广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29026、29027号上诉人（原审原告）：深圳市尚书府文化传播有限公司，住所地深圳市福田区福田街道福星路福星大厦410-412，统一社会信用代码914403003060536582。法定代表人：刘光学，总经理。委托诉讼代理人：刘文柳，女，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：安然，女，汉族。委托诉讼代理人：王海妮，北京市一法（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市尚书府文化传播有限公司因与被上诉人安然劳动争议纠纷两案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初10291、10292号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了该两案。现已审理终结。深圳市尚书府文化传播有限公司对（2019）粤0304民初10291号案的一审起诉请求为：1、依法判令深圳市尚书府文化传播有限公司无须支付安然2018年3月13日至2018年9月21日期间未订立劳动合同二倍工资差额44257.86元；2、依法判令深圳市尚书府文化传播有限公司无须支付安然2018年8月1日至2018年9月21日期间正常工作时间工资7128.14元；3、依法判令深圳市尚书府文化传播有限公司无须支付安然解除劳动合同经济补偿金20834元；4、依法判令深圳市尚书府文化传播有限公司无须支付安然律师费2423.42元。深圳市尚书府文化传播有限公司对（2019）粤0304民初10292号案的一审起诉请求为：1、依法判令安然依《深圳市尚书府教师合同协议书》的约定向深圳市尚书府文化传播有限公司支付违约金人民币100000元；2、依法判令安然赔偿深圳市尚书府文化传播有限公司经济损失人民币100000元；3、依法判令安然退回深圳市尚书府文化传播有限公司多支付的2017年10月工资（奖金）款人民币3300元。原审对（2019）粤0304民初10291号案件判决：一、深圳市尚书府文化传播有限公司支付安然2018年3月13日至2018年9月21日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额44257.86元；二、深圳市尚书府文化传播有限公司支付安然2018年8月1日至2018年9月21日期间正常工作时间工资7128.14元；三、深圳市尚书府文化传播有限公司向安然支付解除劳动合同经济补偿金20843元；四、深圳市尚书府文化传播有限公司向安然支付律师费2423.42元；五、驳回深圳市尚书府文化传播有限公司的诉讼请求。原审对（2019）粤0304民初10292号案件判决：驳回深圳市尚书府文化传播有限公司的诉讼请求。深圳市尚书府文化传播有限公司上诉请求：1、依法撤销深圳市福田区人民法院（2019)粤0304民初10291号民事判决中的第一项判决，判令深圳市尚书府文化传播有限公司无需向安然支付2018年3月13日至2018年9月21日期间未订立劳动合同二倍工资差额44257.86元;2、依法撤销深圳市福田区人民法院（2019)粵0304民初10291号民事判决中的第二项判决，判令深圳市尚书府文化传播有限公司无需向安然2018年8月1日至2018年9月21日期间正常工作时间工资7128.14元；3、依法撤销深圳市福田区人民法院（2019)粵0304民初10291号民事判决中的第三项判决，判令深圳市尚书府文化传播有限公司无需向安然支付解除劳动合同经济补偿金20834元；4、依法撤销深圳市福田区人民法院（2019)粵0304民初10291号民事判决中的第四项判决，判令深圳市尚书府文化传播有限公司无需向安然支付律师费2423.42元;5、依法撤销深圳市福田区人民法院（2019)粵0304民初10291号民事判决中的第五项判决；6、依法撤销深圳市福田区人民法院（2019)粵0304民初10292号民事判决，判令安然依《深圳市尚书府教师合同协议书》的约定向深圳市尚书府文化传播有限公司支付违约金人民币10万元，赔偿深圳市尚书府文化传播有限公司经济损失人民币10万元，退回深圳市尚书府文化传播有限公司多支付的2017年10月工资（奖金）款人民币3300元（共计人民币223300元）。7、判令一、二审案件受理费用均由安然承担。安然针对深圳市尚书府文化传播有限公司的上诉口头答辩如下：原审判决正确，无需撤销，理由如下：一、深圳市尚书府文化传播有限公司与安然之间不存在竞业限制的约定，安然不存在类似违反竞业限制条款的行为，无需向深圳市尚书府文化传播有限公司支付违约金。二、深圳市尚书府文化传播有限公司生源的流失是因为深圳市尚书府文化传播有限公司聘请的教师达不到家长的要求，与安然无关，安然无需支付经济损失10万元。三、安然无需退回深圳市尚书府文化传播有限公司奖金3300元，安然于2017年7月组织指导学生参加比赛获奖，学校校长公开称2017年9月公开发放奖金，深圳市尚书府文化传播有限公司在向安然发放10月工资时一并发放奖金，安然合法领取奖金，不存在骗取奖金的事实。四、关于劳动合同二倍工资差额、正常工作时间的工资、劳动合同经济补偿金以及律师费的主张，安然同意劳动仲裁裁决的事实和理由。二审期间，深圳市尚书府文化传播有限公司提交一录音光盘及其整理的文字，欲证明：安然有挖掘深圳市尚书府文化传播有限公司的学生去安然那里上课。安然质证意见为：深圳市尚书府文化传播有限公司逾期提交证据，应予以处罚。另外，该录音声音较小，安然完全听不清楚里面所阐述的内容。在假定其内容与深圳市尚书府文化传播有限公司提供的纸质文件内容一致的情况下，安然发表以下意见：一、该录音的对象不清楚，巢安宁的家长的身份有待核实。该录音在未经对方同意的情况下私自录音，属于不合法证据，合法性不予确认。二、另外录音的时间以及文字内容所阐述的试课的时间均没有其他证据证明，如果试课的时间是发生在安然离职之后，无法证明深圳市尚书府文化传播有限公司的主张。三、所有的内容表达都比较隐讳，安然无法确认深圳市尚书府文化传播有限公司所表达的事实，该录音对象也未作为证人出庭作证。一审查明的其余事实正确，本院予以认定。本院认为，深圳市尚书府文化传播有限公司与安然的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。关于深圳市尚书府文化传播有限公司上诉主张无需支付安然未订立劳动合同二倍工资差额44257.86元的上诉请求。安然2016年9月18日入职深圳市尚书府文化传播有限公司，双方订立了期限从2017年2月13日至2018年2月12日的劳动合同。该合同期满后双方未续订合同，深圳市尚书府文化传播有限公司仍继续用工，安然离职时间为2018年9月21日，一审认定深圳市尚书府文化传播有限公司应支付安然2018年3月13日至2018年9月21日期间未签劳动合同的二倍工资差额，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，依法应予维持。深圳市尚书府文化传播有限公司以安然挖走其生源为由主张不支付未签劳动合同的二倍工资差额理由不成立，本院不予支持。关于深圳市尚书府文化传播有限公司上诉主张无需向安然支付2018年8月1日至2018年9月21日期间正常工作时间工资7128.14元的上诉请求。深圳市尚书府文化传播有限公司上诉主张无需向安然支付2018年8月1日至2018年9月21日期间正常工作时间工资7128.14元，理由为该期间的工资系因安然未来领取，并非公司不发放，安然则主张系因公司同意发放的金额不符而未领取。经审查，双方对未实际发放安然2018年8月1日至2018年9月21日期间正常工作时间工资7128.14元并无异议，一审认定深圳市尚书府文化传播有限公司予以发放并无不当。关于深圳市尚书府文化传播有限公司上诉主张无需向安然支付解除劳动合同经济补偿金20834元的上诉请求。经审查，安然于2018年9月21日以无故拖欠工资、未依法签订劳动合同为由向深圳市尚书府文化传播有限公司提出被迫解除劳动关系，深圳市尚书府文化传播有限公司认可收到通知书及快递件。深圳市尚书府文化传播有限公司未依法支付安然2018年8月的工资事实清楚。深圳市尚书府文化传播有限公司虽于2018年10月21日通过微信方式向安然支付2018年8月的工资5404元、2018年9月工资1065元，安然并未点收，且安然已于此前的2018年9月25日申请劳动仲裁，故安然以未依法支付工资为由提出被迫解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，本院予以支持。一审认定深圳市尚书府文化传播有限公司应支付安然解劳动合同经济补偿金20834元（计算方式：8333.6×2.5）认定正确，本院予以确认。关于深圳市尚书府文化传播有限公司上诉主张安然支付违约金10万元，并赔偿经济损失10万元的上诉请求。深圳市尚书府文化传播有限公司与安然签订的《深圳市尚书府教师合作协议书》第四条第八款约定：深圳市尚书府文化传播有限公司的生存与发展依赖于培训业务，安然应支持并理解深圳市尚书府文化传播有限公司的规定：未经书面同意，安然在职期间或离职后的12个月内不能在原工作地点和深圳市尚书府文化传播有限公司旗下的教学点方圆2公里内自行开设或与他方合作性开设培训班或与深圳市尚书府文化传播有限公司相关的业务运作，如有需要安然须提前与深圳市尚书府文化传播有限公司签约业务合作，否则，安然赔偿给深圳市尚书府文化传播有限公司违约金100000元人民币，并无条件迁离2公里以外。案外人深圳市百某文化艺术培训有限公司成立于2018年6月11日，登记地址在深圳市福田区福田街道福南社区福某路40号雷某大厦9×4，经营范围包括书法培训、绘画培训等。工商登记信息虽显示安然为案外人深圳市百某文化艺术培训有限公司的监事。安然主张其仅是挂名监事，并未参加公司的经营活动。经审查，根据《中华人民共和国公司法》的规定，监事主要行使监察的职责，既可是公司的员工，也可以不是公司的员工，并非一定参与公司的经营活动。仅凭监事的身份不足以认定安然已入职案外人深圳市百某文化艺术培训有限公司并参与公司的经营活动，深圳市尚书府文化传播有限公司未能提交证据证明安然已入职案外人深圳市百某文化艺术培训有限公司并参与公司的经营活动，其主张安然违反双方的约定理由不成立。二审调查时，深圳市尚书府文化传播有限公司虽提交一录音光盘及其整理文字，但该录音的时间及对话人的身份均不明确，且其中仅显示：“没有去他那里学，只是去试了一节课。”相关人员也未出庭作证。深圳市尚书府文化传播有限公司提交的证据并不足以认定安然违反双方的约定。深圳市尚书府文化传播有限公司主张安然与他人合作开设与深圳市尚书府文化传播有限公司相同的培训机构理由不成立，其上诉主张安然支付违约金10万元本院不予支持。深圳市尚书府文化传播有限公司主张安然在任职期间，利用职务便利私下挖走深圳市尚书府文化传播有限公司客户近一百人，造成深圳市尚书府文化传播有限公司损失；安然则主张系因深圳市尚书府文化传播有限公司的教学质量导致生源流失。深圳市尚书府文化传播有限公司未能提交有效证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果，其上诉主张安然赔偿损失10万元本院不予支持。关于深圳市尚书府文化传播有限公司上诉主张安然退回多支付的2017年10月工资（奖金）款人民币3300元的上诉请求：深圳市尚书府文化传播有限公司上诉主张安然退回多支付的2017年10月工资（奖金）款人民币3300元，理由为没有查到安然所指导的学员有获奖。经审查，上述奖金深圳市尚书府文化传播有限公司已于2017年10月发放，按常理深圳市尚书府文化传播有限公司已进行过相应的审查；2018年9月前深圳市尚书府文化传播有限公司对已发放的该奖金也未提出过质疑。深圳市尚书府文化传播有限公司上诉主张安然退回已发放的奖金3300元，应对退还所依据的事实承担举证责任。深圳市尚书府文化传播有限公司并未提交证据证明当时对发放奖金设定的条件及错误向安然发放奖金的事实，应承担举证不能的法律后果，其上诉主张安然退回奖金3300元本院不予采纳。关于律师费：一审根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定及安然的胜诉情况，认定深圳市尚书府文化传播有限公司需向安然支付律师费2423.42元并无不当，本院予以维持。综上所述，深圳市尚书府文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审案件受理费各人民币10元，由深圳市尚书府文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年十二月三日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。