辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13655号上诉人（原审被告）:沈阳德为科仪表有限公司，住所地：沈阳市铁西区法定代表人：李文波，系该公司总经理。委托代理人：王姝华，系辽宁明格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳城顺达工业技术有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：杨大勇，系该公司董事。委托代理人：王碧琳，系辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳德为科仪表有限公司因与被上诉人沈阳城顺达工业技术有限公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法由审判员关宇宁（主审）担任审判长，与审判员宋刚、审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳德为科仪表有限公司上诉请求：1.请求法院撤销原审判决并改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人售出的仪表已过1年质保期，被上诉人无权要求上诉人退货。二、一审判决超出被上诉人的诉讼请求。原审判决第二项，被上诉人退回4台雷达物位计（上诉人自提)。被上诉人在起诉状中并未要求被告自提，庭审中也没有增加诉讼请求要求被告自提。双方签订购买合同时约定被告负责运输，原告支付的54000元是由物位计价款和运费2部分组成的，也就是说物位计的实际价款是低于54000元的。判项要求退还54000元既已包括物位计价款和运费，还额外要求上诉人自提，超出了原告的诉讼请求，也剥夺了上诉人抗辩的权利。三、被上诉人提供错误定制参数，导致物位计工作不正常，应独自承担后果。被上诉人在上诉人处定制物位计时，提供的定制参数是错误的。被上诉人之后重新试验定制过两回替代物位计，第一次是国产表，第二次是进口VEGA表。被上诉人在定制VEGA表时，VEGA表具有和上诉人相同质量参数且低价位的物位计，被上诉人却没有沿用。如果被上诉人之前提供的定制参数没有错误，那为什么定制新表时不仅没有沿用反而更改了定制参数，花费更高的价格直接将物位计的CPU都更换了。更换了CPU的替代物位计，功能不仅比案涉的4个测量小物料罐的强大，更是比之前定制的8个用于测量大物料罐的还要优越。被上诉人先是试验购买国产表，后又花费大价钱定制进口表，甚至直接将CPU的定制参数都更换了，替换的4个测量小物料罐的VEGA物位计，无论从价格还是性能早已远远超过用于测量大物料罐的物位计了，如此大费周章，就是因为被上诉人在逐步试验更正之前错误的定制参数，被上诉人是明知提供给上诉人的定制参数是无法保证物位计能正常工作的。变更了CPU参数的VEGA替代物位计完全能够正常工作，正好印证，上诉人的物位计工作不正常，是由被上诉人提供错误定制参数导致的。是被上诉人主动找到上诉人处要求定制雷达物位计的，被上诉人提供的《技术协议》证据中载明“科隆或VEGA雷达式物位计”可以印证。定制参数不是上诉人测量出的，是被上诉人单方直接向上诉人提供的，并且该参数附在合同上，被上诉人签署合同时知悉且认可。上诉人只能是完全依据被上诉人提供的质量参数定制物位计，因被上诉人自身原因提供了错误的定制参数，导致物位计不能正常工作的，应由被上诉人独自承担后果。四、一审没有查明物位计是否存在质量问题的事实，物位计工作不正常和存在质量问题之间没有任何关联性。物位计的定制参数就附在合同上，一审就物位计是否符合合同所列的定制参数质量要求，是否存在质量问题，没有进行任何法庭调查、审理，也没有委托质量鉴定。物位计工作不正常和存在质量问题之间没有任何关联性。依据错误参数定制出的物位计，固有功能范围有限，不具有额外特殊附加功能，在超出合同定制参数的固有功能能力范围外使用，就会导致物位计工作不正常。不论强磁场存在与否，上诉人唯一的义务就是生产符合合同明确载明的定制参数的物位计，合同没有要求的其他额外附加功能质量参数，上诉人没有义务达到，被上诉人超出定制物位计能力范围外不当使用的，上诉人也没有义务保证能够工作正常。事实证明物位计工作不正常就是由于被上诉人提供错误定制参数导致的。之后变更了CPU参数的VEGA替代物位计能正常工作，正好相互印证，上诉人的物位计工作不正常是定制参数错误导致的，物位计工作不正常和质量问题之间没有任何关联性。五、物位计是否存在质量问题是被上诉人身为原告的举证责任，被上诉人没有任何直接证据证明，应承担举证不能的后果。质量问题是被上诉人身为原告的举证责任，即使上诉人不提出任何主张，也应该由被上诉人承担举证责任。一审不认可服务记录上强磁场的存在，上诉人只应该承担不能证明磁场干扰的主张，并不能免除原告需要证明存在质量问题的举证责任。被上诉人一审没有提供任何直接证据证明存在质量问题，应该承担举证不能的责任，上诉人身为被告，不应该承担任何举证责任，更不用说承担举证不能的后果。六、物位计在被上诉人手中磨损折旧四年之久才被要求退货，物位计早已大额贬值，被上诉人对此应负全部过错责任，但却没有承担任何后果。四台物位计在被上诉人手中超负荷使用磨损一年、闲置折旧三年，在此期间该型号物位计已被市场技术更新换代所淘汰，早已大额贬值。被上诉人在验收表后不要求退货还超负荷使用磨损一年，在更换了VEGA替代表后也没有要求退货在手中又放置折旧三年，因被上诉人单方过错行为，导致损失扩大部分，应由被上诉人承担全部责任。一审既没有查明被上诉人对物位计保存是否完好、物位计是否已人为损坏，也未查明四台物位计现有磨损折旧情况进行折价，就要求上诉人全额退货款和运费，被上诉人没有为其单方过错行为承担任何责任，严重显失公平。这就好比四年前花8000买了一台全新iPhone7，证明不了手机质量有问题，还使用磨损了1年，在手里又折旧了三年，任谁也不会同意退货，更不要说退8000全款了。综上所述，被上诉人没有任何直接证据证明存在质量问题，无权要求退货。物位计早已磨损折旧大额贬值，这都是因被上诉人过错导致的，就更不可能全额退款了。请求二审法院依法改判，驳回原告全部的诉讼请求。被上诉人沈阳城顺达工业技术有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。针对上诉人变更后的上诉请求，一、退还货物是因为上诉人提交的产品存在质量问题而导致的，故因退回产品的费用应由上诉人承担，一审判决中确认由上诉人自己承担没有问题。二、案涉产品系我方提供使用需求，上诉人提供相配的产品，因此上诉人应承担产品无法正常使用的责任。三、根据一审证据可以看出，我方后将相同的参数提供给其他相似产品的生产商，购买了产品均可正常使用，并未出现无法使用的质量问题，可以证明我方提供的产品参数并无问题。沈阳城顺达工业技术有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令退回4台Ｋ×××××牌OPTIWAVE6300C0-12M雷达物位计，被告返还原告54，000元；2.被告承担诉讼费、公告费、保全费、担保费等原告为维权所支出的费用。一审法院认定事实：2015年9月22日原、被告之间签订《工矿产品购销合同》一份，该合同约定，供方为沈阳德为科仪表有限公司，需方为沈阳城顺达工业技术有限公司。产品名称为KROHNE音叉料位开关15套，合计94000元；KROHNE雷达物位计12套(其中4套型号为OPTIWAVE6300C0-12M，单价为13500元，总价为54000元)合计174000元；产品共计268000元。交提货时间4周。供方对质量负责的条件和期限按（物位计）标准执行，质保期12个月，自交货之日起。质保期内无偿为需方提供维修服务及相关培训。交提货地点、方式为汽运，广西百色百矿集团有限公司，运费供方承担。验收标准方法及提出异议期限：按制造厂出厂说明书技术标准进行验收，检验期为货到后7天内。订金百分之三十，余款在供方开具全额百分之十七增值税发票后于发货前付清等条款。附件约定了产品的型号、参数、单价、总价等。合同签订后原告于2015年9月24日付被告80400元。被告于2015年10月21日给原告开了268000元的增值税专用发票。原告于2015年10月22日向被告支付合同款187600元。原、被告签订合同后，被告又与生产商签订合同，并由生产商向广西百色基团有限公司（最后的用户）发货。2016年3月4日原告给广西百色铝业有限公司发送的传真可以反映4台Ｋ×××××牌OPTIWAVE6300C0-12M雷达物位计存在读数不准的问题。被告提供的其他产品均可正常使用。原告于2016年12月向被告提出其中4台有质量问题，被告于2016年12月21日到工程现场对提出的4台调试后认为工作不正常系强磁场影响造成。被告提出更换物位计的解决方案后，原告未予答复。2017年1月和2月原告向被告两次发函，要求被告对出现问题的4套物位计调试，被告未予回复。2017年5月原告在天津另行订购了物位计。一审法院认为：原告主张系买卖合同，被告主张系承揽合同。双方虽签订的是《工矿产品购销合同》，但根据合同的内容，争议的雷达物位计要根据测量料罐的大小及所测量的物料等数据生产，故认定为承揽合同。关于交货时间的确认及举证责任。被告主张2015年10月31日将货物交第三方承运人已视为完成交付。原告主张2016年6月交货。被告为证明自己的主张所提供的2015年10月29日、2015年11月2日企业内部的电子邮件的照片打印件及2015年10月31日发货单传真件的复印件，因原告对上述证据的真实性不予认可，被告未能提供传真件原件，未能提供收货单、验收单等证据，现有证据不能证明被告主张，被告应承担举证不能的责任。关于诉争雷达物位计是否存在严重质量问题及举证责任。原告所提供的现场服务记录复印件，要证明2016年12月被告对诉争的雷达物位计现场检修，但并未解决问题。被告对该证据真实性无异议。该证据记载：“用户描述的故障，液位显示不准。处理结果为，对磁场引起工作不正常，建议与我公司销售协商，更换型号进行测试。”通过该证据可以认定，诉争的物位计工作不正常。根据被告技术人员给出的处理建议是更换，可见物位计的工作不正常，并不是调试或维修能解决的，而是需要根本性的更换。因为物位计已经存在工作不正常情况，被告主张系磁场引起并非质量问题，被告应承担举证责任，被告未能举证应承担举证不能的责任。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条的规定，一审法院判决如下：一、被告返还原告4台雷达物位计的款项54，000元；二、原告退回被告4台Ｋ×××××牌OPTIWAVE6300C0-12M雷达物位计（被告自提）；三、驳回原告主张的公告费、保全费、担保费的诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十日内履行，如逾期履行应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费1150元，由被告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人为支持其主张，提供了以下证据：科隆牌OPTIWAVE6300C物位计（案涉物位计）技术数据表；VEGA牌VEGAPULS69物位计（替代物位计），VEGA牌VEGAPULS67、SR68和68物位计（与案涉物位计质量参数相同）产品信息表；雷达波段百度百科。证明：上诉人生产的案涉物位计雷达波段频率为24-26GHz（换算为波段代号为K频）。被上诉人使用的VEGA牌替代物位计雷达波段代号为W频（换算为雷达波段频率为80-100GHz）。VEGA牌VEGAPULS67、SR68和68物位计雷达波段代号为K频，与上诉人生产的案涉物位计雷达波段频率相同。被上诉人定制VEGA替代物位计时，没有选择与提供给上诉人质量参数相同的型号，而是更改了CPU定制参数，选择了其他型号。该型号无论从价格还是性能早已远远超过用于测量大物料罐的物位计了，被上诉人没有选择低价位型号而是选择此价格昂贵的型号，只能说明，被上诉人明知低价位的K频型号的质量参数是无法保证物位计能正常工作的。因此，被上诉人提供给上诉人的定制参数是错误的，案涉物位计工作不正常是因被上诉人提供错误定制参数导致的，被上诉人没有任何直接证据证明案涉物位计有质量问题。被上诉人针对以上证据，发表如下质证意见：对于上述证据真实性无异议，但是我方认为上诉人根据前后两个产品的参数进行分析，并不能证明是因为被上诉人改变了提供的参数，因为案涉产品是被上诉人提供使用需求之后由产品生产商提供的产品型号，产品所对应的参数应该是为了匹配我方需求。我方对于产品的具体参数并没有进行更改。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，未提供证据或所提供的证据无法证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人作为承揽人应当保证其所提供的设备符合合同约定的使用用途及质量要求。对于案涉四台设备无法正常使用的事实双方均无异议，但上诉人提出无法正常使用的原因系因被上诉人提供了错误参数造成的主张，对此上诉人未提供充分证据予以证明，且作为承揽人，上诉人并未举证证明其生产的产品不存在缺陷，而在举证期限内亦未对问题产品无法正常使用的原因申请进行鉴定，故应当由上诉人承担举证不能的法律后果。对于上诉人否认产品存在质量问题以及认为无法正常使用的原因系被上诉人造成的上诉请求，本院不予支持。对于上诉人提出被上诉人未在质保期内提出质量异议，故其诉请不应予以支持的主张，本院认为，鉴于本案双方当事人对于供货及收货时间存在争议，而上诉人作为供货方未提供充分证据证明被上诉人收货时间，故其该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。对于上诉人提出原审超诉请判决的主张，因本案纠纷系因上诉人生产的设备不符合约定造成，原审为避免诉累直接判决上诉人自提并无不当，对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人提出问题设备已在被上诉人手中磨损四年之久，存在贬值的情形，故应当由被上诉人承担责任的主张，本院认为，根据原审查明的事实，被上诉人在发现部分设备存在质量问题后，曾在2017年1月、2月两次发函要求上诉人进行调试，而上诉人未予答复，故问题设备出现贬值的责任应当由上诉人自行承担。对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人沈阳德为科仪表有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,150元，由上诉人沈阳德为科仪表有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇一九年十二月十日法官助理贺菲书记员钟雨含