安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1062号上诉人（原审被告）：江苏春秋置业股份有限公司。法定代表人：顾秀平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵军，上海英航律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜水英，上海英航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京德循建设工程有限公司。法定代表人：尤军，该公司总经理。委托诉讼代理人：周铁军，北京德恒（南京）律师事务所律师。原审被告：中建三局集团有限公司。法定代表人：陈华元,该公司董事长。委托诉讼代理人：李娟，该公司员工。委托诉讼代理人：赵亮，该公司员工。上诉人江苏春秋置业股份有限公司（以下简称春秋置业公司）因与被上诉人南京德循建设工程有限公司（以下简称德循建设公司）、原审被告中建三局集团有限公司（以下简称中建三局公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人春秋置业公司的委托诉讼代理人赵军、姜水英，被上诉人德循建设公司的法定代表人尤军、委托诉讼代理人周铁军，原审被告中建三局公司的委托诉讼代理人赵亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春秋置业公司上诉请求：1、请求撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初3346号民事判决；2、依法驳回德循建设公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用全部由德循建设公司承担。事实和理由：（一）一审认定德循建设公司同春秋置业公司系转包关系，无事实依据且与法相悖。在事实方面：1、春秋置业公司从未与德循建设公司签订过任何转包协议，且案涉工程系钢结构工程，案涉工程主材均系春秋置业公司采购，部分合同游林签字，这不符合转包合同下主材应由德循建设公司采购的情形。2、德循建设公司自认游林代表其向春秋置业公司借款，不符合借条书面内容的约定，借条并没有涉及德循建设公司，若春秋置业公司认为德循建设公司系实际施工人，是工程款的受益者，其在出借借款时，按常识则必然会要求德循建设公司盖章、法定代表人签名，以便于自身债权的偿还。3、德循建设公司在起诉及诉讼过程中自始至终均强调其以春秋置业公司名义承接案涉工程。该陈述虽与事实相悖，但也充分印证德循建设公司也不认可其同春秋置业公司系转包关系。结合本案事实及法律规定，基于游林以春秋置业公司的资质承建工程，应为典型的挂靠法律关系，而非转包合同关系，挂靠方为游林，被挂靠方春秋置业公司。在法律方面：1、结合建筑法第28条、合同法第272条以及《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定，接受转包的主体可能有施工资质也可能没有。2、结合建筑法第26条关于挂靠法律关系的规定，本案建设工程需要一定的资质，从德循建设公司的陈述及游林在合同履行过程中的作用看，游林同春秋置业公司系典型的挂靠合同关系。（二）一审未查明游林、春秋置业公司同安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路钢结构公司）合同履行情况，属于认定事实不清。春秋置业公司与鸿路钢结构公司分别签订了2012年11月26日《钢结构件销售合同》（游林签字）、2013年5月13日《钢结构件销售合同》（游林未签字）、《钢结构委托制作合同（附件一）》（游林签字，未盖公章），春秋置业公司一审提交但一审法院未予采信的证据13《钢结构件销售合同》。从一审法院认定的事实来看，前两份销售合同及附件一所购买的钢结构购买款项远低于500万元，与案涉工程的规模及图纸所反映的用材量明显不符合，更不符合一审法院所认定的德循建设公司陈述其已支付5088347元货款的事实。一审庭审中，德循建设公司未提交其支付材料款的转账及其他财务凭证，也未出具作为收款单位鸿路钢结构公司的收费发票或收据。作为涉案工程主要材料的钢结构，一审法院对案涉工程所需的量、总价以及已付材料款的认定，彼此间均存在明显矛盾。（三）一审法院对德循建设公司自认的360万元借款及部分利息来冲抵工程款的事实未予采信，不符合法律规定。一审法院一方面认可德循建设公司陈述的已付材料款5088347元事实，却对其构成该款项的360万元未予认定，既损害了当事人的处分原则，也违反了法律规定。德循建设公司辩称：1、对于一审法院的判决结果，德循建设公司能够接受，对此予以认可，请求二审法院维持一审判决，驳回春秋置业公司的上诉请求。2、春秋置业公司的上诉状与春秋置业公司在二审提交的证据材料，存在着相互矛盾的地方。春秋置业公司在对于本案的事实都没有理清楚的前提下，提起上诉没有事实支撑。3、本案经过了一审、二审和发回重审的一审，春秋置业公司在诉讼过程中没有做到诚信诉讼，导致司法资源的浪费，请求二审合议庭对春秋置业公司予以训诫，或者予以罚款。4、春秋置业公司在本案二审提交的证据均已经提交过，但是所谓的证明目的在多次审理中陈述不一样，存在混乱，请求春秋置业公司最终明确具体的证明目的，以便法庭能够查明事实。5、本案一审认定德循建设公司与春秋置业公司之间存在挂靠关系，事实清楚。6、在原来的多次审理中，春秋置业公司隐瞒了本案关键性证据；在本次的一审过程中，法官向春秋置业公司的代理人释明后，春秋置业公司未能如实提交证据，也未能如实陈述，致使德循建设公司在一审中的诉讼请求，没有能够在本案一审法庭辩论终结前进行变更，导致权利丧失。对于丧失的部分权利将在本次二审结束后另行起诉。中建三局公司陈述称，1、中建三局公司对于一审判决的结果可以接受，且该纠纷也系春秋置业公司与德循建设公司之间产生纠纷导致，中建三局公司不知道涉案工程尾款应支付给何方，请求二审法院予以明确。2、春秋置业公司上诉状陈述的内容与二审提交的证据存在矛盾，且在多次审理中隐瞒了其与游林或者德循建设公司存在挂靠关系的重要事实，一直主张该工程系由春秋置业公司施工。春秋置业公司的上诉理由不成立。德循建设公司向一审法院起诉请求：1、判令春秋置业公司立即支付德循建设公司工程款500万元；2、判令中建三局公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；3、判令春秋置业公司、中建三局公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月27日，中建三局公司（甲方）与春秋置业公司（乙方）签订《芜湖苏宁广场项目钢结构工程分包合同》，合同约定，甲方根据承建的芜湖市金融服务区工程的实际情况，将总包合同，即《芜湖苏宁广场总承包施工总合同》项下所属钢结构分包工程委托给乙方施工，总工期为120天，合同暂计总价为9463653元，乙方指定游林为现场代表，全面负责本合同工程的施工与管理，负责合同的履行，负责处理现场所发生的一切事务，协调与本分包工程施工的有关事宜。工程进度款支付节点：甲方按当月已完成合格工程量的70%支付工程进度款，完成所有钢结构工程且经验收合格后，支付至已完合格工程量的80%，结算完成后6个月内支付至结算价的95%，余款5%作为质保金，质保期为两年，待质保期满后无息退还（自工程竣工验收合格之日算起）；乙方向甲方提交书面付款申请，甲方经审核后，在30日内支付至乙方指定账户。2012年9月18日，德循建设公司（甲方）与案外人孙建芝（乙方）签订《钢构承包合同（劳务）》，甲方将芜湖苏宁广场钢结构安装工程劳力施工部分承包给乙方，承包方式及单价：采用包辅材包工具的方式，按750元/吨；甲方按乙方实际完成工程量（或按工程进度节点）结算劳务承包费。2012年11月26日，春秋置业公司（甲方）与鸿路钢结构公司（乙方）签订《钢结构件销售合同》，乙方根据甲方提供的芜湖苏宁广场8层、9层连廊（共计2层连廊）图纸加工制作H型钢梁约41吨、箱型梁约48吨，合同总价暂定为482000元（以实际结算为准），游林作为甲方委托代理人在该合同落款处签名。2013年5月13日，春秋置业公司（甲方）与鸿路钢结构公司（乙方）又签订《钢结构件销售合同》一份，乙方根据甲方提供的苏宁广场图纸加工制作桁架（溜冰场屋盖部分）约140吨、管桁架（幕墙部分）约20吨，合同总价暂定为983000元（以实际结算为准）。之后，春秋置业公司（甲方）与鸿路钢结构公司（乙方）再次补充签订《钢结构委托制作合同（附件一）》，双方约定本项目加工中有部分H型钢桁架约为56吨，由于定作方要求将桁架焊接工艺提高焊缝等级为全熔透焊，故桁架部分加工费另增加1000元/吨，游林作为甲方委托代理人在该合同上签名，但未加盖公章。德循建设公司在一审庭审时陈述其共向鸿路钢结构公司支付了5088347元货款，其中有3600000元系游林以个人名义向春秋置业公司借款用来支付给鸿路钢结构公司，双方约定借款月利率2%，用涉案钢结构工程款来冲抵借款。2013年6月24日，德循建设公司（定制方）与扬州市神力吊具制造有限公司（承揽方）签订《加工定作合同》，定制8根UU型钢拉杆，单价5500元，合计金额44000元。2013年9月11日，德循建设公司向扬州市神力吊具制造有限公司账户汇款（材料款）36000元。2013年6月25日，德循建设公司与镇江市丹徒区兴岛五金橡塑有限公司签订《产品销售合同》，购买镇江市丹徒区兴岛五金橡塑有限公司销售的橡胶支座、橡胶板，共计金额33840元。2013年7月9日，德循建设公司向镇江市丹徒区兴岛五金橡塑有限公司电汇材料款33840元。2013年8月，德循建设公司（甲方）与南京东大现代预应力工程有限责任公司（乙方）签订《预应力分项工程施工合同书》，甲方委托乙方完成芜湖苏宁广场9根拉索安装张拉施工，工程合同款100000元，游林作为甲方代表人在该合同书落款处签名。涉案钢结构工程完工后，中建三局公司与春秋置业公司经过结算，确认涉案钢结构工程的最终结算金额为12144878.26元，游林在该结算书分包商签字一栏签名。中建三局公司已实际支付春秋置业公司工程款9997740.33元，欠付工程款2147137.93元。一审法院另查明：（一）德循建设公司的股东为游林、尤军，持股比例分别为60%、40%，尤军任执行董事，游林任监事。自2010年4月至2018年8月，德循建设公司累计共为游林缴纳社会保险101个月；2011年8月至2013年5月间，德循建设公司为一审证人张某缴纳社会保险。（二）2014年12月31日，游林向中建三局公司出具《关于要求暂停支付工程款的情况说明》，载明：“本人游林，作为芜湖苏宁项目钢结构分包单位（江苏春秋置业股份有限公司）的现场代表，全面负责该工程钢结构现场施工，现本人要求贵司（中建三局）暂停支付钢结构分包剩余工程款，望贵司予以配合。本人所作的该说明亦代表江苏春秋置业股份有限公司的真实意见”。中建三局公司在收到该情况说明后，暂停向春秋置业公司继续支付工程款。一审法院再查明：庭审中，德循建设公司自述其挂靠春秋置业公司，双方约定德循建设公司向春秋置业公司交纳2%的管理费和5.5%的税费，案涉工程总价款12144878.26元扣减7.5%管理费、税费，扣减德循建设公司收到春秋置业公司支付的工程款2501507元，再扣除游林向春秋置业公司借款360万元及部分利息，余款500万元即德循建设公司主张。一审法院认为：本案的争议焦点为德循建设公司是否是涉案钢结构工程的实际施工人。首先，案涉工程《芜湖苏宁广场项目钢结构工程分包合同》虽是春秋置业公司与中建三局公司签订，但该合同中明确游林为春秋置业公司的现场代表，全面负责工程的施工与管理，负责合同的履行，负责处理现场发生事务，协调有关事宜。结合德循建设公司提供的证据分析，涉案《钢构承包合同（劳务）》系德循建设公司与案外人孙建芝签订，并由德循建设公司法定代表人向孙建芝支付劳务承包费。2012年11月26日签订的《钢结构件销售合同》落款处签字为游林，2013年5月13日签订的《钢结构件销售合同》虽为春秋置业公司所签，但补充签订的《钢结构委托制作合同（附件一）》的落款处签名仍是游林。德循建设公司提供的《预应力分项工程施工合同书》，其是合同签订的主体，游林作为甲方代表人在该合同书落款处签字。此外，德循建设公司提供的《加工定作合同》、《产品销售合同》，其均是合同签订的主体。上述合同均与涉案钢结构工程相关，签订主体除德循建设公司外，部分合同落款处有游林的签名，且上述合同所购材料亦实际用于芜湖苏宁广场钢结构工程。其次，德循建设公司向春秋置业公司请款，并提供工资表供春秋置业公司审核，后春秋置业公司向德循建设公司付款。经查，德循建设公司提供给春秋置业公司的工资表人员名单，其中张某彼时是德循建设公司的员工，游余兰是家庭主妇从未工作过。春秋置业公司根据德循建设公司提交的工资表，向德循建设公司支付工程款，春秋置业公司对于工资表中的人员情况并不审查，此情形说明春秋置业公司对于是何人施工并不清楚，更加说明春秋置业公司并非实际施工人。再次，春秋置业公司辩称游林在其公司任职，游林对此不予认可，且春秋置业公司未能提供劳动合同书、工资支付凭证、社保缴纳证明等证据佐证其主张。相反，游林陈述其系德循建设公司员工，此与德循建设公司提供的社保缴费记录相互吻合，故对春秋置业公司的辩解不予采纳。最后，春秋置业公司向德循建设公司多次汇款，对此春秋置业公司并未给出合理解释。另对于开具税票的合同义务，中建三局公司亦认可系游林或者德循建设公司法定代表人尤军来操作，春秋置业公司仅给予配合。故一审法院认定德循建设公司系案涉工程的实际施工人。现工程完工交付并已结算，德循建设公司作为实际施工人有权向转包人即春秋置业公司主张其未支付的工程款，工程款应为12144878.26元，德循建设公司自认扣除2%的管理费、5.5%的税费，再扣除春秋置业公司已支付的2501507元工程款，春秋置业公司应支付德循建设公司工程款8732505.39元[12144878.26元-12144878.26元×（2%+5.5%）-2501507元）]。现德循建设公司仅主张500万元工程款，系对自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。中建三局公司作为发包人在所欠工程款范围内对德循建设公司承担支付责任。关于德循建设公司自认用向春秋置业公司借的360万元及部分利息来冲抵案涉工程款一节，春秋置业公司对该事实不予认可，亦无证据表明借贷事实，且与本案并非同一法律关系，一审法院对此未予处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、春秋置业公司于判决生效之日起十日内支付德循建设公司工程款500万元；二、中建三局公司在所欠工程款范围内承担对德循建设公司的给付责任。一审案件受理费46900元，保全费5000元，合计51900元，由春秋置业公司承担。本院二审期间，围绕上诉请求，春秋置业公司向本院依法提交了8组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中1-5组证据在一审中已经作为证据提交，且一审法院也进行了举证质证认证，二审不再重复认证；6-8组为二审新提交的证据，对该3组证据，本院作如下认证：1、证据六向游林支付的工程款明细，即：（1）人工工资收据、2012年7月6日承兑汇票3张共60万元；（2）2012年7月12日《借条》、中国银行汇兑支付往来账凭证；（3）2012年7月19日至21日中国银行汇款凭据、客户回单；（4）2012年7月21日中国银行交易凭证；（5）2012年7月25日《借条》、中国银行转账记录；（6）收款收据、2012年9月28日中国银行客户回单；（7）2013年4月28日和5月2日中国工商银行现金支票存根四张。本院认为，该组证据前5份证据的付款时间均发生在涉案合同签订时间或涉案工程实际施工之前，故德循建设公司关于上述付款与涉案工程无关的质证意见成立；春秋置业公司与德循建设公司或游林之间在涉案工程之前曾有业务来往，第6份证据2012年9月28日的20万元款项,未注明用途,春秋置业公司也未证实与涉案工程的关联性,本院对其证明目的不予认可;第7份证据付款发生在涉案合同签订之后，德循建设公司也认可系支付涉案工程进度款，本院对此予以认可。2、证据七税金的计算。该证据系春秋置业公司单方制作，德循建设公司或游林对此未予确认，该证据中所得税部分的数额不予确认。3、证据八韩林与游林往来账目。该证据系韩林与游林之间的借款凭证，反映的是借贷法律关系，与涉案建设工程法律关系并非同一法律关系；且韩林与游林并非本案当事人，本院对该组证据不予审查。本院对一审判决认定的事实予以确认。二审另查明,在2018年10月11日的庭审中,法庭就涉案工程的开工时间及完工时间进行了询问,德循建设公司与中建三局公司均答复涉案工程于2012年9月份就进场施工,完工时间为2013年年底;春秋置业公司对涉案工程进场时间未予明确,完工时间确认为2013年年底。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，当事人各方对中建三局公司与春秋置业公司就涉案工程结算的价款为12144878.26元、以及中建三局公司已实际支付春秋置业公司工程款9997740.33元均无异议。综合当事人的诉辩主张及陈述，本案二审争议的焦点为：德循建设公司是否是涉案工程的实际施工人，其关于涉案工程款的支付主张是否有事实和法律依据。对此，分析如下：（一）关于涉案工程实际施工人的认定。本案中，虽然德循建设公司作为承揽方与作为定作方的春秋置业公司签订有《钢结构加工订货合同》，但该合同没有订约时间，也没有注明加工的产品与涉案工程相关，且合同约定的价款104万元，春秋置业公司在本案二审中作为游林向韩林的借款予以主张。据此，德循建设公司在一审中就该合同关于“没有实际履行，是为了来付104万元款项”的质证理由能够成立。春秋置业公司主张其与德循建设公司就涉案工程为委托加工的承揽合同关系与事实不符，不予认可。二审中，春秋置业公司主张案外人游林借用春秋置业公司的资质承建涉案工程，其与游林之间构成挂靠法律关系，然上述主张与春秋置业公司在一审中称其为涉案工程施工人，游林在涉案工程中系代表其公司的主张相互矛盾，且游林在一审庭审中明确表示其在涉案工程中行为是代表德循建设公司的行为，故本院对该上诉主张不予认可。结合德循建设公司就涉案工程签订劳务合同、支付劳务费用，签订分项施工合同和产品销售合同、支付相应施工费用、货款，以及春秋置业公司向德循建设公司支付工程款的事实，一审法院认定德循建设公司为涉案工程实际施工人具有事实及法律依据，德循建设公司就涉案工程向春秋置业公司主张工程款符合法律规定,本院予以支持。（二）关于涉案2012年9月1日《钢结构件销售合同》履行的认定。一审中，德循建设公司与中建三局公司均明确涉案工程于2012年9月份已进场施工。春秋置业公司与中建三局公司于2012年11月27日才签订《芜湖苏宁广场项目钢结构工程分包合同》，故合同签订时间与工程实际施工时间并不相对应。一审法院关于春秋置业公司与安徽鸿路钢结构(集团)股份有限公司于2012年9月1日签订的《钢结构件销售合同》时间早于中建三局公司将案涉工程钢结构工程分包给春秋置业公司的认定与事实不符，对该份证据不予采信缺乏依据。在2012年9月1日的《钢结构件销售合同》中，明确载明为涉案工程加工制作，其加工的内容和材质要求与德循建设公司所认可的《工程结算书》一致，德循建设公司对该合同的真实性并未否认，仅认为没有实际履行，然结合《工程结算书》的内容，一审判决已认定的两份《钢结构件销售合同》及《钢结构委托制作合同（附件一）》，其所涵盖的工程范围仅为涉案工程8层、9层连廊和溜冰场屋盖及幕墙部分，并不及工程全部，就《工程结算书》中其他工程部位的钢结构，德循建设公司作为涉案工程的实际施工人，并未出示相应证据证明其来源。故德循建设公司质证认为上述2012年9月1日的《钢结构件销售合同》没有实际履行缺乏合理性，春秋置业公司的该节上诉理由成立，本院予以支持。但该合同的履行与否与涉案工程实际施工人的认定并不具有必然关联性,春秋置业公司以此否定德循建设公司为涉案工程实际施工人的举证目的不能成立。（三）关于工程款支付数额的认定。根据德循建设公司的自认，一审判决确认春秋置业公司尚欠德循建设公司的涉案工程款数额为8732505.39元；同时，因春秋置业公司在一审中对德循建设公司用向其借款360万元及部分利息冲抵案涉工程款的主张不予认可，一审判决对此未予一并处理。二审中，春秋置业公司要求对该部分自认主张予以采信，违反了民事诉讼的诚实信用原则，且其所提交的证据超出了德循建设公司所自认的借款本金数额，德循建设公司对此不予认可，利息的起算时间及标准也无相应证据证实，故本院对春秋置业公司的该部分上诉主张不予支持。综上，春秋置业公司的上诉理由部分成立，本院予以支持，但不影响一审判决结果的成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46900元，由江苏春秋置业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  李广磊审判员  杨东清二〇一九年十二月十二日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。