广东省深圳市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0309民初5373号原告：深圳市龙岗区龙岗新合兴铝材店，住所地：深圳市龙岗区龙岗街道新生社区新城路15号一、二楼，统一社会信用代码：92440300L2179966XK。经营者：陈文英，经理。委托诉讼代理人：唐建权，广东扬权律师事务所律师。委托诉讼代理人：何深庭，系原告员工。被告：徐州市三华钢结构工程有限公司，住所地：徐州市铜山区大彭镇程庄村大刘煤矿南隔壁，统一社会信用代码：91320312793810942A。法定代表人：刘进丰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙景利，江苏金华星律师事务所律师。第三人：狄国庆，男，汉族，1984年10月1日生，身份证住址：江苏省新沂市，原告深圳市龙岗区龙岗新合兴铝材店诉被告徐州市三华钢结构工程有限公司及第三人狄国庆承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人何深庭、唐建权，被告委托代理人孙景利，第三人狄国庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告返还原告货款377000元；2、判令被告赔付原告的损失，请求法院予以增加双方约定的违约金，判令被告赔付原告损失1623000元人民币；3、判令由被告承担本案诉讼受理费、财产保全费等相关费用。原告起诉的事实与理由：2016年4月28日，原告从总包单位深圳市第一建筑工程有限公司（以下简称深圳一建公司）处分包深圳市“上塘片区九年一贯制学校阶梯教室及体育馆网架工程”，承包价款为95万元。为此，原告与被告于2016年5月3日签订《合同书》。合同第一条第4款约定由原告提供设计院网架钢建结构施工图纸，施工图的深化工作由被告完成并及时提供给原告确认后按确认后的图纸施工，被告在施工时要结合现场情况，确保制作的网架尺寸符合现场尺寸。但被告在加工制作过程中为节省成本偷工减料导致制作出来的网架部分上弦杠件、腹杆、螺栓、螺栓球尺寸与原告提供的设计院施工图纸严重不符。原告及建筑单位监理部门等在工地现场发现这个情况后，马上通知被告，被告迟迟不作为，最终导致原告被建设单位等勒令退场，拆除网架给原告造成了巨大损失。被告至今不赔偿原告的损失，经原告多次催讨无果。被告徐州市三华钢结构工程有限公司答辩称：一、原告增加的第一项请求内容不明确无法判定是确认之诉还是给付之诉。如果是确认之诉，显然不符合确认之诉诉求的原理，如果属于给付之诉，没有明确的标的额，所以我们认为该请求没有事实和法律依据，不应作为审理的内容。1、合同第一条第三项第4小项“有关施工图纸选定”约定可以对原告提交的图纸进行必要的深化，也就是变更，而且经过了原告的确认。2、双方在合同第四条当中就工程质量与验收作出明确约定，“工程完工后，如双方对工程质量有争议，应经双方认可的工程质量检测机构鉴定，……”。至此，双方没有对相关工程检测进行确认，原告诉请没有依据。3、变更后的图纸完全符合设计要求以及施工要求，且已经施工完毕，没有任何安装上的障碍以及结果质量上的瑕疵，被告没有违反合同约定。二、原告主张违约金和赔偿损失1623000元。被告的行为没有违约，也没有过错导致的侵权责任，在订立合同时，根本不可能预见到原告因为自己施工能力的欠缺，导致其所主张的现在无法确认的结果，因为目前为止还没有足够的证据证明原告所施工的内容被拆除及拆除的原因。即使原告的施工被拆除，仍要进一步证明其客观的原因是否是被告的违约行为导致，如果客观上被告存有违约，应当承担违约责任，也不能超过订立合同时所能预见到的，我们收取原告近40万元的加工及材料费，我们的利润不超过15%，且在2016年11月16日之后所发现的事情，原告没有告知被告，被告没有能力救济。原告主张的违约金明显过高，请求法庭调整，不应超过合同标的额的20%，至于原告基于违约主张赔偿损失，同时请求没有法律依据。如果是基于其他请求权主张损失，没有向法庭提供证据。第三人答辩称：当时原告联系第三人作为业务员来谈网架工程的事情，约定图纸要深化设计，深化后的图纸第三人也发给了原告，图纸的深化还有网架的生产全部是被告完成的。安装是原告自行安装，被告只是提供了材料。经审理查明如下事实：一、案涉合同情况：2016年5月3日，原告（甲方）与被告（乙方）签订上塘小学阶梯教室及体育馆网架《合同书》，该合同第一条第三款约定工程范围包括网架、制作、运输、安装技术指导、企业施工资质及提供建造师备案。甲方提供设计院的网架钢建结构施工图纸，施工图的深化工作由乙方完成并及时提供给甲方确认后按确认后的图纸施工。乙方在施工时要结合现场情况，确保制作的网架尺寸符合现场尺寸。第二条约定工程造价合计约37.7万元。第七条约定如果违约，违约方支付违约金工程总额的3%。第八条约定任何一方违约必须赔偿对方经济损失，赔偿的具体数额由双方协商解决。签署处被告的授权代理人为本案第三人。二、合同履行情况：2016年4月18日，原告通过电子邮件向被告发送上塘学校钢结构网架施工图，2016年5月12日，被告向原告发送电子邮件，“预埋件按照你给的预埋件尺寸做的，现在材料这里都下好了做的差不多了，网架这部分没法改动了”。签订合同时原告已付定金1万元。2016年5-6月，原告分数笔通过银行转账方式支付被告36.7万元。原告共计支付被告37.7万元。2016年5月下旬，被告将案涉网架运到施工地点，2016年10月原告基本完成拼装。2016年11月16日，案涉项目的监理机构向深圳一建公司发出《监理工程师通知书》，载明委托给被告生产加工的小学部体育馆和阶梯教室钢网架部分上弦杆件、下弦杆件、腹杆、螺栓、螺栓球与设计图纸数据不符，要求将案涉网架全部拆除并全部退场，重新严格按照设计图纸加工制作及安装。2016年11月17日，原告就涉案工程质量问题与被告通过短信交涉，被告说原告给的不是施工图，必须厂家深化，原告说这是审图机构都审核通过的图，原告说“网架马上要拆除退场，现在我通知你们今天过来一同确定我方损失，如果你们不来现场确认，我们同总包、监理现场拍照存档，视同你们确认我们主张的施工内容及损失”，“你厂家出加工图我没意见，但你不能改变我们提供的设计院图纸要求，你不改小杆件、改小螺栓球就什么事都没有”。另外短信记录中可见原告多次要求被告到现场处理。2016年11月15日，原告向被告发送短信指出被告未经原告同意擅自将网架杆件变小、变薄，将螺栓球变小，经发包方检测发现，现要求原告三天内拆除退场，请被告安排人员到龙华协商解决。三、根据深圳市建工质量检测鉴定中心有限公司于2016年11月25日出具的《阶梯教室网架检测鉴定报告》，结论为“大部分抽检上弦杆杆件实测尺寸与设计值不符合；部分抽检上弦杆螺栓球实测尺寸与设计值不符合；抽检下弦杆杆件实测尺寸均不符合设计值；抽检下弦杆螺栓球实测尺寸与设计值相符合；大部分抽检腹杆杆件实测尺寸与设计值不符合。综上，该阶梯教室网架大部分抽检杆件实测尺寸与设计值不符合，不满足设计图纸要求”。根据深圳市建工质量检测鉴定中心有限公司于2016年11月25日出具的《篮球场网架检测鉴定报告》，结论为“大部分抽检上弦杆杆件实测尺寸与设计值不符合；部分抽检上弦杆螺栓球实测尺寸与设计值不符合；抽检下弦杆杆件实测尺寸均不符合设计值；抽检下弦杆螺栓球实测尺寸与设计值相符合；大部分抽检腹杆杆件实测尺寸与设计值不符合。综上，该篮球场网架大部分抽检杆件实测尺寸与设计值不符合，不满足设计图纸要求”。四、原告损失情况：1.案涉网架工程系原告从深圳一建公司承包工程的一部分，根据原告与深圳一建公司签订的《钢结构承包合同书》，工程造价为95万元，因此原告主张其利润损失为21.5万元（95-37.7-35.8）。2.2016年5月，原告与案外人吴秋文签订《合同书》，约定原告将案涉网架的所有拼装、安装工作以及防锈涂装、防火涂装发包给吴秋文，工程总造价35.8万元。2016年11月19日，约定原告与吴秋文签订《合同书》，原告主张要拆除网架首先要拆除网架上的设施，为此原告将上塘小学阶梯教室及体育馆与网架相关专业拆除及恢复工程发包给吴秋文，范围包括拆除阶梯教室的防水层、吊顶龙骨及转换价、吊顶板，阶梯教室和体育馆网架上的各种管线等，工程总造价43.9万。2016年11月18日，原告与吴秋文签订《合同书》，约定原告将上塘小学阶梯教室及体育馆网架拆除工程发包给吴秋文，范围包括拆除所有安装完成的网架并运输至龙岗仓库，工程总造价32.2万元。上述三份合同价款共计111.9万元，原告主张其已通过其公司员工陈楚东向吴秋文支付上述费用，并提交了银行交易流水以及陈楚东的社保参保证明。3.原告主张拆除下来的网架已发生租赁费用6万元，并提交了《临时租赁协议》以及转账凭证。五、原告于庭审前提交鉴定申请，请求对案涉网架是否符合设计图的标准进行鉴定，因原告于第二次开庭时提供了相关鉴定报告原件，故本院不再重复进行鉴定。被告经本院释明后，对原告所主张的安装网架以及拆除网架的费用不申请进行鉴定。上述事实，有《合同书》、银行转账记录、电子邮件、短信记录、《监理工程师通知书》、《鉴定报告》以及庭审笔录等在卷予以证实。本院认为，本案为承揽合同纠纷。原被告签订的上塘小学阶梯教室及体育馆网架《合同书》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行各自之义务。原告依约支付合同价款37.7万元，被告依约应提供符合合同特定要求的网架产品。现就本案争议焦点评判如下：第一，关于被告是否依约履行了合同义务的问题。首先，承揽合同工作成果一般应经定作人验收合格，方可认定承揽人履行了合同义务。定作人未进行明确的验收，实际使用的行为也可以视为定作人已验收。本案中，未有证据显示原告确认被告的产品已验收合格。相反，根据原告提供的证据显示，原告就案涉网架与设计图不符的问题多次与被告进行沟通，并要求被告来现场处理，未有证据显示被告就原告反映的问题给予积极的处理，被告也未在出现问题后去到现场解决，原告应项目发包方的要求不得不将案涉网架拆除退场。其次，根据案涉工程的《网架检测鉴定报告》显示，案涉网架大部分抽检杆件实测尺寸与设计值不符合，不满足设计图纸要求。被告主张原告提供的设计图无法直接施工，其对设计图进行了深化，并得到了原告的许可，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条的规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者基数要求不合理的，应当及时通知定作人。被告未能提供证据证明其深化的设计图曾得到原告认可，本院对被告该主张不予采信。原告诉请被告返还37.7万元，有法律和事实依据，本院予以支持。第二，关于原告的损失金额问题。原告具体主张为预期利润损失21.5万元+网架拼装、安装、涂装费35.8万+拆除网架上的设施费43.9万+网架拆除及运输费32.2万+仓储费6万，共计139.4万元。被告认可安装和防锈涂装的费用应是客观发生，但不认可原告主张的35.8万元，对其他款项被告在签订合同时不可预见，不应承担。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，因被告提供的产品不符合施工要求，造成案涉工程被拆除和清退，且被告在问题发生后一直未到现场处理，因此原告只能自行委托案外人拆除案涉网架工程，该损失应属被告违约造成的损失；其次，被告明知其提供的产品原告需要找人拼装、涂装等，可以预见若因为被告提供的产品尺寸不符合设计图纸的要求将造成拆装、运输等费用，被告关于其不可预见后续损失的主张本院不予采信；再次，就原告的损失139.4万元如何承担的问题，本院认为被告2016年5月下旬将案涉网架运到施工地点，2016年11月原告提出质量问题异议，间隔超过五个月，在原告拼装案涉网架前，仍有可能通过自行检测，发现被告提供的产品与项目方提供的设计图尺寸不符，原告自身未进行审慎的产品检验，从而造成后续损失产生，原被告对于损失的发生均有过错，本院酌定按照原告40%，被告60%的责任比例进行划分，因此被告应赔偿原告经济损失83.64万元（139.4*60%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百五十七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告徐州市三华钢结构工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告深圳市龙岗区龙岗新合兴铝材店377000元；二、被告徐州市三华钢结构工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳龙岗区龙岗新合兴铝材店经济损失836400元；三、驳回原告深圳市龙岗区龙岗新合兴铝材店的其他诉讼请求。如果被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11400元、保全费5000元，由原告负担人民币6450元，由被告负担人民币9950元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 朱  嘉  蹊二〇一九年十二月五日书记员 黄  梦  蕾书记员 朱晔辉（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百五十七条承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。