山西省太原市中级人民法院执行裁定书（2019）晋01执异317号异议人（案外人）：山西雁龙房地产开发有限公司，住所地朔州市山阴县东环四侧，现住址朔州市山阴县公交公司。法定代表人：何玉良，执行董事。原案申请人：渤海银行股份有限公司太原分行，住所地太原市小店区长治路308号。法定代表人：侴宇明，行长。委托诉讼代理人：韩璐，山西宾利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，山西宾利律师事务所律师。原案被执行人：太原市旭海水产有限公司，住所地太原市小店区北营北路6号。法定代表人：赵海莲，执行董事兼总经理。原案被执行人：赵海莲，女，1959年10月1日出生，汉族，太原市旭海水产有限公司执行董事兼总经理，住太原市北营北路6号。本院在执行原案申请人渤海银行股份有限公司太原分行与原案被执行人太原旭海水产有限公司、赵海莲借款合同纠纷一案中，异议人山西雁龙房地产开发有限公司向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并举行听证，异议人山西雁龙房地产开发有限公司的法定代表人何玉良，原案申请人渤海银行股份有限公司太原分行的委托诉讼代理人韩璐、王晶参加听证。现已审查终结。山西雁龙房地产开发有限公司异议请求：排除执行太原市旭海水产有限公司所属的位于太原市小旦去北营北路6号旭海农副产品贸易大厦在建工程房地产地下负一层和地上第一层。事实和理由：太原市中级人民法院正在执行太原市旭海水产有限公司所属的位于太原市北营北路6号旭海农副产品贸易大厦在建工程房地产拍卖。2018年8月26日，在徐爱国向申请人赊购房产为被执行人抵顶旭海农副产品贸易大厦在建工程中50多人借款时，被执行人同时以该房产地下负一层和地上第一层提供抵押担保，三方签订了《协议书》。徐爱国在约定时间未能付款，至今分文未付。申请人实现抵押权时机已经成熟，贵院在执行中拍卖该房地产应排除已抵押给申请人部分，即地下负一层和地上第一层。为此，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条，提出执行异议，请求人民法院依法裁定排除对该房地产的地下负一层和地上第一层的执行，维护申请人和50多户原债权人人的合法权益，化解群体上访、求诉。渤海银行股份有限公司太原分行辩称，本案所涉的标的为在建工程，故1、异议人与被执行人太原旭海水产有限公司签订的存量房房屋买卖合同无效。太原旭海水产有限公司不是开发商，因此其自建房屋不能作为商品房而进行预售，其仅能以存量房方式买卖，而合同签订之间，签订至今工程尚未竣工验收，仍是在建工程，没有产生房屋所有权这一物权，更不可能在不动产管理中心进行房屋所有权的登记，因此基于该房屋所有权存量房房屋买卖合同是无效的。2、被申请人不可能实际占有，不具备适用相关法律规定的情形。3、因本案所涉在建工程是一个整体，无法分割，因此异议请求不具备显示可操作性。二、太原旭海水产有限公司与渤海银行股份有限公司太原分行与2015年针对本案所涉在建工程签订抵押贷款合同，并办理登记，且承诺未处置全部或部分抵押物，且承诺未经渤海银行股份有限公司太原分行书面同意，太原旭海水产有限公司不得将抵押物进行全部或部分销售。现太原旭海水产有限公司直接的纠纷经法院审理，对被异议人所享有的债权及抵押权的合法性作出了确认，渤海银行股份有限公司太原分行针对本案所涉标的申请评估拍卖，符合相关法律规定。本院查明，位于太原市小店区北营北路6号的旭海农副产品贸易大厦在建工程，系由太原市旭海水产有限公司投资建设。该项目已办理国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。该工程规划建筑功能为：商业、商务公寓，土地用途为商务金融用地。2018年8月26日，山西雁龙房地产开发有限公司与徐爱国、太原市旭海水产有限公司签订协议书，约定：山西雁龙房地产开发有限公司将价值为7325万元的财产提供给徐爱国经营，作为徐爱国向山西雁龙房地产开发有限公司的借款，徐爱国按约定向山西雁龙房地产开发有限公司分期偿还。太原市旭海水产有限公司以其名下正在建设中的位于太原市小店区北营北路6号旭海农副产品贸易大厦地下负一层、地上第一层的商铺，作为上述借款的抵押担保。2015年5月14日，太原市旭海水产有限公司与渤海银行股份有限公司太原分行签订借款合同，由渤海银行股份有限公司太原分行向太原市旭海水产有限公司提供不到3000万元的贷款，贷款用途为用于旭海农副产品贸易大厦项目建设。同日，渤海银行股份有限公司太原分行与太原市旭海水产有限公司签订不动产抵押协议，约定由太原市旭海水产有限公司将位于北营北路6号的在建工程3158.2㎡和土地使用权抵押给渤海银行股份有限公司太原分行（在建工程计价2999万元，土地10000元），用以向渤海银行股份有限公司太原分行贷款3000万元。抵押期间为2015年6月16日至2018年6月。该抵押权已于2015年6月25日在太原市房地产产权登记中心办理抵押登记。于2015年7月17日，在国土资源管理部门办理了国有土地使用权抵押登记。渤海银行股份有限公司太原分行于2015年6月16日向太原市旭海水产有限公司发放贷款2999万元。2018年10月30日，因太原市旭海水产有限公司到期不能还贷，经本院审理，本院于2018年11月30日作出（2018）晋01民初814号民事调解书，该调解书确认由太原市旭海水产有限公司应付渤海银行股份有限公司太原分行本息33031542.67元，及从2018年6月25日之后按借款协议应付的利息、罚息和复利。因太原市旭海水产有限公司未按调解书规定清偿贷款本息，渤海银行股份有限公司太原分行于2019年3月8日向本院申请执行，本院予以立案执行。2019年4月9日，本院对位于上述在建工程进行查封，查封期限至2022年3月28日。在执行中，本院依法委托评估机构对上述在建工程进行了评估，评估价值为12528.26万元。本院于2019年10月20日作出执行裁定书，裁定拍卖太原市旭海水产有限公司所抵押的上述在建工程。以上事实有不动产抵押协议、抵押登记证明、民事调解书、执行裁定书、协议书、收款收据及当事人陈述等证据在案为证。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。太原市旭海水产有限公司于2015年5月14日将涉案在建工程抵押给渤海银行股份有限公司太原分行并已办理抵押权登记，故其依法对涉案在建工程享有优先受偿权。太原市旭海水产有限公司与山西雁龙房地产开发有限公司系借款关系并将其房屋予以抵押。但其并未办理抵押登记，故山西雁龙房地产开发有限公司不享有担保物权。山西雁龙房地产开发有限公司与太原市旭海水产有限公司签订合同时，其所购房屋尚属在建工程，并未办理商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。但涉案房屋至今尚未取得预售许可证。据此，双方所签购房协议为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，山西雁龙房地产开发有限公司对太原市旭海水产有限公司享有返还房款、赔偿损失之债权，其债权不能对抗渤海银行股份有限公司太原分行的抵押权。故不属消费者权益保护范畴。山西雁龙房地产开发有限公司的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定之情形，故根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，本院对山西雁龙房地产开发有限公司的排除执行的异议不予支持。山西雁龙房地产开发有限公司书面异议中的其他主张因未经裁判故不能在执行程序中处理，其应依法另行解决。综上所述，因渤海银行股份有限公司太原分行对涉案在建工程依法享有抵押权，故山西雁龙房地产开发有限公司提出的排除执行的异议不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回山西雁龙房地产开发有限公司的异议申请。如不服本裁定，可于本裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。审判长 梁锡文审判员 王润树审判员张玉根 二〇一九年十二月九日书记员 张秀清