湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1618号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司，住所地湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。主要负责人：刘舟，该分公司总经理。委托诉讼代理人：钟杨，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦桂香，女，1940年6月20日出生，汉族，住湖北省赤壁市。法定代理人：邓某，男，1973年11月7日出生，汉族，住湖北省赤壁市，系焦桂香之子。被上诉人（原审被告）：曾令忠，男，1980年3月19日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：邵兰，女，1980年7月1日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保财险武汉分公司）因与被上诉人焦桂香、曾令忠、邵兰机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院﹙2019﹚鄂1281民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人保财险武汉分公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.由被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：1.一审法院不准许上诉人对焦桂香的损失与本案交通事故之间关联性及参与度的鉴定申请，属于认定事实不清，适用法律错误。焦桂香第一次的出院记录（2019年1月15日）记载：“出院前复查CT示双侧硬膜下积液顺利吸收干净。出院时生命体征正常，精神可”，且在交通事故发生后的第二天即2018年11月18日的检查中就有软化灶，说明焦桂香之前就有过脑出血或脑缺氧的情况，2019年6月5日焦桂香出现言语不清的症状，6月7日的入院诊断为“小脑梗死”。迟发性脑出血应出现在伤后的72小时至一周内，而焦桂香是在交通事故发生半年多之后才出现此症状，不符合脑外伤迟发性脑出血的普遍规律，故焦桂香目前的伤残状况与本案交通事故之间没有关联性，上诉人据此申请进行关联性及参与度的鉴定事实清楚，理由充分。2.一审认定焦桂香的医疗费40902.03元属于保险赔偿范围，属适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，商业三者险按照保险合同的约定确定保险公司的赔偿责任。上诉人与邵兰之间的保险合同明确约定，对于医疗费按照国家基本医疗保险的标准予以赔偿，一审法院对于上诉人要求扣减百分之十的非医保用药的抗辩不予认可，属于适用法律不当。3.一审对焦桂香的各项损失金额的认定均以鉴定意见书作为依据，属认定事实不清。该鉴定意见书的结论不应得到法院的认可，一审法院以该鉴定意见书为依据，认定焦桂香的伤残赔偿金、后续治疗费、护理费及精神损害抚慰金，属于认定事实不清。邓某辩称，其母亲在本次交通事故发生之前身体正常，行动自如，因本次事故造成其母亲长期卧病在床是客观事实，本案的鉴定意见系专门的鉴定机构依法作出，应当予以采信，请求二审法院考虑其家庭困难的情况，依法从速公正处理本案。曾令忠辩称，本案事故车辆在人保财险武汉分公司投保了交强险和100万的商业第三者责任险，并购买了不计免赔率特约险，事故发生在保险期内，应当由保险公司承担本案的赔偿责任，根据我国法律的规定，医疗费属于法定赔偿范围，不应作出扣减,其垫付的医疗费14000元应予返还，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。邵兰未提交答辩意见。焦桂香向一审法院起诉请求：1.依法判令曾令忠、邵兰赔偿损失共计656779.03元。2.人保财险武汉分公司在保险责任内先行赔偿各项经济损失。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实:2018年11月19日11时许，曾令忠驾驶鄂Ｌ×××××号小型客车，沿京深线行驶至京深线1350公里100米时与过斑马线的行人焦桂香发生碰撞，造成焦桂香受伤的交通事故，赤壁市公安局交通警察大队于2018年11月22日作出了《事故认定书》，认定曾令忠承担此次事故的全部责任，焦桂香无责任。事故发生后，焦桂香被送往赤壁市人民医院住院治疗共计66天，在咸宁市中心医院住院15天，共花费医疗费40902.03元，其中曾令忠垫付14000元，人保财险武汉分公司垫付10000元。2019年7月3日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具鉴定意见书认定：焦桂香的伤构成一级伤残；建议给予后期医疗费每月1100元（暂定两年）；护理时间自受伤之日起至本次鉴定前一日止；构成完全护理依赖，其赔付比例按完全护理依赖100%计算。焦桂香支付鉴定费2300元。同时查明，曾令忠驾驶的鄂Ｌ×××××的小型客车行驶证登记所有人为邵兰，该车在人保财险武汉分公司投保了交强险及第三者责任商业保险，交强险的保险期间从2018年1月19日至2019年1月19日，第三者责任商业保险的保险期间从2018年1月20日至2019年1月20日，保险金额为100万元且不计免赔。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，焦桂香在此次交通事故中受伤，依法应获得相应赔偿。经公安交警部门认定曾令忠负此次事故的全部责任，邵兰不是本案直接侵权人且对本案交通事故的发生并无过错，不承担责任，因此应由直接侵权人曾令忠承担赔偿责任。由于事故车辆在人保财险武汉分公司投保了交强险以及第三者责任商业保险，且事故发生在保险期间内，焦桂香在此次交通事故中所受到的损失，首先由人保财险武汉分公司在交强险的责任限额内予以赔偿，不足部分由人保财险武汉分公司在第三者责任商业保险的限额内直接赔付焦桂香。焦桂香在此次事故中的损失有：医疗费40902.03元、后期治疗费26400元（1100元/月×24个月）、残疾赔偿金74890元（14978元/年×5年×100%），交通费酌定为1000元。对于双方有争议的护理费、住院伙食补助费、生活用品费、精神抚慰金、诉讼费及鉴定费，因鉴定意见没有明确焦桂香需要两个人护理，故护理人员应认定为一人，前期护理费为24084元（38897元/年÷365天×226天）、后期护理费为194485元（38897元/年×5年）。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，焦桂香主张100元/天的住院伙食补助费未超过相关标准，应予支持，故住院伙食补助费为8100元（81天×100元/天）。生活用品费没有相关证据证明系焦桂香生活必需合理费用，故不予支持。焦桂香的伤残程度为一级伤残，根据伤情及当事人的过错程度，给焦桂香及其家庭造成的痛苦等因素，焦桂香主张精神抚慰金50000元合理、合法，应予支持。本案为侵权诉讼，诉讼费用应由侵权人负担。鉴定费2300元系焦桂香为了确定伤情支付的合理费用，应由人保财险武汉分公司予以承担。人保财险武汉分公司扣除非医保用药药费的辩称意见没有法律依据，故对该抗辩意见不予采纳。综上所述，焦桂香因此次交通事故造成的损失共计422161.03元。一审据此判决：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司在交强险医疗费用限额内赔偿焦桂香10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿110000元，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿302161.03元，合计422161.03元；二、综上并扣减中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司已支付的10000元及曾令忠垫付款14000元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司实际赔偿原告焦桂香因交通事故造成的各项损失共计398161.03元，并向曾令忠支付垫付款14000元；三、驳回焦桂香的其他诉讼请求。案件受理费2540元，由曾令忠负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审认定的事实，二审继续予以确认。本院认为，1.关于鄂明医临鉴字（2019）第1649号司法鉴定意见书能否作为本案定案依据及是否需要进行参与度及关联性鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，焦桂香受伤治疗终结后，委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，根据病例、DR片、CT片、MR片超声检查及报告单等材料分析认为：被鉴定人2018年11月19日损伤存在，主要损伤为左胫腓骨上段骨折；创伤性湿肺；全身多处软组织损伤；双侧额、颞、枕部硬膜下积液；左侧尺骨下端骨折；右侧耻骨联合部骨折；伤后出现后循环脑梗塞；多发性脑动脉硬化；右大脑中动脉闭塞；双侧大脑多发腔隙性脑梗塞、脑萎缩、脑白质变性。经对症治疗，仍遗留目前精神差、嗜睡状，不能言语，四肢肌力均在3级以下，混合性失语。依据《人体损伤致残程度分级》第5.1.1.3条之规定，构成一级伤残；建议给予后期医疗费每月1100元（暂定两年）；护理时间自受伤之日起至本次鉴定前一日止；构成完全护理依赖，其赔付比例按完全护理依赖100%计算。司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，因此鉴定意见具有极强的专业性，湖北明鉴法医司法鉴定所具有鉴定资质，接受焦桂香近亲属的委托作出鉴定意见程序合法，该鉴定意见书在充分考虑了焦桂香的整个诊疗过程的情况下，结合交通事故对焦桂香造成的损害程度、后期治疗效果及治疗遗留问题等各方面因素综合分析作出的，该鉴定意见书依法应予采信，一审法院依据该鉴定意见书计算焦桂香的各项损失数额并无不当。人保财险武汉分公司没有提供足以推翻该鉴定结论的证据，一审不予准许其进行参与度及关联性鉴定的申请并无不当。2.关于非医保用药是否应当在保险公司的赔偿限额内予以扣减的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。在一、二审审理过程中，人保财险武汉分公司对焦桂香提供的治疗费用单据，未提供相关证据证明其系非必要性、合理性费用，故焦桂香的治疗费用属于事故直接损失。同时，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，人保财险武汉分公司并未提供证据证明其对“非医保药”不予赔偿的合同约定已对投保人作出了明确说明。故焦桂香因本次交通事故所发生的医疗费用应由人保财险武汉分公司在保险赔偿限额范围内承担。一审对此判决正确，本院继续予以确认。综上，上诉人人保财险武汉分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理5080元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继高审判员  侯欣芳审判员  纪利军二〇一九年十二月十六日书记员  吴佳灵附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。