河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2785号上诉人（原审被告）：河南鸿安祥建筑工程有限公司。住所地：郑州市郑东新区天韵街8号实验楼1楼。法定代表人：罗旭，该公司经理。委托诉讼代理人：张亚争，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛风雪，男，汉族，1954年12月5日生，住河南省汤阴县。原审被告：漯河市实小实业有限公司。住所地：漯河市召陵区汾河路博睿国典1#楼107号。法定代表人：李保平。委托诉讼代理人：齐文明，该公司员工。原审被告：丁大行，男，汉族，1974年8月12日出生，住河南省西华县。上诉人河南鸿安祥建筑工程有限公司（以下简称鸿安祥建筑公司）因与被上诉人葛风雪，原审被告丁大行、漯河市实小实业有限公司（以下简称实小公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服召陵区人民法院（2019）豫1104民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿安祥建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人葛风雪对鸿安祥建筑公司的诉讼请求。2、本案二审诉讼费用由被上诉人葛风雪承担。事实与理由：1.上诉人鸿安祥建筑公司与被上诉人葛风雪没有合同关系，鸿安祥建筑公司对葛风雪的具体身份也不清楚，一审法院认定葛风雪在河南实验教育集团漯河学校工程项目中施工属于认定事实错误。鸿安祥建筑公司从未招聘葛风雪在河南实验教育集团漯河学校工程项目中施工，与葛风雪素不相识，鸿安祥公司对葛风雪的具体身份不清楚。因丁大行未参加一审庭审，葛风雪是否与丁大行存在雇佣关系，鸿安祥建筑公司也无从得知，一审法院认定葛风雪在河南实验教育集团漯河学校工程项目中施工属于认定事实错误。2.漯河市召陵区人民法院(2019)豫1104民初3249号生效民事判决书已确认鸿安祥建筑公司对于丁大行的工程款已付超，丁大行应返还鸿安祥建筑公司工程款152898.84元，一审法院在鸿安祥建筑公司已将丁大行工程款付超的情况下仍判决鸿安祥建筑公司对丁大行所负债务承担连带清偿责任没有依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，在鸿安祥建筑公司已不欠付丁大行工程款的情况下，即便葛风雪与丁大行存在雇佣关系，也应当由丁大行承担欠付葛风雪劳动报酬的责任，与鸿安祥建筑公司无关。3.民事法律关系中的连带责任需要有明确的法律规定，劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》仅是部门规章，民事法律关系中的连带责任需要有明确的法律规定，一审判决以部门规章作为判决鸿安祥公司承担连带责任的依据明显错误，应予纠正。葛风雪二审答辩称：1.一审判决有根有据，合情合理，公平公正，是符合法律法规的，也符合民情天理的。2.葛风雪是农民工，出力挣钱养家糊口，在鸿安祥建筑公司干活大家都耳闻目睹，公司不给工人签合同是公司的过错。3.鸿安祥建筑公司对葛风雪的身份不清楚又素不相识，那为什么在2018年过春节时鸿安祥建筑公司给葛风雪付钱转款，鸿安祥建筑公司与丁大行的关系到底怎么回事别人怎能知道，也与葛风雪无关。4.根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定:“禁止承包人将工程承包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”因鸿安祥建筑公司将工程分包给丁大行完成，且丁大行不具备相应的建筑资质，鸿安祥建筑公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，存在过错，理应承担责任，劳动和社会保障部、建设部颁布的《建筑领域农民工资支付管理暂行办法》第12条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”参照此条规定，鸿安祥建筑公司应承担连带责任。5.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，鸿安祥建筑公司应支付迟延时间的债务利息。实小公司二审述称：公司已经将工程款全部支付给鸿安祥建筑公司，故我公司不承担责任。丁大行二审未到庭，亦未提交书面意见。葛风雪向一审法院请求：1.判令鸿安祥建筑公司、丁大行、实小公司给付拖欠的工资38100元。2.判令鸿安祥建筑公司、丁大行、实小公司偿还葛风雪的一切损失。3.本案诉讼费由鸿安祥建筑公司、丁大行、实小公司承担。一审法院认定事实：2018年3月28日实小公司与鸿安祥建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定实小公司将河南实验教育集团漯河学校工程承包给鸿安祥建筑公司承建。2018年7月2日鸿安祥建筑公司与被告丁大行（丁大行不具备建筑资质）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定鸿安祥建筑公司将上述工程4#辅助楼（A、B、C、D区）建筑面积约10800平方米的工程承包给丁大行承建，承包方式为劳务清包。葛风雪自2018年7月5日到丁大行承包的工地干活，丁大行在支付了部分工资后，下欠工资38100元未付。庭审中，实小公司和鸿安祥建筑公司对拖欠葛风雪工资38100元表示没有异议，但认为应当由丁大行个人支付。实小公司将应支付给鸿安祥建筑公司的工程款已全部付清。一审法院认为：葛风雪在涉案工程中为丁大行提供劳务，丁大行在支付了部分工资后，下欠工资38100元未付。庭审中实小公司和鸿安祥建筑公司对上述事实均表示没有异议，丁大行未到庭参与诉讼，法院对拖欠葛风雪工资38100元的事实予以认定。本案争议的焦点是葛风雪上述工资鸿安祥建筑公司、丁大行、实小公司应由谁支付的问题。葛风雪在丁大行承包的项目上提供劳务，所以，葛风雪与丁大行存在雇佣关系，丁大行应支付葛风雪劳动报酬。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。因鸿安祥建筑公司与实小公司签订《建设工程施工合同》后又将上述工程转包给丁大行完成，且丁大行又不具备相应的建筑资质，鸿安祥建筑公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，存在过错，应承担责任。劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定分包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”参照此条规定，鸿安祥建筑公司应承担连带责任。关于实小公司是否承担责任问题，因实小公司是上述工程的发包方、鸿安祥建筑公司是承包方，且实小公司将应付给鸿安祥建筑公司的工程款已全部付清，故实小公司不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条之规定，判决：“一、被告丁大行于本判决生效后十日内支付原告葛风雪劳务费38100元；二、被告丁大行逾期未清偿，被告河南鸿安祥建筑工程有限公司负连带清偿责任；三、驳回原告葛风雪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取380元，由被告丁大行负担。”本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，葛风雪提交的欠条系由丁大行出具，没有鸿安祥建筑公司的印章予以确认。葛风雪辩称鸿安祥建筑公司曾经向其转过钱，但其所举证据不能证明转账账户系鸿安祥建筑公司或与鸿安祥建筑公司有关联，且已经生效的判决显示鸿安祥建筑公司已经超额支付丁大行劳务费，故再由鸿安祥建筑公司承担相应的责任于法无据。本案中葛风雪提供的欠条显示丁大行欠付劳务费为17000元，葛风雪主张欠付38100元，相差的劳务费均为证人证言证明的内容，没有丁大行的确认，亦无相关的工作量记录予以佐证，故一审判决支付葛风雪工资款38100元缺乏事实和法律依据，本案葛风雪的劳务费应认定为17000元，其他部分葛风雪应待与丁大行核算确认后另行主张。综上，上诉人鸿安祥建筑公司的上诉请求和上诉理由有事实和法律依据，应予支持，一审判决认定事实不清，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持召陵区人民法院（2019）豫1104民初3445号民事判决第三项及诉讼费用负担；二、撤销召陵区人民法院（2019）豫1104民初3445号民事判决第一、二项；三、丁大行于本判决生效后十日内支付葛风雪劳务费17000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费753元，由被上诉人葛风雪负担。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  张素丽审判员  林晓光二〇一九年十二月十三日书记员  李晶晶