江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终475号上诉人（原审被告）:南通名师编写组稿件中心，住所地江苏省南通市崇川区环城东路晏园1幢206室。投资人：马静。委托诉讼代理人：周涛，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏黄金屋教育发展股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区东平街280号。法定代表人：邱俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁春其，上海市申达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴思齐，国浩律师（苏州）事务所律师。原审被告：北京大学出版社南通双基教育出版中心，住所地江苏省南通市被朱家园路32号。负责人：于祝。原审被告：北京大学出版社有限公司，住所地北京市海淀区海淀路5号燕园三区。法定代表人：王明舟，社长。委托诉讼代理人：李兵，男，该公司内控与法务部副主任。上诉人南通名师编写组稿件中心（以下简称名师稿件中心）因与被上诉人江苏黄金屋教育发展股份有限公司（以下简称黄金屋公司），原审被告北京大学出版社南通双基教育出版中心（以下简称双基教育出版中心）、北京大学出版社有限公司（以下简称北大出版社）委托创作合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名师稿件中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄金屋公司的诉讼请求或发回重审；2.由黄金屋公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1.《阅读测评考级资源委托开发协议》（以下简称《考级资源开发协议》）与《阅读考级资源建设合作协议书》（以下简称《协议一》）系关联协议，而非各自独立。2.于祝无权代表名师稿件中心。3.名师稿件中心已成立了以杨曙明、冯卫东、顾志刚三人为核心的专家组。4.黄金屋公司未按约定支付60万元稿酬，及单方决定中止合同均系违约行为。（二）原审适用法律错误。1.涉案合同纠纷应为合作开发合同纠纷，而非委托创作合同纠纷。2.《考级资源开发协议》不具备法定解除条件。3.冯卫东、顾志刚出具的《情况说明》属证人证言，其未出庭作证并接受质询，不能作为认定事实的依据。黄金屋公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。双基教育出版中心、北大出版社述称，同意一审判决对其的判决内容。黄金屋公司向一审法院起诉请求：1.解除其与名师稿件中心、双基教育出版中心之间签订的《考级资源开发协议》；2.名师稿件中心返还编写稿费240万元；3.名师稿件中心支付违约金90万元；4.双基教育出版中心为名师稿件中心承担连带赔偿责任；5.双基教育出版中心的民事责任由北大出版社承担；6.本案诉讼费用由名师稿件中心、双基教育出版中心、北大出版社承担。一审法院认定事实：黄金屋公司经双基教育出版中心负责人于祝介绍，于2017年1月25日与名师稿件中心及双基教育出版中心共同签订了《考级资源开发协议》，黄金屋公司作为甲方，名师稿件中心作为乙方，约定：一、合作方式及内容。1、乙方负责阅读考级资源的编写，内容范围需覆盖K12各年级，每年级、每学年不少于2套；2、乙方负责阅读考级标准的制定，本协议签订之日起三个月内完成；3、2017年4月20日之前，甲乙双方共同讨论并制定资源质量标准和验收标准，经双方书面签字后作为验收依据；4、2017年4月20日之前，乙方将参与资源开发的名师组小学、初中、高中三个核心小组名单提交给甲方确认；5、参与资源开发的人员必须从南通地区各区县教育局语文教研员、各学校语文教学分管校长、语文教研组组长群体中挑选；6、2017年5月1日前，乙方须将资源开发方案（应明确资源课题、内容、数量、开发进度、安排事项等）提交给甲方，并通过甲方项目组的确认后再进行实施；7、2017年5月1日前，乙方组织召开资源开发人员动员会议，确定、落实资源开发计划，甲方可派代表出席；8、乙方须按照资源开发计划方案，按期向甲方提交资源内容，如甲方审核没通过，乙方须按甲方要求进行一次修改；9、乙方需根据实际的教学进度按甲方的使用需求完成相关的开发工作，并于2017年8月20日前完成K12全年级、全学年阅读资源包的开发工作；10、阅读测评考级资源及阅读测评考级标准的质量由双基教育出版中心负责按照国家广电教育出版总局相关规定评审并提供担保，如因资源质量问题造成的损失由双基教育出版中心承担。二、合作费用与结算方式。1、费用标准，(a)K12每年级的阅读资源开发和阅读考级标准制定的编写费为人民币20万元/年级，共计人民币240万元；(b)小学、初中、高中三个专家组的阅读考级资源大纲编写费及K12阅读资源审稿费合计为人民币20万元/专家组，共计人民币60万元；(c)结合以上a、b两项的约定，本协议金额合计为人民币300万元整；2、费用支付与结算，(a)编写稿费到位后，除支付高中、初中、小学三个专家组各十万元启动专项经费外，其它费用待甲方项目组审核确认通过专家组名单、项目方案后乙方才能另行支付，否则由乙方承担全部责任；(b)本协议签订之日起7个工作日内，甲方向乙方支付三个专家组的阅读考级资源大纲编写稿费及K12阅读资源审稿费，共计人民币60万元整，本协议签订之日起30个工作日内，甲方向乙方支付K12各年级组的编写稿费，共计人民币240万元整；六、违约责任。在履行本协议过程中，如存在一方违反本协议任何条款的约定，另一方可解除本协议，并有权要求对方支付相当于合同总金额30%的违约金。如给一方造成其他损失，且违约金不足以弥补实际损失的，守约方有权要求违约方赔偿实际损失。《考级资源开发协议》甲方由黄金屋公司顾庭语签字并加盖公章，乙方由名师稿件中心马静签字并加盖公章。双基教育出版中心作为担保方在《考级资源开发协议》上加盖公章。协议签订当天，黄金屋公司即向名师稿件中心转账支付“阅读资源开发及稿费”共计240万元。协议履行中，黄金屋公司在2017年3月23日自于祝处收到名师稿件中心提供的阅读项目测试题样张。因评估认为样张内容为网络上采集下载后进行的简单整合，与《考级资源开发协议》约定的内容和要求严重不符，黄金屋公司于2017年3月28日向于祝提出并同时向名师稿件中心发函，提出“此样张内容不能符合阅读项目资源采购的需求。因此，现在要求贵中心暂停测试题目的开发，否则后果自负。请贵中心立即组织专家，围绕新课标，并结合两大国际标准（PIRLS/PISA），重新思考、定义：如何有效、科学地对学生阅读后的测评进行评估。并于2017年4月28日前将新的资源建议方案和验收样张提交给本公司，经本公司确认后再展开阅读资源的开发建设工作。”此后，黄金屋公司催促，但名师稿件中心未再有阅读测评考级资源及阅读测评考级标准资料提交，黄金屋公司遂诉至法院。名师稿件中心就其履约提出以下事实：1、名师稿件中心成立了以杨曙明、冯卫东和顾志刚三人为核心的名师编写组；2、名师稿件中心向黄金屋公司提交了符合《考级资源开发协议》的“中小学生阅读素养提升平台、内容、服务整体解决方案”；3、《考级资源开发协议》是基于“海门市智慧校园阅读测评系统项目”招标公告中阅读测评题库的要求形成的。双基教育出版中心就协议履行提出以下事实：1、2017年2月24日顾庭语发送给于祝（ｐｋｕ×××＠163.ｃｏｍ）的邮件附件内容为“南通名师编写组书香公司阅读测评解决方案（正式稿）”，证明名师稿件中心已提供方案；2、2017年3月22日顾志刚发送给于祝（ｐｋｕ×××＠163.ｃｏｍ）邮件，包括有“我的爸爸叫焦尼”、“一粒种子的旅行”等8个附件，主张系顾志刚负责阅读测评编写并且交付的样张内容；3、2017年8月6日，于祝发送给顾志刚的邮件，附件内容包括欠稿费的清单，主张实际结欠编写团队稿费；4、2017年4月23日，南通会议专家清单及苏州专家论坛资料视频资料，证明委托顾志刚编写样张，以及在黄金屋公司提出异议后聘请冯卫东举行了专家论坛问策。黄金屋公司质证提出：1、名师稿件中心与邱俊杰签订的《协议一》与本案争涉的《考级资源开发协议》并不是一个合同，没有关联性；2、名师稿件中心提及的“海门市智慧校园阅读测评系统项目”招标是海门公共资源交易中心在2018年3月23日发布，《考级资源开发协议》签订是在2017年1月25日，时间跨度一年多，没有任何关联；3、杨曙明、冯卫东和顾志刚三人均出具证词，证实未接受名师稿件中心和双基教育出版中心编写“阅读测评考级资源”和制定“阅读测评考级标准”委托参与任何工作；4、样张题目大量是来源于互联网上的题目，没有创造性劳动在里面。名师稿件中心系个人独资企业，投资人马静，成立时间在2006年12月。本案诉讼中，于祝陈述名师稿件中心对外联系人为于祝本人及办公室主任谢江克。于祝又陈述确认本案所涉《考级资源开发协议》与名师稿件中心、邱俊杰、江苏相悦阅读信息技术有限公司等之间的“协议一”都独立有效。名师稿件中心提交其履约交付的“中小学生阅读素养提升平台、内容、服务整体解决方案”，该文档署名单位为“南通名师编写组稿件中心、江苏相悦阅读信息技术有限公司”。名师稿件中心主张涉案2017年1月25日《考级资源开发协议》形成依据的“海门市智慧校园阅读测评系统项目”招标项目，系海门公共资源交易中心在2018年3月6日发告，投标截止时间为2018年3月28日。杨曙明、冯卫东、顾志刚三人分别出具《情况说明》，均确认名师稿件中心和双基教育出版中心未邀请和委托其参加或组织此类活动，其未向名师稿件中心和双基教育出版中心提供过有关“阅读测评考级资源”的编写材料，未就“阅读测评考级标准”的制定提供过任何意见，没有收取过上述两单位和于祝支付的任何费用。经法院调查核实，冯卫东确认《情况说明》属实，并陈述应于祝邀请参加2017年4月23日国际读书节期间相关论坛交流，但并不是针对“阅读测评考级项目”出现争议问题后的专家问策，亦未取酬；顾志刚确认《情况说明》属实，并陈述其向于祝发送的题目仅系于祝讲要做点题目帮忙编写，从未谈及名师稿件中心和黄金屋公司的合作项目，应于祝邀请参加2017年4月23日国际读书节期间相关会议交流并不涉及黄金屋公司与名师稿件中心间“阅读测评考级项目”，亦未取酬；杨曙明到庭作证陈述《情况说明》属实，其与于祝是老朋友，2017年4月23召开的会议是给上海文汇出版社无锡办事处编写经典阅读材料，不知道存在名师编写组，也从未受委托对黄金屋公司的有关项目进行组织编写，没有发过任何涉及“阅读测评考级资源”的聘书，没有以其为领衔的编写专题团队，也未领过酬金。黄金屋公司就名师稿件中心交付的样张进行分析比对，发现：样张《不一样的卡梅拉系列》中有内容与网上题目雷同，包括之一《我想去看海》6题中的4题、之二《我想有颗星星》6题中的3题、之三《我想有个弟弟》6题中的2题、之四《我去找回太阳》6题中的2题、之五《我爱小黑猫》6题中的2题、之六《我能打败怪兽》6题中的2题、之七《我要找到朗朗》6题中的2题、之八《我要救出贝里奥》6题中的3题；样张《爱的教育》中有4题与网上题目相同。双基教育出版中心系由北大出版社与南通市教育局签约合作在2005年1月设立的分支机构。北大出版社于2008年2月29日作出“关于撤销‘北京大学出版社南通双基教育出版中心’的决定”，派员注销了双基教育出版中心地税、国税登记，并把公章、执照副本、组织机构代码证、开户许可证、财物印鉴等材料证件都转移到北京总部保管。其后，于祝又获得北大出版社在2009年9月10日出具的任命其为双基教育出版中心负责人的“任职通知书”。于祝在2012年6月27日委托王树燕办理营业执照挂失并取得营业执照副本，又在2015年7月28日委托李波变更双基教育出版中心经营范围为自主出版的图书研制、推广，并于2016年12月26日取得新的营业执照。2017年8月30日，北大出版社出具“关于我社南通双基教育出版中心经营情况的说明”，内容为“在我社不知情的情况下，于祝以公章、证照遗失为由，采用虚构事实的欺骗手段，在《现代快报》上刊登《遗失声明》，声明北京大学出版社南通双基教育出版中心营业执照正本、税务登记证正副本、组织机构代码证正副本作废，于2012年12月再次以挂失方式申领三证合一证件”。一审法院认为：黄金屋公司与名师稿件中心、双基教育出版中心在2017年1月25日签订的《考级资源开发协议》系各方真实意思表示，内容合法有效，各方应依约履行。就涉案争议焦点之一名师稿件中心是否构成根本违约应承担违约责任。根据《考级资源开发协议》约定，名师稿件中心承担制定阅读考级标准、组织资源开发的名师组、提供阅读测评考级资源等主要义务。就名师稿件中心的具体履约，分析评判如下：其一、名师稿件中心提交“中小学生阅读素养提升平台、内容、服务整体解决方案”作为其履约依据，但该文档署名为“南通名师编写组稿件中心、江苏相悦阅读信息技术有限公司”，而根据本案中当事人的一致确认，涉案《考级资源开发协议》与名师稿件中心与邱俊杰之间签订的《协议一》是各自独立的两份协议。故，“中小学生阅读素养提升平台、内容、服务整体解决方案”文档系名师稿件中心与邱俊杰以及江苏相悦阅读信息技术有限公司之间的履约内容，与本案并无关联，不能视为本案中《考级资源开发协议》中制定阅读考级标准合同义务的履行；其二、名师稿件中心主张成立了以杨曙明、冯卫东和顾志刚三人为核心的名师编写组。但该三人在本案中均出具证明，明确并未受名师稿件中心和双基教育出版中心邀请和委托，未向名师稿件中心和双基教育出版中心提供过有关“阅读测评考级资源”的编写材料，未就“阅读测评考级标准”的制定提供过任何意见，也没有收取过上述两单位和于祝支付的任何费用。由此可证明，名师稿件中心关于成立以杨曙明、冯卫东和顾志刚三人为核心的名师编写组的主张纯属虚构；其三、于祝提出发送给顾志刚的邮件包括结欠编写团队稿费的清单，但就本案涉及的高达数百万元的稿酬，并没有任何的稿费发放财务记录可予印证，且该清单所涉人员亦不能就参与阅读测评考级资源的编写予以作证证明；其四、双基教育出版中心举证视频资料主张委托顾志刚编写样张以及在黄金屋公司提出异议后聘请冯卫东举行了专家论坛问策，但顾志刚、冯卫东均对视频所涉内容作出说明，与名师稿件中心和黄金屋公司间《考级资源开发协议》项目并无关联。基于以上对名师稿件中心所举证证据的全面判断，名师稿件中心显然缺乏实行履行合同主要义务的基本证据，这也反映出双方间对阅读项目测试题样张质量产生争议的根源。综上所述，对黄金屋公司主张名师稿件中心未履行主要合同义务构成根本违约，予以采信。因《考级资源开发协议》目的已经无法实现，对黄金屋公司请求解除《考级资源开发协议》、返还稿费的诉讼主张，予以支持。就黄金屋公司还主张违约金90万元，一审法院认为，名师稿件中心构成根本违约应承担违约责任，但黄金屋公司亦存在如名师稿件中心所主张的未按约如期支付稿费的情形。根据《考级资源开发协议》关于违约责任的约定，如存在一方违反本协议任何条款的约定，另一方可解除本协议，并有权要求对方支付相当于合同总金额30%的违约金。在《考级资源开发协议》双方各有违约的情况下，对违约金主张，不作支持。就涉案争议之二双基教育出版中心如何承担涉案担保责任。首先，双基教育出版中心工商登记信息为全民所有制分支机构（非法人），经营范围为“自主出版的图书研制、推广”。其次，《担保法》第10条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。因此，双基教育出版中心作为企业分支机构，无论是其经营范围还是其法律地位，均不具有担保资格，黄金屋公司在开展涉案经营活动中对该些情况应为知晓。再次，从《考级资源开发协议》第一条第10项内容来看，所约定的是双基教育出版中心负责按照国家广电教育出版总局相关规定对“阅读测评考级资源及阅读测评考级标准的质量”评审并提供担保，所针对内容明确为稿件质量，而非黄金屋公司与名师稿件中心之间履约的标的金额。综上，无论是从《考级资源开发协议》条款中所述双基教育出版中心的担保内容来看，还是就双基教育出版中心的经营范围及法律地位，都应理解为是对稿件质量的担保。基于本案当前争议为黄金屋公司就名师稿件中心不履约提出的解除合同纠纷，而非对“阅读测评考级资源及阅读测评考级标准的质量”问题产生的履约损失，对黄金屋公司主张的由双基教育出版中心承担全部合同款返还及违约金支付的担保责任，合同依据不足，亦缺乏法律依据，不予支持。同理，就本案争议焦点之三的北大出版社是否应当对双基教育出版中心的担保行为承担共同责任问题，不再赘述，对双基教育出版中心、北大出版社主张的《考级资源开发协议》中所述担保系针对出版行业中的图书质量管理，予以采信。对黄金屋公司的相关诉讼请求，一并予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除2017年1月25日江苏黄金屋教育发展股份有限公司与南通名师编写组稿件中心、北京大学出版社南通双基教育出版中心签订的《考级资源开发协议》；二、南通名师编写组稿件中心返还江苏黄金屋教育发展股份有限公司人民币240万元；三、驳回江苏黄金屋教育发展股份有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费33200元，由江苏黄金屋教育发展股份有限公司负担8300元，由南通名师编写组稿件中心负担24900元。名师稿件中心二审提交了如下证据：1.黄金屋公司企业信息，用以证明邱俊杰系该公司的大股东、实际控制人；2.江苏相悦阅读信息技术有限公司企业信息，用以证明该公司实际控制人系于祝；3.2016年11月3日的《战略合作协议书》，用以证明黄金屋公司与双基教育出版中心的合作内容；4.江苏相悦阅读信息技术有限公司对账单，用以证明黄金屋公司实际仅支付给其180万元，而非240万元；5.江苏书香阅读信息技术有限公司企业信息，用以证明该公司法定代表人、地址均与黄金屋公司相同，邱俊杰系实际控制人；6.“中小学生阅读素养提升平台、内容、服务整体解决方案”（正式稿），用以证明其已将项目解决方案正式稿交付给了黄金屋公司。黄金屋公司对上述证据的质证意见为：1.对证据1、2的真实性无异议，但同时认为证据2与本案无关；2.其不是证据3的协议当事人，故对真实性及证明力均不予认可；3.证据4、5、6与本案无关。本院对上述证据的认证意见为：1.证据3已出示原件，黄金屋公司仅以其非合同当事人为由否认该证据的真实性，本院不予支持，故确认该证据的真实性；2.因黄金屋公司已明确认可或未予否认，故确认其他证据的真实性。一审查明事实正确，本院予以确认。本院另查明：名师稿件中心在一审答辩状、二审上诉状中均称黄金屋公司未按合同约定支付60万元稿酬构成违约。二审经本院询问，其明确该主张系行使合同法上的先履行抗辩。黄金屋公司二审陈述称，其主张的违约行为系指名师稿件中心未按《考级资源开发协议》第一条约定的时间完成相应工作，与名师稿件中心已交付的样张是否合格无关。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：名师稿件中心是否构成根本违约。涉案《考级资源开发协议》系当事人真实意思表示，内容亦不违反法律或行政法规的效力性强制性规定，当属合法有效。各方当事人均应依约适当履行其合同义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，签署于2017年1月25日的《考级资源开发协议》明确约定“二、合作费用与结算方式……2、费用支付与结算，……(b)本协议签订之日起7个工作日内，甲方（黄金屋公司）向乙方（名师稿件中心）支付三个专家组的阅读考级资源大纲编写稿费及K12阅读资源审稿费，共计人民币60万元整，本协议签订之日起30个工作日内，甲方向乙方支付K12各年级组的编写稿费，共计人民币240万元整”。据此，至迟于2017年3月14日，黄金屋公司应当向名师稿件中心支付编写稿费300万元。而《考级资源开发协议》第一条约定的名师稿件中心相应义务的履行时间最早为2017年4月20日。依照上述法律规定，黄金屋公司的付款义务在先且仅支付了240万元，名师稿件中心相应履行义务在后，故在黄金屋公司未付清合同约定的全部编写稿费前，名师稿件中心有权拒绝其相应的履行要求。黄金屋公司还提出，名师稿件中心未按《考级资源开发协议》“2、费用支付与结算”(e)项的约定，于2017年4月15日前出具已付款项的增值税发票，故其有权延迟支付剩余款项。但本院注意到，上述(e)项的约定内容为“乙方在甲方支付合同款项后，于2017年4月15日之前，应按各期付款数额及甲方要求向甲方开具符合国家法律法规和标准的增值税专用发票……”。结合《考级资源开发协议》约定的黄金屋公司应支付全部款项的时间，上述约定内容应指：在黄金屋公司于2017年3月14日前付清全部款项后，名师稿件中心才需于2017年4月15日前出具相应发票。换言之，名师稿件中心出具相应发票的义务，仍在黄金屋公司的付款义务之后。故黄金屋公司在自身未按约履行合同义务的情形下，指责对方违约并试图援引先履行抗辩的主张，不能成立。此外，鉴于黄金屋公司二审明确其主张的违约行为与名师稿件中心已交付的样张是否合格无关。因此，黄金屋公司有关名师稿件中心未按约履行合同义务，已构成根本违约的诉讼主张不能成立。其相应诉讼请求不予支持。综上所述，名师稿件中心关于黄金屋公司违约在先，其不存在根本违约行为的上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初206号民事判决；二、驳回江苏黄金屋教育发展股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币33200元、二审案件受理费人民币26000元，由江苏黄金屋教育发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 施国伟审 判 员 袁 滔审 判 员 曹美娟法官助理 冉子蘅二〇一九年十二月五日书 记 员 杨 蕾