广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19243号上诉人（原审原告）：周宽至，女，1973年5月23日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：马巍武、吴友梁，福建铁马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟磊业，男，1979年1月20日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：方丽敏，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人周宽至因与被上诉人钟磊业房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初8990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人周宽至及其委托诉讼代理人马巍武，被上诉人钟磊业的委托诉讼代理人方丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周宽至上诉请求：撤销一审判决第二项，即钟磊业应向周宽至支付赔偿合同违约金300000元。事实和理由：钟磊业未告知且未经周宽至同意将已经出卖的房屋设定大额债权的抵押权，给交易对方带来潜在危害，周宽至完全有理由相信出卖人不诚信履行合同，将给买受人带来交易危害，甚至已支付的价款无法返还，故周宽至于2018年12月4日向法院起诉请求解除合同、返还定金等，不构成违约。钟磊业委托律师先后发函通知支付价款、解除合同均在周宽至起诉之后，且其发现被诉即涂销抵押登记，反而指责买受人违约。钟磊业因设定抵押的违约行为应向周宽至赔偿违约金。钟磊业辩称：一、涉案合同合法有效，周宽至在合同能履行的情况下拒不履行，且经多次催告仍不履行，是违约方应承担相应的违约责任，其没有解除合同的权利。二、钟磊业未做抵押涂销之前，周宽至依法享有的是不安抗辩权而非解除权。钟磊业依法可以解除合同并按规定履行了通知义务。2019年2月19日，周宽至向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.钟磊业退还周宽至合同定金30万元；2.钟磊业支付赔偿合同违约金730000元；3.解除合同；4.钟磊业返还合同定金30万元的同期银行贷款利息（2018年10月3日计至实际还款之日），以及返还周宽至已经缴纳的中介费5000元。一审法院认定事实：座落在本市××区××马路××层的房屋为钟磊业所有，建筑面积为126.25平方米，用途为住宅。2018年10月3日，周宽至（乙方、买方）与钟磊业（甲方、卖方）签订《房屋买卖合同》，约定：甲乙双方就买卖位于广州市越秀区xxxx路x号x层的物业达成一致协议，签订本合同。乙方确认已查阅该房地产的权属证明文件，并已实地查看及了解故不得借此拒绝交易。该物业建筑面积为126.25平方米，成交价为7300000元。甲方须保证对该物业享有完整所有权，并保证本合同所载有关物业的情况以及所提供的全部资料均真实、合法、准确、完整，否则甲方应承担由此而引起的一切责任（甲方保证该物业没有被查封，且出售该物业并没有侵犯第三人的权利）；由于甲方的原因，造成该物业不能办理产权移交或与第三人产生纠纷的，由甲方承担责任。甲方签订合同后不能按本合同约定将该物业出售予乙方，应向乙方支付成交价10%的违约金，并退回乙方已付的所有款项。乙方签订本合同后不能按本合同约定买入该物业，应向甲方支付成交价10%的违约金，甲方应退还乙方已付的所有款项。乙方应于签订本合同时支付300000元作为定金，楼价余款于甲乙双方到税务部门完税及不动产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天付清。乙方承诺签订本合同当天支付叁拾万元整定金，在2018年11月30日前支付第一期楼款叁佰伍拾万元整，在2019年1月31日前支付尾款叁佰伍拾万元整，在甲方收齐全部楼款，买卖双方到公证处办理全权委托手续，买方须在2019年5月31日前办理上述物业过户手续。等等。同日，周宽至、钟磊业双方另与中介方广州市德彩房地产代理有限公司（丙方）签订《中介服务三方协议（买卖）》，约定甲乙双方独家委托丙方就买卖前述房屋提供中介服务事宜等。前述协议签订当日，钟磊业出具《收据》收取周宽至支付的定金300000元。周宽至另支付了中介费5000元。根据查询时间为2018年8月31日的《广州市不动产登记查册表》记载，涉案房屋在查册当时未设定抵押。合同签订当日，钟磊业亦在该查册表上签名确认。2018年12月6日、7日，钟磊业通过广东法制盛邦律师事务所以特快专递的方式向周宽至发出《律师函》，称周宽至未依约于2018年11月30日支付首期楼款已构成违约，就涉案房屋抵押事宜已在2018年12月4日办理了该房屋的抵押涂销，并不影响正常过户，对合同目的实现亦没有影响。因此，要求周宽至在收到律师函后七日内支付第一期楼款等。同月19日，钟磊业再以同样方式向周宽至发出《律师函》，称因周宽至已明确向中介表示不再履行合同，因此通知周宽至解除合同，并依照合同约定追究其违约责任等。同日，周宽至收取了该律师函。一审另查明：钟磊业、吴莹莹（乙方、借款人、抵押人）与案外人刘志军（甲方、出借人、抵押权人）签订《抵押借款合同》，约定：乙方向甲方贷款300万元，借款期限为三个月，自2018年10月29日起至2019年1月28日止，借款起始日以甲方向乙方指定账户转账作准。本次借款为有息借款，利息按月利率2%按月计付，每月利息（当月29日至次月28日期间利息）应当在次月7日前支付。就本次借款，乙方以其所有的位于广州市越秀区xxxx路x号x层的物业向甲方作担保，担保范围包括但不限于借款本息及因乙方不及时还本付息所产生的逾期利息、罚息、相关律师费、仲裁费等甲方为实现债权所支付的费用等。同月31日，钟磊业在涉案房屋上为刘志军设定抵押，债权数额为3000000元，登记时间为2018年10月31日。周宽至向一审法院提起诉讼后，钟磊业亦于2019年1月15日向一审法院另案提起诉讼，诉请要求确认前述合同于2018年12月19日解除，并由周宽至支付违约金730000元。一审法院以（2019）粤0104民初4014号案件受理。一审庭审中，周宽至、钟磊业确认前述合同签订后未办理网签手续，由于涉案房屋在2017年5月8日才拿到权属证书，故双方约定以办理全权委托的方式在2019年5月31日前办理权属过户登记手续。周宽至称其在11月30日支付首期款前查询发现涉案房屋存在抵押登记并向钟磊业提出异议。钟磊业称因短期资金周转的问题办理借款并设定抵押，其在收到异议后即表示随时可以解除抵押，并及时向周宽至发出书面的函件。周宽至则认为应先行处理钟磊业的违约责任。一审法院认为：周宽至、钟磊业双方签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效的合同。双方当事人均应信守约定，切实依约履行各自负担的合同义务。本案争议的焦点在于钟磊业于合同履行期间在涉案房屋上设定抵押的行为是否构成根本性违约。对此，一审法院作如下分析：首先，周宽至、钟磊业之间形成合同关系，钟磊业在完成不动产过户登记前仍合法享有涉案房屋的物权。根据前述合同的约定，周宽至、钟磊业双方应于2019年5月31日前办理不动产移转过户登记至周宽至名下的手续。即完成物权变更登记前，周宽至、钟磊业之间仅就涉案房屋的买卖形成债权、债务关系，钟磊业仍为涉案房屋的合法所有权人，其有权在涉案房屋上设定定限物权。事实上，钟磊业于涉案房屋上设定的抵押权并不影响前述合同的正常履行。一方面，该抵押权的期限为2018年10月29日至2019年1月28日，并未超过买卖合同约定的履行期限；另一方面，钟磊业在周宽至提出异议后即时办理了抵押登记涂销手续并及时告知了周宽至，双方合同可继续履行。其次，钟磊业设定抵押权的，周宽至依法取得不安抗辩权。根据前述合同的约定，周宽至作为买方应于2019年11月30日前支付第一期楼款350万元，并于2019年1月31日前支付尾款350万元。虽然钟磊业在合同履行期间在涉案房屋设定了抵押，周宽至此时有权要求钟磊业涂销抵押登记并得在该抵押事实消除前拒绝支付首期购房款。事实上，周宽至亦未依约按时支付该首期款及合同尾款。但在钟磊业向周宽至发出《律师函》并明确告知抵押登记已涂销后，周宽至理应依约及时向钟磊业支付首期购房款，而非以钟磊业构成根本性违约为由向一审法院提起诉讼。由此可见，钟磊业虽在合同履行期间在涉案房屋上设定抵押，但并未构成根本违约。周宽至虽享有不安抗辩权，但在钟磊业设定的抵押登记的事宜消除后仍应积极履约。现周宽至经钟磊业发函催促后仍拒不依约履行，周宽至的行为显已构成根本性违约。因而，周宽至作为违约方其诉请一审法院要求解除合同并由钟磊业支付违约金，缺乏法律依据，不予支持。根据前述合同的约定，周宽至不依约买入的，则应向钟磊业支付违约金，但钟磊业应将其已付房款退还。因而，周宽至诉请要求钟磊业退还其已付的300000元定金及自款项支付之日起的同期银行利息并无不当，予以支持。因钟磊业并非违约方，该银行利息宜按同期银行存款利息标准计付，周宽至主张按同期银行贷款利率标准计付，不予采信。因周宽至违约，其诉请要求钟磊业赔偿其中介费用损失5000元，缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第十六条之规定，于2019年7月17日作出如下判决：一、被告钟磊业应于本判决书发生法律效力之日起十日内一次性向原告周宽至退还已收购房定金300000元及该款自2018年10月4日起至实际返还之日止利息（按中国人民银行计收同期银行存款利率的标准计付）。二、驳回原告周宽至的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19115（其中案件受理14115元、保全费5000元）元由原告周宽至负担13548元，由被告钟磊业负担5567元。二审中，上诉人周宽至提交了以下证据：1、受理案件通知书，拟证明上诉人钟磊业向上诉人周宽至发出律师函时，上诉人周宽至已向法院提起诉讼；2、网签查询记录，拟证明上诉人钟磊业在诉讼期间将涉案房屋另行出售并进行网签。被上诉人钟磊业质证认为：证据1与本案无关；涉案房屋的买卖合同于2018年12月19日解除，被上诉人钟磊业另行出售涉案房屋的网签与本案无关。经审查，一审判决查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，一审判决认定上诉人周宽至、被上诉人钟磊业签订的涉案《房屋买卖合同》为合法有效的合同正确，本院予以确认。本案争议的焦点在于被上诉人钟磊业于合同履行期间在涉案房屋上设定抵押的行为是否构成根本性违约。对此，一审判决已就被上诉人钟磊业并未构成根本违约的理据作了详细、充分的论述，合法合理，本院不再赘述，予以确认。被上诉人钟磊业在合同履行期间在涉案房屋上设定抵押，上诉人周宽至虽享有不安抗辩权，但在被上诉人钟磊业已及时办理了抵押登记涂销手续、双方合同可继续履行并不存在障碍后，上诉人周宽至仍应积极履约。现上诉人周宽至经被上诉人钟磊业发函催促后仍拒不依约履行，其行为显已构成根本性违约。故一审判决认定上诉人周宽至作为违约方其诉请由被上诉人钟磊业支付违约金缺乏法律依据而不予支持正确。双方产生纠纷后，均向法院提起诉讼要求解除涉案合同，在此情况下，被上诉人钟磊业另行出售涉案房屋并无不当。综上，上诉人周宽至的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人周宽至负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  谭红玉审判员  郑怀勇二〇一九年十二月二十三日书记员  彭文悦书记员  区敏儿