辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）辽11刑终154号 原公诉机关:盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：安云利，男，1961年7月6日出生，满族，小学文化，户籍所在地辽宁省葫芦岛市龙港区，捕前住辽宁省盘锦市兴隆台区，无业。因本案于2017年10月2日被盘锦市公安局兴隆台分局行政拘留10日，罚款500元；2018年7月18日被盘锦市公安局兴隆台分局刑事拘留，同年8月1日被盘锦市公安局逮捕，现羁押于盘锦市看守所。 指定辩护人：张玲玲，辽宁中康律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）：安宁，男，1983年6月26日出生，汉族，专科文化，户籍所在地辽宁省盘锦市兴隆台区，现住辽宁省盘锦市兴隆台区，个体。因本案于2018年7月18日被盘锦市公安局兴隆台分局刑事拘留，同年7月31日被盘锦市公安局取保候审，2019年8月1日被盘锦市兴隆台区人民法院取保候审。 指定辩护人：尹万儒，辽宁辽河律师事务所律师。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）:侯某，男，1977年10月29日出生，汉族，中专文化，盘锦市融媒体发展中心职员，现住盘锦市兴隆台区。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人安某、安宁犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人侯某提起附带民事诉讼一案，于2019年8月26日作出（2019）辽1103刑初22号刑事附带民事判决。原审被告人安某、安宁不服，原审附带民事诉讼原告人侯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年8月28日21时30分许，被害人侯某酒后在盘锦市兴隆台区小区鑫宇烟酒茶海参店南侧窗户下面小便，在被告人安某（该店由安某儿子安宁经营）对被害人侯某的行为进行制止时，引起被害人侯某不满，继尔双方产生口角互相对骂并厮打在一起。在互相厮打过程中，被告人安某用拳头打在被害人侯某头部、面部，用脚踢踹被害人腹部。期间正在店里的被告人安宁听说其父亲与他人打起来了，就跑了出来。被告人安宁来到现场后，对被害人进行推拽，将被害人推倒在地，三人互相厮打在一起。被告人安某对着倒地的被害人继续用脚进行踢踹。当晚22时左右，被害人妻子打电话报警，盘锦市公安局兴隆台分局创新派出所民警到现场出警进行处理。被告人安某、被害人侯某分别被120急救车送往医院治疗。 2017年10月2日，盘锦市公安局兴隆台分局以被告人安某的行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对其作出行政拘留15日，罚款500元的处罚。 案件发生后，盘锦市公安局兴隆台分局创新派出所多次委托盘锦市中心医院法医司法鉴定所对被害人侯某进行身体损伤程度鉴定，因被害人未予配合，一直没能做出鉴定。2018年4月12日，受盘锦市公安局兴隆台分局创新派出所委托，盘锦市中心医院法医司法鉴定所对被害人侯某的身体损伤进行鉴定，并于2018年5月25日出具盘中心医法医司鉴所（2018）司鉴字第423号司法鉴定意见书，鉴定结论为：侯某因被他人打伤，伤及头面部，胸部致右眼钝挫伤，右眼眉弓皮肤裂伤，双侧3、4、5、6肋骨骨折，损伤程度鉴定为：1、胸部损伤轻伤一级；2、眼部损伤，轻微伤。鉴定意见做出后，被告人安某对此鉴定提出异议，要求重新鉴定。盘锦市公安局兴隆台分局创新派出所委托中国医科大学法医司法鉴定中心重新对被害人侯某伤情进行鉴定，2018年7月11日，中国医科大学法医司法鉴定中心出具（中国医大法医司鉴中心【2018】临鉴字第590号）法医司法鉴定意见书，鉴定被害人侯某肋骨骨折，损伤程度为轻伤一级。2019年1月16日，盘锦市公安局兴隆台分局创新派出所委托盘锦市中心医院法医司法鉴定所对被害人侯某伤残等级进行鉴定，2019年1月25日，盘锦市中心医院法医司法鉴定所出具盘中心医法医司鉴所【2018】司鉴字第324号鉴定意见书，对侯某伤残等级鉴定为：胸部损伤十级。 2018年9月25日，盘锦市公安局兴隆台分局以被害人侯某的行为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对被害人侯某处以行政拘留5日，罚款500元处罚。 被害人侯某受伤后，于2017年8月28日当晚到盘锦市中心医院住院治疗，于2017年10月18日出院，住院51天。期间为二级护理，住院医疗费15475.21元。 2018年7月18日9时40分，经盘锦市公安局兴隆台分局创新派出所传唤，被告人安某、安宁按时到达公安机关。 上述事实有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明。 一、书证 1、案件来源及抓捕经过,证明2017年8月28日21时54分，侯某爱人勾丽恒因侯某与他人发生冲突，被他人殴打，电话报警情况。2018年7月18日9时40分，盘锦市公安局兴隆台分局创新派出所传唤被告人安某，安宁到公安机关经过。 2、户籍证明信,证实二被告人的自然情况及均已达到法定刑事责任年龄。 3、盘锦市公安局兴隆台分局【盘公兴（治）行罚决字[2017]1588号】、【盘公兴（治）行罚决字[2018]1121号】政处罚决定书,证实2017年8月28日21时50分，在盘锦市兴隆台区小区东门发生的斗殴行为，对参与斗殴的违法行为人安某、侯某分别给予行政拘留15天、5天并罚款500元的情况。 4、急诊、住院病历、医药费收据,证实被害人侯某受伤后在盘锦市中心医院就诊、住院治疗及花费医药费情况。 二、证人证言 1、证人郝某的证言，证实2017年8月28日晚9时许,在园丁小区鑫宇烟酒茶海参店南侧窗户附近看到有人打起来，其中两个人是烟酒茶海参店父子俩，还有一个人是经常到他炸串店吃炸串的客人。他们互相打到一起，拳打脚踢，他上前拉架没有拉开。 2、证人马某的证言，证实2017年8月28日晚9时许，她和爱人郝某在园丁小区东门卖炸串，突然看到有人打了起来，是三个人互相打在一起，场面比较乱。她听他爱人说是鑫宇烟酒茶海参店父子俩和一个男的打到了一起，她爱人去拉架没有拉开。后来就看到警察和120急救车都来了。 三、被害人的陈述 被害人侯某的陈述，证明2017年8月28日晚9时许，因他酒后在盘锦市兴隆台区小区鑫宇烟酒茶海参店南侧窗户下面小便，被告人安某看到后就骂他，他给安某道歉，他爱人勾丽恒上前劝解，这时被告人安宁过来要打他，被一个卖炸串的人给拉开了。二被告人骂他，他还了一句，他俩又都冲过来了。安宁上来打他右眼一拳，他就还手和安宁打到了一起，安某见状，手里拿个灭火器打到他头上，把他右眼眶打出血，他被打倒后，安宁骑到他身上打他，用拳头打他两侧肋骨、头部，他也用拳头打安宁。 四、被告人的供述与辩解 1、被告人安某的供述，证明2017年8月28日晚9时40分许，他在鑫宇烟酒茶海参店南侧外面站着，看到一个男的站在店南侧窗户下小便，他就质问他。该男子听到质问后骂到“我就尿了，你妈的爱哪哪告去”。他听到那个男子骂他，他也回骂，该男子过来要打他，被人拉开。不一会儿，该男子又回来，照他鼻子打了一拳，将他鼻子打出血。他也动手打该男子，双方打到一起，他用拳头打该男子面部，用脚踹他肋骨位置。 2、被告人安宁的供述,证明2017年8月28日晚9时左右，当时他在店里看店，听一个买烟的人说他父亲安某与一个男的打了起来，于是跑了出来，当时看到他父亲与一男一女互相厮打在一起。他父亲和另一个男子俩人脸上都有血，他就上前连推带拽把那个男的拉开，并把他推倒在地上。 五、辩认笔录 辩认笔录，证明证人对被告人辩认及被告人与被害人互相辩认情况。 六、鉴定意见 1、盘锦市中心医院法医司法鉴定所对被害人侯某的损伤进行鉴定，并于2018年5月25日出具盘中心医法医司鉴所（2018）司鉴字第423号司法鉴定意见书，证明被害人侯某损伤程度为：1、胸部损伤轻伤一级；2、眼部损伤，轻微伤。 2、中国医科大学法医司法鉴定中心出具中国医大法医司鉴中心【2018】临鉴字第590号法医司法鉴定意见书，证明鉴定被害人侯某肋骨骨折，损伤程度为轻伤一级。 3、盘锦市中心医院法医司法鉴定所出具盘中心医法医司鉴所【2018】司鉴字第324号鉴定意见书，证明对侯某伤残等级鉴定为：胸部损伤十级。 原审判决认为，被告人安某、安宁故意伤害他人身体，给被害人造成肋骨骨折，损伤程度为轻伤一级的后果，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人安某，安宁共同实施非法侵害他人身体健康的行为，系共同犯罪。被告人安某对被害人侯某进行拳打脚踢，实施了主要加害行为，是造成被害人身体损伤程度为轻伤一级后果的主要原因。在共同犯罪中起主要作用系主犯，对被告人安某应酌情从重处罚；被告人安宁在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。对于本案的发生，被害人侯某酒后在被告人的店铺窗户下面随地小便，并对被告人安某对其进行制止的行为表示不满，继尔引发双方口角。被害人侯某过错在先，对激化矛盾负有一定责任，故酌情对二被告人可从轻处罚。对被告人安某辩护人提出的，被告人安某是在接到派出所通知后，主动、按时到达，并如实对其犯罪经过进行供述，所以被告人安某构成自首的辩护意见。本院认为，被告人安某的行为符合《最高人法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“关于自动投案，如实供述自己罪行的，是自首”的规定的情形，应当认定为自首。故对辩护人的辩护意见予以采纳。对于辩护人提出的被告人安某自愿认罪、悔罪及被告人安某系初犯、偶犯，应根据本案的事实和相关法律对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。对于被告人安宁的辩护人提出现有证据足以证明侯某外伤是由被告人安某殴打所致，与安宁无因果关系；被告人安宁无伤害侯某的动机、无单独或共同伤害被害人的故意；无法区分被害人伤情是由哪个被告人造成的，被告人安宁不构成故意伤害罪的辩护意见。因本案中证人郝某、马某的证言均证明被告人安宁与被告人安某、被害人侯某互相殴打，被告人安宁在庭审中亦称把被害人侯某推倒是在“拉偏架”。被告人安宁主观上虽无与被告人安某存在共同伤害被害人侯某的意思，但在客观上实施的“拉偏架”行为，为被告人安某伤害被害人侯某提供了条件，起到帮助作用，对被害人的伤害后果的造成具有一定因果关系，故被告人安宁的行为构成了共同犯罪的帮助行为。因此，对辩护人的上述辩护意见，本院不予以采纳。被告人安宁是在接到派出所通知后，主动、按时到达，并如实对其犯罪经过进行供述，被告人安宁行为构成自首。 被害人侯某受伤后住院进行治疗，其所花费的医疗费15475.21元，有盘锦市中心医院出具的辽宁省医疗门诊收费票据佐证。依据医嘱记载，该费用基本用于治疗被害人受到伤害后所花费的支出，本院予以支持；被害人住院治疗期间二级护理51天，被害人虽未提供有效证明支付护理人员实际支出，但依据盘锦市中心医院长期医嘱记录单，结合被害人伤情，护理费应参照辽宁省居民服务业2018年度在岗职工平均工资标准计算，计5893元（42175÷365×51）；被害人的伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差标准确定，计5100元（100元×51天）；被害人受伤后因失血，实施手术，因此对于其营养费的诉请予以支持，计1530元（30元×51天）；被害人受伤住院，其合理的交通费应予以支持。结合被害人的住院时间、就医地点、治疗情况，交通费酌定为1000元；被害人诉请的要求被告人赔偿误工费15939.60元、财物（手机）损失3000元，因没有提供误工费损失证明及手机损坏是由被告人所造成的证据，对该诉请本院不予以支持；对于被害人要求被告人赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因其不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，故不予以支持。因本案被害人侯某对损害的发生存在过错，因此可酌情由二被告人承担被害人损失90%的赔偿责任。 根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决如下： 一、被告人安某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。 二、被告人安宁犯故意伤害罪，判处拘役二个月。 三、被告人安某赔偿刑事附带民事诉讼原告人暨被害人侯某医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，总计（28998×90%）元的80%，即20878元；被告人安宁赔偿刑事附带民事诉讼原告人暨被害人侯某上述费用（28998×90%）的20%，即5219元。 四、驳回刑事附带民事诉讼原告人暨被害人侯某的其他诉讼请求。 上诉人安某的上诉请求：撤销原审判决并依法改判。上诉理由：本案中，上诉人的行为给受害人造成胸部损伤轻伤一级、眼部损伤轻微伤的后果，量刑起点应在六个月至一年六个月之间。上诉人还有自首情节，原审判决对此予以认定，所以上诉人的量刑应该减少基准刑30%以下；案件的发生是因被害人在上诉人窗下小便，上诉人制止，受害人与上诉人发生争吵致使矛盾激化所引起，受害人本身对于案件发生有明显的过错，这一点在一审判决中也予以认定，所以上诉人的量刑还应在基准刑基础上再至少减少15%，而一审判决却按照量刑意见中的基准刑的最高刑期判决，未考虑法定的可以从轻的情节，造成刑期过重。 其辩护人认为：一、因原审判决中关于自首情节已予以认定，故上诉人安某的量刑应该减少基准刑30%以下。二、受害人对于案件的发生有明显的过错，故上诉人的量刑还应在基准刑的基础上至少减少15%。 上诉人安宁的上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判上诉人安宁不构成故意伤害罪。二、撤销原审判决第三项，改判上诉人安宁与原审被告人安某共同对被害人的损失承担60%的赔偿责任。上诉理由：一、现有证据足以证明被害人侯某的外伤是由被告人安某殴打所致，与上诉人安宁无因果关系，上诉人安宁不构成故意伤害罪。二、上诉人安宁无伤害侯某的动机，无单独或共同伤害侯某的主观故意，上诉人安宁不构成故意伤害罪。三、本案并不是无法准确区分被害人伤情由哪个被告人造成的案件，混合过错理论不适用本案。四、原审判决对上诉人安宁的量刑过高。五、原审判决判令原审被告人和上诉人安宁共同对被害人的损失承担90%的赔偿责任显然过高。 其辩护人认为，一、上诉人安宁无伤害侯某的动机，无单独或共同伤害侯某的主观故意，现有证据足以证明被害人侯某的外伤是原审被告人安某殴打所致，与上诉人安宁无因果关系。公诉机关指控原审被告人安宁犯故意伤害罪的犯罪事实不清，证据不确实充分，指控的罪名不能成立。二、安宁有法定、酌定从轻、减轻量刑情节。 上诉人侯某的上诉请求：依法查清事实并将本案发回重审或者依法改判。上诉理由:一、上诉人侯某对损害的发生不存在任何过错，二被告人安某、安宁不应按90%赔偿责任，应承担100%的赔偿责任。二、原审被告人赔偿上诉人各项经济损失不应按80%承担，应按100%承担。 经审理查明，原判认定原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分。二审审理期间上诉人安某、安宁、侯某，检察机关均未提出新的证据。原判认定事实的证据均经原审法院庭审质证，本案事实和认定事实的证据未发生变化，故对原判认定的事实和证据，本院均予以确认。 本院认为，上诉人安某、安宁无视国家法律,故意伤害他人身体,造成被害人肋骨骨折，损伤程度为轻伤一级的后果，其行为均已构成故意伤害罪,应依法惩处。 关于上诉人安某及其辩护人提出“上诉人构成自首，且被害人对案件发生有明显过错，原审法院量刑时未予以考虑”的上诉意见和辩护意见。上诉人安某构成自首，被害人对案件发生具有一定的过错的量刑情节，原判在对安某量刑时已予充分考虑,符合罪责刑相适应原则,并无不当。故上诉人安某及其辩护人提出的该上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。 对于上诉人安宁及其辩护人提出“现有证据足以证明侯某外伤是由安某殴打所致，与安宁无因果关系；安宁无伤害侯某的动机、无单独或共同伤害被害人的故意；无法区分被害人伤情是由哪个被告人造成的，安宁不构成故意伤害罪”的上诉意见和辩护意见。因本案中证人郝某、马某的证言均证明上诉人安宁与上诉人安某被害人侯某互相殴打，上诉人安宁供述“我上手把侯某连推带拽的摔倒在地上”。因此，上诉人安某，安宁共同实施非法侵害他人身体健康的行为，系共同犯罪。上诉人安某对被害人侯某进行拳打脚踢，实施了主要加害行为，是造成被害人身体损伤程度为轻伤一级后果的主要原因。上诉人安某在共同犯罪中起主要作用系主犯。上诉人安宁在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。故上诉人安宁及其辩护人提出的该上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。 对于上诉人安宁及其辩护人提出“其有法定、酌定从轻、减轻量刑情节，原审判决对其量刑过高”的上诉意见和辩护意见。 上诉人安宁是从犯，构成自首，被害人对案件发生具有一定的过错的量刑情节，原判在对安宁量刑时已予充分考虑,符合罪责刑相适应原则,并无不当。故上诉人安宁及其辩护人提出的该上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。 被害人对案件发生具有一定的过错，原审判决对附带民事部分的处理符合法律规定和客观事实,依法保障了原审附带民事诉讼原告人的民事权益。因此，上诉人安宁和上诉人侯某关于民事赔偿部分的上诉请求均不能成立。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  董千里 审判员  韩雪姣 二〇一九年十二月二十六日 书记员  杨 振