广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20874号上诉人（原审被告，反诉原告）：广东三百六十度传播广告有限公司，住所地广东省广州市天河区体育东路140-148号2110房。法定代表人：彭维军。委托诉讼代理人：施临湘，广东至信忠诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏蓉，广东华进律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江艾秀熹控股有限公司，住所地浙江省温州市苍南县灵溪镇人民大道大顺发商厦1301室。法定代表人：卢迎。委托诉讼代理人：吴志鑫，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张紫欣，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人广东三百六十度传播广告有限公司（以下简称三百六十度公司）因与被上诉人浙江艾秀熹控股有限公司（以下简称艾秀熹公司）之间广告合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初19237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。三百六十度公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判艾秀熹公司继续履行于2017年6月24日签订的《广东三百六十度传播广告有限公司广告合同》(编号：2016.0624)，并立即向三百六十度公司支付剩余合同款项500000元；3.改判驳回艾秀熹公司全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决错误认定履行涉案广告合同的前提是三百六十度公司在2017年8月1日为艾秀熹公司找到操盘手。事实是认定涉案合同是否可以履行，根据合同签订的目的，不是以三百六十度公司是否为艾秀熹公司找到操盘手为必要条件，而是以艾秀熹公司最终能否找到操盘手为合同生效的成就条件。涉案合同是广告服务合同，约定三百六十度公司利用旗下媒体资源为艾秀熹公司提供微商起盘广告服务。根据合同备注条款，涉案广告服务合同附了一个生效条件，就是在2017年8月1日前三百六十度公司配合艾秀熹公司寻找并找到一个操盘手，以顺利实现双方签订广告服务合同的目的。在合同签订后至2017年8月1日前，三百六十度公司履行了配合寻找操盘手的附随义务，艾秀熹公司通过比较和自行寻找最终在7月30日找到了操盘手张童奎，至此涉案广告合同生效条件已成就，双方应该依据合同履行各自义务。二、一审判决错误认定三百六十度公司没有执行涉案广告服务内容，将三百六十度公司执行的涉案广告服务内容认定为三百六十度公司与艾秀熹公司签订的编号0011623合同的广告服务内容。根据双方签订的涉案合同，约定广告服务内容为艾秀熹公司“控股公司旗下微商品牌”“微商起盘服务项目”，操盘手找到后，在三百六十度公司的策划下启动的项目是国药健康品牌一目贴，而编号0011623合同服务指明的品牌是艾蓓拉，这是一款关于线上彩妆师与线下进口美妆产品相结合的化妆品品牌，而不是涉案合同最终确定的国药健康品牌一目贴。三、一审判决错误认定三百六十度公司违约从而做出错误判决。事实是三百六十度公司依约履行了合同的主义务和附随义务，而艾秀熹公司违反合同约定，拒绝履行继续付款的合同义务。1.三百六十度公司提供了合同约定的使用旗下媒体宣传艾秀熹公司微商起盘的广告服务；涉案合同的广告服务项目已经全部履行完毕。在三百六十度公司信守合同的前提下，艾秀熹公司在广告合同实际执行八个半月后通过律师函单方解除涉案合同于法无据，其拒绝支付剩余尾款的行为已构成违约。2.三百六十度公司履行了合同备注条款中“配合艾秀熹公司寻找并找到操盘手”的附随义务，但该附随义务不以三百六十度公司为艾秀熹公司找到操盘手为生效条件，而是以操盘手实际找到为广告合同生效最终条件。艾秀熹公司在既定的时间自行找到操盘手而没有选择三百六十度公司推荐的操盘手，不影响双方签订广告服务合同的根本目的。一审法院以三百六十度公司没有为艾秀熹公司寻找并找到操盘手作为广告服务合同解除的依据违背了双方合同签订的目的。艾秀熹公司辩称，一、涉案合同明确约定的解除条件已成就，艾秀熹公司解除涉案合同并要求三百六十度公司返还已经支付的款项符合涉案合同约定，且具备充分的法律依据及事实依据。第一，涉案合同明确约定：“合同执行条件：本合同甲方(艾秀熹公司)签订后立即支付伍拾万元整，但乙方(三百六十度公司)须配合甲方寻找并找到操盘手，须于8月1日前找到，如果没完成找到操盘手的工作，本合同执行基础不复存在，乙方需退回50万给甲方。找到之后立即执行本合同。”涉案合同签订后，艾秀熹公司将有关操盘手的要求和需负责的工作内容告知了三百六十度公司，由其负责寻找符合艾秀熹公司要求的操盘手。但三百六十度公司并未按照涉案合同的约定为艾秀熹公司找到操盘手，导致合同执行基础不存在，涉案合同明确约定的解除条件己成就，艾秀熹公司要求解除合同和要求三百六十度公司根据合同约定返还艾秀熹公司已经支付的款项符合合同条款约定以及我国《合同法》的规定。第二，涉案合同中明确约定要求三百六十度公司须于2017年8月1日为艾秀熹公司找到符合要求的操盘手，并将三百六十度公司无法完成该义务的情况明确地作为解除条件，则是因为操盘手之具备既是涉案合同履行的基础，也是基于操盘手属于艾秀熹公司进行商业推广、实现合同目的的关键人员。三百六十度公司亦在上诉状中明确确认涉案合同履行的基础是其为艾秀熹公司找到操盘手。因此，就涉案合同签订的主要目的而言，无论是寻找操盘手，还是发布广告，均系基于艾秀熹公司品牌产品市场推广之需求，需要根据艾秀熹公司之要求找到的合适的操盘手来负责，故此操盘手之寻找为涉案合同履行的基本前提，也应属于作为服务提供方的三百六十度公司的主要合同义务。由于三百六十度公司并未依约履行找到操盘手的主要合同义务，所以无论是按照合同约定或是根据本案的实际情况，涉案合同已不具备执行的基础，更不存在继续履行的条件。据此，艾秀熹公司主张解除合同并要求返还已经支付的人民币50万元款项，符合合同约定，具备法律依据及事实依据。再者，三百六十度公司在本案一审阶段已经确认其此前并不认识张童奎，可见张童奎不属于三百六十度公司推荐或配合寻找的人员，更不属于三百六十度公司主张的合同约定的操盘手；而三百六十度公司在上诉状中更是主张其不是猎头公司因而无需负责找到操盘手，可见三百六十度公司在主观上即认定寻找操盘手不属于其义务范畴，但该主观意识实则与合同约定之要求相违背，三百六十度公司基于该主观意识而产生客观行为亦是导致合同执行基础不存在的主要原因。据此，三百六十度公司并未按照涉案合同的约定找到操盘手，涉案合同约定的解除条件已成就，艾秀熹公司要求解除涉案合同并要求三百六十度公司返还已经支付的款项符合涉案合同约定，且具备法律依据及事实依据。二、涉案合同并未实际履行，应依约解除。三百六十度公司要求继续履行并支付剩余合同款项毫无法律依据及事实依据。第一，三百六十度公司主张其就涉案合同约定的义务已履行完毕，但事实情况与其主张完全不相符。涉案合同的执行基础是三百六十度公司为艾秀熹公司找到符合要求的操盘手，但三百六十度公司根本没有完成前述主要义务，涉案合同是无法开始实质履行的。三百六十度公司主张其提供的证据能够证明其已履行涉案合同的相关义务，但该等证据实际上是三百六十度公司履行其与艾秀熹公司之间的另一份合同而形成的，而并非属于涉案合同的履行材料，涉案合同并未实际履行。在涉案合同的解除条件已成就以及艾秀熹公司不予同意继续履行涉案合同的意思表示的前提下，三百六十度公司要求继续履行并支付剩余合同款项毫无法律依据及事实依据。第二，张童奎从未代表艾秀熹公司就任何的广告发布、市场推广与三百六十度公司进行过具体工作的对接，对此三百六十度公司也在一审庭审过程中确认此前不认识张童奎，试问这种情况下张童奎如何会属于三百六十度公司所述的案涉合同之操盘手？而三百六十度公司主张的所谓“已经履行”的涉案合同(该合同应由操盘手推进)为何从来没有张童奎参与?由此可见，三百六十度公司的主张与本案的事实完全不符，甚至连常规的逻辑、合理性都不具备。退一步来讲，就算与三百六十度公司对接的工作人员不是张童奎，而是其他人，按照双方就前一份广告合同的履行习惯来看，双方常用的联系方式是微信和QQ，这个对接人理应与三百六十度公司有关于涉案合同履行的微信和QQ记录，然而三百六十度公司却无法提供相应的聊天记录，甚至还辩称双方就涉案合同履行的沟通是通过面对面沟通和电话沟通两种方式，但其还是无法提供相应的证据证明其说法。且涉案合同金额高达一百万元，而合同内容是广告(文案)的发布，合同双方在其履行过程中没有任何书面沟通记录是严重不符合商业经验甚至日常生活经验的。据此，本案中涉案合同并未实际履行，三百六十度公司主张的事实缺乏证据而不合常理，要求继续履行并支付剩余合同款项毫无法律依据及事实依据。三、三百六十度公司未根据涉案合同之约定退还款项的行为已构成违约，一审法院判令解除涉案合同并要求三百六十度公司退还款项及向艾秀熹公司支付利息依法有据。三百六十度公司未按照合同约定找到操盘手，涉案合同约定的解除条件己成就，且三百六十度公司应当依约向艾秀熹公司返还已经支付的合同款项。本案中，三百六十度公司未退还款项的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院判令解除涉案合同并要求三百六十度公司退还款项及向艾秀熹公司支付利息具备事实及法律依据。综上所述，一审法院审理程序合法、查明事实清楚、适用法律正确。艾秀熹公司向一审法院起诉请求：1.判令解除艾秀熹公司、三百六十度公司之间签订的编号为2016.0624的《广东三百六十度传播广告有限公司广告合同》；2.判令三百六十度公司立即向艾秀熹公司返还50万元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿艾秀熹公司的利息损失20081.51元（自2017年8月1日起以50万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计至全部款项实际清偿之日止）；3.判令本案诉讼费由三百六十度公司承担。三百六十度公司向一审法院反诉请求：1.判令艾秀熹公司继续履行《广东三百六十度传播广告有限公司广告合同》，并立即向三百六十度公司支付剩余合同款项500000元；2.判令本案诉讼费由艾秀熹公司承担。一审法院认定事实：2017年6月24日，艾秀熹公司（委托单位、甲方）与三百六十度公司（承办单位、乙方）签订《广告合同》（编号：2016.0624）约定，甲方委托乙方承办广告业务，品牌为控股公司旗下微商品牌，内容为微商起盘服务项目，使用媒体为《第一微商》及360传媒旗下媒体，发布时间为2017年至2018年，总金额为100万元。甲方签订后立即支付50万元，但乙方须配合甲方寻找并找到操盘手，须于8月1日前找到，如果没完成找到操盘手的工作，合同执行基础不复存在，乙方需退回50万元给甲方。找到之后立即执行本合同。剩余款项支付时间双方共同协商。合同附件一《资源列表》载明项目名称包括微商起盘服务、操盘手培训、《第一微商》、《洗涤化妆品周报》、360xh公众号（gd360xh）、微赢销公众号（vyxsxy）、360化妆品网（w××、《第一微商》网站。上述合同签订后，艾秀熹公司通过案外人孔令蔚于2017年6月29日向三百六十度公司支付了50万元。后因艾秀熹公司认为三百六十度公司未依约于2017年8月1日前找到操盘手，遂向一审法院提起本案诉讼，提出上述请求。三百六十度公司为证明已配合艾秀熹公司找到操盘手张童奎，提交微信聊天记录截图（敬敬某沙少昶）、《公证书》及张童奎的微信朋友圈截图予以证明。其中，微信聊天记录截图显示，“敬敬某BETTY姐”称：“总，现在呢，帮你找了两个人。一个呢，现在目前是在一个上海的公司里工作的。也有一定的阅历吧啊，也是做一些微商方面滴，但是时间不久。你钱，要不要先你们是微信先聊着再见面还是怎么样，这是一个。另一个呢，就是本来是上海的，但是目前的还在广州工作的。第一个呢，是我朋友认识的比较老实一点吧，第二行的朋友，自己认识就是朋友的朋友。他星期一见一见认识一下再说，你看怎么安排吧，谢谢。”2017年7月22日“银白沙沙总艾秀熹负责人”称：“好的好的。那是两个周安排一下吧，然后越快越好，不行的话就周一我们早上就去没有或者说是看一下什么情况，那你安排一下，你看一下好吧”。经质证，艾秀熹公司对上述证据均不予确认，认为微信聊天记录不完整，且不能反映三百六十度公司在合同约定期限届满前为其找到操盘手张童奎。为此，艾秀熹公司提交了张童奎出具的《情况说明》予以反驳。《情况说明》载明：“本人于2018年8月3日入职浙江艾秀熹控股有限公司，并担任副总经理职务。在此之前，本人任职于香港唐三彩控股有限公司，担任新零售部总监职务。本人是通过上海拐点企划设计有限公司的工作人员王兵的推荐和介绍，了解到艾秀熹公司的招聘需求。本人在经过与艾秀熹公司的一系列沟通以及面试之后，进入艾秀熹公司工作。本人在入职艾秀熹公司之前并不认识广东三百六十度传播广告有限公司的工作人员，本人入职艾秀熹公司与广东三百六十度传播广告有限公司毫无关系。特此说明！”经质证，三百六十度公司对《情况说明》不予确认，认为张童奎系艾秀熹公司的员工，存在利害关系。但可以反映张童奎就是涉案合同所称的操盘手。另外，三百六十度公司为证明其已实际履行涉案合同，提交了QQ聊天记录截图（尤妙珍与白某）、《情况说明》（张钟文出具）、浙江艾秀熹广告执行情况表、《艾秀熹微商起盘策划书》及附件、《集中性专家指导会议纪要》（两次会议记录）、洗涤化妆品热点头条、洗涤化妆品次头条、网络手机报头条、网络手机报新闻、360化妆品网新闻、周报内页跨版及对应《印刷合同》、周报硬广予以证明。其中，《集中性专家指导会议纪要》（两次会议记录）均未有艾秀熹公司及其相关人员盖章或签名。洗涤化妆品热点头条、洗涤化妆品次头条、网络手机报头条、网络手机报新闻、360化妆品网新闻、周报内页跨版及对应《印刷合同》、周报硬广的内容均为对国药健康品牌的相关宣传。经质证，艾秀熹公司对上述证据均有异议。并认为《集中性专家指导会议纪要》没有其工作人员的签到为证，是三百六十度公司为了本次诉讼而伪造的，自合同签订之日至今双方并不存在集中性专家指导会议。另外，认为洗涤化妆品热点头条、洗涤化妆品次头条、网络手机报头条、网络手机报新闻、360化妆品网新闻、周报内页跨版及对应《印刷合同》以及周报硬广部分是三百六十度公司自行伪造，真实存在的部分是诉讼双方签订的编号为0011623的广告合同内容，与本案无关。为此，艾秀熹公司提交了《广告合同》（编号：0011623）、《艾秀熹执行情况表》以及微信聊天记录截图予以证明。其中，《广告合同》（编号：0011623）约定了艾秀熹公司委托三百六十度公司承办艾蓓拉品牌的广告业务，内容为平面广告以及360xh手机报，使用媒体为《时尚洗涤化妆品周报》、360手机报，发布时间为2017年2月到2018年2月，总金额为100万元等内容。经质证，三百六十度公司认为上述证据与本案无关。庭审中，三百六十度公司表示涉案合同的项目并非艾秀熹公司旗下的所有项目，而是双方签订合同后三百六十度公司询问艾秀熹公司意见做什么产品，经三百六十度公司的指导及推荐，双方再确定做一目贴产品的宣传。所以最后三百六十度公司履行合同都是围绕艾秀熹公司基于本合同之后所建立的推广国药一木贴的宣传进行。另外，三百六十度公司确认此前并不认识张童奎，张童奎不是三百六十度公司找的，但是艾秀熹公司在确定张童奎为涉案合同的操盘手前及在该过程中征询过三百六十度公司对张童奎的意见，让三百六十度公司对其寻找的张童奎进行考核评价。艾秀熹公司则表示其主张三百六十度公司退还50万元的原因是三百六十度公司没有在2017年8月1日前帮其找到操盘手。一审法院认为，艾秀熹公司与三百六十度公司签订的《广告合同》（编号：2016.0624）为双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约恪守履行。本案主要争议焦点一是三百六十度公司是否在2017年8月1日前配合艾秀熹公司找到操盘手，二是双方是否已在实际履行涉案《广告合同》。关于争议焦点一，三百六十度公司主张在约定的时间内配合艾秀熹公司找到操盘手张童奎，但从三百六十度公司庭审的自述以及张童奎出具的《情况说明》可知，三百六十度公司与张童奎并不认识，且从三百六十度公司提交的微信聊天记录截图（敬敬某沙少昶）的内容亦无法证明三百六十度公司曾为艾秀熹公司寻找张童奎作为操盘手而提供了意见或帮助。因此，三百六十度公司主张其为艾秀熹公司找到操盘手张童奎理据不足，一审法院不予采信。关于争议焦点二，三百六十度公司提交的洗涤化妆品热点头条、洗涤化妆品次头条、网络手机报头条、网络手机报新闻、360化妆品网新闻、周报内页跨版及对应《印刷合同》、周报硬广的内容均为对国药健康品牌的相关宣传，三百六十度公司主张对国药健康品牌的宣传系双方最终确定，系对涉案广告合同的实际履行，但三百六十度公司并未提交双方的相关沟通记录予以证明，三百六十度公司提交的《集中性专家指导会议纪要》亦未有艾秀熹公司或其工作人员的盖章或签名确认。且艾秀熹公司与三百六十度公司还存在其他广告合同的合作。故三百六十度公司提交的证据不足以证明其对国药健康品牌的宣传系双方对涉案广告合同宣传项目的履行，无法证明双方已实际履行涉案广告合同并证明三百六十度公司已配合艾秀熹公司找到了操盘手。综上，艾秀熹公司主张三百六十度公司未在2017年8月1日前配合其找到操盘手一审法院予以采信，根据合同约定，三百六十度公司应依约向艾秀熹公司返还已支付的合同款项。现三百六十度公司未退还款项已构成违约，艾秀熹公司要求解除《广告合同》（编号：2016.0624）并要求三百六十度公司退还款项50万元及利息（利息自2017年8月1日起以50万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。三百六十度公司反诉要求艾秀熹公司继续履行合同及支付剩余合同款项50万元，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除浙江艾秀熹控股有限公司与广东三百六十度传播广告有限公司于2017年6月24日签订的《广告合同》（编号：2016.0624）；二、广东三百六十度传播广告有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向浙江艾秀熹控股有限公司退还款项50万元及利息（利息自2017年8月1日起以50万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）；三、驳回广东三百六十度传播广告有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费13800元、保全费3120元，均由广东三百六十度传播广告有限公司负担；反诉受理费4400元，由广东三百六十度传播广告有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，三百六十度公司向本院补充提交如下证据：1.敬敬某沙少昶之间于2017年8月1日的微信聊天记录。2.威尼国际酒店客人账单及住宿登记表3.酒店电脑查询记录，拟共同证实艾秀熹公司的法定代表人卢迎及张童奎、沙少昶于2017年8月2日入住威尼国际酒店，共同到广州市与三百六十度公司人员碰面讨论微商起盘项目。三百六十度公司法定代表人彭维军、副总经理敬敬某助梳理项目，提供微商起盘，协助预定并入住了威尼国际酒店。4.敬敬某沙少昶之间于2019年11月14日电话通话的截屏照片及录音记录，拟证实张童奎是涉案操盘手，且已于2017年8月1日前入职艾秀熹公司，三百六十度公司在寻找操盘手过程中已履行配合义务，涉案合同已实际履行。5.敬敬某沙少昶之间于2017年8月2日的微信聊天记录，拟证实三百六十度公司向艾秀熹公司追余款50万元。二审中，证人敬敬某庭作证，确认上述证据反映的相关事实并就其与沙少昶之间的微信往来、电话通话录音等提交了手机载体以供核实。艾秀熹公司质证认为：一、上述证据依法不属于“新的证据”，不应予以采纳。二、对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可。1.无法确认聊天双方的真实身份信息，该聊天记录亦未经沙少昶本人确认，不能认定是沙少昶本人的聊天记录。且聊天记录可以通过技术手段进行删除、修改和增加，因而该聊天记录的真实性和合法性无法确认。2.三百六十度公司未能提供该电子证据的原始载体，因此无法确认其真实性。3.该聊天记录并不能证明卢迎、沙少昶、张童奎入住威尼国际酒店与三百六十度公司讨论微商起盘项目，亦无法证明双方共同商讨履行涉案合同的相关事宜，因此该证据不具有关联性。三、对证据2、3的真实性予以认可，但对其合法性、关联性均不予认可。1.客人账单及住宿登记表均属于个人隐私，酒店未经客人同意便提供给三百六十度公司，侵犯了他人隐私，因此该证据不具有合法性。2.退一步而言，即便卢迎、沙少昶、张童奎入住威尼国际酒店，亦不能证明其入住威尼国际酒店系与三百六十度公司讨论微商起盘项目，更无法证明其与三百六十度公司共同商讨履行涉案合同相关事宜，因此该证据不具有关联性。四、对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可。1.该录音过程未有任何录像，无法确认实际拨打电话是否为截图所示电话以及该录音是否来源于该拨打电话的通话内容，因此该证据不具有真实性。2.无法确认该录音中的人员真实身份，因此该证据不具有真实性。3.退一步而言，该电话号码属于沙少昶使用，但三百六十度公司及敬敬某告知沙少昶对通话内容进行录音以及未经沙少昶同意即擅自进行录音，侵犯了个人隐私，因此该证据不具有合法性。4.三百六十度公司及敬敬某通话过程中多用诱导性发问，即便是沙少昶本人，但沙少昶对绝大部分内容并未予以明确表态，亦未对涉案合同的履行过程进行描述；且该证据形成于2019年11月14日，距离涉案合同签订时间已有两年多，沙少昶在聊天过程中多用“好像”、“吧”、“忘记了”等词汇，因此无法证实或核实沙少昶的真实意思表示，不能认定通话内容的真实性。5.沙少昶并非涉案合同的负责人和经办人，亦并非三百六十度公司所述的“对接人”，从证据4的通话记录中，若通话相对方是沙少昶本人，可以很明显体现沙少昶对于涉案合同的履行进度并不熟悉，其并未实质性参与涉案合同的签订及履行工作，三百六十度公司没有相关证据证明沙少昶属于“对接人”，更不能证明涉案合同已实际履行。五、对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法确定微信的另一方是沙少昶，即便聊天记录真实，也只是证实我方已经支付了50万元，并不能证明双方对继续履行合同达成一致意见。也不能证明三百六十度公司已经履行涉案合同，更不能证明三百六十度公司在履行涉案合同后，向我方催款。因为该时间是2017年8月2日，也就是涉案合同约定的需要找到操盘手相接近，该项合同并未履行，且沙少昶也不是涉案合同的经办人、也没有公司的授权。涉案合同也明确约定剩余款项支付时间由双方共同协商，但该聊天记录没有对前述事项有协商；除了有关我方支付了50万元的聊天记录，其他内容并不能证明与涉案合同有关。经本院审查，上述证据4所涉录音记录反映，敬“那会我给你介绍什么叶子啊那些，你们都没看上是吧。”沙“哦，操盘手是吧？”敬“最后还是跟那个张童奎。”沙“最后就是小张。”敬“那次8月2号，你们三个过来，然后我们就正式启动，然后我们还做了什么策划，帮你们做项目书什么的，你还记得不在那个威尼酒店，我跟老彭过去。”沙“记得。”敬“最后你们做那个眼贴膜，我们当时是给了很多建议吧，也做了一个策划书啊，你们先想起来做卸妆嘛，还给你们做什么蜂胶纸，最后才是做眼贴膜嘛。”沙“对对，当时就是彭总给我们介绍一些新的项目，看有适合我们的东西，最终我们做了一目眼贴。”“怎么说呢，国药也挺好，没推成功嘛，没推好嘛，这个事情。”敬“咱们至少开了几次会了吧。”沙“开会这个，我是知道的，大家讨论的，这个我知道的，那么现在还没有结束是吗？还在弄啊？”上述证据5所涉微信聊天记录反映，2017年8月2日，沙总艾秀熹“合作没问题，具体的可能分策划和后面的人员合作二部分，50万元要切分。”敬敬某合同不是100万，先付了50万元吗？”沙总艾秀熹“后面是想和政策一起挂钩，这样你们也能多拿”、“具体的看怎么谈了”，等。二审中，艾秀熹公司确认三百六十度公司一审中提交的周报内页跨版及对应《印刷合同》、周报硬广内容的真实性、合法性，但认为：1.该刊登内容实际上是双方履行编号0011623《广告合同》的内容，与本案无关。2.三百六十度公司没有相关证据能够证明其与我方进行沟通并且我方同意将该证据内容作为履行涉案合同内容的事实。经本院审查，三百六十度公司提交的《洗涤化妆品周报》2017年12月刊、2018年1月刊、2018年4月刊中，均以国药健康品牌（一目眼贴）为宣传背景刊登了“被微商塑造而起的女强人”、“国民眼贴，让我华丽成功”、“艾秀熹强势进军微商张疯子（张童奎）10亿寻找微商界独角兽团队”等文章。本院认为，艾秀熹公司与三百六十度公司签订的《广告合同》（编号：2016.0624）出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。现双方均确认三百六十度公司未能配合艾秀熹公司找到涉案合同约定的操盘手，本院对该事实予以确认。二审中，根据双方的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：双方是否已在实际履行涉案《广告合同》？关于上述争议，三百六十度公司认为，涉案合同的履行并非以其为艾秀熹公司找到操盘手为前提，在艾秀熹公司自行确定操盘手后，双方已实际履行涉案合同。艾秀熹公司则认为由三百六十度公司配合寻找并找到操盘手系涉案合同执行的基础，双方并无实际履行合同。本院认为，首先，三百六十度公司虽未能配合艾秀熹公司寻找到合适的操盘手，但若双方已实际履行涉案合同，则艾秀熹公司仍应支付相应的对价。第二，本案中，三百六十度公司为证实其已执行涉案合同服务内容，提交了广告执行情况表、《艾秀熹微商起盘策划书》及附件、《集中性专家指导会议纪要》（两次会议记录）、洗涤化妆品热点头条、洗涤化妆品次头条、网络手机报头条、网络手机报新闻、360化妆品网新闻、周报内页跨版及对应《印刷合同》、周报硬广等，经查，均涉及国药健康品牌（一目眼贴）的宣传内容。其中，《洗涤化妆品周报》2017年12月刊、2018年1月刊、2018年4月刊中，均以国药健康品牌（一目眼贴）为宣传背景刊登了“被微商塑造而起的女强人”、“国民眼贴，让我华丽成功”、“艾秀熹强势进军微商张疯子（张童奎）10亿寻找微商界独角兽团队”等文章。上述宣传内容及所涉相关媒体，与涉案合同中约定的“微商起盘服务项目”、以及附件一“资源列表”中所列媒体信息相吻合。三百六十度公司提交的其员工敬敬某沙少昶之间的微信、电话记录等，虽大部分形成于诉讼期间，但能够反映涉案合同签订后双方之间就相关事项进行磋商的情况，三百六十度公司亦提供了相应的手机载体以供核实。三百六十度公司所称艾秀熹公司法定代表人卢迎，以及张童奎、沙少昶于2017年8月2日到广州与之共同商谈涉案项目的意见，在敬敬某沙少昶之间的沟通中亦有所体现。艾秀熹公司质疑其中“沙少昶”的身份及相关内容的客观性，并未能提供充分的反驳证据，本院不予采信。第三，一审中，艾秀熹公司否认上述证据的真实性，认为均系三百六十度公司自行伪造；二审中又承认部分媒体证据真实，但认为所刊登内容是为了履行双方另行签订的0011623《广告合同》。经审查，0011623《广告合同》约定由三百六十度公司承办艾蓓拉品牌的广告业务。三百六十度公司称艾蓓拉品牌为一款化妆品品牌，艾秀熹公司未予否认，但认为艾蓓拉与一目眼贴同属艾秀熹公司旗下品牌，双方在履行过程中已将广告服务项目由艾蓓拉变更为一目眼贴。本院认为，一审中，对于三百六十度公司就其为艾秀熹公司提供一目眼贴广告服务事项的举证，艾秀熹公司完全否认且并未提出过双方在履行0011623《广告合同》过程中变更服务内容、以一目眼贴取代艾蓓拉的意见，其在二审中确认部分媒体证据的真实性，但并未就双方已合意变更履行事项提供相应证据证实。可见，艾秀熹公司对于本案关键证据、关键事实的质证及表述前后不一致，且未能对此作出合理解释，其上述相关主张，本院实难采信。综合前述，本院认为，三百六十度公司就履行涉案合同项下义务提供的各项证据之间相互关联且具备可信性，符合优势证据的条件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认定待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，本院采信三百六十度公司的举证，认定双方已启动国药健康品牌一目眼贴项目，涉案合同已进入实际履行中。第四，根据涉案合同约定，广告发布时间为2017年至2018年，即合同约定的履行期限早已届满，双方的合同关系已因此终止，艾秀熹公司、三百六十度公司要求解除合同或继续履行合同，本院均不予支持。如前述，涉案合同已进入实际履行状态，故艾秀熹公司仍以三百六十度公司未能配合其找到操盘手以致涉案合同不具备执行基础，涉案合同无实际履行为由，主张三百六十度公司退还首期款50万元，理由不成立，本院不予支持。涉案合同还约定，剩余款项支付时间双方共同协商，可见，余款50万元的支付期限、支付方式均无法确定，三百六十度公司要求艾秀熹公司支付余款50万元，无明确的合同依据，本院亦不予支持。而且，本案中双方之间的主要争议在于有无实际履行涉案合同，那么在相关的履行事实确定后，对于具体的履行情况、相关费用的核算等合同关系终止之后的清理问题，双方可另寻途径解决。综上所述，三百六十度公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初19237号民事判决；二、驳回被上诉人浙江艾秀熹控股有限公司的诉讼请求；三、驳回上诉人广东三百六十度传播广告有限公司的反诉请求。一审案件本诉受理费13800元、保全费3120元，均由被上诉人浙江艾秀熹控股有限公司负担；反诉受理费4400元，由上诉人广东三百六十度传播广告有限公司负担。二审案件受理费18200元，由上诉人广东三百六十度传播广告有限公司负担8800元，被上诉人浙江艾秀熹控股有限公司负担9400元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年十二月二十四日本书记员  张 蔚任永乐