海南省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）琼行赔终103号   上诉人（一审原告）曾莉，女，1973年8月28日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。   委托诉讼代理人胡昌荣，广东尚之信律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）海口市龙华区人民政府，住所地海南省海口市龙昆北路19号。   法定代表人郭刚，该区区长。   委托诉讼代理人洪波，该区人民政府工作人员。   委托诉讼代理人倪绍山，海南云联律师事务所律师。   上诉人曾莉因诉被上诉人海口市龙华区人民政府（以下简称龙华区政府）行政赔偿纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院作出的（2019）琼01行赔初37号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十七条的规定对本案进行了全面审理。本案现已审理终结。   本案所涉行政行为：2016年9月1日，龙华区政府作出海龙府（2016）38号《关于坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收决定》（以下简称38号征收决定），决定对该项目范围内国有土地上的房屋实施征收。2018年6月26日，龙华区政府以曾莉为被征收人作出《房屋征收补偿决定书》，决定征收曾莉所有位于海口市××区房（决定载明的该房屋建筑面积为76.66平方米）。2018年12月21日，龙华区政府在未与曾莉达成补偿安置协议、未公告、未事先通知的情况下，组织人员对涉案房屋实施了强制拆除。   2019年3月26日，曾莉向一审法院提起诉讼，请求确认龙华区政府强制拆除涉案房屋行政行为违法的同时，一并提起本案行政赔偿诉讼，请求判令：1.龙华区政府在判决生效后60日内，按照起诉时涉案房屋周边市场价（18000元/平方米）进行行政赔偿，即赔偿曾莉1379880元；或者按照99.658平方米（建筑面积）给予曾莉回迁安置房。2.龙华区政府按照海口市人民政府作出的海府〔2019〕2号《海口市国有土地上房屋征收补偿安置暂行办法》（以下简称海府〔2019〕2号文）第三章的规定对曾莉给予赔偿。即(1)过渡安置费29897.4元（从强拆之日起至赔偿纠纷解决之日止，暂计1年）；(2)室内水电表等1560元；(3)小区共用设施公摊占份2000元；（4）搬迁费2192.476元。   一审查明：2016年9月1日，龙华区政府作出38号征收决定，并在征收范围内公共场所及《海口晚报》上予以公告。决定对坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目范围内的土地及房屋实施征收，并明确了征收范围、房屋征收部门、征收补偿安置方案、签约期限以及被征收人不服征收决定享有的相关诉权等事项。曾莉的涉案房屋位于海口市××区的涉案房屋位于海口市××区房，在征收范围内，《房屋征收补偿决定书》载明的该房屋建筑面积为76.66平方米。曾莉不服38号征收决定，提起行政诉讼。2017年11月27日，海南省高级人民法院作出（2017）琼行终1607号等行政判决，认定龙华区政府作出的征收决定总体上符合征收实施程序；龙华区政府在作出涉案房屋征收决定时，将征收范围内的集体土地、集体财产一并征收，但未能提供相关征地报批和审批依据，违反法律规定，依法应予撤销。但是撤销会对社会公共利益造成重大损害，故依法确认该房屋征收决定行为违法，保留效力，不予撤销。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定，对被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。在本案中，《海口市龙华区坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目征收补偿安置方案》（以下简称《征收补偿安置方案》）第十一条规定，参照同类房屋二手房市场评估价确定商品住房或非住宅房屋的补偿金额并无不当；对于补偿标准，是由评估机构测定，现有证据不能证明相关被征收人在公告期内对该方案确定的补偿标准提出异议，表明该《征收补偿安置方案》所确定的补偿标准已为大部分业主所接受，关于《征收补偿安置方案》所确定的补偿标准过低的理由不能成立。《征收补偿安置方案》第十一条规定，被征收房屋属于商品住房或非住宅房屋的，按照同类房屋二手房市场评估价补偿；第十八条规定，合法商品住房按现状房屋建筑面积1：1集中购买商品住房。海南鸿宇土地房地产估价有限公司及海南中正信房地产估价有限公司于2016年7月22日对房地合估价格为框架结构6268元/平方米，混合结构6038元/平方米，装修档次分为九档，分别为50-200、300、350、400、450、500、550、600、700元/平方米。由于曾莉认为龙华区政府的征收补偿方案不合理，未与龙华区政府达成征收安置补偿协议。2018年6月26日，龙华区政府以曾莉为被征收人对涉案房屋作出《房屋征收补偿决定书》，认定曾莉的涉案房屋建筑面积为76.66平方米，房屋补偿评估单价为5578.52元/平方米，室内装修补偿为350元/平方米，房屋、室内装修及附属物补偿费为454480元，水电等迁移费1560元，搬迁费1678元，30个月临时过渡安置费41396元，合计499123元。2018年12月21日龙华区政府在未公告、未事先通知曾莉的情况下，组织人员对涉案房屋实施了强制拆除。审理过程中，经一审法院释明，曾莉选择确定其补偿方式为房屋产权置换。   一审认为：1.曾莉要求龙华区政府赔偿强行拆除房屋所造成的损失是否有法律依据。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条、第四条的规定，行政机关违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。本案中，曾莉在提起行政诉讼请求确认龙华区政府于2018年12月21日对涉案房屋实施强拆的行政行为违法的同时，一并提出本案行政赔偿请求。因此，本案的审理，应以行政诉讼案件的审理结果作为依据。一审法院已在（2019）琼01行初343号行政判决中确认龙华区政府于2018年12月21日对涉案房屋实施强拆的行政行为违法。曾莉要求龙华区政府赔偿强行拆除房屋所造成的损失有法律依据。2.关于对涉案房屋损失赔偿的问题。首先，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定，对被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。（2017）琼行终1607号等行政判决认为，龙华区政府在《征收补偿安置方案》第十一条规定参照同类房屋二手房市场评估价确定商品住房或非住宅房屋的补偿金额并无不当，故一审法院认为强拆房屋的赔偿标准应按照补偿方案中确定的标准，对于补助奖励及装修补偿龙华区政府已经在《房屋征收补偿决定书》中列明，并且与《征收补偿安置方案》列明的项目及标准相同，故应予以认可。曾莉主张按照建筑面积1:1.3标准进行补偿的主张于法无据，应不予支持。其次，因所拆除的房屋存在折旧的情况，曾莉要求按照新修建房屋的价格予以赔偿与客观事实不符，且曾莉并未提供被拆除房屋周边房价已经上涨至18000元/平方米的证据，故曾莉认为《征收补偿安置方案》所确定的补偿标准过低、应按周边市场价18000元/平方米进行赔偿的理由不能成立。综上，鉴于现在房价上涨的情况，为了使曾莉利益最大化，一审法院认为应按回迁安置房的形式予以赔偿比较合理。曾莉亦对于赔偿的方式进行了选择，对于法院判决通过产权置换的赔偿方式无异议。3.关于搬迁补助费、临时安置补助费、水电迁移费、家庭未就业成员生活保障费等损失的赔偿问题。海府〔2019〕2号文第二十四条规定：“本办法自发布之日起实施，有效期两年。本办法发布之日前已经发布征收决定公告的项目不适用本办法。原《海口市棚户区（城中村）改造房屋征收补偿安置暂行办法》（海府〔2017〕95号）同时废止”。本案所涉的征收决定作出时间是2016年9月1日，曾莉关于应当按照海府〔2019〕2号文规定的标准对其进行赔偿的主张应不予支持。综上所述，一审法院认为由于龙华区政府违法强制拆除曾莉的房屋，从最大限度保护曾莉合法权益的角度考量，按照《征收补偿安置方案》，龙华区政府应当赔偿曾莉水电等迁移费1560元，搬迁费1687元，30个月临时过渡安置费41396元，共计44643元。综上，一审法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第七条第一款、第九条、第十五条、第三十二条之规定，判决：“一、限被告海口市龙华区人民政府于本判决生效之日起三十日内按照《关于坡博、坡巷片区棚户区（城中村）改造项目房屋征收决定》[海龙府（2016）38号]和《征收补偿安置方案》规定的标准，给予原告曾莉与涉案房屋区位、用途相同，建筑面积为76.66平方米的回迁安置房。二、限被告海口市龙华区人民政府于本判决生效后三十日内赔偿原告曾莉水电等迁移费、搬迁费、30个月临时过渡安置费，共计44643元。三、驳回原告曾莉的其他诉讼请求”。   曾莉上诉称：1.本案应当通过国家赔偿方式进行赔偿，一审法院主张通过征收补偿方式解决纠纷是错误的。行政补偿是指行政机关实施合法的行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法给予补偿的制度。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。一审法院判决按照《征收补偿安置方案》确定的标准对上诉人进行赔偿，既混淆了国家赔偿和行政补偿的区别，也导致上诉人损失巨大。2.一审判决导致上诉人每100平方米的房屋只能置换被上诉人70平方米的回迁房。《征收补偿安置方案》制定的补偿标准是按照房屋建筑面积的1：1予以置换，由于上诉人的房屋为楼梯房，公摊在7-9%之间，被上诉人提供安置房的公摊在20-28%。也就是说，按照该方案进行赔偿，上诉人每100平方米的实际居住面积将减少20平方米；再加上被上诉人对被征收人房屋的成新率评估通常在0.9左右，这样上诉人每100平方米只能置换被上诉人90平方米的房屋。二项相加，意味着在被违法强拆后，按照征收方案赔偿，上诉人100平方米的房屋只能得到70平方米的赔偿。这也意味着，只有按照套内面积的1：1或者建筑面积的1：1.3进行赔偿，才能弥补上诉人的实际损失。如果按照一审判决以建筑面积的1：1进行赔偿，由于被上诉人赔偿给上诉人的回迁安置房的公摊比上诉人房屋的公摊大许多，最后赔偿的结果，必然损害上诉人的合法权益，会造成上诉人原100平方米的居住水平减少30平方米，这与“不得因征收行为导致被征收人居住水平下降”的精神相违背，也与国家赔偿法的直接损失赔偿规定相悖。3.违法行政行为应当有成本。人民政府应当是守法的模范，如果判决被上诉人的违法强拆与合法征收按照同一标准进行赔偿，则意味着政府违法毫无成本可言。上诉人认为人民法院的判决，应当体现对政府违法行政行为的惩戒，而一审法院将补偿和赔偿等同的判决明显错误，无疑是对龙华区政府违法行为的鼓励和支持。4.最高人民法院判例肯定了将违法强拆导致的国家赔偿与合法征收的行政补偿区别对待的立场，在(2017)最高法行再101号许水云诉浙江省金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿一案中，明确否定了浙江省金华市中级人民法院参照征收补偿方案对许水云进行赔偿、浙江省高级人民法院通过征收补偿程序解决赔偿问题的做法。本案一审法院的判决与浙江省两级法院的做法相同，该判决没有区分赔偿和补偿，将国家赔偿走回行政补偿的老路，明显与最高人民法院的判例精神相违背。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，按照套内面积或者按照建筑面积的1：1.3对上诉人进行赔偿。   龙华区政府辩称：1．关于房屋赔偿问题。对于涉案房屋补偿的标准已在2016年9月1日委托第三方评估机构按照市场价格进行评估，海南省高级人民法院（2017）琼行终1607号生效判决已认定上诉人提出评估价格过低的理由不成立。按照《征收补偿安置方案》，对涉案棚改项目范围内小区土地证和房产证均具备的房地合并评估基准价是每平方米6268元，该价格不包括房屋装修价，但回迁房回购价格是每平方米6174元，这个价格还包装修在内，俗称拎包入住。至于成新率，被征收人回购的是新房，而被征收房屋是旧房，由评估机构按照被征收房屋新旧程度确认成新率，对于回购房屋的价格，应该大致持平或略有盈余。2．关于公摊问题。海口市2016年开工的14个棚改项目每个项目都有其相对独立性，电梯房的房屋公摊面积绝对不止于10%，依据这两个数据计算建筑面积100平方米损失15平方米是没有事实依据的，至于每套房的公摊面积要经过专业的测量公司进行测量，公摊面积是否合法，国家有规定加以制约。如果说被征收人对交付的回迁房公摊面积有异议，也应当通过合理的途径进行依法维权。3.关于临时过渡安置费的问题。（2017）琼行终1607号生效判决对坡巷棚改的征收决定的效力予以保留，并没有撤销，相应的《征收补偿安置》方案依然有效，在该方案中，临时过渡安置费的标准为每平方米18元，如果认为随着市场的波动该过渡费不能满足要求，可以对该临时过渡安置费的标准主张权利。一审判决责令被上诉人支付30个月的临时过渡安置费有事实和法律依据。至于回迁房何时建成，一审判决中并没有剥夺上诉人主张30个月以后临时安置过渡费的权利，而且被上诉人对于临时过渡安置费是发放到被征收人拿到回迁房的日期为止。4.关于室内物品损失问题。一审判决只依据上诉人提供的一张清单，即认为上诉人尽到了举证责任，但被上诉人认为上诉人没有尽到举证责任。事实上，在所有被拆除的房屋中，对于没有签订征收补偿协议的，在拆除前都由拆迁公司张贴拆迁公告告知拆除时间，被征收人应当拍照留证，证明室内相应物品的存在，否则并没有尽到初步举证的责任，应当承担举证不能的后果。5.根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家赔偿以现金为准。考虑到上诉人的利益最大化，在一审时法官对此加以释明，在释明后上诉人大多选择产权置换的赔偿方式。实际上在货币补偿和产权置换的方式中，产权置换对被征收人相对有利。即使按照可能鉴定出来的每平方米12000元的市场价格，如果跟回迁房的市场价格相比仍然过低。如果说选择产权置换应当按照安置方案加以协商，如果不能按照评估方案协商，那也只能按照法定程序加以赔偿。综上，请二审法院公正审理，依法判决。   二审查明：2019年3月26日，曾莉向一审法院提起诉讼，请求确认龙华区政府强制拆除涉案房屋行政行为违法的同时，一并提出本案行政赔偿请求。一审法院分别编立为（2019）琼01行初343号和（2019）琼01行赔初37号案进行审理。之后，一审法院作出（2019）琼01行初343号行政判决，确认龙华区政府于2018年12月21日对涉案房屋实施强拆的行政行为违法。该判决作出后各方当事人均未提出上诉，现已发生法律效力。   二审另查明：龙华区政府对曾莉作出的《房屋征收补偿决定书》提供了货币补偿和实物补偿两种补偿方式，分别明确了两种补偿方式的具体补偿金额。如选择货币补偿的，被征收人应得的补偿数额合计为499123元；如选择实物补偿，被征收人应按照《征收补偿安置方案》对征收补偿款及购买的商品房价款进行差价结算后，根据《征收补偿安置方案》确定的原则、安置地点购买商品房及选房。   二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为：本案的争议焦点为龙华区政府强制拆除涉案房屋的行政行为被确认违法后如何对曾莉进行行政赔偿。首先，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（二）项的规定，行政机关违法行使职权侵犯公民合法权益并造成损害，受害人有取得国家赔偿的权利。（2019）琼01行初343号行政判决已确认龙华区政府于2018年12月21日对涉案房屋实施强拆的行政行为违法，且已发生法律效力。因此，龙华区政府依法应赔偿违法强制拆除曾莉涉案房屋造成的损失。但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，曾莉未与龙华区政府达成征收补偿协议，但龙华区政府于2018年6月26日对曾莉作出《房屋征收补偿决定书》，向曾莉提供了货币补偿和房屋产权调换两种补偿方式，明确了房屋、室内装修及附属物补偿费、搬迁费、水电等迁移费、临时过渡安置费的具体标准和数额，亦明确了产权调换房屋方案和面积。该《房屋征收补偿决定书》现仍有法律效力，曾莉可依据该《房屋征收补偿决定书》获得其在本案中所主张的房屋损失、搬迁补助费、装修装饰补偿、临时过渡安置费、水电等迁移费损失。根据上述法律规定和国家赔偿损益相补、不重复赔偿的原则，曾莉主张的上述损失，本院不予以支持。曾莉提出按18000元/平方米赔偿或按照建筑面积99.658平方米安置回迁房、以及小区公用设施补偿占份等赔偿请求，没有事实根据和法律依据，本院亦不予支持。另外，涉案《房屋征收补偿决定书》不属于本案审查范围，如曾莉对《房屋征收补偿决定书》不服，可另循法律途径寻求救济。   综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销海南省海口市中级人民法院（2019）琼01行赔初37号行政赔偿判决；   二、驳回曾莉的诉讼请求。   本判决为终审判决。   审 判 长 陈文平   审 判 员 王 鉴   审 判 员 贺 莺     二○一九年十二月二日   法官助理 李梦姣   书 记 员 王 珏   附：相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：   （一）被告应当依职权主动履行法定职责的；   （二）原告因正当理由不能提供证据的。   在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。   第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。   第八十七条人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同   时对被诉行政行为作出判决。   《中华人民共和国国家赔偿法》   第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。   本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。   第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：   （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；   （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；   （三）违法征收、征用财产的；   （四）造成财产损害的其他违法行为。   第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：   （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；   （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；   （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；   （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；   （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；   （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；   （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；   （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。