江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏02刑终490号原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）张志萍，女，1957年6月7日出生于江苏省无锡市，汉族，高中文化，原金华和谷农业发展有限公司无锡分公司报单服务中心业务员、无锡和谷农业创新科技有限公司报单中心业务员，户籍在无锡市惠山区，住无锡市惠山区。2018年10月29日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人杜秉坤，江苏开炫律师事务所律师。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控原审被告人张志萍犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年9月12日作出（2019）苏0211刑初394号刑事判决。原审被告人张志萍不服，提出上诉。本院于2019年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张志萍，听取江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见及辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：金华和谷农业发展有限公司于2011年4月12日在金华登记注册成立，法定代表人为马振龙（另案处理，2015年1月21日变更为江月），企业经营范围包括零售预包装食品、农业项目研发、农业观光旅游项目开发、初级食用产品销售。2015年7月30日，马振龙成立金华和谷农业发展有限公司无锡分公司（以下简称和谷无锡分公司）并担任负责人，住所在原无锡市北塘区春申路8-103，经营范围为预包装食品零售。2016年7月5日，马振龙又注册成立无锡和谷农业创新科技有限公司（以下简称无锡和谷公司），公司营业地为无锡市滨湖区五三零大厦2号五层502室，法定代表人为耿玉兰（另案处理），实际控制人为马振龙，公司经营范围包括农业科学研究和试验发展、农业技术推广服务、农业观光旅游项目开发、食品的研发销售等。2015年7月至2016年10月间，马振龙为谋取非法利益，以发放宣传资料、召开酒会、推介会、口口相传等方式，向不特定社会公众宣传、推介山茶油投资项目，承诺高额返利，以寄存代售的方式，向社会公众吸收资金。具体方案为三种：A方案为销售模式，公司确定每瓶500毫升山茶油市场价500元，客户可购买三倍产品（实际无人购买）；B、C方案为投资模式，B方案投资金额1万元/单，可购买3万元山茶油，其中客户领取1万元20瓶，另2万元山茶油由公司代为销售，客户每周可得返利300元，返利周期为54周；C方案投资金额3万元/单，可购买9万元山茶油，客户领取3万元60瓶，剩余6万元山茶油由公司代为销售，客户每周可得返利1000元，返利周期为54周。客户若不领取山茶油则扣除一定数额投资款，如投资3万元可扣除2000元或5000元（推荐人不收取推荐奖3000元），并仍以3万元计算返利。客户可通过现金、刷卡、转账等方式支付投资款，签订委托销售合同，由和谷无锡分公司、无锡和谷公司开具收据，用以接收投资款的账户为马振龙、陈旭媛（另案处理）等个人账户，现金由会计耿玉兰、陈旭媛收取给马振龙，由马振龙等人负责资金控制、分配，并通过叶燕、江月、袁振磊、杨意、叶浩、宋艳红、耿玉兰等关联账户向集资参与人账户支付返利款。马振龙为扩大业务、拉拢集资参与人投资，招聘被告人张志萍及张红娣（在逃）、刘少华、何小燕、陈兰芹、孙昌月、周兴荣（均已判刑）等业务员各自成立报单服务中心，再由被告人张志萍等报单服务中心业务员对外推介山茶油投资项目，招揽集资参与人投资，协助集资参与人与公司签订合同。被告人张志萍等报单服务中心业务员可获得集资参与人第一笔投资额的10%作为推荐奖，推荐的集资参与人继续发展客户，业务员均可获得客户投资额2%提成作为服务费，业务员所获取的服务费可以电子币形式累积用以投资上述项目获取返利。自2015年12月至案发前，被告人张志萍与张红娣合伙成立报单中心，平分违法所得。被告人张志萍及张红娣二人名下发展或者报单的集资参与人许某某、陈某、薛某某、杨某等100余人，投资总额共计人民币1900余万元，损失本金共计人民币960余万元，被告人张志萍违法所得人民币19.38万余元。被告人张志萍归案后如实供述了上述主要事实。原审判决认定上述事实的证据有被告人张志萍及涉案人员马振龙、陈旭媛、刘少华、何小燕、陈兰芹、孙昌月、周兴荣的供述笔录，证人杨某甲、杨某乙的证言笔录，集资参与人许某某、陈某、薛某某、杨某、钟某某等人的陈述笔录，公安机关制作、调取的案件侦破经过、委托销售协议、和谷消费商模式简介、私人定制单、收款收据、银行账户明细、辨认笔录等。原审法院认为：被告人张志萍违反国家金融管理法规，受他人纠集后参与非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张志萍在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚；被告人张志萍归案后如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第四项、第三条第二款、第三款和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人张志萍有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；追缴被告人张志萍违法所得人民币19.38万元发还名下集资参与人。上诉人张志萍提出的主要上诉理由是：1.原审判决量刑过重；2.原审判决对其退赔25万元的情节未予认定。上诉人张志萍的辩护人提出的主要辩护意见是：1.本案应认定为单位犯罪而非个人犯罪；2.张志萍的退赔情节未予认定；3.集资参与人获取返利后重复投资的金额不应计入犯罪金额；4.部分集资参与人关于损失金额的陈述缺乏证据支持；5.部分集资参与人领取了对价的山茶油，该部分金额应予扣除；6.张志萍在共同犯罪中系从犯，且仅从事从属性工作，地位作用较小；7.张志萍患有严重多种疾病，不适合长期羁押，请求对其改判缓刑。江苏省无锡市人民检察院经依法讯问上诉人张志萍，审查全部案卷材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人张志萍犯非法吸收公众存款罪的事实，有原审法院经过当庭举证、质证后所认定的证据证实。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。本院认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。关于上诉人张志萍提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：1.关于单位犯罪问题。马振龙为了实施犯罪活动而设立和谷无锡分公司、无锡和谷公司，依法不以单位犯罪论处。2.关于退赔问题。张志萍供述其和张红娣于案发前的2016年11月22日分别向金华塔石生物科技有限公司转账25万元用于返还集资参与人，该行为实际上仍属支付返利，且原审判决在计算损失时已将集资参与人收到的这部分返利予以扣除。3.关于犯罪金额问题。根据相关规定，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。本案的犯罪金额和损失金额系根据集资参与人的陈述、投资合同、收据和返利明细等证据综合认定，证据确实充分，足以认定。4.关于能否适用缓刑的问题。原审判决在量刑时已综合考虑张志萍的犯罪金额、从犯、坦白等因素，对其从轻处罚，但因为其犯罪数额巨大，造成集资参与人重大经济损失，故不符合缓刑适用条件。上诉人张志萍提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  楼炯燕审判员  杨温蕊审判员  周 群二〇一九年十二月二十三日书记员  陈 诚本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；