山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民初844号 原告：蔡淑峰，男，1965年10月29日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王森，山东正诚信律师事务所律师。 被告：临沂玉兰置业有限公司,住所地：临沂市兰山区柳青街道成都路与马陵山路交汇处东南角金颐家园D号楼33楼。 法定代表人：白俊玲，经理。 委托诉讼代理人：王会石，山东正之源律师事务所律师。 被告：山东金颐建设安装工程有限公司，住所地：临沂市兰山区柳青街道成都路与马陵山路交汇处东南角金颐家园D号楼33楼。 法定代表人：白俊贤，经理。 委托诉讼代理人：李学文，男，1975年11月5日出生，汉族，该公司职工，住济南市长清区。 委托诉讼代理人：张兆伟，山东正之源律师事务所律师。 原告蔡淑峰与被告临沂玉兰置业有限公司（以下简称玉兰公司）、山东金颐建设安装工程有限公司（以下简称金颐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡淑峰及其委托诉讼代理人王森、被告玉兰公司的委托诉讼代理人王会石、被告金颐公司的法定代表人白俊贤、委托诉讼代理人李学文、张兆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡淑峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告玉兰公司和金颐公司共同偿付拖欠原告施工承建的原曲沂社区综合服务楼（现称金颐家园C号楼和D号楼）建筑工程款约4000万元及利息172万元，原告在拖欠本金范围内对建筑物享有优先受偿权；2.诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2015年8月12日，被告金颐公司中标取得玉兰公司发包的曲沂社区综合服务楼建设工程，中标价为92337925.90元。被告金颐公司中标后，将该工程转包给原告施工承建，原告与被告金颐公司没有劳动关系和聘用关系。施工后，金颐公司法人代表白俊贤曾与原告个人签过一个建筑工程承包协议书，但没有交给原告。原告是实际施工人，对该工程投入了全部人力、全部机械设备，垫付了大量资金。2016年4月29日，在原告施工中，被告金颐公司法人代表白俊贤及其工作人员沈如亮、李继龙等人签字将该工程32层和33层的层高由2.9米增加为3.6米，并在原中标图纸上增加两层，即32层和33层，又将D号楼与C号楼中间连接的3层楼房增加至7层楼房，进行了较大的图纸和工程变更。原告于2015年7月26日开工建设，2017年8月14日竣工。同日，被告玉兰公司就接收全部楼房，并对外出售、使用、入住。并于2017年8月26日将该楼房中的15套房租赁给金颐公司作为商业办公使用。原告承建的曲沂社区综合服务楼位于兰山区角，现改名为金颐家园，地上33层，地下2层，总建筑面积72175.7平方米，结构形式为框架剪力墙结构，为商业与住宅一体的综合楼，中标价加工程变更，竣工结算价为110215136.26元。截止2017年8月30日，被告玉兰公司对该建设工程已付工程款约7000万元，尚欠约4000万元工程款没有付给原告。望判如所请。 被告金颐公司辩称：1.原告蔡淑峰在本案中不具备主体资格。我方与原告未签订“金颐家园”建设施工合同，也不存在将工程承包给原告承建，原告在诉状中声称“先施工后签订施工合同”与常理不符。原告称其为实际施工人与事实不符，根据原告提供的证据能够证明实际施工人为他人，并非原告，我方已经与实际施工人结算并支付了工程款。2.原告与我方系临时聘用关系，其在“金颐家园”项目部分工程承建中负责管理工作，是履行公司职务行为。从原告提供的证据可以证明其是在“金颐家园”承建中我方的项目负责人，事实上原告只是参与部分工程管理，大部分工程施工和购买材料都是我方自己完成的。“金颐家园”工程款是我方与实际施工人结算并打款的，原告与被告玉兰公司发生的一切行为（含开具收款收据、签字）均系职务行为，另，原告在“金颐家园”承建中签订的合同及签署的结算，经我方追认后均系职务行为，我方不知情或事后未追认的，均系原告的个人行为。我方概不承担责任。故原告在“金颐家园”承建中系履行职务行为，与我方系聘用关系，事实劳动关系。3.原告未参与工程竣工结算，被告玉兰公司与原告无任何关系，玉兰公司是与我方签订的《建设施工合同》，根据合同相对性，只能针对我方支付工程款，不存在尚欠原告工程款4000万未付的可能。鉴于以上事实，原告纯属恶意诉讼，浪费国家司法资源，并涉嫌虚假诉讼罪，给我方造成诉讼成本及律师费等损失，我方会依法追究原告的刑事责任和民事赔偿责任。请法院驳回原告的诉讼请求，并追究其相应法律责任。 被告玉兰公司辩称：案涉工程经招投标，我方与被告金颐公司签订建筑工程施工合同，现工程已经竣工，双方已经结算，工程款我方已经全部支付完毕，我方与原告之间没有合同关系，原告也无任何证据证明我方应拨付给原告款项，因此，请法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告蔡淑峰提交了下列证据： 证据一组：1.临沂浩轩工程咨询有限公司发布的玉兰公司曲沂社区综合服务楼工程施工邀请招标文件。（项目交易编号：15LYHX008，电子打印版）。证据来源：临沂浩轩工程咨询有限公司。2.沈如亮的电话交费证明:1555395777机主是沈如亮，证据来源：联通网上营业厅。3.沈如亮社会劳动保障局证明，沈如亮是金颐公司工作人员，证据来源：临沂市社会劳动保障局。4.玉兰公司法人代表白俊玲的社会劳动保障证明，白俊玲是金颐公司的工作人员。5、白昊东的社保证明，白昊东是金颐公司的工作人员，玉兰公司付款都是从白昊东私人帐户支付的。该组证据用以证明：该工程招标人和中标人是一家人，玉兰公司法人代表白俊玲在金颐公司担任会计，本工程的发包方实际上就是金颐公司，并且该工程招标时没有取得建设工程规划许可证，“五证”皆无。根据最高人民法院“建设工程司法解释二”第二条的规定：本工程发包人和中标人签订的《建设工程施工合同》是无效的。 证据二组：1.金颐公司对曲沂社区综合服务楼工程的投标文件，证据来源：山东德成建设工程有限公司预算员孙学山编制。2.孙学山收投标书制作费收款收据，由孙学山提供。 证据三：临沂浩轩工程咨询有限公司于2015年8月12日对曲沂社区综合服务楼工程施工招标结果公布单，证据来源：临沂浩轩工程咨询有限公司。 证据四：原告在玉兰公司发包招标时向招标公司临沂浩轩工程咨询有限公司交纳的曲沂社区综合服务楼工程招标文件及清单费1500元，保证金2万元，招标代理费、服务费2万元，共计41500元的收据3张，证据来源：临沂浩轩工程咨询有限公司。 以上证据二、三、四共同用以证明：1.原告借用金颐公司的资质参加曲沂社区综合楼的投标，并中标，中标价格为92337925.90元。结合刘克站的施工日志记载，可证明玉兰公司和金颐公司串通一气，早就将曲沂社区综合服务楼工程全部承包给原告，并成立了山东金颐项目部，但不与原告签订施工合同，令其先行施工，再利用招投标的形式，限制价格。先建设31层，施工后私自增加两层，该工程工期应该是1233天，招标时定为400日历天。加大罚款力度，让原告干不着，自动退出，不遵守招标时全部由承包方进料的承诺，而采用甲方供料，直接拨人工费款给蔡淑峰项目部各班组，不经蔡淑峰同意，肆意将工程分项外包，架空蔡淑峰，最后说蔡淑峰是包清工的，工程完工也不验收，也不决算，直接将所建楼房低价卖掉，一分钱也不给原告。2.在建筑工程招投标中，谁中标谁交招标代理费，交代理费的收据在谁手中，就是谁中的标。在本证据招标文件第13页第11项中明确规定：“招标代理费，由中标单位按照有关收费标准、政策缴纳”。金颐公司虽称该代理费是其委托蔡淑峰去交的但无证据证明。原告不是包清工，不是劳务承包，而是本工程的实际施工人。以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第41条第（二）项的规定认定无效。对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期，降低工程质量标准的约定内容，应认定无效。 证据五组：1.原告与临沂芳草泉地暖工程有限公司签订金颐家园地暖施工合同，及付款177.9万元的收据，证据来源：临沂芳草泉地暖工程有限公司提供。2.原告与临沂市华泰设备租赁有限公司签订的周转材料租赁合同，证据来源：临沂市华泰设备租赁有限公司提供。3.原告与临沂市丰森建筑设备租赁有限公司签订的龙门吊车2台的租赁合同（原件），证据来源：临沂市丰森建筑租赁有限公司提供。4.原告与临沂市立欣建筑五金电器厂签订的价值585923元的配电箱购买合同和收款收据，证据来源：由临沂市欣建筑五金电器厂提供。5.原告与陈光签订的穿线管供货合同和已付款363000元收款条，证据来源：陈光提供。6.原告与临沂市永华建筑设备租赁站签订的塔吊租赁合同，证据来源：临沂市永华建筑设备租赁站提供。该组证据用以证明：原告根据建设部《建设施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定行使了建设工程项目经理对外签署有关合同的职责。 证据六：玉兰公司印制的对山东金颐蔡淑峰项目部的有甲方监理张献堂、李继龙、王自栋签字的罚款单45份，罚款日期自2015年7月26日至2016年10月19日，证据来源：玉兰公司提供。用以证明：山东金颐蔡淑峰项目部是经发包人玉兰公司任命成立的，代表甲方的监理工程师是认可的，该项目部完成了全部工程施工。 证据七组：1.原告2019年2月28日查询的蔡淑峰个人的临沂市社会保险缴费证明，证据来源：临沂市社会保障局。2.原告施工技术员刘克站社保证明1份，证据来源：沂水县社保局提供。用以证明：原告不是金颐公司的内部员工，金颐公司没有为原告交纳社会劳动保险，不是内部项目经理承包，不是包清工，原告是借用资质的实际施工人。刘克站十几年来一直与原告一起做原告的施工技术员。 证据八：一、原告的施工范围：1、基坑底清槽。2、主体工程，自垫层至主体封顶工程。（钢筋、砼甲方供材）。3、二次结构及砌体工程。4、屋面工程。5、车库地面及住宅楼地面工程。6、地暖工程。7、内墙面抹面用耐碱网格布，墙面钉钢丝网施工。8、散水。9、坡道、台阶。10、厨房及卫生间、烟道、雨水管、伸缩缝及屋面上人口。11、措施项目部分。12、竣工清理。13、给排水工程。14、电气工程。15、采暖工程。16、实际施工时每栋楼由原31层增加至33层两个标准和沿街楼由三层增加至六层商业，详见变更图纸。以上为原告方施工范围，具体详见施工图纸、投标文件、设计变更、现场签证和施工技术资料。二、外包项目：1、计入原告方成本部分。①内墙抹灰。②内墙及天棚涂料。③进户门及防火门。④楼梯间及电梯前室等公共部分及地砖墙涂料装修。⑤防水工程。⑥消防通风喷淋工程。⑦坡道、台阶面层。⑧外墙抹灰全部沙浆。⑨大理石门套。2、不计入原告方成本部分①外墙抹灰、保温、涂料。②铝合金窗及玻璃幕墙。③楼梯、阳台等防护栏杆。④电梯。⑤车库出入口钢结构雨蓬及车库坡道大理石。用以证明：在本工程中，原告自行完成了主体结构工程的施工，主体工程的招标预算价是8500万元。原告是招标法定的承包人，是司法鉴定的主体，应按照投标文件加上图纸变更签证完成整个工程的司法鉴定结算，如外包项目不予配合，应承担其不利的后果。 证据九：原告施工用料明细：1、用山东巨源砂浆科技有限公司商品沙浆2711.5立方。2、用临沂鲁源新型建材有限公司商品沙浆1446立方。3、用三原新型建材有限公司混凝土35609.5立方。4、用山东鲁班混凝土建材有限公司混凝土452立方。5、用山东邦磊建材有限公司商品细石2114立方。6、用钢筋4384.03吨。用以证明：原告对工程主体施工用料。 证据十：原告选择施工作业队伍，发放管理人员工资与各班组签订的施工合同，原告发放的部分费用明细。证据来源：由各班组负责人和原告提供。各班组施工合同在庭前会议时已交被告质证，共21项；被告提出的内墙抹灰班组的杨广忠、姜开贤、徐淑善的施工合同，原告举证是复印件由被告收取，但他们的人工费均由原告发放，供应加气砖的朱孔虎所有进货款均由原告给付；木工班组张学军、砼班组安长成、钢筋班组李子荣的施工合同及部分支取人工费的收条已经被告质证在庭前会议上交给法院。具体明细是：刘月申施工电梯140800元、李月秀进户防火门230400元、邢自福泵金桥430277元、丁明玲清扫楼层56516元、李顺军室内架管319695元、孙传伟消防3044800元、王金全外架钢管179026元、三源商混148835元、林洪涛钢架排54498元、鲁班商混110740元、刘秀新审计费20000元、邦磊商混338651元、曾伟审计费10000元、鲁源砂浆509040元、尹德柳防水500000元、巨源砂浆871857元、涂文娟烟道94003元、李叶国地暖1779007元、郑朝才多孔砖29116元、中迈电缆线1308053元、杨玉倩地面砼354465元、管相岭管件、张立欣电器680000元、管理人员工资757833元。用以证明：原告对本工程发放人工工资及部分材料支出：25930289.00元。 证据十一：原告投资为各班组购买材料和整个工程耗材。1、水电班组：3603803.60元；2、混凝土班组：33360.00元；3、架子班组：94340.00元；4、钢筋班组：98748.50元；5、朱孔虎加气块砖：534870.00元；6、马立新内墙抹灰：896000.00元；7、其他材料费用：12904795.28元，合计:17631047.38元。证据来源：由各班组长和技术施工员刘克站提供（徐淑普20000元、杨广忠800000元、朱孔虎的534870元已在证据十中计入）。8、木工班张学军支取人工费714万元；9、钢筋工班李子荣支取人工费262.5万元；10、砼工班安长成支取人工费66.5万元；11、借款利息449600元；12、施工人员意外伤害保险费66900元；13、税款21万元；14、审计费63万元；15、玉兰公司拨款33538164元，8至14项合计11786500元。用以证明：原告对本工程投资购买材料及费用：17631047.38元。 证据十二：原告施工内业技术资料22本。用以证明：原告施工内业技术施工资料，由工程监理张献堂签字，全部施工节点合格，同时记录了原告的施工工程量。 证据十三：原告施工技术员刘克站《施工日志》一本，日期自原告2015年3月23日进驻至2016年9月20日工程完工。用以证明：原告对每天施工任务完成量的详细记载。 证据十四：1、工程施工图纸；2、曲沂社区综合营业楼由地上31层增加至33层的图纸；3、图纸会审材料；4、现场变更签证。用以证明：将以上图纸加变更资料，结合现场实测实量，原告保证按图纸和变更要求施工，所有工程量全部完成，该工程由发包人使用。 证据十五：蔡淑峰与金颐公司法人代表白俊贤口头约定对该工程结算的证明。用以证明：本工程结算事宜经过原被告的口头约定。 证据十六：曲沂社区综合营业楼结算书。用以证明：由于本工程竣工后，被告长期不予结算，并于2017年8月26日由玉兰公司将部分房屋租赁给金颐公司使用，其他数百套房屋全部卖完。蔡淑峰单方进行了结算。 证据十七：原告于2015年11月21日出资按建设局要求按每平方一元的标准用66900元给施工人员购买了总值1200万元的意外伤害保险和医疗保险。用以证明：原告系实际施工人。 证据十八：山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初586号民事调解书。 证据十九：山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初96号民事裁定书。上述两份法律文书用以证明：原告因涉案工程与起诉人签订大型机械设备租赁合同，拖欠租赁费被起诉后调解，原告蔡淑峰是本案工程建设的实际施工人。 证据二十：曲沂社区综合服务楼工程鉴定工程造价的说明一份，用以证明：涉案工程决算的办法说明。 被告金颐公司对上述证据质证称：证据一系玉兰公司的招标文件、部分人员的社保证明，只是两被告之间的事情，与原告无关，不能证明原告的诉讼主张。证据二系金颐公司的投标文件及支付给标书制作人孙学山的收款收据。证据三系招标结果公布单，我方有原件。证据四系招标公司收取文件费、保证金、招标代理费和服务费的收据一宗计41500元。证据二、三、四不能证明原告的第一个证明目的，这是我方投标时的部分费用支出，原告第二个证明目的是认为谁手里有上述原件谁就是实际中标人的观点更是没有任何依据，蔡淑峰代理我方办理了部分招投标事项，代缴的部分费用早已从我方支取，有关收据是必须交回我方入账的，因没有最终结算，因此其只是暂时保管，不可能仅以手里有原件就认定其是实际中标人，原告的另外两个观点只是自己在阐述观点，与其提供的证据无关。证据五是六份施工过程中的合同，款项全部都是我方支付，根本不是蔡淑峰施工、购买、租赁的事项，收据载明的内容完全可以证实是我方履行的合同，与蔡淑峰无关，尤其是与芳草泉公司的合同，是两部分内容，累计付款全部都是我方支付，我方针对地暖施工，与芳草泉公司单独订立合同，蔡淑峰只是与该公司订立了关于部分混凝土施工合同，金额较少，且是代我方签订了部分合同，该组证据恰恰证明蔡淑峰只是部分事项的代理人，并未具体履行合同义务。证据六明确证明蔡淑峰只是整个工程的一个项目负责人，根本不存在是实际中标人的说法，仅是其对涉及的部分事项负责行使部分管理权。证据七，我方无异议，我方与蔡淑峰、刘克站本来就是因该项目产生的临时聘用关系，无需为其缴纳社保，尤其是刘克站，项目期间作为我方施工聘用的技术员和资料员，在我方领取工资（我方有证据），充分证明双方的聘用关系，其行为是代表我方履职，不是代表蔡淑峰。证据八是蔡淑峰自述的施工范围、外包项目及用料明细，纯粹是原告的自我认为，有关图纸、文件、签证等施工资料均表明是我方的项目，部分事项是蔡淑峰代我方找来的施工队包清工完成的，原料仍然是我方支付。证据九是用料明细，可以看出绝大多数原料是我方签订的合同，提供的施工用料并支付了相关款项，其中原告自称的砂浆细石由其付款与事实不符，其中的1.4.5不存在，2.3.6全部是我方订立合同并购买。证据十是原告提交的其选择施工队签订的合同及列举的明细（原告立案及第一次庭审自认的施工内容），该部分合同明显是包清工合同，其中与李叶国的合同是混凝土施工合同，该合同即是芳草泉公司的合同的一部分，原告自认其只是施工了部分混凝土业务，地暖部分施工没有参与；与临沂鲁源的预拌砂浆合同我方有原件可以证明是我方单独的业务，蔡淑峰提供的合同也只是代理人，因此该部分供料合同与其无关；与李子荣的钢筋班组施工合同，我方有原件可证明是我方单独的业务，蔡淑峰只是代理人，合同与其无关；与杨广忠、徐淑普、马立新的内墙抹灰施工合同，我方有原件可证明是我方的单独业务，蔡淑峰提供的合同是复印件后又补充的签字，明显是伪造的证据；原告与王友印的混凝土合同，该合同只有预拌混凝土强度等级，其他全部空白，根本不能证明任何问题，涉案项目的混凝土是我方购买的临沂三源新型建材有限公司的，总额一千余万元，已经付款九百多万，混凝土部分与原告无关。对于该部分原告自认的施工内容，除去上述明显是我方的业务之外，从蔡淑峰提交的合同看全部是包清工合同，虽然包含少部分自带设备的情况但核心内容是包清工。对此我方委托山东中天建华工程咨询管理有限公司进行了审计核实，该部分按照定额计价19802986.41元，按照蔡淑峰代表我方与各施工班组签订的合同单价审计为18627744.53元，经过各方最后确认的财务结算价为18378678.32元，我方已经实际支付17110453.32元，从上述审计内容看，我方已经基本履行完毕相关义务，尤其付款方面，与蔡淑峰基本没有关系，蔡淑峰自称是“实际施工人、借用资质的中标人”显然不能成立。证据十一是各班组购买材料和工程耗材清单。该组证据表明的费用支出全部是我方支出，刘克站提供的全部材料均是我方的材料，其作为我方聘用的技术员和资料员，公司的技术资料及图纸由其保管，其提供的全部材料均只能证明是我方业务，不能证明是蔡淑峰完成的全部工程。证据十二是施工内业技术资料22本，该部分资料全部是我方的施工资料，由我方聘用的技术员兼资料员刘克站负责保管，刘克站是蔡淑峰介绍给我方的，由我方按月发放工资，是我方的临时聘用人员，其保管的施工资料是替我方保管，蔡淑峰作为自己的证据提交是错误的，是我方的施工内容。证据十三刘克站的施工日志一本，如上所述，刘克站是我方的聘用人员，其施工日志是代表我方的记录，无论是否真实均不能证明蔡淑峰全部对工程进行了施工。对证据十四的质证意见同证据十和十一，尤其现场签证，明显存在部分造假内容，同时图纸显示的全部内容均是我方的工程。证据十五是口头约定的结算证明，我方不予认可。证据十六是蔡淑峰自行委托的结算报告，我方不予认可，工程与蔡淑峰无关，其无权进行结算。证据十七意外伤害险和医疗保险费66900元，保额1200万元，钱是我方出的，蔡淑峰只是代办，根本不能证明蔡淑峰是全部工程的实际施工人。证据十八和十九是法院文书，充分证明蔡淑峰只是我方项目经理，相对方也是按照其是我方项目经理起诉，蔡淑峰亲笔写的欠条及有关合同上的签字，均自认是代理人或经办人，根本不能证明其是整个工程的实际施工人。证据二十是工程造价说明，质证意见同证据十三，与蔡淑峰无关。另外关于证据十、十一，原告在庭审中又补充了一部分证据，该部分证据原告方自称是其投入的全部资金凭据，根据合议庭安排，双方在庭前针对证据十、十一的全部证据材料进行了对账，因时间较短被告方向法庭提交初步审核质证意见一宗，包括双方对账情况说明，被告方自2017年9月1号至2019年2月全部付款明细及相关凭证累计金额6948769元，2017年8月30日之前付款明细，该部分明细原告予以认可，被告方针对原告认可的数额将打款去向详细列举，连同上一部分取款数额合计付款总数为42091116.50元，针对涉及双方争议的工程项目，上述付款只是初步审核出来的数额，该宗证据的第四部分是针对原告在证据十、十一中提供的付款凭证一一作出的详细质证意见。 玉兰公司质证称，不发表质证意见，我方已经与金颐公司结算完毕。 被告金颐公司提交下列证据：证据一、建设工程施工合同、投标文件；证据二、工资结算证明；证据三、实际施工人各工种结算证明及付款凭证；证据四、钢筋材料款合同及付款凭证；证据五、收款收据及转账凭证；证据六、金颐公司购买材料及与施工方签订的合同。 蔡淑峰质证称：对证据一的真实性无异议，对关联性无异议，但对其合法性有异议，该涉案工程是金颐公司承包了当时南坊办事处九龙湾置业公司的土地，是金颐社区居委周围九个村的预留的商业用地，不是国有土地，该工程名为玉兰公司招标，金颐公司投标的工程，实际上该工程任何建筑手续都没有，招标时工程第一层已经由原告施工完毕。证据二刘克站的证明是伪证，金颐公司法人代表白俊贤电话通知刘克站去公司抄写的，抄写了金颐公司就还给刘克站3万元工资，所以刘克站当时受到了胁迫，该证明不能被采纳。关于证据三，其中杨受财的砌砖人工费是虚假的，杨受财是原告分包给他砌砖的，人工费大部分是原告支付的。白俊海的结算证明也是虚假的，蔡淑峰经办的张学军木工费10万元也是虚假的，该组证据均是金颐公司制造的伪证，不应采信。关于证据四、原告在提交的证据中已说明钢筋、混凝土由被告付款进料，我方不予质证。证据五、马瑞借款10万元，在该工程施工中，马瑞是担任原告的会计，在整个工程中，金颐公司以玉兰公司的名义向原告拨款33538164元，该10万元包含其中。关于证据六、金颐公司将涉案工程承包给蔡淑峰后，又从中扣出分项再次进行非法转包，如铝合金门窗等。对于该实际支出的认可情况，需经双方审计计算为准。 玉兰公司质证称：不发表质证意见。 玉兰公司提交证据一份：玉兰公司与金颐公司的结算总价与证明一份，用以证明两被告已对涉案工程结算完毕。 蔡淑峰质证称：该证据是虚假的，玉兰公司和金颐公司是一家，金颐公司的法人代表和玉兰公司的法人代表是兄妹关系，该工程当时的招标价就是9233余万元，经过增加两层变更，决算价成了8649余万元，这是纯虚假的。原告承包涉案工程后，向玉兰公司开具收款收据价值3353余万元，付款单位都是玉兰公司，如玉兰公司与金颐公司进行决算八千多万元，那么付给原告的三千多万元怎么交代？并且该结算没有经过第三方审计部门审计，综上，该证明及结算单是虚假的，不能作为证据使用。 金颐公司质证称：对真实性和合法性没有异议，根据招标文件，其中有部分没有施工，所以结算数额会减少，三千余万元是金颐公司收到，不是原告收到。 综合各方当事人的举证、质证、庭审陈述，本院对上述证据材料认定如下：对于原告蔡淑峰提交的证据一至八、十二、十七、十八、十九，被告金颐公司未对真实性提出异议，只对其关联性和证明目的提出异议，对于被告金颐公司提供的证据一和五，原告蔡淑峰未对其真实性提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对于双方存在争议的证据，本院将结合案件事实综合予以分析。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月12日，金颐公司中标取得玉兰公司的曲沂社区综合服务楼建设工程，中标价格为92337925.9元。蔡淑峰称金颐公司中标后将该工程转包给其承建，并称其与金颐公司法人代表白俊贤签过建筑工程承包协议书，但白俊贤没有将协议书交付蔡淑峰。2017年8月14日工程竣工，同日玉兰公司接收全部楼房并对外出售、使用，2017年8月26日，玉兰公司将该楼房中的15套房屋租赁给金颐公司作为办公场所使用。案涉工程曲沂社区综合服务楼现改称金颐家园。蔡淑峰称，其为该工程的实际施工人，截止2017年8月30日，玉兰公司已向其拨付约7000万元，尚欠4000万元工程款没有拨付。金颐公司认为蔡淑峰只是其工作人员和代理人，并非实际施工人。玉兰公司认为其已经与金颐公司结算完毕，并不欠蔡淑峰工程款。各方当事人对于工程款支付产生矛盾，蔡淑峰以金颐公司、玉兰公司为被告诉至本院。诉讼过程中，本院依蔡淑峰申请依法委托山东蓝图工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，山东蓝图工程造价咨询有限公司于2019年8月13日作出山蓝审字（2019）第030-001号《曲沂社区综合服务楼工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果：1.内墙抹灰及内墙网格布、外墙砂浆材料费、地暖工程依据原告签字的合同计取，经鉴定总造价为98383993.58元；2.内墙抹灰及内墙网格布、外墙砂浆材料费、地暖工程依据被告提供的合同计取，经鉴定总造价为95633427.45元。蔡淑峰对鉴定报告质证称：对鉴定书的合法性、真实性、关联性无异议，但对鉴定书的项目排列有异议，同意采用鉴定意见附表一，即总造价为98383993.58元，同时对部分分项的审计结论提出了异议，并建议法院对工程实际价款确定后再提交一个附件三的鉴定结论。金颐公司质证称：该司法鉴定书不能作为定案的依据。1.该鉴定意见没有按照法院的委托作出鉴定结论，仅是单纯审计了涉案工程的总价款，无法作为定案的依据。2.法院在没有解决原被告双方争议的焦点问题前，不顾被告的坚决反对，强行将不具备鉴定基础的争议材料等移送鉴定，所得出的结论不能作为定案的依据。3.蓝图公司无法代行法院职权，蓝图公司擅自把整个工程以蔡淑峰为总承包进行审计鉴定所得结论缺乏最起码的基础。 本案庭审之前，本院责令蔡淑峰与金颐公司对蔡淑峰在案涉工程中的资金投入进行对账。2019年12月16日，蔡淑峰提交《蔡淑峰承建曲沂社区综合服务楼个人投入资金通过银行转账部分证据明细和几点说明》，称其对曲沂社区综合服务楼的个人投入资金通过银行转账部分为5130656元，说明如下：1.通过银行转账的5130656元是调取蔡淑峰临沂商业银行流水、会计马瑞临沂商业银行流水、信用社银行流水、建设银行流水，蔡淑峰借用王云芬160万元临沂民生银行流水组成的。2.蔡淑峰完成的是全部土建主体工程（不含挖地基）、水电安装工程、部分装饰工程。3.蔡淑峰施工队于2015年3月进入工地，到2016年2月1日完成主体工程15层（共32层），此时发包人玉兰公司和实际开发商金颐公司没有给蔡淑峰和各施工班组拨款。蔡淑峰施工的涉案工程个人投资1100多万元，从银行流水查出5130656元，应认定我方是该案工程实施施工人。 金颐公司提供《双方对账情况说明》，称原告自称其付款44748612.63元，但除了被告直接支付给实际施工人员的付款凭据外，原告没有任何自己的银行付款记录，其所称的“凭据”形式上明显不合法，几乎没有正式发票，大部分是收据和白条，部分甚至根本没有任何明细，只是简单写了支出多少钱，且这些支出“凭据”不能证明是用于涉案项目，且原告也承认被告支付了3300余万元，把被告的支出列为原告自己的投入显然错误，其实被告已投入近亿元，原告没有投入资金，其介绍的部分工种的施工已经基本完毕，各工种均与被告金颐公司核算完毕，原告同时还在其他工地施工，其罗列的支出中不排除用于其他工地的可能性。 2019年12月16日，被告金颐公司提交《情况说明》一份，称蔡淑峰及其代理人在庭审中曾表示所有支出款项均为现金，没有任何转账，并一再说明各种理由，现在又提供了五百多万的转账支付记录，显然不是用于涉案项目的支出。原告提供的该五百多万支出凭据，只有银行转账记录及自己书写的转账原因，没有任何明细、合同等证据证明购买的具体物品，没有任何证据证明是用于涉案项目，原告提供的“进账记录”是多个人的账户，无法证明与原告的关系，金额是1745万元，无金颐公司或玉兰公司的打款，只能说明原告控制了多个账户同时还有其他业务活动，无法证明账户中有多少钱是用于案涉项目。原告说明的金颐公司直接或金颐公司通过玉兰公司拨款数额3353万元，实际上我方后期还有针对原告所列的有关施工人员的拨款，截止2019年2月，累计拨款达42091116.5元，还有部分尾款及质保金没有结清，充分说明原告所提的有关实际具体施工的人员是与我方直接结算的，原告对后期付款根本不知情，只是参与了前期的部分管理活动，其自称是全部工程的实际施工人不能成立。原告认为自己的总计付款为44748612.63元，单证形式内容均不合法，原告说明的其支出五百多万元的有关材料，需要说明的是原告介绍的施工人员向我方结算的途径是先经过原告确认工程量及数额，其签字认可后报我方审查，经过我方审查后再付款给具体施工人员，整个施工过程的支出已经审核确认完毕，没有任何人提出遗漏事项，现原告又在诉讼中提出没有结算的事项显然不能成立，该部分“支出”无明细、无合同等证据证明具体是何种支出，更不能证明是涉案工程的支出，我方不予认可。原告称其自己记账中有124万元对不上张，与我方无任何关系。原告在夏村也有项目，具体施工班组与本案涉案项目有很多是一致的，因此原告所称的支出根本无法证明是用于涉案项目。原告对后期付款根本不知情，有关班组根本没有再继续与其联系，充分说明原告只是参与了前期的部分管理活动，后期根本没有参与。 2019年12月18日，蔡淑峰提交《对账说明》一份，称玉兰公司实际总拨款为29547954.5元，并称玉兰公司2017年8月30日以前付款33542347.5元中有670000元无法查询，并提出异议。 本院认为，本案争议的焦点为：原告蔡淑峰是否具备案涉建设工程的实际施工人身份。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》将实际施工人定义为：无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，原告蔡淑峰不具备实际施工人的身份。首先，玉兰公司与金颐公司就曲沂社区综合服务楼建设项目签订了《建设工程施工合同》，案涉工程的合同相对人即玉兰公司与金颐公司，蔡淑峰在起诉状中自称金颐公司的法人代表白俊贤曾与其签订过建筑工程承包协议书但白俊贤没有交给蔡淑峰，即蔡淑峰自认其无法提交书面转包合同，因此蔡淑峰缺乏用以证实其与金颐公司之间存在转包关系的关键书证。其次，根据蔡淑峰提交的部分分包合同书，可以证实其参与了部分分包合同的签订，但是该部分分包工程款或者劳务费的付款系由被告玉兰公司完成。再次，在临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初586号调解书中，法院依法调解确认蔡淑峰应于2019年2月4日前分三次付清欠付临沂市华泰设备租赁有限公司租赁费199695.1元，并由金颐公司承担连带清偿责任，而根据本院查明的事实，该笔199695.1元的租赁费在实际履行过程中系由金颐公司支付完毕，可见金颐公司仍然是对外承担责任的实际责任人。第四，建设工程的实际施工人必然应在施工过程中实际投入相当数量的成本资金。蔡淑峰在本案中提交的5130656元通过银行转账的“投入资金”流水，金颐公司不予认可。本院查明蔡淑峰所提513万余元的明细中包含本案诉讼程序中的委托审计费63万元，另金颐公司提交的有蔡淑峰签字并加盖金颐公司印章的编号0106063的收据记载2016年9月19日，玉兰公司拨付工程款200万元，该200万元亦应计算在蔡淑峰的投入成本中，因此，即使确认蔡淑峰实际投入513余万元，扣除上述263万元后，其所谓通过银行转账直接投入案涉工程的款项也仅250余万元，而且，本案经审计涉案工程总造价共计9000余万元，按审计报告确认的工程总造价，扣除被告金颐公司持有合同的部分，仍有5000余万元的工程价值，蔡淑峰仅以250余万元成本显然不足以完成上述工程量。并且蔡淑峰在2019年12月16日向本院提交的对账笔录中称相关施工人员跟随其施工多年，其在之前的笔录中也曾认可其在别的工地有施工项目，考虑到工程款支付的滞后性，蔡淑峰提供的证据也不足以证实上述资金流水系用于本案所涉工程。第五，在蔡淑峰和金颐公司无争议的付款凭证中，均为蔡淑峰签字确认后玉兰公司付款，该付款方式也证明蔡淑峰并不存在实际垫付款项的事实。综上，原告蔡淑峰提交的现有证据不足以证实其为案涉工程的实际施工人，其要求金颐公司和玉兰公司向其支付工程款的诉讼请求不能成立，其可待证据充分后另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条规定，判决如下： 驳回原告蔡淑峰的诉讼请求。 案件受理费250400元，保全费5000元，由原告蔡淑峰负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  姚 军 审 判 员  王周华 人民陪审员  陈兆廷 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  陈小雪