湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终10912号上诉人（原审原告）:何书臻。委托诉讼代理人：彭思亮，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖南挖挖工程科技有限公司，住所地长沙高新开发区东方红中路569号湖南奥盛特重工科技有限公司工厂厂房第三号车间，统一社会信用代码：91430100MA4L2ER55N。法定代表人：林依。委托诉讼代理人：刘青松，男，1979年12月18日出生，系湖南挖挖工程科技有限公司法务，住长沙市岳麓区。上诉人何书臻因与被上诉人湖南挖挖工程科技有限公司（以下简称“挖挖公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称“一审法院”）作出的（2019）湘0104民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人何书臻提出上诉请求：1、撤销一审法院（2019）湘0104民初2329号民事判决，发回重审、或者改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实严重错误。第一，对于上诉人购买被上诉人的是何种产品，原判决根本没有查明，认定严重错误。原判决根据《产品买卖合同》认定上诉人购买被上诉人的是“搅拌臂架泵”一台（型号A10-33X），该合同第二条第2项显示：产品主件包括油泵、进口阀、主油缸、砼缸、主电机（不包括车辆和底盘）。但是根据双方共认的事实、相关的图片、视频显示，上诉人购买的是包括“搅拌臂架泵”在内的泵车，“搅拌臂架泵”是泵车的上半部分搅拌工作部分，下半部分是该“搅拌臂架泵”的载具。“搅拌臂架泵”和重型车辆整合为了具整体才构成了一个完整的泵车。然而原判决仅仅依据《产品买卖合同》认定上诉人购买的是“搅拌臂架泵”，对于上诉人应被上诉人要求与长沙力诺机械有限公司签订的，用于分期付款的《机械设备购买协议》认定为与本案无关，该《机械设备购买协议》中显示购买的是泵车。如果没有这个协议，上诉人显然仅仅购买的是一个泵（搅拌臂架泵），而不是包括运载工具的泵车。第二，一审判决以上认定事实的错误，导致了被上诉人的严重欺诈行为没有认定。被上诉人利用自身熟悉行业相关知识和信息的优势，口头承诺上诉人购买的是泵车，但是却仅仅和上诉人签订以83万元购买“搅拌臂架泵”的合同，然后以需要分期付款为由，让上诉人以同样的价格与被上诉人的下属公司长沙力诺机械有限公司签订《机械设备购买协议》购买泵车，该公司根本不具有生产泵车的资质，被上诉人给上诉人提供的泵车，实际上是被上诉人以及下属公司长沙力诺机械有限公司从其他企业购买载重货车底盘，和被上诉人的“搅拌臂架泵”随意组装而来。这也从根本上导致了该产品存在重大缺陷，根本无法用于正常生产。《产品买卖合同》本身也足以说明被上诉人欺诈的事实。合同中约定双方买卖的是“搅拌臂架泵”，但是合同第十一条中却显示了设备“上牌”的约定。众所周知，仅仅一个泵（搅拌臂架泵），是根本无法上牌的，上牌的只能是完整的车辆。这也足以说明了被上诉人故意让上诉人签订如此的合同本身就是在实施欺诈行为。第三，原判决曲解湖南明鉴所[2018]痕鉴字第458号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，将产品缺陷认定为瑕疵。第四，一审法院未仔细核实认定上诉人的证据，导致作出了上诉人关于解除合同的视频和录音无法印证对象为被上诉人，和宣传图册中没有案涉设备的错误认定。2一审判决程序严重违法。上诉人在一审承办法官的建议下造成撤诉后变更起诉理由重新起诉，结果又作出了败诉的判决，这不仅违反法定程序，相关人员显然具有违反法官执业纪律之嫌。审理前的准备严重违背法定程序，没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，在合议庭组成人员确定后三日内告知上诉人。致使上诉人无法及时对审理的法官，适用的程序发表意见。3、一审法院对被上诉人的产品仅仅存在瑕疵的认定严重与事实不符。上诉人购买设备后，该泵车就多次发生质量、安全事故，2018年8月13日在上诉人多次要求下，被上诉人才派其公司专业售后服务刘工来进行现场修理，修理后在2018年8月21日下午16时左右，该设备转盘螺丝突然全部断掉造成大臂折断倒下，由此造成工地现场一人受伤的严重事故。在上诉人多次强烈要求下，2018年9月7日被上诉人派人把车开回公司进行整体维修，直到如今该泵车也没有修理到可以适用的标准，上诉人一直将近10个月未见到涉案设备，也不知道涉案设备现在在哪里。这样的情况下，如何能认定设备仅仅是存在瑕疵。要求以上事实，请求二审法院依法查明案件事实、纠正错误判决，对本案发回重审或者改判全部支持上诉人的诉讼请求。被上诉人挖挖公司答辩称，1、此买卖合同标的产品质量合格。根据双方所签订的买卖合同第９条第２款约定：买受人在验收时发现货物不符合合同约定的标准时，有义务妥善保管设备及附件，使之完好无损并不得使用，同时应在验收后48小时内提出书面异议，如买受人擅自决定不在前述期限内提出书面异议或使用设备的，视为符合合同约定的标准。买受人既没有在验收后48小时内提出书面异议并且已经使用设备，则视为符合合同约定的标准，即产品质量是合格的。2、上诉人并不能证明产品有质量问题。上诉人所提供的司法鉴定报告是上诉人单方委托的、与应承担赔偿责任的保险公司有重大利害关系的鉴定机构所做，应不予采纳。并且其他证据都不是真实合法证据，并不能证明此产品有质量问题。3、答辩人与上诉人之间签订的产品买卖合同合法有效，不应被解除。上诉人与答辩人签订的合同为合法有效并且双方都已经履行完毕，不存在解除合同的缘由。并且即使产品真有瑕疵，也不构成根本违约，不应解除买卖合同。综上所述，上诉人的请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审原告何书臻向一审法院提出诉讼请求：1、撤销因挖挖公司欺诈于2018年4月23日与何书臻签订《产品买卖合同》；2、判令挖挖公司退还何书臻购臂架泵车款830,000元，其中首付款430,000元按照中国人民银行同期贷款利率向何书臻支付从2018年5月5日起计算至2019年1月31日利息13,939.07元并计算至付清之日止的利息损失；挖挖公司退还何书臻应挖挖公司要求向抚州微贷网络小额贷款有限公司贷款400,000元及其利息67,200.32元以及配套服务费用及30,296元。以上共计941,435.39元；3、判令挖挖公司赔偿何书臻已支付的保险费损失13,000元。4、判令挖挖公司赔偿因产品质量不合格导致的修理费损失3,600元、工地上臂架泵车折断导致何书臻赔偿他人损失26,500元、雇佣司机损失24,000元、交通住宿费损失5,181元，共计59,281元；5、判令挖挖公司因再次欺诈导致何书臻诉讼费损失第一次7,538元，第二次7,787元，共计：15,325元。6、判令挖挖公司赔偿何书臻自2018年8月21日至2019年l月31日损失（每天1,000元）163,000元以上1-6项总计：1,192,041.39元；7、本案诉讼费由挖挖公司承担。一审法院经审理查明：2018年4月23日，何书臻（乙方）与挖挖公司（甲方）签订了《产品买卖合同》，合同约定：1、何书臻向挖挖公司购买A10-33的搅拌臂架泵一台，合同总价款为830,000元；2、产品质量要求、技术标准按制造商的企业标准执行；3、交货方式为出卖方代办运输运至河南洛阳市嵩县，运费由卖方承担；4、验收和异议：型号和数量验收，买受人应货物到后12小时内验收并在“销售收货确认书”签字或盖章；逾期不验收或不签字、盖章确认，视为验收合格；质量和性能验收：出卖人根据买受人的通知派人前往指导调试完毕后，双方在“开机验收报告”上签字或盖章，买受人在验收时发现货物不符合合同约定的标准时，有义务妥善保管设备及附件，使之完好无损并不得使用，同时应在验收48小时内提出书面异议，如买受人擅自决定不在前述期限内提出书面异议或使用设备的，视为符合合同约定的标准；出卖人交货后48小时内若买受人不通知出卖人指导安装调试，视为验收合格；5、结算方式及期限：支付方式定金50,000元，首付款上牌之前付清；6、出卖人逾期交货的，按逾期交货部分的设备金额每日向买受人支付万分之五的违约金。2018年4月23日，何书臻向挖挖公司支付了50,000元定金；2018年5月5日，何书臻向挖挖公司支付了410,296元，挖挖公司向何书臻开具了价格为228,000元的机动车销售统一发票。2018年5月8日，何书臻在湖南省怀化市为专致牌ＹＺＺ5230ＴＨＢＳＺ5Ｄ重型非载货专项作业车（车架号：ＬＧＡＸ4Ｃ130ＪＣ012711）办理了上户手续，车牌号为湘Ｎ×××××，该车辆抵押权人为：上海早慧融资租赁有限公司。2018年8月21日，何书臻在使用湘Ｎ×××××号混凝土泵车进行作业的过程中泵车上装臂架整体掉落触地受损并造成案外人石学力已经制作的近38立方的混泥土建筑损坏。事故发生后，何书臻向保险人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司报案进行索赔。2018年9月3日，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司委托湖南明鉴司法鉴定所对何书臻投保的湘Ｎ×××××混凝土泵车损失原因进行司法鉴定。2018年9月25日，湖南明鉴司法鉴定所做出了湖南明鉴司鉴所［2018］痕鉴字第458号司法鉴定意见书，对2018.08.21湘Ｎ×××××混凝土泵车原因分析鉴定意见为：本次标的上装臂架整体掉落触地受损的直接原因是由于连接螺栓的质量缺陷而造成的。据此，2018年11月23日，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司就何书臻所报案案件做出了拒赔处理的通知书。2018年12月28日，何书臻与案外人石学力就上述事故达成了调解，并经嵩县城区人民调解委员会做出了（2018）嵩城区民调字017号调解协议书。该调解书确认：1、何书臻一次性给付石学力损坏工程的赔偿金28000元；2、石学力所受损失由何书臻赔偿完毕后，向湖南挖挖工程科技有限公司主张损失的全部权利转让给何书臻，无论何书臻从湖南挖挖工程科技有限公司索赔结果是多少全部归何书臻所有。2019年1月25日，何书臻向案外人石学力支付了26,500元赔偿金，石学力亦向何书臻出具了收条确认收到26,500元赔偿款并表示对其余1,500元不再要求赔付。现何书臻认为挖挖公司在履约过程中存在欺诈行为，故诉至法院。一审法院法认为：何书臻、挖挖公司双方签订的《产品买卖合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约全面履行义务。根据双方的诉讼主张及答辩意见，一审法院的争议焦点归纳如下：1、挖挖公司是否存在欺诈行为？2、涉案设备是否为质量不合格产品，挖挖公司应否承担相应的赔偿损失？关于焦点1，何书臻以挖挖公司的产品与宣传资料不符，将第三方的产品当作自己的产品销售给何书臻行为系欺诈行为，主张何书臻、挖挖公司之间签订的《产品买卖合同》应予撤销并应返还购车款及赔偿由此造成的损失。一审法院经审查，认为何书臻、挖挖公司之间签订的《产品买卖合同》并未对涉案车辆的品牌、组装机还是非组装机进行相关具体约定，而根据何书臻在对涉案车辆上户和办理完税证明、挖挖公司开具给何书臻的机动车发票上看，均注明了系“专致牌YZZ5230THBSZ5D”，结合何书臻当庭陈述“宣传册没有关于涉案产品的宣传”、“挖挖公司交付的涉案产品是我需要的产品”可知，挖挖公司在与何书臻签订和履行《产品买卖合同》时并不存在所销售的产品与宣传资料不符的情况。根据举证责任承担的一般规定，何书臻应就自己主张的诉请和依据的事实履行了相应的举证责任，本案中，何书臻并未提交充分、有效的证据证实其在与挖挖公司签订合同及履约过程中存在销售的产品与宣传资料不符的情况，亦未提交充分证据证实挖挖公司存在欺诈故意而将第三方的产品当作挖挖公司自己的产品销售给了何书臻的事实，其应当承担举证不能的法律后果，故何书臻主张挖挖公司存在欺诈行为显然理据不足，故对其提出的因挖挖公司欺诈要求撤销涉案合同的诉求不予支持。关于焦点2，何书臻、挖挖公司双方签订的《产品买卖合同》第九条对型号、数量、质量及性能的验收和异议进行了明确的约定，何书臻以其不懂相关事项，以及由于销售人员是老乡基于信任没有验收为由，明显系怠于行使合同权利，故根据合同约定应视为何书臻已对涉案设备完成了验收。关于涉案设备是否存在质量不合格的问题，结合本案确认的证据予以审查，何书臻仅以鉴定意见书中所认定的“连接螺栓存在质量缺陷”为由来主张整个涉案设备系质量不合格产品，未提交其他充分、有效的证据予以佐证，显然不具有高度盖然性，故对何书臻上述主张不予采纳。然而，挖挖公司交付给何书臻的涉案设备确实存在质量上的瑕疵，也给何书臻造成了一定损失，故根据公平原则和诚实信用原则，对何书臻诉状中的第4项诉求损失共计59,281元均予以支持；但是，对于何书臻基于欺诈主张而提出的第1、2、5项诉求，缺乏事实和法律依据，无法支持；对于何书臻提出的第3、6项诉求，鉴于其未能提供充分、有效的证据予以证实，亦无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、限挖挖公司于判决生效之日起三日内赔偿何书臻经济损失59,281元；二、驳回何书臻的其他诉讼请求。若挖挖公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计7,764元由挖挖公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人何书臻与被上诉人挖挖公司签订的《产品买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，各方当事人均应当按照约定行使权利和履行各自的义务。上诉人何书臻认为被上诉人挖挖公司存在欺诈行为，主张双方之间签订的《产品买卖合同》应予撤销并应返还购车款及赔偿由此造成的损失。因合同并未对涉案车辆的品牌、组装机还是非组装机进行相关具体约定，而根据何书臻在对涉案车辆上户和办理完税证明、挖挖公司开具给何书臻的机动车发票上看，均注明了系“专致牌YZZ5230THBSZ5D”，结合何书臻庭审陈述“宣传册没有关于涉案产品的宣传”、“挖挖公司交付的涉案产品是我需要的产品”可知，挖挖公司在与何书臻签订和履行《产品买卖合同》时并不存在所销售的产品与宣传资料不符的情况。何书臻另上诉称其购买泵车另与长沙力诺机械有限公司签订的《机械设备购买协议》，实际上是挖挖公司以及下属公司长沙力诺机械有限公司从其他企业购买载重货车底盘，和被上诉人的“搅拌臂架泵”随意组装而来。但其未提交证据证实挖挖公司存在欺诈故意而将第三方的产品当作挖挖公司自己的产品销售给了何书臻，故何书臻主张挖挖公司存在欺诈行为依据不足。何书臻提出其支付了830000元款项，挖挖公司却仅开具了228000元的发票，亦是欺诈。本院经审查认为，挖挖公司少开票的行为，确实存在违反税务规定的情况，但非合同欺诈行为。因此，对何书臻提出的因挖挖公司欺诈要求撤销涉案合同的上诉意见，本院不予采信。何书臻还上诉称其在一审法院引导下撤诉重新起诉，一审法官存在违反法官执业纪律之嫌。因法官在当事人主张的法律关系或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，可以给予当事人一定程度的司法救济，包括进行必要的、中立的、适度的释明。故何书臻认为一审法官的行为存在违反法官执业纪律之嫌，缺乏事实和法律依据。至于何书臻提到的一审法院在合议庭组成人员确定后三日内未告知当事人，程序违法的问题。因该案一审适用简易程序，是独任审判，承办法官在开庭一个月前将传票和适用简易程序告书均送达给了何书臻，传票上告知了法官姓名，程序合法。何书臻这一上诉意见，本院不予采信。关于何书臻提出涉案设备存在质量不合格的问题。本院审查后认为，何书臻、挖挖公司双方签订的《产品买卖合同》第九条对型号、数量、质量及性能的验收和异议进行了明确的约定，何书臻以其不懂相关事项，以及由于销售人员是老乡基于信任没有验收为由，明显系怠于行使合同权利，故根据合同约定应视为何书臻已对涉案设备完成了验收。湖南明鉴所[2018]痕鉴字第458号《司法鉴定意见书》认定“连接螺栓存在质量缺陷”，但何书臻并未提供证据证实该质量缺陷必然导致合同目的不能实现，因何书臻对产品质量不合格的主张，未提交其他充分、有效的证据予以佐证，故何书臻提出涉案设备存在质量不合格问题的上诉意见，本院不予采信。综上所述，上诉人何书臻的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。上诉费上7764元，由上诉人何书臻负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇一九年十二月四日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。