文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23097号上诉人（原审原告）：张华，男，1973年9月11日出生，汉族，住湖北省襄樊市襄阳区。被上诉人（原审被告）：广州市卓匠电子科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区太南路613号（1号生产车间A）。法定代表人：谭伟斌。委托诉讼代理人：陈叶算，男，该公司工作人员。上诉人张华与被上诉人广州市卓匠电子科技有限公司（以下简称“卓匠公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月23日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人张华与被上诉人卓匠公司的委托诉讼代理人陈叶算到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张华上诉请求：1.卓匠公司支付张华2018年7月工资差额4113.7元、2018年8月工资差额3994.4元、2018年9月工资差额4476.6元、2018年10月工资差额4449元。2.卓匠公司支付张华未休年假工资1266.5元。3.卓匠公司支付张华非法解除劳动合同的赔偿金8063.3元。4.卓匠公司支付张华2018年10月23日至同年11月06日医疗期生活费1132.9元。事实和理由：1.张华在职期间吃饭均是在保安室边执勤边吃饭，谈不上休息，卓匠公司应支付吃饭时间的加班工资。一审法院扣除张华上厕所的时间与常理不符，忽略了张华每月上半月夜班的事实，一律扣除每天1.5小时加班时间有损张华合法权益；2.张华2018年7月出勤28天，每天12小时，休息日加班8天，张华2018年7月工资应为2200÷21.75÷8×80小时×1.5倍+2200÷21.75÷8×96小时×2倍+2200元基本工资+50元全勤奖+120元伙食补贴+129元夜班补贴+400元绩效+150元高温津贴=6992.7元，卓匠公司实际支付2879元，非法克扣4113.7元；3.张华2018年8月出勤31天，除30日出勤7小时外，每天12小时，休息日加班8天，张华2018年8月工资应为2200÷21.75÷8×87小时×1.5倍+2200÷21.75÷8×96小时×2倍+2200元基本工资+50元全勤奖+225元伙食补贴+290元夜班补贴+400元绩效+150元高温津贴=7391.4元，卓匠公司实际支付3397.02元，非法克扣3994.4元；4.张华2018年9月出勤30天，除9月6日出勤11小时外，每天12小时，休息日加班10天，中秋节加班1天。张华2018年9月工资应为2200÷21.75÷8×75小时×1.5倍+2200÷21.75÷8×120小时×2倍+2200÷21.75÷8×12小时×3倍+2200元基本工资+50元全勤奖+155元伙食补贴+250元夜班补贴+400元绩效+150元高温津贴=8115.6元，卓匠公司实际支付3639元，非法克扣4476.6元；5.张华2018年10月出勤22天，每天12小时，休息日加班6天，国庆节加班3天。张华2018年10月工资应为2200÷21.75÷8×52小时×1.5倍+2200÷21.75÷8×72小时×2倍+2200÷21.75÷8×36小时×3倍+2200元基本工资+50元全勤奖+145元伙食补贴+226元夜班补贴+400元绩效+150元高温津贴=7342元，卓匠公司实际支付2893元，非法克扣4449元；6.张华在职期间，卓匠公司未安排其休年休假，张华未休年休假工资的利益不能因为工作变动而丧失。根据张华提交的社保记录、住房公积金补缴责令书、仲裁裁决书等证据证明卓匠公司累计工龄已满20年，因在卓匠公司处工作114天，应享受年休假4天，故卓匠公司应向其支付未休年休假工资1266.5元；7.根据公安局的调查、处罚决定书、工伤认定书可知张华未与陈军打架，张华不存在过错。卓匠公司以张华和同事打架为由，在张华医疗期内将张华非法解雇，且卓匠公司的规章制度没有经过法定民主程序，也没有公示，解除张华的行为也没有经过工会批准，所以卓匠公司应向张华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金8065.3元及医疗期生活费1132.9元。8.卓匠公司虽然在保安室装有空调，但是张华经常要在保安室外站岗执勤，在公司范围内巡查，此时均无空调环境，张华有权获得该期间的高温津贴。卓匠公司答辩称，不同意张华的上诉请求，同意一审判决。卓匠公司已足额支付张华2018年7月至10月的工资。2019年07月19日，张华向一审法院起诉请求：卓匠公司支付2018年7月工资差额4113.7元、8月工资差额3994.4元、9月30日工资差额4476.6元、10月工资差额4449元、未休年假工资1266.5元、违法解除劳动合同的赔偿金8065.3元、2018年10月23日至11月6日医疗期生活费1132.9元。一审法院认定事实：张华于2018年7月4日入职卓匠公司处担任保安，双方签订了期限从2018年7月4日至2021年7月3日的劳动合同，约定实行标准工时制，张华的工资结构为基本工资（1895元）+加班工资+其他奖励，合同尾部有张华手写的“本人已签收劳动合同一份张华”字样并捺印，卓匠公司在合同上加盖了人事部门章。2018年10月22日12时45分许，张华在卓匠公司厂区内要求新入职保安陈军喂狗，遭到陈军拒绝，双方发生肢体接触并导致张华受伤。报警后，公安机关经调查后对陈军处以行政拘留五日并处罚款200元，未对张华作出行政处罚。张华于当日前往广州市番禺区中心医院住院治疗至2018年10月24日，出院时的疾病证明书载明建议全休七天。该院的病历资料还显示张华在2018年10月22日17时50分就诊，其称2小时前被人打伤头面部、上腹部。张华在2018年11月1日、6日两次复诊，均诊断为肝功能不全，建议全休5天。2018年10月25日，卓匠公司向张华送达《解除劳动合同通知书》，主要内容为：张华，于2018年7月14日入职卓匠公司，任职保安。2018年10月22日，张华与陈军因工作问题发生口角，引发肢体冲突。根据公司员工手册规定，员工打架斗殴属于严重违反公司制度，给予解除劳动关系处理。公司于2018年10月25日正式与张华解除劳动关系，于当日正式办理离职手续，其所有工资于办理离职手续当日一次结清。张华在签收通知书时手写以下内容：本人不认可公司方的解除劳动关系的理由，本人未打架，但本人收到该通知书，本人2018年7月4日入职。在（2019）粤0115民初912号案庭审时，卓匠公司表示通知书记载的入职日期2018年7月14日系笔误，实为2018年7月4日；双方均确认卓匠公司保安工作职责中包含喂养犬只的内容，卓匠公司同时主张并未安排张华教陈军喂狗，对发生冲突的双方均以严重违纪为由解除了劳动关系，张华则主张其作为老员工教新入职员工喂狗属于正常工作职责。卓匠公司在（2019）粤0115民初912号案及本案一审审理过程中未能提交规章制度、解除劳动关系的具体依据，但是在仲裁阶段主张是依据《员工手册》第5.10打架斗殴或对同事暴力威胁、恐吓、妨碍团体秩序者，严重违纪，解雇了张华。双方对于张华的出勤、工资有争议。张华主张入职后基本天天上班，每天工作12小时，但卓匠公司未足额支付加班工资，克扣全勤奖、伙食补贴、夜班补贴，其为此提交了如下证据：1、工资表，该表从卓匠公司在仲裁时提交的工资表复印而来，记载张华的工资结构由工资（工资和绩效）、加班、补贴（全勤、伙食补贴、外宿补贴、其他补贴）、扣款、备注（均备注为夜班补贴，金额与补贴中的其他补贴一致）等栏目组成，每个月的绩效、补贴金额不等，8月及9月均有全勤50元；2018年7月至10月的实得（实发）工资分别为2879元、3397.02元、3639元、2893元，各月份的应出勤天数、实际出勤天数、加班情况分别是7月为26天、24天，周末加班48小时，加班工资406元，8月为27天、30天7小时，周末加班43小时、350元，9月为25天、25天，周末加班59小时，加班工资519元，10月为19天、22天，周末加班36小时，加班工资293元，另外8月工资包含绩效420元；2、考勤卡打卡记录，记载行政部张华在每天上下班的打卡情况，上下班打卡时间在7时左右、19时左右，7月至10月出勤天数分别为28天、30天7小时、29天11小时、22天，每个月的考勤卡上均记载了统计情况并备注了部分内容用于统计工资，部分内容有改动痕迹。张华称因对工资不认可故没有在工资表上签字，考勤记录是其真实上班情况。卓匠公司对证据1、2的真实性确认，但主张张华作为保安，岗位性质特殊，其工作具有值班性质，期间可以吃饭、休息、走动，有时还可以去买东西，一日三餐每餐均有半小时的吃饭时间，上夜班还有夜宵吃，值班排班虽是12小时但实际上班的工作时间仅有8小时。张华不认可。2019年1月31日，广州市南沙区人力资源和社会保障局认定张华于2018年10月22日12时45分在卓匠公司内所受伤情构成工伤。2019年3月13日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定张华的劳动功能障碍程度、生活自理障碍程度均未达级，停工留薪期从2018年10月22日至2018年11月4日。张华已就停工留薪期等工伤待遇申请劳动仲裁。另，张华的社保记录、工作履历显示其在2008年5月至2018年5月（2013年、2014年及其他个别年份的部分月份无参保记录）社保参保单位有七个公司，为其申报纳税的公司超过十个。张华在2017年向广州市南沙区社会保险基金管理中心投诉广州祈信金属制品有限公司未依法缴纳社会保险，该中心书面告知该公司补缴。张华在2018年向广州住房公积金管理中心投诉曾任职的公司未依法缴纳公积金，该中心向广东中南保安服务有限公司广州市分公司等九个公司均发出了《责令限期办理决定书》，责令上述公司为张华补缴不同时间段的公积金，补缴金额多为几百元。张华在入职卓匠公司前，于2016年3月3日至2018年5月16日在招商局物业管理有限公司广州分公司工作，张华在2018年4月3日向番禺区劳动部门申请仲裁，提出加班工资差额、年终奖差额、年休假、差旅费等主张；于2018年5月21日至6月21日在广州锦兴纺织漂染有限公司工作，因试用期不合格而终止试用；于2018年6月23日至7月3日在广州市中润物业租赁有限公司工作，因不满公司不购买社会保险为由解除劳动关系，并向番禺区劳动部门申请仲裁，主张工资及经济补偿金。2018年11月5日，张华以卓匠公司为被申请人，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决卓匠公司支付2018年7月4日至同年10月22日期间的工资差额17033.7元、未休年假工资1266.5元、违法解除劳动合同赔偿金8065.3元、2018年10月23日至同年11月6日医疗期生活费1132.9元。该仲裁委裁决驳回张华的全部仲裁请求。张华不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。一审法院认为：张华与卓匠公司建立了劳动关系，双方的权利均受法律保护。结合双方的诉辩意见，一审法院对本案争议评析如下：关于是否存在工资差额。张华对工资表、劳动合同不认可，但对于工资表中的工资构成项目无异议，仅主张存在差额。从工资表看，其工资结构中的工资包括正常出勤工资、绩效、加班工资、补贴等。绩效作为与员工业绩、公司效益等因素挂钩的考核性工资，不同月份的绩效金额有浮动且并非明显异常是正常现象，卓匠公司以400元作为绩效工资基数乘以绩效系数是其用工自主权。实际上张华在8月绩效工资就超过了400元。补贴中的全勤奖属于公司对符合规定的满勤情况下支付员工的福利性工资，张华在满勤的8月及9月均有全勤奖，其在7月4日入职并在10月25日被解除劳动关系，没有达到卓匠公司规定的满勤天数。同理，伙食补贴、外宿补贴、其他补贴（即夜班补贴）并非每月的固定工资，本身带有福利工资性质，张华未举证证明在公司内外就餐及住宿等情况，主张按照固定标准计算每月补贴没有依据。至于加班工资，张华为标准工时制，根据法律规定，每天上班时间应为8小时，每月平均工作日应为21.75天，超出时间应为加班。但从考勤看其上班时间远远超过上述规定，卓匠公司每月将24天甚至26天作为正常工作时间不符合法律规定，应当足额支付加班工资。张华的基本工资为2200元，因双方无约定加班工资计算基数，2200元略高于广州市最低工资标准，可以作为计算加班工资的基数即12.64元（2200元/月÷21.75天÷8小时）。加班时间，从张华的考勤看每天打卡时间正好显示上班时间12小时，但保安尤其是中小企业保安工作的特殊性在于其打卡时间内并不完全等同于上班工作时间。张华在工作期间需要满足吃饭、喝水、上厕所等基本生理需求，即便在保安亭值班也不可能一直在里面不出来，偶尔需要休息，卓匠公司主张一日三餐每餐时间半小时并未明显超过合理时间，符合常理。故一审法院酌情从张华的打卡记录时间12小时中扣除1.5小时作为解决吃饭、喝水、如厕等需求时间，每天上班时间为10.5小时，卓匠工资主张上班时间仅有8小时没有事实依据和证据支撑，不予采信。出勤天数，因工资表中的出勤天数系根据打卡记录统计而来，故二者有不同时应以考勤记录为准。一审法院以此核算张华的出勤及请假时间如下：7月出勤28天，含工作日20天、周末8天；8月出勤30天7小时（8月30日请假5小时），含工作日23天、周末8天；9月出勤29天11小时（9月6日请假1小时），含工作日21天、周末6天（其中9月29日、30日虽是周日，但因国庆调休需要正常上班）及中秋节法定节假日1天及调休2天；10月出勤22天，含工作日11天、国庆节法定节假日3天及调休4天、周末4天。结合一审法院已认定的日工作时间可知张华在工作日加班时间2.5小时/天（不含请假当天），在休息日及法定节假日加班时间10.5小时/天。张华在请假当天的上班时间应当扣除请假时间，另外根据其于10月22日17时50分已在番禺区中心医院就诊并住院治疗，可推定当天提前下班就诊且下班不可能回公司上班，当天不存在加班。本院核定其加班工资如下（单位：小时、元；计算基数：12.64元）：            月份              工作日加班小时              工作日加班工资              休息日加班小时              休息日加班工资              法定节假日加班小时              法定节假日加班工资                  7              50              948              84              2123.52              无              无                  8              55              1042.8              84              2123.52              无              无                  9              51.5              976.44              84              2123.52              10.5              398.16                  10              25              474              84              2123.52              31.5              1194.48                  合计              181.5              3441.24              336              8494.08              42              1592.64      故卓匠公司应当支付的加班工资总额为13527.96元（3441.24元+8494.08元+1592.64元），扣除已经支付的各月份加班工资1568元（406元+350元+519元+293元），应当补足差额11959.96元。关于劳动合同解除是否违法。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干间题的解释》第十三条之规定，卓匠公司对于合法解除负有举证证明责任。实践中，用人单位往往会依据规章制度解除劳动关系，此种解除若要合法必须同时符合以下条件：一是有合法制定的规章制度，明确规定员工违纪的情形及处罚方式；二是规章制度必须在发生违纪行为前向员工告知或者送达，或以其他方式公开公示；三是违纪员工的确存在拟处罚种类所对应的违纪行为，且在作出处罚后应当向员工送达处罚决定。本案中，双方确认卓匠公司保安工作职责中包含喂养犬只。一方面，张华主张作为老员工，按照卓匠公司管理人员的要求陈军喂养犬只时，陈军以讨厌喂狗为由对其实施殴打。但从入职情况看，张华既不是老员工也不是保安队长等管理人员，并无教他人喂狗职责，张华未能提供证据证明其是受到卓匠公司管理人员的要求教陈军喂狗。张华、陈军均为保安员，二人不具有管理上的从属关系，即便张华正常教陈军喂养犬只，后者不愿接受也不会直接导致陈军对张华进行殴打的必然发生。本案极有可能是张华在陈军拒绝喂狗的情况下，对陈军有言语刺激及不当指责行为，进而引发冲突。另一方面，张华因喂狗事件受伤但并未受到行政处罚，其对于自身损害的过错与陈军的过错程度显然不同，但卓匠公司并未区分违纪行为的轻重程度，直接均处理解除劳动关系，显然不符合罚当其错的处罚规则。卓匠公司在诉讼过程中始终未能提交《员工手册》、处罚依据以及向张华送达、告知的情况，本院仅能结合仲裁查明事实知晓《员工手册》中有关于“打架斗殴、或对同事暴力威胁、恐吓、妨碍团体秩序者，公司可予以解雇”的规定。张华被认定为工伤，卓匠公司提交的证据又无法证明解除行为符合上述条件，构成违法解除，依法应支付经济赔偿金。张华从2018年7月4日入职到同年10月25日被解雇，工作3.7个月，按照实际工作月份计算平均工资为6694.05元[（2879元+3397.02元+3639元+2893元+11959.96元）÷3.7]，卓匠公司应支付经济赔偿金6694.05元（6694.05元/月×0.5个月×2）。关于年休假待遇问题。从张华的工作经历及维权经历看，其在2006年6月至2018年10月期间，先后就职的公司高达19家，仅是在与入职卓匠公司前的2018年履职公司已经达到3家。张华一边在新公司工作一边与原就职公司进行仲裁、诉讼，并且对其中9家公司就补缴公积金提出投诉并由住房公积金管理部门作出相应决定书，对其中1家公司就社保缴纳问题进行投诉并获得社保基金管理部门作出的告知书，其维权意识及能力令普通劳动者望其项背。法律鼓励劳动者合法维权意在于规范和发展劳动关系、保护劳动者合法权益，张华主张维权有法可循，但结合本案证据看，其显然具有远高于一般劳动者的诉讼策略、能力尤其收集、固定证据及举证的能力。具体到本案中，张华在2018年度曾在其他三个公司就职，未获得上述公司出具的关于本年度年休假是否已休情况的证明，亦未提供证据证明在前述公司离职时是否领取了相应应休天数的年休假工资情况。张华应当知晓通过法律途径行使其合法权利，其在2018年度曾工作过的公司中，一个因工作时间仅11天就未缴纳社保问题发生仲裁，未涉及年休假问题。另一个因试用期表现不合格被终止试用，亦未涉及年休假是否已休问题，需要招商局物业管理有限公司广州分公司出具年休假情况证明即可，其并未举证证明其在该公司休年假的情况，卓匠公司也不可能知晓。结合公平原则，从利益衡平角度出发，一审法院对该项诉求不予支持。关于医疗期生活费。张华的停工留薪期为2018年10月22日至2018年11月4日，已经包括了其所主张的医疗期，而停工留薪期内享受原工资待遇，张华也已就此另行申请劳动仲裁，现又在本案中主张本质上属于重复主张，一审法院不予支持。综述，本案调解无效，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干间题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州市卓匠电子科技有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向张华支付加班费差额11959.96元；二、广州市卓匠电子科技有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向张华支付违法解除劳动关系经济赔偿金6694.05元；三、驳回张华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州市卓匠电子科技有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且卓匠公司对一审法院审理查明的事实无异议，张华除认为一审法院判决查明事实部分对高温津贴、未休年休假工资没有审查，劳动合同上约定的工资构成不属实。卓匠公司要求其带新保安陈军熟悉工作，又否认要求其带陈军喂狗存在矛盾外，对一审法院审理查明的其他事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审庭审期间，张华主张放弃要求卓匠公司支付医疗期生活的上诉请求。二审另查，双方均确认，张华伙食补贴每天30元，夜班补贴每餐15元。全勤奖每月50元。卓匠公司一审提交的张华工资表显示，张华2018年7月—10月伙食补贴分别为45元，230元，135元，145元，共计555元。张华2018年7月—10月夜班补贴分别为129元，290元，250元，226元。再查，卓匠公司出具的《解除劳动合同通知书》记载如下内容：“张华…根据公司员工手册规定，员工打架斗殴属于严重违反公司规章制度，给予解除劳动关系处理…”。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是卓匠公司是否应向张华支付2018年7月—10月的工资差额（含加班费差额、伙食补贴、夜班补贴、绩效奖、全勤奖、高温津贴）；二是卓匠公司是否应向张华支付未休年休假工资；三是卓匠公司是否应向张华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于卓匠公司是否应向张华支付2018年7月—10月工资差额的问题。首先，张华的岗位为保安，属于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活的行业特殊岗位。考虑该岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，在尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例的基础上，一审法院认定张华加班时长时扣除其中间必要的休息和用餐时间并无不当，且符合日常生活常理，本院予以维持。其次，关于伙食补贴，双方均确认卓匠公司不提供三餐时每天有伙食补贴30元，卓匠公司主张其司仅星期日不提供三餐，星期六有提供，但是对此未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。故本院采信张华的主张。根据张华的考勤记录，其7月—10月周末加班天数分别为：8天，8天，6天，4天，故卓匠公司应分别支付张华7月—10月伙食补贴240元，240元，180元，120元，共计780元。鉴于卓匠公司已支付张华在职期间伙食补贴555元，故还应向张华支付伙食补贴差额225元。一审法院处理不当，本院应予更正。再次，关于夜班津贴，双方均确认夜班津贴每夜15元，卓匠公司主张根据张华的实际工作时间已向其支付了夜班津贴，提供张华的工资表予以证明。虽然张华不予认可，认为有错漏的，但未能提供相反证据予以推翻，且张华上诉主张的每月夜班津贴与卓匠公司提供的工资表中记载的夜班津贴金额一致，故本院对张华该项主张不予采纳。最后，关于全勤奖和绩效奖，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，全勤奖和绩效奖均为福利性工资，卓匠公司已根据张华的实际工作时间向其支付了全勤奖及绩效奖，鉴于张华入职当月工作未满一个月，卓匠公司不支付全勤奖并无不当。张华并未举证证明卓匠公司少发其绩效奖，应承担不利后果。由于卓匠公司在张华工作的场所安装有降温的空调，故其主张高温津贴缺乏依据，本院不予支持。综上，卓匠公司应当向张华支付在职期间工资差额12184.96元（13527.96元+225元-406元-350元-519元-293元）。关于卓匠公司是否应向张华支付未休年休假工资的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》（人社厅函〔2009〕149号）第二条规定：“职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定”。据此，劳动者的年休假天数根据其累计工作时间确定。张华主张其累计工龄已满20年，但未举证加以证明。张华2018年7月4日入职卓匠公司，10月25日离职，在此之前，仅2018年其就曾在三家用人单位就职，期间与一公司存在劳务关系，并非劳动关系，无法连续计算工作时间，同时其也未能提供任何一家用人单位出具其是否已享受相应年休假待遇，或未领取过相应未休年休假工资的证据，故张华主张应享受15天的年休假依据不足，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。关于卓匠公司是否应向张华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。第一，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”。根据上述法律规定，劳动者违反用人单位规章制度的，用人单位可解除劳动合同，但该规章制度必须经法定程序制定并向劳动者告知或公示。本案中，卓匠公司解除张华的理由为张华打架斗殴违反员工手册，但未能举证证明该员工手册已经法定程序制定，且向劳动者履行了告知程序，不能作为卓匠公司进行用工管理的依据，且张华的此次行为受伤被工伤行政部门认定为工伤，故卓匠公司解除与张华劳动合同的依据不充分，属违法解除劳动合同，应向张华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”张华所受伤情于2019年1月31日被广州市南沙区人力资源和社会保障局认定为工伤，停工留薪期从2018年10月22日至2018年11月4日。卓匠公司于此期间解除与张华的劳动关系于法无据，属违法解除。张华从2018年7月4日入职到同年10月25日被解雇，工作3.7个月，按照实际工作月份计算平均工资为6754.86元[（2879元+3397.02元+3639元+2893元+12184.96元）÷3.7]，卓匠公司应支付经济赔偿金6754.86元（6754.86元/月×0.5个月×2）。综上所述，张华所持上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审法院判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5386号民事判决第三项；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5386号民事判决第一项为：广州市卓匠电子科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向张华支付工资差额12184.96元；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5386号民事判决第二项为：广州市卓匠电子科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向张华支付违法解除劳动关系经济赔偿金6754.86元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州市卓匠电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  乔 营审判员  黄小迪二〇一九年十二月二十八日书记员  方 蕾谢兵