江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2898号上诉人（原审被告）：吴小明，男，1966年2月22日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：孙乔圣，江苏臣功律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，江苏臣功律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄美华，女，1966年7月8日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：王凯，男，1993年11月5日生，住泰兴市，系黄美华之子。被上诉人（原审被告）：冯德春，男，1974年12月15日生，汉族，住兴化市。上诉人吴小明因与被上诉人黄美华、冯德春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吴小明上诉请求：撤销江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初833号民事判决，改判驳回黄美华对吴小明的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.原审法院认定吴小明所驾驶的设备为“装卸机”错误。黄美华在（2018)苏1283民初5431号案件的民事起诉状中陈述是“铲车”，在本案的民事起诉状中陈述是“翻斗车”，原审法院认定为装卸机缺乏相应证据。2.原审法院认定驾驶“装卸机”须持有B证错误。即便吴小明驾驶的是“装卸机”，因该机是场内作业设备，不在道路上行驶，《中华人民共和国道路交通安全法》不适用于本案。原审法院认定驾驶“装卸机”需持有B证没有法律依据。3.原审法院认定吴小明“无证驾驶和操作失误二者结合应认定为重大过失”是错误的。事故是“装卸机”处于原地不移动的情况下发生的，吴小明不存在驾驶的行为，吴小明是否需要B证、是否有B证与本案没有关系，不构成事故发生的因素。吴小明操作不当是事故发生的原因之一，吴小明在该起事故中仅仅是一般过失。4.原审法院认定吴小明与黄美华责任比为7:3,对于黄美华的损失吴小明、冯德春应赔偿其中的70%错误。首先这起事故的责任人是三方（吴小明、黄美华、冯德春），而不是二方（吴小明、黄美华），吴小明是根据冯德春的指示履行职务，黄美华也是根据冯德春的要求搭乘“装卸机”到地面，且这样的做法已经好几天，另外冯德春是该“装卸机”的所有人，冯德春本人对事故发生应承担相应责任。黄美华作为完全民事行为能力人，明知案涉车本身不可以载人，依旧根据冯德春的要求搭乘“装卸机”，其自身存在重大过失，应当承担主要责任。吴小明操作不当，承担次要责任。原审法院对事故责任的承担方、责任比均存在错误，相应的损失赔偿比例也是错误的。5.原审法院混淆了事故中黄美华、吴小明的责任划分与作为雇主冯德春与雇员吴小明的责任划分。6.原审法院对医疗费中的超过医保规定的药费判决黄美华不予承担是错误的。7.原审法院认定吴小明已经垫付6000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条的规定，冯德春作为雇主应承担责任，黄美华应将该款项返还吴小明。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院认定本案的案由为人身损害赔偿纠纷是错误的。首先，最高人民法院公布的案由中无此案由；其次，在请求权竞合的情形下，当事人在庭审中已经明确了请求权，原审法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定本案案由：提供劳务者致害责任纠纷。2.原审法院认定吴小明对冯德春的赔偿责任承担连带责任是错误的。吴小明只是冯德春的雇员，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，雇员在提供劳务过程中造成他人损害时承担侵权责任的主体为雇主，雇员无需承担责任。提供劳务者致人损害由接受劳务者承担责任的基础在于提供劳务一方根据接受劳务一方的指示进行劳动并接受其管理，其劳动成果也由接受劳务一方享有。因此，其在劳务中致人损害应当由劳务接受方承担责任。接受劳务的一方对提供劳务一方因劳务致人损害时承担的责任在性质上为替代责任，适用无过措责任原则。3.原审法院认定冯德春的赔偿金额可以依法向吴小明追偿错误。首先，本案是提供劳务者致害责任纠纷，冯德春是否向吴小明追偿、向吴小明追偿多少等不是本案审理的范围；其次，一审判决冯德春支付赔偿款后可以向吴小明追偿，吴小明支付赔偿款后却不可以向冯德春追偿，所有的实际赔偿责任全部由吴小明承担，而雇主冯德春却并不需要承担责任,判决结果显失公平。黄美华辩称，黄美华是根据冯德春的要求才搭乘吴小明驾驶的铲车，并非其自愿行为，因此黄美华不应当承担责任。吴小明并没有驾驶铲车的资质，其存在过错应当承担民事责任。冯德春未答辩。黄美华向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令吴小明、冯德春赔偿黄美华损失39672元；2.诉讼费由吴小明、冯德春承担。一审法院认定如下事实：冯德春在河失镇印荡村种植大葱，在明知吴小明无相应驾驶资格的情况下（吴小明持有拖拉机驾驶证），雇佣其驾驶装卸机为其装运大葱。另雇佣黄美华等人为其装葱。2017年5月19日20时许装葱结束时，吴小明驾驶装卸机将铲斗伸至卡车上，黄美华等6名装葱人员站到铲斗内，吴小明操作装卸机意图将黄美华等人接回地面，在此过程中，由于吴小明操作失误，致使黄美华等6人从铲斗中摔落地面，黄美华因此受伤。在泰兴市第二人民医院住院治疗29天。经诊断其伤情为胸骨、胸椎等多处骨折，共花去医疗费20068元。事发后，冯德春给付了黄美华3832元（其中3000元为吴小明交付冯德春），吴小明给付黄美华3000元。黄美华在事发前几个月在泰兴市开广新型材料有限公司上班，根据该公司2016年度工资表反映，其全年收入为35301元，冯德春雇佣黄美华的工资为150元/天。当事人的争议为：一、冯德春、吴小明是否应对黄美华的损失承担连带赔偿责任；二、黄美华主张的误工费如何确认。关于争议一，一审法院认为，黄美华虽为冯德春的雇员，其在从事雇佣活动中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条的规定，其有权要求冯德春承担赔偿责任，但黄美华根据《人损解释》第九条的规定，要求侵权者吴小明及其雇主冯德春承担连带赔偿责任，其享有选择权，应予支持。吴小明持有拖拉机驾驶证，而驾驶装卸机需持有B证。吴小明属于无证驾驶装卸机，对此冯德春、吴小明明知而为之，具有过错，吴小明在操作中失误致使黄美华等人摔落受伤，吴小明无证驾驶和操作失误二者结合应认定为重大过失。黄美华乘装卸机铲斗下卡车，其明知装卸机不可装卸人，且应当预判具有危险性，可以拒绝搭乘，而黄美华未保护其自身安全而乘之，对事故的发生具有过错。吴小明与黄美华的责任比认定为7:3。故黄美华的损失由冯德春、吴小明连带赔偿其中的70%，冯德春承担赔偿责任的，可以依法向吴小明追偿，其余30%由黄美华自负。关于争议二，一审法院认为，关于误工费，黄美华在事发前虽在企业上班，但未签订劳动合同，事发前几个月未上班，说明黄美华在企业上班工作时间并不稳定，其在冯德春处工作亦为临时性质，故黄美华在两处的收入均不能作为黄美华收入的评判标准，只能作为参考依据，对黄美华的收入酌情确定为80元/天。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。吴小明无证驾驶装卸机并操作失误致黄美华受伤，其应与其雇主冯德春承担相应的连带赔偿责任。对黄美华的损失确认如下：1.医疗费20068元；2.住院伙食补助费580元（29天×20元/天）；3.营养费580元（29天×20元/天）黄美华出院时未有加强营养的医嘱，故营养期按29天确定；4.护理费4720元（59天×80元/天）；5.误工费9520元（119天×80元/天）误工期根据黄美华医嘱确定为119天；以上合计35468元。由冯德春、吴小明连带赔偿黄美华24827.6元，扣减二人已支付的6832元，尚应赔偿17995.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条第一款、第十五条第一款第三项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十四条规定。判决：一、冯德春于本判决生效之日起10日内赔偿黄美华各项损失计17995.6元，吴小明负连带赔偿责任；二、驳回黄美华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，由冯德春、吴小明负担（此款黄美华已垫付，冯德春、吴小明在履行上述义务时一并加付给黄美华)。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，黄美华陈述，1.冯德春在黄美华住院时总共分三次向医院支付3666元，分别是1000元、2000元、666元，还有170元是冯德春给的事发当天的工资。2.吴小明给付了3000元，其中1000元是吴小明（到底是吴小明还是冯德春并不清楚）直接向医院支付，2000元给受害者薛金莲丈夫用于支付黄美华的医药费（当时伤者的家人前往吴小明家中索要）。冯德春支付3666元和吴小明支付3000元，一共6666元全部都是用作支付医药费，黄美华实际未取得款项。鉴于一审法院已作出认定，黄美华对一审法院认定已支付并予以扣减的金额不持异议。一审判决所认定的黄美华因事故的损失金额以及吴小明、冯德春各已经支付的款项金额，各方当事人均不持异议，故本院二审予以确认。一审所查明的事实有当事人陈述以及相关证据予以证实，本院二审予以确认。本院二审另查明，《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条规定，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证；第一百一十九条规定，“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。上述法律第一百二十一条规定，对上道路行驶的拖拉机，由农业（农业机械）主管部门行使本法第八条、第九条、第十三条、第十九条、第二十三条规定的公安机关交通管理部门的管理职权。中华人民共和国公安部关于《准驾车型及代号》规定，轮式自行机械车的准驾代号为M。黄美华在一审中明确其诉讼请求和依据：黄美华主张吴小明、冯德春承担按份赔偿责任，吴小明作为直接侵权人应当承担主要赔偿责任，冯德春作为雇主应当承担补充赔偿责任。本院认为，《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，伤者黄美华、直接侵权人吴小明均系冯德春的雇员。黄美华系因为冯德春提供劳务而受伤，同时吴小明因系为冯德春提供劳务而造成黄美华受伤，因而同时存在提供劳务一方因劳务自己受到损害和提供劳务一方因劳务造成他人损害的事实。关于本案争议焦点在于同一雇主的雇员因另一雇员的行为而致害情形下的法律适用和民事责任确定。本院认为，人民法院在审理民事案件过程中，应当根据当事人所主张的法律关系以及诉讼请求进行审理，充分尊重当事人的选择权。本案中，黄美华的诉讼请求系要求吴小明和冯德春承担按份赔偿责任，其进一步明确依据为吴小明是直接侵权人，冯德春是雇主，即提供劳务的黄美华系选择向雇主和侵权人主张赔偿。根据当事人的诉讼主张和法律规定，本案案由应当确定为提供劳务者受害责任纠纷。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。根据前述法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的情形下，《侵权责任法》已经取代《人损解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即雇主承担无过错责任，只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定。进一步而言，该条不仅确立劳务雇佣关系中，雇主对雇员受害承担过错责任，事实上还变更了以往已经确立的雇员因被第三人伤害时，雇员可以选择向雇主和第三人主张赔偿，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿的责任承担方式。雇员可以以第三人直接侵权行为中的过错，雇主在雇员选任、监督、管理上的过错，分别向第三人和雇主主张赔偿;雇主承担责任后无权向侵权第三人追偿。根据上述分析，具体到本案中，在黄美华与冯德春、吴小明之间应当适用过错责任原则。黄美华作为具有完全行为能力的民事主体，其应当知晓翻斗车系工程机型车辆而不是人员运输设备，而不应当通过搭载翻斗车离开其提供劳务的卡车，其对危险估计不足，主观存在过错，一审法院根据其过错判决确定其自行承担30%的民事责任并无不当。其余责任应当根据冯德春和吴小明之间的过错大小以及原因力加以确定。本案冯德春系黄美华、吴小明的雇主，其对于雇员的选择、监督、管理负有相应义务，而黄美华等人多次通过搭乘翻斗车的翻斗上下卡车、明知吴小明无翻斗车驾驶资质而雇佣其驾驶操作等事实表明，冯德春在雇员选任和劳务现场安全监督管理方面明显存在过错，且与事故发生存在相当的因果关系，故冯德春应当承担30%的民事责任；吴小明不具备驾驶操作资格而实际驾驶操作翻斗车且操作不当，明显具有过错，也是事故发生的直接原因，故其应承担40%的赔偿责任。结合上述分析，在本案三者之间，黄美华作为受害人其本身具有过错应当自行承担总损失的30%；冯德春作为直接侵权人吴小明的雇主应当承担总损失的30%，应当赔偿金额为10640.4元，扣减其已经垫付的832元，最终实际赔偿9808.4元；吴小明作为直接侵权人其应当承担40%的赔偿责任，应赔偿14187.2元，扣除其已垫付的6000元，最终应再行赔偿8187.2元。吴小明的部分上诉理由符合法律规定，一审法院虽查明基本事实正确，但判决冯德春与吴小明对70%的民事责任承担连带赔偿责任，冯德春并可向吴小明追偿，系适用法律错误，本院依法予以纠正；吴小明的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初833号民事判决；二、冯德春于本判决生效之日起十日内赔偿黄美华9808.4元；三、吴小明于本判决生效之日起十日内赔偿黄美华8187.2元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，由黄美华负担219元，冯德春负担78元，吴小明负担103元（黄美华已经垫付，冯德春、吴小明应当负担的部分在履行上述义务时径行给付黄美华）。二审案件受理费400元，由吴小明负担228元，冯德春负担172元（吴小明已垫付，冯德春在履行上述义务时径行给付吴小明）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 李志霞审判员 李 霖二〇一九年十二月二十四日书记员 朱 菁