四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14252号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都一帆塑胶有限公司，住所地：成都市新都区工业东区白云路。 法定代表人：黄维群，总经理。 委托诉讼代理人：胡国银，四川元绪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑自成，男，1967年10月28日出生，汉族，住浙江省慈溪市。系公司股东及监事。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江龙门钢结构有限公司成都分公司，住所地：成都市金牛区凤凰山赖家店街30号。 法定代理人：余棚丰，经理。 委托诉讼代理人：陶宏，四川法奥律师事务所律师。 被上诉人（反诉被告）：浙江龙门钢结构有限公司，住所地：浙江省余姚市牟山镇新东吴村。 法定代表人：杨文军，董事长。 原审第三人：霍建苗，男，1966年5月30日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 原审第三人：刘修平，男，1965年6月7日出生，汉族，住成都市金牛区。 上诉人成都一帆塑胶有限公司（以下简称一帆塑胶公司）因与被上诉人浙江龙门钢结构有限公司（以下简称龙门钢结构公司）、浙江龙门钢结构有限公司成都分公司（以下简称龙门钢结构成都分公司）、原审第三人霍建苗、刘修平建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2018）川0114民初6225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，龙门钢结构公司、霍建苗和刘修平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法审理，本案现已审理终结。 一帆塑胶公司上诉请求：1．请求撤销四川省成都市新都区人民法院（2018）川0114民初6225号民事判决；2．请求驳回龙门钢结构成都分公司的诉讼请求；3．本案诉讼费用由龙门钢结构成都分公司、龙门钢结构公司承担。事实与理由：1．龙门钢结构成都分公司起诉金额为787690.65元，其对一帆塑胶公司转账给霍建苗账户上的13.58万元不予认同，后经农行核实查证，龙门钢结构成都分公司确实收到该笔转账，龙门钢结构成都分公司才减少了诉讼请求为651890.65元，龙门钢结构成都分公司至今未与一帆塑胶公司进行结算，龙门钢结构成都分公司一直未向一帆塑胶公司提交用于结算的履行依据，一审法院让一帆塑胶公司承担的284060.15元是工程款还是钢材款不明确。就算进行结算，对于龙门钢结构成都分公司没有做的工程项目应当扣除，与之对应的计划利润、企业管理费、税金等都应当相应减少。2．一帆塑胶公司按约定把建设厂房的273630.5元钢材款直接付款到成都成实冶金有限责任公司，将284060.15元直接付款到出售钢材的中国铁路物资成都有限公司，即合情合理，又符合合同约定，一审法院判决一帆塑胶公司再支付284060.15元属于重复支付。3．虽然一帆塑胶公司已经支付两批钢材的款项，但一帆塑胶公司并未收到该两笔款涉及的钢材，一帆塑胶公司无奈报案，后经公安机关查实，案涉钢材为刘修平拉走，是刘修平将钢材拉到龙门钢结构成都分公司。4．一审法院仅同意霍建苗、刘修平作为第三人参加诉讼，未准许一帆塑胶公司申请的成都成实冶金有限责任公司及中国铁路物资程度有限公司作为第三人到庭参加诉讼，但关键证人最终未到庭参加诉讼，案件基本事实未查清，依法应当予以纠正。5．龙门钢结构成都分公司涉嫌虚假诉讼，其在一帆塑胶公司领取了两次支票，分别为55万多，一帆塑胶公司已经支付了该笔款项，龙门钢结构成都分公司的行为浪费了司法资源，应当追究相应责任。 龙门钢结构成都分公司辩称，1．一帆塑胶公司强调龙门钢结构成都分公司涉嫌虚假诉讼，但是迄今未拿出证据证明，龙门钢结构成都分公司是根据客观事实进行的诉讼，至于曾经诉讼金额中有多余的部分，一旦有证据得到证明，龙门钢结构成都分公司立即纠正了相应金额。正好说明龙门钢结构成都分公司在参加诉讼中是以一种客观、负责的态度，有错必纠。2．一帆塑胶公司企图以向案外人支付的款项作为对龙门钢结构成都分公司支付的工程款，没有提出任何客观真实的事实根据，一审法院才会判决该笔款项向龙门钢结构成都分公司承担。3．一帆塑胶公司谈到合同第八条工程中材料由甲方现金支付的条款，但是，从一帆塑胶公司在一审中提出的反诉和对本诉的答辩来看，其称龙门钢结构成都分公司购买的材料不符合合同的约定，要求进行赔偿，这充分证明该工程的材料实际上并未按合同第八条办理，而是由龙门钢结构成都分公司自行购买准备。 龙门钢结构公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 霍建苗、刘修平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 龙门钢结构成都分公司向一审法院提出诉讼请求：一帆塑胶公司支付拖欠的工程款595505.25元及相应利息（从2012年1月1日起直至该款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付）。 一帆塑胶公司向一审法院提出反诉请求，1．将1#、2#厂房屋面彩钢板更换为0.5mm厚820型暗扣彩钢板；2．赔偿更换天沟钢板产生费用769000元；3．开具2311230.31元的发票；4．返还多支付工程款312910元。 一审法院认定事实：2010年10月25日，一帆塑胶公司与龙门钢结构成都分公司订立《成都一帆塑胶有限公司1#、2#厂房钢结构工程分包合同》。该建设工程施工合同相关条款包括：1．一帆塑胶公司将新建1#、2#厂房的钢结构制作与安装工程发包给龙门钢结构成都分公司施工，采用包工、包料承包方式；2．钢结构制作时间20个工作日，安装时间60个工作日；3．龙门钢结构成都分公司在材料进场时需提供构件合格证，材质证明书及试（检）验报告，材料到达工地时应当由一帆塑胶公司验收方可使用，材料如有不合格应当立即更换；4．合同价款按一次性包干价格承包，承包价详见工程报价单；5．付款方式按进度付款，包括工程验收合格后3日支付承包总价的27%，余留3%质保金1年后支付，以及工程用材料由一帆塑胶公司直接现金支付，材料票据直接以一帆塑胶公司名义开具，完工后龙门钢结构成都分公司只负责提供部分发票；6．一帆塑胶公司实际使用包括“机台设备等进入此厂房内，或开始投产，或入住”即视为工程验收，验收时间以启用该钢结构厂房或工程完工后28天为准；7．保修期为1年，验收后的1年内因安装、材料产生的质量问题，龙门钢结构成都分公司负责保修。龙门钢结构成都分公司向一帆塑胶公司提交了1#、2#厂房报价单，一帆塑胶公司加盖公章对合同金额进行确认。该报价单记载屋面系统使用0.5mm厚820型暗扣彩钢板，天沟使用3.0mm厚钢板。现该工程竣工后已经实际使用多年。 2015年，一帆塑胶公司因1#、2#厂房天沟漏水，找到案外人四川永豪钢结构有限公司的法定代表人霍建苗。霍建苗介绍他人维修。在维修过程中，发生人员从屋顶坠亡事故。一帆塑胶公司为此支付赔偿金750000元后认为该赔偿金应当由四川永豪钢结构有限公司负担并诉至一审法院。一审法院作出（2016）川0114民初200号民事判决，四川永豪钢结构有限公司不服并提起上诉。四川省成都市中级人民法院于2016年12月26日作出（2016）川01民终11383号民事判决，驳回一帆塑胶公司的诉讼请求。 在一审法院重审中，关于是否拖欠工程款，法庭归纳并经双方认可该争议实质是围绕一帆塑胶公司支付的2批钢材款而产生的：2010年12月7日、2011年3月8日，一帆塑胶公司分别向成实冶金公司、铁路物资成都公司支付273650.5元、284060.15元钢材款。（一）在《追加第三人申请书》中，一帆塑胶公司倾向认为，该2批钢材均由作为案涉工程项目经理的霍建苗订购，并由刘修平提货且运输、实际用在案涉工程，因此其支付的该钢材款应当视为已付工程款；但同时又不能完全肯定该2批钢材是否实际提货及其实际用途。（二）一帆塑胶公司提供了与支付该2笔钢材款相对应的成实冶金公司供销合同书（显示需方为一帆塑胶公司、需方代表为霍建苗）、案外人成都成实储运有限责任公司开平厂出库单（显示出库时间为2010年12月2日、提货人为刘修平）以及铁路物资成都公司提货单（显示提货时间为2011年3月8日、提货人为刘修平）等证据。经重审举证和质证，一帆塑胶公司与龙门钢结构成都分公司均不能确定需方代表“霍建苗”是否系其本人签名。（三）经一帆塑胶公司书面申请，一审法院从成都市公安局新都区分局城东派出所调取了该所民警于2019年3月19日在该所对刘修平的询问笔录及相应的证人诉讼权利义务告知书。该告知书根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定告知了公安机关侦查期间证人的权利义务，包括有意作伪证或者隐匿罪证应当负相应的法律责任。调取的告知书有刘修平的签名。告知书同时注明在第一次询问时交证人。在询问笔录中，刘修平的陈述包括：1．其职业为货车司机，听说龙门钢结构成都分公司的老板叫霍建苗，但其未与霍建苗打过交道，而只是与该分公司负责发货和收货的人打交道；2．刘修平经辨认民警出示的内容与前述出库单、提货单相对应的拉货记录、提货记录，确认成都成实储运有限责任公司开平厂拉货记录中的签名为其亲笔所为，而且拉的货物是钢板并且拉到了龙门钢结构成都分公司加工成钢结构后又拉到了一帆塑胶公司的在建工地；刘修平陈述铁路物资成都公司提货记录中的签名不是其签的，而且不能确定其提取了所涉货物。经质证，龙门钢结构成都分公司、龙门钢结构公司认为该证据属于公安机关介入民事纠纷的非法证据。（四）一帆塑胶公司就其前述对铁路物资成都公司的价款支付向成都市青羊区人民法院提起了（2018）川0105民初12941号不当得利诉讼，被判决驳回诉讼请求。 一审法院另查明，本案原审发回重审裁定书记载，龙门钢结构成都分公司与一帆塑胶公司均陈述案涉工程未进行最终结算，在应付款未确定情形下，一审以超过诉讼时效期间为由驳回诉讼请求不当。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一帆塑胶公司与龙门钢结构成都分公司订立合同名为厂房钢结构工程“分包合同”。双方所谓“分包”指的仅是建设工程标的分割发包，即发包的钢结构工程仅是厂房工程整体的组成部分。但是，建设工程分包合同是指工程总承包人、施工承包人等民事主体承包工程后，又将承包工程的部分再发包给其他承包人而与其他承包人签订的合同。由此可见，建设工程分包合同不仅要求有建设工程标的分割，更重要的特征是分包人因处于2份连环合同的中间环节而具有承包人与发包人的双重身份。本案中，一帆塑胶公司是案涉工程的建设单位，仅有发包人身份而非同时有承包人身份，因而双方订立合同实际为建设工程施工合同。 关于是否拖欠或者多付工程款，在一审法院重审中法庭归纳并经双方认可该争议实质是一帆塑胶公司支付的2批钢材款是否应当视为支付工程款。双方订立的建设工程施工合同约定，工程用材料由一帆塑胶公司直接现金支付，材料票据直接以一帆塑胶公司名义开具。双方该约定在追求缩短给付目的同时不可避免地伴随着相应交易风险，这也是本案是否拖欠工程款争议的根本原因。根据该合同约定，可以视为支付工程款的材料款支付必须是相应材料实际用在案涉工程。综合当事人的举证和质证，一帆塑胶公司向成实冶金公司支付273650.5元钢材款应当视为支付工程款，向铁路物资成都公司支付284060.15元钢材款不应当视为支付工程款。理由是：（一）一帆塑胶公司书面申请一审法院调取的公安机关询问笔录是公文书证，具有推定真实合法的效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项规定，国家机关依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。该询问笔录是公安机关对刘修平作为证人所作的首次询问笔录，公安机关依法告知了其权利义务，包括有意作伪证或者隐匿罪证应当负相应的法律责任。可见，刘修平在该询问笔录中的陈述真实性是有相应法律责任保障的。（二）刘修平在询问笔录中明确承认成实冶金公司销售的钢板由其提货并实际用在案涉工程；但同时否认铁路物资成都公司提货记录中签名系其所为，而且不能确定实际提货人及实际用途。刘修平的该陈述依法应当采信。（三）根据一帆塑胶公司向一审法院递交的《追加第三人申请书》，其原本就不能完全肯定铁路物资成都公司销售的钢材是否实际提货及其实际用途，而且缺乏其他证据进一步证明。（四）一帆塑胶公司在本案诉讼过程中，就其向铁路物资成都公司支付的钢材款另案提起了不当得利诉讼，同样印证其内心判断是所涉钢材实际并未用在案涉工程。因此，本案中应当认定剩余未付工程款为284060.15元，并无任何证据证明多付工程款事实。相应的诉讼请求，一审法院予以支持；相应的反诉请求，一审法院不予支持。关于逾期付款利息请求。根据本案原审发回重审裁定书记载，案涉工程并未进行最终结算，而且在一审法院重审中双方亦未证明最终结算。因此，该项利息请求一审法院不予支持。 关于一帆塑胶公司提出的更换屋面彩钢板、赔偿更换天沟钢板产生费用769000元和开具发票等反诉请求。根据双方订立合同，相关约定包括：1．一帆塑胶公司有义务验收工程用材料；2．一帆塑胶公司实际使用厂房即视为工程验收；3．保修期为1年；4．工程用材料由一帆塑胶公司直接现金支付，材料票据直接以一帆塑胶公司名义开具，完工后龙门钢结构成都分公司只负责提供部分发票。本案中，维修天沟钢板发生坠亡事故时间是2015年，此时一帆塑胶公司实际使用厂房多年，据此根据合同约定即应当视为工程早已验收而且超过保修期1年时间。因此，屋面彩钢板和天沟钢板质量不符合合同约定要求，以及开具发票请求，均缺乏相应证据证明。相关反诉请求，缺乏事实根据和合同依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、一帆塑胶公司在判决发生法律效力之日起7日内给付龙门钢结构成都分公司284060.15元；二、驳回龙门钢结构成都分公司的其他诉讼请求；三、驳回一帆塑胶公司的反诉请求。一审本诉案件受理费13677元，由龙门钢结构成都分公司负担7153元，一帆塑胶公司负担6524元。一审反诉案件受理费11490元，由一帆塑胶公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一帆塑胶公司提交证据，证据名称：两张成都农商银行进账单，拟证明55万多元已经向龙门钢结构成都分公司支付。张春亚是龙门钢结构成都分公司的委托代理人，进账单上有张春亚签字。龙门钢结构公司、霍建苗、刘修平未发表质证意见。龙门钢结构成都分公司质证称，经龙门钢结构成都分公司与霍建苗、张春亚核实，对两张转账支票存根的三性均予以认可。本院认为，因双方一致认可该证据的真实性及证明力，且该证据内容未涉及他人利益，本院对该证据予以采信。 二审中，双方对一审查明的事实无异议、无补充。本院对双方无异议的事实予以确认。 本院认为，《成都一帆塑胶有限公司1#、2#厂房钢结构工程分包合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，属合法有效，本院予以确认。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一帆塑胶公司是否应向龙门钢结构成都分公司支付284060.15元。现将争议焦点问题阐述如下： 该款项系龙门钢结构成都分公司主张的一帆塑胶公司应付欠付的工程款一部分。在一帆塑胶公司为证明己方已支付该款项而提交了由张春亚签字确认、金额为284060.15元的转账支票存根，且龙门钢结构成都分公司认可该事实的情况下，龙门钢结构成都分公司再要求一帆塑胶公司支付欠付工程款284060.15元没有事实与法律上的依据，不应得到支持。故因一帆塑胶公司于本案二审中提交了其支付工程款的证据，导致本案查明事实发生的变化影响了认定结果，应予改判。 综上所述，一帆塑胶公司的上诉请求成立。一审查明事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新的事实，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2018）川0114民初6225号民事判决第三项“驳回成都一帆塑胶有限公司的反诉请求。”； 二、撤销成都市新都区人民法院（2018）川0114民初6225号民事判决第一项，即“成都一帆塑胶有限公司在本判决发生效力之日起7日内给付浙江龙门钢结构有限公司成都分公司284060.15元。”、第二项，即“驳回浙江龙门钢结构有限公司成都分公司的其他诉讼请求。”； 三、驳回浙江龙门钢结构有限公司成都分公司的诉讼请求。 本案一审本诉案件受理费13677元，由浙江龙门钢结构有限公司成都分公司负担，一审反诉案件受理费11490元，由成都一帆塑胶有限公司负担。二审案件受理费5560.9元，由浙江龙门钢结构有限公司成都分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 方 审判员 张卫敏 审判员 何广智 二〇一九年十二月二日 书记员 丁昱凡