广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10576号上诉人（原审被告）：骆品科，男，1958年6月27日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：钟睿，广东天梭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少捕，广东天梭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗伟坚，男，1951年4月25日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。上诉人骆品科因与被上诉人罗伟坚合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初16820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人骆品科上诉请求：1、撤销（2018）粤0305民初16820号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令一审诉讼费、保全费及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中上诉人与被上诉人关于合伙协议终止与结算的审理应优先适用《合伙经营协议书》的相关约定，原审法院系事实认定错误。本案中上诉人与被上诉人双方已于2013年4月28日签订了《合伙经营协议书》，双方就共同投资经营海南兴隆华侨农场五区畜牧队抗旱塘地块产生的相关权利义务及责任承担进行了细分，并同时于该《合伙经营协议书》第十五条约定“附属文件与本协议相矛盾的，以本协议为准”。该协议约定系双方的真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，应由协议双方遵章守约。后双方虽于2017年12月11日就《合伙经营协议书》之履行补充签订了《协议书》（下称“补充协议”），但由于原先双方已就合伙经营的履行方式在《合伙经营协议书》作出过约定并在第十五条约定成立且生效的前提下，关于案涉合伙经营履行方式及终止、结算应优先适用《合伙经营协议书》中的相关约定，补充协议中相关约定只能作为《合伙经营协议书》约定的补充，如后续补充协议的约定违反了先《合伙经营协议书》的约定，应以《合伙经营协议书》中约定为裁判依据，充分尊重双方在合同签订时的意思自治与保障双方在履行合同约定时的诚实信用。二、原审法院未依法认定被上诉人罗伟坚未全面履行出资义务，系属事实认定不清。本案中被上诉人罗伟坚与上诉人骆品科在《合伙经营协议书》中明确约定了双方的共同出资义务，即双方应平等共担项目资金83万元，被上诉人应承担41.5万元的出资义务，但被上诉人仅仅向上诉人支付了15.5万元出资额。被上诉人虽在一审庭审时表示剩下的投资款是通过现金的方式支付给了上诉人或上诉人的妻子，但其既无证据证明，也未经上诉人确认，事实上，上诉人及上诉人的妻子也并未实际收到上述剩余投资款。根据民事诉讼的举证规则，被上诉人对其出资行为应承担相应举证不能的不利后果，应依法认定为未全面履行出资义务的相关事实。因此被上诉人未全面履行出资义务的行为已违反了双方就《合伙经营协议书》第十条关于出资义务的约定。被上诉人并未全面履行出资义务的行为，应视为根本违约，不能就该协议主张权利且无权主张退还已出资的投资款。被上诉人主张上诉人退还其投资款51万元，没有合同依据。三、本案中即使认定双方就合伙协议的解除达成了一致合意，因被上诉人未履行合同出资及经营义务，应以其实际出资额为限进行实际返还或清算。本案中被上诉人未全面履行出资义务，也未实际履行经营管理义务，其违约行为在先，且由于被上诉人在签约之后的前述违约行为，导致上诉人极大地加重了在案涉经营项目中的后续运营困难，该行为已然严重地违反了民事主体在履行权利义务过程中的诚实信用。即使认定双方于2017年12月签订的补充协议是双方就合伙协议的解除达成了一致合意，但由于被上诉人的违约行为，其无权要求主张在其实际出资额以外的合伙项目利益，即使认定上诉人应返还被上诉人投资款项，也应以其实际出资额为限，即不超过15.5万元，否则双方所实际的履行与承担权利义务过于失衡，支持其诉讼请求将造成显示公平的情况。被上诉人罗伟坚答辩称，关于结算的问题，海南兴隆华侨农场五区畜牧队抗旱塘地块的占地大概28亩，其中有三个鱼塘、有很多的果树，还有100多万元的平房，当时双方约定好建一栋楼房，后来被上诉人和上诉人发生了矛盾，被上诉人就离开那里了，至2017年12月的时候被上诉人才回去，中间与上诉人没有任何一点联系，海南兴隆华侨农场五区畜牧队抗旱塘地块就更换成了山西人，建多了很多的楼房，被上诉人看到后就要求跟上诉人结算，但是上诉人不同意，其称仅能退还给被上诉人投资款。关于出资款的问题，被上诉人有银行的流水可以证明。除了上诉人确认的15.5万元的出资款之外，因为被上诉人和上诉人是在郑平福处购买了海南兴隆华侨农场五区畜牧队抗旱塘地块，所以有36.5万元转让款是被上诉人直接转给了郑平福算作被上诉人的出资。剩余的3万多的投资款是转给了上诉人的妻子邓月婵，另1万现金也是给了邓月婵，上述被上诉人支付的款项共计有56万元，因为双方的协议确认被上诉人是51万元的出资，故被上诉人就按协议来主张。罗伟坚向一审法院起诉请求：1、判令被告退还逾期未退的投资款51万元；2、判令被告承担本案的诉讼费、财产保全费。原审法院查明：1、原告作为乙方，被告作为甲方，双方于2013年4月28日签订了《合伙经营协议书》并约定双方共同投资、承包经营海南兴隆华侨农场五区畜牧队抗旱塘地块10.97亩，合作期限自2013年1月1日起至承包协议正式终止之日止；原告认可标的地块表面附着物的转让价格73万元和付款方式，并同意与被告共同承担该笔转让费；标的物（包括并不限于标的地块、鱼塘、地上附着物等）承包费、承包押金、转让费、前期费用10万元以及经营过程中所需的其他所有资金（包括并不限于经营成本、各项税费等）均由合作双方共同承担（每方各承担二分之一）；一方不履行本协议约定的出资义务，守约方应书面催告其在十五个工作日内缴清出资，逾期仍未缴清的视为违约，自动退出，放弃在本协议中的一切权利，已出资部分不予退还，及其它内容。庭审中，被告确认《合伙经营协议书》中约定的款项83万元已经向转让方实际支付。2、2017年12月11日，原、被告签订了一份《协议书》，载明：双方经友好协商，原告决定终止与被告于海南兴隆农场签订的（合资经营协议书）；自2013年7月1日起，该协议的所有权利、义务与原告无关；被告同意于2018年6月30日前还清原告投资款51万元。同时，被告另行出具一份《承诺书》，表明被告同意于2018年6月30日前退回原告的投资款共计51万元。被告对《协议书》和《承诺书》的真实性无异议，但对其合法性、关联性不予认可。被告称，其基于双方是好朋友关系，碍于情面，在原告再三的请求下签订的《协议书》；协议中约定的返还51万元是其本人对该份《协议书》的错误认识，双方并未进行清算。同时，被告指出，原告提交的所谓的《承诺书》的原件与复印件不一致，且落款处的日期与签名字迹不一致。原告确认，复印件中的“承诺书”三个字是立案时为了明确证据的名称临时补写的；该份证据的内容是由原告的老婆草拟，由被告签署，日期是原告老婆填写，故与被告的签名字体不一致。被告提交的银行流水显示原告于2012年12月18日向被告转账15.5万元。经法院询问，原告表示，除了签订合伙协议前以转账方式支付的15.5万元外，余下的投资款都是以现金方式支付给被告或被告的老婆；双方是在核对账本的情况下结算并签署的51万元协议书。3、被告提交的《海南省城建监察责令停止违法（章）行为通知》显示，万宁市住房和城乡建设局于2017年5月4日向案外人蔡润娇下达通知，表明其于2017年5月4日在兴隆区××队进行围墙违规乱建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《海南省城乡规划条例》第三十七条的规定。上述通知上有被告的签字。原告对其真实性予以认可，但认为该行为发生在合伙关系终止后，与本案无关。原审法院认为，原、被告之间的合伙关系有《合伙经营协议书》和银行流水为证，法院予以确认。2017年12月11日，原、被告签订《协议书》终止了合伙协议，并约定被告于2018年6月30日返还投资款51万元，同时，被告另行出具书面承诺，再次表明同意于2018年6月30日前退回投资款51万元。该承诺及《协议书》均由被告本人签署，无证据表明具有违背被告真实意思的情形，其内容具体明确，对被告具有法律约束力。如被告所述，被告在已实际支付转让款83万元而仅收到15.5万元投资款的情况下，未催促原告补足投资款，而仅在原告起诉要求其退回投资款时提出，该做法有违常理。被告主张其碍于情面签署明显有损自己利益的《协议书》的内容，可信度较低；不论双方在终止合伙关系时是否进行清算，《协议书》中对于双方权利和义务的处分，均不属于对事实的错误认识，被告的上述抗辩，法院不予采纳。故原告要求被告向其返还投资款51万元的诉讼请求，具有合同依据，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告骆品科应于判决生效之日起十日内向原告罗伟坚返还投资款51万元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8900元，保全费3070元，共计11970元，由被告负担。本院二审审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一、双方同意诉讼费由败诉方负担。二、被上诉人二审提交银行流水、合作项目地块现状照片、合作项目的转让协议书，以此证明双方合作项目的地块是从郑平福处受让，被上诉人为此向郑平福支付36.5万元，被上诉人还向上诉人的妻子邓月婵转账3万元、现金取款并支付给邓月婵1万元。被上诉人据此主张加上上诉人一审确认的15.5万元出资款，其共计出资56万元，只是双方协议确认是返还51万元，故其只按照《协议书》主张返还数额。上诉人确认银行流水、转让协议书的真实性，不确认照片真实性，对于上述证据的关联性不予确认。本院要求上诉人代理人庭后三个工作日内回复上诉人与邓月婵是否为夫妻关系，否则将视为认可该事实。上诉人庭后未在本院指定期间内对该事实予以回复。三、上诉人一审确认双方合作项目由其负责经营，本院要求上诉人代理人庭后三个工作日内回复双方合作是否存在亏损，否则将承担不利的法律后果。上诉人代理人庭后未在本院指定期间内回复该事实。本院认为，根据上诉人骆品科与被上诉人于2017年12月11日签订的《协议书》以及上诉人骆品科另行出具的书面承诺，双方的合作已经终止，且上诉人骆品科已多次确认同意退还被上诉人投资款51万元。上述协议、承诺均系上诉人骆品科本人签署，系其真实意思表示，合法有效，被上诉人据此要求上诉人履行退款义务，具有事实和法律依据。上诉人称《协议书》系《合作经营协议书》的补充约定，该补充约定的相关内容如违反《合作经营协议书》的相关约定，应当以《合作经营协议书》为准。本院认为，《协议书》签订于《合作经营协议书》之后，系双方终止合作、进行结算的协议，并非对《合作经营协议书》的补充约定。上诉人在与被上诉人签订《协议书》协商一致终止合作、进行结算之后，又要求按照《合作经营协议书》的约定重新进行清算再核算退款，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人骆品科主张被上诉人没有足额出资，双方合作尚未清算，其不应按照《协议书》约定数额返还，但该主张与其签署《协议书》、承诺书承诺退还投资款51万元的行为相悖，亦未提供双方合作存在亏损、其上述承诺显失公平的相关证据，故本院对其上诉主张不予支持。综上，上诉人骆品科上诉理由不成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人骆品科负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇一九年十二月二十四日书记员 钟文俊（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。