贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔06民终1981号上诉人（原审被告）：江西省弘毅建设集团有限公司，统一社会信用代码91360400159307047N，住所地江西省九江市浔阳区十里大道282号。法定代表人：罗和华，董事长。被上诉人（原审原告）：贵州腾达建材有限公司，统一社会信用代码9152062308277827X2，住所地贵州省大龙经济开发区石阡产业园。法定代表人：曾松，总经理。原审第三人：田刚强，男，1974年5月22日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。原审第三人：刘竞雄，男，1966年9月6日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。上诉人江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称“江西弘毅公司”）因与被上诉人贵州腾达建材有限公司（以下简称“贵州腾达公司”），原审第三人田刚强、刘竞雄买卖合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。江西弘毅集团上诉请求：一、撤销原判；二、改判由刘竞雄、田刚强承担付款义务；三、本案一、二审案件受理费由江西弘毅集团、田刚强、刘竞雄共同负担。事实和理由：一、一审法院已将查明案涉工程大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目第五标段的实际施工人为刘竞雄，刘竞雄承担施工独立核算、自负盈亏。同时，在对田刚强的《询问笔录》中明确记录了“本案合同的签订江西弘毅集团不知情，项目部章并不是江西弘毅集团交付给项目部，江西弘毅集团未成立项目部是刘竞雄等人自行成立，资料章只用于做资料”，田刚强作为合同签订的主体明知道没有江西弘毅集团的授权且持有的印章也不是江西弘毅集团刻制的印章，签订合同江西弘毅集团完全不知情，田刚强本人身份也未有任何文件予以确认，仅仅是田刚强与刘竞雄合伙，田刚强签订合同的行为系个人行为，其本人陈述并不代表江西弘毅集团，而一审法院对该事实置之不理。二、一审判决适用法律错误，适用表见代理制度判决江西弘毅集团担责，而适用合同相对性原则驳回对田刚强、刘竞雄的诉讼请求于法有据。其一，书面合同相对人为田刚强，田刚强无授权委托书、无公司印章，签订地点为贵州腾达公司所在地而不是江西弘毅集团营业地或者项目所在地，无论如何也不构成表见代理。合同签订过程中，田刚强仅有一枚私刻印章，而无其他代表江西弘毅集团的书面材料，一审判决认定构成表见代理的理由均系开庭后法院依照职权调取，而非合同签订过程中的足以使贵州腾达公司产生信赖基础的客观依据。其二，《预拌混凝土订货合同》对江西弘毅集团不产生法律效力，贵州腾达公司也不是善意第三人。该份合同已经明确生效要件为签字并加盖公章，签订合同时必须提供营业执照复印件，有效签字人委托书。本合同版本系由贵州腾达公司提供的格式合同，贵州腾达公司对法定的“委托代理”“法定公章”等均是明确知晓的，但田刚强并无授权委托书、合同未加盖公章，因此上述合同对江西弘毅集团并未生效，不产生法律效力。贵州腾达公司在供货后接收田刚强个人支付的货款，长达三年时间未向江西弘毅集团进行追认，贵州腾达公司不属于善意第三人。综上，本案情形不应适用表见代理的法律规定，系适用法律错误。既然一审法院严格适用合同相对性条款，合同相对方为田刚强，不是江西弘毅集团，刘竞雄自愿追认系其个人行为，应由二人承担付款责任。三、案涉部分货款为刘竞雄挂靠安徽水利建设工程有限公司施工附属工程所欠，一审法院根据民事活动自愿原则判决刘竞雄支付，而另一部分货款为刘竞雄挂靠江西弘毅集团所欠，却判决刘竞雄无需承担任何责任。案涉所有工程款均已被刘竞雄领取，刘竞雄为工程款收益主体，江西弘毅集团并未获得任何利益而承担债务，这也扩大了江西弘毅集团的经营风险。在江西弘毅集团完全不知情的情况下，由与集团及项目均无任何关联的田刚强持有私刻印章签订合同，判决由江西弘毅集团承担合同责任显然不公正。贵州腾达公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决江西弘毅公司及田刚强、刘竞雄连带支付贵州腾达公司混凝土款1890616.5元及违约利息（该违约利息以1890616.5元为基数从2018年7月1日起按月利率2%计算至江西弘毅公司付清时止）；2．本案诉讼费由江西弘毅公司承担。一审法院认定事实：2014年5月12日，贵州大龙汇源开发投资有限公司将大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目第五标段发包给九江市第一建筑工程公司承建。2014年5月20日，九江市第一建筑工程公司（甲方）与刘竞雄（乙方）签订《工程内部承包协议》，将上述工程交由刘竞雄承包施工；方式是独立核算、自负盈亏、自行完税；甲方收取乙方的工程管理费为工程款的0.5%。刘竞雄在施工过程中，邀约田刚强等人合伙施工。2015年7月15日，江西弘毅公司项目部（甲方）与贵州腾达公司（乙方）签订了《预拌混凝土订货合同》，合同约定：第一条合同标的及价格，预拌砼的强度等级与价格是C35为325元/立方米、C30为305元/立方米、C25为295元/立方米、C20为285元/立方米、C15为275元/立方米；第二条合同履行期限、交货地点：供货时间自2015年8月1日起至工程结束，交货地点是工地现场。第三条甲方的责任和义务；第四条乙方的责任和义务；第五条甲、乙双方其他约定条款；第六条结算方式与价款支付时间，1．预拌砼结算依据：以甲方签收的《送货签收单》为结算依据。……。5.本合同履行过程中，甲方未按约定付款，乙方有权停止供砼。甲方应按欠款金额每日0.3%损失赔偿支付给乙方。直到甲方按约定付足货款后再继续供砼。合同同时约定了工程质量及验收条款、争议解决条款、及其他相关内容，附件还明确了对账负责人：刘荣，送货小票签认：黎多、田贵章。合同中载明贵州腾达公司的开户银行和账号，并注明该银行账户为公司指定收款账户，其他收款账户及现金收款，如无公司同意，其他任何人向需方收款无效。同日，双方签订《补充协议》，补充约定：1.（1）原合同商品混凝土C15-C35的单价各优惠5元/立方米。2.本补充协议与原合同具有同行效力，是案涉工程合同的组成部分，原合同条款对本补充协议有效。3.本补充协议甲、乙双方签字并加盖公章后生效。上述合同和补充协议甲方均由田刚强在委托代理人处签名并加盖“江西省弘毅建设集团有限公司项目部”印章，乙方均由谢鹏程在委托代理人处签名并加盖“贵州腾达建材有限公司合同专用章”印章。合同签订后，贵州腾达公司从2015年7月19日开始，采取滚动式交易方式为江西弘毅公司中标的大龙经济开发区大龙堡号地块棚户区改造五标段工地提供C15-C35不同强度等级的混凝土（商砼），直至2018年6月7日止。后经双方对账，贵州腾达公司共为江西弘毅公司提供方量为29784.3立方米、价款为8840616.5元的混凝土。有刘荣签名并加盖江西省弘毅建设集团有限公司大龙经济开发区大龙堡2地块棚户区改造建设项目施工第五标段工程资料专用章的对账表、对账报表、生产销售统计表证实。供货期间，贵州腾达公司已收到田刚强或江西弘毅公司支付的混凝土款7050000元，其中：江西弘毅公司分别于2017年7月31日、2017年9月13日、2017年9月29日，向贵州腾达建材有限公司银行账户（账号为2712300001201100071304）转账支付材料款400000元，其余款项以田刚强、刘荣私人账户支付。刘竞雄、田刚强对双方对账确定的方量及价款金额均无异议。对2017年7月4日至2017年7月25日、2017年12月9日至2017年12月27日期间的混凝土的方量及款项，刘竞雄认可系由其挂靠安徽水利建设工程有限公司做附属工程所产生的，其方量为902.5立方米，价款为289397.50元，该款项刘竞雄自愿个人支付给贵州腾达公司，贵州腾达公司亦同意该款项由刘竞雄个人支付，并放弃该款项利息的诉讼请求。一审法院另查明，2017年4月6日的贵州大龙经济开发区建设工程安全生产监督站复工申请表中的施工单位签章为：江西省弘毅建设集团有限公司大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目施工第五标段工程资料专用章。2016年7月5日，施工组织设计/（专项）施工方案报审表中施工项目经理部签章为：江西省弘毅建设集团有限公司大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目施工第五标段工程资料专用章。2016年7月3日贵州大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目第五标段施工安全、质量检查整改措施方案中，审核人处签章为：江西省弘毅建设集团有限公司大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目施工第五标段工程资料专用章。在工程内部承包协议签订后，九江市第一建筑工程公司因升级改制变更为江西省弘毅建设集团有限公司，2014年7月8日向监理单位报审项目部管理人员名单及证件，监理单位于同年7月9日签章同意。2015年8月9日，江西弘毅公司以江西弘毅公司弘建［2015］30号文件（文件底部标有“抄送：项目部”内容）形式对案涉项目的施工管理人员进行调整，明确刘竞雄为项目负责人，刘荣为材料员，该人事调整中没有田刚强。田刚强系刘竞雄的妹夫，也是案涉项目合伙人之一，刘荣系刘竞雄侄儿。2019年8月2日，根据贵州腾达公司申请，一审法院作出（2019）黔0622民初437号之一民事裁定书，对江西弘毅公司的银行存款200万元存款予以继续冻结。一审法院认为，江西弘毅公司项目部与贵州腾达公司签订的《预拌混凝土订货合同》及补充协议，系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，没有违背公序良俗，合法有效，对双方均具有约束力，双方应按约履行权利义务。合同签订后，贵州腾达公司按合同约定为江西弘毅公司承建大龙经济开发区2号地块棚户区改造项目施工第五标段工地提供了混凝土，履行了供货义务，江西弘毅公司项目部未按约定支付货物价款，构成违约。关于上述合同及补充协议签订主体问题。贵州腾达公司提供的编号为522223201508240101建筑工程施工许可证、项目编号为黔（大开规）建安（2015）第009号备案登记表，证明贵州大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目施工第五标段的施工单位为江西弘毅公司和项目负责人为刘竞雄；江西弘毅公司与刘竞雄签订的《工程内部承包协议》和江西弘毅公司弘建［2015］30号文件（文件底部标有“抄送：项目部”内容），证明江西弘毅公司以文件形式确定了涉案工程的项目部及组成人员，并对刘竞雄在实际施工过程中使用其项目部名义和印章，应当知晓，且未予否认。田刚强在以江西弘毅公司项目部名义与贵州腾达公司签订《预拌混凝土订货合同》及补充协议上，加盖了江西弘毅公司项目部印章，且案涉建材亦送至案涉工地用于工程建设，并经与刘竞雄的侄儿、项目部成员刘荣对账确认，对账单上加盖江西弘毅公司工程资料章，该资料章曾用于复工申请、施工方案报审、施工安全和质量检查整改方案审核。贵州腾达公司基于上述事实，有理由相信田刚强具有江西弘毅公司的授权，且在合同履行过程中，江西弘毅公司向贵州腾达公司支付货款的事实，可以认定其对田刚强以其江西弘毅公司项目部名义与贵州腾达公司签订《预拌混凝土订货合同》及补充协议的认可。故可认定田刚强在客观上具备了代理权的表象，贵州腾达公司有理由相信田刚强具有代理权并没有违反合同注意义务。而刘竞雄对其妹夫暨合伙人之一的田刚强以委托代理人身份以江西弘毅公司项目部名义与贵州腾达公司签订的《预拌混凝土订货合同》及补充协议，是认可的。故田刚强以江西弘毅公司项目部名义与贵州腾达公司签订案涉供货合同的行为构成表见代理，其与贵州腾达公司签订合同及履行行为依法对江西弘毅公司具有约束力。关于贵州腾达公司提出由江西弘毅公司及第三人连带支付混凝土款1890616.5元的主张，贵州腾达公司提供的对账表所载明的总价款应为8840616.5元，除贵州腾达公司认可已收到混凝土款7050000元，现尚欠混凝土货款1790616.5元未支付，多出部分，贵州腾达公司未提供证据予以证实，依法不予支持。因对账表中2017年7月4日至2017年7月25日、2017年12月9日至2017年12月27日期间的混凝土价款289397.50元，该款系刘竞雄为挂靠的安徽水利建设工程有限公司工地的附属工程所欠，刘竞雄个人同意支付给贵州腾达公司，贵州腾达公司亦同意由刘竞雄个人支付并自愿放弃该款利息的意见，故根据民事活动自愿原则，予以支持。据此，江西弘毅公司尚未支付贵州腾达公司的货款为1501219元（1790616.50元-289397.50元=1501219元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，对贵州腾达公司提出要求江西弘毅公司支付混凝土款的主张，合法有据，依法予以支持。关于贵州腾达公司要求第三人承担连带责任的请求，根据合同的相对性，贵州腾达公司的该项请求，于法无据，依法不予支持。关于贵州腾达公司提出要求江西弘毅公司、田刚强、刘竞雄承担违约金的主张。1、关于违约金的计算起止时间。由于贵州腾达公司、江西弘毅集团是滚动式交易，且贵州腾达公司提供的双方签字的对账单，不能确定双方具体的对账时间，仅可以看出贵州腾达公司向江西弘毅集团供货的最后日期为2018年6月7日，故根据合同约定，利息的起算时间应认定为2018年7月8日。2、关于违约利息的计算标准。由于刘竞雄对双方约定的违约利息及贵州腾达公司要求的违约利息均提出过高，要求人民法院予以调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，结合查明的事实，酌情考虑江西弘毅集团承担逾期付款利息的计算标准为年利率12%。对刘竞雄述称提出，在供货时经双方协商，贵州腾达公司同意让利的300000元应从货款中扣除的意见，因未提供证据证实，且贵州腾达公司未认可，故该意见不予支持。刘竞雄、田刚强经传票传唤拒不到庭参加诉讼，是其自行放弃相应的民事诉讼权利，由此产生的法律后果，由其承担。综上所述，贵州腾达公司要求江西弘毅集团支付混凝土款及违约金的诉讼请求，符合法律规定和合同约定部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决：一、江西省弘毅建设集团有限公司支付贵州腾达建材有限公司混凝土款1501219元，并支付违约金（违约金以1501219元为基数从2018年7月8日起按年利率12%计算至款项付清时止）；二、刘竞雄支付贵州腾达建材有限公司混凝土款289397.50元；三、驳回贵州腾达建材有限公司的其他诉讼请求。上述给付事项，限于判决生效后三十日内履行。案件受理费21816元，由江西省弘毅建设集团有限公司负担17322元，刘竞雄负担3339元，贵州腾达建材有限公司负担1155元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于本案中田刚强与贵州腾达公司签订《预拌混凝土销售合同》及补充协议系个人行为还是构成表见代理的问题。因江西弘毅集团系案涉大龙经济开发区大龙堡2号地块棚户区改造建设项目第五标段的承包人，且组建了该工程项目部。田刚强系工程挂靠人刘竞雄的合伙人，虽项目部管理人员名单中无田刚强的名字，但田刚强与贵州腾达公司签订《预拌混凝土销售合同》时持有“江西省弘毅建设集团有限公司项目部”公章并加盖在该合同上，虽无证据表明该公章系江西弘毅集团刻制下发使用，但组建工程项目部后启用项目部印章属于正常情况，作为合同相对方的贵州腾达公司无义务去核实该项目部印章的真实性，且合同上明确写明贵州腾达公司销售的混凝土用于大龙棚户区改造建设项目第五标段，故贵州腾达公司有理由相信田刚强具有江西弘毅集团代理权的权利外观，故田刚强的签订合同的行为构成表见代理，案涉《预拌混凝土销售合同》及补充协议对江西弘毅公司产生约束力。《预拌混凝土销售合同》第十条第一款“合同经甲乙双方签字并加盖公章后生效”，故双方签字盖章后合同即生效，虽然合同附件注明履行合同时甲方（江西弘毅公司）提供有效签字委托书，而田刚强并未提交委托书，但不能否认田刚强签字及盖章行为的效力。江西弘毅公司分别三次向贵州腾达公司支付货款的行为应当视为其对田刚强以其江西弘毅公司项目部名义与贵州腾达公司签订《预拌混凝土订货合同》及补充协议的认可。因本案中田刚强系挂靠人刘竞雄的合伙人，其以被挂靠人江西弘毅集团的名义与贵州腾达公司签订合同，因为江西弘毅公司是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人刘竞雄是合同的实际履行主体，故应由挂靠人刘竞雄与被挂靠人江西弘毅公司对外承担连带责任。一审法院仅判决江西弘毅公司承担支付责任不当，应予纠正。关于刘竞雄挂靠安徽水利建设工程有限公司承接工程拖欠贵州腾达公司的材料款，刘竞雄同意个人支付这笔材料款给贵州腾达公司系其自愿行为。这与本案认定田刚强构成表见代理，江西弘毅公司需承担支付欠款责任并不矛盾。综上所述，江西省弘毅建设集团有限公司的上诉理由部分成立，予以支持；一审未判决刘竞雄与江西省弘毅建设集团有限公司承担连带支付责任错误，予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、维持贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初437号判决主文第一项即“江西省弘毅建设集团有限公司支付贵州腾达建材有限公司混凝土款1501219元，并支付违约金（违约金以1501219元为基数从2018年7月8日起按年利率12%计算至款项付清时止）；”和第二项即“刘竞雄支付贵州腾达建材有限公司混凝土款289397.50元；”及案件受理费负担决定；二、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初437号判决主文第三项；三、由刘竞雄对江西省弘毅建设集团有限公司支付贵州腾达建材有限公司混凝土款及违约金承担连带支付责任；四、驳回贵州腾达建材有限公司的其他诉讼请求。上列判项中给付事项，限本判决生效后三十日内履行。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费18311元，由江西省弘毅建设集团有限公司负担12000元，贵州腾达建材有限公司负担6311元。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 王永生审判员 倪庆飚二〇一九年十二月二十六日书记员 覃光林