广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂09民申107号 再审申请人（原审被告）：玉林市南江房地产开发公司，住所地玉林市玉州区城站路8号。 法定代表人：张少春，经理。 委托代理人：刘为源，广西崇宏律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：广西容山容水资产管理有限公司，住所地南宁市青秀区金湖路61号佳得鑫水晶城A座2305号房。 法定代表人：梁宇，经理。 被申请人（原审被告）：玉林市华建房地产开发有限责任公司，住所玉林市东明路11号。 法定代表人：罗统庆，经理。 再审申请人玉林市南江房地产开发公司因与被申请人广西容山容水资产管理有限公司、玉林市华建房地产开发有限责任公司金融不良债权追偿纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初1797号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 南江房地产公司申请再审称，一、原审玉州区法院在审理本案中程序违法。首先，申请人住所地自成立起就一直在玉林市，即南江街道办事处内。该办事处门口有二十四小时门卫，送达诉讼文书完全可以让值班门卫通知申请人的法定代表人到门口签收，原审法院仅是到了玉林市的门口拍摄了一张“南江街道工作委员会”的照片，然后就在《送达回证》的备考上备注：“南江房地产开发公司原住所地，现己注销或撤走。”就敷衍了事了，没有将诉讼文书送达给申请人。其次，申请人玉林市南江房地产开发公司的联系电话775-38××××2至今都是正常使用的，拨打该电话都有申请人公司的工作人员接听。再次，《民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”本案的原审法院在审理阶段显然没有以邮寄送达的方式通知申请人参加诉讼，但在案件判决后的执行阶段，原审法院却以邮寄送达的方式给申请人送达了该案的执行文书，即(2018)桂0902执1117号《执行通知书》。《民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。”即公告送达诉讼文书应当是在穷尽了全部送达方式都无法送达后才采用的送达方式。本案中，原审法院在审判阶段应当直接送达诉讼文书给申请人而没有送达，原审法院可以邮寄送达诉讼文书给申请人而没有送达，原审法院显然是违反了我国《民事诉讼法》的上述规定，直接公告送达诉讼文书给申请人，致使申请人未经合法传唤，被缺席判决。二、申请人不应承担原审判决第三项的法律责任，即以抵押物拍卖、变卖价款优先偿付被申请人广西容山容水资产管理有限公司。1、被申请人广西容山容水资产管理有限公司未在诉讼时效期间行使抵押权，人民法院不予保护。1995年12月30日，玉林地区华建实业总公司与建行玉林分行签订《中国人民建设银行人民币资金借款合同》（合同编号：95033)，约定借款金额500万元，借款期限自1995年12月30日至1996年6月20日;同日，玉林市南江房地产开发总公司做为抵押人，建行玉林分行做为抵押权人，玉林地区华建实业总公司做为借款人签订了《抵押协议》（编号：95押33号），该协议第二条约定抵押期限为：“自主合同生效日起至主合同终止日止。”本案中，诉讼时效的起算时间点是1996年6月21日，抵押权人最迟应当于1999年6月20日前向人民法院提起诉讼行使抵押权，抵押权人未行使，人民法院不予保护。本案的原审原告广西容山容水资产管理有限公司于2017年4月25日向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年4月26日立案受理本案，即便本案诉讼时效中止、中断的情形，抵押权人的起诉也超过了民法总则规定的二十年最长时效，人民法院依法不予保护。2、原借款人玉林地区华建实业总公司将其债务转让给玉林市华建房地产开发有限责任公司，未经抵押人玉林市南江房地产开发公司的同意，抵押人不再承担担保责任。玉林地区华建实业总公司、玉林市华建房地产开发有限责任公司分别于1998年9月9日、1999年6月10日向建行玉林分行发出通知，明确玉林地区华建实业总公司的债务由玉林市华建房地产开发有限责任公司承担，玉林地区华建实业总公司转让债务的行为既没有通知抵押人玉林市南江房地产开发公司，更没有取得抵押人的书面同意。综上所述，申请人认为，原审判决，存在《民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（九）、（十）项规定之情形，应当进行再审。请求撤销玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初1797号民事判决，驳回被申请人广西容山容水资产管理有限公司对申请人的诉讼请求。 被申请人广西容山容水资产管理有限公司、玉林市华建房地产开发有限责任公司没有提供答辩意见。 本院经审查认为：关于原审法院审理本案是否违反法定程序的问题。原审法院在送达人员按申请人的住所直接送达有关诉讼文书时未找到该公司的情况下，采取公告形式送达有关诉讼文书并没有违反法定程序。关于申请是否承担本案担保责任的问题。原审法院认定本案全部债务经债权人同意转让合法有效，但没有证据证明该债务转让经抵押人即申请人玉林市南江房地产开发公司的书面同意。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十二条第二款“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”的规定，申请人应当不再承担担保责任。但是，原审法院仍然判决申请人承担担保责任，因此，原审判决存在法律适用错误的问题，本案应当进行再审。 综上，玉林市南江房地产开发公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令玉林市玉州区人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决执行。 审 判 长 张业忠 审 判 员 钟 荣 审 判 员 梁 冰 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 杨清梅 书 记 员 林金茜 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 第二百零六条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》： 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。