广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终13996号上诉人（原审被告）：深圳市宝晨物业管理有限公司御龙湾雅苑分公司，住所地深圳市宝安区西乡街道西乡中心区银田路与共乐路之间三号路南侧。法定代表人：林小英。委托诉讼代理人：陈卓民，广东彰意律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄有传，重庆仁业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘亮，男，汉族，1984年11月6日出生，身份证住址湖北省洪湖市。上诉人深圳市宝晨物业管理有限公司御龙湾雅苑分公司（以下简称宝晨公司）因与被上诉人刘亮劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初26293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宝晨公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回原审法院重审或者改判驳回刘亮的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘亮承担。事实与理由：刘亮在劳动仲裁时，宝晨公司积极应诉并提交了相关证据，劳动仲裁委查清事实后裁决驳回了刘亮的全部仲裁请求。但在一审时，因宝晨公司负责人和管理人员均未收到起诉状及传票等材料，宝晨公司对于刘亮就本案提起诉讼确实不知情，当然也谈不上安排人员参加庭审。因此，宝晨公司并非无故不参加诉讼。原审法院据此缺席审理，导致认定事实不清。具体如下：一、原审认定刘亮的出勤情况有误。1、刘亮提交的打卡记录为其单方制作，况且该打卡记录无宝晨公司盖章或工作人员签字确认。该打卡记录不具有真实性，原审予以采信系认定事实不清。2、从刘亮签字确认的每月《考勤汇总表》来看，刘亮每月出勤天数并非都是26天。根据《考勤汇总表》计算刘亮实际上班总天数为632天，原审按照刘亮主张每月上班26天计算上班总天数为650天以上，显然与客观事实不符。3、刘亮主张每天上班12小时均在工作不符合日常生活经验，刘亮每天上班当中有适当休息吃饭时间才符合常理。刘亮每天实际工作时间为11小时，有1小时为吃饭休息时间。二、原审认定刘亮于2018年5月31日向宝晨公司提出解除劳动关系的事实有误。1、刘亮提交单方制作的《离职申请表》不足以证明其向宝晨公司提出了解除劳动关系，即便该《离职申请表》是真实的，也应当送交给宝晨公司保存才符合常理，但宝晨公司至今并未收到该《离职申请表》，刘亮亦无送达该《离职申请表》给宝晨公司的证据。2、事实上刘亮于2018年6月1日起连续7天均未到宝晨公司处上班。由于刘亮连续旷工7日，严重违反公司纪律，宝晨公司于2018年6月8日向刘亮寄送了《关于解除刘亮劳动关系及办理离职结算手续的通知》解除了劳动关系。从该通知的收件记录显示“收件人要求延迟投递”可见刘亮对此亦知情。三、原审认定刘亮的实发工资有误，宝晨公司已足额向刘亮发放了2016年4月21日至2018年5月31日期间的所有工资。1、刘亮提交的工资单为其单方制作，既无宝晨公司的财务人员签字，也未加盖宝晨公司的公章。按照该工资单计算得出的实发工资为113574.23元，与事实不符。2、事实上刘亮在劳动仲裁时已提交其在深圳农村商业银行的活期对账单。从该对账单可见，其到账工资总额实际为128593.61元。原审计算刘亮应得工资123234.4元明显错误。况且刘亮实际到账工资128593.61元亦大于原审计算的应得工资金额。因此，宝晨公司已向刘亮足额发放了所有的工资。四、原审认定刘亮未休年休假事实有误。首先，宝晨公司系因刘亮旷工而通知其解除劳动合同，其自行旷工导致其未申请休年休假的后果，其本身存在过错，并非宝晨公司不安排或不同意其休年休假。其次，宝晨公司向刘亮发放工资总额已远超出其主张的应得工资额，即便其未休2018年年休假，宝晨公司也通过超额支付刘亮的工资补足了2018年未休年假工资。五、原审认定宝晨公司应当支付经济补偿金无事实及法律依据。如前所述，宝晨公司已足额支付刘亮在此期间的全部工资，不存在拖欠的情况，刘亮主张宝晨公司支付经济补偿金的诉讼请求无事实及法律依据。六、原审认定宝晨公司应向刘亮支付律师费没有事实依据。如前所述，宝晨公司无拖欠刘亮加班工资情形，无需支付经济补偿金，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定，原审判决支持其律师费没有事实依据。刘亮辩称,考勤记录原件在宝晨公司处，刘亮在原审时仅提供了部分考勤记录，但能证明刘亮在宝晨公司处每天上班12小时，如果其不认可，宝晨公司应提交考勤记录原件。宝晨公司称每天有1小时为吃饭休息时间，这不属实，如果上白班，刘亮每天吃饭仅20分钟，也是在岗位上吃饭，如果上夜班，根本不存在吃饭的时间。2018年5月31日刘亮向宝晨公司递交了《离职申请表》，宝晨公司称2018年6月1日起连续7天未上班，属于旷工，这不属实，因为刘亮已递交离职申请，不存在旷工情况。刘亮对宝晨公司实发的工资数额没有异议，但对发放时间有异议。深圳农村商业银行活期对账单显示的工资数额并不是足额发放的。2016年4月21日刘亮入职宝晨公司处，但刘亮在宝晨公司处只休了4天年假，其余的年假不给休，刘亮有录音为证。宝晨公司未足额发放工资，每月工资也是延迟发放，也没有让刘亮休足够的年休假，根据劳动法，宝晨公司应给予刘亮补偿，相关证据在一审中有提交。关于律师费，刘亮在原审时已提交律师事务所的《委托合同》及发票，证明刘亮请过代理律师。刘亮向一审法院起诉请求：1、被告支付2016年4月21日至2018年5月31日期间未发加班工资26,646元；2、2018年带薪年假加班费2,644元；3、解除劳动关系经济补偿金13,500元；4、承担仲裁的律师费5,000元。原告庭审中明确第2项诉讼请求中的带薪年假加班费即为未休年休假工资。一审法院认定事实：一、工作岗位：保安。二、劳动合同签订情况：双方已签订书面劳动合同，合同期限为2016年5月4日至2019年5月3日。三、工资构成：底薪（深圳市最低工资标准）+加班费。四、入职时间：2016年4月21日。原告主张入职时间2016年4月21日，被告未出庭应诉，视为其放弃举证、质证、答辩的权利，原告主张的入职时间与劳动合同签订时间较一致，且原告提交的工资表显示入职时间为2016年4月21日，故原审法院对原告主张的入职时间予以采信。五、出勤情况。原告主张其每月上班26天，每天上班12小时，中间仅有短暂用餐时间，故其每天加班时间为4小时，为此原告提交一份打卡记录予以证明。原审法院认为，被告未出庭应诉，视为其放弃举证、质证、答辩的权利，原告的主张与其提供的打卡记录相互印证，原审法院予以采信，故原审法院认定原告每天上班12小时。六、最后上班时间：2018年5月31日。原告主张被告未足额发放加班工资，故于2018年5月31日提出解除劳动关系，为此，原告提交一份《离职申请表》予以证明。原审法院认为，被告未出庭应诉，视为其放弃举证、质证、答辩的权利，原审法院对原告提交的该份《离职申请表》予以采信，故原告最后上班时间为2018年5月31日。七、2016年4月21日至2018年5月31日期间未发加班工资：9,660.17元。原告提交一份工资单，确认收到工资单中的实发工资，但主张工资单中关于加班工资数额计算有误，应按每天加班4小时，每小时加班费参照当年度深圳最低工资标准计算。原告庭后提交一份计算依据，主张按正常工作日每天加班4小时，每月休息日加班四天计算加班工资。原审法院认为，被告未出庭应诉，视为其放弃举证、质证、答辩的权利，根据原告主张的加班工资计算方式，2016年加班工资应为22,190元，2017年加班工资应为33,272.07元，2018年加班工资应为14,319元，结合双方约定工资结构为底薪（深圳市最低工资标准）+加班费，故原告2016年工资应为39,083.33元、2017年工资应为58,832.07元，2018年工资应为25,319元，共计123,234.4元。原告确认已收取工资单中的实发工资，根据其提交的工资单，被告2016年4月21日至2018年5月31日共计向原告发放工资113,574.23元，故被告少发加班工资9,660.17元（123234.4-113574.23）。因此被告应向原告支付2016年4月21日至2018年5月31日期间未发加班工资9,660.17元。对于原告诉讼请求超过原审法院认定部分，原审法院不予支持。八、2018年未休年休假工资：404.6元。原告主张其于2018年3月1日至3月4日休假四天系请休2017年未休年假，并主张2018年年假尚未请休。原审法院认为，被告未出庭应诉，视为其放弃举证、质证、答辩的权利，原审法院对原告该项主张予以采信。原告未提交其工作年限的证据，结合原告入职时间，经核算，截至2018年5月31日，原告2018年应休年休假为2天，未休年休假工资应剔除加班工资，故应按2018年月最低工资标准2,200元计算，被告已支付该期间正常工作工资，还需支付未休年休假工资404.6元（2200÷21.75×2×200%）。对于原告诉讼请求超过原审法院认定部分，原审法院不予支持。九、解除劳动关系经济补偿金：12,458.08元。原审法院认为，被告存在拖欠工资的行为，原告于2018年5月31日提出解除劳动关系，符合法律规定，被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金，经核算，原告2017年月平均工资为4,902.67元，2018年月平均工资为5,063.79元，故原告离职前十二个月平均工资为4,983.23元，因此被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金12,458.08元（4983.23×2.5）。对于原告诉讼请求超过本院认定部分，原审法院不予支持。十、律师代理费：2,125.2元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。原告已提供证据证明其为涉案诉讼支付了律师代理费人民币5,000元，现根据员工的胜诉比例，经核算原告应支付被告律师代理费人民币2,125.2元（22,522.85元÷52,990元×5,000元）。十一、仲裁请求：1、2016年4月21日至2018年5月31日期间未发加班工资26,646元；2、2018年带薪年休假加班费2,644元；3、解除劳动关系经济补偿13,500元；4、2018年5月1日至2018年5月31日期间工资5,200元；5、律师费5,000元。十二、仲裁结果：驳回原告的全部仲裁请求。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳市员工工资支付条例》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳市宝晨物业管理有限公司御龙湾雅苑分公司应于判决生效之日起十日内向原告刘亮支付2016年4月21日至2018年5月31日期间未发加班工资9,660.17元；二、被告深圳市宝晨物业管理有限公司御龙湾雅苑分公司应于判决生效之日起十日内向原告刘亮支付2018年未休年休假工资404.6元；三、被告深圳市宝晨物业管理有限公司御龙湾雅苑分公司应于判决生效之日起十日内向原告刘亮支付解除劳动关系经济补偿金12,458.08元；四、被告深圳市宝晨物业管理有限公司御龙湾雅苑分公司应于判决生效之日起十日内向原告刘亮支付律师代理费2,125.2元；五、驳回原告刘亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。另查明：1、根据刘亮的考勤记录，刘亮有些月份的出勤天数分别为23天、24天、25天，并非每月均出勤26天；2、刘亮主张其每个月上半个月早班（早上8点至晚上8点），上半个月晚班（晚上8点至第二天早上8点）；3、根据刘亮的银行流水，宝晨公司2016年6月至2018年6月期间共向刘亮发放工资128593.61元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于刘亮的加班工资。根据刘亮的考勤记录，刘亮有些月份的出勤天数分别为23天、24天、25天，并非每月均出勤26天。从刘亮主张的上班时间来看，即使其晚班时间没有包含用餐时间，其早班时间中显然包含了用餐时间。故刘亮关于其每月上班26天，每天上班12小时，每天加班4小时的主张显然与事实不符。且原审法院根据其所主张的加班时间计算出其在职期间的工资总额应为123234.4元，宝晨公司在该期间共向刘亮发放工资128593.61元，可见宝晨公司已足额发放刘亮在职期间的加班工资，刘亮关于宝晨公司支付未发加班工资的请求，没有事实依据，不能成立。原审对刘亮截至2018年5月31日未休年休假天数及相应的工资数额计算正确，宝晨公司并未提交已支付的证据，故应照此支付，本院对原审该项处理予以维持。因宝晨公司并不存在拖欠刘亮加班工资的情形，刘亮关于其系被迫解除劳动合同、宝晨公司应支付解除劳动关系经济补偿金的主张，依据不足，不能成立。根据刘亮的胜诉比例，宝晨公司应支付刘亮律师代理费人民币47.27元（404.6元÷42790元×5000元）。综上所述,宝晨公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回；一审判决认定事实有误，导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定,判决如下:一、维持广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初26293号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初26293号民事判决第一、三项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初26293号民事判决第四项为：上诉人深圳市宝晨物业管理有限公司御龙湾雅苑分公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘亮支付律师代理费47.27元；四、驳回被上诉人刘亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由刘亮负担4元，由深圳市宝晨物业管理有限公司御龙湾雅苑分公司负担1元；二审案件受理费10元,由刘亮负担9元，由深圳市宝晨物业管理有限公司御龙湾雅苑分公司负担1元，深圳市宝晨物业管理有限公司御龙湾雅苑分公司已预交10元，由本院予以退回9元。刘亮应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费9元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年十二月十三日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。