北京市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）京01刑终629号抗诉机关北京市石景山区人民检察院。原审被告人吕江波，男，23岁（1996年9月23日出生），汉族，出生地湖北省阳新县，初中肄业，无业，户籍所在地湖北省阳新县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年2月27日被湖北省黄石市公安局黄石港区分局刑事拘留，同年3月13日被取保候审；因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月12日被北京市公安局石景山分局羁押并被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于北京市石景山区看守所。北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控被告人吕江波犯盗窃罪一案，于2019年9月29日作出（2019）京0107刑初247号刑事判决。宣判后，原审被告人吕江波未提出上诉。北京市石景山区人民检察院以京石检一部诉刑抗[2019]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员武伶出庭支持抗诉，原审被告人吕江波到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市石景山区人民法院判决认定：（一）2017年12月4日14时许，被告人吕江波在湖北省黄石市三江共和城铜锣湾广场售楼部私自解锁其同事被害人杨某手机，从其支付宝账户中分两次将人民币600元转账至自己的支付宝账户使用，赃款已挥霍。（二）2017年12月8日14时许，被告人吕江波在湖北省黄石市三江共和城铜锣湾广场售楼部私自解锁被害人杨某手机，从其支付宝账户中分两次将人民币400元转账至自己的支付宝账户使用，赃款已挥霍。（三）2019年3月3日0时许，被告人吕江波进入其朋友被害人陈某位于本市石景山区倚翠园11号楼8单元501号C的住所，盗窃被害人陈某钱包1个，内有现金人民币9500元。钱包已灭失，赃款部分用于购买vivonexa手机一部，其余部分已挥霍。2019年3月12日，被告人吕江波被民警抓获，起获赃物vivonexa手机1部扣押于公安机关。同年4月23日，被告人吕江波的家属代其赔偿被害人陈某人民币11500元，陈某对吕江波的行为表示谅解。（四）2017年12月间，被告人吕江波在湖北省黄石市三江共和城铜锣湾广场售楼部更衣室拾得被害人杨某掉落的零钱、信用卡、名片等物品。后其在2018年1月1日使用杨某中国邮政银行信用卡取款人民币2000元；同年1月2日再次使用该卡取款人民币4000元；同年1月8日使用杨某中国招商银行信用卡取款人民币2000元。上述赃款已挥霍。2018年4月23日，被告人吕江波的家属代其赔偿被害人杨某人民币14000元，杨某对吕江波的行为表示谅解。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被害人杨某的陈述证明：2018年1月8日下午，其手机收到一条招商银行信用卡在ATM自动存取款机上取现2000元的通知，随后其到派出所报案。2018年1月10日，其发现一张邮政银行储蓄卡被人分3笔取了6000元人民币，其不知道这两张卡什么时候被人偷了。2018年3月6日其发现支付宝内1000元人民币被人分四次转到了吕江波的支付宝账户内。其通过手机银行查看了支付宝绑定的工商银行卡交易流水，发现了这4笔交易，交易记录显示2017年12月4日分别转了100元和500元至吕江波，2017年12月8日分别转了两个200元至吕江波。其支付宝交易密码是789456，与手机解锁密码一样。2.银行交易明细、ATM取款照片证实，杨某中国邮政银行信用卡先后于2018年1月1日ATM跨取人民币2000元、1月2日ATM跨取人民币4000元，杨某中国招商银行信用卡于2018年1月8日取款人民币2000元；ATM取款正面像照片经公安机关核实为被告人吕江波。3.被害人陈某的陈述证明：2019年3月2日，吕江波到其位于石景山依翠园小区11号楼8单元501C的家中找其，18时左右，两人一起出去吃饭，走之前，其把钱包放在衣柜上的柜子里了。吃完饭，两人去了网吧。3月3日零时左右，吕江波说有事先走，就离开了。凌晨3时许，其女友到网吧找其，后于10时左右回家。到3月4日其发现钱包不见了。其房门和卧室门都是电子密码锁，吕江波曾在其家中住过，知道密码，也看见过他放钱包。之后，其通过微信找过吕江波，吕江波承认是自己偷了其的钱包。其钱包里有12000元现金。4.支付宝转账交易明细，微信聊天记录截图及通话记录截图证实，吕江波从杨某支付宝账户给自己支付宝账户转账的情况以及吕江波向陈某承认自己盗窃的事实。5.被告人吕江波的供述证实，其与杨某是同事，2017年12月27日20时许，其在黄石港区三江共和城铜锣湾广场售楼部更衣室门口看见杨某在里面换衣服，看到她的大衣兜里的卡和钱等物品掉在地上，当时更衣室里有一横排和一竖排柜子，还有其他人换衣服，她换完衣服就向外走，其走过去将杨某掉落的物品踩在脚下，更衣室没人后捡起地上的物品出了更衣室。杨某没有找过她掉的物品。后来因为其外面欠着钱，别人催其还款，其便想到了捡的杨某的信用卡，就用她的卡试出密码取了四次钱，分别是：2018年1月1日凌晨取了人民币1000元；2018年1月1日中午取了人民币1000元；2018年1月2日晚取了人民币4000元；2018年1月8日中午取了人民币2000元。除此之外，其还利用杨某的手机支付宝给自己转过四次钱。2018年，其在北京的一个酒吧认识了子龙。之后，其到过子龙位于石景山依翠园小区11号楼8单元501C的家中住过一段时间。2019年3月2日，其找子龙一起吃饭，去网吧玩。3日零时左右，其有事先走了。但其想上厕所，就去了子龙的家中，其知道密码能够进入房间。后来其在找纸的过程中，发现了一个钱包，其就把钱包拿走了。之后，其数了下，里面有9500元现金。其把6000元存到了自己的卡中，去了工体酒吧消费了。钱包被其扔在了路边。后来，子龙电话找其，其承认了盗窃的事实。其还用这些钱买了一部VIVO的手机。6.谅解书及收条证实，2018年4月23日，被害人杨某收到吕江波盗刷信用卡及逾期费用合计人民币14000元，杨某出具谅解书，不再追究其责任，请求对其减轻刑事责任。同日，陈某出具谅解书，表示收到吕江波赔偿的11500元，对吕江波表示谅解。7.到案经过证实，2019年3月12日上午8时许，湖北省黄石市公安局黄石港分局红旗桥派出所民警在办理吕江波涉嫌信用卡诈骗案时，通知吕江波在黄石市黄石港区人民检察院门前等待，同时发现犯罪嫌疑人吕江波于2019年3月9日被北京市公安局石景山分局鲁谷派出所上网追逃，民警赶至黄石港区人民检察院门前将吕江波抓获。8.网上比对工作记录、户籍材料证实，被告人吕江波的身份情况。9．北京市公安局石景山分局鲁谷派出所工作记录证实，被告人吕江波案件并案起诉的过程。10.扣押决定书、扣押清单证实，本案手机扣押的情况。一审法院认为，被告人吕江波以非法占有为目的，多次窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。其以非法占有为目的，拾得他人信用卡并使用，数额较大，其行为已同时构成信用卡诈骗罪，应当对两罪实行数罪并罚。北京市石景山区人民检察院指控第三起犯罪的罪名不当，予以更正。念被告人吕江波到案后如实供述自己的罪行，自愿签署认罪认罚具结书，案发后在家属帮助下退赔全部涉案赃款并获得被害人谅解，依法对其从宽处罚。综上，根据被告人吕江波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百九十六条第一款第（三）项，第六十九条，第六十七条第三款，第四十二条,第四十四条,第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、被告人吕江波犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万二千元。二、在案扣押的赃物Vivonexa手机一部，由扣押机关予以没收。北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见均为：1.认定被告人吕江波拾得他人信用卡并使用属事实认定错误。被告人吕江波在公安机关、检查机关有多次稳定供述，证明其在单位内部的更衣室看到被害人杨某信用卡、现金等财物掉落，其明知财物系杨某掉落，站在杨某旁边以脚踩的方式占有财物，使得被害人难以发现自己财物掉落的事实，侵犯了被害人对财物的占有，属于盗窃他人信用卡的行为。鉴于被害人财物掉落的地点为单位内部的更衣室，非公共场所，即使被害人离开后对财物失去占有，亦应当转移为更衣室的管理者占有财物，被告人的行为仍然侵犯了他人对财物的占有。因此，被告人吕江波的行为应当认定为盗窃他人信用卡并使用，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款的规定，构成盗窃罪。2.一审判决对被告人吕江波数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月系法律适用错误。根据《刑法》第六十九条第二款的规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。因此，对被告人吕江波决定执行有期徒刑十个月属于法律适用错误，加重了被告人的刑罚。上诉人吕江波在二审中辩称：其不懂法律，不知道其行为构成何罪，但其确实是拾得的信用卡，对于一审认定的事实和判决均无异议。二审审理期间，北京市人民检察院第一分院检察员及原审被告人吕江波均未向法庭提交新的证据。经二审审理查明，2017年12月间，被告人吕江波在湖北省黄石市三江共和城铜锣湾广场售楼部更衣室内，趁被害人杨某掉落零钱、信用卡、名片等物品时，采用脚踩的方式，使得被害人及其他同事未发现掉落的物品，后将上述物品非法占有。吕江波分别于2018年1月1日使用杨某中国邮政银行信用卡取款人民币2000元；同年1月2日使用该卡取款人民币4000元；同年1月8日使用杨某中国招商银行信用卡取款人民币2000元。上述赃款已挥霍。2018年4月23日，被告人吕江波的家属代其赔偿被害人杨某人民币14000元，杨某对吕江波的行为表示谅解。经二审审理查明的其他事实与一审法院认定事实相同，证明全部犯罪事实的证据与一审法院认定的证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实情况，本院予以确认。对于抗诉机关及北京市人民检察院第一分院所提一审判决认定被告人吕江波拾得他人信用卡并使用属事实认定错误，吕江波的行为应当认定为盗窃他人信用卡并使用，其行为构成盗窃罪的相关抗诉及支持抗诉意见，经查，本院认为，吕江波的行为属于盗窃他人信用卡并使用，其行为构成盗窃罪。对抗诉机关及北京市人民检察院第一分院的抗诉意见及支持抗诉意见应予采纳。理由如下：一、吕江波脚踩他人掉落信用卡，后非法占有并使用信用卡的事实成立。关于吕江波获取信用卡的方式，吕江波的供述证实，其发现被害人掉落信用卡等物品时，其和被害人以及其他同事均在更衣室内，吕江波通过实施脚踩信用卡等物品的方式获得信用卡并予以使用。该供述内容稳定，且与其他证据能够互相印证。虽然被害人曾经陈述称其从未将信用卡放置过衣服口袋，但从被害人直至收到消费通知才知道信用卡丢失的情况看，被害人对其信用卡的状态并非始终了解，且从不放置衣服口袋的说法，在一般人看来，也过于绝对。故被害人的该陈述内容可信度较低。因此，本案应采信吕江波的供述，从而认定本案中吕江波获取信用卡的具体事实。一审法院认定的事实与本院认定的事实在自然意义上并无实质差别，但由于吕江波获取信用卡的行为在法律性质上系拾得还是盗窃，必须结合刑法规范予以认定，在认定和表述这一行为的法律性质时，本院认为一审判决存在错误。二、盗窃和拾得两种方式在刑法意义上的差别在于被告人获得财物的行为是否破坏了他人对财物的占有。在盗窃和拾得之间，破坏他人占有的是盗窃，而获取对象为遗忘物、遗失物或无主物的行为则为拾得。判断财物是否属于他人占有时，一般标准是物理意义上人对物的支配或者控制。在某些特殊情况下，还应包括虽然物理意义的支配、控制较弱，但根据社会一般人的观念应予承认的其他占有情形。判断本案的信用卡是否属于遗忘物或者遗失物显然不能仅仅依靠信用卡掉落于地上这一个事实，还要结合掉落后原物主与信用卡分开的时空距离，以及造成这种时空分离的原因行为加以综合判断。根据吕江波的供述，当被害人的信用卡掉落在更衣室的地上时，被害人尚未离开，且更衣室内仍有其他人，如果吕江波不实施脚踩的行为，该信用卡很有可能被被害人或者其他同事看见。因此，该脚踩以及后续占有信用卡的行为是破坏被害人对信用卡的占有的最直接原因。三、本案中的更衣室是单位内部的特定场所，供单位内部人员存放物品。故即使财物所有人离开更衣室，仍应视为对放在更衣室的财物拥有占有。只要财物尚在更衣室内，无论是衣柜中，还是在地上，原则上均不影响该占有的存在。当信用卡掉落在更衣室内地面时，即使被害人没有认识到卡掉落的事实，也不应认为其已经丧失对该信用卡的占有。换言之，当他人进入单位内部更衣室，无论是从衣柜中或者在地上取得并占有他人财物，都应该认定为破坏他人占有而取得财物。故掉落在更衣室内地上的信用卡不属于遗忘物或者遗失物，根据本案特殊的场所特征，也应该认定吕江波的行为系盗窃信用卡而非拾得信用卡。综上，吕江波的行为应认定为盗窃信用卡并使用，根据《刑法》第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。故应当认定吕江波的行为构成盗窃罪。对于抗诉机关及北京市人民检察院第一分院所提一审判决对被告人吕江波数罪并罚存在法律适用错误的抗诉及支持抗诉意见，经查，根据2015年修正的《刑法》第六十九条第二款的规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。因此，一审判决对被告人吕江波进行数罪并罚，将拘役折抵为有期徒刑，并决定执行有期徒刑十个月确属法律适用错误。对于抗诉机关和北京市人民检察院的此项抗诉意见及支持抗诉意见，本院予以采纳。本院认为，原审被告人吕江波以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。一审判决认定其犯信用卡诈骗罪有误，数罪并罚后决定执行的刑罚法律适用错误，本院一并予以纠正。对于北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院支持抗诉的意见，本院予以采纳。鉴于吕江波到案后能够如实供述自己的罪行，自愿签署认罪认罚具结书，案发后在家属帮助下退赔全部涉案赃款并获得被害人谅解，依法可对其从宽处罚。但其多次实施盗窃，入户实施盗窃，对其量刑时亦应予以考虑。综上，根据被告人吕江波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款，第二百六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、撤销（2019）京0107刑初247号刑事判决;二、被告人吕江波犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2019年12月27日止。罚金限自本判决生效次日起十日内缴纳。)三、在案扣押的Vivonexa手机一部，变价后折抵罚金执行。本判决为终审判决。审 判 长  陶 炜审 判 员  江 伟审 判 员  孙 燕二〇一九年十二月二十三日法官助理  丁睿智书 记 员  张 冉