湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1643号上诉人（原审原告）：刘耀伦，男，1961年8月2日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：陈荣茂，湖北兴湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李威，男，1962年2月26日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：吕小梅，女，1970年12月19日出生，汉族，住湖北省仙桃市。系李威妻妹。上诉人刘耀伦因与被上诉人李威民间借贷纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘耀伦上诉的主要理由：1、刘耀伦初审起诉时将李威、吕春晓夫妻均列为被告，但因初审判决认为借条上吕春晓并未签名从而判决吕春晓不承担偿还责任，故刘耀伦在重审时只是将李威列为被告。重审中，从李威提供的证据可知本案借款用于了李威夫妻的共同经营，吕春晓不但知晓上述借款，还参与了借还款的过程。在此情形下，法庭应当在重审时向刘耀伦释明是否追加被告，但法庭并未释明，故重审的诉讼程序违法。2、刘耀伦提供了与李威签订的借款合同，李威出具的借条以及刘耀伦的资金来源等证据用于证明双方之间的借贷关系成立。李威予以否认并认为只借款了8万元，但从其自己提供的书面辩解中可见其在法庭上辩解的只有8万元借款的陈述不真实。因此，双方之间的借贷关系成立。关于利息，刘耀伦强调利息是每月3.3％，李威辩解时陈述是每月5％。但从李威提供的几分书面辩解来看，关于利息的陈述相互矛盾，但重审法庭对上述情况视而不见，没有查清本案事实。3、重审在李威没有提供证据的情况下，却以刘耀伦没有提交相关证据而判决其败诉，属适用法律错误。李威答辩的主要意见：李威从2010年7月找刘耀伦借款3万元，当时实际给付2.85万元，每月还1500元利息，还至当年11月。2010年11月20日，李威又找刘耀伦借款5万元，月利息4000元，还至2013年。2013年9月3日，李威偿还了5万元，还剩余10万元，当时月利息为5000元。至2014年10月20日，借款本息为20万元，利息变为每月10000元。因每次还利息都是断断续续，中间未还的利息就计入本金按照月息5分进行偿还。至2015年年底，本金就变成了30万元，每月利息为1.52万元。因利息太高，从2016年开始，李威就没有按照月息5分偿还了。2016年1月20日和4月20日的两份4万元借条，均是未付的利息。2017年的借款凭证是因为刘耀伦欠“码”公司的钱被逼债，就让李威出具凭证应付“码”公司。2017年1月16日的借条是以前的借款转结的，李威也不知道该2万元从何而来。另外，刘耀伦还介绍他的朋友借钱给李威，前后借了9万元，李威按月息10分偿还了7万元的利息。刘耀伦提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款465000元（当庭变更为461610元）；2、由被告自2017年1月21日起按22％承担利息至还清借款之日止（当庭变更为依法计算借款利息）；3、本案受理费及案件活动费用由被告承担。事实与理由：2015年元月至2017年元月，被告李威因养殖困难，两年期间分十九次共向原告借款465000元，并约定利息及还款时间，后经过多次催讨无果，被告现逃离洪湖并处于失联状态。为维护原告合法权益，特诉至法院。一审查明：因资金周转需要，被告李威向原告刘耀伦借款。2017年元月16日。被告向原告出具第一张借条：“借刘耀伦人民币贰万元整，于2017年元月20日归还，借款人李威”。2017年元月20日，被告向原告出具第二张借条及借款协议：“今借到人民币贰拾肆万伍仟元，定于2018年元月20日前归还，借款人李威、吕春晓”及第三张借条及借款协议：“今借到人民币贰拾万元，定于2018年元月20日前归还，借款人李威、吕春晓”。一审认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款的规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，原告仅提交了三份借条及借款协议，没有提交转账或给付现金的相关凭证，而被告抗辩仅收到原告借款共计8万元，本院有理由相信这三张借条系原、被告双方多年来多次借贷后结算而来，并没有实际给付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。根据原、被告的陈述以及被告提交的电话录音及证人证言等均可以证实，被告向原告借款后，向其支付了部分月利率4％左右的高息，并将未给付的部分高息计入了本金。现被告向原告出具的借据和借款协议中无法厘清哪些是超过年利率24％左右的高息部分，而对该部分原告是负有说明义务及举证责任的。现原告既无法说明借款经过，也没有其他证据予以证实，明显不符常理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对原告要求被告清偿461610元借款及利息的诉讼请求本院不予支持。据此，判决：驳回原告刘耀伦的诉讼请求。刘耀伦二审中提供其儿媳购买房屋的购房发票和买卖合同以及其购买汽车的合同，拟证明刘耀伦一审提供的银行交易明细载明的款项没有用于买房和买车。李威质证认为，不确定上述证据的真实性，但上述证据与本案没有关联。本院认证认为，上述证据是刘耀伦及其儿媳购买房屋和汽车的相关凭据，与本案双方争议的事实没有关联。即便刘耀伦一审提供的银行交易流水中载明的款项没有用于购买房屋和买车，也不能由此认为上述款项即是出借给李威的资金。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，关于本案借款，刘耀伦主张案涉三份借条中的本金数额为32万元，借款后李威除2013年9月3日偿还5万元外，再未偿还过任何款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人就自己的主张应当提供证据证明。刘耀伦主张本案借款的本金为32万元，应当提供相应证据证明给付了32万元借款的事实。刘耀伦一审提供了相关取款凭证，但该凭证反映的取款时间均发生在2016年3月之后，而其陈述的借款给付时间，除2016年4月20日的4万元外，其他借款的给付均在上述取款之前。且从取款凭证的来看，刘耀伦是在2016年4月17日取款62000元，该笔取款在时间和金额上与2016年4月20日的借条并不吻合，该取款凭证并不足以证明其给付了相应的借款。刘耀伦在二审调查后还提供了案外人许斌于2014年10月16日向其转款13万元的银行凭证，但该凭证亦不足以证明其将上述款项给付了李威。因此，现有证据不足以证明刘耀伦实际给付了32万元的借款。结合刘耀伦在与李威妻子吕春晓的通话录音中关于当事人双方之间的借款存在4分月息的陈述，本案在刘耀伦没有提供足够证据证明其实际给付的借款数额的情形下，本院无法计算双方借款往来中应合法保护的债权数额，也就不能排除案涉借条中的金额系由高于法定限制的利息构成，甚至系计算复利产生的可能。一审判决因刘耀伦无法完成其举证责任，从而判决其承担举证不能的法律后果，并无不当。关于一审的审理程序是否违法的问题。本案是本院发回重审后上诉的案件，刘耀伦在初审中将李威、吕春晓夫妻均列为了被告。在本院发回重审后，刘耀伦主动向一审法院提供了新的诉状，仅将李威列为被告，其上述行为应当视为主动放弃了对吕晓春的追诉。并且，刘耀伦在本案发回重审后变更诉讼请求，可见其对相关的诉讼权利和义务是比较了解的，故其在诉讼中若认为有证据能够证明吕春晓应当承担责任，应主动申请追加被告，在此情形下，人民法院并不需要进行释明。因此，本案一审的审理程序并未违反相关法律规定。综上，上诉人刘耀伦的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8224元，由上诉人刘耀伦负担。本判决为终审判决。审判长  赵祖发审判员  周 湛审判员  廖崇霞二〇一九年十二月十七日书记员  周 薇