河北省沧州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀09刑终271号原公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。上诉人（原审被告单位）河北海迅网络工程有限责任公司。注册号：130901000001395，地址沧州市开发区金光大街8号，法定代表人乔澧。诉讼代表人张鹏宇，沧州市运河区人民检察院指定。辩护人康阿宁、田立会，河北乾骥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）乔澧，男，1970年1月15日出生，汉族，大专文化，河北海迅网络工程责任有限公司法定代表人,住石家庄市长安区。因涉嫌犯行贿罪于2016年1月6日被沧州市运河区人民检察院决定被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。2017年12月8日经河北省沧州市运河区人民法院决定被取保候审。辩护人康君元、尚洁，河北乾骥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）寇植旺，男，1965年4月5日出生于河北省沧州市，汉族，大学本科，沧州市交通运输局道路运输管理处货运科原科长，原副处长，捕前住沧州市。因涉嫌犯受贿罪于2016年1月7日被沧州市运河区人民检察院决定被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于沧州市看守所。辩护人侯凤梅，河北侯凤梅律师事务所律师。辩护人李成道，河北衡泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘云华，男，1956年6月7日出生于河北省沧州市，汉族，大学本科，沧州市交通运输局道路运输管理处货运科原副科长，捕前住沧州市。因涉嫌犯受贿罪于2016年1月7日被沧州市运河区人民检察院决定被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于沧州市看守所。辩护人邢嘉然，北京炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜慰霞，曾用名李艳霞，女，1968年10月10日出生于河北省沧州市，汉族，初中文化，河北海迅网络工程有限责任公司会计，住河北省沧州市。2016年1月7日因涉嫌犯受贿罪被沧州市运河区人民检察院决定被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。2019年1月6日经河北省沧州市运河区人民法院决定被取保候审。辩护人李建平、宋立峰，河北侯凤梅律师事务所律师。河北省沧州市运河区人民法院审理运河区人民检察院指控原审被告单位河北海迅网络工程有限公司、被告人乔澧犯单位行贿罪，原审被告人寇植旺、刘云华、姜慰霞犯受贿罪一案，于2017年12月11日作出（2016）冀0903刑初346号刑事判决，原审被告单位河北海讯网络工程有限责任公司，原审被告人寇植旺、刘云华、姜慰霞、乔澧均不服，提出上诉。本院于2018年5月25日作出（2018）冀09刑终216号刑事裁定，认为原审法院有违反法律规定的诉讼程序的情形，发回原审人民法院重新审判。沧州市运河区人民法院于2019年2月2日作出（2018）冀0903刑初225号刑事判决。原审被告单位河北海迅网络工程有限责任公司、原审被告人寇植旺、刘云华、姜慰霞、乔澧不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省沧州市人民检察院指派检察员吴建伟出庭履行职务，原审被告单位河北海迅网络工程有限责任公司诉讼代表人张鹏宇，辩护人康阿宁、田立会，原审被告人乔澧及其辩护人康君元、尚洁，原审被告人寇植旺及其辩护人侯凤梅、李某，原审被告人刘云华及其辩护人邢嘉然，原审被告人姜慰霞及其辩护人李建平、宋立峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2004年12月，河北省交通厅下达文件，决定建立全省道路危险货物运输管理网络，各市运管处要建立监控管理网络二级平台，从事道路危险货物运输的车辆必须安装GPS车载设备，以任丘市金方元石化运输公司为试点。2005年9月8日沧州市交通局运输管理处与河北天地通通信股份有限公司（以下简称天地通公司）签订协议，规定由天地通公司在沧州地区建立GPS监控管理网络并提供维护等服务。被告人寇植旺、刘云华、陈某分别是双方在该项工作中的相关负责人员，具体实施该项工作，并成立沧州开发区天地通车辆卫星定位服务站，负责该系统的安装和维护，被告人姜慰霞在该服务站任现金会计，后在成立的海迅公司中任现金会计。2008年3月份，被告人陈某从天地通公司辞职后，与寇植旺、刘云华协商在沧州成立河北海迅网络工程有限公司。2008年7月7日，被告人陈某以马某的名义虚假出资300万元注册成立河北海迅网络工程有限公司，经营危险品货车GPS卫星定位车载设备的安装及维护业务。为获得被告人寇植旺、刘云华在职务上的帮助，在经营中谋取利益，被告人陈某与寇植旺、刘云华商定，并于2008年10月1日签订股东合作决议书，寇植旺以李振清的名义，刘云华以王书清的名义与陈某每家出资100万元（实际没有投资）合作经营海迅公司所有项目，约定三家某分海迅公司的收入，每3个月对公司利润的75%进行一次分红，三人分别代表各方在决议书上签字。后因公司需要，被告人寇植旺、刘云华、陈某分别向公司交纳6万元现金，用于公司经营。2008年10月，在被告人寇植旺、刘云华的帮助下，海迅公司正式接管沧州开发区天地通车辆卫星定位服务站开始经营。后被告人寇植旺、刘云华为提高海迅公司与天地通公司之间的结算价格，便在危货车营运证年审时不再要求有续费证明，只要有安装证明即可通过年审，造成天地通公司收入减少。天地通公司找到被告人寇植旺、刘云华协商此事，二人要求天地通公司与陈某进行协商，天地通公司派人与被告人陈某进行协商后，于2009年2月26日双方签订安装维护合作协议，安装、维护价格高于之前价格。2013年市场逐步放开后，被告人寇植旺、刘云华为维护海迅公司的利益，坚持由天地通公司垄断经营沧州市场。从2010年到2015年期间，经乔澧、陈某审核后决定，由被告人姜慰霞以在海迅公司账户中支取现金或银行转账方式先后分多次送给被告人刘云华、寇植旺各560万元。经河北华狮会计师事务所对海迅公司2010年至2015年期间收入、支出及盈利情况进行审计，海迅公司在此期间累计实现利润1818.42万元，其中普货利润为148.63万元。沧州市运河区人民法院认为，被告人寇植旺、刘云华身为国家工作人员，利用职务上的便利，为河北海迅公司谋取不正当利益，共同收受贿赂1113.20万元，数额特别巨大；被告人姜慰霞为寇植旺收受贿赂提供帮助，三被告人的行为均已构成受贿罪；被告河北海迅网络工程有限公司及公司主要负责人被告人乔澧，为单位谋取不正当利益，向被告人寇植旺、刘云华行贿共计1113.20万元，被告单位及被告人乔澧的行为均已构成单位行贿罪。但海迅公司经营普货业务获取的利润并非被告人寇植旺、刘云华利用职权所得，故该部分利润应自犯罪数额中予以扣除。被告人寇植旺、刘云华在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯；被告人乔澧、姜慰霞在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应减轻处罚。被告人寇植旺、刘云华虽是以合法的合作经营形式掩盖其利用职务便利获取非法利益的目的，但在海迅公司成立之初分别投资6万元，其后二人又分别出资进行了验资，故寇植旺与刘云华对海迅公司有实际投资且该投资对公司运作产生了作用，可就该情节酌情对二被告人从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位河北海讯网络工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金一百四十万元。二、被告人寇植旺犯受贿罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五十万元。被告人刘云华犯受贿罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五十万元。被告人姜慰霞犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。被告人乔澧犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元。三、追缴被告人寇植旺、姜慰霞及刘云华非法所得各五百五十六点六零万元上缴国库。河北海迅网络工程有限责任公司的辩护人上诉提出：（一）一审判决认定寇植旺、刘云华在海迅公司具有平等出资，且在工商局办理设立登记，系海迅公司的隐名股东，却又认定其出资的海迅公司向其行贿，认定事实相互矛盾。（二）寇植旺、刘云华和陈某签订了股东合作协议并按照该协议进行了实际履行，寇植旺、刘云华与陈某一样具有真实的股东身份，平等出资分红，并不具有任何特权。（三）一审认定寇植旺、刘云华出资的海迅公司向其行贿，不符合立法本意，同时本案不存在“请托-回报”的权钱交易的关系。故海迅公司并未向寇植旺和刘云华进行单位行贿，依法不构成单位行贿罪。乔澧及其辩护人上诉提出：（一）被告人寇植旺、刘云华在海迅公司具有真实的出资，并进行了实际的经营管理，寇植旺、刘云华与陈某一样具有真实的股东身份，所获取的是作为海迅公司股份的分红款，并非受贿款。（二）被告人寇植旺、刘云华没有利用职务之便为他人谋取不正当利益，不符合受贿罪的客观行为要件。本案不具备“请托-回报”的权钱交易的行受贿关系，不具备受贿罪的客观行为要件特征。（三）本案属于贿赂型犯罪，在受贿罪不成立的前提下，行贿罪必然不成立，因此被告单位海迅公司不构成单位行贿罪，作为海迅公司负责人的乔澧当然也不构成单位行贿罪。（四）退一步讲，即便被告人寇植旺、刘云华某成受贿罪，由于被告单位海迅公司没有谋取不正当利益，海迅公司和被告人乔澧也不构成单位行贿罪。请法庭在查明事实的基础上，公正适用法律，依法宣告被告人乔澧无罪。寇植旺及其辩护人上诉提出：（一）一审判决适用法律错误，应依据“法无明文规定不为罪”的刑法原则，改判上诉人无罪。1、本案寇植旺的行为不符合刑法关于受贿罪的构成要件。在案证据证明寇植旺对海迅公司有真实的投资，并参与了公司管理，寇植旺依法应认定为海迅公司的股东。寇植旺是从自己出资的公司分红，并非收受“他人财物”。海迅公司的经营与寇植旺的职务没有必然的联系。与运管处存在直接工作联系的是天地通公司，海迅公司的业务大部分来源于天地通公司，而与运管处并没有直接关系。本案指控寇植旺利用职务便利谋利的证据不足。2、本案情况不符合司法解释规定的“以受贿论”的情形。本案寇植旺不但有向海迅公司出资的事实，而且还不同程度、不同方式地参与了海迅公司的管理。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定及最高院的认定标准，对本案不能“以受贿论处”。一审判决虽然认定了寇植旺出资并参与了一定的管理，但是没有适用该司法解释作为不能定罪的依据，而是仅作为量刑情节，明显的适用法律不当。至于分得利润高出投资多少，数额或比例的限制目前都没有法律规定。（二）一审判决认定寇植旺、刘云华某成受贿罪的事实不清、证据不足。1、一审判决认定寇植旺、刘云华为海迅公司提供帮助的证据不足。２、一审判决对于寇植旺、刘云华利用职务便利为海迅公司谋取利益的认定，证据不足。（三）一审判决认定寇植旺在海迅公司实际分得560万元不能成立。本案中陈某、乔澧供述、陈某和乔澧提供的暂付款帐、管理费用帐与姜慰霞通过QQ传给乔澧的流水账（部分缺失）及审计报告之间存在诸多矛盾，不能相互印证。二审庭审中，寇植旺的辩护人提交了被告人寇植旺家属提供的从被告人寇植旺工作电脑上复制下来的寇植旺的工作记录等文件。用以证实寇植旺没有利用职务便利为海迅公司谋利，其对天地通公司是正常的履职行为。刘云华及其辩护人上诉提出：（一）刘云华实际履行了出资义务并参与了管理，是海迅公司的股东，一审判决对此未予认定是错误的。（二）一审判决认定刘云华利用职务上的便利帮助海迅公司接管沧州开发区天地通车辆卫星定位服务站的业务、使天地通公司提高了与海迅公司的结算价格、坚持由天地通公司垄断经营沧州市场，为海迅公司谋取不正当利益是错误的。（三）刘云华从海迅公司分来的钱是公司分红而不是受贿款。本案中，刘云华实际进行了出资并参与了公司管理，是公司股东，且未利用职务上的便利为海迅公司谋取利益，因此刘云华从公司分取的钱款是分红而不是受贿款。（四）一审判决将刘云华从海迅公司分钱的数额认定为560万元是不准确的。（五）一审程序违法。辩护人二审提交了从刘云华家属提供的电脑中调取的相关证据。用以证实寇植旺、刘云华利用职务便利放松危货车审验卡控造成天地通公司收入减少的说法不能成立。姜慰霞及其辩护人上诉提出：（一）本案被告人寇植旺依法不构成受贿罪。（二）退一步讲，无论寇植旺是否构成受贿罪，姜慰霞与寇植旺依法不属于共同犯罪，对姜慰霞不应以受贿罪共犯追责。一审判决认定的“被告人姜慰霞为寇植旺收受贿赂提供帮助”属于法律适用、事实认定的错误。1、姜慰霞作为海迅公司出纳，所从事的工作是正常履职行为。2、退一步讲，即使姜慰霞收取了分红款，但是“对于近亲属明知他人所送财物系国家工作人员为他人谋取利益的结果而代为收受，但事前没有教唆行为，或者明知系国家工作人员受贿所得而与其共享的，属于知情不举，不能以受贿罪的共犯追究刑事责任”。（三）一审判决认定寇植旺、刘云华各收受海迅公司560万元的事实不清。辩护人二审期间提交了相关证据，用以证实姜慰霞在海迅公司担任出纳期间，同时经营其他生意，其银行卡上现金存款并非仅系海迅公司股东分红款，也有其本人经营收益及现金流水。一审认定寇值旺、姜慰霞受贿现金556.6万元系认定事实错误。沧州市人民检察院出庭检察员意见：（一）寇植旺、刘云华某成受贿罪，而不是共同投资做生意。1、寇植旺、刘云华与海迅公司或者说陈某不是平等的民事主体，是一种行政管理与被管理的关系，不存在设立公司的基础。两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定，国家工作人员收受具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。所谓共同投资的说法，只不过是以合法形式掩饰行受贿之实的幌子。2、所谓的共同投资没有正当的理由。陈某很清楚海迅公司投入很少而收益巨大，并且客户稳定，营利稳定。其之所以同意让利三分之二，是因为海迅公司有求于寇植旺、刘云华的职务行为而不得不付出的代价。3、出资6万元，获利560万，接近100倍的利润，出资与利润的不对等更证明寇植刘云华帮助海迅公司利用职权谋取不正当利益的实际。4、寇植旺、刘云华没有参与公司管理经营。只是参与的一些具体工作，部分还是寇植旺、刘云华在履行对危险货物运输管理网络的管理职能，不是在经营管理海迅公司。5、受贿犯罪只要承诺为他人谋取利益就应当认定为他人谋取利益，行贿犯罪只要是为了谋取不正当利益即可。寇植旺、刘云华看似正常履职，但其二人就是在履职过程中帮助海迅公司谋取的不正当利益。（二）姜慰霞为寇植旺收受贿赂提供帮助，构成受贿罪的共犯。姜慰霞先后在卫星定位服务站和海迅公司工作多年，作为现金会计，对于公司的业务范围、业务内容是非常清楚的，而作为寇植旺的妻子，对丈夫职务活动范围、内容至少也有大致的了解，应当清楚海迅公司的业务活动是在寇植旺的职权管理之下。其对于寇植旺利用职务之便为海迅公司谋取利益是明知的，对于自己收受的是寇植旺行为的不正当报酬也是明知的。在此共同故意的支配下，夫妻二人互相配合，共同完成了整个受贿行为，属于共同受贿。（三）海迅公司、乔澧构成单位行贿罪。河北海迅网络工程有限公司在商业活动中，违背公平原则，给予国家工作人员财物以谋取竞争优势，其行为符合单位行贿罪的犯罪构成，被告人乔澧作为直接负责的主管人员，应当与海迅公司一起被追究刑事责任。（四）寇植旺、刘云华家各分红560万元，扣除普货业务即为受贿数额。本案事实清楚、证据确实充分，共同证实了寇植旺、刘云华身为国家工作人员，利用职务上的便利，为河北海迅公司谋取不正当利益，分别受贿560万元。姜慰霞为寇植旺收受贿赂提供帮助，寇植旺、刘云华、姜慰霞三人构成受贿罪。河北海迅网络工程有限公司及其公司主要负责人乔澧，为谋取不正当利益，向寇植旺、刘云华行贿，构成单位行贿罪。一审判决程序合法，适用法律正确，量刑适当。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，有经一审、二审法院庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。针对寇植旺、刘云华的辩护人二审期间所提交的新证据，沧州市人民检察院出庭检察员质证认为，该组证据不具有客观真实性。本院认为，该组证据即使是真实的，也只能证实寇植旺、刘云华对涉及GPS安装相关的工作有监管职责；而海迅公司的经营目标与寇植旺、刘云华的监管职责一致，该组证据并不能排除寇植旺、刘云华利用职务便利为海迅公司谋利。针对姜慰霞的辩护人二审期间提交的新证据，经质证，本院认为，与本案认定的事实无关联性，不予采纳。针对各上诉人及其辩护人、出庭检察员所提意见，本院综合评判如下：（一）关于“寇植旺、刘云华系河北海迅网络工程有限公司的股东，且参与了公司的管理经营，他们从海迅公司所得是分红款。其二人没有利用职务便利为海迅公司谋取利益，寇植旺、刘云华的行为不构成受贿罪”的意见。经查：1、利用职务便利为他人谋利，不属于股东正常参与经营管理行为。寇植旺、刘云华身为沧州市交通运输局道路运输管理处货运科的部门主管领导，对于天地通公司的危险货物运输管理网络负有监管职责。二人行使的相关行政管理职责与海迅公司接管的服务站的业务紧密相关。陈某成立海迅公司，之所以选择寇植旺、刘云华二人合作，正是基于对其二人该职务便利的期待，双方对这一点均明知。合作后，寇植旺、刘云华积极利用职务便利使之为海迅公司谋利的同时，也为自身谋取了经济利益，其侵犯了公权力的不可私用性，不属于普通的经营管理行为。2、寇植旺、刘云华为自己谋利的同时亦为他人谋利。寇植旺、刘云华作为海迅公司的“股东”，从合作、出资、分配利润，不只是寇植旺、刘云华二人，其二人完全明知自己是在为海迅公司的每个股东谋取利益。因此，尽管其二人在公司亦有所出资，亦有利益，不影响认定其主观明知并客观在为自己谋利的同时为他人谋取了利益，并成为其在公司平均“分红”的对价。3、权钱交易，即非法收受他人财物。在寇植旺、刘云华已通过职务行为为海迅公司谋取到利益的情况下，与陈某获得同等“分红”，既有对其前期行为的感谢也有对其后续行为的期待。其二人明知利益的获取与其职务行为有关，陈某、乔澧正是看中了其二人职务所能带来的便利和利益，把自己应得的利润让渡给其二人。具备了权钱交易的特征。综上，寇植旺、刘云华是以合法的合作经营形式掩盖其利用职务便利获取非法利益的目的，具备受贿犯罪的要件，依法均构成受贿罪。（二）关于“姜慰霞不构成受贿罪共犯”的意见。经查，姜慰霞先后在卫星定位服务站和海迅公司工作多年，作为现金会计，对于公司的业务范围及内容非常清楚，而作为寇植旺的妻子，对丈夫职务活动范围、内容也有大致的了解，应当清楚海迅公司的业务活动是在寇植旺的职权管理之下。其对于寇植旺利用职务之便为海迅公司谋取利益是明知的，对于自己收受的是寇植旺行为的不正当报酬也是明知的。在此共同故意的支配下，姜慰霞为寇植旺收受贿赂提供帮助，共同完成了整个受贿行为，构成受贿罪的共犯。（三）关于“海迅公司、乔澧不构成单位行贿罪”的意见。经查，河北海迅网络工程有限公司在商业活动中，违背公平原则，给予国家工作人员财物以谋取竞争优势，其行为符合单位行贿罪的犯罪构成要件，乔澧作为直接负责的主管人员，应当与海迅公司一起被追究刑事责任。（四）关于“认定寇植旺、刘云华在海迅公司各自分得560万元错误”的意见。经查，陈某、乔澧、寇植旺、刘云华、姜慰霞均供述三家某分海迅公司的收入，陈某、乔澧供述在海迅公司分得560万元的分红款，该分红款的数额与陈某、乔澧提供的暂付款帐、管理费用帐、姜慰霞通过QQ传给乔澧的流水帐（流水账部分缺失）以及审计报告审计的三家分配的海迅公司的收入1680万元均能相互印证，证实二人在海迅公司实际各自分得560万元，在扣除普货利润后即为二被告人收受的贿赂款。（五）关于刘云华的辩护人所提一审程序违法问题。经查，一审的诉讼程序并不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定。综上，对各上诉人的上诉及其辩护人的辩护意见，本院依法不予支持。对出庭检察员的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）寇植旺、刘云华身为国家工作人员，利用职务上的便利，为河北海迅公司谋取不正当利益，共同收受贿赂1113.20万元，数额特别巨大；上诉人（原审被告人）姜慰霞为寇植旺收受贿赂提供帮助，三人的行为均已构成受贿罪；上诉人（原审被告单位）河北海迅网络工程有限公司及上诉人（原审被告人）乔澧（公司主要负责人），为单位谋取不正当利益，向寇植旺、刘云华行贿共计1113.20万元，海迅公司及乔澧的行为均已构成单位行贿罪。寇植旺、刘云华在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯；乔澧、姜慰霞在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应减轻处罚。寇植旺、姜慰霞及刘云华的违法所得依法应予追缴。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李彦琴审判员  张战洪审判员  赵长波二〇一九年十二月二十四日书记员  刘 敬