河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终2950号上诉人（原审被告）：中万建设集团有限公司。住所地：郑州市七里河南路39号华丰灯饰物流园五期1号楼第11层。法定代表人：王敬坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：李超杰，河南中亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：党亚东，河南中亨律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：禹州市教育体育局。法定代表人：陈凯民，该局局长。委托诉讼代理人：张乐平，河南禹曦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志刚，男，生于1968年4月15日，汉族，住河南省禹州市。委托诉讼代理人：赵宽杰，河南均益律师事务所律师。原审被告：河南德诚建设有限公司。法定代表人：王磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔宏典、张松旭，河南名人律师事务所律师。上诉人中万建设集团有限公司（以下简称中万公司）因与上诉人禹州市教育体育局（以下简称禹州教体局）、被上诉人张志刚、原审被告河南德诚建设有限公司（以下简称德诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人禹州教体局未在预交上诉案件受理费通知书指定的期限缴纳上诉费，本院依法按照其撤回上诉处理。各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中万公司上诉请求：1、撤销禹州市法院作出的（2019）豫1081民初2627号民事判决书，依法改判驳回被上诉人张志刚的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人作为被告主体不适格，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求或追加被告。被上诉人提供的劳务施工合同主体是段小磊和张志刚，上诉人中万公司不是合同主体。2、原审判决事实不清。被上诉人诉请要求支付70.5万元的工程款没有事实和法律依据，根据被上诉人提供的两份劳务施工合同，合同总价款为4070253元，已实际支付3487380元，按照被上诉人提交的《劳务施工合同》第9条第2款付款办法的约定，工程还没有竣工验收，发包方也没有拨付工程款，根据合同约定，中万公司已超额支付229777.6元。3、原审判决适用法律错误，张志刚应承担过错责任。中万公司给靳国强、段小磊出具的委托书是委托二人为项目负责人的授权，不是委托其与张志刚签订劳务合同的授权，张志刚明知二人没有授权委托仍签订合同，本身具有过错，应承担过错责任。4、本案中与德诚签订合同是段小磊，与被上诉人张志刚无关。一审中大门款证据不足，段小磊与张志刚签订的合同不包括大门款，现无证据证明建大门花费的款项。5、一审判决的误工补助费证据不足，张志刚与段小磊没有对此进行约定，不应该认定，上诉人在误工过程中无过错，不应支付此项费用。张志刚辩称，一、关于上诉人提出的主体是否适格问题。（一）靳国强、段小磊签订合同的行为为代理行为。2016年1月7日，中万公司出具委托书，明确靳国强、段小磊为案涉工程的项目负责人，两个劳务合同均在2016年9月20日签订。虽然合同书上分包人签名为靳国强、段小磊，但二人均为中万公司委托代理人，是代表中万公司签订的合同。根据民法总则第162条、民法通则第63条第二款规定，二人的行为对中万公司发生合同上的效力，中万公司对代理人行为承担民事责任。（二）靳国强、段小磊的行为为职务行为。二人为中万公司在案涉工程施工中的项目负责人，对外签订劳务合同是其职权范围内的事项，是执行中万公司的工作任务，其与张志刚签订的劳务施工合同对中万公司发生效力。中万公司对二人的职权范围是否有限制，不得对抗张志刚。即使有限制，根据合同法第49条规定，构成表见代理，对中万公司仍发生效力。（三）靳国强、段小磊的代理行为，业经中万公司追认。张志刚与靳国强、段小磊签订劳务施工合同后，张志刚即按照合同约定进行施工，中万公司并未表示反对，反而，张志刚的工程价款都是中万公司直接向张志刚支付。张志刚所完成的工程，被中万公司接受，并已交付发包人使用。因此，靳国强、段小磊作为中万公司在案涉工程中的项目负责人，与张志刚签订劳务施工合同，二人的行为为中万公司的代理行为、职务行为，且张志刚已全部履行了义务，并被中万公司所接受和追认，对中万公司发生效力，因此所产生的民事责任，应由中万公司承担。中万公司对靳国强、段小磊的权限范围，不得对抗第三人。据此，本案也无需追加他人为被告。二、关于上诉人提出的原判决事实认定不清问题。原审庭审中，针对欠付张志刚工程价款，已经过了双方的质证、确认，对查明的数额并没有异议，原审判决认定的事实清楚。三、关于上诉人提出的原判决适用法律错误，张志刚承担过错责任问题。上诉人依据民法总则第171条规定，认为张志刚存在过错，应承担过错责任。该条规定的前提是行为人无权代理的情形下，不发生效力时，给权利人造成损害时的处理。根据前述，本案靳国强、段小磊的行为为代理行为，对中万公司发生效力。故张志刚不存在过错，相应地也不承担由此产生的责任。从而，原判决也不存在适用法律错误问题。以上表明，上诉人中万公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。禹州教体局辩称，1、古城镇中心学校这个项目建设单位是禹州市教体局，中标单位是河南德诚建设有限公司。2、德诚建设有限公司中标后将合同转包给中万公司，中万公司又将该项目转包给段小磊，段小磊又将该项目转给张志刚。3、一审判决书依据最高院审理建设施工合同的解释来处理本案是错误的，因为最高院这个解释不涉及劳务合同纠纷，而本案的关键是张志刚与段小磊形成的是劳务合同而不是建设施工合同。4、依据禹州教体局与中标单位德诚签订的建设工程施工合同第27页26项进度款支付方式，禹州市教体局已经支付了80%，剩余的支付是需要竣工结算审计28日内再支付15%，涉案工程至今未竣工验收，所以剩余无法支付下余的工程款。德诚公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1、根据合同的相对性，上诉人中万公司的委托人段小磊与被上诉人张志刚签订了劳务施工合同，且禹州市古城镇中心学校已经使用涉案工程，上诉人中万公司与被上诉人张志刚应当按照合同约定履行各自的义务，因河南德诚公司不是该施工合同的主体，依法不受劳务施工合同的约束，不应该承担责任。2、德诚公司与上诉人禹州市教体局签订了《建设工程施工合同》，已经全部履行了合同义务，禹州市教体局作为发包人承认尚有20%的工程款约300多万元（3696130.72元）未付，根据最高院关于建设工程的解释，上诉人禹州市教体局应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任是正确的。张志刚向一审法院起诉请求：被告中万公司、德诚公司共同支付原告工程款70.5万元及迟延履行金50000元（自2018年9月14日以建设银行的同期贷款利率即年利率6%暂计算至2019年7月30日，以后的迟延履行金以70.5万元为基数按年利率6%计算至清偿完毕之日）。被告禹州教体局在欠付中万公司工程价款范围内对前项款项查明数额承担责任。一审法院认定事实：2016年9月5日，被告禹州教体局与被告德诚公司签订建设工程施工合同，由被告德诚公司承建禹州市古城镇中心学校教学楼、综合楼、宿舍楼、教工楼等配套。约定竣工日期为2017年6月7日，合同价款为18477628.72元，支付方式和时间，本工程按进度付款，基础施工完毕，经甲方确认后支付合同总价的30%，主体工程完工，经甲方确认后支付合同总价的50%，工程竣工验收合格，经审计工作完成后28天内支付给乙方合同总价的15%，剩余合同价的5%为保修金，保修金退还时间，自验收合格之日起12个月后28天内支付。现被告禹州教体局尚有3696130.72元工程款未予支付。2016年1月7日，被告中万公司出具委托书，委托靳国强、段小磊为古城镇中心学校教学楼、综合楼、宿舍楼、教工楼项目负责人。2017年1月9日，段小磊（乙方）与被告德诚公司（甲方）签订承包经营合同书。承包区域范围：许昌市禹州市区域内甲方古城镇中心学校教学楼、综合楼、宿舍楼及配套。2016年9月20日，段小磊与原告张志刚签订二份劳务施工合同，工程造价共计4070253元。双方约定：建筑面积：学生宿舍楼2210㎡、教工宿舍楼2393㎡，综合办公楼4984㎡、教学楼3301㎡、坡屋面1130㎡，施工工期按甲方大合同签订的工期要求施工，总价款的3%作为保修金，待保修期满后一个月内一次性付清（保修期为竣工验收之日起一年）。案涉工程已交付禹州市古城镇中心学校使用一年多。被告中万公司已支付原告张志刚工程款3417380元，误工补助70000元（2017年2月9日），计3487380元。下欠工程款652873元（4070253-3417380）及建造大门款项75000元，共计727873元未付。一审法院认为，被告中万公司与原告张志刚签订的系劳务施工合同，且禹州市古城镇中心学校已经使用案涉工程，故双方应当按照所签订的两份劳务合同全部履行。原被告均未提供案涉工程的竣工验收报告，但被告禹州教体局认可的涉案工程已使用一年多，而被告中万公司与原告张志刚双方约定保修期为竣工验收之日起一年，故双方约定的3%保修金，应当支付原告张志刚。根据被告中万公司与原告张志刚合同约定的施工范围，没有包含建造大门，故建造大门款项75000应当另行计算。被告中万公司欠原告张志刚工程款727873元未付，原告张志刚请求支付工程款705000元，未加重被告的责任，该院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，关于欠付工程款利息,因双方对此并无约定,故原告张志刚请求的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告张志刚虽然提供了验收决算书，但未写明日期，原告张志刚请求自2018年9月14日起计算，被告未提出异议，根据被告禹州教体局认可涉案工程已使用的时间判断，符合常理，故该院予以支持。原告张志刚要求的迟延履行金即利息自2018年9月14日起以705000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算到付款之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告禹州教体局认可未付工程款为3696130.72元，故被告禹州教体局应当在欠付建设工程价款范围内支付原告张志刚705000元。被告禹州教体局与被告德诚公司双方约定的付款条件，不影响原告张志刚向被告禹州教体局主张权利，故被告禹州教体局要求驳回原告张志刚对其的诉求，该院不予支持。被告中万公司授权靳国强、段小磊为古城镇中心学校教学楼、综合楼、宿舍楼、教工楼项目负责人，段小磊与原告张志刚签订劳务合同系职务行为，故中万公司辩称其不是适格的被告，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，判决如下：一、被告中万建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张志刚工程款705000元及利息（自2018年9月14日起以705000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算到付款之日止）。被告禹州市教育体育局对上述工程款本息承担连带偿还责任。二、驳回原告张志刚的其他诉讼请求。本案受理费11350元，减半收取5675元，由被告中万建设集团有限公司、禹州市教育体育局负担。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审一致。本院认为，本案主要争议焦点为中万公司在本案作为被告是否适格以及一审判决认定的工程款数额是否正确。2016年1月7日中万公司出具有委托书一份，委托段小磊、靳国强为涉案工程项目负责人，2016年9月20日，张志刚与段小磊、靳国强签订劳务合同，靳国强、段小磊作为甲方和负责人在两份合同上签字，从时间上看，段小磊、靳国强与张志刚签订合同明显系基于中万公司的授权，张志刚作为合同相对方认为段小磊、靳国强代表中万公司签订合同具有事实依据，且工程款也由中万公司支付，张志刚作为实际施工人有权向中万公司主张工程款，中万公司认为其对段小磊、靳国强的授权范围不包含对外签订劳务合同，但其在授权委托书上并未明确界定二人作为项目负责人的职责范围，中万公司对授权范围的解释不能对抗授权委托书之外的第三人，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于中万公司欠付的工程款数额，一审期间根据双方举证证明，能够认定工程款总额与中万公司已支付的工程款数额，且涉案工程已交付使用一年多，中万公司以工程未竣工、发包方没有拨付工程款为由不予全额支付工程款的理由不能成立。关于中万公司支付的误工费问题，张志刚提供有段小磊、靳国强签字确认的停工报告，中万公司支付70000元误工费收条上也明确显示该款系误工补助款，一审法院对该误工费予以认定具有事实依据，并无不当。关于建大门的费用，张志刚已提供劳务合同与录音资料予以证明，中万公司不予认可但并未提供证据足以反驳被上诉人的主张，上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，中万建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11350元，由上诉人中万建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  李 兵二〇一九年十二月二十五日法官助理徐瑞娟书记员李萍