河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2823号上诉人(原审被告)：漯河广信汽车销售服务有限公司。住所地源汇区湘江路与107国道交叉口西300米路北。法定代表人：李慧民，该公司董事长。委托代理人：谢合平，该公司法务。被上诉人(原审原告)：漯河市众志广告有限公司，住所地郾城区井冈山路盛世春天5号楼101门面。法定代表人：闫小东，公司总经理。委托代理人：刘林青，河南明治律师事务所律师。上诉人漯河广信汽车销售服务有限公司（以下简称广信公司）因与被上诉人漯河市众志广告有限公司（以下简称众志公司）合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2019）豫1102民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广信公司的委托诉讼代理人谢合平、被上诉人众志公司的委托诉讼代理人刘林青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广信公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院严重违反法定审理程序，影响案件公正审理。举证程序违反法律规定。二、一审判决第二页最后一段：“原告众志公司诉称其与被告广信公司签订广告委托合同后，按照广信公司提供的模板为广信公司旗下吉利品牌在漯河地区提供了墙体广告服务，事实清楚，证据充分，本院予以采信。”一审法院上述认定明显错误，没有事实和法律依据。1、被上诉人提供的证人证言不能单独作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，本案中证人闫某和徐某，系原告公司员工，同时又是争议合同签字人以及投放广告施工安装的实施人（即合同义务的具体履行人）。他们的所有行为都是代表原告公司的职务行为，实质上原告公司没有履行合同义务，就是他们的失职行为。因此他们与原告以及判决结果有直接的利害关系，作为证人，相当于自己给自己作证，根据有关法律规定，没有任何证据效力，不能单独作为定案依据。另外，证人闫某庭审中称现在已经不在原告公司任职，但是证人证言上面写明是原告公司职员，因此，不能排除该证人试图隐瞒事实作假证的嫌疑。2、被上诉人提供的照片没有证据效力。根据《中华人民共和国民诉法》第六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十一条及一审法院的《举证通知书》第六条规定，本案中，原告当庭提供的几张模糊不清的照片和一个光盘，存在以下问题：第一，照片、光盘属于复制品，没有原物，同时也没有经过人民法院核对无异，因此该证据没有合法来源。第二，光盘中20张照片打不开，存在造假嫌疑，照片真实性存疑。第三，光盘内照片有的标题写着行政村名称，有的没写，实质上写与没写，都无法证明实物的客观存在特征以及所在具体地理位置，所以原告提供该组证据，与本案争议焦点没有关联性。再则，事实上被上诉人并没有给上诉人实地制作过一面墙体广告，因我公司上诉后，我走遍两县三区，并未看到当年被上诉人制作的一面残缺的墙体广告痕迹。后经了解其实际情况是被上诉人只做了一个喷绘画面，然后多次拍照欺骗上诉人，并恶意诉讼索要合同款。综上可以看出，被上诉人一审提供的证据不能证明其依据合同的约定，履行了合同义务，一审判决称事实清楚，证据充分，明显是错误的。三、一审判决第三页第一段：“被告广信公司辩称原告所做墙体广告未经确认，长宽高不符合合同约定，未能按照要求回传广告照片等理由，未能提供充分证据证明，原告也不予认可，与事实不符且合同中并没有明确约定，本院不予采信。”一审判决上述认定中也明显错误。1、一审判决对上诉人答辩本意进行歪曲，认定上诉人的答辩与事实不符且合同没有明确约定的错误。本案中一审原告提供的三份合同显示：“原告制作的广告样稿必须经过被告确认。同时合同对投放广告的时间期限和地点，都进行了明确约定。”本案一审庭审中，上诉人非常明确的提出，被上诉人必须提供有效证据，证明其在实际履行合同中，已经按照合同约定制作了符合长宽高的广告样稿，并经过上诉人确认。同时按照合同约定的时间、地点投放了墙体广告。被上诉人辩称：广告样稿确认、投放时间地点等事宜，他们都是在网上与上诉人员工进行的沟通，但是现在相关证据已经灭失，所以无法提供。综上可以看出，一审判决的上述认定，明显与庭审中双方答辩的本意不符，是错误的。2、一审判决称上诉人未能提供证据充分证据的认定明显错误，因为根据法律规定本案合同是否实际履行是被上诉人的举证责任，根据一审法院的《举证通知书》第一条第四款规定：“在合同纠纷中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，被上诉人负有合同履行的举证义务，但其称证据在网上，因为时间过长等原因证据灭失，无法提供。众所周知，网络有其自身功能特点，因此证据灭失是被上诉人自身的原因造成的，被上诉人无法提供证据，根据有关事实和法律规定被上诉人应该承担举证不能的后果。另外，被上诉人称从合同履行完毕至起诉前，一直没有找上诉人追要过相关合同款项，非常不符合常理，因此根据种种迹象表明，被上诉人是在故意拖延时间，在证据灭失后，才提起的诉讼，因为该证据的内容，应该对上诉人有利等。众志公司辩称：同意一审判决。众志公司向一审法院起诉请求：请求判令被告支付合同服务款30600元及逾期支付的利息。一审法院认定事实：2016年5月20日左右，原告众志公司在被告广信公司处，用广信公司提供的格式合同与广信公司一次性签订了三份广告委托代理合同，三份合同均无落款日期。合同约定众志公司为广信公司旗下吉利品牌在漯河地区提供墙体广告服务。合同约定的履行期限、地点、价款分别为2016年4月1日--2016年7月1日，郾城区、召陵区墙体广告，广告费用10800元；2016年6月15日--2016年8月15日，舞阳县、源汇区墙体广告，广告费用10800元；2016年7月15日--2016年9月15日，郾城区、临颍县墙体广告，广告费用9000元。合同还约定众志公司制作的广告样稿必须经广信公司确认，广告刊出后如有原稿不符造成的错、漏，广信公司对错漏的地方予以免费更正。被告广信公司认可原告进行的墙体广告是广信公司提供的模板。另查明，原告漯河市众志广告有限公司原名称为漯河市众志商贸有限公司，因公司业务需要，申请名称变更并已经工商管理局核准。以上事实，有原告提供的营业执照、企业名称变更核准申请书、销毁证明、广告委托代理合同三份、证人证言、墙体广告照片若干等证据及双方当事人的当庭陈述等在卷佐证。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。原告众志公司诉称其与被告广信公司签订广告委托合同后，按照广信公司提供的模板为广信公司旗下吉利品牌在漯河地区提供了墙体广告服务，事实清楚，证据充分，本院予以采信，对原告众志公司诉请被告广信公司支付广告费用30600元，本院予以支持。原告众志公司诉请被告广信公司支付逾期利息按年利率6%从合同逾期支付之日起计算，符合法律规定，但原告未能提供充分证据证明三份合同的实际履行日期，本院酌定统一按照第三份合同约定的付款日期2016年9月15日起算。被告广信公司辩称原告所做墙体广告未经确认，长宽高不符合合同约定，未能按照要求回传广告照片等理由，未能提供充分证据证明，原告也不予认可，与事实不符且合同中并未明确约定，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条的规定，判决：一、被告漯河广信汽车销售服务有限公司在本判决生效后十日内给付原告漯河市众志广告有限公司广告服务费30600元及利息（利息以30600元为基数，按照年利率6%，自2016年9月15日起计算至给付完毕之日止）。二、驳回原告漯河广信汽车销售服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费285元由被告漯河广信汽车销售服务有限公司承担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是广信公司是否应当支付广告服务费。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，众志公司与广信公司签订广告委托代理合同后，按照合同约定提供了墙体广告服务，有其提交的证人证言、广告照片等，能够形成完整的证据链条予以证明，原审法院予以认定并无不当，本院予以维持。广信公司上诉称原审法院违反法定程序，认为原审举证程序不符合法律规定，对此，本院认为，原审正卷第43页-47页庭审笔录显示双方举证质证的过程且双方均在庭审笔录签字，亦未当庭对举证质证情况提出异议，原审庭审程序已经保证了双方举证质证权利，因此，本院对该上诉理由不予支持。关于证人证言及照片，原审法院结合本案合同及庭审情况，采纳证人证言符合法律规定，本院予以维持。在广信公司未提交相反证据的情况下，其上诉称众志公司提交的证据不应被采信的理由不能成立。广信公司上诉称众志公司提供的广告不符合要求，系其提出的反驳主张，依据前述法律和司法解释的规定，其负有举证责任，但其未提交证据予以证明。综上，上诉人广信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费565元，由上诉人漯河广信汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一九年十二月二十四日书记员 赵秋玲