北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2562号上诉人（原审原告）：王海库，男，汉族，1977年8月22日出生，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：张建民，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈世霞，北京市京师律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京签到餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区青年路西里3号院6号楼1层F1-09。法定代表人：王希，执行董事。委托诉讼代理人：邵培勋，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：高铁峰，北京市盈科律师事务所律师。上诉人王海库因与被上诉人北京签到餐饮管理有限公司（简称签到公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初81479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王海库上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判支持王海库一审全部诉讼请求；2.上诉费用由签到公司承担。事实与理由：一、一审认定侵权事实清楚，但一审法院判决赔偿数额上适用法律错误，应当支持王海库的一审主张赔偿300000元及支付73087元维权支出的合理费用。签到公司具有侵权恶意，王海库的涉案注册商标“监烤师”，是业内知名度较高的烧烤品牌，一审判决在判决赔偿金额时未考虑注册商标的美誉度。二、一审法院在判决赔偿金额时，未能对签到公司的主观恶性及损害后果给予足够考量，应当依法予以纠正。一审判决赔偿金额过低，且低于王海库的维权成本，损害了维权信心，不利于知识产权的保护。签到公司辩称，不同意王海库的上诉请求，同意一审法院判决。王海库仅提交了与北京市京师律师事务所签订的《委托代理协议》及律师费发票，不能证明王海库实际支付了律师费。一审判决认定王海库“在黑龙江省齐齐哈尔市经营‘监烤师’鲁西黄牛烧烤专门店”，该事实认定错误。签到公司在收到起诉状后立即停止使用“监烤师”三字的行为，努力降低对王海库的影响。签到公司的法定代表人王希身份证上登记的住址为齐齐哈尔市，但其本人已经在北京居住多年，不能主观臆断王希知晓涉案商标是注册商标。涉案商标并非驰名商标，知名度不高，且其并未提供在北京地区授权以及如何影响其授权的证据，其并未发生实际损失。王海库律师费约定标准畸高，对其不合理部分不应支持。王海库提交的《委托代理协议》第五条约定“参照北京市京师律师事务所收费标准》”，根据《北京市京师律师事务所法律服务收费办法》第二十二条第二款第2项规定：“争议标的在10万元以上至50万元人民币的（含50万元），5%-6%”，本案争议标的30万元，故本案律师费标准为1.5-1.8万元，但实际按6万元计算明显高出其标准。王海库注册商标为“监烤师”汉字及“JIANKAOSHI”全拼的组合，签到公司仅使用了“监烤师”三个汉字，签到公司自2018年5月22日起至2018年11月22日期间使用“监烤师”字样，涉嫌侵权行为情节轻微，并未因此获利。签到公司已于2018年11月22日向国家知识产权局商标局申请注册“煎烤侠”，公告期于2019年8月14日届满，签到公司已经取得“煎烤侠”的注册商标专用权。“煎烤侠”与“监烤师”具有明显区别，签到公司使用“煎烤侠”不构成侵权。一审判决认定经济损失30000元数额适当，认定合理费用5000元过高。王海库向一审法院起诉请求：1.判令签到公司立即停止侵害王海库注册商标专用权的行为；2.判令签到公司赔偿我经济损失300000元；3.判令签到公司承担维权合理支出73087元（律师费60000元，公证费12540元，餐费547元）。一审法院认定事实：2016年1月14日，王海库取得第15715098号“”注册商标专用权，核定使用在第43类备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧服务、流动饮食供应商品/服务上，有效期至2026年1月13日。王海库在黑龙江省齐齐哈尔市经营“监烤师”鲁西黄牛烧烤专门店，并开展加盟业务，将涉案商标、产品、专有技术、经营模式等商业资源以特许经营的方式授权给加盟商使用。为此，王海库提交了其与黑龙江省齐齐哈尔市依安县和安徽省合肥市经济技术开发区的加盟商签订的《监烤师特许加盟合同》和与内蒙古自治区呼伦贝尔市加盟商签订的《特许授权合同》。黑龙江省齐齐哈尔市依安县的加盟费用为每平米80元，不满300平米按照300平米计算，超出部分按每平米收费80元收费。安徽省合肥市经济技术开发区的加盟费用为每平米100元，不满300平米按照300平米计算，超出部分按每平米收费100元收费。内蒙古自治区呼伦贝尔市的加盟费为6万元。2018年8月8日，王海库委托代理人对大众点评网、美团网上签到公司经营的监烤师海鲜烤肉餐厅的宣传推广活动内容进行公证证据保全，大众点评网、美团网上上显示餐厅名称为“监烤师海鲜烤肉”，在餐厅详情中有餐厅门头牌匾、餐具上均使用了“监烤师”字样，在世界杯活动宣传图片中也标有“监烤师”字样。为此支付公证费2540元。2018年8月9日，王海库的委托代理人前往签到公司的经营地点北京市青南路西里3号院6号楼1层国美餐饮街底商一层“监烤师海鲜烤肉”餐厅进行证据保全。签到公司在经营场所中的门头牌匾、座椅靠背、餐具筷子、店员工装、座位号标签、预结单、银联pos单中均使用了“监烤师”字样。为此支出公证费10000元，店内消费547元。2018年4月，王希与沈毅签订《餐厅转让协议》，正式接手涉案餐厅的经营管理，王希接管之前餐厅名称为百谱烧烤涮肉餐厅，当月完成签到公司的股权变更手续。2018年4月，签到公司开始着手制定门头牌匾、餐具。签到公司的法定代表人王希的微信朋友圈显示，监烤师海鲜烤肉于2018年5月21日开始试营业。诉讼过程中，签到公司对门头牌匾、店员工装、预结单、大众点评及美团网上使用“监烤师”之处进行更改，更改为“煎烤侠”。店面名称改为“煎烤侠炭烤牛肉”，座椅靠背上的“监烤师”三字予以遮挡，店内餐具更换为没有“监烤师”字样的餐具。王海库对上述行为的真实性予以认可，认可签到公司在店面经营及网络营销均停止了“监烤师”字样的使用；但其认为签到公司虽然停止使用“监烤师”字样，但其在门头牌匾、服务人员工装、预结单、银联签购单及大众点评网上使用“煎烤侠”的行为仍然构成商标侵权，签到公司仍需停止侵权。签到公司为证明其使用“煎烤侠”标识的合理性，其提交了向国家工商行政管理总局商标局申请商标注册的受理通知书，申请时间为2018年11月22日。另查，王海库支付律师费60000元。以上事实，有注册商标证、公证书、网页打印件、《监烤师特许加盟合同》《特许授权合同》《餐厅转让协议》、微信截图、照片、公证费发票、消费发票、律师费发票、委托代理协议、当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：根据王海库的商标注册证，可以确认王海库享有第15715098号“”注册商标专用权。签到公司在经营场所中的门头牌匾、座椅靠背、餐具筷子、店员工装、座位号标签、预结单、银联pos单及大众点评网和美团网等处使用“监烤师”字样的行为，以及之后在门头牌匾、服务人员工装、预结单、银联签购单及大众点评网上使用“煎烤侠”字样的行为，起到了区分服务来源的作用，属于商标性使用。根据我国《商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，王海库的第15715098号“”注册商标核准使用范围为第43类备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧服务、流动饮食供应商品/服务上，与签到公司经营的监烤师海鲜烤肉餐厅，构成相同服务；“监烤师”是涉案权利商标的主要识别部分和呼叫部分，签到公司在经营场所中的门头牌匾、座椅靠背、餐具筷子、店员工装、座位号标签、预结单、银联pos单、大众点评网、美团网中使用了“监烤师”字样标识，与权利商标的字形、读音、字义相同，构成近似商标。综上，签到公司在相同的服务上，使用与王海库权利商标的近似商标，容易使相关公众对二者提供的服务来源产生混淆，或误认为有一定的关联，侵害了王海库对涉案商标享有的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于在诉讼期间签到公司将门头牌匾、服务人员工装、银联签购单及大众点评网、美团网上使用“监烤师”的部分改为“煎烤侠”的行为是否起到了停止侵权的效果，是否仍然构成侵权的认定，法院认为，判断商标是否近似，应从指被诉侵权的标识与王海库的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义是否相似，是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与王海库注册商标的商品有特定的联系来认定。认定商标近似应按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。具体到本案中，考虑到王海库与签到公司双方都是经营餐饮业，餐饮业的特点在于呼叫是区分商品来源的重要方式，签到公司更改过的煎烤侠标识，其主要部分的呼叫“煎烤”与权利商标“监烤”相同，以相关公众的一般注意力为标准，消费者仍然会对服务来源产生误认。因此，签到公司的更改行为并没有起到停止侵权的效果，其仍然应该停止在经营场所（包括但不限于门头牌匾、服务人员工装、银联签购单）及大众点评网、美团网等美食平台的侵权行为。对于赔偿经济损失的具体数额，王海库提交了其授权他人使用商标及特许经营合同证明其经济损失，对此法院认为，特许经营合同的对价并不完全是商标的授权使用对价，其还包括特许经营合同约定的产品、专有技术、经营模式等商业资源，且其无证据证明签到公司的侵权获利，故法院综合考虑涉案商标的知名度、商标对经营状况的贡献、签到公司侵权行为的性质和情节等因素酌情确定损失赔偿数额。对于王海库主张的合理费用，法院综合考虑必要性及合理性予以酌请支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，判决如下：一、北京签到餐饮管理有限公司于判决生效之日起立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；二、北京签到餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王海库经济损失30000元；三、北京签到餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王海库合理费用5000元；四、驳回王海库的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人提交了以下新的证据予以证明：上诉人王海库提交的证据如下：1.《商标使用许可合同备案表》；证明：王海库将“监烤师”商标授权许可肖军使用。2.营业执照；证明：鲁西黄牛监烤师烧烤经营者为肖军。3.《商标使用许可合同》；证明：王海库与肖军的许可时间及许可范围。4.哈尔滨银行通用凭证；证明：委托人王海库通过哈尔滨银行，以转账形式向北京市京师律师事务所支付律师费60000元。被上诉人签到公司提交的证据如下：第34831389号“煎烤侠”商标注册档案，证明签到公司享有“煎烤侠”注册商标专用权。经本院组织当事人质证，双方对对方提交证据的真实性、合法性、关联性予以认可，本院对上述证据予以采信。本院二审查明，王海库与肖军于2015年7月27日签订《商标使用许可合同》，约定王海库将第15715098号“”授权肖军使用在第43类餐馆等服务上，许可使用期限自2015年7月27日起至2026年1月13日止。该许可已经商标行政管理部门备案。肖军于2015年7月27日取得个体工商户《营业执照》，字号名称为“龙沙区监烤师鲁西黄牛主烤场”，经营场所为“龙沙区天怡小区商服楼00单元01层10号11号”。签到公司于2018年11月22日向国家知识产权局商标局申请在第43类“咖啡馆；餐厅；饭店”等商品或服务上注册“煎烤侠”商标，该商标的初审公告日期为2019年5月13日，注册公告日期为2019年8月14日，专用权期限为自2019年8月14日至2029年8月31日。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方当事人对一审法院查明的侵权事实无争议，但对签到公司应向王海库支付的合理费用数额及签到公司因侵犯商标权应赔偿王海库的损失数额存在争议。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条（现第六十三条）第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”对于王海库要求签到公司赔偿其经济损失300000元的主张，签到公司认为一审判决的数额合理。对于王海库已经为调查、取证支出的公证费、餐费共计13087元，签到公司并无异议。为支持其60000元律师费用的主张，王海库在一审审理中提交了其与北京市京师律师事务所就涉案纠纷于2018年8月9日签订的《委托代理协议》，双方约定律师费用为60000元，北京市京师律师事务所向王海库开具了同等数额的增值税发票。在二审中，王海库补充提交了哈尔滨银行股份有限公司出具的王海库于同日向北京市京师律师事务所支付60000元的付款凭证。对此，签到公司认为律师费用过高，且超出了北京市京师律师事务所规定的收费标准。本院认为，签到公司使用“监烤师”商标的行为已经构成对王海库的“”注册商标专用权的侵犯，签到公司应当进行赔偿。王海库为制止侵权行为支付包括公证费、餐费、律师费在内的维权费用，但对于因签到公司侵害商标权而向王海库支付的赔偿数额，王海库并未提交其所受实际损失或签到公司因侵权所获得的利益的证据。本院按照必要性及合理性原则，结合王海库提交的维权费用相关凭证、涉案商标的知名度、签到公司的侵权行为等因素综合考虑，酌定签到公司向王海库赔偿经济损失50000元、赔偿合理费用50000元。此外，鉴于签到公司在一审诉讼期间已经停止使用“监烤师”商标，签到公司在一审诉讼期间向国家知识产权局商标局申请注册“煎烤侠”商标，该商标在二审诉讼期间被核准注册，王海库并未在该商标初审公告期间提出异议，故在本案中该商标的使用是否侵犯第15715098号“”注册商标专用权本院不予认定。“煎烤侠”商标的申请注册是否违反《中华人民共和国商标法》的规定，在先权利人或利害关系人可以通过商标行政确权程序解决。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但酌定签到公司应当赔偿经济损失及合理费用的数额过低，本院根据王海库在二审期间提交新的证据后确认的事实并结合相关证据，对签到公司应向王海库赔偿经济损失、合理费用的数额予以调整，对王海库的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初81479号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初81479号民事判决第四项；三、变更北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初81479号民事判决第二项为北京签到餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王海库经济损失50000元；四、变更北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初81479号民事判决第三项为北京签到餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王海库合理费用50000元。五、驳回王海库的其他诉讼请求。一审案件受理费6896元，由王海库负担5396元（已交纳），由北京签到餐饮管理有限公司负担1500元（于本判决生效后十日内交纳）。二审案件受理费人民币6372元，由王海库负担4872元（已交纳），由北京签到餐饮管理有限公司负担1500元（于本判决生效后十日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨绍煜审 判 员 马兴芳审 判 员 刘义军二〇一九年十二月十九日法官助理 董 红书 记 员 陈 璐