湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0802民初4567号原告：张家界山水中天国际大酒店有限公司。统一社会信用代码91430800597574882N，住所地张家界市永定区思善桥居委会崇文路63号。法定代表人：曹武明，董事长。委托诉讼代理人：李德军，男，1978年7月14日出生，汉族，住湖南省安乡县。系张家界山水中天国际大酒店有限公司员工。委托诉讼代理人：龚正国，湖南正诚律师事务所律师。被告：赵芝香，女，1965年6月20日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：符伸云，湖南天门律师事务所律师。原告张家界山水中天国际大酒店有限公司（以下简称中天酒店）与被告赵芝香劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月22日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告中天酒店的委托诉讼代理人李德军、龚正国、被告赵芝香及委托诉讼代理人符伸云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中天酒店向本院提出诉讼请求：1、判令撤销张家界市劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲字【2019】第117号仲裁裁决书；2、判令原告不承担支付被告解除劳动合同经济赔偿金26130元、休息日加班工资9380元、2019年9月份工资222元，共计35732元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告从2013年5月10日入职原告酒店，劳动合同实行每年一签，最新签订的劳动合同的合同期限是2018年11月1日至2019年10月31日，合同约定被告的工作岗位是客房部服务员，但被告实际工作岗位为PA岗位。2019年8月28日，因工作需要，原告调整被告工作岗位至楼层客房清理服务员，薪酬不变，到新工作岗位报道的时间为2019年9月1日，这一工作岗位调整完全是考虑到被告年龄偏大不适合在PA岗位高空作业（清洗雨棚）和繁重的技术工作（大理石打磨和清洗地毯）。但被告不仅不服从原告的工作安排，拒绝到客服部楼层岗位报到，也未在PA岗位正常工作，2019年9月1日至2019年9月3日，连续旷工三天。据此，原告根据《劳动合同法》的规定以及双方签订的《劳动合同》、原告制定的《员工手册》，决定从2019年9月4日解除与被告的劳动合同。2019年9月4日，被告向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，2019年10月9日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字【2019】第117号仲裁裁决书。对该裁决书的第一项、第五项、第四项要求原告支付未休年休假工资的裁决，原告没有异议，但对第二项、第三项及第四项要求原告支付被告2019年9月份工资的裁决有异议，原告认为：1、被告不服从原告的工作调整安排，既不到新工作岗位报到，也未在原工作岗位正常工作，连续三天虽然到原工作岗位考勤打卡，但考勤打卡后即离开，没有到岗工作，属变相旷工行为，原告依据《劳动合同法》及双方签订的《劳动合同》约定和《员工手册》，解除与被告的劳动合同，既有事实依据，也有法律依据，因此，被告要求原告赔偿解除劳动合同的经济赔偿金，事实理由不正当，仲裁裁决错误。2、被告每周上班6天，不仅是行业惯例，也是被告应当履行劳动合同约定的义务，对此，双方约定每月加班工资300元，系双方真实意思表示，因此，原告不应另行增加支付休息日加班工资9380元；3、2019年9月1日至9月3日，被告一直处于旷工状态，因此，原告不应当支付被告该段时间的工资222元。综上，原被告虽然存在劳动合同关系，但被告不服从原告工作安排，连续旷工，原告解除与被告的劳动合同于法有据。请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告赵芝香辩称，被告从2013年5月10日入职被告酒店，劳动合同一年一签。2016年11月1日签合同取消技工工资，和覃小坪同工同酬，但PA领班安排工作仍然由被告担任技工工作。2018年8月28日领班安排洗避雨棚，被告是第四次洗，而覃小坪与被告同酬不同工，故将全部过程报告唐经理，唐经理处理结果为调岗。被告从事PA岗位工作6年多，饱受不公平休假、工作安排，因签合同是PA部门故不同意做客房清理，原告遂于2019年9月4日解除劳动合同。被告认为，劳动者享有选择职业的权利，被告于2013年应聘是PA服务员。被告于2019年9月1日、2日、3日按时上下班打卡，并未旷工，被告仍在原岗位打扫停车场，原告在没有协商达成一致的情形下，单方解除劳动合同违法，被告要求原告赔偿解除劳动合同经济赔偿金理由充分，但仲裁裁决书确定的赔偿金额错误，原告应支付42276元（2168元/月×6.5×3）。根据劳动法规定每天工作时间不超过八小时、每周工作时间不超过44小时的工时制度，原告应支付被告休息日加班工资9380元。2019年9月1日至3日被告在正常打卡上下班，原告应支付工资222元。同时，原告还应支付未休年休假工资。综上，请求:1、原告支付解除劳动合同赔偿金42276元（2168元/月×6.5×300%=42276元）；2、原告支付2013年5月10日至2014年5月10日应休未休年休假工资1110元（1610元/÷21.75天×5×300%）；3、原告支付2018年应休未休年休假工资1110元（1610元/月÷21.75天×5×300%）；4、原告支付休息日加班工资9380元（1610元/月÷21.75天×112天×220%-300元/月×24个月）；5、原告退还健康证及押金400元；6、原告补偿技工工资9800元（49个月×200元=9800元）。查明的事实根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认以下法律事实：1、2013年5月10日，被告赵芝香入职中天酒店，中天酒店收取赵芝香工作服保证金400元，每年签订一次劳动合同。2018年11月1日，原告中天酒店与赵芝香签订《劳动合同书》一份，合同约定：合同期限自2018年11月1日至2019年10月31日。工作时间为标准工时制，工作内容为客房部门服务员，工作地点中天酒店，劳动报酬为基本工资1000元、加班工资300元、基本绩效工资400元、交通费100元、工龄工资210元。《劳动合同书》第二十三条约定：乙方（赵芝香）有下列情形之一，甲方（中天酒店）可以解除本合同，本合同自行终止。（1）、在试用期间被证明不符合录用条件，聘用合同期满或甲乙双方约定的终止条件出现；（2）、乙方在合同期内死亡的；（3）、甲方依法宣告破产的；（4）、甲方依法解散或被依法撤销；（5）、甲方因营业条件发生变化而关闭或缩小酒店的全部或一部分时；（6）、乙方违反国家法律或酒店各项制度，根据《员工手册》应予以辞退或开除的。合同第二十九条约定，甲方之《员工手册》作为本合同的附件。2、被告赵芝香入职中天酒店时，中天酒店为其发放了《员工手册》，《员工手册》对缺勤规定为：没有正当理由缺勤视为旷工，每旷工一日将按规定受到纪律处分，连续3天或者一年内累计旷工时间超过5天者，将解除劳动合同。3、因赵芝香系石长溪林场职工，已由原工作单位为其购买了相关社会保险，故中天酒店没有为赵芝香购买社会保险。4、赵芝香自入职后在酒店PA岗位工作，每天工作时间8小时，上下班均需打卡，早班为早上7时至下午3时，中班为下午3时至晚上11时。每周工作6天，中天酒店每月为赵芝香发放固定加班费300元。每年法定节假日加班，已由中天酒店安排员工进行补休。至2019年9月，赵芝香尚有8天余假未休。对于2018年年休假，中天酒店未安排赵芝香休假，也未发放未休年休假工资。5、2019年8月28日，中天酒店向赵芝香下达《岗位调整通知书》，将赵芝香的工作岗位由PA岗位调到楼层岗位从事客房清理工作，薪酬待遇不变。通知要求赵芝香接到通知后于2019年9月1日正式到客服部楼层报道。PA岗位与楼层岗位同属酒店客服部管理。6、被告赵芝香接到《岗位调整通知书》后，不愿意去新岗位工作并向客服部经理进行了反映，客服部经理要求被告赵芝香服从安排。2019年9月1日，赵芝香到中天酒店打卡后（打卡时间早上6时20分），因不愿意去调整后的岗位工作而没有去楼层岗位报到，当天上午11时10分左右，赵芝香离开中天酒店。2019年9月2日、3日，赵芝香分别于早上6时20分左右打卡，上午7时许离开酒店。9月2日，客服部负责人在客服部工作群中给赵芝香发了内容为“你天天打卡了不做事，今天是第二天算旷工了，明天再不工作就是旷工三天了，旷工三天，后果自负”的微信。7、2019年9月4日，中天酒店作出《酒店员工赵芝香的处理通告》，认为赵芝香既未到原岗位上班，也未到新岗位上班，未请假，已连续旷工3天，其行为严重影响到部门日常工作的安排，违反了酒店规章制度，作出与赵芝香解除劳动关系的处理决定。8、被告赵芝香收到处理通告后，遂于2019年9月4日向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年10月9日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字【2019】第117号仲裁裁决书，裁决：一、赵芝香与中天酒店自2013年5月10日至2019年9月4日存在事实劳动关系；二、中天酒店支付赵芝香解除劳动合同经济赔偿金26130元；三、中天酒店支付赵芝香休息日加班工资9380元；四、中天酒店支付赵芝香未休年休假工资740元及2019年9月份工资222元；五、中天酒店退还赵芝香押金400元。原告中天酒店不服，遂向本院提起诉讼。9、中天酒店目前尚未成立工会组织。上述事实，有当事人陈述及原告中天酒店提交的岗位调整通知书、微信聊天记录、监控录像视频、员工手册、处理通知、劳动合同书、仲裁裁决书、证人证言、被告提交的工作照片、微信视频、工资表、银行交易流水、通告、微信聊天记录等证据予以证实，足以认定。判决的理由和结果本院认为，依照劳动法的相关规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，遵守劳动纪律。在双方劳动合同存续期间，被告赵芝香接到中天酒店的《岗位调整通知书》后，拒不服从安排，未按要求到调整后的岗位报到上班，自2019年9月1日至9月3日虽有上班打卡记录，但赵芝香并未到调整后的岗位上班，在赵芝香未上班的第二天，客服部负责人在酒店客服部工作群中已明确告知赵芝香拒不到岗上班的后果，但赵芝香仍未到调整后的岗位报到上班，应视为旷工。中天酒店依照其酒店制定的《员工手册》，作出解除与赵芝香的劳动合同，不违反法律的强制性规定。而支付经济赔偿金的前提是用人单位违法解除劳动合同，故中天酒店不应向赵芝香支付解除劳动合同经济赔偿金，原告中天酒店请求判令不给被告赵芝香支付解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。依照劳动法的相关规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当向劳动者支付不低于工资的200%的工资报酬。自2017年9月4日至2019年8月31日，被告赵芝香每周工作6天，每天工作8小时，共计加班104天，加上截止2019年9月4日赵芝香应休未休的余假8天，共计112天，中天酒店应当按照200%的标准为赵芝香支付加班工资。原被告双方合同约定的每月加班工资300元，明显低于中天酒店应支付的加班费，故原告中天酒店请求不予支付赵芝香加班费9380元的诉讼请求，本院不予支持；中天酒店应向赵芝香支付休息日加班费9380元（1610元÷21.75×112天×200%-300元×24=9380元）。由于被告赵芝香在2019年9月1日至3日系旷工，中天酒店不应支付工资，故原告中天酒店请求不予支付2019年9月份工资222元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。关于年休假工资和押金，双方当事人无异议，本院予以确认。因年休假条例已规定年休假一般不跨年安排，且依照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。赵芝香主张中天酒店支付2013年5月10日至2014年5月10日应休未休年休假工资，已超过5年多时间，赵芝香在提出仲裁申请时也未提出该项请求，故对于赵芝香要求中天酒店支付2013年5月10日至2014年5月10日年休假工资的请求，不予支持。关于押金问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，中天酒店收取的400元押金应向赵芝香退还。就原告中天酒店请求撤销张家界市劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲字【2019】第117号仲裁裁决书的请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的撤销仲裁的情形仅限于该法第四十七条规定的仲裁裁决，且撤销仲裁裁决应向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请。现原告中天酒店对张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，已向本院提起诉讼，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出的张劳人仲字【2019】第117号仲裁裁决书已不再发生法律效力，故原告中天酒店请求撤销张家界市劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲字【2019】第117号仲裁裁决书的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第一款第二项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决如下：一、原告张家界山水中天国际大酒店有限公司不向被告赵芝香支付解除劳动合同经济赔偿金26130元；二、原告张家界山水中天国际大酒店有限公司不向被告赵芝香支付2019年9月份工资222元；三、原告张家界山水中天国际大酒店有限公司向被告赵芝香支付休息日加班工资差额部分9380元；四、原告张家界山水中天国际大酒店有限公司向被告赵芝香支付2019年度未休年休假工资740元；五、原告张家界山水中天国际大酒店有限公司向被告赵芝香退还押金400元。六、驳回原告张家界山水中天国际大酒店有限公司的其他诉讼请求。以上三、四、五项，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告赵芝香负担。本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 员  覃遵辉二〇一九年十二月十六日法官助理王飞代理书记员  周美辰附相关法条：《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项实施过程中，工会或者职工认为不合适的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区职工平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。