甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3484号上诉人（原审被告）：王治华，男，1956年3月1日出生，汉族，住甘肃省白银市平川区。委托诉讼代理人：陈海全，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爱军，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵风云，男，1955年4月15日出生，汉族，住甘肃省靖远县。上诉人王治华因与被上诉人赵风云合伙纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初4158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王治华上诉请求：1.依法维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初4158号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于被上诉人与会宁县泰昌建筑有限责任公司（以下简称“泰昌公司”）约定的土方价格认定明显错误，导致判决结果对上诉人严重不公。一审判决认定2015年10月21日，赵风云与泰昌公司签订大浪沟绿化山护林路施工协议1份，泰昌公司将其与双信公司签订的道路修建协议项下的工程施工内容转包给赵风云，每立方米土方价格为3.9元。上诉人认为该价格认定明显错误。事实上，泰昌公司与赵风云签订的《大浪沟绿化山护林路施工协议》中约定的价格是挖方3.9元／立方米，填方3.9元／立方米，因此，赵风云与泰昌公司签订的土方价格应为7.8元／立方米。而且2016年7月7日，上诉人与赵风云对工程进行清算时是以7.8元／立方米的价格对已完成的工程量及合伙利润进行清算的，根据清算结果，上诉人向赵风云出具了35万元的欠条。但是，2016年7月8日，上诉人在接受泰昌公司委托时才知道双信公司与泰昌公司约定的土方价格是7元／立方米。因此，上诉人认为2016年7月7日与赵风云清算时存在重大误解，中间的差额为670400元，该差额损失应由上诉人和赵风云各承担一半。一审判决对上诉人提交的第四份证据“施工过程中支出款项的票据”在赵风云部分认可的情况下不予采信，明显对上诉人不公。二、一审判决对上诉人提交的工程返工维修费用付款收据不予认定明显错误。上诉人提交的工程返工维修费用付款收据共四张，出具时间不同，领款人亦不相同，一审判决认定四份证据系同一人书写、系同一批次纸张，明显是主观臆断，错误的。三、有新证据证明被上诉人还应当承担合伙期间产生的防尘费为104750元，应当返工而未返工的费用6万元。2019年7月11日，上诉人与双信公司就大浪沟土方工程结算时，双信公司扣除了防尘总费用666325元，应当返工而未返工的费用12万元。上诉人认为合伙双方应当利益共享、风险共担，因此，被上诉人应承担防尘费为104750元，应当返工而未返工的费用6万元。赵风云辩称，赵风云与王治华最终结算的价格是按照7元／立方米结算的，对合同上的单价没有影响。赵风云是2016年7月退伙的，返修费用发生在2016年9月，上诉人没有提起过要返工的情况，现在赵风云催要欠款，王治华才提出返修的问题。如果产生防尘费也应当是2016年产生，不可能到2018年才罚款，因此产生防尘费是不属实的。赵风云向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付工程款236,800元；2.依法判令被告支付利息10,656元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2005年4月6日，兰州市城关区办事处碱水沟村委会与兰州双信房地产开发有限公司（以下简称双信公司）签订开发荒山、荒地、荒坡承包合同，由双信公司承包位于该村管辖区域内的吊岭子梁、大黄岭、苏家沟中岭、黄浩岭及各山梁旁边的荒坡、荒沟及所处该区域内的开发地。依此，双信公司取得了位于兰州市城关区碱水沟村委会1472亩荒山、坡、沟林地使用权。2010年9月21日，南北两山指挥部作出《关于兰州双信房地产开发有限公司修建上山便道的批复》，同意双信公司绿化、水利设计方案及建设林区便道的申请，批准建设的便道长1700米、宽6米，占地面积10200平方米。建设资金由双信公司自筹。之后，双信公司与会宁县泰昌建筑有限责任公司（以下简称泰昌公司）签订道路修建协议1份。双方约定：泰昌公司承包位于青白石街道办事处碱水沟村大浪沟林地范围内北侧道路土方开挖、运输、平整、碾压、水渠修建等工程。质量及施工要求：路面长度按实际测量计算，路面宽度为6米，路面应小于20%坡度，开挖后山体坡度不得大于1：0.5的比例；路面平整后，靠山体侧修建排洪水渠，水渠标准为梯形，上宽为0.8米，下宽为0.5米，深为0.5米，应夯实拍平。工程结算：以开挖的土方量计价，每立方米7元，总价款以最终实际测量的土方量为准。双方还约定了付款方式及其他事宜。2015年10月21日，赵风云与泰昌公司签订大浪沟绿化山护林路施工协议1份。泰昌公司将其与双信公司签订的道路修建协议项下的工程施工内容转包给赵风云，除每立方米土方价格为3.9元，双方约定的其余内容均与上文所述道路修建协议内容一致。该协议成立后，因原、被告系亲戚关系，俩人商定该工程合伙施工，原告负责施工事宜，被告负责付款事宜，但拟要对外支付的款项应得到原告同意并签字后方可付款。遂后，俩人组织施工人员进场施工，工程进度由泰昌公司向双信公司报告，双信公司陆续向泰昌公司支付工程进度款，截止2015年5月12日，双信公司支付工程款3660000元，泰昌公司付给原、被告2160000元,泰昌公司自留1500000元作为其转包工程所得未向原、被告支付。原告遂向泰昌公司提出继续付款，泰昌公司替原、被告支付了约十多万元的油料费，又于2015年5月23日支付被告100000元，剩余工程款约120多万元泰昌公司作为转包工程应得的利益再未支付原、被告。2015年6月25日，修建道路协议项下的工程完工，尚未进行工程验收，原、被告与泰昌公司就土方工程量进行核定，双方确认实际完成土方量83.8万立方米。2016年7月7日在泰昌公司法定代表人程俊昌在场的情况下，原、被告就合伙施工的工程款如何分配进行协商后，赵风云提出给其应分得工程款350000元，王治华表示同意。遂由赵风云起草欠条1张，内容为“今欠赵风云大浪沟工程款叁拾伍万元（350000）即时付现金伍万元，一个月内再付壹拾万元，欠余贰拾万待半年后即2017年元月七日前付清。欠款人：王治华证明人：程俊昌二○一六年七月七日”。被告在该欠条上欠款人落款处予以签名，程俊昌作为证明人亦在欠条上签了名。次日，原告作为证明人在场，泰昌公司与被告签订委托书1份。内容为：泰昌公司与双信公司所签大浪沟道路修建协议项下土方工程已全部完工，共挖土方83.8万立方米，按每立方米7元计算，工程总价款为5866000元。双信公司截止2016年6月25日已付泰昌公司工程款3660000元。按泰昌公司与双信公司签订的协议约定，总工程款5866000元中的15%即879900元，经双信公司工程验收合格后于2016年12月25日予以支付。工程款5866000元中的1326100元，双信公司将于2016年7月底支付。该两笔工程款均由王治华向双信公司请求支付。王治华应于2016年8月10日前付清施工中所欠截止2016年6月25日之前的机械租赁费及人工工资。该委托书上加盖了泰昌公司公章及其法定代表人程俊昌的签名，王治华在受托人落款处签了名，赵风云作为证明人亦签了名。原、被告就工程利润分成形成欠条后，被告分三次给付原告总计113200元。又查明，2015年11月26日，防汛办向双信公司发出立即清理山体滑坡落入排洪道里的土方，该办认为因双信公司在进行山体绿化和道路开挖时未采取防护措施所致，故责令双信公司于12月10日前排除该隐患，将排洪道的土方予以清理。双信公司通知了泰昌公司，泰昌公司又通知原、被告进行整改清理，但实际施工的原、被告未清理排洪道内的土方。2016年8月11日，双信公司向泰昌公司发出整改通知的内容为：1、修建的道路坡度太大，路面未达到合同约定小于20%的要求，山体坡度未按1：0.5的比例开挖，山体表面坡度大小不规范，高低不平情况严重，后期会造成经常性的滑坡或塌方现象；2、施工过程中排洪渠堵塞，2015年11月26日接到防汛办的清理通知，但未清理，必须在近期内清理；3、在道路施工过程中，未按要求进行台阶式改造，对填方没有逐层洒水碾压，造成部分区域经常性塌陷。以上施工质量存在的问题应整改。王治华接此通知后，对该通知上所说工程质量问题进行了整改。2016年10月10日，双信公司对整改部分的工程予以验收，结论为：道路坡度合格，填方碾压湿度不达标，排洪道清理合格，边坡治理需继续整改。一审法院认为，本案的争议焦点:原告对工程返工费用应否承担,返工费用如何确定。本案中，原、被告在案涉工程基本完工后就工程利润的分配问题进行了协商，情况为双方对工程中实际付出的人工费、机械费及材料费粗略进行了清算，均认可盈余约70万元，遂商定原告分得工程利润350,000元，对施工过程中尚未付清的应付人工费、机械费及材料费等外欠款商定由被告支付，原告不再负担此部分工程费用，发包方尚未付清的工程款由被告予以结算。但双方就工程质量问题如产生返工费用原告是否不再承担没有商议，由于双方形成利润分配意见时工程尚未验收，故依据合伙双方应利益均沾、风险共担的原则，原告应对案涉工程在验收时提出质量问题被告予以返工的费用应予分担。关于返工费用的认定，因被告提交的用于证明工程返工费用的凭证全部系“白条”，原告质证不予认可。一审法院认为，被告提交的“白条”载明的内容从书写笔迹判断，应是一人所为，从纸张判断，应是同一批次的纸张。因此，在领款人未出庭作证的情况下，该组证据不足以证明返工费用如被告主张的数额，故一审法院释明被告应就返工费用的造价申请鉴定，但被告未申请，其应承担举证不能的法律后果。鉴于原、被告系亲戚关系，为衡平双方利益关系，一审法院依据返工工程内容酌定原告承担返工费用100,000元以了结双方的争议。即236,800元－100,000元=136,800元。原告关于利息损失的主张，因双方就工程返工费的承担问题未协商一致，原告亦有责任，故该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十五条的规定，判决：一、被告王治华于判决生效后10日内偿还原告赵风云合伙工程收益款136,800元；二、驳回原告赵风云的其他诉讼请求。在判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5012元，原告赵风云负担2117元，被告王治华负担2895元(于判决生效后10日内付清原告赵风云)。二审中，王治华提交其与双信公司于2019年7月11日签订的《大浪沟土方工程结算协议书》一份，拟证明上诉人与被上诉人合伙期间产生的防尘费和工程返工费用应由双方共同承担。赵风云对该证据不予认可，认为其2016年退伙时已与王治华约定了退伙后产生的任何费用均与赵风云无关。本院对该协议的真实性予以认可，但该证据无法证明双信公司确已扣除了合伙工程的防尘费用及工程返工费用，故本院对该证据的证明目的不予采信。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：第一、王治华出具的欠条是否存在重大误解，一审法院关于工程返工费用的承担认定是否适当。王治华认为其与赵风云是以7.8元／立方米的价格对已完成的工程量及合伙利润进行清算的，根据清算结果，上诉人向赵风云出具了35万元的欠条。但是双信公司与泰昌公司约定的土方价格是7元／立方米。因此双方清算时存在重大误解，中间的差额为670400元，应由其与赵风云各承担一半。赵风云则陈述出具欠条时双方是以7元／立方米的价格清算的。关于双方清算时的价格是7.8元／立方米，王治华并未举证证明，且在出具欠条的第二天，王治华就已经知道双信公司与泰昌公司约定的土方价格是7元／立方米，如果欠条存在重大误解，就应当立即提出撤销欠条，但王治华一直未申请撤销该欠条，故本院对王治华提出的欠条存在重大误解的上诉理由不予采信。王治华一审提交的工程返工费用的证据均为手写白条，且无其他证据佐证，在一审法院释明其鉴定的情况下，王治华未对工程返工费用进行鉴定，故一审不予采信该证据并无不当。基于双方合伙工程确实存在返工维修的事实，一审酌情判令赵风云承担工程返工费用10万元并无不当。对王治华认为一审法院不采信其提交的工程返工费用证据错误的上诉理由，本院不予采信。第二、赵风云是否应当承担双方合伙期间产生的防尘费104750元及应当返工而未返工的费用6万元。王治华提供的其与双信公司于2019年7月11日签订的《大浪沟土方工程结算协议书》虽载明扣除工程质量二次返工费用12万元，但因该协议涉及的工程大部分系王治华个人完成的，不能证明扣除的是双方合伙工程的工程质量二次返工费用，故王治华要求赵风云承担应当返工而未返工的费用6万元无事实依据，本院不予支持。关于赵风云是否应当承担合伙工程产生防尘费的问题。虽《大浪沟土方工程结算协议书》载明每立方米扣除防尘费0.25元，但本案双方合伙的工程完成于2016年，王治华也表示合伙工程的工程款双信公司已经付清，其并未提供证据证明双信公司确实扣除了合伙工程的防尘费用。故对王治华要求赵风云承担防尘费104750元的上诉请求，本院不予支持。如以后王治华有证据证明双信公司确实扣除了合伙工程的防尘费用，可向赵风云另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2895元，由上诉人王治华负担。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇一九年十二月七日书记员  潘晓娟