河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终14187号 上诉人（原审被告）：石家庄国港金属制品有限公司，住所地河北省晋州市晋总公路仁义村东。 法定代表人：霍敬招，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：霍造领，男，1954年5月12日出生，汉族，住河北省晋州市。 委托诉讼代理人：谷艳彩，河北浩翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴素英，女，1960年5月4日出生，汉族，职业，住河北省晋州市。 委托诉讼代理人：张素雨，河北九州之星律师事务所律师。 上诉人石家庄国港金属制品有限公司（以下简称国港公司）、霍造领因与被上诉人吴素英民间借贷纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国港公司、霍造领上诉请求：1、请求二审法院依法撤销晋州市人民法院（2019）冀0183民初2865号民事判决书，在查明事实的基本上依法改判上诉人不承担还款责任、保险费、案件受理费及保全费或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清：一是上诉人出具证明为2014年2月14日，根据被上诉人提交的证据，一审法院直接认定出具证明的当日转款10万元的事实是错误的；二是上诉人在一审提交的录音里被上诉人已承认彭海燕还款6万元（并提到8万元），上诉人认为既然被上诉人承认有还款，则到底是本案借款里的本金还是彭海燕的其他借款还款，在原始“证明”条已不在被上诉人方的情况下，对本案而言应属于必要查清的事实，而一审法院并未依法查清借款还款（剩余借款数额）的真实情况，仅凭被上诉人口述8万元的还款并非本案借款就直接认定仍有10万借款应偿还，属于认定事实不清、证据不足的判决。二、一审判决适用法律错误：上诉人公司未收到任何借款，被上诉人一审无任何证据证明上诉人公司收到和实际使用其主张的本案借款，一审法院直接判今公司还款，违反合同的相对性，属于适用法律错误的判决；三、一审判决依据、认定的证据不合法。一是被上诉人取得“证明”的方式来源不合法，一审中上诉人提交的2019年9月的证据，被上诉人已亲口承认该条为自己在第三人彭海燕家偷拿走的，其单方解释为让彭海燕计算利息，后多次要回彭海燕不给，又称彭海燕的还款为其他借款的还款，但均未提交任何证据证明其所述的真实性，被上诉人的说法自相矛盾，如果本案的证明条仅是给彭海燕计算利息的，该条是上诉人所出，与彭海燕没有任何关系的情况下，彭海燕还款是自已的借款，她根本没有必要不返还给被上诉人，因此，被上诉人所述根本就不合理；“证明”虽为上诉人出具，但该条经过与被上诉人有其他借款纠纷的彭海燕之手后，又以不合法的方式到达被上诉人方，而一审法院既不查清该事实，又依据来源不合法证据直接认定借款10万元，依法属于依据证据不足，且认定证据不合法的判决；2、2018年12月3日的录音证据：一审既未出示原始载体的录音播放，也未核实录音文字与录音原话的一致性，仅依据被上诉人提交的录音文字，推理性的认定为对本案借款的重新确认，衔接诉讼时效，属于认定证据不合法；四、一审超诉讼请求判决。被上诉人在一审起诉时，仅主张诉讼费用被上诉人承担，并未提及保险费及保全费也应由上诉人承担，在被上诉人起诉未主张，一审庭审中也未变更诉讼请求的情况下，一审法院直接判决上诉人承担保险费500元及保全费1720元，违反“自由处分”及“不告不理”的民事诉讼原则，属于超诉讼请求判决认定。综上，一审法院依据来源不合法的证明及没有核对原始录音的证据街接诉讼时效，判决上诉人还款，属于认定事实不清，适用法律错误，依据证据不合法的错误判决，在本案有还款纠纷的情况下，应在查清事实的基础上判决，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。 吴素英答辩称，国港公司、霍造领的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 吴素英向一审法院起诉请求：1、要求国港公司、霍造领偿还借款10万元及利息；2、诉讼费由国港公司、霍造领负担。 一审法院认定事实：国港公司成立于2009年5月11日。法定代表人霍敬招。公司股东，霍敬招、霍造领。2014年2月24日，霍造领向吴素英出具证明。内容为，代吴素英款2014年2月24日-2015年2月24日，月息0.15元，100000元。霍造领签字并加盖国港公司财务专用章。同日，吴素英通过银行转账向霍造领转款100000元。审理中，因本案是否超过诉讼时效问题，吴素英提交霍造领于2015年4月24日出具的证明。内容为：代吴素英款2015年4月24日-2016年4月24日120000元。该证明中霍造领签字擦印。以此证实国港公司、霍造领借款后，于2015年4月24日重新出具证明。其中20000元系借款一年的利息。吴素英提交有霍造领签字的银行账号纸张一份。内容为6210210030200289835。证实该纸张中的霍造领签名与2015年4月24日中霍造领签名一致，均系霍造领本人书写。对于上述证据，国港公司、霍造领质证认为，2014年2月24日证明确系霍造领书写。但其他证明及纸张上的签字并非本人书写。吴素英提交2018年12月3日与霍造领通话录音。证实因借款一事，向霍造领催要。霍造领承诺于明年3月份偿还。对此，国港公司、霍造领质证认为，该通话录音中并未体现借款具体数额，不能证实与本案有关联性，不能证明是对原借款的确认和认可。审理中，国港公司、霍造领陈述，案外人彭海燕系涉案借款的实际借款人和使用人。并提交霍造领2014年2月26日的支款、存款凭证及银行流水。证实吴素英转到霍造领银行账户的款项已转至彭海燕的银行账户。要求追加彭海燕为第三人参加诉讼。对此吴素英质证认为，与本案无关。系国港公司、霍造领与彭海燕之间的关系。国港公司、霍造领提交2019年9月2日霍造领与吴素英之间的通话录音。证实彭海燕偿还吴素英借款。吴素英认可偿还60000元。同时证实彭海燕偿还吴素英借款后，将国港公司、霍造领出具的证明给付彭海燕。后吴素英又从彭海燕家中偷拿走。因此，吴素英持有的证明来源不合法。吴素英质证认为，彭海燕曾向吴素英借款，但与本案10万元借款无关。彭海燕所还款项是还其本人借款，不同意追加彭海燕为第三人参加诉讼。因国港公司、霍造领所提交的录音中涉及彭海燕与本案当事人之间是否存在借贷关系需核实，一审法院要求国港公司、霍造领提供彭海燕的下落。但国港公司、霍造领当庭表示暂不能提供。一审法院限期国港公司、霍造领提交彭海燕下落。但在限期内，国港公司、霍造领未能提供。审理中，对于证明条中的利息，吴素英陈述系书写错误，应为1分5厘。审理中，吴素英向一审法院申请诉讼财产保全，要求查封、冻结国港公司、霍造领的银行存款24万元或其他等价值财产。吴素英提交中国人民财产保险股份有限公司保险单作为担保。一审法院作出（2019）冀0183民初2865号民事裁定书，查封、冻结国港公司、霍造领的银行存款24万元或其他等价值财产。吴素英预交案件申请费1720元，交纳保险费500元。上述事实，有双方陈述、提交的证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，本案主要争议焦点：一、诉讼时效问题；二、是否应追加彭海燕为第三人参加诉讼；三、借款数额及利息。关于本案是否超过诉讼时效问题。本案中，对吴素英所提交的两份证明，国港公司、霍造领予以认可的证明为2014年2月24日出具的证明。该证明截止时问为2015年2月24日。国港公司、霍造领据此认为吴素英的起诉已超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条所规定的两年的诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十八条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。本案中，吴素英提交了于2018年12月3日与霍造领的通话录音。该录音显示，霍造领承诺明年（即2019年）3月份偿还。虽然国港公司、霍造领认为该录音中并未明确借款数额，但国港公司、霍造领未举证证实与吴素英之问尚有其他借款关系存在。据此，可以认定2018年12月3日吴素英与霍造领之间的通话录音中，吴素英所催要借款系2014年2月24日的100000元，霍造领承诺还款。因此，依照上述法律规定，吴素英的起诉并未超过诉讼时效。关于是否追加彭海燕为第三人参加诉讼问题。本案中，国港公司、霍造领提交2019年9月2日与吴素英的通话录音，证实吴素英是所出借款项实际借款人、使用人为案外人彭海燕，彭海燕曾偿还吴素英借款80000元，吴素英认可偿还60000元。并提交支款、存款凭证及银行流水，证实实际借款人、用款人系彭海燕。据此要求追加彭海燕为本案第三人参加诉讼。吴素英质证认为，彭海燕与吴素英之间有其他借款存在。录音中的还款系偿还彭海燕自己的借款，而非本案借款。国港公司、霍造领与彭海燕之间的转款行为与本案无关，不同意国港公司、霍造领要求追加彭海燕为第三人的请求。因国港公司、霍造领不能提供彭海燕的下落，国港公司、霍造领陈述实际借款人、使用人系彭海燕的主张，除所提交的录音证据外，无其他证据予以佐证。因此，彭海燕是否本案实际借款人、用款人，是否偿还过此笔借款等情况，现有证据尚不足以证实。因此，对于国港公司、霍造领申请追加彭海燕为第三人的请求，不予准许。如国港公司、霍造领有证据证实彭海燕所还款项系偿还此笔借款，可由国港公司、霍造领或彭海燕另行主张权利。对于吴素英诉求借款数额及利息问题。审理中，国港公司、霍造领提交2019年9月2日与吴素英之间的通话录音，证实吴素英现持有的2014年2月24日的证明，系从彭海燕家中偷拿，证据来源不合法。并陈述如彭海燕未偿还吴素英借款，证明为何给付彭海燕。吴素英陈述因彭海燕系介绍人，吴素英持借条找彭海燕，要求彭海燕催促国港公司、霍造领还款，并将借条给付彭海燕计算利息。后因彭海燕迟迟未结算吴素英找到彭海燕将借条取回，借款至今国港公司、霍造领未曾偿还。因此，借款数额为10万元，借条中书写月息0.15元系书写错误，应为1分5厘。根据现有证据，吴素英提交的国港公司、霍造领出具的证明条及转款凭证，能够证实借款本金数额为10万元。虽然证明条中约定月息0.15元，但审理中吴素英认为应为月息1分5，该利息符合相关法律规定，予以采纳。利息计算时间自2014年2月24日起至履行完毕之日止，按月利率1.5%计算。审理中，国港公司、霍造领辩称，吴素英所转款项并未转到公司账户，而是转到霍造领个人账户，公司并未收到或使用该借款。因此，国港公司不应承担还款责任。根据吴素英所提交的证明条，霍造领向吴素英出具的收到条中，加盖国港公司财务专用章，虽然吴素英所转款项霍造领个人银行账户，但吴素英系按照霍造领要求转到其个人账户，吴素英已履行了放款义务，所转款项是否用于国港公司、霍造领，还是借给他人，系国港公司、霍造领的自由支配。国港公司如认为该笔借款应由霍造领偿还，可在履行还款责任后，另行向霍造领主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、第一百三十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条第一款的规定，判决：一、石家庄国港金属制品有限公司、霍造领于判决生效后十日内偿还吴素英借款本金100000元及利息（利息计算方式：按月利率1.5%计算，自2014年2月24日起至判决履行完毕之日止）二、石家庄国港金属制品有限公司、霍造领于判决生效后十日内给付吴素英保险费500元。 本院二审期间，被上诉人提交于2019年5月份给案外人彭海燕打电话的录音，拟证明该利息没有算出来，告诉彭海燕将条拿走的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人认为不属于二审新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该证据不属于二审新证据，不予认定。 二审查明：2014年2月24日，霍造领向吴素英出具证明，内容为，代吴素英款2014年2月24日-2015年2月24日，月息0.15元，100000元，霍造领签字并加盖国港公司财务专用章。吴素英通过霍造领书写的账号条载明的账号，于2014年2月25日向霍造领账号转款100000元。其他查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人吴素英以借条和转账凭证提起诉讼，国港公司、霍造领并未否认该借款，本院予以确认。国港公司、霍造领抗辩用款人是彭海燕，并提交录音证据，证明彭海燕归还过8000元，吴素英辩称该录音证明系其与彭海燕的其他借款，与本案没有关联。一审法院要求国港公司、霍造领提供彭海燕下落，以查明该事实，但国港公司、霍造领未能提供，故对该录音所要证明的事实无法查明。据上述法条，国港公司、霍造领仍应就吴素英与彭海燕之间存在与本案的10万元债务相关联的证据，其现有证据不足以支持其主张，故其承担举证不能的不利后果。关于诉讼费用承担问题。根据相关规定，诉讼费用包括案件受理费、申请费等其他费用，并由败诉方负担。一审判决国港公司、霍造领承担该费用，并无不当。 综上所述，国港公司、霍造领的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,300.0元，由上诉人国港公司、霍造领负担。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 李 超 审判员 刘明军 二〇一九年十二月十九日 法官助理赵亚坤 书记员侯轶凡