江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4102号上诉人（原审原告）：沭阳构美信息技术有限公司，住所地江苏省沭阳县金禾理想城18幢27号商铺。法定代表人：陆前宝，该公司经理。委托诉讼代理人:宋华波，江苏天帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李倩，女，1989年7月2日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：冯华沭，江苏通达声远律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿艳红，江苏通达声远律师事务所律师。上诉人沭阳构美信息技术有限公司（以下简称构美公司）因与被上诉人李倩演出合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初15861号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。构美公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判李倩返还及赔偿构美公司损失共计20万元。事实与理由：1.一审法院认定李倩违约应承担返还佣金的条款属于格式条款，为无效条款，适用法律错误。该条款不属于格式条款，为双方协商一致达成，不存在加重对方责任、排除对方主要权利的情形。2.一审判决认定损失赔偿数额过低，李倩恶意违约，给构美公司造成巨大经济损失，请求二审酌请增加赔偿数额。李倩二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，构美公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。构美公司向一审法院起诉请求：一、判决李倩向构美公司交付淘宝直播账号tb35×××40的账号密码，并不得妨害构美公司的控制使用；二、李倩返还构美公司支付给其的佣金10万元；三、判决李倩赔偿构美公司损失50万元。一审法院经审理查明：2018年1月1日，构美公司（甲方）与李倩（乙方）签订《沭阳构美信息技术有限公司签约合同书》，合同约定：一、乙方系甲方签约艺人，甲方以乙方名义向淘宝直播平台公司申请直播账号及权限，所申请的账号所有权、使用权、收益权归甲方所有，乙方无条件配合，所申请的具体账号ID为：tb35×××40。二、上述申请的账号（下称账号）由乙方担任主播，其余事宜由甲方负责所得利润（以账号后台显示的可提现金额为准）按甲方60%，乙方40%比例分配。自签约日起直播满6个月后，甲乙双方利润调整为5：5。三、乙方以劳动（技术）参与合作，应勤勉尽责，不得无故停止或擅自换人主播。四、因账号系借用乙方名义办理，乙方应保证不得擅自变更账号的任何信息（包括但不限于联系方式、密码、权限、提现方式、注销、停用等），不得擅自提取账号后台利润；但是，如果是甲方要求的，乙方应予配合。否则，影响甲方控制使用的，甲方将终止合作，淘宝客全部佣金归甲方所有并赔偿甲方人民币500万元。五、合作期限：长期，直至账号不能正常发起直播。六、保密制度。1、乙方应严格遵守甲方的保密制度，承诺无限期保守甲方的商业秘密。2、商业秘密是指由甲方提供的、或者乙方在双方合作期间了解到的、或者甲方对第三方承担保密义务的，与甲方业务有关的，能为甲方带来经济利益，具有实用性的、非公知的所有信息，包括但不限于：技术信息、经营信息和与甲方行政管理有关的信息和文件（含本合同及相关本合同附件内容）。3、乙方应严格遵守本合同，未经甲方书面授权或同意，对甲方的商业秘密不得：a）以任何方式向第三方或不特定的公众进行传播、泄露；b）为非本合同的目的而使用甲方的商业秘密。七、约定甲乙双方系合作关系，非劳动关系。合同签订后甲方以乙方名义向嘉兴构美信息技术有限公司申请开通案涉账号，为乙方提供了淘宝直播平台，乙方在自己的住处做网络直播为淘宝商家展示服装，所得利润按照双方约定的比例进行分成。2018年6月30日，李倩停止在网络上直播。李倩在担任网络直播期间分得的佣金提成分别为：2018年1月份3965元、2月份及3月份合计8624元、4月份33304元、5月份及6月份计54670元，合计100563元。为此，李倩向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系。2018年10月30日，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会作出沭劳人仲案字〔2018〕第500号仲裁，裁决：申请人与被申请人之间不存在劳动关系。李倩不服该裁决向法院提起诉讼。一审法院于2018年12月19日作出（2018）苏1322民初19442号民事判决书，驳回李倩的诉讼请求。李倩不服该判决，向宿迁市中级人民法院提起上诉，宿迁市中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）苏13民终1673号民事判决书，驳回上诉，维持原判决。另查明：构美公司经营范围为信息技术服务；软件开发与销售；平面设计；网络技术咨询服务；利息互联网销售：服装、服饰、化妆品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。以上事实，有构美公司陈述、李倩答辩、签约合同书、仲裁裁决书、本院（2018）苏1322民初19442号民事判决书、宿迁市中级人民法院（2019）苏13民终1673号民事判决书等证据证实。一审法院认为，李倩不应向构美公司交付账号密码。理由是，案涉的淘宝直播账号系以李倩名义申请开通，带有明显的人身属性。虽然签约合同书约定所申请的账号所有权、使用权、收益权归构美公司所有，但从构美公司提供的签约合同书整个内容来看，约定的大部分内容均是李倩义务，李倩明显处于缔约的弱势地位。因此，构美公司要求李倩交付直播账号密码，依法不予支持。关于构美公司主张返还佣金10万元及赔偿损失50万元问题，一审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金具有以补偿性为主、以惩罚性为辅的性质。本案中，合同约定如乙方违约，淘宝客全部佣金归甲方所有并赔偿甲方500万元，是双方对违约责任的约定。同时案涉合同约定账号所得利润按一定比例分成，李倩依约获得一定比例的报酬，是由李倩通过自身提供直播劳务所得。虽然合同约定如乙方违约，淘宝客全部佣金归甲方所有，但该约定排除对方主要权利，加重对方责任，且该条款为格式条款，应属无效。因此，构美公司要求李倩返还佣金10万元的诉讼请求，依法不予支持。构美公司要求李倩赔偿损失50万元，并未提供证据予以证实。但李倩无故停止直播，明显违反合同约定，导致合同目的无法实现，理应承担相应的违约责任。构美公司要求解除双方合同关系，依法予以支持。对于违约产生的损失数额，应兼顾合同的履行情况、违约方的过错程度、合同的预期利益以及合同双方缔约地位的强弱等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量，酌情确定损失为5万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除构美公司与李倩于2018年1月1日签订的《签约合同书》。二、李倩于判决生效后十日内向构美公司赔偿损失5万元。三、驳回构美公司其他诉讼请求。如果李倩未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由构美公司负担8750元，李倩负担1050元。构美公司、李倩对一审法院查明的事实部分均无异议，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人双方均未提供新证据。本案二审争议焦点：构美公司主张李倩返还佣金及赔偿损失20万元是否应予支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，构美公司主张李倩返还佣金及赔偿损失20万元不应予支持。理由是：1.涉案合同第四条约定因乙方（李倩）原因影响甲方（构美公司）控制使用账号的，甲方将终止合作，淘宝客全部佣金归甲方所有并赔偿甲方500万元。因获取报酬系李倩的主要合同权利，该条款排除了李倩的主要权利，加重李倩的合同责任，故构美公司主张李倩返还佣金的诉讼请求依法不能成立。2.构美公司主张李倩停止直播的行为给其造成巨大经济损失，但其并未提供充分的证据予以证实，一审法院综合合同的履行情况、违约方的过错程度、合同的预期利益以及合同双方缔约地位的强弱等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定损失为5万元并无不当。综上，构美公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由沭阳构美信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇一九年十二月十七日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审