广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19373号上诉人（原审原告）：包维霞，男，1976年1月19日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：郝大海，北京市中银（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司深圳分行，住所地广东省深圳市福田区深南中路1099号。负责人：杨志群，行长。委托诉讼代理人：尹水贤，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：易文娟，广东金地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林国际商品交易中心有限公司，住所地吉林省延吉市长白山东路1388号。法定代表人：陆正明，董事长。委托诉讼代理人：张晓黎，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。上诉人包维霞因与被上诉人平安银行股份有限公司深圳分行（以下简称平安银行）、吉林国际商品交易中心有限公司（以下简称吉林国际中心）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初9770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人包维霞上诉请求为：请求查清事实改判支持包维霞的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、吉林国际中心打着现货的口号做期货，一审法院依据吉林国际中心的片面“陈述”审理案件，一审判决事实查明不清、认定错误，适用法律错误。1．一审判决书第15页第9-12行查明“之后原告通过自己的资金账号和平安易宝专属账号进行了24次入金操作，共计入金1300100元……共计出金214586.95元，剩余70.5元在账户内”，一审没有查清事实，根据包维霞提供的银行对账单和平安银行提供的银行转账信息都能够显示包维霞的资金入金是转入了吉林国际中心的银行账户，扣除包维霞的出金，如果是包维霞亏损了，那么亏损的资金去了哪里，是否还在吉林国际中心的银行账户内，这是本案的基本事实之一，一审法院没有查清楚。2．一审判决书第24页第11-18行查明“1.关于案涉平台上藏品的交易价格和交易对象如何确定……在系统后台均能查到具体投资人的身份信息”，对于双方当事人的陈述，一审法院并没有查明吉林国际中心交易系统上是否显示交易对象，没有查明存在其他交易对象的情况下，吉林国际中心实际获得了包维霞的亏损。吉林国际中心称其只是交易平台，不是交易对象，但其并未向法院提供包维霞交易的对象，也未提供证据证明将包维霞亏损的资金支付给了包维霞的交易对象。本案的交易对象到底是谁，一审法院没有查清楚。结合一审吉林国际中心提交的交易明细，包维霞每一个邮币卡的交易对象基本上是固定的，因为涉及到二次上市之后的交易，每个邮币卡的交易对手都是固定的，导致包维霞买卖都是与固定对手交易，固定的交易对手是做市商的交易方式，也就是吉林国际中心在做庄和包维霞在对赌，属于集中式交易方式，这是违反国务院（2011）38号文件规定的内容。3．一审判决书第26页第21行至第28页第8行查明“1.就交易标的而言，根据案涉平台的交易规则及相关证据所显示的整个交易过程……此亦符合现货为交易标的交易特征”，根据吉林国际中心的交易规则的部分内容，认定吉林国际中心为现货交易错误。（1）一审判决书第26页第21行至第27页第2行称“首先，藏品在交易前要先经鉴定后托管入库必须经过鉴定才能入库，被告吉林商品交易中心提交了载有商品详细信息的物流公司入库确认书、入库公告予以佐证，故案涉平台上的首次交易标的可认定为现货”，商品是否存在，商品是否入库不是认定交易是否为期货交易的依据，因为证监会批准的期货交易所的期货交易也要求商品入库，到期交付商品。（2）一审判决书第27页第5至7行称“达成交易合意后，通过‘卖方向买方转移所交易藏品所有权，买方向卖方划转相对应资金’实现交易完成”，动产所有权的转移是以交付为依据的，不是以单方声明为依据，更不能以单方声明所有权进行了转移就认定交易是现货交易。（3）一审判决书第27页7至第9行中称“此后，投资人交易会员可提取实物商品，完成实物交收”，包维霞从未提取过实物，交易并不必进行实物交割，包维霞交易的目的也并不是获取藏品的实物，交易对象表面上看是藏品，但经过交易软件中“市价盈亏”、“市价开仓”、“委托开仓”、“持仓量”、“持仓盈亏”等术语约定之后，买卖对象实际上是关于藏品的标准化合约，符合标准化合约的法律规定，裁判文书网上公告（2017)最高法民申4792号裁定中最高法院就是这样认定标准化合约的。（4）一审判决书第27页第9行至第28页第2行“即商品交割时间可由买方自主决定，交易是现货交易，而非期货交易的将来某一特定时间……据此应承担举证不能的法律后果”，一审关于非法期货交易的认定标准错误。《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（2013年12月31日证监办发[2013]111号）明确将交货时间不再列为标准化合约的要件。根据《期货交易管理条例》第五条的规定，中国证监会有权根据经济发展形势的变化在具体认定标准上作出行业规定，其制定具体领域认定标准的行为具有上位法的授权。认定商品现货市场是否采取了非法期货交易活动，应根据证监办发（2013）111号文件中附件《关于认定商品现货市场未经许可的期货交易活动的标准和程序》所规定的采取目的要件和形式要件相结合的方式。从目的上看，现货市场未经许可的期货交易允许交易者以对冲方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必交割实物。从形式上看，现货市场未经许可的期货交易一般具备交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。其中，标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约，所以特定时间并非标准化合约的认定标准。最高人民法院受理的东青松案（2017）最高法民申4792号、陈秋河案（2017）最高法民申3794号、刘琼案（2017）最高法民申4790号、区淑媚案（2017）最高法民申3792号、田野案（2017）最高法民申4816号，法院就是依据111号文所述交易特征认定标准化合约和认定交易为未经许可的期货交易。吉林国际中心提供的部分“提货人”的“提货证明”，并无法佐证吉林国际中心开展的就是现货交易，因为期货交易也存在提货的情况，何况一审法院并未查明是否真实存在提到货的情形。有很多与包维霞一样从未提货的交易商，恰巧也说明吉林国际中心是允许交易者以对冲方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必交割实物。现货交易与期货交易的本质区别是交易目的的不同。不能以交易是否存在实物交割或者交付来认定交易是否为现货或期货交易，因为期货交易同样存在实物，也存在着实物交割。期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得利润，转移现货市场的风险（套期保值）。而在现货交易中，交易标的物为实物商品或以实物商品为标的仓单、可转让提单等，目的在于货物所有权的转移，且不允许采取对冲方式进行交易等。本案中，除“镜泊湖”之外，包维霞交易的其他品种最终均是通过反向操作、对冲平仓方式了结权利义务，事实上未进行过任何实物交割，吉林国际中心亦予以认可。虽吉林国际中心抗辩称邮币卡均存在实物，可以随时进行交割，但本案中交易事实上并不必进行实物交割。结合对吉林国际中心交易规则和相关交易事实进行分析，其交易平台可以不必交割实物，而是允许交易者通过与建仓时相反的动作来反向操作，对冲平仓方式来了解交易的。故双方交易的实质目的并非转移实物的所有权，而是通过价格涨跌获得收益。因此，本案交易完全符合证监办发（2013）111号文件《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》中附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》中的目的要件。黄惠民起诉恒泰大通黄金投资有限公司一案[（2012）浦民二（商）初字第3258号]，在存在大量现货交付的情况下，对没有现货交付的部分仍然认定了交易为未经许可的期货交易。深圳市中级人民法院审理的（2018)粤03民终20227号谢康丽一案中，二审法院亦以双方实际并未进行真实的现货交割或转移现货所有权，而是通过价格的涨跌进行买入卖出操作，且交易中允许对冲平仓，认定交易模式符合期货交易的特征。（5）一审判决书第28页第2至8行“再次，关于交易款支付……此亦符合以现货为交易标的的交易特征”，事实认定错误，根据《风险防控办法（试行）》规定，吉林国际中心制定的保证金模式并不是另外交纳，而是自动锁定冻结包维霞账户资金作为相对应的保证金，虽然在形式上和传统另外交纳保证金不完全一致，但在本质上就是履约保证金，仍然是保证金交易方式，与证券市场采取的保证金交易方式一致。在包维霞在吉林国际中心的交易平台交易前，事实上是先行进行入金操作，在包维霞提交每次买单委托时，交易平台会根据包维霞的委托单的价格和数量计算总价格，并从包维霞的入金账户总资金中自动锁定相应数额的资金，作为交易的保证金，一旦交易平台撮合成交，这部分保证金即转换成包维霞的真实成交买单。因此，事实上包维霞在交易前向交易平台缴纳的“入金”在每次委托买单后被交易系统锁定为保证金。一审判决仅仅凭吉林国际中心的单方不承认即认定实际操作过程中，投资人并未向交易平台缴纳保证金，十分荒谬，没有保证金，何来成交的买单？并且，判决书中的“投资人提出交易申请后，所锁定的账户金额”本身即引用《风险防控办法（试行）》中第七条所规定的“会员在发出竞价指令的同时交易系统即自动锁定相应数额的保证金”，却又认定“投资人并未向交易平台缴纳保证金”，自相矛盾。4．一审判决书第28页第9-21行“就交易方式来看……更属于非传统的现货交易模式”，事实认定错误，法律适用错误。一审法院无法解释吉林国际中心的交易模式，又不想承认其开展的是未经许可的期货交易，就只能糊弄地认定吉林国际中心开展的是非传统的现货交易，吉林国际中心开展的交易符合期货交易的交易方式特征。从交易形式上看，根据吉林国际中心制定的交易规则，除商品价格未确定外，其品种、数量、质量、预付定金、报价单位、最小变动单位等要素均已在交易前确定，完全符合标准化合约的特征。吉林国际中心利用交易软件，面向不特定的多数人开展交易，吉林国际中心和其会员单位等开发的客户均在该软件上进行匿名交易，符合集中交易的法律规定。交易时或交易后软件上均看不到交易对手，在吉林国际中心拒绝提供交易对应的交易对手主体信息的情况下，这些交易对手其实是吉林国际中心虚拟出来的，实际上交易还是在吉林国际中心的控制之下。根据交易记录显示，无论包维霞根据交易软件报价买入或卖出，吉林国际中心或其虚拟的交易对手均接受，所有订单均成交，本案吉林国际中心或其控制的虚拟交易账号实际上是在坐庄，是典型的做市商的交易模式，属于集中交易方式。利用软件面向不特定多数人进行的撮合交易，也属于集中交易方式，国发（2011）38号及国办发（2012）37号文件中均对此有明确的规定。并且，吉林国际中心亦承认其采用连续竞价的集中交易方式。期货是相对于现货产生的概念，期货与现货是相互对应的概念，如同男女，并没有非男非女的概念，也没有非传统的现货而不是期货的概念，不能为了迁就或者支持吉林国际中心而捏造法律概念。5．一审判决书第28页第2段查明“……时间优先、价格优先……而将交易履行的时间先后、交易价格高低作为决定成交次序的因素也符合一般现货交易市场规则”，事实认定错误。商务部、中国人民银行、证券监督管理委员会令2013第3号《商品现货市场交易特别规定（试行）》第十条规定：市场经营者不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发（2012）37号）第二条第二款规定：“不得采用集中交易方式进行交易。本意见所称的‘集中交易方式’包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式”。证监办发（2013）111号文件《关于做好商品现货市场未经许可的期货交易活动认定有关工作的通知》中附件《关于认定商品现货市场未经许可的期货交易活动的标准和程序》第三条第二款规定：“连续竞价是指现货市场按照‘价格优先、时间优先’等原则形成成交价”。吉林国际中心在法庭上已经承认其采用“价格优先、时间优先”的交易模式，完全符合连续竞价的定义，连续竞价是集中交易的一种方式。一审判决书认为现货市场亦可采用“价格优先、时间优先”的交易方式，属于事实认定错误，亦与证监会相关文件不符。二、一审判决适用法律错误。案涉交易属于非法期货交易。1．一审判决书第28页第21行至第29页第7行“从原告自身角度而言……应当由其自行承担相应的交易风险”，法律适用错误。如果是正常合法的投资行为，包维霞在已知风险的情况下进行投资交易，所有的交易风险确实应当由包维霞自行承担，但是本案中所涉交易为违反法律法规规定的未经许可的期货交易，包维霞在平台上开展的交易无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条之规定，吉林国际中心应当承担返还包维霞财产的责任。2．一审判决书第28页第11至20行“从被告吉林商品交易中心的角度而言……故据此不能认定案涉交易平台存在非法或变相期货交易”错误，认定交易模式是否是期货交易，不受制于章程、制度的文字有无期货交易之名，不受制于行政机关是否对吉林国际中心主体资格做出肯定，应着重审查其运作内容是否沿用期货的基本规则，是否符合期货交易的基本特征。对于未获得中国证监会批准的情况下，为规避法律而以其他名称从事期货交易的非法经营行为，应认定为无效交易行为，并由责任方承担相应的法律责任。而且，在法律法规没有明确规定的前提下，法院对期货交易的认定不适用行政前置程序。行政机关可以依法认定交易为违法或合法的期货交易或证券交易，也可以不认定，行政机关认定合法或之前的法院没有认定交易违法，不影响后续法院对交易性质违法的认定。警察没有抓到小偷，不能因此认定小偷是好人，这属于基本的法律逻辑问题。在深圳市中级人民法院审理的（2018）粤03民终20227号谢康丽一案中，被告中苏公司亦主张其系江苏省政府依法批准新设的交易场所，江苏省政府并未认定中苏公司有违法行为，二审法院以其涉案交易系期货交易，超出了批准范围为由，否认了其主张。3．一审判决书第30页第4-7行“关于被告平安银行……没有依据，本院不予支持”错误，根据国发（2011）38号、国办发〔2012〕37号文件，商业银行等金融机构不得为非法证券期货交易场所提供资金划转等服务，平安银行作为专业的金融机构对于吉林国际中心开展的业务没有尽到审慎审查义务，违反了国务院文件规定，为吉林国际中心开展非法期货业务提供了资金划转、结算通道，为吉林国际中心非法侵占包维霞钱款提供了必要的帮助，对于包维霞的损失，平安银行应当承担连带赔偿责任。被上诉人吉林国际中心答辩称，包维霞出于自愿在自主意识下完成有关交易，应当承担相应交易造成的盈亏后果。同时，因为吉林国际中心所从事的现货交易并未违反现行法律规定，具体理由在一审判决书中已经说得非常清楚，吉林国际中心认为法院仍应保护双方意思自治原则，保护已经发生了的民事合法行为的稳定性，请求二审法院维持一审判决。被上诉人平安银行提交书面答辩状称，一审判决对涉及平安银行的事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。包维霞向一审法院起诉请求：1.确认平安银行为吉林国际中心提供包维霞资金划转其账户的通道，造成包维霞资金被侵占的行为违法；2.确认包维霞在吉林国际中心交易系统的开户和全部交易无效；3.吉林国际中心返还包维霞1055513元，并自2016年12月起至判决书给付之日止按中国人民银行同期贷款率标准支付利息；4.平安银行对前述款项承担连带赔偿责任；5.吉林国际中心、平安银行承担本案诉讼费用。一审庭审时，包维霞撤回第一项诉讼请求。一审法院查明：一、吉林国际中心的设立情况。2014年6月16日，吉林省人民政府向延边州人民政府出具吉政函[2014]53号《吉林省人民政府关于成立吉林贵金属交易中心的批复》，主要内容为：同意成立吉林贵金属交易中心，业务范围为主要从事铂金、钯金、白银、镍、银精矿、铜、锌、铝等贵金属及有色金属的订货、转让、交收业务；省金融办负责对吉林贵金属交易中心进行业务指导和行业管理；延边州政府要按照国家清理整顿各类交易场所部际联席会议要求，做好交易平台运营后日常监督管理工作。2016年4月1日，延边州人民政府办公室向吉林贵金属交易中心有限公司出具延州政办函[2016]16号《延边州人民政府办公室关于同意吉林贵金属交易中心有限公司名称变更及扩展经营的批复》，主要内容为：1.同意吉林贵金属交易中心有限公司的名称变更为“吉林国际商品交易中心有限公司”（即吉林国际中心现名）；2.“关于你公司扩展经营东北土特产（包括黑果、鹿茸、灵芝、蓝莓、延边大米、延边苹果梨等）和文化艺术收藏品（包括集邮票品、钱币、艺术品、工艺品等）两大类商品交易业务，同意给予相关产业指导和政策扶持，具体由吉林贵金属交易中心项目推进协调小组研究落实”。之后，吉林国际中心于2016年4月19日办理了名称变更的工商登记，于2016年6月21日办理了经营范围变更的工商登记，变更后的经营范围为“从事铂金、钯金、白银、镍、银精矿、铜、锌、铝贵金属及有色金属产品的订货、转让、交收业务；其它商品中介（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。二、吉林国际中心、平安银行的合作情况。2015年12月4日，平安银行（甲方/结算银行）与吉林国际中心（乙方/交易市场）签订《平安银行交易资金第三方存管服务使用协议》，约定以下主要内容：一、乙方以“吉林贵金属交易中心”为其所属交易会员提供专门的交易平台（本协议中称“乙方交易系统”），交易会员通过该交易系统进行电子商务交易，乙方为进一步提高和交易会员的交易安全及交易资金的处理效率，向甲方申请使用甲方交易资金第三方存管服务，甲、乙双方经平等协商，同意就交易资金第三方存管服务事宜达成本协议；二、相关释义：1.交易资金第三方存管服务，是指在符合国家结算支付法律法规的条件下，银行为交易市场开立资金存管汇总账户同时为每位交易会员建立资金存管明细账户，该明细账户应与交易会员指定的同名银行账户建立出入金转账对应关系（非指账户余额相同）；在此前提下，银行发挥账户管理、资金结算等方面的金融服务优势，为交易市场和交易会员提供出入金、交收清算和对账的一种账户资金存管服务；甲方将通过自有的交易资金第三方存管业务系统（以下简称“甲方系统”），并在该系统与乙方交易系统实现技术无缝联接和直接数据交换的基础上，为乙方和交易会员提供包括但不限于相关账户的开户与销户、交易资金的转入与转出、账户信息与出入金明细信息查询、双方系统清算和对账等相关服务内容；2.资金存管汇总账户，是指乙方在甲方开立的专门用于存管会员交易资金的银行专用存款账户，该账户可以用于处理会员交易资金的出金和入金、交易资金的交收、交易佣金／手续费的核算，结算账户利息的核算等相关用途。该账户不得购买支付凭证，不得开通同城实时清算；3.交易会员资金存管明细账户，是指由甲方基于乙方资金存管汇总账户，为交易会员开立的专门用于记载交易会员交易资金变动明细和交易资金余额的资金明细账户。交易会员可通过该账户查询与其它交易会员、交易市场（乙方）账户之间的资金划转明细；但该资金存管明细账户非真实银行结算账户，交易会员与甲方之间就该账户并不构成实际的存款合同关系或其他法律关系，甲方也仅根据乙方交易系统的信息反馈为交易会员资金存管明细账户建立出入金明细及其他资金划转明细；4.交易会员银行账户，是指会员在甲方开立的与会员资金存管明细账户之间建立出入金对应关系的银行账户，该银行账户可以是会员在甲方开立的并已下挂甲方网银的企业一般结算账户或个人借记卡，也可以是会员在甲方开立的专门用于交易资金划转的“平安易宝专属账户”；平安易宝专属账户，是指通过会员自助注册或由交易市场批量提交会员资料方式注册的平安银行特殊类型账户，该账户仅能接收客户通过其在甲方或其它银行的同户名结算账户转入的资金，并且除了可通过专用交易实现该专属账户与市场交易资金存管汇总账户的资金划转用于在市场的交易外，该账户内的资金也仅能划转至唯一绑定的会员同户名银行结算账户；5.交易会员交易管理账户，是指由乙方在其交易系统中为交易会员开立的专门用于记载交易会员交易结算资金信息和商品交易明细的非资金存管类的交易账户，该账户与交易会员资金存管明细账户一一对应，乙方负责通过该账户对交易会员的日常交易进行前端控制，记载交易台账和用于清算交收；6.交易市场，指经国家商务部门或地方商务部门许可的现货交易市场，且拥有较为完善的网上交易平台，通过互联网为其交易会员提供电子交易服务和电子结算服务的独立法人，又称交易所，交易中心，交易市场等，本协议中称为交易市场或乙方；7.交易会员，指符合交易市场准入条件加入交易市场的网上交易平台，并根据约定交易规则使用交易市场提供的网上交易平台进行电子交易的企业、个人和其他经济组织，又称交易商，交易市场成员，本协议中称为交易会员或会员；8.网上交易平台，指交易市场通过自建或外购方式拥有的，通过互联网为会员提供电子交易、结算、交收等电子商务服务的第三方电子交易系统，本协议中称为“乙方交易系统”；三、关于乙方资金存管汇总账户：乙方应向甲方提出申请，提交《平安银行交易资金第三方存管服务申请（交易市场提交）》，指定其在甲方开立的账户作为交易资金存管汇总账户，用于集中存管交易会员交易结算资金，该账户与乙方在甲方开立的其他自有账户严格分设，资金渠道严格划分，不得购买支付凭证，不得开通同城夹时清算，不得提现，乙方非用于本协议范围内的其他资金不得汇入该账户；乙方资金存管汇总账户信息如下：户名为吉林贵金属交易中心有限公司，账号为11014XXXXXXXXX，开户银行为平安银行深圳分行营业部；乙方在指定资金存管汇总账户时，甲方交易资金监管系统将自动生成手续费、利息、清收账户等各类虚拟子账户；每类虚拟子账户均实行专户管理；四、交易会员出入金：（一）入金：1.交易会员从甲方处发起入金申请的，（1）交易会员可通过甲方银行渠道将资金经由其指定的银行账户汇入乙方（交易市场）资金存管汇总账户；（2）乙方资金存管汇总账户收到转账汇款后，由甲方计入交易会员资金存管明细账户；2.交易会员从乙方处发起入金申请的，（1）交易会员登录乙方电子交易系统提交入金申请；（2）乙方登记台账并将该指令实时通知甲方，在交易会员指定银行账户可用余额足额的前提下，甲方将按照上述指令完成交易会员指定银行账户向乙方交易资金存管汇总账户的资金划转，并自动记入交易会员资金存管明细账户；（二）出金：1.交易会员从甲方处发起出金申请的，（1）交易会员可通过甲方网上银行发起出金申请；（2）甲方受理交易会员出金申请，并将该出金指令发送至乙方电子交易系统，由乙方对出金指令进行人工审核或乙方系统自动审核，出金指令只有经乙方审核通过，甲方才予以办理；（3）在乙方审核通过并确认出金金额小于乙方交易资金存管汇总账户总的可用资金且小于交易会员资金存管明细账户当前可用资金余额的情况下，甲方将通过交易会员资金存管明细账户将申请出金的交易资金从乙方交易资金存管汇总账户划转至交易会员指定银行账户；2.交易会员从乙方处发起出金申请的，（1）交易会员登录乙方电子交易系统提交出金申请；（2）乙方审核通过后登记台账，并将该指令实时通知甲方，甲方将在识别和确认出金金额小于乙方交易资金存管汇总账户总的可用资金且小于交易会员资金存管明细账户当前可用资金的情况下，自动将交易会员资金存管明细账户减少相同金额，同时将出金金额从乙方交易资金存管汇总账户划转至本协议项下交易会员指定的银行账户；3.交易会员办理出金业务时，资金由乙方资金存管汇总账户向交易会员指定我行账户进行划转，免收转账手续费；五、声明条款：本协议独立于乙方与交易会员双方签订的基于交易会员在乙方交易系统开展业务的交易合同，双方因交易合同或在乙方交易系统上进行的交易而发生的任何争议与甲方无关，乙方与交易会员应自行协商解决；甲方提供本协议所述交易资金第三方存管服务并不意味着甲方为乙方应承担的任何义务向其他任何第三方承担了保证责任或其他任何形式的连带赔偿责任；甲方仅对乙方的授权指令进行形式性审查，对授权指令的真实性、合法性及有效性均不承担责任；协议并对“交易资金交收、清算及对账”、甲乙双方权利义务等其它内容进行了约定。三、包维霞在吉林国际中心的交易平台上开户和交易情况。2016年12月23日，包维霞在吉林国际中心开设的交易平台“吉林国际商品交易中心”（以下简称涉案交易平台）开设账户，在填写了身份信息、银行开户信息等内容以及进行网银签约后，经吉林国际中心审核，注册登记为该平台的交易会员。之后，包维霞通过自己的资金账号和平安易宝专属账户进行了24次入金操作，共计入金1300100元；又分别于2017年1月11日、2月20日、2月27日、2月28日进行了6次出金操作，共计出金214586.95元，剩余70.50元在账户内。另，包维霞在2016年12月24日至2017年2月27日期间，通过登录其交易账号进行了388次藏品买卖操作，交易涉及多个藏品品种。四、涉案交易平台的相关情况。1.涉案交易平台的《藏品交易规则（试行）》。吉林国际中心的官网于2016年8月25日发布《藏品交易规则（试行）》，内容包括：总则、会员（投资人会员资格、会员分类、会员注册、交易账户、会员管理）、文化艺术类藏品（藏品目录、挂牌申请、入场登记、再托管申请、藏品退市）、发行申购（申购原则、申购价、申购时间、申购流程）、交易规则（交易时间、交易申请、电子合同、实物交收、市场管理）、其它规定等。其中，关于“藏品退市”，第五十四条规定：“对于不活跃的藏品，或有较大争议的藏品，或库存量低于初始挂牌总量30%的藏品，本中心有权启动退市流程，具体退市流程如下：1）对于符合退市条件的交易藏品，交易中心应至少在最后一个交易日前15个自然日发布退市公告；2）发布退市公告后，藏品将移入‘退市’板块，同时藏品名称前添加‘TS’标识；3）最后一个交易日后仍持有该藏品的，将自动进入藏品交割期，届时只能退货，不能交易”。关于“交易申请”，第七十二条规定：“交易申请应包括交易品种代码、名称、交易数量和交易价格，以及本中心要求的其他内容”；第七十三条规定：“当投资人会员提交购买申请时，应保证交易账户有足够的资金，系统会在申请有效期内，锁定相应的金额”；第七十九条规定：“在接受交易申请的时间内，未成交申请可以撤销，撤销指令经本中心确认后方为有效，被撤销或失效的申请，本中心应当在确认后及时解除对投资人会员相应的款项或实物的锁定”。关于“电子合同”，第八十条至第八十四条规定：“转让方与受让方价格达成一致，交易合同以电子合同形式签署；系统收到交易申请后，会在第一时间寻找符合相应条件的交易方，无论是部分还是全部成交，系统会生成相应的电子合同；电子合同的主要条款包括：合同编号、交易品种名称、藏品代码、成交价格、成交数量、计价单位、交易时间、交易手续费等；电子合同以人民币计价，计价单位为元；买卖双方同意根据电子合同和相关交收规则的约定，卖方向买方转移所交易藏品的所有权，买方向卖方划转相对应的资金”。关于“实物交收”，第八十六条至第八十八条规定：“实物交收须由本中心投资人会员或其委托代理人在本中心指定地点办理；藏品实物交收的赎楼必须是本中心规定的该藏品最低交收数量的整数倍；投资人会员通过交易客户端提出实物交收申请：1）投资人会员在每个交易日的9:30-11:30、13:00-15:00可通过交易客户端注册提货单，生成提货单后，投资人会员所提货藏品及其对应数量被锁定进入待交收状态；2）本中心接到投资人会员的提货单，审核并确认后，安排进入提货流程；3）投资人会员携提货单及密码，至本中心指定交收地办理提货出库”；第九十二条至第九十五条规定：“投资人会员提出交收申请后，进入实物交收申请状态的藏品实物将被锁定，投资人会员有权在交易客户端对该提货单进行注销，注销后该实物交收申请将被取消，其对应的藏品实物将被解除锁定；投资人会员提出交收申请后，若在指定的交收时间内未办理实物交收业务，该《藏品提货申请单》将作废；《藏品提货申请单》作废的，其对应的藏品实物仍被锁定，需要投资人会员在交易客户端进行注销提货单以解除锁定；对于单一交易日提货数量达到该藏品总托管入库数量的5%时，本中心将及时发布藏品出库公告”；第八十九条至第九十条对办理实物交收时所需的文件、办理交收的工作时间进行了规定。2.涉案交易平台的《风控管理办法（试行）》。吉林国际中心的官网于2016年8月25日发布《风控管理办法（试行）》，内容包括：总则、会员准入制度、保证金制度、商品数量控制制度、涨跌停板制度、风险警示制度等。其中，关于“保证金制度”，第六条至第十一条规定：“本中心实行交易保证金制度。保证金是指会员按照规定标准交纳的、用于结算和履约保证的资金。交易开始前，会员应在其资金账户内存入足够的保证金。会员在发出竞价指令的同时交易系统即自动锁定相对应数额的保证金。本中心交易保证金比例为100%。为控制出现极端的单方行情，本中心有权根据市场情况，采取单边或双边、同比例或不同比例、部分投资人会员或全部投资人会员提高履约保证金比例的措施。如遇法定节假日休市时间较长，本中心有权根据市场情况在休市前调整保证金比例。如本中心同时采取本办法规定的两种或两种以上调整保证金措施的，按照调整后的保证金数额中的较大值收取。”3.涉案交易平台对投资风险和相关交易规则的提示说明。（1）《风险提示书》。吉林国际中心提交的并经包维霞确认其真实性的网站截图显示：当客户在涉案交易平台注册过程中，会有一项步骤内容为“点击‘提交并查看《风险提示书》’”。（2）《敬告投资人会员书》。包维霞和吉林国际中心提交的吉林国际中心官网截图上均显示，在网站的左边一列第一栏有可点击的“敬告投资人会员书”，点开后显示的内容为吉林国际中心的藏品中心于2016年11月17日发布的公告，标题为《敬告投资人会员书》，公告的主要内容为提醒投资人：理性投资；进行投资人账户开户前认真阅读并充分理解《藏品中心交易规则（试行）》、《交易风险提示书》等与投资相关的文件；严格禁止经纪会员单位及其工作人员代为开立账户、代为买卖藏品操作；妥善保管好个人交易账号、密码等与账户安全相关的信息，切勿透露他人或将自己的账户委托他人操作；“在藏品中心电子交易平台上挂牌交易的所有藏品，其价格变动均受市场因素影响”；“藏品中心不会对任何藏品的投资做市场分析或操作建议，……请您根据实际情况自主选择投资藏品并承担投资风险”。（3）《网上交易风险提示书》。包维霞提交的网页截屏显示，在投资人会员登录交易软件时会弹出提示窗口，标题为《网上交易风险提示书》，主要内容为提示了网上交易可能产生的风险，并作了一些列举，同时明确提醒：“本风险提示书上述风险揭示事项仅为列举性质，未能详尽地列明有关商品现货交易及商品现货电子交易业务的所有风险因素，您在参与投资之前，还应对其它可能存在的风险因素有所了解和掌控。鉴于上述风险可能导致您发生损失，吉林国际再次郑重地提醒您，利用网上交易系统进行交易应积极采取如不使用简单密码、定期修改密码、输入密码时防止他人偷看、不对他人泄露密码、定期维护电脑及联网设备、采用防病毒及防黑客产品、妥善保管个人资料、及时分析各种信息、准备备用委托交易手段等风险防范和安全措施，加强账户、密码的保护，以防范商品现货网上交易可能发生的各种风险。吉林国际再次郑重提醒，商品现货网上交易有风险，如果您不了解或不能承受网上交易的风险，吉林国际建议您不要使用网上交易系统进行交易。如果您已申请或使用网上交易系统，吉林国际将认为您已经完全了解网上交易的风险，并且能够承受网上交易的风险和承担由此带来的损失”。4.涉案交易平台的藏品交收流程。吉林国际中心官网上所公告的“交收流程”为：登陆客户端→注册提货申请单→（锁定持仓提货量）→打印提货申请单→后台初审（手机验证码）→分两种情形：（1）审核未通过；（2）审核通过→安排交收→按期提货→分两种情形：①是→进行提货交收→扣除账户持仓量→完成交收；②否→注销提货申请单→交收申请作废→解除锁定。交收流程的具体步骤如下：①拨打400-052-5096，告知藏品中心客服提货意向，留下提货人姓名、提货账号、提货商品名称和数量以及提货时间等信息；②客服回复电话，告知提货人在客户端进行注册《提货申请单》的提货仓库、提货时间以及提货具体联系对接人等信息，告知提货人提货的注意事项；③提货人登陆客户端，注册生成《提货申请单》（具体操作见《提货业务客户端操作指南》），并打印；④提货申请人联系提货对接人，告知提货单号，并配合完成系统仓库后台的一个手机验证码验证的初审；⑤提货对接人告知提货申请人提货时间、地点，以及提货时要携带的文书（提货申请单，提货人身份证原件及复印件，所有文书上要签名按指印），如果提货人本人不能到场，可以委托他人代为提货，须再出具提货人委托被委托人提货的《提货委托授权书》，被委托人要提供身份证原件和复印件，如果提货人不能到提货地点办理交割，也没有合适的被委托人，藏品中心可以提供被委托人办理相关交割事宜；⑥在约定的时间，地点，完成藏品实物交割，系统扣除提货人提货账户相对应的提货藏品赎楼的持仓，修改相关藏品的信息。5.吉林国际中心主张涉案交易平台上所交易藏品均为现货实物，并为此而提交了下列证据材料：（1）深圳市容安达仓储管理有限公司分别于2016年8月12日、2016年11月10日、2016年11月28日向吉林国际中心出具的入库确认书，北京中盾国际物流有限公司分别于2016年9月13日、2016年10月11日、2016年10月22日、2016年11月24日、2017年3月13日向吉林国际中心出具的入库确认书，入库确认书均载明：已收悉吉林国际中心签发的《吉林国际商品交易中心有限公司入库通知书》（有注明编号），并同意为存放于该公司指定仓库或场地的下列标的物进行保管，该公司确认《仓储保管之合作协议》（有注明编号）项下的标的物已经存放于指定仓库。入库确认书并载有“仓库实际收货情况”列表，包括箱号、货物名称、包装、规格、铅封号、箱数等。（2）部分藏品的入库公告、出库公告。入库公告均载明：“本中心受藏品持有人申请，于*年*月*日组织相关机构对申请人所递交之藏品在指定地点进行专业鉴定托管，经鉴定合格藏品已全部托管入库，现将准予入库的藏品托管清单公布如下”，并附“本次鉴定入库藏品清单”，清单中载有藏品代码、藏品名称、本次入库数量、累计入库数量、藏品规格、挂牌费收取日期等项目内容；同时载明：“本中心将在本公告规定的时间通过交易客户端收取相应的挂牌费用，请藏品持有人保证交易账户内有足够的金额，若因藏品持有人账户内资金不足导致本中心不能及时收取挂牌费，本中心将不能为藏品持有人在交易客户端进行确权，本中心将按照每延期一日收取挂牌藏品市值0.1%的滞纳金”。出库公告均载明:“本中心受投资人会员提货申请，经审核通过，于*月*日-*月*日在指定提货底单完成下列藏品的出库交割，具体内容如下……”，并附有出库交割内容清单，具体包括藏品代码、藏品简称、单位、原库存数量、提货数量、现库存数量等项目。另，包维霞作为证据提交的涉案交易网站截图亦有部分藏品的入库公告，公告内容与吉林国际中心提交的前述入库公告内容一致（除具体藏品信息及具体日期外）。（3）部分藏品的“注册提货单查询”信息截图显示：经过查询商品名称及相应期间，可显示提货单号、交易商代码、交易商名称、商品代码、商品名称、交货数量、单位、交货件数、仓库名称、提货单状态、提货截止期、注册时间、注销时间、收货时间等信息。吉林国际中心并提交了就查询信息中所显示的提货信息所相对应的经交易商签字确认的提货单、交易商身份证复印件、《藏品交割及物流快递发货授权委托书》及委托人和受托人的身份证复印件等材料，以印证该查询信息的真实性。五、涉案交易平台的藏品退市和关闭网站情况。2017年4月17日，吉林国际中心在官网上发布公告《关于全部藏品退市的说明》，内容为：“根据市场发展需要及本中心交易规则，本中心对符合退市规则的交易藏品分别发布了退市公告，最后一批藏品将于今日（2017年4月17日）结束后停止交易。为保障投资人会员的合法权益，所有藏品退市后，投资人会员仍然可以登录交易客户端查询自己的资金和持仓，同时，投资人会员账户的资金可通过交易客户端进行出金，投资人会员账户的持仓可按照退市公告中的最小提货量的整数倍申请提货。”2018年10月19日，吉林国际中心在官网上发布《关于关闭官方网站的公告》，内容为：“为配合国家和吉林省各类交易场所清理整顿，吉林国际商品交易中心有限公司（以下简称中心）所有交易品种已于2017年4月17日全部退市。大宗与藏品业务已全面停止。在全面停止业务的过去一年半时间里，本交易中心按客户投诉处理流程，通过协商妥善解决了绝大部分客户投诉。大宗与藏品官方网站对于客户的服务功能已基本完成。经我中心董事局商议后决定，我中心将关停这两个业务板块，大宗与藏品业务官方网站将于2018年10月26日起关闭。另有持仓的藏品投资者，请于2018年10月26日下午5点前，登录自己专属账户或与我中心客服部联系，进行藏品交割。逾期不办理的，将被视为放弃持仓藏品。我中心会将剩余的托管藏品退还给相关会员。如对会员或投资事宜有任何投诉，请依司法程序进行”。六、当事人关于本案事实的相关陈述。1.关于涉案交易平台上藏品的交易价格和交易对象如何确定。包维霞陈述，交易价格系根据软件上点击“买入”或者“卖出”确定；关于交易对象，系统上只显示藏品交易价格和数量，交易对象不显示。吉林国际中心陈述，交易价格由系统自动撮合确定；多个投资人购买同一藏品时，申购时间优先、价格优先，交易对象众多，不可能在软件上显示具体的交易对象，但是在后台有明确的记录，在系统的后台均能查到具体投资人身份信息。2.对于持仓的藏品投资者是否可以随时要求提取现货的问题。吉林国际中心陈述，投资者可以随时要求提取现货，平台上有详细的交收流程；投资者可以看到藏品的具体状况和具体存放地点，只要投资人会员选择提取现货，提货信息就会显示在会员的客户端，只要有出库或入库的情形发生，就会在网站上公示相关的出库、入库情况。包维霞陈述，交易的时候都是通过客户端进行，平时没有注意包括出库或入库的公告在内的网站信息。包维霞与吉林国际中心均确认，包维霞从未要求过提取现货。3.关于包维霞在涉案交易平台上的账户是否均为其本人操作的问题。包维霞陈述，发生于2017年2月27日的多笔操作不是其本人操作，而是系统自行操作；吉林国际中心对此予以否认，并称任何情况下交易平台系统都不会介入投资者之间的交易。关于有无委托他人操作账户的问题，包维霞陈述，在入会前期，有交易平台的业务员向包维霞示范如何操作系统，虽然包维霞事后修改了密码，还是有在业务员的指导下进行交易的情况，除此之外没有委托其他人进行过操作。4.关于《风控管理办法（试行）》中规定的保证金制度的具体施行问题。包维霞陈述，在平台上交易的时候，每次买入或者卖出，平台都会冻结相应的资金，包维霞认为这种冻结资金的行为就是交纳保证金的一种方式，交易冻结的金额就是保证金，而非额外专门交纳保证金。吉林国际中心陈述，《风控管理办法（试行）》规定的保证金制度并没有实际实施，包维霞也并未向吉林国际中心交纳任何保证金；就包维霞所称的交易冻结资金的情形，恰恰证明没有任何保证金的行为发生，因为交易产品和交易单价都是在交易软件上有明确显示的，而包维霞的交易盈亏中间并没有扣除任何的保证金款项，交易品种价格的波动不包含扣除保证金后影响交易产品单价这一种情况，所以实际交易过程中不存在任何保证金缴纳的情形，保证金是锁定总金额且不能提取，目前没有证据证明包维霞不能提取相关金额。5.关于公告全部藏品退市之后，对于投资者账户内资金或者持仓藏品如何处理的问题，吉林国际中心陈述，如果投资者账户内有现金，则出金；如果投资者账户内有藏品，则出货；以上都需投资者自行操作；如果投资者未处理，则账户内的资金和现货数据仍然保存；吉林国际中心的公司实体并没有受到这一事件的影响，仍在正常经营，目前藏品仍在仓库。一审法院认为，本案争议焦点在于涉案交易平台是否存在非法或者变相期货交易。对此，一审法院作如下分析：一、从期货交易和现货交易的区别来看，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动,期货交易或非法期货交易应同时具备以标准化合约为交易标的和以集中交易为交易方式两个必要条件方可进行认定。具体到本案中：1.就交易标的而言，根据涉案交易平台的交易规则以及相关证据所显示的整个交易过程：首先，藏品在交易前要先经鉴定后托管入库,吉林国际中心并提交了载有藏品详细信息的物流公司入库确认书、入库公告予以佐证，故涉案交易平台上的首次交易标的可认定为现货。其次，涉案交易平台的交易规则主要是针对实物交易和实物交收而作出规定，平台并详细规定了具体的实物交收流程和交收步骤，即在交易标的已清点入库的情况下，投资人会员可在交易平台上达成交易合意后，通过“卖方向买方转移所交易藏品的所有权，买方向卖方划转相对应的资金”的方式完成交易标的物的物权变动而实现交易完成，此后，投资人会员完全可自己选择时间提出提货申请并依据交收流程提取交易商品，完成实物交收，即商品交割的时间可以由买方自主决定,交易是现货交易,而非期货交易的将来的某一特定时间；在出现实物库存数量变化后，平台会发布附有出库交割内容清单，具体包括藏品代码、藏品简称、单位、原库存数量、提货数量、现库存数量等项目的出库公告；吉林国际中心并对此提交了出库公告、平台上部分藏品的注册提货单查询信息以及查询信息显示的提货信息所相对应的经交易商签字确认的提货单、交易商身份证复印件、《藏品交割及物流快递发货授权委托书》及委托人和受托人的身份证复印件等材料予以佐证，上述证据能够形成证据链，证明涉案平台交易背后真实标的物的存在。即使投资人会员没有提出提货申请，但是否实物交割并不影响物权变动的法律后果，此与期货合约或者期权合约交易也存在着本质不同。上述事实进一步说明涉案交易平台上的交易标的始终是现货而非合约。包维霞也未举证证明涉案交易平台存在投资人提出提货申请而未能实际取得实物的情形存在，据此应承担举证不能的法律后果。再次，关于交易款支付，期货交易者将标准化合约作为交易对象，订立合约时并非全额付款，只是缴纳商品价值的一定比率作为保证金即可买入或者卖出，而本案中，虽有关于保证金制度的规定，但在实际操作过程中，投资人并未向交易平台缴纳保证金，且投资人提出交易申请后，所锁定的账户金额以及最终交易达成后划转的金额与交易价格相一致，而交易价格是交易商品的完整价格，此亦符合以现货为交易标的的交易特征。2.就交易方式来看，虽然涉案交易平台存在期货交易的某些表面特征，比如吉林国际中心所陈述的多个投资人购买同一藏品时，申购时间优先、价格优先，交易价格由系统自动撮合确定等情况，但在涉及多个买方和卖方的现货交易市场，同样会存在涉及多人看中同一交易标的时对买卖双方的购买优先次序的选择问题，而将交易履行的时间先后、交易价格高低作为决定成交次序的因素也符合一般现货交易市场规则，仅因涉案交易平台属于电子化平台市场而由系统代替人工进行智能选择和确定交易对象，致使交易方式具有了某些与期货交易相近或相类似的特征，据此并不足以认定涉案平台交易为期货交易，结合涉案交易平台公布的交易规则和交易内容以及交易价格所反映的商品价值，涉案平台交易仍然具备一般买卖合同的基本特征，更属于非传统的现货交易模式。二、从包维霞自身的角度而言，包维霞在涉案交易平台进行交易之前,需要阅读并点击同意《藏品交易规则（试行）》、《风险提示书》、《敬告投资人会员书》、《网上交易风险提示书》,其作为完全民事行为能力人,有能力认识并理解上述交易规则的内容,知晓并接受平台盈利和亏损的机制,其在平台上进行的交易,均系其个人真实意思表示,无论盈利还是亏损,应当由其自行承担相应的交易风险。包维霞通过平台进行交易并支付藏品相应价款后,即获得相应藏品的所有权,其可以依据平台交易规则的相关规定进行提货。包维霞并未向交易平台提出过提货要求,即作出平台不能提取实物而是买空卖空的期货交易模式这一结论依据不足。三、从吉林国际中心的角度而言，该公司系经相关行政部门批准设立提供电子交易平台服务的交易场所,该交易平台所从事的交易行为即使存在涉嫌期货交易的某些表面特征而因此被责令整改，相关部门也是从行政管理的角度作出整改要求，但国家相关行政管理部门既未将涉案交易平台列为证券、期货交易范围,亦未确认涉案交易平台为非法交易平台而予以取缔,涉案交易平台将藏品退市、关闭系统、敦促会员结算提货,亦属自行整改,没有证据显示存在涉及违背公共利益或违反法律和行政法规强制性规定的情形，故据此亦不能认定涉案交易平台存在非法或变相期货交易。综上分析，包维霞认为涉案交易平台存在非法期货交易，据此主张其在涉案交易平台上的开户和全部交易行为无效，依据不足，一审法院不予支持；包维霞不要求提货而以交易无效以及交易无法继续进行为由而要求吉林国际中心返还其购买藏品投入的资金及利息，缺乏依据，一审法院不予支持。关于平安银行，平安银行依据相关协议为包维霞提供交易资金的支付结算服务,根据包维霞的指令划转资金,并无过错和违约,包维霞要求其为交易资金损失承担连带赔偿责任，没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决驳回包维霞的诉讼请求。一审案件受理费15200元，由包维霞负担。本院经审理查明，包维霞在吉林国际中心的交易记录显示其账户在2017年2月27日9时30分一共进行了56笔交易，其中仅第59秒就进行了18笔交易，吉林国际中心主张包维霞是进行了预埋单交易，但称其服务器数据已经清空；包维霞主张是吉林国际中心对其进行了强制平仓行为。另查，吉林国际中心在一审庭审中称庭后五日内提交电子合同的显示方式，但未提交。二审中，吉林国际中心的代理人称“提交的任务是由公司的人员完成，代理人不清楚”。一审查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，争议的焦点在于案涉交易的性质及交易合同的效力问题。根据民事诉讼法律的举证规则，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，无正当理由不提供证据的，应当自行承担不利后果。一、关于涉案交易性质属于期货交易还是现货交易的问题。本院认为，根据国发[2011]38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》文件和国办发[2012]37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》文件规定，期货交易一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式。本院结合本案事实，对涉案交易性质评判如下：（一）从机构性质来看，吉林国际中心作为现货交易场所，未经批准，不得从事期货交易及其相关活动。根据吉林省人民政府《吉林省人民政府关于成立吉林贵金属交易中心的批复》及工商行政管理部门核定的经营范围，可以认定吉林国际中心属于经批准设立的现货交易场所，其经营范围为从事铂金、钯金、白银、镍、银精矿、铜、锌、铝贵金属及有色金属产品的订货、转让、交收业务；其它商品中介（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。《期货交易管理条例》第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。故吉林国际中心作为现货交易场所，未经国务院批准或国务院期货监督管理机构批准，不得以任何形式组织期货交易及其相关活动。（二）从行为内容上来看，吉林国际中心实质上组织了期货交易相关活动。1．对交易对象的分析：（1）涉案交易对象为标准化合约。具体表现为：邮票的交易品种包括《镜泊湖T》、《元曲小版》等藏品，以《镜泊湖T》邮票为例，其报价单位为人民币元/枚，挂牌参考价4元/枚，最小变价单位为0.01元，单账户最大中签数量为50枚，首日涨跌幅为30%,非首日涨跌幅10%,单笔最大委托量5000枚，最小提货量80枚；交易时间为北京时间周一至周六的早9:30-11:30，下午13:00-15:00；茶叶的交易品种包括《老树六堡》、《高山六堡》等藏品，以《老树六堡》为例，其挂牌参考价3元/包，单账户最大中签数量为85包，最小变价单位为0.01元，单账户最大中签数量为85包，首日涨跌幅为30%,非首日涨跌幅10%,单笔最大委托量8571包，最小提货量57包；交易时间为北京时间周一至周六的早9:30-11:30，下午13:00-15:00。由此可见，吉林国际中心在交易前已经在网站上设定了交易品种、交易规则、统一制定合约等具体内容。包维霞在具体藏品交易过程中都是根据平台的合约条款内容进行的，每次交易仅可对买卖方向、价格进行选择，其他交易参数包括品种、数量、质量、报价单位、最小变动单位等均由交易系统事先设定，交易标的具有同质性或可替代性，相对固定。交易合约完成后，客户可以不实际履行提货，而是通过反向操作、对冲平仓方式，了结合约。在设定了最小提货量的情况下，如果客户持有的藏品数量达不到最小提货量，则无法提货，只能通过反向操作卖出。前述交易规则均符合标准化合约的特征，应认定涉案交易的对象系标准化合约。（2）涉案交易方式为集中交易。其中，作为集中交易方式之一的做市商机制是指，具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。从吉林国际中心在一审中的陈述来看，其自认“交易价格由系统自动撮合确定；多个投资人购买同一藏品时，申购时间优先、价格优先，交易对象众多，不可能在软件上显示具体的交易对象，但是在后台有明确的记录，在系统的后台均能查到具体投资人身份信息”，其中吉林国际中心自称能够提供具体交易对象信息，但在一、二审期间，均未提交，应当认定其不能提交与包维霞进行交易的对象信息，故本院采信包维霞声称“部分交易的对象实际为吉林国际中心虚拟，实际交易在吉林国际中心控制之下”的主张，该交易特征符合做市商交易的特征。从包维霞的账户交易记录来看，该账户在2017年2月27日9时30分共进行了56笔交易，其中仅第59秒就进行了18笔交易，如此短时间内的高频率交易显然不是行为人手工控制能够完成的，包维霞据此主张平台对其进行了强制平仓行为，吉林国际中心主张包维霞是进行了预埋单交易，但称其服务器数据已经清空，对其主张不能提供证据证实，故本院采信包维霞声称的其账户被强制平仓的主张。从前述方式来看，涉案平台的交易具有集合竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等特征，应当认定属于集中交易的方式。2．对涉案交易的目的进行分析：本案中，包维霞向吉林国际中心账户存入款项，吉林国际中心收到包维霞的真实资金后，在交易平台内为其交易注入等额虚拟资金。包维霞通过吉林国际中心的交易平台系统多次进行交易，所有交易均可以双向对冲方式了结，未发生实物交收。结合对吉林国际中心设定的交易规则进行分析，其允许客户以对冲平仓方式了结交易，而不必真实交割实物。故双方交易的实质目的并非转移实物的所有权，而是通过价格涨跌获得收益。另外，吉林国际中心实行的保证金制度、商品数量控制制度、涨跌停板制度、双向交易制度等，都表明案涉交易脱离现货交易而存在。综上，涉案交易符合期货交易活动的构成要件。吉林国际中心作为现货交易场所，未经批准开展了期货交易活动，属于《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”的情形。一审认定案涉交易性质为现货交易显属不当，应予纠正。二、关于涉案交易的效力问题。《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货易。”该条例第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”因为期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。上述规定虽然并未明确载明违反其规定将导致交易无效或不成立，但若将违反上述规定、未经批准在期货交易场所以开展的期货交易行为认定为有效，极有可能扰乱期货交易秩序，引发经济金融风险并影响社会稳定。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，案涉交易因违反了上述效力性强制性规定，应属无效。包维霞共转入金1300100元，转出金214586.95元，差额损失1085513.05元，包维霞自认已收到吉林国际中心支付的3万元，故其实际差额为1055513.05元，吉林国际中心对此应予返还。包维霞一审诉讼请求为1055513元，系对自己权利的处分，本院予以确认。关于利息支付问题，因包维霞参与非法期货交易，自身亦存在过错，故本院对其要求支付利息的请求不予支持。平安银行辩称其并未实际参与交易，故不承担责任的主张，本院予以采信，本院对包维霞要求平安银行承担连带责任的诉请，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初9770号民事判决；二、被上诉人吉林国际商品交易中心有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人包维霞1055513元；三、驳回包维霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15200元、二审案件受理费15200元，均由被上诉人吉林国际商品交易中心有限公司负担（前述款项上诉人包维霞已预交，被上诉人吉林国际商品交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人包维霞迳付）。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 李卫峰审判员 付璐奇二〇一九年十二月十六日书记员 陈秀丽