南宁铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2019）桂71民终84号 上诉人（原审被告、反诉原告）：秦军，男，1969年10月17日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。 委托诉讼代理人：秦鋆，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄财生，广西创想律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李献勤，女，1961年7月23日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：覃万，广西新鸣律师事务所律师。 上诉人秦军因与被上诉人李献勤房屋租赁合同纠纷一案，南宁铁路运输法院于2017年2月27日作出（2016）桂7102民初781号民事判决，上诉人秦军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日作出（2018）桂71民终58号民事裁定，裁定发回重审。南宁铁路运输法院于2018年3月5日作出（2018）桂7102民初338号民事判决，上诉人秦军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人秦军的委托诉讼代理人黄财生，被上诉人李献勤的委托诉讼代理人覃万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦军上诉请求：1．撤销南宁铁路运输法院（2018）桂7102民初338号民事判决第一项、第二项，判决李献勤继续履行双方2014年3月12日签订的租赁合同；2．改判南宁铁路运输法院（2018）桂7102民初338号民事判决第四项为支持秦军一审反诉请求；3．本案一审、二审诉讼费用由李献勤承担。 事实和理由：一、一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定判决解除合同，适用法律不当。该条款属于情势变更条款，强调客观发生的不属于商业风险的重大变化，主要解决在合同签订后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大损害，造成双方当事人显失公平，按照实际情况履行不了的才可适用。李献勤违约将租赁商铺抵押导致商铺被法院查封拍卖，其违约行为属于可预见的商业风险，不属于情势变更，不适用该条款，应继续履行合同。二、一审判决酌情确定李献勤赔偿秦军停业损失35万元过低。秦军是在继续履行合同的基础上，要求李献勤赔偿2016年4月至商铺正常开业（即法院撤销对涉案商铺的查封）为止的停业损失483343元，计算方法为：每月损失按16667元（总投入200万元÷10年÷12个月），从2016年4月计至2018年8月（共有29个月），如法院依职权解除合同，则该装修损失即停业损失应计算至2024年3月合同期满时（共计96个月），停业损失应为1600032元。一审判决停业损失35万元不足以弥补秦军的装修损失，应改判支持秦军的反诉请求。 李献勤辩称，一、李献勤要求解除双方的合同关系并要求秦军腾空房屋，有事实和法律依据。从2016年至今，秦军没有支付过租金，在经营期间一直拖欠费用达几万元，其行为表明其已经不再继续履行合同。二、秦军没有对商铺进行装修，也没有证据证实停业损失，事实上，从南宁市青秀区人民法院（以下简称青秀区法院）对涉案房屋进行网上拍卖的过程中，秦军一直使用涉案商铺至今，其主张的损失赔偿没有事实和法律依据。请求二审法院驳回秦军的上诉请求。 李献勤向一审法院起诉请求：1．确认李献勤与秦军于2014年3月12日签订的《租赁合同》于2016年12月8日解除；2．秦军将南宁市间）腾空；3．秦军向李献勤支付租金及房屋占有使用费（计算方式为：自2016年4月13日计算至秦军腾空房屋之日，按每月租金8万元计算，暂计至2018年3月为184万元）；4．本案的诉讼费用由秦军负担。 秦军向一审法院提出反诉请求：1．李献勤赔偿秦军停业损失［计算方法：每月损失按16667元（总投入200万元÷10年÷12个月），从2016年4月计算至涉案商铺能正常开业使用之日，暂计至2018年8月为483343元］；2．诉讼费用由李献勤负担。 一审法院认定事实：李献勤（甲方，出租方）与秦军（乙方，出租方）于2014年3月12日签订租赁合同，约定甲方将其所有的位于南宁市间）出租给乙方作餐饮经营使用，该物业建筑面积为689.13平方米，包含公共赠送面积合计1100平方米，租期十年，自2014年3月12日至2024年3月11日。月租金80000元，按季度支付，乙方须在每季度前五日以现金或银行转账支付；如乙方逾期支付租金超过十五日或欠交管理费、水电费达7600元的，视为违约，甲方有权收回房屋，有权处理房屋内一切物品。租赁合同第五条约定，租赁期内甲方需要出售该物业时，须提前一个月书面通知乙方，在同等条件下，乙方有优先购买权，如甲方放弃优先购买权，无论该物业产权变更给任何一方，合同仍然继续有效，甲方保证该物业没有任何纠纷，如因甲方房屋产权变更或出售、债权债务等原因导致乙方不能正常经营的，甲方赔偿乙方一切损失包括前期投资款项。 涉案商铺原经营餐饮已进行过装修，租赁合同签订后，李献勤将商铺交付秦军使用，秦军用于餐饮经营。秦军承租涉案铺面后，出于经营火锅的需要，于2015年11月、12月在原有装修的基础上进行装修改造，并为经营餐饮配置了餐桌餐椅、冰箱、电视、电磁炉等设备。涉案商铺的装修为中高档装修。2016年4月12日之前的租金，秦军已依约足额支付，之后秦军仅于2016年12月支付租金1万元、2017年1月支付租金5000元、2017年2月支付租金5000元，共计2万元。 另查明，李献勤于2014年5月9日以涉案48间商铺设定抵押，为广西南宁毓洋消防科技有限公司（以下简称毓洋公司）向工行广西分行营业部借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。因毓洋公司未能按期还款，工行广西分行营业部向青秀区法院提出实现担保物权申请，青秀区法院作出（2015）青民特字民事裁定书。李献勤不履行发生法律效力的（2015）青民特字民事裁定书所确定的义务，青秀区法院于2016年3月22日裁定拍卖李献勤名下涉案48间商铺，并向李献勤及房屋使用人发出公告，将公告张贴于商铺大门旁，责令李献勤及房屋使用人于公告张贴之日起十日内迁出、腾空；逾期不履行，申请执行人申请强制迁出的，法院依法强制迁出，申请执行人请求按现状处置的，法院按房屋的现状进行评估、拍卖、变卖或抵债。秦军并未按公告要求迁出、腾空房屋。青秀区法院未对涉案房屋强行腾空，没有强制秦军迁出。青秀区法院在涉案房屋张贴公告后，秦军的餐饮经营受到负面影响。秦军经营的店铺2017年9月27日向税务机关申请停业，2017年12月经税务机关核准注销税务登记。虽然停止经营，但秦军并未搬离，涉案48间商铺至今由秦军占用。 青秀区法院于2016年9月1日向李献勤、秦军等人告知，涉案48间商铺将按现状进行评估、拍卖、变卖。青秀区法院分别于2017年6月10日、2017年8月25日在阿里拍卖·司法网对涉案商铺进行司法拍卖，但两次拍卖均流拍，于2017年12月29日在阿里拍卖·司法网对涉案商铺进行变卖，但变卖失败。 一审法院认为，李献勤与秦军签订的《租赁合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立有效，对当事人均具有约束力，双方均应按照约定全面履行各自义务。 关于双方当事人是否有违约行为的问题。李献勤以涉案商铺设定抵押，并办理了抵押登记手续。后与工行广西分行营业部发生实现担保物权纠纷被诉至法院，青秀区法院作出（2015）青民特字民事裁定书。进入强制执行程序后，青秀区法院于2016年3月22日作出执行裁定书，裁定拍卖李献勤名下涉案商铺，并将公告张贴于商铺大门旁，责令李献勤及房屋使用人于公告张贴之日起十日内迁出、腾空。李献勤未能按合同约定保证涉案商铺没有任何纠纷，李献勤对涉案商铺设定抵押，致使涉案商铺进入司法拍卖程序，商铺的正常经营秩序受到干扰，秦军对租赁物的使用、收益受到影响，李献勤的行为已构成违约。青秀区法院于2016年3月22日在涉案商铺大门旁张贴公告后，秦军从2016年4月13日起未按合同约定交纳租金。一审法院认为，因李献勤存在违约行为，秦军未交纳租金是行使先履行抗辩权。秦军在合同的履行过程中行使先履行抗辩权符合法律规定，秦军逾期支付租金并不构成违约。 关于租赁合同是否应解除的问题。李献勤在民事起诉状中诉请解除合同，2016年12月8日民事起诉状已送达秦军，但因李献勤是违约方，无权行使合同解除权，故未发生合同解除的法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因涉案商铺被青秀区法院强制执行进行拍卖，青秀区法院责令李献勤及房屋使用人迁出、腾空涉案商铺，且秦军的店铺已停止经营。客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，双方签订的租赁合同已无法继续履行，合同目的无法实现，李献勤诉请解除合同，一审法院根据公平原则，并结合案件的实际情况，判决解除李献勤与秦军于2014年3月12日签订的《租赁合同》。 合同解除后，秦军占有使用涉案商铺既无合同依据，亦无法律依据，李献勤诉请秦军将南宁市间）腾空，一审法院予以支持。 关于支付租金及房屋占有使用费的问题。在租赁合同解除前，秦军虽然停止经营，但并未搬离涉案商铺，一直占用，应交纳租金。《中华人民共和国合同法》第二百二十八条第一款规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。”李献勤违约致使涉案房屋进入司法拍卖程序，商铺的正常经营秩序受到干扰，秦军对租赁物的使用、收益受到影响，根据法律规定，租金应予减少。一审法院参照合同约定的租金标准、根据违约方应承担的责任、承租方对房屋的利用程度等方面，综合衡量，酌情确定秦军按每月一万元的标准向李献勤支付租金。在本案判决生效后，双方签订的租赁合同解除，如秦军未履行生效判决将商铺腾空，继续占用，应支付房屋占有使用费。房屋占有使用费的标准亦按每月一万元的标准计算。2016年4月12日之后，秦军还向李献勤支付了2万元租金，该款用于抵扣2016年4月13日至2016年6月12日的租金，视为该期间的租金已交纳。故秦军应向李献勤支付租金及房屋占有使用费，自2016年6月13日起按每月一万元的标准计算至秦军腾空房屋之日。 关于反诉部分。租赁合同第五条约定，甲方保证该物业没有任何纠纷，如因甲方房屋产权变更或出售、债权债务等原因导致乙方不能正常经营的，甲方赔偿乙方一切损失包括前期投资款项。秦军依据租赁合同第五条约定，要求赔偿停业损失，根据其主张的停业损失的计算方法，及其提交的证据上看，实际上其要求赔偿的是前期投入的用于装修及配置餐饮设备的费用和支付各项经营开支的费用。秦军承租涉案房屋，根据经营的需要进行装修是合理的。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除；因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。李献勤违约导致合同解除，根据法律规定及租赁合同第五条约定，应赔偿秦军前期投入的用于装修的部分费用即停业损失。秦军投入的装修已进行使用，合同解除后，未形成附合的装饰装修物，可由秦军拆除自行利用，其为经营餐饮配置的餐桌餐椅、冰箱、电视、电磁炉等设备也由其搬走另行使用，这些费用不属于赔偿范围。秦军为经营餐饮开支的费用，是其正常经营应承担的费用，此费用不属于赔偿范围。停业损失应根据合同的租期、停业的时间、秦军装修的投入金额等进行计算。合同租期十年，秦军于2015年11月12日对铺面进行装修，涉案商铺的装修为中高档装修。根据本案具体情况，一审法院酌情确定李献勤应向秦军赔偿停业损失35万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十八条第一款、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、解除李献勤与秦军2014年3月12日签订的《租赁合同》；二、秦军将南宁市间）腾空；三、秦军向李献勤支付租金及房屋占有使用费（计算方式：自2016年6月13日起按每月一万元的标准计算至秦军腾空房屋之日）；四、李献勤向秦军赔偿停业损失35万元；五、驳回李献勤其他诉讼请求；六、驳回秦军其他反诉请求。本诉案件受理费21360元（李献勤已预交），由李献勤负担17181元、秦军负担4179元；反诉案件受理费4275元（秦军已预交），由秦军负担1180元、李献勤负担3095元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1．一审判决解除双方签订的租赁合同以及判决秦军腾空涉案商铺是否正确？2．秦军要求李献勤赔偿停业损失的计算方式是否有事实和法律依据？ 关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定属于情势变更条款，适用于客观发生不属于商业风险的重大变化不宜继续履行合同时，解除合同的情形。本案中，李献勤在签订租赁合同之后将涉案商铺设立抵押，导致商铺被法院强制执行进行拍卖，青秀区法院责令李献勤及房屋使用人迁出、腾空涉案商铺，由于合同无法继续履行，合同目的不能实现，李献勤构成违约，但其违约行为属于可预见的商业风险，不属于情势变更。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”由于合同无法继续履行，合同目的不能实现，李献勤通过诉讼主张解除合同，一审法院应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定判决解除合同。因李献勤是违约方，其要求解除合同的起诉状送达秦军时尚未达到解除合同的效果，法院经审理后，判决合同解除，合同解除的时间应为判决生效之时。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定判决解除合同，适用法律错误，本院予以纠正。一审判决虽适用法律错误，但认定合同解除的处理结果正确，本院对一审判决第一项予以维持。因双方租赁合同已无法继续履行，且合同已被认定解除，一审法院判决秦军腾空涉案商铺并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点，因李献勤的抵押行为导致涉案商铺被法院拍卖，进而导致合同无法继续履行，李献勤构成违约，应当向秦军承担相应的赔偿责任。秦军主张其停业损失应按每月损失按16667元（总投入200万元÷10年÷12个月），从2016年4月计算至涉案商铺能正常开业使用（即法院解除对涉案商铺的查封）之日；如果法院判决合同解除，该装修损失即停业损失应计算至2024年3月合同期满时（共计96个月），停业损失应为1600032元。对此，本院认为，秦军投入的装修已经使用，合同解除后，未形成附合的装饰装修物及可搬离的设备设施，秦军可拆除、搬离利用，其经营餐饮运营必须开支的费用也不属于损失赔偿范围。结合双方租赁合同期限、履行情况、停业时间、装修程度，一审法院酌情确定李献勤向秦军赔偿停业损失35万元，判决适当，秦军主张的损失计算方式，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果正确，故本院对秦军的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元（秦军已预交），由秦军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 岚 审 判 员  梁耀美 审 判 员  袁宇飞 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  徐小晴 书 记 员  符贵芳