湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终3285号上诉人（原审原告）曾某，女，2000年6月11日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：陈晓帆、赖凯华，湖南协雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）湖南省人民医院，住所地长沙市解放西路61号。法定代表人：祝益民。委托诉讼代理人：何迎健、黄婉萍，湖南金顺达律师事务所律师。曾某、湖南省人民医院（以下简称省人民医院）医疗损害纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初2889号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人曾某上诉请求：1、请求撤销原审判决，并按上诉人在一审中提出的变更后诉讼请求依法改判。2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定湖南省人民医院承担的赔偿责任比例25%过低。依据司法鉴定结论，医疗过错的参与度为20%到30%，但是根据鉴定意见书的第15页倒数第10行“曾某于2015年9月8日出院后，首次复诊已是2016年2月18日，距出院时间已超过3个月…”,该页的最后一行“…曾某在术后并未严格遵医嘱复诊。”因此，鉴定机构认定曾某未及时复诊是肿瘤复发的原因之一，但曾某当庭提交了湖南省人民医院的恶超声检查报告单，证明曾某在2015年10月12日复诊，因此，曾某并不存在鉴定意见书所称的未按医嘱复诊，故鉴定意见认定医疗过错的参与度为20%到30%偏低，湖南省人民医院应当承担40%责任。二、1、关于医疗费：曾某在一审期间提供了曾某在多家医院的医疗费发票共计405556.03元，但一审法院错误的对部分发票未予认定。2、对曾某的护理费：曾某病情复发后，住院期间一直由其父亲曾昭明照顾，曾某在一审期间提交了曾昭明的工资情况说明，并在二审期间提交了曾昭明的工资流水情况，其平均日工资标准为150元以上，但一审法院只按照120元日工资计算偏低。3、关于交通费：因曾某病情复发后，多次往返于湘阴到长沙以及湘阴至北京之间，并且曾某病发时未成年人，其父母每次均陪伴，保留的交通费票据为11556元，但由于治疗耗时长久，许多票据未予保留，一审法院在认定有票据的交通费情况下，还应酌情认定无票据的交通费。4、关于住宿费：因曾某父母长期陪伴其在北京治疗，耗时一年有余，北京的住宿费用较高，一审法院仅酌情认定为20000元过低，应为30000元。5、关于营养费:曾某是恶性肿瘤复发，且经历手术并处于青春期发育，需要加强营养支持，一审法院认定2000元营养费过低，请求判决营养费为8000元。6、关于精神损害抚慰金：由于湖南省人民医院的过错导致曾某的恶性肿瘤复发，致使曾某及其家属精神遭受重大打击，15000元精神抚慰金明显过低，请求判决精神抚慰金50000元。7、关于鉴定费：一审法院支持了医疗过错司法鉴定费12900元，但曾某曾申请两次医疗事故鉴定，分别缴纳了1260元和1890元鉴定费，一审期间提交了鉴定费发票予以证明，应当判决鉴定费为16050元。曾某向一审法院起诉请求判令：省人民医院赔偿308081.13元（具体计算方式如下：医疗费用398637.62元，住院伙食补助费25600元，护理费59732.48元，交通费16556元，住宿费30000元，补课费60000元，营养费8000元，上述七项费用共计598526.1元，按40%的比例计算共计239410.44元；司法鉴定费用16050元，精神损害抚慰金50000元，合计305460.44元），承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年8月19日，曾某因“发现腹部肿物1月余”入住省人民医院，入院诊断“腹盆腔肿物性质查因：卵巢肿瘤？”。2015年8月26日，医院对曾某进行了左侧卵巢肿瘤切除术。后于2015年9月8日出院。省人民医院出院记录中出院情况处载明：“患者情况一般好，无发热、腹痛，大小便正常”等信息；出院诊断中载明：左侧卵巢无性细胞瘤1期。曾某分别于2016年2月18日、2016年5月19日到省人民医院看门诊，该院医师为曾某进行了Ｂ超检查。2016年5月23日，曾某入住湖南省肿瘤医院（以下简称省肿瘤医院）。入院诊断：“左侧卵巢无性细胞瘤ＩＣ期外院术后；盆块查因：卵巢肿瘤复发？左附件囊肿。”经完善相关检查后发现右侧子宫附件区及左侧腹膜后肿块，考虑复发，左侧腹膜后转移瘤。该院告知患者家属病情严重，手术及术后化疗风险大。患者家属表示理解，要求出院转上级医院诊治。2016年5月27日，曾某从省肿瘤医院出院。2016年6月3日，曾某入住北京大学人民医院。入院诊断：无性细胞瘤（左卵巢无性细胞瘤术后）；恶性肿瘤复发（左卵巢恶性肿瘤术后复发）；轻度贫血。确定诊断：卵巢恶性肿瘤（左卵巢无性细胞瘤ＩＣ3术后复发）；肾积水（左侧）；左侧输尿管支架术后；白细胞减少症；轻度贫血。2016年6月17日，曾某从北京大学人民医院出院。后，曾某为进一步治疗多次前往北京大学人民医院进行诊治。2017年2月7日，曾某入住北京市西城区展览路医院。入院诊断：复发性无性细胞瘤术后第一次化疗后；化疗后骨髓抑制ＩＩ度。2016年11月10日，该院对曾某进行全麻下行肿瘤细胞减灭术＋右侧卵巢部分切除术。术后诊断：复发性无性细胞瘤。2017年5月5日，曾某从该院出院。出院诊断：“复发性无性细胞瘤术后化疗后；骨髓抑制ＩＶ。”双方对曾某住院次数和费用确认如下：2016年5月20日至2016年5月21日，在湖南省人民医院住院1天，有住院记录，没有发票；2016年5月23日至2016年5月27日在湖南省肿瘤医院住院4天，总费用6261.44元（报销2195.85元、自费4065.59元）；2016年6月3日至2016年6月17日在北京人民医院住院15天，总费用12309.39元（报销3077元，自费9232.39元）；2016年6月17日至2016年7月1日在北京展览医院住院15天，总费用9527.41元（报销2488元，自费7039.41元）；2016年7月1日至2016年7月8日在北京人民医院住院8天，总费用13145.81元（报销3048元、自费10097.81元）；2016年7月8日至2016年9月12日在北京医院住院67天，总费用47264.73元（报销10173元、自费37091.73元）；2016年10月26日至2016年11月16日在北京人民医院住院22天，总费用60900.90元（报销20855元、自费40045.90元）；2016年11月16日至2016年12月14日在北京医院住院13天，总费用13393.25元（报销4116元、自费9277.25元）；2016年12月18日至2016年12月19日在湖南沅江市天，总费用809.55元（报销168元、自费641.55元）；2016年12月19日至2016年12月25日在益阳市中心院住院8天，总费用8512.26元（报销2641元、自费5871.26元）；2016年12月28日至2017年1月13日在北京医院住院17天，总费用12057.11元（报销2411元、自费9646.11元）；2017年2月7日至2017年3月13日在北京医院住院35天，总费用42276.79元（报销12465元、自费29814.79元）；2017年4月11日至2017年5月5日在北京医院住院25天，总费用23260.15元（报销4739元、自费18521.15元）；2018年1月22日至2018年1月28日在湖南省四医院住院7天，总费用5737.52元（报销1248元、自费4489.52元）；2018年3月5日至2018年3月7日在湖南四医院住院3天，总费用2962.96（报销1068元、自费1894.96元）；2018年6月13日至2018年6月15日在湖南四医院住院3天，总费用3313.88元（报销1158元、自费2155.88元）；2017年9月5日至2018年1月22日在湖南湘雅二医院看门诊和急诊科，其中在急诊科住院11天；大病救助在沅江市农村合作医疗，2016年12月26日门诊发票5731.62元（报销3000元，自费2731.62元），2017年12月19日门诊发票5404.7元（报销3000元、自费2404.7元）。曾某住院天数合计256天（从2016年5月2日起至2018年6月15日止），总费用272869.47元，其中报销合计77850.85元，自费合计195018.62元。双方对曾某的门诊费用确认如下：门诊费用合计127473.15元。另，曾某提供了长沙往返北京的火车票，车票费用合计10856元；从2018年5月4日至2018年8月17日（湘阴至长沙往返）的汽车票700元。上述火车票金额与汽车票金额合计11556元。2018年4月26日，湘阴县城市公交客运有限公司出具《证明》。拟证明曾昭明在该公司从事城市公交车行业，每月完成20个工作日，按每日225元每天计算，月工资4500元。诉讼中，一审法院根据曾某的申请委托司法鉴定科学研究院对以下事项进行鉴定：省人民医院对曾某的医疗行为是否存在过错；若存在过错，则医疗过错与曾某的损害后果（短时间内肿瘤复发）之间是否存在因果关系。司法鉴定科学研究院于2018年4月12日作出司鉴院［2018］临鉴字第608号《司法鉴定意见书》，该意见书鉴定意见结论为：省人民医院对被鉴定人曾某的医疗行为存在过错，医疗过错与其损害后果（短时间内肿瘤复发）之间存在一定的因果关系（医疗过错系次要原因，参与程度拟为20%-30%）。本次鉴定费用12900元。另，据曾某当庭陈述，其在长沙市医学会对省人民医院的医疗行为是否构成医疗事故进行了医疗事故技术鉴定，鉴定费用为1260元，后向湖南省医学会再次提出医疗事故技术鉴定申请，因材料不足被退鉴，鉴定费为1890元，现尚未退回；交通费保留发票的共计11556元，还有5000元没有保存发票；住宿费没有保留发票；曾某住院期间，系由其父亲曾昭明照顾。省人民医院当庭陈述，护理费的标准应该按照120元每天的标准计算，司法鉴定费的1890元因可以退还，不予认可。一审法院认为：曾某与省人民医院的争议焦点在于医院是否存在医疗过错，以及损失的认定、责任的分摊。司法鉴定意见较省人民医院的陈述，具有更高的可信性，一审法院予以采信，即省人民医院存在医疗过错，医院的医疗行为与曾某的损害后果（短时间内肿瘤复发）存在一定的因果关系，医疗过错系次要原因，参与程度拟为20%-30%。关于曾某的损失，结合存在医疗费用报销行为，一审法院酌情认定住院费用自费部分195018.62元、门诊费用127473.15元均纳入损失计算范围。有票据的交通费11556元予以确认；住宿费未提供发票，结合住院情况，一审法院酌情认定为20000元；营养费8000元，予以酌情确认；住院伙食补助费25600元（256＊100），予以确认；护理费参照误工费计算，一审法院酌情认定护理费为30720元［256＊120］。上述费用合计418367.77元。一审法院酌情认定省人民医院按照25%的比例承担责任，分别为：医药费80622.94元、交通费2889元、住宿费5000元、营养费2000元、住院伙食补助费6400元、护理费7680元，合计为104591.94元。司法鉴定费12900元，予以支持。另外1260元和1890元，或因曾某存在过错，或可予退还，因此不予认定。结合病情、复发等因素，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为15000元。对于补课费，缺乏证据支持，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、湖南省人民医院于本判决生效之日起五日内向曾某赔偿医药费80622.94元、交通费2889元、住宿费5000元、营养费2000元、住院伙食补助费6400元；二、湖南省人民医院于本判决生效之日起五日内向曾某赔偿护理费7680元；三、湖南省人民医院于本判决生效之日起五日内向曾某赔偿鉴定费12900元；四、湖南省人民医院于本判决生效之日起五日内向曾某支付精神损害抚慰金15000元；五、驳回曾某的其他诉讼请求。如湖南省人民医院未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。1827元，由曾某负担300元，湖南省人民医院负担1527元。本案案件受理费1827元，由曾某负担300元，湖南省人民医院负担1527元。二审期间，曾某提交了湖南省人民医院超声检查报告单拟证明曾某于2015年10月12日在湖南省人民医院复诊。证据二、曾某的父亲曾昭明的2017年4月1日至2018年8月3日的中国邮政储蓄银行卡银行流水一份，拟证明曾昭明每月工资平均为4500元。湖南省人民医院对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该单独的超声检查报告单不能证明省人民医院存在过错，对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，曾昭明的工资银行流水的时间为2018年，不能证明曾昭明的每月实际工资。本院认为证据一二均不能达到其证明目的。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：曾某上诉称：“一审法院认定湖南省人民医院承担的赔偿责任比例25%过低。依据司法鉴定结论，医疗过错的参与度为20%到30%，但是根据鉴定意见书的第15页倒数第10行“曾某于2015年9月8日出院后，首次复诊已是2016年2月18日，距出院时间已超过3个月…”,该页的最后一行“…曾某在术后并未严格遵医嘱复诊。”因此，鉴定机构认定曾某未及时复诊是肿瘤复发的原因之一，但曾某当庭提交了湖南省人民医院的超声检查报告单，证明曾某在2015年10月12日复诊，因此，曾某并不存在鉴定意见书所称的未按医嘱复诊，故鉴定意见认定医疗过错的参与度为20%到30%偏低，湖南省人民医院应当承担40%责任。”经查，曾某提交的湖南省人民医院的超声检查报告单只能证明曾某在出院以后进行了超声检查，不能证明其进行了全面的复诊，故该上诉主张，本院不予支持。曾某上诉称：“关于医疗费：曾某在一审期间提供了曾某在多家医院的医疗费发票共计405556.03元，但一审法院错误的对部分发票未予认定。”经查，一审法院对医疗费的数额认定符合实际情况，故该上诉主张，本院不予支持。曾某上诉称：“对曾某的护理费：曾某病情复发后，住院期间一直由其父亲曾昭明照顾，曾某在一审期间提交了曾昭明的工资情况说明，并在二审期间提交了曾昭明的工资流水情况，其平均日工资标准为150元以上，但一审法院只按照120元日工资计算偏低。”经查，曾某提供的证据不足以证明其父亲曾昭明的平均工资水平，故该上诉主张，本院不予支持。曾某上诉称：“关于交通费：因曾某病情复发后，多次往返于湘阴到长沙以及湘阴至北京之间，并且曾某病发时系未成年人，其父母每次均陪伴，保留的交通费票据为11556元，但由于治疗耗时长久，许多票据未予保留，一审法院在认定有票据的交通费情况下，还应酌情认定无票据的交通费。关于住宿费：因曾某父母长期陪伴其在北京治疗，耗时一年有余，北京的住宿费用较高，一审法院仅酌情认定为20000元过低，应为30000元。关于营养费:曾某是恶性肿瘤复发，且经历手术并处于青春期发育，需要加强营养支持，一审法院认定2000元营养费过低，请求判决营养费为8000元。关于精神损害抚慰金：由于湖南省人民医院的过错导致曾某的恶性肿瘤复发，致使曾某及其家属精神遭受重大打击，15000元精神抚慰金明显过低，请求判决精神抚慰金50000元。”经查，一审法院对上述交通费、住宿费、营养费、精神损害抚慰金的认定并无不当，故本院不予支持。曾某上诉称：“关于鉴定费：一审法院支持了医疗过错司法鉴定费12900元，但曾某曾申请两次医疗事故鉴定，分别缴纳了1260元和1890元鉴定费，一审期间提交了鉴定费发票予以证明，应当判决鉴定费为16050元。”经查，二审期间，曾某自述其曾申请的两次医疗事故鉴定是发生在起诉之前，且是自行委托的。故该上诉主张，本院不予支持。湖南省人民医院上述称：“肿瘤的复发是患者疾病的自然转归，目前医疗技术无法控制肿瘤不复发，司法鉴定科学研究院作出的司鉴院［2018］临鉴字第608号《司法鉴定意见书》没有科学依据，《妇产科学》第9版教科书明确无性细胞瘤无需化疗，因此，该鉴定意见不应被采纳。曾某的所有治疗费用均为原发疾病相关联的其他费用，湖南省人民医院不应当承担责任。”经查，司法鉴定科学研究院对省人民医院是否存在过错以及医疗过错与曾某的损害后果之间是否存在因果关系进行了鉴定并做出了鉴定意见，该鉴定意见程序合法，鉴定人及鉴定机构均有相应资质，该鉴定意见应当予以采信。故该上诉主张，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1827元，由上诉人湖南省人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 于 峰审判员 胡益民审判员 李 芳二〇一九年十二月九日法官助理汤英姿书记员陈倩羽附：相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。