河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫04刑终533号原公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯福来，男，汉族，1969年7月24日出生，高中文化，无业，住河南省平顶山市新华区。因涉嫌犯非法拘禁罪于2016年1月27日被郑州市金水区人民法院判处拘役三个月，2016年2月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月27日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。辩护人周冠军，河南有道律师事务所律师。河南省平顶山市卫东区人民法院审理河南省平顶山市卫东区人民检察院指控原审被告人冯福来犯信用卡诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪一案，于2019年11月7日作出（2019）豫0403刑初179号刑事判决。宣判后，原审被告人冯福来不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2013年8月6日，被告人冯福来在中国农业银行股份有限公司平顶山矿工路支行办理了一张卡号为46×××56的农业银行尊然白金信用卡，该卡最大透支额度为30万元人民币。冯福来正常透支使用该信用卡，直至2015年起逾期，农业银行多次向冯福来进行催收，并于2015年8月3日、2016年6月10日当面向冯福来送达催收通知书，冯福来签收，但均未还款。2017年6月15日，平顶山市公安局东工人镇分局以涉嫌信用卡诈骗罪对冯福来立案侦查，至2018年8月25日冯福来被抓获，冯福来信用卡透支本金共计296070.43元人民币。原判另查明，2018年9月10日、9月26日冯福来的家属两次全部归还了拖欠中国农业银行股份有限公司平顶山矿工路支行的款项人民币30万元、263102.84元，该行对冯福来的犯罪行为表示谅解。2016年5月9日，平顶山市新华区人民法院对杨淑明与冯福来之间的民间借款纠纷作出（2015）新民初字第1816号生效民事判决书，判决冯福来偿还杨淑明借款31万元本金及利息和逾期利息。2016年6月2日，平顶山市新华区人民法院对杨某与冯福来之间的民间借款纠纷作出（2015）新民初字第1817号生效民事判决书，判决冯福来偿还杨某借款120万元本金及利息和逾期利息。2016年6月14日、7月19日，杨淑明、杨某分别向湛河区法院申请强制执行。2018年1月4日，被告人冯福来与王某等人在郑州德旺盛业汽车销售服务有限公司分期付款购得一台价值102000元人民币车牌号为豫Ａ×××××的“长安”牌凌轩七座商务车，约定将该车分期付款结束后归王某所有，并将该车登记在王某名下。冯福来通过其母亲的银行卡支付22000元人民币首付款，剩余款项分三年期支付，分期款每月3340.82元人民币。经查实，冯福来先后于2018年4月、6月通过微信分别向王某转款3350、3340元人民币用于支付该车分期款项。2016年6月初至2017年底，被告人冯福来将位于郑州市正弘蓝堡湾世豪小公馆4间公寓以每月1700元的价格租给张某2，共收取租金人民币158100元。2016年12月，被告人冯福来承租陈某位于郑州市东风路与花园路交叉口路西蓝堡湾的房屋，月租3000元。冯福来共支付给陈某房屋租金人民币36000元。2017年3月，被告人冯福来在郑州轻工业学院宾馆办理会员卡并充值人民币38000元。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、冯福来涉嫌信用卡诈骗的发破案报告、户籍证明、前科查询，中国农业银行股份有限公司平顶山矿工路支行出具的谅解书、证明、冯福来银行卡案件情况说明，郑州市金水区人民法院（2016）豫0105刑初134号刑事判决书，中国农业银行股份有限公司平顶山矿工路支行出具的冯福来账户信息、催收记录、冯福来办理信用卡的相关证明，河南省平顶山市新华区法院出具的（2015年）新民初字第1817号民事判决书、（2016）豫0402民初字40号民事判决书、（2017）豫0402民初188号民事判决书、（2017）豫04民终3334号民事判决书、（2015）新民初字第794号民事判决书，新华区法院关于原告杨淑明、被告人冯福来、好运来食品有限公司民间借贷纠纷一案民事案件卷宗材料（2018）新民初字第1816号民事判决书，河南省平顶山市湛河区法院出具关于杨淑明、杨某申请强制执行冯福来一案的申请强制执行书、执行案件登记立案表、送达回证、执行笔录，河南省平顶山市轻工路分局提供的王某的微信聊天记录、王某车辆购置税、行驶证、驾驶证、身份证复印件、扣押清单；证人李某1、李某2、张某1、王某等人证言；被害人杨某陈述；辨认笔录等证据证实。根据上述事实和证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第三百一十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人冯福来犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑三年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。原审被告人冯福来上诉及其辩护人辩称：1．信用卡诈骗罪中冯福来在提起公诉前已经归还全部欠付的信用卡本金、利息，按照司法解释的规定可以对冯福来免予刑事处罚，原判对冯福来量刑畸重。2．拒不执行判决、裁定罪中部分事实不清，对冯福来量刑过重。3．原判以冯福来曾被判处拘役三个月并从重处罚属适用法律错误。建议对冯福来从轻或减轻处罚。经本院审理查明的事实与一审一致，一审认定的证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审期间上诉人、辩护人未向本院提供新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）冯福来对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。冯福来以非法占有为目的，恶意透支信用卡，经多次催收，拒不归还透支本息，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。冯福来犯数罪，应当数罪并罚。关于冯福来及其辩护人辩称“冯福来犯拒不执行判决、裁定罪中部分事实不清”的意见，经查，冯福来有能力执行生效的民事判决而拒不执行，该事实有证人李某1、王某、陈某、张某2、张某3证言，王某的微信聊天记录及车辆购置税等书证，及冯福来供述、被害人陈述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于冯福来及其辩护人提出“原判在信用卡诈骗罪中对冯福来量刑畸重”的意见，经查，冯福来提起公诉前已经归还全部欠付的信用卡本金、利息，原判考虑冯福来有前科，不适宜判处免予刑事处罚，但判处有期徒刑二年量刑重，二审予以纠正。冯福来曾因非法拘禁被判处拘役，可酌情从重处罚。冯福来认罪悔罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第三百一十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403刑初179号刑事判决中对被告人冯福来犯拒不执行判决、裁定罪的判决部分及冯福来犯信用卡诈骗罪的定罪部分。二、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403刑初179号刑事判决中对被告人冯福来犯信用卡诈骗罪的量刑部分和数罪并罚部分。三、上诉人（原审被告人）冯福来犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑三年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月27日起至2022年2月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 张 蘅审判员 张顺强审判员 何 炜二〇一九年十二月三十日书记员 张梦莹附本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。二、《中华人民共和国刑法》第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。