山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终1010号 上诉人（原审被告）：盂县华光光伏发电有限公司，住所地盂县秀水西街。 法定代表人：郑权，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋重葆，新疆思睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省输变电工程公司，住所地四川省广安市岳池县九龙镇九龙大街305号。 法定代表人：周益文，该公司经理。 委托诉讼代理人：廖运明，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王雪，四川元绪律师事务所律师。 原审被告：特变电工新疆新能源股份有限公司，住所地新疆自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）长春南路399号。 法定代表人：张新刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马闻，女，该公司职工。 原审被告：乌鲁木齐明煜广晟发电有限公司，住所地新疆自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）长春南路399号。 法定代表人：李红，该公司执行董事。 上诉人盂县华光光伏发电有限公司（以下简称盂县华光公司）因与被上诉人四川省输变电工程公司（以下简称四川输变电公司）、原审被告特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称新疆新能源公司）、原审被告乌鲁木齐明煜广晟发电有限公司（以下简称乌鲁木齐广晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省盂县人民法院（2019）晋0322民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盂县华光公司的委托诉讼代理人宋重葆，被上诉人四川输变电公司的委托诉讼代理人王雪、廖运明，原审被告新疆新能源公司委托诉讼代理人马闻到庭参加诉讼，原审被告乌鲁木齐广晟公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盂县华光公司上诉请求：1.撤销原判第一项并依法改判；2.驳回被上诉人第一项诉讼请求及要求新疆新能源公司承担连带责任的诉讼请求；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认为“涉案工程具备竣工结算条件后，被告未在约定期限内给予原告答复，可视为工程已进行竣工结算”属认定事实错误；2.一审认为“2018年1月31日协议是对2018年1月25日《补充协议二》约定送电时间和500万元工程款支付时间的最后确认”属于认定事实错误；3.一审认定新疆新能源公司为涉案35KV新特光伏电站产权人属于认定事实错误，以此要求该公司承担连带责任没有法律依据；4.一审对上诉人反诉置之不理，剥夺了上诉人反诉的权利，程序违法。 四川输变电公司辩称，1.一审三被告中，只有盂县华光公司上诉，其余二被告未上诉，视为对一审判决法律适用、事实认定、判决结果的认可。2.一审判决对欠付工程进度款666万元的事实认定清楚、判决正确，第一，当事人通过签订《补充协议》对结算条款进行了实质性变更；第二，《补充协议二》认定了结算资料并实际形成结算金额4172.251万元；第三，2018年2月1日至今，盂县华光公司占有（即通电或断电的控制权），该日期为竣工日期；第四，盂县华光公司在约定期限内未向本公司提交工程款自审书面报告，视为审计完成，应当支付工程款至一审审计结算量4172.251万元的85%，即在2018年8月1日前支付3546万元，但至今仅支付2880万元，欠666万元。3.一审对欠付工程补偿款500万元的事实认定清楚，判决正确，第一，符合合同法权利义务相一致、诚实信用原则；第二，支付工程补偿款500万元的条件成就。4.一审判决支付逾期利息损失事实清楚，适用法律正确，盂县华光公司在2018年1月31日《协议》对未付工程款利息的计付进行了承诺，该承诺符合法律规定。5.一审程序正确，盂县华光公司另案已对本公司提出侵权诉讼，包含反诉内容，且无证据证明其在规定期限内向一审法院递交反诉状及证据材料。 新疆新能源公司述称，本公司不是涉诉项目的产权人，也不是发包人，本公司也从未支付工程款，不应对债务承担侵权责任，请求依法改判。 四川输变电公司向一审法院起诉请求：1.被告盂县华光公司支付原告进度余款666万元，增加工程量补偿款500万元，接受原告所有的剩余铁塔、金具等主料价款50万元，合计1216万元；并承担该欠款从2018年4月1日起到付清欠款止按年利率24%计算的利息；新疆新能源公司对上述支付义务承担连带责任。2.盂县华光公司、新疆新能源公司退还履约保证金410万元，双方互负连带责任。3.乌鲁木齐广晟公司就盂县华光公司支付的工程款1216万元及利息义务、退还保证金410万元义务，在认缴而未实际到位的注册资金范围内承担连带责任。4.诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告特变电工新疆新能源公司作为工程项目的产权人、招标人，新疆特变电工工程项目管理有限公司作为招标代理人，向作为投标人的原告四川省输变电工程公司签发《中标通知书》，确定原告为“山西省阳泉市××县光伏领跑者基地项目35KV架空线路工程（43KM）”项目的施工中标人，中标价4100万元。 2017年7月28日，被告盂县华光公司（甲方）与原告四川省输变电工程公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。施工合同协议条款约定，由原告承揽“山西省阳泉市××县光伏领跑者基地项目35KV架空线路工程（43KM）”项目（以下简称盂县工程）的勘察设计、设备和材料采购、工程施工。施工合同专用条款第3条约定，合同价款采用综合固定单价，预算总价4100万元，包括：工程量清单范围*单价+征地青赔费。施工合同专用条款第10条约定，合同价款支付为：1、进度款甲方（被告盂县华光公司）按乙方（原告四川输变电公司）当期完成工作量的80%支付进度款，直至合同总额的80%时止付；2、验收款待工程竣工结算完成并完成一审审计结算后，根据一审结算量支付至合同总价的85%；第三方审计复审后，支付至最终定案合同总价的90%；3、剩余10%作为质保金在工程验收合格后24个月后支付。施工合同专用条款第6条约定，原告在签订施工合同后3日内向被告盂县华光公司支付履约保证金410万元，合同约定的承包范围内的工程施工完毕，经甲方及业主方验收并移交至业主后，退还保证金410万元（无利息）。施工合同专用条款4条规定工程质量目标为合格，检验标准为《架空电力线路施工及验收规范》、甲方施工图及施工组织设计。施工合同专用条款11条规定工程移交：竣工验收使用的工程必须符合国家和地方现行竣工备案要求及合同规定内容。经发包人组织验收认为符合本合同规定质量标准，则自验收结束之日起二周以内，承包人将工程移交给发包人，撤出全部临建、施工人员、机械设备和剩余材料。 对于施工合同专用条款第6条约定的410万元履约保证金的缴纳方式，双方进行了调整。2018年1月25日原告与被告盂县华光公司签订《施工合同》之补充协议，对于施工合同专用条款第6条约定的410万元履约保证金的缴纳方式，双方进行了调整。合同编号：JC-GCSG-20170801001_BC002）（以下简称补充协议二）第三条1款：提供履约保证金担保资料，担保金410万元。 施工合同签订后，原告按照施工合同要求，组织设计及施工准备。施工过程中，2017年9月7日，原告与被告盂县华光公司签订《施工合同》之补充协议一（合同编号：JC-GCSG-20170801001-BC001）（以下简称补充协议一）约定，变更原合同工程款付款事宜，被告新疆新能源公司提前支付材料订货款1000万元、材料到货款991万元。2018年1月25日原告与被告盂县华光公司签订《施工合同》之补充协议二，确定合同综合价变更为4172.251万元，并且该补充协议二第一条确认增加工程量补偿费500万元；第四条第1款约定支付500万元工程补偿款的时间；第2款约定在工程完工后30个工作日内，工程款计支付甲方审批完成的工程进度款的80%；第3款约定工程竣工验收完成6个月内完成审计结算。2018年1月31日被告盂县华光公司致原告协议：2018年2月1日送电成功后，7个工作日内支付补充协议二约定的补偿工程款500万元。在2018年3月30日前支付已完成工程量的80%进度款，具体金额以实际结算为准，同时约定如延期支付工程款，被告按照月息2%支付利息。工程竣工验收完成6个月后被告未完成审计结算，先后共支付原告工程款2880万元。 上列事实有原、被告庭审陈述及原告提供的建筑工程施工合同书、补充协议一、二、协议、国网山西省电力公司调度控制中心批准书、银行承兑汇票等证据在案佐证。 一审法院认为，原告四川输变电工程公司与被告盂县华光光伏发电有限公司签订的建筑工程施工合同双方当事人主体适格，合同内容是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。一、按照双方合同约定的进度款的付款方式，在甲方（发包人）确认乙方（承包人）当前完成工作量的80%支付进度款，直至合同总额的80%时止。合同关于验收款的约定是，待工程竣工验收结算完成并完成一审审计结算后，甲方根据一审结算量支付至合同总价的85%，即3546万元。涉案工程具备竣工结算条件后，被告未在约定期限内给予原告答复，可视为工程已进行竣工结算，故原告请求按照合同总价85%支付工程款的请求应予支持。二、针对原告主张的500万元工程补偿款，在2018年1月31日被告盂县华光光伏公司致原告四川输变电公司协议一份，载明在2018年2月1日送电成功后，7个工作日内支付500万元工程款，该协议内容可视为是对送电时间和500万元工程款的支付时间的最后确认。原告依约定时间送电成功后，被告应依约支付工程款，被告至今拖欠构成违约，应承担继续履行的违约责任。三、对采购铁塔、金具等费用，被告盂县华光公司在2018年1月31日向原告致的协议中估值约为20-70万元，有待双方共同确认，原告未能提供双方共同确认结果，原告现主张被告支付50万元缺乏证据佐证。对该项请求，原告可以在双方确认价值后另案主张。四、原告要求被告退还其410万元的工程保证金，被告盂县华光公司（甲方）与四川输变电公司（乙方）签订的补充协议二中对410万元履约保证金的缴纳方式进行了调整，由乙方提供履约保证金担保资料，担保金额410万元。即原告以2015年7月24日原告与哈密风尚发电有限责任公司签订的《特变电工哈密风尚发电有限责任公司哈密井峡二期第六风电场B区200MW一标段项目》工程款410万元，作为本施工合同的履约保证金。但原告未能提供该410万元工程款已被扣除，且已向被告盂县华光公司进行了扣划的支付凭证和账务记载，原告仅以被告特变电工新疆新能源公司、被告盂县华光公司和哈密之间存在人格混同，认为被告特变电工新疆新能源公司既是410万元的工程款付款主体又是履约保证金的收款主体，并以此认定该410万元保证金已实际履行，无事实根据和法律依据，其要求被告返还保证金的请求依法不予支持。五、被告乌鲁木齐广晟公司系被告盂县华光公司的未全面履行出资义务的股东，公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分应当承担补充赔偿责任。故本案被告乌鲁木齐广晟公司仅对被告盂县华光公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，原告现主张由被告乌鲁木齐广晟公司对本案的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求依法不予支持。六、根据国网山西省电力公司调度控制中心2017年4月15日批准书内容确认，被告新疆新能源公司系涉案35KV特新光伏电站（100MW）产权人，故被告新疆新能源公司应对本案的工程款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国公司法司法解释三》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告盂县华光光伏发电有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告四川输变电工程公司工程款666万元，补偿工程款500万元，共计1166万元。并从2018年4月1日起按月息2%支付原告利息，至工程款付清之日。被告特变电工新疆新能源股份有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告对被告乌鲁木齐明煜广晟发电有限公司的诉讼请求。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91760元，由被告盂县华光光伏发电有限公司、特变电工新疆新能源股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.盂县华光公司为证明500万元工程补偿款支付条件不成就，提供公司员工与四川输变电公司员工微信聊天记录复制件，四川输变电公司对该记录真实性、合法性、关联性均不予认可，该记录不能达到盂县华光公司证明目的，反而说明付款条件成就。本院认为，该证据真实性无法确认，不能证明盂县华光公司主张。2.四川输变电公司为证明2018年1月25日工程完工，提供盂县华光公司于2018年1月23日出具的工作联系单，盂县华光公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到证明目的。本院认为，该证据真实性无法确认，不能证明四川输变电公司主张。3.四川输变电公司为证明约定逾期利息的协议中盂县华光公司公章虽非合同专用章，但该章曾用于向国网山西公司报送请示，故协议约定有效，提供加盖与上述协议公章一致的请示一份，盂县华光公司在规定期限内未提出反驳证据。本院认为，该证据真实、合法，与本案具有关联性，可以证明四川输变电公司主张。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点在于：（一）案涉工程竣工结算的日期如何确定；（二）双方在《补充协议二》约定的补偿工程款500万元所附条件是否成就；（三）2018年1月31日盂县100MWp光伏领跑者基地项目出具的有关逾期利息约定是否有效；（四）一审未对盂县华光公司反诉受理，程序是否合法。至于盂县华光公司上诉提到新疆新能源公司不应承担责任的请求，由于新疆新能源公司系本案当事人，其在法定上诉期内并未提出上诉，视为对一审判决其承担连带责任的认可，故该项请求不属于二审审理范围。 关于焦点一，按照双方合同约定的进度款的付款方式，在盂县华光公司确认四川输变电公司当前完成工作量的80%支付进度款，直至合同总额的80%时止。合同关于验收款的约定是，待工程竣工验收结算完成并完成一审审计结算后，甲方根据一审结算量支付至合同总价的85%。在双方《补充协议二》中约定：工程完工后30个工作日内，工程款即支付至盂县华光公司审批完成的工程进度款的80%；工程竣工验收完成6个月内完成审计结算。本案中，双方对案涉工程2018年2月1日送电成功不持异议，而送电前工程完工及必要的检查验收必不可少，虽然盂县华光公司未出具竣工验收文件，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，2018年2月1日即为竣工日期。盂县华光公司在此后的6个月内未完成审计结算，依据双方约定，2018年8月1日应为竣工结算的日期。 关于焦点二，在双方《补充协议二》中，盂县华光公司同意因工程变更对四川输变电公司补偿500万元，同时约定了该补偿条款的生效条件为四川输变电公司必须于2018年1月29日前（不可抗逆因素导致工期延误除外）完成原合同及补充协议约定的全部工程内容，线路全部贯通并满足送电要求。在2018年1月31日盂县华光公司致四川输变电公司协议一份，载明在2018年2月1日送电成功后，7个工作日内支付500万元工程款，该协议内容可视为是对送电时间和500万元工程款的支付时间的最后确认。该协议中加盖盂县华光公司印章，盂县华光公司称此章非合同专用章，该协议应为无效，但对于四川输变电公司提供的该章曾用于其他事项的证据，不能提供反驳证据。盂县华光公司加盖的公章虽非合同专用章，但不影响协议效力。盂县华光公司所称500万元工程补偿款付款条件不成就，不应支付的理由不能成立。 关于焦点三，2018年1月31日盂县华光公司致四川输变电公司协议有效，在协议中盂县华光公司承诺逾期付款按月息2%承担利息系其真实意思表示，一审法院以此确定逾期利息并无不当。 关于焦点四，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”盂县华光公司不能证明其在一审法院规定期限内提交反诉状的事实，其主张的一审法院不受理其反诉程序违法的理由不能成立。 综上所述，盂县华光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91760元，由盂县华光光伏发电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  胡旭辉 审判员  贾志强 二〇一九年十二月二日 书记员  翟文洁