天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03知民终38号上诉人（原审原告）：未来电视有限公司，住所地天津空港经济区环河北路80号空港商务园东区5－1，2－501。法定代表人：李鸣，总经理。委托诉讼代理人：范秀霞，北京市伟博律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵逸，北京市伟博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：微鲸科技有限公司，住所地上海市徐汇区龙腾大道2879号3楼3024室。法定代表人：黎瑞刚，董事长。委托诉讼代理人：柳琼虹，上海键特律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，上海键特律师事务所律师。上诉人未来电视有限公司（以下简称未来电视公司）与上诉人微鲸科技有限公司（以下简称微鲸公司）侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初3154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人未来电视公司的委托诉讼代理人范秀霞、赵逸，上诉人微鲸公司的委托诉讼代理人柳琼虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。未来电视公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判微鲸公司同时构成著作权侵权与不正当竞争，支持未来电视的赔偿请求，请求微鲸公司赔偿未来电视公司经济损失及合理费用：14期《生财有道》共计700000元；2.一、二审诉讼费由微鲸公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致判决赔偿的数额过低。微鲸公司的侵权范围特殊，其违规运营微鲸互联网电视，侵权规模大、范围广、时间长，属于恶意侵权，应当予以惩罚性赔偿。二、未来电视公司有新证据证明至本案上诉时，微鲸电视盗播仍未停止，《国家宝藏第二季》《央视春晚》等节目仍大量在线，未来电视公司取证能力有限，难以全面维权。一审判决赔偿数额过低，从根本上无法遏制侵权。三、互联网新媒体行业著作权利人难以证明受损或获益的数额，一审判决赔偿损失数额未充分考虑作品的知名度、市场价值以及权利人的知名度。中央电视台付出极高成本创作和运营涉案作品，且该作品具有极高的知名度、影响力、吸引力。四、一审判决未考虑微鲸公司以流量和广告收入盈利的模式，以及央视节目对微鲸电视销量的贡献。本案侵权后果十分严重，微鲸公司借由涉案作品的吸引力增加了用户，获得了至少29家品牌的广告并获益巨大，给未来电视公司运营业务造成难以估量的损失。五、中央电视台通过自有全媒体平台免费向公众提供作品内容，已承担社会责任并发挥公益属性。其他主体未经授权以营利为目的向公众提供中央电视台作品均构成严重侵权。大量盗播导致行业版权秩序严重混乱，使中央电视台遭受巨额损失，难以持续为公众创作和提供优质内容。六、在加强支持产权保护力度的司法环境下，司法裁判应当加大赔偿力度，依法保护知识产权权利人的合法权益。一审判赔过低既未能弥补权利人的损失，又未能达到制止再次侵权的目的。七、微鲸公司的行为违反了基本商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争行为。微鲸公司辩称，未来电视公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一、未来电视公司提供的证据不足以证明其享有涉案节目的信息网络传播权，其主体不适格。依据《中央电视台版权管理规定实施细则》第八十四条规定：任何向台外网络传播机构进行电视节目网络传播权的授权及合作事宜，均应由本台已获得授权的部门通过签订合同的方式进行。未来电视公司提交的授权书形式与该规定相违背，对其授权内容合法性存疑。二、微鲸公司仅是提供信息网络中的视频链接地址，并未提供节目作品内容，涉案作品的来源不是微鲸公司的服务器，而是链接自腾讯网，是央视官网向互联网用户免费公开播放的作品。微鲸公司因与腾讯有合作，故可以从互联网中搜索到腾讯网上的视频链接地址，然后将链接地址提供给其用户点播。用户观看时点击打开的是腾讯网的链接，观看所产生的流量亦属于腾讯网。三、微鲸公司的行为不构成侵害未来电视公司作品信息网络传播权。第一，微鲸公司的行为不属于著作权法中规定的提供内容的行为，微鲸公司播放涉案作品的行为，属于为用户提供从同一传播源获取节目的不同途径，并未形成新的传播源，故不是一种传播行为。第二，微鲸公司仅是通过搜索涉案作品地址并提供给用户设备系统，由用户设备系统访问到第三方网站地址，用自身播放器进行在线播放，并没有将涉案作品下载或上传至微鲸公司的服务器进行播放，故微鲸公司的行为是网络服务提供行为，而非信息网络传播行为，不构成侵犯信息网络传播权。微鲸公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回未来电视公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由未来电视公司承担。事实和理由：一、一审法院对涉案节目《舌尖上的中国第一季》信息网络传播权属性的认识错误，根据本案证据能够证明涉案作品片尾显示的承制单位才是权利人，因此，未来电视公司并没有诉权。微鲸电视的涉案行为是提供视频链接地址，而不是提供作品内容。二、一审判决认定微鲸公司构成侵权判决错误。本案中，微鲸电视所提供的是央视网站的链接地址，该地址由央视网直接控制。微鲸公司的用户不能够在个人选定的时间和地点获得作品。因为微鲸用户能够点开播放视频链接的前提，取决于央视网站上面的视频链接地址的正确并客观存在，只要央视链接地址从其服务器上删除，或者设置点击的前提下，微鲸公司无法进行设链行为，故微鲸公司没有控制权。三、一审判决赔偿和金额过高。从证据上可以推定未来电视公司没有任何的实际损失，因为涉案节目是在公共的网络上面传播，权利人的发布不同于目前视频平台上面的营销行为，优酷等平台会设置会员服务，收取会员费以后就可以跳开广告，央视网站并没有，同时涉案节目的广告是自带在链接地址上的，没有任何方式可以做到不播放广告，不仅不会带来损失，反而对广告的传播有益无害。未来电视公司辩称，微鲸公司诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一、依据相关司法解释的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、认证机构出具的证明、取得权利的合同等可以作为证据。本案中，未来电视公司提交的片尾的署名截图，相关合同，都可以认定中央电视台为涉案作品的著作权人。微鲸公司对未来电视公司的权属有异议，但并未提供相反的证据予以推翻。未来电视公司提交的证据足以证明经过授权，未来电视公司取得了涉案作品的信息网络传播权，并有权对侵权行为进行维权。二、微鲸公司认为其仅仅提供了链接服务而没有提供节目内容的主张不成立。本案中，微鲸公司实施的是向公众提供节目内容的行为。从节目的检索，到列表内容简介播放后结束的页面显示全部过程，始终都是在微鲸电视自身的一个平台系系统内完成，毫无任何链接跳转的画面，也未显示微鲸公司主张。微鲸公司实施的是互联网电视业务的模式，而互联网电视业务是不可能连接公共互联网的。互联网电视业务是封闭的电视系统，微鲸公司所主张的其连接自公共互联网的内容不成立。三、微鲸公司称其作品链接地址来自央视网，而央视官方网站上节目没有任何广告。未来电视公司提交的证据能够显示微鲸公司在其运营平台上播放的节目有广告，该广告由微鲸公司自行添加。四、赔偿数额不存在过高情形。关于赔偿的标准问题，微鲸公司代理人提出未来电视公司没有实际损失，该主张不成立。因为未来电视公司已举证证明其对外有授权并收取许可费。微鲸公司提供作品的行为，使央视丧失了收取许可费、获得广告收入及流量等客观损失。互联网平台是否盈利不能依据是否有经济利益的收入为准。流量和知名度的相关影响力都是在互联网环境下作为盈利和损失的考虑依据。五、微鲸公司未停止侵权行为，存在持续侵权且侵权行为十分恶劣，应该对微鲸公司的侵权行为进行惩罚性赔偿。未来电视公司向一审法院起诉请求：1.微鲸公司停止通过微鲸电视向公众提供《生财有道》（共14期）第20180606期“果满园花满山老区振兴谋新篇”、第20180607期“山东费县：老区生财有新路”、第20180605期“鸡鸣岛上渔家财”、第20180604期“外伶仃岛的海洋财富”、第20180601期“靠海吃海桂山岛”、第20180531期“靠江水生财的赫哲族人”、第20180530期“乡村振兴中国行：走进江苏宜兴”、第20180529期“乡村振兴中国行：走进湖北十堰”、第20180528期“乡村振兴中国行：走进陕西延安宝塔区”、第20180525期“乡村振兴中国行：走进河南新县”、第20180524期“乡村振兴中国行：走进四川省南江县”、第20180523期“寻味壮乡看财富”、第20180522期“农旅融合：乡村创富的金钥匙”、第20180521期“乡村振兴中国行：走进江西上饶县”在线播放服务的侵权及不正当竞争行为；2.微鲸公司赔偿未来电视公司经济损失及合理费用共计700000元；3.微鲸公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、未来电视公司的权利来源。《生财有道》播放过程中左上角显示“CCTV2财经”，右上角显示“CNTV高清”，片尾显示“CCTV2财经”字样。2009年4月20日，中央电视台出具《授权书》，将其拍摄、制作或者广播的，享有著作权或与著作权有关的权利，或者获得相关授权的，其所有电视频道及其所含之全部电视节目（包括但不限于现有及今后之：综艺晚会[包括但不限于：春节联欢晚会、元宵晚会、专题晚会]、访谈节目、体育赛事、社会活动、文化学术专栏、娱乐节目、重大事件报道、影视剧、动画片、纪录片等），通过信息网络（包括但不限于互联网络、移动平台、IP电视、车载电视等新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）、提供之权利，授权央视国际网络有限公司（以下简称央视国际公司）在全世界范围内独占行使，并授权央视国际公司作为上述权利在全世界范围内进行交易的独家代理。央视国际公司作为上述权利的独占被授权许可人，可以自己的名义，对外主张、行使上述权利，可以许可或禁止他人行使或部分行使上述权利，可以针对侵权行为以其自己名义或委托律师等第三方，采取包括但不限于调查取证、获得赔偿等在内的各种法律措施。上述授权内容自2006年4月28日起生效，至其书面声明取消前述授权之日失效。（2014）京方正内民证字第53875号公证书证明上述《授权书》的复印件与原件核对一致。2016年4月29日央视国际公司出具《授权书》，将中央电视台授予其上述之权利，通过互联网电视（仅指互联网电视性质的新媒体传播平台）向公众传播、广播（包括但不限于实时传播或延时传播）、提供之权利，在全国范围以内普通许可的形式授权给未来电视有限公司行使。未来电视公司作为上述权利的普通被授权人，有权针对互联网电视领域的侵权行为（包括本授权书签发以前的侵权行为），以自己名义或委托律师等第三方，采取包括但不限于调查取证、公正保全、行政投诉、提出索赔、谈判和解、提起诉讼、申请强制执行等在内的各种法律措施，并有权获得及保有全部赔偿及和解款项。授权期限为2016年1月1日至2018年12月31日。（2017）京长安内经证字第17774号公证书证明上述《授权书》的复印件与原件核对一致。2017年3月17日，央视国际公司出具《情况说明》，说明未来电视公司在央视国际公司出具的《授权书》中所获之权利实质上是独占性授权。（2017）京长安内经证字第17773号公证书证明上述《授权书》的复印件与原件核对一致。二、被诉侵权事实。2018年6月6日，北京市伟博律师事务所的委托代理人王柯力受相关权利人委托，申请北京东方公证处进行证据保全公证，该公证处于2018年6月15日作出（2018）京东方内民证字第06016号公证书，该公证书载明：2018年6月8日，公证员赵某、公证员王某委托代理人王柯力在公证处接待室将寄存于该处的微鲸32Ｄ2ＨＡ电视机进行拆封（拆封前经公证员检查，该电视机情况完好）、接通电源、接入有线网络，并打开该公证处提供的摄像机、照相机进行摄像、拍照，依次进行如下操作：打开电视机进入主页面，选择“应用”，进入“设置”，选择“恢复出厂设置”将电视恢复出厂设置。完成后进入主页面，选择“分类”，再选择“资讯”，进入相应页面，选择“热门资讯”进入相应页面后，在搜索栏输入“ＳＣＹＤ”，选择搜索结果“生财有道”进入相应页面，点击“2018-06-06、2018-06-07、2018-06-05、2018-06-04、2018-06-01、2018-05-31、2018-05-30、2018-05-29、2018-05-28、2018-05-25、2018-05-24、2018-05-23、2018-05-22、2018-05-21”14节目分别拖动进度条进行选择性播放，视频片头分别显示有“正在加载”、节目中文名称、“其他源”、“超清”字样，左上角显示“ＣＣＴＶ2财经”，右上角显示“ＣＮＴＶ高清”，片尾显示“ＣＣＴＶ2财经”字样，结束后退出该画面。庭审中，微鲸公司自述在收到应诉通知后即已停止涉案节目链接的行为，后为公证节目播放时产生的数据流抓包取证，又将涉案节目重新上线，对此未来电视公司予以认可。三、其他事实。微鲸公司官网截图显示，微鲸公司是一家专注于家庭娱乐的互联网科技公司，于2016年先后推出第三款50寸新品智能电视微鲸Ｗ50Ｊ、微鲸55英寸Ｐｏｒ、49英寸高清互联网电视微鲸Ｗ49Ｆ、40英寸高清互联网电视微鲸Ｗ40Ｆ等。涉案公证用电视机由未来电视公司自京东网（××）购入，型号为微鲸（ＷＨＡＬＥＹ）32Ｄ2ＨＡ32英寸64位高清智能1ＧＢ＋9ＧＢ互联网ＬＥＤ液晶平板电视（黑色），北京增值税专用发票显示购入价格为1299元，相应过程有（2018）京东方内民证字第05414号公证书予以佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、未来电视公司是否具备诉讼主体资格；二、微鲸公司行为是否构成侵权；三、微鲸公司的责任承担。一、未来电视公司是否具备诉讼主体资格。未来电视公司在本案主张保护的节目为《生财有道》，对于该节目属我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品这一事实，双方均无异议。关于未来电视公司是否为涉案作品的权利主体的问题，《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，根据未来电视公司提供的证据可见，播放涉案节目时，左上角显示“CCTV2财经”，右上角显示“CNTV高清”。2009年4月20日，中央电视台将其所有电视节目通过信息网络向公众传播、广播、提供之权利授权央视国际网络有限公司独占行使，央视国际网络有限公司有权以自己名义或者授权第三人维权，期限自2006年4月28日至中央电视台书面声明取消前述授权之日。基于以上授权，2016年4月29日，央视国际网络公司将其经中央电视台授权的，在全世界范围内独占享有对中央电视台享有著作权及相关权利或获得相关授权的所有电视频道及其所含之全部电视节目，通过互联网电视业务模式向公众传播、广播、提供之权利以独占许可的形式授予未来电视公司行使，未来电视公司有权针对互联网电视业务模式下的侵权行为进行维权。微鲸公司虽对未来电视公司的相关权属提出异议，但并未提供相反证据予以证明，故其该项主张一审法院不予支持。综上，未来电视公司提交的证据能够形成完整的证据链，可以认定未来电视公司获得了涉案作品在互联网电视业务的独占性信息网络传播权，具有诉讼主体资格，有权对侵权行为提起诉讼。二、关于微鲸公司的行为是否构成侵权及不正当竞争。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”本案中，根据已查明案件事实，打开公证购买的微鲸32D2HA电视机，经恢复出厂设置后进入主页面，选择“分类”，再选择“资讯”，进入相应页面，选择“热门资讯”进入相应页面后，在搜索栏输入“SCYD”，选择搜索结果“生财有道”进入相应页面，点击涉案14期节目分别拖动进度条进行选择性播放，视频片头分别显示有“正在加载”、节目中文名称、“其他源”、“超清”字样，结束后退出该画面。对于公证书所载明的上述事实，双方当事人均无异议。未来电视有限公司主张微鲸公司生产经营的“微鲸电视”提供了涉案节目，该行为构成对其享有的信息网络传播权的侵害。微鲸公司则抗辩，其并未实施涉案节目的内容提供行为，其提供的仅是链接服务。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”据此，首先要确定未来电视公司就微鲸公司提供了涉案作品的主张是否完成了初步的举证责任。本案公证的被控侵权事实显示，在微鲸公司运营的“微鲸电视”上经搜索、点击即可直接播放涉案《生财有道》节目的内容。从外在表现形式看，尽管选择并点击相应节目后，页面有加载过程中的缓冲提示，但缓冲后的页面并无来源网站的网络地址，整个播放过程也没有出现跳转链接的情况，这种情形不符合一般意义上链接服务的基本特点，故可以认定，未来电视公司提供的初步证据能够证明微鲸公司提供了被控侵权作品。其次，微鲸公司主张其仅提供网络链接服务，应就此进行举证。对此微鲸公司提交了（2018）沪杨证经字第7614号《公证书》、《有关微鲸电视获取播放源播放地址的技术说明》、公证处对于电视来源的情况说明，用以证明涉案节目的播放地址来源于第三方视频网站（CNTV网址），并未提供涉案节目内容。对上述证据的关联性，一审法院分析如下：第一，未来电视公司公证的被诉侵权行为发生于2018年6月，微鲸公司对播放涉案节目进行抓包取证过程的公证时间为2018年12月17日，该时间晚于被诉侵权行为的发生，而微鲸公司并未证明其作为数据流抓包的对象软件与未来电视公司公证取证时微鲸公司播放涉案节目的应用软件一致；第二，微鲸公司在庭审中明确表示，其抓包取证的节目系下架后为诉讼所需重新上架，该行为与本案被控侵权行为已非同一客观事实，不能证明两者作品来源的一致性；第三，虽抓包公证使用的电视机与播放被控侵权节目的电视型号相同，且公证处说明该电视机为公证处的设备，但公证处并未对该电视机的来源并未予以明确；第四，即便根据抓包显示，公证处使用“微鲸”电视机播放的涉案节目来源于第三方视频网站（CNTV网址），但被控侵权“微鲸”电视机播放涉案节目时仅显示“其他源”字样，并未显示具体明确的来源，与微鲸公司所述并不一致或相关。故微鲸公司提供的上述证据缺乏与本案的关联性，一审法院不予采信。至于微鲸公司与案外人之间的《微鲸科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司合作协议》，其既不能证明案外人有权对外设链授权，又没有对涉案节目的明确约定，亦不能证明其提供的是链接服务，一审法院不予采信。综上，未来电视公司就其所主张微鲸公司实施了提供涉案作品的行为，已完成初步的证明责任，而微鲸公司不能举证证明其实施的仅为链接服务，故可以认定，微鲸公司未经未来电视公司许可，在其运营的“微鲸电视”平台向公众提供涉案《生财有道》节目的点播服务，使公众可以在其个人选定的时间和地点在线观看涉案节目，侵害了未来电视公司享有的涉案作品信息网络传播权，应依法承担相应的法律责任。就未来电视公司主张的微鲸公司构成不正当竞争的行为，因本案已适用《中华人民共和国著作权法》予以调整，故无需再以反不正当竞争法进行规制。因此，对未来电视公司提起的不正当竞争行为的诉请，一审法院不予支持。三、关于责任承担及赔偿问题。庭审中，未来电视公司认可被控侵权行为已经停止，当庭撤回第一项诉讼请求，对未来电视公司的该项主张一审法院予以准许。未来电视公司并未举证证明其因侵权所致的实际损失，亦未举证证明微鲸公司因侵权所获的利益。一审法院综合考虑如下因素确定赔偿数额：1.涉案节目是一档关注大众创业的专题栏目，如未来电视公司所述该栏目关注决胜全面建成小康社会进程中，出现的大众创业故事，助力脱贫攻坚，推进乡村振兴。2.微鲸公司作为专业从事智能电视业务的企业，应对其平台提供的内容具有较高的注意义务。3.未来电视公司起诉属于批量性维权，其主张的律师费、公证费等合理开支并非仅涉及本案，一审法院将本着合理分摊成本的原则予以确定。故考虑涉案节目的性质、市场价值及社会影响，微鲸公司的主观过错及播放侵权节目的时间、期数等因素，结合未来电视公司为制止侵权行为所支出的必要合理开支等具体情节，酌定微鲸公司赔偿未来电视公司经济损失及合理开支150000元。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第九条第二项、第十条第一款第十二项、第十一条第三款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告微鲸科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告未来电视有限公司经济损失及合理开支共计150000元；二、驳回原告未来电视有限公司的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18000元，由原告未来电视有限公司负担7070元，被告微鲸科技有限公司负担10930元。”一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，未来电视公司提交了两份公证书，证明微鲸公司存在主观恶意，侵权行为仍在持续，微鲸公司提供涉案节目插播广告存在收益。本院认为，本案主要争议焦点为：一、未来电视公司对涉案作品是否享有信息网络传播权；二、微鲸公司是否存在侵犯信息网络传播权的行为及不正当竞争行为；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。一、关于未来电视公司对涉案作品是否享有信息网络传播权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，著作权人有权许可他人行使其享有的权利。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据涉案作品播放截图署名及百度百科对涉案作品权属所做介绍，及未来电视公司提交的经过公证的相关授权文件，可以认定未来电视公司依法取得涉案作品的信息网络传播权。一审法院认定未来电视公司经授权取得涉案作品的信息网络传播权，符合法律规定。二、关于微鲸公司是否存在侵害信息网络传播权以及不正当竞争行为的问题。网络服务提供者主动设置与其他网络服务提供者的网络地址、名称、标识、网站首页、网页的链接，正确、完整、清楚显示被链接网页原貌的，应当认定为提供链接服务，而不能仅以网络服务提供者使用了链接技术，认定其提供的服务为链接服务。本案中，未来电视公司主张微鲸公司实施了提供涉案作品的行为，并尽到初步证明义务。从未来电视公司的证据中无法正确、完整、清楚显示被链接网页原貌，故无法认定微鲸公司提供的是链接服务。虽然微鲸公司主张其仅提供网络链接服务，但是其提交的证据不足以证明其主张。另，微鲸公司提交了公证书、技术说明，但是该组证据系为诉讼取证需要而重新上传作品后的技术演示，该技术演示无法还原本案被控侵权行为。故，不能证明微鲸公司关于其系链接服务提供者的主张。因该事实的举证责任在微鲸公司，其不能举证证明所实施的仅为链接服务，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定微鲸公司侵犯了未来电视公司对涉案作品享有的信息网络传播权，并无不当。未来电视公司诉请的侵害信息网络传播权的行为与其主张的被控竞争行为系同一行为，该侵权行为已被认定侵害未来电视公司享有的信息网络传播权，不应适用反不正当竞争法予以规制。未来电视公司该项上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。未来电视公司未举证证明其因微鲸公司的侵权行为所受到的损失以及微鲸公司违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的性质、首播时间、市场价值及社会影响，微鲸公司的主观过错及播放侵权节目的时间、期数，未来电视公司为制止侵权行为所支出的必要合理开支等因素酌情确定赔偿数额，符合法律规定。关于未来电视公司主张插播广告的问题，现有证据无法判断广告系节目自带还是微鲸公司插播，且广告收益也无法确定，故未来电视公司据此要求提高判赔数额的主张缺乏事实依据本院不予支持。综上，未来电视公司和微鲸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14100元，由上诉人未来电视有限公司负担10800元，由上诉人微鲸科技有限公司负担3300元。本判决为终审判决。审判长  王屹松审判员  闫 萍审判员  刘雪峰二〇一九年十二月二十五日法官助理张培松书记员刘晓楠