天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津01刑终491号原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。上诉人（原审被告人）绪悦，男，1992年12月11日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月21日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于同年6月28日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。辩护人王屹然、曹梦娇，天津益清律师事务所律师。上诉人（原审被告人）付旭宏，男，1991年11月26日出生于天津市，汉族，大学文化，农民，住天津市蓟州区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月29日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于同年6月28日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。辩护人王君，北京德和衡律师事务所律师。辩护人许文敏，天津仁合律师事务所律师。天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人绪悦、付旭宏犯诈骗罪一案，于2019年7月1日作出（2018）津0119刑初758号刑事判决。原审被告人绪悦、付旭宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员刘洪伟、检察官助理李玉玲出庭履行职务。被害人董某及其诉讼代理人马继超，上诉人绪悦及其辩护人王屹然、曹梦娇，上诉人付旭宏及其辩护人王君、许文敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，被告人绪悦与付旭宏系朋友关系，绪悦与同案人史某2、顾某、郭某（均另案处理）系朋友关系，绪悦与绪建超（另案处理）系叔侄关系。付旭宏与郭某系同村村民，付旭宏与被害人董某是朋友关系。2017年6月左右，绪悦、付旭宏经事先预谋，以设立赌局抽头盈利赚钱为名引诱董某共同组织赌局，通过找会“手艺”的人“占门”（输赢与自己无关，只是收取绪悦给付的好处费），并利用会洗牌等手艺控制牌局输赢，继而引诱董某参赌，骗取董某钱财。后被告人绪悦找来史某2、绪建超，史某2又找来顾某，由史某2、绪建超、顾某三名各自会“手艺”的人员“占门”，郭某负责放风、记账等事务，在蓟州区下营镇黄崖关村、东赵各庄镇杨辛庄村四次设立“赌局”，骗取董某人民币133.25万元。其中：2017年6月底，在蓟州区滨河小区殷某家中，被告人绪悦、付旭宏伙同史某2、顾某、郭某采用“炸金花”的方式设立“赌局”，骗取董某人民币（以下币种相同）5.4万元。2017年7月初，在蓟州区下营镇黄崖关村史某1家中，被告人绪悦、付旭宏伙同史某2、顾某、绪建超、郭某采取“推牛”的方式设立“赌局”，骗取董某14万元。2017年7月下旬，在蓟州区绪悦家中，被告人绪悦、付旭宏伙同史某2、绪建超采用“炸金花”的方式设立“赌局”，骗取董某38.85万元。2017年8月，在蓟州区滨河小区殷某家中，被告人绪悦、付旭宏伙同史某2、绪建超采用“炸金花”方式设立“赌局”，骗取董某75万元。综上，被告人绪悦、付旭宏参与诈骗作案四起，犯罪金额为133.25万元，所获赃款以好处费形式由绪悦分给史某2、绪建超、郭某、顾某部分后，剩余赃款由被告人绪悦、付旭宏俵分。上述事实，有案件来源及抓获经过，被害人陈述，证人殷某、张某、绪凯、冀某、史某1、王某1、王某2、王某3、刘某、王某4、邵某等人的证言，同案人史某2、绪建超、郭某、顾某的供述及其“耍手艺”视频，常住人口信息表、中国农业银行银行卡及活期存折交易明细清单、支付宝转账截图、借款借据、房屋所有权证书复印件、现金收条、转账业务回单、智慧柜员机业务回执、中国建设银行卡客户交易明细清单、中国银行天津分行账号及开户信息及交易流水、招商银行卡信息及交易流水记录、出入境信息查询结果、微信聊天记录截图及被告人绪悦、付旭宏的供述等证据证实。原审法院认为，被告人绪悦、付旭宏以非法占有为目的，经事先预谋，伙同他人采用隐瞒真相的手法诈骗他人钱财，且诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应予以惩处。天津市蓟州区人民检察院指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但指控数额有误，应予以更正。被告人绪悦、付旭宏在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，均应依法惩处。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，认定被告人绪悦犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年；并处罚金人民币二十五万元；被告人付旭宏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年；并处罚金人民币二十五万元；追缴被告人绪悦、付旭宏的违法所得，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人绪悦、付旭宏均不服，分别提出上诉。上诉人绪悦的上诉理由为：其没有骗被害人，其控制不了牌局的输赢，其行为不构成诈骗罪，原判量刑过重。上诉人绪悦辩护人的意见为：绪悦的行为不构成诈骗罪。理由：1、绪悦并未采取虚构事实隐瞒真相等诈骗手段，被害人董某对绪悦等人在赌博中的行为明知。2、绪悦的行为并未侵犯包括董某在内的任何人的合法财物，所获得的财物均为赌资，不属于诈骗罪的对象范围。3、绪悦的行为并未使董某陷入错误认识，董某参与和组织赌博系自愿的，且为赌博的积极参与者和组织者之一。4、原审判决书在认定绪悦构成诈骗罪的同时判决没收诈骗所得财物，明显违反法律规定。5、董某在赌博过程中采取了与绪悦等人同样的手段，并也存在几笔获得了非法所得的情形，同一案件中对相同的行为采取了不同的定性明显有悖法律规定。上诉人付旭宏的上诉理由为：其没有和绪悦预谋，原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律不当。上诉人付旭宏辩护人的意见为：1、通过证据比对，无法证明董某在涉案四次赌局中被诈骗，以及其在赌局中存在损失133万余元的事实。2、原判认定付旭宏构成诈骗罪没有事实依据及充分证据支持。3、原判仅根据董某、绪悦、付旭宏等人之间的转账而认定系绪悦、付旭宏对董某进行诈骗，不能成立。4、本案侦办程序存在违法嫌疑，从而导致案件没有得到正确处理。天津市人民检察院第一分院的意见为：原判认定上诉人绪悦、付旭宏犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。绪悦、付旭宏的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。在二审庭审中付旭宏的辩护人向法庭提交了公安机关电话通知付旭宏的通话记录以及付旭宏与董某、绪悦之间的微信转账记录。证明付旭宏接到电话后主动到公安机关接受调查；付旭宏与董某之间有债务纠纷，付旭宏将所输赌资已经转给绪悦的情况。上述证据均经二审庭审质证，天津市人民检察院第一分院认为，付旭宏虽然在接到电话后主动到公安机关接受调查，但到案后没有主动交代犯罪事实；小额转账和案发大额转账记录不对等，董某当庭表示其转给绪悦的钱是赌资。董某诉讼代理人对转账记录的真实性有异议。天津市蓟州区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人绪悦、付旭宏的上诉理由、辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人绪悦、付旭宏是否事先预谋的问题经查，原判认定上诉人绪悦、付旭宏事先预谋设立赌局骗取董某钱财的事实，不仅有证人郭某证言证实，付旭宏和绪悦说，把董某约出来弄个牌局，再找几个高手占门，从董某那弄点钱他俩分，再给找来的人来点喜钱。还有证人顾某、史某2、绪建超的证言均曾证实，其三人在玩牌时只是占门，通过耍手艺赢被害人的钱，输赢和其没有关系，只是分点喜钱。其三人的证言印证了郭某证言的真实性，能够证实绪悦、付旭宏事先预谋的事实。2、关于本案的定罪问题首先，上诉人绪悦、付旭宏主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗犯罪故意。在案证据证实，绪悦、付旭宏预谋设计赌局圈套，引诱被害人参与赌博，并通过找会利用洗牌等手艺控制牌局输赢的高手占门的方式控制牌局，从而骗取被害人钱财。后绪悦联系了同案人史某2、绪建超，史某2又找到顾某。顾某等人通过洗牌、换牌的欺诈方法骗取被害人钱财。其次，上诉人绪悦、付旭宏客观上实施了诈骗犯罪行为。绪悦、付旭宏隐瞒史某2、绪建超、顾某只是占门的事实，将被害人骗入赌局圈套；在实施赌博欺诈过程中，绪悦、付旭宏假意与被害人合占一门，诱骗被害人放心地参与赌博；顾某等人始终以洗牌、换牌的欺诈方法操控赌局的输赢，造成被害人最终必然输钱的结果，从而使赌博的结局具有确定性。综上，绪悦、付旭宏的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任，原判定罪准确。3、关于本案的犯罪数额问题经查，原审法院根据微信转账记录，并结合被害人陈述、证人邵某、刘某等人的证言以及同案人史某2、绪建超的供述等证据，对犯罪数额问题进行了充分的分析论证，符合本案客观事实，本院予以确认。4、关于本案的赃款处置问题经查，董某虽系诈骗犯罪被害人，但其事先以为系赌局且积极参与，主观上具有通过赌博进行营利的目的，故其所输钱款不应发还，原审判决没收上诉人绪悦、付旭宏的违法所得并无不当。5、关于本案的侦办程序问题经查，本案现有证据不能证明本案的侦办程序存在违法情形，辩护人的相关辩护意见无事实和法律根据，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人绪悦、付旭宏的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 颖审判员 李草原审判员 张善密二〇一九年十二月二十五日法官助理张璇书记员杨杰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……