河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫07民终4252号上诉人（原审被告）：刘小利，男，1973年1月17日生，汉族，住河南省修武县。上诉人（原审被告）：庞海珍，女，1971年6月28日生，汉族，住河南省修武县。委托诉讼代理人：姬智，河南好谦律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：李国华，河南首鼎律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：于俊会，1978年9月17日生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：张现昌，河南舜信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海纲，男，1980年7月17日生，汉族，住河南省修武县。委托诉讼代理人：耿海中，河南华凌律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：陈小永，男，1979年9月29日生，汉族，住河南省修武县。委托诉讼代理人：耿海中，河南华凌律师事务所律师，特别授权。上诉人刘小利、庞海珍因与被上诉人于俊会、李海纲、耿海中买卖合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后依法组成合议庭，于2019年10月24日进行了公开开庭审理。上诉人刘小利、庞海珍及其委托诉讼代理人姬智、李国华，被上诉人于俊会的委托诉讼代理人张现昌、被上诉人李海纲、耿海中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘小利、庞海珍上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判为驳回于俊会对刘小利、庞海珍的全部诉讼请求，要求于俊会、李海纲、陈小永承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院在法官的选择上程序违法；一审认定欠款数额错误，且判决作为被聘请负责计算的人员（会计）庞海珍作为赔偿主体，认定主体错误；一审法院适用法律错误。综上，应撤销原判决，查明事实后支持刘小利、庞海珍诉请。被上诉人于俊会答辩称：一审法院认定事实清楚，于俊会在一审立案和庭审时都向人民法院提交了向本案上诉人庞海珍转账的凭证这一证据，所以庞海珍代理人所说立案时未提交证据是没有事实依据的。一审法院审理程序合法，因为一审法院审理时，于俊会的家庭住址是在××××大关村，根据封丘法院的内部分案机制，该案件应归河南省封丘县人民法院巨厢法庭审理，所以上诉人刘小利、庞海珍声称的程序违法理由不成立。被上诉人李海纲、陈小永答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序正当合法，应当依法予以维持。事实和理由：本案中李海纲、陈小永从未和庞海珍或刘小利或二者达成书面或口头合伙意思，不存在合伙关系；李海纲和陈小永并未和于俊会达成过小麦买卖合同，恰恰相反，是庞海珍与于俊会达成的合同关系，庞海珍在（2018）豫0727民初3848号民事案件中，其管辖权异议书中明确认可其和于俊会达成小麦买卖合同，是对事实的客观叙述，构成自认，出尔反尔不应得到法律支持，于俊会在前面两次起诉中也认为其和庞海珍达成小麦买卖合同；一审程序正当合法，人民法院审理案件时如何选择具体的法官系法院内部程序事宜并不对外公开，当事人如有异议可以申请回避，但本案中上诉人并未申请回避，故不存在程序违法问题。于俊会向一审法院起诉请求：1、庞海珍、刘小利、李海纲、陈小永返还于俊会货款94682元及利息。2、诉讼费、保全费、担保费等由庞海珍、刘小利、李海纲、陈小永承担。诉讼过程中，于俊会明确诉讼请求为：1、庞海珍、刘小利、李海纲、陈小永连带偿还于俊会欠款94682元，利息自2017年3月15日起至货款付清之日止。2、诉讼费用由庞海珍、刘小利、李海纲、陈小永承担。一审法院认定事实：庞海珍、刘小利系夫妻关系。庞海珍在武陟县粮食局詹店粮食储备库分库存有小麦，2017年初于俊会经陈小永介绍给刘小利，后于俊会与庞海珍达成口头小麦买卖协议，于俊会收购庞海珍存放在武陟县粮食局詹店粮食储备库分库的小麦。自2017年3月4日至2017年3月15日原告于俊会通过转账给付被告货款760000元。2017年3月份于俊会自粮库提货229420公斤，每公斤2.9元，价值665318元。余94682元的货物未提取。审理中于俊会陈述是庞海珍不提供货源，庞海珍陈述是于俊会自己不提货。一审法院认为:关于本案庞海珍、刘小利、李海纲、陈小永是否是合伙的问题，庞海珍、刘小利主张刘小利、李海纲、陈小永系合伙关系，于俊会也主张庞海珍、李海纲、陈小永是合伙关系，但陈小永、李海纲不认可合伙关系，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，于俊会和庞海珍、刘小利均未提供有效证据证明被告系合伙关系，故对于俊会和庞海珍、刘小利主张的四人系合伙关系的意见不予采纳。关于本案于俊会究竟是和何人形成小麦买卖合同关系的问题，本案中于俊会主张系和陈小永、李海纲、庞海珍构成买卖合同关系，李海纲、陈小永不认可和于俊会构成买卖合同关系，庞海珍、刘小利主张于俊会和刘小利、李海纲、陈小永构成买卖合同关系，但在（2018）豫0727民初3848号民事案件中，在庞海珍、刘小利提供的管辖权异议申请书中，庞海珍、刘小利认可于俊会和庞海珍达成小麦口头买卖协议，庞海珍、刘小利提供的武陟县粮食局詹店粮食储备库的证明也证明武陟县粮食局詹店粮食储备库分库存放的小麦为庞海珍的小麦，且于俊会的购货款均转账给付庞海珍，综上，可以认定于俊会和庞海珍形成小麦买卖合同关系。关于于俊会提供的算账记录照片和庞海珍、刘小利提供的算账记录问题，对该算账记录，于俊会认可其自庞海珍处购买了价值665318元的小麦，对其他内容不认可；庞海珍、刘小利则证明于俊会订购小麦1000吨，由于于俊会未转账给付，庞海珍处理剩余小麦给其造成损失57710元，因该算账记录没有于俊会的签字，且均系庞海珍一人书写，不能作为证明于俊会订购庞海珍小麦1000吨，给庞海珍造成损失57710元的证据，于俊会转账给付庞海珍购货款剩余货款94682元的问题，因双方在履行合同过程中产生纠纷，于俊会要求庞海珍退还剩余货款，庞海珍表示剩余货物也已处理，双方的小麦买卖合同已不能履行，故于俊会有权依法解除合同，对于俊会要求庞海珍返还剩余货款的诉讼请求予以支持，对于俊会要求陈小永、刘小利、李海纲返还剩余货款的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于于俊会要求庞海珍支付货款利息的诉讼请求，因双方未有利息约定，又无法律依据，于俊会的该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、庞海珍于判决生效后十日内返还于俊会货款94682元，二、驳回于俊会的其他诉讼请求。二审中，上诉人刘小利、庞海珍提交以下证据：1、于俊会第一次和第二次起诉状，证明内容：两次起诉状前后不一致，互相矛盾，认定事实不清楚，第一次起诉庞海珍，第二次起诉庞海珍刘小利，第三次起诉庞海珍刘小利李海纲陈小永；2、陈小永、李海纲的妻子陈彩霞给庞海珍的银行的交易记录，证明内容：陈小永、李海纲、刘小利三人是合伙关系；3、康天才的证人证言一份，证明内容：粮食的交易过程。被上诉人李海纲、陈小永提交以下证据：银行交易记录，证明内容：庞海珍、刘小利和李海纲、陈小永是多年的朋友关系，从2012年左右都有资金往来，直至2017年还有资金往来。被上诉人于俊会发表质证意见:该几份起诉状前后并非矛盾，而是因为于俊会在与庞海珍、刘小利、陈小永、李海纲交易案涉这笔生意时，之前并不熟悉，和庞海珍、刘小利甚至不认识，通过陈小永介绍才认识了其二人，对庞海珍、刘小利的身份、信息了解有所误差，第一次起诉时，错写成张小利，这情况反而可以印证于俊会对身份不熟悉，在我们查询庞海珍的婚姻关系后，才撤诉；于俊会的证据有所丢失，后来又找到，小麦是于俊会给庞海珍打款，庞海珍找车将小麦发往封丘这一事实，所以第二次起诉和第一次起诉有所区别，第二次起诉时，一直以为是和庞海珍自己做生意，之后才知道是和陈小永、李海纲、刘小利合伙做生意，起诉主体又错误，导致第三次起诉。第三次起诉时，庞海珍在答辩时自认庞海珍和于俊会达成口头协议进行买卖，这是导致本案进行三次起诉的原因。故刘小利、庞海珍提出一审起诉状先后矛盾这一观点是不成立的，反而证明一审法院在审理本案的困难以及逐步查清本案事实的过程。李海纲的妻子陈海霞不是本案的当事人，与本案没有任何关系，其证据不符合证据的关联性，不是合法证据。因为其与刘小利长期的生意合作关系，其观点有可能有利于刘小利，所以其证言不能全部采信，反而可以证实在一审时庞海珍、刘小利声称由于其违约导致粮食局扣罚违约金才不予返还部分货款，进一步说明庞海珍、刘小利在隐瞒本案事实。被上诉人李海纲、陈小永发表质证意见:同意于俊会代理人的质证意见。补充：从三份起诉状足以印证于俊会认定的买卖合同相对方是庞海珍或庞海珍和刘小利，至始至终没有陈小永和李海纲，第三次诉讼之所以加入李海纲和陈小永，是因为庞海珍、刘小利申请追加被告才加入诉讼中来，这本不是于俊会的本意，充分印证了合同的主体。对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，该清单名下的资金往来根本不是因为合伙而产生的，是庞海珍、刘小利、李海纲、陈小永是朋友关系，四人都是做粮食生意的，是其四人在互相拆借资金，根本不是合伙出资，而且上诉人也没有证据证明这是该笔业务的合伙资金。对证人证言的三性有异议，其证言一定有利于刘小利，证人和李海纲、陈小永只见过一次面，吃过一次饭，不能证明三人共同出资做该笔业务。本院认证：关于刘小利、庞海珍提交的于俊会起诉时的三份起诉状，符合证据的真实性，也可以证明于俊会三次起诉时对被告的选择不同，故本院予以采信。关于证据2银行交易记录，仅三方之间存在银行转账记录，与本案于俊会无关，不足以证明陈小永、李海纲、刘小利是合伙关系，故本院不予采信。康天才的到庭证言，仅仅可以证明粮管所粮食交易的打款、运输的过程，但不能证明在交易过程中陈小永等三人之间是合伙关系，故本院不予采信。李海纲、陈小永所提交的证据均是银行转账记录，可以证明刘小利与李海刚、陈小永之间存在银行转账的情况，但在证明三人之间是否存在合伙关系上无直接的证明效力或否定效力，故本院不予采信。二审查明的事实与一审一致。另查明，本案于俊会曾就本案进行过三次起诉，第一次起状的时间为2018年4月4日，列写的被告是庞海珍，第二次起诉的时间是2018年11月29日，列写的是被告庞海珍、刘小利，本案是第三次起诉，起诉的时间是2019年6月14日，列写的被告是庞海珍、刘小利、陈小永、李海纲。本院认为：本案的争议焦点为：于俊会的合同相对人是谁，欠款的数额是多少，谁应当承担偿还欠款的责任。本案中，于俊会在交易时候的并未签订书面合同，造成其在认定交易相对人是谁的时候出现多种不断的认识，从原来于俊会的三份起诉书可以印证，关于交易相对人的认定，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外,本案中，双方的交易并非多次，无法认定存在何种形成规律性的交易习惯，但于俊会的款项俊汇至庞海珍的账户，另结合在封丘县人民法院的（2018）豫0727民初3848号一案中，在庞海珍、刘小利提供的管辖权异议申请书中，庞海珍、刘小利认可于俊会和庞海珍达成小麦口头买卖协议，庞海珍、刘小利提供的武陟县粮食局詹店粮食储备库的证明也证明武陟县粮食局詹店粮食储备库分库存放的小麦为庞海珍的小麦，故一审据此认定交易相对人认定为庞海珍并无不当。关于退款的数额问题，根据于俊会所支付的货款及已经拉走的小麦数量，剩余货款94682的事实清楚，根据于俊会提交的答辩状中“本案是原告违约，订购了1000吨粮食，却只拉走了229.42吨”也可以证明双方原来口头的约定交易吨数是1000吨，现在双方仅仅交易了二百多吨，造成了庞海珍一方将粮食另售他人，因销售价格比原来约定价格每公斤低1分钱的原因，产生了部分损失，但双方对未继续交易的原因产生争议，于俊会主张是粮食质量出现问题但并未提交证据予以证明，考虑到于俊会一方已将交易款预付，庞海珍一方也未及时将已缴纳预付款的粮食交付，双方均存在违约情形，故对于庞海珍所主张的因降价销售粮食的损失部分，酌定各方平均分担。于俊会一方需要承担的损失部分为28855元，故庞海珍一方应退还的款项为65827元，因双方未有利息约定，一审不予支持利息并无不当。上诉人庞海珍主张于俊会应当承担部分损失等理由成立，本院予以支持，其他理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初2220号民事判决；二、庞海珍于判决生效后十日内支付于俊会货款65827元。三、驳回于俊会的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1082.5元，由于俊会承担300元，由庞海珍承担782.5元；二审案件受理费2167元，由庞海珍承担1445元；由于俊会承担722元。本判决为终审判决。审判长  涂砚斌审判员  康建轶审判员  倪文怡二〇一九年十二月四日书记员  薛 峣