陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕10民终683号 上诉人（原审原告）：商洛欢笑时光影城有限责任公司。住所地：商洛市商州区。 法定代表人：李艳妮，公司经理。 委托诉讼代理人：梁琪，女，汉族，住商洛市商州区，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：常静，女，汉族，居民，住商洛市商州区。 上诉人商洛欢笑时光影城有限责任公司（以下简称欢笑时光影城）因与被上诉人常静劳动争议纠纷一案不服商州区人民法院（2019）陕1002民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 欢笑时光影城上诉请求：1、依法撤销（2019）陕1002民初1572号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案的诉讼费由被上诉人负担。 事实和理由：一、一审判决认定上诉人“变相辞退”被上诉人缺乏法律和事实依据。以变相辞退这些无明确标准的用词来判定事实与用人单位的管理权存在冲突，会直接导致法律规定和单位管理实际落空。本单位的员工有20多人，2019年2月21日仅抽考5人，其中抽考不合格的3人，这是用人单位根据考试成绩对员工水平的判断，来考察劳动者是否能够胜任工作，与“末尾淘汰”存在明显的差别。用人单位根据考核结果提出调岗或者解除劳动合同的想法并不违法，一审法院将用人单位的这种想法视为“变相辞退”，不仅是将思想等同于行为，而且实际上已经侵犯了用人单位的合法权益；二、上诉人在劳动关系存续期间可以安排带薪年休假，休假期间未安排工作岗位符合常理，何况有没有安排工作岗位并不是法律上判断劳动关系是否解除的标准；三、一审判决的双倍工资应当按照基本工资计算。 常静答辩称，上诉人欢笑时光影城以答辩人在考核中居于末尾等次为由口头辞退答辩人属于违法解除劳动关系，应当承担赔偿责任。违法解除劳动关系后又虚构了带薪休假的借口，实为逃避违法解除劳动合同的责任，其上诉理由不能成立。未签劳动合同的双倍工资指的是劳动者的实得工资，对此法律有明确规定。 欢笑时光影城向一审法院起诉请求：1.判令原告无需支付被告赔偿金26435.3元或由原告支付被告未签订劳动合同双倍工资差额3800元；2.诉讼费由被告负担。 一审法院审理查明：被告常静于2013年11月9日入职陕西文投商洛影城有限公司在运营部门从事票房工作，具体工作内容为售票、借贷、会员卡办理等，双方签订了劳动合同约定期限至2014年12月31日止，合同约定被告常静的工作地点为陕西文投商洛影城有限公司。该合同到期后，陕西文投商洛影城有限公司与被告常静又签订了3份劳动合同，合同期限分别为2014年12月31日至2015年12月31日、2016年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日。其中2017年12月1日陕西文投商洛影城有限公司与被告常静签订的2018年1月1日至2018年12月31日止的劳动合同约定，被告常静的工资实行岗位工资制度，具体组成为基本工资加绩效工资。该合同的附件中关于工作内容和工作地点的补充约定：1、甲方陕西文投商洛影城有限公司可根据本单位实际工作需要和乙方常静的能力及工作表现等，对乙方的工作部门、工作岗位进行调整；2、若乙方的工作部门、工作岗位发生变动，则乙方的工作地点也由甲方做相应调整。2018年1月1日，XX城XX城签订了期限为一年的《影院资产委托管理协议》，到期后双方又续签合同至2021年12月31日。双方签订的资产委托管理协议约定“本协议签订前，对于甲方（陕西文投商洛影城有限公司）已经聘用的原工作人员，乙方（欢笑时光影城）应当无条件重新录用，并同意将前述员工相应劳动合同和社保关系变更和转移至乙方，但员工不同意与乙方签订劳动合同的除外。如员工不愿与乙方签订劳动合同，由甲方自行安置和处理。甲方聘用的在影院员工名单详见附件二；委托资产管理期间，影院全部员工均由乙方（欢笑时光影城）负责招聘、雇佣、签订劳动合同、劳务相关合同，并承担相应工资、社保及相关人力资源成本”。陕西文投商洛影城有限公司与被告常静签订的书面劳动合同于2018年12月31日到期后，陕西文投商洛影城有限公司及原告欢笑时光影城均未再与被告常静签订书面劳动合同，被告常静仍在原告欢笑时光影城正常工作。2019年2月21日，XX城XX居末位为由，口头通知被告在月底前自行寻找新单位或到期未联系到新单位可以继续回单位上班但需调整岗位及薪资待遇，调整后的薪资待遇将以商洛市最低工资标准为准。之后被告与原告进行了交涉要求原告安排工作岗位，原告法定代表人明确表示无岗位可安排。后被告常静于2019年3月份作为XX城XX城为被申请人向商洛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，申请请求：XX城XX城支付申请人常静违法解除劳动合同按5年2个月计算的赔偿金24647.91元；2、裁决被申请人欢笑时光影城支付申请人常静2018年4月至2019年2月未签订书面劳动合同11个月二倍工资差额24647.81元；3、XX城XX城赔偿申请人常静失业损失22950元；4、裁决被申请人欢笑时光影城支付申请人常静2018年未休年休假工资报酬1500元。商洛市劳动人事争议仲裁委员会受理被告常静的仲裁申请后，于2019年6月17日作出商劳仲案字[2019]17号裁决书，裁决：1、被申请人欢笑时光影城在本裁决生效之日起15日内，一次性支付申请人常静赔偿金26435.31元、未签劳动合同二倍工资6994.75元。2、驳回申请人常静的其他申请请求。原告欢笑时光影城不服该仲裁裁决，诉至本院。诉讼中被告常静对仲裁裁决的赔偿金及未签订劳动合同的二倍工资表示无异议，对仲裁裁决未支持的其他仲裁请求未再主张。另查明，被告常静2018年3月份之前的工资由陕西文投商洛影城有限公司发放，之后截止2019年2月底工资由原告欢笑时光影城实际发放。被告2013年2月底离职前的12个月的平均工资为2642.37元（应得工资，含单位代扣的社保部分），其2013年1月、2月份的应发工资分别为3200.46元、4314.29元。被告参加有失业保险。 一审法院认为，依法成立的劳动关系受法律保护，用人单位侵犯劳动者合法权益的，应依法承担相应的责任。本案原、被告争议的主要焦点为原告欢笑时光影城是否违法解除了与被告常静的劳动关系。根据查明的事实，2019年2月21日，原告欢笑时光影城对员工进行了考核，随后对含被告常静在内的部分员工以考核居于末位为由，口头通知在2019年2月底之前自谋职业或继续回单位上班，但如继续回单位上班则会对其岗位及工资进行调整，对工资的调整为以商洛市最低工资为准。之后被告常静等人到被告单位要求安排工作，被告单位的法定代表人明确表示无工作岗位可安排，双方发生纠纷后被告以原告违法变相解除劳动关系为由申请仲裁。原告对被告的考核“居末位”并不代表被告不能胜任工作，原告依此提出让被告自谋职业或将予以调岗降薪致使双方产生纠纷之后被告要求安排工作受原告明确表示无岗位可安排，被告认为原告对其构成变相辞退的主张，事实清楚，证据充分。原告的行为已构成在原、被告无法就变更或解除劳动关系问题达成一致意见的情况下单方解除劳动关系，其已构成违法解除劳动关系，被告要求原告支付违法解除劳动关系赔偿金之理由成立，违法解除劳动关系赔偿金按原告应得经济补偿金的二倍计算。被告在与原用人单位的劳动合同履行期间，非因被告自身原因被从原用人单位陕西文投商洛影城有限公司安排到新的用人单位原告欢笑时光影城工作，原用人单位亦未支付被告相应的经济补偿，故原告应按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，对被告的工作年限自2013年11月9日计至2019年2月底。被告此前的12个月的平均工资，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，应按被告应得工资计算，据此核定被告应得的违法解除劳动关系赔偿金依法计算为2642.37×5.5×2=29066.07元。因被告常静诉讼中认可仲裁裁决核定的26435.31元，不违反法律规定，对被告常静的主张予以支持。对于未签订书面劳动合同的双倍工资的核算，原告于2018年4月即对被告实际用工但未与被告签订书面劳动合同，因陕西文投商洛影城有限公司与被告常静的劳动合同仍未到期，此时原单位亦并未明确通知被告与被告解除劳动关系，事实上原告与被告在陕西文投商洛影城有限公司与被告常静的劳动合同截止日期之前订立劳动合同存在障碍，仲裁裁决由原告支付被告2019年1月1日至2019年2月底前的未签订劳动合同双倍工资差额部分核算为6994.75元，被告常静在诉讼中对此无异议，予以支持。原告主张计算被告前12个月的平均工资应扣除被告每月的绩效奖金部分，按照劳动合同法实施条例规定，经济补偿金的月工资应按照劳动者应得工资计算，包括奖金和补贴等货币性收入，原告该主张于法无据，不予支持。诉讼中被告对仲裁裁决未支持的其仲裁申请部分未再主张，故本院对此不再处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第二十五条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、限判决生效之日起10日内由原告商洛欢笑时光影城有限公司支付被告常静违法解除劳动关系赔偿金26435.31元、未签订书面劳动合同双倍工资差额部分6994.75元，合计33430.06元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院认为，2019221上诉人以被上诉人考核居于末位为由要求其另行寻找单位，若未联系到新单位可以继续上班但需调整岗位及薪资待遇，薪资待遇以商洛市最低工资为准。随后，被上诉人要求安排工作岗位，被拒绝。上诉人并没有指出被上诉人不合格在什么地方，故上诉人的所谓“考核居于末位”本质上就是“末位淘汰”，其目的在于解除劳动关系，并非是为了正常行使单位的用人管理权。因此上诉人认为其不存在违法解除劳动关系的理由不能成立。未签劳动合同应当承担双倍工资，这里的工资，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定指的是劳动者的实得工资，非基本工资。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理10元，由上诉人商洛欢笑时光影城有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇一九年十二月十六日 法官助理 刘庆华 书 记 员 宁 赟 0 1