内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终2034号上诉人（原审原告）：贺中文，男，1961年7月31日出生，汉族，个体经营者，现住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：谭振春，通辽市148指挥中心第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：高云堂，男，1958年8月12日出生，汉族，个体经营者，现住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：梅艺凡，内蒙古巨鼎律师事务所律师。上诉人贺中文因与被上诉人高云堂占有物返还纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院(2019）内0502民初6865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贺中文上诉请求：1、要求依法撤销(2019)内0502民初6865号民事判决;要求支持上诉人原审诉讼请求;判令被上诉人给付已收取的工程款3184054.30元;2、要求被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：2011年5月30日，上诉人与被上诉人及邵xx、丛xx共同签订《商网工程协议书》，确定由上诉人贺中文出资200万元并负责财务、邵xx出资50万元、丛xx出资50万元,由被上诉人高云堂签订工程项目施工合同，并负责工程施工,协调工程款,以包工包料的方式承建乌兰浩特泰华农产品批发市场有限公司的12-17号楼的土建工程。施工进行中邵xx、丛xx退出合伙,上诉人与被上诉人同意并清退了投资款及相应利润所得。2015年1月14日被上诉人与乌兰浩特泰华农产品批发市场有限公司进行了结算，共同确认工程总价款包括变更增项款合计18046357元，泰华公司已支付14524054.30元，尚拖欠3522302.70元。工程结算后被上诉人一直拒绝与上诉人清算及分配利润所得，才引发了本起民事诉讼。原审时上诉人提供的部分材料费票据,及支付邵xx、丛xx退伙款的凭据证明上诉人以支付材料费、人工费、购置机械设备费的方式进行投资,建设乌兰浩特农产品批发市场工程。但是被上诉人编造毫无根据的理由否认投资事实,阻碍案件的正常审理。导致原审判决程序违法、认定事实不清、使用法律错误，故请求撤销原审判决。具体事实与理由如下:一、被上诉人在原审中辩解涉案工程是其独立承包，独立投资完成的，全盘否认上诉人的投资事实，对这种故意隐瞒事实真相,蓄意长期占有工程所得的欺骗行为,可能涉嫌刑事诈骗的法律后果,原审在审理时未能予以释明。同时也未能组织双方进行法庭辩论,上诉人只是庭后提交了书面代理意见，剥夺了上诉人当庭依法论理的权利。因此，原审构成程序违法。二、上诉人在原审中为证明涉案工程人工费、材料费的总支出数额,提供了一份被上诉人口述，上诉人书写的工程预算单,因被上诉人不认可，上诉人曾当庭提出进行司法鉴定，并在庭后提交的代理词中再次提出鉴定请求。但是原审未能准许，也未能向上诉人予以释明未获准许的理由。同样也构成程序违法。三、本案是合伙、合作承建涉案工程引发的占有物返还纠纷，不是施工合同纠纷。乌兰浩特泰华农产品批发市场作为建设单位，在施工中直接与被上诉人按进度支付工程款，并进行最终结算。而且涉案工程已接收使用，质保期间内未发生任何质量纠纷。所以涉案工程的被挂靠方河南林豫建安集团公司已丧失了结算工程款的权利。因此原审能否认定挂靠事实成立，与本案已不具有必然的联系。四、上诉人在原审提供的部分材料费、人工费的票据有涉案工程相关管理人员的签名，支付邵xx、丛xx退伙投资款的手续,有退伙人及被上诉人高云堂签名的相关票据,表明《商网工程协议书》已得到实际履行。原审认定该协议书为并未实际履行的意向性合同,缺乏事实与法律依据，上诉人对此不能接受。五、被上诉人对《商网工程协议书》的真实性不持异议，但是不认可上诉人是投资人,认为上诉人是被雇用的会计。被雇佣期间是什么时间及报酬是多少,又是如何支付的，被上诉人未能说明,成为本案疑点之一。被上诉人称邵玉金、丛凤山退伙后是其独立出资完成了全部涉案工程,但是原审并未查明被上诉人在涉案工程中，到底是以何种方式进行了投资，投资的数额是多少,成为本案疑点之二。因为原审未能对案件事实进行客观深入地核查，特别是没有针对被上诉人的辩解提出质疑，对可能产生的法律后果没有进行必要释明，所以,导致案件事实不清。根据以上事实及理由足以表明,原审判决程序违法，事实不清,请求二审法院进一步查清案件事实，正确的适用法律，撤销原审判决，纠正原审错误或发回重审,依法维护上诉人的合法权益不受侵害。被上诉人高云堂答辩称：2011年5月30日，双方签订的《商网工程协议书》，其合同性质为预约合同，是双方当事人约定将来签订正式合同的预约合同，是为了签订后期正式合同的预约合同。该份合同并不能证明上诉人有实际的履约行为，案外人邵xx、丛xx等人虽然有出资行为，但是后期退伙，整个工程的投入均为被上诉人高云堂所出。整个工程都因高云堂自己独自完成，所以工程款并非一次性打入账户，而是随着工程的投入一步一步地再把钱放进其中。上诉人称它有投资行为，但是在一审审理过程中，其所出示的证据均自己制作的账目。该工程已经投入使用，并完结结算所有的工程款，已经核算完毕。但是上诉人在原审中出示的证据均为其自己制作，以此来证明其有投资行为，并不符合工程合同中日常的工程投入习惯，无三方签字，无发包方盖章，并不能证明其有投资行为，其所谓的占有物返还纠纷更是不存在。原审原告贺中文向原审法院提出诉讼请求:1、请求判令被告立即给付已收取的工程款3184054.30元；2、要求被告承担本案的诉讼费用。原审法院认定的事实：2011年5月30日，原告贺中文、被告高云堂与案外人邵xx、丛xx签订《兴安盟乌兰浩特市农贸水果蔬菜批发市场项目商网工程协议书》一份，内容为“承建12、13、14、15、16、17号楼，牵头人为高云堂，主要投资人贺中文出资200万元，邵xx出资50万元，丛xx出资50万元，工程项目由高云堂负责，合同由高云堂签订，工程款由高云堂负责协调，工程款结算后实现利润时给高云堂50万元辛苦费，如效益高可多给，投资人利润分配出资比例分成，在投资款上做到三个投资人签字，工程款项由贺中文负责到甲方支款，待正式合同签订后，此协议可做为合同的附件，视同正式合同，此协议签字生效后每人一份”。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告返还工程款，其请求权的基础是其本人与被告合伙、合作承建乌兰浩特泰华农产品批发市场有限公司的12-17号楼的土建工程，那么，原、被告是否合伙、合作承建了涉案工程即是否存在合伙关系是本案的关键。对此，应当从两个方面予以分析，一方面，按照原、被告的陈述和所举的证据显示，涉案工程的发包方是乌兰浩特泰华农产品批发市场有限公司，承建方是河南林豫建安集团有限公司。虽然被告主张是其挂靠河南林豫建安集团有限公司承建了涉案工程，对此原告也予以认可，但双方均没有提供证据加以证明。因此，在没有河南林豫建安集团有限公司出具相关证据的情况下，仅凭双方的陈述，不能认定挂靠事实成立。同理，仅凭乌兰浩特泰华农产品批发市场有限公司的一份证明材料，也不足以确认被告是涉案工程的实际施工人。根据现有证据，如果认定被告是涉案工程的实际施工人，有可能会侵害河南林豫建安集团有限公司的权益。另一方面，如果存在挂靠事实，那么原告对于合伙、合作的事实成立应当负有举证证明责任。然而，原告没有提供书面的合伙、合作协议，也没有提供案外人退伙的书面协议。《商网工程协议书》所约定的内容系委托被告参与工程，付给被告一定的报酬，对于被告而言系委托合同关系。但按照原告的陈述，履行中已将委托关系变更为合伙关系，所以该协议书实为意向性合同，并未实际履行。原告在庭审中所举的各种投资款的票据，虽然在背书内容上显示是购买各种建筑材料，但均没有被告及原告主张的其他合伙人的签字确认。所以，仅凭上述购买各种建筑材料的票据，不能认定合伙合作关系的成立。故原告的诉讼请求缺乏依据。综上所述，原告的诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告贺中文的诉讼请求。案件受理费减半收取计16136.00元，由原告贺中文负担。二审审理期间上诉人贺中文提交了以下新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。1、证据一：上诉人用于记录当时涉案工程相关事宜的记录本一册，拟证明上诉人实际参与了工程管理；2、证据二：丛xx返还的商网工程协议书两份，拟证明商网协议以得到实际履行，所以才出现合伙人退伙的情形；3、证据三：华泰公司给上诉人的银行转款记录四页，拟证明工程完工后及2013年6月6日上诉人收到由华泰公司返还的投资款10万元。4、证据四：证人张x的证人证言，拟证明上诉人是涉案工程的投资人。5、证据五：贺中文相关投资凭证一组，拟证明贺中文累计投资351万余元。被上诉人高云堂质证认为，1、对证据一，工程记录本为上诉人自己制作，其内容与本案的关联性和真实性均有异议，并不能证明该内容与本案工程有关。2、对证据二，返还协议仅能证明邵xx的退伙事实，并不能当然证明贺中文有履行投资的行为。协议书是四个人签订的，但是上诉人没有实际履行出资义务。3、对证据三，仅能证明贺中文与通辽市华泰房地产开发有限公司有交易往来行为并不能证明与该工程有关，其关联性有异议。4、对证据四，证人证言前后矛盾，对其关联性和真实性均有异议。5、对证据五，上诉人提供的收据均为自己制作，其真实性均有异议；关于银行凭证类证据，部分的业务回单为现金取款，不能证明贺中文把该款项用于工程建设，与该案均没有关联性；对于钢材款110万元的凭据和宋xx收到金10万元的款项证明，该组证据不能相互印证，证据之间的证明力均有问题。本院经审查认为，证据二、三，对其真实性予以采信，对其关联性不予采信，证据四无其他证据佐证，不能客观证实案件事实，故本院不予采信；证据一、证据五可以证实上诉人有曾参与涉案工程投资的事实，但无法证实其投资数额，故本院不予确认。其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人高云堂系涉案工程合同的签订者，其在给付了邵xx、丛xx退伙资金后，亦取代邵xx、丛xx成为涉案工程的投资人，因此其与乌兰浩特泰华农产品批发市场有限公司结算并收取涉案合同的工程价款并无不当。故上诉人贺中文主张被上诉人高云堂返还其收取占有的工程款，而非主张按照双方的合伙关系或投资比例进行盈余分配不具有事实及法律依据，本院不予支持，上诉人贺中文可依据其所投资的份额另行主张相关权利；因涉案工程已经结算完毕，故上诉人主张对涉案工程进行工程量鉴定亦不具有事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计32272元，由上诉人贺中文负担。本判决为终审判决。审判长 巴 雅 尔审判员 石  莹审判员 陈 婷 婷二〇一九年十二月十二日书记员 赵阿如汗