吉林省吉林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉02刑终311号原公诉机关吉林省舒兰市人民检察院。上诉人（原审被告人）付明，住黑龙江省五常市。辩护人钟国伟，黑龙江拓达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王可全，住舒兰市。辩护人张少一，吉林常春律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘春红，住舒兰市。原审被告人韩丽对，住舒兰市。原审被告人张丽妹，住舒兰市。原审被告人刘杨，住舒兰市。原审被告人孙立磊，住舒兰市。原审被告人关颖，住舒兰市。原审被告人韩丽双，住舒兰市。原审被告人刘永芝，住舒兰市。原审被告人严卫晶，住舒兰市。原审被告人孙丽，住舒兰市。原审被告人汪晓英，住舒兰市。原审被告人贾佳，住舒兰市。原审被告人宋春影，户籍所在地吉林省舒兰市。原审被告人季洪梅，住舒兰市。原审被告人胡云静，住舒兰市。原审被告人许艳丽，住舒兰市。原审被告人姜鹤，住舒兰市。原审被告人王春秋，住舒兰市。吉林省舒兰市人民法院审理吉林省舒兰市人民检察院指控原审被告人付明、王可全、刘春红、韩丽对、张丽妹、刘杨、孙立磊、关颖、韩丽双、刘永芝、严卫晶、孙丽、汪晓英、贾佳、宋春影、季洪梅、胡云静、许艳丽、姜鹤、王春秋犯诈骗罪一案，于2019年9月16日作出（2018）吉0283刑初292号刑事判决。宣判后，原审被告人付明、王可全、刘春红不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取吉林市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年2月，付亮（在逃）与被告人付明、王可全、刘春红共同成立舒兰市八百亿商贸有限公司，被告人王可全为法定代表人，被告人付明为监事，公司地点为舒兰市铁东街1490号中央公馆二期V1-2-1202号。付亮负责提供被害人联系方式、评书机及“欧米伽叁”等保健品，被告人王可全、刘春红负责公司日常经营，付亮、付明、王可全、刘春红各占25%分红比例。2017年3月至2018年1月4日，被告人王可全、刘春红通过各种途径先后招聘话务员韩丽对、张丽妹、刘杨、孙立磊、关颖、韩丽双、刘永芝、严卫晶、孙丽、汪晓英、贾佳、宋春影、季洪梅、胡云静、许艳丽、姜鹤、王春秋等人，后话务员按照已经编撰好的话术，冒充“吉林心脑血管康复中心”工作人员等身份向不特定被害人拨打电话赠送评书机，获取个人信息，继而以“吉林心脑血管康复中心”工作人员等身份向收到评书机的被害人虚夸产品功效，销售“欧米伽叁”、“熊胆粉”、“雪莲”等多种保健品，销售金额为人民币779004.00元。其中被告人韩丽对拨打电话22500条，被告人张丽妹拨打电话22400条，被告人刘杨拨打电话22300条，被告人孙立磊拨打电话22100条，被告人关颖拨打电话19400条，被告人韩丽双拨打电话19100条，被告人刘永芝拨打电话17300条，被告人严卫晶拨打电话16200条，被告人孙丽拨打电话14980条，被告人汪晓英拨打电话11400条，被告人贾佳拨打电话9300条，被告人宋春影拨打电话6100条，被告人季洪梅拨打电话5400条，被告人胡云静拨打电话5400条，被告人许艳丽拨打电话4900条，被告人姜鹤拨打电话4600条，被告人王春秋拨打电话1200条。原审判决认定上述事实的证据有被告人付明等人供述，证人任某、郝某、张某、王某等人证言，被害人王某、柳某某、汪某、张某某等人证言，案件提起、到案经过、扣押清单、银行卡交易明细、话术单、快递信息明细、记账本、微信聊天记录等。针对控辩双方的意见，结合全案事实、证据及相关法律规定，原审法院综合评判如下：（一）关于各被告人及辩护人主张的本案不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。经查，被告人付明等人编造与实际不符的保健品的功效、虚构并冒充“吉林心脑血管康复中心”工作人员等这一根本不存在的机构和身份，隐瞒货品低价的真相，使他人陷入错误认识信以为真，付巨款购买低价产品，符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。（二）关于被告人及辩护人针对起诉书指控的犯罪数额1280991.00元提出异议，认为其中含有未发货、拒收、退货的数额。经查，公诉机关认定此数额的依据为被告人记载的账本，但因被告人提出异议，没有足够的被害人的陈述意见，故各被告人及辩护人的相关辩护意见，予以采纳。按照被告人账本中记载的被害人购买信息与顺丰快递信息中显示的重合部分数额，即快递员实际代收货款的数额779004.00元认定为本案犯罪数额。另外，各被告人及辩护人关于被告人等购买产品的成本应从犯罪数额中扣除的辩护意见，无法律依据，不予采纳。（三）关于被告人付明、王可全、刘春红及辩护人钟国伟、孙国良、汤俊勇主张复购的数额不应认定为犯罪数额的辩护意见不予采纳。上述被告人及辩护人认为复购意味着被害人基于对产品的信任而自愿购买，非因被告人的欺诈而上当受骗购买。根据现有证据，能够看出被告人等反复拨打电话给同一被害人的事实以及被害人均为认知能力较弱的老年人的情况，复购并不意味着被告人的行为是合法的。另外，被告人及辩护人主张有些消费者是在看到电视广告才购买的产品，但现有证据显示被害人拨打电视广告播出的电话号后收到的就是被告人等发送的评书机等资料，并按照评书机上显示的电话号400-6884-878拨打电话购买的产品。（四）关于起诉书指控付明、王可全、刘春红共同成立舒兰市八百亿商贸有限公司，付亮、付明、王可全、刘春红四人各占25%分红比例的事实，虽然被告人付明和刘春红提出异议，认为与事实不符，但有舒兰市八百亿商贸有限公司企业工商注册登记档案材料、刘春红和王可全等其余被告人在侦查机关的供述、刘春红和王可全的微信聊天记录、证人证言等证据证实，足以认定。（五）关于各被告人的违法所得，本着有利于被告人的原则认定，被告人付明人民币四万元、王可全人民币三万元、刘春红人民币三万元。原审法院认为，被告人付明、王可全、刘春红组织被告人韩丽对等十七名被告人以非法占有为目的，虚构销售身份，隐瞒货品低价真相，向不特定多数人拨打电话，欺骗他人使其以明显高于市场价格购买产品，从而骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人付明、王可全、刘春红、韩丽对、张丽妹、刘杨、孙立磊、关颖、韩丽双、刘永芝、严卫晶、孙丽、汪晓英、贾佳、宋春影、季洪梅、胡云静、许艳丽、姜鹤、王春秋犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。其中被告人付明、王可全、刘春红共同经营公司、组织实施犯罪，应对全案犯罪事实和结果负责，其犯罪数额特别巨大；被告人韩丽对、张丽妹、刘杨、孙立磊、关颖、韩丽双、刘永芝、严卫晶、孙丽、汪晓英、贾佳、宋春影、季洪梅、胡云静依其拨打电话次数已达情节特别严重（未遂）；被告人许艳丽、姜鹤、王春秋依其拨打电话次数已达情节严重（未遂）。被告人付明、王可全、刘春红共同经营公司、组织实施犯罪，并直接获得犯罪利益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其余十七名被告人起次要、辅助作用，系从犯，对从犯相对于主犯依法应从轻、减轻处罚。被告人付明曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应该判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应从重处罚，其余被告人系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。被告人付明当庭辩解其为主动到案，与事实不符，此意见不予采纳。被告人王可全、韩丽对、张丽妹、刘杨、孙立磊、关颖、韩丽双、刘永芝、严卫晶、孙丽、汪晓英、贾佳、宋春影、季洪梅、胡云静、许艳丽、姜鹤、王春秋能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上述被告人韩丽对等十七名从犯同时又能够积极提供财产型担保，可酌情从轻处罚，其犯罪情节较轻，有悔罪表现，同时考虑其住所地的基层组织愿意落实社区矫正的意见，宣告缓刑无再犯罪危险，对其所居住社区无重大不良影响，依法对其适用缓刑。各被告人及各辩护人的相关辩护意见，予以采纳，其他辩护意见，不予采纳。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条第二款、第三款、第六条之规定，判决：一、被告人付明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人王可全犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人刘春红犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人韩丽对犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人张丽妹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。六、被告人刘杨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。七、被告人孙立磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人关颖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。九、被告人韩丽双犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元。十、被告人刘永芝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。十一、被告人严卫晶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。十二、被告人孙丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。十三、被告人汪晓英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。十四、被告人贾佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。十五、被告人宋春影犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。十六、被告人季洪梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。十七、被告人胡云静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。十八、被告人许艳丽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。十九、被告人姜鹤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。二十、被告人王春秋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。二十一、继续追缴被告人付明、王可全、刘春红人民币779004.00元（以下币种同），退还给被害人王德6976.00元、柳世珍2980.00元、汪军2100.00元、张翠英7960.00元、魏连江2380.00元、郭瑞玲3100.00元、付慧芳2000.00元、胡永恒4470.00元、刘朝忠2980.00元、聂玉考4760.00元、李福柱5000.00元、丛洁滋1800.00元、刘国顺1800.00元、徐学岐1000.00元、蒋云福2980.00元、潘钦孝1920.00元、周云梅2980.00元、马文合2000.00元、谭文朝2980.00元、王淑芝1490.00元、蒋喜梅5960.00元、郜付云2980.00元、王积才2980.00元、高彬4080.00元、赵兴彩1200.00元、赵桂芝5000.00元、蔡国明5960.00元、李俊4170.00元等。二十二、继续追缴各被告人违法所得，其中被告人付明人民币四万元、被告人王可全人民币三万元、刘春红人民币三万元，予以没收，上缴国库。二十三、公安机关扣押的各被告人犯罪工具以及其他物品，予以没收。上诉人付明提出：1.原审判决认定“隐瞒货品低价的真相”错误，其在销售过程中不仅没有隐瞒价格，反而是低于厂家价格进行销售，且销售价格能够被一般公众接受，没有超出一般公众的认知范围，其行为属于市场交易行为，不能以此作为认定其构成诈骗罪的事实依据。2.原审判决认定数额中包含重复计算、被害人基于对产品的信任而主动购买及被害人并非受到欺骗而购买的数额，量刑过重。其辩护人提出：1.被害人没有因为付明虚构身份的行为陷入错误认识之后作出财产处分，被害人是在验收后明知是保健品而继续付款的，其购买保健品的行为是主观自愿行为，付明虚构身份销售保健品的行为不符合诈骗罪的主观构成要件。2.付明销售真实的保健品获得利润的行为不具有非法占有的目的。付明的行为不构成诈骗罪。上诉人王可全提出：1.其主观上没有欺骗故意，只是对产品扩大了宣传，不构成诈骗罪。2.涉案数额认定不清，量刑过重。其辩护人提出：1.原审判决以“被告人付明等人编造与实际不符的保健品的功效、虚构并冒充吉林心脑血管康复中心工作人员身份，隐瞒货品低价的真相，使他人陷入错误认识”为由，认定付明等人构成诈骗罪事实不清，证据不足。夸大宣传属于产品销售过程中的常见手段，不应认定为虚构事实行为；冒充吉林心脑血管康福中心工作人员不足以使被害人陷入错误认识，更不会因此导致被害人处分其财产，不应将此行为认定为虚构事实行为；出售商品明码标价，不存在隐瞒真相行为。2.原审判决认定犯罪数额事实不清，证据不足，被害人复购及退货的数额不应计入犯罪数额。3.王可全系从犯。上诉人刘春红提出：其不是公司股东，只是员工，原审判决量刑过重。吉林市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和采信的证据与原审相同。本院认为，上诉人付明、王可全、刘春红以非法占有为目的，组织原审被告人韩丽对、张丽妹、刘杨、孙立磊、关颖、韩丽双、刘永芝、严卫晶、孙丽、汪晓英、贾佳、宋春影、季洪梅、胡云静、许艳丽、姜鹤、王春秋虚构销售身份，隐瞒货品低价真相，向不特定多数人拨打电话，欺骗他人使其以明显高于市场价格购买产品，从而骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。上诉人付明、王可全、刘春红诈骗犯罪数额特别巨大；原审被告人韩丽对、张丽妹、刘杨、孙立磊、关颖、韩丽双、刘永芝、严卫晶、孙丽、汪晓英、贾佳、宋春影、季洪梅、胡云静拨打电话次数已达情节特别严重，但系未遂；原审被告人许艳丽、姜鹤、王春秋拨打电话次数已达情节严重，但系未遂。上诉人付明、王可全、刘春红共同经营公司，组织实施犯罪，并直接获得犯罪利益，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。原审被告人韩丽对、张丽妹、刘杨、孙立磊、关颖、韩丽双、刘永芝、严卫晶、孙丽、汪晓英、贾佳、宋春影、季洪梅、胡云静、许艳丽、姜鹤、王春秋起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。付明曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。王可全及原审被告人韩丽对、张丽妹、刘杨、孙立磊、关颖、韩丽双、刘永芝、严卫晶、孙丽、汪晓英、贾佳、宋春影、季洪梅、胡云静、许艳丽、姜鹤、王春秋能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。韩丽对、张丽妹、刘杨、孙立磊、关颖、韩丽双、刘永芝、严卫晶、孙丽、汪晓英、贾佳、宋春影、季洪梅、胡云静、许艳丽、姜鹤、王春秋能够积极提供财产刑担保，犯罪情节较轻，有悔罪表现，同时考虑其住所地的基层组织愿意落实社区矫正的意见，宣告缓刑无再犯罪危险，对其所居住社区无重大不良影响，依法可以宣告缓刑。对于上诉人付明、王可全及辩护人提出付明、王可全行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护观点，经查，付明、王可全等人为获取高额利润，组织多人冒充“吉林心脑血管康复中心”工作人员，通过打电话的方式，向被害人夸大宣传保健品的功效，致使被害人在受到欺骗情况下花费高价购买保健品，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对该上诉理由和辩护观点不予支持。对于上诉人付明提出低于厂家价格进行销售的上诉理由，因没有证据证明，且与被告人销售保健品营利的事实不符，故对该上诉理由不予支持。对于上诉人付明、王可全及辩护人提出原审判决认定数额不清，认定数额中包含重复计算、被害人基于对产品的信任而主动购买及被害人并非受到欺骗而购买的数额的上诉理由和辩护观点，经查，原审判决根据快递信息显示被害人实际收货的数额认定为涉案诈骗数额，认定依据客观充分，本案被害人是受到被告人虚构的主体身份的欺骗而购买保健品，故对被害人购买的保健品数额应认定为诈骗数额，故对该上诉理由和辩护观点不予支持。对于上诉人刘春红提出其不是公司股东的上诉理由及王可全辩护人提出应认定王可全为从犯的辩护观点，经查，结合刘春红、王可全及其他被告人供述，证人任某、王某等人证言，微信聊天记录以及工商登记档案材料等证据，能够认定刘春红、王可全在公司行使管理权力，系公司股东，王可全在本案中并非其次要作用，故对该上诉理和辩护观点由不予支持。对于三名上诉人提出原审判决量刑过重的上诉理由，因三人组织他人实施诈骗犯罪涉案数额77万余元，属于数额特别巨大，且系以虚假身份通过拨打电话夸大产品功效的方式骗取被害人钱款，其犯罪社会危害性较大，原审判决根据其犯罪情节对其判处刑罚符合法律规定，量刑适当，故对该上诉理由不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨玉坤审判员  陈 迪审判员  曹 骊二〇一九年十二月六日书记员  金 越