山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9570号 上诉人（原审原告）：青岛源至诚化工产品有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路175号。 法定代表人：马菁，董事长。 委托诉讼代理人：杨秋琴，国浩律师（青岛)事务所律师。 委托诉讼代理人：孟玉涵，国浩律师（青岛)事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张志梅，女，1970年8月19日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：崔涛，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖凤珍，山东元鼎（城阳）律师事务所实习律师。 上诉人青岛源至诚化工产品有限公司（以下简称源至诚公司）因与被上诉人张志梅劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 源至诚公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判源至诚公司不向张志梅支付2018年4月的工资差额1000元、解除劳动合同赔偿金50588.16元以及2017、2018年度带薪年休假工资1744.42元，或将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费由张志梅承担。事实和理由：1、源至诚公司的《员工手册》制定程序合法，且已告知张志梅。源至诚提交的证据足以证明张志梅严重违反了《员工手册》的相关规定，源至诚公司扣除其绩效工资，并与其解除劳动合同合理合法。2、源至诚公司在仲裁中提出双方系协商解除合同，与一审主张的系因张志梅严重违反公司规章制度而解除合同并不冲突。劳动仲裁与诉讼是两种不同的程序，诉讼应对源至诚公司的诉讼请求全面审查，不应以劳动仲裁中审查的事实为依据。且源至诚公司在仲裁与诉讼中均主张双方系合法解除劳动合同。3、源至诚公司已经安排张志梅带薪年休假，无需支付2017、2018年的未休带薪年休假工资。4、一审认定的张志梅在源至诚公司的工作年限及月平均工资有误，应当纠正。青岛源至诚实业有限公司与源至诚公司是两家完全独立的公司，并不存在控制与被控制的关系，张志梅的工作年限不应合并计算。应当按实发工资计算张志梅2017年5月至2018年4月的平均工资，不应加上扣除的1000元绩效工资。 张志梅答辩称，1、源至诚公司违法解除与张志梅的劳动合同，其应当向张志梅支付经济赔偿。源至诚公司称系与张志梅协商一致解除劳动合同，未提交任何证据证明。2、自2008年7月13日至2018年5月16日，将近10年的时间，张志梅非因本人的原因不断地被原用人单位安排到新用人单位，但在此期间，张志梅一直在源至诚公司的厨房内从事洗碗及面点工作。源至诚公司与青岛源至诚实业有限公司系关联公司。计算经济赔偿金的工作年限应从2008年7月13日开始计算，至2018年5月16日止，共计10年。3、源至诚公司对其所制定的员工手册的制定是否符合法定程序、是否向张志梅进行过公示、张志梅的行为是否给公司造成损失等均未提供任何证据证明，因此其应承担举证不能的不利后果。 源至诚公司向一审提出诉讼请求：1、判令源至诚公司不向张志梅支付解除劳动合同赔偿金52271.52元；2、判令源至诚公司不向张志梅支付2018年4月的工资差额1000元；3．判令源至诚公司不向张志梅支付2016、2017、2018年度带薪年休假工资3304.5元；4、诉讼费张志梅承担。 一审法院查明事实，2008年9月1日，张志梅经案外人青岛海锦源人才派遣有限公司派遣至案外人青岛源至诚实业有限公司工作，2010年9月1日至2012年8月31日期间，张志梅与青岛源至诚实业有限公司签订劳动合同，2012年9月1日至2018年5月16日期间，源至诚公司与张志梅签订多份劳动合同。2018年5月16日，源至诚公司解除与张志梅之间的劳动合同，解除原因为企业解除劳动合同。 2016年5月张志梅在工作中受伤，经鉴定，劳动功能障碍程度为伤残十级。 青岛源至诚实业有限公司系源至诚公司的股东，源至诚公司的法定代表人马菁系青岛源至诚实业有限公司的股东。 本案诉讼前，张志梅向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1、支付违法解除劳动合同赔偿金65339.4元；2、支付2018年4月工资差额1000元；3、支付2008年7月至2018年5月16日带薪年休假工资23432.76元；4、支付2008年7月至2018年5月16日防暑降温费5480元；5、支付一次性伤残就业补助金8494.2元。仲裁阶段源至诚公司称双方系协商解除劳动关系，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。2018年9月28日，该仲裁委作出青崂劳人仲案字〔2018〕第605号裁决书：一、源至诚公司自本裁决生效之日起十日内支付张志梅违法解除劳动合同赔偿金52271.52元。二、源至诚公司自本裁决生效之日起十日内支付张志梅2018年4月的工资差额1000元。三、源至诚公司自本裁决生效之日起十日内支付张志梅2016年、2017年和2018年度带薪年休假工资3304.5元。四、驳回张志梅的其他仲裁请求。源至诚公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，源至诚公司提交请假单及考勤异常打卡周报记录表（2016年1月15日、2016年12月23日，共4页）、2016年2月5日放假调休通知1份（共1页）、关于2016年春节放假的通知1份（2016年2月6日、2016年2月14日，共1页）、考勤明细表1份（共3页）。休假共计5天。 关于2017年春节放假的通知1份（2017年1月26日、2月3日、2月4日，共1页）、请假单及考勤异常打卡周报记录表（2017年3月24日、2017年7月10日、2017年8月28日、2017年10月20日、2017年11月20日，共7页）、停电放假调休通知1份（2017年6月27日，共1页）、考勤明细表1份（共7页）。休假已经超过5天。 小年放假调休通知1份（2018年2月8日，共1页）、关于2018年春节放假的通知1份（2018年2月13日、2018年2月14日、2018年2月22日，共1页）、停电调休通知1份（2018年4月12日，共1页）、请假单及考勤异常打卡周报记录表（2018年3月19日、2018年4月20日，共3页）、考勤明细表1份（共6页）。休假共计5天。 上述证据欲证明源至诚公司完全按照国家规定根据张志梅的工作年限，安排张志梅享受了每年5天的法定带薪年休假。因考虑到劳动争议仲裁时效问题，源至诚公司暂提供2016、2017、2018年度的相关证据用以证明张志梅已在源至诚公司享受了法定带薪年休假。张志梅质证称，上述证据为源至诚公司单方制作形成，真实性无法确认，并没有张志梅本人签字确认。假设源至诚公司存在调休的事实，也是源至诚公司安排张志梅周末、平时加班所进行的调休，并非实际享受的带薪年休假；所有请假单中的“调年假8h、4h”等字样均为源至诚公司单方事后补签，考勤异常打卡周报记录表中的张志梅签字非张志梅本人签署。 源至诚公司提交员工手册（含签阅表）一份、通知函一份、警告处分通报批评一份、记过处分通报批评一份、记大过处分通报批评一份、录音13份及视频5份、2018年5月16日通报复印件及向张志梅送达该通报的录音一份，上述证据欲证明1、《员工手册》依法制定，张志梅签字确认，已完全知晓源至诚公司的规章制度。2、张志梅以个人身体需要休养为由提出解除劳动合同，源至诚公司同意与其解除，但希望其认真工作直到找到新的面点工替代之后，其才可以离职。因此，张志梅与源至诚公司是协商一致解除的劳动合同。但张志梅为了达到让公司解聘以得到各种补偿金的目的，故意消极怠工，多次称自己无法从事面食工作，借请病假为名，在源至诚公司领导办公室，大声喧哗、哭闹，情绪激动，态度恶劣，甚至摔手机，对领导极不尊重，对于领导的管理坚决不服从，这给源至诚公司造成严重的不良影响。3、张志梅的行为违反了源至诚公司的《员工手册》第12.2.1条之规定。为了让其意识到自己的错误，也为了让其恢复情绪，源至诚公司安排张志梅学习《员工手册》，但其不但不学习，且拒不参加考试而交白卷，源至诚公司无奈，只好依据《员工手册》的相关规定，对张志梅进行处分，并扣除绩效工资。张志梅多次违反公司的管理制度，源至诚公司依据员工手册12.2.4条第四项规定依法与张志梅解除劳动关系，并于当日将该通报通达给了张志梅，虽然通报是复印件但是在录音中已经给张志梅念了该通报。 张志梅质证称，关于证据中的员工手册，1、员工签字多个不同的名字是同一个人代签的，是事后做的一份假的员工手册，上面张志梅的签字也不是张志梅本人的。2、该员工手册未经民主程序制定，不符合法律规定的制定程序，因此不能作为认定本案事实的依据。该组证据也无法证实源至诚公司已经将员工手册、规章制度等材料作出过公示或告知张志梅。其他证据为源至诚公司单方制作，真实性不予认可。源至诚公司在开除张志梅之前，张志梅因身体原因曾向源至诚公司请假就医，源至诚公司不但不准许张志梅请假，反而以所做的面点不合领导口味、学习员工手册交白卷等各种方式对张志梅进行刁难、激怒，造成张志梅不服从公司管理与领导冲突、顶撞的假象，并以此为由将张志梅开除。通话录音中所谓的张志梅不服从领导安排情绪消极在公共场所大声喧哗哭闹均为源至诚公司单方陈述，张志梅本人并未对该两位公司领导的谈话内容予以确认。退一万步讲，假设源至诚公司负责人单方陈述属实，张志梅所谓的情绪消极下班后喧哗哭闹也并未达到严重违反公司所谓规章制度的标准，而张志梅所谓的大声喧哗哭闹原因有两个：一、张志梅常年在源至诚公司后厨工作，因后厨设施设备噪音较大导致张志梅患有耳背的病，因此说话声音较大；二、张志梅曾因神经衰弱，颈椎不适等身体健康原因多次向源至诚公司领导请病假，但源至诚公司负责人不但不予准许反而以各种方式进行刁难，源至诚公司的录音中未对事情的前因后果进行陈述仅仅截取对源至诚公司有利的部分内容，有失客观，不应当作为认定案件事实的依据。 源至诚公司提交《青岛源至诚集团员工手册》修订版民主审议决定、青岛源至诚集团《员工手册》民主制定会议纪要，欲证明源至诚公司所提交的员工手册系经民主程序制定，经职工代表民主审议决定，对公司的所有员工具有约束力。张志梅质证称，该组证据系源至诚公司单方提交，无张志梅本人的签字，真实性无法确认。该组证据并未体现出源至诚公司所谓的员工手册的具体内容，无法对员工的实际内容进行证明。本案经仲裁、一审程序两次开庭源至诚公司均未提交，在一审阶段第二次开庭才提出在2012年、2017年形成的会议纪要及审议决定，可以证实该组证据系源至诚公司伪造。 张志梅提交《银行账户交易明细表》，欲证明1、源至诚公司克扣张志梅4月份工资1000元；2、张志梅在劳动合同解除前12个月的平均工资为3266.97元，该数额是根据2017年5月至2018年4月实发数额计算出来的，当月发上月的工资，最后一个月把扣发的1000元加进去。源至诚公司质证称，真实性无异议，劳动合同解除前12个月的平均工资应自2017年5月起至2018年4月止，12个月的平均工资为3143.83元，并非张志梅所主张的3266.97元。张志梅提交的明细表中可以看出2018年6月15号张志梅有一份工资收入，这说明张志梅在很早之前就想与源至诚公司解除劳动关系，为了多获得补偿在源至诚公司大吵大闹给单位造成恶劣的影响，不服从领导安排，这些都是早有预谋的，另外源至诚公司扣除工资1000元，证实基于张志梅在源至诚公司违反违章制度的行为所作出的合法处分，不属于私自克扣。 张志梅提交《社保缴费记录》，欲证明张志梅的首次参保日期为2002年3月，即张志梅的工作时间至少从2002年3月开始计算，张志梅的工作时间累积计算已达16年。源至诚公司质证称真实性无异议，但是显示的2002年仅是养老保险参保日期，而实际的医疗保险失业保险均是在2008年9月份才开始投保，说明张志梅的养老保险有可能是通过社区进行代缴，是自2008年9月份才正式参加工作，与源至诚公司解除劳动关系时累计工作年限不超过十年。 一审法院认为，关于张志梅的工作年限，2010年9月1日至2012年8月31日，张志梅与青岛源至诚实业有限公司签订劳动合同，2012年9月1日至2018年5月16日张志梅与源至诚公司签订劳动合同，而源至诚公司提交的《青岛源至诚集团公司员工手册》载明“源至诚集团创建于一九九三年(前身为青岛源至诚实业有限公司）……由青岛源至诚实业有限公司、青岛源至诚化工产品有限公司、山东康诚石油化工科技股份有限公司、青岛东林电气工程有限公司、青岛新至诚材料科技有限公司、青岛新东林电气设备有限公司共同组成……”，且青岛源至诚实业有限公司系源至诚公司的股东，青岛源至诚实业有限公司的股东马菁系源至诚公司的法定代表人，青岛源至诚实业有限公司与源至诚公司系关联企业，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，结合源至诚公司提交的双方谈话录音中双方有关张志梅工作年限的谈话，张志梅在青岛源至诚实业有限公司的工作年限应连续计算至在源至诚公司的工作年限，即2010年9月1日至2018年5月16日。 关于张志梅主张的2018年4月工资差额1000元，源至诚公司主张张志梅违反《员工手册》的相关规定，故扣除该绩效工资，但源至诚公司提交的《员工手册》、会议纪要等证据不足以证明《员工手册》的制定符合法律规定的民主程序且已将相关内容告知张志梅，张志梅亦表示员工手册中的签字并非其本人所签、会议纪要等证据并未体现出员工手册的具体内容，故源至诚公司依据该《员工手册》扣除张志梅2018年4月份1000元工资缺少依据，源至诚公司应支付张志梅2018年4月份工资1000元。 关于张志梅主张的违法解除劳动合同赔偿金，解除劳动合同报告书显示解除劳动合同原因为企业解除劳动合同，源至诚公司在劳动仲裁阶段称，双方系协商一致解除合同，在本案中又主张因张志梅违反公司管理制度而解除劳动合同，源至诚公司前后主张不一致，且其提交的通报、录音等证据不足以证明源至诚公司主张。因此，可以认定源至诚公司解除与张志梅劳动合同的行为违法，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资之规定，源至诚公司应按照上述规定支付张志梅违法解除劳动合同赔偿金。关于张志梅解除劳动合同前十二个月的平均工资，张志梅主张应按照该期间实发工资数额加扣发数额计算，并提交银行账户交易明细表予以佐证，源至诚公司虽主张该期间张志梅的平均工资为3143.83元，但并未提交证据予以证明，故张志梅解除劳动合同前十二个月即2017年5月起至2018年4月的平均工资应参照张志梅提交的证据，经计算应为3161.76元，故源至诚公司应支付张志梅违法解除劳动合同赔偿金50588.16元（3161.76元×8个月×200%）。 关于源至诚公司是否应向张志梅支付2016年度、2017年度、2018年1月1日至2018年5月16日期间的未休年休假工资差额，因未休年休假工资属福利待遇，应适用劳动仲裁时效的相关规定，张志梅于2018年申请劳动仲裁，源至诚公司主张2017年以前的带薪年休假工资已过劳动仲裁时效符合相关法律规定，予以采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条关于职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天之规定，张志梅可享受的年休假标准为每年5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数之规定，张志梅2017年度应享受的带薪年休假天数为5天，2018年度应享受的带薪年休假天数为1天。源至诚公司称其已安排张志梅享受了每年5天的法定带薪年休假，但其提交的请假单、通知、考勤明细等证据存在涂改，且张志梅主张相关证据中没有本人签字，对源至诚公司主张的休假情况不予认可，源至诚公司提交的证据不足以证明其主张。故依照相关法律规定源至诚公司应支付张志梅2017年度、2018年度未休年休假工资差额1744.42元（3161.76元÷21.75天×6天×200%）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条，第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《青岛市企业工资支付规定》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、源至诚公司于判决生效之日起十日内支付张志梅2018年4月工资差额1000元；二、源至诚公司于判决生效之日起十日内支付张志梅违法解除劳动合同赔偿金50588.16元；三、源至诚公司于判决生效之日起十日内支付张志梅2017年度、2018年度未休年休假工资差额1744.42元；四、驳回源至诚公司的其他诉讼请求；五、驳回张志梅的其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由源至诚公司承担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。青岛源至诚实业有限公司是源至诚公司的股东，源至诚公司的法定代表人马菁是青岛源至诚实业有限公司的股东，该两公司系关联企业。源至诚公司未提交证据证明张志梅由青岛源至诚实业有限公司到源至诚公司工作系张志梅个人的原因，也未提交证据证明青岛源至诚实业有限公司已经向张志梅支付经济补偿，张志梅在青岛源至诚实业有限公司的工作年限应连续计算为在源至诚公司的工作年限，源至诚公司主张张志梅的工作年限不应合并计算，本院不予支持。 关于源至诚公司解除与张志梅的劳动合同是否属于违法解除问题，本院认为，张志梅的解除劳动合同报告书显示解除劳动合同原因为企业解除劳动合同，源至诚公司在劳动仲裁阶段称，双方系协商一致解除合同，在本案一二审中又称因张志梅违反公司管理制度而解除劳动合同，源至诚公司前后陈述存在矛盾。根据源至诚公司提交的通报、录音等证据并不足以证明张志梅存在严重违反公司规章制度的行为，应当认定源至诚公司解除与张志梅劳动合同属于违法解除。根据源至诚公司的陈述及其提交的录音证据，双方2018年3月底之前已经协商解除劳动合同，但源至诚公司希望张志梅工作到公司找到新的面点工替代之后离职。在此种情况下，源至诚公司没有及时招聘新的面点工，反而要求张志梅离岗参加职工手册学习并进行考试，极不符合情理，因此源至诚公司扣除张志梅2018年4月份1000元工资缺少依据，源至诚公司应支付张志梅2018年4月份工资1000元。 源至诚公司提交的请假单中部分有手写内容注明调休年假，但张志梅不认可系其书写，该请假单是源至诚公司持有，且源至诚公司在本案仲裁和一二审中曾做出完全矛盾的陈述，源至诚公司应当对请假单中手写内容承担举证责任，源至诚公司未提交充分证据证明该手写内容系张志梅书写或在张志梅请假签字时即已存在，源至诚公司应当承担举证不能的法律后果，故该请假单不能证明源至诚公司已经安排张志梅休了带薪年休假，源至诚公司也未提交其他充分证据证明其已经安排张志梅休了带薪年休假，应当向张志梅支付2017年、2018年的未休带薪年休假工资差额。 综上，源至诚公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛源至诚化工产品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  徐 明 审判员  齐 新 二〇一九年十二月四日 书记员  王 繁 书记员  于国英