云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1830号上诉人（原审原告）：胡维忠，男，1972年12月24日生，汉族，农民，住蒙自市。委托诉讼代理人：赵启越，云南格元律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：吴永红，男，1964年4月14日生，汉族，农民，住蒙自市。委托诉讼代理人：黄智超，云南修己律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人胡维忠因与被上诉人吴永红农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2019）云2503民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡维忠上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人支付上诉人已完成80%工程进度的工程款人民币80000元、实际浇灌面积145平米（每平米180元）计26100元、违约金20000元，共计126100元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2019年2月26日，上诉人与被上诉人在新安所镇法律服务所签订《私人拆、建工程承包合同书》，合同约定拆房、建房工程承包金120000元，地板实际浇灌费用另算为每平方米180元，实际浇灌面积为145平方米。2019年4月20日在工程完成80%的情况下，被上诉人一直不愿意支付相应进度的工程款，导致工程无法继续进行，在上诉人与被上诉人多次协商无果的情况下，该工程拖延至合同约定的完工期2019年6月30日，而被上诉人在2019年7月2日找新的工程队继续施工，一直拖欠上诉人的工程款。上诉人已对被上诉人位于新安所镇城正街31号房的拆、建进行施工，且因为被上诉人的原因导致该工程未能继续施工，再者，无论上诉人是否能够举证证明其诉求，均不影响其获得该工程相应工程进度的126100元工程款。被上诉人主张其在本案中没有违约，及该工程总价款为54000元的抗辩，明显是在推卸自己的责任，违背客观事实，违背逻辑，不应采信。请求在正确认定事实的基础上依法撤销蒙自市人民法院做出的（2019）云2503民初2479号判决，并依法支持上诉人的诉讼请求。吴永红辩称，双方签订的合同已经解除，合同已经终止。合同解除后，被上诉人对房屋继续建盖，同时对上诉人施工的工程进行了返工，返工工程量已经超过上诉人施工的工程量。上诉人一审中放弃了对工程量及造价的鉴定，现在房屋状况已经改变，应由上诉人承担举证不能的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。胡维忠向一审法院起诉请求：1.判令解除私人拆、建房工程承包合同书；2.判令被告支付已完成的80%工程进度的工程款（80000元）及实际浇灌面积145平方米（每平180元累计26100元），合同约定的违约金20000元，共计126100元；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告吴永红（工程发包人，简称甲方）与原告胡维忠（工程承包人，简称乙方）于2019年2月26日签订《私人拆、建房工程承包合同书》一份，其中约定：“甲方建盖私人住房，看上乙方施工技能，决定将本人坐落新安所镇城正街31号的拆、建房工程，发包给乙方施工。特与乙方平等自愿协商一致，签订本合同。一、拆房工程：土木结构瓦楼房（厅房、耳房）两间。拆平天井平面，材料堆放距旧房5米，多余土方运走。二、建房工程：古装砖木结构瓦楼房两间（厅房、北耳房）建筑面积约200平米。具体施工项目：打桩洞，混凝土灌洞、地梁、地板。砖墙（留门、窗位），屋架，楼梯，瓦屋面，大门小青瓦。装修：粉内外墙，外墙北面水泥浆，西面漆，内墙腻子粉刮白带漆，楼梯间1.2米瓷砖，室内提脚线地板砖（水电安装、钢、木门窗等房屋装饰不在本承包工价范围）。以上未尽施工项目，按本地私人建房承包工程惯例办理。三、承包方式：包工不包料。即甲方提供建房所需建筑材料运至工地施工。乙方自带所需施工工具（含钢、木模、搅拌机震动器等按本地私人建房承包惯例，属于乙方自带的工具）组织技术人员进行施工。四、拆房、建房工程承包金：地板按实际浇灌面积计算，每平米人民币180元。拆房建房承包金，人民币壹拾贰万元（120000元）。五、付款方式：按工程施工进展支付，地板浇灌结束日付20000元，余款至乙方工程完工日付清。六、工期：自2019年2月26日开工，至2019年6月30日完工。七、施工质量及验收，乙方施工，接受甲方监督，逐项认可，发现问题及时纠正。八、乙方施工必须按照国家有关施工安全规范操作、安全施工。若施工中出现安全事故（含人身、相邻财产安全），概由乙方出面解决，承担责任，甲方不承担责任。九、违约责任：本合同生效后，甲乙双方必须遵守本合同，若一方违约，违约金20000元，由违约方支付守约方，并依法承担民事责任。……代书单位：新安所镇法律服务所，经办人：沈树才。”2019年2月28日，原告出具《证明》一份交被告收执，载明：“本人证明新安所城正街31号拆、建房屋工程承包合同（‘实’画圈）拆房、建房工程承包金，实际为人民币伍万肆仟元（￥54000元）加地板浇灌承包金。特此证明，出证人：胡维忠”。原告于2019年2月26日拆旧房屋，3月1日完工，3月12日开始建新房。后双方因建房事宜发生纠纷，原告2019年4月中旬停止施工，5月1日撤出施工设备。另查明，被告于2019年3月5日支付原告工程款20000元，2019年4月13日经原告同意支付木工生活费7500元。庭审中，原告认可已收到27500元。一审法院认为，（一）关于是否解除合同的问题。原告为被告折旧土木结构瓦楼房（厅房、耳房）两间，建新古装砖木结构瓦楼房两间（厅房、北耳房）。双方于2019年2月26日签订《私人拆、建房工程承包合同书》，是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方均应按合同全面履行各自的权利义务。合同履行期限至2019年6月30日，履行过程中，该工程在2019年4月停止施工，至今未完工。庭审中，双方均同意解除上述合同，一审法院尊重双方的意见。（二）关于原告要求被告支付工程款、违约金合计126100元是否合法，应否支持的问题。原告对其主张未提供证据予以证实，也无其他证据相互印证，被告不予认可，且原告明确表示对房屋工程问题不申请鉴定，因未能提供证据足以证明其事实主张；同理，原告主张被告存在违约行为，均无证据予以证实，应由其承担不利的后果，故原告要求被告支付工程款80000元、实际浇灌款26100元（145平方米×180元／平方米）、违约金20000元，合计126100元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，举证不能的责任后果由原告自行承担。综上所述，原、被告同意解除合同，应予支持；原告要求被告支付工程款、违约金的诉讼请求，无证据足以证实，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告胡维忠与被告吴永红于2019年2月26日签订的《私人拆、建房工程承包合同书》；二、驳回原告胡维忠的其他诉讼请求。案件受理费2822元，减半收取计1411元，由原告胡维忠负担。二审中，上诉人提交了《凭据》一份，欲证实欠工人工资40000元。被上诉人质证认为证据缺乏真实性和合法性。本院认为，上诉人提交的该份证据与本案的审理并无直接联系，对证据在本案中的证明效力不予认可。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，一审法院认定的案件事实客观真实，有相应证据证实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人胡维忠与被上诉人吴永红于2019年2月26日签订的《私人拆、建房工程承包合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于依法成立的合同，当事人应按合同约定全面履行各自的义务。胡维忠在施工过程中因工程款的支付而停工，工程没有按约完工。双方当事人签订的《私人拆、建房工程承包合同书》中约定“付款方式：按工程施工进展支付，地板浇灌结束日付20000元，余款至乙方工程完工日付清”。根据双方的约定，在胡维忠地板浇灌结束后吴永红支付20000元，余款至工程完工时付清，而实际吴永红已经支付工程款27500元，吴永红支付工程款没有违反合同约定，不应承担违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据民事诉讼谁主张，谁举证的原则，胡维忠对于其主张的欠付工程款应承担举证责任。双方当事人在合同中约定的拆房建房承包金120000元，胡维忠在签订合同后又出具了拆建房工程承包金实际为54000元加地板浇灌承包金的《证明》交吴永红收执，双方对承包金额存在争议。工程停工后，双方当事人没有结算，胡维忠实际施工的工程造价不清。一审过程中，一审法院已经向胡维忠释明本案的举证责任应由胡维忠承担及不进行鉴定的法律后果，胡维忠在知晓举证不能的法律后果情况下仍然放弃对工程造价进行鉴定，应承担举证不能的后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”胡维忠以一审没有鉴定是鉴定费用高现二审申请鉴定的理由不能成立。现在吴永红的房屋已经建好，鉴定难以进行，对胡维忠的鉴定申请本院不予准许。综上所述，上诉人胡维忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2822元，由上诉人胡维忠负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇一九年十二月十日书记员  李晓蔚