湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11783号上诉人（原审原告）：仲利国际租赁有限公司，住所地上海市长宁区遵义路100号虹桥上海城B栋2683-15单元，统一社会信用代码：91310000717854863X。法定代表人：陈凤龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谈熙柠，男，1991年2月28日出生，住长沙市开福区。系该公司法务。被上诉人（原审被告）：刘伟，男，1985年11月27日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：欧长江，湖南浏阳河律师事务所律师。原审被告：湖南本草纲目医药连锁有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道岳麓大道685号。法定代表人：彭刚强。原审被告：湖南本草纲目医药投资管理有限公司，住所地长沙市岳麓区麓山南路354号101号。法定代表人：彭刚强。原审被告：彭刚强，男，1978年11月23日出生，汉族，住长沙市岳麓区。原审被告：高程，女，1985年10月28日出生，汉族，住长沙市岳麓区。上诉人仲利国际租赁有限公司因与被上诉人刘伟及原审被告彭刚强、高程、湖南本草纲目医药投资管理有限公司、湖南本草纲目医药连锁有限公司案外人执行异议之诉一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仲利国际租赁有限公司上诉请求：1、撤销（2019）湘0105民初3595号民事判决书，发回重审；或者查明事实，依法改判支付上诉人一审全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用均由刘伟承担。事实和理由：一、原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干案件问题的规定》第二十八条之规定，属适用法律错误。浏阳市人民法院作出的（20180湘0108民初7395号民事调解书的内容实质是以房抵债协议，不应适用第二十八条规定。该二十八条规定系关于“执行异议”的相关规定，只适用于真实的房屋买卖合同关系，而不适用于以房抵债协议。以房抵债协议，目的在于消灭债权而非单纯的房屋买卖，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，是债务人履行债务的变通方式，在房屋权属未变更登记前，以房抵债协议产不形成优于其他债权的权益，不能阻却其他合法权利人基于生效法律文书申请强制执行，且原审审理程序系“执行异议之诉”，不应适用“执行异议”的规定。二、原审认定刘伟同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干案件问题的规定》第二十八条之规定的四种情形属认定事实错误，具体如下：1、原审认定刘伟与彭刚强达成了涉案房屋合法有效的买卖合同属认定事实错误，刘伟与被执行人之间并无买卖标的房屋的意思表示。根据民事调解书确定的内容，刘伟并无拥有不动产所有权的真实意愿，而真正在意被执行人能否偿还相应债务，可见，刘伟与被执行人之间并未形成买卖合同的合意。2、原审认定的刘伟已经支付了全部价款，该认定证据不足，存有错误。涉案房屋作案520万元抵偿给刘伟，包括借款250万元和以该房屋抵押在北京银行的按揭贷款265万元及利息，但从调解书看，银行的按揭贷款仍由彭刚强偿还，从现有证据来看，合同签订后乃至到目前为止，彭刚强仍未偿还北京银行的贷款，因此原审认定事实缺乏证据支撑，存有错误。3、原审认定彭刚强向刘伟交付了涉案房屋的入户门密码即视为刘伟已占有涉案房屋，该认定过于武断，属于主观臆断。刘伟并未实际入住该涉案房屋，亦未提供其取暖费、水电费、有线电视费、物业管理费等相关费用的证据，其次，交付入户门密码并不能证明该房屋已被其实际占有，入户门密码并不是唯一的独属一人或几人所有，入户门密码可以告知无数人。三、原审法院程序存在错误：1、（2019）湘0105执异22号执行裁定书的作出前，法院从未履行告知义务；2、本案案件复杂，争议较大，应当进行听证，但原审法院并未举行听证即作出裁定。综上，原审认定事实、适用法律错误，恳请撤销原判。刘伟辩称，本案是执行异议之诉，适用相关法律规定，刘伟与彭刚强达成了书面调解协议；执行异议中没有规定必须要居住在房屋内才能排除执行，只要交付给刘伟即可以；彭刚强在一审法院当庭交付了房屋的入户密码，除房屋抵押贷款外的贷款，刘伟已经通过调解书支付。原审被告彭刚强、高程、湖南本草纲目医药连锁有限公司、湖南本草纲目医药投资管理有限公司未到庭陈述意见。仲利国际租赁有限公司向一审法院起诉请求：1、判令不予解除对湖墅嘉园二期A地块2-D7栋102号房的保全措施；2、判令继续执行湖墅嘉园二期A地块2-D7栋102号房；3、本案诉讼费用由刘伟、高程、彭刚强、湖南本草纲目医药连锁有限公司、湖南本草纲目医药投资管理有限公司承担。一审法院认定事实：2018年11月2日，仲利国际租赁有限公司与湖南本草纲目医药连锁有限公司、湖南本草纲目医药投资管理有限公司、彭刚强、高程诉前财产保全一案，开福区人民法院做出（2018）湘0105财保189号民事裁定书，裁定：冻结湖南本草纲目医药连锁有限公司、湖南本草纲目医药投资管理有限公司、彭刚强、高程名下银行存款1049382.3元，或查封、扣押其相应价值财产。同年11月12日，开福区人民法院查封了彭刚强位于长沙市岳麓区。后刘伟对此保全措施提出书面执行异议。开福区人民法院做出（2019）湘0105执异22号执行裁定书，裁定中止对彭刚强位于长沙市岳麓区的执行。仲利国际租赁有限公司不服，向开福区人民法院提起执行异议之诉。另查明，湖南省浏阳市人民法院受理了刘伟诉彭刚强、高程、湖南本草纲目医药连锁有限公司、程艳红、高先智及高斯、长沙满春生物科技有限公司民间借贷纠纷一案，于2018年10月24日做出（2018）湘0181民初7395号民事调解书，调解内容为：一、2018年6月14日彭刚强、高程、湖南本草纲目医药连锁有限公司向刘伟借款170万元，借款月利率为2%，程艳红、高先智为上述借款提供连带责任担保;2018年7月31日彭刚强、高程、湖南本草纲目医药连锁有限公司向刘伟借款50万元，借款月利率为2%;2018年6月27日彭刚强、高程、高斯、长沙满春生物科技有限公司向原告借款100万元,借款月利率为2%。2018年7月31日、8月18日、8月25日彭刚强分别偿还刘伟借款本金20万元、40万元、10万元并支付至2018年9月15日止的利息，现刘伟，彭刚强、高程、湖南本草纲目医药连锁有限公司、程艳红、高先智、高斯、长沙满春生物科技有限公司共同确认，彭刚强、高程、湖南本草纲目医药连锁有限公司尚欠刘伟借款本金160万元及自2018年9月16日起按月利率2%计算的利息，程艳红、高先智自愿为上述借款本息提供连带责任担保;彭刚强、高程、高斯、长沙满春生物科技有限公司尚欠刘伟借款本金90万元及自2018年9月16日起按月利率2%计算的利息。二、彭刚强、高程自愿以其所有的、位于长沙市岳麓区不动产（不动产权证号码为湘（2017）长沙市不动产权第××号）作价520万元抵偿给刘伟（彭刚强以该不动产作为抵押在北京银行办理按揭贷款，截至2018年10月15日尚欠银行按揭贷款本金265万元及利息，贷款本息处理见本协议第三条约定），双方之间的债权债务关系消灭;自本协议生效之日起，该不动产的所有权及使用、收益等权利转移给刘伟，彭刚强、高程应配合刘伟办理不动产过户手续，过户费用按法律法规规定负担。三、彭刚强、高程在2019年4月24日前对上述不动产享有回购权，回购步骤及条件为:（一）彭刚强、高程于2019年1月24日前向刘伟支付回购款120万元，于2019年4月24日前向刘伟支付回购款159万元;（二）自本协议生效之日起至回购成功之日止的期间，刘伟可不办理不动产过户登记手续，如回购成功，刘伟仍将不动产交还给彭刚强、高程;此期间及回购成功之后尚欠北京银行按揭贷款仍由彭刚强、高程按贷款合同约定分月偿还;（三）如彭刚强、高程未按本条第（一）款约定足额支付任何一期回购款或未按本条第（二）款约定足额偿还任何一期按揭贷款，则回购条款自动失效，彭刚强、高程丧失回购权，刘伟可自彭刚强、高程违约次日起向法院申请强制执行，将该不动产过户，违约日前（含违约日当天）彭刚强、高程已偿还的银行按揭贷款不能向刘伟主张，违约次日起尚欠的银行贷款本息由刘伟负责偿还。该调解书已经当事人签收生效。另查明，达成调解后，彭刚强向刘伟交付了涉案房屋的入户门密码。2019年1月31日，刘伟向湖南省浏阳市人民法院申请执行彭刚强、高程、湖南本草纲目医药连锁有限公司、程艳红、高先智、高斯、长沙满春生物科技有限公司民间借贷纠纷一案。再查明，彭刚强名下位于长沙市岳麓区被开福区人民法院首轮查封，限制时间为2018年11月12日至2021年11月11日，后涉案房屋被开福区人民法院及其他法院轮候查封。一审法院认为，本案为执行异议之诉，各方的争议焦点为刘伟是否对位于长沙市岳麓区享有足以排除强制执行的实体权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定,“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条款所规定的条件,须为同时满足方能排除执行。具体到本案,其一，根据湖南省浏阳市人民法院已生效的（2018）湘0181民初7395号民事调解书的调解内容，应认定刘伟在开福区人民法院2018年11月12日查封湖墅嘉园二期Ａ地块2-Ｄ7栋102号房前已与彭刚强、高程达成了关于涉案房屋合法有效的买卖合同；其二，根据调解书的调解内容，刘伟已支付全部价款；其三，达成调解后，彭刚强向刘伟交付了涉案房屋的入户门密码，应视为刘伟已占有该房屋；其四，涉案房屋未能办理过户登记是因为涉案房屋被查封，刘伟未将涉案房屋过户至自己名下，非刘伟自身原因所致。故本案事实完全符合该条规定的四种情形，应认定刘伟对涉案房屋享有的实体权益足以排除执行，且刘伟对彭刚强的付款义务事实上已履行完毕，涉案房屋中已无彭刚强可供执行的款项，故仲利国际租赁有限公司请求恢复对涉案房屋采取的财产保全执行措施无事实和法律依据，不予支持。彭刚强、高程、湖南本草纲目医药投资管理有限公司、湖南本草纲目医药连锁有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，应承担不应诉答辩、不举证、不质证的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条的规定，判决驳回仲利国际租赁有限公司的诉讼请求。一审案件受理费80元，由仲利国际租赁有限公司承担。二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实和一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。双方争议的焦点是以房抵债调解书能否可以适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条（以下简称第28条）规定。根据最高人民法院出台第28条的立法本意即保护买受人的物权期待权的规定来看，体现了在先物权期待权应优于在后的债权。具体到本案，刘伟对涉案房屋的物权期待权应认定为享有实体权益，且足以排除执行。具体评析如下：首先，虽然刘伟虽非第28条规定的购房者，但是其与彭刚强签订的以房抵债调解书与房屋买卖并无不同，故而在双方签订以房抵债调解书后，在彭刚强未按调解书约定进行回购后，应视为双方就以房抵债达成了合意，成立了合法有效的买卖合同。且调解书并无规避执行、损害他人合法权益等情形，根据“法无禁止即即为”的原则和调解书对双方当事人有法律约束力的规定，在现有法律框架内，刘伟在未取得标的物物权之前，其应享有的物权期待权应予以保护；其次，刘伟在人民法院查封之前，就房屋总价款与彭刚强达成合意并已支付相应债权对价，另就银行抵押债权亦表示可以提存支付；第三，刘伟在涉案房屋被查封前，彭刚强已交付涉案房屋的入户门密码，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权，刘伟是否实际居住，并不影响其对涉案房屋的实际控制，且涉案房屋实际还是毛坯房无法居住；最后，刘伟未将涉案房屋办理过户登记，是因为涉案房屋被查封，非刘伟自身原因所致。综上，因刘伟的物权期待权符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之情形，享有足以排除强制执行的实体权益，原判据此驳回仲利国际租赁有限公司的诉讼请求，并无不当，仲利国际租赁有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，仲利国际租赁有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人仲利国际租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  刘 刚审判员  徐 成二〇一九年十二月十六日书记员  曾知畅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定；