湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2780号上诉人（原审被告、反诉原告）：盛卫军，男，1980年3月10日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：戴利思，湖南金厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖雪晴，湖南金厚律师事务所实习律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：陈于，男，1977年3月14日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：高金莲（陈于之母），住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：李子君，石门县先河法律服务所法律工作者。上诉人盛卫军因与被上诉人陈于建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2019）湘0726民初1117号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛卫军的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件诉讼费用由陈于承担。事实与理由：1.一审不支持盛卫军的反诉请求错误，陈于应返还盛卫军支付的民工工资884940.8元；2.一审判决盛卫军应支付陈于473769.69元工程款产生的利息法律适用错误。一审判决在盛卫军支付陈于工程欠款473769.69元，该款应当与盛卫军代陈于垫付的工程款691898.58元进行工程款抵扣。陈于辩称，请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：1.（2018）湘0726民初1213号石门县人民法院民事判决书认定了盛卫军尚欠陈于工程欠款473769.69元，该判决已经发生法律效力；2.盛卫军反诉请求返还代为支付民工工资的诉请，因盛卫军一直不与陈于结算和证据不足而不予支持；3.2019年7月29日石门县人民法院开庭审理时，盛卫军已承认工程款结算书已出来，但一直未联系陈于进行结算。陈于向一审法院起诉请求：1.判令盛卫军向陈于支付工程款尾款473769.69元，垫支代缴税费248577.68元，合计722347.37元；2.判令盛卫军向陈于支付利息损失83069.9元，差旅费288元；3.诉讼费由盛卫军负担。盛卫军向一审法院反诉请求：1.判令陈于返还盛卫军代为支付的民工工资款884940.8元；2.陈于承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月10日，湘永公司与盛卫军签订“内部承包协议”，约定公司在石门成立项目部，盛卫军任项目部负责人，就国网常德市供电公司2017年10千伏及以下农网工程包5（石门）项目负责进行承包经营管理。2017年6月8日，盛卫军和陈于签订“10千伏及以下农网工程包5（石门）项目施工劳务协议书”，约定由盛卫军将该项目交给陈于按照协议约定的内容独立完成，工程大约造价894.88万元，由陈于负责组织、安排施工以及处理与此工程有关的全部事宜，陈于按照工程总造价的18%向盛卫军上缴管理费，并负责组织工程项目施工所需全部资金，承担施工项目的全部费用（公司管理费、施工费税务），陈于凭完税发票等资料以及上报省公司的实际施工进度向盛卫军申请工程款。协议第3条第4项还约定工程施工所涉及的税金由陈于负责在当地缴纳，缴纳营业税时应同时缴纳个人和企业所得税。协议签订后，陈于组织人员对上述工程进行施工，2018年6月1日，双方就已完工部分的工程量进行结算，签订了石门县2017年网改项目工程陈于所做工程明细确认单，同时双方经结算明确盛卫军向陈于已付的工程款合计为5024131元，根据国家电力公司施工费分村计算表及施工费明细表，认定陈于所完成的工程费用为5497900.69元。另外，项目中标服务费68572元、工程款税费561120元、工人保险费62206.58元由盛卫军实际缴付。陈于在施工过程中，因其他原因于2017年底中途退出，并未施工至工程竣工。在2018年6月1日双方就已完工的工程量进行结算之后，至2019年1月期间，湘永公司共支付民工工资200余万元，其中包含有盛卫军所带施工队应付的民工工资，也包含有陈于原来所带施工队应付的民工工资。庭审中，陈于仅认可付款清单中的民工王舜慧、韩贵、杨勇、曾理朝、付见丙、曹集中、董道仁系自己工人，上述7人在2018年6月15日由湘永公司代盛卫军支付工资129300元，在2019年1月25日由湘永公司代盛卫军支付工资174944元。庭审查明，案涉工程于2018年12月21日竣工。2018年7月20日，盛卫军以陈于为被告，向一审法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，请求判令陈于返还超付的工程款1005102.44元，并支付盛卫军垫付的中标服务费68572元、工程款税费561120元、工人保险费62206.58元。该院经审理认为，盛卫军和陈于之间签订的“施工劳务协议书”违反了国家强制性规定，属无效协议，该协议虽然无效，但陈于实际施工部分已经验收合格，有权请求参照合同约定支付工程款5497900.69元，截至2018年6月1日盛卫军实际支付了工程款5024131元。对于2018年6月1日之后实际支出的部分，双方并未进行结算，也缺乏证据证明所付的民工工资均属陈于工地，故对于盛卫军要求返还超付工程款的诉讼请求，可待双方对2018年6月1日之后的工程款实际结算后另行主张权利。2018年11月28日，该院作出（2018）湘0726民初1213号民事判决，判决陈于在判决生效之日起十日内支付盛卫军中标服务费68572元、工程款税费561120元、工人保险费62206.58元，同时驳回盛卫军其他诉讼请求。一审法院认为，1.关于本诉诉讼请求应否支持问题？盛卫军和陈于之间签订的“10千伏及以下农网工程包5（石门）项目施工劳务协议书”，属于将建设工程非法转包，且实际施工人陈于并不具备建筑施工企业资质，故该协议属无效协议。该协议虽然无效，但陈于实际施工的已完工工程部分已经验收合格，陈于有权请求参照合同约定支付工程价款。从庭审查明的事实来看，截至2018年6月1日，陈于完成的工程量为5497900.69元，盛卫军实际支付的工程款为5024131元，盛卫军欠付陈于工程款473769.69元，事实清楚，故对陈于要求盛卫军支付工程欠款473769.69元的诉讼请求，依法予以支持。关于陈于要求盛卫军支付代缴税费248577.68元问题，盛卫军和陈于之间签订的“劳务协议书”中已经明确约定“工程施工所涉及的税金由乙方（即陈于）负责在当地缴纳”，第4条第7项亦约定“乙方承担施工项目的全部费用（公司管理费、施工费税务）”。陈于和盛卫军之间签订的施工劳务协议虽属无效，但前述税费系在陈于实际施工过程中发生，陈于未能提供上述税费应由盛卫军承担的相关依据，故对陈于要求盛卫军支付垫缴税费248577.68元的诉讼请求不予支持。陈于主张利息损失83069.9元，因双方对工程款利息并未约定，依据《最高人民法院》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。中国人民银行发布的2019年短期贷款基准年利率为4.35%。因双方并未约定工程款给付时间，根据《最高人民法院》第十八条规定，应付款时间应认定为工程竣工之日即2018年12月21日，从当日起，盛卫军应以工程欠款473769.69元为基数，按照年利率4.35%支付欠付工程款利息直至偿清之日止。陈于主张差旅费损失288元，于法无据，不予支持。2.关于反诉诉讼请求应否支持问题？从盛卫军提交的反诉证据来看，2018年6月和2019年1月期间，湘永公司代替盛卫军支付了民工工资200余万元，工资款名单中有盛卫军所带工人，也有陈于之前所带工人，因双方未对工资支付情况对账结算，付款单据未经陈于签字确认，且盛卫军未举证证明其中哪些属于陈于施工过程中拖欠的工人工资，加之陈于在双方就陈于所完成工程量结算（2018年6月1日）之前即中途退出，之后陈于原来所带工人仍然继续施工，盛卫军提交的证据虽具备真实性，但是所付工资款中是否有垫付陈于之前拖欠的工资款及垫付的金额多少，均难以甄别，根据民事诉讼“谁主张谁举证”之证据规则，盛卫军对此应承担举证不能的不利后果。庭审过程中，陈于认可工资款支付名单中的王舜慧、韩贵、杨勇、曾理朝、付见丙、曹集中、董道仁七人系自己工人，且承认在2018年6月1日工程量结算之前有拖欠少许工资的行为，上述七人在2018年6月15日由湘永公司代盛卫军支付的工资129300元，应认定为盛卫军垫付的陈于之前拖欠的工资款，该款应由陈于依法返还。因陈于中途退出之后，上述七人继续在工地施工，2019年1月25日湘永公司代盛卫军支付的上述七人工资174944元，该款是否属于陈于施工过程中拖欠的工资款难以界定，在盛卫军对此未举证证明的情况下，不利后果应由盛卫军承担。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：一、盛卫军支付陈于建设工程款473769.69元，并自2018年12月21日起至工程款偿清之日止按照年利率4.35%支付利息，于判决生效之日起十五日内付清；二、陈于返还盛卫军垫付的工人工资款129300元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回陈于、盛卫军的其他诉讼请求。本诉案件受理费11854元，由陈于负担4630元，由盛卫军负担7224元。反诉案件受理费12649元，减半收取计6324.5元，由盛卫军负担5400.5元，由陈于负担924元。二审期间，盛卫军围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：盛卫军提交的马雪英、周宏梅、易继元等8人出具的书面证明，拟证明他们均为陈于所带领的施工队民工，该证据材料已在（2018）湘0726民初1213号案件中提交过。因该证据材料系证人证言，证人无正当理由不出庭作证，且在另案中并没有予以认证，故本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点有二：一是陈于是否应返还盛卫军代为垫付的民工工资款884940.8元；二是一审判令盛卫军支付所欠陈于工程款利息是否正确。关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，盛卫军提交的证据材料无法证明马雪英、周宏梅、易继元等8人系陈于所雇请的工人，其工资应由陈于发放。双方尚未对工资支付进行对账结算，盛卫军应对陈于所欠工资款的数额承担举证不能的不利后果，故对盛卫军要求返还垫付的民工工资卡884940.8元的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，（2018）湘0726民初1213号案件的判决文书已经发生法律效力，并进入执行程序。在该案中，盛卫军起诉请求陈于返还超付的工程款，并支付盛卫军中标服务费、工程款税费和工人保险费，但没有对请求相关的利息损失。本案中，陈于对盛卫军欠付的工程款提出了利息损失请求，而盛卫军提出反诉，没有要求对盛卫军欠付的工程款和法院已经判决陈于支付的中标服务费、工程款税费和工程保险费进行抵扣，故一审判令盛卫军支付所欠陈于工程款利息，并无不当。综上所述，盛卫军的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11854元，由盛卫军负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋晓玲审 判 员 孙 晖审 判 员 谭洪妮二〇一九年十二月二十三日法官助理 柳 萌书 记 员 余 芳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。