江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3508号上诉人（原审被告）：淮安市宏信国有资产投资管理有限公司，住所地淮安市淮安区楚州大道366号。法定代表人：王学民，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏家华，江苏山阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱杰，江苏山阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盱眙通达公路工程有限公司，住所地淮安市盱眙县经济开发区凹土科技园1号。法定代表人：朱志科，该公司董事长。委托诉讼代理人：王立法，江苏淮海潮律师事务所律师。上诉人淮安市宏信国有资产投资管理有限公司（以下简称淮安宏信公司）因与被上诉人盱眙通达公路工程有限公司（以下简称盱眙通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院(2019)苏0803民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淮安宏信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人返还40万元保证金的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人将已收取的40万元投标保证金返还被上诉人，这一判决意见明显错误。1、一审判决返还理由不能成立。招标投标是一项严肃的经济活动，必须严格遵守法律规定。投标保证金作为一项遏制投标人弄虚作假的重要举措，具有两个方面的功能：一方面，保证功能。即能够对投标人的投标行为产生约束作用，可以促使投标人诚实守信，如实申报材料；另一方面，惩罚功能。即当投标人违背诚实信用原则弄虚作假时，可以直接没收投标保证金，以示惩戒，保障招投标秩序。在本案所涉招投标活动中，被上诉人在申报材料时弄虚作假，被发现后，被取消了中标资格，原《中标通知书》被迫作废。招标也只得重新公示，招标单位和其他投标人均因此付出了额外的成本。一审判决作出后，多位以前被没收投标保证金的投标人向招标单位提出申请，要求返还保证金，本项目其他投标人也质疑收取投标保证金的正当性和必要性。2、一审判决返还意味着支持被上诉人出尔反尔。作为投标人，被上诉人在投标时向招标单位出具了《信誉承诺函》，但被上诉人投标时却弄虚作假，且一审法院已经确认。综上，上诉人恳请二审法院本着维护公平公正招投标市场秩序的正义立场，打击失信，保护诚信，撤销一审错误判决，依法支持上诉人的诉讼请求。盱眙通达公司辩称：上诉人与被上诉人之间的纠纷不是建设工程施工合同纠纷，而是合同纠纷中的缔约过失责任纠纷。招投标是缔结合同的一种方式。保证金是否应当返还应按照缔约过失责任来认定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。盱眙通达公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原审被告返还保证金人民币肆拾万元（¥400000元）；2.原审被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原审原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织原审原被告进行了证据交换和质证。对原审原被告无异议的事实，一审法院予以确认并在卷佐证。原审原、被告对原审原告参加投标、被取消中标候选人资格及原审被告不予退还保证金40万元事实无异议，一审法院予以确认。一审法院认为：本案争议焦点是，原审原告投标时对项目经理戴某是否有在建项目承诺不实，原审原告对其招标文件是否可以补充提供证明；原审被告是否可以依据原审原告的承诺书没收投标保证金。一、原审原告投标文件部分材料不实，是否可以补充提供证明。招标投标法规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。原审原告主张依据原审被告提供的招标文件，要求是项目经理无在建项目（提供承诺函）或有在建项目但提供了发包人出具的可撤离证明原件，原审原告认为其项目经理戴某虽有在建项目，但原审被告未让原审原告提供可撤离的证明。原审被告对原审原告主张不认可。因法律明确对投标文件的补充修改时间做出规定，确定中标候选人后的公示期间，原审原告已无权对投标文件作出补充或修改，原审原告该主张无法律依据，一审法院不予认定。二、原审被告是否可以依据原审原告的承诺书没收投标保证金。招标投标法实施条例对投标保证金不予退还规定了两种情形：其一，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；其二，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。招标投标法规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。招标投标法实施条例规定，投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。原审被告主张原审原告项目经理戴某有在建项目被查证属实，原审原告投标资料有虚假，故依据原审原告承诺书没收原审原告投标保证金40万元（承诺书载明投标人资料如有虚假，原审原告愿意接受招标人作出的取消投标、中标资格及没收投标、履约保证金的决定）。原审原告在投标文件中对项目经理戴某是否有在建项目作了不实承诺，其行为属于法律规定的弄虚作假情形，一审法院予以确认。相关法律规定了没收投标保证金的两种情形，并对弄虚作假等行为损害后果和违法后果进行规定，旨在保护招标投标各当事人的合法权益，保证招标项目质量。原审原告承诺书虽对资料虚假作出可没收投标保证金的承诺，但原审原告已被取消中标候选人资格，原审被告方的招标活动可以依据程序继续进行，因此原审原告的行为并未最终影响中标结果，亦未对原审被告造成损失，且与法律规定的没收投标保证金的情形不相符，原审被告主张没收投标保证金一审法院不予支持。原审原告要求原审被告返还保证金40万元，一审法院予以确认。一审法院判决：原审被告淮安市宏信国有资产投资管理有限公司于本判决生效后十日内返还原审原告盱眙通达公路工程有限公司投标保证金400000元。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（原审原告已预交7300元），由原审被告淮安市宏信国有资产投资管理有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审另查明，上诉人出具了《淮安新材料产业园北环路东延、腾飞路北延建设工程施工HAQ-XCL-SG1标段约谈记录》，该记录载明：约谈时间2017年6月7日；本标段中标候选择人公示期，2017年6月2日至2017年6月7日；约谈原因，候选择公示期间，招标人收到对公示的异议，提出三名候选人项目经理均有在建工程；约谈对象，江苏瑞沃建设集团有限公司、被上诉人、淮安经纬高速公路养护工程有限公司；约谈人，招标人即上诉人。对于项目经理有在建项目，江苏瑞沃建设集团有限公司陈述对有在建工程没有异议，但这个工程已经接近尾声，该项目业主可提供可撤离证明；被上诉人陈述没有异议，该项目按照合同已经结束，查是工期拖延，一直没有交工；淮安经纬高速公路养护工程有限公司陈述，有异议，该项目在交通系统中为已建项目，这个项目我单位是中标人，但一直没有实施，业主现已取消该项目的实施。上诉人又出具了于2017年6月30日向淮安经纬高速公路养护工程有限公司中标通知书，该通知书内容为现确定涉案工程由贵公司为中标人，请收到本中标通知书后于2017年7月30日前与单位洽谈合同，在限期内不来草拟合同协议作放弃中标处理。本院认为：投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。其实质是为了避免因投标人在投标有限期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。本案中，被上诉人参与上诉人招标的淮安新材料产业园北环路东延、腾飞路北延建设工程施工HAQ-XCL-SG1标段的投标，并向上诉人缴纳了40万元的投标保证金。后经上诉人审查，被上诉人项目经理戴某有在建项目，被上诉人投标资料有虚假。该事实有双方当事人的当庭陈述，以及《淮安新材料产业园北环路东延、腾飞路北延建设工程施工HAQ-XCL-SG1标段约谈记录》、中标通知书为证，本院予以采信。上诉人称因被上诉人提供了虚假材料，依据被上诉人向上诉人出具的承诺书，应没收投标保证金40万元；对此，被上诉人不予认可，认为招投标是缔结合同的一种方式，保证金是否应返还应按照缔约过失责任来认定。本院认为，依据投标的相关法律规定，明确了没收投标保证金的两种情形。本案被上诉人的项目经理有在建项目，其所提供的资料有虚假行为，但并不属于投标法所规定没收投标保证金。同时法律也规定了对弄虚作假等行为损害后果和违法后果进行规定，旨在保护招标投标各当事人的合法权益，保证招标项目质量。且从二审中上诉人所提供的约谈记录、中标通知书来看，被上诉人因提供虚假资料被取消中标候选人资格，依据招标程序由三名候选人中产生中标人，因此被上诉人的行为并未最终影响中标结果，上诉人也未提供因被上诉人的行为造成损失。原审依据查明的案件事实，认定被上诉人的承诺书虽对资料虚假作出可没收投标保证金的承诺，但被上诉人的行为既不符合没收投标保证金的法定情形，也未对上诉人招投标的行为造成损失，对上诉人主张没收投标保证金不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人淮安市宏信国有资产投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇一九年十二月十三日法官助理  黄 忠书 记 员  刘 凯