江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）苏1291刑初328号 公诉机关泰州医药高新技术产业开发区人民检察院。 被告人周海云，男，1978年12月20日出生。 辩护人盛锋，北京大成（上海）律师事务所律师。 辩护人姜红斌，江苏博事达律师事务所律师。 被告人池福，男，1972年1月8日出生。 辩护人李寅，江苏畅然律师事务所律师。 被告人田玉贵，男，1985年12月20日出生，无业，住宁夏回族自治区吴忠市同心县。 辩护人张小泉，江苏道和道律师事务所律师。 辩护人宋亚梅，江苏佑远律师事务所律师。 被告人徐粉兰，女，1979年1月20日出生，无业，住泰州市姜堰区，系被告人周海云之妻。 辩护人王潜，北京市中伦（上海）律师事务所律师。 被告人池福，男，1992年1月28日出生，广州西骏贸易有限公司员工，住福清市，系被告人池福之子。 辩护人李亚明，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。 辩护人郑丽丽，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。 被告人张雅琴，女，1963年2月28日出生，务农，住闽清县。 辩护人杨映，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。 被告人周海英，女，1976年4月8日出生，无业，住泰州市海陵区，系被告人周海云之姐。 泰州医药高新技术产业开发区人民检察院以泰高新检诉刑诉〔2017〕302号起诉书指控被告人周海云、池福、田玉贵、徐粉兰、池福、张雅琴、周海英犯非法经营罪，于2017年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。泰州医药高新技术产业开发区人民检察院指派副检察长陈融、检察官助理田竞、朱云出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2011年6月至2016年11月，被告人周海云在以色列务工期间，了解到在以中国务工人员有将领取的谢克尔（以色列货币）工资兑换成人民币汇至国内的需求，而通过正常渠道办理不便捷、手续费较高，遂生买卖外汇从中赚钱的念头。即在以色列向在以中国务工人员收集谢克尔，再通过当地汇兑公司兑换成美元或欧元，将兑换的美元或欧元通过被告人池福等人兑换成人民币，并按每10000美元收取80元人民币。被告人徐粉兰根据周海云的要求，在中国境内接收池福等人兑换的人民币转发务工人员家属。其间，徐粉兰计接收人民币1631727000.79元（约236458185.51美元），与周海云共同获取违法所得人民币300余万元。其间，2016年3月12日至11月间，被告人周海英在明知周海云、徐粉兰从事非法出售外汇牟利的情况下，在境内转发池福等人兑换的人民币309019292元（约44832836.48美元）。 2013年11月至2016年11月间，被告人池福以非法牟利为目的，非法买卖外汇计人民币1995180031元（约289114625.56美元），违法所得人民币3469375.50元。其中，被告人池福非法买卖外汇计人民币1707448388元（约247431186.4美元）。 2013年11月至2016年11月间，被告人田玉贵以非法牟利为目的，非法买卖外汇计人民币1262850402元（约182492832.65美元），违法所得人民币547478.49元。 被告人张雅琴以牟利为目的，在明知其弟张某某（未到案）从事非法买卖外汇的情况下，帮助张某某接收经被告人周海云、池福等人非法兑换的人民币支付给务工人员家属，计人民币130219225.84元（约18809652.72美元）。 案发后，被告人周海云、池福、田玉贵、徐粉兰、池福、张雅琴被公安机关陆续抓获，归案后均如实供述了上述犯罪事实。被告人周海英在公安机关尚在一般排查询问时，主动交代了上述犯罪事实。 为证实以上指控，公诉机关提交了相关证据，据此认为，被告人周海云、池福、田玉贵、徐粉兰、池福、张雅琴、周海英均以非法牟利为目的，违反国家规定，分别结伙，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人周海云、池福、田玉贵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人徐粉兰、池福、张雅琴、周海英在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民币共和国刑法》第二十七条第一、二款的规定，应当减轻处罚。被告人周海英自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以减轻处罚。被告人周海云、池福、田玉贵、徐粉兰、池福、张雅琴归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。 被告人周海云辩称，其最初目的只是为了方便将工人工资汇到国内，没有想到触犯了法律，其违法所得没有300余万元，应以徐粉兰的记账本记录的为准，认罪认罚，请求从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人周海云只是地下钱庄的交易对手，其目的仅仅是为了将工人工资通过便捷途径汇到国内，其主观恶性和社会危害性较小；2、根据徐粉兰的记账本，周海云的违法所得应为66.37万元；3、周海云在资金跨境兑付共同犯罪过程中只是起次要或辅助作用，应认定为从犯；4、其认罪认罚，已退出违法所得。建议对其适用缓刑或判处与实际羁押期间相当的有期徒刑。 被告人池福辩称其违法所得计算有误，认罪认罚，请求从轻或减轻处罚，让其早日回归社会。其辩护人提出的辩护意见是：指控被告人池福违法所得3469375.50元，证据不足，且明显偏高，应当依照司法解释的规定，按其非法经营数额的千分之一认定违法所得数额。 被告人田玉贵对起诉指控的犯罪事实无异议，认罪认罚，请求从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：被告人田玉贵系初犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，建议对其从轻处罚。 被告人徐粉兰对起诉指控的犯罪事实无异议，认罪认罚，请求减轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：被告人徐粉兰系从犯，主观恶性较轻，社会危害性极低，建议对其免予刑事处罚。 被告人池福对起诉指控的犯罪事实无异议，认罪认罚，请求减轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：被告人池福系从犯，有立功表现，到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，建议对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人张雅琴对起诉指控的犯罪事实无异议，认罪认罚，请求减轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：被告人张雅琴系从犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，其系初犯，患有癌症，建议对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人周海英对起诉指控的犯罪事实无异议，认罪认罚，请求减轻处罚。 经审理查明，2011年6月至2016年11月，被告人周海云在以色列务工期间，了解到中国在以色列的务工人员有将领取的工资谢克尔（以色列货币）兑换成人民币汇至国内的需求，而通过正常渠道办理不便捷、手续费较高，遂产生买卖外汇从中赚钱的念头。即在以色列通过崔某某、钱某某、钱某等人向中国务工人员收集谢克尔，并按每10000美元等值的谢克尔收取100谢克尔，再通过当地汇兑公司兑换成美元或欧元，扣除兑换手续费后，每10000美元实际获利40谢克尔（约60多元人民币）。随后，将兑换的美元或欧元通过池福、梅某某（另案处理）、毛某某（另案处理）等人兑换成人民币，并按每10000美元收取80元人民币。被告人徐粉兰根据周海云的要求，在中国境内办理多个银行账户接收池福等人兑换的人民币，并进行记账、核对账目、转发务工人员家属等。其间，徐粉兰通过28张银行卡接收人民币计1631727000.79元（约236458185.51美元）。其中，2016年3月12日至11月间，被告人周海英在明知周海云、徐粉兰从事非法出售外汇牟利的情况下，根据周海云、徐粉兰的要求，在境内使用多个银行账户，转发池福等人兑换的人民币309019292元（约44832836.48美元）。 2013年11月至2016年11月间，被告人池福以非法牟利为目的，非法买卖外汇计人民币1995180031元（约289114625.56美元）。其中，被告人池福非法买卖外汇计人民币1707448388元（约247431186.4美元）。其中：①被告人池福通过田玉贵等人为周海云等人将美元、欧元等外汇转换成人民币，并通过自己控制的23张银行卡接收非法兑换的人民币，扣除0.012到0.022的利率差后，再转到被告人周海云、张雅琴等人控制的银行账户，转出人民币计1707448388元。其中，被告人池福在明知池福从事非法买卖外汇牟利的情况下，根据池福的要求，在境内使用多个银行账户用于接收被告人田玉贵等人非法兑换的人民币，并向周海云、徐粉兰、张雅琴等人转汇人民币1707448388元（约247431186.4美元）；②被告人池福不经自己控制的账号，指使被告人田玉贵直接向周海云、李某某等人控制的银行账户转账计人民币278544840元；③被告人池福指使方某某向周海云控制的银行账户转账计人民币9186803元。 2013年11月至2016年11月间，被告人田玉贵以非法牟利为目的，非法买卖外汇计人民币1262850402元（约182492832.65美元），违法所得人民币547478.49元。其中：①被告人田玉贵通过他人为池福将美元、欧元等外汇兑换成人民币，并通过其控制的17张银行卡打入池福提供的银行账户中，合计转账人民币1240875807元；②被告人田玉贵为国外客户将外汇兑换成人民币后，按其要求支付给国内供货商，共计支付人民币9293391元；③被告人田玉贵为国外客户，将已非法兑换好的人民币转付给国内供货商，支付人民币计12681204元。 被告人张雅琴以牟利为目的，在明知其弟张某某（未到案）从事非法买卖外汇的情况下，利用其本人控制的3个银行账号帮助张某某接收经被告人周海云、池福等人非法兑换的人民币后，支付给务工人员家属，计人民币130219225.84元（约18809652.72美元）。 被告人周海云、池福、田玉贵、徐粉兰、池福、张雅琴归案后如实供述了上述犯罪事实。被告人周海英在公安机关尚在一般排查询问时，主动交代了上述犯罪事实。公安机关自被告人徐粉兰处扣押苹果笔记本电脑1台、U盾28只、U盘1只、记账本12本。被告人周海云退出人民币360万元，被告人池福退出人民币365万元，暂存于公安机关。 以上事实，有公安机关扣押的电脑、U盾、记账本、账单，常住人口基本信息，银行交易明细，扣押决定书、扣押清单，证人陈某某、陈某、郑某、李某等人的证言，搜查、扣押、辨认等笔录，QQ及手机微信聊天记录、手机短信、截图及电子勘验报告等证据经庭审质证证实。 另查明，本案审理期间，被告人池福协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人；被告人池福退出人民币345180.03元，被告人田玉贵退出人民币547478.49元，被告人田玉贵、徐粉兰、池福、张雅琴、周海英均预缴财产刑保证金；本院分别委托被告人徐粉兰、池福、张雅琴、周海英居住地司法行政机关对四名被告人的社会表现、社区监管条件等进行了调查，结论是：四名被告人均具备适用社区矫正的条件。上述事实有福清市公安局出具的《关于池福立功的情况说明》、非税收入一般缴款书、调查评估意见书等证据予以证实。 本院认为，被告人周海云、池福、田玉贵、徐粉兰、池福、张雅琴、周海英以非法牟利为目的，违反国家规定，分别结伙，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人周海云、池福、田玉贵在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人徐粉兰、池福、张雅琴、周海英在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人周海英自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。被告人池福有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人周海云、池福、田玉贵、徐粉兰、池福、张雅琴归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。七名被告人均认罪认罚，依法予以从宽处理。关于被告人周海云、池福及其辩护人提出的对起诉指控的违法所得数额有异议的辩解和辩护意见，经查认为，鉴于被告人周海云、池福非法买卖外汇违法所得数额难以确定，根据相关司法解释的规定，可以按其非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，据此，对被告人周海云的违法所得数额认定为163.1727万元，对被告人池福的违法所得数额认定为199.518003万元，但被告人周海云及其辩护人提出的“违法所得数额以被告人徐粉兰记载的66.37万元为准”的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人周海云的辩护人提出的“被告人周海云系从犯，建议对其适用缓刑或判处与实际羁押期间相当的有期徒刑”的辩护意见，经查认为，被告人周海云并非单纯的地下钱庄交易对手，其以营利为目的，在以色列大量收集外汇，卖给池福进行兑换，指使、安排徐粉兰、周海英在国内接受兑换后的人民币、转账，在共同犯罪中起主要作用，不应当认定为从犯，不能减轻处罚，故对该辩护意见，本院不予采纳。对被告人徐粉兰的辩护人提出的“建议对被告人徐粉兰免予刑事处罚”的辩护意见，经查认为，被告人徐粉兰违反国家规定买卖外汇，扰乱金融秩序，危害金融安全，根据其犯罪数额，属于情节特别严重，不属于犯罪情节轻微，故不能免予刑事处罚，故对该辩护意见不予采纳。对各辩护人提出的其余合理辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人周海云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百六十四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2017年1月8日起至2021年12月12日止。罚金以其暂存于公安机关的款项折抵。） 二、被告人池福犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2017年1月6日起至2021年12月12日止。罚金以其暂存于公安机关的款项折抵。） 三、被告人田玉贵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2017年1月8日起至2021年12月10日止。罚金已预缴。） 四、被告人徐粉兰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 五、被告人池福犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 六、被告人张雅琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 七、被告人周海英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。） 八、被告人周海云退出的违法所得人民币一百六十三万一千七百二十七元，被告人池福退出的违法所得人民币一百九十九万五千一百八十元零三分，被告人田玉贵退出的违法所得人民币五十四万七千四百七十八元四角九分，予以没收，上缴国库。 九、公安机关扣押的被告人徐粉兰的苹果笔记本电脑一台、U盾二十八只、U盘一只、记账本十二本，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴宝春 人民陪审员  陈宜松 人民陪审员  周圣宝 二〇一九年十二月九日 书 记 员  陶 璇 附录法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的 (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。