河南省濮阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫09民终2929号上诉人(原审原告)：新蒲建设集团有限公司，住所地河南省郑州市电厂路3号。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭广田，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：清丰县人民医院，住所地河南省清丰县人民路东段路北114号。法定代表人：周昱，该医院董事长。委托诉讼代理人：卢传义，男，该医院员工。委托诉讼代理人：王守印，河南导航律师事务所律师。上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）因与被上诉人清丰县人民医院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2019）豫0922民初4164号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新蒲公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实和理由：一、在本案所涉《建设工程施工合同》的其他案件中,清丰县人民医院已经放弃仲裁并接受法院管辖。一审法院正在审理的(2019)豫0922民初2662号郑某某诉清丰县人民医院、新蒲公司建设工程合同纠纷一案,是因本案所涉《建设工程施工合同》发生的另一案件。在该案中,郑某某主张其为实际施工人诉请清丰县人民医院、新蒲公司支付工程款。清丰县人民医院与新蒲公司均应诉参加庭审、举证、质证,案涉各方均未对案件管辖权提出异议。即使涉案《建设工程施工合同》的争议解决条款原本为有效的仲裁条款,双方也已在前述案件中的诉讼行为中放弃仲裁,仲裁条款也已因此失效。二、清丰县人民医院已对本案实体部分进行答辩,本案已经进入实体审理。清丰县人民医院未在一审答辩期内提出管辖权异议,其在一审提交的答辩状中,对建设工程的工期、质量及工程款金额等实体问题进行了答辩,本案争议已经进入了实体审理。清丰县人民医院在对实体进行答辩后,又就管辖问题提出异议,其主张自相矛盾。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定,“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。本案为建设工程施工合同纠纷,应当由建设工程所在地即一审法院管辖。故本案的管辖权已经确定,符合相关法律规定。三、本案所涉争议解决条款同时约定仲裁和向人民法院起诉,应属无效。仲裁条款应当明确、具体、无歧义。《建设工程施工合同》第三部分专用条款之37.2(2)的约定内容为:“采取第2种方式解决,并约定向濮阳仲裁委员会提请仲裁或向无人民法院提起诉讼。”语义表述不清,不能据此排除人民法院的管辖。2/3通常的仲裁条款,应当对法院管辖不做任何约定,以明确排除法院的管辖,即仲裁条款不应当有“或”“向人民法院提起诉讼”的字样。案涉争议解决条款中,在人民法院前以“无”进行修饰,这一表述方式明显不符合汉语表述习惯;按照最相近的字面意思,“无”应理解为“未约定”“未明确”,即没有对管辖法院作出具体的约定,否则前面的“或”字就无法解释。综合涉案争议解决条款的全部内容,应当理解为:争议解决条款同时约定了提起仲裁或向人民法院提起诉讼两种方式,只是没有约定具体的管辖法院,属于争议解决条款对管辖法院的约定不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定,“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。”故不能据此排除法院的管辖。清丰县人民医院辩称，一、新蒲公司提供的(2019)豫0922民初2662号民事案件，是郑某某诉请新蒲公司、清丰县人民医院（在拖欠工程款范围内承担连带责任）建设工程施工合同纠纷一案，新蒲公司同意法院审理，该案不能作为认定清丰县人民医院放弃仲裁接受法院审理。二、本案未进入实体审理，只是清丰县人民医院对新蒲公司的诉求提出了反驳意见。三、清丰县人民医院认为涉案《建设工程施工合同》关于纠纷解决方式的约定有效，并非新蒲公司诉称属于无效。该合同第37条明确约定，纠纷解决方式是向濮阳仲裁委员会仲裁，未约定由法院受理，本案不属于法院受案范围。四、新蒲公司是网上立案，未提交完整的《建设工程施工合同》，导致法院立案时受理。根据法律规定，法院在审理过程中，发现不属于法院受案范围的，可裁定驳回起诉。综上，一审法院依法驳回新蒲公司的起诉正确。新蒲公司向一审法院起诉请求：一、判令清丰县人民医院向新蒲公司支付工程款13598676.2元；二、判令清丰县人民医院向新蒲公司支付逾期付款违约金。一审法院认定事实：新蒲公司立案时提交的《建设工程施工合同》第37条争议中约定“37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请无调解；（2）采取第2种方式解决，并约定向濮阳仲裁委员会提请仲裁或向无人民法院提起诉讼。”上述合同中该条款清丰县人民医院认可。一审法院认为，根据法律规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机关申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理。在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。本案新蒲公司与清丰县人民医院签订的《建设工程施工合同》明确约定了发生纠纷后由仲裁机构濮阳仲裁委员会仲裁，解决争议条款约定明确，故新蒲公司与清丰县人民医院对双方签订的《建设工程施工合同》发生的纠纷应向濮阳仲裁委员会提请仲裁。新蒲公司关于本案所涉《建设工程施工合同》的争议解决条款约定不明的意见，一审法院不予采纳。本案并非是清丰县人民医院提出管辖权异议，亦未开庭进行审理，故新蒲公司关于清丰县人民医院未在法定期间内提出管辖权异议，清丰县人民医院已对本案实体部分进行答辩、本案已进入实体审理的意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条、第二百一十六条规定，一审裁定：“驳回原告新蒲公司有限公司的起诉”。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审双方当事人的争议焦点为，一审法院裁定驳回新蒲公司的起诉是否正确。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条规定，依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。本案双方当事人在涉案《建设工程施工合同》中约定有仲裁条款，经审查，根据该合同约定的内容，本案当事人发生争议时采用第2种方式解决，约定向濮阳仲裁委员会提请仲裁处理的意思表示应属具体明确。新蒲公司认为清丰县人民医院在郑某某提起诉讼一案中，没有主张应由仲裁机构裁决、参与诉讼的行为视为放弃仲裁,仲裁条款因此失效。清丰县人民医院对此不予认可。本院认为，涉案《建设工程施工合同》是由清丰县人民医院与新蒲公司签订，该合同中未显示新蒲公司提及的另案当事人郑某某，郑某某一案正在审理中，三方之间是什么关系不确定，且新蒲公司陈述其本案诉请的工程款是后期其公司实际施工的剩余工程款。清丰县人民医院在本案中未放弃由仲裁机构裁决。本院认为，清丰县人民医院本案中明确表示应由仲裁机构裁决，新蒲公司认为清丰县人民医院参与他案诉讼即视为放弃仲裁裁决的上诉理由依据不足，本院不予采信。清丰县人民医院在一审法院开庭前提交答辩状，提出本案应由仲裁机构裁决，不违反法律规定，新蒲公司以清丰县人民医院在答辩状中还有有关实体部分答辩内容为由，主张应由一审法院审理的理由不成立。综上所述，一审法院裁定驳回新蒲公司的起诉并无不当。新蒲公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李彦敏审判员马艳芳审判员李辉二〇一九年十二月二十四日书记员 魏            营