收征用行为违法，人民法院仍可在行政诉讼中判令实施违法行为的机关采取补救措施，届时诉争款项的发放仍然会被作为采取补救措施的行为。二、李凤亮一审中所提供的证据结合火石村委会一审的质证意见及陈述，足以证明涉案土地被征收，并发放了每亩4万元地上附着物及青苗补偿费，其理由如下：1.李凤亮于一审提交了火石村委会发放上附着物及青苗补偿费时的领取表照片二张，该证据抬头记载为“火石村村民承包地地上附着物补偿费领取表”，火石村委会对该证据的真实性表示认可，且证据上对领取补偿费的村民的姓名、可信度极高。既然一审法院认定涉案土地并未被征收，那火石村委会何来资金向村民发放数额如此巨大的补偿费。因此，一审法院的认定明显存在极大的漏洞。2.火石村委会于一审庭审中认可遥墙街道办事处向其按照每亩4万元发放了1500多亩土地的费用，并且明确该费用是以包干的形式发放。而根据火石村委会提交的《占用土地补偿协议》和《土地承包合同》，遥墙街道办事处占用的火石村的1540亩土地每年每亩的租金为2392元，且火石村委会与遥墙街道办事处约定，涉案土地若被征用，全部租金转为征地补偿费。再结合上文所述，涉案土地被占用即发放了地上附着物补偿，所谓“租金”又附有转为征地补偿费的条件，涉案土地当然可以被认定为被征收，一审中双方所陈述的每亩4万元的费用，应当被认定为地上附着物和青苗补偿费。3.李凤亮一审时提交了由济南高新技术产业开发区出具的“依申请公开政府信息告知书”，该告知书第一项记载“2015年10月1日济南市人民政府办公厅发布的济政办发（2015）16号文件《济南市人民政府办公厅关于调整征地地上附着物和青苗补偿费标准的通知》说明5规定“农用地地面附着物和青苗补偿费，除坟墓和电力通讯线路外，可实行包干方式补偿，补偿标准每亩超过5万元（不含）的，报市级政府批准后执行。最高标准不得超过7.2万元/亩。”这是李凤亮向济南高新技术产业开发区申请政府信息公开未果后提起行政诉讼，最终济南高新技术产业开发区履行济南市中级人民法院（2017）鲁01行初1136号行政判决书的判决义务向李凤亮作出的答复。当时李凤亮的诉讼请求为“请求依法判决被告履行对于济南市高新区火石村土地征收补偿标准及补偿依据、数额、对象等政府信息公开的法定职责，包括征地补偿费、地上附着物及青苗补偿费的下拨和发放情况，以及对于原告承包土地的丈量实测面积和相关会议纪要、决定等发放文件。”根据李凤亮于（2017）鲁01行初1136号行政诉讼的诉讼请求及济南高新技术产业开发区的答复，可以认定涉案土地的确被征用，且地上物及青苗补偿费是按照济政办发（2015）16号文件说明5的规定发放的，再结合一审时火石村委会关于每亩4万元的陈述，可以认定涉案土地的地上物及青苗补偿费是每亩4万元。因此，一审法院认定涉案土地未被征收事实不清。三、一审判决认为本案的案由是承包地征收补偿费用分配纠纷，但是在一审中，人民法院是在李凤亮质证火石村委会提交的占用土地补偿协议和土地承包合同之前询问李凤亮是否变更诉讼请求及案由的，当时李凤亮未质证新证据，只能按照原有案由及诉讼请求进行。李凤亮认为无论本案案由为何，只能作为案件统计的参考，并不能对案件的审理产生影响，因此请求二审法院在审理本案时能够根据本案的事实为基础来进行审理，而不是以案由为基础进行审理。火石村委会辩称，李凤亮所列的火石村委会与现在的火石村委会不一致，也就是李凤亮将火石村委会的主体列错，现在的火石村委会全称为济南高新技术产业开发区遥墙街道办事处火石村民委员会，不是李凤亮列的济南高新技术产业开发区遥墙街道火石村村民委员会。请求法院驳回李凤亮的上诉请求。即便李凤亮列火石村委会主体正确，一审人民法院认定事实清楚、适用法律正确，李凤亮的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审人民法院驳回李凤亮的上诉请求。一、一审人民法院根据火石村民委员会提交的《占用土地补偿协议》和《土地承包合同》，认定涉案土地并非征收征用，从而驳回李凤亮主张地上物补偿款的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。（一）根据土地管理法等法律法规规定，政府征收土地必须履行相关审批手续，如发布征收土地公告，发布征地补偿、安置方案公告，组织实施补偿安置工作等。但李凤亮认为本案土地已被征收，但未能提供证据予以证明。相反火石村民委员会提供了《占用土地补偿协议》和《土地承包合同》，证明了涉案土地未被征收征用事实，《占用土地补偿协议》和《土地承包合同》效力有效与否，不影响涉案土地未被征收的事实。土地是否征收，应以土地管理法等法律法规规定为准。（二）本案是承包地征收补偿费用分配纠纷案件，是民事案件，非行政案件，故李凤亮上诉状中引用行政诉讼法第七十六条规定，没有法律依据。（三）李凤亮一审提交的证据和质证意见，不能证明涉案土地被征收，地上物补偿包干4万元/亩是政府根据承包涉案土地的事实参照济南政办发（2015）16号文件《济南市人民政府办公厅发布的关于调整征地地上物附着物和青苗补偿费标准的通知》（以下简称（2015）16号文）向火石村民委员会支付的地上物补偿的标准，非向村民个人补偿的标准。根据《占用土地补偿协议》和《土地承包合同》，火石村民委员会被划入高新区后至今，涉案的黑水湾一直处于政府承包状态下，而非政府征收。政府向火石村民委员会支付地上物补偿包干4万元/亩，不是给村民地上物补偿4万元/亩。承包法律关系中的地上物补偿与土地征收地上物补偿，不是同一概念。承包法律关系中的地上物补偿以协商为主，而土地征收地上物补偿具有行政性和强制性，几乎没有协商的可能。根据《土地承包合同》约定，承包土地被征收而非被“征用”的情况下，已支付的承包费将在土地补偿安置费中扣除，并不是在涉案土地遇“征用”时，全部“租赁”费转为征地补偿费。承包土地被征收的情况下，已支付的承包费将在土地补偿安置费中扣除，是合同约定行为，不能代表法律规定的征收规定。换句话说，是否为征收行为，应依据法律规定为准，而非以合同约定为准。为此，承包土地被征收的情况下，已支付的承包费将在土地补偿安置费中扣除不能等于征收。（2015）16号文和（2017）鲁01行初1136号行政判决均是建立在土地被征收的前提下地上物补偿标准规定。济南高新区管理委员会根据（2017）鲁01行初1136号行政判决作出《依申请公开政府信息告知书》的前提，仍然是涉案土地如果被征收时，应适用济南政办发（2015）16号文件进行补偿。（2017）鲁01行初1136号是信息公开案件，不是确定涉案土地是否被征收的案件。为此，不能以（2015）16号文和（2017）鲁01行初1136号行政判决来推定涉案土地被征收。二、假如涉案土地被征收，人民法院也应驳回李凤亮的诉讼请求。（一）根据《黑水湾承包合同》约定，本案地上物补偿款应归火石村民委员会。本案的黑水湾是历史上形成的自然水湾，后经本村李殿俊承包作为鱼池经营至1999年底。2000年3月20日火石村民委员会又将黑水湾鱼池租赁给李凤亮并签订《黑水湾承包合同》，该合同约定承包的标的物是“黑水湾鱼池”非“土地承包”，用途是“发展养殖业”。地上物补偿与青苗补偿针对的是可耕地的地上物和青苗补偿，鱼池中不会有地上物和青苗，也就不会有地上物和青苗补偿款的问题。本案中的《黑水湾承包合同》明确约定，“承包期内如遇国家建设征用，李凤亮需无条件服从，限期清理地面附着物和养殖类，合同自行终止”。根据上述约定，因国家征用，李凤亮需无条件限期清理地面附着物和养殖类且承包合同自行终止，火石村民委员会即行收回涉案黑水湾鱼池、为涉案黑水湾鱼池的权利人。为此本案地面附着物和青苗补偿的权利人应为火石村民委员会，非李凤亮。（二）即使应当给予李凤亮地上物和青苗补偿款，不能按62.22亩进行补偿。虽然测量机构测量的黑水湾面积为62.22亩。但是其他村同时提出了异议，异议面积达13.85亩。此争议至今未解决。因此李凤亮实际经营面积达不到62.22亩。综上所述，涉案土地并未被征收，李凤亮以涉案土地被征收而要求地上物补偿没有法律依据，请人民法院驳回李凤亮的上诉请求。李凤亮向一审法院起诉请求：1.依法判决火石村委会向李凤亮支付地上附着物和青苗补偿费2768800元;2.判决火石村委会承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2000年3月20日，李凤亮作为乙方与火石村委会作为甲方签订《黑水湾承包合同》一份，双方约定：一、甲方将黑水湾火石片（北起栏湾坝以南，水面南以姚家窑道北取直到东岸，西以水西南北小道为界，东以现状为界）承包给乙方发展养殖业。二、承包期为三十年，自2000年3月20日起至2030年3月20日。三、承包费每年2200元，总计承包费66000元，签订合同交清前十五年承包费叁万叁仟元，2015年3月20日前交清后十五年承包费叁万叁仟元。四、承包期内，甲方负责调解处理与邻村的边界纠纷。五、承包期内，乙方保证村民浇地用水（包括水西地）否则，甲方有权终止合同。六、承包期内，乙方须按时缴纳承包费。否则甲方有权终止合同。七、承包期内，允许继承承包，转包须合法，依法须经甲方同意。八、承包期内，如遇国家建设征用，乙方须无条件服从，限期清理地面附属物和养殖类，所余年限承包费由甲方退回，合同自行终止。九、承包期内，双方发生纠纷，通过诉讼程序解决。十、合同到期，乙方须按期清除养殖物种养生产设施、拆除建筑物和地上一切附着物，退还甲方，另行承包。在同等条件下，乙方有先。十一、本合同一式三份，自签订之日起生效。甲乙双方各一份，镇法律服务所存档一份。第七条协定注明，一、承包期内如遇国家征用，所余年限甲方退回本息（息按当时银行利率标准）二、不易迁动的大型固定资产投入按所使用年限国家折旧标准处理。合同签订后李凤亮依约向火石村委会交纳承包费，并实际承包双方约定黑水湾从事养殖业。2016年9月，火石村委会将双方约定承包黑水湾收回，双方终止合同，合同不再履行。后济南高新区管委会遥墙街道办事处与火石村委会签订《占用土地补偿协议》和《土地承包合同》，自2018年1月1日起，火石村委会将1540亩地以每年每亩2392元的价格，长期承包给济南高新区管委会遥墙街道办事处。一审法院认为，本案系承包地征收补偿费用分配纠纷，根据双方当事人陈述，黑水湾一部分是黄河决口形成的水湾，还有一部分是湾坡，李凤亮与火石村委会签订的《黑水湾承包合同》，约定火石村委会将黑水湾火石片（北起栏湾坝以南，水面南以姚家窑道北取直到东岸，西以水西南北小道为界，东以现状为界）承包给李凤亮发展养殖业，该合同系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效。根据《中华人民共和国土地管理法》规定，土地征收是将农民集体的土地所有权变更为国家的土地所有权，土地征收后应给予补偿。李凤亮向火石村委会主张地上附着物和青苗补偿费，但未能提供证据证明涉案土地已被征收，火石村委会提交《占用土地补偿协议》和《土地承包合同》，辩称涉案土地并非征收征用，而地上附着物和青苗补偿费应以土地征收征用为前提，理由正当，一审法院予以采信。故李凤亮要求火石村委会支付地上附着物和青苗补偿费2768800元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回李凤亮的诉讼请求。案件受理费28950元，减半收取计14475元，由李凤亮负担。二审期间，双方均未提交新的证据。经本院审理认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，火石村委会一审陈述，其是以包干形式获得的补偿款，补偿标准为按耕地面积4万元/亩，包括地上附属物及青苗补偿费等全部补偿。本院认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。依照前述规定，涉案土地的地上附着物及青苗补偿费应归李凤亮所有。但不同用途的土地地上附着物政府补偿标准并不相同，李凤亮主张火石村委会应按照4万元/亩的标准支付其地上附着物和青苗补偿费，未提交证据证实涉案土地4万元/亩的补偿仅是针对涉案水湾地上物的补偿，故李凤亮主张按4万元/亩支付其地上附着物补偿款，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第（七）项及第（九）项的规定，征地补偿费用的使用、分配方案及村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项，经村民会议讨论决定方可办理。因诉争土地属于火石村集体所有的土地，土地补偿款的具体分配涉及全体村民利益，应由火石村委会通过民主议定程序决定，不属于人民法院民事案件审理范围。综上，一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28950元，由李凤亮负担。本判决为终审判决。审判长  刘继英审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年十二月六日书记员  韩 笑