山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3077号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司，住所地:三门峡市崤山路中段58号。 负责人：韩建丽，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王洪周，河南崤山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺晓军，男，汉族，1972年11月9日生，住山西省万荣县。 委托诉讼代理人：杨波，山西禹华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河津市鸿锐运输有限公司，住所地:河津市东都商城九区。 法定代表人:薛莲香，系公司经理。 委托诉讼代理人：樊峥峰，山西正豪律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司(以下简称三门峡分公司）因与被上诉人贺晓军、河津市鸿锐运输有限公司保险合同纠纷一案，不服河津市人民法院（2019）晋0882民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。 上诉人三门峡分公司上诉请求：1.请求二审法院改判山西省河津市人民法院（2019）晋0882民初1826号民事判决书，改判上诉人少承担赔偿责任26960元。2.二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院的判决未扣除除冀Ｃ×××××车交强险应赔偿部分不合法。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，交通事故造成的损害应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。本次事故中冀Ｃ×××××车的驾驶员王刚无责任，冀Ｃ×××××的交强险承保公司应首先在交强险无责赔偿范围12000元限额内承担赔偿责任。剩余部分损失再由其他责任方承担。一审中被上诉人贺晓军未起诉冀Ｃ×××××的交强险承保公司，应视为对该部分赔款的主动放弃，一审法院在计算其损失时，应将该12000扣除。二、一审判决上诉人承担误工费违反保险合同的约定，不合法。上诉人与被上诉人签订的保险合同特别约定第一条明确约定：本保险使用保险条款名称为《雇主责任保险条款（1999版）》，不包括误工津贴。故被上诉人的误工费不应由上诉人承担。1、2018年6月7日《运城市中级人民法院民四庭会议纪要》司法鉴定统一由中院对外委托，当事人在立案前已经委托鉴定的，对方当事人申请重新鉴定的，原则上应当予以支持。综上所述，请求二审法院查明事实，公正判决，支持上诉人合法的上诉请求。 被上诉人贺晓军辩称：一审认定事实及适用法律正确，上诉人关于要扣除冀Ｃ×××××车交强险赔偿部分的上诉理由不成立，根据保险法第六十条的规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。上诉人作为保险人对上诉人进行赔偿后，可依法向冀Ｃ×××××车交强险承保公司行使追偿权；又依据保险法司法解释二第十九条规定，保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。上诉人的上诉理由不应予以支持。上诉人所述保险合同及条款的约定，不承担误工费，依据保险法司法解释二第九条规定，属于免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。依据保险法第十七条规定，上诉人应向投保人送达格式条款，并对保险合同中免除保险人责任的条款，向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人无法证明其向投保人送达了格式条款并尽到了明确说明义务，其上诉理由不成立。一审法院计算被上诉人残疾赔偿金时，因上诉人构成两处十级伤残，赔偿系数应为11%，一审按照10%予以计算，请求二审法院予以审查。 被上诉人河津市鸿锐运输有限公司辩称：一、关于贺晓军和河津市鸿锐运输有限公司（以下简称鸿锐公司）之间的关系问题。鸿锐公司和贺晓军之间不存在任何的雇佣关系，而是分期付款关系，鸿锐公司对贺晓军的损失不承担任何赔偿责任。晋Ｍ×××××号车系被上诉人贺晓军2017年9月12日以分期付款形式向河津市鸿锐有限公司（以下简称鸿锐公司）购买，至今尚未付清车款。依据最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复，鸿锐公司作为分期付款的出卖方，对贺晓军的损失不应承担任何赔偿责任。（此事实一审判决第五页第三段一审法院已经认定）二、对被上诉人贺晓军的损失问题。1、对贺晓军一审中的诉讼请求问题。一审中贺晓军变更诉讼请求为：要求被告赔偿损失109688.12元及后续治疗费11000元。（一审庭审笔录第五页）共计要求赔偿120688.12元。依据贺晓军提供的赔偿明细，该费用包括：医疗费38911.12元，残疾赔偿金31035元*20年*11%=68277元，鉴定费2500元，以及后续治疗费11000元，四项共计120688.12元。也就是说贺晓军起诉时并未起诉误工费。一审判决保险公司承担误工费确实超出了贺晓军的诉讼请求。应当予以纠正。2、对贺晓军的残疾赔偿金问题。贺晓军被鉴定为两个十级伤残，伤残系数应当为11%，一审却认定伤残系数为10%，少判决31035元*20年*0.1%=68277元，也应当予以纠正。3、对于保险公司的免赔率问题，应当按照保险单中的约定来进行免赔。对保险条款中的免赔问题，保险公司没有履行免责条款的明确告知义务，排除了被保险人一方主要权利，应当认定为无效条款。因此贺晓军的医疗费为：医疗费38911.12元+11000元（后续治疗费）=49911.12元。已经超出了雇主责任险医疗费4万元的保险限额，故应当计算为40000元-500元（免赔额）=39500元*（1-10%免赔率）=35550元。此点一审法院认定正确。残疾赔偿金：31035元*20年*11%=68277元+鉴定费2500元=70777元-500元（免赔额）=70277元*（1-10%免赔率）=63249.3元。鉴定费是为确定损失发生的必要的合理的费用，应当包含在残疾赔偿金中。此点一审法院伤残系数计算错误，也没有计算鉴定费，因此计算错误，应当予以纠正。因此，贺晓军的损失应当为35550元+63249.3元=98799.3元。该损失应当由保险公司全部赔偿。三、对于上诉人保险公司认为是否扣除三者车交强险问题。《保险法》第60条已经确定了保险公司向第三者追偿的权利，法理就在于保险公司不能将向第三者追偿的诉讼成本转嫁到被保险人身上。本案系保险合同关系，不涉及第三者，因此保险公司该上诉的理由不能成立。四、对保险公司上诉要求重新鉴定的问题。一审庭审中，一审法院要求保险公司庭后七日内以书面形式提交重新鉴定申请，但保险公司在该期限内未申请重新鉴定，视为自己放弃重新鉴定，因此其在二审中提出重新鉴定，不应当予以支持。综上，一审法院对贺晓军的医疗费认定正确，对残疾赔偿金认定错误，对误工费超出贺晓军的诉讼请求，应当予以纠正。鸿锐公司作为分期付款的出卖方，和贺晓军不存在任何雇佣关系，对贺晓军的损失不应当承担任何赔偿责任。 被上诉人贺晓军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、二次手术费等各项费用共计217953.83万元，原告保险公司在保险限额内承担赔偿责任。2、本案诉讼费由被告承担。被上诉人贺晓军一审当庭将第一项诉讼请求的金额变更为120688.12元。 一审认定事实：2018年3月20日06时30分许，原告贺晓军驾驶晋Ｍ×××××号重型半挂牵引车沿锡海线207国道由北向南行驶至2489KM+150M处时，与前方同向王钢驾驶的冀Ｃ×××××号陕汽牌重型半挂牵引车发生追尾碰撞，造成双方车辆受损和贺晓军、畅志斌受伤的交通事故。2018年3月28日宜城市公安局交通警察大队作出的鄂公交认字[2018]第00087号道路交通事故认定书，认定：原告贺晓军负事故全部责任。事故发生后，原告先在宜城市人民医院进行门诊治疗，于事故当日又转到万荣博仁骨科医院住院治疗65天，于2018年5月24日出院，出院医嘱：1、加强踝关节屈伸功能锻炼；2、门诊定期换药，观察植皮病情变化；3、不适随诊。原告在两家医院共花费医疗费38911.12元。2018年12月14日，山西省万荣司法鉴定中心作出万荣司法鉴定中心（2018）临鉴个委字第90号《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：贺晓军右膝关节前交叉韧带损伤术遗留功能障碍属十级伤残；右踝关节功能丧失程度属十级伤残；右腓骨骨折及右膝关节前交叉韧带修补术内固定取出术费用估算为11000元。原告花费鉴定费用2500元。原告贺晓军系家庭户口，其与就晋Ｍ×××××号重型半挂牵引车系原告以分期付款方式从被告河津市鸿锐运输有限公司购买，本案所涉事故发生时，车款尚未付清。被告河津市鸿锐运输有限公司与被告三门峡分公司签订了《雇主责任保险合同》，为晋Ｍ×××××号半挂牵引车在被告三门峡分公司投保了雇主责任保险，该保险合同约定每人伤亡责任限额40万，免赔500元，免赔率10%；每人医疗费用责任限额4万元，免赔500元，免赔率10%；保险期间为2017年9月11日0时起至2018年9月10日24时止；当车主作为司机或跟车人员时，发生保险责任范围索赔时，保险人负赔偿责任。一审法院认为，被告河津市鸿锐运输有限公司与被告三门峡分公司之间签订的《雇主责任保险合同》系双方的真实意思体现，合法有效。《雇主责任保险合同》签订后，原告以分期付款方式从被告河津市鸿锐运输有限公司购买了保险合同的保险标的晋Ｍ×××××号半挂牵引车，原告即承继该《雇主责任保险合同》约定的权利义务。故原告有权要求被告在保险合同内赔偿各项损失。原告贺晓军因本案所涉交通事故受到的《雇主责任保险合同》约定的各项损失有：1、医疗费38911.12元；2、伤残赔偿金31035元/年*10%*20年=62070元；3、误工费1700/30天*264天（按最低工资标准计算）=14960元；4、二次手术费11000元。因雇主责任险的每人身伤亡责任限额40万，免赔500元，免赔率10%；每人医疗费用责任限额4万元，免赔500元，免赔率10%，因此被告人民财保三门峡市分公司在医疗费用赔偿限额内赔偿原告贺晓军医疗费共35550元，在人身伤亡赔偿限额内赔偿原告68877元，以上共计104427元。原告其他诉讼请求、举证不力，不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第二十三条、第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告贺晓军104427元；驳回原告贺晓军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费795元，由被告中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司负担440元，原告贺晓军负担355元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 经二审审理查明：一审审理中2019年8月12日，被上诉人贺晓军申请撤回对阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司的起诉，一审法院作出（2019）晋0882民初1826号民事裁定书予以准许。一审庭审中，被上诉人贺晓军变更诉讼请求为109688.12元，二次手术费1.1万元，共计要求赔偿120688.12元，依据被上诉人贺晓军提供的赔偿明细该120688.12元包括：医疗费用38911.12元，残疾赔偿金31035元×20年×11%=68277元，鉴定费2500元及后续治疗费11000元。其他事实与一审查明一致。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。被上诉人河津市鸿锐运输有限公司作为投保人与上诉人三门峡分公司订立了雇主责任保险合同，保险责任期限为2017年9月11日零时至2018年9月10日二十四时止，保险事故发生于2018年3月20日，因保险合同约定当车主作为司机或跟车人员时，发生保险责任范围索赔时，保险人负赔偿责任，故被上诉人贺晓军有权依据保险合同主张权利。一审法院确定上诉人应赔偿被上诉人贺晓军医疗费用为35550元，各当事人无异议，本院予以确认。残疾赔偿金为：（31035元×11%×20年-500元）×（1-10%）=60999.3元，以上两项合计为：35550元+60999.3元=96549.3元。上诉人三门峡分公司上诉人认为一审法院判决未扣除冀Ｃ×××××车交强险应赔偿部分不合法的上诉理由于法无据，本院不予采信。上诉人三门峡分公司上诉认为误工费不应由其承担的上诉理由具有合同依据，本院予以采纳。一审判决对被上诉人贺晓军的误工费予以处理超越了当事人诉讼请求，本院予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事保险法》第二十三条、第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下： 一、维持河津市人民法院（2019）晋0882民初1826号民事判决第二项； 二、撤销河津市人民法院（2019）晋0882民初1826号民事判决第一项； 三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人贺晓军医疗费、残疾赔偿金共96549.3元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费795元，由被上诉人贺晓军负担355元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡分公司负担440元；二审案件受理费474元，由被上诉人贺晓军负担200元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡分公司负担274元；鉴定费2500元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林学武 审判员  梅智勇 审判员  席少君 二〇一九年十二月十六日 书记员  余 婧