湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1976号上诉人（原审被告）：湖南省中欣建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区青园路54号。法定代表人：傅超军，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏凌云，湖南科云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢新仁，男，1960年6月22日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：黄晶，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄战波，北京中银（长沙）律师事务所律师。原审被告：彭敏，男，1982年6月14日出生，汉族，住湖南省湘潭县。原审被告：湘潭凯利鑫投资有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区杉山社区C区8栋3-5号门面。法定代表人：胡小青，系该公司总经理。委托诉讼代理人：傅九根，男，该公司员工。上诉人湖南省中欣建筑工程有限公司（以下简称中欣公司）与被上诉人谢新仁、原审被告彭敏、湘潭凯利鑫投资有限公司（以下简称凯利鑫公司）劳务合同纠纷一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院于2018年1月17日作出（2018）湘0302民初2116号民事判决，上诉人中欣公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月12日作出（2018）湘03民终715号民事裁定，裁定本案发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审，湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审立案后，于2019年7月29日作出（2018）湘0302民初2321号民事判决，上诉人中欣公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中欣公司上诉请求：1.依法将湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初2321号民事判决书中针对上诉人部分予以改判；2.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决所依据的证据真实性存疑，双方争议金额未经过上诉方的认可。1.原审被告彭敏所提交的《劳务承包合同书》所加盖的项目部公章系第三人伪造，上诉人并没有广泛使用该枚公章，同时原审被告彭敏在另一案件中已经查明其自身在使用一枚假公章，上诉人已委托项目部的工作人员就仿造公章的事实向公安机关报案。2.原审被告彭敏以及《劳务承包合同书》上所签字的人员并非上诉人处的员工，亦非上诉人的授权委托人，故该劳务合同的权利义务的承受主体不应当由上诉人承担。3.被上诉人所主张的金额，未经过上诉人的确认，原审被告彭敏并非上诉人处的员工亦非上诉人授权委托之人，其向被上诉人所出具的结算仅为其个人的承诺，并不能约束上诉人，经原审被告凯利鑫公司核算，其已代支付完了被上诉人与彭敏所签订的《劳务承包合同书》中约定的劳务款，且有公司的付款凭证可以佐证。4.据了解，彭敏与被上诉人之间存在民间借贷关系，不排除两者之间相互串通，以工程劳务款的虚假结算骗取上诉人的财产。二、原审被告彭敏与上诉人不存在挂靠关系。上诉人与原审被告凯利鑫公司存在事实上的“挂靠关系”，而彭敏与凯利鑫公司签订了“工程分包协议”，彭敏仅仅与凯利鑫公司存在合同关系，其与上诉人并不存在“挂靠关系”，本案应当仅由彭敏承担支付义务。三、整个项目的付款已经超过了合同的金额135万元，原审被告凯利鑫公司已经向法院提交了具体的付款明细，涉案项目没有验收，也没有完工，之前在一审的时候也有提交过证据证明。请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人谢新仁辩称，被答辩人并未提交任何证据予以证明《劳务承包合同书》上的上诉人项目部公章为伪造的，因此，《劳务承包合同书》合法有效，理应作为本案的定案证据。二、被答辩人与原审被告凯利鑫公司是涉案工程的联合中标人，而本案中，涉案工程建设方是被答辩人，投资方为原审被告凯利鑫公司，被答辩人与答辩人之间建立了合法的劳务合同关系，在答辩人依约履行了协议后，原审法院判令被答辩人承担支付劳务款469700元，具有法律依据和事实依据。三、被答辩人上诉称原审被告凯利鑫公司核算已代原审被告彭敏支付完答辩人的劳务款无证据支持。原审被告凯利鑫公司未上诉但同意上诉方的上诉意见。原审被告彭敏未到庭参加诉讼。谢新仁向一审法院起诉请求:1.判令被告向原告支付拖欠工程款（人工工资）420000元（肆拾贰万元整）；2.判令被告向原告支付杂工工资49700（肆万玖仟柒佰元整）；3.判令被告承担本案的全部的诉讼费用。一审法院认定事实：被告凯利鑫公司与被告彭敏于2013年10月16日签订了一份《施工合作协议书》，在《施工合作协议书》第二条合作内容与有关事项约定：1.工程名称为湘潭九华奔驰东路段道路工程；2.工程范围为湘潭九华奔驰东路桥涵工程项目；3.工程量：本项目桥涵工程采用定额计价结算，合同价款暂定1500万元，最终以竣工结算的工程量为准；4.合作方式采取承包方式，甲方按工程总造价20%收取管理费。2014年4月17日，原告谢新仁与被告彭敏安排的彭德仁（被告彭敏之父）、崔志强签订《劳务承包合同书》，该合同书的落款处加盖了“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印章。该合同书约定：由原告承包湘潭九华奔驰路-湘江路互通式立体交叉工程中K7+740及K8+170两处通道工程的土木工程、钢筋工程、泥付工程；承包方式为：包工不包料（包部分辅料），总价为壹佰叁拾伍万元整。2015年10月12日，被告彭敏授权被告邹平管理该工程。2016年8月1日，被告邹平出具了一份《证明》，在《证明》中记载：“……尚欠谢新仁施工队工程款（人工工资）合计42万元整。”，之后被告邹平又于2017年1月11日在《奔驰东路地下人行通道杂工表》签字确认尚欠杂工工资49700元。2016年7月21日被告凯利鑫公司（甲方）与被告彭敏（乙方）签订了一份《湘潭九华奔驰东路建设工程项目桥涵工程终止协议》，在该协议前言部分记载：“因乙方无法按照合同要求完成奔驰东路桥涵工程，严重滞后施工进度，现乙方自愿提出终止与解除奔驰东路《桥涵施工合同》以及与奔驰东路项目部签订的一切协议及约定，并将未完成工程项目移交甲方完成后续工程”；第一条约定：甲、乙双方签订关于奔驰东路桥涵工程的有关《合同协议书》、《补充协议》等一切协议及约定于2016年7月15日全部终止。一审法院认为，根据查明的案件事实，结合原、被告的诉辩意见，一审法院认为本案的争议焦点为：1.《劳务承包合同书》是否有效；2.原告实际施工的工程量对应的工程款的数额认定；3.原告实际施工的工程款尚未支付部分的支付主体如何认定？第一个焦点：一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告彭敏将案涉通道工程劳务分包给原告谢新仁，因原告谢新仁、被告彭敏系自然人，不具备承包建筑工程施工的主体资格，故《劳务承包合同书》应为无效合同。第二个焦点：一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告谢新仁完成了该施工任务，原告谢新仁理应获得相应的工程款。对于被告欠付原告工程款的认定，被告彭敏的授权委托人邹平出具了《证明》及《奔驰东路地下人行通道杂工表》中进行签字确认，为此一审法院对原告请求支付工程款的诉讼请求依法予以支持。第三个争议焦点：对于原告实际施工完工的工程款未付部分的支付责任主体认定问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定一方面是为规范建筑市场，同时又是为保护实际施工人的合法权益而做出的特别规定，当事人的诉讼地位实际上是当事人之间的实体法律关系的体现，该规定明确实际施工人以转包人、违法分包人为共同被告起诉，体现的实体法律关系即非法转包、违法分包合同为无效合同的情形下，违法分包人、转包人对履行了建设施工的实际义务的实际施工人承担的共同赔偿责任。被告彭敏是劳务承包合同的相对方，其应当对原告承担清偿责任。对于中欣公司：1.被告凯利鑫公司与被告彭敏签订的《施工合作协议》所指向的建设工程的建设方是被告中欣公司；2.被告凯利鑫公司借用被告中欣公司的资质从事建筑活动，双方之间是一种“挂靠”关系，且两被告也对双方间的这种“挂靠”关系也予以承认；3.被告凯利鑫公司与被告彭敏依据《施工合作协议书》案涉工程由被告彭敏负责实际施工，而案涉工程的建设单位为被告中欣公司，应当视为被告彭敏与被告中欣公司在工程施工过程中存在利益关系；4.被告彭敏与原告谢新仁签订的《劳务承包合同书》上盖有“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印章，虽然被告中欣公司在庭审中举证其已就该印章可能系他人私刻伪造的问题向湘潭市公安局九华分局响水派出所报案，但还仅仅是报案，并没有受案；第一次开庭后，被告中欣公司也对涉案合同上的印章申请司法鉴定，但在移送鉴定过程中因被告中欣公司提供的三份印章样本不一致，无法作出比对，故对被告中欣公司主张《劳务承包合同书》上盖有的“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部”印章存在私刻伪造的主张一审法院不予支持。综合以上，被告彭敏借用中欣公司的施工资质，与中欣公司存在“挂靠”关系。一审法院认为被告中欣公司应与被告彭敏共同承担清偿责任。对于凯利鑫公司，从《施工合作协议书》的约定来看，被告彭敏负责工程施工，被告凯利鑫向彭敏收取管理费，故从合同内容可以看出被告凯利鑫公司实质为工程的发包方，被告彭敏为工程的实际施工人，为此不属于联营合伙的性质。根据合同的相对性原则，被告凯利鑫公司与原告没有直接的合同关系，其对原告的劳务款并不负有支付义务，同时原告在诉讼过程中未能举出证据证实被告凯利鑫公司作为发包方欠付工程款，为此一审法院对原告主张被告凯利鑫公司承担工程款支付责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告彭敏、湖南省中欣建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告谢新仁支付469700元；二、驳回原告谢新仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8346元，财产保全申请费2869元，合计11215元，由被告彭敏、湖南省中欣建筑工程有限公司负担。二审期间，原审被告凯利鑫公司向本院提交了一组证据：证据一、2015年至2017年凯利鑫公司支付被上诉人谢新仁民工款，拟证明被上诉人从2015年至2017年已经全部收取工程劳务款，凯利鑫公司已代付2278900元，加上彭敏支付的60余万元，该项目完全超出合同所约定的工程总造价135万元。上诉方质证称，对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。1.上述证据中的签名与合同上上诉人的签名是一致的；2.上述款项注明了是项目部所付的款项并不是其他项目的款项，且上诉人与被上诉人及原审被告除了这个合作再无其他合作项目；3.上述付款与彭敏所付的60余万元，已经超出了合同约定的造价135万元，已达到280余万元；4.根据彭敏与被上诉人所签订的合同，上诉人所付的款项已经涵盖了被上诉人的工程范围；5.彭敏与被上诉人之间还存在借贷关系，不排除他们之间就上诉人方已代付的工程款私自转为借贷还款。被上诉人质证称，对该组证据的三性均有异议。1.因这组证据非原件，该组证据中的借支单只能反映公司内部的财务计账凭证，不能证明已经支付给被上诉人，且没有被上诉人本人的签字；2.这组证据的形式有问题，都是提交方写的，不符合证据的合法形式；3.该组证据都不是新民事诉讼法规定的新证据，不应作为本案的证据予以举证；4.该组证据在一审时也未提交，实际已过了举证期限；5.该组证据与本案无关联性；6.有部分显示的款项比如说2015年10月13日支付的混凝土款项、68万元付被上诉人的欠款没有具体说明付款明细、且有部分证据之间的签字的笔迹与被上诉人谢新仁不一致，还有一个明确写了为合同之外的款项：比如2016年8月1日所付的25万元的款项；7.并无任何证据证明这些款项是否实际支付给了被上诉人。对上诉人提供的证据，虽然被上诉人不予认可，本院结合全案进行综合考虑。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人提出劳务合同上加盖的“湖南省中欣建筑工程有限公司九华奔驰东路项目经理部印章”系伪造，原审法院在审理过程中根据上诉人的申请对印章真实性移送鉴定，但是鉴定中，上诉人提供的三份印章样本不一致，无法作出比对，导致鉴定无法进行，现上诉人称已向公安机关报案，但是公安机关并未立案侦查，上诉人无法证明印章系伪造的事实。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8346元，由上诉人湖南省中欣建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇一九年十二月三十日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。