河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3950号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司。住所地：信阳市京深路北段。法定代表人：张伟宏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：方立勇，河南高普律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：方应好，男，1959年9月22日生，汉族，住河南省新县。委托诉讼代理人：田庆勇，河南庆勇律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：蔡正意，男，汉族，1957年10月17日生，住河南省新县，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：晏乃鹏，男，1973年12月7日生，汉族，住河南省新县。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司。住所地：漯河市郾城区黄河路880号中国银行监督管理委员会漯河监管分局办公楼1、2层及东配楼2层。法定代表人：周洪涛，系该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司（以下简称“人财保信阳公司”）因与被上诉人方应好、晏乃鹏、中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司（以下简称“人寿漯河公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新县人民法院（2019）豫1523民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人人财保信阳公司的委托诉讼代理人方立勇，被上诉人方应好的委托诉讼代理人田庆勇、蔡正意到庭参加了诉讼。被上诉人晏乃鹏、人寿保漯河公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。人寿保漯河公司庭后提交了书面答辩状。本案现已审理终结。人财保信阳公司的上诉请求是：1、依法撤销（2019）豫1523民初891号民事判决书.依法改判驳回被上诉人方应好的诉讼请求或者将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人方应好承担。事实和理由：1、一审法院剥夺了上诉人申请回避的法定权利，一审程序严重违法。一审法院适用普通程序作出判决书，审判长张涛、审判员李霞、金莹莹。但一审庭审过程中，审判员李霞、金莹莹未参与庭审，审判员李霞、金莹莹与被上诉人方应好可能存在利害关系，可能存在依申请回避或者主动回避的情形。因此，一审法院剥夺了上诉人申请李霞、金莹莹回避的权利，一审程序严重违法。2、一审法院对上诉人申请重新鉴定未作任何处理，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利，一审程序严重违法。信阳紫弦法医临床司法鉴定所认定被上诉人方应好的伤残等级为八级，主要依据是方应好肌力为4级和5级，与出院病历记载：肌力恢复良好不一致，鉴定结果错误。××司法鉴定所认定被上诉人方应好的伤残等级为7级，但并未指出智力下降程度，鉴定程序不合法。上诉人委托北京众信保险公估有限公司调查，该公司依法出具核査报告：方应好的伤残实际情况与前期鉴定意见不符。上诉人有证据推翻鉴定意见，并在规定期限内提交了《重新鉴定申请书》，但一审法院未作任何处理，一审程序严重违法。3、××司法鉴定所未出庭作证，其作出的鉴定意见不应当采纳。上诉人人在一审指定的期限内提交了《鉴定人出庭作证申请书》，××司法鉴定所只是出具了一份说明，并未出庭作证。信阳紫弦法医临床司法鉴定所既未出庭作证，也未出具任何说明。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。××司法鉴定所出庭作证，但两家机构均未出庭作证，其作出的鉴定意见不得作为认定事实的依据。4、一审法院判决残疾赔偿金错误。被上诉人方应好在城镇居住，但并不是以城镇务工为主要生活来源，不应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，一审判决残疾赔偿金是错误的。一审按照农林牧副渔标准计算其误工费，因此，一审法院认定被上诉人方应好从事农林牧副渔业，并不是以城镇务工为主要生活来源。综上所述，由于一审判决严重侵害了上诉人的合法权益，上诉人请求上级人民法院査明案情后，依法纠正一审的错误判决。人寿漯河公司辩称，肇事车辆只在我公司投保有交强险，且我公司已履行一审判决书中判决金额，交强险限额已用完。诉讼费、鉴定费属于间接损失，我公司不承担。方应好辩称，1、一审法院不存在剥夺被答辩人申请回避权利的情况。该案在一审法院审理时，审判法官在庭审前宣读审判人员及书记员的名字时一并告知了双方当事人有申请冋避的权利，问及被答辩人是否申请回避，被答辩人当庭表示不申请。根据我国《民事诉讼法》第四十五条的规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”然而直至该案判决被答辩人没有以任何形式提出申请回避，更没有提供任何证据证明审判人员存在《民事诉讼法》第四十四条规定必须回避的情形，所以一审判决程序合法，不存在剥夺当事人权利的行为。2、对于被答辩人诉称其在一审过程中申请重新鉴定的情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。答辩人提供的鉴定报告系经办案机关依法委托的具备鉴定资资质的鉴定机构，并非被答辩人自行委托；鉴定结论也是由鉴定机构中具备鉴定资质的鉴定人员通过正当途径程序作出，鉴定报告中也附有鉴定机构和鉴定人员的资质证书，并有鉴定人员的签名。鉴定程序合法、得出的鉴定结论完全是实际情况；没有重新鉴定的必要，且被答辩人并未提供证据证明该鉴定的依据不足，该事实原审法院予以査明。为此原审法院未采纳被答辩人重新鉴定申请意见，并非剥夺被答辩人的权利。3、对于被答辩人诉称残疾赔偿金错误的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条:赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。答辩人虽系农村户口，但其自2005年开始一直在箭厂河街道居住、生活，该事实原审法院予以査明，由于答辩人一直在城镇居住，生活等各方面开支出都是在城镇发生，并且都是城镇标准。对于被答辩人诉称答辩人的误工费是以农林牧副渔的标准计算，这只是说明其所从事的工作性质，并不影响答辩人在城镇居住生活的事实。残疾赔偿金并不存在错误。方应好向一审法院起诉请求：请求人民法院依法责令被告立即赔偿原告医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等费用共计507995.30元。一审法院认定事实：2018年7月23日11时5分被告晏乃鹏驾驶豫Ｓ×××××号小型普通客车沿新县城关发展大道由北向南行驶至发展大道与南环路交叉口左转弯时，与对向由原告驾驶的无号牌二轮摩托车相撞，造成原告受伤，两车受损的交通事故；此次交通事故经新县公安交通警察大队现场勘查并出具了《道路交通事故认定书》，认定此次事故由晏乃鹏负主要责任，方应好负次要责任。事发后原告被送往新县人民医院门诊治疗，后转入武汉协和医院、武汉红桥脑科医院住院治疗71天（共三次），共花费医疗费327417.36元。2019年3月25日，原告伤情经信阳紫弦法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定机构认为，对照《人体损伤致残程度分级》第5.8.1颅脑、脊髓及周围神经损伤5）条款之规定，被鉴定人方应好的伤残等级为八级，对照GA/T1193-2014《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》第4.1.1、4.5.1、4.7.3条款之规定，被鉴定人方应好的误工期应评定为240日、护理期应评定为120日、营养期应评定为120日。2019年3月20日原告伤情经××司法鉴定所鉴定为：1、鉴定诊断：脑外伤所致精神障碍。2、伤残评定：七级伤残；共花费鉴定费用共计4716.6元。被告人民保险公司认为，原告的伤情不构成七级伤残，并提供其委托的第三方该公司拍摄的调查视频予以证实；经被告人民保险公司申请，本院依法前往鉴定机构进行了调查，鉴定机构对原告伤情鉴定的依据及经过向本院出具了说明。被告晏乃鹏驾驶的豫Ｓ×××××号小型普通客车在被告人民保险公司购买有限额为500000元的商业保险，在被告人寿保险公司购买有交强险，本次事故发生在保险期间内。另查，原告方应好系农业户口，自2005年始一直在新县××厂河街道居住、生活。事发后，被告晏乃鹏向原告支付医疗费11000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告晏乃鹏驾驶车辆将原告撞倒，导致原告当场受伤，该起事故由被告晏乃鹏承担主要责任，且被告车辆在被告人民保险公司购买有商业保险，在被告人寿保险公司购买有交强险，本次事故发生在保险期间内；故，原告要求被告赔偿其相关损失符合法律规定的部分该院予以支持。结合原告及被告晏乃鹏的责任，原告因此次事故造成的损失，应当由被告人寿保险公司在交强险范围内承担，不足部分由原告承担30%，被告晏乃鹏承担70%，被告人民保险公司在三责险保险限额内承担赔偿责任。原告的鉴定报告系经办案机关依法委托有资质的鉴定机构，由具备鉴定资质的鉴定人员通过正当的程序作出的鉴定结论；单凭被告人民保险公司提供的调查视频并不能否定专业的鉴定结论，且庭审中被告人民保险公司并未提供证据证实该鉴定的依据明显不足；故，原告的伤情鉴定报告应当作为计算其相关损失的计算依据。虽然原告受伤部位在头部，但造成其肢体功能受限，构成八级伤残，造成其精神障碍构成七级伤残，故，其伤残赔偿系数应当按照43%计算。因原告住院期间在家政服务公司雇请有护工护理34天，并因此支出护理费6440元，该笔费用系原告因伤护理支出的合理费用，原告要求被告支付该笔费用符合法律规定。原告称，其雇请闵学全护理25天，因其未提供充分的证据予以证实，对此，该院不予支持。鉴定费系为了确定原告损失限额的合理支出，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，依法应当由被告人民保险公司在商业第三者责任险范围内承担。原告要求被告支付住院伙食补助费2130元、误工费24187.22元、残疾赔偿金274118.03元、精神抚慰金20000元、交通费2000元，符合法律规定，该院予以支持。护理费扣除其雇请护工支出的费用外被告仍应支付8681.7元【（120天-34天）×100.95元】；营养费应当按照20元/天计算，共计元2400元（120天×20元/天）。原告要求被告支付住院用品费2849元无事实依据，本院不予支持。综上，原告因此次事故造成的损失及应得赔偿为：医疗费327417.36元、住院伙食补助费2130元、误工费24187.22元、护理费15121.7元（6440元+8681.7元）、残疾赔偿金274118.03元、精神抚慰金20000元、鉴定费4716.6元、交通费2000元、营养费2400元；共计672090.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司在交强险范围内赔偿原告方应好各项损失120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告方应好各项损失386463.64元【（672090.91元-120000元）×70%】；三、原告方应好退还被告晏乃鹏垫付的医疗费11000元；四、驳回原告方应好其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：1、一审是否剥夺了上诉人申请回避的权利？2、鉴定意见能否作为认定案件事实的依据？3、方应好的残疾赔偿金是否应当按照城镇标准计算？关于一审是否剥夺了上诉人申请回避的权利的问题？一审适用普通程序开庭审理时，在庭审笔录上记录了适用普通程序审理此案，告知了当事人合议庭组成人员，双方当事人均在庭审笔录上签名。直至一审庭审辩论终结，双方当事人均未申请回避。故人财保信阳公司的该项上诉理由不能成立。关于鉴定意见能否作为认定案件事实的依据的问题？信紫弦司鉴所【2019】临鉴字第153号、信申精司鉴所【2019】精鉴字第32号司法鉴定意见书系由新县公安交通警察大队委托有鉴定资质的鉴定机构作出，人财保信阳公司并未举证证明该鉴定结论存在程序、资质或鉴定结论的依据错误等问题，故一审未支持人财保信阳公司重新鉴定的申请并无不当。关于方应好的残疾赔偿金是否应当按照城镇标准计算的问题？方应好于2006年购买位于城镇的房屋居住至今已满一年以上，该房产具有权属证书。方应好的残疾赔偿金按照城镇标准计算并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8879元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  时华军二〇一九年十二月十一日书记员  任静源