淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0804民初2209号原告(反诉被告)：淮安市鹏腾建筑工程有限公司，住所地淮安市淮海南路208号。法定代表人：张国良，该公司总经理。委托诉讼代理人：高栋，该公司员工。委托诉讼代理人：沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。被告（反诉原告）：淮安市淮阴区某某镇人民政府，住所地淮安市淮阴区。法定代表人：刘某，该镇镇长。委托诉讼代理人：孙某某，该单位政法委员。委托诉讼代理人：王银平，江苏腾泽律师事务所律师。原告淮安市鹏腾建筑工程有限公司（以下简称鹏腾公司）与被告淮安市淮阴区某某镇人民政府（以下简称某某镇政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。案件在审理过程中，被告某某镇政府向本院提起反诉，因该案案情复杂，转为普通程序，本院决定合并审理。原告(反诉被告)鹏腾公司的委托诉讼代理人高栋、沈加楼，被告(反诉原告)某某镇政府的委托诉讼代理人孙某某、王银平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告鹏腾公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付工程款381040元，并支付50000元利息、鉴定费20000元，庭审中，原告放弃要求被告支付利息，要求被告支付401040元款项；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年，原、被告订立《徐溜镇某某河雨污水管道工程施工合同》，约定被告将某某河雨污水管道工程发包给原告施工，合同订立后，原告进场施工，工程于2016年1月25日竣工交付使用。按合同约定被告应于竣工验收后一个月内付至合同价70％，验收合格后6个月付至结算审计价的90％，余款作为保证金，保修期满并验收无质量问题后一个月付清，经审计，本案工程价款为2461040．96元，但被告仅仅支付了208万元，余款至今未付。本诉被告某某镇政府辩称：原告诉称2015年双方签订污水管道施工合同是事实，对于其提供的鉴定报告被告不认可，理由是该鉴定报告所涵盖的两份变更设计单内容被告不清楚，也未经被告单位同意，有无施工被告单位不清楚，所以对两份设计单涉及到的工程价款221373.36元，被告不予认可，应当从工程造价中予以扣减。2、施工合同约定的工期为60天，原告延误工期85天，根据合同约定，延误一天违约金为5000元，合计425000元。对其进行反诉，要求对方给予支付。反诉原告某某镇政府向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告赔偿反诉原告违约金425000元；2、反诉被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2015年8月，反诉原告与反诉被告签订《徐溜镇某某河雨污水管道工程施工合同》，合同对工期、工程价款、违约责任等进行了约定。该工程于2015年9月1日开工，依合同约定反诉被告应于2015年10月30日竣工，可该工程实际竣工日期为2016年1月25日，延误工期85天。反诉被告应按合同约定承担违约金责任，向反诉原告支付违约金425000元。反诉被告鹏腾公司辩称：1、反诉不能成立，某某镇政府没有依照合同及时付款，自身存在过错；2、本案施工过程中按某某镇政府要求增加工作量，从审计报告可以看出，比合同价有几十万元的增加，必然会导致工期延期；3、在施工过程中，徐溜镇镇府变更设计，同时变更施工方案，最后一次变更时间为2015年12月21日，按照双方合同约定应于2015年10月底就应当完工，显然原工期必然需要延长；4、本案合同订立时间是天气温度适宜的9、10月份，而经过被告变更设计后时间到了最冷的季节，对施工必然产生影响，也会导致工期延长，综上，工期比合同工期确实有所延长，但均是因为某某镇政府造成，过错在于镇镇府，请求驳回反诉诉请；5、按照某某镇政府诉请，主张的违约金显然过高，如法院认为应当承担违约金，则违约金标准应予以降低，当然反诉被告认为该请求本身就不应该支持。当事人围绕诉讼请求向本院提供了证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。经审理，本院认定下列事实：2015年9月1日，本诉原、被告签订《徐溜镇某某河雨污水管道工程施工合同》，该合同约定由被告将某某河雨污水管道工程发包给原告进行施工。该合同约定合同工期为60天，合同价为2081642.67元。工程质量达到合格标准。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：以合同价为单位进行工程款结算。沟槽开挖，管道全部进场付合同价的20%;工程量完成50%，付至合同价的30%;工程竣工验收合格后一个月内支付至合同价的70%;工程验收合格6个月后支付至工程竣工结算审计价的90%。余款做为工程质量保修金（无息），保修期满并验收无质量问题后—月内支付保修金（无息）。合同订立后，原告进场施工，竣工验收证书载明：开工日期为2015年9月1日，竣工日期为2016年1月25日，工程的质量评价为合格。该工程于2016年1月25日竣工交付使用。该工程在施工过程中，变更原施工图纸，增加工作量，该工程经江苏宏润建设项目管理咨询有限公司于2018年11月16日出具的审计结果为：结算送审价为2548890.43元；结算审核价为2461040.96元，原告支付评估费20000元。被告虽对该工程增加后的实际审核价为2461040.96元不认可，但未提供相反证据予以证明，被告应承担举证不能的法律后果，且该工程的评估报告中加盖被告单位印章，被告单位的经办人刘某亦在该评估报告上签名，故该评估报告中确认的结算审核价2461040.96元，应作为本案定案的依据。该工程在施工中，被告向原告支付3207560.54元（其中2015年11月16日向原告付款600000元，2016年1月13日向原告付款1977560.54元，2019年1月18日向原告付款630000元），扣除原告因该工程垫付的款项1120000元，被告向原告支付涉案工程款为2087560.54元。该案在审理过程中，原告自愿放弃利息的诉讼请求，不违反法律规定，本院应予以准许。庭审中，被告提供江苏横越建设项目管理咨询有限公司于2018年10月30日出具的审计评估报告书，用以证明被告不应承担原告所主张已支出的评估费20000元，该审计评估报告书中确定涉案工程定审价亦为2461040.96元，经质证，原告认为该审计被告书中无建设单位、施工单位印章及建设单位、施工单位经办人签名，对该审计被告书不认可。本院认为：被告提供的该审计被告书中无施工单位印章及施工单位经办人签名，且原告作为施工单位对该审计被告书不认可，故对被告提供的该审计被告书不能作为本案定案的依据。对被告辩称其单位不承担评估费20000元的辩解，本院不予采纳。本案在审理过程中，反诉原告某某镇政府以反诉被告鹏腾公司延期交付涉案工程为由，要求反诉被告承担违约金425000元，双方对延期85天交付工程无异议，但对延期交付工程的天数有异议。经反诉原告某某镇政府申请，本院委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司对反诉被告因增加工程量所需延长工期进行评估，该公司于2019年8月19日出具鉴定意见：其中，鉴定意见一（按施工内容）：设计变更及增加工程量所需工期共计28天；鉴定意见二（按关键线路）：设计变更及增加工程量所需工期共计11天。经质证，反诉原告的质证意见为：无异议，反诉原告认为应当采信鉴定意见中的鉴定意见二，变更及增加工程工期为11天，理由是增加的相关工程量可以同步施工，至于鉴定意见一仅是依据变更增加工程量套用规范进行计算，没有考虑到可以同步施工。反诉被告质证意见为：对该鉴定意见不予认可，鉴定报告没有客观考虑增加工作量及变更设计后还需要购买其他管道等材料所需要的时间，同时没有考虑原本施工是10月份，变更拖延施工工期进入到12月份冰冻期，同时没有考虑到反诉原告一直欠付工程款，所以简单结论不客观。另外鉴定机构考虑的是常规情况机械施工时间，实际施工是在205国道下无法进行机械施工。205国道28米宽全部需要靠人工施工。本院认为：根据鉴定机构提供的鉴定意见，根据反诉被告的施工条件，应按鉴定意见一中按施工内容28天更适宜。因反诉原告未按合同约定的期限支付工程款、且变更设计也客观上需要延长工期，本院酌情认定因上述原因造成延期的天数为12天。庭审中，反诉原告主张违约金按合同约定每天5000元标准进行计算，反诉被告认为该约定的违约金过高。本院结合反诉原告及反诉被告在本案的过错程度、涉案工程的总价款、银行贷款利率、造成的损失、天气情况等综合考虑，本院酌情认定违约金按每天2000元计算为宜。对反诉原告主张超出部分，本院不予支持。本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原、被告双方于2015年9月1日签订的《徐溜镇某某河雨污水管道工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，原、被告双方均应按合同约定履行各自的义务。本案本诉被告未按合同约定的期限支付本诉原告的工程款，本诉原告要求本诉被告支付尚欠工程款的诉讼请求，本院应予以支持，涉案工程款应计算为：373480.42元（2461040.96元-2087560.54元）；原告要求被告支付垫付的鉴定费20000元，提供鉴定费票据予以证明，不违反法律规定，本院应予以支持；被告合计应支付原告款项为393480.42元，对原告主张超出部分，本院不予支持。因反诉被告未按合同约定的期限交付工程，根据合同约定，反诉原告要求反诉被告支付违约金的诉讼请求，本院应予以支持，违约金应计算为2000元/天×（85天-28天-12天）=90000元，对反诉原告主张超出部分，本院不予支持。本案调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、本诉被告淮安市淮阴区某某镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付本诉原告淮安市鹏腾建筑工程有限公司393480.42元；二、驳回本诉原告淮安市鹏腾建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告淮安市鹏腾建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告淮安市淮阴区某某镇人民政府违约金90000元；四、驳回反诉原告淮安市淮阴区某某镇人民政府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7316元（已缴纳7766元），由本诉原告鹏腾建筑工程有限公司负担116元，本诉被告淮安市淮阴区某某镇人民政府负担7200元。反诉案件受理费7676元，减半收取3838元（已减半）评估费24600元，合计28438元，由反诉原告淮安市淮阴区某某镇人民政府负担12438元，反诉被告鹏腾建筑工程有限公司负担16000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》有关规定，向该院预交上诉案件受理费（账户名：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行；原告(反诉被告)淮安市鹏腾建筑工程有限公司的上诉账号为：62×××27；被告（反诉原告）淮安市淮阴区某某镇人民政府的上诉账号为：62×××19）。审 判 长  龚正军审 判 员  刘明辉人民陪审员  张志笑二〇一九年十二月十六日书 记 员  汪金玉