北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16483号上诉人（原审原告）：北京众鑫融昌投资有限公司，住所地北京市怀柔区富乐南里18号2幢305室。法定代表人：桂海军，董事长。委托诉讼代理人：左明，男，北京众鑫融昌投资有限公司员工。被上诉人（原审被告）：海南世知旅游有限公司，住所地海南省陵水黎族自治县土福湾。法定代表人：刘长海，执行董事。诉讼代表人：海南世知旅游有限公司管理人。委托诉讼代理人：黄昭毅，海南维特律师事务所律师。原审第三人：海南众鑫融昌投资有限公司，住所地海南省海口市×××。法定代表人：左明，经理。委托诉讼代理人：刘阳，北京兆盈律师事务所律师。上诉人北京众鑫融昌投资有限公司（以下简称北京众鑫公司）因与被上诉人海南世知旅游有限公司（以下简称海南世知公司）、原审第三人海南众鑫融昌投资有限公司（以下简称海南众鑫公司）股东出资纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。北京众鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判海南世知公司履行实物出资义务，即立即将坐落于海口市×××的两块土地的使用权过户给海南众鑫公司。事实与理由：第一，一审审判长张泽华应回避而未回避。1.一审庭审时，审判长张泽华拒绝回避。2.本案审理中，张泽华法官的行为严重侵犯了北京众鑫公司的利益。第二，事实认定错误。1.认定海南众鑫公司尚未开展实际商业经营，不存在生效法律文书确认的债务。2.《确认书》这一重要证据在判决书中只字未提。3.一审判决认定《出资人协议书》中地上建筑物所有权、使用权转让和出租的相应约定无效，是错误的。4.一审判决一直阐述的《出资人协议书》合同出资义务，而忽视了应按《公司法》和《公司章程》所规定的法定出资义务。第三，适用法律错误。1.《出资人协议书》不适用《破产法》第十八条规定的可解除的待履行合同。《破产法》第十八条规定的破产管理人在行使待履行合同解除权也是有限制的。2.同一法院法官，同一事实，两个判决书作出了截然相反的观点。3.一审判决书有五处认定错误。一审法院从利益衡量角度，从破产财产最大化角度出发，涉案《出资人协议书》中约定不应当继续履行，有法不依，完全是站在其他债权人角度出发，没有站在法律面前人人平等的角度。一审法院认为解除协议是北京众鑫公司利益牺牲最小化纯属胡说，明明是剥夺他人财产而增大破产财产。“不涉及海南众鑫公司外部债权人的前提下”，纯属主观臆断，没有实际调查，没有考虑海南众鑫公司债权人的利益。一审判决认为海南世知公司将涉案土地使用权变更登记的合同义务已无实际履行的必要。一审判决让北京众鑫公司去申报债权，而依法成立的海南众鑫公司怎么办？解散注销没有依据，将严重侵犯海南众鑫公司债权人的利益，因小股东破产，而让其参股了30%的公司也进行清算解散，毫无法律依据。4.根据《公司法》和《破产法》及司法解释海南世知公司和管理人应依法将涉案土地过户至海南众鑫公司名下，不存在履行不能、无法履行的情况。第四，一审判决认为“由于海南世知公司未能提供涉案土地地上物规划报建材料，无法证明地上建筑物属于当事人的合法权益，故对于《出资人协议》中地上建筑物所有权、使用权转让和出租的相应约定应当认定无效”。1.未提供涉案土地地上物规划报建材料，海口市土地局并没有认定不合法。2.涉案土地地上物是海口市规划管理局于1988年3月7日批复给海南轻工机械厂建的需建车间、宿舍。海南世知公司于2005年1月通过拍卖方式取得的6000多平方米地上物，权属关系非常明确。1990年开始实施《城市规划法》以前根本就没有房产证、土地证，由于某种原因海南轻工机械厂未办房产证，依据“法不溯及既往”原则，该地上建筑物是合法的。3.关于涉案土地及地上物的交付使用情况。《出资人协议》签署后，海南世知公司将土地证等原件及资料及租赁权交给了海南众鑫公司，到目前为止一直属于海南众鑫公司使用状态。根据《确认书》内容，租金收入应归海南众鑫公司所有，只是做了利润分配，北京众鑫公司用收到租金抵顶后续地上物补偿，海南世知公司无偿使用30%。根据《出资人协议书》第四条第五款，如土地不能过户，如海南世知公司不能归还地上物补偿款及地上物的出租权归北京众鑫公司，一直到北京众鑫公司收完本金及利息。第五，从《出资人协议书》签署至今，北京众鑫公司与海南众鑫公司没有任何违约行为，也没有任何过错，一审判决惩罚无过错方，与社会道德背道而驰。第六，一审判决不符合证据认定标准。1.对于《确认书》的质证长达一个多小时，一审法官又将《确认书》真实性作为庭审焦点之一，然而在判决书中只字未提。一审法官2017年3月去海口市土地局调档，在档案中有关涉案土地及地上物相关资料，在庭审及判决书中只字不提。本案中所谓解除《出资人协议书》，实质上是不履行出资人出资义务，目标公司一旦注册成功，《出资人协议书》中有关股东权利义务，出资方面的规定，将转化成公司章程。我国公司法有关股东负有缴纳出资义务的规定，是为形成公司独立的法人人格及法人责任，同时也为保证公司的经营能力以及对外偿付能力，按照公司股东应当足额出资原则及公司资本维持原则。海南世知公司答辩称，同意一审判决，不同意北京众鑫公司的上诉请求。海南众鑫公司陈述称，同意北京众鑫公司的上诉意见。北京众鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令海南世知公司，继续履行实物出资义务，即立即配合海南众鑫公司完成将坐落于海口市琼山区×××两块土地（土地权证号：海口市国用（2006）第XXXX号、海口市国用（2006）第×××号）的权利人变更为海南众鑫公司的变更登记手续；2.判令海南世知公司负担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2014年12月，海南世知公司（甲方）与北京众鑫公司（乙方）签订《出资人协议书》，双方约定：共同设立海南众鑫公司，北京众鑫公司认缴70%，出资方式为货币，海南世知公司认缴30%，出资方式为土地使用权；海南世知公司在海南众鑫公司成立后，立即履行是实物出资义务，将两块土地建筑物建筑面积6144.84m2的所有权及使用权转让给海南众鑫公司；海南世知公司与十二家租户所签订的租赁合同继续履行，自2014年12月1日起租金收入归属于海南众鑫公司，合同到期后所有租户与海南众鑫公司签订新的租赁合同，海南世知公司的关联公司海口弘毅印刷公司所使用的房屋应按市场价签署租赁协议，并于2014年12月1日起生效；海南众鑫公司成立至土地过户到其名下所产生的税费由海南世知公司、北京众鑫公司及海南众鑫公司按法律规定各自承担；北京众鑫公司应付海南世知公司地上建筑物补偿人民币1000万元，本协议签署3日内支付500万元，余下500万元应于土地过户到海南众鑫公司名下3日内支付；本协议签署之日，海南世知公司应将两块土地权属证明（土地证）及相关手续、租赁协议原件及收费情况明细表交给北京众鑫公司；约定作为实务出资的土地使用权无法转让过户至海南众鑫公司的，本协议终止，在此情形下，北京众鑫公司作为地上建筑物补偿款已经支付给海南世知公司之款项，作为海南世知公司借款，应在确认无法作为实物出资过户至海南众鑫公司的同时，海南世知公司应按照年息20%的利率计算本息，立即向北京众鑫公司归还；北京众鑫公司接管经营后，在项目规划设计报建手续办理完毕之前，若不进行项目改造经营，则海南世知公司无偿使用现已使用的约2000m2厂房，其余厂房及临街铺面租金由北京众鑫公司收取；北京众鑫公司接管经营后，在项目规划设计报建手续办理完毕之前，若进行项目改造经营，改造费用由北京众鑫公司负责；在项目规划设计报建手续办理完成后，海南世知公司无条件搬出所使用的厂房，但若遇到政府规划街道拆迁情况，拆迁费海南世知公司收取30%，北京众鑫公司收取70%，营业损失费由海南世知公司及租户收取；海南世知公司占海南众鑫公司的股份退出前和退出后，海南世知公司均不承担任何经营费用支出，租金收益仍按约定执行；土地使用权过户至海南众鑫公司3个月内，海南世知公司股份退出海南众鑫公司，退出条件为海南世知公司享有项目开发房产总面积的30%产权（其中临街商铺和住宅房产所占比例海南世知公司和北京众鑫公司相同），海南世知公司不承担海南众鑫公司项目开发的所有相关费用。该协议还约定了其他内容。庭审中北京众鑫公司提交的《出资人协议书》上载明的签署日期为2014年12月，而海南世知公司提交的《出资人协议书》上载明的签署日期为2014年12月6日。海南世知公司提交《备案公章查询结果》显示北京众鑫公司公章备案时间是2014年12月19日，北京众鑫公司的营业执照显示成立日期为2014年12月15日，证明《出资人协议书》签署时（2014年12月6日），北京众鑫公司尚未成立、公章尚未备案，合同没有有效成立。庭审中，北京众鑫公司陈述存在两枚公章共用的情形，且认可该协议成立。海南世知公司于2014年12月10日收到北京众鑫公司交付的建筑物补偿款500万元。同日，左明出具收条一张，载明收到海南世知公司的涉案土地证、国有土地使用权出让合同、土地使用权座落及现状两本、关于转受让国有划拨土地使用权问题的复函、拍卖成交确认书。国有土地使用证上载明两块土地的座落位置为海口市勋亭路八一厂西侧，国有土地使用权证号分别为海口市国用（2006）第×××号和海口市国用（2006）第XXXX号。出资协议书签订后，海南众鑫公司于2014年12月24日成立，据工商登记资料显示，海南众鑫公司工商登记中的股东为北京众鑫公司和海南世知公司，北京众鑫公司认缴出资额为3500万元，认缴出资日期为2034年12月24日；海南世知公司认缴出资额为1500万元，以土地使用权出资685.2万元，认缴出资时间为2015年12月31日，货币出资814.8万元，认缴出资时间为2034年12月24日，共占注册资本30%。海南世知公司自合同签订后，一直未能将涉案土地使用权过户给海南众鑫公司。2015年9月14日，海口市国土资源局出具了《海口市国土资源局关于证据调取的复函》，载明由于涉案土地上有建筑物，但转、受让双方在提供的土地过户材料中没有地上建筑物有关证明材料，故对于过户申请已做退档处理。2015年9月21日，海口市解决办理房产证历史遗留问题办公室出具函件载明，因未能提供项目规划报建材料，不予受理。2016年1月25日，海南世知公司以合同纠纷将北京众鑫公司诉至法院，要求解除双方签订的《出资人协议书》，经北京市怀柔区人民法院作出（2016）京0116民945号民事判决书，驳回海南世知公司要求解除合同的诉讼请求。后经北京市第三中级人民法院于2016年7月28日作出（2016）京03民终7667号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年1月8日，原告北京众鑫公司以海南世知公司为被告，以海南众鑫公司为第三人提起（2016）京0116民初406号合同纠纷诉讼，后原告北京众鑫公司撤诉。2016年11月22日，原告北京众鑫公司以海南世知公司为被告，以海南众鑫公司为第三人提起（2016）京0116民初6740号股东出资纠纷，后原告北京众鑫公司撤回起诉。2017年1月13日，北京众鑫公司提起本案诉讼，其中一项诉讼请求为将涉案两块土地的土地使用权变更登记至海南众鑫公司名下。在本案审理过程中，涉案土地使用权因他案被执行查封。海南众鑫公司作为案外人提起执行异议，经（2017）京0116执异34号执行裁定书，裁定驳回海南众鑫公司异议请求。海南众鑫公司遂于2017年5月11日提起（2017）京0116民初3412号案外人执行异议之诉，该案经一审二审审理，2019年5月10日北京市第三中级人民法院作出生效判决，驳回海南众鑫公司全部诉讼请求。截止至本案终结辩论程序时，涉案两块土地的土地使用权仍处于执行查封状态。2018年7月24日，海南省陵水黎族自治县人民法院裁定受理海南世知公司的破产清算一案，并指定海南维特律师事务所担任管理人。2018年9月23日，海南世知公司管理人向北京众鑫公司发出《解除合同通知书》，因海南世知公司进入破产清算程序，继续履行《出资人协议书》不利于债权人破产清算程序的进行，故根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，管理人决定解除《出资人协议书》。庭审中，左明确认上述《解除合同通知书》通过短信方式收到。另查明，海南众鑫公司尚未开展实际商业经营，不存在生效法律文书确认的债务，庭审中北京众鑫公司虽主张其对海南众鑫公司存有债权但并未提举相应证据。一审法院认为，本案存在以下争议焦点，第一，涉案《出资人协议》应否解除；第二，如果不存在解除事由，涉案土地使用权变更登记的合同义务能否继续履行。一、关于涉案《出资人协议》应否解除问题庭审中，海南世知公司提交《备案公章查询结果》和北京众鑫公司的营业执照，用以证明《出资人协议》没有成立。但是北京众鑫公司在庭审中明确认可该协议对其约束力，且北京众鑫公司已经按照合同约定履行了前期500万元地上物补偿款的支付义务，目标公司海南众鑫公司已经设立，海南世知公司已经被登记为股东。因此一审法院认为，《出资人协议》已经成立。在《出资人协议》中约定，海南世知公司将两块土地建筑物建筑面积6144.84m2的所有权及使用权转让给海南众鑫公司；北京众鑫公司地上建筑物补偿1000万元，本协议签署3日内支付500万元，余下500万元应于土地过户到海南众鑫公司名下3日内支付；另外还针对涉案土地上的建筑物约定了租赁、租金交付等。由于海南世知公司未能提供涉案土地地上物规划报建材料，无法证明地上建筑物属于当事人的合法权益，故对于《出资人协议》中地上建筑物所有权、使用权转让和出租的相应约定应当认定无效。《出资人协议》中其他内容（以下简称有效部分）属于当事人真实意思表示，且并未违反法律法规的强制性规定，应当认定有效。（一）在涉案土地使用权被查封之前，海南世知公司不享有法定解除权，《出资人协议》中关于涉案土地使用权出资的相关约定未解除《出资人协议书》约定，海南世知公司认缴30%，出资方式为土地使用权；海南世知公司在海南众鑫公司成立后，立即履行是实物出资义务。但协议签订后，海南世知公司并未将涉案土地使用权变更登记至海南众鑫公司名下。依据2015年9月14日，海口市国土资源局出具了《海口市国土资源局关于证据调取的复函》和2015年9月21日海口市解决办理房产证历史遗留问题办公室出具的函件内容显示，土地使用权不能变更登记是由于申请材料中缺乏地上建筑物规划报建材料，不属于《出资人协议书》约定的“无法转让过户”的情形，故在生效的（2016）京0116民初945号民事判决中依法驳回了海南世知公司要求解除《出资人协议书》的诉讼请求，海南世知公司应当继续履行土地使用权变更登记至海南众鑫公司名下的合同（出资）义务。故在土地使用权被查封之前，合同并未陷入无法履行情况下，海南世知公司对于涉案土地使用权出资未履行变更登记义务已经陷入违约，其并不享有法定的合同解除权。（二）涉案土地使用权被查封之后，破产清算程序受理之前，《出资人协议》中关于涉案土地使用权出资的相关约定未解除涉案土地使用权因他案被执行查封后，海南众鑫公司作为案外人提起执行异议之诉，经（2017）京0116执异34号执行裁定书，裁定驳回海南众鑫公司异议请求。海南众鑫公司遂提起（2017）京0116民初3412号案外人执行异议之诉，该案经一审二审审理，2019年5月10日北京市第三中级人民法院作出生效判决，驳回海南众鑫公司全部诉讼请求。截止至本案终结辩论程序时，涉案两块土地的土地使用权仍处于执行查封状态。因此涉案土地使用权被查封之后，破产清算程序受理之前，涉案土地使用权的查封应否解除处于诉讼之中，《出资人协议》中关于涉案土地使用权出资的相关约定是否具备继续履行可能存有争议，该相关约定未解除。（三）破产清算程序受理之后，海南世知公司享有法定解除权，《出资人协议》中的有效约定应当解除1.执行查封并未解除，《出资人协议》中关于涉案土地使用权变更登记义务实际无法继续履行前文已述，涉案土地使用权执行查封措施一直未解除，《出资人协议》实际已无法继续履行。在海南世知公司进入破产程序后，海南世知公司作为被执行人的执行案件应当中止执行，对其名下已采取的查封、扣押、冻结等强制性执行措施的财产，应当依法移交给管理人。执行中的查控性措施可继续实行，也可以由破产受理法院另行采取。破产程序作为概括执行程序，管理人对破产财产在清查的同时，也必然会对破产财产采取控制性措施。涉案的土地使用权登记在海南世知公司名下，我国不动产物权采取登记设立主义，因此涉案土地使用权仍属于海南世知公司名下财产。2.破产清算程序开始后，海南世知公司管理人享有法定的解除权《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。上述规定被称为待履行合同规则，这是《破产法》作为特别法中规定的一种特殊的法定解除权，管理人决定解除合同并不与破产企业是守约方还是违约方相关。实际上，待履行合同规则的功能在于实现破产财产的最大化，在全体债权人利益和合同相对方利益中，立法价值选择倾向于前者，而破产财产的最大化明显有利于全体债权人更大程度受到清偿。2018年7月24日，海南世知公司进入破产清算；2018年9月23日，海南世知公司管理人向北京众鑫公司发出《解除合同通知书》，要求解除《出资人协议》，并且在解除通知中明确了解除合同的依据为《破产法》中的待履行合同规则。一审法院认为能否适用上述规则解除《出资人协议》中的有效约定，需要考虑以下两个方面，首先，《出资人协议》中的有效约定是否属于《破产法》第十八条规定的待履行合同；其次，《出资人协议》中的有效约定是否属于在破产申请受理前成立，合同各方均未履行完毕的合同。（1）《出资人协议》中的有效约定属于《破产法》第十八条规定的可解除的待履行合同破产法上的待履行合同是指在破产申请受理前成立，双方当事人对合同给付义务均尚未履行完毕的双方合同。《破产法》第十八条虽然规定了破产管理人的法定解除权，但是并不是对所有合同均可以解除，尚存在解除受限的待履行合同。实践中，解除受限的待履行合同，主要有三种，即“以使用、收益为目的的合同”、“涉及公共利益的合同”以及“劳务合同”。其中“以使用、收益为目的的合同”主要是租赁合同和知识产权许可合同，这类合同之所以属于解除受限范围内，是因为这类合同的解除并不能实现破产企业财产（破产财产）保全或者增加，且具有使用负担并不一定阻碍该财产的转让变现，反而解除这类合同可能导致破产企业丧失租金等收益。一方面该类合同的解除无助于破产财产的增加，另一方面合同解除后还会对合同相对方产生严重影响，故对于“以使用、收益为目的的合同”管理人的合同解除权应当受到限制。本案的《出资人协议》中的有效约定，主要内容是海南世知公司、北京众鑫公司作为出资方对目标公司海南众鑫公司进行投资，海南世知公司将其名下土地使用权权属变更登记至海南众鑫公司名下，目的在于权属的变更，并不在于使用、收益。《出资人协议》中的有效约定也不属于“涉及公共利益的合同”或者“劳务合同”，因此《出资人协议》中的有效约定不属于解除受限的待履行合同，属于《破产法》第十八条规定的合同类型范围。（2）《出资人协议》中的有效约定属于在破产申请受理前成立，合同各方均未履行完毕的合同前文已述，《出资人协议》中的有效约定在破产申请受理前有效成立。海南世知公司用土地使用权出资义务尚未履行完毕。《破产法》第十八条规定的“双方均未履行完毕”是指双方在合同中的主要义务并未履行完毕，而非次要义务，也就是说主要义务是否履行完毕才是判断合同是否应当解除的标准。本案中，《出资人协议》中的主要义务就是海南世知公司用土地使用权，北京众鑫公司用货币共同出资设立海南众鑫公司。双方的出资义务是《出资人协议》的主要合同义务。另外《破产法》第十八条规定的“双方均未履行完毕”的义务，第二层含义是指双方均未履行完毕的事实状态，至于双方未履行完毕的义务，是应当履行未履行还是还未到履行期限尚不需要履行，在所不问。北京众鑫公司在《出资人协议》中的主要义务是对海南众鑫公司的货币出资义务，依据海南众鑫公司工商登记资料显示，其出资为认缴，认缴期限为2034年12月24日，因此截至本案终结辩论程序前，北京众鑫公司的出资义务尚未履行。因此一审法院认为，海南世知公司和北京众鑫公司的主要合同义务均未履行完毕。3.从利益衡量角度出发，《出资人协议》中的有效约定应当解除海南世知公司已经进入破产清算程序，涉及债权人众多，涉案土地使用权是破产企业重要财产之一。反之，海南众鑫公司尚未开展实质性商业经营，也没有充分证据证明存在拖欠他人债务的情况。如果《出资人协议》中关于涉案土地使用权出资的相关约定继续履行，海南世知公司的土地使用权转换对价为海南众鑫公司的股权，且北京众鑫公司对于出资为认缴，认缴期限并未届至，海南世知公司在海南众鑫公司的股权占比仅为30%，对破产企业财产而言土地使用权和30%的股权哪个财产利益更大显而易见，从破产财产最大化角度出发，涉案《出资人协议》中的有效约定也不应当继续履行。反之，对于北京众鑫公司而言，即使海南世知公司没有进入破产程序，该公司拖欠债务众多，其名下财产迟早处于执行查封之下。现在通过执行异议和执行异议之诉，执行查封仍未解除，即使不考虑破产因素，相关约定本身也无法继续履行。如果《出资人协议》中的有效约定解除，按照《破产法》第五十三条之规定，管理人解除合同的，北京众鑫公司可以就因合同解除而产生的损害赔偿请求权申报债权。本案中，北京众鑫公司并不具有优先于其他一般金钱债权人的地位，应当与其他债权人公平受偿。另外，对于海南众鑫公司而言，从2014年12月24日设立至今并未开展实际商业经营，也没有依托涉案土地进行开发建设，依据现有证据显示亦无其他债务存在。因此从各方利益衡量角度出发，《出资人协议》中的有效约定解除是在对北京众鑫公司利益牺牲最小化和不涉及海南众鑫公司外部债权人的前提下，对海南世知公司破产企业财产和全体债权人清偿利益最大化的最优选择。结合以上所述，既然《出资人协议》中的有效约定应当解除，涉案土地使用权变更登记的合同义务即没有继续履行的必要。由于2018年9月23日，海南世知公司管理人向北京众鑫公司发出《解除合同通知书》，左明也确认上述《解除合同通知书》通过短信方式收到。一审法院认为，《出资人协议》中的有效约定已于2018年9月23日解除。二、关于涉案土地使用权变更登记的合同义务能否继续履行的问题合同解除的后果就是尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施或者要求赔偿。基于前文所述《出资人协议》中的有效约定已于2018年9月23日解除，海南世知公司将涉案土地使用权变更登记的合同义务已无实际履行的必要，故对于北京众鑫公司的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国破产法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第五条之规定，判决：驳回北京众鑫公司全部诉讼请求。二审中，北京众鑫公司向本院提交了1.海口市国土规划管理局文件，证明地上物的合法性和权属关系；2.海南士德拍卖有限公司成交确认书，证明地上物的合法性；3.承诺书，证明海南众鑫公司存在债务；4.承诺书，证明目的同上；5.借条，证明目的同上；6.海南省高院民事判决书，证明海南众鑫公司不具备解散条件。海南众鑫公司对上述证据均不持异议。海南世知公司认为上述证据均不属于二审新证据，对证据1、2真实性认可，关联性和证明目的不认可，对证据3、4、5的真实性、合法性均不认可。对证据6真实性认可，关联性和证明效力不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。本案中，根据《出资人协议》的约定，海南世知公司用土地使用权，北京众鑫公司用货币共同出资设立海南众鑫公司。双方的出资义务是《出资人协议》的主要合同义务。根据查明的事实，双方均未实际履行出资义务。现人民法院已于2018年7月24日裁定受理海南世知公司的破产申请，海南世知公司管理人已于2018年9月23日向北京众鑫公司发出了《解除合同通知书》，要求解除《出资人协议》，故双方签订的《出资人协议》于2018年9月23日解除。北京众鑫公司上诉主张《出资人协议书》不适用《破产法》第十八条规定，缺乏依据，本院不予采信。凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。北京众鑫公司上诉主张本案一审审判长参与了海南众鑫公司作为案外人提起的执行异议之诉案件，应予回避，但本案与海南众鑫公司作为案外人提起的执行异议之诉案件系两个独立的案件，本案一审审判长并不存在应予回避的情形，故对北京众鑫公司就此提出的上诉意见本院不予采信。综上，北京众鑫公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京众鑫融昌投资有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇一九年十二月十日法官助理 程惠炳法官助理 张 弛书 记 员 刘 鸽书 记 员 朱芮萱