黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终344号上诉人（一审被告）：福建省琯头建筑工程有限公司哈尔滨分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区龙轩路2467号香树湾小区16号楼2单元6楼602室。负责人：张敏东，该公司负责人。委托诉讼代理人：田雪松，男，1979年2月25日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：谢碧强，男，1988年3月28日出生，汉族，该公司员工，住福建省平潭县。被上诉人（一审原告）：陈金桐，男，1957年9月1日出生，汉族，海伦新亚房地产开发有限公司总经理，住福建省福清市。委托诉讼代理人：岳晓峰，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜露，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。一审被告：黑龙江嘉豪房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区龙轩路2467号香树湾小区16号楼2单元5楼502室。法定代表人：魏波，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨良海，男，1965年12月11日出生，汉族，该公司总经理，住福建省福清市。一审被告：福建省琯头建筑工程有限公司，住所地福建省连江县琯头镇开放西路2号。法定代表人：张是敬，该公司董事长。委托诉讼代理人：田雪松，男，1979年2月25日出生，汉族，福建省琯头建筑工程有限公司哈尔滨分公司员工，住哈尔滨市道里区安阳路220号副5号新天地家园12栋7单元7楼2室。委托诉讼代理人：谢碧强，男，1988年3月28日出生，汉族，该公司员工，住福建省平潭县。上诉人福建省琯头建筑工程有限公司哈尔滨分公司（以下简称琯头哈分公司）因与被上诉人陈金桐、一审被告黑龙江嘉豪房地产开发有限公司（以下简称嘉豪公司）、一审被告福建省琯头建筑工程有限公司（以下简称琯头公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的方式审理了本案。上诉人琯头哈分公司与一审被告琯头公司共同委托诉讼代理人田雪松、谢碧强，被上诉人陈金桐及其委托诉讼代理人岳晓峰、姜露，一审被告嘉豪公司委托诉讼代理人杨良海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。琯头哈分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判琯头哈分公司给付陈金桐工程款2,035,228.98元,并分段计算利息；2.陈金桐按照未支持的工程款比例承担鉴定费用；3.陈金桐承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.一审法院认定水费实际发生150,726.80元是错误的，应按照补充条款约定的50万元扣除水费。一审法院以鉴定意见中按照定额计算的水费认定错误，琯头哈分公司实际向哈尔滨市松北供排水有限公司缴纳的水费总计为685,316.79元。2.一审法院按照结算文件计取税金认定为代扣代缴税金数额错误。琯头哈分公司仅2014-2015年期间实际税款就为439万余元，且仅是7600万工程款的税款，而不是9800万的工程款，一审法院仅判决陈金桐承担329万元税款错误，应按照双方约定的税率6.415%计算。3.琯头哈分公司给付的工程款利息应当分段计算，内部承包协议约定工程款3%作为质保金，同时约定了质保期，属于质保金部分工程款不应该计取利息，一审判决按照全部工程款计算利息错误。4.一审判决琯头哈分公司与陈金桐各承担鉴定费的一半错误，应按支持的比例分担鉴定费。陈金桐辩称，1.一审法院对水费金额认定事实清楚，证据确实充分。《内部承包协议》补充条款的约定，水费50万元为工程预先约定扣除的金额，最终应按照工程定额正常计算水费金额。且水费为琯头哈分公司向供水集团缴纳的特定费用，应以实际发生、缴纳为准。2.一审法院认定代扣代缴税金正确。黑龙江省建筑安装工程造价中的税金税率为3.48%，《内部承包协议》补充条款第三点第一项约定，代扣代缴税款应按照结算文件费率“计费基数×3.48%”计算税款。3.琯头哈分公司要求分期计算工程款利息无事实和法律依据。案涉工程于2014年9月竣工并交付使用，因琯头哈分公司原因未进行竣工决算，导致诉讼确定工程实际造价，无法履行双方对工程竣工后30日内付至工程款97%的约定，且鉴定机构于2018年鉴定意见时早已过了工程质保期限。4.司法鉴定费用不属于诉讼费用，不应比照案件受理费比例承担，一审法院对司法鉴定费用的判决符合法律规定。5.嘉豪公司在一审审理阶段涉嫌提交虚假证据证明其实际缴纳规费，请二审法院予以认定。嘉豪公司、琯头公司述称，同意琯头哈分公司的上诉意见。陈金桐向一审法院起诉请求：1.嘉豪公司、琯头公司、琯头哈分公司给付欠付工程款17,518,200元及利息1,345,000元（2015年6月至2016年2月期间，按照月利率0.075计算，基数为19,925,800元。）；2.嘉豪公司、琯头公司、琯头哈分公司另给付外墙保温工程款983,600元；3.嘉豪公司、琯头公司、琯头哈分公司相互承担连带给付责任及承担诉讼费用20万元。上述标的额共计20,046,800元。在对鉴定意见进行质证过程中，陈金桐变更诉讼请求：1.嘉豪公司、琯头公司、琯头哈分公司给付欠付工程款19,982,818.35元；2.嘉豪公司、琯头公司、琯头哈分公司给付利息3,978,305.40元（自2014年10月1日起至实际给付工程款止，以19,982,818.35元工程款为基数，按同期人民银行贷款利率计算，暂计算至2018年10月1日）。一审法院认定事实：2013年5月24日，嘉豪公司作为发包方，琯头公司作为承包方签订《黑龙江省建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为香湾帕缇欧住宅小区二期，承包范围为二期房屋建筑工程施工总承包（招标图纸内全部土建、装饰、水暖、电气、消防工程），开工日期为2013年5月7日，竣工日期为2014年9月30日，计价方式为定额计价，签约合同价格为99,947,132.92元。竣工结算条款约定，监理人（或造价咨询人）应在收到承包人竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起90日内完成核查，提出发包人到期应支付承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人收到监理人核查结果后，应在90日内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。承包人可以请求按照竣工结算文件结算工程价款。2013年7月，琯头哈分公司（甲方）将哈尔滨松北香湾帕缇欧二期工程发包给陈金桐（乙方），双方签订《香湾帕缇欧二期工程内部承包协议》，合同约定，承包范围为整体地下室一层，地上十二层四栋，十六层四栋、商铺三栋，共计十一栋，建筑面积70435㎡。按福建省新五环工程设计院有限公司设计的施工图纸范围内的建筑、土建装饰、安装工程[不含工程基础施工降水、基坑边坡支护工程、桩基础工程、土方挖运、土方回填、外墙保温、外墙油漆涂料、门窗工程、消防工程(含防火门)、地暖管道（管道井立管第一个截止阀为分界，截止阀归土建施工）、弱电智能化工程、电梯工程、精装修工程，上述工程由甲方自主分包，但在同等条件下，应优先承包给乙方施工]。开工日期为2013年7月15日，竣工日期为2014年10月31日。计价方式为固定建筑面积平方单价（双方确定总价后的签证、变更等增加内容到竣工后按专用条款第21条补充条款中的第一条的1—5点约定的计算方法后算）。合同价格为约1.1亿元。专用条款第21条补充条款中约定：工程建筑平方米单价计算方法：按以下条款办理工程结算。计算依据：施工合同和补充条款，施工图纸、设计变更、图纸会审纪要、工程洽商、现场签证等各程序发生额，经确认的工程竣工实际施工完成量计算。计价依据：执行2010年黑龙江省建设工程计价依据（建筑、装修装饰、安装），建设工程费用定额（企业管理费按建筑16%、装饰11%、通用设备安装16%、利润按20%）。其他（通用措施费，安全文明施工费，规费）费率按费用定额和有关文件规定计取，并按国家和地方相关文件为依据结算。施工用水费用由甲方向供水集团直接缴纳，计算工程造价时按照定额正常计算，甲方在计算工程平方造价时，在工程造价扣除50万元工程水费。人工费价格按照建筑、安装75元/工日，装饰85元/工日,人工价差只记取税金。优惠让利：工程结算乙方按不含税造价下浮1.7%让利给甲方。现场签证项目不作优惠下浮。工程施工期间及结算时遇有国家和地方有关政策性调整均作为合作双方的让利，结算价款不作调整。乙方工程竣工并报送完整工程结算资料后，甲方必须在三个月内审核完成或出具审核结果，否则，视为甲方认可乙方所报送的工程结算值。乙方应按工程总价的0.3%支付给甲方管理费。乙方在承包经营中，自负盈亏，按规定缴纳各种规费税费。双方的责任与义务：甲方负责该项目税费的代扣代缴。税金代扣代缴：按照结算文件费率（计费基数×3.48%）计算税款，每次拨付工程款时，甲方按照扣除代缴费用前金额，按税务局实收税率，扣缴税金。甲方代缴部分费用计算：在计算平方工程造价时，按照正常取费文件（含规费）计算出平方工程造价。甲方代缴部分费用均摊到建筑面积，从平方工程造价中扣减，如政府有文件要求对未交的规费追缴，甲方有权利向乙方追缴相关费用。乙方应确保施工安全，若发生安全事故，由乙方自行承担一切责任和费用，甲方不予负责。2013年7月20日，嘉豪公司出具承诺书，内容为：“嘉豪公司收到琯头哈分公司与陈金桐、何惠平签订的香湾帕缇欧二期工程的内部承包协议，同意备案，本方认可。如果琯头哈分公司不能按照内部承包施工合同付款，本公司有权直接将应付款项拨付给内部承包人（陈金桐、何惠平）并承担付款责任。2013年9月16日，琯头哈分公司为陈金桐出具授权委托书，委托陈金桐代表琯头哈分公司与嘉豪公司签订哈尔滨松北香湾帕缇欧二期工程的各项施工合同和施工合同补充协议等其他手续，琯头哈分公司予以承认。2014年9月，陈金桐交付案涉工程。2015年，案涉房屋投入使用。嘉豪公司与琯头公司就建筑安装工程结算价款为93,127,457.63元，外墙苯板工程结算价款为8,114,449.96元，嘉豪公司已向琯头公司支付了上述工程款金额合计98,448,307.42元。陈金桐与琯头哈分公司针对案涉工程未进行结算。一审法院根据陈金桐的申请，通过公开摇号的方式委托黑龙江华圣工程造价咨询有限公司对哈尔滨松北香湾帕缇欧二期工程土建、水暖、电气工程造价进行鉴定。2018年7月5日，鉴定公司出具黑华圣造咨询[2017]第018号《哈尔滨松北香湾帕缇欧二期工程造价司法鉴定意见书》。一审法院组织各方当事人就鉴定意见提出异议和问题，要求鉴定机构予以答疑。鉴定机构于2018年8月3日向陈金桐及琯头哈分公司分别作出鉴定答复意见，又于2018年10月10日向琯头哈分公司作出鉴定答复意见，对有证据证实并经双方核实后的部分进行了调整，并最终确定结论为：哈尔滨松北香湾帕缇欧二期工程造价98,007,721.51元（其中土建部分86,737,177.41元；电气部分中地下室、1-8号楼、商服S1-S3为6,619,528.02元，地下室电缆桥架414,164.29元，2号、4号、6号、8号电气签证175，452.66元，人防电缆81,238.60元；水暖部分3,980,160.53元）。在附件一造价鉴定结果明细表中，鉴定机构单独列出了部分相关费用：企业利润管理费2,166,186.38元，利润2,898,841.68元，安全文明施工费4,425,960.43元，规费3,453,928.82元，税金3,290,503.93元。定额含水费为150,726.80元。此外，鉴定机构又另列出各方合同争议部分的价款，单独进行了计算，分别为：1.人工价差是否只计取税金，金额为601,394.04（说明：按内部承包协议，人工价差只计取税金。本工程实际施工期为2013-2014年，相应年度的结算文件没有此规定，陈金桐对此提出异议，在此将差额单独计算，是否计取，由法院裁判）；2.人工费都按85元/工日计取，金额为2,378,015.10元（说明：按2013年结算文件黑建[2013]20号，人工费建筑装饰均为85元/工日，本工程内部承包协议约定土建人工75元/工日。陈金桐对此提出异议，在此将差额单独计算，是否计取，由法院裁判）；3.不含税造价下浮1.7%，金额为1,735,210.54元（说明：按内部承包协议，陈金桐对此提出主张，要求按照结算文件执行，不予让利，是否计取，由法院裁判）；4.总包服务费2%与4%的差值，金额为162,507.20元（按本工程施工期间文件2010年建设工程费用定额规定，总包服务费为3%—5%。本工程内部承包协议约定总包服务费为2%。陈金桐对此提出争议，在此将差额单独计算，是否计取，由法院裁判）。上述合计4,877,126.88元。在前述7月5日版的鉴定意见中鉴定说明部分第10点为“按照《内部承包协议》约定水费50万元，管理费（按工程总价3%，286,291.81元）、规费（含税金3,524,970.10元）、意外险（按票据140,869.86元）应扣除，鉴定机构在本鉴定中暂未扣除，由双方在往来账中扣减。”2018年8月3日，鉴定机构对琯头哈分公司提出的问题进行答疑。其中关于地下室桥架由谁施工，2号、4号、6号、8号电气签证是否应计算、人防电缆是否由陈金桐施工的问题。鉴定机构答复意见认为：地下室桥架由谁施工，此内容甲方称非乙方施工，乙方称此内容在施工合同及图纸范围内，为乙方施工。鉴定意见为，该项内容在图纸及施工合同承包范围内，三方现场核查已经施工。关于2号、4号、6号、8号电气签证单，甲方称没有2号、4号、6号、8号的签证单，不予认可，乙方称该2号、4号、6号、8号签证与1号、3号、5号、7号签证相同，并现场核查已按图施工，只是当时没有履行签证手续。鉴定意见为，该项在图纸及施工合同承包范围内并且现场已施工。关于人防电缆，甲方称该电缆没有施工，乙方称按照合同图纸在乙方施工范围内已施工。鉴定意见为，该项属于图纸合同施工范围，至于是否施工目前现状无法勘查。上述争议由谁施工，由法院裁判。关于管理费、规费数额变化的问题。鉴定机构答复意见：该数据随每个计算数据变化而变化，本答疑将最终调整数据一并重新汇总计算，详见汇总表。2018年8月3日，鉴定机构对陈金桐提出的问题进行答疑。其中关于水费是否应按50万元扣除的问题。答复意见认为，“鉴定机构在原鉴定说明中所述的水费扣除问题，是针对内部承包协议约定所附注的说明，并不能判断该费用是否应该按照50万元扣除，应由法院裁判。至于工程用水费用的计算按照《2010年建筑工程计价定额》总说明第六条规定，即在施工中由建设单位供水、电时，挂表者，施工单位可按表的计量数与建设单位结算也可按定额水、电消耗量及水电预算价格双方进行结算。具体按何种方式计算由法院裁判。”本院询问鉴定机构关于水费在鉴定意见中实际发生的费用，鉴定机构答复为定额含水费150,726.80元。关于内墙抹灰是否应按图纸要求20mm计算的问题。答复意见为，内墙抹灰，本鉴定是依据2017年10月20日在法院陈金桐转交给鉴定机构的签证资料中工程结算资料（复印件）所述“10mm”计算的，至于陈金桐所述的“手写改动20mm为10mm”是否属实，鉴定机构并不知情也无法判定。在本案审理过程中，各方当事人进行了对账，在2018年3月21日形成了《香湾帕缇欧二期工程对账表》。各方均认可已付陈金桐主体工程款89,845,392元。除参照鉴定意见计算相应欠付工程款外，各方均认可还应另付陈金桐预算外工程款53万元，苯板工程款883,672元。黑龙江省住房和城乡建设厅发布的黑建造价[2014]5号《关于发布二○一四年建筑安装等工程结算指导意见的通知》第二条意见为：合同中对人工费价差有约定的，按照合同约定执行；合同中没有约定或者约定不明确的，承发包双方可协商解决，或参照人工单价80元/工日（哈尔滨市区85元/工日）进行调整。一审法院认为：关于陈金桐与琯头哈分公司签订的《内部承包协议》的效力问题。内部承包是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由企业职工经营管理，双方对建筑施工企业特定的生产资料及相关的经营管理权以及利润分配等所达成的协议。陈金桐主张其是案涉工程的内部承包人，获得该工程是源于琯头哈分公司的授权。但是，陈金桐不能提供其与琯头哈分公司签订过劳动合同，所称与琯头哈分公司具有劳动关系，也无相关证据予以佐证。陈金桐与琯头哈分公司之间不具有隶属关系，琯头哈分公司给陈金桐出具的授权委托书表述的内容是陈金桐代表琯头哈分公司与嘉豪公司就案涉工程签订补充协议及相关手续，不能以此作为陈金桐与琯头哈分公司之间就案涉工程形成内部承包的依据。内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而案涉《内部承包协议》及其补充条款中约定，陈金桐按照工程总价的0.3%支付给琯头哈分公司管理费，陈金桐在承包经营中，自负盈亏，按规定缴纳各种规费税费，陈金桐确保施工安全，若发生安全事故，由陈金桐自行承担一切责任和费用，琯头哈分公司不予负责。陈金桐与琯头哈分公司工程承包构成事实上工程转包关系，不具有内部承包关系。案涉《内部承包协议》违反了法律禁止工程违法分包、转包的规定，应为无效，陈金桐为案涉工程的实际施工人。关于陈金桐诉讼主体是否适格，是否能单独提起诉讼的问题。第一，从合同文本看，案涉《内部承包协议》中乙方主体虽列为何惠平、陈金桐，但合同落款乙方处仅有陈金桐签字，陈金桐作为合同乙方该院予以确认。合同文本中并无何惠平本人参与合同中，并作为合同相对方的意思表示。第二，从合同履行看，琯头哈分公司给付陈金桐工程款票据，多数均由陈金桐与何惠平共同签字确认，但仅以该行为并不能证明何惠平为合同当事人。至于何惠平与陈金桐内部之间形成何种法律关系，并非本案审理范围，不影响一审法院对陈金桐作为案涉工程合同相对人的确定。第三，从庭审陈述看，本案第一次庭审中，何惠平到庭，其陈述意见为对陈金桐本次诉讼完全予以认可，何惠平不申请参加诉讼。综上，陈金桐符合起诉条件，是适格的诉讼主体，作为合同相对人可以单独起诉。关于补充协议中结算资料报送、审核条款是否有效的问题。首先，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。此处的“有关解决争议方法的条款”是指仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款、法律适用条款等，但是不包括结算资料报送、审核条款。合同无效，合同中的结算资料报送、审核等责任如何分配的条款也不能适用。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条针对的是发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是建设工程施工合同为有效。本案内部承包协议无效，不能适用该条款。第三，陈金桐举示的证据不足以证明其已将完整的工程结算资料报送给琯头哈分公司。综上，不能以案涉结算资料报送、审核条款作为确认案涉工程总造价的依据。关于嘉豪公司、琯头公司、琯头哈分公司是否欠付陈金桐工程款，如欠付该数额应如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”案涉《内部承包协议》虽无效，但案涉工程已竣工并交付使用，嘉豪公司、琯头公司、琯头哈分公司未提出案涉工程存在质量问题的抗辩及证据，陈金桐按照合同约定履行了义务，琯头哈分公司应参照合同约定给付陈金桐欠付的工程款。因陈金桐与琯头哈分公司未就案涉工程进行结算，该院依据陈金桐的申请，就案涉工程造价委托鉴定。该鉴定程序合法，鉴定机构也对各方当事人提出的问题进行了答疑，鉴定意见应作为确定本案工程造价的依据。一审法院针对各方当事人对鉴定意见及答复意见提出的质证意见，逐项分析如下：（一）关于鉴定意见中所列的4项争议部分是否应在工程总造价中计取。陈金桐认为应将鉴定意见所列的4项争议分别为人工价差是否只计取税金，人工费都按85元/工日计取，不含税造价下浮1.7%，总包服务费2%与4%的差值，总计4,877,126.88元作为工程总造价计取。这4项在陈金桐与琯头哈分公司的协议书第三部分专用条款第21条的补充条款中均进行了约定，即“人工费价格按照建筑、安装75元/工日，装饰85元/工日人工价差只记取税金”；“优惠让利：工程结算乙方按不含税造价下浮1.7%让利给甲方。现场签证项目不作优惠下浮”；“按分包项目结算总价款的2%支付给乙方，作为乙方对分包工程配合管理费。”财政部、建设部于2004年10月20日印发的《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定，工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，应按国家有关规定，建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件，或者其他可依据的材料来认定。根据上述规定，对工程造价的确定应贯彻当事人意思自治的原则，有约定的在结算中应按照合同约定来处理。陈金桐主张依据的《2014年结算指导意见》中也以合同中有约定的，按照合同约定执行为原则。因此，陈金桐称上述协议约定的内容与相应的结算文件冲突，应将差额部分单独计算，进行计取的理由没有事实和法律依据，亦不符合合同约定，该院不予支持，故总计4,877,126.88元的争议价款不作为案涉工程总造价计取。（二）关于水费是否应在工程总造价中扣减。陈金桐与琯头哈分公司协议书补充条款中约定，“施工用水费用由甲方向供水集团直接缴纳，计算工程造价时按照定额正常计算，甲方在计算工程平方造价时，在工程造价扣除50万元工程水费。”该院认为，水费属于甲方向供水集团缴纳的特定费用，应以实际发生为准，鉴定意见中按照定额计算的水费为150,726.80元，而补充条款中虽约定计算造价时扣除50万元，但该约定只是预扣除的水费，在水费仅实际发生150,726.80元，甲方未举示证据已向供水部门缴纳50万元的情况下，扣除陈金桐50万元水费既不符合客观实际，也有违公平原则，故该院认为应依据鉴定意见中定额计算的水费150,726.80元予以扣除较为合理。（三）关于管理费、规费是否应在工程总造价中扣减。陈金桐与琯头哈分公司协议书补充条款中约定“乙方应按工程总价的0.3%支付给甲方管理费”，“甲方代缴部分费用计算：在计算平方工程造价时，按照正常取费文件（含规费）计算出平方工程造价。甲方代缴部分费用均摊到建筑面积，从平方工程造价中扣减，如政府有文件要求对未交的规费追缴，甲方有权利向乙方追缴相关费用。”根据上述条款的约定，管理费、规费应在工程总价款中予以扣除。管理费为98,007,721.51（鉴定总造价）×0.3%=294,023.16元。琯头哈分公司认为规费的金额为3,574,125.54元，并要求鉴定机构在后续答疑中对该金额进行调整。鉴定机构在第一版出具的鉴定意见中列明规费（含税金）为3,524,970.10元，针对琯头哈分公司的质疑，鉴定机构在2018年8月3日的答疑意见中认为，“该数据随每个计算数据变化而变化，本答疑将最终调整数据一并重新计算汇总，详见汇总表”，在2018年10月10日出具的最终的汇总表中，规费的金额总计为3,453,928.82元，一审法院认为应以该数额作为确定规费的依据，加上合同约定的税金应为3,453,928.82元×3.48%=120,196.72元，合计为3,574,125.54元。综上，管理费294,023.16元，规费3,574,125.54元应在工程总造价中扣减。（四）关于意外险是否应在工程总造价中扣减。陈金桐与琯头哈分公司协议书补充条款中约定“乙方应确保施工安全，若发生安全事故，由乙方自行承担一切责任和费用，甲方不予负责。”该意外险费用的承担应认定为陈金桐确保施工安全费用的一部分，甲方承担后有权向陈金桐主张，该费用鉴定意见中列明应为140,869.86元，有保险票据佐证，应予扣减。（五）关于地下室桥架由谁施工，2号、4号、6号、8号电气签证是否应计算、人防电缆是否由陈金桐施工的问题。鉴定机构对该问题在答复意见中认为：“关于地下室桥架，此内容甲方称非乙方施工，乙方称此内容在施工合同及图纸范围内，为乙方施工。鉴定意见为，该项内容在图纸及施工合同承包范围内，三方现场核查已经施工。关于2号、4号、6号、8号电气签证单，甲方称没有2号、4号、6号、8号的签证单，不予认可，乙方称该2号、4号、6号、8号签证与1号、3号、5号、7号签证相同，并现场核查已按图施工，只是当时没有履行签证手续。鉴定意见为，该项在图纸及施工合同承包范围内并且现场已施工。关于人防电缆，甲方称该电缆没有施工，乙方称按照合同图纸在乙方施工范围内已施工。鉴定意见为，该项属于图纸合同施工范围，至于是否施工目前现状无法核勘查。上述争议由谁施工，由法院裁判。”一审法院认为，本案鉴定过程中，各方对鉴定范围及工程量进行了确定，鉴定意见中确定的工程量对应的造价是已扣除了各方争议部分工程量的造价，即双方确定非由陈金桐施工的工程在本次鉴定中未进行鉴定。另，上述争议工程均在施工合同及图纸范围内，施工工程实际存在，鉴定机构已鉴定出造价金额。陈金桐对争议工程系其施工，作出了合理的解释，如相关工程系对称工程，施工内容需保持一致等理由与客观实际相符，且嘉豪公司、琯头公司、琯头哈分公司并未举示证据证明上述争议工程由案外人施工，故该院对上述工程价款在鉴定意见总额中不予扣减。（六）关于内墙面砖抹灰应按10mm还是20mm计算的问题。该部分工程造价应以双方当事人向鉴定机构提交的签证为准。鉴定机构答复的意见为：“内墙抹灰是依据2017年10月20日陈金桐转交给鉴定机构的签证资料中工程结算资料（复印件）转述10mm计算的。”该院认为，该签证上有双方技术人员签字确认，提交时复印件上即已是手写改动的10mm，该签证又系陈金桐提交，故陈金桐再以该签证系手写改动与实际不符为由请求变动，没有其他证据佐证，该院不予支持。（七）税金是否应在工程总造价中扣减的问题。陈金桐与琯头哈分公司在协议补充条款中约定“乙方在承包经营中，自负盈亏，按规定缴纳各种规费税费”，“甲方负责该项目税费的代扣代缴。按照结算文件费率（计费基数×3.48%）计算税款，每次拨付工程款时，甲方按照扣除代缴费用前金额，按税务局实收税率，扣缴税金。”补充协议中虽约定陈金桐按规定缴纳各种税费，但琯头哈分公司系税费代扣代缴的主体，且陈金桐作为自然人在建设工程施工领域实际缴纳税费的过程中不是适格的纳税主体，故应在工程总造价中扣减税金。关于税金金额应如何确定的问题。双方合同中既约定了按照结算文件费率计算税款，同时又约定按税务局实收税率扣缴税金，该约定前后矛盾，标准不统一，约定不明。该院认为，建筑行业结算文件中计取的税金与税务部门征收的税金是不同计取标准的分属两个领域的概念。税务局实收税率，属于税务部门依法履行行政征收管理职责的范畴，该税率根据不同的施工主体、施工内容以及国家政策的调整会有不同的计算标准，在未实际缴纳前处于不确定及变动中。该税率通常是确定工程造价后以及纳税主体实际缴纳后才能予以明确。本案中，琯头哈分公司举示的证据中，对账表只能证明双方对已付工程款进行了确定，对已付价款的预扣税按6.415%来计算，并不能以此确定未实际发生的税率和税金。琯头哈分公司举示的9张涉及税金的发票中，仅有一张发票直接涉及香湾帕缇欧二期工程，且该票据系哈尔滨市社会保险事业管理局收取的费用，其他票据并不能明确指向系为陈金桐实际施工的案涉工程所缴纳的税金，该组证据并不能证明税务局针对案涉工程实际收取、确定的税率是多少。一审法院认为，鉴定机构依据建筑行业相关结算文件的规定计取税金为3,290,503.93元，不违反法律规定与合同约定，应作为扣减税金的依据。（八）关于利息给付的时间节点及计算标准问题。陈金桐在本案第一次庭审中提出利息计算的时间从2015年6月至2016年2月，按照月利率0.075计算。在鉴定答疑及质证过程中陈金桐又主张利息从2014年10月1日起至琯头哈分公司实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算。本院认为，第一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案涉及对工程造价进行鉴定，双方的争议焦点多集中在对鉴定意见应如何运用，因此鉴定意见出具后，一审法院不仅组织了双方进行质证，各方当事人的相关代理意见和辩论意见也进行了调整，在证据尚未闭合，且相关问题需要进一步查明的情况下，陈金桐提出对工程价款利息计算时间及标准进行调整，并不违背上述规定的立法本意。第二，私法救济的目的是使双方的利益恢复均衡。琯头哈分公司欠付陈金桐工程款，而欠付工程款所产生的利息，其性质属于法定孳息。虽然给付拖欠工程款的数额一直未确定，但在琯头哈分公司具有给付义务以及该欠付款项尚未给付完毕的情况下，利息在持续发生，故陈金桐根据本案审理的实际周期情况，主张对工程款利息进行调整不仅符合客观实际也避免了琯头哈分公司获得额外利益。第三，陈金桐在庭审中主张了利息，本次对利息的相关时间进行调整不属于提出了新的诉讼请求，如按另行起诉处理无疑将增加当事人诉累，也浪费司法资源，故该院将其纳入本案中一并处理和评判也符合诉讼经济的原则。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日。”本案双方未约定利息计算标准，案涉工程于2014年9月竣工并交付使用，陈金桐从2014年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张利息符合法律规定。且陈金桐在第一次庭审中提出总的诉讼请求金额为2004万元，本案确定的欠付工程款本金数额，加上截止到本案送达之日的利息数额并未超出该诉讼请求金额，故该院对该利息计算时间和标准的请求予以支持。综上，琯头哈分公司应给付陈金桐工程款本金数额为98,007,721.51元（鉴定意见造价）-294,023.16元（管理费）-150,726.80元（水费）-140,869.86元（意外险）-3,574,125.54元（规费含税金）-3,290,503.93元（税金）-84,837,712（已付工程款）+883,672元（苯板工程款）+53万元（预算外工程款）=7,133,432.22元。如前述本院认证意见所述理由，嘉豪公司对上述工程款及利息承担补充责任。综上所述，陈金桐的诉讼请求部分成立。对有证据佐证及合理部分，一审法院予以支持。对不合理部分，该院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、琯头哈分公司于判决生效之日起十五日内给付陈金桐工程款7,133,432.22元及利息（自2014年10月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、嘉豪公司对上述判决第一项内容中琯头哈分公司不能清偿部分承担补充责任；三、驳回陈金桐的其他诉讼请求。案件受理费148,154元，由陈金桐负担98,469元，由琯头哈分公司负担49,685元。诉讼保全费5000元，由陈金桐负担。鉴定费45万元，由陈金桐负担22.5万元，由琯头哈分公司负担22.5万元。本院二审期间，琯头哈分公司围绕上诉请求举示证据二组。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一，开票时间分别为2014年8月29日、2015年8月3日嘉豪公司缴纳水费专用发票两张，数额685,316.79元。证据二，嘉豪公司向哈尔滨市松北区地方税务局缴纳建筑业缴税发票八张。本院认证认为，上述证据真实，证据一体现的水费所载时间、施工项目无法与陈金桐施工内容相对应，不能证实水费实际发生数额，本院不予采信。证据二缴税数额无法认定，但2014年12月29日发票所载的付款单位、收款单位、工程项目、缴费时间与本案工程存在重合，本院对此份发票予以采信，对其他发票不予采信。本院依据一审相关证据另查明，2014年12月29日，嘉豪公司作为付款方、琯头哈分公司作为收款方，收到工程款后向哈尔滨市松北区地方税务局缴纳税款的税率为5.64%。2014年12月31日，陈金桐报送的外墙苯板工程决算，在决算表中计算扣减税率6.415%。2016年6月18日，陈金桐举示的工程款往来汇总表，税收部分其说明，总拨款中已扣减5,007,600元，预留税收为6,716,000元，应收款中再减1,708,400元。2018年3月21日，琯头哈分公司与陈金桐对账表显示，主体与苯板预扣税率6.415%，双方财务人员已签字确认。本院认为，陈金桐作为无施工资质的个人与琯头哈分公司签订《内部承包协议》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审法院认定《内部承包协议》无效，并无不当。琯头哈分公司未主张案涉工程存在质量不合格的问题，故陈金桐可参照合同约定主张工程价款。根据当事人的诉辩主张及本院庭审情况，本案主要争议焦点为：一审法院扣减水费与税金是否正确、工程款利息的起算时间、鉴定费分担等问题。关于一审法院在工程价款中扣减的水费与税金是否正确的问题。案涉工程价款经一审法院委托鉴定，鉴定意见参照合同约定及定额相关规定计算工程价款，各方当事人对此未提出异议。案涉内部承包协议对水费约定“施工用水费用由琯头哈分公司向供水集团直接缴纳，计算工程造价时按照定额正常计算，琯头哈分公司在计算工程平方造价时，在工程造价扣除50万元工程水费”。现琯头哈分公司在一审、二审期间未能举示充分证据证实陈金桐施工实际产生的水费数额，亦不能证实实际水费超出鉴定意见计算的水费数额150,726.80元,而从水费分担原则看，水费系施工成本的一部分，施工单位通常应按实际使用数量承担，发包单位与施工单位均不能从水费中获得收益，一审法院在无法确定实际产生水费数额的情况下，将鉴定意见中计取的水费数额全部扣减，与水费承担原则并不冲突，亦符合公平原则。故琯头哈分公司应承担举证不能的不利后果，该项上诉请求不能成立。同理，案涉内部承包协议对税金约定“甲方负责该项目税费的代扣代缴。按照结算文件费率（计费基数×3.48%）计算税款，每次拨付工程款时，甲方按照扣除代缴费用前金额，按税务局实收税率，扣缴税金。甲方代缴部分费用计算：在计算平方工程造价时，按照正常取费文件（含规费）计算出平方工程造价。甲方代缴部分费用均摊到建筑面积，从平方工程造价中扣减”，琯头哈分公司虽未能举示其针对陈金桐施工工程实际缴纳税金数额的证据，但双方在付款过程、报送决算、诉讼期间对账数额时，预扣税金均按税率6.415%计算，高于鉴定意见计取的税率3.48%，再从琯头哈分公司2014年12月29日缴税发票上看，税务机关在同一时期、同一施工小区向同一纳税主体实际征收税款的税率为5.64%。如案涉陈金桐施工工程款同期开具税务发票，其税率计取标准应一致，故琯头哈分公司主张按税率6.415%扣减，与缴税发票所载税率5.64%不符，税率5.64%可视为实际缴税标准，可参照此税率计算出纳税数额。且案涉工程税款的缴纳主体为琯头哈分公司，陈金桐作为实际施工人有收取工程款的权利，其个人虽无法缴纳税款、开具发票，但从权利义务对等、公平原则考量，陈金桐应参照琯头哈分公司实际缴税标准承担税金，鉴定意见计算的税金数额本身就不能等同于建筑公司应承担的纳税数额，且现有证据可证实该数额明显低于实际应纳税数额。陈金桐抗辩称单项工程税率标准不同，并未举示相关依据，本院不予支持。故税金与水费的处理原则应一致，陈金桐享有取得工程款的权利，亦应承担支付水费、缴纳税款义务，现无证据证实一审法院按鉴定意见扣减的水费低于实际产生的水费，本院对水费不予调整，有证据证实一审法院按鉴定意见扣减的税金明显低于应缴税金数额，税金数额应予调整。一审判决按3.48%计算税金为3,410,700.65元（3,290,503.93元＋120,196.72元），按税率5.64%计算税金应为5,335,271.97元【(98,007,721.51-3,410,700.65元)×5.64%】，从工程总价款中还应再扣减1,924,571.32元（5,335,271.97元－3,410,700.65元）。结合一审认定的其他扣减项目，本院认定琯头哈分公司欠付陈金桐工程款5,208,860.98元（7,133,432.22元－1,924,571.32元）。关于工程款利息的起算时间问题。案涉工程于2014年9月竣工并交付使用，一审判决自2014年10月1日起算利息。琯头哈分公司上诉主张工程款利息应自2014年11月1日起计算，其中3%质保金自2014年11月1日至2016年10月31日期间不应计算利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付，建设工程已实际交付的视为应付款时间。故一审法院将尚欠工程款利息自2014年10月1日起算，并无不当。对于质保金的返还时间，琯头哈分公司与陈金桐约定案涉工程预留质保金3%，缺陷责任期（二十四个月）终止后返还，双方对此款的特别约定，可作为返还时间的依据。故一审法院将3%质保金计入尚欠工程款正确，但在工程交付之日后一并返还错误，应予纠正。故质保金2,940,231.65元(98,007,721.51元×3%）应于2016年9月31日返还并起算利息，除此款外，尚欠的工程价款2,268,629.25元（5,208,860.9元－2,940,231.65元）应自2014年10月1日起计算利息。关于鉴定费承担问题。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。陈金桐作为鉴定申请人，向一审法院申请对案涉工程价款进行鉴定，产生鉴定费用45万元。一审法院按各自承担50%分担鉴定费，与上述规定原则不符。琯头哈分公司上诉主张按判决支持的比例分担鉴定费，本院予以支持。综上，琯头哈分公司上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初149号民事判决主文第二项、第三项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初149号民事判决主文第一项为：福建琯头建筑工程有限公司哈尔滨分公司于本判决生效之日起十五日内给付陈金桐工程款5,208,860.9元及利息（自2014年10月1日起，按本金2,268,629.25元计算利息，自2016年9月31日起，按本金5,208,860.9元计算利息，上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回福建琯头建筑工程有限公司哈尔滨分公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费148,154元，由陈金桐负担110,961.35元，由福建琯头建筑工程有限公司哈尔滨分公司负担37,192.65元。保全费5000元，由陈金桐负担。二审案件受理费47,487.42元,由陈金桐负担19,718.27元,由福建琯头建筑工程有限公司哈尔滨分公司负担27,769.15元。鉴定费45万元，由福建琯头建筑工程有限公司哈尔滨分公司负担112,968元,陈金桐负担337,032元。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇一九年十二月十八日书记员  孙思宇