北京市高级人民法院行 政 裁 定 书(2019)京行终8777号上诉人刘敬琳，女，1969年12月28日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。委托代理人季志庆，北京市中银律师事务所律师。委托代理人张青永，北京市中银律师事务所律师。上诉人刘敬琳不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初9558号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘敬琳以国家知识产权局为被告，以北京链家房地产经纪有限公司为第三人，向北京知识产权法院提起行政诉讼。请求：确认国家知识产权局2016年8月13日作出的第45类第17994250号“链家问法”商标初步审定公告的行政行为违法。事实和理由：一、2016年8月13日之前，刘敬琳对第5252572号“链家”商标拥有商标专用权。2019年1月27日，国家知识产权局初步审定刘敬琳第21467368号“链家”商标。二、刘敬琳开发了搜索技术并建立网站开展互联网法律综合服务，其申请注册的第5252572、5252573、5252574、5252575号“链家”商标是其依赖“链家法务网”提供服务开展业务所必需。三、国家知识产权局2016年8月13日作出的第45类第17994250号“链家问法”商标初步审定公告，该商标与刘敬琳注册商标相同或近似，该商标申请指定使用的服务与刘敬琳注册商标核定使用的服务相同或类似，国家知识产权局初步审定公告该商标的行为侵犯了刘敬琳的注册商标权和新申请商标权，侵害了刘敬琳的合法权利。四、2019年4月9日，北京市高级人民法院终审判决确认国家知识产权局第一次向刘敬琳送达撤销其注册商标通知的行为无效，国家知识产权局应依据该判决撤回对第17994250号“链家问法”商标的初步审定，但其迟迟不作出撤销决定，刘敬琳认为该行为侵犯了其注册商标权和申请商标权，侵害了其合法权利。综上，刘敬琳请求法院判定确认国家知识产权局于2016年8月13日作出的第45类第17994250号“链家问法”商标初步审定公告的行政行为违法。经一审法院审理查明，第17994250号“链家问法”商标系由北京链家房地产经纪有限公司于2015年9月28日向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用在第45类“诉讼服务；法律研究；替代性纠纷解决服务；版权管理；知识产权许可；计算机软件许可（法律服务）；域名注册（法律服务）；家务服务；侦探公司；在线社交网络服务”服务上，并于2016年8月13日获得初步审定。北京市高级人民法院（2019）京行终176号行政判决书中认定，“根据在案证据，商标局按照刘敬琳在诉争商标档案中留存的地址，通过挂号信向其寄送了第Y008657号决定，该挂号信于2015年12月17日妥投。故应视为商标局向刘敬琳送达第Y008657号决定。2016年2月27日，商标局作出第1493期注册商标撤销公告，其中载明第5252572号‘链家’商标的商标专用权在全部服务上自公告之日起终止。2016年6月20日，商标局作出第1508期无效公告，其中载明第1493期注册商标撤销公告无效。2016年6月1日，商标局向刘敬琳当面送达了第Y008657号决定。商标局在有效送达撤销决定的情况下，再次向刘敬琳送达该决定，在送达程序上确有不当。”一审法院经审查认为，当事人提起行政诉讼时应当证明起诉符合属于人民法院受案范围等法定起诉条件，起诉不符合法定起诉条件的，应当承担不予立案的法律后果。对于行政机关作出的程序性行政行为，如果该行为不涉及终局性问题，对行政相对人或利害关系人的权利义务没有实质影响的，属于行政程序中间行为，不具有可诉性，行政相对人或利害关系人提起行政诉讼的，不属于法院受案范围。如果该程序性行政行为具有终局性，对行政相对人或利害关系人的权利义务会产生实质影响，并且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济，则属于可诉行政行为，行政相对人或利害关系人提起行政诉讼的，属于法院行政诉讼受案范围。首先，具体到本案而言，商标局针对第17994250号“链家问法”商标的初步审定公告仅属于国家知识产权局在商标授权行政程序中的中间行为，并不涉及对商标申请本身的最后处理，其不具有可诉性。其次，上述初步审定公告并不会对当事人的权利义务产生实质影响，认定其不具可诉性不会使当事人丧失救济途径和机会。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十三条规定：“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”《商标法》第三十五条规定：“对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。……商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。……被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。”就本案而言，如果刘敬琳认为第17994250号“链家问法”商标存在上述法律规定的不应予以核准注册的情形，应当向商标局提出异议。可见，上述初步审定公告并不会对当事人的权利义务产生实质影响，其可以在异议程序、无效宣告请求程序或其相关诉讼程序中就第17994250号“链家问法”商标是否存在违反法律规定的情形提出主张，上述初步审定公告不具有可诉性并不会导致当事人丧失救济途径和机会。再次，北京市高级人民法院（2019）京行终176号行政判决书并未认定商标局于2015年12月17日向刘敬琳送达撤销其注册商标通知的行为存在不当，即不存在因此导致第17994250号“链家问法”商标不应予以初步审定的因果关系。因此，依据刘敬琳提交的现有证据材料，商标局针对第17994250号“链家问法”商标的初步审定公告不具有可诉性，不属于行政诉讼的受案范围。鉴于刘敬琳坚持提起诉讼，一审法院对其起诉不予立案。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、第五十一条第二款之规定，裁定对刘敬琳的起诉不予立案。刘敬琳不服一审裁定，向本院提起上诉，要求撤销一审法院的行政裁定，裁定予以立案审理。刘敬琳认为，一、一审法院立案庭直接对案件进行评述并作出不予立案裁定，没有法律依据和事实依据，侵害了刘敬琳合法行政诉讼权利。二、一审法院裁定认定事实错误。国家知识产权局所谓第一次送达被北京知识产权法院依法确认无效，国家知识产权局初审公告商标行为的依据是其第一次送达，在2019年4月9日北京市高级人民法院维持了北京知识产权法院一审判决后，国家知识产权局应当依照判决撤回对争议商标初审公告。刘敬琳认为国家知识产权局初审公告争议商标行为侵害了注册商标权利和在后申请商标权利，且产生了实质损害，进而提起行政诉讼，符合法律规定。三、一审法院裁定适用法律错误。本案初审公告争议商标不涉及商标近似的行政机关自由裁量权问题，一审法院适用商标法的异议条款，明显错误。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定了行政诉讼的起诉条件，其中第四项规定，应当属于人民法院受案范围。行政诉讼审查的对象应是对公民、法人或者其他组织的权益产生确定效力的行政行为，行政机关在作出具体行政行为之前的预备性或阶段性行为，如果尚未对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。本案中，刘敬琳诉请要求确认违法的系国家知识产权局2016年8月13日作出的第45类第17994250号“链家问法”商标初步审定公告。根据《商标法》第三十三条、第三十五条之规定，初步审定公告只是国家知识产权局作出核准注册行政行为之前的过程性行为，而非对刘敬琳的合法权益产生确定效力的行政行为，尚未对刘敬琳的权利义务产生实际影响，不属于可诉请确认违法的具体行政行为，故不属于行政诉讼受案范围。同时，刘敬琳认为初步审定公告存在违反法律情形的，应当依法向商标局提出异议。现刘敬琳径行向人民法院提起行政诉讼，不符合法律规定。此外，北京市高级人民法院（2019）京行终176号行政判决书中关于商标局向刘敬琳送达第Y008657号决定的送达程序不当的认定，并不直接导致被诉初步审定公告的违法。综上，刘敬琳对国家知识产权局提起的行政诉讼，不符合法律规定的起诉条件，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审法院裁定不予立案正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持一审裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  唐 亮审 判 员  张 爽审 判 员  谷 升二〇一九年十二月二十三日法官助理  丁建中书 记 员  赵焱贞