江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终1758号上诉人(原审被告):上海朝阳永续基金销售有限公司，住所地上海市浦东新区上丰路977号1幢B座812室。法定代表人：廖冰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：纪文婷，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘曼丹，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人(原审原告):夏某，男，汉族，1977年12月28日出生，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：印宁，江苏乐助律师事务所律师。上诉人上海朝阳永续基金销售有限公司（以下简称朝阳永续公司）因与被上诉人夏某劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朝阳永续公司上诉请求：撤销一审判决，改判或变更为驳回夏某一审诉请；一审、二审诉讼费由夏某承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.从《江苏省劳动合同条例》和《上海市劳动合同条例》第二条的规定可以看出，法律适用与劳动者的工作地点没有关系。朝阳永续公司注册设立于上海，双方按照上海市的工资标准和社保标准执行。本案应适用《上海市劳动合同条例》。2.一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条明显错误。本案朝阳永续公司一致按照合同约定按月支付补偿金，不存在第八条情形。本案双方当事人约定不违反任何法律法规的规定。二、一审判决认定朝阳永续公司每月支付原告的竞业限制补偿金一直未达到夏某工资的20%事实错误。一审判决未查明夏某的月工资。双方签订的《劳动合同书》第十八条中已经明确约定夏某月薪为人民币税前2万元，基于此朝阳永续公司每月支付的补偿金已经达到约定金额的20%。退一步讲，即使朝阳永续公司支付的补偿金未达到三分之一，但江苏省高级人民法院劳动争议审理指南规定，如果用人单位给予劳动者的经济补偿低于《江苏省劳动合同条例》规定标准，但劳动者实际接受的，则竞业限制条款仍认定有效，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。夏某辩称，一、一审法院适用法律正确。1、无论是《江苏省劳动合同条例》还是《上海市劳动合同条例》，其规定的本省行政区域内不能狭隘的理解为在本行政区域成立的企业，而应当包括在本行政区域内从事经营活动的企业、组织分支机构、办事处。2、夏某的办公场所一直在扬州市华城科技广场9楼，这个地点也是朝阳永续公司分公司的营业场所，该案一审期间，该工作场所还能正常进出，同时朝阳永续公司给夏某印制的对外名片有明确显示，因此夏某履行劳动合同的地点是扬州。3、朝阳永续公司在上海没有为夏某提供任何办公场所，夏某在上海也未有经常居住地，由此可见夏某的劳动合同履行地在扬州，一审法院对工作地点在扬州的事实予以了明确认定，因此双方之间发生劳动争议当然应当适用劳动合同履行地的相关法律法规。二、一审法院认定事实清楚，本案中无论是按照《江苏省劳动合同条例》规定的竞业限制补偿标准，还是双方竞业限制约定的补偿标准，朝阳永续公司都没有足额支付竞业限制补偿金，根据劳动合同法相关规定及司法解释规定，计算劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资标准应当是劳动者前十二个月所有收入的平均值，包括基本工资、奖金福利等，因此本案中朝阳永续公司支付给夏某的每月经济补偿金显然一直未达到夏某工资的20%。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。夏某向一审法院起诉请求:请求依法判决确认《竞业限制协议》中的竞业限制条款对夏某不具有约束力。事实与理由：夏某与朝阳永续公司于2017年4月1日签订《劳动合同书》，约定朝阳永续公司聘请夏某从事营销事业岗位，为江苏浙江区域总经理。主要业务在江苏和浙江地区，办公场所在扬州市华诚科技广场9楼。另双方签订《竞业限制协议》，约定夏某在离职后两年内不得受聘于与朝阳永续公司有竞争关系的经济组织，朝阳永续公司每月向夏某仅支付月工资的20％作为补偿金。因朝阳永续公司逼迫夏某自动提出离职，2018年1月8日，双方解除劳动关系。离职前夏某的月基本工资为2万元,实际收入42400元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。因此，朝阳永续公司约定的竞业限制补偿金低于法律法规规定的下限，且其直至夏某离职后第三个月后才支付了7655元的补偿金，也低于《竞业限制协议》中约定的月工资的20%。因朝阳永续公司未按照法律规定和双方约定足额支付竞业限制补偿金，其逼迫夏某离职后，又未按照法律规定依法支付竞业限制补偿金，侵犯了夏某的生存权益和就业权益。夏某向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，扬州市劳动人事争议仲裁委员会以证据不足不予受理，为维护夏某的合法权益，特诉至法院。朝阳永续公司辩称：不同意夏某的诉请，请求法院予以驳回。事实和理由如下：1、夏某是2017年4月1日起和朝阳永续公司签订固定期限的劳动合同，有效期是三年，夏某担任的是营销总经理这一职务，负责的区域是包括北京、上海、江苏和浙江等地区的销售的工作，合同中约定的工作地点是上海。夏某实际工作是到2018年1月8日，因夏某个人原因向公司提出离职，也就是这一天双方协商一致解除了劳动合同关系，所以不存在夏某诉状中所称的逼迫离职的情况；2、与劳动合同签订的同一日双方签订了涉案竞业限制补偿协议，约定期限是劳动合同期满解除之日两年内，约定的竞业限制补偿金的标准是月工资的20%，这个约定是不违反国家的法律规定，当然也符合上海地区的实际情况，也不违反上海的地方法规；3、关于竞业限制补偿金的履行情况，夏某2018年1月离职以后，一直到现在朝阳永续公司每月按照竞业限制补偿金约定的标准向夏某每月定额支付，履行了竞业限制补偿金的约定义务，夏某从2018年4月8日提起诉讼后，虽然没有遵守约定的竞业限制义务，但是他一直正常的接收朝阳永续公司支付的竞业限制补偿金；4、本案的背景是因为夏某离职后不久，朝阳永续公司就发现夏某到了一家新的单位工作即好买基金销售有限公司，这家公司恰恰是属于竞业限制协议附件中有竞争关系之企业名单中列明的竞业限制单位。因为夏某任职期间是担任营销经理，掌握了很多公司的机密信息，夏某的任职也没有告知朝阳永续公司，所以本案的朝阳永续公司就认定夏某违反了约定的竞业限制义务，于是在2018年3月20日向浦东新区劳动仲裁委员会提起了仲裁，朝阳永续公司是申请人，夏某是被申请人，朝阳永续公司的仲裁申请是要求本案的夏某支付竞业限制的违约金，案子的案号浦劳人仲2018办字第1984号，也就是说朝阳永续公司提起了违约诉仲裁在先，夏某看见朝阳永续公司起诉了，夏某的目的显然是以诉制诉，利用地区法规的差异，因为江苏省劳动合同条例中对于竞业限制补偿金有一个规定，可以说是全国比较高的标准，所以夏某就认为在江苏地区起诉用江苏的法规显然会更为有利，当然夏某以已经起诉为由，申请浦东案件中止审理，所以基于上述情况，朝阳永续公司认为朝阳永续公司不违反相关的法律规定，所以希望法院驳回夏某的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2016年6月30日夏某与上海朝阳永续信息技术股份有限公司签订劳动合同一份。2017年4月1日夏某、朝阳永续公司又签订劳动合同一份，约定朝阳永续公司聘用夏某在营销事业部从事总经理职务，同日夏某、朝阳永续公司又签订竞业限制协议一份，约定夏某任职期间及自劳动合同期满或解除后两年内，不得受聘于与朝阳永续公司有竞争关系的经济组织；若由于朝阳永续公司原因导致其未向夏某支付经济补偿金达三个月或以上，夏某有权立即解除竞业限制条款，在协议解除后夏某有权拒绝履行协议项下的竞业限制义务。协议签订后，朝阳永续公司聘用夏某在营销事业部从事总经理职务，工作地点在扬州。自2017年8月起至2018年1月每月通过第三方孙晓慧账户向夏某发放工资26400元，自2017年10月至2018年2月朝阳永续公司又通过银行转帐方式向夏某支付代发工资五笔，金额分别为36572.07元、44556.27元、20618.82元、82563.95元和3978.99元。2018年1月夏某、朝阳永续公司协商解除劳动合同，夏某离职，朝阳永续公司于2018年2月支付夏某经济补偿金288733.50元。此后朝阳永续公司于2018年3月9日支付夏某竞业限制补偿金7655元，2018年4月后每月支付夏某竞业限制补偿金3985元。后因双方产生劳动争议纠纷，夏某诉至一审法院。一审法院认为：夏某、朝阳永续公司之间签订的劳动合同及签订竞业限制协议，并不违反法律法规的强制性规定，应当认定有效。夏某、朝阳永续公司双方均应当按照合同和协议的约定履行。朝阳永续公司每月支付夏某的竞业限制补偿金一直未达到夏某工资的20%，夏某以行为解除竞业限制协议拒绝履行协议项下的竞业限制义务，并不违反原朝阳永续公司双方竞业限制协议的约定。同时夏某的工作地点在江苏，《江苏省劳动合同条例》第二十八条也规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。因此对于夏某的诉讼请求，一审法院应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，判决：确认夏某、朝阳永续公司之间于2017年4月1日签订的《竞业限制协议》中竞业限制条款对夏某不具有约束力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。夏某提交:1.朝阳永续公司工商信息打印件，用以证明朝阳永续公司是上海朝阳信息技术股份有限公司独资子公司。2.上海朝阳信息技术股份有限公司工商信息打印件，用以证明孙晓慧是上海朝阳信息技术股份有限公司的股东。3.翁庆平的离职证明，用以证明翁庆平系朝阳永续公司的职工。4.翁庆平的邮件记录两份，用以证明孙晓慧系上海朝阳信息技术股份有限公司的运营总监、合规部负责人。5.微信群记录截屏公证书，用以证明孙晓慧系上海朝阳信息技术股份有限公司的运营总监、合规部负责人。6.孙晓慧转账记录，用以证明上海朝阳信息技术股份有限公司以其他形式向夏某发放工资。7.朝阳永续公司支付记录（六份）、《解除劳动雇佣关系协议书》，用以证明朝阳永续公司向夏某发放的非固定劳动报酬，其中288733.5元不属于补偿金，属于劳动报酬。以上证据共同用以证明夏某离职前的十二个月平均工资是72951元。朝阳永续公司经质证认为，上述证据不属于新证据，请求法院不予采纳。1.对证据1、2真实性予以认可，但是只能证明孙晓慧是母公司的股东，不能证明孙晓慧是朝阳永续公司的员工。2.对证据3真实性予以认可，翁庆平确系朝阳永续公司的员工。3.对证据4，2016年8月5日的邮件与夏某在职时间以及孙晓慧向夏某转账的时间不重合。2018年1月8日的邮件只能看出母公司在开会，不能证明孙晓慧是朝阳永续公司员工。经了解，孙晓慧在夏某任职期间未在朝阳永续公司任职。两份邮件不能证明发放工资期间孙晓慧是朝阳永续公司员工，与本案无关。4.对证据5真实性、合法性予以认可，关联性不认可，不能证明孙晓慧是朝阳永续公司员工。5.证据6一审质证过。6.《解除劳动雇佣关系协议书》经核对与原件一致，其中B2条所列的“人民币264187元”确为夏某的提成奖金。综上，因为离职前平均工资不确认，孙晓慧支付的26400元不认为是工资。即使这些是工资的话，我方主张的是按照上海高院关于适用劳动合同法若干问题的意见，上海的规定是按照劳动者此前正常工资的20%-50%之间，我方认为正常工资应当是劳动合同约定的月工资。经审理查明，一审认定的基本事实除“自2017年8月起至2018年1月每月通过第三方孙晓慧账户向夏某发放工资26400元”、“朝阳永续公司于2018年2月支付夏某经济补偿金288733.50元”之外其余属实，本院予以确认。二审另查明，2018年1月8日，朝阳永续公司（甲方）与夏某（乙方）签订《解除劳动雇佣关系协议书》，协议书约定“2、甲方同意在乙方妥善办理完成所有工作移交手续后以转账形式支付乙方离职工资。其中包含以下内容：A乙方2018年1月1日至1月8日应发放的工资（以实际出勤为准）。B根据相关规定，甲方应支付给乙方的提成奖金，共计人民币264187元整。具体发放日期2018年2月。”等内容。2018年4月至11月，朝阳永续公司每月向夏某支付上月竞业限制补偿金3985元，从2018年12月至2019年2月，朝阳永续公司每月向夏某支付上月竞业限制补偿金4000元，之后未再支付。2019年4月8日，夏某向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认《竞业限制协议》中的竞业限制条款对夏某不具有约束力。同日，扬州市劳动人事争议仲裁委员会形成扬劳人仲不字[2018]第14号不予受理通知书，以夏某提供的证明其请求事项相关的证据不足为由，决定不予受理。本案二审争议焦点为：1.朝阳永续公司提出本案应适用《上海市劳动合同条例》的主张能否成立？2.朝阳永续公司是否存在未足额支付竞业限制补偿金的情况？本院认为，一、诉权是当事人请求法院行使审判权保护其民事权益的权利，当事人行使诉权需要具备当事人之间存在现实争议和诉的利益两个要件。本案中，双方当事人就夏某是否应当履行案涉《竞业限制协议》所约定义务的争议已经存在，而且夏某存在通过诉讼明确其是否应按约履行的确认利益，由此避免由于争议导致的不确定性。因此，夏某提出确认案涉《竞业限制协议》中竞业限制条款对其不具有约束力的主张，不违反法律规定。二、关于本案应适用的地方性法规的确定问题。由于已有生效的（2018）苏10民辖终225号民事裁定书认定，根据夏某提供的证据，可以证实其工作地点在扬州市华诚科技1号楼9楼，该地域行政隶属于扬州市邗江区，并由此确认一审法院对本案具有管辖权，因此本案审理中适用江苏省相关地方性法规的规定并无不当。三、夏某主张案涉《竞业限制协议》中竞业限制条款对其不具有约束力，系由于认为朝阳永续公司并未足额支付竞业限制补偿金。对此，本院认为，案涉协议为《竞业限制协议》，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》以及《江苏省劳动合同条例》的相关规定，朝阳永续公司向夏某支付竞业限制补偿金的计算基础应为夏某的实际月平均工资。本案中，夏某所主张的工资数额包括了朝阳永续公司向其支付的月工资和提成奖金以及孙晓慧向其的汇款。鉴于二审中，朝阳永续公司对其与夏某签订的《解除劳动雇佣关系协议书》约定的264187元为夏某的提成奖金予以认可，根据《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，该部分应计入夏某的工资。即使孙晓慧向夏某的汇款性质不足以认定为朝阳永续公司支付的工资，但是上述收入与朝阳永续公司已经认可的向夏某支付的工资总数相加，再平均计算夏某的月工资数额，已经明显超过朝阳永续公司主张的月工资2万元。因此，朝阳永续公司实际每月向夏某支付的补偿金并未达到夏某的月平均工资的20%，也即朝阳永续公司未能按约足额支付竞业限制补偿金。且其支付的标准也不符合《江苏省劳动合同条例》有关“月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一”的规定。因此，在这种情况下，夏某认为己方可以不履行案涉《竞业限制协议》约定义务，主张《竞业限制协议》中竞业限制条款对其不具有约束力可以成立。综上所述，朝阳永续公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海朝阳永续基金销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于毅审判员叶露审判员 韩     冰二〇一九年十二月五日书记员 施  亚  芹