山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终6080号 上诉人（原审原告）：青岛鑫光正建筑节能开发有限公司，住所地青岛平度市经纪开发区阳光大道129号。 法定代表人：杨伟霞，总经理。 委托诉讼代理人：邴兆杰，山东颐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王德凤，山东颐海律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中交一航局第四工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新港二号路173号。 法定代表人：王金超，总经理。 委托诉讼代理人：赵辉，1966年10月1日出生，汉族，系该公司职员，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李国浩，1990年9月11日出生，汉族，系该公司法律顾问，住天津市滨海新区。 上诉人青岛鑫光正建筑节能开发有限公司（以下简称“鑫光正公司”）与中交一航局第四工程有限公司（以下简称“中交一航局四公司”）建设工程分包合同纠纷一案，因不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫光正公司上诉请求：一、请求依法改判，判令中交一航局四公司支付工程款397959元；二、一二审诉讼费由中交一航局四公司承担。事实与理由：2012年10月29日，鑫光正公司与中交一航局四公司签订《建设工程施工分包合同》，中交一航局四公司将青岛祥鹰花园经济适用住房工程（一标段）外墙保温及装修工程分包给鑫光正公司施工。鑫光正公司按照合同约定施工完毕，该工程于2016年验收合格且已结算。现保修期已满，中交一航局四公司尚欠鑫光正公司工程款397959元。一、一审认定涉案工程存在质量问题，中交一航局四公司已告知鑫光正公司，鑫光正公司拒绝维修，中交一航局四公司交与案外人进行维修并花费42万的事实错误。1.鑫光正公司提交的结算书，证明涉案工程交付时，经有关部门验收合格，不存在质量问题。2.中交一航局四公司提交的图片一宗，用于证明涉案工程存在质量问题。该宗图片没有拍摄时间，也不能显示拍摄地点，且是没有相关部门参与的情形下，由中交一航局四公司私自制作。该宗图片不能证明涉案工程存在质量问题。3.中交一航局四公司提交《关于青岛祥鹰花园经济适用住房工程外墙维修的函》，用于证明中交一航局四公司将存在的质量问题告知了鑫光正公司。该函，鑫光正公司从来没有接收到。中交一航局四公司也没有提供证据证明曾向鑫光正公司送达过。不排除中交一航局四公司为应诉而临时制作。4.中交一航局四公司提供鑫光正公司法定代表人杨伟霞的电话号码和微信号，用于证明中交一航局四公司通过电话和微信告知过鑫光正公司涉案工程存在质量问题。电话通话录音和微信聊天可以保存作为电子证据使用，但若涉案工程存在质量问题，一般是会通过电话录音和微信聊天保存证据，中交一航局四公司虽称联系过，但未提供任何录音和微信聊天记录，违背常识。5.中交一航局四公司提交《建设工程施工分包合同》（编号尾号“08HT”），用于证明案外人对存在的质量问题进行了维修，花费42万。关于维修，中交一航局四公司只提供该合同，没有提供维修记录、维修验收、付款凭证等证据证明案外人进行了实际维修，有合同并不能证明案外人实际实施了维修。二、一审违背举证原则。一审法院运用推理推定涉案工程存在质量问题错误。该案应按照“谁主张谁举证”原则认定案件事实，而中交一航局四公司提供的证据不能证明涉案工程存在质量问题。综上所述，鑫光正公司请求二审法院依法支持鑫光正公司的上诉请求。 中交一航局四公司答辩称：一、原审认定事实清楚，证据充分。中交一航局四公司与鑫光正公司签订的建设工程施工分包合同为真实有效的双方意思表示，应如实履行合同规定。根据合同规定，鑫光正公司在工程保修期内有责任返修因其原因造成的任何工程缺陷或损坏，并在约定时间内修理完毕，否则中交一航局四公司有权委托其他单位或人员进行修理，费用由鑫光正公司承担。工程验收交付后在保修期内出现墙面开裂、爆皮、墙内灌水等质量问题，中交一航局四公司以电话、发函等方式多次通知鑫光正公司进行维修，但鑫光正公司不按合同约定履行义务，中交一航局四公司依照合同规定委托案外人山东九洲建设有限公司进行维修，支付相应维修费用，事实与理由充分，符合法律法规与和合同规定，原审法院认定中交一航局四公司与鑫光正公司联系维修事宜但鑫光正公司未作为、后交由案外人进行维修并花费42万元的事实并无不妥之处。二、原审法院适用法律正确，程序合法。庭审过程中鑫光正公司确认了涉案金额为保修金，中交一航局四公司提交证据证明了鑫光正公司所施工的涉案工程项目存在质量问题，须按合同依约承担维修责任，但鑫光正公司未履行，中交一航局四公司委托案外人进行维修，并由鑫光正公司承担相关违约责任，原审法院适用《最高人民法院关于适用的司法解释》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条判定驳回鑫光正公司诉请是正确的，在法律适用上并无不妥。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。鑫光正公司的上诉理由不成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 鑫光正公司向一审法院提出诉讼请求：判令中交一航局四公司支付鑫光正公司工程款397959元；案件受理费由中交一航局四公司承担。 一审法院认定事实：鑫光正公司、中交一航局四公司于2012年10月29日签订《建设工程施工分包合同》（以下称“涉案合同”），约定：中交一航局四公司将青岛祥鹰花园经济适用住房工程（一标段）外墙保温及装修工程分包给鑫光正公司予以施工；施工期限自2012年11月1日至2013年1月15日完成；合同总价暂定为692万余元，工程完工后按实际施工情况结算；自工程整体竣工并验收合格之日起2年为工程保修期；鑫光正公司在工程保修期内有责任返修因其原因造成的任何工程缺陷或损坏，返修费用由鑫光正公司承担。需要返修的，鑫光正公司应在接到通知后14天内开始返修，并在鑫光正公司、中交一航局四公司双方商定的时间内修理完毕，否则中交一航局四公司有权委托其他单位或人员进行修理，费用由鑫光正公司承担。工程保修金的数额为经审计的工程结算款的5%，保修金在中交一航局四公司应付鑫光正公司的工程款内预留，中交一航局四公司在保修期满且无质量问题且发包人支付保修金后20天内结算，将剩余保修金返还鑫光正公司。 2016年10月8日，鑫光正公司、中交一航局四公司签署分包工程竣工结算单，确认分包竣工结算金额为8286409元，中交一航局四公司已支付工程款7888450元，仍余397959元未支付。庭审中，鑫光正公司、中交一航局四公司均认可鑫光正公司主张的款项系涉案合同第21条约定的保修金。 庭审中，中交一航局四公司提交《关于青岛祥鹰花园经济适用住房工程外墙维修的函》（以下称“《函》”）一份、《建设工程施工分包合同》（编号尾号“08HT”）一份，房屋质量缺陷图片一宗，用以证明因鑫光正公司施工存在质量问题，中交一航局四公司联系鑫光正公司维修但未予修理，中交一航局四公司遂与案外人山东九洲建设有限公司订立协议，由案外人对涉案项目工程进行维修，花费42万元。同时述称中交一航局四公司曾与鑫光正公司的法定代表人杨伟霞通过电话、微信等途径联系维修事宜，并提供了杨伟霞的电话号码和微信号。鑫光正公司对中交一航局四公司曾与其公司联系维修事宜的事实予以否认，且认为竣工结算即为工程质量合格的依据,但确认中交一航局四公司提交的号码确系公司法定代表人杨伟霞所使用。对此，一审法院认为，在涉案工程出现质量问题后，基于一般常人的便利原则、经济原则等利己的动机考虑，中交一航局四公司联系鑫光正公司予以维修合于常理常情，且结合中交一航局四公司提交杨伟霞正确的联系方式的事实、以及《函》、08HT号《建设工程施工分包合同》等所载明的内容，并依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实”的规定，一审法院对中交一航局四公司曾与鑫光正公司联系维修事宜但鑫光正公司未作为、后交由案外人进行维修并花费42万元的事实予以认定。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于当事人均应全面履行合同的规定，鑫光正公司、中交一航局四公司对于双方签署的涉案合同均应遵照履行。本案中，因鑫光正公司未按约定履行外墙保修义务，中交一航局四公司与案外人签订合同对外墙予以维修并支付维修费用42万元，符合双方签订的涉案合同第二十一条第二款关于“需要返修的，鑫光正公司应在约定时间内修理完毕，否则中交一航局四公司有权委托其他单位或人员进行修理，其费用由鑫光正公司承担”的约定。因此，鑫光正公司的诉讼请求于法无据，不予支持，依法应予驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审判决：驳回鑫光正公司的诉讼请求。案件受理费人民币7269元，由鑫光正公司负担。 二审期间，中交一航局四公司提交证据：证据一，照片一宗，照片上含有拍摄时间，证明涉案工程存在质量问题。证据二，山东九洲建设有限公司付款收据一份，证明因鑫光正公司未按照合同履行相关维修义务，中交一航局四公司根据合同另行委托案外人山东九洲建设有限公司进行维修，并支付其相应维修费用。证据三，中交一航局四公司和山东九洲建设有限公司分包工程竣工结算文件一份，证明就涉案维修工程已进行了结算，工程款为42万元。中交一航局四公司与山东九洲建设有限公司维修的事实确实存在。 鑫光正公司质证称，对证据一的真实性不予认可，无法确认是涉案工程。对证据二的真实性没有异议，但不能证明是涉案工程，证据体现的金额50万元与一审确认的42万元维修费无法匹配。无法判断证据三的真实性，该证据不能证明中交一航局四公司的主张。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，结合双方当事人诉辨主张，本案二审争议焦点为：被上诉人以案涉工程存在工程质量问题为由拒付上诉人工程款的抗辩是否成立，上诉人要求被上诉人支付工程款397959元的诉求应否得到支持。 本案中，双方当事人对该笔款项为质保金无异议。质保金是发包人与承包人在建设工程合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。其主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在缺陷责任期内出现的质量缺陷问题。在缺陷责任期内，若出现建筑质量问题，发包人应首先通知承包人进行维修，只有在承包人拒绝维修后，发包人才可自行维修或委托他人维修,双方当事人对此也在合同中进行了约定，即，维修既是上诉人的合同义务，也是其合同权利。 上诉人主张保修期（实为缺陷责任期，下同）到2016年结束，被上诉人主张保修期应到2018年6月。即便依被上诉人之主张，涉案工程也已过双方约定的缺陷责任期，被上诉人若拒还此笔质保金，应就其主张的相关事实的成立承担举证责任。该举证责任分为三个层次：一、涉案工程上诉人施工部分存在质量问题；二、通知上诉人维修而上诉人未予维修后，其才委托案外人对涉案工程进行维修，其并非擅自维修；三、其委托案外人维修花费42万元，且该费用与上诉人对工程质量所应负的缺陷担保责任相当。 关于被上诉人第一层次的举证责任。为证明涉案工程存在质量问题,被上诉人提交相关照片证明。照片系被上诉人单方提供，因现场已无法实际勘验，仅凭相关照片，难以确认涉案工程上诉人施工部分存在质量问题，即使存在相关质量问题，也难以确认质量问题存在的原因、范围及缺陷程度。 关于被上诉人第二层次的举证责任。被上诉人称其以电话、发函等方式多次通知上诉人进行维修，但纵观本案，被上诉人仅提交了《关于青岛祥鹰花园经济适用住房工程外墙维修的函》，并未提交有效证据证明该函送达于上诉人，其提供的上诉人公司法定代表人杨伟霞的电话号码和微信号等证据，亦不能证明其向上诉人通知过维修事宜，一审法院仅凭以上证据证明被上诉人通知了上诉人系认定不当。 关于被上诉人第三层次的举证责任。被上诉人为证明维修费用的发生，提交了其与案外人山东九洲建设有限公司签订的《建设工程施工分包合同》、分包工程竣工结算文件及案外人山东九洲建设有限公司付款收据三份证据。分包合同及结算文件，系被上诉人与案外人所签，真实性难以确认，即使真实也不能证明必然与上诉人施工部分的质量缺陷有关。对于案外人山东九洲建设有限公司的付款收据，该付款收据无法证明与涉案工程上诉人质量缺陷责任部分有关，且该收据显示金额为50万元，与被上诉人主张的维修花费金额42万元不符。 综上，被上诉人并未完成其有合法、合约、合理的拒付上诉人质保金理由的举证责任，一审对此认定不当，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人青岛鑫光正建筑节能开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初452号民事判决； 二、中交一航局第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛鑫光正建筑节能开发有限公司支付工程款397959元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7269元，由中交一航局第四工程有限公司负担。二审案件受理费7269元，由中交一航局第四工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王楷 审判员  龙骞 审判员  马喆 二〇一九年十二月十六日 法官助理 王明 书记员 孔怡 书记员 庞连捷