湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1138号上诉人（原审原告）：饶华平，男，1977年12月12日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：张超，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸宁广电世匠装饰设计有限公司，住所地湖北省咸宁市温泉路66号中辉国际广场三层。法定代表人：夏周清，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：咸宁广电传媒有限公司，住所地湖北省咸宁市温泉路59号。法定代表人：田期汉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北世匠装饰设计工程有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区解放大道2028号丹水国际1-3层。法定代表人：郭庆福，该公司董事长。上诉人饶华平因与被上诉人咸宁广电世匠装饰设计有限公司（以下简称咸宁世匠公司）、咸宁广电传媒有限公司（以下简称咸宁传媒公司）、湖北世匠装饰设计工程有限公司（以下简称湖北世匠公司）装饰装修合同一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初3165号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。饶华平上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判咸宁世匠公司返还饶华平111000元，咸宁传媒公司和湖北世匠公司承担侵权连带偿还责任或者将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由咸宁世匠公司、咸宁传媒公司和湖北世匠公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定咸宁世匠公司的法定代表人为焦小玲错误，因咸宁世匠公司变更登记为虚假变更；2.一审两次庭审中，饶华平均要求咸宁世匠公司提供广告费发票，并申请法庭调取被上诉人之间的账户汇款，但咸宁世匠公司至今均未提交；3.一审判决对《“咸宁广电雅庭世匠假装生活馆”产业项目合作合同》的内容和关系的事实认定不清，该项目是否由咸宁传媒公司与湖北世匠公司共同组建，是否形成产业运营的事业联合体，是否向咸宁传媒公司缴纳广告费等事实均未查明；4.咸宁传媒公司与湖北世匠公司共同发布广告的行为是为实施该合同的主要义务，因此给饶华平造成的经济损失应当承担侵权连带责任；5.根据广告法的规定，因虚假广告给消费者造成损害的，应当承担赔偿责任，饶华平主张咸宁传媒公司承担连带责任的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院未予认定。二、一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定及广告法的相关规定，咸宁世匠公司、咸宁传媒公司和湖北世匠公司应承担侵权责任。三、一审判决严重违反法定程序。1.一审法院没有告知合议庭成员；2.咸宁世匠公司的代理人没有代理资格，也未提供法定代表人身份证明及复印件，且在庭审中自由进出，中途退出庭审，严重违反法庭规则；3.一审法院在第一次适用简易程序开庭后未在3个月内判决，第二次普通程序开庭，没有进行答辩、举证等，诉讼程序颠倒；4.法官未认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据，严重剥夺了饶华平的诉讼权利。咸宁传媒公司辩称，1.一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。本案是一起装饰装修合同纠纷，与装饰装修合同涉及的法律事实均已查清，与合同纠纷不同的其他法律关系不在本案审理范围。所以本案适用合同法进行判决是正确的，且一审法院已向饶华平释明，其是依据合同还是依据侵权主张权利，饶华平明确了依据合同主张权利。2.饶华平上诉称咸宁传媒公司应承担侵权的连带责任的事实和理由不能成立，咸宁传媒公司未收取广电世匠公司的利润，收取的均为广告费。咸宁传媒公司与湖北世匠公司不存在合伙型联营，饶华平以此主张侵权之诉无法律依据。3.饶华平主张装饰装修的广告为虚假广告亦没有事实和法律依据。虚假广告的主管部门在饶华平投诉的情况下，也未认定咸宁传媒公司构成虚假宣传或虚假广告。4.咸宁传媒公司与咸宁世匠公司之间是广告发布关系，本案审理的是饶华平与咸宁世匠公司之间的装饰装修合同纠纷，依照合同相对性原则，该装饰装修合同与咸宁传媒公司无任何关联性，咸宁传媒公司与上诉人之间也从未发生任何直接的法律关系，故该合同之诉的所有法律责任均与咸宁传媒公司无关。饶华平同时主张侵权之诉与合同之诉，按照法律规定其只能择一选择，不能一并主张，一审中饶华平一直主张合同之诉，二审无权就侵权之诉另行审理。5.湖北世匠公司、咸宁世匠公司及咸宁传媒公司均系独立的法人主体，并不是关联企业，且均独自对外承担责任，则被上诉人相互之间不承担连带责任。6.饶华平提出一审诉讼程序违法的上诉理由不能成立。一审庭审时，饶华平并未对咸宁世匠公司法定代表人及诉讼代理人的身份问题提出异议，亦未对审理程序提出异议。请求二审法院维持原判。咸宁世匠公司未提交答辩意见。湖北世匠公司未提交答辩意见。饶华平向一审法院起诉请求：1.解除饶华平与咸宁世匠公司订立的《装饰装修工程施工合同》；2.判令咸宁世匠公司返还其支付的装修定金20000元及预付的装修款101000元，合计121000元；3.判令咸宁传媒公司、湖北世匠公司对第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由咸宁世匠公司、湖北世匠公司、咸宁传媒公司负担。一审法院认定事实：2017年间，饶华平拟对其位于赤壁市塞纳河畔19栋7-1号自有房屋实施装修，通过社会公开信息了解咸宁世匠公司系专业从事装饰装修业务公司。双方遂于2017年8月6日就房屋装修事宜形成合意，饶华平与咸宁世匠公司签订一份《预定合同》，并支付咸宁世匠公司10000元。咸宁世匠公司收款后向饶华平出具“订金”收据一张。合同约定：甲方预付定金后，即有权获得乙方承诺赠送的相应产品及服务。甲方所缴纳的定金为优惠方案定金，优惠名额预定后定金不予退还，可冲抵装饰装修合同材料款和工程款。2018年5月8日，饶华平与咸宁世匠公司签订了一份《装饰装修工程施工合同》，合同约定：咸宁世匠公司以包人工、包材料的方式为饶华平房屋实施装修服务，合同履约期限为90日，总价款为171290.16元。付款方式采取依进度支付，具体为合同订立日支付65%计111000元，待泥工、木工完成时支付30%及增项款金额，余款待全部完工并经饶华平验收合格无异议后于2日内清偿。履约过程中，任一方因违约致他方遭受经济损失，违约方应对此造成的全部损失承担赔偿责任。合同签订后，饶华平于当日支付咸宁世匠公司101000元，后咸宁世匠公司因故停工。为此，饶华平诉至一审法院，要求依法处理。一审法院同时查明：咸宁传媒公司与湖北世匠公司于2017年2月4日分别订立《“咸宁广电雅庭世匠家装生活馆”产业项目合作合同》、《战略合作广告合同》，约定咸宁传媒公司作为专业媒体机构，利用自身各种媒介资源为湖北世匠公司的“雅庭世匠家装生活馆项目”提供广告媒介服务，具体通过咸宁广播电台、新闻综合频道、公共频道、新闻广播、交通广播、云上APP、咸宁广电网、咸宁广电、咸宁人民广播电台、微信、《咸宁周刊》等数种传播媒介或载体提供广告宣传服务，且在合同期限内就家装业务广告应排他仅为湖北世匠公司提供服务。期限为2017年2月4日至2022年2月3日。合同价款按年计付，为1000000元/年，另享有按销售额获取动态比例收益之债权。湖北世匠公司必须提供经过有关机关审批内容符合我国广告法及有关法律行政法规规范要求的广告样带，并提供有关机关审批证明文件，用于送播审核，如有违反自担其责。咸宁传媒公司按照合同约定时段、时点、次数、频率提供广告服务，如有漏播、错播、短播等情形，则应及时予以弥补即补充播放。一审法院认为，本案争议焦点为：一、咸宁世匠公司是否应双倍返还饶华平定金20000元及饶华平预交的装修价款101000元。二、咸宁传媒公司与湖北世匠公司是否存在合伙经营关系，应否承担连带偿还责任。1.关于咸宁世匠公司是否应双倍返还20000元定金及装修价款101000元。一审法院认为，双方合同约定定金系担保优惠性质。该优惠方案显然针对主合同中价款所言，主合同若对双方产生约束力需合同依法成立合法有效。饶华平订立《预定合同》的真实意思为享受订立在后的《装饰装修工程施工合同》有关优惠条款，咸宁世匠公司收取定金亦为保留饶华平享有《装饰装修工程施工合同》优惠资格。《预定合同》实为预约，合同项下定金为立约定金，在此情况下给付定金的一方若拒绝订立主合同的，则无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，则应双倍返还。饶华平交纳预定合同定金10000元，并按10000元主张双倍返还20000元。《装饰装修工程施工合同》证明双方已订立主合同，咸宁世匠公司无收受定金拒订合同之情形。故饶华平无权要求被告双倍返还定金。饶华平交纳的预定合同定金10000元，应于《装饰装修工程施工合同》签订后转为装修价款。关于返还合同价款101000元的诉讼请求，一审法院认为双方签订的《装饰装修工程施工合同》合法、有效，双方均应严格履行。咸宁世匠公司在饶华平支付价款后，应于合理期限内履行施工义务，并依约于开工之日起90日内完工交付于饶华平。咸宁世匠公司单方违约停工致饶华平无法实现合同目的，饶华平要求解除合同并返还合同价款的诉讼请求具有法律和合同依据，予以支持。2.关于咸宁传媒公司、湖北世匠公司是否存在合伙经营关系，应否承担连带责任。通过饶华平主张事实和提交证据，饶华平以咸宁传媒公司、湖北世匠公司存在合伙经营关系，须对合伙经营期间所发布广告致他方受损失承担责任，且同为湖北雅庭世匠装饰装修广告发布者和广告者，违反我国广告法相关规定亦需承担民事责任。一审法院认为，咸宁传媒公司、湖北世匠公司间订立两份合作合同权利、义务明确。合同主要义务为一方向对方提供广告服务，对方受领服务支付广告费用，双方各自承担经营风险各享合同利益，彼方权利为他方义务，属于典型以服务为标的的双务有偿合同。而合伙经营关系则体现为共担风险、共享收益彼方权利亦为他方权利，故二者存在区别。且广告主、广告经营者或者发布者发布广告损害产生侵权损害赔偿责任，而无可能产生违约返还责任。饶华平虽未在起诉中明确为侵权，但根据其陈述对应主张事实和提交证据可以确定饶华平同时主张侵权损害赔偿责任。本案饶华平就诉讼请求所主张事实和请求权基础为合同之债，且诉讼请求为解除合同、返还价款即恢复原状。饶华平行使违约解除合同请求权并主张侵权赔偿，即在一个诉讼中同时选择两个请求权，于法相悖。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故违约之诉和侵权之诉是两个不同的诉请。饶华平以咸宁世匠公司为被告的违约之诉和以咸宁传媒公司、湖北世匠公司为被告的侵权之诉，违反请求权竞合下应择一行使，禁止同时提起两个诉之立法意旨。由于违约责任和侵权责任均以填补损失为目的，因此债权人不能双重请求。饶华平主张咸宁传媒公司承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。湖北世匠公司与咸宁世匠公司均为两个依法成立的法人，依法独立享有民事权利并以其全部财产独立承担民事责任。法人独立承担责任是法人的本质属性。饶华平主张湖北世匠公司应承担连带责任，并提出在另案开庭中，湖北世匠公司代理人陈述咸宁世匠公司为湖北世匠公司投资。根据《中华人民共和国民法总则》第八十三条：营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。但饶华平主张未举证证明湖北世匠公司为咸宁世匠公司出资人，并滥用咸宁世匠公司的独立地位，由此损害债权人利息，故应承担举证不能的责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。饶华平诉请湖北世匠公司承担连带责任的请求缺乏事实依据，不予支持。但饶华平如有证据，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十条、第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百二十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：一、解除原告饶华平与被告咸宁广电世匠装饰设计有限公司签订的《预定合同》、《装饰装修工程施工合同》；二、被告咸宁广电世匠装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内向原告饶华平返还装修款111000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720元，由被告咸宁广电世匠装饰设计有限公司承担2500元，原告饶华平承担220元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院继续予以认定。本院认为，咸宁世匠公司向饶华平返还装修款，咸宁传媒公司与湖北世匠公司是否应对该装修款承担连带清偿责任，应从以下几个方面予以综合分析认定：首先，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”连带责任是多人共同民事责任的一种，是指任何一个责任人都有义务全部承担的民事责任。《中华人民共和国民法通则》上述规定，是关于侵权责任中，对共同侵权连带责任进行的规定。本案系装饰装修合同纠纷，应当适用《中华人民共和国民法总则》的规定，即连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，必须具有充分的法律规定或者明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。本案中，饶华平选择合同之债主张权利，但饶华平仅与咸宁世匠公司签订《装饰装修工程施工合同》，约定了房屋装饰装修的相关事宜。饶华平并未与咸宁传媒公司、湖北世匠公司达成房屋装饰装修的合意，饶华平与咸宁世匠公司签订的合同中亦无咸宁传媒公司、湖北世匠公司的权利义务内容。在咸宁世匠公司不能履行上述装饰装修合同后，饶华平享有要求咸宁世匠公司返还装修款的权利，但缺乏要求咸宁传媒公司与湖北世匠公司对此承担连带责任的事实基础。其次，饶华平主张其参与的“咸宁广电雅庭世匠家装生活馆”项目系咸宁世匠公司、咸宁传媒公司、湖北世匠公司共同组建运营，三公司为合伙型联营关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，饶华平对其主张的事实负有举证义务，因饶华平并未提供相应的证据予以证明，仅以咸宁世匠公司向咸宁传媒公司交纳了广告费、咸宁世匠公司与咸宁传媒公司名称中均有“广电”二字等予以主张，则饶华平应承担举证不能的不利后果，对其主张的事实，本院不予认定。第三，在民事诉讼中，当事人的诉讼请求、争议的焦点可能有多个，争议的标的也可能是多个，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系确定案件的性质。一审法院向饶华平释明了其选择合同之债还是选择侵权之债来主张权利，并充分的保护了饶华平的诉讼权利。饶华平在法院行使释明权后，明确选择了合同之债主张权利，故一审以装饰装修合同作为本案的案由和确定双方的法律关系正确。第四，人民法院决定对案件进行合并审理应当符合一定的条件，民事案件的当事人的全部诉讼请求并非在一起民事诉讼中全部得到支持。对于不应合并审理的诉讼请求，人民法院应当告知原告另案起诉。本案中，一方当事人向另外三方当事人提出数个独立的诉讼请求，法律关系各不相同，均不符合合并审理的情形。故一审法院告知其如有证据，可另行主张权利符合法律规定，本院继续予以确认。综上所述，饶华平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由饶华平负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 余 杰审判员 沈朝明二〇一九年十二月二十六日法官助理陈莉书记员董才森附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；