青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终469号 上诉人(原审原告)：青海洪建装饰设计有限公司。 法定代表人：庄某。 委托诉讼代理人：范某，青海盛通律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：互助土族自治县佑宁寺民主管理委员会。 负责人：鲁某。 委托诉讼代理人：赵某，河南言东方律师事务所律师。 上诉人青海洪建装饰设计有限公司因与自治县佑宁寺民主管理委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青海洪建装饰设计有限公司（以下简称洪建公司）的法定代表人庄某及其委托诉讼代理人范某，自治县佑宁寺民主管理委员会（以下简称佑宁寺管委会）的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪建公司上诉请求：1、依法撤销互助县人民法院（2019）青0223民初137号民事判决第一项，并改判支持上诉人一审主张的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，适用法律错误。首先，上诉人认为，一审法院对施工合同解除的原因归结错误，导致施工合同解除完全是因被上诉人不按时支付进度款造成的，若是被上诉人按时支付了进度款，上诉人也不会解除合同。另，一审法院对被上诉人向上诉人已经支付的工程款总额计算错误，上诉人代理人蒋阿福领取的工程款其中有一部分是蒋阿福给被上诉人自己做活所形成的费用，不应视为已付工程款计算在上诉人一方，这不仅违背客观事实，更显失公正。其次，木工任年邦与上诉人间就涉案工程存在分包合同关系，上诉人将涉案工程中的所有木工作业分包给了任年邦，由任年邦完成。上诉人撤离场地后，上诉人与任年邦的施工合同并未解除，任年邦之后继续完成的涉案工程木工部分，应视为上诉人完成的部分，被上诉人应将所涉及的工程款支付给上诉人，而不是越过上诉人直接向任年邦支付工程款，该行为违反了合同法关于合同相对性原则的规定。再次，一审期间，上诉人已提交工程造价司法鉴定申请，申请法院对上诉人已完成部分的工程量及相应造价进行鉴定，但一审法院以被上诉人拒不配合对已完成的工程量进行认定为由，驳回了上诉人提交的司法鉴定申请。一审法院这一行为，不仅是将审理本案的司法裁判权交付给了被上诉人，还恶意助长被上诉人拒不配合对已完成工程量进行认定的行为。因提交鉴定申请后，申请人也枳极多次跟一审法院沟通，希望法院通知双方曾经的施工队伍，到现场指认工程量，但一审法院还是以被上诉人不配合为由没有理睬。而上诉人通过询问得知，省外的鉴定机构能够对上诉人已完涉案工程造价进行鉴定。故对于一审法院将本案的裁判权变相赋予被上诉人的行为，严重违反了以事实为依据，以法律为准绳的裁判原则，给上诉人造成了巨大的经济损失。综上，为维护自身合法权益，恳请上级人民法院支持上诉人的全部上诉请求。 佑宁寺管委会答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、涉案合同是因为上诉人违约导致解除，一审期间被上诉人向法庭提交的证据足以证明在施工期间上诉人存在多次违约行为，因为上诉人擅自离场导致本案合同提前解除；2、蒋阿福是上诉人的员工，上诉人曾向被上诉人出具委托书，委托蒋阿福全权处理工程相关事宜，被上诉人向蒋阿福支付的工程款实为向上诉人支付；3、被上诉人向任年邦支付工程款，一是基于双方的补充协议，二是上诉人离场后被上诉人与任年邦就后续木工问题另行签订了协议，所以被上诉人给任年邦支付工程费于法有据；4、上诉人擅自离场之后，并未及时向法院提起诉讼，同时在一审庭审期间并未提交相应的证据证明其所做的工程量，这是导致本案不能进行工程款造价鉴定的根本原因，上诉人对此应承担相应的举证不能的法律后果。 洪建公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告立即给付尚欠的工程款2040000元（含增加部分工程款300000元）；2．请求判令被告承担逾期付款的经济损失182500元；3．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月3日，佑宁寺管委会委托该寺僧人李旦排与洪建公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定由洪建公司承建互助佑宁寺寺院金殿扩建项目，以包工包料方式完成土建、水电、装潢全部工程（金殿彩绘、金顶除外），工期为2015年4月1日至2016年10月1日，工程价款为固定价620万元，工程款根据工程进度支付约定：合同签订后支付5％的定金31万元；基础至正负零于2015年6月1日完成支付20％工程款124万元；木结构加工安装1-2层于2015年10月1日完成支付25％工程款155万元；木结构三层至屋面制作安装2015年12月1日完成支付25％工程款155万元；工程验收竣工支付20％工程款124万元；一年后支付5％保险金。2015年4月24日原告进场施工，被告按照约定支付了定金和部分工程进度款，但由于原告在施工过程中因原告原因导致涉案工程自2015年12月25日至2016年3月19日中止施工。至2016年1月3日，被告已向原告支付工程款396万元。2016年3月19日，双方签订《补充协议书》，约定由被告直接向工人发放工资等，后被告替原告直接向原告工程项目受托人蒋阿福支付工程款等716660元。2016年5月下旬，原告将部分工人撤离施工现场，被告于2016年5月31日在西宁晚报登报宣布解除双方之间的施工合同。2016年6月4日，被告与原木工组负责人任年邦签订装修施工合同，支付工程款40万元。后向第三方支付材料款和人工工资等1165543.50元。至本纠纷诉至法院时，被告向原告及其委托人蒋阿福共支付工程款4676660元。为完成剩余工程，被告向第三方施工人员支付工程款、资料费及人工工资共计1565543.50元，被告就涉案该工程已经支付工程款共计6242203.50元。涉案工程目前除石头围栏未做、部分工程需要维修外，基本完工，现已投入使用。原被告合同履行期间，对大殿楼梯两侧工程协商予以变更，工程价款不变。2018年9月3日原告洪建公司起诉李旦排建设工程施工合同纠纷一案，因李旦排作为互助县佑宁寺的僧人，是接受互助县佑宁寺民主管理委员会全权委托负责涉案工程的修建事宜，其个人并不是承担责任的适格主体被驳回起诉。一审法院认为，原被告签订的建筑装饰工程施工合同是双方真实意思表示，双方当事人应当按照合同约定内容严格履行各自义务。本案合同签订后在履行过程中，因原告原因导致期间工程中止施工，为此双方当事人又签订了补充协议，约定工程款根据进度支付，按照工程量定期直接向实际施工人结算，并对工程总价款待工程完工后，根据施工工程中实际付款情况进行清算，清算后如有结余7日内一次性付清。当该协议中约定内容与先前双方合同内容不一致时，以补充协议约定为准。后原告委托蒋阿福全权处理涉案工程的具体施工事宜。另外双方合同约定因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方办理终止协议，由责任方赔偿由此造成的经济损失；在合同履行期间，双方发生争议，在不影响工程进度的前提下，采取协商或者提起仲裁、诉讼等方式解决纠纷。2016年5月25日原告施工人员撤离施工现场，未再继续履行合同，致使双方合同目的不能实现，被告登报解除了双方之间的合同，并将剩余工程交由第三方施工完成。本案原告在终止施工时，不论何种原因，停止施工时应当按照双方约定办理：如果被告原因无法施工，则应当办理终止手续；如果对履行合同发生争议，应当及时协商或者依法提起诉讼或者仲裁解决，而非等被告完成全部工程后才提起诉讼。原告未完成涉案工程提前退场，导致涉案合同在履行过程中提前解除，所以原告的行为违反了双方合同的约定，并且对自己已经完成的具体工程内容，原告亦未能提供有力证据予以证实。经法庭释明，原告主张对其完成的工程量及工程价款委托第三方鉴定，但鉴定部门根据原告提交的证据材料无法鉴定。原告主张给付剩余工程款缺乏事实和法律依据，故应当承担对自己不利的法律后果。本案中，剩余工程被告交由第三方完成，且已经支付了相关工程款，该部分款项加上之前支付给原告的工程款，已经超过了原被告先前约定的合同总价款，被告亦不存在违约行为，被告的抗辩理由成立，依法予以支持。判决：驳回原告青海洪建装饰设计有限公司的全部诉讼请求。案件受理费24580元减半收取12290元，由原告青海洪建装饰设计有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明，原审法院判决认定事实属实，二审予以确认。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方当事人签订了《建筑装饰工程施工合同》，系其真实意思表示，双方当事人应按合同约定严格履行。上诉人在履行合同过程中中止施工，为此双方当事人又签订了补充协议，约定工程款根据施工进度，按照工程量定期直接向实际施工人结算，并对工程总价款待工程完工后，根据施工工程中实际付款情况进行清算，清算后如有结余7日内一次性付清。当该协议中约定内容与原合同内容不一致时，以补充协议约定为准。上诉人将后续工程委托蒋阿福作为项目经理以其公司名义进行施工，后上诉人的施工人员撤离施工现场，没有继续履行合同，被上诉人登报解除了与上诉人的合同，将剩余工程交由第三方完成。现上诉人要求被上诉人支付尚欠的工程款及增加部分的工程款和违约金，但未提供证据证实。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，二审应予维持。上诉人青海洪建装饰设计有限公司的上诉主张及请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实、适用法律并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24580元，由上诉人青海洪建装饰设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李延萍 审 判 员  马秀英 审 判 员徐玲玲 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 田 蕾  书 记 员 杨敏琴