江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终1060号原公诉机关江西省瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨勇，男，汉族，1970年7月15日出生于江西省瑞金市，高中文化，原瑞金市黄柏乡合溪村党支部书记兼村委会主任，户籍所在地江西省瑞金市，现住瑞金市。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月16日被瑞金市公安局刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人魏运科，江西客家人（石城）律师事务所律师。江西省瑞金市人民法院审理江西省瑞金市人民检察院指控原审被告人杨勇犯非法采矿罪、贪污罪、受贿罪一案，于2019年10月17日作出（2019）赣0781刑初186号刑事判决。原审被告人杨勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人杨勇于2015年1月23日担任瑞金市黄柏乡合溪村党支部书记，2018年8月19日继续担任该村支部书记，2018年10月22日兼任合溪村村委会主任。一、瑞金市人民医院、城北滨江大道新建项目定点于瑞金市黄柏乡合溪村范围内，杨勇作为村干部分配了拆迁工作任务。2015年，黄柏乡合溪村范围内的瑞金市人民医院、城北滨江大道拆迁项目房屋测绘开始启动，并由瑞金市房地产管理局恒信测绘队进行测绘，黄柏乡人民政府安排时任合溪村支部书记的杨勇等人配合测绘人员对需要拆迁的房屋进行现场测绘，测绘的同时对被拆迁的房屋是属于主体房还是附属房进行认定。因部分拆迁户对恒信测绘队认定为属于附属房的结果不认同，不愿签订拆迁安置协议。黄柏乡人民政府就对不认同恒信测绘队认定为附属房的房屋，安排赣州毫厘测绘信息技术有限公司（以下称毫厘公司）进行重新测绘。期间被告人杨勇利用职务之便，用烟酒、现金等物贿赂赣州毫厘测绘信息技术有限公司测绘人员邓某，将恒信测绘队认定为附属房的建筑进行复核重新认定为主体建筑并出具测绘报告，并使用复核出具的测绘报告与黄柏乡人民政府签订协议书，以此获取到更多的征收拆迁补偿款。2015年7、8月份，杨勇的叔叔杨某1名下的一处24.9平方米的拆迁房屋经瑞金市房地产管理局恒信测绘队工作人员测绘认定为附属建筑。因杨某1居住在南昌市，就将其名下房屋拆迁的事情委托给杨勇代办，2016年10月份，杨勇找到邓某对该24.9平方米的拆迁房屋进行复核测绘，将该处房屋重新认定为主体建筑并出具测绘报告，该处房屋的房主也重新登记为杨某2（杨勇的儿子）的名字，事后杨勇送给邓某两条中华香烟表示感谢。2016年10月16日，黄柏乡人民政府与杨某2签订了征收补偿安置协议书，该协议采用了毫厘公司的测绘结果，将杨某1的24.9平方米房屋认定为主体房。2017年5、6月份，黄柏乡人民政府以主体建筑的补偿标准对杨某1名下的24.9平方米的拆迁房屋发放了补偿款80478元，杨勇安排其子杨某2将补偿款取出，但直至案发杨勇并未将该款转交给其叔杨某1。杨勇曾向杨某1表示，算清账后会将补偿款交给杨某1。根据瑞金市土地房屋征收办公室向瑞金市监察委的复函，该征收补偿安置协议中，杨某1的24.9平方米房屋采用毫厘公司测绘结果，比采用恒信测绘队认定为附属房多获得补偿77566元。原审判决认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，证明2019年4月24日，瑞金市监察委员会将杨勇涉嫌犯罪的线索移送瑞金市公安局；2019年4月25日，瑞金市公安局对杨勇涉嫌诈骗案立案侦查。2、瑞金市监察委员会函及移交清单，证明2019年4月19日，瑞金市监察委员会将杨勇涉嫌诈骗犯罪的线索材料移交给瑞金市公安局办理。3、城北滨江北大道征收补偿安置协议书（被征收人：杨某2[杨某7]）、测绘报告、邓某指认的现场照片，证明黄柏乡人民政府与杨某2签订的征收补偿安置协议书中记载被征收的房屋有两幢，第一幢共2层，面积为46.62平方米，第二幢共一层，面积为24.9平方米；选择为货币补偿，包含补偿费用、奖励补助费用，杨某2（杨某7）一户共获得244729元。拆迁补偿协议有杨勇的签名、生活设施及地上附着物调查表“村调查人：杨勇”。邓某同时对杨某7的房屋（测绘编号H13）进行了指认，该房屋目前尚未拆除。拆迁补偿协议有杨勇的签名。4、瑞金市土地房屋征收办公室《关于瑞金市人民医院、中医院、迁建项目、滨江北大道项目土地房屋征收一案的复函》，证明杨某2（杨某1）房屋拆迁多获得补偿款77566元。5、瑞金市政府文件（关于瑞金市人民医院、中医院迁建项目土地房屋补偿安置方案的通知[瑞府办发【2016】116号])、黄柏乡人民政府下发的拆迁工作实施方案等文件三份，证明2016年7月12日，瑞金市政府制定下发了补偿方案。黄柏乡人民政府拆迁工作安排杨勇在土地房屋征收攻坚组第二小组，组员有组长刘东华，副组长邬某、林某，成员杨某8，对接村干部杨勇。6、被告人杨勇的供述，证明其子杨某2名下共有两处房屋，一处40多平方（属于杨勇）、一处20多平方（属于杨勇父亲杨某7）；该两处由其在制作拆迁协议时一起登记到杨某2名下。40多平方的土木房屋只测绘过一次；另一处20多平方的经过了两次测绘，第一次测绘时没有认定为主体还是附属房时，毫厘公司第二次测绘认定为主体房，而实际上该处房屋没有屋顶、地板不平、长满杂草。其带邓某去测绘时，邓某表示比较难认定为主体房，其要求邓某关照，邓某才出具了是主体房的报告，事后送给了邓某2000多元烟。这处20多平方的房子真正归属是其叔叔杨某1。该处房屋共获9万余元补偿，钱未给其叔叔。补偿款发放的流程是测绘队先摸底测量，然后由村干部去各户做工作，村民认可测绘结果就通知到村委会签订拆迁协议，由村委会根据协议签订情况汇总后制作补偿协议表，协议表经村委会盖章、自己签字后交黄柏乡政府，由项目负责人，乡领导签字叫农经站汇总后交银行再发放。7、证人杨某1（男，75岁，杨勇的叔叔）的证言，证明其自1969年其离开瑞金长期居住在南昌。其在瑞金黄某合溪，其有一处石头结构，24.9平方米的房屋（一直借给其兄杨某7使用）。2016年，杨勇打电话告知该处房屋要拆迁。因杨勇是其侄子，其本人也经常生病，所以拆迁的事情都委托给杨勇办理。房屋是如何测绘、签订协议、补偿金额等，杨某1均不清楚，补偿的钱杨勇也还未给自己，但杨勇说过会算清楚来再将钱给他。8、证人杨某2（杨勇的儿子）的证言，证明其知道合溪石榴下有几处老房子要拆迁，但具体是哪里要拆其不知道，都是父亲杨勇去处理，并说拆迁登记要挂在其名下。杨某1的一处拆迁房屋也会登记在一起。对于拆迁的事情，如签订协议、补偿标准，其均不清楚，但补偿的钱发下来之后，是其去银行领取的。9、证人林某（黄某乡综治办副主任）的证言，证明人民医院和滨江北项目拆迁乡里共分了7个组，杨勇和其是一个组，组内四个人（还有两人是乡副主任科员钟建林、水技站干部杨某8），一般是大家一起上户做工作，然后由杨勇去和拆迁户草签协议，由合溪村村官钟云将草签协议录入电脑打印出来交给乡村干部签字（三个乡干部只要有一个村干部和一个乡干部签字就可以）。合溪村是由房管局下属的恒信测绘队来测绘，但有些拆迁户拆不动，要把附属结构改为主体结构才肯拆，杨勇找恒信测绘队重新测，恒信测绘不同意，杨勇就提出找毫厘公司再来测，并说毫厘公司测绘更宽松，不会那么严格，到时测下来是附属设施，他会去和毫厘公司协商好评估为主体设施，杨勇还说由毫厘公司来测绘张声平乡长知道。杨勇的叔叔杨某1有一处24平方米的老房子，该处房屋只能算是附属房，不能算主体房，但从现在出具的证据看，该处房屋认定为主体房并得到了补偿。二、2010年前后，杨海春在合溪村石榴下小组原倒塌的土坯房宅基地上盖了一间23.66平方米的房子，该房用空心水泥砖砌成，上面放了木梁、盖了瓦，杨某12在该房居住。2013年因该房严重漏水，杨某12搬离该房到其弟弟杨某3家居住。拆迁工作开始后，杨勇负责该房的拆迁工作。2015年8月份，瑞金市房地产管理局恒信测绘队工作人员测绘认定该23.66平方米房子为附属建筑，杨某12及其弟弟杨某3（杨某12本人患有精神疾病，其父母早亡，故其事情由杨某3处理）认为附属建筑的补偿标准太低，拒绝签订土地房屋征收补偿安置协议书。2018年1月份，杨勇安排村民小组长杨某4做杨某12、杨某3两兄弟的拆迁工作，期间杨勇要杨某4转告杨某3给其20000元钱，要其同意拆迁，并要求得到20000元钱后其它什么都不要问，也不能在外面讲，杨某3表示同意。后杨勇联系毫厘公司的邓某对杨某12名下23.66平方米的房屋进行复核测绘，将该处房屋重新认定为主体建筑并出具测绘报告，事后杨勇送给邓某两瓶白酒和两条软中华香烟表示感谢。2018年1月25日，黄柏乡人民政府与杨某12委托代理人杨某4签订征收补偿安置协议书，该协议采用了毫厘公司的测绘报告。2018年2月初，黄柏乡人民政府以主体建筑的补偿标准对杨某12名下的23.66平方米的拆迁房屋发放了补偿款89428元。杨某4根据杨勇的安排将补偿款全部取出后，由杨某4给了杨某320000元，给了杨勇32000元。瑞金市土地房屋征收办公室向瑞金市监察委的复函中，认为该房采用毫厘公司的测绘报告比采用恒信测绘队的测绘报告多获取补偿款80980元。原审判决认定上述事实的证据有：1、滨江北大道项目土地房屋征收补偿安置协议书（被征收人：杨某12）、测绘报告（编号H78，业主姓名杨某12）、补偿协议表，证明杨某12被征收房屋面积为23.66平方米，赣州毫厘公司认定为主体房共一层，选择为货币补偿，包含补偿费用、奖励补助费用，杨某12一户共获得89428元。协议代理人为杨某4。拆迁补偿协议有杨勇的签名、补偿发放表有“村委会：杨勇”的签名及村委会的公章；生活设施及地上附着物调查表“村调查人：杨勇”。此前，恒信房地产测绘认定该房屋为附属房，面积也为23.66平方米。2、瑞金市土地房屋征收办公室《关于瑞金市人民医院、中医院、迁建项目、滨江北大道项目土地房屋征收一案的复函》，证明杨某4（杨某12）房屋拆迁多获得补偿款80980元。3、黄某乡拆迁任务表，证明杨勇与刘东华负责杨某12等户的拆迁工作。4、被告人杨勇的供述，证明合溪村石榴下小组村民杨海春一间20多平方米的房子进行了拆迁，该间房屋经过了两次测绘，第一次房管局工作人员徐小东、杨某5认定该房为附属房；第二次毫厘公司测绘人员邓某认定该房为主体房，最后是按主体房进行补偿的。杨某12本人的精神不正常，所有的事情均是由其弟弟杨某3处理。当杨某12的房子被认定为附属房后，杨某12不肯拆，其就让与杨某12、杨某3更为亲近的杨某4去做杨某3的拆迁工作，杨某3对杨某4表示，如果按附属房就不同意拆，杨某4就找到他进行反馈并问是否可以按主体房来补偿，其回答比较困难，杨某4表示他会去找杨某3说好来，剩下的补偿款由杨某4和他两人分，听到杨某4这样说，其答应去试一试。之后，其找到邓某表明户主意见，要邓某想办法把附属房变成主体房，同时承诺会给邓某好处，后邓某按之前的图纸出具了附属房改成主体房的报告。杨某12的房子最终补偿到8.94万元，该笔补偿款由杨某4代领后两人商量交给杨某3（杨某12哥哥）2万元（事先答应给的金额），杨某12本人7、8千元，剩下6万多是自己得了3.2万，其余是杨某4拿了，他还买了2000多的烟酒给邓某。5、证人杨某4的供述，证明合溪村石榴下小组的杨海春有一处20多个平方的房屋进行拆迁，因杨某12本人精神不正常，杨勇就叫其去找杨某3做拆迁工作，杨某3因在外地务工，就叫其代为办理。2018年1月，其打电话告知杨某3说杨某12的房子只能补偿到8000元。杨某3不同意拆，其将该情况反馈给杨勇。一两个星期后，杨勇对其说：“要么给杨某32万元，看他肯不肯拆，并说得了这2万，什么都不要问，也不要对外说”。其听杨勇这样说就打电话给杨某3，问其得2万是否同意拆房子，杨某3在电话里表示同意，并叫其代其办理。半个月后，其在村委会代签了协议，之后拿到支票领取了补偿款。其将8万多补偿款全部领出拿到村委会给杨勇，杨勇将其中2万元给了他叫他交给杨某3，杨勇将其中1、2千元给他去买烟抽，其没有要，所以所有剩下的钱全部在杨勇那里。6、证人邓某的证言，证明2016年曾受聘于毫厘公司对合溪村范围内瑞金市人民医院、滨江北大道拆迁项目一些有争议的房屋进行面积复核。在复核期间，因为收受了杨勇给的好处，对部分之前认定为附属房的房屋认定为主体房，通常是杨勇先将房屋的情况介绍给自己听，其再将如何改造变成主体房告诉杨勇，改好之后，其再去复核，复核时同样要得到关照。杨某12（H78）对之前附属房的认定有争议，经杨勇与其联系后，重新对房屋进行了整改，在杨勇的要求下，其明知该房屋是牛栏，但重新认定该房屋为主体房。事后杨勇给了自己两条硬中华烟。7、证人杨某3的证言，证实2018年1月，杨某4打电话给其说杨某12的房子要拆迁了，认定的是附属房，其说按照附属房补偿款不到一万，表示不愿拆。一段时间后，杨某4再次打电话来说可以帮杨某12多争取一些补偿，争取补到2万元，其就同意了，因其在外务工就叫杨某4帮忙办理，杨某4同时叮嘱其不要在外面说多补了钱的事。几天后，钱到了，杨某4叫其有空找他拿钱，2018年2月，其回家找到杨某4，从杨某4手里拿了2万元补偿款。其并不知道杨某12具体补偿到了多少钱。8、林某（黄某乡综治办副主任）的证言，证实瑞金市人民医院和滨江北大道项目拆迁乡里共分了7个组，杨勇和其是一个组，组内四个人，一般是大家一起上户做工作，然后由杨勇去和拆迁户草签协议，由合溪村村官草签协议录入电脑打印出来交给乡村干部签字。合溪村拆迁的房屋是由房管局下属的恒信测绘队来测绘，但有些拆迁户拆不动，要把附属结构改为主体结构才肯拆，杨勇找恒信测绘队重新测，恒信测绘队不同意，杨勇就提出找毫厘公司再来测，并说毫厘公司测绘更宽松，不会那么严格，到时测下来是附属设施，他会去和毫厘公司协商好评估为主体设施，杨勇还说由毫厘公司来测绘乡长知道。9、证人杨某5（恒信测绘队队员）的证言，证明2015年8月开始对黄某人民医院项目及滨江北大道拆迁进行了测绘工作。能够长期居住生活、有水有电的永久性建筑物可以认定为主体房，猪牛栏、厕所及高度未达到2.2米等看起来不方便居住的房屋认定为附属房。合溪老屋小组杨某1的房子是石砌墙建筑，共24.9平方米，无顶盖、无法居住，认定为附属房屋。上述证据经庭审质证，证据来源合法，足以证明上述事实。关于被告人杨勇的供述和杨某4的证言中，关于杨勇获得款项的金额，存在予盾，按有利于被告人的原则，应采信杨勇的供述。三、恒信测绘队对瑞金市黄柏乡合溪村竹山下小组拆迁户刘某1的一栋砖瓦结构老房进行测绘时认定为附属房，面积为133.6平方米，刘某1表示要认定为主体结构房才肯签拆迁协议。刘某1房屋的拆迁工作本不由杨勇负责，为推进拆迁工作，黄某乡干部就叫杨勇做刘某1的工作。刘某1先在黄柏乡合溪村委会向杨勇反映情况，并于2017年11月左右在杨勇家中找到杨勇，请他帮忙找人重新测绘，将附属房改为主体房。杨勇表示找人改变测绘需要花钱送礼，刘某1同意支付相关费用，杨勇估算后要求刘某1给19.5万元。2017年12月左右的一天，杨勇在刘某1的砖瓦房查看后发现房内很凌乱，打电话要求刘某1把房屋整理干净，以便重新测绘。随后，刘某1将房屋内部重新进行了粉刷，并打扫干净。2018年1月中旬的一天，杨勇联系了赣州毫厘测绘信息技术有限公司工作人员邓某到刘某1的砖瓦房重新测绘，同时送给了邓某2条中华香烟和两瓶白酒，请邓某将刘某1的砖瓦结构附属老房重新测绘成主体结构房，并承诺说等刘某1的拆迁款到账后还会给邓某好处。邓某便按杨勇的要求重新出具了测绘报告，将刘某1的砖瓦结构老房面积认定为主体房，面积为145.36㎡。2018年1月25日，黄柏乡人民政府与刘某1随即签了征收补偿安置协议书，该协议采用了毫厘公司的测绘报告。2018年2月13日，刘某1得到拆迁补偿款后，于当天晚上将19万元现金送到杨勇在瑞金市城区京里街附近的家中，因为按约定的19.5万元少了5千元，杨勇说19.5万元全部都是给测绘人员的，不是自己要得钱，要求刘某1补齐5千元。刘某1于2月14日晚又送了1万元现金和2条硬中华烟及2瓶酒到杨勇家中给杨勇，多送的5千元和烟酒刘某1用于感谢杨勇帮忙。杨勇将刘某1送的20万元现金和烟酒全部收下，全部用于个人经商、理财和家庭开支。2019年5月10日，杨勇退赃款20万元。瑞金市土地房屋征收办公室向瑞金市监察委的复函中，认为该房采用毫厘公司的测绘报告比采用恒信测绘队的测绘报告多获取补偿款502513元。原审判决认定上述事实的证据有：1、瑞金市监委立案决定书，证明2019年4月16日，瑞金市监委对杨勇受贿问题立案调查。2、中共瑞金市纪律检查委员会关于给于杨勇开除党籍处分的决定，证明2019年6月13日中共瑞金市纪律检查委员会对杨勇作出开除党籍处分。3、被告人杨勇的常住人口信息表、任、免职文件，证明杨勇于1970年7月15日出生；2015年1月28日任命为合溪村党支部书记，2018年8月19日续任，2018年10月22日被任命为瑞金市黄柏乡合溪村委会主任；2019年2月1日被免去合溪村党支部书记。4、被告人杨勇在被调查期间写给其妻子的便条一张、非税收入缴款书，证明杨勇收受了刘某1的贿赂20万元，要求其妻子赖福连配合退赃。2019年5月10日，杨勇亲属退赃款20万元。5、刘某1银行账户流水，证明刘某12018年2月13日取款20万元。6、人民医院及滨江北大道安置区范围内房屋拆迁补偿协议表（刘某1），证实刘某1获得补偿734105元，杨勇在补偿协议表中签名。7、瑞金市监察委员会委托函及瑞金市土地房屋征收办公室回复，证实瑞金市监委委托瑞金市征收办对钟春蓉等拆迁户的房屋按照补偿规定进行了重新计算，其中包括刘某1多获得补偿50.2513万元。8、恒信测绘公司提供的刘某1等户的测绘报告及补偿协议书，证明恒信测绘队对刘某1等户共14份房屋的测绘情况、黄某乡提供刘某1等户的补偿协议报告，其中刘某1的补偿协议报告实施单位中有“杨勇”签字。9、瑞金市人民政府房屋征收补偿基准价格等文件、黄某乡征收工作实施方案、任务分工等，证明瑞金市对征收补偿的标准划定情况；对评估结果有异议的，自收到报告10日内，向原房地产价格评估机构提出书面复核申请。10、被告人杨勇的供述，证明合溪村拆迁村民刘某1对其一处老房屋被认定为附属房不认可，一直拒绝签署拆迁协议，黄某乡刘东华主席要求自己做刘某1的拆迁工作。刘某1向其表示希望帮忙将附属房认定为主体房，愿意出一半的补偿费。其就找到之前测绘的恒信测绘队要求对刘某1的房屋重新认定为主体房，但恒信测绘队未同意。2017年下半年，其到现场看了刘某1的房屋后，要求刘某1把房屋整理得干净一些，然后就叫毫厘公司的邓某对该房屋进行了重新测绘并要求邓某出具该房是主体房的报告。邓某未明确表示，后其对刘某1说拿好处给相关人员，同时提出要刘某1出19.5万元，刘某1同意。在其帮助下，刘某1的老屋被认定为主体房并获得补偿。2018年2月13日晚上，刘某1到他家给了其19万元现金，但其表示之前说好19.5万不能少，刘某1见其不高兴，于第二天即2月14日晚上又带了1万元现金及烟酒送给他。11、证人刘某1的证言，证明其一处老屋子在拆迁时被认定为附属房，就找到杨勇希望得到帮忙。2017年11月的一天，其到杨勇家表达了希望认定为主体房的意思，杨勇表示重新测绘要找人帮忙要花钱，问刘某1是否愿意出钱，其当即表示愿意，杨勇就说要给19.5万元，其同意。2017年12月，杨勇打电话给其说老屋太乱，没有生活场景，要整理一下，其按杨勇的吩咐进行了整理。没多久附属房就改认定为主体房了，其签署了协议并获得了补偿。2018年2月13日，其从银行取出20万后自己留下了1万元，将19万元拿到杨勇家，杨勇不高兴说少了5千。第二天晚上，其又拿了1万元及烟酒送给杨勇。12、证人杨某6（刘某1妻子）的证言，证明其听刘某1说过老房子被测绘成了猪栏，后来找杨勇帮忙改了过来。2018年2月拆迁补偿款下发后，刘某1从银行取了20万元回家，并由刘某1给了杨勇19万元。因杨勇不高兴，第二天刘某1又给了杨勇1万元及两条烟、两瓶酒。13、证人邓某（毫厘公司测绘人员）的证言，证明其代表毫厘公司受黄柏乡人大主席的委托对合溪村有争议的拆迁房屋进行了重新测量。在复核过程中，收受了杨勇的好处费，将认定主体房的条件告诉了杨勇，等杨勇安排拆迁户对房屋进行改造后再复核，对其中之前被认定为附属房的房屋认定为主体房，事后杨勇会给1000-5000元不等的好处费及烟酒等物。对刘某1的认定为主体房是因为杨勇带其去查看时先介绍了该户的情况，现场也有一些生活痕迹，同时杨勇表示认定之后会给邓某好处，但要等补偿款到了之后。对该户认定为主体房后，杨勇送了其两条烟和两瓶酒，但没有给钱。14、证人杨某5（恒信测绘队队员）的证言，证明恒信测绘队负责对黄柏乡拆迁房进行测绘，测绘结果用于村委会公示和拆迁安置补偿协议的签订。测绘队对拆迁干部说过，测绘结果经农户确认后，可以直接用于协议签订，如果农户有异议，要反馈测绘队，由测绘队进行复核。恒信测绘队对合溪村刘某1的房屋主体面积认定为37.07平方米，毫厘公司认定为185.09平方米，两公司测绘面积差距大，恒信测绘的依据是该房屋养殖了生猪，是生产用房。15、证人谢某（瑞金市征收办主任）的证言，证明刘某1房屋的补偿经过了两次测绘，两次测绘是不同的公司，不符合规定。按照相关要求，如果整个项目原测绘公司的测绘数据都不采信，另换测绘公司全部重新测绘，是合理的，如仅对部分有争议的房屋进行重新测绘就不合理。原审法院认为：（一）针对公诉机关指控被告人杨勇是以杨某10、杨早平为首要分子的恶势力犯罪集团的积极参加者的问题。瑞金市人民法院在（2019）赣0781刑初124号刑事判决书中已认定，以杨水石、杨早平等为纠集者的瑞金市西杨氏永宏房众厅理事会的犯罪行为不符合恶势力犯罪集团的特征，该组织属于恶势力犯罪团伙，而非恶势力犯罪集团。公诉机关为证明被告人杨勇是该犯罪的积极参加者，并当庭出示该理事会会议记录本、载有杨勇为名誉会长的公告、该组织成员犯敲诈勒索罪的本院（2018）赣0781刑初1号刑事判决书、黄柏乡人民政府出具的说明、合溪村委会与杨某11的赔偿协议、刘某2招的证言等证据。根据该理事会会议记录，被告人杨勇参加该理事会会议的次数少，只参与了一次讨论该理事会做“清表工程”的事项；公告中的名誉会长众多，杨勇也辩解是他人擅自把其名字加上去的，现有证据也不能证明杨勇知晓其是名誉会长；其他证据也不能充分证明被告人参与实施了该理事会的违法犯罪活动，因此不能认定被告人杨勇属于该恶势力犯罪团伙的成员。但被告人杨勇作为合溪村党支部书记，参加该组织的会议，明知该组织实施违法犯罪活动，不予制止；该组织成员本应承担故意毁坏财物对被害人造成的损失，却以村委会的名义进行了赔偿，助长了该犯罪组织的气焰，起到了纵容、包庇的作用。（二）针对公诉机关指控被告人杨勇构成非法采矿共同犯罪的问题。根据现有证据，被告人杨勇未参与非法采矿的犯罪商议，与杨某4等人没有共同的犯罪故意，也未实施非法采矿的具体行为。杨某4等人决定给杨勇分红并由杨某4代领杨勇的分红后，分两次将2700元交给杨勇时，杨勇均表示如果是分红就不要。虽然杨某4说是为了感谢杨勇的关照后，杨勇最终收下了2700元，但不能据此认定杨勇分得了非法采矿的赃款。因此，被告人杨勇不构成非法采矿罪。该2700元实际上是杨某4等人给予杨勇的贿赂。矿产资源属于国家所有，杨勇没有协助人民政府从事矿产资源管理的职责，其收受的2700元也不能计入其受贿犯罪的金额。但该2700元属于杨勇非法所得，应予追缴。（三）关于公诉机关指控杨勇贪污的杨某1名下的24.9平方米房屋拆迁补偿款80478元的问题。被告人杨勇在协助人民政府从事拆迁工作时，属于依照法律从事公务的人员，符合贪污罪构成要件中的主体要件。杨勇受其叔叔杨某1的委托，代为办理杨某1所有的24.9平方米房屋的拆迁补偿事宜。该处房屋本应为附属房，在杨勇的操办下，作为主体房进行了补偿，多获得了政府补偿款，杨勇的行为侵犯了公共财产的所有权，符合贪污罪的客体构成要件。该处房屋多获得的补偿款原本属于政府所有，杨勇主观上对该多获得的补偿款具有非法占有的故意，符合贪污罪的主观构成要件。公诉机关指控杨勇非法占有80478元不妥，因为其中包含了该房屋作为附属房原本应获得的补偿，应减去该房屋作为附属房原本应获得的补偿款，即贪污金额应为77566元。杨勇的辩护人提出的该房屋原有价值应予减除的意见予以采纳。杨勇取得该款后，控制了该公共财物，已完成非法占有的行为，至于非法占有后是否会交给杨某1，是否据为己有，均并不影响贪污犯罪的构成。杨勇利用协助人民政府从事拆迁工作的便利，通过重新测绘，采取欺骗政府的手段，将本属于附属建筑改成主体房，多获得了补偿款，符合贪污罪的客观构成要件。因此被告人杨勇从政府手中多骗取的杨某1名下的24.9平方米的拆迁补偿款，构成贪污罪。杨勇及其辩护人以杨勇最终会把24.9平方米的拆迁补偿款给杨某1而不构成贪污犯罪的意见不予采纳。（四）关于公诉机关指控杨勇贪污杨某12拆迁补偿款69428元的问题。同上理由，被告人杨勇利用职务便利，以骗取的手段获取拆迁补偿款，构成贪污犯罪。杨勇贪污杨某12拆迁补偿款的金额，也应为该房屋已获得的补偿款减去该房屋作为附属房原本应获得的补偿款，即80980元，但公诉机关指控杨勇贪污杨某12房屋的拆迁补偿款的金额是69428元，根据有利于被告人的原则，按公诉机关指控的犯罪金额对被告人量刑。（五）关于被告人杨勇收受刘某120万元是否构成受贿罪的问题刘某1的房屋拆迁工作原本不是由杨勇负责，但因拆迁工作推不动，黄某乡刘东华主席要杨勇做刘某1的工作，黄柏乡人民政府与刘某1签订的《瑞金市人民医院及滨江北大道安置区项目土地房屋征收补偿协议书》中的实施单位也有杨勇的签名，说明在办理刘某1房屋的拆迁工作时，杨勇属于其他依照法律从事公务的人员。被告人杨勇利用职务便利索取刘某1的贿赂20万元，构成受贿罪。综上，被告人杨勇构成贪污罪，贪污金额为146994元；还构成受贿罪，受贿金额为20万元。被告人杨勇如实交待受贿犯罪事实，并退缴赃款，可从轻处罚；向他人索贿，应从重处罚。根据被告人杨勇的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，经瑞金市人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人杨勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人杨勇所退赃款人民币200000元依法没收，上缴国库；继续追缴被告人杨勇的违法犯罪所得人民币149694元，上缴国库。上诉人杨勇及其辩护人提出：1.上诉人杨勇不构成贪污罪，杨某1、杨某12的房屋是经过政府机构委派的专业测绘机构测绘认定为主体房的，杨勇未利用职务便利贪污公共财产；2.上诉人杨勇受贿的金额是19万元而非20万元，无索贿行为；3.原审判决量刑过重，请求二审法院对上诉人杨勇适用缓刑。其辩护人向本院提交了上诉人杨勇获得的荣誉证书、聘书、瑞金报复印件、借条等材料。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。关于上诉人杨勇的行为是否构成贪污罪的问题。经查，现有证据瑞金市政府《关于瑞金市人民医院、中医院迁建项目土地房屋补偿安置方案的通知》、黄柏乡人民政府《拆迁工作实施方案》、杨勇的任、免职文件可以证实上诉人杨勇在黄柏乡合溪村房屋拆迁工作中，系协助政府从事拆迁工作的人员，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”。同时，《瑞金市城北滨江北大道征收补偿安置协议书》、测绘报告、瑞金市土地房屋征收办公室《关于瑞金市人民医院、中医院、迁建项目、滨江北大道项目土地房屋征收一案的复函》、证人邓某、杨某4、杨某1、杨某3、杨某5等的证言和上诉人杨勇的供述相互印证，证实上诉人杨勇利用协助拆迁工作的职务便利，通过更换测绘机构并贿赂测绘人员的方式，将杨某1、杨某12的附属房认定为主体房，骗取政府补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。故上诉人杨勇及其辩护人提出的该点上诉和辩护意见与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予支持。关于上诉人杨勇的受贿金额及是否具有索贿情节的问题。经查，证人刘某1、杨某6的证言、银行交易明细表、上诉人杨勇的供述证实，刘某1为将其附属房重新测绘为主体房，找到上诉人杨勇帮忙，上诉人杨勇称需要送钱给测绘人员，并提出具体金额为19.5万元。后刘某1的房屋被认定为主体房。刘某1领取拆迁补偿款后，到上诉人杨勇家中送给其19万元现金，上诉人杨勇提出与其原来要求的19.5万少了5千元，刘某1便于次日又送给杨勇1万元现金。上述证据证明上诉人杨勇的受贿金额为20万元，且具有索贿行为。因此上诉人杨勇及其辩护人提出的该点上诉和辩护意见，与查明的事实、证据不符，本院不予支持。本院认为，上诉人杨勇利用职务便利，骗取国家拆迁补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪；非法收受他人财物，为他人谋取不当利益，受贿金额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人杨勇犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，上诉人杨勇如实供述受贿犯罪事实，并积极退赃，依法可从轻处罚。原审法院根据上诉人杨勇的犯罪事实、性质、社会危害性，并综合考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。其二审辩护人提交的杨某4向杨勇借款的借条与本案无关联，上诉人杨勇的荣誉证书等并不能减轻上诉人杨勇的罪责。上诉人杨勇及其辩护人提出请求二审改判上诉人杨勇缓刑的上诉和辩护意见，没有正当理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾晓兰审 判 员  曾小育审 判 员  肖昌明二〇一九年十二月十日书 记 员  李小飘代理书记员  刘 璐