甘肃省景泰县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0423民初3729号原告：张明祥，男，1980年4月4日出生，汉族，甘肃省景泰县村民。委托诉讼代理人：尚江武，甘肃勇平律师事务所律师。被告：窦坤，男，1971年5月18日出生，汉族，甘肃省景泰县居民。被告：马玉香，女，1971年3月15日出生，汉族，景泰县居民。被告：徐克勤，男，1967年1月10日出生，汉族，甘肃省景泰县居民。原告张明祥与被告窦坤、马玉香、徐克勤民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月17日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张明祥及委托诉讼代理人尚江武，被告窦坤、徐克勤到庭参加诉讼，被告马玉香经本院合法传唤后，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令第一、第二被告偿还原告借款本金500000元及利息（按月利率2%计算，自2016年3月12日起至借款清偿日止）；2、判令第三被告在抵押房屋变价范围内向原告承担责任；3、本案诉讼费由被告承担。原告主张的事实与理由：2016年1月12日，被告窦坤、马玉香因资金周转不足在原告处借款500000元，当日原告通过银行转账方式向被告窦坤交付了借款，被告徐克勤以书面的形式向原告承诺，以自有的景泰县房权证景房字XXX号铺面作为被告窦坤借款的抵押，并将房产证交付原告保管。同年3月12日，被告窦坤、马玉香给原告出具了借条，确认了借款数额，借条上约定月息10000元（月利率2%），未约定还款期限。现原告请求被告偿还借款，但被告推诿不还。原告认为，被告窦坤、马玉香不偿还借款的行为构成违约，被告徐克勤以自有铺面向原告提供了抵押，应在抵押铺面变价范围内向原告承担还款责任。被告窦坤辩称，2016年1月12日被告窦坤向原告借款500000元属实，借款利息约定月利率2%也属实，但借款时并没有要求被告徐克勤提供抵押，徐克勤只是介绍借款，2016年1月12日的原始借条中也没有写让被告徐克勤提供抵押。2016年3月12日，被告窦坤将原始借条收回后由被告窦坤、马玉香给原告重新出具了借条。被告借款后向原告偿还了125000元，原告还从被告处拿走了烟酒价值大概十几万元。被告徐克勤辩称，被告徐克勤只是介绍原告张明祥与被告窦坤借款，并没有给被告窦坤借款提供担保，也没有签订过抵押合同，没有进行过抵押登记，不存在抵押的事实，不应承担责任。原告为证实自己的诉讼主张，向法庭提交了以下证据：1、中国农业银行景泰县支行银行卡卡卡转账回单原件一份。证实2016年1月12日，被告窦坤、马玉香向原告借款500000元，约定每月利息10000元，原告扣除一个月利息10000元后，向被告窦坤转账490000元的事实。被告窦坤对以上证据无异议，认可收到原告借款490000元。2、2016年3月12日，被告窦坤、马玉香给原告出具的借条原件一张，证实向原告借款500000元，约定月息10000元，以大名商贸办公楼作抵押。被告窦坤对借条的真实性无异议，质证认为此借条是后来换的借条，2016年1月12日借款时的借条上借款人只有窦坤，2016年3月12日换的借条上，借款人变更为窦坤和马玉香两个人，并向法庭提交了2016年1月12日的原始借条，原告对被告窦坤提交的原始借条及变换借条的过程无异议，对此事实应予认定。3、被告徐克勤给原告出具的房产抵押借款说明原件一份。证实2016年1月12日被告窦坤、马玉香向原告借款时，被告徐克勤以自己所有的房产（景泰县房权证景房字XXX号）提供了抵押。被告窦坤质证认为借款时并没有要求被告徐克勤提供抵押，该抵押说明没有和借条写在一起，不认可此抵押。被告徐克勤质证认为，并没有为被告窦坤借款提供抵押，对此说明不认可。经庭审查明，2016年1月12日，被告窦坤向原告借款的原始借条中没有涉及抵押的表述，在2016年3月12日更换借条时，借款人发生了变更，原告也再未要求被告徐克勤提供抵押。因双方未签订抵押合同，被告窦坤、徐克勤对提供抵押的事实又不予认可，仅凭原告提交的说明不能认定抵押事实存在。被告窦坤为证实自己的主张，向法庭提交了条据26张，证实原告自2017年起陆续从窦坤处拿走价值163036元的烟酒。原告质证后对5张条据提出质疑，认为有计算错误或不是原告签字的情形，经双方当庭核对质证，确定原告拿走烟酒价值为136380元。被告窦坤还主张于2017年10月左右向原告偿还了125000元，原告无异议，应予认定。被告徐克勤未向法庭提交证据。经审理，本院认定事实如下：2016年1月12日，被告窦坤因资金周转不足向原告借款500000元，约定月息10000元，借款期限三个月，当日原告扣除一个月利息10000元后，向被告窦坤转账490000元，被告窦坤给原告出具了500000元的借条。2016年3月12日，原被告协商变更由被告窦坤及妻子马玉香作为共同借款人，由被告窦坤、马玉香重新向原告出具了借条，还是约定月息10000元，并以大名商贸办公楼作抵押，被告窦坤将2016年1月12日的借条收回。被告窦坤、马玉香借款后于2017年10月左右偿还原告125000元，原告自2017年起陆续拿走被告窦坤价值136380元的烟酒。下剩借款本息被告窦坤、马玉香没有偿还。本院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案被告窦坤、马玉香向原告借款的事实有被告出具的借条为据，虽被告出具的借条中写明借款500000元，但被告实际收到原告借款490000元，对被告的借款本金应按490000元计算，被告借款后即负有向原告偿还借款的义务，其拖欠借款不还的行为，侵害了原告的财产权益，原告请求被告窦坤、马玉香偿还借款的理由正当，应予以支持。对被告窦坤、马玉香已偿还借款是偿还借款本金还是利息的问题，原被告借条中约定的利率不违背最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定中关于利息计算方式的规定，对原告请求的利息，应予支持。因被告还款时未明确约定偿还项目，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第21条规定：“债务人除主债务之外，还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权费用；（二）利息；（三）主债务。根据以上规定，对被告偿还的数额应按偿还利息认定。”原告请求由被告徐克勤在抵押财产范围内承担担保责任，因原被告双方未签订抵押合同，被告窦坤、徐克勤对提供抵押的事实不予认可，被告窦坤向原告借款的原始借条中没有涉及抵押的表述，在2016年3月12日更换借条时，借款人发生了变更，原告也再未要求被告徐克勤提供抵押。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。本案抵押人、债务人对抵押的事实不予认可，证明双方没有达成抵押的合意，原告提交的抵押证明，不符合抵押合同成立的形式要件，不应当认定被告徐克勤为被告窦坤、马玉香向原告借款时提供了抵押，对原告的此项请求不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百零六条，第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告窦坤、马玉香于本判决生效后十日内偿还原告张明祥借款本金490000元及利息（本金490000元，自2016年1月12日起按照月利率2%计算至借款本金付清日止，计算数额中扣除被告已偿还利息261380元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费4400元，由被告窦坤、马玉香负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审 判 员  宁 忠二〇一九年十二月二十日法官助理  寇明杰书 记 员  张耀琴