安徽省萧县人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1322民初511号原告：萧县鑫安车辆安全技术检测有限公司,住所地：萧县龙城镇311国道17公里处,统一社会信用证代码91341322799806581H。法定代表人：邵泽光,职务，总经理。委托诉讼代理人：袁泉生，萧县圣泉乡法律服务所法律工作者。执业证号：312040111031309。被告：宿州市建筑勘察设计院，住所地：安徽省宿州市银河一路建委大楼四楼,统一社会信用代码：91341300486001141B。法定代表人：范宏伟，职务，院长。委托诉讼代理人：周明明，安徽皖光大律师事务所律师，执业证号：13413201510176087。委托诉讼代理人：纵原，男，宿州市建筑勘察宿州设计院职工。被告：安徽省萧县工程建设公司,住所地：萧县龙城镇交通路,统一社会信用代码：9030132273732232XK。法定代表人：邵中原，职务，总经理。委托诉讼代理人：贾亚峰，安徽烁光律师事务所律师。执业证号：13413201010480579。萧县鑫安车辆安全技术检测有限公司(以下简称萧县鑫安公司)与宿州市建筑勘察设计院(以下简称宿州设计院)、安徽省萧县工程建设公司(简称萧县工程公司)建设工程监理合同纠纷一案，宿州市中级人民法院（2018）皖13民终2731号民事裁定书发回本院重审，本院立案后，依法适用普通程序，于2019年4月24日公开开庭进行了审理。萧县鑫安公司法定代表人邵泽光及其委托诉讼代理人袁泉生，宿州设计院委托诉讼代理人周明明、纵原；萧县工程公司委托诉讼代理人贾亚峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。萧县鑫安公司向本院提出诉讼请求：1、判令宿州设计院、萧县工程公司共同赔偿各项经济损失400万元；2、判令宿州设计院返还监理费用65000元。法庭陈述时变更诉讼请求：判令二被告赔偿拆除重建费用损失3348205.28元、返还原告监理费用6.5万元。事实和理由：2015年4月9日、4月12日，原告与萧县工程公司、宿州设计院分别签订《建设工程施工合同》及《建设工程监理合同》，监理合同约定萧县工程公司承包施工的工程由宿州设计院负责监理。原告按约支付了监理酬金13万元，该院指派不具有监理资格的工作人员贾某进驻工地履行职责，但贾某在履职中分包监理工程并领取大量工程款，违反了《安徽省建设工程监理管理办法》第十七条关于既监理又施工、与施工方存在共同利益的规定，与施工方恶意串通降低工程质量，造成工程质量不合格，损害原告的利益。由于宿州设计院未尽到职责监督萧县工程公司按图纸施工，导致楼房建造与图纸设计严重不符、缺少三步台阶导致地基45公分的不存在、办公楼基础比图纸设计要求低于45㎝等多处工程不合格，由此导致该楼房存在隐形安全隐患，严重影响办公楼的使用效果，造成工程不可逆转不可修复的质量问题，只能拆除重建以达到符合设计方案的办公用房，故和萧县工程公司解除了合同。原告被迫将萧县工程公司强行驱离建筑工地,另发包其他施工队完成剩余工程。依据《安徽省建设工程质量管理办法》第二十九条，工程监理单位监理的建设工程质量不合格的，应当退还监理费。综上所述，二被告给原告造成的损失应当赔偿。宿州设计院辩称，1、宿州设计院是案涉工程的监理单位，促使案涉建设工程合同得到履行，而工程已经交付原告使用，经法院认定质量合格，已经履行了监理职责，并不存在违约。2、原告称办公楼的基础比图纸低45公分无事实依据，并未对工程质量产生实质的影响，即使存在也是原告私自造成的，与本单位无关。案涉工程基础是指正负零标高以下的部分，它是相对于正负零来讲的，室内外高差并未达到45公分；3、该工程被有关部门认定是违章建筑而被部分拆除，风险应由原告自行承担；4、原告仍拖欠监理费6.5万元，保留相关诉权。派贾某及其他监理人员到工地具体负责业务来往，原告知晓贾某分包业务并未阻止且给付其工程款，并不存在二被告恶意串通偷工减料的行为。5、即使本单位履行监理义务存在瑕疵，但监理合同违约责任条款约定，违约金计算方法为直接损失×正常薪酬/工程概算投资额，综上，原告的诉求无事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。萧县工程公司答辩：1、宿州市中级人民法院（2018）皖13民终2731号民事判决书已经认定案涉工程为合格工程，判令原告支付本单位拖欠的工程款200余万元，原告没有证据证明工程存在质量问题，该判决书已经生效并申请了强制执行；2、本公司依约完成了施工义务，工程已经交付使用，原告所诉称的办公楼一层、二层层高的变更在施工中有书面的变更说明，另外由于原告自行回填、加高室外地坪，造成了原设计图上办公楼一楼45公分的落差不存在，其原因并非萧县工程公司的施工行为所致；3、原告的房屋系违章建筑而被政府强制部分拆除，因此案涉的房屋没有重置基础、拆除重建的必要性，萧县工程公司的建设行为不必然导致案涉工程拆除重建，与案涉工程拆除重建的行为不具有法律上的因果关系。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。萧县鑫安公司对有争议的事实向本院提交证据及被告质证意见如下：1、施工图纸一份、2017年3月1日开庭笔录第9页贾某的证言，欲证明施工方未按图施工，存在减少施工量及偷工减料的行为，工程质量存在严重问题，监理方在施工过程中却未发现，具有重大过错。宿州设计院、萧县工程公司质证认为在实际施工中就办公楼1层、2层层高问题达成了书面的变更说明，对工程的质量并不产生实质影响，三步台阶的缺失是由于原告回填、加高室外地坪所致，萧县工程公司没有降低工程质量的标准及偷工减料，宿州设计院不存在过错。2、贾某收取工程款的收条，欲证明宿州设计院在履行监理义务时又承包监理范围内的工程，监理方与施工方恶意串通降低工程质量，造成工程质量不合格，损害原告的利益。宿州设计院认为贾某收取工程款系个人行为，与设计院无关，不能证明两被告之间有串通行为，监理合同约定监理人是程常松，并不是贾某，另外设计院也未与施工方串通而降低工程质量，该工程经法院认定系合格工程；萧县工程公司质证认为与本案不具有关联性。3、2017年3月1日开庭笔录第7、8、9页内容，欲证明证人贾某是监理公司的员工，贾某没有监理资质。宿州设计院认为工程监理人系程常松，具备监理资质；萧县工程公司认为贾某是宿州设计院的工作人员。4、房产估价报告一份，证明萧县工程公司所建造的办公楼不存在3步台阶及办公楼的室内与室外的高度差，实际建成后的办公楼与图纸设计相差甚远。二被告有异议，认为估价报告没有考虑到施工工程量、设计图纸的变更及原告对办公楼室外地坪回填加高的情况，而盲目作出与实际工程不相符的估价报告，估价的相关检材不具有真实性，估价公司不具有工程质量鉴定资质，却鉴定了办公楼1层、2层的层高及三步台阶等涉及工程质量方面的问题，得出了拆除和重建的价值，因此该房产估价报告不能作为证据使用。5、办公楼现场照片一组，证明完工的办公楼与图纸的设计方案严重不符。宿州设计院认为图片不能证明本单位存在过错；萧县工程公司对证据真实性无异议，但认为照片显示不出楼层层高变化。宿州设计院对有争议的事实向本院提交证据及原告、萧县工程公司质证意见如下：监理合同一份、监理证书5份，欲证明约定总监理师是程常松，案涉工程监理人员均具有监理资质，本公司已经全面履行了监理合同。原告对证据的真实性无异议，但认为不能证明监理公司完全履行了监理合同，原告未见过程常松，合同约定的监理人员未能按照工程监理规范的要求对工程实施监督；萧县工程公司对证据无异议。萧县工程公司对有争议的事实向本院提交证据及原告、宿州设计院质证意见如下：证据1、萧国土资执罚【2016】316号行政处罚决定书一份，证明涉案的建筑物被政府强拆系因原告非法占地造成，与本公司的建设行为及工程质量问题无关，并未给原告造成合法经济损失。原告认为与本案不具有关联性，本案所审理的是施工单位未按设计图纸施工，对建设工程的质量缺陷所承担的瑕疵担保责任和监理单位未尽到监理职责所应承担的相应责任；宿州设计院对证据无异议。证据2、（2016）皖1322民初5618号民事卷宗第29、30、31页材料复印件3页，证明案涉办公楼一、二层层高的变化系原、被告双方书面同意变更的结果，并非本公司不按设计图纸施工，邵文信在另案的二审期间已出庭作证确认了“邵文信”为其本人签字。原告认为证据上甲方“邵校长”应该就是邵泽光，但并非邵泽光本人签字，贾某并非监理人员，无权签字确认工程设计图纸的变更，该行为属于无效协议；宿州设计院对证据无异议。证据3、宿州市中级人民法院（2018）皖13民终2731号民事判决书，证明案涉工程系合格工程，原告应向本公司支付拖欠工程款200余万元。原告对证据四真实性无异议，但认为不能就此认定所建办公楼质量符合相关规定；宿州设计院无异议。结合本案庭审举证、质证及双方当事人庭审陈述，本院经审核认为，原告所举证据证明了建成的办公楼一、二层层高度与变更后的设计图纸标示存在误差，但结合原告陈述的曾经垫高院子的事实，不能证明办公楼基础比设计图纸要求低于45㎝的责任完全在于二被告；但能证明监理公司委派的监理人员贾某无监理资格、收取监理费用65000元、贾某私自分包案涉部分工程的事实；宿州设计院的证据能证明与原告签订的监理合同约定总监理师是程常松，但不能证明委派了有监理资格的人员履行监理义务，本院对以上事实予以确认。本院对萧县工程公司的证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月9日，萧县鑫安公司在未取得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，与萧县工程公司签订《建设工程施工合同》，由萧县工程公司承建萧县鑫安机动车检测中心1、2号检测楼及办公楼的全部土建工程、水电安装工程、基础加深及变更工程等，邵文信作为原告方代理人在合同上签字。后双方于2015年6月28日又就办公楼一、二层高度签订变更合同协议，将原设计的办公楼一层3.9M增加70公分，将二层高度3.6M增加30公分，宿州设计院工作人员贾某及原告代理人邵文信在协议上签字确认。萧县鑫安公司与宿州设计院于2015年4月12日签订了《建设工程监理合同》，由宿州设计院（委托方）对建设工程施工合同所涉工程进行监理服务，约定主要内容如下：监理范围为合同约定的施工图纸范围内工程施工监理工作，分期支付监理酬金13万元，监理人承诺按照合同约定提供监理与相关服务，总监理工程师为程常松、委托人代表为邵文信；规定了审查施工承包人提交的工程变更申请的监理义务。合同对职责、期限、义务等事项作了列明；规定了因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失，违约金计算方法：直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额；双方签字盖章时生效。萧县鑫安公司于2015年5月21日支付监理酬金65000元。萧县工程公司在施工中因工程款核算给付及办公楼建造是否存在缺陷与原告发生争议，引起诉讼，萧县鑫安公司提供办公楼的设计图纸标示一层层高3.9米、二层层高3.6米、三层层高3.6米，室内地坪与室外地坪高差为三步台阶45㎝；本案在原审审理期间，萧县鑫安公司申请对已完工的办公楼的标高即正负0与图纸设计是否一致予以鉴定测量；如标高不符合图纸设计，对拆除、重建费用予以评估。本院委托的安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2017年12月20日作出皖中信房估字[2017]L-057号估价结果报告，测量办公楼一层层高4.5米、二层层高3.8米、三层层高3.6米，室内地坪与室外地坪高差为14㎝；认定估价对象在价值时点(2017年11月22日)的拆除重建价值为3348205.28元(建筑物重置价3106600元+房屋拆除费用241605.28元)。萧县鑫安公司支付鉴定费用36000元。另查，萧县工程公司与萧县鑫安公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月23日作出（2018）皖1322民初2293号判决书，判决萧县鑫安公司给付萧县工程公司工程款2185225.22元，驳回萧县工程公司的其他诉讼请求。宿州市中级人民法院于2018年11月20日作出（2018）皖13民终2731号民事判决书，确认以下事实：萧县鑫安公司在未取得土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证的情况下，将案涉工程发包给萧县工程公司，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。2015年11月20日，宿州设计院出具情况说明，内容如下：监理的案涉工程已按照工程图纸设计和合同约定内容完成土建、水电安装工程任务，于2015年10月经初步验收该工程各分部工程和使用功能满足图纸设计要求，并根据国家现行验评标准和施工工程验收规范评定为合格工程。萧县工程公司在工程完毕后制作工程决算书于2015年11月25日交付原告投入使用，原告收到萧县工程公司的结算申请单至今未完成审核且未提出异议。贾某为案涉工程监理公司派驻工地的监理人员。萧县鑫安公司依照该合同进行施工，建成了合同约定的萧县鑫安机动车检测中心检测楼1号楼、2号楼及办公楼，同时又完成了食堂、厕所、鱼塘、汽车泵房、1#检测车间、2#检测车间工程、网架车间、大门及变更增加工程，萧县鑫安公司也对工程进行了装修并使用。2016年4月14日，因原告未经依法批准擅自建设案涉工程，萧县国土资源局作出萧国土资执罚（2016）316号《行政处罚决定书》，对原告处罚如下：1、责令退还非法占用地37386平方米；2、限期拆除在非法占用22098平方米的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；3、没收在非法占用15288平方米的土地上新建和建筑物4104平方和其他设施”。萧县鑫安公司支付萧县工程公司工程款为5462570元，尚欠萧县工程公司2121455.22元。上述判决书判决主要内容如下：撤销萧县人民法院（2018）皖1322民初2293号民事判决；萧县鑫安车辆安全技术检测有限公司于本判决生效后十日内支付安徽省萧县工程建设公司工程款2121455.22元；驳回上诉人安徽省萧县工程建设公司的其他诉讼请求。另查明：案涉工程于2016年2月12日被行政机关强制拆除了玻璃门窗和部分砖墙，主体框架尚存。萧县鑫安公司在（2018）皖1322民初2293号庭审中认可邵文信签字属实，但认为其不能代表鑫安公司对工程变更的认可；萧县鑫安公司在本院（2016）皖1322民初5618号案件庭审中认可先垫高的院子，萧县工程公司陈述原告是在主体工程结束后垫高的院子。本院认为，本案争议的焦点：1、萧县工程公司与宿州设计院在履行合同中是否有过错，被告是否应当承担赔偿原告的拆除重建费用的责任；2、宿州市设计院应否退还萧县鑫安公司监理费。关于争议焦点1。案涉建设工程施工合同为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。因无效合同属于非法利益，不存在违约赔偿问题。本案合同标的系违章建筑，案涉建设工程施工合同被确认为无效合同后，应按照缔约过失责任处理后续问题，因涉案违建房屋被拆除，所涉及的原告直接经济损失就是建筑成本。萧县工程公司在签订合同时虽未尽审慎注意义务，但其签订合同的行为对房屋被拆一事并无影响，依据缔约过失理论，拆除重建费用不属缔约过失责任应予分担赔偿之范围。房屋被拆除的直接原因是因为房屋的违章建筑性质，行政机关依法作出的行政处罚行为，违建房屋被拆与萧县工程公司之审慎注意义务之间及与二被告的履行合同行为并无因果关系。安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出皖中信房估字[2017]L-057号估价结果报告得出的评估报告虽得出室内外地坪高度差与办公楼层高具体数额的结论，但萧县工程公司提供证据证明了萧县鑫安公司与宿州市设计院在实际施工中就办公楼1层、2层楼层高度问题达成了书面的变更说明协议，说明原设计图纸发生变更经过了萧县鑫安公司的同意，实际施工行为经萧县鑫安公司确认。建成的办公楼室内外地坪高度差与合同约定不相符，因原告回填加高了室外地坪，不能排除原告自身行为也是造成的原因之一。估价结果仅是案涉工程拆除和重建的价值，而不是对案涉工程存在质量缺陷的鉴定，根据估价结果不能得出案涉工程必须拆除重建的结论。建成的办公楼一、二层高度与设计图纸标示的高度存在误差及室内外地坪高度差不符合合同约定对房屋被拆一事并无影响。宿州设计院工作人员贾某虽不具有监理资格，但其与原告代理人邵文信在办公楼层高度变更合同协议上签字确认的情况证明了原告默认贾某为案涉工程监理员的事实，其作为监理人员私自分包工程，派出单位宿州设计院应当具有管理过错。贾某作为宿州设计院派驻案涉工程的监理人员分包工程的行为，可视为作为案涉工程监理单位与被监理工程的施工单位有利害关系，承担该项工程的监理业务，违反了国务院《建设工程质量管理条例》的相关规定。宿州设计院监理的案涉工程虽与设计图纸存在误差，其在履行监理合同时虽有违约行为，但是该违约行为对房屋被拆一事并无影响，不应当承担案涉工程拆除重建的费用。综上所述，萧县鑫安公司提出被告的行为导致该楼房存在隐形安全隐患、严重影响办公楼的使用效果，造成工程不可逆转不可修复的质量问题，只能拆除重建以达到符合设计方案的办公用房的主张。但是其所举证据不能证明上述主张，萧县工程公司建成了工程，萧县鑫安公司也对工程进行了装修并使用，且已经支付了大部分工程款，宿州市中级人民法院终审判决萧县鑫安公司支付萧县工程公司工程款2121455.22元，已经产生法律效力。萧县工程公司履行合同义务虽存在瑕疵，但不应当承担案涉工程拆除重建的费用。萧县鑫安公司要求二被告赔偿拆除重建费用损失3348205.28元，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2。前已论述，监理单位履行监理职责存在提供的监理服务人员无监理资质等违约行为，但宿州设计院也对案涉工程出具了相关监理材料，实际履行了监理事务，监理合同也已履行终结；原告在萧县工程公司施工期间明知贾某不是合同约定的监理人员仍默认其履行监理职务，并许可其分包部分零星工程且给付其工程款，原告对宿州市设计院履行监理职责不符合合同约定也有过错行为，故对原告要求宿州设计院退还监理费65000元的诉讼请求，本院酌定宿州设计院退还原告监理费用32500元。案经本院审判委员会讨论决定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十六条、《中华人民共和国建筑法》第五条、第三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、宿州市建筑勘察设计院应于本判决生效后十日内返还萧县鑫安车辆安全技术检测有限公司监理费用32500元；二、驳回萧县鑫安车辆安全技术检测有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34106元，由原告萧县鑫安车辆安全技术检测有限公司负担33761元，宿州市建筑勘察宿州设计院负担345元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 长 刘 永人民陪审员 王 强人民陪审员 张学光二〇一九年十二月二日书 记 员 郑晓玉附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。《中华人民共和国建筑法》第五条从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。第三十四条工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。工程监理单位不得转让工程监理业务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。