海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4779号上诉人（原审原告）：陈英栋，男，1984年1月13日出生，汉族，住海口市。被上诉人（原审被告）：新华人寿保险股份有限公司海南分公司，住所地：海口市国贸大道1号景瑞大厦A座25层。负责人：朱新峰。委托诉讼代理人：孙冬梅，该司职员。委托诉讼代理人：谢德胜，海南中邦律师事务所律师。上诉人陈英栋因与被上诉人新华人寿保险股份有限公司海南分公司（以下简称新华保险海南分公司）劳动争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈英栋的上诉请求：一、判决维持海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初847号民事判决第一项；二、判决撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初847号民事判决第二项；三、改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金72629.25元（8069.92元×9）；四、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉人陈英栋的事实和理由：一、被上诉人至今未为上诉人补缴2010年1月至2010年2月的社会保险费，被上诉人于2010年3月至2017年8月不按海南省海口市五险一金缴纳比例与缴费基数来为上诉人缴纳社保和公积金，严重少缴，上诉人于2017年8月在被上诉人海口中心支公司做行政岗位的时候在OA系统查询才得知被上诉人违规违法，没有同工同酬，八年来被上诉人无视国家法律法规，知情故犯。《劳动合同法》明确规定缴纳社保是企业强制性义务，不能因为任何原因放弃缴纳，其行为严重侵犯了劳动者的合法权益。被上诉人违规违法这是无可争议的事实。二、2018年6月底，因被上诉人下属的美兰支公司和滨海区合并，被上诉人给上诉人提供两个销售外勤岗位由上诉人选择。岗位一：督管岗位，不给上诉人缴纳五险一金；岗位二：客服专员，底薪1000元到1500元之间。上诉人行政岗位底薪4230元。因为与上诉人的行政岗位薪资待遇差异巨大，因此上诉人不同意。被上诉人见转岗安排不成，2018年7月13日在未经协商一致，也没有任何合法的书面形式通知函的情况下，被上诉人强制取消上诉人的所有工作权限和考勤资格，迫使上诉人在人力资源部待岗学习并进行考勤管理，被上诉人人力资源部负责人黎明拿着待岗人员薪资结构向上诉人说明并要求上诉人签名，上诉人拒绝签名。同时上诉人第二季度的考核就是在这样的背景下完成的，上诉人的相关领导故意将上诉人考核评定为近乎不合格。而事实是：上诉人在公司近九年的工作中先后四次被评为海南分公司及全国总公司“优秀员工”，2012年在督管岗位上获得全国总公司的最高荣誉“高峰会员”，是海南分公司此岗位获得此荣誉“第一人”。被上诉人对上诉人第二季度的考核带有明显的目的性和强迫性，实际上改变了上诉人的岗位及降低上诉人工资。三、2017年6月，被上诉人的上级公司要求对各省分支机构保费部客服专员及督管专员岗位进行改革，由原来的合同制员工套转到营销机构代理制做业务，代理制不为员工缴纳五险一金，员工的利益受到极大的影响，基于此背景下，被上诉人人力负责人黎明承诺上诉人转岗到被上诉人海口中心支公司从事行政内勤岗位工作，方可继续为上诉人缴纳五险一金。同时被上诉人人力负责人黎明和保费部负责人周磊承诺2017年上半年的年终奖金在年末照常发放。对此，上诉人提过异议，被上诉人人力负责人黎明向上诉人解释说是工作性质不一样，必须另签订劳动合同，并且保证不影响上诉人的利益，上诉人才于2017年6月30号重签书面劳动合同。但是，2018年1月份却只发了下半年行政岗位的年终奖金，没有发放上半年督管岗位的年终奖金。被上诉人以欺诈的手段，使上诉人在违背真实意思的情况下变更劳动合同。被上诉人免除自己的法定责任，排除上诉人权利。显然，被上诉人的做法严重影响了上诉人的权益，双方签订的这份劳动合同是无效的。鉴于被上诉人的上述违法行为，在劳动关系存续的情形下，2018年7月20日上诉人以如下理由：1.被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险费；2.未经上诉人同意，无合法调动手续，单方面调动上诉人的岗位，以待岗名义变相降薪；3.以调动岗位名义，不发完整的年终奖金，无正当理由恶意扣留年终奖金；4.公司安排加班过多，损害上诉人身体健康，向被上诉人递交《解除劳动合同通知》，提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十六条第（一）项的规定。综上所述，原审判决适用法律错误，判决第二项结果不当，故特提出上诉，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人新华保险海南分公司答辩称：一、被上诉人担任公司外勤业务员期间，公司已按法律规定依法为上诉人缴纳社会保险费。上诉人于2010年1月至2017年8月期间，与新华保险海南分公司签订了一份工作督导专员的外勤劳动合同。2010年1月-2月期间，由于历史原因及对政策理解有一定偏差，公司因失误少为上诉人缴纳了两个月的社保。一审法院也认为，少缴两个月的社保不能成为上诉人解除劳动合同并要求补偿的理由。但是2010年3月至2017年8月，公司都已依法为上诉人缴纳社会保险，且从未出现过断缴、少缴的情况。首先，根据保监会《关于明确保险营销员佣金构成的通知》（保监发【2006】48号）、《国家税务总局关于保险营销员取得佣金收入征免个人所得税问题的通知》（国税函【2006】454号）的规定，保险营销员的佣金由展业成本和劳务报酬构成。按照税法规定，对佣金中的展业成本，不征收个人所得税；对劳务报酬部分，扣除实际缴纳的营业税金及附加后，依照税法有关规定计算征收个人所得税”。上诉人在外勤期间的工作为督管，是被上诉人公司业务销售人员的一种，其主要工作是对机构在职业务人员的保单续期收费的催收、提醒。上诉人属于企业销售人员、商业保险推销人员这一性质的工作。因此，上诉人在外勤期间所发放的工资并非全部为劳务报酬，所以公司缴纳五险一金的标准不应以其实际发放的金额来计算缴费基数。其次，根据2006年中华人民共和国劳动和社会保障部《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》第三条第11款的规定，企业销售人员、商业保险推销人员等实行特殊分配形式，参保人员的缴费基数原则上由各地依据国家统计局有关规定根据实际情况确定。因此，缴纳社保是否合规应由海南省社会保险相关的管理单位确定。2014年海南省社会保险事业局曾对被上诉人社会保险登记、申报和交费等情况进行稽核，被上诉人递交了《新华人寿保险股份有限公司海南分公司对2013年度社保稽核情况的自查报告》，省社保局认可寿险业销售人员的特殊情况，并未认定被上诉人对业务销售人员缴纳社保情况存在违规，只补缴了内勤劳动制因基数存在的差额74万余元。2018年，上诉人也曾因社保缴纳问题及调岗问题到劳动保障监察部进行投诉，被上诉人按照监察部门的要求提供了所需资料，劳动监察部门通过检查，也未认为被上诉人存在违法行为。二、调岗是被上诉人生产经营的需要，且被上诉人并没有降低上诉人的工资。2018年7月，因被上诉人业务发展，对部门组织架构进行了调整，原美兰支公司与滨海区合并，上诉人及部门其他员工的原岗位架构不存在了，所以被上诉人欲与其协商调整工作岗位。调整上诉人岗位，一方面要征求被调整人的意见，另一方面也要征得接收单位的意见。被上诉人向海口四家支公司及个险销售部征求意见，但该四家机构及一个部门的负责人纷纷以其工作能力差，不能胜任本职工作为由拒绝，而其他被调整岗位的人，部门及机构都欣然接收。这也从侧面证明了，上诉上对于内勤工作不胜任。后根据上诉人有多年的外勤经验，被上诉人为其提供了两个与类似岗位，但上诉人不愿意，所以协商调整岗位的事情就没有达成一致。且此期间为分公司二季度考核结果反馈阶段，从考核结果及部门领导的反馈得知，上诉人考核评级结果为不能胜任本岗位工作，且原岗位没有了，决定让上诉人到人力资源部一方面进行培训，一方面根据培训情况及双方协商情况，最后确定其工作岗位。在培训期间，上诉人经常打完卡后就不在岗位。且在考核评级结果出来后，上诉人趁领导及其他同事不在办公室，私自毁损考核评级表。从考核表中也可看出，上诉人给自己的打分都很高，但是部门领导给其的打分近乎不合格。上诉人在自己岗位工作近一年，却还将工作的关键指标理不清，造成关键指标填写错误。这一系列行为也从侧面证实了其为什么考核结果是不能胜任工作岗位。被上诉人认为，公司因生产经营需要，对公司架构进行调整，导致部分员工因无原来岗位而调岗，是公司合法行使用工自主权的表现，且被上诉人的这种调岗不存在侮辱性与惩罚性。虽然被上诉人欲与上诉人进行协商调岗，但实际上，上诉人因不能胜任工作，在培训期间与被上诉人主动解除了劳动合同。被上诉人不存在无故降薪情形，上诉人离职前三个月应发工资分别为5598、5625、6755，上诉人7月20日离职，离职当月应发工资5825。三、对于2017年上半年是否发放年终奖，双方已于2017年6月30日达成一致意见。2017年6月30日，上诉人与被上诉人签订了《解除劳动合同协议书》。因上诉人之前的岗位属于外勤制的业务人员，该岗位的管理体系与内勤工作分属于两个体系，工资发放也为总公司不同的系统内，两个工作性质不能衔接在一起，因此，被上诉人与上诉人解除外勤制劳动合同时，也口头提醒过上诉人年终奖不能发放的事实，并且书面签订了《解除劳动合同协议书》，双方于协议书中约定：双方不再因原劳动合同的履行和解除向对方要求其他费用、赔偿或补偿，双方均放弃其他权利，并无其他争议。该《协议书》是双方平等协商的结果，双方均应遵守以示诚信，且不应对2010年1月1日至2017年6月30日期间合同的履行情况再主张其他权利。上诉人陈英栋的原审诉讼请求：一、判决确认陈英栋与新华保险海南分公司自2010年1月1日至2018年7月31日存在劳动关系；二、判决新华保险海南分公司向陈英栋支付经济补偿金72629.25元（6069.92元×9）；三、本案诉讼费用由新华保险海南分公司承担。一审法院查明：2010年1月1日，陈英栋入职新华保险海南分公司处从事保费部续期在职单督管工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2010年1月1日至2011年12月31日。2012年1月1日，双方续订劳动合同期限至2016年12月31日终止。2017年1月1日，双方续订劳动合同期限为无固定期限。新华保险海南分公司从2010年3月起为陈英栋缴纳社会保险至2018年7月。2017年6月，新华保险海南分公司的上级公司要求对各省分支机构保费部客服专员及督管专员岗位进行改革，由原来的合同制员工套转到营销机构代理制做业务。2017年6月27日，陈英栋与新华保险海南分公司签订一份《终止/解除劳动合同通知书》。2017年7月1日，陈英栋和新华保险海南分公司签订书面《劳动合同》，合同期限为自2017年7月1日起至出现法定终止条件或行使法定解除权为止。2018年6月底，因新华保险海南分公司下属的美兰支公司和滨海区合并，新华保险海南分公司给陈英栋提供2个销售外勤岗位让陈英栋选择，陈英栋不同意。2018年7月13日起，陈英栋被安排在人力资源部待岗学习并进行考勤管理。2018年7月20日，陈英栋向新华保险海南分公司提出解除劳动合同。2018年7月26日，陈英栋向新华保险海南分公司送达《解除劳动合同再次通知》。2018年7月31日，新华保险海南分公司向陈英栋送达《解除劳动合同通知书》，同意解除与陈英栋的劳动关系。2018年11月23日，陈英栋向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求仲裁：1.陈英栋与新华保险海南分公司自2010年1月1日至2018年7月31日存在劳动关系；2.新华保险海南分公司向陈英栋支付经济补偿金72629.25元。该委员会于2018年11月30日作出《案件逾期告知书》，并于2019年1月3日送达给陈英栋。一审法院认为：陈英栋与新华保险海南分公司于2010年1月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系，双方对此并无异议，一审法院予以确认。新华保险海南分公司在劳动合同履行期间没有为陈英栋交纳2010年1月和2月的社保是事实，但陈英栋对此一直未提出异议，双方未因此事发生过争议，故陈英栋以此理由要求解除劳动合同并不符合法律规定。新华保险海南分公司因生产经营需要对公司架构进行调整，导致包括陈英栋在内的部分员工因无原来岗位而调岗，这是公司合法行使用工自主权的表现，且陈英栋的薪酬并没有明显的下降，同时，年终奖金也是跟个人的绩效相挂钩的，不存在新华保险海南分公司恶意扣留陈英栋年终奖金的情形。至于加班问题，新华保险海南分公司并不存在长期要求陈英栋加班的事实，陈英栋所称由于加班过多损害其身体健康并无依据。综合以上分析，陈英栋提出解除劳动合同系其个人自愿，并不存在法定解除的情形，故对其要求新华保险海南分公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、确认陈英栋与新华保险海南分公司于2010年1月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系；二、驳回陈英栋的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈英栋承担。二审中，上诉人陈英栋提交如下证据：（一）1.录音文字版，语言版，证明：上诉人是被迫待在人力资源部的，上诉人与被上诉人并未就转岗协商一致；2.公积金个人账户交易明细单，证明：公积金基数没有按照相关的要求来交，缴费基数严重偏低；3.2015年6月至2016年5月，附有盖章的上诉人的月平均工资单，证明：被上诉人月平均收入是6311.12元；4.海南海口五险一金缴纳比例与缴费基础明细，证明：2010年至2018年，被上诉人并没有按照海口市五险一金缴纳比例与缴费社保基数来缴纳；5.上诉人行政岗位的薪资构成表，证明：上诉人在业务知识岗的底薪是4320元，转岗之后提供给上诉人的底薪是1200-1800元不等，违规了转岗的规定；6.行政岗OA系统整理出的收入明细表，证明：在2010年1月1日到2017年7月之前，上诉人不知道公司没有给本人缴纳那两个月的社保以及少交五险一金，后来在椰城市民云才发现公司违规没有给上诉人缴纳社保。7.龙华监察大队提供的上诉人养老保险缴费基数清单表，证明：被上诉人给上诉人缴纳社保的基数严重偏低；8.新华保险海南分公司待岗人员周记表，证明：被上诉人在没有与上诉人协商一致的情况下，让上诉人离职待岗。（二）1.业务员和督管工资明细表，证明：该岗位是公司内勤，应该和其他后援行政岗位一样缴纳五险一金；2.督管手册及督管岗位工作职责，个人业务保险营销员基本法及工作职责，证明：督管岗位不是保险推销员；3.新华保险对于督管岗位招聘的解析，证明：督管岗位和销售保险推销员岗位的区别，督管岗位属于劳动合同制，公司应该缴纳五险一金；4.劳动合同法关于调岗必须具备的条件，证明：被上诉人调岗的时候并没有和上诉人协商一致，被上诉人没有做任何的书面通知；5.上诉人在新华保险凌晨后加班的部分微信截图，证明：上诉人做业务支持岗的时候，领导经常让凌晨之后开会；6.龙华监察大队提供的关于陈英栋行政监察案件情况说明，7.龙华监察大队提供的关于劳动保障监察询问笔录，共同证明：被上诉人在龙华监察大队做询问笔录的时候承认没有为上诉人缴纳社保是公司的失职。被上诉人新华保险海南分公司提交如下证据：1.海南省社会保险稽核通知书（琼社稽通字（2014）第86号）；2.新华保险海南分公司对2013年度社保稽核情况的自查报告；3.海南省社会保险稽核告知书（琼社稽告字（2015）第25号）；4.海南省补缴社会保险费申报表、清单、明细。证据1-4共同证明：海南省社会保险事业局对被上诉人的检查，依据海南省及行业内的实际情况，仅认定内勤劳动制员工因计算基数问题存在一定差额，外勤劳动制员工因计算基数问题存在一定差额，外勤劳动制员工的社保费缴纳基数是合规的；5.劳动保障监察调查询问通知书（海龙人社监询字（2018）第W73号，证明：劳动监察部门通过调查询问，未认定被上诉人对陈英栋缴纳的社会保险基数、工资等事项存在违规。本院认证认为：征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，社保缴纳问题不属于人民法院劳动争议案件审理的范围，故上诉人与被上诉人提交的有关社保费缴纳基数的证据，本院不予审查；对于上诉人提交的其他拟证明被上诉人未与其协商一致进行调岗、工作损害其身体健康的证据不能证明其主张，不予采信。上诉人申请调取被上诉人2018年6月提供给上诉人督管岗位和客服专员两个岗位的薪资构成情况，本院认为，上诉人申请调取的证据与本案不具有关联性，不予准许。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案二审争议的焦点问题为：陈英栋与新华保险海南分公司解除劳动合同的原因，新华保险海南分公司是否存在应向陈英栋支付经济补偿的法定情形，是否应向陈英栋支付相应的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第二十六条第一款规定：“......（二）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；......”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；......”本案中，陈英栋以新华保险海南分公司存在未依法为其缴纳社保费，单方调动劳动岗位，以待岗名义变相降薪，扣留年终奖金，安排加班过多，损害身体为由，于2018年7月20日向新华保险海南分公司提出解除劳动合同。对于陈英栋提出的上述理由，新华保险海南分公司未为陈英栋缴纳2010年1月和2月的社会保险，但陈英栋在新华保险海南分公司工作近9年期间未提出异议，不构成陈英栋解除劳动合同的理由；新华保险海南分公司因机构合并对公司岗位进行调整，在与陈英栋就调整的岗位不能协商一致的情况下，安排其待岗学习并不违反法律规定；陈英栋与新华保险海南分公司于2017年6月30日签订的《终止/解除劳动合同协议书》中已明确，双方不再因原劳动合同的履行和解除向对方要求其他费用、赔偿和补偿，双方无其他争议，陈英栋称新华保险海南分公司以欺诈手段让其变更劳动合同，但未举证证明，故其称新华保险费海南分公司扣留其2017年上半年的奖金没有事实依据；陈英栋称新华保险海南分公司安排加班过多，损害其身体健康没有事实依据。因此，新华保险海南分公司不存在应向陈英栋支付经济补偿的法定情形，一审法院驳回其该项诉请并无不当，本院予以维持。综上，上诉人陈英栋的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈英栋负担。本判决为终审判决。审判长 潘 娜审判员 王法坚审判员 周慧娟 二〇一九年十二月十八日书记员 王 震速录员符雪梅附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。