湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2197号上诉人（原审被告）：邹龙，男，1972年3月18日出生，汉族，户籍所在地湖南省冷水江市。委托诉讼代理人：王梦飞，冷水江市正为法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐尚松，男，1968年10月20日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：曾凌，湖南淡远（娄底）律师事务所律师。上诉人邹龙因与被上诉人徐尚松民间借贷纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初2391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹龙的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、从一审查明的基本事实分析，上诉人与被上诉人不存在真实的借贷关系，双方为承包合同关系，本案应按基础法律关系即承包合同关系审理。2、借条的笔迹鉴定结论为可能性比较大，该结论不具有唯一性和排他性，不能作为定案依据。3、被上诉人出具的借条系伪造，一审中上诉人申请对该借条的形成时间和签名进行鉴定，但鉴定中心仅对签名进行了鉴定，在庭审中上诉人明确提出对形成时间必须鉴定的情况下，一审未予同意属程序违法。被上诉人在起诉状中主张按月利率2%支付利息，一审判决按3%的月利率核减利息超出了被上诉人的诉讼请求范围。上诉人于2010年10月8日退还了被上诉人5万元，一审认定为偿还错误。被上诉人徐尚松答辩称，1、本案基础法律关系是民间借贷关系，虽然开始是因为工程项目引起，但双方并不认识，如果只是工程被上诉人不会借钱给上诉人，后来工程没做被上诉人也没有退还资金。2、鉴定程序合法，鉴定意见符合客观事实，根据民事诉讼法相关规定，通过鉴定已说明是上诉人笔迹，上诉人也没有提交对鉴定有异议的依据。本金方面我方认为还计算少了，我们在起诉状中认可其还了五个月的利息，一审法院也依法扣除了，但时间计算有误。3、一审程序合法，并没有上诉人所称的情况，系上诉人的主观臆测。徐尚松向一审法院起诉请求：1、被告邹龙立即偿还原告借款本金280000元，并自2011年1月10日起按月利率2%计算利息（暂时计算至2019年4月10日止的利息为554400元）至借款全部还清之日止；2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明的事实：一、2010年，被告邹龙的朋友梁坚在湘潭市军分区有个房建项目需施工，遂让邹龙介绍人前来承包该工程。邹龙就找到案外人曾宏欣，曾宏欣又找到其亲戚即原告徐尚松。三人经商量，决定先由原告徐尚松出资23万元、由曾宏欣出资5万元，共计28万元。原告于2010年8月10日通过银行转账的方式将28万元转至被告邹龙名下的银行账户。收款后，被告于当日转账20万元至梁坚名下的账户。但后来，徐尚松、曾宏欣两人因故未能成功承包到该工程项目。二、原告为证明上述其转至邹龙账户的款项28万元系被告邹龙向其借款，向一审法院提交了具名为“邹龙”、见证人为“曾宏欣”、落款时间为“2010.8.16日”的借条1份，内容为：“今借到徐尚松人民币贰拾捌万元整，按月利4%分红（280000元）。”在庭审中，被告邹龙辩称借条上的签名非其本人所书写，并申请笔迹鉴定，一审法院遂依法于2019年8月5日委托湖南省迪安司法鉴定中心对上述借条上“邹龙”是否是被告邹龙本人书写及借条的形成时间进行鉴定，该中心于2019年8月29日向一审法院具函一份，要求被告在规定时间内交纳鉴定费用，并告知鉴定中心文书形成时间所使用的仪器设备严重损坏，需重新购买，暂时不受理时间形成鉴定业务。之后，被告向该鉴定中心交纳了相关鉴定费用，该鉴定中心以被告提供的2000年11月5号、2012年10月24日、2013年5月16日书写的“邹龙”为样本，于2019年9月20日出具了湘迪安司鉴中心[2019]文鉴字363-1号《司法鉴定意见书》，认为：检材“邹龙”签名字迹为黑色，其墨水的色痕、渗透、墨水堆积等特征反映明显，字迹笔画上笔痕明显，可以确定为直接书写形成。检材“邹龙”签名字迹书写速度偏慢，有停顿、抖动、弯曲等现象，运笔不够流畅，书写不够正常，部分书写习惯能得到一定程度反映，基本具备鉴定条件；样本“邹龙”签名笔迹书写速度偏快，书写自然、运笔流畅，书写习惯反映较充分。经比对检验，两者的书写模式有差异，检材笔迹为楷书体模式，样本笔迹为行书体模式，两者虽在书写风貌上有差异，但在布局、形体、单字的整体结构等一般特征方面存在一定数量符合特征，且在单字的运笔特征、搭配比例特征、收笔特征等细节特征上存在一定数量符合特征，两者也存在一定数量差异特征。经综合评断，可以确定：检材“邹龙”签名字迹书写速度偏慢，有停顿、抖动、弯曲等现象，运笔不够流畅，书写不正常，属于伪装笔迹；检材与样本“邹龙”签名字迹的笔迹特征符合点与差异点在数量上各占一定比例，但笔迹特征符合点的质量相对较高，其总体价值在一定程度上反映出了同一人的书写习惯；差异特征可能是由于减慢书写速度、降低书写水平等原因造成的，属于非本质差异。该鉴定中心的鉴定意见为：送检的标注时间为“2010.8.16日”的《借条》上“借款人”处的“邹龙”签名字迹与送检样本上的“邹龙”签名笔迹是同一人笔迹的可能性较大。被告邹龙为此支付鉴定费5200元。三、2010年10月8日，被告邹龙向原告偿还了5万元，原告向被告出具了收条，载明“今收到邹龙人民币伍万元（50000元）。”后原告将该5万元退还给了曾宏欣。一审法院认为：首先，关于原、被告间是否形成民间借贷关系的问题。湘迪安司鉴中心[2019]文鉴字363-1号《司法鉴定意见书》系一审法院根据被告的申请委托具有相应资质的湖南省迪安司法鉴定中心作出的，被告虽对该鉴定意见持有异议，但并未提交证据证明该鉴定意见鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足，依法被告应承担举证不能之不利后果，对其异议不予采纳，该鉴定意见可以作为本案的定案依据。依该鉴定意见，《借条》上“借款人”处的“邹龙”签名字迹与送检样本上的“邹龙”签名字迹的笔迹特征符合点与差异点在数量上各占一定比例，但笔迹特征符合点的质量相对较高，其总体价值在一定程度上反映出了同一人的书写习惯；差异特征可能是由于减慢书写速度、降低书写水平等原因造成的，属于非本质差异，两者“是同一人笔迹的可能性较大。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，应认定原告所提交的借条上“邹龙”系被告邹龙本人所书写。再结合原告所提交的银行转账记录、证人证言等证据，可以认定原、被告双方均同意将案涉28万元款项转化为借款，双方之间的关系转换为民间借贷关系。借条的形成时间并不影响双方借贷关系的成立，即使《借条》并非载明的2010年8月16日出具的，也可认定为双方事后同意自2010年8月16日起成立民间借贷关系。因此，被告邹龙辩称其与原告不存在真实的民间借贷关系的意见依据不足，不予采纳。其次，关于一审法院对本案是否具有管辖权的问题，原、被告之间成立民间借贷关系，被告邹龙户籍所在地为娄底市娄星区，系合同履行地，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”之规定，一审法院对本案具有管辖权。第三、关于利息，原告与被告在借条上约定“按月利4%分红”，名为“分红”实为利息，该利息的约定超过了年利率36%，超过部分无效。但现原告仅主张自2011年1月10日起按照月利率2%计付利息，符合法律规定，应予支持。第四，关于被告在2010年10月8日偿还的5万元的问题。双方未约定该款项系用于抵充借款本金还是利息，依法应先抵充利息，再抵充本金。截至该日止，按月利率3%计算，被告应向原告支付利息14560元。故被告偿还的款项5万元先用于抵充借款利息14560元，余款35440元用于抵充借款本金，被告实际还欠付原告借款本金244560元未予偿还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：被告邹龙在本判决生效之日起十日内偿还原告徐尚松借款本金244560元，并支付利息（自2011年1月10日起按月利率2%计算至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6072元，财产保全费4520元，合计10592元，由原告徐尚松负担592元，由被告邹龙负担10000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点是：1、本案双方属于何种法律关系；2、一审对本金及利息的偿还及计算是否合理；3、一审程序是否违法。对于焦点一，被上诉人提交了借条，并据此以民间借贷纠纷起诉，对案涉证据《借条》，虽然上诉人在一审不认可并提出了鉴定，但鉴定意见确认该《借条》系上诉人书写具有较大可能性。对此，上诉人并未提交证据予以反证；故可确认借条的真实性。根据借条的内容及银行转账情况，可认定上诉人与被上诉人之间系借款关系，故上诉人主张双方系承包合同关系的上诉意见，因无证据支持，本院不予采纳。对于焦点二，根据上述分析，可确认被上诉人与上诉人的借款本金为28万元。被上诉人主张利息按月息2分自2011年1月10起算，根据双方“借条”约定利息为月息四分，对超过法定利率的部分应认定为无效约定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，对未超过年利率36%的部分，当事人已自动履行给付的，给予相对保护，一审根据借款发生与实际还款日之间的借款时间并按月息3分计算利息后对当事人已给付的还款本息进行认定，并采取先还息再冲抵所欠本金的计算方法符合相关法律规定。上诉人主张一审对本金及利息认定不当的诉求，本院不予支持。对于焦点三，上诉人认为一审未允许上诉人对原鉴定申请再行鉴定，属程序违法。本案所涉借条已经过鉴定，在能确定借条上借款人签名真实的情况下，借条形成时间对本案双方的实体权利义务关系并没有实质性影响，同时，对当事人的再行鉴定申请，人民法院有权根据案件实际需要确定，故一审未允许再行鉴定，符合本案实际，不存在程序违法；一审对借款本金及利息的判决并未超出被上诉人诉求范围；故上诉人主张一审程序违法的诉求，本院亦不予采纳。综上所述，邹龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11332元，由上诉人邹龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢建军审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇一九年十二月十三日法官助理曾艳国代理书记员  刘敏盈附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。