广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2776号 上诉人（一审原告）：罗荣海，男，1977年3月5日出生，布依族，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：黄启镜，贵州冠科律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西澳美铝业有限公司，住所地广西田阳县头塘镇新山铝产业示范园广银4#路6#厂房12-22轴，统一社会信用代码：91451021086514693Q。 法定代表人：吴江华，该公司负责人。 委托诉讼代理人：廖骞，广西通阳律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄有富，男，1994年2月21日出生，壮族，广西田阳县人，住广西田阳县。 上诉人罗荣海因与被上诉人广西澳美铝业有限公司（以下简称澳美公司）、黄有富买卖合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2019）桂1021民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2019年12月27日到庭进行了审理。上诉人罗荣海及委托诉讼代理人黄启镜，被上诉人澳美公司的委托诉讼代理人廖骞到庭参加诉讼。被上诉人黄有富未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗荣海上诉请求：1、撤销一审判决书，改判由被上诉人澳美公司与黄有富连带返还给上诉人货款31485元，并双倍返还定金，支持上诉人一审时提出的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定黄有富与澳美公司不存在代理行为属于事实错误。被上诉人黄有富于2018年3月份入职被上诉人澳美公司任贵州、云南片区销售经理。被上诉人黄有富以其作为被上诉人澳美公司工作人员身份完整完成与上诉人两次铝材交易,两次交易均系上诉人向黄有富微信账户支付定金后公司发货，最后上诉人支付购买铝材尾款，双方就铝材交易已达成如上交易习惯。第三次交易时，上诉人仍按上述交易习惯进行支付定金，被上诉人黄有富收取上诉人货款定金未按规定向公司入账系被上诉人澳美公司内部管理问题，并不能对抗善意第三人。一审中被上诉人澳美公司未提交充分有效证据证明解除被上诉人黄有富的劳动关系并已告知上诉人，被上诉人黄富有至今仍系澳美公司贵州区经理，双方仍存在劳动合同关系。此外，被上诉人澳美公司一审中提交黄有富收取上诉人等人的货款未按公司规定入账，被上诉人澳美公司向公安机关控告黄有富侵占公司财产。因此，应认定被上诉人澳美公司仍认可黄有富系其公司贵州、云南片区销售经理,被上诉人黄有富收取上诉人购买铝材定金行为应认定为被上诉人澳美公司的行为。二、一审判决未认定被上诉人黄有富、澳美公司构成违约，属事实认定错误。从与被上诉人两次买卖铝材的交易习惯，被上诉人黄有富收取上诉人定金后，被上诉人澳美公司并未按期于2019年4月份交付铝材已构成违约。三、一审判决适用法律错误。被上诉人澳美公司并未按期于2019年4月份交付铝材已构成违约，根据法律规定，被上诉人应双倍返还上诉人已支付的定金。 澳美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 黄有富未做答辩。 罗荣海向一审法院起诉请求：1．判决二被告连带双倍返还原告购买铝材定金62970元；2．判决二被告按中国人民银行同期贷款利率以31485元为基数从2019年3月21日起至返还清偿之日止支付占用资金期间利息；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告从事门窗安装工作，2018年7月、12月，原告两次与澳美公司口头达成买卖铝材的协议：原告向澳美公司购买铝材，铝材总价格分别为97352元、95580元，澳美公司向被告出售其生产的光企、小下方等铝材。原告将定金支付给澳美公司，澳美公司根据约定向原告发货，原告收到货物后向澳美公司支付剩余的货款，双方这两次交易货款已经全部结清。2019年3月14日、2019年3月15日、2019年3月19日、2019年3月21日原告分别将5000元、5000元、15000元、6485元合计31485元转入被告黄有富的微信，用于向澳美公司购买铝材。但黄有富收到款项后未按时向原告发货，原告认为，澳美公司和黄有富收取原告的定金后未按时向原告发货，已经构成违约。于是向该院起诉，请求二被告连带双倍返还原告购买铝材定金62970元，二被告按中国人民银行同期贷款利率以31485元为基数从2019年3月21日起至返还清偿之日止支付占用资金期间利息并承担本案的诉讼费。 一审法院认为，原告和澳美公司对双方于2018年的两次交易金额均无异议，并表示已经全部结清。原告到澳美公司的所在地洽谈业务，虽然是黄有富接待，但从澳美公司提交的微信截图可证实，原告向被告下单购买铝材的规格和品种、重量，是跟澳美公司的客服对接。被告提交的邵昳玫银行流水证实原告两次向澳美公司购买铝材，定金及尾款均是支付到澳美公司指定的邵昳玫账户上，原告称其将定金支付到黄有富的微信上，并无相关的证据证实，此理由不能成立。原告称黄有富是澳美公司的员工，其有理由相信黄有富有代理权，其行为代表的是公司的行为，是表见代理。所谓表见代理，并非行为人与被代理人之间的任何身份关联均可作为认定表见代理的因素，而是应考察该种身份关系是否在通常意义上具有与涉案业务有关的职责或者授权，还要考察合同形成的形式是否符合交易习惯，被代理人是否直接取得履行合同的利益。从原、被告的前两次交易习惯可推定，黄有富虽然是澳美公司的员工，有接待客户的职责，但并无职权对产品的销售数额、规格及重量进行下单，也没有职权收取货款。澳美公司解除与黄有富的劳动合同关系未进行公告，也没有告知其合作伙伴，存在一定的过错。但原告作为一个理性的商人，应该从原、被告之间的交易习惯、熟悉程度等认识到黄有富的行为是否善意。原告没有进行合理分析，并违反了交易习惯，在没有任何证据足以认定黄有富有代理权的情况下，将资金支付给没有代理权限的黄有富，是原告的过错，因此，原告主张资金暂用期间的利息，该院不予支持。澳美公司向田阳县公安局报案后，虽然黄有富在刑事案件上没有构成犯罪，但在民事案件上也构成不当得利，因此，应由黄有富返还原告资金31485元。原告主张返还双倍定金，但从原告提交的证据无法证实原告向黄有富支付的该笔资金为定金，且黄有富无代理权，澳美公司不存在违约行为，原告请求双倍返还定金于法无据，故该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、驳回原告罗荣海要求被告澳美公司连带返还定金及资金暂用期间利息的诉讼请求；二、由被告黄有富于本判决生效之日起十五日内将31485元返还原告罗荣海。案件受理费1374元，减半收取687元，由原告罗荣海负担343元，被告黄有富负担344元。 本院二审期间，上诉人提供其与黄有富的微信聊天记录，拟证实除本案诉争的交易之外，前两次交易均是将款项通过微信转给黄有富，说明黄有富是有权代收款。被上诉人澳美公司经质证，认为上诉人提交的新证据与本案无关联，不能证实上诉人的证据主张。本院认为，上诉人提供的证据属实，与本案有关，可以证实上诉人的证明主张。被上诉人澳美公司未提交新证据。 经审理查明，黄有富于2018年3月28日入职澳美公司。上诉人除就争议的2019年3月本案交易之外，此前与澳美公司有两次交易，该两次交易有部分款项通过微信支付给黄有富。澳美公司称2019年1月发现黄有富侵占公司财产后已决定将黄有富解雇，但澳美公司未提交相关解除合同已生效的证据，也没有将解除合同告知合同相对人的证据。除此之外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、被上诉人黄有富与被上诉人澳美公司是否形成代理关系；2、被上诉人有无违约行为，应否双方倍返还上诉人已支付的款项。 关于焦点1，黄有富原系澳美公司的职工，黄有富先后收取上诉人的款项属于履行职务行为。对于黄有富于2019年3月收取上诉人的款项之时，黄有富是否已非澳美公司的职工，澳美公司未提供充分有效的证据证实当时双方已解除劳动合同，不能证实上诉人明知黄有富无代理权仍将款项交付给黄有富。况且，上诉人前两次交易也将款项交付给黄有富，本案争议的交易习惯与前两次相同。因此，应当认定黄有富与澳美公司之间形成代理关系，澳美公司对黄有富收取的款项有连带偿还责任。澳美公司承担连带清偿责任之后，可以向黄有富追偿。 关于焦点2，黄有富收取上诉人的款项后未将相应货物交付给上诉人，构成违约行为。黄有富收取款项后未转付给澳美公司，黄有富构成不当得利，应当承担还款责任。本案上诉人与被上诉人形成的交易属口头合同交易，没有签订书面合同。上诉人称其已付的31485元为定金，但无书面有关如违约则双倍返还款项的定金合同约定，且对货款总数额为多少不清，已付款项也不符合定金不超过总货款20%的规定。结合上诉人前两次交易的习惯分析，上诉人已支付的31485元款项实为预付款，而非定金。因此，上诉人主张由被上诉人双倍返还定金，本院不予支持。因黄有富收取款项后未能发货，故上诉人请求被上诉人支付占用资金期间的利息，有事实根据和法律依据，应予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定部分事实不清，判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下： 撤销田阳县人民法院（2019）桂1021民初1386号民事判决； 由被上诉人黄有富偿付给上诉人罗荣海货款31485元及利息（利息计算：以本金31485元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年3月21日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息）； 被上诉人广西澳美铝业有限公司对被上诉人黄有富的上述债务承担连带清偿责任。 上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费687元，由上诉人罗荣海负担343元，由被上诉人黄有富、广西澳美铝业有限公司负担344元。二审案件受理费1374元，由上诉人罗荣海负担687元，由被上诉人黄有富、广西澳美铝业有限公司负担687元。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十二月三十日 法官助理 谢 梁 书 记 员 李宏超