广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22768号上诉人（原审被告）：谭智强，男，1981年5月17日出生，汉族，住广州市花都区。被上诉人（原审原告）：谭宝添，男，1988年5月8日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：林振业，广东合慧益律师事务所律师。原审第三人：谭志锋，男，1977年8月7日出生，汉族，住广州市花都区。原审第三人：钟学妍，女，1982年8月25日出生，汉族，住广州市花都区。上诉人谭智强因与被上诉人谭宝添及原审第三人谭志锋、钟学妍债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初11963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭智强、被上诉人谭宝添及其委托诉讼代理人林振业、钟学妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭智强上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审案件受理费由谭宝添负担。事实与理由:（一）一审法院认定事实错误，本案借款谭智强已清偿完毕。2017年3月7日，谭智强确实向谭志锋借款108600元用于资金周转，并在借款当日向其出具《借据》，但本案借款谭智强两年前已偿还完毕，由于与谭志锋的特殊关系（堂兄弟）及对他的信任，以及借款金额不算特别多，因此没拿回《借据》。谭智强对该笔借款的偿还方式为：1.通过父亲谭新荣的银行账户转账到谭志锋银行账户（谭新荣与谭志锋之间除替谭智强还款外无其他经济往来）；2.谭智强通过现金直接支付给谭志锋；3.谭智强到谭志锋经营公司的POS机刷卡支付。谭智强已通过上述方式将对谭志锋108600元的借款偿还完毕。因谭智强在本案一审审理阶段身处国外，未收到法院相关文书，也没上网查看公告，所以未出庭应诉。回国后才发现本案已判决，因此依法行使权利提起上诉。（二）谭志锋名下有财产可供谭宝添执行，谭宝添提起代位诉讼不合理。据谭智强了解，谭志锋名下在花都区有多处房产并经营多家公司，对谭宝添的借款有能力偿还，因此，谭宝添不符合提起代位诉讼的构成要件。综上，一审法院认定事实错误，本案谭智强与谭志锋之间已经不存在债权债务关系，所以本案代位诉讼不能成立。恳请二审法院依法查明事实，支持谭智强的上诉请求。谭宝添辩称，（一）谭宝添起诉谭智强前，多次要求谭智强将借款直接归还谭宝添，但谭智强以借款是其与谭志锋之间的关系，与谭宝添无关为由拒绝。因此，谭智强对于本案的起诉是知情的，其以在本案审理阶段身在国外未收到法院相关文书为由提出上诉，是虚假陈述。（二）谭智强称已经早于两年前还清，按时间推定，应于2017年借款当年还清，但对于何时还清和其主张的还款方式等均无证据证明，谭宝添不予确认。谭智强曾于2018年与谭志锋的妻子钟学妍微信聊天时自认仍欠谭志锋的借款未还，其又怎会在2017年还清借款呢。由此可见，谭智强主张的事实与客观事实相互矛盾。最后，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条之规定，本案中谭宝添主张的代位权，不以谭志锋名下有无财产为代位权成立的条件，即谭宝添对谭志锋享有合法债权，谭志锋对谭智强享有债权而不主张权利致使谭宝添权益受损，谭宝添有权依照法律规定行使代为权。同意一审判决，不同意谭智强的上诉请求。谭志锋经本院合法传唤未到庭应诉，也无提交答辩意见。钟学妍述称，谭智强在2018年7月30日发送给我的微信中对于欠款数额没有异议，并称有钱也不还给我。不同意谭智强的上诉请求。谭宝添向一审法院起诉请求：1.谭智强向谭宝添偿还108600元及支付利息（利息以108600元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍，自起诉之日起计至付清款之日止）；2.案件受理费由谭智强负担。一审法院经审理查明：谭宝添系谭志锋的债权人。2017年3月7日，谭智强向谭志锋借款108600元，现谭志锋没有按照生效判决向谭宝添履行支付义务，且怠于行使对谭智强的到期债权，给谭宝添造成损失。一审法院认为，谭宝添向谭志锋的债务人即本案谭智强提起代位权诉讼，理据充分，谭宝添的代位权成立，由谭智强向谭宝添履行清偿义务，谭智强与谭志锋关于本案108600元借款的债权债务关系归于消灭，一审法院予以认定。故谭宝添诉请谭智强偿还108600元并支付利息，符合法律的规定，一审法院予以支持。谭志锋、钟学妍经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。谭智强经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决：谭智强于判决发生法律效力之日起十日内，向谭宝添偿还108600元及利息【利息以108600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍为标准（以年利率24%为限），从2018年11月14日起计至谭智强付清款项之日止】。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2472元，由谭智强负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，谭智强在第一次庭审中提交以下证据：证据1.代谭志锋还款给邓某的交易流水。拟证明谭智强代谭志锋还款的事实。该交易流水的形成经过为：2017年4月27日，谭智强父亲谭新荣向邓某账户转入10000元，该笔款项为谭智强应谭志锋的要求向邓某支付，但现在没有证据证明是邓某替谭志锋收钱。证据2.代谭志锋订机票的交易流水。拟证明谭智强2017年10月3日为谭志锋支付了11107元的机票款。证据3.工商银行两笔交易流水。拟证明谭智强支付了款项给谭智强和谭志锋合作项目的共同客户。2017年10月31日，谭智强与谭志锋在巴西合作的时候，黄某是谭智强和谭志锋合作的项目客户，所以谭智强给黄某打了两笔钱，一笔为17000元，一笔为25000元。证据4.代谭志锋订广州到圣保罗的来回机票交易流水。拟证明谭智强于2017年10月2日为谭志锋订购了机票。证据5.微信聊天记录。拟证明谭智强和谭志锋巴西项目一个待分配的利润12000元，但是谭志锋没支付给谭智强，所以应当用以抵扣欠款。谭宝添第一次庭审时提交以下证据：谭智强与钟学妍（谭志锋妻子）2018年7月30日的微信聊天记录，拟证明谭智强于2018年7月30日自认仍拖欠谭志锋欠款未还。经质证，谭智强的意见为：真实性确认。钟学妍对该微信聊天记录的真实性无异议。谭智强在第二次庭审中要求撤回第一次提交的上述证据，重新提交。谭智强在第二次庭审中提交以下证据:证据1.谭智强和谭志锋之间的微信聊天记录。拟证明谭志锋为东特公司的主要控制人，由于收款没有退回，导致谭智强承担了(2019)粤0114民初8663号案项下债务的事实。证据2.新一中巴B2结算表。拟证明谭志锋将款项划给谭智强和谭志锋共同的客户黄海。证据3.谭智强代谭志锋购买的广州到圣保罗的往返机票。拟证明谭智强为谭志锋购买的机票款应从谭智强的欠款当中抵扣。证据4.谭智强和谭志锋、周炯明等人之间的微信聊天记录。拟证明谭智强和谭志锋在巴西合作期间的利润平分。经质证，谭志锋的意见为：证据1.真实性及证明内容均不予确认。证据2.真实性不予确认，与本案也没有关联性，不能证明谭智强已经归还欠款的事实。证据3.真实性不予确认，不能证明谭智强已经将款项还给谭志锋的事实，也不能证明谭志锋有同意委托谭智强购买机票的事实。证据4.真实性及证明内容均不予确认，与本案无关。钟学妍的意见为：同意谭宝添的意见。钟学妍提交如下证据：2018年7月30日谭智强与钟学妍的聊天记录，拟证明截止该日谭智强仍承认欠款的数额及事实。经质证明，谭智强意见：确认钟学妍提交的该微信聊天记录。二审查明以下事实：关于谭宝添为证明其与谭志锋之间的借贷关系及其行使债权代位权的证据。一审时提交了（2018）粤0114民初6883号民事判决书，该民事判决书载明的原告为谭宝添、被告为谭志锋，判决内容为：被告谭志锋于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谭宝添归还本金288万元及逾期利息。本案中，谭宝添为证明谭智强欠谭志锋借款，为此提交了谭智强出具给谭志锋的《借据》原件，谭智强对该《借据》的真实性无异议。《借据》载明谭智强向谭志锋出借款项的时间为2017年3月7日，金额为108600元，借款期限未填写，约定的借款期间利息为按银行同期同类贷款利率的四倍计算。关于谭智强与谭志锋、钟学妍之间2018年7月30日的微信聊天记录。（1）谭智强在钟学妍通过微信向其发送本案《借据》的情况下，谭智强回应：钱欠你不假，一笔归一笔也可以，大家就算清楚，你要起诉，我完全接受，大家做大家的就可以。我不要说现在没有钱，有我也不会还；其实你也不用起诉，不用浪费钱，我认数等。钟学妍回应：有时候，做兄弟不是这样做的。当时我就不赞成他借，如果他听我的，不会有今天；落井下石等。（2）谭智强发送微信给谭志锋内容如下：阿妍刚才发了我的欠条给我，问我几时还钱，我现在也是没有钱，不会比你好多少。其实在巴西的时候你和我说起这笔钱的时候，我也说了，这些钱是我欠的，我不会不认数。在巴西的时候你信息说起这件事情的时候，我当时也说了，因为之前票的事情，我去巴西前也给人追得非常厉害，各种方式补偿给别人，总数给了别人14万元。我不给就骚扰我的家人，这个你应该也是略知一二。你当时和我说，不是你直接经手的，但是这个是怎么弄起来的呢？我没有补给别人？我在别人那里补的票是什么？好好过你自己的日子吧，我还一直问他们你过得怎么样，看来是多余了。你应该在巴西过得很好了。你们喜欢怎么样都行，事实的东西大家都跑不了，该我的是我的，该你的还是你的。在该微信记录中没有谭志锋回应的内容。关于微信中“钱欠你不假，一笔归一笔也可以”的含义。二审庭审中，谭智强针对上述微信中“钱欠你不假，一笔归一笔也可以”作如下解析：我说的“钱欠你不假”指的是我当时打的欠条，因为之前钟学妍将欠条发给我，所以我回复了她“钱欠你不假”指的是欠条。针对谭智强上述解析，本院询问谭智强：2018年7月30日的时候，你认为钱已经还清了吗，还了多少钱？谭智强回应：2018年7月30日之后，我和钟学妍聊天的时候，我认为《借据》的钱我已经清偿了，而且谭志锋还欠我的钱。审：那为何你在聊天记录的时候没有说已经清偿，却还发“钱欠你不假”？谭智强：我认为“钱欠你不假，但是一笔归一笔”已经表达地很清楚了，因为我当作一个很平常的聊天，所以我当时才这样说。关于谭智强陈述的其与谭志锋之间的关系。谭智强称：我与谭志锋有合作关系，而且是堂兄弟。我和谭志锋的交往过程中没有明确哪笔款项是归还哪笔款项，谭志锋现在外债比较多，而且人在国外也没有回来，所以我和他之间的债权债务没有很明确。谭宝添和谭志锋之间的经济来往比较密切，所以把欠条直接交给谭宝添。关于谭智强、谭宝添、谭志锋之间的关系。谭智强、谭宝添、谭志锋系堂兄弟关系，谭智强、谭宝添均确认谭志锋在国外，钟学妍作为谭志锋的妻子现一人带四个小孩在当地生活。关于（2018）粤0114执8153号案的执行情况，经查询，该案因暂未查找到谭志锋的财产已终结本次执行。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方诉辩意见，本案争议的焦点问题为：一、谭智强主张其已于两年前清偿完毕所欠谭志锋的108600元欠款依据是否充分；二、谭宝添是否可享有《借据》项下债权的代位权。关于第一个争议焦点问题。谭宝添为证明其对谭志锋享有已到期债权及其代位权行使的合法性，提交了（2018）粤0114民初6883号民事判决书及谭智强出具给谭志锋的《借据》原件。谭智强对于谭宝添享有债权代位权的事实无异议，但认为其已偿还完毕。对此，本院认为，首先，谭宝添现持有《借据》的原件，谭智强主张其已清偿该《借据》项下的借款，但对于为何在清偿过该借款后未向谭志锋取回该《借据》原件，未给予合理解释。其次，谭智强于上诉理由中称其已通过以下方式偿还谭志锋的借款：“1.通过其父亲谭新荣的银行账户转账至谭志锋银行账户；2.谭智强通过现金直接支付谭志锋；3.谭智强到谭志锋经营公司的POS机刷卡支付。”但在二审庭审中却未提交证据证明其所主张的上述事实。第三，根据谭智强、谭宝添、钟学妍提交的谭智强于2018年7月30日分别与谭志锋及钟学妍的微信记录来看，谭智强在钟学妍将本案《借据》发送给其要求其还款的情况下，其回应为“钱欠你不假，一笔归一笔也可以，大家就算清楚，你要起诉，我完全接受，我不要说现在没有钱，有我也不会还；其实你也不用起诉，不用浪费钱，我认数”，而非回应已还清了该《借据》项下的借款。而且，从其同日发送给谭志锋的“阿妍刚才发了我的欠条给我，问我几时还钱，我现在也是没有钱，不会比你好多少”的内容来看，其亦没有主张其已偿还了该《借据》项下的借款。第四，虽然二审中谭智强以其代谭志锋还款、为谭志锋买机票、与谭志锋涉及分红等问题提交了相应的证据，但鉴于以下理由本院对其主张不予采纳：1.谭智强上诉理由中主张的还款依据与其庭审中提交的证据完全不符，且其两次庭审提交的证据也有差异。2.谭智强提交的证据均产生于2017年12月底前，若谭智强确已于该时间节点之前偿还了谭志锋《借据》项下的款项，依照常理，其在谭志锋的妻子钟学妍2018年7月30日向其催收该借款的情况下，其应该对此回应为已还了或者已经抵款，而非回应上述内容。因此，本院对其以二审提交的证据为据主张已偿还谭志锋《借据》项下的借款不予采信。基于上述理由，本院对于谭智强主张其已偿还《借据》项下的借款不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，谭智强对此应承担举证不能的法律后果。关于第二个争议焦点问题。由上述分析可知，谭智强未提供证据证明其已偿还《借据》项下的借款及谭志锋通过诉讼向其主张过该笔借款，因此依照合同法第七十三条规定，谭智强享有《借据》项下债权人的权利，即谭宝添主张其享有《借据》项下的债权代位权成立。根据（2018）粤0114民初6883号民事判决书认定的事实来看，谭志锋应偿还谭宝添借款本金288万元及逾期利息。因此，在谭智强未提供证据证明谭志锋仍有可执行财产的情况下，谭宝添要求依照合同法第七十三条的规定，由谭智强向其偿还108600元及利息依据充分，本院予以支持。关于利息的计算方式，《借据》约定的借款利息为银行同期贷款利率的四倍，鉴于该利率未超过《最高人民法院的规定》中的年利率24%，故一审法院予以支持并明确不超过年利率24%，并无不当。关于利息的起算时间，涉案借款的时间为2017年3月7日，谭宝添主张从起诉之日即2018年11月14日起计算利息晚于该时间，故本院予以支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，谭智强的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2472元，由上诉人谭智强负担。本判决为终审判决。审判长  王会峰审判员  国平平审判员  陈珊彬二〇一九年十二月三十一日书记员  袁绿凡祝茵茵