文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1910号上诉人（原审被告）：重庆楠昊建设有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇工农路五号门市（八一桥），统一社会信用代码915002313203477242。法定代表人：丁娟，该公司经理。委托诉讼代理人：赵靖宇，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娥林，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代小华，男，汉族，1980年10月25日出生，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：刘小强，系重庆尚泽律师事务所律师。上诉人重庆楠昊建设有限公司（以下简称楠昊建设公司）与被上诉人代小华工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2019)渝0119民初5500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人楠昊建设公司的委托诉讼代理人赵靖宇，被上诉人代小华的委托诉讼代理人刘小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楠昊建设公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判由上诉人向被上诉人支付各项工伤保险待遇83971.62元。事实和理由：被上诉人没有举证证明其在二次手术期间产生护理费，因此其护理费的诉讼请求不应得到支持。代小华辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。代小华向一审法院起诉请求：一、请求判令楠昊建设公司支付各项工伤保险待遇共计184350元：1、一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）；2、一次性伤残就业补助金61326元（6500元/月×9个月）；3、生活津贴81768元（6814元/月×12个月）；4、医疗费10000元；5、交通费1000元；6、护理费2000元；7、住院伙食补助费1000元。诉讼中，代小华变更请求：一次性伤残就业补助金按重庆市2018年社平工资6814元/月为标准计算，医疗费按票据主张4734.62元。一审法院认定事实：代小华于2017年12月5日在楠昊建设公司承建的位于南川区头渡镇重庆市南川区金佛山水利工程移民集中安置区建设项目一期工程施工工地从事木工作业时受伤，后被送往南川区人民医院住院治疗，被诊断为：右跟骨粉碎性骨折，左跟骨粉碎性骨折，右距骨骨折，枕部头皮挫伤。楠昊建设公司未为代小华参加工伤保险。2019年1月2日，代小华因右跟骨骨折术后内固定物需取出在南川区人民医院二次手术治疗，住院3天后于2019年1月5日出院，代小华支付了医疗费和复查费共计4569.62元，该治疗期间楠昊建设公司未安排人员对代小华进行护理，亦未支付任何费用。2018年5月16日，重庆市垫江县人力资源和社会保障局作出垫人社险认字（2018）63号《认定工伤决定书》，认定代小华的受伤属于工伤。2018年8月14日，重庆市垫江县劳动能力鉴定委员会作出渝垫江劳初鉴字（2018）82号《初次鉴定结论书》，对代小华的伤残鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2019年5月14日，代小华以楠昊建设公司为被申请人，向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会2019年6月19日作出南川劳人仲案字（2019）第248号《仲裁裁决书》，裁决：1、楠昊建设公司支付代小华一次性医疗补助金24424元（6106元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金54954元（6106元/月×9个月）、医疗费4509.62元、护理费240元（80元/天×3天）、住院伙食补助费24元（8元/天×3天）；2、驳回代小华的其他仲裁申请，以上费用共计84151.62元。代小华认为裁决标准过低，对该仲裁裁决不服提起诉讼。另查明，重庆市南川区人民法院于2019年3月5日作出（2018）渝0119民初8700号民事判决书，对代小华在本次工伤事故中的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费等工伤待遇予以处理。重庆市2017年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为73272元（即6106元/月）。一审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害的依法应当享受工伤保险待遇。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，代小华于2017年12月5日受个人雇佣在楠昊建设公司承建的位于南川区头渡镇重庆市南川区金佛山水利工程移民集中安置区建设项目一期工程施工工地从事木工作业中受伤，经重庆市垫江县人力资源和社会保障局认定为工伤，楠昊建设公司应承担工伤主体责任，向代小华支付受伤后的各项工伤保险待遇。关于代小华主张的各项工伤保险待遇：（一）一次性工伤医疗补助金。代小华主张27256元（6814元/月×4个月）。因楠昊建设公司承担的是工伤主体责任，一次性工伤医疗补助金计算标准应按代小华2018年8月14日劳动能力鉴定结论作出时的重庆市上年度社平工资标准为计算基数，即6106元/月。代小华的一次性工伤医疗补助金应为24424元（6106元/月×4个月）。（二）一次性伤残就业补助金。代小华主张61326元（6814元/月×9个月）。如前所述，代小华的一次性伤残就业补助金计算基数应按6106元/月，故代小华的一次性伤残就业补助金应为54954元（6106元/月×9个月）。（三）医疗费。代小华因右跟骨骨折术后内固定物需取出而产生的二次手术治疗费4569.62元，有有效的医疗费发票，予以支持；对代小华主张的超过部分依法不予支持。（四）护理费。代小华主张2000元（100元/天×20天）。因代小华二次手术住院治疗三天，未举示充分证据证明需护理20天，故依法确定代小华的护理费为240元（80元/天×3天）。（五）住院伙食补助费。因代小华二次手术期间住院3天，依法确定住院伙食补助费为24元（8元/天×3天）。（六）生活津贴。劳动者只有在进行劳动能力鉴定期间因用人单位停发停工留薪期待遇且因工伤不能从事工作的情况下才由用人单位按月发放生活津贴。代小华未举示充分证据证明其停工留薪期满后在进行劳动能力鉴定期间，因工伤不能从事工作，因此对其主张的生活津贴依法不予支持。（七）交通费。经医疗机构证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金支付，代小华对此未举证证明，故对交通费不予支持。综上，楠昊建设公司应向代小华支付一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、医疗费4569.62元、护理费240元、住院伙食补助费24元，共计84211.62元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十二条、第三十六条之规定，判决如下：一、由重庆楠昊建设有限公司于本判决生效后十日内支付代小华各项工伤保险待遇84211.62元。二、驳回代小华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆楠昊建设有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将建设工程（业务）分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。代小华在楠昊建设公司承建的工地上做工受伤并被依法认定为工伤，应由楠昊建设公司承担工伤主体责任。因楠昊建设公司未为代小华参加工伤保险，应自行承担代小华主张的各项工伤保险待遇的支付责任。因代小华二次手术期间住院治疗3天，考虑到代小华的受伤部位为左右跟骨粉碎性骨折，行动不便，客观上存在护理需要，楠昊建设公司既未安排人员对代小华进行护理，亦未支护理费，一审法院酌情确定代小华的护理费为240元（80元/天×3天）并无不当。综上所述，重庆楠昊建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆楠昊建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘继雁审判员  吴 聪审判员  王 利二〇一九年十二月十六日（院印）书记员  洪 燕