天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7180号上诉人（原审被告）：中国山水旅行社，住所地北京市西城区南礼士路丙3号楼A座7A房间。法定代表人：张进，总经理。委托诉讼代理人：于秋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国山水旅行社天津市分社，住所地北京市西城区南礼士路丙3号楼A座7A房间。主要负责人：杨天香。委托诉讼代理人：于秋，男，中国山水旅行社员工。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雷，男，1992年7月14日出生，汉族，住天津滨海新区。委托诉讼代理人：张妙琳，天津涧联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王莉，女，1988年7月4日出生，汉族，住天津滨海新区。委托诉讼代理人：张妙琳，天津涧联律师事务所律师。上诉人中国山水旅行社、中国山水旅行社天津市分社因与被上诉人张雷、王莉旅游合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国山水旅行社、中国山水旅行社天津市分社共同的委托诉讼代理人于秋、戈永平、被上诉人张雷、王莉共同的委托诉讼代理人张妙琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水旅行社、山水天津分社上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回作为游客的被上诉人针对上诉人的起诉，确认上诉人无需对作为游客的被上诉人返还保证金，亦无需承担其他给付、违约金等法律责任；3．将案件移送至正在审理杨天香涉嫌合同诈骗案的一审法院刑庭或者和平区人民检察院处理；4．一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、部分案件与被上诉人无关，系国色旅行社与游客签订保证金协议，国色旅行社系独立主体，应由国色旅行社和杨天香独立承担法律责任。二、本系列案中存在大面积将已签订的国色旅行社的协议以及收据更换为山水天津分社的协议、收据的情形。本系列案涉嫌刑事犯罪，一审法院正在对杨天香以合同诈骗处理中，应依法驳回起诉，通过刑事诉讼方式解决。部分案件中，很多游客出具的证据只有复印件，甚至只有一个山水天津分社印章，没有游客签字和日期，不能算作合同。三、部分游客构成重复起诉，一审法院受理并支持其诉求违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，适用法律有误。张雷、王莉辩称，不同意二上诉人的上诉请求。其主要答辩意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张雷、王莉向一审法院起诉请求：1．判令山水天津分社、山水旅行社返还张雷、王莉按期归国保证金人民币100000元及自2015年9月1日起按人民银行同期贷款利率偿付利息损失；2．本案诉讼费由山水天津分社、山水旅行社承担。一审法院认定事实：张雷、王莉与山水天津分社于2015年5月11日签订《团队出境旅游合同》，合同约定旅游者为张雷、王莉，旅游线路及编号为GSZL-RB-2015-06-07常规团惠游日本，出发时间2015年6月3日，结束时间2015年6月12日。旅游费用成人2800+300+30元/人，其中导游服务费300元/人；费用支付方式：现金。另在其他事项中约定“中国公民出境旅游不允许脱团、离团、延期返回，严禁旅游者在境外滞留不归，视客人资料，送签前客人须向我社交纳5-10万元/人的随团旅游按期归国保证金，旅游活动结束后，在核销签证后40日内全额退还按期归国保证金元”。2015年5月13日，张雷、王莉向山水天津分社法定代表人杨天香汇款100000元，山水天津分社为张雷、王莉出具按期归国保证金100000元收据。张雷、王莉按照合同于2015年6月7日出境前往日本，于2015年6月12日入境，被告应于2015年8月20日之前退还张雷、王莉按期归国保证金100000元，但至今山水天津分社未退还张雷、王莉按期归国保证金100000元。一审法院认为，张雷、王莉与山水天津分社签订《团队出境旅游合同》，张雷、王莉按照合同和协议的约定交纳了旅游费和按期归国保证金，并按期归国。山水天津分社未能按照《随团旅游按期归国保证金协议》的约定按期返还张雷、王莉的按期归国保证金构成违约，山水天津分社理应偿还张雷、王莉按期归国保证金60000元及承担给付违约金的法律责任。违约金以60000元为基数，按日万分之三的标准计算。根据法律规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。山水天津分社为山水旅行社的分支机构，没有资金，在经营境外旅游业务时使用山水旅行社的资质，同时，山水天津分社负责人杨天香为山水旅行社委派，山水旅行社对山水天津分社具有管理和资金监管的责任，故山水旅行社应当依据法律规定承担民事责任。因本案已经本院裁定继续审理，一审法院认为双方民事诉讼与杨天香涉嫌合同诈骗刑事案件并不冲突。杨天香系其个人涉嫌合同诈骗刑事犯罪，故山水旅行社和山水天津分社作为单位应当依法承担民事责任。对山水天津分社、山水旅行社要求驳回张雷、王莉起诉的请求，不予支持。因张雷、王莉系于2016年就本案事实提起了诉讼，故对山水天津分社、山水旅行社主张超过诉讼时效的意见，不予支持。山水天津分社、山水旅行社关于涉诉的《随团旅游按期归国保证金协议》及收取保证金的收据所加盖的公章均由国色旅行社更换而来，张雷、王莉应向国色旅行社主张权利一节，所提供的证据不能充分证实其主张，不予支持。一审法院判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社向原告张雷、王莉返还保证金100000元；二、本判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社向原告张雷、王莉支付以100000元为基数自2015年9月1日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；三、被告中国山水旅行社天津分社的财产不足以清偿第一、二项时，被告中国山水旅行社承担不足部分的清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告中国山水旅行社天津市分社负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交案外人的情况说明，用以证明系列案件中存在大量将国色旅行社协议、收据更换为山水天津分社协议、收据的情形。被上诉人认为，上述情况说明不属于新证据，不予认可。对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的情况说明不属于二审期间新证据，不能证明其主张，本院不予采信。经向当事人核实，抵扣代金券后张雷、王莉实付旅游自费1400元。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、一审法院对责任主体的认定是否正确；二、本案是否应通过刑事诉讼方式解决。关于争点一，被上诉人与山水天津分社签订的《团队出境旅游合同》合法有效，本院不持异议。至于《随团旅游按期归国保证金协议》，业经山水天津分社加盖公章，且内容上系《团队出境旅游合同》有关按期归国保证金问题的延伸。虽然在签署的形式上存有瑕疵，但是并不影响该协议本身的效力。现山水天津分社未能按照《随团旅游按期归国保证金协议》的约定如期返还相应的按期归国保证金，显属违约，一审法院根据法律规定判决山水旅行社和山水天津分社承担责任，并无不当。山水旅行社和山水天津分社虽主张山水天津分社的协议、收据均为国色旅行社更换，应由国色旅行社承担责任，但是并不能提供充分有效的证据加以证明，故本院不予采信。关于争点二，杨天香系其个人涉嫌合同诈骗罪，但如前所述，山水旅行社和山水天津分社作为单位亦应承担相应的民事责任，二者责任主体不相竞合。现被上诉人提起民事诉讼，虽属同一法律事实，但因引发不同的责任，故本案作为民事案件应当继续审理。山水旅行社和山水天津分社上诉称本案应通过刑事诉讼方式解决，理由不能成立。另，关于山水旅行社和山水天津分社主张本案构成重复起诉的问题，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中国山水旅行社、中国山水旅行社天津市分社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由中国山水旅行社、中国山水旅行社天津市分社负担。本判决为终审判决。审判长 康 艳审判员 姜纪超审判员 张玉洁二〇一九年十二月二十四日法官助理梁菁菁书记员陈瑾附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……