河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6365号上诉人（原审原告）：肖申，男，1965年4月5日出生，汉族，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：郭会广，河北树仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秀梅，女，1966年3月29日出生，汉族，住河北省涿州市，系上诉人之妻。被上诉人（原审被告）：肖军，男，1973年2月15日出生，汉族，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：张帅，河北精耘律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：肖书凤，女，1966年2月20日出生，汉族，住河北省涿州市清凉寺区。上诉人肖申因与被上诉人肖军、肖书凤排除妨害纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖申上诉请求：1.依法撤销（2019）冀0681民初756号民事判决书；2.依法改判由被上诉人肖军排除妨碍，腾退位于涿州市院落，宅基证号：冀（涿）字第214775号；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。2012年3月10日上诉人与被上诉人所订立的分家单已将上述宅基地及地上房屋等附着物处分于上诉人肖申所有，且该分家单已经三级法院确认合法有效。依照《物权法》第28条之规定，人民法院的判决具有导致物权变动的效力，故自法院判决生效之日起，上诉人肖申就已获得上述宅基地及地上房屋的物权，未办理相应的权属变更登记不影响上诉人行使对物权保护的权利。一审法院以涉案房屋及土地未办理权属登记为由驳回上诉人诉求属于适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。1.被上诉人肖军将老院落出售并独占出售款的事实表明肖军对分家协议内容认可且协议已实际履行。现肖军以协议无效为由强占上诉人依照分家协议所分得的宅基地及地上房屋，侵犯了上诉人合法权益，违反了民法最基本的公平原则。2.上诉人肖申及被上诉人肖军作为陈书荣的亲生子，履行赡养义务及办理丧葬事宜，属于履行法定义务及道德义务，其行为也受到社会善良风俗习惯约束。分家协议虽只约定由肖申个人承担陈书荣的丧葬事宜，但肖军参与处理相应的丧葬事宜也不是肖申对分家协议的违反，二人的行为都是对社会善良风俗的遵守。实际情况是，被上诉人肖军为了达到对新宅基的侵占目的，阻止上诉人共同参与办理陈书荣的丧葬事宜。一审以被上诉人肖军夫妻二人共同办理陈书荣丧葬事宜为由作为驳回上诉人诉求依据，属于认定事实错误。3.肖军及肖申之母陈书荣系聋哑人及文盲，不具备书写能力、语言理解能力，陈书荣的认知能力与普通人相比存在欠缺，民事行为能力受限。被上诉人所提交的代书遗嘱中的见证人均未参加庭审调查，同时部分见证人以书面形式证实其见证签字系被上诉人伪造，视频资料所显示的内容也能充分证实遗嘱内容不是陈书荣真实意思表示。一审法院对遗嘱真实性的认定属于认定事实错误，上诉人请求二审法院对遗嘱真实性重新进行认定。肖军答辩称，本案是排除妨害纠纷，上诉人没有证据证明其对涉案房屋享有所有权。分家单只是债权文件，不具有物权效力。该分家单处分了他人财产，不具有法律效力。案涉房屋登记在肖学连名下，是肖学连与陈书荣的共同财产。肖学连2006年已经去世，继承法律关系已经开始。肖学连由四名子女，在没有遗嘱的情况下，遗产应由陈书荣及四个子女均分。2018年4月18日陈书荣立下遗嘱，表示遗产由肖军继承，所以上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。肖书凤同意肖军的答辩意见。肖申向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告排除妨害，腾退位于涿州市院落，宅基证号：冀（涿）字第214775号；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告主张，原、被告为兄弟关系，2012年3月10日，双方订立分家单，原告分得新院落一处，宅基证号：冀（涿）字第214775号，被告分得老院落一处。现被告居住于原告分得的院落，且拒绝腾退，严重影响原告对新院落的管理和使用。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求查明事实，依法支持原告的诉讼请求。肖军辩称，肖军与肖申签署的分家单无效，因为肖书云、肖书凤是陈书荣的亲女儿，同样有继承权利，该分家单没有老人签字确认，显然无效。原告起诉不属实。该分家单是附条件的，前提是由肖申赡养老人，但肖申对母亲不闻不问，是肖军对母亲进行了赡养。2018年7月12日母亲去世，丧葬事宜全部由肖军夫妻二人处理，足以证明肖申未按照分家单内容履行赡养义务。遗嘱有村民签字确认，并有村委会盖章，村干部孙某签字鉴证。综上所述，肖申没有涉案土地及房屋的所有权及使用权，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人肖书凤辩称，肖申与肖军签署的分家单是无效的，肖书凤、肖书云是陈书荣亲生女儿，同样有继承老人财产的法定权利，该分家单没有老人及其他继承人的签字确认，没有肖书云、肖书凤及老人的同意，显然无效。原告起诉不属实。2012年3月10日，肖申与肖军单方面订立分家单前提是赡养母亲陈书荣，但肖申没有尽赡养义务，是由肖军赡养母亲，母亲去世后是由肖军出钱将母亲厚葬，该分家单无效。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告提交的证据有：1、原、被告双方签订的分家单一份及分家单证明人证明一份，证明原、被告之间存在真实有效的分家协议，协议明确约定肖学连名下的院落冀（涿）第214775号，分配给原告所有，原告是实际使用权人。被告对分家单真实性无异议。第三人对该证据表示不清楚，是老人的财产，人人有份。一审法院对该证据真实性予以采信。2、判决书复印件三份，证明三级法院以判决方式确认了协议的效力。依照物权法第28条规定，该三份判决书确认了原告是诉争房屋的实际物权人。自判决生效之日起，原告就享有对诉争房屋的支配、使用及排他性权利。被告对判决书真实性无异议。一审法院对该证据真实性予以采信。3、派出所报警记录复印件一份、庭审笔录复印件（加盖法院档案室印章）一份，证明被告对原告的房屋存在强占及侵权行为。被告对该证据真实性无异议。一审法院对该证据真实性予以采信。4、证明四份（涿州市码头镇台子村民委员会及原告母亲的亲属三人出具），证明原被告之母陈书荣系聋哑人，也是文盲，不具备文字书写能力、语言理解能力及书写内容的理解能力。其认知能力和理解能力与普通人相比存在欠缺。被告对证4中原告母亲亲属三人的证明，证明签署的时间，当时陈书荣已经去世。其中肖淑荣的证明，在码头法庭庭审时，肖淑荣出具证明放弃宅基地。台子村委会证明无异议。第三人对证据2-4没有意见。对村委会证明真实性予以采信，对其他证明不予采信。被告提交的证据有：1、2018年4月18日遗嘱两份及视频光盘一张、2018年3月25日遗嘱一份，证明我方赡养母亲。原告对上述遗嘱，认为遗嘱形式不合法，继承法第17条规定代书遗嘱必须有立遗嘱人签名。签名能体现是立遗嘱人的真实意思表示。立遗嘱人陈书荣认知能力有限，她只是按手印的话，存在人为引诱误导的可能。该份遗嘱存在造假，见证人孙某及村委会未参与见证。2018年3月25日遗嘱不符合法定形式，故不予采信。2018年4月18日遗嘱内容相似，均有见证人签字，且被告提供当时视频予以佐证，故对该遗嘱的真实性予以采信。2、证明一份，证明我方赡养母亲。对证2，证明三性不认可，不能反正原告未尽到赡养义务。肖军赡养老人是尽法定义务，不是其取得物权的法定依据。6个证明人笔记存在一致，我方认为在证明人未出庭证实情况下存在造假。对该证据不予采信。第三人对被告提交的上述证据无异议。一审法院认为，通过庭审及原、被告举证，可以查实，原、被告为亲兄弟关系。2012年3月10日，原告肖申与被告肖军订立分家单，原、被告的母亲陈书荣尚健在，父亲肖学连已去世，且涉案宅基登记在肖学连名下。分家单约定“1、赡养老人方面，由肖申负责老人全部生活，包括老人百年之后的一切事项，肖军不负责赡养老人，不承担老人所需一切事项。2、宅基方面，由肖申继承新的宅基地，肖军继承村中老的宅基地。3、土地方面，肖申给肖军一个人的地，其余的地都由肖申种植。”，分家单签订后，涉案宅基未进行权属变更登记，且（2018）冀0681民初2916号卷宗中，涿州市码头镇台子村村民委员会出具证明，陈书荣丧葬事宜，全部由肖军夫妻二人共同处理。被告提供的遗嘱及视频资料表明，陈书荣作为权利人对涉案房屋及宅基其所占份额进行了重新分配。截止到庭审结束止，原告未取得涉案房屋及土地权属登记。综上所述，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条之规定，判决：驳回原告肖申的诉讼请求。案件受理费80元，由原告肖申负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据有：一、2019年11月13日涿州市公安局码头派出所出具的情况说明一份，证明陈书荣在2018年7月12日办理丧事当天，被上诉人阻拦上诉人前往办理丧葬事宜；二、2019年11月9日码头镇台子村村委会出具的证明一份，证实本案所涉人员的身份关系、陈书荣系聋哑人及2013年3月10日分家单的情况；三、李秀梅与孙某通话录音，证实肖军在本案中所提供的证据中盖有村委会公章的证据系虚假证据，公章系擅自加盖；四、2018年7月12日肖军阻止上诉人参与办理丧事的视频资料。肖军对证据一的真实性没有异议，主张没有具体内容，对证明目的及关联性均不认可；对证据二，没有法定代表人签字，形式不合法，不能证明加盖的情况，对真实性不予认可；对证据三，通话录音系非法取得，孙某未到庭，证据真实性不予认可；对证据四，与本案无关。肖书凤同意肖军发表的质证意见。本院认为，本案系上诉人作为原告提出的排除妨害纠纷，上诉人诉求成立的前提系其对案涉房产、院落依法享有所有权。上诉人与被上诉人均认可宅基及房屋为父母肖学连、陈书荣共有，故双方在订立分家单时，其二人并无权利就案涉宅基及房产作出处分。上诉人与被上诉人肖军订立的分家单虽为合法有效的协议，但并不产生物权变动的效力。肖学连在二人订立分家单之前已经去世，被上诉人肖军举证证实陈书荣在2018年去世前立有遗嘱，被上诉人肖书凤作为肖学连、陈书荣之女，亦主张享有继承权，故本院认为，本案应首先通过法定继承及遗嘱继承方式确认各继承人继承遗产的份额，在此基础上确定上诉人对案涉房产、院落享有权利的情况。在上诉人对案涉房产及院落享有的权利不能确定的情况下，上诉人主张排除妨害，于法无据，不应支持。上诉人对被上诉人肖军提供的陈书荣遗嘱的真实性提出异议，对此其可通过继承纠纷另案主张权利。综上所述，肖申的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人肖申负担。本判决为终审判决。审判长  刘克伟审判员  康珍惠审判员  王明生二〇一九年十二月二十三日法官助理王晓林书记员李思奇