天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6105号上诉人（原审原告）：北京奥吉通投资（集团）有限公司，住所地北京市怀柔区渤海镇怀沙路536号。法定代表人：张天舒，执行董事。委托诉讼代理人：张丽娜，女，该公司职工。委托诉讼代理人：贾梅，北京市高科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田非凡，女，1985年6月18日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。委托诉讼代理人：侯永福，天津易盈律师事务所律师。原审被告：袁月，女，1960年2月10日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。委托诉讼代理人：侯永福，天津易盈律师事务所律师。上诉人北京奥吉通投资（集团）有限公司因与被上诉人田非凡及原审被告袁月房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初7552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京奥吉通投资（集团）有限公司的委托诉讼代理人贾梅，被上诉人田非凡、原审被告袁月的共同委托诉讼代理人侯永福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京奥吉通投资（集团）有限公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判被上诉人返还上诉人押金504589.5元；3．依法判令被上诉人支付上诉人自2017年7月1日起至实际返还押金之日止的违约金（按年利率24%计算）；4．诉讼费、公告费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定上诉人迟付租金是违约行为属认定事实错误。上诉人在实际履行房屋租赁合同时，确实存在迟付租金的事实，但是上诉人每次迟付前都已经取得了被上诉人的同意，虽然上诉人没能取得书面证据，但是被上诉人也从未提出过异议，更未主张过违约金，且这种状态自2015年9月起一直持续至合同履行完毕，应视为合同双方以实际履行的行为变更了合同的约定。按照合同约定，发票和租金应该同时交付，上诉人有权行使同时履行抗辩权。一审法院认为被上诉人主张的违约金不存在超过诉讼时效的认定，属于适用法律错误。被上诉人在合同履行的整个过程中从未主张过违约金也从未主张过要以押金冲抵违约金，甚至是在合同履行完毕上诉人要求退还押金时也未提出过，而仅仅是以商量如何开具发票为由一直拖延拒绝退还。一审法院认为租赁合同中并未对被上诉人未出具发票的行为约定违约责任，故上诉人要求被上诉人承担延迟开具发票的违约责任缺乏合同和法律依据，属于适用法律错误。田非凡辩称，不同意上诉人的诉讼请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。依照双方签订的租赁合同，上诉人如未按约定向被上诉人支付租金，被上诉人有权将押金进行冲抵。上诉人如果拖欠租金，应该按照月租金的百分之一向被上诉人支付违约金，一审法院酌情按照24%计算违约金，符合法律规定。关于发票问题，被上诉人每次都听从上诉人的要求和安排，为上诉人的子公司开具发票，依据相关规定，要重新和上诉人的子公司签订合同，逾期责任明显是在上诉人，上诉人要求开具广告费的发票，在被上诉人不同意的情况下，导致最后一次开具发票的时间逾期，所以逾期开具发票的原因在上诉人，而不是被上诉人。袁月述称，同意田非凡的意见。北京奥吉通投资（集团）有限公司向一审法院起诉请求：l．依法判令田非凡、袁月返还押金504589.5元；2．依法判令田非凡、袁月支付自2017年7月1日起至实际返还押金之日止的违约金（按2564.99元每天计算）；3．依法判令田非凡、袁月承担诉讼费。一审法院认定事实：袁月系田非凡之母。2014年4月1日，北京奥吉通投资（集团）有限公司与袁月订立《金科大厦商铺租赁合同》，合同载明，田非凡将所有的位于天津市南开区xxxx，建筑面积846.39平方米的商铺租赁给北京奥吉通投资（集团）有限公司使用，租期自2014年6月1日至2017年5月31日。租金约定，北京奥吉通投资（集团）有限公司在前述租期内租赁商铺的基本租金为9.8元／平方米／天（包括物业费用）。该租金每满两年递增5%。租金支付时间：第一期支付时间为装修期结束前10日；且北京奥吉通投资（集团）有限公司所支付的定金抵第一期租金，不足额部分按合同约定补足。每期须提前10日交付下一期2个月的租金。租金支付方式、支付期限和方式：北京奥吉通投资（集团）有限公司银行汇款的方式向田非凡支付租金，按该等方式支付的款项均以田非凡银行实际收到款项之日为付款日。收款当日田非凡应为北京奥吉通投资（集团）有限公司的上述付款开具等额发票。田非凡指定银行账户如下：开户行，中国农业银行股份有限公司天津榕苑路支行，户名：田非凡。账号62×××71。履约、质量保证金（以下简称押金）约定，为确保北京奥吉通投资（集团）有限公司按本合同约定的期限和方式支付租金，北京奥吉通投资（集团）有限公司须于支付首期租金时一并支付押金。（该押金相当于2个月的租金），共计504589.5元。押金的扣除约定：如北京奥吉通投资（集团）有限公司未能按本合同约定向田非凡支付租金、违约金、滞纳金或其他费用，田非凡有权从押金中冲抵。北京奥吉通投资（集团）有限公司不得将押金用于抵销其应缴付的租金或其他应付款项。本合同正常履行结束后1个月内，如北京奥吉通投资（集团）有限公司正常履行本合同规定的义务且无质量投诉问题，经田非凡验收并与北京奥吉通投资（集团）有限公司确认应扣除相关应付费用后，押金由田非凡无息返还北京奥吉通投资（集团）有限公司。如田非凡未能及时返还押金，每延误一天，每日还需按合同平均月租金额的百分之一支付违约金。滞纳金：北京奥吉通投资（集团）有限公司拖欠田非凡的租金、各项保证金等费用，每日应按照拖欠费用的百分之一向田非凡缴纳滞纳金，自应付日起至实付日止。该合同甲方属名为田非凡，落款甲方签名为袁月，一审法院经询双方均认可该合同是袁月代田非凡所订立。田非凡对此不持异议，表示认可。田非凡、袁月向一审法院提交北京奥吉通投资（集团）有限公司逾期支付租金情况如下：1.2015年10月租金252294.75元，应付日期为2015年9月21日，实际给付日期为2015年11月13日，逾期53天；2.2015年11月租金252294.75元，应付日期为2015年9月21日，实际给付日期为2015年11月13日，逾期53天；3.2015年12月租金252294.75元，应付日期为2015年11月21日，实际给付日期为2015年12月24日，逾期33天；4.2016年1月租金252294.75元，应付日期为2015年11月21日，实际给付日期为2015年12月24日，逾期33天；5.2016年2月租金252294.75元，应付日期为2016年1月22日，实际给付日期为2016年4月11日，逾期80天；6.2016年3月租金252294.75元，应付日期为2016年1月22日，实际给付日期为2016年4月19日，逾期88天；7.2016年4月租金252294.75元，应付日期为2016年3月22日，实际给付日期为2016年5月19日，逾期58天；8.2016年5月租金252294.75元，应付日期为2016年3月22日，实际给付日期为2016年6月13日，逾期83天；9.2016年6月租金264909.49元，应付日期为2016年5月22日，实际给付日期为2016年8月2日，逾期72天；10.2016年7月租金264909.49元，应付日期为2016年5月22日，实际给付日期为2016年9月8日，逾期109天；11.2016年8月租金264909.49元，应付日期为2016年7月22日，实际给付日期为2016年9月29日，逾期69天；12.2016年9月租金264909.49元，应付日期为2016年7月22日，实际给付日期为2016年10月10日，逾期80天；13.2016年10月租金264909.49元，应付日期为2016年9月21日，实际给付日期为2016年10月31日，逾期40天；14.2016年11月租金264909.49元，应付日期为2016年9月21日，实际给付日期为2016年11月29日，逾期69天；15.2016年12月租金264909.49元，应付日期为2016年11月21日，实际给付日期为2016年12月22日，逾期31天；16.2017年1月租金264909.49元，应付日期为2016年11月21日，实际给付日期为2017年2月4日，逾期75天；17.2017年2月租金264909.49元，应付日期为2017年1月22日，实际给付日期为2017年3月8日，逾期45天；18.2017年3月租金264909.49元，应付日期为2017年1月22日，实际给付日期为2016年3月13日，逾期50天；19.2017年4月租金264909.49元，应付日期为2017年3月22日，实际给付日期为2017年5月4日，逾期43天；20.2017年5月租金264909.49元，应付日期为2017年3月22日，实际给付日期为2017年5月11日，逾期50天；根据北京奥吉通投资（集团）有限公司逾期交付租金的情况，田非凡按照合同约定的日1%计算逾期违约金已超过3150000元，表示押金早已不足以抵扣。一审法院经询，北京奥吉通投资（集团）有限公司表示，田非凡、袁月统计的支付租金的时间，客观上是没有问题的，但是自2015年3月开始，田非凡、袁月在开具发票上也是延期的。2015年1月-9月份的租金，北京奥吉通投资（集团）有限公司是按期支付的，但田非凡、袁月直到2015年9月18日才将2015年4-9月份的发票给北京奥吉通投资（集团）有限公司开出来。北京奥吉通投资（集团）有限公司主张同时履行抗辩权，合同约定发票和租金同时交付，但是北京奥吉通投资（集团）有限公司在第一次交付租金时，田非凡、袁月没有同时给北京奥吉通投资（集团）有限公司开具发票，北京奥吉通投资（集团）有限公司是用延期给付租金的方式，催促田非凡、袁月给北京奥吉通投资（集团）有限公司开具发票。2016年10月到2017年5月期间的房租，田非凡、袁月在接到律师函之后，在2018年3月21日才开具发票的，导致2016年度的租金没能及时入账，将会对北京奥吉通投资（集团）有限公司的纳税产生损失。因该损失暂时没有产生，所以北京奥吉通投资（集团）有限公司保留对田非凡、袁月追索的权利。另外田非凡、袁月主张的有部分违约金已超过诉讼时效，北京奥吉通投资（集团）有限公司不予认可，同时北京奥吉通投资（集团）有限公司认为田非凡、袁月计算的日1%的违约金标准过高，北京奥吉通投资（集团）有限公司认为应该按照中国人民银行同期贷款利率计算。对于逾期开具发票，田非凡、袁月则表示，逾期开发票是因应北京奥吉通投资（集团）有限公司的要求要给北京奥吉通投资（集团）有限公司的子公司天津奥吉通红韵汽车销售有限公司开具发票，因为给其子公司开发票，需要和其子公司重新签合同，并拿着新的合同到税务部门才能开具发票，且每次都需要和北京奥吉通投资（集团）有限公司的子公司会计协调，所以不能准时开具发票，是北京奥吉通投资（集团）有限公司的责任。所以田非凡、袁月认为这不能作为逾期给付租金的理由。一审法院另查明，合同期限届满后北京奥吉通投资（集团）有限公司将涉诉房屋交还田非凡、袁月。北京奥吉通投资（集团）有限公司已交付的押金504589.5元现在田非凡、袁月处。因田非凡下落不明，一审法院通过《人民法院报》向其公告送达起诉书副本、应诉通知书、风险提示书及开庭传票，北京奥吉通投资（集团）有限公司预交公告费260元，公告期限届满田非凡未到庭应诉，一审法院依法缺席进行了审理。在一审庭审中查明2014年4月1日，北京奥吉通投资（集团）有限公司与田非凡订立的《金科大厦商铺租赁合同》系由田非凡之母袁月代为订立。为了查明案件事实，故依法追加袁月为共同被告，一审期间田非凡、袁月知悉该诉讼后，共同委托了诉讼代理人到庭参加了诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护，双方均应按合同约定履行。一审庭审中查明，涉诉房屋产权人为田非凡。《金科大厦商铺租赁合同》是袁月代替田非凡与北京奥吉通投资（集团）有限公司所订立，经询田非凡对于袁月的该代理行为及所订立的合同内容均表示认可，且北京奥吉通投资（集团）有限公司所支付的房屋租金也均由田非凡收取，故该合同项下的权利义务均应由田非凡享有和承担，对袁月不具有法律约束力。合同约定了北京奥吉通投资（集团）有限公司拖欠田非凡的租金、各项保证金等费用，每日应按照拖欠费用的百分之一向田非凡缴纳滞纳金，自应付日起至实付日止。该滞纳金的约定实际上是对违约金的约定。现北京奥吉通投资（集团）有限公司要求田非凡返还押金504589.5元，因北京奥吉通投资（集团）有限公司逾期交付租金，根据合同约定，北京奥吉通投资（集团）有限公司应当承担相应的违约责任，鉴于北京奥吉通投资（集团）有限公司认为田非凡将押金全部冲抵违约金的计算标准过高，要求予以调整，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。一审法院依法参照年利率24%的标准，酌情从押金中扣除逾期交付租金的违约金200000元为宜，剩余304589.5元返还北京奥吉通投资（集团）有限公司。对于北京奥吉通投资（集团）有限公司提出的田非凡、袁月主张的违约金已有部分超过诉讼时效一节，田非凡、袁月抗辩依据合同约定的违约金标准从押金中早已冲抵完毕，不存在超过诉讼时效问题，一审法院认为田非凡、袁月的抗辩理由成立，一审法院予以采信。对于北京奥吉通投资（集团）有限公司主张因田非凡、袁月迟延开具发票一节，因双方签订的租赁合同中并未对田非凡、袁月未出具发票的行为约定违约责任，故北京奥吉通投资（集团）有限公司要求田非凡、袁月承担迟延开具发票的违约责任，缺乏合同和法律依据，一审法院对其该项主张不予支持。一审法院判决：一、北京奥吉通投资（集团）有限公司与田非凡订立《金科大厦商铺租赁合同》时所交付田非凡的押金504589.5元，扣除北京奥吉通投资（集团）有限公司应给付田非凡因迟延支付租金的违约金200000元后，余款304589.5元由田非凡于判决生效后三十内，返还北京奥吉通投资（集团）有限公司；二、驳回北京奥吉通投资（集团）有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8872元，公告费260元，共计9132元，北京奥吉通投资（集团）有限公司负担4436元，田非凡负担4696元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，应受法律保护，双方均应按合同约定履行。上诉人未按照合同约定的时间支付租金，根据合同约定，上诉人拖欠被上诉人的租金、各项保证金等费用，每日应按照拖欠费用的百分之一向被上诉人缴纳滞纳金，自应付日起至实付日止。上诉人要求被上诉人返还押金504589.5元，因上诉人逾期交付租金，上诉人应当承担相应的违约责任，鉴于上诉人认为被上诉人将押金全部冲抵违约金的计算标准过高，要求予以调整，一审法院依法参照年利率24%的标准，酌情从押金中扣除逾期交付租金的违约金200000元，符合法律规定，本院应予维持。上诉人提出的被上诉人主张的违约金已有部分超过诉讼时效，理由不能成立，本院不予采信。上诉人不同意扣除违约金并要求被上诉人承担违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，北京奥吉通投资（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由北京奥吉通投资（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 艳审判员 姜纪超审判员 张玉洁二〇一九年十二月九日法官助理梁菁菁书记员郭梦迪附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……