山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋03刑终230号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏海春，男，汉族，住本市城区。2018年9月21日因涉嫌合同诈骗罪被阳泉市公安局城区分局取保候审，同年10月19日被阳泉市城区人民检察院取保候审。2019年9月4日经阳泉市城区人民法院决定被执行逮捕。现押于阳泉市看守所。 辩护人韩铁红，山西知心律师事务所律师。 阳泉市城区人民法院审理的阳泉市城区人民检察院起诉指控被告人魏海春犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年九月五日作出（2019）晋0302刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人魏海春不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： （一）2014年9月15日，山西省武乡县北反头村民委员会（以下称北反头村）与山西省国际招标有限公司（以下称国际招标公司）签订了武乡县洪水镇北反头村新农村改造项目工程建设项目招标代理协议书。2015年1月14日，山西环宇建筑工程有限公司（以下称环宇公司）授权刘某为公司代理人，参加北反头村的投标活动。2016年2月14日，国际招标公司书面通知环宇公司中标北反头村新农村搬迁项目。期间，被告人魏海春得知环宇公司中标北反头村新农村搬迁项目，就找到刘某意图承揽该工程，并于2016年2月6日、2016年2月21日向刘某支付“武乡工程安全保证金”共计20万元。被告人魏海春将王某负责的施工队介绍给刘某。2016年2月20日，被告人魏海春收到王某工程保证金30万元。2016年2月29日，北反头村与环宇公司签订了一份书面合同，主要内容是新农村搬迁项目支护、铺装及室外工程。分两个标段：一标段为支护与铺装，二标段为室外工程。包工包料形式，资金来源为自筹，合同期180天，合同价为3254万余元。2016年3月1日，环宇公司任命刘某和陈某为该公司北反头村新农村搬迁项目部现场负责人，有权与甲方、当地政府协调处理相关事宜。2016年3月10日，北反头村书面通知环宇公司已具备进场开工条件，可随时安排进场施工。2016年3月份，魏海春通知王某进入北反头村工地进行施工。后因工程质量及资金问题停工，王某带领施工队退出工地，后刘某退还王某12万元，剩余款项未退。 被告人魏海春在王某退出工地后又将北反头村新农村搬迁项目支护、铺装与室外工程介绍给被害人赵某。赵某于2016年3月10日、3月15日、3月24日分5次通过银行转账方式向魏海春付款18万元。2016年3月17日，被告人魏海春与赵某签订了一份《居间合同书》,主要内容是：魏海春替赵某办理了签订北反头村新农村项目的工程劳务合同，促成了合同的签订，赵某自愿支付魏海春居间费用40万元（工程量2万立方，每立方按20元计）。2016年6月17日，刘某以环宇公司武乡分公司名义与被告人魏海春签订了一份新农村搬迁工程合作意向协议书，工程量为4.5万立方，每立方260元，合计1170万元，资金为自筹。该合同对进场日期的约定是“待前期施工队伍解除合同、结算清楚后，新的施工队伍可安排进场。”工程施工期为180天。魏海春应当在工程队进场前后分两次向环宇公司武乡分公司交纳各30万元，共计60万元保证金。但魏海春一直未交纳60万元保证金。因此，魏海春与刘某签订的协议书未生效。此后，被害人赵某一直无法进场施工。2017年4月6日，经赵某与被告人魏海春协商，魏海春支付赵某1.5万元，剩余16.5万元未退。 认定上述事实的证据有： 1、工程建设项目招标代理协议书证实：2014年9月15日，北反头村与国际招标公司签订了北反头村新农村改造项目工程建设项目招标代理协议书。主要内容是北反头村委托国际招标公司为北反头村新农村改造项目代理招标工作。该工程建筑面积8万㎡，总投资7000万元。 2、北反头村新农村搬迁项目支护与铺装及室外工程招标公告证实：2016年1月13日，国际招标公司发布北反头村新农村搬迁项目支护与铺装及室外工程项目招标公告。 3、中标通知书证实：2016年2月14日，国际招标公司书面通知环宇公司，称环宇公司中标北反头村新农村搬迁项目。具体名称为：北反头村新农村搬迁项目支护与铺装，工期180天，中标金额3051万余元。 4、山西环宇建筑工程公司文件、授权委托书证实：2015年1月14日，环宇公司授权刘某为公司代理人，参加北反头村的投标活动。2016年3月1日，环宇公司任命刘某和陈某为该公司北反头村新农村搬迁项目部现场负责人，有权与甲方、当地政府协调处理相关事宜。 5、开工通知书证实：2016年3月10日，北反头村书面通知环宇公司称已具备进场开工条件，可随时安排进场施工。 6、北反头村新农村搬迁项目支护与铺装及室外工程施工合同证实：2016年2月29日，北反头村与环宇公司签订了一份书面合同，主要内容是新农村搬迁项目支护、铺装及室外工程。分两个标段：一标段为支护与铺装，二标段为室外工程。包工包料形式，资金来源为自筹，合同期180天，合同价为3254万余元。 7、新农村搬迁建设工程劳务合同书证实：2016年2月6日，刘某代表环宇公司与林州建筑总公司八公司五处（以下称林州八公司五处）代表王某签订了一份劳务合同书，约定林州八公司五处承包北反头村新农村搬迁项目支护与铺装及室外工程。工程量2万立方米，每立方260元，总计520万元，资金来源为政府资金。 8、证人刘某出具的收条2份证实：2016年2月6日，刘某收到被告人魏海春“武乡工程安全保证金11万元”并注明：2016年正月14榆次9万元没打条子，合计20万元。2016年6月17日，刘某收到被告人魏海春9万元。 9、被告人魏海春出具的收条证实：2016年2月20日，被告人魏海春收到王某“北反头村新农村改造政府工程保证金30万元”。 10、中国工商银行交易凭证、山西省农村信用社业务回单、收条证实：2016年3月10日、3月15日、3月24日，被害人赵某分5次通过银行转账方式向被告人魏海春支付现金18万元。2016年3月17日，被告人魏海春向赵某出具了“收到赵某北反头村新农村改造工程保证金18万元”的收据。 11、居间合同书证实：2016年3月17日，被告人魏海春与赵某签订了一份《居间合同书》。主要内容是：魏海春替赵某办理了签订北反头村新农村项目的工程劳务合同，促成了合同的签订，赵某自愿支付魏海春居间费用40万元（工程量2万立方，每立方按20元计）。 12、新农村搬迁建设工程劳务合同书证实：2016年3月17日，被告人魏海春拟好了一份甲方为环宇公司、乙方为绥中洪建建设工程有限公司（以下称洪建公司）的劳务合同。主要内容是：洪建公司承包北反头村新农村搬迁项目支护、铺装与室外工程，工程量为2万立方米，每立方单价260元，共计520万元，资金来源为“政府资金”。并将合同交予被害人赵某。但此合同甲方即环宇公司未盖章、未签字。 13、新农村搬迁建设工程合作意向协议书证实：2016年6月17日，刘某以环宇公司武乡分公司名义与被告人魏海春签订了一份新农村搬迁工程合作协议书。主要内容是：环宇公司武乡分公司与魏海春合作承包北反头村新农村搬迁项目支护、铺装及室外工程。工程量为4.5万立方，每立方260元，合计1170万元。资金自筹。魏海春应当在工程队进场前后分两次向环宇公司武乡分公司交纳各30万元，共计60万元保证金。该合同对进场日期的约定是“待前期施工队伍解除合同、结算清楚后，新的施工队伍可安排进场。”工程施工期为180天。 14、被害人赵某的报案材料及询问笔录证实:2016年3月14日，赵某通过朋友介绍认识找到魏海春，魏海春说已将环宇公司签订的北反头村新农村搬迁项目工程全部承包，工程已到位七千万元，煤矿五千万，政府两千万，准备转包给赵某。当天上午魏海春带赵某去看了工地现场，下午双方谈了合同细节和工程保证金。第二天魏海春拟定好劳务合同书，赵某见合同落款不是山西通利达投资公司阳泉分公司，而是环宇公司。赵某告诉魏海春必须让环宇公司负责人签字盖章后赵某才能签字，合同才能生效，魏海春答应了。后赵某分别于2016年3月10日、3月15日、3月24日向魏海春汇款2万元、8万元和8万元，共计18万元的工程保证金。汇款后，魏海春的合同一直未能盖章，赵某的洪建公司也无法进场开工。后经打听魏海春未取得该项目，赵某就向魏海春索要保证金，但魏海春一直推脱。2017年4月6日，经双方协商魏海春先付赵某15000元的利息，并答应几天就全部结清，但一直没有兑现，赵某就报案了。 15、证人赵某1的证言证实:赵某1系洪建公司员工，负责现场管理和勘察。2016年3月14日，公司法人赵某称和山西通力达投资公司阳泉分公司有个关于北反头村新农村搬迁项目工程。3月15日上午赵某1和赵某、魏海春和张某一起去北反头村看场地，下午在魏海春办公室拟定合同，第二天（3月17日）签订了劳务合同书，并缴纳了18万元工程保证金，魏海春写了一张收据。后迟迟未开工，经洪建公司调查发现工程是假的，2017年4月6日，魏海春退还了15000元，其余款项至今未还。 16、证人王某的证言证实：2016年2月，王某通过魏海春以林州八公司五处的名义和环宇公司签订关于北反头村新农村搬迁项目支护与铺装及室外工程劳务合同。魏海春称需要交纳工程安全保证金30万元，王某看到合同书内资金来源是政府资金，王某就答应做这个工程。王某分两次将30万元现金在魏海春的办公室交给魏海春，魏海春给王某出具了一张收据。2016年3月（具体时间记不清），魏海春打电话通知王某可以去北反头村工地进行施工，王某就进去干了4天。后王某找到负责这个工地的刘某，王某告诉刘某这个工程有点不靠谱。刘某也对王某说这个工程确实不靠谱，刘某怕王某越陷越深，刘某也没有给王某结算工程款，说不要做这个工程了。王某就向刘某要工程保证金和做了的工程款。后在王某的再三催促下，刘某给了王某12万元，剩余款项至今没有给王某。 17、证人刘某的证言证实:2016年2月份，魏海春和刘某聊天时得知刘某在做北反头村新农村搬迁项目工程，魏海春提出想一起做。经双方协商，双方签订了合作意向协议书。做这个工程需要工程队交纳安全生产质量保证金30万元，魏海春分两次（一次11万元、一次9万元）将20万元现金在榆次交给刘某，剩余的10万元保证金魏海春也没有给刘某。后刘某在2016年4月份就安排工程队到北反头村项目工地干活，干了十几天，到了月底该结算的时候村委会说结算不了，因为资金问题就停工了。施工队的负责人是王某，刘某后来才知道王某给了魏海春30万元保证金，魏海春只交给刘某20万元，魏海春说那剩余的10万元他自己花了。魏海春没有向刘某介绍过其他施工队做北反头村新农村搬迁项目，魏海春收取赵某的18万元保证金刘某不知情，也没有给刘某，这是魏海春的个人行为。王某的工程队在武乡干了一段时间后因资金问题解决不了后就一直没有干。刘某通过向北反头村索要工程款的过程中知道项目是自筹资金，魏海春说其还想做这个工程，刘某告诉魏海春先垫付之前的60万元工程款才可以做这个工程，并和魏海春签订了合作意向书，因魏海春没有垫付之前的工程款，所以这份合作意向书并没有生效。 18、扣押物品、文件清单证实：阳泉市公安局城区分局办案人员扣押赵某持有的报案材料3张、劳务合同书5张、居间合同书2张、汇款凭证2张、收条1张、名卡1张。 19、阳泉市公安局城区分区出具的归案经过证实：2017年9月7日，被告人魏海春因合同诈骗赵某被依法传唤到案；2019年2月12日，被告人魏海春因合同诈骗郭某被依法传唤到案。 20、北反头村出具的证明证实：2016年4月份，环宇公司开始修建新农村排水渠工程，因工程出现质量问题停工，至今未动工。 21、环宇公司出具的证明证实：因北反头村新农村搬迁项目工程无资金来源，中标后环宇公司并没有参与北反头村新农村搬迁项目支护与铺装工程项目的任何活动。环宇公司未与洪建公司签订过关于北反头村新农村搬迁项目支护与铺装及室外工程，也没有人来公司洽谈过该业务。 22、常住人口基本信息证实：被告人魏海春出生于1953年3月16日。 23、嫌疑人员前科劣迹调查表证实：未发现被告人魏海春此前存在前科劣迹。 24、被告人魏海春提供的照片证实：被告人魏海春等人去往北反头村工程项目实地进行考察的情况。 25、被告人魏海春的供述证实：2016年魏海春通过刘某得知环宇公司中标北反头村新农村搬迁工程。刘某将工程给了魏海春，魏海春和刘某以个人名义签订过一份合作意向协议书。后赵某想做这个工程并找到魏海春，魏海春将这个工程介绍给赵某。后刘某派人带赵某去工地考察了两次，并且刘某还给赵某一份劳务合同书，但双方都没有签字。经魏海春与赵某协商，由赵某主要负责北反头村的挡墙护坡工程，工程量约五六万方，每方的造价为260元，每方魏海春收取20元的管理费，赵某需向魏海春的公司交纳18万元工程保证金，双方签订过一个居间合同。后赵某通过转账方式给了魏海春18万元。合同签订后赵某没有进入工地施工，而是去了魏海春给其介绍的陕西、河北两地的工程，去了之后就没回来。魏海春将18万元用于工程的前期费用、招待费、吃喝路费。后赵某向魏海春催要保证金，魏海春向赵某退还2.5万元。魏海春将该工程介绍给赵某之前，还给一个叫王某的人介绍过。王某进场施工了，后来因工程质量问题停工，停工后又将工程转给赵某。 （二）2017年9月28日，被告人魏海春向被害人郭某虚构自己已承揽五台县白家庄镇掩墙护坡工程，并以自己负责的深圳全能工匠建设安装工程劳务有限公司阳泉分公司名义与被害人郭某在本市义井镇南庄村魏海春办公室签订施工协议，将该项目工程转包给郭某，并由郭某先交8万元违约金，进场后再交2万元。2017年9月30日魏海春收到郭某8万元，同年12月4日收到2万元，魏海春将骗取郭某的工程违约金10万元据为己有。案发前被告人魏海春退还郭某前妻王某14万元，剩余6万元未退。 认定上述事实的证据有： 1、被害人郭某的报案材料及询问笔录证实：2017年9月份，郭某的朋友程某向其介绍魏海春有个五台土石方工程，并带郭某去了魏海春的办公室。见面后魏海春拿出一份合同，工程项目是“五台县白家庄镇种养植基地土石方治理大坝工程”，魏海春介绍工程年底就能进场，甲方已经开始“三通一平”工作，在场的程某和高某也说去过现场多次，工地所在村民已经搬迁，在政府斜对面设有工程指挥部。同年9月28日，郭某与魏海春的深圳全能工匠建设安装工程劳务有限公司阳泉分公司签订了一份施工合同，合同中约定工程名称“五台县白家庄镇掩墙护坡”，年底前进场，两节后开工，工期半年，并让郭某交纳10万元违约金（先交8万元，进场再交2万元）。郭某于9月30日向魏海春的个人账户汇款8万元。12月4日，郭某将2万元现金在魏海春的办公室交给魏海春。此后，郭某得知根本没有这个工程，并多次联系魏海春，魏海春百般推脱、拒不退款。 2、证人程某的证言证实：程某是郭某的朋友。2017年8、9月份，程某通过高某介绍认识魏海春，魏海春称其在五台有个农业项目工程。程某带着施工队去了五台负责该项目的办公室和工地实地查看了，了解到该工程因手续不完善暂时无法开工，且需垫资一二百万。9月份的一天，郭某给程某打电话想找工程做，程某就将魏海春五台的这个工程介绍给郭某。魏海春向郭某称这个项目其是总承包，马上就要开工，但需要交纳10万元的保证金。后经二人协商，郭某给了魏海春8万元。直到12月份，五台的工程一直未开工，魏海春又将阳泉郊区的土石方工程介绍给郭某，郭某又给了魏海春2万元，但最终郊区这个工程也没开工。程某和高某一起去五台考察项目时，有个姓罗的和其二人说这个工程有些手续没有批下来，并带着二人去了三十公里以外的工地实地查看，是做平山地垒石头坝工程的。魏海春称其是这个工程总承包，但程某没有见到过什么手续，是姓罗的和魏海春联系的。 3、证人高某的证言证实：程某在魏海春办公室给郭某介绍工程时，高某在场，工程名称是五台县一个农业园区垒石头护坡的工程。此前，魏海春曾带高某和程某等4、5个人去过五台。高某只是跟着去了，但具体情况其不了解。郭某与魏海春签订关于五台垒石头护坡工程的施工合同高某不清楚，只是后来郭某经常去魏海春的办公室问过高某这个工程怎么办，但高某只说不清楚。 4、证人王某1的证言证实：王某1与郭某是夫妻关系，但在2009年时二人就协议离婚了。王某1听郭某说魏海春收取过他10万元工程款，郭某给魏海春交钱时还向王某1借过钱，王某1从银行贷了8万元借给郭某。后魏海春还不了郭某钱，王某1就找魏海春要钱，和魏海春写了一份备忘录和承诺。魏海春在2018年冬天时给王某1汇过2万元，还给过2万元现金，共计4万元。4万元是魏海春支付王某1的工资。因自王某1去魏海春的公司工作后，魏海春一直没给其开过工资，其一直向魏海春催要，在2018年年底时，魏海春才给了4万元。 5、证人王某的证言证实：王某不知道深圳全能工匠建设安装工程劳务有限公司阳泉分公司，其和该公司也没有关系。魏海春也没有任命王某担任过公司的副经理，魏海春已经骗过王某一次了，其不可能再和魏海春合作。五台县白家庄镇掩墙护坡工程是王某2017年7、8月份听一个姓徐的朋友说的，后王某就将这个工程告诉了魏海春，魏海春听说后就和姓徐的联系，并一起去了五台县查看这个工程，后来的情况王某就不清楚了。魏海春没有给过王某五台县工程的好处费或辛苦费。王某也没有和张某1签订过居间劳务合同。王某不认识杨某，张某1其听说过，是河北平山人，但从未打过交道，更没有签订过任何合同，魏海春提供的这份居间合同纯属虚假。 6、企业信息查询单证实：深圳全能工匠建设安装工程劳务有限公司阳泉分公司负责人魏海春，公司状态为注销。 7、居间劳务合同证实：甲方王某与乙方张某1于2017年6月30日签订居间劳务合同，工程项目为五台县南窑村水坝改造工程，该合同无甲方王某签字。 8、施工合同证实：被告人魏海春与被害人郭某于2017年9月28日签订施工合同，工程名称五台县白家庄镇挡墙护坡，工程量单价240元，工期半年。双方约定合同签订后，由郭某向魏海春交10万元合同违约金（可先交8万元，进场后再交剩余部分）。 9、被害人郭某提供的收条2份及银行交易凭证证实：深圳全能工匠建设安装工程劳务有限公司阳泉分公司于2017年9月30日收到郭某工程保证金8万元，并于当天向魏海春的尾号4973的农业银行账户转款8万元。被告人魏海春于2017年12月4日收到郭某土方工程款前期费用2万元。 10、中国农业银行交易流水证实：户名为魏海春账号尾号为4973的银行账户于2017年9月30日收取8万元，9月30日、10月1日分别取款4万元、3万元。 11、被告人魏海春提供的还款事项提醒函、备忘录、承诺证实：王某1作为借款人向银行贷款每月还款3998.89元，共还款36期。2018年6月2日，甲方王某1与乙方魏海春达成还款备忘录显示甲方的36个月的银行贷款本息由乙方负担。同日，王某1向魏海春出具承诺此款魏海春按期还款，不需经法院起诉，自行处理。 12、被告人魏海春提供的收条一份证实：证人王某1于2018年10月29日收到魏海春现金2万元。 13、被害人郭某提供的离婚协议书证实：男方郭某与女方王某1于2009年3月11日签订离婚协议，双方协议离婚。 14、被告人魏海春的供述证实：2017年6月份左右，郭某通过高某了解到五台县挡墙护坡工程，后去了魏海春的办公室找魏海春。后经过协商，被告人魏海春与郭某签订过一份《施工合同》，魏海春收取了郭某10万元的工程保证金，郭某分两次将10万元现金交给魏海春，魏海春给郭某出具了收据，听通知进场，结果一直没有通知进场。魏海春是以深圳全能工匠建设安装工程劳务有限公司阳泉分公司名义与郭某签订的，其是该公司的负责人。后因工商局规定60岁以上不能担任法人，公司于2018年8月注销。五台县挡墙护坡工程是魏海春委托王某具体承揽签订的总承包合同，王某带魏海春去过十几次工地现场进行考察。魏海春收取郭某的10万元保证金后，分别给了高某和王某1万元，后又分两次给了王某14万元，剩下的钱魏海春一直没有给。王某1是郭某的妻子，所以魏海春就将4万元给了王某1。魏海春与王某1没有其他经济往来和债务。 据此，原判认为,被告人魏海春以非法占有为目的，向被害人郭某虚构自己已具备工程承包资质与被害人签订、履行施工合同过程中，骗取被害人郭某钱款6万元，数额较大，其行为已触犯我国刑律，构成合同诈骗罪。关于公诉机关指控，被告人魏海春向被害人赵某虚构自己已具备工程承包资质，骗取被害人赵某钱款16.5万元。原审法院认为，被告人魏海春与被害人赵某签订居间合同书，并收取保证金18万元，是基于被告人魏海春与工程项目中标单位环宇公司武乡分公司的合作意向，且环宇公司项目负责人刘某收取魏海春保证金20万元的事实。因此，现有证据无法证实被告人魏海春具有虚构自己具备工程承包资质，骗取被害人赵某财物的诈骗故意，故该起事实应作为民事纠纷处理。公诉机关的该项指控，不予支持。故判决：1、被告人魏海春犯合同诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元；2、被告人魏海春犯罪所得6万元依法予以追缴退还被害人郭某。 上诉人魏海春的上诉理由及辩护人的辩护意见：魏海春收取郭某6万元不构成合同诈骗罪。 经审理查明，二审所查明的案件事实与一审判决认定的案件事实相同，证明案件事实的证据已经一审开庭时举证、质证，控辩双方各自发表了质证意见，原判认定被告人魏海春犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，合法有效，本院予以确认。 本院认为,上诉人（原审被告人）魏海春以非法占有为目的，向被害人郭某虚构自己已具备工程承包资质与被害人签订、履行施工合同过程中，骗取被害人郭某钱款6万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人魏海春及辩护人所提“魏海春收取郭某6万元不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人魏海春并未承揽五台县白家庄镇掩墙护坡工程，更无分包、转包的可能，其在没有实际履行能力的情形下与郭某签订该工程施工合同并收取合同违约金，事后6万元违约金未退还，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故此上诉理由及辩护意见，均不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭素刚 审判员  付建红 审判员  侯仲才 二〇一九年十二月十九日 书记员  苏晓桢